宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1573号
上诉人（原审被告）宁夏西美装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街373号桥兴苑2号公寓3层301室。
法定代表人：朱某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵某某、刘某某，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某某，男，1977年1月15日出生，汉族，宁夏金长城砼业有限公司司机，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：庞某某、张某甲，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某乙，男，1973年5月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市。
被上诉人（原审第三人）李某某，男，1978年10月10日出生，汉族，住宁夏回族自治区平罗县。
上诉人宁夏西美装饰工程有限公司因与被上诉人冯某某、李某某、张某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宁夏西美装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人冯某某的全部诉讼请求；2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人不是涉案工程合同相对方，一审法院突破合同相对性没有法律依据；涉案纠纷已经兴庆区法院另案处理完毕，此次起诉违反一事不再理原则；涉案项目部公章是伪造的，原审法院未移送司法机关属于程序违法；涉案工程未交工，切工程质量不合格，不符合支付工程款的条件。
被上诉人冯某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某乙、李某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
冯某某向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付下欠工程款53455元；本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月1日，宁夏圣云龙餐饮娱乐有限公司（以下简称圣云龙公司即甲方）与被告西美公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定圣云龙公司将银川市解放西街38号圣云龙会所外装修工程承包给西美公司施工，承包范围为室外屋顶及外墙GRC构件安装及粉刷、四层及六层加建彩钢房的外墙硅酸水泥板挂贴及粉刷、全部外墙基层处理机粉刷、全部施工脚手架及全部施工围挡、外装工程全部设计；承包方式为包工包料；工程于2011年8月2日开工，2011年9月15日竣工；合同价款780000元；西美公司指派李某某为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。该合同乙方一栏加盖有西美公司的合同专用章，李某某在西美公司代理人一栏签字。2011年8月10日，李某某指派装修工程技术负责人张某乙与原告签订《协议书》一份，约定将圣云龙会所外墙涂料工程承包给原告（乙方）施工，工程价款100000元；工程内容为原基层处理、两遍腻子，两遍涂料（丰本乳胶漆）加建外墙硅酸水泥板表面腻子、涂料；承包方式为包工包料；质量等级为合格；甲方负责外墙脚手架搭设及脚手架板铺设；乙方负责组织及人员管理、施工，并为其办理安全保险，服从甲方及上级管理部门的管理；施工工具、人员食宿自理；2011年8月10日开工，2011年8月25日结束；付款方式为：材料进场、人员进场三天，甲方支付总价30%；两遍腻子刮完，付总价30%；工程交工，支付总价款35%；剩余5%为工程保修款，一年后无保修费发生，予以返还，有保修款，扣除后将余款返还。张某乙在协议的甲方一栏签字，原告在乙方一栏签字。协议签订后，原告于2011年8月底进场施工，2011年11月停工。2012年1月3日，圣云龙公司给西美公司下达《整改通知》一份，载明：”你公司承包我公司圣云龙会所外墙现出现了严重的质量问题：西立面外墙涂料墙面凹凸不平，严重影响我公司形象；楼顶加间外墙硅酸板大面积脱落、变形；院内加间墙面已有六处开裂变形。以上三项望你公司在2012年5月1日之前必修维修完毕，否则我公司将拒付贵公司的第三笔工程款及维修保证金”。2012年1月10日，张某乙给原告出具《虹桥圣云龙会所外墙结算单》一份，载明：”1.前期合同价100000元；2.楼顶封石膏板861平方米×20元/平方米=17340；3.虹桥后院门厅75平方米×30元/平方米=2250；4.修补外墙灯箱槽5工时×200元/工时=1000元，材料100元；5.四层外墙加建涂料167平方米×30元/平方米=5010（元）；6.前期修补GRC线条工费3800（元）；7.外埋后墙铁皮台阶：5工时×200元/工时=1000元，材料100元；8.外墙色带变更：人工费3120（元），材料1345（元）；9.修补停车场小房：人工费200（元），材料480（元）；10.康二火锅城搬库房240元；11.后期修补GRC线条1000（元）；12.外墙幕墙保洁人工费1600（元）；13.3号通道雨篷重做29平方米×30元/平方米=870元。合计139455元，已付81000元整，下欠58455元。工地技术负责人：张某乙”。该《结算单》上加盖有”宁夏西美装饰工程有限公司项目部”印章，原告称该项目部印章系张某乙加盖的，张某乙对此予以否认，西美公司称该公司没有项目部印章。原告认可在工程施工过程中及停工后，被告已支付原告工程款86000元。另查明，2013年2月26日，原告曾诉至该院要求张某乙、西美公司支付下剩工程款53455元（139455元﹣86000元）。西美公司在该案中提起反诉称：西美公司与冯某某于2011年8月10日签订承包协议，将涉案工程发包给冯某某，但因冯某某不按施工流程施工，导致工程质量不合格、延误工期，多次找其返工维修未果，西美公司自行进行了维修，并请求：1.确认西美公司与冯某某签订的装修合同无效；2.冯某某返还西美公司装修费、维修费、支付延期误工费、租赁费等合计120000元。在该案庭审中，西美公司对冯某某提交的2011年8月10日《协议书》及张某乙给冯某某出具的《虹桥圣云龙会所外墙结算单》进行质证时称张某乙是西美公司的技术负责人，属于履行职务行为，结算单上的印章不是项目部盖的。同时西美公司提交收条五张，证明西美公司已支付冯某某工程款80500元。在该案法庭询问李某某身份时，张某乙称李某某是西美公司在涉案工程的项目经理。2013年12月6日，冯某某、西美公司均申请撤回起诉。2013年12月9日，该院裁定准许双方撤诉。现原告冯某某再次诉至该院。本案原审理过程中，该院于2014年9月5日对涉案工程进行了现场勘查。涉案工程存在墙皮脱落等问题，原告认为是因为被告提供的材质有问题，被告认为是原告没有按施工规范操作造成的。现场勘查时原、被告确认圣云龙会所于2012年1月开始试营业。
一审法院认为，本案争议焦点有两个，一是原告的合同相对人是李某某还是西美公司；二是原告诉请的工程款应否得到支持。关于第一个争议焦点，被告西美公司、张某乙及第三人李某某均陈述李某某系挂靠西美公司承揽涉案工程，且李某某向西美公司出具的工程款收条写有”扣除管理费”的字样，原告出具的工程款收据写明系李某某支付。虽然被告西美公司曾在另案法庭审理过程中自认与冯某某直接存在承包合同关系，但现有证据能够证实西美公司关于其与冯某某直接存在承包合同关系的自认与查明的事实不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第三款规定：”自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，认定合同相对方为西美公司证据不足，故本案原告合同相对方应为第三人李某某，张某乙为李某某派驻涉案工程的技术负责人，被告张某乙系代表李某某履行职务行为，应由李某某承担合同责任。关于第二个争议焦点，原告冯某某及第三人李某某作为自然人，均不具有装修工程施工资质，故原告与李某某签订的《协议书》为无效协议。但原告施工的涉案工程已实际投入使用，就原告已完成的工程量，第三人李某某应支付相应的工程款。张某乙代表李某某给原告出具的《虹桥圣云龙会所外墙结算单》明确载明总工程款为139455元，现原告已收到工程款86000元，故下剩工程款应为53455元（139455元﹣86000元）。根据《协议书》关于付款进度的约定，总工程款中的5%应为保修款，即涉案工程保修款应为6972.75元（139455元×5%）。被告西美公司提出涉案工程存在质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因涉案工程已于2012年1月投入使用，现被告又以工程存在质量问题为由要求原告承担责任缺乏法律依据，该院不予采纳。故第三人李某某应支付原告工程款53455元。李某某及西美公司均认可双方系挂靠关系，西美公司并收取李某某”管理费”，故被告西美公司应对李某某拖欠原告工程款承担连带清偿责任。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、第三人李某某于判决生效之日起十日内支付原告冯某某工程款53455元；二、被告宁夏西美装饰工程有限公司对第三人李某某的上述债务承担连带责任。如果第三人李某某、被告宁夏西美装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1136元，由第三人李某某、被告宁夏西美装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人未向法庭提交证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人西美公司称本案纠纷已经兴庆区人民法院（2013）兴民初字第1185号案件处理完毕，经查，兴庆区人民法院（2013）兴民初字第1185号案件以当事人撤诉结案，当事人再次起诉不违反法律规定。上诉人西美公司另称其不应当承担连带清偿责任，李某某及西美公司在一审中均认可双方系挂靠关系，故被告西美公司应对李某某拖欠原告工程款承担连带清偿责任，一审法院该认定不违反相关法律规定，并无不当。被上诉人张某乙、李某某经本院依法传唤无正当理由未不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由上诉人宁夏西美装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山山
审 判 员 张旭霞
代理审判员 任朝霞
二〇一七年二月七日
书 记 员 陈丽霞