新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阿中刑终字第28号
抗诉机关富蕴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄涛，男，1968年8月9日出生于宁夏固原市，汉族，高中文化，个体驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年9月6日被富蕴县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于富蕴县看守所。
原审被告人李强，男，1973年3月11日出生于宁夏固原市，汉族，高中文化，个体工商户。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年9月9日被富蕴县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于富蕴县看守所。
原审被告人于忠民，男，1970年2月12日出生于山东省阳谷县，汉族，小学文化，个体驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年9月9日被富蕴县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2014年3月24日因犯盗窃罪，被富蕴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元。宣判后，富蕴县人民法院于2014年3月24日改变强制措施，对其取保候审。
富蕴县人民法院审理富蕴县人民检察院指控原审被告人李强、黄涛、于忠民犯盗窃罪一案，于2014年3月21日作出（2014）富刑初字第13号刑事判决。富蕴县人民检察院不同意原判，提起抗诉；原审被告人黄涛不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派代理检察员胡艳霞出庭支持抗诉。上诉人黄涛、原审被告人李强、于忠民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年4月，被告人李强与他人合伙共同出资购买了富蕴县铜镍矿尾矿库的矿渣用于提炼铁精粉。因品位低、硫含量高，一直无法出售。被告人李强便产生盗窃矿山企业高品位铁精粉的念头。2013年7月，被告人李强、黄涛商议盗窃铁精粉的事宜，由黄涛将运输的合格铁精粉与其低品位铁精粉进行调换，运费每吨50元。
2013年8月17日，被告人黄涛驾驶新H×××××号重型汽车从新疆金宝矿业有限责任公司运输59.76吨铁精粉，卸至富蕴县铜镍矿尾矿库，后将同吨位的低品位铁精粉运至八钢料场。
2013年8月18日，被告人黄涛从富蕴县金山矿冶有限公司拉运58.4吨铁精粉，以相同的方法调换铁精粉，运到富蕴县金昊铁业有限公司料场。
2013年8月30日，被告人黄涛以相同方法从新疆金宝矿业有限责任公司拉运53吨铁精粉进行调换。随后被告人李强安排被告人黄涛再找一人实施盗窃，被告人黄涛找到被告人于忠民，告知其调换铁精粉及报酬事宜，并告诉其如果出事由被告人李强负责解决，被告人于忠民同意。
2013年8月31日，被告人黄涛和被告人于忠民驾驶新H×××××号和新H×××××号重型汽车以相同方法从新疆金宝矿业有限责任公司拉运55.38吨和55.4吨铁精粉进行调换。
2013年9月1日，被告人黄涛和被告人于忠民以相同方法从新疆金宝矿业有限责任公司拉运55.42吨和58.5吨铁精粉进行倒换。被告人李强将盗窃的七车铁精粉藏匿于富蕴县铜镍矿尾矿库矿坑内。
2013年9月9日，富蕴县公安局将被盗铁精粉退还给新疆金宝矿业有限责任公司。经鉴定，被盗铁精粉价值为每吨720元。
上述事实，由公诉机关提交，并经一审法庭举证质证，认定的证据有：1、户籍证明、接受案件登记表、抓获经过、逮捕证。2、富蕴县公安局扣押物品清单（汽车）、富蕴县公安局扣押物品清单（铁精粉）、富蕴县金山矿冶有限公司过磅单、阿勒泰金昊铁业有限公司过磅单、新疆金宝矿业有限责任公司称重计量单6份和证人赵某甲、赵某乙的证言。3、富蕴县价格认证中心富价认字（2013）79号涉案物品估价鉴定意见书。4、证人罗某、魏某、李某的证言和过磅重量单。5、证人张某、吴某的证言和新疆八钢球团厂化验报告单、车辆卸货单、化验报告、金昊铁业过磅单、铁精粉化验单。6、勘验检查笔录、提取物证登记表、现场平面示意图。7、被告人李强、黄涛、于忠民的供述和犯罪嫌疑人归案情况说明、辨认笔录。8、富蕴县公安局扣押物品清单和新疆金宝矿业公司称重计量7份。9、富蕴县看守所出具的证明2份和富蕴县新星器械建筑有限公司出具的证明1份。
原审法院认为，被告人李强伙同黄涛、于忠民以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公私财物，其中李强、黄涛共同盗窃公私财物价值285019.20元，数额巨大；被告人于忠民盗窃公私财物价值161784元，数额巨大；三被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人李强起主要作用系主犯，被告人黄涛、于忠民起次要作用系从犯，依法应从轻处罚。被告人于忠民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且退赔全部赃物，具有悔罪表现，符合缓刑条件，对辩护人提出建议缓刑的意见，予以采信。鉴于被告人李强在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。三被告人自愿认罪，依法可酌情处罚。为保障公私财产权利不受侵害，依法判决：一、被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；二、被告人黄涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；三、被告人于忠民犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院提出的抗诉理由，一审判决认定事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人黄涛、原审被告人李强量刑基本适当。对被告人于忠民适用缓刑错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，建议二审法院对被告人于忠民缓刑的判决依法撤销，对上诉人黄涛驳回上诉，维持原判。
上诉人黄涛提出的上诉理由是，对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。案发后积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，又系初犯、从犯，应当依法减轻、从轻处罚，原审法院量刑过重，请求二审法院予以改判。
原审被告人李强、于忠民对检察院指控和原审法院认定的犯罪事实和罪名、量刑均无异议。
经审理查明，原审法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在原审开庭审理中当庭宣读、出示并质证。抗诉机关以及上诉人对所列证据亦无异议。在本院审理中，抗诉机关以及上诉人未提出新的证据。本院对原审刑事判决书所认定的犯罪事实以及证据予以确认。
本院认为，上诉人黄涛伙同原审被告人李强、于忠民以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公私财物，三被告人的行为构成盗窃罪。对于上诉人黄涛的上诉理由，经查，所盗的赃物是在李强配合侦查机关工作的情况下被追回的，而并非是三人的共同行为，黄涛没有积极退赔全部赃物的行为，对造成损失的新疆八一钢铁有限公司没有任何赔偿行为，且上诉人黄涛盗窃数额高达285019.20元，不属情节较轻，不符合缓刑条件，原审法院对黄涛判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，已充分考虑黄涛从犯、自愿认罪的法定、酌定从轻情节，在量刑上已充分体现，符合法律规定。上诉人黄涛提出“缓刑”的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审被告人李强将所盗窃的铁精粉藏匿于富蕴县铜镍矿尾矿库矿坑内，原审被告人黄涛和于忠民不知情，李强自首后带领侦查人员指认铁精粉藏匿地点，黄涛和于忠民同样不知情。原审法院判决没有认定配合侦查机关退赃的主犯李强具有退赔全部赃物的事实和情节，却认定从犯于忠民具有退赔全部赃物的情节，属认定事实错误；对因盗窃行为造成新疆八一钢铁有限公司的损失，于忠民没有进行任何赔偿，没有任何悔罪表现。被告人于忠民只有从犯、自愿认罪法定从轻和酌定从轻情节，并没有其他法定的减轻、从轻处罚情节。原审判决认定于忠民退赔全部赃物，有悔罪表现，符合缓刑条件是错误的，应当予以纠正。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑”，其中一项是“犯罪情节较轻”，原审被告人于忠民盗窃数额高达161784元，属于数额巨大，且系共同犯罪，不属于犯罪情节较轻，不符合该条件，伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院提出的抗诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条之规定，判决如下：
一、维持富蕴县人民法院（2014）富刑初字第13号刑事判决中第（一）项即被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；第（二）项即被告人黄涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；
二、维持富蕴县人民法院（2014）富刑初字第13号刑事判决中第（三）项定罪和罚金部分，即被告人于忠民犯盗窃罪，并处罚金3000元；
三、撤销富蕴县人民法院（2014）富刑初字第13号刑事判决中第（三）项量刑部分，即被告人于忠民判处有期徒刑三年，缓刑四年；
四、原审被告人于忠民犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓龙
审 判 员 胡祖林
代理审判员 张 剑
二〇一四年六月十九日
书 记 员 宋奎秀