山东省即墨市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）即行初字第40号
原告于伟。
委托代理人乔荣国，山东德森律师事务所律师。
被告即墨市国土资源局，住所地：即墨市振中街7号。
法定代表人李洪全，局长。
委托代理人管术涛，即墨市国土资源局工作人员。
委托代理人姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
原告于伟诉被告即墨市国土资源局土地行政处罚一案，于2014年5月12日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2014年5月27日在第十审判庭公开开庭审理了本案。原告于伟及委托代理人乔荣国、被告委托代理人姜雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告即墨市国土资源局于2014年2月25日作出的即国土罚字（2013）162号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定以下事实：2012年4月1日，于伟未经批准非法占用鳌山卫街道办事处场元村集体土地建房，位置在场元村西、进村路北，占地面积10665平方米（合16亩），地类为耕地，建筑占地面积1648平方米（合2.47亩），现已建成，10145平方米（合15.22亩）土地符合土地利用总体规划，余520平方米土地不符合土地利用总体规划。于伟未经批准非法占用集体土地建房的行为，已形成非法占地事实。上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条和第五十九条的规定，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定给予于伟以下处罚：1、责令于伟退还非法占用的土地，归还村集体。2、没收在非法占用的10145平方米土地上新建的建筑物和其他设施。3、拆除在非法占用的520平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。4、对非法占用的10665平方米集体土地，处以每平方米人民币25元罚款，共计罚款人民币贰拾陆万陆仟陆佰贰拾伍元整（￥266625元）。限自接到本处罚决定之日起十五日内将罚款自行送缴即墨市农业银行专户存储，到期不缴纳罚款，每日按罚款额3%加处罚款。
被告于2014年5月21日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、行政处罚决定书送达回证。2、行政处罚告知书。3、行政处罚告知书和听证告知书送达回证。4、于伟询问笔录。5、于兆波询问笔录。6、于桂德询问笔录。7、于护德询问笔录。8、土地违法案件现场勘测笔录。9、责令停止违法行为通知书。10、国土所出具的于伟违法占地证明。11、于伟违法用地现场照片。12、于伟违法用地宗地图。13、土地利用总体规划图。14、土地利用现状图。
原告诉称，2014年2月25日，被告向原告下达了即国土罚字（2013）162号《行政处罚决定书》，该处罚决定书错误地将原告经合法流转而使用的土地定性为非法占用。原告认为，该处罚决定依据的事实及适用法律错误。请求人民法院依法撤销即国土罚字（2013）162号《行政处罚决定书》。
原告提交的证据有：1、土地流转合同。2、现场照片五张。3、青岛晟煜丰贸易有限公司营业执照复印件一份。4、勘测定界图复印件一份。5、申请设施农用地审批材料七页。
被告辩称，一、被告作出的具体行政行为认定事实清楚，材料齐全，程序合法。2012年4月1日，原告未经批准非法占用鳌山卫街道办事处场元村集体土地建房，位置在场元村西、进村路北，占地面积10665平方米（合16亩），地类为耕地，建筑占地面积1648平方米（合2.47亩），现已建成，其中10145平方米土地符合土地利用总体规划。余520平方米土地不符合土地利用总体规划。于伟未经批准非法占用集体土地建房的行为，已形成非法占地的事实。上述行为违反了土地管理法的规定。被告作出本案具体行政行为，并告知了原告有申请听证、陈述和申辩的权利，原告未在法定期限内申请听证。二、被告作出的具体行政行为适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据1、2、3没有异议，但是送达对象错误，行政处罚不应该向原告下发。证据4询问笔录，询问对象错误，关于土地面积实际是17亩，被告篡改为16亩，造成面积不能确认，根据山东省行政程序规定第73条第五项的规定，由于土地面积被篡改，不能作为行政处罚的依据，且篡改没有当事人按手印的认可，是事后篡改，造成土地的面积无法查明。证据5也是存在土地面积被篡改，不能作为定案的依据，于兆波对谁投资，投资多少的问题，他不是当事人，他并不知道，且没有事实证据证明。对证据6、7的质证意见同证据5的意见，这些笔录都不能作为定案的依据，因为面积有篡改。证据4-7中，原告没有见到过执法资格证，要求出示执法资格证。对证据8，勘测的笔录存在事后篡改的情况，不能作为定案的依据，原告事后提交证据证明存在篡改的行为，其中面积10665平方米（合16亩）都是事后篡改的，不真实的。对证据9，通知的对象存在错误，不应该向原告下发。证据10，证明的数据是不真实的，也不能作为处罚的依据。对证据11，照片中的物是现实的存在，但是照片是用于农业，无土化的设施是临时性的建筑，不是永久性的建筑，没有混凝土和砖，都是竹子的，且照片说明不了是违建建筑。证据12，面积的测量是错误，测量的手段和过程没有说明，庭后提供证据证明其测量的面积是错误的，且没有标明哪部分是不符合土地规划的，这个测量和绘图都是一个人所为，对它的真实性存在质疑，关于土地的面积也存在事后篡改的现象，这份证据也是不能作为定案依据，是无效的。对证据13没有异议，但是对标明的土地面积数据，不知道是谁标明的，有何依据，它不是本身附带的，是事后非规划人员写的，它不具有证明土地面积的效力。对证据14没有异议。提交涉案土地在农业部门备案，当时申报的时候由土地部门出具的测量图，处罚的面积与实际面积不相符。
针对原告的质疑，被告辩称，1、证据1、2、3的主体不错误，原告自己承认是自己建的违法建筑。2、证据4、5、6、7的对象也是正确的，面积是大约数，笔录中并不是很确切的数，是个约数；于兆波、于桂德作为村里的领导班子成员，对于前来建设投资来源是很清楚的。证据8有原告的亲笔签名，是准确的；证据9的主体是正确的。证据10是真实的；证据11是房屋的照片，原告主张是临时性设施，与事实不符，应该是固定建筑。证据12、13、14均没有错误。
庭审中，被告对原告提交的证据提出以下质证意见：1、对勘测定界图不予认可，位置图也不符，按照原告的说法测量人和绘图人不应该是同一人，但是这份也是同一人。2、照片与本案无关。3、对16份合同，其原件与复印件不一致，其中于始信签订方是青岛晟煜丰贸易有限公司，16份原件合同的承包方都是于伟，只不过在合同的落款中加盖了青岛晟煜丰贸易有限公司的公章，都是2011年形成的，但是新旧程度明显不一致，对于合同的真实性被告不予认可，这些合同与本案没有直接的关系，原告使用农业地被告无权干涉，但原告在农业地上盖房子是为违法的。4、原告是在2013年1月15日有即墨市农业局的公章，再就没有下文了。5、设施用地审查表只有国土资源局鳌山卫土地所的盖章，但是没有时间，没有国土资源局审批的任何手续，说明原告的设施地没有审批，这些材料没有经过土地部门的审批，所以被告不认可。
经庭审质证和合议庭评议，本院对原、被告提交的证据的真实性可以确认，但对证明事项应综合分析认定。
经审理查明，原告于伟系青岛晟煜丰贸易有限公司法定代表人，2010年12月至2011年12月，分别与即墨市鳌山卫街道办事处场元村于始信等12人签订土地转包合同，共计转包土地17亩。2012年4月原告于伟开始建设本案涉及的三处建筑物，总占地面积1648平方米，其中一处792平方米的建筑物为竹制建筑。同年4月1日，被告下达即国土监字（2012）第15号责令停止土地违法行为通知书，责令于伟立即停止违法行为，并不得改变土地现状和破坏土地上的附着物，听候处理。2012年9月，原告于伟开始申请办理设施农用地审批，拟建设生态农业果茶综合研发基地，拟建设设施类型为果树茶叶种植大棚、生产管理用房，设施用地面积为16.5亩，附属设施用地面积为0.5亩。2012年9月21日，即墨市鳌山卫街道办事处场元村民委员会盖章同意原告的申请。2013年1月14日，即墨市鳌山卫街道办事处盖章同意原告的申请。2013年1月15日，即墨市农业局盖章同意。此后（表格中没有填写审核时间），即墨市国土资源局鳌山卫国土资源所经勘察审核，认为经现场勘察，该地块地类为耕地（一般农田），符合土地利用总体规划，能够确保其真实性，拟同意办理设施农用地审批手续。之后的审批手续没有办理。2013年7月1日，被告对原告于伟以及场元村领导进行了调查，并对现场进行了勘测，涉案建筑物已经建成。2014年2月19日，被告作出土地行政处罚听证告知书和土地行政处罚告知书。2月25日，被告作出即国土罚字（2013）162号《土地违法案件行政处罚决定书》。原告不服，向本院起诉，请求撤销被告的具体行政行为。
庭审过程中，原告对被告的行政程序提出异议，认为被告的行政程序违法，调查笔录中有涂改的地方应当有当事人按手印确认，而本案笔录中涂改的地方当事人不按手印是违法的；土地测量应该有测量资格的人员进行测量，规划图不应当出现人为的手写数字的情况。
庭审过程中，原告对被告的法律适用提出异议，认为被告引用的法律条款是规范建设用地的，涉案土地是设施农用地，不应当适用土地管理法中管理建设用地的规定，土地管理法第4条对建设用地的含义作出了明确的规定，涉案土地不是建设用地，不能适用土地管理法第43、44、59、76的相关规定，土地管理法第76条的规定适用的前提将农业地改为建设用地才存在适用。被告认定事实错误，导致法律适用错误。
本院认为，被告认定原告未经批准“非法占用集体土地建房”的行为，已形成非法占地的事实。本案被告查明原告建筑占地面积1648平方米（合2.47亩），而作出处罚的土地面积为10665平方米（合16亩），属于滥用职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第五目之规定，判决如下：
撤销被告即墨市国土资源局作出的即国土罚字（2013）162号《土地违法案件行政处罚决定书》，由被告重新作出具体行政行为。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李新峰
人民陪审员 刘 冬
人民陪审员 赵彩彩
二〇一四年八月十一日
书 记 员 王琳俐
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
……