浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第56号
上诉人（原审原告）徐芳。
被上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅。
法定代表人楼小东。
委托代理人谢伟。
上诉人徐芳因与浙江省国土资源厅土地行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第109号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐芳，被上诉人浙江省国土资源厅的委托代理人谢伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月23日，浙江省国土资源厅根据徐芳的行政复议申请作出浙土资复决（2012）41号不予受理决定，内容为：你父亲徐良智户的承包地和宅基地已征收为国有土地。宁波市国土资源局2009年12月29日核发的《建设用地批准书》不包括你父亲徐良智户179平方米宅基地面积。故你与该《建设用地批准书》不存在利害关系。根据《行政复议法》第十七条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项等规定，决定不予受理。
徐芳于2012年9月6日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销浙江省国土资源厅作出浙土资复决（2012）41号不予受理决定、并责令该厅重新作出行政复议决定。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2006年11月3日，宁波市规划局向用地单位浙江舟山大陆连岛工程高速公路有限公司核发《建设用地规划许可证》（2006浙规地证0205159号），用地项目名称为舟山大陆连岛工程宁波连接线项目（即连岛工程）。
经国务院批准，2007年8月21日，中华人民共和国国土资源部对舟山大陆连岛工程宁波连接线项目（即连岛工程）建设用地作出批复，即《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》（国土资函（2007）704号）。
2009年12月29日，宁波市国土资源局向用地单位浙江舟山大陆连岛工程高速公路有限公司核发《建设用地批准书》（宁波市（2007）国土资函字第704号），建设项目名称为舟山大陆连岛工程宁波连接线项目，批准用地机关及批准文号为国务院及国土资函（2007）704号，批准用地面积为346616平方米，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，土地用途为公路用地，土地位置在蛟川街道、庄市街道、骆驼街道，另备注另有179㎡土地待拆迁政策处理完成后才能使用。
徐芳不服宁波市国土资源局核发的《建设用地批准书》（宁波市（2007）国土资函字第704号）向浙江省国土资源厅申请行政复议。2012年8月23日，该厅作出不予受理决定书（浙土资复决（2012）41号）。
原审法院另查明，位于宁波市镇海区蛟川街道陈家村五丰后徐20号不远处的13.48平方米案涉老屋系徐芳继承取得，案涉老屋位于拆迁范围之内，徐芳至今尚未与宁波市镇海区征地拆迁管理处签订拆迁补偿安置协议。
原审法院再查明，徐芳因舟山连岛连接线工程与宁波市镇海区征地拆迁管理处就涉及的房屋拆迁补偿安置事宜协商不成，于2008年12月29日徐芳向镇海区人民政府提出裁决申请，宁波市镇海区人民政府于2009年1月21日作出裁决：1、申请人户内在册人口5人，分别为徐良智、邹文开、徐芳、干露、干耀鑫，被拆迁住房合法建筑面积164.89㎡，选择调产安置或货币安置，可安置面积按220㎡计算；选择迁建安置的，可安置宅基地面积按120㎡计算。2、被申请人提供的补偿安置方案符合政策规定，申请人户应在收到本裁决之日起七日内以书面形式确定一种安置方案交被申请人。逾期由被申请人为申请人户确定一种安置方案，并报本机关备案。3、申请人户户主应在收到本裁决之日起十日内与被申请人签订拆迁补偿安置协议。4、申请人户应在收到本裁决之日起十五日内将位于镇海区蛟川街道陈家村后徐所有的宅基地房屋自行腾空搬迁并交付于被申请人。徐芳不服宁波市镇海区人民政府于2009年1月21日作出房屋拆迁行政裁决书（镇政行裁（2008）15号），于2009年2月9日向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼，浙江省宁波市中级人民法院于2009年11月10日作出（2009）浙甬行初字第1号行政判决书，判决驳回徐芳请求撤销宁波市镇海区人民政府于2009年1月21日作出的镇政行裁（2008）15号房屋拆迁行政裁决的诉讼请求。徐芳不服，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院于2010年1月25日作出（2009）浙行终字第355号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、第十七条第一款规定，浙江省国土资源厅具有作出不予受理行政复议申请决定的职权。徐芳不服宁波市国土资源局核发的《建设用地批准书》（宁波市（2007）国土资函字第704号），提出行政复议申请，浙江省国土资源厅经审查后，作出不予受理行政复议决定，并向徐芳送达，执法程序并无不当。案涉建设用地批准书，系经有权机关批准的国有土地以划拨的方式向建设单位颁布的用地批准文书，徐芳所在一户享有权利的宅基地房屋（包括案涉老屋）业经宁波市镇海区人民政府房屋拆迁行政裁决，裁决已发生法律效力，现徐芳针对已是国有土地的建设项目用地批准行为，提起行政复议于法无据，且与其没有法律上的利害关系，浙江省国土资源厅作出的不予受理徐芳的行政复议申请的决定，并无不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回徐芳的诉讼请求。案件受理费50元，由徐芳负担。
徐芳不服原审判决提起上诉称，一，原判载明，原审法院于2012年9月28日向浙江省国土资源厅送达起诉状副本和应诉通知书，但该厅直至2012年10月19日提交答辩状和证据材料，显然超过了法定的举证期限，应当认定被诉具体行政行为没有证据。二，浙江省人民政府《关于加强和改进土地征用工作的通知》第6条规定，在上报办理农用地转用和土地征用手续前，市、县政府统一征地机构要深入细致地进行征地调查，充分听取被征地农村集体经济组织和农民的意见，草签征地补偿协议，据实编报征地方案。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条要求，在征地依法报批前要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认，要将被征地农民知情、确认的相关材料作为征地报批的必备材料。根据上诉人提供的宁波市镇海区征地管理处与宁波市镇海区蛟川街道陈家村经济合作社签订的征地补偿协议，在国土资函（2007）704号征地批复作出时，并未签订征地补偿协议；而上诉人提交的蛟川街道陈家村民委员会出具的“证明”反映：“2006年12月12日有关舟山连岛大桥工程征地补偿协议村里无相关材料”，则可证明签订征地补偿协议前，征地机构未履行报批前的拟征地信息告知、调查结果确认的程序，因此，应当确认案涉地块的性质不受国土资函（2007）704号文效力的影响，并非国有土地。根据土地管理法等相关法律法规规定，土地征收是建立在“两公告一登记”前提之上的，被上诉人未举证证明案涉土地已经征地方案、征地补偿安置方案公告，并履行登记补偿义务，应当认为案涉土地的征收没有相应证据。据此，上诉人认为上诉人根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，向被上诉人提起案涉行政复议，符合《行政复议法》第六条第（十一）项的规定，被上诉人不予受理及原审法院对该不予受理予以支持均属错误，为此，请求撤销（2012）杭西行初字第109号行政判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人浙江省国土资源厅答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人举证系在收到起诉状副本、应诉通知书之日起的法定期限内。我厅在收到上诉人的行政复议申请后，对被申请复议的建设用地批准行为的相关情况进行审查，但对国家批准征地行为无法进行审查。经审查，我厅认为影响上诉人集体土地权益的行政行为是征地行为及与之相关的房屋拆迁行为，案涉建设用地批准行为系在相关土地征收为国有后作出，与上诉人不具有法律上的利害关系。因此，我厅对上诉人的行政复议申请作出了不予受理的决定，原审判决正确，请求予以维持。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为与上诉人是否具有法律上的利害关系等争议焦点，进行了质证和辩论。上诉人在二审期间向本院提交了如下材料：1、宁波市镇海区人民政府（2007）年第21号《征收土地方案公告》；2、宁波市国土资源局镇海分局（2007）年第46号《征地补偿安置方案公告》；3、对单独选址的土地能否直接核发《国有建设用地划拨决定书》、原已批准转征收，未实施征收，土地的权属性质是集体还是国有等咨询的答复，用以证明国土资函（2007）704号文是对宁波绕城高速东段建设项目建设用地的批复，而非对舟山大陆连岛工程宁波连接线项目建设用地的批复。被上诉人认为上述证据中对建设用地项目名称的正式公告内容为：舟山大陆连岛工程宁波连接线项目，故上诉人的意见不能成立。本院认为，上述证据1中虽提及了“宁波绕城高速东段建设项目”，但根据国土资函（2007）704号文的内容，其明确系针对舟山大陆连岛工程宁波连接线项目征收集体所有土地等内容所作批复，上诉人提交证据中体现的矛盾，尚不足以否定（2007）704号文反映的内容，而上诉人提交的材料3，系对法律规范的理解适用，不属于证据的范畴，故本院对上证据1、2不予采信，对单独选址的土地能否直接核发《国有建设用地划拨决定书》、原已批准转征收，未实施征收，土地的权属性质是集体还是国有等咨询的答复，不予接纳。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院认为，一审判决对证据的采信无误。对于上诉人就本案被上诉人向原审法院举证超过法定期限的质疑，经查，原审法院向浙江省国土资源厅送达起诉状副本及应诉通知书的时间并非原审判决上表明的2012年9月28日，实际应为2012年10月9日，本院予以指出。鉴于（2012）杭西行初字第109号案件的立案日期为2012年9月27日，而2012年9月30日至2012年10月7日为法定节假日，故原审法院2012年10月9日送达起诉状副本及应诉通知书并未超过《行政诉讼法》第四十三条第一款“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告”的规定。浙江省国土资源厅于2012年10月10日收到原审法院寄送的上述材料，于2012年10月19日向原审法院提交证据，属于在《行政诉讼法》及其司法解释规定的10日的期限内举证，上诉人关于被上诉人超过法定期限提交证据、被诉具体行政行为应视为没有证据的意见不能成立。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。但中华人民共和国国土资源部作出国土资函（2007）704号《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》的时间应为2007年8月31日，而非原判认定的2007年8月21日，本院特予以指正。
根据有效证据，需进一步明确的是：经国务院批准，2007年8月21日，中华人民共和国国土资源部对舟山大陆连岛工程宁波连接线项目（即连岛工程）建设用地作出国土资函（2007）704号批复，即《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》，其中有同意宁波市镇海区将农村集体农用地22.9855公顷办理征地手续，另征收农村集体建设用地6.161公顷、未利用地0.2219公顷；同时使用国有建设用地8.5673公顷、未利用地0.2438公顷。以上共计批准建设用地38.1795公顷，其中拆迁安置用地3.5公顷由当地人民政府按照规划和设计合理安排使用，其余建设用地划拨给浙江舟山大陆连岛工程高速公路有限公司等内容。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（二）申请人与具体行政行为有利害关系；……”故申请人与具体行政行为有利害关系是受理行政复议申请的必要条件。本案中，上诉人以其集体所有土地的相关权益主张其与宁波市（2007）国土资函字第704号建设用地批准行为具有利害关系，然而在宁波市（2007）国土资函字第704号建设用地批准行为作出之前的2007年，上诉人主张的集体土地即已被国务院批准征收为国有，此后宁波市国土资源局将征收为国有的土地批准给其他单位使用的行为，与上诉人原集体所有土地的相关权益，不具有利害关系。
上诉人对国务院批准征收案涉集体土地的效力提出质疑，认为案涉土地仍属集体所有。对此，本院认为，相关征地文件，即国土资函（2007）704号《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》，有明确的征收案涉集体土地的意思表示，上诉人相关房屋经征收集体所有土地拆迁裁决及相关工程在2009年11月竣工通车的事实，也反映出本案中不存在在合法期间内未实施征收的情形。况且，被上诉人并非相关征地行为的批准部门，其无法审查该征地行为本身的合法与否，故仅凭上诉人提交的相关材料，实难以认定国务院批准征收案涉集体土地的行为无效。
综合上述意见，被诉不予受理决定认定相关集体所有土地已征收为国有的主要证据充分，在案涉土地征收为国有后的批准使用土地行为，与上诉人不具有利害关系，因此，上诉人提出案涉行政复议申请不符合法定的受理条件。
《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；……”被上诉人依照上述法律规定，决定对上诉人的行政复议申请不予受理，适用法律正确。但被诉不予受理决定同时认为上诉人申请行政复议指向的《建设用地批准书》不包括徐良智户179平方米土地的意见，缺乏充分的证据，只是鉴于被诉具体行政行为中关于相关土地已征收为国有，故相关批准使用土地的行为与上诉人不具有利害关系的认定可以成立，并足以得出不予受理行政复议申请的结论，故该不当尚不足以导致被诉行政行为的撤销。
行政程序方面，上诉人于2012年8月18日向被上诉人提出案涉行政复议申请，被上诉人于2012年8月23日作出浙土资复决（2012）41号不予受理决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款关于不予受理行政复议决定办理期限的规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年三月十二日
书 记 员 叶 嘉