广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第502号
上诉人（原审被告）：何某。
委托代理人：彭文忠，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何姐。
委托代理人：苏永昌，湛江市霞山区法律援助处律师。
原审被告：何妹。
原审被告：陈父。
原审被告：陈一。
原审被告：陈二。
原审被告：陈三。
上诉人何某因与被上诉人何姐及原审被告何妹、陈父、陈一、陈二、陈三共有纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人何某及其委托代理人彭文忠，被上诉人何姐及其委托代理人苏永昌，原审被告何妹到庭参加诉讼。原审被告陈父、陈一、陈二、陈三经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：讼争的位于湛江市霞山区xxx路三巷17号的土地，是由政府于1967年为解决张某（已故）一家房屋搬迁用地而安置分配给张某使用的。1967年12月5日，张某向湛江市城建局申领了《工程开工许可证》。1968年，全家一起出资在该土地上建起砖瓦土结构平房一幢，建筑面积38.07平方公尺。1981年12月16日，张某将《工程开工许可证》转移给何姐、何某使用。1983年12月17日，湛江市城建局给何姐、何某颁发0002351号《工程开工许可证》。1985年，何姐、何某及其家人亲戚将砖瓦木结构的平房改建为混合结构的二层楼房。1990年2月19日，湛江市房产管理局根据何某的申请，分别给何某和何姐颁发了粤房字第06xxx**号《房屋所有权证》和粤房共证字第00xx76号《房屋共有权保持证》，房屋为混合二层结构，建筑面积为93.06平方米，房屋由何姐、何某各占二分之一份额。根据何姐、何某的申请，湛江市国土资源局于2002年7月29日给何姐颁发了湛国用（2002）字第15xxxx52号《国有土地使用证》，使用权面积为43.52平方米，由何姐、何某共同使用，每人各分摊21.76平方米。张某于2003年2月去世。2005年6月15日，何姐向原审法院提起诉讼，请求何某分割二分之一的房产份额［案号：（2005）霞法民二初字第123号］。为此，何某、何秀凤、何妹不服湛江市房产管理局行政确权登记行为，于2005年7月28日向原审法院提起行政诉讼［案号：（2005）霞法行初字第17号］，请求撤销粤房字第06xxx**号《房屋所有权证》和粤房共证字第00xx76号《房屋共有权保持证》。原审法院于2007年10月8日作出（2006）霞法行初字第4号行政判决，撤销湛江市房产管理局颁发给何某的粤房字第06xxx**号《房屋所有权证》和何姐的粤房共证字第00xx76号《房屋共有权保持证》。何姐和湛江市房产管理局均不服上述判决，提起上诉。2008年4月21日，湛江市中级人民法院作出（2007）湛中法行终字第129号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。何姐不服终审判决，向湛江市中级人民法院申请再审，湛江市中级人民法院于2009年2月16日作出（2008）湛中法行监字第25号驳回申请再审通知书，驳回何姐的再审申请。2011年6月16日，何姐向原审法院申请撤回（2005）霞法民二初字第123号案的起诉。2014年1月2日，何姐再次向原审法院提起诉讼，请求对位于湛江市霞山区xxx路三巷17号的土地及楼房进行分割。
另查明：根据（2007）湛中法行终字第129号行政判决查明的事实，张某共生育四个子女即何姐、何秀凤、何某及何妹。何姐与母亲张某（2003年去世）、何某、何妹一起居住在湛江市霞山区xxx路三巷17号直至2005年。上述判决认定张某只是将开工许可证或者房产的使用权转移给何姐、何某，并没有证据证明张某有将房产所有权转移给何姐、何某所有的意思表示。何秀凤于2006年4月30日病故，原审法院在行政诉讼审理过程中，于2007年8月6日对何秀凤的丈夫陈胜民、儿子陈父、陈一、女儿陈二、陈三进行询问，上述五人均表示放弃诉讼权利，并向原审法院出具“声明”，放弃与该房屋权属纠纷一切权利和义务。之后，陈胜民死亡。在本案庭审过程中，何姐、何某、何妹对“声明”均无异议。（2007）湛中法行终字第129号行政判决生效后，各当事人均没有对湛江市霞山区xxx路三�17号的土地房屋进行继承分割，也没有去办理撤证手续。
庭审中，何姐与何某均主张湛江市霞山区xxx路三巷17号的房屋是由其个人建造，但对此均无法提供确凿的证据予以证实，双方也均不予认可对方的陈述。
原审法院审理认为：本案系因张某死亡后留下的财产位于湛江市霞山区xxx路三巷17号土地及房屋的继承问题而产生的纠纷，故案由为法定继承纠纷。位于湛江市霞山区xxx路三巷17号的二层楼房是张某一家人于1985年共同建造、共同居住。湛江市房产管理局于1990年2月19日分别给何某和何姐颁发了粤房字第06xxx**号《房屋所有权证》和粤房共证字第00xx76号《房屋共有权保持证》。湛江市中级人民法院于2008年4月21日作出（2007）湛中法行终字第129号行政判决，撤销上述两证。该判决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，湛江市霞山区xxx路三巷17号的二层楼房属何姐和何某共同所有不再有物权证书的确认，而何姐、何某均无法提供足够证据证明该楼房的权属，故该楼房应作为张某的遗产进行分割处理。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的权属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”又根据《中华人民共和国继承法》第二条的规定，继承从被继承人死亡时开始。张某死亡后没有留下遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定，继承开始之后，按照法定继承办理。张某的四个子女何姐、何秀凤、何某及何妹均属第一顺序继承人，何秀凤在继承开始前病故，其丈夫陈胜民及子女陈父、陈一、陈二、�三可作为继承人参与继承。但何秀凤的丈夫、子女向法院出具书面意见表示放弃继承权利，何姐、何某和何妹均无异议，故17号的二层楼房应由何姐、何某和何妹进行分割。根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，同一顺序的继承人继承遗产的份额，一般应当均等。故何姐、何某和何妹对湛江市霞山区xxx路三巷17号的二层楼房各分得1／3份额。关于何姐主张xxx路三巷17号的土地分割的问题，因该土地的权属证书［于2002年7月29日颁发的湛国用（2002）字第15xxxx52号《国有土地使用证》］是依据粤房字第06xxx**号《房屋所有权证》（1990年2月19日颁发）作出的确权，而上述《房屋所有权证》已经依法被撤销，故何姐、何某和何妹可在17号二层楼房分割完毕后，凭相关法律文书向国土部门申请对该块土地进行重新确权，另循法律途径解决，目前本案中不宜作出认定，故�何姐分割土地使用权的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、位于湛江市霞山区xxx路三巷17号的二层楼房由何姐与何某、何妹各分得1／3的份额；二、驳回何姐的其他诉讼请求。本案受理费11800元，由何姐与何某、何妹各负担3933.33元（受理费何姐申请缓交未预付，何姐与何某、何妹应负担部分，由其在判决生效后七日内迳向原审法院缴纳）。
上诉人何某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定涉案土地及地上房屋均为张某的遗产是错误的。1、诉争的土地及房屋并没有确权给张某个人所有；2、涉案土地是政府于1957年分给张某、张二奶、何某、何美荣的，张某只享有1／4的份额；二、原审判决认定何姐与张某、何某、何妹一直居住在湛江市霞山区xxx路三巷17号是错误的，房屋建成后，何姐从未在该房屋居住。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判何姐享有涉案房屋1／6份额，何某、何妹享有涉案房屋5／12份额；二、本案一、二审案件受理费由何姐负担。
何某在二审期间向本院提交如下证据：湛江市霞山区友谊居民委员会出具的《证明》及证人陈康华、陈玉莲、吴其双出具的《证明》，以证明何姐一直没有在涉案房屋中居住。何姐质证称：何姐从上世纪60年代就一直在涉案房屋中居住，何某换锁后，何秀凤才搬离涉案房屋，上述《证明》并不能证明何某的主张。何妹对何某提交的上述证据没有异议。
被上诉人何姐答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何某的上诉，维持原审判决。
原审被告何妹述称：同意何某的上诉意见。
原审被告陈父、陈一、陈二、陈三未提交书面意见。
对何某在二审期间提交的证据，本院认为：何某提交的湛江市霞山区友谊居民委员会出具的《证明》及证人陈康华、陈玉莲、吴其双出具的《证明》，均不足以证明其主张的事实，且该证据对本案的事实认定没有影响，故本院不予采纳。
本院除确认原审判决查明的事实外，另查明：二审庭审过程中，何姐称其以涉案房地产是其与何某、张某的共有财产为由，向原审法院提起诉讼，要求原审法院进行处理。另外，何姐、何某、何妹均承认涉案房屋是在1967年所建的平房的基础上加建的。何某、何妹主张涉案房屋是张某、何某、何妹共同出资建造的。何姐主张涉案房屋中原有的平房是张某、何姐及其丈夫共同出资建造的，加建的第二层是张某、何姐、何某共同出资建造的。何姐、何某、何妹均不能提供证据证明涉案房屋的出资情况。
又查明：已发生法律效力的（2007）湛中法行终字第129号行政判决查明：“……1967年15月5日，张某向湛江市城建局申领了《工程开工许可证》，后全家一起出资在该土地上建起砖瓦木结构平房一幢，建筑面积38.07平方公尺。……1985年，何姐、何某及其家人亲戚将砖瓦木结构的平房改建为混合结构的二层楼房……”。
本院认为：何姐以涉案房地产是其与张某、何某的共有财产为由，要求法院对该房地产进行处理（应包括对原共有权人各自份额的确认、对继承人所继承何亚土遗产份额的确认及对该房地产进行分割），故本案应为共有纠纷。原审判决将本案案由定为法定继承纠纷不当，本院予以纠正。根据上诉人何某的上诉请求和理由，被上诉人何姐的答辩意见，及原审被告何妹的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点�题：
一、涉案房屋原属于张某的个人财产，还是张某与其子女的共有财产。根据已发生法律效力的（2007）湛中法行终字第129号行政判决所查明的事实，涉案房屋是张某与子女共同建造的。在何姐、何某、何妹均未能提供证据证明其出资额的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，张某与其子女应均等的享有涉案房屋的份额。因何秀凤的继承人均表示放弃对涉案房屋享有的权利，故张某、何姐、何某、何妹对涉案房屋各享有1／4份额。原审法院将涉案房屋全部作为张某的遗产进行处理不当，本院予以纠正。
二、关于何姐、何某、何妹对涉案房屋所享有的份额问题。因张某、何姐、何某、何妹原对涉案房屋各�有1／4份额，张某死亡后，其所享有的1／4份额由何姐、何某、何妹继承，故何姐、何某、何妹现各享有涉案房屋1／3份额。何某关于何姐只享有涉案房屋1／6份额的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年七月十六日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资�确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。