湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑一终字第55号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏霖，男，1988年10月30日出生于湖南省安仁县，汉族，初中文化，农民。2013年4月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人蒋安利，湖南银光律师事务所律师。
辩护人黄常赋，湖南银光律师事务所律师。
原审被告人何巧平（绰号“苹果”），男，1988年10月8日出生于湖南省资兴市，汉族，高中文化，无业。2013年4月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
原审被告人李某某，男，1985年4月25日出生于湖南省资兴市，汉族，初中文化，农民。2005年9月27日，因犯故意伤害罪被湖南省资兴市人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2013年4月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人夏霖、何巧平、李某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年三月十三日作出（2014）资刑初字第17号刑事判决。原审被告人夏霖不服，向本院提出上诉。原审人民法院于2014年4月10日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查有关上诉材料，讯问上诉人夏霖及原审被告人何巧平、李某某，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理时间为46日。
原判认定，2012年至2013年4月，被告人夏霖、何巧平、李某某为以贩养吸，向他人贩卖毒品。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年底，吸毒人员宁某（另案处理）找到被告人何巧平，要何巧平联系被告人夏霖购买毒品K粉。夏霖应允后陆续收取宁某、何巧平人民币1万余元，并对何巧平表示待毒品卖完后，会把本钱还给何巧平；此后，夏霖联系在广东的亲戚毒贩凌某（另案处理）购买毒品。凌某、“阿灿”、“阿威”三人携带2条（每条约800-900克）K粉从广州市来到郴州市后，宁某联系桂阳县的段某某（绰号“阿刚”、“老干”）与被告人何巧平及凌某等人一同去了桂阳县，以人民币20，000元的价格贩卖了一条K粉，被告人何巧平从中收取了人民币5000元。
2、2013年2月9日，被告人何巧平收取被告人李某某1000元毒资后，到被告人夏霖在郴州市海景酒店开的房间内，以每克冰毒150元的价格购买了16克冰毒，以每粒麻古35元的价格购买了20粒麻古。因之前夏霖欠何巧平的钱，被告人夏霖便以该毒品抵债3100元人民币。被告人何巧平拿到毒品后，在资兴市东江镇罗围的达达宾馆，以每克冰毒200元、每粒麻古35元的价格贩卖了8.2克冰毒、20粒麻古给李某某。
3、2013年4月26日，被告人李某某以400元从袁志虎（另案处理）处购买了约0.8克左右的冰毒及1粒麻古，其后在资兴新民社区宾馆402房间，贩卖约0.2克冰毒给吸毒人员刘某某，收取毒资200元人民币。
原审法院认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、物证书证
（1）报案案件登记表及立案决定书，证实：资兴市公安局刑事侦查大队在办案中发现夏霖、何巧平、李某某涉嫌贩卖毒品，并于2013年4月29日立案侦查。
（2）抓获经过，证实：2013年4月28日，资兴市公安局刑侦大队民警胡永亮、钟莹在资兴市唐洞新区新民村新民宾馆405房间抓获涉嫌吸毒、贩毒的被告人夏霖、何巧平、李某某。
（3）户籍证明，证明：被告人夏霖、何巧平、李某某的年龄及身份情况。
（4）（2005）资法刑初字第143号刑事判决书，证实：2005年9月27日，资兴市人民法院以被告人李某某犯故意伤害罪判处其有期徒刑一年六个月。
二、辨认笔录，证实：（1）刘某某于2013年6月5日辨认出被告人李某某系贩卖毒品给他的人；（2）2013年11月19日，被告人何巧平分别辨认出6号人物（段某某）为向其购买毒品的“老刚”（老干）、2号人物（黎某某）为向其购买毒品的“梅子”、11号人物（宁某）为向其购买毒品的“林军”；（3）2013年11月26日，被告人夏霖分别辨认出10号人物（段某某）为向其购买毒品的“老刚”、6号人物（黎某某）为向其购买毒品的“梅子”、6号人物（宁某）为向其购买毒品的“林青”；（4）段某某于2013年11月27日分别辨认出7号人物（宁某）为与“苹果”等人到桂阳贩卖毒品给他的“矮子”，4号人物为“苹果”（何巧平）；（5）被告人夏霖辨认出6号人物为贩卖毒品给他们的凌某。
三、证人证言
1、证人刘某某的证言证实：2013年4月26日晚7时许，我打电话问李某某能否搞到毒品冰毒和麻古，李某某问我要多少，我说要一个（一克）毒品，李某某表示答应。后李某某电话告知我说毒品已到手，于是我们约好在资兴鸿雁大酒店门口交易。见面后，由于我未筹到钱，李某某便离开了。当晚8时许，我在家中的柜子里找到了200元钱，便打电话告诉李某某说要200元的毒品，李某某则叫我去资兴市新民社区宾馆房间内交易毒品。后我在资兴新民社区宾馆一房间内向李某某购买了200元的毒品（约0.2克冰毒和半粒麻古），支付毒资200元。
2、证人段某某的证言证实：我绰号“老干”。2012年底的一天晚上，我女朋友黎某某（梅子）把我的号码告诉了“矮子”宁某，宁某与我联系了，问我是否有要K粉的买家。我就联系了“尾巴”。第二天早上9时许，“矮子”和“苹果”还有另外二三个人，到桂阳县城郊乡的一个沙场找到我，我联系了“尾巴”。“尾巴”过来后，与宁某等人在桂阳县城的城关宾馆的房间内19，000至20，000元的价格卖给“尾巴”约800至900克K粉，钱是交给了“矮子”宁某。同去的有一个像广东那边的口音，还有一个说话带郴州市安仁县的口音。“尾巴”是桂阳县人。
四、被告人的供述及辩解
（1）被告人夏霖的供述与辩解：我与何巧平、“林青”（宁某）互相认识，且经常在一起吸食毒品。约2012年9月份，“林青”托何巧平问我能否搞到便宜的毒品K粉，我想起了我表兄凌某曾从广东惠州带过K粉来郴州吸食，我表兄凌某还告诉我说惠州那边的毒品K粉很便宜。几天后，何巧平要我帮忙搞K粉，并给了我6000元钱。后来我将这6000元钱打渔赌博输掉后，才想起打电话给凌某说郴州这边有人要毒品K粉，并叫他搞到就送过来。凌某表示他送毒品K粉来郴州的价格是一条（一千克毒品K粉）17，000元，我觉得价格很便宜便告诉了何巧平。几天后，凌某从广东带来了样品住在郴州海景酒店，我随即联系何巧平过来与凌某见面，见面后何巧平与凌某谈好价格为每条毒品K粉17，000元，并相互留了电话号码。我私下和何巧平说等货到了，何巧平可以从中扣除之前的6000元钱，但我没有将事先收钱的事告诉凌某。约2012年10月份的一天，凌某和“阿威”、“阿灿”带了两条毒品K粉来到郴州，凌某三人到后便打电话告诉了我，我担心之前收了何巧平6000元钱的事穿帮，便要凌某自己与何巧平联系。事后我听说何巧平与“林青”以17，000元每条的价格从凌某手中买下了两条K粉，何巧平当时想从凌某的货款中扣除我之前拿的6000元，但凌某以没收到6000元钱为由拒绝了何巧平，何巧平还因这事埋怨了我。再后来，我找“老干”买毒品麻古时，听“老干”说何巧平与“林青”把之前在凌某手中购买的两条毒品K粉以22，000元的价格卖给了“阿刚”（老干）。后来，何巧平催我还那6000元钱，我则要何巧平再拿2000元来，我亲自去广东帮何巧平购买毒品K粉，何巧平又转账给了我2000元钱，这2000元我也打渔赌博输掉了。2012年农历大年三十晚上，我打电话叫何巧平来郴州海景酒店309房间拿钱，期间我准备了毒品冰毒和麻古请何巧平吸食，何巧平来到房间后，吸食了几口毒品就说我准备的毒品品质不行，何巧平便打电话叫“阿刚”（老干）带毒品麻古过来，不久“老干”便带来了约100克冰毒和200粒麻古。何巧平说过年了要买些毒品，我就对何巧平说反正我欠你钱，货款我来付。于是，我从“老干”处以150元每克的价格买了20克冰毒，以35元每粒价格买了20粒麻古，共计3700元，我先给了何巧平3700元钱，何巧平将3700元钱交给“老干”，我自己也向“老干”买了6克冰毒和11粒麻古，共计1200元。
（2）被告人何巧平的供述与辩解：“梅子”与“老刚”是男女朋友的关系。“林军”、“林青”、宁某都是同一个人，真实名字叫宁某，绰号“矮子”。2012年年底的时候，“梅子”想买2公斤毒品K粉，知道我与夏霖关系比较好，找到夏霖可以买到，便要宁某找到我，要我找一下夏霖，我便和夏霖说了想买K粉的事，夏霖承诺说可以买到。后来，宁某通过我拿了3000元钱给夏霖用于买毒品K粉，由于夏霖是通过其亲老表凌某从广东那边拿货（指毒品K粉），可能数量较大，毒资较多，我屡次催问夏霖毒品到了没有，夏霖说钱不够，提出让我出些钱来购买K粉，到时我出的钱又会还给我。我同意了。于是我陆续给了夏霖12，500元用于购买K粉，夏霖还借了些钱用于玩打鱼机，我共给了夏霖1.3万元左右。之后，夏霖的老表等人三人从广东带了500克冰毒和3包（3千克）K粉来到郴州，并在郴州海景酒店开了房。第二天在夏霖老表的房间里，夏霖提出给我一包毒品K粉，抵掉之前我与“林军”出的16，000元钱，但夏霖的老表不同意。后来我听夏霖说夏霖之前向其老表支付了一万元定金，他们才带过来了毒品，这批毒品的价格不止一万块钱，夏霖从中赚取的是这批毒品卖出去的利润。之后，“林军”和夏霖拿了一包K粉以一万八千元的价格卖给了“梅子”，“梅子”除去之前给“林军”的3000元钱，此次支付了一万五千元，然后“老干”找“林军”买K粉，由于我之前有13，000元左右的本钱没收回，我便与“林军”及夏霖的老表一起来到桂阳，以20，000万元一条的价格，向“老干”卖了一条K粉，我从中拿了5000元当作夏霖先还给我，剩下的15，000元被夏霖的老表拿走，剩下的一条K粉被“林军”一个人拿走了。后来这笔生意夏霖的老表他们三人产生了意见，我之前出的13，000元只拿回了5000元，还有8000元没收回，所以我后来便要夏霖还8000元钱，夏霖也同意了，另夏霖打渔赌博借了我2000元左右，因此，夏霖共欠我10，000元左右。2012年农历大年三十下午，李某某找到我，要我帮忙多拿些毒品冰毒和麻古给他，并给了我1000元钱，我答应了。当天，我来到郴州海景酒店夏霖开的房间找到夏霖，要夏霖还钱，夏霖说钱没有，毒品就有。我便同意夏霖拿毒品抵债，夏霖便称了16克冰毒给我，分两个袋子装，一个袋子装10克，另一个装6克。我还要夏霖拿20个麻古给我，麻古的价格是35元一个，由于夏霖没有麻古，于是我就拿了700元钱给夏霖，夏霖便打电话叫一个叫“张波”的人送麻古过来，夏霖从“张波”处买了20个麻古交给我，我拿到毒品冰毒和麻古后就回了资兴。回到资兴后，我在家吃完团圆饭，就与李某某来到资兴罗围的达达宾馆，在宾馆的房间里，我拿了10克冰毒和20粒麻古给了李某某，我告诉李某某，冰毒是180元每克买来的，算点车费钱，按200元每克给李某某，麻古是35元每粒买的，还按35元每粒给李某某，此次毒品共算2700元，之前李某某给了1000元，还差我1700元。2013年农历初二下午，李某某拿了1700元钱给我。
（3）被告人李某某的供述与辩解：2012年农历大年三十中午，我来到何巧平在资兴“达达”宾馆所开的房间里，何巧平告诉我说别人欠他的钱没钱还就以1个冰毒180元钱的价格来抵账，总共10个冰毒和一些麻古，当时何巧平就愿意将10个冰毒以200元一个的价格给我，我表示同意，并先支付了1000元钱。由于当时毒品冰毒和麻古还没到何巧平手中，我便先离开了。当晚，何巧平通知我毒品已到手，我便在达达宾馆的房间里向何巧平购买了10个冰毒和20个麻古，冰毒当场称了一下只有8.2克，少了1.8克。2013年4月26日晚7时许，我在资兴新民社区宾馆402房间休息，期间刘某某打电话问我能否找到毒品，并说要1个冰毒，后我打电话给“虎改”（袁志虎）说别人要买1个毒品冰毒，“虎改”将1个冰毒（约7、8分重，即0.7-0.8克）、1粒麻古送到新民社区宾馆我所在的房间里，并说好此次毒品价钱为400元，但是当时因为刘某某没给我钱，我就欠着400元钱。“虎改”离开后，我便打电话联系刘某某，当时刘某某要我把毒品送到资兴鸿雁大酒店，由于刘某某拿不出钱，我便又返回了新民社区宾馆402房，并吸食了麻古与冰毒。当晚8时许，刘某某找到了200元钱，来到我所在的新民社区宾馆402房，我将剩下的3分（约0.3克）冰毒、麻古分成两份，并将重约2分的冰毒、麻古给了刘志勇，收取了200元毒资。
原判认为，被告人夏霖、何巧平、李某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品予以贩卖，其中，被告人夏霖参与共同贩卖毒品“K粉”800克、以“抵帐”方式单独贩卖给被告人何巧平毒品“冰毒”16克，毒品“麻古”20粒；被告人何巧平参与共同贩卖毒品“K粉”800克，单独贩卖给被告人李某某毒品“冰毒”8.2克，“麻古”20粒；被告人李某某向他人贩卖冰毒约0.2克，被告人夏霖、何巧平、李某某的行为均已构成贩卖毒品罪。在第一起贩卖毒品共同犯罪中，被告人夏霖积极实施犯罪，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何巧平参与贩卖毒品，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某某在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，对被告人夏霖适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对被告人何巧平适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人夏霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月；并处罚金人民币五万元；二、被告人何巧平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月；并处罚金人民币二万元；三、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月；并处罚金人民币五千元；四、继续追缴被告人夏霖、何巧平、李某某所获毒资，上缴国库。
上诉人夏霖及其辩护人提出：在第一起贩卖毒品的共同犯罪中，夏霖起次要和辅助的作用，应认定为从犯；第二起贩卖毒品犯罪，夏霖系为何巧平代付毒资，不应认定为贩卖毒品。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭当庭宣读、出示并质证。上诉人及其辩护人在二审诉讼期间未提供新的证据，本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人夏霖及原审被告人何巧平、李某某明知是“K粉”、“麻古”是毒品而予以贩卖，其中，夏霖参与共同贩卖毒品“K粉”800克、以“抵帐”方式单独贩卖给何巧平毒品“冰毒”16克，毒品“麻古”20粒；何巧平参与共同贩卖毒品“K粉”800克，单独贩卖给李某某毒品“冰毒”8.2克，“麻古”20粒；李某某向他人贩卖冰毒约0.2克；夏霖、何巧平、李某某的行为均已构成贩卖毒品罪。在第一起贩卖毒品共同犯罪中，夏霖积极实施，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人何巧平参与贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李某某在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人夏霖及其辩护人提出“在第一起贩卖毒品的共同犯罪中，夏霖起次要和辅助的作用，应认定为从犯；第二起贩卖毒品犯罪，夏霖系为何巧平代付毒资，不应认定为贩卖毒品”的上诉理由和辩护意见，经查，在第一起贩卖毒品的共同犯罪中，夏霖从何巧平处获知宁某意图购买毒品K粉后，以促成交易为由向宁某、何巧平收取资金，联络毒品交易上线凌某来郴实施毒品交易，直接促成了本次毒品交易，夏霖在该起毒品共同犯罪中，起了主要作用，依法应认定为主犯。在第二起贩卖毒品犯罪中，夏霖与何巧平二人约定，以毒品“冰毒”16克、“麻古”20粒的应付价款3100元折抵夏霖所欠何巧平的部分债务。夏霖所实施的该行为实质上为毒品交易，依法应认定为贩卖毒品的行为。上诉人夏霖及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
代理审判员 黄小峰
代理审判员 陈 学
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。