江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1053号
上诉人（原审被告）：江西省宜春公路建设集团有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路189号，统一社会信用代码：913609007319573085。
法定代表人：姚杰义，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：易新涛，江西利元律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：罗姗娜，江西利元律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审原告）：九江市机器人劳务有限公司，住所地：九江市浔阳区湖滨小区51栋3-102室，统一社会信用代码：91360403781451364J。
法定代表人：郝小飞，该公司经理
委托诉讼代理人：于建承，九江县沙河法律服务所法律工作者，特别授权。
委托诉讼代理人：黄细友，江西惟民律师事务所律师，特别授权。
上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称“宜春公路集团”）与被上诉人九江市机器人劳务有限公司（以下简称“机器人公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服原江西省九江县人民法院（现九江市柴桑区人民法院）(2016)赣0421民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因疑难复杂，经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
宜春公路集团提出上诉请求：请求九江市中级人民法院依法撤销九江县人民法院（2016）赣0421民初954号民事判决书，改判驳回原告诉讼请求。事实与理由：
一、一审判决认定事实不当。1、一审法院认定上诉人与被上人所签订的《合作施工协议》与《建设工程施工合同》均是双方真实意思的表示与事实不符。上诉人与被上诉人签订合同的真实意思是双方合作施工，上诉人向被上诉人提供了工程所用的全部设施、材料，被上诉人仅提供劳务服务，这不仅符合被上诉人的资质要求，也符合双方真实合作目的。而《建设工程施工合同》不仅是不合法的无效合同，其合同内容也是相互矛盾、无法实际履行的，双方虽然在合同第四条约定工程价款为5500万元，但合同第五条工程量确认的约定，实际上已全部推翻了双方在《建设工程施工合同》第四条中所约定的固定单价的约定，转而要求被上诉人提供具体、实际的工程量供上诉人确认，并明确了被上诉人工程量不符合上诉人约定是被上诉人约定承担的法律后果，可以充分证明双方的《工程建设施工合同》不仅是无效合同，也是无法履行的合同和相互矛盾的合同。2、一审判决认定本案未超过诉讼时效不当。一审判决以“且庭审中被告认可原告多次去被告处要求进行结算和付款”为由，认定本案未超过诉讼时效是断章取义，片面理解上诉人代理人意思表示。上诉人代理人在一审中即提出，上诉人与被上诉人双方有多项合作项目，除争议的工程外，还在宜春市奉新县天工大道建设项目、宜春市320国道改道工程项目的合作施工。且上述两项工程，均是在双方争议工程项目完成后进行的。由于被上诉人一直使用上诉人的架桥机、钢模板等设备，因此在上述工程结算中，双方对设备租赁费用存在不同意见产生争议，被上诉人拖延至今才起诉，是乘上诉人领导成员变动之机，利用原先签订的无效合同通过虚假诉讼来骗取上诉人巨额工程款的行为。
二、一审判决推定签订在后的约定为双方最终意思表示不当。1、合同签订日期不决定合同内容。按照建设工程习惯应当对双方工程量进行结算。上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》签订日期虽然在后面，但是，根据建设工程的一般结算习惯以及高速公路建设工程这样的国家重点建设工程，一般习惯均应当进行工程结算，而不是固定单价，所以，一审判决以合同签订日期作为交易习惯来判决是不当的。双方签订的合同的实际签订时间是在2009年10月，合同上的落款时间与实际不同原因是，双方履行合同一段时间后，再补签合同，故落款时间比履行时间后。2、一审判决所作认定自相矛盾。一审判决本身认定双方未进行结算，并认定被上诉人多次去上诉人处要求结算，这说明案涉工程存在工程结算的事实，而不是在判决书所认定的固定单价。如果双方真实意思是固定单价，就根本不存在结算问题，而是上诉人应当向被上诉人支付所欠工程款的问题。3、一审判决对合同其他条款约定不作全面审查不当。上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》是无法按照全部内容履行的合同，一审判决仅根据合同第四条认定固定单价而完全不考虑第五条对于工程量确认的要求及合同的其他要求，不对合同条款全面审查，以充分理由确认双方真实意思，而仅以所谓日期签订在后，不管其是否合法，也不管其他约定，是明显对被上诉人的偏袒。
三、一审判决适用法律不当。一审判决认定上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人认为一审判决适用该司法解释属适用法律不当。本案中，双方虽然签订了两份不同的合同，但其中《建设工程施工合同》并不是上诉人的真实意思表示，且《建设工程施工合同》因被上诉人无建设工程资质而无效，而《合作施工协议》既是双方真实意思表示，也符合法律规定，且是双方实际履行的合同，因此，应当按照《合作施工协议》的内容履行。
机器人公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1、一审法院认定《合作施工协议》与《建筑施工合同》系双方真实意思表示与实际相符。《合作施工协议》、《建筑施工合同》有双方的印章及法定代表人或授权代表签字，签约双方均为市场经济合法的主体，没有一方胁迫另一方、一方欺诈另一方，也没有一方利用自己的优势来签订协议，所以该两份合约系签约双方的真实意思表示。《合作施工协议》从文义上看为双方合作，实际上仍是宜春公路建设公司将所承包的高速公路工程架桥部分分包给答辩人，该协议无合作的实质内容。答辩人签订《合作施工协议》同样没有桥梁施工资质，依据上诉人的说法，该协议也是无效的。2009年4月5日双方签订《合作施工协议》后，又于2009年6月23日签订《建筑施工合同》，按照交易习惯及市场惯例签订在后的合同取代了签订在前的合同。《建筑施工合同》第四条约定工程总价款5500万元，一次包干，不予调整。第五条约定了工程量的确认，乍一看似乎前后矛盾，但仔细分析，第五条实际上规定答辩人月施工进度及按施工进度支付工程款，前后并不矛盾。2、本案并未超过诉讼时效。庭审时上诉人的代理人认可答辩人多次找上诉人催要工程款，上诉人的负责人及九瑞高速公路项目负责人的职务调整，上诉人的工作前后衔接出现了问题，所以虽经答辩人多次找答辩人催讨工程款，上诉人一拖再拖，答辩人的催讨行为依据法律规定产生诉讼时效中断的法律效果。依据常理，上诉人欠七百多万元的工程款，答辩人哪有不催讨的道理。因此，本案没有超过诉讼时效。
二、一审法院推定签订在后的约定为双方最终意思表示并无不当。《合作施工协议》与《建设工程施工合同》内容上完全不同，前后没有关联性。合作施工协议签订不到三个月，签约双方认为《合作施工协议》难以履行，于是重新签订更能体现双方意图的约定，如果《建设工程施工合同》不能代表签约双方最终意思表示，那签约双方何必多次一举再签订新的协议。1.合同签署日期与合同内容没有多大联系，日期表示合同形成的时间。建筑施工合同明确约定固定总价，一次性包干不予调整，如果人民法院重新对工程量进行测算，那就违背当事人的意思自治原则。固定总价对签约双方来说都是公平的，上诉人作为从事多年建筑的企业，在发包工程之前肯定进行预算，答辩人也相应测算过，不然不会签订5500元固定总价合同。上诉人在一审庭审中没有举证证明双方按工程量进行结算，人民法院没有必要审查双方是否还有其他计算方式，直接依据合同做出认定并无不当。
三、一审法院适用法律正确。答辩人在一审诉讼请求中要求上诉人支付工程款717.840705万元，是基于《建筑工程施工合同》第四条的约定，一审法院在认定《建设工程施工合同》无效后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”做出判决，适用法律正确。
人公司向一审法院起诉请求：1、要求被告按照合同约定迅速支付所欠原告的工程款717.840705万元；2、案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年4月5日，江西省宜春公路桥梁工程有限公司因承建九瑞高速公路Ａ1合同段，其九瑞高速公路Ａ1项目经理部与原告签订了《合作施工协议》，约定双方合作的项目为江西九瑞高速公路第Ａ1合同段主线工区所属沙河高架桥工程，该工程由原告负责合作项目方位内的全部施工等，工程数量以业主下发的设计施工图纸及变更图纸为依据。2009年6月23日，该经理部就同一工程重新与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告负责九瑞高速Ｋ0+729—Ｋ3+000沙河高架桥的上部、下部施工，合同总价款为伍仟伍佰万元，为一次性包干，不予调整。工程期限为2009年3月20日至2010年5月20日，工程款的支付方式为被告应付款总和70%，余下25%经业主验收合格一个月内付清，双方约定的每月应支付款项中，被告扣留工程款总额的5%作为质量保证金，三个月后付清。合同签订后，原告及时完成了合同约定的工作任务，原告自合同约定的工程开始至起诉之日止在被告处支出生活费及工资1627.785万元，在被告处领取材料计2865.624295万元，应付工程款的税款（被告代扣）288.75万元［5500万元×（3.45%营业税+1.8%企业所得税）］，三项合计4782.159295万元，被告尚应欠原告717.840705万元。2010年4月2日，江西省宜春公路桥梁工程有限责任公司更名为江西省宜春公路建设集团有限责任公司。现被告承包施工的九瑞高速早已验收并通车，但是被告一直拖欠原告的工程款，经原告的无数次催讨，但是被告一直以种种借口拖延支付，迫于无奈，原告诉至法院。一
一审法院认定事实：2009年4月5日，原告九江市机器人劳务有限公司与被告江西省宜春公路桥梁工程有限公司九瑞高速公路A1项目经理部签订了《合作施工协议》，约定双方合作的项目为江西九瑞高速公路第A1合同段主线工区所属沙河高架桥工程，该工程由原告负责合作项目范围内的全部施工等，工程数量以业主下发的设计施工图纸及变更图纸为依据，具体数量以业主的实际计量数量为准。2009年6月23日，该项目经理部就同一工程重新与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告负责九瑞高速K0+729—K3+000沙河高架桥的上部、下部施工，合同总价款为伍仟伍佰万元，为一次性包干，不予调整。工程期限为2009年3月20日至2010年5月20日，工程款的支付方式为被告应付款总和70%，余下25%经业主验收合格一个月内付清，双方约定的每月应支付款项中，被告扣留工程款总额的5%作为质量保证金，三个月后付清。被告已经向原告支付的材料款、工资等价款共计人民币44877959元。工程完工后原告多次去被告处要求双方进行结算，2010年4月2日被告江西省宜春公路桥梁工程有限公司更名为江西省宜春公路建设集团有限公司。
一审法院认为，被告在提交的代理词中明确了对该涉案工程由原告施工完成的事实及工程竣工时间、工程质量没有异议，原告对被告已付工程款数额亦没有争议，且在庭审中被告认可原告多次去被告处要求进行结算和付款，故本案并未超过诉讼时效。本案原、被告的争议点是该案工程款应当按实际工程量计算还是按照约定的固定价格计算？原、被告签订的《合作施工协议》及《建设工程施工合同》有双方的签字及盖章，系双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》签订的时间在《合作施工协议》之后，按照日常生活习惯及交易惯例，推定签订在后的约定为双方最终意思表示，故该案工程款原、被告约定了包干价5500万元计算。由于原告系劳务公司，没有相应的建设工程承包资质，故本院认为原、被告签订的《建设工程施工合同》不符合法律规定，合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告合同约定工程包干价为5500万元，被告已经向原告支付的材料款、工资等价款共计人民币44877959元，被告还应向原告支付10122041元（包含被告代扣的税款），故对原告要求被告支付所欠工程款717.840705万元的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告江西省宜春公路建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告九江市机器人劳务有限公司支付工程款717.840705万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下。宜春公路集团提出以下证据一至七。证据一：汪木龙证明；证据二：熊某证人证言；证据三：王某谈话笔录；证据四：声明；证据五：江西九瑞高速公路A1标段施工合同（内部）承包协议；证据六：合作施工协议（熊某）；证据七：合作施工协议（张学员）；申请证人熊某、王某、马某出庭作证。上述证据证明目的：双方签订的《合作施工协议》，落款时间系2009年4月5日，但实际上签订的时间是2009年10月份，实际履行的是这份《合作施工协议》，双方以工程量清单计价结算；双方于2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》，是应被上诉人的要求，为了配合被上诉人银行贷款而签的虚假合同，双方未实际履行该合同。
机器人公司对上述证据进行质证：1、上诉人应当在一审就提交这些证据，现在提交超出举证期限。2、王某的声明和承包协议真实性我们不予质疑，但是这与本案无关，这只能证明王某与宜春路桥公司的关系。3、熊某、张学员的两份合作施工协议，与本案也没有关系，另外也证明签订时间是2009年4月5日，宜春路桥公司就是同一时间分别发包给机器人公司、张学员、熊某等。4、这几份证据与本案均无关联，也不能达到上诉人的证明目的。上诉人发包的工程并不是共同发包给机器人公司、张学员、熊某，而是分别发包，在发包过程中，各承包主体存在不同情况，因此作为发包方，也必然存在对不同情况采取不同处理方式，不可能千篇一律。
本院认为，宜春公路集团提供的上述证据，王某、张学员、熊某、马某的证言，在无其它证据佐证的情况下，不足以证明《合作施工协议》在《建设工程施工合同》之后签订。王某的声明、承包协议和熊某、张学员的两份合作施工协议，均只能证明他们各自与宜春公路集团的关系，与本案缺乏关联性。马某系宜春公路集团员工，考虑其在本案中存在利害关系，在无其它有力证据佐证的情况下，不能证明《建设工程施工合同》虚假性或符合其它违反法律强制性规定无效的情形。综上，本院对宜春公路集团提供的上述证据不予采信。
宜春公路集团提出证据八至十一。证据八：加工定作合同（NO：0800169，定作伸缩缝）；报告（衡水恒力通工程橡胶有限公司出具）；证据九：加工定做合同（NO：0800168，定作盆式支座）；证据十：加工定做合同（NO：0800275，定作盆式支座和板式滑板支座）；证据十一：钢网购销合同、出库单、财务付款凭证。证明目的：假设双方履行2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》，按照固定价款5500万元结算工程款，那么桥梁伸缩缝、盆式支座和板式滑板支座等定作加工费应包括在固定价款内，应由被上诉人承担该些费用，上诉人不需要承担桥梁伸缩缝、盆式支座和板式滑板支座等定作加工费用。事实上，上诉人承担了这些加工费用，由此说明双方不是履行2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》。
机器人公司对上述证据质证：1、以上几组证据与本案均无关联性。2、这几份合同的材料，也不能证明就是用于郝小飞承建工程，合同是否实际履行也不清楚。3、证据中是复印件的钢网购销合同、出库单、财务付款凭证，我方不予质证。
本院认为，宜春公路集团提供的三份“加工定做合同”不能证明所订购产品用于机器人公司所承包工程，与本案缺乏关联性。钢网购销合同、出库单、财务付款凭证均是复印件，宜春公路集团没有提供原件，无法核实真实性，机器人公司也未认可，且即使该证据是真实的，不足以证明双方没有履行《建设工程施工合同》。
宜春公路集团提出证据十二至十四。证据十二：分包工程预结算汇总表；证据十三：应付账款台账；证据十四：工程量清单汇总表。上述证据证明目的：该九瑞高速公路A1标段总发包方中交第一航务工程局有限公司与分包单位（上诉人）按照工程量清单结算工程款，像被上诉人承包的重大工程桥梁，上诉人与被上诉人应该会按照工程量清单结算工程款，不可能改为固定价款结算工程款。
被上诉人对上述证据质证：1、三份证据与本案无关，是上诉人与中交一航局双方往来账目，与郝小飞没有任何关系。是两个不同主体之间的交往关系，不能达到上诉人证明目的。2、工程量清单汇总表是2008年的，我们的工程是在2009年的，所以没有关联性。即使有关联性，也不能说明上诉人与我方的结算方式就是按照工程量清单结算的。
本院认为，宜春公路集团提供的上述证据，仅能证明其与总发包方工程结算方式，并不能自然导出其与机器人公司也是该种结算方式。因此，上述证据与本案缺乏关联性。
机器人公司提交1份证据，江西省奉新县（2016）赣0921民初1092号民事判决书，证明目的是郝小飞在奉新县天工大道工程第二标段工程完工后，找宜春公路建设集团公司结算，同样作为机器人劳务公司的法定代表人郝小飞难道就不找宜春公路建设集团公司结算以前施工完工的工程款，即九瑞高速公路A1标段的工程款。
宜春公路集团质证：1、这是奉新县法院一审判决书，我不清楚是否生效，宜春路桥是否上诉。2、判决书指的是奉新一个工程的工程款的事，与本案没有直接关联性。3、从这份判决书可以佐证本案的结算方式应当也是按照工程量清单结算，因为奉新这个工程最后结算方式也是按照工程量清单。4、这份判决书上，认定的事实部分，并没有记载郝小飞向上诉人主张过诉争工程的工程款。
本院认为，因机器人公司没有证据证明该判决书是否系生效判决，且跟本案诉争缺乏具体关联性，故该证据本院不予认定。
综上所述，本院对宜春公路集团和机器人公司在二审期间提交的证据均不予认定和采信。本案二审期间查明的事实与一审一致。
本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和质证情况，在征询当事人意见后，合议庭归纳如下争议焦点：1、诉争工程工程款结算依据是《合作施工协议》还是《建设施工合同》？2、工程款结算方式是固定价还是按照工程量清单结算？3.机器人公司主张的诉请是否超过诉讼时效？
1、关于诉争工程工程款结算依据是《合作施工协议》还是《建设施工合同》的问题。本院认为，无论《合作施工协议》还是《建设施工合同》均有双方公司的印章，也有经手人签字，其中建设工程施工合同签订日期在2009年6月23日，合作施工协议在2009年4月5日，按照常理，应当以后签的合同为准。宜春公路集团主张《合作施工协议》系在《建设施工合同》之后签订并且实际履行该协议，《建设施工合同》并非双方真实意思的表示，因缺乏足够证据证实，本院不予支持。
2.关于工程款结算方式是固定价还是按照工程量清单结算的问题。本院认为，由上述1得知，双方工程结算的依据是《建设施工合同》。依据《建设施工合同》第4.1“本工程的合同总价为：伍仟伍佰万元（￥55000000.00元）”；4.2“本合同的合同价款（包括各项单价，详见附表一），均为一次包干，不予调整”；4.3“本合同价已包括了甲方应给乙方的所有款项，除此之外，甲方再无其他付款义务”，诉争工程款结算应该以该合同为依据实行固定价格结算。关于宜春公路集团提出该合同第四条固定总价与第五条按月报送工程量相矛盾的意见，本院认为，整个合同第5条约定了当月工程量计算方式、如何支付价款以及异议处理流程等，但是该约定并没有改变或否定合同最终以固定价格结算的方式，故宜春公路集团的该意见不予采纳。
3.关于机器人公司主张的诉请是否超过诉讼时效问题。本院认为，宜春公路集团在一审的诉讼代理人已经对机器人公司多次去其那里要求结算的事实予以认可，且二审中其未提出其它证据推翻该认定，其提出因另案双方交恶遂起诉讼的意见与本案缺乏关联性。故对宜春公路集团提出机器人公司主张要求工程结算的超过诉讼时效的意见不予支持。
综上所述，宜春公路集团上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62048.85元，由江西省宜春公路建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文江平
审判员 顾佰成
审判员 熊 涛
二〇一七年十一月二十二日
书记员 胡芯瑜