辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00436号
上诉人(原审原告)：刘长生。
委托代理人：叶长合。
委托代理人：戴永胜。
被上诉人（原审被告）：阜新奥凯佳钛业有限公司，住所地阜新市太平区东水泉村2组。
法定代表人：许喆，该公司经理。
委托代理人：曲维民，辽宁阜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王彦东。
上诉人刘长生因与被上诉人阜新奥凯佳钛业有限公司、王彦东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2014）太民一初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长生的委托代理人戴永胜、叶长合到庭参加诉讼。被上诉人阜新奥凯佳钛业有限公司、王彦东经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘长生一审诉称：原告经过工友介绍到被告阜新奥凯佳钛业有限公司（以下称奥凯佳公司）建筑工地从事钢筋工工作。2012年9月16日上午7时30分，原告在给上边绑圈梁的工人递钢筋的过程中，刮到上方无任何安全防护的万伏高压电线，被电击倒，摔倒到正在建设中的水池中，当即昏迷，被急救送至较近的阜新县医院救治。经过检查确认为脑颅骨骨折，存在颅内出血。同日13时转入阜新市中心医院做开颅手术。2012年10月18日因无法承担医疗费用被迫出院。医院诊断为：颅脑损伤、脑疝、左颞部硬膜外血肿、左颞骨骨折、颅神经损伤、面部神经麻痹、头皮挫伤，出院医嘱为：神经营养治疗，定期复查。出院后原告向劳动仲裁院申请裁定与奥凯佳公司自2012年8月起存在事实劳动关系。仲裁院开庭后才得知该公司把工程承包给了自然人王彦东。因王彦东本人无施工队伍，找到刘其才，刘其才找到刘伟管理钢筋工。原告现在以雇佣关系诉至贵院，要求二被告赔偿原告医疗费36957.98元，住院期间误工费5400元，出院后至评残前工资30740元，一级护理费727.76元，二级护理费2545.16元，伙食补助费1600元，营养费1600元，交通费4950元，鉴定费2200元，精神损失费10000元，伤残补助金（按照九级残计算）42092元，总计138862.9元，并要求本案的诉讼费由二被告承担。
被告阜新奥凯佳钛业有限公司一审辩称：民法通则136条规定身体伤害赔偿时效为一年，该案应在2013年9月16日前起诉，应该驳回起诉。我公司作为发包方，实际施工人和雇佣者应该双方自己解决。医疗费、伙食补助费、营养费应该有医院的证明，不能赔偿。出院后的误工工资应该为一年。工程款是我公司和被告王彦东结算，现在尚欠王彦东大约80万元左右，还没有最后结算。原告的交通费中出租车费不认可，认可住院期间每天5元钱，诉讼期间的交通费不予赔偿，方正司法鉴定所的鉴定费不予赔偿，营养费不赔。误工工资开始时说每天100元，护理费按每天一人护理，按14年的标准计算，评残工资给12个月的，精神抚慰金不同意给付，因为原告对事故的发生存在过错。同意对合理合法的部分给予赔偿。
被告王彦东一审辩称：原告不应该起诉我，应该起诉刘伟。干工程之前我没有资金，我与别人联手干的。工程是我从奥凯佳公司口头承包的。刘其才找的刘伟，刘伟找的刘长生。工程款是我和奥凯佳公司结算。现在奥凯佳公司还欠我80多万元的工程余款。刘长生不是我雇佣的，我不能自己承担赔偿款，应该由刘其才和刘伟共同承担。
一审法院经审理查明：原告经过工友介绍到被告阜新奥凯佳钛业有限公司（以下简称奥凯佳公司）建筑工地从事钢筋工工作。2012年9月16日上午7时30分，原告在给绑圈梁的工人递钢筋的过程中，刮到上方的高压电线，被电击摔倒在建筑当中的水池中，当即昏迷，被送至阜新县医院救治。同日13时转入阜新市中心医院做开颅手术。医院诊断为：颅脑损伤、脑疝、左颞部硬膜外血肿、左颞骨骨折、颅神经损伤、面部神经麻痹、头皮挫伤。2012年10月18日出院，原告在医院共治疗32天。原告共支付医疗费36717.98元。出院后原告向阜新市劳动人事争议仲裁院申请裁决与奥凯佳公司存在事实劳动关系。阜新市劳动人事争议仲裁院于2014年4月2日裁决：原告与被告奥凯佳公司存在事实劳动关系。被告奥凯佳公司不服仲裁裁决，诉至阜新市太平区人民法院，法院判决原告与被告奥凯佳公司不存在劳动关系，该判决已发生法律效力。现原告以雇佣法律关系起诉至法院要求二被告赔偿经济损失。2014年12月30日辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴{2014}法医临鉴字第1925号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘长生致外伤致硬膜外血肿术后为九级伤残。
另查明奥凯佳公司将修建水池的工程承包给自然人王彦东，王彦东无施工资质。王彦东找到刘其才，刘其才又找到刘伟，刘伟找到本案的原告刘长生到工地上做钢筋工。奥凯佳公司直接与被告王彦东结算工程款，且尚欠被告王彦东工程款80万元左右。
上述事实有原被告的当庭陈述，病历一份、出院诊断书、医疗费收据、用药清单、事故现场照片，阜新方正法医司法鉴定书，辽宁大学司法鉴定中心鉴定书，交通票据，以上证据均经庭审质证，应予采信。
一审法院认为，被告王彦东负责对外联络工程，原告受王彦东指派，为他人提供特定劳动并从王彦东处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。被告王彦东虽主张原告刘长生系经过刘其才、刘伟介绍到工地工作，应该由刘其才、刘伟共同承担赔偿责任，但其承认系自己从奥凯佳公司承包的工程，工人的工程款也是其与奥凯佳公司结算，刘其才与刘伟均系为王彦东招工工作，并不经营管理工程，因此原告只是与被告王彦东形成雇佣关系。原告作为王彦东的雇员，在提供劳务时受到损害，王彦东作为雇主，应当承担赔偿责任；被告奥凯佳公司将水池的建设工程发包给不具备建筑施工资质的王彦东，在承包人的选任上存在过错，对原告的伤害应与被告王彦东承担连带赔偿责任。结合本案案情，一审法院酌定被告王彦东承担90%的赔偿责任，原告刘长生自行承担10%的损失。二被告辩称本案的原告超出诉讼时效起诉，应当驳回起诉，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条一款之规定，申请仲裁系诉讼时效中断事由，本案原告在诉讼时效期间内向阜新市劳动仲裁院申请劳动仲裁，故本案的诉讼时效中断，应当重新计算诉讼时效，本案原告的诉请符合诉讼时效的法律规定。一审法院核定原告的损失如下：1、医疗费：按医院正规票据计算为36717.98元；2、住院伙食补助费：480元（15元/天×32天）；3、护理费：按照2014年辽宁省居民服务和其他服务业平均工资计算，根据原告的病情支持两人护理四日，至出院前其他天数为一人护理，护理费为3453.28元（34995元/年÷365天×4天×2+34995元÷365天×28天=3453.28元）；4、误工费：原告称发生事故时原告在工地做钢筋工每日170元，被告不认同原告的日工资称当时双方商议为每日100元，由于原被告均未提供相关证据加以证明，酌定为每日120元，住院期间误工费120元/天×32天=3840元，出院后至定残前一日，误工天数为803天，原告刘长生户籍为农业户口，依照辽宁省2014年农民人均纯收入计算为23150.6元（10523元÷365天×803天），误工费总计26990.6元；5、残疾赔偿金：原告的伤构成九级伤残，应为42092元；6、鉴定费：1070元；7、交通费：因原告受伤住院确需交通费支出，且原告的住处辽中县与医院较远，且原告两次鉴定支付了一定数额的交通费，一审法院酌定原告为解决本次事故支付交通费为2000元；8、精神抚慰金：因原告身受九级伤残，确对其精神造成一定伤害，一审法院酌定精神抚慰金为6000元。以上损失合计118803.86元。原告主张的营养费因无医生医嘱以及相关的鉴定意见，因此我院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告王彦东于本判决生效后十日内赔偿原告刘长生118803.86元的90%即106923.47元。二、被告阜新奥凯佳钛业有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘长生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元（缓交），由被告王彦东承担630元，由被告奥凯佳钛业有限公司承担连带责任，由原告刘长生承担70元。
刘长生上诉请求：一、撤销原判，改判赔偿上诉人137320.66元；二、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、划分责任有误，上诉人是给绑圈梁的工人递钢筋的过程中，刮到上方没有任何防护的高压电线，是被电击倒摔伤的，上诉人没有责任，一审法院判决上诉人10%责任是错误的。二、适用赔偿标准错误。1、住院期间伙食补助费应为每天50元×32天计1600元。2、出院病历医嘱证明需神经营养治疗故营养费应为每天50元×32天计1600元。3、误工费住院期间工资应按每天170元计算，出院到定残前应按辽宁省交通事故赔偿标准农、林、牧、鱼行业赔偿，计（13195÷365天×803天）29029元。4、交通费是4950元，去沈阳鉴定一次450元，住院期间四次每次500元，来鉴定抽签抽号每次500元。5、两次鉴定费都应由被上诉人承担。6、医疗费漏掉一张CT扫描票据，少计算240元。7、精神抚慰金应给付10000元。
阜新奥凯佳钛业有限公司二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持原判。
王彦东二审未答辩。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，公民的健康权受法律保护。上诉人主张一审判决认定其在本起事故中承担10%责任错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述法律规定，提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承当相应的责任。由于上诉人在给绑圈梁的工人递钢筋的过程中没有注意到上方高压电线，将钢筋刮到高压电线造成上诉人受伤，上诉人在工作中存在疏忽，应认定上诉人存在一定过错，一审判决认定上诉人在本起事故中承担10%责任并无不当，对上诉人该项主张本院不予支持。关于住院伙食补助费标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。2012年阜新市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为15元/天，故一审判决认定住院伙食补助费15元/天并无不当。上诉人主张被上诉人应支付住院期间的营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因本案中未见医疗机构在上诉人住院期间关于营养费的记载，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于误工费数额问题，上诉人主张住院期间工资应按170元/天计算，虽提供刘长才、李玉群、田霞证人证言，但证人均未出庭作证，故对上诉人提供的证人证言本院不予采信，因双方当事人对工资标准均未提供充分证据加以证明，一审判决酌定上诉人住院期间工资标准120元/天符合本地区建筑行业职工平均工资水平，对上诉人提出的住院期间工资按170元/天计算的主张本院不予支持。上诉人主张出院至定残前工资应按36.15元/天计算。因上诉人主张的出院至定残前的工资标准低于一审判决认定的住院期间工资标准，系上诉人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院准许，对上诉人该项主张本院予以支持，上诉人出院至定残前误工费为（13195÷365天×803天）29029元。上诉人主张本案交通费数额应为为4950元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。因本案中上诉人提供的交通费票据无上诉人就医地点、时间等相关记载，故一审判决酌定交通费2000元并无不当，对上诉人该项主张本院不予支持。上诉人主张两次鉴定费用应由被上诉人承担。上诉人对阜新方正法医司法鉴定所关于其伤残等级为十级的鉴定意见有异议，要求对伤残程度重新鉴定。经法院依法委托辽宁大学司法鉴定中心对上诉人的伤残程度进行重新鉴定，辽宁大学司法鉴定中心的鉴定意见为上诉人伤残等级为九级伤残。因上诉人的两次鉴定结论均构成伤残等级且两次鉴定结论不同，故根据法律规定鉴定费应由被上诉人承担两次鉴定费用，对上诉人该项主张本院予以支持，鉴定费为1850元（780元+1070元）。上诉人主张医疗医疗费漏掉一张X线计算机体层（CT）平扫发票，少计算240元。因上诉人提供的医疗费票据中两张X线计算机体层（CT）平扫发票相同，故一审判决对其中一张X线计算机体层（CT）平扫发票没有认定正确，对上诉人该项主张本院不予支持。上诉人主张一审判决酌定精神抚慰金为6000元过低，应为10000元。关于精神损害抚慰金数额问题，本院认为一审法院根据被上诉人的过错程度、侵权行为所造成的后果及所在地平均生活水平等因素认定为6000元并无不当，故对上诉人该项主张本院不予支持。综上，上诉人的损失如下：1、医疗费：按医院正规票据计算为36717.98元；2、住院伙食补助费：480元（15元/天×32天）；3、护理费：3453.28元（34995元/年÷365天×4天×2+34995元÷365天×28天=3453.28元）；4、误工费：住院期间误工费3840元（120元/天×32天），出院后至定残前出院至定残前误工费为29029元（13195÷365天×803天），误工费合计32869元；5、残疾赔偿金：上诉人的伤残等级构成九级伤残，为42092元；6、鉴定费：1850元（780元+1070元）；7、交通费：2000元；8、精神抚慰金：6000元。以上损失合计125462.26元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阜新市太平区人民法院（2014）太民一初字第389号民事判决；
二、被上诉人王彦东于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘长生125462.26元的90%即112916元；
三、被上诉人阜新奥凯佳钛业有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人刘长生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费700元，由被上诉人王彦东承担650元，由被上诉人奥凯佳钛业有限公司承担连带责任，由上诉人刘长生承担50元；二审案件受理费700元，由被上诉人王彦东承担100元，由被上诉人奥凯佳钛业有限公司承担连带责任，由上诉人刘长生负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑辉
代理审判员 黄 华
代理审判员 苑明珠
二〇一五年九月二日
书 记 员 吴 洁