广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤52民终27号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司揭阳分行，住所：广东省揭阳市东山晓翠路以东临江北路以北。
负责人：夏永元，行长。
委托代理人：林芸，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林树熊，男，1969年8月18日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区，因犯信用卡诈骗罪于2016年3月2日被本院判处有期徒刑五年六个月，现在广东省惠州监狱服刑。
上诉人中国银行股份有限公司揭阳分行（下称揭阳中行）因与被上诉人林树熊信用卡纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1151号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
揭阳中行上诉请求：1、撤销一审裁定，依法改判为林树熊向原告偿还信用卡透支借款本金128840.05元及其利息、应收费用;2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认为根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，上诉人中国银行股份有限公司揭阳分行因被上诉人林树熊的犯罪行为所造成的损失，应通过刑事程序追缴赃款赃物和责令退赔的途径解决，不属于民事诉讼的受理范围而驳回了上诉人的起诉，损害了上诉人的合法权益。首先，依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以用作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，上诉人有权另行提起民事诉讼维护自身的合法权益。另外，从一审民事裁定书上看，裁定书中写到“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已发还被害人的财产，应当注明”。但是，从(2016)粤5202刑初117号《刑事判决书》的内容来看，法院并没有在判决主文中写明追缴或者责令退赔的具体内容，该刑事判决不具有执行效力，损害了上诉人的合法权益，故上诉人的经济损失只能通过另行提起民事诉讼的途径进行救济。综上，上诉人认为通过提起民事诉讼主张权利于法有据，特提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。
揭阳中行向一审法院起诉请求：1.被告林树熊向原告偿还信用卡透支借款本金（人民币，下同）128840.05元及其利息、应收费用（截至2017年3月27日利息为183235.77元、应收费用为31134.25元，此后至偿清日止继续按人民银行规定的利率计付利息、按最低还款额未偿还部分的5%计付滞纳违约金，暂计为343210.07元；2.被告林树熊承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一审诉讼中，一审法院向被告林树熊送达诉讼文书时发现被告林树熊因犯信用卡诈骗罪在广东省惠州监狱服刑。经调卷核对，本案原告向法庭提供的证据中的《中银白金信用卡领用合约》及信用卡账户业务流水单等证据，与一审法院认定林树熊犯信用卡诈骗罪的证据内容一致。经审查，一审法院于2016年3月2日作出（2016）粤5202刑初117号刑事判决，认定林树熊于2009年10月15日向中国银行揭阳分行申请办理了1张卡号为40×××49的长城信用卡，信用额度为人民币100000元。领卡后，林树熊多次使用该信用卡消费透支并有小额还款，至2013年7月27日止，该信用卡共消费透支本金人民币129840.05元，透支逾期后，经银行多次催收，林树熊仍拖欠透支款，截止2014年9月18日，累计结欠银行本息人民币224401.35元。认定林树熊以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支数额巨大，判处林树熊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。判决宣判后，林树熊没有上诉。该判决于2016年3月15日生效后，林树熊己被送往广东省梅州监狱服刑。经审查信用卡账户业务流水单，被告林树熊透支本金129840.05元后，于2015年10月17日付还本金人民币1000元，林树熊透支本金余额为人民币128840.05元，与原告诉讼请求中透支借款本金标的额一致。
一审法院认为：本案原告中国银行股份有限公司揭阳分行诉求的标的，己经被一审法院的生效刑事判决确认是被告林树熊以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支犯罪行为所非法占有、处置的被害人财产。关于刑事被告人非法占有、处置被害人财产如何处理的问题，最高人民法院于2013年10月21日作出《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号），主要内容为：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前己发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案中国银行股份有限公司揭阳分行行对其被林树熊非法占有、处置的财产，没有通过刑事诉讼途径寻求救济，而是另行提起民事诉讼主张权利，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，原告中国银行股份有限公司揭阳分行因被告林树熊的犯罪行为所造成的损失，应通过刑事程序追缴赃款赃物和责令退赔的途径解决，不属于民事诉讼的受理范围。原告中国银行股份有限公司揭阳分行的起诉，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告中国银行股份有限公司揭阳分行的起诉。
本院认为：上诉人揭阳中行向一审法院起诉，以与被上诉人林树熊存在信用卡纠纷为由，请求判令林树熊偿还信用卡透支的借款本金、利息及应收费用。经一审法院审理查明，其诉讼标的，系林树熊实施信用卡诈骗犯罪行为，而非法占有、处置的被害单位揭阳中行的财产，林树熊的犯罪行为已被生效的广东省揭阳市榕城区（2016）粤5202刑初117号刑事判决所确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”的规定，以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”上诉人的起诉，不属于民事诉讼的受理范围，其起诉请求的内容，属于刑事诉讼法调整的范畴，故一审裁定驳回其起诉并无不当。上诉人上诉所称的法律依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，已被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》（法释〔2015〕2号）所废止；其称生效的刑事判书没有追缴或责令退赔的具体内容，属于刑事诉讼的范围，不能通过民事诉讼途径进行解决。上诉人揭阳中行要求撤销一审驳回起诉裁定的上诉理由均不成立，予以驳回。
综上，上诉人揭阳中行的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 林卓强
审判员 徐跃鹏
审判员 谢秀娥
二〇一八年一月二十九日
书记员 黄宏霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。