广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1500号上诉人（原审被告）:清远市宝仕马陶瓷有限公司。住所地：清远市清新区禾云镇云龙陶瓷产业基地B区3号地，组织机构代码：68641634-1。法定代表人:罗日根，董事长。委托代理人:刘雪仪，该公司行政经理。被上诉人（原审原告）:覃群，女，1978年7月30日出生，土家族，湖北省鹤峰县人,身份证住址为湖北省鹤峰县。委托代理人:何永昌，广东金亚律师事务所律师。委托代理人:黄帅，广东金亚律师事务所实习律师。上诉人清远市宝仕马陶瓷有限公司（以下简称宝仕马公司）因与被上诉人覃群工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院于2016年5月18日作出的（2016）粤1803民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。清远市宝仕马陶瓷有限公司上诉请求：依法改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金32345.08元，一次性伤残就业金62202元，一次性医疗补助金14928.48元，医疗期工资9952.32元，住院伙食补助费1176元，伤残鉴定费87元。以上合计共120690.88元。事实与理由：一、1、一审法院在工资认定上有误。被上诉人在诉状中也承认，她受伤前每月工资组成有100元外宿住房补贴，但一审法院只计算了7个月，漏计了5个月的外宿补贴（上诉人也提供了工资核对表，一年12个月工资，不可能只支付7个月的外宿补贴）。2、代扣伙食费和2014年度补贴也不应重复计算在工资内，上诉人公司是不包伙食和住宿费用的，但在每年“年度补贴”中补贴。二、被上诉人受伤前的工资项目中，福利一项不属于工资范畴，应从工资总额中剔除，被上诉人2013年12月至2014年11月的工资基数应计算为：（实发工资28117元+年度分配5780元-外宿补贴1200元-年度补贴2840元）/12个月=2488.08元。三、被上诉人住院57天，其中第一天不用支付�食费，根据清远市人力资源和社会保障局《关于工伤职工住院伙食补助费，交通食宿费执行标准的通知》（清人社【2011】36号）规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人21元/天，上诉人支付给被上诉人住院期间的伙食费应为1176元（21元×56天=1176元）。四、一审法院判决支付护理费4700元缺乏法律依据。医院并没有正式出具需要护理人证明，被上诉人第一次住院47天，前几天由上诉人公司工作人员陪护，被上诉人出了重症监护室后由其丈夫陪护，第二次住院10天，由上诉人公司工作人员陪护。综上，请二审法院依法查明事实予以改判。覃群辩称：上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。覃群向一审法院起诉请求：1、判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金45500元，一次性医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金87500元、停工留薪期工资14000元、医疗费683.8元、住院伙食补助费5700元、护理费7050元、交通费1000元、营养费2000元，合共184433.8元；2、本案诉讼费由上诉人承担。一审法院认定事实：经审理查明，覃群本是宝仕马公司的员工。2014年12月4日18时50分，覃群在厂内发货做记号时，不慎从车上跌落致伤。经清远市清新区人民医院诊断，事故造成覃群脾挫裂伤、左肺上叶挫伤、左侧第5、7肋骨骨折、左侧颧弓骨骨折、左侧锁骨中段粉碎性骨折、面部皮肤擦伤等。2015年4月8日，清远市清新区人力资源和社会保障局认定覃群上述伤害属于工伤。清远市劳动能力鉴定委员会于2015年7月20日鉴定覃群的劳动功能障碍等级为七级，医疗期为4个月，从2014年12月4日至2015年4月3日。覃群受伤后，先后在清远市清新区人民医院住院治疗1天，在清远市人民医院住院治疗46天。2015年9月24日，覃群因左锁骨骨折固定术后取内固定，在清远市人民医院住院10天。覃群发生工伤后均由宝仕马公司派专车送至医院治疗及复查，住院治疗期间全部住院费用均由宝仕马公司支付。覃群另于2014年12月8日至2015年10月12日期间在清远市人民医院多次门诊治疗并发生费用，其中在耳鼻喉科就诊的费用为214元、在肝胆外科就诊的费用为319.8元、在骨科就诊的费用为87元、急诊费用为48元。覃群还在清远市清新区太和镇卫生院用去门诊费用15元。覃群住院期间需壹人陪护，其丈夫覆兴军陪护其47天，宝仕马公司派员工陪护其10天。2015年11月12日，覃群向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求与宝仕马公司解除劳动关系，并由宝仕马公司支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金87500元、停工留薪期工资14000元、医疗费683.8元、住院伙食补助费5700元、护理费7050元、交通费1000元、营养费2000元，合共为184433.8元。清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月30日作出仲裁裁决书，裁决宝仕马公司支付覃群一次性伤残补助金35642.75元、一次性工伤医疗补助金16450.5元、一次性伤残就业补助金68543.75元、停工留薪期工资10967元、劳动能力鉴定费87元、住院伙食补助费1197元，共132888元。覃群不服，故向一审法院起诉。另查明，宝仕马公司没有为覃群缴纳工伤保险。覃群从2013年12月至2014年11月的工资表包含有“福利”或“租房”（两项均为外宿人员租房补贴）、“伙食”（代扣员工就餐费）、“留年底分配”或“年底分配”、“实发工资”的项目。其中“实发工资”分别为：2563元、1176元、1877元、2585元、2516元、2499元、2461元、2618元、2618元、2609元、2559元、2036元，共28117元。“福利”或“租房”项目在2013年12月以及2014年1、2、3、9、10、11月各发放100元，共700元。“代扣伙食费”项目在2013年12月为10元，2014年2月为62元、3月为62元、4月为60元、5月60元，共254元。“留年底分配”或“年底分配”项目在2013年12月为580元、2014年3月为620元、2014年4月为600元、2014年5月为600元、2014年6月为580元、2014年7月为600元、2014年8月为600元、2014年9月为600元、2014年10月为580元、2014年11月为420元，共5780元。另宝仕马公司还向覃群发放了2014年度补贴2840元。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在诉讼中的起诉、答辩和质证意见，本案争议的焦点为：一、计发覃群相关工伤待遇的基数为多少；二、覃群可获得工伤保险待遇的赔偿项目和金额。关于争议焦点一。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条关于“本人工资，是指职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均缴费工资”的规定，覃群于2014年12月4日遭受工伤，计发覃群相关工伤待遇的基数应以其2012年12月至2013年11月期间的工资收入为依据。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，覃群工资表中的“代扣”伙食费、“留年底分配”或“年底分配”项目和“实发金额”，以及覃群领取的2014年度补贴均属于工资总额组成部分。同时，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条关于“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用……”的规定，覃群领取的“福利”或“租房”项目不属于工资总额组�部分。因此，计发覃群工伤待遇的基数应计算为：（实发工资28117元+代扣伙食费254元+年底分配5780元+2014年度补贴2840元-租房福利700元）÷12个月=3024.25元。覃群主张以月工资3500元为基数，以及宝仕马公司主张以月工资2243元为基数，双方的主张依据均不足，一审法院均不予支持。关于争议焦点二。根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，并结合覃群的诉讼请求，一审法院作如下分析：1、医疗费。覃群于2014年12月8日在清远市人民医院耳鼻喉科产生的门诊费用214元与其工伤缺乏关联性，一审法院不予支持。清远市劳动能力鉴定委员会鉴定覃群的工伤医疗期为2014年12月4日至2015年4月3日，覃群于2015年4月29日至2015年10月12日期间在清远市人民医院、清远市清新区太和镇卫生院发生的门诊治疗，不属于医疗期内的治疗，也不能证明该费用与工伤存在明显关联性。因此覃群主张的683.8元医疗费，除劳动能力鉴定费87元属于工伤保险范畴的费用开支外，其余596.8元的依据不足，一审法院不予支持；2、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条关于“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，并参照清远市人力资源和社会保障局《关于工伤职工住院伙食补助费、交通食宿费执行标准的通知》（清人社［2011］36号）中关于“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天21元”的规定，覃群可获得57天住院伙食补助费1197元（21元/天×57天=1197元）。覃群主张住院伙食补助费5700元，依据不足，一审法院对其不合理部分不予支持；3、护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条关于“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理�，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，覃群住院期间需要壹人陪护，可获得47天陪护费。但覃群主张按4500元/月计算陪护费依据不足，一审法院酌情支持按每天100元计算。因此，覃群可获得的护理费为4700元（100元/天×47天=4700元）；4、交通费、营养费。覃群的工伤治疗均由宝仕马公司派车接送，覃群没有提供证据证明其进行工伤治疗而发生交通费用的事实，因此，其主张交通费1000元依据不足，一审法院不予支持。另覃群主张的营养费2000元不属于工伤保险待遇的范畴，一审法院不予支持；5、停工留薪工资。覃群的工伤医疗期为四个月，可获得停工留薪工资12097元（3024.25元×4个月=12097元）。覃群主张停工留薪工资14000元依据不足，一审法院对其不合理部分不予支持。宝仕马公司主张覃群领取的2014年12月份工资420元应冲抵停工留薪工资，因该420元是覃群该月上班4天的工资，不属于覃群因伤停工后宝仕马公司另外向其支付的工资，一审法院对其主张不予支持；6、一次性工伤保险待遇。覃群因工致残被鉴定为七级伤残，并与宝仕马公司解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，覃群可获得按十三个月本人工资标准支付计算的一次性伤残补助金39315.25元（3024.25元×13个月=39315.25元），按六个月本人工资标准计算的一次性工伤医疗补助金18145.5元（3024.25元×6个月=18145.5元），按二十五个月本人工资标准计算的一次性伤残就业补助金75606.25元（3024.25元×25个月=75606.25元）。据此，计算覃群在本案中可获得的工伤赔偿如下：劳动能力鉴定费87元+住院伙食补助费1197元+护理费4700元+停工留薪工资12097元+一次性伤残补助金39315.25元+一次性工伤医疗补助金18145.5元+一次性伤残就业补助金75606.25元=151148元。由于宝仕马公司没有为覃群缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，宝仕马公司应支付覃群上述工伤保险待遇。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第四十九条、第六十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、清远市宝仕马陶瓷有限公司应于本判决生效�日起十日内支付覃群劳动能力鉴定费87元、住院伙食补助费1197元、护理费4700元、停工留薪工资12097元、一次性伤残补助金39315.25元、一次性工伤医疗补助金18145.5元、一次性伤残就业补助金75606.25元，共151148元；二、驳回覃群的其他诉讼请求。本案受理费5元，由覃群负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益�他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、工资计算问题；2、住院伙食费、护理费问题。关于工资计算问题，根据上诉人提交的2014年工资表显示，4月－8月上诉人没有发放租房福利给被上诉人，原审判决根据上诉人提交的工资表扣除700元与事实相符。关于年度补贴、伙食补助问题，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》，原审判决认定年度补贴、伙食补助不属于福利，为工资总额的组成部分依法有据，本院予以维持。关于住院伙食费、护理费问题，被上诉人住院合计57天，伙食补助费按57天计算符合常理，上诉人主张住院第一天不用计算伙食补助费没有法律依据，也与常理不符，不予采纳。护理费问题，经清远市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，被上诉人的劳动功能障碍等级为七级，根据其伤情，不可能在住院期间生活自理，上诉人以医院没有正式出具需要护理人证明进行抗辩，理据不足。即使如上诉人陈述伤者住院前几天公司有派工作人员跟进伤员情况，××人，不能视为陪护，护理属于24小时照顾生活起居的过程，与跟进伤员情况不能等同。因此，原审判决关于住院伙食费、护理费的计算有事实和法律依据，予以维持，上诉人的上诉主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对清远市宝仕马陶瓷有限公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市宝仕马陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  房志伟审 判 员  赖广鑫代理审判员  刘永戈二〇一六年十月二十日书 记 员  刘如香附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。