江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终505号
上诉人(原审原告):徐州金塔水泥粉磨有限公司，住所地徐州市贾汪区塔山镇朱湾村。
法定代表人：董志鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庆，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人(原审被告):江苏阚山发电有限公司，住所地徐州工业园区310国道195公里处。
法定代表人：高建林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马玉涛，男，1971年8月14日出生，汉族，该公司法务，住徐州市泉山区。
上诉人徐州金塔水泥粉磨有限公司（以下简称金塔公司）因与上诉人江苏阚山发电有限公司（以下简称阚山公司）买卖合同纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金塔公司的委托诉讼代理人王庆卫、李庆、上诉人阚山公司的委托诉讼代理人岳松、马玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金塔公司上诉请求：1、撤销原判，改判阚山公司赔偿金塔公司利息损失为18万元，并交付少交的粉煤灰39309吨；2、一、二审诉讼费用由阚山公司负担。事实和理由：1、一审法院认定阚山公司扣留300万元履约保证金确实给金塔公司造成了利息损失，但不应以银行同期同档贷款基准利率计算。双方2015年7月17日所签《江苏阚山发电有限公司粉煤灰、灰渣、脱硫石膏整体总包销售合同》（以下简称合同二）第四条约定，金塔公司每拖欠一天预支付款将收取当月全部货款的0.1%滞纳金，根据合同法公平及对等原则，阚山公司每逾期一天返还履约保证金，也应按日0.1%支付利息损失，金塔公司暂主张18万元利息损失。2、一审法院认定系阚山公司工作人员安排金塔公司向案外人交付粉煤灰并认定数量为39309吨，认定金塔公司知情并同意，故阚山公司无需交付该39309吨粉煤灰无事实和法律依据。阚山公司作为出卖方，负有依约交付标的物的法定义务，其向法庭提供的澄清函内容并未明确写进合同，无法律约束力。阚山公司没有将全部粉煤灰销售于金塔公司，其行为已构成违约，其现仍正常生产，应向金塔公司交付少交的粉煤灰，或退还相应数额的价款。
阚山公司辩称，一审判决驳回金塔公司要求支付90余万元粉煤灰正确，双方在招投标时阚山公司已将澄清函的内容告知了投标单位，并将澄清函的电子版发送金塔公司工作人员，且履行中涉案的粉煤灰由案外人拉走时，双方均无异议，从招投标及合同的实际履行，均可证明金塔公司要求多支付粉煤灰或相应货款没有依据，一审未予支持正确。2、金塔公司主张赔偿利息损失，一审判决支持了300万元相对应的利息错误。该300万元的性质首先是保证金的性质，合同约定为无息返还。同时，该300万元保证金不应返还，具体理由见上诉意见。
阚山公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回金塔公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由金塔公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定金塔公司在履行2015年5月21日双方所签《江苏阚山发电有限公司粉煤灰、灰渣、脱硫石膏整体总包销售合同》（以下简称合同一）的过程中存在4次灰库位超过10米的违约行为，根据该合同第七条规定，合同一终止的时候300万元履约保证金应全部扣除。事实上金塔公司在履行合同一、二的过程中共存在17次违约行为，故无论根据合同一或合同二该300万元履约保证金均因其违约行为而应全部扣除。2、根据合同一第五条规定，合同结束不再合作且乙方无任何违约行为时，甲方将无息返还乙方全部合同履约金，据此，合同一因没有满足“双方不再合作”，故合同一终止履行300万元履约保证金当时未退还并不导致金塔公司违约责任的免除，双方的真实意思是待合同二履行完毕后，一并确定300万履约保证金退还的具体金额。合同对履约保证金的具体返还时间没有实际约定，阚山公司作为国有企业财务审批有严格程序，故一审认定从2016年1月1日开始计算利息不当。3、具有同等效力的4份违约通知书，一审法院仅认可其中一份，其他三份没有采纳违背证据规则。除一审认定的一份违约通知书外，阚山公司还在2015年7月7日、8月27日、12月14日发出了三份违约通知书，据此可知金塔公司在履行合同二的过程中亦存在多次违约行为，包括迟延支付款项等，故阚山公司扣除300万元履约保证金符合合同约定。
金塔公司辩称，1、合同一已经双方协议解除，双方签订合同二时，合同一尚未到期仍在履行之中，双方在合同二第三条中约定合同一自2015年7月14日起终止履行。合同法91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除。据此，在双方当事人协议解除合同一的情形下，该合同项下双方设定的权利义务终止，阚山公司无权依据合同一主张权利。2、金塔公司依约履行了合同二义务，并无违约行为，且双方合同履行期届满。合同二第五条约定，金塔公司应于本合同签订前向阚山公司缴纳300万元履约保证金。对此，我方提出以合同一应予退还的300万元转为合同二的履约保证金，阚山公司予以认可。该行为表明合同一已解除，阚山公司已退还合同一的保证金，只是减少手续直接转化为合同二的保证金。金塔公司依约履行了合同二的义务，每月均提前支付货款，保障了阚山公司的正常生产经营。但阚山公司未按约支付货物，且合同履行期届满后没有返还履约保证金，阚山公司行为已构成违约。3、阚山公司无权对金塔公司进行罚款或考核。阚山公司与金塔公司之间系买卖合同法律关系，双方之间法律地位平等，不存在管理关系。阚山公司利用其经营垄断地位，强迫金塔公司接受不合理的合同条款，双方之间合同权利义务显失公平。但金塔公司仍积极履行合同义务，没有造成阚山公司任何损失。阚山公司所谓的对金塔公司的考核或罚款，因其并无法定职权，且无事实及法律依据而不产生法律效力。
金塔公司向一审法院起诉请求：一、阚山公司返还金塔公司履约保证金300万元，并赔偿金塔公司利息损失18万元；二、阚山公司向金塔公司交付少交的粉煤灰39309吨，价值982725元：三、阚山公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月21日，金塔公司作为乙方与阚山公司作为甲方签订了合同一，双方约定合同期限自2015年5月21日至2015年12月31日止，阚山公司向金塔公司销售2×600MW机组年产粉煤灰、灰渣、脱硫石膏，具体数量：年售煤灰、灰渣、脱硫石膏以年度发电量70亿度为基数，总包销售不计量。乙方自行组织人员排放，自备装载机械、车辆运输。合同年总承包金额为2620万元（按实结算）。每月5日前乙方应按照年总承包额和甲方当月发电量计划预支付当月粉煤灰、渣、石膏款到甲方账户，即：月应交预付款=年度总承包额/年度计划电量*月度计划电量。遇有机组调停或临检影响电量的部分，根据年度总承包额和年度发电量的相应比例核算影响额在次月扣减预支付款，当月超计划电量部分根据年度总承包额和年度发电量计划相应比例核算影响额在次月补交预支付款。每拖欠一天预支付款将收取当月货款的0.05%滞纳金，当月20日前仍未付出月度货款，甲方有权终止合同，并视为乙方违约，并扣留其履约保证金。合同还约定，在合同签订前，乙方应向甲方提交300万元履约保证金（该履约保证金金塔公司于2015年5月19日及2015年5月28日分两次汇入阚山公司指定账户共计300万元），为其在本合同的履行、支付、赔偿提供担保，合同结束不再合作且乙方无任何违约行为，甲方无息返还乙方全部合同履约金。乙方管理层及现场人员必须高度重视每日灰库灰位情况，常态时，各灰库灰位高度不得超出库容7米，每超出1米，处罚乙方5000元，灰位高度达到十米时，甲方有权直接采取果断措施，启用应急预案处理，直至灰位降到安全料位（7米以下），造成的损失及应急预案处理时发生的一切费用由乙方负责。两次发生灰库料位超出十米时，甲方将与乙方解除本合同，并扣留本合同全部履约金。两次发生渣库料位超出4米时，甲方将与乙方解除本合同，并扣留本合同全部履约金。
合同签订后，双方依约履行了合同。金塔公司清理灰库过程中，因2015年6月2日灰库料位超出12.84米，6月8日灰库位超出11.08米，6月11日灰库料位超出14.39米，6月16日灰库料位超出14.96米，阚山公司发出违约通知书，金塔公司于2015年6月23日予以签收。
合同履行过程中，因市场行情发生变化，2015年7月17日，金塔公司作为乙方与阚山公司作为甲方重新签订了合同二，双方约定合同期限2015年7月14日至2015年12月31日止，合同一自2015年7月14日起终止执行。合同年总承包金额为1200万元（按实结算），其他约定同合同一。合同一终止执行后，阚山公司未退还金塔公司履约保证金300万元。合同二签订后，金塔公司亦未重新缴纳履约保证金。在上述两份合同履行期间，阚山公司工作人员安排金塔公司工作人员向案外人交付粉煤灰，其中7月份6043吨，8月份6654吨，9月份5613吨，10月份4421吨，11月份7907吨，12月份8871吨，合计39309吨。金塔公司自2015年7月起至2015年12月止，共向阚山公司支付合同约定货款570.942万元。后金塔公司因阚山公司未返还合同履约保证金等诉至法院。
一审法院认为，金塔公司与阚山公司于2015年7月17日签订合同二时，明确约定双方于2015年5月21日签订的合同一自2015年7月14日起终止执行，阚山公司未退还金塔公司履约保证金300万元，亦未要求金塔公司重新交纳履约保证金300万元，因此金塔公司在履行合同一时交纳的300万元履约保证金已自动成为合同二的履约保证金。金塔公司依约履约了合同二，保障了阚山公司的正常生产经营，阚山公司在合同二履行期限届满后应依约及时退还金塔公司履约保证金300万元。阚山公司以金塔公司履行合同一时灰库位超位为由扣留金塔公司的300万元履约保证金没有事实和法律依据，金塔公司要求阚山公司返还履约保证金300万元的诉讼请求予以支持。
关于金塔公司要求阚山公司赔偿利息损失18万元的诉讼请求（自2016年1月1日计算至2016年8月31日），因阚山公司扣留金塔公司的300万元履约保证金确实给其造成了利息损失，但该利息损失应以中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
关于金塔公司主张要求阚山公司向其交付少交的粉煤灰39309吨的问题，因阚山公司工作人员安排金塔公司工作人员向案外人交付粉煤灰，是金塔公司知情并同意的，因此金塔公司该项诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、江苏阚山发电有限公司于判决生效后十日内返还徐州金塔水泥粉磨有限公司履约保证金300万元及利息（以300万元为本金，自2016年1月1日起至2016年8月31日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息损失）；二、驳回徐州金塔水泥粉磨有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40100元，由徐州金塔水泥粉磨有限公司负担420元，由江苏阚山发电有限公司负担39680元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行和相关违约责任。
一、关于300万元履约保证金应否返还的问题。金塔公司于2015年6月23日签收阚山公司向其发送的违约通知书，可以证明金塔公司在履行合同一期间确实存在违约行为，但直至合同一履行结束，阚山公司并未按照合同一第七条第6项“两次发生灰库料位超出十米时，甲方将与乙方解除本合同，并扣留本合同全部履约金”的约定，解除合同并扣留全部300万元履行保证金，而是继续履行合同直至结束，故阚山公司扣留全部300万元履约保证金的主张于法无据。合同二履行过程中，2015年7月28日、12月14日金塔公司虽然签收了两份阚山公司发送的违约通知书，但其内容仅是对金塔公司乱倒垃圾和未按约及时交清全部货款予以通知，阚山公司并未根据合同二第四条第3项的约定主张“终止合同，并扣留履约保证金”，而是继续履行合同至结束；阚山公司另发送的多份考核通知书，均无金塔公司的签收认可，故无法证明金塔公司在合同二的履行之中，存在其他违约行为。故亦不能据此扣除300万元履约保证金。
但，本案涉及电力生产安全问题，双方当事人为严格把控生产安全从严签订合同内容，符合市场规则，双方亦应从严履约。涉案两份合同的履行一直处于连续状态，两份合同的主要内容亦无质的改变，合同二实质是对合同一的变更和继续，而非实质意义上的新合同，故双方当事人通过实际履行行为将合同一的300万元履行保证金转入合同二不能视为双方当事人自动放弃合同一违约责任的追究，即合同一的违约责任不能因此免除，阚山公司该主张有事实和法律依据。两份合同的第七条第5项均有“各灰库灰位高度不得超出库容7米，每超出1米，处罚乙方5000元”的约定，故应根据该约定据实计算履约保证金的扣除金额。金塔公司于2015年6月23日签收的违约通知书载明：2015年6月2日灰库料位超出12.84米，6月8日灰库料位超出11.08米，6月11日灰库料位超出14.39米，6月16日灰库料位超出14.96米。据此，累计共超出合同约定标准：（12.84-7）+（11.08-7）+（14.39-7）+（14.96-7）=25.27米，应扣除履约保证金数额为：5000X25.27=126350元，故阚山公司应返还金塔公司履约保证金数额为：3000000-126350=2873650元。
二、关于履约保证金的利息标准问题。金塔公司主张按照合同中关于“金塔公司每拖欠一天预支付款将收取当月全部货款的0.1%滞纳金”约定，阚山公司每逾期一天返还履约保证金，也应按日0.1%支付利息损失，但该约定仅是指金塔公司预期付款所应承担的违约责任，而合同中并未对阚山公司返还保证金的具体期限及未及时返还所需承担的违约责任进行约定，根据合同当事人意思自治原则，金塔公司的上述主张不能成立。故一审法院根据履约保证金的实际扣留和应返还时间，确定自2016年1月1日起至2016年8月31日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息损失并无不当。但因应返还的数额为2873650元，故相应的利息计算基数应一并变更，即以2873650元为本金，自2016年1月1日起至2016年8月31日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
三、关于金塔公司主张的39309吨粉煤灰问题。根据阚山公司一审期间提交的两份涉案合同招投标期间的《澄清函》及三家参与投标公司出具的证明，再结合向案外人交付粉煤灰时系经过金塔公司的工作人员实施，一审法院认定该交付行为系金塔公司知情并同意并无不当，且金塔公司并未证明其已向阚山公司支付该交付给案外人的粉煤灰的对价。据此，一审法院驳回金塔公司该诉请于法有据，本院依法予以维持。
综上所述，金塔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；阚山公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1672号民事判决第二项；
二、变更徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1672号民事判决第一项为“江苏阚山发电有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向徐州金塔水泥粉磨有限公司返还履约保证金2873650元及利息（以2873650元为本金，自2016年1月1日起至2016年8月31日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40100元，由徐州金塔水泥粉磨有限公司负担12416元，由江苏阚山发电有限公司负担27684元。
徐州金塔水泥粉磨有限公司缴纳的二审案件受理费3900元由其负担；江苏阚山发电有限公司缴纳的二审案件受理费32400元，由徐州金塔水泥粉磨有限公司负担3122元，由江苏阚山发电有限公司负担29278元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 蒋慧娟