广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终87号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘增添，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省河源市龙川县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年6月7日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人王成，广东伟伦律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人刘增添犯开设赌场罪一案，于2017年1月3日作出（2016）粤1302刑初1235号刑事判决。宣判后，原审被告人刘增添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，从2016年3月份开始，被告人刘增添和刘某3（在逃）组建微信聊天群供参赌人员赌博外围彩“北京幸运28PC蛋蛋”。刘月彩负责出资租赁惠州市惠城区小金口金冠园四楼一出租屋作为赌博窝点，购置电脑等工具、筹集赌资、招聘工作人员。被告人刘增添负责该赌场的全面运作管理，统计每天的收、支账目，跟刘某3结算总账，安排工作人员具体工作。刘某3陆续雇请刘某1华、刘某1都（以上两人均另案处理）、张某、徐某1（以上两人均在逃）等人作为操盘手和财务，操盘手负责帮赌客投注，财务负责记帐、结算。赌客通过微信或支付宝转账给被告人刘增添以换成相应的积分（一积分代表一元人民币），之后赌客就可以在微信聊天群上投注外围彩“北京幸运28PC蛋蛋”，每局投注金额从30元至5000元不等，每5分钟开奖一次，操盘手记录每位赌客投注情况，将结果输入电脑计分软件折算出每位赌客每局的投注金额和输赢情况，并在每局结束后自动结算出每位赌�的账面金额，财务按赌客的积分通过微信或支付宝转账给赌客。截至案发时，该赌场每天参赌人数达40人，投注赌资数额累计达100万元人民币，非法获利20万元人民币。
2016年6月7日下午，公安机关通过侦查查处了上述赌博窝点，当场抓获被告人刘增添和刘某1华、刘某1都，缴获赌博工具电脑4台、笔记本电脑1台、ipad平板电脑2部、记录账本1本、账单5张，并扣押赌资89000元人民币。
原判认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等。
原判认为，被告人刘增添无视国法，结伙开设赌场，属网络赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘增添犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘增添辩称其不是老板，是打工的，是�犯的辩护意见，经查，被告人刘增添和刘某3组建微信聊天群供参赌人员赌博外围彩“北京幸运28PC蛋蛋”。刘某3负责出资租赁赌博窝点，购置电脑等工具、筹集赌资、招聘工作人员。被告人刘增添负责该赌场的全面运作管理，统计每天的收、支账目，跟刘某3结算总账，安排工作人员具体工作。上述事实，有被告人刘增添的供述及证人证言证明，被告人刘增添是参与组建微信聊天群供参赌人员赌博的人之一，又全面管理运作赌博窝点，其作用不属辅助和次要，不属从犯，该辩护意见，与本案查明的事实不符，亦不符合法律规定，不予采纳。
被告人刘增添归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘增添犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金八千元。
二、缴获的作案工具（以扣押清单为准）、赌资89000元，由公安机关予以没收。
上诉人刘增添上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人刘增添不是老板，应当认定为从犯;2、证人刘某4称刘增添是老板，刘增添给他发工资，是因为刘某3有时没有空，刘增添只是帮刘某3转交工资给他们；3、微信号×××中绑定的农业银行卡是刘某3说他的银行卡绑定的账号太多，绑定不了，才借用刘增添的银行卡。4、一审判决认定上诉人刘增添开设赌场的行为属情节严重，事实不清，证据不足。首先，原审认定参赌人数每天达40人缺乏相应书证或电子证据予以证实，且根据相关司法解释，参赌人数需达到120人才能认定为情节严重；其次，原审认定的赌资数额完全依据2016年6月15日的讯问笔录，实际上，刘增添是指流水记录可能有一百多万，而非下注金额一百多万。直接认定赌资为100万缺乏事实依据；最后，流动资金并不必然就是非法获利。且老板刘某3拿走了十万是否属于非法获利无法证实。综上，请二审法院在三年以下有期徒刑定罪量刑或者依法撤销原判，发回重审。
经审理查明，从2016年3月份开始，上诉人刘增添和刘某3（在逃）组建微信聊天群供参赌人员赌博外围彩“北京幸运28PC蛋蛋”。刘月彩负责出资租赁惠州市惠城区小金口金冠园四楼一出租屋作为赌博窝点，购置电脑等工具、筹集赌资、招聘工作人员。上诉人刘增添负责该赌场的全面运作管理，统计每天的收、支账目，跟刘某3结算总账，安排工作人员具体工作。刘某3陆续雇请刘某1华、刘某1都（以上两人均另案处理）�张某、徐某1（以上两人均在逃）等人作为操盘手和财务，操盘手负责帮赌客投注，财务负责记帐、结算。赌客通过微信或支付宝转账给上诉人刘增添以换成相应的积分（一积分代表一元人民币），之后赌客就可以在微信聊天群上投注外围彩“北京幸运28PC蛋蛋”，每局投注金额从30元至5000元不等，每5分钟开奖一次，操盘手记录每位赌客投注情况，将结果输入电脑计分软件折算出每位赌客每局的投注金额和输赢情况，并在每局结束后自动结算出每位赌客的账面金额，财务按赌客的积分通过微信或支付宝转账给赌客。截至案发时，该赌场每天参赌人数达40人，投注赌资数额累计达100万元人民币，非法获利20万元人民币。
2016年6月7日下午，公安机关通过侦查查处了上述赌博窝点，当场抓获上诉人刘增添和刘某1华、刘某1都，缴获赌博工具电脑4台、�记本电脑1台、ipad平板电脑2部、记录账本1本、账单5张，并扣押赌资89000元人民币。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、现场勘验检查记录、现场平面图及现场照片，证明公安机关于2016年6月7日依法对惠州市小金口街道办事处小铁村委会金冠园公共楼四楼出租屋进行勘查，对现场拍照固定。
3、户籍信息，证明上诉人刘增添案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
4、到案经过，证明公安民警于2016年6月7日抓获上诉人刘增添。
5、提取笔录，证明公安民警在见证人见证下提取、扣押上诉人刘增添使用的手机（手机上有微信天天争霸群里的聊天记录）、ipad（在ipad微信群内发现有赌博人员投注信息以及交易转账信息）、电脑（记录有赌博网络上外围“幸运28pc蛋蛋”的账单）。上诉人刘增添对上述物证、书证签供确认。
6、扣押清单、决定书，证明公安民警依法提取扣押手机八部、ipad两部，上诉人刘增添、证人刘某1华、刘某1都签供确认；依法提取扣押缴获的赌资89000元，上诉人刘增添签供确认。
7、检查笔录、证据保全清单，证明公安机关依法提取四台电脑主机、一台笔记本电脑、一本记账本、五张记账单、一张农业银行卡（62×××71），依法予以扣押，上诉人刘增添签供确认。
8、指认笔录，上诉人刘增添对其参与天天争霸微信群的赌博聊天记录、微信聊天页面截图、案发现场、书面记�赌博记账的纸张、中国农业银行取款凭证予以签供确认；证人刘某1华、刘某1都对其参与天天争霸微信群的赌博聊天记录、案发现场予以签供确认。证实该微信外围赌博群的参赌人数、下注交易情况和获利情况。
9、辨认笔录，上诉人刘增添辨认出刘某3是老板，张某、徐某2是财务管理。刘某1华、刘某1都是操盘手；证人刘某1华、刘某1都均辨认出上诉人刘增添是负责管理赌场工作人员的人。
10、证人证言
（1）证人刘某1华证言:从2016年6月2日开始，刘某3找我帮忙担任网络赌博的操盘手，承诺每天给250元工资，至今一共拿了600元。我不知道微信群是谁建立的，只知道群名叫“天天争霸”，里面赌的“北京幸运28pc蛋蛋”，玩家通过微信或支付宝付钱，一元钱一分，然后玩家通过购买的分数下注，30元起下注。刘增添是负责收钱、记账、结算、跟操盘人员说给谁加分，刘某1都也是操盘手，还有一名女财务，负责记账、结算、收钱。该微信群原有480多人，在被公安机关抓获后可能有些玩家没有和我们联系上就开始退群了，现在具体剩下多少不清楚。该群是刘增添在管理，赌资也是刘增添在管理，群内有五六十人参与赌博。
（2）证人刘某1都证言：刘增添介绍给一个微信赌博群操盘手的工作，我负责发布开奖结果以及统计个个赌客的下注情况。微信号是刘增添弄的，群号叫“天天争霸”，赌客在群里下注赌博外围“北京幸运28pc蛋蛋”，赌客用微信或支付宝转账购买下注分数，一元钱一分，赌客在微信群里发下注信息，操盘手负责统计数据。我的工资每天250元，至今获利600元，钱是刘增添发给我的。我不清楚该赌博群的资金流向，都是财�和刘增添交接的，而刘增添是直接跟老板交接的人。这个群有一些是“托”，真正赌博的人大约有二三十人。群里一天投注约五、六万。
（3）证人卢某1证言：我知道有个群名叫“天天争霸”，该微信是专门有来赌博的，赌什么我不知道，我只是进去群里当“托”的。
（4）证人吴某证言：我知道有个微信群赌博外围彩“pc蛋蛋”，我之前有在那里下过几次注。
（5）证人钟某证言：我在一个叫天天争霸的微信群里下注赌外围“pc蛋蛋”。
11、上诉人刘增添的供述及辩解：2016年2月份，我跟老乡刘某3提出，创建一个“北京幸运28”的微信聊天群，利用“北京幸运28”开出的号码进行微信外围赌博。刘某3因在其它微信聊天群赌“北京幸运28”输了钱，就干脆自己做庄。到�3月初，刘月彩租下惠城区小金口镇金源路金冠园小区4楼电机房旁出租屋，购置两部台式电脑，一部平板电脑，由我负责组建一个微信群，微信号：×××是用来拉人的，微信号：×××是用来与赌客交接赌资的，名字叫：天天争霸（谁与争峰），通过玩家拉玩家的方式进行加人，玩家需要赌博时必须先通过微信或支付宝转钱给我，我再将玩家转给其的钱转换成积分（一积分表示一元钱）供玩家进行投注，“北京幸运28”的开奖时间为每五分钟开一期，玩家可根据单某、大小等方式进行投注，赔率为一赔一。我负责全面运作（负责管理财务和操盘手，采购软件设备，记录每日输赢总账），每日工资350元，至今获利35000元。张某是白天班财务、“阿某”是夜班财务，二人负责记录参赌者的上下分和进出帐明细，刘某1都和刘某1华是操盘手，负责对参赌者的押注金额进行理赔�统计输赢情况，他们的工资都是由我负责发放。从三月份至今获利二十万，其中有十万元给老板刘某3拿走了，剩余不到十万则在其微信和支付宝里面。公安扣押我一张农业银行卡，卡里的钱是刘某3给其作为流动资金使用。“天天争霸”赌博微信群约有480人，每天约有四十人参与赌博。在名称后有“77”字样的就是赌博的玩家，标注“00”的就是托，没有标注的就是死号没有参与赌博的。每天下注约六万元，至今玩家下注约有一百多万，具体数额以公安机关的调查为准。每天有输有赢，至今盈利约二十万。设外围的地点是刘某3租的。
本院认为，上诉人刘增添无视国法，伙同他人利用互联网，创建一个“北京幸运28”的微信聊天群，利用“北京幸运28”开出的号码进行微信外围赌博，其行为属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行�，构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人刘增添归案后如实供述自己的主要罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。
关于上诉人刘增添上诉所提意见，经查，1、上诉人刘增添和刘某3共同商议组建微信聊天群供参赌人员赌博外围彩，并负责购买操作软件及负责该赌场的全面运作管理，统计每天的收、支账目，跟刘某3结算总账，安排和指导工作人员具体工作等。虽然，上诉人刘增添不是该赌场的直接出资人，但其是该微信赌博群的群主，又全面管理运作赌博窝点，还代为发放工资和指导操作，可见其并非起次要作用。因此，上诉提出上诉人刘增添不是老板，应当认定为从犯的意见，不能成立；2、本案已从有利于被告人的原则，就低来认定投注赌资及非法获利的数额。而认定上诉人刘增添犯罪事实及情节的证据，除有上诉人供述外，还有证�证言及经上诉人签供的微信、支付宝的流水账单等予以证实。上诉人刘增添亦供述该微信和支付宝是用于赌博时接受参赌者投注的。公安民警根据上诉人的供述还提取了人民币89000元非法所得。综上，本案不论是参赌人数，还是赌资数额，又或是违法所得，均达到情节严重的认定标准。因此，上诉人及其辩护人提出关于本案认定上诉人刘增添“情节严重”是事实不清，证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 静
审 判 员 邱志勇
审审判员 李汉加
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 黄燕莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。