山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临法民初字第2429号
原告：刘成祥。
委托诉讼代理人：张泮赫，山东宇明律师事务所律师。
被告：寿光市建筑工程有限公司，住所地寿光市上口镇广陵村。
法定代表人：李炳奎，董事长。
委托诉讼代理人：张秉纲，山东仓圣律师事务所律师。
被告：张金铃。
原告刘成祥与被告寿光市建筑工程公司（以下简称寿光建筑公司）、张金铃健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张泮赫、被告寿光建筑公司委托诉讼代理人张秉纲、被告张金铃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘成祥向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗、误工、护理、伤残等损失10万元，诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告张金铃借用被告寿光建筑公司的施工资质，承建临朐县东城街道吕家庙社区1号高层安置楼。原告等受雇于被告。2014年1月15日下午1时30分左右，原告在该1号楼地下车库通道安装玻璃时，不慎从地下车库顶部摔下，导致人身严重损伤，经住院治疗现好转出院。原告参加灵活就业人员工伤保险，原告的医疗费损失已通过工伤保险基金获取部分救济。但原告的其他损失，被告仅支付1000元，其余协商未果。原告认为，原告在工作时间、工作场所、因工作原因受伤，被告应承担民事责任。
被告寿光建筑公司辩称，与原告不是雇佣关系，被告张金铃系寿光建筑公司的项目经理。请驳回原告的诉讼请求。
被告张金铃辩称，与原告不具有雇佣关系，对原告的损失不承担赔偿责任。
经审理查明，2011年10月10日，被告寿光建筑公司与案外人临朐县城市建设投资开发有限公司签订协议书，被告寿光建筑公司承建吕家庙1号楼及一期地下车库，承包范围为招标文件及图纸所示范围。
2014年1月15日，原告刘成祥在吕家庙1号楼地下车库出入口安装顶棚玻璃时从高处坠落受伤。2014年1月15日至2月18日、2015年1月10日至1月23日、2016年1月11日至1月19日，原告三次入临朐县人民医院住院治疗。经临朐县人力资源和社会保障局认定，原告刘成祥是灵活就业人员，受到的伤害为工伤。原告刘成祥通过工伤保险报销部分医疗费。原告刘成祥第一次住院治疗费有18040.34元未报销，另有711.91元不在医疗目录内。第二次住院治疗2126.79元未报销，第三次住院治疗101.24元未报销。2014年9月28日，原告另支付检查费660元。以上原告刘成祥未能报销的医疗费为21640.28元。
经原告刘成祥申请，本院依法委托潍坊临朐法院司法鉴定所对原告刘成祥的伤情进行鉴定。经鉴定，原告刘成祥脾破裂切除构成捌级伤残，多发肋骨骨折构成拾级伤残。休治期自受伤日起240天，休治期医疗费按经治医院实际支出审核认定，第一次住院期间（34天）需二人护理，出院后51天（含第二、第三次住院期间）内需一人护理。营养费2000元。原告刘成祥支付鉴定费2000元。
被告寿光建筑公司同时承建了吕家庙2号楼并投保泰康人寿保险公司的保险。2014年8月25日，被告寿光建筑公司向泰康人寿保险公司出具证明，“我单位在临朐县吕家庙2#楼工程，模板工刘成祥身份证号××，在2014年1月15日在工作中不慎从高处坠落，导致内脏破裂、颅骨骨折。后送至临朐县人民医院治疗，于2014年2月18日出院。现已痊愈，特此证明。寿光市建筑工程有限公司。2014-8-25”。原告刘成祥为请被告寿光建筑公司出具上述证明向保险公司理赔，于2014年9月30日给被告寿光建筑公司出具承诺书：“我叫刘成祥，2014年在施工吕家庙1#楼地下车库坡道雨棚过程中不慎跌落，摔成重伤，为了减轻费用负担想通过本公司施工的吕家庙2#楼项目意外保险处理部分医疗费用，请公司提供方便，并承诺该事故与寿光建筑工程公司无关。承诺人：刘成祥。2014-9-30（经手人：吴淑霞）”。因原告刘成祥受伤的地点是1#楼地下车库出入口，不在保险公司承保范围内，泰康人寿保险公司未予理赔。
被告寿光建筑公司为证明吕家庙1#楼地下车库出入口顶棚不属于其施工范围，工程已于2013年12月10日完工，提交施工合同、图纸、工程竣工验收记录、监督检查表、质量保修书。施工图纸标示：“车库钢骨架安全玻璃围护，有专业公司设计安装。钢化夹胶玻璃雨棚，有专业公司二次设计。”工程竣工验收记录、监督检查表验收合格及质量保修书落款时间为2013年12月10日。原告质证意见为，出入口顶棚不在施工图纸涉及的承包范围内，不等于被告对该工程增加的雨棚等工程不存在施工合同关系。
原告刘成祥申请本院调取了2015年7月7日被告寿光建筑公司向临朐县审计局提交的工程结算资料提交汇总表，该汇总表中被告寿光建筑公司施工的吕家庙工程包括1#楼地下车库出入口顶棚。被告质证意见为除了时间以外，对真实性无异议，总表中有地下车库出入口顶棚，本身是建设方单独发包给原告。原告将车库顶棚建筑工程债权转让给被告，被告一并向建设方提交结算资料。
被告寿光建筑公司另提交与原告刘成祥于2015年8月4日签订的结算协议一份：“甲方：寿光市建筑工程有限公司，乙方：刘成祥。吕家庙1#高层地下车库防雨棚等附属工程，属工程合同以外工程，经双方约定由刘成祥施工并与发包方独立结算。因发包方迟迟不与结算，致使资金回收缓慢。经双方协商同意，按18万元作为结算价格，由寿光市建筑工程有限公司支付，同时原协议作废，本项工程直接由寿光市建筑工程有限公司与建设单位进行结算。”甲方代表张金铃、乙方刘成祥（经手人吴淑霞）签字。2015年8月4日被告寿光建筑公司支付原告刘成祥工程款16万元，8月6日支付工程款1.8万元。
临朐县东城街道吕家庙村为临政发（2015）23号文件确定的城中村，原告刘成祥的伤残赔偿金、误工费、护理费等各项赔偿费用可按城乡结合部的标准认定。原告刘成祥的伤残赔偿金为174320元[（12930元/年＋31545元/年）÷2×20年×32%]。原告刘成祥的误工费为14621.92元[（12930元/年＋31545元/年）÷2÷365天×240天]，护理费为7006.33元[（12930元/年＋31545元/年）÷2÷365天×115天]。交通费酌情认定500元。
以上，原告刘成祥的伤残赔偿金174320元、误工费14621.92元、护理费7006.33元、交通费500元、法医鉴定费2000元、营养费2000元、未报销的医疗费21640.28元，共计222088.5元。
另查明，被告张金铃是被告寿光建筑公司的项目经理。原告刘成祥受伤后，被告张金铃支付原告刘成祥1000元。原告刘成祥主张该1000元为赔偿金，被告主张该1000元是去医院看望刘成祥的慰问金。2014年5月29日，原告刘成祥支付劳动能力鉴定检查费2440元。2016年4月1日至4月4日，原告刘成祥以主要诊断为肠梗阻入临朐县朐山医院住院治疗支付医疗费1816.69元。
以上事实，有工伤认定决定书、病历、医药费单据、鉴定意见书、建设工程施工合同、图纸、验收记录、工程结算资料提交汇总表等证据在案为证，足以认定。
本院认为，本案双方争议的焦点为原、被告双方是否是雇佣关系或存在其他关系。结合庭审中原、被告提交的施工合同、结算协议及本院调取的工程结算资料提交汇总表，原、被告之间不属于雇佣关系。被告寿光建筑公司向临朐县审计局提交的工程结算资料提交汇总表证明涉案吕家庙1#楼地下车库及出入口顶棚为被告寿光建筑公司承建。原告刘成祥与被告寿光建筑公司签订的结算协议中“吕家庙1#高层地下车库防雨棚等附属工程，属工程合同以外工程，经双方约定由刘成祥施工并与发包方独立结算”证明吕家庙1#高层地下车库出入口顶棚等附属工程是由被告寿光建筑公司与原告刘成祥约定由原告刘成祥施工。但该约定未经发包方临朐县城市建设投资开发有限公司确认，对发包方不具有约束力。两被告未提交证据证明临朐县城市建设投资开发有限公司将吕家庙1#高层地下车库防雨棚等附属工程直接发包给原告刘成祥。综合以上事实本院认定被告寿光建筑公司也承建了吕家庙1#高层地下车库出入口顶棚等附属工程并转包给刘成祥施工。因此，被告寿光建筑公司与原告刘成祥之间是建设工程分包合同关系。
原告刘成祥没有地下车库出入口顶棚工程的施工资质，被告寿光建筑公司将该部分工程分包给没有施工资质的原告刘成祥施工，原告刘成祥在施工中受伤，被告寿光建筑公司存在选任过失，应承担相应的责任。综合本案案情，以被告寿光建筑公司承担原告刘成祥因本案受伤所受损失的20%为宜，为44417.7元（222088.5元×20%）。被告张金铃为被告寿光建筑公司的项目经理，所履行的行为为职务行为，其个人不承担赔偿责任。本案事故给原告刘成祥造成巨大的精神损害，结合各方当事人的过错程度、侵害方式、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌情认定被告寿光建筑公司赔偿原告刘成祥精神损害抚慰金2000元。
原告刘成祥进行劳动能力鉴定支付鉴定检查费2440元，未提交鉴定结论；原告刘成祥2016年4月1日至4月4日以主要诊断为肠梗阻入临朐县朐山医院住院治疗支付医疗费1816.69元，原告未提交证据证明该医疗费与本案有直接关联。以上该两笔费用本院不作处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条至第二十五条之规定，判决如下：
一、被告寿光市建筑工程有限公司赔偿原告刘成祥医疗费等各项损失的20%计款44417.7元，并支付精神损害抚慰金2000元，扣除被告已支付的1000元，余款45417.7元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告刘成祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告刘成祥负担1255.4元，被告寿光市建筑工程有限公司负担1044.6元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 刘树宝
审 判 员 谷长江
人民陪审员 石 峰
二〇一七年一月十三日
书 记 员 沈广磊