浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终621号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋有才，男，1995年9月20日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，无业，住乐平市，现住平阳县。曾因赌博于2013年12月14日被行政拘留十二日；因故意毁坏财物于2013年12月20日被行政拘留十二日。因犯开设赌场罪于2014年8月28日被判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元，同年9月16日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月13日被监视居住，同月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
上诉人（原审被告人）刘远，男，1996年3月10日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，初中文化，无业，住沿河土家族自治县。曾因犯盗窃罪于2014年12月4日被判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币1000元，2015年1月9日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月5日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人潘克靖，男，1995年1月12日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人潘训德，男，1991年1月20日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因犯故意伤害罪于2012年5月8日被判处有期徒刑一年四个月；又因犯开设赌场罪于2012年8月2日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元，2013年7月20日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人郑发威，男，1994年7月28日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，无业，住平阳县。曾因犯寻衅滋事罪于2015年1月22日被判处有期徒刑一年六个月，2015年11月6日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人林德武，男，1995年5月22日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2017年3月3日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人蒋有才犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人潘克靖犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人潘训德犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人郑发威、林德武犯聚众斗殴罪，原审被告人刘远犯故意伤害罪一案，于二○一七年三月二十四日作出（2017）浙0326刑初111号刑事判决。原审被告人蒋有才、刘远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴事实
1.2016年3月7日，被告人蒋有才等人与周某1（已判刑）因赌场利益问题发生纠纷，遂通过电话相约在平阳县萧江镇“新天地”工地附近斗殴。随后，被告人蒋有才与吴某（另案处理）纠集“阿某”等人参与斗殴，并准备刀具。周某1纠集被告人潘克靖、潘训德、林德武、郑发威及方某（另案处理），又由方某等人纠集刘某、林某1（均另案处理）等人参与斗殴，由被告人潘克靖准备刀具。当晚，双方乘车到达在约定地点。周某1等人持刀上前，见被告人蒋有才一方有人员逃跑，便持刀砍砸上述人员乘坐的浙Ｃ×××××“雪佛兰”牌轿车，致该车受损。经鉴定，浙Ｃ×××××“雪佛兰”牌轿车被损毁部分价值人民币1559元。
案发后，同案犯周某1已赔偿车主林某3经济损失，并取得谅解。
2.2016年初，被告人蒋有才与被告人潘训德因赌场利益问题发生纠纷。同年4月10日23时许，被告人蒋有才纠集周某2、谢某1、李某1（均另案处理）等人，持砍刀前往苍南县龙港镇李庄站123号附近，准备冲击被告人潘训德的赌场。被告人潘训德见状纠集赌场内护赌人员持刀与被告人蒋有才一方人员对砍，并在对方人员后退逃跑的情况下，对上述人员进行追砍，将被告人蒋有才及周某2等人砍伤。经鉴定，被告人蒋有才伤势致左某、桡骨开放性、粉碎性骨折，其伤势综合评定为轻伤一级；周某2伤势致左胫骨近端开放性骨折，左腓骨小头开放性粉碎性骨折，面部多处刀砍伤，鼻骨多处开放性骨折，其伤势综合评定为轻伤一级。
二、故意伤害事实
2016年3月4日，被告人蒋有才因赌场赌客流动问题与郑某1发生纠纷。随后，被告人蒋有才纠集被告人刘远及吴某、蒋某、“邵某”（均另案处理）等人，在平阳县萧江镇胜利路33号前对郑某1进行殴打，致其受伤。期间，被告人刘远与“邵某”持棒球棍击打郑某1腿部，被告人蒋有才与吴某等人用拳脚殴打郑某1。经鉴定，郑某1肢体部损伤造成局部软组织挫伤伴左胫骨下端骨折，骨折线累及关节面，其损伤程度综合评定为轻伤一级。
三、寻衅滋事事实
1.2016年1月30日凌晨零时50分许，被告人潘克靖在苍南县“西岸”酒吧内因敬酒事宜与岳某1、岳某2发生争吵。随后被告人潘克靖为发泄不满，伙同郑某2（已判刑）持酒瓶等工具随意殴打岳某1、岳某2，致二人受伤。经鉴定，岳某1伤势致右耳廓创疤累计长9.3cm，右顶部创疤长2.0cm，其伤势综合评定为轻伤二级。
2.2016年初，被告人蒋有才伙同吴某等人通过无理捣乱、扬言砸店等方式相威胁，先后5次在平阳县萧江镇建兴路23号郑祥松、林天卫开设的棋牌室内向林某2强行索要保护费，共计人民币11000元。
四、开设赌场事实
2016年3月至4月上旬，被告人潘训德先后在平阳县萧江镇裕丰村197号、苍南县龙港镇朱家站村祠堂、李庄站村137号、李庄站村123号开设赌场，以扑克牌“花会”形式聚众赌博，并抽取头薪人民币8000元。
另查明，案发后，被告人潘克靖于2016年5月13日到平阳县公安局投案，被告人刘远于2016年7月5日到平阳县公安局投案。
原判认定被告人蒋有才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑七年十个月；被告人潘克靖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑三年；被告人潘训德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币10000元；被告人郑发威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人林德武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人刘远犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；责令被告人蒋有才退赔共同违法所得人民币11000元，返还被害人；责令被告人潘训德退赔违法所得人民币8000元，上缴国库。
原审被告人蒋有才上诉称，其在聚众斗殴第一节中主动放弃斗殴行为，正因为己方人员放弃斗殴才未造成人员伤亡，仅造成车辆损失，该节中对方人员潘克靖仅判处二年六个月，量刑不平衡；其在聚众斗殴第二节中手臂受伤，已导致功能性损害结果，对于鉴定为轻伤的结果有异议，要求重新鉴定；原判量刑过重，要求二审法院查明事实并予以改判。
原审被告人刘远上诉称，其受蒋有才指使才去现场，仅起次要作用，应认定为从犯，且有自首情节，认罪态度好，原判量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定聚众斗殴事实的证据有被告人蒋有才、潘克靖、潘训德、郑发威、林德武的供述，同案犯周某1、方某、吴某、周某2、李某1、谢某1的供述，证人林某3的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录、X线检查报告单、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、出所登记表、户籍信息等；认定故意伤害事实的证据有被告人蒋有才、刘远的供述，被害人郑某1的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录等；认定寻衅滋事事实的证据有被告人蒋有才、潘克靖的供述，同案犯吴某、郑某2的供述，被害人岳某1、岳某2、林某2的陈述，证人叶某、谢某2、郑某3的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录、病历材料等；认定开设赌场事实的证据有被告人潘训德的供述，证人林某4、郑某3、李某2、徐某,4、林某5、鲍某的证言，辨认笔录等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于蒋有才提出其构成重伤，要求重新鉴定的意见。经查，根据在卷的法医学人体损伤程度鉴定书、X线检查报告单、相关病历资料等证据，认定蒋有才的左某、桡骨开放性、粉碎性骨折，其伤势综合被评定为轻伤一级，相关鉴定结论程序合法，结果客观真实，应予采纳，故蒋有才要求重新鉴定的意见，理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒋有才、原审被告人潘克靖、潘训德、郑发威、林德武结伙持械聚众斗殴；蒋有才又强拿硬要他人财物，情节严重；潘克靖又随意殴打他人，致一人轻伤；上诉人蒋有才、刘远结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤；原审被告人潘训德又以营利为目的开设赌场，抽头渔利，上述上诉人及原审被告人的行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪。蒋有才、潘克靖、潘训德犯数罪，依法予以数罪并罚。潘训德、郑发威系累犯，均依法予以从重处罚，蒋有才、刘远有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。原判鉴于潘克靖、刘远有自首情节，潘训德、郑发威、林德武归案后能如实供述自己的罪行，蒋有才在法庭上能自愿认罪，且郑发威、林德武在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对上述被告人予以不同程度地减轻或者从轻处罚。
关于刘远提出其构成从犯的意见。经查，虽然刘远受蒋有才纠集参与殴打被害人郑某1，但其持棒球棍击打被害人腿部，是造成对方轻伤的直接行为人之一，可见其行为积极，不宜认定为从犯，原判考虑到刘远较纠集者蒋有才而言作用较小，已对其从轻处罚，故对其相关意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蒋有才、刘远诉求改判的其他意见，原判均已考虑并在量刑时予以体现，故相关上诉意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项和第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 蒋 罕