江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2836号
上诉人（原审被告）叶明汉。
被上诉人（原审原告）陈小建。
委托代理人鞠银项。
委托代理人孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈永民。
委托代理人殷勇，江苏金皋律师事务所律师。
上诉人叶明汉因与被上诉人陈小建、陈永民人身损害赔偿纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月4日，叶明汉将位于如皋市搬经镇谢甸社区农民集中居住二期工程的铝合金推拉窗制作安装工程承包给陈永民（无相关施工资质）施工，因该工程比较大，陈永民约做铝合金门窗的朋友即陈小建（无相关施工资质）共同承揽。2012年8月25日，陈小建与陈永民及陈小建雇请的郭成荣、谢友良到上述集中安置小区安装窗户，陈永民从奥克斯太阳能公司借来一台卷扬机，由陈小建操作谢友良配合向楼上吊运窗页，陈永民及郭成荣在楼上接，下午两时许，陈小建操作卷扬机向十一楼吊运窗页时因注意力不集中，向上吊的窗页挂在十楼突出的梁上，卷扬机没有停继续向上运行导致捆绑窗页的绳子被挂断，窗页掉落砸中陈小建致其受伤。陈小建当即被送往如皋市人民医院救治，医院诊断：失血性休克、颅底骨折、右侧眼球破裂、右侧颧弓粉碎性骨折、脑震荡、左侧桡侧伸肌腱断裂、左侧尺侧腕伸肌腱断裂、右侧翼外侧板骨折、额顶部头皮裂伤、面部皮肤裂伤。陈小建在该院住院治疗后于2012年9月26日出院。同日陈小建转至如皋市康慈医院继续进行住院治疗，入院诊断为右眼及左前臂外伤术后，经治疗于2012年10月5日出院。另陈小建在上海交大第九附属医院、上海市眼病防治中心、如皋市鹏程医院、袁桥镇顾巷社区卫生服务所、南通大学附属医院、海安县人民医院分别进行了门诊治疗。陈永民共支付医药费用42000元。
2013年4月26日，陈小建向原审法院申请对其伤残等级等进行诉前鉴定。原审法院委托南通市海安县人民法院司法鉴定所进行鉴定。2013年5月17日，该所作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人陈小建在施工作业过程中，不慎受伤，遗留“右眼视力无光感”，其残疾程度为八级；根据伤情，误工期限按伤后150日计算；伤后护理90日，其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理。面部多处疤痕，需激光祛除，费用2万元左右。陈小建为此支出鉴定费2000元。陈小建于2013年6月13日诉至法院，请求判决陈永民、叶明汉承担赔偿责任。
原审另查明，陈小建父亲陈文锦（1946年11月30日生）与母亲汤牟华（1950年1月12日生）婚后共生育陈小建等两子。陈小建与其妻婚后于1997年8月13日生育一子陈宁。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本案中，叶明汉将位于如皋市搬经镇谢甸社区农民集中居住二期工程的铝合金推拉窗制作安装工程承包给没有资质的陈永民施工，应承担选任承揽人不当的责任；陈永民与陈小建共同承揽该工程，虽非陈小建所称的与陈永民之间系雇佣关系，但就本案来说，陈小建为与陈永民共同承揽的事务发生人身损害，陈永民应当分担陈小建因人身损害所造成的损失。因本案陈小建所从事的工作具有一定危险性，为确保该工作能安全进行，具体工作人应当具有从事该工作的资质，且在工作过程应当保持头脑清醒，时刻注意自身的安全。但其无相关施工资质，且明知所要从事的工作具有一定的危险性，却在操作卷扬机向十一楼吊运窗页时未尽安全谨慎注意义务，因此，陈小建对其自身的损害应负一定的责任。综合分析各方当事人的过错程度，原审法院认定，陈小建的损失，陈小建承担35%的责任，陈永民承担35%的责任，叶明汉承担30%的责任。
对于陈小建的损失，原审法院依法认定如下：1、医疗费，医药费40981元和8000元义眼植入费用合计48981元。2、营养费420元。3、住院伙食补助费按18元／天计算合计756元。4、残疾赔偿金73212元。5、精神损害抚慰金，陈小建主张15000元，根据陈小建受伤的结果及陈永民、叶明汉的过错程度，法院认定15000元。6、误工费，结合鉴定意见，误工期限按伤后150日计算，计算标准为农民上一年度平均年工资25361元计算，计10567元。7、护理费，参照司法鉴定意见，伤后护理90日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理。陈小建主张7920元于法有据。8、面部疤痕修复费用，陈小建主张20000元，因鉴定报告未确定其为必然发生的费用，且数额不能确定，陈小建可在实际发生后另行主张。9、被扶（抚）养人生活费，陈小建的被扶（抚）养人为其父亲陈文锦、母亲汤牟华、儿子陈宁，陈小建主张父亲67周岁，母亲63周岁，儿子16周岁，其父母生有两子，计算被扶（抚）养人生活费为32／2＊8655＊0.3=41544元，该计算标准符合法律规定，法院予以认定。10、交通费，法院酌情认定3000元。11、鉴定费2000元。综上，法院认定陈小建的总损失为203400元。叶明汉共应赔偿61020元，陈永民应赔偿71190元，对于陈永民已赔偿的42000元，应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、陈小建损失合计203400元，由陈永民赔偿71190元，扣除其已支付给陈小建的42000元，实际还应赔偿29190元；由叶明汉赔偿61020元。陈永民、叶明汉于判决生效后十日内履行。二、驳回陈小建其他诉讼请求。如果陈永民、叶永明未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由陈小建负担903元，由叶明汉负担774元，陈永民负担903元（此款陈小建已垫付，由陈永民、叶明汉在履行上述款项时一并给付陈小建）。
宣判后，叶明汉不服原审判决，向本院提起上诉称，制作安装铝合金推拉窗，都是在地面或室内操作，没有登高或高空作业，无须法定资质，一审法院以陈永民、陈小建无资质为由，判决叶明汉承担责任错误。叶明汉作为定作人，将铝合金推拉窗的制作安装交由承揽人陈永民完成，双方是承揽关系，陈小建系在运送铝合金窗叶的过程中受伤。一审法院认定陈永民、陈小建与叶明汉是承揽关系，但适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，认定陈永民、陈小建与叶明汉是劳务关系，自相矛盾。叶明汉对定作没有过失，也没有指示陈永民、陈小建违章、违规操作，即使案涉承揽工作需要资质而陈永民、陈小建没有相应资质，叶明汉选任存在过失，根据过错程度与赔偿责任相当、利益平衡的原则，一审确定叶明汉承担30%的赔偿责任不恰当。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回陈小建对叶明汉的诉讼请求。
被上诉人陈小建辩称，叶明汉系开发商，铝合金推拉窗工程系建设工程中不可分割的部分，叶明汉将工程中的铝合金推拉窗分包给无资质的陈永民施工，违反建筑法和合同法的相关规定，叶明汉认为铝合金推拉窗不需要资质的主张没有依据，其选任不当，应当承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。叶明汉明知陈永民没有生产资质和安全生产条件，其作为陈小建提供劳务的直接受益人，依法应当承担连带责任，且其提供的卷扬机无任何保护装置，对存在安全隐患的建筑施工工程未尽到监管和巡查的义务，故一审判决叶明汉承担30%的责任明显偏低。陈小建为减少诉累未提起上诉，请求二审法院维持原判。
被上诉人陈永民辩称，叶明汉与陈小建系雇佣关系，而非承揽关系，陈小建在从事雇佣活动即为叶明汉安装铝合金推拉窗过程中受伤，其损失应当由叶明汉和陈小建承担。叶明汉既是雇主，又是工程发包人，其将建筑工程中铝合金推拉窗制作安装工程发包给没有资质的人施工，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审判决认定叶明汉选任不当，承担30%的赔偿责任，明显避重就轻，减轻了叶明汉的赔偿责任。陈永民与陈小建之间并非雇佣关系，陈小建的损害结果也非陈永民侵权造成，即使存在合伙关系，陈永民也只承担适当的补偿责任，故一审在没有法律依据的情况下，判决陈永民承担35%的责任远远超出了补偿的合理范畴，请求二审法院改判驳回陈小建对陈永民的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年5月19日，叶明汉与如皋市搬经镇谢甸社区居委会签订谢甸社区农民居住二期工程建筑施工合同，约定由叶明汉对工程独立投资，自主销售，自负盈亏。
根据叶明汉的上诉及陈小建、陈永民的答辩，本案二审争议焦点为：一审判决叶明汉承担30%的赔偿责任是否适当。
本院认为，叶明汉作为开发商，将其投资承建的谢甸社区农民集中居住二期工程中的铝合金推拉窗工程，发包给陈永民制作安装，陈永民与陈小建合伙施工，叶明汉与陈永民、陈小建间构成承揽关系。陈永明、陈小建并无制作安装铝合金推拉窗的从业资质，叶明汉对陈永民及其合伙人陈小建的资质未予审查，仍将该工程交给陈永民等人完成，存在选任过错，对陈小建受伤的后果应当承担相应的赔偿责任。原审判决确定定作方叶明汉承担30%的赔偿责任，承揽方承担其余责任，再由承揽合伙人间分担责任，该比例并无明显不当。二审中，叶明汉还认为原审未查清陈小建父母的子女数，确定的精神损害抚慰金偏高，其付给陈永民的3万元应从其赔偿数额中抵扣。对此，本院认为，原审根据如皋市公安局袁桥派出所的材料确认陈小建父母生有两子，叶明汉对此事实持有异议，应提供证据予以推翻，但其未能就此举证；原审根据陈小建的损害结果及陈永民、叶明汉的过错程度，认定15000元的精神损害抚慰金并由三人按责承担亦无不当；叶明汉向陈永民支付的款项系其与陈永民间的往来，与本案无关，其可与陈永民另行结算。综上，叶明汉的上诉理由不能成立，本院不予支持。陈永民未提起上诉，故对其关于原审判决其分担35%的损失责任超出合理补偿范围的辩称，本院不予审查。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人叶明汉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 周 敏