广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2854号上诉人（原审被告）：袁建图，男，1977年2月9日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人：余荣伟，广东业证律师事务所律师。委托代理人：谢焯健，广东业证律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汤钊洪，男，1965年6月5日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：林明凤，广东大观律师事务所律师。委托代理人：黄振杰，广东大观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县邓氏房地产开发有限责任公司，住所地：广东省连山壮族瑶族自治县吉田镇鹿鸣中路莲花大厦一楼。法定代表人：袁建图。委托代理人：余荣伟，广东业证律师事务所律师。委托代理人：谢焯健，广东业证律师事务所律师。上诉人袁建图、汤钊洪因与被上诉人连山壮族瑶族自治县邓氏房地产开发有限责任公司（以下简称邓氏房地产公司）居间合同纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院于2016年9月30日作出的（2016）粤1825民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁建图上诉请求：1、撤销（2016）粤1825民初67号民事判决；2、驳回汤钊洪的诉讼请求。事实与理由：一、袁建图与汤钊洪之间不存在劳务关系。本案的案由定性为“劳务合同”纠纷，根据法律规定，劳务关系是指劳动者与用工者约定，由劳动者提供一特定工作而由用工者支付报酬的一种关系。在本案中，袁建图与汤钊洪所签订的《承诺书》中第一条约定，汤钊洪是协助莲花村委工作，而袁建图与莲花村委的合作开发项目所涉及的手续费用和经费则由袁建图负责支出。根据双方的约定，汤钊洪是为莲花村委提供劳务，袁建图只是负责费用的支出，袁建图与汤钊洪之间没有任何的劳务关系。而且，当袁建图与莲花村委签订《合作建房协议书》，是由于汤钊洪代表莲花村委工作，袁建图才与莲花村委签订此合同，否则，袁建图未必会与莲花村委合作的，汤钊洪的劳务明显不是为袁建图而付出。二、袁建图应该支付的是经费。袁建图与汤钊洪所签订的《承诺书》中第二条约定，在袁建图与莲花村委的合作开发项目中，袁建图要支付给汤钊洪劳务费及前期经费等，一共支付280万元，分三期支付。按此约定，袁建图需要支付的费用包括了两个内容，一个是劳务费，一个是前期经费，而此两项总额为280万元，劳务费是代莲花村委的支付，而前期经费的支付是用于该开发项目的经营主体变更、项目的容积率变更、前期的报建报批等等费用。在此条款中，由于没有约定劳务费的具体金额，而经费则可以通过单据来明确金额，故应以前期经费的支出后，剩余的才作为劳务费用，汤钊洪如要求主张劳务费用，应提供前期经费的有效合法单据来计算出具体金额，再确定劳务费的金额。这可从汤钊洪制作的《劳务明细表》中第7编号劳务费的备注栏有注明“代付混凝土”中证实，汤钊洪是需要代袁建图支付经费的，故280万元并不全是劳务费。三、袁建图己支付给汤钊洪282万元。汤钊洪在2014年7月16日制作了一份《明细表》，里面注明袁建图己付了148万元劳务费，当袁建图对此明细表进行确认时，由于考虑到需要财务方面的记载来进行核实，故写明“如有错复核再对”。这说明袁建图还不能确定是否已支付了148万元，当案件在原审审理时，袁建图通过翻查银行账号以及其他的有关单据，袁建图还另付了134万元给汤钊洪，其中：银行转账94万元、以管理费名义付25万元、原审判决已确认的15万元。袁建图在原审时已提供了银行转账的94万元凭证，但原审法院却以这些凭证是发生在双方对数前，没有在对数表中显示，因而不认可。原审判决书的此理由是错误的，首先，袁建图己在明细表中非常明确如有错复核再对，那就说明还不是一份最终的对数明细；其次，银行转账凭证上的时间、金额与明细表上的付款时间、金额完全不一致，不是明细表上金额的重复，而是没有包含在对数明细表上的已支付的金额。至于管理费名义的25万元，由于袁建图与汤钊洪之间没有任何的收取管理费约定，此项费用的名义也符合双方所签《承诺书》上的“劳务费、前期经费等共280万元”劳务费及前期经费只是280万元中的两个支出项目，还有未能列明的以“等”的方式概括，因此这25万元也在280万元范围。原审判决不顾事实，令袁建图要多付费用，是偏帮汤钊洪。关于汤钊洪收取袁建图的282万元，是以劳务方式还是居间方式名义收取的问题，而本案中的承诺书明确约定280万元是前期经费及劳务费，不是居间费。本案被定性为劳务，袁建图的上述理由足以证明袁建图与汤钊洪之间不存在劳务关系，那么本案是否存在居间关系呢？所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供媒介服务后，由委托人支付报酬。在本案中，汤钊洪是代表莲花村委工作，与袁建图协商代为处理相关项目建设的各种经费的交纳以及后来的工程开发建设项目中，汤钊洪又代表一建筑公司的签约代表名义与袁建图签订一份《合作协议》，因此在成功订立合同后还需一系列的工作要汤钊洪介入，这与居间的定义不符。还有如果是居间性质，根据居间合同的规定：对居间报酬约定不明的，依照合同法六十一条所规定对约定不明确的，按条款或交易习惯确定，如仍不能确定则根据居间人的劳务合理确定。那么，如将此定性为居间，则汤钊洪对袁建图的工程项目所付出的劳务极为有限，这也与双方在承诺书中所约定的280万元不是纯劳务费的观点一致。如果根据汤钊洪的劳务来进行实际支付居间费，汤钊洪也没有权利再向袁建图请求支付余下的劳务费。综上所述，在袁建图没有与汤钊洪形成劳务关系的前提下，汤钊洪所收取的劳务费也就没有任何依据，在已收取袁建图的282万元还未减除前期经费情况下，汤钊洪应退回此款给袁建图，汤钊洪的诉讼请求没有法律及事实依据，应予驳回，原审判决不顾事实作出错误判决，应予撤销。汤钊洪上诉请求：1、判令撤销连山壮族瑶族自治县人民法院（2016）粤1825民初67号民事判决；2、依法改判邓氏房地产公司、袁建图共同向汤钊洪支付劳务服务费及垫付的经费共计132万元及延期支付利息（利息以132万元为基数，从2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款日止）；3、判令邓氏房地产公司、袁建图承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院错误地多扣减15万元，其作出认定袁建图于2014年8月6日支付的15万元为劳务费是错误的，应予纠正。邓氏房地产公司于2014年8月6日支付的15万元应为劳务费是错误的，应予纠正。该15万元的进账单实际上是汤钊洪与袁建图之间的另一个法律关系所产生的债权债务，系汤钊洪为邓氏房地产公司的样板房施工所产生的工程款，并不是因违约产生的违约金，因此人民法院认定“违约金约定为11万元与邓氏房地产公司支付的15万元约定不符”是属于事实认定错误。对于15万元的进账单显示的“中介费”字样问题，该进账单为第二联，为袁建图所持有，袁建图可以自行添加该字体，不能单凭进账单显示有“中介费”字样即认定该15万元的支出为中介费。且人民法院既然主动到银行调取证据，其应调取邓氏房地产公司的进账单原件，查看进账单原件有无中介费字样，否则，对袁建图提供的进账单应不予认可。而且，袁建图明显超过举证期间提交证据，对该证据应不予认可，汤钊洪曾在质证意见中明确提出过已超过举证期限的问题，但一审法院却无视汤钊洪的质证意见。汤钊洪认为一审法院明显遗漏了重要的审查事项，二审法院应当对此作出纠正。针对袁建图庭审后提交了进账单等证据，汤钊洪亦相应提交了《装修工程分包协议书》、《补偿协议书》，予以证明该15万元的进账单款项是支付装修费用，并非为劳务中介费，对此一审法院不予以对汤钊洪提交的证据进行分析并主持质证，就草率认定该15万元与装修合同关系无关，明显违背了中立裁判原则。二、邓氏房地产公司与袁建图应共同承担连带清偿劳务服务费的责任。第一，邓氏房地产公司在承诺书上盖公章，应对汤钊洪主张的劳务费承担清偿责任。邓氏房地产公司在劳务费付款承诺书上的“甲方”位置加盖了公章，证明其对劳务费予以认可，并作为“甲方”承担《承诺书》上所约定的义务，因此，邓氏房地产公司应对汤钊洪承担付款义务。至于袁建图提交的承诺书没有连山壮族瑶族自治县邓氏房地产开发有限责任公司问题，是因为当时汤钊洪拿到了有邓氏房地产公司盖章、袁建图签名的承诺书后即离开，至于另两份由袁建图持有的承诺书，则由汤钊洪签名后即交给对方，至于对方是否签名盖章，不影响承诺书的效力。故一审法院认为袁建图提交的承诺书上没有盖有连山壮族瑶族自治县邓氏房地产开发有限责任公司即认定其不应承担责任，是错误的。第二、一审法院作出前后矛盾的错误认定。其既然认定邓氏房地产公司不应对汤钊洪承担支付劳务费的责任，但又认定邓氏房地产公司于2014年8月6日支付的15万元为劳务费，上述认定明显前后矛盾，对此二审法院应予纠正，改判邓氏房地产公司应对汤钊洪承担支付劳务费的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护汤钊洪的合法权益，特依照《民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，请二审依法予以改判。袁建图、邓氏房地产公司辩称，1、有关15万元的问题，汤钊洪说到15万元是其他的装修费用，我们从有关的证据来看，有关装修费，无论是合同上约定的12万元，还是后来修改的11万元，这两个数字均与15万元没有任何联系，我们不明白汤钊洪说到15万元是其他费用，这个其他是什么费用，他根据的依据是装修费用，有关装修的违约金也不是15万元这个数字，相反，从袁建图提供的进账单显示的是中介费。因此，在没有任何的证据证明的前提下，这15万元是一个中介费用。原审法院减去这15万元是符合事实的。2、汤钊洪提出邓氏房地产公司需承担连带责任，我们认为，从实际情况，诉讼双方在《承诺书》上签名的时间是2011年4月10日，而袁建图取得邓氏房地产公司的时间是2011年5月20日，也就是说，在签《承诺书》的时候，邓氏房地产公司还不是袁建图所掌控，而且袁建图持有的《承诺书》是没有盖邓氏房地产公司的公章的，在这里不排除汤钊洪在办理有关报建或增加工程量时私自把公章盖上去，因此，邓氏房地产公司不应该出现在本案的责任赔偿的范畴内，基于以上两点，汤钊洪的上诉理由没有任何依据。汤钊洪向一审法院起诉请求：1、请求判令袁建图、邓氏房地产公司共同向汤钊洪支付劳务服务费及垫付的经费共计人民币132万元及支付延期利息（利息以132万元为基数，从2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止，暂计算至起诉日的利息为310015元）；2、请求袁建图、邓氏房地产公司承担本案一审的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年初，汤钊洪与袁建图签订《承诺书》，约定由汤钊洪协助莲花村委工作、协助袁建图与莲花村委共同合作开发连山壮族瑶族自治县的莲花大厦项目工程等工作，协议期间及工程前期手续费用和经费的支出由袁建图负责；并约定袁建图与连山壮族瑶族自治县莲花村委签订合作开发连山莲花大厦项目的合同生效后，经连山壮族瑶族自治县有关部门审批同意兴建批复莲花大厦项目，袁建图则需支付给汤钊洪劳务费及前期经费共计280万元。该款分三期支付，第一期支付100万元，第二期支付100万元，第三期于2012年4月30日前支付80万元。协议还约定了其他事项。2011年3月30日，袁建图与汤钊洪签订《协议书》，约定由汤钊洪办理莲花大厦项目报建有关的资料手续，袁建图按原来与汤钊洪签订的承诺书、合作建房协议执行。合同还约定为了保证袁建图全出资承建，袁建图交保证金10万元给汤钊洪。若审批通不过兴建一栋23层或26层，甲方汤钊洪无条件将该10万元保证金退还给乙方袁建图。2011年5月4日，连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村委会莲花自然村办事处与袁建图签订《合作建房协议书》，约定由甲方莲花村提供地块，乙方袁建图提供资金建房。协议还另外约定：原已注册的邓氏房地产公司的法定代表人更换为袁建图。待工程完工，楼房销售完毕办好有关楼房销售手续之日将法定代表人转为甲方高莲村办事处。2011年6月28日，连山壮族瑶族自治县发展和改革局作出《关于建设莲花大厦的批复》文件，同意邓氏房地产公司建设莲花大厦的项目，项目建设规模为2栋23层。2011年7月17日，汤钊洪与袁建图双方经过结算，确认袁建图承诺汤钊洪劳务费为275万元，从2011年3月30日到2014年7月16日，汤钊洪实收到劳务费148万元，袁建图还欠汤钊洪劳务费132万元。劳务费的明细表另外还备注“如有错复核再对”。2014年8月6日，邓氏房地产公司向汤钊洪支付了中介费15万元。因袁建图未按约定支付劳务费给汤钊洪，汤钊洪为此诉至一审法院，请求一审法院判如所请。一审法院另查明，邓氏房地产公司成立于2010年8月13日，时法定代表人为邓荣党，2011年5月20日变更为袁建图。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。汤钊洪与袁建图签订的《承诺书》与《协议书》，是经双方自愿协商签订的，不违反法律规定，合法有效。双方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。《承诺书》和《协议书》中约定汤钊洪协助办理莲花大厦项目的报建及协助袁建图与连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村委会莲花村签订合作建房协议书等工作，袁建图则需支付汤钊洪劳务费280万元。本案中，连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村委会莲花自然村办事处于2011年5月4日已签订《合作建房协议书》，双方已达成了合作建房协议；且根据连山壮族瑶族自治县发展与改革局的《关于建设莲花大厦的批复》文件，连山壮族瑶族自治县发展与改革局同意邓氏房地产公司建设莲花大厦项目，项目建设规模为2栋23层。为此，汤钊洪已履行了协议约定的关于协助办理莲花大厦项目的报建工作及协助袁建图与连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村委会莲花村签订合作建房协议书等义务；另外从《袁建图支付汤钊洪莲花大厦劳务款明细表》可知，汤钊洪与袁建图已就双方的劳务费进行了结算，即袁建图应付汤钊洪劳务费275万元，在2014年7月17日前已向汤钊洪支付了劳务费148万元，还欠132万元。因此袁建图认为汤钊洪没有履行合同约定的义务，与事实不符，理据不充分，一审法院不予采纳。如果袁建图认为汤钊洪在履行合同中存在违约造成其损失，其可另行主张。故汤钊洪诉请要求袁建图支付剩余劳务费，理据充分，一审法院予以支持。关于袁建图尚需支付多少劳务费给汤钊洪的问题。汤钊洪与袁建图在《袁建图支付汤钊洪莲花大厦劳务款明细表》中确认，袁建图在2014年7月17日前已向汤钊洪支付了劳务费148万元，还欠132万元。本案中，袁建图认为其除了支付148万元之外，另外还支付了94万元，并在开庭时提供了相应的支付凭证，而汤钊洪认为其支付的94万元均在结算前即2014年7月17日前支付的，应包括在已支付款148万元里面。对袁建图支付的94万元，经一审法院核实该款确已转入汤钊洪账户。至于是否包括在已支付款148万元里的问题，一审法院认为，袁建图在双方劳务费结算明细表中备注“如有错复核再对”，因此如其认为除已支付的148万元还另外支付过劳务费给汤钊洪，则其应提供有效证据证明在结算前支付给汤钊洪的劳务费超过了148万元，或者在结算后另外有给汤钊洪支付过劳务费。而该94万元支付时间均在结算前，亦没有超过已支付款148万元；另外，袁建图在开庭时明确表示当时核对的148万转账凭证在其处，一审法院要求其出具已支付该148万元的凭证，其并未向一审法院提交。故一审法院对袁建图辩称还另外支付了94万元的劳务费给汤钊洪的意见不予采纳。除此之外，袁建图于2016年9月5日向一审法院提交了一份邓氏房地产公司向汤钊洪转账15万元的进账单，其此时提交该15万元进账单的时间虽已远远超过举证期限及一审法院另行指定的期限，但该证据却证实原审被告在双方结算后另外支付了15万元给汤钊洪。汤钊洪为此也向一审法院提交了《分包协议书》、《装修补偿协议书》，据此证明该15万元的款项是邓氏房地产公司用于支付装修款项的，并非用于支付中介费。对邓氏房地产公司向汤钊洪支付的15万元是支付劳务费还是另外支付装修款的问题。一审法院认为，邓氏房地产公司向汤钊洪支付的该15万元时间是在双方结算后，且进账单用途处备注是中介费，而从汤钊洪提交的《装修补偿协议书》可以看出，汤钊洪与邓氏房地产公司解除装修合同，邓氏房地产公司赔偿汤钊洪违约金11万元，并非15万元，因此该15万元是原审被告另外向汤钊洪支付的劳务费，应当从未支付的132万元款项中予以扣减；汤钊洪提交的证据不足以对抗袁建图的主张，一审法院不予采信，其可另行主张。如上所述，袁建图需向汤钊洪支付劳务费为117万元（132万元-15万=117万）。关于汤钊洪要求袁建图承担劳务费的利息的主张。一审法院认为，袁建图未按协议约定支付剩余劳务费，其此举违约，汤钊洪要求袁建图承担逾期利息，理据充分，一审法院予以支持。但计算利息时间应以2012年5月1日为界，分两段计算，即2012年5月1日至2014年8月6日的利息，以132万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2014年8月6日后的利息，以117万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至袁建图支付清劳务费为止。关于邓氏房地产公司是否需要承担支付劳务费给汤钊洪的问题。首先，《承诺书》及《协议书》的签订主体（甲方和乙方）均为汤钊洪和袁建图，且本案签订的合同所涉及的权利义务明显指向汤钊洪和袁建图，从权利与义务的对等性原则可知，《承诺书》签订的主体应为汤钊洪和袁建图；其次，汤钊洪与袁建图均向一审法院提交了《承诺书》，这两份承诺书不同的是，汤钊洪提交的《承诺书》在落款处盖具了邓氏房地产公司的公章，而没有注明时间及有经手人签名，而袁建图提交的《承诺书》没有邓氏房地产公司的盖章；最后，从汤钊洪、袁建图签订的合同和邓氏房地产公司成立的时间及其法定代表人的变更情况来看，邓氏房地产公司的法定代表人变更为袁建图的时间迟于案涉协议《协议书》及《承诺书》的签订时间。综上，汤钊洪认为邓氏房地产公司作为劳务的受益人在《承诺书》盖章，要求其承担连带责任的请求，没有依据，一审法院不予支持。鉴于袁建图逾期提交证据行为，极大浪费司法资源，已严重影响本案审理，一审法院将根据民事诉讼法的相关规定及结合本案实际对其进行相应处罚。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，于2016年9月30日作出判决：一、袁建图于本判决发生法律效力之日起10日内支付汤钊洪劳务费117万元及利息。利息分两段计算，即2012年5月1日至2014年8月6日的利息，以132万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2014年8月6日后的利息，以117万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清劳务费之日为止。二、驳回汤钊洪的其他诉讼请求。一审案件受理费19470元，由袁建图负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，双方提交的证据，上诉人的陈述及被上诉人的答辩，本案为居间合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于本案应支付数额和未支付数额的问题，根据双方签订《承诺书》及《袁建图支付汤钊洪莲花大厦劳务款明细表》，本院对袁建图共欠汤钊洪280万元的事实予以确认，现双方对已支付款项和未支付款项存在争议，本院就双方争议的相关数额进行论述。关于94万元问题，根据袁建图支付94万元的时间来看，其支付的94万元均在袁建图与汤钊洪结算前，即2014年7月17日前支付，故其认为该94万元未包含在已支付的148万元之内理据不足，本院不予采信。关于15万元问题，经查，袁建图支付汤钊洪15万元的时间为双方结算后，且进账单用途处备注是中介费，从《装修补偿协议书》可看出，双方解除装修合同，袁建图赔偿汤钊洪违约金为11万元，与备注中介费的15万元数额不符。汤钊洪以15万元包含11万元违约金，4万元装修材料款进行抗辩，但并未提供证据证明该15万元包含4万元装修材料款的事实成立，对该抗辩主张，本院不予采信。因此，本案袁建图应支付汤钊洪剩余款项为117万元（132万元－15万元＝117万元）。关于邓氏房地产公司应否共同承担连带清偿责任的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以维持。上诉人汤钊洪主张邓氏房地产公司共同承担连带清偿责任的理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人袁建图、汤钊洪的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38940元，由袁建图负担19470元，汤钊洪负担19470元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  赖广鑫审判员  刘永戈二〇一六年十二月十四日书记员  潘昌浩附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。