江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2275号上诉人（原审原告）：黄江财，男，1970年2月13日出生，住江西省崇义县。委托诉讼代理人：邹显锋，江西兴义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌市顺友机械设备有限公司，住所地：江西省南昌市小蓝经济技术开发区沥山村。法定代表人：张波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓斌，江西橙都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌豪嘉信息咨询有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区榕门路。法定代表人：卢佃伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖祖生，系该公司员工。上诉人黄江财因与上诉人南昌市顺友机械设备有限公司及被上诉人南昌豪嘉信息咨询有限公司买卖合同纠纷一案，分别不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄江财的委托诉讼代理人邹显锋，上诉人南昌市顺友机械设备有限公司的委托诉讼代理人邓斌，被上诉人南昌豪嘉信息咨询有限公司的委托诉讼代理人肖祖生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄江财上诉请求：1、依法撤销南昌县人民法院（2016）赣0121民初1077号民事判决第二项，依法改判支持上诉人在一审的其他诉讼请求；2、二审诉讼费用由南昌市顺友机械设备有限公司和南昌豪嘉信息咨询有限公司承担。事实和理由：一审判决未能认定两公司强行拖走上诉人所有的装载机的行为系共同侵权行为，也未判令二者承担连带侵权责任属认定事实不清，适用法律错误；两公司的共同侵权行为造成上诉人的巨大财产损失，依法应承担赔偿损失的侵权责任，上诉人按照合同约定的月租金计算经济损失合情、合理、合法。故向二审法院提起上诉，请求判如所请。上诉人南昌市顺友机械设备有限公司（下称顺友公司）辩称：黄江财支付的价款未达到总价款的75%，上诉人顺友公司根据协议约定收回租赁设备，没有违反法律的禁止性规定或强制性规定，同时也符合协议约定，没有构成侵权。被上诉人南昌豪嘉信息咨询有限公司（下称豪嘉公司）辩称：与顺友公司答辩意见一致，黄江财支付的价款未达到总价款的75%，豪嘉公司受顺友公司委托拖回装载机未构成侵权。上诉人顺友公司上诉请求：1、依法撤销南昌县人民法院（2016）赣0121民初1077号民事判决第一项，依法驳回黄江财的诉讼请求；2、二审诉讼费用由黄江财承担。事实和理由：黄江财与上诉人顺友公司签订的《以租代售协议》合法有效，对双方均有约束力；黄江财已支付设备租赁款未达到总价款的75%，已构成严重违约，顺友公司依照协议约定收回租赁设备后通知并同意黄江财按约及时足额支付设备租赁款后，将返还租赁设备，但黄江财置之不理，且拒不支付拖欠的设备租赁款。故向二审法院提起上诉，请求判如所请。上诉人黄江财辩称：双方所签订的《以租代售协议》实质上是所有权保留买卖合同，黄江财已付租金已超过75%，顺友公司坚持对装载机享有所有权没有事实和法律依据；顺友公司在对装载机不享有所有权的情况下，仍委托豪嘉公司强行拖走装载机的行为构成共同侵权，依法应承担侵权责任。综上，顺友公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。被上诉人豪嘉公司辩称：黄江财已支付设备租赁款未达到总价款的75%，豪嘉公司受顺友公司委托拖回装载机未构成侵权。原告黄江财向一审法院起诉请求：1、判决被告顺友公司向原告返还955常林装载机一台，同时向原告支付所欠介绍佣金7500元；2、判决被告顺友公司、豪嘉公司连带赔偿原告经济损失161819.16元（以月租金13484.93元计算自2014年9月18日至2015年9月18日止），该损失一直计算至涉案装载机归还原告止及律师费5000元，共计166819.16元；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2012年6月14日，被告顺友公司与原告分别为协议的甲、乙方签订《以租代售协议书》，协议书约定：乙方选择“以租代售”方式向甲方承租装载机一台（整机编号：9551139），同时约定，该设备裸机价为28.8万元，乙方向甲方支付6万元首付款，并在9月7日前付清，剩余款项以交纳租金方式分18个月向甲方支付，每月支付13484.93元，共计242728.74元。还约定：乙方在租赁期内，可完全使用设备，在乙方未向甲方交清所有款项及办理产权转移前，该设备始终是甲方的财产。如乙方不按时足额支付租金或不履行合同约定的其他义务时，甲方有权单方面终止合同，收回设备。同时，双方还与被告豪嘉公司签订了《协议书》，约定：被告豪嘉公司为原告向被告顺友公司按时足额缴纳应收款义务提供担保。并约定，当原告逾期缴纳租金时，由被告豪嘉公司按约定金额向被告顺友公司支付，当原告出现严重违约时，被告顺友公司有权将租赁物转移给被告豪嘉公司，由被告豪嘉公司替原告向被告顺友公司清偿欠款，被告豪嘉公司代替被告顺友公司行使协议约定的权利。上述协议签订的当日，原告收取了由被告顺友公司提供的装载机一台，并出具了收条一份，此后，原告除向被告顺友公司支付6万元首付款外，仅于2012年11月9日支付了26969.86元、2013年6月10日支付了15000元、2014年4月2日支付了20000元，剩余款项拖欠未付，2013年10月17日，被告豪嘉公司替原告向被告顺友公司支付133334元，尚欠47424.88元至今未付。2014年9月18日，被告顺友公司委托被告豪嘉公司将案涉装载机从原告处拖回至被告顺友公司存放。一审法院认为：原告与被告顺友公司签订《以租代售协议书》，以及双方与被告豪嘉公司所签订的《协议书》，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对协议各方均有约束力。原告与被告顺友公司签订的《以租代售协议书》是以最终实现买卖交易为目的，虽然为最大化保护出卖人利益，同时设置了买卖与租赁二种法律关系，但从合同的目的和合同中规定的双方权利义务来看，该协议书实际为保留所有权的分期付款买卖合同，因此，本案应适用买卖合同的相关法律规定处理。原告在收到被告顺友公司交付的装载机后，未能按约定按时足额付款，虽违约在先，但其已支付全部价款的五分之一以上，在被告豪嘉公司按《协议书》约定替原告支付133334元后，原告所付金额已逾全部价款的75%，在此情形下，被告顺友公司以原告违约为由，主张解除合同，并委托被告豪嘉公司从原告处拖回案涉装载机，没有法律依据。因此，原告要求判决被告顺友公司返还案涉装载机的诉讼请求依法应予支持。原告主张被告顺友公司支付其佣金的诉讼请求，因属于另一法律关系，不予处理。因被告豪嘉公司拖机行为系受被告顺友公司受托而为，原告未向法庭提交被告豪嘉公司共同侵权的证据，且除律师费外，其没有提交所主张损失的相应证据，而律师费无合同约定，因此原告请求判决二被告连带赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十四条、第一百六十七条，《最高人民法院》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告南昌市顺友机械设备有限公司在本判决生效后十五日内返还原告黄江财整机编号为9551139装载机一台；二、驳回原告黄江财其他诉讼请求。案件受理费3786元、减半收取1893元，由被告江南昌市顺友机械设备有限公司负担。二审期间，上诉人黄江财向法院提交下列证据支持自己的主张：证据一：1.崇义县鸿顺建材有限公司营业执照（副本）；2.崇义县鸿顺建材有限公司两本采矿证（正本）；3.崇义县鸿顺建材有限公司经营的采矿厂生产现场照片；4.崇义县鸿顺建材有限公司经营的砖厂生产现场照片；证明：上诉人黄江财于2012年10月24日成立崇义县鸿顺建材有限公司，至今仍然正常经营；该公司经营范围为砖瓦用页岩露天开采；砖生产、销售；建材销售等；上诉人黄江财在采煤和制砖过程中必须使用挖掘机、装载机等重型设备；对方强拖装载机的侵权行为，必然导致上诉人另行租赁装载机而支付巨额租金，该租金损失系对方侵权所致，依法应承担赔偿责任。证据二：5.《装载机租赁合同》四份和出租人的身份证，证明：因对方强拖装载机致使上诉人自2014年9月22日起至今一直租赁装载机进行生产，每月需产生13500元租金，该租金是对方给上诉人造成的财产损失。上诉人顺友公司对上述证据进行质证后认为：对证据一中1.2.的三性均无异议，3.4、的三性均有异议，一审时黄江财起诉金额（装载机租金金额）与二审举证相互矛盾，该证据无法证实租赁事实实际已发生，真实性有异议。被上诉人豪嘉公司对上述证据进行质证后认为：与顺友公司质证意见一致，补充一点：装载机租用合同无法证明租用事实成立，是否有装载机不清楚。针对上诉人黄江财所举证据，结合顺友公司和豪嘉公司的质证意见，本院认为：鉴于顺友公司和豪嘉公司对证据一中1.2.的三性无异议，故予以采信；因仅凭3.4.照片无法显示现实生产状况，顺友公司和豪嘉公司也予以否认，故不予采信；合同出租方未到庭接受质询，故对证据二的三性不予采信。二审期间，上诉人顺友公司向法院提交下列证据支持自己的主张：证据一：《逾期违约滞纳金与利息明细表》，证明：黄江财已经支付的金额加上担保方支付的133334元中，应先支付逾期付款违约金和欠缴的租金的逾期利息共计32049.29元，实际支付金额为223254.26元，据此计算出黄江财实际支付金额占总价款的73%。证据二：短信群发平台截图及告知函，证明：顺友公司为维护自身合法权益，依据协议委托担保人从黄江财处拖回装载机后向黄江财寄发《告知函》，并用短信方式告知了黄江财，但其一直不予理睬，由此造成的损失应由其自行承担。上诉人黄江财对上述证据进行质证后认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，不能证明本人的租金只占总总价款的73.7%；对证据二的真实性、关联性有异议，本人没有收到上述告知函及短信。被上诉人豪嘉公司质证后认为：对上述证据的三性均无异议。针对上诉人顺友公司所举证据，结合黄江财和豪嘉公司的质证意见，本院认为：鉴于黄江财和豪嘉公司均对证据一的真实性、合法性没有异议，故予以采信；因该表格内容与本案协议书的约定相吻合，故对其关联性及证明目的予以采信。因证据二不能证实对方已收到告知函及短信，故对该证据的三性及证明目的不予采信。二审期间，被上诉人豪嘉公司未向法院提交新证据支持自己的主张。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据两上诉人的诉请、陈述的事实及理由，结合两上诉人针对对方的答辩意见及被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题进行评述：㈠关于涉案装载机应否返还问题。经查，上诉人黄江财与上诉人顺友公司签订的《以租代售协议》，以买卖装载机为最终交易目的，双方同时建立了买卖和租赁两种法律关系，但实质上是一种保留所有权的分期买卖合同，一审法院适用买卖合同的相关规定处理本案纠纷并无不妥。本案中，上诉人黄江财收到上诉人交付的装载机后，仅累计支付了款项121969.86元，后无正当理由未再付款，存在严重违约情形，损害了上诉人顺友公司合法权益。据此，根据最高人民法院相关司法解释的规定，上诉人顺友公司作为出卖人主张取回标的物的，应予支持。同时，最高人民法院相关司法解释也规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，不予支持。按双方所签《以租代售协议》约定，涉案装载机总价款为302728.74元，上诉人黄江财自己只支付了价款121969.86元，占总价款的40.29%左右，而被上诉人豪嘉公司替上诉人黄江财向上诉人顺友公司支付价款133334元的行为，只是根据三方所签订的《协议书》的约定，因对上诉人黄江财付款义务负有担保责任所为，不宜视为是买受人即上诉人黄江财的付款行为。即便上述付款行为视为买受人即上诉人黄江财的付款行为，因上述付款存在逾期情形，按约应计算逾期付款利息，故在扣除逾期付款利息后，买受人即上诉人黄江财实际累计已付价款应为223254.26元，占总价款的73.7%左右。因此，上诉人顺友公司主张将涉案装载机取回，既符合双方的《协议》约定，也符合我国相关法律规定，应予支持。一审法院将担保人付款视为买受人付款不妥，即便一并作为已付价款计算也未扣除其中的逾期付款利息同样不妥。故一审法院判决顺友公司在判决生效后将涉案装载机返还黄江财于法无据，应予改判。㈡关于共同侵权及损失赔偿问题。经查，被上诉人豪嘉公司、上诉人顺友公司和上诉人黄江财三方通过签订《协议书》方式，围绕《以租代售协议》建立了合同关系，被上诉人豪嘉公司是按三方《协议书》的约定及受上诉人顺友公司的委托，将涉案装载机从上诉人黄江财处拖回至上诉人顺友公司存放的，由此产生的纠纷应为合同纠纷，而非侵权纠纷；再者，上诉人顺友公司将涉案装载机取回符合协议约定，也符合法律规定，并无不妥。因此，上诉人黄江财称被上诉人豪嘉公司与上诉人顺友公司共同侵害其合法权益的上诉理由不成立。故上诉人黄江财据此要求被上诉人豪嘉公司与上诉人顺友公司承担赔偿损失的侵权责任的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人黄江财无正当理由未按约支付剩余装载机价款存在严重违约情形，理应承担违约责任；上诉人顺友公司按约取回涉案装载机并无不当，被上诉人豪嘉公司按协议书约定及受上诉人顺友公司的委托，从上诉人黄江财处拖回至上诉人顺友公司存放的行为也无不妥。原审判决事实清楚，证据充分，但适用法律错误，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌县人民法院（2016）赣0121民初1077号民事判决；二、驳回黄江财的诉讼请求。一审案件受理费3786元，减半收取1893元，由黄江财负担；二审案件受理费7572元，由上诉人黄江财负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华审 判 员  张美燕代理审判员  骆 扬二〇一七年九月八日书 记 员  杨 兰