新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第41号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天助民升建筑有限公司。住所地：新疆昌吉州昌吉市绿洲北路17区2丘**栋****号门面房。法定代表人：张龙井。委托代理人：许涛，该公司法律顾问。委托代理人：王岩民，该公司员工。上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市泽商农资贸易有限公司。住所地：新疆石河子市石莫公路***号。法定代表人：商越。委托代理人：王志江，新疆君正律师事务所律师。上诉人新疆天助民升建筑有限公司（以下简称天助公司）为与上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司（以下简称泽商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（20l4）莫民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员刘丽美担任审判长并主审、审判员赵政、方园参加的合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人天助公司的委托代理人许涛、王岩民、上诉人泽商公司的委托代理人王志江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年9月22日，被告天助公司由新疆天助建筑有限公司变更为新疆天助民升建筑有限公司，法定代表人张龙井变更为刘宗民，2014年3月1日法定代表人刘宗民变更为张龙井。新疆天助民升建筑有限公司昌吉市天成分公司系被告的下属分公司，刘某某挂靠在该公司。2013年9月23日，原告泽商公司（甲方）与被告下属分公司天成分公司（乙方）签订钢结构施工承包合同书一份。被告以变更前的新疆天助建筑有限公司昌吉市天成分公司的名义盖章。合同约定：“第一条：乙方包工包料，按甲方审定后的施工图纸施工质量要求，在148团原第三小学为甲方承建厂房，530元／平方米，工程价款318万元。第二条：乙方收到甲方通知后2天内必须进场，进场后施工期限为60天，如未能按期完工承担日3‰的违约金，如未按期进场施工此合同自行解除。第三条：1、钢结构材料单栋主钢，次钢进场开始吊装前，付伍拾万元。2、竣工验收合格30日内，付剩余工程款，预留5％保质金，一年后返还。3、因甲方拖欠进度款，而影响施工进度，造成乙方停工、窝工损失的除顺延工期外，还应由甲方承担相应的经济损失。4、所有工程款必须汇入合同指定账户，并由乙方指定专人并由财务部门出具合法工程款发票和收款收据证明，否则甲方不予支付。”合同签订后，被告于2013年9月25日进场，合同约定施工期限为60日，即2013年11月25日前完工。同年10月16日原告支付工程款100000元，26日支付工程款200000元，31日支付工程款200000元，共计500000元，汇入被告经理刘某某（本案证人）农业银行卡上，被告未开具发票。2013年11月8日原告给被告出具一份通知书，内容为：“新疆天助建筑有限公司昌吉市天成分公司：贵方于2013年9月23日与我公司签订《钢结构施工承包合同书》一份，合同约定施工期限为60日，贵方于2013年9月25日进场，按照合同约定贵方应于2013年11月25日前完工。根据已完工程量和贵方目前的施工进度、人员安排（仅派5—7人），如不增加施工人员、不加快施工进度，2013年11月25日前不可能完工。另：贵方的施工资质是分公司的授权委托，该委托不具备合法效力。贵方的施工资质在工程所在地建设主管部门没有登记备案，违反相关规定。现郑重通知贵方授权委托接到通知后携带总公司授权委托来原告处协商处理。”2013年11月10日，被告经理刘某某签字并注明通知收到。2013年11月14日、16日原告经理尚建国（手机号码：1599929****）与被告经理刘某某（手机号码：1377907****）互发短信，协商解决解除合同事宜。2013年11月28日被告经理刘某某出具一份承诺书，内容为：“我公司于2013年9月23日与贵公司签订《钢结构施工承包合同书》一份，合同约定施工期限为60日。贵公司于2013年11月9日向我公司送达《通知书》一份，对我公司能否按期完工及其他提出质疑。现我公司作出如下承诺：l、我公司承诺在2013年12月28日之前按合同约定保质保量完成工程。2、如果我公司未在2013年12月28日之前完工，则我公司愿意按工程总价款的日3‰向贵公司支付违约金。注：如遇不可抗拒的因素则顺延工期。承诺人：刘某某，2013年11月28日。”被告自2013年9月25日进场至12月31日，给原告盖了1栋厂房，价格1060000元（3180000元÷3栋=1060000元／栋）。2014年3月原告投入使用。2014年3月原告的另外两栋厂房承包给第三人承建，现已完工投入使用。2014年5月原告给被告支付工程款20000元，被告出具20000元金额的发票，原告给被告支付工程款合计520000元，尚欠540000元（1060000元-520000元=540000元）工程款未支付，该厂房未安装门。原告多次和被告协商解决此事未果，遂诉至法院。被告提出反诉过程中，经协商反诉原告自愿从反诉被告未付的工程款540000元里扣除70000元，反诉被告同意扣除70000元，反诉原告变更诉讼请求，原主张反诉被告支付工程款540000元变更为470000元。原告泽商公司于2014年8月20日向原审法院提起诉讼称：2013年9月23日原告与被告下属新疆天助民升建筑有限公司昌吉市天成分公司（以下简称天成分公司）签订一份钢结构施工承包合同书，约定天成分公司以包工包料的方式承揽原告位于第八师148团原第三小学内的钢结构厂房工程，价款3180000元，施工期限为进场后60天。合同签订后，2013年9月25日天成分公司进场，至2013年11月25日，施工进度未完成合同约定的三分之一。原告多次通知天成分公司增加施工人员，加快施工进度，天成分公司置之不理，后原告通知天成分公司解除合同。天成分公司的行为延误了原告的工厂开工，给原告造成巨大的经济损失。现原告依据合同约定及法律的规定诉至法院，要求：一、依法解除2013年9月23日原被告双方签订的钢结构施工承包合同书；二、判令被告承担违约金572400元；三、判令被告承担诉讼费用。被告天助公司辩称：原告泽商公司没有按合同约定的期限支付工程款，原告违约在先，被告没有违约，不同意解除合同，原告主张的违约金过高，应当予以调整，如有违约以40000元合适，要求驳回原告的诉讼请求。反诉原告天助公司反诉称：反诉被告泽商公司没有按照合同约定在工程验收合格后30日内支付剩余工程款，2013年12月反诉原告已完成一个厂房（合同约定的三分之一），但反诉被告不验收，在2014年3月双方未验收交付的情况下使用了厂房，4月正式生产使用，根据法律规定视为交付验收合格。反诉被告应在2014年4月支付剩余工程款，没有支付已违约，应承担日3‰的违约金，即19400元的违约金（540000元×120天×3‰=194000元）；工程总价款3180000元，反诉原告完成一个厂房，应得工程款1060000元（3180000元÷3栋），反诉被告支付520000元，尚欠540000元工程款未支付；反诉被告未经反诉原告同意将另外两个厂房发包给别人，且已完工，反诉原告与反诉被告已无继续履行合同的可能，故同意解除合同，但反诉被告要赔偿反诉原告的可得利益损失424000元（钢结构常规利润空间为20％以上，两个车间工程标的为2120000元，2120000元×20％=424000元）。反诉请求：一、判令反诉被告不依约支付工程款，承担违约金194000元；二、判令反诉被告支付工程款540000元；三、判令反诉被告赔偿反诉原告可得利益422000元；四、判令反诉被告承担本案反诉的诉讼费。反诉被告泽商公司辩称：反诉原告没有按照合同约定完成所有的工程，构成违约。反诉被告没有违约，反诉原告主张违约金194000元没有法律依据，违约金与可得利益共同计算不符合法律规定，反诉被告没有拒付工程款，因反诉原告违约在先，减掉违约金和安装门的30000元的前提下同意支付剩余的工程款，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。原审法院审理后认为：原、被告签订的钢结构施工承包合同书是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力，应视为有效，对该合同该院予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”2013年9月23日被告以包工包料的形式，与原告签订钢结构施工承包合同书，承建原告的3栋厂房。于9月25日进场，施工期限为60日，完工期限为2013年11月25日之前，在11月25日之前被告未完成第l栋厂房，原告于2013年11月8日向被告发出工程催促的通知书，2013年11月14日、16日通过短信和被告协商解决此事，2013年11月28日被告承诺：“我公司于2013年9月23日与贵公司签订《钢结构施工承包合同书》一份，合同约定施工期限为60日。贵公司于2013年11月9日向我公司送达《通知书》一份，对我公司能否按期完工及其他提出质疑。现我公司作出如下承诺：l、我公司承诺在2013年12月28日之前按合同约定保质保量完成工程。2、如果我公司未在2013年12月28日之前完工，则我公司愿意按工程总价款的日3‰向贵公司支付违约金。注：如遇不可抗拒的因素则顺延工期。承诺人：刘某某，2013年11月28日。”原告又将工期顺延至2013年12月28日，直到2013年12月31日，被告也仅完成1栋厂房，且未安装门，亦未按照合同及承诺书约定的工期、工程量完成3栋厂房，被告的行为已构成违约，影响了原告建造厂房生产目的实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。”被告虽然在本诉中不同意解除合同但在反诉中同意解除合同。因此原告要求解除原、被告间钢结构施工承包合同的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原告依据合同及被告出具的承诺书，要求被告承担违约金572400元（3180000元×3‰×60天=572400元），被告认为违约金过高，请求人民法院予以减少，如果违约，认为违约金40000元较为合适。该院认为原、被告签订钢结构施工承包合同书时，明确约定了违约责任及承担违约金的方式，后被告又出具承诺书，明确承诺如被告未按期按质按量完成工程，则承担日3‰的违约金，原告顺延了工期，被告在原告顺延了工期的情况下3栋厂房仍只完成l栋厂房，且未完工，主要的合同义务未履行，其违约行为严重影响了原告使用厂房及生产，致使不能实现合同目的，造成损失，被告具有过错，被告应当承担违约金，故原告要求违约金的请求予以支持。被告认为违约金过高，请求人民法院予以调整的，该院予以采纳。根据当事人的过错程度，公平原则和诚实信用原则，对原告要求被告承担违约金572400元予以适当减少，被告承担341600元的违约金为宜。反诉原告天助公司与反诉被告泽商公司签订了钢结构施工承包合同书后，反诉原告于2013年9月25日进场，反诉被告顺延工期至2013年12月28日，反诉原告于2013年12月28日只完成1栋厂房，未安装门，工程总价款3180000元，反诉原告完成1栋厂房，应得工程款1060000元（3180000元÷3），反诉被告支付520000元，尚欠540000元工程款未支付，反诉原告与反诉被告在庭审中经协商，反诉原告自愿从反诉被告未付工程款540000元中扣除70000元，反诉被告同意扣除70000元，反诉原告变更诉讼请求，要求反诉被告支付工程款470000元。《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款470000元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。反诉原告与反诉被告签订的钢结构施工承包合同书第三条第2项约定：“竣工验收合格30日内，付剩余工程款，预留5％保质金，一年后返还。（无质量问题情况下）。”本案中反诉原告的工程量是3栋厂房，反诉原告仅完成1栋厂房，且未安装门，未竣工，不符合合同书第三条第2项约定的工程竣工验收后付款条件，反诉被告未支付工程款470000元的行为不构成违约，故对反诉原告要求反诉被告承担未支付工程款540000元，承担违约金194000元的诉讼请求，该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿反诉原告可得利益损失422000元的诉讼请求，因反诉原告未提供可得利益损失及422000元损失的证据予以证实，故该院对该诉讼请求不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”新疆天助民升建筑有限公司昌吉市天成分公司系被告天助民升公司设立的分公司，其民事责任由被告天助民升公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第二项、第九十四条第三项、第四项、第九十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告石河子市泽商农资贸易公司与被告新疆天助民升建筑有限公司于2013年9月23日签订的钢结构施工承包合同书；二、被告新疆天助民升建筑有限公司于判决生效后三十日内支付原告石河子市泽商农资贸易公司违约金341600元；三、驳回原告石河子市泽商农资贸易公司的其他诉讼请求；四、反诉被告石河子市泽商农资贸易公司于判决生效后三十日内支付反诉原告新疆天助民升建筑有限公司工程款470000元；五、驳回反诉原告新疆天助民升建筑有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4762元（原告已预交），由被告新疆天助民升建筑有限公司负担2834元，原告石河子市泽商农资贸易公司负担1928元。反诉案件受理费15204元（反诉原告已预交），减半收取7602元，由反诉被告石河子市泽商农资贸易公司负担3290元（与前款同期一并交付被告），由反诉原告新疆天助民升建筑有限公司负担4312元。上诉人天助公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院适用简易程序审理本案违法。根据原告的起诉，被告的反诉，本案涉及很多的事实不清楚，权利、义务关系也不明确，且双方争执很大，被告对原告的两项请求持反对意见，原告对被告的三项反诉请求不认可。根据我国民事诉讼法第一百六十三条的规定，人民法院在审理中发现案件不适用于简易程序的，应裁定转为普通程序。但一审法院却坚持适用简易程序独任审判，严重违反诉讼法程序，应撤销原判，发回重审或改判。2、一审判决适用法律错误，解除双方的合同不当。按照双方签订的工程承包合同约定：钢结构材料单栋进场前付50万元。事实上原告直到2013年10月31日才付完50万元，晚付款35天，应是原告违约在先。由于原告未按约付款，钢材料进不了场，工程无法开始施工，工期应当顺延到2013年12月31日，原审认定完工期限为2013年11月25日错误。刘某某是本案证人，不是本案被告，他是上诉人合同签订的代理人之一，上诉人从未授权刘某某协商履行合同中的事宜，刘某某的行为均是个人行为，我公司不认可刘某某的任何承诺，其行为后果自己承担，与我公司无关。合同约定单栋（即一栋）厂房的材料进场前，原告应先付50万元，三栋厂房，原告应当先付三个50万元，才能启动三个厂房施工。直到起诉时，原告只付52万元，后面两栋两个50万元均未付。原告只支付了一个50万元，当然只能建一个厂房，不存在迟延履行主要债务，故一审判决解除合同不当。且上诉人从始至终都主张继续履行合同，从未说过同意解除合同。3、一审判决上诉人支付违约金341600元错误。按合同约定，原告先付50万元，上诉人才可以将钢材料进场，履行合同有先后顺序。原告至到l0月31日才足额支付上诉人工程款，致使上诉人无法按期完成。原告不仅顺延工期还要承担违约责任。一审不仅错误判决上诉人承担违约责任，且违约金数额过高。被告2013年9月25日进场，2013年12月完工，工期为3个月共90天。合同约定60天，也仅超了30天。原告30天的工期实际损失不足万元，一审判决违约金341600元严重过高，请求二审重新认定判决。4、一审判决驳回反诉请求错误。上诉人2013年12月就完成了第一个厂房的施工，多次找原告要求验收，一直拖着不验收。2014年3月原告投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。那么，按照合同约定被上诉人应在2013年4月5日前支付清剩余工程款，直到起诉也未支付剩余工程款，应当承担违约责任。上诉人要求按照日3‰计算违约金并无不当。5、上诉人在盖第一栋厂房的同时，也做好了盖另外两栋厂房的一切准备工作。因被上诉人违约不支付另两个50万元的工程款，致使上诉人无法盖另外两栋厂房。更为严重的是被上诉人将另两个厂房交给他人建造，给上诉人造成了严重经济损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。所以上诉人向被上诉人主张可得利益有法律依据。根据行业常规，钢结构工程的利润空间为30％以上，我们要求按照20％的利润计算可得利益损失并不高。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。泽商公司口头答辩称：1、天助公司的上诉理由与其在原审中提出的反诉理由和答辩状不相符。刘某某签字的承诺书和发出的短信内容，天助公司表明应由刘某某本人确认。刘某某作为天助公司的证人，亲自到庭确认了承诺书和短信的真实性。天助公司提到证人不等于被告，在本案的特殊情况下是可以划等号的。证人刘某某代表天助公司签订并履行了工程承包合同，刘某某既是天助公司的委托代理人又是本案的证人。现在天助公司既否认刘某某的证言，又不认可原审中自己的陈述，有违诚实信用原则。2、本案是否经过验收不是双方争议的焦点。天助公司的确预定了另两栋厂房的材料，是我公司付的材料款，刘某某帮着将材料拉回来，不存在任何损失，更不可能存在可得利益损失。按照合同约定，支付工程款的前提是开具发票，但天助公司至今没有开具发票，包括已经支付的500000元发票尚未开具，所以我公司认为不具备支付工程款的条件，应当驳回天助公司的全部反诉请求。上诉人泽商公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定上诉人主张的违约金过高，将上诉人主张的572400元违约金调整为341600元，上诉人不服。2、原审判决上诉人支付被上诉人470000元工程款无事实依据。2013年9月23日上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工承包合同》中约定，被上诉人只有开具了合法工程发票并合法交工后上诉人才有义务支付工程款。被上诉人收到了520000元工程款，仅开具20000元工程发票，支付被上诉人工程款的条件至今尚不具备。综上，恳请二审法院撤销原判第二、三、四项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求。天助公司口头答辩称：1、我方不存在违约，不应支付对方违约金。2、原审判决泽商公司支付我公司470000元工程款无依据。泽商公司在原审陈述已给付我公司工程款520000元，我公司至今未收到，20000元发票也不是我公司开具。应驳回泽商公司的上诉，支持我公司的上诉请求。本院二审查明：上诉人泽商公司对原审查明“被告自2013年9月25日进场至12月31日，给原告盖了1栋厂房，价格1060000元”有异议，认为该表述不准确，1栋厂房尚未完成，有几块板和门没有安装，所以扣减了70000元。上诉人天助公司对原审法院查明的“2013年11月8日原告给被告出具一份通知书”有异议，称没有收到该通知书；对原审查明“20l3年11月14日、16日原告经理尚建国（手机号码：1599929****）与被告经理刘某某（手机号码：1377907****）互发短信，协商解决解除合同事宜。”及“被告经理刘某某出具一份承诺书”有异议，认为刘某某并不是公司法人，只是天助公司的工作人员，无权协商解除合同事宜，无权出具承诺书；对原审查明“2014年5月原告给被告支付工程款20000元，被告出具20000元金额的发票，原告给被告支付工程款合计520000元”有异议，认为公司没有收到这笔钱，是案外人所收。本院认为：根据双方合同约定，完成3栋厂房的工程价款为3180000元，那么1栋厂房的价款为1060000元。原审查明上诉人天助公司仅进行了1栋厂房的施工，且门尚未安装，双方协商扣减70000元，故上诉人泽商公司的异议成立。上诉人天助公司提出异议的理由认为天助公司只是委托刘某某代表公司与泽商公司签订合同，并没有委托其履行合同，所以不认可刘某某在履行施工合同中的收款行为及协商解除合同和承诺行为。本院认为：刘某某在原审出庭作证时陈述，其与天助公司系挂靠关系，借用天助公司的资质与泽商公司签订合同并实际施工履行该合同，故刘某某收取并支配工程款的行为应视为上诉人天助公司履行本案钢结构施工合同的职务代理行为，故上诉人天助公司的异议不成立。本院除对上诉人泽商公司提出异议的原审事实予以纠正外，对原审法院查明的其他事实予以确认。二审中，上诉人天助公司提供2013年9月23日和9月25日奎屯金亿达钢结构公司出库单两张，用以证明上诉人天助公司于2013年9月25日已将备好钢结构材料入场，有对方法人代表“芦建利”签字证明。经质证，上诉人泽商公司认为该出库单未加盖印章，且记载的采购单位系148团，芦建利并非泽商公司工作人员，只是介绍双方认识和签订合同的148团工作人员，是否是本人签字无法辨别，真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人泽商公司虽然对该证据提出异议，但对上诉人天助公司主张2013年9月26日进场施工的事实无异议，本院予以确认。上诉人泽商公司提供2014年1月14日与乌鲁木齐市大田地生物技术有限公司签订的《委托加工生产合同》及支付代加工费170万元收据2份，用以证明因上诉人天助公司未按合同履行期限交付厂房，导致其与其他商家订立的供货合同无法履行，只能委托乌鲁木齐市大田地生物技术有限公司代为加工，支付的170万元加工费和运费就是实际损失。如果自己加工，就不用支付加工费和运费。经质证，天助公司认为合同和收据的真实性无法确定，泽商公司是否委托该公司代加工无法核实。本院认为，上诉人泽商公司提供的证据只能证明其损失客观存在，即便自己加工也存在成本费用，所以该证明并不能证明其主张的损失数额。本院认为：本案争议的焦点是：一、二上诉人签订的《钢结构施工承包合同书》是否应当解除；二、在履行合同中究竟哪一方违约，违约金数额如何确定；三、上诉人天助公司要求上诉人泽商公司赔偿可得利益损失422000元的请求有无事实及法律依据。关于焦点一。二上诉人在平等自愿等价有偿基础上签订的《钢结构工程承包合同书》系合同双方真实意思的表示，且合同内容不违反国家强制性规定，应为有效，对合同双方均具有法律约束力。双方在签订合同时明确约定60日内承包方完成发包方三栋钢结构仓房的施工。上诉人天助公司虽然按照合同约定在9月25日进场施工，但直到12月底三个月的时间只进行了1栋厂房的施工，且尚未完工（门未安装）。上诉人天助公司主张泽商公司违约，只支付了单栋厂房的进度款50万元，且延期支付导致工程不能按期完成。根据查明的事实，上诉人泽商公司按照合同约定已经支付给施工方工程价款50万元，虽然迟延一个月支付，但双方经过协商对施工期限也相应延长了一个月的时间（合同约定11月25日完工，后经过协商刘某某承诺于12月28日完工）。因上诉人天助公司在承诺的期限内连1栋厂房都未全部施工完毕，导致上诉人泽商公司的合同目的不能实现。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决解除双方订立的《钢结构工程承包合同书》正确，本院予以维持。关于焦点二。因上诉人天助公司在承诺的期限内连1栋厂房都未全部施工完毕，其无权要求上诉人泽商公司支付另外2栋厂房的预付工程价款。故上诉人天助公司主张泽商公司违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人天助公司要求泽商公司支付违约金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人天助公司未按照合同约定履行3栋钢结构厂房工程的交付义务，导致上诉人泽商公司的合同目的不能实现，上诉人泽商公司主张上诉人天助公司已构成根本违约的事实清楚，证据充分，上诉人天助公司应当依照合同约定和承诺向泽商公司支付违约金。原审考虑到双方约定的违约金过高，已经进行调整予以减少。且上诉人泽商公司提供的证据不足以证明其主张的损失数额，故对上诉人泽商公司要求按照合同约定和承诺书计算违约金的上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。因导致本案合同解除的过错在于上诉人天助公司，构成合同根本违约的责任也在天助公司，故上诉人天助公司要求泽商公司赔偿其可得利益损失422000元的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21440元，上诉人天助公司负担11916元（已交纳），上诉人泽商公司负担9524元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽美审判员  赵 政审判员  方 园二〇一五年三月二日书记员  贺丹妮