山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2637号
上诉人（原审被告）刘衍平，农民。
上诉人（原审被告）刘勇，个体工商户。
委托代理人董学风。
被上诉人（原审原告）赫建新，无业。
委托代理人潘锐。
原审被告邱海峰，成年，居民。
上诉人刘衍平、刘勇因保证合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2013）汶民一初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月18日，借款人张某由刘衍平、刘勇、邱海峰担保并以位于谷山溪苑2号楼1单元201室的房产作抵押向原告借款80万元，该房产抵押未到相关机关办理不动产抵押手续。双方约定借款日期为2012年10月18日，借款期限为两个月，应至2012年12月19日还清，保证人的保证期限为2013年6月20日前。借款人张某向原告出具了借条一张，证明其借原告80万元，刘衍平、刘勇、邱海峰作为该笔借款的保证人在该借条上签字保证。张某出具借条三被告保证后，原告即时将借款80万元借款交付给张某。借款到期后，经原告催要，借款人张某通过工商银行汇款的形式偿还了原告借款20万元，下欠借款60万元，经原告多次向借款人和保证人催要，至今均未偿还。在诉讼过程中，被告刘衍平、刘勇对原告赫建新提供的刘衍平出具的证明条（该证明条内容：因张某借赫建新现金捌拾万元正，因到期没有归还按预订合同房子归属赫建新本人以前的经济纠纷与赫建新本人无关，以后发生纠纷由赫建新本人承担。如果房子发生纠纷有刘衍平、邱某刘勇作证归属权属于赫建新。证明人：刘衍平）提出异议，主张该证明条不是刘衍平本人出具的，并申请予以笔迹司法鉴定，在鉴定过程中经本院技术室人员及鉴定人员和本案承办人多次要求、催促被告刘衍平提供相应检材，但被告刘衍平均拒不提供足够检材，致使鉴定无法进行，被告刘衍平应依法承担不利的法律后果，本院认定该证明为刘衍平所出具。原告变更诉讼请求为请求判令被告刘衍平、刘勇归还借款60万元，并由其二人承担诉讼费用。
原审法院认为：2012年10月18日，借款人张某由刘衍平、刘勇、邱海峰担保和张某以其位于谷山溪苑2号楼1单元201室的房产作抵押（该房产抵押未到相关机关办理不动产抵押手续）向原告借款80万元，由借款人张某向原告出具了借据一份，双方当事人对该借据和三保证人签名均无异议。但主张该借据只是借款合同，未实际履行，并对原告提供的刘衍平的证明有异议。关于被告刘衍平对原告赫建新举出的证明的效力问题，被告刘衍平对该证明条提异议，认为不是其本人亲笔所书写并申请笔迹鉴定，在鉴定过程中，虽经本院技术室人员及鉴定机构鉴定人员多次要求、催促但被告刘衍平均拒不提供足够检材，致使鉴定无法进行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果的规定，被告刘衍平应承担举证不能的法律后果，本院认定原告提供的刘衍平书写的证明条为其本人所书写，为有效证据。虽然被告主张张某向原告出具的借条为借�合同，该借款中60万元借款未实际履行，但依据借款人张某出具的借条和保证人出具的保证合同及被告刘衍平向原告书写的证明，已充分证明借款人张某于2012年10月18日由三被告保证向原告借款80万元，并且该借款已履行。再从当地交易习惯上看，因原告为当地居民，不具有出具借款手续上的专业知识，依照日常经验法则，只要借款人向出借人书写借条，即证明借款数额和该借款并得以履行。因此，被告主张张某由三被告保证向原告出具的借据是借款合同，该合同未得到实际履行的主张，本院不予支持。本院认定借款人张某由刘衍平、刘勇、邱海峰保证向原告赫建新借款80万元，并已得到履行。因双方约定借款期限为2012年10月18日至2012年12月19日，未约定保证方式和保证期限，依照《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六条之规定，保证人应按连带保证责任承�保证责任，担保期限为6个月，即2013年6月20日前。借款人张某用位于谷山溪苑2号楼1单元201室的房产作抵押向原告借款，但该房产抵押未到相关机关办理不动产抵押手续，依照《中华人民共和国物权法》的有关规定，依法登记是属于不动产物权设立和变动的要件，因双方未办理抵押登记，抵押权并未有效设立，债权人并不享有抵押权。因此，该抵押合同应为无效合同，原告不应对该房产行使优先受偿权。被告刘衍平、刘勇请求追加张某为被告或第三人参加本案诉讼，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，债权人对于债务人和保证人的偿还债务依法具有选择权，原告选择部分保证人承担保证责�，是当事人依法享有的权利，因此，被告刘衍平、刘勇请求追加张某为被告或第三人参加本案诉讼的诉讼请求，本院不予支持。被告刘衍平、刘勇主张原告赫建新已得到张某的房屋，双方债权债务关系归于消灭，但原告不予认可，在举证期限内二被告亦未举出证据予以证实，因此，应承担不利的法律后果。对二被告的该主张，本院不予支持。借款人张某已偿还原告赫建新借款20万元，双方当事人均予以认可，本院予以认定。二被告对张某所欠原告的借款承担连带保证责任后，可依法向借款人张某追偿。在诉讼过程中，原告申请撤回对邱海峰的起诉，是当事人对自己诉讼权利的处分，符合民诉法的处分原则，本院予以准许。综上，借款人张某由被告刘衍平、刘勇、邱海峰连带保证向原告赫建新借款80万元并已偿还20万元事实清楚，证据充分。原告赫建新与借款人张某所签订的借款合同和与被告刘衍平、刘勇、邱海峰签订的保证合同均不违反法律的规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同的约定享受相应的权利，承担相应的义务。原告赫建新依约将借款80万元支付给了借款人张某，履行了自身相应的义务，因原、被告均认可借款人张某偿还了原告20万元借款，所以，本院认定借款人张某现欠原告借款60万元未还。借款到期后借款人张某在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，是一种违约行为，应依法承担违约责任。保证人依法应承担保证责任。被告刘衍平、刘勇作为张某该借款的连带责任保证人，依法应对借款人张某所欠原告的该借款承担连带保证责任，原告赫建新请求被告刘衍平、刘勇替张某偿还60万元借款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告刘衍平、刘勇承担保证责任后，可依法向借款人张某追偿，亦�向作为该笔借款的保证人之一的邱海峰追偿其应保证的份额。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第十九条，第二十一条之规定，判决：一、限被告刘衍平、刘勇于本判决生效后五日内偿还原告赫建新的借款600，000元。二、被告刘衍平、刘勇偿还上述借款后，可依法向借款人张某追偿。三、被告刘衍平、刘勇偿还上述借款后，可依法向邱海峰追偿其应承担的保证份额。案件受理费9，800元，由被告刘衍平、刘勇负担（先有原告垫付，待履行过程中再返还给原告）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘衍平、刘勇不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。1、一审法院拒不追加借款人张某为被告或第三人参加庭属程序违法。保证合同从属于借款合同，主合同的借款、还款事实需要由实际借款人出庭核实，担保人也只能对明确的债务数额承担担保责任。一审法院却在本案双方对实际出借数额分歧较大、出借人仅能出示借条不能提供履行出借义务的支付凭证和收条的情况下，拒绝追加借款人张某作为被告或第三人，不同意其出庭核实案件事实，属于程序严重违法。借款人张某与本案诉讼有法律上的利害关系，一审法院程序违法行为侵犯了张某的合法权益。2、一审法院认定事实不清，证据不足。在借款人未到庭、无法核实实际借款及还款数额的情况下，一审法院仅凭被上诉人提供的借条认定张某与被上诉人之间存在80万元的借款错误。民间借贷合同具有实践性特征，仅凭借条只能证明借贷双方的合意，不能证明借贷事实发生，被上诉人对如此大笔的借款除提供借条等基本证据外，应当提供转账记录、取款凭证、收到条等相关证据来证实履行了出借义务。在上诉人抗辩借款未实际发生、借款事实存在合理怀疑的情况下，应要求被上诉人提交款项来源等证据查明案件事实，但一审法院在证据不足的情况下却依据当地交易习惯，认为依照日常经验法则只要借款人向出借人书写借条即证明借款得以履行错误。被上诉人当庭陈述其在未出借款项的情况下由借款人出具了借条，但借款人在书写了借条后并未收到80万元的借款。鉴定机构以检材不足为由未能出具鉴定结论，一审法院据此认定被上诉人出具的《证明》系刘衍平本人书写错误。刘衍平按鉴定机构的要求提供了相应的检材，鉴定机构以检材不足为由未能出具鉴定�论，但这并不必然推定该证明系刘衍平本人所签署。在庭审过程中，被上诉人与其证人郑某乙陈述的借款交付地点不一致，足以说明出借人主张的借款事实存在不可排除的合理怀疑。被上诉人当庭陈述其并不认识借款人，被上诉人直接给付借款人80万元现金即不符合交易习惯，也不符合常理，被上诉人仅依据借条不能证明其已履行了借款义务。3、依据借条约定，借款人以其房产设置抵押，但因被上诉人与借款人的关系致使抵押未能设立，因此应当视为债权人放弃了借款人房屋抵押权，依据物权法第194条之规定，应当在债权人放弃抵押权的范围内免除保证人的责任，一审法院却以抵押权未设立而推定抵押合同无效，是对事实的错误认定，是对法律的错误适用。
被上诉人赫建新答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、被上诉人与张某借款合同已实际履行。赫建新提供的借条由刘衍平亲笔书写，借款人张某、担保人刘勇、刘衍平、邱海峰签字，并且借款人用房产作抵押，该借款协议的主合同和保证合同的从合同成立生效并且得到实际履行。实践中民间借贷主要采取借条形式，借条具有证明当事人之间存在借款关系的法律效力。2、一审程序合法，债权人对于谁来偿还债务具有选择权。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，债权人仅起诉保证人的，可只列保证人为被告。3、对于上诉人刘衍平出具的《证明》的效力问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，刘衍平对赫建新提交《证明》的真实性提出异议，要求笔迹鉴定，经一审法院技术室人员及鉴�机构人员多次要求、催促，但刘衍平拒不提供足够检材，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
原审被告邱海峰未进行答辩。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、涉案借款是否实际支付；2、是否应追加借款人张某参加诉讼；3、二上诉人是否应在抵押房屋价值范围内免除担保责任。关于焦点1，根据被上诉人一审提供的二上诉人在担保人处签字的借条和上诉人刘衍平出具的证明，结合上诉人一审中主张已经偿还20万元的事实，足以认定涉案借款80万元已经实际交付，尽管上诉人主张上述证明并非刘衍平签字，但刘衍平拒不配合提供足够的检材，致使该证明是否为刘衍平签字的鉴定无法做出，应由上诉人承担对其不利的后果，对上诉人的该主张本院�予采信。上诉人主张上述借条仅为借款合同，涉案借款并没有实际交付，但该主张又与上述刘衍平出具的上述证明证实以房抵款的内容相悖，且与上诉人在一审主张的刘衍平已经偿还了20万元的事实相悖，本院不予采信。关于焦点2，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，债权人可以仅向担保人主张债权，上诉人主张一审法院没有追加借款人张某参加诉讼系程序违法，本院不予支持。关于焦点3，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。尽管涉案借款双方约定了房屋抵押，但未办理抵押登记手续，致使抵押权并未设立，二上诉人主张应视为债权人放弃抵押权于法无据，其据此主张应在抵押房屋价值范围内免除担保责任，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用�律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，800元，由上诉人刘衍平、刘勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年一月十三日
书 记 员 刘纯子