山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑再字第2号
抗诉机关山东省烟台市莱山区人民检察院。
原审被告人冯某，无业。2004年12月22日因涉嫌职务侵占被刑事拘留，2005年1月20日被取保候审。
辩护人冯文生。
山东省烟台市莱山区人民法院审理山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人冯某犯职务侵占罪一案，于2015年3月11日作出（2014）莱山刑再初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某服判不上诉，山东省烟台市莱山区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院检察院指派检察员孙莉出庭履行职务，原审被告人冯某及其辩护人冯文生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、原审被告人冯某虽然没有与绿叶公司签订书面劳动合同，但与绿叶公司存在事实劳动关系。
上述事实有以下证据予以证实：1.绿叶公司员工资料卡，记录了冯某的个人履历及个人及家庭基本情况；2.销售人员目标任务书二份，一份为2000年3月1日起至2001年3月1日止，一份为2001年2月1日起至2001年12月30日止，记载了绿叶公司聘用冯某为东北地区的专职业务代表，账务管理按《销售部财务管理办法》执行，人事管理按《人事管理规定》执行，并对工资、提成、奖金作了约定；3.2001年差旅费报销单一张；4.绿叶公司与沈阳丰硕、吉林宏天、海城兴旺销售合同复印件共三份，合同上载明冯某是绿叶公司签约代表人的身份；5.冯某于2002年1月写的工作总结复印件一份；冯某对上述5份材料中的本人签名予以认可。
二、原审被告人冯某于2001年2月18日从吉林宏天收取货款5000元；于2001年12月27日从海城兴旺收取货款12500元；于2001年12月28日从吉林宏天收取货款10000元；于2002年2月9日从海城兴旺收取货款11900元。控辩双方对冯某分四笔收取吉林宏天、海城兴旺货款共计39400元的事实均无异议。
三、原审被告人冯某于2001年2月22日向绿叶公司汇款15000元（含沈阳丰硕10000元，涉案款项5000元）；于2001年12月29日向绿叶公司汇款20000元；于2002年2月28日向绿叶公司汇款8000元。以上共计33000元。控辩双方对冯某分三笔向绿叶公司汇货款33000元的金额及时间均无异议。但对于款项来源，双方存在分歧。
原审被告人冯某辩称这33000元就是公诉机关指控的从海城兴旺及吉林宏天收回39400元中的33000元，而公诉机关认为依据绿叶公司的记账凭证上记载，这33000元是沈阳丰硕的回款。冯某辩称，1.其于2001年2月18日从吉林宏天收回货款5000元，2001年2月22日在沈阳将该笔货款连同从沈阳丰硕收回的货款10000元共计15000元汇给了绿叶公司工作人员于某交通银行账户，并电话告知于某该15000元包括吉林宏天的货款5000元和沈阳丰硕的货款10000元，并提交以下证据予以证实：（1）其于2011年2月26日从辽宁省档案馆复印的交通银行15000元汇款单回执一张；（2）冯某手写的账本，载明：“2001年2月22日，沈阳汇款：长春5000，丰硕10000”。2.2001年12月27日从海城兴旺收回货款现金12500元，扣除给海城兴旺经理赵某返点2000元和退货等费用500元，实际收回货款现金10000元；2001年12月28日从吉林宏天收回货款现金10000元；2001年12月29日在沈阳将上述两笔货款共20000元汇到了绿叶公司工作人员张某的交通银行账户上，并且电话告知张某这20000元包括海城兴旺10000元和吉林宏天10000元。2002年2月9日从海城兴旺收回货款现金11900元，扣除给海城兴旺经理赵某返利3900元，实际收回货款现金8000元。2002年2月28日在沈阳将该笔货款8000元汇到了绿叶公司工作人员张某的交通银行账户上，并且电话告知张某这8000元是海城兴旺的货款，并提交以下证据予以证实：（1）2011年2月26日从辽宁省档案馆复印的交通银行汇款单回执二张，载明其2001年12月29日汇款20000元、2002年2月28日汇款8000元；（2）冯某手写的账本，记载：“2001年12月29日向绿叶公司汇款20000元，并注明“海城10000元、长春10000元”；2002年2月28日向绿叶公司汇款8000元，该笔货款没有注明客户名称；（3）海城兴旺经理赵某出具的于2001年12月27日收到绿叶返点款2000元和2002年2月9日收到绿叶返点款3900元的收条二张及从海城兴旺收回的12500元这笔货款的退货单一份；（4）2001年12月27日7：30从沈阳北到海城、当日11：59从海城到沈阳北、2001年12月28日8：15从沈阳北到长春、当日15：05从长春到沈阳北的火车票4张。山东省烟台市莱山区人民检察院认为绿叶公司收到的33000元货款系沈阳丰硕的货款而非吉林宏天、海城兴旺的货款。1.关于冯某侵占吉林宏天5000元货款的事实，公诉机关提交如下证据：（1）吉林宏天的账目中载明“01.2.18日付现金5000”；（2）绿叶公司出具的吉林宏天2001年回款清单中不包含这5000元；（3）绿叶公司记账凭证载明沈阳丰硕货款5000元；（4）绿叶公司会计于某的书面证言，载明：绿叶公司2001年2月27日入账的货款14980元（扣除手续费20元）是冯某通知我该货款是沈阳丰硕的货款，所以记入沈阳丰硕的名下。2.关于冯某侵占2001年12月27日从海城兴旺收回的货款12500元、2001年12月28日从吉林宏天收回的货款10000元、2002年2月9日从海城兴旺收回的货款11900元的事实，公诉机关提交以下证据：（1）海城兴旺和吉林宏天的账目；（2）绿叶公司记账凭证记载沈阳丰硕2002年1月7日19990元货款，绿叶公司预收款明细账记载2002年1月10日冯某回货款，绿叶公司记账凭证记载沈阳丰硕2002年3月2日7990元货款，绿叶公司预收款明细账记载2002年3月2日冯某2月回货款无明细暂挂沈阳丰硕；（3）绿叶公司会计张某的书面证言，载明：绿叶公司2002年1月7日入账的沈阳丰硕货款19990元（扣除手续费10元）、绿叶公司2002年3月2日入账的沈阳丰硕货款7990元（扣除手续费10元）都是冯某通知我该货款是沈阳丰硕的货款。
四、公诉机关不能提供沈阳丰硕的账目，以证实在其指控期间原审被告人冯某从沈阳丰硕收取绿叶公司货款33000元的事实。公诉机关提交了2002年1月9日绿叶公司工作人员于某、刘新艺与冯某签字的“沈阳丰硕对账说明”，以此证明冯某曾认可收取沈阳丰硕货款25000元。公诉机关称该“沈阳丰硕对账说明”记载的314538.18元回款中包含本案的第一笔回款5000元和第二笔回款20000元，可以证明冯某曾认可这25000元是沈阳丰硕的回款。冯某辩称第一笔回款5000元不在指控期间，第二笔回款20000元入账时间是2002年1月10日，而“沈阳丰硕对账说明”的签字时间是2002年1月9日，并提交了三页回款明细复印件予以证实。因该份“沈阳丰硕对账说明”没有附原始明细，未列明回款单位及每一笔回款数额，故314538.18元回款是否包含涉案25000元回款无法认定。
公诉机关还提交了绿叶公司新列出的“沈阳丰硕对账说明”回款总数明细表，包含了2000年5月23日至2002年1月7日共29笔回款明细。冯某亦提交了其新列出的“沈阳丰硕对账说明”，记载了从2000年5月23日至2001年12月3日共32笔回款明细。这两份回款明细表在对账时间的截止日期、回款单位中的二级客户、回款数额均不相同。公诉机关提交了一份以绿叶公司账目为依据的审计报告，该审计报告系根据绿叶公司的会计账目核实绿叶公司新列出的29笔沈阳丰硕明细、原审被告人冯某新列出的32笔沈阳丰硕明细与绿叶公司的会计账目是否相符，结论为：1.绿叶公司出具的29笔回款单位及数额明细表中第27笔回款9990元与绿叶公司记账凭证上的金额11070元不一致，两者相差1080元，还有118.10元差额为汇款手续费；绿叶公司新列明细表合计数额为314538.18元，绿叶公司会计账面数为315736.28元。2.冯某32笔回款数316107.98元与账面315736.28元，差额为371.7元，但有多笔与账面记录不符。3.原审被告人冯某提交的三页回款明细复印件与绿叶公司会计账目有一条不相符。在审计报告中，审计部门没有列出2012年1月9日“沈阳丰硕对账说明”中累计发货金额、累计回款金额、应收款的逐笔明细，也未表明是否需要沈阳丰硕的财务账目。公诉机关还提交了绿叶公司出具的发货记录记账单据等证据证明：1.绿叶公司将1080元货款记为沈阳丰硕的回款是不对的，实际不是沈阳丰硕的回款，而是黑龙江回春兽药店购买225支绿伊素的货款，扣除该笔回款记录及手续费后所列明细数额与“沈阳丰硕对账说明”一致。2.2000年11月至12月沈阳波音的回款列入沈阳丰硕的回款，2001年4至6月三笔27245.70元沈阳波音的回款未列入沈阳丰硕的回款是因为其已升级为一级客户，回款单列，冯某将该三笔回款仍列入沈阳丰硕回款是错误的。3.绿叶公司新列29笔回款明细最后一笔20000元回款日期为2002年1月7日，冯某辩称该笔回款日期时间是1月10日，这并不矛盾，按照应先做凭证再入账的顺序，2002年1月7日是绿叶公司记账凭证载明的日期，2002年1月10日是绿叶公司入预收款明细账记载的日期。原审被告人冯某认为审计报告是用绿叶公司财务账审计绿叶公司销售账，对本案无意义。公诉机关还提交绿叶公司出具的情况说明，载明：“2002年后公司派人与沈阳丰硕对账，沈阳丰硕口头承认欠款，只是不肯付款。此后，公司多次要求沈阳丰硕结清欠款，沈阳丰硕一直拖欠不付”、“绿叶公司与吉林宏天、海城兴旺对过账，但无书面的最终对账结果”。公诉机关认为绿叶公司多次通知沈阳丰硕对账，至今没有对账完毕，但不影响原审被告人侵占海城兴旺和吉林宏天货款的认定。
五、原审被告人冯某提交了海城兴旺经理赵某出具的收条二张，公诉机关认为该收条没有海城兴旺盖章确认，无法证实系冯某给海城兴旺的返点，更不能认为是绿叶公司给海城兴旺的返点；2014年1月28日绿叶公司已经出具证明证实绿叶公司与海城兴旺并不存在所谓的返利关系。公诉机关提交了公安机关对证人赵某、关某的调查笔录，载明：赵某认可冯某分两次给付其返利款共计5900元并向冯某出具了收条；同时赵某陈述绿叶公司与海城兴旺之间没有返点关系，最初他与冯某合作卖药时有口头返点的约定，但没有约定返点比例，这两笔返点的钱是其向冯某索要的；这两笔返点的钱是冯某个人支付，与绿叶公司没有关系，因冯某自己从绿叶公司拿的返点高，这5900元是冯某从自己的利润中拿出来的；赵某称其收到5900元返点后就与关某平分了，没有在公司账上记录；关某称海城兴旺与绿叶公司之间是否有返点及什么方式返点均记不清了，为何最后两笔货款以现金方式结算也忘记了；冯某对海城兴旺没有返点的情况；从未见过赵某书写的那两张收条，也没有分得收条中所列的返点款。而公诉机关提交的下列证据中载有返利表述：1.2004年12月24日绿叶公司出具的“关于冯某欠绿叶公司货款的最新账面余额”中载有“公司同意给两客户返利（直接冲减客户欠款）”的表述；2.2003年11月28日绿叶公司出具的“关于冯某工资、费用、提成支付说明”中载有“将公司2000年至2002年的回款返利均按10%做账扣留”的表述。
原审法院认为：
一、原审被告人冯某是否是绿叶公司的员工，能否作为职务侵占罪的主体。公诉机关所提供的证据能够证实原审被告人冯某与绿叶公司存在事实劳动关系，原审被告人冯某符合职务侵占罪的主体要件。
二、原审被告人冯某汇至绿叶公司的货款33000元是其收取沈阳丰硕的货款还是吉林宏天、海城兴旺的货款，公诉机关指控冯某侵占吉林宏天、海城兴旺货款39400元的证据是否确实、充分。原审被告人冯某提供了其收取吉林宏天、海城兴旺货款39400元的证据、向绿叶公司汇款33000元的证据、向海城兴旺经理赵某支付返利5900元及退货款500元的证据以证实其主张。公诉机关提交了冯某的有罪供述、绿叶公司财务账目将冯某同期汇至公司的涉案款项33000元计入沈阳丰硕名下、冯某与绿叶公司工作人员签订的“沈阳丰硕对账说明”以及根据绿叶公司财务账目对控辩双方所列对账明细制作的审计报告等证据。首先，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；在被告人翻供并提供相应证据情况下，其在原审中的有罪供述不足以作为对其定罪处罚的依据。控辩双方对冯某收取吉林宏天、海城兴旺货款39400元、冯某向绿叶公司汇款33000元的事实均无异议。公诉机关主张该33000元汇款系冯某收取沈阳丰硕的货款而非冯某主张的吉林宏天、海城兴旺的货款，应提供足以证实冯某收取沈阳丰硕货款33000元的证据证据。即公诉机关须提交证据证实冯某既收取了沈阳丰硕的货款33000元，又收取了吉林宏天、海城兴旺的货款39400元。在此情形下，如果冯某不能证实其将收取上述三公司货款全部汇至绿叶公司，即构成对吉林宏天、海城兴旺货款的侵占。其次，冯某提供的其收取吉林宏天、海城兴旺货款并向绿叶公司汇款的证据在时间上具有连贯性，而公诉机关不能提供沈阳丰硕向冯某支付货款33000元的证据，仅凭绿叶公司单方账目记载认定冯某汇至绿叶公司的货款系沈阳丰硕的货款，证据不足。虽然公诉机关提供了有冯某签字认可的“沈阳丰硕对账说明”，但该证据仅有累计发货数额、累计回款数额、应收账款数额，没有双方确认的对账明细，无法证实每笔具体回款的金额、汇款时间及回款公司。公诉机关提供的审计报告也是根据绿叶公司单方财务账目对双方存在分歧的对账明细所作审核，无法证实“沈阳丰硕对账说明”中包含涉案25000元回款的事实。综上，公诉机关提供的上述证据不能排除合理怀疑，达不到刑事证据确实、充分的证明标准。
三、原审被告人冯某向海城兴旺经理赵某返点5900元应否计入职务侵占罪的犯罪数额。控辩双方提供的证据均能证实赵某实际收受冯某返点款5900元的事实，双方争执焦点在于该笔返点款是否符合绿叶公司的内部规定。鉴于赵某在公诉机关指控期间实际收取冯某返点款5900元的事实存在，该5900元不应计入原审被告人冯某职务侵占罪的犯罪数额。
综上，根据刑事诉讼法第五十三条之规定，山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人冯某侵占吉林宏天、海城兴旺向绿叶公司支付的39400元货款的事实不能排除合理怀疑，提供的证据达不到确实、充分的证明标准，根据疑罪从无、无罪推定的刑事审判原则，在定罪量刑的证据存疑的情况下，应当作出有利于被告人的解释。因此，山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人冯某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决：一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2005）烟莱刑初字第86号刑事判决；二、原审被告人冯某无罪。
宣判后，原审被告人冯某服判不上诉，山东省烟台市莱山区人民检察院不服提起抗诉。抗诉理由：（一）该判决采信冯某的无罪辩解，未采信此前有罪供述，系采信证据不当。1.冯某在再审阶段的供述前后矛盾，不应采信。关于其与绿叶公司之间是否就沈阳丰硕公司的业务进行对账这一关键情节的供述在五次庭审中多次反复变化，前后矛盾。该院提供的书证及证人证言均证实冯某与绿叶公司就丰硕公司进行过两次对账，明细中包含其所辩解的记错的25000元货款，并出示了有双方签字确认的对账说明以及绿叶公司的会计于某的证言予以证实。2.公诉机关提交的证据均系公安机关经过法定程序取得，判决未予采信，系采信证据不当。（1）该判决认为“公诉机关不能提供沈阳丰硕公司向原审被告人支付货款33000元的证据，仅凭绿叶公司单方面财务账目记载，证实原审被告人汇至绿叶公司的货款系沈阳丰硕公司货款，证据不足”，系采信证据不当。该院提供了绿叶公司记账凭证、原始账本以及证人于某、张某的证言予以证实冯某汇至绿叶公司的货款系沈阳丰硕公司的货款，上述证据均系公安机关经过法定程序取得，符合证据的客观性、关联性、合法性特征，依法应予采信，可以证实其职务侵占的犯罪事实。（2）该判决认为“公诉机关提供的审计报告也是根据绿叶公司单方财务账目对双方存在分歧的对账明细所作审核，无法证实对账明细中包含涉案25000元回款的事实”，系采信证据不当，认定事实错误。该院提供了针对绿叶公司提供的对账明细、绿叶公司的账目、冯某提供的三张明细及手写对账明细所作的审计报告，结论证实绿叶公司提供的对账明细关于沈阳丰硕的回款除118元手续费外与绿叶公司的账目及双方签字的对账说明相符，而冯某提供的手写明细中多处数额错误且将三笔不存在的业务回款计入明细中，以致与对账明细中的回款数额相差数万元，且其无法做出合理解释。（二）本案事实清楚、证据确实充分，足以证实冯某侵占绿叶公司39400元货款的事实。1.双方签字确认的对账说明、绿叶公司的记账凭证、账本等书证、绿叶公司的会计于某的证言、针对双方对账明细所作的审计报告等证据足以证实25000元货款系沈阳丰硕的回款。2.绿叶公司的记账凭证、账本等书证及证人张某证言等证据足以证实8000元货款系沈阳丰硕回款。3.现有证据足以证实绿叶公司与海城兴旺公司之间不存在返利，绿叶公司出具的说明证明其与海城兴旺之间不存在返利，海城兴旺公司总经理赵某也证实该5900元是冯某个人给其的返点款，与绿叶公司无关，冯某提供的在一审判决后找赵某补的收条可以印证该笔款项与绿叶公司无关。
山东省烟台市人民检察院出庭支持抗诉，并发表以下意见：1.冯某在再审阶段推翻之前的有罪供述，不能合理说明翻供原因，不应采信。2.冯某在再审阶段的供述并不稳定，有矛盾之处，不应采信。3.该判决对公诉机关提交的“沈阳丰硕对账说明”不予采信，系证据采信不当。根据审计报告，控方提交的绿叶账目与对账说明数额基本一致，冯某提交的三张明细表与对账说明数额相差1569元，冯某提供的相关明细数额前后矛盾，且无具体凭证支持，不应认可其真实性。
原审被告人冯某及其辩护人均辩解未侵占绿叶公司的货款，其行为不构成犯罪，请求二审法院维持烟台市莱山区人民法院的再审判决。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审相同。
本院认为，公诉机关提供的证据足以证实原审被告人冯某与绿叶公司存在事实劳动关系，原审被告人冯某符合职务侵占罪的主体要件。控辩双方对原审被告人冯某收取吉林宏天、海城兴旺货款39400元并向绿叶公司汇款33000元的事实均无异议。公诉机关据以指控原审被告人冯某犯职务侵占罪的证据为原审被告人冯某的有罪供述、绿叶公司财务账目将冯某同期汇至公司的涉案款项33000元计入沈阳丰硕名下、冯某与绿叶公司工作人员签订的“沈阳丰硕对账说明”以及根据绿叶公司财务账目对控辩双方所列对账明细制作的审计报告。原审被告人冯某辩称其未侵占绿叶公司的货款，并提交了其收取吉林宏天、海城兴旺39400元货款的证据、向绿叶公司汇款33000元的证据、向海城兴旺经理赵某支付返利5900元及退货款500元的证据予以证实。在此情况下，公诉机关指控该33000元汇款系原审被告人冯某收取沈阳丰硕的货款而非吉林宏天、海城兴旺的货款，应提供足以证实原审被告人冯某收取沈阳丰硕货款33000元这一事实的证据；而原审被告人冯某提供的其收取吉林宏天、海城兴旺货款并向绿叶公司汇款的证据在时间上具有连贯性。现公诉机关不能提供足以证实原审被告人冯某收取沈阳丰硕货款33000元这一事实的证据，仅凭绿叶公司单方财务账目记载证实原审被告人冯某汇至绿叶公司的货款系沈阳丰硕的货款，证据不足。虽然公诉机关提供了有冯某签字认可的“沈阳丰硕对账说明”，但该证据仅有累计发货数额、累计回款数额、应收账款数额，没有双方确认的对账明细，无法证实每笔具体回款的金额、汇款时间及回款公司；公诉机关提供的审计报告也是根据绿叶公司单方财务账目对双方存在分歧的对账明细所作审核，无法证实“沈阳丰硕对账说明”中包含涉案25000元回款的事实。故不能认定原审被告人冯某侵占从吉林宏天、海城兴旺收回的33000元货款。控辩双方提供的证据均能证实海城兴旺经理赵某实际收受原审被告人冯某5900元返点款的事实，双方争执焦点在于该笔返点款是否符合绿叶公司的内部规定。鉴于赵某在公诉机关指控期间实际收取5900元返点款的事实存在，故该检察机关指控冯某侵占该5900元货款的事实亦不成立。综上，公诉机关提供的上述证据不足以证明原审被告人冯某的行为构成职务侵占罪，抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑美
审 判 员 张婷婷
代理审判员 刘光星
二〇一六年三月十四日
书 记 员 吴 静