浙江省温州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙03行赔终20号
上诉人（原审原告）林启冶，男，1950年11月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。
上诉人（原审原告）丁玉葵，女，1954年9月25日出生，回族，住浙江省平阳县。
两上诉人共同委托代理人林剑，女，1975年11月20日出生，回族，住浙江省平阳县鳌江镇胜利路嘉弘花苑*幢*单元****室，公民身份号码3303261975********，系两上诉人之女。
被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇人民政府，组织机构代码00253509-2，住所地浙江省平阳县鳌江镇吉祥路60号。
法定代表人金启浩，镇长。
委托代理人吴洁，工作人员。
委托代理人陈小平，浙江九州大众律师事务所律师。
上诉人林启冶、丁玉葵因诉被上诉人平阳县鳌江镇人民政府城建行政赔偿一案，不服浙江省平阳县人民法院(2016)浙0326行赔初31号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：原告林启冶、丁玉葵系平阳县鳌江镇下埕村村民。2009年7月16日，原告申请建造下埕村155号林家路房屋，平阳县鳌江镇下埕村民委员会及平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处在原告出具的《关于因房屋被征用，要求建安居房的报告》上盖章，但建房未经土地规划主管部门审批。后，原告在平阳县鳌江镇下埕村林家路155号建造三层半落地房一间并使用居住至今。2016年9月16日，被告在下埕村张贴了《违法建筑自行拆除公告》，告知将对下埕村全村范围1999年后建造的违法建筑进行清理，房屋权利人可于2016年9月16日起至2016年9月19日期间与被告签订违法建筑拆除补偿协议。该公告一并告知了违法建筑的认定处置办法及救济途径，但未明确罗列违法建筑的具体坐落位置及权利人。2016年9月20日，被告向原告送达了《责令限期拆除通知书》，认定原告建造的下埕村林家路155号房屋属于违法建筑，要求原告于2016年9月23日8时前自行拆除；逾期不拆除的，将依法强制拆除。2016年9月26日晚，被告对原告涉案房屋内的物品予以腾空，并将室内物品分别运往原告亲属指定的平阳县鳌江镇外浦河头底北岸45号（原告丁玉葵弟弟丁田妙家）、平阳县鳌江镇曾宅南路46-47号（原告丁玉葵妹妹丁爱芬家）、平阳县鳌江镇东河第三幢3单元602室及一楼仓库（原告丁玉葵妹妹丁爱国家）及被告固定的物品存放点，即平阳县鳌江镇曙光南路63号-15仓库。被告未就上列物品制作物品清单，原告至今未取回存放在被告指定仓库中的物品。2016年9月27日，被告对涉案房屋进行了强制拆除。在房屋腾空及拆除当天，原告均未在现场，但原告丁玉葵亲属在场。原告不服该强拆行为，向本院一并提起行政诉讼（另案处理）及行政赔偿，要求赔偿拆迁补偿款1000000元、房屋租金2500元/月（自2016年9月28日起至得到安置后4个月止）、搬家补助费1000元、房屋装修费300000元。诉讼中，原告增加诉讼请求要求赔偿室内物品合计160万元。经本院释明，原告坚持涉案房屋为合法房产，不同意接受被告就违法建筑物所提供的补偿。
原判认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时因违法征收、征用财产造成公民合法财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，但违法权益不受法律保护。本案中，被告实施的强拆行为系违法拆除，但涉案房屋系原告未经审批建设而建造，原告未能提供相关证据证明其合法性。故，原告要求按合法建筑物的拆迁补偿标准赔偿原告房屋拆迁补偿款、房屋租金、搬家补助费、房屋装修费等赔偿项目缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，原告诉求赔偿的家具、家电、衣物、书法正楷、对联、照片等赔偿项目系合法财产范畴。被告在实施强制拆除前虽在原告亲属的协助下将室内物品搬运至原告亲属及被告指定场所等多个存放点，但相应物品未制作物品登记清单以及物品移交记录，各存放点的物品已被部分处理，无法恢复到最初状态。故原告主张的室内物品是否遗失毁损现已无法证明，其举证不能的责任应由原、被告双方承担。为此，本院比照原告提供的室内物品照片及物品存放点现存的物品状况，酌情确定原告的室内物品损失为30000元。因原告坚持涉案房屋为合法建筑物，不同意接受被告就违法建筑拆除而提供的补偿，故本案对原告基于涉案建筑物及被告对违法建筑物拆除补偿政策有可能获得的补偿不予处理。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、限被告平阳县鳌江镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告林启冶、丁玉葵经济损失赔偿款合计30000元；二、驳回原告林启冶、丁玉葵的其他诉讼请求。
上诉人林启冶、丁玉葵上诉称：1.2009年7月，因平阳县鳌江镇火车大道建设需要，上诉人原坐落于鳌江镇下埕村林家路5-6号混合结构的两间两层房屋需被拆除,平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会承诺上诉人于房屋拆除后可在本村自留地上建造一间房屋（即涉案位于鳌江镇下埕村林家路155号房屋）。2009年8月5日，鳌江镇下埕村民委员会召开村两委会议，通过了上诉人在林家路自留地上建一间三层落地房的会议决定，并于2009年8月11日予以公示。平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会就上诉人建房向鳌江镇国土分局、规划分局出具办理报告。故涉案房屋系经镇政府同意由上诉人自行出资建造的安置房，属合法房产。2.涉案房屋未经土地规划部门审批，系被上诉人怠于履行行政职责。根据《土地管理法》及相关法律规定，农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本经济组织或村民小组张榜公布，公布期满无异议的，报经乡（镇）人民政府审核后，报县（市）人民政府审批。上诉人已经向鳌江镇下埕村民委员会提出申请，经村民代表大会决议予以张贴公布，公布期满无异议，报经被上诉人审核，上诉人已经履行申请的义务。被上诉人作为审核义务机关，应在审核后报平阳县人民政府审批，其未履行向上一级政府部门申报审批的职责，仅在报告中盖章要求土地规划部门审核，属于严重的渎职行为。一审法院未查明上诉人涉案房屋未经土地规划部门审批的事实原因及责任，仅以未经土地规划部门审批，认定涉案房屋为违法建筑不予赔偿，认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益。3.即使涉案房屋属于违法建筑，但该责任系被上诉人不履行行政职责造成，应予以赔偿。4.根据《行政诉讼法》第三十八条的规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被上诉人未经法定程序，违法拆除上诉人的房屋，未制作物品登记清单及物品移交记录，造成上诉人无法举证的责任在于被上诉人。上诉人一审提供的证据，可以证明屋内的物品及装修情况，一审法院未经评估就认定为30000元，严重与事实不符。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人平阳县鳌江镇人民政府辩称：1.上诉人原有坐落于鳌江镇下埕村林家路5-6号混合结构的两间两层房屋因火车站大道建设被征收拆迁后，其已于2009年选择货币补偿方式安置，并领取全额补偿款，上诉人无权享受产权调换安置政策，上诉人主张涉案房屋系征收安置无事实与法律依据。被上诉人未召开村两委会议，村两委会议由下埕村民委员会召开，会议内容仅宣读上诉人的建房申请报告，同意公示并按上级部门批准意见执行，上级部门最终并没有批准。平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会仅在上诉人的建房申请报告中确认报告情况属实，并非同意上诉人建房。上诉人的自留地性质属于耕地，按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定，须办理农用地转用审批手续和规划许可手续。上诉人未按法定审批手续擅自建造的涉案房屋，应认定为违法建筑。2.本案上诉人未向被上诉人申请过建房审批，且被上诉人并无法定职责为其建房行为向土地、规划等部门及县政府报请审批。上诉人认为涉案房屋未经规划部门审批而被认定为违法建筑系被上诉人怠于履行行政行为，无事实和法律依据。3.涉案房屋属于违法建筑，上诉人要求按合法建筑物的拆迁补偿标准赔偿的拆迁补偿款、房屋租金、搬家补助费、房屋装修费不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所保护的合法权益，一审法院予以驳回事实清楚、证据确凿，适用法律正确。4.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据，但本案中其提供的证据并不能证明主张的损失。被上诉人在涉案房屋腾空前已经告知上诉人，且已按照上诉人的要求将相关物品搬到指定地点，并不存在因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的情形，涉案房屋的强拆行为并未对上诉人的合法财产造成损失。一审法院酌情确定上诉人的室内物品损失为30000元的判决缺乏事实与法律依据，请求法院予以撤销，并驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人一审期间提供的证据均已随案移送本院。二审期间，被上诉人平阳县鳌江镇人民政府没有新的证据提供，上诉人林启冶、丁玉葵向本院提交如下证据材料：1.白锡钦违章建筑及其他认定表；2.房产分户附图；3.关于对鳌江镇南门社区更新巷59号房屋拆迁评估报告。被上诉人认为该三份证据均属于复印件，且与涉案房屋无关联性。本院认为，这三份证据均系案外人房屋征收相关材料，与涉案房屋没有关联性，且不属于新的证据，本院不予采信。
一审认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：1.涉案房屋系上诉人在自留地上建造，虽然当时上诉人提出了建房报告，所在村委会及平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处在报告上加注“情况属实，请贵局审核，予以照顾为感”的意见，但后续该房屋的建造并未依法取得用地、规划等许可手续，现上诉人主张涉案房屋系合法房产、相关审批手续系因被上诉人未履行法定职责造成，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2.因涉案房屋并非合法建筑，故虽然被上诉人拆除涉案房屋的行为违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，一审法院对于上诉人要求按合法建筑物的拆迁补偿标准赔偿的主张不予支持，符合法律规定。3.本案中，上诉人诉求赔偿的屋内物品系合法财产范畴，该物品因被上诉人的违法拆除行为所遭受的损失，被上诉人依法应予赔偿。由于上诉人在收到被上诉人的《责令限期拆除通知书》后，未在通知规定期限内自行腾空房屋；被上诉人在实施强制拆除前(当时上诉人丁玉葵的妹妹在场)，已将室内物品搬运至上诉人亲属家中及固定存放点，但未制作物品登记清单以及物品移交记录。现室内物品是否存在遗失毁损无法证明，一审法院根据这些情况判定举证不能的责任由上诉人及被上诉人双方承担，并比照上诉人提供的室内物品照片及物品存放点现存物品状况（家具、家电、被子、衣服等物品均在），酌情确定上诉人的室内物品损失为30000元，并无不当。字画、照片如上诉人所称属于其心爱之物，则通常情况下，其会及时搬离这类物品，且这些物品也易于搬动。故上诉人主张其字画损失不下百万元应由被上诉人赔偿的要求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 林青青
审 判 员 来 敏
审 判 员 苏子文
二〇一七年八月十七日
代书记员 沈奇峰