湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00266号
上诉人（原审被告）张某某，男，
委托代理人张曙辉，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）姚某某，男
委托代理人姚文胜，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告襄阳市某某商务酒店有限公司（以下简称某某酒店公司）。
法定代表人王某，某某酒店公司经理。
原审被告王某，男，
原审被告张某，女，
原审被告鲁某某，男，
上诉人张某某因与被上诉人姚某某及原审被告某某酒店公司、王某、张某、鲁某某民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）鄂襄新民初字第01576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
姚某某在原审中诉称：2014年5月11日，经担保人鲁某某和张某某介绍，由原告借给被告某某酒店公司、王某、张某人民币1500000元，约定借款期限三个月，月利率4.5%。到期还本付息。2014年5月12日，被告某某酒店公司、王某、张某及担保人鲁某某、张某某和原告签订了借款协议。随后，原告和原告委托代理人刘华庆分笔将人民币1500000元汇入王某帐上，并由王某出具借条。借款到期后，被告未按期付息、还款。请求判令被告某某酒店公司、王某、张某偿还借款本金1500000元，并自借款之日按月息4.5%支付利息至本息付清之日止；判令被告张某某、鲁某某对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费及律师费由五被告承担。
某某酒店公司、王某在原审中共同辩称：借款是某某酒店公司、王某使用，与其他被告无关。借款1500000元未完全支付，利息已扣除两个月。利息只应支持到法院判决之日；且利息约定过高，请求法院核减。提起诉讼后，债务已发生转移，应驳回原告姚某某的诉讼请求。律师费由原告姚某某承担。
张某在原审中未提出答辩。
张某某在原审中辩称：王某与原告签订的债权转让协议已发生法律效力，主债务已消灭，担保人不再承担责任，请求驳回原告对被告张某某的诉讼请求。
鲁某某在原审中辩称，答辩意见与被告张某某的一致。
原审判决认定，2014年5月12日，原告姚某某（贷款人）与被告王某（借款人）及担保人张某某、鲁某某签订借款协议，约定：1.自2014年5月12日至2014年8月11日，由贷款人提供借款人贷款1500000元。具体以签订的借条为准，用于酒店装修。借款期限自2014年5月12日至2014年8月11日（90天）。到期结清本息。2.借款按月息4.5%支付利息，放款之日先扣除一个月利息，其余利息按月支付。3.……6.本借款由张某某提供担保，担保至本息还清为止。……。该借款协议的贷款人、借款人、担保人均在落款处签字，贷款人处加盖有某某酒店公司的印章，并有署名为张某的签字及手印。借款协议签订后，原告姚某某于2014年5月12日委托刘华庆分笔向王某账户转账共计955000元，被告王某向原告姚某某出具1000000元的借条，约定借款用于经营周转，月利率45‰，借款期限三个月，自2014年5月12日至2014年8月11日；担保人张某某、鲁某某自愿为借款提供连带责任担保。该借据落款处还加盖有某某酒店公司的印章，有“张某”署名字样；丙方处有“张某某、鲁某某”的署名字样，但张某某、鲁某某否认是其二人签名。2014年6月4日，原告姚某某委托刘华庆向被告王某账户转账191000元，被告王某向原告姚某某、刘华庆出具200000元的借条；约定借款时间从2014年6月4日至2014年9月4日，还款时间为2014年9月4日。2014年6月17日，原告姚某某委托刘华庆向被告王某账户转账45000元，付现金60000元，被告王某向原告姚某某、刘华庆出具150000元的借条。2014年7月2日，原告姚某某向被告王某账户转账132000元，被告王某向原告姚某某、刘华庆出具150000元的借条。诉讼中，原、被告一致陈述，付款、转账金额与借条载明的金额中的不足额部分，是原告姚某某预先扣除的利息。2014年10月27日，甲方（债权出让人：王某、湖北某某建设工程有限公司）和乙方（债权受让人：姚某某、刘华庆）签订债权转让协议，主要约定“一、截止本协议签署日前，债务人湖北某某建设投资有限公司（以下简称某某建投公司）拖欠甲方工程款3880000元未还。二、现甲方将上述其中的一百伍拾万元转让给乙方，乙方同意受让。三、……”。某某酒店公司于2014年10月29日通过快递方式向湖北某某建设工程有限公司（以下简称某某建工公司）送达债权转让通知书。
原审另查明，被告王某与张某原系夫妻关系。诉讼中，被告王某提交其与张某于2014年10月14日在民政机关登记离婚的离婚证复印件一份。
原审法院认为：原告姚某某与被告王某、张某、某某酒店公司及担保人张某某、鲁某某签订的借款协议，是各方当事人真实意思表示，被告张某经传票传唤，未到庭参加诉讼，是对其答辩权利的放弃；且借款发生在张某与王某婚姻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所附债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，原告姚某某主张由被告王某、张某、某某酒店公司共同偿还借款本息，于法有据，予以支持。借款到期后，被告王某、张某、某某酒店公司未按期偿还，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。被告鲁某某、张某某在担保人处以个人名义为借款作担保，借款协议约定张某某担保至本息还清为止，属于连带担保责任；借款协议未明确约定鲁某某的担保责任，依法应按照连带责任担保承担保证责任。故原告主张由被告鲁某某、张某某对借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。关于借款数额，虽借款协议及被告王某出具的借条数额均为1500000元，但原告姚某某在提供借款时预先扣除利息，不符合法律规定，应以原告姚某某实际向被告王某、某某酒店公司提供的借款数额1383000元予以确认，超出部分，不予确认。借款约定的月利率45‰，超出最高人民法院司法解释关于民间借贷利率最高不超过同期银行贷款利率4倍的规定，超出部分，不予支持。被告某某酒店公司、王某、鲁某某、张某某辩称，提起诉讼后，债务已发生转移，主债务已消灭，担保责任也随之消灭，被告某某酒店公司、王某、鲁某某、张某某不再承担责任的意见，因债权转让协议约定的是次债务人湖北某某建设投资有限公司拖欠王某、湖北某某建设工程有限公司工程款3880000元未还，但并未提供证据证明该债权得到湖北某某建设投资有限公司的确认，王某也未提供湖北某某建设工程有限公司书面同意将该债权转让给姚某某以及书面向湖北某某建设投资有限公司履行了通知义务的证据，故该债权转让协议未依法成立，对次债务人也不发生效力，被告方的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。被告张某经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第八十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王某、襄阳市某某商务酒店有限公司、张某于本判决生效后三日内向原告姚某某偿还借款本金1378500元并支付相应的利息（其中以借款本金955000元、191000元、100500元、132000元分别自2014年5月12日、2014年6月4日、2014年6月17日、2014年7月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的6个月至一年期银行贷款利率的4倍进行计算）；被告张某某、鲁某某对上述借款本息承担连带清偿责任；二、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。案件受理费18300元、保全费5000元，共计23300元，由被告王某、某某酒店公司、张某、鲁某某、张某某共同承担。
上诉人张某某不服原审上述判决，向本院提出上诉称：第一，被上诉人于2014年6月17日出借给债务人60000元现金的事实不能成立。被上诉人姚某某在出借给债务人4笔共计1378500元的过程中，有1318500元均是通过银行转账支付，唯独这笔60000元是支付的现金，而且没有时间、地点、在场人，明显不合常理。另结合每笔借条的数额都明显大于债权人实际支付的数额，所以，上诉人有充分理由怀疑债权人和债务人存在恶意串通的可能。第二，在原审过程中，债务人又用某某酒店公司200000元的销售卡抵偿被上诉人的债权。所以，总借款金额应当扣减200000元。第三，本案中既有物的担保，又有保证，依据《担保法》第二十八条及相关司法解释规定，上诉人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。1、《借款协议》第五条明确约定：“借款由某某艺术酒店50%的股权和经营权作担保，若到期不能还本付息，借款人自愿将50%的股权和经营权转让过户到贷款人名下，并办理司法公正。并主动将某某所有经营权交给贷款人经营，直至结清贷款人本息为止。”债权人和债务人双方对债务人不能还款时用担保物实现债权的约定清楚明了，且符合法律规定。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，上诉人应当仅对担保物以外的债权承担责任，所以原审法院有意回避这一事实和法律规定，判令上诉人承担连带保证责任是违法的判决。2、债权人在借款到期后（2014年8月11日）至今不对担保物行使担保物权，而债务人的债务又非常庞大；极有可能使担保物价值减少或者被其他债权人抢先行使权力，由此带来的后果不仅损害债权人的利益，也侵害了担保人的权益，就像原审判决这样。债权人在借款到期后完全可以查封酒店50%的股权，或者直接变更登记为债权人，也可以直接按约定接管酒店经营，从经营利润中实现债权。但债权人目前行为是明显怠于行驶担保物权，依据《担保法》司法解释第三十八条规定，上诉人应当只对担保物以外的债权承担责任。第四，被上诉人起诉了1500000元的本金，而判决只确定了1378500元，尚有121500元的诉请未予支持。上诉人依法应当承担相应的诉讼费用，可一审法院却判令全部诉讼费由上诉人等承担，明显不公平。第五，2014年10月27日，债权人和债务人已签订了债权转让协议，债务人也及时通知了次债务人。该转让协议已经生效，至于欠债务人与债务人之间的合同及结算关系不是原审法院审查的范围，因为转让协议内容合法，是双方真实意思表示，至于能否实现债权，怎么实现债权是债权人（受让人）自愿决定的，结果怎样也是债权人自愿承担的，原审法院直接认定该转让合同无效是没有法律依据的。综上，请求二审人民法院依法改判：1、被上诉人于2014年6月17日借给原审被告王某的60000元的事实不成立，上诉人不对60000元承担保证责任。2、在一审审理过程中，原审被告又抵偿了200000元的债务，应当从总借款中扣除。3、本案中债务人某某酒店公司和王某已经用酒店经营权和股权为被上诉人提供了物的担保，上诉人只应对物的担保以外的债权承担责任，请依法改判上诉人仅对担保物以外的债权承担责任。4、一审中，被上诉人与债务人王某签订了《债权债务转让协议》，将本案中所有债权已经转让，一审法院判令上诉人仍然承担保证责任错误，应当撤销。5、诉讼费分担不公，应依法改判。
被上诉人姚某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告鲁某某答辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审被告某某酒店公司、王某、张某未答辩。
经二审审理查明，原审中，原审被告王某向被上诉人姚某某交付200000元酒店代金卡。《借款协议》第五条约定，“借款人的借款由本人的襄阳某某艺术酒店50%的股权和经营权作担保，若到期不能还本付息，借款人自愿将50%的股权和经营权转让过户到贷款人名下，并办理司法公正。并主动将某某所有经营权交给贷款人经营，直至结清贷款人本息为止”。被上诉人姚某某与原审被告王某订立的债权转让协议书，没有加盖某某建工公司印章。现某某建投公司已宣告破产。
二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人张某某主张被上诉人姚某某与原审被告某某酒店公司、王某、张某恶意串通，虚构交付60000元现金的主张，未提供证据证实，本院对其此项上诉主张依法不予支持。对与被上诉人姚某某接收原审被告200000元代金卡，上诉人张某某主张应当冲减借款，被上诉人姚某某主张代金卡只有销售出去后才可冲减借款，但一直没有销售出去。因被上诉人姚某某接收代金卡的行为并不表明，其已认可原审被告王某以代金卡抵偿部分借款，上诉人张某某未主张并举证证实被上诉人姚某某接收的代金卡已经销售或者消费，因此，上诉人张某某的此项上诉主张不成立，本院也不予支持。借款协议虽将作为债务人的原审被告王某50%的股权和经营权作担保，根据我国担保法的规定，属于权利质押，由于上诉人张某某未主张并举证证实该权利质押已记载于股东名册，因此，质押合同未生效，上诉人张某某请求仅对物的担保以外的债权承担保证责任的上诉理由不成立，本院依法不予支持。被上诉人姚某某与原审被告王某订立的债权转让协议书，未征得某某建工公司同意，协议内容为某某建投公司拖欠甲方工程款，债务人为某某建投公司，而非某某建工公司，但是，原审被告王某债权转让的通知对象却为某某建工公司，原审被告王某的上述行为，显然不符合我国合同法关于债权转让的规定，因此，原判认定该债权转让协议未依法成立并无不当，对上诉人张某某的此项上诉主张，本院不予支持。原审判决少计算借款4500元（将10.5万元，错记为10.05万元），但被上诉人姚某某未提出上诉，本院不予纠正。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。但原审判决仅支持被上诉人姚某某部分诉讼请求，却未判决由其分担诉讼费用欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原审原告姚某某负担3300元、原审被告张某某、某某酒店公司、王某、张某、鲁某某共同负担20000元；二审案件受理费5200元，由上诉人张某某负担4000元、被上诉人姚某某负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正臣
审 判 员 李 锐
代理审判员 尹波涛
二〇一五年五月二十日
书 记 员 杨文静