北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终790号
上诉人（原审被告）：北京华宇兴源贸易有限公司，住所地北京市东城区光明路13号东楼409室。
法定代表人：王斌力，总经理。
委托诉讼代理人：陈旭，北京市隆安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱媛，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市粮食公司，住所地北京市丰台区大红门久敬庄24号26幢。
法定代表人：狄友清，总经理。
委托诉讼代理人：周明朗，男，北京市粮食公司办公室主任。
委托诉讼代理人：昌孝润，北京市天沐律师事务所律师。
上诉人北京华宇兴源贸易有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人北京市粮食公司（以下简称粮食公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华宇公司的法定代表人王斌力及其委托诉讼代理人陈旭、钱瑗，被上诉人粮食公司的委托诉讼代理人周明朗、昌孝润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华宇公司上诉请求：撤销一审法院判决，并驳回粮食公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由粮食公司承担。事实和理由：一审法院判决证据不足、认定事实不清、认定事实错误，适用法律错误。一、华宇公司与粮食公司特需粮油经营部（以下简称特需经营部）之间的交易模式对本案十分关键，一审法院在未查明双方交易模式且双方在2011年仍然有交易的情况下，对2011年的送货及付款情况未予查明，属于认定事实不清。华宇公司与特需经营部交易模式是“先款后货”，华宇公司不可能欠特需经营部货款，粮食公司无权要求华宇公司给付货款。华宇公司与特需经营部之间的交易模式是华宇公司向特需经营部口头订货后，预付货款，到货后交易双方即结清货款，在这种交易模式下，华宇公司不可能欠特需经营部货款。一审法院判决称：由于粮食公司本案起诉的欠款期间为2009年和2010年，且华宇公司主张双方交易模式为先款后货，故对双方2011年的送货及付款情况一审法院不予审查。这一认定自相矛盾。首先，如果一审法院判决认定双方的交易模式是“先款后货”，华宇公司就不可能欠特需经营部货款；其次，如果一审法院判决不认可双方的交易模式是“�款后货”，那双方的交易在2010年之后还在延续，双方交易终止前的付款和供货情况必须予以查明。交易模式对本案十分关键，实际上华宇公司与特需经营部之间的交易模式从一开始到终止都是“先款后货”。粮食公司在一审中亦认可2011年交易模式是“先款后货”，粮食公司主张2009年、2010年的交易模式是“先货后款”所以存在欠款，因无法证明供货情况，又认可2011年是“先款后货”明显背离生活常识、行业惯例。首先，所谓交易模式是交易双方在长期交易过程中形成的长期稳定不变交易惯例，在双方的交易中它具有固定性和通用性，相同交易主体之间的交易模式往往是固定的，华宇公司与特需经营部的合作从2008年即开始，到2011年结束，为什么单单2009年，2010年采用不同的交易模式，粮食公司无法给出合理的解释；其次，华宇公司与特需经营部之间的这一交易模式是符合行业惯例的，根据粮食行业惯例，国企相较于民企处于强势地位，在国企作为供方向作为需方的民企销售粮油时，民企需方需要先把预付的货款打到国企供方帐户上后，国企供方才会安排采购任务，然后下达出库单向民企需方出货、民企需方收货。本案中，特需经营部是国企，在粮油销售中，相较于作为民企的华宇公司处于强势地位，在双方的交易往来中，一直采用预付款模式，特需经营部见款后下达出库单向华宇公司发货，需要特别向二审法院说明的是，粮食公司提供的证据材料中，出库单也印证了双方采用的是“先款后货”的交易模式；最后，华宇公司与特需经营部的合作从2008年即开始，到2011年结束，单就2011年度，华宇公司共计向特需经营部付款288360元，粮食公司声称，2011年度双方的交易模式是“先款后货”，2009,2011年度有欠款，这一主张是严重不符生活常识的，在双方持续合作的情况下，如果2011年之前有欠款，2011年的付款会先冲抵之前的欠款，而不会单单拿出2011年，自成交易模式和结算体系；二、一审法院判决认定华宇公司认可在2010年4月23日至2010年12月31日期间收到过3890708元货物，断章取义，属于认定事实错误。华宇公司在2010年4月23日至2010年12月31日向粮食公司付款3890708元，由于双方的交易模式多年来一直是先款后货，一笔一清，基于此，所以华宇公司认可粮食公司不欠华宇公司货物。但一审法院判决却断章取义，不顾华宇公司认可粮食公司不欠华宇公司货物的前提和语境，断章取义地认定由于华宇公司认可2010年4月23日至2010年12月31日期间收到与付款金额相符的货物，在此期间的付款就与之前的交易无关，这一认定是错误的；三、一审法院判决据以认定欠款4400000余元的所谓“欠条”真实性无法确认，且�此以外没有任何证据证明供货情况，一审法院判决认定尚欠货款数额的证据不足、认定事实错误。一审法院判决称：2010年4月23日，华宇公司法定代表人王斌力出具欠条，书面确认：最终欠款为4406795.23元，结止（截止）到2010年4月23日。该事实认定错误，与客观事实不符。一审法院判决所谓“欠条”，是认定双方尚欠货款数额的唯一证据，事实上，该证据材料是一页有打印内容及手写内容的A4纸，即无抬头也无任何双方单位信息，除王斌力3个字系王斌力本人所签外，其他内容均非王斌力所写，一审庭审过程中华宇公司己表示，由于双方业务往来频繁，粮食公司持有王斌力签字的空白纸张也十分正常，而且王斌力担任多家公司法定代表人，对其不认可。这份证据材料的真实性、合法性、关联性均无法确认，具体来说：1、企业双方交易往来的数额应当由专业会计人员进�核算确认，由企业加盖公章确认，由法定代表人在如此凌乱的纸张上签字确认与常理不符，该证据材料的真实性、合法性无法确认。事实上粮食公司曾经提供过由专业会计师事务所出具的《企业询征函》对双方帐目进行确定，但该份证据材料己经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，系伪造的；2、该证据材料上打印内容最终欠款4906794，手写内容最终欠款4406795.23元，前后矛盾根本无法确认以哪一个为准；3、该证据材料标题为王斌力欠款明细，王斌力因为什么、什么时间、欠谁均未体现。事实上王斌力担任不止一家公司的法定代表人，即使该“欠条”是王斌力出具，也根本无法确认该证据材料与本案的关联性，更何况根本没有证据证明该证据材料是王斌力的真实意思表示。该证据材料不应得到采信，一审法院判决据此认定尚欠货款数额属证据不足、认定事实错误；四、即便欠条可以作为认定案件事实的依据，欠条载明的截止日期后，华宇公司能够证明又向粮食公司支付货款4650000余元，款项也己还清。华宇公司仅2010年4月23至2010年12月31日期间就向粮食公司付款3890708元，2011年又向粮食公司付款768360元，欠条载明的截止日期后，华宇公司能够证明又向粮食公司付款4650000余元。粮食公司不能提供证据证明供货情况，华宇公司本着从事实出发的态度，亦认可在2008年至2011年整个交易期间收到了与付款金额价值相等的货物，但是双方的交易是动态、连续的，即便欠条可以认定，欠条载明的截止日期后，华宇公司能够证明又向粮食公司付款4650000余元，粮食公司应当证明向华宇公司供提供了上述金额的货物，否则应当承担举证不能的责任，即应当依据常理认定华宇公司支付的款项先用于还清欠款（事实上不存在任何欠款）；五、一审法院判决认为《合作协议书》己实际履行，华宇公司应按照《合作协议书》约定支付货款和违约金，认定事实错误、适用法律错误。《合作协议书》成立未生效，违约金条款不应适用本案。虽然华宇公司与粮食公司签订了《合作协议书》，约定货款结算方式等事项，但在实际交易中，交易时间、交易模式、交易主体、货款支付均未按《合作协议书》履行。具体来说，《合作协议书》系2010年3月9日签订，实际交易自2009年开始，《合作协议书》约定华宇公司订货先下订单并支付10%定金后发货，但实际交易模式是华宇公司预付货款、口头订货后特需经营部下达出库单发货。因此虽然《合作协议书》成立，但是华宇公司和粮食公司并未按照《合作协议书》履行义务，《合作协议书》并未实际生效。因此即便华宇公司或粮食公司有供货方面的纠纷，也不应适用《合作协议书》中�违约责任承担方式。华宇公司认为《合作协议书》包括违约金条款在内的所有条款都不应得到适用。一审法院判决认定粮食公司根据《合作协议书》可以要求华宇公司支付货款和违约金是没有事实依据的。
粮食公司辩称，同意一审法院判决。
粮食公司向一审法院起诉请求：1.华宇公司给付粮食公司货款4925061.59元；2.华宇公司给付粮食公司赔偿金492500元；3.华宇公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：特需经营部的企业类型为全民所有制分支机构（非法人）。
2010年3月9日，华宇公司（甲方）与粮食公司（乙方）签订《合作协议书》，《合作协议书》约定：甲方向乙方采购包括“古船”牌面粉、“古船”牌大米、“古船”牌杂粮、“古船”牌食用油等商品，用于甲方在超市系统内销售（具体品种、数量、价格见粮食公司送�表）；此协议自签订之日起一年内有效；甲方向乙方订货时，应先支付10%定金，该定金在甲方按期支付货款后抵作货款；甲方应在货物送到签单后的45日内将剩余90%的货款结清；甲方每次采购均应提前3日向乙方下定单，详细列出所购商品的品名、数量、送货地点等信息，并将甲方的销货单交给乙方作为乙方送货的凭证；如甲方未按时支付货款，按违约处理，按未履约部分货值的10%作为赔偿金付给供方。
2010年4月23日，华宇公司的法定代表人王斌力出具欠条，写明：最终欠款4406795.23元，结止（截止）到2010年4月23日。现粮食公司主张，华宇公司目前尚欠2009年、2010年货款共计4925061.59元未付。
本案一审审理过程中，对于2010年4月23日至2010年12月31日期间的供货金额，粮食公司提供了金额为2003812.5元的增值税专用发票（已开增值税专用发票但�宇公司未付款）以及金额为1399132.76元的出库单（尚未开具增值税专用发票），用以证明在此期间的供货金额为3402945.26元。华宇公司对上述证据不予认可，主张仅凭增值税专用发票不能证明粮食公司履行了供货义务，而出库单上没有华宇公司印章或员工签字，也不能证明粮食公司履行了供货义务。经一审法院询问，华宇公司认可在此期间从粮食公司采购过货物，但双方的交易模式一直是先款后货，这段时间的付款金额是3890708元，供货金额与此金额相符，但供货的具体种类无法说清。同时，华宇公司向一审法院提交了2010年4月28日至2011年9月28日期间付款明细，其中2010年4月28日至2010年11月10日期间的付款金额为3890708元。
一审法院另查：一审法院（2012）丰民初字第16154号案件审理过程中，粮食公司向一审法院提交了盖有华宇公司公章的《企业询证函》1份，华宇公司对该份证据真实性不予认可并向一审法院申请鉴定，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材中的华宇公司印章印文与样本中的华宇兴源公司印章印文不是同一枚印章盖印”。
一审法院认为，华宇公司（甲方）与粮食公司（乙方）签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。由于特需经营部并非独立的企业法人，而王斌力系华宇公司的法定代表人，且粮食公司持有王斌力出具的欠条原件，欠条上已经写明“最终欠款4406795.23元，结止（截止）到2010年4月23日”，故可以认定华宇公司此时尚欠货款余额为4406795.23元。关于2010年4月23日至2010年12月31日期间的供货情况，华宇公司认可在此期间从粮食公司采购过货物，但对粮食公�主张的该期间的供货金额不予认可，但又认可该期间付款金额为3890708元且供货金额与此金额相符，故可以认定上述4406795.23元华宇公司此后并未支付，由于粮食公司本案起诉的尚欠货款期间为2009年和2010年，且华宇公司主张双方交易模式为先款后货，故对双方2011年的送货及付款情况一审法院不予审查。综上，华宇公司拖欠4406795.23元货款系违约，应当根据《合作协议书》约定向粮食公司支付违约金。粮食公司的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京华宇兴源贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市粮食公司货款4406795.23元；二、北京华宇兴源贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市粮食公司违约金440679.52元；三、驳回北京市粮食公司的�他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，华宇公司与粮食公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为：本案中，粮食公司和华宇公司形成的买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。粮食公司主张在2009年至2010年期间，华宇公司尚欠货款未予支付并提交了相应证据予以证明，一审法院依据欠条所载“最终欠款4406795.23元，结止（截止）到2010年4月23日”认定华宇公司截止2010年4月23日尚欠粮食公司货款4406795.23元并无不当。华宇公司辩称上述文字并非王斌力书写且系事后添加，因此对其真实性和证明目的不予认可，对此本院认为，华宇公司在本案中认可欠条中上述文字下方的“王斌力”及“2010.4.23日”字样系王斌力本人所写，该日期能够和欠条所载“结止（截止）到2010年4月23日”的日期相互应证，华宇公司虽主张王斌力有在空白纸张上签名备用的习惯，但并未提供相应证据予以证明，且经本院询问，华宇公司亦不能解释王斌力于2010年4月23日在欠条上签字并写明日期的具体用途，故本院对其该项上诉意见不予采信。
针对华宇公司主张其曾于2010年4月23日至2010年12月31日期间支付3890708元货款的意见，本院认为，华宇公司认可在上述期间内曾从粮食公司采购货物，且采取的是先付款后发货的交易模式，而欠条上所载的欠款金额形成于2010年4月23日之前，故一审法院对华宇公司的上述付款行为不予审查并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45579.79元，由北京华宇兴源贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 张 君
代理审判员 王 玉
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张淨惠