重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终356、357、358号
原公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈杰，男，1988年2月20日出生于重庆市北碚区，汉族，初中文化，无业，住重庆市北碚区。2015年6月19日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2015年11月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2017年6月14日被监视居住。
上诉人（原审被告人）徐天灵，男，1993年1月19日出生于重庆市北碚区，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市北碚区，现住重庆市北碚区。2015年5月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十一个月，2015年8月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
重庆市北碚区人民法院合并审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人陈杰犯盗窃罪两案和原审被告人徐天灵犯盗窃罪一案，于2016年12月20日作出（2016）渝0109刑初752、800、805号刑事判决。原审被告人陈杰、徐天灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭合并审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王美玉、代理检察员李清芸出庭履行职务，上诉人陈杰、徐天灵到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人陈杰申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：2016年7月28日凌晨3时许，被告人陈杰与徐天灵、胡某（另案处理）共谋盗窃后，从重庆市北碚城区来到北碚区歇马镇附近，由陈杰使用随身携带的内六角扳手撬摩托车丝维子的方式，盗窃被害人冉某停放在此的力帆牌黑色两轮摩托车1辆交由胡某骑走后，又返回附近采取相同的方式盗窃被害人石某停放在此的豪爵牌黑色两轮摩托车1辆，并将该车交由徐天灵骑走。事后，陈杰等人将盗窃的两辆摩托车以人民币1300元的价格销赃给王某，其中陈杰分得400余元，徐天灵分得700余元，其余赃款3人共同耗用。
2016年7月25日3时许，被告人陈杰在重庆市北碚区东阳街道附近，用自带的工具将被害人张某停放在此的创美牌72V电动车1辆盗走，并将该车驾驶至重庆市北碚区东阳街道某某小区二期门前藏匿。随后又在某某小区二期将被害人邓某1停放在此的之威牌（渝Ｃ×××××）踏板摩托车1辆盗走。后销赃获款人民币700元并挥霍。
2016年8月15日晚，公安民警将被告人陈杰抓获归案，同年10月17日，公安民警将被告人徐天灵抓获归案，二被告人到案后均如实供述了自己的罪行。
2016年9月1日，公安民警追回两辆摩托车并发还给被害人冉某、石某。经鉴定，被盗的力帆牌摩托车价值4820元，豪爵牌摩托车价值人民币2450元，之威牌踏板摩托车价值人民币2810元。张某购买创美牌72V电动车的手续遗失，对该电动车未进行价格鉴定。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、指认照片、购车发票、情况说明、发还清单、视频监控录像、前科刑事判决书、刑满释放证、辨认笔录、价格认证结论书、归案经过、户籍材料、被害人邓某1、张某、冉某、石某的陈述以及被告人陈杰、徐天灵的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈杰、徐天灵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。陈杰、徐天灵到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；徐天灵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人徐天灵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；三、对被告人陈杰、徐天灵违法所得1300元予以追缴，责令被告人陈杰退赔被害人邓某112810元。
上诉人徐天灵提出，其协助公安机关抓获了同案犯陈杰，具有立功情节，一审量刑过重，请求二审予以改判。
重庆市人民检察院第一分院认为原审认定陈杰和徐天灵犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，对陈杰量刑适当，建议二审对陈杰驳回上诉，维持原判；二审期间发现徐天灵有立功情节，建议二审对徐天灵依法改判。
经二审审理查明的盗窃、鉴定、物品发还事实以及认定上述事实的证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，2016年8月15日14时左右，公安机关通过视频侦查锁定了涉嫌盗窃犯罪的徐天灵的出入轨迹。之后，民警在北碚区天生丽街将徐天灵抓获，并于19：00将徐天灵传唤到北碚区公安分局燎原派出所。同日20时许，在徐天灵的带领下，民警在北碚区蔡家岗镇某公租房内将陈杰抓获。因徐天灵涉嫌吸毒，北碚区公安分局燎原派出所于8月16日将徐天灵的询问查证时间延长至二十四小时，并对徐天灵行政拘留十二日。同日16：04，徐天灵离开北碚区公安分局燎原派出所，并被送往北碚区拘留所执行行政拘留。9月14日，北碚区人民检察院建议北碚区公安分局对徐天灵提请逮捕。经民警多方查找，均未找到徐天灵。9月20日，北碚区公安分局对徐天灵上网追逃。10月17日，民警在北碚区文星湾隧道附近将徐天灵抓获。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的归案经过、被告人徐天灵的供述以及经二审庭审质证、认证或庭后征求意见的关于陈杰、徐天灵到案的情况说明、延长询问查证时间审批表、公安行政处罚决定书、询问笔录、北碚区拘留所解除拘留证明书等证据证实。
本院认为，上诉人陈杰、徐天灵以非法占有为目的，单独或共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。陈杰、徐天灵到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。徐天灵协助公安机关抓捕同案犯陈杰，有立功表现，依法亦可从轻处罚。徐天灵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人徐天灵的上诉理由以及重庆市人民检察院第一分院的意见，符合审理查明的事实和法律规定，予以采纳。
综上，原判认定上诉人陈杰和徐天灵犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对上诉人陈杰量刑适当，依法应予维持；鉴于二审出现徐天灵构成立功的新证据，对徐天灵的量刑依法应予改判。陈杰现自愿申请撤回上诉，符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、准许上诉人陈杰撤回上诉。
二、维持重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109刑初752、800、805号刑事判决第一项，即被告人陈杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
三、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109刑初752、800、805号刑事判决第二项以及第三项，即被告人徐天灵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；对被告人陈杰、徐天灵违法所得1300元予以追缴，责令被告人陈杰退赔被害人邓章飞2810元。
四、上诉人徐天灵犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2017年7月16日止。）
五、对上诉人陈杰、徐天灵违法所得1300元予以追缴；责令上诉人陈杰退赔被害人邓某经济损失2810元、被害人张某创美牌72V电动车一辆。
以上所处罚金、追缴款、责令退赔，均限判决生效后一个月内缴清。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 夏玉杰
代理审判员 黄灵攀
二〇一七年七月十日
书 记 员 蒋黎黎