广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初671号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人何应江，男，于贵州省思南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地思南县。因犯诈骗罪于2009年6月9日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2009年9月14日刑满释放。因诈骗于2015年6月14日被中山市公安局处以拘留十五日并处罚款一千元。因诈骗于2015年8月9日被中山市公安局处以拘留十五日。因本案于2015年11月25日被羁押，同年11月26日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人王方强，广东帅毅律师事务所律师。
被告人张某甲，男，于贵州省思南县，土家族，小学文化，农民，户籍所在地思南县。因本案于2015年11月25日被羁押，同年11月26日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄浩良，广东帅毅律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）645号起诉书指控被告人何应江、张某甲犯信用卡诈骗罪、被告人何应江犯诈骗罪，于2016年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员付宜武出庭支持公诉，何应江及其辩护人王方强、张某甲及其辩护人黄浩良到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、2015年7月11日晚上7时许，被告人何应江伙同罗运保（已判刑）来到中山市南区恒美居民委员会白石环工业区牌坊附近路段，由何应江假装丢钱，罗运保假装捡到钱后与被害人欧某乙分钱，过程中何应江返回称丢失了钱，要求欧某乙将自己的现金人民币556元、身份证1张、三星手机1部、银手镯1个（均未能核价）、中国工商银行卡1张交给其以证明欧某乙没有捡到钱的方式骗得欧某乙的上述财物，后持上述银行卡取款人民币6000元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
二、2015年8月6日上午9时许，被告人何应江伙同一名男子（身份不详，在逃）来到中山市南区渡头村义兴南街附近，以上述同样方法骗得被害人廖某甲的现金人民币600元、手机1部、银行卡1张等物，后持上述银行卡取款人民币8500元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
三、2015年9月14日晚上9时许，被告人何应江伙同一名男子（身份不详，在逃）××中山××国道一养蜜蜂场附近，以上述同样方法骗得被害人欧某甲的现金人民币4300元、银行卡3张等物，后持上述银行卡取款人民币9700元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
四、2015年10月27日晚上6时许，被告人何应江、张某甲来到中山市南区城南二路良都公园附近，由何应江假装丢钱，张某甲假装捡到钱后与被害人廖某乙分钱，过程中何应江返回称丢失了钱，要求廖某乙将自己的现金人民币1000元、港币100元、手机1部、银行卡4张等物交给其以证明廖某乙没有捡到钱的方式骗得廖某乙的上述财物，后持上述其中两张银行卡取款人民币22000元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
2015年11月25日，被告人何应江、张某甲在中山市沙溪镇体育路农商银行后面出租屋六楼出租房、一楼楼梯口处分别被公安民警抓获归案。
上述事实，被告人何应江、张某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人欧某乙、廖某甲、欧某甲、廖某乙的陈述，中山市公安局南区分局城南派出所出具的抓获经过、到案经过及搜查笔录、调取证据清单，现场勘验检查笔录、现场照片及监控录像截图，中国移动通信集团广东有限公司中山分公司提供的开户资料及通话记录，被害人欧某乙、廖某甲、欧某甲、廖某乙提供的账户历史明细清单、账户明细查询，证人张某乙、陈某、彭某的证言，同案犯罗运保的供述，辨认笔录，何应江、张某甲的户籍证明、供述及何应江的前科材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何应江、张某甲无视国家法律，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人何应江以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为亦构成诈骗罪，均应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。何应江在判决宣告以前犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，依法应当数罪并罚。何应江、张某甲当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人何应江、张某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于何应江及其辩护人、张某甲的辩护人提出本案仅应当以诈骗罪定罪量刑的辩解、辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的构成要件，包括“骗取他人信用卡并使用的”情形。可见，本案两被告人均符合上述信用卡诈骗罪的构成要件，对于其二人骗取他人信用卡并使用、取款的金额均应计入其二人信用卡诈骗罪的犯罪数额。至于两被告人通过隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段骗取被害人其他财物的行为，又符合诈骗罪的构成要件。鉴于何应江的诈骗数额已达诈骗罪的追诉标准，而张某甲的诈骗数额未达诈骗罪的追诉标准，则本案应以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究何应江的刑事责任，以信用卡诈骗罪追究张某甲的刑事责任。本院对上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于张某甲的辩护人提出张某甲是从犯的辩护意见，经查，张某甲在本案中积极实施了假装捡钱后与被害人分钱的欺诈行为，与同案犯何应江分工合作，在共同犯罪中并非仅起次要作用，不是从犯。本院对该辩护意见不予采纳。
关于何应江的辩护人提出何应江当庭如实供述了同伙，具有立功表现的辩护意见，经查，何应江当庭仅供述了同伙的绰号，而未详细供述同伙的具体身份信息，亦未协助公安机关抓捕同案犯，不具有立功表现。本院对上述辩护意见不予采纳。
关于何应江的辩护人提出何应江主观恶性较小的辩护意见，经查，何应江曾因诈骗被判处过刑罚或受过行政处罚，现又多次采取丢包诈骗的方式骗取他人财物且冒用他人信用卡，其主观恶性显然并非较小。故本院对该辩护意见不予采纳。
关于何应江的辩护人提出本案被害人有过错的辩护意见经查不实，且于法不符，本院不予采纳。
关于何应江、张某甲的辩护人分别提出何应江、张某甲家庭困难，张某甲曾受伤致残，请求从轻处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人何应江犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万八千元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2020年2月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人张某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年9月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人何应江退赔被害人欧明英人民币6556元、三星手机1部、银手镯1个（均未能核价），退赔被害人廖文珍人民币9100元、手机1部（未能核价），退赔被害人欧月巩人民币14000元；责令被告人何应江、张某甲退赔被害人廖丽丽人民币23000元、港币100元、手机1部（未能核价）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 梁素轼
人民陪审员 陈清华
二〇一六年四月二十日
书 记 员 林兆诗
黄丽梅
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