黑龙江省大庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑06行终39号
上诉人（原审原告）李中宝，男，1971年10月16日出生，汉族，系肇源县茂兴镇李中宝种子商店业主，住肇源县。
委托代理人郑新，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇源县市场监督管理局，所在地肇源县肇源镇中央大街。
法定代表人吴志才，该局局长。
行政机关出庭负责人闫庆文，该局副局长。
委托代理人曾慧凝，该局副局长。
委托代理人许延平，黑龙江延平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇源县人民政府，所在地肇源县肇源镇政府大街1号。
法定代表人迟维喜，该县县长。
行政机关出庭负责人张维刚，该县副县长。
委托代理人程维强，该县政府法律顾问。
上诉人李中宝因诉被上诉人肇源县市场监督管理局（以下简称市场监管局）、肇源县人民政府（以下简称肇源县政府）行政处罚及行政复议一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人李中宝及其委托代理人郑新，被上诉人市场监管局负责人闫庆文及委托代理人曾慧凝、许延平，被上诉人肇源县政府负责人张维刚及委托代理人程维强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告李中宝为肇源县茂兴镇李中宝种子商店经营者。2017年5月6日，被告市场监管局对肇源县茂兴镇李中宝种子商店销售的批号20170425的“鸿丰”牌复混肥料进行抽样送检。2017年6月13日，哈尔滨市产品质量监督检验院出具产品质量检验报告，认定该商品依据明示含量标注及GB/T15063-2009标准抽样检验，本次流通领域商品抽查检验不合格。2017年7月5日，被告市场监管局对肇源县茂兴镇李中宝种子商店销售的批号20170425的“鸿丰”牌复混肥料进行立案调查。经查，肇源县茂兴镇李中宝种子商店于2017年5月以每吨2000元的价格从吉林省鸿丰肥业有限公司购进“鸿丰”牌复混肥料，共购进5吨，合计购货款10000元，检验报告送达时，已以每吨2300元的价格全部售出。被告市场监管局认定肇源县茂兴镇李中宝种子商店销售不合格“鸿丰”牌复混肥料的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定，属于销售不合格化肥行为，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，对肇源县茂兴镇李中宝种子商店的违法行为处以罚款5000元，没收违法所得1500元，共计6500元的行政处罚。原告不服，于2017年8月23日向被告肇源县政府提出行政复议，被告县政府于2017年9月26日作出源政行复决字[2017]4号《行政复议决定书》，维持市场监管局作出的源市监管公字[2017]47号《行政处罚决定书》。原告不服，向本院提起诉讼，要求撤销源市监管公字[2017]47号《行政处罚决定书》及源政行复决字[2017]4号《行政复议决定书》。
原审法院认为，被告市场监管局对辖区内的产品质量监督主管部门，对辖区内的产品质量监督案件具有管辖权，具备被告主体资格。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”及第五十条“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，销售不合格产品的，应当责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处罚款及没收违法所得。本案中，根据被告市场监管局所提交的证据能够证实原告所经营的肇源县茂兴镇李中宝种子商店销售的生产批号为20170425的“鸿丰”牌复混肥料为不合格产品，被告市场监管局依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定对原告所经营的肇源县茂兴镇李中宝种子商店进行行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，内容适当，应予维持。原告称被告市场监管局所依据的检测报告抽样不足，送样违反检验程序，无证据予以证实，原告所称检验机构应在取样过程中全程录像所依据的文件并非法律、法规或行政规章，本院不予采信。原告经营的种子商店是个体工商户，其妻子咸红参与经营，咸红关于涉诉化肥销售情况的表述能够作为认定事实的依据，原告在行政处罚和行政复议过程中对咸红的表述均未提出异议，在本案中亦未提出相应证据证明，故本院对原告否认咸红陈述意见的抗辩不予采信。被告肇源县人民政府在法定期限内作出行政复议决定，复议行为合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告李中宝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李中宝负担。
上诉人李中宝上诉请求：1.撤销大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603行初108号行政判决；2.撤销被上诉人市场监管局作出的源市监管公字（2017）47号行政处罚决定；3.撤销被上诉人肇源县政府作出的源政行复决字（2017）4号行政复议决定。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，认定行政处罚决定合法的证据不足。被上诉人在抽样时只封存了0.5kg样品和0.5kg备样，封存的数量显然不符合检验的要求，鉴定程序违法。检验的结果只能代表样品不合格，不能代表这个批次的产品不合格，该检验报告不能作为行政处罚的依据，在抽样过程中未按照要求进行全程录像、拍照，程序违法。被上诉人市场监管局找上诉人妻子咸红了解案情明显错误，上诉人的妻子咸红的表述及送达回证的签字不能作为认定事实的依据；2.原审认定被上诉人市场监管局作出的行政处罚决定程序合法是错误的。上诉人没有收到被上诉人作出的违法行为处罚告知书，没有告知给予行政处罚的事实、理由和依据，没有听取上诉人的陈述和申辩，剥夺上诉人的权利，该行政处罚应属无效；3.原审认定被上诉人市场监管局作出处罚决定适用法律正确是错误的。被上诉人适用《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定对上诉人处罚，适用法律错误，被上诉人市场监管局没有任何证据认定上诉人对此事是明知的；4.原审法院程序违法。上诉人在一审法院起诉的两个被告分别为肇源县市场监管局和肇源县政府。依据法律规定本案一审应当由中级人民法院管辖。综上，原审法院认定事实错误，认定行政处罚决定合法的证据不足，原审审理程序违法。
被上诉人市场监管局辩称，1.原审判决认定事实清楚，认定行政处罚决定合法的证据充分，请求二审法院予以维持。上诉人主张被上诉人在作出处罚决定过程中所依据的检验报告的抽样不足没有证据予以证明。上诉人主张检验机构应当在涉案产品取样过程中全程录像，没有法律依据，其主张不应得到支持。本案中上诉人妻子在相关法律文书和送达回证上的签字行为对上诉人具有法律约束力，被上诉人的送达程序符合法律规定；2.原审法院认定被上诉人作出的处罚决定程序合法是正确的，上诉人主张原审法院认定被上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误没有法律依据，原审法院审理程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人肇源县政府辩称，上诉人上诉的请求事项和理由不能成立，上诉人在起诉时，自己选择向原审大庆市龙凤区人民法院提起诉讼，能够证明上诉人自愿同意接受原审法院管辖。原审法院受理后，至庭审终结，上诉人都没有对管辖权提出异议，视为接受了管辖并予以认可。上诉人收到涉案产品质量检验报告后在法定期间15日内未提出异议，检验报告产生法律效力，是合法有效的证据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
上诉人二审庭审中提交三份检验报告（编号为20170023、20170035、20170036），欲证明该批次的产品是合格的产品。
被上诉人市场监管局质证称，1.三份证据系复印件，无法与原件进行核对，不能确认其真实性，该证据不能作为认定本案事实的依据；2.假设该检验报告有原件，该检验的批次是2017年1月份的，并不是2017年4月份涉案产品的批次，同时该检验报告没有标明复混肥的品牌，本案涉案的产品是“鸿丰”品牌复混肥料，上诉人提供的三份检验报告与本案不具有关联性；3.上诉人提供的检验报告是委托检验，仅对来样负责，并不像监督检验那样是对批次检验合格进行判定；4.如果三份检验报告是真实的，那么上诉人应在被上诉人立案调查期间和一审法院诉讼期间及时提供该证据，如果三份检验报告真实，那么上诉人在收到被上诉人送达的哈尔滨市产品质量监督检验院的检验报告后应及时向哈尔滨市产品质量监督检验院提出复检申请，上诉人未按照哈尔滨市产品质量监督检验院检验报告中的书面告知提出复检申请，自认产品质量不合格又未在行政机关和相关机关调查审理期间提供上述证据，说明该证据是不真实的，是上诉人与生产企业通过不正当方式取得的，不能作为认定本案事实的依据。
被上诉人肇源县政府质证称，1.三份检验报告系复印件，按照法律规定证据是复印件无法提供证据原件不能作为定案依据，退一步讲，如上诉人能够提供原件，该三份检验报告单也不具有法律效力，因为该检验中心未取得国家的双认定资格，缺少国家认定的检验主体资格，所以对检验结果不具有法律效力；2.三份检验报告检验的产品没有具体名称，无法证明是行政机关处罚确认的涉案产品；3.该产品是委托检验，仅能对送样负责，不能证明产品的批量合格；4.在行政机关审查复议过程中，上诉人未提交三份检验报告，该份证据与本案涉及产品批次的质量没有关联性。该三份检验报告单不属于新的证据，因为新的证据是指在诉讼过程中出现的证据，该三份检验报告是2017年1月13日作出的。
本院对上诉人提交证据三份检验报告认证如下：上诉人提交的三份检验报告系复印件无法与原件核对，且该三份检验报告的检验批次为2017年1月份，同时检验报告中也未注明检验的产品具体品牌名称，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明，被上诉人市场监管局在原审庭审中陈述向上诉人送达涉案检验报告的时间为2017年2月30日与案件事实不符，经二审庭审核实系被上诉人市场监管局口误，涉案检验报告送达的具体时间为2017年6月30日。同时另查明，被上诉人市场监督管理局作出的源市监管公字[2017]47号《行政处罚决定书》第2页上数第四行“英化国际”四个字系笔误，应为“鸿丰”。二审查明的其他事实与原审判决一致。
本院认为，关于上诉人主张原审法院管辖违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》[法释（2018）1号]第一百三十四条第三款的规定，“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件级别管辖”。本案系复议机关维持原行政行为的案件，应以作出原行政行为的行政机关确定级别管辖，即以肇源县市场监督管理局确定案件级别管辖；另据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第二款的规定，“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”。大庆市地区系经最高人民法院批准并由黑龙江省高级人民法院确定的跨行政区域管辖行政案件的地区，肇源县所辖区域的行政案件系由大庆市龙凤区人民法院管辖，故原审法院作为本案一审管辖法院符合法律规定。
关于上诉人主张抽检采样、检验报告及相关文书送达程序违法的问题。本案中，哈尔滨市产品质量监督检验院对涉案样品抽检程序符合国家标准GB/T15063-2009的规定，同时样品采样过程中上诉人妻子咸红在经营场所，其亦对抽样现场记录单签字认可，故原审法院对上诉人主张检验机构抽样不足和送样违反检验程序的理由不予支持符合法律规定。被上诉人市场监管局在上诉人不在经营场所情况下，对其在经营场所负责经营管理的妻子咸红进行调查和送达相关行政文书亦符合法律的规定。
关于上诉人主张被上诉人市场监管局在作出行政处罚前未听取上诉人陈述和申辩的问题。本案中，被上诉人市场监管局在作出行政处罚前，已向上诉人的妻子送达了行政处罚听证告知书，该听证告知书内容中已明确告知拟给予行政处罚的事实、理由和依据以及其享有相关陈述、申辩和听证的权利，并告知其可在法定期间内提出，故被上诉人市场监管局在行政处罚程序中并未侵犯上诉人陈述、申辩和听证的权利。
关于上诉人主张被上诉人市场监管局作出行政处罚适用法律错误的问题。本案中，上诉人在被检查时未提供涉案产品检验合格的相关证明，同时涉案产品经哈尔滨市产品质量监督检验院依法检验为不合格产品，故被上诉人市场监管局适用《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定对上诉人作出行政处罚适用法律正确。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人市场监管局对上诉人作出的行政处罚和被上诉人肇源县政府作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李中宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪飞
审 判 员 袁力民
审 判 员 刘宏博
二〇一八年五月二十五日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 桂博文
附适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正
确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规
错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原
审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。