广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1048、1049号
上诉人（原审原告）佛山市南海区东诺陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人谭志煊，总经理。
委托代理人朱慧蔚，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人谭力峰，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱宥道，男，汉族，1969年3月2日出生，住四川省万源市。
上诉人朱宥道与上诉人佛山市南海区东诺陶瓷有限公司（以下简称“东诺陶瓷公司”）劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第506、526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应支付停工留薪期工资75528元予被告朱宥道。扣减已先予支付的36558元，原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额38970元予被告朱宥道。二、原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应支付一次性伤残补助金46156元予被告朱宥道。扣减已先予支付的22341元，原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额23815元予被告朱宥道。三、原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应支付医疗费4491.52元、交通费979元予被告朱宥道。该款已先予支付完毕。四、驳回原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告朱宥道的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第506号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司负担。（2015）佛南法民一初字第526号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人朱宥道不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、关于东诺陶瓷公司实际支付工资的事实。东诺陶瓷公司根据《抛光线工时单》的计件数和《计件工资计算核对单》中的计件单价计算应得计件工资总额与应发总额，不分休息日、节假日、工作日上班，全部是按照正常工作时间标准的计件单价支付工资的，与银行转账金额相互印证，能证明东诺陶瓷公司没有依法支付加班工资的事实。如果当天出勤在岗位上等待工作而没有实际的计件数，就不出具《抛光线工时单》，也就不支付任何的工资。以2013年5月考勤表、工资表核对，能证明东诺陶瓷公司没有依法支付其中6天的上班工资的事实。东诺陶瓷公司为了逃避法律责任，在制作工资表时，把当地最低工资标准作为劳动者的基本工资，把朱宥道当月的计件总工资分成了基本工资和加班工资，再根据当月工资的总额随意确认出勤天数，把应得工资随意分配为基本工资、加班工资、其他、奖金、经济补偿金等项目。二、关于朱宥道出勤时间的争议。东诺陶瓷公司关于有事请假就口头请假、朱宥道要求只上夜班、手工记录考勤等均与事实不符。事实上，东诺陶瓷公司是实施电子打卡的，员工请假也必须书面审批，朱宥道长期只上夜班，而且是天天上班，故东诺陶瓷公司提供的工资表上的“工数”即出勤天数是不真实的。东诺陶瓷公司是以《抛光线工时单》为依据支付工资的，只能凭《抛光线工时单》计算出勤，朱宥道解释“没有工作量就不计算出勤”是符合常理的。根据举证规则，朱宥道出勤工作的电子打卡、请假审批表、旷工记录或旷工处罚单等都是由东诺陶瓷公司持有并保存的，应当由其向法院提供，否则承担举证不能的后果。三、关于朱宥道工伤待遇的工资标准。原审认定的朱宥道工伤待遇工资标准比仲裁裁决的6106.14元还低，是不公平的。假设根据东诺陶瓷公司提供的考勤表计算出勤天数达到法定工作时间21.75天的2012年7月、8月、9月、10月和2013年5月、6月，以此6个月的工资计算月平均工资为7766.43元。假设朱宥道受伤前没有签收过工资无法确定工资标准，依法应当按照本单位同岗位职工工资就高不就低的原则作为朱宥道的工伤待遇标准。与朱宥道同岗位的人员安晓波、李万平的每月工资高达12000多元，朱宥道与上述二人同岗位、出勤天数一样，工资水平应当一样，故朱宥道的工资标准超过了当地职工月平均工资的三倍，应当参照同岗位职工工资或当地在岗职工工资的三倍即11550元计算工伤保险待遇。另外，现行法律法规并没有规定用人单位支付给劳动者未签书面劳动合同的二倍工资差额不能计入受伤前工资收入的总额中，故二倍工资差额应当列入工伤保险待遇中计算。东诺陶瓷公司主张是朱宥道自身的原因造成出勤没有达到工作21.75天的结果，如果东诺陶瓷公司有证据证明这个主张，法院判决以朱宥道工作期间全部月份计算工伤保险待遇，朱宥道都愿意承担相应的法律后果。假设未签书面劳动合同二倍工资差额、未依法支付的加班工资都不列入计算工伤待遇工资，仅以朱宥道2014年5月份的工资8915.7元作为计算工伤的标准，朱宥道也能接受。综上，朱宥道对原审判决第三项、第四项没有异议，朱宥道请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项、第五项；2.改判东诺陶瓷公司向朱宥道支付2013年6月14日至2015年9月13日共27个月的工伤治疗期间的停工留薪期工资311850元（11550元×27个月）；3.改判东诺陶瓷公司向朱宥道支付一次性伤残补助金150150元（11550元×13个月）；4.改判东诺陶瓷公司向朱宥道支付工伤治疗期间由于生活不能自理的护理费16000元；5.改判东诺陶瓷公司向朱宥道支付2014年1月13日至2月12日主权治疗工伤期间由廖德菊陪护的护理费差额1300元；6.改判东诺陶瓷公司向朱宥道支付2014年3月18日至2014年12月30日治疗工伤的医疗费4578.52元，交通费979元；7.东诺陶瓷公司承担本案诉讼费用（以上诉求金额合计484857.52元）。
上诉人东诺陶瓷公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一审法院参照在岗职工平均工资水平认定朱宥道工资为4196元，与已生效的判决认定的事实不符。朱宥道于2012年7月2日入职，2013年6月14日发生工伤。事后双方就劳动关系发生争议，经（2014）佛南法民一初字第105号、（2014）佛中法民四终字第861号民事判决作出判决，认定朱宥道2012年10月22日至2013年6月30日的工资总和为19711.1元［（3822元＋15）＋（748元＋15元）＋（1573元＋15元）＋（335元＋15元）＋（833元＋15元）＋（8900.75元＋15元）＋（6208.20元＋15元）］，月平均工资为2463.89元。综上，东诺陶瓷公司对原审判决第三项、第四项、第五项无异议，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.改判东诺陶瓷公司按照月平均工资2463.89元的标准向朱宥道支付工伤保险待遇，其中停工留薪期工资44350.02元，扣减已先予支付的36558元，实际支付7792.02元；一次性伤残补助金27102.79元，扣减已先予支付的22341元，实际支付4761.79元。
针对朱宥道的上诉，东诺陶瓷公司答辩意见与其上诉意见一致。
针对东诺陶瓷公司的上诉，朱宥道的答辩意与其上诉意见一致。
上诉人朱宥道在二审期间提交了2012年7月至2013年7月的考勤表和2012年7月至2013年6月的工资表，拟证明达到法定工作日21.75天的只有2013年5月，其工资标准是8915.7元，应当按照此标准支付未签书面劳动合同的二倍工资差额（即8915.7元×2倍），虽然工资表上的签名不是朱宥道本人签的，朱宥道对出勤天数不认可，但是其他的如加班工资和实收工资是认可的；与朱宥道同岗位的人员安晓波、李万平的每月工资高达12000多元，朱宥道与上述二人同岗位、出勤天数一样，工资水平应当一样，故朱宥道的工资标准超过了当地职工月平均工资的三倍，应当参照同岗位职工工资或当地在岗职工工资的三倍计算工伤保险待遇。东诺陶瓷公司质证后认为，该两份证据是东诺陶瓷公司在与朱宥道的上一个案件中提交的，朱宥道对其真实性是不予确认的，现在又作为证据提交，自相矛盾。况且，朱宥道主张以最高月份的工资计算二倍工资差额和以班组中其他员工的最高收入来计算工伤保险待遇，是没有法律依据，也是不符合常理的。对朱宥道在二审期间提交的证据的认证，本院在下文中一并阐述。
上诉人东诺陶瓷公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于朱宥道的工伤保险待遇工资标准的问题。双方在一审庭审中均确认了工伤事故前朱宥道通过银行转账收取的2012年7月至2013年6月工资数额和受伤前2012年7月至2013年6月的应发工资数额。双方没有签订书面劳动合同。朱宥道在一审庭审中陈述其由车间主任招聘，并与其口头约定了工资待遇不低于4000元，工资不需要朱宥道签收，每月工资收入以银行转账清单为准。东诺陶瓷公司虽然对朱宥道所陈口头约定的待遇表示不清楚，但是其也陈述工资由车间主任统计后代签，朱宥道的工资以银行转账为准。朱宥道主张按照其达到法定工作日21.75天的2013年5月应发工资8915.7元或者按照本单位同岗位就高不就低原则的最高收入11500元作为工伤保险待遇的计算标准。本院认为，首先，朱宥道受伤前，在东诺陶瓷公司入职超过一年时间，其中只有2013年5月工资收入明显高于其他月份，以朱宥道本人最高收入作为月平均工资数额本身违背了计算月平均工资的本意，与立法精神不符。况且，朱宥道在二审期间提供的工资表、考勤表，确实是东诺陶瓷公司在已经生效的（2014）佛中法民四终字第861号案件中提交的证据材料，朱宥道在上述案件中对这两份证据的真实性均不予确认。既然朱宥道对上述证据的真实性不予确认，且明确表示其工资系口头约定，具体工资收入以银行转账为准，即朱宥道提供的工资表、考勤表无法证实其主张，故本院对朱宥道在二审期间提交的工资表不予采信。对朱宥道的该项主张本院不予支持。其次，关于朱宥道主张以本单位同岗位就高不就低原则的最高收入11500元作为工伤保险待遇的计算标准，本院认为只有在双方均无法对员工收入进行举证的某些情况下，才以本单位同岗位的工资作为员工月平均工资的参照，但参照的应当是本单位同岗位同级别员工的普遍工资水平，并不是按照就高不就低的原则参照。况且，本案中并不属于无法对员工工资收入举证的情形。朱宥道主张以本单位同岗位就高不就低原则的最高收入11500元作为工伤保险待遇的计算标准缺乏事实和法律依据，本院不予支持。东诺陶瓷公司主张以2012年10月22日至2013年6月30日的工资计算出其月平均工资2463.89元作为工伤保险待遇标准。本院认为，根据已经生效的判决（2014）佛中法民四终字第861号民事判决认定东诺陶瓷公司2013年1月3日至3月31日放假停工，东诺陶瓷公司应当按照佛山地区最低工资标准的80%即880元向朱宥道支付2013年2月的工资差额880元和3月的工资差额545元。由于上述月份是由于东诺陶瓷公司安排放假停工导致朱宥道的收入明显减少，东诺陶瓷公司要求以2012年10月22日至2013年6月30日的应发工资计算朱宥道的月平均工资不能真实反映朱宥道的正常工资收入水平，本院不予支持。原审法院根据公平合理原则，参照本地在岗职工平均工资水平酌定朱宥道的工资为4196元／月，与剔除出朱宥道出勤天数明显偏低月份的工资核算出的朱宥道月平均工资数额相当，最大限度的反映了朱宥道的真实工资水平，本院予以维持。经核算，原审法院按照4196元／月的标准计算朱宥道的工伤保险待遇数额正确，本院对原审判决第一项、第二项予以维持。
关于护理费和护理费差额的问题。关于生活不能自理期间的护理费问题。经过劳动能力鉴定，朱宥道的护理等级为不入级，朱宥道主张上述期间的护理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于住院治疗期间的护理费差额问题。按照70元每天的标准，朱宥道2014年1月13日至2月12日住院治疗30天的护理费为2100元，东诺陶瓷公司已经支付了上述期间的护理费2400元，朱宥道再次要求差额1300元缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于医疗费和交通费的问题。朱宥道主张医疗费4491.52元和交通费979元，合计5557.52元，东诺陶瓷公司同意予以支付。朱宥道申请先予支付后，东诺陶瓷公司已经将上述金额的款项先予支付给朱宥道了。故东诺陶瓷公司无需另行再支付朱宥道医疗费和交通费。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
两案二审案件受理费合计20元，由上诉人佛山市南海区东诺陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年十月十九日
书 记 员 区晓颖