宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第268号
上诉人（原审被告）顾庚申，男，住址浙江省绍兴县。（现住宁夏回族自治区中卫市沙坡区）
委托代理人高德合，宁夏博强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）宁夏正丰建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市北京东路。
法定代表人郑国福，系该公司董事长。
委托代理人武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）何汉福，男，住湖北省蕲春县。
委托代理人张学兵，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告宁夏正丰房地产开发有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
负责人郑国祥，系该分公司总经理。
委托代理人冯和平，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人顾庚申、宁夏正丰建筑工程有限公司（以下简称正丰建筑公司）为与被上诉人何汉福、原审被告宁夏正丰房地产开发有限公司中卫分公司（以下简称正丰房地产中卫分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月13日受理后依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人顾庚申的委托代理人高德合，上诉人正丰建筑公司的委托代理人武文伽，被上诉人何汉福的委托代理人张学兵，原审被告正丰房地产中卫分公司的委托代理人冯和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月，正丰建筑公司承包建设正丰房地产中卫分公司开发建设的中卫市正丰•香格里二期楼盘工程，后将该工程的48#楼、49#楼工程分包给顾庚申负责施工承建。2010年3月17日，顾庚申承包过程中因需要大量施工人员，与何汉福经协商先后签订《劳务分包协议》、《劳务分包规章制度》、《班组分包合同》各一份。其中《劳务分包协议》约定：乙方（施工单位为湖北蕲春独山开发区即何汉福组织人员）进行分包完成甲方（施工单位为浙江绍兴县孙瑞镇即顾庚申）正丰•香格里二期48#楼、49#楼工程的木工、泥瓦工、钢筋工的劳务工作；施工工期自2010年4月1日至2010年8月30日历时150天；承包内容，木工为所有一切工程量，甲方只提供大型设备、总电箱、塔吊，乙方自带所有工程要用的工具、圆盘锯、电钻、铁钉等自备材料及零星工程；泥工为所有一切工程量，甲方只提供大型设备、总电箱、塔吊、搅拌机、振动机、棒、劳动车，其它泥工所有工具自备，及零星工作量，包括地坪硬化、周边道路清理；钢筋工为自带剪力钳等工具；劳务分包总造价为每平方米143元（人工工资）；付款方式约定自合同签订后，乙方自带生活费到三层，乙方工人进入正常施工后，甲方根据乙方实际完成工作量即屋面结构工程完工，承担支付实际工人的生活费用，大工每人每月600元，小工每人每月400元，结构完工验收后，支付总工程款70%作为人工费，余款30%到工程验收后2个月支付；甲方责任为组织施工图和技术资料会审、交底；甲方如有其他施工任务，需要乙方工人，乙方按甲方要求配合，甲方按实结算人工工资，大工75元／天，小工60元／天等；乙方责任为认真组织现场工人熟悉图纸了解施工现场全过程，临设工程建造由乙方工人施工，工资甲方按实结算；如乙方造成安全事故，乙方自负，与甲方无关（上班喝酒、打架或其他不法行为后果）等；其他条款约定，劳务费用按工程图纸总说明规定的建筑面积发包计算，承包人必须现场带班管理；各班组工人的生活费按每人0.3度计算，超出本电度按每度10元计算，在每月生活费中扣除；各班组工资标准木工为76元／㎡，泥瓦工为37元／㎡，钢筋工为30元／㎡；本合同附劳务分包规章制度，具有法律同等效力等内容。《劳务分包规章制度》约定甲方按月发放生活费，并对乙方各班组的现场施工、安全生产、环境卫生及生活管理要求等作了规定。《班组分包合同》约定：甲方将正丰•香格里工程的结构模板工程交由乙方承包施工；承包范围为木工翻样、编制材料计划，模板（包括窗台板、阳台栏板、空调板、线条等）、制作、安装拆除，承重架搭设及拆除，模板清理、上油、木模起钉、预埋钻孔及木工作业、质量原因引起的垃圾清理等；承包基价为76元／㎡（优良工程标准、按建筑设计总说明面积计算）及乙方自负的工具、设备；质量要求为乙方遵照图纸、施工操作规范、国家验收规范及甲方书面、口头交底要求进行施工，甲方按分项工程质量验收评定质量等级，不合格者，乙方无条件进行返工整改，所需费用乙方承担，质量等级优良率不低于90%；甲方职责义务为甲方为乙方提供住宿、食堂房子及施工必要的机具和相应的施工图纸，其他一律由乙方自负等；乙方职责义务为遵守甲方各项规章制度，遵照安全操作规范施工等内容。合同签订后，何汉福组织包括朱某某、田某某、吕某某、胡某某、夏某某、洪某某、杨某某8人在内的来自湖北、四川、河南及中卫当地的人员组成泥瓦工、木工、钢筋工的各班组按照约定进行施工。2010年6月，何汉福组织工人按顾庚申的要求完成了48#楼、49#楼的地下工程的钢筋工施工，顾庚申支付钢筋工人工费后，以其进行的工程进度缓慢为由不再要求何汉福组织工人进行钢筋工施工，同时拒绝何汉福组织木工对48#楼施工。2011年4月2日，双方签订《协议》又补充约定：甲方的正丰•香格里二期工程48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼的内外墙装饰工程包给乙方；乙方要按图纸施工，符合国家验收标准，要保质量、保竣工验收合格通过，如施工中质量造成不符要求，一切费用由乙方承担；本装饰工程乙方包清工，按建筑面积59.50元／㎡，工作量含安全费在内，如野蛮施工出现意外，乙方自理；外墙的装饰工程量及要求，1.剪力墙、清理、外墙粉刷挂糙，确保下一道工序能施工，贴保温板；2.天沟、线条、腰线粉刷，确保下一道工序能施工油漆，砌台阶，做撒水坡、地下室坡道粉刷等；内墙的装饰工程量及要求，1.清理剪力墙、粉刷墙面、梁柱；2.公用地坪、粉楼梯踏步等一切工程保验收，扫地出门；对50#楼主体工程，木工包清工一层以上屋面按图纸建筑面积计算为80元／㎡，包括铁钉、铁丝、PVC串墙管在内，均有乙方自理，劳动车、泥桶、铁铲等小型工具，乙方自理，含安全费在内，如野蛮施工出现意外，乙方自理；50#楼施工人员住宿，乙方自理；50#楼工程装饰二期到2011年10月30日竣工验收，48#楼、49#楼、51#楼、52#楼到2011年8月30日竣工验收，如期完成，按建筑面积奖2元／㎡，拖延工期，按建筑面积10元／㎡罚；付款按月进度工程量支付80%，余款到春节前付清；并对施工要求进行了约定等内容。
2010年4月至2011年11月初，何汉福组织其他各个班组的人员按合同约定要求完成了48#楼、49#楼主体工程面积均为5679.94㎡的泥瓦工、粉刷工工作，49#楼主体工程面积为5679.94㎡的木工工作，50#楼工程1-10层面积为4500㎡的木工工作（除拆模未做外）。在此期间，何汉福还组织工人于2011年度按顾庚申的要求帮48#楼的木工负责人陈某某完成了费用为19665元的木工工作，帮50#楼、51#楼、52#楼的负责人王某某、楼某某完成了费用为21060元的点工工作，帮48#楼、49#楼的负责人钟某某完成了费用为10388元的瓦工工作，帮48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼的负责人稽某某完成了费用为15275.42元的瓦工及零杂工工作，顾庚申承诺在何汉福组织的工人工程完工后一并支付。2011年12月14日，何汉福与顾庚申进行了结算，双方约定，以上48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼何汉福帮陈某某和项目部做的工程款全部计算完毕，总计为66388.42元，所有签单全部作废，顾庚申给何汉福出具零星工程结账单1份，何汉福在结账单上签字同意。另外，顾庚申认可2010年3月至10月期间何汉福所做的其它零星工程的杂工工作，其中：围墙工程量176.60m，按单价80元／m标准计合计14128元；10公分马路工程量627.91㎡，按单价13元／㎡标准计合计8162.83元；5公分钢筋棚堆场工程量146.64㎡，按单价7元／㎡标准计合计1026.48元；其它点工416.50个工日，按单价70元／工日标准计合计29155元。以上杂工工作的劳务费共计118860.73元。2011年11月底，何汉福组织150多名工人完成了《劳务分包协议》内的工作，所完成的工程劳务价款，48#、49#楼主体工程量相同（合计面积11359.88㎡），主体泥工的劳务价款按37元／㎡人工费标准合计为420315.56元；粉刷装饰工的劳务价款按59.50元／㎡人工费标准合计为675912.86元；49#楼的木工模板工程的工程量面积5679.94㎡、50#楼木工模板工程完成了一至十层合计工程量面积4500㎡，一共是10179.94㎡，木工的劳务价款49#楼按76元／㎡、50#楼按80元／㎡人工费标准计，合计为791675.44元；48#、49#楼地下室钢筋工工程量为872㎡，按单价30元／㎡人工费标准合计为26160元；共计完成合同内的工程劳务费为1914063.86元。以上包括零星杂工工程价款118860.73元，总计劳务费为2032924.59元。2011年12月7日，双方合同约定何汉福完成的正丰•香格里二期48#楼、49#楼、50#楼工程经过验收后，何汉福与顾庚申确认部分未做工作的工程量，但因双方对扣除的工程量价款数额意见分歧较大又无其它证据证明各自的主张，在审理中经委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心进行评估鉴定，做出宁圣鉴字（2014）第007号工程造价鉴定意见书认为：48#楼未完分项工程人工费为8505元，49#楼未完分项工程人工费为18245元，两栋楼工程共计人工费26750元。双方同意50#楼木工模板工程完成了一至十层，对未拆模板的部分从中扣除劳务价款为8000元。顾庚申垫付因何汉福的工人在施工中违章被处罚应承担的行政罚款5000元。顾庚申向何汉福等人支付劳务工资共计153万元。以上双方承担的款项相抵后，顾庚申下欠应付何汉福的劳务工资共计463174.59元。何汉福在承包施工中为顾庚申垫付工人的生活用水、电、煤等部分费用，顾庚申给何汉福租房履行了合同约定的提供住宿义务。2012年12月初，何汉福自家乡来中卫追索劳务费，向中卫市劳动监察大队进行了投诉，支出住宿费用5700元、交通费用7504元。为此，何汉福诉至原审法院要求：1.依法判令正丰建筑公司、顾庚申立即向何汉福给付拖欠的劳务工资802850.68元，给付何汉福垫付的生活用需费24724.5元，总计827575.18元；2.依法判令顾庚申、正丰建筑公司、正丰房地产中卫分公司承担何汉福为讨要劳务费用支出的住宿费5700元、交通费7504元，合计13204元；3.依法判令正丰房地产中卫分公司在未付工程款范围内对上述费用承担连带责任；4.顾庚申、正丰建筑公司、正丰房地产中卫分公司承担本案诉讼费用。
另查明，双方争议的涉案工程中卫市正丰•香格里二期48#楼、49#楼、50#楼工程是正丰房地产中卫分公司开发建设发包给正丰建筑公司承建，该工程于2010年3月1日由正丰建筑公司以建设工程施工项目管理目标责任书的方式转包给顾庚申负责实际施工，双方签订《建设工程施工项目管理目标责任书》及其补充条款书，约定：责任方（正丰•香格里48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼施工队即顾庚申，简称施工队）承包管理方（即被告正丰建筑公司，简称公司）的正丰•香格里48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼工程，对施工图纸范围内的土建、电气安装工程，除外墙面保温、门窗的制作安装、地面辐射采暖、天然气安装等5项以外的全部工程内容；施工工期为2010年3月16日至2010年12月30日，还约定了承包方式、质量标准、结算方式以及双方的责任等其他权利义务。正丰房地产中卫分公司系正丰房地产公司的分支机构，受总公司委托管理正丰•香格里二期开发工程的事务，向正丰建筑公司付清了工程款。正丰建筑公司承建工程中向工程的承包实际施工人顾庚申支付了部分工程款。
原审法院认为：本案争议的焦点为，一、顾庚申是否欠何汉福劳务款；二、顾庚申、正丰建筑公司、正丰房地产中卫分公司是否承担民事责任。
一、关于顾庚申是否欠何汉福劳务款的问题。何汉福等人按双方签订的劳务合同约定向正丰建筑公司承包给顾庚申承建施工的工程提供劳务，完成了合同内的工程劳务费为1914063.86元，另外完成零星杂工工程劳务价款为118860.73元，总计劳务费为2032924.59元；扣除48#楼、49#楼未完部分项目工程的人工费共计26750元和双方同意的对50#楼木工模板工程一至十层未拆模板的部分劳务价款8000元，顾庚申垫付因何汉福的工人在施工中违章被处罚应承担的行政罚款5000元，顾庚申向何汉福等人支付劳务工资共计153万元；以上双方应承担的款项相抵后，顾庚申现下欠应付何汉福的劳务款共计463174.59元属实，因顾庚申拖欠何汉福巨额劳务款不付，造成何汉福的施工工人往返中卫向劳动部门反映进行追索劳动报酬支出交通费、住宿费等必要费用，给何汉福造成实际损失，依法应当承担清偿其债务的民事责任。
二、关于顾庚申、正丰建筑公司、正丰房地产中卫分公司是否承担民事责任的问题。正丰建筑公司与顾庚申签订名为《建设工程施工项目管理目标责任书》及其补充条款书，实为工程转包分包，正丰建筑公司将部分工程发包给不具有相应资质条件的顾庚申承建施工，其工程承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，系违法转包分包工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，双方的转包合同无效。顾庚申又将承包的部分工程分包给没有劳务企业资质的何汉福完成，双方签订的劳务合同依法亦属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，何汉福作为劳务承包的实际施工人请求参照合同约定支付价款，应予支持。因此，顾庚申和正丰建筑公司违法转包分包工程，依法应当对所欠何汉福的劳务款承担连带清偿责任。
正丰房地产中卫分公司开发建设正丰•香格里二期工程，发包由正丰建筑公司承建，正丰建筑公司对正丰•香格里二期工程其中的48#、49#、50#楼工程转包给顾庚申承揽施工，顾庚申将该工程的部分劳务项目分包给何汉福负责完成。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，正丰房地产中卫分公司对于正丰建筑公司、顾庚申下欠何汉福工程款的行为，依法本应在所欠付的工程款范围内承担连带给付责任，但因其已经将工程款给总承包方正丰建筑公司付清，故不再承担连带支付责任。关于何汉福要求正丰房地产中卫分公司对上述顾庚申和正丰建筑公司所欠的工程款承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。
综上，对何汉福要求顾庚申、正丰建筑公司支付拖欠的劳务工资802850.68元及给付其垫付的生活用需费24724.5元，总计827575.18元的诉讼请求，经核：顾庚申下欠应付何汉福的劳务款共计463174.59元属实，依法予以支持；对于其余的劳务款382640.59元，因属于何汉福2010年度完成的部分零星工程杂工劳务款，但其主张的数额未经顾庚申签字及他人签证证明，该劳务款缺乏客观真实性，何汉福垫付的生活用需费24724.5元因双方合同约定该费用包含在劳务款中，不是顾庚申另行承担的费用，故该部分请求证据不足，不予支持。对何汉福要求顾庚申承担其为讨要劳务费用支出的住宿费5700元、交通费7504元，合计13204元的诉讼请求，经核：属于顾庚申因拖欠何汉福劳务款，给何汉福造成的实际损失，而顾庚申下欠应付何汉福的劳务款463174.59元，依据双方合同约定和法律规定承担逾期支付的利息总额大于何汉福的该实际损失，因此该部分诉讼请求予以支持。关于顾庚申辩称何汉福提出零星用工269885.82元，加上陈某某19665元，该两项费用包含在顾庚申向法庭提供的证据零星工程结帐单中证明包括48#、49#、50#、51#、52#楼何汉福所有的零工签证的意见，经核：何汉福提出完成2010年度的零星工程的杂工劳务款269885.82元，但未经顾庚申签字及他人的签证证明，该劳务款因证据不足，依法不予认定，故该辩解意见予以采纳。关于顾庚申辩称其向何汉福已支付工程款1543500元，按照合同约定计算何汉福工程款是2092439元，包括何汉福提到的零星用工，何汉福没做的工程款是574883元，实际上超付了工程款25944元，顾庚申不欠何汉福劳务款，请求驳回何汉福诉讼请求的意见，经核：顾庚申向何汉福支付的劳务款，依证据核实不是1543500元，而是153万元；何汉福没做的48#楼、49#楼未完工程项目的人工费经过委托评估鉴定机构鉴定结果为26750元，而双方对50#楼木工模板工程一至十层未拆模板的部分劳务价款同意扣除8000元，顾庚申主张何汉福未完工程部分项目的劳务价款不是574883元，而是33750元，因此其认为超付工程款25944元属于计算有误；故顾庚申主张不欠何汉福工程款，应当驳回何汉福诉讼请求的辩解意见依据不足，不予采纳。正丰建筑公司辩称其不是合同的相对方，其也足额支付了顾庚申的工程款，因此不承担支付何汉福劳务报酬责任的意见，经核：何汉福系涉案工程的实际施工人，虽与正丰建筑公司不是合同相对方，但顾庚申与正丰建筑公司系涉案工程的违法转包分包人，正丰建筑公司对顾庚申所欠该工程款的债务，依法应当承担连带清偿责任，何汉福向正丰建筑公司主张其承担连带清偿的民事责任并无不可，故正丰建筑公司的该辩解意见依据不足，不予采纳。关于正丰房地产中卫分公司辩称何汉福起诉正丰房地产中卫分公司系主体错误，楼盘开发的主体不是正丰房地产中卫分公司，真正的开发主体已按合同约定给建筑公司支付了全部工程款，不存在未付工程款情况，请求驳回对正丰房地产中卫分公司起诉的意见，经核：正丰房地产中卫分公司系正丰房地产开发公司的分支机构，其受总公司委托代理管理正丰•香格里二期开发建设工程的事务，具有承担一定民事责任的能力，应当承继受委托管理的相应义务，承担相应的民事责任，但因其已将开发建设的工程款向总承包单位正丰建筑公司全部付清，可以不再承担连带支付责任，其辩解意见予以采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、顾庚申于判决生效后十日内向何汉福支付下余劳务款共计463174.59元；二、顾庚申于本判决生效后十日内向何汉福支付因追索劳务欠款而支出的住宿费5700元、交通费7504元，合计13204元；三、正丰建筑公司对上述一、二项顾庚申所欠何汉福款项承担连带清偿责任；四、驳回何汉福的其他诉讼请求。案件受理费12208元（何汉福申请缓交至执行前），由何汉福负担5100元，顾庚申、正丰建筑公司负担7108元。
顾庚申不服上述一审判决，向本院提出上诉称，1、司法鉴定做出的未完工程劳务费不符合实际情况，应当按照合同约定的市场用工价格计算。原审时，顾庚申就何汉福未完成的劳务费提出司法鉴定，鉴定机构按照定额用工量、定额人工费每日34元计取劳务费，未按照自治区宁建科发（2010）第17条规定定额人工费由每日34元调整为每日45元。此外顾庚申与何汉福的《劳务分包协议》中明确约定，劳务费用按照工程面积计算，木工为76元／平米，泥工为37元／平米，钢筋工为30元／平米。因此何汉福的未完工程量应按照双方的约定确定为94411.76元；2、何汉福共完成零星用工66388.42元，一审判决计算零星用工118860.73元没有事实依据。2011年12月14日，顾庚申与何汉福结算，何汉福从开工到2011年12月14日的所有零星用工共计66388.42元，以前的所有签单全部作废，因此一审确认何汉福的零星用工为118860.73元没有依据；3、何汉福只完成了48#、49#楼内外墙抹灰工程，内墙粉刷涂料工程是由顾庚申自己完成的。因此，原审按59.5元／平米计算工程单价显失公平，应扣除其未完工程价款204477.84元。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项内容，依法改判顾庚申向何汉福支付下剩劳务费用111812.68元。
正丰建筑公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称，1、原审将本案案由定为“建设工程劳务分包合同纠纷”违反《民事案件案由规定》，结合本案案件事实，本案案由应确定为“劳务合同纠纷”；2、本案作为劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，应由顾庚申承担合同义务，一审判决由正丰建筑公司承担连带责任没有法律依据。即使本案属建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审中没有证明工程质量合格的证据，因此一审判决错误；3、原审法院认定何汉福已完成48#、49#楼全部粉刷工作及确认的其他零星用工数额缺乏相应的证据支持。在原审庭审陈述及辩论阶段，何汉福自始未向法庭提交这方面的证据。综上，请求二审法院撤销原判一至三项，依法改判驳回何汉福的诉讼请求或发回重审。
顾庚申针对正丰建筑公司的上诉答辩称，对正丰建筑公司的上诉请求无异议。
正丰建筑公司针对顾庚申的上诉答辩称，对顾庚申的上诉请求及陈述的案件事实无异议，但根据劳务合同相对性原则，正丰建筑公司认为与其无关。
被上诉人何汉福针对二上诉人的上诉共同答辩称，1、关于司法鉴定意见书，因顾庚申和正丰建筑公司没有申请重新鉴定即视为认可该鉴定结论；2、零星工程的工程价款何汉福认为应为269885.82元，而原审依据双方提交的证据48#、49#、50#楼进账单，该证据系2013年1月顾庚申向劳动监察支队投诉后，何汉福从劳动监察支队调取的。何汉福二审中认可零星工程的工程款数额系原审认定的11万多元；3、48#、49#楼内外墙粉刷工程均系何汉福完成，顾庚申的上诉请求没有依据；4、原审确定的案由不违反法律规定；5、正丰建筑公司把工程分包给不具有建筑资质的顾庚申，判定其承担连带责任合法有据。
原审被告正丰房地产中卫分公司针对二上诉人的上诉共同答辩称，1、对顾庚申及正丰建筑公司的上诉请求没有异议，二上诉人的上诉与正丰房地产中卫分公司没有关系，顾庚申作为实际施工人，是以自己的名义将涉案工程转包给何汉福，应根据合同相对性原则，由顾庚申承担合同义务，起诉正丰房地产中卫分公司系主体错误。此外，原审判决书中并无证据证实是何汉福完成了48、49#楼全部粉刷工作；2、二审中顾庚申提交的新证据结算单，能够证明何汉福未完工程由李某某继续施工，正丰建筑公司于2012年12月13日对该工程进行了结算，结算总造价为253712.35元，正丰建筑公司也已于2013年12月16日将李某某的工程款付清。
二审中，顾庚申提交结帐单、证明、《建设工程委托监理合同》各一份，证明何汉福未完成的包括48#、49#楼在内的油漆工程由李某某继续承包并施工完成，正丰建筑公司于2012年12月13日对该工程进行了结算，结算总造价为253712.35元，正丰建筑公司也已于2013年12月16日将李某某的工程款付清。
经当庭质证，上诉人正丰建筑公司及原审被告正丰房地产中卫分公司对上述证据均无异议。被上诉人何汉福认为结算单只是李某某出具的单方说明，不符合证据的形式要件，且该证据中涉及的51、52#楼的油漆工程不属于何汉福的承包范围，该证据与本案不具有关联性，不属于新证据。证明及《建设工程委托监理合同》的真实性和来源无法确定，与本案也不具有关联性，因油漆工程不属于何汉福的工程范围，合同价款中也不包括油漆工程的费用。
本院认为，顾庚申提交的上述证据能够证明李某某承包并完成了48#、49#、51#、52#号楼的油漆工程并收取了183712.35元的工程款，但并不能证明该工程就属何汉福应该完成的工程范围。且正丰建筑公司二审中只针对何汉福未完成的48#、49#楼的内墙粉刷刮腻子油漆工程提出异议，而上述证据中还包括51#、52#楼的工程量，故对上述证据的证明效力本院均不予采信。
上诉人正丰建筑公司及被上诉人何汉福、原审被告正丰房地产中卫分公司均未提交新的证据。
经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，正丰建筑公司承建的48#、49#号楼已有购房户入住。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、鉴定意见书中何汉福未完工程的劳务费应如何确定；2、何汉福完成的零星用工如何计算；3、何汉福是否完成了48#、49#号楼的内墙粉刷涂料的刮腻子油漆工程；4、本案案由如何确定；5、正丰建筑公司应否对顾庚申欠付何汉福的工程款承担连带支付责任。
关于第一个争议焦点，顾庚申上诉认为司法鉴定意见书做出的未完工程中劳务费按照定额用工量、定额人工费每日34元计取，未按照自治区宁建科发（2010）第17条规定定额人工费由每日34元调整为45元，也未按照顾庚申与何汉福签订的《劳务分包协议》中明确约定的费用计算不当的意见，因该鉴定意见书系顾庚申申请原审法院委托作出的，鉴定部门也是依据双方提供的鉴定资料及其应遵循的鉴定原则依法作出的鉴定意见书，且在该鉴定意见书初稿作出并送达给顾庚申后，其并未提出异议，原审依据该鉴定意见书认定何汉福未完工程的价款并无不当，故对顾庚申的该上诉意见本院不予支持。
关于第二个争议焦点，顾庚申上诉认为原审认定何汉福完成的零星用工118860.73元错误的意见，经核，原审时顾庚申虽然提供了2011年12月14日的“另行工程结账单”，该结账单上记载何汉福完成的零星工程为“50#帮做点工21060元；48#、49#返工整改10388元；48#、49#返工零工整改15275.42元；48#帮陈某某做木工款19665元，以上48#、49#、51#、52#楼帮陈某某和项目部做的工程款全部计算完毕，计人民币66388.42元，所有签单全部作废”。该结账单上“所有签单全部作废”的含义应理解为该结账单上记载的子项目的单个签单全部作废，之后以该总结算单为准。另在顾庚申提供的“中卫市正丰香格里48#、49#、50#楼工程量账单”上除了上述零星工程的工程款66388.42
元外，何汉福还完成了围墙、10公分马路、5公分钢筋棚堆场、2010年3月到年底何汉福所报的一切点工，该部分的工程价款合计为52472.31元，以上两项零星工程的工程价款合计为118860.73元，故原审认定何汉福完成的零星工程价款为118860.73元亦无不当。
关于第三个争议焦点，顾庚申上诉认为何汉福只完成了48#、49#号楼的内墙抹灰工程，内墙粉刷涂料的刮腻子油漆工程是顾庚申自己完成的，因此原审以协议约定的59.5元／平米计算单价显失公平，应扣除何汉福未完工程价款204477.84元的意见，虽然顾庚申在二审中提交了由李某某完成48#、49#、51#、52#楼油漆工程的结算单及监理公司出具的证明，但该证据也仅能证明李某某完成了四栋楼的油漆工程并由正丰建筑公司支付了相应的工程款，但不能证明李某某完成的工程就属何汉福应该完成的工程范围。且在顾庚申和何汉福签订的协议中约定何汉福完成48#、49#、50#、51#、52#楼的装饰工程，二审中顾庚申只主张何汉福未完成其中的48#、49#楼的内墙粉刷涂料的刮腻子油漆工程，与双方签订的协议及在二审中提交的结账单等证据证明的事实不一致，故对顾庚申上诉要求扣除何汉福未完成48#、49#号楼的刮腻子油漆工程费用204477.84元的意见，因其证据不足，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，正丰建筑公司上诉认为原审将本案案由定为“建设工程劳务分包合同纠纷”违反《民事案件案由规定》，本案案由应确定为“劳务合同纠纷”的意见，经核，何汉福虽然与顾庚申签订的是《劳务分包协议》，但其完成的劳务也是基于正丰建筑公司与正丰房地产公司签订的《建设工程施工合同》项下的劳务工程，原审将本案案由定为“建设工程劳务分包合同纠纷”不妥，二审予以纠正为“建设工程分包合同纠纷”。
关于第五个争议焦点，正丰建筑公司上诉认为根据劳务合同相对性原则，应由顾庚申承担合同义务，且原审在没有证据证明涉案工程已经竣工验收质量合格的情况下判决由正丰建筑公司承担连带责任没有法律依据的意见，根据本案查明的事实，可以认定正丰建筑公司和顾庚申为涉案工程的转包人和违法分包人，由于顾庚申与何汉福均为无施工资质的自然人，因此，正丰建筑公司与顾庚申签订的《建筑工程施工项目管理目标责任书》及顾庚申与何汉福签订的《劳务分包协议》均为无效协议。正丰建筑公司作为违法转包人，应当承担相应的民事责任。由于何汉福已将承包的工程实际施工完毕并交付正丰建筑公司，现已有购房户入住48#、49#楼，故对正丰建筑公司上诉认为应由顾庚申承担合同义务，不应由其承担连带清偿责任的意见无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人顾庚申和正丰建筑公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8446元，由上诉人顾庚申负担1982元，上诉人宁夏正丰建筑工程有限公司负担6464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 张国宏
代理审判员 孙 静
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。