彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0243民初2681号原告：丁时玖，男，1967年9月18日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：张方平，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被告：重庆市五丰劳务有限公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街**号*楼。法定代表人：王若玮，系该公司经理。委托诉讼代理人：汪小平，重庆渝东律师事务所律师。原告丁时玖诉被告重庆市五丰劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年7月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁时玖及其委托诉讼代理人张方平，被告重庆市五丰劳务有限公司的委托诉讼代理人汪小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁时玖向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告住院伙食补助费400元（50元/天×8天）、护理费960元（120元/天×8天）、生活津贴6482.7元（3087元/月×70%×3个月）、停工留薪工资差额3234元（3087元×2个月-1470元×2个月）一次性伤残补助金差额4824元（3087元×9个月-22959元）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月），共计58542.7元；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告丁时玖系被告重庆市五丰劳务有限公司的一名派遣工，被派遣到浙江省桐乡市华澳毛条有限公司从事操作工作。2014年12月29日15时许，原告在2#车间操作3#梳毛机时右手指受伤。后经被告2015年1月8日申请，2015年2月11日彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字（2015）58号《认定工伤决定书》认定原告的受伤性质为工伤。2015年3月27日被告申请劳动能力鉴定，2015年6月2日彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会以彭水劳鉴（初）字(2015)068号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》鉴定为玖级伤残，无护理依赖。原告在工伤保险基金中已经享受了一次性伤残补助金22989元、一次性医疗补助金18952元。被告重庆市五丰劳务有限公司辩称，1.住院伙食费，其中原告实际住院6天，每天应按8元计算；2.护理费，每天应按100元计算，实际住院6天；3.生活津贴，是停工留薪期满到鉴定期间才应当计算生活津贴，原告不应享受生活津贴；4.原告的平均工资应为2836.2元，应当按原告受伤前3个月计算平均工资；5.停工留薪期间工资已经支付；6.一次性伤残补助金应按照2013年的重庆市社会平均工资计算。本院经审理认定事实如下：原告丁时玖与被告重庆市五丰劳务有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2014年10月10日起至2016年10月9日止，月工资不低于1470元。2014年，被告重庆市五丰劳务有限公司将原告丁时玖派遣到浙江省桐乡市华澳毛条有限公司从事操作工作。2014年12月29日15时许，原告在2#车间操作3#梳毛机时右手指受伤。当日，原告丁时玖被送往中国人民武装警察部队浙江省总队嘉兴医院住院治疗，于2015年1月4日出院，实际住院6天。2015年1月8日，被告重庆市五丰劳务有限公司申请工伤认定，2015年2月11日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字（2015）58号《认定工伤决定书》，认定丁时玖“右手指毁损伤”为工伤。2015年3月27日，被告重庆市五丰劳务有限公司申请劳动能力鉴定，2015年6月2日彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水劳鉴（初）字(2015)068号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为：丁时玖右手指毁损伤为玖级伤残，无护理依赖。2016年6月20日，丁时玖向重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由被告支付一次性伤残就业补偿金、一次性伤残补助金差额、护理费、住院费、伙食费、停工留薪期工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额，共计82797元。2016年6月20日，重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲不字（2016）第200号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求已超过仲裁时效。原告在收到通知书后，在规定的期限内提起诉讼。另查明2014年11月2日，原告丁时玖领取2263.5元工资；2014年12月15日，原告丁时玖领取3217.5元工资；2015年1月19日，原告丁时玖领取3024.7元工资；2015年2月7日，原告丁时玖领取1470元工资；2015年3月24日，原告丁时玖领取1470元工资；2015年4月19日，原告丁时玖领取3283.5元工资；2015年5月19日，原告丁时玖领取3594.3元工资；2015年6月19日，原告丁时玖领取3137.2元工资。2014年11月2日、2014年12月15日、2015年1月19日领取的工资为原告丁时玖受伤前三个月工资，2015年2月7日、2015年3月24日领取的工资为原告丁时玖停工留薪期工资，2015年4月19日、2015年5月19日、2015年6月19日为原告丁时玖正常上班工资。庭审中，原告丁时玖自认受伤后休息48天后开始正常工作，后又陈述休息78天后开始正常工作。2015年6月19日、2015年9月18日彭水苗族土家族自治县社会保险局分别发放了丁时玖的一次性伤残补助金22959元、一次性医疗补助金18952元。本院认为，本案系一起工伤保险待遇纠纷，争议的焦点在于：一、原告的工伤保险待遇是否应由工伤保险基金支付？二、应由用人单位支付的赔偿项目中，合理的赔偿数额？对此，本院作如下评述：关于第一个焦点，本院认为，建立工伤保险基金的目的是为了使可能发生于少数人或少数单位、地区的劳动风险，转由多数人、多数单位共同分担，基金调济使用。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条例》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：一是由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理，二是结算支付。现行法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务，故对应由工伤保险基金中支出的项目，不应判决由用人单位支付。被告重庆市五丰劳务有限公司为原告丁时玖购买了工伤保险，并且原告丁时玖享受了一次伤残补助金、一次性医疗补助金待遇，故对应由工伤保险基金支付的相关赔偿项目，原告请求由被告重庆市五丰劳务有限公司支付于法无据。原告直接起诉要求用人单位赔偿应由工伤保险基金支付的项目证据不充分，本院不予支持。具体来讲，本案中原告起诉的赔偿项目中，应由工伤保险基金审核支付的项目有住院伙食补助费，故以上项目应由工伤保险基金审核后支付，本院不再进行评述。关于第二个焦点，即对原告起诉的应由被告支付的赔偿项目，本院评述如下：对原告丁时玖的本人工资问题。《工伤保险条例》规定，职工本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。即工资计算标准之一为受伤前的12个月平均工资。结合本案，原告丁时玖受伤前领取三个月工资共计8505.7元，月平均工资为2835.23元。本院认为，在职工已经工作一个月以上，并且受伤前工资情况清楚明确情形下，不应把受伤后正常上班的工资纳入工伤赔偿中计算工资标准，故本案原告丁时玖工资标准为2835.23元，对于原告丁时玖主张按6个月计算平均工资即3087元不予采纳。同时，原告丁时玖主张第一个月为试用期工资不应纳入平均工资计算，本院认为，原、被告签订的劳动合同并未约定试用期，且试用期亦应当纳入平均工资计算当中，对于原告丁时玖上述主张不予采纳。1、停工留薪期工资。原告丁时玖请求停工留薪期差额3234元。从《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条可知，进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪待遇，本案原告丁时玖2014年12月29日受伤并住院治疗后于2015年1月4日出院，被告于2015年3月27日申请劳动能力鉴定，原告丁时玖于2015年6月2日被鉴定为玖级伤残，无护理依赖，丁时玖的停工留薪期应计算为2014年12月29日至2015年3月26日共计87天，折算为2.9个月，故原告丁时玖停工留薪期可认定为2.9个月。但根据案件事实，即原、被告双方认可的原告领取工资具体情况，本院认定原告受伤后停工2个月以后即正常工作，故原告的停工留薪期工资为2835.23元/月×2月=5670.46元。被告重庆市五丰劳务有限公司已经向原告丁时玖两个月停工留薪工资2940元，经抵扣被告还需支付2730.46元停工留薪期工资；2、生活津贴。原告丁时玖请求生活津贴5556.8元。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发【2004】210号），停工留薪期待遇停发后，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。本案原告停工留薪期届满即开始正常工作，且被告为其发放了正常工作的工资，故对该项请求不予支持；3、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》规定，2015年9月彭水苗族土家族自治县社会保障局发放了丁时玖的一次性医疗补助金，即此时原、被告之间的劳动合同解除。本案一次性伤残就业补助金的计算标准应为2014年度重庆市职工月平均工资4738元，在原告丁时玖九级伤残，应享受9个月工资，故原告一次向伤残就业补助金为42642元（9个月×4738元/月）；4、一次性伤残补助金差额部分。原告丁时玖主张一次性伤残补助金差额4825.05元。本院认为，用人单位存在未足额缴纳工伤保险费导致其损失的存在以及损失的大小应当由劳动者负举证责任，即原告丁时玖应对其未足额缴纳事实以及损失的大小负举证责任，本院认为原告丁时玖举示的证据不充分，对于原告丁时玖此项请求，本院不予支持；5、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本院原告请求住院期间的护理费960元，但原告丁时玖实际住院6天，故应计算6天的护理费，原告丁时玖请求护理标准为每人每天120元计算，但未提供护理人员相关收入情况证明，参照当地护工人员劳动报酬标准，按每人每天100元计算，原告丁时玖住院期间护理费为600元（100元/天×6天）。被告重庆市五丰劳务有限公司应向原告丁时玖支付停工留薪期工资（差额）2730.46元、一次性伤残就业补助金4825.05元、护理费600元，共计45972.46元。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第二条、第三条、第九条之规定，判决如下：一、由被告重庆市五丰劳务有限公司在本判决生效后五日内支付原告丁时玖停工留薪期工资2730.46元、一次性伤残就业补助金42642元、护理费600元，共计45972.46元；二、驳回原告丁时玖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告丁时玖已预交10元），减半收取为5元，由被告重庆市五丰劳务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。代理审判员  冉建二〇一六年九月二十六日书 记 员  严怡