吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白洮西民初字第183号
原告（反诉被告）奚金生，现住白城市。
委托代理人邓少辉，系吉林金辉律师事务所律师。
代理权限一般代理。
被告（反诉原告）汪余海。
委托代理人刘志丹，系吉林飞达律师事务所律师。
代理权限一般代理。
原告奚金生诉被告汪余海生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告、原告代理人及被告代理人到庭参加诉讼，本案现巳审理终结。
原告诉称，2013年4月25日被告雇佣原告到其工地打工，在6月21日原告在工作期间发生工程事故，导致原告左手小手指、无名指、中指受伤，其中小手指、无名指指骨被截除。事故发生后原告到整骨医院住院治疗17天，后经司法鉴定所鉴定为9级伤残，误工日为70天。原告多次找被告协商未果，请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失116582.30元。原告称，被告为原告垫付的医疗费5100.00元是事实，同意在赔偿款中扣除。
被告辩称，原告与被告之间不存在雇佣关系，原告手指受伤与被告无关。原告受伤系其自身原因导致的，要求被告承担赔偿责任没有事实依据。原告在起诉时没有要求被告给付精神损害抚慰金，原告超过举证期限变更诉讼请求，不符合法律规定，被告不予认可。鉴定意见书是原告单方面委托的，不能作为定案依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告反诉称，被告在原告受伤时曾为其垫付医疗费5100.00元，原告应当予以返还。
根据原告的陈述和被告的答辩以及反诉的情况，本庭归纳本案的争议焦点问题是：1、原告的诉讼请求是否有事实及法律依据，双方是否存在雇佣关系。2、被告反诉请求是否应当予以保护。3、司法鉴定是否符合法律规定。
原告为证明自己的主张，向法庭出示了如下证据：
1、身份证一份，户口本一份，证明原告的主体资格，系城镇户口。
经被告质证认为，对证据本身没有异议。但是对证明问题有异议，原告的户口虽然登记在城镇，但被告在农村生活了40多年，原告的计算标准应当按照农村标准计算。原告本身未婚，但是户口上写的是已婚。
2、诊断书一份，病历一份，证明原告的受伤情况。原告住院17天，二级护理。
经被告质证认为有异议，诊断书上工作单位记载的是洮北区东胜乡农民。原告提交的证据可以证实原告的身份系农民。而且原告一直在农村居住。所以原告主张按照城镇居民赔偿与原告的身份自相矛盾。病历上写的原告职业是无业，该项证实原告受伤时并没有从事任何职业，其主张与被告雇佣关系是矛盾的。原告的入院记录上显示是因手指住院治疗，但从原告的医嘱单上原告所作的各项检查与原告受伤之间无任何关系，故原告将这些检查纳入本次受伤赔偿范围无任何依据，对该部分治疗的相关费用应予扣除。原告的住院期间超出了医疗时限。
3、用药清单一份，证明原告住院用药情况。
经被告质证认为有异议，该清单的各项检查费用与原告手指外伤没有任何关系，不应要求被告赔偿。
4、住院票据一份，证明住院费为3316.11元。
经被告质证认为有异议，该票据中包含了与原告外伤无关的各项检查的费用，故该票据不能作为原告手指外伤治疗的实际费用。
5、司法鉴定书一份，证明原告伤残等级9级，误工日70日。
经被告质证认为有异议，该证据上关于原告受伤地点有出入，被告从来没有在该地施工，记录原告的受伤情况与事实不符，原告是在未经任何人允许的情况下私自给搅拌机上皮带，该司法鉴定是原告在诉前进行的鉴定，关于鉴定机构的选择没有经过当事人双方的协商，也不是人民法院依法指定的，故该司法鉴定书作出的程序违法，所作的鉴定结论没有客观依据，鉴定意见不能作为定案依据。
6、司法鉴定费票据一份，证据鉴定费为2000.00元。
经被告质证认为有异议，对证据本身没有异议，但是鉴定费应当由原告自己承担，不应当由被告承担。
7、证人高洪仁书面证词一份，证明原告受雇于被告，并在工作中受伤。
经被告质证认为有异议，根据法律规定，证人应当出庭作证，但是原告提交的书面证言不符合法定行为，不具备合法性，证人证明的内容不属实，原告虽然受伤，但是原告不是被告雇佣的，证人的证言不具有客观真实性。证人与原告属于姻亲关系，是利害关系人出具的，该证言不能作为定案依据。
被告为了证明自己的主张，向法庭申请二位证人出庭作证：
1、证人卢某某出庭作证，证明2013年6月18日原告说不在被告工地干活了，21号原告在被告工地出事了。具体情况当时我没看到，过后知道原告是在搅拌机里绞的。
2、证明周广伟出庭作证，证明6月18日中午原告跟证人说不在工地干了，21号早上6点多去的工地把手绞了，当时我在干活没看到，我离搅拌机挺远的，绞完之后我看到了。
经审理查明，原告在2013年6月21日受伤，导致原告左手小手指、无名指、中指受伤，其中小手指、无名指指骨被截除。事故发生后原告到整骨医院住院治疗17天，后经司法鉴定所鉴定为9级伤残，误工日为70天。根据双方提供的证据，以及双方的诉请和辩论意见，结合庭审中查明的问题，本院综合评判如下：
一、关于原告与被告之间是否存在雇佣关系的问题及赔偿问题。
从庭审中双方提交的证据，以及法庭调查查明的事实中看，原告在被告的工地受伤的情况，是不争的事实。庭审中询问被告，被告称2013年6月18日2013年6月20日原告没有在被告工地干活，但是2013年6月20日被告给原告打了一个电话询问原告情况，原告说肚子疼，没说其他的。2013年6月21日，被告看到原告在工地出现了，但是没给原告分配活。此事实足以说明，原告是在被告工地干活。虽然2013年6月18日至2013年6月20日原告没有在被告工地干活，但不能以此认定原告与被告之间不存在雇佣关系或者解除雇佣关系。虽然被告辩称没有给原告分配工作任务，但是原告出现在工地，并且进行了劳动，被告并没有明确阻止原告进行工作，说明被告对原告在工地工作的行为是默许的。不能因被告没有对原告明确分配工作任务，而否定雇佣关系的存在。被告称原告与被告之间不存在雇佣关系的抗辩事由，明显违背客观事实和正常逻辑，本院不予采信。本院认为原告与被告之间雇佣关系客观存在。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任的，可以向第三人追偿。”据此，被告应当承担对原告的赔偿责任。
二、关于鉴定意见是否有效的问题。
原告在诉前自行委托吉林仁和司法鉴定所对其伤残情况进行了鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”庭审中，被告没有提供任何证据证明鉴定的意见存在明显错误，亦没有申请重新鉴定。原告诉前自行委托鉴定的行为，并不违反法律规定，法律对自行委托鉴定的行为也没有予以限制，对于公民个人而言，法无禁止即自由。故吉林仁和司法鉴定所对原告作出的鉴定意见，本院认为真实有效，予以采信。
三、关于被告反诉的请求的问题。
原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间雇佣关系客观存在，在原告（反诉被告）受伤后，被告（反诉原告）为其垫付了5100.00元医疗费，原告（反诉被告）对此事实予以承认，本院予以确认。被告（反诉原告）垫付医药费的行为，应当是雇主在雇员受到伤害时的一项义务，不应当要求原告（反诉被告）返还，但应当从赔偿的总金额中予以扣除。故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还垫付医疗费的诉讼请求，不予支持。
四、关于原告请求各项赔偿的计算问题。
根据原告提供的证据，庭审中查明原告共计住院17天，住院期间均为二级护理，吉林仁和司法鉴定所对原告伤残鉴定为9级伤残，误工日为70天。关于原告赔偿应当按照城镇标准还是农民标准计算的问题，原告提供了其城镇户口薄，可以证明其城镇居民的身份，虽然被告辩称被告在农村居住，属于农村居民，但并没有提供任何证据予以证明，故本院对原告城镇居民的身份予以确认。对原告的各项赔偿应当按照城镇居民的标准进行赔偿。根据《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》本院对原告请求的各项赔偿合理部分计算如下：
1、关于医疗费原告主张3316.11元。被告虽然抗辩其中包含了有其他检查费用，但是否作检查，应当是由医生根据患者病情需要采取的相关检查，并非原告主观问题。被告应当予以赔偿。
2、关于住院伙食补助费原告主张850.00元（50.00元×17天），本院予以支持。
3、关于护理费原告主张2052.58元，根据《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定，非医护人员的护理费参照“居民服务和其他服务业”的误工标准计算为每日120.74元，对原告主张的护理费2052.58元（120.74×17天）本院予以支持。
4、关于误工费原告主张8381.80元，根据《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定，建筑行业每日误工损失为119.48元，故对原告主张的误工费8381.80（119.48×70天）元，予以支持。
5、关于残疾赔偿金原告主张80832.16元，根据《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定，城镇居民人均可支配收入为20208.04元，原告为9级伤残，故本院对原告主张的80832.16元（20208.04元×20年×20%）残疾赔偿金予以支持。
6、关于精神损害抚慰金原告主张24249.65元，本院认为，原告虽然在工作中遭到了损害，但并不是被告主观故意或被告直接侵权造成的损害结果。而且原告在起诉时并没有请求被告赔偿精神抚慰金，原告在超过举证期限后提出要求被告承担精神抚慰金，属于变更诉讼请求，其请求超过法律规定时限，故原告关于精神抚慰金的诉讼请求本院不予支持。
7、关于鉴定费原告主张2000.00元，此费用本院予以支持。
综上，原告请求赔偿的各项费用合计97432.65元。庭审中，被告反诉称为原告垫付了5100.00元的药费，原告也自认此事实，并同意在赔偿总数中扣除被告垫付5100.00元，故被告还应赔偿原告各项损失92332.65元（97432.65元-5100.00元）。
综上意见，本院认为原告的请求事实清楚，证据充分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失92332.65元。
二、驳回被告的反诉请求。
案件受理费2108.00元，反诉费25.00元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。
审判长 孙伟业
审判员 杨国发
审判员 张洪宽
二〇一四年一月十五日
书记员 刘佳庆