四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终165号
上诉人（原审原告）：成都瑞艺之家装饰设计有限公司，住所地成都市成华区。
法定代表人：蒲开太，经理。
委托诉讼代理人：陈德福，男，该公司执行经理。
被上诉人（原审被告）：蔡衡，男，1988年6月8日出生，汉族，住眉山市东坡区。
上诉人成都瑞艺装饰设计有限公司（以下简称瑞艺公司）因与被上诉人蔡衡装饰装修合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初3703号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭并于2017年3月13日进行了公开开庭审理。上诉人瑞艺公司的委托诉讼代理人陈德福，被上诉人蔡衡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
瑞艺公司上诉请求：1.撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初3703号民事判决；2.改判蔡衡支付违约金、已完工程款、运输费、租房损失等共计24980元。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的是带有部分赠送主材的装饰合同，是在被上诉人已选定赠送主材的情况下才签订合同。此后被上诉人另行选定主材需要补差，但被上诉人拒绝补差并终止了合同，另行找人施工，属根本违约；2.被上诉人未按约支付工程款亦属违约，在此情况下上诉人组织人员施工并不代表上诉人接受被上诉人的违约行为。
被上诉人辩称，签订合同的时候赠送主材以及选购主材均未选定，否则在签订合同的时候就应当明确。合同真正未能履行的根本原因在于上诉人违反口头承诺，答应被上诉人任意选定赠送主材的情况下却又提出加价要求。被上诉人在签订合同时就支付了1000元此后又支付了2000元，上诉人在此情况下未提出异议进场施工，继而继续履行合同，应视为双方变更了合同对款项支付方式的约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
瑞艺公司向一审法院起诉请求：蔡衡支付违约金、已完工程款、运输费、租房损失等共计24980元。
一审法院认定事实：2016年10月1日，瑞艺公司与蔡衡签订1份《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，该合同约定：1.瑞艺公司完成蔡衡位于眉山市香颂城11-3-2004号房屋装修工程；2.工程总造价80000元；3.承包方式为瑞艺公司包工、部分包料，合同附件中双方提供材料明细表未填写内容；4.工期自2016年10月8日至12月17日；5.若瑞艺公司所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，蔡衡有权拒绝使用，除合同注明外，五金、石材、瓷砖、设备、洁具、灯具等，均由蔡衡购买并按时运到现场；6.工程款支付，合同签订之日付16000元，基础材料进场付16000元，隐蔽工程、墙地砖粘贴后付28000元，墙面工程基层完工付16000元，竣工验收合格4日内付4000元；7.任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经协商同意后，可终止或延期履行合同，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金，若造成损失的，违约方应予赔偿；8.其他约定，“水电工程按实际收方核算”，“享受10月1日现场红包688元，抵扣工程款。签合同五大主材赠送客厅大地砖和卧室木地板”。
合同签订当日，蔡衡在瑞艺公司制作的《施工方案图集》和《成都瑞艺装饰集团家装工程统一预（决）算书》上逐页签字。《施工方案图集》确定客厅为800×800地砖正铺，卧室铺强化木地板，无水、电改造图纸，另施工说明中约定：“本工程所选用公司主材，必须由客户与设计师共同签字确认主材选用单”，“图示中家具、加点、洁具、厨具、地砖、地板等均未示意图，若为公司提供，具体包含内容详见装饰预算及主材”。《成都瑞艺装饰集团家装工程统一预（决）算书》上载明：1.除主材外工程款预算为63098.9元，主材预算总价37628.5元，两项共计100727元；2.主材中大地砖和强化木地板单价为0元，大地砖规格为600×600布拉提或聚金石800×800，强化木地板规格为15×81.5×1.2,1.2厚9000转，并注明主材以客户选购签字为准，其余主材均载明了单价；3.水路改造单价65元、工程量0,强弱电改造单价35、工程量0，拆墙面积9.5平方米共计900.3元；4.本预算除图纸与预算材料表明外，其中不含墙地砖、木地板、灯具、洁具、橱柜及阳台塑钢，预算中主要材料单价及品牌已作说明，为预算报价依据，如蔡衡制定购买其他品牌材料，价差部分自行承担。
合同签订后至瑞艺公司开工前，蔡衡已支付工程款共计3000元。合同签订前蔡衡已自行进行了水、电改造工程，但未完成，瑞艺公司实施并完成了水、电改造工程。瑞艺公司进行了墙体拆除，现蔡衡已将瑞艺公司拆除的墙体复原。
一审法院另查明，瑞艺公司和蔡衡均要求解除《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，双方一致认可瑞艺公司完成成品保护和墙固地固的费用为679元。
蔡衡在瑞艺公司商品展场内选择装修主材地砖、木地板后，瑞艺公司提出蔡衡选取的地砖和木地板价格高于合同约定，要求蔡衡增加价款，蔡衡提出异议，双方未能协商解决，蔡衡终止履行合同。
一审法院认为，案件争议焦点为：1.致使合同无法履行的违约方；2.瑞艺公司已完成工程的价款和因解除合同的损失。
一、致使合同无法履行的违约方。双方签订的合同及其附件明确约定大地砖和强化木地板由瑞艺公司赠送；主材由瑞艺公司提供的，须由蔡衡与瑞艺公司设计师签字确认主材选用单；“主材以客户选购签字为准”；装修工程总造价80000元包含了大地砖和强化木地板。但双方并未对赠送的大地砖、强化木地板的品牌、价格作出约定，也未签订过大地砖和强化木地板的选用单，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，蔡衡在瑞艺公司商品展场内任意选择大地砖和强化木地板符合约定，蔡衡选取大地砖和强化木地板后，瑞艺公司要求蔡衡增加价款，违反合同约定，是导致合同无法履行的原因。按照合同关于付款时间的约定，蔡衡应在合同签订之日支付16000元，材料进场支付16000元，但瑞艺公司在蔡衡仅支付1000元时便签订合同，蔡衡共计支付3000元后瑞艺公司便进场开始施工并称已完成拆墙和水电改造工程，瑞艺公司的行为说明其对蔡衡未按合同约定支付工程款的事实予以接受，现瑞艺公司又据此主张蔡衡违反合同约定，违背诚信原则，一审法院对其主张依法不予支持。瑞艺公司和蔡衡均要求解除合同，一审法院予以支持。瑞艺公司违约在先，是导致合同无法履行的原因，对瑞艺公司要求蔡衡支付违约金16000元的主张依法不予支持。
二、瑞艺公司已完成工程的价款和因解除合同的损失。瑞艺公司履行合同不符合约定是导致合同解除的原因，蔡衡不应承担瑞艺公司主张的房租、返程物资运费等损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，蔡衡应当支付瑞艺公司已完成工程的工程款。双方一致认可的成品保护和墙固地固工程款679元，一审法院予以确认。瑞艺公司主张的整套房屋水、电改造工程款5100元，蔡衡提出仅要求瑞艺公司对未完成水、电改造工程施工，且至今双方未进行结算，对瑞艺公司主张的金额不予认可。一审法院认为双方并未约定水、电改造工程量，瑞艺公司施工前蔡衡已自行完成部分水、电改造工程，且双方未进行工程量结算，瑞艺公司提交的证据不足以证实其主张的水、电改造工程款金额，一审法院对瑞艺公司的该项主张依法不予支持。瑞艺公司主张的卫生间12墙拆除11.9平方米工程款892元，蔡衡提出瑞艺公司拆墙不符合设计，现已自行恢复原状，不认可瑞艺公司主张的工程款。一审法院认为，双方对瑞艺公司完成拆墙工程无异议，蔡衡对其主张未提交证据予以证实，因此对瑞艺公司关于拆墙工程款的主张依法予以支持。双方在合同附件中约定拆墙面积9.5平方米共计900.3元，按照预算总价100727.3元折后总价80000元的比例计算，一审法院认定瑞艺公司拆墙的工程款为715元。瑞艺公司主张的其他工程款，未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上，一审法院认定瑞艺公司提交的证据证实的已完成工程的工程款共计1394元，蔡衡已支付的3000元超出该范围。
综上，一审法院对瑞艺公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、瑞艺公司与蔡衡于2016年10月1日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》自判决生效之日起解除；二、驳回瑞艺公司的其他诉讼请求。案件受理费212元，由瑞艺公司负担。
本院二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。
另本院二审期间，上诉人瑞艺公司向本院提交了蔡衡签字捺印的主材选定单，该选订单载明了客厅地砖为摇钱树（MD8111A）168元/㎡，厨房墙砖勇者（9977A）……卧室木地板新象(EOT-802)168元/㎡。该选订单的落款时间为2016年10月1日。对此，蔡衡质证认为，该选定单的签字与捺印是其本人所为，但落款时间不对。时间应系2016年10月14日左右，具体哪天记不清了。因该选订单系一式三份，本院要求蔡衡提交其所持有的选订单，后蔡衡向本院提交了其所持有的第三联（客户联），该联落款时间为空白。
本院认为，本案的争议焦点为：合同未能履行的责任归责于谁。
瑞艺公司上诉认为双方是在选定赠送主材的情况下签订合同后因被上诉人另行选定其他赠送主材且拒不补差导致合同未能履行；而被上诉人蔡衡抗辩认为系因签订合同时并未能选定赠送主材，在其选定赠送主材后上诉人瑞艺公司违反口头承诺要求补差所致合同未能履行。对此，本院认为，对于选定赠送主材的时间的认定是本案审查关键。第一瑞艺公司所举证据表明蔡衡选定时间是2016年10月1日，但蔡衡所举证据表明时间处为空白。该事实至少表明现有的时间落款是瑞艺公司在其后添加的。第二，如在签订合同当日就已选定了赠送主材，则在蔡衡签字确认的预（决）算书上应当载明所选品名。第三，如系蔡衡在签订合同选定赠送主材之后又另选其他，则瑞艺公司应当提交蔡衡另行所选主材型号、品名，但本案中瑞艺公司未能提交。第四，瑞艺公司本应在一审中提交该蔡衡签名的选订单但无正当理由未能在一审中提交。综合以上四点，本院足以认定签订合同时并未形成该选订单，即双方在签订合同时并未就合同的主要内容（赠送主材）达成一致，并由此导致双方在合同履行中产生争议。因双方未能就合同的主要条款达成一致且未能在合同的履行过程中达成补充协议，在此情况下不宜将合同未能履行的责任归责于合同的任一方。故瑞艺公司上诉主张违约金及运输费损失的理由不成立，应予驳回。另因瑞艺公司未能举证证明除双方认可的墙固、地固以及打墙工程外进行了水电改造且工程款为5000元，故对瑞艺公司所主张的水电改造费用不予支持。
对于被上诉人蔡衡未按约付款一事，因未按约付款并不是造成合同不能履行的根本原因，且上诉人瑞艺公司接受了蔡衡的支付并着手实施装修。在此情况下瑞艺公司以此为由主张合同不能履行的违约责任不当。
综上，瑞艺公司的上诉理由不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照实《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212元，由上诉人成都瑞艺装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 部
审判员 孙春红
审判员 余 鹏
二〇一七年三月三十一日
书记员 罗晓倩