湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1479号
上诉人（原审原告）：颜有亮，男，汉族，1973年1月29日出生，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易璐萍，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南华菱涟源钢铁有限公司。住所地：湖南省娄底市黄泥塘。
法定代表人：肖尊湖，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴涛，该公司保卫部副部长。
委托诉讼代理人：王丰力，该公司律师事务部律师。
关于上诉人颜有亮因与被上诉人湖南华菱涟源钢铁有限公司劳动争议纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人颜有亮上诉请求：一、请求撤销娄星区人民法院（2016）湘1302民初1973号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人利用职务之便将涉案渣铜据为己有系事实认定错误，上诉人的行为不构成职务侵占。依据上诉人的陈述、证人证言及庭审调查，上诉人等丁班成员对渣铜处置后的款项用于集体福利，上诉人仅将拆卸后的渣铜搬至工房进行保管，并没有参与将渣铜搬运至黎建军驾驶的私家车上，涉案渣铜一直处于被上诉人的控制范围内，上诉人没有私占渣铜，也未造成被上诉人的实际损失，丁班将涉案渣铜回收是履行保管职责，即便上诉人为丁班购置洗衣机而回收渣铜的行为违反了被上诉人的管理规定，也属于擅自处分废旧物资的行为，不属于职务侵占。2、一审法院以被上诉人单方作出的渣铜分离结果及价值鉴定结论作为本案定案依据，明显违背客观事实。被上诉人在未通知上诉人等人的情况下，自行对涉案渣铜进行分离提纯，没有第三方的见证，上述人员均系被上诉人的职工，与被上诉人存在利害关系，其结果不具有公正性，同时，被上诉人分离的渣铜是否是本案涉案渣铜，也无法证实，分离提纯的方法是否正确也无法核实，且涉案渣铜已无法重新鉴定，不应由上诉人承担不利后果。一审法院将涉案渣铜提纯后的价值偏离了本案涉案渣铜的实际价值，在没有利用高科技手段进行处理前，涉案渣铜根本不具有相应价值，即使鉴定也只能参照当前市场渣铜废品的回收价格进行鉴定。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人湖南华菱涟源钢铁有限公司答辩称，1、上诉人是否参与了搬运过程，根据上诉人的询问笔录可以证明是上诉人和其他四人一起搬运的；2、关于上诉人是否达到了严重违反公司制度的情况，被上诉人在职工奖惩办法中的第95条规定，本办法处理条款中所规定的解除劳动合同的情形均属于严重违反公司规章制度的行为；3、关于上诉人提出的是为了丁班买洗衣机的情况，被上诉人提供五人的笔录，明显存在串通可能，故上诉人的该主张不能成立；4、解除上诉人的劳动合同是根据劳动合同法和涟钢职工奖惩办法且经过了所有的法定程序。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审予以维持。
上诉人颜有亮向一审法院起诉请求：撤销被告作出的钢司发[2015]196号文件中解除与原告劳动合同的处理决定。
一审法院认定事实：1、原告颜有亮于1996年7月通过招工形式进入被告涟钢公司从事炉前工工作，双方签订了无固定期限劳动合同，其具体工作地点及岗位是炼铁厂六号高炉车间的炉前丁班铁口负责人，负责本高炉铁口、沙坝维护开口机、液压炮操作，维护铁沟、清渣，做大坝等工作。2、原《涟钢职工奖惩办法》第四十九条规定：“有下列情形之一的，不论价值多少，解除劳动合同；（一）盗窃或参与团伙盗窃公司财物的；（二）内外勾结盗窃公司财物的；（三）未经批准，私拿公司财物出厂的；（四）利用职权或工作之便，为盗窃、私拿提供便利的。本办法所指的私拿，是指未经许可将不属于员工个人使用和保管的工具、办公用品拿出厂的，包括公司设备……废旧物资……”。2013年1月，被告涟钢公司对该办法进行了修订，并经第二届二次职工代表大会审议通过，于2013年2月19日实施。其中第四十四条规定为：“违反管理规定，超越职权范围，虚报开支、经营业绩、资产货物盘亏或毁损，虚增生产成本，擅自出售产品、设备、材料或废旧物资，虚设工程、维修、劳务、办公物品等项目套取公司财物，谋取小集团利益的，根据违规虚报增减的数额或处理财物的价值额，对主要责任人依照下列规定处理：（一）不满1万元的，警告；（二）1万元以上不满5万元的……”、第四十九条规定变更为：“盗窃、职务侵占（或贪污）公司财物的，根据其所得财物价值或金额，依照下列规定处理：（一）不满500元的，解除劳动合同警告，且转至劳务市场待岗6个月；在公司工作期间内累计2次的，解除劳动合同；（二）500元以上的，解除劳动合同；在给予上述处理的同时，并收缴违规所得财物。”该奖惩办法经职工代表大会审议通过后被告通过《涟钢报》、涟钢电视台、涟钢集团内部网向公司全体职工公布，并通知各车间班组组织学习、将奖惩办法发放到每个职工手中。3、2011年12月28日，被告涟钢公司与涟源钢铁集团有限公司联合印发了《涟钢厂区物资出入管理办法》，其中第九条规定：厂区物资一律凭公司保卫部统一规范印制的出厂证，由授权单位签发后方可出厂。2012年2月20日，涟钢炼铁厂印发了《炼铁厂废旧物资回收管理办法》（铁厂发[2012]27号），其中第3条规定：炼铁厂废旧物资回收管理科室是生产室、设备室。生产室负责废钢铁的回收，其它废旧物资由设备室负责安排回收管理，同时该办法对具体的回收细节进行了规定。4、2015年7月17日，原告所在的班负责更换6号高炉检修风口，更换过程中产生了一些铜渣及铜风口残片。原告与所在班的胡国栋、曾来伦、黎建军、林春华等5人把铜渣及两块铜风口残片搬到其班里的工具箱里锁起来。同年7月20日12时左右，原告等5人将风口铜渣用编织袋装好，分批搬运至黎建军的私家车尾箱存放备胎处，由黎建军负责运送出厂，在出厂时在被告三号门卫被查获。经称量，黎建军被查获的铜渣重量为154.86公斤，被告涟钢公司保卫部随即将此案移送娄底市公安局钢城公安分局洪家洲派出所处理。公安机关经审查后认为，原告等人的行为不符合盗窃的构成要件，系职务侵占行为，因其价值明显未达到数额较大的标准，不构成职务侵占罪，建议被告依据厂规厂纪对黎建军等人的职务侵占行为予以内部处理。被告遂委托娄底市物价鉴定中心对该批风口铜渣进行物价鉴定，该中心要求被告采取技术手段将铜渣分离后再进行鉴定。2015年11月20日，被告组织技术人员利用频炉进行铜铁分离提纯。因担心受到原告等人的不良干扰，被告未通知原告等人参加铜铁分离提纯，而是在公司纪委、工会、人力资源部、炼铁厂、企业文化部、保卫部等部门人员的参与监督见证下，在涟钢机电设备制造公司耐磨件项目部进行了频炉铜铁分离提纯，并将整个铜铁分离提纯过程予以了录音录像，共提得废铜92公斤，铁渣15公斤。同年12月8日，娄底市价格认证中心做出价格认证（娄价认证字[2015]20号），在扣除提纯成本费用500元后，该批渣铜的价格（认证基准期为2015年7月20日）为1439元。5、2015年12月30日，被告涟钢公司将原告等5人的情况通告公司工会后，作出钢司发[2015]196号《关于解除职工黎建军侵占公司财务处理情况的通报》：……（一）黎建军、胡国栋、曾来伦、颜有亮、林春华侵占公司财物，损害公司利益，根据《涟钢职工奖惩办法》第四十九条第二款规定，解除其5人与公司的劳动合同……次日，被告作出华菱涟钢发[2015]第40号《关于解除胡国栋、曾来伦、颜有亮、黎建军、林春华劳动合同的通知》，并通过被告所在的炼铁厂，将钢司发[2015]196号文件送达给原告。2015年12月31日，原告拒绝签收公司人力资源部送达的华菱涟钢发[2015]第40号文件。6、原告认为钢司发[2015]196号《关于解除职工黎建军侵占公司财务处理情况的通报》不合理、不合法，向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请撤销该文件中解除与原告劳动合同的处理决定。2016年5月30日，该委员会作出娄劳人仲案字[2016]第09号《仲裁裁决书》驳回了原告的仲裁请求。原告不服，认为被告适用《涟钢职工处理办法》第四十九条规定对其进行处理不当，即使其确实违反了公司的管理规定，也属于擅自出售废弃物资、谋取小集团利益的行为，理应适用第四十四条规定对其进行处以警告处分，故原告诉至一审法院。一审法院认为，首先，被告涟钢公司制定的《涟钢职工处理办法》制定程序合法，内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且较原《涟钢职工处理办法》更具人性化，在修改后被告通过内部电视、报刊、网站等形式告知全体职工，并组织了职工学习，该规章制度合法有效，应当作为被告管理职工的依据。其次，原告颜有亮作为被告的职工，明知厂区所有物资未经允许，不能随意带送出厂，却仍和其他4位同事利用工作上的便利，将铜渣及风口残片154.86公斤偷运出厂被查获。原告认为其行为属于擅自出售废旧物资谋取小集团利益的行为，仅违反了《涟钢职工处理办法》第四十四条的规定。一审法院认为，该办法第四十四条规定属违反财经制度的行为，所谓“擅自”意指超越权限自作主张，根据炼铁厂的相关规定，废旧物资回收管理科室是生产室、设备室，并不包含在原告的工作职责中，显然，原告并无管理废旧物资的权限，因此，原告认为其行为属于擅自出售废旧物资的行为无事实依据，不予采纳。第三、被告涟钢公司在进行铜铁分离时虽基于某些原因未通知原告等人参与，但是是在公司纪委、工会、人力资源部等部门人员参与见证下进行的，并无不当，分离结果可以作为本案的定案依据。第四、关于原告的行为是否属职务侵占的问题。所谓“职务侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。本案中，原告与其他4位同事正是利用职务之便意欲将本单位财物运送出厂据为己有，其行为符合职务侵占的构成的要件，属于职务侵占的行为。综上，被告适用《涟钢职工处理办法》第四十九条的规定对原告作出处理，解除与原告的劳动合同，并无不当，故对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条之规定，判决如下：驳回原告颜有亮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，首先，关于上诉人是否属于利用职务之便侵占涉案渣铜。所谓“职务侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。根据本案已查明的事实，上诉人颜有亮于1996年7月通过招工形式进入湖南华菱涟源钢铁有限公司从事炉前工工作，双方签订了无固定期劳动合同，其职责包括风口设备的安装更换，2015年7月17日其所在的班在更换铜风口时，颜有亮与他人将烧坏的风口铜渣搬运至其班里的工具柜中锁起来，2015年7月20日12时左右，颜有亮与他人将风口渣铜分批搬运至黎建军私家车上运出厂时被该厂门卫查获，被查获的铜渣重量为154.86公斤。涟钢保卫部工作人员于2015年7月20日对颜有亮的询问中，其认可上述事实，与2015年7月24日曾来伦、胡国栋两人陈述一致。虽颜有亮之后在接受上诉人的保卫部工作人员询问中，又否认参与将涉案铜渣搬运至黎建军的小车上，系其对之前认可事实的否认，且理由不充分，故本院对此不予支持。因此，上诉人的行为违反了被上诉人湖南华菱涟源钢铁有限公司印发的《炼铁厂废旧物资回收管理办法》、《涟钢厂区物资出入管理办法》的相关规定，属于利用职务之便侵占涉案铜渣，该行为损害了被上诉人的利益，故一审法院对此认定是正确的。其次，关于被上诉人作出的渣铜分离结果及价值鉴定结论能否作为本案定案的依据。经查，被上诉人在进行涉案铜渣提纯时，组织该公司的纪委、工会、人力资源部、炼铁厂、保卫部等部门人员参与了见证，并对提纯全程进行了录音录像，其提纯方式和过程属于湖南华菱涟源钢铁有限公司对内部事务的处理，不违反法律规定。据此，上诉人关于一审认定铜分离结果及价值鉴定结论并作为本案定案依据违背了客观事实的主张不能成立。综上，被上诉人依据《涟钢职工奖惩办法》第四十九条规定解除与上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。据此，上诉人提出的关于撤销被上诉人作出的解除与上诉人劳动合同的处理决定的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人颜有亮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年二月十三日
书 记 员 廖 江
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。