江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终697号上诉人（原审原告）杭州皓乐医药科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振中路202号9幢205室，组织机构代码07934426X。法定代表人周继红，总经理。委托代理人边缘，江西求正沃德律师事务所律师。委托代理人刘浩，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西新先锋医药有限公司,住所地江西省南昌市青云谱区解放西路49号明珠广场商务办公楼2110室，统一社会信用代码913601007670232161。法定代表人王建国,董事。委托代理人夏智红，女，1977年3月3日生，汉族，系江西新先锋医药有限公司职员。上诉人杭州皓乐医药科技有限公司（以下简称皓乐公司）因与被上诉人江西新先锋医药有限公司（以下简称新先锋公司）委托代理合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：新先锋公司与皓乐公司于2013年7月3日签订代理协议书，约定皓乐公司为海南伊顺药业有限公司注射用卡络磺纳在浙江省的总代理，且要求皓乐公司在协议签订后三日内一次性将保证金350000元汇至新先锋公司指定账户内。在代理协议中，皓乐公司与新先锋公司就双方的权利义务进行了详细约定。其中协议第一条销量考核中的第1点约定：皓乐公司在开标结果公示三天内进行首次提货。在协议中第二条双方权责第6点约定皓乐公司全权负责协议产品在浙江招标中的增补、中标等所有相关工作等内容。协议第三条的违约责任中约定：皓乐公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消皓乐公司的经销权，并没收保证金。协议签订后，皓乐公司依约将350000元保证金汇至新先锋公司账户。浙江药品招标的开标时间为2014年2月6日，但皓乐公司未在开标结果公示三天内进行提货。一审法院判决认定：皓乐公司与新先锋公司签订的代理协议系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，合法有效，予以确认。本案双方当事人争执的焦点是：皓乐公司与新先锋公司在签订代理协议后，哪方存在违约的问题。皓乐公司诉称因其与新先锋公司签订的协议在前，而浙江2014年药品集中采购实施方案在后，使得皓乐公司与新先锋公司均没有资格参加竞标，所以无法继续履行双方所签订的协议内容，因此才诉至法院，要求新先锋公司退回保证金。经查，2009年1月17日由中华人民共和国卫生部、国务院纠正行业不正之风办公室等六部门联合下发了《关于印发〈进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见〉的通知》，该通知明确规定：“药品集中采购由批发企业投标改为药品生产企业直接投标”，并且在之后的相关文件中均未对此进行修改，因此皓乐公司该项诉称理由不成立，不予采信。皓乐公司与新先锋公司双方所签订的协议内容中并未就皓乐公司代理的产品能否中标作为皓乐公司进行提货条件进行约定，而是约定了皓乐公司在开标结果公示三天内进行提货。在皓乐公司、新先锋公司双方签订的协议第一条销量考核中的第1点约定：皓乐公司应在浙江区域开标结果公示三天内进行提货。而浙江药品招标的开标时间2014年2月6日，而皓乐公司未在约定时间内进行提货，其违反了协议第三条的违约责任中约定：“皓乐公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消皓乐公司的经销权，并没收保证金”，皓乐公司未按双方签订的协议履行合同，其自身存在违约行为，根据双方协议的内容，新先锋公司有权没收皓乐公司所交纳的保证金，因此皓乐公司要求新先锋公司返还保证金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回杭州皓乐医药科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费6550元、保全费2270元，合计8820元（杭州皓乐医药科技有限公司已预交），由杭州皓乐医药科技有限公司自行负担。上诉人皓乐公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。2013年7月3日其与新先锋公司签订药品《代理协议书》，代理协议约定：新先锋公司授权其为浙江省的药品总代理商，其需向新先锋公司交纳保证金350000元，并明确约定药品参加浙江省药品招标采购，以浙江省药品招标开标活动的进程节点为提货的时间条件。后《浙江省药品集中采购实施方案》出台，该实施方案对投标企业作出了限制性的规定，其和新先锋公司现有的资质，均不满足投标企业的条件（药品生产企业或生产企业设立的仅销售本公司产品的商业公司），导致《代理协议书》无法履行。而新先锋公司无法让生产企业出面，参与招投标，而协议的基础是参加药品招投标的统一采购，其无准入资质，新先锋公司亦无资质，也不能促使生产企业参与投标，协议根本无法履行。一审法院在判决书中载明，2009年卫生部发布的《关于印发〈进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见〉的通知》已经载明：“药品集中采购由批发企业投标改为药品生产企业直接投标。由生产企业或委托具有现代物流能力的药品经营企业向医疗机构直接配送，原则上只允许委托一次。如被委托企业无法向医疗机构直接配送时，经省级药品集中采购管理部门批准，可委托洽谈企业配送。”也证明了本协议所签订的内容，其与新先锋公司均无法履行。在此情况下，合同也违反了强制性规定以及社会公共利益，其与新先锋公司所签订的合同，应当认定无效。因此，新先锋公司理应返还保证金350000元。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决依据的是《中华人民共和国合同法》第八条的规定，其并未认为合同成立具有瑕疵，而是认为双方所签订的《代理协议书》因为违反了卫生部及浙江省《浙江省药品集中采购实施方案》而无法履行，并且新先锋公司在明知卫生部于2009年已有规定招标资质的情况下，为骗取其保证金350000元，故意与其签订以招标为基础条件的代理协议，理应认定合同无效。即便合同有效，其与药品生产企业无直接合同关系，而新先锋公司也不是药品生产企业，合同根本无法履行，内容形同虚设。因客观条件发生变化，政府行为属于不可抗力，在无法实现合同目的的情况下，应当依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，解除合同，退回其交纳的保证金。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判新先锋公司退回其保证金350000元，并由新先锋公司负担本案一审、二审案件受理费。被上诉人新先锋公司答辩称：一、卫生部六部委于2009年就下发的关于进一步规范医疗机构药品集中采购工作意见的通知，早已明确投标人招标资质为生产企业（或是进口药品授权国内代理商）。在一审中，其提供了相关证据表示作为协议产品的生产企业已按招标规则报名参加投标，已经正常参加了浙江的递交资料和投标，皓乐公司或新先锋公司是否满足投标企业的条件对生产企业海南伊顺药业有限公司参加投标没有任何影响，不存在皓乐公司所述不能促使生产企业参与投标的情形，因此协议是合法有效的。二、首先，卫生部六部委早在2009年就下发了明确投标人招标资质的通知，行业内无人不知、无人不晓，而皓乐公司与其是2013年6月签订的协议，在2013年之前浙江省已经招过一次省标，投标人都是卫生部六部委2009年通知规定的生产企业（或是进口药品授权国内代理商），皓乐公司作为医药代理商，清晰知晓行业规则。如果是其骗取皓乐公司保证金，那皓乐公司早已到公安局报案，而不是法院；其次，卫生部六部委关于进一步规范医疗机构药品集中采购工作意见的通知早在2009年就下发，而且2099年及2011年的浙江招标实施方案中已发布并多次提到投标企业为生产企业的政策，至今全国各省仍然在执行这一规则，依然是生产企业参加投标，政策并未发生任何改变，客观条件没有发生任何变化，因此皓乐公司以此为由提出合同无效的理由不能成立。按协议第三条的违约责任中约定：皓乐公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，其有权取消皓乐公司的经销权，并没收保证金。由于皓乐公司自身存在违约行为，因此其有权取消皓乐公司的经销权，并没收保证金。协议还约定皓乐公司全权负责协议产品在浙江省招标中的增补、中标等所有相关工作，保证协议产品按协议约定的中标价格中标。但最终结果协议产品没有中标，属皓乐公司再次违约，因此其追究皓乐公司没有按时拿货的违约责任，没收皓乐公司的保证金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，新先锋公司提供了如下新证据：北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第02596号民事判决。用以证明：该案与本案均为涉及药品招标、发生在20122014年期间、为药品代理销售协议、双方当事人为医药经营公司、投标企业为生产厂家（生产厂家为黑龙江哈尔滨医大药业有限公司）、要求协议产品按约定价格进行中标、协议产品最终没有中标违约被扣除保证金。一、二审判决结果均为没有按协议约定价格中标属违约，支持扣除保证金。皓乐公司对该份证据发表如下质证意见：对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该判例与本案的情况不相符，对本案没有指导作用。皓乐公司未提供新的证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：一审查明“在协议中第二条双方权责第6条中约定皓乐公司全权负责协议产品在浙江招标中的增补、中标等所有相关工作等内容”有误，应为：在代理协议书中第二条双方权责第7条中约定皓乐公司全权负责协议产品在浙江省药品招标中的增补、中标等所有相关工作……否则新先锋公司没收保证金，取消其省代理资格。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：2009年发布的《关于印发〈进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见〉的通知》及《浙江省药品集中采购实施方案》不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，皓乐公司要求确认本案所涉协议无效的上诉主张于法无据，本院不予支持。皓乐公司与新先锋公司签订的代理协议书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案所涉的代理协议书约定皓乐公司在开标结果公示三天内进行首次提货，并未将皓乐公司代理的产品中标作为皓乐公司提货的条件，现无证据证明皓乐公司在约定的期限内进行了提货，故皓乐公司的行为已构成违约。根据双方当事人在代理协议书违约责任中“皓乐公司自协议签约后，未及时汇款或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消皓乐公司的经销权，并没收保证金”的约定，新先锋公司有权没收皓乐公司所交纳的保证金。皓乐公司自身存在违约行为，却以其代理的产品未中标，无法继续履行协议为由要求退还保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由杭州皓乐医药科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华代理审判员  黄燕萍代理审判员  王 薇二〇一六年八月九日书 记 员  高珊珊