重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04300号
上诉人（原审原告）：林晓艳，女，1973年7月18日出生，汉族。
委托代理人：王现兵，重庆中柱律师事务所律师。
委托代理人：陈海兵（林晓艳丈夫），男，1970年9月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：重庆市江北区大石坝街道办事处。
法定代表人：邢秋生，主任。
委托代理人：湛世帮，男，1978年10月8日出生，汉族，该办事处纪工委副书记。
上诉人林晓艳与被上诉人重庆市江北区大石坝街道办事处（下简称大石坝街道办事处）失业保险纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年8月1日作出（2013）江法民初字第03099号民事判决，林晓艳对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林晓艳及委托代理人王现兵、陈海兵，被上诉人大石坝街道办事处的委托代理人湛世帮，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：林晓艳于2008年4月25日进入大石坝街道办事处工作，担任流动计生协管员，林晓艳为城镇户口。
2008年6月的《大石坝街道社区流动人口计生协管员管理考核办法》规定：考核对象：街道社区流动人口计划生育协管员；考核方法，考核采取平时抽查和年终考核相结合的方法进行。平时以实地走访、网上抽查和电话调查为主，占40％；年终考核以实地走访，检查台账，年度全员人口信息情况，民主测评等进行综合考评，占60％。其中年终考核将作为是否继续聘用的重要内容；考核内容：德，自觉学习贯彻党的理论、路线、方针、政策，无不当言论，工作负责，纪律严明，令行禁止，步调一致；顾全大局，团结同志，作风正派，人际关系和谐正常；能，有较好的理解执行能力，能按照领导要求来推进落实工作，有较好的沟通交流能力，能清晰地表达思想，语言得体，礼仪规范，有较好的学习提高能力，能主动学习与工作相关的知识和技能，不断提高业务工作水平；勤，遵守劳动纪律，不迟到、不早退，执行请销假制度较好；绩，人口信息系统及时更新、数据准确、信息完整、上报及时，无差错漏报，完成本单位和街道计生办交办的其它相关工作；廉，自觉遵守国家法律法规，廉洁自律，不借工作之机谋取私利；评定等次，（一）优秀：……；（二）称职：……；（三）不称职，思想表现和业务素质较差，对本职工作不熟悉，工作责任心不强，组织纪律性差，工作中互相推诿，群众基础差；结果运用，（一）……；（二）对评为不称职且占测评人数30％的，将留用察看三个月，三个月后经考核合格者，可继续聘用；（三）对评为不称职且占测评人数50%及以上的，予以解聘。
对林晓艳2011年度工作测评时，评价林晓艳工作不称职的占参加测评人数的64%。大石坝街道石门社区居民委员会对林晓艳2011年度的工作评价为：该同志基本能完成本职工作，但团队协作、工作主动性较差，业务水平欠缺，工作态度需改进。大石坝街道社会事务服务中心，建议对林晓艳予以解聘。大石坝街道办事处大石坝街道办事处2012年第五次党工委会议研究决定，同意社区意见，不再聘用林晓艳为计生协管员，有关费用补发按相关规定办理。2012年2月29日，大石坝街道办事处通知林晓艳解除双方的劳动关系。之后，没有证据显示，林晓艳还在大石坝街道办事处处上班工作。至2013年5月14日法庭辩论终结，没有证据证实，林晓艳已重新就业。
对大石坝街道办事处解除劳动关系的行为，林晓艳有异议。2012年3月5日，林晓艳给大石坝街道办事处写去《关于不服大石坝街道办事处开除处分的申辩和诉求》，其中林晓艳要求大石坝街道办事处支付经济补偿金、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金等。
查，林晓艳入职大石坝街道办事处工作期间工资情况为：2009年2月前为900元／月，2009年3月至2010年9月为1100元／月，2010年9月后为1300元／月。2009年12月后的工资发放表显示，大石坝街道办事处支付林晓艳的工资中，有400元是以社会保险费名义发放的。
2012年4月12日，以工资名义林晓艳银行账户入账1300元；2012年4月28日，以工资名义林晓艳银行账户入账625元；2012年5月25日，以工资名义林晓艳银行账户入账625元。
另证据显示，林晓艳在大石坝街道办事处处工作期间存在加班情形。2010年3月19日（周五）加班，大石坝街道办事处支付林晓艳加班费30元；2010年10月加班5天，大石坝街道办事处支付林晓艳加班费150元（2010年10月休息日加班3天，支付加班费3天×30元／天=90元）；2010年11月，大石坝街道办事处支付林晓艳加班费180元（2010年11月休息日加班4天，支付加班费4天×30元／天=120元）；2011年10月国庆节值班1天，大石坝街道办事处支付林晓艳加班费30元；2012年1月春节值班2天（2012年1月22日法定节假日、2012年1月27日休息日），大石坝街道办事处支付林晓艳加班费90元（2012年1月27日休息日加班1天，支付加班费1天×45元／天=45元），合计支付休息日加班费255元。
证据不能证实，林晓艳与大石坝街道办事处签订有书面劳动合同书；也不能证明大石坝街道办事处给林晓艳投缴了失业保险。
2012年11月5日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理申请人林晓艳与被申请人大石坝街道办事处劳动争议纠纷案。林晓艳请求：一、裁决被申请人支付所拖欠2012年2月29日至2012年11月5日的工资11700元；二、裁决被申请人补缴2008年4月22日至2012年11月5日的社会保险：三、裁决被申请人支付2008年4月22日至2012年11月5日，未签订书面劳动合同11个月的2倍工资差额16677元；四、裁决被申请人支付2008年4月22日至2012年11月5日同工同酬工资差额31988元；五、裁决被申请人支付2008年4月22日至2012年11月5日的法定节假日、周末、延时、年休假加班费23931元；六、裁决被申请人支付违反解除劳动合同的2倍赔偿金13000元；七、裁决被申请人支付失业金10584元。仲裁裁决：一、被申请人支付申请人违反解除劳动合同赔偿金10400元；二、被申请人支付申请人失业保险赔偿金6156元；三、被申请人为申请人补缴2008年4月22日至2012年2月29日的养老保险和医疗保险；四、驳回申请人其他申请请求。林晓艳不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院予以立案受理。
林晓艳在一审中诉称：林晓艳于2008年4月，顺利通过面试，应聘在大石坝街道办事处工作。然而，大石坝街道办事处一直未主动根据《劳动合同法》规定和林晓艳签订劳动合同。林晓艳曾多次要求大石坝街道办事处签订劳动合同，购买各项社会保险，一直未能实现。林晓艳即将失业，由于没有缴纳失业保险金，得不到政府部门的失业救济。对于林晓艳这方面的损失依法应由大石坝街道办事处赔偿，这一点，劳动仲裁裁决也给予了认可。但是应该是12个月的补偿，每个月735元，共计10584元。请求：1、判决大石坝街道办事处支付因未缴纳失业保险给林晓艳造成的损失10584元；2、本案的诉讼费由大石坝街道办事处承担。
大石坝街道办事处在一审中辩称：一、终止与林晓艳劳动关系的事实及理由。《关于印发﹤大石坝街道社区流动人口计生协管员管理考核办法﹥的通知》和《关于印发﹤大石坝街道办事处对计生协管员实施2011年度考核的方案﹥的通知》，各社区每年都组织流动人口计生协管员学习过。前述《办法》及《方案》规定，对评为不称职且占测评人数50％及以上的，予以解聘。林晓艳工作能力弱与社区服务岗位职责不相适应，另林晓艳服务态度差，居民认可度不高。在林晓艳工作实绩考核民主测评中，其不称职票占64.7％。2012年2月21日，林晓艳综合评定为不称职。根据前述规定，可对林晓艳予以解聘处理。2012年2月24日经研究，对林晓艳作出“不再聘用为计生协管员，有关费用补发按相关规定办理”的决定。2012年2月29日，向林晓艳宣布终止劳动关系。我街道依规章制度的规定，依法解除与林晓艳的劳动关系是合法的，也履行了告知义务。二、关于林晓艳提出支付失业保险金10584元的问题。林晓艳从2008年4月至2012年2月29日在我单位工作不到4年的时间，虽没有为其缴纳失业保险，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，我方也只能支付林晓艳9个月的失业保险金，而不是其提出的12个月补偿10584元。三、关于计生协管员岗位的认定。根据江北委办（2010）51号文件《关于进一步加强公益性岗位开发和管理的通知》中，对公益性岗位进行了界定，公益性岗位是由政府投资或政策扶持，以安置就业困难人员为主，符合社会公共利益需要的服务性岗位和协助管理岗位。而当时招用流动计生协管员，其目的就是协助政府工作人员管理辖区流动人口计生工作，故计生协管员岗位即是体现在服务性的岗位，也是协助管理岗位，而且属于灵活就业人员。综上，请驳回林晓艳的诉求。
一审法院认为，林晓艳入职大石坝街道办事处工作，双方形成劳动关系。关于林晓艳入职大石坝街道办事处的时间。因大石坝街道办事处没有举示林晓艳入职资料来证实林晓艳的入职时间，故一审法院采林晓艳陈述，认定林晓艳入职大石坝街道办事处处的时间是2008年4月25日。
关于林晓艳工作岗位是否属公益性岗位的问题。《重庆市劳动和社会保障局等九部门关于开发公益性岗位扶持大龄就业困难对象再就业有关问题的通知》（渝劳社发（2003）41号）规定，关于大龄就业困难对象和公益性岗位的界定：（一）大龄就业困难对象是指有劳动能力和就业愿望的男性50周岁以上，女性40周岁以上就业困难的下岗失业人员；（二）公益性岗位是指由政府投资或政策扶持，优先安排大龄就业困难对象再就业的工作岗位；建立社会公益性岗位调查登记和空岗申报制度；凡社会单位的公益性岗位出现空岗和新增时，必须将岗位空缺情况及时向市或所在地区县、自治县、市就业服务机构申报，填写《重庆市公益性岗位用工申报表》；社区公益性岗位安排原属国有企业的大龄就业困难对象再就业，经当地劳动保障部门审核后，由其所在区县（自治县、市）负责提供不超过3年的社会保险补贴；社会及社区各类企业（单位）开发公益性岗位安排大龄就业困难对象，并与其签订2年以上（含2年）劳动合同或劳务协议的，由其所在区县（自治县、市）一次性向用人单位提供岗位补贴。根据前述规定，林晓艳在大石坝街道办事处处的工作岗位不属公益性岗位。理由：其一、林晓艳自身条件并不符合前述通知规定的公益性岗位的安置条件；其二、没有证据显示，林晓艳工作岗位填写了《重庆市公益性岗位用工申报表》，并经有关部门审核认定。
关于大石坝街道办事处工资发放表中以社会保险费名义发放给林晓艳的400元是否属工资性质的问题。一审法院认为，该400元属工资性质。理由：其一、《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。该400元出现在工资发放表中，表明该400元是以各种形式支付给劳动者的工资报酬。其二、依规定，社会保险费是缴纳给社会保险机构，不是支付给劳动者的，工资才支付劳动者。故该400元支付给林晓艳的货币的性质属工资而非社会保险费。
关于赔偿失业保险损失的问题。根据国务院《失业保险条例》规定，大石坝街道办事处应为林晓艳投缴失业保险。《重庆市失业保险条例》第十九条规定：失业人员有下列情形之一的，不能享受失业保险待遇：（一）单位及其职工没有按规定缴纳失业保险费的；……。因大石坝街道办事处未按规定为林晓艳缴纳失业保险费，故依规定林晓艳不能从失业保险经办机构处享受失业保险待遇。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。据此大石坝街道办事处应当赔偿林晓艳的失业保险待遇损失。第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。若从林晓艳进入大石坝街道办事处工作时起到2012年2月29日止计算大石坝街道办事处为林晓艳缴纳失业保险费，缴费累计时间应为满三年不足四年。据此，原则上林晓艳可享受失业保险待遇的最长时间为9个月。审理中查明，林晓艳实际失业时间已超9个月，故林晓艳实际可享失业保险待遇的时间为9个月。大石坝街道办事处按9个月时间，赔偿林晓艳失业保险待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。据此，计算林晓艳的失业保险损失：2012年3月至6月为570元／月×4个月×120%=2736元；2012年7月至11月为735元／月×5个月×120%=4410元，合计为7146元。
另，林晓艳在大石坝街道办事处处工作年限计算至2012年2月29日。因为，该时间点大石坝街道办事处向林晓艳提出了解除劳动合同，林晓艳也是依该时间点大石坝街道办事处的解除劳动合同行为诉求违法解除劳动合同的赔偿金，而在2012年2月29日后，大石坝街道办事处对林晓艳没有解除劳动合同的行为。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十八条的规定，一审判决如下：一、本判决生效之日起3日内，重庆市江北区大石坝街道办事处支付林晓艳失业保险待遇损失7146元。二、驳回林晓艳的其他诉讼请求。本案一审受理费5元由重庆市江北区大石坝街道办事处承担。本判决生效之日起3日内，重庆市江北区大石坝街道办事处向一审法院缴纳受理费5元。
林晓艳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第03099号民事判决，依法改判大石坝街道办事处向林晓艳支付失业保险待遇损失10584元；2、本案一审、二审诉讼费全部由大石坝街道办事处负担。
主要事实和理由：一审认为林晓艳的工作年限计算至2012年2月19日是对事实的认定错误。大石坝街道办事处没有举示证据证明2012年2月29日解除劳动合同，且大石坝街道办事处在2012年4月、5月都在向林晓艳支付工资，由此，林晓艳认为双方的劳动关系在2012年2月29日仍然存在，故林晓艳在大石坝街道办事处的工作年限超过了4年，应当享有12个月的失业保险待遇。而一审法院以开始没有提供劳动等认定双方劳动关系于2012年2月29日终止是错误的。
大石坝街道办事处在二审中辩称：大石坝街道办事处的工资支付方式是当月支付上一月的工资，并非林晓艳所称的支付的4月、5月工资。
大石坝街道办事处为证明自己的主张，二审中举示了2012年1月至4月计生协管员工资表，拟证明其仅向林晓艳发放到2012年3月份（2012年4月12日）的工资，之后未发放林晓艳的工资。该证据经林晓艳质证后认为，该证据不属于新证据，如法院认定为属于新证据，该证据也与本案无关。本院认为，该证据在一审之后取得，应属于新证据的范畴，该证据中2012年1-3月份的工资与一审查明的事实相符，本院予以采信，2012年4月的工资表与本案无关，本院不予采信。
本院经审理查明，大石坝街道办事处在2013年5月14日的一审庭审中先陈述，大石坝街道办事处是预发下一个月的工资，后由改变陈述为，2012年3月份发放的是2月份的工资，4月份发放的是3月份的工资，而在二审中，其又陈述2012年4月没有发放了，并陈述2012年4月28日、5月25日林晓艳银行账户上的款项不是其发放的，但并未举示充分的证据证明。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是：林晓艳的失业保险待遇损失该如何计算的问题。由于大石坝街道办事处在2012年2月29日通知林晓艳解除劳动合同关系，之后，林晓艳也未到大石坝街道办事处工作，应当认定双方的劳动合同关系于2012年2月29日解除，应当以该时间作为林晓艳计算失业保险待遇损失的依据，一审法院对此的处理并无不当。虽然林晓艳提出大石坝街道办事处发放了2012年4月、5月的工资，双方的劳动关系存续期间超过4年，即使该银行记录上的款项是大石坝街道办事处发放的，也不能证明双方的劳动关系存在，且该主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，林晓艳的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费10元，由林晓艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 廖 蔷