江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1773号
上诉人（原审被告）:江苏迅隆科技发展有限公司，住所地溧阳市溧城镇晨阳路2号。
法定代表人:芮门才，该公司董事长。
委托诉讼代理人:崔滇，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市燕山路33号。
法定代表人：花新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人:董建中，北京市百瑞（无锡）律师事务所律师。
上诉人江苏迅隆科技发展有限公司（以下简称迅隆科技公司）因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迅隆科技公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回苏南建设公司的诉请，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程实际施工人包永红系挂靠苏南建设公司。包永红已经实际领取部分工程款,挂靠单位苏南建设公司的此次诉讼必然造成重复付款。2.迅隆科技公司就涉案工程已经实际支付657.58万元工程款，一审仅作部分382.58万元工程款的认定，对于实际支付的275万元不予认定，一审判决结果将导致迅隆科技公司重复支付。3.迅隆科技公司应支付苏南建设公司与上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰建设公司）工程款898余万元，现已实际支付862.5万元，因此不可能拖欠256余万元。
苏南建设公司辩称，一审判决正确，应予以维持。
苏南建设公司向一审法院起诉请求：判令迅隆科技公司支付工程款人民币300万元，并承担案件诉讼费用。
一审法院查明事实：2012年3月8日，苏南建设公司（乙方承包人）与迅隆科技公司（甲方发包人）签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同一》），约定由苏南建设公司承包承建迅隆科技公司位于溧阳市溧城镇晨阳路2号迅隆科技公司内热处理车间、精密车间建设工程。该合同约定，开、竣工日期为2012年3月20日至6月30日计100天。合同价款为400万元。2012年4月15日，苏南建设公司、迅隆科技公司再次签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同二》），约定由苏南建设公司承建迅隆科技公司位于溧阳市溧城镇晨阳路2号内办公楼建设工程。该合同约定，开、竣工日期为2012年4月15日至2012年8月15日，计120天，合同价款为400万元。《合同一》、《合同二》两合同均约定发包方迅隆科技公司委派的工程师为ＸＸ，承包方苏南建设公司项目副经理为包永红。同时均在合同第三部分专用条款六（合同价款与支付）中约定：本合同价款采用固定价格合同（固定综合单价）方式确定。在合同约定的风险范围内工程量按实估算。综合单价不可调整等；另对工程款（进度款）支付进行了约定，其中《合同一》约定，合同签订后预付人民币80万元，四月份付80万元，五月份付40万元，竣工验收再付40万元，一个月内结算，委托第三方审计，尾款从开工起两年内分两次结清；《合同二》约定，2013年2月10日前付款壹佰万元整，剩余款从竣工验收之日起两年内分两次结清。同时两份合同在协议书第一部分中均作了特别约定：本合同工程款必须汇入乙方付款委托指定账号，甲方不得以其他任何形式支付工程款，甲方未按约定将工程款支付到乙方指定委托账户，承担合同违约责任，因此造成的材料款、劳务、质量、安全等产生的责任由甲方承担。《合同一》、《合同二》，均由苏南建设公司、迅隆科技公司加盖公章。《合同一》并由ＸＸ（发包人委托代理人）、包永红（承包人委托代理人）签名、花新华盖章（发包人法定代表人），《合同二》由花新华盖章（发包人法定代表人）。2012年3月8日，苏南建设公司、迅隆科技公司签订了《补充施工协议书》，补充约定《合同一》热处理车间、精密车间的车间工程价款暂定400万元，竣工后按实估算，按定额下浮11%等，由甲方委托第三方审计，双方公司加盖单位公章。2012年4月14日，迅隆科技公司与苏南建设公司代理人包永红就《合同二》办公楼工程签订《办公楼施工协议书》，补充约定工程价款暂定350万元，竣工后按实结算，按定额下浮11%，由甲方委托第三方审计。
2012年3月8日、2012年6月12日，苏南建设公司与包永红分别签订了《工程项目承包责任书》，对案涉车间、办公楼土建工程进行了约定，责任书均对包永红承接案涉工程形式（双包）、管理职责、资金管理等权利义务进行了约定。
另查明，2012年2月29日、2012年10月15日，迅隆科技公司与包永红个人之间分别签订了施工协议书、零星工程施工合同，约定迅隆科技公司将公司内落沙隔音房及厂区内市政道路、排水等零星工程发包给包永红承建施工，工程价款分别约定为110000元、1000000元。
又查明，2011年3月25日，迅隆科技公司与包永红签订了施工协议书，约定由包永红承接迅隆科技公司公司内产品设计中心土建施工工程（不含桩基、水电），工程价款为2498000元。
2011年4月6日，迅隆科技公司与亚泰建设公司签订了产品设计中心土建工程施工合同。后双方针对该合同签订了补充协议，约定产品设计中心土建工程合同总金额为2498000元（不含桩基及桩基检测），另对工期、付款进度等权利、义务进行了约定，协议第7条并约定：本补充协议与2011年4月6日签订的产品设计中心土建工程施工合同具有同等法律效力，如有异议，以此补充协议为准。该合同由迅隆科技公司与亚泰公司签章确认，并由亚泰公司代理人包永红签名。
经施工，案涉《合同一》项下车间工程竣工后进行了交付，2013年4月1日竣工，2013年10月15日双方及建设部门进行了验收；《合同二》项下办公楼工程同时交付投入使用，但因未获审批，未进行验收。施工期间，迅隆科技公司就案涉工程向苏南建设公司支付了部分工程款，后因结算双方产生争议，苏南建设公司于2014年1月15日、2014年1月21日分别对案涉工程自行决算。后确认工程总价分别为2049039.37元、2301448.67元、3348001.58元。迅隆科技公司也于2013年12月8日委托江苏盛天建设管理有限公司（以下简称盛天公司）对案涉工程进行了审计，盛天公司经结算初审后于2014年2月9日出具了工程造价咨询报告书，初审确认案涉工程审定金额分别为2724780.69元、2477690.2元，同时该公司对室外道路及排水工程也进行了初审，金额为501123.64元。因分歧较大，苏南建设公司于2014年4月25日诉至一审法院，要求判令迅隆科技公司立即支付工程款300万元，并提出鉴定申请。
一审审理中，对于2014年5月27日一审法院进行的第一次庭审，以及2014年9月30日组织双方进行的听证，包永红均以苏南建设公司委托代理人的身份参加。苏南建设公司、迅隆科技公司双方于2014年11月19日明确审计范围为室外道路及排水工程、办公楼热处理车间、精密加工车间。经一审法院依法委托，案涉工程交由常州市新阳光工程咨询有限公司（以下简称新阳光工程公司）进行鉴定。鉴定期间，法院再次于2015年7月23日组织案涉工程造价鉴定范围进行听证，该次听证中，苏南建设公司、迅隆科技公司双方明确本案鉴定范围为案涉《合同一》、《合同二》项下的热处理车间、精密车间、办公楼土建工程工程造价。2016年1月18日，新阳光工程公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论经总价让利11%后分别为：热处理车间为2219020.54元、精密车间为1778969.66元、办公楼为3018386.95元，以上工程造价合计为7129593.46元。2016年6月30日，苏南建设公司为本次鉴定支付了72685元。因迅隆科技公司提出本次鉴定中遗漏对案涉工程临时设施、场地平整、施工水电、办公楼铝合金门窗（迅隆科技公司自行施工和另行发包部分）造价审计，经苏南建设公司、迅隆科技公司一致认可由鉴定机构新阳光公司对此进行调整，并同意以调整后鉴定造价为准。2016年11月2日，新阳光公司对该部分造价鉴定为536905.58元，扣除之后案涉工程总价为6592687.88元（7129593.46-536905.58）。
一审法院认为，苏南建设公司与迅隆科技公司之间签订的热处理车间、精密加工车间、办公楼建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且已实际履行，属合法有效，应对双方产生法律约束力。迅隆科技公司虽认为包永红为案涉工程实际施工人，但在本案审理前期，包永红作为苏南建设公司委托代理人身份参与诉讼，未对涉案合同效力提出异议，也未以实际施工人身份向本案苏南建设公司、迅隆科技公司主张权利，故苏南建设公司为适格原告，有权向迅隆科技公司主张权利。关于案涉工程范围及工程价款，经一审法院组织双方及鉴定人员听证、庭审，最终确定苏南建设公司、迅隆科技公司之间签订的《合同一》、《合同二》为限并依法委托新阳光公司对案涉工程造价予以审计鉴定，确认案涉工程造价为6592687.88元，对此予以确认。对苏南建设公司称双方已对工程款支付作出特别约定，并否认迅隆科技公司直接通过包永红支付的部分工程款，对此，一审法院认为，虽有特别约定，但在迅隆科技公司按合同约定支付进度款时，并未提出异议，且包永红作为案涉工程承包人，其接受迅隆科技公司工程款应视为履行职责。关于迅隆科技公司向苏南建设公司支付工程款的认定：1.迅隆科技公司于2012年3月9日、2012年6月1日支付的80万、5.28万，苏南建设公司不持异议，予以认定。2.2012年5月10日、2012年7月3日分别由包永红领取的50万元、50万元计100万元，由迅隆科技公司提供的转账签证、收条予以证明。收条均载明系用于案涉合同项下的车间工程的工程款及支付华晨混凝土公司材料款，该100万元应认定为已支付工程款。3.迅隆科技公司通过转账、现金方式向包永红支付的1823000元（2013年2月2日支付40万，2月4日支付50万、60万，2月6日支付323000元）由迅隆科技公司提供的转账凭证、照片等予以证实。以上款项的支付均发生在较短时间内，且接近农历春节，收条用途均载明用于支付农民工工资，而结合案涉工程工期及竣工时间综合分析，该1823000元应视为支付案涉工程的工程款；4.迅隆科技公司于2014年1月29日支付给华晨混凝土公司的150000元，由其提供的承诺、聘（委托）书、登记票复印件、华晨公司的收据予以证明。委托书有包永红签名并加盖苏南建设公司印章，该款也应认定为支付的案涉工程款。5.应否扣减的经济补偿20万元，该款系2013年12月28日会议纪要约定而成，经包永红签名确认，所涉内容为因车间工程延期竣工，经双方协商，苏南建设公司同意给予发包方迅隆科技公司200000元的经济补偿。而结合包永红与苏南建设公司之间的协议，对该约定的确认，应视为履行职务行为，故该200000元应予扣除。以上，迅隆科技公司已支付工程款合计为3825800元。关于迅隆科技公司所称其余支付款项275万元（2012年4月12日支付157万元，2012年4月18日支付20万元，2012年4月27日支付20万元，2012年7月4日支付10万元，2012年7月5日支付30万元，2012年8月3日支付30万元，2012年12月18日支付8万元），虽由迅隆科技公司提供了转账凭证、收条等证据证明，但因除案涉工程之外，包永红个人承接的零星工程及挂靠亚泰公司承接的产品设计中心土建工程均未结算并支付完毕，故是否为案涉合同的工程款，本案中不作认定。另苏南建设公司支付的鉴定费72685元，该款为苏南建设公司支付的合理费用，应由迅隆科技公司支付。判决：一、迅隆科技公司于判决生效之日起十日内支付苏南建设公司工程款2566887.88元，另承担鉴定费72685元，以上合计2639572.88元。二、驳回苏南建设公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由迅隆科技公司负担27100元，苏南建设公司负担3700元。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审判决适用法律错误，应予撤销。
理由如下：
案涉合同无效且非当事人的真实意思表示。
2011年3月25日，迅隆科技公司与包永红签订施工协议书，约定由包永红承接产品设计中心土建施工工程（不含桩基、水电），工程价款为2498000元。2011年4月6日，迅隆科技公司又与亚泰建设公司签订产品设计中心土建工程施工合同。后双方还签订了补充协议，约定产品设计中心土建工程合同总金额为2498000元（不含桩基及桩基检测）。合同由迅隆科技公司与亚泰公司签章确认，包永红作为亚泰公司代理人签名。2012年2月29日、2012年10月15日，迅隆科技公司与包永红分别签订施工协议书、零星工程施工合同，约定迅隆科技公司将落沙隔音房及厂区内市政道路、排水等零星工程发包给包永红承建施工。2012年3月、4月迅隆科技公司、苏南建设公司签订热处理车间、精密车间、办公楼建设工程施工合同（包括补充协议），包永红为苏南建设公司项目副经理并在有关合同文本上签名。2012年3月8日、2012年6月12日，苏南建设公司与包永红分别签订《工程项目承包责任书》，对车间、办公楼土建工程有关的资金管理、苏南建设公司收取1%的管理费等进行了约定。以上事实足以表明，包永红系挂靠在苏南建设公司名下承接涉案工程，现苏南建设公司也无证据可提交以证实其进行实际施工。以上事实也足以表明，迅隆科技公司应当明知包永红系挂靠在苏南建设公司名下承接涉案工程。
由此，二审认为，涉案合同不仅违反我国实际施工人不得借用他人建筑施工资质的强制性规定，对涉案合同应认定为无效；而且，涉案合同并非苏南建设公司、迅隆科技公司双方的真实意思，双方均应明知涉案工程实际由包永红施工，施工合同关系实际发生在迅隆科技公司、包永红之间，应认定涉案合同系苏南建设公司、迅隆科技公司以虚假的意思表示实施的民事行为。
二、关于涉案工程价款的结算。
苏南建设公司、迅隆科技公司签订的涉案工程施工合同，既系虚假的民事行为，苏南建设公司自不应依据涉案合同向迅隆科技公司主张涉案工程价款，涉案工程款应依据苏南建设公司、迅隆科技公司为虚假的民事行为时所隐藏的真实的民事法律关系进行处理。
事实上，就本案实际情况而言，包永红除实际施工本案争议的工程外，其尚实际施工迅隆科技公司的其他工程，根据现有证据可表明迅隆科技公司前后实际支付的工程价款，也已超过本案苏南建设公司、迅隆科技公司争议的本案工程价款，且迅隆科技公司所付工程款与车间、办公楼、零星工程等工程也难以一一对应。二审认为，迅隆科技公司是否已经支付其应当支付的工程款，应当就包永红实际施工的全部工程一并考虑方为合理；苏南建设公司就其“名下”的工程提起诉讼要求进行结算、请求判令迅隆科技公司支付工程款，依据不足。
综上，上诉人迅隆科技公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧民初字第475号民事判决。
二、驳回江苏苏南建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费30800元，鉴定费72685元，合计103485元，由江苏苏南建设集团有限公司负担。二审案件受理费30800元，由江苏迅隆科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴国伟
审判员 孙海萍
审判员 袁海燕
二〇一七年八月二十一日
书记员 许 星