江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终198号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈欣根，男，1998年5月28日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人程飞，男，1994年6月13日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市新建区，住所地江西省南昌市新建区。2014年2月24日因吸食毒品被行政拘留十五日；2014年7月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，2016年7月1日刑满释放；2017年4月8日因携带管制刀具被行政拘留三日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人喻根，男，1988年7月21日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市新建区，住所地江西省南昌市新建区。2009年7月27日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，2011年7月9日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人胡进，男，1999年2月11日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年7月1被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人陈欣根犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人程飞、喻根、胡进犯寻衅滋事罪一案，于2018年2月2日作出（2017）赣0102刑初1022号刑事判决。原审被告人陈欣根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈欣根，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、聚众斗殴罪2017年5月4日22时许，潘某贵（未成年人，另案处理）为帮其朋友吴某撑场面，遂邀集了被告人陈欣根和胡进、程某、唐某、熊某、胡某（未成年人，另案处理），并驾驶车辆带着准备好的鱼叉和上述人员来到与被害人喻某相约的南昌市新建五中门口，在与被害人喻某谈判过程中，潘某贵掌掴喻某，随后陈欣根、程某、唐某、熊某、胡某持鱼叉殴打了喻某。2017年5月10日，潘某贵家属赔偿被害人喻某经济损失，被害人对潘某贵、陈欣根、胡进、程某、唐某、胡某的行为表示谅解。
二、寻衅滋事罪2017年5月13日23时许，被告人程飞为帮朋友罗某（在逃）的舅舅打架，遂邀集了被告人喻根、胡进、陈欣根和潘某贵、程某、唐某、熊某、胡某驾驶车辆携带鱼叉来到南昌市工学院北门口附近，其中被告人喻根驾驶一辆黑色尼桑轿车搭载人员，后因罗某错认被害人索某、巴某系与其舅舅发生打斗的人并与两人发生摩擦，后被告人胡进、陈欣根和潘某贵、程某、唐某、熊某、胡某等人手持鱼叉追打索某、巴某，过程中将二人刺伤。经鉴定，索某、巴某损伤程度构成轻伤二级。2017年5月25日，被告人胡进、程飞、喻根、陈欣根被公安人员抓获。另查明，罗某的委托人与两被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人的经济损失，两被害人对被告人程飞、喻根、胡进、陈欣根寻衅滋事行为予以谅解。
上述事实，有相应证据予以证实。原审判决认为，被告人陈欣根伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人程飞、喻根、胡进、陈欣根持械随意殴打他人，致二人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人程飞系累犯，依法应当从重处罚；被告人喻根有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人程飞、喻根、胡进、陈欣根能如实供述所犯罪行，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。四被告人家属代为赔偿了三被害人的经济损失且四被告人取得了谅解，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人陈欣根犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。两罪并罚决定执行有期徒刑三年四个月。二、被告人程飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人喻根犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人胡进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。
上诉人陈欣根上诉提出在聚众斗殴犯罪中，其虽去了现场，但未持械、未动手打人，且事后赔偿了被害人经济损失，得到谅解，原审判决对其量刑三年过重。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决的事实一致。聚众斗殴犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、身份信息、刑事判决书、行政处罚决定书，证实陈欣根、程飞、喻根、胡进的基本身份情况及程飞系累犯，喻根有前科。
2、抓获经过，证实2017年5月25日，胡进在南昌市新建区超级战斗网咖被公安人员抓获；同日，程飞、喻根、陈欣根在南昌市新建区金地蓝湾小区11栋1单元301室被公安人员抓获。
3、谅解书、收条，证实2017年5月10日潘某贵家属赔偿被害人3600元，被害人对潘某贵、陈欣根、胡进、程某、唐某、胡某表示谅解。
4、周小强证言，证实2017年5月4日23时许，喻某与吴某为了一个女人约在新建五中谈，喻某叫其带刘某、付鑫去，吴某来了一车人，吴某那边叫潘某贵的人对车上的人说都下来杀死他，车上下来7、8个拿鱼叉的男子殴打喻某。
5、潘某贵证言，证实2017年5月初的一天22时许，吴某叫其、胡某、胡进、熊某、程某、陈欣根、唐某帮忙打架，其等人乘坐一辆全顺车，车上有鱼叉，到新建五中看到对方有10几人，吴某下车谈判，其用巴掌打了一人两下，陈欣根、胡进、熊某、程某、唐某拿了鱼叉准备杀过去，被胡某阻止，后离开。
6、程某、熊某证言，均证实程某、熊某与潘某贵、胡进、唐某、胡某、陈欣根帮吴某到新建五中撑场子，胡进因认识对方的人没有下车，其余人都拿鱼叉冲下去，胡某用鱼叉敲打对方背部，唐某站一边，程某、熊某与陈欣根持鱼叉敲打了对方背部，潘某贵还扇了对方一个人的脸。
7、胡某证言，证实其与潘某贵、程某、胡进、唐某、熊某、陈欣根与吴某乘坐全顺车到新建五中，突然一个人冲上来骂他们，潘某贵打了这人一巴掌，陈欣根、程某、胡进、熊某、唐某准备拿鱼叉打人，胡某抢下鱼叉，阻止了他们打架。
8、唐某证言，证实其与潘某贵、程某、胡进、胡某、熊某、陈欣根和吴某到新建五中门口，潘某贵扇了对方一人两巴掌，陈欣根、胡进、熊某、程某看情况不对立马从车里拿了鱼叉冲过去，没一会就回来了，并没有发生打架，其没过去。
9、被害人喻某陈述，证实2017年5月4日20时许，潘某贵电话辱骂并约其到新建五中，其带周小强和两男子帮忙。潘某贵拿鱼叉从车里出来，与其说话时，潘某贵车里七八个男子拿鱼叉袭来，潘某贵和两男子用鱼叉刺了其。
10、上诉人陈欣根供述，供认2017年5月初的一天晚上，其接到胡某电话，叫其帮忙撑下场面，也叫了在其旁边的胡进、程某一起去，其三人到新建区开关厂和胡某碰面，坐上潘某贵的车到新建五中附近，见对方也开了一车来，胡某说全部下车，其五人全下车到后备箱拿了鱼叉出来，对方也下来七八个人，其中有人拿了鱼叉和砍刀，其等人冲过去，打了没有跑的人。
11、原审被告人胡进供述，供认2017年5月初，在新建五中的打架，其与潘某贵等六人去了现场，但其在现场没下车。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。
寻衅滋事犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、次旺绕杰、罗布次仁、罗布嘎瓦证言，均证实2017年5月14日1时许，次旺绕杰、罗布次仁、罗布嘎瓦与索某、巴某在南昌工学院北门帝豪KTV出门后，索某、巴某碰到一辆停在路边的车子，巴某与车主林某文和马某发生口角，用铁簸箕打了马某。后突然来了两三辆车，下来十多个人，拿钢管、梭镖，戴口罩，次旺绕杰、罗布次仁、罗布嘎瓦见状逃离。后到医院见巴某右腿部、后背多处被打伤。
2、马某、林某文证言，均证实2017年5月14日1时许，马某、林某文发现有人在打架，在看停在外面的车子是否被划伤时，与打架的几个人发生口角、打斗，马某头部被砸伤。后来了三辆车，下来很多人，马某、林某文见状躲到旁边店内。后发现巴某被抬上救护车。
3、多吉占堆证言，证实2017年5月14日1时许，见十来个身份不明的人拿梭镖、钢管准备上车离开，有人说警察来了，还有人说打错了，后三辆车离开现场，索某被兰州拉面的老板拉住，巴某倒在草地上下半身都是血。
4、潘某贵、程某、胡某、唐某、熊某证言，均证实2017年5月14日0时许，罗某找程飞、潘某贵帮忙打架，潘某贵叫上陈欣根、唐某、胡某、胡进、熊某、程某、喻根、梁某一起。罗某给每人发口罩和手套，分三辆车乘坐，面包车上有十几把鱼叉。到南昌工学院附近见一伙人在打架，大家拿鱼叉下车，走近后，罗某说不是这些人，但对方少数民族男子用凳子砸过来，还用簸箕打，潘某贵等人冲过去用鱼叉刺少数民族男子，刺中对方两人，唐某刺中其中一人。程某看到唐某、胡进、熊某、胡某、潘某贵、陈欣根、罗某朋友持鱼叉，熊某在面包车上发现二十多根两米长左右的钢制鱼叉，陈欣根在车上。
5、被害人索某陈述，证实2017年5月14日0时许，其与巴某唱歌出来后，巴某和帝豪KTV旁边拉面馆的老板林某文打了起来，后来了三辆车，车上下来很多人，拿了鱼叉、铁棍、戴了口罩，上来就殴打其和巴某，其被铁棍打了头部，被鱼叉刺了左大腿。
6、被害人巴某陈述，证实2017年5月14日0时许，其与索某唱歌出来后，其因靠在一辆车上，与车主林某文发生口角并打起来。后来了两辆车，车上下来十多个男人，拿了砍刀、铁棍，上来就打其头背部，其右大腿内侧被刺伤。
7、上诉人陈欣根供述，供认2017年5月13日晚10点左右，潘某贵接到程飞电话，当时其、喻根、程某、胡某、唐某、熊光吉、胡进都在新建区金地蓝湾11栋1单元，程飞通知大家到小区门口集合，每人从罗某手上领了手套和口罩。到了南昌工学院门口后，罗某及朋友和少数民族的人吵了起来，罗某叫大家打。罗某及朋友、其、程某、胡某、唐某、熊某、胡进从面包车上拿了鱼叉下来追打少数民族的人，见对方跑远，其没追过去。
7、原审被告人程飞供述及辨认笔录，供认2017年中旬一天23时许，其朋友东某接到舅舅电话，说被人打了，要东某帮忙打回来，其表示愿意帮忙，并叫上喻根、陈欣根、胡某、熊某等人与东某一起开了三辆车，带上鱼叉、钢管和口罩来到南昌工学院附近，见有两伙人在打架，东某以为是舅舅，大家拿了鱼叉、钢管下车。后东某发现认错了人，叫离开。对方用钢管类东西敲了东某车，看对方动手，大家拿鱼叉冲向对方，刺伤两人。其没动手。经辨认，程飞辨认出参与2017年5月中旬工学院附近打架的人有喻根、胡某、熊某、陈欣根、潘某贵、林清晨。
8、原审被告人喻根供述，供认2017年5月10日左右一天晚上，程飞电话联系其在金地蓝湾小区门口等，其帮程飞开了一辆东风日产轿车，上车有人发了手套和口罩，车上还坐了5、6个人。其开车跟着一辆路虎极光车到了华南城那边的烧烤店，见有人在打架，三辆车的人都下车，但其和面包车司机没下车。路虎极光车司机指着打架的人说就是这些人，下车的人拿鱼叉走过去，路虎极光车司机看了又说不是，在准备离开时，这些打架的人从烧烤店拿了菜刀和铁链冲过来，双方打起来，对方有人被鱼叉刺伤。后得知本来当晚是为路虎司机的舅舅出头的，结果打错人了。
9、原审被告人胡进供述，供认罗某叫其去打架撑场面，在新建区金地蓝湾小区11栋1单元301室，还有喻根、潘某贵、程某、陈欣根、胡某、唐某、熊某，潘某贵也接了程飞电话，叫大家到小区门口集合，帮罗某撑场面。罗某叫车上的一个人到金地蓝湾小卖部买了口罩、手套，分发给每个人。打架时看见罗某拿鱼叉，于是其、潘某贵、程某、陈欣根、胡某、唐某、熊某、罗某及朋友都拿鱼叉分开来追，其站在路边没有追。
10、辨认笔录，熊某辨认出参与2017年5月中旬工学院附近打架的人有程飞、喻根。程某辨认打架的人有罗某。
11、鉴定书，证实巴某肢体部外伤致软组织创，创口长度累计27.9cm，损伤程度构成轻伤二级。索某肢体部外伤致左股骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人陈欣根伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，另还伙同原审被告人程飞、喻根、胡进等人持械随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。陈欣根犯两罪，依法应数罪并罚。程飞曾因犯罪被判刑，刑满释放后，五年内又犯本案，系累犯，依法应当从重处罚。喻根曾因犯罪被判刑，刑满释放后，又犯本案，酌情从重处罚。陈欣根、程飞、喻根、胡进归案后，如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。四人家属代为赔偿三被害人经济损失，并取得谅解，酌情可从轻处罚。关于上诉人陈欣根提出的上诉理由，经查，陈欣根在聚众斗殴中伙同他人持鱼叉殴打被害人，有程某、胡某、唐某、熊某证言证实，且陈欣根亦有供述，足以认定；原审判决对陈欣根犯聚众斗殴罪，量刑时考虑了其具有坦白、赔偿被害人经济损失且得到谅解情节，在法定刑内，判处最低刑罚，量刑不属过重，陈欣根的上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年五月十一日
书记员 伍春