辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01296号
上诉人（原审原告）：关彬，无职业。
被上诉人（原审被告）：瓦房店市岗店建筑工程公司，住所地瓦房店市西长春路西段。
法定代表人：张治连，该公司总经理。
委托代理人：辛华东，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞠天。
原审原告关彬与原审被告瓦房店市岗店建筑工程公司（以下简称岗建公司）、鞠天建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年5月26日作出（2013）瓦民初字第5186号民事判决，关彬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告关彬一审诉称：2011年4月份，鞠天挂靠在被告岗建公司名下，负责大连长兴岛临港工业区下堡锻造加工厂、大连浩成精工制造有限公司、瓦房店市车辆配件厂三家新建厂房工程施工，鞠天以被告岗建公司项目经理的名义与关彬达成口头协议，约定涉案工程的砌砖、抹灰等工程由关彬负责施工，至2012年3月末，关彬负责施工的总价为630，000元，除支付部分工程款外，尚欠356，000元未支付，鞠天以被告岗建公司项目经理的名义为关彬立欠据一份，现关彬起诉请求被告岗建公司给付工程款356，000元及利息。
被告岗建公司一审辩称：不同意关彬的诉讼请求，请求法院驳回关彬的诉讼请求。一、不认可关彬诉称的事实与理由。二、岗建公司与关彬没有施工合同关系，无实体上的权利义务关系，从欠条看欠款人是自然人鞠天，与岗建公司无关，所以关彬以岗建公司为被告主张权利系主体错误。
被告鞠天一审未到庭，亦未提交书面的答辩意见。
一审法院审理查明：2011年4月13日，被告岗建公司（甲方）与被告鞠天（乙方）达成三份资质挂靠施工协议书，约定瓦房店市车辆配件厂、大连长兴岛临港工业区下堡锻造加工厂、大连浩成精工制造有限公司三家新建厂区工程由甲方提供单位资质给乙方使用，并对资质挂靠的权利、义务作了相应的约定，其中第五条约定“乙方租赁设备或订购材料等甲方不负责签订合同或出具担保。乙方未经甲方签字盖章所签订的一切合同及其他书面文件属于个人行为，均不代表甲方，如出现拖欠工资、设备租费和材料款等债务纠纷，所造成的一切经济和法律责任由乙方负责，甲方不承担任何责任。”同日，岗建公司与鞠天达成借用项目经理证施工协议，约定岗建公司李启良的项目经理证借给鞠天使用，用于上述三项工程的设标和施工。
岗建公司与鞠天签订资质挂靠协议后，被告鞠天与原告关彬达成口头协议，约定瓦房店市车辆配件厂、大连长兴岛临港工业区下堡锻造加工厂、大连浩成精工制造有限公司三家新建厂区的砌砖、抹灰等工程由原告关彬负责施工。口头协议达成后原告关彬进入工地进行施工，施工过程中鞠天陆续给付关彬工程款，2012年3月31日，鞠天为原告关彬立据一份，具体内容为“2011关彬砌砖、抹灰工程量（工程款）工程量总价（砖款、抹灰、吊车费、计时工等）630，000元，过程支款268，000元，伙食费6000元，余额356，000元，人民币叁拾伍万陆仟元正欠款人：鞠天2012年3月31日”，立此据当时案涉工程的砌砖、抹灰工程原告关彬未实际全部完工，关彬与鞠天未对关彬所实际施工的工程量进行书面确认，鞠天立据后下落不明，原告关彬未再进入案涉工地进行施工。后续工程由被告岗建公司施工，现该案涉工程已施工完毕，被告岗建公司称尚未与三家发包方结算。
另查，在被告鞠天所立工程款欠据中记载的“过程支款”并非被告岗建公司给付，被告岗建公司亦未在该欠据上加盖公章。
一审法院认为：原告关彬与被告鞠天达成口头协议，双方约定瓦房店市车辆配件厂、大连长兴岛临港工业区下堡锻造加工厂、大连浩成精工制造有限公司三家新建厂区的砌砖、抹灰等工程由原告关彬负责施工，该协议系双方的真实意思表示，对双方均有约束力，2012年3月31日被告鞠天为原告关彬立欠据，表明认可欠原告关彬工程款的事实，作为合同的相对人，被告鞠天应当按照双方达成的协议以及所立的欠据履行给付工程款的义务。关彬起诉以鞠天系被告岗建公司项目经理为由要求岗建公司承担给付责任不成立，因为鞠天与原告达成的口头协议及鞠天为原告所立欠据系个人行为，并非代表岗建公司的职务行为，理由如下：首先，原告关彬与被告岗建公司均认可岗建公司与鞠天系挂靠关系的事实，而且双方均认可鞠天借用岗建公司项目经理李启良的项目经理资质，而项目经理资质证系国家相关部门对有相应资质的个人所颁发的一种资历上予以认可的证书，上面记载着被颁证人个人相关信息。关彬没有证据证明鞠天持有岗建公司项目经理证书，相反关彬提供的鞠天借用李启良项目经理资质协议恰恰证明鞠天没有项目经理证，即使鞠天持有项目经理证也不能证明鞠天是岗建公司的项目经理，因为项目经理证上的名字是李启良而不是鞠天，故关彬主张鞠天系岗建公司项目经理证据不足，不予支持。其次，关彬主张鞠天系岗建公司的项目经理未提供两者之间的劳动合同或者以劳动合同关系为基础的社会保险缴纳关系。再次，挂靠协议约定岗建公司在扣除鞠天管理费、税费、应付工资及保修金等剩余款项视情况支付给鞠天，说明该工程由鞠天自负盈亏，如果鞠天是岗建公司的项目经理，则盈余应归岗建公司而不归鞠天。最后，原告关彬与鞠天达成的口头协议以及鞠天为原告关彬所立的欠据均未经过岗建公司的特别授权。而且被告鞠天是以自己的名义为关彬立欠据即“欠款人鞠天”，而不是关彬所述的以岗建公司项目经理的名义为关彬立欠据。换句话说，关彬没有证据证明岗建公司参与了双方之间的合同的签订与履行。综上，原告关彬与鞠天达成的口头协议以及鞠天为原告关彬所立的欠据之行为系个人行为，并非代表岗建公司的职务行为，故关彬请求被告岗建公司承担给付责任证据不足，不予支持，原审法院认为，鞠天个人应当向关彬承担支付剩余工程款的义务，由于原告关彬未向鞠天个人主张权利，故瓦房店市人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告关彬的诉讼请求。案件受理费6640元由原告关彬负担。
关彬上诉的理由及请求是：1、根据关彬在原审中提供的证据证明关彬是案涉工程的实际施工人，鞠天是岗建公司的项目经理，其出具欠条履行的是岗建公司的职务行为。2、原审法院在已认定鞠天欠付关彬案涉工程砌砖抹灰工程款的事实的基础上，驳回关彬的诉讼请求错误。据此，关彬上诉请求撤销原审判决，依法改判支持关彬的原审诉讼请求，或将本案发回重审。
岗建公司二审答辩认为：不同意关彬的上诉请求。1、关彬认为鞠天出具欠条的行为是职务行为没有依据，鞠天与岗建公司没有劳动合同关系，且在鞠天与岗建公司的协议中载明鞠天无权对外签字，另挂靠关系本身即否定了职务行为。2、从欠条看不出该欠款与岗建公司的关联性，欠据上载明的欠款人是鞠天个人，岗建公司不应作为本案的当事人。3、关彬与鞠天没有书面协议，没有预算结算，没有工程量签证单，且关彬未将欠款人鞠天作为被告起诉，有损害岗建公司权益的嫌疑。4、关彬在施工时未与岗建公司签订合同，未与岗建公司结算，没有岗建公司的工程量签证单签字，不合常理。故应当驳回关彬的上诉请求，维持原判。
鞠天二审未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：岗建公司与鞠天于2011年4月13日签订的三份《资质挂靠施工协议书》均约定：乙方（鞠天）的工程款由甲方（岗建公司）向发包人领取并存入甲方账户。甲方扣除9%税费和应付工资及保修金等剩余款项视情况支付给乙方。乙方必须及时足额支付工人工资。在二审的审理过程中，关彬和岗建公司均陈述发包方将工程款支付给岗建公司，岗建公司扣除管理费后，把钱支付给鞠天，再由鞠天支付给施工人，关彬认可其收到的工程款均系鞠天支付。
上述事实，有三份《资质挂靠施工协议书》、二审询问笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为岗建公司应否承担向关彬支付工程款及利息的责任的问题。本案中，关彬诉请岗建公司给付工程款的依据是鞠天以岗建公司项目经理的身份与关彬达成施工协议并出具欠条，鞠天的行为系代表岗建公司的职务行为，岗建公司应承担责任。结合本案已查明的相关事实，关彬的上述主张依据不足。理由如下：1、关彬无据证明鞠天与岗建公司之间存在劳动合同关系或以此为依据的社会保险缴纳关系，亦未提供充分的证据证明鞠天系岗建公司的项目经理，不足以证明鞠天的行为代表岗建公司。2、根据关彬提供的资质挂靠施工协议书及双方在二审审理过程中的陈述，鞠天与岗建公司之间系挂靠关系，岗建公司在扣除鞠天应缴纳的管理费、税费外，剩余工程款由鞠天支配，自负盈亏，不足以证明鞠天与岗建公司之间存在职务关系。3、从合同关系形成和履行的情况看，与关彬达成口头施工合同的是鞠天，向关彬出具欠据的亦是鞠天，且双方当事人均认可案涉工程的已付工程款均系鞠天支付，现无据证明鞠天订立口头合同、支付工程款及出具欠据的行为经过了岗建公司的授权，即岗建公司并未实际参与鞠天和关彬之间的合同关系的签订和履行。综上，关彬要求岗建公司支付案涉工程的工程款及利息，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
关于鞠天应否向关彬承担责任的问题，因关彬在本案中并未起诉鞠天，在原审的审理过程中，岗建公司申请追加鞠天为被告参加诉讼，关彬虽并未对此提出异议，但在原审法院已追加鞠天为被告的情况下，关彬未变更诉请要求鞠天承担给付案涉工程款及利息的责任，故原审法院以关彬未向鞠天主张权利为由驳回关彬的诉请，并无不妥，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6640元（关彬已预交），由关彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍宏
代理审判员 吕瑛
代理审判员 鲁强
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 宋敏