浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸民初字第768号
原告：浙江振越建设集团有限公司，住所地：诸暨市店口镇中央路237号。组织机构代码：14626581-0。
法定代表人：何越楚，系公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王永建、桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被告：诸暨卓联置业有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道仁爱路18号。组织机构代码：67616597-2。
法定代表人：张小新，系公司执行董事。
委托代理人（特别授权）：夏赛、梁斌，北京中银(杭州)律师事务所律师。
第三人：浙江金茂钢结构有限公司，住所地：杭州市富阳市金桥工业功能区。组织机构代码：75721125-6。
法定代表人：金荣。
原告浙江振越建设集团有限公司(以下至判决主文前简称振越公司)与被告诸暨卓联置业有限公司(以下至判决主文前简称卓联公司)建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员赵珊妮独任审判。审理过程中，被告卓联公司对本案的管辖权提出异议，要求驳回原告的起诉。本院经审查后于2014年4月14日作出(2014)绍诸民初字第768号民事裁定，裁定驳回被告卓联公司对本案管辖权提出的异议。被告卓联公司不服该裁定，依法向绍兴市中级人民法院提出上诉。绍兴市中级人民法院经审查后于2014年5月12日作出(2014)浙绍辖终字第126号终审民事裁定，裁定驳回卓联公司的上诉，维持原裁定。管辖权异议处理完毕后，本院于2014年6月27日对本案公开开庭进行了审理，原告振越公司的委托代理人王永建、桑哲渊，被告卓联公司的委托代理人夏赛到庭参加诉讼。庭审后，原告振越公司申请追加浙江金茂钢结构有限公司(以下至判决主文前简称金茂钢结构公司)为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。后因本案原告已完工部分工程造价需要通过鉴定确定，本院遂委托浙江明业项目管理有限公司对上述事项进行鉴定。2015年2月11日，浙江明业项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告。本院于2015年3月31日对本案第二次公开开庭进行了审理，原告振越公司的委托代理人桑哲渊，被告卓联公司的委托代理人梁斌到庭参加诉讼；第三人金茂钢结构公司经本院传票传唤，无正当理由未派员到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。
原告振越公司诉称，原、被告双方于2013年5月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建设被告的卓联大厦(诸暨雷迪森大酒店)改扩建工程，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款及双方权利、义务进行了约定。其中专用条款第15条约定：“双方约定的工程款(进度款)支付时间：1、按月支付实际完成工程量价款的70%；2、单体完成土建工程承包范围内容后，经质检部门初验合格甲方支付乙方已完工程量的80%；3、工程竣工验收合格后，甲方于7日内支付工程量款至已完工程量的90%，审核后支付至95%，剩余5%作质保金，质保满一年后退3%，三年后退2%”，第25条第1款约定“2012年乙方已完成的工程量经甲、乙双方认可为40万元整，甲方同意补偿乙方在停工期间的所有经济损失为25万元整，甲方已支付乙方工程款19万元整，剩余46万元整，其中30万元整转为履约保证金，已完工程量的剩余16万元整在进场施工15日后支付8万元整，工程量余款8万元整进入下个月工程量”。
合同签订后，直到9月份被告办理好施工许可手续后，原告组织人力、物力等进场施工。从9月份至目前，原告已施工的工程量共计235.8428万元。施工过程中，由于被告重大人事原因，导致施工无法继续，被告于2013年10月24日向原告发停工令，要求暂时停工至2013年11月15日，且被告至今尚未要求复工。原告曾于10月下旬向被告上报已完成的工程量计190万元，但被告一直未支付工程进度款。原告只得于12月10日再次向被告发催告函，要求根据《建设工程施工合同》专用条款的约定支付工程款131万元，但被告至今仍不履行付款义务。截止到目前，原告已完成的工程量共计275.8428万元，其中30万元转为履约保证金。现被告仅支付工程款37万元，尚欠工程款208.8428万元。
原告认为，因被告原因导致原告停工近两个月，且被告迟迟不要求复工，也不向原告支付工程款，合同目的客观上已无法实现，被告已构成根本违约。根据《合同法》第94条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第九条的规定，原告有权解除《建设工程施工合同》，要求被告支付工程款，并赔偿损失。现起诉要求：1、解除原、被告于2013年5月28日签订的《建设工程施工合同》；2、由被告支付工程款208.8428万元，并支付自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、被告返还履约保证金30万元；4、被告赔偿原告停工经济损失25万元；5、原告对涉案工程享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告支付工程款1539381.43元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2、被告返还履约保证金30万元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、被告对涉案工程享有优先受偿权。
被告卓联公司辩称，1、被告同意解除原、被告之间于2013年5月28日签订的《建设工程施工合同》，但不认同原告主张的该合同解除的时间及原因。被告没有收到过原告邮寄的函件，故该合同解除的时间应该是被告收到诉状之日；2、被告同意返还原告履约保证金30万元；3、对工程造价鉴定报告确定涉案工程土建部分计价914543.94元、联系单部分计价157611.42元没有异议；4、对工程造价鉴定报告确定钢结构部分计价487226.07元有异议。而且根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第7条第16.3款约定，原告采购钢材必须先经被告书面认可。现原告未经被告书面认可擅自采购钢结构，相应的后果应由原告自己承担。
第三人金茂钢结构公司未作答辩。
原告振越公司为证明其主张的事实，向本院提供的证据及被告的质证意见如下：
1、原、被告于2013年5月28日签订的《建设工程施工合同》一份，证明原告承建了被告开发的卓联大厦诸暨雷迪森大酒店改、扩建工程，双方就工程的范围、价格等通过签订合同的方式予以约定的事实。经质证，被告对证据的真实性没有异议。
2、卓联大厦扩建工程联系单及工程量清单各一份，证明原告完成的零星工程的工程量为38597元的事实。
3、第三人金茂钢结构公司致原告的《工作联系函》一份，证明金茂钢结构公司完成的工程量为946823元的事实。
4、编制说明、建筑工程取费表各一份，证明原告完成的改扩建工程的工程量为1370308元的事实。
证据2-4经质证，被告对证据的“三性”均有异议，认为上述证据均系原告自行编制完成，而且涉案工程并没有使用钢结构。根据原、被告签订的合同约定，原告采购材料设备必须经过被告的书面认可，现原告未经被告书面认可便自行向第三人采购钢结构，故相应的款项应由原告自行承担。
5、内部承包经营责任制协议书、钢结构工程加工承揽合同、收据各一份，证明原告将涉案钢结构部分工程委托给第三人金茂钢结构公司加工，原告已向第三人支付钢结构工程预付款350000元的事实。经质证，被告认为如果内部承包经营责任制协议书和钢结构工程加工承揽合同是真实的，则说明原告在工程施工的过程中存在违法转包的行为，违反了建筑法及相关行业规定；对于收据，被告对其真实性无法确认。
被告卓联公司未在本院指定的举证期限内提供相关证据。
第三人金茂钢结构公司未在本院指定的举证期限内提供相关证据。
本院在审理过程中对涉案工程及第三人金茂钢结构公司完成的钢结构的造价委托浙江明业项目管理有限公司进行了审计。该公司于2015年2月11日出具(2015）浙明鉴字第1号司法鉴定报告书，认为卓联大厦扩建工程的造价为1559381.43元，其中土建部分为1072155.36元，钢结构部分为487226.07元。原告对该鉴定报告无异议。被告对鉴定报告书中载明涉案工程土建部分工程造价为1072155.36元没有异议，但对钢结构部分造价为487226.07元有异议，钢结构部分是原告委托第三人制作，并不是被告委托的，故该部分造价与被告无关，原告也无权要求被告承担。
上述证据均经庭审出示、质证，第三人金茂钢结构公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对上述证据认定如下：
被告对证据1的真实性没有异议，本院予以确认，可以证明原、被告于2013年5月28日签订建设工程施工合同一份，双方对涉案工程的施工范围、合同价款等进行了约定的事实。
浙江明业项目管理有限公司经本院委托对涉案工程的相关造价进行鉴定，形成(2015）浙明鉴字第1号司法鉴定报告书。浙江明业项目管理有限公司系有鉴定资质的鉴定机构，且该鉴定程序合法，故该鉴定报告书应属合法有效，可以作为原告主张工程价款的基础依据，故本院对该鉴定报告书予以确认。原告提供的证据2-4已被鉴定机构的鉴定意见所否定，故本院对证据2-4的证明力不予确认。
原告提供的证据5，经本院与案外人张尚蓼、寿锡江核实，该两人对证据5均予以认可，且第三人在收到上述材料的复印件后未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，故本院对证据5予以确认，可以证明原告将钢结构部分工程委托第三人进行加工，且已向第三人支付预付款35万元的事实。
综上，本院经审理查明：2013年5月28日，原、被告就卓联大厦的改、扩建工程签订《建设工程施工合同》一份，约定该工程由原告承建，合同价款暂估300万元(具体以结算为准)；工期为2013年5月30日至7月26日；工程量按实结算。2012年，原告曾承建过被告发包的其他工程，该工程的工程款尚未支付完毕，故在签订上述《建设工程施工合同》时，原、被告又在该合同中约定：“2012年原告已完成的工程量经原、被告双方认可为40万元，被告另同意补偿原告停工期间的经济损失25万元，总计65万元，扣除被告已支付的19万元，尚需支付46万元。该46万元的中30万元转为卓联大厦工程（即原告承建的涉案工程）的履约保证金，剩余16万元，在原告进场施工15日后支付8万元，另8万元计入下个月的工程量。”
合同签订后，原告依约进场施工，施工的范围主要包括卓联大厦主体结构加层工程、主楼周边群房的扩建工程和地下室的加固工程。因卓联大厦主体结构早已建成，如果要另行加层，顶楼需要用钢结构顶棚结顶，故在涉案工程的施工过程中，原告委托第三人金茂钢结构公司对所需的钢结构及围护系统进行制造和安装，并预付第三人钢结构工程款35万元。但在涉案工程的施工过程中，因被告单方面的原因，原告在2013年10月被迫停工，至今仍未复工。原、被告之间的工程款至今尚未结算。2014年3月14日，原告诉讼来院，请求本院判如所请。
审理过程中，涉案工程及第三人金茂钢结构公司完成的钢结构工程造价经鉴定，工程总造价为1559381.43元，其中土建部分为1072155.36元，钢结构部分为487226.07元。2015年5月4日，本院收到该鉴定机构出具的关于钢结构部分造价为487226.07元的“鉴定说明”，内容为：因工程的独特性，现场的大型钢构件需要定做，且大型钢构件无法再次利用，故鉴定机构在鉴定报告中已为此部分考虑了一笔钢材回收费用98812.80元，直接在钢结构工程造价中予以核减，浙江金茂钢结构有限公司无需再将制作完毕的钢构件移交给卓联公司或振越公司。
另查明，在原、被告于2013年5月28日签订《建设工程施工合同》之后，被告共支付给原告工程款18万元。
本院认为，原告作为具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑企业承接被告发包的卓联大厦改、扩建工程，并与被告订立施工合同，建立承发包合同关系，符合法律法规的相关规定，主体适格，应属合法有效。合同订立后，原、被告双方均应按照合同的约定履行。后因被告单方面的原因，致使原告被迫停工，至今尚不能复工，双方的合同目的不能实现。现原、被告一致认可解除原、被告之间于2013年5月28日签订的《建设工程施工合同》，由被告退还原告履约保证金30万元，符合法律规定，本院予以照准。
施工合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据建设工程施工合同的性质，原告可以要求被告支付已经缴纳的履约保证金、已经完工部分的工程价款及相应的工程款利息，利息可自原告起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。同时，原告作为施工方，在施工合同解除后，对已经完成的建设工程应当及时移交给被告。关于工程款的金额，根据鉴定意见，原告施工完成的土建部分为工程量为人民币1072155.36元，对此原、被告均无异议，本院予以确认。至于钢结构部分的工程款，本院认为，钢结构工程的施工需要由取得专业承包资质的企业完成，原告本身并不具备钢结构专业承包资质，现原告为了完成被告发包给其的工程中的钢结构工程才委托第三人金茂钢结构公司加工、制作相应的钢结构，原告为履行合同而采取的必要行为并无不当。后因被告单方面的原因致使工程停工，故已经加工、制作完成的钢结构部分的工程款仍应由被告支付给原告，工程款金额根据鉴定意见本院确定为人民币487226.07元。被告关于钢结构部分是原告单方委托第三人制作，事先没有经过被告同意，故被告对此无需承担责任的辩解意见，不能成为其拒付该部分工程款的理由，故对该辩解意见本院不予采信。因该鉴定机构已出具“鉴定说明”，陈述487226.07元的价款并不包括已经完成的钢结构被回收后可以获得的回收费用98812.80元，故在被告向原告支付该笔款项后，被告无权再要求原告或第三人向其交付已经完成的钢结构。综上，本院确认涉案工程总工程款为人民币1559381.43元（土建部分工程款1072155.36元+钢结构部分工程款487226.07元），加上被告在合同中承诺欠付原告的其他项目的工程款16万元，扣除被告已经支付的工程款18万元，被告尚应支付原告工程款为人民币1539381.43元。对被告欠付的上述工程款，因原告全部停工在2013年10月，其向本院主张建设工程价款优先受偿权是在2014年3月，该主张的提出符合法律及司法解释规定的期限，本院予以支持，但优先受偿权的范围仅限于原告施工完成的土建部分，并不包括由第三人加工、制作的钢结构部分。至于第三人金茂钢结构公司可得的工程款可以依据其与原告之间的约定另行结算。
第三人金茂钢结构公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告诸暨卓联置业有限公司应支付原告浙江振越建设集团有限公司工程款计人民币1539381.43元，并支付该款自2014年3月14日起至判决确定之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告诸暨卓联置业有限公司应返还原告浙江振越建设集团有限公司履约保证金人民币300000元，并支付该款自2014年3月14日起至判决确定之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、原告浙江振越建设集团有限公司对其在本案中已经建造完成的建设工程折价或拍卖的价款在人民币1072155.36元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告浙江振越建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费21355元，依法减半收取10677.50元，由被告诸暨卓联置业有限公司负担；诉讼过程中的鉴定费22367元（该款原告浙江振越建设集团有限公司已缴纳），由被告诸暨卓联置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费21355元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审判员 赵珊妮
二〇一五年四月二十日
书记员 杨 琼