江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6378号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日生，汉族。委托诉讼代理人：王小国，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛正菊，女，1988年8月8日生，汉族。上诉人夏靖因与被上诉人毛正菊民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏靖上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持夏靖的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由毛正菊承担。事实和理由：一审判决认定借款本金数额仅为39800元，未将夏靖代毛正菊支付的咨询费、审核费、服务费以及信访咨询费合计9718.39元计入本金范围，系认定事实错误。本案的借款本金应为49518.4元。夏靖与毛正菊签订的《借款协议》中明确约定了借款本金数额为人民币49518.4元，经毛正菊同意及授权夏靖扣除代替毛正菊应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）的审核费和信访咨询费及信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费后的剩余款项39800元支付到毛正菊的专用账号中。同时，毛正菊又与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订了《信用咨询及管理服务协议》，同意向上述三家公司分别支付咨询费、审核费、服务费，并且同意夏靖在提供借款的当日直接扣除该费用。夏靖在提供借款的当日通过招商银行转账39800元给毛正菊，同时根据毛正菊的指示及授权向上述三公司付款9718.39元，合计提供借款本金数额为49518.4元。因此，本案的借款本金应当为49518.4元。截止起诉时，毛正菊尚欠夏靖借款本金46767.38元。被上诉人毛正菊辩称，其只收到夏靖转账给付的39800元；对其与上述三家公司签订的《信用咨询及管理服务协议》的具体内容并不清楚，且信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司未提供相应的服务；请求法院驳回夏靖的上诉，维持原判。夏靖向一审法院起诉请求：1.解除夏靖、毛正菊签订的《借款协议》；2.毛正菊向夏靖偿还借款本金46767.38元，截至2016年2月29日的利息、违约金、罚息合计15129.57元；3.毛正菊支付自2016年3月1日起至偿还借款之日止，以实际拖欠借款本金数额为计算基数，按照年利率24%计算的利息、违约金、罚息；4.毛正菊向夏靖支付律师费3558元。一审法院认定事实：毛正菊因经营需要，向夏靖借款。2014年9月29日，甲方（毛正菊）与乙方（夏靖）签订《借款协议》，约定：甲方作为借款人向乙方借款49518.4元，借款期限为2014年9月29日至2016年3月23日，每月23日还本付息3246.2元；甲乙双方对本协议第一条所述借款相关信息全部认可，自主自愿依据本协议第一条规定的内容，由乙方向甲方提供借款。在本协议签署后，经甲方同意及授权乙方将本协议第一条借款本金数额，在扣除甲方应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付至本协议第一条规定的甲方专用账号中；若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金，逾期违约金则按照当月应付未付金额的10%计算，不低于100元，每月单独计算。罚息按逾期每日未还金额的0.2%收取，若甲方未能按照本合同约定按期支付利息，就未还本金的利息并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日计收罚息，罚息应于逾期后第一个还款日前支付，否则乙方有权按本协议约定的罚息利率按月计收复利；因甲方未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等乙方为实现债权的合理费用均由甲方承担。此外，双方在协议中对其他事项进行了约定。同日，毛正菊与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订《信息咨询及管理服务协议》，毛正菊在向上述公司交纳协议所约定的9718.39元费用后，夏靖于当日通过银行转账的方式向毛正菊汇款39800元，毛正菊收款后，除向夏靖支付借款本金3246.2元外，尚欠借款本金36553.8元及利息未能按约支付。夏靖多次催讨未果，故诉至法院。本次诉讼产生律师费3558元。一审法院另查明，夏靖系信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的股东。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，毛正菊向夏靖借款的事实清楚，证据确实充分。毛正菊向夏靖借款后，应按约还款付息。毛正菊逾期未履行构成违约，应承担相应的违约责任，故一审法院对夏靖要求毛正菊返还借款本金和支付利息、逾期违约金、罚息的诉讼请求予以支持。夏靖诉讼时，双方签订的借款协议的履行期间已届满，夏靖要求解除借款协议的条件已不具备。关于借款本金。根据法律规定，应以实际借款数额为准。因本案夏靖代毛正菊支付居间等服务费用无法认定，故一审法院认定双方的借贷关系在39800元范围内发生。关于借款利息，根据借款协议约定，在本金为49518.4元时，毛正菊应支付借期内利息为495.2元，即借款月利率为1%。该利率不违反国家有关限制利率的规定，一审院予以认定。即毛正菊应按实际借款39800元及月利率1%支付借期内利息。审理中，夏靖以借款协议约定的借款利息、逾期违约金和罚息之和的利率超出了法律所规定的范围，将其调整为按年利率24%计算，根据法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，夏靖的该项诉请，一审法院予以准许。根据借款协议约定，夏靖有权要求毛正菊支付其为实现债权所支出的合理的律师服务费3558元。毛正菊辩称不应支付利息、逾期违约金、罚息和律师费的辩解意见，证据不足，理由不成立，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、毛正菊应于判决发生法律效力之日起十日内向夏靖支付借款本金36553.8元及相应的借款利息、逾期违约和罚息（其中借款本金39800元的利息，自2014年9月29日起至2014年10月23日止，按月息1%计算；借款本金37589元的利息，自2014年10月24日起至2014年11月23日止，按月息1%计算；借款本金36553.8元的利息、逾期违约和罚息，自2014年11月24日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、毛正菊应于判决发生法律效力之日起十日内向夏靖支付律师费3558元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1436元，由毛正菊负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。除出借本金数额及尚欠本金数额外，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，毛正菊与夏靖签订的前述《借款协议》第六条约定，如果毛正菊擅自改变协议约定的借款用途或严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），夏靖有权提前终止协议，毛正菊须在夏靖提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。再查明，一审中，夏靖向法院提交信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别出具的收据及由毛正菊签字确认的《信访咨询费收取告知书》，载明前述咨询费、审核费、服务费以及信访咨询费合计9718.39元均由向夏靖代毛正菊支付。二审中，夏靖未能明确前述费用的支付方式，亦未能提交相应的转款凭证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：夏靖代毛正菊支付的咨询费、审核费、服务费以及信访咨询费合计9718.39元是否应属于本金范围。本院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，夏靖与毛正菊签订借款协议，约定借款金额为49518.4元，但夏靖仅实际交付借款39800元。夏靖辩称其代毛正菊向信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别支付咨询费6472.51元、审核费571.1元和信访咨询费200元、服务费2474.78元，并提交了相应的《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的已经收到咨询费、审核费、服务费的收据。经法院查明，夏靖是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的唯一自然人股东，也是信和汇金公司、信和惠民公司控股股东、监事，夏靖亦认可前述三公司均系信和系公司下属关联公司，故夏靖应提交证据证明前述三公司已实际履行相应的咨询、服务、信访咨询、审核等合同义务，以及三公司收取的相关费用系必要、合理费用。但夏靖未能在举证期限内提交相应的证据。故本院认为，夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费和信访咨询费、审核费等中介费用，达到预扣利息或超过年息24%的法定保护利率标准的目的，其行为属于以合法形式掩盖非法目的。综上，一审法院认定案涉借款协议项下，夏靖向毛正菊实际出借的本金金额为39800元，并无不当。但一审法院在计算毛正菊尚欠夏靖本金数额时存在错误，应予纠正。根据案涉借款协议约定及夏靖的自认，案涉借款利率标准为月息1%，且夏靖自认毛正菊已经偿还第一期本息合计3246.2元，该笔还款包含利息398元（39800元×1%）、本金2848.2元（3246.2元－398元），故毛正菊尚欠夏靖本金36951.8元（39800元－2848.2元）。另毛正菊逾期不履行还款义务，致使双方当事人签订借款协议的目的不能实现，夏靖依据该借款协议第六条的约定，主张解除该借款协议，于法有据，应予支持。综上所述，上诉人夏靖的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初3221号民事判决的第二项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初3221号民事判决的第一项；三、解除夏靖、毛正菊于2014年9月29日签订的《借款协议》；四、毛正菊于本判决发生法律效力之日起十日内偿还夏靖借款本金36951.8元及利息、违约金、罚息（利息以本金36951.8元为基数，自2014年10月24日起至2014年11月23日止按月利率1%计算；利息、违约金、罚息共计以本金36951.8元为基数，自2014年11月24日起至实际给付之日止按年利率24%计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1436元、减半收取718元，由夏靖负担25元，由毛正菊负担693元。二审案件受理费1436元，由夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 焱审 判 员  李 剑代理审判员  程俊杰二〇一六年九月二十九日书 记 员  刘雨晴附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。4.《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。