山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终43号
上诉人（原审自诉人）中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司，住菏泽市人民路925号。
负责人秦鸿波，总经理。
诉讼代理人李红国，中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司监察部员工。
诉讼代理人任永华，山东两仪律师事务所律师。
原审被告人赵某甲，原中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司个人代理人业务员。
辩护人冯雅、张敏，山东信法律师事务所律师。
原审自诉人中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司诉原审被告人赵某甲侵占罪一案，于二O一五年十二月七日作出（2015）菏开刑二初字第18号刑事判决，原审自诉人中国人寿保险股份有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问双方当事人，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2003年12月1日，自诉人委托被告人赵某甲从事个人代理人业务员工作，2009年3月5日自诉人与被告人解除委托代理合同。期间，被告人赵某甲找到赵某乙，让赵某乙买保险，赵某乙同意后，于2005年7月27日给儿子赵长青办理了人身保险手续，并交给赵某甲保费1万元，赵某甲给其开具保险发票。后赵某乙于2006年7月27日、2007年7月27日给赵某甲保费共计2万元，但没有保险发票。赵某甲否认收到赵某乙两年保费。2008年，赵某甲将赵某乙2005年7月26日保险发票给赵某乙要走，并在保单发票上将2006年、2007年交保费的时间、金额手写到保费发票上，又将保单交给赵某乙。2012年4月份因赵某乙的孩子有病住院，赵某乙拿保单到保险公司贷款，保险公司说保单发票手写无效，2006年、2007年保费未交，保险合同违约，赵某乙找到赵某甲问明情况，并于2013年3月份让赵某甲给其出具了收款证明（内容为，今收到赵某乙保费三万元整，小写30000元，赵某甲，2005年7月26日合同号码2005-3××××0-S77-00001431-1），赵某乙向赵某甲索要3万元保费赵某甲不给，赵某乙之子赵长青于2014年8月8日起诉自诉人，要求确认案外人赵某乙与人寿保险公司签订的保险合同有效。
2014年11月20日，菏泽经济开发区人民法院作出（2014）菏开商初字第221号民事判决书，认为被告人赵某甲收取案外人赵长青保险费2万元的行为属职务行为，应当由自诉人承担责任。判决自诉人与案外人赵长青20**年7月26日所签订的“国寿鸿鑫两全保险”（分红型）合同有效。自诉人不服上诉至山东省菏泽市中级人民法院，该院于2015年3月19日作出（2015）菏商终字第35号民事判决书，认为自诉人与被告人赵某甲之间是保险代理关系，虽然赵某甲受自诉人委托代办保险业务，但赵某甲行为并非履行职务行为，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。但原审裁判结果并无不当。判决驳回上诉，维持原判。
2015年6月24日，自诉人向本院提起刑事附带民事自诉，认为被告人赵某甲拒不向自诉人交付其代收案外人赵长青的保险费2万元，是侵占行为，要求追究被告人赵某甲的刑事责任，并赔偿自诉人2万元保险费及利息损失。
另查明，2015年7月9日，自诉人向被告人赵某甲送达了保险费催收通知书。2005年，赵某甲用赵某乙的保单在保险公司贷过款，赵某甲与赵某乙之间互有经济往来。
上述事实，有经原庭审举证、质证下列证据予以证实：
1、证明一份（内容为：今收到赵某乙保费三万元整，小写30000元，赵某甲，2005年7月26日合同号码2005-3××××0-S77-00001431-1），证实被告人赵某甲收到赵某乙保费三万元。
2、中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司调查访谈表，证实经与赵某甲面谈，赵某甲向赵某乙催收过2006、2007年保费，赵某乙没有将保费2万元给她，赵某甲给赵某乙打的3万元保费证明，赵某甲说是借的赵某乙的钱而不是保费。
3、山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开商初字第221号民事判决书，证实赵长青20**、2007年交给赵某甲保费2万元，人寿公司却说没有缴纳，双方签订的保险合同无效。经法院审理认定赵某甲收取保费的行为属职务行为，判决赵长青与中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司2005年7月26日签订的保险合同为有效合同。
4、山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏商终字第35号民事判决书，证实因中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司不服山东省菏泽经济开发区人民法院作出的（2014）菏开商初字第221号民事判决书，而上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院认为中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司与赵某甲之间是保险代理关系，虽然赵某甲受中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司委托代办保险业务，但赵某甲行为并非履行职务行为，判决驳回上诉，维持原判。
5、自诉人向被告人赵某甲送达了保险费催收通知书，证实2015年7月1日，中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司针对被告人赵某甲下达了保险费催收通知书，依据本院及中级法院的判决内容，限赵某甲于2015年7月2日前将2万元保险费及利息11148.99元交至公司，逾期不交，视为非法侵占客户的保险费，公司将追究你的法律责任。对逾期后产生的利息，公司将保留进一步追缴的权利。
6、自诉人的证人赵某乙证言，证实2005年被告人赵某甲找到其让其买保险，其同意后，于2005年7月27日交给赵某甲保费1万元，几天后，赵某甲给其送来了保单。2006年赵某甲电话向其催要保费，其于2006年7月27日给赵某甲保费1万元。2007年7月27日给赵某甲保费1万元。2008年赵某甲将保险发票给其要走，并将2006年、2007年交的保费手写到保费发票上。2012年4月份因孩子有病住院，其拿保单到保险公司贷款，保险公司说保单发票手写无效，2006年、2007年保费未交，保险合同违约，其找到赵某甲问明情况，赵某甲说没有交保费，其就让赵某甲给打了3万元的证明条，证明其已将三年的保费缴纳，落款时间为2005年7月27日，还有保险合同号码。其向赵某甲索要3万元欠款，赵某甲不给，其就起诉保险公司了。
7、被告人及其辩护人提供贵港市园林管理处年票两张，证明2005年底至2008年年底，被告人与其家人一起在广西工作居住。
8、被告人及其辩护人提供证人李某、刘某甲、张某甲、刘某乙、张某乙证言，证实被告人一直在广西打工，2005年底至2008年年底没有回过菏泽。
9、被告人及其辩护人提供民事上诉状，证实自诉人在不服一审判决上诉时提出被告人赵某甲未收到2万元保费的客观事实。
原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金……。自诉人在控告时没有提供要求被告人赵某甲返还所代收保费及被告人拒不返还保费的证据，其所提供证据不符合侵占罪的构成要件，自诉人控告被告人赵某甲犯侵占罪，证据不足，事实不清，罪名不能成立。本院不予支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。自诉人并非财产毁坏而遭受物质损失，仅以被告人非法占有保费提起附带民事诉讼，不属于刑事附带民事受案范围。且自诉人所主张的利息亦不属于赔偿物质范围，故所提刑事附带民事诉讼，于法无据。对被告人辩护人的辩解意见，符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条，第一百三十九条之规定，判决：被告人赵某甲无罪；二、驳回自诉人中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司对被告人赵某甲提起的刑事附带民事诉讼。
宣判后，原审自诉人中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司不服，以其在原审时所提供证据足以认定被上诉人赵某甲收取2万元的保险费，且拒不返还的犯罪事实。原判认定被告人赵某甲无罪，适用法律错误，要求追究被告人赵某甲侵占罪的刑事责任，并退还上诉人2万元保险费及利息损失等理由上本院提出上诉。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交出的行为。在本案中，上诉人中国人保险股份有限公司菏泽分公司在对原审被告人赵某甲起诉时，并未提供证实原审被告人赵某甲拒不退还侵占保险费的有关证据，认定原审被告人赵某甲犯侵占罪事实不清，证据不足，原判据此判决被告人赵某甲无罪正确，上诉人提出的被告人赵某甲构成侵占罪，并要求追究被告人的刑事责任的理由不能成立。关于上诉人提出的要求被告人退赔上诉人2万元保险费及利息损失的上诉理由，经审理认为，附带民事诉讼是因被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子损坏而遭受物质损失，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。在本案中，上诉人提出要求被告人赔偿2万元的保险费及利息损失的请求，不属于上述附带民事诉讼的范围，原判驳回上诉人的附带民事诉讼符合法律规定，上诉人该项上诉理由不能成立。原判认定事实、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一六年三月二日
书记员 邓黎明