广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终7555号上诉人（原审原告）：张祥彦。委托代理人：陈书伟，男。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司），。法定代表人：陆兆禧，董事长。共同委托代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京儿医药科技有限公司（以下简称京儿公司。法定代表人：赵行汉。上诉人张祥彦为与被上诉人天猫公司、京儿公司买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民一字第4640号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张祥彦的上诉请求为：一、撤销原审判决第二项；二、判令被上诉人京儿公司赔偿上诉人购物款1260元的三倍共3780元；三、判令被上诉人天猫公司承担被上诉人京儿公司退回上诉人购物款1260元和赔偿上诉人3780元共5040元的担保责任。事实和理由为：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、被上诉人京儿公司依法构成欺诈。1、证据《交易快照》显示涉案网页通过文字、图片等说明涉案产品具有补钙、促进智力发育等保健功效且适用于婴幼儿食用，这属于虚假或使人误解说明。谁主张谁举证，被上诉人京儿公司在未能举证涉案产品具有上述作用和适用对象时，按举证不能推定由被上诉人京儿公司承担不利后果，即其网页上述相关说明为虚假或使人误解的。原审法院以上诉人无法举证上述说明为虚假驳回上诉人主张，不单没有法律依据且不符合逻辑一虚假东西怎么举证。上诉人事实上也已从法律规定上举证了涉案网页上述说明属虚假或使人误解。《保健食品检验与评审技术规范》和《营养素补充剂申报与审评规定(试行)》可以说明所介绍的“补钙”、“促进智力发育”属于保健功能。按照《保健食品管理办法》第五条：“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认”，卫生部《(gb13432-2013)问答》第九条“特殊膳食用食品作为食品的一个类别，虽然其产品配方设计有明确的针对性，但其目的是为目标人群提供营养支持，不具有预防疾病、治疗功能”，《广东省食品安全条例》第十三条第五款“食品包装标识和说明书不得明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用；非保健食品不得明示或者暗示具有保健用作”，《食品广告发布暂行规定》第七条“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该食品的治疗作用”，第十三条规定“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用”。证据《产品实物》也证明涉案产品qs440506014906属于普通食品而非保健食品。故上诉人已举证了法律上规定的被上诉人京儿公司对涉案产品保健功能说明属于虚假或使人误解的。涉案产品说明适用于婴幼儿食用，但涉案产品qs代码0601属于固体饮料普通食品，不是婴幼儿特殊膳食用食品的qs代码0502或2701或2801，上诉人已说明涉案产品标注适用于婴幼儿食用是虚假或使人误解的。对此，深圳中院(2015)深中法民终字第4122号已作出生效判决。综上，依《深圳中院裁判指引》第五条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引入误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”，第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”，被上诉人京儿公司依法构成欺诈。《天猫对上传产品有什么规定》和另案的《什么是如实描述义务》都说明被上诉人京儿公司未按天猫规则对产品说明并举证，其上述虚假或使人误解存在着主观故意。2、涉案产品批号为20150801，生产日期20150807，依据2009年《食品安全法》第三十八条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条，涉案产品应当检验合格才可以销售，被上诉人京儿公司有义务提交符合涉案产品批次的法定检验报告书，但被上诉人京儿公司并未提供原件核实，依《深圳裁判指引》第五条、《广东省实施办法》第十三条“经营者提供商品或者服务，有下列欺诈之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：（十二）销售应当检验、检疫而未检验、检疫，者者伪造商品检验、检疫结果的商品的”，原审对此并未查明和审理。3、上诉人认为涉案产品标注适用于婴幼儿，但其生产许可证qs440506014906却并不属于婴幼儿特殊膳食用食品，且被上诉人也未提供涉案产品生产许可证附页，上诉人也说明涉案产品生产许可证不适用于婴幼儿食用，故依2010《食品生产许可证管理办法》第十六条、第三十条，《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第三十五条，涉案生产许可证属于超范围使用，依法构成无证生产。参照《深圳裁判指引》第五条、《广东省实施办法》第十三条“经营者提供商品或者服务，有下列欺诈之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：（十二）销售标有虚假产地、质量标志、生产许可证、进出口商品检验等标志的商品的”，被上诉人依法构成欺诈，原审对此并未查明、审理。对此，深圳中院(2015)深中法民终字第4122号已作出生效判决。4、证据显示被上诉人京儿公司虚假优惠700元，原审对此又未查明、审理。按照《会计档案管理办法》第八条及附件一，《网络交易管理办法》第三十条，被上诉人天猫公司和被上诉人京儿公司保存着所有原始交易记录，上诉人已经在举证期满之前依《民诉法解释》第112条申请法庭责令被上诉人提供，在开庭初始的事实和理由补充上对此也有阐述。被上诉人未能提供优惠活动前七天内最低交易价即原价，依《国家发展改革委关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知》（发改价监[2015]1382号）第二条，其标注优惠属于虚假和使人误解的，依《深圳中院裁判指引》第五条，被上诉人京儿公司依法构成价格欺诈。三、被上诉人天猫公司应当承担一般担保民事责任。1、法律面前人人平等。原审责令被上诉人天猫公司提供与被上诉人京儿公司的协议，但原审并未提供该协议供上诉人质证，故上诉人认为被上诉人天猫公司与被上诉人京儿公司是共同经营的理由成立。2、依《担保法解释》第一百二十九条，上诉人可以就主合同和担保合同一并提起诉讼。上诉人在原审中已明确若查实经营者为被上诉人京儿公司，则由被上诉人天猫公司承担一般担保责任，原审对此并未查明、审理。被上诉人天猫公司收取了被上诉人京儿公司15万保证金并向消费者承诺若被上诉人京儿公司侵犯消费者权益须赔偿时则由被上诉人天猫公司赔付，上诉人对此承诺并无异议，依《担保法》第六条、《担保法解释》第二十二条，被上诉人天猫公司为被上诉人京儿公司担保的担保合同成立，对此，(2015)深龙法民一初字第136号民事判决已作出类似性质认定。四、原审程序严重错误，因为上诉人是以欺诈要求解除合同和赔偿损失，原审既然解除了合同，也就认定了构成欺诈，应该赔偿三倍购物款的损失，如果原审认为解除合同的理由不是欺诈，那么显然上诉人并没有以其他理由提起民事诉讼，原审不应该审查，而应该根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条向上诉人释明法律关系，允许上诉人变更诉讼请求，在上诉人不同意变更诉讼请求的情况下驳回上诉人的诉讼请求，所以原审判决存在逻辑上的混乱，程序严重错误，而上诉人至今也不明白解除合同的原审理由是什么，希望二审予以明确。被上诉人天猫公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，天猫公司仅是网络交易平台，并不是买卖相对方，未参与整个交易活动，未给原告造成任何损失，不应当承担责任。二、上诉人所诉的欺诈事实不成立，根据网络的交易流程上诉人付款之后无论是因为何种原因解除，上诉人要退款的话或是商家要退款的话也必须以上诉人在网上进行退款申请为前提，根据双方的交易聊天记录商家一直是同意退款，但上诉人若不点击退款申请该流程无法继续进行，因此是上诉人以此恶意诉讼获利为目的，并不是商家占有其货款，并且从交易的结果看所有的货款已经退还给上诉人。请求维持一审判决。被上诉人菜鸟公司答辩称：上诉人在一审中确认，菜鸟公司仅是第三方代收货公司，与本案无关，根据合同的相对性，因此菜鸟公司无须承担责任。请求维持一审判决。被上诉人京儿公司未作答辩。上诉人张祥彦向一审法院起诉请求：三被告退还原告1260元以及赔偿原告3780元共5040元。一审法院认定事实：一、2015年9月3日，原告通过淘宝账号15×××74总付款1260元在被告天猫公司的网站（www.tmall.com）上的“京儿旗舰店”购买了“京儿乳酸钙”20件（订单号为：1176386782284571），原告支付货款1260元，收货地为深圳市罗湖区某小区中国电信莲塘服务厅（菜鸟驿站：133××××2128）。原告后亦实际收到上述订单记载的货物。被告“京儿旗舰店”网页通过文字、图片等说明涉案产品具有补钙、促进智力发育等功效，且具有蓝帽标识。二、“京儿旗舰店”系被告京儿公司经由被告天猫公司审核营业执照后在www.tmall.com天猫商城上开办的网络店铺。在天猫商城“京儿旗舰店”的店铺主页上可以看到被告京儿公司的名称以及住所地。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。原告与被告京儿公司之间构成买卖合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。关于被告天猫公司对原告主体资格提出的抗辩问题，法院认为，涉案订单邮寄的收件人均为原告，由于网络购物合同并非面对面交易，淘宝账号仅为购买的代码，并非代表特定的自然人，可以推定订单的收货人即为货物的实际购买人，且被告天猫公司并无提供足够反证证明本案原告并非涉案订单的实际购买人，因此，对被告天猫公司提出的抗辩主张，不予采纳。关于被告天猫公司是否应当在本案中承担赔偿责任问题，本院认为，依据相关法律规定，被告京儿公司属于“网络商品经营者”即通过网络交易平台提供商品的经营者，被告天猫公司属于“网络服务经营者”即提供网络交易平台服务的经营者。网络商品经营者及网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示，网络服务经营者应当对网络商品经营者发布的商品及服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务，另外，网络服务经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及相关服务信息内容及发布时间，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向网络商品经营者或者网络服务经营者请求赔偿，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联络方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者请求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权利，未采取必要措施的，应当依法与该销售者或者服务者承担连带责任。综上，被告天猫公司作为网络交易平台服务提供者，其对于在网络交易平台上进行的买卖合同负有对网络用户身份的审查义务、一般性的事前、事中监控义务、事后补救及协助审查义务。涉及到本案中被告天猫公司的具体责任问题，在原告购买涉案商品当时，被告天猫公司已经在其网站上公布了网络商品经营者即被告京儿公司的具体信息、地址以及联系方式等，原告可以直接联系到本案网络商品经营者以维护自身合法权益，原告亦无提供证据证明其在提起本案诉讼前曾经就其主张的被告京儿公司存在欺诈、虚假宣传、违法广告等行为通知被告天猫公司，因此，被告天猫公司在本案买卖合同中并不存在违反法定义务的过错行为，原告请求被告天猫公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。关于被告京儿公司的赔偿责任问题，原告主张被告京儿公司构成欺诈的原因包括：涉案产品不具其所标称补钙等保健功能、网页说明与食品实际不相符、被告京儿公司未能提供生产许可证及生产明细品种的附页等证明其具有涉案产品的生产婴幼儿食品许可或者检验报告等，法院认为，原告购买的产品为“京儿乳酸钙”，被告京儿公司在网页上作出的对涉案产品“京儿乳酸钙”能够补钙的功能陈述，是属于为吸引购买者而对涉案产品作出的正常宣传，因该“京儿乳酸钙”是经由合法厂家生产的符合食品检验标准的产品，原告并未能举证证明涉案产品是不符合食品生产标准的产品、不存在补钙功能或者存在其他质量问题，因此，被告京儿公司在本案中的销售行为并不构成欺诈，对原告主张被告京儿公司应当赔偿货款三倍的赔偿金的请求，不予支持。但是，基于被告京儿公司在涉案产品的网页宣传中确有错误使用蓝帽标识的事实，而涉案产品并非具有蓝帽标识的产品，有可能误导原告购买了涉案产品，因此，被告京儿公司应当退回原告相应的货款，对原告主张退回货款的请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京京儿医药科技有限公司应当于判决生效之日起五日内向原告张祥彦退回货款人民币1260元。二、驳回原告张祥彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币50元，由被告北京京儿医药科技有限公司负担人民币10元，原告张祥彦负担人民币40元。本院经二审审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明：上诉人主张，被上诉人京儿公司存在以下问题：1、涉案食品并非保健食品，也不适于婴幼儿食用，京儿公司虚假宣传。2、京儿公司存在虚假价格优惠的意思表示。本院认为，本案的争议焦点有三，一是涉案食品是否存在虚假宣传问题，二是京儿公司是否存在价格欺诈问题，三是天猫公司是否应当承担担保责任，对此，本院分述如下：一、关于涉案食品是否存在虚假宣传问题。上诉人主张涉案食品并非保健食品，也不适于婴幼儿食用，但该主张仅是其单方怀疑，并无证据予以证明。上诉人上诉所称该商品宣扬具有“促进智力发育”等保健功能，但事实上，涉案商品的宣传网页上仅说明婴儿每天补钙具有促进智力发育的功能，并非宣扬食用该食品具有保健功能，婴幼儿补钙确实具有一定的促进人体发育、智力增长的功能，上诉人有意将婴儿补钙的功能与食用涉案食品的功能混淆，明显属认识错误，本院不予采信。另一方面，审查京儿公司在一审庭审时提交的证据，该食品由合法厂家生产，经校验产品合格，可上市销售。上诉人要求京儿公司提交涉案商品适合婴幼儿食用的相关证照，属消费者知情权的一种，上诉人可直接向生产者或销售者了解，其知情权受阻，可迳直向工商行政管理部门提出主张，现上诉人并不能确定涉案食品的具体情况，仅凭其主观臆断，认定商家存在欺诈情形，明显依据不足，原审法院驳回上诉人的相关诉讼，依据充分，本院予以维持。原审法院判决京儿公司退回货款，由于各方当事人均未上诉，对相关问题本院不作审查。二、关于京儿公司是否存在价格欺诈的问题。上诉人主张价格欺诈，但该主张仅是其对网页资料“优惠700元”等描述的怀疑，由于双方之间的买卖合同已经退货解除，双方的合同权利义务已然终结，现上诉人根据其主观上的怀疑要求京儿公司出具优惠活动前7天的原价，系其根据其合同一方当事人的身份要求对方履行合同附随义务，如前所述，京儿公司的相关义务已经终结，上诉人仍要求其履行披露义务，于法无据，本院不予支持。三、关于天猫公司的责任问题。上诉人主张天猫公司承担担保责任的理由，系其认为商家存在价格欺诈，要求天猫公司根据《淘宝价格发布规范》予以先行赔付，如前所述，并无证据表明商家京儿公司存在价格欺诈，故上诉人要求天猫公司承担担保责任亦缺乏事实依据，对上诉的这一主张，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张祥彦负担。本判决为终审判决。审判长  刘杰晖审判员  李小丽审判员  唐国林二〇一六年八月十五日书记员  胡旬子