甘肃省永靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永靖刑初字第26号
公诉机关永靖县人民检察院。
被告人范卫卫，男，1983年3月12日生，汉族，甘肃省永靖县人，初中文化，农民，住永靖县。2013年7月3日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元。2014年12月31日因涉嫌诈骗罪被永靖县公安局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕，现羁押于永靖县看守所。
指定辩护人李勤彦，临夏平湖律师事务所律师。
永靖县人民检察院以永检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人范卫卫犯诈骗罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永靖县人民检察院指派代理检察员张翼玲出庭支持公诉，被告人范卫卫及其辩护人李勤彦到庭参加诉讼。现已审理终结。
永靖县人民检察院指控：2014年，被告人范卫卫在甘肃刘家峡建筑安装工程有限公司（以下简称刘家峡建筑工程公司）担任施工员。2014年8月2日，被告人范卫卫向该公司运输砂石料的豆某某打电话，谎称公司会计胥某某委托他向豆某某借款10万元，豆某某信以为真，当日向范卫卫出借10万元。12月31日，范卫卫向公安机关投案。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示了户籍证明、借条及银行转账信息等书证，证人胥某某、沈某甲等证言，被害人豆某某陈述，被告人供述和辩解等相关证据，认为被告人范卫卫无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人范卫卫具有自首情节，建议法庭对被告人范卫卫在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。
庭审中，被告人范卫卫对起诉书指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议，请求法庭从轻处罚。
辩护人认为，起诉书指控被告人范卫卫犯诈骗罪事实不清，证据不足，被告人以其名义出具了借据，并有履约诚意和一定的偿还能力，借款后偿还了约定的利息，不具有非法占有他人财物的故意，被告人的行为不构成诈骗罪，只是民事欺诈行为，属民间借贷。
经审理查明：2014年3月至11月，被告人范卫卫在刘家峡建筑工程公司担任施工员。2014年8月2日，被告人范卫卫给向该公司运输砂石料的豆某某打电话，称该公司会计胥某某委托其向豆某某借款10万元。当日豆某某向范卫卫出借10万元。2014年12月，被告人范卫卫向豆某某给付约定的借款利息1.2万元。后豆某某向胥某某催要，得知被骗于2014年12月29日向永靖县公安局报案。2014年12月31日，被告人范卫卫向永靖县公安局投案。赃款已挥霍。
另查明：被告人范卫卫因犯诈骗罪于2013年3月21日被永靖县公安局刑事拘留，2013年7月3日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元（已缴纳），2013年7月19日因判处缓刑被释放，共羁押3个月29日。
认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定书证明：2014年12月29日，豆某某因10万元现金被范卫卫诈骗向永靖县公安局报案。同年12月31日，永靖县公安局决定对该诈骗案立案侦查。
2、到案经过证明：2014年12月31日，被告人范卫卫因涉嫌诈骗主动到永靖县公安局刑侦大队投案。
3、户籍证明证实：被告人范卫卫出生于1983年3月12日，已达到刑事责任年龄。
4、本院（2013）永靖刑初字第26号刑事判决书证实：被告人范卫卫于2013年7月3日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元。
5、借条及银行转账信息证明：2014年8月2日，被告人范卫卫在豆某某提供的借款金额为11.2万元的借条上签名，借款期限自8月1日至11月底，借款金额中1.2万元为利息，沈某甲作为证人在某某。该10万元借款于2014年8月2日通过中国农业银行甘肃省分行卡卡转账方式汇付。
6、刘家峡建筑工程公司证明证实：被告人范卫卫在2014年3月至11月期间在该公司工地打工。
7、永靖县公安局拘留证和永靖县看守所释放证明证实：被告人范卫卫因犯诈骗罪于2013年3月21日被拘留，于2013年7月19日因判处缓刑被释放。
8、证人胥某某证言证明：他在刘家峡建筑工程公司任会计，豆某某自2013年以来向该公司工地运送砂石料。2014年8月，他没有向豆某某借过钱。豆某某向他要钱时，才知范卫卫以他的名义骗取了豆某某10万元钱。范卫卫是公司永靖中学迁建项目部工程的施工员。
9、证人孔某某证言证明：近几年她一直在刘家峡建筑工程公司工地干活，范卫卫是施工队长。2014年7月的一天她告诉范卫卫家里有11万元的卖车款，几天后范卫卫给她打电话说把10万元钱借给公司会计胥某某挣点利息，当时她让范卫卫跟其丈夫豆某某去商量。后豆某某把钱借给了范卫卫。胥某某是公司会计，平时为人很好。
10、证人沈某乙证言证明：范卫卫和张某某是朋友关系。2014年8月，张某某给他借了3万元钱，这些钱可能是范卫卫的，他向张某某打了借条。
11、证人张某某证言证明：范卫卫让她以她的名义给沈某乙借过两次钱，2014年8月8日借了3万元，8月19日借了4万元。4万元钱及利息沈某乙于2014年10月8日偿还，所偿还的钱由范卫卫拿去。3万元借款未还，只给了7000元的利息。钱是范卫卫的，范卫卫哪来的钱她不知道。
12、证人沈某甲证言证明：2014年8月的一天，范卫卫给他打电话，说借的钱由胥某某用，胥某某当天到兰州进材料去了，若豆某某问起来，就说他是胥某某派来的。后他到古城新区农业银行时范卫卫与豆某某已把借条写好，豆某某什么也没问，他签上字就走了。因相信胥某某就答应了，当时没有向胥某某核实就在借条上签某某。
13、被害人豆某某陈述：他从去年开始一直在刘家峡建筑工程公司工地上拉运砂石料，2014年上半年认识了施工队长范卫卫。8月1日，范卫卫给他打电话说公司会计胥某某需要10万元钱，胥某某在兰州伺候住院的公司老板来不了，委托范卫卫向他来借，为了搞好与胥某某的关系便答应了。8月2日下午，在新区农行门口见面后他给范卫卫卡上转了10万元钱。范卫卫说这笔钱是胥某某背着大老板倒卖房子用的，别让工程队上的任何人知道，他就信以为真。后来范卫卫叫来一个叫沈某甲的人作了证人，并说沈某甲是胥某某所在公司办公室的工作人员。后他向胥某某打电话核实，胥某某说根本没有委托范卫卫借过钱。12月31日，他找到范卫卫索要借款，想让范卫卫找公司老板做担保人，但范卫卫不愿意，后范卫卫提出到县公安局刑侦大队说明情况。2014年12月范卫卫给他付了1.2万元的利息。
14、被告人范卫卫供述和辩解：2014年12月31日豆某某来他家要钱，没办法还钱就和豆某某到了公安局。2014年8月2日他骗取了豆某某的10万元钱，是假借公司会计胥某某名义借的。因考虑到豆某某不给他借钱，就对豆某某说公司会计胥某某在偷着倒卖房子，急需借10万元钱，不要给公司任何人说，其他人知道了不好，给三分的利息，豆某某听后就同意了。8月2日下午，他和豆某某在古城新区农行见面后，他在借条上签某某，借款金额为11.2万元，其中利息为1.2万元，期限四个月，还叫来他朋友沈某甲作为证人签某某，后豆某某就往他农行卡中打了10万元钱。
因豆某某要求一在该公司上班的人需做担保，他不敢找公司的人，就提前给沈某甲说了，让沈某甲签字时对豆某某说这笔钱是胥某某用的，沈某甲是胥某某派来的担保人，在公司办公室上班。
胥某某根本不知道他假借名义向豆某某借钱的事情。胥某某为人很好，也很讲信用，有偿还能力，所以就以胥某某的名义去借。豆某某向他要过几次，但一直没有还。10万元钱大部分还了欠款，看病花去8000元，家中盖房子花去1.6万元，3万元他通过朋友张某某借给了沈某乙，其他的钱均花过了。
以上证据，均经法庭质证核实，来源合法，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人范卫卫以非法占有为目的，隐瞒真相、假借他人名义，骗取现金10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人范卫卫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；提出对范卫卫以诈骗罪判处三年至四年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。被告人范卫卫在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，与所犯诈骗罪数罪并罚。被告人范卫卫案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人范卫卫向豆某某所给付的利息应视为退赔款，鉴于该情节，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人行为属民事欺诈行为的辩护意见。经查，范卫卫明知其不能从豆某某处借到款，借款后无偿还能力、无偿还诚意，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了假借他人名义的诈骗行为，故对该辩护意见不予采纳。为严肃国法，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）永靖刑初字第26号刑事判决中对被告人范卫卫的缓刑部分；
二、被告人范卫卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金7000元，与前罪诈骗罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金3000元，合并有期徒刑六年六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月31日起至2020年9月2日止，已羁押的3个月29日已从中扣减。罚金已缴纳3000元，其余罚金于本判决生效10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临夏回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘永恩
审 判 员 史爱琴
人民陪审员 田瑞亭
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 孔维宝
附：据以裁判的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。