延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第412号
上诉人（原审原告）：吉林省州府建筑工程有限公司，住所吉林省延吉市河南街远航商务大厦8楼。
法定代表人：刘志续，总经理。
委托代理人：朴勇进，男，1965年4月23日生，朝鲜族，该公司项目经理，户籍所在地吉林省汪清县，现住吉林省延吉市。
委托代理人：赵春姬，吉林金达莱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：延边恒润房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市延吉街88号恒润地产。
法定代表人：南龙洙，总经理。
委托代理人：刘国乾，吉林阿里郎律师事务所律师。
委托代理人：葛红，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人吉林省州府建筑工程有限公司（以下简称“州府公司”）与上诉人延边恒润房地产开发有限公司（以下简称“恒�公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
州府公司在一审中诉称：原告于2009年11月12日与被告签订《工程承（发）包协议书》，约定被告将自己开发的“恒润·第一城”六栋楼盘建设工程发包给原告；第一期工程追加总工程造价的4%以及顶帐房屋价格低于市场价格的8%冲抵工程款等内容，同时约定在双方签订正式施工合同书时该协议作为补充要件。2012年5月18日，双方签订《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同》，约定被告将其开发的幸福里4#、5#住宅楼和车库建设工程发包给原告，工程分包项目给原告2%的配合费，约定竣工时间为2012年9月30日。该合同书还约定因施工方原因造成工期每延误一日罚4000元，每提前一日奖励4000元等内容。2013年4月11日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，并在延吉市建设局备案，备案合同约定竣工日期为2013年12月30日，工程进度款按照已完工程的80%支付，工程验收合格后留3%的质保金。
原告于2011年7月2日开始破土动工，工程实际建筑面积15224.26平方米，地上八层、地下一层。原告在2012年9月30日前完成了两栋住宅以及南北两侧车库的建设。因整体工程包括乙方发包的分包工程，同时被告提出对部分工程进行调整，原告最终于2013年12月1日交付整体工程，购房业主当年入住使用。
原告承建上述工程总造价为1853.42038万元，加上第一期工程追加款4%即74.136812万元，对外分包配合费2%即9.8620万元（分包金额为493.1万元左右）、被告欠原告的材料款及建设消防水池款等款项22.93585万元，共计1960.335042万元。在施工过程中，被告方以现金、供材、顶帐房（按低于市场价格8%冲抵工程款）、代缴税金等方式支付了工程款1356.4404万元，扣除工程造价3%的质保金55.602611万元，被告尚欠原告548.312031万元。被告在施工过程中未按约定支付80%的工程进度款，在工程交付使用后也以各种理由拖延结算。施工过程中因被告的原因导致工期拖延，造成原告的窝工损失29.2万元。原告交付整体工程的时间为2013年12月1日，比备案合同约定的12月30日提前了29天。
现原告因多次催促被告支付工程款未果向法院提起诉讼，请求判令被告立即支付拖欠款项548.312031万元，并从建设工程实际交付之日起计算利息，同时承担原告的窝工损失29.2万元，支付提前完工奖励11.6万元。
恒润公司在一审中辩称：（一）2009年11月13日签订的《工程承（发）包协议书》，是案外人张大虎与恒润公司之间的意向书，与本案无关，不应作为本案的依据，而应以2012年5月18日签订的《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》作为本案的法律依据。（二）被告主张竣工时间应为2012年5月18日签订的《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》中约定的2012年9月30日，而不是2013年4月11日签订的备案合同中的2013年12月30日，而即使采用备案合同中约定的合同工期，即开工日期2013年4月5日，竣工日期2013年12月30日（以实际开工日期为准），工期也只有269天，而原告自2011年7月开始施工至2013年9月30日竣工，工期526天也远远超出了合同约定的269天的建设时间。（三）被告一直积极履行双方签订的《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》，被告在约定的期间内依约已经累计支付81%的工程款，因工程未竣工验收，被告有权拒绝支付工程的尾款，故原告诉我公司偿还未结算工程款及延期利息的主张不成立。（四）原告诉请我方给付的窝工费29.2万元及提前交付工程的奖励11.6万元，无事实依据和法律依据，应予驳回。相反，按照《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》中的约定，原告应当赔偿因未按期竣工验收而承担工程总造价10%的违约责任。（五）在工程目前已经符合竣工验收的条件下，原告应当积极配合被告对工程进行验收，因此被告保留反诉权利，要求原告积极配合被告及时对工程进行竣工验收。（六）原告违反了《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》第十四条第五款的约定，未经我方同意将总金额401万元的顶帐房擅自出售，应当按照合同约定支付给被告方32万元的手续费。
一审法院经审理查明：原告于2009年11月13日与被告签订《工程承（发）包协议书》，约定被告将自己开发的“恒润·第一城”六栋楼盘建设工程发包给原告；第一期工程追加总工程造价的4%以及顶帐房屋价格低于市场价格的8%冲抵工程款等内容，同时约定在双方签订正式施工合同书时该协议作为补充要件。2012年5月18日，双方签订《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同》，约定被告将其开发的幸福里4#、5#住宅楼和车库建设工程发包给原告，工程分包项目给原告2%的配合费，约定竣工日期为2012年9月30日。该合同书还约定因施工原因造成工期每延误一日罚4000元，每提前一日奖励4000元等内容。2013年4月11日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，并在延吉市建设局备案。备案合同约定竣工日期为2013年12月30日，工程进度款按照已完工程的80%支付，工程验收合格后留3%质保金。
原告于2011年7月2日开始破土动工，工程实际建筑面积15224.26平方米，地上八层、地下一层，原告在2012年9月30日前完成了两栋住宅以及南北两侧车库的建设。因整体工程包括乙方发包的分包工程，同时被告提出对部分工程进行调整，原告最终于2013年12月1日交付整体工程，购房业主当年入住使用。
原告承建上述工程包括被告欠原告的材料款10.00879万元及修建消防水池、化粪池工程等款项13.6617万元，总造价为1853.42038万元。在施工过程中，被告方以现金、供材、顶帐房等方式支付了1370.7410万元，代缴税金58.8861万元、扣除质保金55.6026万元等方式支付工程款114.4887万元，被告尚欠原告工程款368.19068万元。
一审法院认为：本案的争议焦点是：（1）原、被告双方发生争议后，究竟应该以哪个合同文本作为认定本案事实的依据；（2）双方所争议的4%的追加总工程造价、分包项配合费、顶帐房差价、窝工费、提前完工奖励等是否合理。（3）被�应向原告支付工程欠款总额具体是多少。
一、应以哪个合同文本作为认定本案事实的依据
1.原告主张应以2009年11月13日案外人张大虎与被告签订的《工程承（发）包协议书》作为本案的主要合同文本，理由是该协议书是由原告公司授权的代理人张大虎代表公司签订的，对原、被告双方具有约束力。被告主张该协议书只是意向书，是个人签订的，没有单位签字且没有单位公章，当时张大虎也没有取得施工资质，因而是无效的。对此，本院认为，该协议书符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十二条关于合同内容的规定，其形式要件具备构成特点，且经双方签字认可，应当视为合同书而非被告所辩称的意向书。且在当时已经成立，不然，本案所诉争的工程建设于2010年7月2日开工也没有相应的法律依据，对于如此大的工程建设在没有合同约束的情况下就开工建设是不符合常理的。但合同的效力，即合同有效无效，与合同的成立是两个不同的问题。本院认为，合同成立并不必然有效。根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，合同只有在两种要件同时具备既依法又成立的情况下才有效，那么该协议书是否有效呢？根据《合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，综合本案，本院认为由于当时张大虎未取得施工资质且以个人名义签订，没有�告盖章，后虽有原告提供的证据13“张大虎2009年11月13日与被告签订的《工程承（发）包协议书》系原告授权行为，具有法律效力”的追认，但这一事后追认行为并不能确立原告公司的代理人张大虎在当时就具有了建筑施工资质，所以该协议书系无效合同。被告辩称该合同系无效合同的主张，本院予以支持。
2.关于《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》。本院认为，该合同有原、被告双方加盖公章和法定代表人的印章，且由其双方委托的代理人签字，不违背法律的禁止性规定，亦是双方真实意思表示，符合合同成立生效的规定，该合同书为有效合同。
3.关于2013年原、被告双方签订的《备案合同》，即原告提供的证据4，本院认为此合同虽经双方签字，符合合同生效的形式要件，但其落款时间为2013年4月11日，而正式施工早在2011年就开始，显然与合同特别是建筑施工合同应当首先签订然后再履行即开始施工的常规性逻辑相悖。该合同虽只是双方为了在建设行政部门备案、便于今后竣工验收这一目的而签订，但并不能否认该合同至少是部分条款的有效性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，《备案合同》应当作为本案审理的根据。结合本案实际，综合考察《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》与《备案合同》实质性内容不一致的地方，与《备案合同》不相冲突的地方可以根据《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》的有关条款执行，而不一致的地方应当根据《备案合同》约定的条�处理。被告“实际操作时，本合同与备案合同的规定不一致时，一律按本合同的约定条款执行”有违法律规定，所以本院不予支持。如此，不仅遵守司法中涉及合同法律、司法解释的规定，也可以实现合同作为契约自治的有效性和权威性。因此本院认为，第二份合同即《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》，可以作为本案审理的根据，但对其与《备案合同》不一致的条款，应以《备案合同》为根据。
二、原告主张第一期工程追加4%总工程造价、分包项配合费、顶帐房差价、窝工费、提前完工奖励等是否合理？
1.关于第一期工程追加4%总工程造价的问题。本院认为，因该主张的根据是2009年签订的《工程承（发）包协议书》第三条，因本院在前述理由中否认了该协议书的有效性，因此对于该项主张，本院认为该主张缺乏法律依据，不�支持。
2.关于原告主张被告没有以低于市场价8%的价格用顶帐房折抵工程款和被告主张原告是在没有经过其同意的情况下擅自出售顶帐房的问题。本院认为，原告以低于市场价8%的顶帐房折抵工程款的主张为2009年的合同即《工程承（发）包协议书》所约定，而原告没有在本案中提供当时与幸福里4#、5#住宅楼类似区域内的商品房市场价格，且在之后已经以高于双方商定的价格出售，并没有对原告造成实际损失，所以本院认为原告的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。而被告主张原告出售顶帐房时未经被告同意擅自全部出售，按照2012年签订的《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》第十四条第5款约定，被告的主张虽有法律依据，但被告已经将房票开交给原告，且仅有口头形式表示原告出售顶帐房未经被告同意，原告据被告开出的房票售房并将房款用于工程施工，而被告无其他的证据对原告擅自售房的事实加以佐证，缺乏事实依据，本院不予支持。
3.关于原告要求被告支付因被告原因造成的窝工费损失29.2万元的问题。对此问题，原告向本院提交了9、10两份证据，主张因水表、电表是在2013年7月和10月才购入，影响了原告的施工进度，但据本院对《备案合同》第57页第13条工期延误以及第21页至第22页第13.1共7个小项的解读，购入水表、电表的时间不在工期延误原因的范围内，且没有证据证明存在13.2所约定的情形，应视为双方同意工期的顺延，所以原告主张被告应赔偿窝工损失的请求，本院不予支持。
4.关于原告主张竣工时间应为2013年12月1日以及提前交付所承建的工程应获奖励11.6万元的问题。本案所争议的建筑工程建设于2011年，之前的2009年签订的《工程承（发）包协议书》虽经法院审理认定为无效，但无效的原因并非在原、被告哪一方，而是双方对此均负有责任，且从本案的事实看，如果没有这样一个无效合同，所争议的建筑工程也不可能在2011年就开工建设。基于此，本院认为该争议工程的开工时间为2011年7月2日，竣工时间虽然在第2份合同即《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》中约定为2013年9月30日，但由于工程建设过程中双方出现的各种矛盾和争议影响了工程进度，如由被告提供的水表、电表在2013年7月和2013年10月才购入，显然将工期继续认定为2013年9月30日是不合理的，是对原告的苛求；更为重要的是，《备案合同》的竣工时间经过双方签字，共同认可该工程的竣工时间为2013年12月30日，而根据前述对合同效力的分析，本院认为建筑工程竣工的时间应以《备案合同》中确定的12月30日为宜。所以，原告主张合同约定的竣工时间为2013年12月30日的主张，本院予以支持。
原告是否提交完工并应获得奖励？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本院认为，原告于2013年12月1日已经向被告交付了承建工程的所有房屋钥匙，被告接收且未提出任何异议，即应视为被告对原告权利转移的占有，应以12月1日作为竣工日期。根据原告主张的应作本案合同文本的《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》第十三条第2款的相关内容“每提前一天奖励4000元”的约定，原告主张被告应向原告给付4000元×29天＝11.6万元的诉请，本院予以支持。
三、被告应支付原告拖欠工程款的的具体数额。本院认为，经庭审查明的事实并经双方核对，原告承建上述工程的工程造价为1853.42038万元，包括被告欠原告的材料款10.00875万元及修建消防水池、化粪池工程款等款项13.6617万元，总造价为1877.09083万元。在施工过程中，被告以现金、供材、顶帐房等方式支付了1370.7410万元，代缴税金58.8861万元、扣除质保金55.6026万元等方式支付工程款114.4887万元，被告尚欠原告工程款391.86113万元。同时，被告应支付给原告提前完工奖励11.6万元。上述两项合计403.46113万元，税金58.8861万元由被告代扣代缴。质量保修金根据《幸福里4#、5#住宅楼及附属工程施工合同书》第八条第2款第3项的约定及《备案合同》中双方关于质量保修事宜（第72页第五项）的约定，质量保修金金额为工程结算价款的3%，即55.6026万元，由被告暂扣，待保修期满后返还给原告。
综上，依照�中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告延边恒润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告支付工程款403.46113万元。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程实际交付之日起即2013年12月1日开始计算至实际交付完毕之日止；税金58.8861万元由被告代扣代缴；三、质量保修金55.6026万元，由被告暂扣，待保修期满后返还给原告；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53030元，由原告承担16712元，由被告承担36318元。
宣判后，州府�司不服上述判决向本院提出上诉称：1.一审认定的已付工程款金额有误。一审认定已付工程款为13707410元，遗漏了发包人开具给我公司的一套顶帐房（售楼处价格146226元），同时判决对全部顶帐房以售楼处价值计算，没有按照合同约定下调8%折抵工程款有误。按照双方约定调整后已付工程为13522375元，扣除代扣代缴税金588861元、质保金556026元，恒润公司尚欠我公司工程款4103426.10元。2.一审驳回4%追加工程款741368.20元属法律适用错误。双方签订了三份施工合同，2009年11月13日的第一合同虽未加盖我公司公章，但有该项目负责人张大虎的签字，我公司对此亦予追认，应视为有效合同，一审以无效合同为由驳回4%追加工程款有误。3.一审遗漏2%的工程配合费98620元（分包金额为493.10万元）。根据双方2012年5月18日的第二份合同约定，恒润公司需承担2%的工程配合费，一审中恒润公司也认可其中的3.8万元，并主张其他分包工程尚未结算完毕。我公司认为，所有分包工程是由恒润公司签订施工合同，其理应承担分包配合费。综上，请求撤销一审判决第三项，改判恒润公司承担4%的工程追加款741368.20元、工程配合费98620元。
恒润公司不服上述判决亦提起上诉称：1.本案涉及三份施工合同，2009年11月13日的合同是我公司与案外人拟定的一份意向协议，并不是生效协议。2012年5月18日的第二份合同是双方真实履行的合同，州府公司的真实开工日期应以此合同约定的日期为准。2013年4月11日的第三份合同仅是双方用于备案而签订的合同，并不是真实履行的合同，合同中约定的工期根本不真实。一审判决既然以第二份合同为依据，同时认定第三份合同只是双方为了在建设行政主管部门备案而用，就不应当按照第三份合同约定的�工日期来认定涉案工程的竣工日期，而以此为基础判决的提前完工奖励更是没有依据。按照第二份合同约定，州府公司严重拖延工期，应当按照合同约定承担工程总价款10%的违约责任。2.一审认定2013年12月1日为涉案工程竣工日期与事实不符，2013年12月1日是州府公司按我公司的要求交钥匙的时间，交钥匙并不代表竣工，涉案工程中的4#、5#楼因相关项目瑕疵，至今未能通过验收。3.一审认定我公司尚欠工程款4034611.30元没有依据，因双方没有对工程进行结算，因此工程的结算数额不能确定，何来剩余工程款之说。综上，请求撤销一审判决，依法改判维护我公司的合法权益。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另，二审中经双方再次核对，涉案工程造价为18534203.80元，加上恒润公司拖欠的材料款100087.50元及消防水池、化粪池工程款136617元，合计18770908.30元。截止双方本次对帐，恒润公司以现金形式支付工程款4261203元（其中包括双方有争议的9万元招标代理费）、以材料折抵5088170元、以房屋折抵3995141元、代扣代缴税金1042361元，合计14386875元。涉案工程施工期间发生的工程分包配合费为38333元［（7472230元＋896391.20元＋273038元）2%］，工程质量保证金为556026元。因恒润公司在安装电梯期间发生的电费、材料费等费用已计入州府公司工程价款中，州府公司主张此部分按照分包配合费计算，即1320000元×2%＝26400元。
本院认为：关于双方签订的三份施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标投标范围和规范标准规定》，涉案工程为商品住宅，属于必须招投标的工程建设项目，州府公司与恒润公司于2013年4月11日签订的第三份施工合同虽然在建设行政主�部门作了相关的备案，但双方均陈述此份合同仅为备案而用并非双方真实履行的合同。双方实际就涉案工程并未进行正规的招投标，故其签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，州府公司已将涉案工程交付恒润公司使用，故州府公司请求参照合同约定支付工程价款的主张，应予支持。这里合同约定的价款不仅仅包括约定的单价，还包括对工程价款的上浮或下调方面的约定，故州府公司提出按照双方约定上浮4%的工程造价以及下调8%的抵付房屋价款的主张，应予支持。恒润公司主张2009年11月3日的施工合同仅系其与案外人张大虎的意向协议，但根据本案实际，双方实际施工的合同标的并没有发生变化，故其主张2009年11月3日的施工合同为意向协议依据不足，不予支持。
关于州府公司主张的提前完工奖励，因双方施工合同为无效合同，故其主张按照合同约定支付提前完工奖励无法律依据，不予支持。同理，恒润公司主张按照合同约定承担违约责任亦无法律依据，不予支持，至于是否存在因州府公司施工原因给其造成损失，因恒润公司并未在本案中明确提出主张，本院对此不再评判，双方可另行协商或通过其他途径解决。
关于分包配合费问题，恒润公司认可其中的38333元，本院予以确认。对于州府公司提出的安装电梯期间使用的电费等费用亦按照分包配合费的标准计算的主张，因电梯部分并非实际分包项目，而双方对于安装电梯期间使用的相关费用既无明确结算亦无明确约定，故对州府公司提出按照分包配合费计算此部分费用的主张，本院不予支持。同理，恒润公司提出顶帐房屋手续费的问题，本院亦不予支持。
关于90000元招标代理费问题，双方对此并无明确约定，按照建筑行业通行惯例，此部分费用应当由中标人承担。虽然双方就涉案工程未进行正规的招投标，但州府公司作为建设单位，亦应是建设工程招投标中的中标人，故此部分费用应当由州府公司负担。
综上，恒润公司尚欠工程款为：累计应付工程款（18534203.80元＋100087.50元＋136617元）＋分包配合费38333元＋4%追加工程款（18534203.80元＋189967元（消防水池、化粪池总造价）-分包项目造价（747223元＋896391.20元＋273038元）］-已收工程款（4261203元-5088170元-3995141元×92%（顶帐房下调8%）］-代扣代缴税金（1042361元）-工程质保金（质保金556026元暂扣，待质保期满后退还）＝4858252.32元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4464号民事判决第四项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4464号民事判决第二项，即“税金58.8861万元由被告代扣代缴”；
三、撤销吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4464号民事判决第三项，即“质量保修金55.6026万元，由被告暂扣，待保修期满后返还给原告”；
四、变更吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4464号民事判决第一项为“被告延边恒润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告支付工程款4858252.32元，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程实际交付之日起即2013年12月1日开始计算至实际支付完毕之日止。”
如果上诉人延边恒润房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53030元，二审案件受理费31410元，合计84440元，由上诉人吉林省州府建筑工程有限公司负担14805元，由上诉人延边恒润房地产开发有限公司负担69635元。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一五年十二月十六日
书记员 唐 颖