山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终717号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苗吉佑，男，1948年7月13日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：姜振刚，山东建仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹同民，男，1972年4月26日出生，汉族，现住山东省东营市东城区。
上诉人苗吉佑因与被上诉人尹同民民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2005）张民初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苗吉佑及其委托诉讼代理人姜振刚到庭参加了诉讼，被上诉人尹同民经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗吉佑上诉请求：请求改判一审判决第三项，判令被上诉人归还上诉人傅抱石《山水》等四幅名人字画，反诉费、上诉人费均由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决第三项判令被上诉人按照其于2003年9月25日在公安部门描述的物品返还上诉人四幅字画错误。首先，被上诉人于2004年3月31日对上诉人实施诈骗，其不可能在2003年9月25日事先向公安机关陈述有关傅抱石《山水》画的情节；其次，若按照被上诉人的描述进行返还字画，被上诉人将假的字画交付上诉人，不能实现上诉人的合法权益。二、按照一审判决，上诉人如果不能按照指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，但一审判决没有判令尹同民未在规定的期限内履行返还义务的制裁措施，明显对上诉人不公平。三、本案诉讼的根源系被上诉人实施诈骗引起，因此被上诉人应承担全部责任，包括反诉费、上诉费、律师代理费及被上诉人给上诉人造成的身心损害等。
尹同民未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
尹同民向一审法院起诉请求：1、判令苗吉佑偿还尹同民借款266121.00元；2、诉讼费由苗吉佑负担。
苗吉佑向一审法院反诉请求：1、判令尹同民返还苗吉佑傅抱石《山水》等名人字画四幅，并承担字画鉴定费26万元；2、反诉费由尹同民负担。
一审法院认定事实：尹同民提交借条三份，证明苗吉佑向尹同民分别于2003年4月9日借款3万元、4月19日借款7万元、8月7日借款160821.60元，5月为其垫付租金5300.00元，共计266121.00元。苗吉佑提出三笔借款的借据确实是其所书，7万元借款的具体时间记不清楚了；当时苗吉佑把中国美协理事、甘肃美协主席朱冰请到临淄，尹同民想得到其字画，就交了7万元，当时他们还照了相，苗吉佑打了借条，事后尹同民拿走了朱冰5幅画，但截止现在尹同民也没有和苗吉佑结算，此事有尹同民与朱冰的合影为证；3万元是尹同民给苗吉佑，说让其给专家买礼品；160821.60元是替苗吉佑的工作人员支付的房款，后来折抵尹同民应当承担的鉴定费；租金5300.00元是尹同民给张桂芝租房的租金，与苗吉佑没有关系。尹同民提出苗吉佑的陈述认可了26万元借款的事实，但对上述借款所做的解释没有证据予以证实，不能否定现有的借据。苗吉佑提出对于借款的事实没有书面证据提交，有部分鉴定证书可以作为间接证据。苗吉佑提供法院调取材料：东营市公安局东城分局办案人员出具的讯问笔录一宗，被讯问人是尹同民，有其签字；东营市公安局东城分局办案人员从尹同民处扣押的尹同民为苗吉佑出具的名人字画收据9页，东营市公安局东城分局办案人员制作的《扣押物品、文件清单》8页，该清单有尹同民的签字确认；东营市公安局东城分局办案人员制作的《发还物品、文件清单》7页，尹同民于2004年4月1日（案发第二天）针对归还苗吉佑字画及文物所作的两份说明；上述4幅名人字画来历说明。上述证据证明：一、尹同民共从苗吉佑处取走名人字画91幅，已通过东营市公安局东城分局归还87幅，尚有4幅名人字画未予归还：（1）傅抱石《黄山观瀑图》6平尺，（2）许麟庐《花鸟》8平尺，（3）黄云芝《五柳先生东篱ＸＸ赋诗图》8平尺，（4）李德林《花鸟》工笔4平尺；二、4幅名人字画为真迹，1、从尹同民所出具的收据中所注明的作者来看，均系作者原著，并没有其他说明；2、尹同民现对这些画作，如存在疑问，其负有向法庭举证的义务，否则将承担不利的法律后果；3、从公安的卷宗中，可以证实尹同民曾两次花重金购买过苗吉佑的字画，说明尹同民具有一定的鉴赏能力和风险意识，从出具的收据也可以印证；4、在其出具的字画收据中并未注明是赝品，在无相反证据证明的情况下应推定为真品。尹同民对通过法院调取在公安机关形成的笔录等证据材料真实性无异议，但提出上述证据仍不能证明苗吉佑提出的反诉主张，苗吉佑反诉主张是91幅字画，通过公安追回87幅，剩余4幅通过法院要求返还；上述公安的调查材料，最终没有认定4幅字画在尹同民手中；如果公安确定了4幅字画在尹同民手中，按法律规定，公安就继续追缴，而不应由人民法院管辖处理；对于这4幅字画的真伪问题，公安也没有界定；字画的真伪需要通过司法鉴定予以解决，不是通过推测、分析进行鉴定的。苗吉佑提出4幅字画的基本特征，尹同民在公安部门作了很清楚的描述，还有尹同民所出具的收据证明；苗吉佑认为字画在尹同民手里，其不负有举证责任，但从追回的87幅字画来看，经鉴定均为真品，相关的证书及照片可以提供参考；苗吉佑提出鉴定字画的鉴定费56万元，虽没有鉴定费的单据，双方曾有过口头约定一人一半，尹同民不认可鉴定费。另查明，尹同民于2004年4月1日提供给公安局说明一份，记载：“通过清点我所拿来了字画，与原单据比对，还缺傅抱石《山水》1件，许林卢《花鸟》1件，黄云芝《人物》1件，李德林《花鸟》1件，共计4件”。同日，苗吉佑亦提出还缺少上述四幅字画。尹同民在2003年借据中写：黄芸芝（2003年8月21日借据）《人物》，许麟芦（2003年8月21日借据）斗方、一幅、《花鸟》，傅抱石（2003年9月12日借据）《山水》。尹同民在2004年9月25日询问笔录中描述：傅抱石的金刚坡是一幅已经装裱的画，它分为上下两部分（竖着挂），立轴有25.6公分宽，上部分是傅抱石用小毛笔草书写给他朋友（不知道叫什么）的一封信，信的内容大约是傅抱石先介绍自己的情况，问候他朋友的情况，好多字都不认识；信笺是北京荣宝斋专用信笺；下部分是一张和信笺一样大小的山水画，内容是模糊的山，像乌云，颜色不是很黑，绝对不是彩画，是一种很抽象的画，看山不像山，看云不像云，画面很陈旧，给人的感觉一看就是一件老古董，在山顶上站着两个小人（不到一公分高），不像一男一女，像是一对老头在那个地方站着闲聊，题字“傅抱石画于金刚坡下”。许麟芦的是一幅花鸟图，具体内容记不清了，是彩色画，没有装裱，立轴，长约八十公分，宽约三十公分，白宣纸，画面和纸很新鲜。黄云芝的是一幅人物画，内容是一个老头，正面，背着一个苇蓠，白纸黑墨画，没有装裱，长约六十公分，宽三十公分，画面很新鲜。赵xx那幅画的大小，内容都记不清了，赵xx是不出名的画家。又提出：黄云芝的那幅人物画在办公室送给朋友了，具体哪位朋说不清楚了，其他三幅画于2003年9月份或10月份送还给苗吉佑了，其未写收条。一审法院认为，尹同民提供的三张借条及尹同民与苗吉佑的法庭陈述，相互印证，形成证据链，证明苗吉佑向尹同民借款共计260821.60元，苗吉佑对其所写借条亦无异议，故尹同民要求苗吉佑偿还借款260821.60元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。苗吉佑虽提出其中的7万元是其请中国美协理事、甘肃美协主席朱冰到临淄，尹同民得到其5张画而交的钱；3万元是尹同民给苗吉佑让其给专家买礼品；160821.60元是替苗吉佑工作人员支付房款，后折抵尹同民应当承担的鉴定费；但尹同民对苗吉佑的陈述均不认可，苗吉佑又无其他证据佐证，故其该抗辩理由证据不足，不予采信。尹同民在与苗吉佑交往中借其字画并出具借据（收据），通过公安部门追缴，尹同民在2004年4月1日给公安部门所写说明中承认还缺傅抱石《山水》1件、许林卢《花鸟》1件、黄云芝《人物》1件、李德林《花鸟》1件共计4件，尹同民无合法依据占有该财产，故苗吉佑反诉要求尹同民返还该财产的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。虽然尹同民2003年4月1日后在公安部门讯问笔录中提出已偿还苗吉佑傅抱石、许麟芦、赵xx三幅画，但苗吉佑不予认可，尹同民亦无其他证据予以佐证，故其提出已归还字画的理由，证据不足，不予支持。关于苗吉佑反诉中提出应由尹同民承担的鉴定费26万元，因尹同民不认可，苗吉佑亦无其他证据予以佐证，故其要求尹同民承担鉴定费26万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下：一、苗吉佑于本判决书生效后十日内偿还尹同民借款260821.60元；二、驳回尹同民的其他诉讼请求；三、尹同民于本判决书生效后十日内返还苗吉佑的四幅字画：傅抱石《山水》一件、许麟芦（许林卢）《花鸟》一件、黄云芝《人物》一件、李德林《花鸟》一件（按尹同民于2003年9月25日在公安部门描述的上述物品归还）；四、驳回苗吉佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6502.00元、诉讼保全费1851.00元，由苗吉佑负担；反诉案件受理费6410.00元、诉讼保全费1820.00元，由尹同民负担。
二审中，上诉人苗吉佑与被上诉人尹同民均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院已经查明被上诉人尹同民取走名人字画91幅，经过公安部门追回返还87幅，剩余4幅字画（傅抱石《山水》、许麟芦（许林卢）《花鸟》、黄云芝《人物》、李德林《花鸟》），被上诉人尹同民应当返还上诉人苗吉佑。一审判决第三项判令被上诉人返还上诉人上述4幅字画正确，但该判项括号内标注的内容“按尹同民于2003年9月25日在公安部门描述的上述物品归还”表述不当。第一，按照一审卷宗第125页讯问笔录记载的讯问时间为2004年9月25日，被讯问人是尹同民，讯问的内容是上述4幅字画的样式、大小、内容，一审法院对此已经查明。一审判决第三项表述的时间2003年9月25日应为笔误，时间应为2004年9月25日。第二，一审判决第三项判令尹同民按照其在公安部门描述的物品进行返还亦不合适。首先，根据尹同民2004年9月25日在公安部门的陈述，其对4幅字画的描述不完整、不清晰，其自己也陈述具体内容记不清，因此按照其本人对字画的描述无法进行返还；其次，苗吉佑的上述4幅字画属于特定物，区别于种类物，该物品具有独立的特征，具有不可替代性，因此该类物品的返还取得权利人的认可，苗吉佑对于尹同民在公安部门对4幅字画的描述不予认同，因此一审判决判令按照尹同民在公安部门的描述予以返还不当。
按照一审判决确定的责任，上诉人苗吉佑与被上诉人尹同民均负有履行的义务，因此若双方存在迟延履行行为，均应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定承担逾期给付的责任。一审判决根据双方的责任确定诉讼费、反诉费的分担正确，上诉人主张被上诉人支付律师代理费、赔偿身心损害相关损失无法律依据，且一审中并未提出该部分诉求，本院不予支持。
综上所述，上诉人苗吉佑的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2005）张民初字第1275号民事判决第一项、第二项、第四项，即：（一）苗吉佑于本判决书生效后十日内偿还尹同民借款260821.60元；（二）驳回尹同民的其他诉讼请求；（四）驳回苗吉佑的其他诉讼请求。
二、变更淄博市张店区人民法院（2005）张民初字第1275号民事判决第三项为：尹同民于本判决书生效后十日内返还苗吉佑的四幅字画：傅抱石《山水》一件、许麟芦（许林卢）《花鸟》一件、黄云芝《人物》一件、李德林《花鸟》一件；
如果苗吉佑未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果尹同民未按本判决指定的期间履行返还义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费6502.00元、诉讼保全费1851.00元，由苗吉佑负担；一审反诉案件受理费6410.00元、诉讼保全费1820.00元，由尹同民负担。二审案件受理费100.00元，由尹同民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 翟雪利
审 判 员 胡晓梅
二〇一七年六月五日
代理书记员 巩俊杰