中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第952号
上诉人（原审原告）法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司，住所地法兰西共和国布洛涅市。
法定代表人皮埃里克·卢梭，知识产权经理。
委托代理人钟文隽，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市。
委托代理人胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，该商标评审委员会审查员。
原审第三人广东施露兰化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市。
法定代表人周烈文。
上诉人法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司（简称皮尔法伯公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第963号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月28日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2013年5月14日，上诉人皮尔法伯公司的委托代理人钟文隽到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第4016561号“AVENE”商标（简称被异议商标，见下图），系汕头市施露兰化妆品有限公司（简称汕头市施露兰公司）于2004年4月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第3类牙膏、清洁制剂商品上。
被异议商标
第699055号“AvèneEAUTHERMALE”商标（简称引证商标，见下图），系皮尔法伯公司于1993年3月12日向商标局申请注册，于1994年7月28日核准注册，核定使用在第3类肥皂、化妆品、化妆用品、香波、发用品（美容用）矿泉和温泉喷雾水商品上，专用期限至2014年7月27日。
引证商标
被异议商标经商标局初步审定公告后，皮尔法伯公司对被异议商标提出异议。商标局作出（2010）商标异字第05406号《“AVENE”商标异议裁定书》（简称第5406号裁定），裁定皮尔法伯公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
皮尔法伯公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并提交了以下主要证据：
1、引证商标详细信息；
2、2004年至2005年间（晚于被异议商标申请日）Avène（雅漾）品牌化妆品标签审核证书；
3、Avène（雅漾）品牌化妆品在广州和深圳两城市销售柜台一览表及部分销售柜台照片；
4、2005年Avène（雅漾）品牌护肤品简报；
5、2005年Avène（雅漾）品牌化妆品在各类时尚杂志上刊登的广告宣传材料；
6、中企商标鉴定中心出具的中商鉴字（2008）第07号鉴定书。该鉴定书记载法国Avène（雅漾）自2003年3月登陆上海以来，已经在全国的七十多个主要城市设有五百多个药房专柜，Avène（雅漾）品牌产品在中国有良好的销售业绩及强大的药房销售网络。汕头市施露兰公司在其销售的唇膏、眼影、睫毛膏、粉饼等化妆品上使用“AVENE”标识与引证商标近似，属于侵权行为。
2011年9月28日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第23471号《关于第4016561号“AVENE”商标异议复审裁定书》（简称第23471号裁定）。该裁定书认为：被异议商标与引证商标指定使用商品在具体功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在相当区别，不属于类似商品。皮尔法伯公司称二者应判为类似商品，但未提交充足证据证明，商标评审委员会对该项理由不予支持。皮尔法伯公司称“AVENE”是位于法国西南地区黑山山脉脚下的温泉小镇，但未提交可以证明“AVENE”是地名的除该公司宣传以外的字典或其他权威证据。即便如皮尔法伯公司所说，“AVENE”是法国的一个小镇，但并无证据证明“AVENE”对于中国一般消费者来说已经成为公众知晓的外国地名。“AVENE”对中国一般消费者来说更多的还是将之视为商标，而非地名。因此，被异议商标不致使公众发生误认而产生不良影响。被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果。据此，被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第十条第一款第（八）项、第二款的规定。皮尔法伯公司所述商标实际使用问题不属于本案审理范围，商标评审委员会不予置评。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在牙膏、清洁制剂商品上予以核准注册。
在本案原审审理过程中，皮尔法伯公司明确认可以下事实：在行政程序中未将《商标法》第三十一条作为理由提出过；被异议商标指定使用的牙膏商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，不再坚持清洁制剂商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品；认可第23471号裁定中关于《商标法》第十条第二款的评述，不再坚持该理由。商标评审委员会认可被异议商标与引证商标标识近似。
北京市第一中级人民法院认为：从在案证据来看，引证商标核定使用的商品多为专柜销售，而被异议商标指定使用的牙膏商品则以超市开架贩售为主，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有一定区别，关联性较弱，未构成类似商品。此外，根据本案现有证据，引证商标所获得的知名度，尚不足以使相关商品消费者对引证商标和被异议商标二者产生产源上的混淆误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标，并无不当。
商标标志具有其他不良影响是指该标志或者其构成要素可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标为“AVENE”，本身并无不良含义。由于《商标法》已另行规定了损害他人在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等情形的商标不予核准注册，故被异议商标是否因侵犯他人特定民事权益而不能被核准注册，应适用《商标法》的其他相关规定进行判断，而不属于具有其他不良影响的情形。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，并无不当。
皮尔法伯公司还主张被异议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，根据《商标法》第三十一条的规定，不应予以注册。然而该项理由皮尔法伯公司在行政程序中并未提出，因此不属于审理范围，不予评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第23471号裁定。
皮尔法伯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及第23471号裁定。其主要上诉理由是：1、皮尔法伯公司是成立于1961年的皮尔法伯集团的下属公司，它使雅漾活泉水疗中心成为了一个国际性的皮肤病治疗中心。皮尔法伯公司的AvèneEAUTHERMALE（雅漾）系列商标自2003年登陆中国后，已经在七十多个主要城市设有五百多个专柜，并进行了广泛的宣传，因此，“AvèneEAUTHERMALE”和“雅漾”商标是化妆品领域内的著名品牌，两商标在中国使用多年，享有较高的知名度。2、汕头市施露兰公司曾有侵犯皮尔法伯公司“AvèneEAUTHERMALE”商标的商标权行为，其申请注册被异议商标具有明显恶意，其行为是违反诚实信用原则的恶意抢注行为。3、被异议商标与引证商标构成使用在密切相关的商品上的近似商标，容易引起消费者混淆。被异议商标指定使用的牙膏商品同引证商标核定使用的肥皂、香波商品同属于日常生活用品，在功能、用途方面近似，消费者也相同，在上述商品上使用显著识别部分均为“AVENE”的商标容易导致消费者混淆误认。而且，认定两商标是否近似应当考虑商标的显著性及知名度，与具有显著性和知名度的商标相同或者近似时，即使使用在不类似的商品上，消费者也容易将其视为同一公司的商标。引证商标具有较高知名度，被异议商标指定使用的牙膏商品与引证商标核定使用的肥皂、香波商品构成类似商品。
商标评审委员会、汕头市施露兰公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第5406号裁定、商标评审委员会第23471号裁定，皮尔法伯公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：2012年11月7日，经商标局核准，被异议商标的注册人名义变更为广东施露兰化妆品有限公司。
上述事实有注册商标变更证明及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品或者服务是否构成类似商品或者服务的目的在于确定商标的保护范围，因而，判断商品或者服务类似与否应当从是否造成混淆的角度，进行个案判断。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为参考。虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品分属《类似商品和服务区分表》的相同类别的不同群组，但被异议商标指定使用的牙膏商品与引证商标核定使用的肥皂、香波商品均具有清洁功能，属于洗漱用品，是消费者普遍使用的日常生活用品，因此，上述两类商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大的关联性。被异议商标与引证商标的显著识别部分近似，将两者分别使用在牙膏商品和肥皂等商品上，容易引起消费者的混淆误认，原审判决及第23471号裁定对此认定错误，皮尔法伯公司的此项上诉理由成立，应予支持。
综上，原审判决认定事实有误、适用法律错误，本院予以纠正。上诉人皮尔法伯公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第963号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第23471号《关于第4016561号“AVENE”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第4016561号“AVENE”商标的异议重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 戴怡婷
代理审判员 周 波
二〇一三年十月十七日
书 记 员 王真宇