湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终90号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢名志,绰号“老谢”,男，1975年12月4日生，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，居民，户籍地湖南省资兴市，住资兴市。2014年11月13日因犯贩卖毒品罪被湖南省资兴市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。2016年9月12日因吸食毒品被资兴市公安局决定行政拘留十五日。2016年9月12日因涉嫌贩卖毒品罪被资兴市公安局刑事拘留，2016年9月27日因湖南省资兴市人民检察院不批准逮捕被释放，2016年9月27日被资兴市公安局执行行政拘留。2016年10月12日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年10月19日被执行逮捕。现羁押于资兴市看守所。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人谢名志犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年一月十三日作出（2016）湘1081刑初251号刑事判决。湖南省资兴市人民检察院以原审法院判决认定谢名志贩卖毒品情节严重适用法律不当，量刑畸重为由提出抗诉，原审被告人谢名志对判决不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2017年3月7日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员李艳出庭履行职务,上诉人谢名志到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2017年3月23日至4月22日调阅案卷30天依法不计入审限。现已审理终结,审理时间38日。
原判认定，2016年9月11日20时许，吸毒人员唐某打电话给被告人谢名志说要购买150元的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），双方约好在湖南省资兴市东江街道迎宾路罗围村十字路口农业银行附近交易。随后，谢名志搭乘何某驾驶的小轿车来到约定的地点附近，谢名志以取钱为由下了车。谢名志与唐某在农业银行附近见面后，谢名志将用塑料小袋装着的甲基苯丙胺（约0.5克）和甲基苯丙胺片剂（约半粒）交给唐某，唐某支付了150元毒资给谢名志，之后两人各自离开。谢名志乘坐何跳驾驶的小轿车前往资兴市东江街道迎宾路罗围村达达超市，公安民警在达达超市将谢名志抓获，并当场从谢名志身上缴获疑似毒品的白色晶体8小包和红色药丸4小包(共17.5粒)。经称重，8小包白色晶体净重5.35克，4小包红色药丸净重1.62克。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，从8小包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从4小包红色药丸中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
另查明，被告人谢名志被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。谢名志于2014年11月13日因犯贩卖毒品罪被湖南省资兴市人民法院判处有期徒刑八个月并处罚金人民币三千元，2015年4月4日刑满释放。
上述事实，被告人谢名志在一审开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审质证的被告人谢名志的供述，报警案件登记表，受案登记表，受案回执，立案决定书，抓获经过，证人唐某、何某的证言，辨认笔录及照片，扣押决定书，扣押物品、文件清单，暂扣、封存物资收据，指认照片，机主信息及通话详单，公安行政处罚决定书，现场检测报告书及照片，吸毒成瘾认定书，尿样提取及检测结论告知（送达）笔录，吸毒人员动态管控详细信息，称量、取样笔录，检定证书，郴公物鉴（理化）字[2016]901号毒品检验报告，刑事判决书，户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人谢名志违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品非法贩卖给他人，且情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢名志到案后，能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人谢名志因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人谢名志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；二、对被告人谢名志犯罪所得毒资予以追缴，上缴国库；公安机关依法扣押的毒品，予以没收，交有权机关销毁。
湖南省资兴市人民检察院的抗诉意见及郴州市人民检察院的出庭意见：谢名志贩卖毒品甲基苯丙胺共计7克多，不属于情节严重情形，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑幅度内判处刑罚，并处罚金，一审判决认定谢名志贩卖毒品“情节严重”错误，适用法律不当，量刑畸重。
上诉人谢名志上诉提出：从其身上缴获的6.97克毒品系供其本人吸食，不能全部认定为贩卖的数量，且量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人谢名志及抗诉机关湖南省资兴市人民检察院在二审期间均没有提出新的证据，本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人谢名志违反国家法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给他人，贩卖毒品数量约7.47克，其行为已构成贩卖毒品罪。谢名志因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。谢名志系贩毒人员，从其身上缴获的6.97克毒品应当计入其贩卖的数量，故谢名志提出“从其身上缴获的6.97克毒品系供其本人吸食，不能全部认定为贩卖的数量”的上诉理由不成立，本院不予采纳。但鉴于谢名志系吸毒人员，在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，且经查实的谢名志仅贩卖毒品甲基苯丙胺约0.5克给吸毒人员唐某一人，本案虽认定谢名志贩卖毒品甲基苯丙胺数量总计约7.47克，但不符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“情节严重”的情形，故资兴市人民检察院提出“原审法院认定谢名志贩卖毒品情节严重错误，适用法律不当，量刑畸重”的抗诉意见及上诉人谢名志提出“原判量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑畸重，依法应予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081刑初251号刑事判决第一项中对谢名志的定罪部分、附加刑部分的判决及第二项的判决；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081刑初251号刑事判决第一项中对谢名志主刑量刑部分的判决；
三、上诉人谢名志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，减去先行羁押16日，即自2016年10月12日起至2019年9月25日止；罚金限判决生效后七日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李建湘
审 判 员 龙丽莎
审 判 员 黄亚军
二〇一七年五月十五日
法官助理 史 娟
书 记 员 郭慧英
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。