陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00090号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司，住所地铜川市印台区三里洞第三建筑公司三楼。
负责人周兴全，该公司总经理。
委托代理人薛飞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）王耀军，男，汉族，1972年4月13日出生。
委托代理人张亚莉，女，汉族，1975年10月20日出生，系王耀军之妻。
被上诉人（原审原告）王思雨，女，汉族，2005年2月28日出生，系王耀军之女。
法定代理人张亚莉，女，汉族，1975年10月20日出生，系王思雨之母。
被上诉人（原审被告）郭凯凯，男，汉族，1992年3月5日出生。
被上诉人（原审被告）郭建青，男，汉族，1967年4月8日出生，系郭凯凯之父。
委托代理人郭凯凯，男，汉族，1992年3月5日出生，系郭建青之子。
上诉人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司因与被上诉人王耀军、王思雨、郭凯凯、郭建青机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜君县人民法院（2015）宜君民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司的委托代理人薛飞，被上诉人王耀军及其委托代理人张亚莉、王思雨的法定代理人张亚莉、郭凯凯、郭建青的委托代理人郭凯凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王耀军、王思雨一审诉称，2014年8月4日19时许，王耀军驾驶陕BE79**号二轮摩托（其上搭乘王思雨）自西河水库向宜君县城方向行驶，行至丁家沟管理处与郭凯凯驾驶的陕B513**小型客车相撞，致王耀军、王思雨受伤，王耀军的摩托车受损。王耀军、王思雨分别在宜君县人民医院住院治疗30天和5天，王耀军诊断为“左髋臼骨骨折合并髋关节脱位”，王思雨诊断为“左锁骨骨折”。2014年8月12日，宜君县交警大队铜公交认字（2014）第00036号事故责任认定书，认为郭凯凯应负事故的主要责任，王耀军负事故的次要责任，乘车人王思雨不承担责任。2014年12月9日，铜川市人民医院法医司法鉴定所陕铜法送司鉴所（2014）临鉴字第218号意见书认为，“被鉴定人王耀军左下肢伤残等级为九级，后期取除左侧髋臼骨折钢板螺丝钉内固定约需人民币10000元”。诉讼请求：1、被告赔偿王耀军医疗费18411元、住院伙食补助费900元、营养费900元、交通费102元、护理费4800元、误工费14000元、二次手术费10000元、抚养费7441元、赡养费10684元、伤残赔偿金91400元、鉴定费1560元、财产损失941元、其他费用280元、精神抚慰金6000元，合计167419元。2、被告赔偿王思雨医疗费367元、住院伙食补助费150元、营养费2850元、护理费800元，合计4167元。以上二原告请求赔偿金额为171586元，被告已付21500元，应实际再赔偿150086元。
被告郭凯凯一审辩称，原告所说事故发生过程属实，认为王思雨应按城镇居民标准进行赔偿，王耀军能勉强按照城镇居民标准进行赔偿。
被告郭建青一审辩称，郭建青是车主，其买的有交强险和商业险，故应该由保险公司承担赔偿责任，对于按何标准进行赔偿的意见同郭凯凯意见一致。
被告保险公司一审辩称，事故发生过程属实，认为对于王耀军、王思雨应按农村居民标准进行赔偿。精神抚慰金过高。
原审法院审理查明，2014年8月4日19时30分，郭凯凯驾驶陕B513**号五菱牌小型普通客车，沿宜君县至丁家沟通村水泥路由东向西行驶至丁家沟管理处时，因未遵守右侧通行的规定，与相对方向王耀军驾驶的陕BE79**号东力牌二轮摩托车相刮碰，致王耀军及肇事摩托车上乘车人王思雨受伤，两车不同程度受损。
事故发生后王耀军在宜君县人民医院治疗并支付医疗费15761.26元，住院30天（自2014年8月4日起至2014年9月3日止）。出院诊断：1.左髋臼骨折；2.左髋关节脱位；3.全身多处软组织损伤。2014年12月9日陕西铜川市人民医院法医司法鉴定所鉴定（陕铜法医司鉴所（2014）临鉴字第218号），“王耀军左下肢伤残等级为九级，后期取除左侧髋臼骨折钢板螺丝钉内固定约需人民币10000元”。
王思雨在宜君县人民医院治疗支付医疗费367元，住院5天（自2014年8月6日起至2014年8月11日止），出院诊断：1.左锁骨骨折；2.多处软组织损伤。出院医嘱加强营养。
2014年8月12日宜君县公安局交通警察大队做出铜公交认字（2014）第00036号道路交通事故认定书，认定郭凯凯应负事故的主要责任，王耀军负事故的次要责任，乘车人王思雨不承担责任。
查明，郭建青系郭凯凯之父，是陕B513**号五菱牌小型普通客车车主，郭建青为陕B513**号五菱牌小型普通客车与保险公司签订了机动车交通事故责任强制保险合同、电话营销专用机动车辆保险合同，双方约定机动车辆第三者责任险150000元，机动车辆第三者责任险不计免赔特约条款，使用性质为家庭自用，保险期限2013年12月21日0时起至2014年12月20日24时止。
郭凯凯为王耀军支付医疗费210.8元，为王思雨支付医疗费205.5元。郭凯凯已向王耀军垫付现金11500元，保险公司已向王耀军支付赔偿10000元。王耀军系宜君县彭镇湫沟村二十里铺组村民，自2011年3月起至事故发生之日一直在宜君县宜众面粉厂工作，月收入3410元。王耀军一家四口自2010年1月至今租住在宜君县人民路20号。王思雨系王耀军之女（9周岁），交通事故发生时王思雨系宜君县城关一小学生。王耀军父亲王存仓（69周岁）与母亲薛梅叶（64周岁）膝下长子王耀军、次子王永军、女儿王东霞。2013年陕西省在岗职工年平均工资48853元，陕西省城镇居民人均消费性支出为16680元，农村居民人均生活消费支出为5724元。
原审法院认为，根据法律规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。原告王耀军、王思雨虽系农村户口，但其全家长期租住在宜君县人民路20号，经常居住地在城镇，主要消费地亦在城镇。女儿王思雨系宜君县城关一小学生，在城镇学习一年以上的，按照城镇居民标准计算赔偿数额较为适宜。王耀军长期在宜君县宜众面粉厂打工，月收入3410元，其主要收入来源为打工的工资，故对其按照城镇居民标准计算赔偿数额较为适宜。
自然人的健康权受法律保护，造成王耀军、王思雨受伤，侵权人应当承担赔偿责任，王耀军对损害的发生也有过错，应当减轻责任人的赔偿责任，王耀军未确保安全畅通原则驾驶车辆，是造成交通事故的次要原因，应承担次要民事责任即自行承担30%的责任。郭凯凯驾驶车辆未遵守右侧通行原则，是造成交通事故的主要原因，应承担主要民事责任即承担70%的责任。郭建青系陕B513**号五菱牌小型普通客车车主，该肇事车辆使用性质为家庭自用，郭建青系郭凯凯之父，且未对驾驶人郭凯凯的驾驶行为尽到提醒、监督义务，存在一定过错，应当与郭凯凯承担连带赔偿责任。因本起交通事故造成二人损害，该赔偿数额按比例向受害方赔偿。郭建青与保险公司签订了机动车交通事故责任强制保险合同、电话营销专用机动车辆保险合同，是双方当事人真实意志的体现，无法定无效情形，两份合同均合法有效，事故发生在保险期间内，保险公司应当按照合同履行赔偿义务。
王耀军支付医疗费15761.26元，郭凯凯为王耀军支付医疗费210.8元。住院伙食补助费900元（30×30天=900元）。营养费的请求无证据支持，不予认可。因治疗期间会产生相应的交通费用，酌情认可100元的交通费。结合鉴定为左下肢伤残等级为九级，住院期间一人护理较为适宜，王耀军未提供护理人员收入证明，认定护理费为2400元（80×30天=2400元）。误工费13860元（110元×126天=13860元）。后续治疗费10000元。被扶养人生活费合计17744.2元［抚养费7441元，予以认可。赡养费10303.2元（被扶养人王存仓生活费：5724×（20-9）÷3×20%=4197.6元，被扶养人薛梅叶生活费：5724×（20-4）÷3×20%=6105.6元，合计10303.2元）］。残疾赔偿金91400元，结合鉴定意见书予以认可。鉴定费1560元予以认可，王耀军伤残鉴定费系因本起交通事故所产生，故该笔费用应由保险公司在商业险限额范围内按郭建青应当承担的赔偿责任替代赔偿。财产损失851元，根据原告提供对证据予以认可。其他损失280元不予认可。王耀军系九级伤残，认可精神抚慰金3000元。以上共计157787.26元。
王思雨支付医疗费367元，郭凯凯为王思雨支付医疗费205.5元。住院伙食补助费150元（30×5天=150元）。营养费结合病历酌情认可1000元。护理费结合王思雨系儿童，住院期间一人护理较为适宜，王思雨未提供护理人员收入证明，认定护理费为400元（80×5天=400元）。以上共计2122.5元。
王耀军医疗赔偿费用26872.06元（医疗费15972.06元＋住院伙食补助费900元＋后续治疗费10000元=26872.06元），保险公司在交强险限额范围内向王耀军按比例支付赔偿费用9397.61元{王耀军医疗赔偿费26872.06元÷（王思雨医疗赔偿费1722.5元＋王耀军医疗赔偿费26872.06元）×10000元}。
王思雨医疗赔偿费用1722.5元（医疗费572.5＋住院伙食补助费150元＋营养费1000元=1722.5元），保险公司在交强险限额范围内向王思雨按比例支付赔偿费用602.39元{王思雨医疗赔偿费1722.5元÷（王思雨医疗赔偿费1722.5元＋王耀军医疗赔偿费26872.06元）×10000元}。
王耀军伤残赔偿费用128504.2元（残疾赔偿金91400元＋护理费2400元＋交通费100元＋被扶养人生活费17744.2元＋误工费13860元＋精神抚慰金3000元=128504.2元）。保险公司在交强险限额范围内向王耀军按比例支付赔偿费用109658.66元{王耀军伤残赔偿费用128504.2元÷（王思雨伤残赔偿费用400元＋王耀军伤残赔偿费用128504.2元）×110000元}。
王思雨护理费用400元。保险公司在交强险限额范围内向王思雨按比例支付赔偿费用341.34元{王思雨护理费用400元÷（王思雨护理费用400元＋王耀军伤残赔偿费用128504.2元）×110000元}。
王耀军财产损失851元，保险公司在交强险限额范围内向王耀军支付851元。
王耀军剩余赔偿数额37879.99元，郭凯凯按其应当承担的赔偿责任应赔偿26515.99元，郭建青承担连带责任。因郭建青与保险公司签订了商业险合同，故保险公司在商业险限额范围内替代赔偿26515.99元。另外，郭凯凯向王耀军垫付现金11500元及医疗费210.8元，该费用应由保险公司从王耀军总赔偿费用中扣除，并向郭凯凯支付。保险公司已向王耀军支付赔偿10000元，该费用应由保险公司从王耀军总赔偿费用中扣除。
王思雨剩余赔偿数额为1178.77元，保险公司在商业险限额范围内按郭建青应当承担的赔偿责任替代赔偿825.14元。另外，郭凯凯已向王思雨支付医疗费205.5元，保险公司应将143.85元（205.5元×70%=143.85元）从王思雨总赔偿费用中扣除，并向郭凯凯支付。王耀军按其应当承担的赔偿责任向王思雨赔偿353.63元。王耀军应向郭凯凯支付61.65元（205.5元×30%=61.65元），该费用从保险公司向王耀军支付的赔偿数额中扣除，由保险公司向郭凯凯支付。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在交强险、商业第三者责任险限额范围内向王耀军支付赔偿款124650.81元；
阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在交强险、商业第三者责任险限额范围内向王思雨支付赔偿款1625.02元；
三、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内向郭凯凯支付11916.3元。
案件受理费3400元，减半收取1700元，由王耀军负担510元，郭凯凯、郭建青负担1190元。
上诉人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司不服上述判决上诉称：1.原判认定王耀军的伤残赔偿金按城镇标准计算显然错误。一审庭审中上诉人向法院提供了对被上诉人王耀军的询问笔录，及一审法院对蒋西凤、王慧妮、张雁的询问笔录，充分证明被上诉人王耀军未在城镇连续居住一年以上，根据我国法律规定，其农村户籍人员，如按城镇标准计算伤残赔偿金的应当符合收入来源于城镇并且其消费居住地在城镇一年以上的。二者缺一不可。2.原判认定抚养费无依据。一审在证据不足的情况下认定被上诉人的户籍性质，且抚养费无任何计算依据的情况下判决我公司赔偿。3.一审判决认定误工费判决错误。一审在误工证明不足的情况下，且在取得与工作单位厂长及员工的谈话笔录，证实被上诉人王耀军在收入不固定的情况下，仍按照原告诉请标准计算误工费判决我公司赔偿。4.一审判决王思雨营养费无根据。一审在无证据、无医嘱的情况下错误认定王思雨营养费1000元。请求二审法院：1.判令撤销一审判决，对我公司承担王耀军残疾赔偿金91400元，抚养费7441元，误工费14000元，鉴定费1560元，依法予以改判；2.判令撤销一审判决，对我公司承担王思雨营养费1000元，依法予以改判，我公司不予承担；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。
王耀军、王思雨答辩称，王耀军在二十里铺打工，平时一直在宜君县城，宜君县城与二十里铺就几十分钟路程。保险公司应该承担王思雨营养费1000元，这个有医嘱和病历为证。抚养费应该按照一审判决赔偿，因为两个女儿都在宜君上学，都需要抚养，父母年纪大了，都需要赡养。王耀军在面粉厂上班，有厂里出的证明。我一家的生活来源都是王耀军的打工收入为来源，应该按照一审判决。对于鉴定费应该由保险公司承担。
郭凯凯、郭建青答辩称，我的意见同王耀军的意见一致。
二审查明事实过程与一审查明一致，对一审查明事实予以认定。
另据一审卷查明，王耀军的摩托车修理费用为851元。铜川市人民医院法医司法鉴定所陕铜法医司鉴所（2014）临鉴字第218号鉴定，是在起诉前受害方经律师事务所委托所作，王耀军支付鉴定费1560元。
二审王耀军提交面粉厂厂长张文龙及两职工证明，用以证明王耀军一直在面粉厂上班，后来孩子在宜君县城上学，租有房子，不一定在那住。宜君县小吃店老板蒋跟红证言，用以证明王耀军经常到小吃店吃饭，认识王耀军。王耀军房东马亚光证言，用以证明王耀军已居住其房几年，平时早出晚归，出事后在房子修养。
阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司质证称，面粉厂厂长的证明，一审时法院调查的情况，厂里边有工人说，王耀军基本有活来厂里，没活在家里，在厂工作不可否认，但工作不固定。当时询问王耀军时，王耀军说他的工作就在面粉厂，如果不工作时就在二十里铺居住。对小吃店的证明，证人也没来，无法证明真实性，只能证明在小吃店就餐，不能证明居住情况。对房东证明，这份证明与郭竹凤的证明不一致，证明目的是相反的。证人未到庭，形式要件存在异议。
王耀军申请证人薛海军出庭作证，证明其和王耀军从2010年9月起在宜君县人民东路租房陪读，经常见。证人张金财出庭证明，证明王耀军出事前在面粉厂工作，晚上在宜君县居住，面粉厂在其隔壁，王耀军平时将钥匙给其，晚上给王耀军看门。证人权小社出庭作证，证明其和王耀军是邻居，王耀军在面粉厂工作，不太在家。证人郭竹凤出庭作证，证明其是房东，2010年后半年王耀军在其房屋租住，其在西安女儿家居住，平时儿子在家，天热时回宜君，平时不太在家。证人王爱仙出庭作证，证明其和王耀军是一个村，王耀军在面粉厂工作。
阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司质证称，其去王耀军家做的谈话笔录和今天证言不一样，王耀军说上班时间在二十里铺，不上班在宜君居住。
郭凯凯、郭建青对证人证言无意见。
本院认为，本案的争议焦点是是关于王耀军的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、鉴定费及王思雨营养费的认定问题。
关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算。现有证据能够证明，在交通事故发生之前，王耀军及其家庭成员在宜君县租住房屋超过一年，而且其主要生活来源于非农业收入，一审认定王耀军残疾赔偿金按照城镇标准计算，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的人身损害赔偿范围中虽然没有被抚养人生活费，但最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。《侵权责任法》实施后的残疾赔偿金包含两部分：一是被抚养人生活费，二是残疾赔偿金。一审认定被抚养人生活费并无不当。
关于误工费的计算依据。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。”王耀军一审提交宜君县宜众面粉厂证明及2014年5月、6月、7月、8月工资表。王耀军有固定收入，且该收入也低于2013年陕西省在岗职工年平均工资，一审按王耀军的实际工资认定误工费未加重赔偿义务人的赔偿责任，并无不妥。
关于营养费。2014年8月11日宜君县人民医院对王思雨诊断证明注明：建议住院治疗，出院后加强营养，休息3月。一审法院根据王思雨的伤情及年龄状况，参考医疗机构关于加强营养的意见，酌情认定营养费并无不当。
鉴定费1560元一审予以认定。在商业第三者责任险合同中有鉴定费保险公司不承担的约定，一审判决保险公司承担鉴定费不当，应予纠正。鉴定费按责任划分承担，王耀军承担468元，郭凯凯、郭建青承担1092元。
王耀军损失除鉴定费外为156227.26元，保险公司在交强险医疗费用限额内替代赔偿王耀军医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费等9397.61元，在伤残赔偿限额内赔偿王耀军误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等109658.66元，在财产损失限额内赔偿王耀军摩托车修理费851元，合计在交强险限额内赔偿王耀军损失119907.27元。王耀军下余款项为36319.99元，郭凯凯按责任划分应承担25423.99元，郭建青承担连带责任，保险公司在商业险第三者责任险限额内替代赔偿25423.99元。除郭凯凯已垫付的11710.8元及保险公司已支付的10000元外，保险公司在商业险第三者责任险限额内支付王耀军3713.19元，支付郭凯凯11710.8元。
王思雨损失为2122.5元。保险公司在交强险限额内替代赔付王思雨损失943.73元（王思雨的医疗费、住院伙食补助费及营养费合计1722.5元，由交强险赔偿602.39元后余额1120.11元，护理费400元由交强险赔偿341.34元后余额58.66元），剩余赔偿数额合计为1178.77元，按主次责任负担比例，应由肇事方郭凯凯、郭建清承担并由保险公司在商业险限额范围内替代赔偿825.14元。郭凯凯已向王思雨垫付医疗费205.5元，应从王思雨应获赔偿数额中扣除，并由保险公司并向郭凯凯支付。保险公司在在商业险限额范围内向王思雨支付赔偿款619.64元。
综上，保险公司在陕B513**小型客车交强险限额内替代支付王耀军119907.27元，保险公司在陕B513**小型客车交强险限额内替代赔付王思雨损失943.73元。保险公司在陕B513**小型客车商业三责险限额内赔付王耀军3713.19元，赔付王思雨619.64元。保险公司在陕B513**小型客车商业三责险限额内向郭凯凯支付保险金11916.3元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省宜君县人民法院（2015）宜君民初字第00016号民事判决主文。
二、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在陕B513**小型客车机动车交通事故责任强制保险限额内向王耀军赔偿119907.27元。
三、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在陕B513**小型客车机动车交通事故责任强制保险限额内向王思雨赔偿943.73元。
四、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在陕B513**小型客车机动车交通事故第三者责任商业保险限额内向王耀军赔偿3713.19元。
五、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在陕B513**小型客车机动车交通事故第三者责任商业保险限额内向王思雨赔偿619.64元。
六、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内支付郭凯凯11916.3元。
七、郭凯凯、郭建青在判决生效后30日内连带赔偿王耀军鉴定费1092元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2608元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司承担2558元，王耀辉承担15元，郭凯凯承担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康建军
审 判 员 梁兴旗
代理审判员 吴 娜
二〇一五年八月十日
书 记 员 何晓静