中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3243号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。
法定代表人马歇尔?多纳特，副总裁及助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李慧。
原审第三人京城马汇（北京）国际马术俱乐部有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人张宇，总经理。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5230号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年12月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第129574号《关于第7861604号“BIEC及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第7861604号“BIEC及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与第771410号“S及图”商标（简称引证商标）的显著识别部分差异较大，未构成近似商标，故被诉裁定关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条所指情形的认定正确，应予支持。
喜来登公司向商标评审委员会提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日前构成驰名商标。同时，被异议商标与引证商标整体差异较大，被异议商标的申请注册不易误导公众，致使喜来登公司利益可能受到损害。被诉裁定关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形的认定结论正确，应予支持。
喜来登公司主张被损害的在先权利为在先著作权。喜来登公司提交的证据不足以证明其为在先著作权人，被诉裁定对此认定有误，予以纠正。被异议商标与喜来登公司主张在先著作权的“S及图”作品存在明显差异，未构成实质性相似。被诉裁定关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的认定正确，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院及被诉裁定认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的结论有误。二、原审判决及被诉裁定认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的“不得损害他人现有的在先权利”有误，喜来登公司对“S及树叶环图形”及“树叶环图形”标志享有著作权，在案证据也能证明该标志的完成时间早于被异议商标申请日，且被异议商标标志与之构成实质近似，该标志应当受到保护。三、引证商标在酒店等服务上经喜来登公司的大量使用已达到驰名的程度，应对其给予相应保护。
商标评审委员会、京城马汇（北京）国际马术俱乐部有限公司（简称京城马汇公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（详见附图）系第7861604号“BIEC及图”商标，由京城马汇公司于2009年11月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、旅馆预订、鸡尾酒会服务、酒吧、提供野营场地设施、会议室出租、养老院、动物寄养”等服务上，该商标经初步审定并公告。
引证商标（详见附件）系第771410号“S及图”商标，由喜来登国际公司于1993年9月8日向商标局提出注册申请，经核准，注册号为771410，核定使用在第42类的饭店、汽车旅店等服务上，该商标经核准转让予喜来登公司，目前为有效商标。
针对被异议商标，喜来登公司在法定期限内提出异议。商标局裁定：被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
2013年12月9日，商标评审委员会作出被诉裁定。认为：《商标法》第九条为原则性条款，不予单独评述。被异议商标与引证商标未构成近似商标，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。喜来登公司提交的著作权登记证书证明其对“花环图”及“S及图”享有著作权，但被异议商标与上述图形存在明显差异，未构成实质性相似。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。喜来登公司主张被异议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的证据不足，不予支持。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
另查，根据《商标异议复审申请书》记载，喜来登公司提出被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的理由是其对“S及树叶环图形”标志享有著作权，并未明确将“树叶环图形”标志作为被异议商标应不予核准注册的理由。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标和引证商标档案、商标异议复审申请书、证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审的焦点问题在于，被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条、第三十一条和第十三条第二款的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标系第7861604号“BIEC及图”商标，引证商标由英文字母“S”及“树叶环”图形组成。两商标虽然均包含“树叶环”图形，但在文字和其它图形方面区别明显，整体差异较大，消费者施以一般注意力即可将二者区分，不易造成混淆误认。因此，被异议商标与引证商标并不构成近似商标，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
认定商标驰名，一般应综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。喜来登公司认为引证商标应被认定为驰名商标，但其提交的证据，部分未显示上述商标，部分形成时间晚于被异议商标申请日，即使喜来登公司的“喜来登”和“SHERATON”商标在酒店服务上具有较高知名度，也不当然延及引证商标，在案证据尚不足以证明引证商标在饭店等服务上构成驰名商标。而且被异议商标与引证商标，虽然均包含树叶环图形，但其他显著识别部分区别明显，不构成对引证商标的复制、摹仿。因此，被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，喜来登公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
“S及树叶环图形”标志具有一定的独创性，符合作品独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。喜来登公司提交的“S及树叶环图形”著作权登记证书日期虽然晚于被异议商标申请日，但登记证上载明的发表日期早于被异议商标申请日，根据喜来登公司提交的注册商标信息，使用“S及树叶环图形”作品注册为商标的时间均早于被异议商标申请日，结合喜来登公司对该标识的使用证据，可以推定上述作品早在被异议商标申请日之前即已在中国大陆公开使用，且法院和商标评审委员会在相关裁决已认定喜来登公司对“S及树叶环图形”作品享有著作权，故在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在被异议商标申请日前已经享有“S及树叶环图形”作品的著作权。原审判决对此认定有误，予以纠正。但是，被异议商标与“S及树叶环图形”作品在文字内容、构图要素、整体外观等方面差异较大，未构成实质近似。因此，喜来登公司关于被异议商标的注册申请损害其“S及树叶环图形”作品在先著作权的主张，本院不予支持。喜来登公司主张被异议商标的申请注册损害其“树叶环图形”标志的在先著作权，但其在商标评审程序中并未明确提出该主张，且被诉裁定并未对该主张进行审查，因此，该主张不属本案的审理范围，本院对此不予评述。
被诉裁定认定的其它内容，喜来登公司未再提出异议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实虽有不清，但适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。喜来登公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年十月十六日
书 记 员 崔馨娜