吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1158号
上诉人（原审被告）：马永静，女，1969年5月14日出生，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：耿艳文，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩秀云，女，1962年8月12日出生，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：宋庆亮，吉林林海律师事务所律师。
上诉人马永静因与被上诉人韩秀云保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院(2016)吉2403民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马永静上诉请求：1.撤销一审判决，驳回韩秀云的起诉；2.诉讼费用由韩秀云承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，但适用法律错误。马永静确为韩秀云出借485000元给马士家的保证人，但一审判决认定韩秀云要求马永静承担借款本金及利息的诉状成立并给予保护是错误的。1.《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，立法原意旨在人民法院针对借款人行为涉嫌刑事犯罪或生效判决定其有罪，出借人提起民事诉讼的，应予以受理及合同效力认定问题，即对此类案件应予受理，但不宜认定民间借贷合同无效，亦即不作效力评判，也符合我国现行民事案件立案登记制度要求；2.借款人马士家、马永刚涉嫌非法吸收公众存款及诈骗犯罪，已被公安机关立案侦查，本案涉案款项485000元，已列入涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗案件，敦化市人民检察院已将此笔款项作为犯罪数额一部分起诉至敦化市人民法院刑事审判庭，韩秀云在该刑事诉讼程序中，作为被害人的诉讼地位已经明确，其有权要求马士家、马永刚退赔损失。与本案保证合同有关且适用法律虽有不同，但有先后，民间借贷纠纷包括本案保证合同纠纷适用的是民事审判程序，而非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪时，在程序上构成了“刑民交叉”的情况，处理该程序问题应适用“先刑后民”的原则，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的规定，对民间借贷案件予以中止审理或者直接裁定驳回起诉；3.一审判决马永静承担保证责任，势必造成审判结果上的重复，即韩秀云既是刑事案件中的被害人，有权追究马士家、马永刚的退赔责任，但韩秀云若再向债务人马士家、马永刚追偿，则造成了韩秀云的损失得到了双倍赔偿，而刑事案件中的被告人既要承担刑事责任，又要承担退赔给韩秀云的责任和偿还马永静的双重赔偿责任。一审判决马永静承担保证责任是错误的，本案正符合《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第七条的规定。综上所述，一审判决适用法律严重错误，请二审法院依法改判。
韩秀云辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由如下：1.本案是担保合同纠纷，保证人并没涉及违法犯罪，韩秀云主张的是保证责任，与马永静上诉理由第一点属两个法律关系，所以其上诉理由不成立；2.本案的借款人是马士家，担保人是马永静，韩秀云向谁主张偿还该笔借款具有选择权，韩秀云向马永静主张承担保证责任与法有据，该诉权与马士家（借款人）涉嫌犯罪并无必然关联，不能导致该诉讼程序的任何限制，而且与先刑后民的原则也不发生冲突。该原则适用的主体和事实基础与本案没有关联性，所以不适用马永静所提出的法律依据；3.本案不会造成韩秀云得到双倍赔偿的法律后果。因为韩秀云具有选择权，但其主张的却仍然是一笔借款，由马永静偿还之后或者法院判决由马永静承担之后是不会再产生其他的法律文书确定对该笔借款存在其他承担主体问题。并且在该诉讼中韩秀云仅仅主张的是担保责任，有事实依据与法律基础。马永静是以推理或猜测的形式认为韩秀云存在获得双倍赔偿的可能；4.本案不适用民间借贷司法解释的第五条、第七条规定。第七条的适用基础是民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，本案不存在该前提，本案事实清楚，当事人之间并没有异议，所以认定本案事实无需以刑事案件的审理结果为依据。而且本案是向担保人主张担保责任，而非向借款人主张偿还责任，这是两个法律关系。基于这个事实也不适用第五条的规定，本案的民间借贷行为虽然涉嫌非法集资罪，但是本案主张的是担保责任，本案的担保合同不存在涉嫌犯罪的问题，并且本案韩秀云出借钱款的行为不具有违法性，借款人收到借款后用途存在违法犯罪行为，与本案没有关联性，也不能以此来剥夺或限制诉权。综上所述，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
韩秀云向一审法院起诉请求：请求判令马永静承担借款担保责任，给付韩秀云借款本金485000元及利息（利息自2013年5月6日起至给付之日止，按月利率1.2%计算）。
一审法院认定事实：2013年5月6日，马士家以其儿子马永刚做钢材生意为由向韩秀云借款485000元，韩秀云将借款一次性打入马永刚开户的中国邮政储蓄银行账户内（账号为6221882400109079963），由马士家出具借据，马永静为此笔借款提供保证担保。借据中约定月利率为1.2%，未约定还款期限。后虽经韩秀云多次催缴，马士家只偿还利息10660元。2014年6月6日，韩秀云向马士家催款，马士家又给韩秀云出具了55万元的借据（含借款利息65000元），由马士家在借据中书写借款人马士家和马永刚的名字，由马永静提供保证担保。现韩秀云要求马永静承担该案借款担保责任，即给付借款本金485000元及利息，利息主张自2013年5月6日起至借款给付之日止，按月利率1.2%计算。2016年1月，马永刚因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，韩秀云去公安机关报案此笔借款情况，经公安机关审查后，将韩秀云出借的该笔款（485000元）亦列入涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗案件，并报送敦化市人民检察院。2017年1月13日，敦化市人民检察院以马士家涉嫌非法吸收公众存款罪、马永刚涉嫌集资诈骗罪将马士家、马永刚起诉至敦化市人民法院，现正在审理中。现马士家已被取保候审，马永刚羁押在龙井看守所。认定上述事实的证据有：韩秀云向一审法院提供的2013年5月6日由马士家出具的借据一张（485000元）、2014年6月6日由马士家出具的借据一张（55万元）、2013年5月6日中国邮政储蓄银行转账凭证一张及一审法院调取的敦化市公安局对韩秀云的询问通知单一份、敦化市公安局对韩秀云的询问笔录四页和敦检刑检刑诉（2016）410号起诉书一份。
一审法院认为，该案系借款担保合同，符合借款合同的生效要件，其借款合同成立。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”的规定，该案受理有事实根据与法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，该案中韩秀云起诉担保人马永静要求其承担保证责任合法，亦有事实与法律依据，且该案事实及争议数额清楚、明确。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定，“保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”；第二款规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持”的规定，该案借款约定月利率为1.2%，不超过年利率24%，亦符合借款利息约定。综上，韩秀云要求马永静承担借款本金485000元及自2013年5月6日起至还款之日止按月利率1.2%计算的主张，应予支持。马永静承担保证责任后，有权向债务人追偿。马永静辩解自己没有得到该笔借款，亦没有偿还能力，但不能抗辩或免除其承担保证的义务。虽然马士家、马永刚涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗，在刑事案件中承担损失退赔的责任，但与该案审理保证合同无关，且适用法律不同，审理结果亦不重复。关于马士家已给付韩秀云利息10660元，应当从承担借款总利息数额中予以扣除。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第一款第一项、第八条、第十三条、第二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》第二百一十条第（一）款；《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、马永静于本判决生效之日起五日内给付韩秀云人民币共计485000元及利息（利息给付自2013年5月6日起至还款之日止，按月利率1.2%计算，该利息中应扣除已给付利息10660元）；二、马永静承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费9989元，由马永静负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：对马永静提供的证据1敦化市人民法院（2016）吉2403民初41号案件移送函及起诉书、身份证复印件、当事人送达地址确认书、当事人提交证据目录、立案审查审判流程信息表、借据复印件和证据2（2017）吉2403民初1301号民事裁定书与（2017）吉24民终1006号民事裁定书，韩秀云对真实性无异议，对其真实性予以确认。但证据1体现的是韩秀云因民间借贷纠纷提起诉讼的事实，而本案系保证合同纠纷，不能证明马永静提出的抗辩主张，对其证明内容不予采纳；证据2涉及民间借贷纠纷，与本案系争的保证合同纠纷无关，对其证明内容不予采纳。对马永静提供的证据3敦化市人民法院（2017）吉2403刑初30号刑事判决书，韩秀云对其真实性及其证明内容均无异议，应予采信。
二审对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，敦化市人民法院于2017年9月13作出（2017）吉2403刑初30号刑事判决。该判决认定：马永刚为经营钢材生意，其本人或者通过其父亲马士家以承诺一定期限内还本付息的方式，非法向社会公众募集资金，且其在将集资款用于经营钢材生意周转后未及时归还被害人，而是用于违法活动（赌博），以致无力偿还借款，给被害人造成经济损失，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；马士家为给马永刚筹措资金用于经营钢材生意，未经有关部门批准，以口口相传的形式，向社会公众不特定对象吸收资金，并承诺一定期限日还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。马永刚、马士家给各被害人造成经济损失，其中韩秀云的经济损失474340元。判决：马永刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元；马士家犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；责令马永刚、马士家于判决生效后立即共同退赔被害人经济损失。其中，退赔韩秀云金额为474340元。该判决已生效。
本院认为，虽然案涉生效刑事判决责令马士家、马永刚承担退赔责任，但本案系出借人即债权人与保证人之间的保证合同纠纷。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。案涉马永静与韩秀云之间的保证合同系当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性法律法规规定，应属有效。马永静并不能因借款人马永刚、马士家承担退赔责任而免除其保证责任。其应对马士家、马永刚的借款承担连带保证责任。马永静提出的应驳回韩秀云起诉的上诉请求不能成立，二审不予支持。
对于已通过刑事退赔强制措施获得的退赔款项，韩秀云不得另行再向保证人马永静主张相关款项，即对于通过刑事退赔强制措施获得的退赔数额应在本案裁判数额执行中扣减。
综上所述，马永静的上诉请求不成立，应予驳回；本案二审中事实认定发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持吉林省敦化市人民法院(2016)吉2403民初903号民事判决第一、二项；
二、依据吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403刑初30号刑事判决实际追缴马永刚、马士家非法所得并退赔韩秀云的数额在执行中扣减。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9300元，由马永静负担。
本判决为终审判决。
审判长 太熹& # xB;
审判员 金春秋
审判员 张 新 颜
二〇一七年十一月一日
书记员 金 美