河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终2566号
上诉人（原审被告）：李英，男，1958年4月19日出生，汉族，农民，现住崇礼区。
委托诉讼代理人：李晓霞（系李英女儿），现住崇礼区。
委托诉讼代理人：马召杰，天津益农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢玉连，女，1935年8月29日出生，汉族，农民，现住崇礼区。
委托诉讼代理人：郭美清（系卢玉连女儿），现住崇礼区。
委托诉讼代理人：张建忠，崇礼区崇城法律服务所法律工作者。
上诉人李英因与被上诉人卢玉连农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省崇礼县人民法院（2016）冀0733民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李英的委托诉讼代理人李晓霞、马召杰、被上诉人卢玉连的委托诉讼代理人郭美清、张建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李英上诉请求：撤销河北省崇礼县人民法院（2016）冀0733民初572号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一）郭天国在世时与被上诉人一起将土地承包证及土地承包合同及土地承包经营权证交给瓦房沟村委会，表示其自愿将土地退还大队，不再继续耕种，并且在2003年4月4日村委会、郭天国与上诉人签订了退地包地协议，该协议是三方真实意思表示，合法有效，三方应该受协议内容的约束，且该协议符合《土地承包法》第29条规定自愿交回承包地的提前半年以书面的形式通知发包方。2003年4月4日后郭天国不再享有涉案土地承包经营权，则上诉人与瓦房村村委会形成了事实上的土地承包关系，即上诉人享有涉案土地承包经营权。承包经营权没有到相关部门登记备案不影响上诉人对涉案土地承包经营权的行使。由于上诉人对土地承包经营权变更程序不了解，一直以为这样就完成了与村委会的承包土地的手续，并且被上诉人自2003年签订合同至今13年的时间一直也认可该事实，所以上诉人一直以来也没有向相关部门要求注销土地承包经营权证及土地承包合同。而一审法院却以郭天国不在现场为由否定合同效力，显然与事实不符。(二）上诉人在庭审中并没有主张有1998年1月颁发的“土地承包经营权证书”及“崇礼县土地承包合同”，而且这应当是被上诉人举证责任被上诉人既然认为土地一直为被上诉人经营使用，那么该争议土地的“土地承包经营权证书”及“崇礼县土地承包合同”应当在被上诉人手中，也应当举出这两份证据证明被上诉人的诉讼请求及其土地归属权，但是被上诉人在一审中既没有拿出复印件也没有原件，一审法院却以上诉人没有举证则要承担不利后果，根据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”的原则，应当是被上诉人举证来证明其土地合法权，来使法院支持其诉讼请求，但是一审法院却以上诉人没有举证，就要承认被上诉人的观点，显然错误。(三）一审法院以“上诉人提供的证人证言因为与被上诉人提供证人证言相矛盾”就不予采信，但是却对被上诉人证人证言采信。一审判决中写明“被告（上诉人）提供的证人证言与原告（被上诉人）提供的证人证言相互矛盾，本院无法采信”，却对被上诉人提供的证人证言就全部采信，既然相互矛盾，那么为什么对上诉人提供证人证言无法采信，却对被上诉人提供证人证言采信，显然存在主观不公现象，望上级法院仔细核查，追究其不公正行为。(四）被上诉人主张9.24亩土地，不符合实际情况，且没有事实根据。被上诉人主张的9.24亩土地属于计算错误，且没有事实根据，现实中也不存在9.24亩承包地。郭天国土地承包经营权证中明确记载承包面积为3.92亩土地，土地承包合同中总面积为5.32亩，其中责任田面积为3.92亩，剩余的面积为村民每人的自留田0.7亩/人。即使返还承包地也是返还3.92亩承包地，根本不存在被被告主张的9.24亩土地。因此一审法院判决支持被上诉人要求上诉人返还9.24亩土地要求与实际情况不符。二、一审法院适用法律错误。郭天国与被上诉人自愿交回土地承包经营权，并经村委会同意，是承包方和发包方对承包合同的自愿解除，是双方的真实意思表示。郭天国及被上诉人对原承包地不再享有承包经营权。协议签订后，承包地一直由上诉人耕种，并一直缴纳农业税等其他费用和领取粮食补贴，上诉人耕种村委会重新发包的承包地不属于代耕法律关系，而是与村委会形成了新的土地承包关系。所以，本案上诉人重新承包郭天国及上诉人交回的承包地不属于代耕，而是与村委会形成了新的土地承包关系，不应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第二款：承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同，应当适用法律《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条：土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；及《河北省农村土地承包管理条例》第二十一条：有下列情形之一的，可以解除土地承包合同：(四)承包方丧失劳动能力，自愿放弃土地承包权的规定。
卢玉连辩称，李英的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
卢玉连向一审法院起诉请求：一、依法判令被告返还原告的承包地9.24亩及相关证件；二、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1998年4月18日原告卢玉连丈夫郭天国与崇礼县白旗乡瓦房沟村民委员会双方签订“崇礼县土地承包合同书”（合同编号10050600010）。户主姓名为郭天国，承包期限：承包时间共30年，从1998年1月1日起至2027年12月31日止。签证单位：崇礼县白旗乡经营管理服务站，郭天国于2003年4月10日病故。又查明，被告李英于2003年4月起耕种郭天国承包地至今。一审法院认为，依照《农村土地承包法》规定，郭天国与村民委员会所订立的承包合同合法有效，享有的承包权，受法律保护。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。郭天国于2003年4月10日病故后，原告卢玉连做为家庭成员，享有该承包权。原告主张由被告李英返还代耕原告承包地及相关证件的主张，依法予以支持。被告主张该承包土地已流转，从2003年4月4日后郭天国不再享有涉案土地承包经营权，被告与瓦房沟村委会形成了事实上的土地承包关系，即被告享有涉案土地承经营权。因被告主张涉案土地的流转，没有到相关部门登记备案，不符合法定程序。被告提供的2003年4月4日“瓦房沟村委会退地户和包地户协议”（甲方：瓦房沟村委会，乙方：退地户郭天国，包地户：李英），庭审时被告承认，书写协议时郭天国不在场也没有签字、捺印、盖章，被告没有提供证据证明事后郭天国盖章认可该协议，故该协议不能证明是原告的真实意表示，协议无效，依法不予采信。被告提供的证人证言与原告提供的证人证言相互矛盾，无法釆信。被告主张有崇礼县人民政府于1998年1月1日颁发的“土地承包经营权证书”及“崇礼县土地承包合同书”原始证件，庭审时未提交，依法不予采信。判决：被告李英于判决生效后十日内退还给原告卢玉连承包地及相关证件。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，郭天国与崇礼县白旗乡瓦房沟村民委员会双方签订的崇礼县土地承包合同书符合法律规定，依法应当保护，郭天国病故后，卢玉连做为其家庭成员，依法享有该承包权。上诉人主张该承包土地已流转，其与瓦房沟村委会形成了事实上的土地承包关系，但其提供“瓦房沟村委会退地户和包地户协议”复印件，不符合证据的形式要件，且上诉人在一审庭审时承认，书写协议时郭天国并不在场，对于其提交的证人证言及证据不能证实该协议的真实性和有效性，依据法律规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方，案涉土地的流转，没有到相关部门登记备案，不符合法定程序，故一审法院对于该协议不予采信并无不当，本院予以支持。
综上所述，李英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 孙斯敏