呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00502号
上诉人（原审被告）招商银行股份有限公司呼和浩特分行。住所地呼和浩特市赛罕区敕勒川大街*号。
负责人曲亮，该分行行长。
委托代理人程东，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人王焰，北京市高朋（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨德，男，1965年10月3日出生，蒙古族，系呼和浩特市赛罕区佰加力大酒店负责人，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人赵江龙，内蒙古宏儒律师事务所律师。
上诉人招商银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称招商银行呼市分行）因与被上诉人杨德房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成由审判员吴铁刚担任审判长，审判员杨蔚堃、代理审判员韩东妹组成的合议庭，并于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人招商银行呼市分行的委托代理人程东、王焰，被上诉人杨德的委托代理人赵江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月20日，杨德（甲方）与招商银行呼市分行（乙方）签订《房屋租赁合同》，杨德将位于呼和浩特市赛罕区大学东街106号金厦综合楼西侧1-2层商业用房租赁给招商银行呼市分行使用，双方约定租赁期间自2009年5月1日起至2019年4月30日止共120个月。合同第四条约定，“2009年5月1日至2014年4月30日的年租金为2839612元，2014年5月1日至2019年4月30日的年租金为3549515元。乙方应于每年5月1日前向甲方支付下一年度的租金，甲方需在付款前一月提供正式租赁发票。”合同第九条9.6款约定，“乙方如不按合同约定期限支付租金，甲方有权按合同金额20%收取违约金”。合同第十条10.1款约定，“租赁期间，任何一方终止合同，需提前半年书面通知对方，经双方协商一致后终止合同，在此之前，本合同继续有效。”合同签订后双方即履行，杨德如约交付了房屋，招商银行呼市分行交纳了2009年至2013年度的房屋租金。2014年3月11日，招商银行呼市分行向杨德发出《关于房屋退租的函告》，内容为“我行将于2014年9月30日前对呼和浩特市赛罕区大学东街106号金厦综合楼西侧2层（除分行中心机房）商业用房进行退租，烦请贵司提前做好收房准备。”2014年3月17日，杨德向招商银行呼市分行发出《关于招商银行股份有限公司呼和浩特分行房屋退租问题的复函》，要求招商银行呼市分行继续履行合同。2014年4月2日，杨德按约定向招商银行呼市分行出具正式租赁发票一张，交纳税金1092682.68元，但招商银行呼市分行未支付租金。2014年7月3日杨德向招商银行呼市分行发函《房屋租金催缴通知书》，要求给付租金，招商银行呼市分行至今未给付杨德房屋租金。杨德诉至法院，请求招商银行呼市分行立即支付杨德房屋租金3549515元，并向杨德支付违约金709903元（即年租金3549515元×20%）。另查明，2014年9月24日，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处出具公证书，证明2014年9月22日下午公证人员到该租赁房屋二楼（招商银行营业厅二楼）时，仍有工作人员在办公，卫生间也在使用和清洁。
原审法院认为，杨德与招商银行呼市分行之间签订的《房屋租赁合同》内容合法有效，并已实际履行，合同双方应当严格按照合同约定履行各自义务。在杨德没有违约的情况下，招商银行呼市分行向杨德发出《关于房屋退租的函告》，并以此为由提出“二楼（除机房以外）已解除合同”的抗辩，因杨德在合理期限内通过“复函”的形式提出了异议，即双方未达成一致，因此该“函告”并未产生合同变更的效力，也未产生合同解除的效力。本案中的租赁房屋是一至二层商业用房，招商银行呼市分行单方通知解除“二楼机房以外的部分”既不符合法定解除条件也不存在约定解除条款。因此，招商银行呼市分行的抗辩理由并不成立，不予采信。合同双方当事人应当遵守合同并认真全面履行合同系诚实信用原则的基础，而本案中杨德认真履行了合同的交房义务和提前提供发票的义务，招商银行呼市分行一直占有使用该房屋，且不支付租金的行为已构成违约，招商银行呼市分行应当承担支付租金和赔偿违约金义务。至于招商银行呼市分行提出的调整违约金的主张，经审查认为，该合同系双方自愿签订，违约金条款系双方真实意思表示，且已经履行五年。因此，对于招商银行呼市分行的该项主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、被告招商银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效之日起十日内向原告杨德支付房屋租金3549515元；二、被告招商银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效之日起十日内向原告杨德支付违约金709903元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40875元（杨德已预交），由招商银行呼市分行负担。
宣判后，招商银行呼市分行不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02475号民事判决，改判上诉人支付一楼的房租，无需支付二楼的房租，改判上诉人无需支付违约金；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。其依据的事实和理由为：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认为“招商银行呼市分行提出的函告并未产生合同变更的效力，也未产生合同解除的效力”。我方认为一审法院忽略了双方就合同履行一直处于沟通协商并达成口头协议的事实。招商银行呼市分行在一审庭审中提出的，双方在2014年4月期间达成的口头变更原合同的协议，一审法院没有予以认可。一审法院对于我方提出的调整违约金的主张亦没有支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，杨德不存在实际损失，我方也无法证明杨德的实际损失。双方在2014年4月30日之前就变更合同多次协商，我方亦不存在过错。退一步讲，一审法院判决我方支付2014年5月1日至2015年4月30日全年的租金，如果该判决生效，杨德更不存在实际损失。
杨德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。招商银行呼市分行的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。
二审中，双方除复举一审证据外，均未提交新的证据。原审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。庭审中，经本院询问，招商银行呼市分行自认涉案房屋二层的租金应为73万元，并明确以合同变更为其主张依据。
本院认为，本案二审中的争议焦点包括以下两个方面：一、招商银行呼市分行主张不应支付涉案房屋二层房租73万元的上诉请求有无事实和法律依据的问题；二、招商银行呼市分行是否应当承担违约金以及违约金数额应如何认定的问题。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条第一款、第七十七条第一款的规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方签订的《房屋租赁合同》约定的租赁标的为“呼市赛罕区大学东街106号金厦综合楼西侧1-2层商业用房”，即以涉案房屋的1-2层作为整体进行出租和使用，在合同并未明确约定且双方当事人未就合同变更达成一致意见的情况下，作为承租方的招商银行呼市分行无权单方就租赁标的进行拆分和退租。招商银行呼市分行辩称已就变更租赁标的的事宜与杨德进行过协商并达成口头协议，但并未提交证据予以证明，杨德对此亦不予认可，故其该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，招商银行呼市分行未依照合同约定按期支付房屋租金，已构成违约，应当承担相应的违约责任，合同中已将违约责任约定为违约金，故其应向出租方杨德支付违约金。招商银行呼市分行认为违约金约定过高应予以调整，本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，合同已经实际履行五年，双方当事人就此形成了较为稳定的房屋租赁关系，招商银行呼市分行的单方违约行为已违反了诚实信用原则。而其主张退租部分房屋（涉及租金73万元）却拖欠全部房屋租金3549515元至今，应视为主观上存在较大过错。另从合同约定来看，违约方所承担的违约责任基本相同，均系年合同金额的20%，即双方对于违约责任的约定亦较为公平。衡量以上因素，以合同约定的计算方式认定违约金数额符合公平原则和诚实信用原则，并无过分高于造成的损失的情形，原审判决对此认定并无不当，招商银行呼市分行的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40875元，由上诉人招商银行股份有限公司呼和浩特分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一五年五月十一日
书 记 员 唐 谣