广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6500号
上诉人（原审被告）：黄冈中学广州学校。
法定代表人：梁润佳，职务董事长。
委托诉讼代理人：付克江，广东卓明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：Mirisonsam。
委托诉讼代理人：肖小俊，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余一爱，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人黄冈中学广州学校因与被上诉人Mirisonsam劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人于2015年10月1日与上诉人签订了合同，合同期限自2015年10月1日至2016年8月31日，工作岗位为物理教师，被上诉人税后工资为每月32500元。合同第五条第3项约定：上诉人在下例条件下有权以书面形式通知被上诉人解除合同，（1）被上诉人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，经上诉人指出后，仍不改正的；（2）根据医生诊断，被上诉人在病假连续30天后不能恢复正常工作的。合同第六条约定：当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件，即违反合同时，应当向另一方支付65000元人民币的违约金。
合同附件1的第七项解除合同约定:合同期内上诉人要辞退被上诉人，需提前90天提出书面通知。合同尚未结束，上诉人如未能提前90天提出书面通知被上诉人，上诉人需支付两个月工资作为补偿。
被上诉人提供了其专家证的复印件，发证机关为陕西省外国专家局，有效期限为2014年7月4日至2015年7月31日止。
原审法院认为：被上诉人与上诉人都未提供有效的证据证明被上诉人为外国专家，故双方签订的合同为劳务合同。双方签订的合同是双方真实意思表示，应严格履行。本案争议焦点为：1、被上诉人2015年12月的工资数额；2、上诉人是否支付被上诉人65000元。
一、关于被上诉人2015年12月的工资的问题。双方为劳务合同，合同约定被上诉人税后工资为32500元，双方表示确认，原审法院予以确认。上诉人陈述于2015年12月29日书面下达解除被上诉人的劳务合同关系，被上诉人即停止了工作，故被上诉人实际在2015年12月工作了28天,故上诉人应支付29354.9元（32500÷31×28）。
二、上诉人是否支付被上诉人65000元的问题。根据双方签订的合同及合同附件的约定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件，即违反合同时，应当向另一方支付人民币65000元的违约金。合同期内上诉人要辞退被上诉人，需提前90天提出书面通知。合同尚未结束，上诉人如未能提前90天提出书面通知被上诉人，上诉人需支付两个月工资作为补偿。因此，现上诉人以被上诉人违纪解除合同，但未提前90天书面通知，故上诉人违反了合同约定，故应依法按合同约定支付被上诉人65000元。
对于被上诉人要求上诉人返还其的专家证，被上诉人未提供证据证明上诉人有收取其专家证，故原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，作出如下判决：一、黄冈中学广州学校于判决发生法律效力之日起10日内向Mirisonsam支付工资29354.9元；二、黄冈中学广州学校于判决发生法律效力之日起10日内向Mirisonsam支付违约金65000元；三、驳回Mirisonsam的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由黄冈中学广州学校负担。
判后，上诉人黄冈中学广州学校不服，向本院提起上诉，认为：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系错误，双方系劳动关系。1、被上诉人在诉状中诉称“双方于2015年10月签订了劳动合同”，即被上诉人自认与上诉人之间系劳动关系。此后，双方在履行劳动合同过程中发生争议，被上诉人亦是依据劳动仲裁（有逾期未受理证明)、民事起诉的劳动争议处理程序进行处理,再次印证了被上诉人确认与上诉人之间的劳动关系。而上诉人当庭亦明确确认与被上诉人之间系劳动关系，即上诉人与被上诉人之间系劳动关系，双方没有任何异议。2、本案中，虽然上诉人否认持有被上诉人的外国专家证原件，但亦确认被上诉人持有外国专家证，对被上诉人享有在中国境内就业的资质，并没有异议。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第二款之规定，上诉人与被上诉人之间建立的用工关系，可以认定为劳动关系。故原审法院以双方都未提供有效的证据证明被上诉人为外国专家为由，认定双方签订合同为劳务合同属认定事实错误。二、原审判决上诉人向被上诉人支付工资29354.9元错误。承上，上诉人与被上诉人之间系劳动关系，故被上诉人在2015年12月的税后工资应当依据《中华人民共和国劳动法》及相关规定进行计算。依据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，月计薪天数为21.75天。被上诉人在2015年12月共计工作时间为13天，被上诉人的税后工资应为19425.29元(32500元÷21.75天×13天)，故原审法院按劳务关系计算被上诉人工资29354.9元错误。三、被上诉人严重违反上诉人的规章制度,上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系合法。1、依据双方签署的《合同》第四条、《附件》第一条第3项、第四条之约定，被上诉人应遵守中国的法律、法规及上诉人的规章制度。依据被上诉人与其主管教学总监Salma之间于2015年12月18日的往来邮件可以证实，上诉人在2015年10月8日、11月6日皆有组织被上诉人学习上诉人的各项规章制度（含请销假制度），即被上诉人对上诉人的各项规章制度是明知的。2、承上，被上诉人明知上诉人的各项规章制度（含请销假制度），但其在2015年12月14日、21日、22日仅以邮件的方式通知其他同事，其因为流鼻水、很累、头痛、失眠、精神非常困扰等原因不能来上课，而不按请销假制度规定向上诉人请假。其中2015年12月21日、22日，被上诉人更是变本加厉，仅提前一个小时通知同事其不能来上课。被上诉人的前述三次故意违反请假制度行为，严重影响了上诉人的正常教学秩序，在全校师生中造成极其恶劣的影响，显属《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项规定的严重违反用人单位规章制度的情形，上诉人可以解除劳动合同。3、上诉人与被上诉人之间的劳动合同期限为2015年10月1日至2016年8月31日，而被上诉人在2015年11月下旬即要求主管教学总监Salma为其出具《推荐信》（推荐信通常是在合同即将届满或届满后出具）。在主管教学总监Salma合理拒绝后，被上诉人一直怀恨在心，故意不服从主管教学总监Salma的管理，并虚构、捏造事实在学生、同事之间散布上诉人如何对其不公，向花都区教育局投诉，严重影响上诉人正常教学管理秩序及声誉，在全校师生及社会上造成恶劣影响。被上诉人的上述行为违反了上诉人《员工手册》第三章第二十条第（四）项第3点的规定，上诉人可以解除劳动合同。4、被上诉人虽有上述严重违反规章制度行为，上诉人仍与被上诉人多番沟通、教育。但被上诉人仍然我行我素、拒不改正，拒绝上诉人的协调、沟通，并向上诉人发送声明，让律师通过法律途径解决。被上诉人的该行为，应视为单方面解除劳动合同。5、依据上诉人与被上诉人签署的《合同》第五条第3点第（1）之约定，“受聘方不履行合同或者履行合同不符合约定条件，经聘方指出后，仍不改正的”，上诉人有权以书面形式解除合同。即被上诉人符合前述条件，上诉人即享有合同的即时解除权。上诉人与被上诉人签署《附件》第七条约定合同期内离职、辞退、需提前90天书面申请、通知，系针对任一方无理由离职、辞退进行的约定，系双方对合法解除劳动合同的一种补充约定，并不适用一方有过错的情形。被上诉人的上述严重违反上诉人规章制度行为，已经明确表明其不愿意继续履行合同或不愿意继续按照合同约定条件履行义务，上诉人聘用被上诉人的合同目的已经无法实现。此时，再要求上诉人履行提前90天的通知义务，双方继续履行90天的合同，显然已经客观履行不能，亦显失公平、有悖法理。故原审法院以上诉人未履行提前90天通知为由，认定上诉人违约，应向被上诉人支付违约金，缺乏事实、法律依据。综上，被上诉人严重违反上诉人规章制度（或违约）在先，上诉人在经过多番努力无果后，方解除与被上诉人的劳动合同（或合同），并无任何过错，合法有据。四、被上诉人系主动自愿辞职，上诉人无需支付其补偿金或违约金。2015年12月30日，被上诉人主动提出上诉人的解聘行为会影响其声誉，并对其将来在中国境内执教可能带来负面影响（因为解聘会在全校通报，并在校内网上进行公示）。被上诉人表示，其愿意主动辞职，并填写了《员工离职手续清单》。2015年12月31日，上诉人考虑到被上诉人的实际情况，同意、批准了被上诉人的辞职请求。此时，双方关系已经发生转换，本案系被上诉人主动自愿辞职，并非上诉人单方面解除劳动合同。故上诉人无需向被上诉人支付任何经济补偿或违约金。据此，上诉人上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人仅需支付被上诉人工资19425.29元，无需支付被上诉人违约金65000元；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人Mirisonsam答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查明，被上诉人为证实其主张，在原审提供了下列证据：1、合同书，拟证实双方存在劳动关系；2、开除通知书英文及翻译件，拟证实上诉人单方面解除合同；3、病历，拟证实2015年12月21日、22日被上诉人是请假去看病；4、专家证，拟证实被上诉人是被批准允许在中国就业的专家人才。上诉人在原审经质证对证据1、2、3的真实性没有异议，认为因被上诉人违反学校的规章管理请假制度，被上诉人怕其被解雇的消息会影响其以后在中国执教的名誉，故于2015年12月30日主动要求协商辞职，原因是由于其个人原因，上诉人也同意了，故在该通知书上被上诉人的离职原因是个人原因。被上诉人提供的病历资料恰恰证实了被上诉人没有按照上诉人的请假制度请假存在旷工的事实。上诉人为证实其主张，在原审提供了下列证据：1、《员工手册》、《请假与出差管理制度》及公示的照片，拟证实被上诉人严重违反学校的请假制度，其行为已经符合解除合同的条件；2、《离职手续清单》，拟证实被上诉人系主动辞职，上诉人并未单方解除合同。被上诉人在原审经质证对证据1的真实性均不予认可，认为上诉人没有将该《员工手册》、《请假与出差管理制度》送达给被上诉人，且《员工手册》为中文版，被上诉人作为英国人看不懂中文版的《员工手册》，对于公示的照片亦不予认可；对于证据2是在上诉人正式书面解除合同后被上诉人办理相关的离职交接手续所签的文件，是上诉人解除合同在先，办理离职手续在后。
另查明，被上诉人于2016年3月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年3月11日作出不予受理通知书。
本院认为，关于违约金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人认为无需支付被上诉人违约金65000元的上诉主张，不予支持。关于2015年12月的工资问题，虽然被上诉人在2015年12月存在没有上班的情形，但被上诉人对此提供了病历等证据可证实其因病到医院就诊的事实。因上诉人提供的证据不足以证实被上诉人已经清楚知悉上诉人的《员工手册》、《请假与出差管理制度》等规定，故对上诉人认为应扣除被上诉人没有上班期间工资的主张，本院不予采纳。因上诉人于2015年12月29日解除双方的劳务关系，故原审判决上诉人支付被上诉人2015年12月的工资29354.9元（32500元÷31天×28天）并无不当，上诉人上诉认为只需支付被上诉人该月工资19425.29元，因依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由黄冈中学广州学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹殷涛
审判员 许 群
审判员 刘 璟
二〇一七年八月十八日
书记员 郭文蕾
侯欢欢