宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终603号
上诉人（原审原告）尹武建，男，1976年10月19日出生，汉族。
上诉人（原审原告）刘运英，女，1975年10月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李淑荣，女，1969年11月10日出生，汉族。
委托代理人刘秀芝，大武口区朝阳法律服务所法律工作者。
原审第三人海生祥，男，1959年10月15日出生，汉族。
原审第三人胡嘉桃，女，1964年4月10日出生，汉族。
原审第三人熊清华，男，1971年2月6日出生，汉族。
上诉人尹武建、刘运英因与被上诉人李淑荣、原审第三人海生祥、胡嘉桃、熊清华案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的(2016)宁0202民初209号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人尹武建、刘运英，被上诉人李淑荣及其委托代理人刘秀芝，第三人海生祥、胡嘉桃、熊清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月17日，尹武建与海生祥、熊清华签订一份《抵账协议》，约定海生祥用位于大武口区某小区房屋一套以40万元的价格抵账给尹武建，用于偿还熊清华所欠尹武建的货款，因该房在银行存在抵押，三方约定该房抵押贷款还清后办理过户手续。此后，涉案房屋交付给尹武建占用、使用。2015年1月6日，大武口区法院依据李淑荣的申请作出（2015）石大民保字第2号民事裁定，对海生祥所有的上述涉案房屋予以查封。2015年1月7日，大武口区法院受理李淑荣与海生祥、胡嘉桃民间借贷纠纷一案，并于2015年3月26日作出（2015）石大民初字第267号民事判决书，判决生效后，李淑荣于2015年5月12日向大武口区法院申请强制执行，在执行过程中，于2015年10月14日依法选定了评估机构，现正在对位于大武口区某小区房屋进行评估。2015年12月9日尹武建、刘运英向大武口区法院提出执行异议，经审查大武口区法院驳回了尹武建、刘运英的执行异议。为此，尹武建、刘运英诉至法院，请求确认大武口区某小区房屋的所有权属于尹武建、刘运英，并立即停止对该房屋的执行。
原审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以登记为生效要件。虽然尹武建与海生祥、熊清华签订一份《抵账协议》将涉案房屋抵顶给了尹武建，但是并未办理房屋过户登记。尹武建在签订上述协议时已知晓涉案房屋在银行存在抵押且三方约定该房抵押贷款还清后办理过户手续，显然，当时尹武建已知晓涉案房屋因设定抵押不能办理过户登记，仍然与海生祥、熊清华签订顶账协议，忽略他人的权利障碍，应承担涉案房屋暂不能过户给其带来的相应风险。在此期间，大武口区法院依法将登记在海生祥名下的涉案房屋予以查封并无不妥。综上，尹武建、刘运英诉讼请求不成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回尹武建、刘运英要求确认大武口区某小区房屋的所有权属于尹武建、刘运英，并立即停止对该房屋的执行的诉讼请求。案件受理费100元，由尹武建、刘运英负担。
尹武建、刘运英上诉称，本案符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的情形，应当支持尹武建、刘运英的异议请求。尹武建与海生祥及熊清华是2014年10月17日签订“抵账协议”，此后，涉案房屋交付给尹武建，尹武建对该房屋进行装修入住至今，没有办理过户的原因是因为该房在银行还有贷款未还。而《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部付款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”综上所述，尹武建、刘运英认为本案的情形符合法律规定，请求依法撤销原判，改判支持尹武建、刘运英的原审诉讼请求。
李淑荣答辩称，原审判决对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，使用证据恰当，责任认定合理，程序合法，原审判决应予维持。抵账协议不具有法律效力，海生祥于2014年5月25日向李淑荣借款36万元，2014年10月17日又与熊清华和尹武建签订顶账协议，海生祥明知欠李淑荣的欠款没有清偿，还将自己名下的所有的涉案房产替熊清华抵账给尹武建，而海生祥与尹武建和熊清华均无债权债务关系，明显存在规避执行的行为。尹武建明知该涉案房产已在石嘴山银行设置抵押权，还要与海生祥、熊清华签订抵账协议，该协议签订至今，尹武建也未办理变更登记。不动产物权的设立、变更、转让、消灭经依法登记发生效力。涉案房屋未办理变更登记。尹武建在上诉状中称，现尹武建已经入住该涉案房屋，只能认定为暂时性的占有，不能作为认定涉案房屋所有权归属的理由。综上，尹武建无权要求停止执行，请求法庭依法维持原判。
海生祥答辩称，同意尹武建、刘运英的上诉请求。
胡嘉桃答辩称，李淑荣与海生祥之间的借款胡嘉桃不知道，借款与胡嘉桃无关。
熊清华答辩称，同意尹武建、刘运英的上诉请求。
二审期间海生祥为证实其答辩意见，向本院提交离婚登记审查处理表一份（复印件）。证实涉案房产是个人婚前财产，与胡嘉桃无关；胡嘉桃对借款不知情。尹武建、刘运英质证意见，对该份证据认可。李淑荣质证意见，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明房产和借款与胡嘉桃无关。胡嘉桃质证意见，对该证据没有异议。熊清华质证意见，对该证据没有异议。
本院认证意见，该份证据与（2015）石大民初字第267号民事判决书查明的事实一致，对该份证据的真实性本院予以确认，但达不到海生祥的证明目的，对该份证据不予采信。
尹武建、刘运英、李淑荣、胡嘉桃、熊清华均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，涉案房屋设定抵押权在先，海生祥未经抵押权人同意，不得转让涉案房屋，海生祥违反法律禁止性规定存在过错。而尹武建在签订顶账协议时明知涉案房屋设定抵押权，其仍然与海生祥、熊清华签订顶账协议，且涉案房屋抵押权至今存在。尹武建不顾在先抵押权对转让行为的阻却，其应当承担不能办理过户的风险。涉案房屋登记在海生祥名下，原审法院依法将登记在海生祥名下的涉案房屋予以查封并无不妥。尹武建、刘运英上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人尹武建、刘运英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一六年八月一日
书 记 员 李 丹
附：本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。