甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）白中民一终字第131号上诉人（原审被告）韦某某，女，生于1976年5月7日，汉族，农民，现住甘肃省靖远县。委托代理人马爱虎，海南建亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）崔某某，男，生于1974年6月11日，汉族，农民，现住甘肃省靖远县。委托代理人范宏生，甘肃明源律师事务所律师。上诉人韦某某因与被上诉人崔某某离婚后财产纠纷一案，不服靖远县人民法院（2014）靖乌民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人韦某某的委托代理人马爱虎，被上诉人崔某某的委托代理人范宏生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告崔某某与被告韦某某原系夫妻，后于2013年11月26日经法院调解离婚。在双方婚姻存续期间，为购买靖远县鹿鸣园商业街4号楼1层第32间商铺（即原、被告双方争议的靖远县意大利风情街惠特鞋店）,崔某某、韦某某夫妇以韦某某名义四次向甘肃荣光房产公司交纳房款，其中2008年10月12日交30000元，11月10号交50000元，2009年6月20日交40000元，2009年6月24日交29250元，该商铺总购买价为273845元。2012年11月5日靖远县房地产管理局颁发该商铺房产权证书，证书的编号为靖房权证第201286**号，证书上注明所有权人为韦某某，确定的商铺坐落位置为靖远县步行街2号4幢商铺1层5室。崔某某、韦某某夫妇购买商铺后，一直用于经营“惠特”皮鞋专卖。同时为购买该商铺，崔某某、韦某某夫妇于2009年8月20日向中国建设银行股份有限公司白银分行（以下简称建行）借款14万元，借款期限为2009年8月20日至2019年8月20日，由甘肃荣光房产公司作为担保人。双方签有借款合同，借款合同上约定的委托扣款帐户名称为韦某某，此后崔某某、韦某某按月以韦某某名义向建行还款。从双方陈述及各自提交的还款赁证并经从建行查询证实，在双方离婚后，崔某某再未还过此款，韦某某于离婚后还款十三个月每月还款本息合计1637.26元，共计还款21284.38元。截止2015年1月22日，尚欠建行贷款余额为77665.31元。另查明，该院于2013年10月23日立案受理了韦某某诉崔某某离婚纠纷一案，该案在审理过程中，经法庭主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告韦某某提出离婚，被告崔某某同意离婚。二、女孩崔岚、男孩崔永洋由原告韦某某抚养，被告崔某某每月给付崔永洋抚养费500元，自2013年12月起每月20日前给付当月抚养费。三、位于靖远县城人民巷检察院家属楼3单元6楼楼房一套归被告崔某某所有；位于恒丰花园B区楼房一套归原告韦某某所有；位于意大利风情街惠特鞋店一间归原告韦某某经营。四、借中国农业银行靖远县支行4万元由崔某某偿还；以崔永生名义借中国农业银行靖远县支行4万元，以吴继栋名义借中国农业银行靖远县支行2万元，借李存周10万元，借周桂琴4.65万元，购买楼房借中国工商银行靖远县支行住房贷款24万元由原告韦某某偿还。本案在审理过程中，原、被告双方对商铺分割的争执意见较大，原告坚持将商铺一分为二，被告认为商铺属其所有，不应被分割，经该院多次调解，双方亦不能达成一致意见。后原告申请对商铺价值进行评估，并交纳评估费3820元，按法院评估办案程序，由白银市中级人民法院委托兰州三信房地产评估有限公司(以下简称三信评估公司)对争执商铺进行市场价值评估，评估得出该商铺市场价值总价为76.42万元。对该评估报告，原告无意见。被告质证认为评估程序违法，评估报告中作为基础依据的证据来源不合法导致对商铺的评估价值偏高，鉴定人也未出庭作证，故认为该评估报告不能作为认定案件事实的依据。被告还提交了与争执商铺相邻近的三份商铺租赁合同来支持其质证意见。经分析认为，该评估报告系由当事人申请由人民法院按法院评估规定委托具有相应资质的评估单位作出，其程序合法。被告用于质证的证据为租赁合同而非买卖合同，商铺租赁价不等同于商铺价值，另外被告也未申请由鉴定人当庭作证，亦未提出重新鉴定的请求，故对被告提供的此三份证据不予认可，对其质证意见也不予采纳。对三信评估公司的评估报告的证据效力该院予以确认。原审认为，其一，关于本案中原、被告争议的步行街商铺的所有权问题。从房产证来看，该商铺登记在被告韦某某名下，但该商铺在购买及取得产权的时间是在原、被告婚姻关系存续期间，按法律规定，夫妻双方在婚姻存续期间所购置的财产，虽登记在一方名义之下，仍能认定为夫妻共同财产。因此步行街惠特商铺应属原、被告夫妻共同财产。故认为被告提出该商铺属于其个人财产的理由不成立。另外，因不动产的所有权以登记为准，故原告曾以被告的离婚诉状以及其它调查笔录等证据来证明该商铺属于其姐所有的意见也不能成立。其二，关于争议商铺是否早已分割完毕的问题。原、被告在之前的离婚案件中经法院主持调解达成离婚协议，对财产进行过分割。但从该离婚协议中可以看出当时只确定了商铺的经营权归被告所有，而没有涉及商铺所有权问题。因此可认定此商铺并未在该案中进行分割。按照法律规定，对离婚时未处理的夫妻共同财产，可另行起诉。因此对于原告要求在本案中分割商铺的请求予以支持。被告的辩称离婚调解协议中将商铺确定为其所有的意见不能成立，不予采纳。其三，关于争执商铺如何具体分割的问题。既然该商铺为原、被告婚姻存续期间的共同财产，原、被告就应各自享有50%的财产份额。但原告提出的将商铺从中一分为二的意见显然不当。依法应由评估机构按市场价格对商铺作出评估，取得商铺所有权的一方应当给予另一方相应补偿。据此，考虑到该商铺登记在被告名下，先前协议又确定由被告经营，故此商铺可确定归被告所有为宜，由被告给予原告折价补偿。此商铺评估价为764200元，则被告应支付原告商铺折价款382100元（764200元÷2）。同时考虑到此商铺在购买时为按揭购买，尚欠建行贷款，该笔贷款在离婚案件中未涉及到，故在分割商铺应作处理。因贷款以被告名义偿还，则仍由被告负责偿还。但按权利与义务对等原则，原告在享受财产份额的同时，还应承担相应债务。被告于双方离婚后向建行总还款21284.38元，尚欠贷款余额为77665.31元，以上还款及欠款余额总计98949.69元，应由原告承担一半为49474.85元。上述商铺折价款382100元扣除原告应承担的债务49474.85元后，则被告应支付原告商铺折价款为332625.15元。另外对于原告交纳的商铺评估费，被告依法应承担一半为1910元（评估费3820元÷2）。其四，关于原告请求分割惠特商铺店内库存一千五百余双皮鞋及鞋店多年经营的利润的问题，原告以2012年至2013年3月期间的库存出库单及加盟经营专卖合同书来支持其诉请，被告则以对帐单证明其尚欠惠特鞋业总代理商25万余元来抗辩原告主张，该院认为原告所举的进货单只能证明该商铺在2013年3月之前一段时间的进货量，但不能证明在双方离婚后库存皮鞋数量，其提交的加盟合同书只能证明被告与总代理商签订专卖合同，不能以此来证明被告经营鞋业的年利润就为50万元。故对原告该诉请不予支持。同时被告提交的对帐单只是一种帐务来往明细，亦不能据此说明被告在经营中的实际欠债。对被告的此辩称意见也不予采纳。其五，关于原告请求分割鞋店的品牌转让费及被告在景泰县社保局交纳的保险费7万元，因原告未提交相关证据来支持其主张则应承担举证不能的法律后果，同理对该部分诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条、第二十条、《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条的规定，判决：一、靖远县步行街2号4幢1层5室商铺归被告韦某某所有；二、被告韦某某补偿原告崔某某商铺价款332625.15元，支付评估费1910元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告崔某某的其他诉讼请求。案件受理费2821元，由原告崔某某负担1410.5元，由被告韦某某负担1410.5元。上诉人韦某某不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由：一、一审认定本案争议房屋在离婚诉讼中未予分割是错误的。2013年11月，上诉人起诉离婚时明确提出了分割靖远县人民巷检察院家属楼3单元6楼楼房一套、靖远县恒丰花园B区楼房一套、靖远县意大利风情街惠特鞋店一间的诉讼请求，诉讼中靖远县人民法院确认的调解协议对上述财产进行了分割，且双方在协议中已将靖远县意大利风情街惠特鞋店分割给上诉人。根据该调解协议上诉人与被上诉人各自取得了楼房一套，被上诉人仅承担了4万元的债务，而上诉人不仅承担了两个孩子的监护、抚养义务同时承担了44.65万元的共同债务，是由于被上诉人同意将靖远县意大利风情街惠特鞋店分割给上诉人，上诉人同意承担44.65万元的共同债务，并且上诉人对婚姻关系存续期间经营惠特鞋店时拖欠总代理货款257180元也未提及，上诉人承担如此高的债务就是为了将靖远县意大利风情街惠特鞋店分割给上诉人。原审判决没有考虑上诉人承担巨额债务及笔录中关于财产分割的记载，认定本案争议的商铺没有分割，完全违背了客观事实是错误的。本案双方当事人离婚时对婚姻存续期间所取得的全部房产已处分完毕，且不存在隐藏、转移等情况，故被上诉人起诉再次分割财产没有法律依据，原审法院受理该案违反一事不再理的原则，且判决支持被上诉人的诉讼请求是错误的，应予纠正。二、一审判决以基础数据错误、评估程序违法的评估报告为依据确定涉案商铺价值错误。其一，上诉人在庭审中提供的证据足以推翻三信评估公司的估价报告，但一审判决以租赁合同并非买卖合同，商铺租赁价值不等于商铺价值为由，否定了上诉人提供的三份租赁合同的证据效力错误。该评估报告采用了收益法作为估价方法，且在计算估价对象的净收益时将涉案商铺设定为租赁经营，在此前提下通过估算有效租金收益来评估涉案商铺的收益价格，从而确定商铺的评估总价。该评估报告中所用的租金金额是评估涉案商铺价值的基础数据，上诉人提交的三份租赁合同完全能够推翻评估报告的结论。鉴定人员未参加庭审，导致上诉人无法对评估报告的真实性、有效性进行质询，一审法院采信该评估报告，违反法律规定，导致错误判决。其二，评估机构评估涉案商铺时使用虚构的基础数据作为评估依据，由此形成的评估报告明显依据不足。上诉人在庭审中提供的涉案评估商铺毗邻的三个店铺的租赁合同证明，鉴定机构选择的毗邻的儿童服装店的月租金实际为75元/㎡，与该评估商铺毗邻的5号楼36间月租金为69.8元/㎡，4-31商铺的月租金实际为80.35元/㎡，通过与涉案评估商铺毗邻店铺租赁合同相对比，三信评估公司评估涉案商铺时未以其选择的可比实例的租赁合同作为评估依据，直接使用了虚构的租金数据，由此得出评估结论明显依据不足。其三，三信评估公司评估涉案商铺时，严重违反了房地产估价规范的规定，该规范明确规定对于出租型房地产应根据租赁合同和租赁市场资料来计算净收益，但上诉人在庭审中提供的三份租赁合同证明三信评估公司在评估本案房产时，虽然选择了三个可比实例，但却未以可比实例的租赁合同作为评估依据，其评估程序及依据的选取严重违反了房地产估价规范之规定，其结论必然是错误的。其四，评估报告中突出以兰州商品房及经营性用房市场为依据，进行预期收益及增值空间的评价，完全抛弃了经营性房地产市场的实际情况，评估机构进行预期分析的大前提是错误的，由此得出的结论必然脱离实际不具有客观性。其五，评估程序存在严重瑕疵，本案被上诉人单方提出评估申请，作为评估事项的委托人未通知上诉人选择评估机构而由被上诉人单方选择了评估机构，剥夺了上诉人权利，且在评估机构选择后评估事项的委托人未将选择评估机构的情况以书面形式送达上诉人，违反法律规定，且评估机构勘验现场时人民法院为提前通知上诉人到场却通知被上诉人到场，原审法院和评估机构的做法实际剥夺了上诉人的权利，评估机构选择程序违法。其六，一审法院未通知本案评估人员出庭作证违反了法律规定，原审以上诉人未申请鉴定人当庭接受质询为由在未通知鉴定人员出庭接受质询的情况下采信评估报告是错误的。三、原审将涉案商铺作为共同财产分割，但未分割该商铺经营中形成的债务是错误的，原审认定上诉人提交的对账单只是一种账务往来明细，不能证明上诉人在经营中的实际欠款，事实上上诉人提交的对账单能够证明2013年11月26日前涉案商铺经营中还欠惠特甘青藏总代理257180元的货款，原审对该笔债务未进行分割，严重损害了上诉人的合法权益。四、原审判决认定涉案商铺未偿还银行贷款的金额存在错误。上诉人提供的证据证明涉案商铺共向银行贷款14万元，采用等额本息还款法每月固定还款1637.26元，贷款120个月，应向银行归还本息合计196471.2元，至2013年11月26日双方离婚之日已还款51个月，未归还金额本息为112980.94元，而一审判决虽然认定双方离婚后上诉人独自还款21284.38元，但对尚未归还的款项只认定了本金77665.31元，对于该本金产生的利息未计算在内错误。被上诉人崔某某辩称，本案争议的位于靖远县意大利风情街的商铺在双方当事人离婚时没有分割，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审委托做出的评估报告程序合法、客观真实，能够作为定案依据。上诉人提供的三份租赁合同不够真实，不足以推翻原审依法委托做出的评估报告的证明效力。对于上诉人经营的惠特皮鞋店的收益、存货也应当予以分割。原审对于剩余贷款数额认定正确，上诉人主张存在利息，应承担举证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中上诉人提交全国企业信用信息公示系统的网页打印资料一份，证明上诉人尚欠惠特甘青藏总代理257180元是真实存在的，据此证明涉案商铺经营中存在债务，离婚时该债务已经存在，离婚时靖远县人民法院将该商铺调解归上诉人所有，上诉人因此承担巨额债务，能够印证该商铺在离婚时已调解归上诉人所有。被上诉人质证认为该证据系复印件，只能证明该单位存在，不能证明上诉人存在债务亦不能证明双方在离婚时本案争议商铺调解归上诉人所有。本院经审查认为，上诉人提交的证据系网站的打印资料真实性无法确认，且即使该信息真实仅能证明企业信息，而无法证明上诉人主张的其为在离婚调解时取得本案争议商铺的所有权而承担巨额债务的事实，故不予采信。本院依上诉人的申请通知鉴定人晋力生出庭接受当事人的质询。上诉人就鉴定机构的资质、为何采用收益法评估、评估依据等问题向鉴定人进行了询问。鉴定人答复称，该鉴定机构是二级资质，由于被评估对象是商铺，其建筑成本与其实际价值相差较远，无法采取成本法进行评估；由于市场类似房地产销售或转让交易较少，不适宜采用市场法进行评估；经过权衡研究采用收益法进行评估。通过调查商铺附近的其他商铺的租金，套用计算方式对涉案商铺的价格进行评估。市场调查时鉴定人到具体商铺进行询问，由于鉴定人无权要求其他相邻商铺提供租赁合同，故对选定的实例租赁合同无法收集。选择的实例提供的租金客观合理，鉴定机构才将其作为参照的实例，本次鉴定的委托机构是甘肃省白银市中级人民法院。本院二审另查明，因购买本案争议商铺韦某某向建行靖远支行贷款14万元，截止2014年1月2日该账户尚欠贷款余额为77665.31元，每月还款额为1621.26元，贷款自2009年8月20日至2019年8月20日，尚有56期贷款本息尚未偿还，尚未偿还本息数额为91686.56元，原审仅计算了贷款本金对贷款利息未计入。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，首先，关于双方当事人在靖远县人民法院调解离婚时是否对本案争议商铺的所有权进行分割的问题。上诉人主张该商铺在离婚时已经调解归其所有，但（2013）靖乌民初字第255号民事案卷记载上诉人韦某某在向靖远县人民法院起诉离婚时诉状中陈述其共同财产有“位于东街检察院家属楼三单元六楼的楼房一套、位于靖远县恒丰花园楼房一套、意大利风情街租用的店铺一间”，在离婚案件审理过程中双方当事人从未向靖远县人民法院主张本案争议的商铺归其所有或要求分割该房屋的所有权。该院经调解双方当事人对财产达成如下协议“位于靖远县城人民巷检察院家属楼3单元6楼楼房一套归被告崔某某所有；位于恒丰花园B区楼房一套归原告韦某某所有；意大利风情街惠特鞋店一间归原告韦某某经营。”，结合上述事实，上诉人在离婚案件中主张该房屋系租营，且生效的民事调解书调解韦某某经营意大利风情街惠特鞋店一间，该院在离婚案件中并未对本案争议房屋的所有权进行处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条之规定，被上诉人有权就离婚时未进行分割的财产再次请求分割。其次，关于本案争议商铺价值如何确定，三信评估公司作出的房地产估价报告能否作为定案依据的问题。其一，该评估报告系靖远县人民法院依被上诉人的申请，由本院通过法院指定鉴定机构的方式选定鉴定机构委托鉴定的。上诉人在2014年12月5日法院通知其选定鉴定机构时，拒绝在该通知书上签字，法院依法指定鉴定机构并无程序违法的情形。其二，评估公司经过科学的权衡研究选用收益法作为估价基本方法，并通过市场调查确认了3个可比实例确定待估房屋的价值。该鉴定报告综合考虑了待估房屋及选取实例的区域因素、个别因素，包括交通条件、商服繁华度、土地形状等17个方面的因素，经过科学方法计算出本案争议房屋的市场价值为76.42万元。上诉人主张鉴定机构选用的实例A儿童服装店确定的租金单价与其提交的证据不一致，认为鉴定机构基础数据有误，由此得出的结论明显依据不足，但上诉人提交的证据系案外人之间的合同，真实性无法确定，且租金只是鉴定机构考虑因素之一，仅依据该证据不足以推翻原审委托评估机构作出的评估报告。二审中本院依上诉人的申请通知鉴定人出庭接受了当事人的质询，鉴定人已逐一作答。原审依法委托作出的评估报告程序合法，评估结论证据充分、论理科学，能够作为定案依据，本案争议商铺的市场价值为76.42万元。再次，关于双方当事人因购买本案争议商铺产生的债务及如何负担的问题。其一，关于上诉人主张的其因经营惠特皮鞋店产生的债务应当作为夫妻共同债务分割的问题，上诉人提交的证据系其与上级代理商的账务往来凭证，在经营过程中是否进行了偿还及因此产生的收益均无法确定。同时该债务系上诉人在经营惠特皮鞋点过程中产生的债务，与购买本案争议商铺并无关联，上诉人亦认可购买本案争议商铺除了欠付建行靖远支行的贷款外无其他债务，故上诉人请求分割其经营过程中产生的债务证据不足，不予支持。其二，关于上诉人主张的原审认定尚欠银行债务未77665.31元未计入利息的问题。上诉人原审提交的个人住房贷款合同调查审批表、建行靖远支行出具的证明及客户交易查询明细账单，能够证明上诉人因购买本案争议商铺向建行靖远支行共计贷款14万元，期限十年共计120月，至2019年9月2日到期。上诉人每期偿还额度为1637.26元，截止2015年1月22日已偿还64期，其中有21284.38元系离婚后韦某某个人偿还，尚有56期尚未偿还，按照月等额本息的计算方式，涉案房屋尚欠的本息数额为91686.56元，原审仅认定未偿还本金数额77665.31元不当，应予纠正。由于本案争议房屋由韦某某经营判归其所有更有利于实现该房屋的价值，尚欠建行的债务由韦某某负责偿还。综上，本案争议房屋市场价值为76.42万元，截止双方离婚时尚欠建行靖远支行贷款本息共计112970.94元，扣除债务后价值为651229.06元，上诉人应向被上诉人补偿325614.53元商铺价款。原审认定部分事实不清，应予纠正，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条、第二十条之规定判决如下：一、维持靖远县人民法院（2014）靖乌民初字第259号民事判决第一、三项即“一、靖远县步行街2号4幢1层5室商铺归被告韦某某所有；三、驳回原告崔某某的其他诉讼请求。”；二、变更靖远县人民法院（2014）靖乌民初字第259号民事判决第二项，即“二、被告韦某某补偿原告崔某某商铺价款332625.15元，支付评估费1910元，于本判决生效后十日内付清；”为上诉人韦某某于本判决生效之日起十日内向被上诉人崔某某支付房屋差价款325614.53元，评估费1910元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2821元，由上诉人韦某某负担1410.5元，被上诉人崔某某负担1410.5元；二审案件受理费2821元，由上诉人韦某某负担1410.5元，被上诉人崔某某负担1410.5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红雅代理审判员  李作凤代理审判员  成 蕾二〇一五年七月十四日书 记 员  高霞飞