广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终396号
上诉人（一审被告）核工业长沙建设公司。
被上诉人（一审原告）林某某。
被上诉人（一审被告）唐某某。
上诉人核工业长沙建设公司因与被上诉人林某某、唐某某关于建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2015）阳民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达、审判员张芳参加的合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人核工业长沙建设公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销(2015)阳民初字第1013号民事判决第二项，改判驳回被上诉人林某某对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案建设工程合同双方是被上诉人林某某与被上诉人唐某某，一审法院突破合同相对性，要求上诉人承担施工款的连带责任，没有事实和法律依据。2.一审法院认定一审原告所提交的指挥部《证明》，属认定事实错误。指挥部《证明》由业主阳朔县荆垭隧道改扩建工程指挥部出具，但是阳朔县荆垭隧道改扩建工程指挥部不具备出具该证明的主体资格；上诉人指派哪些人在工程现场，业主并不完全知情，且上诉人在本案中已明确否认唐某1并非上诉人工作人员。至于唐某1与唐某某之间是否存在代理或雇佣关系，应当由唐某1和唐某某进行证明，指挥部无权出具证明，实际上也不可能知晓其关系。因此，该证明不具备民诉法规定的证据条件。3.一审法院认定立信造咨字(2016)第34号工程造价鉴定书，属认定事实错误。该鉴定意见书完全采纳被上诉人林某某提交的单方证据，并以未经质证的上述《证明》作为关键依据得出，鉴定结论不合法。对于被上诉人林某某是否施工本案所涉工程，均未进行任何技术分析，完全依据被上诉人林某某的材料进行认定，鉴定结论没有任何实际意义。另，本案系建设工程合同纠纷，被上诉人林某某是否履行施工义务，应由其自行举证，本案不符合申请鉴定的条件。4.一审法院认定上诉人与被上诉人唐某某之间系转包关系，认定正确；但一审法院未确认唐某某的实际施工人身份，属认定事实错误。一审法院对事实的认定前后矛盾，一审法院依据相关证据认定了荆垭隧道改扩建工程第一合同段由唐某某进行施工，亦认定了上诉人已向唐某某付款2361.0594万元，但又要求上诉人对唐某某对外所欠债务承担连带责任，没有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据权利义务对等的原则，实际施工人对工程质量及工程对外所欠债务应当承担责任。承担连带责任必须有明确的法律依据，一审法院所引用的建筑法虽然规定禁止转包，但并未明确规定转包人应对实际施工人的对外债务承担连带责任。一审法院要求上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。三、一审法院审理本案，程序严重错误。1.一审原告所提交的指挥部《证明》在未经质证的情况下，提交给鉴定机构作为鉴定依据，鉴定机构将该《证明》作为了得出鉴定结论的关键依据，程序严重错误。2.鉴定机构出具《征询意见稿》，上诉人收到后在法院指定期间提出异议，但鉴定意见书在异议期届满前就已经正式定稿，程序严重违法，该鉴定本身就只是个形式，不具备任何实际意义。四、就涉案工程，上诉人已将全部工程款支付给实际施工人唐某某，但唐某某未及时支付施工款，一审法院违法判决，要求上诉人重复支付，严重损害了上诉人的合法权益，造成了国有资产的流失，请二审法院依法改判。
被上诉人林某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求维持一审判决。
被上诉人林某某向一审法院起诉，请求判令两被告连带给付工程款79000元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率自2015年2月1日计算到实际还款日），诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告是重庆万耀防火材料有限公司的法定代表人。2014年10月23日，被告唐某某以核工业长沙建设公司荆垭隧道及附属沿线改扩建工程NO1项目经理部为合同甲方，与作为合同乙方的原告签订《隧道装饰装修协议书》，将荆垭隧道防火涂料及瓷砖的施工承包给原告。上述协议书载明：防火涂料施工价格为28元/㎡(含面漆，包工包料)，瓷砖施工价格为20元/㎡（人工费）；乙方完成工程量一半时，甲方付款一半的90%，余款在工程全部完工经验收合格时付清；工程施工完工后甲方在5天内组织验收，逾期为合格；等等。原告按照上述协议约定进行了荆垭隧道防火涂料及瓷砖的施工，并于2015年1月完工。其用于施工的防火涂料经被告核工业长沙建设公司委托重庆市建新建筑节能检测有限公司取样检测，符合规定的技术要求。
被告唐某某自2015年6月后下落不明，此前其没有与原告结算工程材料及施工价款，但其支付了原告相应款项80000元。诉讼中，经原告申请，一审法院委托广西立信工程造价咨询有限公司对原告提供的工程材料及施工价款进行鉴定，上述受委托公司于2016年7月1日作出立信造咨字（2016）第34号工程造价鉴定意见书，原告的工程材料及施工造价为159030元。原告为上述鉴定支付了鉴定费2000元。
本案所涉的阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程由被告核工业长沙建设公司中标承建。上述被告将上述工程转包给被告唐某某施工，被告唐某某组织了上述工程的施工。
一审法院认为，债务应当清偿。被告唐某某将其受让转包的本案所涉建设工程施工中的防火涂料和瓷砖施工再分包给原告，被告唐某某是上述分包合同关系的直接当事人。原告按照分包合同的约定履行了施工义务，且其施工工作经检验合格，被告唐某某亦应当参照分包合同约定履行工程款支付义务，且应当依法支付逾期付款相应利息。原告与被告唐某某没有进行施工价款结算，其施工价款可以按照本案工程造价鉴定意见书鉴定的159030元减去已付款80000元的余额79030元确定。原告只要求支付其中的79000元、及该款自2015年2月1日起按人民银行同期同类贷款利率计付的利息，符合法律规定，本院予以支持。
《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
被告核工业长沙建设公司转包本案所涉建设工程给被告唐某某施工，违反了上述法律的强制性规定，且其明显存在恶意串通情形。上述被告应当对其违法行为的后果，包括因上述违法行为而设立的债务承担连带责任。且因违反了法律的强制性规定，上述被告之间的本案所涉工程转包合同关系无效，被告唐某某不是本案所涉建设工程的合法有效的施工方，而被告核工业长沙建设公司是。因此，被告核工业长沙建设公司应当对本案所涉工程所产生的施工方负债，包括本案分包防火涂料和瓷砖施工的负债承担施工方应当承担的民事责任。被告核工业长沙建设公司应当对被告唐某某的本案债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告唐某某偿付原告林某某防火涂料及瓷砖施工款79000元及该款利息（利息自2015年2月1日起按人民银行同期同类贷款利率计付至款项清偿之日止）；二、被告核工业长沙建设公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任。本案受理费1775元、公告费（金额凭票据确定）、鉴定费2000元，由被告唐某某和被告核工业长沙建设公司共同承担。
上诉人不服一审判决提出上诉，并对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认定此前唐某某没有与林某某结算工程材料及施工价款,没有相关证据证实；2.一审漏查明了上诉人已经向唐某某支付完了全部的工程款。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下新的证据：1.《荆垭隧道施工单位主要人员情况表》，拟证明荆垭隧道施工单位主要人员中并无唐某2、黄某某、徐某某、邱某某等人，指挥部出具的证明为虚假证据；2.《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程工程量清单》，拟证明业主最终实际上只是把隧道和隧道内的安全设施及预埋管理、机电工程交由上诉人施工，实际造价仅为22972318.5元，上诉人已实际支付唐某某23610594元，已全部付清所有工程款；3.《阳朔县荆凤路阳朔端道路改造工程中标结果》，拟证明隧道外其他部分的工程由阳朔交通局重新给广西土木建筑工程有限公司施工，不是上诉人施工。
被上诉人林某某对上诉人提供的证据l的真实性予以认可，但认为与本案无关；对证据2的真实性予以认可，证明一审鉴定的工程量和造价是真实的，但认为上诉人无法证明其已经支付了工程款给唐某某；对证据3的真实性予以认可，但认为与本案无关，无法证明广西土木建筑工程有限公司施工的工程包含了涉案工程。
二被上诉人在二审期间未提交新的证据。
本院对当事人在二审期间提供的证据及争议的事实，分析与认定如下：1.上诉人提供的《荆垭隧道施工单位主要人员情况表》为上诉人单位出具，上诉人与被上诉人唐某某签订承包协议，将承建涉案项目发包给被上诉人唐某某施工。唐某某在工程施工管理中具体聘请谁为涉案工程工作人员，上诉人对此并不一定知晓。2.上诉人提供《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程工程量清单》，拟证明上诉人已实际支付唐某某23610594元，已全部付清所有工程款，但上诉人未能提交其与被上诉人唐某某之间已经结算的凭证，而且该清单也不能证明唐某某已将涉案工程款结清给了被上诉人，因此本院对上诉人提供该清单拟证明的事实不予认可。3.上诉人提交《阳朔县荆凤路阳朔端道路改造工程中标结果》，拟证明隧道外其他部分的工程由阳朔交通局重新给广西土木建筑工程有限公司施工，但该中标结果仅载明“招标范围：图纸范围内的道路、桥梁、交通、绿化、给水、电力、电信、路灯等工程施工。”并未载明隧道内其他部分的工程，而且上诉人也未提供广西土木建筑工程有限公司施工的相关材料，故本院对该证据所要证明的目的不予采信。综上，一审认定的事实属实，本院予以认定。
归纳本案争议焦点为：1.被上诉人唐某某应给付多少施工款给被上诉人林某某；2.上诉人是否要对被上诉人唐某某应给付的施工款承担连带清偿责任。
本院认为，关于争议焦点一。上诉人中标承建的荆垭隧道工程包含了荆垭隧道防火涂料及瓷砖工程。上诉人将涉案工程交由被上诉人唐某某承建后，被上诉人唐某某即与被上诉人林某某签订《隧道装饰装修协议书》，将荆垭隧道防火涂料及瓷砖的施工承包给被上诉人林某某施工。被上诉人林某某按合同的约定完成了涉案工程，且该工程已经验收合格投入使用。该事实有涉案建设工程指挥部出具的证明、所涉建设工程的施工管理人员的证言及一审法院委托有资质的鉴定机构的鉴定结论所证实。根据鉴定结论涉案工程款为159030元，被上诉人林某某认可被上诉人唐某某已经支付80000元，被上诉人林某某起诉要求支付79000元，符合法律规定。一审法院予以支持是正确的。
关于争议焦点二。上诉人核工业长沙建设公司明知被上诉人唐某某未取得建筑施工企业资质仍与被上诉人唐某某签订承包协议，将上诉人中标的涉案“阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程第一合同段工程项目”发包给被上诉人唐某某施工，被上诉人唐某某成为本案所涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的应认定无效的规定，上诉人与被上诉人唐某某签订的承包协议应为无效合同。在具体施工中，被上诉人唐某某又将涉案的荆垭隧道防火涂料及瓷砖工程交由被上诉人林某某施工。被上诉人林某某按照被上诉人唐某某的要求完成了涉案荆垭隧道防火涂料及瓷砖工程，并且该工程已经验收合格投入使用，作为实际施工人和受益人的唐某某应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向被上诉人林某某支付相应的工程款，但被上诉人唐某某至今未支付完该款项。上诉人作为涉案工程的发包单位在未与实际施工人即被上诉人唐某某就涉案工程进行结算，支付完涉案工程款的情况下，就应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，与被上诉人唐某某承担连带清偿责任。上诉人与工程实际施工人唐某某之间的争议，可另案处理。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由上诉人核工业长沙建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 唐崇达
审判员 张 芳
appoint
二〇一七年六月十六日
书记员 刘文静