浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终146号
上诉人（原审原告）郑连琴。
委托代理人殷飞，浙江万晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舟山市住房保障和房产管理局，住所地舟山市定海区环城东路92号。
法定代表人余淳舟，局长。
委托代理人陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
原审第三人郑惠珠。
原审第三人蓝如勇。系郑惠珠之夫。
郑连琴诉舟山市住房保障和房产管理局(以下简称舟山市住房局)不履行抵押登记法定职责一案，舟山市中级人民法院于2015年10月20日作出（2015）浙舟行初字第25号行政裁定。郑连琴不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑连琴的委托代理人殷飞，被上诉人舟山市住房局的的副局长陈丽娜及委托代理人陈波到庭参加诉讼。原审第三人郑惠珠、蓝如勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：本案讼争房屋坐落于舟山市定海区总府弄4号、5号，该涉案房屋所有权人系第三人郑惠珠、蓝如勇（共同共有），涉案房屋所在土地的使用权人系第三人蓝如勇。2013年3月5日，抵押权人即原告郑连琴与抵押人即第三人蓝如勇共同向区房管处申请涉案房屋抵押权登记，并提交了房屋共有权证、承诺公证、委托书、公证书、登记询问笔录、抵押查档证明、房屋所有权证、有效身份证件、有效婚姻状况证明、国有土地使用权证等申请材料。区房管处于同日受理了该抵押权登记申请，并出具了《房产交易产权登记申请受理单》（受理编号：1023-0021-2013-3-003999）。至原告于2015年4月27日向本院提起本案诉讼，被告未对涉案房屋抵押权登记作出处理决定。2015年4月27日，舟山市定海区人民法院作出（2015）舟定执民字第362号执行裁定书，裁定查封被执行人蓝如勇、郑惠珠名下的包括涉案房屋在内的所有房屋，并于同日发布协助执行通知书，载明查封期限为三年。在本案审理过程中，舟山市定海区住房保障和房产管理局（以下简称区房管局）于2015年6月10日向原告郑连琴和第三人蓝如勇、郑惠珠出具《函》，要求其在收到该通知之日起15天内提交相关土地使用权变更材料，逾期未能提供的，将作出不予登记的决定。以上事实有双方当事人提供的相关证据予以证实。另查明，2012年3月12日，抵押权人郑连琴与抵押人蓝如勇、郑惠珠就同一涉案房屋共同申请房屋抵押登记，并于次日完成该抵押登记，该抵押登记于2013年2月16日注销。此外，根据舟山市定海区机构编制委员会于2013年10月25日发布的《舟山市定海区住房保障和房产管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（定编〔2013〕70号），舟山市定海区住房保障和房产管理处更名为舟山市定海区住房保障和房产管理局。区房管局系接受市房管局的委托，办理包括涉案房屋抵押权登记等相关房屋登记事项。
原审法院认为，根据《房屋登记办法》第四条规定，被告作为本案讼争房屋所在地的房屋登记机构，具有办理涉案房屋抵押权登记的法定职责。本案原告作为涉案房屋抵押权登记的申请人之一，于2013年3月5日向被告申请涉案房屋抵押权登记。根据《房屋登记办法》第二十三条第一款第（二）项的规定，对于抵押权登记，房屋登记机构应当自受理登记申请之日起10个工作日内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定。因此，被告履行涉案房屋抵押权登记的法定职责的期限为自2013年3月5日起的10个工作日，即于2013年3月19日届满，但截至该时点，被告并未将涉案房屋抵押权登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定，且被告未提供证据证明其向原告进行过答复或告知。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。同时，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。故，对本案原告诉被告不履行抵押登记法定职责的行为，从原告知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算为3个月，但从知道或者应当知道行政机关应当履行职责期限届满之日起最长不得超过2年。综上，原告于2015年4月27日提起本案诉讼，已经超过法定起诉期限且无正当理由，鉴于本案已经立案，应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告郑连琴的起诉。
郑连琴上诉称：一、原审法院认定上诉人起诉被上诉人不履行抵押登记法定职责的起诉期限是从知道或应当知道行政机关应当履行职责期限届满之日起最长不得超过2年，该认定系对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释》（以下简称《执行解释》）第四十一条第一款的错误适用。该解释第四十一条第一款的前提是行政机关作出具体行政行为且未告知行政相对人诉权或起诉期限，但本案上诉人起诉的是被上诉人不履行抵押登记法定职责的不作为行为。本案中，被上诉人受理上诉人的抵押登记申请后并未作出准许登记或者不予登记的具体行政行为，被上诉人在10个工作日届满后未作出准许登记或不予登记决定的行政不作为并非是一种具体行政行为，因此，原审法院将被上诉人应当履行职责期限届满后不履行法定职责的行为认定为具体行政行为系认定事实不清。况且，被上诉人于2015年6月10日向上诉人和原审第三人送达了《函》，要求上诉人在收到该函之日起15天内提交相关土地使用权变更材料，逾期未能提供的，将作出不予登记的决定，由该《函》可见被上诉人在2015年6月10日之前未作出具体行政行为，故被上诉人在一审庭审期间作出具体行政行为即发函予以弥补其过错。因此，本案并不能适用《执行解释》第四十一条第一款的规定。二、即使认定被上诉人在10个工作日的法定履行期限届满后的行政不作为也是一种具体行政行为，也应当适用《执行解释》第四十二条的规定，即公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。三、本案的起诉期限应适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定的三个月起诉期限。上诉人于2015年3月中下旬才得知被上诉人未履行抵押登记的法定职责。因此，应从此时开始计算起诉期限，至上诉人2015年4月27日起诉，未超过法定起诉期限。四、如果本案超过起诉期限，亦是被上诉人所致，由于被上诉人原因耽误的时间不应计算在起诉期限内。被上诉人审查时发现土地证和房产证上的房屋平面图不一致，就应当告知申请办理抵押登记的当事人即上诉人和原审第三人，但在上诉人起诉前，被上诉人未通知上诉人两证不一致的情况并告知补正材料。根据《执行解释》第四十三条的规定：由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。上诉人因被上诉人的原因耽误了两年的时间，此段时间不应当计算在起诉期限内。综上，原审法院对被上诉人履行职责期限届满后不履行职责的行政不作为类推为具体行政行为系认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审裁定，判令被上诉人履行法定职责，对上诉人申请的抵押权登记事项作出准许登记的具体行政行为。
舟山市住房局答辩称：一、郑连琴（抵押权人）与原审第三人（抵押人）郑惠珠、蓝如勇就位于浙江省舟山市定海区总府弄4号、5号房屋向答辩人申请抵押权登记的时间为2013年3月5日。同日，答辩人在收到材料后向上诉人出具了“房产交易产权登记申请受理单”，在该受理单中提示“经过审批后，请于2013年3月8日后凭此联及本人身份证到房产发证窗口缴费领证，如审批未通过，另行通知。也可以拨打查询电话查询受理业务的办证结果。”也就是说在2013年3月8日以后上诉人应该知道该抵押登记申请并未被审批通过。其原因是答辩人对提交的材料审查时发现上诉人及原审第三人提交的房屋所有权证所附的平面图与国有土地使用权证中所附的平面图不一致，即所示权利范围不一致，存在差异。房屋所有权证系翻修后的所有权证，而土地使用权证系翻修之前的土地使用权证，答辩人即通过电话告知原审第三人蓝如勇，要求其及时提交说明材料，但至本案诉讼前仍未提交，造成答辩人无法作出抵押登记。而从《房屋登记办法》第二十三条第一款第二项规定来看，抵押登记的法定登记期限为10个工作日，即答辩人必须在受理后10个工作日内将申请登记事项记载于房屋登记薄或作出不予登记的决定。此期限为法定期限，作为上诉人应在该时间内知晓该具体行为未能作出。故，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当说在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”之规定，上诉人应当自2013年3月5日起的10个工作日，即于2013年3月19日起三个月内提起行政诉讼，即便按照最长起诉期限二年，上诉人在超过两年后的2015年4月27日提起诉讼，明显已经超过上述规定的起诉期限。故原审法院以上诉人超过起诉期限为由，作出驳回起诉之裁定，事实清楚，适用法律正确。综上，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原裁定。
郑惠珠、蓝如勇在法定期限内均未提交答辩意见。
庭审中，各方当事人围绕着上诉人郑连琴的起诉是否超过了法定的起诉期限这一审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《房屋登记办法》（建设部令第168号）第二十三条第一款第（二）项规定，抵押权登记自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于10个工作日内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定。上诉人郑连琴与原审第三人郑惠珠、蓝如勇于2013年3月5日就位于浙江省舟山市定海区总府弄4号、5号房屋向被上诉人舟山市住房局申请办理抵押权登记，舟山市住房局收到申请材料后，于同日向上诉人出具了“房产交易产权登记申请受理单”，在该受理单中提示“经过审批后，请于2013年3月8日后凭此联及本人身份证到房产发证窗口缴费领证，如审批未通过，另行通知。也可以拨打查询电话查询受理业务的办证结果。”虽然舟山市住房局在10个工作日内未书面通知上诉人抵押登记未通过审批，但上诉人作为抵押权人，在上述规定的期限内被上诉人未向其发放《房屋他项权证》的情形下，其本身有义务向被上诉人查询申请结果并及时行使救济，但上诉人直至2015年4月27日才向一审法院提起诉讼，显然已超过《执行解释》第四十一条最长不超过二年的规定，上诉人怠于行使权利的后果应归责于上诉人自身。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审裁定认定事实清楚，但适用《执行解释》第四十一条的规定同时适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定存在不当，对此本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二○一五年四月五日
书记员韦若莎