新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵04民终77号上诉人（原审被告）：伊犁洋宁蓖麻深加工有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯。法定代表人:单铭和,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡二宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊宁庚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：储修田，男，1968年2月20日出生，汉族，新疆乌鲁木齐市个体工商户，住该市开发区。委托诉讼代理人刘文，新疆长信和律师事务所律师。上诉人伊犁洋宁蓖麻深加工有限公司（以下简称洋宁公司）因与被上诉人储修田建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2015）霍垦民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洋宁公司的委托诉讼代理人胡二宁、樊宁庚、被上诉人储修田及其委托诉讼代理人刘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洋宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回储修田的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由储修田承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。洋宁公司不认识储修田，也未和他签订过任何合同。孙守科骗取洋宁公司的聘书，未经公司许可，将工程转包的行为不能代表洋宁公司，140万元的保证金并未进公司账户，完全是孙守科的个人行为。一审仅凭储修田的主张，未经有资质的单位评估即判决洋宁公司给付工程款和误工费，属认定事实错误。2.一审判决违反法定程序。承办人知道洋宁公司法定代表人的电话和住址，却以公告方式送达，使洋宁公司缺席，程序违法。储修田辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。储修田向一审法院起诉请求：1.洋宁公司返还保证金140万元，支付物资、设备等其它支出287570元，承担人工工资及误工损失1111130元，以上合计2798700元；2.洋宁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月30日，洋宁公司的董事长助理兼工程指挥部总指挥孙守科与伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）签订了厂区临设配套（土建部分）代建造价表。2015年6月10日，孙守科与广进公司签订了工程施工协议书，同日，洋宁公司工程指挥部与广进公司签订了补充协议。双方约定，由广进公司承建洋宁公司位于新疆霍尔果斯（特区）经济开发区六十二团分区的工厂办公区、生活区及生产区等土建项目；施工范围：厂区设计土建施工图纸内分项内容；承包方式包工包料、执行预决算；施工期限22个月。合同第十五项规定，协议签订后广进公司需向洋宁公司交纳履约保证金，其中第三小项约定，保证金的返还：在工程竣工前，分期对工程质量、工期、文明施工等达到协议约定的标准后分二期退回。不计利息，如有违约，扣除罚款后退还剩余保证金。之后广进公司将以上建设施工项目交储修田施工。储修田作为实际施工人于2015年5月28日、6月16日、6月24日向洋宁公司分三次交纳了140万元的保证金。储修田于2015年5月开始施工。2015年9月29日，经储修田与洋宁公司的工程指挥部清算，施工期间因工程所需，储修田投资287570元用于购买工程施工材料、施工设备、配备办公设备及其它支出；在合同履行过程中，因洋宁公司方施工手续不齐全、资金不到位，致使施工期间2015年4月29日至7月17日、7月18日至8月24日、8月24日至9月30日三次停工。造成工人误工损失1111130元。2015年经洋宁公司工程指挥部与广进公司清算，确定了洋宁公司厂区停电民工误工赔偿计算表，其中，2015年4月29日至7月17日止，因洋宁公司未办理施工手续而被停工，造成损失（40人×77天）×230元(每天)﹦708400元；2015年7月18日至8月24日，因洋宁公司资金不到位、施工手续不齐而被停工，造成损失（25人×36天）×230元(每天)﹦207000元；2015年8月24日至9月30日因停电而停工，造成损失（23人×37天）×230元(每天)﹦195730元；停工期间洋宁公司要求施工人员不得离开施工现场，并承诺支付停工期间的工资和误工损失。现因洋宁公司承诺的工人误工损失无法兑现，合同也无法履行，储修田遂诉至一审法院。一审还查明：2016年1月15日，洋宁公司的法定代表人由胡二宁变更为单铭和。2014年10月1日，洋宁公司任命孙守科任董事长助理兼工程指挥部总指挥，任期三年，自2014年10月1日至2017年9月30日，同时委托孙守科为洋宁公司的委托代理人，委托代理权限：全权代表公司磋商公司筹建相关事宜，签署文件及处理有关事务。代理人的一切行为均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力，本公司将承担代理人代理行为的全部法律责任。诉讼期间，广进公司于2016年1月20日向洋宁公司发出解除工程施工协议书、补充协议。一审法院认为，孙守科作为洋宁公司的董事长助理兼工程指挥部总指挥及洋宁公司的委托代理人，其在职责、委托权限和任职期限内与广进公司签订的厂区临设配套（土建部分）指挥部代建造价表、工程施工协议书、补充协议，是在平等自愿的基础上经协商一致后签订的，协议的内容不违反法律规定，为有效协议，对双方均具约束力，由此产生的民事责任应当由洋宁是承担。之后，广进公司将施工权交与储修田，储修田作为实际施工人按照协议向洋宁公司交纳了保证金140万元，并出资287570元购买建筑材料、施工设备、配备办公用品、安全帽、支付电脑维修费用用于施工。现因洋宁公司原因协议已无法履行且已解除，储修田要求洋宁公司返还保证金140万元、支付设备、材料出资款287570元的请求合法有据，应当支持；在合同履行中，因洋宁公司施工手续不齐全、资金不到位，致使施工期间三次停工，造成工人误工损失1111130元，工人误工损失是因洋宁公司原因造成，损失计算的依据、数额也是双方共同计算、确认的，故对储修田要求洋宁公司支付工人误工损失1111130元的请求予以支持。对洋宁公司的前任法定代表人胡二宁在诉讼中提出的储修田是虚假诉讼、目的是为了骗钱、应驳回其诉讼请求的意见，胡二宁现已不是洋宁公司的法定代表人，其发表的意见的行为也非洋宁公司委托授权，且提交的证据因不具证明力，一审不采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：洋宁公司支付储修田保证金140万元、设备、材料出资款287570元，承担工人误工损失1111130元，三项合计2798700元，在判决生效后二十日履行完毕。案件受理费29190元，由洋宁公司负担，同上述款一并返还储修田。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洋宁公司提交的一份函件，拟证明未聘用孙守科。洋宁公司提交的拖欠农民工工资和拖欠工程款的处理意见和收条拟证明2016年9月8日，胡二宁已不是法定代表人。储修田的质证意见为函件和处理意见与本案不关联性，不予认可，对收条认可，表明其现在持有的公章是私刻的。被上诉人提交了五份银行交易凭证，拟证明储修田将140万元保证金支付给洋宁公司工程指挥部。洋宁公司的质证意见认为该票据上的账号不是其公司的，保证金支付给了孙守科。本院认证如下：洋宁公司提交的三份证据与本案无关联性，不能证明其提出的主张。储修田提交的银行交易凭证与其一审提交的三份盖有洋宁公司工程指挥部财务专用章的收据能够相互印证，洋宁公司确认该公章是其公司刻制，能够证明支付保证金的事实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。根据一审案卷材料，本院查明，2016年5月5日，一审法院对胡二宁所做的询问笔录中，胡二宁称辞去洋宁公司职务，与该公司无任何关系，不认识变更后的法定代表人。一审法院在调取洋宁公司工商档案后，在无法直接送达的情况下，于2016年5月5日，以在洋宁公司张贴公告的形式送达了开庭传票，但洋宁公司并未在开庭时间派员出庭参加诉讼，一审法院缺席审理并判决。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判令洋宁公司向储修田支付保证金、设备材料款及误工损失是否正确；2.一审向洋宁公司公告送达开庭传票是否符合法律规定。关于争议焦点1，2014年10月1日，洋宁公司任命孙守科任董事长助理兼工程指挥部总指挥，同时委托其为洋宁公司代理人，代理权限包括全权代表公司磋商公司筹建相关事宜，签署文件及处理有关事务。洋宁公司承诺孙守科的一切行为均代表洋宁公司，与洋宁公司的行为具有同等法律效力，洋宁公司承担代理人代理行为的全部法律责任。孙守科与广进公司订立的建设工程施工合同的法律后果应当由洋宁公司承担。广进公司将工程转包给储修田后，储修田向洋宁公司工程指挥部支付了140万元保证金，有盖有指挥部财务专用章的3份收据及银行交易凭证予以证明。误工赔偿计算表和材料设备清单均加盖了洋宁公司工程指挥部的公章。根据上述事实和证据，一审判决洋宁公司向储修田支付保证金、设备材料款及误工损失并无不当。洋宁公司认为一审认定事实错误，要求改判驳回储修田的诉讼请求的上诉主张，与本院查明是事实不符，不予采纳。关于争议焦点2，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以后最后张贴或刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按照要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”一审法院在无法以其他方式送达的情况下，采取在洋宁公司办公场所张贴公告的方式进行送达，符合上述法律和司法解释的规定。洋宁公司认为一审违反法定程序送达的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，洋宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29190元，由上诉人伊犁洋宁蓖麻深加工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王成军审 判 员  张建立代理审判员  冯林海二〇一六年十一月二十三日书 记 员  林愈静