湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终422号
上诉人（原审原告）：湘潭开关厂有限公司，组织机构代码661669852。
法定代表人：黄明成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王莹，湖南湘剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑞鑫，湖南湘剑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：凌平，男，1963年10月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李盛，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人湘潭开关厂有限公司因与被上诉人凌平劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘潭开关厂有限公司上诉请求：1、请求撤销(2016)湘0302民初3645号民事判决书；2、判决上诉人不予支付被上诉人解除劳动合同经济补偿、失业保险待遇损失、2015年与2016年未休年休假工资报酬；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：(2016)湘0302民初3645号民事判决书认定：“原（上诉人）、被告（被上诉人）之间存在劳动关系”。该认定事实系错误的，上诉人与被上诉人之间并未形成事实的劳动关系。一、被上诉人系上诉人承包合同方雇佣员工，不是上诉人员工。自2010年开始，上诉人便将公司内高低压配电柜外壳制作业务承包给黄元成，并与其签订分别为期四年、三年的《高低压配电柜外壳制作承包合同》，约定：“上诉人将经营范围之内的高低压配电柜外壳制作部分全部发包给乙方黄元成经营管理；乙方的人员配置均由乙方自行招聘”。而被上诉人正是由承包方黄元成雇佣从事高低压配电柜外壳制作工作的劳务工，其提供的劳动不是上诉人业务的组成部分，也不是由上诉人直接聘请的员工。二、被上诉人工作期间工资由承包人直接发放，与上诉人无关。被上诉人为承包人从事高低压配电柜外壳制作工作期间，其工资薪酬一直由承包人黄元成发放，并由承包人进行相应的培训与管理。被上诉人并不由上诉人直接进行管理，也未直接向其发放过工资薪酬。三、被上诉人无固定工作时间，不受上诉人管理与约束。从被上诉人凌平2010年至2016年工作情况汇总来看，2010年被上诉人实际做工263.5天；2011年实际做工219天；2012年实际做工仅19天；2013年并未做工，2014年实际做工142.5天；2015年实际做工92.5天；2016年实际做工126天。另外，《高低压配电柜外壳制作承包合同》也注明，被上诉人所从事的高低压配电柜外壳制作工作的行业特点是：“有单（合同）才能做，无单不能做”。因此，上述两点充分证明，被上诉人工作时间自由，系承包合同承包人所雇佣的制作员工，不符合上诉人正式员工所需固定工作时间的特征。四、被上诉人所参失业保险系挂靠上诉人参保。其一，被上诉人于2010年11月以自身生活困难为由，请求上诉人用公司名义为其参保社会失业保险，并承诺自己缴纳参保失业保险所需费用。因此上诉人未曾对被上诉人的失业保险账户进行过任何缴费，此种挂靠参保行为并不能证明被上诉人与上诉人之间存在事实的劳动关系。其二，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项的规定，认定双方存在劳动关系时可以参照的凭证有：缴纳各项社会保险费的记录。本案中，只有缴纳了被上诉人失业保险费的记录，才能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，原审法院不应当以被上诉人提供的失业保险参保证明认定劳动关系成立。
被上诉人凌平辩称，一审认定事实清楚，虽然没有签订劳动合同，但是举证可以证实上诉人与被上诉人之间劳动关系存在。对相关费用计算，被上诉人已在另案中提起上诉，被上诉人认为部分数额计算有误，被上诉人并不是黄元成的雇员，黄元成实际也是在上诉人处打工，与被上诉人是同一性质，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
湘潭开关厂有限公司向一审法院起诉，请求判令：1、判令原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿、失业保险待遇损失、2015年与2016年未休年休假工资报酬；2、由被告凌平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年2月被告凌平进入原告开关厂处从事电焊工作，被告凌平未与用人单位签订劳动合同。原告开关厂于2010年11月在雨湖区失业保险经办机构为被告凌平办理了失业保险参保手续，但欠费至今。庭审中，被告凌平认可其在2012年2月至2014年6月期间离开并在外打零工，2014年6月以后重新回到原告处工作。被告工作期间，未被安排休年休假、未领取2016年5月及6月的工资。2016年7月12日，被告凌平以原告开关厂未为其购买养老保险、失业保险，未安排带薪年休假以及未支付2016年5月和6月的工资为由，向原告开关厂邮寄解除劳动关系通知。2016年7月18日湘潭市人力资源和社会保障局立案受理被告凌平就原告开关厂未与其签订劳动合同和未参加社会保险的投诉，其后于2016年8月26日撤销立案。2016年8月26日，湘潭市公安局雨湖分局窑湾派出所出具《报警登记表》记录大致内容为：原告开关厂被盗一些成材与钢板等，民警出警至现场，经查，老开关厂下岗职工被告凌平在开关厂内做临时工，凌平于6月份私自运走开关厂车间内10多根角铁，价值1000元左右。原告开关厂先后被盗价值十多万的物品，需进一步调查。另查明：2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。被告凌平向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出请求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿21000元；3、被申请人支付申请人失业保险待遇损失26688元；4、被申请人为申请人补交2010年2月至2016年6月的社会养老保险金；5、被申请人支付解除劳动关系前两年的带薪年休假工资4137元；6、被申请人支付申请人2016年5月、6月的工资5600元；7、被申请人裁定本案的财产保全费。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2016年10月25日作出潭劳人仲案字〔2016〕第184号仲裁裁决，裁决：一、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平解除劳动合同经济补偿6250元；二、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平失业保险待遇损失7089元；三、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平2015年、2016年未休年休假工资报酬1609元；四、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平2016年5月、6月的工资5600元。以上合计20548元。五、申请人凌平的其他仲裁请求，该会不予支持。原告不服，遂诉至法院。
一审法院认为，一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。原、被告双方当事人均对被告凌平工作地点在原告开关厂内无异议，争议焦点为被告凌平是否由黄元成雇佣。原告开关厂提供的两份《高低压配电柜外壳制作承包合同》系原告与黄元成签订，不能直接证明黄元成雇佣了被告凌平，原告开关厂为此提供的直接证据为黄元成及黄汉江的证人证言，但黄元成系原告开关厂法定代表人黄明成亲兄弟，而证人黄汉江系法定代表人黄明成及证人黄元成的湖南省桃源县双溪口乡付家峪村七村民组的老乡且仍继续在原告开关厂内（其自述为黄元成雇请而非原告开关厂员工）工作，该两份证人证言因证人与原告开关厂的法定代表人有利害关系而不能单独作为认定案件事实的依据；被告凌平提供的《双方协议书》证明原告开关厂与陈小兰存在劳动关系、工资清单显示陈小兰与被告凌平共同领取工资，虽然被告凌平未提供《双方协议书》的原件，《双方协议书》不能单独作为认定案件事实的依据，但原告开关厂提供的《报警登记表》中记录了作为原告开关厂的两位股东之一的彭应军在向公安机关报案时称被告凌平在其经营的原告开关厂内做临时工，加之被告凌平参加失业保险登记的工作单位即为原告开关厂，故法院认定原、被告之间存在劳动关系；二、关于支付经济补偿、失业保险待遇损失问题。虽然被告凌平自2010年2月即进入原告开关厂工作，但其于2012年2月至2014年6月期间离开并在外打零工，该段时间双方不存在劳动关系，因此被告凌平要求支付2014年6月前的经济补偿、失业保险待遇损失没有事实依据。2014年6月起被告凌平重新回到原告开关厂工作，双方再次建立劳动关系，双方未签订劳动合同已超过一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，期间原告开关厂没有为被告凌平缴纳失业保险费、未支付2016年5月和6月的工资，故被告凌平以此为由提出解除劳动合同并要求原告开关厂支付经济补偿，符合法律规定，原告开关厂应向被告凌平支付两个半月工资的经济补偿，原告开关厂未提供被告凌平的工资发放记录，应承担不利后果，原告开关厂应根据被告凌平主张的平均工资2500元/月支付其解除劳动合同经济补偿2500元×2.5个月=6250元，并按照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条的规定向被告凌平支付失业保险待遇损失1181.5元×6个月=7089元；三、关于补缴2010年2月至2016年6月期间的养老保险问题。该请求事项不属劳动争议案件的受理范围，故法院不予审理；四、关于支付解除劳动合同前两年未休带薪年休假工资报酬问题。原告开关厂未安排被告凌平2014年6月至2016年7月12日在其单位工作的两年期间休年休假，而被告凌平自1980年参加工作，其每年的年休假天数为15天，因此被告凌平未休年休假工资报酬为2500元÷21.75天×（15天+15天）×200%=6897元，被告凌平仲裁申请中的该项请求金额为4137元，系对其自身民事权益的处分，虽然被告凌平在诉讼中增加了该项请求的金额，但该增加部分未经过仲裁处理，故仍以仲裁请求金额为准，故原告开关厂应支付被告凌平未休年休假工资报酬4137元；五、关于支付2016年5月、6月工资问题。被告开关厂未提供原告凌平的工资发放记录，原告主张其2016年5月份工资为3000元、6月份工资为2735元，该金额与双方当事人均认可的其他月份工资金额基本吻合，被告凌平仲裁申请中的该项请求金额为5600元，系对其自身民事权益的处分，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：驳回原告湘潭开关厂有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，本院决定免交。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，在一审庭审中，被上诉人陈述2015年3-7月没有在开关厂地点做事，是上诉人派到九华低压厂做事，公司老板是同一个人。上诉人陈述是不同的公司，同一个老板。除此之外，一审判决认定的其他事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人上诉称已将高低压配电柜外壳制作承包给黄元成（在一审中提交了承包合同，申请黄元成作为证人出庭作证），被上诉人系黄元成雇佣的劳务工，被上诉人工资由黄元成发放。被上诉人称承包合同是虚假的，黄元成也是在上诉人处打工。本院根据双方提交的证据分析，在开关厂2016年5月、6月份工资表中有黄元成、林平（实际为凌平）、陈小兰等人工作量及工资数额（黄元成工资150元/天，月话费100元），按常理，黄元成如系承包方，凌平系黄元成聘请，工资由黄元成发放，那么工资表中不会体现黄元成的应得工资具体数额。被上诉人称黄元成也是在上诉人处打工更符合常理。另劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”即便上诉人将高低压配电柜外壳制作承包给黄元成，因黄元成并非具有用工主体资格的组织或自然人，依据前述法律规定，也不能改变上诉人与凌平的劳动关系。
另上诉人认为，即使法院认定存在劳动关系，该劳动关系的存续时间应当计算为2015年8月至2016年6月止。2015年2月-7月，被上诉人擅自离岗应视为自动离职。经查，被上诉人在一审中陈述2015年3-7月没有在开关厂地点做事，是上诉人派到九华低压厂做事，公司老板是同一个人，对此上诉人认为不是同一个公司，是同一个老板。因上诉人未提交证据证明凌平2015年2月-7月在九华低压厂工作系擅自离岗，也未提交证据证明双方因此解除了劳动关系，本院对被上诉人陈述内容的真实性予以认可，对上诉人的上诉理由不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，经本院院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年五月三十一日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”