广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂06刑终28号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑静，女，1969年10月31日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，广西铭桂房地产投资有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省兰溪市，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人陈有西，浙江京衡律师事务所律师。
辩护人黄言茂，广西广正大律师事务所律师。
防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控被告人郑静犯合�诈骗罪一案，于二〇一五年十二月三十一日作出（2015）港刑初字第107号刑事判决。原审被告人郑静不服，提出上诉。本院于2016年2月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员韦凤珍出庭履行职务。上诉人郑静及其辩护人陈有西、黄言茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2013年7月13日，被告人郑静以广西铭桂房地产投资有限公司（以下简称铭桂公司）名义与广西桂某房地产集团有限公司（以下简称桂某公司）签订《代理销售合同》。约定：1、以桂某公司名义与购房者签订协议、合同书；2、由桂某公司收取购房款；3、桂某公司收到首付款后15日内向铭桂公司支付800元/平方米的代理佣金70%；4、铭桂公司在销售过程中未经桂某公司同意，最高不能超过800元/平方米，超过部分归桂某公司�有。
2013年11月3日，铭桂公司进驻桂某世贸广场项目部开展售楼业务，桂某公司委派财务人员在售楼部内负责收取购房款。被告人郑静另行委托二级分销商销售桂某世贸广场。业务开展不久，由于桂某公司尚未取得商品房预售许可证，桂某公司默许由铭桂公司对外与购房者签订《合作建房书》，加盖铭桂公司公章，但未允诺购房者交付的款项由铭桂公司收取。2013年12月，被告人郑静交代铭桂公司员工，在售楼过程中，由其决定客户交付款项的收取。之后，将两部POS机以及其个人银行账户留在售楼部收取购房款。2013年12月至2014年3月，购房者大多通过刷卡支付订金到桂某公司名下，大部分首付款则由铭桂公司收取。2014年3月，被告人郑静再次交代铭桂公司员工，客户交付款项全部由铭桂公司收取。铭桂公司员工按照上述要求收取购房者交付的�金及首付款，郑静向桂某公司隐瞒了该销售情况并实际截留了部分款项。经统计，从2013年11月至2014年10月，铭桂公司代理销售桂某世贸广场项目310套房产，所得房款19,089,173元，桂某公司收到铭桂公司转款9,463,064元，郑静截留9,626,109元。
被告人郑静将上述截留购房款用于个人各种消费、互联网支付宝消费、购买理财产品、取现、转账等。其中：于2014年4月15日以个人名义购买中国凭祥友谊红木国际商城一幢360平方米的楼房，共支付2,859,518元房款；转入童某名下银行账户3,510,800元。
上述事实，原判采纳了如下证据予以证实：
（一）书证
1、郑静的身份证明，证实被告人郑静身份情况，案发时为具有完全刑事责任能力人。
2、桂某房地产集团有限公司的营业执照、机构代码证、铭桂公司的工商电脑咨询单、桂某公司营业执照，证实桂某公司和铭桂公司的企业法人身份，以及有从事房地产开发经营的资质等。
3、破案经过，证实2014年10月17日，桂海公司副总经理苏某到防城港市公安局报案，称郑静在代理销售世贸广场时，采取隐瞒、欺骗等手段私自收取165名购房者944万元购房款后占为己有，涉嫌犯罪。
4、抓获经过，证实2014年10月21日经公安机关立案侦查，当日下午2时许郑静被办案民警抓获归案的事实。
5、桂某公司提供的桂某世贸广场的建设用地规划许可证审批单、登记备案证、国有建设用地土地使用权出让合同、建设工程规划许可证、商品房预售许可证，证实桂某世贸广场的前期用地、建设规划审批手续已齐全，于2015年7月初获得预售许可证等的事实。
6、《代理销售合同》，证实桂某公司与铭桂公司于2013年7月13日签订合同，约定由铭桂公司代理销售桂某公司的桂某世贸广场的公寓楼与写字楼。其中合同主要约定：所有与购房者签订的协议、合同以及文书，均应使用桂某公司统一印制并加盖桂某公司公章的文本，铭桂公司不得以桂海公司或铭桂公司的名义与客户签订任何形式的《市场合作建房合同书》。桂某公司负责购房款的收取，并根据销售情况按期执行结算代理佣金。铭桂公司在销售过程中未经桂某公司同意，最高不能超过800元/平方米，超过部分归桂某公司所有的事实。
7、电脑咨询单、《印章查询回执》，证实铭桂公司于2013年7月18日成立，郑静为公司法定代表人；公司成立之后，仅向公安机关就铭桂公司的行政章备案过，没有就铭桂公司的财务专用章和合同章备案的事实。
8、铭桂公司置业顾问梁某1制作的一份统计说明，证实铭桂公司销售桂某世贸广场263套，面积11365.03平米，收到客户购房款13,431,236元；写字楼47套，面积4621.78平米，收到客户购房款5,657,937元，共计收到购房款19,089,173元的事实。
9、《广西桂某房地产集团有限公司桂某世贸广场销售概况明细》，证实2014年11月7日经与铭桂公司梁某1核对桂某世贸广场销售总表得出以下结果：铭桂公司实际销售310套房子，实收19,089,173元。铭桂公司交给桂某公司9,463,064元，截留桂某公司的房款为9,626,109元的事实。
10、《桂某世贸广场公寓楼、写字楼台账表》、《桂某世贸广场总账表》，证实铭桂公司销售和收取房款情况，以及桂某实收购房款情况。
11、梁�1制作的《公寓退房详细表》、《写字楼退房详细表》，证实有部分购房者向铭桂公司申请退房的事实。
12、桂某公司制作的《桂某已退款客户名单》，证实案发前，桂某公司处理的退房仅有两名客户，一个是李某2、一个是徐某的事实。
13、郑静与凭祥友谊红木发展有限公司签订的《担保合同》以及POS签购单8张，证实郑静于2014年4月15日以个人名义购买中国凭祥友谊红木国际商城一幢360平方米的楼房，共支付2,859,518元房款的事实。
14、铭桂红木家具店个体工商户营业执照，证实凭祥市铭桂红木家具店成立于2014年6月5日，是郑静个人经营的事实。
15、铭桂公司提供给客户的用于收取房款的郑静账户复印件，证实郑静用于收取和截留客户房款的五个账户，分别是：尾号为3837建行账户、尾号8776农行账户、尾号4010建行账户、尾号8244中国银行账户、尾号5290工行账户，上述五个账户户名皆为郑静的事实。
16、郑静使用的两台P**机的商户基本信息和情况说明，证实郑静以奔腾电器和乃萍服饰申办了两个POS机。奔腾电器绑定账号户名为郑建明，尾号为6870的农行账户；乃萍服饰绑定账号户名是郑静，尾号为0098的建行账户的事实。
17、POS机开户资料、POS机刷卡记录、银行流水清单，证实郑静从2013年11月开始即使用自己的刷卡机让客户刷卡，收取客户的购房款。2014年4月15日在凭祥市购买凭祥友谊红木国际商城一幢360平方米的楼房。2014年10月4日，郑静从尾号8481建行账户转账10×××00入童某尾号8261建行账户，10月8日再将该10×××00元转入童某尾号9555建行账户；10月4日从郑静尾号1820工行账户转存75万到童某尾号0847工行账户；10月20日，从郑静尾号8776农行账户取款10×××00现金当即转入童某尾号5774农行账户。以及还有通过取现、消费及支付宝消费等记录。至2014年10月，七个主要用于收取客户房款的账户所剩金额为25,240.33元，房款已全部被郑静转移或使用的事实。
18、《关于桂某世贸广场项目清算事宜的几点意见》，证实铭桂公司于2014年10月11日向桂某公司提交该意见，该意见内容主要是说桂某公司没有预售证，开工缓慢，导致客户退房，造成铭桂公司蒙受经济损失，因此要求桂某赔偿铭桂2**多万元前期投入的费用以及要求与桂某进行清算，清算时要求桂某返还铭桂因退房被扣的佣金的事实。
19、客户起诉铭桂公司和桂某公司的民事判决书，证实客户昝正文于2014年8月向港口区人民法院起诉铭桂公司和桂某公司，要求�被告退还其购房款38,719元，法院判决桂某公司与铭桂公司对返还客户的购房款负连带责任的事实。
20、扣押物品文件清单、协助冻结财产通知书和回执，证实侦查机关从童某账户冻结存款2,750,000元，从凭祥友谊红木发展有限公司转入市公安局经侦支队2,209,518元。从郑静的红木家具店扣押44套红木家具，从郑静处扣押一辆二手奥迪小车的事实。
21、《关于桂某世贸广场写字楼避难层变更的情况说明》，证实2014年4月20日，桂某公司根据消防规范，将写字楼的16层和32层设计为避难层，并将此情况书面通知铭桂公司，让购买16层的客户以原来价格购买17层，如果不换可以退房的事实。
22、建筑施工图设计总说明以及避难层平面图，证实桂某世贸广场的避难层楼层是16层和32层的事实。
23、购房合同、收款收据、桂某世贸广场售楼部POS机刷卡记录，证实从2013年11月开始郑静即使用自己的银行卡在桂某的刷卡机上向桂某公司刷卡转账支付顾客的购房款。从2014年3月之后，桂某公司基本没有再收到客户的首付款，直到2014年10月，桂某公司重新自己接管售楼部，才收到7套房子的首付款。桂某公司的POS机刷卡记录显示，确实绝大部分的首付款都是由郑静的账户刷到桂某的POS机上，客户刷卡的一般都只是订金，首付款绝大部分由郑静向桂某公司刷，客户直接刷卡交钱的基本是订金的事实。
24、三份合作建房书、七份收据、四份POS机回执单、身份证，证实卞某1、卞某2、卞某3三人购买桂某世贸广场三套公寓楼，以及期间资金往来的情况。
（二）证人证言
1、证人王某、苏某的证言，证实桂某公司不知道郑静在签订代理销售合同时公司尚未成立，也不知道郑静使用假的公章与桂某、客户签订合同，否则不会与郑静签订代理销售合同。代理销售合同约定由桂某公司开具收款收据，但实际操作中，2013年11月初，苏某让铭桂公司开首付款收据给客户，桂某再开同等金额的收据给铭桂公司，订金收据由桂某公司开具。但苏某一直向郑静强调所有房款必须由桂某公司来收取。2014年9月，发现郑静隐瞒销售房屋情况，以及隐瞒收取客户的房款，桂某公司经过多次与郑静交涉，郑静一直推脱。2014年10月9日桂某公司向铭桂公司发律师函，要求郑静把截留的房款归还给桂某公司，郑静也拒绝将私自收取房款退出的事实。
2、证人杨某的证言，证实杨某在售楼部的工作职责是收取客户交来的订金、首付款，以及监督铭桂公司，确保桂某�司收到订金、首付款。只有客户把订金交给其，其才掌握成交情况，如果铭桂公司不把客户带到其办公室交订金，她就不清楚交易情况。2014年9月，桂某公司跟郑静交涉铭桂公司私自收取购房款没有上交的事，开始郑静以为桂某公司不掌握他们卖了多少房，否认私自收取购房款且不上交的事实。后来，郑静见隐瞒不过去了才承认她手上收取有客户的购房款没有上交，但没有明确什么时候上交，一直说会尽快处理。到了2014年国庆后，桂某公司还是没有收到郑静交来其收取的购房款。2014年10月9日，桂某公司发了一份《律师函》给铭桂公司，催促铭桂公司赶快将擅自收取的购房款缴纳给桂某公司，但铭桂公司还是没有将购房款缴纳给桂某公司，之后桂某公司才向公安机关报案的事实。
3、证人刘某的证言，证实铭桂公司销售房子的流程以及收取客户房款的事实。在售楼部客户决定购房时，需支付订金、避税款（也叫合同外款）、房款这三部分，客户交了订金后一个星期内交合同外款，交合同外款后一个月内要交30%的房款，叫做首付款。客户可以通过现金、刷卡、转账三种方式来支付这些款项。客户既可以在售楼部直接支付，也可以回去后支付给分销商。按合同约定首付款和订金是由桂某公司杨某收取的。但是2013年11月、12月，郑静先后将两台P**机带到桂某售楼部使用。同时在2013年12月，郑静提供其个人的5个银行账号收取房款，并让其把郑静的五个账号打印出来张贴在售楼部前台里面比较隐蔽的地方。2013年11月份到2014年2月份，是由公司员工田某负责收取房款及开具收据的，2013年12月份的时候，郑静召集其、潘某2、田某开会，告知以后客户单独交订金的，就让销售人员带客户到杨某那里交；如果是订金�合同外房款一起交的，就由铭桂公司收取，然后分别开具订金和合同外房款的收据给客户；如果是客户交首付款的，由铭桂公司收取，并开具铭桂公司的收据给客户。郑静于2013年12月，2014年3、4月份多次交代其，不能告诉杨某铭桂公司销售房子的情况，如果杨某问起，就笼统的应付。之后，其在早上开例会时，多次向全体员工说过，让他们不要把公司的销售情况告诉杨某，如果杨某问起就笼统回答或者推脱说不清楚，或者让杨某来找其的事实。
4、证人梁某1的证言，证实2013年11月至2014年4月期间，大多数情况下由杨某收钱，少数情况下刘某收钱，一般这个时期只有在杨某不在的情况下刘某才收钱。2014年4月初早上某一天开会，刘某要求销售顾问将客户带到他那，由他决定由谁来收款，未经他批准，不能私自带客户去到桂某公司杨某处，否则�果自负。之后，销售顾问基本上带到刘某办公室由铭桂公司收钱，如果客户交现金就收现金，如果刷卡，就提供POS机刷卡，如果转账就提供5、6个郑静的个人银行账户给客户。刘某上班时把POS机带到办公室，下班时带回住处，平时客户刷卡时才拿出来，用完又放回袋子里放到办公桌下。刘某交代过销售顾问，不要让杨某知道太多事情，杨某问销售的数量，就笼统回答，不要说具体。2014年9月，刘某离开铭桂公司之后，郑静让其负责整理铭桂公司代理销售的所有合同、收据资料，对所有的台账进行统计，并整理出截留款项数据。2014年10月份，其陆续将144套购房合同（合同内附有收款收据）交给杨某的事实。
5、证人黄某、韦某1、梁某2、余某、韦某2、潘某1的证言，一致证实2013年11月至2014年3月份之间，都是杨某收钱，只有杨某不在，才由刘某收钱。2014年4月的一天早会，刘某要求销售顾问如果有客户交房款，要先向其汇报，由其决定购房者把钱交给桂某还是铭桂。之后，销售顾问在客户要交房款时，就带到刘某办公室，大部分客户都将房款交给刘某。2014年4月份之后，杨某即使在售楼部，也由刘某收房款的。刘某还交代铭桂公司收款都是要避开桂某公司，不让桂某公司的杨某知道销售成交的情况、付款情况，也尽量不要杨某知道太多，如果杨某问其，就简单回答。刘某带两台P**机到办公室给客户刷卡，下班带走。上班时，POS机放在材料袋里，只有客户交钱才拿出来收取房的事实。
6、证人李树军的证言，证实2014年2月28日，其购买桂某世贸广场六套公寓房，每套总价253,594元。当日，其在桂某公司售楼部的办公室刷卡336,892元，其中120,000是订金，剩余216,892元是避税款，收到一张金额�216892元的收据，收款人是刘某。但当日铭桂公司仅向其开具合同外房款收据，未出具订金收据。2014年3月29日，其通过其姐账户将首付款258,612元（扣除120,000订金后）打入龙源公司指定的董学林的账户中，次日铭桂公司向其妻子开具376,812元收据（包括已付的订金），并签订六份合作建房书的事实。
7、证人李某1的证言，证实2014年6月13日，其购买桂某世贸广场两套公寓房，面积都是43.24平方米，每平米单价是5761元，两套房子的首付款是123,518元，避税款86,480元，共支付209,998元。当日，其在桂某售楼部刘经理处POS机刷卡，铭桂公司向其开具收到建房款123,518元，收款人刘某；以及现金86,480元收据的事实。
8、证人陈某的证言，证实2014年4月，其和表哥卞某1在北海龙源公司支付60,000元订金，为卞某1、卞某3、卞某2购买桂某公�三套公寓房。2014年5月12日，其和卞某1在桂某公司售楼部刘某处刷卡368,949元支付三套公寓房的首付款的事实。
9、证人赵某的证言，证实盛某公司于2013年9月与铭桂公司签订《代理销售协议》代理铭桂公司在台湾地区就桂某世贸广场项目的推广、销售及服务工作。盛某公司销售了大概130套房子，都是公寓房。客户转账的方式有三种：直接在售楼部刷卡、转账到郑静个人账户、转账到赵某的个人账户后再转给郑静。2014年6月底，台湾客户陈泳宏将18套房子的首付款859,376元转账给其，其于2014年7月6日将859,376元转账给郑静的事实。
10、证人何月红的证言，证实凭祥铭桂红木家具店的股东和实际经营者是郑静，发证日期是2014年6月5日。店里摆放的家具大部分都是郑静的，有小部分是郑静的朋友放在店内让帮卖。郑静说用了100�万元进货红木，属于郑静的货就卖了四套，客户都提走了的事实。
11、证人童某的证言，证实2014年10月4日，郑静来到浙江找到其，以做生意需要银行账户为由，让其到银行开设银行账户，其以自己的名义为郑静办了两张银行卡。2014年10月8日，郑静让其再到建行办一张卡，让把前一张建行卡中的100万元打入该张卡中。之后这些卡都归郑静使用，郑静还借走其的身份证，但一直没还。在南宁开设的农行账户（尾号5774）不是其开设的，其也不知道这个账号的存在。上述账户中的钱都是郑静的事实。
（三）被告人的供述及辩解
被告人郑静供述，铭桂公司与桂某公司签订的《代理销售合同》，约定由桂某公司与客户签订购房合同并开具收据给客户，其认为既然由铭桂公司开具收据，就应该由铭桂公�收取购房款，否则铭桂公司无法掌握客户是否有付款到桂某公司约定的陈娜雅的账户，而且铭桂公司公司开出去的收据，必须由其掌控资金。所以其使用个人账户收取客户的购房款。其承认不向桂某公司交出购房款的原因有几点：桂某公司在合同里约定2014年12月31日前把“预售证”办下来，但桂某公司在约定的期限内是不可能把得好“预售证”的，到时候没有“预售证”，客户要求退房，桂某公司就要扣除佣金，给其造成损失。其向桂某公司提出，待与桂某公司协商解决佣金问题后才将购房款交给桂某公司，但其和桂某公司一直都没有协商一致，因此其就一直没有将购房款上交给桂某公司。并且在公安机关讯问该房款的去向时，其不交代收取房款的去向。
原判认为，被告人郑静以铭桂公司名义与桂某公司签订《代理销售合同》，约定铭桂公司代理销售桂某公司开发的桂某世贸广场项目的房屋。在履行合同过程中，被告人郑静作为铭桂公司法定代表人，私自开设POS机和多个个人银行账户用于收取购房者支付给桂某公司房款，其还交代铭桂公司销售员工向桂某公司隐瞒代理销售房屋的真实情况和收取购房款的事实，在收取代理销售房屋的房款后，其将收取的购房款用于个人挥霍、转移财产，并且在事情败露后，拒不返还对方财产，主观上以非法占有为目的，客观上骗取了对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人郑静的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人郑静返还被害人�西桂某房地产集团有限公司人民币9,626,109元（其中依法扣押被告人郑静非法所得人民币2,209,518元及产生的孳息、冻结的童某账户存款人民币2,750,000元及产生的孳息退还给广西桂某房地产集团有限公司，以及依法扣押被告人郑静的红木家具店的44套红木家具和一辆奥迪小轿车，依法予以拍卖，折价抵偿给被害人广西桂某房地产集团有限公司，不足部分继续责令被告人郑静退还给广西桂某房地产集团有限公司）。
上诉人郑静上诉及其辩护人辩护称，因桂某公司要规避房地产销售政策，所以变更了与铭桂公司签订的代理销售合同，同意以铭桂公司为合同主体与购房者签订合作建房合同并收取房款。在合同履行中，铭桂公司与桂某公司对合同履行方式及如何结算存在争议，因此其收取的资金双方尚未进行结算。据此，上诉人郑静及其辩护人主张本�属于经济合同纠纷，不应按照合同诈骗罪处理。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审查核实，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。
二审审理期间，上诉人郑静的辩护人向本院提交（2015）港民初字第708号民事判决书一份，证实购房客户孔静繁与桂海公司、铭桂公司因桂海世贸广场商品房预售合同纠纷诉至防城港市港口区人民法院，经该院审理，判决由铭桂公司向购房客户孔某退还购房款86,480元。据此主张，法院已判决确认铭桂公司是依据合同相对性占有客户购房款。同理，本案涉案款项亦是铭桂公司与客户签订合�获得，其占有的不是桂某公司财产。
对该份证据，本院评析如下：
该份判决查明铭桂公司收取客户孔某购房款204,622元人民币，其中将118,142元转付给了桂某公司，在该起民事诉讼前，桂某公司已将118,142元退还购房客户。该份判决第二项判令铭桂公司退还86,480元给孔某并赔偿利息损失，判项所指钱款并非铭桂公司与客户孔某签订的《职工合作建房合同书》内所约定的桂某公司应收购房款，而是铭桂公司另外向购房客户收取的合同外房款。该笔款项性质未涉及本案所指控诈骗金额范围，即上诉人郑静所涉及的诈骗款项，只限于铭桂公司与客户签订的《职工合作建房合同书》内约定的桂某公司应收而未实际收到的购房款。据此，该份判决主文判项与本案刑事判决处理无关联性。辩护人对该份证据的举证意见，本院不予采�。
此外，上诉人郑静及其辩护人在庭审中向法庭口头申请调取郑静两部被扣押手机的短信内容，以证实案发前郑静和桂某公司董事长王某、副总苏某有多次短信往来，双方是因合同存在争议，桂某公司迟迟未同意与其实际结算，其主观并未有非法占有目的。经本院审查，上诉人所申请证据拟证明内容与其提供的《关于桂某世贸广场项目清算事宜的几点意见》等材料证明内容一致，均为上诉人郑静主张权利的意思表示。对该事实，本院予以认可，至于《关于桂某世贸广场项目清算事宜的几点意见》等材料能否证实上诉人郑静有无非法占有意图，本院将在论理部分予以分析。对上诉人及其辩护人的该项申请，本院予以驳回。
针对双方争议焦点，本院综合评析如下：
1、合同履行过程中，桂某公�与铭桂公司是否约定客户购房款由铭桂公司（郑静）代收。
根据证据查明，书面合同对双方的权利义务约定明确：购房款由桂某公司收取。合同履行过程中，由于情势变化（即桂某公司可能未如期取得预售证），双方口头变更合同部分内容。口头变更部分，证人苏某（桂某公司副总）证实，购房收据由铭桂公司向购房人出具，再由桂某公司向铭桂公司出具同等金额收据，但购房款不由铭桂公司收取；上诉人郑静辩称，既然收据由铭桂公司出具，购房款应由铭桂公司收取。综合证人苏某的证言及上诉人郑静的供述，在本案侦查及审理阶段，被害人一方与上诉人郑静对合同口头变更的内容存在分歧。鉴于双方都承认合同在履行过程中有变更的事实，本院对该事实予以确认。至于变更的内容，从双方的履行情况判断：在合同履行过程中，证人杨�（桂某公司财务）对铭桂公司的销售及收款情况不知悉，其依赖于铭桂公司告知相关信息，并实际于2014年初分五次收到铭桂公司转交的部分购房款9,463,064元人民币；证人刘某证实郑静要求销售人员不要把铭桂公司的销售情况告诉杨某；证人梁某1、黄某、韦某1、梁某2、余某、韦某2、潘某1等人的证言均证实，在刘某的要求下，铭桂公司刻意向桂某公司隐瞒销售及收款情况；铭桂公司与客户签订的《职工市场合作建房合同书》证实，客户购房款应交付到户名为陈娜雅的中国银行账户（该账户为桂某公司收款账户）。在如此操作模式及事实背景下，桂某公司是否同意由于情势的变化而改由铭桂公司收取购房款？本院认为，从被害人一方的表态、上诉人郑静及铭桂公司销售人员的刻意回避和隐瞒销售情况推定，合同双方显然明知，桂某公司不同意将收款权利转移给铭桂�司，但由于其唯一在场的财务人员杨某不掌握销售动态，桂某公司无法有效监督铭桂公司的销售行为，实际上被动依赖于铭桂公司提供信息及移交款项；铭桂公司知道桂某公司不同意转移收款权利，否则其不会刻意回避桂某公司财务人员去收取客户资金及隐瞒销售情况。
因此，上诉人郑静提出双方口头约定桂某公司同意由铭桂公司代收购房款的辩解不符合事实及常理。根据桂某公司的表态及铭桂公司销售人员的履职行为表明，郑静没有获得为桂某公司代收购房款的允诺，其收取购房人的款项，向桂某公司隐瞒了销售情况，隐匿客户交纳购房款的事实。
2、谁是经济合同利益受损方？
根据铭桂公司与客户签订的《职工合作建房合同》以及铭桂公司与桂某公司签订的《代理销售合同》的内容、履行情况、标的物等情况判断，《职工合作建房合同》虽名为合作建房，但实为商品房预售，铭桂公司为代理销售角色（该身份各方均无异议），铭桂公司的意思表示及行为能力受限于桂某公司在代理销售合同中的授权，其在权限范围内开展销售业务，客户的购房权益才能保障。若桂某公司对铭桂公司与客户签订的《职工合作建房合同》不知情且事后不追认，则铭桂公司与客户签订的合同就变成无水之源，无本之木，铭桂公司（郑静）涉嫌欺诈购房客户。
但本案的事实是，桂某公司对铭桂公司的代理销售行为知情，并向铭桂公司提供合作建房合同样本。依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款之规定“受托房地产中介服务不得代理销售不符合销售条件的商品房”、《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人承担连带责任”。郑静在明知桂某公司不符合销售条件的情况下以铭桂公司名义代为销售商品房，应与桂某公司向客户承担连带责任。该法律事实已经得到生效民事判决书的确认。
综上，通过桂某公司的事实行为（包括对代销行为知情、追认合同等）或法院生效判决确认，客户的合同利益得到了维护，客户不是本案被害人。桂某公司由于承担了连带责任，需要向客户履行交房或退款义务，却没有获得代理销售合同约定的客户购房款。因此，桂某公司是经济合同利益受损方。
3、郑静有无合同诈骗犯罪的主观故意，诈骗金额如何认定。
非法占有目的是主观心理内容，须通过具体行为方式及结果去判断。根据查明事实，在客观方面，郑静在履行合同过程中，向桂某公司隐瞒销售情况，截留购房款用于个人其他用途，至案发前拒不返还桂某公司。郑静及其辩护人提出，郑静暂未结清房款有合理理由，不是非法占有。其认为退房风险（桂某公司在合同预期内未取得预售证）是因桂某公司造成，双方对风险承担及履行方式存在争议，从而将本案现状归结于双方存在经济合同纠纷。本院认为，上诉人郑静以经济合同纠纷为由截留他人财产，理由不能成立。双方签订的代理销售合同以及事后变更内容已经表达意思明确（由桂某公司收取购房款，桂某公司再支付佣金给铭桂公司），约定退房风险承担（因客户原因退房则铭桂公司退回佣金）；且在代理销售环节，存在诸多可能退房情形，未取得预售证仅为原因之一，如双方对合同风险承担存在争议，本可通过协商、调解或诉讼等法律途径解决，但郑静因为潜在的合同�险而私自收取购房款并截留他人财产用于个人其他用途，在案发前拒不返还款项，直接侵犯了他人财产权益。郑静虽在案发前提交《关于桂某世贸广场项目清算事宜的几点意见》等材料证明其主张双方存在合同争议并承认截留购房款，但其私自收取购房款，没有合同约定或法定理由，再而将截留的购房款挪作他用；向桂某公司主张权利并请求结算之时，转走其收取购房款账户内的绝大部分资金，案发后大部分无法追回。该维权方式及合同履行抗辩理由未能改变其占有他人财产的非法性质，没有得到合同约定或法律规定的支撑，行为表现为在履行合同过程中隐瞒事实，非法占有他人财产，客观行为反映其主观具备合同诈骗犯罪故意。
关于本案的诈骗金额，根据桂某公司与铭桂公司核对的数据，上诉人郑静占有桂某公司款项是人民币9,626,109元�不含郑静交付给二级经销商的“合同外房款”），至案发前没有归还。对该金额，本院予以确认。根据双方合同约定及法律规定，郑静没有占有购房款的权利而非法占有他人财产，侵犯了经济合同管理秩序和他人财产的所有权，具有严重的社会危害性，理应受到刑事处罚。上诉人郑静及其辩护人的请求依据于同一对象（即被侵犯的经济合同），提出桂某公司尚应支付300万元左右的佣金及前期营销支出。本院认为，上诉人郑静获得佣金的前提是有如实履约行为，其未如实履约，隐瞒收款情况，非法占有他人财产，侵犯了合同管理秩序和被害人的财产权益，行为已经构成刑事犯罪，再而要求被害人为郑静的犯罪行为支付佣金报酬，该请求没有法律依据，不符合逻辑及常理。本院对上诉人及其辩护人提出应予折算300万元左右佣金的意见不予采信。原判认为被害人和上诉�的佣金问题须另行处理的评析意见不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑静以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判在法定量刑幅度内对上诉人郑静判处刑罚，充分考虑上诉人郑静的犯罪事实、情节、悔罪态度及社会危害程度等情节，原判量刑并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人郑静的上诉意见及其辩护人的二审辩护意见均不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁�如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵日友
审判员 牙政远
审判员 李肖连
二〇一六年三月二十三日
书记员 韦小琦