广东省蕉岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1427刑初23号
公诉机关蕉岭县人民检察院。
被告人方建和，男，1959年10月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县，有前科，因犯非法经营罪，于2010年10月29日被判处有期徒刑六年，同日被暂予监外执行；因犯非法经营罪，于2017年9月14日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，同日被监视居住。因涉嫌非法经营罪于2017年9月14日被梅州市公安局刑事拘留；次日被梅州市公安局变更强制措施为取保候审，现在家。
蕉岭县人民检察院以蕉检公诉刑诉（2018）26号起诉书指控被告人方建和犯非法经营罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。蕉岭县人民检察院指派检察员丘晓出庭支持公诉，被告人方建和到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年年初方建和、黄某2(刑拘在逃)商定到广东省生产烟丝，双方口头约定各占50%的股份。该非法制烟窝点的分工如下：1.方建和出资6万多元用于购买烟丝生产设备及场地制烟窝点租赁费；2.黄某2负责寻找制烟窝点及购买机器设备、生产管理等；3.邓某(刑拘在逃)负责制烟窝点的基础建设及将货车(装载无合法手续的烟叶)带入制烟窝点进行生产将生产好的烟丝用货车装载运走；4.邓晓(另案处理)负责采购制烟窝点内工人的日常用品及带货车进入制烟窝点装载烟丝并运走；5.范德和(另案处理)负责制烟窝点内工人的伙食及烟丝打包、称重工作；6.丘宝雄(另案处理)出租制烟窝点给方建和，并按照方建和等人的要求平整场地；7.丘金英(另案处理)负责看护包含制烟窝点在内的矿场。
2017年8月21日广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂对烟丝生产设备进行鉴定，结论为：蕉岭县文福镇白湖村棘竹塘(文福镇暗石村大坪)丘宝雄洗矿场内制烟窝点的机器属生产用烟草专卖设备；2017年8月23日广东省质量监督烟草检验站对现场扣押的烟末、烟梗进行检验，结论为：1、样品为烤烟烟梗，样品有异味，无使用价值。2、样品为烤烟烟末，样品有异味，无使用价值；2017年9月6日经广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂工艺质量科，根据制丝生产过程中烟丝产出量与烟末剔出量的关系，经折算，653公斤烟末量约需133265公斤的烟叶；2017年9月6日广东梅州烟叶复烤有限公司证明，在打叶复烤生产过程中，烟梗226.1公斤，上部烟叶约需940公斤，中部烟叶约需870公斤，下部烟叶约需800公斤；2017年9月12日，蕉岭县发展和改革局对扣押烟末、烟梗折算出的烟叶量进行鉴定，结论为：涉嫌生产、销售伪劣的烟末价格为人民币陆佰陆拾伍万玖仟元(￥665.9万元)，烟梗价格为叁万玖仟玖佰柒拾元（￥39970元）。具体犯罪事实如下：
2017年7月份，黄某2、邓某联系丘宝雄，向丘宝雄提出租用其位于蕉岭县文福镇白湖村棘竹塘的洗矿场内的一片空地，丘宝雄应允。7月16日丘宝雄按方建和、黄某2、邓某要求平整了700平方米左右的土坪，随后邓某安排人在该土坪搭建了生产烟丝的厂房和生活区竹棚。7月17日邓某开车到广西接范德和(另案处理)等多名从越南偷渡入境的越南籍人员到制烟窝点藏匿居住。7月28日左右，邓某等人在搭建好的大竹棚内安装好生产烟丝的机器。
方建和等人从8月2日开始生产烟丝，不间断生产烟丝至8月14日止，该窝点共有工人8名(7名越南人、1名中国人)生产时间上午10时至晚上23时，每天切烟叶200多包(每包重50公斤)，产出烟丝300-400袋(每袋烟丝重20公斤)。8月3日，丘宝雄发现其出租的场地在生产烟丝，为防止外人进入，丘宝雄遂于8月5日安排丘金英到矿场看门，禁止陌生人进入。8月11日丘宝雄与方建和签订《土地承包合同》。因8月14日停放在蕉岭县新铺镇潘田村北坑岗顺龙混凝土有限公司对面停车场的四部运载烟叶的上述大货车被公安机关查获，2017年8月15日，邓某等人秘密转移了生产烟丝场地部分工人和机器，2017年8月16日制烟窝点被公安机关查获。
公诉机关认为，被告人方建和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。方建和系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。方建和归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定可以从轻处罚。
被告人方建和在开庭审理过程中提出其与黄某2双方没有口头约定各占50%的股份，是其叫黄某2帮忙，不是合伙；并对涉案的物品的价格认定结论有异议，认为鉴定出来的价格过高；其他无异议。
上述事实，有物证vivo手机、苹果6手机、苹果6s手机各1部、打叶某3台，柴油发电机1台，风送分选机3台，带电机振槽6台，带蒸汽烘丝机1台，加香圆筒1台，叶片增温增湿振槽1台，输送带2台，HSS切丝刀片28片，天虹卧式燃煤锅炉1台，全铜柴油发动机1台，切丝机1台，烟末653公斤，烟梗226公斤；书证案件移送函及材料，胡某的照片、情况说明，丘宝雄的照片、情况说明，到案经过，委托书，协助调查取证函，丘宝雄通话记录，邓晓的照片及户籍证明，邓晓前科材料，范德和的基本情况，丘金英的基本情况，丘金英与邓晓的通话记录，方建和基本情况，调取证据清单，方建和取保候审材料，方建和前科材料，山地承包合同，扣押决定书、扣押清单。证人黄某1，林某生，林某，丘某生，林某平，何某权，范德和，方建和的证言；辨认笔录、侦查实验笔录，价格认定结论书，检验报告，《价格认定结论书》的更正说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方建和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成了非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人方建和在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人方建和因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行期满后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。被告人方建和在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人方建和犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人方建和认为本案扣押的烟末、烟梗等涉案物品的鉴定价格过高，提出异议。经查，本案在蕉岭县文福镇白湖村棘竹塘丘宝雄洗矿场内扣押的烟末有653公斤，根据制丝生产过程中烟丝产出量与烟末剔出量的关系，经折算，653公斤烟末约需133265公斤的烟叶。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”的规定，蕉岭县发展和改革局对扣押烟末鉴定货值为6659000元，是符合法律规定的。被告人方建和提出涉案货值过高的异议，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十六条第一款，第六十五条第一款，第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人方建和犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，被告人方建和前一非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，判决已生效，刑罚尚未执行完毕，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳，上缴国库）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖国雄
审 判 员 刘秋芳
人民陪审员 戴永芬
二〇一八年五月十日
书 记 员 邓洁茹