广西壮族自治区钟山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1122民初120号
原告：李金连，男，1952年7月16日出生，汉族，住广西钟山县。
委托诉讼代理人：李汝幸、刘夏生，广西致恭律师事务所律师。
被告：廖仁武，男，1943年12月29号出生，汉族，住广西平乐县。
被告：廖扬兵，男，成年人，汉族，住广西平乐县。
被告：中国平安财产保险股份有限公司广西分公司桂林中心支公司，住所地桂林市七星区漓江路4号。
主要负责人：易小伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。
原告李金连与被告廖仁武、廖扬兵、中国平安财产保险股份有限公司广西分公司桂林中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月15日立案。2016年2月1日，被告保险公司申请司法鉴定。2017年1月3日，鉴定完毕。2017年1月20日依法适用简易程序，公开开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李汝幸、被告廖仁武、被告廖扬兵、被告保险公司的委托诉讼代理人周维吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李金连向本院提出诉讼请求：判令被告保险公司先在交强险责任120000元范围内赔偿原告医药费267055.80元、护理费17875.20元、营养费6400元、住院伙食补助费16000元、住宿费900元、交通费635元、残疾赔偿金51121.80元、精神抚慰10000元、鉴定费用1450元，共计371437.80元，不足部分，由被告保险公司在保额50万元商业三者险范围内赔偿，仍有不足部分，由被告廖仁武、廖扬兵连带赔偿。事实和理由：2015年6月21日10时许，被告廖仁武驾驶桂Ｃ×××××号小轿车行至国道323线788公里+850M处时与原告驾驶的无号牌轻便二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车局部损坏的道路交通事故。事故发生后，原告不具备报警条件，而被告廖仁武在具备报警的条件下没有报警，被告廖扬兵并私自移动肇事车辆，破坏现场，导致交警部门无法确定肇事车辆在路面上的具体肇事位置，无法查清事故成因，不能确定事故当事人在事故中的过错行为大小及事故责任，其有严重过错，依法应承担事故全部责任。原告受伤后，先后在钟山县人民医院，广西骨伤科医院、广西桂东人民医院、贺州广济院、广州中医药大学第一附属医院等住院治疗，医院诊断原告的伤势为：右股骨粗隆间骨折并股骨头缺血性坏死，两肺挫裂伤，脑震荡，右上肢皮肤挫裂伤。2015年12月2日，桂林市正诚司法鉴定中心认定：李金连因道路交通事故受伤致右侧人工髋关节人工置换后属八级伤残。被告保险公司申请重新进行司法鉴定，并增加外伤参与度鉴定项目的司法鉴定，广西公明司法鉴定中心接受了鉴定，认定：原告的残疾等级为八级，本次交通事故造成李金连伤残等级的外伤参与度为75%左右。原告认为，广西公明司法鉴定中心认定的外伤参与度不客观、真实，原告的残疾赔偿金应按桂林市正诚司法鉴定中心认定的八级伤残等级100%的计算，而不应按75%计算。被告廖仁武是本次事故的直接责任人，应承担赔偿责任，被告廖杨兵系桂Ｃ×××××号小轿车的所有人，被告廖杨兵应与被告廖仁武承担连带赔偿责任，本次事故发生在保险有效期限内，被告保险公司是桂Ｃ×××××号小轿车交强险及保额50万元商业三者险的保险人，被告保险公司应先在交强险责任120000元范围内赔偿原告损失，不足部分，在50万元商业三者险限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由被告廖仁武与廖杨兵承担连带赔偿责任。被告主张，医药清单上标明的自费、乙类、丙类药费属于医保外用药，医保外的用药由由原告承担，原告认为，该主张缺乏事实及法律依据，因为，
医生治疗原告的伤病所用药品原告是不能干涉的，且商业三者险条款及合同没有对医保外的用药作出提示和说明，因此，被告保险公司主张不承担医保外用药无事实依据。原告认可被告廖仁武已经赔偿原告6400元。由于被告没有赔偿原告的损失，请法庭支持原告的诉求。
被告保险公司辩称，被告保险公司承认原告主张的被告廖仁武驾驶桂Ｃ×××××号小轿车行至国道323线788公里+850M处时与原告驾驶的无号牌轻便二轮摩托车发生碰撞、造成原告受伤及两车局部损坏的道路交通事故、本次事故交警部门无法作出事故责任认定、被告保险公司是桂Ｃ×××××号小轿车交强险及保额50万元商业三者险的保险人、本次事故发生在保险有效期限内、被告保险公司先在交强险责任120000元范围内先赔偿原告损失、依照商业三者险合同的约定在商业三者险50万元范围内予以赔偿、医院对原告的诊疗情况、原告伤残等级达八级事实，但被告保险公司认为，一、原告应承担事故主要责任，被告廖仁武承担事故次要责任。理由是：原告存在如下违法行为：无证驾驶，驾驶无号牌摩托车，没有注意观察路况，横穿公路，违反了安全驾驶、文明驾驶的原则，没有让直行的车优先通过。被告廖仁武基本上没有违法行为，事故发生后，双方之所以没有报警，主要是被告廖仁武为了抢救原告，并不存在故意毁坏现场的情形，且事故发生后，原告及被告廖仁武均有报案的条件。综观本次事故双方当事人的违法行为，原告的违法行为对本次事故的作用力明显大于被告廖仁武，故原告应承担主要责任，即承担70%的责任，被告廖仁武承担次要责任，即承担30%责任。二、原告诉求的医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费用过高或不客观。医药费应扣除非医保部分药费92473.31元，即用药清单上注明“自费、乙类、丙类”的药费92473.31元属于医保外用药，被告保险公司对医保外用药均不承担。原告诉求的护理费计算错误，原告没有提供其在几个医院的完整的病案材料，对于其住院无法进行核实，根据目前到案的证据，原告在几个医院共住院130天，而不是157天，根据原告提供的证据，仅有广西桂东人民医院医嘱证实原告住院期间需人护理，其他医院均没有医嘱证实原告需护理的必要性，结合原告的伤情，原告在广西桂东人民医院住院31天期间需一人护理，在其它医院治疗期间则不需要护理，因此，原告的护理费为93.10元/天×31天2886.10元。原告诉求的营养费与事实不相符，原告提供的证据仅有广西桂东人民医院的资料说明原告需加强营养，其它医院的资料没有说明，故营养费为30元/天×31天=930元。住院伙食补助费应按130天计算，原告按160天计算与事实不相符。交通费没有车票予以证实，应驳回原告诉求的交通费。陪护人员应当陪在伤者身边陪护，没有另行租房住的必要性，安家便捷酒店的住宿费与本案无关联性，故应驳回原告诉求的住宿费。残疾赔偿金计算不合理，原告于1952年7月16日出生，事故发生时原告已经63周岁，残疾赔偿金的计算年限应当为17周年，根据广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，本次交通事故造成原告伤残等级的外伤参与度为75%左右，残疾赔偿金计算应为9467元/年×17年×30%×75%=36211.27元。原告承担事故的主要责任，精神抚慰金不应支持。依据《交强险条款》第十条的规定，被告保险公司不承担本案诉讼费用。
被告廖仁武辩称，原告驾驶无号牌轻便二轮摩托车横穿公路，没有让被告廖仁武直行的桂Ｃ×××××号小轿车，导致两车发生碰撞的道路交通事故，事故的责任在于原告，不在于被告廖仁武。原告受伤后，被告廖仁武垫付现金6400元给原告，对于垫付的6400元，应予返还。被告保险公司不存在免责情形，且医保外用药的药费被告保险公司也应当承担。其他意见和保险公司意见一致。
被告廖扬兵辩称，被告廖扬兵的意见与被告廖仁武的意见一致。此外，被告廖杨兵不承担赔偿责任。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、原告及被告廖仁武在本次道路交通事故是否存在过错的问题。二、用药清单上注明“自费、乙类、丙类”的药费被告保险公司是否应当承担的问题。三、司法鉴定机构认定外伤参与度75%是否合法及残疾赔偿金是否按75%计算的问题。四、关于原告诉求的赔偿款项理据是否充分的问题。
一、关于原告及被告廖仁武在本次道路交通事故是否存在过错的问题。道路交通事故证明记载“2015年6月21日10时许，当事人廖仁武驾驶桂Ｃ×××××号小轿车与李金连驾驶的无号牌摩托车在国道323线788公里+850米处发生碰撞，造成当事人李金连受伤以及两肇事车辆局部损坏的交通事故。无号牌摩托车车左侧后脚踏及后轮挡泥板有碰撞过痕迹，与廖仁武驾驶的桂Ｃ×××××号小轿车车头保险杠及前车牌处碰撞痕迹吻合。事故发生后，双方驾驶员均未在事故现场及时报警和保护好现场，廖仁武驾驶桂Ｃ×××××号小轿车将李金连送往医院救治，交通事故原始现场破坏。李金连未取得机动车驾驶证”。交警部门制作的询问李金连、廖仁武的笔录记载：李金连解完小便后驾驶无号牌摩托车从右边的小路直行横穿公路。上述证据说明，本次事故发生的原因为：原告解完小便后驾驶无号牌摩托车从小路口直行横穿过公路时，被告廖仁武驾驶桂Ｃ×××××号小轿车采取措施不及时，造成桂Ｃ×××××号小轿车车头碰撞无号牌摩托车左侧后脚踏及后轮挡泥板，导致原告受伤及两肇事车受损的道路交通事故。依照本次事故发生的主要原因是原告从小路路口驾驶摩托车横穿过公路所造成，故本院认定原告的过错大于被告廖仁武，原告应承担主要责任，被告廖仁武承担次要责任。
二、关于用药清单上注明“自费、乙类、丙类”的药费被告保险公司是否应当承担的问题。“医保外用药不予理赔”的条款属于免责条款，在保险公司尽到提示义务和说明义务的情况下，该条款有效，但被告保险公司提供的商业三者险合同没有对“自费、乙类、丙类”的药费作出免赔提示和说明，被告保险公司以商业三者险条款第十七条及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于印发广西壮族自治区基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2010年版）的通知》为依据，主张不承担“自费、乙类、丙类”的药费92473.31元，该主张理由不成立，本院不予采信。
三、司法鉴定机构认定外伤参与度75%是否合法及残疾赔偿金是否按75%计算的问题。广西公明司法鉴定中心基于原告在本次事故发生前患有××症，××症遭遇本次交通事故外力的作用，使得病变部位的骨头易发生骨折，即股骨粗隆间骨折，因此，认定本次交通事故造成李金连伤残等级的外伤参与度为75%左右,原告主张，该司法鉴定意见认定外伤参与度为75%不客观，但没有提供证据证明该司法鉴定存在不合法之处，鉴于司法鉴定意见系由具有鉴定资质机构所作出，本院认为，广西公明司法鉴定中心认定外伤参与度75%的意见合法，残疾赔偿金应按伤残等级八的75%计算。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照各自过错的比例分担责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本次道路交通事故，原告承担主要责任，被告廖仁武承担次要责任，依照过错责任的认定，本院酌情认定原告承担60%的责任，被告廖仁武承担40%的赔偿责任。被告廖扬兵是桂Ｃ×××××号小轿车的所有人，其将桂Ｃ×××××号小轿车出借给具有驾驶资格的被告廖仁武使用，不存在过错，不需承担赔偿责任。被告保险公司是桂Ｃ×××××号小轿车交强险及保额50万元商业三者险的保险人，本次事故发生保险有效期限内，被告保险公司应先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，被告保险公司按商业三者险约定条款予以赔偿。关于原告诉求的赔偿款项理据是否充分的问题。2015年6月21日，原告在钟山县人民医院住院治疗，2015年6月26日出院，住院治疗6天，医院证明原告的伤势为：右股骨近端骨折、多处软组织挫伤、右股骨头缺合性坏死，原告花费医疗费7989.06元，该事实有门诊病历、疾病证明书、患者汇总单、医院收费收据予以证明，本院对原告在钟山县人民医院花费的医疗费7989.06元、住院伙食补助费240元予以认定，虽然医院没有证明原告住院治疗期间需陪护，依照疾病证明书诊断原告的伤势，陪护在所难免，故认定原告在此住院治疗期间需一人陪护，护理费为558.60元。2015年6月26日，原告到广西骨伤医院住院治疗，2015年8月25日出院，住院60天，医院证明原告的伤势为：骨折并股骨头缺血性坏死、两肺挫裂伤、脑震荡、右上肢皮肤挫裂伤，医院证明：住院期间加强营养、需陪护人员。为治疗伤病，原告花费医疗费114912.50元，该事实有该事实有入（出）院记录、疾病证明书、病人费用清单、医院收费收据予以证明，本院对原告在广西骨伤医院花费的医疗费114912.50元、住院伙食补助费6000元、护理费5586元、营养费2400元予以确认。2015年8月25日，原告到广西桂东人民医院住院治疗，2015年9月25日出院，院治疗31天，医院证明原告的伤势为：右侧全髋关节置换术后、不适随诊、住院期间需陪护两名、出院后加强营养及对症支持治疗，原告花费医疗费8705.67元，该事实有入（出）院记录、××证明书、病人费用清单、医院收费收据予以证明，本院对原告在广西桂东人民医院花费的医疗费8705.67元、住院伙食补助费3100元、护理费5772.20元、营养费1240元予以确认。2016年4月9日，原告到广西医科大学第一附属医院检查身体，花费医疗费721.24元。2016年4月14日，原告到贺州广济医院住院治疗，2016年4月16日出院，住院治疗2天，医院证明原告的伤势为：右髋置换术后伤口感染，医嘱：建议转上级医院治疗、不适随诊，原告花费医疗费2280.10元，该事实有入（出）院记录、疾病诊断证明书、住院病人费用清单、医院收费收据予以证明，本院对原告在贺州广济院花费的医疗费2280.10元、住院伙食补助费200元予以确认，因医院没有证明原告需加强营养及需陪护人员，本院对护理费及营养费不予支持。2016年5月12日，原告首次到广州中医药大学第一附属医院住院治疗，2016年5月18日，医院为原告行右髋关节放假体植取出间隔器旷置术，2016年6月8日出院，住院治疗27天，医院证明原告的伤势为：右髋关节假体感染、右侧人工髋关节、××有引流窦道，医嘱：不适随诊，原告花费医疗费73172.70元，该事实有住院病案、入（出）院记录、手术记录、诊断证明书、住院病人费用明细清单、医院收费收据、广州市大康药店发票予以证明，本院对原告在广州中医药大学第一附属医院花费的医疗费73172.70元、住院伙食补助费2700元予以确认，虽然医院没有证明原告需陪护人员，但行右髋关节放假体植取出间隔器旷置术，非一般手术，陪护在所难免，因此，本院确认原告住院治疗期间需一人护理，护理费为2513.70元。2016年8月26日，原告再次到广州中医药大学第一附属医院住院治疗，2016年9月28日出院，住院治疗33天，医院证明原告的伤势为：髋关节假体植入感染，2016年8月31日，医院为原告行右髋旷置术后感染SPACER取出，重新旷置术，术中医院为原告输新鲜冰冻血浆，医嘱：如有不适，门诊随诊，原告花费医疗费59274.53元，该事实有入（出）院记录、手术记录、诊断证明书、住院病人费用明细清单、医院收费收据、广州市大康药店发票予以证明，本院对原告在广州中医药大学第一附属医院花费的医疗费59274.53元、住院伙食补助费3300元予以确认，虽然医院没有证明原告需陪护人员，但行右髋旷置术后感染SPACER取出，重新旷置术，非一般手术，陪护在所难免，因此，本院确认原告住院治疗期间需一人护理，护理费为3072.30元。原告受伤住院治疗时间长久，且曾经分别在钟山县人民医院、广西骨伤医院、广西桂东人民医院、广西医科大学第一附属医院、贺州广济院、广州中医药大学第一附属医院治疗，交通费在所难免，依照其就医时间及地点，本院认为原告主张的交通费635元必然产生，故对其诉求的交通费635元予以支持，同时，陪护人员的住宿费也在所难免，故对其诉求的住宿费900元予以支持。原告系农村居民，其定残时已年满63周岁，残疾赔偿金计算年限为17年，依照原告八级伤残及外伤参与度75%的司法鉴定意见，其残疾赔偿金的计算方式为：9467元/年×17年×30%×75%=36211.28元，超出部分不予支持。因本次道路交通事故原告承担主要过错，结合原告八级伤残及外伤参与度75%的事实，本院酌情支持精神抚慰金9000元，超出部分不予支持。原告申请桂林市正诚司法鉴定中心为其进行伤残等级鉴定，该鉴定机构向原告收取鉴定费用1450元，该费用有鉴定机构出具的鉴定费用发票予以证实，本院予以采信。被告保险公司申请对原告的伤残等级重新鉴定，同时，申请对原告的外伤参与度进行司法鉴定，广西公明司法鉴定中心重新鉴定后认为，原告的伤残等级与桂林市正诚司法鉴定中心认定的伤残等级一致，即同为八级伤残，同时，认定原告的外伤参与度为75%，鉴定机构向被告保险公司收取鉴定费4800.01元，该鉴定费有鉴定机构出具的鉴定费发票予以证实，本院予以采信。被告保险公司主张，其向鉴定机构支付了8800元的鉴定费用，该主张缺乏证据予以证实，本院不采信。鉴定费及鉴定费用属于诉讼费用的范畴，不计算在损失之中。以上，本院确认原告的损失为：医疗费267055.80元、住院伙食补助费15540元、营养费3640元、护理费17502.80元、交通费635元、住宿费900元、残疾赔偿金36211.28元、精神抚慰金9000元，共计350484.88元。原告的350484.88元损失，属于交强险医疗费用项下的损失为：医疗费267055.80元、住院伙食补助费15540元、营养费3640元，共计286235.80元，先由被告保险公司在交强险责任医疗费用限额10000元范围内承担赔偿责任，其余276235.80元原告自行承担60%，即承担165741.48元。被告廖扬兵在被告保险公司处投保了保额为50万元的商业三者险，被告廖扬兵与被告保险公司对商业三者险条款无异议，对双方无异议的商业三者险条款，本院予以认定。商业三者险条款约定“保险车辆方负次要责任的，事故责任比例不超过30%”，依照该条款，被告保险公司承担276235.80元的30%，即承担82870.74元。被告廖仁武是本次事故的直接责任人，故被告廖仁武应承担276235.80元的10%，即承担27623.58元。属于交强险死亡伤残项下的损失为：护理费17502.80元、交通费635元、住宿费900元、残疾赔偿金36211.28元、精神抚慰金9000元，共计64249.08元，该64249.08元在交强险死亡伤残项下110000元范围内，由被告保险公司承担。被告保险公司主张，不承担“自费、乙类、丙类”的药费，该主张理由不成立，本院不予采信。被告廖仁武已经赔偿原告的6400元应予以扣减。原告诉求被告廖扬兵与被告廖仁武承担连带责任，该诉求缺乏法律及事实依据，本院不予以支持。被告保险公司主张，不承担本案诉讼费用，且被告保险公司没有主张商业三者险合同及条款对诉讼费用的负担另有约定，因此，该主张有违诉讼费用由败诉方负担的原则，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理，有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）(二)（三）项规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司广西分公司桂林中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金连医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计157119.82元；
二、被告廖仁武赔偿于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金连医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计27623.58元，扣减已经赔偿的尚需赔偿21223.58元；
三、驳回原告李金连其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6775元，减半收取计3387.50元，鉴定费用6250.01元，共计9637.51元（原告李金连已交纳1450元，被告保险公司已交纳4800.01元，原告缓交3387.50元），由原告李金连负担4084元，被告廖仁武负担615元，被告中国平安财产保险股份有限公司广西分公司桂林中心支公司负担4938.51元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。
审判员 谢振伟
二〇一七年二月二十三日
书记员 严昱婷