重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02839号
上诉人（原审原告）廖真兵，男，1969年5月26日出生，汉族。
委托代理人颜君、欧超，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中治建工集团有限公司钢结构分公司，总经理，住所地重庆市巴南区建设大道39号。
负责人李公正，总经理。
委托代理人刘钰彬、刘泽，重庆索通律师事务所律师。
上诉人廖真兵与上诉人中治建工集团有限公司钢结构分公司（以下称中冶公司）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第03970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：1987年3月1日，原告廖真兵与被告中冶公司建立劳动关系。原告廖真兵2011年9月1日至2012年3月31日，处于待岗状态。被告中冶公司于2012年3月31日解除与其劳动关系。双方劳动关系存续期间，被告中冶公司为原告廖真兵参加失业保险。2012年8月7日，原告廖真兵向巴南仲裁委申请裁决被告中冶公司支付2011年9月1日至2012年3月31日工资31500元、违法解除劳动关系赔偿金229500元、2008年至2012年法定节假日加班工资29793元、2008年1月1日至2012年3月31日双休日加班工资175448元、2008年至2012年未休年休假工资报酬39103元、2008年至2011年高温补贴1090元、失业保险待遇损失21168元。该委裁决驳回其仲裁请求。原告廖真兵不服，遂诉请如上。
廖真兵向一审法院诉称，原、被告于1987年3月1日建立劳动关系。2012年3月31日，被告中冶公司公告解除与原告劳动关系。劳动关系存续期间，原告廖真兵平均月工资4500元。法定节假日、公休日均加班，被告中冶公司未安排原告休年假，未支付法定节假日加班工资、双休日加班工资及年休假待遇、高温补贴，并未支付原告廖真兵2011年9月1日至2012年3月31日工资。2012年8月7日，原告廖真兵向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请裁决被告中冶公司支付工资、违法解除劳动关系赔偿金等费用被驳回，现诉请被告中冶公司支付2011年9月1日至2012年3月31日工资31500元、违法解除劳动关系赔偿金229500元、2008年至2012年法定节假日加班工资29793元、2008年1月1日至2012年3月31日双休日加班工资175448元、2008年至2012年未休年休假工资报酬39103元、2008年至2011年高温补贴1090元、失业保险待遇损失21168元。
中冶公司辩称，原、被告于2007年1月1日建立劳动关系。原告廖真兵严重违反公司规章制度，被告中冶公司与其解除劳动关系属合法解除，不应支付赔偿金。原告廖真兵在法定节假日及双休日均无加班事实、2008年至2011年已休年休假，2012年旷工，不应支付未休年休假工资报酬。原告廖真兵于2011年9月1日至2012年3月31日未在被告处上班，不应支付其工资。原告廖真兵工资通过银行转账发放，其工资标准应以银行对账单为准。被告已支付原告廖真兵高温补贴、为其缴纳失业保险，且2011年之前的未休年休假工资报酬及高温补贴已逾越时效，请求驳回原告廖真兵全部诉讼请求。
一审法院认为：1、劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利履行义务的前提和基础。原告廖真兵与被告中冶公司对劳动关系的建立时间，双方各执一词。被告中冶公司举示失业保险证明、解除劳动合同证明书客观、真实，印证原告廖真兵关于双方于1987年3月1日建立劳动关系的主张。本院予以采信，确认其证明力即确认原、被告于1987年3月1日建立劳动关系，2012年3月31日因被告中冶公司行使单方解除权致双方劳动关系解除；2、被告应对其单方解除劳动合同符合法律规定承担举证责任，被告举示的证据不能证明原告廖真兵的行为已旷工为由解除与其劳动关系，被告中冶公司举示的考勤表无原告廖真兵签字，且原告廖真兵长时间处于待岗状态，被告中冶公司亦未对其作出相应处理，视为被告中冶公司对待岗状态予以默认，因被告中冶公司举示的工资明细表无原告廖真兵签字认可，原告廖真兵亦无证据证明其解除劳动关系前12个月工资情况，本院认为其未待岗期间工资标准应以当年社平工资为准，待岗期间工资应以当年最低工资标准计付。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、四十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，被告中冶公司应向原告廖真兵支付赔偿金96798元（1898元／月×25.5月×2）；3、原告廖真兵于2011年9月1日至2012年3月31日，未在被告中冶公司处提供劳动，被告中冶公司不具备支付该期间工资条件，故对原告廖真兵诉请被告中冶公司支付2011年9月1日至2012年3月31日工资31500元，本院不予以支持；4、原告廖真兵未举示其存在加班情形的证据，对其诉请2008年至2012年法定节假日加班工资29793元及2008年1月1日至2012年3月31日双休日加班工资175448元，本院不予以支持；5、被告中冶公司未举示原告廖真兵已休年休假或已支付未休年休假工资报酬的证据，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条“……已满20年的，年休假15天……”、“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”、“……应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬……”、“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……”、“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”规定，因原告廖真兵与被告中冶公司均未举示2008年至2011年度原告廖真兵的工资情况，本院认为应以当年社平工资计算其月工资，另2011年月工资结合社平工资及最低工资标准计算，原告廖真兵2012年待岗，不应支付2012年未休年休假工资报酬，被告中冶公司应支付原告廖真兵未休年休假工资报酬21285元（2249元／月÷21.75×15天×300%＋2580元／月÷21.75×15天×300%＋2944元／月÷21.75×15天×300%＋2515元／月÷21.75×15天×300%）。6、被告中冶公司虽举示高温补贴发放明细，但该明细无原告廖真兵签字，且被告中冶公司未提供银行高温补贴打卡明细，2008年、2009年、2010年、2011年及2012年1月1日至2012年3月31日，重庆市巴南区中度高温天气分别为21天、20天、21天、17天及0天，强度高温天气仅2009年、2010年分别存在4天、5天，根据《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条规定“……应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元标准发放。”规定，故被告中冶公司应支付高温补贴970元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”、“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”规定，原告廖真兵于2012年8月7日申请仲裁支付未休年休假工资报酬及高温补贴未逾越仲裁时效，对被告中冶公司就此提出仲裁时效的抗辩，本院不予以支持；7、被告中冶公司已为原告廖真兵缴纳社会保险，对原告廖真兵诉请被告中冶公司支付失业保险待遇损失，本院不予以支持。遂判决如下：一、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告廖真兵赔偿金96798元；二、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告廖真兵未休年休假工资报酬21285元；三、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告廖真兵高温补贴970元；四、驳回原告廖真兵的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限本判决生效后15日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。
宣判后，廖真兵和中治建工集团有限公司钢结构分公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
廖真兵请求：撤销原判第一项、第二项、第四项，依法改判支持其一审诉讼请求。主要理由：1、廖真兵的月平均工资为4500元，廖真兵主张的赔偿金等项目应以45000元／月计算。中冶公司应当提供发放廖真兵工资的银行凭证。2011年9月1日后，廖真兵处于待岗是中冶公司安排的，在此期间，中冶公司没有向廖真兵发放任何待遇，不能因此便以最低工资标准作为计算月平均工资的基数。2、2011年9月1日至2012年3月31日廖真兵处于待岗状态，中冶公司没有安排廖真兵工作也没有支付其工资，中冶公司应当承担廖真兵此期间的工资损失31500元。3、中冶公司应支付廖真兵的赔偿金应为229500元，并非一审法院认定的96798元，即4500元／月×25.5月×200%=229500元。4、中冶公司应支付廖真兵2008年1月1日至2012年3月31日法定节假日加班工资29793元、双休日加班工资175448元。书面考勤应由中冶公司持有，但中冶公司并未提供，应承担不利后果。5、中冶公司应支付廖真兵2008年至2012年未休年休假工资报酬应为39103元，并非21285元，以4500元／月计算。
中冶公司答辩并上诉认为：1、一审认定事实有误。廖真兵与中冶公司在劳动关系存在期间，一年内旷工累计达3日以上，严重违反公司制度，依据公司规章制度依法解除了与廖真兵的劳动合同，不属于违法解除。即便认定违法解除劳动合同，赔偿金也只能从2008年开始计算。2、中冶公司已经向廖真兵支付了高温补贴。
在二审诉讼中，2013年11月5日廖真兵向本院提交申请，申请将一审判决主张的未休年休假待遇按照法律规定的200%予以调整
二审查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求及理由及其答辩，双方当事人争议的主要焦点是：中冶公司解除劳动合同是否合法，如果违法解除劳动合同，赔偿金如何计算问题；廖真兵在解除劳动合同前的12个月的平均工资问题；中冶公司是否应当发放待岗期间的工资、加班工资问题；高温补贴及未休年休假工资待遇问题。
关于中冶公司解除劳动合同是否合法及赔偿金如何计算问题。中冶公司调动廖真兵到陕西汉钢项目部上班，廖真兵拒绝后，公司便以旷工为由，解除与廖真兵的劳动合同的行为不符合法律规定，属违法解除。中冶公司诉称属合法解除劳动合同。由于对劳动者的旷工行为，中冶公司负有举证责任。在本案中，中冶公司提供的考勤表，无廖真兵本人签字，故该考勤表不能充分证明廖真兵旷工事实，本院对中冶公司认为解除与廖真兵劳动合同合法的理由，不予采信。基于上述原因，中冶公司应承担违法解除劳动合同的相应赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，中冶公司应当自用工之日起支付廖真兵赔偿金。中冶公司主张赔偿金应当从2008年1月1日起算的理由不能成立。
关于廖真兵在解除劳动合同前12个月的平均工资问题。廖真兵诉称在解除劳动合同前12个月的平均工资4500元，但没有提供任何证据佐证自己的主张。一审法院按待岗期间870元／月、工作期间按社平工资3337元／月综合计算出廖真兵在解除劳动合同前12个月的平均工资约为1898元／月，符合客观情况且不违反法律规定。本院对此予以确认。
关于中冶公司是否应当发放待岗期间的工资、加班工资问题。2011年9月1日至2012年3月31日廖真兵处于待岗，没有向中冶公司提供劳动，廖真兵请求按正常上班发放工资待遇，有违情理也不符合法律规定，本院不予支持。上诉人廖真兵请求支付加班工资，应当提供证据证明加班事实的存在，廖真兵没有提供相关证据应当承担举证不能的责任。
关于高温补贴及未休年休假工资待遇问题。中冶公司虽提供了高温补贴发放明细，但没有廖真兵签字，中冶公司提供的证据不能充分证明已经及时足额发放了高温补贴，对其已经发放了高温补贴的抗辩，本院不予采信。中冶公司认为未休年休假工资待遇应按200%主张的诉求，符合法律规定，且二审中廖真兵也申请按200%主张，本院对此予以确认。
综上，廖真兵的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。中冶公司上诉请求及理由部分成立。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，对未休年休假工资待遇适用法律有误，因二审出现新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05175号民事判决的第一、三、四项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05175号民事判决第二项为：中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付廖真兵未休年休假工资报酬14190元；
上述支付款项，限本判决生效后15日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人中治建工集团有限公司钢结构分公司负担10元，由上诉人廖真兵负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一三年十一月五日
书 记 员 朱 帝