内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第258号
上诉人（原审原告）曹旭义，男，汉族，1974年4月17日出生，系个体工商户。
委托代理人李克福，系内蒙古北杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区青工路4号（市建工集团楼内）。
法定代表人秦春，系该公司经理。
原审第三人墨光磊，男，汉族，1970年6月20日出生，系个体工商户。
上诉人曹旭义与被上诉人包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司、原审第三人墨光磊承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民一初字第180号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，金域华府住宅小区由乌海市黄河房地产开发有限责任公司开发建设。自2011年6月，乌海市黄河房地产开发有限责任公司与包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》约定，由包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承建金域华府住宅小区1、2、5、6、8号楼。该合同中，“墨光磊”均作为包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司的委托代理人在合同上签名并加盖了公司合同专用章。2012年6月6日，曹旭义与墨光磊签订《外墙保温工程施工合同》、《内墙找平腻子承包合同》，由曹旭义完成金域华府住宅小区8号楼的外墙保温及5号、8号楼的内墙找平腻子工程。承包方式均为包工包料，工程所使用的材料应符合合同要求，保温承包价为每平米85元。两份合同落款处同时加盖了“包建（集团）第七建筑有限责任公司阿明金域华府楼项目部技术专用章”。工程完工后，曹旭义与墨光磊进行结算，并出具了2013年10月25日、10月28日结算单及2013年11月7日结算单。2013年10月25日（28日）结算单以合同约定价格结算，工程总价款为2082538元，已付888985元，未付1193553元，并加盖了包建（集团）第七建筑有限责任公司阿明金域华府楼项目部技术专用章；而2013年11月7日结算单以低于合同约定价格结算，工程总价款为1733183.3元，已付888985元，未付844198.3元，没有加盖项目部专用章。2013年10月30日，曹旭义与墨光磊共同签字出具的证明载明“经墨光磊、曹旭义协商：金域华府小区外墙保温、涂料、室内找平工程量结算单以2013年10月25日为准，2013年10月28日结算单供公司参考使用。”2013年11月19日，第三人对曹旭义修复工程进行结算，应付工程款为5500元。至2013年12月22日，墨光磊共向曹旭义支付涉案工程款1841523元。因双方及第三人对结算依据发生争执，现曹旭义诉至该院，请求判令包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司支付拖欠曹旭义劳务工资款284553元；诉讼费用由包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承担。另查明，该院作出的（2014）阿左民一初字第1511号、1512号民事判决均确认，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司在承建金域华府住宅小区时设立了项目部，墨光磊系项目部负责人，陈力辉系项目部现场工作人员。
一审法院认为，本案争议的焦点为包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司的诉讼主体资格是否适格，是否应当承担本案的付款责任；涉案工程款结算应以哪份结算单为据。对此曹旭义诉称，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承建金域华府住宅小区1、2、5、6、8号楼，墨光磊系金域华府住宅小区项目部负责人，其作为包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司委托代理人与乌海市黄河房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，涉案工程就是曹旭义承包了包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承建的5、8号楼的部分工程，而在合同及结算单上均加盖了项目部印章，并有墨光磊签字，能够证明曹旭义与包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司之间承揽合同关系真实存在，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司是适格主体，应当承担付款责任。包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司的抗辩理由为其在承建金域华府住宅小区时并未设立项目部，曹旭义出具的合同及结算单上加盖的印章为“包建（集团）第七建筑有限责任公司阿明金域华府楼项目部技术专用章”，印章名称与包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司名称不一致，故包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司不是本案适格的诉讼主体，不应承担相应的付款责任。对此该院认为，本案中，尽管在合同及结算单上加盖印章的名称与包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司名称不一致，但曹旭义所完成的工程内容为包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承建工程的一部分，且其设立了项目部，合同及结算单上有项目部负责人墨光磊签字确认，能够证明双方存在承揽合同关系，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司应承担支付工程款的义务。而因项目部印章名称与公司名称不一致所产生的责任应否由包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司承担的问题属于其公司内部管理问题，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司不应以此做为拒绝支付曹旭义工程款的抗辩理由。本案第二个争议焦点为涉案工程款结算应以哪份结算单为据。本案中，双方及第三人均认可出具了两份结算单，一份是因墨光磊向发包方请款需要出具的结算单，该份结算单并不是双方真实意思表示；另一份是双方真实意思表示并以此结算单作为付款依据。曹旭义以其认为是2013年10月25日的结算单作为主张应付工程款的依据，并以2013年10月30日曹旭义与墨光磊出具的证明佐证双方均确认结算以2013年10月25日的结算单为据。包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司认为应当按时间顺序来确认结算单的效力，本案应以2013年11月7日的结算单为据。对此该院认为，首先，因曹旭义与墨光磊出具的证明内容中涉及两份结算单，工程量结算单以2013年10月25日为准，2013年10月28日结算单供公司参考使用。而曹旭义提供的其所谓2013年10月25日的结算单是10月25日制作的，最终审核确认日期为10月28日，因曹旭义不能提供证明中所述的10月28日的结算单，故不能确认曹旭义提交的结算单即是证明中所述的10月25日结算单；其次，从曹旭义与第三人出具两份结算单的意图分析，是曹旭义配合第三人出具虚假的结算单而欲向发包方多获取工程款，通过两份结算单价款比较，以11月7日结算单作为双方的结算依据更具合理性；再者，按通常情况，结算应当以最后一份结算单为最终结算依据。本案中，即便曹旭义与第三人出具了证明以确认结算的依据，但该行为发生在10月30日，证明是确认之前的行为，而11月7日的结算单亦是双方签字确认的，具有真实性，应当是对工程价款的最终确认。综上，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故该院对曹旭义以其认为的2013年10月25日的结算单为结算依据的主张不予采信。涉案工程款的结算应以2013年11月7日结算单为据，依据该份结算单确认的工程价款，包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司已将涉案工程款付清，曹旭义的诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回曹旭义的诉讼请求。案件受理费2784.15元，由曹旭义负担。
判决送达后，曹旭义提出上诉，认为一、一审法院将2013年11月7日结算单作为双方已经结算的依据，认定事实不清，上诉人提交的2013年10月25日结算单加盖了公章，每平米的单价是85元，与双方签订的《外墙保温工程施工合同》中的约定是一致的，是双方真实意思的表示，且双方于2013年10月30日共同签署的证明予以佐证，应依法确认。二、一审审理程序违法。一审按照法律程序将被上诉人公司项目部负责人墨光磊追加为本案第三人，经合法传唤墨光磊未到庭参加庭审，但一审法院违反程序向其调查，并做了调查笔录在卷资政，一审法院向第三人调查取证不符合法律的规定，且没有按照法定程序组织双方当事人进行质证，直接予以采信，程序违法，影响了案件的公正审理。三、上诉人在一审中提交的证据确实充分，诉讼请求合理合法，应当受到法律保护，但一审法院却适用与本案无关的《中华人民共和国诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律明显错误。综上，请求：1、二审法院依法撤销（2015）阿左民一初字第180号民事判决书，依法改判被上诉人支付拖欠上诉人工程款284553元；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程款结算应以哪份结算单为据。一审审理程序是否违反法定程序。一审判决适用法律是否错误。本案中，当事人就依据哪份结算单进行结算产生争议，上诉人认为应以2013年10月25日的结算单为准，并以2013年10月30日上诉人曹旭义与墨光磊出具的证明予以佐证。被上诉人主张应按照时间顺序来确认结算单，应以2013年11月7日结算单为准。对此本院认为，上诉人所称的10月25日的结算单，其载明核算日期为2013年10月25日，但墨光磊签字确认的时间却为2013年10月28日，且在上诉人提交的另两张工程结算单中载明的内容只有完成的工程量及面积，单价及合计均未进行核算。而上述两份结算单的落款时间均为2013年10月25日。上诉人据以主张的结算单出现两个不同的时间，且上诉人又无法向法庭出具证明中所述的2013年10月28日的结算单，在上诉人不能提供证据证明其提交的结算单即是10月25日的结算单的情况下，对于上诉人主张的应按2013年10月25日的结算单予以结算，本院不予支持。按照常例及交易习惯结算应当以最后一份结算单为最终的依据，若双方据以结算的单据为2013年10月25日出具的结算单，双方则没有必要在2013年11月7日再次出具一份结算单，且该结算单亦是双方签字确认的，是双方真实意思表示。应认定系双方对工程款的最终确认。上诉人主张，一审审理程序违反法定程序，法院不应对第三人墨光磊进行调查取证，且对于调查笔录未经质证作为证据使用。经查，在一审开庭时第三人墨光磊经合法传唤未到庭，庭后一审法院与其进行了谈话，并制作了调查笔录，通过谈话内容可以看出，该笔录并非上诉人所称的调查取证的笔录，墨光磊并未出具任何证据，只是对案件的相关事实进行的陈述及对本案已查明事实的认可与确认。一审法院为查明案件事实依法向墨光磊进行调查，并形成调查笔录在卷资证，有事实及法律依据，并未违反法定程序，本院对于上诉人的该项主张，不予支持。对于上诉人主张一审判决适用法律错误。在诉讼过程中，当事人的诉讼请求能否得到支持，抗辩理由能否成立，其关键在于当事人是否完成法律所规定的举证责任。上诉人对其主张，有责任提供证据，不能够提供证据的将承担举证不能的法律后果，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，适用法律正确，应予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5568元，由上诉人曹旭义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
代理审判员 任 丽
二〇一五年十二月九日
书 记 员 鲍 扬