广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑三终字第9号
抗诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
原审被告人池松，男，1953年11月22日出生于广东省廉江市，汉族。
广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人池松犯行贿罪一案，于二0一四年十二月二日作出（2014）湛霞法刑初字第358号刑事判决。宣判后，霞山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。湛江市人民检察院指派代理检察员吴君军出庭履行职务，原审被告人池松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年至2010年间，被告人池松以承建集资房的名义在遂溪县遂城镇南苑小区A17-2号地、遂城镇南苑小区463号地、遂城镇南苑小区476、485号地和遂城镇关村仔村西侧小区地开发了四幢住宅。2012年初，遂溪县政府组织遂溪县地税局等多个部门成立遂溪县私人建房销售税收清理工作领导小组，对遂溪县城的小产权房的偷税漏税、违规建设情况展开专项清理检查，遂溪县地税局副局长莫某甲（另案处理）时任办公室副主任，负责此次专项清理检查行动。遂溪县地税局认为池松作为承建方应当补缴税费共计122756元，此后池松补缴了57556元，仍拖欠65200元。池松为了在今后缴税方面得到莫某甲的照顾，在2012年7月份的一天，池松约莫某甲等人在湛江市名门金宴酒楼吃饭，请莫某甲在今后关照一下，莫某甲也表示同意，池松当场送给莫某甲二万元人民币现金，此后池松没有补缴剩余的欠缴税款。直至本案案发后，池松才于2014年7月24日将剩余的欠缴税款65200元缴清。
另查明，被告人池松行贿后，于2014年6月14日接到检察机关侦查人员的电话通知后自行到指定地点接受询问，主动向检察机关供述自己的罪行，检察机关于次日对池松立案侦查。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言及被告人的供述。
据以上事实和证据，原判认为，被告人池松无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币二万元，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。池松主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。池松在被追诉前主动向检察机关交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚。鉴于池松认罪态度较好，有悔罪表现，且已主动补缴所拖欠的全部税款，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人池松犯行贿罪，免除处罚。
霞山区人民检察院抗诉认为，检察机关在掌握了受贿人莫某甲提供的被告人池松涉嫌行贿的线索后，电话通知池松到检察机关接受询问，池松自行到达检察机关后坦白了检察机关已经掌握的其行贿的犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发（2009）13号）的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，《广东省高级人民法院关于进一步加强职务犯罪审判工作的若干意见》亦规定，被告人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实的，因不具备自动投案要件，依法不能认定为自首。故一审认定池松有自首情节不当，应予纠正。
湛江市人民检察院支持霞山区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人池松对一审判决无异议。
经审理查明，2007年至2010年间，原审被告人池松以承建集资房的名义在遂溪县遂城镇南苑小区A17-2号地、遂城镇南苑小区463号地、遂城镇南苑小区476、485号地和遂城镇关村仔村西侧小区地开发了四幢住宅。2012年初，遂溪县政府组织遂溪县地税局等多个部门成立遂溪县私人建房销售税收清理工作领导小组，对遂溪县城的小产权房的偷税漏税、违规建设情况展开专项清理检查，遂溪县地税局副局长莫某甲（另案处理）时任办公室副主任，负责此次专项清理检查行动。遂溪县地税局认为池松作为承建方应当补缴税费共计122756元，此后池松补缴了57556元，仍拖欠65200元。池松为了在今后缴税方面得到莫某甲的照顾，在2012年7月份的一天约莫某甲等人在湛江市名门金宴酒楼吃饭，请莫某甲在今后关照一下，莫某甲表示同意，池松当场送给莫某甲人民币二万元，此后池松没有补缴剩余的欠缴税款。直至本案案发后，池松才于2014年7月24日将剩余的欠缴税款65200元缴清。
另查明，湛江市人民检察院将原审被告人池松涉嫌向莫某甲行贿的线索交由霞山区人民检察院办理，霞山区人民检察院于2014年6月14日电话通知池松到该院接受询问，池松如实交代了其向莫某甲行贿二万元的犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍资料，证明原审被告人池松的基本身份情况。
2、遂溪县人民政府的相关工作文件、湛江市地方税务局文件，证明遂溪县私人建房销售税收清理工作的具体情况，莫某甲于2012年11月9日被任命为遂溪县地方税务局副局长。
3、到案经过，证明湛江市人民检察院将原审被告人池松涉嫌向莫某甲行贿的线索交由霞山区人民检察院办理，霞山区人民检察院于2014年6月14日电话通知池松到该院接受询问，池松如实交代了其向莫某甲行贿二万元的犯罪事实。
4、建房合同、缴税凭证等资料，证明原审被告人池松承建集资楼及纳税的情况。
5、证人莫某甲的证言：2012年6、7月份的一天，池松打电话约我到湛江市开发区名门金宴吃饭。吃饭的时候，池松跟我谈起补缴遂溪县农林路三栋小产权房税款的事，希望我能多关照一下。饭后，池松从其手提袋里拿出一个用报纸包好的物品给我，回家后我打开报纸清点，发现里面装有现金人民币二万元。
6、原审被告人池松的供述：2006年至2007年间，我在遂溪县先后开发了三栋小产权房，当时这些小产权房没有缴齐相关的税款。2012年初，遂溪县政府组织多个部门对小产权房偷税漏税的情况进行查处，遂溪县地税局通知我补缴五万元税款。在此期间，我认识了遂溪县地税局的领导莫某甲，为了与莫某甲搞好关系，让遂溪县地税局不再找我补缴税款，同时也为了方便今后向莫某甲咨询相关的税务问题，我在2012年6、7月份的一天请莫某甲到湛江市名门金宴吃饭，并送给莫某甲人民币二万元。
关于原审被告人池松是否构成自首的问题。经查，池松是在接到检察机关的电话通知后才到指定地点交代检察机关已经掌握的犯罪事实，不具备职务犯罪案件中自动投案的要件，依法不能认定为自首，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。
本院认为，原审被告人池松无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员莫某甲人民币二万元，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。鉴于池松在被追诉前主动交代其行贿行为，认罪态度较好，有悔罪表现，且已全部缴清所欠税款，依法可对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定池松具有自首情节不当，应予纠正。虽然池松不具有自首情节，但其在被追诉前主动交代其行贿行为，依法可以免予刑事处罚，综合全案的量刑情节，原判量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 袁南利
审判员 舒乐清
二〇一五年四月十四日
书记员 廖春康
附：相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。