广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1720号
上诉人（原审原告）杨昭榜，男，汉族，1966年1月8日出生，住广西桂平市。
委托代理人杨昭焕，广西金益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东电白二建工程有限公司，住所地广东省�名市电白县。
法定代表人崔雅基，公司总经理。
委托代理人林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋爱兵，男，汉族，1972年10月19日出生，住湖南省邵阳县。
委托代理人郭旺生，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁仕德，男，汉族，1988年12月20日出生，住广西桂平市。
委托代理人郭旺生，广东唯杰律师事务所律师。
上诉人杨昭榜、广东电白二建工程有限公司（以下简称电白二建公司）因与被上诉人蒋爱兵、梁仕德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、梁仕德应于判决生效之日起十日内向杨昭榜支付赔偿款171108.92元；二、蒋爱兵、电白二建公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回杨昭榜的其他诉讼请求。如果梁仕德、蒋爱兵、电白二建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给杨昭榜。案件受理费减半收取为262.5元，由杨昭榜自行负担112.5元，梁仕德、蒋爱兵、电白二建公司连带负担150元（梁仕德、蒋爱兵、电白二建公司在支付上述款项时一并径付给杨昭榜）。
上诉人杨昭榜上诉称：一、原审判决认定杨昭榜承担15%责任错误。原审判决认为“虽然梁仕德承认是排栅竹霉烂，但不代表电白二建公司承认，而且各方没有保留证据，故对此内容不予认可。”明显违反证据规则，电白二建公司作为承建商，没有排除合理怀疑，就应该认可杨昭榜的主张，举证责任在电白二建公司，且事故发生工地是逾期施工。二、原审判决对杨昭榜的伤残赔偿金计算错误。原审判决适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而不适用工伤标准缺乏法律依据。对杨昭榜的请求，应采用“就高不就低”原则。三、原审判决计算杨昭榜的误工费错误。杨昭榜的工资标准为220元／天，梁仕德对此予以�可，且该标准在佛山地区并不高，原审判决以不是天天能干活，而采用建筑行业43225元／年计算是“就低不就高”。误工时间计算也是错误的，杨昭榜住院81天，医生建议休息2个月，误工计算时间最少是81＋60=141天，因此杨昭榜的误工费应是31020元。四、杨昭榜已经发生的医疗费用64006.73元不能在本案处理，本案中发生的医疗费，电白二建公司等应全部承担责任。综上，请求二审法院判令：1.变更原审判决第一项为梁仕德支付赔偿款304172.32元；2.维持原审判决第二项。
上诉人电白二建公司上诉称：一、杨昭榜与梁仕德之间存在承揽关系。虽然梁仕德提供了施工的大部分工具，但由于梁仕德承包案涉工程，必然按照合同约定按期完工，因此梁仕德将工程分包给多人，而杨昭榜就是其中一个。梁仕德为保证工程按期按质完工，其提供了施工的大部分工具，也就相应减少了�付给杨昭榜的承包款。而梁仕德在原审庭审中表明，其只有小学文化，“工头证明”只是在杨昭榜的威逼下签名，梁仕德对当中的内容均不予认可，况且原审法院不予认定杨昭榜收入为每天220元，也应该推断出“工头证明”是存在瑕疵。因此，杨昭榜与梁仕德之间成立承揽关系。二、即使杨昭榜与梁仕德之间成立雇佣关系，原审判决梁仕德承担的责任过重。杨昭榜从事泥水工作多年，熟识工程施工规程，明知高空作业存在高度危险性，却没有佩戴安全带或采取其他必要的安全措施，而杨昭榜坠下的原因是其疏忽大意，并非梁仕德故意造成或施工现场的排栅缺损，原审判决梁仕德承担85%的责任明显过重。三、杨昭榜的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。杨昭榜在原审中提交的证据都不能证明其在顺德连续生活满一年，如前所述，“工头证明”并非梁仕德的真实意思�示，因此原审判决认定其已在顺德区连续生活满一年错误。退一步说，即使杨昭榜的伤残赔偿金适用城镇居民标准，其被扶养人生活费的标准不应当适用城镇标准。杨昭榜的儿子杨显悌、母亲卢秀容都属于农村户口，没有证据证明其随杨昭榜生活并在城镇生活满一年，且计算被扶养人生活费是按照生活消费性支出确定的，既然杨显悌及卢秀容在农村生活，其生活消费性支出也就达不到城镇水平，因此，原审判决适用被扶养人生活费的标准有误，应予以纠正。四、原审判决认定应当给付杨昭榜的精神损害抚慰金过高。杨昭榜由于自身存在重大过错，其应承担部分责任，为此精神损害抚慰金应该不超过2000元为宜。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，驳回杨昭榜的诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨昭榜负担。
被上诉人蒋爱兵、梁仕德答辩称：一、梁仕德与杨昭�应构成承揽合同关系。1.提供工具不是承揽关系的特点，本案的外墙砖工程，作为定作人的梁仕德为了工程顺利完成，也会考虑给予承揽人一定的方便，向作为承揽人的杨昭榜提供一定的劳动工具等工作条件，以此减少杨昭榜的成本，从而也可节省梁仕德的费用，提供工具与否不应视为承揽关系与劳务关系的区分要素。2.梁仕德发放的不是工资，而是承包款。工资的发放具有一定的周期性，而本案中，梁仕德并非周期性发放费用给杨昭榜，而是阶段性的付款。3.即使是一次性交付工作成果，时间跨度也可以很长。本案杨昭榜承揽的工作属于外墙工程，时间跨度较长，而且因为是外墙工程，承揽人需要在定作人的场所内完成工作。4.定作人有权对承揽人进行监督。原审判决认为，梁仕德与杨昭榜有管理与被管理的关系，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条的�定，承揽合同的承揽人同样应当接受定作人的监督。综上，梁仕德与杨昭榜之间应成立承揽关系而非雇佣关系。二、即使梁仕德与杨昭榜构成雇佣关系，梁仕德的责任也明显过重。出于对杨昭榜专业能力以及施工经验的信任，梁仕德选择了杨昭榜承揽外墙业务，但杨昭榜却在明知要进行高空作业从而具有高度危险性的情况下，没有佩戴安全带或者采取其他安全防护措施，显然具有较大的过错，其本人应承担较大的责任。三、本案应以农村居民标准计算赔偿金。杨昭榜未能提交证据证明其在城市居住一年以上并且有固定收入，应按照农村居民标准计算其赔偿金。四、本案并非工伤损害赔偿纠纷，杨昭榜主张按照工伤损害赔偿标准来进行赔偿，没有事实和法律依据。
杨昭榜答辩称：原审判决认定杨昭榜与梁仕德是雇佣关系正确，梁仕德出具的“工头证明”是在其确认内容后签名的。杨昭榜已经提交证据证明事故发生前在佛山市连续居住生活一年以上，故相关费用应当按照城镇居民标准计算。电白二建公司应提交证据证明杨昭榜的伤残程度不应适用工伤标准。
电白二建公司答辩称：答辩意见与上诉意见一致，另补充如下：原审判决已经否认杨昭榜收入为每天220元，就不应对“工头证明”的真实性予以确认，也不能将该证据作为本案的定案依据。事实上，该证明是杨昭榜事先打印好内容后，让两位证人签名，手写部分是杨昭榜单方填写的。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
经审理，原审法院认定事实除“梁仕德于2012年6月联系了杨昭榜等人员到场进行施工”外，其他事实本院予以确认。
另查明，梁仕德在原审庭审中确认杨昭榜于2012年9月到涉案工地施工。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点是：1.杨昭榜是否为梁仕德提供劳务；2.原审判决认定的责任比例是否合理；3.原审判决认定杨昭榜的各项损失是否正确。
一、关于杨昭榜是否为梁仕德提供劳务的问题
电白二建公司上诉主张杨昭榜与梁仕德之间是承揽关系。经审查，蒋爱兵将涉案工地的外墙贴外墙砖工程的一部分分包给梁仕德，而梁仕德联系了包括杨昭榜在内的多名人员到现场施工，杨昭榜从梁仕德处接到任务后并没有再另行组织其他人施工，而是自己直接提供劳务。梁仕德主张与杨昭榜构成承揽关系，但一方面未能提交双方签订工程承包合同的证据，另一方面梁仕德亦未对原审判决提起上诉，故本院对梁仕德的上述主张不予采信。此外，梁仕德在《工头证明》上也签名确认了其为杨昭榜“工头”的身份，虽然梁仕德辩称该证明是由杨昭榜打印后交由其签名，但梁仕德作为完全民事行为能力人应当理解“工头”的意思，且其签名时涉案事故已经发生，梁仕德在出具该证明时理应更加谨慎，故本院对梁仕德的该项抗辩不予采纳。综上，本院认为原审判决认定杨昭榜受梁仕德的雇请为其提供劳务正确，本院予以维持。电白二建公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于原审判决认定的责任比例是否合理的问题
杨昭榜上诉主张本次事故的发生是由于排栅竹霉烂造成，虽然梁仕德在其出具的证明中确认该事实，但梁仕德认为该排栅是电白二建公司搭建的，即梁仕德也与该事实的真实与否存在利害关系，故仅凭梁仕德和杨昭榜的陈述不足以确认该事实，且电白二建公司对此并不确认，而根据“谁主张谁举证”的原则，杨昭榜应当对其主张的该事实承担举证责任，但杨昭榜除梁仕德的证明外并不能提交其他证据予以佐证，故杨昭榜的该主张证据不充分，本院不予采信。杨昭榜在事故发生时属高空作业却未佩戴安全带或采取其他必要的安全措施，对事故的发生存在一定的过错；梁仕德作为接受劳务方未组织杨昭榜进行安全管理培训，也未为杨昭榜配备安全带等安全设备，也存在过错。原审判决综合比较各方当事人的过错程度，酌定杨昭榜承担15%的责任，梁仕德承担85%的责任并无不当，本院予以维持。
三、关于杨昭榜的残疾赔偿金应如何计算的问题
（一）关于残疾赔偿金。杨昭榜上诉主张应当按照以工伤标准鉴定出的伤残等级计算相关费用，杨昭榜在本案中提起的是提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤赔偿，故其主张按照以工伤标准鉴定出的伤残等级计算相关费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。电白二建公司上诉主张杨昭榜的该项损失应当按照农村居民标准计算，经审查，本次事故发生在2013年7月，梁仕德在原审庭审中确认其与2012年9月联系杨昭榜来涉案工地工作，而杨昭榜也已经提交了在此之前从佛山汇款的回单，上述证据形成完整的证据链，足以认定杨昭榜在本次事故发生前已经在佛山市连续工作生活一年以上，故原审判决杨昭榜的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算正确。至于被扶养人生活费，虽然杨昭榜的被扶养人为农村居民，但被扶养人生活费是受害人的损失，应当参照受害人的标准进行计算，如前所述，杨昭榜在本次事故发生前已经在佛山市连续工作生活一年以上，故原审判决按照城镇居民标准计算其被扶养人生活费正确，本院予以维持。
（二）关于误工费。杨昭榜上诉认为其工资为220元／天，但其也确认并非每天都工作，即其工资收入并不固定，故原审判决参照上一年度建筑行业国有同行业在岗职工年平均工资计�其误工费并无不当，本院予以维持。杨昭榜上诉认为其误工时间应当按照住院时间和休息时间计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审判决计算其误工时间至定残前一日正确，本院予以维持。
（三）关于医疗费。医疗费是杨昭榜因本次事故造成的损失，应当与其他损失一并予以处理，该费用已经由电白二建公司垫付，也应当按照各方当事人在本次事故中应承担的责任比例予以分担，原审判决对此处理正确，本院予以维持。杨昭榜关于医疗费不应在本案中予以处理以及要求电白二建公司全部承担的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（四）关于精神损害抚慰金。杨�榜因本次事故导致一处九级伤残，一处十级伤残，精神上遭受损失，故原审判决根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式及造成的后果，结合侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平，同时考虑杨昭榜的伤残程度，酌定支持其精神损害抚慰金12000元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2520.85元，由杨昭榜负担1165.31元，由广东电白二建工程有限公司1355.54元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年八月五日
书 记 员 何凯欣