云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终190号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司弥渡县支公司,住所：弥渡县弥城镇彩云路东侧。负责人：杨程，经理。委托诉讼代理人：马麦秀，女，1988年11月18日生，回族，云南省大理市人，中国人寿财产保险股份有限公司大理中心支公司员工，住大理市上关镇河尾村委会小街村二组149号附2号，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司，住所：祥云县祥城镇清红路242号。负责人：田晓东，经理。委托诉讼代理人:俞曦，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵光全，男，1955年10月8日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县沙龙镇青海营村***号。委托诉讼代理人：赵春芬，女，1978年3月10日生，汉族，云南省祥云县人，居民，住祥云县祥城镇九峰路***号，系被上诉人赵光全女儿，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹和喜，祥云县司法局沙龙法律服务所法律工作者，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：俞思孔，男，1972年2月12日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县祥城镇马军村委会*组小马军村**号。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司弥渡县支公司（以下简称“人寿财保弥渡支公司”）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司（以下简称“中财保祥云支公司”）因与被上诉人赵光全、俞思孔机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人寿财保弥渡支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.大理滇西司法鉴定中心【2017】临鉴字第944号司法鉴定意见书的鉴定结论依据不足，伤残鉴定过程不明，被上诉人赵光全伤残等级达不到九级伤残。鉴定报告中关于检验过程、分析说明中检验过程描述、功能丧失测量、功能丧失描述及功能丧失计算过程不详，鉴定报告中核心内容的缺失致使鉴定不能准确、客观的反映赵光全能否达到九级伤残。一审法院不准许重新鉴定，也应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第二十七条第二款规定采取补充鉴定、重新质证、补充质证的方式，而直接不予准许重新鉴定，损害了人寿财保弥渡支公司的合法权益，加大了赔偿责任。2.交通事故发生时，被上诉人赵光全已达法定退休年龄，且无证据证明其在交通事故发生前的工作及误工情况，一审法院酌情支持误工费1000元无事实及法律依据。上诉人中财保祥云支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判中财保祥云支公司扣减20%的免赔率后赔偿，上诉人不承担鉴定费用，二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案第三者责任商业保险限额赔偿时，应扣减20%的免赔率。不计免赔系商业附加险，而非一审判决认定的免赔事项,俞思孔未购买不计免赔险,应扣除事故责任免赔率。一审判决混淆两者基本含义，属于适用法律错误。2.鉴定费用不应由中财保祥云支公司承担。根据约定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用为免赔事项，中财保祥云支公司承保时，已明确告知俞思孔。被上诉人赵光全辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.大理滇西司法鉴定中心的司法鉴定文书格式符合司法部关于司法鉴定意见书原要求，与新的要求相比，虽存在表述瑕疵，但仍符合相应规定，故人寿财保弥渡支公司要申请重新鉴定无法律及事实依据。2.误工费应予支持，一审时，赵光全提交的祥云县沙龙镇青海营村委会的证明能够证实赵光全一直耕种自己的责任田取得收入。故赵光全的误工期为55日，误工费应该为:55日×12O.6元/日＝6633元。3.人寿财保弥渡支公司的上诉状落款处，无法定代表人签名或印章，仅有公司公章，无法确定是公司行为。4.对于中财保祥云支公司是否应当扣减20%免赔率的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”综上，中财保祥云支公司主张在赔偿中应扣减20%的免赔率，因中财保祥云支公司未提交有效证据证明已尽提示说明义务，不能免赔。6.关于鉴定费用的问题，鉴定费是赵光全为获得索赔支出的费用，属于交通事故造成的损失，应获得赔偿。一审判决根据在案证据划分赔偿责任，作出的判决合法，应予维持，请求二审法院驳回二上诉人的诉讼请求，并判令其承担本案的诉讼费用。被上诉人俞思孔辩称，上诉人人寿财保弥渡支公司、中财保祥云支公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，俞思孔同意赵光全的意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告赵光全向一审法院起诉请求：一、判令被告人寿财保弥渡支公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分由被告中财保祥云支公司在商业三者险赔偿范围内赔偿，仍有不足的由被告俞思孔进行赔偿。原告的损失具体如下：1.医疗费27973.41元；2.误工费9286.20元[（22+55天）×120.6元/天]；3.护理费11939.4元(住院期间的22天×120.6元/天×2人+出院后55天×120.6元/天)；4.住院伙食补助费2200元（22天×100元/天）；5.营养费2750元（55天×50元/天）；6.交通费3600元；7.鉴定费2600元；8.住宿费2200元；9.残疾赔偿金34276元（9020元/年×19年×20%）；10.精神损害抚慰金10000元；11.担架轮椅服务费50元；12.医疗器材费4800元；13.残疾器具费1260元；14.后续治疗费7000元。以上1-14项合计119935.01元。二、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，被告俞思孔驾驶云L29441**号拖拉机在祥云县青海营卖菜处与行人赵光全发生刮擦，造成原告赵光全受伤的交通事故。事故经祥云县公安局交通警察大队第53292300S2016M0431号事故认定书认定，被告俞思孔负事故全部责任，原告赵光全不负事故责任。事故发生后，原告被送往祥云县人民医院诊疗后转至大理学院附属医院进行住院治疗，原告伤情诊断为：左踝部皮肤撕脱伤；高血压;脑出血后遗症。原告在该院住院治疗10天后于2016年7月7日出院。2016年7月29日，原告再次到大理学院附属医院进行住院治疗，病情诊断为：1.左踝部皮肤撕脱伤后皮肤坏死并感染；2.高血压；3.肺结核。原告在该院住院行左下皮肤溃烂创面扩创，VAC安置术后于2016年8月2日出院，共住院4天。2016年8月8日，原告第三次至大理学院附属医院住院治疗，行左踝部创面清创，头皮取刃厚皮移植术，在该院住院8天后，于2016年8月16日出院。出院医嘱：1.隔日换药；2.控制血压及抗结核治疗；3.注意休息，加强营养。避免长时间走路及患肢下垂；4.适当功能锻炼等。原告住院期间支出相应的治疗费用，因原告伴随有肺结核等症状，故在住院期间支出了对应诊疗肺结核的费用240元。在原告住院期间，被告俞思孔垫付了医疗费20085.81元、住院伙食费3200元、担架轮椅服务费50元、医疗器材费4800元及购买轮椅1260元，并聘请护理人员对原告进行护理22天支出了相应的护理费。另查明，被告俞思孔驾驶云L29441**号拖拉机在被告人寿财保弥渡支公司投保了交强险，在被告中财保祥云支公司投保了商业三者险（限额10万），事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。本案，被告俞思孔与原告发生交通事故，致原告受伤，且负事故全部责任，故被告俞思孔应当承担相应的责任。关于赔偿责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。本案，被告俞思孔负事故全部责任、原告不负事故责任，被告人寿财保弥渡支公司是事故车辆的交强险的承保公司，被告中财保祥云支公司是事故车辆的商业三者险的承保公司，所以，各方当事人应按照上述法律规定分担民事赔偿责任。综上所述，原告的损失应由被告人寿财保弥渡支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，根据法律规定及事故责任，由被告俞思孔承担。又因被告俞思孔所驾事故车辆在被告中财保祥云支公司投保了商业三者险，根据上述法律规定和合同约定，被告俞思孔应当承担的赔偿责任，由被告中财保祥云支公司在商业三者险保险限额内承担赔偿责任，仍有不足的部分，由被告俞思孔承担。关于被告人寿财保弥渡支公司申请对原告伤残等级重新鉴定的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“对一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准予”。被告人寿财保弥渡支公司认为，鉴定结论书中就原告达九级伤残未载明功能障碍测量方式及标准，但其未提交足以反驳的证据，故其重新鉴定的申请不予准许。关于被告中财保祥云支公司主张在赔偿中应扣减20%的免赔率的问题，因被告中财保祥云支公司无证据证实其在被告俞思孔购买商业三者险过程中其就该免赔事项尽到了明示义务，且被告俞思孔不予认可，故被告中财保祥云支公司的该项主张不予支持。就原告所诉的具体赔偿项目如何认定问题。一、医疗费。因原告在治疗过程中涉及肺结核、高血压的病情，经一审法院调查后，原告在大理学院附属医院诊疗过程中支出相应的治疗费用为240元，故在计算原告的医疗费时，予以扣减；二、护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条之规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案，原告无证据证实需两人及以上护理，故一审法院按照一人标准予以认定原告的护理费。经鉴定，原告的护理期为55天，故原告的护理费计算为：55天×120.6元/天＝4633元。又由于原告住院期间，被告俞思孔支出了22天的护理费，但其无法举证证明其按130元/天支付护理费，故被告俞思孔支出的护理费，一审法院认定为22天×120.6元/天＝2653.20元；三、住院伙食费。因被告俞思孔在原告住院期间为其垫付了全部的伙食费用3200元，但该费用由原告及原告的女儿、护理人员共同使用，故原告的住院伙食补助费，依照法律规定，计算为22天×100元/天＝2200元，超付部分不予处理；四、营养费。经鉴定，原告营养期为55天，按照法律规定，每天按照20元计算，其营养费应为：55天×20元/天＝4100元；五、关于误工费，因原告已年满60周岁，但仍从事农业生产活动，原告未举证证明其误工损失情况，故原告的误工费一审法院酌情认定为1000元；六、住宿费，因原告未提交证据予以证实其实际支出了该笔费用，故不予支持；七、精神损害抚慰金。本次事故给原告的身体及精神造成了极大的伤害，且达九级伤残，故原告主张精神损害抚慰金的诉请予以支持，具体数额本院认定为5000元。根据在案证据及查明的案件事实，原告赵光全的损失确定如下：1.医疗费24670.92元；2.误工费1000元；3.护理费55天×120.6元/天＝6633元；4.住院伙食补助费22×100元/天＝2200元；5.营养费55×20元/天＝1100元；6.交通费3600元；7.鉴定费2600元；8.残疾赔偿金9020元/年×18年×20%＝32472元；9.精神损害抚慰金5000元；10.担架轮椅服务费50元；11.残疾辅助器具费1260元；12.后续治疗费7000元。以上1-12项合计87585.92元。就原告的以上损失，由被告人寿财保弥渡支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、交通费等合计49965元，以上合计59965元。原告在交强险赔偿后，其损失部分为医疗费、担架轮椅服务费等合计27620.92元。本案中，被告俞思孔负事故全部责任，被告中财保祥云支公司系肇事车辆的商业三者险（限额10万）承保公司，故该部分损失应由被告中财保祥云支公司予以承担，即被告中财保祥云支公司应赔偿原告各项损失合计27620.92元。事故发生后，被告俞思孔向原告垫付了医疗费20085.81元、担架服务费50元、医疗器材费4800元、轮椅费1260元、护理费2653.20元、住院伙食补助费2200元，合计31049.01元。就该笔费用，由被告人寿财保弥渡支公司理赔被告俞思孔垫付的医疗费10000元、医疗器材费4800元、轮椅费1260元、护理费2653.20元，合计18713.20元。由被告中财保祥云支公司理赔被告俞思孔垫付的担架服务费50元、医疗费10085.81元、住院伙食补助费2200元，合计12335.81元。理赔后，被告人寿财保弥渡支公司还应赔偿原告各项损失合计41251.80元。被告中财保祥云支公司还应赔偿原告各项损失合计15285.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司弥渡县支公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵光全各项经济损失合计41251.80元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵光全各项经济损失合计15285.11元；三、被告中国人寿财产保险股份有限公司弥渡县支公司于本判决生效后十日内向被告俞思孔理赔18713.20元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司于本判决生效后十日内向被告俞思孔理赔12335.81元；五、驳回原告赵光全的其他诉讼请求。案件受理费1054元，由被告俞思孔承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,本案存在以下争议焦点：1.涉案鉴定意见能否作为认定事实的依据；2.误工费是否应当支持；3.第三者责任保险是否应当扣除20%的免赔额；4.鉴定费应当由谁承担。一、关于鉴定意见问题，涉案鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，鉴定过程不违反程序规定，虽上诉人人寿财保弥渡支公司认为涉案鉴定意见依据不足，并申请重新鉴定，但未提供证据证实，一审法院不同意重新鉴定，并将其作为认定事实的依据，并无不当。二、关于误工费问题，上诉人人寿财保弥渡支公司认为赵光全已年满60周岁，达到法定退休年龄，不存在误工费。对此，本院认为，赵光全系从事农业生产的农民，在案发地年满60岁依然从事农业劳动是普遍现象，且有基层组织证明刘光全受伤前从事农业生产，故其受伤前依然从事农业生产劳动具有高度盖然性，一审酌情支持1000元的误工费，并无不当。三、涉案第三者责任险20%免赔率的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，本案中，上诉人中财保祥云支公司认为免赔率的约定不是免责条款的上诉意见与上述规定相悖，因该公司未能证实其已向投保人明确告知了该免责条款，故该条款对投保人俞思孔不产生效力。四、关于鉴定费问题，鉴定费是受害人为了获得赔偿依据而支出的合理费用，侵权人应当赔偿。本案中，因侵权人俞思孔向上诉人中财保祥云支公司投保了机动车第三者责任保险，事故发生于保险期内，应由保险人中财保祥云支公司承担保险责任，该公司辩称，鉴定费属于免赔事项，但未举证证明其已向投保人明确告知了该免责条款，故该条款对投保人俞思孔不产生效力。综上，上诉人人寿财保弥渡支公司、上诉人中财保祥云支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，但案件受理费计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2698.7元，由原审原告赵光全负担698.7元，由原审被告俞思孔负担2000元；二审案件受理费636.8元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司弥渡县支公司负担500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司负担136.8元。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 赵万石二〇一八年四月十八日书记员 杜 帆