浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终850号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）浙江澳迅国际货运代理有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路398号。
法定代表人邱可佳,总经理。
诉讼代表人邱可佳，男，1973年1月12日出生，土家族，大学文化，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告人）王薇芹，女，1976年6月29日出生，汉族，江苏省宝应县人，大专文化，浙江澳迅国际货运代理有限公司股东、实际负责人，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2017年2月12日被取保候审。
辩护人王璐敏，浙江浙杭律师事务所律师。
原审被告人孙莉莉，女，1982年12月15日出生，汉族，山东省平度市人，大学文化，原系杭州东升服饰有限公司单证主管，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人孙莉莉犯非国家工作人员受贿罪、被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司、被告人王薇芹犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2017年8月15日作出（2017）浙0108刑初121号刑事判决。杭州市滨江区人民检察院提出抗诉，被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司、被告人王薇芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员吕某1出庭支持抗诉，被告人孙莉莉、被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司、被告人王薇芹及其辩护人王璐敏到庭参加了诉讼。在本院审理过程中，被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司、被告人王薇芹申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2009年4月至2015年10月，被告人孙莉莉在担任杭州东升服饰有限公司（以下简称东升公司）单证业务员、主管期间，利用其统筹负责东升公司订单出口运输工作的职务便利，在与浙江澳迅国际货运代理有限公司（以下简称澳迅公司）开展业务过程中，对澳迅公司给予关照，持续收受澳迅公司按照业务款约2%的比例给付的回扣，共计人民币1163319元。上述回扣系由澳迅公司股东、实际负责人王薇芹授意，为使澳迅公司获得被告人孙莉莉的关照以及获得竞争优势，指使澳迅公司财务人员吕某2通过其杭州银行账户转账至被告人孙莉莉招商银行账户内。
案发后，被告人孙莉莉家属已代为退出违法所得人民币1163319元。
原审依据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及经2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款之规定，以非国家工作人员受贿罪，判处被告人孙莉莉有期徒刑五年；以对非国家工作人员行贿罪，分别判处被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司罚金人民币300000元；判处被告人王薇芹有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并判令将被告人孙莉莉退出的违法所得人民币1163319元予以追缴，上缴国库。
杭州市滨江区人民检察院抗诉称：原审法院对被告人王薇芹判处刑罚所依据的数额标准为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第三款，而上述司法解释是对《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》相关条款所做的诠释，修正以后，对非国家工作人员行贿罪数额较大的情形增设了并处罚金。因此，一审在适用该司法解释的情况下适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的相关条款，系法律适用错误。应当按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》在对被告人王薇芹判处主刑的同时，并处罚金。
出庭检察员支持杭州市滨江区人民检察院的抗诉意见。认为，王薇芹向非国家工作人员行贿116万余元，若适用旧法（即《中华人民共和国刑法修正案（八）》及当时执行的数额标准），系数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若适用新法（《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》），系数额较大，法定刑为三年以下有期徒刑，并处罚金。可见，对于被告人王薇芹的行为，新法的处罚轻于旧法，根据从旧兼从轻原则，应当直接适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对被告人王薇芹判处三年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判适用法律错误，建议本院依法予以改判。
被告人王薇芹的辩护人提出：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《中华人民共和国刑法修正案（八）》均可适用，《中华人民共和国刑法修正案（八）》没有设立罚金刑，显然较《中华人民共和国刑法修正案（九）》为轻，原判适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》符合从旧兼从轻原则，故抗诉意见不成立，建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人孙莉莉非国家工作人员受贿、被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司、被告人王薇芹对非国家工作人员行贿的事实，有证人马某1、徐某、张某、马某2、邱可佳的证言，劳动合同、社会保险参保证明，运费确认书、发票、转账凭证、银行回单、情况说明，银行查询资料，营业执照、机构信用代码证，到案经过，户籍证明等证据证实。被告人孙莉莉、王薇芹亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。
本院认为，被告人孙莉莉身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，被告人王薇芹作为公司直接负责的主管人员，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。抗诉机关提出原判适用法律错误，致未对王薇芹判处罚金的抗诉意见及出庭检察员的相关出庭意见。经查，（1）被告人王薇芹对非国家工作人员的行贿发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施期间，现行法律为《中华人民共和国刑法修正案（九）》，本案涉及如何适用从旧兼从轻原则。（2）在适用从旧兼从轻原则中，比较法定刑轻重主要应看具体的犯罪行为在新旧法律中对应的法定刑幅度，从中选择较轻的法定刑幅度适用，如果新法轻，则适用新法，且是适用新法的全部法定刑。如果新法中新增设了附加刑，判断轻重还是应先比较主刑，而非刑种的多寡。（3）在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布后，最高人民法院、最高人民检察院又出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第十一条第三款规定：刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。根据被告人王薇芹犯罪数额，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，其主刑的刑期显然较轻，故应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》。综上，抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳，辩护人的相关辩护意见不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法。原判未对王薇芹判处罚金，属适用法律错误，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第一百六十四条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，判决如下：
一、准许上诉人（原审被告单位）浙江澳迅国际货运代理有限公司、上诉人（原审被告人）王薇芹撤回上诉。
二、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108刑初121号刑事判决第一项至第三项中对被告人孙莉莉、被告单位浙江澳迅国际货运代理有限公司的定罪、量刑部分、对被告人王薇芹的定罪部分及第四项对涉案赃款赃物的处理部分；
三、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108刑初121号刑事判决第三项中对被告人王薇芹的量刑部分；
四、被告人王薇芹犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 蒋祖峰
审判员 马 骏
二〇一七年十一月二十八日
书记员 汤 琰