黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2761号
上诉人（原审被告）黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区学府头道街13号。
被上诉人（原审原告）曹长顺，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审被告）迟昌燚，户籍所在地黑龙江省。
上诉人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司（以下简称省二建公司）因与被上诉人曹长顺、迟昌燚建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理此案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人方式审理了本案。本案现已审理终结。
曹长顺在原审起诉时称：2010年8月30日省二建公司与案外人鸡西市恒山区恒园投资有限公司小恒山办公室签订了建设工程施工协议书，工程地点及工程劳务内容为鸡西市恒山区小恒山居住工程，后基于施工需要，曹长顺在工程施工过程中提供了施工材料、人工费、借款等，共计人民币1945117.20元，现省二建公司、迟昌燚对上述款项给予确认，但却始终未向曹长顺支付。现曹长顺诉至法院，要求省二建公司承担民事偿付责任，向曹长顺支付上述款项及利息。
省二建公司辩称：曹长顺所述省二建公司欠款1859689元不属实，本案应驳回曹长顺的诉讼请求。主要理由是曹长顺是省二建公司与案外人鸡西市恒山区恒园投资有限公司小恒山办公室所签订的建设工程协议约定的恒山区小恒山居住区建设工程的实际施工人，其本人作为实际施工人应对工程的所有盈亏承担全部责任。曹长顺因为自有资金不足，在无法继续出资建设的情况下，被开发单位强制解除合同并清场时工程款经鉴定为7444646元，而该工程款现已支出9553524元，累计亏损210余万元，再加上曹长顺现起诉追偿的其垫资款近210万元，则亏损达到400万元，这严重不符合日常经验法则。曹长顺所举证据是白条据，没有省二建公司盖章确认，垫资中包含大量对外债务，未经法院合法确认，迟昌燚签字的凭据，与事实不符，省二建公司不认可。综上，曹长顺作为实际施工人因使用省二建公司资质用于施工经营，又因其管理不善，资金不足，无法继续履行与开发方的施工合同，已经给省二建公司造成巨大损失，现又伪造证据，提起虚假诉讼，其诉讼请求不应得到法院的支持。
迟昌燚未出庭亦未提交书面答辩状。
原审法院确认事实：2010年8月30日迟昌燚代表省二建公司（乙方）与案外人鸡西市恒山区恒园投资有限公司小恒山办公室（甲方）签订《建设工程施工协议》一份，工程名称为恒山区小恒山居住区B区共计10栋楼，总建筑面积48059平方米，约定工期从2010年9月1日至2011年9月1日，施工方式约定由于甲方现有资金缺口较大，由乙方部分垫资施工。承包形式为总承包，内容包括土建、水暖、电气工程。2010年9月20日迟昌燚作为乙方与省二建公司作为甲方又签订了《工程施工承包合同》一份，省二建公司将从鸡西市恒山区恒园投资有限公司小恒山区办公室承揽的上述工程全部承包给迟昌燚施工建设，承包范围包工包料，工期从2010年8月30日至2011年8月3日，合同总价款暂定5000万元。在合同中双方关于违约责任条款中约定：1、乙方不服从甲方监督管理，导致管理无序发生质量安全事故；2、擅自将本工程转包、变相分包，未经甲方同意私自签定分包合同；3、由于拖欠农民工工资及材料款等问题造成上访、诉讼…；发生上述情况视为乙方违约。在合同第十三条财务管理一项中约定，“项目资金，成本管理按公司公司《项目管理细则》及相关规定执行。施工过程中所拨付的工程款，必须专款专用，公司派的财务人员有权监督管理工程款的合理去向。项目部单独设立账，工程款直接拨付到甲方指定帐户…”。省二建公司自认与迟昌燚之间是挂靠关系。2010年9月6日迟昌燚向曹长顺下发《聘任书》一份，聘请曹长顺为工程现场管理人员，并负责对外联系购买材料。在上述棚改项目施工期间，除2011年6月3日支付200万元工程款外，其余均由迟昌燚垫资经营，由于资金不足，对外欠佘大连材料款及人工费。其中经迟昌燚签字确认拖欠曹长顺垫资款1945117.20元，上述欠款不仅有迟昌燚的签字确认，而且还有施工现场其他管理人员杨雨学、迟景文等人的签字确认。另经现场管理人员杨雨学、迟景文包括曹长顺签字确认拖欠案外人材料供应商王德伟等人的欠款几十万元，或经过鸡西法院的诉讼或经过省二建公司的认可，省二建公司已经履行了给付义务。现经迟昌燚签字确认的拖欠曹长顺的1945117.20元除有98929元支出是为恒山区法院工程所用，省二建公司认为没有用在其承揽的工程中外，其余款1846188.20元省二建公司、迟昌燚未支付曹长顺。诉讼中，曹长顺表示如省二建公司不同意承担98929元用在恒山区法院工程的款项，自己则向迟昌燚主张。现曹长顺起诉要求迟昌燚、省二建公司共同向其偿还上述垫付款及借款共计1945117.20元并支付上述欠款的利息，利率按银行同期贷款利率计算，从2013年7月16日起诉至法院主张权利之日起计算至上述欠款付清日止。省二建公司拒绝承担。现曹长顺与省二建公司争议的焦点问题是：曹长顺在省二建公司承揽的鸡西市恒山区小恒山棚改项目中是迟昌燚聘请的工作人员，还是实际施工人，其出资1945117.20元是投资还是为迟昌燚承建的工程垫资，如垫资事实成立，省二建公司是否应承担偿还责任。
原审法院认为，曹长顺提供的证据已经形成较完整的证据链条证明其主张的曹长顺是被迟昌燚雇佣聘请的为省二建公司承揽的鸡西市小恒山居住区B区工程的项目管理人员，在施工过程中为该工程垫资1846188.20元，另为迟昌燚曾施工的恒山区法院工程垫资98929元的事实成立。省二建公司针对自己主张的事实提供的反证，较曹长顺的证据其证明力较弱，对其证明的事实，不予采信。现双方之间就曹长顺的出资行为构成民间借贷法律关系，曹长顺出资用在省二建公司承揽的鸡西市恒山区小恒山居住区B区工程方面的应由省二建公司承担偿还义务，用在恒山区法院工程方面的，迟昌燚认可的欠款，由迟昌燚偿还。另本案即使如省二建公司所述曹长顺是此项工程的实际施工人，或者是与迟昌燚有合作关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款：“当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理”的规定，曹长顺与省二建公司之间存在的也是债权、债务关系。省二建公司与迟昌燚虽然也存在承包合同关系，但分析双方之间合同内容，该合同应为企业内部的管理合同，如像省二建公司所述双方是挂靠关系，那么双方之间的此种合同也只对双方有约束力，其效力并不及于曹长顺或其他案外人。在省二建公司对迟昌燚施工的同一工程中所欠其他材料商的货款及拖欠农民工的工资均支付后，拒绝支付拖欠曹长顺的垫资款，对曹长顺也有失公平。现曹长顺起诉要求省二建公司偿还垫资款1846188.20元，要求迟昌燚偿还恒山区法院工程垫资款98929元，并要求省二建公司、迟昌燚承担上述欠款的利息请求，合理、合法，应予支持。利息因双方之间没有约定利率，可按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算，从本次向法院主张权利之日的2013年7月16日起计算至欠款还清之日止。另根据迟昌燚与省二建公司签订的《工程施工承包合同》关于违约条款的约定，迟昌燚有对所欠曹长顺上述款项偿付责任的义务，只是省二建公司不能据此对抗合同之外的第三人，所以曹长顺现要求迟昌燚与省二建公司共同承担偿付责任的请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条一款、第一百零八条之规定，判决：1、被告黑龙江省二建建筑工程有限责任公司与被告迟昌燚共同于本判决生效后十日内给付拖欠原告曹长顺垫付款1846188.20元及利息（从2013年7月16日起计算至本判决指定的履行期限届满时止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；2、被告迟昌燚于本判决生效之日起十日内给付原告曹长顺借款98929元及利息（从2013年7月16日起计算至本判决指定的履行期限届满时止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。案件受理费22306元（原告已预交），由被告黑龙江省二建建筑工程有限责任公司承担21415元，被告迟昌燚承担891元。如被告未按规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
省二建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。本案中迟昌燚和曹长顺的地位是一样的，都是工程的实际承包人和施工人，是挂靠合同关系中省二建公司的合同相对人，其二人工程盈利不归属省二建公司所有，其二人工程亏损省二建公司也不承担亏损的责任。曹长顺如有垫资行为，也是在为自己的工程垫资，为迟昌燚垫资，而不是为省二建公司垫资。故一审判决认定曹长顺在为省二建公司管理工程，为省二建公司的工程垫资，都是错误地认定了事实。其次，曹长顺因自身非善意不知情且清晰知道项目的分包事实，故迟昌燚的行为对曹长顺而言并不构成表见代理。曹长顺知道项目本身就是迟昌燚本人承揽的。迟昌燚系挂靠省二建公司进行小恒山项目的建设不是一天二天的行为，曹长顺自始就参与项目的施工建设，对于挂靠关系是明知的，在项目施工过程中，省二建公司没有施工人员及管理人员参与进来，施工活动是曹长顺和迟昌燚组织的，曹长顺不构成本案中迟昌燚与省二建公司承发包法律关系中的第三人。2、曹长顺提交的票据没有经过省二建公司的确认，所载明的债权债务内容未经法律程序的确认，又非正规正常采购手续，无从认定内容本身的真实性。即使有迟昌燚的签字确认，这些单据仅能对迟昌燚个人发生影响，而不产生代理省二建公司的法律后果，为曹长顺与迟昌燚之间的债权债务确认，效力同样不能及于省二建公司。3、一审判决将本案界定为民间借贷纠纷不符合客观事实，本案是典型的建设工施工合同纠纷。整个案件的事实与主张及各项证件所针对的待证事实均紧紧围绕鸡西小恒山项目工程，曹长顺绝不是出于出借工程资金的主观本意而垫款，而是以盈利为目的的投资投机行为。其不仅对工程不断出资，还参与实际的施工管理、人工费用的发放、材料采购等，是建设工程施工合同的当事人。迟昌燚与曹长顺之间为所属或合作的关系，二人与省二建公司之间存在挂靠施工的关系，工程所需人工费、材料费等应均以发包方结算为准，不存在曹长顺再与省二建公司结算的关系。按照建设工程施工合同纠纷司法解释第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”省二建公司在中间不拼取任何利润，曹长顺应当自行承担投资风险，或依据其与迟昌燚之间的合作约定另案解决款项纠纷。省二建公司不欠迟昌燚任何工程款，已经超额支付工程款，与曹长顺无任何法律关系，无义务向曹长顺支付工程款。故请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回曹长顺对省二建公司的全部诉讼请求。
曹长顺辩称：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。曹长顺在省二建公司承建的小恒山项目中的身份是现场管理人，并非实际承包人或实际施工人。迟昌燚的行为符合《合同法》第四十九条之规定，构成表见代理。因此，曹长顺在省二建公司承包的工程项目中为其垫付的材料款及人工费等款项，应当由省二建公司承担给付责任。曹长顺为省二建公司、迟昌燚垫付材料款、人工费等款项的有关数额事实清楚，证据确实充分。曹长顺提供的所有垫款票据中均有迟昌燚、迟景文或项目管理人杨雨学签字确认。根据鸡西市信访局信访案件处理结果、池继明证言及省二建支付材料商款项的证据可知，凡是由迟昌燚、迟景文、杨雨学签字确认的材料款或人工费，省二建都认可并给付了相对方。也就是说，迟昌燚、迟景文、杨雨学签字确认的票据法律效力，对省二建具有约束力。且曹长顺不仅提供了人工费票据及材料款票据，还提供了由迟昌燚签字确认的欠款情况汇总表，此两份证据足以证明曹长顺为省二建公司承包工程所垫付款项的具体数额，因此一审判决据此认定垫付款的具体数额是客观公正的。2、一审判决认定法律关系正确。一审判决认定曹长顺与省二建公司之间形成借贷法律关系是正确的。曹长顺并非实际施工人，此项工程的承包人为被省二建公司，迟昌燚是代表省二建公司请求曹长顺对此项工程进行的垫资，应认定为借贷关系。而且一审判决不止论述了借贷关系成立的理由，而且也充分论述了，即使如省二建公司所述曹长顺为实际施工人或是迟昌燚的合作关系，省二建公司也应当支付的依据。故一审判决认定法律关系正确。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为：2010年8月30日迟昌燚代表省二建公司与案外人签订《建设工程施工协议》，2010年9月20日迟昌燚与省二建公司又签订了《工程施工承包合同》。省二建公司作为案涉工程的承包人，又将案涉工程非法转包给没有资质的迟昌燚，省二建公司对涉案工程没有进行资金投入，亦未提供任何技术支持及派员参加项目管理，迟昌燚与省二建公司之间实际上形成的为挂靠关系，对迟昌燚与省二建公司的挂靠关系，省二建公司认可，迟昌燚的父亲迟景财亦证明迟昌燚作为项目负责人，挂靠在省二建公司。
在工程施工过程中，省二建公司将建设单位鸡西市恒山区恒园投资有限公司小恒山办公室支付的200万元工程款投入到工程中，同时为保证工程正常施工，曹长顺作为施工现场管理人员，为负责购买材料等垫付部分工程款符合常理，曹长顺除持有迟昌燚及其他涉案工程管理人员签字的票据外，迟昌燚亦出具了证明补强证明曹长顺垫付工程款的事实。对此，迟昌燚作为项目实际施工人应为给付曹长顺垫付工程款的债务主体。
省二建公司作为被挂靠单位，出借企业资质，存在过错，对迟昌燚给付曹长顺垫付工程款应当承担连带给付责任，原审判决省二建公司与迟昌燚共同承担给付责任属适用法律错误，本院予以纠正。
另本案系建设工程施工合同纠纷，曹长顺垫资的行为双方当事人并未明确约定为借贷关系，曹长顺主张的债权仍为履行建设施工合同工程中发生的纠纷，原审判决认定曹长顺的出资行为构成民间借贷关系，属认定事实错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第951号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第951号民事判决第一项为：被上诉人迟昌燚于本判决生效后十日内给付拖欠被上诉人曹长顺垫付款1846188.20元及利息（从2013年7月16日起至本判决指定的履行期限届满时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；
三、被上诉人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司对本判决第二项的给付义务承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费44612元，由被上诉人迟昌燚负担1782元，由上诉人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司与被上诉人迟昌燚共同负担42830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 万 迎
代理审判员 宋 凯
二〇一六年八月十六日
书 记 员 白恩奇
于文娟