浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终775号
上诉人（原审原告）：嘉兴市王江泾长虹基础设施建设投资有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇北虹路***号4-2。
法定代表人：齐良，该公司董事长。
委托代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：嘉兴市圣莱特工程有限公司。住所地：嘉兴市�盛路***号大树商务楼*楼。
法定代表人：俞雄杰，该公司总经理。
委托代理人：岳丛啸，浙江国傲律师事务所律师。
委托代理人：邹亚威，浙江国傲律师事务所实习律师。
上诉人嘉兴市王江泾长虹基础设施建设投资有限公司（原企业名称为嘉兴市王江泾开发区基础设施建设投资有限公司，2004年6月9日变更为现有名称，以下简称长虹公司）与上诉人嘉兴市圣莱特工程有限公司（以下简称圣莱特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人长虹公司的委托代理人章建伟，上诉人圣莱特公司的委托代理人岳丛啸、邹亚威，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�经审理认定，2003年6月3日，“王江泾开发区横三东路工程”由嘉兴市秀洲区发展计划与统计局批准建设，工程建设施工经公开招投标程序，圣莱特公司中标，并于2003年8月5日与工程发包方即长虹公司签订《建设工程施工合同》，约定工程合同工期为150天，自2003年8月5日至12月26日，合同价款为649.6万元，双方并就工程承包范围、工程款（进度款）的支付、保修金以及违约责任等项作出约定。合同签订后，圣莱特公司即组织工程施工。后长虹公司为配合“清理整顿各类开发区、加强建设用地管理”活动，应上级要求，于2004年上半年暂停了涉案工程的施工建设。自2003年10月至2006年10月间，长虹公司陆续支付圣莱特公司工程款，合计530万元。2013年1月8日，长虹公司向圣莱特公司发送了涉案工程限期复工函，要求圣莱特公司在收函后10日内对涉案工程恢复施工作出安排。然�莱特公司未按长虹公司要求复工，双方也未能就复工事宜达成一致意见，遂成讼。
长虹公司向原审起诉称，《建设工程施工合同》签订后，圣莱特公司开始开工建造，后因多种因素影响工期，双方于2004年上半年协商一致对该工程暂停施工，随后圣莱特公司撤离施工现场，工程一直处于停工状态。2011年底各种影响因素消除，工程具备了恢复施工条件，长虹公司多次要求圣莱特公司恢复施工，但圣莱特公司既未复工也未明确是否复工，长虹公司于2013年1月先后向圣莱特公司发出《关于王江泾镇横三东路工程限期复工函》及委托律师发送《律师函》，分别要求圣莱特公司于2013年1月17日和2月28日前组织复工，但圣莱特公司至今不予复工。长虹公司自2003年2月至2006年10月期间支付圣莱特公司工程预付款计550万元，圣莱特公司已完成工程造价约350万元（具体金额以审价结果为准）。鉴于圣莱特公司以其实际行为表明无意继续履行合同，故提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，圣莱特公司返还长虹公司工程预付款200万元（具体金额以审价鉴定结果为准），并承担本案诉讼费。
圣莱特公司在原审中答辩称，因长虹公司未能办理相关手续导致工程停止施工，停工原因在于长虹公司；长虹公司于10年后称已具备恢复施工的条件，但未提供任何证据，且双方于10年前约定的材料和人工价款与现今均发生了变化，长虹公司的管理人员更换多任，无人主管此事；长虹公司已付款项550万元并非预付工程款，而是对已完成工程量的结算。综上所述，长虹公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审认为，长虹公司与圣莱特公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事�均具有法律约束力。在涉案工程施工过程中，圣莱特公司应长虹公司要求而停止施工，后长虹公司认为停工因素消除，致函圣莱特公司要求限期恢复施工，但圣莱特公司未如期恢复施工，双方也未能就复工达成一致意见，合同实际已不能履行，故长虹公司要求解除《建设工程施工合同》符合法律规定，合同自圣莱特公司收到法院送达的民事起诉状之日解除。涉案工程因故停工后长虹公司虽仍陆续支付圣莱特公司款项，但双方并未就涉案工程实际已完成工程量进行结算，圣莱特公司最后于2006年10月16日开具的金额为300万元的收款收据亦注明款项内容为“横三东路工程预收款”，故圣莱特公司关于双方已对实际完成工程量作出结算的答辩意见缺乏依据，原审不予采纳。经司法鉴定，圣莱特公司实际已完成涉案工程造价金额为4343993元，加上增加的桥头搭板和宕渣填筑两项费用6万元和2万元，合计4423993元，而长虹公司已预付圣莱特公司530万元，超过实际已完成工程造价金额的876007元应由圣莱特公司返还长虹公司。长虹公司提出的涉案工程造价的优惠让利，以及圣莱特公司提出的涉案工程增加的交叉口大排水沟回填宕渣、桥梁梁板厚度的费用，应由主张该事实的一方当事人承担相应的举证责任，然长虹公司、圣莱特公司均不能提供相关有效证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。至于涉案工程因长虹公司原因停工造成圣莱特公司损失的，圣莱特公司可另行向长虹公司主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、长虹公司与圣莱特公司于2003年8月5日签订的《建设工程施工合同》自2014年1月9日解除；二�圣莱特公司于判决生效之日起十日内退还长虹公司预付工程款876007元；三、驳回长虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由长虹公司负担12800元，圣莱特公司负担10000元；司法鉴定费50000元，由长虹公司负担10000元，圣莱特公司负担40000元。
判决宣告后，长虹公司、圣莱特公司均不服，向本院提起上诉。
长虹公司上诉称，原审依照鉴定结论直接认定圣莱特公司实际完成的工程造价结算额，有失公允。众所周知，任何通过招投标活动确定施工中标人的工程造价，必然存在优惠让利的事实，嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论仅为按照定额组价得出的造价金额，未考虑任何优惠�利，但该报告中对优惠让利的问题作出了提示。按照道路桥梁市政工程类的定额造价和取费标准，同期同类的市政工程中标价格（商务标）通常的优惠比例在20%-25%。即使按照优惠20%计算，涉案工程实际造价应当为4343993*80%=3475194.4元，加上两项增加费用8万元，结算造价应为3475202.4元，圣莱特公司应当退还长虹公司的预付工程款为：5300000-3475202.4=1824797.6元。综上，请求撤销原判，改判圣莱特公司退还长虹公司预付工程款1948973元。
针对长虹公司的上诉，圣莱特公司在二审中答辩称，原审不认定所谓的优惠让利是正确的。长虹公司作为招投标方应当持有留底的商务标文件，现在其不能举证，其主张应当按照同期同类的市政工程的比例优惠20％，缺乏依据，长虹公司应当承担举证不能的责任。
圣莱特公司上诉称，一、原审认定本案双方在诉讼前并未就涉案工程实际已完成工程量进行结算，属于事实认定错误。（一）双方所签《建设工程施工合同》中只约定了工程款（进度款）的支付，并未约定任何关于预付款的内容。长虹公司支付工程款的合同依据就是到一定工程进度时需要支付工程进度款以及竣工验收完成后支付最终结算款。除上述支付理由外，长虹公司作为一家正规运营的企业是不可能违反合同约定提前预付钱款的。（二）因工程没有最终完成，仅涉及工程进度款的结算，所以进度款的结算资料在结算后都留在长虹公司处，圣莱特公司没有书面的结算资料也属正常。但原审不能以没有结算资料为由直接反推双方之间没有就已完成工程量进行结算。圣莱特公司财务部出具的收据上记载“预付款”是圣莱特公司应长虹公司要求，具体原因在原审中已经提及，就是长虹公司项目贷款的需要，而长虹�司申请项目贷款的目的就是为了支付圣莱特公司工程进度款。试想，如果是支付预付款，合同依据在哪里。实际上财务部已经就原审所认定的“预付款”开具全额的发票给了长虹公司，长虹公司全部接收后也未提异议。（三）事实上，圣莱特公司在收到300万元钱款后，又以借款形式将其中的280万元汇回给长虹公司，所以当期收到的工程进度款仅为20万元。后期，长虹公司就已完成工程量的工程进度款陆续进行支付，直至280万元进度款全部付清为止。正因如此，圣莱特公司也没有按借款协议约定向长虹公司收取利息，也没有再向长虹公司催讨借款或工程进度款。因此，从整个案情可以推断，长虹公司支付的是结算完毕的已完工工程的进度款，并不存在预付款的说法。二、原审完全采纳鉴定结论，并未结合案情实际调整，导致最终工程款认定与实际发生偏差。原审中，鉴定机构在鉴定报告中也提及“因缺乏施工图或变更资料而依据项目现场实际所作估算”，因此鉴定报告中有关该部分的鉴定实际是不准确的。对此部分不能准确鉴定的原因在于长虹公司故意未提交有关诸如商务标文件、变更联系单等证据，但原审并未强制长虹公司提交，也未考虑长虹公司举证不能应当承担的后果，而是仍然以鉴定报告得出的结论为依据进行判决，判决结果不利于圣莱特公司。三、原审对鉴定费用的分担有失偏颇。鉴定费用总共50000元，本案诉讼系长虹公司提起，且圣莱特公司也已举证证明双方已经结算完毕，即使确如长虹公司所称并未结算，原审依鉴定结论进行判决，至多也是双方各半分担。综上，原审认定事实清楚，适用法律错误，请求撤销原判，改判圣莱特公司无需退还长虹公司工程款，同时全部鉴定费用由长虹公司承担。
针对圣莱特公司的上诉，长虹公司在二审中答辩称，一、涉案工程在原审诉讼前未进行结算，是客观事实，原审对该节事实认定正确，圣莱特公司的上诉理由无法成立。（一）涉案工程在2004年停工，是双方无争议的事实，但这只是暂停，双方均没有终止合同进行结算的意思表示，而是等待复工时机到来，以便完成工程。长虹公司此时不可能也不愿意进行结算，这也符合常理。案件审理至今，圣莱特公司也未向法庭提交任何有关结算的证据材料。（二）圣莱特公司提出结算资料均在长虹公司处的说法违反常识。结算资料由施工单位制作并报送业主，再由业主审定，这是工程施工合同的常规，如果双方进行结算，圣莱特公司必然持有结算资料。且圣莱特公司使用“进度款结算”的概念代替停工后实际完成工程量的计算，也是错误的，反而印证了涉案工程停工后长虹公司仅支付了进度款，双方没有进行结算的事实。因为进度款只是暂付款，只有经过结算，应付工程款才能最终确定。（三）圣莱特公司于2016年10月支付的300万元款项属于预付款，此有圣莱特公司出具的收据为证。虽然合同中没有约定预付款，但不等于这就是支付进度款，合同履行过程中双方可以有新的约定。二、造价鉴定范围没有遗漏项目。如圣莱特公司所称存在施工量调整增加，必然存在相应的工程联系单，圣莱特公司主张增加工程量，必须承担举证义务，而非由长虹公司承担举证责任。圣莱特公司提出法院应强制长虹公司提交变更联系单资料，违反举证规则，不能成立。事实上，鉴定报告中已经对合同施工图以外的桥头搭板等项目作出认定，圣莱特公司的实际已完成工程量已经得到反映。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，圣莱特公司提供了下列证据：
证据一、300万元收款发票，证明300万元工程款已全部开具发票并交给长虹公司；
证据二、借款协议、收款凭证、汇款凭证，证明长虹公司所谓的300万元“预付款”，圣莱特公司实际又以借款形式汇回了280万元给长虹公司；
证据三、银行进帐单一组，证明长虹公司陆续支付了工程进度款，金额总计为280万元；
证据四、工程设计联系单、会审纪要复印件各一份，证明本案双方在实际施工中对工程设计图纸进行了变更，原审鉴定中未予考虑。
长虹公司质证意见：对证据一，真实性无法确认，长虹公司没有收到该发票，长虹公司当时收到圣莱特公司出具的收据，其中载明该款是工程预付款，2006年10月再支付进度款是不可能的事情；对证据二的真实性认可；对证据三的真实性认可，但认为长虹公司是在还款，而不是支付工程款，其中有关2010年2月1日的银行进帐单明确载明收回借款，其他进帐单上也没有注明或特指是工程款；关于证据四，因不是原件，经办人找不到，真实性无法核实，即使是真实的，也不会对审价报告产生影响。
长虹公司二审中未提供新的证据。
本院认证意见：证据一系原件，真实性予以认定，但该发票开具日期为2008年8月31日，是否系针对2006年10月16日、17日支付的300万元款项而开具无法确定，且长虹公司称其并未收到该发票，故本院对圣莱特公司所要证明的待证事实不予认定；关于证据二，长虹公司对真实性予以认可，长虹公司对圣莱特公司所提的待证事实也未提出异议，本院予以认定；关于证据三，长虹公司对真实性予以认可，本院对真实性予以认定，但长虹公司认为其陆续支付的280万元并非支付工程进度款，从进账单的内容看，并未记载�途为工程款，且其中一份进账单还注明收回借款，故对圣莱特公司所称的此系长虹公司陆续支付工程进度款的待证事实不予认定；关于证据四，系复印件，长虹公司也表示真实性无法确认，故对真实性无法确认，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另认定，本案双方于2016年10月签订《借款协议》，约定长虹公司因开发建设及资金周转的需要，向圣莱特公司借款280万元整，借款期限为5个月，利息按银行同期贷款利率结算。其后圣莱特公司陆续向长虹公司支付了280万元。
本院认为，本案双方对长虹公司已支付给圣莱特公司的款项无异议，争议在于圣莱特公司实际已完成工程的价款如何确定。
圣莱特公司称双方就已完成工程已进行结算，应当举证证明，但圣莱特公司并未能提供结算资料等有效证据予以证明�二审庭审中，圣莱特公司称双方于2006年年底进行过结算，但2013年长虹公司还在向圣莱特公司发送工程限期复工函，表明双方此时就复工事宜仍有争议，故圣莱特公司所称结算，与常理不符，本院难以采信。圣莱特公司辩称长虹公司最后付的300万元系工程进度款而非预付款，表明双方对已完工工程款结算完毕。对此，本院认为，工程进度款，是指在施工过程中某节点上已完成工程数量的费用，并不代表最终的结算，故是否为工程进度款，都不影响对双方有无完成最终结算的认定。圣莱特公司以此为由主张双方对圣莱特公司实际已完成工程总量的结算，缺乏依据。
既然双方对已完成工程量并未结算，原审依长虹公司之申请委托审价机构审价，并无不当。有关鉴定结论，双方都认为原审全部采信鉴定报告作出造价认定有误，圣莱特公司认为由于鉴定报告载明�因缺乏施工图或变更材料而依据项目现场实际所作估算”，表明鉴定报告并不准确；长虹公司认为工程造价应考虑优惠让利。对此，本院认为，首先，关于圣莱特公司提出的上述意见，双方均未提供施工图或变更材料，鉴定机构依据项目现场实际进行鉴定，也无不当，二审庭审中双方也均认可鉴定机构对现场进行过勘察，故鉴定机构据实所作鉴定结论，符合实际状况，在没有相反证据予以推翻的情况下，原审采信鉴定结论作出工程造价的认定无不当；其次，关于长虹公司提出的工程造价应优惠让利的问题，长虹公司作为主张一方，应当举证证明，但长虹公司并未能提供中标的商务标文本等有效证据证明圣莱特公司在承接业务时优惠让利，应承担举证不能的相应后果。长虹公司辩称优惠让利系行业惯例，也应当首先证明存在此种行业惯例，但其并未提供相应证据，�本院难以采信。在此情形下，原审根据双方合同约定价款并结合鉴定结论作出的工程造价等，进行相应扣减得出的退还数额，有其合理性，二审予以确认。
关于圣莱特公司提出的鉴定费的负担问题。本案的鉴定费归属于诉讼费范畴，原审根据案件具体情况酌情予以确定，较为公平合理，二审不再调整。
综上，长虹公司及圣莱特公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由嘉兴市王江泾长虹基础设施建设投资有限公司负担8395元，由嘉兴市圣莱特工程有限公司负担14405元。
本判决为终审判决。
审�长金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年五月二十日
书 记 员 郑 茜