重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2180号
上诉人（原审原告）：樊龙虎，男，1947年8月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：叶洁兴，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆御尧建材有限公司，住所地重庆市渝北区石船镇麻柳村五组，统一社会信用代码:915001120605002778。
法定代表人：樊照伟。
委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人樊龙虎因与上诉人重庆御尧建材有限公司健康权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5195判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人樊龙虎及其委�诉讼代理人叶洁兴，上诉人重庆御尧建材有限公司的委托诉讼代理人高才兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊龙虎上诉请求：对一审判决书中的护理费赔偿标准和计算方式有误，请求二审法院依法改判为：由被上诉人向上诉人一次性赔偿护理费146000元（10年*365天*100元/天*80%）。事实及理由：根据司法鉴定，上诉人的护理程度为部分护理依赖，在以后的长期生活，均要长期护理。鉴定书实质是指上诉人医疗护理期限为90天，并非生活护理期限。法官应根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。如今受害人年龄不大，健康状况较好，生命体征稳定，可先合理确定十年的护理期限。
重庆御尧建材有限公司辩称，重庆御尧建材有限公司对樊龙虎没有赔偿义务，樊龙虎的上诉理由不成立。
重庆御尧建材有限公司上诉请求：�、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回樊龙虎的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、樊龙虎是自己受伤，该事实有樊龙虎签订的调解协议等证据为据，樊龙虎作为一名完全民事行为能力人，对自己的行为有独立的认识能力和判断能力。二、一审判决对上诉人对樊龙虎的精神损害赔偿金明显过高，显失公平。三、上诉人在本案事件中已为樊龙虎支付了医疗费41413元，和其他有关款项5574元，在本案判决中未予以扣除和处理。
樊龙虎辩称，上诉状能够确认樊龙虎在御尧公司因工作受伤属实，是因为赔偿款费用偏高责任划分不合理而提出的上诉。我方认为，樊龙虎一审法院判决赔偿的精神抚慰金16000元偏低。
樊龙虎向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告营养费2000元、护理费155000元、精神抚慰金38000元、伤残补助金57745元、鉴定费2662.14元、会诊费100元、放射费63.3元；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年9月14日，原告在被告重庆御尧建材有限公司工作时被机器绞伤，随后原告被送到重庆市渝北区第二人民医院检查治疗，诊断为：1.右前臂及右上臂毁损伤；2.失血性休克；3.肩关节开放性脱位；4.右锁骨骨折；5.右肩胛骨骨折。经过15天住院治疗，原告于2016年9月29日出院，医生出具医嘱：1.注意保护患肢残段皮瓣，避免冻伤、烫伤；2.尽量在家属陪同下行走，避免摔倒，引起再次损伤；3.口服药物；4.建议休息壹月。受伤后被告支付了原告的医疗费、护理费、生活费、交通费。2017年1月10日，原、被告在渝北区人民调解委员会调解，签订调解协议，载明：“樊龙虎在敬老院于2016年9月14日上午出来，在御尧砖厂路过时受伤，通过砖厂治疗出院后，�双方协商，达成以下协议，樊龙虎的一切费用砖厂负责支付，从2017年1月1日起，由砖厂支付生活费（包括所有费用在内）1200元，另支付困难补助1000元，一次性支付，签字之日起，每月15日领取。”原、被告在协议上签字，重庆市渝北区人民调解委员会也加盖公章。原告出具承诺书一份，载明：“承诺人樊龙虎因于2016年9月14日在路过砖厂时受伤，已由砖厂治愈后出院，所有费用已有厂方支付，现在厂方每月给我1200元的生活补助(包括所有费用在内)，我表示坚决同意，以后如有其他事宜，一律不找厂方发生任何纠纷，以协议为准，我将一直领到终生为止。”之后，原告于2017年1月21日领到2200元，于2017年2月18日领到2400元。
庭审中，原告申请对其伤情进行伤残等级鉴定，一审法院予以准许，交由西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心�2017年6月23日出具鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人樊龙虎的伤残等级属于五级残。原告支付了1000元鉴定费。2017年10月24日，重庆市法庭科学司法鉴定所又出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.樊龙虎伤后的护理时限以90日评定；2.樊龙虎伤后的护理依赖程度以部分护理依赖评定为宜。原告支付了鉴定费1300元、放射检查费63.3元、会诊费100元。
另查明，原告于2017年8月8日满70周岁，属于农村居民，2016年农村常住居民人均可支配收入为11549元。
一审法院认为，虽然调解协议与承诺书原告自述系过路时受伤，但根据原告庭审陈述以及住院病历的记载，以及从常理判断，一审法院认定原告系在被告单位工作时受伤。由于原告已达法定退休年龄，故与被告构成劳务关系，被告应当对原告受伤承担人身损害赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的个体，在从事民事行为的过程中应当注重自身安全，原告对受伤的事实存在一定过错，可减轻被告的责任，故原、被告双方在此次纠纷中的责任划分以2：8比例为宜，一审法院认定樊龙虎承担20%的责任。
原、被告在渝北区调解委员会签订的调解协议是基于侵权行为的基础法律关系而签订的协议，对于侵权法律关系，法律已对赔偿项目做出了明确的规定，并赋予了赔偿权利人全面充分得到赔偿的权利。协议中约定被告每月支付原告生活补助费1200元，直至原告去世。现原告反悔，推翻原调解协议，要求被告一次性支付人身损害赔偿金。一审法院认为，原告主张当初签订协议显失公平，要求被告一次性支付赔偿金，一审法院予以支持。
故一审法院主张原告应得的赔偿费用为：1.残疾赔偿金为：46196元（11549元×10年×50%×80%）；2.护理费：一审法�酌定按每天100元标准计算，鉴定报告护理时限以90日评定，护理依赖程度以部分护理依赖评定，护理费为3600元（100元×90天×50%×80%）；3.精神损害赔偿金：因原告为五级伤残，但原告自己有一定责任，故一审法院主张16000元；4.营养费：原告年龄较大，受伤后生活不便，需加强营养摄入，一审法院酌情主张营养费1600元（2000元×80%）；5.鉴定费2662.14元、会诊费100元、放射费63.3元，共计2825.44元，由被告负担2260.35元（2825.44元×80%）。
综上，被告应一次性支付原告伤残赔偿金46196元、护理费3600元、营养费1600元、精神损害赔偿金16000元、鉴定费和鉴定检查费2260.35元，合计69656.35元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告重庆御尧建材有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告樊龙虎伤残赔偿金、护理费、营养费、精神损害赔偿金、鉴定费和鉴定检查费共计69656.35元;二、驳回原告樊龙虎的其余诉讼请求。案件受理费5134元，由樊龙虎负担3584元，重庆御尧建材有限公司负担1550元。
二审期间，上诉人樊龙虎向法庭提交：照片2张，拟证明樊龙虎受伤不是在公路边摔伤，而是在对方厂里工作时受伤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，对于当事人在二审中提交的证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，本院不予采信。樊龙虎在二审庭审中认可，从重庆御尧建材有限公司领取了4600元。
二审查明的其他事实与一�查明的事实一致。
本院认为，一、关于御尧公司是否应当承担责任的问题。根据查明的事实，虽然在调解协议与承诺书中樊龙虎自述系过路时受伤，但根据樊龙虎庭审陈述住院病历的记载、樊龙虎的受伤程度，以及常理判断，一审法院认定樊龙虎系在御尧公司工作时受伤，符合客观事实。二、关于护理费及精神抚慰金的问题。樊龙虎在御尧公司工作时受伤，御尧公司具有较大过错，且一审法院根据樊龙虎申请对护理时限进行了司法鉴定，故，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及第二十一条计算精神抚慰金及护理费，计算无误。三、根据查明的事实，在事发后，樊龙虎于2017年1月21日领到2200元，于2017年2月18日领到2400元。该两笔费用应当在御尧公司的应赔偿款项中扣除。故，结合一审法院计算的樊�虎应得的赔偿费用69656.35元，扣除御尧公司已付的4600元，御尧公司应赔偿樊龙虎的赔偿费用金额为65056.35元。
综上所述，因二审中新查明的事实，樊龙虎的上诉请求不成立，重庆御尧建材有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初字第5195号民事判决；
二、重庆御尧建材有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿樊龙虎伤残赔偿金、护理费、营养费、精神损害赔偿金、鉴定费和鉴定检查费共计65056.35元;
三、驳回樊龙虎的其他诉讼请求。
重庆御尧建材有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5134元，由樊龙虎负担3584元，重庆御尧建材有限公司负担1550元：二审案件受理费5134元，由上诉人重庆御尧建材有限公司负担5084元，上诉人樊龙虎负担50元（二审中樊龙虎应负担的诉讼费本院予以免收）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 张欲晓
审 判 员 李盛刚
二〇一八年五月八日
法官助理 彭松涛
书 记 员 梁 麟