江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣02刑终11号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜遵辉，外号“三毛”，无业。2008年因犯盗窃罪被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑六年，2012年9月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月12日被景德镇市公安局高新区分局刑事拘留，同年7月16日经景德镇市昌江区人民检察院批准逮捕，次日被景德镇市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人姜遵辉犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月16日作出（2015）珠刑初字第242号刑事判决。原审被告人姜遵辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员朱冠华出庭履行职务，上诉人姜遵辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月至6月，被告人姜遵辉受雇于徐遵加（在逃），帮助其运送毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给买毒人员。为此，徐遵加为其提供号码为136××××6793的手机一部及摩托车一辆专门用于与买毒人员联系并运送毒品。在此期间，被告人姜遵辉先后八次（每次4.6克左右，500元）送甲基苯丙胺到熊某位于景德镇市新鲁家墩家的楼下交给熊某，并收取购毒款。2015年6月11日晚10时许，被告人姜遵辉接到熊某电话，让其送500元的甲基苯丙胺到熊某家楼下，其骑摩托车到达后，被公安人员当场抓获。公安人员当场缴获疑似甲基苯丙胺4包、疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）3袋，并缴获摩托车一辆。经景德镇市公安司法鉴定中心进行鉴定，送检的疑似甲基苯丙胺4包检出甲基苯丙胺成分，净重6.2862克；送检的疑似甲基苯丙胺片剂3袋检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重1.9110克。
原审法院认为，被告人姜遵辉违反国家有关毒品管理规定，以贩养吸，九次贩卖毒品甲基苯丙胺共计44.9972克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定之累犯情节，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人姜遵辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币四万元。
原审被告人姜遵辉上诉提出：其是帮徐遵加贩卖毒品，一审法院对其贩卖毒品的数量和次数计算有误，其认罪，因此，请求二审法院从轻处罚。
景德镇市人民检察院的出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2015年3月份至6月10日，上诉人姜遵辉受雇帮徐遵加贩卖毒品，徐遵加为姜遵辉提供手机、摩托车用于与买毒人员联系并运送毒品，在此期间，上诉人姜遵辉先后七次贩卖毒品给熊某，每次500元甲基苯丙胺，数量为4克。2015年6月11日，熊某在公安机关的安排下，电话联系姜遵辉购买500元毒品甲基苯丙胺，后姜遵辉携带毒品骑车到熊某家楼下准备毒品交易时，被公安民警当场抓获。公安民警从姜遵辉处获疑似甲基苯丙胺4包、疑似甲基苯丙胺片剂3袋。经鉴定，送检的疑似甲基苯丙胺4包检出甲基苯丙胺成分，净重6.2862克；疑似甲基苯丙胺片剂3袋检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重1.9110克。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人姜遵辉的供述，其外号叫“三毛”，其2015年3月份的时候经朋友介绍帮徐遵加送毒品，报酬是每天100元，包吃包住。刚开始徐遵加给其一个手机号码为136××××6793，后来其买了一个手机卡为130××××1436，还有被抓获前一天徐遵加给其一个新卡，号码为183××××1420。徐遵加给其配一辆黑色踏板车用于送毒品。2015年3月中旬至4月中旬其给熊某送过四五次左右毒品，5月至6月10日再帮徐遵加给熊某送过三次毒品。2015年6月11日，熊某给其电话称要买500元毒品甲基苯丙胺，其骑车携带毒品到熊某家楼下，到楼下时被公安机关抓获。其随身携带的毒品被公安民警查获。其卖给熊某的毒品价格都是一样的，大包甲基苯丙胺500元，加包装袋重量约5克，甲基苯丙胺片剂每粒60元，其从徐遵加拿来且卖给熊某的毒品均未称重。
2、证人熊某的证言，证实其从2015年2月份开始在徐遵加手上购买毒品，其在徐遵加手上买过六七次毒品，之后徐遵加安排了另外的人送货，徐遵加安排送毒品给其的是外号叫“三毛”（姜遵辉）的人，其打尾号为6793的电话联系买毒品，其在“三毛”手上购买过七八次左右的毒品，购买的价格是100元一个，一个一小包，大约0.8克左右的甲基苯丙胺。其和“三毛”一般都是事先电话联系，后“三毛”按照约定送毒品到其家附近交易。
3、扣押清单及现场查获毒品的照片，证实公安机关从上诉人姜遵辉处扣押疑似甲基苯丙胺3小包，重约2.8克，疑似甲基苯丙胺1大包，重约5.5克，疑似甲基苯丙胺片剂3小包，重约2.3克。SIM卡5张，黑色踏板摩托车一辆。
4、毒品检验鉴定报告，证实送检的疑似甲基苯丙胺物中检出甲基苯丙胺成分，净重合计6.2862克；送检的疑似甲基苯丙胺片剂物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重合计1.9110克。
5、现场检测报告书，证实上诉人姜遵辉尿检呈阳性。
6、辨认笔录，证实上诉人姜遵辉辨认出熊某，熊某辨认出姜遵辉。
7、通话记录，证实熊某的手机号码183××××1985与姜遵辉的手机号码136××××6793在2015年4月至6月有多次通话记录。
8、公安机关出具的情况说明，证实（1）上诉人姜遵辉受雇于徐遵加在景德镇市贩卖毒品，景德镇市公安局珠山分局正在积极抓捕徐遵加。（2）2015年6月11日，熊某配合公安机关抓获上诉人姜遵辉，熊某在公安机关的安排下电话联系姜遵辉购买500元的毒品甲基苯丙胺，姜遵辉在送毒品给熊某时被公安机关抓获。
9、刑事判决书，证实景德镇市昌江区人民法院（2008）昌刑初字第5号刑事判决书于2008年1月28日认定上诉人姜遵辉犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万五千元人民币。
10、抓获经过，证实上诉人姜遵辉系被公安机关抓获归案。
11、户籍信息，证实上诉人姜遵辉出生于1986年11月1日。
上述证据，经一、二审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，应予以确认。
关于上诉人姜遵辉提出，一审法院认定其贩卖毒品九次数量共计44.9972克不当，且其系帮徐遵加贩卖毒品，其当庭认罪，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，上诉人姜遵辉供述和证人熊某的证言，均证实上诉人姜遵辉贩卖毒品给熊某共计8次，每次500元毒品甲基苯丙胺，上诉人姜遵辉的供述称每100元甲基苯丙胺加包装袋约为1克，证人熊某的证言称每100元甲基苯丙胺约为0.8克，2015年3月份至6月10日姜遵辉卖给熊某7次毒品甲基苯丙胺，上述毒品均未查获实物，应根据就低不就高的原则，姜遵辉上述贩卖的毒品数量认定为28克较为妥当，另公安机关现场从上诉人姜遵辉处查获毒品8.1972克。因此，上诉人姜遵辉贩卖毒品八次数量共计36.1972克，原审法院认定姜遵辉贩卖毒品九次数量为44.9972克不当，应予纠正。另查明姜遵辉系吸毒人员且受雇运送毒品，二审庭审时当庭认罪，均可酌情从轻处罚。因此，上诉人姜遵辉请求二审法院从轻处罚的意见予以支持。
本院认为，上诉人姜遵辉违反禁毒法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺八次，其中贩卖甲基苯丙胺34.2862克，甲基苯丙胺片剂1.9110克，毒品共计36.1972克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人姜遵辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑的贩卖毒品罪，属累犯，依法应当从重处罚。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但原判决事实有误，鉴于上诉人姜遵辉系受雇佣参与贩卖毒品，根据其犯罪情节、作用，可从轻处罚。原判量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2015）珠刑初字第242号刑事判决，即被告人姜遵辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四万元；
二、上诉人姜遵辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起至2027年6月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊炜
代理审判员 罗明华
代理审判员 罗慧青
二〇一六年三月××日
书 记 员 曾凡斌
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……