河南省柘城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柘民初字第192号
原告（反诉被告）胡景华，男，住河南省虞城县。
委托代理人李静淑、邵宁（实习），河南心诚律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈纪峰，男，住柘城县。
委托代理人朱中伟，河南心诚律师事务所律师。
原告胡景华与被告陈纪峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，被告陈纪峰于2015年2月4日提起反诉，本院经审查依法合并审理，由审判员苏长青适用简易程序，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭，裁定将本案转为普通程序审理，2015年5月27日再次公开开庭进行了审理。原告胡景华委托代理人李静淑、被告陈纪峰及其委托代理人朱中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡景华诉称，2014年11月15日原、被告签订一份劳务承包合同，约定由被告找人施工，工程完工后由原告给付被告70%承包款，剩余部分在春节前结清。合同签订后当天，被告提出工期紧，工人不好找，要求先行借支工人工资。原告为了保证工程按时完工，借支给被告40000元，被告给原告出具有借条。后被告不按照合同约定履行义务，请求依法判决被告偿还欠款40000元，诉讼费用由被告负担。
被告陈纪峰反诉称，原告胡景华在河南省某县潮庄承包建筑工程，并将该工程转包给程某。2014年9月1日程某又将工程的内外粉转包给被告，由被告带领民工提供劳务，原告应支付被告已施工的工程款76729.40元，被告在原告处借支54400元（包括2014年11月15日借支的40000元）。2014年11月15日被告与原告多次协商，原告同意支付拖欠的40000元工程款，双方即于当日签订劳务合同一份，后民工不愿在原告工地务工，原告下欠的工程款22329.40元一直未予支付。本案所涉40000元系被告在原告工地已施工的工程款，并非其预先支付的工程款，被告为维护自己的合法权益，请求判令驳回原告的诉讼请求，由原告立即支付被告工程款22329.40元，反诉费由原告胡景华承担。
针对被告的反诉，原告辩称，2014年9月1日程某与被告陈纪峰签订合同，承包原告的工程又转包给被告，原告不是合同当事人，该合同与原告无任何联系，被告借原告现金40000元，出具的是借条，其要求原告支付工程欠款22329.40元没有事实和法律依据。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告胡景华要求被告陈纪峰偿还欠款40000元有无事实和法律依据，应否支持；2、被告反诉原告支付工程款22329.40元理由是否成立，应否支持。
原告胡景华向本院提交的证据有：1、2014年11月15日借条一张，2、2014年11月15日合同书一份，证明原、被告签订劳务承包合同后，被告向原告借款40000元而未履行合同约定的义务，该款应该返还原告；3、2014年9月3日合同书一份，证明原告是与程某签订的劳务承包合同，与被告无关，被告反诉原告支付工资属诉讼主体错误；4、2015年2月20日韦某证明一份，证明原、被告签订合同当天由证人韦某支付给被告借款40000元，该款与之前的工程无关；5、程某收、借条各一份，6、记帐单四份，证明合同一方当事人程某及程某允许被告在原告处已预支工资16700元，但程某和被告均未将合同约定的工程干完，原告超额支付了已完工部分的工程款，不可能支付双重工资。
被告陈纪峰向本院提交的证据有：1、2014年10月5日胡景华证明一份，2、杨某甲调查笔录及出庭证言，3、程某出庭证言，证明被告直接向原告结算工程款，原告所诉40000元系被告已完成工程部分的工程款；4、2014年9月1日施工合同一份，5、韩某甲调查笔录一份，6、陈某甲、杨某乙、孟某甲、杨某调查笔录各一份，7、贾某甲证言一份，证明原告将其工程承包给程某，程某又将工程的内外粉转包于被告，原告应支付被告下欠工程款22329.40元。
本院依职权调取的证据有：2015年5月9日韦某调查笔录一份。
被告陈纪峰对原告提交的证据质证意见如下：1、对证据1、2真实性无异议，对证明目的有异议，认为原、被告签订的合同书没有约定原告先行支付工人工资40000元，且该合同没有履行，借条上的40000元是被告2014年9－10月的工程款；2、合同相对性只是原则，司法解释和行政规章规定，实际施工人有权直接向转包方主张工程款，本案中原告也实际履行了支付工程款义务；3、韦某与原告有利害关系，证明内容效力较低，40000元工程款是通过韦某支付的现金，并非转帐给被告，证据4不能够达到原告证明预付款的目的；4、证5不能说明系程某本人书写，证据6系原告本人书写，无相关借款人签字，与本案不具有关联性，不能作为本案的定案依据。
原告胡景华对被告提交的证据质证意见如下：1、证据1是原告给工程承包人程某打的证明条，不是原告承诺支付被告工资的证明；2、对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同书是陈纪峰和程某签订的，不约束第三人，劳务费应由陈纪峰向程某追要；3、对韩某甲的调查笔录无异议，其他证人证言部分虚假，2014年11月15日原、被告签订合同和打条时陈某甲不在场，不能证实40000元用于支付前期工资，其在调查笔录中所述数字也不属实；陈某甲等人提供的工程量系其单方面陈述，具体面积应由双方认可的丈量数字为准，且工人的工资结算与原告无关。另外，原告与程某签订的合同又转包给他人，该工程仍在施工过程中，不存在工程主体质量问题。
经庭审质证，本院确认原告提交的证据1－5及被告提交的证据4、5形式合法，内容客观真实，与本案案件事实有关联，可以作为定案的依据。原告提交的证据6系原告本人书写，无领款人签字，不予认定。被告提交的证人证言系被告的工人和工程转包方程某单方陈述，与其有利害关系，不予认定。关于本院依职权调取的证据，因韦某是原、被告签订合同的见证人和案涉40000元现金的交付人，与双方均无利害关系，且其证言内容和被告出具的借条能够相互印证，本院予以采信。
经审理查明：2014年9月原告胡景华将其承包的河南省某县潮庄开发区建筑工地内外墙粉刷、地坪等工程分包给程某，程某又将内外墙粉刷转包给被告陈纪峰，后该工程因故中途停工。2014年11月15日原告胡景华与被告陈纪峰另行签订合同书一份，约定由陈纪峰承包胡景华所有内外粉、地坪、楼梯、房顶及一楼散水，工期25天，工程价格每平方米54元，工程完工后付款70%，剩余部分春节前结清等条款。合同签订当天，被告陈纪峰提出施工人员不好找，要求先行借支一部分工人工资。为了工程按时竣工，原告通过工程发包方会计韦某预付被告工程款40000元，被告给原告出具借条一份。此后，被告以民工不愿在原告工地务工为由未履行合同，原告又将工程发包他人并向被告追要工程预付款40000元，被告称该款系其在原告工地已施工的部分工程款而未返还，为此双方发生纠纷。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案被告陈纪峰与原告胡景华签订工程施工合同并接受40000元工程款后，以民工不愿在原告工地务工为由未按约定履行合同，原告将该工程转包他人，对此被告未提异议，事实上双方已经解除了施工合同。合同解除后，被告继续占有原告40000元预付款没有合法根据，应予返还。被告辩称该款是已施工的工程款，但未提供充分证据证明，根据被告认可的程某出庭证言“有时候我出示借支条，如果我不在工地，由陈纪峰先找胡景华拿钱，然后由我向胡景华打借支条”可以看出，被告承包程某的工程期间，并不直接与原告结算工程款，平时借支费用也不给原告打条，而2014年11月15日被告向原告出具数额较大的工程款领款条，显然不符合常理和双方的账务结算习惯。另外，从内容看，被告打的是借条，且合同见证人和案涉款项交付人韦某能够证实40000元现金是2014年11月15日工程合同的预付款，故被告的辩解理由不能成立，不予支持。关于被告陈纪峰反诉请求问题，第一，被告请求的是剩余工程款，其未提供证据证明原告拖欠程某的工程款，根据合同相对性原理，被告应向程某主张权利；第二，被告提供的已完成工程量源自工人本人陈述，未经双方核实确认，缺乏客观真实性；第三，被告没有将承包工程干完，剩余工程原告转包给了他人，在双方未能确定哪些是被告已干工程的情况下，本院实地丈量被告施工面积无法进行。综上，被告反诉原告支付工程款22329.40元缺乏事实和法律依据，不予支持，其取得证据后可在法定期间内另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陈纪峰于本判决生效后十日内返还原告胡景华工程款40000元人民币；
二、驳回反诉原告陈纪峰的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，反诉费358元，合计1158元，由被告陈纪峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 张凤祥
审 判 员 苏长青
人民陪审员 杨振付
二〇一五年七月三日
书 记 员 杨 冰