浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终564号
上诉人（原审被告）：杭州嘉龙旅游开发有限公司。住所地：杭州市西湖区转塘街道上城埭村。
法定代表人：袁康鹏，执行董事。
委托诉讼代理人：杨琳、熊孝华，北京京都（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会。住所地：杭州市西湖区转塘街道上城埭村。
法定代表人：赵以平，主任。
委托诉讼代理人：周光富，浙江中宙律师事务所律师。
上诉人杭州嘉龙旅游开发有限公司（以下简称嘉龙公司）因与被上诉人杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会（以下简称上城埭村村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗民初字第410民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年2月9日，上城埭村村委会为甲方与嘉龙公司为乙方签订《土地承包合同》一份。合同约定：甲方将光明寺水库范围包括水库及水库周边属于村集体的附属土地、管理用房和坝体下属村集体的现有土地（含桃花岭水池）承包给乙方，用于开发旅游项目。承包期限为25年，即从2009年3月1日起至2034年2月28日止。承包租金为每年10万元，十年后每五年递增10%，租金按年支付，每个承包年度的前15日内付清。违约责任：在本合同履行期内，任何一方违反本合同约定，视为违约。违约方应按土地利用的实际投资总额和合同未到期承包金额的20%支付对方违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失。合同还约定了双方的权利义务、合同的变更和解除等内容，其中嘉龙公司的权利义务中约定，在政策允许的前提下，嘉龙公司可以建设与约定用途有关的生产生活设施。嘉龙公司承包土地后，未经批准建造了大量违法建筑。2013年1月，因嘉龙公司未按约支付上城埭村村委会承包金，上城埭村村委会曾向原审法院起诉。2013年3月1日，上城埭村村委会、嘉龙公司重新签订《土地承包合同》一份，将原合同约定的承包金由每年10万元调整为每年20万元，其余内容均不变。2013年5月，上城埭村村委会向原审法院撤回起诉。2014年4月，嘉龙公司建造的违法建筑被行政机关强制拆除。2015年3月，当期应付土地承包金到期后，嘉龙公司未支付土地承包金。上城埭村村委会经催要未果，于2015年11月4日向原审法院起诉，要求判决：1、解除上城埭村村委会、嘉龙公司于2013年3月1日签订的《土地承包合同》；2、嘉龙公司腾退管理用房及返还上城埭村村委会承包土地；3、嘉龙公司立即支付上城埭村村委会土地承包费20万元；4、嘉龙公司支付上城埭村村委会违约金10万元；5、本案诉讼费由嘉龙公司承担。
原审法院认为，本案上城埭村村委会、嘉龙公司争议的焦点之一为双方签订的两份《土地承包合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。嘉龙公司认为，案涉《土地承包合同》约定将农业用地用于旅游开发，违反了我国土地管理法律中“未经批准，不得擅自改变土地用途”的强制性规定，符合上述《合同法》第五十二条规定的合同无效五种情形之一。同时，上城埭村村委会明知嘉龙公司建造违法建筑，仍与嘉龙公司签订合同，合同的目的违法。故案涉合同应认定为无效。对此，原审法院认为，合同内容是否违反法律强制性规定，应从合同签订时合同约定的内容本身去理解，而不能以合同签订后，实际履行过程中发生的事实来倒推签订合同时的行为。合同的订立采取要约和承诺的方式。本案上城埭村村委会欲发包土地，郑勇、王加龙承诺承包土地，双方在2009年初即已达成合意，且上城埭村村委会已经将土地交付给郑勇、王加龙，合同已实际履行，双方的合同在2009年初已经成立。后郑勇、王加龙出资成立嘉龙公司，在2010年2月9日由嘉龙公司与上城埭村村委会签订书面合同，系对之前达成的合同内容进行书面确认并由嘉龙公司承受相关的权利义务。2013年3月，因租金调整，双方重新签订书面合同，之前的合同因内容修改已经被新的合同取代。双方订立的两份不同阶段的合同均约定嘉龙公司承包土地的用途为旅游开发。旅游开发可以是自然风光的开发，也可以是观光农业的开发等，本身并不必然改变土地的用途。我国法律并不禁止农业用地、林业用地等土地用于旅游开发。旅游开发和旅游用地是两个不同的概念，旅游用地属于建设用地。只有当旅游开发过程中需要房屋等相应的设施建设时，才有可能涉及旅游用地。故本案中，双方约定承包土地用于旅游项目开发，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同应认定有效，双方均应依约履行。嘉龙公司辩称合同无效，与事实不符，原审法院不予采信。
本案双方当事人争议的焦点之二为嘉龙公司是否存在违约行为，上城埭村村委会是否有权解除合同。嘉龙公司承包土地后，未经批准，在承包土地上建造了大量的违法建筑，违反了合同约定的在政策允许的前提下，嘉龙公司可以建设与合同约定的用途有关的生产生活设施的内容。嘉龙公司未按合同约定支付土地承包款，亦构成违约。嘉龙公司辩称因违法建筑被拆除，造成其巨大损失，其有权拒付承包款的意见，无事实和法律依据，且违法建筑系嘉龙公司自己建设，其后果应由嘉龙公司自行承担，嘉龙公司的该抗辩意见原审法院不予采信。故本案嘉龙公司存在违约行为。上城埭村村委会签订合同的目的是为了收取承包金，支付承包金是嘉龙公司的主要义务。我国法律规定，一方当事人迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人有权解除合同。现嘉龙公司迟延履行支付承包金的义务，且在上城埭村村委会起诉后仍拒付承包金，上城埭村村委会的起诉行为应视为催告嘉龙公司履行义务，故上城埭村村委会有权依法解除合同。
综上，上城埭村村委会起诉要求解除双方签订的《土地承包合同》并要求嘉龙公司腾空管理用房、将房屋及承包土地返还给上城埭村村委会的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。嘉龙公司未按合同约定支付承包金，上城埭村村委会诉请要求嘉龙公司支付承包金及违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。违约金应当以实际损失为依据。本案嘉龙公司未支付承包金给上城埭村村委会造成的损失主要为资金占用期间的利息损失。双方约定的以未到期承包金额的20%计算违约金，明显过高。虽然上城埭村村委会将违约金调整为10万元，仍然偏高，原审法院依法予以调整。原审法院以上城埭村村委会诉请的未付承包费为基数，按照银行逾期贷款利率计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会与杭州嘉龙旅游开发有限公司于2013年3月1日签订的《土地承包合同》于判决生效之日起解除。二、杭州嘉龙旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内将承包土地及管理用房腾空后交付给杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会。三、杭州嘉龙旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会承包款200000元，支付违约金26105元（按年利率6.9%自2015年2月16日计算至2016年12月28日），合计226105元，此后至款项付清之日止的违约金按同样标准另行计付。四、驳回杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会负担1429元，杭州嘉龙旅游开发有限公司负担4371元。杭州市西湖区转塘街道上城埭村村民委员会于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，杭州嘉龙旅游开发有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳诉讼费。
宣判后，嘉龙公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实部分存在重大缺失，导致本案错误判决。1、嘉龙公司提交的证据6-10是杭州乐荣电线电器有限公司（以下简称乐荣公司）与王加龙、郑勇买卖合同纠纷案件的相关材料，与本案密切相关，原审法院均不予确认，是枉法裁判。2009年前后，王加龙、郑勇便在案涉土地上进行房地产开发，2010年2月相关项目基本完工，上城埭村村委会明知相关建筑未经审批，仍然与王加龙、郑勇控制的嘉龙公司签订案涉《土地承包合同》，约定旅游项目开发，实质就是以签订合同的形式认可了王加龙、郑勇及其控制的嘉龙公司的违法房地产开发，《土地承包合同》是以合法形式掩盖非法目的的合同，依法应认定为无效。2010年6月，乐荣公司与王加龙、郑勇控制的嘉龙公司签订的《公司股权转让协议》系名为公司股权转让实为房产买卖的合同，该纠纷双方已经在另案处理。经了解，案涉土地上的房产被拆除的原因系非法用地，同时嘉龙公司又是抽逃出资的空壳公司，乐荣公司没有理由继续履行转让协议。而案涉《土地承包合同》系无效合同，相关法律后果应由王加龙、郑勇控制的嘉龙公司承担，不应由乐荣公司控制的嘉龙公司承担，本案应依法追加王加龙、郑勇参加诉讼，原审判决违背上述事实，导致枉法裁判。2、村委会作为我国基层政府，对村所有土地负有管理职责，应该清楚知晓未经审批不得建造房屋。但上城埭村村委会明知王加龙、郑勇及其控制的嘉龙公司未经审批违法建房，不仅不予阻止，还补签《土地承包合同》，完全不具有合法性，或者说没有上城埭村村委会的支持，王加龙、郑勇及其所控制的嘉龙公司不可能进行如此规模的房地产开发，土地承包的非法性是双方合意的结果，上城埭村村委会具有根本性过错，在相关房产被行政机关拆除后，上城埭村村委会无权要求继续支付租金。3、未经批准建造大量违法建筑的是王加龙、郑勇及其控制的原嘉龙公司，与乐荣公司控制的嘉龙公司无关。乐荣公司控制的嘉龙公司在2013年3月1日与上城埭村村委会重新签订合同是基于上城埭村村委会提起的诉讼及不续签合同将导致其所购置的房产无立足之地的窘境，而被迫与上城埭村村委会续签合同，并非对违法事实的认可。另需说明的是，2013年3月1日签订《土地承包合同》时，案涉土地上的房产未被拆除，违法事实依然存在，对土地的损害是持续的，故该《土地承包合同》也因违反我国法律强制性规定而依法亦应认定为无效。二、原审法院在认定双方签订的两份《土地承包合同》是否有效的问题上存在诸多错误。1、原审法院认为：合同内容是否违反法律强制性规定，应从合同签订时合同约定的内容本身去理解，而不能以合同签订后，实际履行过程中发生的事实来倒推签订合同时的行为。然而在我国司法实践中，大量的案例按实际履行过程中发生的事实来推翻合同约定的，如名为投资实为借款等，本案中也应当以双方实际履行过程来分析合同内容。2、原审法院认为：本案上城埭村村委会欲发包土地，郑勇、王加龙承诺承包土地，双方在2009年初即已达成合意，且上城埭村村委会已经将土地交付给郑勇、王加龙，合同已实际履行，双方的合同在2009年初已经成立。后郑勇、王加龙出资成立嘉龙公司，在2010年2月9日由嘉龙公司与上城埭村村委会签订书面合同，系对之前达成的合同内容进行书面确认并由嘉龙公司承受相关的权利义务，该认定是错误的。王加龙、郑勇在2009年前后就已经在案涉土地上进行房地产开发了，如果说当时就已经达成合意用村里的农业用地开发建房，那这个合意就不具有合法性。而上城埭村村委会在房屋已经基本完工且明知未经审批的情况下，与王加龙、郑勇控制的嘉龙公司签订旅游项目开发的《土地承包合同》，明显该旅游项目开发就是房地产开发，该合同明显违反我国强制性法律规定，应当认定为无效。3、再次强调2013年3月1日乐荣公司控制的嘉龙公司与上城埭村村委会重新签订合同是在乐荣公司对违法建筑不知情以及不得已的情况下达成的，两份《土地承包合同》均应认定为无效。4、原审法院关于《土地承包合同》是否无效的观点及论述是完全违背事实和法律规定的。三、关于嘉龙公司是否存在违法行为，原审法院的认定也存在诸多错误。1、未经批准在案涉土地上建造大量违法建筑的是王加龙、郑勇及其控制的嘉龙公司，并非乐荣公司控制的嘉龙公司。对本案所涉违法事实乐荣公司控制的嘉龙公司无任何过错，依法不应当承担任何责任。如果一定要判决嘉龙公司承担责任，也应当追加王加龙、郑勇参加诉讼，由其控制的嘉龙公司承担责任。2、非法用地、违法建房的是上城埭村村委会与王加龙、郑勇的合意结果，上城埭村村委会对非法用地、违法建房具有根本性过错，在乐荣公司所购房产被行政机关强行拆除后，乐荣公司控制嘉龙公司当然有权拒付租金，上城埭村村委会应对上述违法行为承担责任。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回上城埭村村委会的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人上城埭村村委会在二审期间辩称：一、上城埭村村委会与嘉龙公司签订于2010年2月9日及2013年3月的两份《土地承包合同》合法有效。首先，从双方签订的第一份《土地承包合同》的内容可以反映出，嘉龙公司的设立股东王加龙、郑勇在2009年初即与上城埭村村委会达成土地承包的合意，且上城埭村村委会于2009年3月就已经将合同约定的土地及管理用房等交付给了王加龙、郑勇。因当时嘉龙公司尚未成立，故未签订书面合同，嘉龙公司成立后，双方签订书面承包合同。从双方签订、履行合同的过程来看，双方意思表示真实，且不违反国家法律规定，案涉合同依法合法有效。同时双方签订书面合同，根据公司法及相关司法解释的规定，系对之前达成的合同内容进行书面确认并由嘉龙公司承受相关权利义务，同样符合法律规定。其次，从2013年1月上城埭村村委会因嘉龙公司未按合同约定支付承包金提起诉讼及双方协商重新签订《土地承包合同》的过程来看，双方重新签订的《土地承包合同》亦是双方真实意思表示，符合法律规定，且在法院主持下达成合同内容，该合同亦依法合法有效。嘉龙公司在诉讼过程中偷换概念，以嘉龙公司在承包经营土地过程中的自身违法行为，偷换成土地本身或者合同本身违法，或者以嘉龙公司的前股东、现股东来混淆本案土地承包合同的权利义务主体，显然是荒诞的。根据法律规定，无论嘉龙公司的股东如何变化，嘉龙公司的法人主体地位不变，合同相对性主体依然不变，嘉龙公司依法应当承担的责任主体也不会变。二、嘉龙公司逾期付款的行为，根据法律规定，事实上已构成违约，依法应当承担违约责任。首先，嘉龙公司在合同约定的付款期限届满后未支付承包金的事实是清楚的，显然已经违反合同约定。其次，根据案涉《土地承包合同》的约定，嘉龙公司应当在“依法、在政策允许的前提下”使用土地，但嘉龙公司大肆兴建违法建筑，违反土地管理法的规定，不但违约，而且违法，应当承担违约责任，上城埭村村委会也有权解除合同。三、嘉龙公司的上诉请求与陈述无任何事实依据和法律依据。首先，案涉合同的主体是嘉龙公司与上城埭村村委会，并不存在所谓的王加龙、郑勇控制的嘉龙公司与乐荣公司控制的嘉龙公司之分，无论嘉龙公司股东如何变更，合同责任的主体永远是嘉龙公司。其次，嘉龙公司以其内部股权转让纠纷为借口，试图达到其拒付土地承包金的的不法目的，同样是毫无理由的，嘉龙公司因其在经营过程中进行股权转让，系其内部关系，与本案无任何关联，不影响嘉龙公司作为独立法人根据合同依法应当承担的合同责任。综上，原审判决符合法律规定及客观事实，请求二审依法驳回嘉龙公司的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系案涉《土地承包合同》是否有效。嘉龙公司认为上城埭村村委会在明知嘉龙公司存在借土地承包为名，实为进行房地产开发的情况下，仍与嘉龙公司签订《土地承包合同》，不但主观上存在恶意，而且也违反了我国土地管理法的相关规定，案涉《土地承包合同》存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定为无效。本院经审查后认为，虽然双方当事人在合同中约定嘉龙公司承包土地的用途系用于开发旅游项目，但我国土地管理法并未禁止农村土地用于农业旅游开发，农业旅游项目开发并不必然导致土地性质及用途的变化。而在案涉土地上的房屋系由嘉龙公司违法建造，属于嘉龙公司对承包土地的管理、利用，尚不足以认定上城埭村村委会对此违法建造行为予以准许并与嘉龙公司串通签订案涉《土地承包合同》，也不足以认定案涉《土地承包合同》存在以合法形式掩盖非法目的的情形。同时，从双方签订合同的内容及履行过程来分析，亦不能得出案涉《土地承包合同》系上城埭村村委会与嘉龙公司达成的名为农村土地承包，实为开发房地产合意的结论。故原审法院认定案涉两份《土地承包合同》系合法有效的合同，并无不当。现嘉龙公司未按合同约定支付土地承包金的事实是清楚的，上城埭村村委会基于合同约定提出的解除案涉《土地承包合同》，要求嘉龙公司腾退管理用房并返还承包土地，并支付土地承包金及承担违约责任等相关诉请，具有事实和法律依据。至于嘉龙公司提出的案涉《土地承包合同》的责任主体应为王加龙、郑勇控制的嘉龙公司，而非乐荣公司控制的嘉龙公司的观点，本院经审查后认为，嘉龙公司系独立法人且至今仍存续，乐荣公司与王加龙、郑勇之间究竟系股权转让纠纷还是嘉龙公司的公司资产买卖纠纷，系嘉龙公司内部纠纷，不影响嘉龙公司在案涉《土地承包合同》中的主体地位及承担责任的主体资格，故嘉龙公司在本案诉讼过程中以嘉龙公司实际控制人来区分案涉《土地承包合同》的责任主体，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人杭州嘉龙旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月十七日
书 记 员 吴梦姣