湖北省浠水县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1125民初1635号
原告：熊光祥，男，1966年2月14日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县，
委托诉讼代理人：余欢，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211201410471864，代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉等。
被告：汪国修，男，1990年10月7日出生，汉族，湖北省通城县人，住通城县，
被告：成吉云，男，1978年12月3日出生，汉族，湖北省通城县人，住通城县，
被告：湖北东俊工程劳务有限公司，住所地：浠水县清泉镇沿河大道27号。统一社会信用代码：914211256951422669。
法定代表人：马济德，总经理。
委托诉讼代理人：蔡林林，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211201410494893，代理权限：一般代理。
原告熊光祥与被告汪国修、成吉云、湖北东俊工程劳务有限公司（以下简称“湖北东俊公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊光祥及其委托诉讼代理人余欢，被告汪国修、成吉云，湖北东俊公司委托诉讼代理人蔡林林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告熊光祥向本院提出诉讼请求：1.判令各被告共同赔偿原告伤残赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、护理费5371.56元（32677元/年÷365天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、误工费39000元（260元/天×150天）、交通费800元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元等各项损失共计80771.56元；在审理过程中原告将诉讼请求变更为：判令被告汪国修赔偿原告各项损失共计80771.56元，被告成吉云、湖北东俊公司承担连带赔偿责任。2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年，被告湖北东俊公司在浠水县威尼斯世纪城工地承接部分工程，之后又将其中承包的脚手架业务违法分包给不具备建筑资质的被告成吉云，被告成吉云又将其中2号楼脚手架业务转包给汪国修。2016年6月份，被告汪国修雇佣原告在上述工地的2号楼从事脚手架工作，工资按260元一天计算，由被告汪国修支付。2017年1月11日上午九点左右，原告在上述工地2号楼25层楼的脚手架上做事，在做事过程中因缺乏安全防范措施致使原告从25层楼的脚手架上掉到24层楼的房间内受伤。原告受伤后，被告汪国修、成吉云将原告送往浠水县人民医院住院治疗。入院诊断：1.肛周皮肤撕裂伤；2.第1尾椎粉碎性骨折。原告于2017年1月24日出院，住院期间医疗费由被告成吉云垫付。2017年5月20日，经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，原告伤残程度为10级，误工费为伤后150日，护理期限为伤后60日，营养期为伤后60日。被告湖北东俊公司作为发包人，被告成吉云作为分包人应当与被告雇主汪国修对原告的各项损失承担连带赔偿责任。现原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。
被告汪国修辩称，我只是包工，也是和原告一起做事，我不承担赔偿责任。
被告成吉云辩称，我转包给汪国修，他有资格证，我只是提供材料；脚手架上有木板，是造成这次事故的主要原因，其次原告的安全意识太差；医疗费是我负担的，总共垫付约11000元。
被告湖北东俊公司辩称，本案案由应是建筑工程分包合同纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷，本案发生在建筑工程领域属于劳务分包情形；本公司不是用工主体，不承担用工责任，本公司不认识原告，与原告之间不存在劳动关系或劳务用工关系，原告的工资也不是由本公司支付；即使本公司存在违法分包行为，根据法律的规定，本公司依法应承担行政责任、刑事责任，在民事责任方面只承担建筑工程质量连带责任、拖欠工资纠纷风险，不承担侵权赔偿责任；承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。本公司不是本案适格被告，请求依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的调查汪国修、成吉云的笔录，属于当事人陈述，与其庭审中陈述的事实一致，可以证实事故发生经过及原告工资情况，该证据本院予以确认；2.原告提交的浠水县人民医院病历资料，是其受伤后诊疗情况的真实反映，系其部分主张的依据，与本案存在关联性，该证据本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
湖北东俊公司承接浠水县威尼斯世纪城工地部分工程后，将其中承包的脚手架分项工程发包给不具备建筑业劳务分包企业资质的被告成吉云，被告成吉云又将其中2号楼脚手架分项工程分包给被告汪国修。汪国修雇请原告熊光祥等人从事脚手架作业，工资为每日260元。2017年1月11日上午9时许，原告熊光祥在该工地2号楼25楼脚手架上作业时，踩到延伸至室内的脚手架的木板上，失去支撑点，掉落24楼室内。原告受伤后被送往浠水县人民医院住院治疗13天，被告成吉云支付医疗费8337.52元，出院医嘱：院外注意休息饮食，卧床休息三个月。2017年6月2日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所接受原告熊光祥的委托出具浠嘉医（2017）临鉴字第J38号司法鉴定意见：熊光祥伤残程度为十级；其后续无必然发生的定型化治疗费用。原告支出司法鉴定费1500元。
事故发生后，被告成吉云赔付2000元，被告汪国修赔付1000元。
本案争议焦点：1.本案法律关系的性质，被告成吉云、湖北东俊公司是否应当承担赔偿责任；2.被告汪国修是否应当赔偿原告医疗费之外的损失。
本院认为，被告湖北东俊公司、成吉云、汪国修之间虽然存在建筑工程分包合同关系，但原告熊光祥是受被告汪国修雇请从事劳务作业，与之形成的是劳务关系。被告湖北东俊公司将其承包的脚手架分项工程违法分包给不具备建筑业劳务分包企业资质的自然人成吉云，成吉云又将脚手架分项工程中的部分工程分包给同样不具备建筑业劳务分包企业资质的自然人汪国修，汪国修雇请原告从事劳务作业，原告在提供劳务过程中受伤，要求接受劳务的被告汪国修承担赔偿责任，并要求违法分包的被告湖北东俊公司、成吉云承担连带赔偿责任，故被告湖北东俊公司认为与原告之间不存在劳动关系或劳务用工关系不应承担责任的抗辩意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告汪国修作为自然人，既不具有建筑业劳务分包企业资质，也不具备工程施工安全生产条件，因此，原告要求被告汪国修承担赔偿责任，被告湖北东俊公司、成吉云承担连带赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告熊光祥在高空作业过程中未按规定佩戴安全带，对损害的发生也有过错，本院根据双方各自的过错确定由被告汪国修承担70%的赔偿责任。
原告主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以确认；其主张的营养费，虽因伤致残，但其就诊医疗机构并未有需“加强营养”的医嘱意见，故本院不予支持；其主张的误工费，因其无固定收入，又未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，本院参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准建筑业在岗职工人均年平均工资收入47121元/年的标准计算，其伤残程度虽为10级，但并未提供因伤致残持续误工的相关证据，故本院按照其实际住院治疗天数和医嘱“卧床休息三个月”计算误工时间；护理费损失，本院参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元/年的标准计算，按照其实际住院治疗天数计算护理期限；其主张的交通费，虽未提供有效正式交通票据，但考虑其因就医住院治疗实际支出的合理交通费用，本院酌情认定200元；其主张的精神损害抚慰金，本院综合考虑被告的过错、损害的后果以及原告对损害事实和损害后果发生的过错等因素，酌情认定2100元。因此，本院确认原告因本次事故造成的损失包括：伤残赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、护理费1163.84元（32677元/年÷365天×13天）、误工费13297.16元（47121元/年÷365天×103天）、交通费200元、鉴定费1500元，合计42261元，精神损害抚慰金2100元。
综上，被告汪国修应赔偿原告熊光祥医疗费之外的物质损失29582.70元（42261元×70%），扣除已赔付的1000元以及被告成吉云已赔付的2000元，以及被告成吉云已支付的医疗费中应由原告自行负担的2501.26元（8337.52元×30%），还应当赔偿物质损失24081.44元、精神损害抚慰金2100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：
一、被告汪国修于本判决生效之日起十日内赔偿原告熊光祥物质损失24081.44元。
二、被告汪国修于本判决生效之日起十日内赔偿原告熊光祥精神损害抚慰金2100元。
三、被告湖北东俊工程劳务有限公司、成吉云对上述判决第一项、第二项承担连带赔偿责任。
四、驳回原告熊光祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费608元，由原告熊光祥负担411元，被告汪国修、湖北东俊工程劳务有限公司、成吉云负担197元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 段焱明
人民陪审员 严 革
人民陪审员 黄文革
二〇一七年十月三十日
书 记 员 安莎莎
附：本院义务款帐号18×××70
开户行工商银行浠水支行营业部
户名浠水县人民法院
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