河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终550号上诉人（原审被告）:郑长征（曾用名王冬华），男，汉族，1980年8月10日生，住漯河市郾城区，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：雷保军，河南文赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢要鲜（曾用名谢耀鲜），女，汉族，1978年11月15日生，住址同上，系郑长征之妻。上诉人（原审被告）：漯河市东建置业有限公司（以下简称东建置业公司）。住所地，漯河市郾城区孟庙镇文明路与中原路交叉口。法定代表人：郑长征，该公司总经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶正刚，男，汉族，1975年4月12日生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审原告）：李贝，男，汉族，1983年3月18日生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：王立刚，男，汉族，1981年2月12日生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：李一辉，男，汉族，1967年1月21日生，住漯河市郾城区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。上诉人郑长征、谢要鲜、东建置业公司因与被上诉人陶正刚、李贝、王立刚、李一辉民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑长征及其委托代理人雷保军，上诉人谢要鲜及其委托代理人樊朝阳，上诉人东建置业公司的委托代理人樊朝阳，被上诉人陶正刚、李贝、王立刚、李一辉的委托代理人黄庆伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑长征、谢要鲜、东建置业公司上诉请求：撤销（2017）豫1103民初2028号民事判决；依法改判上诉人返还7933080.99元;解除对上诉人开发的锦绣房产的查封；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在没有经审计和对账的情况下草率的认定为1713万，以虚假的1713万元作为基数出具的错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。截止2015年11月30日，双方实际发生金额为￥11802307.40元。第一，根据河南华凯会计师事务所(漯河)分所出具的审计报告显示，截止2015年11月30日，双方实际发生金额为￥11802307.40元，2016年3月至8月，上诉人又陆续向被上诉人返还￥538万元，即使除去每月2%的分红，截止2016年9月1日，上诉人返还款项应为￥7933080.99元，该数额是在双方资金往来明细和相关票据的基础上，根据严格的财务计算方法得到的科学数额。第二，本案的关键争议点就是1713万元“欠条”的效力，而一审法庭却在没有将1713万元“欠条”归纳为庭审争议焦点的情况下，先行对该“欠条”进行了认定，系错误的。第三，上诉人一直对“欠条”提出异议，并启动了相应的救济程序，同时提交了双方的往来明细和票据等证据证明“欠条”的虚假性，并充分向法庭阐述了虚假“欠条”的形成过程，而一审判决书中说“上诉人对‘欠条’的真实性无异议”。第四，(2015)郾民初字第03149号调解书，已经被漯河市中级人民法院撤销，失去了法律效力，双方的调解协议不能再次作为案件的认定依据，而一审法庭却将该调解协议加以认定并作为判决的证据，违背了诉讼法和证据规则的相关规定。第五，再审中，王立刚，李贝出具证明，证实了1713万元“欠条”是在没有对账的基础上出具的，上诉人也提供了双方经济来往清单，证实了“欠条”中的数额是严重违背事实的，并且在历次庭审中，上诉人一直要求双方对账确认“欠条”的数额，被上诉人拒不对账，而一审法院却以“原告不配合，不愿意对账为由”，对上诉人的合理要求不予理睬。第六，“欠条”只是对双方以前经济往来的结算，必须有原始凭据和资金往来加以证明，一审中被上诉人始终没有提供能够让人信服的凭据和转账记录证明1713万元的真实性。上诉人向法庭提供了详细的资金往来凭据足以证明四被上诉人的款项仅剩余￥7933080.99元，但一审法庭却置之不理，不予考虑。第七，该“欠条”是郑长征在被胁迫和诱骗的情形下签订的。李一辉、陶正刚事先书写并打印出1713万元的“欠条”内容，诱骗郑长征的说词是“弄一个‘欠条’只是为了规避银行贷款责任，‘欠条’数额要多写，即使楼盘开发失败，大家还可以保本不亏，不能让银行把房屋给拍卖了”。(另查明2015年双方共同出资的公司即漯河市东建置业有限公司向农村信用社抵押贷款1500万元)。在此背景下，上诉人才在“欠条”上签字，直至一审调解书生效，上诉人才知自己受骗。二，上诉人与被上诉人之间的不是纯粹的借贷关系，双方均为漯河市东建置业有限公司的投资人(股东)，之间的经济往来是对孟庙镇“锦绣城”房产项目进行的投资。首先，东建置业公司的档案资料证明，2013年4月份公司开始对孟庙镇的“锦绣城”房产项目进行开发，作为投资人的陶正刚、李一辉、李贝、王立刚就参与了“锦绣城”项目开发手续的办理和公司管理，其中陶正刚系公司总经理负责公司的全面工作，王立刚任公司副总经理，李一辉负责办理项目手续和外联工作，李贝负责工程项目的工作。其次，在本案历次庭审中，被上诉人从未否认“欠条”形成的背景即双方商定由被上诉人自行出资或引资作为项目投资人，参与楼盘开发，后来因为项目出现危机，在撤资的问题上没有达成一致，才发生了今日的诉讼。再次，被上诉人在2015年12月01日，全部变更为公司股东，并在工商局备案，其中，陶正刚为公司法人代表，负责公司的全面工作。三、上诉人谢要鲜、漯河市东建置业有限公司均不应承担责任。上诉人谢要鲜、东建置业公司在欠条上签字和盖章的行为均不是真实意思表示，被上诉人自己掌控公章，进行加盖，谢要鲜在住院生子的情况下被胁迫签字，违背了当事人的真实意思，担保行为无效，不应当承担担保责任。被上诉人陶正刚、李贝、王立刚、李一辉二审答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，判决结果公平，二审法院应当驳回上诉，维持原判。一、双方债权债务数额明确具体，合法有效，答辩人的债权应依法受到法律保护。1、根据双方证据显示，郑长征、谢要鲜先后向陶正刚借款570万元，向李贝借款525万元，向王立刚借款150万元，向李一辉借款590万元，共计1835万元。被答辩人曾向答辩人归还部分借款及利息，双方在汇算对帐时已经扣除了归还的部分。2、经双方汇算对帐，2015年11月28日，确认债权债务本金数额为1713万元，协商以东建置业开发的商品房抵偿债务并签订书面协议。2015年11月30日，被答辩人又向答辩人出具欠条，再一次确认债权债务数额(本金1500万元，利息213万元)及归还方式。3、答辩人依法起诉后，在原一审庭审中郑长征、谢要鲜、东建公司对债权债务的真实性及具体数额予以认可，并在法庭主持下达成和解，签订和解协议，人民法院对双方的和解协议予以确认。调解书送达后，双方在法定期限内均未提出异议和再审申请。4、被答辩人称欠条是郑长征被胁迫和诱骗的情形下签订的，没有事实根据。在2015年11月30日出具欠条前，2015年11月28日，双方即签订以房抵债协议，确认债权债务数额为1713万元，该上诉理由显然没有事实根据。5、被答辩人在多次确认双方债权债务数额的情况下，出尔反尔，试图以自己的所谓资金往来明细，否认此前确认的债务数额和还款承诺，违反了合同法中的诚实信用原则。二、被答辩人称双方系合作投资关系的主张没有任何事实根据。答辩人虽在东建公司任有职务，但未有双方任何的合作投资协议或其他证据，且郑长征、谢要鲜出具的均为借条、欠条等，不包含任何合作投资的内容或意思表示，其主张当然不能成立。陶正刚、李贝、王立刚、李一辉向一审法院起诉请求：判令双方之间签订的《协议》为有效合同（合同标的1713万元），郑长征、谢要鲜、东建置业公司办理房产过户手续；并承担诉讼费用。在再审时诉讼请求变更为：判令郑长征、谢要鲜清偿本金1713万元，并自2015年12月1日起按月利率2%支付利息至清偿完毕之日止，东建置业公司承担连带清偿责任，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：郑长征、谢要鲜系东建置业公司的股东，郑长征是该公司法定代表人。2014年至2015年11月30日期间，郑长征、谢要鲜多次以公司经营需要为由，向陶正刚、李贝、王立刚、李一辉借款，东建置业公司为该部分借款提供连带责任保证担保。后经多次催要，2015年11月30日经双方签字确认，截至2015年11月30日，郑长征共欠本息1713万元（本金1500万元、利息213万元），并约定不能通过获得抵债房产，自2015年12月1日起按月息3%计算利息。因郑长征未按协议履行起诉至法院。在双方协商一致的情况下，该院出具（2015）郾民初字第03149号民事调解书，调解协议内容为：一、东建置业有公司以其开发建设的位于漯河市郾城区孟庙镇文明路与中原路交叉口的房产，预售证号为(2015)漯房管售字第20150232号房产共计106套、(2014)漯房管售字第20140175号房产共计32套(房产清单详见附表)，抵偿所欠的17130000元债务。对抵债房产自行分配，自用或变现均可。二、鉴于上述抵债房产已经抵押给漯河市郾城区农村信用合作联社，抵押债务本金15000000元，郑长征、谢要鲜、东建置业公司保证及时向漯河市郾城区农村信用合作联社清偿债务，解除抵押，并协助办理向或其指定的任何第三方过户登记手续。三、如郑长征、谢要鲜系东建置业公司为变现而将抵债房产另行转让给任何第三方，变现所得款项超出17130000元本金、自2015年12月1日起截止变现日以年息24%计算的债务总额及行使债权的费用、变现费用的总和，超出部分还给东建置业公司，如变现所得款项不足以清偿上述债务及行使债权的费用、变现费用的总和，郑长征、谢要鲜、东建置业公司仍需承担连带清偿责任。四、如由于郑长征、谢要鲜、东建置业公司的原因而导致抵债房产不能向或其指定的任何第三方办理过户登记手续，可依法向人民法院提起诉讼，要求郑长征、谢要鲜、东建置业公司办理抵债房产过户手续，同时，要求连带承担违约金按年息24%计算，期限自2015年12月1日起至履行完毕之日止。该案诉讼费124580元，减半收取62290元，保全费5000元，由东建置业公司、王冬华、谢耀鲜共同负担。2015年12月22日调解结案后，郑长征共计支付538万元，其中支付陶正刚153万元（2016年3月10日12万元、2016年3月24日16万元、2016年7月8日125万元），李贝231万元（2016年3月10日13万元、2016年3月14日10万元、2016年3月24日16万元、2016年4月1日30万元、2016年4月10日35万元、2016年4月15日35万元、2016年7月7日20万元、2016年8月10日72万元），王立刚30万元（2016年3月10日5万元、2016年3月24日5万元、2016年6月17日10万元、2016年7月7日10万元），李一辉124万元（2016年3月10日10万元、2016年3月24日13万元、2016年8月24日101万元），该还款数额已出具收条或签字确认。另查明，郑长征与王冬华系同一人；王冬华身份证号码为4127×××的户籍已于2015年11月5日被河南省太康县公安局符草楼派出所注销；现其户籍名为郑长征，身份证号码为4127×××。谢要鲜与谢耀鲜系同一人；谢耀鲜身份证号码为4127×××的户籍已于2015年11月6日被河南省太康县公安局毛庄派出所注销，现其户籍名为谢要鲜，身份证号码为4111×××。一审法院认为，该案的争议焦点：1、陶正刚、李贝、王立刚、李一辉的诉讼主体资格是否适格；2、双方借款金额如何认定；3、谢要鲜应承担的是借款人责任还是承担的是保证人责任；4、东建置业公司是否应承担连带责任保证。一、关于陶正刚、李贝、王立刚、李一辉的诉讼主体资格是否适格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十二条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。”据此，因共有财产权而引起的诉讼如果涉及的是不可分的共同共有关系，共有权人似乎都应当成为共同行使权利承担责任的当事人，这种诉讼即为当事人“一个也不能少”的必要共同诉讼；如果涉及的是共有人各有特定份额可以分割的按份共有，则部分权利人应当能够单独行使权利承担责任，这种情形可对应“可分可合”的普通共同诉讼。但是，从司法实践中的情况来看，以共同共有关系为基础而提起的诉讼也可以不是共同诉讼；反之，所谓共有人各持有份额或可分的按份共有关系，反映到诉讼形态上却经常表现为不可分的必要共同诉讼。而本案中的共有债权是基于共同行为而产生的，各债权人必须共同行使权利，对外关系上无各债权人应有部分的债权，共有的特色使得共有债权在对外关系上不存在各债权人的份额；同时王冬华是对统一进行了债权确认并出具欠条，因此，该债权凭证应视共有债权，不能单独各自行动行使权利，应共同行使该债权，至于其各自应有份额属于内部之间的关系，对外不产生对抗力，故确认陶正刚、李贝、王立刚、李一辉具有民事诉讼主体资格。二、关于借款金额认定问题。双方的欠条虽约定的月利率为3%，但因陶正刚、李贝、王立刚、李一辉主张自2015年12月1日起按月利率2%计算利息，不违反法律规定，予以支持。因涉案金额1713万元中的1500万元为本金，213万元为利息，该部分利息不能再重复计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，本案中，因郑长征在原审案件审结后自2016年3月10日至2016年8月24日共支付陶正刚、李贝、王立刚、李一辉本息538万元；扣除1500万元本金在2015年11月30日之前产生的利息213万元，及扣除1500万元本金自2015年12月1日起至2016年8月产生的利息270万元（1500×2%×9个月），下余55万元应视为支付的本金，故应认定借款本金为1445万元（1500万元-55万元）。三、关于谢要鲜应承担的是借款人责任还是承担的是保证人责任问题。因双方签字的协议首部乙方（作为借款人）并未显示谢要鲜的名字，故谢要鲜虽在协议尾部签名，但不能证明其实借款人；同时谢要鲜在欠条的担保人处签名，说明陶正刚、李贝、王立刚、李一辉要求谢要鲜承担的是保证责任，而非借款人责任，故认定谢要鲜对借款应承担保证责任。四、关于东建置业公司是否应承担连带责任保证问题。因陶正刚、李贝、王立刚、李一辉提交的欠条内容明确载明东建置业公司对借款承担连带责任保证，并在担保人处加盖有东建置业公司印章，且欠款人郑长征（王冬华）同时是东建置业公司的法定代表人，并在欠条上签名捺印确认，故东建置业公司应当对该债务承担连带责任保证。综上，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。一、关于借款本金。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”据此，陶正刚、李贝、王立刚、李一辉向郑长征催要借款，郑长征作为借款人，应当按照约定返还陶正刚、李贝、王立刚、李一辉借款，其不返还借款的行为确实侵犯了陶正刚、李贝、王立刚、李一辉的合法权益，故对陶正刚、李贝、王立刚、李一辉要求郑长征返还借款1455万元的请求，予以支持。二、关于借款利息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”据此，虽双方约定的月利率为3%，但因陶正刚、李贝、王立刚、李一辉主张利息是按月利率2%计算，符合法律规定，对此予以确认，故对陶正刚、李贝、王立刚、李一辉要求按月利率2%支付利息的请求，予以支持。三、关于保证责任及保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，本案中因双方对谢要鲜的保证方式没有约定，故谢要鲜应承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”据此，因双方没有约定保证期间，故谢要鲜及东建置业公司的保证期间应为2015年12月1日至2016年5月31日，因陶正刚、李贝、王立刚、李一辉是在保证期间请求谢要鲜、东建置业公司承担连带责任保证，对此予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，作出如下判决：郑长征（王冬华）于判决生效之日起十日内返还陶正刚、李贝、王立刚、李一辉借款本金1445万元，并支付自2016年9月1日起至实际履行完毕之日止期间产生的按月利率2%计算的利息；东建置业公司、谢要鲜（谢耀鲜）对上述判决内容承担连带清偿责任；驳回陶正刚、李贝、王立刚、李一辉其他诉讼请求，案件受理费62290元、保全费5000元，由郑长征、东建置业公司、谢要鲜负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明对原审法院查明的事实予以确认。本院认为:关于涉案债权债务是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以期债、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）：违反法律、行政法规的强制性规定。”郑长征、东建置业公司、谢要鲜对涉案协议和欠条的真实性无异议，但对其效力不予认可。该案诉讼过中，郑长征、东建置业公司、谢要鲜未提供充分证据证明涉案协议和欠条存在上述合同无效的法定情形。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，一审法院对涉案协议和欠条的效力予以确认，本院予以支持。关于涉案债务数额认定是否准确的问题。一审法院认定涉案金额1713万元中的1500万元为本金，213万元为利息，本院予以支持。对利息部分不重复计算利息，并无不妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”一审确认，郑长征在原审案件审结后自2016年3月10日至2016年8月24日共支付陶正刚、李贝、王立刚、李一辉本息538万元；扣除1500万元本金在2015年11月30日之前产生的利息213万元，及扣除1500万元本金自2015年12月1日起至2016年8月产生的利息270万元（1500×2%×9个月），下余55万元为支付的本金，本案借款本金为1445万元，正确。综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人郑长征、谢要鲜、东建置业公司未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67041.9元，由郑长征、谢要鲜、东建置业公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 刘继伟审判员 王路明二〇一八年四月二十三日书记员 王瑞珺