浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7974号
上诉人（原审原告）杜明生，男，1961年9月2日出生，汉族，现住杭州市富阳区。
委托代理人秦林芳、倪俊卿，浙江富春江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹官福，男，1972年3月13日出生，汉族，现住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）孙训，男，1952年12月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上诉人杜明生因与被上诉人曹官福、孙训提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：曹官福并无相应的资质，其名片上印有“重庆专业拆房队，专业承接高楼、私宅、厂房、破桩、打支撑梁以及建筑物，信誉第一、手续齐全”等内容。
孙训坐落于富阳××龙门镇的房屋拟拆除，经他人介绍，与曹官福于2015年4月27日签订《拆房协议》，载明：1、甲方（即孙训）有旧房1间1层约60平方米，现与乙方（即曹官福）协商一致……楼上拆至与伞斗与檐口平；2、乙方为正规拆房公司，手续齐备，公司宗旨：安全至上，诚实守信；3、房屋拆除计算方式如下……甲方应补贴给乙方1000元，拆好后付清；4、乙方在拆房过程中，所造成的一切安全责任事故及任何人身意外伤害均由乙方自负，与甲方无涉，甲方不承担任何经济赔偿；5、甲方拆房日期为2015年4月30日，期限1天；等等。
2015年4月28日，孙训为其拆房向中国人寿保险股份有限公司富阳市支公司（以下简称富阳人寿公司）投保主险为国寿建筑工程团体意外伤害保险（2013版）、附加险为国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，投保人数共20人，每人保险金额分别为主险80000元、附加险20000元，并缴纳了相应的保险费。
2015年4月30日8：00许，曹官福雇佣杜明生携带榔头及铁钎到孙训的前述房屋中进行拆除工作，在该房屋二楼敲门时，屋顶突然倒塌，杜明生在躲避塌落物时受伤。各方均确认，涉案房屋为两层砖木结构房屋。
事发后，杜明生被送往富阳中医骨伤医院救治，被诊断为右踝关节骨折、右肱骨内踝骨折、腰部受伤、多处软组织挫裂伤，住院治疗29天，共花去医疗费28573.68元。
2015年8月26日，经浙江商检司法鉴定所鉴定，杜明生的伤情被评定为9级伤残，建议误工时间为180日、护理期为60日、营养期为90日。为鉴定，杜明生花去鉴定费2100元。
2016年2月2日，杜明生以提供劳务者受害责任纠纷为案由、以曹官福、孙训及富阳人寿公司为被告向原审法院提起诉讼，要求：1、判令曹官福赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计238195.68元，已付27000元，余款211195.68元；2、孙训对上述款项承担连带责任；3、富阳人寿公司在保险范围内承担赔付责任；4、诉讼费用由曹官福、孙训及富阳人寿公司承担。2016年3月29日，杜明生申请变更案由为保险合同纠纷，并撤回对曹官福的起诉；2016年3月30日，杜明生申请撤回对孙训的起诉，并将其诉讼请求变更为：杜明生自行垫付的28573元由富阳人寿公司在国寿医疗范围内理赔，除医疗费以外的其他费用222906元在保险2013版范围内赔付。案经原审法院主持调解，杜明生与富阳人寿公司于2016年5月31日达成由富阳人寿公司赔付杜明生保险金50000元（含医疗费理赔金19955.74元），于2016年6月30日前付清，杜明生自愿放弃其他诉讼请求，受理费4468元，减半收取2234元由杜明生负担的协议。各方均确认，杜明生已从富阳人寿公司获得保险理赔款合计50000元。
至今，曹官福已支付给杜明生25000元，孙训已支付给杜明生2000元。杜明生于2016年10月提起本案诉讼，请求判令：曹官福赔偿杜明生各项损失共计217759元[其中：医疗费18573元（28573元-10000元）、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）、护理费8520元（142元/天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费25560元（142元/天×180天）、鉴定费2100元、残疾赔偿金174856元（43714元×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，共计244759元，扣除曹官福已支付的25000元和孙训已支付的2000元后为217759元]；孙训对上述款项承担连带赔偿责任。经原审法院释明后，杜明生将其诉讼请求变更为由曹官福赔偿其中的55%，孙训赔偿其中的20%，请求的项目及金额均不变。
原审法院认为，孙训坐落于龙门镇××层砖木结构房屋需拆除，发包给曹官福，曹官福雇佣杜明生，杜明生在拆除过程中受伤的事实清楚。虽然曹官福客观上并无相应的施工资质，但孙训需拆除的房屋为两层农村自建房屋，且《拆房协议》及曹官福的名片中均确认曹官福专业从事拆房，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第八十三条第三款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；农民自建低层住宅的建筑活动不适用该法。至于杜明生提出的《杭州市房屋拆除施工安全管理办法》，该办法颁布于2006年，其中第二条明确规定杭州市市区范围内需要拆除房屋及其附属物的才适用该办法。因此，杜明生及曹官福主张的孙训存在选任过失，缺乏相应的事实和法律依据；其分别主张或辩称孙训应承担相应责任的理由不能成立。杜明生自认其自2000年起即从事拆房工作，应认识到拆房过程中可能存在的风险，并采取相应的安全措施，从查明的事实看，杜明生是在涉案房屋二楼敲门实施破拆时，为躲避屋顶塌落物受伤，可以认定其实际拆房过程中存在违规情形，应对损害的发生承担过错责任，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。曹官福作为杜明生的雇主，应该为杜明生提供必要的安全措施及设备，但其未举证证明除提供安全帽之外已向杜明生提供了必要的安全保障，在杜明生的拆除过程中也未及时制止违规拆房行为，对损害的发生也具有一定的过错。综合两人的过错程度，原审法院酌情确定由曹官福承担其中的40%，其余的60%责任由杜明生自行承担。对杜明生的各项损失，原审法院确定如下：医疗费，按票据累计计算为28573.68元，杜明生自行要求按18573元计算，原审法院予以准许；住院伙食补助费，按50元/天并以住院29天计算为1450元；护理费，按141.70元/天并以鉴定意见确定的60天计算为8502元；营养费，按30元/天并以鉴定意见确定的90天计算为2700元；误工费，虽然鉴定意见确定为180日，但按照司法解释精神，误工费最多只能计算至定残前一天，定残之后则应属残疾赔偿金，其于2015年4月30日受伤到2015年8月26日作出伤残鉴定不足180天，故按141.70元/天并以117天计算为16578.90元；鉴定费，系杜明生为主张其损失而支出，不属法定赔偿范围，不予认定；残疾赔偿金，杜明生虽系农民，但从本案其实际从事的工作看是拆除房屋，且居住于富阳，可以认定其并非从事农业工作，故可参照城镇居民人均可支配收入标准进行计算，根据其残疾程度等因素，该项费用为43714元×20年×20%=174856元；交通费，杜明生并未提交相应的交通费发票，但其受伤后需要从租住之处到医院就医需要花去一定交通费用是可以确定的，根据其就医时间及租住之处与就医医院距离等因素，原审法院酌情确定为500元；以上合计223159.90元。由于本次事故给杜明生造成了残疾，其精神受到伤害也是显而易见的，综合各方的过错程度，原审法院酌情确定由曹官福赔偿精神损害抚慰金4000元。杜明生主张的其余损失，原审法院均不予支持。杜明生虽已获得保险理赔款50000元，但该项保险并非曹官福为杜明生投保，且人身保险不同于财产保险中的责任险，曹官福应承担的赔付责任，不因杜明生已获得保险理赔而减轻，曹官福辩称应扣除保险理赔款的主张，与法不符，原审法院不予支持。曹官福已支付的款项，可从其应赔偿总额中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决：一、曹官福赔偿杜明生医疗费18573元、住院伙食补助费1450元、护理费8502元、营养费2700元、误工费16578.90元、残疾赔偿金174856元、交通费500元，以上合计223159.90元中的40%，即89263.96元；二、曹官福赔偿杜明生精神损害抚慰金4000元；三、上述一、二两项，曹官福合计应赔偿杜明生93263.96元，扣除已支付的25000元，尚应赔偿68263.96元，限判决生效之日起一个月内履行；四、驳回杜明生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4566元，减半收取2283元，由杜明生负担1533元，曹官福负担750元。
宣判后，杜明生不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，滥用自由裁量权。涉案房屋倒塌主要原因是年久失修，而非杜明生敲门（木门）造成。敲门并不影响房屋的承重墙，也不会影响房屋的主体结构，因此敲门造成房顶倒塌的因素微乎其微。杜明生在人字架塌下来时，为避免被压死，本能地跑向阳台跳到一楼，方捡回一条命。曹官福作为上诉人的雇主，对雇员的拆房行为起着指令的作用，其有义务为上诉人配备安全措施，并保障其安全施工；而孙训具有选择有资质的或有安全作业条件的拆房单位的注意义务和监管责任。但从一审法庭调查情况来看，曹官福并没有给上诉人提供安全措施，也没有做好安全防护工作，而是指挥其独自一人拆房（事故发生时一人，但之前是两个人一同施工）；而孙训明知曹官福存在危险施工的情况下（明知其没有安全生产条件，存在施工危险），虽提出了意见，但并没有加以制止，而是予以了放任。孙训亦没有尽到对曹官福拆房资质的审查义务，存在明显的过失，作为包工头的曹官福不可能做到规范而科学地施工。综上，两被上诉人的过错行为，才是导致伤亡事故发生的主因。一审法院既非建造师，也未通过专家论证房屋倒塌的原因，轻率地作出上诉人是事故的主要责任人的判断，系认定事实不清。一审法院在本案之前，判决此类案件较多，而判决雇员承担主要责任的几乎没有。在现实生活中，提供劳务者受害的原因较为复杂，有些甚至难以界定。但究其本质，双方之间是劳动力支配与被支配的关系，在受伤原因难以查清的情况下，应当由劳动力的支配者来承担主要责任。从公义原则考虑，雇主是劳务成果的主要受益人，在雇员没有重大过失或故意的情况下，发生损害的理应承担主要责任。在司法实践中，绝大多数判决也都是这样做的。而本案中，一审法院违背公义，滥用自由裁量权，非主流地让雇员承担主要责任，而理由却非常简单而轻率，根本谈不上论证，如何让人信服。二、一审法院适用法律错误。拆除房屋与建造房屋不能混为一谈。拆房工作的危险系数明显要比建房更高一些。根据《建筑拆除工程安全技术规范》（JGJ147-2004）3.0.1的规定，建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。退一步讲，即使无需资质，孙训对曹官福没有安全生产条件也是明知的。孙训明知其没有生产条件，明知其存在危险施工，而予以放任，应根据过错程度承担一定的赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，改判曹官福赔偿杜明生总物质损失223159.9元的60%，即133895.9元，并赔偿精神损害抚慰金6000元，总计139895.9元，扣除已付25000元，尚应赔偿114895元，由孙训赔偿杜明生上述合计费用223159.9元的15%即33473元，扣除已付费用2000元，尚应赔偿31473元。一、二审费用由曹官福、孙训及上诉人各承担60%、15%、25%。
被上诉人曹官福未作答辩。
被上诉人孙训答辩称：一、本案系提供劳务者受害责任纠纷，孙训与杜明生素不相识，杜明生的工作内容、工作方式以及劳动报酬是曹官福负责，杜明生系曹官福的雇员，其在从事雇佣活动中因雇佣活动本身造成的伤害，应由雇主曹官福承担赔偿责任。孙训与杜明生之间不存在雇佣关系，不应承担本案的连带赔偿责任，也不是本案的适格当事人。二、孙训已将拆除老房子的工程交由具有一定拆房能力和拆房经验的曹官福，并与其签订了“拆房协议”，在拆房协议中明确约定在拆房过程中造成的一切安全责任事故及任何人身意外伤害均由曹官福负责，与孙训无涉，孙训不需要承担任何经济赔偿责任。三、孙训也不存在选任过失。首先，曹官福专门从事拆房工作，并在富阳都有承包拆房的业务，孙训所在的村里及邻近村庄曾由曹官福拆除过房屋，可见曹官福具有一定的拆房经验且被附近村民所熟知。其次，曹官福在“拆房协议”中承诺系正规拆房公司，手续齐备……孙训作为一个文化程度不高的普通农民完全有理由相信曹官福具有拆房资格。孙训已经在其能力范围和认知范围内尽到了合理注意和选任责任。最后，出于安全考虑，孙训额外给拆房工程购买了拆房保险。四、孙训已经为本案涉及的拆房工程投保了相关保险，杜明生也已通过诉讼获得了保险公司5万元的赔偿。在上述案件中，孙训尽可能地提供协助，多次出面与保险公司协商、沟通、尽自己最大能力去帮助杜明生，并最终促成杜明生与保险公司达成调解协议，使得杜明生获得5万元的保险理赔款（其正常理赔范围内保险公司最多赔偿2万元）。于情于理，杜明生均不应忘恩负义、过河拆桥。退一步讲，即使孙训有责任，也应在保险范围内承担责任。该赔偿款应归于孙训，计入孙训的赔偿责任内。五、杜明生作为自2000年起从事拆房工作的人员，未装备拆房所必须的防护措施，未注意施工安全、野蛮施工是造成本次意外的最直接原因。孙训在杜明生施工过程中曾多次劝阻杜明生的野蛮施工行为，但杜明生过于自信。曹官福还曾说，该工程包给曹官福了，怎么施工不用孙训管。孙训对杜明生因施工所造成的伤害没有任何过错，也已经尽最大限度的努力，不应承担赔偿责任。六、孙训家庭贫困，是龙门镇的困难户，孙训儿子患脑瘤，花去医疗费20多万元，系三级智力障碍，一家人生活极为困难。在本次拆房过程中，杜明生因拆房受伤致使拆房工作并未实际完成。存留很大的危险隐患，孙训担心瓦片掉落伤人，自行用竹竿挑瓦时，墙体突然倒塌，将孙训双腿砸断，造成双腿粉碎性骨折，花去医疗费10余万元，更是雪上加霜，负债累累。此伤害也是杜明生野蛮施工所害。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：杜明生自认其从2000年起即从事拆房工作，应当知道人工拆除施工应从上至下、逐层拆除，其未先拆屋顶，而是通过在二楼敲门的方式实施拆房，存在违规情形，是案涉事故发生的主要原因。曹官福作为雇主，虽提供了安全帽，但不足以认定其已提供了安全生产条件，其亦未能履行好监管职责，故应承担部分赔偿责任，原审法院据此判令曹官福承担40%的赔偿责任，杜明生自担60%的责任并无不当。关于孙训的责任，本院认为，根据建设部发布的《建筑拆除工程安全技术规范》，建筑拆除工程须由拆除专业承包资质的单位施工，孙训在发包时亦认可拆房人应具有相应的资质。但鉴于孙训在发包时已对资质提出明确要求，而曹官福亦承诺其具有相应资质，同时孙训也为拆房人投保意外险，本院认为孙训在本案中的过错并不明显。同时考虑孙训的家庭状况及本案实际情况，原审法院判令孙训在本案中无需承担赔偿责任亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无明显不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1228元，由上诉人杜明生负担，杜明生于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年三月十七日
书 记 员 史杰馨