江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初2052号原告：葛秀明,男,1951年9月24日出生,汉族。委托诉讼代理人：刘博涵，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：孙韬，国浩律师（南京）事务所律师。被告：彭连德,男,1962年11月28日出生,汉族。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿梅花，江苏天择律师事务所实习律师。被告：南通长城建设集团有限公司,住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩霞，上海知谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。被告：谢勇,男,1958年7月19日出生，汉族。原告葛秀明与被告彭连德、南通长城建设集团有限公司(以下简称长城建设公司)、谢勇民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。原告葛秀明及其委托诉讼代理人刘博涵、孙韬，被告彭连德的委托诉讼代理人刘旺胜、耿梅花、被告长城建设公司的委托诉讼代理人顾爱娟、被告谢勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛秀明向本院提出诉讼请求：1.判决彭连德偿还借款本金5650566元；2.判令彭连德支付利息（以月利率2%，以本金269166元为基数自2013年2月7日起计算至实际付清时止，以本金31400元为基数自2013年3月18日起计算至实际付清时止,以本金470万元为基数自2013年8月3日起计算至实际付清时止，以本金12万元为基数自2014年1月24日起计算至实际付清时止，以本金13万元为基数自2014年3月14日起计算至实际付清时止，以本金40万元为基数自2014年3月15日起计算至实际付清时止）；3.判令长城建设公司、谢勇对上述借款本金和利息承担连带担保责任。事实和理由：2012年，彭连德挂靠长城建设公司（原南通长城建筑安装工程有限公司）承建了胜利华庭项目，由于项目垫资需要，分别于2013年2月7日、2013年3月18日、2013年8月3日、2014年1月24日、2014年3月14日、2014年3月24日向葛秀明借款，葛秀明累计出借资金本金5650566元，双方在借款时约定借款月利率为2%。2014年8月3日，葛秀明与彭连德、长城建设公司、谢勇就相关借款本金和利息进行了一次核算，当日核算彭连德欠葛秀明本息合计6967700元，长城建设公司和谢勇分别作为担保单位和担保人签字盖章，承担担保责任。后葛秀明多次催要未果，为维护其合法权益，葛秀明诉至法院。彭连德辩称，第一，葛秀明要求彭连德承担责任无事实和法律依据。葛秀明所称的借款实为葛秀明本人为长城建设公司承建的建设工程项目的垫资，葛秀明是长城建设公司承接工程项目的经理，同时也是长城建设公司的股东，彭连德是长城建设公司聘用的项目负责人，与葛秀明共同负责项目的组织、施工和全面管理工作。在此期间，所涉彭连德的签字行为属于履行职务的行为，垫资款理应由长城建设公司进行偿还。即使彭连德应当偿还，也已经超过两年的诉讼时效，依法应当不予保护。故请求驳回葛秀明针对彭连德的诉讼请求。第二，对于葛秀明支付了5650566元没有异议，如果双方之间是借款关系，对于利息的计算标准、起算时间、计算基数均无异议。综上，请求驳回葛秀明针对彭连德的诉讼请求。长城建设公司辩称，长城建设公司在泰州没有设立分公司，葛秀明作为股东理应知道长城建设公司在泰州没有分公司。即使长城建设公司成立泰州分公司，葛秀明向长城建设公司主张权利也超过了保证期间，保证人免除保证责任。故请求驳回葛秀明针对长城建设公司的诉讼请求。谢勇辩称，葛秀明主张权利已过了担保期间，谢勇不再承担担保责任。本院经审理认定事实如下：南通长城建筑安装工程有限公司（于2015年2月3日名称变更为长城建设公司）为承接泰州市新东方房地产开发有限公司开发的姜堰胜利华庭项目，在姜堰建筑工程管理处备案登记的驻姜负责人为谢勇，项目经理为葛秀明，现场负责人为彭连德。葛秀明另系长城建设公司的股东。2013年2月7日，彭连德向葛秀明出具《借条》一份，内容为：“今借葛秀明269166./元代发工资，待工程款到后归还此款，在此期的利率月息为24%计算，￥贰拾陆万玖仟壹佰陆陆元正，269166×24%=64599.84=333765.84，自2014年2月7日开计。今借人：彭连德”。该借条上加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司姜堰胜利华庭项目部”的印章，还加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。2013年3月18日，彭连德向葛秀明出具《借条》一份，内容为：“今借到葛秀明31400./￥叁万壹仟肆佰元正，发相关人员奖金，待工程款到位归还，此款在此期月息为20%计算。31400×24%=7536./=38936./自2014.3.18开始计算24%。今借人：彭连德”。该借条上加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司姜堰胜利华庭项目部”的印章，还加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。2013年8月3日，彭连德向葛秀明出具《借条》一份，内容为：“今借到葛秀明一班朋友肆佰柒拾万元￥470000./元。利率按月息2%计算。此款特殊情况找朋友们帮忙的，在主体封顶节点优行付给此款。今借人：彭连德，泰州分公司谢勇”。该借条上泰州分公司处加盖了“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。同日，董小明作为经办人亦就该470万元向葛秀明出具了《收据》，收款事由为“20万现金，450万网银”。该收据上“单位盖章”处加盖了印文为“南通长城建筑安装有限公司财务专用章”的印章，该收据亦记载“利息按月2%计算”。同日，葛秀明将450万元转账支付至董小明名下的银行账户。2014年1月24日，葛秀明向董小明名下的银行账户转账支付12万元。同日，董小明作为经办人向葛秀明出具《收据》一份，收款金额为12万元，收款事由为“借款”,收据上“单位盖章”处加盖了印文为“南通长城建筑安装有限公司财务专用章”的印章，亦加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。彭连德在该收据注明“利率按2%计算，今借人，彭连德，2014.1.24”。2014年3月14日，董小明作为经办人向葛秀明出具《收据》一份，收款金额为40万元，收款事由为“代付水电班赵永岗工人工资”，收据上“单位盖章”处加盖了印文为“南通长城建筑安装有限公司财务专用章”的印章，亦加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。彭连德在该收据注明“利率按24%，今借人彭连德，2014.1.24”。2014年3月14日，董小明作为经办人向葛秀明出具《收据》一份，收款金额为13万元，收款事由为“代付通州公司管理费”，收据上“单位盖章”处加盖了印文为“南通长城建筑安装有限公司财务专用章”的印章，亦加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章。彭连德在该收据注明“利率按20%计算，今借人：彭连德，2014.1.24”。2014年8月3日，彭连德在《借款统计情况说明》上尾部“借款人”处签名，尾部“担保单位”处加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章，谢勇在尾部“担保人”处签名，董小明亦以胜利华庭项目部的名义在该情况说明尾部签名，情况说明的内容为：“自2013年2月28日止（至）2014年1月24日累计向葛秀明借款共计人民币￥5650566。按照双方协定至本日止共计息￥1317134元。本息合计：￥6967700。利率按原件2%月息不变（见附件），此款用于胜利华庭再借陆个月，到期优先支付。特此说明！”上述借条、收据、情况说明上印文为“南通长城建筑安装工程有限公司姜堰胜利华庭项目部”的印章系葛秀明加盖，印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章系谢勇加盖。2014年8月15日，经葛秀明、彭连德、谢勇、董小明及长城建设公司的其他人员核对，形成了《葛秀明.彭连德.谢勇个人往来核对记录》，核对人员均在该记录上签名，彭连德注明“有800万工程款争议”，核对记录与本案相关的内容有：彭连德与葛秀明往来款截止2014年8月3日，彭连德欠葛秀明个人往来款计人民币696.77万元（详见附件二）其中：用于姜堰胜利华庭工地本金565.06万元，利息131.7134万元，合计696.77万元。2015年10月23日，彭连德在接受公安机关询问时陈述：彭连德在2012年5、6月份在泰州姜堰承包了南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司的一个建设项目，项目名称是姜堰的胜利华庭商住楼，这个项目是谢勇承接的，彭连德承包下来做的；彭连德是南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司姜堰胜利华庭商住楼项目的承包人，债权债务由彭连德负责；这八张收据（含本案所涉的四张收据）上的账目都是彭连德在承包姜堰胜利华庭商住楼项目期间发生的，葛秀明是彭连德在姜堰胜利华庭商住楼项目上聘请的项目经理，收据上盖有的“南通长城建筑安装工程有限公司财务专用章”字样的方形印章是彭连德叫人刻的。当时彭连德要刻章的时候，彭连德跟南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司的谢勇说过的，是他（谢勇）授权彭连德去刻这枚章的。2015年年初的时候，这枚章被总公司封存，封存的时候彭连德跟谢勇都签字的。借款人要求在收据上盖章，反正借的这个钱彭连德要还的。收据(本案所涉的三张收据)上盖有的“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章是谢勇盖的，这是分公司的章，不可能在彭连德这里。2016年7月，葛秀明就本案所涉借款起诉长城建设公司，要求长城建设公司偿还借款本金和利息。后葛秀明于2017年3月撤诉。葛秀明于2017年3月8日提起本案诉讼，此前未向谢勇主张过保证责任。2016年12月15日，葛秀明电话联系彭连德，通话时长为2分5秒。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：（一）关于施工合同复印件、施工工程质量保修书复印件、建设工程开工安全生产条件复核表复印件的认定问题。葛秀明提交该证据证明长城建设公司在对外承接工程均使用泰州分公司印章，而且多次总公司印章与泰州分公司印章同时使用，表明长城建设公司对于泰州分公司印章的使用完全知情并认可，长城建设公司应当承担相应责任。彭连德对该证据没有异议。长城建设公司和谢勇质证认为，该证据系复印件无法核实真实性，即使是原件，作为总公司盖章也不能证明总公司对泰州分公司的认可，因为泰州分公司并不存在，葛秀明作为股东也知道泰州分公司不存在。对此，本院认为，由于葛秀明未能提交该证据的原件，故本院对于该组证据不予确认。（二）关于专项审计报告复印件的认定问题。葛秀明提交该证据证明长城建设公司对彭连德向葛秀明的借款情况是明知并认可的，应当对该借款承担担保责任。彭连德质证认为该证据系复印件，真实性无法确认，即使该证据是真实的，涉及到彭连德个人债务的问题也属于彭连德与长城建设公司的内部关系问题，与本案无关联性。长城建设公司质证认为，对真实性无异议，但葛秀明应当提供工商登记资料来证明泰州分公司的存在，而且葛秀明作为股东应该知道泰州分公司是否存在。对此，本院认为，由于葛秀明未能提供该证据的原件，故本院对于该证据不予确认。（三）关于聘书、情况说明的认定问题。彭连德提交聘书，证明彭连德于2011年12月22日被长城建设公司聘用作为胜利华庭工程项目负责人。该聘书内容为：“经本公司研究决定，聘用彭连德同志负责姜堰新东方房地产开发有限公司所开发的‘胜利华庭’工程项目负责人：本公司与新东方房地产有限公司合同谈判、签约，工程项目的组织施工全面管理，聘用期自2012年1月1日起（至）2014年12月30日止。该聘书上加盖了印文为“南通长城建筑安装工程有限公司3206830010725”的印章。葛秀明对该证据的真实性认可，但认为该证据与本案无必然的关联性。长城建设公司质证认为，经与单位核实，长城建设公司从未出具这样一份聘书，尾号为0725的这枚印章是在2012年5月22日才开封交由谢勇使用的，不可能在2011年12月使用，故对真实性不予认可；聘书上的印章与交给谢勇使用的印章不是同一枚印章。经法院释明，长城建设公司明确不申请对印章的同一性进行鉴定。谢勇质证认为，同意长城建设公司的质证意见，聘书当时是张国民签字同意盖的，这个章我们一直认为是真的，后来因另案鉴定发现该枚印章是假的，聘书上的印章是张国民在长城建设公司收走原印章后私自刻制的。长城建设公司为证明其辩解意见，提交情况说明，证明尾号为0725的印章是2011年1月封存，后于2012年5月22日开封后交由谢勇使用的。葛秀明对情况说明质证认为，其不清楚相关情况。彭连德对情况说明质证认为，该情况说明来源于长城建设公司，应属于单方陈述，且无其他证据来印证，故对该证据不予认可。谢勇对情况说明质证认为，真实性无异议。对此，本院认为，虽然长城建设公司认为聘书上印文为“南通长城建筑安装工程有限公司”的印章是假的，但长城建设公司提交的情况说明并不足以证明聘书上印章是假的，且长城建设公司在法院释明后亦不申请鉴定，即使该聘书上的印章与情况说明所启用的印章不是同一枚印章，也并不当然地认为聘书上的印章是假的，另外根据备案登记彭连德也确系胜利华庭项目部的现场负责人，故本院认定该聘书应系长城建设公司（原南通长城建筑安装工程有限公司）所出具，本院对该聘书予以确认。（四）关于信件复印件的认定问题。葛秀明提交该证据证明其曾多次请求长城建设公司协调催要本案借款。彭连德质证认为，对该证据不予认可，彭连德未收到过该份信件，也反证葛秀明没有向彭连德主张过权利。长城建设公司称需要核实，但未在法院指定期限内提交书面质证意见。谢勇认可该证据。对此，本院认为，由于葛秀明只提供了信件，但未提交证据证明该信件送达了相关人员，故本院对于该证据不予确认。（五）关于建筑安装、道路、装饰工程项目承包协议书复印件的认定问题。谢勇提交该证据证明彭连德对其签字的借款承担责任。葛秀明质证认为，其不清楚该承包协议书。彭连德质证认为，谢勇应当提供证据原件，即使该证据是真实的，也只是被告间的结算关系，和本案没有关联性，并不能否认债务应当由长城建设公司承担，而且该承包协议书也是一份无效协议。长城建设公司质证认为，对该证据没有异议。对此，本院认为，由于谢勇未能提交该证据的原件，故本院对该证据不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于彭连德的行为是否系职务行为的问题。彭连德认为其行为是职务行为，应由长城建设公司进行偿还，但葛秀明不予认可。对此，本院认为，根据外埠施工企业进姜备案表的记载，葛秀明为胜利华庭项目部的项目经理，彭连德为胜利华庭项目部的现场负责人。根据彭连德在公安机关接受询问时的陈述，彭连德为胜利华庭的承包人，承担债权债务，葛秀明是彭连德在项目上聘请的项目经理。由此可见，葛秀明和彭连德对各自的身份应当是明知的。虽然借条或者收据加盖了一枚或者多枚印文为“南通长城建筑安装工程有限公司姜堰胜利华庭项目部”、“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”、“南通长城建筑安装工程有限公司财务专用章”的印章，但是上述借条或者收据上均载明“今借人彭连德”或者“利息按月2%计算”，特别是在2014年8月3日的《借款统计情况说明》中明确载明的“借款人”为彭连德，担保单位处加盖的是印文为“南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司”的印章，另外2014年8月15日的《葛秀明.彭连德.谢勇个人往来核对记录》中也明确表明本案所涉借款是彭连德与葛秀明之间的个人往来款。因此，彭连德借款的行为应当是个人行为，而不应是职务行为，其法律责任应由其个人承担。关于彭连德的责任问题。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，基于前述分析，上述借款系彭连德的个人借款。葛秀明向彭连德出借了5650566元，现彭连德未按约定返还借款本金和利息，且彭连德对于借款本金的金额、利息的计算方式均无异议，葛秀明就2014年3月14日40万元的借款自愿从2014年3月15日起主张利息不违反法律规定，故葛秀明主张彭连德返还借款本金和利息符合法律规定，本院予以支持。关于诉讼时效的问题。彭连德认为葛秀明的主张超过了二年的诉讼时效，依法应不予保护。葛秀明认为其一直在向彭连德主张还款，未超过诉讼时效。对此，本院认为，2016年12月15日，葛秀明与彭连德有一次通话时长为2分5秒的通话记录，虽然通话记录不能直接反映通话内容，而且葛秀明也就该借款起诉长城建设公司要求还款，但是由于葛秀明对于借款本身是彭连德的个人借款应当是明知的，故葛秀明直接联系彭连德要求偿还借款具有一定的可能性。因此，本院认为诉讼时效应自2016年12月15日中断，诉讼时效重新计算。葛秀明提起本次诉讼未超过诉讼时效，彭连德的该项辩解意见，本院不予采信。关于长城建设公司保证责任的问题。长城建设公司辩称，其未设立泰州分公司，葛秀明作为股东应当是知道的；即使依法设立了泰州分公司，葛秀明主张权利也超过了保证期间，长城建设公司的保证责任免除。对此，本院认为，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司未依法登记设立，葛秀明作为长城建设公司的股东对此应当明知。根据法律规定，南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司未经依法设立，且未有法人的书面授权，故南通长城建筑安装工程有限公司泰州分公司不得为保证人。因此，长城建设公司不应当对本案承担保证责任，葛秀明的该项诉讼请求本院不予支持。关于谢勇保证责任的问题。谢勇辩称，葛秀明主张权利已超过担保期间，故不应当承担担保责任。对此，本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，葛秀明未在法律规定的保证期间内要求谢勇承担保证责任，故谢勇的保证责任免除。因此，谢勇的辩解意见，本院予以采信，葛秀明的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，彭连德应当返还葛秀明借款本金5650566元，并支付相应利息；驳回葛秀明的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、彭连德于本判决发生法律效力之日起十日内返还葛秀明借款本金5650566元，并支付利息（按月利率2%，以269166元为基数自2013年2月7日起计算至实际付清之日止，以31400元为基数自2013年3月18日起计算至实际付清之日止，以470万元为基数自2013年8月3日起计算至实际付清之日止，以12万元为基数自2014年1月24日起计算至实际付清之日止，以13万元为基数自2014年3月14日起计算至实际付清之日止，以40万元为基数自2014年3月15日起计算至实际付清之日止）；二、驳回葛秀明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，减半收取计26900元、保全申请费5000元，合计31900元，由彭连德负担（此款葛秀明已预付，彭连德应负担的31900元在给付上述款项时直接给付葛秀明）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  李义军二〇一七年六月七日书记员  沈 婷履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。