山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1833号
上诉人（原审被告）：张波，城镇居民。
委托代理人：王晋泽，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜陆，城镇居民。
委托代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人：刘文静，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵学星，城镇居民。
上诉人张波、姜陆因身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬登民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告赵学星诉称，2013年5月23日上午我帮助李某购买的南昌4105型号的柴油机通过被告张波物流货运到达蓬莱，其下属的蓬莱旺顺通工作站工作人员打电话通知我去提货，被告张波下属工作站的职工雇佣长兴物流的姜陆开叉车来卸柴油机，当叉车从物流货车上刚将柴油机叉起时，由于叉车把柴油机叉偏，柴油机从叉车上倒下将我砸伤，我受伤后到蓬莱市人民医院住院治疗，被告张波通过其工作站的职工给付医疗费10000元，被告姜陆给付医疗费10000元。因被告张波拒绝协商解决，特诉至原审法院，请求判令二被告赔偿各项损失190191.43元。
原审被告张波辩称，我方不同意赔偿，原告应该提供证据证明其有权向我方主张权利。
原审被告姜陆辩称，我不同意赔偿，因为原告所诉与事实不符。
原审法院经审理查明，原告赵学星系蓬莱市登州平安船舶配件经销处的业主，被告张波系青岛市四方区旺顺通货物仓储服务部的业主。2013年5月23日上午，原告购买的柴油机通过物流运送到被告张波在蓬莱的旺顺通工作站，该工作站工作人员即电话通知原告前去提货，并通知与其有业务往来的被告姜陆开叉车前去卸柴油机。当被告姜陆在叉卸柴油机时，由于叉车晃荡导致柴油机偏斜，原告上前扶柴油机时被柴油机倒下砸伤。原告当即被送往蓬莱市人民医院，诊断为：1、左股骨干粉碎性骨折，2、L2椎体压缩骨折并轻度滑脱，3、皮擦伤（右前臂、左踝、前额）。原告住院17天，花医疗费49147.66元，医保报销27684.69元，自费21462.97元。原告住院期间二被告各支付原告10000元。原告于2013年5月23日至同年8月1日花门诊费用2488元。后因原、被告协商未果，原告于2013年9月12日自行委托烟台正贺司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时间、护理情况等事项进行鉴定，同年10月18日烟台正贺司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为赵学星因意外受伤致残程度为八级，误工时间为210天，护理期限伤后住院期间1人护理，出院后1人护理50日。原告花鉴定费2100元。原告据此诉来法院，请求判令二被告赔偿医疗费3950.97元、误工费23639.7元、护理费7654.76元、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金154530元、交通费200元，共计190191.43元。庭审中原告增加诉讼请求要求赔偿二次手术费用30000元，但未在限期内补交诉讼费用，原告也未提交二次手术的相关证据，后原告变更残疾赔偿金数额为169584元，并补交了诉讼费用。被告张波辩称蓬莱旺顺通工作站的工作人员并非其雇工，原告应提供证据证明其有权向张波主张权利，原告受伤主要是其明知自己不可能扶住重达千斤的柴油机仍然去扶导致被砸伤，其本人对事故发生有重大过失，应减轻侵权人的责任。原告受伤后蓬莱工作站的工作人员称需要钱，因有业务关系，张波就给了10000元，也不知道干什么用。被告姜陆辩称当时只是给蓬莱旺顺通无偿帮忙开叉车卸柴油机，叉货过程中，因为后面有沟，车晃荡一下原告即上前扶柴油机，由于原告没扶住，还是将他压住，认为原告有责任，其也有责任。对其支付原告医疗费10000元予以认可。
庭审中，原告对其主张的其与二被告的关系及受伤事实提交了其委托代理人调查李某（从原告处购买柴油机的客户）、吴某（蓬莱旺顺通工作站工作人员）的调查笔录，经质证，二被告称证人描述的情况与事实不符，要求证人出庭作证。证人李某出庭作证时陈述当时被告姜陆在叉货过程中，把柴油机叉歪了，被告姜陆叫原告帮忙扶一下，结果就把原告给压在车底下了。经质证，被告张波对证人陈述没有异议，被告姜陆认为证人陈述整个叉货过程没有说清楚，其没有叫原告去扶柴油机，是原告自己去扶的。经原审法院对吴某进行调查并通知其出庭作证，其证明系张波的雇工，从2009年4月即受雇，提交了货物清单，清单中记载了发工资的情况，其证明原告受伤后张波打电话让其给原告10000元，并证明其两三年来经常找姜陆叉货，没有问也不知道姜陆是否有开叉车的驾驶证件，叉一件货给姜陆10元，自己作为张波的雇员有权处理这种日常事务。那天叉货的钱是事后连同以前叉大理石的钱一起给姜陆的。经质证，被告张波认为不能单纯凭借货物清单来认定吴某与张波之间的关系，货物清单中并非只有旺顺通的单据，还有其他几个单位的货物清单。被告姜陆称吴某与张波的关系不清楚，针对其所说的证言是不真实的，其认可没有开叉车的相应驾驶证件。二被告对各自反驳的主张未提交证据加以证明。
庭审中，原告对其主张的损失情况，提交了蓬莱市人民医院的病历、医疗费单据、烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见书，其个体工商户营业执照、户口本等相关证据，二被告未提交证据。经质证，二被告对上述证据的真实性没有异议，对原告的用药情况没有异议，对鉴定意见书中原告的伤残等级、护理情况没有异议，但认为误工时间按照规定应计算到定残日前一天，对原告主张的误工费按批发和零售业年平均工资41088元的标准也不认可，认为原告应提交收入证明，对原告主张由其妻子护理，护理费也按批发和零售业标准计算有异议，认为原告的营业执照写明是个人经营，并非与其妻子共同经营，原告应提交共同经营的证据，二被告对原告主张残疾赔偿金按新的城镇居民人均可支配收入28264元的标准计算为169584元有异议，认为应按原有诉讼请求的标准154530元计算。二被告对原告主张的住院伙食补助费216元没有异议。原告对其主张的交通费200元予以放弃。因原、被告各持己见，本案调解未成。
原审法院认为，依照我国民事诉讼证据的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张蓬莱旺顺通工作站的工作人员吴某系被告张波的雇员，其提交了证人吴某的书面证言并由证人出庭作证，吴某陈述了受雇佣的事实并提交了相关证据，虽然被告张波不予认可，但未提交反驳的相反证据，故法院依法确认双方之间形成劳务关系，吴某系张波的雇员，张波对吴某的经营活动，应承担民事责任。本案被告姜陆虽主张为旺顺通无偿帮忙叉货，但张波的雇员吴某称两三年来经常找姜陆叉货，叉一件货给姜陆10元，双方之间并非帮工关系，而是有偿雇佣，被告姜陆对其所称无偿帮忙也提供不了相反的证据，故法院依法认定被告张波与姜陆之间的叉货行为不属于为他人无偿提供劳务的义务帮工关系，而应属于承揽合同关系。依照有关司法解释的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告姜陆在不具备开叉车资质的情况下，在叉货过程中造成原告受伤，被告姜陆应承担相应的赔偿责任，但由于被告张波的雇员在选任由姜陆叉货时未了解姜陆是否有开叉车的相关证件，故张波在选任承揽人时有一定过失，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在柴油机偏斜时没有及时躲避仍去扶柴油机，自身未尽防护义务，以致自身受到伤害，其对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合法本案的实际情况，原、被告的责任比例可按原告30%、被告张波20%、姜陆50%予以确定。关于原告的损失情况，原告提交的2013年10月18日作出的鉴定意见书的误工时间为210天，而原告自受伤至定残前一天仅为148天，依照有关司法解释的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故二被告提出的误工时间的计算依据符合有关规定，法院依法采纳，确认原告的误工时间为148天。二被告虽对原告主张的误工费、护理费及残疾赔偿金的计算标准有异议，但该计算标准符合有关规定，法院予以照准。据此原告的各项损失包括医疗费23950.97元、误工费16660.36元、护理费7542.19元、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金169584元，合计217953.52元。原告的后续治疗费可以待实际发生后另行起诉。被告张波虽不认可直接将10000元给付原告，但证人吴某已证实将该款给付了原告，原告也认可收到了10000元，故法院依法认定被告张波已给付原告10000元。被告张波与姜陆各给付原告的10000元应从各自应赔偿款额中予以扣除。综上，原告及二被告的诉辩理由合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及有关司法解释之规定，原审法院于2014年6月3日判决：一、被告张波赔偿原告赵学星医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计43590.70元，扣除已付的10000元，应赔偿33590.70元，限于判决生效后10日内付清。二、被告姜陆赔偿原告赵学星医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计108976.76元，扣除已付的10000元，应赔偿98976.76元，限于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2100元，由原告负担630元，被告张波负担420元，被告姜陆负担1050元。案件受理费4379元，由原告负担1465元，被告张波负担640元，被告姜陆负担2274元。
宣判后，上诉人张波、姜陆均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人张波上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决认定吴某为上诉人张波雇员是错误的，吴某与本案存在利害关系，其出庭作证违反法定程序，货物清单是吴某自己单方记录，没有上诉人方工作人员签字，不能作为认定吴某与上诉人张波之间存在雇佣关系的证据，吴某的证言不应被采信；2、被上诉人要求上诉人张波承担赔偿责任，应由被上诉人举证证实吴某受雇于上诉人张波的证据，原审法院却将举证责任分配给上诉人张波，以上诉人张波未提交反驳的相反证据为由，认定上诉人与吴某之间形成劳务关系是错误的；3、原审判决计算被上诉人护理标准错误，被上诉人提供的营业执照上明确写明系其个人经营，被上诉人未能提供证据证实其护理人员与其共同经营的情况下，不应认定护理人员即被上诉人之妻与其共同经营，原审按照批发和零售业平均工资计算护理人员护理费是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
上诉人姜陆上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、姜陆系长兴物流的工作人员，其叉车仅限于自用，2013年5月23日为旺顺通蓬莱工作站叉货是基于青岛市四方区旺顺通货物仓储服务部的工作人员吴某的请求，并未收取任何报酬，被上诉人赵学星及青岛市四方区旺顺通货物仓储服务部未能提供证据证实与姜陆的叉货行为系承揽合同关系，应认定姜陆与青岛市四方区旺顺通货物仓储服务部系义务帮工关系，青岛市四方区旺顺通货物仓储服务部作为被帮工人应承担全部赔偿责任；2、证人吴某与本案存在利害关系，其证言不应被采信。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人赵学星对姜陆的诉讼请求。
被上诉人赵学星则以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据二上诉人上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：一是被上诉人要求二上诉人对其身体造成的损害后果承担赔偿责任，理由是否成立，法院应否予以支持。二是被上诉人的护理人员护理费计算标准问题。
关于焦点一，本院认为，被上诉人到上诉人张波下属工作站提货，工作站职工找来上诉人姜陆开叉车来卸柴油机，当叉车从物流货车上刚将柴油机叉起时，由于叉车把柴油机叉偏，柴油机从叉车上倒下将被上诉人砸伤，事实清楚，证据充分。被上诉人要求直接侵权人上诉人姜陆对其损害后果承担民事赔偿责任，理由正当，于法有据，本院依法予以支持。上诉人姜陆上诉主张其系义务帮工人，对造成的损害后果应由被帮工人即上诉人张波承担全部赔偿责任，因未能提供充分证据予证实，本院对其上诉主张依法不予采信。根据被上诉人提供的证人证言及货物清单可以认定吴某与上诉人张波之间存在雇佣关系，上诉人张波主张吴某不是其雇佣的，未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人张波的主张依法不予采信。上诉人张波的雇员吴某在选任不具备开叉车资质的上诉人姜陆进行作业，在选任上存有一定过失，应当承担相应的民事赔偿责任。被上诉人要求上诉人张波对其损害后果承担民事赔偿责任，理由正当，于法有据，本院依法予以支持。原审判决二上诉人承担相应的民事赔偿责任正确，本院依法予以维持。二上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，根据被上诉人提供的营业执照可以认定被上诉人系批发和零售业个体户，被上诉人主张其受伤住院期间和出院后由其妻护理，造成护理人员收入损失，要求按照批发和零售业平均工资计算护理人员护理费损失，上诉人张波以被上诉人提供的营业执照上明确写明系其个人经营及被上诉人未能提供证据证实其护理人员与其共同经营为由对被上诉人的主张不予认可，但未能提供充分相反证据予以反驳，原审判决按照批发和零售业平均工资计算护理人员护理费，并无不当，本院依法予以维持。上诉人张波对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由既无事实根据，也无法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4379元，由上诉人张波负担1635元，由上诉人姜陆负担2274元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一四年十二月十七日
书记员 李燕平