四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终528号
上诉人（原审被告）：四川宣汉县志昌煤炭有限责任公司。住所地：宣汉县东乡镇世纪金城北侧西北角*楼。
法定代表人：李龙明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：田英斌，系该公司职工。
委托诉讼代理人：邓兵，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：何成明，男，汉族，生于1964年12月4日，住四川省宣汉县南坝镇。
委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。
上诉人四川宣汉县志昌煤炭有限责任公司（以下简称志昌煤炭公司）与被上诉人何成明劳动争议纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
志昌煤炭公司上诉请求：1、撤销宣汉县人民法院（2016）川1722民初1463号民事判决书第一项、第二项；2、判决被上诉人于2015年8月30日已与上诉人解除合同；3、驳回被上诉人要求上诉人支付其工资的请求。事实及理由：1、一审判决双方于2016年1月1日起解除劳动关系不当，事实上双方已于2015年8月30日解除劳动关系；2、从2015半年8月30日上诉人就没有从事采煤工作，而是回家务农，事实上已解除劳动关系，一审判决上诉人仍支付工资不当。
被上诉人何成明辩称，上诉人的上诉事实和理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
何成明向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告从2012年2月至今存在劳动关系；二、被告支付原告一次性经济补偿金35000元、未签订劳动合同的双倍工资672000元、终止劳动合同前的工资168000元，缴纳养老、医疗、失业等社会保险；三、被告承担职业病引起的工伤保险待遇。
一审法院认定事实：原告何成明于2012年2月起，在被告志昌煤炭公司所属楠木沟煤矿从事井下生产作业至2015年8月被告公司停业，并领取了2015年8月之前的全部工资。原告在被告单位工作期间，双方没有签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险等费用。2015年8月25日，被告向原告出具了职业病体检的相关材料，载明原告的参工起止时间（即2012年2月至2015年8月），原、被告在职业病体检的相关材料上签字予以了认可。2015年12月21日，经达州市疾病预防控制中心附属医院职业病诊断：煤工尘肺贰期。处理意见：1、脱离粉尘作业；2、对症治疗。2016年5月23日，原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不符合受理条件为由，作出了宣劳人仲不字（2016）94号不予受理案件通知书。
同时查明：在本案审理中，原、被告没有提供原告工作期间的工资依据。2014年达州市城镇单位就业人员平均工资为38271元。
一审法院认为:本案争议的焦点：一、原告与被告之间是否存在劳动关系；二、被告是否应当向原告支付经济补偿金35000元；三、被告是否应支付原告未签订劳动合同双倍工资672000元；四、被告是否支付原告终止劳动关系前的工资168000元的问题；五、被告是否应当向原告缴纳养老保险、缴纳医疗保险、失业保险等社会保险；六、关于被告承担职业病引起的工伤保险待遇的问题。
关于争议焦点一。从庭审查明的事实和证据表明，原告从2012年2月工作至2015年8月被告公司停业。2015年12月21日，原告经达州市疾病预防控制中心附属医院职业病诊断：煤工尘肺贰期。原告何成明在被告志昌煤炭公司所属楠木沟煤矿从事井下生产作业，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第四十二条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，因此，原告何成明从2012年2月至2015年12月与被告志昌煤炭公司存在劳动关系。
关于争议焦点二。2015年12月21日，原告经达州市疾病预防控制中心附属医院诊断为职业病后，被告未给原告安排工作和缴纳社会保险费用，原告主张被告支付经济补偿金，应视为原告要求与被告解除劳动关系，因此，双方劳动关系于2016年1月1日起解除。本案中，原告在被告单位工作期间，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”的规定，应视为双方已经形成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第九十七条第二款、第三款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，被告应支付从2012年2月至2015年12月解除劳动合同期间的经济补偿金，月数为4个月。原、被告均没有提交工作期间工资的依据，其经济补偿金的标准应按2014年达州市城镇单位就业人员平均工资计算。其经济补偿金为：38271元/年÷12个月×4个月＝12757元。
关于争议焦点三。原告从2012年2月至2015年12月在被告单位务工，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未予劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第二十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，其双倍工资起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，共计11个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，2008年1月1日前，原、被告双方没有签订书面劳动合同，应当自劳动合同法施行之日2008年1月1日起一个月订立，应在2008年1月31日前订立，没有订立的，自2012年4月16日起算双倍工资，到2013年3月16日前止。因为双倍工资不是劳动报酬，在性质上属于惩罚性赔偿金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，从2013年3月16日起，原告知道或应当知道其享有双方签订书面劳动合同的权利被侵害，其仲裁时效应从2013年3月16日起算至2014年2月16日止，但原告2016年5月23日才向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故原告主张被告支付双倍工资请求，不予支持。
关于争议焦点四。原告何成明在被告志昌煤炭公司工作期间的工资领取至2015年8月30日，2015年9月至2015年12月职业病期间的工资未领取。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”和依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，因此，原告要求被告支付解除劳动关系前的工资的理由成立，予以支持。被告应支付原告解除劳动关系前2015年9月至2015年12月的工资（4个月），原、被告均没有提交工作期间工资的依据，其工资标准应当按照2014年达州市城镇单位就业人员平均工资计算：38271元/年÷12个月×4个月＝12757元。
关于争议焦点五。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”的规定，原告要求被告缴纳社会养老保险费的理由成立，予以支持。被告应承担原告从2012年2月至2015年12月期间，由被告承担的社会养老保险费（具体数额以社会保险经办机构计算为准），其中个人部分由原告自行承担；关于原告要求被告缴纳基本医疗保险的问题，职工医疗保险是针对在职职工工作期间生病治疗费用的补偿，原告未提供双方劳动关系存续期间发生医疗费用的相关证据，而原告与被告现已解除劳动关系，原告要求被告缴纳基本医疗保险费的理由不成立，其请求不予支持；关于原告要求被告缴纳失业保险费的问题，虽然原告与被告解除了劳动关系，但原告属农民工，劳动合同解除后可以回归农业生产，不涉及失业问题，其要求被告缴纳失业保险费的理由不成立，其请求不予支持。
关于争议焦点六。2015年12月21日，原告经达州市疾病预防控制中心附属医院职业病诊断为：煤工尘肺贰期。庭审中，原告虽向法庭提供了职业病诊断证明书，但没有提供伤残等级和赔偿具体金额，其要求被告承担职业病引起的工伤保险待遇的请求，不予支持。原告待伤残等级鉴定后，可另行起诉。
综上：依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十二条第一款第二项、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条第一款、第三款，第九十七条第二款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，判决：一、被告宣汉县志昌煤炭有限责任公司与原告何成明从2012年2月至2015年12月期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年1月1日起解除;二、被告宣汉县志昌煤炭有限责任公司支付原告何成明经济补偿金12757元；三、被告宣汉县志昌煤炭有限责任公司支付原告何成明解除劳动关系前2015年9月至2015年2月的工资12757元；四、被告宣汉县志昌煤炭有限责任公司应承担原告何成明从2012年2月至2015年12月期间由被告负担的社会养老保险费（具体数额以社会保险经办机构计算为准），其中个人部分由原告何成明自行承担；五、驳回原告何成明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宣汉县志昌煤炭有限责任公司负担。
当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人何成明从2012年2月在上诉人志昌煤炭公司工作至2015年8月公司停业。2015年8月25日上诉人志昌煤炭公司向被上诉人何成明出具提供了被上诉人何成明职业病体检的相关材料。2015年12月21日达州市疾病预防控制中心附属医院出具《职业病诊断证明书》，被上诉人何成明被诊断为：煤工尘肺贰期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和第四十二条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”的规定，一审法院认定上诉人志昌煤炭公司与被上诉人何成明从2012年2月至2015年12月存在劳动关系正确，上诉人志昌煤炭公司提出双方已于2015年8月30日已事实上解除劳动关系的理由和观点，不符合法律规定，本院不予支持。由于2015年8月至2015年12月属被上诉人何成明职业病检查期间，双方劳动关系尚存，上诉人志昌煤炭公司应当向被上诉人何成明支付工资，一审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，判决上诉人志昌煤炭公司支付被上诉人何成明在该期间的工资正确，上诉人志昌煤炭公司提出不应再支付2015年8月30日后的工资的理由和观点，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，志昌煤炭公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元，由四川宣汉县志昌煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯必明
审判员 刘全明
审判员 刘 伟
二〇一七年六月十九日
书记员 王春燕