湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民再终字第00006号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：胡友文。
委托代理人：项炎涛，湖北三鼎律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王作武。
委托代理人：熊冠众，石首市诚信法律服务所法律工作者。
申诉人胡友文因与被申诉人王作武合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）鄂荆州中民四终字第77号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2015年3月4日作出鄂检民（行）监（2015）42000000019号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2015年4月17日以（2015）鄂民监二抗字第00019号民事裁定书指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派荆州市人民检察院检察员李晓洪出庭。申诉人胡友文及其委托代理人项炎涛，被申诉人王作武的委托代理人熊冠众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月11日，一审原告王作武起诉至石首市人民法院称：原、被告以武汉凌宏建筑装饰工程有限公司名义合伙承接贵阳六枝工矿大厦铝塑板外墙装饰工程，工程竣工后，被告收回全部工程款。但被告违反双方管理合伙财务的约定，虚列支出，重复列支，拒绝与原告进行结算分配，请求按比例分配合伙利润589347.53元。
一审被告胡友文辩称，工程全部取费仅6.25%，不可能有原告所说的589347.53元的利润。原告未按约定组织队伍施工，工程未完工就强行收回垫资，与监理及当地领导吵架，在工人中制造矛盾，使施工无法正常进行，增加了施工难度和费用，造成重大设计备案损失，给合伙造成重大损失，应取消其分配利润资格。
石首市人民法院一审查明，2007年9月5日，武汉凌宏建筑装饰工程有限公司（以下简称凌宏公司）以328.67元／㎡的价格签约承建发包方六十五工程建设有限公司的贵阳六枝工矿大厦6-19层铝塑板外墙装饰工程（以下称六枝工程）后，于同年10月5日，以同样价格将该工程发包给本案原、被告，工程于2007年11月30日竣工。2008年4月8日，凌宏公司向发包方呈送“关于六枝工程材料上涨及相关费用增加的请示”，要求发包方增加工程预算，发包方坚持按合同约定价格结算。经发包方决算，工程总价款为2245371.5元，决算前被告已领取1781920元，余欠460371.5元被告委托案外人陈炜斌于2009年9月25日收回。另加上电梯工程款96000元，合伙全部工程价款为2341371.5元。
该院一审同时查明，2008年1月26日，被告制作《六枝工程收支简表》（下称《工程收支简表》）。该表载明：“其中收入：作武垫资120000元、胡友文垫资199000元、胡友文另垫20000（胡为陈卫兵买保险，陈拿2万元作费用）。其中支出1、含已付作武145016元（作武垫资及山西、安徽、贵州前期费用支出143105元）；2、已付胡友文420000元［其中垫资199000元、借款及利息155000元、山西、安徽、贵州前期费用支出47293元、为陈卫兵买（保险）20000元，共计421293元］；余额81536元”。2008年8月，六枝工程完工后，被告制作《六枝工矿大厦外装项目最终决算》（下称《项目决算》）给原告，该表载明：“五、借款：（费用）2012512.6-1881000（已领工程款）=131512.6；六、利息：131512.6×5%=6575.63元×18个月=118361.34；八、挂靠费（8月5号）交4000×5%=2000×2个月=4000计44000；十、信息费：2341371×5%=117068元-已付56430=60638；利润：55615.56”。原告对被告上述所列支出项目及利润额提出异议，表示对上述支出项目不知情，亦未签名确认，对《项目决算》内容不认可。2009年6月，原、被告因工程利润的结算发生矛盾，双方协商未果，原告曾于2010年6月22日起诉，要求被告支付工程利润20万元。被告在证据交换时承认提供给甲方或开发商的发票中使用了空白发票。庭审中，原告对被告制作的《项目决算》提出异议，被告又另行制作了《收支明细表》，将利息支出调减了50000元，增加了新的支出项目“备案失败损失”50000元。原告撤回起诉后，于2011年3月11日再次起诉。审理过程中，2011年12月22日，被告申请对六枝工程的支出项目及利润申请鉴定，但在法院限定期限内未预交鉴定费。
该院一审另查明，有关六枝工程支出的原始单据均由被告保管。为查清争议事实，2011年4月27日，石首市人民法院责令被告在30日内提交所有凭证，但被告仅提交了部分单据，有关诉争工程原材料凭证等以“凭证交甲方抵工程款了”为由未能提交。庭审中，被告确认双方合伙关系存在，原告占40%的股份，双方确认按4︰6比例分成并认可在2008年2月26日收回了各自的垫资金。
石首市人民法院一审认为：原、被告虽然未签订书面合伙协议，但原、被告均为诉争工程垫了资，工程竣工后，被告向原告提供《项目决算》，其目的是为了与原告进行工程结算。庭审中，原、被告确认了是按4：6比例分配利润，足以证明原、被告间形成了事实上的个人合伙关系。被告称所列的“中介费、借款、借款利息、备案损失费、挂靠费利息”等支出项目事先均已告知原告，但未提供相应证据证明，原告亦当庭否认，故不予认定。且其行为违反《中华人民共和国民法通则》第三十四条关于“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，原告因此提出上述项目支出不能作为合伙期间的支出的异议成立，予以支持。原、被告已于2008年2月26日收回了各自的垫付资金，且账面尚有81536元的现金余额，说明原、被告所承包工程的资金周转是宽裕的，被告称有年利率达60%的借款，但未说明借款来源和用途，亦没有证据证实，因此，被告所列借款和利息支出缺乏事实依据，故对被告所列借款和利息支出的数额不予采信。诉争工程竣工后，被告制作了《项目决算》，此时有关工程的支出项目和金额应该是确定的，但在原告提出异议后，被告又将表中的支出项目和金额进行了调整，原告因此对被告制作账目的客观真实性提出质疑是合理的。原、被告在与发包方结算过程中，确有使用空白发票的事实，因此不能排除被告存在虚假列支的可能性。但原告未能提供充分的证据证明被告具体虚假列支有多少，原告仅以被告提供的收支明细表所列费用支出项目中注明“发票交甲方或开发商”，就认为被告所列的“费用、钢材及配件共155550.5元”的支出是重复列支或虚假列支的理由不能成立，故不予支持。原告称诉争工程的钢材及配件支出应以原、被告认可的工程设计图计算的用量确定支出数额，由此得出被告虚列了138931.84元，因未提供相应的证据证实，故不予认定。被告辩称诉争工程是按6.25%取费与工程实际按合同约定328.67元／㎡的价格结算的事实不符，故不予采信。被告称原告的违约给合伙造成了重大损失，应取消原告的分配，但被告未提供相应证据证实，亦不予采信。原告是否违约和造成合伙损失不属于本案审理的范围。综上，《收支明细表》中被告所列的利息122361.34元（包括挂靠费利息4000元）、信息费117068元等支出金额共计239437.34元应计入工程利润，加上《收支明细表》中的利润余额55435.51元，原、被告合伙期间的利润应为294872.85元，按约定原告应分得117949.14元。合伙事务终结后，被告故意隐瞒工程盈利真相，致使原告未能收回应得的工程利润，被告应从收回工程款一周后给付原告占用应分配给原告利润的利息。据此，石首市人民法院作出（2011）石民初字第364号民事判决：被告胡友文支付原告王作武合伙期间的利润117949.14元并从2009年10月3日起至给付之日止按中国人民银行同期存款利率支付占用原告王作武应分得工程利润的利息。
胡友文不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审程序不合法，偏听偏信证据；2、原审认定事实不清，在确认合伙开支存在信息中介费和借款利息支出的情况下，将信息中介费与利息当作利润分配；3、被上诉人在签订“尾款结帐协议”后，向总承包方申请调材差来弥补亏损，未获准，在无任何事实和法律依据及证据极其不足的情况下，反复提起诉讼，原审法院不顾本案客观事实，主观臆断偏袒被上诉人，导致判决错误。请求二审撤销原判并驳回被上诉人的全部诉讼请求。
本院二审另查明，2009年10月26日，胡友文与王作武签订《贵州六枝工矿大厦尾款结账协议》（下称《尾款结账协议），该协议对六枝工程未结尾部分（审图费与设计费、材料调差）进行约定，对可能收到的工程款按4比6分配，如没有收到则双方不再纠缠。该协议签订后，双方未收回任何尾款，后因利润分配发生争议。在诉讼中，胡友文向一审法院提交《六枝工矿大厦外装项目收支明细》（下称《项目收支明细》），表明项目总利润为55435.51元，但王作武认为胡友文虚列开支减少利润。对于二审讼争的三笔开支：中介费117068元、利息72361.34元、备案失败损失50000元，胡友文提交了案外人陈炜斌出具的领款单两份，载明其分别于2008年1月22日、2009年10月20日分两次领取中介费117068元。关于利息支出及备案失败损失，胡友文在一、二审中均未提供证据佐证。
本院二审认为，上诉人胡友文与被上诉人王作武系合伙关系，胡友文在合伙过程中负责掌管合伙账目，就负有对《项目收支明细》中每一笔开支进行说明并举证证明开支存在的义务。胡友文已举证证明中介费117068元系支付给案外人陈炜斌，但是对于《项目收支明细》中的利息72361.34元以及备案失败损失50000元的支出，胡友文没有提供证据证明，依照举证责任，应认定为胡友文虚列的开支。故对于利息72361.34元以及备案失败损失50000元应当作为合伙利润进行分配。即双方合伙期间的利润为177796.85元（55435.51＋72361.34＋50000=177796.85）。因此作出（2012）鄂荆州中民四终字第77号民事判决：一、撤销湖北省石首市人民法院（2011）石民初字第364号民事判决；二、上诉人胡友文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王作武合伙期间的利润71118.74元，并从2009年10月3日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期存款利率支付利息；三、驳回被上诉人王作武的其他诉讼请求。
胡友文不服，向本院申请再审。本院以（2014）鄂荆州中民申字第00009号民事裁定驳回其再审申请。再审申请被驳回后，胡友文向检察机关申诉。
湖北省人民检察院抗诉认为，双方合伙工程中借款15万元的利息5000元，王作武在一、二审庭审中均予以认可，此构成自认。该利息应计入合伙支出，一、二审法院将该利息作利润予以分配，认定事实错误。
胡友文再审过程中称，工程完工后，2008年8月双方请专业会计经8天对账，形成了《六枝工矿大厦外装项目最终决算》，合伙开支利润已经结算清楚，双方对此《项目决算》并没有异议。双方签订《尾款结账协议》，是为了向工程业主争取更多利润。没有争取到更多利润，被申诉人王作武转而对《项目决算》翻悔。虽然《项目决算》没有双方签字，但双方并没有异议，《尾款结账协议》是以《项目决算》为前提的，是双方散伙清算结账最后协议。双方应该按《项目决算》和《尾款结账协议》履行，一、二审法院偏听王作武一面之词，对协议视而不见，作出错误判决。法院应驳回王作武的全部诉讼请求。
被申请人王作武再审答辩称，1、检察院抗诉所指的借款15万元的利息5000元在算账时已经作合伙开支计入，双方当事人没有争议。此利息并不包含在一、二审判决认定胡友文虚列的118361.34元利息中。2、《尾款结账协议》只是针对审图费、设计费和材料调差两部分的协议，不是双方散伙清算结账协议。签订《尾款结账协议》并不代表双方对《项目决算》认可。胡友文在《项目收支明细》中大量虚列开支，两级法院已经查明，事实清楚。
本院再审查明的事实，与本院二审查明事实一致。
本院再审认为，合伙工程完工后，双方经过对账形成了《项目决算》，但该《项目决算》双方并没有签字认可。胡友文在合伙过程中负责掌管合伙账目，王作武对胡友文所列支出项目及利润额提出异议，主张对部分支出项目不知情，不认可。一、二审法院在认定《项目决算》效力的前提下，对其中王作武提出异议的支出进行审查，对证据不足或明显不合理的支出予以排除，并无不当。双方签订的《尾款结账协议》载明：“对六枝工程未结尾部分即审图费与设计费、材料调差两部分双方达成如下协议：……。如以上两部分工程款没有，则双方以后不再纠缠，视为没有此笔款项处理”。虽然该协议冠名“尾款”，并约定“如没有收到则双方不再纠缠”，但协议明确载明仅限于“审图费与设计费、材料调差”，胡友文主张《尾款结账协议》是以《项目决算》为前提，双方签订《尾款结账协议》就是对《项目决算》予以认可，《尾款结账协议》是合伙最终清算协议，理由不充分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百零四条、第四百零五条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2012）鄂荆州中民四终字第77号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵祖发
审判员 王广逵
审判员 廖崇霞
二〇一五年七月七日
书记员 周 湛