江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第4199号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地宿迁市宿城区太湖路兴鸿一区14幢一、二楼。
负责人宋爱琴，该公司总经理。
委托代理人焦娜。
被上诉人（原审原告）杨洪玲。
委托代理人王晓龙。
被上诉人（原审被告）冯强，驾驶员。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称宿迁人寿财保公司）因与被上诉人杨洪玲、冯强机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第0186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日对本案进行了公开开庭审理。上诉人宿迁人寿财保公司的委托代理人焦娜、被上诉人杨洪玲的委托代理人王晓龙到庭参加诉讼。被上诉人冯强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月3日18时30分，冯强驾驶苏N×××××号重型半挂牵引车牵引苏N×××××挂号重型普通半挂车（登记车主系张军），沿省250公路由东向西行驶至62.3公里“十”字路口处，与由北向南行驶杨洪玲驾驶的人力三轮车相撞，致杨洪玲受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，杨洪玲即被送至中国人民解放军第九七医院抢救治疗，经诊断为右侧胫腓骨中上断开放性粉碎性骨折，右小腿皮肤软组织挫裂伤，全身多处软组织挫伤、冠心病；行“右小腿清创、骨折切开复位、钢板螺钉内固定”术；住院30天，花费医疗费47604.50元，杨洪玲于2013年11月2日出院，出院医嘱：建议伤口创面行清创植皮手术；院外继续抗炎治疗，加强换药，保持创面清洁，如有创面红肿疼痛发热等不适立即来我院就诊；禁止右下肢剧烈、负重活动3个月，两人专门陪护，1年内禁止重体力劳动；加强营养，补充钙质，每月来我院门诊拍片复查，并在专科医师指导下进行患肢功能锻炼；一年后视恢复情况来我院行内固定取出术；如有不适，随时就诊。冯强在事故发生后未向杨洪玲支付任何款项。经邳州市公安交通巡逻警察大队认定，杨洪玲与冯强负事故的同等责任。另查，苏N×××××号挂重型半挂牵引车、苏N×××××挂号重型普通半挂车在宿迁人寿财保公司投保了交强险和主车30万元、挂车5万元限额的商业第三者责任保险（未投保不计免赔险），本起事故发生在保险期间内。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。该起交通事故致原告杨洪玲受伤，杨洪玲有权依法获得赔偿。结合杨洪玲提供的证据及到庭当事人的陈述与质证，首先可以确认杨洪玲因本起事故而支出：医疗费47604.50元、住院伙食补助费540元（=18元／天×30天）、营养费330元（=11元／天×30天）。关于杨洪玲主张按照50元／天，需2人护理，要求支持120天护理费12000元，宿迁人寿财保公司提出最多应以40元／天的标准，按照1人护理，仅支持住院期间的护理费抗辩意见。考虑到杨洪玲年近70岁，在事故中多处受伤且粉碎性骨折，尚需二次手术，结合救治医院的医嘱，杨洪玲主张120天尚需2人护理的护理费应予支持；同时，结合杨洪玲家庭为农业户口、护理人员不确定等因素，按照40元／天的标准予以支持。综上，杨洪玲主张的护理费为9600元（＝40元／天×120天×2人）。关于杨洪玲主张15000元的二次手术费，虽未实际发生，考虑到减少当事人诉累等因素，结合救治医院出具的诊断证明书、出院医嘱（一年后视恢复情况来我院行内固定取出术费用约15000元），酌情予以支持10000元。关于杨洪玲主张的交通费500元，综合杨洪玲救治地点、住院天数、提供的交通费发票，予以确认400元。宿迁人寿财保公司提出按照“行业惯例”应扣除20％非医保用药的抗辩意见，因所用药物系救治医院根据伤者的伤情而实施，一般非伤者能够控制，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付；在宿迁人寿财保公司未提供医保范围中相关有同种类或者同功能可使用的药品等相关证据予以佐证其抗辩意见的情况下，对其该抗辩意见不予采纳。另外，冯强提出杨洪玲申请诉前保全苏N×××××号、苏N×××××挂重型半挂牵引车，该车辆被查封、扣押期间所产生的停车费、拖车费2400元应由杨洪玲及保险公司承担的意见，因该损失系因冯强未依法赔偿杨洪玲损失，杨洪玲依法行使权利的行为所致，且该损失亦非本案的处理范围，故对该意见不予采纳。综上，可以确定杨洪玲的各项损失为：医疗费57604.50元、营养费330元、住院伙食补助费540元、交通费400元、护理费9600元，合计68474.5元。关于损失的分担问题，因冯强为苏N×××××号挂重型半挂牵引车、苏N×××××挂号重型普通半挂车在宿迁人寿财保公司投保了交强险和商业第三者责任保险，本起事故发生在保险期间内，宿迁人寿保公司应在有责任交强险限额（其中医疗费限额10000元、伤残限额110000元）内承担赔偿责任，即承担医疗费10000元、护理费9600元、交通费400元，合计20000元。因冯强系机动车方，杨洪玲系非机动车方，两者在事故中负担同等责任，因此，杨洪玲超过交强险的部分损失冯强应按70%承担赔偿责任的主张，符合法律规定，予以采纳；结合事故车辆主、挂车共投保了35万元的商业第三者责任险（未投保不计免赔），因此剩余损失48474.5元，应由宿迁人寿财保公司在商业第三者责任险限额内赔偿杨洪玲30538.9元（=48474.5元×70%×90%）；由冯强承担3393.2元（=48474.50元×70%×10%）；其余损失由杨洪玲自行负担。综上遂判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司宿迁市中心支公司在交强险限额内赔偿杨洪玲各项损失20000元，在商业第三者责任险限额内赔偿杨洪玲各项损失30538.9元，合计50538.9元，于判决生效之日起十日内付清。二、冯强赔偿杨洪玲剩余损失3393.2元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回杨洪玲的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费300元、保全费520元，合计820元，由杨洪玲负担80元，由冯强负担740元。
上诉人宿迁人寿财保公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、原审法院对杨洪玲护理费用确定数额无事实及法律依据，属错误认定，有失公平原则。原审法院未经司法鉴定，径行判决司法实践中只有四级以上伤残方可享受的两人护理待遇，显然于法无据；同时杨洪玲住院仅30天，出院后已有行走能力，而一审法院却认定其需要护理天数为120天，亦没有事实依据和法律依据。2、原审法院对未发生的二次手术费用推定为1万元，显属不当。杨洪玲年近七十，在日常生活中像这类年龄偏大的伤者一般内固定不再取出，原审法院对未发生的二次手术费用进行判决显然不公平。3、关于责任比例，上诉人认为原审法院判决冯强承担70%的责任过高，且根据保险合同约定，上诉人仅应承担50%，扣除10%的免赔率，上诉人最终应承担40%。4、上诉人不应赔偿杨洪玲全部医药费，原审法院在审理时未扣除非医保用药费用不符合保险合同约定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人杨洪玲答辩称：1、关于护理费，根据法律规定，护理费用及护理人数的规定，应参照医疗机构建议，杨洪玲提供了就诊医院的建议，原审法院对护理费的确认是正确。2、关于二次手术费，医疗机构认为杨洪玲需二次手术，费用为15000元，而根据法律规定，法院在审理案件时对于将来必然产生的费用可以根据医疗机构的建议一并予以处理，上诉人没有任何证据证明杨洪玲无需二次手术，原审法院支持二次手术费用公平公正。3、关于责任比例问题，上诉人与被上诉人虽然负事故的同等责任，但上诉人的交通工具为非机动车，根据法律规定，原审法院确认上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。另外，根据法律规定，上诉人认为超出50%的部分应由冯强承担的理由也不成立。4、上诉人提出的扣除10%非医保用药的观点，无事实根据和法律依据。上诉人作为伤者，伤后被送进医院只是听从医疗机构的检查治疗，根本无权选择用药。综上请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、杨洪玲的护理费用如何认定；二、杨洪玲的二次手术费用能否支持；三、上诉人在商业三者险范围内承担的责任应如何认定；四、上诉人关于扣除非医保用药费用的主张能否成立。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于杨洪玲的护理费用如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，杨洪玲因交通事故致右侧胫腓骨中上断开放型粉碎性骨折，右小腿皮肤软组织挫裂伤，全身多处软组织挫伤。就诊医院出具的病情证明书中，医生建议杨洪玲禁止右下肢剧烈、负重活动3个月，两人专门陪护，1年内禁止重体力劳动；每月门诊拍片复查，并在专科医师指导下进行患肢功能锻炼等。原审法院根据法律规定，参照就诊医院建议，酌定支持杨洪玲住院期间及出院后三个月的两人护理费及营养费，并无不当。
二、关于杨洪玲的二次手术费用能否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费等，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，杨洪玲受伤后在医院实施“右小腿清创、骨折切开复位、钢板螺钉内固定”术，就诊医院医嘱载明一年后视恢复情况行内固定取出术，费用约15000元。原审法院参照医院建议，酌定支持后续治疗费用10000元，并无不当。
三、关于上诉人在商业三者险范围内承担的责任应如何认定的问题。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。商业险保险条款虽规定“被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%”，但该条款属保险人免除其自身责任或加重对方责任的格式条款，为无效条款。被保险人冯强在本案中应承担70%的民事赔偿责任，上诉人作为第三者责任保险的保险人，应以冯强承担的民事赔偿责任为基础，确定其应给付的保险金额，原审法院据此判令其在商业险范围内承担70%的赔偿责任并无不当。
四、上诉人关于扣除非医保用药费用的主张能否成立的问题。杨洪玲受伤住院治疗，其无从选择和决定用何种药物，其因事故伤害产生的医疗费用依法应得到赔偿。上诉人亦未提供证据证明其已经提示或向投保人明确说明，保险公司有不承担医保范围之外用药的特别约定，故上诉人关于应扣除非医保用药费用的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人宿迁人寿财保公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 赵淑霞
二〇一四年一月十五日
书 记 员 薛淑淑