湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终221号
原公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某生，男，1952年12月15日出生，汉族，小学文化。因涉嫌职务侵占犯罪，于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。
湖南省邵阳市北塔区人民法院审理湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控原审被告人张某生职务侵占一案，于二○一六年七月一日作出（2016）湘0511刑初2号刑事判决。原审被告人张某生不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某生及其辩护人彭东钫到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省邵阳市北塔区人民法院审理查明，被告人张某生于1996年至2010年9月期间、2013年9月至2015年期间任邵阳市北塔区北塔社区（村）主任（村长）。张某生在任职期间利用职务便利共侵占社区财产657
680元，即：（1）张某生用状元洲办事处经管站转给北塔社区的款项偿还其个人债务，侵占社区财产渔场承包款330
000元；（2）张某生擅自从社区集体企业邵阳市江北农产品批发有限责任公司（简称“农产品公司”，2006年10月18日注册）领走327
680元。具体事实如下：
1996年，张某生任邵阳市原郊区北塔村（后改为北塔区北塔社区）村长期间，邵阳市国土局法规监察科丁某林等人调查发现其开办的私人企业邵阳市郊区江北造纸厂（简称“造纸厂”）违法用地7.83亩，及北塔村集体企业江北蔬菜水果批发市场（简称“蔬菜市场”，后更名为“农产品公司”）违法用地约3亩。1996年12月16日，邵阳市国土局于对北塔村蔬菜市场作出罚款35000元（土地出让金13400元、罚没款21600元），张某生遂安排北塔村出纳徐某林缴纳了罚款。邵阳市国土局对造纸厂处罚时，张某生则以缺少现金为由提出用其丰田佳美轿车抵交造纸厂罚款等费用共128
000元。邵阳市国土局同意后，由该局下属二级机构原邵阳市建设用地事务所与张某生签订车辆转让协议，车辆由该所使用，转户后车牌号为湘E0****，但邵阳市国土局没有将128
000元购车款作为张某生造纸厂的罚款等费用上交财政部门。2007年9月20日，时任北塔社区主任的张某生为向社区借款1 000
000元，谎称1996年为办理原北塔村蔬菜市场国土手续以私车抵交128
000元给邵阳市国土局。2009年北塔社区换届选举前，邵阳市公安局经侦支队接到张某生涉嫌经济犯罪举报线索进行调查，于同年12月8日发出司法建议函，认定张某生2007年向社区借款1
000 000元，尚有584
200元没有归还，要求北塔区政府督促张某生归还借款。2010年初，北塔区委、区政府成立工作组，对张某生等社区干部与社区的债权债务问题进行清算，张某生便于2010年1月14日将590
000打入北塔区状元洲办事处经管站账户，并要求社区支付其1996年以私车抵交蔬菜市场128 000元国土手续费的本息共计327
680元。经工作组清算通报，按月息一分计算，2002年至2010年，北塔社区欠张某生1 138 304元（含张某生预交至经管站的590
000元），张某生欠北塔社区878 568元，相抵后北塔社区应付张某生259 736元；张某生提出的小车本息款327
680元待定，在未提供合法依据前不予认可。尔后，北塔区状元洲办事处经管站2010年2月5日退还给张某生259 736元，余下的330
264元于2010年3月12日转至北塔社区账户，由经管站向张某生出具收据。为获取私车抵交蔬菜市场国土手续的材料，张某生2010年1月份通过私人关系先后找邵阳市国土局丁某林开具二份虚假证明后，北塔区工作组在未认真核实的情况下，于2010年3月15日出具《关于北塔社区主任张某生在办理社区蔬菜批发市场国土手续以私车抵手续费有关情况的汇报》（简称“《汇报》”），错误认定张某生用私车折128000元抵交了蔬菜市场国土费。
2010年初，张某生借走农产品公司渔场老板蔡某生用于缴纳渔场承包款的330
000元。张某生为偿还该债务，于2010年6月在北塔区状元洲办事处经管站出具给他的330
264元收据上添加“代蔡某生渔场上缴款，张某生”后交给蔡某生，称已帮其代缴了渔场承包款330
000元，致使蔡某生未向北塔社区缴纳承包款。2013年，张某生再次任北塔社区主任后，授意社区出纳徐某林在社区账目上，将经管站转来的330
264元款项转为蔡某生的渔场承包款。
2014年，北塔区区委、区政府再次成立工作组，按月息一分的复息，对张某生与北塔社区1995年至2013年的债权债务问题进行清算。同年3月3日，北塔区工作组通报清算结果，北塔社区欠张某生本息共计1
185
933元，提出张某生领取该款必须要经北塔社区居民代表大会通过，此次工作组没有认定张某生以私车抵交蔬菜市场国土手续费。张某生在未召开居民代表大会的情况下，于同年7月2日从北塔社区所属的集体企业农产品公司领走1
185
933元。2015年3月，张某生利用担任北塔社区主任管理农产品公司职权之便，持2010年区工作组出具的《汇报》等文件，以用私车抵交蔬菜市场国土手续费为名，自批自领从农产品公司分两次分别领走27
680元、300 000元。
上述事实有到案经过，邵阳市北塔区状元洲街道办事处、北塔社区居民委员会出具的证明材料及户籍资料，车辆登记资料，提取笔录，《北塔村、江北造纸厂关于搬迁征地出让土地使用权的协议书》，《关于江北造纸厂搬迁征地补充协议书》，邵阳市公安局北塔区分局情况说明，信用合作社支票存根，湖南省国有土地使用权有偿使用收入专用收款收据，湖南省邵阳市罚没款收据，邵阳市国土资源局明细分类账，债权债务原始凭证，《关于北塔社区谢某涛、谢某生、张某生与社区债权债务清算的会议纪要》，《张某生与北塔社区债权债务情况》，《张某生债权情况一览表（不加小车）》，《张某生债权情况一览表（加小车）》，北塔社区会议记录，邵阳市公安局经济犯罪侦查支队司法建议函，邵阳市国土资源局情况说明，《关于北塔社区主任张某生在办理社区蔬菜批发市场国土手续以私车抵手续费有关情况的汇报》，《关于北塔村蔬菜批发市场违法用地处理情况的说明》，邵阳市征用地事务中心出具的证明，邵阳市北塔区状元洲街道办事处经营管理站明细账，江北农产品市场收款收据，农村信用合作社进账单，银行存款日记账，湖南省行政事业单位往来结算收据，《关于北塔社区与张某生同志往来债务清理的情况说明》，会议记录、记账凭证、领据、单位人民币结算卡业务凭证，银行交易明细，录音录像资料，邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴所鉴字［2015］第022号司法鉴定意见书，证人陈某平、徐某林、谢某莲、谢某涛、刘某寿、呙某民、何某斌、谢某生、胡某波、廖某阳、高某中、蒋某智、欧阳某、陈某中、黄某平、乔某菊、蔡某生、丁某林、陈某新、姜某祥、刘某云、邓某民、叶某华、李某萍的证言及被告人张某生的供述等证据证明。该院认为，被告人张某生利用担任社区主任的职务之便侵占社区财产，数额较大，构成职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，判决：一、被告人张某生犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、对被告人张某生的违法所得人民币657
680元，依法予以追缴。
上诉人张某生上诉及其辩护人辩护提出：（1）张某生为缴纳北塔社区蔬菜市场国土手续费用，将私车抵给邵阳市国土局，该事实有相关书证及证人丁某林等人的证言证明；（2）经管站2010年转给北塔社区的330
264元，是张某生个人钱款，而张某生为偿还债务，以此款为蔡某生抵交社区鱼场承包款，系合法民事行为；（3）张某生主观上没有非法占有的目的，客观上没有利用职务便利侵占的行为，不构成职务侵占罪。原判认定事实错误，证据不足，请求改判无罪。
湖南省邵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员发表出庭意见提出，张某生将私车抵给邵阳市国土局，是为其私人的造纸厂抵缴国土罚款，而经管站2010年转给北塔社区的330
264元系经清算后，张某生归还社区的欠款，张某生未经社区同意，利用担任社区主任的职务便利，分别侵占社区资金327 680元、330
000元，证据确实、充分。原判认定事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实及证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某生以非法占有为目的，利用担任社区主任的职务之便，采用隐瞒事实真相并虚构事实的方式，侵占了社区财产人民币657
680元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于张某生上诉及辩护人辩护提出的“张某生为缴纳北塔社区蔬菜市场国土手续费用，将私车抵给邵阳市国土局，该事实有相关书证及证人丁某林等人的证言证明”的意见。经查，邵阳市国土局1996年发现邵阳市原郊区北塔村蔬菜市场及时任北塔村村主任张某生的私营造纸厂均存在违法占地情况后，分别进行了处罚。原郊区北塔村委会向市国土局缴纳了罚款、土地费共计35000元。张某生私营造纸厂的罚款，则通过以张某生私车作价给邵阳市国土局的方式抵缴，该事实既有邵阳市国土局经办人员法规监察科科长丁某林及当时协调处理造纸厂违法用地事宜的原市国土局郊区分局副局长陈某新和时任市国土局局长刘某云、主管法规监察科副局长姜某祥、时任北塔村副村长谢某涛、书记陈某平、村会计徐某林等人的证言证明，又有原北塔村账目中邵阳市国土局相关票据证明，且张某生在侦查阶段也对此予以承认，证据确实、充分。故对张某生上诉及辩护人辩护提出的上述意见，本院不予采纳。
关于张某生上诉及辩护人辩护提出“经管站2010年转给北塔社区的330
264元，是张某生个人钱款，而张某生为偿还债务，以此款为蔡某生抵交社区鱼场承包款，系合法民事行为”的意见。经查，张某生因2007年借社区公款100万元尚有58万余元未还，而于2010年将59万元交到北塔区状元洲办事处经管站账户。经北塔区工作组清算张某生与北塔社区债权债务后，双方债权债务相抵，收取张某生330
264元，并将款转给北塔社区，由北塔区状元洲办事处经管站向张某生出具收据。该330264元进入社区账户，属于张某生归还给社区的款项，多收取张某生的259736元当时即已退还给张某生。故张某生及辩护人提出的上述意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于张某生上诉及辩护人辩护提出“张某生主观上没有非法占有的目的，客观上没有利用职务便利侵占的行为，不构成职务侵占罪。原判认定事实错误，证据不足，请求改判无罪”的意见。经查，张某生利用担任社区主任的职务便利，通过私自在收据上添写名目的方式，用属于北塔社区的330000元资金偿还私人欠蔡某生的债务，并授意出纳在北塔社区账目中以蔡某生交纳渔场承包款名义入账；张某生还隐瞒以私车抵个人造纸厂罚款的事实，提供虚假证据，骗取北塔区工作组于2010年做出错误的认定结论，且在北塔区工作组于2014年纠正该错误结论的情况下，仍利用担任社区主任的职务便利，采取自批自领的方式，从北塔社区集体企业邵阳市江北农产品批发有限责任公司账户将327
680元据为己有。张某生主观上具有非法占有社区财产的故意，客观上实施了利用职务便利，虚构事实，将社区集体财产据为己有的行为，构成职务侵占罪。故张某生的上诉和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建军
审判员 黄彧言
审判员 李东峰
二〇一七年一月十一日
书记员 伍新宇
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。