湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00064号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟佳宏，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年9月22日被仙桃市公安局羁押，同年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人周光荣，湖北龙田律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人钟佳宏犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月8日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00175号刑事判决。钟佳宏不服，提出上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员赵文兵、代理检察员李伯然出庭履行职务，钟佳宏及其辩护人周光荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月22日晚9时许，被告人钟佳宏在其位于仙桃市干河办事处小寺垸村一组的家门前，以1000元的价格卖给姚某麻果1.819克后，被公安民警当场抓获。尔后，公安民警从钟佳宏的家中搜出麻果5.709克、冰毒1.81克。经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的麻果、冰毒中均含甲基苯丙胺毒品成份。
原判认定的上述事实，列举了证人姚某、孙某、杜某的证言，搜查笔录、扣押物品清单、毒品照片、辨认笔录及相关鉴定意见和被告人钟佳宏的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人钟佳宏明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。2013年9月22日晚，钟佳宏贩卖给姚某麻果1.819克，随后公安机关在其居住地查获麻果5.709克、冰毒1.81克，以上证据足以证明钟佳宏实施了贩卖毒品的行为，故对在其居住地查获的毒品应当认定为贩卖数量，并对其以贩卖毒品罪论处。钟佳宏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人钟佳宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金五千元。
上诉人钟佳宏上诉提出，其家中被查获的毒品是用于自己吸食的，不应计入贩卖数量，原判认定事实不当，量刑过重。
辩护人周光荣辩护提出，1、钟佳宏没有贩卖冰毒的故意和行为，公安人员在其居住的家中查获的1.81克冰毒不应认定为其贩卖的数量，属于非法持有；2、钟佳宏被抓获后，向公安机关举报了为其提供毒品的上线孙某和杜某，且孙某、杜某二人均已受到法律处罚，故应当认定钟佳宏有立功表现；3、本案属于特情引诱，根据相关司法解释的规定，应当对钟佳宏从轻处罚。综上，原判认定部分事实不清，量刑过重。
湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，钟佳宏贩卖麻果被公安人员当场抓获，公安人员随后在钟佳宏家中查获的麻果和冰毒均应当认定为其贩卖数量，原判认定钟佳宏贩卖毒品的事实清楚，定性准确。鉴于本案属于特情引诱中的犯意引诱，原判未考虑该量刑情节，建议二审予以认定并依法对钟佳宏从轻处罚。
经二审审理查明，2013年9月21日，姚某向仙桃市公安局举报，居住仙桃市干河办事处小寺垸村一组的钟佳宏涉嫌贩卖毒品麻果，之后，公安人员交给姚某1000元钱，安排姚某向钟佳宏购买麻果并配合公安人员将其抓获。同年9月22日晚9时许，钟佳宏在接到姚某要求购买20颗麻果的电话后，在其位于仙桃市干河办事处小寺垸村一组的家门前，以1000元的价格卖给姚某麻果20颗（净重1.819克），被公安民警当场抓获。随后，公安民警从钟佳宏的家中搜出麻果60颗（净重5.709克）、冰毒14袋（净重1.81克）。经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的麻果、冰毒中均含甲基苯丙胺毒品成份。
二审另查明，2013年9月23日2时30分，公安机关对钟佳宏的尿液进行检测，结果为阳性（甲基苯丙胺、冰毒）。
二审还查明，钟佳宏贩卖给姚某的20颗麻果及其家中被查获的麻果和冰毒，系孙某、杜某帮其购买或者提供，孙某（另案处理）因犯罪情节轻微，仙桃市人民检察院于2014年4月14日决定对其不起诉；杜某（另案处理）因犯贩卖毒品罪和诈骗罪于2014年5月4日被仙桃市人民法院判处有期徒刑。
上述事实，有经一、二审举证、质证的下列证据证实：1、证人姚某、孙某、杜某的证言；2、搜查笔录、扣押物品清单、毒品照片、辨认笔录；3、湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）451号鉴定意见书、仙桃市公安局禁毒支队现场检测报告书；4、毒品入库登记单、手机139××××1906与156××××9878通话详单、抓获经过、户籍信息；5、仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00127号刑事判决书、仙桃市人民检察院鄂仙检刑不诉（2014）52号不起诉决定书；6、被告人钟佳宏的供述。
对于上诉人钟佳宏及其辩护人提出，公安民警从钟佳宏居住的家中搜出的麻果5.709克、冰毒1.81克不应认定为贩卖数量的上诉理由和辩护意见，经查，2008年12月8日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《座谈会纪要》）规定，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”本案中，在卷证据证实，钟佳宏作为吸毒人员，其将所购买、存储的毒品麻果进行贩卖时被公安人员当场抓获，足以证实钟佳宏实施了贩卖毒品的行为，根据上述《座谈会纪要》的规定，应当以其实际实施的毒品犯罪即贩卖毒品罪定罪处罚。且根据《座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食部分不计入在内”的规定，对于公安人员在钟佳宏居住的家中查获的麻果5.709克、冰毒1.81克亦应当认定为其贩卖的数量。原审判决对此节事实的认定证据充分，定罪准确。钟佳宏及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
对于钟佳宏的辩护人提出，钟佳宏被抓获后，向公安机关举报了为其提供毒品的上线孙某和杜某，且孙某、杜某二人均已受到法律处罚，应当认定钟佳宏有立功表现的辩护意见，经查，根据证人孙某、杜某的证言，公安人员出具的抓获经过及钟佳宏的供述和仙桃市人民法院刑事判决书、仙桃市人民检察院不起诉决定书等证据证实，钟佳宏于2013年9月22日贩卖毒品麻果被公安人员抓获归案后，其如实交代了贩卖毒品的事实以及其毒品来源和帮其购买、提供毒品的同案人员，本案涉案的毒品麻果和冰毒，均系由钟佳宏出资，由孙某帮助购买和提供，且麻果系孙某向杜某购买取得。该事实已经司法机关查证，并对涉案人员孙某、杜某已另案作出处罚。但根据刑法及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地点，司法机关据此抓捕同案犯的不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，钟佳宏的上述行为不构成立功，其行为属于如实供述其他同案犯的共同犯罪事实，属于刑法规定的坦白情节。原审根据查明的事实，适用刑法第六十七条第三款的规定，依法认定钟佳宏构成坦白，并对其从轻处罚。认定事实清楚，适用法律正确。故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，二审不予采纳。
对于钟佳宏的辩护人和湖北省人民检察院汉江分院提出，本案属于特情引诱，根据相关司法解释的规定，应当对钟佳宏从轻处罚的辩护意见和出庭意见，经查，二审查明的事实表明，本案是公安机关向特情人员姚某提供资金，并由姚某在公安人员的控制下向钟佳宏购买毒品麻果，钟佳宏在向姚贩卖毒品麻果1.819克时被抓获。从现有证据来看，没有证据证实钟佳宏在此次贩卖毒品之前有贩卖毒品的故意和行为，且钟佳宏自身亦吸食毒品麻果，加之本案中公安人员当场查获以及在钟佳宏住处查获的毒品数量总计不足10克，据此，不能排除钟佳宏此次贩卖毒品是在特情的引诱和促成下形成犯意，从而实施贩卖毒品行为。根据《座谈会纪要》中“对于因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚”的规定，应当认定本案属于特情引诱中的犯意引诱，且应当依法对钟佳宏从轻处罚。原判对此节量刑事实和情节未予认定不当，二审予以纠正，并对钟佳宏的量刑予以改判。辩护人及湖北省人民检察院汉江分院就此提出的辩护意见和出庭意见成立，二审予以采纳。
综上，本院认为，上诉人钟佳宏违反国家对毒品的管理制度，明知是甲基苯丙胺毒品仍予以贩卖，且毒品数量达9.338克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。钟佳宏在被抓获后如实供述其贩卖毒品罪行以及同案犯的犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。原审判决认定钟佳宏贩卖毒品的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系犯意引诱，原判对此量刑事实和情节未予认定不当，二审予以纠正，并依法对钟佳宏从轻处罚；且二审期间钟佳宏主动缴纳罚金，亦可作量刑情节考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00175号刑事判决；
二、上诉人钟佳宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年9月22起至2017年5月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年八月四日
书 记 员 刘利雯