新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1670号上诉人（原审原告）：阿布吉吉，男，1986年7月15日出生，彝族，无固定职业，住四川省昭觉县。委托诉讼代理人：王晓庆，新疆星河律师事务所律师（系法律援助）。上诉人（原审被告）：新疆天跃劳务工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区克拉玛依东路***号。法定代表人：赵吉华，新疆天跃劳务工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：叶新华，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人阿布吉吉因与上诉人新疆天跃劳务工程有限公司（下称天跃公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿布吉吉上诉请求：撤销一审判决第二、五、七、八、九、十项，改判支持在一审中的相应诉讼请求。事实和理由：阿布吉吉月工资9000元，对此举证责任在天跃公司，天跃公司不能提交工资表应承担不利后果。阿布吉吉停工留薪期为15个月零7天。阿布吉吉需要护理的期限为7个月零17天，所依据的工资标准亦有异议。住院伙食补助费为每天120元，因此，一审判决计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费错误。另，天跃公司应承担鉴定费为3430元，亦应承担交通费、住宿费。天跃公司辩称，阿布吉吉所称工资标准、停工留薪期、护理期限等均不属实。天跃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天跃公司无需给阿布吉吉出具解除劳动关系证明书，天跃公司不支付阿布吉吉各项工伤保险待遇。事实和理由：2015年4月12日阿布吉吉到天跃公司工作不到2小时即摔伤，阿布吉吉受伤后未按照医嘱在新疆养伤，其在凉山骨科医院的治疗与工伤无关，是其自身过错造成的，相应产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资不应由天跃公司承担。阿布吉吉私自做劳动能力鉴定，天跃公司亦不承担鉴定费。阿布吉吉辩称，阿布吉吉在工作中受伤，并被鉴定为八级伤残，天跃公司应承担相应费用。阿布吉吉向一审法院起诉请求：1.阿布吉吉与天跃公司解除劳动关系，并由天跃公司为阿布吉吉办理解除劳动关系手续；2.天跃公司支付一次性伤残补助金99000元（9000元×11个月）；3.天跃公司支付一次性工伤医疗补助金35608元（4451元×8个月）；4.天跃公司支付一次性伤残就业补助金80118元（4451元×18个月）；5.天跃公司支付停工留薪期工资137100元（9000元×15个月+9000元÷30天×15天）；6.天跃公司支付住院伙食补助费3960元（120元×33天）；7.天跃公司支付鉴定费3430元；8.天跃公司支付医疗费30000元；9.天跃公司支付交通费20000元；10.天跃公司支付陪护费68100元；11.天跃公司支付住宿费3924元。天跃公司向一审法院起诉请求：1.天跃公司无须向阿布吉吉支付一次性伤残补助金30525元、一次性工伤医疗补助金35608元，一次性伤残就业补助金80118元；2.天跃公司无须向阿布吉吉支付停工留薪期工资19520.68元；3.天跃公司无须向阿布吉吉支付陪护费17255.58元；4.天跃公司无须向阿布吉吉支付住院伙食补助费577.5元；5.天跃公司无须向阿布吉吉支付医疗费11347.81元；6.天跃公司无须向阿布吉吉支付交通费1000元；7.天跃公司无须向阿布吉吉支付鉴定费300元。一审法院认定事实：阿布吉吉于2015年4月12日到天跃公司承包的广汇房产雅山郡商住小区从事普工工作。2015年4月12日阿布吉吉在天跃公司工地工作时受伤，受伤当天在新疆医科大学第五附属医院住院治疗，2015年4月28日出院，住院16天，医嘱：全休三个月，继续卧床休息6周，陪护2个月，住院期间陪护1人。2015年7月16日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定阿布吉吉受伤为工伤。2015年10月21日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定，阿布吉吉伤残等级为八级。2016年5月2日阿布吉吉因须取出固定器材，在凉山骨科医院住院，于2016年5月19日出院，住院17天，医嘱：卧床休息1个月，住院及出院期间须一人护理。此次住院期间阿布吉吉支付医疗费10718.81元。另，阿布吉吉因此次工伤支付门诊医药费659元。2016年5月6日新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，确定阿布吉吉伤残等级为八级。另查明，2015年11月10日新疆医科大学第五附属医院出具《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》两张，分别在停工留薪期一栏载明：出院后全休3个月（2015年4月29日至2015年7月26日）；继续全休3个月（2015年7月27日至2015年10月22日）。2015年乌鲁木齐市城镇单位从业人员月平均工资为4451元。2015年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位为2698元/月。2016年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位为2775元/月。2015年乌鲁木齐市劳动力市场护理护工工资指导中价位为2160元/月。2016年乌鲁木齐市劳动力市场护理护工工资指导中价位为2453元/月。2016年7月12日阿布吉吉以天跃公司为被申请人向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.与天跃公司解除劳动关系；2.天跃公司支付一次性伤残补助金99000元（9000元×11个月）、一次性工伤医疗补助金35608元（4451元×8个月）、一次性伤残就业补助金80118元（4451元×18个月）；3.天跃公司支付停工留薪期工资72000元（9000元×8个月）；4.天跃公司支付陪护费17804元（4451元×4个月）、住院伙食补助594元（33天×18元/天）；5.天跃公司支付医疗费30000元、交通费20000元；6.天跃公司支付鉴定费3430元。2016年8月12日该仲裁委员会作出水劳仲裁字[2016]第206号仲裁裁决书，裁决：一、天跃公司与阿布吉吉解除劳动关系；二、天跃公司支付阿布吉吉一次性伤残补助金30525元（2775元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金35608元（4451元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金80118元（4451元/月×18个月）；三、天跃公司支付阿布吉吉停工留薪期工资19520.68元（2775元/月÷21.75天×153天）；四、天跃公司支付阿布吉吉陪护费17255.58元（2453元/月÷21.75天×153天）；五、天跃公司支付阿布吉吉住院伙食补助费577.5元（25元/天×70%×33天）；六、天跃公司支付阿布吉吉医疗费11347.81元；七、天跃公司支付阿布吉吉交通费1000元；八、天跃公司支付阿布吉吉鉴定费300元。天跃公司、阿布吉吉均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，天跃公司和阿布吉吉对解除双方劳动关系均不持异议，应予以确认。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条规定“工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）在本州、市（地）以外就医的交通、食宿费用；（四）配置辅助器具费用；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（八）终止或者解除劳动关系，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（九）丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（十）劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防的政策宣传、业务培训等费用；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。”乌鲁木齐市人力资源和社会保障局于2015年10月21日作出认定阿布吉吉受伤为工伤的决定，该决定已生效，故阿布吉吉有享受工伤保险待遇的权利，天跃公司未参加工伤保险，应当向其发生工伤的职工支付工伤保险待遇的费用。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至八级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，八级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：“七级至八级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，八级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%。”本案中，阿布吉吉于2015年4月12日受伤，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，阿布吉吉于2016年7月12日申请仲裁要求解除劳动关系，并要求支付工伤待遇，故阿布吉吉与天跃公司解除劳动关系的日期为2016年7月12日。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数应为2015年度乌鲁木齐市职工月平均工资4451元。一审庭审中，双方均未提供阿布吉吉的工资标准，应以2015年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位2698元/月计算一次性伤残补助金。综上，天跃公司应当支付阿布吉吉一次性伤残补助金为29678元（2698元/月×11个月）；天跃公司应当支付阿布吉吉一次性伤残就业补助金80118元（4451元/月×18个月）；天跃公司应当支付阿布吉吉一次性工伤医疗补助金35608元（4451元/月×8个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”阿布吉吉和天跃公司未提交证据证明阿布吉吉的工资标准，应按照2015年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位2698元/月和2016年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位为2775元/月对应计算阿布吉吉相应的停工留薪期工资。阿布吉吉20**年4月12日第一次住院16天，医嘱全休三个月，新疆医科大学第五附属医院出具的两次《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》分别载明出院后全休3个月（2015年4月29日至2015年7月26日）、继续全休3个月（2015年7月27日至2015年10月22日）。2016年5月2日阿布吉吉第二次住院17天，医嘱卧床休息1个月，故天跃公司应支付阿布吉吉停工留薪期工资23117元（2698元/月÷21.75天×16天+2698元/月×6个月+2775元/月÷21.75天×17天+2775元/月×1个月）。阿布吉吉因须取出固定器材在凉山骨科医院住院期间支付住院医疗费10718.81元，因此次工伤支付门诊医药费659元，工伤医疗费合计11377.81元，阿布吉吉要求天跃公司支付该部分费用有事实与法律依据，应予以支持。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条第一款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。”阿布吉吉20**年4月12日第一次住院16天，须1人陪护，医嘱出院后继续陪护1人两个月。2016年5月2日第二次住院17天，须1人陪护，医嘱出院后卧床休息1个月，陪护1人。天跃公司未提交其在岗职工月平均工资标准，应按照2015年乌鲁木齐市劳动力市场护理护工工资指导中价位为2160元/月和2016年乌鲁木齐市劳动力市场护理护工工资指导中价位为2453元/月分别计算2015年的护理费和2016年的护理费。据此，天跃公司应支付阿布吉吉护理费10279元〔（2160元/月÷21.75天×16天+2160元/月×2个月）+（2453元/月÷21.75天×17天+2453元/月×1个月）〕。阿布吉吉在仲裁时以18元/天主张住院伙食补助费未超过法定标准，应予以确认。阿布吉吉住院33天，天跃公司应当支付阿布吉吉住院伙食补助费594元（18元/天33天）。阿布吉吉进行伤残鉴定产生的劳动能力鉴定费300元，天跃公司应当支付。阿布吉吉主张的司法鉴定费用不属于工伤保险支付的范围，应不予支持。工伤保险基金支付的交通费用系在本州、市（地）以外就医产生的费用。本案中阿布吉吉提供的在乌鲁木齐市产生的交通费用不属于工伤保险基金支付的范围。阿布吉吉到凉山骨科医院就医，并非因乌鲁木齐市医院不能救治，故阿布吉吉自愿去乌鲁木齐市以外就医，所产生的交通费应由其本人承担。阿布吉吉要求天跃公司支付交通费20000元的诉讼请求，于法无据，应不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”,阿布吉吉要求支付住宿费3924元的诉讼请求，在申请仲裁时未予主张，对此应不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条、第二十二条第一款、第二十九条规定，判决：一、确认阿布吉吉与天跃公司解除劳动关系，并由天跃公司于本判决生效之日起十五日内给阿布吉吉出具解除劳动关系证明书；二、天跃公司支付阿布吉吉一次性伤残补助金为29678元（2698元/月×11个月）；三、天跃公司支付阿布吉吉一次性伤残就业补助金80118元（4451元/月×18个月）；四、天跃公司支付阿布吉吉一次性工伤医疗补助金35608元（4451元/月×8个月）；五、天跃公司支付阿布吉吉停工留薪期工资23117元（2698元/月÷21.75天×16天+2698元/月×6个月+2775元/月÷21.75天×17天+2775元/月×1个月）；六、天跃公司支付阿布吉吉工伤医疗费11377.81元；七、天跃公司支付阿布吉吉护理费10279元；八、天跃公司支付阿布吉吉住院伙食补助费594元（18元/天×33天）；九、天跃公司支付阿布吉吉劳动能力鉴定费300元；十、驳回阿布吉吉要求天跃公司支付交通费20000元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明，2014年乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位为2350元/月本院认为，阿布吉吉与天跃公司于2016年7月12日解除劳动关系，天跃公司为阿布吉吉出具解除劳动关系证明书是其法定义务。本案主要涉及以下争议：一、阿布吉吉月工资标准。阿布吉吉于2015年4月12日到天跃公司工作，工作当天即受伤，阿布吉吉称其月工资9000元，无证据证实，本院不予采信。工资是劳动报酬，按月发放，阿布吉吉工作当天受伤后再未提供劳动，对此应以乌鲁木齐市劳动力市场建筑业简单体力劳动工工资指导价中价位标准确定阿布吉吉月工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”乌鲁木齐市劳动力市场建筑业2014年简单体力劳动工工资指导价中价位2350元，2014年乌鲁木齐市职工月平均工资4132元，该工资的60%即2479.2元，应以该工资标准计算阿布吉吉一次性伤残补助金27271.2元（2479.2元×11个月），一审判决对此处理错误。二、护理期限及护理费的计算标准。阿布吉吉20**年4月12日在新疆医科大学第五附属医院住院治疗16天，医嘱住院期间陪护1人，全休期间陪护2个月，按照《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条第一款关于住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费的规定，阿布吉吉此次住院按3个月计发护理费。阿布吉吉20**年5月2日在凉山骨科医院住院取内固定器材，属于二次治疗工伤，天跃公司上诉称，阿布吉吉在凉山骨科医院治疗与工伤无关，对此本院不予采信。阿布吉吉在凉山骨科医院住院17天，医嘱陪护1人，出院后休息1个月，陪护1人，阿布吉吉第二次住院按2个月计发护理费。阿布吉吉上诉称需要护理的期限为7个月零17天，与查明事实不符，本院不予采信。依据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条第一款的规定，天跃公司未提交其单位2014年、2015年在岗职工月平均工资标准，应以乌鲁木齐市2014年职工月平均工资4132元、2015年职工月平均工资4451元计算护理费，故天跃公司支付阿布吉吉护理费21298元（4132元×3个月+4451元×2个月）。一审判决以护工工资标准计算护理费不当。三、停工留薪期工资等其他费用。依据新疆医科大学第五附属医院出具的《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》、凉山骨科医院的医嘱，一审认定阿布吉吉停工留薪期并无不当。阿布吉吉上诉称，其停工留薪期15个月零7天，与查明事实不符，本院不予采信。阿布吉吉20**年4月12日住院治疗16天、2016年5月2日住院治疗17天，一审判决以不包含休息日的月计薪天数21.75天计算日工资，则在计算上述住院期间停工留薪期工资时应扣减休息日，故天跃公司支付阿布吉吉停工留薪期工资22110.17元（2698元/月÷21.75天×12天+2698元/月×6个月+2775元/月÷21.75天×13天+2775元/月×1个月）。一审判决对此处理不当。阿布吉吉所主张的住院伙食补助费、鉴定费等其他费用，以及天跃公司所主张的不支付上述相关费用，一审判决处理并无不当，对此应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2928号民事判决第一、三、四、六、八、九、十项即：阿布吉吉与新疆天跃劳务工程有限公司解除劳动关系，并由新疆天跃劳务工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给阿布吉吉出具解除劳动关系证明书；新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉一次性伤残就业补助金80118元（4451元/月×18个月）；新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉一次性工伤医疗补助金35608元（4451元/月×8个月）；新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉工伤医疗费11377.81元；新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉住院伙食补助费594元（18元/天×33天）；新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉劳动能力鉴定费300元；驳回阿布吉吉要求新疆天跃劳务工程有限公司支付交通费20000元的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2928号民事判决第二项即：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉一次性伤残补助金为29678元（2698元/月×11个月）为：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉一次性伤残补助金27271.2元。三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2928号民事判决第五项即：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉停工留薪期工资23117元（2698元/月÷21.75天×16天+2698元/月×6个月+2775元/月÷21.75天×17天+2775元/月×1个月）为：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉停工留薪期工资22110.17元。四、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2928号民事判决第七项即：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉护理费10279元为：新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉护理费21298元。上述新疆天跃劳务工程有限公司支付阿布吉吉款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由新疆天跃劳务工程有限公司负担（已付）；二审案件受理费10元（阿布吉吉、新疆天跃劳务工程有限公司各预交10元），由新疆天跃劳务工程有限公司负担，阿布吉吉预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年五月二十五日书记员 瞿佩茹