内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第406号
上诉人（原审被告）锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭办东园街广泰小区院内小二楼。
法定代表人刘月军，董事长。
委托代理人张国强，内蒙古合志律师事务所律师。
委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨久全，男，1965年4月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告张继，男，1959年7月22日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审被告河北军创旅游开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街50号。
法定代表人王珊珊，总经理。
上诉人锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司（以下简称建业公司）因与被上诉人杨久全、原审被告张继、河北军创旅游开发有限公司（以下简称军创公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出（2014）克民初字第877号民事判决，杨久全不服向本院提起上诉，本院于2014年12月16日作出（2014）赤民二终字第416号民事裁定，撤销（2014）克民初字第877号民事判决，将本案发回内蒙古自治区克什克腾旗人民法院重审。内蒙古自治区克什克腾旗人民法院于2015年8月17日作出（2015）克民初字第761号民事判决，建业公司不服向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法由审判员徐国坤、张伟波、其其格组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告建业公司承建被告军创公司克什克腾旗御马湾养生渡假村建设工程。被告建业公司于2013年5月5日将部分劳务工程转包给被告张继及案外人贾强森，被告张继与原告杨久全于2013年5月15日签订建筑承揽合同，由张继将其承包的劳务工程的部分劳务又转包给了原告杨久全，杨久全对所承包的工程进行了施工。原告杨久全与被告张继约定按照330元每平米结算，但2013年10月11日原告杨久全与被告张继进行了结算，结算时按照350元每平米，并由被告张继签字予以确认。张继出具的结算单中载明杨久全完成总工程量2710.6平方米，合款为948710元，二次结构2296.08平方米×82元／平米方＝188278.56元，2012年被告完成零活90110元，雨棚工程合款为53250元原告不能证明，上述款项合计1227098.56元，张继已拨付杨久全工程款786591元，现张继欠付杨久全工程款为340215.56元（雨棚变更款为53250元此款没有证据证明由杨久全施工）。原告杨久全在原审中所要求增加的檐子工程和露台工程1071.56平方米，此部分的工程款在本次庭审中不再主张。张继和杨久全均不具备施工资质。被告军创公司已经按照约定将工程款足额支付给被告建业公司。
原审法院认为，原告杨久全与被告张继均不具有相应资质，双方于2013年5月15日签订的建筑承揽合同应为无效合同。被告建业公司与张继所签订的合同也因张继不具有施工资质，也应为无效合同。原告杨久全与张继签订了建筑承揽合同后，对涉案工程进行了施工，应为实际施工人。虽然建业公司不是承揽合同的相对人，但建业公司明知张继没有施工资质而与其签订施工合同，而致使合同无效，建业公司应当承担责任。被告张继明知自己没有施工资质而承包工程，对自己的行为也应当负有责任。被告张继应当与建业公司承担连带给付责任。原告杨久全完成主体工程量2710.6平方米，合款为948710元，二次结构2296.08平方米×82元／平方米＝188278.56元，2012年原告完成零活90110元，上述款项合计1227098.56元（不含雨棚款53250元），原告未完成工程合款为100292元。张继已拨付杨久全工程款786591元，现张继欠付杨久全工程款为340215.56元。在承揽合同中张继和杨久全明确在A型和B型工程中，双方认可每平米为330元，在双方结算单中双方认定为每平米350元法院应予支持。建业公司主张的每平方米应按330元计算的主张，法院不予支持。因为杨久全从张继处所承揽的工程只是部分工程，并没有由杨久全全部施工。合同外的零活有张继所认可的合款人民币90110元应予认定。合同外的雨棚工程被告建业公司不认可，并且原告杨久全也没有提出鉴定申请，因此该项请求法院不予支持。因A型和B型外挑檐子和露台工程的工程款原告杨久全已放弃该部分请求法院予以认可。因被告张继未能给付全部工程款，双方已经形成合同之债，因双方未约定履行期限，故此原告杨久全要求支付利息应从结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金还清时止。原告杨久全要求被告军创公司承担责任法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告张继给付原告杨久全工程款340215.56元及利息（自2014年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行届满之日），上述给付款项于本判决生效后七日内履行；二、被告锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司对上述给付款项340215.56元承担连带给付责任；三、驳回原告杨久全其他诉讼请求。
上诉人建业公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院超出诉讼请求判决，二审人民法院依法应予纠正。被上诉人一审变更诉讼请求，要求给付工程款393465.56元，本案在发回重审以后超出诉讼请求判决，违反人民法院审理案件的基本原则。二、原审判决就诉讼费用的计算及诉讼费用的承担错误。被上诉人一审的诉讼请求为393465.56元，按照诉讼费的计算标准为6403.23元，但原审法院计算为11485元。而上诉人提起上诉，基于该错误数额缴纳为6403.23元亦错误。三、原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院对被上诉人提交的“录音光盘”未予采信，即未认可涉案工程的未完工程价款为100292元，但在本院认为中又认可被上诉人未完工程的工程价款为100292元，前后矛盾。原审法院就未完工程的工程量、工程价款未作出正确认定，实为认定事实错误。原审法院已认定上诉人支付给张继的工程款为1071328元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，本案中，上诉人作为发包人，张继作为转包人，被上诉人作为实际施工人，且在实际施工过程中，被上诉人始终隐瞒其实际施工人的身份，仅以张继的工长的身份出现，因此上诉人仅在欠付张继工程款的范围内承担连带给付责任。综上，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求，或改判上诉人仅在欠付工程款22884.2元的范围内承担连带给付责任，改判上诉人不承担任何诉讼费用。庭审时，上诉人放弃原审法院超出诉讼请求判决的上诉理由。
被上诉人杨久全答辩称：一、本案不存在超诉讼请求判决的情况。因为一审时，被上诉人的诉讼请求数额为768505元，而在发回重审以后诉讼请求变更为393465.56元。二、关于涉案工程的未完工程，被上诉人认为是属于结算后被上诉人的自认部分，如上诉人对此有异议，应由上诉人承担举证责任。三、上诉人与张继所签订的承包合同因张继不具有施工资质，因此应为无效合同。本案上诉人不是开发建设单位，而是施工单位，因此不适用建设工程司法解释第二十六条，也就是上诉人所主张的在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另外，涉案工程被上诉人于2013年10月完工，诉讼时间已长达两年之久，给被上诉人造成了严重的经济困难，目前为止被上诉人还拖欠很多工人工资，因此请求二审法院能够依法维护被上诉人的合法权益。
原审被告张继未陈述意见。
原审被告军创公司述称：我公司已按照合同约定足额拨付工程款，同意原审判决的意见。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，建业公司对杨久全施工的主体工程的工程量为2710.6平方米，二次结构的工程量为2296.08平方米无异议。
又查明，杨久全在克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第877号案件诉讼期间的诉讼请求数额为768505元，其缴纳的诉讼费为11485元，后本案在一审过程中，杨久全放弃对涉案A型和B型外挑檐子和露台工程工程款的主张，诉讼请求变更为393465.56元。
上述事实有杨久全在克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第877号案件中提交的起诉状、人民法院诉讼收费专用票据，杨久全在（2014）克民初字第877号案件庭审中的陈述及建业公司在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，建业公司于2013年5月5日与张继及案外人贾强森签订《施工合同》，将其承建的河北军创旅游开发有限公司开发的克什克腾旗御马湾养生渡假村建设工程中的部分工程转包给张继及案外人贾强森，后张继与杨久全于2013年5月15日签订《建筑承揽合同》，由杨久全对承包的工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，建业公司与张继、贾强森签订的《施工合同》及张继与杨久全签订的《建筑承揽合同》均为无效合同。建业公司对杨久全为涉案工程的实际施工人，且对其施工的工程量无异议，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程的未完工程价款是多少，从而认定张继欠付杨久全的工程款的数额是多少。二、建业公司应否对张继欠付杨久全的工程款承担连带责任。三、一审诉讼费用是否计算错误。关于涉案工程的未完工程价款问题。杨久全认可涉案工程未完工程的工程价款为100292元，建业公司对涉案工程存在未完工程无异议，但对杨久全认可的未完工程价款持有异议，因此，建业公司对其异议承担举证责任，但其并不能举出证据否定杨久全认可的未完工程工程价款，为此应承担举证不能的法律后果，故原审判决认定杨久全施工的未完工程价款为100292元并无不当。建业公司对杨久全施工的主体工程的工程量为2710.6平方米、二次结构的工程量为2296.08平方米均无异议，原审法院根据张继出具的结算单认定主体工程按350元／平方米计算，二次结构按82元／平方米计算，合同外的零活90110元，上述三项扣除未完工程价款100292元，原审据此认定张继尾欠杨久全的工程款为340215.56元正确。关于建业公司应否对张继欠付杨久全的工程款承担连带责任问题。建业公司作为承包人明知张继没有施工资质而与其签订施工合同，违反了法律的禁止性规定，导致合同无效，存在过错，建业公司应对张继欠付杨久全的工程款承担连带给付责任，建业公司关于在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无事实和法律依据，其上诉请求不能成立。关于一审诉讼费用是否计算错误的问题。本案在一审庭审过程中法庭调查终结前，杨久全放弃对涉案A型和B型外挑檐子和露台工程工程款的主张，将诉讼请求变更为393465.56元，而原审法院按768505元收取诉讼费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款规定“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”，故诉讼费实际应为7202元，二审应予调整。综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7202元，由杨久全负担972元，张继、锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司负担6230元。二审案件受理费6405元，由锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司负担。邮寄送达费160元，由锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司、杨久全、张继、河北军创旅游开发有限公司各负担40元
本判决为终审判决
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一五年十二月十五日
书记员 刘 月