福建省南平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终271号
原公诉机关建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文建财，男，1973年10月16日出生，汉族，初中文化，居民，户籍地建瓯市，住建瓯解放路福州。因涉嫌犯过失致重伤罪，于2015年9月29日被取保候审，2016年9月28日被建瓯市人民法院继续取保候审。2016年11月4日被逮捕。
辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）叶浩，男，1977年9月1日出生，汉族，驾驶员，户籍地建瓯市，住建瓯市。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）叶清龙，男，1990年3月7日出生，汉族，农民工，户籍地建瓯市。系本案被害人。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人文建财及原审附带民事诉讼原告人叶清龙提起附带民事诉讼一案，于2016年11月10日作出（2016）闽0783刑初117号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人文建财、原审附带民事诉讼被告人叶浩不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）刑事部分
2015年2月24日19时许，被告人文建财与叶浩等人带着叶浩在跑运输过程中从江西广丰公路边摊点购买来的烟花（无商标、无厂名）前往建瓯市芝城公园，两人选择在公园练氏夫人雕像旁燃放，共燃放了八筒烟花，大部份是由被告人文建财燃放。当时，在周围健身、散步、游玩休闲的人员密集，被告人文建财及叶浩对此未尽到注意义务，燃放地点与周围人员没有保持安全距离，导致在一旁散步的叶清龙右眼被炸致眼球爆裂伤。当场，叶清龙即抓住被告人文建财，要求带其到医院治疗，并电话向公安机关报案。在建瓯市立医院，出警民警传唤了被告人文建财及叶浩。被告人文建财及叶浩支付了5000元医疗费。
经法医鉴定，被害人叶清龙的伤情属重伤二级。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人叶清龙的陈述、辨认笔录（检P7-10、公2P2-5、48-55），证实2015年2月24日19时许，其与妻子周某带着小孩到芝城公园散步，走到练氏夫人雕像附近，看见有被告人文建财、叶浩在雕像旁边放烟花，现场附近没有其他人放烟花，周围有很多人在健身跳舞或散步。其突然感到右眼疼痛，流出很多血，意识到眼睛被烟花炸伤，遂上前抓住被告人文建财，并向公安机关报案。经辨认，其辨认出文建财、叶浩。证人周某的证言亦证实上述事实。
2.证人雷某的证言，证实其在芝城公园文化宫一楼（练氏夫人雕像附近）经营游戏机店。2015年2月24日19时许，有一帮人在雕像旁边放烟花，周围有很多人在健身跳舞或散步。当时，除了这一帮人外，现场周围没有看到或听到有其他人放烟花或爆竹。这一帮人放完烟花后，听说有人被炸伤。
3.证人张某、叶某的证言，证实2015年2月24日19时许二人在芝城公园玩时，只看见在练氏夫人雕像旁边一帮人在放烟花，没有其他人放烟花、爆竹。
4.证人李某1、罗某的证言，证实叶浩联系了文建财，文建带了罗某及罗一个小孩，包括李某1及其儿子，一起去芝城公园练氏夫人雕像旁边放烟花，烟花是文建财和叶浩他们放的，放完烟花时，有一年轻人跑过来说眼睛被烟花炸伤，年轻人的妻子一直要求他们送年轻人上医院。
5.证人叶浩的证言，证实其在跑运输时从江西广丰公路边摊点购得四方形和圆筒形二种烟花。2015年2月24日19时许，其约文建财等人一起到了芝城公园，在练氏夫人雕像旁边放烟花，共放了八筒烟花，其点燃第三筒，其他的都是文建财燃放的。烟花放完准备离开时，其与文建财突然被叶清龙抓住，说他眼睛被烟花炸伤，要送其到医院治疗。派出所出警后，到了派出所，其与文建财有支付了5000元。
6.证人陈某的证言、门诊病历记录单，证实2015年2月24日19时许，其在建瓯市立医院急诊科接诊了被害人叶清龙，自诉眼部被烟花炸伤。检查时见伤者右眼球上睑有约2.5CM伤口，右眼眉毛有明显烧灼痕迹，眼球破裂，角膜有裂伤，色素膜脱出，伤情严重，遂建议其立即转省城医院治疗。
7.证人薛某的证言，证实2015年2月25日，被害人叶清龙到福建医科大学附属协和医院住院治疗，检查时见伤者右眼上睑裂伤、右眼球破裂伤伴眼内容物脱出，右眼外伤性前房积血，伤口为横向不规则，在清理伤口时见少许灰黑色异物。根据伤情、伤口情况、清理出的黑色异物判断，此伤情符合烟花爆炸所伤，伤者伤口因为被瞬间的爆炸才会造成不规则伤口，一般的钝物或尖锐物不能造成这外伤口及眼球爆裂。
8.证人李某2的证言，证实其出警后，在现场提取烟花残骸，并在附近提取到“老鼠溜”(鞭炮)残骸，烟花残骸是干燥的，“老鼠溜”残骸是潮湿的。
9.证人林某（主检法医师）的证言，证实伤者叶清龙的伤情系瞬间较大的外力导致的，倾向于烟花爆竹的爆炸所伤。
10.到案经过，证实被告人文建财2015年2月24日19时许，民警到建瓯市立医院急诊科将文建财传唤到派出所调查。
11.户籍证明，证实被告人文建财的身份情况。
12.现场勘查笔录、现场图、照片，证实案发现场及现场状况，现场位于建瓯市芝城公园练氏夫人旁。当时现场人员多，民警在现场提取了文建财与叶浩放完烟花后的空壳，现场还遗留有叶清龙被炸伤后的血迹。
13.现场监控视频及监控视频描述，证实文建财、叶浩于2015年2月24日19时许，在芝城公园练氏夫人雕像旁边燃放烟花，周围有很多人在健身、散步等。监控视频中未见有其他人燃放烟花、爆竹的影像。
14.建瓯市公安局（瓯）公（刑）鉴（伤）字[2015]233号法医学损伤鉴定意见，证实伤者右眼视觉传导通路异常，视神经受损、萎缩，右眼球爆裂伤导致眼球萎缩、右眼视力手动，叶清龙损伤程度属于重伤二级。
15.被告人文建财的供述，供称其于2015年2月24日19时许，受叶浩之约，与叶浩夫妻等人一起到了芝城公园练氏夫人雕像旁边放烟花，共燃放了球形和圆形的烟花8个，有7个是其燃放的，叶浩燃放一个圆筒的烟花，当时其没有看到周围还有人在放烟花，其燃放最后一个烟花结束时，叶清龙将其拉住，说眼睛被烟花炸伤，当时看见叶清龙一手捂住右眼，手上、脸上都是血迹。
对被告人提出被害人叶清龙受伤与其无关，以及辩护人认为，没有证据证明被害人的伤是烟花炸伤的意见，经查，起诉认定被害人叶清龙的伤系烟花炸伤的事实，有被害人叶清龙、周某夫妻的当场指认，法医学损伤鉴定书、主检法医师当庭证言、接诊医师的证言予以证实；根据现场监控视频和证人雷某、张某、叶某的证言，在被害人受伤现场，只有被告人文建财及叶浩一帮人在放烟花，可排除他人燃放烟花致伤的可能。因此，被告人及其辩护人提出的上述意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（二）民事部分
叶清龙受伤后，先后在福建医科大学附属协和医院、福州东南眼科医院住院治疗，住院治疗共计19天，花费医疗费25411.98元。被告人文建财、附带民事诉讼被告人叶浩已支付了5000元。2015年9月15日经评定为八级伤残。叶清龙育有一子叶浩辰，2012年12月18日出生。
上述事实，有病历、入院记录、手术记录、出院小结、疾病证明、医疗发票、医疗费用汇总清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、工作、居住证明、劳动合同书、工资发放表、交通费、住宿费票据、户籍证明等证据证实。
针对附带民事诉讼原告人提出的各项诉请，原审分析评判认为：
原判根据附带民事诉讼原告人提供的住院和门诊收费票据十张，认定医疗费为25411.98元。附带民事诉讼原告人叶清龙因伤致右眼球爆裂，伤情严重，诉请误工时间计算至定残前日即203天，并按居民服务业年平均收入计算误工费24969元符合法律规定，予以支持。叶清龙诉请住院19天护理费按居民服务业年平均收入计算为2337元，住院伙食补助费570元、鉴定费800元符合法律规定，予以支持。叶清龙诉请按医疗费的10%要求赔偿营养费2556元，原判认为该项诉请过高，并认为被告人代理提出按住院19天，每天30元计算营养费适当，予以支持570元。叶清龙诉请按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金184334元，符合相关规定，并有证据证实，应予支持。叶清龙儿子叶浩辰案发时年龄为2周岁零2个月，叶浩辰被抚养人生活费应按15年零10个月计算，叶清龙诉请按城镇居民人均消费性支出计算其儿子被抚养人生活费53289元，原判予以部分支持，计52734.73元。叶清龙受伤后先后在福建医科大学附属协和医院、福州东南眼科医院住院治疗，其诉请交通费、住宿费3116元客观存在，予以支持。
综上，原判认为，被告人文建财在居民活动密集场所燃放烟花爆竹，其应当预见可能发生伤人的后果，因疏忽大意而没有预见，导致一人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。被告人提出被害人伤与其无关及其辩护人提出没有证据证明被害人的伤是被告人燃放的烟花炸伤的上诉理由及辩护意见，与事实不符，不能成立，不予采纳。被告人的辩护人提出系意外事件的意见亦不能成立，不予采纳。被告人文建财对致他人受伤的后果应予赔偿，附带民事诉讼被告人叶浩提供烟花，与被告人文建财共同选定居民活动密集的场所燃放烟花，二人存在共同的过失，造成伤人的后果，应连带承担赔偿责任。文建财、叶浩关于不承担赔偿责任的意见及代理人认为被害人自身未尽到注意义务，应减轻被告人的赔偿责任的意见，均无依据，不予采纳。附带民事诉讼原告人叶清龙诉请的各项损失，予以支持：医疗费25411.98元、误工费24969元、护理费2337元、住院伙食补助费570元、营养费570元、伤残赔偿金184334元、交通费、住宿费3116元、鉴定费800元、被抚养人生活费52734.73元，共计294842.71元。据此，原审依法作出判决：一、被告人文建财犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人文建财、附带民事诉讼被告人叶浩连带赔偿附带民事诉讼原告人叶清龙各项经济损失共计人民币294842.71元。此款于本判决生效后一个月内付清。
上诉人文建财上诉理由：1.公诉机关二次退回补充侦查后再次收集的建瓯市立医院医生陈某、福建医科大学附属协和医院医生薛某的证言系非法证据。证人陈某关于叶清龙眉毛有烧灼痕迹的证言与案发时病历及薛某的证言不能印证，不能作为证据使用。证人薛某的证言关于受害人的伤口符合烟花爆炸所伤系推断意见，需经出庭质证方可采用；2.叶清龙的陈述及其妻子的证言不可信；3.本案无直接证据证明受害人系上诉人烟花所炸伤，没有证人证实看到叶清龙右眼受伤过程，叶清龙自己都不清楚是否被烟花所伤；从叶清龙的伤情特征上看，也不可能是上诉人的烟花爆炸伤；4.叶清龙受伤不能排除“老鼠溜”等致伤，或者自身不小心被树枝撞划伤的可能、叶清龙维权行为不符合常理；5.上诉人不存在主观过错，燃放地点未违反相关规定，燃放方式未危害公共安全和人身、财产安全，即使受害人系上诉人烟花爆炸致伤，也是意外事件；6.上诉人不应承担民事赔偿责任，即使要承担赔偿责任，一审按照城镇居民标准计算误工费、残疾赔偿金等适用错误；7.叶清龙的误工天数最长为140天，按照居民服务业标准计算误工费错误，应按照相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费；8.一审判决未在赔偿金总额中扣除上诉人和叶浩已经支付的5000元；9.根据公平原则，叶清龙应承担50%的损失赔偿责任。
其辩护人的辩护意见：1.叶清龙、周某指认不客观，薛某关于“一般'老鼠溜'的威力不会造成这么严重的伤害，当时诊断叶清龙的右眼球已破裂伴眼内容物脱出，这是需要很大的冲击才会造成”的证言没有客观根据，系主观猜测；2.文建财等人燃放的是烟花，叶清龙脸部皮肤没有烟花烧灼伤，叶清龙的右眼伤口并非炸伤形成的不规则创口；3.没有直接证据证实叶清龙的伤是文建财等所放烟花造成的；4.不能排除案发现场及附近有其他人燃放爆竹的可能，况且现场还提取到“钻天猴”爆炸后的塑料外壳；原判违背疑罪从无刑事诉讼基本原则，应判决文建财无罪。
上诉人叶浩的上诉理由：1.原判认定叶清龙是“农民工”无事实、法律依据；2.原判认定事故现场仅文建财一人燃放烟花事实不清，其申请证人李某1、罗某出庭作证；3.叶清龙受伤与其无直接因果关系，其与文建财非共同过失，不应连带承担赔偿责任；4.原判按照城镇标准判赔残疾赔偿金、被扶养人生活费于法无据；5.原判认定的误工费、护理费按照居民服务业标准计算缺乏依据，应按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算；6.原判认定的伙食补助费、营养费均按30元/天过高，交通费认定不符合客观事实；7.原判在在赔偿金总额中未扣除已经支付的5000元不当。
经审理查明，原判认定上诉人文建财犯过失致人重伤罪及附带民事诉讼部分的事实清楚，据以定案的证据均经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
对上诉人文建财及其辩护人提出的诉辩意见、上诉人叶浩提出的上诉理由，本院综合评判如下：
1.关于上诉人文建财及其辩护人提出公诉机关二次退回补充侦查后再次收集的陈某、薛某的证言系非法证据。证人陈某关于叶清龙眉毛有烧灼痕迹的证言与案发时病历及薛某的证言不能印证，不能作为证据使用。证人薛某的证言关于受害人的伤口符合烟花爆炸所伤，一般“老鼠溜”的威力不会造成这么严重的伤害系推断意见，需经出庭质证方可采用，叶清龙的陈述及其妻子的证言不可信，二人指认不客观的上诉意见，经查，公诉机关依法提取可以用于证明案件事实的证人陈某、薛某、周某的证言、被害人叶清龙的陈述，上述证人证言、被害人陈述均经庭审举证、质证，并与在案的其他证据能相互印证，可作为本案定案依据，没必要出庭作证。该节诉辩意见不能成立，不予采纳。
2.关于上诉人文建财及其辩护人提出本案无直接证据证明受害人系上诉人烟花所炸伤；文建财等人燃放的是烟花，叶清龙脸部皮肤没有烟花烧灼伤，叶清龙的右眼伤口并非炸伤形成的不规则创口；不能排除案发现场及附近有其他人燃放爆竹的可能，况且现场还提取到“钻天猴”爆炸后的塑料外壳的诉辩意见，上诉人叶浩提出原判认定事故现场仅文建财一人燃放烟花事实不清，其申请证人李某1、罗某出庭作证的上诉理由，经查，在案的法医学损伤鉴定意见、主检法医师的证言、接诊医师的证言、照片等证据证实被害人叶清龙右眼处有烧灼痕迹，其右眼伤系烟花爆竹爆炸炸伤，上诉人及其辩护人提出叶清龙的右眼伤口并非炸伤，可能系其他原因致伤的诉辩意见与在案查明事实不符，且无证据证实。现场监控视频、证人雷某、张某、叶某、李某2的证言，证实在叶清龙受伤现场，只有上诉人文建财、叶浩一帮人在燃放烟花爆竹，可排除他人燃放烟花爆竹致伤的可能。另，本案案发自然，被害人叶清龙受伤后当场指认文建财等人。公安机关依法提取可以用于证明案件事实的证人李某1、罗某的证言，并经庭举证质证，且与在案的其他证据能相互印证，可作为本案定案依据，没必要出庭作证。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人文建财提出叶清龙的误工天数最长为140天，上诉人叶浩提出原判认定叶清龙是“农民工”无事实、法律依据，及二上诉人提出一审按照城镇居民标准计算误工费、残疾赔偿金等适用错误的上诉理由，经查，被害人右眼球爆裂伤，损伤程度属重伤二级，其诉请误工时间计算至定残前一天计203天，符合法律规定，工作、居住证明、劳动合同书、工资发放表、户籍证明等证据，证实被害人叶清龙案发前已在城镇连续居住一年以上，及在案发前连续一年以上主要收入来源于城镇。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人文建财在居民活动密集场所燃放烟花爆竹，其应当预见可能发生伤人的后果，因疏忽大意而没有预见，导致一人重伤，其行为构成过失致人重伤罪。上诉人文建财依法还应对其犯罪行为致使被害人叶清龙遭受的经济损失承担赔偿责任。上诉人文建财提出其不存在主观过错，燃放地点未违反相关规定，燃放方式未危害公共安全和人身、财产安全，即使受害人系上诉人烟花爆炸致伤，也是意外事件的上诉理由不能成立，不予采纳。另，本案被害人对损害的发生并没有过错，不需承担损害赔偿责任，上诉人文建财提出被害人应承担50%的赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人叶浩提供燃放烟花爆竹，与上诉人文建财共同选定居民活动密集的场所燃放烟花，二人存在共同的过失，造成他人受伤的结果，应连带承担赔偿责任。上诉人叶浩提出叶清龙受伤与其无直接因果关系，其与文建财非共同过失，不应连带承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人文建财提出原判按照居民服务业标准计算误工费错误，应按照相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费；上诉人叶浩提出原判认定的误工费、护理费按照居民服务业标准计算缺乏依据，应按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算，原判认定的伙食补助费、营养费均按30元/天过高，交通费认定不符合客观事实的上诉理由，经查，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，被害人一审诉请按照居民服务业在岗职工平均工资计算误工费与其收入状况基本相符，原判参照误工费计算标准即居民服务业在岗职工平均工资计算护理符合法律规定，原判认定的伙食补助费、营养费标准符合法律规定，原判根据被害人先后在福建医科大学附属协和医院、福州东南眼科医院住院治疗等情况酌情认定交通费符合法律规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，一审认定被害人叶清龙的各项损失予以支持的有：医疗费25411.98元、误工费24969元、护理费2337元、住院伙食补助费570元、营养费570元、残疾赔偿金184334元、交通费、住宿费3116元、鉴定费800元、被抚养人生活费52734.73元，以上共计294842.71元。在审理期间，上诉人文建财、叶浩对其支付给叶清龙5000元医疗费属赔偿款持有异议，因本案认定上诉人文建财、叶浩应连带赔偿被害人叶清龙的经济损失，上诉人文建财、叶浩已支付给叶清龙5000元医疗费应在实际支付叶清龙损失总额即294842.71元中予以扣除。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事判决亦无不当。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 刘少峰
代理审判员 陈福华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……