江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏13民申169号再审申请人（一审被告）：苏州云鼎净化工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中区胥口镇东山大道*号。法定代表人：黄良娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理�：曹江苏，该公司经理。被申请人（一审原告）：仲大超，男，1981年3月14日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海燕，江苏宏亮律师事务所律师。再审申请人苏州云鼎净化工程有限公司（以下简称云鼎公司）因与被申请人仲大超委托合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7792号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人云鼎公司申请再审称，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，剥夺当事人辩论权利，且未经传票传唤缺席判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第九项、第十项的规定，请求提起再审并依法改判。其具体理由是：（一）仲大超有意隐瞒云鼎公司的联系方式，且一审法院理应知道云鼎公司的联系方式，不应适用公告送达。云鼎公司的曹江苏与仲大超有过多次联系，双方有联系电话及通讯地址。云鼎公司在一审法院有其他两起诉讼案件，均能收到传票。（二）原判决认定事实错误，云鼎公司有新的证据能够证明仲大超违约在先。云鼎公司提供了以下新的证据：1.2014年3月22日云鼎公司曹江苏发送给仲大超的短信，旨在证明云鼎公司在当日已将20套可销售商品房的房号发送给仲大超；2.加盖江苏众润投资有限公司（以下简称众润公司）印章的6张房票的照片，旨在证明2014年9月14日云鼎公司曹江苏提供给仲大超6张房票；3.2014年12月6日仲大超与曹江苏、何伟（中间人）、仲拓（众润公司总经理）的谈话录音，录音内容为四人在新沂面谈协商未果；4.2014年12月8日曹江苏与仲拓的谈话录音，旨在证明曹江苏向仲拓反映仲大超不卖房，仲拓肯定了仲大超不让卖房；5.2014年12月24日仲大超向云鼎公司送达的律师回复函，旨在证明仲大超拒绝解除合同并拒绝领款；6.2014年12月24日仲大超向众润公司发送的律师函，旨在证明仲大超阻止云鼎公司售房；7.2017年1月27日仲大超向云鼎公司工作人员发送的拜年短信，旨在证明仲大超有云鼎公司工作人员的联系方式。仲大超对上述证据的质证意见为：对证据1短信的真实性无异议，但不能证明云鼎公司已向仲大超提供相应权属的房源，更没有提供售房委托手续；2014年3月22日发送该短信时云鼎公司根本没有取得抵工程款的房源，云鼎公司最早从众润公司取得房源是在2014年4月11日。证据2房票不是原件，对其真实性不予认可，且从内容来看也仅是众润公司将6套房屋抵押给曹江苏，与本案无关联性。对证据3录音的真实�无异议，但云鼎公司提交的录音整理书面材料断章取义，仲大超向法庭提供全部录音，能够反映出是云鼎公司要求仲大超先将钱付给云鼎公司，云鼎公司才将相应房源手续出具给仲大超，造成仲大超无权售房，无法履行协议。对证据4录音的真实性有异议，无法确定是否为仲拓的声音，且云鼎公司提供的录音书面整理材料与其在另案中出示的不一致。对证据5律师回复函真实性无异议，但不能证明仲大超违约。对证据6律师函真实性无异议，因双方发生矛盾，云鼎公司绕开仲大超自行售房，为减少双方损失，仲大超发出律师函要求开发商众润公司暂停办理售房手续。对证据7的真实性不予认可。被申请人仲大超提交意见称：（一）一审法院采取公告方式送达并无不当。一审法院按照云鼎公司对外公示的登记注册地进行送达，因该地址无人办公导致无法有效送达，之后采取公告方式送达符合法律规定。（二）原判决认定事实清楚，适用法律正确。云鼎公司未按约定向仲大超提供房屋进行销售，仲大超不存在违约行为。云鼎公司曾向仲大超发出解除合同的律师函，仲大超同意解除，合同解除后云鼎公司就应当返还仲大超支付的100万元款项。关于其他损失，仲大超已另案主张。仲大超在审查期间提供了以下新的证据：1.沭阳县人民法院审理云鼎公司诉众润公司及沭阳县第二人民医院（以下简称沭阳二院）一案的庭审笔录两份，云鼎公司在该案中称其与众润公司、沭阳二院约定以房抵债仅是担保债权的实现，房屋应由众润公司和二院自行销售后将所得售房款支付给云鼎公司，拟证明云鼎公司至今未取得以房抵工程款的房屋，其根本未打算履行与仲大超签订的协议。2.云鼎公司诉众润公司、沭阳二院的起诉状和判决书，旨在证明云鼎公司未获得抵工程款的房屋，没有能力向仲大超提供可供销售的房屋。3.商品房销售合同2份，旨在证明云鼎公司在与仲大超的协议未解除的情况下，违反协议约定，自行销售。4.云鼎公司在另案中提供的其自行整理的2014年12月8日曹江苏与仲拓的谈话录音，拟证明云鼎公司与众润公司存在矛盾，云鼎公司自行销售了两套房屋。云鼎公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议。云鼎公司在与众润公司工程款纠纷案中只是发表了一种法律观点，并未否认以房抵款的本意。协议约定，仲大超延期付款超过20日，云鼎公司可立即终止合同，仲大超按照协议履行第一、二期款项后，第三、四期款项没有履行，才发生云鼎公司要求解除合同以及仲大超支付违约金。本院经审查认为：关于程序问题。经查阅一审卷宗，一审法院向云�公司工商登记住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇东山大道8号邮寄送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书，但该邮件因迁移新址不明退回，后一审法院到苏州市吴中区直接送达仍未能成功，遂在门前张贴了公告。云鼎公司在再审申请书中写明的地址仍是苏州市吴中区，云鼎公司并明确陈述该公司在其住所地实际无人办公。本院认为，一审法院先后采取了邮寄送达和直接送达的方式，均因云鼎公司在其登记住所地无人办公，导致无法送达，后采用公告送达方式并无不当，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十项规定的情形。关于事实认定问题。云鼎公司与仲大超于2014年1月22日签订协议书，约定云鼎公司委托仲大超销售相关房屋，该协议依法成立且有效，双方均应依约履行。云鼎公司于2014年12月18日向仲大超发送律师函，要求�除双方签订的协议书，仲大超在本案一审中对协议已解除予以认可，故涉案协议已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，仲大超诉请判令云鼎公司退还其已支付的100万元款项及资金占用期间的利息，云鼎公司以仲大超未按期支付100万元以外的其他款项、构成违约为由，拒绝全额退还。仲大超主张其之所以未支付100万元以外的第三、四期款项，是因为云鼎公司未按合同约定从开发商处开出房屋让其销售，导致其无法履行合同，故不构成违约。对此，本院认为，涉案协议第4条约定，820万元售房款的支付方式为，合同签订5日内仲大超支付50万元，2014年3月20日前仲大超支付50万元，2014年7月20日前仲大超负责将销售的房款中200万元支付给云鼎公司，2014年8月至2015年1月30日之间仲大超负责将销售的房款中520万元支付云鼎公司；第6条约定，云鼎公司应积极配合仲大超在沭阳县第二人民医院手术室、ICU净化工程合同付款约定中开出房屋让仲大超进行销售。从上述协议第4条分四期支付款项的约定来看，前两期各50万元仅约定付款时间，而后两期款项明确载明是从“销售的房款中”支付，据此能够认定后两期款项支付的前提条件是云鼎公司履行协议第6条的约定，积极配合仲大超从开发商处开出房屋让仲大超进行销售，仲大超再从销售款中支付相应款项给云鼎公司。云鼎公司举证2014年3月22日曹江苏发送给仲大超的短信，拟证明云鼎公司在当日将20套可销售商品房的房号发送给仲大超，但该短信仅写出房号，缺乏众润公司的相关手续，况且，从仲大超一审举证的众润公司与云鼎公司于2014年9月5日签订的协议书和补充协议来看，众润公司和云鼎公司在2014年9月5日才明确抵工程款的具体房源及具体操作方式，云鼎公司在审查期间也明确陈述最早是在2014年9月份才将房票开给仲大超，远远晚于协议约定的第三、四期付款时间。此外，从双方对真实性均无异议的2014年12月6日仲大超、何伟、云鼎公司的曹江苏、众润公司的仲拓四人的谈话录音来看，云鼎公司负责涉案协议履行的曹江苏与仲大超就协议具体履行方式有争议，曹江苏要求仲大超必须先将房款打给云鼎公司，才同意出具手续给仲大超，导致仲大超无法售房。上述事实能够证明云鼎公司未能按照协议第6条的约定积极履行合同，导致仲大超无法售房，故而无法按期支付第三、四期约定款项，仲大超的抗辩主张成立，其不构成违约。原判决据此判令云鼎公司返还其已收到的仲大超支付的100万元并支付资金实际占用期间的利息，并无不当。综上，再审申请人云鼎公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回苏州云鼎净化工程有限公司的再审申请。审判长  滕晓春审判员  杨晓玲审判员  高曼莉二〇一八年五月二十一日书记员  张 震