云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6389号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部（以下简称“人保保山市分公司”）。
负责人：陈国兴，系该公司经理。
住所：云南省保山市隆阳区兰城街道人民路***号。
委托代理人：刘小龙，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宋发加，男，汉族，1999年10月16日生，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族自治县。
委托诉讼代理人：和勃，云南呈祥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：孔维龙，男，汉族，1988年6月19日生，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族自治县。
原审被告：孔德银，男，汉族，1963年8月20日生，贵州省威宁县人，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部与被上诉人宋发加、孔维龙及原审被告孔德银机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省嵩明县�民法院（2017）云0127民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1、因被告孔维龙在本次事故中负次要责任，根据第三者商业险之合同约定，只应承担30%的赔偿责任，一审判决40%无依据。本案中上诉人已经提交双方保险合同明确约定在被保险车辆承担次要责任时，保险公司承担30%的责任，该约定应适用于本案。2、本案中被保险人孔维龙存在超过核定载重质量机动车的情形，故根据双方保险合同约定，上诉人在机动车第三者商业保险限额中免赔10%，该条款亦应适用本案，而且通过上诉人提交的保险单中，在特别约定中已经向投保人明确：“保险人已经将本保单对应的保险条款送达本人，并将条款全部内容及含义向本人详细说明，尤其对免责及双方权利义务作了特别说明，本人已清楚”。故上诉人已经尽到提示义务。该条款已经生效。3、本案中一审依据同一事故另案受害人系城镇居民，将本案伤残赔偿金标准按照城镇居民标准计算错误，本案就此应适用农村居民标准。
被上诉人宋发加答辩认为：一审认定本案事实清楚，上诉人的请求没有法律依据，对于责任比例根据交通事故责任认定书明确的主次责任，可以60-90%以内按照过错大小由法院自由裁量。对于免赔的问题，上诉人未提交证据向投保人明确告知条款内容，故不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孔维龙及原审被告孙德银无答辩意见。
被上诉人宋发加向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告因交通事故导致的各项损失合计173104元（其中先由承保交强险的第四被告在交强险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由承保商业险的第四被告根据合同予以赔偿；仍有不足的，由其他被告按照责任比例承担赔偿责任）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理确认以下法律事实：2016年11月11日6时50分，原告宋发加（未取得机动车驾驶证）驾驶未登记的普通二轮摩托车载张海明（张海明和宋发加均未按规定戴安全头盔），从嵩明县杨林镇新和加油站沿320国道由南向北驶往振中食品有限公司上班，行驶至320国道与阳先公路交叉路口时，遇被告孔维龙驾驶云Ｎ×××××号欧曼牌重型仓栅式货车载34845千克玻璃（该车核定载质量14000千克，超载20845千克）沿320国道由北向南驶来，遇对向来车时，宋发加与孔维龙均未减速靠右行驶，两车在相互避让过程中发生碰撞，造成张海明、宋发�受伤及摩托车受损的道路交通事故。经云南省嵩明县公安局交通警察大队认定，宋发加承担此次事故的主要责任，孔维龙承担此次事故的次要责任，张海明无责任。交通事故发生当日，原告被送至云南中德骨科医院入院治疗（入院诊断为:1、左小腿、右足、右足趾皮肤软组织剥脱伤；2、左股骨、左胫骨、左跟骨、右第1趾骨骨折；3、左足跟撕脱伤；4、左小腿、左足皮肤裂伤并神经血管损伤；5、右侧第4、5趾骨末节骨折；6、右足舟骨骨折；7、右第2、3楔骨骨折；8、左内踝骨折；9、左第1、3楔骨骨折；10、右足皮肤裂伤；11、左掌背皮肤裂伤；12、右小腿皮肤软组织擦挫伤；13、头皮血肿），住院70天，于2017年1月20日出院（出院医嘱：1、保持伤口及敷料干燥、清洁；2、定期伤口换药治疗，2至3天换药1次；3、休息3个月；4、住院期间陪护1名；5、3个月内避免左下肢负重�6、功能锻炼；7、定期拍片复查，骨折愈合后取内固定；8、必要时行左胫骨骨折内固定手术治疗；9、住院期间营养饮食），开支住院费159267.19元（已交费105243.21元，欠医院住院费54023.98元），住院期间有1人护理。出院后，原告陆续开支门诊费治疗382元。2017年4月8日，经鉴定，原告左踝活动功能障碍致左下肢功能丧失的伤残等级为十级伤残；左足足弓结构破坏的伤残等级为十级伤残、需后期治疗费25000元，开支鉴定费1300元。被告孔维龙驾驶的云Ｎ×××××号货车在被告人保保山市分公司投保了交强险和商业第三者责任险（保额为50万元），此次交通事故发生在保险期间内。另查明：1、同一起交通事故中，另案原告张海明系城镇居民。原告宋发加在受伤前在振中食品有限公司工作。2、被告孔维龙为原告垫付了门诊检查费2106.90元和住院费21243.21元，两项合计23350.11元。被�人保保山市分公司在交强险医疗赔偿责任限额内为本次交通事故的原告宋发加向云南中德骨科医院垫付了住院费人民币10000元。
一审经审理后认为：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。因同一事故造成人身损害，受害人既有城镇居民又有农村居民的，残疾赔偿金、死亡赔偿金均按照城镇居民标准计算。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的最后依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，原告宋发加负事故的主要责任，被告孔维龙负事故的次要责任，另案原告张海明无责任，故原告要求被告孔维龙承担侵权赔偿责任的主张于法有据，一审予以支持。因本案的肇事车辆投保了交强险和商业第三者险，故本案原告的损失应先由被告人保保山市分公司在交强险任限额内先行赔偿，再由人保保山市分公司按照保险合同在商业第三者保险责任限额内赔偿，不足部分再由被告孔维龙、宋发加按照责任比例承担赔偿责任。对于被告孔维龙和宋发加对此次事故承担责任的比例，因被告宋发加系未成年人，结合本案实际情况，一审认为以孔维龙承担40%、宋发加承担60%为宜。对原告主张的医疗费159649.19元（含被告孔维龙垫付的住院费21243.21元和被告人保保山市分公司垫付的住院费10000元），因�医院部分发票、住院费用清单、承诺书等证据予以证实，扣减被告孔维龙垫付的住院费21243.21元和被告人保保山市分公司垫付的住院费10000元，故一审支持128405.98元。对原告主张的后期医疗费25000元，因有后期医疗费鉴定意见书予以证实，故一审予以支持。对原告主张的住院伙食补助费7000元（100元/天×70天），符合法律规定，故一审予以支持。对原告主张的营养费3500元（70天×50元/天），因原告系未成年人，且住院期间营养饮食，结合原告的伤情及实际情况，原告确需加强营养，故一审予以支持。对原告主张的护理费15000元（5000元/月÷30天×90天），因原告在住院治疗期间需1人护理，故一审支持8442元（120.60元/天×70天）。对原告主张的残疾赔偿金63295.20元（26373元/年×20年×12%），符合法律规定，一审予以支持。对原告主张的误工费15145元（46067元/年÷365天×120天），�原告属于靠自己的劳动能力为主要生活来源的未成年人，且出院医嘱休息3个月，符合法律规定，一审予以支持。对原告主张的鉴定费1300元，符合法律规定，一审予以支持。对于原告主张的交通费2000元，因有原告未提供的相关票据予以证实，但考虑到实际确需发生交通费，故一审予以酌情认定800元。对于原告主张的精神损失费3000元，于法无据，一审不予支持。综上，原告宋发加的各项经济损失总计为286238.29元（含鉴定费1300元、孔维龙垫付的医疗费23350.11元和人保保山市分公司垫付的医疗费10000元），其中，医疗费128405.98元（不含被告孔维龙垫付的医疗费23350.11元和人保保山市分公司垫付的住院费10000元）、后期医疗费25000元、住院伙食补助费7000元、营养费3500元，合计163905.98元，因被告人保保山市分公司已在交强险医疗赔偿限额内为本次交通事故原告宋发加垫付了医�费10000元及本案原告宋发加伤情比另案原告张海明严重，一审就不再在交强险医疗赔偿责任限额内考虑预留份额给另案原告张海明，故应由被告人保保山市分公司在商业第三者险责任限额内承担65562.39元（163905.98元×40%），剩余部分98343.59元，由被告宋发加自行承担；残疾赔偿金63295.20元、护理费8442元、误工费15145元、交通费800元，合计87682.20元，由被告人保保山市分公司在交强险伤残赔偿责任限额内承担81400元（110000元×74%，与另案原告张海明的损失按比例划分），不足部分6282.20元，由被告人保保山市分公司在商业第三者险责任限额内承担2512.88元（6282.20元×40%），剩余部分3769.32元，由原告宋发加自行承担；鉴定费1300元，由被告孔维龙承担520元，由被告宋发加承担780元。对被告孔维龙垫付的医疗费23350.11元，应由被告人保保山市分公司在商业险责任限额内�被告孔维龙赔付。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条至第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部于判决生效后十日内在交强险伤残赔偿责任限额内一次性赔偿原告宋发加残疾赔偿金、误工费、交通费等合计人民币81400元；由被告中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部于判决生效后十日内在商业第三者险责任限额内一次性赔偿原告宋发加残疾赔偿金、误工费、交通费等合计人民币2512.88元；由被告中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部于判决生效后十日内在商业第三者险责任限额内一次性赔偿原告宋发加医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费等合计人民币163905.98元的40%，即65562.39元，三项合计149475.27元。二、由被告孔维龙于判决生效后十日内一次性赔偿原告宋发加鉴定费520元。三、驳回原告宋发加的其他诉讼请求。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据，故二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案损失如何认定及保险公司主张减轻保险人赔偿责任的合同条款是否生效。
本院认为：《最高人民�院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、比例赔付划者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”；第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的说明义务。”即本案免赔率和比例赔付生效的前提为保险公司就该条款向投保人进行提示，并对条款内容进行解释和说明。本案一、二审中上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部均未能就本案保险合同中比例赔付的内容及免赔率提供证据证实已向投保人进行了书面或口头的解释和说明，至于上诉人主张认为其保单中已经就此内容向投保人进行提示和说明，但因该投保单系由上诉人制作的格式内容，而就此解释说明义务的完成并未经投保人签字确认，故其现主张该合同比例赔付及免赔率条款生效的上诉观点不能成立，本院不予支持。
其次，就本案的损失认定问题。一审经审理确认被上诉人宋发加本案损失：医疗费128405.98元、住院伙食补助费3500元、后期治疗费25000元、鉴定费1300元、交通费800元、营养费3500元、护理费8442元、误工费15145元，符合法律规定，计算正确，且各方当事人均无异议，故本院予以确认。而对于上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部持有异议的残疾赔偿金适用的赔偿标准问题，本院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定予以评判。本案中上诉人宋发加提交的“工作证明”、“居住证明”以及《租房合同》能够证实其客观上在城镇工作及居住生活的事实，在此情况下一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的处理并无不当，本院予以维持。上诉人认为应该按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉观点不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部的上诉不能主张，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十�条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司保山市分公司永昌营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋光玉
审判员 罗增龙
审判员 方云红
二〇一七年十一月九日
书记员 杨 扬