中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民抗字第46号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：孙波。
委托代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：孙建功。
委托代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宁夏东灵房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路165号。
法定代表人：顾文银，经理。
委托代理人：赵立永，北京市泽元律师事务所律师。
委托代理人：贾斌，北京市泽元律师事务所律师。
孙波、孙建功因与宁夏东灵房地产开发有限公司（以下简称东灵公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民再终字第16号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监（2014）35号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年6月27日作出（2014）民抗字第46号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孙波及其与孙建功委托代理人戈永平，东灵公司委托代理人赵立永、贾斌到庭参加诉讼。最高人民检察院检察员杨冬梅、王奇出席法庭。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院一审（重审）查明，2000年8月14日，东灵公司与孙建功签订《购房合同》一份，约定：孙建功购买东灵公司开发建设的银川市新水东路1#、2#综合楼4-6层及斜角一至六层大厅的房产，上述房产的建筑面积按3000平方米计算，每平方米定价1600元，购房总价款为480万元，准确面积按实际竣工面积计算；房屋结构布局以图纸设计为准；所有的结构变更须经设计单位同意，否则不允许修改；该工程建设用地前期手续及商品房出售手续由东灵公司负责办理；房屋保修由孙建功负责，从留置的保修金中扣除3000平方米的质保金。合同还约定，每平方米1600元的房价，不包括竖直电梯的购置和安装，电梯由孙建功购置安装，客房中央控制柜也由孙建功购置安装，东灵公司不承担费用；东灵公司负责水、电、暖的供给，孙建功按期交纳费用；因孙建功造成不利后果，孙建功承担一切责任；后院公共用地，停放车辆，交工后双方协商解决；孙建功交清购房款，东灵公司负责办理房屋产权手续，费用由孙建功承担；孙建功的购房款可以用工程款相互走账处理，差额采取多退少补；该合同是在“内部建设工程承包合同”签订基础上的补充合同，有关购房款和工程款的关系，两份合同相互联系，共同发生法律效力。
2001年11月16日，孙建功与宁夏二建集团公司房地产开发公司（以下简称二建公司）签订《合同》一份，约定：孙建功购买二建公司2#综合楼11号、12号两套商业用房，建筑面积约275平方米，每平方米3980元，合计1094500元；协议生效5日内由孙建功预付70%定金，余额在房屋交付使用前一个月一次性付清，如孙建功的资金在此期限不到位，二建公司有权将孙建功所订房间另行出售，并按合同总价款的10%支付二建公司违约金；合同在履行期间，任何一方提出终止合同，须支付对方合同总价款10%的违约金。上述协议所涉房屋，孙波、孙建功承认购买的是东灵公司的房产。
2003年6月15日，东灵公司与孙建功签订《房屋购买协议》一份，约定：孙建功购买东灵公司新水东路危改工程2#综合楼7号、8号两套商业用房，建筑面积约310平方米（最终以房屋监测为准），每平方米4000元，合计金额124万元，协议签订之日，孙建功支付东灵公司80万元，2003年7月10日支付20万元，余款在合同签订之日后60日内付清，本合同付款方式时间的执行不与其他合同发生任何关系；孙建功付清购房款后凭正式合同和东灵公司出具的相关手续办理产权手续；孙建功未经批准，不得擅自改变房屋原有结构设计，不能乱拆、乱建、乱占、乱接水暖电，不得以任何理由占用室外公共场地和公共部分，否则东灵公司有权勒令孙建功恢复原状，由此造成的一切经济损失，由孙建功承担；孙建功不能按合同约定的时间付款，则视为孙建功违约，东灵公司有权将孙建功所定房屋另行出售，孙建功按合同总价款10%给东灵公司支付违约金；如若延期付款，每延期一日，按合同总价款的1%承担违约金。
2007年3月12日，孙建功出具一份委托书，委托孙波全权代表其办理位于银川市兴庆区上海路新灵小区营业用房抵押还款协议及房屋产权手续。代理人在授权范围内及委托期限内所签署的一切有关文件，孙建功均予以认可。
2007年4月3日，孙建功给东灵公司出具《关于变更购房人的申请》，载明孙建功自愿将与东灵公司分别于2000年8月14日签订的《购房合同》、2001年11月16日签订的购买2#综合楼11号、12号两套商业用房《合同》，2003年6月15日签订购买2#综合楼7号、8号两套商业用房的《房屋购买协议》，原购买方孙建功变更为孙波。
因孙波、孙建功未按双方签订的三份购房合同履行购房付款义务，2007年4月13日，双方经协商签订《抵押还款协议》一份，约定：孙波、孙建功购买东灵公司位于银川市兴庆区上海东路（原新水东路）新灵小区商业用房，其中1-3层全框架结构5套，建筑面积738.32平方米，其中2套297.54平方米×3980元／平方米=1184209.2元，3套440.78平方米×4000元／平方米=1763120元，5套合计价款2947329.2元；宾馆客房部分建筑面积3483.21平方米，依据《购房合同》每平方米1600元，合计价款为5573136元，上述两项合计8520465.2元，用孙波、孙建功为东灵公司施工的2号楼工程款4105226.77元抵扣购房款，减去孙波、孙建功已支付购房款160万元，孙波、孙建功尚欠东灵公司购房款2815238.43元；东灵公司为孙波出具3483.21平方米宾馆客房的购房发票、结算书和签订房屋管理部门商品房买卖合同，用以办理房产证；东灵公司为孙波出具宾馆客房部分3483.21平方米确权办证手续，并在房管部门办理了产权手续；东灵公司在备案之日起孙波、孙建功必须在50日内通过银行办理房屋抵押贷款，将欠款一次性给东灵公司付清，不论孙波、孙建功是否办理银行房屋抵押贷款，均不影响孙波、孙建功所欠款项在约定日期内足额给付东灵公司；孙波、孙建功将所欠款依约按时付清后，东灵公司为孙波、孙建功抵押的5套商业用房出具产权办理手续，并保证孙波、孙建功取得房屋产权证，否则视为东灵公司违约，并承担该5套商业用房款20%的违约金；孙波、孙建功不依本协议约定按时、足额付清所欠款项，致东灵公司追索欠款引起的费用，包括评估费、拍卖费、手续费、诉讼费、代理费、差旅费等由孙波、孙建功负责，自各项确定支付之日起，按同期农村信用社最高贷款利息的两倍计算，直到东灵公司实际收到全部欠款和费用及其利息止；对孙波、孙建功不能按抵押还款协议约定的金额、期限及方式还款，孙波、孙建功应承担本协议约定所欠购房款项，从2006年1月1日起至该款付清之日，依宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍计算给付东灵公司。
2007年4月17日，东灵公司与孙波签订《银川市商品房买卖合同》，载明孙波购买东灵公司第1#、2#幢4-6层及斜角一至六层大厅14号房（注：14号房是房管部门为上述房产所定的房号），建筑面积共3483.21平方米，每平方米1600元。同年4月27日，孙波、孙建功办理上述房屋的产权证。所有权人为孙波、孙建功。
2007年11月29日，东灵公司以邮政特快专递给孙波、孙建功发出《关于督促完全履行二○○七年四月十三日﹤抵押还款协议﹥的函》，函告孙波、孙建功严格履行《抵押还款协议》约定的义务，并承担协议约定的经济、法律责任。孙波、孙建功对东灵公司的函未作反应。2008年2月13日，东灵公司给孙波、孙建功仍以邮政特快专递发出《关于解除2007年4月13双方签订的﹤抵押还款协议﹥的函》，以孙波、孙建功长期拖欠购房款，东灵公司根据孙波、孙建功的意见，为使长期拖欠款项一次性解决，签订了《抵押还款协议》。对孙波、孙建功不履行义务，东灵公司多次催告，孙波、孙建功无任何回应，丧失商业信誉，东灵公司依合同约定和法律规定，要求解除合同，请孙波、孙建功接到函后，即刻书面回复并到东灵公司处办理解除合同后的相关事宜，并承担由此产生的一切责任。
2008年1月28日，银川市土地权属登记管理中心《地籍调查成果表》载明，土地坐落：兴庆区上海东路新灵小区1-2号楼14号商业用房；土地面积580.54平方米，超出原土地证商业用途面积。
2008年2月26日，银川市国有土地资金缴款单载明用地单位孙波，用地项目及面积580.54平方米，地址兴庆区上海东路新灵小区1-2号楼14号商业用房，缴款金额肆拾贰万零伍佰元整（420500元）。
2008年5月12日，银川市政务大厅地籍站窗口出具证明载明，位于兴庆区上海东路新灵小区1-2号楼14号商业用房，证号为银国用（2008）第01648号的土地证，于2008年2月28日已由雷涛代为领取。
2008年4月17日，银川市国立公证处对孙波给东灵公司付款进行公证，公证书载明付款遭到东灵公司拒绝。
东灵公司及孙波、孙建功均认可拖欠房款数额为2365238.43元，但对于已付房款是支付哪份购房合同中的款项争议较大。双方均认可五套商业用房只在房管局作了初始登记。该房由孙波、孙建功占有并使用。孙波、孙建功将五套商业用房与另一套商业用房进行改造装修后开办了宾馆餐厅。
东灵公司提供的银川市农村信用合作联社贷款利率表中显示该社最高贷款利率按中国人民银行同期贷款利率可上浮100%。
东灵公司于2008年2月25日以孙波、孙建功未按《抵押还款协议》及时足额付清2815238.43元购房款为由，将孙波、孙建功诉至法院，请求：1.判令解除原告与被告于2007年4月13日签订的《抵押还款协议》，被告返还原告所出售的全部房产；2.判令被告支付违约损失188万元；3.判令被告将功达宾馆北侧的违章建筑拆除，按照原设计图纸的设计方案恢复功达宾馆与华夏医院之间的消防通道；4.案件诉讼费、原告支付的律师费由被告承担。本案在宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审过程中，东灵公司于2009年8月25日变更诉讼请求为：1.判令解除双方2001年11月16日、2003年6月15日的商品房买卖合同及2007年4月13日签订的抵押还款协议，判令孙波、孙建功返还东灵公司开发建设的位于银川市原新水东路（现为上海东路）危房改造工程2#综合楼7、8、10、11、12号五套共计738.32平方米的商业用房（共计价款2947329.2元）；2.判令孙波、孙建功依照《抵押还款协议》第十四条的约定支付违约金3115962.2元，计算方式以尚欠购房款2815238.43元为本金，自2006年1月1日起至2009年9月1日止，按宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍进行计算；3.判令孙波、孙建功支付自2006年1月1日起至实际返还房屋之日止的2#综合楼7、8、10、11、12号五套商业用房的占用费（按照同地段营业用房平均租金收入标准30元／平方米·月计算）；4.判令孙波、孙建功限期拆除功达宾馆北侧的违章建筑，并自行承担拆除费用；5.判令孙波、孙建功限期按照原设计图纸的设计方案恢复功达宾馆与华夏医院之间的消防通道，并自行承担相关费用；6.案件诉讼费、东灵公司支付的律师费由孙波、孙建功承担。
本案在宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审时，孙波、孙建功于2009年12月18日提起反诉称：由于东灵公司长期拖欠孙建功的工程款，加之双方签订的数份房屋买卖合同均已实际履行，在工程款、购房款支付情况尚未清结的情况下，双方于2007年4月13日签订《抵押还款协议》，确认孙波、孙建功应向东灵公司支付购房款2815238.43元；双方约定首先由东灵公司出具房地产确权办证手续，孙波、孙建功持确权办证手续办理银行贷款并于办证后50日内付清房款；孙波、孙建功以五套建筑面积为738.22平方米的商业用房设定抵押。协议签订后，由于东灵公司一直未将土地使用权手续办理在孙波、孙建功名下，导致孙波、孙建功无法持确权办证手续到银行办理贷款。直到2008年2月26日，孙波、孙建功主动到土地部门查询才知道，东灵公司尚欠420500元土地收益金未缴纳，土地部门将此交纳义务转由新的产权所有人即孙波、孙建功承担，并发出催缴通知书。2008年2月28日，孙波、孙建功得知土地部门已将涉案土地确权证书办理在孙波、孙建功名下，遂取回证号为银国用（2008）第01648号土地证书，并多次给东灵公司履行付款义务，但均遭其拒绝。为防止东灵公司设置陷阱，故意拖延时间导致孙波、孙建功违约，孙波、孙建功在拿到土地使用权证的第48天公证付款，但仍遭其拒收。孙波、孙建功认为，《抵押还款协议》部分条款合法有效，双方应当按约履行，土地收益金在东灵公司转让房地产时就已经存在，是东灵公司的法定义务，其应当在交付房地产时结清，但东灵公司既不缴纳应由其支付的土地收益金，又不履行涉案土地的确权办证手续，其行为已经构成根本违约。请求：1.判令东灵公司向孙波、孙建功支付土地收益金420500元；2.判令东灵公司承担违约损失589465.8元（五套商业用房总价款2947329.2元×20%）；3.本案的诉讼费、反诉费由东灵公司承担。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院一审（重审）认为，1.关于合同解除的问题。东灵公司与孙建功、孙波分别于2000年8月14日、2001年11月16日、2003年6月15日签订三份房屋买卖合同及2007年4月13日签订的《抵押还款协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，均为有效协议。《抵押还款协议》是双方对购房价款及付款等作出的最后补充约定，双方应按照《抵押还款协议》约定的内容认真履行。东灵公司与孙波、孙建功约定的购房款总价为8520465.2元，孙波、孙建功欠付东灵公司购房款为2365238.43元。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同；......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......”。从上述购房的总价款及欠付购房款来看，孙波、孙建功未按约定付款并未构成迟延履行主要债务，因此合同解除的法定条件不成就，且东灵公司已将五套商业用房交付给了孙波、孙建功，《抵押还款协议》中所支付的款项是针对所有购买房屋的付款，并不能分清支付的具体房屋的款项。东灵公司与孙波、孙建功也未约定合同解除的条件。综上，东灵公司主张合同解除的理由不成立，不予支持。
2.关于违约责任的问题。《抵押还款协议》第五条约定：“东灵公司为孙波、孙建功出具宾馆客房部分3483.21平方米（房产）的确权办证手续，东灵公司在备案之日起孙波、孙建功必须在50日内通过银行办理房屋抵押贷款，将欠款一次性给东灵公司付清；不论孙波、孙建功是否办理银行房屋抵押贷款，均不影响孙波、孙建功所欠款项在约定的日期内足额给付东灵公司”。而3483.21平方米客房的房产证已于2007年4月27日办在孙波的名下，故孙波、孙建功应最迟在2007年4月27日起50日内将欠款一次性付清。但孙波、孙建功并未在上述时间内付清所拖欠的款项。故孙波、孙建功构成违约。《抵押还款协议》第十四条约定：“对孙波、孙建功不能按抵押还款协议约定的金额、期限及方式还款，孙波、孙建功应承担本协议所欠购房款项（利息），从2006年1月1日起至该款付清之日，依宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍计算给付东灵公司”。因此，孙波、孙建功应按上述约定从2006年1月1日起按宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍支付东灵公司逾期付款的违约金。东灵公司提供的银川市信用合作联社贷款利率显示最高利率按中国人民银行同期贷款利率可上浮100％，故利率按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。2008年4月17日，银川市国立公证处对孙波给东灵公司付款进行公证，公证书载明付款遭到东灵公司拒绝。东灵公司拒绝的行为致使其损失扩大，对扩大的损失不予支持，故违约金计算至2008年4月17日，共计1453651.90元。
3.对于东灵公司的其他诉讼请求的问题。东灵公司、孙波、孙建功所签订的购房合同及《抵押还款协议》不予解除，因此，东灵公司要求孙波、孙建功支付2#综合楼7、8、10、11、12号商业用房占用费的主张不予支持，拆除功达宾馆北侧的违章建筑及限期恢复功达宾馆与华夏医院之间的消防通道的诉讼请求不是本案审理的范围，不予调整。东灵公司也未提供支付律师代理费的证据，故对其主张不予支持。
4.关于孙波、孙建功反诉的问题。《抵押还款协议》第五条约定：“东灵公司为孙波出具宾馆客房部分3483.21平方米确权办证手续，并在房管部门办理了产权手续。东灵公司在备案之日起孙波、孙建功必须在50日内通过银行办理房屋抵押贷款，将欠款一次性给东灵公司付清，不论孙波、孙建功是否办理银行房屋抵押贷款，均不影响孙波、孙建功所欠款项在约定日期内足额给付东灵公司”，从上述约定的内容看，由于孙波、孙建功未将该款足额付清，东灵公司没有违约。因此，孙波、孙建功要求东灵公司支付违约金无事实和法律依据，不予支持。孙波、孙建功虽提供了银川市国有土地资金缴款单，但未提交已缴纳土地收益金的证据，且对于孙波、孙建功因由土地使用权而产生的纠纷，与本案并不是同一法律关系，故对孙波、孙建功要求东灵公司支付土地收益金的诉讼请求不予调整。
综上，宁夏回族自治区银川市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，于2010年6月23日作出（2009）银民初字第151号民事判决：1.孙波、孙建功于判决生效之日起十五日内支付东灵公司逾期支付房款违约金1453651.90元；2.驳回东灵公司的其他诉讼请求；3.驳回孙波、孙建功的反诉请求。
双方当事人均不服一审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉。
宁夏回族自治区高级人民法院二审查明的事实与一审相同。
宁夏回族自治区高级人民法院二审认为，1.关于东灵公司解除双方签订的两份购房合同和一份《抵押还款协议》的诉讼请求，一审判决认定孙波、孙建功已经履行了三份购房合同的大部分义务，只有236万余元未支付，故孙波、孙建功迟延支付剩余购房款的行为不构成不履行主要债务的情形，不构成合同目的不能实现的事实，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的解除权的行使，也必须符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的情形，一审判决认定东灵公司行使合同解除权不符合法律规定，东灵公司关于已经发生合同解除效力的主张不能成立，驳回东灵公司解除合同的诉讼请求正确。
2.东灵公司起诉未提出孙波、孙建功偿还欠付购房款本金的诉讼请求，经一审法院释明后，东灵公司不变更诉讼请求，在此情况下，一审判令孙波、孙建功承担迟延支付购房款本金的违约责任不当，本案不宜在东灵公司未诉欠款本金的情况下单独调整孙波、孙建功迟延支付购房款本金的违约责任。东灵公司要求孙波、孙建承担违约责任的诉讼请求，应与主张孙波、孙建功偿还本金一并诉讼加以解决。同时，孙波、孙建功针对本诉提起的反诉也应当一并另案调整。
3.关于东灵公司提起的恢复消防通道、拆除违章建筑的诉讼请求，因为该诉讼请求系相邻关系纠纷，与本案合同关系不属于同一法律关系，该两项诉讼请求应通过另行诉讼解决，本案不予合并审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院法释（2001）33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院于2010年12月16日作出（2010）宁民终字第88号民事判决：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第151号民事判决；2.驳回东灵公司关于解除合同的诉讼请求。
东灵公司不服上述二审判决，向本院申请再审。本院于2012年8月31日作出（2012）民申字第418号民事裁定，指令宁夏回族自治区高级人民法院再审本案。
宁夏回族自治区高级人民法院再审查明，2000年8月14日，孙建功与东灵公司签订《购房合同》一份，该合同生效后，东灵公司按约将1#、2#综合楼4-6层及斜角1-6层大厅房产交付孙建功占有使用。该合同项下购房款约定为480万元，孙建功除东灵公司应付其工程款抵付了4105226.77元，余款没有支付。2001年11月16日，孙建功与二建公司签订《（房屋买卖）合同》一份，该合同生效后，东灵公司将2#综合楼11号、12号两套商业用房交付孙建功占有使用。该合同项下应付购房款约定为1094500元，孙建功分别于同年11月19日、12月12日两次共向东灵公司支付购房款40万元，余款694500元没有支付。孙建功与东灵公司均认可这份合同与二建公司无关，实为双方间的房屋交易。2002年7月24日，东灵公司与孙建功口头协商，由孙建功购买东灵公司位于银川市原新水东路（现为上海东路）危改工程2#综合楼10号商用房，建筑面积为155平方米，每平方米4000元，总价为62万元。口头协议生效后，东灵公司将房屋交付孙建功占有使用。孙建功于协议达成当日向东灵公司支付购房款40万元，余款没有支付。2003年6月15日，东灵公司与孙建功签订《房屋购买协议》一份，按照约定，该合同项下应付购房款为124万元。协议生效后，东灵公司将2#综合楼7号、8号两套商业用房交付孙建功占有使用，孙建功于签约当日向东灵公司支付购房款80万元，余款44万元没有支付。
还查明：东灵公司与孙波、孙建功于2007年4月13日签订《抵押还款协议》后，孙波、孙建功向东灵公司支付购房款45万元，其中同年4月11日支付5万元、11月15日支付30万元，另有一笔10万元付款东灵公司未给付款人出具收款手续，付款时间不详，但双方认可该笔付款属实。
宁夏回族自治区高级人民法院再审查明的其他事实与原审查明的事实相同。
宁夏回族自治区高级人民法院再审认为，东灵公司与孙建功、孙波先后于2000年8月14日、2001年11月16日、2002年7月24日、2003年6月15日签订的四份房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，均为有效合同。东灵公司按约将四份合同所涉房产交付孙波、孙建功占有使用，已履行了交房义务。但孙波、孙建功长期拖欠购房款，未按照四份合同履行义务，已经违约。为促使孙波、孙建功清偿拖欠房款，双方又于2007年4月13日签订《抵押还款协议》。该协议是双方协商对原四份购房合同的变更和补充，是双方真实意思的体现，合法有效，应受法律保护。在该协议中，双方对四份合同的房屋价款及付款进行了总结和清算，确认至《抵押还款协议》签订前，孙波、孙建功所支付的房款作为3483.21平方米客房（即1#、2#综合楼4-6层及斜角1-6层大厅房产）的购房款，东灵公司为孙波出具该部分房产的购房发票、结算书等确权办证手续，欠付的2815238.43元购房款作为五套商业用房的欠款，并对所欠购房款的偿还期限、偿还方式、五套商业用房的过户时间、违约责任等做了重新约定。《抵押还款协议》签订后，东灵公司与孙波、孙建功签订了《商品房买卖合同》（3483.21平方米）东灵公司按约协助孙波办理了3483.21平方米客房的房屋产权证书，履行了协议合同约定的义务，但孙波、孙建功仅向东灵公司支付了45万元，仍未按双方重新达成的协议支付房款，再次违约。经东灵公司致函催告，其仍不履行协议约定的付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......”东灵公司解除合同的法定条件已经成就，故其要求解除合同、返还五套商业用房的诉讼请求成立，应予支持。原一、二审判决认定，根据《抵押还款协议》，已付的房款为所有房屋的付款，并不能分清支付的具体房屋的款项，孙波、孙建功未按约定付款并未构成迟延履行主要债务，东灵公司解除合同的法定条件不成就，系认定事实不当，应予纠正。
根据双方《抵押还款协议》第十四条约定：对孙波、孙建功不能按抵押还款协议约定的金额、期限及方式还款，孙波、孙建功应承担责任，违约金以本协议所欠购房款项，依宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍，从2006年1月1日起计算至该款付清之日。因此，虽然合同因孙波、孙建功的违约而解除，孙波、孙建功仍应按照双方约定的违约条款，向东灵公司承担违约责任。对于孙波、孙建功应付的违约金，东灵公司提供的银川市信用合作联社贷款利率显示最高利率按中国人民银行同期贷款利率可上浮100％，故可按中国人民银行同期贷款利率的4倍，从2006年1月1日起计算至2008年2月25日（东灵公司起诉之日）为宜。同时，鉴于解除双方涉案五套商业用房的买卖合同后，孙波、孙建功在承担违约责任、返还上述五套商业用房后，东灵公司的损失已能够填平，故对东灵公司要求支付房屋占用费的诉讼请求不再支持。东灵公司没有提交其向律师支付代理费的相关证据，无证据证明其支付该项费用的具体数额，一、二审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。对于东灵公司要求对方限期拆除功达宾馆北侧的违章建筑，限期按照原设计图纸的设计方案恢复功达宾馆与华夏医院之间的消防通道的诉讼请求，属于因物权引起的相邻关系纠纷和排除妨害纠纷，与本案房屋买卖合同纠纷不属于同一法律关系，不能与本案合并审理，故一、二审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。
关于孙波、孙建功主张由于东灵公司一直未按《抵押还款协议》第五条约定履行五套商业用房的合同备案义务，东灵公司先行违约，其未到银行办理房屋抵押贷款，给东灵公司支付剩余房款，是行使先履行抗辩权，不构成违约的理由。该院认为，根据《抵押还款协议》第五条的约定，对合同进行备案，并不是孙波、孙建功向银行抵押借款的条件，其目的也并非孙波、孙建功所主张的保障其所购买的五套房屋不被转卖给他人。双方约定对合同进行备案，意在限定孙波、孙建功取得宾馆客房的产权后及时以该财产设置抵押向银行抵押贷款，清偿拖欠购房款。对房屋买卖合同是否备案，不影响孙波、孙建功办理宾馆客房的产权登记手续，也不妨碍其履行协议约定的义务。东灵公司于协议生效后及时协助孙波办理了房屋产权过户手续，孙波、孙建功取得相关房屋产权后，不按照《抵押还款协议》履行还款义务，在此情况下，东灵公司于2007年11月29日致函催促其限期履行《抵押还款协议》，其既未提出任何异议，又不按约支付所拖欠的款项，故孙波、孙建功主张系东灵公司违约，其不构成违约的理由不能成立。对于孙波、孙建功要求东灵公司按约给其支付违约金589465.80元，支付土地收益金420500元的反诉请求，因二人已当庭承认其未向土地部门支付土地收益金，同时，二人提交的证据不能证明东灵公司违约，故一审判决驳回二人的反诉请求，并无不当。
综上，该案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销该院（2010）宁民终字第88号民事判决和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第151号民事判决；二、解除孙建功与宁夏东灵房地产开发有限公司于2001年11月16日、2003年6月15日签订的两份商业用房买卖合同、2002年7月24日形成的商业用房买卖合同，及孙波与宁夏东灵房地产开发有限公司于2007年4月13日签订的《抵押还款协议》；孙波、孙建功返还宁夏东灵房地产开发有限公司开发建设的位于银川市原新水东路（现为上海东路）危房改造工程2#综合楼7、8、10、11、12号五套商业用房；宁夏东灵房地产开发有限公司退还孙波、孙建功购房款582090.77元；三、孙波、孙建功于本判决生效之日起十五日内向宁夏东灵房地产开发有限公司支付违约金1372193.08元（自2006年1月1日至2008年2月25日，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；四、驳回宁夏东灵房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孙波、孙建功的反诉请求。
孙波、孙建功不服上述判决，向检察机关申诉，最高人民检察院向本院提出抗诉。
最高人民检察院抗诉认为，宁夏高级人民法院（2012）宁民再终字第16号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
一、再审判决关于“在《抵押还款协议》中，双方对四份合同的房屋价款及付款进行了总结和清算，确认至《抵押还款协议》签订前，孙波、孙建功所支付的房款作为3483．2l平方米客房（即1#、2#综合楼4-6层及转角1-6层大厅房产）的购房款，东灵公司为孙波出具该部分房产的购房发票、结算书等确权办证手续，欠付的2815238．43元购房款作为五套商业用房的欠款，并对所欠购房款的偿还期限、偿还方式、五套商业用房的过户时间、违约责任等做了重新约定”的认定，系认定案件基本事实缺乏证据证明。
依据《抵押还款协议》及双方签订的四份合同内容，双方未约定欠付的房款280余万元作为五套商业用房的欠款。首先，涉案的五套房屋在合同签订后，孙波、孙建功分别支付了购房款共计1600000元。其次，从《抵押还款协议》约定的内容来看，协议第一条是对合同双方的履行情况进行结算。第二条是要求甲方给乙方出具宾馆客房部分的购房发票结算书等，用以办理房产证。第五条是约定甲方为乙方出具宾馆部分确权办证手续，甲方在备案之日起乙方必须在50日内通过银行办理房屋抵押贷款，将欠款一次性给甲方付清。第六条是约定乙方自愿将1-3层6套营业房抵押给甲方。第七条约定的是在乙方把所欠的款项依约按时足额付清后，甲方将乙方的抵押给甲方的五套建筑面积为738．22平方米的营业房出具办理房产权的手续。从协议中的上述条款内容来看，《抵押还款协议》是双方对所有房屋买卖合同履行的情况作出的结算，算出孙波、孙建功欠款的总数额，约定了孙波支付欠款的条件和期限，及以涉案的五套营业房做抵押。最后，《抵押还款协议》第一条明确约定，双方签订的四份购房合同总额为8620465．20元，其中“用孙波、孙建功为东灵公司施工的2号楼工程款4105226．77元抵扣购房款；减去孙波、孙建功已支付购房款1600000元，孙波尚欠东灵公司购房款2815238．43元。”由此可见，《抵押还款协议》只是双方对四份购房合同总价款、孙波、孙建功已支付数额及欠付款数额进行了最后的确认，双方并没有约定已经支付的购房款是针对哪一份合同的房产，且2003年6月l5日双方签订的2#综合楼7号、8号两套商业用房买卖合同明确约定“本合同付款方式时间的执行不与其它合同发生任何关系”。综上，依据《抵押还款协议》条款约定，再审判决认定欠付2815238．43元购房款就是五套商业用房欠款的结论，缺乏证据证明。
二、再审判决适用《合同法》第九十四条第（三）项的规定，认定东灵公司解除合同的法定条件已经成就，适用法律错误。
首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......”该条款是关于合同解除的法定事由的规定，适用该条款要符合下列两个必要条件：一是“主要债务”。债务人不履行主要债务，会导致当事人订立合同所期望的经济利益不能实现，因此，当事人一方迟延履行合同的“主要”债务，对方才能解除合同。二是“履行迟延”。债务人迟延履行债务，只有经债权人催告，期限届满仍不履行的，由其承担违约责任仍不能维护交易公平的，方可解除合同。
结合本案分析，现有证据不足以证明孙波未履行主要付款义务。根据再审法院审理时查明的事实，双方所签的四份合同总价款为8520465．20元，孙波、孙建功已经支付购房款6155226．77元，欠付2365238．43元，欠付的房款不足总房款的三分之一，因此，孙波迟延支付剩余购房款的行为不构成不履行主要债务的情形。退一步分析，涉案的五套商业用房涉及到2001年11月16日至2003年6月15日期间孙建功与东灵公司签订的三份购房合同：2001年11月16日，孙建功购买11#、12#商业用房2套，房款合计1094500元。孙建功于同年11月19日、12月12日两次共向东灵公司支付购房款400000元，余款694500元未支付，履行的房款数额占总房款数额的37%；2002年7月24日，双方口头协商，由孙建功购买2#综合楼10号商用房，房款为620000元。孙建功于协议达成当日向东灵公司支付购房款400000元，余款220000元未支付，已支付的房款数额占总房款数额的65%；2003年6月15日，双方签订《房屋购买协议》一份，孙建功购买7#、8#两套商业用房，房款合计1240000元。还约定“本合同付款方式时间的执行不与其它合同发生任何关系”。孙建功于签约当日向东灵公司支付购房款800000元，余款440000元未支付，已支付的房款数额占总房款数额的65%。从三份合同的履行情况看，除11#、12#2套商业用房的付款额超过30%不足50%，而另三套商业用房的付款额均达65%，平均付款额也达总付款额的55%，不构成不履行主要债务的情形。
其次，孙波、孙建功迟延支付购房款的行为也不构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同。也即迟延履行只有在不能实现合同目的构成根本违约时，另一方当事人才有权解除合同。如前所述，孙波已支付大部分购房款，欠付房款不足总付款的三分之一，其迟延履行行为并不会导致双方的房屋买卖合同目的无法实现，不符合合同法第九十四条第（四）项规定的合同解除条件。且孙波在原审审理期间就将剩余购房款交付东灵公司而遭拒绝，证明其有履行合同的意愿和能力。
再次，东灵公司合同解除权的行使不符合相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的，当事人可以解除合同；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”从上述法律规定可知，在房屋买卖合同中，当事人一方迟延履行债务，另一方当事人必须经催告程序，给予对方三个月的合理还款期限，如仍不履行的，方可行使合同解除权。
本案中，东灵公司于2007年11月29日向孙波、孙建功发了《关于督促完全履行二○○七年四月十三日﹤抵押还款协议﹥的函》，催告孙波、孙建功严格履行《抵押还款协议》约定的义务，但其后东灵公司并没有给予孙波、孙建功三个月的合理还款期限，而是在2008年2月13日、2008年2月25日分别以函告和起诉的方式要求解除双方签订的《抵押还款协议》。东灵公司行使合同解除权的行为在催告后三个月内作出，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定的应给予对方三个月合理还款期限的要求。再审法院依据合同法第九十四条的规定，判决解除双方的购房合同不当。
综上所述，再审判决在现有证据不足以证明双方已经协商将欠付的2815238.43元购房款作为五套商业用房的欠款的情况下，认定欠付的2815238．43元购房款作为五套商业用房的欠款，孙波、孙建功未履行主要债务，合同予以解除，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
孙波、孙建功申诉称，同意检察机关的抗诉意见。1、欠款是对所有房屋的欠款，而不是仅仅作为5套营业房的欠款。2、东灵公司只办理了部分产权，付款条件至今未成就，孙波方没有违约，反而是东灵公司没有全面履行为宾馆客房部分办理产权的义务，构成违约。3、孙波方在两次付款遭到东灵公司拒收的情况下通过提存公证的方式，将欠款提存于公证处，已经履行了《抵押还款协议》的付款义务，可东灵公司却在诉讼期间将涉案5套营业房卖与其副总吴金柱的妻子王秀莲，显然违约。基于以上基本事实，东灵公司关于解除合同以及要求孙波、孙建功支付违约金等全部诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求，同时确认孙波、孙建功不构成违约，宁夏东灵房地产开发有限公司没有全面履行合同义务，构成违约。
东灵公司辩称，1、抗诉书认定事实错误。抵押还款协议是对原有交易的总结和结算，双方意思表示真实，形成了新的法律关系。欠付的200多万均应属于五套商业用房的款项。2、抗诉书认为解除合同条件没有达到错误。双方在协议中的约定，赋予了东灵公司直接解除合同的权利。孙波一直无法支付五套房屋的房款，东灵公司多次催促要求支付房款未果，解除合同的条件已经达到，无需催告再进行三个月的等待，东灵公司解除合同的行为合法，之后的卖房行为也并不违法。孙波诉讼之后提存欠款的行为，无法推断其有支付房款的意愿。3、孙波取得的房产证面积与4-6层客房及转角1-6层大厅相加的面积一致，产权证中未能体现转角1-6层建筑仅是测绘标准和产权登记的原因造成的，对此，孙波是明知的。综上，请求维持原审判决。
原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系东灵公司以孙波、孙建功未按《抵押还款协议》及时足额付清购房款为由主张解除合同而引发的买卖合同纠纷。当事人争议的焦点问题主要有：1、本案究竟谁违约；2、东灵公司要求解除合同的条件是否成立；3、东灵公司违约金诉请应否支持。
（一）关于本案究竟谁违约的问题
从东灵公司提交的①2006年9月22日东灵公司向孙建功发出的《关于再次督促严格履行﹤房屋购买协议﹥的函》）、②2007年4月13日双方签订的《抵押还款协议》、③2007年11月29日东灵公司致孙建功、孙波的《关于督促完全履行2007年4月13日﹤抵押还款协议﹥的函》、④2008年2月13日东灵公司致孙建功、孙波的《关于解除2007年4月13日双方签订的﹤抵押还款协议﹥的函》等书证，可以证明双方自2000年8月14日-2003年6月15日签订四份房屋买卖合同（包括一份口头买卖协议）后，东灵公司按约将出售给孙建功父子的3483.21平方米宾馆客房和五套面积738.32平方米商业用房交付孙建功父子占有使用，在房屋交付孙建功父子多年时间里，孙建功父子除用工程款抵顶部分房款、支付160万元现金外，没有按约付清购房款。到本案诉讼时，孙建功父子尚欠东灵公司购房款2365238.43元，孙建功父子迟延付款违约的事实清楚。
关于孙建功父子提出东灵公司一直到提起本案诉讼时，都没有按照抵押还款协议第五条约定履行对出卖的五套商业用房办理合同备案的义务，故其没有到银行办理房屋抵押贷款，没有给东灵公司支付剩余房款，是行使先履行抗辩权，其不构成违约，相反东灵公司没有办理合同备案已违约。本院认为，孙建功父子的该项抗辩理由和主张不能成立。本案双方签订《抵押还款协议》的原因和目的，是由于孙建功父子没有履行购房合同约定的付款义务，自2003年11月至2007年4月一直拖欠购房款。为帮助其结清拖欠的购房款，东灵公司放弃原合同中关于房款付清才能为买受人出具购房发票等确权办证手续的约定，协助孙建功父子办理宾馆客房房产的产权证，以便于其用该房产向银行抵押借款，偿还购房款。从该协议第五条的约定来看，对合同的备案，意在限孙建功父子于50天内向银行办理抵押贷款并清偿拖欠购房款，目的是确定50天限期的起算点，并非孙建功父子所主张的保障其所购买的五套房屋不被转卖给他人。对房屋的买卖合同是否备案，不影响孙建功父子办理宾馆客房的产权登记手续，也不影响其履行抵押还款协议约定的义务，因此，孙建功的上述抗辩理由和主张不能成立。
（二）关于东灵公司要求解除合同的条件是否成立的问题
本院认为，东灵公司要求解除双方五套商业用房买卖合同的条件不能成立。
第一、从双方2007年4月13日签订的《抵押还款协议》第一条的约定来看，该协议确认欠款2815238.43元，是将双方自2000年-2003年期间签订的四份购房合同的总价款减去《抵押还款协议》签订前已付购房款，计算出的四份购房合同所购全部房屋的欠款，并不是东灵公司所主张的三份购买五套商业用房合同的购房欠款。东灵公司在一审重审时提交的《孙波、孙建功拖欠购房款的明细及说明》对孙建功父子根据四份房屋买卖合同分别支付购房款的事实作了自认，承认用工程款抵顶2#综合楼4至6层及斜角一至六层房屋价款4105226.7元，尚欠该部分房产房款为1467909.23元，三份有关5套涉案商业用房的合同签订后，孙建功父子分别支付三份合同购房款40万元、40万元、80万元，还欠三份合同房款分别为69.45万元、22万元、44万元。这份说明也印证《抵押还款协议》确认的欠款2815238.43元是履行四份购房协议的欠款。因此，《抵押还款协议》是双方对全部购房合同的履行及违约责任所作的补充约定，而不是仅对涉及五套商业用房的三份房屋买卖合同所作的补充约定。
第二、双方在《抵押还款协议》中未约定合同解除的条件，而是约定如果买方违约，卖方可以通过抵押权的行使和实现，使债权得到清偿。本案东灵公司以在《抵押还款协议》履行过程中，孙建功父子未能按照协议约定足额如期支付欠款，迟延付款违约为由，请求解除合同。对于东灵公司的该项诉讼请求，关键要看孙建功父子迟延付款的违约行为是否属于迟延履行主要债务的行为。本案双方签订的四份房屋买卖合同的总价款为8520465.2元，孙建功父子在本案起诉前总共支付购房款6155226.77元，拖欠的购房款为2365238.43元。从上述购房总价款及欠付购房款的数额来看，孙建功父子已履行了72.24%的付款义务。虽然孙建功父子在履行《抵押还款协议》过程中再次违反约定，构成违约，但孙建功父子未按约定付款并未构成迟延履行主要债务。东灵公司要求解除合同的法定条件尚未成就。
第三、孙波、孙建功迟延支付购房款的行为也不构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同。也即迟延履行只有在不能实现合同目的构成根本违约时，另一方当事人才有权解除合同。如前所述，孙建功父子迟延付款违约的事实清楚，但违约行为并不能导致合同目的必然不能实现，可以通过违约责任来平衡双方当事人的利益。孙建功父子已支付大部分购房款，欠付房款不足总房款的三分之一，并不会导致双方的房屋买卖合同目的无法实现，不符合合同法第九十四条第（四）项规定的合同解除条件。且孙波在原审审理期间就将剩余购房款交付东灵公司而遭拒绝，证明其有履行合同的意愿和能力。
（三）关于东灵公司违约金诉请应否支持的问题
因东灵公司解除合同的诉讼请求不成立，双方房屋买卖合同应继续履行，孙建功父子应支付拖欠的购房款并按照约定承担违约责任。《抵押还款协议》第十四条约定：“对孙波、孙建功不能按抵押还款协议约定的金额、期限及方式还款，孙波、孙建功应承担本协议所欠购房款项（利息），从2006年1月1日起至该款付清之日，依宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍计算给付东灵公司”。东灵公司提供的银川市信用合作联社贷款利率显示最高利率按中国人民银行同期贷款利率可上浮100％。2008年4月17日，银川市国立公证处对孙波给东灵公司付款进行公证，公证书载明付款遭到东灵公司拒绝。根据上述事实，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第151号民事判决中“孙波、孙建功应按上述约定从2006年1月1日起按宁夏农村信用社最高贷款利率的两倍支付东灵公司逾期付款的违约金，利率按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。东灵公司拒绝的行为致使其损失扩大，对扩大的损失不予支持，违约金计算至2008年4月17日，共计1453651.90元”的认定和计算并无不妥，既有利于对守约方东灵公司合法权益的维护，又会避免引起','2018-09-24
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