安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终116号
上诉人（原审被告）：信泰（巢湖）房地产开发有限公司。
法定代表人：苏某，董事长。
委托诉讼代理人：王静，安徽银鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方成钢，安徽银鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托诉讼代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某枝。
委托诉讼代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某龙。
委托诉讼代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
上诉人信泰（巢湖）房地产开发有限公司（以下简称：信泰公司）因与被上诉人张某、张某枝、张某龙财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
信泰公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回张某、张某枝、张某龙全部的诉讼请求，双方的房屋买卖合同继续履行或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由张某、张某枝、张某龙负担。
事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。
一、张某、张某枝、张某龙的解除权已消灭，双方的房屋买卖合同应继续履行。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方于2011年9月11日签订的八份《商品房买卖合同》第六条第3款约定张某、张某枝、张某龙应于2011年9月18日前办理完成按揭贷款手续，故张某、张某枝、张某龙最迟应于2012年9月18日前行使解除权。而张某、张某枝、张某龙于2016年8月9日才向信泰公司发出要求解除合同的通知，2016年8月15日信泰公司收到一审法院的传票，即以答辩的形式要求一审法院确认解除合同的通知无效，双方的合同并未解除。2、解除权行使的一年期间为法定除斥期间，不因任何事由中断、中止和延长。一审判决书认定双方在合同履行过程中变更了办理按揭贷款手续的约定，应当由信泰公司举证证明解除权发生的确切日期，但双方签订的房屋买卖合同没有约定按揭贷款由信泰公司代为办理，故信泰公司无需另行举证，一审认定的事实错误。另，信泰公司于2011年10月25日向张某、张某枝、张某龙收取代办房产证的费用，于2011年10月28日即向巢湖市房产局支付了4400元的房产证登记费，并将相关票据交付给了张某、张某枝、张某龙，并不能因此认定双方变更了办理按揭贷款手续的约定，更不能因此延长张某、张某枝、张某龙行使解除权的法定除斥期间。
二、双方的房屋买卖合同目的仍可实现，不符合法定和约定解除买卖合同的条件。按照合同约定剩余房款以银行按揭贷款形式支付，虽然双方向多家银行申请贷款均未果，但信泰公司提交的《房地产权证》和《房屋预告登记证明》可证明涉案房屋完全具备给张某、张某枝、张某龙办理房产证的条件，张某、张某枝、张某龙认为无法实现合同目的的理由不能成立。相反从信泰公司提交的《补充协议》可知，《委托经营合同》期限届满时即2015年4月30日，与案涉房屋邻近的房产同样无法办理按揭，但通过与信泰公司协商确定以该房产的后续房租抵付欠付的房款的方式仍然在继续履行合同。故在张某、张某枝、张某龙无法办理按揭的情形下，只要信泰公司不行使合同解除权，该合同目的仍然可以实现，买卖合同应继续履行。反之，在不具备法定解除权和约定解除权的情形下，张某、张某枝、张某龙无权行使合同解除权。
三、张某、张某枝、张某龙无权既要求返还已付的房款，又要求支付房屋租金。1、房屋买卖合同关系和房屋租赁合同关系是两个不同的法律关系，属诉讼请求竞合，张某、张某枝、张某龙只能选其一。2、《房屋买卖合同》是信泰公司和张某、张某枝、张某龙签订的，但《委托经营合同》是巢湖市人民路步行街商业管理有限公司（以下简称：商管公司）和张某、张某枝、张某龙和信泰公司三方签订的，商管公司是房租的支付方，信泰公司只是房租支付的担保方。张某、张某枝、张某龙已向商管公司出具了已收到相应租金的收条，故信泰公司的担保责任已完成。如张某、张某枝、张某龙认为未收到相应租金应向主债务人商管公司提出诉讼请求，而非仅仅起诉担保人信泰公司。3、房屋租赁合同关系存在的前提是房屋买卖合同关系存在，且房屋买卖合同已完全履行，出租方对租赁房屋享有完全所有权。本案中，由于张某、张某枝、张某龙无法办理按揭，信泰公司至今未收到全部房款，故买卖合同至今未完全履行，张某、张某枝、张某龙亦不具备案涉房产的完全所有权，更无权对外出租收取房租。另，张某、张某枝、张某龙如要求解除《房屋买卖合同》，则不享有房屋的所有权，也无权对外出租房屋收取房租，只能要求出卖方返还已付房款。
四、信泰公司对无法办理按揭不存在过错，不应向张某、张某枝、张某龙赔偿损失。1、一审法院既然认定信泰公司不存在过错，但在张某、张某枝、张某龙未举证证明存在实际损失的情形下，却直接判决信泰公司应赔偿损失129030.84元并继续计算直至实际清偿之日，无法律和事实依据。2、张某、张某枝、张某龙在一审中提交的关于商管公司和安徽国美电器公司有限公司（以下简称：国美电器公司）的《房屋租赁合同》，用于证明信泰公司将案涉房产予以出租并实际收取了租金，但并非事实。实际情形是商管公司与国美电器公司于2011年11月签订的《房屋租赁合同》，国美电器公司于2012年8月6日即要求解除合同，故而成诉。2013年3月25日巢湖市法院作出了一审判决，双方不服均上诉，2013年11月26日合肥市中级法院作出调解书，双方的《房屋租赁合同》于2012年8月6日即解除。而信泰公司与张某、张某枝、张某龙签订的《委托经营合同》的期限自2012年4月30日至2015年4月29日，自2012年8月6日国美电器公司撤场后，信泰公司并未就本案中的房屋收取房租获得收益，故不应向张某、张某枝、张某龙赔偿损失。
张某、张某枝、张某龙二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。
张某、张某枝、张某龙向一审法院起诉请求：1、信泰公司返还张某、张某枝、张某龙已付房款1307727元，房屋租金1090752元（现计算至2016年4月29日，每年按272688元计算，计算到款付清时止）；2、信泰公司承担相关费用17600元；3、信泰公司承担违约金675718.2元；4、本案的诉讼费用由信泰公司承担。
一审法院认定事实：张某、张某枝、张某龙于2011年9月11日与信泰公司签订了8份《商品房期房买卖合同》，张某、张某枝、张某龙购买信泰公司开发的巢湖市人民路商业街11号楼224、225、226、240、241、242、256、257号商铺，约定张某、张某枝、张某龙应于2011年9月11日支付房款合计1307727元，剩余房款1260000元于2011年9月18日之前办理完按揭贷款手续。同年9月10日，张某、张某枝、张某龙已支付房款1307727元，信泰公司出具了收款凭证。同年9月13日，张某、张某枝、张某龙与商管公司签订了《委托经营合同》，信泰公司作为支付收益担保方，合同约定该铺返租3年，商管公司3年每年分别按8%给甲方，三年合计24%一次性在合同价中返还，租期从2012年4月30日至2015年4月29日止，三年按案涉8间商铺总房款3378591元的24%计算，累计为810863元，商管公司在2011年9月13日一次性支付给张某、张某枝、张某龙。同日，张某、张某枝、张某龙出具收到商管公司810863元租金的收条，但该款并未实际支付，而是由信泰公司收取充抵房款。
同年10月25日，张某、张某枝、张某龙向信泰公司交纳13200元按揭费用。同年11月1日，双方办理了案涉8间商铺《预购商品房预告登记》，缴纳非住房登记费4400元，该款系由信泰公司从上述13200元按揭费用中支付，并将发票交还张某、张某枝、张某龙。后信泰公司联络相关银行办理按揭贷款，但因信泰公司不提供担保，致使按揭贷款无法办妥。之后，双方就办理房产证、按揭贷款、继续返租以租金充抵房款、解除合同予以退房等事宜进行多次协商，均未达成一致意见。2016年8月10日，信泰公司收到张某、张某枝、张某龙邮寄解除合同的《通知函》。同月16日，张某、张某枝、张某龙诉至一审法院。
一审另查明：2011年11月，商管公司与国美电器公司签订《房屋租赁合同》，租赁房屋范围为巢湖市人民路商业步行街11号楼一至四楼（其中包含案涉8间商铺）。后一审法院于2013年3月25日作出判决，解除了双方的租赁合同，国美电器公司给付相应的租金及违约金。
一审认为：本案争议焦点为：一、案涉8间商铺总价为多少，张某、张某枝、张某龙已付房款为多少。二、双方签订的《商品房期房买卖合同》能否继续履行，张某、张某枝、张某龙发出解除合同《通知函》是否有效，其解除权是否已消灭及起诉是否已过诉讼时效。三、若合同解除，信泰公司应否支付张某、张某枝、张某龙的损失、违约金。
针对争议焦点一，双方签订的案涉8间商铺的《商品房期房买卖合同》的总价款为2567727元。后张某、张某枝、张某龙与商管公司、信泰公司签订的《委托经营合同》，约定案涉8间商铺返租3年，商管公司每年按案涉8间商铺总房款3378591元的8%支付原告租金，三年合计24%的租金一次性在总房款中返还，共计810863元，张某、张某枝、张某龙出具了租金收条，但该款并未实际支付，该租金系用于充抵张某、张某枝、张某龙应支付的房款。可见，案涉商铺的总价应为3378591元。《委托经营合同》签订后，张某、张某枝、张某龙即将案涉商铺交由商管公司使用，截止2015年4月29日，双方约定的租赁期间已届满，商管公司依约支付了810863元租金，张某、张某枝、张某龙用该租金冲抵了相应的购房款。另，2011年9月10日，张某、张某枝、张某龙支付购房款1307727元，故张某、张某枝、张某龙实际已付房款应为2118590元（1307727元+810863元）。
针对争议焦点二，双方签订的《商品房期房买卖合同》是双方真实意思的表示，信泰公司作为出卖人，出卖其所有的案涉商铺，张某、张某枝、张某龙作为买受人，支付相应的对价，该合同真实有效。同时合同约定张某、张某枝、张某龙支付部分房款后，剩余房款至银行按揭贷款，且张某、张某枝、张某龙向信泰公司支付按揭费用13200元，但时至今日，双方向多家银行申请贷款均未果，已使合同无法继续履行，合同目的不能实现。张某、张某枝、张某龙诉称信泰公司不提供担保致使银行不发放贷款，系信泰公司之过错，但其所举证据不能证明信泰公司有提供担保的义务，不予采信。信泰公司抗辩有其他业主成功申请贷款，办理房产证，其抗辩意见与本案不具有关联性，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，因合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。双方签订的《商品房期房买卖合同》因合同目的不能实现，张某、张某枝、张某龙主张解除合同，并向信泰公司送达了解除合同的《通知函》，故张某、张某枝、张某龙解除合同的行为有效，上述合同于2016年8月10日解除。信泰公司抗辩有其他业主通过签订以后续房租折抵剩余房款的补充协议，可以继续履行合同，其抗辩意见与双方签订的《商品房期房买卖合同》无关，不予采信。信泰公司向张某、张某枝、张某龙收取了办理按揭的费用，且办理按揭事宜亦由信泰公司与银行联络沟通，可见，在合同实际履行过程中，按揭贷款手续由信泰公司办理，即双方对合同约定的办理按揭贷款手续进行了变更。现信泰公司提出依合同约定张某、张某枝、张某龙应于2011年9月18日前办理完按揭贷款手续，张某、张某枝、张某龙的解除权于2012年9月18日消灭的抗辩意见，但在合同履行过程中，双方变更了办理按揭贷款手续的约定，故应当由信泰公司示明无法办理按揭贷款的确切日期，但信泰公司并未举证证明解除权发生的确切日期，故对信泰公司上述抗辩意见，不予采信。信泰公司抗辩张某、张某枝、张某龙起诉已过诉讼时效，但双方就办理房产证、按揭贷款、继续返租以租金充抵房款、解除合同予以退房等事宜进行多次协商，即张某、张某枝、张某龙一直在主张其权益，故对信泰公司该抗辩意见，不予采信。
针对争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的合同已经解除，故对张某、张某枝、张某龙支付的购房款2118590元，信泰公司应当予以返还。信泰公司占用该购房款，应当赔偿相应损失，其损失可参照银行同期贷款利率4.75%/年计算，即129030.84元（4.75%/年÷365天/年×2118590元×468天，自租赁期满至合同解除之日，后期损失计算至实际清偿之日）。张某、张某枝、张某龙向信泰公司交纳13200元按揭费用，其中4400元系应由缴纳的预告登记费，故信泰公司应退还张某、张某枝、张某龙8800元。张某、张某枝、张某龙诉请信泰公司承担违约金675718.2元，但并无相关事实依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、信泰（巢湖）房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还张某、张某枝、张某龙2118590元，赔偿张某、张某枝、张某龙129030.84元（暂计算至2016年8月10日，后期损失按本金2118590元、年利率4.75%，计算至实际清偿之日）；二、信泰（巢湖）房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还张某、张某枝、张某龙8800元；三、驳回张某、张某枝、张某龙其他诉讼请求。案件受理费12580元，减半收取6290元，由信泰（巢湖）房地产开发有限公司负担4590元，张某、张某枝、张某龙负担1700元。
二审期间，信泰公司提供证据如下：合肥市中级人民法院（2013）合民一终字第01851号民事调解书，证明巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00571号民事判决没有生效，二审调解结案；信泰公司和国美电器公司2011年签订的租赁协议于2012年解除，国美电器公司的租金只缴纳至2012年8月14日，而张某、张某枝、张某龙与商管公司签订《委托经营合同》的2012年4月30日至2015年4月29日，信泰公司自2012年8月15日起未从案涉房屋收取租金受益，故不能以此为标准要求信泰公司赔偿损失。
张某、张某枝、张某龙对信泰公司二审提供的证据质证如下：对证据的真实性无异议，但与本案无关。
张某、张某枝、张某龙二审未提供新证据。对信泰公司二审提供证据的真实性，本院予以确认。
二审查明：信泰公司委托商管公司代为管理人民路步行街商铺（包括案涉房屋）的租赁事宜。国美电器公司与商管公司、信泰公司之间的房屋租赁合同纠纷一案，巢湖市人民法院于2013年3月25日作出（2012）巢民二初字第00571号民事判决书，国美电器公司、商管公司均不服该一审判决，上诉至合肥市中级人民法院。二审期间，国美电器公司与商管公司、信泰公司达成调解协议，合肥市中级人民法院于2013年11月26日作出（2013）合民一终字第01851号民事调解书。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案二审争议焦点一：张某、张某枝、张某龙是否有权解除《商品房期房买卖合同》。该合同虽然约定张某、张某枝、张某龙于2011年9月18日前办理完按揭贷款手续，但从信泰公司于2011年10月25日收取了张某、张某枝、张某龙交纳的办理按揭费用13200元的事实可以看出，双方在合同实际履行中达成了合意，变更办理按揭贷款的相关约定，即由信泰公司联系银行办理贷款事宜，且办理时间不再为“2011年9月18日之前”。故信泰公司仍以原合同约定的时间主张解除权期间，本院不予采纳。本案中，信泰公司自收取了办理按揭费用后，双方已向多家银行申请，但至今未能办理贷款，致使张某、张某枝、张某龙不能实现合同目的，且尚无证据显示解除权发生的具体时间。故一审确认张某、张某枝、张某龙有权要求解除《商品房期房买卖合同》，并无不当。
另，信泰公司主张可以继续返租案涉房屋，以租金抵付剩余房款的方式继续履行《商品房期房买卖合同》，该项主张属于变更合同之范畴，必须双方达成合意。鉴于张某、张某枝、张某龙不同意变更，信泰公司无权单方面变更合同的履行方式。
本案二审争议焦点二：张某、张某枝、张某龙将案涉房屋返租给商管公司（租赁期间自2012年4月30日至2015年4月29日止），产生的租金810863元，是否属于张某、张某枝、张某龙的损失范围。首先，《商品房期房买卖合同》与《委托经营合同》，虽然属于两个不同的法律关系，但《委托经营合同》项下产生的租金，商管公司并未向张某、张某枝、张某龙实际支付，而信泰公司自愿将该810863元冲抵案涉房款，即视为张某、张某枝、张某龙已经交纳的房款。其次，《商品房期房买卖合同》约定剩余房款以按揭贷款的方式支付，办理按揭贷款的时间为“2011年9月18日之前”，而《委托经营合同》的签订时间为2011年9月13日，换言之，商管公司、信泰公司在明知张某、张某枝、张某龙未支付全部房款及未取得房屋所有权的情况下，自愿与之签订房屋返租合同，并自愿向张某、张某枝、张某龙支付租金。最后，案涉房屋一直由商管公司代信泰公司掌控至今，且对外进行出租收益。至于商管公司对外行使经营权时是否充分实现了案涉房屋租赁价值，并无影响《委托经营合同》成立及商管公司应当按照合同向张某、张某枝、张某龙支付租金的义务。因此，一审确认张某、张某枝、张某龙已经交纳的房款为2118590元（1307727元+810863元），即将810863元纳入张某、张某枝、张某龙的损失范围，亦无不当。
另，一审并未认定信泰公司存在违约，但信泰公司因为合同而取得张某、张某枝、张某龙支付的房款，并占用数年，在合同被解除后，一审确认信泰公司返还款项及按银行同期贷款利率支付资金占用损失，符合法律规定。
综上，信泰公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24851元，由上诉人信泰（巢湖）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年二月十六日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。