河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）冀02民终1660号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山昌铃汽车销售服务有限公司。
法定代表人：金永杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郝琢、张旭波，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市乾明建筑工程有限公司。
法定代表人：陈立新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁满意，该公司员工。
委托诉讼代理人：李晓军，河北华岩律师事务所律师。
上诉人唐山昌铃汽车销售服务有限公司（以下简称昌铃公司）因与被上诉人唐山市乾明建筑工程有限公司（以下简称乾明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院作出的（2015）北民重字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
昌铃公司上诉请求：依法撤销原审判决改判驳回乾明公司全部诉讼请求。事实与理由：1、乾明公司与昌铃公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。理由：经一审法院查明乾明公司在承包施工诉争工程后，将工程转包给丁满意，丁满意又将工程承包给谭瑞国，因丁满意与谭瑞国均无建筑施工行业资质，依照法律规定，该合同应属无效合同。2、鉴定结论作出后，诉争工程再次出现质量问题，故应对该工程重新进行鉴定。3、依照鉴定结论已经证实，乾明公司未按设计施工要求采用C30、C25混凝土，而是径行对整体工程统一使用了C20混凝土，而对于该施工行为是否系造成涉案工程质量问题的原因，一审法院未进行审查。4、一审法院未对昌铃公司提出的要求乾明公司对涉案工程承担返修费用的诉请进行审查。综上，请求二审法院予以纠正。
乾明公司发表答辩意见：上诉人上诉理据不足。1、乾明公司系资质齐全的建筑企业，与昌铃公司之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同。2、鉴定报告已经对涉案工程存在的问题进行了鉴定，昌铃公司所称新出现的质量问题与事实不符。3、乾明公司在施工中使用在框架、板、柱、楼梯、构造柱等部位均使用了C25混凝土，该事实与昌铃公司所称的整体工程均采用C20混凝土不符。昌铃公司作为涉案工程发包人对施工图纸擅自修改，将原设计图纸中的的三层变更为四层，又在墙体未干情况下擅自入住，其行为造成了涉案工程出现质量问题，上述事实均与乾明公司施工无关。请求二审法院维持原判。
乾明公司向一审法院起诉请求：昌铃公司给付工程款638863.28元并自2010年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。
昌铃公司在一审中就本案提起反诉请求：乾明公司对诉争工程进行返修或承担返修费用674747.78元，减少工程款数额约52.8万元，并承担诉讼费用及鉴定费用。
一审法院认定的事实，2010年6月7日，乾明公司与昌铃公司签订《建设工程施工合同》，约定：乾明公司承包昌铃公司的唐山昌铃汽车销售服务有限公司昌河生活楼工程，工程内容为框架四层，建筑面积2599.51平方米，包括土建、安装等施工图范围内的全部项目（以补充协议为准），包工包料，工期97天，自2010年6月10日至2010年9月15日，工程质量标准为合格，合同价款为223万元，支付方式为：主体框架完成支付合同价款的25%，砌体围护封闭完成支付合同价款的20%，装修及水、暖、电安装完成支付合同价款的50%，验收合格后支付合同价款的5%，质保金为合同价款的5%，在竣工验收合格后两年期满十日内结清。质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，住宅小区内的排水设施、道路等配套工程为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2010年6月7日，双方签订《唐山昌铃汽车销售服务有限公司昌河生活楼工程补充协议》，约定：施工范围为：二至四层结构施工，一至四层二次结构及装修按图施工，全部水暖电施工，施工内容为：基础、一层框架和食堂墙砖封闭已经于2007年施工，原二层柱插筋按设计院方案处理并对老钢筋作除锈处理；施工期间食堂进出口做好防护棚，以保证食堂正常营业，原一层框架西侧一跨已拆除，施工时按设计院方案做好端头和加固处理，按新设计图纸做好一层水暖电预埋改线，二层董事长办公室的休息室增加卫生间，位置及做法同三层，施工时做好防水、电预埋，其余按图施工，二层除楼梯间、卫生间外取消内隔墙和M4-14全玻门，四层做矿棉吸音板吊顶，四层结构中的钢筋混凝土人字梁改为钢梁，协议另约定了施工主要材料的要求、设计变更价格结算等内容。协议签订后，乾明公司施工了约定工程，在施工过程中，双方对部分工程进行了增项和变更，工程款总价款为人民币2645862.28元。乾明公司为昌铃公司开具了金额为2534363元的建筑业发票。昌铃公司共计给付乾明公司工程款2007000元，剩余工程款638863.28元至今未能给付。经昌铃公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对乾明公司施工的昌河生活楼质量情况及修复方案进行鉴定，鉴定机构唐山市科技咨询服务中心出具了《关于唐山昌铃汽车销售服务有限公司昌河生活楼质量情况及修复方案的鉴定意见书》，鉴定意见为：昌河生活楼存在施工质量问题，质量问题修复方案为：（1）室外墙体饰面层开裂较普遍，处理方案：东山墙铲除现有饰面层和保温层重做，其他外墙面铲除现有饰面层重做；（2）阳台塑钢窗密封胶严重开裂、泄水孔设置不符合要求，下雨时塑钢窗向室内渗水。处理方案：将所有阳台窗室外窗台标高降低，使窗框泄水孔高于室外窗台一定高度，重新进行窗台抹灰，按照规范要求设置窗框泄水孔，重打密封胶；（3）各层房间不同程度存在墙体粉刷层爆裂、起皮、脱落霉变等问题，处理方案：检查返修；（4）部分阳台栏板内抹灰大面积空鼓剥离。处理方案：空鼓部分铲除重做；（5）墙体抹灰在框架梁柱交接处、墙体现浇带处、构造柱处通长水平或竖向裂缝。处理方案：检查返修；（6）部分门口上部过梁下墙体水平裂缝。处理方案：铲除过梁下空鼓的抹灰层重做；（7）304房间南门口上方过梁存在严重质量问题。处理方案：拆除此处过梁重做；（8）四层部分阳台或房间内漏水，其他层阳台落水管根部、卫生间等多处漏水。处理方案：检查四层阳台顶板防水和其他相关漏水原因，进行返修。（9）四层轻钢龙骨石膏板墙未封闭到顶，房间吊顶损坏变形严重，吊顶主龙骨壁厚太薄，不符合《建筑用轻钢龙骨》GBT11981-2008要求。处理方案：将轻钢龙骨石膏板墙封闭到顶，吊顶拆除，更换合格龙骨后重新吊顶；（10）从当事人提供的设计图纸和相关技术资料看，该工程混凝土设计强度等级与施工采用的混凝土强度等级不符。设计图纸中框架梁、板、柱、楼梯、栏板、过梁、圈梁、构造柱等部位为C25，施工混凝土试块实验报告中填写的混凝土强度等级均为C20；设计图纸中基础混凝土强度等级为C30，施工混凝土试块实验报告中此项混凝土试块实验报告填写的混凝土强度登记为C20，建议进一步核查。此外，无混凝土同条件试块的实验报告，亦应进一步核查。按上述修复方案处理，经测算修复费用为376295元。另查明，乾明公司承包昌铃公司的昌河生活楼工程后，将工程转包给丁满意，丁满意将工程承包给谭瑞国。因丁满意欠谭瑞国劳务费，谭瑞国以丁满意、唐山市乾明建筑工程有限公司、唐山昌铃汽车销售服务有限公司为被告诉至河北省滦南县人民法院，2011年10月17日，河北省滦南县人民法院作出判决，认定昌铃生活楼工程在2010年11月初交付唐山昌铃汽车销售服务有限公司正常使用，判令丁满意给付谭瑞国工程劳务费363069元。昌河生活楼工程一层顶以下是原有的，非乾明公司施工。诉讼中，乾明公司提交《商品混凝土购销合同》及发货单等，主张其按照设计图纸中框架梁、板、柱、楼梯、栏板、过梁、圈梁、构造柱等部位使用的水泥型号为C25，不存在与设计不符问题，原鉴定机构唐山科技咨询服务中心表示，基础部分及二层以上圈梁等水泥使用C20，是其根据昌铃公司提交的资料看的，并未进行检测。一审法院认为，乾明公司与昌铃公司签订的《建设工程施工合同》、《唐山昌铃汽车销售服务有限公司昌河生活楼工程补充协议》均系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。本案中，乾明公司为昌铃公司施工了约定的昌河生活楼工程，经双方确认，昌铃公司尚欠乾明公司工程款638863.28元未付，因昌铃生活楼工程在2010年11月初已交付唐山昌铃汽车销售服务有限公司使用，故乾明公司要求昌铃公司给付其工程款638863.28元的诉讼请求应予以支持；要求昌铃公司给付自2010年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息诉讼请求，一审法院对昌铃公司自起诉之日即2012年11月21日起至判决生效之日止以638863.28元为基数按照中国人民银行同期贷款利率给付利息予以支持。昌铃公司要求乾明公司对昌河生活楼进行返修或给付返修费用674747.78元的反诉请求，依据鉴定机构出具的鉴定意见（测算的修复费用为376295元），应予以支持。昌铃公司于2011年12月7日委托鉴定机构所花费的鉴定费用1万元由其自行承担。昌铃公司提出乾明公司施工水泥型号不符，主张扣除工程款52.8万元并申请重新鉴定，乾明公司予以否认并提交了生活楼施工时的《商品混凝土购销合同》及发货单，证实其按照设计型号施工，因昌铃公司仅根据唐山科技咨询服务中心出具的鉴定报告认定水泥型号不符，该鉴定机构表示其并未监测，只是根据当事人提交的资料而写，且昌河生活楼一层以下并非乾明公司施工，已不具备鉴定基础，故昌铃公司的该项诉讼请求，不予支持。昌铃公司主张的窗户开裂等质量问题，在原审鉴定时已包含在内，不予重复鉴定。判决如下：一、被告（反诉原告）唐山昌铃汽车销售服务有限公司自本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）唐山市乾明建筑工程有限公司工程款638863.28元并自起诉之日即2012年11月21日起至判决生效之日止以638863.28元为基数按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、反诉被告（原告）唐山市乾明建筑工程有限公司在本判决生效后90日内对昌河生活楼质量有问题部分进行返修或支付反诉原告（被告）唐山昌铃汽车销售服务有限公司维修费用376295元；三、驳回原告（反诉被告）唐山市乾明建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）唐山昌铃汽车销售服务有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10789元，由被告（反诉原告）唐山昌铃汽车销售服务有限公司负担；反诉案件受理费5274元，由原告（反诉被告）唐山市乾明建筑工程有限公司负担2941元，由被告（反诉原告）唐山昌铃汽车销售服务有限公司负担2333元；鉴定费36000元由原告（反诉被告）唐山市乾明建筑工程有限公司负担。
二审审理过程中，依昌铃公司申请本院依法经司法技术辅助室委托唐山中权工程检测有限公司对涉案工程中使用的水泥标号是否与设计要求相符、如不符是否影响主体结构质量、及修复费用进行鉴定，因昌铃公司未在指定期限内缴纳鉴定费用，2017年11月27日司法技术辅助室发出中止鉴定通知书，中止了本案鉴定。
二审法院其他查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，乾明公司与昌铃公司签订的《建设工程施工合同》、《唐山昌铃汽车销售服务有限公司昌河生活楼工程补充协议》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。一审法院据此判令昌铃公司向乾明公司支付尚欠的工程款638863.28元及利息并依照鉴定意见判令乾明公司向昌玲公司支付修复费用376295元并无不妥，本院予以支持。昌玲公司上诉称乾明公司施工中违反约定对整体工程使用C20混凝土，造成了涉案工程主体结构质量问题，应承担相应责任，因昌铃公司对其主张未提供相应证据，故本院对昌铃公司主张不予支持。综上，上诉人上诉理据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5274元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长苗立柱
审判员李木子
审判员康永杰
二〇一八年二月二十二日
书记员刘雪姣