四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川16刑终34号
原公诉机关广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘利川，男，1982年10月20日出生，四川省广安市广安区人，汉族，高中文化，住四川省广安市广安区恒升镇。2015年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，同年8月31日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人刘利川犯诈骗罪一案，于2015年12月7日作出（2015）广安刑初字第257号刑事判决。原审被告人刘利川不服，提出上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院检察员吴晓明出庭履行职务。上诉人刘利川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2013年底，被告人刘利川与向某认识并确定了男女朋友关系，随后被告人刘利川以在贵州省遵义市做土石方生意资金不足为由借款100000元；以朋友做绿化生意缺钱为由向向某“借款”80000元；接着又虚构自己在“印象唐朝”歌城持有6.25％股份要转让，收取向某转让费70000元、装修费20000元；后被告人刘利川又以做生意资金不足为由向向某“借款”90000元。期间，被告人刘利川相继归还了向某部份款项，尚余130000元未归还。
2、2013年3月份左右贺某甲通过朋友认识了被告人刘利川后，被告人刘利川虚构其在“景屏花园”有一套住房要转让，并以294000元的价格转让给贺某甲，双方签订合同后贺某甲总共支付给被告人刘利川3007**元购房款。
3、2011年吴某某通过朋友认识了被告人刘利川，2013年被告人刘利川虚构其朋友在广安区玉兔路“公安小区”集资房有一套房子要转让，以294000元的价格转让给吴某某，双方签订合同后吴某某总共支付给被告人刘利川2253**元购房款。
4、2013年底郭某某认识被告人刘利川后，被告人刘利川虚构事实，以做生意资金周转为由从郭某某处借款70000元。期间，被告人刘利川支付郭某某40000元利息，后被告人刘利川以各种理由不予归还。
5、2015年年初，被告人刘利川以到广西搞工程为由，让任某某用自己家里的房子抵押借款，借款共计200000元，被告人刘利川扣除借款利息后写了一张182000元的借条给任某某并将其据为已有。后任某某多次要求被告人刘利川还钱，被告人刘利川以各种理由不予归还。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人刘利川以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额特别巨大。其行为构成诈骗罪。被告人刘利川归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，认定具有坦白情节。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘利川犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人刘利川所获赃款予以追退，返还给被害人向某、贺某甲、吴某某、郭某某、任某某(向某130000元、贺某甲300700元、吴某某225300元、郭某某30000元、任某某182000元)。
宣判后，刘利川上诉称：1.广安区人民法院做出的判决程序不合法。根据刑事诉讼法的规定，复庭应当提前3天通知或送传票，其直到2015年12月7日下午被法警押上警车才知道要复庭。2.诈骗总金额与事实不符。(1)向某的全部金额都是借贷关系，其中牟鑫川经上诉人向向某借的未还清的2万元余款不应计入其诈骗数额。(2)郭某某的资金是借贷关系，2014年3月开始上诉人每月都往郭某某帐上打款3500元，共计打款利息40000元。(3)任某某的资金是借贷关系。任某某的父亲将钱转到上诉人的帐上，上诉人就给任某某出了一张借条。2015年4月上诉人还付给港鸿车业的邓某一个月的利息。3.上诉人于2015年7月31日下午主动到公安机关去交待犯罪的事实，应当认定为自首。请求二审法院予以纠正。
四川省广安市人民检察院出庭检察人员的意见：原判认定刘利川构成诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，判决定性准确，量刑适当，刘利川所提出的上诉意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，出庭检察员及上诉人刘利川均没有出示新证据。对一审的证据，上诉人刘利川表示均无异议，仅对定性有异议。
经二审查明：
（一）2013年底，上诉人（原审被告人）刘利川与向某认识并确定了男女朋友关系，随后刘利川以在贵州省遵义市做土石方生意资金不足为由借款100000元；以朋友做绿化生意缺钱为由向向某“借款”80000元，后面还了60000元，还欠20000元；接着又虚构自己在“印象唐朝”歌城持有6.25％股份要转让，收取向某转让费70000元、装修费20000元；后刘利川又以母亲生病为由向向某“借款”90000元。期间，刘利川相继归还了向某部份款项，尚余130000元未归还。
（二）2013年3月份左右贺某甲通过朋友认识了上诉人（原审被告人）刘利川后，刘利川虚构其在“景屏花园”有一套住房要转让，并以294000元的价格转让给贺某甲，双方签订合同后贺某甲总共支付给刘利川3007**元购房款。
（三）2011年吴某某通过朋友认识了上诉人（原审被告人）刘利川，2013年刘利川虚构其朋友在广安区玉兔路“公安小区”集资房有一套房子要转让，以294000元的价格转让给吴某某，双方签订合同后吴某某总共支付给刘利川2253**元购房款。
（四）2013年底郭某某认识上诉人（原审被告人）刘利川后，刘利川虚构事实，以做生意资金周转为由从郭某某处借款70000元。期间，刘利川支付郭某某40000元利息，后刘利川以各种理由不予归还。
（五）2015年年初，上诉人（原审被告人）刘利川以到广西搞工程为由，介绍任某某用自己家里的房子抵押向港鸿车业的老板邓某借款，借款共计200000元，邓某扣除借款利息后给了任某某182000元，刘利川写了一张182000元的借条给任某某。借款到期后，刘利川因客观原因无钱归还任某某，安慰其不用管了，并在邓某那里帮任某某偿还了一个月的利息，后任某某多次要求刘利川还钱，刘利川以各种理由不予归还。
另查明：上诉人刘利川在公安机关多次电话通知后，于2015年7月31日下午主动到公安机关接受讯问并如实交待了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1.公安机关的受、立案登记及相关法律文书。证实本案的来源及证据收集的合法性。
2.户籍信息。证实被告人刘利川作案时已达到刑事责任年龄。
3.公安机关的到案经过说明。证实被告人刘利川经传唤到案接受讯问。
4.收条和股份转让协议书。证实向某在2015年4月24日收到刘利川的还款12万元；刘利川以7万元将印象唐朝6.25%股份转让给向某。
5.收条、转款凭证及房屋转让合同。证实2013年9月17日、10月20日、2014年1月1日、2月15日、4月5日、4月30日，被告人刘利川收到贺某甲、康某某房款300700元；贺某甲与被告刘利川签订了房屋转让合同，被告人刘利川将广安区玉兔路公安小区集资房19层以房屋款294000元的价格转让给贺某甲。
6.房屋转让合同一份及自述材料。证实王某某将广安区玉兔路公安小区集资房19层以294000元转让给吴某某，被告人刘利川在该合同上担保。吴某某总共向刘利川支付225300元。
7.借条一张及银行交易明细。证实被告人刘利川向郭某某借款7万元后，从2015年1月至4月每个月向郭某某转款3500元。
8.借条。证实被告人刘利川于2015年1月15日从任某某的父亲任兴明处借得现金182000元。
9.情况说明。证实被告人刘利川所说的胡平安经公安机关多方查找，均无此人。
（二）证人证言
1.证人张某某的证言。证实他是广安区“印象唐朝”歌城的股东，歌城自2012年开业至今，一直是他和李某、伍某甲、伍某乙、刘某某五个股东，没有一个人转让股份出去，他不认识刘利川。
2.证人李某的证言。内容与张某某的证言内容基本一致。
3.证人康某某的证言。证实他和贺某甲在耍朋友。贺某甲给他说，她从刘利川处买了一套城南公安小区的房屋，总价294000元，已经交了60000元。后刘利川多次催促贺某甲交房款，贺某甲和他分多次一共交了300700元，其中包括刘利川所说的上户费和水电费12000元左右。刘利川说这个房子是他在邻水消防大队上班的表姐何晓敏的房子，现在房子已经转让给他了。
4.证人贺某乙的证言。证实贺某甲说在一个熟人处买了一套城南公安小区的房子，说钱不够，叫他借点钱给她。因为是亲兄妹，他就借给她60000元现金。
5.证人贺某丙的证言。证实大概在2013年底，她朋友吴某某有意买一套房子，刘利川就说他有一个朋友在景屏花园有一套房子要转让，签合同的时候她在场。
6.证实王某某的证言。证实在2013年3、4月份左右，刘利川以他的名义卖了一套景屏花园的房子给他女朋友的朋友，说是他不好意思在其中赚钱，交房子的时候他就给他几千元钱辛苦费，但是他一直没有给。当天交了10万元钱定金，至于这套房子是否存在，他不清楚。听说他朋友姓贺，那个买家还按照合同每个月给刘利川打2000多元按揭款。
(三)被害人陈述
1.被害人向某的陈述。证实2013年11月左右，他和刘利川耍成男女朋友关系。2013年11月，刘利川就说他在贵阳有个土石方工地差钱，她就借给了他10万元入股。在2013年12月，刘利川说他差一些公款，他用他在“印象唐朝”的股份抵押，她就借了7万元给他。在2014年9月，他说“印象唐朝”装修需要钱，她又借了2万给他。在2014年3月，刘利川说他妈得了癌症要动手术，需要钱，她又借了9万元给他。在2014年1月，刘利川说高速交警同事在搞绿化需要钱，她就借了8万元给他，总共借了36万元。2014年2月过年后，她就要刘利川还钱，还了部分，现在还欠25万元。
2.被害人贺某甲的陈述。证实2013年8月份左右，她想买房子，刘利川说他在城南公安局景屏小区有一套集资房，是他表嫂何晓敏卖给他的，他现在需要钱。刘利川还带他们去看了这个房子，并说是x栋xx-
x号，说的总价294000元，他们在签订合同时付6万元给刘利川，后陆续给了他135000元，还给了4万元给康某某，叫他转给刘利川，后康某某拿了一张155700元的收条回来。2015年4月发现这个房子不是他的。
3.被害人吴某某的陈述。证实2013年，刘利川说他朋友在玉兔路公安小区集资房有一套房子要转让，她就答应了。在2013年3月13日，刘利川就将要转让房子的那个朋友（王某某）约出来，叫她去南希咖啡签合同。然后她同贺某丙一起去了，吴某某和王某某签了一个房屋转让合同，房屋转让价294000元钱，先缴纳10万元钱定金。然后交钥匙时缴纳1万元现金，之后每个月支付1980元钱的按揭款，她将定金给了王某某。签合同后她每个月给2000元按揭款给刘利川，还给了他水、电、气费上户费等总共给了刘利川2253**元钱。
4.被害人郭某某的陈述。证实2013年底，刘利川以在护安镇搞工程为由向其借款7万元。3个月后，刘利川说他已经退股没有做了。后仅还了近3万元。
5.被害人任某某的陈述。证实2015年1月初，刘利川以工同做广西的工地为由，要求他用房子作抵押贷款，后刘利川介绍了个私人借贷的，用房子做抵押，并去房管局公证后，贷了20万元，扣除利息后，对方就将182000元转到他父亲卡上，然后他父亲就将182000元取出来直接给刘利川。
（四）被告人刘利川的供述。
证实他和向某是男女朋友关系。他在贵州做生意没钱向向某借了10万元。“印象唐朝”投资的事情是假的，是他骗向某的。向某支付他7万元转让费，后又以“印象唐朝”要装修为由，在向某那里骗了2万元。他母亲生病时，他在贵州的生意又差钱，以此从向某处借了9万元。他又还向向某借了8万元给牟鑫川，后面只还了向某6万元。现在还欠向某13万元。
因贺某甲想买房，他就想借此机会先骗点钱过来用于他做生意，于是他就编造了何晓敏这个人，称何晓敏在景屏花园4栋19-5号有一套房子要转让，由他负责帮何晓敏转让。他伪造了一份转让合同是由何晓敏转让给他，合同上面写的是转让费加上房子费用大概30万元，他给贺某甲说合同上面写的钱比他实际上给何晓敏的钱少，明说他要赚几万元钱，于是他就和贺某甲又签订了一份合同，合同上面写的以29万余元将房子转让给贺某甲，签合同当天贺某甲支付给他6万元现金。后贺某甲又陆续给他现金和卡上打了10多万元，刘利川还给康某某写了一张155700元的收条。
2013年底，他给郭某某说他在外面做土石方生意缺点钱，在她处借了7万元，约定给五分的利息，借条上面写的2014年3月份还钱。在这期间他一直在给她打利息，每个月打3500元钱，一直打到2015年4月份。
2013年，吴某某想在广安买套房，他就说他朋友在公安小区有一套房子要转让。之后他就给王某某说他有一套房子在公安小区，他想将房子转让给他女朋友贺某丙的朋友，他不好在其中赚钱，就叫王某某以他的名义转让给吴某某。到了2013年3月13日，他联系吴某某到南希咖啡来签合同，他就将他伪造好的合同拿出来让吴某某与王某某签，签完合同后，吴某某就将定金10万元钱给了王某某，出来后王某某就将10万元预定金给了他。后面吴某某按照合同上面的内容每个月给他2000元钱按揭款，从签订合同后的下个月开始一直给到2015年7月份，总共给了他按揭款5万多元，是叫吴某某将钱给他，他转给王某某，吴某某给他的钱都被他用掉了。
2014年12月份左右，他以广西有一个工程要做为借口，让任某某同其父说好，用房子去银行贷款，因贷不到，后改为私人借钱。他帮助任某某联系了港鸿车业的老板邓某，将他的房子拿到房管局去公证后，以200000元钱抵押给了邓某，3个月后还钱，利息3分，邓某将利息扣完给了任某某182000元钱，然后任某某就将这182000元给他去投资做生意了，他当时就给任某某出了一张借条。他没有在广西做工程。
关于上诉人刘利川所提原判程序不合法，应于第二次开庭前3天送达传票的意见。经查，原审法院于2015年12月7日第二次开庭，已于2015年11月23日向刘利川送达传票。故上诉人刘利川的该上诉意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人刘利川所提原判认定的诈骗总金额与事实不符的意见。经查，牟鑫川未能还清的2万元余款，是刘利川从向某处取走的款项，牟鑫川没有从向某处取款，理应计入其诈骗数额。刘利川向郭某某打款40000元的利息和给港鸿车业的邓某一个月的利息，以及出据借条，这些不影响其诈骗罪的认定。刘利川以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，符合诈骗罪的规定，为此，其与向某、郭某某、任某某的资金关系不是借贷关系。故上诉人刘利川的该上诉意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人刘利川所提其于2015年7月31日下午主动到公安机关交待犯罪事实，应当认定为自首的意见。经查，上诉人刘利川于2015年6月5日立案之前被口头传唤到公安机关接受询问一次，之后公安机关又电话通知其去接受讯问，上诉人刘利川于2015年7月31日下午主动到公安机关接受讯问并如实交待了犯罪事实。本院认为，公安机关的电话通知不是强制措施，不具有强制执行力和直接约束力，上诉人在被采取强制措施之前到公安机关并如实供述其主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为自首。上诉人的该上诉意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘利川以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额特别巨大。其行为构成诈骗罪。其出据借条以及支付利息不影响诈骗罪的认定。其在公安机关电话通知后，主动到公安机关交待了犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。
原判认定诈骗犯罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法。但仅认定上诉人刘利川归案后如实供述、且当庭自愿认罪，具有坦白情节，未对上诉人自首予以认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省广安市广安区人民法院（2015）广安刑初字第257号刑事判决第二项，即：对被告人刘利川所获赃款予以追退，返还给被害人向某、贺某甲、吴某某、郭某某、任某某(向某130000元、贺某甲300700元、吴某某225300元、郭某某30000元、任某某182000元)；
二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安刑初字第257号刑事判决第一项，即：被告人刘利川犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元；
三、上诉人（原审被告人）刘利川犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月1日起至2025年7月31日止。）
罚金在本判决送达后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 吴义奎
审判员 王 佳
审判员 阳晓川
二〇一六年五月十八日
书记员 刘 俊
附：相关法律、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三十二条刑罚分为主刑和附加刑。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。