山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第145号
上诉人（原审原告）烟台盛通商贸有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。
法定代表人韩波，董事长。
委托代理人曲卫，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台市芝沪联合工贸公司，住所地山东省烟台市芝罘区。
法定代表人高升宜，经理。
委托代理人阎锋，山东鑫希望律师事务所律师。
委托代理人朱俊荣，山东鑫希望律师事务所律师。
原审被告烟台东方物业公司，住所地山东省烟台市芝罘区。
法定代表人王本传，总经理。
上诉人烟台盛通商贸有限公司因与被上诉人烟台市芝沪联合工贸公司（简称芝沪公司）、原审被告烟台东方物业公司（简称东方公司）房地产转让合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台盛通商贸有限公司的委托代理人曲卫，被上诉人芝沪公司的委托代理人阎锋、朱俊荣到庭参加诉讼。原审被告东方公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定，芝沪公司的工商档案中显示，芝沪公司的主管部门为烟台市芝罘区乡镇企业管理局，由烟台市芝罘区乡镇企业管理局与上海新沪钢铁厂联营，企业性质为全民与集体联营。2000年9月25日芝沪公司因未年检被工商机关吊销营业执照。东方公司成立于1993年12月18日，原名称为烟台市东方物业集团总公司，企业性质为集体所有制，其成立时的核心企业即为芝沪公司。1995年1月1日，东方公司修改公司章程，芝沪公司不在章程中所列的成员单位中。2001年12月20日，烟台市东方物业集团总公司变更名称为烟台东方物业公司。2006年11月8日，东方公司因未参加年检被工商机关吊销营业执照。
1994年8月30日，芝沪公司以划拨方式取得芝罘区环山路127号8986.37平方米的国有土地使用权，用途为学校，土地使用证号为烟芝国用（94）字第041号。1993年，芝沪公司取得37××58号房产证，地址为初家镇曹家村西，面积2355.06平方米，占地面积8986.37平方米，用途为学校。
2005年12月18日，两被告（甲方）与原告（乙方）签订《合同书》。合同约定，甲方为芝沪公司的主管单位，芝沪公司于2000年9月被工商局吊销营业执照。为盘活存量资产，优化资产配置，根据清算组的决定：甲乙双方依据国家有关政策，本着诚实信用客观公正的原则，就乙方购买芝沪公司曹家村房屋产权、土地使用权××事订立本合同。一、甲方自愿将芝沪公司位于烟台市莱山区曹家村房产面积2355.06平方米（乡村私有全民集体房产证），土地面积8986.37平方米（烟芝国用94字第041号）使用权出售给乙方。二、出售价格：人民币200万元整。三、乙方自签订合同之日起，先向甲方交付100万元整，待乙方办理好土地出让，及房屋产权变更到乙方后再付给甲方余款100万元整。四、土地出让金及办理所有的房屋手续费、契税等由乙方承担。甲方负责协助乙方办理房产过户土地出让手续。五、房屋腾迁由甲方负责，按规定时间内腾迁（1个月）。六、本合同签订之日起，该房屋及土地使用权归乙方所有，如有国家政府拆迁补偿的××切归乙方所有。乙方有权处置该资产与甲方无任何关系。七、此合同一式二份，双方各执一份。该合同甲方处盖有两被告的公章。
2007年12月3日东方公司出具收据一份，收韩波购房款100万元；2008年1月2日，东方公司出具三份收据，分别收韩波购房款20万元，收韩燕购房款40万元，收烟台鸿岚经贸有限公司购房款40万元。以上合计200万元。
东方公司称当时芝沪公司的公章在东方公司处。诉争房屋很早以前是由烟台海运技校使用，2008年底被告将房屋腾空交付给原告，土地证和房产证一并交给原告。至今房屋基本闲置，有少量工人居住。诉争房屋占地至今仍为国有划拨土地，原告称按照相关规定，买卖双方当事人均可向政府申请审批，××方当事人申请审批就可以办理。但原、被告均未能提供有批准权的人民政府批准转让的文件。
经查涉案房屋的房产档案显示，2009年5月19日，原告和芝沪公司向莱山区房管局申请办事涉案房产的房屋所有权变更登记，房屋座落现为莱山区凤凰东路117号，原房产证号37××58，土地证号烟芝国用（94）字第0**号，经重新测绘，面积为2422.87平方米。芝沪公司为原告开具了销售不动产发票，缴纳了营业税、所得税、印花税、土地增值税、城市维护建设税、教育费附、地方教育附加，原告为此缴纳了契税。档案中存有原告与芝沪公司盖章签订的《合同书》，内容与前述三方于2005年12月18日签订的合同书基本一致。东方公司并向莱山区房管局出具证明称：芝沪公司属我公司下属单位，2000年9月被工商局吊销营业执照；我公司同意芝沪公司将位于莱山区现凤凰东路117号房产总计经测绘全过程为2422.87平方米，全部出售给原告，请予以办理房产证过户手续。
此外，房产档案中显示，2011年5月23日，烟台市政府法制办向烟台市住房和城乡建设局出具《行政复议意见书》。2011年6月8日，烟台市住房和城乡建设局向原告作出烟建住房（2011）38号《关于撤销莱山区凤凰东路117号房屋登记的决定》。决定称，2010年5月，芝沪公司就我局办理原告名下莱山区凤凰东路117号房屋登记问题向市政府提出行政复议。市政府法制办于2011年5月23日向我局下达了《行政复议意见书》。指出在办理该房屋登记手续时，转让双方未提交有批准权人民政府批准转让的证明材料，该房屋登记行为违反了《城市房地产管理法》、原国家土地管理局《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》以及《房屋登记办法》的规定。建议依法纠正。经我局核查，交易双方在办理莱山区凤凰东路117号房屋登记时，确未提交有批准权人民政府批准转让的证明材料，违反上述法律、法规的相关规定。现决定撤销2009年6月为你公司办理的莱山区凤凰东路117号房屋登记，并收回“烟房权证莱字第××号”房屋权属证书。
原审法院认为，原、被告签订合同转让的房地产中土地使用权的性质系国有划拨土地。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。本案双方当事人转让涉案土地使用权，至原告起诉以前并未获得有批准权的人民政府批准，根据有关司法解释的规定，应当认定合同无效。且原、被告在本案起诉之前已自行到房管部门办理过涉案房屋的所有权变更登记手续，原告取得了房屋所有权证。后因前述违反法律规定的情形，房管部门决定撤销了房屋所有权变更登记。诉争房屋建设在划拨土地之上，应与土地使用权一并处分。涉案土地使用权的转让因未经批准而无效，涉案房屋不能分割处分，应认定原、被告签订的房地产转让合同整体无效。原告请求确认双方签订的房产和土地使用权买卖合同有效并要求两被告为原告办理房产、土地使用权过户手续，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回原告烟台盛通商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，合计58800元，由原告烟台盛通商贸有限公司负担。
上诉人烟台盛通商贸有限公司不服判决上诉称，一、一审法院以双方转让涉案土地使用权未经过有批准权的人民政府批准为由，认定合同无效，是没有认清本案事实，是错误的。双方已经按照合同约定向房管部门办理了房屋所有权变更手续，上诉人取得了涉案房屋所有权证书，而后，房管部门又撤销了房屋所有权的变更登记。一审法院没有查清，这正是由于被上诉人反悔和故意违约，在办理完毕房屋所有权变更登记后，不按合同约定办理土地手续，却恶意向烟台市政府法制办提出复议所造成的。一审法院没有认清被上诉人这种故意违约行为，却片面以土地使用权转让未获得批准为由认
定合同无效，是错误的。双方签订的房地产转让合同是双方真实意思表示，上诉人已经全额支付了对价，且双方已经实际履行，上诉人也已取得了房屋所有权证书，这种交易人民法院应当予以保护。按照《房地产管理法》的规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，上诉人取得了涉案房屋的产权证书，因此同时取得了占用范围内的土地使用权。而批准手续上的欠缺，完全可以通过双方补办而使之完善，这也是实践中常用的做法。二、一审法院诉讼程序违法。一审法院在认定合同无效以后，没有告知上诉人可以变更诉讼请求，就驳回了上诉人的诉讼请求，侵害了上诉人的合法权益。请求依法改判。
被上诉人芝沪公司口头答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，《房地产转让合同书》应认定无效。我公司有权追回该房产。
本院认为，二审争议的焦点问题：一、涉案合同是否有效，被上诉人应否为上诉人办理房产土地使用权过户手续；二、一审程序是否违法。
关于第一个焦点问题，由于本案诉争房屋所占土地至今仍为国有划拨土地，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”而上诉人不能提供证据证明该转让已经过有批准权的人民政府批准。众所周知，房屋和其所占用范围内的土地具有物理上的不可分割性，二者是无法分割单独转让的。正如上诉人在上诉时所讲，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条的规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所以双方当事人所签订的《合同书》，在转让房屋的同时，亦将该房屋占用范围内的土地使用权同时一并转让，按照上述最高人民法院的司法解释，该土地使用权为划拨土地，转让未经有批准权的人民政府批准，显然应当认定合同无效。上诉人以房地产转让合同是双方真实意思示，上诉人已经全额支付对价，双方已经实际履行，以及上诉人已取得了房屋所有权证为由，主张应认定合同有效，是不符合法律规定的。由于合同无效，亦不存在被上诉人不予办理批准手续属于故意违约的问题。所以，上诉人的这一上诉理由于法无据，依法不能成立。上诉人基于无效合同要求被上诉人为其办理房产土地使用权过户手续，不应当予以支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人起诉时请求确认合同有效，并办理房产、土地使用权过户手续，由于原审法院认定合同无效，已驳回其诉讼请求，如果上诉人基于合同无效有新的诉讼请求时，可以另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人烟台盛通商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年六月十三日
书记员 一