浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6946号
上诉人（原审被告）：吴桂芝，女，1969年11月8日出生，汉族，住杭州市余杭区余杭街道下陡门村周家组周家桥*号，现住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方文琴，女，1970年11月13日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。
上诉人吴桂芝为与被上诉人方文琴民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：约2008年，吴桂芝分次向方文琴借款，合计95万元。之后，吴桂芝一直未还款。2011年5月20日，方文琴与吴桂芝经协商对之前其中的50万元借款签订了借款协议，明确了吴桂芝向方文琴借款50万元；2011年6月18日，方文琴与吴桂芝经协商对另外的借款45万元达成借款协议，约定借款45万元于2016年5月2日前还清，如吴桂芝逾期的，应当按未偿还金额的30%向方文琴支付违约金，并承担发生诉讼的差旅费、律师代理费、诉讼费等。事后，吴桂芝分别在2012年5月16日、2012年10月24日、2014年11月19日、2015年1月6日、2015年2月15日、2016年11月1日、2016年11月3日支付方文琴款项30万元、15万元、5万元，5万元、2万元，4万元、1万元，上述合计62万元。2017年6月，方文琴向吴桂芝催讨尚余借款时，吴桂芝明确陈述向方文琴借款95万元，其已归还50万元，尚欠借款45万元。另因本案诉讼方文琴支出诉讼代理费60000元。
原审法院认为，方文琴与吴桂芝之间的借贷关系依法成立并生效。一、案涉借款是否曾约定需支付利息及利息计算标准。该院审查认为，自然人之间的借贷，一般均约定了利息。本案方文琴主张的借款月息为二分半，首次庭审中吴桂芝代理人陈述案涉借款协议中虽没有约定利息，但实际是付多少利息算多少，以及在已付给方文琴的款项中包含了利息，故应认定当初借款约定了利息。但方文琴认为借款利息为二分半，其举证并不够充分，故该院对借款发生时利息的具体计算标准，不作认定。二、关于对尚余未还借款本金的确认及违约责任的承担。该院审查认为，根据2017年6月方文琴向吴桂芝催款的通话录音，该通话内容真实客观，可以认定截止2017年6月吴桂芝除已归还部分借款，尚欠方文琴借款本金45万元，因在2017年6月始至今吴桂芝未曾向方文琴还款，故吴桂芝理应对该尚余借款45万元予以清偿。因2011年6月18日双方达成的借款协议中，约定了对借款45万元的还款期限及违约金承担，该借款金额与前述认定吴桂芝欠方文琴借款金额45万元一致，且首次庭审中吴桂芝代理人陈述已付给方文琴的款项中包含利息，以及方文琴所陈述吴桂芝陆续归还了借款50万元及相应利息后双方对2011年5月20日的借款协议予以撕毁(按作废处理)具有其合理性，因此，对吴桂芝在2012年至2016年12月期间向方文琴支付的款项，应当视为是对2011年5月20日借款协议中50万元借款及利息的清偿。方文琴与吴桂芝之间在2011年6月18日达成的借款协有效，应予履行。吴桂芝未按约定期限还款，已构成违约，应承担违约责任。关于方文琴主张的违约金，符合约定，且其违约金数额折算没有超过同期月贷款利率2分，故该院予以支持。对于方文琴主张的利息，因双方已约定了违约金，且无证据证明约定了具体的利息计算标准，故该院不予支持。方文琴主张的诉讼代理费，该院根据诉请的总金额与实际支持请求数额的比例，酌定由吴桂芝承担部分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年8月20日作出如下判决：一、吴桂芝归还方文琴借款450000元，于判决生效后十日内还清。二、吴桂芝支付方文琴违约金135000元，于判决生效后十日内付清。三、吴桂芝支付方文琴诉讼代理费23000元，于判决生效后十日内付清。四、吴桂芝支付方文琴因本案诉讼支出的财产保全申请费3445元，于判决生效后十日内付清。五、驳回方文琴其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19272元，减半收取9636元，由吴桂芝负担3650元，方文琴负担5986元，于判决生效后十日内交纳该院。
吴桂芝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对案件事实认定错误。1.原审判决关于案涉借款需支付利息的认定是错误的。从一审两次庭审出示的二份借款合同来看，2011年5月20日借款50万元，未约定利息、归还日期及违约责任；2011年6月18日借款45万元，未约定利息，但约定还款时期及违约金。两份借款合同均未约定利息，何来利息一说。吴桂芝与方文琴的款项往来发生于2008年左右，当时双方共同出资将款项出借给戚松伟(系吴桂芝与方文琴共同的朋友)。借给戚松伟时是约定借款利息的，但因戚松伟经营失败、无力还款，出借资金打3折处理，方文琴对此也知情，故双方于2011年签订两份借款协议时均未约定借款利息。吴桂芝的代理人在第一次庭审中的陈述是针对2011年6月18日借款45万元而说的，当时并未涉及2011年5月20日的借款50万元，方文琴的代理人在吴桂芝的代理人针对45万元借款提出答辩意见并出示还款62万元的基础上才补充提交了电话录音，因双方均需询问当事人，庭审才没有继续下去。吴桂芝的代理人首次庭审中的陈述，是基于案涉45万元借款已归还，62万元还款的多余部分则可能包含了利息和归还其他款项。而包含利息的说法也是基于45万元的借款于2016年5月2日到期，超过该还款日期，支付部分利息也属应当。吴桂芝代理人所陈述的所谓利息，并不是双方当事人在2011年之后约定了借款利息，而纯粹是还款日期之后依法应支付利息，原审判决曲解了吴桂芝的意见。2.原审判决关于双方对2011年5月20日的50万元借款约定了利息、62万元还款中超过50万元的12万元系支付了50万元的借款利息的认定缺乏依据。原审判决并未采信方文琴的利息主张是对的，吴桂芝也从未说过50万元借款支付过利息。但原审判决认定50万元借款存在利息而将12万元判定为50万元的借款利息，毫无事实依据。3.电话录音中，吴桂芝确认向方文琴借款95万元，但实际还款多少并不确定，既说还了55万元，又说还了50万元，直到实际拉出银行对账单，才知还了62万元。电话录音对于方文琴是有准备的，而对于吴桂芝来讲是毫无防备的，故吴桂芝讲话带有随意性。而对账单是客观事实的反映，案件事实的认定应以客观证据为准，而不能以带有随意性的录音内容为准。同时，吴桂芝在电话录音中一没说62万元归还了哪一笔借款，只是笼统讲还了95万元借款中的款项，原审判决却认为是还了50万元借款，缺乏客观性；二没有说到过95万元借款要支付利息，仅凭方文琴单方的说法即认定存在借款利息而将12万元确定为归还了50万元借款的利息，更不具有客观性。4.退一步讲，即使45万元借款存在未还款项，原审判决将借款协议中约定的“律师代理费”判决成“诉讼代理费”，偷换了概念，造成错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，依法改判吴桂芝归还方文琴借款330000元。
被上诉人方文琴辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，吴桂芝是无理上诉。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，方文琴与吴桂芝之间的民间借贷关系合法有效。吴桂芝作为借款人，未及时履行还款义务，应承担相应的民事责任。虽然2011年5月20日、2011年6月18日的两份借款协议均未约定利息，但吴桂芝在一审第一次庭审过程中陈述其就2011年6月18日的借款45万元自2012年5月16日起至2016年11月3日止陆续向方文琴支付了包含利息在内的款项合计62万元，而2011年6月18日的借款协议明确载明借款45万元于2016年5月2日前还清，且吴桂芝于2012年5月16日、2012年10月24日即已支付款项合计45万元，故原审法院认定双方当初借款约定了利息无误，本院予以确认。吴桂芝关于其在一审第一次庭审中所述利息系指逾期利息的意见，与本院查明的事实相悖，本院不予采信。结合2017年6月方文琴向吴桂芝催款的通话录音，可以印证吴桂芝确认尚欠借款45万元未予归还的事实。吴桂芝嗣后关于其向方文琴所付款项合计62万元系清偿2011年5月20日、2011年6月18日的借款本金合计95万元的意见，与其在一审第一次庭审中的陈述相悖，且未提供充分证据予以佐证该节事实，故本院不予采信。此外，原审判决认定方文琴为本案诉讼支出的诉讼代理费由吴桂芝承担，符合借款协议约定。综上，吴桂芝的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5470元，由上诉人吴桂芝负担。上诉人吴桂芝已预交19272元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一七年十二月十五日
书记员 章 烨