江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3917号
上诉人（原审被告）：路金砖，农民。
上诉人（原审被告）：李文化，农民。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张联会，徐州市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：颜立立，农民。
委托诉讼代理人：侯书英，农民。
委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。
上诉人路金砖、李文化因与被上诉人颜立立提供劳动者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李文化及其与路金砖共同的委托诉讼代理人张联会，被上诉人颜立立的委托诉讼代理人侯书英、胡苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人路金砖、李文化上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人之间并不存在劳务关系，上诉人与被上诉人均参与施工，同工同酬。被上诉人受到伤害的实际侵权人是吊车驾驶员，其损害后果应由吊车驾驶员承担。
被上诉人颜立立辩称：上诉人与被上诉人存在劳务关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
颜立立向一审法院起诉请求：判令路金砖、李文化赔偿颜立立医疗费75004.76元、误工费13500元（150元／天×90天）、护理费3000元、住院伙食补助费270元（18元／天×15天）、营养费225元（15元／天×15天）、交通费300元，以上合计92299.76元。
一审法院认定事实：侯先忠在丰县孙楼街道办事处叶庄村建造平房两层，该房屋主体支撑部分使用钢构件建造。经协商一致，侯先忠以每平方米45元的价格将上述钢构件的搭建焊接工作交予路金砖、李文化。颜立立受雇于路金砖、李文化，在涉案房屋建设现场进行钢构件的搭建等工作，以每天150元的标准从路金砖、李文化处领取报酬。2015年11月16日，颜立立在从事钢构件搭建工作过程中，不慎从高空跌落于地面导致受伤。颜立立受伤后，先在丰县人民医院进行检查和紧急治疗，花费医疗费用3398.8元。后因病情严重，颜立立又于2015年11月24日前往徐州医学院附属医院进行住院治疗，被诊断为T10-12椎体压缩性骨折，期间于2015年11月27日进行了胸椎骨折内固定手术，至2015年12月9日出院，共住院治疗15天，花费医疗费用71605.96元，出院医嘱为：卧床休息3个月；出院后注意休息；加强护理，避免血栓、褥疮形成；术后1月、2月、3月、6月定期至我院门诊复查；如有不适，及时就诊。颜立立受伤后，李文化向颜立立支付2000元，此外路金砖、李文化未再进行赔偿，颜立立曾多次要求与路金砖、李文化协商赔偿事宜，未果。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。关于颜立立与路金砖、李文化之间是否存在劳务关系的问题。本案中，路金砖、李文化从侯先忠处以每平方米45元的价格承接钢结构建设工程后，以每天150元的标准向颜立立支付报酬，足以认定双方之间形成了个人劳务关系。路金砖、李文化辩称，与颜立立共同劳动，平均分配劳动报酬，彼此之间不存在雇佣或者提供劳务的关系，对此颜立立不予认可，路金砖、李文化亦未能提供证据证实，故，对于路金砖、李文化的辩解，不予采纳。关于颜立立的损失应如何确定的问题。根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》等规定，结合颜立立的诉讼请求，确认颜立立因本案中事故造成的损失为：1、医疗费：结合医疗门诊收据、住院收费等票据，依法确认为75004.76元；2、误工费：颜立立未能提供证据证实其受伤之前存在稳定的经济收入，故，对于颜立立主张的以每天150元为标准计算误工费，不予支持。现支持按照2015年度江苏省农村居民人均纯收入16257元／年为标准计算误工费，对于误工时间，颜立立受伤后住院治疗15天，出院医嘱为“卧床休息三个月”，对于颜立立在本案中主张的误工时间90天予以支持，本项计4008.6元（16257元／年÷365天／年×90天）；3、护理费：因颜立立未能提供证据证实护理人员实际收入状况，现支持按照2015年度江苏省农村居民人均纯收入16257元／年为标准计算护理费，对于护理时间，颜立立受伤后住院治疗15天，并且出院医嘱为“加强护理，避免血栓、褥疮形成”，考虑颜立立的具体伤情以及治疗恢复等实际需要，支持以60天计算，本项计2672.4元（16257元／年÷365天／年×60天）；4、营养费：支持按照每天15元计算，计225元（15元／天×15天）；5、住院伙食补助费：支持按照每天18元计算，计270元（18元／天×15天）；6、交通费：颜立立提交了相关交通费票据7张，票面金额合计为195元，据此主张交通费300元确有不妥，但是考虑到颜立立及其护理人员为了必要的就医、治疗和护理，必然产生交通费用，故酌情支持200元。综上，颜立立在本案中的损失合计为82380.76元。颜立立的其他诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。关于路金砖、李文化应对颜立立的损失如何承担赔偿责任的问题。本案中，颜立立在进行高空作业过程中，未尽到安全注意义务，未采取安全防护措施，以致跌落地面受伤，颜立立对此存在过错，综合考虑本案中实际情况，确定对于颜立立的损失，由颜立立自身承担30%的责任，由路金砖、李文化承担70%的赔偿责任。故，路金砖、李文化应当赔偿颜立立57666.5元（82380.76元×70%）。扣除路金砖、李文化已经支付给颜立立的2000元，路金砖、李文化在本案中还应赔偿给颜立立55666.5元（57666.5元－2000元）。判决：一、路金砖、李文化于判决生效后十日内赔偿颜立立医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计55666.5元；二、驳回颜立立的其他诉讼请求。案件受理费375元，由颜立立负担75元，由路金砖、李文化负担300元。
二审期间，上诉人向本院申请证人齐某、潘某、常某出庭作证，以证实上诉人与被上诉人同工同酬，双方之间不存在劳务关系。由于上诉人认可齐某已参与一审庭审，故齐某不符合证人出庭作证的相关规定，其当庭陈述不能作为证人证言，亦不能作为认定本案事实的依据。证人潘某当庭陈述其与上诉人系朋友关系，与被上诉人不认识，涉案工地系李文化找到的活，找潘某一起去干的，当时也没有说多少钱，也不知道这个活一共接了多少钱。涉案工程是谁去接的，潘某不清楚。潘某在涉案工地上仅干了一天，没要工钱，如果要工钱的话要看最后结算后才知道分多少钱，潘某离开工地的时候就三、四个人，当时被上诉人并不在工地干活，对于被上诉人的情况其也不清楚。潘某干活的设备系李文化提供的，设备李文化应该会扣除一定费用，具体扣多少钱也不用跟大家商量，李文化与路金砖也没有告诉其租赁机器设备具体花多少钱。李文化和大家一起干活，没有具体干什么，什么活都干。今年三、四月份潘某在外面打工。证人常某当庭陈述其与上诉人系朋友关系，不认识被上诉人。常某是李文化打电话叫其干的涉案工地的活，从开始一直干到结束，工地干完后平均分的钱，其一共干了15天，拿了1500元。被上诉人出事的时候其在地下绑料，被上诉人在上面接料，被上诉人姓什么其不知道。被上诉人是被吊车吊的东西来回摆动碰下来的。吊车是盖房子的人的。涉案工地接了多少钱其不知道，上下班时间是李文化、齐某、潘某和常某一起商量确定的。被上诉人是谁找去的常某不知道，其他干活的人是谁找的也不知道。涉案工地上的机器设备都是从李文化在外面开的公司租的，机器设备从工钱中扣钱，具体多少钱不知道。吃饭是根据干活人的人数，由李文化、齐某、潘某和常某四人谁有空谁去买，齐某在工地干了三天，潘某在工地干了一天。上诉人质证认为证人证言可以证明李文化是与被上诉人同工同酬，共同干活；路金砖仅是为了把机器设备租给干活的人而帮忙洽谈涉案工程；被上诉人的伤害系由吊车造成，吊车系房东租赁的，与上诉人和其他干活的人没有关系。被上诉人质证认为上诉人提供的证人证言陈述前后矛盾，亦不能证明涉案工程系上诉人与被上诉人同工同酬，共同干活。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，首先，上诉人认可由其自侯先忠处承接涉案工程，承接价款也由其与侯先忠洽谈，除掉相应成本费用，按照大概每天150元发放工钱。上诉人二审中申请证人潘某、常某出庭作证以证实其与证人、被上诉人系同工同酬、共同干活，并非劳务关系。但证人潘某、常某对于涉案工程的承接价款、相应的成本计算以及涉案工地的其他工人具体情况均不知晓，对于涉案工地机器设备的归属、干活时间的安排、吃饭情况等内容均陈述不一，与上诉人在一审中的陈述亦有矛盾之处，故上诉人主张其与被上诉人系同工同酬、共同干活，并未形成劳务关系，依据不足，本院不予支持。其次，由于被上诉人与上诉人形成劳务关系，故对被上诉人因劳务所致的损害，按照前述法律规定，可以根据双方的过错程度，请求上诉人承担相应的赔偿责任。至于实际的致损原因是否系上诉人造成，并不是排除上诉人责任承担的法定事由。综上所述，路金砖、李文化的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由路金砖、李文化负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一六年九月五日
书 记 员 杨荔媛