湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终784号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚铁军，男，1956年10月6日出生于河南省伊川县，汉族，高中文化，原系湖南顺航投资担保有限公司法定代表人、股东，住河南省伊川县。2016年7月6日因犯非法吸收公众存款罪被济南市历下区人民法院判处有期徒刑六年（现在服刑中）。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
原审被告人马琳，女，1994年3月17日出生于河南省伊川县，汉族，中专文化，原系湖南顺航投资担保有限公司出纳，住河南省伊川县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月5日被监视居住，同年10月28日被继续监视居住，2017年6月29日被取保候审。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人姚铁军犯集资诈骗罪、原审被告人马琳犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年六月二十九日作出（2017）湘0105刑初638号刑事判决。原审被告人姚铁军不服，提出上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2003年以来，被告人姚铁军和王某2（已判刑，系被告人马琳母亲）合伙经营公司，后出现亏损，欠下他人巨额高利贷及欠款。2013年10月份，两人商量开办投资担保公司吸收客户资金以缓解资金压力。2013年10月23日，被告人姚铁军和王某2注册成立湖南顺航投资担保有限公司（以下简称顺航公司），其中姚铁军占股51%、被告人王某2占股49%，姚铁军为法定代表人，租用长沙市开福区星尚520公寓105号门面作为公司经营场地。顺航公司成立后，被告人姚铁军和王某2虚构了将集资款用于三门峡达石耐火材料有限公司（以下简称达石公司）、洛阳市乐奇食品加工厂（以下简称乐奇食品厂）、河南厚载园林绿化工程有限公司（以下简称厚载公司）三家公司流动的事实，隐瞒了在公司成立以前被告人姚铁军和王某2即已欠下巨额债务，实质要将资金用于归还债务的真相。顺航公司聘请系在校学生实习期内的被告人马琳为出纳，刘某1为业务经理，邓某、熊某、谢某等人为业务员，在未经有关部门依法批准的情况下，先后以达石公司、乐奇食品厂、厚载公司作为借款人，由顺航公司作为担保人承担连带责任的方式，通过发放传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本并给以高额利息吸引社会不特定投资者进行投资。被告人马琳明知顺航公司未经有关部门依法批准，仍协助被告人姚铁军和王某2进行非法吸收公众存款，为两人管理集资款、根据与客户签订的联合出资借贷担保协议还本付息、发放工资等工作，并受被告人姚铁军和王某2的安排转账归还个人债务。顺航公司经营以来，陆续吸引了各地投资人对该公司进行投资，被告人姚铁军和王某2将投资人的绝大部分资金陆续归还个人及其所有的公司的债务和用于个人其它投资。因资金链断裂无法继续对投资人还本付息，2014年12月份，被告人姚铁军和王某2关闭顺航公司并失联，致使投资人的资金无法收回。
经湖南省天勤司法鉴定所司法会计鉴定：2013年10月至2014年11月被告人姚铁军和王某2向154名投资人吸收资金共计18905000元，尚未归还本金16160000元，支付投资人本金、利息4247219元，尚需核实的还本付息资金320000元，尚需查明去向的资金2828057.9元。
2016年4月5日，被告人马琳向长沙市公安局开福分局投案。2016年8月22日，长沙市公安局开福分局将在山东省监狱服刑的被告人姚铁军押回长沙市第二看守所。被告人姚铁军前罪刑期自2014年12月14日起至2020年12月13日止，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。
另查明，至侦查机关侦查终结时止，根据被害人的报案材料及顺航公司投资人调查登记表的统计，被告人姚铁军和王某2尚未偿还149名被害人投资本金15574160元。在本案审理过程中，被告人姚铁军、被告人马琳及其亲属积极协助被害人追讨损失，被告人马琳取得了大部分被害人的谅解。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、鉴定意见及被告人姚铁军、马琳的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人姚铁军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，且导致众多被害人财产遭受损失，其行为已构成集资诈骗罪；被告人马琳明知他人非法吸收公众存款，仍实施帮助行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人姚铁军、马琳在非法吸收公众存款犯罪部分具有共同犯罪故意，成立共同犯罪。在犯罪过程中，被告人姚铁军策划、主导实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人姚铁军系判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并执行；在审理过程中被告人姚铁军积极协助被害人追讨损失，可以酌情从轻处罚；被告人姚铁军的违法所得应责令退赔给被害人，被告人姚铁军与罪犯王某2系集资诈骗的共同犯罪，且均起主要作用，均是主犯，应共同对被害人负连带赔偿责任。被告人马琳帮助被告人姚铁军实施犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人马琳主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人马琳取得了大部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人马琳的犯罪情节、悔罪表现以及居住地司法行政机关同意对其实施社区矫正的意见，对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，决定对被告人马琳减轻处罚适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第五条第一款、第三款之规定，原审法院判决：一、被告人姚铁军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元，与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定合并执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人马琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人姚铁军退赔被害人损失一千五百五十七万四千一百六十元，并与同案犯王某2负连带赔偿责任。
原审被告人姚铁军上诉提出：1、其没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪；2、其不是主犯；3、原审判决对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人姚铁军犯集资诈骗罪、原审被告人马琳犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人胡某的证言证明，2014年6月18日，其与朋友林某1、熊某、林某2到顺航公司签了投资担保合同及还款计划书，一起出借了50万元钱，顺航公司要其将钱出借给达石公司，顺航公司做担保，并承诺月息一分五，合同到期后，顺航公司返还了本金及利息。其等人又于2014年9月18日续签了3个月40万元的合同，到2014年12月18日，其才知道顺航公司老总跑了。
（2）证人邹某的证言证明，其投资的顺航公司位于四方坪星尚520的门面，担保人是上诉人姚铁军和王某2，担保公司给一分五的利息每个月20日转到其账上，之前担保方都会按时转钱。其一共投资了63万元并且签下了合同，是通过建设银行账户转给收款人刘某3、楚立总和冯战功。后来顺航公司老板找不到了，2014年12月17日，其与其他投资人和担保方一起去河南伊川县城关镇找贷款方了解还款方案，到了晚上担保方说要出去拿材料后就不见了，电话也联系不上。
（3）证人陈某1的证言证明，其是通过顺航公司到四方坪四季美景小区门口发放宣传资料后与顺航公司签订的合同，有还款计划书、担保函、借据、联合出资借贷担保协议。当时是一个叫崔某的业务员给其办理的业务，其共计投资14万元，月利率是1.5%，第一次投资的12万元是转到刘某3中国建行账户上；第二次投资的2万元转到刘某3的中国银行账户上。
（4）证人段某1、骆某、常某等83人的证言证明，参与本案集资的情况。
（5）证人崔某（系顺航公司业务员）的证言证明，其工作主要是在长沙市开福区四方坪小区门口或是公共场所发放顺航公司的传单招揽客户，让客户将钱投资到顺航公司，给客户一分五的利息作为回报。其招揽了多少客户不记得了，客户合同都是在顺航公司签订的，并将钱转到原审被告人马琳指定的银行账户上。原审被告人马琳是王某2的女儿，是顺航公司的财务主管，刘某1是顺航公司业务总经理，上诉人姚铁军是顺航公司的法定代表人（占51%的股份），平时开会的时候才看到他，开会时很少安排工作，也不做什么决策，公司大小事都是王某2一个人说了算，王某2是顺航公司的负责人，持有公司的49%的股份。员工会议都是由王某2主持召开，并组织客户搞活动，制定客户的奖励、礼品方案，安排员工业务分配，制定激励政策等工作，感觉王某2就是顺航公司的实际操作人。
（6）证人邓某（顺航公司业务员）的证言证明，其于2014年9月份至2014年12月份在顺航公司做业务员，上诉人姚铁军和王某2对其进行面试，公司的法定代表人是姚铁军，但公司大一点的事都是王某2说了算，王某2不在公司时由姚铁军决定，刘某1是公司的业务总经理，负责公司的日常事务。
（7）证人谢某（系顺航公司业务员）的证言证明，顺航公司是投资担保公司，办公地址在长沙市开福区四方坪星尚520。公司的法人代表是上诉人姚铁军，他经常来公司，只是不长期呆在公司，公司的股东是姚铁军和王某2，其中姚铁军占51%的股份，王某2占49%的股份，管理人员是姚铁军和王某2，以及具体负责业务的总经理刘某1，原审被告人马琳负责公司的财务。
（8）证人刘某1（系顺航公司业务总经理）的证言证明，其在顺航公司负责员工招聘、业务培训。王某2是该公司的股东之一，顺航公司开业的时候王某2在，开业几天后，王某2拿了达石公司的公章和工商注册资料、机构代码证等证件，要其根据该公司情况制作借款担保合同、借据、担保函、还款计划书及联合出资协议，还要其制作了一份达石公司与顺航公司的三百万借款合同，其制作完了后交给王某2。王某2给了其四个户名叫冯某的银行账号，其将这些银行账号按照王某2的交代写到了借款担保合同里，王某2将盖章后的合同给了其100份，要其组织业务员发展业务。
（9）证人向某、熊某（均系顺航公司业务员）的证言证明，其在顺航公司的主要工作任务就是招揽客户投资，给他们高额利息。王某2在公司占49%的股份，是公司负责人，原审被告人马琳是财务主管，上诉人姚铁军在公司占51%的股份，是公司的法定代表人。
（10）证人姚某1（上诉人姚铁军之子）的证言证明，其名下的银行账号与马琳、楚立总的往来都是上诉人姚铁军安排转账的。
（11）证人丁某（湖南华安置业有限公司员工）的证言证明，其将星尚520的105号门面出租给了上诉人姚铁军，王某2与其签订了租赁该门面的补充协议。
（12）证人杨某的证言证明，其于2012年6月15日向王某2租赁了陕县新元刚玉有限责任公司，在接手之前该公司已经停产2年，在租赁期间，其先后给王某2归还债务80余万元。
（13）证人吴某的证言证明，王某2要其帮忙管理陕县新元刚玉有限责任公司，做公司的法定代表人，每月工资1500元，2010年7月份，王某2以陕县新元刚玉有限责任公司95%的股份作为质押借了河南云翔投资担保公司100万元，由其在合同上签了字。
（14）证人陈某2（洛阳市东某投资担保公司负责人）的证言证明，2010年至2011年期间，上诉人姚铁军和王某2、刘某4三人以相互担保的方式每人借了其200万元，后姚铁军、王某2偿还了200万元，其中2014年4月至10月期间，马琳、王某2还款137万元。
（15）证人段某2（达石公司股东）的证言证明，其公司的实际老板和控制人是姚某2（系上诉人姚铁军儿子），公司于2010年下半年彻底停产倒闭，2014年3月份，姚某2要其将公司的手续和公章都交给了姚铁军和王某2，但未告知其用于什么，后来其将公章和手续交给了姚铁军。
（16）证人王某1的证言证明，其于2014年10月起租用了达石公司的空置厂房。
（17）证人刘某2（乐奇食品厂法定代表人）亲笔书写的“情况说明”、证人黄某（乐奇食品厂实际经营者）的证言证明，该公司处于停业状态，其不认识上诉人姚铁军、王某2等人，也没有把厂里的公章、法定代表人章及工商资料借给姚铁军、王某2等人使用，其公司与顺航公司没有借款协议和资金往来。
（18）证人冯某（厚载公司法定代表人）的证言证明，其于2014年8月以来一直与王某2有资金往来，尚欠王某294.5万元。2014年10月前后，上诉人姚铁军和王某2在搞投资担保公司。后来厚载公司跟上诉人姚铁军的顺航公司借款300万元，期限一年，利息3分。具体方式是顺航公司吸收投资者作为出借方的方式借款的，通过投资者直接将投资款转账到以其名义开户的银行账号上，其将个人账号提供给了上诉人姚铁军，将钱用于了公司的园林开发和树木引进，银行账号都是其在控制。该公司实际收到投资款88万元，该款已还清，还有130万元是顺航公司冒充该公司名义与刘晓红等投资者签订的借款合同，资金没有到其公司和个人账上。
（19）证人石某（厚载公司会计）的证言证明，该公司与顺航公司于2014年11月签订了一份300万元的借款担保合同后，冯某将公司的公章和冯某的私章给了顺航公司方便签订借款合同。自2014年11月7日至2015年11月12日，该公司通过顺航公司收到投资款共88万元，后转账给原审被告人马琳还款共计91万元。
（20）顺航公司的企业注册登记资料证明，顺航公司成立于2013年10月23日，股东为姚铁军、王某2，其中上诉人姚铁军占股51%、王某2占股49%，姚铁军为法定代表人，注册资本为叁仟万元，系非融资性担保公司。
（21）栾川县龙某实业有限公司工商登记资料、企业法人营业执照、用地合同书、账目；陕县新元刚玉有限责任公司工商登记资料、租赁经营合同书及相关材料证明，以上公司法定代表人曾经分别为王某2、上诉人姚铁军。
（22）中国银行业监督管理委员会湖南监管局《回复函》证明，中国银行业监督管理委员会湖南监管局未对顺航公司及其法定代表人姚铁军、总经理王某2颁发过金融许可证。
（23）房屋出租委托函、补充协议证明，丁某将星尚520的105号门面出租给了上诉人姚铁军，王某2签订了补充协议。
（24）长沙恒达商务咨询有限公司工商注册登记资料及收据证明，顺航公司付给该公司注册费及其它费用共计19.36万元。
（25）营业执照、工商登记资料及相关借款、担保合同、借据证明，达石公司、乐奇食品厂、厚载公司的基本情况，以及三家公司分别与原审被告人马琳签订借款合同，由顺航公司提供担保等情况。
（26）顺航公司宣传单证明，顺航公司用于吸引投资者印制并发放的投资项目宣传单。
（27）顺航投资人调查登记表证明，顺航公司相关投资人的投资、还本付息的金额等情况。
（28）出资借贷担保协议、还款计划书、担保函、借据、抵押证明、银行凭证及银行流水账单等书证证明，本案集资参与人与顺航公司签订的相关投资借款协议及资金流向记录。
（29）相关借款合同、借据、银行明细、洛阳市东某投资担保公司注册信息查询单及《联合出资接待担保协议》、银行电子回单、还款计划书等证明，由洛阳东某投资担保有限公司作为担保人，借款人王某2向许某等人借款的事实。
（30）公安机关调取的银行流水明细证明，原审被告人马琳、王某2等人资金往来、流向等情况。
（31）提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、照片打印件证明，公安机关提取的顺航公司各类记账本及顺航公司还本付息、转账、开支等账目情况及顺航公司内部情况的相关照片。
（32）湖南省天勤司法鉴定所鉴定人李某、刘某6具的湘天勤鉴（分）[2016]第106号司法分析意见书证明，2013年12月至2014年11月，顺航公司向154名投资人吸收18905000元，尚未归还本金16160000元，还本付息共计4247219元，日常开支1812119.71元，姚铁军往来180000元，王某2往来700000元，关联人往来2287723元，其他往来3527609元，其他支出3002271.39元，尚需核实的还本付息资金320000元，尚需查明去向的资金2828057.9元。
（33）谅解书、全力赔偿保证书、全力协助赔偿承诺书及招商引资项目用地合同书证明，原审被告人马琳及其亲属出具了保证书：（1）协助将栾川县栾川乡后坪村有关合同变更给受害人，所有权益无条件转给受害人；(2)将对冯某的债权作为赔偿转给受害人；（3）使陕县新元刚玉有限公司正常生产，以产生的效益赔偿受害人，愿促成并协助受害人经营该厂。大部分受害人愿意对原审被告人马琳予以谅解。
（34）刑事判决书证明，2016年7月6日，上诉人姚铁军因犯非法吸收公众存款罪被济南市历下区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金十万元（现在服刑中）；2016年12月22日，罪犯王占玲因犯集资诈骗罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。
（35）长沙市公安局开福分局经济涉税犯罪侦查大队出具的到案经过材料。
（36）上诉人姚铁军、原审被告人马琳的户籍证明材料及前科证明材料。
（37）上诉人姚铁军及其同案犯王某2的供述，二人对上述集资诈骗的事实均有供述，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
（38）原审被告人马琳的供述，其对上述非法吸收公众存款的事实供认不讳，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人姚铁军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人马琳明知他人非法吸收公众存款，仍实施帮助行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人姚铁军系判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应当对新发现的犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。在审理过程中，上诉姚铁军积极协助被害人追讨损失，可以酌情从轻处罚。上诉人姚铁军的违法所得应责令退赔给集资参与人。上诉人姚铁军与罪犯王某2系集资诈骗的共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人马琳帮助上诉人姚铁军实施犯罪行为，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人马琳主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人马琳取得了大部分集资参与人的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，根据原审被告人马琳的犯罪情节、悔罪表现，以及其居住地司法行政机关同意对其实施社区矫正的意见，可以对马琳适用缓刑。对于上诉人姚铁军提出其没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由，经查，现有证据证明姚铁军在欠下巨额债务的情况下，出于归还个人债务及赚取利息差的目的，使用诈骗方法向社会公众非法集资，并将非法集资款项的绝大部分用于归还个人债务及投资自已所办的其它企业，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款无法归还后逃匿，应认定其具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人姚铁军提出其不是主犯的上诉理由，经查，姚铁军与同案犯王某2共谋后成立顺航公司非法集资，并任顺航公法定代表人参与公司的经营管理，决定集资款的使用，应认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人姚铁军提出原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年十二月十二日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。