广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第32号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石磊，男，1989年8月19日出生，身份证号码2107271989********，满族，大专文化，辽宁省义县人，家住义县大榆树堡镇沟口子村***号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月19日被羁押，于同年9月23日被执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人石复伟，广东国晖律师事务所律师。
原审被告人郭营营，女，1987年2月27日出生，身份证号码2104231987********，满族，大学文化，辽宁省清原满族自治县人，家住清原满族自治县上甸子村分水岭**号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月19日被羁押，于同年9月23日被取保候审。
原审被告人景兴杰，男，1986年2月24日出生，身份证号码4113221986********，汉族，初中文化，河南省方城县人，家住方城县四里店乡四里店街中洲路***号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月19日被羁押，于同年9月23日被执行逮捕，于2015年2月5日被取保候审。
原审被告人孔繁雨，男，1989年7月22日出生，身份证号码2102831989********，汉族，大专文化，辽宁省庄河市人，家住庄河市栗子房镇砬窑村西窑屯***号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月19日被羁押，于同年9月23日被执行逮捕，于2015年2月5日被取保候审。
原审被告人刘子豪，男，1992年6月28日出生，身份证号码4128241992********，汉族，高中文化，河南省西平县人，家住西平县环城乡花马刘村委花马刘村***号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月19日被羁押，于同年9月23日被执行逮捕，于2015年2月5日被取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人石磊、郭营营、景兴杰、孔繁雨、刘子豪犯假冒注册商标罪一案，于二0一五年二月二日作出（2014）深龙法知刑初字第347号刑事判决。宣判后，原审被告人石磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：苹果公司是第6281379号注册商标“”的注册人，该商标核定使用的商品类别为第9类，包括电话机、移动电话机等，该注册商标的有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。
2014年3月至8月期间，被告人石磊、郭营营以营利为目的，雇佣被告人景兴杰、孔繁雨、刘子豪，以深圳市龙岗区坂田杨美坑旺塘11巷17号501房为加工点，采取购进二手旧手机及假冒苹果注册商标的手机配件后翻新的手段假冒苹果系列手机，并以福田区华强北通天地手机市场K68号档口为销售点销售牟利。其中，被告人石磊是老板，全面负责回收旧手机及生产经营，被告人郭营营在被告人石磊的指示下负责销售及照顾工人的日常生活，被告人景兴杰负责送货，被告人孔繁雨负责管理工人，被告人刘子豪入职未满一个月，主要负责测试和维修手机。2014年8月19日，深圳市公安民警根据举报在龙岗区坂田杨美坑旺塘11巷17号501房现场缴获假冒苹果手机102部、假冒苹果手机屏幕41个、假冒苹果手机后盖188个、假冒苹果手机返回键71个以及电烙铁、电刀、风枪等作案工具，并将上述被告人抓获归案。经苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《鉴定报告》认定，上述102部手机均为假冒苹果公司注册商标的产品。另经深圳市龙岗区价格认证中心认定，上述假冒苹果手机按被侵权产品市场中间价计价价格为人民币254970元。
原审法院认定上述事实的证据如下：立案登记表、立案决定书、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、人口信息表、违法犯罪经历比对报告、辨认笔录、《苹果公司关于请求制止一无名翻新窝点翻新、销售假冒iPhone手机的违法行为的申请书》、《商标注册证》、《授权委托书》、企业法人营业执照、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的《鉴定报告》、《建议价格参考》、深圳市龙岗区价格认证中心情况说明、物证照片、证人周某某、吴某某、杨某某、张某某、李某的证言、五名被告人的供述与辩解、涉案财产价格鉴定结论书、现场勘验笔录及图片等。
据此，原审法院认为，被告人石磊、郭营营、景兴杰、孔繁雨、刘子豪无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。关于被告人及辩护人辩称现场查扣涉案手机中有部分系帮别人维修的手机，其鉴定价值不应计入本案非法经营数额的问题，被告人郭营营在案发后提供的“收据”及聊天记录以证明涉案的102部手机中有部分是帮别人维修的，但经补充侦查，并无“维修方”的相关信息予以证实，被告人及辩护人的该项意见无事实及法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人石磊纠集郭营营等人实施制假行为，起主要作用，系主犯；被告人郭营营在被告人石磊的指示下负责销售及照顾工人的日常生活，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人景兴杰、孔繁雨、刘子豪受人雇佣实施犯罪，起辅助作用，均系从犯，应当予以减轻处罚。被告人石磊、郭营营、景兴杰、孔繁雨、刘子豪归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法均可从轻处罚。综合考量被告人郭营营、景兴杰、孔繁雨、刘子豪在共同犯罪中的地位、作用及悔罪表现，原审法院认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，均可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人石磊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人郭营营犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人景兴杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人孔繁雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人刘子豪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。六、随案移送的物品一批（详见扣押清单），予以没收处理。
上诉人石磊表示认罪，但认为在现场查获的102部手机中，有30至40部有问题的手机是客户送给其维修的，并非其所有，认为该部分手机价值不应计入涉案非法经营数额，请求法院依法改判。
其辩护人认为：一、现场查获的102部手机中有30至40部手机并非上诉人石磊所有，认为该部分手机价值不应计入涉案非法经营数额。二、认定涉案商标标识属于假冒的涉案鉴定报告，认为因鉴定人苹果电脑贸易（上海）有限公司不具备资质而不具备法律效力。三、认为涉案手机的鉴定价格严重偏高。四、请求法院考虑上诉人石磊的家庭因素，从轻处罚，改判缓刑。
本院审理查明的上诉人石磊假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，原审被告人石磊、郭营营、景兴杰、孔繁雨、刘子豪无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
关于上诉人石磊及其辩护人提出现场查获的部分手机价值不应计入涉案非法经营数额的意见，经查，现场查获的手机均为假冒产品，且经原审法院退回补充侦查，并无“维修方”的相关信息予以证实，故上诉人石磊及其辩护人该项意见，与事实不符，于法无据，本院不予采信。在认定涉案非法经营数额时，根据本案现有证据无法查清涉案手机的标价以及实际销售价格，在此情况下公安机关委托深圳市龙岗区价格认证中心对涉案手机按被侵权产品市场中间价进行估价，现场缴获手机的鉴定价值为人民币254970元。深圳市龙岗区价格认证中心具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，其作出的鉴定结论符合相关法律规定，本院予以确认。上诉人石磊辩护人提出的鉴定价格过高的辩护意见，于法无据，本院不予采信。至于上诉人石磊辩护人提出的鉴定人资质问题，经查，苹果公司作为涉案商标注册人，已明确授权其全资子公司苹果电脑贸易（上海）有限公司对涉嫌假冒苹果产品进行鉴别，故上诉人辩护人的该项意见，于法无据，本院不予采信。
本院审理期间，上诉人石磊无新的从轻情节，也无减轻情节，故对上诉人石磊及其辩护人提出要求改判量刑的意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人石磊及其辩护人所提意见，于法无据，或与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一五年七月二日
书 记 员 卓春宇（兼）