辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5954号
上诉人（原审被告）：王美言，女，汉族，1970年12月31日出生，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：葛运泽，大连瓦房店市长兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：大连鼎坤信用担保有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区促进路198-6号。
法定代表人：于淑芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周涛，辽宁悦泰律师事务所律师。
原审被告：于泳伟，男，汉族，1966年10月1日出生，住辽宁省瓦房店市。
原审被告：瓦房店石油化工有限公司，住所地辽宁省瓦房店市祝华办事处祝华村。
法定代表人：于承业，该公司董事长。
上诉人王美言因与被上诉人大连鼎坤信用担保有限公司（以下简称鼎坤公司）、原审被告于泳伟、瓦房店石油化工有限公司（以下简称瓦房店石油公司）保证合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王美言及其委托诉讼代理人葛运泽、被上诉人鼎坤公司的委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。原审被告于泳伟、瓦房店石油公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王美言上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。事实及理由：一、一审判决对本案主要证据”购车发票”所证明的基础事实认定错误。1、鼎坤公司诉称中国银行大连星海湾支行按贷款合同约定将189000元交付给了于泳伟，于泳伟用该款购买了起亚牌轿车。2、原审认定中国银行已经按照合同约定于2012年3月2日向上述合同中指定的大连鑫泽汽车销售服务有限公司账户汇款189000元。中国银行基于《信用卡专项分期付款合同（抵押类）》所负有的付款义务已经完成。3、购车发票显示，于泳伟已于上述合同签订前即2012年1月17日用全款向北京鸿都顺通汽车销售服务有限公司购买了案涉车辆。显见，一审认定事实错误。二、一审采用鉴定结论错误。鉴定未明确是否为原件，且检材没有经过庭审质证，送检的文本与庭审质证不一致，鉴定程序违法。三、关于担保时效的认定错误。从《反担保合同》上看，保证期间起算点应从于泳伟不按时还款时计算，即从原审认定的2012年11月、12月，2014年7月至12月，2015年1月、2月计算。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间应为主债务履行期满之日起2年。”而本案《反担保合同》第三条约定保证期间为乙方代偿银行债务之日起。显然，一审混淆了保证责任与保证期间的概念，适用法律错误。四、一审对案涉抵押物车辆未判，显属错误。依据《担保法》第二十八条、《物权法》第一百七十六条之规定，债权人应首先就债务人自己提供的案涉车辆的担保实现债权，上诉人即使承担责任，也应当在抵押物不足清偿范围内承担。五、借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人在合同当中明确约定借款人专款专用，造成贷款被挪做他用的，保证人可以免于承担保证责任。本案中，原审对于泳伟贷款购车专用款如何支配，鼎坤公司是否将贷款的款项给付于泳伟并未作出认定。该笔贷款根本没有用于购买指定的车辆，改变了借款的用途，未征得上诉人的同意，上诉人不应承担责任。
鼎坤公司辩称，不同意王美言的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告于泳伟、瓦房店石油公司未提交陈述意见。
鼎坤公司向一审法院起诉请求：1、于泳伟立即给付欠款人民币61191元、违约金18537元、律师费4500元，以上合计84048元；2、王美言、瓦房店石油公司对上述欠款承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月20日，于泳伟作为借款人，中国银行股份有限公司大连星海湾支行作为贷款人，签订了编号为2012年KFQ字第061号《信用卡专项分期付款合同（抵押类）》，约定：于泳伟向中国银行股份有限公司大连星海湾支行借款人民币189000元，用于购买起亚汽车一台；贷款分期期数为36期（一期为一个月），自借款人实际交易日起算；贷款人将交易金额划至借款人锁钩商品的经销商的专用账户，账户名称为大连鑫泽汽车销售服务有限公司，账号为×××；借款人以本合同项下贷款所购汽车向贷款人提供抵押担保，并在合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理抵押登记，由鼎坤公司提供全程连带责任保证，并签署相应的保证合同。同日，鼎坤公司与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订了《信用卡”专项分期付款”保证合同》，约定鼎坤公司为于泳伟在中国银行股份有限公司大连星海湾支行办理的上述《信用卡”专项分期付款”合同（抵押类）》提供全程连带责任保证。另查明，2012年2月6日（合同上注明的签约日期为2012年2月6日），鼎坤公司作为甲方（担保单位），于泳伟作为乙方（购车人），签订了《个人汽车消费贷款担保合同》，约定：甲方根据乙方的要求，经对乙方申请担保进行审核后，同意为乙方在中国银行股份有限公司大连星海湾支行的个人汽车消费贷款提供连带责任保证担保；此贷款仅限于购买起亚型的汽车壹辆；乙方贷款金额为人民币壹拾捌万玖仟元，贷款期限叁年；保证范围：借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息以及其他应由乙方缴付给银行的一切费用；乙方在《个人汽车消费贷款担保合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属逾期违约行为，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将所欠月还款及滞纳金（滞纳金每日按甲方为其垫付金额的5%计算，滞纳金计算日期自银行规定的还款日的次日起至乙方向甲方交付上述款项之日止）直接交付给甲方；若银行因乙方违约而要求其提前还清全部贷款本息，乙方必须按银行通知书规定的期限还清全部贷款本息及相关费用，若乙方未按银行规定的期限及时还清全部贷款本息及相关费用，致使甲方为其垫款，乙方须自甲方为其垫款之日起，除向甲方交付垫付款外，每日加付该款5%作为滞纳金，直到乙方向甲方付清垫付款之日止。2012年2月6日，于泳伟作为甲方，鼎坤公司作为乙方，王美言作为丙方，签订《反担保合同书》，约定：由于乙方对以上借款合同有担保责任，故根据乙方要求，甲方邀请丙方作为甲方的担保向乙方出具担保，经甲、乙、丙三方协商一致，丙方同意为上述借款担保事宜为甲方向乙方出具不可撤销的连带责任保证担保；丙方的保证范围为甲方应交付的全部款项；丙方的保证期限为乙方代偿银行债务之日起至甲方向乙方还清全部债务及罚金之日止；丙方保证：当甲方在贷款约定的还款期限内未能及时还款或续保，则丙方应在上述期限届满之次日起，无条件地将甲方所应付款项如数支付给乙方，如果未能在规定期限履行义务，并由此给乙方造成了损失，丙方保证赔偿乙方的全部损失，并每日加付应付款项的5%作为违约金；三方均应全面、实际的履行本合同，如有争议首先通过友好协商解决，如协商不成，可通过诉讼解决，应在甘井子区人民法院提起诉讼。同日，于泳伟作为甲方，鼎坤公司作为乙方，瓦房店石油公司作为丙方，签订《反担保合同书》，内容与上述《反担保合同书》一致，于泳伟当庭陈述《反担保合同中》中甲方于泳伟的签字不是其本人书写，丙方处加盖的瓦房店石油公司的公章也系伪造，但于泳伟对于上述签名和印章的真实性均不申请鉴定。本案审理过程中，王美言对其签订的《反担保合同书》的真实性提出异议。经王美言申请，大连市中级人民法院摇号选定，委托辽宁明鉴司法鉴定中心对鼎坤公司提供的《反担保合同》丙方（亲笔签字）处”王美言”是否是王美言本人所签及手印是否是本人所摁进行鉴定。经鉴定，辽宁明鉴司法鉴定中心作出辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]痕鉴字第17号鉴定意见书，鉴定意见为：鼎坤公司提供的反担保合同书丙方（亲笔签名）处”王美言”签名处手印是王美言右手食指所留。同时作出辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]文鉴字第75号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期2012年2月6日，盖有”大连鼎坤信用担保有限公司合同专用章”的”反担保合同书”中”丙方（亲笔签名）”处”王美言”签名与本案样本上”王美言”的签名字迹是同一人所写。上述合同签订后，中国银行股份有限公司大连星海湾支行与鼎坤公司均依合同约定履行了各自义务。因于泳伟未按时向银行偿还贷款，鼎坤公司为于泳伟向中国银行股份有限公司大连星海湾支行垫付了61191元，用于偿还于泳伟拖欠该行的10期贷款本息及相关费用（分别为2012年11月、12月，2014年7月至12月，2015年1月、2月），垫付日期及数额如下：2012年12月31日垫付11144元，2014年10月20日垫付18060元，2015年1月19日垫付18925元，2015年4月17日垫付13062元。另，于泳伟名下卡号×××银行卡向中国银行还款26期，还款本息共计152197.50元。于泳伟上述还款银行卡除偿还上述贷款外，还于2012年11月15日于北京市大兴区欣荣北大街消费共计12000元。再查明，本案编号为2012年KFQ字第061号《信用卡专项分期付款合同（抵押类）》中涉及的起亚牌轿车为于泳伟购买，于泳伟向本院提交的发票显示，开具发票日期为2012年1月17日，销货单位为北京鸿都顺通汽车销售服务有限公司。该车辆于2012年12月5日办理了抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司大连星海湾支行。还查明，2016年3月29日，鼎坤公司与辽宁悦泰律师事务所签订《民事案件委托合同》，约定：辽宁悦泰律师事务所接受鼎坤公司的委托，委派律师周涛在鼎坤公司与于泳伟保证合同诉讼一案中担任鼎坤公司一审阶段的代理人，律师代理费人民币4500元。2016年3月，鼎坤公司向辽宁悦泰律师事务所支付律师费4500元，该所向鼎坤公司出具了发票。
一审法院认为，鼎坤公司与于泳伟签订的《个人汽车消费贷款担保合同》成立并生效，鼎坤公司已按照合同约定履行了义务，但于泳伟未按照合同约定履行其义务，应承担相应的违约责任。根据合同约定，鼎坤公司为于泳伟垫付借款本息、费用后，有权要求被告偿还其所垫付款项，鼎坤公司提供的证据可以证明其为于泳伟垫款61191元，故对于鼎坤公司要求于泳伟偿还垫付的银行贷款本金、利息、费用共计61191元的诉讼请求，予以支持。关于鼎坤公司要求于泳伟支付违约金18537元的诉讼请求，一审法院认为，鼎坤公司与于泳伟在合同中约定：”乙方在《个人汽车消费贷款担保合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属逾期违约行为，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将所欠月还款及滞纳金（滞纳金每日按甲方为其垫付金额的5%计算，滞纳金计算日期自银行规定的还款日的次日起至乙方向甲方交付上述款项之日止）直接交付给甲方...”上述条款系鼎坤公司、于泳伟关于违约责任的约定，现于泳伟违约，鼎坤公司已为其向中国银行股份有限公司大连星海湾支行垫付了欠款本息及费用合计61191元，鼎坤公司有权依约主张于泳伟承担违约责任。因双方约定的违约金过高，鼎坤公司主动将每日按垫付金额的5%的违约金调低为合计只主张18537元的违约金，一审法院认为鼎坤公司所主张的上述违约金基于合同又低于合同约定的标准，不违反法律规定，应予以支持。关于鼎坤公司要求于泳伟支付律师费用4500元的诉讼请求，一审法院认为，鼎坤公司与于泳伟在《个人汽车消费贷款担保合同》中约定，实现债权的费用包括律师费等都由于泳伟承担，现于泳伟逾期未清偿借款，鼎坤公司为实现其债权聘请了律师并支付了律师费，于泳伟应按照《个人汽车消费贷款担保合同》约定支付鼎坤公司律师费用。因此，鼎坤公司的该项诉请，具有事实基础，符合双方约定，予以支持。至于于泳伟提出的其没有在鑫泽汽车销售服务有限公司买车，也没有收到中国银行的贷款，故其没有还款义务的辩驳意见，一审法院认为：于泳伟认可《信用卡专项分期付款合同》系由其本人签署，其上述抗辩意见应理解为其认为上述《信用卡专项分期付款合同》并未实际得以履行。但根据中国银行特种转账贷方传票可以认定中国银行已经按照合同的约定于2012年3月2日向上述合同中指定的大连鑫泽汽车销售服务有限公司账户汇款189000元，中国银行基于《信用卡专项分期付款合同》所负有的付款义务已经完成。于泳伟名下的还款账户向中国银行还款26期共计152197.50元且以起亚汽车向中国银行星海湾支行提供了抵押担保，也属于履行《信用卡专项分期付款合同》借款人义务的行为。据此，即使于泳伟所购车辆并非从大连鑫泽汽车销售服务有限公司购买，购买时间亦早于《信用卡专项分期付款合同》签订的时间，也不能以此对抗案涉《信用卡专项分期付款合同》业已实际履行的相关事实。综上，对于于泳伟上述辩驳意见不予采纳，于泳伟实际使用了贷款即有义务承担还款的责任。关于鼎坤公司要求王美言、瓦房店石油公司对上述垫款、违约金、律师费承担连带偿付责任的诉请，一审法院认为，王美言、瓦房店石油公司与鼎坤公司、于泳伟签订了《反担保合同书》，王美言、瓦房店石油公司为鼎坤公司与于泳伟所签订的《个人汽车消费贷款担保合同》提供反担保，自愿对借款人于泳伟因此所产生全部款项向鼎坤公司承担不可撤销的连带保证责任，故王美言、瓦房店石油公司对于泳伟应向鼎坤公司支付的垫付款、违约金、律师费等承担连带清偿责任。王美言、瓦房店石油公司承担保证责任后，有权向于泳伟追偿。至于王美言辩称的《反担保合同》中的签字不是其本人书写，手印也不是其本人加盖的辩驳意见，一审法院认为：根据王美言的申请，一审法院委托司法鉴定中心对签名及手印的真实性进行了鉴定，鉴定中心的鉴定意见为签名为本人书写，手印为本人加盖，据此对于王美言的上述辩驳意见本院不予采纳。至于王美言认为，鉴定机构鉴定的检材之一《反担保合同》原件与鼎坤公司提交给法庭的复印件不一致，故鉴定结论存有瑕疵，不应予以采纳的意见。一审法院认为，本案为担保合同纠纷，需要查明的基本事实之一为王美言是否作为反担保人在反担保合同中签字，鉴定机构的鉴定意见可以证明王美言作为反担保人在《反担保合同》中签字，且鼎坤公司对于为何鉴定时的检材与卷宗中的复印件不一致作出了解释，即反担保合同在鼎坤公司处存有两份，鼎坤公司递交时未做仔细区分，故有所差别，鼎坤公司的上述解释具有合理性，故送鉴检材原件与法庭卷宗留存的复印件不一致不足以推翻鉴定结论，一审法院对于鉴定结构出具的鉴定结论予以采信，对王美言的该项辩驳意见不予采纳。至于王美言提出的鼎坤公司的诉讼已经超过6个月的保证期间，故王美言不应承担保证责任的辩驳意见，一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条之规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，鼎坤公司（乙方）与于泳伟（甲方）、王美言（丙方）签订的《反担保合同》第三条约定：”甲、乙、丙三方一致同意丙方的保证期限为乙方代偿银行债务之日起至甲方向乙方还清全部债务及罚金之日止......”上述条款应当理解为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定的”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条之规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，鼎坤公司与于泳伟签订的《个人汽车消费贷款担保合同》中对于于泳伟向鼎坤公司偿还垫付款的期限并未做明确的约定，故鼎坤公司可以随时向于泳伟主张，而保证期限也应自鼎坤公司要求于泳伟履行还款义务的宽限期限届满之日起计算。综上，鼎坤公司于2016年4月6日到本院起诉要求于泳伟承担还款责任并要求王美言承担保证责任未超过保证期间，对于王美言的该项辩驳意见不予采纳。至于瓦房店石油公司提出的《反担保合同》中丙方处加盖的公章为伪造，因瓦房店石油公司不申请对上述公章的真伪进行鉴定，故对于瓦房店石油公司的上述辩驳意见本院不予采纳。至于于泳伟提出的公告程序违法的相关意见，因一审法院分别于2016年4月14日向于泳伟、瓦房店石油公司邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票的诉讼材料以通知二被告到本院应诉，但上述邮件均被退回，一审法院亦曾拨打鼎坤公司提供的于泳伟的手机号码138XXXX****，电话无法接通。一审法院于2016年5月6日到王美言经营的服装店及于泳伟的户籍地、瓦房店石油公司的注册地进行了送达，但于泳伟、瓦房店石油公司均未能找到。在此情况下，一审法院已经穷尽了送达手续，均无法向于泳伟、瓦房店石油公司进行送达，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定采用公告送达的方式向上述二被告送达。王美言在两次公告送达开庭传票后，于第二次开庭当日向本院提供了于泳伟的联系电话189XX****XX，本院与于泳伟电话取得联系，本案第三次、第四次庭审均采用了直接送达的方式。综上，本院采用公告送达的方式于法有据，程序并无瑕疵，于泳伟、瓦房店石油公司应当承担本案的两次公告费。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、于泳伟自本判决发生法律效力之日起十日内偿付鼎坤信用担保有限公司垫付款61191元、违约金18537元、律师费用
4500元。二、王美言、瓦房店石油公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，其他诉讼费50元，合计1950元（鼎坤公司已预付），由于泳伟、王美言、瓦房店石油公司承担。公告费900元由于泳伟、瓦房店石油公司负担。鉴定费由王美言负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王美言主张于泳伟在签订案涉合同前，已经购买了起亚牌轿车，鼎坤公司向中国银行付款系替鑫泽公司垫款，而不是替于泳伟垫款，但其未能提供相应证据证明其主张，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人王美言主张案涉鉴定结论存在重大瑕疵，但其未能提供证据予以证明，一审法院认为鉴定意见可以证明王美言作为反担保人在《反担保合同》中签字，且鼎坤公司对于为何鉴定时的检材与卷宗中的复印件不一致作出了合理解释，故送鉴检材原件与法庭卷宗留存的复印件不一致不足以推翻鉴定结论，一审法院对于鉴定机构出具的鉴定结论予以采信并无不当。关于担保时效问题，于泳伟与鼎坤公司签订的《个人汽车消费贷款担保合同》中对于于泳伟向鼎坤公司偿还垫付款项的期限并未作出明确约定，鼎坤公司可以随时向于泳伟主张，保证期限应自鼎坤公司向于泳伟主张履行还款义务的宽限期届满之日起算。一审法院认为鼎坤公司起诉于泳伟并要求王美言承担保证责任并未超过保证期限并无不当。关于王美言依据《中华人民共和国担保法》第二十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，主张案涉车辆已办理抵押登记，王美言作为保证人应当在抵押物不足以清偿案涉债务范围内承担保证责任的意见，因案涉抵押物的抵押权人为中国银行股份有限公司大连星海湾支行，而非本案保证合同的债权人鼎坤公司，鼎坤公司就案涉保证债务并未与于泳伟签订抵押合同并办理抵押登记，鼎坤公司对案涉抵押物并不享有优先受偿权，其依据保证合同主张王美言及瓦房店石油公司承担连带清偿责任有事实及法律依据，王美言主张其在抵押物之外承担连带清偿责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由王美言负担。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员李淑红
审判员王家永
二〇一七年八月八日
书记员尚书羽