北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第06960号
上诉人（原审原告）佟晓宣，男，1975年6月14日出生。
委托代理人谷良坤，北京市中地律师事务所律师。
委托代理人孙姗，北京市中地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马海欢，男，1964年12月21日出生。
委托代理人马路洲（马海欢之父），男，1934年10月20日出生。
上诉人佟晓宣与上诉人马海欢因民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第44723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官张欢参加的合议庭，于2015年6月8日、6月18日公开开庭进行了审理。佟晓宣的委托代理人谷良坤、马海欢的委托代理人马路洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佟晓宣在一审中起诉称：马海欢于2013年7月18日向佟晓宣出具借条，从佟晓宣处借款200万元，口头约定利息为月息3.5%，又于2013年12月1日向佟晓宣借款120万元并出具欠条，约定2013年12月20日前归还，双方口头约定利息为月息5%。款项支付方式均为转账加现金。马海欢曾还部分利息，尚余欠款未还。现佟晓宣诉至法院，请求法院判令马海欢偿还借款本金320万元及剩余利息（以320万元为基数，自2014年12月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），并承担本案诉讼费。
马海欢在一审中最初委托同事提交书面答辩意见称，“本人马海欢共分两次向佟晓宣借款人民币共计320万元整，情况属实。第一笔200万元整借到后被要求先支付月息3.5%，并要求每月提前交付；第2笔120万元整被要求每20天以5%的利息先交付。所有利息一直交到今年7月份（随后可附交款凭证）。今年7月份对方以未交为由将南湖西园香颂住房房门私自撬开并换锁，由此产生纠纷。”后马海欢本人出庭参加诉讼，称上述书面意见为电话口授记录，有不完整和不准确之处。马海欢确曾向佟晓宣借款320万元，但第一次借款仅收到转账193万，第二次仅收到转账114万，未收到现金。双方借款时并未明确约定利息，后因马海欢未能按时归还本金，佟晓宣要求马海欢分别按月息3.5%和月息5%的标准支付两次借款的利息，但马海欢仅同意按银行同期贷款利率或多一倍计算。马海欢认为，根据《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。因双方对利息并无明确约定，故两次借款均为无息。借款后，马海欢已通过本人账户以及朱×、赵×、王×的账户向佟晓宣还款184万元，因无利息，故已还款项为本金。同意偿还剩余本金，但不同意支付利息。
一审法院审理查明：2013年7月18日，马海欢向佟晓宣出具借条，内容为：“今借佟晓宣人民币200万元（贰佰万元整），愿用马海欢北京香颂×号楼×室房产作为抵押。借款人：马海欢2013年7月18日”。同日，佟晓宣通过建设银行账户向马海欢账户转账193万元。
2013年11月29日，佟晓宣通过建设银行账户向马海欢账户转账114万元。2013年12月1日，马海欢向佟晓宣出具欠条，内容为：“今借佟晓宣人民币壹佰贰拾万（1200000）元正。在2013年12月20日之前一定还清。借款人：马海欢2013年12月1日”。
2013年9月17日至2014年8月30日，马海欢账户向佟晓宣账户转账70万元，马海欢之妻朱×账户向佟晓宣转账6万元，案外人赵×账户向佟晓宣账户转账77万元，案外人王×账户向佟晓宣账户转账24万元、向黄×账户转账7万元。其中，赵×账户2013年9月17日、2013年10月18日、2013年12月9日转账金额均为7万元，2014年1月9日转账金额为6万元，其余还款均非按月进行，金额上至50万元下至1万元不等。
马海欢称上述均为向佟晓宣的还款，朱×、赵×、王×分别出具证人证言，表示向佟晓宣及相关账户的转账系受马海欢委托向佟晓宣还款，本人不会就相关款项向佟晓宣主张债权。佟晓宣对转入其个人账户的177万元还款均予认可，对王×向黄×账户转账7万元不予认可。马海欢称王×向黄×转账7万元系按佟晓宣要求还款，但未提交佟晓宣指定账户的证据。
关于借条形成时间及实际借款金额。佟晓宣称，均是先打的款，后写的条；转账金额外的7万元和6万元均为现金支付，其中7万元是借条当天交付，6万元是在欠条出具日前后交付。马海欢称，200万元借款是上午写的条，下午打的钱，但只打了193万元，未收到现金；120万元借款是先打的114万元的款，后写的条，因此前200万元借款未还，佟晓宣表示要扣6万元作为利息，所以欠条上借款金额写成200万元，实际仅收到114万元。
关于利息约定。马海欢提交了2014年8月27日11点30分佟晓宣发给马海欢的短信记录，证明双方并未约定利息。内容为：“我也不想咱俩在瞎扯了，利息都是扯淡，你赶紧把本金还我就完了。”佟晓宣对该短信的真实性不予认可，并认为其内容含有斗气的意思，并不能证明双方之间未约定利息。佟晓宣以2013年9月17日、2013年10月18日、2013年12月9日、2014年1月9日还款数额为证，认为7万元为200万元按3.5%计算的利息，6万元为120万元按5%计算的利息，该等数额的还款说明马海欢已经同意按佟晓宣提出的利息标准付息，并认为马海欢首次庭审提交的书面意见已经认可双方有利息约定。马海欢对此不予认可。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求或反驳意见所依据的事实负有举证责任，没有证据或证据不足，应承担不利后果。本案中，双方对借款和已还部分款项的基本事实均予认可，争议焦点在于：第一，实际借款金额；第二，借款利息有无明确约定；第三，已还款金额及还款性质。
关于焦点一。双方对转账金额均予认可，但对是否有现金支付说法不一。现200万元的借条与转账时间为同一天，无法判断出具借条与支付款项的先后顺序，佟晓宣称在转账当天以现金支付余款，但未能合理解释为何对同一笔借款在大部分转账支付的同时需要在当天以现金交付尾款，该院对其说法不予采信，并据此认定该笔借款实际交付金额为193万元；120万元欠条的签订时间在汇款时间两日后，且名称为“欠条”，可以推断欠条所载金额即为经双方确认后的实际欠款金额，马海欢并无证据证明所差金额为佟晓宣扣除的利息，该院对其意见不予采信，并据此认定该笔借款实际交付金额为120万元。
关于焦点二。根据《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。现双方对两笔借款均未书面约定利息，马海欢认可曾“被要求”支付利息，且其提交的佟晓宣关于“利息都是扯淡，你赶紧把本金还我就完了”的短信亦表明，佟晓宣曾向马海欢主张过利息。关键在于，马海欢是否对佟晓宣的要求明确表示同意，即双方对利息的约定是否构成了“明确”。从马海欢还款情况看，第一笔借款发生后的第二、三、五月的还款金额均为7万，第二笔借条签订后第一个月还款金额为6万，佟晓宣以该金额与其主张的利息数额一致为由，认为该还款行为表明马海欢已同意按约定标准付息。该院认为，几笔还款数额的一致性并不足以表明双方对利息约定的明确性，且除上述几笔还款外，其他还款均非按月进行且数额不等，此等还款情况及佟晓宣提交的其他证据均不足以证明双方对利息约定达成一致而明确的意见，佟晓宣应承担举证不能的不利后果。此外，马海欢在首次开庭前委托其同事送来书面答辩意见，该同事称书面意见系马海欢在外地通过电话委托其记录而成，与马海欢本人对该意见形成过程的解释一致，该意见中对支付利息的表述与马海欢其后“仅同意按银行同期贷款利率或多一倍计算”的说法即双方并未形成明确一致的意见并不矛盾。综合以上因素，该院认为，双方对利息约定并不明确，应依法视为不支付利息。
关于焦点三。马海欢提交了通过其本人账户及他人账户还款的转账记录，其中王×向黄×转账的7万元，马海欢并无证据证明系经佟晓宣指定转款，该院不予采信。现佟晓宣亦认可马海欢已还款177万元，该院据此认定已还款金额为177万元。因依前述论证，双方两笔借贷应视为不支付利息，故上述还款应为本金偿还。根据相关规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。双方关于200万元的借款（实际发生额为193万元）并未约定还款期限，佟晓宣有权随时要求还款，并自催告日起要求马海欢支付逾期利息。现马海欢为分期还款，除第二张欠条出具前的两笔还款（即2013年9月17日还款7万元、2013年10月18日还款7万元）可确定为对第一笔借款的还款外，其余还款均无法区分并确认系针对哪一笔借款。考虑到通常借款人应优先偿还有期限的借款，故该院推定该177万借款中的120万元为对第二笔借款的还款，其余57万为对第一笔借款的还款，其中2013年12月19日还款7万元为对第二笔借款的期内偿还。按此计算，马海欢对第一笔借款的未还金额为136万元，因最后一期还款日为2014年8月30日，起诉日为2014年10月21日，佟晓宣未提交起诉前催告还款的日期及相应证据，应视起诉日为催告日，马海欢应自该日起支付逾期利息。第二笔借款的借款明确约定还款日为2013年12月20日，马海欢还款逾期，应自应付日次日起至实付日止对未还金额支付逾期利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马海欢于判决生效之日起七日内向佟晓宣偿还借款本金一百三十六万元并支付逾期利息（其中，一百三十六万元自二〇一四年十月二十一日起计算至实际支付之日止，六万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年一月九日止，五万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年二月十七日止，五万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年二月十八日止，五十万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年二月二十六日止，十万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年三月八日止，六万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年三月十日止，三十一万元自二〇一三年十二月二十一日起计算至二〇一四年三月十五日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回佟晓宣的其他诉讼请求。
佟晓宣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：佟晓宣出借的第一笔借款本金应为200万元，其中193万元通过转账方式支付，7万元通过现金方式支付，马海欢在实际收到200万元后向佟晓宣出具的借条。双方两次借款均口头约定了利息，第一次为月利率3.5%，第二次为月利率5%，未在借条写明是因利息过高，马海欢提交的还款证据亦表明是按上述利率进行的还息，双方之间已通过履行行为形成对利息的约定。本案借款金额较大，巨额资金借款约定利息也符合常理。本案在一审审理时，第一次开庭时，马海欢委托其同事提交答辩情况，且其在第二次开庭时认可该答辩情况的真实性，表示是其口述委托其同事代交，因此该答辩情况应是马海欢真实意思表示，在该答辩情况中，马海欢认可借款总额为320万元，利息分别为月息3.5%和5%，并认可已偿还款项性质为利息。短信内容不真实，即使真实存在，也只能表明如马海欢能立即偿还本金320万，利息才可以不再计算。请求撤销一审判决，改判偿还本金320万及逾期付款利息。一、二审诉讼费由马海欢负担。
佟晓宣就其上诉向本院提交的新的证据为赵×出具的证明一份。
马海欢不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：马海欢向佟晓宣所借第二笔款项的本金应为114万元，是通过汇款的形式支付的，过程是第一笔借款没有约定利息，佟晓宣只支付了193万元，承诺后补7万元，第二笔借款商借的金额是120万元，但佟晓宣只支付了114万元，并要求将剩余6万元作为第一笔借款的利息，但马海欢未同意，佟晓宣承诺补足少汇的7万元与6万元，马海欢才向其出具120万元的欠条，未约定利息。佟晓宣并未补足上述13万元。马海欢曾委托王×向佟晓宣指定的黄×的账户转账7万元，应认定为还款。第一笔借款没有约定还款期限，马海欢不应支付第一笔借款的逾期利息。请求撤销撤销一审判决，改判第二笔借款本金为114万元，还款金额应增加7万元，对第一笔借款不支付逾期利息。一、二审诉讼费由佟晓宣负担。
马海欢就其上诉向本院提交的新的证据为马海欢出具的证明二份、王×出具的书面证言一份。
马海欢针对佟晓宣的上诉理由答辩称：两笔借款的出借本金应以实际交付的为准，第一笔借款的本金为193万元，第二笔借款的本金为114万元；双方对利息没有约定，应认定为没有利息；黄×的账号是佟晓宣给马海欢的，马海欢按照佟晓宣的指示向黄×的账号汇款7万元，应为马海欢向佟晓宣的还款。
马海欢对佟晓宣向本院提交的新的证据持有异议，对赵×与马海欢及佟晓宣之间的关系予以认可，但对赵×所述有关借款约定了利息一事不予认可。
佟晓宣针对马海欢的上诉理由答辩称：第一笔借款本金应为200万元，其中193万元通过汇款交付，7万元是现金交付，打完借条后将7万元收回作为第一期利息；第二笔借款本金应为120万元，汇款不足的部分是佟晓宣向朋友借的现金支付。利息双方有约定，且马海欢也一直支付利息，在马海欢第一次的答辩意见中也对利息问题予以认可。佟晓宣不认识黄×，马海欢向黄×汇款的7万元不是还款。
佟晓宣对马海欢向本院提交的新的证据持有异议，首先认为马海欢出具的二份证明属个人陈述，不属于新证据，但对其中有关赵×与马海欢及佟晓宣之间关系的陈述予以认可，对其他陈述内容不予认可，其次对王×书面证言中所述内容不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，因赵×、王×未出庭作证，故本院认为佟晓宣提交的赵×出具的证明、王×出具的书面证言不属于新证据，不予确认。马海欢提交的由其出具的证明是其自述，由于佟晓宣对其中有关赵×与马海欢及佟晓宣之间关系的陈述予以认可，本院予以确认；对于马海欢证明中的其他陈述，由于佟晓宣不予认可且马海欢未能提交其他证据予以证明，本院不予确认。
二审期间本院补充查明以下事实：马海欢与案外人赵×是朋友关系，马海欢因资金需要经赵×介绍与佟晓宣相识后发生本案项下两笔借款。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有借条、欠条、转账凭证、书面答辩意见、短信记录及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。本案中，马海欢分两次向佟晓宣分别出具借条、欠条，佟晓宣向马海欢提供资金，双方已经形成民间借贷的法律关系，合法有效。双方对借款和已还部分款项的基本事实均予认可，争议的焦点有以下三点：一是实际借款金额；二是双方对借款利息有无约定；三是已还款金额。
关于实际借款金额。民间借贷属实践性合同，除当事人意思表示一致以外，尚须以完成给付，借贷关系才能成立，借款金额应当已实际交付的金额为准。本案中，马海欢虽然于2013年7月18日向佟晓宣出具借条载明借款金额为200万元，于同年12月1日出具欠条载明借款金额为120万元，但双方均认可的通过转账方式进行交付的金额分别为193万元和114万元。佟晓宣主张其余7万元、6万元均为现金交付，由于其未能提供证据证明其主张且其关于同一笔借款大部分通过转账方式进行交付后再交付少量现金的解释不符合常理，故本院认定该两笔借款的实际借款金额为193万元和114万元，并对佟晓宣有关第一笔借款本金应为200万元的上诉请求和理由不予采纳。
关于借款有无利息约定。佟晓宣向马海欢出借的两笔借款所对应的借条、欠条上均未书面约定利息，但双方就是否约定利息及利息标准产生较大分歧，本院将结合现有证据综合进行评判。首先，对于借款情况及利息约定问题，马海欢在一审法院首次开庭时经一审法院合法传唤未出庭应诉，但其在开庭前委托其同事向法院提交一份书面答辩意见称：“第一笔借款200万元整借到后被要求先支付月息3.5%，并要求每月提前交付；第二笔120万元整被要求每20天以5%的利息先交付。所有利息一直交付到今年7月份（随后可附交款凭证）”，在一审法院第二次开庭时，马海欢的委托代理人马路洲出庭应诉，称上述书面答辩意见为马海欢电话口授记录，有不完整和不准确之处，并表示就利息问题双方开始并未约定利息，后因马海欢未能按时归还本金，佟晓宣要求分别按月息3.5%和5%的标准支付利息，但马海欢未同意，仅同意按照银行同期贷款利率或多一倍计算。关于是否约定利息及利息标准问题，书面答辩意见中的相关内容与马海欢之后的庭审陈述存在明显矛盾，在书面答辩意见中，马海欢对本金数额、利息标准以及预扣利息和之后的利息支付情况的相关表述具体明确，不存在歧义，虽然马海欢称因电话口授导致该书面答辩意见不完整或不准确，但马海欢并未就矛盾之处做出合理的解释亦未对其所述的“不完整或不准确”作出合理说明，而且由于马海欢认可该书面答辩意见是其委托同事经其电话口授形成而向法院提交，故应视为该委托代理关系的成立，其委托的同事代其提交的书面答辩意见应为马海欢真实意思表示。其次，在履行过程中，第一笔借款借条上载明的借款金额为200万元，借款时间为2013年7月18日，佟晓宣实际向马海欢交付的金额为193万元，差额为7万元，在第二笔借款发生前，马海欢曾分别于同年9月17日、10月18日向佟晓宣支付7万元，如按马海欢在书面答辩意见中所述该笔借款利息为月息3.5%，按200万元本金计算每月支付的金额也应是7万元；第二笔借款欠条上载明的借款金额为120万元，借款时间为2013年12月1日，佟晓宣实际向马海欢交付的金额为114万元，差额为6万元，马海欢于2014年1月9日向佟晓宣支付6万元，如按马海欢在书面答辩意见中所述该笔借款利息为月息5%，按120万元本金计算每月支付的金额也应是6万元，以上关于双方约定的借款金额，实际出借金额，以及马海欢向佟晓宣支付款项的时间及金额的事实均与马海欢在书面答辩意见中关于利息的意思表示能够相互印证。第三，马海欢提交的佟晓宣的短信记录亦能佐证双方曾就利息有过约定，结合双方当事人之间的关系，双方就第一笔借款约定利息为月息3.5%，第二笔借款约定的利息为月息5%亦不违背常理。综上本院对双方就第一笔借款约定利息为月息3.5%，第二笔借款约定的利息为月息5%的事实予以认定。根据双方借款的时间及履行情况，第一笔借款的利息起算时间应为2013年7月18日，第二笔借款的利息起算时间应为2013年12月1日，故本院对马海欢有关第一笔借款没有约定还款期限，不应支付第一笔借款的逾期利息的上诉请求和理由不予采纳。现佟晓宣主张已支付的177万元应抵扣2013年8月至2014年11月的利息，故本金应为320万元，利息起算日应为2014年12月18日，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于佟晓宣主张两笔借款利息的计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率四倍，因民间借贷的利率可以适当高于银行的利率且佟晓宣的主张低于双方约定的利息标准，故应予支持。
关于已还款金额。马海欢提交了通过其本人账户及他人账户还款的转账记录共计184万元，佟晓宣认可马海欢已还款177万元，对其中王×向黄×转账的7万元不予认可，由于马海欢未能提供证据证明黄×为佟晓宣的指定收款人，故本院对马海欢有关曾委托王×向佟晓宣指定的黄×的账户转账7万元，应认定为还款的上诉请求和理由不予采纳，本院认定已还款金额为177万元。
综上，一审法院判决处理结果有误，应予纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第44723号民事判决；
二、马海欢于本判决生效之日起七日内向佟晓宣偿还借款本金三百零七万元及利息（其中以一百九十三万元为基数，从二○一三年七月十八日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准计算；以一百一十四万元为基数，从二○一三年十二月一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准计算，并扣除马海欢已还款一百七十七万元）。
三、驳回佟晓宣的其他诉讼请求。
如马海欢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16416元，由佟晓宣负担4690元（已交纳），由马海欢负担11726元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费18692元，由佟晓宣负担7476元（已交纳），由马海欢负担11216元（其中马海欢已交纳2900元，剩余8316元佟晓宣已预交，由马海欢于本判决生效之日起七日内支付给佟晓宣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 张 欢
二〇一五年六月十八日
书 记 员 赵凯书记员邸硕