广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终160号
抗诉机关（原公诉机关）肇庆市高要区人民检察院。
原审被告人黎志宇，男，1983年9月25日出生，肇庆市高要区人，汉族，小学文化，无业，户籍地肇庆市高要区，住肇庆市端州区。因本案于2016年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于肇庆市高要区看守所。
原审被告人莫雪妹，女，1986年10月6日出生，广西壮族自治区贺州市八步区人，汉族，小学文化，务工，户籍地广西壮族自治区贺州市八步区，住肇庆市端州区，因本案于2016年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于肇庆市高要区看守所。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人黎志宇、莫雪妹犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2016）粤1283刑初235号刑事判决。宣判后，肇庆市高要区人民检察院提出抗诉。广东省肇庆市人民检察院于2017年5月15日作出肇检诉支刑诉（2017）3号支持刑事抗诉意见书，认为肇庆市高要区人民检察院抗诉部分正确，应予支持。本院依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭审理本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员林素华出庭履行职务，原审被告人黎志宇、莫雪妹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8、9月期间，被告人黎志宇认识被告人莫雪妹后密谋后商定向被害人莫某1拿点钱做生意，用来防身。此后，黎志宇、莫雪妹以做化妆品生意、迁户口等为由先后拿了莫某12８多万元。2015年12月份底至2016年1月份，黎志宇、莫雪妹又虚构做化妆品生意需要资金为由，分3次骗取莫某138.6万元。2016年2月，黎志宇、莫雪妹欲继续实施诈骗，被莫某1识破并报案。同年2月16日17时许，公安人员在肇庆市高要区禄步镇顺客隆商场将黎志宇抓获。随后，黎志宇按照公安人员的安排，打电话通知莫雪妹到顺客隆商场，公安人员随即抓获莫雪妹。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人黎志宇、莫雪妹无视国法，以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人人民币38.6万元，数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。黎志宇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但鉴于其协助司法机关抓捕同案人莫雪妹，有立功表现，且家属已赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解，依法对其从轻处罚。莫雪妹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且取得被害人谅解，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十八条，第五十二条的规定，判决：一、被告人黎志宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。二、被告人莫雪妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。
肇庆市高要区人民检察院抗诉认为：1、被害人的陈述、被告人的供述及证人证言、银行流水交易记录等书证，证实黎志宇、莫雪妹于2015年9月至11月间骗取被害人30多万元的事实，原判未认定该部分事实，属于认定数额有误。2、诈骗的犯意虽由黎志宇提出，但二被告人诈骗得以成功是基于莫雪妹与被害人的情人关系，没有莫雪妹的积极参与，黎志宇不可能取得被害人的信任，不可能骗取被害人钱某。故莫雪妹在共同犯罪中起主要作用，原判认定其属从犯，适用法律错误。
广东省肇庆市人民检察院支持抗诉意见认为：1、原审被告人黎志宇、莫雪妹自2015年9月开始密谋诈骗，后又虚构事实骗取被害人现金共67.6多万元，并将骗得的现金挥霍和非法活动。二人的诈骗行为是一个连续性行为，原审法院将这一连续行为割裂出来，认为被害人前期给付的款项是自愿行为，后期才是被诈骗，明显错误。2、2015年9月至11月间被害人莫某1给付黎志宇、莫雪妹款项的数额清楚。尽管被害人的陈述与黎志宇、莫雪妹的供述有矛盾之处，但双方对黎志宇、莫雪妹从被害人处取走款项的事实是一致的，仅是对款项数额有争议，而不是时间、地点和方式。在数额有争议的情况下，应当以书面为准，莫某1的农商银行定期存折显示：分别于2015年11月2日取出30051.01元、2015年11月12日取出290651.06元，即使减去用于迁户口费用的3万元，也有29万元被骗。因此，该时间诈骗的数额应当以该书证为准，而不是以被害人的陈述或被告人的供述为准。综上，原审法院认定事实错误，且导致对黎志宇、莫雪妹量刑畸轻。同时，原审法院认为黎志宇是主犯、莫雪妹是从犯是正确的。原公诉机关对该部分的抗诉不当，予以纠正。据此，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，提请本院依法纠正。
原审被告人黎志宇辩解称：1、侦查人员根据被害人莫某1报案陈述的内容引诱其作有罪供述，其有罪供述不真实。2、公诉机关指控的金额有误，其仅向被害人借款二笔共29万元（19.4万元及9.6万元），且是先行扣除利息，属于支付利息的借款，不属于诈骗。3、其没有与莫雪妹密谋骗取莫某1的钱，办理莫雪妹户口使用的3万元是莫某1自愿支付，莫某1借钱给莫雪妹与其无关。4、案发时间段内，莫某1正在建设楼房，不排除莫某1在银行取款用于建房开支。
原审被告人莫雪妹辩解称，其没有与黎志宇密谋骗取莫某1的钱，其确实以做生意为由向莫某1取款20万元，但是莫某1自愿给钱其做生意，且该20万元包含在黎志宇向莫某1借款30万元之中。
经审理查明：2015年8、9月间，原审被告人黎志宇与原审被告人莫雪妹认识后，黎志宇向莫雪妹提议利用莫雪妹与被害人莫某1曾经是情人关系骗取莫某1钱财，二人密谋后商定骗取莫某1钱财。2015年9至11月间，黎志宇通过虚构莫雪妹做化妆品投资、租铺位、进货及化妆品被盗等事实，由莫雪妹向莫某1提出索要现金，后由黎志宇到莫某1处取款的方式，先后骗取莫某1现金约26多万元。
2015年12月及2016年1月间，黎志宇、莫雪妹又虚构做化妆品生意需要资金为由，先后3次共骗取莫某1现金38.6万元。2016年2月，黎志宇、莫雪妹欲继续实施诈骗，后被莫某1识破并报案。同年2月16日17时许，公安人员在肇庆市高要区禄步镇顺客隆商场将黎志宇抓获。随后，黎志宇按照公安人员的安排，打电话通知莫雪妹到现场，公安人员随即抓获莫雪妹。
2016年3月10日，黎志宇通过其家属与莫某1达成还款协议，并于当日向莫某1退赔5万元，莫某1自愿出具书面谅解书表示对黎志宇、莫雪妹谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
１、被害人莫某1提供的三张借据，证实莫某1分别于2016年1月6日、13日、27日，向莫某3借款10万、12万、10万。
２、被害人莫某1提供的记录纸复印件，证实被害人莫某1记录支付人民币320400元给黎志宇、莫雪妹的情况。
３、农村商业银行存折复印件、流水清单，证实被害人莫某1在广东高要农村商业银行股份有限公司南岸支行账户于2013年5月27日定期存款人民币30万元，后分别于2015年11月2日取出30051.01元，于2015年11月12日取出290651.06元。
４、农村商业银行账户明细，证实被害人莫某1在广东高要农村商业银行股份有限公司南岸支行尾数1821账户在2015年9月至2016年1月期间有多次的取款记录。
５、手机号码开户资料、通话记录，证实2015年12月24日至2016年2月16日期间，原审被告人黎志宇使用的手机号码183××××8993、莫某1的手机号码135××××0401、莫雪妹的手机号码136××××9869有多次的通话记录。2016年2月3日至9日期间，莫雪妹使用的手机号码182××××0950与黎志宇使用的手机号码183××××8993有多次通话记录。
６、户籍材料，证实原审被告人莫雪妹、黎志宇的户籍情况，其中莫雪妹的户籍资料显示原从广西贺州市八步区迁入肇庆市端州区，后又迁回八步区，变动日期为2015年12月1日。
７、抓获经过、说明材料，证实2016年2月16日17时，民警在肇庆市高要区禄步镇顺客隆商场处将原审被告人黎志宇抓获。随后，原审被告人黎志宇按照民警安排，打电话通知原审被告人莫雪妹到顺客隆商场，莫雪妹来到后，被公安人员抓获。
８、谅解书、还款协议书、收据、自动柜员机客户通知书，证实2016年3月10日，被害人莫某1与原审被告人黎志宇家属达成还款协议，由黎志宇家属分期赔偿被害人莫某1人民币30万元（第一期5万元已支付，第二期5万元支付时间为黎志宇离开看守所60日内付清，第三期20万元支付时间为黎志宇释放后或者刑满释放后两年内分24期付清）。同月17日，被害人莫某1出具谅解书，对黎志宇、莫雪妹表示谅解。
９、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实被害人莫某1向原审被告人黎志宇、莫雪妹交付现金（9.6万元）的其中一个地点肇庆市高要区南岸湖西路园林园的现场情况。
10、证人陈某的证言,证实陈某在微信聊天群认识黎志宇和莫雪妹。2016年2月16日16时左右，黎志宇打电话叫其帮忙接送莫雪妹到禄步顺客隆商场门口处，陈某驾驶摩托车送莫雪妹到顺客隆商场门口时，被民警盘查，并将两人传唤到南岸派出所调查。
11、证人莫某2的证言,证实因家人发现定期存折的30万元被人取走后。莫某1在家人的追问下称，莫雪妹因发生交通事故，由黎志宇（阿林）先垫了费用，现由莫某1将钱还给黎志宇，后又称莫雪妹与黎志宇的女朋友做美容生意，期间货物被人偷走了，又要赔偿，还有黎志宇在高要禄步经营的石场出了事故，要赔偿钱给他人,将30万元借给了黎志宇。莫某2发现莫某1被人骗后到禄步查证过，发现禄步没有石场。
12、被害人莫某1的陈述,主要内容：2011年左右，我在高要南岸的一间发廊认识了莫雪妹，之后与她发展成为男女朋友关系。2014年年底莫雪妹离婚后，我在南岸租了一间出租屋给莫雪妹居住直至2015年9月。刚认识时，莫雪妹经常找我要钱使用。2015年9月的时候，莫雪妹突然说她另一个金利镇的男朋友向她追讨借款6000元,向我要钱还债。莫雪妹还介绍我认识一个叫“亚林”（黎志宇）的男子，说“亚林”是她姐妹的男朋友。莫雪妹说除了欠金利镇男朋友的6000元外，还有几万元欠款，我一共给了莫雪妹40200元用于偿还债务和日常使用。这件事之后，莫雪妹开始和“亚林”不停向我借钱，前后大概借了70多万元。前几天，这件事被我家人知道了，他们就认为我是被人诈骗了，我于是就到派出所报案想将钱追回来。
在莫雪妹认识“亚林”之前，我也给零花钱莫雪妹，不过数目不大。2015年9月份后，莫雪妹就跟我说和“亚林”一起到深圳经营化妆品生意，她需要我帮助。开始莫雪妹说只需要二三万，我当时真心想帮助莫雪妹，就给了２万元，当时我打算送给莫雪妹，让她做一点生意能自食其力。过了几天后，莫雪妹又说生意上出了问题，需要追加投资，求我帮助她。我又按照莫雪妹的意思，给了几万元莫雪妹用来做化妆品生意。开始的十天左右，莫雪妹向我要了5.4万元做化妆品生意。接着又过了几天，莫雪妹打电话给我说还要投资，我又陆续给钱莫雪妹，不过这之后，莫雪妹只是通过电话向我要钱，“亚林”直接向我拿钱。之后莫雪妹又以在肇庆这边扩大经营之类的借口，我每一次都相信她投资做生意，于是将银行定期的30万元存款分几次拿给了莫雪妹，我手上的现金就全部给了莫雪妹。后来，莫雪妹说她丢失了一批价值１６万元的货物，向我要钱赔偿。我已经没有现金，就找到莫某1贤以三四分月息的方式借了20万元，实际到手是19.6万元，之后又借了12万元，实际到手是11.52万元。我将这些钱全部交到“亚林”手上，其中第一次给钱“亚林”时莫雪妹也在场，一次在端州将现金交给“亚林”，另一次在禄步镇。我开始时就和莫雪妹、“亚林”讲清楚，这些高息借来的款项要支付利息，利息由“亚林”和莫雪妹自己负责搞掂，而我只是作为中间人作担保。2016年1月27日，“亚林”说他在禄步镇经营了两个石场，其中一个出了事故，向我借20万元用来赔偿，我向莫某1贤借了10万元，我当时还自己另外支付4000元的利息，就把10万元全部给了“亚林”。临近农历新年的时候，我向莫某1贤借钱及将定期存折的30万元取走的事情被我妻子知道，我儿子和同村兄弟到禄步等地寻访“亚林”，没有找到“亚林”及石场，我才知道被骗。
2015年9月份开始至2016年2月份期间，莫雪妹和“亚林”一共拿了我现金35.4万元和我借来的42万元，共计约77.4万元。但每次的金额我有记忆，只是具体日期我不记得，第一次是莫雪妹骗我说同前男朋友“金利仔”分手后，对方花了几万元在她身上，之后莫雪妹分几次从我处骗取金额4.2万元。第二次是莫雪妹和“亚林”说莫雪妹在肇庆做美容生意，我给了她6万元。第三次莫雪妹和“亚林”说迁移莫雪妹户口，我又给了她3.9万元。第四次莫雪妹和“亚林”说莫雪妹在深圳做美容生意，我给了莫雪妹29万元。这几笔钱我在自己的定期存折及平时做生意的活期存折中取款出来给他们，总共43.1万元。我向莫某1贤分三次借款32万元，向一个朋友借款10万元，其中20万元在肇庆市端州区沙街路的一间发廊给莫雪妹和“亚林”，另外10万元在南岸陈孔村旁的园林园公园给莫雪妹和“亚林”，另外12万元在高要禄步派出所门前给“亚林”。
“亚林”被抓获后，他的两个妹妹找到我，请求我谅解。我为了尽量弥补损失，就与她们协商，最后她们答应退赔30万元给我，我认为她们最多也只能赔偿那么多给我，我就在还款协议书、谅解协议上签名，并且写了一张收据给对方。
经混合照片辨认，被害人莫某1辨认确认原审被告人莫雪妹及原审被告人黎志宇就是“亚林”。
13、原审被告人黎志宇的供述和辩解，主要内容：2015年8、9月份左右，我通过微信认识了莫雪妹并发展成为男女朋友关系，我得知莫雪妹原来已经做了莫某1四年多的情人。莫雪妹讲做了莫某1几年情人什么都没有得到，我就对莫雪妹讲可以向莫某1拿点钱来做生意，用来防身。2015年9月份左右，莫雪妹就以在肇庆市做化妆品生意为由，分三次向莫某1拿了大约5万元，一次将1.8万元转到莫雪妹的银行卡，一次由我在南岸金珠酒店门口向莫某1拿了1.3万元，一次在端州区沙街公路学校附近，莫某1给了我1.3万元。2015年10、11月份左右，莫雪妹前夫叫莫雪妹将户口迁走，莫某1就叫我先帮莫雪妹迁户口，要用钱先垫付，之后再还给我。我帮莫雪妹将户口迁回到她的广西老家，一共花费大约3万元，莫某1后来就将3万元还给我。此后，我与莫雪妹就以在肇庆、深圳做化妆品生意及需要进货、找铺位、化妆品被盗为由，先后向莫某1拿了大约20多万元。拿钱的具体时间我记不清楚了，这些钱都是由莫雪妹先向莫某1要钱，后由我向莫某1谈拿钱。我和莫雪妹以做化妆品生意为由大约拿了26万元，迁户口拿了3万元，总共大约29万元。
2015年12月底、2016年1月份，我和莫雪妹都是以做化妆品生意为由问莫某1拿钱，第一次我和莫雪妹在端州沙街附近，向莫某1拿了19.4万元，莫某1说已经扣起一期利息。第二次在南岸陈孔村附近的公园处，向莫某1拿了9.6万元，已经扣了一期利息。第三次我说在广宁的石场出了事需要用钱，向莫某1借钱10万元，我实际拿到手9.6万元，已经扣了一期利息，这次拿钱时莫雪妹也在现场。这几次一共向莫某1拿了大约42万元，这些钱都是我向莫某1借款。2016年2月16日，莫雪妹打电话对莫某1说借了别人钱，被债主捉住，要莫某1拿钱去赎她回来。我当时也在现场，莫雪妹就叫我去问莫某1拿钱。我开车去到禄步镇顺客隆处准备拿钱的时候，被公安人员抓获。我打电话叫莫雪妹，莫雪妹出来后被公安人员抓获。
我与莫雪妹没有做化妆品的生意，莫雪妹提出以做化妆品生意为由问莫某1拿钱。因为莫雪妹是莫某1的情人，我和莫雪妹是很好的朋友，我怕莫雪妹吃亏，且我自己也贪心，所以我就和莫雪妹以做生意为由骗莫某1的钱。从莫某1处拿到的钱大部分都是我用来了放数，一部分我与莫雪妹平时用了。后来的42万元是我向莫某1借款，我用来开设赌场及放高利贷。
14、原审被告人莫雪妹的供述和辩解，主要内容：在2011年，我在南岸与莫某1相识并发展成情人关系。莫某1在此后的几年出钱租屋给我居住，平时也有给我生活费。在2015年8、9月份，我通过微信认识黎志宇，相熟后黎志宇知道我与莫某1的情人关系，也知道莫某1对我很好。2015年10月份，黎志宇说我与莫某1的关系不会长久，当时黎志宇承诺与我结婚，将我的户籍迁到黎志宇高要禄步乡下，并为我争取女儿的抚养权。黎志宇提议以欠前男朋友阿某的钱为由，向莫某1索要1.3万元还债，其实没有阿某这个人，黎志宇教我编出来骗莫某1。我见黎志宇只向莫某1要这么少钱，他也承诺拿到钱后会归我所有，于是答应了黎志宇。莫某1答应给钱后，在端州区黄塘花园一住宅楼下将1.3万元交给我，另外还给我500元生活费。一个星期左右，黎志宇继续教我以前男朋友阿某向我要回花在我身上的钱为由，骗取莫某1２万元。莫某1答应给我2万元，并将２万元直接给了黎志宇，这笔钱黎志宇没有给我。同年10月1日后，黎志宇又教我以做化妆品生意为由，向莫某1要钱，又同我讲帮我迁户口请律师争取我女儿的抚养权。我打电话和莫某1讲想与黎志宇俩夫妻做生意，但我没有钱。之后每次从莫某1处骗来三五万元，共约10万元左右。这10万元莫某1直接给了黎志宇，我没有经手，黎志宇只给了我2000多元。半个月后，黎志宇又教我以迁移户口走为由，向莫某1要钱。这一次要了多少钱我记不起来了，莫某1直接给钱黎志宇，我没有经手。相隔10天左右，黎志宇又教我想到深圳与黎志宇老婆合作做化妆品生意由，向莫某1索要25万元，莫某1答应投资并将20万元给了黎志宇。相隔没多久，黎志宇又教我以深圳的店铺搞装修、进货及搞户口走关系为由，要我向莫某1要钱，后来莫某1直接将钱交给黎志宇，骗了多少钱我不知道。之后，黎志宇又几次以各种方式叫我向莫某1要钱，要了多少钱我不清楚，主要是黎志宇向莫某1拿钱。过了不久，黎志宇又教我向莫某1拿钱，我毕竟跟莫某1有几年感情了，就说“之前你已经拿了那么多钱，现在又问？”当时还与黎志宇吵架了。我们和好后，黎志宇又对我说搞户口及争取女儿的抚养权，要走关系花钱，叫我骗莫某1说进化妆品货，叫我骗莫某16万元。之后黎志宇对莫某1说我去珠海、广州等地学习说借了他的钱，由莫某1归还几千元。相隔半个月后，黎志宇教我以广州有一批价值20多万元化妆品不见，由我负责赔偿为由向莫某1要钱。我如实同莫某1讲这件事后，我和莫某1、黎志宇三人在肇庆沙街一间学校旁的发廊门口，莫某1用一个黑色塑料袋装着20万元交给黎志宇。拿了这20万元后，我知道黎志宇是利用我，我就和莫某1讲，凡是我要钱的你都不用给我。后来，黎志宇又和莫某1讲因他经营的石场出事，现在需要资金，又说我欠他老婆阿芬的货款。黎志宇同莫某1讲过后，他又叫我和莫某1讲，骗了莫某110万。当时我和黎志宇、莫某1三人在南岸陈孔旁的公园处，莫某1将10万元交给黎志宇，黎志宇将钱放在汽车副驾驶坐垫处，我们各自走了。最后一次黎志宇教我说因我借了别人钱被人抓了，现在要还钱。打完电话给莫某1后，黎志宇叫我关手机，没他批准不能开机。黎志宇重新帮我买了一张新电话卡，之后黎志宇直接与莫某1联系，想骗莫某110万元。但在2015年2月16日莫某1说借到钱后拿钱上高要禄步镇，我和黎志宇在禄步圩镇被抓获。我们开始已经骗了莫某1共70万元，最后一次我们打算问莫某1要10万，但是没有得手就被你们民警抓获。70万元中黎志宇给了我10万元作为零花钱，过年的时候我又向黎志宇要10万元自己还债用，剩余的50万元被黎志宇用了。我们从来没有拿钱用于做生意，只是以做生意为借口骗莫某1的钱，我不知道黎志宇把骗莫某1的钱花了去哪里。
15、同步录音录像光碟1张，证实2016年2月17日，公安人员在南岸派出所办案区依法审讯原审被告人黎志宇、莫雪妹的情况。
对于抗诉机关的意见及原审被告人的辩解意见，综合评判如下：
一、关于原审被告人黎志宇提出其有罪供述受侦查人员指供影响的意见。经查，黎志宇在被抓获当日的第一次讯问过程中，其对与莫雪妹密谋骗取被害人钱某及骗取次数、每次诈骗的时间、地点、金额均作了供述。而公安机关制作被害人报案陈述笔录的时间虽早于黎志宇归案时间，但被害人在第一次陈述时并没有具体反映被骗的次数、时间、地点、每次的金额等具体细节，公安人员不可能根据被害人的陈述内容要求黎志宇作出有罪供述的具体过程。同时，讯问笔录反映，黎志宇在羁押看守期间及移送审查起诉阶段均作有罪供述，故其现以受到指供为由予以翻供，理由不成立，不予采纳。
二、关于原审被告人黎志宇、莫雪妹提出没有实施诈骗的主观犯罪故意的意见。经查，黎志宇、莫雪妹在侦查阶段、审查起诉阶段对其实施诈骗的主观犯罪故意均有供词在案，且黎志宇明确供述称“拿点钱来做生意，用来防身”，足见其具有非法占有的主观犯罪故意。黎志宇、莫雪妹的供述均证实骗取的款项并非用于做生意投资，黎志宇亦明确供述涉案款项用于开设赌场、放高利贷等违法活动或用于挥霍，其对涉案款项并无归还之意，这亦佐证其具有非法占有的主观犯罪故意，故黎志宇、莫雪妹的辩解理由不成立。
三、关于原审被告人黎志宇、莫雪妹提出涉案款项仅是借贷关系或被害人自愿给付的意见。经查：1、黎志宇、莫雪妹供述虚构做生意、货物被盗、发生事故等事实骗取被害人款项，被害人的陈述亦证实其基于误信黎志宇、莫雪妹索款的理由而将钱交付给黎志宇、莫雪妹，并非出于其本意。2、抓获经过、证人证言、被害人陈述证实被害人发现被骗后，即时报警要求公安机关追捕黎志宇、莫雪妹，亦佐证其将涉案款项交付给黎志宇、莫雪妹是基于受骗。3、莫雪妹的供述、被害人的陈述证实莫雪妹与被害人情人关系存续期间，被害人仅赠予给莫雪妹的小额钱某，而案发时双方已分手，被害人交付给莫雪妹、黎志宇的现金数额特别巨大，且涉案部分款项来源于被害人向他人举债，涉案款项明显超出被害人正常经济能力。因此，被害人在与莫雪妹分手后，仍举债给予莫雪妹数额特别巨大的现金，明显有违常理，这亦佐证被害人并非自愿将涉案款项赠予给莫雪妹的事实。4、黎志宇、莫雪妹事前密谋骗取被害人的钱某，明显具有非法占有的主观故意，被害人虽对其向他人举债的38.6万元款项要求黎志宇负担该部分借款的利息，但并不影响黎志宇、莫雪妹非法占有的主观犯罪故意的认定，且黎志宇、莫雪妹对该部分款项既没有归还之意，亦没有支付利息的行为，其辩解该部分款项属于借贷关系的理由不成立。
四、关于本案认定诈骗数额的问题。经查：1、黎志宇、莫雪妹在侦查阶段、审查起诉阶段对在2015年9月至11月间多次骗取被害人现金的事实均有详细的供述，供述中虽对骗取款项的具体数额不完全一致，但指向骗取被害人款项的事实明确、具体，且二人多次明确供述在这期间共骗取被害人现金29万元，对该数额的供述基本稳定。被害人的陈述及其记录纸条证实其在2015年9月至11月间被骗取35.4万元，银行流水清单及存折复印件证实款项的来源，这与被害人的陈述相佐证。综合全案证据足以认定黎志宇、莫雪妹在2015年9月至11月间多次骗取被害人现金的事实，鉴于黎志宇、莫雪妹供述的诈骗数额与被害人的陈述及书证反映的数额不一致，应根据疑点利益归于被告人的原则，就低认定为29万元。同时，鉴于黎志宇确实将莫雪妹户口迁移回广西八步，其辩解称其中3万元用于迁移户口的理由成立，故对该3万元应予扣除。据此，黎志宇、莫雪妹在2015年9月至11月间多次骗取被害人现金26万元。2、黎志宇、莫雪妹对在2015年12月至2016年1月间3次骗取共38.6万元的事实均有供述在案，且对每次虚构的事实、取款地点、具体金额等细节的供述与被害人的陈述相互印证，亦能与被害人向他人借款的借据相佐证，足以认定。综上，黎志宇、莫雪妹共骗取被害人现金64.6万元。
五、关于共同犯罪中的地位、作用问题。经查，黎志宇首先提出犯意，虚构事实后又指使莫雪妹向被害人索要款物，并亲自向被害人收取款项及管理、支配骗取的款项，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；莫雪妹虽参与实施诈骗，但听从黎志宇的指使，在共同犯罪中始终处于从属地位，起次要作用，是从犯。
本院认为，原审被告人黎志宇、莫雪妹以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物64.6万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人黎志宇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，鉴于其协助公安机关抓获同案人有立功表现，且归案后通过其家属向被害人退回部分违法所得，取得被害人的谅解，依法可减轻处罚。原审被告人莫雪妹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且取得被害人的谅解，依法应减轻处罚。原判认定原审被告人黎志宇、莫雪妹构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审理程序合法；唯对原审被告人黎志宇、莫雪妹骗取被害人的26万元未予认定为诈骗的犯罪数额不当，并导致量刑不当，依法应予纠正。检察机关认为原判认定事实有误及量刑畸轻的抗诉、支持抗诉理由成立，应予采纳。抗诉机关认为原判认定莫雪妹是从犯，属适用法律错误的抗诉理由不成立，不予采纳。原审被告人黎志宇、莫雪妹的辩解意见，经查均不成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、六十四条之规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初235号刑事判决第一项对原审被告人黎志宇的定罪部分及第二项对原审被告人莫雪妹的定罪部分。
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初235号刑事判决第一项对原审被告人黎志宇的量刑部分及第二项对原审被告人莫雪妹的量刑部分。
三、原审被告人黎志宇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月16日起至2023年2月15日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
四、原审被告人莫雪妹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月16日起至2020年2月15日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
五、责令原审被告人黎志宇、莫雪妹在本判决生效后十日内向被害人莫四退赔违法所得人民币59.6万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 苏振伟
二〇一七年六月九日
法官助理 陈荣尧
书 记 员 陈生丽
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。