广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5354号上诉人（原审被告）：刘刚,男,1959年8月8日出生，汉族，住广州市越秀区天河路**号之****房。委托诉讼代理人：刘康，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙小军,男,1961年11月5日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区尖山街******号1-4-1。委托诉讼代理人：谭福龙，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶倩虹，广东君政律师事务所律师。上诉人刘刚因与被上诉人孙小军股权转让纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘刚委托诉讼代理人刘康，被上诉人孙小军委托诉讼代理人谭福龙、叶倩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙小军的诉讼请求或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由孙小军承担。事实与理由：刘刚认为一审法院程序违法，剥夺了刘刚的诉讼权利，且本案事实认定不清，依法应予改判或发回重审。（一）一审法院没有依法送达起诉状及相应的诉讼材料给刘刚，也没有通知刘刚开庭时间，剥夺了刘刚的诉讼权利，程序违法。1.刘刚的身份证地址是刘刚在部队服役的住址，不是刘刚的实际住址。一审法院在无法送达时可以要求孙小军提供刘刚的联系方式，通知刘刚，但是一审法院没有进一步联系刘刚。孙小军与刘刚是战友，知道刘刚的联系方式和实际住址，不会存在无法送达的情况。2.法院的公告是在穷尽送达方式无法送达的情况才能采取公告送达，显然，本案不会存在无法联系刘刚的情况。3.刘刚不可能天天留意谁要起诉他，没有办法知道被诉的情况，刘刚这次知道一审判决的情况，也是因为孙小军的代理人发函给广州金融控股集团有限公司，因其战友在该集团工作才知道被诉且判决一事。由此可见，孙小军完全可以向法院提供能联系到刘刚的地址或电话，一审法院也完全可以联系到刘刚，一审法院采取公告的方式，实际上是通过所谓的程序剥夺刘刚的诉讼权利，属于程序严重违法，进一步导致本案的事实认定不清。根据民事诉讼法第一百七十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条的规定，依法应予发回重审。（二）一审法院事实认定不清。1.一审法院认定刘刚尚有700万元股权转让款没有支付给孙小军，是错误的。事实上，刘刚已经通过银行转账共980万元给孙小军，按照2014年1月24日协议书的约定，也只有620万元未付。一审法院的该错误认定应予以纠正。3.刘刚与孙小军之所以没有继续履行2014年1月24日的协议书，是因为孙小军尚欠清远市中田新能源有限公司款项未还，在清远市中田新能源有限公司股权转让给第三方时，对于孙小军的欠款，暂由刘刚垫付。双方口头协商在确认具体账目后由刘刚在应付孙小军的款项中抵扣，并非孙小军起诉所称原因。（三）一审法院认定违约金过高，没有法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定，以及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释(1999)8号)答复，从2000年11月21日至2003年12月31日与人行规定相同都为日万分之2.1。从2004年1月1日起，逾期贷款罚息利率人行规定为正常利率水平上加收30％-50％。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号】第6条规定，在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。从上述规定来看一审法院按照年息24％来确定违约金，与民间高利贷的利息没有二至，完全按照民间借贷的方式来处理处，明显高于最高人民法院关于违约金的规定和精神，刘刚认为即使计算违约金也最多按照人行规定为正常利率水平上加收30％-50％，请二审法院予以纠正。被上诉人孙小军辩称：（一）一审法院程序合法。刘刚在上诉状上确认广州市越秀区天河路21号之二602房系其联系地址，一审法院按照该地址向刘刚送达诉讼材料并无不当。刘刚由于自身原因不在身份证上地址居住，导致法院无法直接送达责任在于刘刚。其实，刘刚早已收到本案一审的诉讼通知。其于2016年4月28日也向孙小军发送短信确认收到。但是，其为拖延诉讼故意不配合一审法院送达。刘刚与孙小军并不是真正的战友，只同属于广州军区空军部队而己。孙小军也不知道刘刚的实际住址，孙小军已向一审法院提交可联系的刘刚的两个联系电话。因此，一审法院最终采取公告送达是符合法律规定的，程序合法。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据刘刚与孙小军之间的两份协议书以及本案相关证据，可以完全认定刘刚拖欠孙小军股权转让款(本金)70万元未支付。若刘刚认为孙小军尚欠清远市中田新能源有限公司款项和款项抵扣的，应承担举证责任，且属另一法律关系，应另案解决，不在本案的审理范围。2014年1月15日的协议书实际上是由刘刚草拟好交给孙小军签名，签订日期是由刘刚填写的。刘刚在上诉状上称该协议书为2014年1月24日的协议书，这是刘刚不尊重事实，故意胡编日期，达到故意拖延诉讼的目的。（三）一审判决认定的违约金已经调低，不存在过高的情形。根据刘刚与孙小军2012年5月22日《协议书》约定，若刘刚逾期支付转让款的，每天按照1％支付违约金。该协议书中违约金的约定系惩罚性条款，系刘刚承诺自愿承担的。而在一审中，刘刚未出庭提出调低违约金的请求，一审判决将违约金主动调低至按照年利率24％计算，实际上造成了孙小军的损失，所以不存在过高的情形。据孙小军所知，案涉股权项目最终由香港上市公司粤丰环保电力有限公司以人民币2.3亿(约279170000港元)收购，刘刚已获取相当可观的收益，但刘刚却一直拖欠孙小军的转让款，违反诚实信用的原则。孙小军向一审法院起诉请求：刘刚支付孙小军合同款7000000元、逾期支付3000000元和7000000元的违约金（从逾期之日起按每日千分之一计付），承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月22日，孙小军（转让方、甲方）和刘刚（受让方、乙方）签订《股权转让协议书》，载明中田公司于2007年11月12日成立，甲方出资10000000元持有公司50%股权，乙方持有公司30%股权，张某持有公司20%股权；甲方将持有公司50%股权以10000000元转让给乙方，甲方陆续向清远项目投入了14000000元，该项目的收益权基于股权一并转让，乙方同意支付甲方14000000元受让；乙方在协议书签字成立时办妥股权转让手续后支付5000000元，清远市生活垃圾焚烧发电项目建设用地选址获政府批准、征地环评当地群众征询通过后五个工作日内支付5000000元，该项目通过广东省环保厅环评批准后十个工作日内支付14000000元。中田公司以担保方名义在该协议上加盖公章。该协议第六条第3款约定，工商股权变更合同如与本协议书有冲突，以本协议书为准。次日，孙小军与刘刚签订《股份转让合同》，约定孙小军将其持有的中田公司25%股份以5000000元转让给刘刚，刘刚在合同订立三十日内支付上述款项给孙小军，甲方负责向工商行政管理机关办理变更登记手续。2014年1月15日，孙小军（出让人、甲方）和刘刚（受让人、乙方）签订《协议书》，载明双方合作共同投资中田公司经营的清远市垃圾发电项目进展缓慢，双方2012年5月22日签订上述《股权转让协议书》，甲方将持有的中田公司股份以24000000元转让给乙方，乙方已经支付5000000元；由于项目受阻没有实质进展，甲方同意将转让上述股份的价格变更为16000000元（含乙方已付的5000000元），乙方于2014年2月28日前以现金支付4000000元，余款7000000元于2014年8月31日前以转账形式一次性付清；其他两原股东退出中田公司而应付余款由甲方支付并承担，与乙方无关；乙方无正当理由逾期支付上述款项的，每逾期一日按应付金额的千分之一向甲方承担逾期付款违约责任。该协议第五条第1款约定，本协议生效后，任何其他有关前述甲乙双方股权转让的协议与本协议冲突的，以本协议为准。2014年1月27日、同年3月18日、同年4月10日，刘刚依次向孙小军账户转来1000000元、2300000元和700000元，剩余7000000元未再支付。孙小军遂提起本案诉讼。另查，工商行政管理部门留存的、截至2012年5月30日的中田公司商事登记信息记载，中田公司原名称为清远中科环保电力有限公司、清远同利环保电力有限公司，于2007年11月12日经核准成立；2012年5月30日前的股东情况为孙小军出资5000000元持有25%股权，刘刚出资1000000元持有5%股权，广东同利投资有限公司出资9800000元持有49%股权，张某出资4000000元持有20%股权，陈某出资200000元持有1%股权，孙小军任法定代表人；2012年5月30日经核准变更股东为刘刚出资10200000元持有51%股权，广东同利投资有限公司继续持有49%股权，法定代表人由孙小军变更为刘刚。在本案法庭审理过程中，孙小军表示上述《股权转让协议书》、《协议书》是由刘刚出具给孙小军签名，是双方的真实意思表示，刘刚亦按两协议履行部分义务，股权亦相应变更，刘刚最终持有51%的中田公司股权；双方签订刘刚以5000000元受让孙小军持有的25%中田公司股权的《股份转让合同》是为对应商事登记中的股东信息，为向工商行政管理部门办理股权变更所需而签订，双方实际上是按照上述《股权转让协议书》、《协议书》约定履行，两协议亦先后规定工商股权变更合同与本协议书有冲突、股权转让的协议与本协议冲突的，以本协议为准。一审法院认为，孙小军与刘刚先后签订的上述《股权转让协议书》、《协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，刘刚按上述协议履行了部分付款义务，尚欠孙小军股权转让款7000000元，应予支付。刘刚逾期未付清款项构成违约，依约应支付逾期付款违约金。唯孙小军要求根据《协议书》约定按应付金额的千分之一计收违约金远超过了受法律保护的民间借贷最高年利率24%的计息标准，补偿金额远高于刘刚违约造成孙小军迟延收回款项的利息损失。鉴于违约方承担违约责任是以补偿性为主，目的是弥补守约方的损失，应当以违约造成的相应的损失作为计算补偿的依据，故刘刚应以逾期付款金额按年利率24%计付违约金给孙小军。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、刘刚在判决发生法律效力之日起十日内，向孙小军支付股权转让款7000000元及违约金（从2014年2月28日起至同年3月17日止以本金3000000元计，从2014年3月18日起至同年4月9日止以本金700000元计，从2014年8月31日起至付清欠款之日止以本金7000000元计，均按年利率24%计付）。二、驳回孙小军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79085元由刘刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘刚于2014年6月30日向孙小军转账500000元，2014年12月19日转账300000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：刘刚与孙小军签订的《股权转让协议书》、《协议书》均是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、本案一审送达程序是否妥当；二、如何认定刘刚已向孙小军付款的金额及违约金。关于争议焦点一，一审法院依据刘刚户籍资料记载的地址及孙小军所提供的联系电话，向刘刚送达诉讼资料，并在送达未果的情况下，依法公告送达开庭传票，依法保障了刘刚的诉讼权利。现刘刚提出一审送达程序违法并据此要求本案发回重审缺乏理据支持，本院不予采信。关于争议焦点二，根据刘刚在二审提交的转账凭证，除了一审查明事实中刘刚已向孙小军付款9000000元外，刘刚还于2014年6月30日、2014年12月19日分别向孙小军付款500000元、300000元。孙小军主张上述80万元不是支付本案股权转让款，是双方交易往来的其他款项，但未对此进行举证，本院不予采信。本院认定刘刚已向孙小军支付股权转让款为9800000元，欠付金额为6200000元。关于逾期付款利息，《协议书》约定按每日千分之一计算，计算标准过高，一审已经调整为按年利率24%计算，该计算标准并未过分高于孙小军未能及时收回款项的损失，故刘刚上诉要求进一步进行调整理据不足，本院不予支持。刘刚关于本案款项与其他款项抵扣的抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，刘刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2266号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2266号民事判决第一项为“上诉人刘刚在本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人孙小军支付股权转让款6200000元及违约金（从2014年2月28日起至同年3月17日止以本金3000000元计，从2014年3月18日起至同年4月9日止以本金700000元计，从2014年8月31日起至同年12月18日止以本金6500000元计，从2014年12月19日起至付清欠款之日止以本金6200000元计，均按年利率24%计付）”；三、驳回被上诉人孙小军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79085元，由上诉人刘刚负担59163元，被上诉人孙小军负担19922元。二审案件受理费73550元，由上诉人刘刚负担59953元，被上诉人孙小军负担13597元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 国平平审判员 张纯金二〇一七年六月十四日书记员 张罗澜蔡静雯