吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第68号
上诉人（原审被告）长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1900号。
法定代表人徐达泉，该公司董事长。
委托代理人袁丽萍，该公司职员。
被上诉人（原审原告）长春市恒通节能建筑保温材料有限公司，住所地长春市绿园区城西镇大营子村。
法定代表人高会珍，该公司经理。
委托代理人程显砥，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人张风祥，该公司职员。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称吉润公司）与被上诉人长春市恒通节能建筑保温材料有限公司（以下简称恒通公司）装饰装修合同纠纷一案，长春经济技术开发区人民法院于2013年12月10日作出（2013）长经开民初字第623号民事判决，宣判后，吉润公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉润公司的委托代理人袁丽萍，被上诉人恒通公司的委托代理人程显砥、张风祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：和记黄埔地产（长春）有限公司开发的长春净月潭大顶山住宅项目二期土建及机电工程由长春建工新吉润建设有限公司承建，该工程于2008年4月1日开工。该期工程建筑房屋共计297套，其中A1户型43套、A2户型39套、B1户型51套、B2户型52套、B3户型63套、C2户型49套。
2010年，原告与被告下属的润鹏分公司签订了《装饰构件安装合同》及《补充协议》，由原告承担长春净月潭大顶山住宅项目二期（和记黄埔）ＥＰＳ外墙装饰构件工程施工，包括ＥＰＳ构件制作、运输、现场安装、施工安全管理、成品保护、工程质检、工程验收。并约定了合同造价和各户型的单价（其中A1户型每栋69002元、A2户型每栋76138元、B1户型每栋65962元、B2户型每栋52718元、B3户型每栋55343元、C2户型每栋41372元）。该合同按此单价一次性包死，不做调整。还约定了每月月底前被告同和记黄埔公司共同验收工程质量，在工程质量达标后，于次月月底前将上月的合格工程量的工程款扣除税金和管理费后在2个工作日内将剩余款项支付给原告，被告承担工程款税金、原告负责开具收据，管理费按2%执行，质保金按5%执行。
2011年，原告与被告下属的润鹏分公司再次签订《装饰构件安装合同》，继续承担长春净月潭大顶山住宅项目二期（和记黄埔）ＥＰＳ构件工程施工，约定了各户型的单价（其中A1户型每栋75902元、A2户型每栋83751元、B1户型每栋72558元、B2户型每栋57989元、B3户型每栋60877元、C2户型每栋45509元）其他内容与上一年度合同基本一致。
2012年原、被告延续2011年合同，原告继续为被告施工。
以上三年原告对大顶山住宅项目二期A1户型22栋、A2户型26栋、B1户型37栋、B2户型44栋、B3户型58栋、C区49栋的保温工程进行了施工。现原告承建的保温工程已竣工投入使用。
另查明，2012年4月24日至2012年11月13日，和记黄埔地产（长春）有限公司经被告同意，将ＥＰＳ构件工程款直接给付原告，累计付款11，600，000.00元。
2013年3月21日，恒通公司起诉至一审法院，以2010年恒通公司、吉润公司签订《装饰构件安装合同》及《补充协议》，由恒通公司承担长春市净月潭大顶山住宅项目二期（和记黄埔）ＥＰＳ外墙装饰构件工程施工，包括ＥＰＳ构件制作、运输、现场安装、施工安全管理、成品保护、工程质检、工程验收。恒通公司根据吉润公司工程进度及工程量的调整，对A1户型4栋、B1户型6栋、B3户型11栋、C2户型21栋及合同外主入口天花工程、1期及2期维修工程进行了施工。2011年双方再次签订《装饰构件安装合同》，继续承担长春市净月潭大顶山住宅项目二期（和记黄埔）ＥＰＳ构件工程施工，对A1户型1栋、A2户型5栋、B1户型11栋、B2户型26栋、B3户型31栋、C2户型21栋及合同外保温工程进行了施工。2012年双方延续2011年合同，恒通公司继续为吉润公司施工。对A1户型16栋、A2户型21栋、B1户型20栋、B2户型21栋、B3户型16栋、C区14栋及合同外保温工程进行了施工。以上三年工程款总计19，239，273.14元，吉润公司总计给付工程款16，522，600.00元，尚欠工程款3，033，473.14元。现恒通公司承建的工程已竣工验收，吉润公司未按合同约定给付工程款，故诉至法院，要求：1、依法判令吉润公司履行合同进行结算；2、给付工程款3，033，473.14元并承担恒通公司经济损失10万元；3、诉讼费由吉润公司承担。庭审中，恒通公司提出变更诉讼请求，将第二项变更为：给付工程款3，086048.40元。
吉润公司辩称，恒通公司提供的诉状和证据不足以证明双方有合同关系，工程款的数额没有充分证据证明，且计算的数额起诉状与证据不符，吉润公司不欠任何工程款，不同意赔偿恒通公司要求的经济赔偿损失。
恒通公司针对自己的诉讼请求向原审法院提交如下证据材料：
第一份证据《装饰构件安装合同》两份、《补充协议》复印件一份，（原件核对后返还给原告），以证明原告承建被告承包的长春净月潭大顶山住宅项目二期（和记黄埔）外墙装饰构件工程；并约定了承包内容和合同造价。还约定了每月月底前被告同和记黄埔公司共同验收工程质量，在工程质量达标后，于次月月底前将上月的合格工程量的工程款扣除税金和管理费后在2个工作日内将剩余款项支付给原告，被告承担工程款税金、原告负责开具收据，管理费按2%执行。
质证意见：被告对合同真实性有异议，虽然发包方是被告，但是合同盖章部分是长春建工新吉润润鹏分公司，我们确实有该分公司，但是分公司公章也不是合同上的公章，公章不符。
证据评析：上述合同及协议均加盖了长春建工新吉润润鹏分公司公章，被告虽有异议，但没有提供反证，也没有申请对公章进行鉴定，故对该组证据法院予以确认。
第二份证据关于大顶山住宅发展项目二期ＥＰＳ构件工程款事宜复印件（原件核对后返还给原告）一份，以证明原、被告存在施工合同关系，被告同意和记黄埔对已完工程部分直接对原告决算。
质证意见：被告有异议，需要核对公章是否真实，不能以此证明双方存在合同关系。退一步讲，即使双方真的存在合同关系，那么此证据已经约定工程款由和记黄埔直接给付，原告就应继续向和记黄埔索要工程款，而不应该起诉被告。同时原告要求给付剩余工程款的条件也未成就；因为总包合同约定在未结算的情况下留5%的工程款，还应留5%的质保金及2%的管理费，因工程尚未结算，且质保金未到期，故应在应付工程款中扣除12%。
证据评析：此份证据是被告同意由和记黄埔代替被告向原告付款的依据，并已实际付款，故对该证据法院予以确认。
第三份证据《恒通保温ＥＰＳ构件施工栋数及产值明细表》、《工程量清单统计表》复印件各一份，以证明原告2010年、2011年、2012年的ＥＰＳ构件总产值为1，468，6048.40元。
第四份证据《恒通保温主入口天花施工栋数及产值明细表》、《恒通保温主入口天花施工明细表》、《大顶山入口门及雨棚栏板造型报价》、《2011年班组11月工程量清单统计表》复印件各一份，该证据系被告提供。以证明原告2010年、2011年、2013年合同外主入口的天花工程量总计2，141，000.00元。
第五份证据《恒通保温主入口梁底找平施工栋数及产值明细表》、《恒通保温主入口粱低找平施工明细表》、《Ａ区及Ｄ区主入口处粱底进行找平施工的各户型栋数确认但》、《各户型粱低找平施工价格确认单》、《2012年恒通公司班组工程量清单统计表》复印件各一份，该证据系被告提供。以证明2011年合同外主入口粱低找平施工工程量计45，340.00元，，2012年合同外主入口粱低找平施工工程量计18，100.00元。
第六份证据《恒通保温Ｂ1、Ｂ2户型老虎窗施工栋数及产值明知表》、《恒通保温Ｂ1、Ｂ2户型老虎窗施工施工明细表》、《班组工程量清单统计表》、《Ａ区ＧＲＣ、ＥＰＣ维修栋号及用工数量现场明确表》复印件各一份，该证据系被告提供。以证明2011年、2012年合同外老虎窗工程量，共计61，000.00元。
第七份证据《恒通保温大檐线低3毫米保温施工栋数及产值明细表》、《恒通保温大檐线低3毫米保温施工明细表》、《施工报价》、《工程量清单统一表》复印件各一份，该证据系被告提供。以证明2011年、2012年合同外大檐线低3毫米保温工程量，共计419，307.30元。
第八份证据《恒通保温C区14栋结算明细表》复印件一份，该证据系被告提供。以证明C区14栋工程量共计1，283，229.80元。
第九份证据《1B期及2期恒通保温维修二次破损构件施工及产值明细表》、《大顶山一期住宅项目维修：恒通出工》2010年恒通零用工统计》、《2011年5月份大顶山一期1B区用工费用》、《A区GPC、EPS维修栋号及用工数量现场确认表》、《2011年6月（2010年8月）班组工程量清单统计表》、D区恒通班组维修及尾顶收口栋号确认单》、《2012年8月恒通班组零用工统计》复印件各一份，该证据系被告提供。以证明2010年、2011年、2012年原告维修施工费共计585，247.64元。（以上证据原件均在被告处）。
质证意见：被告对第3份—第9份证据均有异议。1、上述证据均为复印件，故对真实性有异议。2、原告述称上述证据均从被告处获得，如果是从被告公司复印的，应有被告公司加盖的公章，但没有被告任何的印章。如果是原告干的工程，也应有原告的签字，原告应有原件，且该证据很多没有签字，不能证明是原告干的工程。3、原告提供的单据还有所谓的合同外工程，关于合同外工程既无合同，也没有对工程量和工程价款确认的证据。4、原告诉状中称工程款为1900余万，但根据原告提供的明细计算出的工程款却为1700余万，故原告的陈述与所提证据相互矛盾，不足以证明被告欠付工程款。
证据评析：因原告提供的3-9份证据均为复印件，被告有异议。虽原告述称原件均在被告处，但不能提供证据证明复印件的来源，故本院对以上证据不予采信。
第十份证据北京富思特装饰有限责任公司情况说明一份，以证明原告对大顶山二期外墙保温工程一共做了A1户型22套、A2户型26套、B1户型37套、B2户型44套、B3户型58套、C2户型49套。
质证意见：被告对真实性有异议，该证据是由装饰公司出具的，该公司与原、被告都没有任何法律关系，不能证明原告要证明的问题；该证据中写明李某某以个人名义以长春市润鹏建筑劳务公司签订的协议，但是结算时又是与润鹏分公司结算的；该情况说明一共是236套，原告第二次庭审中称是297套，是相矛盾的，故该证据不能说明原告施工多少套，没有法律依据。
证据评析：因北京富思特公司与被告下属的润鹏分公司有合同关系，且是原告的保温工程下道工序的施工单位，其证明材料具备真实、可信性，故本院予以确认。
第十一份证据证人李某某出庭作证，证人系北京富思特装饰有限公司职员，负责大顶山二期外墙涂料采购施工。其证实我们施工的和记黄埔外墙涂料工程，因前道工序是外墙保温工程，所以与原告有一个交接，原告保温板有不行的地方是直接找原告协调的，故我可以证明哪个楼是哪个单位干的。
质证意见：被告对证人身某某，李某某都不知道我们是谁，李某某也没有任何材料留存，李某某是销售人员，并不是本案当事人，对于合同，发包方是劳务公司，且名头和盖章不是一个单位，与我们公司没有任何关系；室内大白分包合同与李某某也没有任何关系，分包协议与我们公司也没有关系，承包人是李某某，但是该李某某与证人是不是同一人不清楚，故对证人身某某。
证据评析：被告虽对证人身某某，但不能提供反证；同时北京富思特公司证明证人李某某系上述工程的负责人，负责外墙涂料工程的采购施工，故其证言真实有效，且证人已出庭接受询问，故对该证言法院予以采信。
吉润公司向原审法院提交证据材料：
第一份证据润鹏分公司公章样本一份，以证明原告提供的合同的公章与润鹏分公司的公章不一致。
质证意见：原告对此有异议，认为与本案无关，不能证明公章的起用时间，在本案中没有合理性，不能说明2010年被告分公司公章使用情况。
证据评析：被告提供的润鹏分公司公章样本是否与双方合同中的润鹏分公司公章一致，不影响本案所涉合同的效力，因为原告已实际施工，并且被告也同意由和记黄埔代替其向原告付款，故对被告提供的此份证据真实性予以确认，但对被告的主张本院不予采信。
第二份证据被告与和记黄埔的合同一份，以证明和记黄埔的工程是我公司施工的，约定了工程没有进行验收前，要扣除5%的质保金，按照工程进行付90%的，全部结算以后付5%。
质证意见：原告对此有异议，认为该证据与本案无关。
证据评析：该份合同系被告与和记黄埔之间的总承包合同，真实有效，本院予以确认。
原审法院调取的证据：
根据原告的申请，经本院调查，和记黄埔为本院出具了情况说明，内容如下：1、我公司开发的长春净月潭大顶山二期土建及机电工程由长春建工新吉润建设有限公司承建，该工程于2008年4月1日开工。该期工程建筑房屋共计297套，其中A1户型43套、A2户型39套、B1户型51套、B2户型52套、B3户型63套、C2户型49套。2、自2012年4月24日至2012年11月13日，我公司分八笔向长春市恒通节能建筑保温材料有限公司累计付款11，6000，000.00元。
质证意见：原告对此证据无异议。被告有异议，不予质证。理由如下：情况说明是2013年7月5日法院调取的，不符合调取证据的规定，按照规定当事人可以向法院申请调取证据，但是该证据不属于规定调取的内容。给原告的款项都是转帐的，原告可以自己调取，不需要法院调取。证据规则第十九条规定举证不得超过举证期限，本案都已经开完庭，已经超过举证期限，该证据与本案无关。
证据评析：因原告系在庭审调查中提出调取证据申请，不违反法律规定；该情况说明由法院调取，加盖了和记黄埔公章，真实有效，本院予以采信。
原审法院审理后认为：（一）关于合同效力问题，原告与被告下属的润鹏分公司签订的《装饰构件安装合同》（2010年、2011年计两份）及《补充协议》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告虽对合同的真实性有异议，认为润鹏分公司的印章与实际使用的印章不一致，但未提供相应证据加以证明，故对被告的陈述法院不予采信；原告有权作为该合同的一方当事人向被告主张权利。合同签订后原告实际进行了施工，被告理应按照原告实际完成的工程量向原告支付工程款，但被告在工程完工后始终未予结算及付清余款，系被告违约；现原告要求被告支付工程款的诉讼请求中的合理部分，理由正当，本院予以支持。（二）关于实际完成的工程量问题，自2010年
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2012年三年间原告实际入场进行施工并完成了相应的工程量，法院依据和记黄埔地产公司和北京富思特装饰有限责任公司出具的证明材料以及本案事实综合评判，确定大顶山住宅项目2期工程的外墙保温工程由原告施工；原告实际完成的工程量为：A1户型22栋、A2户型26栋、B1户型37栋、B2户型44栋、B3户型58栋、C区49栋。被告对原告完成的工程量有异议，认为北京富思特装饰有限责任公司与原、被告都没有任何法律关系，其不能证明原告工程量的问题，本院认为，大顶山住宅项目2期工程外墙涂料及室内大白项目由北京富思特公司及李某某班组施工；而且该部分的工程款是由被告新吉润下属的润鹏分公司进行结算，因此北京富思特公司与被告有着施工合同关系。外墙涂料的前道工序为外墙保温工程，该外墙保温工程由原告施工；因此北京富思特公司与原告也有着工程衔接和协调的关系。在被告当庭拒不结算，且保温工程已经覆盖无法进行鉴定的前提下，北京富思特公司的证明材料与本案实际情况相互吻合，与其他证据形成证据链条，可以作为计算工程量的依据，而被告未能提供相应证据证明自己的主张，故对被告的陈述法院不予采信。同时关于原告要求被告给付合同外工程款及经济损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。（三）关于被告未予结算的工程价款问题，根据原、被告签订的2010年、2011年两份《装饰构件安装合同》不同户型的单价不同，在双方不能准确划分每一年度的具体施工栋数的情况下，从公平、合理的角度出发，以两份合同中约定的不同户型的平均单价计算为宜，由此计算出原告工程价款为：A1户型：22栋＊每栋72452元=1，593，944.00元、A2户型：26栋＊每栋79944.50元=2，078，557.00元、B1户型：37栋＊每栋69260元=2，562，620.00元、B2户型：44栋＊每栋55353.50元=2，435，554.00元、B3户型：58栋＊每栋58110元=3，370，380.00元、C2户型：49栋＊每栋43440.50元=2，128，584.50元，合计14，169，639.50元。扣除和记黄埔公司已代替被告支付的工程款1160万元，再扣除2%管理费283，392.79元（14，169，639.50＊2%），剩余工程价款为2，286，246.71元。（四）关于被告提出还应预留5%工程款及5%质保金的抗辩主张，因未结算的原因在于被告，扣留工程款无法律依据；合同中约定质保期为一年，现质保期已过，且该保温工程已经完工投入使用，故被告的上述抗辩理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告长春市恒通节能建筑保温材料有限公司剩余工程款2，286，246.71元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31868.00元，由被告负担24018.00元，原告自行负担7760.00元。
宣判后，吉润公司不服向本院上诉称：（一）被上诉人的证据无法证明双方存在合同关系。1、两份《装饰构件安装合同》和《补充协议》以及《关于大顶山住宅发展项目二期EPS构件工程款事宜》不能证明双方存在合同关系。在合同上盖章的是新吉润润鹏分公司，而上诉人从未授权润鹏分公司对外签订合同；合同上加盖的所谓润鹏分公司的印章也与润鹏分公司实际使用的印章不一致。2、和记黄埔地产出具的《情况说明》只能证明“净月潭大顶山二期土建及机电工程由上诉人承建；和记黄埔地产曾向被上诉人付款11600000元”。但此并不能说明付的就是工程款，也不能证明被上诉人施工的工程量。（二）即使双方存在合同关系，被上诉人提供的证据也不能证明上诉人拖欠其工程款。1、北京富思特装饰有限公司的证明和李某某的证言不能证明被上诉人施工及完成工程量问题，一审判决据此认定被上诉人的施工量错误。如被上诉人进行了施工，应提供施工日记等证明，如主张上诉人拖欠其工程款，应提供双方确认签字盖章的结算书。2、被上诉人如果存在未付款，义务主体也应为和记黄埔有限公司。从其提供的《情况说明》看，被上诉人即使在上诉人处有未结工程款，那么该款项也已经三方协议由和记黄埔地产有限公司直接向被上诉人给付。（三）一审判决工程款计算错误。1、《装饰构件安装合同》约定了工程单价，工程款计算应以合同约定和每年度实际完成工程量为依据，一审将两年度工程单价取平均值计算错误。2、根据《装饰构件安装合同》及《补充协议》约定的2%管理费、5%质保金及上诉人与黄埔地产《总包合同》约定的5%预留工程款都应从应付工程款中予以扣除。一审判决未将5%质保金及5%预留工程款从应付工程款中扣除错误。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人恒通公司二审答辩称：（一）上诉人称从未授权润鹏分公司对外签订合同没有事实依据，其认为合同加盖的润鹏分公司与实际使用的印章不一致缺乏证据。和记黄埔出具的说明，证明了净月大顶山工程由上诉人承建，还证明向被上诉人付款1160万元，可证明上诉人与被上诉人存在合同关系。（二）北京富思特公司的情况说明、证人李某某的证言可以证明被上诉人完成的部分工程量。该工程2011年完工，投入使用超过1年期限，所以一审把质保金判给被上诉人也是符合法律规定的。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：（一）关于双方是否存在合同关系的问题。上诉人吉润公司上诉称，其下属的润鹏分公司与被上诉人恒通公司签订《装饰构件安装合同》及《补充协议》时，并未得到吉润公司的授权，且印章与润鹏分公司实际使用的印章不一致。本院认为，润鹏分公司作为吉润公司的分支机构，在没有取得营业执照的情况下，只是作为吉润公司的职能部门以公司的名义对外订立合同从事经济活动，与吉润公司之间有较强的依附关系，其行为就是吉润公司的行为，吉润公司理应为其行为承担责任，且吉润公司并未提供相应证据证明润鹏分公司在签订合同时所使用的印章，与润鹏分公司实际使用的印章不一致，故吉润公司主张双方不存在合同关系无事实及法律依据，不予支持。（二）关于被上诉人恒通公司完成的工程量是多少、工程款应如何计算的问题。1、上诉人吉润公司上诉称，北京富思特公司及李某某的证言不能证实施工量问题，即使存在未付款，义务主体也应为和记黄埔地产（长春）有限公司。本院认为，北京富思特公司负责大顶山住宅项目2期工程外墙涂料及室内大白项目，其前道工序为被上诉人恒通公司负责的外墙保温工程，两项工程有着工程衔接和协调的关系。在保温工程已经覆盖无法鉴定、上诉人未提供证据证明其主张的情况下，北京富思特公司的证明材料与其他证据形成证据链，与案件事实情况相吻合，可以作为证实被上诉人完成工程量的依据。在吉润公司、恒通公司、黄埔地产联合签署的《关于大顶山住宅发展项目二期EPS构件工程款事宜》中记载：“我公司（吉润公司）同意EPS构件工程款由贵司（黄埔地产）直接支付恒通公司，由我公司出具发票，支付方式及金额在未来支付我公司九十五栋工程款中直接每栋扣出十万元支付恒通公司，剩余工程款见结算书后由贵司直接支付恒通公司。”根据该协议，黄埔地产只是在见到吉润公司与恒通公司的结算书后，扣出未来支付给吉润公司的工程款，直接把该部分的工程款支付给恒通公司，合同相对方仍是吉润公司与恒通公司，故上诉人的此部分主张不成立。2、吉润公司与恒通公司在2010年、2011签订的两份《装饰构件安装合同》，对不同户型每年度的单价约定不同，在工程量确实存在，但双方均不能准确划分每一栋施工的准确年度的情况下，从公平、合理角度，以两份合同中约定的不同户型的平均单价计算并无不妥。3、关于上诉人吉润公司主张5%的质保金和5%的预留工程款都应从应付工程款中予以扣除的问题。《协议书》约定：“发包人按承包人当日完成产值的90%支付工程进度款，工程完工结算完成后付结算款的95%，余5%作为质保金待双方约定的质量期满后一月内付清。”本院认为，工程完工后未结算的原因在上诉人，扣留5%的预留工程款无事实依据，而合同约定保质期为一年，该工程完工后投入使用已过一年保质期，扣除5%的质保金亦无事实依据，故上诉人该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25，090.00元由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年四月十五日
书 记 员 胡 亮