甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第294号
上诉人（原审原告）权相乾，男，汉族，生于1954年3月7日，农民。
委托代理人姜建新，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王瑞，女，汉族，生于1987年1月11日，农民。
委托代理人曹占荣，甘肃平凉工业园区司法行政法律服务中心法律工作者。
上诉人权相乾因与被上诉人王瑞健康权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理本案后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人权相乾及其委托代理人姜建新、被上诉人王瑞及其委托代理人曹占荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：王某丙系权相乾妻弟之女。2015年2月20日下午4时许，权相乾与其他亲戚一同到王某丙家中吃饭，权相乾与王某丙之父王进学饮酒后因言语不和发生争吵，权相乾即起身离开，前去住在同一小区的妻弟王某甲家中。下午7时，王某丙与王进学来到王某甲家，与权相乾理论时引起争吵，权相乾之子权鑫与王进学发生争执，被在场的亲戚劝阻，权相乾被其他几位亲戚拉进卧室。在争执过程中，权相乾跪倒在地，被扶起后，称其腿被踢伤。被送往平凉市骨伤医院，经拍片检查，右膝关节骨质未见明显异常，初步诊断为右膝软组织伤，行右膝关节外敷药膏，对症治疗后回家休息，当天花支医疗费258.40元。2月24日，权相乾前往平凉中医骨伤医院，要求住院治疗，门诊以右膝部软组织损伤收住入院，住院治疗14天，出院诊断为右膝部软组织损伤，花支医疗费2757.45元。在住院期间，权相乾于3月5日，在平凉市人民医院消化内科挂号做磁共振检查，支检查费848.80元，3月7日，在平凉市人民医院做右膝关节MRI平扫检查，MR印象为：1.股骨内髁软骨面变薄，为退行性改变，2.内侧半月板前角向前移位，3.内侧半月板角及外侧半月板前、后角退变，4.前交叉韧带损伤，5.关节腔及髌上囊积液。3月30日，权相乾在平凉中医骨伤医院就诊后，支付医药费280.65元。4月2日，权相乾前去北京市中国人民解放军66400部队骨病专科医院就诊，开支医药费1478元，支付交通费1623元，住宿费180元。5月11日，委托甘肃明证司法物证鉴定所对其伤残等级进行评定，5月21日，该所以“因外伤致右膝关节前交叉韧带轻度损伤、关节腔积血，经治疗现已痊愈，但遗留右膝关节屈曲功能轻度障碍”为事实根据，评定其伤残等级为十级。
原判认为：公民享有生命健康权，在人身权利受到侵害后有权主张民事赔偿。但是，除需提供存在损害结果的证据，还应当提供王某丙有致害行为，以及该行为与损害结果之间存在因果关系的证据。权相乾在与亲友吃饭、饮酒过程中，因言语不和发生争执，称其右膝部受伤，当天在平凉中医骨伤医院门诊检查，后住院治疗，期间又到平凉市人民医院检查，出院后自行前往外地医院医治，能够证明其右膝部受伤的事实。但王某丙并不承认其踢伤权相乾，权相乾提供的证人王某甲、王某乙、何某甲出庭作证时，均表示未看见王某丙踢权相乾右膝部，因此，权相乾仅提供了存在损害结果的证据，未能提供王某丙有致害行为的证据，也不能提供充分的证据证明其右膝部受伤与王某丙的行为之间有因果关系，应当承担举证不能的法律后果。所以，权相乾要求王某丙承担赔偿责任，证据不足，对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回权相乾的诉讼请求。案件受理费1400元，减半收取700元，由权相乾负担。
权相乾上诉称：（一）权相乾在原审中提交证明王某丙殴打权相乾的证据确实充分，依法应予以认定。1.权相乾原审提交的三份律师调查笔录中，证人张某明确证实看见王某丙朝权相乾腿部踢了一脚的事实，同时证人王某甲和王某乙虽未直接证实王某丙殴打权相乾的事实，但证实当天权相乾与王某丙父女两人发生争吵，在有权相乾与王某丙在房内发生争执时权相乾跪倒在地及权相乾喊叫王某丙踢他一脚的事实；原审判决认为证人不出庭，律师所做的调查笔录属形式要件不合法不予采信的说法根本不能成立，根据我国《民事诉讼法》第六十三条及有关规定，律师的调查笔录属于证人证言，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据适用若干规定》规定，特殊岗位确实无法离开的属于“证人确有困难不能出庭”的情形，当天在开庭时权相乾已告知法庭证人张某因出差在外地不能到庭，因此不能因为证人张某有特殊困难不能到庭就认定该调查笔录形式要件不合法而不予采信，况且另外两份律师调查笔录中被调查的对象王某甲和王某乙均出庭作证。因此原审法院以偏概全，对权相乾提交的三份律师调查笔录以形式要件不合法不予认定属适用法律不当。2.包括王某甲在内的三名证人出庭均证实权相乾受伤当天除过权相乾与王某丙及其父亲发生矛盾后，再未与其他人发生矛盾，同时证实的也有权相乾与王某丙在房内发生争执时，权相乾跪倒在地及权相乾喊叫王某丙踢他一脚的事实。3.权相乾提交的住院病历及诊断证明等证据均证明权相乾在事发当天腿部受伤接受治疗的事实。4.王某丙在原审中未提交任何证据证明其未殴打权相乾的事实存在。（二）根据权相乾在原审中提交的上述证据，足以证明权相乾被王某丙殴打受伤的事实客观存在。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。2.根据上述法律规定及权相乾提交法庭的证据，权相乾提交的证据证明力明显大于王某丙陈述的证明力，而且具有唯一排他性，证明内容客观真实、确实、合法。（三）王某丙的违法伤害行为与权相乾的伤害结果具有必然的因果关系。请求撤销原判，改判王某丙赔偿权相乾各项经济损失64003.5元。
王某丙辩称：一审中权相乾申请出庭的证人证言不能证明权相乾腿部受伤与王某丙有因果关系。权相乾的请求无合法依据，原判结果合理，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。
在二审审理中，权相乾申请证人王某丁、邓某、何某乙、张某、杨某出庭作证，用以证明王某丙踢伤权相乾腿膝盖的事实。五名证人陈述纠纷发生时他们均在现场，看见了王某丙穿拖鞋一脚踢到权相乾右膝盖处。权相乾质证对证人证言无异议。王某丙质证认为五名证人证言不属于二审新证据，且证言不真实，不能作为定案依据。本院经审查认为：五名证人和双方当事人均有亲属关系，纠纷发生时均在场，证言客观真实、来源合法、与本案有关联性，予以认定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条之规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并应对当事人予以训诫。”王某丙认为证人证言不是新证据的理由不能成立。
本院认为：本案争议的焦点问题是（一）王某丙是否踢伤权相乾；（二）若王某丙踢伤权相乾，双方责任的大小及给权相乾造成损失的数额。
关于王某丙是否踢伤权相乾的问题。原判对证据的分析认定正确，权相乾主张其一审提交的证据确实充分的上诉理由不能成立，但其在二审中申请的证人可证实王某丙确有踢伤权相乾的行为。
关于王某丙与权相乾责任大小的问题。权相乾与王某丙为亲属关系，权相乾与王进学因在亲戚吃饭过程中酒后言语不和发生冲突，在场亲属本应予以协调化解，维持和睦的家庭关系，但均没能有效化解纠纷，王某丙在纠纷过程中踢伤了权相乾，应承担赔偿责任。权相乾对纠纷的起因及过程亦有过错，可以减轻王某丙的赔偿责任。
关于权相乾的损失数额的问题。王某丙对原判认定的医疗情况未提出异议，根据权相乾一审中提交的平凉市中医骨伤医院住院病历、入院及出院记录、MR检查报告单、医疗费收费票据等，其在2月20日至3月30日期间在平凉支出的治疗费用与王某丙的行为有关联性，予以认定。关于权相乾前往北京市中国人民解放军66400部队医院的相关支出，因平凉中医骨伤医院的出院记录载明“好转、继续治疗”，但无本地医疗机构的相关证明其确有转院到外地治疗必要，不予认可。关于权相乾提交的鉴定意见证明其伤残等级为十级，并请求赔偿的相关费用，因该意见载明“权相乾的外伤经治疗已痊愈”，MR检查报告单载明“股骨内髁软骨面变薄，为退行性改变”，本案为非工伤类型人身损害赔偿纠纷，鉴定参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2014）标准不妥，无证据证明伤残与王某丙踢伤权相乾所受的外伤有因果关系，权相乾自身的退行性改变对伤残的参与度不清，不予认可。结合权相乾的诉讼请求范围确定损失数额为7155.3元。其中医疗费4145.3元（258.4元＋848.8元＋2757.45元＋280.65元），误工费1225元（14天×87.5元／天），护理费1225元（14天×87.5元／天），住院伙食补助费560元（14天×40元／天）。营养费因无医嘱不予支持。交通费、住宿费票据为去北京期间产生，无在平凉治疗时支出的交通费票据，不予支持。伤残赔偿金、鉴定费因证据不足，不予支持，权相乾有新证据后可另案主张。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，结合本案发生的场合、侵权行为方式、损害后果以及双方的过错程度，对精神损害抚慰金不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，但二审中出现新证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1796号民事判决；
二、王瑞赔偿权相乾各项损失5009元（7155.3元×70%），其余部分由权相乾自行负担；
三、驳回权相乾的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费1400元，由权相乾负担1350元，王瑞负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
代理审判员 杨振兴
代理审判员 王 岚
二〇一五年十月十九日
书 记 员 许小婷