四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再118号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱学全，男，汉族，1970年1月3日出生。
委托代理人：万俸明(系朱学全所在村民委员会推荐的公民)，男，汉族，1967年7月20日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：峨眉山市大为石膏有限公司。
法定代表人：詹金华，董事长。
委托代理人：丁建华，四川金顶律师事务所律师。
委托代理人：白献明（系该公司职工），男，汉族，1965年5月30日出生。
再审申请人朱学全因与被申请人峨眉山市大为石膏有限公司（简称大为公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第1222号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月26日作出（2015）川民申字第1651号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱学全的委托代理人万俸明、被申请人大为公司的委托代理人丁建华、白献明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月9日，一审原告朱学全向峨眉山市人民法院起诉称，朱学全于2005年11月到被告大为公司从事风钻工工作，2014年1月13日，大为公司通知朱学全解除劳动关系，并于同月15日向朱学全发出《关于解除朱学全同志的通知》（注：原通知标题如此）、《解除（终止）劳动合同通知书》，朱学全按两份通知的要求到大为公司财务室领取了经济补偿金11404元，朱学全自2011年8月到2013年12月31日期间按劳动合同约定加班，但大为公司从未支付加班工资，朱学全也从未享受年休假，另朱学全2014年1月15日前的工资已领取，请求判令大为公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元，支付2011年8月至2013年12月31日的加班工资5718元，支付年休假工资1830元。被告大为公司辩称，朱学全是爆破工，但矿山企业爆破工作按规定只能由有资质的爆破公司进行，而大为公司不具备相关资质，因此公司与朱学全签订劳动合同的客观情况已发生变化，双方系协调后解除劳动合同，朱学全也领取了经济补偿金，说明朱学全认可解除劳动合同，朱学全没有证据证明其加班的事实，公司虽未安排年休假，但朱学全请事假已抵销了年休假，且该请求也超过了仲裁时效，请求驳回朱学全的诉讼请求。
峨眉山市人民法院一审查明，2006年1月起，朱学全在大为公司工作。2011年7月24日，双方签订劳动合同，约定工作岗位为风钻工，约定工作期限为2011年7月24日至2016年7月23日。2014年1月13日，大为公司口头通知朱学全解除劳动合同，同月15日大为公司向朱学全出具《关于解除朱学全同志的通知》、《解除（终止）劳动合同通知书》，朱学全在接到通知后于次日到大为公司财务室领取了解除劳动合同经济补偿金11040.20元。2014年3月12日，朱学全向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大为公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、加班工资5718元、2011年7月至2013年7月的年休假工资1830元。2014年4月16日，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、峨眉山市大为石膏有限公司在本裁决生效后十日内支付朱学全2013年1-7月份年休假工资246.70元；二、对朱学全的其他仲裁申请不予支持。
另查明，双方均认可朱学全解除劳动关系前12个月平均工资为1341.67元。大为公司承认朱学全没有享受带薪年休假的待遇。
峨眉山市人民法院一审认为，关于大为公司解除与朱学全的劳动合同是否违法的问题，本案双方当事人存在劳动关系，在劳动合同期内，大为公司于2014年1月13日向朱学全提出解除劳动合同，朱学全未向大为公司提出异议，且朱学全在收到大为公司的书面解除劳动合同通知后，于1月16日到大为公司处核对了其前12个月的平均工资，确认并领取了经济补偿金11040.20元。朱学全的上述行为表明，由大为公司提出后双方协商一致解除劳动合同，故应认定朱学全默认大为公司解除劳动合同的行为。因此，本案劳动合同的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，朱学全认为大为公司解除劳动合同违法，要求大为公司支付赔偿金的主张无法律依据，一审不予支持。
关于朱学全请求判决大为公司支付加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，朱学全未提交相应证据证明大为公司安排其实际加班的事实，也没有证据证明朱学全加班后，大为公司未依法支付加班工资。因此，朱学全的该项请求证据不足，一审不予支持。
关于朱学全请求带薪年休假的问题，职工连续工作1年以上的，依法享有带薪年休假，如果工作年限不满10年的，年休假天数为5天。本案朱学全在大为公司处工作1年以上不满10年，朱学全每年依法享有的带薪年休假为5天。因劳动争议仲裁的时效期间为1年，朱学全应当在2013年12月31日前向大为公司主张2012年度以前的年休假工资，朱学全无证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，因此，朱学全主张2012年度以前的年休假待遇已超过仲裁时效，一审不予支持。朱学全主张的2013年1月至7月份的年休假工资，依法应当予以支持，即朱学全该段时间内年休假天数为5天×7个月÷12个月＝2.9天，则其应享受年休假天数为2天。朱学全带薪年休假待遇为2天×1341.67元/月÷21.75天×200％＝246.70元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，峨眉山市人民法院于2014年9月24日作出（2014）峨眉民初字第1219号民事判决:一、峨眉山市大为石膏有限公司于本判决生效后十日内支付朱学全2013年1-7月份年休假工资246.70元；二、驳回朱学全的其他诉讼请求。诉讼费用5元，由峨眉山市大为石膏有限公司负担。
朱学全不服，向四川省乐山市中级人民法院提起上诉称，应当认定朱学全于2005年11月到大为公司工作，大为公司未与朱学全协商一致解除劳动合同，大为公司是违法解除与朱学全的劳动合同，双方所签劳动合同能证明加班事实的存在，朱学全关于年休假工资的主张未超过时效，请求撤销一审判决，改判大为公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、朱学全自2011年8月至2013年12月31日期间的加班工资5718元、年休假工资1830元，一、二审诉讼费由大为公司负担。大为公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求维持一审判决。
四川省乐山市中级人民法院二审除一审查明的事实外，另查明，2011年7月24日，朱学全与大为公司签订的《劳动合同书》第三条“工作时间和休息休假”约定：“实行标准工时工作制，朱学全每天工作8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息1天。具体工作时间由大为石膏公司根据生产经营需要安排，朱学全应当服从”。2014年1月15日，大为公司向朱学全出具的《解除（终止）劳动合同通知书》载明：“朱学全同志：你于2006年1月来公司工作，由于公司生产经营情况发生重大变化，公司决定从2014年1月15日起终止其合同，解除你与公司的劳动关系。1.你于2006年1月来公司工作，在本公司连续工作时间8年零2个月；2.按《劳动合同法》第四十七条，你的补偿金按你离职前12个月的平均工资基数1341.67元给予补偿，即1341.67元×8.5个月（年）＝11404.20元；3.请你务必于1月15日起一周内持本通知和身份证到公司和财务部办理相关手续”。2014年1月16日，朱学全作为报销人，在《费用报销单》上签名，从大为公司领取了解除劳动合同经济补偿金11404.20元。
四川省乐山市中级人民法院二审认为，关于双方何时建立劳动关系的认定，大为公司在一审中提供了《解除(终止)劳动合同通知书》和朱学全签名的《费用报销单》，欲证明双方的劳动关系于2006年1月建立且朱学全已经认可。朱学全对此虽不予认可，但并未提供相关证据予以反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，朱学全应承担举证不能的法律后果。一审判决认定双方建立劳动关系的时间为2006年1月正确。
关于赔偿金的认定，虽然大为公司并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定提前30日通知劳动者，程序存在瑕疵，但可以通过额外向朱学全支付1个月工资加以补正，并不影响大为公司解除劳动合同的效力。另结合朱学全在二审中认可劳动合同订立时所依据的客观情况在大为公司解除双方劳动合同时发生重大变化及朱学全在收到《解除（终止）劳动合同通知书》并核对劳动合同解除前12个月平均工资后，于次日作为报销人领取了解除劳动合同经济补偿金11404.20元的事实，能够认定朱学全亦认可大为公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除双方劳动合同，并对劳动合同解除后的经济补偿金计算形成了合意。现朱学全在领取了经济补偿金之后，又另行主张违法解除劳动合同赔偿金，与查明的事实不符，二审不予支持。
关于加班工资的认定，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，朱学全在一审中提供了《劳动合同》，欲证明加班事实的存在。虽然该协议约定的每周工作时间不超过44小时，但并不能证明2011年8月至2013年12月31日期间朱学全每周均工作了44小时。朱学全关于加班工资的上诉请求，缺乏事实根据，二审不予支持。
关于未休年休假工资的认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，未休年休假工资的支付时间应当最迟为当年年底，故未休带薪年休假工资的仲裁时效应从次年1月1日起算一年。本案中，朱学全主张的2011年7月至2012年12月未休年休假工资报酬的请求，超过了一年仲裁时效期间，二审不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，参照《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，四川省乐山市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）乐民终字第1222号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱学全负担。
朱学全申请再审称，大为公司未取得《爆破作业单位许可证》，不能从事爆破作业，不属于客观情况发生变化，朱学全认可客观情况发生重大变化，并不等于认可大为公司提前30日通知其本人，大为公司未提供证据证明其在解除朱学全劳动合同前经过协商；大为公司未将解除理由事先通知工会，对工会主席马泽贵的身份问题不属于当事人自认的事实，而应由大为公司举证证明；朱学全请求的加班工资依法应当由大为公司承担举证责任；朱学全请求的年休假工资应当属于劳动报酬，仲裁时效不受劳动关系存续期间1年的限制，朱学全的请求没有超过仲裁时效，请求撤销二审判决，改判大为公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、朱学全自2011年8月至2013年12月31日期间的加班工资5718元、年休假工资1830元，全部诉讼费由大为公司负担。大为公司辩称，大为公司因不具备爆破作业资质才与朱学全解除劳动关系，并通知了工会，解除劳动关系虽有一定瑕疵，但不影响解除的效力，根据朱学全的爆破岗位工作特点，朱学全不存在加班，劳动合同虽约定了工作时间，但朱学全不能证明加班事实的存在，年休假工资已超过仲裁时效，对未超过时效的年休假工资予以认可，请求维持二审判决。
本院再审查明的事实、证据与四川省乐山市中级人民法院二审查明的事实、证据一致。
再审中，朱学全提交了峨眉山市人民法院和四川省乐山市中级人民法院的两份庭审笔录及询问笔录、峨眉山市总工会《关于峨眉山大为石膏有限公司工会换届选举结果的批复》、调查情况纪要，拟证明大为公司违法解除与朱学全的劳动合同，且未通知工会，大为公司也不能证实马泽贵为公司工会主席，大为公司存有朱学全的考勤记录，能证实有加班事实的存在。大为公司发表质证意见称，相关材料不能达到朱学全的证明目的，且大为公司无爆破业务，朱学全被外派其他公司工作，故无法提供朱学全加班的证据。
大为公司提交四川省乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第66号民事判决书，拟证明马泽贵为公司工会主席。朱学全发表质证意见称，依照法律规定，马泽贵的身份应有工会相关批文证明，且已对该判决申请再审。
本院认为，对朱学全再审中提交的材料，因相关材料均未明确记载本案朱学全的相关情况，且大为公司不予认可，本院对朱学全提交的相关材料不予采信。对大为公司提交的四川省乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第66号民事判决书，因该判决为生效判决，并未被依法撤销，是否申请再审并不影响判决的效力，本院对该证据予以采信。
朱学全在再审中提出马泽贵的工会主席身份问题属于法律规定的涉及身份关系的事实，不适用当事人自认的规定，因此应由大为公司举证证明。本院认为，民事诉讼法上所称的“涉及身份关系”的事实，是指涉及社会基本伦理价值的父母、夫妻、子女及一定范围的亲属关系的法律方面的事实，而并非是指某个职务身份的问题。因此，对朱学全以马泽贵的工会主席身份属于法律规定的涉及身份关系的事实，大为公司未举证证明该事实为由，认为大为公司未履行通知工会程序的意见，本院不能支持。
关于大为公司是否违法解除与朱学全的劳动合同的问题，虽然大为公司并未提前30日通知朱学全解除劳动合同，程序存在瑕疵，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”的规定，用人单位未按照规定提前30日预告解除劳动合同，仅不发生即时解除合同的效力，而是至预告期间届满即30日后生效，且用人单位可以通过额外支付1个月工资加以补正。由于大为公司已向朱学全支付1个月工资加以补正，故不能认定大为公司未提前30日通知朱学全属于违法解除劳动合同。大为公司于2014年1月13日向朱学全提出解除劳动合同，朱学全并未提出异议，而是在收到书面解除劳动合同通知后，于同月16日到大为公司处核对了其前12个月的平均工资，确认并领取了经济补偿金11040.20元。朱学全的上述行为表明，朱学全认可大为公司解除劳动合同的行为。故原审认定大为公司提出后双方协商一致解除劳动合同并无不当。同时，证人证实大为公司工会主席就大为公司解除与朱学全劳动合同的事宜对朱学全予以了通知，因此，即使大为公司是单方解除劳动合同，也履行了通知工会的程序。朱学全的相关申请再审理由不能成立。故对朱学全领取了经济补偿金，又以用人单位未提前30日通知为由主张违法解除劳动合同赔偿金的再审请求，不予支持。
关于加班工资的问题，朱学全再审提出峨眉山市人民法院另案的庭审笔录证实大为公司存有考勤记录，可证实朱学全加班事实的存在，但该庭审笔录上并未明确记载大为公司存有朱学全的考勤记录，本案中大为公司也否认有朱学全的考勤记录。朱学全在原审中提交与大为公司签订的《劳动合同书》欲证明加班事实的存在，该合同书虽约定实行标准工时工作制，朱学全每天工作8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息1天，但该合同书同时约定具体工作时间由大为公司根据生产经营需要安排，因此，朱学全所举证据并不能证明加班事实的存在，也不能证明大为公司掌握管理朱学全加班事实的证据，朱学全应承担举证不能的法律后果，故对朱学全关于加班工资的再审请求不予支持。
关于年休假工资的问题，年休假属于法定福利的范畴，而非劳动报酬，不能适用特殊时效而应适用普通的1年时效。朱学全于2014年3月主张2012年度以前的年休假待遇已超过仲裁时效，原审不予支持正确。朱学全主张的2013年1月至7月份的年休假工资，原审已予以支持。故对朱学全关于年休假工资的再审请求不予支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第1222号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 任冀川
代理审判员 戚小虎
代理审判员 王小娟
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 杨 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……