福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2540号
上诉人：福清市万通装潢装饰工程有限公司，住所地福建省。
法定代表人：吴茂凤。
委托诉讼代理人：李延海、卢未禾（实习），福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人：福清市华宜投资发展有限公司，住所地福建省。
法定代表人：陈海。
委托诉讼代理人：庹政享、王丽燕，联合信实（福州）律师事务所律师。
上诉人福清市万通装潢装饰工程有限公司（以下简称“万通公司”）与被上诉人福清市华宜投资发展有限公司（以下简称“华宜公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人万通公司一审反诉请求；2.驳回被上诉人华宜公司一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人华宜公司承担。事实和理由：1.本案双方过错的责任划分应当为主次责任，但一审法院判决为同等责任明显错误。本案系因油漆开裂而导致的纠纷，根据福建天泽司法鉴定所作的天泽司法鉴定【2016】建筑鉴字第124-2号《司法鉴定意见书》“海通科技大楼外墙油漆开裂主要原因与大楼本身墙体裂缝具有较大的关联性，小部分裂缝同时与万通公司的油漆施工工艺也具有关联性”。2.一审认定工程修复费用以1144350元为基数系认定错误。根据天泽司法鉴定【2016】建筑鉴字第124-1号《司法鉴定意见书》“修复费用总金额为1144350元（其中表2第3项因修补墙体裂缝而产生的费用104966.02元应由华宜公司自身承担）”结论，涉案工程修复费用应当为1144350元减去104966.02元为1039383.98元，一审以未扣减的数字作为责任划分基数计算明显错误，应予纠正。3.一审判决未支持上诉人万通公司主张的二次返工费用系认定事实错误。在原先合同的基础上，《返工方案》已对海通科技大楼的外墙油漆进行修补。在修补过程中发现大部分裂缝并非施工原因造成的，而是大楼自身墙体开裂引起的，但上诉人万通公司也已经为其做了修复，上诉人万通公司依约仅对因油漆质量或技术工艺问题而引起的破损承担无偿修复责任，而目前从油漆开裂的外观和开裂深度来看，是由于大楼自身墙体开裂而引起的油漆开裂，并非油漆质量或者技术工艺造成，故上诉人万通公司有权要求被上诉人华宜公司支付相关修复费用，且本案的修复费用已经有鉴定意见为依据，应予纠正。4.一审判决未认定被上诉人华宜公司支付逾期付款违约金系错误。根据《外墙油漆施工合同》约定，上诉人万通公司打底结算时被上诉人华宜应付款40%、工程结束时付款30%，即工程结束时就应当支付至70%的工程款（547978.9元），而被上诉人华宜公司至今只付了30万元，应当承担逾期付款的责任。5.一审判决显失公平，上诉人万通公司已受到重大损失。被上诉人华宜公司将应付工程款从自2015年2月13日起拖欠至今，并误导上诉人万通公司就因墙体开裂造成的油漆开裂进行了二次施工。从损失方面来看，被上诉人华宜公司就本案工程仅支付了30万元，而上诉人万通公司统计的总工程量为782827元，除去被上诉人华宜公司已经支付的30万元，上诉人万通公司已经被拖欠工程款482827元。而且在被上诉人华宜公司的误导下，上诉人原先以为系油漆质量问题导致油漆开裂，而为被上诉人全面返工一次，根据双方合同约定，上诉人万通公司仅对油漆质量和技术工艺的问题提供无偿返修服务，现因海通科技大楼自身墙体开裂原因造成的返修不属于无偿返修的范围，再次给上诉人造成了952072.56元的额外损失。总之，被上诉人华宜公司仅支付了30万元，而上诉人万通公司已经为该工程投入的资金为782827元加上952072.56元合计达到1734899.56元，扣去已付的30万元，尚给上诉人万通公司造成的损失为1434899.56元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条（一）款、第三条第三款的规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，经过鉴定明显看出是墙体开裂造成的油漆开裂，而墙体是被上诉人华宜公司自行建设的，应当由被上诉人华宜公司自行承担责任，上诉人万通公司对油漆开裂并无明显过错，故不应当继续承担无偿修复或赔偿修复费用的责任，由于被上诉人华宜公司拖延支付工程款，造成上诉人万通公司外欠许多材料款、设备款、员工工资等，已经对上诉人万通公司的正常经营造成了重大影响。6.一审法院对两份鉴定书的综合评判有误，在天泽司法鉴定【2016】建筑鉴字124-1号《司法鉴定意见书》认定上诉人产品质量不合格错误，同时计算的相关的返修费用不正确。彻底修缮裂缝需修缮墙体本身裂缝，但鉴定书中的部分费用包括脚手架费用，该笔费用只能用于墙体粉刷费用，外墙费用只需要吊篮费用，几乎无成本。故这部分费用不属于外墙费用。综上，修复油漆和墙体分别需要哪些工艺没有进行分析。因土建施工开裂，即便是不铺纱布的前提下也会造成墙体开裂。墙体开裂自然会造成雨水渗漏，所以油漆发黄的原因，鉴定书没有科学分析。
华宜公司辩称：1.上诉人华宜公司主张对修复费用承担次要责任，是对鉴定结论的故意曲解。本案油漆工程存在诸多质量缺陷，天泽司法鉴定【2016】建筑鉴字124-2号《司法鉴定意见书》仅是对本案工程外墙油漆开裂原因的鉴定，而上诉人油漆施工中存在的质量问题除了开裂，还包括起泡、起皮、褪色、掉漆等多项质量缺陷，而这些质量缺陷完全是因为上诉人万通公司未按照合同约定的方案施工、材料以次充好而造成。上诉人万通公司在《告知函》、《告知书》、《安全责任承诺书》、《整改通知书》、《返工方案》、《关于明确华宜公司（海通科技大楼）油漆项目返工责任归属方的声明》中均予以了确认。天泽司法鉴定【2016】建筑鉴字124-1号《司法鉴定意见书》已明确“被鉴定房屋的外墙油漆施工质量不符合双方约定的合同标准，同时多处不符合国家相关规范、标准要求”。因此，即便不存在油漆开裂问题，只要上诉人万通公司施工油漆存在质量缺陷。答辩人均有权要求上诉人将质量缺陷的油漆面全部铲除，清理干净后再重新粉刷，并承担全部费用。因此，上诉人万通公司应承担讼争的全部修复费用。2.一审判决以本案工程的修复费用1144350元为基数，判令双方各按50%比例承担572175元，实际大大减轻上诉人万通公司应承担的违约责任，并无计算错误。【2016】建筑鉴字124-1号《司法鉴定意见书》认定的全部修复费用为1144350元，其中含修补墙体裂缝的费用104966元。除了油漆开裂问题之外，案涉工程还存在上诉人万通公司原因导致的起泡、起皮、褪色、掉漆等多项质量缺陷，即便假设不存在油漆开裂或假设油漆开裂与上诉人万通公司无关，这些质量缺陷均足以要求上诉人万通公司履行全面修复义务，上诉人万通公司应承担的修复费用应为1039383.98元（1144350元-104966.02元）。另本案并无证据证明墙体开裂系油漆施工结束后产生。墙面裂缝情形在《外墙油漆施工合同》签订时即已存在，合同约定施工方案中，“施工前处理”要求“修补裂缝及坑洞”可以证实。即使墙体本身有裂缝，在工艺过关、工序正确的情况下，也可以做到粉刷后墙面无油漆开裂现象。故油漆开裂的根本原因在于上诉人万通公司油漆施工前未依约正确处理墙面裂缝所致，由此导致的返工及修复费用自然应全部由上诉人万通公司承担，即上诉人万通公司应承担的修复费用为1144350元。故上诉人万通公司所承担的修复费用都不会低于1039383.98元。而根据原审判决，以修复费用总额1144350元为基数，双方各按50%比例承担，上诉人万通公司仅需承担修复费用572175元，这对上诉人万通公司已明显有利，极大减轻了上诉人万通公司应承担的违约责任。3.因上诉人万通公司工程存在诸多质量瑕疵，故由上诉人万通公司无偿进行二次返工整改系经过双方协商一致确定。且上诉人二次返工工程经鉴定认定质量仍不合格，导致答辩人必须全面铲除后再重新粉刷，大大增加了今后的修复成本。且一审法院已按合同价格给付上诉人计算案涉工程款，上诉人万通公司无权主张二次返工的费用。4.上诉人万通公司工程质量存在严重问题构成违约，答辩人有权拒绝支付工程款，不存在逾期付款的问题。5.上诉人万通公司的违约行为导致海通科技大楼长时间无法完全交付使用，且导致答辩人承担部分修复费用。因上诉人万通公司施工质量问题，答辩人迟迟无法将大楼交付使用，对大楼的承租户构成违约，将可能被提起索赔。如答辩人因延迟交付房屋构成违约被索赔，将依法向上诉人提起追偿之诉。
原审原告华宜公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉《外墙油漆施工合同》；2.万通公司支付华宜公司因外墙油漆施工不合格造成的修复费用1039383.98元，并由万通公司承担鉴定费用;3.万通公司赔偿华宜公司因逾期完工交付使用造成的损失200000元；4.案涉诉讼费用由万通公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月7日，华宜公司为甲方、万通公司为乙方签订了《外墙油漆施工合同》，约定：甲方将位于福清市江阴工业开发区海通科技大楼的外墙氟碳漆施工项目承包给乙方；工程承包形式为包工包料；工程的相关材料全部用立邦牌系列合格的产品；工序要配合甲方严格按照规定施工（详见附表一）；甲方仅提供人货梯、外墙钢管架、施工电源，其它所有相关的施工机具均由乙方自行负责；承包单价为按实际施工面积每平方122元计算（门、洞、窗100%扣除）；付款方式为打底结束付款40%，工程结束付款30%，待双方认可的有资质的专业机构验收合格后再付24%，余下6%作为质保金，待一年后质量无任何问题则返还质保金；在完工后10年内，如因乙方的油漆质量或技术工艺的问题而引起的破损等，均由乙方负责（无偿）维修，并承担（赔偿）因此所带来的相关损失；工期为乙方要按照甲方工程进度要求进行施工；质量要求，施工过程及赔偿责任等详见附表一等条款。立邦外墙金属漆施工的方案及各项单价（附表一）载明“施工前处理：清除墙面表面浮尘松散物以及修补裂缝及坑洞。基材表面处理：找平抗裂粗底；加贴网格带；外墙专用粗底腻子并分格；立邦透明封底漆（立邦）；外墙专用找平腻子；氟碳专用光面腻子（立邦）。配套底漆：待腻子层完全干燥后打磨平整，并清洁干净上底漆；材料为立邦QA267专用底漆。金属中涂：喷金属漆3至5道一次成型；材料为立邦氟碳QA758金属漆。面漆：喷涂罩光清漆；材料为立邦氟碳758罩光清漆。分格划线：根据要求分好弹线（要求颜色）；材料为立邦氟碳有色面漆。材料费：64元/平方米（不含税）。人工辅材费：48元/平方米（含机具及小辅材）。利润：10元/平方米（不含税）”。合同签订后，万通公司进行了外墙油漆施工。2014年10月22日，华宜公司向万通公司发出《整改通知书》，主要内容为：在施工期间，华宜公司发现了扒底料未达标，工序未做抗裂处理，油漆型号自行变更，甚至发现从仓库退回不合格油漆又重新贴上仿合格型号商标返回工地；现大楼的油漆面，未验收已出现褪色、色彩差异等严重问题，油漆出现了分裂、掉漆双方均到现场查看该情况确认事实，以现场的相片和录相为准；现华宜公司要求万通公司按以下几点方案整改：（1）找出大楼出现油漆褪色、色彩不一样和产生墙面分裂和掉漆的原因，不能使用与合同约定相反的型号油漆或贴仿标的油漆，采用抗裂底料；（2）整改期限为75天（即2014年10月22日至2015年1月7日，不能无限期的拖延工期，给华宜公司因大楼不能按时入驻造成损失）；（3）在整改期间，万通公司应派出专业人员到场管理；整改期间一切费用由万通公司自付，并保证工程完成质量，到验收的程度。万通公司在上述《整改通知书》上盖章确认。同日，华宜公司与万通公司达成《返工方案》，内容为：1.外墙面裂缝进行切割补平，墙面整体打磨后喷漆；2.窗台及墙面，做分割伸缩缝处理窗台面切割分段，每段2-3米分割，分割线打奈候胶后喷漆，墙面分割每段2-3米，分割后打奈候胶，墙整体打磨喷漆；3.北面墙部分，因底层商铺营业，必须搭设钢管满铺竹片，做安全防护；4.现场万通公司派专人管理，负责现场质量及安全问题；5.返工期限为75天（即2014年10月22日到2015年1月7日），75天内必须完成所有工程量，延误工期由万通公司承担相应所造成的责任；6.返工期间的一切人工费及材料费均由万通公司承担。同时，万通公司向华宜公司作出《关于明确华宜公司（海通科技大楼）油漆项目返工责任归属方的声明》，主要内容为：现华宜公司要求万通公司委派专业人员负责返工工作，严格限制工期为75日内（即2014年10月22日至2015年1月7日）；如若无限期拖延工期，华宜公司由此造成的损失将由万通公司全部赔偿；由于该项目的返工工作是由万通公司单方面违约行为造成的，因此，返工期间万通公司关于工人的安全事项及返工所产生的一切费用（包括工人工资、材料等）均由万通公司自行承担，与华宜公司无关。此外，万通公司应在规定工期内保证工程质量要达到合同约定的验收程度；若未能按时按质完成，万通公司应赔偿华宜公司因此造成的所有损失。之后，万通公司进行了返工。2015年2月13日，万通公司向华宜公司提交报告和请款报告，其中：报告的内容为万通公司承接的外墙油漆工程现已全部完工，经万通公司自检合格，请华宜公司验收；请款报告的内容为万通公司所承接的外墙油漆工程现已全部完工，经万通公司自检合格，总工程量为6416.62平方米，总工程款为782827元，已收到工程款300000元，现请华宜公司验收，将余下工程款按合同结算。2015年3月9日，华宜公司以海通科技大楼外墙油漆工程不合格为由，向福清法院提起诉讼。一审法院另查明，海通科技大楼外墙油漆工程已完工，华宜公司已支付万通公司工程款300000元，尚有工程款482827元未付。一审诉讼中，一审法院依华宜公司的申请委托福建天泽司法鉴定所，对讼争海通科技大楼外墙油漆质量及返修造价进行鉴定。福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第124-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.福清市江阴工业开发区海通科技大楼外墙油漆施工工程质量不符合双方约定的合同标准，同时多处不符合国家相关规范、标准要求；2.因工程质量不符合双方约定的合同标准，同时不符合国家相关规范、标准要求而造成的修复费用（含人工费、材料费等）为1144350元。同时，天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第124-1号司法鉴定意见书载明：鉴定人员在现场对漆面凿除勘验时发现，1）腻子粉层出现开裂现象，网格布松散，没有紧实地粘贴在墙面及腻子粉层，由此可以表明万通公司在贴网格布前没有涂刷界面剂或未完全涂刷均匀；2）鉴定人员在现场勘验中发现多处漆面出现褪色、掉漆的情况，在窗台面也存在多处漆面开裂起皮现象，与双方在合同中约定的“立邦漆样板”进行对比，存在一定的色差及其它观感效果；综上所述，鉴定结果为案涉房屋的外墙油漆施工质量不符合双方约定的合同标准，同时多处不符合国家相关规范、标准要求。后福清法院依万通公司的申请委托福建天泽司法鉴定所，对海通科技大楼外墙油漆开裂原因进行鉴定。福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第124-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：海通科技大楼外墙油漆开裂主要原因与大楼本身墙体存在裂缝具有关联性，小部分裂缝与万通公司的油漆施工工艺也具有关联性。一审法院认为：案涉《外墙油漆施工合同》、《整改通知书》、《关于明确华宜公司（海通科技大楼）油漆项目返工责任归属方的声明》、《返工方案》，签约双方当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应依约全面履行。发包方主张承包方未按合同约定进行施工，导致油漆工程质量不合格，承包方应承担违约责任。发包方可以要求对方予以修理、重作、减少报酬、赔偿损失等，但不能以工程质量不合格为由拒绝支付工程余款。本案讼争海通科技大楼外墙油漆工程返工后，经鉴定工程质量仍不合格，故华宜公司要求被万通公司赔偿相关修复费用，应予支持。本案工程修复费用经鉴定为1144350元，综合讼争海通科技大楼外墙油漆开裂主要原因是大楼本身墙体存在裂缝，工程质量不合格除了油漆开裂外还有褪色、掉漆等情形，双方合同履行情况等因素，并基于公平原则，本院酌定由被告万通公司承担50%的修复费用即572175元。案涉油漆工程被告万通公司修复仍不合格，故华宜公司可另行组织修复。上述修复费用572175元，抵扣华宜公司未付工程余款482827元后，万通公司应再行支付华宜公司修复费用89348元。关于万通公司主张的工程款逾期付款违约金，由于工程质量存在问题，华宜公司据此行使抗辩权并无不当，故万通公司该项反诉请求，应不予支持。华宜公司诉请解除案涉《外墙油漆施工合同》以及华宜公司赔偿万通公司因逾期完工交付使用造成的损失200000元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。万通公司诉请华宜公司支付返工工程款及逾期付款违约金，于法无据，应不予支持。一审法院判决：一、万通公司应于判决生效之日起十日内支付华宜公司修复费用89348元；二、驳回华宜公司的其他诉讼请求；三、驳回万通公司的反诉请求。一审案件受理费18454元，由华宜公司负担8932元，万通公司负担9522元；反诉案件受理费8709元。由万通公司负担4438元，华宜公司负担3271元；鉴定费90282元由华宜公司、万通公司各负担45141元。
本案二审审理过程中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：根据福建天泽司法鉴定所[2016]建筑鉴字第124-1号《司法鉴定意见书》所作的“案涉房屋的外墙油漆施工质量不符合双方约定的合同标准，同时多处不符合国家相关规范、标准要求。”的鉴定结论可确认万通公司履行讼争《外墙油漆施工合同》不符合约定，已构成违约，应承担违约责任。该司法鉴定系在万通公司对案涉油漆工程进行修复后，在本案诉讼中所作，根据前述鉴定结论修复后的工程质量仍不合格，在此情形下，一审认定由华宜公司另行组织修复正确。因讼争油漆的修复系万通公司违约所致，故修复费用本应由万通公司承担。但根据福建天泽司法鉴定所[2016]建筑鉴字第124-2号《司法鉴定意见书》所作的“海通科技大楼外墙油漆开裂主要原因与大楼本身墙体存在裂缝具有关联性，小部分裂缝与万通公司的油漆施工工艺也具有关联性”的鉴定结论。一审基于公平原则，酌定修复费用由万通公司与华宜公司各承担50%于法于理均无不当。本案工程修复费用经鉴定为1144350元，虽然其中含修补墙体裂缝费用104966元，但根据讼争《外墙油漆施工合同》关于万通公司施工前应对墙体的裂缝进行“修补及坑洞”的约定，该费用也应由万通公司承担。故一审认定讼争工程修复费用为1144350元并无不当，万通公司关于修复费用应当扣减修补墙体裂缝费用104966.02元不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的要求。”本案中，因万通公司违约在先，根据前述法律规定，华宜公司的行为未构成违约。万通公司关于一审未认定华宜公司行为构成违约，应向其支付逾期付款违约金系属错误的上诉理由不成立。
综上，上诉人万通公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13960元，由上诉人万通公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年九月二十三日
法官助理 廖小航
书 记 员 江焰星