河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终153号
上诉人（原审被告）：河南金峰建筑劳务有限公司，住所地：郑州市二七区政通路62号院1号楼29层2908号。
法定代表人：邓一林，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董长春，男，1957年12月5日出生，汉族，住沁阳市。
法定代理人：贾素珍，女，1958年5月10日出生，汉族，住沁阳市，系董长春妻子。
委托诉讼代理人：王庭，河南涛声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马智勇，河南涛声律师事务所律师。
上诉人河南金峰建筑劳务有限公司（以下简称金峰劳务公司）因与被上诉人董长春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金峰劳务公司的委托诉讼代理人赵伟利、被上诉人董长春的法定代理人贾素珍及委托诉讼代理人王庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金峰劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董长春的诉讼请求。事实和理由：一、程序方面。1.董长春为限制民事行为能力人，派出所出具的婚姻证明无效，在董长春的监护人未确定的情况下，应先中止审理。2.曹应波是董长春的直接雇主，金峰劳务公司在一审中已提出追加曹应波为本案的共同被告的申请，被一审错误驳回，本案一审遗漏重要当事人。二、实体方面。1.董长春违反操作规范，长短混捆、捆绑不牢是造成事故的直接原因，在涉案事故中存在重大过失，应承担事故的主要责任，一审法院仅仅判决董长春承担10%的责任有失公正。2.董长春的误工费应按照农村可支配收入计算，董长春鉴定伤残是参照工伤的标准，也应按工伤的标准计算残疾赔偿金，在存在多处伤残时应当按照最高等级计算残疾赔偿金，一审计算残疾赔偿金的方式不对。3.既然一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决金峰劳务公司承担连带责任，那么金峰劳务公司也应当仅仅在选任过失的范围内承担连带责任，但一审判决金峰劳务公司对全部损失承担连带责任，存在与同类案件不同判的问题，明显偏袒一方。4.福建九鼎建设集团有限公司给董长春入有保险，应当扣除保险公司应承担部分。
董长春辩称，金峰劳务公司的上诉请求不能成立，一审审判程序合法，认定事实和判决结果正确，要求驳回上诉，维持原判。
董长春向一审法院起诉请求：金峰劳务公司赔偿其医疗费103357.49元、误工费51300元、护理费20580元、住院伙食补助费4740元、营养费2370元，交通费4000元、鉴定检查费5892元、残疾赔偿金273184.24元、出院后的护理费303742.5元、精神抚慰金40000元、后续治疗费9000元，以上合计818166.23元。诉讼中，董长春变更部分赔偿项目的数额，即残疾赔偿金的计算比例由原来主张的56%变更为54%，变更残疾赔偿金为263427.66元，误工费由每天190元变更为每天180元，变更误工费为48600元，变更后诉讼请求应为805709.65元。
一审法院认定事实：2014年11月13日，董长春在金峰劳务公司承包的济源升龙城B区3号楼塔吊下干活时，塔吊往楼上吊的钢筋掉落，将董长春砸伤，董长春当日被送往济源市第二人民医院住院治疗。诊断为：急性重型开放性脑损伤、脑挫裂伤、左颞顶固凹陷性粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血等。因病情严重，经治疗于2014年11月17日出院，当日转入焦作市第五人民医院治疗，于2015年4月20日出院。出院证记载，病情好转。出院医嘱为：1.继续综合治疗、定期复查，预防病痛发作。2.建议一年后来院行颅骨骨折内固定取出术。出院诊断证明记载：患者于2014年11月17日住院，2015年4月20日出院，共住院154天，住院前60天需2人陪护，后94天需1人陪护，另住院期间因病情需要，应用人血白蛋白5瓶，于院外购买。董长春住院期间由妻子贾素珍、儿子董阳森护理。董长春在济源市第二人民医院住院费用为22694.24元，该费用金峰劳务公司已经垫付。在焦作市第五人民医院住院期间支出费用100657.49元，外购药费2700元，合计103357.49元。金峰劳务公司另支付董长春医疗费25000元。另查，董长春住院期间，金峰劳务公司于2014年12月17日出具承诺书：因金峰劳务公司工程款至今未到账，本公司特向病人董长春家属承诺，在工程款未到账之前，家属所垫医药费用由金峰劳务公司承担。诉讼中，一审法院委托鉴定机构对董长春的伤残等级、出院后护理依赖程序、出院后护理人数、二次手术费及后续治疗费等进行鉴定评估。2015年7月30日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第435号鉴定意见书、洛鑫正司鉴所[2015]医评字第194号评估意见书、洛鑫正[2015]医评字第7号评估意见书，结论为：董长春因故致颅脑损伤，伤残程度为七级伤残，出院后属部分护理依赖（在一段时间内），出院后在一段时间内需一人护理，取出内固定物约需费用9000元。2015年8月11日，××司法鉴定所作出洛科鉴司鉴所[2015]精鉴字第222号鉴定意见书，结论为：董长春受伤后的精神状态应诊断为脑外伤所致精神障碍，受伤后的伤残等级应评定为VI级伤残。另查明，董长春长期租住于济源市区，其妻子贾素珍在爱国餐饮公司工作，日平均工资50元，儿子董阳森系锦隆公司员工，日平均工资110元。
一审法院认为，董长春是在金峰劳务公司承包的工程中干活时不慎受伤，董长春和金峰劳务公司对此均无异议，予以确认。金峰劳务公司认为董长春非其雇佣人员，其不应承担责任，董长春则认为其与金峰劳务公司存在雇佣关系，诉讼中，金峰劳务公司虽提供了其与曹应波签订的《钢筋工程施工班组劳务合同》证明其部分劳务包给了曹应波，董长春是受曹应波雇佣，曹应波应承担责任，董长春对合同不予认可，一审法院认为，关于曹应波与金峰劳务公司之间是否存在劳务分包关系，金峰劳务公司仅提供了一份书面合同，在曹应波作为本案利害关系人、未到庭接受询问情况下，对曹应波与金峰劳务公司之间的关系，不宜直接认定，但是，即使金峰劳务公司与曹应波之间劳务分包关系存在，董长春是由曹应波雇佣，但曹应波不具备合法分包劳务的资质，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安生生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道直接接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故董长春有权选择金峰劳务公司对其损失承担赔偿责任。另外，金峰劳务公司提供的《钢筋工程施工班组劳务合同》第七条第3项约定“一般工伤事故在伍仟元以内的均由乙方自理”，根据该约定，超过5000元以上工伤事故应由金峰劳务公司负责，而本案董长春的损失已远超5000元。综上，董长春要求金峰劳务公司对其损失承担赔偿责任，理由正当，予以支持。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董长春从事的劳务活动系在塔吊下工作，危险系数大，董长春对自身安全未尽到相应的注意义务，董长春自身应承担部分责任，即董长春应承担10%的责任，金峰劳务公司负担90%的责任。董长春损失如下：1、医疗费：济源市第二人民医院医疗费22694.24元，焦作市第五人民医院医疗费103357.49元，合计126051.73元；2、护理费：①住院期间的护理费，根据焦作市第五人民医院的诊断证明，前60天二人护理，后94天一人护理，一审法院认定后94天的护理人员为其妻子贾素珍，董长春在第二人民医院住院4天，二人护理共计64天，住院期间的护理费应为14940元﹝64天×（110元＋50元）＋94天×50元﹞；②根据洛阳鑫正法医临床司法鉴定所的鉴定评估意见，董长春出院后在一段时间内需一人护理，护理程度为部分护理依赖，同时，××司法鉴定所鉴定，董长春智力损伤较重，精神状态为脑外伤所致精神障碍，精神伤残等级为6级，且董长春目前还需进行第二次手术，术后身体及精神恢复情况目前无法确定，一审法院暂定为4年，出院后护理费根据2014年居民服务业职工平均工资30482元计算4年，应为36578.4元（30482元×4年×30%）；护理费合计51518.4元；3、误工费：董长春受伤至定残之日共计270天，根据2014河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元标准计算270天，应为18042.99元；4、住院伙食补助费及营养费，董长春主张每天分别为30元、15元，共158天，系合理请求，予以支持，即住院伙食补助费4740元（158天×30元），营养费2370元（15元×158天）；5、交通费：董长春主张住院期间交通费3000元及鉴定费期间交通费1000元较高，酌定2000元；6、鉴定费及鉴定期间检查费5892元；7、残疾赔偿金：根据2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算20年×54%应为263427.66元；8、后续治疗费9000元；以上合计483042.78元。金峰劳务公司负担90%即434738.5元。扣除金峰劳务公司已经支付的47694.24元（22694.24元＋25000元），余款为387044.3元。董长春请求的精神损害抚慰金，根据董长春伤残程度、受诉法院所在地居民平均生活水平，酌定为15000元。综上，金峰劳务公司共应赔偿董长春损失合计402044.3元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：河南金峰建筑劳务有限公司在判决生效后十日内赔偿董长春402044.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11857元，董长春负担5940元，金峰劳务公司负担5917元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，董长春是在金峰劳务公司承包的工程中干活时不慎受伤，董长春称其与金峰劳务公司存在雇佣关系，金峰劳务公司不予认可，并称其将部分劳务包给了曹应波，董长春是受曹应波雇佣，曹应波应承担责任。双方当事人均认可董长春是在从事雇佣活动中受伤，因曹应波没有相应资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，认为即使金峰劳务公司与曹应波之间劳务分包关系存在，董长春是由曹应波雇佣，但曹应波不具备合法分包劳务的资质，董长春有权选择金峰劳务公司对其损失承担赔偿责任。该认定并无不当。一审判决金峰劳务公司承担相应民事责任，符合相关法律规定。董长春从事的劳务活动系在塔吊下工作，危险系数大，一审考虑到董长春对自身安全未尽到相应的注意义务，判令董长春应承担10%的责任，金峰劳务公司负担90%的责任，是符合本案实际情况的，本院予以支持。一审根据相关鉴定结论和案件实际情况，计算董长春损失数额，无明显不当。金峰劳务公司上诉称，福建九鼎建设集团有限公司给董长春入有保险，应当扣除保险公司应承担部分，因未提供证据，本院不予采信。董长春为限制民事行为能力人，其妻子贾素珍以法定代理人身份参加诉讼，金峰劳务公司表示无异议，已不存在董长春的监护人未确定的情况，对金峰劳务公司的相应上诉请求，本院不予支持。董长春有权选择金峰劳务公司对其损失承担赔偿责任，其在一审中未申请追加曹应波为共同被告，本院在二审中不应追加曹应波为案件当事人。
综上所述，金峰劳务公司请求撤销一审判决、改判驳回董长春的诉讼请求的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7331元，由河南金峰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
代理审判员 段明明
代理审判员 琚磊磊
二〇一七年四月六日
书 记 员 李明昊