广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1663号上诉人（原审被告）：英德市泰英五金模具制品有限公司，住所地：英德市九龙镇大陂工业园。法定代表人：董子敏，总经理。委托代理人：林以农，该公司经理。委托代理人：潘英智，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈良辉，男，1970年10月4日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托代理人：胡攀，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托代理人：陈德宁，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人英德市泰英五金模具制品有限公司因与被上诉人陈良辉劳动争议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院于2016年4月18日作出的（2016）粤1881民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英德市泰英五金模具制品有限公司上诉请求：一、请依法撤销英德市人民法院（2016）粤1881民初306号民事判决书。将本案发回重审或迳行判决。二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，计算各项补助费有误。一、原判认定事实方面的错误。1、原判认定被上诉人的工作时间是错误的。原审按被上诉人建立劳动关系日（即2014年4月21日）起至被上诉人提出解除劳动合同关系时间日止计算其工作时间。上诉人认为，原判对此认定是没有事实和法律依据。被上诉人的工作时间应当从2014年4月21日起（即到上诉人单位开始工作日），至2014年7月13日止（即被上诉人工伤日）。而计算经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限计算的，如果原审判决上述认定成立的话，那么，有违反劳动合同法的有关规定。比如，就本案而言，被上诉人被劳动部门鉴定其“停工留薪期间”工资四个月，已经依法计算了，如果再加上双倍的“经济补偿金”等于同一时间计算了三倍工资。另外，被上诉人出院以后，回到家里既不请假，又不来单位上班，一直处于旷工状态，严重违反了本单位的劳动纪律和规章制度，而这段旷工期间还要计发双倍的“经济补偿金”是违反《中华人民共和国劳动法》的。2、原判采信被上诉人主张的月工资5850元是错误的。原判在上诉人和被上诉人双方都不能提供被上诉人月工资情况下，就采信被上诉人主张的月工资5850元。上诉人认为，原判对此认定也是没有事实和法律依据的。根据《广东省工资支付条例》第八条规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定正常工作时间工资，未约定或者约定不明的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。以及第四十四条第二款，“用人单位和劳动者不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”现由于上诉人与被上诉人未约定正常工作时间工资，也不能对工资数额举证，那么，根据上述条例规定，就应按用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资确定计算。根据清人社函[2014]228号《关于明确我市2014社保年度在岗工资和企业职工社会保险缴费工资上限的函》注明“清远2013年企业在岗职工年平均工资为39908元，即月平均工资为3326元。”所以，原审判决采信被上诉人主张的月工资为5850元是没有事实和法律依据。二、原判适用法律不当，计算各项补助费有误。1、原审计算经济补偿金按11个月计算有误。上诉人认为，被上诉人自工伤出院后，一直处于旷工状态，其实际工作时间或工作年限仅二个月零十六天还不足半年，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所以，计算经济补偿金应按半个月工资计算经济补偿为妥。2、原审计算双倍工资差额按11个月计算有误。因为，被上诉人在上诉人单位仅工作二个月零十六天（仲裁机构认定），所以，如计算双倍工资差额应当按二个月零十六天计算为妥。3、原判计算护理费标准应参照居民服务业的收入标准计算是错误的。上诉人认为，因被上诉人未能提供陪护人员的职业或收入情况，按我国现行法律规定，计算陪护费应按陪护人员的职业或收入情况而定。4、原审计算经济补偿金、双倍工资差额、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按被上诉人主张的月平均工资5850元计算是错误的，应当按清远市2013年度职工社平月工资3326元计算为妥。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，计算各项补助费有误，故作出违背事实和法律的错误判决，为此，请二审法院，依法撤销原判，发回重审或迳行判决，并判准上诉人的上诉请求。陈良辉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。首先，关于被上诉人的工作时间问题，根据劳动争议司法解释及劳动争议仲裁调解法的规定，应由用人单位承担举证责任，用人单位举证不能的应承担不利后果。关于工作时间和工资标准应由用人单位承担举证责任。陈良辉向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的英劳人仲案字【2015】114号仲裁裁决书；2.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付因未依法为陈良辉缴纳社会保险费而解除劳动关系的经济补偿金8775元（1.5个月×5850元/月=8775元）；3.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付2014年4月至2015年3月未订立书面劳动合同的双倍工资差额64350元（11个月×5850元/月=64350元）；4.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付停工留薪期工资人民币32813.79元（5850元/21.75天×122天=32,813.79元）；5.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付一次性伤残补助金人民币52650元（9个月×5850元/月=52650元）；6.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付一次性工伤医疗补助金人民币11700元（2个月×5850元/月=11700元）；7.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付一次性伤残就业补助金人民币46800元（8个月×5850元/月=46800元）；8.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付护理费人民币4765.6元（37天×128.8元=4765.6元）；9.请求判决英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付住院伙食补助费人民币2590元（100元/天×37天×70%=2590元）；10.请求判决由英德市泰英五金模具制品有限公司承担本案一审的诉讼费用。一审法院认定事实：陈良辉于2014年3月21日入职于英德市泰英五金模具制品有限公司,双方未签订劳动合同，英德市泰英五金模具制品有限公司亦未为陈良辉购买任何保险。2014年7月13日，陈良辉在英德市泰英五金模具制品有限公司轧钢车间送料时，不慎被调直机刮伤左手。陈良辉受伤后被送入清远市人民医院住院治疗,诊断为:1.左手皮肤软组织挫裂伤并皮肤缺损;2.左示指、环指指骨粉碎性骨折；3.左环指伸肌腱断裂、左示指伸肌腱断裂、缺失；4.左环指近节指间关节囊损毁；医院为其进行了清创缝合、左示指、环指骨折复位内固定、左环指伸肌腱探查吻合石膏托外固定手术，于2014年8月7日出院，住院25天，期间由一人陪护；2014年12月15日至27日，陈良辉再次在清远市人民医院住院12天，进行左示指、环指内固定取出手术。2015年3月19日，英德市人力资源与社会保障局作出《关于陈良辉工伤认定决定书》，认定陈良辉于2014年7月13日发生的受伤事故属因工受伤；同年6月25日，经英德市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定陈良辉为九级伤残；并于同年7月21日确定陈良辉的停工留薪期为四个月，即2014年7月13日至2014年11月12日。2015年8月10日，陈良辉向英德市泰英五金模具制品有限公司发出“解除劳动合同通知书”，认为英德市泰英五金模具制品有限公司自陈良辉入职后一直未与陈良辉签订书面劳动合同，也未依法为陈良辉购买社会保险，为此提出解除双方的劳动合同关系，劳动合同自通知书送达之日起解除。通知书于2015年8月15日送达英德市泰英五金模具制品有限公司。陈良辉自受伤时起至向英德市泰英五金模具制品有限公司发出解除劳动合同通知书，未再在英德市泰英五金模具制品有限公司处工作。2015年10月15日，陈良辉向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁定英德市泰英五金模具制品有限公司向陈良辉支付：1.因未依法为陈良辉缴纳社会保险费而解除劳动关系的经济补偿金8775元（1.5个月×5850元/月=8775元）；2.2014年4月至2015年3月未订立书面劳动合同的双倍工资差额64350元（11个月×5850元/月=64350元）；3.停工留薪期工资32813.79元（5850元/21.75天×122天=32,813.79元）；4.一次性伤残补助金52650元（9个月×5850元/月=52650元）；5.一次性工伤医疗补助金11700元；6.一次性伤残就业补助金46800元；7.伙食补助费人民币777元（30元×70%×37天=777元）；9.护理费人4765.6元（37天×128.8元=4765.6元）。2016年1月6日，英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出英劳人仲案字[2015]114号仲裁裁决书，裁决如下：一、英德市泰英五金模具制品有限公司支付给陈良辉双倍工资9098.4元；二、英德市泰英五金模具制品有限公司支付陈良辉一次性伤残补偿金29934元；三、英德市泰英五金模具制品有限公司支付陈良辉一次性伤残就业补助金26608元；四、英德市泰英五金模具制品有限公司支付陈良辉一次性工伤医疗补助金6652元；五、英德市泰英五金模具制品有限公司支付陈良辉住院期间伙食补助费2590元。上述款项在裁决书生效之日起十日内支付；驳回陈良辉的其他仲裁请求。陈良辉不服仲裁裁决，于2016年1月22日向一审法院提起诉讼。庭审中，英德市泰英五金模具制品有限公司提出其已向陈良辉支付伙食费3000元，但未就此提供相应证据，而陈良辉对此则不予认可。一审法院认为，陈良辉于2014年3月21日到英德市泰英五金模具制品有限公司处工作，双方虽未订立书面劳动合同，但根据一审法院查明的事实，可认定陈良辉、英德市泰英五金模具制品有限公司间从陈良辉入职之日起即建立了劳动关系，对此双方都应按有关的劳动法律法规履行自己的义务。对于双方的纠纷，一审法院依据有关的劳动法律法规进行审理。本案双方主要争议的焦点为：一、相关费用的计算时间；二、相关费用的计算标准；三、经济补偿金应否支付；四、护理费应否支付。关于相关费用计算的时间，即为双倍工资计算的时间。本案中，陈良辉认为应计算11个月，而英德市泰英五金模具制品有限公司则认为应按陈良辉的实际工作时间计算。一审法院认为，陈良辉、英德市泰英五金模具制品有限公司于2014年3月21日建立劳动关系，至陈良辉2015年8月10日提出解除劳动合同关系，英德市泰英五金模具制品有限公司一直未与陈良辉签订书面劳动合同，也未向陈良辉提出解除劳动合同关系，而陈良辉、英德市泰英五金模具制品有限公司间形成的劳动关系，并不因陈良辉的受伤而自然解除。因此，英德市泰英五金模具制品有限公司与陈良辉存在未签订书面劳动合同的事实劳动关系，已超过一年，现陈良辉要求英德市泰英五金模具制品有限公司支付11个月的双倍工资差额，理据充分，一审法院予以支持，英德市泰英五金模具制品有限公司认为应按陈良辉实际工作时间计算双倍工资，理据不足，一审法院不予采纳。关于相关费用的计算标准问题，即为陈良辉的月工资是按陈良辉主张的5850元计算，还是按英德市泰英五金模具制品有限公司主张的按照2014年在岗职工社会平均工资3326元计算问题。一审法院认为，关于劳动报酬的争议，依法应由用人单位负举证责任，陈良辉主张其月工资为5850元，英德市泰英五金模具制品有限公司不予认可，但英德市泰英五金模具制品有限公司未提供陈良辉工资的发放单据，而根据法律法规规定，英德市泰英五金模具制品有限公司作为用人单位，应对发放工资的单据保存二年以上，英德市泰英五金模具制品有限公司未提供证据证明陈良辉的月工资情况，应由其承担举证不能的不利后果，据此，对陈良辉主张其月工资为5850元，一审法院予以采信。关于经济补偿金应否支付的问题，根据本案查明的事实，英德市泰英五金模具制品有限公司一直未为陈良辉缴纳社会保险费用，为此陈良辉提出解除劳动合同关系，对此英德市泰英五金模具制品有限公司应支付经济补偿金。关于护理费，陈良辉在第一次住院的25天，有医院意见需陪护人员陪护，应当计付护理费。陈良辉未提供明确的护理人员，对此可参照居民服务业的收入标准计算，陈良辉要求按每天128.8元计算，未超出上述标准，一审法院予以支持；对陈良辉第二次住院的12天，因无医院的陪护意见，故对陈良辉要求该住院期间的护理费，一审法院不予支持。另外关于住院伙食补助费，英德市泰英五金模具制品有限公司在庭审中认为其已支付陈良辉该费用3000元，但未提供相应证据证明，而陈良辉对此又不予认可，对此一审法院不予采纳。另外对于陈良辉主张的停工留薪期间的工资，经相关部门认定陈良辉的停工留薪期间为四个月，停工留薪期间的工资应按月计算为23400元（4个月×5850元/月=23400元）。综上，因陈良辉工伤及解除劳动合同关系，英德市泰英五金模具制品有限公司应支付给陈良辉的各项费用为：1.经济补偿金8775元（1.5个月×5850元/月=8775元）；2.双倍工资差额64350元（11个月×5850元/月=64350元）；3.停工留薪期工资23400元（5850元/月×4个月=23400元）；4.一次性伤残补助金52650元（9个月×5850元/月=52650元）；5.一次性工伤医疗补助金11700元（2个月×5850元/月=11700元）；6.一次性伤残就业补助金46800元（8个月×5850元/月=46800元）；7.护理费3220元（25天×128.8元=3220元）；8.住院伙食补助费2590元（100元/天×37天×70%=2590元）。上述各项合计213485元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，于2016年4月18日作出判决：英德市泰英五金模具制品有限公司自本判决生效后十日内，支付陈良辉经济补偿金8775元、双倍工资差额64350元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金人民币52650元、一次性工伤医疗补助金11700元、一次性伤残就业补助金46800元、护理费3220元及住院伙食补助费2590元，合计213485元。二、驳回陈良辉的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由英德市泰英五金模具制品有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、事实认定问题；2、法律适用问题。关于事实认定问题，根据查明的事实，双方于2014年3月21日建立劳动关系，而非2014年4月21日。关于劳动报酬的争议，根据法律规定，英德市泰英五金模具制品有限公司作为用人单位，应对发放工资的单据保存二年以上。现上诉人主张工资的发放方式为现金发放，又以不清楚发放数额及没有工资签收单进行抗辩，不符合法律规定及生活常理。对工资数额负举证责任的用人单位，不能举证证明工资的具体数额，也不能举证推翻被上诉人提供的数额，理应承担举证不能的法律后果，原审判决采信被上诉人提供的工资数额符合法律规定，本院予以维持。法律适用方面，关于停工留薪期工资与未签订劳动合同的二倍工资问题，《工伤保险条例》明确工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本院认为，根据上述法律规定，停工留薪期应包括在劳动合同期内，停工留薪期也是合同履行期，上诉人不能以支付停工留薪工资作为免除支付二倍工资的理由。关于护理费的计算，原审判决依据标准正确，本院予以维持。综上所述，英德市泰英五金模具制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人英德市泰英五金模具制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  房志伟审 判 员  赖广鑫代理审判员  刘永戈二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘如香附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。