重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终642号
上诉人（原审被告）：江北区尹白铁加工店，住重庆市江北区建北一支路58号，组织机构代码L2235052-2。
经营者：尹路，男，1974年2月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林意涛，男，1995年9月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆中讯家具有限公司，住重庆市荣昌区昌州街道荣升路64号9幢1-1，统一社会信用代码915002263051938279。
法定代表人：唐讯，总经理。
委托诉讼代理人：刘志忠，重庆秉诚律师事务所律师。
原审被告：尹路，男，1974年2月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
上诉人江北区尹白铁加工店（以下简称白铁加工店）因与被上诉人林意涛、重庆中讯家具有限公司（以下简称中讯家具公司）、原审被告尹路提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白铁加工店、原审被告尹路的共同委托诉讼代理人雷金伟，被上诉人林意涛的委托诉讼代理人蒋礼超，中讯家具公司的委托代理人刘志忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
白铁加工店上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实及理由：一审认定事实不清、程序违法。包括林意涛在内的6人的安装费用600元虽由尹路转交，但不是由尹路实际支付，而是由中讯家具公司支付，因此林意涛当时是受中讯家具公司雇佣，林意涛在从事本职工作之外的劳务中受伤，上诉人不应承担赔偿责任。虽然上诉人出售给中讯家具公司的通风管道系根据中讯家具公司的实际情况制作的，但该种制作系定做并非承揽，双方之间仍然是买卖关系。上诉人系一审中经中讯家具公司申请追加的被告，一审选择鉴定机构时未通知上诉人参加，上诉人在一审庭审中对荣昌司法鉴定所所做鉴定结论不服，要求重新鉴定，而一审法院未予准许，程序违法。
中讯家具公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。林意涛系上诉人员工，林意涛受白铁加工店老板尹路指派到荣昌从事管道安装工作中受伤，应当认定为工伤；中讯家具公司与上诉人系买卖合同关系，中讯家具公司与林意涛从不认识，中讯家具公司与林意涛不存在任何雇佣关系，中讯家具公司从未支付林意涛任何款项，中讯家具公司只支付尹路货款，林意涛等人的安装费用是由尹路支付的，林意涛受伤与中讯家具公司没有任何关系，中讯公司不应当承担责任；针对鉴定问题中讯家具公司认为一审程序并无不当。
林意涛答辩称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销一审判决。林意涛与上诉人不属于雇佣关系，林意涛之前是上诉人的工人，之后是中讯家具公司雇佣的工人，6个人一共的安装工资是3600元，都是中讯家具公司支付的，尹路与上诉人并没有取利；原审法院委托的鉴定程序违法，鉴定机构单凭平片下了鉴定意见，不依靠CT片和核磁共振。林意涛一审中也提出重新鉴定申请，一审并没有采纳，责任划分不公平，林意涛不应该承担30%的责任，中讯家具公司应该承担主要责任。
尹路答辩称：赞同上诉人白铁加工店的上诉意见。
林意涛向一审法院起诉请求，1、由被告尹路、江北区尹白铁加工店、中讯家具公司连带赔偿原告各项损失165736.10元；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2015年5月，中讯家具公司在荣昌工地安装通风管道，叫尹路找几个人来安装，尹路便叫其自己在重庆江北区尹白铁加工店的职工原告林意涛等6人的兄弟班完成。2015年5月21日16时10分许，原告林意涛在工作时不慎从高空吊篮上摔伤，受伤后被送往重庆市永川区中医院住院治疗，经诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、全身多处软组织损伤。住院治疗22天好转出院。2015年12月25日，在富邦财险重庆市分公司的委托下，重庆市巴南司法鉴定所对原告的伤残等级鉴定意见为：林意涛脊柱腰1椎体粉碎性骨折内固定畸形愈合，按人身意外保险伤残等级评定标准符合九级伤残。
一审法院认定事实：2015年5月21日16时许，原告林意涛在为中讯家具公司安装通风管道时不慎从高空坠落，受伤后，被送往重庆市永川区中医院住院治疗，诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、全身多处软组织损伤。经治疗，于2015年6月12日出院，出院医嘱为：休息壹月，门诊继续观察及治疗；2、继续卧床2周，壹月后返院复查，今后每6周复查一次；3、起身活动时佩戴腰围，加强腰背肌功能锻炼，避免弯腰负重及体力劳动；4、如有不适，门诊随访。住院时间22天。2015年12月25日，在富邦财险重庆市分公司的委托下，重庆市巴南司法鉴定所对原告的伤残等级鉴定意见为：林意涛脊柱腰1椎体粉碎性骨折内固定畸形愈合，按人身意外保险伤残等级评定标准符合九级伤残。被告中讯公司对该鉴定提出异议，于2016年7月27日向一审法院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许，随后，原、被告双方协商选定重庆荣昌司法鉴定所为鉴定机构，2016年9月23日，该鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出鉴定意见：林意涛目前腰部丧失功能的伤残等级属于X级（十级）。
被告白铁加工店系个体工商户，经营者为被告尹路，经营范围为：日用品维修服务；白铁加工。经营场所在重庆市江北区建北一支路58号。原告林意涛从2013年8月22日开始在被告白铁加工店工作，原告林意涛和被告尹路的工种均是焊工，从2014年5月1日至2015年5月31日止，二人的月工资根据基本工资1000元和每天200元的出勤天数计发。2015年，被告中讯家具公司因喷漆车间需要通风管道以排风排气，公司总经理唐讯找到被告白铁加工店的经营者尹路，双方经商讨后，尹路承揽了该项工程，尹路按照场地、用途、材料等要求对通风管道进行加工、制作，唐讯则按照工程进度分别于2015年2月16日、2015年4月28日、2015年9月11日向尹路转款3万元、1.8万元、2.06万元。尹路按照工程要求加工、制作好通风管道后，在2015年5月21日，被告尹路找到原告林意涛及其工友唐重刚、唐东等共6人，带着自己平时干活的工具为被告中讯家具公司安装该通风管道，被告中讯公司派了一名电工为他们安装作业时搭了电。当日16时许，原告林意涛在外墙作业时，没有系好安全绳，从10余米高的支架踩空后摔下。安装结束后，尹路给包括原告林意涛在内的的安装工人每人600元的安装费用。
2016年5月9日，原告林意涛起诉被告尹路、重庆中讯家具有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，荣昌区人民法院作出（2016）渝0153民初2123号民事裁定书：按撤诉处理。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告林意涛在安装通风管道时受伤，依法应当获得赔偿。被告中讯家具公司需要通风管道以排风排气，被告白铁加工店的经营者尹路承揽了该项工程，尹路按照被告中讯家具公司的场地、用途、材料等要求对通风管道进行加工、制作，被告中讯家具公司总经理唐讯按照工程进度分三次向尹路转款，双方虽然没有签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系，被告中讯家具公司是定作人，被告白铁加工店是承揽人。被告中讯家具公司提出与被告白铁加工店仅是买卖合同关系的辩称意见，本案中，被告中讯家具公司的喷漆车间需要通风管道以排风排气，该通风管道须比照实际场地及尺寸要求进行定作，结合被告白铁加工店的经营范围，也需按照客户需求对铁皮进行加工、制作后予以销售，而不仅仅是销售铁皮，故被告中讯家具公司提出的辩称意见与事实不符，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告白铁加工店关于原告林意涛与被告尹路都没有从事高处作业的资质，中讯家具公司在选任时存在重大过失的辩称，一审法院予以采信。本案中，定作人被告中讯家具公司明知安装通风管道系高处作业，具有危险性，没有核实被告白铁加工店有无安装作业的经营范围，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。
原告林意涛从2013年8月22日开始在被告白铁加工店工作，接受被告白铁加工店的工作安排及考核，被告白铁加工店则按照基本工资和出勤天数计发原告林意涛的月工资，二者为雇佣关系。该案中，被告白铁加工店按照承揽要求对铁皮通风管道进行加工、制作后，又按要求需对通风管道进行安装、测试时，经营者尹路叫加工店的员工包括自己和原告林意涛在内的6人来到现场组织安装，并对安装后的通风管道予以检查测试，给安装工人发放安装费用，可以看出在本案中的安装过程中，被告白铁加工店的经营者尹路与原告林意涛系雇佣关系。被告白铁加工店关于此次安装不属于加工店的经营范围，原告是从事本职工作以外的其他劳务，与其无关的辩称意见，根据同去安装的工人证实，安装铁皮与否，是按照定作人的要求决定的，原告及白铁加工店的员工工资按照出勤天数计发，此次安装通风管道的报酬是尹路给付安装工人的，被告白铁加工店与被告中讯家具公司就安装事宜进行洽谈，被告中讯家具公司并未直接向原告给付报酬、组织安排安装工作，故一审法院对白铁加工店的辩称不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此被告白铁加工店作为雇主应承担相应的赔偿责任。
被告尹路作为个人，是白铁加工店的实际经营者，其联系的安装工作与加工店的经营业务不可分割，因此，该行为应系其代表加工店作出的，后果应由加工店承担，原告林意涛要求被告尹路赔偿无法律依据，故一审法院驳回原告林意涛的该项诉讼请求。
原告林意涛明知自己无高处作业安装资质，在外墙高处作业具有危险性，而自己却没有系好安全绳，忽视最基本的安全意识，导致自己从10余米高的支架踩空后摔下，对自身的受伤后果存在重大过错，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因此，原告林意涛应自行承担相应责任。
原告林意涛提出荣昌区司法鉴定所的鉴定意见存在鉴定检查方式不科学、鉴定意见有误等异议，并向一审法院提出司法鉴定人出庭作证的申请，一审法院依法予以准许，并通知司法鉴定人出庭作证，该鉴定人解答了当事人及法庭的询问，与鉴定结果无偏差。一审法院认为，原告未提出鉴定意见有误的证据，故对原告的该辩解意见不予采信，依法采纳荣昌区司法鉴定所作出的的鉴定意见。
综上，根据本案的实际情况，一审法院酌定被告中讯家具公司承担15%的责任，其余的85%责任由被告加工店承担70%（即总损失59.5%）的赔偿责任、原告自行承担30%（即总损失25.5%）的责任。对原告林意涛要求被告尹路承担赔偿责任的诉讼请求，因无充分证据和法律依据，一审法院不予支持。
对原告林意涛的损失，一审法院依法评判确认如下：1、医疗费：原告主张29928.10元（29818.10元住院费+110元鉴定检查费用），被告提出原告没有提交住院费用的有效票据，不应纳入本案处理的异议，原告自述该票据遗失。一审法院认为该项费用有医院加盖的公章及相应的住院费用汇总表予以证实，系原告受到的实际损失，一审法院依法予以支持。2、住院伙食补助费：原告主张1100元=50元/天×22天，一审法院依法予以支持。3、护理费：原告主张2200元=100元/天×22天，一审法院依法予以支持。4、残疾赔偿金：原告主张100588元=25147元×20年×20%，因原告的伤残等级鉴定为十级，一审法院依法支持为50294元=25147元×20年×10%。5、误工费：原告主张22400元=200元/天×112天，结合原告受伤前的工资收入，一审法院依法予以支持。6、营养费：原告主张3360元，因无医嘱需加强营养，一审法院依法不予支持。7、交通费：原告主张500元，因无相应证据产生了该项费用，一审法院依法不予支持。8、鉴定费：原告主张700元，因原告垫付的重庆市巴南司法鉴定所开具的700元鉴定费用不是有效票据，一审法院依法不予支持。9、精神损害赔偿金：原告请求为5000元，一审法院根据原告伤残等级及事故责任情况，依法酌情支持为2000元。10、司法鉴定人出庭作证产生的误工费，因原告未能达到其证明目的，故应自行承担。以上损失金额共计107922.10元，由被告中讯家具公司承担16188.32元，其余的金额为91733.78元，由被告白铁加工店承担64213.65元，原告林意涛自行承担27520.13元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告重庆中讯家具有限公司于本判决生效后十日内支付原告林意涛16188.32元；二、被告江北区尹白铁加工店于本判决生效后十日内支付原告林意涛64213.65元；三、驳回原告林意涛的其他诉讼请求。如果被告重庆中讯家具有限公司、被告江北区尹白铁加工店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1807元，由被告重庆中讯家具有限公司负担271元，被告江北区尹白铁加工店负担1075元，原告林意涛负担461元。
二审中当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人所提出林意涛系受中讯家具公司雇佣、林意涛所受损害不应由上诉人承担赔偿责任的问题，上诉人主张林意涛等人所收取的管道安装费用系中讯家具公司支付、尹路只是转交，但并未举示任何证据予以证明，自应承担举证不能的后果，本院不予采信；加之林意涛从2013年8月开始即长期在上诉人处工作，其到中讯家具公司安装通风管道也是受上诉人经营者尹路安排，故不能据此推断林意涛进行通风管道安装系受中讯家具公司雇佣，本院对其相关上诉理由不予采纳。对于上诉人与中讯家具公司之间的法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同系承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做等工作，结合本案所涉及通风管道制作、安装的具体情况，一审判决认定双方为承揽关系符合案件事实及法律规定，对上诉人及中讯家具公司所称双方为买卖合同关系的意见，本院不予采纳。至于上诉人所称一审鉴定程序违法的理由，一审法院在选择鉴定机构时曾电话通知上诉人经营者尹路，但其未到场参与，相应法律后果应由其自行承担，上诉人以此主张鉴定程序违法缺乏法律依据，本院对其上诉理由不予支持。有关上诉人所提出一审法院未准许其重新鉴定申请的问题，因相关司法鉴定结论系由法院委托鉴定机构检查、鉴定后得出，程序并无不当，加之鉴定人一审也到庭接受各方质询，对鉴定方法、依据等进行了解释，上诉人并无证据证明鉴定结论实体上有何缺陷以及依据不足，故一审法院未予准许其重新鉴定申请并无不当，本院对其上诉理由不予主张。对被上诉人林意涛所提出其受中讯家具公司雇佣、鉴定程序违法、一审责任划分不当等意见，因其并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条有关民事诉讼二审审理范围的规定，本院不予处理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1405元，由江北区尹白铁加工店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 陈 华
代理审判员 芦明玉
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 孙 翠