浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙台刑二终字第486号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱克选，原台州市中医院西药库保管员，住浙江省台州市椒江区。2013年6月27日因涉嫌受贿罪被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月11日取保候审，2014年7月10日转监视居住。
辩护人魏海岩，浙江海豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1976年6月8日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，椒江回青堂大药房经营者，户籍所在地台州市椒江区章安街道长汇村***号，现住台州市椒江区通衢路*******号。2014年10月14日因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被取保候审。
辩护人卢华富、朱艇，浙江多联律师事务所律师。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人朱克选、陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年10月20日作出（2014）台椒刑初字第913号刑事判决。被告人朱克选、陈某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，被告人朱克选及其辩护人魏海岩、被告人陈某甲及其辩护人朱艇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱克选自2006年7月至案发前任台州市中医院西药库保管员；被告人陈某甲系朱克选的女婿。2007年11月，台州市中医院经批准将药房药品经营权托管给浙江宝瑞医药有限公司经营，由林某（另案处理）驻台州市中医院负责管理。
2009年下半年，朱克选要求浙江宝瑞医药有限公司驻台州市中医院药房托管办负责人林某将药房销售的某些药品交由其在台州市中医院进行推销并给予其回扣，林某表示同意。自2010年起至案发前，林某陆续将台州市中医院药房销售的“参麦注射液（针剂、50ml）”、“头孢硫脒”、“阿奇霉素”三种药品交由朱克选在台州市中医院进行推销。林某与朱克选按照约定好的回扣标准和上述三种药品的每月实际销量，以一月一结的方式将回扣款以现金、银行转账的形式送给朱克选，累计人民币1432571.7元，朱克选均予以收受。期间，朱克选为了在台州市中医院能更多地推销药品，获取更多药品回扣款，每次在收到林某送给的药品回扣款后，根据台州市中医院有关医生每个月实际开药数量，按�一定的回扣标准，计算出每位开药医生应得回扣款项，然后由被告人陈某甲到台州市中医院送给开药的医生，累计送给王某、陈某丙、陈某乙等多名医生人民币1092816.7元。
案发后，台州市中医院相关医生已向台州市椒江区人民政府纠风办公室上缴商业贿赂款项人民币612670元。
案发后，被告人朱克选及其家属退出赃款339755元。
原判根据上述事实和相关证据，认为，被告人朱克选、陈某甲之行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人朱克选犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的赃款，予以没收，由扣押单位上缴国库。
被告人朱克选上诉称及其辩护人认为，朱克选在立案追诉前主动交代办案机关尚未掌握的行贿事实，依法应认定自首，而原判未认定，导致量刑过重。此外，涉案中行贿主体宝瑞公司、林某及受贿人员均未被追究刑事责任，而仅对朱克选予以追究有失司法公正。请求依法改判其拘役并适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人陈某甲上诉称及其辩护人认为，1、本案应属单位犯罪，因为陈某甲是浙江宝瑞医药有限公司的医药代表，代表公司的利益，原判未认定不当。2、陈某甲在被追诉前主动交代了行贿事实，依法应认定自首。综上，请求依法改判对其免予刑事处罚。
出庭检察员认为，原判认定两被告人对非国家工作人�行贿的事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。至于两被告人是否是在立案之前主动交代自己的罪行，有待于进一步核实，请依法裁判。
经审理查明，原判认定被告人朱克选、陈某甲犯对非国家工作人员受贿罪的事实有证人林某、严某、王某、陈某乙、陈某丙的证言，台州市中医院药房托管协议，台州市中医院会议纪要，事业单位法人证书，公司基本情况，变更登记情况，“头孢硫脒针、参麦针、阿奇霉素注射液”信息，证人严某开设的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，中国农业银行3093借记卡—卡资料查询，台州市中医院自愿上缴商业贿赂情况汇总表，被告人朱克选工作经历，西药库保管岗位职责，独资企业基本情况，浙江省预收（暂扣）款票据，到案经过，户籍证明，辨认笔录，被告人陈某甲到案情况说明，情况说明等证据予以证实。被告人朱克选、陈某甲亦供认不讳，所供与前述证据反映的情况相符。
另查明，2013年6月22日，台州市椒江区纪律检查委员会以被告人朱克选涉嫌受贿对其双规。被告人朱克选双规后主动交代了本案事实。同月27日，椒江区人民检察院反贪局以受贿罪对被告人朱克选进行立案，并于同日从台州市警示教育基地将被告人朱克选传唤到案。被告人朱克选归案后对涉案事实均供认不讳。2014年6月23日，椒江区人民检察院反贪局以证人身份通知被告人陈某甲到案，被告人陈某甲在证人笔录中对涉案的犯罪事实供认不讳。同年10月14日，椒江区人民检察院起诉科以被告人陈某甲涉嫌对非国家工作人员行贿罪传唤其到案，同日对其取保候审，同日制作起诉书。同年11月3日向原审法院起诉。证明该事实有被告人朱克选、陈某甲的供述，台州市人民检察院在二审期间提供了被告人朱克选在椒江区纪律检查委员会的谈话笔录，侦查机关出具的立案决定书、拘留决定书、被告人朱克选、陈某甲的归案经过、审讯朱克选、陈某甲笔录中记载的时间等证据经法庭质证，相互印证，足以认定。
本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人朱克选、陈某甲为谋取不正当利益，给予台州市中医院多名医生药品回扣款计人民币109余万元，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1、被告人朱克选利用工作之便，为个人利益向浙江宝瑞医药有限公司驻台州市中医院药房托管办负责人林某提出要求，将药房销售的某些药品交由其在台州市中医院进行推销并给予其回扣，被告人陈某甲协助被告人朱克远实施上述行为，故被告人陈某甲的辩护人认为陈某甲系浙江宝瑞医药有限公司的医药代表与事实不符，要求本案按单位犯罪处罚于法无据，不予采信。2、被告人朱克选、陈某甲在检察机关对其行贿行为刑事立案前主动交代了行贿给非国家工作人员的犯罪事实，依法可以减轻处罚或者免除处罚，但鉴于其行贿数额达人民币109余万元，超过30万元为数额巨大标准的三倍多，故依法不予减轻处罚或者免除处罚。被告人朱克选、陈某甲及其辩护人要求改判其拘役并适用缓刑或免予刑事处罚理由不足，不予采信。此外，被告人朱克选及其辩护人认为涉案行贿主体宝瑞公司、林某及受贿人员均未被追究刑事责任，而仅对朱克选予以追究有失司法公正，经审理认为，涉案相关人员未被追究刑事责任，非属本案审理范围。被告人朱克选及其辩护人认为他人涉嫌犯罪，依法可以向相关职能机关检举揭发。原判定罪准确，除对被告人陈某甲量刑时判处罚金属适用法律错误，依法予以改判外，其余量�正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、驳回被告人朱克选的上诉。
二、撤销台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第913号判决主文中对被告人陈某甲的量刑部分，维持其余部分。
三、被告人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱康华
审 判 员 陈 园
代理审判员 郑婷婷
二〇一五年三月五日
本件和原本核对无异
书 记 员 徐祖巧