浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第2118号
上诉人（原审被告）：郑忆，系浦江县百岁纺织工艺品厂经营者。
委托代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。
委托代理人：贾江南，浙江浦阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：浙江荣恒混凝土有限公司，住所地：兰溪市横溪镇渔塘下村。
法定代表人：张星伟，系该公司执行董事。
委托代理人：胡炜翔，浙江梦园律师事务所律师。
原审被告：浦江县百岁纺织工艺品厂，住所地：浦江县郑家坞镇江滨东路。
负责人：郑忆，系该厂厂长。
上诉人郑忆为与被上诉人浙江荣恒混凝土有限公司（以下简称：荣恒公司）、原审被告浦江县百岁纺织工艺品厂（以下简称：百岁工艺厂）买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰马商初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：原告荣恒公司与被告百岁工艺厂于2013年4月16日签订商品混凝土购销合同，合同第一条约定原告向被告百岁工艺厂提供混凝土，型号为c25、c30，数量约4000立方米，单价分别为每立方米285元、295元，并附说明：根据厂家调价通知单，水泥单价每上调或下调10元／吨，混凝土价格同比上调或下调3元／立方米。合同第二条第3项约定被告指定张树正为收货人负责收货，并在原告送货单上签收。合同第四款约定结算方式及付款方式：每月月底对账，三个月结算一次货款，第四个月支付前三个月货款，以此类推。第五条违约责任条款的第1项约定，被告百岁工艺厂如逾期支付货款，则按日万分之八支付滞纳金，并承担原告实现债权的费用（包括诉讼代理费等）。合同签订后，原告即从2013年4月18日开始每月向被告在浦江县郑家坞江滨路1号的工程场地输送混凝土。2013年9月5日被告百岁工艺厂向原告支付货款50万元，同年12月4日支付货款50万元。至2014年1月18日止，经双方结算2013年12月份的货款为216833元，加上之前尚欠的余款445730元，累计欠款662563元。该对账单由被告的员工胡国光签字，一式两份，双方各持有一份。之后，原告继续向被告百岁工艺厂供货，直至2014年4月28日停止供货。期间，原告供给的混凝土载明数量、单价、金额等的对账单均由胡国光签名确认：2014年2月28日确认2014年1月份货款202860元；4月4日确认2月份货款为4068元、3月份货款221915.5元；5月23日确认4月份货款153722元。被告于2014年1月29日再次向原告支付货款30万元，同年4月18日支付货款10万元，故被告尚欠原告货款845128元。另查明，被告百岁工艺厂工商登记性质为个体工商户，经营者为被告郑忆。
2014年7月21日，荣恒公司向原审法院提起诉讼，请求判令：百岁工艺厂、郑忆支付货款人民币845128元及逾期付款违约金10141.54元（按每日万分之八自2014年7月1日算至2014年7月15日止，此后算至判决确定实际支付之日止），赔偿荣恒公司因实现债权所支付的律师费44000元，并承担本案诉讼费。
百岁工艺厂、郑忆在原审中答辩称：百岁工艺厂是个体工商户，主体不适格，只能以郑忆为被告。至今为止尚不具备付清货款的条件，因为原被告双方并未对账，对荣恒公司提供的对账单不认可，按照双方签订的合同约定只有张树正签字的才认可，且荣恒公司也未提供相应的税务发票。被告有无欠货款至今尚不清楚，即使欠货款因未对账也不存在被告违约的说法，所谓的违约金、律师费都不能得到法院支持。合同也未约定荣恒公司律师费由被告承担。综上要求法院依法驳回原告诉请。
原审法院审理认为：百岁工艺厂向荣恒公司购买其生产的商品混凝土，双方形成了合法有效的买卖合同关系。百岁工艺厂作为买受人应在收到货物后及时按约履行付款义务。被告主张，荣恒公司提供的对账单及结算单均系由胡国光所签，系其无权处分，被告对其行为不予认可，荣恒公司数次提高混凝土价格的调整依据未有通知被告，故对其主张的混凝土价格亦不予认可。胡国光系百岁工艺厂看管建筑场地的员工，其对荣恒公司提供的混凝土的车次及价格进行确认，在荣恒公司看来，该行为应属其合理的职务范围，在荣恒公司供货期间，被告亦分四次陆续支付总计140万元的货款。被告主张该货款为预付款，双方的货款实际未有结算，故对荣恒公司主张的货款不予认可。140万不是小数目且经被告分四次支付，不符合支付预付款数额的日常交易习惯，故对被告该主张不予支持。反之，从被告的四次付款行为可以推断，被告应对胡国光签字确认的结算单及对账单是知情并予认可的。因此，被告应依据双方确认过的结算单及对账单计算出来的货款履行付款的义务。现被告未按约支付货款，侵害了荣恒公司的合法权益，应继续履行义务即支付货款及按约承担违约责任。因百岁工艺厂系个体工商户，其民事权利义务应由其经营者即郑忆承担，故对荣恒公司要求百岁工艺厂承担责任的诉请不予支持。荣恒公司要求被告支付按每日万分之八自2014年7月1日起计算至实际支付之日止的违约金，经释明：按原被告合同的约定，货款应在经结算后的第四个月的10日支付，荣恒公司同意违约金自2014年9月10日开始计算。原被告在合同中亦约定违约责任有支付实现债权的费用的事项，该费用包括诉讼代理费，故荣恒公司要求被告支付律师代理费44000元的诉请亦予以支持。综上，荣恒公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》46条之规定，判决如下：一、郑忆于判决生效之日起十日内支付给荣恒公司货款人民币845128元及违约金（按照每日万分之八自2014年9月10日起计算至实际清偿之日）；二、郑忆于判决生效之日起十日内支付给荣恒公司律师代理费人民币44000元；三、驳回荣恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6397元（已减半收取），财产保全申请费5000元，共计11397元，由郑忆负担。
郑忆不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、百岁工艺厂系个体工商户，荣恒公司和原审将其列为被告违反民诉法及司法解释规定，上诉人在原审中即已提出异议，但原审未依法驳回起诉。二、原审认定事实错误。1、荣恒公司与郑忆至今未结算，尚不具备付清货款的条件。根据购销合同约定，郑忆经营的百岁工艺厂指定张树正为收货人，并在送货单上盖章签收。荣恒公司提供的对账单均由胡国光签字，其虽是百岁工艺厂员工，但只是看管员，无权代为对账并签字。原判有关胡国光在对账单、结算单上签字在荣恒公司看来属于合理职务范围的认定有误。2、原判以四次付款行为推定郑忆对胡国光签字确认的结算单、对账单是知情并予以认可与事实不符。四次付款时间和金额分别为2013年9月5日50万元、2013年12月4日50万元、2014年1月29日30万元、2014年4月18日10万元，数额均为整数，系预付款性质，而非对胡国光签字的对账单的确认。3、郑忆未违约，案件受理费、财产保全申请费、律师代理费不应由其承担。综上，请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回荣恒公司的诉讼请求。
被上诉人荣恒公司答辩称：1、原判已依法认定由百岁工艺厂经营者郑忆承担民事权利义务，不存在程序违法。荣恒公司因财产保全的需要及为查明案件事实，才将百岁工艺厂一并列为被告。郑忆就此所提的观点，荣恒公司是认可的。2、双方签订商品混凝土合同后，荣恒公司从2013年4月18日开始供应混凝土，并按合同约定每月结账，但百岁工艺厂未按约定由张树正收货包括对账，而是由其另外指派的员工胡国光在每月对账单和结算单上签字。胡国光虽非指定收货人，但郑忆的履约行为、付款行为，以及双方在履行过程中签收的凭证，都足以说明胡国光有权代为收货。3、郑忆以付款的时间和金额为由主张所付款系预付款性质，没有事实依据。购销合同并未约定预付款，且郑忆也不可能在未结算的情况下预付货款给荣恒公司。4、合同约定了结算和付款方式，根据双方交易往来及对账情况，可以说明郑忆有违约的事实。合同对违约责任有明确约定，原判据此认定郑忆承担违约金、律师代理费、案件诉讼费是正确的。综上，原审程序合法，认定事实和适用法律正确，请求驳回郑忆的上诉。
原审被告百岁工艺厂未到庭参加诉讼，也未作答辩。
二审期间，上诉人郑忆向本院提供了造价信息一份，证明水泥价格在合同履行期间虽有波动，但未达到荣恒公司调价函记载的调价幅度，荣恒公司提供的水泥调价函中记载的水泥调价幅度是虚假的事实。被上诉人荣恒公司经质证认为：1、该证据不属于新证据，荣恒公司在原审中已提供水泥价格提价的证据，郑忆对水泥价格有异议应在原审时举证，但其未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。2、荣恒公司提供的混凝土车次和价款，已由上诉人的员工胡国光在每月对账单中签字确认。本院经审查认为：该证据不属于二审程序中的新证据，且不足以证明上诉人郑忆的证明目的，故本院不予确认。
被上诉人荣恒公司、原审被告百岁工艺厂未向本院提供新证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，百岁工艺厂与荣恒公司之间的买卖合同关系事实清楚，有双方签订的商品混凝土购销合同、当事人的陈述等为证。本案的争议焦点为百岁工艺厂是否尚欠荣恒公司845128元货款未付。荣恒公司提供了对账单、发票、电子银行交易回单等证据用于证明百岁工艺厂尚欠845128元货款未付的事实。郑忆则对荣恒公司提供的对账单不予认可，认为购销合同已明确指定张树正为收货人，而涉案对账单、结算单均系百岁工艺厂的看管员胡国光签字确认，其无权代为对账签字，故双方未结算尚不具备付清货款的条件，且本案所涉四次付款也非对胡国光所签的对账单及结算单的确认，而是支付预付款。本院认为，胡国光系百岁工艺厂的员工，在胡国光签名确认了涉案对账单及结算单后，郑忆、百岁工艺厂分别向荣恒公司支付了部分款项，郑忆虽辩称所付款项均为预付款，但并未提供相应证据予以证明，且荣恒公司也不予认可。根据本案现有证据，原审判决认定百岁工艺厂尚欠荣恒公司845128元货款未付并无不当。故郑忆就此所提的上诉理由不能成立，本院不予采信。百岁工艺厂未按约支付货款，应承担相应的民事责任，因百岁工艺厂系个体工商户，原审判决认定由其经营者郑忆承担相应的民事责任亦无不妥。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12793元，由上诉人郑忆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
代理审判员 范继军
代理审判员 李 茜
二〇一五年二月十二日
代书 记员 施秀慧