四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川16刑终77号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国广，男，1981年5月12日出生，汉族，四川省广安市广安区人，小学文化程度，无业，住四川省广安市广安区。因犯非法持有枪支罪，2002年5月17日被广安市广安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年12月6日被广安市公安局经开区分局刑事拘留，经广安市前锋区人民检察院批准，2017年1月5日被执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
广安市广安区人民法院审理广安市广安区人民检察院指控被告人李国广犯贩卖毒品罪，于2017年3月20日作出（2017）川1602刑初100号刑事判决。被告人李国广不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广安市人民检察院指派检察员陈亚东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李国广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年12月6日凌晨，被告人李国广在广安市广安区城北建华路紫金山大酒店附近，向吸毒人员李某销售毒品时，被民警当场查获。公安机关在被告人李国广身上搜出疑似海洛因7小包，经检测鉴定净重1.240克，含有海洛因成分。2016年12月5日18时许，被告人李国广在广安市广安区政府大道将600元的毒品海洛因出售给李某、杨某吸食。2016年12月4日17时许，被告人李国广在广安市广安区建华路紫金山大酒店门口将200元的毒品海洛因出售给李某吸食。2016年12月3日20时许，被告人李国广在广安市广安区建华路紫金山大酒店门口将200元的毒品海洛因出售给李某吸食。
原判认定上述事实的证据有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的证据予以证实。
原判认为，被告人李国广多次贩卖毒品海洛因给他人吸食，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应当依法追究其刑事责任。被告人李国广到案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，可依法对其从轻处罚。原判根据被告人李国广所犯罪的性质、情节及对社会的危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条（法条全文附后）之规定，判定：一、被告人李国广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币5000元；二、对从被告人李国广处扣押的毒品海洛因1.24克，由公安机关按照相关规定处理；三、对被告人李国广贩卖毒品所获赃款1000元予以没收，并上缴国库。
上诉人李国广认为一审法院认定其犯贩卖毒品罪的部分事实有误，不属于“多次贩卖”情节严重的行为，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。其上诉理由：一是2016年12月6日其向李某出售毒品是侦查机关预先设计好的一次钓鱼执法行为，且毒品交易行为并未成功，属犯罪未遂；二是原判认定自己2016年12月3日、4日两次分别贩卖200元的毒品海洛因给李某吸食的事实不属实，是侦查机关在其毒瘾发作意识不清的情况下，以给他喝美沙酮为对价诱使其承认的；三是一审判决书中提到其被捕时从其身上搜到1000元的毒资不属实。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，（一）2016年12月6日凌晨，被告人李国广在广安市广安区城北建华路紫金山大酒店附近，向吸毒人员李某销售毒品时，被民警当场查获。公安机关在被告人李国广身上搜出疑似海洛因7小包，经检测鉴定净重1.24克，含有海洛因成分。认定上述事实的证据如下：
1.书证
(1)指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实本案由广安市公安局于2016年12月6日指定经开区公安分局管辖，该分局于当日对本案立案侦查。
(2)拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等法律文书，证实被告人李国广被采取强制措施的情况及办案程序合法。
(3)到案经过、情况说明，证实2016年12月6日，吸毒人员李某以购买毒品的名义配合公安机关将被告人李国广抓获。
(4)调取证据通知书及调取证据清单，证实公安机关依法调取了被告人李国广所使用的手机号码的通话记录，印证了其通过电话联系贩卖毒品的犯罪事实。
(5)收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单，证实公安机关在李某处收缴了海洛因一小包，并对查获的该小包毒品进行了证据保全。
(6)扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人李国广处扣押了用塑料胶纸包裹的海洛因七包。
(7)鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实公安机关依法聘请四川经准计量测试有限公司进行检测，并将检测结果告知了被告人李国广。
2.鉴定意见
(1)广公物鉴（理化）字[2016]261号广安市公安局物证鉴定所检验报告，证实经广安市公安局物证鉴定所鉴定，在李某、李国广处扣押的毒品疑似物均检出海洛因成分。
(2)四川经准计量测试有限公司2016-CS-356号、2016-CS-357号检验报告，证实经四川经准计量测试有限公司检测，在被告人李国广处扣押的毒品海洛因净重1.24g，在李某处扣押的毒品海洛因净重0.136g。
3.辨认、指认笔录
(1)李某的辨认笔录、现场指认笔录。证实李某辨认出被告人李国广是贩卖毒品海洛因给他的男子，李某并对购买毒品的地点进行了现场指认。
(2)被告人李国广的辨认笔录、现场指认笔录。证实被告人李国广辨认出李某、杨某就是2016年11月—12月在他那里购买毒品海洛因的男子，并对他贩卖毒品海洛因的交易地点广安区建华路紫金山大酒店门口、广安区北仓路12号门市附近进行了现场指认。
4.证人李某的证言，证实2016年12月6日，他配合公安机关电话联系李国广，公安机关将李国广抓获。
5.被告人李国广的供述
证实2016年12月6日凌晨1点多的时候，我接到电话，这是以前在我这里购买毒品的那个武胜人（具体名字不知道）的号码。对方叫我帮他拿点东西（毒品“海洛因”），我就和他约定在紫金山大酒店旁边交易。大约过了20多分钟后，我到了紫金山大酒店，当时我正在看购买毒品的人在哪里，还没交易警察就当场将我抓获了，并在我身上搜出了用口香糖的铁盒装着的毒品海洛因，然后就将我传唤到了公安机关。
（二）2016年12月5日下午，被告人李国广在广安市广安区政府大道将600元的毒品海洛因约0.3克出售给李某、杨某吸食。认定上述事实的证据如下：
1.调取证据通知书及调取证据清单，证实公安机关依法调取了被告人李国广所使用的手机号码的通话记录，印证了其通过电话联系贩卖毒品的犯罪事实。
2.辨认、指认笔录
(1)李某的辨认笔录、现场指认笔录，证实李某辨认出被告人李国广是贩卖毒品海洛因给他的男子，并对购买毒品的地点进行了现场指认。
(2)杨某、杜某的辨认笔录、现场指认笔录，证实二人辨认出李国广是贩卖毒品海洛因给他的人，并对交易地点进行了现场指认。
(3)被告人李国广的辨认笔录、现场指认笔录，证实被告人李国广辨认出李某、杨某就是2016年11月至12月在他那里购买毒品海洛因的男子，并对他贩卖毒品海洛因的交易地点广安区建华路紫金山大酒店门口、广安区北仓路12号门市附近进行了现场指认。
3.证人证言
(1)李某的证言，证实2016年12月5日19时，我和杨某相约去购买海洛因，当时就拨打的1535134****这个号码联系的李姓男子，李姓男子约我们在广安区政府大道建行处见面，我当时购买了400元的海洛因，其中200元的毒品是给杜某买的。杨某购买了200元的毒品。我400元购买了一个200元的包子，两个100元的包子，杨某买了一个200元的包子。200元的包子内有0.2克海洛因，100元的包子内有0.1克的海洛因。200元的包子是用白色塑料包装袋分成小块包装的，100元的是用黑色塑料包装袋分成小块包装的。包装内是白色粉末状的海洛因。
我这次被查获前的十来天之前，杨某带我一起在这名李姓男子处购买毒品，我才认识了这名李姓男子并留下了他的电话号码18224****xx，之后我基本上每天都在这名李姓男子处购买一次毒品，都是通过电话联系的。后来这名李姓男子还告诉了我另外两个号码，一个是1535134****，一个是1508265****。我都是通过我的电话18381****xx与该李姓男子的三个号码进行联系购买毒品。
(2)杨某的证言，证实2016年12月5日下午六点的时候，我和李某在兴隆街遇到后，我想吸食毒品，但是我又没有电话，就让李某给卖家打电话，我就给了李某200元，叫李某去帮我买点，然后我们两个就一起到的广安市城北政府大道建设银行旁的边的一个巷子里面去买毒品。当时是李某给卖家打的电话，我就在对面的马路上等到的。大约3分钟过后，就有个30来岁的男的过来把毒品给了李某，李某过来的时候我才晓得李某也买了200元的毒品“海洛因”，有两个“包子”，一个“包子”有0.2克，李某就分了一包给我。
(3)杜某的证言，证实因为李某欠我200元钱，今天（2016年12月5日）下午李某去购买海洛因的时候，我就叫他帮我买了200元的海洛因。这次是李某自己联系的先前的卖家。对方的电话号码是18224****xx，这两天好像这个人换了一个电话号码，好像是153的。海洛因是用黑色的塑料胶纸包裹着，里面是白色带黄色的粉末，我今天就吸了1个包子也就是100元的，剩下那个包子我装在针管里面，不晓得还在不在。每个包子的重量是0.1克。
3.被告人李国广的供述
证实2016年12月3日，我到成都荷花池后菜市场后就有一个女的问我要不要“东西”，我说要。然后就在那个女的那里买了10个“包子”，一个“包子”200元，大约每个“包子”0.2克，送了一个“包子”，共花了2000元。下午4点左右回到广安在北仓路口旁边的一个公共厕所里面打了一针，用了半个“包子”。晚上将买回来的“包子”拆开，每个“包子”里面分一点毒品出来，大约就是将买回来的“包子”用两个分成3个，用黑色塑料袋装的“包子”用来卖给别人。晚上昨天（即2016年12月5日）下午6点左右，一名男子（指“李某”）给我打电话，和另外一名男子（杨某）到城北政府大道建设银行门口，向我购买了价值600元的3个毒品“包子”，每个“包子”大约重0.1克。我平时在贩毒的过程中就用了1535134****、1822437****、1508265****这三个号码，这三个号码都是别人身份证办的。
（三）2016年12月4日17时许，被告人李国广在广安市广安区建华路紫金山大酒店门口将200元的毒品海洛因约0.1克出售给李某吸食。认定上述事实的证据如下：
1.调取证据清单中的通话记录及通话详单，证实在2016年12月4日17时0分—30分，李某通过其使用的1838111****手机号与被告人李国广使用的1535134****手机号通话3次，其中李某主叫2次，李国广主叫1次，通话地点为广安市。印证了李某通过电话联系向被告人李国广购买毒品的事实。
2.李某的辨认笔录、现场指认笔录，证实李某辨认出被告人李国广是贩卖毒品海洛因给他的男子，并对购买毒品的地点进行了现场指认。
3.被告人李国广的辨认笔录、现场指认笔录，证实被告人李国广辨认出李某、杨某就是2016年11月—12月在他那里购买毒品海洛因的男子，并对他贩卖毒品海洛因的交易地点广安区建华路紫金山大酒店门口、广安区北仓路12号门市附近进行了现场指认。
4.证人李某的证言，证实2016年12月4日下午17时许，我通过我电话18381****xx联系该李姓男子，在紫金山大酒店前从该李姓男子处购买了200元的毒品海洛因。
5.被告人李国广的供述，证实2016年12月4日下午5点多钟，这名男子（指“李某”）打电话给我，在紫金山大酒店旁边向我购买了一个价值200元的毒品海洛因。我平时在贩毒的过程中就用了1535134****、1822437****、1508265****这三个号码，这三个号码都是别人身份证办的。
（四）2016年12月3日20时许，被告人李国广在广安市广安区建华路紫金山大酒店门口将200元的毒品海洛因约0.1克出售给李某吸食。认定上述事实的证据如下：
1.调取证据清单中的通话记录及通话详单，证实在2016年12月3日20时—22时，李某通过其使用的1838111****手机号与被告人李国广使用的1535134****手机号通话4次，其中李某主叫2次，李国广主叫2次，通话地点为广安市。印证了李某通过电话联系向被告人李国广购买毒品的事实。
2.李某的辨认笔录、现场指认笔录，证实李某辨认出被告人李国广是贩卖毒品海洛因给他的男子，并对购买毒品的地点进行了现场指认。
3.被告人李国广的辨认笔录、现场指认笔录，证实被告人李国广辨认出李某、杨某就是2016年11月—12月在他那里购买毒品海洛因的男子，并对他贩卖毒品海洛因的交易地点广安区建华路紫金山大酒店门口、广安区北仓路12号门市附近进行了现场指认。
4.证人李某的证言，证实2016年12月3日晚上，我在紫金山大酒店门口向李国广购买了100元还是200元的毒品海洛因。我都是通过我的电话18381****xx与该李姓男子的三个号码进行联系购买毒品。
5.被告人李国广的供述，证实2016年12月3日晚上8、9点的时候，也是这个号码打给我的，说要1个200的“包子”，大约0.1克，其他的我记不太清楚了。我平时在贩毒的过程中就用了1535134****、1822437****、1508265****这三个号码，这三个号码都是别人身份证办的。
另，认定本案的综合证据如下：
1.现场检测报告，证实经现场检测，李某吗啡呈阳性、杜某吗啡呈阳性、杨某吗啡呈阳性。
2.户籍信息，证实被告人李国广作案时已达完全刑事责任年龄。
3.刑事判决书、裁定书、吸毒人员信息表等，证实被告人李国广是吸毒人员；因犯非法持有枪支罪，2002年5月17日被广安市广安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。
上述证据来源合法、客观、真实，予以采信。证据间相互印证，形成锁链，足以认定上诉人李国广的犯罪事实。
本院认为，上诉人李国广贩卖毒品海洛因约1.74克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，已构成贩卖毒品罪。上诉人李国广贩卖毒品4次，属刑法第三百四十七第四款规定的“情节严重”行为，应在三年以上七年以下量刑，并处罚金。
关于上诉人李国广辩称其于2016年12月6日向李某出售毒品是公安机关预设的钓鱼执法行为，且交易未成功，应认定为犯罪未遂的意见。依据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》第六条对特情介入案件的处理问题规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。上诉人李国光辩称其于2016年12月6日向李某出售毒品是侦查机关预设的钓鱼执法行为不影响对其犯罪性质的认定，也不影响其因多次贩卖毒品而被认定为“情节严重”的事实。故对上诉人李国广的该意见不予支持。
关于上诉人李国广提出自己在侦查阶段供述“于2016年12月3日、4日两次分别贩卖200元的毒品海洛因给李某吸食”是侦查机关乘其毒瘾发作时以给其喝美沙酮为对价诱使其作出的有罪供述的意见。经查，上诉人李国广于2016年12月3日、4日两次分别贩卖200元的毒品海洛因共约0.2克出售给李某吸食的事实，除其本人的供述外，还有证人李某的证言、通话记录以及通话详单等证据证实，且其在一审期间对此二笔事实也予以了承认。其称被侦查机关诱供的意见，没有证据予以证实。故对上诉人李国广的该意见不予采纳。
关于上诉人李国广辩称一审判决书中提到被捕时从其身上搜到1000元的毒资不属实的意见。经查，一审法院在判决书中并未载明上诉人李国广在被捕时从其身上搜到1000元的毒资。上诉人李国广之所以有此辩解，乃是因为其误将一审判决“对被告人李国广贩卖毒品所获赃款1000元予以没收，并上缴国库”解读为被捕时从其身上搜到1000元的毒资所致。故对上诉人李国广的该意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖安宁
审 判 员 吴义奎
代理审判员 胡安乐
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 曹文娟
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。