广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2012号
上诉人（原审被告）：广东梦居装饰工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：黄嘉林，经理。
委托诉讼代理人：张培军，广东盈美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨中志，男，1970年5月3日出生，汉族，身份证住址四川省阆中市，现住广东省中山市东区。
上诉人广东梦居装饰工程有限公司（以下简称梦居公司）因与被上诉人杨中志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初18928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梦居公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费用由杨中志承担。事实和理由：韩晓军实际上不是梦居公司的员工，他只是承接装饰工程的劳务分包。梦居公司与韩晓军发生劳务分包关系，韩晓军作为劳务分包方单独聘请杨中志进行室内木工制作，可认定杨中志和韩晓军属于劳务关系，适用普通侵权人身损害赔偿标准。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二项规定，监理韩晓军应承担连带赔偿责任。故一审法院理应追加韩晓军为必要诉讼参与人，现一审判决遗漏必要诉讼当事人，属于程序错误，应发回重审。根据杨中志提供的司法鉴定意见书、司法鉴定许可证以及伤残鉴定费用收据等证据，因劳动关系造成的人身伤害才需进行工伤认定，故可推知杨中志认为其与梦居公司属于劳动关系。因此本案理应由中山市劳动仲裁委员会仲裁而非由法院受理。即使不属于劳动关系，也应将包工头韩晓军追加为必要诉讼参与人，同时杨中志也应承担相应的责任。
杨中志辩称，一审法院已认定杨中志与韩小军存在雇佣关系和劳动关系缺乏事实依据，并驳回梦居公司追加韩晓军为共同被告的申请。法院上述做法符合法律规定。我是梦居公司雇佣的，韩晓军是梦居公司的管理人员，安排我的工作，我只与梦居公司发生劳动关系。梦居公司并没有提出任何新证据证明杨中志与韩晓军存在雇佣关系。梦居公司与韩晓军签订的装饰工程施工承包合同约定，施工工人由韩晓军在梦居公司合格员工中选用，特殊情况由梦居公司指派，工人工资由梦居公司按照工人定额给予计算，由韩晓军审核发放，韩晓军不得随意克扣员工工资。本约定应当认定为施工工人与梦居公司存在劳务关系（或劳动关系）。因为现场工作人员的工资核准和计算方式均由梦居公司来确定，而不是由韩晓军确定，韩晓军仅仅是现场管理。我方提交的证据：梦居公司2015年12月23日出具接受凭证回执-
应收转账支付金额1216元；同年12月25日，梦居公司向杨中志工商银行账号汇入1216元；上述两笔转账均未说明是工资。所以我是梦居公司雇佣的劳务人员，而不是韩晓军雇佣，仅仅是其装饰工程技术人员档案库中的备用劳务人员之一，而不是长期存在固定劳动关系的合同制工人。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨中志向一审法院起诉请求：梦居公司赔偿我的损失共计153883.63元[医疗费380.7元；住院生活补助费1800元（18天×100元/天）；误工费48269.78元（从2015年9月17日起，按同行业工资61621元/年，计至2016年6月28日）；护理费3081.06元（护理18天，同行业工资61621元/年）；伤残鉴定费1800元；残疾赔偿金69514.4元（34757.2元/年×20年×10%；被抚养人生活费23037.69：父亲韩林德（1943年10月11日出生）25673.1元/年×8年×10%÷2+母亲任绍珍（1952年12月25日出生）11103元/年×17年×10%÷2+儿子韩某（2003年8月28日出生）11103元/年×6年×10%÷2）；精神损害抚慰金5000元；交通费1000元]。事实和理由：2015年9月16日，梦居公司工程部监理韩晓军打电话给杨中志，希望杨中志次日前往梦居公司承包的中山市美林假日8幢1001房（以下简称美林假日8幢1001房）做室内木工制作。次日，杨中志和其妻子到上述房屋做室内木工制作，16时50分左右，杨中志在工作中眼睛受伤。受伤前杨中志与妻子从2011年3月至今一直在中山从事建筑安装装修方面的工作。杨中志受伤后于2015年9月17日～同年9月30日、2016年1月20日～同年1月25日两次在中山市中医院眼科接受住院手术治疗，诊断为：物损真睛、眼球穿通伤、前房积血、巩膜全层裂伤、外伤性白内障、眼后段损伤和右眼外伤性白内障、右眼球穿通伤、右眼后囊破裂、右眼玻璃体浑浊。住院期间杨中志由其妻子护理。杨中志受伤后，梦居公司支付了杨中志两次住院治疗期间的治疗费，但就赔偿问题，双方一直未达成协议。2016年6月29日，就杨中志在本次事故中所受损害，经广东宏力司法鉴定所评定为十级伤残。杨中志支出鉴定费用1800元。杨中志亦因本次事故遭受身体及精神方面的损害。杨中志为养子，一家六口人，其父亲韩林德1943年10月11日出生，城镇户口；其母亲任绍珍1952年12月25日出生，农村户口；其长子已成年；其次子韩某2003年8月28日出生，农村户口。
一审法院认定事实：2015年9月17日，杨中志应韩晓军通知在美林假日8幢1001房进行木工工作时眼睛受伤。杨中志于2015年9月17日～同年9月30日期间（共13天）在中山市中医院住院治疗，并于入院当日行右眼眼球穿通伤探查修补术。出院诊断：中医诊断：物损真睛，证型：风邪乘袭；西医诊断：眼球穿通伤od1.前房积血od2.巩膜全层裂伤od3.外伤性白内障od4.眼后段损伤待查od。出院医嘱：1.定期复诊……；2.带药出院；3.眼科门诊翟楠医生处复查；4.建议内分泌科随诊。2016年1月20日～同年1月25日期间（共5天），杨中志再次在中山市中医院住院治疗，出院诊断：中医诊断：惊震内障，证型：气滞血瘀；西医诊断：1.右眼外伤性白内障；2.右眼眼球穿通伤（术后）；3.2型糖尿病；4.右眼后囊破裂；5.右眼玻璃体混浊。出院医嘱：1.定期复诊……；2.带药出院；3.必要时择期行右眼玻璃体切割术。出院后，杨中志因复查支出医疗费用合计380.7元。
2016年6月21日，杨中志委托广东宏力法医临床司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）对其伤残等级进行评定。该鉴定机构于同年6月29日出具广东宏力司鉴[2016]临鉴字第386号司法鉴定意见书，分析说明：1.根据杨中志委托送检的病情资料，结合我所检验所见，杨中志的右眼损伤，其自述的致伤方式（锐器伤）可以形成；伤后经手术治疗，现已治疗终结，符合鉴定时限要求。2.杨中志因外伤致右眼球穿通伤（前房积血，巩膜全层裂伤，外伤性白内障，右眼后囊破裂，右眼玻璃体混浊），伤后经手术治疗，现遗留右眼视力下降，参照《低视力与盲目分级标准（WHO,1973）》属于低视力1级，根据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2.a）之规定，构成X级伤残。鉴定意见：杨中志的损伤构成X级（十级）伤残。杨中志支付鉴定费1800元。杨中志认为梦居公司应对损害结果承担赔偿责任，经协商无果，遂于2016年9月1日诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查：2015年12月23日，梦居公司向杨中志出具接收凭证回执，内容为：兹收到杨中志2015年12月23日报账、结算、借支等单据共1份，应转账支付金额1216元，待转帐金额到帐后，本回执自动作废。同年12月25日，梦居公司向杨中志名下工商银行62×××18账户汇入1216元，作为杨中志在美林假日8幢1001房进行木工制作的劳务费用。
又查：任绍珍（1952年12月25日出生）与韩林德（1943年10月11日出生）育有一女韩小丽（1972年1月21日出生）、一子韩子奎（1975年7月3日出生），杨中志系任绍珍与韩林德养子。杨中志与韩小丽系夫妻关系，二人育有两子，长子韩澄（1995年7月6日出生），次子韩某（2003年8月28日出生）。
再查：2015年7月13日，梦居公司作为甲方、韩晓军作为乙方，签订装饰工程施工承包合同，约定：甲方为搞好工程管理，确保工程质量，创收工程效益，决定将甲方设计和承接的美林假日8-1001花园，8栋1001房谭先生的家居（办公室）室内装饰施工工程承包给乙方施工……8.施工工人由乙方在甲方合格员工中选用，特殊情况由甲方指派，工人工资由甲方按照工人定额给予结算，由乙方审核发放，乙方不得随意克扣员工工资。合同还约定了其他事项。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：一、杨中志与梦居公司之间关系如何认定。二、梦居公司应否承担本案损害赔偿责任。三、梦居公司承担责任的范围如何确定。关于焦点一。本案中，杨中志与梦居公司未签订劳动合同，杨中志在进行美林假日8幢1001房的木工制作工作后，梦居公司向其支付劳务费1216元。同时，结合梦居公司与韩晓军在装饰工程施工承包合同中关于施工工人由韩晓军在梦居公司合格员工中选用，工人工资由梦居公司按照工人定额给予结算的约定，本院认定梦居公司与杨中志之间存在雇佣关系，梦居公司虽辩称双方之间系劳动关系，但未提供证据佐证，不予采信。至于梦居公司辩称杨中志系由韩晓军雇佣，但结合上述事实，梦居公司该辩解同样没有事实依据，亦不予采信，对于梦居公司申请追加韩晓军作为本案共同被告的申请，亦不予准许。关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”根据上述法律规定，梦居公司作为雇主，应对杨中志的损害承担赔偿责任。关于焦点三。就杨中志主张的损失，本院审查认定如下：1.医疗费380.7元。该费用有医院出具的医疗收费票据、门诊病人费用清单为证，梦居公司虽对本项费用不予确认，但并未提交相反证据予以反驳，故本院采信杨中志的证据。2.住院伙食补助费1800元（18日×100元/天）。3.误工费23461.92元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十条第三款规定“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨中志两次住院治疗，医疗机构均未出具出院后全休的医嘱，而杨中志亦未举证证明其因伤致残持续误工，故本院参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》4.1.6.3“前房出血：误工30～60日……”4.1.7.1“单纯巩膜裂伤：误工45～60日……”4.1.8.2“外伤性白内障：误工60～120日……”4.1.11“视神经损伤：误工90日……”之规定，结合杨中志所受损害，综合认定其出院后误工时间为90日，则误工时间累计108日（住院18日+90日）。杨中志无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况。故一审法院参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业国有在岗职工年平均工资56700元的标准计算，误工费为23462.07元（56700元/年÷12个月÷21.75天×108日）。对杨中志主张的误工费超出23462.07元部分，不予支持。4.护理费3081.06元。杨中志住院治疗共18天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中其他服务业在岗职工年平均工资75017元，护理费为5173.59元。杨中志自愿主张3081.06元，系其对权利的自由处分，应予以照准。5.伤残鉴定费1800元。该费用有鉴定费发票予以佐证，一审法院予以确认。6.残疾赔偿金92552.09元。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。杨中志经宏力鉴定所评定为十级伤残，梦居公司虽对鉴定结论持异议，但并未提交相反证据予以反驳，故杨中志的残疾赔偿金应为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，杨中志养父母在其定残之日已分别年满60周岁、55周岁，故被扶养人为杨中志养父韩林德、养母任绍珍和儿子韩某3人，被扶养人生活费为24817.33元{养父韩林德1943年10月11日出生，扶养7年又4个月，杨中志负担1/3；养母任绍珍1952年12月25日出生，扶养16年又6个月，杨中志负担1/3；儿子韩某2003年8月28日出生，抚养5年又2个月，杨中志负担1/2；鉴于梦居公司对杨中志自2011年起在本市从事建筑行业不持异议，故以《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中2015年全省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年为标准计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过2015年城镇居民人均消费性支出额，分三段计算即[（25673.1元/年×5年+25673.1元/年÷12月×2月）+（25673.1元/年×2年×1/3+25673.1元/年÷12月×2月×1/3）+（25673.1元/年×11年×1/3+25673.1元/年÷12月×4月×1/3）]×10%＝24817.33元}。杨中志自愿主张被扶养人生活费为23037.69元，系其对权利的自由处分，应予以照准。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为92552.09元（69514.4元+23037.69元）。7.精神损害抚慰金5000元。杨中志因伤致残，结合本案案情，杨中志主张精神损害抚慰金5000元合理，应予以照准。8.交通费500元。虽然杨中志未提供相应票据，但考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，一审法院酌情确定500元为适当。以上损失合计128575.77元（380.7元+1800元+23461.92元+3081.06元+1800元+92552.09元+5000元+500元）。故梦居公司应向杨中志赔偿损失128575.77元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、广东梦居装饰工程有限公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向杨中志支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计128575.77元；二、驳回杨中志的其他诉讼请求。
当事人在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确定。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，二审人民法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
上诉人梦居公司提出本案一审遗漏必要诉讼当事人韩晓军，属于程序错误，认为应当发回重审。梦居公司与韩晓军之间曾签订的装饰工程施工承包合同，合同约定施工工人由韩晓军在梦居公司合格员工中选用，工人工资由梦居公司按照工人定额给予结算。2015年12月25日，梦居公司向杨中志名下工商银行62×××18账户汇入1216元，作为杨中志在美林假日8幢1001房进行木工制作的劳务费用。故，本院确认梦居公司与杨中志之间存在雇佣关系，上诉人梦居公司与被上诉人杨中志之间发生法律关系，不涉及第三人韩晓军。故本案中韩晓军不是必要诉讼当事人，一审法院驳回梦居公司追加韩晓军作为本案共同被告的申请并无不当，应予以维持。综上，对于梦居公司发回重审的上诉请求，本院不予支持。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人梦居公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3378元，由上诉人梦居公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛焕彬
审判员 郭军乐
审判员 梁以劲
二〇一七年九月十六日
书记员 张皓晖