广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第368号
上诉人（原审原告）：珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：赵日旺，总经理。
委托代理人：蒙晋伟，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭灰平，男，汉族，住湖南省澧县，公民身份号码：×××0456。
委托代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司（简称紫荆苑物业公司）、谭灰平因追索劳动报酬纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2008年1月，紫荆苑物业公司与谭灰平签订《上岗合同》，紫荆苑物业公司雇请谭灰平为该公司的杂工，合同期限自2008年1月1日至同年12月30日止，每月工资为800元，并每月支付社保金261元给谭灰平，谭灰平每天上班12小时，节假日照常上班。合同签订后，紫荆苑物业公司安排谭灰平到中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心从事门卫工作，工作主要内容是来访人员出入登记和安防系统使用情况登记。其后紫荆苑物业公司、谭灰平分别于2009年1月、2010年1月、2011年9月、2012年10月和2013年9月续签了《上岗合同》，约定按实际工作时间进行上下班和休息，2009年工资为每月800元、社保金额为每月362元，2010年工资为每月770元、社保金额为每月182元、超时工资、节假日加班工资每月210元，2011年工资每月1150元、社保金额为每月150元、超时工资、节假日加班工资每月62元，2012年每月工资1362元，2013年工资为每月1400元、社保补贴每月150元、工伤险每年600元。2013年中秋节和2014年春节，紫荆苑物业公司为包括谭灰平在内的9人发放了补贴600元。2014年7月17日，谭灰平向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决紫荆苑物业公司支付谭灰平未签订劳动合同二倍工资853元、加班工资1766元、经济补偿金12000元和2014年6月1日至7月16日工资2453元。谭灰平于2014年7月16日向紫荆苑物业公司提出辞职，同年9月15日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：（一）自裁决书生效之日起三日内，紫荆苑物业公司支付谭灰平未签订劳动合同的二倍工资差额816元、加班费589元、经济补偿金12000元、离职前工资2416元；（二）驳回谭灰平其他仲裁请求。紫荆苑物业公司、谭灰平对裁决不服，向原审法院提出诉讼。自2009年1月开始至2014年6月，紫荆苑物业公司安排谭灰平及其妻子孟令凤负责中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心从事门卫工作，宿舍在同一小区内，值班室有电视、床和沙发等用品。谭灰平提供的外来人员、车辆出入登记表及有五名人员签名的双休日员工进出办公楼时间表显示，隔三差五会有人来指导、检查、维修等工作，出入时间在7时28分至20时12分之间。谭灰平提供的安防系统使用情况登记表，每天都有登记，设防时间为18时30分，撤防时间为次日6时30分。紫荆苑物业公司与广东公诚物业管理有限公司珠海分公司签订2013年度《服务采购合同》约定，紫荆苑物业公司为广东公诚物业管理有限公司珠海分公司提供以全包干方式服务的项目名称是中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心，服务期限自2013年1月1日至2013年12月31日，服务范围是环境卫生和秩序维护服务，秩序维护标准包括做好外来人员出入登记和巡逻，保持全天执勤，不能擅自脱岗等等。
原审法院认为：一、关于双方存在何种法律关系的问题。紫荆苑物业公司、谭灰平为合同当事人，从双方签订的上岗合同内容来看，双方约定权利义务明确，谭灰平的工作岗位为门卫兼杂工，并按照紫荆苑物业公司的制度上岗，紫荆苑物业公司每月支付工资给谭灰平，从性质来看，双方属于劳动关系。故本案由劳动法、劳动合同法等相关规范调整。紫荆苑物业公司、谭灰平于2013年签订的上岗合同到期后没有续签，谭灰平仍然在原岗位上工作至2014年7月16日递交辞职申请，并于当天办理工作交接，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故原审法院认为紫荆苑物业公司、谭灰平在2014年1月1日至2014年7月16日期间仍然存在劳动关系，工资标准仍沿用2013年的合同约定，即月基本工资为1400元、月社保补贴150元以及月工伤险50元。紫荆苑物业公司主张谭灰平2014年1月1日就已经离职，但紫荆苑物业公司依然支付谭灰平工资直至2014年5月31日，且紫荆苑物业公司没有书面通知谭灰平解除劳动关系，故对紫荆苑物业公司的诉称不予采信。二、关于未签劳动合同二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。因两倍工资差额系对用人单位不签订劳动合同行为的一种惩罚，故该两倍工资差额的计算标准应为劳动者完成标准工时的基本工资，不应包含劳动者的相关社保补贴、工伤险等，2014年7月1日至7月16日期间的工作日为12天，故紫荆苑物业公司应支付的双倍工资差额为772.4元（1400元÷21.75天×12天）。三、关于支付加班工资的问题。双方上岗合同约定按实际工作时间进行上下班和休息，结合紫荆苑物业公司共聘请两名门卫，轮流值班，以及紫荆苑物业公司与广东公诚物业管理有限公司珠海分公司签订2013年度《服务采购合同》约定，紫荆苑物业公司需为中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心的办公楼提供全天执勤，且谭灰平从事门卫的特殊工作，因此谭灰平主张每天2班、每班在岗12小时，较符合客观事实，原审法院予以采信。但鉴于谭灰平的值班工作不同于传统意义上的生产或经营性的加班，谭灰平在晚上设好安防系统后，即可在上班的地方睡觉休息，纵观全月，谭灰平有一半时间可以睡觉休息，而且平时外来人员不多，人流量不大，紫荆苑物业公司主张每天工作时间按8小时计算，合情合理，原审法院予以采纳。至于谭灰平主张的休息日有加班的问题。原审法院认为谭灰平值班的地点为中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心的办公楼，休息日也可能会存在网络故障问题，存在工作人员过来检查、维修的需要，结合谭灰平提交的有五名人员签名的休息日员工进出楼时间表及安防系统使用情况登记表，谭灰平主张休息日存在加班，有一定的合理性，原审法院予以采信。2014年7月1日至7月16日期间的休息日为4天，而谭灰平仍然在上班，故加班工资为514.9元（1400元÷21.75天×4天×200%）。四、关于支付经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。以及依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十五条第四款之规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案谭灰平以没有享受社保福利及休假日、节假日加班费等待遇为由向紫荆苑物业公司申请辞职，请求紫荆苑物业公司支付经济补偿金，合法有据，原审法院予以支持。紫荆苑物业公司主张与谭灰平就社保问题达成约定，紫荆苑物业公司将应缴纳的社保费用支付给谭灰平，该约定因违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之强制性规定而无效。谭灰平自2008年1月1日至2014年7月16日在紫荆苑物业公司处工作，紫荆苑物业公司应当向谭灰平支付经济补偿金9800元（1400元／月×7个月）。五、关于支付2014年6月1日至7月16日工资的问题。紫荆苑物业公司、谭灰平在此期间仍然存在劳动关系，紫荆苑物业公司应当向谭灰平支付此期间的工资为2172.4元［6月份的工资1400元＋7月份的工资772.4元（1400元÷21.75天×12天）］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）、（三）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（四）项、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司于判决生效之日起三日内向谭灰平支付未签劳动合同的二倍工资差额772.4元、加班工资514.9元、经济补偿金9800元、离职前工资2172.4元，合计13259.7元；二、驳回珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司的诉讼请求。三、驳回谭灰平其他诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司负担。
紫荆苑物业公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，改判紫荆苑物业公司无需向谭灰平支付未签劳动合同二倍工资差额772.4元、加班工资514.9元、经济补偿金9800元、离职前工资2172.4元。事实和理由：一、紫荆苑物业公司与谭灰平属于劳务关系，紫荆苑物业公司不应当支付未签劳动合同二倍工资差额及经济补偿金。谭灰平于2007年4月应聘到中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼从事门卫工作。2008年该中心内部分流改制，将谭灰平工作岗位以签订服务采购合同的方式发包给了紫荆苑物业公司，将谭灰平的工资转到紫荆苑物业公司处发放，实际上谭灰平的工作内容和工作地点均不发生变化，谭灰平身份及厂牌均标明为中国电信珠海传送网络运营中心门卫，仍然在该中心上班，并按照该中心的考核要求完成工作，紫荆苑物业公司对谭灰平不进行考勤，也不对其进行管理，双方之间不符合用人单位与劳动者之间管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，实际上没有建立劳动关系，产生的纠纷应当按照劳务关系处理。二、谭灰平自2014年1月开始就不在紫荆苑物业公司工作，谭灰平要求紫荆苑物业公司支付2014年7月1日至16日期间的工资和加班工资于法无据。1.谭灰平担任门卫的服务地点是中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼，位于紫荆苑小区内10栋独立别墅，在法定休息日和法定节假日是关闭的，无人办公，谭灰平在上述时间也是休息的，根本不需要在门口值班。2.谭灰平实际上已于2014年1月1日从紫荆苑物业公司离开，自离开之日双方已不存在劳务关系。
谭灰平答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
谭灰平亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判紫荆苑物业公司支付谭灰平未签订劳动合同二倍工资差额853元、加班工资1766元、经济补偿金12000元、工资2453元，共计17072元。事实和理由：一、谭灰平于2007年4月应聘到中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼从事门卫工作。2008年初，中心将谭灰平的工资转到紫荆苑物业公司处发放，劳动合同系与紫荆苑物业公司签订。入职以来紫荆苑物业公司一直没有为谭灰平购买社保。从事门卫工作的只有2人，轮流倒班，每人每天上班12小时，没有休息日和节假日，没有加班费。二、《上岗合同》第四条明确约定“每月基本工资1400元，社保补贴150元，工伤险600元一年，合计每月工资为人民币1600元”。谭灰平依此每月固定实际领取工资1600元。原审法院以基本工资1400元作为基数计算加班费、经济补偿金、二倍工资及工资不符合法律规定。三、未签劳动合同时间应指实际经过的时间，在经过的时间里包含法定休息日和法定节假日时间。原审法院认定未签劳动合同时间只指标准工作时间即21.75天，其余时间不含在内，该判定无法律依据，故谭灰平2014年7月1日至16日未签劳动合同时间应为16天，而不是12天。四、谭灰平每天实际上班12小时，没有休息日和节假日，且一直处于在岗不离人状态，不能因为整个在岗期间工作强度不大、工作时间有闲暇就抹杀加班的事实，应认定上班时间为工作时间，超过标准工时的部分为加班时间。
紫荆苑物业公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明：紫荆苑物业公司和谭灰平均认可谭灰平于2007年4月入职中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心。二审中，紫荆苑物业公司陈述称中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心与谭灰平解除劳动关系时未向谭灰平支付经济补偿。
紫荆苑物业公司与谭灰平于2013年签订的《上岗合同》第四条约定谭灰平每月基本工资为人民币1400元，社保补贴150元／月，工伤险600元／年，合计每月工资为人民币1600元。
紫荆苑物业公司主张其已向谭灰平发放了2014年6月的工资，谭灰平不予认可。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于紫荆苑物业公司与谭灰平是否存在劳动关系。首先，2008年至2013年，紫荆苑物业公司每年均与谭灰平签订《上岗合同》，其内容包括合同期限、工作岗位、工作时间、工作待遇、社会保险、工作纪律等内容，均为劳动合同的必备内容。其次，谭灰平所从事的门卫工作属于紫荆苑物业公司业务范围，谭灰平根据紫荆苑物业公司的安排开展工作，从紫荆苑物业公司处领取工资。综上可见，紫荆苑物业公司与谭灰平之间不但签订了劳动合同，且具备了劳动关系的实质要件，双方构成劳动关系。紫荆苑物业公司并无证据证实双方之间的劳动关系已经解除或变更，其关于其与谭灰平系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定紫荆苑物业公司与谭灰平之间属于劳动关系并无不当，本院予以维持。
二、关于紫荆苑物业公司与谭灰平劳动关系的解除时间。紫荆苑物业公司与谭灰平签订的最后一份《上岗合同》于2013年12年31日到期，双方未再续签合同。紫荆苑物业公司主张谭灰平已于2014年1月1日离开，但紫荆苑物业公司未提交相应证据予以证明，结合紫荆苑物业公司在2013年12月31日之后继续向谭灰平发放工资的事实可以看出，紫荆苑物业公司的上述主张明显不合常理，本院不予采信。原审法院认定紫荆苑物业公司与谭灰平在2014年1月1日至2014年7月16日期间仍存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
三、关于作为本案未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资、加班工资和经济补偿计算基数的月工资数额。首先，经查，紫荆苑物业公司与谭灰平并未就加班工资的计算基数进行约定。其次，根据《上岗合同》的约定，2013年谭灰平的工资构成为基本工资＋社保补贴＋工伤险，社保补贴和工伤险亦属于谭灰平工资收入的一部分，故2013年谭灰平的月工资应按1600元计算。再次，2013年12月31日之后紫荆苑物业公司与谭灰平没有签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，据此，2014年1月1日至2014年7月16日期间，谭灰平每月工资仍为1600元。因此，谭灰平所提应以1600元／月作为未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资、加班工资和经济补偿的计算基数的上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院以1400元／月作为计算基数不当，本院予以纠正。
四、关于谭灰平要求紫荆苑物业公司支付工作日加班工资883元和休息日加班工资883元的上诉请求。首先，谭灰平从事门卫工作，虽然每天上班时间超过8小时，但其上班的时候并非一直处于工作状态，实际上有部分时间可以休息、睡觉。同时，谭灰平作为门卫的工作强度并不大，应扣除一定的休息时间后最终确定其工作时间。原审法院按8小时计算谭灰平每天的工作时间符合行业特点和公平原则，本院予以维持。谭灰平关于其每天实际工作12小时的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第十八条“日工作时间不得超过八小时”的规定，谭灰平在工作日没有加班，原审法院未支持其工作日加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。其次，紫荆苑物业公司主张谭灰平工作的办公楼在休息日和法定节假日无人办公，因此不需要值班，但考虑到谭灰平值班的地方有机器设备，即使在法定休息日和节假日也需要维护、检修，因此，谭灰平关于其休息日和节假日仍需要上班的主张可信度更高，本院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十八条“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定”和第二十条“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定，2014年7月1日至2014年7月16日期间共有4个休息日，谭灰平的加班工资应为588.5元（1600元／月÷21.75天×4天×200%）。原审法院计算谭灰平休息日加班工资为514.9元不当，本院予以纠正。谭灰平要求紫荆苑物业公司支付加班工资的上诉请求部分成立，本院对其中的588.5元予以支持。
五、关于谭灰平要求紫荆苑物业公司支付2014年6月1日至7月16日工资2453元的上诉请求。如前所述，紫荆苑物业公司与谭灰平的劳动关系于2014年7月16日解除，紫荆苑物业公司没有提交证据证明其已向谭灰平支付了2014年6月1日至7月16日的工资，因此，紫荆苑物业公司关于其无需支付此期间内的工资的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。2014年7月1日至7月16日期间工作日为12天，根据上述《广东省工资支付条例》第十八条的规定，2014年6月1日至7月16日谭灰平的工资应计算为2482.8元（1600元／月＋1600元／月÷21.75天×12天）。原审法院计算此期间的工资为2172.4元不当，本院予以纠正。谭灰平上诉请求紫荆苑物业公司支付2014年6月1日至7月16日的工资2453元，未超过法定标准，本院予以支持。
六、关于谭灰平要求紫荆苑物业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额853元的上诉请求。如前所述，2014年1月1日至2014年7月16日期间，紫荆苑物业公司与谭灰平仍存在劳动关系，但双方没有签订劳动合同，谭灰平要求紫荆苑物业公司支付2014年7月1日至2014年7月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额于法有据，紫荆苑物业公司关于其无需支付该项费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭灰平上诉主张原审法院以工作日计算2014年7月1日至2014年7月16日期间未签订书面劳动合同的天数不当，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，未签订书面劳动合同的时间应连续计算至用人单位与劳动者补定书面劳动合同为止，谭灰平就此上诉理由成立，本院予以采纳。据此，紫荆苑物业公司应支付的2014年7月1日至2014年7月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为853元（1600元／月÷30天×16天），原审法院计算该项差额为772.4元不当，本院予以纠正。谭灰平所提该项上诉请求成立，本院予以支持。
七、关于谭灰平要求紫荆苑物业公司支付经济补偿金12000元的上诉请求。紫荆苑物业公司未依法向谭灰平及时足额支付劳动报酬，谭灰平与其解除劳动合同并要求其支付经济补偿于法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，本案中，谭灰平非因其本人的原因从中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心被安排到紫荆苑物业公司工作，紫荆苑物业公司认可中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心未向谭灰平支付解除劳动关系的经济补偿，根据上述规定，谭灰平在中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心的工作年限应合并计算为在紫荆苑物业公司的工作年限，谭灰平的工作年限为2007年4月起至2014年7月止，紫荆苑物业公司应向谭灰平支付7.5个月的工资作为经济补偿，金额为12000元（1600元／月×7.5个月），原审法院计算经济补偿为9800元不当，本院予以纠正。谭灰平关于经济补偿的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。紫荆苑物业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭灰平的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条、《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第149号民事判决第二项；
二、撤销珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第149号民事判决第三项；
三、变更珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第149号民事判决第一项为：珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司于本判决生效之日起三日内向谭灰平支付未签劳动合同的二倍工资差额853元、加班工资588.5元、经济补偿金12000元、2014年6月1日至7月16日工资2453元，合计15894.5元；
四、驳回谭灰平的其他上诉请求；
五、驳回珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元，由珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司负担25元，谭灰平负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年六月五日
书 记 员 罗发强