山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终51号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
原审被告人葛亮，男，1975年9月9日出生于本市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地太原市，现住太原市。1998年10月，因吸毒被迎泽公安分局强制隔离戒毒三个月；2000年，因吸毒被杏花岭公安分局劳动教养二年；2007年，因吸毒被杏花岭公安分局劳动教养一年三个月；2012年因吸毒被尖草坪分局强制隔离戒毒一年；2016年4月22日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局决定强制隔离戒毒两年。2016年5月19日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
指定辩护人董丽，山西双丰律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人葛亮犯贩卖毒品罪、非法经营罪一案，于2016年12月20日作出（2016）晋0109刑初542号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员代国民出庭履行职务。原审被告人及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
一、非法经营罪
2016年4月初，李勤娥（另案处理）向解雄雄（另案处理）购买120条伪劣软中华卷烟。解雄雄通过QQ网络工具联系到广东东莞假冒卷烟生产商，将伪劣软中华卷烟通过快递方式发送给王某（另案处理），被告人葛亮多次向王某购进假冒软中华卷烟，然后委托刘某（另案处理）将假冒软中华卷烟以真烟的价格销售至太原市万柏林区和平北路清清商行。太原市万柏林区和平北路清清商行发现为假烟后报案，太原市烟草专卖局稽查支队在清清商行查获未销售伪劣软中华卷烟118条，价值82600元人民币。经山西省烟草产品质量监督检验站《鉴别检验报告》鉴定，收缴的香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。被告人葛亮非法获利3750元。
上述事实，有原审经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证。
1.公安万柏林分局小井峪责任区刑警队抓获经过，证实2016年4月21日，小井峪责任区刑警队民警根据线索在太原市杏花岭区矿机医院门口将涉嫌吸毒的嫌疑人葛亮抓获，在抓获过程中其积极配合民警调查，无抗拒逃跑等行为，对吸毒事实供认。
2.小井峪责任区刑警队关于葛亮配合公安机关抓获在逃犯王某的情况说明，证实2016年4月21日民警将吸毒人员葛亮抓获，其供述了犯罪事实。并协助民警抓获在逃犯王某。王某因涉嫌合同诈骗罪，已移交小店区公安局处理。
3.太原市烟草专卖局案件移送材料，证实太原市烟草专卖局对该案进行现场勘查、扣押物证的情况。
4.公安机关情况说明，证实葛亮非法经营获利3750元。
5.被告人葛亮身份证明。
（二）证人证言。
1.证人刘某证言，证实2016年3月中旬的一天，葛亮通过我的一个朋友问我有没有渠道销售中华香烟，我打问了一下后，给他把香烟卖到和平北路清清商行，之后我把钱给了葛亮；后来他又让我给他卖了几次香烟。2016年4月8日晚上，葛亮又让我销售香烟，第二天上午我把90条软中华香烟拿到清清商行，老板娘看了说烟是假的。
2.证人徐某证言，证实我经营和平北路清清商行烟酒店，2016年4月1日中午，有两个男子拿着32条中华烟到我的店里问能不能收，想低价处理，谈好了价格我就收下了，给了他们18400元。又过了几天，他们又拿来几条中华烟，我收下后卖给顾客，顾客发现是假烟。2016年4月8日上午，我又接到他们的电话说有90条中华烟出售，问我要不要，我告诉他们第二天送来，第二天上午他们开车带着90条烟到我店里，我告诉他们烟有问题，我就向烟草局进行了举报。
3.证人王某证言，证实2016年春节前我通过微信认识了李勤娥，她在微信上出售香烟，我帮助她接快递。2016年3月底葛亮去我家，我拿出假中华香烟让他抽，他说抽不出真假。过了几天葛亮和我说他一个小兄弟的亲戚开着烟店，于是我就让葛亮把李勤娥放在我这里的软中华香烟拿去卖掉。我先给了葛亮30条软中华香烟，过了几天又给了葛亮90条，事后葛亮给了我7、8000元，钱花了。我从葛亮那里拿了冰毒也没有和他结算，后来葛亮出事了，卖烟的钱也没有具体说。
（三）鉴定意见。
1.山西省烟草产品质量监督检验站《鉴别检验报告》，证实送检的软中华烟系假冒注册商标且伪劣。
2.山西省烟草专卖局《涉案烟草专卖品核价表》，证实涉案香烟价值82600元。
（四）辨认笔录。
1.刘某辨认葛亮笔录，证实让其联系销售假冒软中华香烟的人系葛亮。
（五）被告人葛亮的供述和辩解。
二、非法持有毒品罪
2016年4月21日18时许，公安万柏林分局小井峪责任区刑警队民警根据线索在太原市杏花岭区矿机医院门口将涉嫌吸食毒品的被告人葛亮抓获。当场从被告人葛亮身上搜查出白色晶体一包，重17.02克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人葛亮处搜查出的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。破案后，收缴的甲基苯丙胺已被太原市公安局没收。
上述事实，有原审经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证。
1.扣押清单及照片，证实从被告人葛亮处扣押冰壶一个，毒品一袋。
2.太原市公安局没收毒品凭证，证实从被告人葛亮处扣押的甲基苯丙胺（冰毒）重17.02克，已被没收。
3.被告人葛亮因吸食毒品被行政处罚决定书，证实其2016年4月22日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局决定强制隔离戒毒两年。
4.太原市第一强制隔离戒毒所证明，证实被告人葛亮于2016年4月22日至5月19日被强制隔离戒毒。
5.被告人葛亮尿检呈阳型的检查报告。
6.公安万柏林分局小井峪责任区刑警队情况说明，证实2016年4月26日民警抓获在逃犯王某时，从其家中查获毒品7.85克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，王某交待该毒品是从葛亮处购买的；2016年4月21日民警抓获刘某后，其交待向葛亮购买过三次毒品，时间是2016年3月下旬至4月15日。
7.从王某处收缴的毒品没收凭证及鉴定意见，证实收缴的毒品中含有甲基苯丙胺成分。
（二）证人证言。
1.证人刘某证言，证实2016年3月下旬的时候，我在胜利桥西滨河西路路边以200元的价格向葛亮购买过小半袋冰毒，约0.3克，我吸食了；又过了几天，我又向葛亮买过100元的冰毒，也是吸食了；最近一次是2016年4月15日左右，我向葛亮购买了200元的冰毒约0.5克。
2.证人王某证言，证实2016年4月20日下午16时许，我给葛亮打电话购买毒品，葛亮到我家给我放了约9克冰毒，我当时没有钱，说以后有钱了再给。我和葛亮是朋友关系。2016年3月或4月的时候，我向葛亮手里买过约7克冰毒，每克150元，我自己吸食了。
（三）鉴定意见。
1.太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字（2016）0104号鉴定文书，证实从被告人葛亮处扣押的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
（四）被告人的供述和辩解。
1.被告人葛亮的供述和辩解，证实我吸食的毒品是2016年4月19日下午从二子处购买的，购买了20克，付了2000元。我没有卖过毒品，刘某在我这里吸过毒品。我是通过二子认识王某的，王某吸食冰毒，我没有卖给他毒品。
原判认为，被告人葛亮违反法律规定，未经许可非法经营法律、法规规定的专营、专卖物品，其行为构成非法经营罪。被告人葛亮违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而持有，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人葛亮构成非法经营罪罪名成立，公诉机关指控被告人葛亮同时构成贩卖毒品罪现因证据不足，应变更为非法持有毒品罪。对被告人葛亮应数罪并罚。被告人葛亮能如实供述其非法经营罪的犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。被告人葛亮能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第三百四十八条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第六十九条第一款的规定，判决被告人葛亮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年八个月，罚金人民币11000元。扣押物品，由扣押单位依法没收。
太原市万柏林区人民检察院的抗诉意见是：原审认定葛亮贩卖毒品罪证据不足，变更为非法持有毒品罪系认定事实错误，法律适用不当，理由是：葛亮贩卖毒品事实的证据包括从葛亮和王某处查获的冰毒，刘某、王某两名证人的指控，尿检结果、通话记录，理化检验鉴定报告等证据，能够形成证据链条；证人刘某和王某的证言不存在逼供、诱供等情形，刘某证言稳定，王某的证言虽有变化，但在法庭审理阶段如实供述了从葛亮处购买毒品的时间、地点和克数，并且对其证言变化作出合理解释，可以采信；被告人葛亮虽不承认贩毒的事实，但对其多次给过刘某毒品的事实供认不讳，与刘某的证言部分印证。葛亮1998年开始吸毒，没有收入来源，且因吸毒于2000-2006年间6次因吸毒被劳教、强制隔离戒毒，其购买近20克冰毒仅用于自己吸食，多次免费提供刘某毒品的辩解不符合常理，不应采信。根据山西省人民检察院、人民法院、公安厅、司法厅下发的《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》（以下简称《通知》）第一条第二款，通过吸毒人员供述抓获的贩毒者，无论本人是否承认，只要从其身上查获零包毒品，并由两名以上吸毒人员供认，都应予以认定犯罪行为。本案应当认定葛亮构成贩卖毒品罪。
原审被告人葛亮辩称：没有向王某贩卖毒品，曾给过刘某毒品一起吸食，但没有贩卖。
辩护人的意见是：1、葛亮是因吸毒被抓获，不是因吸毒人员的供述被抓获，抗诉机关适用《通知》第一条第二款规定错误；2、从葛亮身上查获的17余克毒品是一个整包，非分散包装，不符合零包毒品的情形；3、没有证据印证刘某和王某的证言，认定葛亮贩卖毒品证据不足；4、葛亮吸毒成瘾，其随身携带仅20克毒品符合常理。综上所述，结合葛亮如实供述犯罪事实和具有立功表现等情节，葛亮应构成非法持有毒品罪，并应当从轻或减轻处罚，抗诉意见不能成立。
经本院二审审理查明的非法经营罪的事实和证据与原判相同，予以确认。
关于非法持有毒品罪的事实，经审理查明：原审被告人葛亮曾向吸毒人员刘某、王某贩卖毒品。2016年4月21日18时许，公安万柏林分局小井峪责任区刑警队民警根据吸毒人员刘某提供的线索，在太原市杏花岭区矿机医院门口将曾向其贩卖毒品的原审被告人葛亮抓获，当场从葛亮身上搜查出白色晶体一包，重17.02克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从原审被告人葛亮处搜查出的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。破案后，收缴的甲基苯丙胺已被太原市公安局没收。证实上述事实的证据与原判相同，本院予以确认。
针对检辩双方的抗诉和辩解、辩护意见，综合评判如下：
关于抗诉机关所提”原审被告人葛亮应当构成贩卖毒品罪”的抗诉意见，经查，认定原审被告人葛亮被查获的毒品应当构成何罪，应当依照事实清楚，证据确实、充分的证明标准，综合全案证据进行评判。从本案证明毒品犯罪的证据情况看，侦查机关在贩卖假烟的共同作案人刘某被抓获后，经检验发现，刘某亦是吸毒人员，根据刘某的供述获得了原审被告人葛亮贩卖毒品的证据线索，遂对葛亮展开抓捕；葛亮被抓获时当场查获约17克毒品，其供述虽否认卖给刘某、王某毒品，但供认给过刘某毒品用于吸食；同案人员王某归案后对于向葛亮购买毒品的事实供述稳定，仅是对是否给付毒资的事实有所反复。综上所述，本案有两名吸毒人员共同证明原审被告人葛亮实施贩卖毒品的行为，且吸毒人员的证词亦排除非法方法取得，结合其被抓获时随身携带毒品以及因吸毒被多次处罚等情节，可以认定原审被告人葛亮系贩毒人员，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，原审被告人葛亮随身查获的毒品甲基苯丙胺应当依法认定为其贩卖的毒品。原公诉机关指控其构成贩卖毒品罪具有充分的事实根据和法律依据，抗诉意见成立，本院予以支持。
关于原审被告人葛亮所提”没有贩卖毒品”的辩解意见，经查，认定毒品贩卖行为，不以交易行为是否完成或行为人是否获利为构成要件，应当综合全案事实和证据进行判断。本案两名吸毒人员的证言以及当场查获的毒品，结合吸毒劣迹等情节，可以充分证明原审被告人葛亮系一名贩毒人员，故其辩解理由事实根据不足，不予采纳。
关于辩护人所提”不是因吸毒人员的供述抓获”的辩护意见，经查，吸毒人员刘某的供述证明，本案系刘某首先归案，其第一次供述即交代其吸食的毒品是向葛亮购买，经核实，侦查机关确根据刘某的交代掌握了葛亮的贩毒线索，辩护人的上述辩护意见与本案证据不符，不予支持。关于辩护人所提”查获的17余克毒品非分散包装””葛亮作为吸毒人员随身携带毒品符合常理”等辩护意见，经查，上述意见均不影响定罪事实的成立。原审被告人葛亮能够协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，可以依法从轻或减轻处罚，依照国家有关量刑规范化的规定，确定刑罚量，辩护人的相关意见予以采纳。
本院认为，原审被告人葛亮违反法律规定，未经许可非法经营法律、法规规定的专营、专卖物品，其行为构成非法经营罪。被告人葛亮作为贩毒人员，被抓获时随身携带的毒品甲基苯丙胺17.02克应当认定为贩卖的毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审认定原审被告人葛亮构成非法经营罪正确，但认定葛亮同时构成非法持有毒品罪，属于认定事实有误，定性不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人葛亮一人犯数罪，应当依法并罚。原审被告人葛亮协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，可依法从轻或减轻处罚。根据原审被告人葛亮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初542号刑事判决第二项及第一项有关非法经营罪的定罪和量刑部分。即”被告人葛亮犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元””扣押物品，由扣押单位依法没收”。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初542号刑事判决第一项有关非法持有毒品罪的定罪和量刑部分及决定执行的刑罚部分。即”被告人葛亮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元””数罪并罚决定执行有期徒刑二年八个月，罚金人民币11000元”。
三、原审被告人葛亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币3000元，与其所犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币11000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止。罚金于判决生效之日起两个月内一次性缴纳；期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一七年三月十五日
书 记 员 白晋奇