北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终418号
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范×，男，47岁（1969年3月22日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2015年9月14日被羁押，同年9月21日被取保候审，经一审法院决定，于2016年6月24日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
辩护人殷元红，北京市海拓律师事务所律师。
辩护人张昊，中国人民解放军总参谋部第二部法律顾问处律师。
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控原审被告人范×犯贪污罪一案，于2016年6月24日作出（2016）京0113刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人范×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范×，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：
被告人范×于2006年10月开始担任中国×学院（系事业法人，以下简称×院）×系（以下简称×系）副主任（主持工作），2009年1月至2014年7月担任该系系主任。×系负责组织民航系统各地×局学员的培训工作，学员所在单位均系民航局所属事业单位。
一、2008年至2011年，×系组织各地×局学员赴美培训，范×利用上述职务便利，通过×快递有限责任公司北京×营业部（以下简称×营业部）副经理王×1以提高国际机票价格的方式，套取各地×局多支付的机票款共计人民币153647元，王×1将上述钱款支付给范×。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王×1的证言：范×从2008年开始在×营业部为培训班的学员订购国际机票。范×让王×1报高机票款，发票也多开一些金额，以应付学员在国外的交通、餐费等应急支出。范×让王×1多开多少钱的发票，王×1就多开多少钱的。学员单位支付机票款后，王×1将多出来的钱用现金等方式从财务领出，在范×需要时给范×送去。王×1有时候用假发票，有时候其他客人付现金，王×1用挂账款抵扣该客人的机票款，这样可以把现金套出来。其给范×通过转账给过一次42700元，其余都是给的现金。
2、证人高×（×系教师）的证言：2014年底，范×在办公室给其42700元，称系机票奖励款，放在他那里不合适，就放在高×处给系里用。如果因时间紧来不及申请课酬，可以用该笔钱临时周转，但是尽量不要动。范×还说，如果有别人问高×什么时间收到这笔钱的，就说两、三年前就已经放高×处了。后范×称该笔钱需要上交学校，将该笔钱取走。
3、中国×管理局×部提供的关于赴美培训人员机票费用汇款和集中报到的有关通知复印件：证明2008年至2012年中国×局委托×院×系组织各地×局学员赴美培训的情况。
4、×营业部提供的2008年至2011年×营业部财务凭证复印件（包括记账凭证、进账单、收据、银行支付凭证、客票中心业务清单、发票、借据等）、库存现金日记账复印件：证明范×利用在×营业部购买机票之机，自2008年至2011年通过王×1套取各地×局多支付的机票款9笔共计人民币153647元。
5、招商银行股份有限公司×分行营业部提供的招商银行户口交易明细表：证明范×账户（账号：×××）于2011年12月4日收到王×1账户（账号：×××）转账人民币42700元。
6、被告人范×的供述：×系的培训面向全国×系统，其主要负责按照×局的要求与国外培训机构联系培训课程、安排培训计划。大部分培训中，×局直接委托×院一揽子负责国际机票的购买。2008年年底，王×1第一次向其报机票款时称国际机票的价格会上下浮动，现在订的机票价格比较低，过段时间订的机票价格比较高，可以在实际机票的价格上再加点钱作为机票的最终报价，然后将多加的钱返还给范×，范×同意。王×1所说的浮动价格来源于学员单位支付的机票款。每次加钱时，王×1会告诉范×浮动的票价是多少，范×按照王×1提出的浮动票价报送给×局，其知道王×1每次报的浮动价格加了多少钱。
除了2011年的转账42700元外，王×1是以现金方式向范×支付套取的钱款的。一般情况下都是王×1到范×办公室将现金装在信封里交给范×，其印象中有两三次，在场没有其他人。范×从未计算过2008年开始与王×1有业务往来至自己不再担任×系主任期间王×1通过高开机票款给其套取了多少钱款。其认可侦查人员向其出示的×营业部记账凭证中所反映的王×1给其套取钱款的情况及数额。
2014年6月，审计署查出上述42700元转账款后，范×将该笔钱给了高×，称该钱是航空公司给的机票奖励款，马上要还给学校，让高×说该钱几年前范×就给他了。后范×将该钱上交至学校。
二、2012年，×系组织各地×局学员赴美培训，范×利用上述职务便利，将×营业部退还各地×局学员的机票押金15.6万元在×营业部形成挂账，并将其中22590元用于购买个人机票，将其他款项用于购买公务机票，后又将部分公务机票在×院报销，将报销款中的34520元据为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王×1的证言：2012年6、7月左右，其按照范×要求为两个去美国培训的团组预订机票，后上述人员因故未能如期出发，航空公司遂扣取了×营业部垫付的押金。王×1要求范×支付押金，范×让其将押金款加到上述两个团后面的机票款中，王×1按照机票款和押金款的总额为参加培训的学员开具了发票，学员单位按照发票金额支付了机票款。后经×营业部与航空公司协商，航空公司将收取的押金共计156000元退还×营业部。王×1与范×商议，将该笔款项以挂账款的名义挂在×营业部账上，后范×使用该笔挂账款购买了国内机票。
2、证人王×2（×局×部三级助理）的证言：×局于2012年委托×院组织了两期共39名学员赴美培训，×院帮助学员统一订机票。×院×系的颜×老师将机票费和订票机构的付款信息告诉王×2，×局向学员单位下发支付交通费等事宜的通知。这两期培训的订票机构都是×营业部。通知中的机票款只包括学员往返机票费和税费，不包括其他费用。2014年，×院范×分别向民航局×局及地方×分局按照每个学员约4000元的标准打款，称该款为航空退回的机票款罚金，由范×个人将上述罚金退还。
3、证人颜×（×系教师）的证言：2008年开始×系为×局安排出国培训，2012年以前都在×营业部订购机票。其负责对外联系、办理出国手续、与×营业部联系为学员订购机票等。×营业部报给其行程及票价后，其报告给范×，范×与×局沟通后再告知其具体行程安排，颜×告知×营业部订票，×营业部会给一个参考价，学员签证办理完毕后颜×告知×营业部出票，出票后×营业部告知其最终票价，颜×将票价报给×局，×局发通知让学员汇款，×营业部为学员出具发票。
4、证人李冬宾（×系教师）的证言：2012年11月底，范×组织×系老师及家属去昆明研讨旅游，李×未参加。关于昆明研讨和旅游支出的证明是2015年8月的一天，范×与刘×一起回忆的，李×还听范×说他和高×、颜×、王×打电话核实了去昆明的花销情况。其不清楚该份证明与各人回忆的情况是否相符。
×系组织培训班会请校内外老师讲课，校外老师的课酬×系支付后可到计划财务处报销，校内老师的课酬学院以课时费的方式统一支付。因课时费的计费标准比较低，×系会额外给校内老师支付课酬。额外课酬有固定标准，一般由范×支付现金，其不知课酬费的来源，但是根据规定该部分课酬是不能报销的。
其不能保证关于莫×、李×、朱×身份的证明的真实性，其不认识该三人，不知道该三人是否参与了系里的科研项目，该证明的文字是范×提供的，范×让李×打印盖章提供给检察机关。
5、证人刘×（×系教师）的证言：2012年11月末，范×组织×系老师及家属去昆明旅游，费用全部由范×支付，老师及家属未支付费用，其不清楚具体花销。2015年7月底、8月初，范×找到刘×和李×，让刘×帮忙回忆去昆明旅游的具体活动内容及开销。关于昆明旅游开支具体情况的证明应该是范×整理的，范×让刘×帮忙回忆去昆明的具体花销情况，并让其在打印好的证明上签字。该证明记载的人数和行程内容与实际情况是一致的，但是具体花销金额其不清楚。
×系组织培训班会请校内外老师讲课，外请老师由学院支付课酬，校内老师学院仅支付课时费，但范×会额外以现金形式支付课酬，额外课酬有一定标准，其不知道范×从何处支出的课酬费。
其不认识莫×、李×、朱×三人，该三人没有在刘×担任班主任的培训班上过课，其不知道上述三人是否参加过学院的调研或科研项目。
6、证人高×的证言：关于×系给老师的课酬，如果是学院外的老师，课酬由学院支付，如果是学院的老师，×院会支付课酬，该部分钱是范×出的，学院不给报销该课酬，其不清楚范×支付学院老师的课酬的来源。×系曾组织去过昆明，后范×打电话问过此事，高×告诉了当时的活动内容。关于昆明旅游开支具体情况的证明记录的活动内容是准确的，但是其不知道花了多少钱，钱都是范×出的。其不认识也未听说过莫×、李×、朱×三人。
7、证人程×（×院×处处长）的证言：×系的业务主要是组织短期培训。×院财务处对报销的审查范围包括程序性审查、票据支付方式合理性审查、是否超出预算及费用合理性审查。培训班是系主任负责制，财务处只审查费用支出是否超出之前批复的预算，即对支出总金额进行审查，但对具体支出明细不会深度审查其相关性。
8、×营业部提供的财务凭证复印件（包括记账凭证、银行支付凭证、收据、借据）：证明×营业部收到各地×局支付的共计40人的机票款的情况。
9、×营业部提供的记账凭证复印件（包括×银行进账单、收据、×股份有限公司团体旅客退定金单、国内跨行小额汇款凭证）、×院押金退款说明：×营业部于2012年10月18日收到×股份有限公司退回的机票定金160000元，于2012年10月23日退还×局王×3机票款17026元（包含4000元定金），另有156000元定金未退还，在×营业部形成挂账款。
10、范×提供的《2012年8月9日美国团队押金使用明细》、×营业部提供的财务凭证复印件（包括记账凭证、收据、借据单汇总、×快递客票中心机票退票单）：证明范×使用挂账款在×营业部购买共计22590元个人用途的机票的情况。
11、×院提供的《中国×学院财务审批流程管理办法》、《中国×学院短期培训班成本支出管理暂行办法》：证明×院财务报销制度及短期培训班成本报销程序。
12、×院提供的《×系2012年10月-2013年12月机票报销明细表》、现付凭证、航空运输电子客票行程单、登机牌、刷卡记录复印件等：证明范×使用挂账款购买机票后到×院二次报销所得80959元的情况。
13、李×提供的《×系外请学院老师课酬标准及发放情况》、《民航管理干部学院×系2012年11月至2014年6月培训班课程安排表》：证明×系自2012年11月至2014年6月共支付给7名校内教师课酬费共计21500元。
14、李×提供的《证明》：证明×系于2012年11月30日至12月3日组织老师及家属去昆明旅游时共花费24939元。
15、被告人范×的供述：2012年，×系组织的两期赴美培训由于部分学员签证出了问题，未如期赴美，航空公司收取了机票的罚金。学员签证问题解决后仍赴美培训，只是时间往后推迟了。×系通过王×1重新订票，王×1将先期航空公司收取的罚金加到了机票款中。培训结束后，王×1称航空公司将之前的罚金共计15.6万元退回。其和王×1商议将该笔钱挂在×营业部的账上，作为×系交通费使用。该笔钱大部分用于系里老师的差旅费用，一部分用于组织系里老师和家属去昆明旅游，还有一部分用于其个人及家人、朋友购买私人机票。范×用该笔钱支付系里老师的机票款后，又将部分机票到学院进行了二次报销，金额大概七、八万元。二次报销的钱一部分用于前述的去昆明旅游，另一部分用于支付系里请外系老师讲课的课时费。
关于莫×、李×、朱×身份的证明内容不属实，该证明虽然是李×出具的，但是她并不知道该三人究竟是干什么的，当时李×问范×这三人是什么人，范×称是临时调研的，李×就按照范×的意思出具了上述证明。
三、2010年，被告人范×等人赴澳洲考察，×营业部负责安排地接事宜并垫付地接费123980元，上述地接费后以提高机票价格的方式从该次考察机票款及×院×系组织的各地×局学员赴美培训机票款中套出支付。范×在×院未实际支付地接费的情况下，从×院虚报食宿等费用共计人民币113872.32元并据为己有。
被告人范×后被查获。立案前，范×自行退还各地×局及×院人民币182653元，侦查期间，范×退交赃款人民币141976.32元，该141976.32元已扣押并随案移送。综上，被告人范×已将赃款全部退交。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王×1的证言：2010年1月，×院孙×、范×等五人在×营业部购买了北京到悉尼的往返机票，扣除×营业部所得利润，×院多支付机票款17500元。另，孙×一行去澳洲的地接费为123980元，故×营业部垫付了106480元地接费，范×让其在2010年×院组织的三批赴美培训的往返机票中，通过增加机票款的方式套出106480元。
2、证人刘×的证言：2010年×公司承接过王×1介绍的澳大利亚、新西兰的地接业务，包括酒店、车辆、导游、用餐等项目。地接公司支付酒店住宿费后，有时候应客户要求，酒店给客户提供住宿票。×营业部支付的123980元（支票号19740177）是支付给×的地接费，刘×取走该支票并入到了外企×有限公司的账上。
3、证人高×的证言：几年前，×院组织范×和孙×等5人去澳大利亚和新西兰考察，机票使用发票实报实销，工杂费用如餐补等，按照呈批件上的数额报销，高×估计是范×之前先垫付的，就给他报销了。住宿费按财务处标准报销，应该也是范×让其报销的。报销呈批件上的交通费、公杂费、零用费是按照国家标准计算后找财务申请的。报销凭单后面对应的报销凭证都是范×提供的，报销后的现金高×交给了范×。
4、×院计划财务处提供的说明、银付凭证、转账支票借据、国际航空旅客运输专用发票复印件：证明×院于2010年3月5日通过转账支票支付给×营业部孙副院长等五人出国机票款共计153366元。
5、×营业部提供的财务凭证复印件（包括记账凭证、进账单、借据、客票中心业务清算单、invoice发票、×发票、转账支票存根）：证明×快递有限公司于2015年3月8日收到×院汇入的机票款共计153366元，×营业部实际购买机票支出128935.5元，利润6930.5元，×院实际多支付机票款17500元。另，×营业部于2010年收到各地×局支付的共三期培训人员赴美机票费共计996086元，从中支付地接费106480元。2010年2月10日，×营业部以转账支票形式支付地接费123980元。
6、×院计划财务处提供的说明、现付凭证、报销凭单、报销明细、住宿发票复印件：证明×院一行5人自2010年1月25日至2010年2月3日前往澳大利亚、新西兰考察公务，费用来源为派出单位自理。该项出国考察任务共发生四笔费用：国际机票153366元，护照费9880元，PCR公司会议服务费288114.20元，食宿地面交通费113872.32元。其中，高×以现金方式报销住宿费、伙食费、宴请费、地面交通费、公杂费、零用费共计16648美元，折合人民币113872.32元。
7、被告人范×的供述：2010年，其与孙×等五人赴澳大利亚和新西兰考察，王×1安排的国外地接服务，包括导游、住宿、车辆等。范×等人未单独和酒店、导游进行结算。后范×安排高×到学校财务处报销了此次地接费用共计113872.32元，其全部用于个人用途。
上述全部事实，另有经一审法庭举证、质证，并予以确认的下列综合证据证实：
1、证人周×（×营业部财务部经理）的证言：×营业部业务员售票的流程是业务员先在业务平台上出票，然后根据出票情况，代表客户给公司出具一式三联的借据，财务根据借据记录应收账款，出票后×营业部先行垫付票款，然后根据借据内容由业务员向客户收取票款。因为财务方面有结算的时限要求，业务员会根据客户付款的具体情况，把有些客户多付出来的钱先垫给其他未付款的客户，等未付款的客户把钱付好之后，业务员再对这笔钱进行处理。对财务而言，其核算的对象是客户，只要业务员能将客户的欠款平账，财务不管业务员是通过何种方式平账的。
2、×院提供的事业单位法人证书复印件、中华人民共和国组织机构代码证复印件、说明、聘任通知复印件、聘任干部登记表复印件：证明中国×学院系事业法人，范×于2006年10月16日被聘任为×院×系副主任（主持工作），于2009年1月18日、2011年1月19日、2013年1月24日被聘任为×院×系主任，任期均为2年。
3、×局出具的关于民航×系统单位性质的说明：证明×局、×2局、民航省（区、市）×3局（站）为民航局所属事业单位，实行企业化管理，按授权负责民航空中交通管理工作。
4、北京市顺义区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过：证明本案案发及被告人范×的到案情况。
5、北京市公安局×派出所出具的北京市公安局人口信息查询打印表：证明范×的基本身份情况。
6、×院计划财务处提供的银收凭证、收据、中国工商银行业务回单、2012民航×系统赴美人员机票退款明细、中国建设银行客户回单、中国工商银行个人网上银行截图及×局王×2提供的《关于退还赴美培训机票交押金的说明函》、《关于向×学院退款的说明》、中国工商银行进账单、北京市顺义区人民检察院反贪污贿赂局出具的扣押清单：证明范×退赔的情况，其中，退赔款141976.32元已扣押并随案移送。
7、×院计划财务处提供的×学院《党委会纪要》：证明×院对范×的处理情况。
一审法院认为，被告人范×作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人范×犯有贪污罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人范×到案后如实供述犯罪事实，积极退交赃款，依法对其从轻处罚。据此，判决：被告人范×犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；随案移送的赃款人民币十四万一千九百七十六元三角二分发还中国民航管理干部学院。
上诉人范×的主要上诉理由为：原判认定事实不清，量刑过重。
上诉人范×的辩护人的主要辩护意见为：范×侦查阶段的供述系非法获取，应予排除；原判认定的第一起事实中，不能排除王×1套取钱款未交给范×的可能，范×收取回扣款，不应认定构成贪污罪；第二起事实中，挂账款性质不属于公款，故范×使用挂账款购买机票并在单位报销后、将报销款个人占有不构成贪污罪；第三起事实中，王×1个人决定加价套取票款用于垫付地接费用，与范×无关，范×后续报销行为不构成贪污罪。本案部分犯罪事实已经单位党纪政纪处理，再予追诉，属于重复评价。范×在被立案侦查前，主动供述部分犯罪事实，具有自首情节。范×全部退赃，建议二审法院改判缓刑。
二审审理期间，上诉人范×的辩护人向法庭提交×院出具的证明，拟证明单位对范×处理情况，建议司法机关对其适用缓刑；提交证人陶×的书面证言、录音光盘，并申请证人陶×出庭，拟证明：侦查人员拒绝、阻挠范×聘请律师，以承诺判处缓刑诱导被告人放弃有效辩护。同时，申请向顺义区人民检察院调取本案审查起诉的全部案卷材料、讯问被告人的同步录音录像、王×1涉嫌犯罪案件的侦查、起诉卷宗材料；向顺义区人民法院调取王×1涉嫌犯罪案件的审判卷宗材料。申请二审开庭审理。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于辩护人提交的单位证明及要求调取证据的申请，经查，单位出具的证明与在案证据重复，不予采信；另在案证据均由司法机关依法调取并经一审庭审举证、质证，据以定案的证据确实、充分，故对于该申请不予准许。对于辩护人二审所提其他证据及申请，将与其辩护意见在下文一并论述。
对于辩护人所提范×侦查阶段的供述系非法获取，应予排除的辩护意见及所提证人陶×的书面证言、录音光盘，要求证人出庭、二审开庭的申请，经查，根据范×到案后的讯问笔录记载，侦查人员在讯问过程中已明确告知其有权聘请律师。该笔录经范×阅读后签字捺手印确认。因此，辩护人所提侦查人员拒绝、阻挠聘请律师，侵害被告人辩护权的辩护意见不能成立，对于证人陶×的书面证言、录音光盘，本院不予采纳；要求证人出庭、二审开庭的申请，本院不予支持。另外，人民法院是国家审判机关，未经法院依法判决，任何人不能确定有罪并处以刑罚。上述规定是刑事诉讼的基本法律规定，也是生活常识。因此，辩方所提侦查人员承诺判处缓刑，导致范×出具虚假供述的辩护意见，不能成立，所提排除非法证据的申请，本院不予支持。
对于范×及辩护人所提王×1个人决定加价套取票款，关于套取钱款的现金部分，仅有王×1的证言，缺乏证据认定范×收取过现金的上诉理由和辩护意见。经查，关于套出票款的金额和去向，不仅有×营业部的财务凭证等账目材料予以证实，证人王×1的证言亦能佐证；而且，综合全案事实，王×1作为机票代理，将套取的机票款给付范×，目的是维护长期客户。而在2008年至2011年间，范×多次在王×1处订机票，王×1仅返一次钱，而将其他现金截留侵吞，也不符合常理。第三，范×在侦查阶段曾多次供认该项事实，虽二审否认，但其翻供理由明显牵强。故范×及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于范×及辩护人所提×营业部的挂账款不属于公款，范×收取回扣款，不应认定构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，上述挂账款系×营业部退回×院的学员押金款，其性质应认定为公款。另查，王×1指认范×授意其套出钱款，而调取的×营业部账目材料中的业务清单显示支付给范×的钱款列为支出项。上述书证与证言内容相互印证，足以认定上述套出款项并非回扣款。范×套取公款据为己有的行为应认定构成贪污罪。范×及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于范×及辩护人所提范×具有自首情节，本案部分犯罪事实再行追诉系重复评价，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，本案部分事实在立案前虽已经单位党纪政纪处理，但因涉嫌刑事犯罪，应由检察机关予以追诉。范×虽系电话通知到案，但在被调查及归案后，未如实供述全部犯罪事实，且有妨害作证的行为，故不构成自首。但一审法院根据本案的犯罪事实，并结合其认罪态度、退缴赃款等情节，对其从轻处罚，量刑适当，应予维持。范×及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人范×作为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人范×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回范×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 王 岳