广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19710号
上诉人(原审原告)：广州飞羊影视传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区环市中路233号8号楼6楼。
法定代表人：冯铁民，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李林，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州粤购电子商务有限公司，住所地：广东省广州市越秀区先烈中路69号2917房。
法定代表人：李娟，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）:万维创富投资有限公司，住所地:香港九龙佐敦南京街28号益美大厦10楼C室。
清盘人：伍伟杰。
委托诉讼代理人：白晓柳，广东敬海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宜思，广东敬海律师事务所职员。
上诉人广州飞羊影视传播有限公司（下简称飞羊公司）与被上诉人广州粤购电子商务有限公司（下简称粤购公司）、被上诉人万维创富投资有限公司（下简称万维公司）因合同纠纷一案，上诉人飞羊公司不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初9944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
飞羊公司上诉请求：上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.万维公司应对一审判决中的第一、二项承担连带清偿责任。事实与理由：依据2013年3月上诉人与万维公司签订的合作协议第2.1、第2.2项约定，2013年5月27日，万维公司成立的粤购公司完成工商注册后，上诉人与万维公司又签订了一份补充协议，万维公司在补充协议中承诺：“承担监管责任，即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任”，仅从监管责任的文义理解，确实不具有担保功能，但在其后的进一步解释中“即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任”理解，担保功能显而易见，况且，补充协议约定其有效期与飞羊公司与粤购公司所签订的新合同的有效期一致，这也正是双方约定保证担保的合同目的，一审法院的认定与客观事实相悖，上诉人认为万维公司应对粤购公司的债务承担保证担保责任。
粤购公司二审未到庭应诉，亦未通过其他方式发表答辩意见。
万维公司辩称，其坚持一审答辩意见。
飞羊公司向一审法院起诉请求：1.粤购公司向飞羊公司给付第八期合作管理费187.5万元；2.粤购公司向飞羊公司承担拖欠管理费滞纳金25.8875万元；3.万维公司对粤购公司的全部债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：：2013年3月，飞羊公司与万维公司签订《合作协议》，双方约定：飞羊公司作为广州广播电视台全资控股的法人独资公司，经广州广播电视台授权经营广州电视台购物频道及将“粤购”商标用于经营家庭电视购物及相关媒体购物业务，现独家授权万维公司合作经营广州广播电视台购物频道。万维公司实行及拥有独立核算、自主经营自负盈亏的自主能力，按合同上缴管理费，负责制作及提供符合播出要求的粤购形象宣传片；万维公司为推进合同约定的电视购物项目，须在广州注册成立一间注册资本不低于500万元人民币、具有影视制作和批发贸易资质的公司（称为丙公司），丙公司注册完成时间需在本合同签署生效三个月以内，在丙公司注册完成之前以本合同为准，待该公司注册完成后将由飞羊公司于该公司签署新的最终具体合同。新合同除了签约主体将由万维公司改为丙公司，并以本合同主要条款为基本。本合同中一切未尽各方权责事宜及合同细则将于新合同中约定，双方并以最终签订的新合同为本合作的最新执行合约；万维公司应向飞羊公司支付频道管理费，合同期间的年度费用按年递增，自丙公司注册完成并与飞羊公司签订新合同及合同约定的电视购物节目播出之日起计算：第一年650万元，第二年700万元，第三年750万元；合同签署后，双方开设共同监管账户，万维公司须在合同签订及共管账户开设后的10个工作日内将合同诚意金100万元汇入共同监管的账户；丙方注册完成并与飞羊公司签订新合同后，诚意金100万元将正式支付给飞羊公司。同时，万维公司须按最新合同约定的支付方式及频道管理费向飞羊公司支付首年频道管理费350万元，在2013年10月1日前七日内支付首年频道管理费余款200万元。自合同期限内的第二个自然年度起，付款方式为一年两次，每年年中及年末最后一个工作日前支付该自然年度管理费的50%。丙公司注册完成并与飞羊公司签署的新合同中约定具体支付金额及支付方式；万维公司所约定3年合约期间内未有严重违约情况，双方约定三年约满后可续签3年，并对续约期间的管理费约定如下：第四年820万元，第五年900万元，第六年990万元；飞羊公司拥有对广州电视购物频道定位、节目内容的终审权，万维公司在购物节目中应真实、客观地介绍销售的商品，若发生与消费者间的纠纷，由万维公司负责；合同期限内飞羊公司向万维公司提供“粤购”商标的经营授权及“粤购”购物热线和粤购网站的经营使用权等；本合同自签署之日生效，在丙公司注册完成并与飞羊公司签订新合同后终止；本协议受中国内地法律管辖，并按照中国内地法律诠释，对于因协议而产生的争议应由双方协商解决，如双方协商不成立时则应提交飞羊公司所在地人民法院裁决。
2013年5月27日，飞羊公司与万维公司签订《补充协议》，就《合作协议》内容进行补充约定：双方同意，万维公司已在广州市天河区成立由其投资及经营管理的粤购公司作为原协议中约定的丙公司，该公司注册资本为人民币1000万元，并具有影视制作和批发贸易资质；双方同意由粤购公司作为原约定中的丙方与飞羊公司签订原协议中约定的新合同。根据双方授权及新合同约定，粤购公司将具体负责运营广州电视购物项目，万维公司对粤购公司承担项目监管责任，即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任；飞羊公司与粤购公司拟签订生效日为2013年5月27日的新合同；双方同意在飞羊公司与粤购公司正式签署新合同后按原协议中的约定将诚意金100万元正式支付给飞羊公司作为新合同中的频道管理费首笔款项之一；本补充协议有效期与飞羊公司与粤购公司签订新合同的有效期一致，与原协议具备同等法律效力，并构成原协议的一部分。
2013年5月27日，飞羊公司与粤购公司签订《合作协议》，其中载明：飞羊公司独家授权粤购公司从2013年6月1日至2016年5月31日合作经营广州广播电视台购物频道，双方在协议首3年合作期间如未有严重而不能修补的违规事项，本协议相关合作条款自然延续3年，即从2016年6月1日至2019年5月31日；粤购公司应向飞羊公司支付频道管理费用，协议期间年度费用按年递增，自合同约定的电视购物节目播出之日起计算：第一年650万元，第二年700万元，第三年750万元；双方同意根据飞羊公司与万维公司签署的协议约定，在2013年5月31日前将诚意金100万元由飞羊公司与万维公司开设的共管账户转交予粤购公司开设的账户，粤购公司收到该款后，保证当天将“诚意金”100万元转账至飞羊公司指定的账户；粤购公司需按协议约定的支付方式在2013年5月31日前向飞羊公司支付首笔频道管理费350万元，收到该款同时，飞羊公司承诺于2013年5月31日前移交现有广州购物频道相关运营资源给粤购公司；粤购公司同意在2013年11月30日前支付首年频道管理费用余款200万元，对第二期管理费，自协议期限内的第二个自然年度起，付款方式为一年两次，每年年中及年末前支付该自然年度管理费用的50%；第二期至第六期款项分别按如下日期支付：第二期，付款日期2013年11月30日，付款金额200万元；第三期，付款日期2014年5月1日，付款金额350万元；第四期2014年11月1日，付款金额350万元；第五期，付款日期2015年5月1日，付款金额375万元；第六期付款日期2015年11月1日，付款金额375万元。双方同意在约定三年协议期限内双方未有严重违约情况下，三年约满后同意按本协议的条款自然续约三年，粤购公司按照约定于2016年6月1日至2019年5月31日期间支付管理费，付款方式为一年两次，每年年中及年末前支付该自然年度管理费用的50%：第四年，820万元；第五年900万元；第六年990万元。飞羊公司拥有对广州电视购物频道定位、节目内容的终审权，粤购公司在购物节目中应真实、客观地介绍销售的商品，若发生与消费者间的纠纷，由粤购公司负责；合同期限内飞羊公司向粤购公司提供“粤购”商标的经营授权及“粤购”购物热线和粤购网站的经营使用权等；粤购公司需根据约定按时付款，如超过约定时间未能付款或未能付清全款，双方应友好协商飞羊公司能接受的付款方案，超过约定时间30天仍未能就付款方案达成一致，飞羊公司可随时解除协议，造成飞羊公司损失的，粤购公司须予以赔偿；粤购公司须独立承担因全部经营行为所产生的任何经济与法律责任。本协议受中国内地法律管辖，并按照中国内地法律诠释，对于因协议而产生的争议应由双方协商解决，如双方协商不成立时则应提交飞羊公司所在地人民法院裁决。
飞羊公司与粤购公司还签订了《备忘录》，双方同意就付款方式一年两次修改为一年四次，即每季度一次，分别于3月、6月、9月、12月的最后一日之前支付。
2015年7月8日，粤购公司向广州广播电视台发函称：“我司与贵台以及贵公司子公司广州飞羊影视传播有限公司（本案飞羊公司），一贯秉着长期友好合作的精神，自双方合作以来全力履行双方合作协议并如期支付相关费用。但于本年6月26日我司引进新股东加入支持我司与贵台合作的电视购物项目，并投入新的运营资金。我司正在进行股东及董事架构改组，致影响集团未能及时支付原应于6月30日支付的管理费，对贵司财物造成的影响，我司深表歉意。我司承诺将尽快安排支付管理费，我司将安排财务于2015年7月25日或以前支付管理费，对付款之延误，我司愿意按每日千分之一作为滞纳金赔偿。之后的管理费我司按照合同约定如期支付。”2015年7月31日，粤购公司再次发函广州广播电视台，承诺先支付7月8日函中提及的滞纳金（175万×0.001×31日）人民币54250元，恳请将付款期限延长至8月31日，并同意按照7月8日函中承诺的计算方法支付8月份的滞纳金。
2016年5月5日，粤购公司在对飞羊公司的《催款信回函》中陈述：“我司于2016年5月3日收到贵司有关2016年3月至5月购物频道管理费187.5万元的催款函。我方经商讨，由于我司刚于2016年4月29日支付贵司237.5万元管理费，在资金调动上确实需要时间，我司承诺于2016年5月20日或之前向贵司支付该款。我司尊重双方合作协议，所以会在短时间内落实此笔频道管理费，保证继续履行合约在2016年6月1日后延续的3年。在此期间，希望贵司考虑双方合作3年的关系，继续恢复及如常进行日常的审带工作。”5月6日，飞羊公司回函称：“我司已收到贵司5月5日的催款信回函……我司再次重申4月催款信之精神，请贵司务必在本月11日前交付已经违约的3至5月频道管理费187.5万元予我方。同时，在5月20日前交付下一个年度合作之首季播出费用。”5月10日，粤购公司再回函：“有关贵司2016年5月6日的回函，我司回应如下：1.有关2016年3-5月的频道管理费，我司已于前函中解析……我司承诺尽早安排资金并会于2016年5月20日前支付相关管理费；2.基于双方签订的备忘录，有关2016年6-8月的频道管理费，我方同意按照双方签订的备忘录安排于2016年6月30日前向贵司支付该季度的频道管理费。”
2016年5月12日，飞羊公司向粤购公司发出《告之函》：“据双方合同，你司欠我司3月至5月购物频道管理费187.5万元（未含滞纳金及利息），此款你方至今未付。这种严重无视我方利益只顾己方利益，违反播前付款的合作原则的行为，失信至极。我方将保留采取进一步行动的权利，现通知贵方明天上午来广州电视台面议，来人请带备名片或你司任职证明。”5月27日，飞羊公司在给粤购公司的《通知函》中提及：“贵我双方于2013年5月27日签订的关于广州市广播电视台购物频道的《合作协议》将于2016年5月31日期满终止。鉴于贵司在合作期间多次违反协议有关频道管理费用支付的约定，我司现决定通知贵司，《合作协议》到期后我司不与贵司续签本协议，自2016年6月1日起我方购物频道将停止播放贵司的商品类节目。贵我双方应以友好协商为原则，严格依据协议约定，妥善解决本协议终止后的问题。”
“中国工商银行业务回单”载明：粤购公司于2015年10月15日、2015年12月31日、2016年1月29日、2016年4月25日向飞羊公司名下银行账户转账175万元、100万元、50万元、237.5万元，款项用途均备注为管理费；2015年8月6日粤购公司向飞羊公司名下银行账户转账54250元，款项用途备注为管理费（滞纳金）。
飞羊公司提交的“广州粤购电子商务公司履行《合作协议》情况表（含付款明细）”显示：粤购公司已按照合同约定向飞羊公司支付了第一期至第七期（2013年6月1日至2016年2月28日）的管理费1912.5万元，第八期（2016年3月1日至2016年5月31日）的管理费187.5万元未支付。粤购公司按照7月8日出具的函支付了第五期（2015年6月1日至2015年8月31日）滞纳金54250元，但未支付第八期滞纳金114375元。
另查明：飞羊公司系2005年3月成立的有限责任公司，经营范围包括广播、电视、电影和影视录音制作业。粤购公司于2013年5月8日成立，经营范围是通过互联网显示电子产品、影视信息咨询等。万维公司于2013年1月9日在香港注册成立。
万维公司为证明其履行了《补充协议》约定的对粤购公司承担的项目监管责任，提交了其与粤购公司的往来邮件。其中，2014年8月14日的邮件内容是：“主题：董事会议程，亲爱的所有成员，发送一份将于2014年8月25日举行的董事会议程，供你们参考。万维创富投资有限公司，董事会，日期2014年8月15日，议程：1.广州粤购第二季度收益；2.广州粤购现金流情况审查及对于资金短缺可能的解决办法；3.商业战略计划……”2015年4月24日的邮件显示：“在我们上次会议中，我们认为提供额外资金的目标之一是购买自营产品，请阅读所附关于电视自营产品的文章，想将之与你分享……”飞羊公司认为上述邮件内有只能证明商业往来中彼此对项目的关注，不能证明万维公司尽到了监管责任。
庭审中，飞羊公司表示本案诉请中的滞纳金为第五期和第八期管理费的滞纳金，粤购公司在函件中承诺按照千分之一的标准支付第五期管理费滞纳金，且实际支付了一部分，故第五期未支付部分及第八期管理费滞纳金均应类推参照该标准计算。
上述事实有两份合作协议、补充协议、备忘录、飞羊公司与粤购公司之间往来的函件、中国工商银行业务回单、广州粤购电子商务公司履行《合作协议》情况表、粤购公司提交的电子邮件等证据予以证实。
一审法院认为：万维公司是在香港注册成立的有限公司，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外案件民事诉讼程序处理。当事人双方在协议中约定“协议受中国内地法律管辖，并按照中国内地法律诠释，对于因协议而产生的争议应由双方协商解决，如双方协商不成立时则应提交飞羊公司所在地人民法院裁决。”飞羊公司住所地位于广州市越秀区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于协议管辖的规定，一审法院作为具有涉港民商事案件管辖权之法院，依法对本案有管辖权。另，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，双方当事人在协议中约定适用中国内地法律，故一审法院适用中国内地法律裁判本案。
飞羊公司与粤购公司签订《合作协议》，约定授权粤购公司合作经营广州电视台购物频道，合作期限为3年，自2013年6月1日至2016年5月31日，粤购公司向飞羊公司支付频道管理费。协议履行期间，粤购公司依约支付了第一期至第四期（2013年6月1日至2015年5月31日）以及第六期至第七期（2015年9月1日至2016年2月28日）的管理费，但延期支付第五期（2015年6月1日至2015年8月31日）管理费187.5万元，且至今未支付第八期（2016年3月1日至2016年5月31日）管理费187.5万元。飞羊公司诉请粤购公司支付第八期管理费187.5万元及第五期管理费滞纳金的诉请，一审法院予以支持。
关于第五期管理费滞纳金的计算，按照约定第五期管理费应于2015年6月30日支付，但粤购公司迟至2015年10月15日支付，迟延106天付款。粤购公司在送达给飞羊公司的信函中承诺，对于第五期管理费的延期支付，愿意按每天千分之一标准支付滞纳金，该承诺为粤购公司真实意思表示，对其有拘束力。据该承诺，粤购公司应向飞羊公司支付第五期管理费滞纳金198750元，扣除已于2015年8月6日支付的滞纳金54250元，余下滞纳金144500元仍应向飞羊公司支付。
按照备忘录约定，第八期管理费支付时间是2016年3月31日，但粤购公司至今未付，该违约行为给飞羊公司造成的损失，粤购公司应予赔偿。双方未在《合作协议》中约定滞纳金的计算标准，粤购公司也没有在来往的信函中承诺支付该期管理费滞纳金，因此，飞羊公司要求粤购公司按每天千分之一标准支付第八期管理费滞纳金没有事实依据。鉴于滞纳金本质上属于违约金，且粤购公司延期付款的违约行为对飞羊公司造成了利息损失，故一审法院按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月1日起计算第八期管理费滞纳金。
至于万维公司应否对粤购公司的债务承担保证责任，一审法院认为，只有保证人明确表示当债务人不履行债务，其愿意按照约定履行债务或承担责任时，才能构成担保法上的保证。本案中，万维公司在《补充协议》中承诺“对粤购公司承担项目监管责任，即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任”，从文义上理解，该承诺指出万维公司的责任为“监管责任”，进一步解释为“对粤购公司经营行为产生的经济与法律问题承担责任”，此处的责任是否为承担连带清偿债务的保证责任，文义上不明确，可作多种解释，可理解为保证责任，也可理解为督促粤购公司及时付款。从飞羊公司与万维公司签订《合作协议》的目的和内容来看，万维公司的合同义务是设立粤购公司以开展电视购物项目，在飞羊公司与粤购公司签订新协议后，双方合作目的已经实现，合作关系不复存在，万维公司对新协议产生的债务不应承担清偿责任。概言之，在无明确承担保证责任意思表示的前提下，万维公司对粤购公司债务不负清偿责任，飞羊公司的相关诉请应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，一审法院判决如下：一、广州粤购电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州飞羊影视传播有限公司支付第八期频道管理费1875000元及滞纳金（滞纳金按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年4月1日起计付至实际清偿日止）；二、广州粤购电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州飞羊影视传播有限公司支付第五期频道管理费滞纳金144500元；三、驳回广州飞羊影视传播有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23871元，由广州飞羊影视传播有限公司负担971元，广州粤购电子商务有限公司负担22900元，公告费500元由广州粤购电子商务有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。
二审过程中，飞羊公司明确，其依据《补充协议》第1.2条即“粤购公司将具体负责运营广州电视购物项目，万维公司对粤购公司承担项目监管责任，即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任”主张万维公司承担连带保证责任。
本院认为，本案当事人万维公司为在我国香港特别行政区注册成立的公司，故本案为涉港合同纠纷，应参照涉外案件进行审理。飞羊公司和粤购公司之间的争议并无涉外因素，飞羊公司和万维公司则在合同中约定适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用内地法律作为解决飞羊公司和万维公司争议的准据法。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据该规定，保证成立的前提是保证人具有履行债务的明确意思表示。本案中，飞羊公司和万维公司在《补充协议》中约定“万维公司对粤购公司承担项目监管责任，即对粤购公司经营行为所产生的任何经济与法律问题承担责任”，该约定并无明确的万维公司承担保证责任或者万维公司对粤购公司的债务有代为清偿的意思表示，飞羊公司亦未提供其他证据如双方往来函件等佐证万维公司具有担保的意思表示，因此，上述《补充协议》的约定并不符合上述法律规定中关于保证的规定，不构成担保法上的担保，上诉人主张依据上述约定万维公司应承担连带保证责任依据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22900元由上诉人广州飞羊影视传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明艳
审判员 陈晓红
审判员 罗 毅
二〇一八年二月十二日
书记员 李蕴妍
梁锐基
周萍萍