江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终788号
上诉人（原审被告）：中铁一局集团第二工程有限公司，地址：河北省唐山市路南区国防道49号，组织机构代码：10474261-5。
法定代表人：苌建奎，该公司总经理。
委托代理人：郭辉，该公司法律合规部部长。
被上诉人（原审原告）：涂筱勇，男，汉族，1966年9月9日生，住江西省南昌市昌北开发区。
委托代理人：涂传辉，系江西明传律师事务所律师。
原审被告：连云港鹏基路桥工程有限公司，地址：江苏省连云港市连云区平山路北侧。
原审被告：章敏，男，1971年7月10日生，汉族，住浙江省象山县。
上诉人中铁一局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）与被上诉人涂筱勇、原审被告连云港鹏基路桥工程有限公司（以下简称鹏基公司）、原审被告章敏建设工程合同纠纷一案，上诉人中铁二公司不服新建区人民法院（2015）新民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二公司委托代理人郭辉、被上诉人涂筱勇及其委托代理人涂传辉到庭参加了诉讼，原审被告鹏基公司、原审被告章敏经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，中铁二公司取得了南昌生米大桥西连接线一期工程B标段的总承包权。2005年7月28日，中铁二公司与鹏基公司以章敏为签约人签订了工程劳务施工合同，将该标段的部分劳务施工分包给鹏基公司。并在合同中约定，乙方应由签约人办理结算和支付，或由其书面委托人办理和签认，办理工程款支付时，必须提供农民工工资单，必要时由项目部向农民工直接发放工资款。鹏基公司每月必须向中铁二公司提交一份民工工资发放表。章敏为实际施工人。2005年8月30日，由章敏委托的工程负责人刘伟业与涂筱勇签订土方挖运合同，将该合同项下部分劳务分包给涂筱勇，由涂筱勇组织同村村民进行施工。工程完工后，鹏基公司尚欠涂筱勇劳务费245850元未支付，章敏出具了欠条，并承诺在2008年5月31日前付清。故涂筱勇诉至法院，要求中铁二公司、鹏基公司、章敏立即偿付民工工资245850及利息。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是欠款的性质。中铁二公司与鹏基公司签订的是工程劳务施工合同，在该分包合同下再次分包的合同，自然也应当是劳务分包合同，劳务合同下产生的劳务费应具有民工工资的性质。鹏基公司将工程转包给没有资质的个人，章敏作为劳务施工合同的实际施工人，其出具的与工程有关的欠条应有效，鹏基公司、章敏对涂筱勇主张的拖欠的农民工工资245850元应承担偿付义务，另拖欠农民工工资造成利息损失，应视为提供劳动者的可得利益。中铁二公司作为总承包人，将劳务施工分包，应监督劳务分包企业依法支付农民工工资，中铁二公司与鹏基公司虽在合同中约定办理工程款支付时，必须提供农民工工资单，必要时由项目部向农民工直接发放工资款，且告鹏基公司每月必须向中铁二公司提交一份民工工资发放表。但中铁二公司在审理过程中并未向法院提供证据证明其履行了监督发放农民工工资的义务，故对涂筱勇主张的农民工工资应承担连带责任。中铁二公司提出的其不是合同相对方，不应当承担民事法律责任的主张，于法不合，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决一、被告连云港鹏基路桥工程有限公司、章敏支付原告涂筱勇劳务费245850元及利息（按同期银行贷款利率自2008年6月1日起算至还清款日止），此款于判决书生效后七日内付清。二、被告中铁一局集团第二工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费5200元，财产保全费1800元，共计7000元，由被告连云港鹏基路桥工程有限公司、章敏、中铁一局集团第二工程有限公司承担。
宣判后，中铁二公司不服提起上诉，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人涂筱勇对上诉人的诉讼请求。
上诉人中铁二公司认为，原审法院对本案事实认定错误，本案并不涉及拖欠农民工工资，实为被上诉人以拖欠农民工工资为由而清收个人工程款。原审法院认为“中铁二公司与鹏基公司签订的是工程劳务施工合同，在该分包合同下再次分包的合同，自然也应当是劳务分包合同，劳务合同下产生的劳务费应具有民工工资的性质”，原审法院的认定，明显逻辑错误，与事实不符，在劳务分包下不可能再存在劳务分包合同，从上诉人提供的结算单的证据来看，工程款结算中还存在部分小型机械设备使用、租赁结算，故劳务分包合同下不仅产生劳务费，还有部分小型机械设备费，上述费用不等同于民工工资，工程款中包含民工工资不等于拖欠民工工资，原审法院竟将工程款中存在民工工资等同于拖欠民工资，劳务分包是建筑领域的专有名字，是针对施工划分的类别，并不是针对农民工而叫劳务分包，劳务分包与农民工之间没有必然联系，更不能基于此认定本案欠款性质属于农民工工资,被上诉人在原审中提交证据“欠条”一份，原审被告鹏基公司明确表述该欠款乃是其欠付的工程款，而并非农民工工资，在原审中，被上诉人称其有200个民工在施工，但被上诉人未提供200个民工的身份证明材料及拖欠工资的实际情况，被上诉人不能提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。根据被上诉人与原审被告鹏基公司所签劳务合同约定，由被上诉人承包土石方开挖及碾压、路基填筑、边坡刷坡等工程，这显然与被上诉人所述的所有施工均是手工挖方的说法完全不同。
原审法院基于上诉人不能提供与鹏基公司工程总结算及支付完毕工程款的证据而否认上诉人仅欠鹏基公司10853.45元工程款的事实，明显错误，上诉人提供的结算单与付款凭证等材料足以证明欠付鹏基公司10853.45元工程款的事实。实际当中，并不存在原审法院强加与臆想的“总结算及支付完毕工程款的证据”，即便存在，也是以上诉人提供的结算单与付款凭证等材料整合相加而形成的。原审法院适用法律明显错误，连带责任的承担必须有当事人约定或者法律明文规定，而原审法院竟然依据《江西省建设领域农民工工资支付管理暂行办法》17条第三款直接认定上诉人承担连带责任，该规范性文件是由江西省劳动和社会保障厅作出，效力都不及规章，怎能作为法院适用依据，况且该文件17条第一款又规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，先行垫付的工资以未结清的工程款为限”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在已有司法解释的情况下，竟然不予适用，明显于理不通，上诉人只在欠付鹏基公司10853.45元工程款范围内承担责任。即便鹏基公司与被上诉人之间欠款性质属于农民工工资，则应由农民工自己主张自身债权，被上诉人无理由、无权限、无资格主张该债权，根据劳社部发【2004】22号文件《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，若被上诉人胜诉，工程欠款明显付至被上诉人个人账户，综上所述，本案不存在拖欠农民工工资一事，原审法院以民工工资为由突破合同相对性原则，恳请贵院依法查明事实，合理适用法律，还上诉人一个公道！
被上诉人涂筱勇辩称，重审一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人中铁二公司虽然没有与涂筱勇签订合同，但上诉人是建筑施工总承包企业，其将工程发包给了不具有施工资质的实际施工人章敏（以鹏基公司名义挂靠），原审法院是根据法律法规的规定判决其承担连带责任的。《江西省建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条第三款明确规定，工程总承包企业应当监督专业分包、劳务分包企业依法支付农民工资，并对专业分包、劳务分包企业拖欠的农民工工资承担连带责任。鹏基公司本身是个零注册资金的企业，该企业自2004年成立时就没有任何注册资金，即使其经营范围规定可以承接工程，但并不代表其有施工资质，资质是由建设行政主管部门颁发，与经营范围是完全不同的两个性质，由于其是零注册资金企业，更不可能具有建筑工程施工资质，根据我国关于建筑施工企业的最低注册资金要求，就算是最低的三级路桥施工企业最少也得要300万元以上的注册资金，如果是鹏基公司这样的外商投资企业，对注册资金的要求更高，如果没有达到最低注册资金要求是不可能核发建筑施工资质的，中铁二公司将工程发包给不具有建筑施工资质的企业（实际是挂靠经营的个人章敏），当然要承担违法分包的法律后果。中铁二公司分包给鹏基公司的工程本身就是劳务分包合同，这从他们双方签订合同内容可以充分证明，合同的名称是工程劳务施工合同，承包方式是劳务承包，证明双方确实是劳务分包合同。
上级施工企业鹏基公司承包的本身就是劳务，由该公司再次分包给涂筱勇所在的施工队伍的工程，除了劳务承包以外，不可能还有其他具有专业施工的承包工程内容，且该公司在章敏委托其付款给涂筱勇的劳务款授权情况下，同领导签字并实际付款的事实，再次印证了该款项就是民工工资。对于是否由其他民工主张权利一说，涂筱勇作为民工包工头已经先行垫付了工资给其他民工，当然应当由其向上诉人主张权利，民工可以使用机械设备也不是稀奇的事情，上诉人以此来否认劳务费的事实，是故意歪曲客观事实的说法，原审法院认定涂筱勇主张的工程款是民工工资是有充分的事实依据。中铁二公司以其是发包人为由，认为原审法院适用法律错误，是故意歪曲客观事实，以达到其不想承担法定责任的非法目的。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是，实际施工人起诉转包人和违法分包人的，人民法院应当依法予以受理；在欠付工程款范围内承担责任的是发包人，而中铁一局集团是总承包企业，并不是发包人，其将工程分包给了不具有建筑施工资质的鹏基公司，是不折不扣的违法分包行为，其作为总承包企业，没有依法监督分包企业及时支付农民工工资，依法应当承担连带支付义务。
经审理查明：2010年7月28日，江苏省连云港工商行政管理局企业吊销后未注销资料查询表显示，鹏基公司开业核准时间为2004年6月18日，吊销核准时间为2006年9月19日，企业类型为有限责任公司（台港澳自然人独资），注册资本100万美元（实物出资）。股东郑祐安，香港居民，实物出资100万美元，2004年9月18日前承诺出资15万美元，2005年12月18日前承诺出资85万美元，之后实际欠缴金额100万美元。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案争议的焦点是中铁二公司对鹏基公司和章敏的欠款是否承担连带清偿责任。中铁二公司与鹏基公司在签订工程劳务施工合同时，鹏基公司为零注册企业，中铁二公司对鹏基公司是否具备相应施工资质，未尽合理审查义务，存在过错，应承担相应法律责任。从中铁二公司与鹏基公司签订的工程劳务施工合同反映，在该分包合同下再次分包的合同，应当是劳务分包合同，劳务合同下产生的劳务费具有民工工资的性质，中铁二公司作为总承包企业（不是发包方），没有依法监督分包企业及时支付农民工工资，依法应当承担连带支付义务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人中铁一局集团第二工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 吴建平
代理审判员 曹 渊
二〇一七年三月十七日
书 记 员 王 倩