广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑一终字第54号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李仕宏，绰号“肥佬”、“肥哥”，男，1973年5月26日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，无固定职业，住阳春市。因本案于2014年7月31日被抓获，同年8月1日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
上诉人（原审被告人）黄超，男，1984年6月4日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，无业，住阳春市。因本案于2014年7月31日被抓获，同年8月1日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
辩护人谭永雄、谭建华，均是广东宏晖律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1962年8月17日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，农民，户籍地阳西县。因本案于2014年7月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。
原审被告人陈某某，女，1972年5月6日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，无业，住阳西县。因本案于2014年7月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
原审被告人叶某某，男，1969年1月1日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，水电安装工人，住阳西县。因本案于2014年7月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押在阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某犯开设赌场罪一案，于2015年2月12日作出（2015）阳春法刑初字第44号刑事判决。原审被告人李仕宏、黄超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省阳江市人民检察院指派代理检察员吴国红出庭履行职务，上诉人李仕宏、黄超及黄超的辩护人谭永雄、谭建华、原审被告人周某某、陈某某、叶某某均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月至7月期间，被告人周某某、陈某某、叶某某在被告人周某某位于广东阳西县的住宅，通过电话的方式接受参赌人员周某、李某国、李某眉、李某华、“阿英”、“阿禾”、“阿波”、“阿欢”等人“六合彩”赌博投注。其中：被告人周某某接受“六合彩”赌博投注共65000元，获利3250元；被告人陈某某、叶某某将其各自接受的“六合彩”赌博投注报给被告人周某某，再由被告人周某某连同自己收受的“六合彩”赌博投注一起报送给被告人周某某的上线。在被告人周某某收取被告人陈某某、叶某某报来的“六合彩”赌博投注中，被告人周某某则根据被告人陈某某、叶某某报送的赌博投注码单，按特码投注单或平码、单双码等投注单分别以12%或3%提成给被告人陈某某、叶某某作为报酬。在上述赌博活动期间，被告人陈某某收受的“六合彩”赌博投注向被告人周某某报送赌博投注共约30000元，获取报酬6000多元；被告人叶某某收受的“六合彩”赌博投注向被告人周某某报送赌博投注共约56000元，获取报酬6720元。此外，被告人陈某某还安排被告人叶某某帮助其接听“六合彩”投注电话和使用银行卡对赌资进行交接收等活动，被告人陈某某则按每期的赌博给予被告人叶某某100元作为报酬，被告人叶某某因此获得报酬共700元。
2014年2月至5月期间，被告人李仕宏在接受他人“六合彩”赌博投注活动中，以收受特码投注单的12%或收受平码、单双码等投注单的5%作为报酬发展被告人黄超、陈某某作为其下线收受“六合彩”赌博投注。其中：被告人黄超在2014年2月至7月通过其手机电话、QQ、微信或传真机等方式收受参赌人员张莹、范月美、黄燕等人的“六合彩”赌博投注额共约360000元并报送给被告人李仕宏，从中获得报酬10800元。与此同时，被告人李仕宏又以每月给付1500元为报酬安排被告人黄超帮助被告人陈某某将上报给被告人李仕宏的“六合彩”赌博投注通过电脑录入被告人李仕宏提供的“六合彩”投注网站，被告人黄超遵照此操作后，从中获取被告人李仕宏给的报酬3000元。2014年5月至7月间，被告人陈某某在收受“六合彩”赌博投注过程中，被告人陈某某将其收取的大部分“六合彩”赌博投注通过传真机、微信、银行汇款等方式上报给被告人李仕宏，向被告人李仕宏报送“六合彩”赌博投注共约120000元，获利约12000元。此外，被告人李仕宏还在2014年6月至7月间先后收取邓某某“六合彩”赌博投注共3000元。上述被告人李仕宏收取的“六合彩”赌博投注共约483000元，并为其将这些投注上报给其上线“阿伟”（另案处理），“阿伟”则以每个月给付工资3000元及按收取投注金额的0.5%作为报酬给被告人李仕宏，被告人李仕宏因此获得收入6200元。破案后，公安机关扣押被告人周某某用于作案的联想手提电脑、黑色方形hp手提电脑各1台和“六合彩”数据9份；被告人陈某某持有的“六合彩”单据51张、“六合彩”报15份、手机4部、充电宝1个、计算器1个；被告人黄超用于作案的黑色三星牌手机、黑色华为牌手机各1部、“六合彩”投注记录部12本、“六合彩”投注记录单48份；被告人李仕宏用于作案的联想牌电脑主机1台、联想牌手提电脑1台、联想牌手提电脑电源线1条、白色iphone手机1部、“六合彩”数据单2份等物品。
综上所述，被告人李仕宏接受“六合彩”赌博投注共约483000元，获取非法收入6200元；被告人黄超收受“六合彩”赌博投注共约360000元，获取非法收入13800元；被告人周某某收受“六合彩”赌博投注共约151000元，获取非法收入3250元；被告人陈某某收受“六合彩”赌博投注共约150000元，获取非法收入18000元；被告人叶某某收受“六合彩”赌博投注共约56000元，获取非法收入7420元。
以上事实，被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某在开庭审理过程中对公诉机关起诉书指控其犯有开设赌场罪的事实予以供认并表示认罪，且有证人李某某、周某、李某眉、李某国、张某、黄某、范某美、彭某、范某庆证言，搜查笔录，被告人赌博银行汇款账户资料，“六合彩”赌博投注、结算单据及相关记录的笔记本，扣押物品、文件清单，辨认笔录，抓获经过，常住人口信息，被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某在侦查期间的供述等证据予以证实，足以认定。
原审判决认为：被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某为“六合彩”赌博网站担任代理，接受他人投注“六合彩”赌博，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人李仕宏接受“六合彩”赌博投注约483000元；被告人黄超接受“六合彩”赌博投注约360000元，均情节严重。对上述被告人依法应予惩处。公诉机关指控被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某犯开设赌场罪及被告人李仕宏、黄超犯罪情节严重的基本事实清楚，基本证据确实、充分，罪名成立，应予支持。鉴于被告人李仕宏、黄超、周某某、陈某某、叶某某在庭审能自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于被告人周某某的辩护人提出周某某犯罪情节比较轻微，没有犯罪前科，庭审也认罪、悔罪，请求对周某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人周某某在庭审能自愿认罪属实，予以采纳。但根据被告人周某某在开设赌场犯罪的事实及犯罪情节，不宜对被告人适用缓刑，故辩护人的这一辩护意见不予采纳。被告人犯罪获取的非法所得应予追缴及在案扣押被告人用于作案的物品依法应予一并处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李仕宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人黄超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币16000元。
三、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12000元。
四、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元。
五、被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
六、被告人犯罪所得赃款，其中：被告人李仕宏6200元，被告人黄超13800元，被告人周某某3250元，被告人陈某某18000元，被告人叶某某7420元，均依法应予追缴，没收上缴国库。在案扣押被告人李仕宏的联想牌电脑主机1台、联想牌手提电脑1台、联想牌手提电脑电源线1条；被告人黄超的黑色三星牌手机、黑色华为牌手机各1部；被告人周某某联想手提电脑、黑色方形hp手提电脑各1台；被告人的陈某某手机4部、充电宝1个、计算器1个，均应予没收，上缴国库。在案扣押的“六合彩”赌博投注记录部及相关单据，均应交由阳春市公安局依法处理。
上诉人李仕宏上诉称：1、其收受的“六合彩”投注额约233000元，未达483000元，黄超、陈某某收受的投注数额不能全部与其有关；2、其是初犯、且家里有年迈的父母及幼小的孩子需其照顾。请求撤销一审判决，依法对其作出公平公正的判决。
上诉人黄超上诉称：1、其没有为“六合彩”网站担任代理，网站帐号是李仕宏提供的；2、其帮陈某某将赌博投注录入李仕宏提供的“六合彩”投注网站，没有获得任何报酬。3、其总投注额约为198000元，并非360000元。
上诉人黄超的辩护人的辩护意见认为：1、黄超将赌博投注录入网站是达到将收单情况汇报给李仕宏的作用，而非担任网站代理；2、黄超收受的投注额应认定为105320元，不构成情节严重；3、黄超的行为应属构成赌博罪；同时黄超是从犯且认罪态度好，故量刑应低于一年六个月。请求二审合议庭予以考虑。
经审理查明：原审判决认定上诉人李仕宏、黄超、原审被告人周某某、陈某某、叶某某等人的基本犯罪事实清楚，且有原公诉机关在一审庭上提交，并经质证、认证的相关证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、各被告人赌博银行汇款账户资料、“六合彩”赌博投注、结算单据及相关记录的笔记本、各被告人在侦查机关的供述等证据为证，证据确实、充分且基本相互印证，足以认定，且上述各上诉人及原审被告人在一审庭上对原公诉机关指控的犯罪事实均全部予以认罪，故本院依法均予以确认。
对于上诉人李仕宏、黄超的上诉意见及黄超的辩护人所述的辩护意见，综合评判如下：
1、关于上诉人李仕宏、黄超收受“六合彩”投注的数额问题。经查，上诉人黄超在公安侦查机关多次供认其本人接受的“六合彩”投注总数均超过50万以上，其中最少数量的一次供述是36万元；同时其一直稳定供述其所缴获的笔记本所记录的投注数仅是其来不及丢弃的一部分，并非是其接受的全部投注数的记录。此外，上诉人黄超除将自己收受的投注额录入李仕宏提供的赌博网站外，还根据李仕宏的安排将陈某某的12万投注额收受投注到赌博网站中，这有上诉人李仕宏、黄超及原被告人陈某某基本一致的供述为证，足以认定。原公诉机关基本就低起诉认定李仕宏、黄超接受投注的数额，同时上诉人黄超、李仕宏及各原审被告人在一审庭上对公诉机关指控的各自收受的投注总数额均没有提出异议。故原审判决根据本案的证据依法认定李仕宏、黄超及各原审被告人收受的“六合彩”投注数额并无不当。
2、上诉人李仕宏从2014年2月至5月间，发展黄超、陈某某为下线长时间收受“六合彩”赌博投注，并还在2014年6月至7月间，收受邓某某的“六合彩”赌博投注，上诉人李仕宏长期实施上述犯罪行为，依法不属初犯。
3、关于本案各上诉人及原审被告人的犯罪定性问题。本案各上诉人及原审被告人利用移动通讯终端接受“六合彩”赌博投注并投注进赌博网站，其行为依法均属构成开设赌场罪，原审判决对各上诉人及原审被告人的定罪并无不当。
4、关于上诉人李仕宏、黄超是否具有从轻处罚情节问题。上诉人李仕宏、黄超在公安侦查机关对涉案的主要犯罪事实均作了供认，在一审庭上亦均自愿认罪，一审判决已对此情节作了认定并依法对两上诉人作了从轻处罚。
综上，上诉人李仕宏、黄超的上诉意见及黄超的辩护人所述的辩护意见均理据不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人李仕宏、黄超、原审被告人周某某、陈某某、叶某某无视国家法律，以营利为目的，为“六合彩”赌博网站担任代理，接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人李仕宏、黄超接受“六合彩”赌博投注的数额依法均已达到属情节严重的数量档次，依法应处以相应的刑罚。原审被告人周某某、陈某某、叶某某在一、二审庭审中均能自愿认罪，依法均可从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人李仕宏、黄超的上诉意见及黄超的辩护人所述的辩护意见均理据不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫介云
审 判 员 余荣灿
代理审判员 胡铃铃
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 谭强杰