重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00253号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈昌镔，无业。因犯容留他人吸毒罪，于2010年8月26日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年1月30日刑满释放。因本案于2013年11月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人蒋中学，重庆渝荣律师事务所律师。
原审被告人文某，销售员。因本案于2013年11月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人陈昌镔、文某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月11日作出（2014）永法刑初字第00059号刑事判决。原审被告人陈昌镔不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人陈昌镔及其辩护人蒋中学到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院判决认定：2013年11月6日晚，被告人陈昌镔在重庆市永川区锅中乐贩卖1小包冰毒给张某，获款100元。2013年11月12日15时许，陈昌镔再次接到张某要求购买毒品的电话后，安排被告人文某前去交易。文某到永川区客运中心出站口对面的一楼梯间内，将1小包冰毒和1粒麻古以200元的价格贩卖给张某后，二人被抓获。民警从张某身上提取净重0.16克的冰毒1小包和净重0.08克的麻古1粒；从文某身上提取现金200元、净重0.08克的冰毒1小包及净重0.06克的麻古1粒。文某协助公安机关将陈昌镔抓获。公安人员在陈昌镔的家中查获净重11.66克的冰毒1包和净重0.89克的麻古15粒。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、手机检查笔录及图片、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录、物证检验报告、辨认笔录、通话记录、立功证明、前科材料、户籍材料、证人张某的证言，被告人陈昌镔、文某的供述等证据予以证实，足以认定。
重庆市永川区人民法院认为，被告人陈昌镔、文某贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。且陈昌镔系累犯，应从重处罚。文某到案后，如实供述自己的罪行，并协助公安机关抓获同案人，系立功，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陈昌镔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元；二、被告人文某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；三、对被告人陈昌镔、文某的违法所得300元，予以追缴，上缴国库；四、对公安机关扣押的毒品12.91克，予以没收、销毁；五、对公安机关扣押的作案工具，即酷派手机1部、OPPO手机1部、电子秤1台、塑料铲3个及塑料袋若干个，予以没收。
上诉人陈昌镔及其辩护人均提出一审判决认定陈昌镔二次贩卖毒品的事实不清，证据不足，且从陈昌镔家中查获的毒品系用于自己吸食，应定性为非法持有毒品。陈昌镔还辩解在侦查阶段的供述系被威胁所致。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：
一、2013年11月6日晚，上诉人陈昌镔接到吸毒人员张某求购毒品的电话后，到约定地点重庆市永川区锅中乐附近，将1小包冰毒以100元的价格贩卖给张某。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.通话记录证实：张某的电话151××××7405与陈昌镔的电话135××××0707在2013年11月6日20时3分至22时25分有5次通话。
2.手机检查笔录及照片证实：2013年11月6日21时58分、22时0分、22时2分，陈昌镔分别向张某发送了三条短信，内容分别为“要多少？”、“等几分”、“好的”。
3.辨认笔录证实：陈昌镔与张某相互辨认情况。
4.户籍材料及前科材料证实：陈昌镔出生于1983年12月13日。因犯容留他人吸毒罪，于2010年8月26日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年1月30日刑满释放。
5.证人张某的证词证实：2013年11月6日晚，他打电话给陈昌镔要求购买100元的冰毒，并约定在永川区锅中乐附近交易。后陈昌镔发短信问他“要好多”，他回复要100元的。陈昌镔又发短信问“等几分”，意思是装几分毒品，他回复说看着办，陈昌镔回复短信“好的”。后他到锅中乐以100元从陈昌镔处购买了1小包冰毒。
6.上诉人陈昌镔的供述证实：2013年11月6日晚，他在锅中乐附近卖过100元的冰毒给张某，是他亲自送去交易的。他们先打电话联系，之后还发了短信确认。他要吸毒，贩毒是为了赚钱供自己吸食。
二、2013年11月12日15时许，上诉人陈昌镔接到张某求购价值200元的冰毒及麻古的电话，并约定交易地点为永川区客运中心出站口。陈昌镔随即安排原审被告人文某携带毒品前去交易。文某到永川区客运中心出站口对面一楼梯间内，将白色晶体状毒品疑似物1小包和红色药丸状毒品疑似物1粒以200元的价格贩卖给张某，二人交易后即被公安人员抓获。民警当场从张某身上查获净重0.16克的白色晶体状毒品疑似物1小包和净重0.08克的红色药丸状毒品疑似物1粒；从文某身上查获现金200元、净重0.08克的白色晶体状毒品疑似物1小包及净重0.06克的红色药丸状毒品疑似物1粒。当日17时许，公安人员在文小洋的协助下到陈昌镔家中将其抓获，并从陈昌镔家中查获净重11.66克的白色晶体状毒品疑似物1包和净重0.89克的红色药丸状毒品疑似物15粒。经检验鉴定，查获的白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，红色药丸状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实：2013年11月12日15时许，公安民警在永川区客运中心出站口对面的一楼梯间内，将同张某交易完毒品的文某抓获。文某到案后，于当日17时许带领公安民警前往永川区中山大道289号2-12号房间将陈昌镔抓获。
2.提取笔录、扣押物品清单、称重笔录及图片证实：2013年11月12日，公安民警从张某身上提取扣押净重0.16克的白色晶体状毒品疑似物1小包和净重0.08克的红色药丸状毒品疑似物1粒；从文某身上提取扣押毒资200元、酷派手机1部、净重0.08克的白色晶体状毒品疑似物1小包及净重0.06克的红色药丸状毒品疑似物1粒；从陈昌镔住处提取扣押净重11.66克的白色晶体状毒品疑似物1包、净重0.89克的红色药丸状毒品疑似物15粒、OPPO手机1部、电子秤1台、塑料铲3个及塑料袋若干个。
3.毒品检材提取笔录及物证检验报告证实：查获的白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，查获的红色药丸状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4.手机检查笔录及照片证实：2013年11月12日15时10分，陈昌镔收到张某发送的短信“分量搞足点哈”。
5.辨认笔录证实：陈昌镔、文某与张某间相互辨认情况。
6.通话记录证实：张某与陈昌镔从2013年11月12日15时8分至16时19分有4次通话和1次短信联系。
7.立功证明证实：文某协助公安机关抓获同案人陈昌镔，构成立功。
8.现场检测报告书及图片证实：陈昌镔、文某均吸毒。
9.户籍材料证实：文某出生于1988年10月7日。
10.证人张某的证词证实：2013年11月12日15时许，他打电话给陈昌镔要求购买150元的冰毒和50元的麻古，并约定在永川区客运中心附近交易。后陈昌镔打电话说让另一个人送来。不久他与陈昌镔安排的文某在到客运中心出站口对面的一楼梯间内见面，文某将两个用白色透明塑料袋分装的冰毒与麻古交给他，他给了文小洋200元，刚出楼梯间即被抓获，民警从他身上查获了所买的冰毒与麻古。
11.原审被告人文某的供述证实：2013年11月12日15时许，陈昌镔打电话叫他帮忙送毒品。他到陈昌镔家楼下与陈见面后，陈昌镔交给他用白色透明塑料袋分装好的毒品3小包，其中2小包分别装着冰毒和麻古，另1小包混装着冰毒和麻古。陈昌镔让他把2小包分装的毒品送到客运中心，同时给了对方男子的电话号码，并让他将另1小包混装着的毒品送给“小翠”，不收钱。他到客运中心与张某联系后，在出站口对面桥头烧烤旁边的楼梯间出口处将2小包分装好的毒品交给张某，获款200元，刚走出楼梯间即被抓获。民警从他身上查获所收的200元钱及带给“小翠”的毒品。他和陈昌镔是小学同学，关系较好。陈昌镔偶尔请他吃饭、吸毒。
12.上诉人陈昌镔在公安机关的供述证实：2013年11月12日15时许，之前找他买过毒品的张某打电话给他要买200元的毒品冰毒和麻古，并约定在永川区客运中心出站口附近交易。正好“小翠”也要毒品，他打电话叫文某帮忙送这两份毒品。他共拿了3小包毒品给文某，其中2小包分别装着冰毒和麻古，另1小包混装着冰毒和麻古。他让文某到客运中心出站口将分装的冰毒和麻古2小包卖给张某，将混装毒品的另1小包送给“小翠”的女子，不收钱，并将张某的电话给了文某。他打电话告诉张某让其他人送毒品过去。17时许，文某打电话说毒品都送出去了，他叫文某把钱送到其家中。他给文某开门时，即被公安民警抓获。民警从他家中搜出11.66克的冰毒1包、15粒麻古及吸毒和贩毒工具。有时别人买毒品时他在家吸毒不愿出去，就让文某送，然后请文某吃饭或者吸毒。
二审审理期间，上诉人陈昌镔未提供新的证据。
本院认为，上诉人陈昌镔及原审被告人文某违反毒品管制规定，贩卖含甲基苯丙胺的毒品，数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。陈昌镔在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。文某协助公安机关抓获同案人，具有立功情节，可从轻处罚。且文某到案后能如实供述自己的罪行，亦可从轻处罚。陈昌镔及其辩护人提出本案事实不清，证据不足，及其供述系被威胁所致的辩解及辩护意见，经查，陈昌镔到案后对其两次向张某贩卖毒品的时间、地点、价格、数量及联系方式等情节的多次供述与张某的证词、同案人文某的供述及通话清单、手机短信等证据吻合，事实清楚，证据充分，足以认定，且并无证据证实陈昌镔在侦查阶段的供述受到过侦查人员威胁，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出从陈昌镔家中查获的毒品应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，审理认为，根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 郑雪梅
代理审判员 赵 甫
二〇一四年六月三十日
书 记 员 史大贤