广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1783号
上诉人（原审被告）：阳山县河婆源食品有限公司，地址：阳山县阳城镇。
法定代表人：唐成全。
委托代理人：丘志新，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆培，男，汉族，阳山县人，住阳山县杜步镇。
委托代理人：金文才，男，汉族，阳山县人，住阳山县阳城镇。
原审第三人：邱志颂，男，汉族，住阳山县杜步镇。
上诉人阳山县河婆源食品有限公司（以下简称河婆源公司）因与被上诉人骆培及原审第三人邱志颂合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳山县河婆源食品有限公司上诉请求：1、判令撤销阳山县人民法院作出的(2015)清阳法民一初字第456号民事判决。2、判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、上诉人从来没有和被上诉人签订过《分红协议》，也未授权任何人以上诉人公司的名义与被上诉人签订过《分红协议书》，更从来没有收取和使用过被上诉人交付的投资款。上诉人公司成立于2013年5月8日，法定代表人自设立时就一直是唐成全:而被上诉人提交的《分红协议书》是订立于2012年8月5日，而事实上，在行为人邱志颂以“阳山县河婆源食品有限公司”的名称与被上诉人签订《分红协议》时，邱志颂和上诉人公司现股东和实际控制人唐成全根本不认识，更谈不上与邱志颂发起设立上诉人公司。但阳山人民法院却仅以“阳山县河婆源食品有限公司”与上诉人公司名称一样，就认定邱志颂为上诉人公司的发起人，属于认定事实错误。这在一审法院法庭调查时，上诉人公司的法定代表人唐成全己出庭陈述，其是在2013年初才认识邱志颂的，是在2013年初才与邱志颂协商成立上诉人公司。因此，上诉人认为，阳山县人民法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条“发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证明证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人善意的除外”作为判决适用的法律依据，明显属于适用法律错误。二、上诉人公司从来没有收取过被上诉人的任何投资款:被上诉人在本案中提供的2012年8月6日和8月27日出具的《收据》盖有的“阳山县河婆源食品有限公司财务专用章”并非上诉人公司财务专用章，上诉人也不是受益人。理由是:1、首先上诉人公司从来未收取过被上诉人的任何投资款，更未授权邱志颂，或根本不知道邱志颂有否收取被上诉人的投资款;而在一审法院审理阶段，作为行为人的邱志颂至始至终均无出现，其也未确认是否有收取两被上诉人的投资款;而阳山县人民法院却仅以被上诉人提交的《收据》确认两被上诉人有向邱志颂交付投资款，明显也属于认定事实错误。2、上诉人公司在一审阶段己明确表示对被上诉人提交的《分红协议书》和《收据》的真实性、合法性和关联性都不认可，该《分红协议书》和《收据》上的公章、财务专用章均不属于上诉人公司，且上诉人公司已向一审法院申请了司法鉴定，上诉人公司也明确告知一审法院，上诉人公司的公章和财务专用章在阳山县公安局均由备案，且一审法院己调阅:据此可知，足以可确实被上诉人提交的《分红协议书》和《收据》上的公章或财务专用章并不属于上诉人公司。而一审法院却罔顾客观事实和证据，凭空想象、以毫无理据的猜测，作为认定事实依据。三、在本案中，行为人为邱志颂和两被上诉人，现只有被上诉人提供的《分红协议书》和《收据》，以及被上诉人的单方陈述，而该两份证据材料的真实性、合法性均未能确实，不能作为定案依据。且根据阳山县公安局出具的《复函》足以证明两证据材料上的公章和财务专用章不属于上诉人公司，可否定《分红协议书》和《收据》的真实性和合法性。因此，无论是从客观事实，还是从证据角度，均不能认为上诉人公司是责任人。
被上诉人骆培答辩称，1、上诉人公司的命名是公司创始人邱志颂确立的公司名称，邱志颂吸入的资金用于公司建设的投入，一审已经审理清楚。2、公司的创始人、代表人是邱志颂，其吸入的资金用于公司建设。公司的公章无论是如何得来，均确定由邱志颂对进行公司的前期建设。3、对于上诉人的上诉事实和理由的第三点在清远中院（2016）粤18民终1449号均可证实。我方对一审判决没有意见。
原审第三人邱志颂提交答辩状意见。
被上诉人骆培向一审法院起诉请求：一、请求一审法院判令阳山县河婆源食品有限公司返还骆培投资款40000元；二、按银行利率计算利息：40000×3年×3.25%（年利率）＝3900元；三、本案诉讼费由阳山县河婆源食品有限公司承担。
一审法院认定事实：骆培提供的第三人邱志颂于2010年10月8日与阳山县旱坑村坝头经济合作社签订的《责任山权水资源地承包合同书》证明第三人邱志颂为了开发位于阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水矿，于2010年10月8日与阳山县旱坑村坝头经济合作社签订了《责任山权水资源地承包合同书》，该合同约定由邱志颂承包旱坑村坝头经济合作社位于挂磅岭的老虎头山、天子公山的山场350亩，承包期限自2010年9月29日至2080年9月29日，每年租金8000元，杜步镇人民政府、杜步司法所和旱坑村委会作为鉴证人在合同上盖章确认。其中，该合同第三条第4项约定：“发包方的权利和义务：4、帮助承包方解决在合同期限内天然矿泉水、天然山泉水生产产遇到的矛盾和纠纷”。
同时，骆培还提供了一份《杜步镇坝头村责任山权承包合同》，该合同发包方为旱坑村坝头经济合作社，承包方为河婆源食品公司，合同中写明河婆源食品公司法定代表人为唐成全，合同写明承包的山场、承包期限与《责任山权水资源地承包合同书》的一致，该合同落款时间为2010年9月29日，并加盖了阳山县河婆源食品有限公司的公章。阳山县河婆源食品有限公司方对该合同的真实性予以确认，但认为，《杜步镇坝头村责任山权承包合同》是在河婆源食品公司成立后，由公司另行与旱坑村坝头经济合作社签订的，落款时间是应当地村民的要求按之前签订的时间签订。
2010年10月15日，阳山县发展和改革局、监察局、环境保护局、水利局、财政局、林业局等管理部门在《采矿权招标拍卖挂牌出让征询意见表》中签名盖单，同意通过招拍挂方式将位于阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水矿出让，开采矿种为“矿泉水”。第三人邱志颂取得阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水矿开采权后，进行前期开采工作。第三人邱志颂为了筹集建设资金，于2012年8月5日以阳山县河婆源食品有限公司的名义（甲方）与骆培（乙方）签订了《分红协议书》，邱志颂、骆培均在协议书上签名，同时，该协议书落款处还盖有“阳山县河婆源食品有限公司”的公章。该《分红协议书》第一条约定：“分红协议期限及风险金：1、从2012年8月6日起至2032年8月5日止，合计贰拾年。2、乙方自签订协议一个星期内交纳风险金人民币陆万元整，交纳风险金后本协议方可生效，工作满壹年后，分叁年无息退还风险金。”第二条约定：“分红协议的依据及计算方法：1、甲方必须是在年终结算时水厂（阳山县河婆源食品有限公司）盈利的前提下才具有履行（分红协议）的义务，年终甲方将向乙方公开一年的财务状况，在公司除去一年总开支，应缴税金，公司所欠债务后公司仍盈利的基础上，乙方可按比例取得分红。2、在次年的一月底至二月初公司年终结算时公司税后利润按下列顺序分配：弥补亏损～提取公积金10%～提取公益金5%～支付红利。根据以上分配顺序，在公司提取公益金后仍盈利的基础上，乙方可获得公司纯利润的百分之叁分红（3%分红），甲方每年次月30号前公开提供上年总生产销售数量表及年总财务报表给乙方。”第三条约定：“乙方作为甲方高级员工在职期间必须遵守与甲方签订的《劳动合同》、《员工保密协议》的所有条款及公司《员工守则》等各项规章制度，在合同期限内，甲方签订合同投产后向乙方按每月支付工资待遇贰仟元整（小写2000.00元），贰拾年合计人民币肆拾捌万元整（小写480000.00元），如乙方违背以上条款中任意一条造成甲方经济或名誉损害的，甲方有权单方面取消分红协议，乙方丧失分红权利，情节严重者移送司法机关处理。2、……。”签订分红协议后，骆培于2012年8月6日和8月27日分二次将40000元交给了第三人邱志颂，并由邱志颂出具《收据》二张给骆培。《收据》内容为：“今收到骆培交来分红风险金贰万元”（二张收据共四万元）。《收据》盖有“阳山县河婆源食品有限公司财务专用章”和“邱志颂”的私章。
另查明，2013年1月18日，邱志颂向阳山县工商行政管理局提交了设立企业申请。阳山县工商行政管理局提供的《企业名称预先核准申请书》、《企业名称预先核准登记审核表》、《核发〈企业名称预先核准通知书〉及归档情况》等证据显示：申请企业名称为“阳山县河婆源食品有限公司”，拟定企业类型为“有限责任公司（自然人独资）”，投资人为邱志颂，投资比例100%，许可经营项目“矿泉水”。
2013年4月23日，邱志颂通过转让股权方式将“阳山县河婆源食品有限公司”52%的股份转让给唐成全，将27%的股份转让给清远市**投资有限公司。邱志颂于2013年4月23日到阳山县工商行政管理局申请变更登记，阳山县工商局的《企业名称预先核准变更登记审核表》、《变更后投资人及相关信息登记表》、《公司名称预先核准通知书》显示，变更后阳山县河婆源食品有限公司拟定企业类型为“其他有限责任公司”。投资人及投资额变更为：1、清远市**投资有限公司，投资270000元；2、邱志颂，投资210000元；唐成全投资520000元。
2013年5月9日，唐成全向阳山县公安局申请刻制了“阳山县河婆源食品有限公司”的行政公章和财务专用章各一枚。
2013年4月25日，阳山县河婆源食品有限公司正式向阳山县工商行政管理局提出了《公司设立登记申请》，阳山县工商行政管理局于2013年5月8日审核同意设立“阳山县河婆源食品有限公司”。阳山县工商行政管理局的《公司设立登记审核表》显示：法定代表人为唐成全，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或控股），股东或发起人为唐成全（出资520000元）、清远市**投资有限公司（出资270000元）、邱志颂（出资210000元）。2014年12月12日，第三人邱志颂分别与唐成全和清远市**投资有限公司签订《股权转让合同》，将其持有的“阳山县河婆源食品有限公司”21%股份中的18%以18元转让给清远市**投资有限公司，余下3%的股份以3元转让给唐成全，到此，邱志颂退出了“阳山县河婆源食品有限公司”，唐成全持有该公司55%的股权，清远市**投资有限公司持有该公司45%的股权。2014年6月25日，阳山县河婆源食品有限公司与阳山县杜步镇旱坑村坝头经济合作社及第三人邱志颂重新签订了《杜步镇坝头村责任山权承包经营权流转合同〈补充协议〉》，将邱志颂与阳山县旱坑村坝头经济合作社签订的《责任山权水资源地承包合同书》中由邱志颂承包的山场转为由阳山县河婆源食品有限公司承包。
又查明，第三人邱志颂以阳山县河婆源食品有限公司的名义与骆培签订了《分红协议书》后，河婆源食品公司至今没有安排骆培工作，也没有进行分红。
原审法院认为：本案争议焦点是第三人邱志颂以阳山县河婆源食品有限公司的名义收取骆培的“分红风险金”应否由阳山县河婆源食品有限公司承担返还责任。
第三人邱志颂在阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水的前期建设过程中，为筹集建设资金，于2012年8月5日以阳山县河婆源食品有限公司的名义与骆培签订了《分红协议书》并收取了骆培“分红风险金”40000元，之后，第三人邱志颂于2013年1月18日向阳山县工商行政管理局申请设立河婆源食品公司，并进行了预先登记，邱志颂为预先核准的河婆源食品公司的投资人，占有100%的投资比例。2013年4月23日，邱志颂将河婆源食品有限公司52%的股份转让给唐成全，27%的股份转让给清远市**投资有限公司，并进行了股权变更登记。2013年4月25日，河婆源食品公司正式向阳山县工商行政管理局提出了《公司设立登记申请》，阳山县工商行政管理局于2013年5月8日审核同意设立“阳山县河婆源食品有限公司”。阳山县工商行政管理局的《公司设立登记审核表》显示：河婆源食品公司的股东或发起人为唐成全、清远市**投资有限公司和邱志颂三人。从本案查明的事实可知，第三人邱志颂是阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水开发的创始人，也是河婆源食品公司设立的最先发起人之一。邱志颂是在河婆源食品公司建设设立过程中为筹集建设资金与骆培签订《分红协议书》并按约定收取骆培“分红风险金”，而河婆源食品公司正式成立并建成投资后，并没有按约定履行相关义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人善意的除外”的规定，骆培要求阳山县河婆源食品有限公司退回“分红风险金”40000元的理由充分，一审法院予以支持。
对于骆培要求阳山县河婆源食品有限公司支付利息的问题。由于阳山县河婆源食品有限公司以“分红风险金”的名义收取了骆培40000元后，没有按《分红协议书》约定对骆培进行分红，骆培要求阳山县河婆源食品有限公司返还“分红风险金”的同时要求阳山县河婆源食品有限公司支付占用资金利息理由充分，原审法院予以支持。同时，由于骆培在起诉中写明利息按年利率3.25%计算利息，该利率并没有超出银行同期同类贷款利率的标准，所以，利息可按骆培请求的年利率3.25%计算。
对于第三人邱志颂在《分红协议书》和立写给骆培的《收据》上使用的河婆源食品公司的公章和财务专用章问题。因河婆源食品公司于2013年1月18日由邱志颂申请设立，河婆源食品公司的公章和财务专用章于2013年5月9日才由唐成全向公安管理部门申请合法取得，从而证明《分红协议书》上加盖的河婆源食品公司的公章和《收据》上的财务专用章可能是未经公安部门同意私自刻制的。虽然《分红协议书》上加盖的河婆源食品公司的公章和《收据》上的财务专用章存在未经公安部门同意私自刻制的可能，但并不能否认第三人邱志颂以河婆源食品公司名义与骆培签订《分红协议书》并收取骆培“分红风险金”的事实，阳山县河婆源食品有限公司以此为由拒不承担返还“分红风险金”投给骆培的理由不充分，一审法院不予支持。
邱志颂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
限阳山县河婆源食品有限公司在判决生效后十日内，退回“分红风险金”40000元及利息（利息按年利率3.25%，从2012年8月27日起计算至还清款日止）给骆培。
案件受理费898元，由阳山县河婆源食品有限公司负担。
本院二审期间，上诉人和被上诉人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉人和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：河婆源公司是否为涉案合同的相对方，河婆源公司应否退还投资款及其利息与上诉人。
首先，邱志颂是河婆源公司的股东且为预先核准的河婆源公司的投资人，根据一审查明事实，邱志颂是阳山县杜步镇坝头天子公矿泉水开发的创始人，也是河婆源食品公司设立的最先发起人之一。2013年4月23日，邱志颂将河婆源公司52%股份转让给唐成全，27%的股份转让给清远市**投资有限公司，并进行了股权变更登记，河婆源公司成立于2013年5月8日，《分红协议》签订于2012年8月5日，协议签订在公司发起阶段之时签订，股权变更在公司成立之后，协议上有邱志颂的签名并加盖了河婆源公司的公司公章，可认定为河婆源公司发起人邱志颂以设立中公司名义对外签订合同。
其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人善意的除外”的规定，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，且河婆源公司无证据证明发起人利用设立中公司的名义为个人的利益与相对人签订合同，无法以此为由主张不承担合同责任。因此，被上诉人请求河婆源公司作为合同相对方退还投资款的请求理由充分，本院予以支持。
另外，河婆源公司正式成立后，并没有按照合同约定履行相关义务，被上诉人请求河婆源公司支付占有资金利息理据充分，且上诉人请求的利息利率3.25%没有超出银行同期同类贷款利率标准，本院予以支持。
对于《分红协议书》和《收据》上的公章和财务专用章真实性问题，经一审法院查明，河婆源公司的公章和财务专用章于2013年5月9日才由唐成全向公安管理部门申请合法取得，公司公章是需要经营单位凭据《营业执照》才可申请合法公章，因此在公司成立前不排除有发起人或法人代表私刻公章用以代表公司进行活动。即使公章的真实性存疑，但邱志颂作为河婆源公司发起人之一以公司名义与被上诉人签订《分红协议书》及出具《收据》的事实没有争议，河婆源公司也无法证明邱志颂是为了个人利益与相对人签订《分红协议书》，以此为由拒绝返还投资款及利息给被上诉人理据不充分，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费898元，由上诉人阳山县河婆源食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年十二月一日
书记员 潘丽泳
附相关法律及司法解释条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。