河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第128号
上诉人（原审原告）余学顺。
委托代理人陈帮文，重庆天森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国化学工程第十三建设有限公司，住所地沧州市永济东路79号。
法定代表人李小平，董事长。
委托代理人史万岭。
委托代理人李天晶。
上诉人余学顺为与被上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称十三化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第99-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人余学顺及委托代理人陈帮文，被上诉人十三化建公司委托代理人史万岭、李天晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2006年11月30日，重庆天原公司作为发包方与十三化建公司签订了甲烷氯化物装置界区内的房屋建筑及其附属工程等项目的施工合同。该合同中约定：合同总价按照下列条款执行：其中5、人工费按此单价执行：土石方人工按25元／工日、土建人工按28元／工日、机械人工按30元／工日。2006年12月25日，十三化建公司与城乡建筑三分公司签订了劳务分包合同，将该工程中的甲烷氯化物界区内191ABCEF152（307）616。房屋建筑、设备基础、预埋件及其附属工程的设计施工图及设计变更所包含的内容分包给了城乡建筑三分公司。该劳务分包合同中约定了：分包工程价格：按重庆市1999《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》上浮费率加材料调差。建筑基础以上，设备基础及其它附属工程按上述定额直接费上浮8%加材料调差部分，建筑基础以下（含基础）按上述定额直接费上浮6%加材料调差部分，本合同定价材料按定价，其他材料按甲方（十三化建公司）认可价调整（不含税金）地材价格和商品砼价格见本合同26.4.工程量按实计算等内容。另该《劳务分包合同》第4条合同文件及解释顺序约定，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：1、本合同；2、本合同附件；3、本工程总承包合同。
因城乡建筑三分公司拖欠余学顺工程款，故双方于2011年6月23日签订了债权转让协议，该协议约定：城乡建筑三分公司在十三化建公司分包的重庆天原公司的工程项目中未收工程款和保证金6181360.37元。城乡建筑三分公司因向余学顺借资700万元垫资该工程，现无力偿付，故将未收的工程款转让给余学顺享有。就上述债权已提起诉讼，本协议生效后，由余学顺承接诉讼地位，取得该债权。故诉讼中余学顺提出了变更诉讼主体，原告由重庆市涪陵城乡建筑工程公司及其三分公司变更为余学顺。
诉讼中，双方各自提供了工程结算书，因差距大，未能达成一致意见，后双方均同意对已完工的工程量进行鉴定。经协商由十三化建公司预交鉴定费20万元进行了鉴定。故于2012年8月22日交由我院技术室委托鉴定。经委托湖北中诚工程造价咨询有限公司鉴定，该公司于2013年3月26日第一次作出了鄂中诚鉴字（2013）第002号工程造价鉴定书。该鉴定内容为：结论为：可确定工程项目造价：5812447.49元；不确定工程项目造价：依据余学顺主张计算为612377.24元，依据十三化建公司主张计算为160395.34元。另该鉴定说明中第7项写明：人工费调差双方主张相差费用为：可确定工程项目为215862.47元；不确定工程项目余学顺主张为68309.11元，不确定工程项目十三化建公司主张为8015.22元。该鉴定作出后，经双方当事人质证，提出了意见，该鉴定部门又于2013年6月27日作出第二次补充意见。嗣后，双方当事人要求鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员在2013年9月6日到庭接受双方当事人的质询并当场口头答复，后于2013年10月23日作出第三次书面补充鉴定，该补充鉴定意见为：可确定工程项目造价：5861062.97元；不确定的工程项目造价：依据余学顺主张计算为693506.35元，依据十三化建公司主张计算为160984.27元。另补充对原鉴定报告中第四条鉴定说明中第7条人工费调差修改如下：可确定工程项目223575.58元；不确定工程项目，余学顺主张为67222.11元，不确定项目十三化建公司主张为8015.22元。
鉴定报告对余学顺关于工程取费、人工材料调差等异议亦做了说明，内容为：余学顺主张的取费标准（即上述主张的依据）在鉴定意见书（第一次的鉴定意见）四，鉴定说明第1、2、3、均已说明（详见第一次鉴定）。该鉴定依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定“工程价款结算应按合同约定办理等”，《建设工程造价鉴定规程》CECA／GC8-2012第6.3.2款规定：在鉴定项目合同有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法。除非合同纠纷各方另行达成一致等。
另查明，诉讼中经双方对账核实确认十三化建公司已付款为4979034元，但十三化建公司主张该款中包括了10万元的保证金，余学顺认可收到了上述工程款的数额，但认为不包括保证金，主张保证金是当时给十三化建公司工地买了一辆长安车，是先期给十三化建公司垫付11万元，并提供了由余学顺的儿子余涛书写的三张收据及金瑞清书写的便条“收余涛收据11万元，结算时冲加此结算量”，以此证实是支付的保证金。十三化建公司认可其职员为金瑞清并当即打电话核实金瑞清后，认可该11万元为余学顺垫付的，但认为该款已包括在已付款的数额中。嗣后，余学顺又提供了2007年7月27日给十三化建公司的于永党汇款5.15万元、4.85万元两笔，共计10万元的进账单，以证实向十三化建公司支付了10万元保证金。对于由重庆天原公司代十三化建公司给付余学顺66万元，双方均没有异议。
一审认为，本案主要争议焦点为十三化建公司尚欠余学顺工程款的数额。余学顺主张工程款应为937万元，十三化建公司主张工程款应为548万元。双方主张的结算数额差距大，双方差距主要为结算依据的区别，余学顺主张人工费取费标准应该按照1999《重庆市建设工程费用定额》、渝建价发（2004）17号文件、2008年《重庆市工程造价信息》、《重庆市市政工程预算定额》及2000年《重庆市装饰工程计价定额》《重庆市房屋修缮工程预算定额》《重庆市仿古建筑及园林工程预算定额》等作依据取费。十三化建公司则主张应该按照双方签订的合同约定进行取费。
因为重庆市涪陵城乡建筑工程公司将与十三化建公司签订的劳务分包合同中的权利义务转让给了余学顺，余学顺对该合同无异议，并承接了本案的诉讼，故2006年12月25日的劳务分包合同及2006年11月30日发包人重庆天原公司与十三化建公司签订的合同均合法有效。该合同则相应约束本案的双方当事人，双方均应遵循合同的约定，履行合同中的义务并享有合同中的权利。根据合同内容，双方对取费标准已经做了约定，故应该按照合同的约定进行结算。
鉴定机构依据2006年11月30日的施工合同及2006年12月25日的劳务分包合同约定作出的结论，鉴定中列举了双方分别主张的不确定的工程项目造价及人工费调差，十三化建公司计算的不确定工程项目造价及人工费调差符合合同约定，应予以认定。
本案涉及的工程总造价包括：可确定的工程造价、按照合同约定鉴定的不确定工程造价、可确定工程造价人工费调差、不确定工程造价人工费调差，数额为5861062.97元＋160984.27元＋223575.58元＋8015元＝6253637.82元。十三化建公司已付工程款5639034元（4979034元＋660000元）。余学顺交付给十三化建公司10万元保证金，十三化建公司应返还余学顺10万元保证金。十三化建公司尚欠余学顺工程款714603.82元（6253637.82元－5639034元＋100000元），即总价款6253637.82元－已付款5639034元＋保证金100000元＝应为714603.82元。
诉讼中，余学顺已撤回对重庆天原化工有限公司的起诉。
综上，十三化建公司应给付余学顺剩余工程款714603.82元及利息（利息自本判决生效之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效后确定的履行期限届满之日止）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条的规定，遂判决：中国化学工程第十三建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付余学顺工程款714603.82元（利息自本判决生效之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效后确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55070元，诉讼保全费5000元，及鉴定费183803.5元，共计243873.5元，由余学顺、中国化学工程第十三建设有限公司各承担121936.75元。
判后，余学顺上诉提出，一、一审判决事实不清。（一）根据上诉人与被上诉人在法庭的组织下对账，上诉人开票收取被上诉人的工程款为5639034元，减去上诉人先期借给十三化建公司项目经理金瑞清作为前期经费开支的11万元和被上诉人应退还上诉人的工程保证金10万元。被上诉人实际支付了上诉人工程款5429034元。不是一审判决确定的5639034元减去10万元工程保证金5539034元。
（二）根据工程造价鉴定意见书的意见。1、可确定工程项目造价为5815021.09元；2、不可确定工程项目造价：①依据上诉人主张计价为711200.66元；②依据被上诉人主张计价为160984.27元。一审法院直接按被上诉人主张计价，为160984.27元是错误的，因为鉴定机构均是按工程量确认清单结合上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同进行的造价鉴定，根据劳务分包合同第14.1分包工程价格按重庆市1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》，上浮费率加材料调差。第14.2分包工程计价方式的具体描述：建筑基础以上，设备基础及其他附属工程按上述定额直接费上浮8%加材料调差部分，建筑基础以下（含基础）按上述定额直接费上浮6%加材料调差部分，本合同定价材料按定价，其他材料按甲方认可价调整（不含税金），建材价格和商品砼价格见本合同26.4工程理按实际计算，且以甲方现场代表，监理工程师及业主代表确认为准。工程结算价款以业主委托的造价审核单位审核后的竣工结算为准，从以上劳务分包合同的约定是按照1999年《合同统一建筑工程基础定额重庆市基价表》上浮加材料调差。上诉人是严格按照合同约定套用1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及其相关规定和解释主张权利。不确定工程项目造价711200.66元，应当依法计算为上诉人的工程价款。人工调差可确定的为217443.69元，不确定工程项目被上诉人主张为8015.22，上诉人主张为715424.81元，因为被上诉人按2006年的信息价计算，而不是按实际施工时的信息价计算，上诉人按实际施工时的信息价进行计算为71524.81元是合情合理的。3、根据一审判决少算和漏算以下几项：1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》综合解释（一）总说明及费用定额章节第六条规定“临时设施费的主要材料摊销量是多少？答：临时设施的主要材料摊销量按每万元临时设施费摊销：钢材0.9吨，原本1.28平方米、水泥（32.5）3.25T、标准砖16.68吨，本摊销并入工程材料用量进行材料价差单调，应当计算临时材料调差，而鉴定书计算给上诉人不少计算工程款13万元”。4、序号83项，防静电地板上诉人主张防静电地板没有计算轻钢龙骨架，其费用应当分别计算。被上诉人主张防静电地板包括了轻钢龙骨架，属成本不应当分别计算费用。经查上诉人购买防静电地板及龙骨架的销售单及收据证10月防静电地板及轻钢龙骨架是分别计价，防静电地板不含轻钢龙骨架。轻钢龙骨架的价款为58300元，在鉴定书中把他纳入不确定项目58300元，一审判决也漏算58300元。5、083基础土石方工程，鉴定机构除人工爆破外，均是按机械开挖土石方计价，争议焦点，被上诉人主张机械开挖，上诉人主张人工开挖，根据被上诉方的项目负责人与上诉人签字确认的工程量确认单及现场施工员的证明，均证明了土石方工程为人工开挖，并非是被上诉人主张的机械开挖。机械开挖与客观实际不符。所以鉴定机构按人工开挖计算才是正确的，鉴定机构就该项少计算工程造价为374687.74元。6、工程取费：合同中未约定直接费上浮后不另行计算其它费用，在合同中明确约定按99定额取费，取费文件是99定额及整体配套文件，而不是固定价，因而上诉人主张应按取费文件规定取费，其费用包括：综合费、劳动保险费、利润包干费、材料转运费、案件文明施工费。①综合少算费825507.35元；②劳动保险费195698.28元；③利润少算497609.82元；④包干费58222.09元；⑤材料转运费46577.69元；⑥安全文明施工费46418.07元：①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥总计少算1670033.30元。7、该工程根据渝建发（2004）17号渝建发（2008）1号文件精神规定凡本市行政区域内的在建工程项目，不论何种讲价和承包方式建设单位和施工单位均应进行人工和材料调差。这两项鉴定机构少计算了2893542.72元。根据以上事实来看被上诉人应付上诉人的工程款为通过鉴定机构鉴定的为6815190.25元加上少算的和漏算的金额为3456530.46元，共计为10271720.71元减去已付工程款5429034元，尚欠上诉人工程款为4842686.7万元，所以一审判决事实不清。
二、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条规定“利息从应付工程价之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间为应付款时间，建设工程以实际交付的为交付之日”。所以本案的利息应从2008年1月24日交付工程之日起计算。一审判决从本判决生效之日起按中国人民银行同期贷利率计算，在判决生效后确定的履行期限届满之日上是错误的，应当依法改判。
三、一审法院适用法律不准确，一审法院通用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条规定的基础上，应当适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，所以一审法院适用法律不准确。
十三化建公司答辩称：一．十三化建公司不欠原告11万元经费。原告提出借给十三化建公司项目经理金瑞清11万元人民币作为前期经费开支的费用至今未还。经查，原告讲的不是事实，原告提供的所谓欠款证据，不能证明十三化建公司欠原告11万元人民币。
二．工程造价鉴定书应以第三版为准。经原告与十三化建公司同意，沧州市中级人民法院将原告与十三化建公司民事纠纷案件的工程造价鉴定委托给湖北中诚工程造价咨询有限公司，湖北中诚工程造价咨询有限公司先后编制出三版《湖北中诚工程造价咨询有限公司报告书》鄂中诚鉴字（2013）002号鉴定书，即2013年3月26日简称第一版；2013年6月27日简称第二版；2013年10月23日简称第三版。工程造鉴定书价应以第三版为准。第三版鉴定书认定不确定工程项目造价是160984.27元。原告主张不确定工程项目造价711200.66元是错误的，其错误在于：①原告没有执行第三版鉴定书的价格，②原告对不确定工程项目造价711200.66元没有提供任何证据。而十三化建公司提供了证据，证明不确定工程项目造价160984.27元是完全正确的。
三．原告主张按实际施工时的信息价计算人工费调差是错误的。原告主张按实际施工时的信息价计算人工费调差为715424.81元。在第三版鉴定书中并无此数字，这个数字是怎么来的？是原告杜撰的，是原告完全没有根据的遐想，所以原告的主张是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”和财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，……。”的规定。人工费调差应执行双方签订的“劳务分包合同”及重庆天原化工有限公司与十三化建公司签订的“施工合同”。“施工合同”第五条“5规定“人工费按此单价执行：土石方人工按25元／工日、土建人工按28元／工日、机械人工按30元／工日。”该人工费的调整已包含在5861062.97元中，所以不应重复按信息价再调整人工费。原告提出工程价款结算和人工、材料调差应执行渝建发（2004）17号及渝建发（2008）1号文件。原告的主张违背了最高人民法院和财政部、建设部规定，工程价款结算和人工、材料调差应按双方签订的“施工合同”和“劳务分包合同”办理。
四．原告提出少算和漏算材料差价及工程取费是错误的。原告提出应计取临时设施费中主要材料摊销量差价及工程取费观点是错误的。双方签订的“劳务分包合同”14.1④及14.2款中明确规定：结算总价=定额直接费（定额人工费＋定额材料费＋定额机械费）×上浮（8%或6%）＋材料调差部分，其他不再计取任何费用。因此根据“劳务分包合同”规定临建设施的主要材料摊销量是不存在的，同时综合费、劳动保险费、利润、包干费、材料转运费、安全文明施工费等一切费用是不予计取的，不存在少算和漏算的问题。原告的主张违背双方签订的“劳务分包合同”，是错误的。
五．原告提出防静电地板没有计算轻钢龙骨和主张083基础土方是人工开挖的观点是错误的。防静电地板在厂家出厂时是成套供应的，不存在地板和支架单独分开采购的问题，不存在一审判决漏算58300元。083管廊基础土方开挖的方式为机械开挖，不是人工开挖，不存在少算374687.74元。综上，原告对工程造价结算和人工、材料调差等意欲抛开“劳务分包合同”和“施工合同”，这是绝对错误的，是违背法律规定的。沧州市中级人民法院以事实为依据、以法律为准绳、依据“施工合同”及“劳务分包合同”做出的民事判决，是正确的。请河北省高级人民法院依法驳回原告的上诉请求。
本院二审查明，余学顺提出先借给十三化建公司项目经理金瑞清11万元作为前期经费开支。经审查，虽然余学顺提交的三张收据中，交款单位均是十三化建公司，收款事由为工程款，但金瑞清为此写的便条是，“收余涛收据11万元，结算时增加此结算量”。而不是一审认定的“结算时冲加此结算量”，
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，余学顺提出先借给十三化建公司项目经理金瑞清11万元作为前期经费开支，金瑞清写了条子，承诺项目结算时再给。从金瑞清写的便条可以看出，“收余涛收据11万元，结算时增加此结算量”。因此，该11万元应作为十三化建公司增加的工程款向余学顺支付。
关于余学顺提出一审判决不应再从5639034元减去10万元保证金。经庭审审查，属于余学顺误读，一审判决在总工程款价款的基础上再加上10万元保证金的计算方法并无不当，该款不管计算在已付的工程款中还是计算在未付的工程款中，对余学顺的权益并无妨碍。
关于余学顺提出的工程造价鉴定有误，①综合费少算825507.35元；②劳动保险费195698.28元；③利润少算497609.82元；④包干费58222.09元；⑤材料转运费46577.69元；⑥安全文明施工费46418.07元：①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥总计少算1670033.30元。7、该工程根据渝建发（2004）17号渝建发（2008）1号文件精神规定凡本市行政区域内的在建工程项目，不论何种讲价和承包方式建设单位和施工单位均应进行人工和材料调差。这两项鉴定机构少计算了2893542.72元。第二次出鉴定结论后，余学顺在2013年9月6日向一审法院递交了对部分鉴定结论的复核及异议，该异议包括了以上内容，一审法院在2013年9月6日通知鉴定单位湖北中诚工程造价咨询有限公司鉴定人员郭广述、王道琼出庭接受质询，并当场口头进行了答复，之后，又于2013年10月23日作出第三次书面补充鉴定，对余学顺提出的上述问题均做出了解释，对此，应按照鉴定单位湖北中诚工程造价咨询有限公司鉴定结论的解释为准，本院不再赘述。
关于余学顺提出的鉴定单位不确定的工程项目造价：依据余学顺主张计算为693506.35元，依据十三化建公司主张计算为160984.27元的问题。庭审时，双方表述对此争议的差距主要是机械开挖还是人工开挖。从十三化建公司提交的证据可以证明是机械开挖，余学顺也承认事先对于如何开挖没有进行特殊的约定。二审庭审时，余学顺未能提出是人工开挖的证据，对此，一审以机械开挖认定此项费用为160984.27元正确。
关于轻钢龙骨架的价款是否少算58300元的问题。十三化建公司认为，龙骨架和地板是一个整体，我们向大甲方提供产品目录，由大甲方认价，我们再依据大甲方的限价做的预算，上诉人再依据我们给的价格去购买产品。诉讼中，余学顺主张地板及龙骨架是单独买的，应增加58300元，但没能提交合同及事实依据，对此，本院不予支持。
关于利息的计算时间，十三化建公司在与城乡建筑三分公司签订的分包合同第21.2条约定，十三化建公司按收到发包人工程款的相同比例向分包人支付余款。十三化建公司称，发包方现在还欠十三化建公司600多万元，等于才支付了十三化建公司20%多的款项，十三化建公司现在已经支付余学顺80%-90%的工程款，且余学顺现在申请财产保全十三化建公司500多万元。综合本案情况，以余学顺2011年11月15日起诉之日计算利息较妥。综上，原判认定事实基本清楚，但对金瑞清写的11万元结算时冲加此结算量的认定及利息计算有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第99-2号民事判决为：中国化学工程第十三建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付余学顺工程款824603.82元，（利息自2011年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费的负担不变；二审案件受理费45000元，由余学顺负担42500元、由中国化学工程第十三建设有限公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 李冠霞