陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终2302号
上诉人(原审被告)：张旭亮，男，1965年2月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李彩云，女，1972年10月4日出生，汉族。
原审被告：刘序琴，女，1965年10月27日出生，汉族，现住址不详。
上诉人张旭亮与被上诉人李彩云、原审被告刘序琴追偿权纠纷一案，上诉人不服陕西省定边县人民法院(2017)陕0825民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了听证，本案现已审理终结。
张旭亮上诉请求：依法撤销原判，判决上诉人不承担清偿义务。由被上诉人承担一、二审费用。原审被告刘序秦长期参与赌博，本案所涉借款用途不明，基础款项交付不明。
李彩云辩称：其并不认识刘序琴，是因为找张旭亮办事才认识刘序琴，刘序琴借钱说是要给儿子开食堂，被上诉人没有钱，就跟龚继红、宋艳君协商给她借的钱，九月份左右借的，他儿子食堂的营业执照是12月办下来的；宋艳君的借款偿还了2100元利息，龚继红的借款偿还了6000元利息，后面催的不行，上诉人和刘序琴要了3万，给宋艳君偿还。
李彩云向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决二被告偿还原告本金70000元及利息；2、由二被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告通过被告张旭亮认识了被告刘序琴。被告刘旭琴起初提出向原告借款，原告没有钱，向被告刘序琴介绍了宋艳君与龚继红。2016年8月23日，在原告家被告刘序琴向宋艳君借款50000元，约定月利率1.5%，由原告担保。2016年8月31日，在原告家被告刘序琴向龚继红借款50000元，约定月利率3%，由原告担保。借款后，被告刘序琴向宋艳君偿还了2017年2月份之前的利息，并于2017年4月偿还本金3万元，后再未支付过借款本息。被告刘序琴未向龚继红偿还过借款本金，只支付过部分利息。因被告刘序琴失去联系，原告于2017年6月23日向宋艳君垫付了本金20000元及利息2100元，于2017年7月1日向龚继红垫付了本金50000元及四个月的利息6000元。原告认为其替被告刘序琴履行了还款义务，其作为担保人有权向债务人追偿，但被告刘序琴下落不明，故原告将二被告诉至本院。另查明，被告刘序琴与被告张旭亮于1987年10月10日登记结婚，2017年4月14日补领结婚证，于2017年5月31日在定边县民政局协议离婚。
一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告在被告刘序琴向案外人宋艳君、龚继红借款中为保证人，三方形成民间借贷关系，原告与宋艳君、龚继红之间形成保证合同关系，因被告刘序琴未向宋艳君、龚继红还款，原告履行了保证人的责任，向二债权人偿还了借款本息，原告享有向被告刘序琴追偿的权利。被告张旭亮认为三笔借款属于被告刘序琴的个人债务，其不承担偿还义务，向本院提交证人证言一份，但因证人未出庭作证接受原、被告双方质询，且证人证言具有随意性，被告张旭亮未提供其他证据与该证据相印证被告刘序琴经常参与赌博，亦无法确保本案的借款用于赌博而原告知情，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）>》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。夫妻一方与第三方串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。被告张旭亮提交的证据无法证明本案的争议的债务系原告明知被告刘序琴赌博而借给其赌博的赌资，亦无法证明该债务未用于夫妻家庭生活当中，故本院对被告张旭亮的抗辩理由不予采信，本案中被告刘序琴向宋艳君、龚继红所借的款项应认定为二被告的夫妻共同债务，故由二被告共同偿还原告垫付的78100元。此外，原告代二被告偿还了债务，二被告应该立即向原告返还其垫付的款项，但二被告时至今日依然未履行返还义务，故应向原告支付资金占用期间给原告造成的利息损失。原告于2017年6月23日向宋艳君垫付了22100元，于2017年7月1日向龚继红垫付了56000元，没有证据显示原告给二被告宽限期，故从原告还款次日起二被告应向原告支付资金占用期间给原告造成的利息损失。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条,《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）>》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：由被告刘序琴、张旭亮于本判决生效之日起五日内向原告李彩云返还其垫付的借款本息78100元，并从2017年6月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付借款本息22100的利息至兑付完毕之日止；从2017年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付借款本息56000元的利息至兑付完毕之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，公告费600元，由被告刘序琴、张旭亮负担。
二审中，被上诉人提交三张刘序琴儿子食堂照片，证明此借款是刘序琴借来用来给儿子开食堂的。上诉人质证对照片的真实性无异议，但认为本案所涉借据形成于2016年8月底，其儿子2016年10月底才有开食堂的意向，并且开饭店是其儿子和他的两个朋友一起开的，只是一个风味小吃店，与上诉人以及一审被告均无关联性。
经本院与刘序琴的儿子张志恒进行调查，张志恒提供了该肉夹馍店的合伙协议。并述称该肉夹馍店总投资36万元，每人投资12万元，其从2013年大学毕业，干过很多工作，2015年结婚，婚前结余不止12万元，没必要通过其母亲以3分钱的高利贷贷款12万元弄错店，从常识上也不符。张志恒也述称其母亲一直有赌博恶习，在外借赌博放板人的钱，其也曾被迫代偿过15万元。
本院对上诉人二审提交的证据认定如下，张志恒开店的行为与刘序琴的借款之间不具有关联性，对其证明目的本院不予认定。
二审查明的事实，与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是涉案借款是否属于刘序琴与上诉人夫妻共同债务。
本院认为，本案所涉借款不属于夫妻共同借款。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案所涉借款无出借的转账凭据，无保证人还款的转账凭据，仅有刘序琴出具的两张借条，借据载明的出借人宋艳君、龚继红的证人证言，用于证明保证人李彩云承担了保证责任。本案所涉借据无张旭亮签字，事后张旭亮也未对本案借款予以追认。债权人及保证人均无证据证明刘序琴所借款项用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第四条“本解释自2018年1月18日起施行。本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”张旭亮对本案所涉借款不承担连带还款责任。
关于本案借款是否为赌博借款，因刘序琴一、二审均未到庭，也未提起上诉，视为对一审判决的认可。现有证据也不足以认定本案借款为赌博借款，故上诉人的该上诉理由本院不予采纳。
综上所述，张旭亮的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省定边县人民法院(2017)陕0825民初5747号民事判决；
二、由刘序琴于本判决生效之日起五日内向李彩云返还其垫付的借款本息7万元以及利息8100元。并从2017年6月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向李彩云支付以本金22100元计算的利息至兑付完毕之日止；从2017年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付以本金56000元的利息至兑付完毕之日止。
三、驳回李彩云的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，公告费600元，由刘序琴负担。二审案件受理费1800元，公告费300元由刘序琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 贺金丽
审判员 郭 瑶
二〇一八年六月二十五日
书记员 卜 宇