天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨塘刑初字第62号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人张荣升，男，1989年10月6日出生于天津市塘沽，汉族，大专文化。2008年1月29日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2009年5月26日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，同时撤销（2007）二中刑终字575号刑事判决中对张荣升犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行刑罚为有期徒刑二年六个月，2010年9月16日刑满释放。2013年9月3日因涉嫌犯诈骗罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人张涧、ＸＸ，天津涧联律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉（2013）第771号起诉书指控被告人张荣升犯诈骗罪，于2014年1月27日向本院提起公诉，本院于2014年1月27日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员吴予欣出庭支持公诉。被告人张荣升及其辩护人张涧、ＸＸ到庭参加诉讼，现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2013年6月至2013年7月期间，被告人张荣升在得知其已被天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区管委会开除后，仍向被害人马xx自称是管委会工作人员，以能为其招揽废品生意为由，先后多次骗取马xx现金9.7万元。
2013年7月23日，被告人张荣升从马xx处借得一辆牌照号为津xxxx**的三菱牌君阁汽车，并以该车为抵押，向杨xx借款人民币3万元。经鉴定，该车价值人民币6.5万元。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人张荣升的行为已构成诈骗罪，被告人张荣升系累犯，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定予以判处。
被告人张荣升辩称，对公诉机关指控的第一起犯罪事实有异议，被告人与被害人马xx系合作关系，马xx只给付被告人约三万元系介绍生意的好处费，对其余事实没有异议。辩护人提出，被告人张荣升与被害人马xx具有合伙的性质，被告人对解除劳动关系不认可，没有实际领取经济补偿金，不能认定被告人冒用管委会工作人员身份；被告人实际履行了联系货源的行为，每次都是双方共同到收购单位和工作人员联系，马xx从海门保温无偿拉走铁桶和废铁，从光电集团低价收购废料，因此，对该事实应认定被告人张荣升不构成诈骗罪。此外，对指控的数额也有异议，起诉书指控被告人张荣升诈骗马xx9.7万元，其中5.2万元仅有马xx陈述，无其他证据证明，其余的款项4.5万元，被告人认可的数额属于合伙前期投入和利润分成，马xx回收的物品价值应从张荣升认可的数额中扣除；被告人如实供述，具有认罪、坦白情节，应从轻处罚。
经审理查明，被告人张荣升系天津滨海概念人力资源有限公司派遣到天津市塘沽海洋高新技术开发区管委会的派遣制员工，2013年5月24日，因被告人张荣升违反天津市塘沽海洋高新技术开发区管委会的有关规章制度而被该单位退回天津滨海概念人力资源有限公司，并于2013年5月27日将解除劳务合同告知书用EMS特快专递寄给被告人张荣升。被告人张荣升在得知此情况后仍于2013年6月至2013年7月期间向被害人马xx自称是管委会工作人员，能为其向相关单位招揽废品生意以及为疏通关系需要费用为由，先后多次骗取马xx现金9.7万元。
2013年7月23日，被告人张荣升从马xx处借得一辆牌照号为津xxxx**的三菱牌君阁汽车，并以该车为抵押，从杨xx处得款人民币3万元。经鉴定，该车价值人民币6.5万元。
案发后，涉案车辆已发还被害人马xx，赃款人民币9.7万元未退赔被害人马xx。
上述事实，有下列证据予以证实：1、案件来源、抓获经过，证实2013年8月22日17时，新北派出所接到马xx报案称，2013年6月至8月期间，张荣升自称是塘沽海洋高新技术开发区管委会工作人员，以能为马xx招揽废品生意为由先后十次向其诈骗现金人民币十万余元及一辆三菱牌君阁汽车。接到报案后民警展开调查取证工作。2013年8月23日新北派出所在侦办马xx被诈骗一案时发现，犯罪嫌疑人张荣升于2013年6月30日以购买集装箱为由诈骗张xx人民币一万六千元。2013年8月20日19时30分许，新北派出所民警在天津市经济技术开发区洞庭路金桥旅店303房间内，将涉嫌吸毒的违法嫌疑人张荣升抓获，张荣升因吸毒于2013年8月21日被决定行政拘留十五日，民警在对张荣升吸毒案的调查中，发现张荣升涉嫌诈骗。2、被害人马xx陈述，证实2013年6月8日左右18时，张荣升到马xx的废品收购店自称是海洋高新区管委会安检部的，要对其废品店进行检查。张荣升出示了行政执法证并说可以给马xx联系工农村这边厂子的废品，挣钱后张荣升分四成，马xx分六成，但是需要马xx先垫付资金。后以装修房子为由向马xx借款八千元。2013年6月10日左右19时，张荣升带马xx到中铁二十二局项目部经理的办公室，要求经理把二十二局工地的废料卖给马xx，经理说其做不了主，需要其他领导研究才能决定。后张荣升向马xx索要一万四千元去疏通关系。2013年6月10日21时，张荣升向马xx索要五千元购买手机。2013年6月11日左右8时，张荣升以购买监控设备向马xx索要八千元。2013年6月15日左右9时许，张荣升带马xx到塘汉路海门保温公司，从厂里拉走了大约50多个铁桶。后向马xx索要一万元用于疏通关系。2013年6月15日18时，张荣升给马xx打电话说为了给马xx揽生意把自己的电脑送给了海门保温公司厂长，马xx给了他五千元。2013年6月28日14时，张荣升带马xx到光电集团仓库看废旧设备和废铜件，6月29日以联系光电集团的生意需要疏通关系为由向马xx索要了两万五千块钱，并给马xx写了一份合作协议。后也没拿到光电集团的生意。2013年7月5日左右14时，张荣升带马xx到津滨阀门厂、沃瓷阀门厂、豪钢厂等几个企业的门口转了一圈，说打算把这几个场子的废品生意也介绍给马xx，并向马xx索要了一万元。2013年7月14日左右14时许，张荣升带马xx去了华丽保温公司财务室，后又向马xx索要两万元用于疏通关系。2013年7月23日左右21时，张荣升到马xx的废品店向其借车，把马xx的三菱牌君阁汽车开走后一直推拖不还，后来就联系不上了，马xx随即报警。2013年7月6日左右9时许，张荣升带马xx去了厦门路附近的一个专门改装集装箱的公司办公室找到公司老板，老板说卖给马xx七千块钱一个，7月7日左右7时，张荣升带马xx到这个公司拉了两个集装箱，当晚23时，马xx把买集装箱的一万块钱给了张荣升。3、证人陈xx证言，证实张荣升主动找到其丈夫马xx说要给联系废品生意，后来马xx给了张荣升大约十万元人民币去疏通关系，可是张荣升一直也没有联系来废品生意，还把马xx的三菱牌君阁汽车开走并抵押给别人。有两次张荣升找我们拿钱后写了欠条，一张是两万五千元，另一张是一万元。4、证人李xx证言，证实李xx在天津市滨海概念人力资源有限公司负责单位的派遣员工人事关系。证实该单位将张荣升派遣至塘沽海洋高新技术开发区管委会工作后，该管委会于2013年5月24日给天津市滨海概念人力资源有限公司发函称因张荣升违反有关规章制度决定将其退回，该单位与张荣升解除了劳动合同，同时将此事于2013年5月27日通过邮政快递寄给了张荣升，快递于2013年5月29日被签收。5、证人文xx证言，证实其是张荣升的母亲。2013年5月29日上午10点左右在家中收到一封快递邮件，里面是一封天津滨海人才市场寄来的关于海洋高新区管委会开除张荣升的通知书，大约6月初，张荣升的女朋友王一x打电话告诉张荣升他已经被开除的事。6、证人赵xx证言，证实赵xx是天津海门建材有限公司的副总经理，主要负责行政管理。2013年6月下旬的一天上午9点左右，有一个自称是管委会的又高又胖的男子带着一个收废品的男子到天津海门建材有限公司要废品，赵xx没同意，张荣升就叫人把厂子里的2吨废铁拉走后又将60多个铁桶强行拉走了。该较胖的男子没有请其吃过饭也没送过任何东西。7、辨认笔录，证实经赵xx辨认，指认出张荣升就是自称管委会工作人员的”较胖男子”。8、证人白xx证言，证实白xx在塘沽中铁二十二局工作。2013年7月的一天，一名叫张荣升的男子自称是海洋高新区管委会管安全的，到塘沽中铁二十二局要收废品的活，白xx说考虑考虑，然后张荣升就离开了。9、证人于x证言，证实于x是天津光电集团第十七分厂党支部书记，主管党务，人事工作。2013年6月底7月初，一个管委会安检部的较胖的男子带着一个收废品的来到天津光电集团要求收购该单位的废品，把该单位仓库里的工业废塑料拉走了，已结账。张荣升为收废品一事想送礼物被于x当场拒绝。10、辨认笔录，证实经于x辨认，指认出张荣升就是自称管委会工作人员的”胖男子”。11、证人洪xx证言，证实洪xx在天津开发区华胜建设工程有限公司工作。2013年7月底一天11时许，单位来了两个男子，其中一个身材高大的自称是管委会负责安全的，另一个身材较瘦的男子是收废品的。身材高大的男子说要收单位的废品，身材较瘦的男子给了洪xx一张他的名片，后来给其打过一次电话就不联系了。12、证人杨xx证言，证实2013年7月23日22时许，杨xx在塘沽易买得超市碰见张荣升，张荣升说找其借钱，用张荣升姐夫的汽车作抵押。杨xx当天就借给张荣升一万五千元人民币，写了欠条之后，张荣升把这辆汽车的产权证和行驶证还有车钥匙给了杨xx。7月27号左右，张荣升又找杨xx借了五千元人民币，这次没打欠条。8月3日张荣升再次借了一万元人民币，打了欠条。然后就找不到张荣升了。13、辨认笔录，证实经杨xx辨认，指认出张荣升就是找其用汽车抵押借款的人。14、证人翟xx证言，证实2013年7月底的一天18时许，张荣升向其说被辞退是因为王二x，他要找王二x理论。15、价格鉴定意见书。16、刑事判决书、释放证明书。17、扣押物品文件清单。18、照片。19、枪支认定书，证实经鉴定，被告人张荣升所持枪支是仿真枪。20、张荣升与马xx签订的协议、证明，证实张荣升收取马xx25000元的情况。21、张荣升签字的一万五千元的借条、张荣升签字的一万元借条，证实张荣升以三菱牌君阁津xxxx**车辆抵押借款的情况。22、张荣升与天津滨海概念人力资源有限公司签订的劳动合同、关于退回劳务派遣员工张荣升的函、天津滨海概念人力资源有限公司发给张荣升解除劳动合同的告知书、天津滨海概念人力资源有限公司提供的与张荣升解除劳动合同的快递复印件，证实张荣升被天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区管委会退回天津滨海概念人力资源有限公司，并被该公司解除劳动合同。23、行政处罚决定书，证实被告人张荣升因吸毒于2013年8月21日被决定行政拘留十五日。24、户籍证明，证实被告人的基本身份情况。
以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人张荣升以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张荣升曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人张荣升辩称被告人与被害人马xx系合作关系，马xx只给付被告人约三万元系介绍生意的好处费的辩解意见与本案事实、证据不符，不予采纳；其辩护人所提被告人张荣升与被害人马xx具有合伙的性质，不能认定被告人冒用管委会人员身份；被告人实际履行了联系货源的行为，被告人张荣升不构成诈骗罪，被告人认可的数额属于合伙前期投入和利润分成，马xx回收的物品价值应从张荣升认可的数额中扣除等辩护意见，根据公诉机关当庭列举的相关证据证实，被告人张荣升明知其已被雇佣单位退回，仍冒充该单位工作人员，以能联系卖废品为由向他人索要钱款，事实清楚，证据确实充分，被告人张荣升和被害人马xx之间不具有合伙的性质，不存在所谓的前期投入和利润分成，所签署的协议也是基于其冒充管委会人员的事实，系被告人张荣升实施诈骗行为的手段，对于被害人马xx所回收的物品所有权人不是本案被告人张荣升，被害人马xx回收物品的价值不应从诈骗数额中扣除，故对以上辩护意见本院不予采信；据此，对被告人张荣升依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人张荣升犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2018年9月2日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、对本案犯罪所得中未发还的财物，予以继续追缴或者责令退赔，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张洪东
代理审判员 王晓妍
人民陪审员 徐广和
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 冯树娜