福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑初字第73号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人吴李祥，绰号“阿蓝”，男，1984年11月24日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地福建省福州市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年5月18日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑七个月，2009年6月5日刑满释放；因犯隐瞒犯罪所得罪于2010年12月5日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑八个月，2011年3月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人董帅，福建均融律师事务所律师。（厦门市法律援助中心指派。）
厦门市人民检察院以厦检诉一刑诉（2015）41号起诉书指控被告人吴李祥犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员李津津出庭支持公诉。被告人吴李祥及其辩护人董帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，2015年1月18日上午，被告人吴李祥与陈某甲（另案处理）经电话联系，约定由被告人吴李祥贩卖50克甲基苯丙胺（冰毒）给陈某甲。次日凌晨4时许，陈某甲再次电话、短信联系被告人吴李祥，要求其将毒品送至本市湖里区台湾街建邦大厦1420房。被告人吴李祥携带毒品到达该地点后，被公安机关当场抓获。公安人员从其身上缴获净重分别为50.0克、50.0克、43.7克、29.8克、2.6克、0.8克、0.8克、0.8克、0.7克的白色晶体9包（依次编号1-9）和净重23.8克的白色晶体1瓶（编号10），以及净重分别为3.4克和2.9克的红色药片2小瓶（依次编号11、12号）。
经鉴定，上述物品均检验出甲基苯丙胺成份，其中，编号1、2、3、4、10的甲基苯丙胺含量为69.4%-73%；被告人吴李祥的尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
另查明，2015年1月13日，被告人吴李祥还在其暂住处向陈某甲贩卖甲基苯丙胺5克，得款人民币700元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人吴李祥，并宣读和出示了以下证据：1.缴获在案的毒品、手机等物证照片；2.户籍资料、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、手机通话记录、短信照片、抓获经过、情况说明、行馆诉讼法律文书等书证；3.证人陈某甲、刘某、江某、余某、陈某乙等人的证言；4.被告人吴李祥的供述和辩解；5.厦门市公安局毒品检验报告、现场检测报告书、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书等鉴定意见；6.提取笔录、扣押物品文件清单、现场照片、辨认笔录等。
起诉认为，被告人吴李祥违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺214.3克，其行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人吴李祥被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人吴李祥辩称，其在案发当晚系为陈某甲代购毒品而非贩卖，亦未实施指控的第二起贩卖5克毒品的事实。其辩护人辩护提出：1.现有证据不足以证实案发时吴李祥找陈某甲的目的系贩卖毒品，而是不以牟利为目的的代购行为，故被当场查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪；2.指控的第二起事实，陈某甲供称系吴李祥赠送给其吸食，并非毒品交易，该起事实证据不足，不应认定；3.吴李祥并未从中获利，主观恶性不大，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2015年1月18日，陈某甲（已判刑）联系被告人吴李祥，商定由被告人吴李祥贩卖50克甲基苯丙胺给陈某甲。同日19时许，陈某甲在本市湖里区台湾街交通银行附近向他人贩卖毒品时被公安机关抓获，在接受讯问期间，陈某甲提出协助公安机关抓获吴李祥以立功。22时许，陈某甲带公安人员到吴李祥暂住处寻找未果。次日凌晨0时许，被告人吴李祥电话联系陈某甲，陈某甲遂要求其将毒品送至本市湖里区台湾街建邦大厦1420室，并与民警在该处守候。4时许，被告人吴李祥携带毒品到达后被公安机关当场抓获。公安人员从被告人吴李祥身上缴获9包白色晶体（净重分别为50克、50克、43.7克、29.8克、2.6克、0.8克、0.8克、0.8克、0.7克，依次编号1-9，共计179.2克）、1瓶白色晶体（净重23.8克，编号10）、2瓶红色药片（净重分别为3.4克、2.9克，编号11、12，共计6.3克）。经鉴定，上述物品均检出甲基苯丙胺成分，净重合计209.3克，其中，编号1、2、3、4、10的甲基苯丙胺含量为69.4%-73%。被告人吴李祥的尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1．到案经过，强制措施、立破案文书等诉讼文书。证实本案的案发经过、被告人吴李祥被抓获及被采取强制措施的情况。
2．缴获的毒品及包装物、手机等物证照片，提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，现场照片，毒品缴交凭据，抓获经过，情况说明。证实公安机关在案发现场本市湖里区台湾街建邦大厦1420房抓获被告人吴李祥并从其身上缴获毒品甲基苯丙胺9包1瓶和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2瓶，毛重分别为51.23克、30.65克、47.99克、51.08克、2.85克、1.0克、1.04克、0.98克、0.93克、156.05克、15.74克、10.83克，全部毒品净重209.3克均已上缴。向被告人吴李祥提取手机二部（一部为白色HUAWEI牌，一部为红色NOKIA牌）。
3．厦门市公安局江头派出所现场检测报告书。证实案发时被告人吴李祥经甲基安非他明检测结果呈阳性。
4．户籍证明，违法犯罪经历查询情况，福建省福清市人民法院（2009）融刑初字第434号、（2010）融刑初字第965号刑事判决书，福清市看守所刑满释放证明书、行政处罚决定书。证实被告人吴李祥的自然情况、前科情况及因吸食毒品被行政处罚的情况，吴李祥因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年5月18日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑七个月，2009年6月5日刑满释放；因犯隐瞒犯罪所得罪于2010年12月5日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑八个月，2011年3月19日刑满释放。
5．被告人吴李祥的手机通讯记录、手机短信照片。证实案发期间被告人吴李祥与毒品买家陈某甲之间的通联情况。2014年11月至案发时，被告人吴李祥与证人陈某甲之间多次短信联系毒品事宜，2015年1月18日13时55分至15时34分期间，陈某甲的手机（151××××1708）呼叫吴李祥的手机（180××××2999）3次。
6．厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴（2015）100号、804号检验报告。证实案发时从被告人吴李祥身上缴获净重分别为50克、50克、43.7克、29.8克、2.6克、0.8克、0.8克、0.8克、0.7克的白色晶体9包（编号为1-9），净重23.8克的白色晶体1瓶（编号为10），净重分别为3.4克、2.9克的红色药片2小瓶（编号为11、12），上述检材中均检出甲基苯丙胺成分，其中编号为1、2、3、4、10的检材中甲基苯丙胺的含量分别为71.2%、69.4%、73%、71.5%、69.4%。
7．福建中证司法鉴定中心（2015）数检字第94号电子数据检验报告。证实经对被告人吴李祥的手机进行数据恢复，检出短信、微信、QQ记录中有多条涉及毒品交易的内容。
8．证人陈某甲贩卖毒品案的立案材料。证实2015年1月18日19时45分许，民警在本市湖里区台湾街交通银行对面路边抓获涉嫌贩卖毒品的陈某甲。
9．厦门市公安局江头派出所、禾山派出所情况说明。证实：（1）被告人吴李祥所称的毒品上家“王九”身份情况不详，无法抓获到案。（2）证人陈某甲并非公安机关特情人员。
10．证人陈某甲的证言及辨认笔录。证实2015年1月18日上午，其与绰号为“阿蓝”的人（后经辨认为被告人吴李祥）联系好购买50克甲基苯丙胺，商定价格为4800元。19时45分许，其在本市湖里区台湾街交通银行对面路边，以人民币150元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给他人时被公安机关当场抓获。其为了立功表现举报吴李祥贩卖毒品，愿意打电话约吴李祥出来，协助公安机关抓获吴李祥。22时30分许，其带民警到吴李祥位于海事法院一小区的住处，但未找到人。次日凌晨0时30分许，吴李祥打电话来问其为何关机，其称是因为钱不够，并告知吴李祥其在建邦大厦，让对方来找。后其和民警一起到建邦大厦1420房等吴李祥，期间按民警要求给吴李祥打电话，但一直关机，又发了一条短信称有人要10克甲基苯丙胺，让吴李祥送过来，但未回短信。凌晨4时许，吴李祥来到建邦大厦1420房间，民警打开门抓获了吴李祥，当场从吴李祥身上缴获一些甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并当场当着吴李祥的面称重。证人陈某甲辨认出被告人吴李祥。
11．证人刘某（江头派出所协警）的证言。证实2015年1月18日，其配合民警抓获贩卖甲基苯丙胺的陈某甲后，在派出所接受讯问时陈某甲说要立功，举报吴李祥贩毒。当晚22时许，其和多名民警随陈某甲到海事法院附近，后吴李祥联系陈某甲，陈某甲称自己在建邦大厦，让对方将甲基苯丙胺送到建邦大厦1420房住处。其和多名民警便在该房间等候吴李祥，期间吴李祥关机，到次日凌晨1时许，陈某甲给吴李祥发短信也未获回复。凌晨3时30分许，吴李祥来到该房间时被民警当场抓获，并从其随身提的袋子里缴获甲基苯丙胺9小包和1小瓶、甲基苯丙胺片剂2小瓶。
12．证人江某的证言。证实案发当晚凌晨2时许，其在思明区莲前移动公司附近遇见吴李祥，吴李祥让其驾车一起到湖里区建邦大厦，到达后其停好车，吴李祥就下车往建邦大厦走去。其在车上等吴李祥时，看到余某站在路口，便一起交谈，后余某拿了吴李祥放在车内的一台笔记本电脑朝建邦大厦走去，其跟在后面想取回电脑，但走到大门口时就被民警当场抓住，后吴李祥也被民警从建邦大厦楼上带下来。
13．证人余某的证言。证实案发当晚凌晨4时许，其在湖里区建邦大厦路口碰到江某坐在一部车里，看到车内有一部笔记本电脑，便说拿去用几天，走向建邦大厦，江某跟其到门口时，民警将二人抓住，随后其看到吴李祥及另一男子也被民警从建邦大厦楼上带下来。其跟江某和吴李祥系打牌认识，跟江某比较熟，跟吴李祥只见过几次面。
14．证人陈某乙的证言。证实2015年1月13日至14日晚21时许，其和吴李祥在泉州碰过面，其找吴李祥要钱，但吴李祥称有急事回厦门，后来就没有见过面。其向吴李祥拿过甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂一起吸食，但没有给过钱，平时见过吴李祥身上有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。吴李祥并无正当生意，没有什么经济收入。
15．被告人吴李祥的供述与辩解及辨认笔录。供称2015年1月18日12时许，绰号为“小强”的人（后经辨认为证人陈某甲）打电话联系其购买毒品甲基苯丙胺，其告知每克100元，陈某甲说要50克，但手中钱不够5000元，能否先转卖出去再给钱，其不同意，陈某甲便称会去筹钱，其才答应以原价转让。当晚18时30分许，其在江头建邦大厦停车场等陈某甲拿钱过来，但因价格差异未谈拢，其便离开去洗桑拿，后来陈某甲的电话就打不通了。次日凌晨0时30分许，其打通陈某甲电话，陈某甲解释称因为手中只有3000元，还差2000元，不好意思让其再回去。其在外玩到4时许，前往建邦大厦1420房间见陈某甲，手提一个橘红色皮包，里面有甲基苯丙胺9袋1瓶和甲基苯丙胺片剂一大一小两瓶。其到房间门口敲了好长时间门才开，后被当场抓获，陈某甲也在房间内。其随身带的甲基苯丙胺9袋经称毛重分别是51.23克、30.65克、47.99克、51.08克、2.85克、1.0克、1.04克、0.98克、0.93克，1瓶装的甲基苯丙胺毛重是156.05克；甲基苯丙胺片剂2瓶分别是15.74克、10.83克。当时一起被抓的江某和余某都不清楚其携带甲基苯丙胺去卖的事。其携带的甲基苯丙胺是向一名绰号为“王九”的人购买的。被告人吴李祥辨认出证人陈某甲及案发现场。
关于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
（一）关于被告人吴李祥提出其系代购的辩解及其辩护人提出的应认定为非法持有毒品罪的辩护意见。经查，从案发经过来看，被告人吴李祥的庭前供述、证人陈某甲的证言及双方手机通讯记录、证人刘某的证言等证据能够印证，案发当日陈某甲先向吴李祥提出购买甲基苯丙胺50克，双方已就毒品交易的单价和数量达成初步意向；后陈某甲于19时许因贩卖毒品被公安机关抓获，在接受讯问期间主动向公安机关举报吴李祥贩卖甲基苯丙胺的事实，并提出愿意协助抓捕吴李祥；22时许，陈某甲带公安人员到吴李祥暂住处，但未找到吴李祥；次日凌晨0时许，陈某甲联系上吴李祥并带公安人员守候；4时许，吴李祥上门交易时被当场抓获。综上，现有证据完整地印证了吴李祥向陈某甲贩卖甲基苯丙胺犯意的产生、双方商议、交易行为的实施及被当场抓获的全过程，足以认定被告人吴李祥构成贩卖毒品罪，其实施贩毒行为时随身被查获的毒品依法均应当认定为犯罪的数量。被告人吴李祥关于系为陈某甲代购毒品的辩解并无任何证据予以印证，其辩护人关于吴李祥系非法持有毒品罪的辩护意见亦与查明事实不符，依法均不予采纳。
（二）关于被告人吴李祥及其辩护人提出的指控第二起贩卖甲基苯丙胺5克的事实不应认定的辩解辩护意见。经查，首先，从言词证据的印证情况看，被告人吴李祥虽曾在第一次口供中交代过该起事实，但此后均予否认，辩称系其赠送给陈某甲吸食；证人陈某甲的证言则先证称该起系吴李祥赠送给其吸食，后又在一次证言中称系向吴李祥购买。其次，从双方的通联情况看，在案的吴李祥与陈某甲手机通讯记录、短信记录中均未体现出2015年1月13日双方有过联系。再次，综合全案证据，针对指控的该起毒品交易的数量、种类、价格、时间、地点等情节，均无其他间接证据予以印证。因此，该起未查获毒品实物的指控事实，并未得到指控的毒品买卖双方稳定一致的确认，亦未得到在案任何其他证据的印证。综上，公诉机关指控被告人吴李祥2015年1月13日贩卖5克甲基苯丙胺给陈某甲的事实，在案证据并未形成有效的证据链，尚未达到证据确实、充分的证明标准，依法不应认定。本案的犯罪数量应当认定为被告人吴李祥被当场查获的209.3克。相关辩解及辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人吴李祥违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺209.3克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴李祥曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴李祥犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、随案移送的被告人吴李祥的手机2部（一部为白色HUAWEI牌，一部为红色NOKIA牌）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕秋收
代理审判员 王敏重
人民陪审员 罗世翊
二〇一五年八月二十日
代书 记员 许毅欣
附：本案适用的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。