湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1076号
上诉人（�审原告、原审反诉被告）刘某1，男，1962年6月13日出生，汉族，住长沙市天心区。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）刘某2，女，1959年9月21日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）刘某3，女，1953年9月11日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）刘某4，男，1955年8月13日出生，汉族，住长沙市天心区。
刘某3、刘某4、刘某2共同委托诉讼代理人陈江，湖南骄阳律师事务所律师。
原审第三人刘某5，男，1990年2月27日出生，汉族，住长沙市天心区。
原审第三人谢某1，男，1949年12月1日出生，汉族，住湖南省邵东县。
原审第三人谢某2，男，1971年11月7日出生，汉族，住湖南省邵东县。
原审第三人谢某3，女，2003年7月18日出生，汉族，住湖�省邵东县。
原审第三人周某，女，1979年1月7日出生，住湖南省邵东县。
上诉人刘某1、与上诉人刘某2、刘某3、刘某4及原审第三人刘某5，谢某1，谢某2，谢某3，周某继承纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）（2015）天民初字第03010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：刘某6与谢某4系夫妻关系，婚后共同生育五个子女即刘某7（女，1949年10月17日出生）、刘某3（女，1953年9月11日出生）、刘某4（男，1955年8月13日出生）、刘某2（女，1959年9月21日出生）、刘某1（男，1962年6月13日出生）。刘某6、谢某4共同拥有位于长沙市××房屋××（面积为51.09平方米）。
刘某6于1994年8月去世，其生前一直居住在该房屋内，刘某11989年12月婚后与刘某6同�，至今刘某1一家仍在该房屋内居住。谢某4则从1993年起居住在外，并轮流在刘某3、刘某4、刘某2、刘某1家中居住，直至谢某42015年2月10日去世。刘某6、谢某4二人的丧葬事宜皆由刘某3、刘某4、刘某2、刘某1共同办理，所产生的费用均由四人分摊。
2000年8月24日，谢某4立有《遗嘱书》“我与刘某6是原配夫妻，我现有二子二女，我与丈夫在长沙市××号共有私房一栋，建筑面积为51.09平方米，我丈夫于1994年8月在长沙市死亡，为了防止子女在我死后为继承遗产发生纠纷，我自愿在我有生之年，神智清楚之时，特立遗嘱如下：一、我与丈夫刘某6在长沙市××号共有私房一栋，建筑面积为51.09平方米，该房屋中属于我所有的部分和我应继承丈夫的份额在我死后归孙子刘某5一个人继承，其他人无权干涉；二、我的生养死葬由子女们共同负责，后事从简，由子女们共同�理；三、本遗嘱为公开遗嘱，不请执行人。”同时长沙市公证处对谢某4所立遗嘱进行公证，于8月30日出具（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，证实谢某4在2000年8月24日所立的遗嘱，公证员杨某、曹某上述《遗嘱书》上盖章。
2015年2月10日谢某4去世，刘某3、刘某4、刘某2找刘某1协商诉争房屋的相关事宜，刘某1始告知刘某3、刘某4、刘某2及其子刘某5，谢某4在2000年8月24日立有《遗嘱书》，且已公证，双方由此发生纠纷，刘某1遂诉至法院。
另查明，刘某7与其丈夫谢某1于1971年1月结婚，婚后生育二子谢某2、谢某4，刘某7于1985年10月去世。谢某4与周某于1998年结婚，2003年7月18日生育一女谢某3，后谢某4与周某于2010年离婚，2012年4月谢某4去世。
本案在审理过程中，刘某3、刘某4、刘某2于2015年9月24日就（2000）长证内民字第4632号《公证书�向长沙市公证处提出复查申请，请求长沙市公证处撤销上述公证书。长沙市公证处于2015年11月23日作出（2015）湘长市证决字第6号不予复查决定书。刘某3、刘某4、刘某2于12月9日反诉请求法院依法撤销刘某1提供的长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》，原审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”之规定，刘某3、刘某4、刘某2提起反诉的第一项诉讼请求即撤销被反诉人提供的长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》，不属于人民法院受理范畴。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九之规定，裁定�刘某3、刘某4、刘某2提起反诉的第一项撤销长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》的诉讼请求，不予受理。在法定上诉期限内，双方均未上诉。
原审法院认定上述事实的证据有：1、2000年长证内字第4632号卷宗，2、公证员杨某的谈话记录，3、医疗病例资料以及2000年拍摄的照片，4、居住情况证明，5、岳麓区法院关于刘某1涉虐待罪的案卷材料，6、《不予复查决定书》，7、公证员杨某的证明，8、刘某4的低保证明，9、湖南精神病医院出院证10、医疗费票据及部分住院病历，11、刘某4的低保证明和刘某2的下岗证，12、《公证书》，13、邻居出具的证明等。
原审法院认为：本案所争议的焦点为：1、本案按法定继承还是遗赠继承处理。2、代位继承。3、具体份额。
一、本案按法定继承还是遗赠继承处理。长沙市××号房产（面积为51.09平方米）是刘某6与谢某4的夫妻共同财产，刘某6于1994年8月去世，谢某4于2015年2月10日去世。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第一条规定：继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡开始，本案的继承应从2015年2月10日开始。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，被继承人谢某4于2000年8月24日立有《遗嘱书》，且该《遗嘱书》已经长沙市公证处公证，并于8月30日出具（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，对遗嘱的内容进行了公证。被继承人谢某4在《遗嘱书》中明确“将该房屋中属于我所有的部分和我应继承丈夫的份额在我死后归孙子刘某5一个人继承，其他人无权干涉”，因刘某5不属于法律规定的法定继承人的范围和序列，故该份遗嘱的性质实为遗赠。刘某1及刘某5请求法院依据公证书确定的份额确认遗产份额，刘某3、刘某4、刘某2则以长沙市公证处为该遗嘱作出的公证书违反公证程序，应予撤销为由，请求法院按照法定继承确认遗产份额。原审法院认为，公证书作为公证证明的载体，具有证据效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”刘某3、刘某4、刘某2以公证程序违法向长沙市公证处申请复查（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，长沙市公证处于2015年11月23日作出不予复查决定书，《遗嘱公证书》仍应作为证据进行认证，故对《遗嘱公证书》及《遗嘱书》予以采纳。同时根据《中华人民共和国�承法》第二十五条第二款“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”被继承人谢某4于2015年2月10日去世后，刘某5及刘某3、刘某4、刘某2始知受遗赠的事实，刘某5以自己的行为表示接受遗赠，该遗赠行为合法有效。故本案应先按照遗赠确认份额后再进行法定继承。
2、代位继承。
被继承人刘某6于1994年8月去世后，依法发生法定继承。根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”被继承人刘某6的继承人范围包括其配偶谢某4、子女刘某7、刘某3、刘某4、刘某2�刘某1。因其继承人刘某7在1985年10月先于其死亡，依据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”之规定，刘某7的直系血亲为其二子谢某2、谢某4，故应由谢某2、谢某4继承刘某7有权继承的遗产份额。其配偶谢某1、儿媳周某不属于直系血亲的范畴，无代位继承权。谢某4又于2012年去世，其法定继承人即配偶周某、父亲谢某1、女儿谢某3，但谢某4与配偶周某在谢某4去世之前就已办理离婚手续，故配偶周某无法定继承权，谢某4的法定继承人父亲谢某1、女儿谢某3可继承谢某4有权继承的遗产份额。
3、具体份额。
被继承人刘某6、谢某4所留遗产为位于长沙市××号房屋，面积51.09平方米，刘某6、谢某4各拥有50%的产权份额，即每人25.545平方米（51.09/2=25.545平方米）。受遗赠人即刘某5接受遗赠人谢某4的遗赠后，即对该房屋谢某4所有的部分即25.545平方米拥有继承权。被继承人刘某6的法定继承人为谢某4、刘某7、刘某3、刘某4、刘某2、刘某1共6人，每人均分为4.2575平方米。考虑被继承人谢某4于1993年因刘某1对其具有虐待行为向长沙市岳麓区人民法院（原西区法院）提起自诉，长沙市岳麓区人民法院曾依法对刘某1作出逮捕决定，后被继承人谢某4撤诉的事实，但刘某1此后至被继承人谢某4死亡期间，未有对被继承人谢某4发生新的虐待行为的相关证据，酌情减少刘某1的继承份额，确认其继承份额为4.045平方米。同时刘某7早于被继承人刘某6、谢某4死亡，其继承人对被继承人刘某6、谢某4所尽赡养义务有限，亦应适当减少继承份额，确认其代位继承人的继承份额为3.26平方米。其�4人即谢某4、刘某3、刘某4、刘某2的遗产份额则均应为4.56平方米。其中，谢某4的4.56平方米的份额遗赠与刘某5，故刘某5的份额为30.105平方米（25.545+4.56=30.105平方米）。继承人刘某7的份额3.26平方米由其代位继承人谢某2、谢某4继承，每人的遗产份额为1.63平方米（3.26/2=1.63平方米），而谢某4的继承份额1.63平方米则应由其法定继承人谢某1、谢某3共同继承。综上，刘某5对诉争房屋的遗产份额为30.105平方米，刘某1的份额为4.045平方米，刘某3、刘某4、刘某2的份额均为4.56平方米，谢某2的份额为1.63平方米，谢某1及谢某3的份额共为1.63平方米。
刘某1以其与被继承人刘某6共同生活，承担主要赡养义务；1990年1月3日，被继承人刘某6与其、其兄刘某4达成协议，已将诉争房屋卖给刘某1及刘某4为由，诉求确认刘某1应继承其父60%的遗产份额为15.327平米，证据不足，不予支持。
据此，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第一条、第十条、第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘某1对长沙市××号房屋的继承份额为4.045平方米；二、刘某3、刘某4、刘某2各对长沙市××号房屋的继承份额为4.56平方米；三、刘某5对长沙市××号房屋的继承份额30.105平方米；四、谢某2对长沙市××号房屋的继承份额为1.63平方米；五、谢某1、谢某3对长沙市××号房屋的继承份额为1.63平方米；六、驳回刘某1的其他诉讼请求；七、驳回刘某3、刘某4、刘某2的其他诉讼请求。一审本诉诉讼费8800元，由刘某1、刘某5共同负担；反诉�讼费4400元，由刘某3、刘某4、刘某2共同负担。
刘某1上诉称：由于本人系独自承担抚养父亲刘某6的义务，并且刘某6生前已将三泰街1号房屋作价3000元卖给了刘某1。因此，刘某1应得到三泰街1号刘某6的全部房产。请求二审法院撤销原判，依法改判三泰街1号刘某6的全部房产归刘某1所有。
刘某3、刘某4、刘某2上诉称：1、长沙市公证处出具的（2000）长证内民字第4632号《公证书》不具有真实性：首先、对于刘某1提交的所谓公证遗嘱，刘某3、刘某4、刘某2在母亲生前共同生活的一二十年里从未听说过。其次、该遗嘱公证过程中没有录音录像，程序违法，应当无效。公证材料中没有母亲谢某4的签名、手印，特别是其所盖印章与母亲生前经常使用的印章完全不同。再次、公证遗嘱的资料及内容完全不符合逻辑。2、原审法院对“第三人刘某5以自己的行为表示接受赠与”的认定属于凭空认定，无事实依据。3、一审判决显失公平。刘某1应该少分，而刘某3、刘某4、刘某2应当适当多分。请求二审法院撤销原判，依法改判按照法定继承的原则分配刘某6和谢某4的遗产。
本院二审期间，刘某3、刘某4、刘某2提交了照片两张，一张拟证明母亲生活不能自理，不能清楚表达自己意志。而且，疾病非常严重。都是我们照顾的。另一张拟证明刘某1打了谢某4。刘某1认为两张照片没有显示时间也证明不了其打了谢某4。本院认为该证据不能达到其证明目的。
二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：刘某1上诉称“由于本人系独自承担抚养父亲刘某6的义务，并且刘某6生前已将三泰街1号房屋作价3000元卖给了刘某1。因此，刘某1应得到三泰街1号刘某6的全部房产”，经查，刘某1提交了报告一份，拟证明1990年1月3日，刘某6与其子刘某1、刘某4达成协议，刘某6同意将其所有的房屋分别以3000元的价格卖给其子刘某1、刘某4，厨房则由二人共用，百年后事归二人用钱。现刘某3、刘某4、刘某2不认可该报告的真实性，本院无法核实其真实性，本案中又无其他证据印证该报告的内容。该上诉主张，本院不予支持。刘某3、刘某4、刘某2上诉称“长沙市公证处在公证过程中没有录音录像，长沙市公证处出具的（2000）长证内民字第4632号《公证书》程序违法，应当无效”，经查，长沙市公证处在公证过程中虽然没有录音录像，但此种情况并不足以证明该遗嘱不是谢某4真实意思表示，也不足以否定公证书的效力。刘某3、刘某4、刘某2称“公证材料中所盖印章与谢某4生前经常使用的印章完全不同”，但未提交充足证据加以证明，该上诉主张，本院不予支持。刘某3、刘某4、刘某2上�称“原审法院对第三人刘某5以自己的行为表示接受赠与的认定属于凭空认定，无事实依据”，经查，刘某3自认在谢某4去世前长沙市××号房屋一直是刘某1一家人住，并且还租给别人。故原审法院确定刘某5以自己的行为表示接受遗赠，该遗赠行为合法有效，并无不当。该上诉主张，本院不予支持。刘某3、刘某4、刘某2上诉称“一审判决显失公平。刘某1应该少分，而刘某3、刘某4、刘某2家庭困难，应当适当多分”，经查，刘某3、刘某4、刘某2未提交充足证据加以证明，该上诉主张，本院不予支持。
综上，本案事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费8800元，由刘某1负担4400元；由刘某3、刘某4、刘某2共同负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡益民
审 判 员 于 峰
代理审判员 李 芳
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 张晓航
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销�判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。