江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第149号
上诉人（原审原告）赖某某。
委托代理人肖欢，江西客家人律师事务所律师。
委托代理人刘承余，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）印某某。
原审第三人赖某。
委托代理人欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师。
上诉人赖某某因与被上诉人印某某、原审第三人赖某房屋租赁合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告赖某某与被告印某某共签订了十一份《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》，合同约定：被告承租原告所有的位于赣州市章江南大道赣州休闲娱乐城北区裙楼三层7A、7B、8、9、10、11，北区裙楼四层8、9、10、11、12号铺位；租期从2008年12月30日起至2016年12月29日止；履约保证金117962元，如被告违约则履约保证金将不予退回；合同明确每年租金的具体数额；租金是每季度第一个月的20日前一次性缴纳本季度的租金。2014年第一、二季度本应在该季度第一个月的20日前支付租金。《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》中第八条第一款明确约定：“乙方（被告）应如期缴交上述租金、物业费、水电费等费用，否则，每逾期一天，应按所欠缴费用总额的千分之五加收违约金；逾期四十五天，除缴清所欠费用外，甲方（原告）有权单方面解除合同，收回铺位，履约保证金不予退回，乙方（被告）自行承担装修损失并承担全部违约责任”。另查明：被告承租原告所有的上述房屋用于经营赣州市白金汇餐饮娱乐管理有限公司（下称赣州白金会所）。2014年4月29日前被告将赣州白金会所承包给第三人，第三人分别在2014年1月27日、2月26日、3月24日、4月24日、5月21日、6月9日、7月28日、9月26日、10月28日、12月2日从其账户每月足额将租金43857元转入曾桂英账户。截止开庭时被告仅欠一个月租金。2014年4月29日被告与第三人签订《协议书》，被告将赣州白金会所转让给第三人。
原告赖某某的诉讼请求为：1、解除原、被告之间所签订的《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》，责令被告腾空赣州休闲娱乐城北区裙楼三层7A、7B、8、9、10、11，北区裙楼四层8、9、10、11、12号铺位并返还给原告，且被告所交的履约保证金合计人民币117962元不予退回。2、被告支付尚欠的租金（2014年7月1日-2014年9月30日）合计人民币43857元，以及2014年第一、二、三季度的违约金计人民币73679元（第三季度违约金计算至2014年9月26日止），且自2014年9月26日起至被告付清所欠租金之日止的违约金由被告继续承担并支付给原告。3、本案的诉讼费用均由被告承担。
原审法院认为：原告赖某某与被告印某某所签订的《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》是双方当事人真实意思表示，合同没有违反国家法律禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》关于付款方式的内容是否已经变更。二、被告印某某的行为是否构成根本性违约及应承担何种程度的违约责任。三、原告是否有权解除与被告印某某所签订的《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》。针对焦点一，根据法律的相关规定，当事人协商一致，可以变更合同。在法律没有规定的情况下，当事人变更合同的形式可以协商决定，一般要与合同形式相一致。如果当事人对合同变更的内容约定不明确，推定未变更。本案中第三人主张其找过原告，口头协商过变更租金支付方式，根据“谁主张，谁举证”的原则，第三人应当就该主张提供充分证据证明该合同相关内容已变更。然而第三人所提交的证据不能证明双方之间已经明确变更租金支付方式，故认定该合同内容并未变更。针对焦点二，被告是否构成根本性违约。根据相关法律的规定，履行期限到来之后届满之前，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为称为拒绝履行；债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务的，为给付迟延。前者构成根本性违约，而后者则为一般性违约。另外，债务人部分履行债务规则规定，债务人在合同履行期限内没有按约定全部履行合同义务，而只是履行部分合同义务的，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。根据该规则内容可知，部分履行债务是给付迟延的一种重要表现形式。本案中，原告诉称被告在履行期限届满后对2014年第一、二季度应交租金存在迟延给付，第三、四季度应交租金各支付了一个月，剩余租金无理由拒付。但是其没有提供充分证据证明被告明确拒绝履行的事实，经查截止开庭时被告仅欠一个月租金。第三人提供的银行转账单可以证明每笔租金的支付都未依合同约定期限按时支付，存在迟延给付，可以认定被告不存在根本违约、拒不支付的违约形态，其在履行期限届满后迟延给付租金的行为是明显的部分履行债务情形，故应认定为上述的给付，构成一般性违约。针对焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。在本案中，被告的行为属于迟延履行主要债务，但由于原告并未经合理的催告，且该违约行为并不致使不能实现合同目的，被告的行为不属于上述情形之一，故原告无解除权及不能没收履约保证金，该诉讼请求不予支持。本案中迟延给付的行为构成一般性违约，应当承担违约责任。原告要求被告支付拖欠房屋租金及违约金的请求予以支持。由于原告未提供其因被告违约行为造成的损失具体数额，根据公平原则，违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，现原告主张按日千分之五计算违约金的数额过高，应予以调整，酌定按日万分之五计算违约金。因无证据证明原告同意被告将房屋转租给第三人的事实，故本案民事责任应由被告承担。被告印某某经法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告印某某在本判决生效后十日内支付给原告赖某某拖欠的2014年11月1日至12月31日止租金人民币87714元，其后的租金依双方合同约定的期限交纳。二、由被告印某某在本判决生效后十日内支付给原告赖某某违约金人民币10591.46元（以拖欠的天数及应交的租金为基数，按日万分之五计算）。三、驳回原告赖某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15062元，由原告赖某某承担7062元，被告印某某承担8000元。
上诉人赖某某不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付违约金118662.62元，付清所欠租金之日止的违约金由被上诉人继续承担并支付给上诉人；依法改判被上诉人支付尚欠租金（至2015年1季度）合计人民币232894.2元，租金计算至被上诉人腾空房屋之日止；依法改判解除双方签订的租赁合同，责令被上诉人腾空赣州休闲娱乐城北区裙楼三层7A、7B、8、9、10、11，北区裙楼四层8、9、10、11、12号铺位并返还给上诉人，且被上诉人所交的履约保证金合计人民币117962元不予以退回；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、上诉人与被上诉人在租赁合同中约定了单方解除合同的条件，即只要被上诉人逾期四十五天缴纳租金就满足了双方合同中约定的上诉人单方解除合同的条件，现在被上诉人仍拖欠四个多月的租金，上诉人可以单方解除合同。2、被上诉人擅自将承租的商铺进行转租给第三人赖某，上诉人可以单方解除合同。3、被上诉人的违约行为一直“持续”。一审开庭前一日才将2014年10月份的租金补交，目前仍拖欠上诉人2014年11月、12月和2015年1月、2月、3月共五个月的租金，构成根本违约。4、一审判决随意变更并核减双方约定的违约金金额无事实和法律依据。被上诉人和第三人未对违约金问题进行抗辩，法院不得主动审查违约金是否过高的问题。5、一审判决认定违约金是对一方损失的补偿是错误的，违约金应当是惩罚性制裁。
被上诉人印某某答辩称：1、被上诉人拖欠房租是由于市场不景气的客观原因，我方愿意支付一定的滞纳金。2、如果解除合同，将导致被上诉人及第三人至少一千五百万元的损失，因此希望得到上诉人的谅解。3、转租的事由是不存在的，被上诉人与第三人只是承包关系，目前第三人也欠被上诉人承包款两百多万元。
原审第三人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律证据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉求。1、第三人的确因客观原因延迟履行租金义务，但是其并未欠上诉人的租金，到目前为止第三人已经全部支付完毕。2、第三人现在还在对歌厅进行装修，花费了二、三百万元，该装修费用均是欠装修人员的。如果现在还欠租金，第三人也会核实后及时支付。3、上诉人赖某某是知晓该转租行为，而且上诉人也是认可的，所以该转租行为应该是合法的。4、请求法庭根据公平性予以调整，上诉人无理由没收他的保证金，被上诉人及第三人存在违约行为，法院酌情考虑扣减违约金是合理的。
二审中，上诉人提交2014和2015年白金会所拖欠租金明细表两份，证明拖欠租金金额截止到2015年6月份共计136108元。原审第三人质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，支付时间及金额没有错误，但是对违约金计算过高。
二审中，原审第三人向法庭提交银行转账单，证明原审第三人已经通过银行转账支付了2015年1月至5月的租金。被上诉人质证后对该证据的合法性、真实性和关联性均无异议。原审第三人质证认为，对支付租金的数额无异议，但应当是支付之前拖欠的租金，即2014年11月、12月和2015年1月、2月、3月共五个月的租金，2015年第二季度的租金仍然未支付。
本院对上述证据审查认为，上诉人与原审第三人提交的关于交纳租金的时间及金额相符，双方对此均无异议，对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
二审查明：上诉人赖某某与被上诉人印某某共签订了十一份《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》，合同约定2014年12月30日至2015年12月29日每平米租金为32元，2015年12月30日至2016年12月29日每平米租金为35元。被上诉人共向上诉人交纳117962元作为履约保证金。被上诉人2014年度拖欠上诉人租金87714元，2015年上半年拖欠上诉人租金48394元，共计136108元。另查明，赣州白金会所已更名为夜宴国际娱乐会所。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于租赁合同是否应当解除的问题。根据法律规定和合同约定，上诉人有权单方解除合同，故本院对上诉人请求依法解除与被上诉人签订的租赁合同予以支持，具体分析如下：一、《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”双方合同第七条第3项约定，被上诉人如需转租，必须提前三个月以书面形式向上诉人申请，并由上诉人与新的承租方按合同条款办理转租手续。而被上诉人于2014年4月29日私自与原审第三人签订协议书，将赣州白金会所整体经营出售给原审第三人，实质上是对上诉人出租物的整体转租行为，违反了法律和合同约定，上诉人可以主张解除合同。二、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方租赁合同第八条第1项规定：“乙方（被上诉人）应如期交缴上述租金、物管费、水电费等费用，否则每逾期一天，应按所欠费用总额的千分之五加收违约金；逾期四十五天，除缴清所欠费用外，甲方有权单方面解除合同，收回铺位，履约保证金不退回，乙方还需承担全部违约责任。”本案被上诉人多次迟延支付租金，截止2015年6月份，仍欠上诉人2014年的两个月租金为87714元；仍欠2015年上半年一个月的租金为48394元，以上共计136108元。被上诉人拖欠上诉人租金已逾期四十五天以上，已经达到双方约定的合同解除条件。三、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被上诉人将租赁物转租后，原审第三人向上诉人交纳了部分租金，2015年以来则是以案外人刘某的名义向上诉人交纳了部分租金，一直存在迟延履行支付租金义务的情形，且租赁物的实际使用人处于不稳定状态，难以保证后续租金的收取，上诉人的合同目的实际已经无法实现，其请求解除合同符合法律规定。综上所述，上诉人主张解除合同于法有据，应当予以支持。被上诉人主张上诉人明知其转租事由无充分的证据证明，本院不予采信。被上诉人及原审第三人提出迟延支付租金是因市场不景气等客观原因所致的抗辩理由，但这些原因不是合同约定的可免承担违约责任的除外因素。
关于履约保证金的处理问题。上诉人要求被上诉人交纳的履约保证金117962元不予退回给被上诉人，本院认为双方已经约定了违约金的计算方式，履约保证金不应当予以没收，而应当作为租金和违约金予以抵扣。关于违约金的计算标准问题，在双方当事人租赁合同中，虽然约定了违约金的具体计算标准，但因该约定的违约金过高，应当予以适当减少。一审法院根据本案实际情况，酌情调整违约金数额，处理妥当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，因上诉人在一审的诉讼请求为请求给付2014年9月30日之前尚欠的租金及违约金，一审对2014年12月31日以前的租金予以了处理，一审判决后被上诉人及原审第三人对此亦未提起上诉，本院对一审判决中关于支付租金及违约金的处理予以维持。对被上诉人后续所欠租金及违约金，囿于不告不理原则，本院不予以处理，上诉人可以另行主张。被上诉人与原审第三人之间的纠纷不属于本案审理范围。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款、第九十三条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2290号民事判决第一、二项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2290号民事判决第三项；
三、解除上诉人赖某某与被上诉人印某某所签订的十一份《赣州休闲娱乐城商铺租赁合同》；
四、由被上诉人印某某及原审第三人赖某于本判决生效之日起一个月内腾出所租赁的赣州休闲娱乐城北区裙楼三层7A、7B、8、9、10、11，北区裙楼四层8、9、10、11、12号铺位。
五、驳回上诉人赖某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15062元，二审案件受理费6868元，共计21930元，由上诉人赖某某负担7310元，被上诉人印某某负担14620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 王 佳
代理书记员 管燕梅