贵州省安顺市西秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第1505号
原告刘祥有。
委托代理人冷士兵。代理权限为特别授权。
被告朱俊。
被告陈达江。
原告刘祥有诉被告朱俊、陈达江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理，依法由审判员李晓燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘祥有及其委托代理人冷士兵，被告朱俊，被告陈达江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘祥有诉称：2012年11月，被告陈达江将位于安顺市西秀区蔡官镇樊家庄村四组自建房屋一栋的施工工程，以包工不包料的方式按220元／m²的价格将工程发包给没有建筑资质的被告朱俊修建，被告朱俊承包该房屋工程后雇佣原告为其做工。2013年7月25日下午13时许，原告吃完中午饭后返回工地粉糊房屋地下室墙面，因搭建架子施工的木棒发生断裂，导致原告从三米多高的架子上摔下来受伤。原告被送往安顺市人民医院住院治疗64天。原告住院期间，二被告不闻不问，拒绝支付原告医疗费，因无钱医治，原告被迫于2013年9月27日在未治愈的情况下出院回家休养。原告认为，被告朱俊作为房屋工程施工的承包人、被告陈达江作为房屋工程施工的发包人，对原告在施工中遭受的人身损害造成的经济损失应依法承担连带赔偿责任。现依照我国相关法律规定，要求依法判令二被告连带赔偿原告医疗费16390.79元、误工费38988元、护理费9585.2元、住院伙食补助费1920元、必要的营养费3720元、法医司法鉴定费3300元、残疾赔偿金32070元，合计105973.99元。
被告朱俊辩称：在发生事故时，我和原告、朱某商量上三楼粉糊墙面，是原告执意要在一楼粉糊，而且他在自己没有把架子搭建牢固的情况下故意作业，对造成的摔伤，原告自己有不可推卸的责任。同时，我既无承包工程的资质，也无承包的能力，我与原告属于工友关系，都是受雇于被告陈达江修建房屋，所以我不应承担本案的任何责任。
被告陈达江辩称：我并未在蔡官镇樊家庄村四组自建房屋，我与原告也没有雇佣关系，我修建在蔡官镇小城镇规划区的房屋是承包给被告朱俊修建，当时双方口头约定修建三层房屋，按每平方米220元来计算工价，原告刘祥有是被告朱俊雇佣的，工地的安全事故由被告朱俊全权负责，所以本案与我无关，我不应承担法律责任。
本案的争议焦点为：一、原告刘祥有与被告朱俊的关系；二、原告刘祥有在建房过程中的具体工作；三、对事故的发生，原告与二被告是否都有过错；四、原告起诉的赔偿金额的依据。
经审理查明：2012年12月，被告朱俊与被告陈达江达成口头协议，双方约定：由被告朱俊承建被告陈达江在蔡官镇小城镇规划区内的楼房四层（地上三层，地下一层），建筑工程为包工不包料，按每平方米220元计算工价。2013年6月，被告朱俊雇佣原告为被告陈达江的房屋砌墙砖、粉糊墙面（附带搭架子），每天报酬为150元。同年7月25日13时许，与原告一同施工的工友朱某曾提醒原告是否需要拿根柱子支撑架子，原告回答说“架子头天都没出事，今天也不会出事”，原告在开始粉糊前未采纳朱某的建议，也未检查自己搭建的架子的牢固性，之后原告站在搭建的架子上粉糊墙面时从架子上坠落致伤。原告受伤后被送往安顺市人民医院住院治疗，原告之伤经诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤不全性截瘫；2、胸11棘突骨折；3、左侧第12肋骨骨折。原告在医院住院治疗64天，产生医疗费16390.79元。期间，被告朱俊支付原告的医疗费6700元，被告陈达江支付原告的医疗费800元。
诉讼中，原告于2014年8月10日委托安顺市人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，该所于同年同月13日作出安市医司法鉴定所（2014）临鉴字第275号《伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘祥有身体所受损伤构成Ⅷ（八）级伤残。建议刘祥有的误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为60日。
同时查明，被告朱俊承建被告陈达江的房屋未取得相关建筑施工企业资质。
上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的身份证、调查笔录三份、安顺市人民医院的疾病证明书、病历、出院记录、收费专用票据、《伤残鉴定意见书》、鉴定费发票，被告朱俊提供的证人朱某的证言，被告陈达江提供的身份证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。
本院认为：被告陈达江将房屋发包给被告朱俊承建，承建的房屋为三层及以上结构，双方形成建设工程施工合同关系。被告朱俊承建被告陈达江的房屋后，雇佣原告刘祥有为被告陈达江的房屋进行贴瓷砖、粉糊墙面工作，约定每天支付原告150元的报酬，虽然双方没有签订书面的雇佣合同，但实际上原告刘祥有与被告朱俊之间已形成了雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中发生安全事故，遭受人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为建筑工人，应该在施工过程中提高警惕，注意安全，但原告在施工过程中未尽到安全注意义务，对自己搭建的架子未检查其是否牢固；且在他人提醒架子是否需要支撑时，原告也未采纳他人的合理性建议，故对此次事故的发生，原告刘祥有存在一定的过错。被告朱俊作为雇佣方，应提供安全的生产条件，在施工过程中其未尽到安全保障义务，被告朱俊对此次事故的发生亦存在过错。综合考虑，此次事故由原告刘祥有自行承担30%的责任，被告朱俊承担70%的责任。对于被告陈达江，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告陈达江作为发包人，明知或应当知道被告朱俊无从业资格而选任，被告陈达江对被告朱俊的选任存在过错，故被告陈达江对原告刘祥有的损害应当与朱俊承担连带赔偿责任。
对于原告的损失问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告在本案中应获得的赔偿如下：1、医疗费：16390.79元；2、误工费：因原告属于游散建筑零工，其收入并不固定，且其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算至定残日前一天。（26039／365）×383=27323.12元；3、护理费：本案中由原告的妻子进行护理，因其没有固定收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，原告虽未提供证据证明其护理期限，但医院提供的疾病证明书中有明确意见为：院外绝对平卧硬板床1月后腰围保护扶双拐适当下地负重，防外伤；加上鉴定机构出具的鉴定意见中定残后的护理期限为60日，本院酌情考虑总的护理期限为64＋30＋60=154天，即（22243／365）×154=9384.72元；4、住院伙食补助费：可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元×64=1920元；5、营养费：参照鉴定机构的鉴定意见，酌情考虑60天，按每天30元×60=1800元；6、鉴定费：1300元；7、残疾赔偿金：4753×20×30%=28518元。以上经本院确认的赔偿总额为人民币86636.63元。按被告朱俊的承担比例，被告朱俊应承担60645.64元，被告陈达江对被告朱俊承担的部分承担连带赔偿责任。
原告诉称误工费按鉴定机构意见计算的问题，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。所以原告的诉请要求误工费的计算以鉴定意见为准不符合法律规定，依法不予采纳。被告朱俊辩称原告刘祥有对此次事故的发生有过错的理由，依法予以采纳。被告朱俊辩称其与原告属工友关系，与其在庭审中陈述及查明的事实不符，被告朱俊的此项辩称理由依法不予采信。被告陈达江辩称其与被告朱俊口头协议中约定如发生安全事故与他无关，原告因受伤造成的损失其不应承担赔偿责任，因二被告签订的合同只能约束签订合同的当事人，且双方合同中对发生安全事故的约定违反相关法律的规定；另在庭审中被告陈达江的陈述中证实其应当知道被告朱俊没有相应资质或者安全生产条件，故对被告陈达江的辩称理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第（六）款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、由被告朱俊赔偿原告刘祥有因伤造成的经济损失人民币60645.64元（扣除被告朱俊和被告陈达江先行支付的7500元，应支付53145.64元）。
二、由被告陈达江对上述款项承担连带赔偿责任。
上述一、二项于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延期间的债务利息。
本案受理费人民币2420元，减半收取人民币1210元，由被告朱俊、被告陈达江共同负担人民币700元，由原告刘祥有负担人民币510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，原告可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。
审判员 李晓燕
二〇一四年十月二十四日
书记员 薛 松