福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终97号
原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖新忠，男，1961年12月出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地址福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人陈飞燕、郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人廖新忠犯合同诈骗罪一案，于2016年3月16日作出（2015）元刑初字第135号刑事判决。原审被告人廖新忠不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员廖华山、龚婧出庭履行职务，原审被告人廖新忠及其辩护人陈飞燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人廖新忠因无力偿还林某甲、林某乙等人大量借款本息，2012年6月，廖新忠为了达到骗取资金继续进货的目的，在林某甲办公室伪造了一份张某某向其订购云南野生红菇21860斤的虚假订购合同，合同约定张某某以每斤550元价格购买，并在五日内支付定金160万元。为了使虚假合同表象上“真实”，当月11日，廖新忠通过刘某某转款160万元至张某某银行账户，并从张某某银行账户将该款转入廖新忠的银行账户，以此取得张某某转款160万元给廖新忠的银行交易凭证（当日该款又转回刘某某银行账户）。当月中旬，被害人李某某到龙岩办事期间找廖新忠聊天，廖新忠即将其与张某某签订的虚假红菇订购合同及张某某转款凭证出示给李某某，以骗取李某某与其合伙经营该红菇生意。在取得李某某相信后，双方于2012年8月24日签订一份合伙协议，约定由廖新忠投资160万元，李某某投资400万元，及张某某支付的定金160万元，合计720万元作为合伙资本，用于合伙经营红菇生意，利润按50%比例分成。2012年8月至11月，李某某按合同约定分七次转款共计400万元至廖新忠妻子邱某某的银行账户。廖新忠在收到李某某前期投资款前后，与李某某之子一起或独自多次到三明，大量向被害人王某某等三明菇类经销商赊购红菇、香菇等菇类货物，并将李某某所支付的大部分投资款用于偿还向林某甲、林某乙等人的借款本息。2013年1、2月间，李某某为督促张某某履行红菇订购合同，要求廖新忠通知张某某依约履行合同。廖新忠在明知与张某某签订的红菇订购合同为虚假合同情况下，仍于2013年1月17日、2月4日以自己名义（均经公证处公证）二次向张某某发出通知，要求张某某按时提货并付清货款和张某某因违约而解除合同，并没收交纳的定金。后廖新忠执意将赊购的红菇以其名义寄存在龙岩市龙州工业区冷冻仓库。2013年7月，因无法偿还林某甲、陈某某的大量借款本息，廖新忠便将赊购的红菇以抵扣形式折抵给林某甲、陈某某用于抵扣借款本息。
被告人廖新忠骗取被害人李某某投资款400万元后，有支付利息359852元，其实际骗取李某某投资款为3640148元。
原判另查明，2012年8月，被告人廖新忠在向被害人王某某等三明菇类经销商收购红菇、香菇时，虚构龙岩市某单位年底要给职工发福利需要大量红菇、香菇的事实，以先归还部分其原欠款并承诺短期付清货款的方式，大量赊购红菇、香菇等菇类。在廖新忠承诺的还款期后，三明菇类经销商分别开始向廖新忠催讨欠款，廖新忠采取“拆东墙补西墙”的方式除支付部分货款外，其余货款以各种理由推诿。至2013年10月4日，廖新忠以赊购的形式骗取王某某等36名三明菇类经销商红菇、香菇等货物价值共计2895405元。
2013年10月中旬，廖新忠因无力偿还被害人王某某等36名三明菇类经销商货款、被害人李某某投资款等欠款，逃匿至广东省广州市，并以更换联系方式、规避使用身份证件方式躲藏。2014年12月4日，三明市公安局三元分局在广州市天河区将廖新忠抓获归案。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人李某某、王某某等人的陈述；证人张某某、陈某某、林某乙、刘某某、林某甲等人的证言；人员基本信息表、到案经过、订购合同、合伙协议、补充协议、合伙投资款确认书、银行转账交易凭条、业务收费凭证，录音文字书面材料及光盘、随案移交物品、文件清单、接受证据材料清单、公证书、通知、EMS快递单、报案材料、控告状、发货清单、欠条、红菇销售货款收欠清单、个体工商户营业执照、相关情况说明、相关银行账户历史交易清单、借条、还款计划书、红菇仓储实物出入账单记录、借款合同、销货清单、被害人王某某等38人签字表、三明市公安局三元分局出具的发还物品、文件清单、民事判决书；辨认笔录；被告人廖新忠的供述等。
原判认为，被告人廖新忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人李某某，及王某某等36名三明菇类经销商共计人民币6535553元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于案发后，被告人廖新忠骗取被害人王某某等三明菇类经销商的红菇10896斤被追缴并返还被害人，客观上弥补了被害人王某某等三明菇类经销商的损失，可酌情予以从轻处罚。综合被告人廖新忠犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判依法作出判决：一、被告人廖新忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、继续追缴被告人廖新忠的违法所得人民币3630148元，追缴后返还被害人李某某。
上诉人廖新忠及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、廖新忠在主观上不具有非法占有的故意，客观上其并未虚构事实、隐瞒真相，其有如实向被害人李某某说明情况，李某某系在明知事实真相的情形下与其合作，且其向三明菇类经销商赊购货物也符合双方长期的交易习惯，其不存在诈骗行为，原判认定其构成合同诈骗罪有误，建议二审依法改判其无罪；2、原判未对侦查机关违法处理涉案货物的行为予以认定，建议二审予以纠正。
三明市人民检察院出庭意见：原判认定上诉人廖新忠犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人廖新忠犯合同诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人廖新忠及其辩护人提出其在主观上不具有非法占有的故意，客观上无诈骗的行为，原判认定其构成合同诈骗罪有误的上诉及辩护意见。经查，上诉人廖新忠向林某甲、林某乙等人借款欠下千余万元巨额债务，该节事实有证人林某甲、林某乙、陈某某等人的证言、相关借款合同、银行交易凭证、民事判决书及上诉人廖新忠的供述等证据证实；为骗取资金，上诉人廖新忠伪造订购合同，并以该虚假合同为基础，制造他人支付定金的假象，后其将该合同及支付定金的转款凭证向被害人李某某出示，以获取李某某的信任，致其与李某某达成合伙协议，收取李某某投资款400万元，并将大部分投资款用以偿还其他债务，该节事实有被害人李某某的陈述、证人张某某、刘某某、林某甲、邱某某等人的证言、被害人李某某提供的订购合同、合伙协议、补充协议、合伙投资款确认书、相关银行转账交易凭证、辨认笔录等证据证实；上诉人廖新忠又虚构某单位要给职工发福利，而向三十余名菇类经销商赊购大量货物，不仅将该货物私自用以抵偿其个人前期所欠债务，还致所欠巨额货款无法支付，该节事实有数十名菇类经销商、相关债权人的证言、报案材料、发货清单、欠条、辨认笔录等证据证实；上诉人廖新忠因无力偿还巨额债务而潜逃，后在广东省广州市被公安机关抓获，该节事实有证人邱某某的证言、公安机关出具的到案经过，上诉人廖新忠的供述等证据证实。由此可以看出，上诉人廖新忠在欠下巨额债务情形下，明知自己无相应的合作及支付货款的能力，仍采用欺诈、隐瞒真相的手段，一方面骗取合伙人李某某的信任并收受投资款，另一方面大肆向菇类经销商赊购货物，并将所收投资款及赊购的货物大部分用以清偿其他债务，终因资金链断裂而逃匿。故上诉人廖新忠在主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上以虚构事实、伪造相关合同等欺诈方式，骗取履行合同的相对方的财物，原判认定其行为构成合同诈骗罪于法有据，并无不当。上诉人廖新忠及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人廖新忠及其辩护人提出原判未对侦查机关违法处理涉案货物的行为予以认定的上诉及辩护意见。经查，案发后，公安机关依法对存放于冷藏库中的上诉人廖新忠向涉案菇类经销商赊购的10896斤货物予以扣押，并根据该种货物的自然及经济属性先行返还被害人并无不当。上诉人廖新忠及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖新忠以非法占有为目的，在与被害人李某某及三十六名菇类经销商签订、履行合伙及购销合同过程中，或持伪造订购合同、定金交付转款凭证骗取其他投资人信任，或在无实际履行能力情形下大肆收购货物用以抵债，所骗钱款及货物价值共计人民币6535553元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判根据上诉人廖新忠的犯罪事实、性质及其具有的弥补被害人损失的量刑情节综合评判，在法定刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑适当。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的出庭意见，本院予以采纳。上诉人廖新忠及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 树 朝
代理审判员 徐 浩
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年七月十四日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。