云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第176号
上诉人（原审被告、反诉原告）沈阳市天佑太阳能技术有限公司。法定代表人孙天佑，该公司总经理。
委托代理人李世俊，男，汉族，沈阳市天佑太阳能技术有限公司副总经理。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南锡业同乐太阳能有限公司。法定代表人谢明跃，该公司董事长。
委托代理人宋云苍，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人沈阳市天佑太阳能技术有限公司（以下简称沈阳天佑公司）因与被上诉人云南锡业同乐太阳能有限公司（以下简称云南同乐公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳天佑公司的法定代表人孙天佑及其委托代理人李世俊，被上诉人云南同乐公司的委托代理人宋云苍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理，确认如下本案法律事实：2010年1月10日，云南同乐公司作为买受人与作为出卖人的沈阳天佑公司签订了《工业品买卖合同》，合同约定：云南同乐公司向沈阳天佑公司购买以下设备：4台内管拉封机、4台外管拉封机、6台卧式自动封口机，上述设备含税金额合计266万元，双方还对货物的交货方式、地点、检验标准、方法等作了约定。合同签订当天，云南同乐公司作为甲方与作为乙方的沈阳天佑公司分别签订了作为《工业品买卖合同》附件的三份技术协议。其中，《卧式自动封口机技术协议》（以下特简称《技术协议》）第八条约定：“验收：乙方安装调试达到本协议技术要求后，提请甲方按技术协议要求考核验收，如达不到本协议要求，乙方无条件整改，并在甲方提出整改一周内达到技术协议要求。如果乙方提出验收请求后，一周内甲方无任何理由不进行验收，视为此设备无争议验收合格，甲方要付清此部分货款”。之后，云南同乐公司共向沈阳天佑公司支付货款239.4万元。云南同乐公司收货后，沈阳天佑公司技术人员到云南同乐公司处对所售设备进行调试，在此期间，云南同乐公司认为沈阳天佑公司生产的产品不能达到《技术协议》约定的质量标准，并以此向沈阳天佑公司发出3份落款时间分别为2010年11月4日、12月21日、2011年1月12日的《工作联系函》进行督促。2011年8月10日，双方相关人员召开设备协调会，讨论解决沈阳天佑公司所售外管拉封接尾机及卧式自动封口机存在的问题。该设备协调会对封口机主要存在的问题以及如何解决问题进行了商讨，并形成了《会议纪要》。之后，云南同乐公司与沈阳天佑公司为解决设备存在的问题多次相互发出《工作联系函》以及《律师函》等函件进行协商，但设备问题均未得到妥善解决。双方当事人均认可《工业品买卖合同》中4台内管拉封机、4台外管拉封机部分以及相对应的附件《内管拉封机技术协议》、《外管拉封接尾机技术协议》已履行完毕。云南同乐公司已支付沈阳天佑公司239.4万元货款，还有安装调试验收合格后才支付的占合同设备总价5%的安装调试费及质保期满后七个工作日内才支付的占合同设备总价5%的质保金未支付。云南同乐公司对已接收的6台卧式自动封口机无异议，但认为沈阳天佑公司未按合同全面履行。
云南同乐公司提起诉讼请求：1、解除《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》；二、由沈阳天佑公司返还云南同乐公司货款113.4万元；三、沈阳天佑公司将质量不合格货物自行拉回，并由其承担退货费用；四、沈阳天佑公司赔偿因货物不合格给云南同乐公司造成的经济损失；五、沈阳天佑公司承担本案全部诉讼费用。
沈阳天佑公司提起反诉请求：1、由云南同乐公司给付沈阳天佑公司拖欠的合同价款26.6万元和违约金5.96万元；2、由云南同乐公司承担本案全部诉讼费用。
原审中，云南同乐公司向原审法院提出鉴定申请，申请对沈阳天佑公司销售的6台卧式自动封口机生产的产品合格率进行鉴定，并对因该设备不合格给云南同乐公司造成的经济损失进行评估。原审法院多方联系，无鉴定机构可完成该鉴定。云南同乐公司于2013年6月14日向原审法院提交申请书，申请对6台卧式自动封口机进行现场生产测验，沈阳天佑公司则明确拒绝。
原审法院认为，双方于2010年1月10日签订的《工业品买卖合同》及附件《技术协议》合法有效，双方当事人均应按合同及附件约定全面履行。结合现有证据来看，在合同履行过程中，合同标的之一6台卧式自动封口机始终不能按《工业品买卖合同》及《技术协议》约定的要求安装调试验收合格，已致使合同目的不能实现，其责任在于沈阳天佑公司。云南同乐公司为此主张解除部分合同、退回质量不符合合同及附件约定的6台卧式自动封口机、返还相应的货款与法律规定并不相悖，应予以支持。云南同乐公司已支付沈阳天佑公司合同约定总价款266万元中的239.4万元货款，按所占比例，其中6台卧式自动封口机已付货款应为113.4万元，故沈阳天佑公司应退还云南同乐公司货款113.4万元。云南同乐公司要求沈阳天佑公司赔偿因货物不合格给其造成的经济损失178.66万元，因证据不充分，原审法院不予支持。云南同乐公司对支付4台内管拉封机、4台外管拉封机的货款并无异议，其中包含了安装调试验收合格后才支付的占合同设备总价5%的安装调试费7万元及质保期满后七个工作日内才支付的占合同设备总价5%的质保金7万元，故云南同乐公司还应支付沈阳天佑公司货款14万元。云南同乐公司庭审中主张沈阳天佑公司返还的货款时可抵扣其接受4台内管拉封机、4台外管拉封机还应支付的货款，为此，云南同乐公司已支付沈阳天佑公司货款239.4万元，扣减4台内管拉封机、4台外管拉封机的应付货款140万元，沈阳天佑公司还应退还云南同乐公司货款99.4万元。沈阳天佑公司主张云南同乐公司支付逾期付款违约金5.96万元，因无合同依据，也无事实依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、解除云南同乐公司与沈阳天佑公司于2010年1月10日签订的《工业品买卖合同》中卧式自动封口机对应条款及附件《技术协议》；二、限沈阳天佑公司于判决生效后三十日内退还云南同乐公司货款113.4万元；三、限沈阳天佑公司于判决生效后三十日内至云南同乐公司处收回其所售的6台卧式自动封口机；四、限云南同乐公司于判决生效后三十日内支付沈阳天佑公司货款14万元；五、驳回云南同乐公司的其他诉讼请求；六、驳回沈阳天佑公司的其他诉讼请求。上述第二、四项折抵后，沈阳天佑公司还应退还云南同乐公司货款99.4万元，限判决生效后三十日内履行。案件受理费15006元，由云南同乐公司负担5006元，沈阳天佑公司负担10000元；反诉案件受理费3092元，由沈阳天佑公司负担1762元，云南同乐公司负担1330元。
原审判决宣判后，沈阳天佑公司不服向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令云南同乐公司支付所欠沈阳天佑公司的14台设备货款10%的未付货款26.6万元及利息；3、诉讼费用全部由云南同乐公司负担。事实和理由：1、2010年12月31日前，沈阳天佑公司所提供的14台设备已经调试完毕并达到《技术协议》要求。虽然云南同乐公司只提交了8台设备的验收记录，但根据双方所签合同中关于验收条款的约定，另外6台卧式自动封口机应视为无争议验收合格，因为一周内云南同乐公司没有提出不验收的理由，也没有因为没有达到《技术协议》要求而“按每天2万元”的损失向沈阳天佑公司索赔。2011年1月12日，由沈阳天佑公司调试的工作正式移交给云南同乐公司，沈阳天佑公司的技术人员只是参与并指导，这是本案合同标的物的正式移交；2、根据《工业品买卖合同》和《技术协议》第八条关于验收的约定，2010年12月22日本案所涉6台卧式自动封口机已验收合格。原审庭审中，云南同乐公司提交了《内管拉封机验收记录》和《外管拉封接尾机验收记录》，以证明8台设备已经履行了验收合格手续，但在2010年12月22日当天，双方也签署了《卧式自动封口机验收记录》，云南同乐公司没有向法庭出示；3、云南同乐公司将抗机械冲击试验列入生产工序错误。
云南同乐公司答辩称，1、本案所涉6台卧式自动封口机一直没有调试合格，不可能进入验收程序。根据《工业品买卖合同》和《技术协议》对设备验收的约定，只有沈阳天佑公司交付的机器经安装调试达到协议约定的要求后，云南同乐公司才进行验收，而沈阳天佑公司在向云南同乐公司发出的《卧式自动封口机调试方案》传真中明确承认了其交付的及其生产的产品合格率低于《技术协议》要求；2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对于自己的主张有责任提供证据加以证明，而沈阳天佑公司并不能提供证据证明6台卧式自动封口机已经验收合格，因此，应由沈阳天佑公司承担举证不能的不利后果；3、《内管拉封机验收记录》和《外管拉封接尾机验收记录》与本案没有任何关联性，不能作为本案的证据使用。
经过二审审理，沈阳天佑公司认为，原审法院遗漏了“2010年12月22日，本案所涉6台卧式自动封口机已验收合格”的事实，除此之外对原审法院确认的本案法律事实无异议。
云南同乐公司对原审法院确认的本案法律事实无异议。
本院认为，对双方均无异议的原审法院确认的本案法律事实有相应的证据予以证实，应予以确认。
二审中，沈阳天佑公司提交了两张照片，欲证明云南同乐公司确实进行过抗冲击试验。
云南同乐公司对该证据的三性均不予认可。
本院认为，第一、该两张照片无法反映出云南同乐公司针对本案所涉6台卧式自动封口机做出了抗冲击实验；第二、《工业品买卖合同》及《技术协议》中对如何进行验收实验并未作约定，因此，云南同乐公司是否进行抗冲击实验与本案所涉的6台卧式自动封口机是否验收合格并无关联，本院对沈阳天佑公司提交的两张照片不予采信。
根据双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：1、本案所涉的6台卧式自动封口机是否验收合格？《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》是否应解除？2、云南同乐公司是否应向沈阳天佑公司支付尾款26.6万元及利息？针对本案争议焦点，本院分别评述如下。
1、本案所涉的6台卧式自动封口机是否验收合格？《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》是否应解除？
本院认为，第一，根据《工业品买卖合同》和《技术协议》第八条的约定：“乙方安装调试达到本技术协议要求后，提请甲方按技术协议要求考核验收，如达不到本协议要求，乙方无条件整改，并在甲方提出一周内达到技术协议要求。如果乙方提出验收请求后，一周内甲方无任何理由不进行验收，视为此设备无争议验收合格，甲方要付清此部份货款”，沈阳天佑公司安装设备调试达到《技术协议》的要求后，应提请云南同乐公司进行考核验收，现沈阳天佑公司并未提供证据证明其已提请云南同乐公司对本案所涉的6台卧式自动封口机进行考核验收。
第二、如本案所涉的6台卧式自动封口机达不到《技术协议》的要求，沈阳天佑公司应无条件整改。而在2011年8月10日，沈阳天佑公司的相关工作人员与云南同乐公司的工作人员召开设备协调会，会议议题为：讨论解决真空管厂外管接尾机、封口机存在的问题，在《会议纪要》第一条中记载：“…………封口机主要存在以下问题：1、一次合格率非常低，仅达到5%左右；2、…………；3、…………”；2012年2月20日，沈阳天佑公司向云南同乐公司发出《工作联系函》记载：“…………请贵公司相关人员配合我方，说明现设备需要解决的具体问题以及我方需作哪方面的准备等，…………请贵方配合我工作人员办理设备验收的收尾工作。…………双方已于2011年9月30日前完成了对内管拉封机、外管拉封接尾机两款设备的运行验收工作并对验收过程及数据进行了存档”；2012年4月23日，沈阳天佑公司向云南同乐公司作出《卧式自动封口机调试方案》，该方案对前期调试情况、前期调试过程中存在的问题、采取哪些措施来解决问题、调试需要的时间、物料等情况及需要云南同乐公司配合的地方等方面进行了说明。以上三份证据均为沈阳天佑公司向云南同乐公司出具，其中内容可反映出两方面情况，一方面为本案所涉6台卧式自动封口机存在问题，另一方面为双方当事人为解决问题进行协商。该协商过程符合《工业品买卖合同》和《技术协议》第八条约定的“如达不到本协议要求，乙方无条件整改”的协商整改情形，可证实本案所涉6台卧式自动封口机的技术指标并未达到《技术协议》约定的标准。
第三，沈阳天佑公司主张双方于2010年12月22日签署了《卧式自动封口机验收记录》，但云南同乐公司不予认可，而沈阳天佑公司所提交的证据均不能证明该主张。原审中，原审法院尝试委托鉴定机构对争议设备进行质量鉴定，但在全国范围内联系后所联系的鉴定机构均表明不能鉴定。在此情况下，云南同乐公司申请对本案所涉6台卧式自动封口机进行现场生产测验，二审庭审中，本院也提出相同的建议，但沈阳天佑公司均明确拒绝。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，沈阳天佑公司应承担举证不能的不利后果。据此，本案所涉6台卧式自动封口机至今并未验收合格。沈阳天佑公司上诉认为，因一周内云南同乐公司没有提出不验收的理由，也没有因为没有达到《技术协议》要求而“按每天2万元”的损失向沈阳天佑公司索赔，即可认定本案所涉的6台卧式自动封口机验收合格、本案合同标的物已正式移交的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第四、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”因本案所涉的6台卧式自动封口机的技术指标未达到《技术协议》约定的标准，至今未验收合格，致使云南同乐公司的合同目的已不能实现，云南同乐公司要求解除《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。
综上，本案所涉6台卧式自动封口机的技术指标未达到《技术协议》约定的标准，至今未经验收，《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》应予以解除。
2、云南同乐公司是否应向沈阳天佑公司支付尾款26.6万元及利息？
本院认为，因本案所涉的6台卧式自动封口机的技术指标未达到《技术协议》约定的标准，至今未经验收，沈阳天佑公司未全面履行《工业品买卖合同》和《技术协议》的约定，构成违约；而云南同乐公司要求解除《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》的诉讼请求应得到支持，因此，云南同乐公司无需向沈阳天佑公司支付尾款26.6万元及利息。
综上所述，本案所涉6台卧式自动封口机的技术指标未达到《技术协议》约定的标准，至今未经验收，《工业品买卖合同》中关于卧式自动封口机部分的合同内容及《技术协议》应予以解除，云南同乐公司无需向沈阳天佑公司支付尾款26.6万元及利息。沈阳天佑公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13740元由沈阳市天佑太阳能技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省玉溪市中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
代理审判员 万子姣
代理审判员 杨 宏
二〇一四年七月十七日
书 记 员 邵钿茗