上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3284号
上诉人（原审原告）：汤广全，男，1967年7月24日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，现住上海市松江区。
委托诉讼代理人：顾联辉，上海汇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈赛赛，男，1990年7月11日出生，汉族，户籍地山东省临沂市郯城县。
被上诉人（原审被告）：贺磊，男，1984年2月29日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈诚，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人汤广全因与被上诉人陈赛赛、贺磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初28260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤广全上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误，上诉人的工资不是王某1发放，所以不与王某1形成临时劳务关系，而是与两被上诉人陈赛赛、贺磊形成劳务关系，应由两被上诉人共同承担100%责任；一审法院认为“汤广全今后换假肢产生的损失，可待实际发生后另行主张”，上诉人认为这会造成上诉人讼累，上诉人系农民工，现又失去了右臂，会造成上诉人额外经济负担，请求残疾辅助器具的赔偿期限按20年计赔。
被上诉人陈赛赛、贺磊则不同意上诉人的上诉请求，要求维持原审判决。
汤广全向一审法院起诉请求：陈赛赛、贺磊共同赔偿医疗费68,104.71元人民币（币种下同）、住院伙食补助费460元、营养费2,400元、护理费4,800元、误工费8,760元、残疾赔偿金635,544元、被扶养人生活费10,752元、残疾辅助器具费424,320元、交通费600元、精神损害抚慰金30,000元、物损费400元、鉴定费2,000元、律师费30,000元，合计1,218,140.71元。
一审法院认定事实：上海市松江区九亭镇XX店（以下简称XX店）系个体工商户，登记经营者为陈赛赛，实际经营者为贺磊。
2016年1月4日，贺磊电话联系王某1，告知其带人到本市闵行区XX路XX号XX店仓库内卸瓜子，双方约定价格按每吨15元计。当日，王某1带领汤广全等人至约定地点。下午14时许，汤广全在仓库内东南角处将手推车上的一袋瓜子放到传送机上时，其穿着的外衣下角被卷入传动带与滚筒之间，造成右手臂受伤。事发后，汤广全被送往上海市第六人民医院急救，经诊断为右肱骨远端骨折，断端分离。次日，汤广全在该院急诊臂麻下行右上臂离断试植术，术后入住断肢病房，术后予预防感染、消肿、抗凝、活血、扩血管等对症支持治疗，于2016年1月8日出院。同日，汤广全转至上海市松江区九亭医院继续住院治疗，于2016年1月11日在臂丛麻醉下行右上臂开放截肢术，于同月18日在臂丛麻醉下行右上臂清创残修术，术后抗感染补液、换药治疗，于2016年1月26日出院。为治疗，汤广全支付医疗费67,749.28元（扣除伙食费355.40元）、住院期间护理费1,760元。事发后，贺磊支付汤广全40,000元。
2016年7月27日，华东政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：汤广全右上臂离断伤，目前肘关节以上缺失，评定五级伤残；酌情给予伤后误工120日、营养60日、护理60日；右上臂后期可行安装假肢。
2016年12月，汤广全安装假肢并支付优邦假肢矫形器（上海）有限公司假肢款81,600元。
为处理诉讼事宜，汤广全与上海汇鑫律师事务所签订《委托律师收费协议》，并支付律师费7,500元。一审诉讼中，汤广全申请证人出庭作证。证人王某1陈述，其在市场内专门负责装卸货物，手下一般有七、八人，其接到卸货任务后，再通知其他人一起干活；2016年1月4日，其找了七、八个人到XX店卸货；在仓库现场，其与陈赛赛谈妥每吨瓜子按15元计，总共30多吨；其于当日12时许到达仓库，此后其他人陆续到场；其从货车上把瓜子卸下，并安排其他人搬运、堆放瓜子；汤广全比其他人略晚到仓库，当时他身穿自己的蓝色工作服；搬运时，其他人都是肩扛袋子，只有汤广全使用手推车；陈赛赛在现场还与搬运人员发生过冲突，但其不清楚具体情况；汤广全在仓库内受伤时，其正在车上卸货，听到叫喊声后，其赶至事发现场，发现汤广全的右臂夹在传送带里，其用剪刀把汤广全的衣服剪开，后汤广全被送往医院急救。王某1还陈述，其卸货都是按吨结算，每次都会记账，拿到钱后再把钱分给其他人；其决定每次卸货的人数并在现场负责管理；汤广全跟其干了大概半年。
证人朱某陈述，自2014年2月起，其与汤广全一起帮人卸货；平时卸货都是王某1电话通知并进行分配安排，跟着他干活的有8、9人，每人每月交给王某1电话费15元；每次干活王某1都会记账，他跟店家谈报酬并结算费用，然后大家根据账目分钱；只要王某1通知卸货，其就去干活，不管店家老板是谁；其与汤广全都住在本市闵行区XX镇XX村XX小区，其住的是一层瓦房，房屋面积15平方米左右，每月租金530元，汤广全住在二层楼房的二楼，房屋面积8平方米左右；2016年1月4日，王某1通知其去陈赛赛店里卸货；事发时，其正在现场卸货，看见汤广全时，他手已经被绞进传送机，其立即送汤广全去医院救治。
证人王某2陈述，自2008年起，其住在本市闵行区XX镇XX路XX号XX店XX号XX楼；2014年3、4月左右，其看到汤广全住在斜对面，又都是老乡，就认识了；其夫妻俩一起居住，房屋面积12平方米左右；汤广全住的房间比较小，平时一个人住；汤广全出事后，其去过他家看望。
汤广全为证明其居住情况，还提供《证明》一份，内容为：“……汤广全同志自2014.3.5日至今住XX路XX店XX号（XX镇XX村XX组XX号）……房东：余某2016.3.4……”。经查明，余某系本市闵行区XX镇XX村（XX丘XX）南店非农居民。
陈赛赛、贺磊亦申请证人出庭作证。证人庄某陈述，其与陈赛赛都曾在本市闵行区毛家塘干货市场做过生意；当时市场内有专人负责卸货，还印发名片，价格按吨结算；其需要卸货时，就打电话给王某1，王某1再派人过来卸货；卸货完成后，通常当天就结算费用。
2016年12月8日庭审中，汤广全明确本案中仅向陈赛赛、贺磊主张赔偿责任，即使有案外人应对其损害承担赔偿责任，其仍坚持诉讼请求。
一审法院认为，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，陈赛赛系个体工商户XX店的登记经营者，贺磊系该店的实际经营者，汤广全以其二人作为被告诉至一审法院，符合法律规定。诉讼中，陈赛赛、贺磊辩称其二人共同经营XX店，故经营过程中对外产生的债务，应由二人共同承担责任。
本案争议焦点在于：1.汤广全与陈赛赛、贺磊之间构成何种法律关系；2.各方当事人过错责任如何认定。
关于争议焦点1，一审法院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。本案中，贺磊联系王某1至XX店卸货，双方对于卸货数量及报酬协商一致，王某1根据实际需求自行安排卸货人员，并负责现场分工安排，完工后，由王某1与店家进行结算。因此，贺磊与王某1之间就涉案卸货一节符合承揽关系特征。而汤广全是在接到王某1电话通知后至XX店卸货，在卸货时，其未受该店负责人的现场管理监督，且工作进程未受支配，其所得报酬亦是与王某1进行结算，因此，汤广全实际是根据王某1的安排提供劳务，其与陈赛赛、贺磊之间无直接关系。综上，一审法院认定，陈赛赛、贺磊与王某1之间形成承揽关系，王某1与汤广全之间形成临时劳务关系。
关于争议焦点2，一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈赛赛、贺磊作为共同定作人，对于汤广全在卸货时使用店内传送机的行为未作合理有效的提醒指示，故其二人存在过错。汤广全作为成年人，对于使用传送机装卸货物可能存在的危险应当具备预判意识，但其未充分注意到自身安全，亦有过错。至于王某1，其作为承揽人，在卸货现场负责管理并分配人员，但其对于汤广全使用机械传送机的危险性未作合理提示，存在疏忽管理之责。鉴于汤广全明确表示本案中仅要求陈赛赛、贺磊承担赔偿责任，故对于王某1的过错责任不作处理。现综合案情，一审法院酌情确定陈赛赛、贺磊共同承担40%的责任，汤广全自担30%的责任。
对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。现当事人对住院伙食补助费、误工费、鉴定费达成一致意见，与法不悖，予以确认。关于医疗费，系汤广全为治疗而支出的合理损失，经审查在案的病史记录及医疗费票据，可以认定汤广全在市六医院及九亭医院支出的医疗费与本案具有关联性，经核查，确认医疗费为67,749.28元。关于营养费、护理费，根据鉴定意见所确定的营养、护理期限，结合汤广全伤情及本市相关标准，确定营养费2,400元、护理费4,000元。关于残疾赔偿金，在案证据可以证明汤广全自2014年起居住于本市城镇，其收入来源亦与城镇居民无异，故应适用城镇居民标准;结合本市上一年度本市城镇居民人均年可支配收入标准及汤广全伤残程度、年龄等因素，确定残疾赔偿金为635,544元。关于被扶养人生活费，因汤广全对于该项赔偿项目未予举证，不予支持。关于残疾辅助器具费，系汤广全安装假肢而支出的合理损失，现其实际支出81,600元，且有票据印证，予以支持，至于汤广全今后换装假肢产生的损失，可待实际产生后另行主张。关于交通费，汤广全为治疗、鉴定等必然会产生交通费，根据其就诊次数及参与鉴定等情况，酌情支持500元。关于精神损害抚慰金，汤广全因伤致残，身心受到一定程度的伤害，应给予必要的抚慰，根据各方当事人过错程度，酌情支持15,000元。关于物损费，根据汤广全受伤时穿着衣物的情况，酌情支持300元。关于律师费，系汤广全寻求法律救济解决本纠纷的支出，应计入赔偿范围，但其主张金额偏高，酌情调整为7,500元。此外，为避免当事人讼累，对于贺磊支付汤广全的4万元，在本案中一并处理。综上，汤广全的损失中：医疗费67,749.28元、住院伙食补助费460元、营养费2,400元、护理费4,000元、误工费8,760元、残疾赔偿金635,544元、残疾辅助器具费81,600元、交通费500元、物损费300元、鉴定费2,000元、律师费7,500元，合计810,813.28元，由陈赛赛、贺磊共同按40%赔偿计324,325.31元；关于精神损害抚慰金15,000元，由陈赛赛、贺磊共同赔偿汤广全10,000元。扣除贺磊已支付汤广全40,000元，陈赛赛、贺磊还应共同赔偿汤广全294,325.31元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，于二〇一六年十二月三十日作出判决：陈赛赛、贺磊于判决生效之日起十日内共同赔偿汤广全294,325.31元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,881.63元，由汤广全负担3,881.63元，陈赛赛、贺磊共同负担4,000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据一审法院查明的事实，2016年1月4日XX店仓库内卸瓜子一事是经由被上诉人电话联系王某1，被上诉人与王某1协商确定了本次卸货事宜的时间和价款计算方式，但完成本次卸货需要多少人、叫哪些人、工资如何计算等事项则由王某1负责，被上诉人对此并不知情；一审中证人朱某等到庭陈述，“跟着王某1干活的有8、9人，每人每月交给王某1电话费15元”；一审中证人王某1也到庭陈述，“我从车上把瓜子往下卸，其他人将瓜子运到仓库，分工是我安排的”。基于上述实际情况，一审法院认定陈赛赛、贺磊为本次卸货事宜的共同定作人并无不当；上诉人主张其与两被上诉人之间构成劳务关系，则缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。同时，一审法院基于定作人在卸货过程中未尽有效指示而确定其承担40%的责任也属合理，本院予以认同。此外，鉴于上诉人并未提供有关医疗机构或鉴定机构出具的关于残疾辅助器具赔偿期限的专业意见，一审法院认为受害人今后换假肢产生的损失待实际发生后另行主张，符合侵权责任法填平损失的原则，也符合目前相关法律规定。
综上所述，汤广全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,038.15元，由上诉人汤广全负担，本院准予其免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
审 判 员 洪可喜
代理审判员 胡起达
二〇一七年五月十日
书 记 员 任 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……