广东省佛山市南海区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）佛南法执异字第102号
异议人（被执行人）刘永录，住湖南省绥宁县。
申请执行人关湧江，住广东省佛山市南海区。
委托代理人招海华，系广东国慧律师事务所律师。
被执行人付彩云，住广东省佛山市南海区。
第三人丁永浩，住广东省佛山市南海区。
本院在执行（2013）佛南法沥执字第940号案，即申请执行人关湧江与被执行人刘永录、付彩云民间借贷纠纷一案过程中，被执行人向本院提出执行异议。本院经审查于2013年12月18日作出（2013）佛南法执异字第145号执行裁定书，裁定异议人刘永录的异议主张成立。申请执行人关湧江不服该裁定向佛山市中级人民法院提出复议，佛山市中级人民法院经审查作出（2014）佛中法执复字第13号执行裁定书，认为原执行裁定认定事实不清，处理不当，故裁定撤销（2013）佛南法执异字第145号执行裁定，案件发回本院重新审查。本院重新组成合议庭，先后于2014年7月17日、2014年9月2日召开两次听证会进行审查，现已审查终结。
异议人称，经法院调解我与关湧江民间借贷纠纷一案后，我已在调解书规定的时间内于2012年10月31日下午分两次将85000元转入关湧江委托代理人丁永浩工行卡上（卡号尾数为2251）。之后，关湧江出具了收到本人转账后的收据（金额为84724.8元）。收据经丁永浩交付给本人。至于为何将款项汇入丁永浩的银行账户，而不是直接汇给关湧江，是由于关湧江的态度比较恶劣，所以我致电丁永浩，希望将款项汇给他，再由他转交给关湧江。在我和丁永浩通电话的过程中，关湧江就在丁永浩的身旁，我在电话中也清晰地听到关湧江口头同意这种还款方法。另外，我为何汇款85000元给丁永浩，而不是调解书中确定的84724.8元，是由于我是通过POS机转账的，所以只能转整数。综上，我已按照生效调解书的内容履行了还款义务，故申请法院对此案进行结案。
申请执行人答辩称，1、刘永录和付彩云并没有按照生效调解书的内容还款给申请执行人，申请执行人也从未授权丁永浩有收取款项的权利，所以丁永浩收取刘永录的款项及丁永浩转账给申请执行人关湧江，均与关湧江无关，也不能证明是被执行人所偿还的款项。2、刘永录所说的收据并非关湧江本人出具的。3、既然丁永浩已经知道关湧江的银行账号，为何丁永浩不把银行账号给刘永录，让刘永录直接转账给关湧江，丁永浩没有这样做，不符合常理。4、工商银行的卡不是由关湧江控制，而是由刘永录实际控制。综上，两被执行人没有向关湧江支付过款项，两被执行人应按照生效民事调解书的内容支付150000元给申请执行人，请法院驳回异议人的异议主张。
第三人丁永浩答辩称，1、刘永录陈述的内容完全属实。刘永录将款项汇入我的工商银行账号，我又转账给关湧江卡号尾号为8129的工商银行账号，转账金额84724.8元与调解书确定的金额分文不差。该种还款方式得到了关湧江的口头确认，审判法官也是知道的。而且我与关湧江之间没有借贷关系，我本人不需要还钱给关湧江。2、在达成调解协议后，关湧江曾写过一份委托书给我，委托我代为收取款项。3、关湧江确认曾接收一条手机短信确认其账户已收到款项，证明我确实已将刘永录的还款转给了关湧江。4、刘永录只汇款85000元到我的账户，我没有另外取得好处，没有必要与刘永录串通。5、我汇款给关湧江的时间是2013年11月1日，如果关湧江对该笔款项存在异议，应该及时提出，且应该将该笔款项退回给我，但关湧江没有这样做。
异议人向本院提交如下证据：
1、2013年8月23日由工商银行佛山平洲支行加盖核算用章的牡丹灵通卡账户历史明细清单一份，证明异议人于2012年10月31日分两笔共转账85000元给第三人丁永浩。
2、2012年10月31日收据一份，该份收据是丁永浩约于2012年11月1日或2日交给异议人的，丁永浩称是关湧江本人出具的，证明异议人转账后，关湧江出具了金额为84724.8元的收据。
第三人提交2012年11月1日工商银行个人业务凭证一份，证明第三人收到刘永录的款项后，于次日即2012年11月1日将84724.8元转入关湧江的账户，履行了代刘永录归还款项给关湧江的委托事项。
申请执行人提供以下证据：
1、（2012）佛南法沥民初字第132号民事调解书一份，证明刘永录夫妇欠申请执行人150000元。
2、粤通司鉴中心（2014）文鉴字第55号司法鉴定意见书一份，证明刘永录所提交的收据不真实，收据上“关湧江”的签名不是申请执行人本人所签，也可以证明申请执行人从未委托丁永浩收取款项。
3、（2013）佛南法执异字第145号执行裁定书中第四页法院所出示的桂城派出所于2013年9月13日的询问笔录一份，证明刘永录持有和使用了关湧江的银行卡。
经质证，申请执行人认为异议人提供的证据1与其无关，证据2不真实。第三人对异议人提供的证据1、2均无异议。申请执行人认为第三人提供的证据只能证明第三人转账84724.8元到申请执行人的账户，但不代表该笔款项由申请执行人实际控制，申请执行人并无收到该款项。异议人对第三人提供的证据不持异议。异议人、第三人均对申请执行人提供的三组证据的真实性无异议，但认为鉴定机构的鉴定结论错误，且刘永录最迟于2012年5月底前将所有的银行卡都还给了关湧江，丁永浩转账给关湧江的银行卡实际由关湧江控制。
由于申请执行人向本院申请对异议人提供的2012年10月31日的收据中收款人处“关湧江”的签名进行笔迹鉴定，本院经审查依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年6月23日作出粤通司鉴中心（2014）文鉴字第55号司法鉴定意见书（即申请执行人提供的证据2），认为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写。
本院在2014年8月26日组织的调查谈话及9月2日召开的听证会上出示了工商银行向公安部门出具的证明及卡号尾号为8129、尾号6738两张信用卡对账单复印件各1份，该组材料载明卡号尾号为8129、尾号6738两张工商银行信用卡的户名均为关湧江，其中号码尾号为8129的银行卡于2012年11月9日挂失止付，挂失止付时的金额为71141.06元。
经对本院出示的材料进行质证，申请执行人关湧江确认如下意见：1、对法院出示的材料无异议。2012年11月1日，账号尾号为8129的信用卡确实入账84724.80元，后关湧江对该卡进行了挂失，银行又开了一张新卡，即账号尾号为6738的信用卡给关湧江本人。两张卡是同一账号下的两张卡，新卡的余额71141.06元（由于原来挂失的尾号为8129银行卡有银行透支13583.74元，故11月1日入账84724.80元后，该卡的余额为71141.06元），该新卡及金额71141.06元均由关湧江实际支配和使用；2、由于关湧江从来没有委托过第三人丁永浩代为收取款项，故对丁永浩代为收取款项不予确认。虽然现在确认丁永浩于2012年11月1日向关湧江汇入84724.80元，刘永录也追认了该笔款项是还给关湧江的，故现在关湧江确认收到刘永录的还款71141.06元（透支的13583.74元是刘永录所透支，故应予以扣减）。3、由于刘永录迟延了一天还款，按照生效调解书，关湧江有权按照150000元的最高金额申请执行。故现在变更申请强制执行的金额为本金利息150000、受理费2724.8元，减去71141.06元，即81583.74元。4、关湧江曾于2013年8月向公安机关报案，称被盗取多张信用卡并消费透支，后关湧江于2014年7月左右向公安机关撤销报案。异议人、第三人均对本院出示的材料无异议，认为确实向关湧江履行了还款义务，刘永录同时认为从2012年6月开始即与关湧江无任何往来，账号尾号为8129的信用卡所透支的13583.74元并非刘永录透支的。
经审查，异议人提供的证据1、第三人提供的证据、申请执行人提供的证据1、2、3系金融机关出具的凭证、本院制作的生效法律文书、鉴定机构的鉴定结论和公安机关所作的笔录，本院对真实性予以确认。异议人提供的证据2，已由本院委托的鉴定机构进行鉴定，认为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写，故本院对该份证据的真实性不予确认。
结合各方当事人出示的证据、陈述意见及本院出示的材料、鉴定结论，本院经审查确认如下的事实：本院受理的原告关湧江与被告刘永录、付彩云民间借贷纠纷一案，本院经审理后作出（2012）佛南法沥民初字第132号民事调解书，确认双方当事人达成如下协议：一、原、被告双方确认至2012年10月11日止被告刘永录、付彩云欠原告关湧江借款本金及利息共150000元，双方同意如两被告于2012年10月31日前支付借款本金及利息82000元，则原告自愿放弃收取借款本金及利息余款68000元；如两被告逾期或不足额支付上述款项的，则原告有权从两被告逾期之日起向法院申请强制执行以150000元为最高额的借款本金及利息余额。二、因本案调解结案，案件受理费减半收取2724.8元（原告已预交），由两被告自愿负担并应于2012年10月31日前迳付给原告。
上述民事调解书发生法律效力后，申请执行人于2013年7月19日向本院申请强制执行，申请执行标的为152724.8元，本院于同日立案，案号为（2013）佛南法沥执字第940号。在执行过程中，被执行人刘永录认为其已经在申请执行人向法院申请强制执行前履行完毕民事调解书确定的付款义务，遂提起本案执行异议。
另查明：第三人丁永浩为申请执行人关湧江在（2012）佛南法沥民初字第132号一案中的委托代理人，委托权限中不包括代收款项。被执行人刘永录于2012年10月31日分两笔，将金额分别为40000元、45000元的款项汇入丁永浩的账户。丁永浩于2012年11月1日将84724.8元汇入关湧江在工商银行设立的账号尾号为8129。该账号在2012年11月1日入账84724.8元后，金额遂即变更为71141.06元，因该账户上有银行透支13583.74元自动予以扣减。关湧江于2012年11月9日对该卡进行了挂失止付，挂失止付时的金额为71141.06元。
因关湧江申请对2012年10月31日的收据中收款人处“关湧江”的签名进行笔迹鉴定，本院经审查依法委托鉴定机构鉴定，鉴定结论为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写。关湧江为此垫付了鉴定费3600元。
再查明：关湧江于2013年8月23日到桂城派出所夏教警务区报案称被盗窃多张信用卡并消费、透支，我院曾致函该警务区了解受理情况。该警务区于2014年4月30日复函我院，称经过初审，认为关湧江在报案笔录中反映的内容与银行提供的证明材料、当事人刘永录的陈述等证据不相符，不存在盗窃的事实，故没有立案。关湧江也自认其于2014年7月左右向公安机关撤销报案。
又查明：现关湧江确认刘永录已向其还款71141.06元（2012年11月1日入账的84724.80元，扣减由刘永录透支的13583.74元），但认为由于刘永录迟延了一天还款，故按照生效的调解书，关湧江有权按照150000元的最高金额申请执行。故现在变更申请强制执行的金额为本金利息150000、受理费2724.8元，减去71141.06元，即81583.74元。
本院认为，本案的争议焦点是两被执行人是否已按照生效民事调解书确定的内容于2012年10月31日前履行了向关湧江支付借款本金及利息82000元、受理费2724.80元共计84724.8元的义务。针对该争议焦点，本案经审查确认的事实是：刘永录于2012年10月31日汇款85000元给丁永浩，丁永浩于次日即2012年11月1日将其中的84724.8元转汇给关湧江卡号尾号为8129的账户。关湧江对该事实予以确认，但辩称：1、关湧江事先并未委托过第三人丁永浩代为收取款项，虽然事后对该还款予以追认，但实际上是于2012年11月1日才收到该笔还款，也即比调解书确认的2012年10月31日前的时间延迟了一天，故关湧江有权申请执行以150000元为最高额的借款本金及利息余额；2、只确认收到刘永录的还款71141.06元，因为2012年11月1日入账当日，其尾号为8129的银行卡存在透支13583.74元是刘永录所透支的，故应予以扣减。
针对关湧江的第一点辩解意见，本院认为，虽然异议人刘永录和第三人丁永浩并无提供书面证据证明关湧江委托丁永浩代为向刘永录收取款项，但丁永浩作为原告关湧江在诉讼阶段的委托代理人，作为被告的刘永录将生效法律文书确认的款项汇款给丁永浩、再由丁永浩转汇给关湧江，符合一般常理。且丁永浩也确实在第二天将款项84724.8元转汇给关湧江，故本院对刘永录、丁永浩的陈述内容予以采信。刘永录是于2012月10月31日汇款85000元给丁永浩，该日在生效法律文书确认的期限内，故刘永录不存在延迟付款的情形，本院对关湧江的辩解不予采信。
针对关湧江的第二点辩解意见，本院认为，丁永浩将84724.8元转汇给关湧江，该款项即是生效法律文书确认的款项，表明刘永录已履行完毕生效法律文书确定金额的支付义务。至于关湧江称其尾号为8129的银行卡存在的透支13583.74元是刘永录所透支的、应予以扣减的意见，关湧江对此无提供证据证明，本院不予采信。退一步说，即使关湧江认为刘永录盗取其银行卡并进行了消费透支，亦属另一个法律关系，关湧江应另循法律途径主张。且另一方面，关湧江向公安机关报案称其银行卡被盗窃并消费、透支，公安机关经初步审查认为不存在关湧江所说的盗窃事实，故没有立案，且关湧江事后也主动向公安机关撤销了报案，故关湧江并无证据证明所透支的13583.74元应予以扣减。
关于异议人所提供的2012年10月31日的收据经鉴定机构鉴定，结论为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写的问题，虽然该收据经鉴定认为并非关湧江本人出具，但根据上述确认的事实，关湧江确实收到了刘永录支付的84724.8元还款，本院对还款的事实予以确认。对关湧江已垫付的3600元鉴定费用应如何承担的问题，本院认为，由于该收据是第三人丁永浩提供给异议人的，丁永浩应对该收据的真实性负责，现经鉴定收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写，故丁永浩应承担一定的鉴定费用。另一方面，虽然收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写，但关湧江在2012年11月1日收到丁永浩转汇的84724.8元款项属实，关湧江在2013年7月19日向本院申请强制执行时隐瞒了已收取该款项的事实，且在本院组织的多次听证会和调查谈话中亦没有承认收取该款项并支配的事实，并坚持要求进行笔迹鉴定，直至最后本院出示工商银行向公安部门出具的证明及信用卡对账单后，关湧江才承认其已收取款项并实际支配。由于关湧江隐瞒了已收取款项并实际支配的主要事实，浪费了司法资源也给其他当事人造成了诉累，故本院酌定关湧江承担鉴定费用的50%即1800元，第三人丁永浩承担鉴定费用的50%即1800元。本案异议人并无能力也无义务辨别该收据收款人处签名的真伪，故异议人对该收据的真实与否不存在过错，其不应承担鉴定费用。
综上，异议人刘永录的主张，理据充分，本院对其予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定如下：
异议人刘永录的异议主张成立。
二、本案鉴定费3600元（申请执行人关湧江已垫付），由关湧江承担1800元，第三人丁永浩承担1800元。丁永浩承担的费用，应予本裁定发生法律效力之日起十日内迳付予关湧江。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向广东省佛山市中级人民法院申请复议。
审 判 长 钟荣规
审 判 员 张红霞
代理审判员 杜康宁
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 姚莉雅