山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4051号
上诉人（原审原告）：青岛奥丰石墨密封材料有限公司。
法定代表人:刘凯�总经理。
委托诉讼代理人:王伟，山东勇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜卫卫。
委托诉讼代理人：辛光磊，平度宏伟法律服务所法律工作者。
上诉人青岛奥丰石墨密封材料有限公司（以下简称奥丰石墨公司）因与被上诉人姜卫卫劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人奥丰石墨公司的委托诉讼代理人王伟，被上诉人姜卫卫的委托诉讼代理人辛光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥丰石墨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼�由姜卫卫负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审已认定奥丰石墨公司将应承担的7个月保险费2600元已随工资发放给姜卫卫。奥丰石墨公司之所以给姜卫卫随工资发放投保费，系双方达成合意，奥丰石墨公司将社会保险费直接支付给姜卫卫，如果发生事故，由姜卫卫自行担责，且该约定双方已实际履行。姜卫卫违反双方约定要求奥丰石墨公司承担法律责任，于法无据。一审未支持奥丰石墨公司要求姜卫卫返还2600元投保费或扣除该费用，于法无据。请求依法改判。
姜卫卫辩称，奥丰石墨公司主张的投保费2600元不存在，因其发放的工资远远低于在岗职工社会平均工资，且其不为姜卫卫缴纳社会保险费本身就错误。所以，奥丰石墨公司向姜卫卫发放的工资数额不包括投保费，社会保险费也不应由姜卫卫缴纳。一审判决正确，�求驳回上诉，维持原判。
奥丰石墨公司向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁书第一项，驳回姜卫卫一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金之仲裁请求；2、判令姜卫卫返还或扣除已经发放的投保金2600元。
一审法院认定事实：2015年6月30日，姜卫卫向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与奥丰石墨公司2014年4月至2014年11月期间存在劳动关系。2015年8月18日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2015]第310号裁决书，裁决姜卫卫于2014年11月18日受伤时与奥丰石墨公司之间存在劳动关系。奥丰石墨公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2015年12月2日，一审法院作出(2015)平民一初字第270号民事判决书，判决姜卫卫与奥丰石墨公司2014年4月1日至2014年11月30日存在劳动�系。奥丰石墨公司不服一审判决，提起上诉。2016年6月16日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终3996号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
姜卫卫到奥丰石墨公司工作后，双方未签订书面劳动合同，奥丰石墨公司亦未为姜卫卫缴纳社会保险费。
2014年11月18日12时30分左右，姜卫卫在车间操作冲床时挤伤右手，被送往平度市中医医院急救后当天转至中国人民解放军第四0一医院住院治疗6天。出院后，姜卫卫再未回到公司上班。
2016年8月30日，平度市人力资源和社会保障局作出青平人社伤认决字（2015）第PD000199号认定工伤决定书，认定姜卫卫之伤为工伤。2016年12月15日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字（2016）第006570号劳动能力鉴定结论通知书，鉴�结论：姜卫卫劳动功能障碍程度为伤残十级，无生活自理障碍。奥丰石墨公司对上述证据表示无异议。
2017年3月22日，姜卫卫向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥丰石墨公司给付一次性伤残补助金31332元、一次性工伤医疗补助金17904元、一次性伤残就业补助金35808元，合计85044元。2017年6月28日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2017]第101号裁决书，裁决：一、奥丰石墨公司于裁决生效之日起十日内支付给申请人姜卫卫一次性伤残补助金14939.4元、一次性工伤医疗补助金17904元、一次性伤残就业补助金35808元，以上合计68651.4元；二、驳回姜卫卫的其他仲裁申请。奥丰石墨公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
仲裁期间，奥丰石墨公司提交2014年4月至2015年1月的工资表，证明姜卫卫的工资情况。工资表载明姜卫卫2014年4月至2015年1月的工资如下：492元（出勤7天）、2104元、2164元、2308元、1810元、1420元、1100元、1840元、1740元、1740元。姜卫卫对2014年4月的工资表提出异议，认为没有其签名，对其他月份的工资数表示无异议。
一审庭审中，奥丰石墨公司称双方之间的劳动关系并未解除。姜卫卫称根据（2016）鲁02民终3996号民事判决书，双方自2014年4月至2014年11月30日存在劳动关系，此后劳动关系终止。经审查，（2016）鲁02民终3996号民事判决书未认定双方劳动关系是否解除。
一审法院认为，奥丰石墨公司与姜卫卫之间自2014年4月1日起建立劳动关系，已由生效的（2016）鲁02民终3996号民事判决书所确认。劳动部门已认定姜卫卫之伤为工伤，且构成劳动功能障碍程度伤残�级，双方对此均无异议，对上述事实，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，奥丰石墨公司没有为姜卫卫缴纳社会保险费，因此，奥丰石墨公司应当按照法律规定承担姜卫卫的工伤待遇。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受7个月的本人工资的一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。�六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％的计算。本案中，从奥丰石墨公司提交的工资表可以看出，姜卫卫2014年4月份并未正常出勤，且工资表上也没有姜卫卫的签名，因此，计算姜卫卫受伤前月平均工资时不包括2014年4月份的工资。经计算，姜卫卫受伤前月平均工资为1817.67元（2014年5月至2014年10月），低于青岛市2013年度职工平均月工资3557元的60％，即2134.2元，故计算一次性伤残补助金时应按照月工资2134.2元计算，综上，奥丰石墨公司应当支付姜卫卫一次性伤残补助金14939.4元。
根据法律规定，劳动、聘用合同终止或者解除后，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金才能支付。姜卫卫在两次仲�期间均未提出解除劳动关系的请求，且没有提交双方劳动关系已经解除的证据，而（2016）鲁02民终3996号民事判决书也没有认定双方的劳动关系已解除，综上，奥丰石墨公司主张双方之间的劳动关系尚未解除，一审法院予以采纳，其请求不向姜卫卫支付一次性医疗补助金17904元、一次性伤残就业补助金35808元，一审法院予以支持。姜卫卫可以另行申请仲裁要求解除与奥丰石墨公司之间的劳动关系，并要求支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
奥丰石墨公司请求姜卫卫返还或扣除已经发放的投保金2600元，即使应缴纳的社会保险费随工资已发放的事实存在，对奥丰石墨公司的该项请求，一审法院亦不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第二条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，一审判决：一、青岛奥丰石墨密封材料有限公司于判决生效后十日内付给姜卫卫一次性伤残补助金14939.4元；二、青岛奥丰石墨密封材料有限公司不向姜卫卫支付一次性医疗补助金17904元、一次性伤残就业补助金35808元；三、驳回青岛奥丰石墨密封材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛奥丰石墨密封材料有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，姜卫卫在奥丰石墨公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政主管部门所认定，且进行了劳动能力鉴定，姜卫卫应依法享受相应的工伤待遇。奥丰石墨公司未依法为姜卫卫缴纳社会保险费，违反了工伤保险条例的相关规定，其应依法支付姜卫卫相应的工伤待遇，一审判令奥丰石墨公司支付姜卫卫一次性伤残补助金，并无不当，本院予以确认。奥丰石墨公司主张已支付姜卫卫7个月的社会保险费2600元，且双方曾有合意，由奥丰石墨公司直接支付姜卫卫社会保险费，一旦发生事故由姜卫卫自行担责，姜卫卫对此不予认可，奥丰石墨公司未提交有效证据予以证明，且即使奥丰石墨公司存在直接向职工姜卫卫发放社会保险费的行为，亦不符合社会保险法等法律规定，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，奥丰石墨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛奥丰石墨密封材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年六月一日
书记员 于遨洋
书记员 吴苗苗