周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）周民终字第1900号
上诉人（原审被告）被告河南省大成建设工程有限公司。住所地河南省林州市。
法定代表人张献军，总经理。
委托代理人张新士、河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秀兰，女，汉族，1968年12月1日出生，住沈丘县，系死者高建辉之妻。
被上诉人（原审原告）高坛，男，汉族，1995年2月2日出生，住址同上，系死者高建辉长子。
共同委托代理人刘飞，河南陈州律师事务所律师。
原审被告周鹏坤，男，1986年2月14日出生，汉族，农民，住沈丘县。
原审被告郭杰，男，1962年5月6日出生，汉族，农民，住沈丘县。
委托代理人马学斌，河南恪信律师事务所律师。
原审被告周纪洪，男，1966年8月29日出生，汉族，农民，住沈丘县。
原审被告梁新田，男，1954年8月2日出生，汉族，农民，住河南省西华县。
上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成建设公司）与被上诉人李秀兰、高坛，原审被告周鹏坤、郭杰、周纪洪、梁新田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2012）沈民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人大成建设公司委托代理人张新士，被上诉人李秀兰、高坛及其共同委托代理人刘飞，原审被告郭杰及其委托代理人马学斌到庭参加了诉讼。原审被告周鹏坤、周纪洪、梁新田经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
原审查明，2012年2月28日，河南省方圆招标�理有限责任公司通知大成建设公司中标，拟建的沈丘县2011年新增千亿斤粮食产能规划田间工程二标段由大成建设公司中标。2012年3月8日，大成建设公司与发包方沈丘县实施全国新增千亿斤粮食产能规划田间工程项目建设办公室、大邢庄乡人民政府签订了工程承包合同。合同约定：“工程地点为李营行政村，第十四条约定，乙方（大成建设公司）应规范操作、安全生产，由施工造成的工伤及一切安全事故由乙方负责。”后大成建设公司开始承建该工程，并将该施工工程分包给他人施工，郭杰从事混凝土路面施工。高建辉、周纪洪均受雇于郭杰，从事该路面建设。周鹏坤在郭杰工地上从事混凝土运输工作，每车混凝土运费10元，由郭杰向其支付运费。2012年4月13日下午，高建辉在邢庄乡李营行政村2标段进行道路施工违规蹲在道路壳子板内固定模板时，被周鹏坤驾驶的运�混凝土的大篷车在倒车卸料时轧伤。高建辉被送往沈丘县人民医院治疗，高建辉住院至2012年5月4日，支付医疗费20432.57元，住院前的检查费用共计1784.10元，出院诊断为：右锁骨骨折，双侧髋臼骨折，双耻骨骨折，尿道断裂。同日，高建辉转院至周口市中心医院继续治疗，住院至2012年5月22日，支付医疗费31907元，出院时诊断为：右锁骨骨折，骨盆骨折，尿道断裂术后。2012年6月11日，高建辉又入住郑州大学第一附属医院，于2012年6月18日出院，高建辉支付医疗费12967.46元，出院诊断为：尿道狭窄、骨盆骨折术后、右侧锁骨骨折术后。2012年7月18日，高建辉再次入住郑州大学第一附属医院，于2012年8月1日出院，高建辉支付医疗费1355.02元，门外手术门诊治疗费90元。后高建辉共计去郑州大学第一附属医院治疗14次，花去医疗费826元。2012年12月24日和2013年7月3日，高建辉分别在沈丘县人民医院检查治疗花费220元、80元。2013年7月5日住院1天，花去医疗费653.90元。上述费用共计70136.25元，高建辉共计住院61天。后因赔偿问题协商无果，诉至法院。
诉讼中，高建辉申请对其伤残等级和后续治疗费进行评定，郸城县法院委托周口法正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2013年3月23日、3月31日，周口法正法医临床司法鉴定所分别作出周法正司鉴所（2013）临鉴字30号伤残鉴定意见书和咨询意见书，高建辉因车祸致右锁骨骨折致使右上肢丧失功能20.482%，应评定为十级伤残，因车祸致骨盆骨折并发尿道断裂致使尿道严重狭窄，应评定为八级伤残；高建辉的后期治疗费用总计约28000元人民币，高建辉为此支付鉴定费共计1400元。高建辉育有一子名叫高坛，于1995年2月2日出生，高建辉受伤时高坛尚未成年。郭杰无道路施工资质。郭杰、周鹏坤已垫付医疗费各10000元。
原审认为，大成建设公司取得道路施工标段后，应亲自施工或将道路施工分包给有相应施工资质的施工单位承建，而其却将所承包的工程分包给无道路施工资质的承包人承建，存在选任方面的过错，应承担过错赔偿责任。高建辉从事郭杰指示范围内的劳务活动，高建辉持续性提供劳务，郭杰支付劳动报酬，双方存在支配与被支配关系，故双方雇佣关系成立，予以确认。大成建设公司不是高建辉的用人单位，郭杰与高建辉系雇佣关系，郭杰不具备相应建筑资质而承建工程，无工商行政管理部门的核准登记，不属于法律允许招用和使用劳动力的用人单位，不具有合法的劳动用工权，故高建辉与大成建设公司、郭杰不存在劳动关系，不适用工伤损害赔偿。雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，雇主承担过错赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，侵权�应承担赔偿责任。周鹏坤作为大篷车驾驶人员应确保安全，在驾驶车辆倒车过程中将高建辉碾轧致伤，周鹏坤作为直接侵权人，应承担过错赔偿责任。但高建辉作为完全民事行为能力人，在从事道路施工过程中，不注重自身安全，违规蹲在道路壳子板内，自身存在一定的过错，应自行承担10%的责任。大成建设公司提交的，证明梁新田与其系承包关系，但梁新田是否具有相应资质，大成建设公司亦不能证明，故选任方面的过错不能免除。郭杰在该标段实际施工，大成建设公司未表示拒绝，三方的关系应由大成建设公司和郭杰承担举证责任，故梁新田与本次事故的发生是否存在因果关系，举证不能的责任应由大成建设公司和郭杰承担。周纪洪作为郭杰的管理人员（雇佣关系），且在本案中无过错，应驳回高建辉对周纪洪的诉讼请求。高建辉的赔偿项目及数额为：1、医�费70136.05元，有医疗费票据为证，予以认定，高建辉提交的沈丘县职工医院的白条1346元，因不是正式票据，且无病历及用药清单相佐证，不予认定。2、误工费7732.29元。高建辉从受伤之日（2012年4月13日）起至定残前一天（2013年3月22日），共计333天，高建辉未提交证据证明其收入情况，依照2013年度河南省农村居民人均纯收入每年8475.34元的标准计算，8475.34元÷365天×333天＝7732.29元，高建辉主张过高部分，不予支持。3、护理费2440元（按每天40元、一人护理的标准计算，40元／天×61天＝2440元）。4、营养费1220元（按住院期间每天20元的标准计算，20×61天＝1220元）。5、住院伙食补助费1830元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天30元的标准，住院61天）。6、交通费10000元，结合高建辉就医地点、次数及住院时间，高建辉多次往返郑州，予以酌情支持。7、鉴定�1400元。8、伤残赔偿金52547.11元（按照2013年度河南省农村居民人均纯收入每年8475.34元，高建辉两处伤残，等级分别为八级、十级，8475.34元×20年×〈30%＋2%〉＝52547.11元）。9、精神抚慰金20000元（高建辉构成两处伤残，存在精神痛苦，酌情考虑，高建辉要求过高部分，不予支持）。10、后续治疗费28000元。11、被抚养人抚养费2813.86元（高建辉之子高坛在高建辉受伤时已年满17周岁，按1年计算，依照2013年河南省农村居民人均消费支出5627.73元计算，5627.73元×1年÷2＝2813.86元）。高建辉上述费用共计198119.31元，予以支持，高建辉要求过高部分，不予支持。高建辉自身存在一定过错，应承担除精神抚慰金外10%的责任，即自行承担17811.93元。郭杰、周鹏坤已先行垫付的20000元应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告周鹏坤赔偿原告高建辉各项损失医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人扶养费等共计160307.38元（已扣除原告高建辉自行承担的17811.93元和被告郭杰、周鹏坤先行垫付20000元），于判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告河南省大成建设工程有限公司与被告郭杰对判决第一项负连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1490元，由被告周鹏坤承担745元，被告郭杰承担372元，河南省大成建设工程有限公司承担373元。
河南省大成建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销沈丘县人民法院（2012）沈民初字第1095号民事判决，改判大成建设公司不承担本案的赔偿责任。二、由李秀兰、高坛承担本案的的诉讼费用。其理由如下：1、最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条规定给予赔偿权利人对赔偿义务人的选择权，即可向第三人（侵权人）请求赔偿，也可向雇主请求赔偿，即二者只选其一。没有授权赔偿权利�可以要求二者共同赔偿，也没有规定二者承担连带责任赔偿。本案中，原判已认定高建辉的损伤是周鹏坤的行为造成的，周鹏坤是直接侵权人，并判决由周鹏坤对高建辉承担赔偿责任。但同时又判决大成建设公司对周鹏坤的赔偿责任承担连带责任，与上述法律规定相悖。大成建设公司与高建辉不存在雇佣关系，不承担雇主责任，与第三人也不存在连带责任。大成建设公司作为工程分包人，在选任分包主体方面虽有过错，也只在被分包人郭杰直接承担赔偿责任的情况下，大成建设公司就郭杰的赔偿责任部分承担与选任过错相当的赔偿责任。而不与雇主郭杰共同对第三人的赔偿责任负连责任。2、本案高建辉对事故的发生存在明显过错。原审判决让高建辉承担10%的责任，比例明显过低。3、高建辉的伤残等级为一处八级、一处十级，即使赔偿被抚养人生活费，也应当考虑伤残系数，但一审判决直接以标准、抚养年限、抚养人数进行计算，未考虑高建辉的伤残等级，属于计算错误。
李秀兰、高坛答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。上诉期间受害人高建辉因此次事故死亡，因其死亡与此事故具有直接因果关系，被抚养人生活费及其他费用无法弥补李秀兰、高坛的损失，后续治疗费无法补偿其死亡造成的各项损失。
郭杰答辩称，1、周鹏坤在驾驶车辆倒车过程中将高建辉碾轧致伤，周鹏坤作为直接侵权人，应承担过错赔偿责任。一审判决周鹏坤直接承担赔偿责任正确。2、大成建设公司中标取得道路建设工程后，将其承包的工程分包给无道路资质的个人承建，其行为违反国家的强制性法律规定，属于违法承包，应对工地的施工安全负总责，对本案的安全事故应当承担连带赔偿责任。3、高建辉现已去世，已无需后续治疗，因此一审法院判决后治疗费28000元应予扣减。
本院认为，原审判决认定基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈丘县人民法院（2012）沈民初字第1095号民事判决；
二、发回沈丘县人民法院重新审理。
审 判 长 陶 贺
审 判 员 涂惠珺
代理审判员 侯丽霞
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 苏彦坡