陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二初字第00020号
原告陕西有色建设有限公司。
法定代表人程方方，系该公司董事长。
委托代理人校浩，系陕西时代建功律师事务所律师。特别授权。
被告西安汉棠置业有限公司。
法定代表人沈惠庆，系该公司总经理。
委托代理人刘钊，男，1949年9月13日出生，汉族，系西安汉棠置业有限公司工程部部长。
委托代理人ＸＸ敏，系陕西频阳律师事务所律师。一般代理。
原告陕西有色建设有限公司与被告西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陕西有色建设有限公司委托代理人校浩与被告西安汉棠置业有限公司委托代理人刘钊、ＸＸ敏均到庭参加诉讼，原告陕西有色建设有限公司法定代表人程方方与被告西安汉棠置业有限公司法定代表人沈惠庆经传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陕西有色建设有限公司诉称，2012年10月，原、被告签订陕西省建设工程施工合同，该合同约定原告承包被告富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程，并对承包范围、价款、支付办法均做了约定。后原告依约进场施工，施工过程中，原告在2013年6月9日前完成工程造价达1516多万元，根据上述事实及合同约定，被告应该向原告履行支付工程进度款的合同义务，但被告始终拒不支付工程款。由于被告的拖欠行为导致原告无法向施工人员支付相关费用，导致农民工为讨要报酬而围堵工地项目部，原告为了平息事态，在政府协调下垫付了各项费用100万元。此后，政府部门对被告工程进行了调查，发现被告的项目没有行政审批手续，属于违法项目，遂下令全面停工。原告为此一直安排人员留守工地照看场地及设备。时至今日被告违约行为已经造成原告直接损失达4190436元。综上双方签订的合同合法有效，具有法律约束力，双方应积极履行。但被告拒付工程进度款行为已经严重侵害了原告的合同权益，给原告造成了巨大的经济、商誉损失。无奈，原告提起诉讼要求判令一、被告支付已完工程的工程款15165552.44元；二、被告支付违约损失赔偿金5210436元；三、被告返还履约保证金100万元；四、被告承担逾期结算违约金1233503元；五、解除原、被告所签订的建设工程施工合同；六、被告承担本案的诉讼费。
被告西安汉棠置业有限公司辩称，1、原告承建的工程质量不合格，无权要求被告支付工程款。原告施工过程不符合规范要求，工程质量不合格。工程直观质量不合格，几栋楼构造柱裂缝、回填土下陷等。技术资料不齐全或者没有资料。施工现场混乱。2、原告已建的工程量仅600万元，没有达到合同约定付款要求，原告无权要求支付工程款。双方在合同约定工程款第一次支付时间为垫资至1000万元时，被告才可以向原告支付工程总造价的80%，所以支付工程款条件未成就。3、被告不同意原告解除合同的请求。双方签订合同时，被告就告知原告相关行政审批手续正在办理中，且该工程是政府重点引资项目，虽然没有完成审批手续但是政府也是同意施工的，只是由于农民工上访才导致政府责令停工。停工后，由于垫资没有达到合同约定的数额，原告又无力继续垫付，所以虚报工程量要求被告支付工程款。现被告不同意原告解除合同请求，要求继续履行合同内容。综上所述，原告的事实与理由不能成立，原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告陕西有色建设有限公司提供证据有：1、陕西省建设工程施工合同，证明原、被告签订的施工合同，系双方真实意思表示，应予确认为有效合同。同时合同约定了双方的付款条件以及支付违约金的条件，但被告不按照约定支付工程款及违约金；2、工程进度月报表2份，证明2013年5月3日前原告陕西有色建设有限公司完成的垫资工程量造价已达1100万元；3、工程造价单，证明被告西安汉棠置业有限公司拖欠的工程款1516.555244万元；4、富平县法院传票及民事起诉状，证明原告陕西有色建设有限公司有权要求被告西安汉棠置业有限公司支付农民工工资及违约赔偿金；5、原告陕西有色建设有限公司停工、窝工损失清单，证明因被告西安汉棠置业有限公司未按合同约定支付工程进度款，导致原告的停工、窝工损失；6、收款收据，证明因被告西安汉棠置业有限公司的违约行为，导致双方签订合同无法进行下去，被告应返还履约保证金。
被告西安汉棠置业有限公司对上述证据发表质证意见：1、对证据1真实性、合法性无异议，证明目的有异议，根据合同要求原告需垫资达到1000万元才能支付工程款，根据合同原告有权利解除合同，但是通过法院解除合同，不符合约定；2、证据2真实性、合法性有异议，不能达到证明目的，工程进度月报表应该报送被告，但是原告并没有向被告交付。所以被告对此没有审核，不能作为定案依据，且该报量表只是施工过程中的控制量，不能作为结算依据；3、证据3有异议，不符合形式要件，该造价单没有显示制作人也没有被告的签字，属于原告自行的陈述，不能作为定案依据。关于联系单没有被告签字的不予认可，还有部分签证单中刘宗强的签字，因刘宗强涉嫌经济犯罪，被告已经公安机关报案，故对刘宗强所签字盖章的签证单不予认可；4、证据4真实性无异议，该证据不能达到证明目的，双方签订的合同是建设施工合同，拖欠的费用应该是材料费和人工费，不是农民工工资，且法院对该笔费也没有做出判决，无法确认；5、证据5属于自己的陈述，真正的窝工应该说明原因等，损失也应该由相关机构做出鉴定，所以该证据不予认可；6、证据6真实性无异议，不能证明原告违约。
被告西安汉棠置业有限公司提供证据有：1、建设施工合同，证明双方签订合同事实，合同应该作为定案依据；2、罚款单2份、证明灰土回填及施工中锤击次数不达标的罚款，工作联系单2份，证明施工中混凝土所用石子不合格，未经监理同意进行素土压实，陕西天一监理公司给原告及被告发的停工令，证明因施工工程中填有垃圾，要求停工整改，原告的23#联排复工申请书证明所建工程质量不合格要求整改；3、照片49张，证明原告陕西有色建设有限公司所建的工程质量不合格；4、收款收据2份及合同关于履约保证金的约定事项，证明原告未按照合同约定足额缴纳履约保证金，属于违约在先；5、向农民工发放的工资表、向富平县社保局汇农民工工资款10万元的汇款凭证、向富平县劳动监察大队交款25万元收据、替原告交付电费证据、替原告支付工程款证据及委托书，证明被告替原告垫付各项费用1011732元；5、被告对原告已经完成的工程审核书及预算员资质复印件，证明原告完成的工程量价款是600余万元。
原告陕西有色建设有限公司对上述证据发表质证意见：1、对证据1真实性、合法性、证明目的均无异议；2、对证据2真实性无法辨别真伪，所以不予认可，合法性也不予认定。因为罚款单出现在原、被告平等主体之间不合法。工作联系单所盖的公章是被告工程部印章，因被告对原告提供的证据中其所盖印章并不认可，所以与其说法自相矛盾。对停工令真实性、合法性均不认可。所以证据2不能达到证明目的，工程质量是否合格应该由具有鉴定资质的部门出具具有法律效力的鉴定结论确认，不能依据被告出具的真实性、合法性均存疑的证据定案，根据谁主张谁举证的举证责任，被告不能出示合法有效的证据证明原告所建工程存在质量问题，理应承担举证不能的责任。3、证据3真实性不予认可，照片无法显示被告陈述的事实，其他证据质证意见同证据2意见；4、证据4真实性、合法性无异议，证明目的有异议，原告在施工过程中向被告交付了100万元保证金，被告未提出异议，表明双方以具体行为改变了合同约定，应视为合同变更；5、证据5证明替原告支付部分款项，关于农民工工资并没有原告的委托支付依据，所以该证据与本案无关。关于汇款10万元也与本案无关，不予认可。关于25万元收据真实性、合法性不予认可，因为行政部门按照常理不能开具白条，关于代付电费的证据，真实性、合法性均不予认可，原告并没有委托其向电力部门支付电费。关于委托书的真实性无法确认；6、证据6真实性不予认可，原告所完成的工程量是否达到合同约定的付款条件，应该由鉴定机构出具鉴定结论确认，被告单方制作审核书不能作为定案依据。关于资质复印件与本案无关，不予认可。
本院证据认定：一、原告陕西有色建设有限公司提供的证据1因双方当事人对真实性均无异议，应予认定属实。证据2被告西安汉棠置业有限公司虽然提出异议，但是该证据可以和其他相关证据相互印证，证明原告的具体施工进程，应予认定。证据3证明目的是原告的施工量造价数额，该部分可根据鉴定机构鉴定结论为准。证据4因被告对真实性无异议，故对真实性予以认可。证据5关于窝工损失，证据无法核实真实性，不予确认具体数额。证据6被告对真实性无异议，故可以证明原告向被告交付了一定数额履约保证金。
二、被告西安汉棠置业有限公司提供的证据1，因双方当事人对真实性均无异议，应予认定属实。证据2、3均是证明原告所建工程存在质量问题，该质量问题需要由有资质的相关机构进行专业鉴定才能得出结论，故对于证据2、3证明目的，不予采信。证据4与原告证据6一致，应予认定。证据5证明被告替原告支付部分款项，因该款项并没有原告的委托支付证明，故对被告该证据的证明目的，不予采信。证据6系被告自行作出的审核书，并非经过双方当事人一并结算的结果，故对该结算书不予采信。
根据双方当事人的陈述及经双方质证、本院采信的证据，本院查明如下法律事实:2012年10月12日，原告陕西有色建设有限公司与被告西安汉棠置业有限公司签订陕西省建设工程施工合同，该合同约定原告承包被告富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程，建筑面积100000平方米，资金来源自筹，合同工期从2012年10月15日至2014年10月15日，合同造价1.5亿元。合同还对承包范围、支付办法、违约责任等做了约定。关于对已完工程量的确认，承包人应按专用条款约定方法和时间，向工程师递交已完工程量的报告，工程师应该在接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量，并24小时通知承包人，承包人收到通知不派人参加的，计量结果有效可以作为工程价款支付的依据；工程师收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款75%、不高于应付款项90%的工程进度款。对工程进度款结算和支付的方式、时间和比例是，本工程第一次工程款支付办法为承包人累计完成垫资至1000万元时，10日内发包人向承包人支付已完工程造价的80%。后续工程款按月完成工程量支付进度款，每月25日承包人上报月进度，监理单位、发包人审核，次月5日发包人支付月进度工程造价的80%。工程达到验收条件10日内，发包人向承包人支付至工程造价的90%，工程验收合格30日内，发包人向承包人支付至工程总造价的95%，剩余5%质保金按国家规定执行。合同中关于发包人违约责任具体如下，发包人不按期支付工程款，从逾期次日起一天，发包人应按未支付金额单位工程造价的万分之五向承包人偿付违约金，同时承包人有权停工，造成承包人经济损失由发包人承担。发包人逾期组织验收或发包人不按期结算的，从逾期第七日起，每逾期一天按送报工程造价的万分之五向承包人偿付违约金。双方在合同中还约定发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，停工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同。此后，原告分两次向被告交纳工程履约保证金共计100万元。2013年，原告一直垫资完成部分施工项目，现由于被告不按期支付工程款，提出解除双方合同并要求被告支付相应的工程款和承担违约责任。
审理中，原告陕西有色建设有限公司与被告西安汉棠置业有限公司向本院申请司法技术鉴定，原告申请对案涉工程造价及赔偿金额进行鉴定，被告申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定。2014年6月17日，本院分别委托了渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司和陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，由于被告未按期缴纳鉴定费用，故被告的鉴定申请终结。2015年5月28日，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司出具了渭瑞司鉴字（2015）006号司法鉴定报告，结论为富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程总造价为14395817元。被告对此鉴定结论提出异议，认为报告存在问题与实际工程造价不符，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对此进行了复检，并于2016年3月4日出具了渭瑞司鉴字（2016）001号司法鉴定报告（复检），结论为富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程总造价为13359427.38元，若按桩基合同施工合同相关数据计算，总造价为11566351.64元。
上述事实有双方当事人提供证据及陈述可证属实，应予确认。
本院认为，原告陕西有色建设有限公司与被告西安汉棠置业有限公司签订了陕西省建设工程施工合同，但双方均未提供相应的证据证明该工程进行过招投标程序及是否具有行政审批手续，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告签订的建设工程施工合同无效。因原告已实际组织施工，故对原告主张要求被告支付所建工程价款诉讼请求，应予支持。
关于工程价款，原告对其所建工程申请了司法技术鉴定，被告虽然对鉴定结论提出异议，认为工程量部分签证单其没有签字不应认可，但是鉴定结论工程量均是依据有当事人及监理部门双方签字的签证单，对于单方签字的签证单并没有认定，所以鉴定结论关于工程量的认定比较客观，应予确认。司法鉴定机构经过复检作出了最终结论工程总造价13359427.38元，其中关于复检答复第三项灰土挤密桩按照陕西省建筑装饰工程价目表2009套用相应定额，符合相关规定，应予确认。但在复检过程中，被告自行向鉴定机构提供了其桩基工程施工合同一份，要求按照该合同相关标准计算该项内容，该合同未向法庭提供也未经双方质证，对该合同真实性不予认定，故复检报告依据该合同作出的复检造价比原来报告减少1793075.74元，不予采信。复检鉴定结论其他内容，双方再未提出异议，应予确认。关于鉴定结论中原告诉请的停工、窝工损失赔偿金，因原、被告明知违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效合同，双方均有过错，各自应承担相应的责任，所以对原告停工、窝工损失，被告酌情应承担50%责任。鉴定机构对该项赔偿金依据陕西省建设工程工程量清单计价费率标准计算为1029967.05元，符合法律规定，应予确认，被告理应承担其中的514983.53元。原告诉讼请求被告承担违约金1233503元，于法无据，不予支持。原告要求被告返还履约保证金1000000元，因合同无效，故被告理应退还该费用。
被告主张原告承建的工程存在质量问题，违反合同约定不应支付工程款，并提供了相应的照片等证据证明，但是关于工程质量的认定，必须由相关专业鉴定机构予以确认，审理中被告并没有完成工程质量司法技术鉴定事项，故对被告该主张因无据可证，不予支持。被告认为原告施工没有达到合同约定付款条件，与事实不符，不予采信。被告还主张替原告垫付各项费用1011732元，但被告并没有提供原告授权其支付该款的委托书，且该相关证据无法证明与本案的关联性，故对被告替原告垫付部分款项的主张，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告西安汉棠置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西有色建设有限公司工程款12844443.85元；
二、被告西安汉棠置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西有色建设有限公司保证金1000000元；
三、驳回原告陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费154847元，由原告陕西有色建设有限公司负担60390.33元，被告西安汉棠置业有限公司94456.67元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 芳