甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民一终字第207号
抗诉机关：甘肃省定西市人民检察院。
上诉人（一审申诉人、原审被告）张万祥，男，1980年10月13日生，汉族，甘肃省渭源县人，农民。
被上诉人（一审被申诉人、原审原告）贾祥林，男，1965年9月5日生，汉族，甘肃省渭源县人，农民。
上诉人张万祥因与被上诉人贾祥林赔偿妨害纠纷一案，不服渭源县人民法院（2014）渭民再字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告系同社村民。原告在打庄修房时为了出行方便，于2012年12月12日与被告和家人口头达成土地互换协议，将自家的247.32平方米耕地与相邻被告家的耕地247平方米进行了互换，并由村干部杨俊杰与同社人王东进行了丈量分割。事后，原告在修房备料中，被告又反悔。原告遂向本院提起诉讼。审理中，被告在已兑换给原告的耕地种了药苗。
原审认定上述事实的证据有证人证言、借条、当事人陈述等。
原审认为，原、被告自愿将相邻的土地进行互换，符合法律规定，应予以准许，双方均应在互换的土地上行使使用权。被告在与原告互换后的土地中栽种药苗，侵犯了原告土地使用权。现原告请求被告排除妨害，理由正当，应予以支持。至于对原告造成的经济损失，应按实际情况酌情予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条之规定，判决如下：一、由被告张万祥停止对原告贾祥林互换后取得的247平方米耕地的侵害，清除栽种的药苗。二、由被告张万祥赔偿原告经济损失1000元。案件受理费70元，由被告负担。
定西市人民检察院抗诉认为：原审判决存在以下问题：（一）认定事实缺乏证据证明。一是案由确定为排除妨害错误。贾祥林兑换土地后改变用途来盖房，有违法律禁止性规定，因此，对案由确定不当。二是原审在审理该案时未追加当事人。原审认为本案争议的焦点是张万祥与贾祥林是否就兑换承包地达成口头协议，而原审未查清争议承包地的实际承包人，在诉讼时未将实际承包人列为被告。三是双方口头协议无效。贾祥林与张万祥互换承包地只是达成口头协议，没有签订书面合同，也未向村委会备案。违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关强制性规定。应认定双方口头协议无效。（二）适用法律错误。1、农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源合理开发和可持续利用，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。2、土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成由人民政府处理。3、在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。贾祥林与张万祥口头互换的承包地存在权属争议，兑换后改变土地用途、属性的行为，违反法律、法规的强制性规定。原审没有依据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一项、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第四款规定认定协议无效，适用法律错误。
一审再审过程中，申诉人张万祥称，1、争议兑换的土地实际承包人是原审被告母亲周淑梅，并不是原审被告及其兄张万万，且土地实际承包人对兑换土地也没有授权，因此原审被告之兄张万万无权对土地进行兑换。2、在兑换土地时未签订书面合同，亦未报村委会备案，违反了土地承包法的有关规定。3、改变了土地的农业用途，原审原告未经批准将兑换的土地用于非农建设。基于上述理由，原审原告与原审被告之兄张万万口头达成兑换土地的协议无效，不应受法律保护。被申诉人贾祥林辩称，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，理由如下：1、抗诉机关偷换了法律事实。对原审认定互换土地的事实没有否认，而提出互换以后原审原告修建房屋改变了土地性质的另一法律关系，并未对原审判决认定事实抗诉，其抗诉基础错误。2、原审被告张万祥作为家庭代表，在村领导主持协商下达成互换协议符合农村习俗和客观实际，是一种表见代理行为。至于口头协议，农村土地承包法并没有确认无效的禁止性规定，抗诉理由太牵强。3、原审适用法律正确。抗诉机关混淆了不同的法律关系，原审审理的是当事人兑换土地的平等民事主体之间的法律关系，而原审原告用于建房是否合法由行政法调整，并不影响兑换土地的民事行为效力。至于其提出权属争议的问题，双方当事人兑换前各自承包的土地权属是清楚的，不存在土地权属争议。原审判决认定事实清楚，适用法律和判处正确，应依法维持原判。
一审再审查明，原审原告贾祥林与原审被告张万祥系同社村民。1998年10月10日，原审被告之父张生俊（城镇户口）以自己名义替原审被告母亲周淑梅代签取得了渭源县人民政府《农村土地承包经营权证书》，承包渭源县路远镇双轮磨村罗家堡社水地1.8亩，旱地0.61亩，共计承包面积2.41亩，承包期限30年（1996年1月1日至2025年12月31日）。2002年12月10日，张生俊代替周淑梅与路园镇双轮磨村对该2.41亩土地签订了土地承包合同，有效期限为24年（2002年1月1日至2025年12月31日）。原审被告及其兄张万万与母亲周淑梅共同生活，因其系非转农户口、其兄张万万系城镇户口，均未取得土地承包经营权，家中2.41亩土地全部归周淑梅承包经营。2012年，原审原告在自己承包地内修建房屋，为了通行方便，即与原审被告及家人就两家相邻部分土地兑换一事进行协商，原审被告及其父母未明确表态。经进一步协商，原审被告之兄张万万表示同意兑换，同年12月12日，与原审原告达成了口头兑换承包地协议，当日邀请村主任杨俊杰与同社人王东进行丈量分割，将原审原告247.32平方米（东西长91.6米×南北宽2.7米）承包地与原审被告家247平方米（东西长26米×南北宽9.5米）相邻承包地进行了兑换，在丈量划分土地时原审被告及其兄张万万均在场。兑换后原审原告在自己承包地内修建房屋备料通行时，原审被告反悔，致原审原告在兑换后取得的土地上无法行使使用权。2013年3月27日，原审原告以排除妨害为由向本院提起诉讼，诉讼中间原审被告在原审原告兑换取得的土地上栽种了药苗。
再审认定上述事实的证据有当事人陈述、证明、调查笔录、户口簿、土地承包经营权证书、农村土地承包合同书、示意图、照片等。
一审再审认为，原审原告贾祥林为生产生活通行方便与原审被告张万祥之兄张万万协议，将自家承包地与原审被告之母周淑梅的承包地等额兑换使用，协议后共同邀请村干部及邻居丈量划分指界。在缔约及履行中，原审被告及其全家应当知道，但未提出任何异议。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该口头兑换协议，原审原告虽未与土地实际承包人缔结，但与同家生活的张万万缔约，符合民事表见代理的法律规定，且双方约定的合同义务已履行完毕，故协议无论从形式上还是实质上均不违反相关法律规定，且符合当地习惯。原审认定兑换协议符合法律规定并无不当，故争议土地使用权属清楚，原审被告在原审原告兑换取得使用权的土地上栽种药苗，阻止原审原告使用，构成侵权。抗诉机关认为，本案争议的主要是土地兑换协议是否有效的问题，认为依照相关法律规定，土地兑换协议应当由土地实际承包经营权人签订书面协议，因此原审原告与原审被告之兄张万万签订的协议无效，在争议土地使用权权属不明的情况下，认定原审原告取得土地使用权且支持其诉求，适用法律错误，判处不当，应按确认土地兑换合同案件审理，追加实际权利人参加诉讼，确认合同无效。经再审认为，由于原审原告的诉求系要求原审被告排除妨害、停止侵权，并未提出确认兑换合同效力的诉讼，虽然其诉求成立与否的基础系兑地是否有效，但审理民事案件根据法律规定是针对提起诉讼的原告的诉讼请求进行审理。原审在审理中对兑地协议是否有效确认后确定是否构成侵权，程序正当。至于抗诉机关提出原审原告改变兑换取得土地的用途修建房屋的抗诉主张，经再审查明，原审原告仅用于通行，并未修建其他建筑设施，没有违反国家法律的强制性规定。据此，抗诉机关提出的抗诉理由与原审被告提出兑地协议无效的理由不符合法律规定，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持渭源县人民法院（2013）渭莲民初字第0070号民事判决。
宣判后张万祥不服上诉称：一、一审认定事实不清，即该土地的承包人仅为周淑梅一人，其他人无权兑换承包地。张万万和被上诉人口头兑换协议，违背法律的强制性规定，应认定无效。二、被上诉人将互换后的土地改变用途（未经批准建房），违反法律的强制性规定，不受法律保护。三、程序不合法，即本案的当事人应该是周淑梅，周淑梅没有同意兑地。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。贾祥林服判没有答辩。
本院认为，上诉人张万祥上诉提出一审认定事实不清，即该土地的承包人仅为周淑梅一人，其他人无权兑换承包地。张万万和被上诉人口头兑换土地的协议，违背法律的强制性规定，应认定无效的问题，经审查，一审认为“原审原告虽未与土地实际承包人缔结，但与同家生活的张万万缔约，符合民事表见代理的法律规定”是正确的；贾祥林与张万万（周淑梅之子，与周淑梅同家生活）口头签订的兑换承包地协议没有违反法律的效力性强制规定，因此，贾祥林与张万万口头签订的兑换承包地协议应认定为有效。张万祥又提出被上诉人将互换后的土地改变用途（未经批准建房），违反法律的强制性规定，不受法律保护的问题，经审查，贾祥林将兑换后的土地进行修建房屋，改变土地用途，应由有关部门处理，属另一法律关系，不影响贾祥林与张万万口头签订的兑换承包地协的效力。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理正确。张万祥提出的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人李明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建林
审判员 ＸＸ悌
审判员 张永生
二〇一四年八月六日
书记员 梁燕华