贵州省安顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔04行终20号
上诉人（原审被告）安顺市西秀区龙宫镇人民政府。
法定代表人刘勇，该镇镇长。
委托代理人闻峻，该镇纪委书记。
委托代理人王琴，贵州蕴诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志洪，男。
委托代理人刘洪元，贵州山全律师事务所律师。
上诉人安顺市西秀区龙宫镇人民政府（以下简称龙宫镇政府）因城建行政强制一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人龙宫镇政府的委托代理人闻峻、王琴，被上诉人王志洪及其委托代理人刘洪元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告作为漩塘村村庄景观整治房屋改造任务的对象，依据龙宫风景名胜区工管委综合办公室2013年11月29日颁发的《风景名胜区龙潭村、漩塘村村庄整治工作方案》及房屋景观整治参考图将其坐落于西秀区龙宫镇漩塘村一组的旧房拆除后在原址重新修建房屋，建房期间被告未对原告送达责令停工通知，2014年4月原告房屋主体建成。被告以原告所建的第三层房屋未经批准、未取得规划许可为由，在未向原告对该房第三层房屋作出处罚决定、催告通知、强制执行决定及告知陈述、申辩权，未告知原告依法申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，未进行强制拆除公告的情况下，于2015年2月11日组织相关人员使用挖掘机将原告所建房屋的第三层建筑强制拆除。后原告信访，被告于2015年7月21日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、龙办通字（2013）130号文件《龙宫风景名胜区龙潭村、漩塘村村庄整治工作方案》第一条第（一）项的规定作出信访编号150628020020《关于王志洪信访事项的答复意见书》，答复原告所建第三层房屋属于违章建筑。
原判认为：原告拆除旧房建设新房的第三层建筑违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《贵州省城乡规划条例》第三十四条第二款“在乡、村寨规划区内进行农村村民住宅建设的，应当向村民委员会提出建房申请，报乡、镇人民政府审核，城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，本案被告具有强制拆除在乡、村庄规划区内违法建筑的行政职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；…”、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”、第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝签收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，本案被告在未对该房屋的第三层建筑作出处罚决定、履行催告程序，未作出强制执行决定并送达原告、未告知原告陈述、申辩权，未告知原告依法申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，未进行强制拆除违法建筑公告的程序下。于2015年2月11日组织相关人员使用挖掘机将原告所建房屋的第三层建筑强制拆除，其行为违反上述法律规定，属违反法定程序的行政行为，因该行为不具有可撤销内容，依法应确认违法，故原告的诉讼请求理由成立，本院依法应予支持。被告关于2014年5月26日向原告送达“停工通知”的辩解，原告否认，被告无符合送达程序的相关证据佐证，依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告龙宫镇政府于2015年2月11日强制拆除原告王志洪在西秀区龙宫镇漩塘村一组所建房屋第三层建筑的行政行为违法。案件受理费50元，由被告龙宫镇政府承担。
判决书送达后，上诉人龙宫镇政府不服，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审判决的本院认为部分对于被上诉人没有获得城乡建设许可的第三层建筑认定为违法建筑，也对上诉人强制拆除乡、村庄规划区内违法建筑的行政职权予以认可，但仅认为上诉人拆除程序违法，没有对被上诉人履行相关告知义务，向其发布“停工通知”要求其停止施工且自行拆除，被上诉人却违背了通知规定逾期不予拆除，且被上诉人对其违法建筑行为已经书面自认并承诺错误，要求发还其被扣减工资，上诉人对其私自搭建的第三层建筑予以拆除程序合法，并无不当。请求撤销一审判决，依法改判。其在举证期限内向一审法院提交作出被诉行政行为的以下证据：1.被告组织机构代码证、法定代表人身份证明书、负责人身份证明复印件各1份1页；2.龙宫镇总体规划图复印件1份1页；3.龙办通字（2013）130号文件《龙宫风景名胜区龙潭村、漩塘村村庄整治工作方案》复印件1份5页；4.安顺市西秀区人民政府2012年12月第17、18号通告复印件2份2页，龙宫镇城管部门对原告下发的《停工通知》及责令停止建设的照片与情况说明复印件1份1页，景区拆违会议纪要（2015）7号、9号复印件2份5页；5.在村公示栏公布违章建筑通告的图片复印件2份2页；6.龙宫旅游公司证明1份1页、原告补发工资申请、纪委笔录材料复印件1份6页；7.法律法规依据：《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《贵州省城乡规划条例》。
被上诉人王志洪辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。其在举证期限内向一审法院提交以下证据：1.原告的身份证复印件1份1页；2.龙办通字（2013）130号文件《龙宫风景名胜区龙潭村、漩塘村村庄整治工作方案》复印件1份13页；3.照片复印件1份5页；4.信访答复意见复印件1份2页。
一审法院经庭审质证，对原审被告所举证据1、2、3的真实性，原审原告所举证据1、2、3予以采信；对原审被告所举证据2、3的证明目的，证据4除景区拆违会议纪要（2015）7、9号以外的证据，原审原告所举证据4的合法性、真实性予以采信；对证据4中的景区拆违会议纪要（2015）7号的合法性，通告17、18号的关联性，原审被告在作出行政行为后收集的证据4中的景区拆违会议纪要（2015）9号及在举证期限届满之后提供的证据5、6，属在行政行为作出之后或无正当理由在法定举证期限届满后提供的证据，不予采信。
上述证据已随案移送本院。一审判决对当事人提交证据的认定符合法律规定，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人拆除被上诉人建筑的行政行为是否合法。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《贵州省城乡规划条例》第三十四条第二款规定：“在乡、村寨规划区内进行农村村民住宅建设的，应当向村民委员会提出建房申请，报乡、镇人民政府审核，城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故上诉人龙宫镇政府具有强制拆除在乡、村庄规划区内违法建筑的行政职权。
《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝签收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人龙宫镇政府在未对该房屋的第三层建筑作出行政决定、履行催告程序、作出强制执行决定并送达被上诉人王志洪、告知陈述申辩权、告知依法申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限、对强制拆除违法建筑予以公告的情况下，于2015年2月11日组织相关人员使用挖掘机将被上诉人王志洪所建房屋的第三层建筑强制拆除，明显违反法定程序。一审判决确认该行为违法并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由上诉人安顺市西秀区龙宫镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 帮 华
审 判 员 洪 云
代理审判员 朱 艳 楠
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 郭芮男(代)