山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1550号上诉人（原审被告）：山东滨州明珠置业有限公司。住所地：滨州市沾化区沿河路***号。法定代表人：宋之崇，执行董事。委托诉讼代理人：宋殿友，山东黄河律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司。住所地：滨州市滨城区黄河五路543-6号黄河三角洲粮食批发市场。法定代表人：张佳，经理。委托诉讼代理人：于龙，山东一衡律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人山东滨州明珠置业有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司（以下简称嘉恒公司）委托合同纠纷一案，不服不滨州市滨城区人民法院(2015)滨商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人明珠公司上诉请求：1.撤销（2015）滨商初字第93号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书认定事实错误,1.张洪江私刻的上诉人的公章办理的涉案业务，并非上诉人的行为，李景银签字的鉴定不正确，李景银签字的样本是虚假的。2.上诉人从未向任延磊借款，是任延磊向张洪江借款5000000元，由任延磊与张洪江之间签订的《借款合同》及向张洪江个人银行卡号汇款的凭证为据。张洪江为摆脱还款责任，私自刻制上诉人公章，为任延磊办理了20套房屋的抵押手续，这是张洪江的个人行为，与上诉人无关，上诉人不予认可。二、按照上诉人与被上诉人订立的北海明珠小区全程策划销售合同的约定，应以实际销售的楼房款，按比例提取佣金。抵押的20套房产在未实际销售的情况下，一审法院按预期利益299671.02元判令上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。被上诉人嘉恒公司辩称，一、一审中，上诉人申请对涉案销售代理合同中其公章和法人李景银签名真实性进行鉴定，一审承办法官和鉴定机构人员共同到滨州市住房和城乡建设局房屋开发管理办公室调取了涉案项目的备案手续，该资料均是上诉人向管理部门提交的。经鉴定，全程策划销售代理合同中上诉人的印章是其使用的印章。二审中，上诉人虽再次提出异议，但没有新证据加以证实。而且，上诉理由第二条中上诉人已自认了双方之间的销售合同关系。二、一审中，我方提交的上诉人向任延磊转让20套房源的商品房买卖合同，证实了上诉人私自处分房源而未向我方交付房源。上诉人自认因向任延磊借款而将该房源以买卖合同形式抵押给任延磊，该20套房源在开发办登记为任延磊购买，上诉人已构成违约。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对可得利益损失作出了规定，本案由于上诉人私自处分20套房源致我方无法销售该房源，加之合同约定了佣金及溢价款的条款，则上诉人对其违约行为造成的可得利益损失是明知的，一审判决对此予以支持正确。综上，原审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。嘉恒公司一审起诉称，判令明珠公司支付房屋销售佣金及溢价款合计732848.62元，及前述款项自2013年9月26日起至2015年8月25日止的利息171926元和自2015年8月26日起至清偿之日止的利息，并要求被告支付违约损害赔偿金299669.21元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月30日，原告嘉恒公司与被告明珠公司签订了滨州北海明“北海明珠”全程策划销售代理合同一份，合同约定双方代理的工程标的为北海明珠三期21至25号楼，面积约23635.23平方米，其中住宅面积约20264.1平方米，车库、储藏室约3371.13平方米、唯一销售单位为原告嘉恒公司、嘉恒公司方项目负责人为于文亮、明珠公司项目负责人为张洪江、约定了销售服务费用的提成比例、溢价款的计算比例、方法及佣金的支付方式等为提成比例：销售率（指实际房屋面积/预售房屋面积的比例，简称X）X70%，提成比例为1.4%；销售均价为3380元/平方米，销售的溢价超过底价0-100元/平方米的部分按明珠公司80%、嘉恒公司20%分成；溢价超过底价100元/平方米以上的部分按明珠公司70%、嘉恒公司30%分成；车库、储藏室、阁楼不计入销售任务，车库每间提成150元、储藏室每间提成100元、阁楼每间提成150元；正式销售合同签订交获得首期房款后，销售任务即告完成，按双方约定比例支付佣金及溢价分成；在每月第七个工作日前将上月代理佣金及溢价分成以人民币形式全额支付）。滨州市房地产开发管理办公室存档的涉案销售代理合同、商品房预售许可申请表显示北海明珠三期21-25号楼共计房屋148套。被告明珠公司至今未取得竣工验收合格许可证。合同签订后，原告嘉恒公司入驻了该项目并进行了策划销售，原告嘉恒公司销售房屋73套有购房合同的房屋住宅总面积：9791.91平方米，车库、储藏室总面积为1768.51平方米，价款总计36376780.72元，车库60间，储藏室10间，阁楼3间，总价款为1725212元；原告主张的无合同的九套房产（住宅总面积1273.13平方米、储藏室和车库面积209.13平方米，住宅总价款4712902元，车库6间、储藏室3间），被告明珠公司虽以原告提供的证据材料均复印件，不能证实原告已将该九套房产已销售，且其中的侯正稳是自行联系，常翠平、何晓磊已退房，故不应计算在原告销售的总面积中，因双方在代理销售合同中明确了原告是唯一的代理销售单位，正式销售合同签订并获得首期房款后，销售任务即告完成，自行联系购买及签订合同后退房的，都不影响原告的销售面积，自行联系购买及签订合同后退房的，都应视为原告嘉恒的销售面积。原告嘉恒公司销售总面积为住宅11065.04平方米，储藏室、车库为1977.66平方米，计13032.70平方米，加上滨农科技团购的34套面积为5270平方米，销售完毕总面积为18302.70平方米，销售率为18302.70/23365.23.23约为78.33%，按合同约定，销售率大于70%，提成比例为1.4%，原告嘉恒公司销售总面积为住宅10230.01平方米，储藏室、车库为1845.43平方米，计12075.44平方米，加上滨农科技团购的34套面积为5270平方米，销售完毕总面积为17345.44平方米，销售率为18302.70/23365.23.23约为78.33%，按合同约定，销售率大于70%，提成比例为1.4%，81套的佣金应为586705.6元，溢价款为995843.02元，车库66间，提成10100元，储藏室13间，提成1300元，阁楼3间，提成150元，总计款1594099.62元。被告明珠公司以团购的形式自行销售给滨农科技职工34套（住宅面积按135*34约为4590平方米、储藏室面积按20*34约680平方米，均按车库与储藏室的平均数），虽不是原告嘉恒公司直接销售，但该34套房产均已销售完毕，应视为销售完毕的房屋面积，原告不能按合同约定要求该34套房产的佣金及溢价款。被告私自销售给任延磊20套（住宅面积2757.02平方米）。被告明珠公司于2012年2月支付原告佣金50000元、2013年2月1日以房产一套折抵佣金800000元。被告明珠公司自2013年2月1日之后未支付佣金及溢价款，2013年9月25日，原告嘉恒公司以被告明珠公司未按合同约定支付佣金及溢价款且没有房源可销售为由撤离工地。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告嘉恒公司提交的2011年6月30日的北海明珠小区全程策划销售代理合同是否有效；二、利息损失的计算；三、既得利益损失问题。一、关于北海明珠小区全程策划销售合同。虽然被告以合同中的公章及法定代表人的签字不真实为由予以否认，但经委托天津市天鼎物证司法鉴定所对该代理合同中的被告“山东滨州明珠明珠置业有限公司”的公章及法定代表人“李景银”签字的真实性进行了鉴定，认为被告明珠公司的公章与其使用过的公章一致，法定代表人签字真实，且该合同已被明珠公司在滨州市房地产开发管理办公室办理预售申请时备案。北海明珠小区全程策划销售合同真实有效，双方均应严格履行该合同约定的权利与义务。被告明珠公司否认合同真实性的主张，不予采纳。二、利息损失的计算。债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。本案中债产生的依据是原告嘉恒公司与被告明珠公司订立的北海明珠小区全程策划销售合同，即合同之债。原、被告双方在合同中约定了每月第七个工作日前应支付上个月的代理佣金及溢价款，原告嘉恒公司2013年9月25日撤离工地，被告明珠公司应于2013年9月25日之后一个月的第七个工作日即2013年11月2日前支付嘉恒公司744099.62元，被告明珠公司违反合同的约定一直没有支付该款，最高人民法院关于《逾期付款违约金应该按照何种标准计算问题的批复》释[1999]8号批复：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。应支付原告自2013年11月2日起至付款之日的利息损失，按同期银行贷款利息的标准计算。三、既得利益损失。原告嘉恒公司与被告明珠公司订立的北海明珠小区全程策划销售合同明确约定了原告嘉恒公司是北海明珠21-25号楼唯一的代理销售单位，所有的房产均应由原告嘉恒公司负责销售，被告明珠公司未经原告的同意擅自将20套房产处分给任延磊，致使原告丧失了销售房源的机会，原告无法依据涉案合同约定获得销售提成及溢价款，违反了合同的约定，被告私自处分的20套住宅面积2757.02平方米，总价款9941585元，销售均价3605.92元，6间车库、销售佣金139182.19元，车库6间提成900元，储藏室3间提成300元。溢价款损失159287.02元。佣金及溢价款损失299669.21元。被告明珠公司因违约行为给原告造成了合同履行后可以获得的利益损299669.21元，被告明珠公司应予赔偿原告嘉恒公司的可得利益损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、最高人民法院关于《逾期付款违约金应该按照何种标准计算问题的批复》之规定判决：一、被告山东滨州明珠置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司销售佣金及溢价款744099.62元及利息（自2013年11月2日起至付款之日，按同期银行贷款计算）。二、被告山东滨州明珠置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司可得利益损失299699.21元。三、驳回原告滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17515元，财产保全费5000元，由原告滨州市嘉恒房地产营销策划有限公司负担4337元，被告山东滨州明珠置业有限公司负担18178元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审时，上诉人对涉案销售代理合同中的公章和李景银签字真实性有异议，经法院委托鉴定，该公章系上诉人所使用，上诉人主张该公章系张洪江私刻没有证据证实。涉案合同上李景银的签字经鉴定系其本人所签，上诉人主张鉴定样本虚假，也没有证据证实，鉴定样本系法院依职权提取并由李景银本人现场签字留样。因此，一审法院依法委托鉴定并依据鉴定结论确认涉案双方之间存在委托合同关系正确。关于涉案出售给任延磊20套房屋，上诉人主张该房屋系因张洪江向任延磊借款以该20套房屋作抵押。但该陈述与其一审时称该房屋系上诉人向任延磊借款的抵押并已偿还部分款项的陈述矛盾。另外，一审时，被上诉人提交上诉人与任延磊签订的买卖合同，而且二审中上诉人自认该20套房屋已经网签在任延磊名下。因此上诉人主张该房屋系抵押没有证据证实也与现有证据矛盾，对其主张依法不予支持。上诉人因自私处理房屋，违反涉案双方合同约定，应向被上诉人赔偿损失，一审判决认定正确。综上所述，上诉人明珠公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17515元，由上诉人山东滨州明珠置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王合勇代理审判员  邵佳宁二〇一六年九月十八日书 记 员  赵 乙