山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第183号
上诉人（原审被告）：日照鲍德房地产开发有限公司，住所地日照市兖州路西滨州路北蓝天花园9号楼2单元701室。
法定代表人：朱月肖，该公司经理。
委托代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。
委托代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉菊，女。
委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。
上诉人日照鲍德房地产开发有限公司（以下简称鲍德公司）因与被上诉人张玉菊房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第2860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2006年5月30日，张玉菊委托其妹张某甲与鲍德公司签订商品房买卖合同，约定鲍德公司将其开发的位于日照市蓝天花园小区6号楼1单元601号商品房出售给张玉菊，总房款为122623元，合同落款处张玉菊签名系张某甲代签。合同签订当日，张玉菊给付鲍德公司首付款37623元，剩余房款于2006年7月10日通过银行按揭贷款85000元支付给鲍德公司。鲍德公司将该楼房交付给张某甲使用。张某甲入住后，该楼房出现多处漏雨等问题。后经双方协商，2008年2月19日，张玉菊委托张某甲与鲍德公司签订协议书一份，该协议书约定：“因房屋质量问题，现日照鲍德房地产开发有限公司（甲方）将张玉菊（乙方）所购蓝天花园6号楼1单元601室调至23号楼2单元601室，甲乙双方经协商签订以下协议：1、甲方需到日照房管局办理6号楼1单元601室撤销备案及退房手续，乙方予以配合；2、甲方负责将乙方6号楼1单元601室贷款余额还清，甲方退还乙方已付银行贷款及利息；3、甲方负责支付乙方贷款利率调整损失款26000元；4、乙方协助甲方办完退房后需尽快办理23号楼2单元601室购买手续并交纳调房面积差价款16048元及地下室款项10260元，合计26308元；5、其他未尽事宜双方协商解决。”张某甲代张玉菊与鲍德公司工作人员明泉在该协议书上签字，并加盖了鲍德公司销售合同章。协议书签订后，张玉菊与鲍德公司均未实际履行协议约定权利、义务。
2008年12月12日，鲍德公司以张玉菊未协助其办理6号楼1单元601室楼房产权登记为由诉至原审法院，要求张玉菊履行协助鲍德公司办理该商品房产权登记的义务。后鲍德公司撤回起诉。张玉菊支付的利息标准自2006年7月10日至2008年12月31日利率为同期中国人民银行5年期以上贷款基准利率的85%，自2009年1月1日起利率为中国人民银行5年期以上贷款基准利率的70%。
另查明：2009年11月16日，鲍德公司将协议书中23号楼2单元601室楼房以190020元价格卖给案外人姜某甲，并办理了产权登记，产权证号为20100326025。张玉菊主张，双方于2008年2月19日签订换房协议后，张某甲居住6号楼1单元601室至2009年阴历8月份搬出租房居住，因无法联系到鲍德公司，至今未办理交房手续，且因房屋漏雨，房屋至今处于闲置状态。2011年4月26日，张玉菊向原审法院起诉，请求：1、确认张玉菊与鲍德公司已协议解除日照市蓝天花园6号楼1单元601室楼房商品房买卖合同；2、解除张玉菊与鲍德公司于2008年2月19日签订的日照市蓝天花园23号楼2单元601室商品房买卖协议；3、鲍德公司返还张玉菊已付购房款148931元并赔偿利息损失；4、鲍德公司支付张玉菊房屋差价损失41089元；5、鲍德公司按每月600元赔偿张玉菊自2008年2月19日起至本案判决日止租金损失；6、鲍德公司赔偿律师代理费损失10000元；7、鲍德公司承担张玉菊已付房款148931元一倍的赔偿责任。张玉菊保留继续要求鲍德公司赔偿23-2-601室楼房自2008年6月23日起增值损失、自本案判决之日后房屋租金损失及因诉讼产生误工费、精神损失费的权利。2012年3月22日，原审法院作出（2011）东民一初字1767号民事判决，确认：张玉菊与鲍德公司已协议解除关于日照市蓝天花园小区6幢1单元601室商品房买卖合同；鲍德公司返还张玉菊已付购房款122623元并支付利息（以首付款37623元为基数，自2006年5月30日起至判决指定的履行期限履行之日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算；以按揭贷款85000元为基数，自2006年7月10日起至2008年12月31日止，按照同期中国人民银行5年期以上贷款基准利率85%计算；自2009年1月1日起至判决指定的履行期限履行之日止，按照同期中国人民银行5年期以上贷款基准利率70%计算）；鲍德公司赔偿张玉菊楼房差价损失41089元；鲍德公司赔偿张玉菊租金损失（自2009年9月份计算至判决之日，按每月600元标准计算）。张玉菊要求鲍德公司赔偿23-2-601室楼房自2008年6月23日起增值损失、自本案判决之日后房屋租金损失及因诉讼产生误工费、精神损失费在该案中未作处理，该判决已经发生法律效力。经原审法院协调，鲍德公司于2014年11月18日按照（2011）东民一初字1767号民事判决履行了判决确定的全部义务，张玉菊将上述房屋贷款一次性偿还完毕。
本案审理过程中，张玉菊就主张的租金损失及房屋增值损失向原审法院提出鉴定申请，原审法院委托日照信益达价格评估有限公司作出评估报告一份，评估结论为：2013年8月1日（张玉菊向原审法院主张本案权利之日）23号楼2单元601室房屋市场价值为411500元，自2012年3月1日（（2011）东民一初字1767号民事判决送达之日）至2013年8月房屋租金损失10800元。后原审法院委托该公司做出补充评估报告一份，对2012年3月张玉菊主张权利后原审法院作出（2011）东民一初字1767号民事判决时涉案房屋的价值进行了评估，市场价值为374300元。张玉菊对该鉴定结论无异议，但认为应当按照2013年8月评估的房屋价值支持损失。鲍德公司不予认可，认为（2011）东民一初字1767号民事判决明确载明双方23号楼2单元601室的商品房买卖合同未能成立，张玉菊并没有取得该房屋的所有权，不存在房屋增值损失，鲍德公司对于该合同已经承担缔约过失责任，并承担了相应的经济补偿，该经济补偿系基于当时房价与该判决书作出时的房价与购房意向书时的房价差额，已经足以弥补张玉菊的经济损失。
本案中，张玉菊要求鲍德公司赔偿日照市蓝天花园小区23幢2单元601室商品房增值损失262569元（评估价值411500元-购买房屋价款148931元）、赔偿自2012年3月1日（（2011）东民一初字第1767号民事判决送达之日）至2013年8月（张玉菊向原审法院主张本案权利之日）房屋租金损失10800元、鉴定费2500元、误工费10000元、精神损害抚慰金10000元。
原审认定上述事实的证据有双方当事人陈述、（2011）东民一初字第1767号民事判决、张玉菊之子张成洋病历、鉴定评估报告及补充评估报告等。
原审法院认为：本案的争议焦点一：（2011）东民一初字第1767号民事判决确定鲍德公司承担的缔约过失责任，是否足以赔付并弥补张玉菊的相关损失；本案的争议焦点二：张玉菊本案中主张的各项损失，鲍德公司应否承担赔偿责任。
关于双方争议的第一个焦点问题：（2011）东民一初字第1767号民事判决确定鲍德公司承担缔约过失责任。张玉菊购买的日照市蓝天花园小区6号楼1单元601室房屋出现裂缝漏雨等质量问题后，双方协商将房屋置换至该小区23号楼2单元601室楼房。鲍德公司作为专业的房地产开发公司，在办理上述手续时居于主导地位，在未提供有效证据证实已通知张玉菊而张玉菊拒绝配合办理退房手续的情况下，违反了双方在订立合同时应当遵守的诚实信用原则，从而导致双方之间置换楼房23号楼2单元601室的商品房买卖合同未能成立，并违约出售与他人，进一步导致张玉菊购买的6号楼1单元601室房屋出现裂缝漏雨等质量问题无法居住而搬出的情况下，另行租房居住至今。（2011）东民一初字第1767号民事判决确认张玉菊与鲍德公司解除日照市蓝天花园小区6幢1单元601室商品房买卖合同，同时确认鲍德公司返还张玉菊已付购房款122623元及利息；赔偿张玉菊楼房差价损失41089元；赔偿张玉菊自2009年9月至2012年3月22日的租房租金损失。鲍德公司虽于2014年11月履行了判决确定的各项义务，但随着日照市近几年物价加速上涨，2008年2月同地段、同面积的商品房价格与2013年8月份的价格相比，房价上涨幅度较大，自2011年4月26日张玉菊向原审法院起诉至今，双方的权利义务之争持续长达三年之久，张玉菊在孩子重病又没有得到鲍德公司及时赔偿的情况下，根本无力重新购置居住房屋，显然（2011）东民一初字第1767号民事判决确认鲍德公司应承担的赔偿责任不足以弥补张玉菊的损失，而鲍德公司亦未因为缔约过失而对张玉菊承担应有的赔偿责任。
关于双方争议的第二个焦点问题：张玉菊要求鲍德公司赔偿日照市蓝天花园小区23幢2单元601室商品房增值损失。张玉菊主张的商品房增值损失，应属于因鲍德公司缔约过失给张玉菊所造成的可得利益损失，在全面考虑张玉菊因土地升值、房价上涨等所得现实利益的基础上，结合张玉菊首次主张权利后，原审法院于2012年3月作出判决时区位房价和买卖关系发生时价值的差异，参照2012年3月（作出（2011）东民一初字第1767号民事判决及首次主张权利一审辩论终结的时间）涉案房屋评估价值，酌定张玉菊可得利益损失为210588元（2012年3月涉案房屋评估价值374300元-购买房屋价款122623元-出售后价差41089元），由鲍德公司全部承担。张玉菊要求的租金损失鲍德公司已经在（2011）东民一初字第1767号民事判决中进行了赔偿，本案中主张的租金损失，原审法院不予支持。张玉菊要求鲍德公司赔偿误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原审判决：一、鲍德公司于判决生效之日起五日内赔偿张玉菊可得利益损失210588元；二、驳回张玉菊要求鲍德公司赔偿租金损失的诉讼请求；三、驳回张玉菊要求鲍德公司赔偿误工费的诉讼请求；四、驳回张玉菊要求鲍德公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费2500元，由鲍德公司负担4060元，由张玉菊负担1740元。
上诉人鲍德公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定（2011）东民一初字第1767号民事判决确认的鲍德公司应承担的赔偿责任不足以弥补张玉菊的损失是错误的。（2011）东民一初字第1767号民事判决已经判令鲍德公司赔偿张玉菊楼房差价损失，且认定楼房差价损失系因鲍德公司违反诚实信用原则致使双方23-2-601室楼房的商品房买卖合同未能成立而承担的缔约过失责任，系张玉菊的可得利益损失。张玉菊2009年即已明知双方无法签订23-2-601室楼房买卖合同，且（2011）东民一初字第1767号民事判决判令鲍德公司承担的缔约过失责任的赔偿数额是2008年2月19日签订购房意向书时23-2-601室楼房的价格与2009年鲍德公司将该楼房转卖他人的价格之间的差价，该赔偿已足以弥补张玉菊因鲍德公司未与其签订23-2-601室楼房买卖合同而产生的经济损失。2、原审以2008年之后房价上涨快、张玉菊孩子生病等原因无力购置新住房为由扩大鲍德公司承担的赔偿责任是错误的。房价上涨、张玉菊经济能力差并非鲍德公司原因，原审以此判决鲍德公司承担赔偿责任不合理。二、原审判决适用法律错误。1、原审依据《合同法》第五十八条要求鲍德公司承担赔偿责任错误，该条款适用的前提是合同无效或被撤销，鲍德公司与张玉菊并未签订23-2-601室楼房买卖合同，不存在适用该条款的基础，且张玉菊未取得23-2-601室楼房的所有权，其主张房屋增值损失没有法律依据。2、（2011）东民一初字第1767号民事判决确认2008年2月19日协议是购买23-2-601室楼房的意向书，并非商品房买卖协议，并因此判令鲍德公司承担相应的缔约过失责任。现张玉菊又以此意向书要求鲍德公司再次赔偿房屋增值损失，原审在明知鲍德公司已承担缔约过失责任的情况下又判令承担房屋增值损失，明显属于重复赔偿，违反了民法“一事不再理”原则。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张玉菊答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
张玉菊因不服原审法院（2011）东民一初字第1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月23日作出（2012）日民一终字第924号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。张玉菊又因不服本院（2012）日民一终字第924号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年2月27日作出（2013）鲁民申字第1359号民事裁定书，认为：根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，张玉菊与鲍德公司于2008年2月19日签订的协议书不符合商品房买卖合同的构成要件，原审认定该协议仅仅是双方达成的23-2-601室楼房的购买意向，并不构成新的商品房买卖合同，适用法律并无不当，驳回了张玉菊的再审申请。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：张玉菊与鲍德公司于2006年5月30日签订商品房买卖合同一份，约定张玉菊购买鲍德公司的日照市蓝天花园小区6号楼1单元601号商品房（6-1-601），总房款122623元。后因鲍德公司交付的上述房屋存在质量问题，双方于2008年2月19日签订协议一份，约定鲍德公司将张玉菊所购上述房屋置换至同小区23号楼2单元601室（23-2-601），张玉菊应交纳房款差价26308元。2009年11月16日，鲍德公司以190020元的价格将23-2-601室出售给第三人。张玉菊因此诉至法院，经原审法院、本院以及山东省高级人民法院审理，均认为张玉菊与鲍德公司于2008年2月19日签订的协议为购买23-2-601室的意向书，不符合商品房买卖合同的构成要件。另外，原审法院（2011）东民一初字第1767号民事判决认定因鲍德公司违反诚实信用原则致使双方23-2-601室的商品房买卖合同未能成立，应赔偿张玉菊房屋差价损失41089元（190020元-122623元-26308元）。以上事实清楚，本院予以确认。
经原审法院、本院及省高院确认，张玉菊与鲍德公司于2008年2月19日签订的协议书为购房意向书，双方关于23-2-601室的商品房买卖合同未成立，鲍德公司将23-2-601室出售给第三人违背了诚实信用原则，对双方买卖合同未成立存在过错，应当承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。
原审法院于2012年3月作出（2011）东民一初字第1767号民事判决，判令鲍德公司赔偿张玉菊楼房差价损失41089元，该损失系鲍德公司将23-2-601室另行出售给第三人的价格与其将该房屋出售给张玉菊的价格的差额。但是，楼房出售价格差额并不能准确反映张玉菊的损失，张玉菊的损失应以楼房的实际价值作为判断依据。因此，原审法院委托评估机构对涉案23-2-601室楼房2012年3月的价值进行评估，认定23-2-601室楼房当时的价值为374300元，并据此酌定张玉菊的损失为210588元，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4459元，由上诉人日照鲍德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年五月六日
书 记 员 赵小璐