湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第397号
上诉人（原审被告）南县宏业建筑工程有限责任公司，住所地湖南省益阳市南县南洲镇南洲中路197号。
法定代表人王伟荣，系该公司董事长。
委托代理人赵国平。
委托代理人刘建军，湖南金剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘华斌。
被上诉人（原审原告）刘希线。
被上诉人（原审原告）刘永兵。
被上诉人（原审原告）刘辉。
上述四被上诉人共同委托代理人陈兴强，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）临武县万禾房地产开发有限公司，住所地湖南省临武县武水镇城东停车场内。
法定代表人文泰朝，该公司董事长。
委托代理人黄建，湖南民安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南县宏业建筑工程有限责任公司长沙分公司，住所地湖南省长沙县星沙镇一区9栋55号。
负责人马照林，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）黄志强。
上诉人南县宏业建筑工程有限责任公司（以下简称南县宏业公司）因与被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉、临武县万禾房地产开发有限公司（以下简称万禾公司）、南县宏业建筑工程有限责任公司长沙分公司（以下简称宏业长沙分公司）、黄志强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月16日、8月28日公开开庭审理了本案。上诉人南县宏业公司委托代理人赵国平、刘建军，被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉共同委托代理人陈兴强，被上诉人刘希线、刘辉，被上诉人万禾公司委托代理人黄建到庭参加诉讼，被上诉人宏业长沙分公司、黄志强经本院合法传唤，两次均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月28日，宏业长沙分公司与武汉国威高科股份有限公司签订《湖南临武“临水名城工程项目”施工合同》，将位于临武县城东端的临水名城工程项目交由宏业长沙分公司承建。当天，宏业长沙分公司负责人马照林出具《企业全权授权委托书》，委托事宜为：“我单位南县宏业建筑工程有限责任公司长沙分公司总承包湖南临武临水名城工程项目，现全权委托黄志强经理，为我公司在该项目的施工管理、资金结算等一切事宜，全权代表本人按合同法与建筑法所签订一切文书合同有效。”2012年11月6日，黄志强代表宏业长沙分公司与以刘华斌、刘希线等为代表的“基础地下车库班组”签订《湖南临武“临水名城工程项目”班组施工合同》一份（因部分内容尚未明确，双方均未加盖公章），合同约定将该工程项目的102921.04㎡小区内高层楼房正负零以下基础、地下车库工程承包给该“基础地下车库班组”。此外，双方还口头约定将一段护土围墙也转包给该“基础地下车库班组”。刘华斌于2012年10月24日和2012年11月6日分两次向宏业长沙分公司临水名城项目部交纳了定金5万元和10万元。之后，宏业长沙分公司并未将该工程转包给刘华斌等人经营，也未返还所收取的15万元定金，刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉遂诉至法院，请求判令南县宏业公司、万禾公司、宏业长沙分公司及黄志强连带返还双倍定金30万元。
原审法院认为：本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，宏业长沙分公司将其承包的临水名城项目的部分工程转包给刘华斌方，双方之间是一种交付工作成果与给付报酬的承揽合同关系。宏业长沙分公司在收取刘华斌方定金后却将工程转包他人，属《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”，应承担违约责任。各方当事人争议的焦点在于，刘华斌方所交纳的15万元定金的返还责任应由谁来承担的问题。宏业长沙分公司与黄志强收取了刘华斌方定金15万元，该法律关系与万禾公司无直接关联，另目前也无证据证实万禾公司尚欠宏业长沙分公司工程款，故万禾公司不承担本案定金返还责任；黄志强是接受宏业长沙分公司全权委托的工程负责人，其收受定金的行为代表公司意志，责任应由公司承担。宏业长沙分公司系南县宏业公司开办的分公司，根据公司法的有关规定，分公司的民事责任由总公司承担，故南县宏业公司应承担本案的定金返还责任。依照相关法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案南县宏业公司违约，应双倍返还刘华斌方定金30万元。庭审中，南县宏业公司提出宏业长沙分公司系马照林伪造公章注册成立的，对此，因其所提交的证据并不足以证明本案中所涉及的宏业长沙分公司的印章系伪造，也不能证明宏业长沙分公司与其没有关联，同时，宏业长沙分公司确系通过工商部门注册登记的分公司，故对南县宏业公司的该抗辩意见不予采纳。宏业长沙分公司、黄志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：“一、限被告南县宏业建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉定金300000元；二、驳回原告刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉要求被告临武县万禾房地产开发有限公司、被告南县宏业建筑工程有限责任公司长沙分公司、被告黄志强承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告南县宏业建筑工程有限责任公司负担”。
上诉人南县宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的起诉，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、一审认定事实错误。1、宏业长沙分公司系不合法的机构，马照林在长沙设立分公司一事，上诉人概不知情。马照林私刻公章，进行违法犯罪活动，现已被刑事拘留；2、上诉人与宏业长沙分公司没有隶属关系，该公司系马照林非法成立，其对外活动上诉人均不清楚，上诉人亦未收取过管理费等，马照林也不是上诉人工作人员；3、上诉人不清楚黄志强此人，也从未与其有过往来，黄志强的行为不能代表上诉人，黄志强对他人造成的损害应由其本人承担；4、宏业长沙分公司是不合法的机构，且只能对外进行业务接洽，其对黄志强出具的授权委托书是无效的。二、一审适用法律错误。黄志强以宏业长沙分公司名义与刘华斌等人签订的施工合同，因均未加盖公章而合同未成立生效，是无效合同，只需返还本金即可，不存在双倍返还的情形。三、一审程序违法。马照林伪造公章构成犯罪，已被公安机关立案侦查，一审法院理应中止审理。现一审法院抢先作出判决，程序违法。上诉人于2014年7月30日向本院提交中止审理的书面申请。
被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉答辩称：一、一审认定事实清楚。1、上诉人不可能对宏业长沙分公司的成立、注册不知情；2、马照林伪造上诉人公章与本案无关；3、上诉人无证据证实宏业长沙分公司系非法成立；4、黄志强系宏业长沙分公司授权委托，民事责任应由总公司承担；5、只要是在宏业长沙分公司承包的临水名城工程内的任何项目及事项，黄志强所代表的都是宏业长沙分公司。二、一审适用法律正确。虽然施工合同未盖公章，但有项目经理签字，定金收条上也加盖了宏业长沙分公司临水名城项目部的公章及财务专用章，足以证明合同有效并部分履行。三、一审程序合法。1、马照林伪造的是上诉人的公章，是宏业长沙分公司成立多年以后的行为，不能证明宏业长沙分公司设立非法；2、黄志强利用临水名城项目涉嫌诈骗第三人财物，与答辩人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人万禾公司答辩称：一、本案涉及的15万元万禾公司根本不知情，万禾公司也没有将所属的工程承办给任何人，因此双倍返还定金30万元与万禾公司无关。二、一审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人宏业长沙分公司、黄志强未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
二审中上诉人南县宏业公司提交以下证据：
证据1、湖南省南县公安局于2014年4月17日对马照林的询问笔录，拟证明：马照林伪造宏业长沙分公司印章，伪造工商局年检印章进行审核，马照林对黄志强签订的施工合同不清楚，也没有收款。
证据2、湖南省南县人民法院（2014）刑初字第78号判决书，拟证明马照林伪造南县宏业公司印章一案已依法作出判决，证实了马照林伪造印章的事实。
证据3、南县人民法院执行通知书，拟证明证据2判决已生效，马照林被交付执行。
证据4、南县公安局治安管理大队受案登记表，拟证明马照林伪造上诉人公司印章及公司法人代表印章一案已被公安机关受理。
证据5、南县公安局立案决定书，拟证明该案已被立案侦查。
证据6、南县公安局监视居住决定书，拟证明马照林伪造印章已被监视居住。
证据7、南县公安局于2004年7月28日、8月15日对马照林的询问笔录，拟证明上诉人没有授权马照林成立长沙分公司、马照林是伪造印章成立的分公司并用于工商登记、马照林使用伪造印章成立分公司并授权黄志强承揽临水名城项目工程。
证据8、益公物鉴（文检）（2014）499号、500号物证鉴定书，拟证明马照林成立长沙分公司的材料中上诉人印章及上诉人法人代表的印章均系伪造。
证据9、南县公安局起诉意见书，拟证明马照林伪造印章成立长沙分公司并对外授权黄志强承揽工程。
证据10、湖南省长沙县人民法院民事裁定书一份，拟证明长沙县人民法院一同类案件已中止审理，本案亦应中止审理。
被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉质证认为：对证据的真实性无异议。对证明方向有异议，证据1，马照林伪造南县宏业公司的印章是为了分公司的年检而不是注册，伪造时间是2010、2011年，而注册时间是2009年7月，说明宏业长沙分公司是依法注册成立。南县宏业总公司只是口头嘱咐马照林不要经营，而没有去注销。马照林对临水名城项目完全知情。且仅凭该问话笔录不能证实黄志强知道马照林伪造公章的事实。证据2，该判决书涉案事实与本案无关。证据3无异议。证据4只是上诉人报案材料，与本案无关联性。证据5中无侦查结果，与本案无关联性。证据6与本案无关。证据7证明方向有异议，马照林前后陈述不一，且上诉人提供了相关资料并授权马照林筹建成立分公司，上诉人应承担责任。证据8是公安侦查手段，不能对外作证据提供，鉴定书不是公安局的行为，鉴定书无鉴定单位印章，不合法。证据9起诉意见书只是意见不是结论，对事实未确认，与本案无关。证据10裁定书的内容与本案诉请不一致，不具有关联性。
被上诉人万禾公司对证据的真实性无异议。对证据1的证明方向有异议，该证据可以说明宏业长沙分公司是在南县宏业公司授权下设立，后来没有注销，南县宏业公司应承担责任。证据2、3与本案无关联性。证据4－9是重复追究马照林刑事责任，不能作为本案定案依据。证据10与本案无关。
本院对上述证据认证如下：被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉、万禾公司对证据的真实性无异议，且证据来源均为司法机关，故对上诉人南县宏业公司提交的证据真实性予以确认。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、2013年8月27日，马照林接受南县公安局询问时陈述：2012年上半年黄志强与马照林就黄志强挂靠宏业长沙分公司的相关事宜进行协商，黄志强同意给付马照林工程款的1%手续费作为挂靠费用。武汉国威公司是建设工程的发包方，长沙宏业分公司作为承建方，但具体进场施工的是黄志强找的人。马照林只是提供宏业长沙分公司的资质给黄志强挂靠，后面的事情如何发展马照林亦不知情。2、2012年6月28日，宏业长沙分公司（乙方）与武汉国威高科股份有限公司（甲方）签订《湖南临武“临水名城工程项目”施工合同》，乙方落款是黄志强签名，临水名城项目现被万禾公司收购。2012年10-11月，刘华斌与马照林、黄志强见面接洽，并查看了宏业长沙分公司的营业执照及马照林出具的授权委托书。3、2014年6月13日，湖南省南县人民法院（2014）南法刑初字第78号刑事判决书认定：马照林犯伪造公司印章罪（伪造上诉人公司印章）及伪造国家机关证件罪。马照林以宏业长沙分公司的名义，授权黄志强对外承揽了“湖南中航超强金刚石膜”、“临武临水名城”建筑工程业务，黄志强收取业主履约保证金共计150万元，马照林从中非法获利1万余元。该判决已生效。4、2014年8月1日，湖南省南县公安局起诉意见书认定，2009年7月马照林伪造上诉人公司印章及上诉人法定代表人印章，在长沙县工商局登记注册了宏业长沙分公司。5、2009年上半年上诉人提供了公司资料（包括开户行、开启证明、营业执照、资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、法人身份证明书等）的复印件给马照林，上述复印件材料并未注明“仅用于某某事项”或“再复印无效”等类似内容。因上诉人要求马照林缴纳120万元的保证金未果，上诉人遂于2009年上半年收回上述材料。同时上诉人还出具了一份任命书原件给马照林，任命马照林为长沙市分公司负责人在长沙接洽联系业务。此期间，马照林曾经通过上诉人公司的账户收取账款。6、上诉人2012年5月30日知晓马照林注册宏业长沙分公司，于2012年12月21日向南县公安局报案。宏业长沙分公司至今未被注销。
本院认为，本案二审的争议焦点是：本案的责任主体如何确定。
一、本案中，定金收据加盖的是宏业长沙分公司临水名城项目部印章及黄志强签字，而黄志强一、二审中均未出庭答辩和举证应诉，是其对自身诉讼权利的放弃。依据马照林在公安机关的询问笔录及湖南省南县人民法院的生效刑事判决书可以认定，宏业长沙分公司虽然出具了《企业全权授权委托书》给黄志强，但宏业长沙分公司只是收取黄志强1%的费用，完全不参与合同的实际履行，黄志强与宏业长沙分公司实质是挂靠关系。黄志强作为没有资质的实际施工人承包了临水名城的建筑工程项目，此后又将基础地下车库及围墙护坡工程分包给刘华斌方施工，是本案与刘华斌方协议的实际发包方。上述合同的签订均因违反了法律规定而无效，黄志强因该合同收取的定金150000元应当返还，一审判决认定收受定金的一方违约并双倍返还定金300000元于法无据，本院予以纠正。万禾公司收购了临水名城项目，现无证据证实万禾公司欠付黄志强工程款，故万禾公司作为发包人在本案中不承担责任。
二、本案中，宏业长沙分公司经工商部门登记注册成立，并与武汉国威高科股份有限公司签订了《湖南临武“临水名城工程项目”施工合同》。刘华斌方在与黄志强签订合同前，与宏业长沙分公司负责人马照林见面洽谈，并查看了宏业长沙分公司的营业执照，黄志强则出具了宏业长沙分公司的《企业全权授权委托书》。因此，刘华斌方作为本案合同的相对人，已经尽到了必要的审查、判断和核实义务，在合同的签订过程中善意无过失。此其一。其二，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章，业务介绍信，盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显有错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，1、上诉人曾经提供给马照林任命书及公司的相关资料复印件以筹建宏业长沙分公司，上诉人称该任命书已收回，但未提供证据予以证实；2、上诉人曾经允许马照林通过其公司账户收取账款；3、上诉人在2012年5月30日发现马照林成立宏业长沙分公司后，直到2012年12月21日才向公安机关报案，且上诉人至今未通过法律手段对宏业长沙分公司予以注销，而本案诉争合同是在2012年11月签订。综上，虽然马照林伪造上诉人公章属犯罪行为，但上诉人在马照林成立宏业长沙分公司的过程中疏于监管。且上诉人在发现马照林伪造公章成立分公司后，怠于行使救济权，明显存有过错，该过错与本案刘华斌方的损失有因果关系。依据上述法律规定，上诉人在黄志强不能返还工程定金时应当承担民事补充赔偿责任。一审判决直接由上诉人返还工程定金不当，本院予以纠正。
三、如前所述，马照林伪造公章的行为不影响上诉人赔偿责任的承担，故上诉人请求中止审理的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第495号民事判决；
二、限被上诉人黄志强于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉工程定金150000元，上诉人南县宏业建筑工程有限责任公司承担被上诉人黄志强不能偿还上述款项的补充赔偿责任；
三、驳回被上诉人刘华斌、刘希线、刘永兵、刘辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，以上合计11600元，由上诉人南县宏业建筑工程有限责任公司和被上诉人黄志强各自负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年九月十五日
书 记 员 周 建 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。