广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1408号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟承南，男，1970年1月6日出生，汉族，出生地广东省廉江市，文化程度高中，户籍所在地广东省廉江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄志先，男，1972年3月14日出生，壮族，出生地云南省，文化程度高中，户籍所在地云南省文山壮族苗族自治州（身份情况均系自报）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
原审被告人丁帅，男，1995年10月14日出生，汉族，出生地吉林省，文化程度中专，户籍所在地吉林省辉南县（身份情况均系自报）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人丁帅、钟承南、黄志先犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月30日作出（2017）粤0106刑初871号刑事判决。钟承南、黄志先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人钟承南、黄志先，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）2016年12月1日19时许，被告人丁帅到广州市天河区龙洞忠和里15号A401房，以人民币200元的价格将甲基苯丙胺（冰毒）1包（净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给证人肖某时被民警当场抓获，现场从丁帅处缴获毒资人民币200元、作案工具OPPO手机1台，从肖某处缴获上述甲基苯丙胺1包。
（二）被告人丁帅被抓获后随即向公安机关供认毒品来源并揭发被告人钟承南有贩卖毒品的犯罪行为，后在公安机关的监控下丁帅通过手机微信联系钟承南，并与之约定以人民币4000元的价格购买甲基苯丙胺50克。后钟承南指定具体毒品交易地点即其住处附近，并将准备好的毒品交由被告人黄志先携带，一同前往交易地点。同日23时许，钟承南、黄志先到钟承南住处附近即广州市白云区双和大马路人民公社大食堂对出路段准备将甲基苯丙胺贩卖给丁帅时被公安机关抓获，现场从黄志先处缴获甲基苯丙胺1包（净重45.04克，检出甲基苯丙胺成分）、作案工具VIVO手机、GIONEE手机各1部，从钟承南处缴获作案工具三星手机1部。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人肖某的证言及其辨认笔录，公安机关制作的现场照片、毒品及毒资照片、作案工具手机照片、手机微信聊天记录照片、尿检样本照片，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还清单，接受证据清单，毒品交接清单，现场勘验工作记录，电子物证检查工作记录，手机通话清单，提取笔录，毒品称量照片、称量取样笔录，现场检测报告书，化验检验报告，受理报警登记表，受案登记表，立案决定书，《抓获经过》，情况说明，破案报告，被告人丁帅、钟承南、黄志先的供述等证据以及原公诉机关申请通知的侦查人员陈某某出庭作证时提供的证言作为认定上述事实的证据。
关于争议焦点，原审法院综合评判如下：
1、关于被告人黄志先的行为性质问题。公诉机关指控黄志先构成贩卖毒品罪，黄志先及其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪。经查，被告人钟承南、丁帅均供述二人约定进行毒品交易；《抓获经过》、扣押笔录证实，公安机关在毒品交易地点抓获钟承南、黄志先，并从黄志先处缴获用于贩卖的毒品；钟承南供述由黄志先携带其准备交易的毒品，且黄志先知道是去与他人进行毒品交易；黄志先亦供述毒品由其携带，知道是与钟承南去向他人贩卖毒品。上述证据相互印证，并有现场检测报告书、化验检验报告、丁帅的供述等佐证，足以证实黄志先伙同钟承南贩卖毒品的事实，公诉机关对黄志先的定性准确、证据充分，予以支持。黄志先及其辩护人该节意见与查明事实不符，不予采纳。黄志先该节意见属行为性质的辩解，不影响其如实供述与钟承南的犯罪事实。
2、关于被告人钟承南、黄志先贩卖毒品的数量问题。公诉机关指控钟承南、黄志先贩卖毒品甲基苯丙胺50.03克。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条、第十四条的规定，毒品称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名；称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。根据钟承南、黄志先共同认签的毒品称量照片显示，公安机关对涉案毒品进行称量时有垫用一张A4纸（已折叠），衡器示重为50.03克；根据公安机关出具的情况说明证实相同品牌、型号A4纸单张重量约为4.99克（单张规格为0.06237平方米、克重80克，即单张重量为0.06237平方米×80克/平方米=4.9896克）。关于毒品称量问题，虽公安机关已出具情况说明，并由经办侦查人员出庭补充说明毒品称量前已将衡器上垫有的一张A4纸示数归零后再行称量，但钟承南、黄志先当庭均未予确认；且在案称量笔录未显示中立见证人在场，公诉机关亦未提供现场照片或录像等相关客观证据证明公安机关在称量前已将衡器示数归零。综上，公安机关在毒品称量程序存在瑕疵，虽经补充说明，但仍不足以排除衡器示重50.03克中包含该张A4纸重量4.99克的可能性，根据证据存疑有利于被告人的原则，应扣除该张A4纸的重量。故应认定钟承南、黄志先贩卖毒品的数量为45.04克（50.03克减去4.99克）。公诉机关指控钟承南、黄志先贩卖毒品的数量有误，予以纠正。
3、关于被告人钟承南的辩护人提出钟承南属犯罪未遂的问题。经查，钟承南与被告人丁帅通过手机约定毒品交易的品种、数量及对价，后由钟承南提出具体的毒品交易地点，并事先准备相应数量的毒品，纠集被告人黄志先，如约前往交易地点等候交易，后伏击民警在该交易地点当场抓获钟承南、黄志先并缴获用于贩卖的毒品。综上，钟承南准备好毒品数量，与黄志先一同如约到达交易现场，已进入毒品交易实施环节，故钟承南、黄志先的犯罪行为已既遂。其辩护人该节辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
4、关于被告人钟承南的辩护人提出存在犯罪引诱的问题。经查，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。被告人丁帅贩卖毒品被查获后，随即向公安机关供述毒品来源并揭发钟承南有贩卖毒品行为；虽丁帅向钟承南提出购买毒品的意愿，但钟承南非但没有拒绝，而是立即同意，并积极实施贩卖毒品犯罪行为，在短短数小时内即准备好用于交易的大量毒品，后指定具体交易地点，随即纠集被告人黄志先携带该数量毒品，一同前往进行交易。可见，钟承南所持大量毒品处于随时待售状态，其主观上有积极贩卖毒品的意图，客观上实施了贩卖该数量毒品的行为，并主导整个毒品交易的过程，故不存在犯罪引诱。辩护人该节辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
原审法院认为，被告人钟承南、黄志先结伙贩卖毒品甲基苯丙胺45.04克，其行为均已经构成贩卖毒品罪，依法应当适用“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人丁帅贩卖毒品甲基苯丙胺0.83克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。在钟承南、黄志先贩卖毒品共同犯罪中，钟承南具体提起犯意，准备用于交易的毒品，并纠集黄志先参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；黄志先受钟承南纠集参与犯罪，携带钟承南交给其的毒品，跟随钟承南至毒品交易地点进行交易，在共同犯罪中起次要或者辅助作用是从犯，应当减轻处罚。丁帅、钟承南、黄志先归案后均能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可以从轻处罚。丁帅揭发钟承南贩卖毒品行为，有立功表现，可以从轻处罚。丁帅的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳；钟承南的辩护人及黄志先的辩护人提出的其他辩护意见，予以采纳。缴获的毒品及作案工具均依法予以没收。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人丁帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人钟承南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄志先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；四、缴获的毒品甲基苯丙胺共45.87克以及作案工具手机OPPO、VIVO、GIONEE、三星品牌手机各1部，均依法予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。
上诉人钟承南上诉称：本案存在犯意引诱问题，而且这是其第一次贩卖毒品，其以前也没有犯过什么错误，故一审法院对其量刑过重。
上诉人黄志先上诉称：1、案发当晚，其不知道钟承南要出去贩卖毒品，也不知道钟承南叫其帮拿的烟盒内是毒品。其在钟承南处打麻将后离开时，钟承南说他有事还要出去，到了门外又问其有没有打火机，这时其看到钟承南左手拿着一部手机，指间夹着一支未点火的烟，右手也拿着一部手机和一盒烟。在其拿打火机给钟承南时，钟承南就把右手的烟盒和手机递给其，说到前面大路才给回他，就这样钟承南在前，其在后走到大路边。其本想把东西交回给钟承南就回家，但看到钟承南一直拿着手机不停地说话，其以为钟承南在打电话叫出租车，就等他打完电话再把东西给回他，然而就在等钟承南打电话时就被公安干警抓捕了，其在被抓后才知道烟盒内装的是毒品。2、在派出所的两次提审中，最后的笔录认证都不是其本人之意，而是提审的公安人员写好加上口头述说叫其写上去的（可查看提审监控）。因其第一次被抓，又担心家人的安危，而且其知道替他人携带毒品触犯了法律要负法律责任，所以认为只要配合好公安人员就可以了，没想到会是这样的结果。3、其有癌症化疗后每天都要用药物控制病情的妻子和两个未成年的小孩，自知一旦其出了任何意外，随时会面临家破人亡的厄运，所以其一直以来都不敢做违法犯罪的事，怎么会去替他人贩卖毒品呢？综上所述，希望二审法院结合实际情况，给予其一个公正的判决及宽大的处理。
本院经审理认为，原审法院认定上诉人钟承南、黄志先向原审被告人丁帅出售毒品甲基苯丙胺45.04克以及丁帅出售毒品甲基苯丙胺0.83克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
关于上诉人黄志先否认参与作案的上诉意见，经查，尽管黄志先在原审法院庭审时否认其被抓获前明知其为钟承南携带的烟盒装有毒品，但上诉人钟承南供述其让黄志先携带涉案毒品时黄志先知道是冰毒、也应该知道是要贩卖，而且经原审法院庭审质证的侦查机关的预审人员在看守所对黄志先进行讯问时的同步录音录像资料显示，黄志先向预审人员供述其当时估计（猜到）烟盒里装的是冰毒，并供认其当时通过钟承南在打电话时问对方“在哪里、在哪里”这一情况而意识到是有人来找钟承南、钟承南当时应该是要把毒品卖给他人，黄志先在原审法院庭审时对其在前述讯问中的供述的真实性也作了确认，可见黄志先的前述供述与钟承南的供述吻合，同时综合考量钟承南、黄志先二人关于钟承南曾免费提供毒品供黄志先吸食的供述、黄志先在前述讯问中关于其知道钟承南曾有贩卖毒品行为并曾为钟承南携带过冰毒的供述以及黄志先被抓获后的尿液样本冰毒呈阳性的这一检测结果，前述钟承南、黄志先吻合的供述应当予以采信，并足以确实、充分地证实黄志先是在明知钟承南要向他人出售毒品的情况下为钟承南携带毒品，黄志先的上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟承南、黄志先、原审被告人丁帅明知是毒品甲基苯丙胺而予以出售，其行为均构成贩卖毒品罪。钟承南、黄志先贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为45.04克，据此应当对其二人适用“七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；丁帅贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为0.83克，据此应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。在钟承南、黄志先的共同犯罪中，钟承南起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；黄志先起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。丁帅归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，并已充分考虑了前述法定情节、各上诉人及原审被告人的认罪态度以及本案侦破的具体方式等影响量刑的因素，对丁帅、钟承南予以了相当程度的从轻处罚，对黄志先予以了宽大的减轻处罚，量刑均适当。钟承南关于原判决量刑过重的上诉意见缺乏事实和法律依据，且理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 王 江
审判员 相迎春
二〇一七年七月二十七日
书记员 李倩雯