浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终128号
上诉人（原审被告）：衢州市政园林股份有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区荷花三路26号。
法定代表人：郑荣欣，董事长。
委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：顾抒平，男，1959年11月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：王晓亮，浙江新联新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周铃东，男1982年6月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
原审被告：浙江创基有机硅材料有限公司，住所地浙江省衢州高新技术产业园区华阳路26号。
法定代表人：周安安，董事长。
上诉人衢州市政园林股份有限公司（以下简称市政园林公司）为与被上诉人顾抒平、周铃东、原审被告浙江创基有机硅材料有限公司（以下简称创基材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年4月27日，市政园林公司（原名衢州市政工程有限公司）与创基材料公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由市政园林公司承建创基材料公司年产4000吨高沸硅油、1000吨有机硅涂层胶项目，并对工程内容、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了约定。2011年5月20日，市政园林公司以内部承包的方式与周铃东签订《内部承包合同》一份，约定上述工程由周铃东以包工包料的方式承包施工，承包范围和内容为市政园林公司中标的本工程的全部内容以及项目业主对本工程增加的工程量，未经市政园林公司同意周铃东不得分包、转包。2011年5月13日，周铃东与案外人张小刚签订《水电安装项目工程施工承包协议》一份，将上述工程施工图范围土建、水电安装工程以包工包料的方式转包给张小刚施工。张小刚于2011年5月左右开始施工，到2012年3月左右因周铃东未支付材料费及民工工资，张小刚做了部分工程后退出工程。后周铃东找到顾抒平，双方约定由顾抒平组织人员继续施工，但未签订施工合同，双方约定的工程范围为土建部分结束以后的相关水电安装及土建部分的排水工程。涉案工程于2012年11月竣工并由浙江南方工程建设监理有限公司验收合格。
另查明，周铃东与杨攀系夫妻关系，杨攀是涉案工程项目的资料员。杨攀曾在市政园林公司与创基材料公司的工程款支付明细单中的市政园林公司代表处签名，并在市政园林公司与创基材料公司的工程结算审核单中的市政园林公司经办人处签名。2013年8月5日,周铃东对顾抒平施工的附属工程及安装工程的工程内容及结算方式出具证明，并签署“情况属实周铃东2013年8月5日”的字样。同日，杨攀对浙江创基有机硅材料公司附属安装工程的工程量及工程价款予以确认，其确认的工程量与周铃东确认的工程内容一致，即顾抒平的施工内容为：室外排水工程（次道除外）、道路工程（门口除外）、室外消火栓、给水工程、废水处理池、高沸硅油车间消防水安装（含张小刚前期施工量）、生产控制楼水电安装（含张小刚前期施工量）、甲类仓库消防水安装（含张小刚前期施工量）。杨攀确认上述工程的总金额为679990.29元，已收款项为176150元，应收账款为503840.29元。此后顾抒平与周铃东失去联系。后由于周铃东未及时支付人工工资，在劳动监察部门的介入下，市政园林公司于2012年12月31日、2013年1月5日通过现金、转账的方式向顾抒平支付50000元，另通过现场支付的方式支付部分民工工资。顾抒平已收到工程款176150元。
再查明，2015年3月17日，案外人张小刚出具《委托》一份，载明：张小刚同意由顾抒平代为结算创基水电工程款，由杨攀工程量及款项签单到市政公司按最终审计结算水电安装量。2016年1月12日，张小刚与顾抒平签订《结算协议》一份，载明：浙江创基有机硅材料有限公司附属安装工程经双方实地勘测确认顾抒平、张小刚施工工程总价为人民币679990.29元，已付人民币176150元，余款人民币503840.29元，余款中含张小刚工程款人民币45000元。张小刚在本案中出庭作证，陈述其与顾抒平已进行过结算，顾抒平诉请的工程款中包含张小刚的工程款45000元，同意由顾抒平代其一并向被告主张。
原审法院认为：市政园林公司从创基材料公司处承包年产4000吨高沸硅油、1000吨有机硅涂层胶项目工程，市政园林公司将上述工程以内部承包的方式承包给周铃东施工。周铃东承接工程后将其中的水电安装工程交由张小刚施工，张小刚退出工程后，又交由顾抒平施工。虽然周铃东与顾抒平未订立合同，但双方存在分包关系事实明确，周铃东及其配偶对顾抒平施工的工程量进行了确认，作为发包人，周铃东应当向顾抒平承担支付工程款的义务。顾抒平承接的工程与张小刚承接的工程范围一致，但张小刚只完成部分工程，水电安装工程最终由顾抒平完工，现顾抒平与张小刚一致同意由顾抒平就承接工程的剩余工程款一并向被告主张，经审查系顾抒平与张小刚的真实意思表示，不违反法律规定。根据周铃东的配偶杨攀对顾抒平施工工程款的确认，扣除顾抒平已经收到的工程款176150元，周铃东应付工程款为503840.29元。关于市政园林公司、创基材料公司在本案中是否承担付款责任的问题，法院认为，市政园林公司以内部承包的方式将工程承包给周铃东施工，对周铃东对外所欠工程款应承担连带清偿责任。顾抒平要求市政园林公司及周铃东支付工程欠款的诉请依法有据，法院予以支持。创基材料公司作为工程发包方，基于与市政园林公司之间的有效合同关系，没有向合同以外第三方支付工程款的义务，即使承担也是以创基材料公司欠付市政园林公司工程款为前提，现市政园林公司认可其与创基材料公司已结算完毕，故创基材料公司不存在向顾抒平支付工程款的情形。关于逾期付款利息，从被告应支付工程款之日起计算，2013年8月5日，周铃东的配偶杨攀确认顾抒平施工的工程量、工程款，视为双方于2013年8月5日完成工程结算，故原告主张从2013年8月5日计算逾期利息符合约定。被告周铃东、创基材料公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其怠于行使自身的诉讼权利，法院依法缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周铃东于判决生效之日起十日内支付原告顾抒平工程款503840.29元及利息损失（自2013年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项实际付清之日止）；二、被告市政园林公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告顾抒平的其余诉讼请求。案件受理费8838元、公告费650元，共计9488元，由被告周铃东、市政园林公司共同负担，于判决生效之日缴纳。
市政园林公司不服原审判决，向本院上诉称：1.顾抒平、周铃东及张小刚之间恶意串通，损害上诉人利益，原审对此未予查明和排除。周铃东不顾张小刚先行进场施工的事实，将工程量和工程款都确认给顾抒平，工程款的计价方法也不符合常理和施工惯例。张小刚在与顾抒平结算时，对其已完成的工程量和工程款刻意回避，明显是为了隐瞒事实，原审判决未扣减张小刚部分的工程款，属于事实认定错误。2.上诉人与周铃东之间签订的是内部承包合同，而周铃东个人将工程发包给张小刚和接手的顾抒平，根据合同相对性原则，上诉人与顾抒平之间不具有权利义务关系。顾抒平施工的附属工程不属于上诉人与创基材料公司之间的工程施工范围。请求二审依法撤销原判，改判驳回被上诉人顾抒平对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人顾抒平辩称：张小刚在一审中就其施工过程、与顾抒平的工程交接及工程价款事项到庭作了说明，如果张小刚是虚假陈述，一般会回避到庭作证。上诉人对张小刚的陈述并无异议，也无证据证明其与张小刚之间结清了工程款。被上诉人与上诉人之间存在实际的工程承包关系，被上诉人向上诉人主张张小刚部分的权利也符合合同法的规定。原审认定事实清楚，请求二审予以维持。
被上诉人周铃东、原审被告创基材料公司未向本院提交答辩意见。
二审中，上诉人市政园林公司向本院提交承诺书一份，以此证明：张小刚承诺工程款结清后民工不再闹事，上诉人与张小刚之间工程款已全部结清。被上诉人顾抒平认为：该证据原审未提供，不属于新证据，不予认可。而且，承诺书所称的为张小刚施工的民工工资全部付清，并没有具体的支付名单，也与本案没有直接关系。本院审查认为：上述证据真实性难以确认，承诺书记载的内容也缺乏证据证明，本院对上诉人的证明主张不予采信。
经审理，本院查明的事实与原审认定基本一致。另查明，张小刚原审中到庭作证称：其施工范围是工程项目全部的水电工程。市政园林公司已付其30000元，顾抒平所收到的17万多元不含该款。
本院认为：市政园林公司与创基材料公司签订《建设工程施工合同》，周铃东作为市政园林公司的代表人在该合同上签名，结合周铃东在与市政园林公司签订内部承包合同前，已与张小刚签订承包协议，可以认定周铃东系挂靠市政园林公司承包工程，这也与市政园林公司在原审中的自认相符。顾抒平虽未与周铃东签订施工合同，但现有证据可证明顾抒平作为实际施工人，接替张小刚完成了本案讼争工程，故周铃东及作为被挂靠人的上诉人负有向顾抒平支付工程款的义务。张小刚与顾抒平之间达成结算协议，约定由顾抒平代为主张权利，符合法律规定，可予支持。张小刚、顾抒平作为涉案工程的施工人，均应对其主张工程款所依据的施工成果提供证据证明。顾抒平在原审中提供了由周铃东及其妻子杨攀分别出具的证明，该两份证明可予证明本案的实际工程量，但该工程量中也包含张小刚前期施工部分，故以此工程量确认工程款时，应当扣除张小刚所领取的30000元工程款。原审对此认定不当，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第620号民事判决第二项、第三项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第620号民事判决第一项为：周铃东于本判决生效之日起十日内支付顾抒平工程款473840.29元及利息损失（自2013年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项实际付清之日止）；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8838元、公告费650元，合计9488元，由周铃东、衢州市政园林股份有限公司负担8960元，由顾抒平负担528元；二审案件受理费8838元、公告费300元，合计9138元，由周铃东、衢州市政园林股份有限公司负担8610元，由顾抒平负担528元；均限于本判决生效之日缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 姚冬琴
二〇一七年四月二十日
书 记 员 郑霞骏