江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2000号
上诉人（原审原告）王文坤，男，汉族，1963年5月15日生。
委托代理人王一流，江苏首开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中圣机械制造有限公司，住所地南京化学工业园经二路-108号。
法定代表人郭宏新，该公司董事长。
委托代理人齐旺，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人王文坤与被上诉人江苏中�机械制造有限公司（以下简称中圣公司）劳动合同纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年3月20日作出（2013）六沿民初字第224号民事判决。宣判后，王文坤不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人王文坤及其委托代理人王一流，被上诉人中圣公司的委托代理人齐旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，王文坤于2002年3月进入中圣公司从事打磨工作。2007年9月中圣公司与王文坤签订了劳动合同，合同期限为2007年9月1日至2016年8月31日。2013年2月28日王文坤经江苏省疾病预防控制中心职业病防治所诊断为职业病，2013年6月27日南京市人力资源和社会保障局认定（或视同）为工伤。王文坤于2013年10月28日因腰部病痛到南京市大厂医院进行门诊治疗，未到中圣公司上班，亦未向中圣公司�假。2013年10月31日中圣公司向王文坤发出限期返回单位的通知，要求王文坤收到通知后到公司报到并说明情况，王文坤亦确认收到该通知。2013年11月1日中圣公司向本单位工会送达了解除劳动合同理由通知书，决定与王文坤解除劳动合同。2013年11月4日中圣公司以王文坤自2013年10月28日至2013年11月1连续旷工5天，严重违反规章制度为由，于2013年11月4日与王文坤解除劳动合同。解除劳动合同决定向王文坤进行寄送，王文坤认可收到该决定。同日，王文坤向中圣公司递交了请假条。中圣公司制订的《员工手册》经公司员工代表会议讨论修定，提交工会审议决定后组织实施。该手册已向王文坤发放学习，王文坤亦予认可。
王文坤对中圣公司解除劳动合同决定不服，向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同。2014年1月27日仲裁委作出宁化劳人仲案（2014）81号仲裁裁决。王文坤对仲裁裁决不服诉至原审法院，请求判决中圣公司继续履行与其的劳动合同。
上述事实，有劳动合同书、职业病诊断证明书、工伤认定决定书、员工手册、员工手册签收表、EMS回执单、《关于要求王文坤同志限期返回单位的通知》、《关于与王文坤同志解除劳动合同的决定》、解除劳动合同理由通知书、仲裁裁决书等证据及当事人陈述予以证实，原审法院予以采信。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中王文坤违反中圣公司《员工手册》的有关规定，未履行请假手续，连续旷工五天，属于严重违反中圣公司规章制度的情形。中圣公司规章制度制订程序合法，且不违反法律、法规和政策的规定，王文坤学习了解了该规章制度。故中圣公司依据王文�严重违反单位规章制度解除劳动合同，符合法律规定，应当予以支持。王文坤要求继续履行劳动合同的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，原审法院判决：驳回王文坤的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由王文坤负担。
上诉人王文坤上诉称：1、一审事实认定错误，定性不正确。首先，一审法院对上诉人旷工的认定缺乏事实依据。上诉人于2013年10月31日发出限期返回单位并说明情况的通知后，上诉人于第一时间（接到通知当日即2013年11月1日）打电话给单位并说明了情况，并按通知的要求于1个工作日内（2013年11月4日）到单位报道，说明情况且补交了请假手续，只不过被上诉人单方面不接受上诉人所述的事实，执意要解除劳动合同。上诉人认为，虽然上诉人有五天缺勤的事实存在，但确有身体疾病需要治疗的正当理由，并非主观过错，且上诉人积极履行了向被上诉人通知的义务，及时回到单位并说明情况，上诉人既无主观上的旷工故意，也无客观上的旷工事实，一审法院对上诉人作出的旷工认定显然不正确。其次，被上诉人的规章制度制订程序违法，且未对上诉人告知。被上诉人在制订《员工手册》的过程中未能真正履行民主协商及公开的程序。其提供的《﹤员工手册﹥公司员工代表会会议纪要》和《关于实施﹤员工手册﹥决定》上无任何与会人员或代表人的签字，民主表决程序流于形式，严重违反法定程序。虽然上诉人在被上诉人《员工手册》签收表上签了字，但被上诉人实际上并未组织员工进行学习，未真正履行规章制度的公示义务。2、一审适用法律错误。基于错误的事实认定，一审法院根据《劳动法》第二十五条第二项、《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，以”劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，认定被上诉人解除劳动合同合法，属于适用法律错误。依据前述事实，上诉人缺勤五日有正当理由，不构成旷工，被上诉人规章制定本身存在程序上的违法性，故上诉人不构成法律上的”严重违反用人单位的规章制度”，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同具有非法性。同时，根据《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委（2009）47号）第十九条的规定，被上诉人在发给上诉人的期限返回通知中明确地表示出给上诉人1日返回单位报到并说明情况的期限，否则才”视为旷工处理”，而上诉人在此期限内履行了向被上诉人通知的义务，被上诉人仍强行解除劳动合同没有事实和法律依据，也违反公平合理的原则。综上，请求二审法院依法改判被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同。
被上诉人中圣公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未履行请假手续，严重违反了被上诉人的规章制度，被上诉人依法解除劳动合同符合规定。请求二审驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审中，上诉人除对原审查明的《员工手册》已向其发放学习，其亦认可的事实有异议外，对原审法院查明的其他事实无异议，并认为其5天不上班是病假，并非旷工。被上诉人对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，中圣公司在原审提交的2012新版《员工手册》签收表记载：我已详细阅读正式公布的员工手册，对于其中条文含义我已全面知晓并理解。作为中圣公司员工，为自愿遵守员工手册的所有内容，配合公司管理，如有违反�手册的规章要求，我将受到纪律处分直至被解除劳动合同。王文坤在该签收表上签字确认收到该《员工手册》并承诺遵守。
二审审理中，上诉人提交证据1，2013年11月13日和被上诉方人力资源部主任陈孝萍的通话记录一份，证明上诉人向被上诉人补交请假手续的事实。证据2，上诉人的住院记录，时间为2013年8月份-9月份，治疗职业病的记录，证明上诉人处于治疗期，并且住院接受治疗的事实。上诉人在治疗职业病期间，被上诉人不能和上诉人解除劳动合同。
被上诉人质证认为，上诉人提交的证据1真实性、合法性、关联性均无法确认。被上诉人认可证据2的真实性，但认为与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据1无法确认系与中圣公司的人力资源主管陈孝萍之间的谈话，亦不能证明其在2013年11月1日补交了请假手续。上诉人提交的证据2系其在2013年8月-9月治疗职业病的记录，不能证明2013年10月28日至11月1日处于职业病治疗期间。
经双方当事人确认，本案的焦点问题是：被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法。
上诉人认为，其2013年10月28日至11月1日未上班是因为看病被诊断为腰椎间盘突出，医生建议卧床休息并开具7天病假条。上诉人2013年11月1日接到被上诉人限期返回单位说明情况的通知当日，就打电话给被上诉人说明了情况，并于11月4日到单位报到说明情况，并补交了请假手续，说明上诉人无主观上旷工的故意。上诉人身患职业病，享有12个月的医疗期，一直处于治疗当中，被上诉人不能解除劳动合同。此外，被上诉人制订规章制度的程序违法，没有向上诉人告知。因此，被上诉人解除与上诉人的劳动合同违法。被上诉人认为，上诉人声称其没有上班是因为治疗腰痛，但这一情况并非是疾病或者重大紧急情况。上�人在长达5天时间都没有向被上诉人说明情况，履行请假手续，已经构成旷工的事实，严重违反了被上诉人的规章制度。被上诉人的《员工手册》制订程序合法，在制订过程中征求了员工代表的意见，并且员工代表也签了字，在一审当中上诉人也已查看了员工代表签字的相关文件，上诉人学习并签收了《员工手册》。职业病医疗期劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人2013年10月28日至11月1日连续5天未上班，亦未向被上诉人请假。上诉人提交的2013年10月28日南京市大厂医院就诊记录并无休病假记录，上诉人称2013年11月1日打电话向被上诉人说明情况并在2013年11月4日补交病假手续，但其提交证据不能证明其在2013年11月1日打电话说明情况并补交病假手续。故被上诉人认为2013年10月28日至11月1日上诉人连续5天未上班系旷工，并无不当。被上诉人制订的《员工手册》经公司员工代表会议讨论修订，提交工会审议决定，且上诉人已学习并签收了该《员工手册》。上诉人称《员工手册》未经过民主程序，没有学习签收，无事实依据。此外，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与劳动者的劳动合同，并不受劳动者是否患职业病或是否处于医疗期的限制。综上，被上诉人以上诉人连续旷工5天，严重违反《员工手册》有关规定为由，解除与上诉人的劳动合同，事实充分，程序合法。上诉人要求继续履行劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法�予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
审 判 员 孙 亮
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年六月十六日
书 记 员 莫欣欣