湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑二终字第150号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省江永县人民检察院。
原审被告人何浩成，男，1967年出生，公民身份号码432XXXX********，湖南省江永县人，瑶族，高中文化，农民，住江永县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年4月22日被江永县公安局刑事拘留，同年5月15日被江永县公安局取保候审，2015年3月12日被江永县人民检察院监视居住，同月19日被江永县人民法院监视居住。现在家。
辩护人何智全，湖南湘律律师事务所律师。
原审被告人毛进红，女，1984年出生，公民身份号码431XXXX********，湖南省道县人，汉族，初中文化，农民，住道县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年4月22日被江永县公安局刑事拘留，同年5月16日被江永县公安局取保候审，2015年3月12日被江永县人民检察院监视居住，同月19日被江永县人民法院监视居住。现在家。
湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人何浩成、毛进红犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一五年八月十九日作出（2015）江永法刑初字第55号刑事判决。江永县人民检察院于2015年9月30日向本院提出抗诉。江永县人民法院于同年11月5日向本院移送案卷，本院于同日立案。永州市人民检察院于同月12日借阅案卷，同年12月10日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭于同年12月2日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人陈浩成及其辩护人何智全、原审被告人毛进红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民法院审理查明，2013年3月15日，被告人何浩成与李某华注册成立江永诚信药业有限公司，经营范围为原生中草药种植及销售、农副产品购销。何浩成为法定代表人。同月19日，该公司在江永县国税局税务登记为单位纳税人。公司成立后并未开展经营活动。同年5月，何浩成经他人介绍请李某全（另案处理）经营管理公司。李某全与其女友吴某琼（另案处理）来到公司后，没有开展正常的经营活动，而是让诚信公司人员收集他人身份信息，虚构收购药材交易，虚开各类药材收购发票及过磅单、出库单等虚假票据，并由何浩成提供诚信药业公司的银行帐户、U盾等资料，然后请钟某（另案处理）教吴某琼如何虚开增值税专用发票。在2013年5月至10月期间，李某全通过祝明、邢明健（均另案处理）的联系，分别为甘肃岷海制药有限公司、山东省淄博市圣禧堂医药有限公司、深圳市国盛源药业有限公司虚开增值税专用发票，让三家公司在当地国税局抵扣税款，然后李某全按所虚开增值税专用发票税额的1.8%收取回扣，之后给予何浩成等帮助人员好处费。2013年5月底，何浩成、李某全聘请在江永县大众木业有限公司工作的被告人毛进红到诚信公司担任会计，毛进红进入诚信公司后将大众木业公司的员工信息提供给诚信公司，并让公司聘请其嫂子朱某娜开具收购发票等虚假票据，毛进红除兼职会计负责做账、报税、领取税票外，还帮助公司虚开增值税专用发票。2013年10月18日，李某全因涉嫌虚开增值税专用发票罪被广西恭城县公安局抓获。李某全在经营江永诚信药业有限公司期间为甘肃岷海制药有限公司虚开增值税专用发票104份，金额9，955，427.67元，税额1，294，205.47元；为深圳市国盛源药业有限公司虚开增值税专用发票70份，金额6，702，134.41元，税额871，277.47元；为山东省淄博市圣禧堂医药有限公司虚开增值税专用发票6份，金额4，872，629.36元，税额636，441.82元。李某全被抓获后，何浩成、毛进红见李某全为甘肃岷海制药有限公司虚开金额为2，906，931.58元，税额为377，901.1054元的增值税专用发票尚未寄出，为规避诚信药业公司垫付大额税款，两被告人即与该公司联系人孙某丽进行电话联系，经双方协商同意由该公司按税款的1.8%给予回扣，于是两被告人将李某全已开具尚未寄出的增值税专用发票寄该公司并收取了回扣。2013年12月至2014年2月期间，何浩成、毛进红又为该公司虚开增值税专用发票39份，金额3，670，586.34元，税额477，176.22元，并收取了税款1.8%的回扣。
案发后，被告人何浩成、毛进红于2014年4月22日自动到江永县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实，并分别退出违法所得107，543元、40，000元。同年7月11日甘肃岷海制药有限公司主动向公安机关退出所骗税款1，771，381.69元。同年8月7日深圳市国盛源药业有限公司主动向公安机关退出所骗税款871，277元。山东省淄博市圣禧堂医药有限公司所骗税款已由当地公安机关立案查处。
上述事实的认定，有经当庭举证的下列证据证明：
1、书证：增值税发票汇总及明细，证明何浩成、毛进红以及李某全为甘肃岷海制药有限公司、深圳市国盛源药业有限公司、淄博圣禧堂医药有限公司虚开增值税专用发票的金额、税款情况；银行往来明细，证明国盛源药业有限公司、岷海制药有限公司、圣禧堂医药有限公司与江永诚信药业有限公司及何浩成的账户资金往来情况；在江永诚信药业有限公司查获的相关书证，证明李某全等人为虚开增值税专用发票准备的相关资料被查获的情况；宋某生等人的身份证复印件，证明李某全、何浩成、毛进红为虚开增值税专用发票使用了宋某生等人的身份证件；江永诚信药业有限公司与甘肃岷海制药有限公司的出库单、入库单以及相关资料，证明李某全、何浩成等人为虚开增值税专用发票而开具的货物出、入库等虚假票据；深圳市福田区国税局、山东省淄博市张店国税局、甘肃省岷县国税局查处的资料，证明李某全、何浩成等人为圣禧堂医药有限公司、国盛源药业有限公司、岷海制药有限公司所虚开增值税专用发票金额已抵扣税款的情况；工商税务登记资料，证明江永诚信药业有限公司的注册以及申请为单位纳税人的审核情况；拘留证、逮捕证，证明李某全、钟某等人已被广西公安机关抓获的情况；江永县大众木业有限公司证明，证明毛进红曾在该公司任会计；到案经过，证明毛进红、何浩成于2014年4月22日到公安机关投案；户籍信息，证明何浩成、毛进红系完全刑事责任能力人；扣押决定书、扣押清单、一般缴款书，证明何浩成、毛进红退出的违法所得以及国盛源药业有限公司、岷海制药有限公司所抵扣的税款分别被公安机关扣缴的情况。
2、证人证言：证人李某全的证言，证明2013年5月，他与女友吴某琼来到诚信药业公司后，未开展购销货物等经营活动，而是利用诚信药业公司为其他公司虚开增值税专用发票收取回扣；证人钟某的证言，证明2013年他按照李某全的请求曾到江永诚信药业公司教吴某琼如何虚开增值税发票以及开票的金额、药材种类、价格都是按李某全的要求开具的；证人祝明的证言，证明2013年7月份，他帮助李某全联系到甘肃岷海制药有限公司的孙某丽，并按孙的要求将江永诚信药业公司的执照复印件、银行U盾及李某全开出的增值税专用发票等资料寄给孙某丽；证人曾小林的证言，证明她听毛进红说与一个姓李的老板（李某全）在江永虚开增值税发票，李老板每月发工资给她；证人李某华的证言，证明江永诚信药业公司是何浩成与他一起到工商部门注册登记的情况以及他不清楚也没有参与虚开增值税发票；证人罗某民、谢飞娟的证言，证明江永诚信药业公司为国盛源药业有限公司开了73份增值税发票，其中70份发票已抵扣税款；证人李某林、杨某建、孙某宇的证言，证明李某林找到孙某丽，要孙某丽开些增值税专用发票用于抵扣岷海制药有限公司税款，于是孙某丽就通过江永诚信药业公司为岷海制药有限公司虚开增值税专用发票，并制作虚假入库单等资料，后用虚开的专用发票抵扣税款；证人何某宇的证言，证明他曾到深圳从一位叫罗总的人（罗某民）那里拿了一个装有资料的黄色塑料袋回江永交给毛进红；证人王某的证言，证明他按李某林的要求将岷海制药有限公司的货款转入江永诚信药业公司账户，又从诚信公司帐户转到他媳妇苏某的帐户，最后转回岷海制药有限公司帐户；证人孙某丽的证言，证明2013年上半年，李某林要她找些增值税发票，她便通过祝明联系到江永诚信药业公司虚开增值税发票，并按税额的1.8%比例给予回扣，同时按李某林的要求将诚信公司的银行U盾给王某进行转账操作；证人冷某龙的证言，证明2013年6月份，吴某琼开具了6份增值税专用发票给他，金额为500多万元，用于淄博圣禧堂医药有限公司抵扣税款以及该公司没有与江永诚信药业公司发生实际业务往来；证人魏某健、苏某2、王某2的证言，证明圣禧堂医药有限公司与江永诚信药业公司没有业务往来；证人朱某娜的证言，证明2013年7月份，毛进红介绍她到江永诚信药业公司工作，期间按吴某琼提供的身份信息、药材重量、价格以及金额虚开收购发票、过磅单、入库单等虚假票据；证人宋某生、邓某发、周某珠、余某生、詹某光、等人的证言，证明他们均未出售中药材给江永诚信药业公司。
3、辨认笔录，证明李某林、祝明从若干不同身份的女性照片中辨认出孙某丽。
4、视听资料、手机短信照片，证明2013年10月至2014年3月期间，毛进红与孙某丽联系虚开增值税专用发票具体事宜以及与何浩成就虚开增值税专用发票所收取的回扣分成及工资进行短信联系的情况。
5、被告人何浩成、毛进红对虚开增值税专用发票的犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。
原判认为，被告人何浩成、毛进红在江永诚信药业有限公司与其他单位、个人没有货物购销的情况下，为其他单位虚开增值税专用发票抵扣税款，并收取回扣为私人所有，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。2013年5月至10月，何浩成在李某全经营江永诚信药业有限公司期间，为甘肃岷海制药有限公司、淄博市圣禧堂医药有限公司、深圳市国盛源药业有限公司虚开增值税专用发票的犯罪提供银行账户等资料，其行为在犯罪中起了辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。2013年10月李某全被抓获后，何浩成、毛进红得悉李某全虚开的增值税专用发票尚未寄出，不是及时有效地制止或中止犯罪，而是主动联系甘肃岷海制药有限公司邮寄了发票，并收取了回扣。尽管何浩成、毛进红邮寄该发票的初始目的不是为了收取税费回扣，而是帮助诚信公司抵扣大额税款，但其行为系李某全犯罪行为的继续，应系与李某全共同犯罪。2013年12月至2014年2月期间，何浩成作为公司的法定代表人，要求毛进红为该公司虚开增值税专用发票，其行为在犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪进行处罚。毛进红作为江永诚信药业有限公司会计，听从何浩成的安排，为他人虚开增值税专用发票，在犯罪中起次要作用，是从犯，应当予以减轻处罚。案发后，何浩成、毛进红主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪，是自首，均应当减轻处罚，且两被告人退缴了违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。根据何浩成、毛进红的犯罪情节及悔罪表现，同时考虑到甘肃岷海制药有限公司及深圳市国盛源药业有限公司已主动退缴所抵扣的税款，未给国家造成损失，对两被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。对两被告人的违法所得应依法予以收缴。据此，对何浩成适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条之规定；对毛进红适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人何浩成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人毛进红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、对被告人何浩成退出的违法所得107，543元人民币予以收缴；对被告人毛进红退出的违法所得40，000元人民币予以收缴，上缴国库。
宣判后，江永县人民检察院提出抗诉，理由为：1、被告人何浩成伙同他人虚开增值税专用发票税款数额365.7万余元，数额巨大，且在与毛进红的共同犯罪中，起了主要作用，虽有自首和退出违法所得的行为，但一审法院判处其有期徒刑三年，适用缓刑，量刑畸轻；2、被告人毛进红伙同何浩成虚开增值税专用发票85.5万余元，数额巨大，且在2013年5月兼任会计后提供他人身份信息，帮助他人虚开增值税专用发票，虽有自首、从犯和退出违法所得的情节，但一审法院降两格处刑，并适用缓刑，量刑畸轻；3、公安机关暂扣的甘肃岷海制药有限公司1，771，381.69元、深圳市国盛源药业有限公司871，277元骗税款，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予追缴。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，原审被告人何浩成、毛进红在江永诚信药业有限公司与其他单位、个人没有货物购销的情况下，为其他单位虚开增值税专用发票抵扣税款，并收取回扣为私人所有，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。2013年5月至10月，何浩成在李某全经营江永诚信药业有限公司期间，为甘肃岷海制药有限公司、淄博市圣禧堂医药有限公司、深圳市国盛源药业有限公司虚开增值税专用发票的犯罪提供银行账户等资料，其行为在犯罪中起了辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。2013年10月李某全被抓获后，何浩成、毛进红得悉李某全虚开的增值税专用发票尚未寄出，不是及时有效地制止或中止犯罪，而是主动联系甘肃岷海制药有限公司邮寄了发票，并收取了回扣。尽管何浩成、毛进红邮寄该发票的初始目的不是为了收取税费回扣，而是帮助诚信公司抵扣大额税款，但其行为系李某全犯罪行为的继续，应系与李某全共同犯罪。2013年12月至2014年2月期间，何浩成作为公司的法定代表人，要求毛进红为该公司虚开增值税专用发票，其行为在犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪进行处罚。毛进红作为江永诚信药业有限公司会计，听从何浩成的安排，为他人虚开增值税专用发票，在犯罪中起次要作用，是从犯，应予以从轻或者减轻处罚。案发后，何浩成、毛进红主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪，是自首，可予以从轻或者减轻处罚。两被告人退缴了违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。本院依法对何浩成、毛进红予以减轻处罚。对何浩成、毛进红的违法所得应依法予以收缴。何浩成、毛进红虚开增值税专用发票税款数额巨大，依法应在十年以上处刑，原审法院认定何浩成、毛进红有自首情节、退缴违法所得、愿意缴纳罚金，有悔罪表现的情况下，对何浩成在法定量刑幅度以下一个幅度内量刑，并宣告缓刑，量刑畸轻；对毛进红在法定量刑幅度以下两个幅度量刑，并宣告缓刑，违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，量刑畸轻。江永县人民检察院抗诉提出“对何浩成、毛进红量刑畸轻”的理由成立，本院予以采纳。公安机关暂扣深圳市国盛源药业有限公司、甘肃岷海制药有限公司骗税款264万余元的事实存在，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予以追缴。江永县人民检察院抗诉提出“对公安机关暂扣骗税款应予追缴”的理由成立，本院予以支持。综上，原审法院适用法律错误，本案应予改判。据此，对何浩成应适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）款之规定；对毛进红应适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）款之规定，判决如下：
一、维持湖南省江永县人民法院（2015）江永法刑初字第55号刑事判决第一、二项中对原审被告人何浩成、毛进红的定罪和附加刑部分以及第三项；
二、撤销湖南省江永县人民法院（2015）江永法刑初字第55号刑事判决第一、二项中对原审被告人何浩成、毛进红的主刑部分；
三、原审被告人何浩成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；
四、原审被告人毛进红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
五、对公安机关暂扣的甘肃岷海制药有限公司1，771，381.69元、深圳市国盛源药业有限公司871，277元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 黄校军
二〇一六年一月十九日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。