广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗海法民一初字第2818、2840号
原告广州某某器械有限公司（2840号案被告）。
法定代表人时智勇，总经理。
委托代理人王心东、郑露斌，分别是广东德法理律师事务所上海分所律师和律师助理。
被告雷某某（2840号案原告），女，1974年2月13日出生，汉族。
委托代理人李士忠，湖南省嘉禾县司法局城关法律服务所法律服务工作者。
原告广州某某器械有限公司（2840号案被告）诉被告雷某某（2840号案原告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王心东、被告及其委托代理人李士忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其不服广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会穗海劳人仲案非终字（2013）560号裁决书第一项裁决。被告属于主动离职，其依法无需向被告支付经济补偿金。仲裁机构以其与被告双方均未就离职情况举证证明，推定是原告向被告提出解除合同并与被告协商一致解除劳动合同，该推定没有任何法律依据。被告在离职前12个月的月平均工资不是5887元，而是4500元，现起诉要求：1、判令原告无需向被告支付解除劳动关系的经济补偿金；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告的经济补偿请求已超过诉讼时效。
被告辩称，其于2007年12月下旬入职原告处从事医疗器械销售工作。2008年4月1日原告与其签订第一份劳动合同，合同期限截止至2010年3月30日。2010年7月1日原告与其续签第二份劳动合同，合同期限截止至2011年6月30日。2011年3月，第二份劳动合同未到期时，原告的法定代表人亲手交予其《诚聘》书一份，承诺“以后不再签订书面劳动合同，你就作为公司永久劳动合同之员工”。2011年5月5日，原告法定代表人电话通知其到公司交接业务，5月6日其奉令到其在天河的公司，双方作了近半个小时的谈话。在原告法定代表人的软缠硬磨连哄带骗诱惑下，其依诣交出了区域市场业务。当时原告未给予结算工资提成等相应劳动报酬，并同意其不需要再提交工作报告、且从六月份开始其不用再打考勤卡、也再未提供考勤卡给其。后经其多次交涉和催促，原告才于2011年7月28日在其绩效奖金提成报告上盖章确认。从2011年5月下旬即28号后，原告开始停发其劳动工资，其曾多次提起劳动仲裁，但仲裁裁决明显偏袒了原告，少裁了法定违约金和经济补偿金。故反诉要求：1、判决原被告之间自2011年3月21日《诚聘》之后，存在无固定期限劳动合同；2、判决原告支付因非法单方解除《诚聘》书即无固定期限劳动合同的违约金给其：5887元／月×209月（从2011年6月30日至2029年2月13日雷某某退休之日止）=1230383元；3、判决原告支付其从2007年12月21日至2012年8月2日止（前次正式提起仲裁之前）提供实际劳动的法定工龄经济补偿金和辞退待通知金29435元（5887元／月×5月）；4、判决原告支付非法克扣其法定工龄经济补偿金的额外经济补偿金14717元（29435元×50%）；5、判决原告支付其因两次提起的诉讼往返的交通食宿及误工费累计45623.33元。
经审理查明，被告与原告订立了合同期限自2010年7月1日起至2011年6月30日止的劳动合同。2011年3月21日，原告出具了一份《诚聘》，内容为原告诚聘被告为其永久性职员即无固定期限合同员工。经广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的（2012）文鉴字第1079号《鉴定意见书》鉴定，该《诚聘》中所盖的原告的公章与原告提供的检验样本是同一枚印章盖印。原告称该盖有其单位公章的《诚聘》可能是被告在任职期间私自盖章而取得。原告还称即使该《诚聘》是其单位的真实意思表示，也仅是其单位单方提出的意向，至双方劳动关系终止之日为止双方实际并未签订无固定期限劳动合同，故双方的无固定期限劳动合同并不存在。被告则称其于2011年3月22日收到该《诚聘》，当时原告口头承诺劳动合同履行完毕后续订无固定期限劳动合同，虽最终双方并未订立书面无固定期限劳动合同，但其认为该《诚聘》已表明双方存在无固定期限劳动合同。被告与原告在期限为2010年7月1日至2011年6月30日的劳动合同履行期间没有签订有关劳动合同期限变更的书面协议。
被告称原告自2011年5月起无故停发其工资，并于2011年5月9日违法解除双方的劳动合同，且非法克扣应支付的经济补偿。原告则称其单位没有作出辞退被告的决定，被告自2011年5月9日起没有打卡考勤上班，故认为被告为自行离职。被告及原告均未举证证明各自主张。
被告称按照其货币性总收入计算得出其离开原告前12个月的月平均工资为5887元。原告则向本院提交了以下证据，以证明被告离开原告前12个月的月平均工资：1、被告于仲裁阶段向仲裁委提交的一份《个人薪金收入证明》，该证明为原告于2011年3月18日向中国某某银行股份有限嘉禾支行出具的，内容为“兹证明雷某某……为本单位正式工，已连续在本单位工作4年，目前在本单位担任销售主管职务。目前该职工的最高学历为大专，近一年内该职工的平均月收入（税后）为4500元人民币。本单位承诺提供的以上情况真实，如因上述情况与事实不符而导致贵行经济损失，愿承担相应责任”；2、2010年4月份至2011年4月份的《某某工资》，上述工资表显示雷某某上述时间段的实发工资从2217.16元到3397.11元之间。被告认为上述证据没有经过仲裁，违背了仲裁前置原则。原告不能提供被告签收工资收入的支付凭证。
庭审中，被告确认其第二项请求是指因原告聘请被告为永久性职员即无固定期限劳动合同员工，而原告自2011年5月起停发被告工资，原告应支付的自2011年6月30日起至2029年2月13日即被告达到法定退休年龄55周岁之日止被告的工资损失；第三项请求是指因原告违法解除与被告的无固定期限劳动合同，原告应按照被告在原告处工作每满一年补偿一个月工资的标准支付解除劳动合同的经济补偿；第四项请求是指因原告非法克扣经济补偿金，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，原告应按照经济补偿金数额的50%支付的额外经济补偿金；第五项请求是指因原告违法解除劳动合同，导致被告申请仲裁及提起诉讼而造成的多次往返湘粤两地的交通费、住宿费损失和误工费、生活补助费，其中生活补助费参照因公出差伙食补助标准计算。
另查，被告于2012年5月4日第一次向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金等。该委受理后，被告因要变更仲裁请求而于2012年6月8日撤回该案仲裁申请并于同日再次申请仲裁。被告于2012年7月30日再次申请撤回仲裁申请，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于当日准予被告撤回该仲裁申请。
2012年8月2日，被告就其与原告关于确认劳动关系、绩效奖金等争议再次向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委就该争议案件于2012年10月11日作出穗海劳人仲案非终字（2012）2774号裁决书，裁决确认被告与原告自2007年12月21日起至2011年5月9日止存在劳动关系，原告在裁决生效之日起3日内一次性支付被告2011年5月1日至2011年5月9日工资910元和广东同江医院业务绩效奖金（提成）1670元，驳回被告的其他申请请求。被告不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。2013年3月26日，本院作出（2012）穗海法民一初字第2515号民事判决书，该判决书“本院认为”内容为“……广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会在穗海劳人仲案非终字（2012）2774号裁决书中，已裁决确认原、被告自2007年12月21日至2011年5月9日止存在劳动关系，即认定原、被告的劳动关系于2011年5月9日终止。现原、被告均未对该项裁决结果提起诉讼，即视为对该项裁决结果予以认可，故本院亦予以确认，认定原、被告自2007年12月21日至2011年5月9日止存在劳动关系……”，判决结果为“一、确认雷某某、广州某某器械有限公司自2007年12月21日至2011年5月9日止存在劳动关系。二、广州某某器械有限公司在本判决生效之日起七日内，向雷某某支付2011年5月1日至2011年5月9日的工资910元。三、广州某某器械有限公司在本判决生效之日起七日内，向雷某某支付2011年的绩效奖金（提成）42754元。四、驳回雷某某的其他诉讼请求”。被告及原告均不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。2013年9月27日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民一终字第3702号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决为终审判决。（2013）穗中法民一终字第3702号民事判决书已于2013年9月27日发生法律效力。
被告于2013年4月11日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会再次提起仲裁申请，要求：1、确认本人与被申请人（本案原告）之间已存在无固定期限劳动合同；2、被申请人支付本人无固定期限劳动合同违约金（自2011年6月30日至法定女职工退休之日即2029年2月13日满55周岁）1230383元；3、被申请人支付本人提供实际劳动的法定工龄经济补偿金29435元；4、被申请人支付非法克扣本人法定工龄经济补偿金的额外经济补偿金14717元；5、被申请人支付本人因提起仲裁和诉讼（2012年8月2日至2013年4月11日）而损失的交通食宿及误工等费用共计45623.33元，明细如下：往返粤湘郴嘉20次交通费12000元、住宿费9000元、生活补助费5000元、误工费19623.33元。该委于2013年11月5日作出穗海劳人仲案非终字（2013）560号《裁决书》，裁决如下：一、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人（本案被告）经济补偿20605元。二、驳回申请人的其他申请请求。之后，原、被告均不服，向本院提起本案诉讼。
本院认为，被告与原告之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，发生法律效力的（2013）穗中法民一终字第3702号民事判决书已认定被告与原告的劳动关系于2011年5月9日终止，被告及原告均无相反证据足以推翻该生效判决认定的事实，故本院对此事实亦予以确认。现被告主张原告于2011年3月21日向其出具《诚聘》后，双方存在无固定期限劳动合同，但被告与原告在截止至2011年6月30日的劳动合同期满之前已经终止劳动关系，双方在终止劳动关系之前并未订立书面无固定期限劳动合同，也未就原合同期限变更签订书面协议，被告亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形，故被告主张双方已存在无固定期限劳动合同的依据不足，对被告要求确认原被告之间自2011年3月21日《诚聘》之后，存在无固定期限劳动合同的请求，本院不予支持。
因解除劳动合同的经济补偿与违法解除劳动合同的赔偿金同属因解除劳动合同而产生的补偿范畴，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被告关于其解除劳动合同的补偿争议的仲裁时效因被告第一次申请仲裁（2012年5月4日）而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。现被告于2013年4月11日提出本案仲裁申请，故原告提出的被告经济补偿请求已过时效的主张，本院不予采纳。本案中，被告主张原告违法解除劳动合同，原告则主张被告自行离职，双方均未举证证明各自主张，故视为被告与原告的劳动合同由原告提出并经双方协商一致而解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，原告应向被告支付经济补偿。被告自称按照其货币性总收入计算得出其离开原告前12个月的月平均工资为5887元，但其向仲裁委提交的《个人薪金收入证明》显示，2011年3月前一年内其平均月收入（税后）为4500元人民币。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故本院认定被告离开原告前12个月的月平均工资为4500元。原告提交的2010年4月份至2011年4月份的《华术工资》虽然显示被告上述时间段的实发工资从2217.16元到3397.11元之间，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告不能提交被告签收工资收入的支付凭证，不能证明被告除工资外的其他收入情况，故对原告的该证据，本院不予采纳。原告应按4500元／月的标准向被告支付相当于3.5个月工资的经济补偿15750元。
被告要求原告按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付经济补偿金数额的50%支付的额外经济补偿金的请求，因双方对劳动关系终止产生争议，被告未能举证证明原告存在不支付经济补偿的主观故意，故被告的该请求，本院不予支持。
被告要求原告向其支付2011年6月30日至2029年2月13日无固定期限劳动合同违约金即工资损失，以及因仲裁和诉讼造成的多次往返湘粤两地的交通费、住宿费损失和误工费、生活补助费的请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十四条之规定，判决如下：
一、原告广州某某器械有限公司在本判决生效之日起3日内，一次性支付被告雷某某经济补偿15750元。
二、驳回被告的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长 项英子
审判员 周利平
审判员 叶国钊
二〇一四年四月二日
书记员 郭 谧
陈虹伶