河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终522号
上诉人（原审原告）许中武，男，回族，市民，1970年1月14日出生，户籍地：固始县城关镇四街站马巷。
委托代理人段刚，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯迎春，男，汉族，麻纺厂下岗职工，1971年2月5日出生，住固始县。
被上诉人（原审被告）蔡玉华，女，汉族，市民，1968年3月19日出生，住固始县。
上诉人许中武与被上诉人冯迎春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2015）固民初字第1050号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许中武及其委托代理人段刚，被上诉人冯迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告冯迎春、蔡玉华在固始县张家街经营酒类、糖果、饮料。未办理工商登记。2005年8月冯迎春购买轻型货车一辆（车牌号为豫S-495**）从事乡下送货，雇佣许中武为其开车，月薪1200元。2006年4月21日冯迎春与蔡玉华离婚。离婚协议中未对经营的财产进行分割。2006年7月9日，许中武驾驶该车与赵万山驾驶的豫S433**三轮农用车相撞，致许中武右胫骨腓骨开放性骨折，两车受损。固始县公安交警大队认定赵万山负主要责任，许中武承担次要责任。同年8月1日经固始县公安交警大队调解，由赵万山一次性赔偿36000元。对该赔偿款许中武与冯迎春达成协议，许中武分得33000元，冯迎春分得3000元。
2007年11月22日原告许中武向固始县劳动仲裁委员会申请仲裁要求被告冯迎春按工伤待遇对其进行赔偿。2007年7月18日该仲裁委员会作出固劳仲案字（2006）第33号仲裁裁决书，要求冯迎春按工伤保险待遇赔偿许中武70842元。2007年7月26日冯迎春不服县劳动仲裁将许中武诉至法院，经过审理，固始县法院作出（2007）固民初字第1223号民事判决，认定固始县劳动争议仲裁委员会的劳动仲裁不发生法律效力；冯迎春和许中武于2006年8月1日签订的协议书有效；驳回冯迎春的其他诉讼请求。2008年4月3日许中武不服该判决将冯迎春诉至信阳市中级人民法院，2011年9月1日信阳市中级人民以（2008）信中法民终字第436号判决驳回了许中武的上诉，维持原判。
2008年8月2日，许中武以劳动保险待遇纠纷为由将冯迎春、蔡玉华两人起诉至固始县法院，该院于2009年6月10日向法院作出（2008）固民初字第1363号民事判决书，判令两被告赔偿原告许中武98346.6元。冯迎春不服该判决向信阳市中级人民法院提出上诉，该院以（2011）信中法民终字第480号民事裁定，认定原审法院判决违反法定程序，撤销了（2008）固民初字第1363判决并将案件发回重审。2012年10月17日固始县人民法院作出（2012）固民初字第571号民事裁定书，以许中武应当申请工伤认定为由，认为本案不属于人民法院受理案件范围，裁定驳回上诉人起诉。许中武不服该判决，提出上诉。2013年3月21日信阳市中级人民法院作出（2012）信中民法终字第1376号民事裁定书认定双方系雇佣关系，许中武应当以雇佣关系提起民事诉讼。许中武不服该判决向河南省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月22日作出（2014）豫法立民申字第00232号民事裁定书，驳回许中武再审申请。2015年5月6日许中武再次依照雇佣关系的相关规定将冯迎春、蔡玉华诉至法院，要求两被告赔偿损失。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，在开庭时本院向许中武送达了《举证通知书》，开庭后又给了其三天的举证时间，但是许中武仅向法院提交了八张马文秀诊所门诊收据共计7375元、四张马文秀诊所的收据、十二张卫生系统处方笺、两张人民医院收费专用票据、三份许中武自己书写的医疗费汇总。由于许中武提供的医疗费票据不完整、不清楚，本院无法查明其医疗费的实际花费情况。对于许中武要求的二次手术治疗费因其未提供证据予以证明，本院无法查实。护理费参照河南省居民服务业和其他服务业标准计算。护理费为79元／天。原告实际住院23天，护理费应为1817元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费为20元／天。原告住院23天，营养费为460元。住院伙食补助费参照河南省国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。住院伙食补助费为30元／天，原告实际住院23天，住院伙食补助费为690元。交通费以许中武提供的票据为准。交通费为1358元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。许中武在为两被告开车送货车时，月薪1200元。根据原告提供的出院证中医嘱部分记载：“休息两个月后复查。”许中武的误工费应为1200元／月×3个月=3600元。综上，原告许中武花费的总费用尚未超过肇事车主赵万山赔偿的费用。
对于许中武要求按照豫劳鉴（2007）42号文件确定的鉴定结论作为其伤残的依据。本院认为《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，它的适用范围为职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。在本案中，依据（2012）信中法民终字第1376号民事裁定书、（2014）豫法立民申字第00232号民事裁定书认定原告许中武与被告冯迎春、蔡玉华的关系不构成劳动关系。并且原告也是依照雇佣关系的有关法律规定向两被告索赔的。对于许中武的伤残情况，依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》确定其残疾等级没有事实和法律依据。故许中武依据工伤标准确定的鉴定结论本院不予采用，由此计算出来的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费本院亦不予采纳。
综上，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿。在本案中，原告许中武在交通事故中所受伤害，已经在固始县公安交警大队调解下，与肇事车主赵万山达成了调解协议。所以对于交通事故致伤的赔偿，未超过赵万山赔偿数额的部分，雇主冯迎春、蔡玉华不应再赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在本案中，对于许中武在领取赔偿款后所花费的医疗费、二次手术费等费用，原告未能提出明确的数额及相关证据。许中武的医疗费和伤残赔偿金待取得相关证据和重新鉴定后另行处理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条的规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、九十三条的规定，判决：驳回原告许中武的诉讼请求。案件受理费5723元，由原告许中武负担。
宣判后，许中武不服，提起上诉称，二被上诉人自1991年前后在固始县城关张家街开办迎春副食批发部，但一直未办理工商登记。2005年8月，二被上诉人购买一辆轻型货车用于该批发部住乡下送货物。随即雇佣上诉人为其开车送货。2006年7月9日，上诉人在为二被上诉人的批发部送货途中与赵万山驾驶的农用车相撞，致上诉人受伤。2006年11月22日，上诉人向固始县劳动仲裁委员会要求工伤待遇仲裁。2007年7月18日该仲裁委员会作出固劳仲案字（2006）第33号仲裁裁决书。冯迎春不服该仲裁决定书起诉要求法院确认其无支付工伤待遇义务，被一、二审法院驳回。随即上诉人起诉要求二被上诉人支付相关工伤保险待遇。2009年6月1日，固始县人民法院作出（2008）固民初字第1363号民事判决书，判令二被上诉人赔偿上诉人工伤，固始县人民法院对本案作出（2012）固民初字第571号民事裁定书，以上诉人应申请工伤认定为由，认为本案不属于人民法院受理案件范围，裁定驳回上诉人起诉。2013年3月21日，信阳市中级人民法院作出（2012）信中民法终字第1376号民事裁定书，认定双方系雇佣关系。上诉人不服向河南省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月22日作出（2014）豫法立申字第00232号民事裁定书，驳回上诉人再审申请。上诉人于2015年5月6日依照雇佣关系向固始县人民法法院提起诉讼，要求两被告赔偿损失。2015年9月7日，固始县人民法院对于本案做出2015固民初字第1050号民事判决书，该判决书认为对于许中武的伤残情况，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准确定其伤残等级没有事实和法律依据，故许中武依据工伤标准确定的鉴定结论不予采信，由此计算出来的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害慰抚金、伤残鉴定费不予采纳。上诉人认为一审法院上述认定不符合事实和法律，不能成立。目前，我国尚没有统一的伤残评定体系，司法实践中，通常以道路交通事故伤残评定标准（以下称道标）和职工工伤与职业病伤残评定标准（以下称工标）作为评定伤残的依据。对于两项标准在民事案件中的适用范围，迄今为止，没有任何部门作出过符合法律的有效规定。司法鉴定是由具备相应资质的专业鉴定机关依据专业规定和专业判断作出有具有法律意义的专业性结论，适用何种规定鉴定依据应当尊重专业鉴定机构的意见，由审判机关来确定应当如何适用司法鉴定标准显然不当。请二审法院判令：1、要求撤销固始县人民法院（2015）固民初字第1050号民事判决书。2、依法改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失294821．32元。
被上诉人冯迎春答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，劳动关系的存在是工伤认定的基础。上诉人的上述上诉理由经查，2006年7月9日，许中武驾驶机动车与赵万山驾驶的机动车相撞，发生致许中武受伤的交通事故，此案已经固始县公安交警部门调解处理，由赵万山赔偿许中武人民币33000元。事故发生后，围绕许中武是否构成工伤，双方发生多起民事诉讼。依照信阳市中级人民法院作出的（2012）信中法民终字第1376号民事裁定书以及河南省高级人民法院作出的（2014）豫法立民申字第00232号民事裁定书认定的内容：许中武与冯迎春、蔡玉华不构成劳动关系。上诉人许中武认为被上诉人冯迎春应按工伤保险的标准对其进行赔偿，因人民法院生效裁决双方不存在劳动关系，故其上诉称应当得到被抚养人生活费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等合计294821.32元赔偿金的理由无事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费经本院批准免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一六年三月十四日
书 记 员 黄莹莹