江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0582民初2571号
原告（反诉被告）：江苏博鹏重工机械有限公司，住所地灌云县经济开发区孙腾路20号。
法定代表人：袁博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱蕾，江苏梁丰律师事务所律师。
被告（反诉原告）扬州江都区引江环保设备制造厂，住所地扬州市江都区真武镇东河区。
法定代表人：殷庆华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈卫才，江苏国瑞律师事务所律师。
原告江苏博鹏重工机械有限公司（以下简称博鹏机械公司）与被告扬州江都区引江环保设备制造厂（以下简称引江环保厂）承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，依法适用简易程序，于2016年4月26日公开开庭进行了审理，原告博鹏机械公司的委托诉讼代理人朱蕾，被告引江环保厂的委托诉讼代理人陈卫才到庭参加诉讼，被告引江环保厂于2016年4月30日提出反诉，本院将反诉与本诉合并审理，并转为普通程序，于2016年8月31日、2016年12月22日公开开庭进行了审理，博鹏机械公司的委托诉讼代理人朱蕾，引江环保厂的委托诉讼代理人陈卫才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博鹏机械公司诉称，2014年7月24日，原、被告双方签订《设备加工制作承包协议》，合同约定被告根据原告提供的图纸及工程材料在新疆施工现场进行现场制作，该协议第十三条约定：“由于乙方原因，乙方未按合同时间交付设备，乙方应向甲方支付延期交货违约金，每延期一天，违约金为延迟交货设备价格的千分之三”。2014年8月3日，双方签订《增补协议》，约定合同工期为90天（从2014年8月12日开始计算工期）。期间原告多次与被告沟通，要求其按时施工，但是至今被告未能完工，4台乙炔发生器的组对只完成了30%，严重影响了原告的工期，给原告造成了极大的损失。2015年11月26日，原告书面通知被告解除双方于2014年7月24日签订的《设备加工制作承包协议》以及2014年8月3日签订的《增补协议》。原告认为被告的行为严重侵害了原告的合法权益。为此，起诉要求判令：1、解除双方于2014年7月24日签订的《设备加工制作承包协议》以及2014年8月3日签订的《增补协议》。2、被告引江环保厂返还已付工程款377000元；3、被告引江环保厂支付延期交货的违约金（每天按1350元自2014年11月11日计算至判决确定的履行之日）；4、被告引江环保厂承担本诉的诉讼费用。
引江环保厂答辩并反诉称：
一、被告同意原告解除合同的诉讼请求。
二、不能按期交付定作物的责任在于原告。
对争议定作物4台乙炔发生器的制作和安装，双方订立二份合同，一份是2014年7月24日的《设备加工制作承包协议》，以及一份2014年8月3日的《增补协议》。按照《承包协议》第一条和《增补协议》第一条第一项的约定，先由原告提供主体材料和辅助材料，并先制作完成半成品，再由被告按原告提供的图纸要求，整体制作完毕，内件焊接装配，原告需要提供的半成品包括封头、筒体、椎体、鞍座，及其他辅材。
合同履行中，原告提供的半成品，存在筒体卷制有误差，坡口未切割，椎体有返工。因半成品有缺陷，被告只能先对半成品整改，因此，虽然合同约定被告应当自2014年8月12日起的90天内完工，但因原告提供的半成品不合格，致工期延误。
合同履行中，原告提供的半成品，缺少鞍座、法兰接管、内件托层等部件，被告一直停工待料，自被告2014年8月9日到现场，直至2014年11月，被告因没有材料撤离工作现场时，原告也没有提供，工期必然延误。
三、被告已经完成工程量价款744400元。
被告的工作量主要有二部分，一是对原告提供的半成品存在的缺陷进行整改，这部分价款354400元，二是焊接4台乙炔发生器78吨，每吨5000元，价款390000元，合计744400元，应当予以结算。
四、原告应赔偿被告误工造成损失。
对4台乙炔发生器，因鞍座等半成品及辅材没有提供，无法完成制作阶段的工作，其余合同约定的回收分离器、出料槽、汽提塔进料槽三台设备，原告没有提供主材和辅材，无法制作，被告催促原告发货，自2014年10月7日至2014年11月10日，一直在新疆工作现场等候，期间发放员工工资，被告这部分工资损失，系原告违约造成，应予以赔偿。
五、原告解除合同违约，应承担违约金。
原告不及时交付4台乙炔发生器的合同半成品和辅助材料，以及没有交付其余3台设备的主材和辅材，违约在先，不能全面履行合同的原因在原告，提出解除合同，需向被告承担违约金。
基于以上原因，被告引江环保厂提出反诉：1、要求博鹏机械公司给付价款367400元；2、要求博鹏机械公司承担解除合同的违约金15000元；3、博鹏机械公司承担诉讼费用。
博鹏机械公司对于其本诉主张，提供如下主要证据：
证据1、2014年7月24日博鹏机械公司与引江环保厂之间签订的《设备加工制作承包协议》一份，协议对于付款方式以及期限以及延期完工的违约金计算的标准均有明确的约定。
2、2014年8月3日博鹏机械公司与引江环保厂之间签订《增补协议》以及2014年7月31日引江环保厂出具给博鹏机械公司的授权委托书一份，约定合同工期为90天，自2014年8月12日开始计算工期，引江环保厂授权周继龙处理博鹏机械公司新疆现场项目的所有事宜，包含项目事务管理，资金流向等，并授权将工程款汇入周继龙个人账户。
上述证据1、2证明截至2016年4月26日，引江环保厂仍未按时完工，4台乙炔发生器的配对仅仅完成了30%，回收分离器、出料槽、气体塔、进料槽均未开工。
3、2014年7月24日，博鹏机械公司与周继龙签订的施工安全承包协议一份以及施工管理规定一份，证明该工程对于工程的进度以及未按安全规定施工的责任进行了明确的约定。
4、2015年10月28日、2015年10月29日、2015年10月31日，博鹏机械公司出具给引江环保厂的工作函各一份，证明因4台乙炔发生器的承包价为45万元，博鹏机械公司已经支付给被告37.7万元，但是引江环保厂仅仅完成了工作量的30%都未到。
5、2015年11月26日，博鹏机械公司出具给引江环保厂的合同解除通知书一份以及EMS的送达凭证，证明因引江环保厂严重延期完工，经博鹏机械公司多次书面催促，仍未进行整改，博鹏机械公司于2015年10月26日向引江环保厂邮政快递送达了合同解除通知书，要求引江环保厂返还工程款37.7万元并赔偿我方的全部损失。
6、提供新疆工地现场照片19份，证明博鹏机械公司提供给引江环保厂的材料，引江环保厂仅仅完成了4台乙炔发生器配对的30%，其他设备均未开工。
引江环保厂对上述证据质证后认为：
对证据1，2，3的真实性无异议，对其中1，2请法庭注意：（1）承包协议第八条、7.2条约定的定作物是分离器、出料槽、汽提塔、进料槽各一台、乙炔发生器4台。（2）工作地点承包协议第八条7.2约定定作物地点在新疆。（3）材料提供和要求，综合承包协议第一、四、八条及第7.1条和增补协议第一条的1、2、5项博鹏机械公司应当提供合格的主体材料和辅助主材，乙炔发生器的材料形态为半成品，说明：乙炔发生器半成品名称为封头、筒体、锥体、鞍座、法兰等。（4）技术要求，综合承包协议第一、四、八条及第7.1条和增补协议第一条的1、2、5项约定博鹏机械公司应提供生产图纸以及工艺文件。（5）增补协议第一条第7项约定的工期为2014年8月12日起的90天。（6）起吊设备，承包协议第三条，设备合拢段的起吊由博鹏机械公司负责，其余起吊我方负责。（7）制作安装的流程综合承包协议第一、四、八条及第7.1条和增补协议第第一条的1-3项约定，引江环保厂对乙炔发生器按照要求整体制作完毕，内件焊接装配搅拌安装，制作工艺是在室外场地对封头、筒体、锥体、鞍座分段拼接成三个部分，然后吊装至车间进行组装，其他设备按照图纸以及技术要求制作完毕。（8）付款方式以及期限，综合承包协议第十一条和补充协议第一条第8项的约定，付款种类分别为进场款、进度款、交货款、验收款、质保金，本案争议相关的是进场款和进度款，其中进场款是在引江环保厂施工人员进入施工现场10个工作日内支付合同总价的10%，即15万元，进度款是每吨单价5000元按月度施工量的60%支付。（9）违约责任，承包协议第十三条约定，由于引江环保厂的原因不能按期交货，逾期一天按总价款的千分之三支付违约金，承包协议第十四条约定，任何一方不能完全履行合同，承担合同总价1%的违约金。（10）博鹏机械公司合同签订人员的身份，承包协议的签字落款一栏中，袁宇飞是博鹏机械公司的代表在合同上签章。
对于证据4，因三份工作函的签署日期分别事隔一天，内容相近，要求博鹏机械公司提供证据送达的凭证（之后的庭审中确认收到）。假如博鹏机械公司已经送达给我方，内容来看表达的是三个方面意思，一是引江环保厂制作乙炔发生器没有全部完成，完成工作量不到30%，但是博鹏机械公司已经付款37.7万元，超过了约定的付款金额，引江环保厂不具备要求给付46万元费用的条件。二是引江环保厂制作的乙炔发生器没有完成，并且每台的重量不足以使用100T的吊车，不应当要求博鹏机械公司提供100T吊车。三是要求引江环保厂限期去新疆现场施工，逾期将追加引江环保厂的违约责任，我方认为相关情节是博鹏机械公司的单方面陈述，其所作的陈述缺乏依据。我方认为：1、就完成的工作量以及应当支付的价款事实而言，至2014年9月7日，引江环保厂已经完成工作量744400元，按照进度款60%的付款约定，博鹏机械公司应当支付进度款446640元，加上合同应付的进场款15万元，应当付款596640元，我方有理由要求博鹏机械公司付款。2、就乙炔发生器的制作完成和吊车的使用而言，至引江环保厂于2014年11月撤离现场，博鹏机械公司提供的4台乙炔发生器半成品缺少鞍座、法兰等主要部件以及合同约定的主要辅材，我方无法完成在室外场地的设备制作，如室外场地的设备制作完成后安装至室内，吊车是必须使用的设备。3、就限期返工的要求而言，由于博鹏机械公司延期付款，不及时提供材料，已经造成了我方的误工等损失，而且到工作函署名的日期之日，博鹏机械公司仍然没有将材料交付至施工现场，基于博鹏机械公司先行违约的事实，并且材料并没有交付至现场，我方无法也不可能按照工作函的要求及时恢复施工，博鹏机械公司提供三份工作函无非是通过该手段来规避自己的违约责任。
对证据5、对收到该份通知书无异议，但是对其关联性有异议，1、博鹏机械公司在通知书上既没有加盖法人印章也没有法定代表人和授权人员的签名，不能认为是博鹏机械公司的意思表示，不具有通知效力。2、通知书中博鹏机械公司陈述引江环保厂的违约情形不真实，对此在以上质证意见中已经作出相应的陈述。
对证据6的照片真实性无异议，1、照片不能记录已经完成工作量的事实。2、照片刚好可以证明引江环保厂在室外场地制作对博鹏机械公司交付的半成品已经全部配对完毕，等待博鹏机械公司交付鞍座、法兰后继续在室外场地配对焊接。3、照片可以证明设备是要进入车间进行整体安装，由于室外场地没有制作完毕，且博鹏机械公司也没有提供吊车，我方无法继续履行相应的义务。照片可以证明按照合同约定博鹏机械公司应当提供的其他三台设备的材料以及辅材没有提供到施工现场。
本院对于上述证据的认证意见为：博鹏机械公司提供的上述证据，引江环保厂对其真实性均无异议，本院确认其真实性。
引江环保厂对于其反诉主张，提供如下主要证据：
证据1、2014得8月1日，博鹏机械公司与严海华签订的《聘用协议》，证明1、严海华受雇于该公司。2、严海华在双方争议项目的施工现场新疆工地担任管理人员。3、严海华的签名是代表博鹏机械公司的行为；
证据2、2014年9月6日、9月7日由严海华签字的二份结算单，证明博鹏机械公司交付的半成品不合格，且交付半成品延时，博鹏机械公司应付整改半成品价款287200元，应付2014年8月9日至2014年8月31日的误工费67200元；
证据3、2015年1月30日袁宇飞签字的《新疆项目情况》，证明结合双方合同约定的每吨单价5000元，引江环保厂已完成工程量78吨，计价款390000元；
博鹏机械公司对上述证据质证后认为：对证据1、3的真实性予以认可，但认为严海华仅仅是公司派驻新疆项目的施工人员，并无权利与引江环保厂进行结算，该项目的负责人是袁宇飞。对证据2中严海华的真实性无法认定，并认为严海华只是公司聘用的生产人员，并未授权其与引江环保厂进行结算。
对于严海华的身份，引江环保厂认为其是受聘担任博鹏机械公司的生产管理人员，是常驻新疆工地的代表，因为《聘用协议》也明确其为生产管理人员。
博鹏机械公司认为，合同约定的所有设备不可能同时制作的，有先后次序的，所以在主合同中我方只是约定了乙炔发生器的完成时间，其他的项目没有约定完成时间。因此，后面的设备材料没有提供。
本院对上述证据的认证意见为：对证据1、3，博鹏机械公司对真实性无异议，本院确认该二份证据的真实性，对于证据2，博鹏机械公司不认可严海华的签名的真实性，但结合证据1及证据3的内容，及严海华受聘于博鹏机械公司，且其在本案所涉的新疆工地担任生产管理人员的事实，本院确认该证据的真实性。
根据上述证据，本院认定如下事实：
2014年8月3日，博鹏机械公司（甲方）与引江环保厂（乙方）签订《设备加工制作承包协议》一份，约定甲方要求乙方按甲方提供的图纸现场制作在现场制作，甲方为乙方提供必要的生产条件，主体材料与辅助材料由甲方提供，水压试验的水源由甲方提供；甲方不为乙方提供食宿场地，生活用水和伙食费用，施工时所需的任何费用均由乙方自理，所有检测费用和检测人员费用均由乙方负责，乙方提供竣工资料和检测报告（含探伤底片）；设备合拢起吊费用由甲方提供，其余起吊费用由乙方负责；加工制作承包的工作内容及价格范围：由甲方提供合格的材料及合格的标准件等，乙方负责按照图纸及施工规定制造，试验合格完毕，工作地点：博鹏机械公司新疆施工现场；
项次项目单重
（吨）数量
（台）单价（万元/吨）小计（万元）交货期1回收分离器152出料槽1553汽提塔进料槽1454乙焕发生器4453个月合计价格壹佰伍拾万元整（150万元）（含税价）乙方施工人员由乙方负责管理，对造成安全事故的一切责任由乙方自行承担；付款方式及期限：合同签订后施工人员进场后十个工作日内甲方按合计总价格的10%支付进场款，每周报周进度表，按月进度施工量的60%支付，按5000元／吨计算，设备具备交付状态后支付合同总价的85%，验收合格后付到合同总价的95%，其余5%作为质保金，在设备验收合格后一年内付清；交货条件：设备制造完毕后，双方与施工方按甲方提供的图纸要求及工艺要求进行验收……由于乙方的原因，乙方未按合同时间交付设备，乙方应向甲方支付延期交货违约金，每延期一天，违约金为延迟交货设备价格的千分之三；违约：如双方中任一方完全不能履行合同，违约方应承担合同总价1%的违约金，合同签订后，以预付款付出日期为合同生效日期，双方还约定了其它内容。2014年8月3日，博鹏机械公司（甲方）与引江环保厂（乙方）又签订《增补协议》，对2014年7月24日签订的合同作一个增补，协议如下：1、乙炔发生器，甲方提供的半成品乙方负责按图纸及技术要求整体制作完毕，内件焊接装配，搅拌安装。2、其他设备按照甲方提供的半成品，乙方按图纸要求，技术要求制作完毕。3、复合钢板焊接区乙方完成酸洗。4、乙方保证焊缝及拼缝区及整体设备外观质量及设备的几何尺寸。5、甲方按乙方图纸要求提供设备制作中所用支撑圈材料，甲方不提供其他辅材。电焊条，氧气和乙炔由乙方自购。6、保险费由乙方自保和乙方支付保险费用。7、合同工期90天（从2014年8月12日开始计算工期）。8、付款方式，设备具备交货状态付80%，验收合同付95%。双方还订立了附件一《施工安全承包协议》、附件二《施工管理规定》，上述合同签订后，引江环保厂于2014年8月9日进场进行了施工，后因故未能全部完成，引江环保厂于2014年11月离开施工现场。
博鹏机械公司的付款情况如下：2014年9月27日支付5万元、2014年10月27日支付3万元、2014年11月20日支付5万元、2015年1月15日支付1.7万元、2015年1月18日支付5万元、2015年2月9日支付2万元、2015年2月13日支付16万元，总计37.7万元。
2015年10月28日，博鹏机械公司通过电子邮件向引江环保厂发送工作函，认为4台乙炔发生器的安装引江环保厂只完成实际工作量的30%不到，其已支付工程款377000元，要求引江环保厂答复何时派施工人员去新疆项目现场，何时能把4台乙炔发生器全部完成验收，如果其未收到回复，有权终止合同。2015年10月29日，博鹏机械公司通过电子邮件向引江环保厂发送工作函，认为引江环保厂未完成4台乙炔发生器的组对工作，并且认为不存在板材重新整圆，锥体全部重新制作、前期等料待工，后期材料未到吊车未进场等的费用，要求引江环保厂一星期内完成4台乙炔发生器的组对工作。2015年10月31日，博鹏机械公司通过电子邮件向引江环保厂发送工作函，认为引江环保厂申请100吨吊车进场不符合实际，且认为引江环保厂未将半成品做成成品，不存在46万元的费用。2015年11月26日，博鹏机械公司向引江环保厂邮寄了合同解除通知书，通知引江环保厂解除双方签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》，要求引江环保厂返还已支付的工程款377000元，并赔偿全部损失。
庭审中，双方确认合同解除的时间为2015年11月30日。
另查明：至本案诉讼时，引江环保厂已完成乙炔发生器4台的组对焊接约78吨，因筒体卷制有误差、坡口未切割、锥体返工等由引江环保厂处理，处理产生的费用合计为287200元，因博鹏机械公司提供材料不及时，造成引江环保厂误工，产生误工费67200元。
本案主要争议为：是哪一方的违约致使合同约定的加工制作的设备无法完成？
本院认为，双方签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。目前双方对于上述两合同，均同意于2015年11月30日解除，本院对此予以确认。对于合同的违约责任，博鹏机械公司主张引江环保厂未按约完成加工制作的义务，但博鹏机械公司提供的证据仅仅能证明引江环保厂加工制作的设备处于未全部完成的状态，其并无证据证明是由于引江环保厂怠于施工才导致无法完成上述设备的制作，故博鹏机械公司主张引江环保厂的违约不能成立，博鹏机械公司的本诉请求，本院不予支持。对于引江环保厂的反诉主张，引江环保厂有直接的证据证明博鹏机械公司未及时提供设备材料导致误工的事实，有因为博鹏机械公司提供的半成品有误差需要整改、返工的事实，有施工现场博鹏机械公司未全部提供安装制作的材料的事实，博鹏机械公司未提供全部的设备制作所需材料，博鹏机械公司的解释为应当先行将乙炔发生器完工然后才提供其它设备的材料，但博鹏机械公司的这一说法与双方合同约定不符，且也不符合通常的安装施工实际，因为如果其余设备的加工制作的材料不能同时提供的话，必然后导致承揽方出现误工、窝工等情形，加大承揽方的制作成本。据以上述理由，本院确认引江环保厂未能完成合同约定的加工制作的设备是由于博鹏机械公司的上述违约行为所致，违约的一方为博鹏机械公司。合同解除后，并不影响合同中结算与清理条款的效力，故引江环保厂可以要求博鹏机械公司给付已完成设备的相应价款，并可要求博鹏机械公司承担违约责任，综上，引江环保厂主张博鹏机械公司给付已制作完成的设备的相应价款，并要求博鹏机械公司按合同总价的1%承担违约金，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律规定，判决如下：
一、自2015年11月30日起江苏博鹏重工机械有限公司与扬州江都区引江环保设备制造厂签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》》予以解除。
二、江苏博鹏重工机械有限公司应于本判决生效后10日内给付扬州江都区引江环保设备制造厂价款367400元并承担违约金15000元。
三、驳回江苏博鹏重工机械有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3488元、财产保全费3020元合计6508由江苏博鹏重工机械有限公司负担。反诉案件受理费3493元由江苏博鹏重工机械有限公司，反诉案件受理费3493元已由扬州江都区引江环保设备制造厂预交，由江苏博鹏重工机械有限公司应于本判决生效后10日内给付扬州江都区引江环保设备制造厂。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院交纳上诉案件受理费，苏州市中级人民法院开户行及帐号：中国农业银行苏州苏福路支行，1055530xxxx7676。
审 判 长 肖建峰
审 判 员 季惠惠
人民陪审员 蔡汝根
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 贝 宇
本案援引法律条款
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足于证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。