湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终43号
上诉人（一审原告）：胡乐贵，男，1985年10月14日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：陈缓连，女，1960年3月25日出生，汉族，住址同上，系胡乐贵之母。
委托诉讼代理人：徐光照，男，1966年8月29日出生，汉族，住湖南省平江县。
被上诉人（一审被告）：平江县石牛寨镇人民政府，住所地湖南省平江县石牛寨镇大坪村。
法定代表人：翁方平，该镇镇长。
委托诉讼代理人：童韬，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人胡乐贵因与被上诉人平江县石牛寨镇人民政府（以下简称平江石牛寨镇政府）确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡乐贵及其委托诉讼代理人陈缓连、徐光照到庭参加诉讼。被上诉人平江石牛寨镇政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年胡乐贵在其所在地石牛寨镇大坪村取得130㎡宅基地使用权并建设住宅一栋。2016年石牛寨镇大坪村范围已纳入该镇总体规划区，胡乐贵未取得规划许可，也未办理土地审批，于2016年11月29日在其取得的130㎡宅基地之外的住宅周围开始砌围墙，平江石牛寨镇政府发现后于2016年12月1日上午委托大坪村村委会干部口头告知胡乐贵，要求停建并说明该围墙在拆除之列。同日下午平江石牛寨镇政府组织工作人员对胡乐贵已建的围墙采用手推和铁锤锤打的方式实施拆除，拆除的红砖留在现场。胡乐贵不服，向平江县人民政府申请复议，因超过复议期未作复议决定，胡乐贵遂向一审法院起诉。胡乐贵在开庭过程中提出对围墙建造成本予以司法鉴定的申请。另查明，2013年《平江县县城规划区禁违拆违治违工作职责》规定禁违拆违治违实行“属地管理”，乡镇人民政府负责本行政辖区内禁违拆违治违的组织工作。因平江县城乡建设规划管理办公室将镇、乡行政区域内违法建设的查处委托平江牛石寨镇政府行使，2016年10月，平江县人民政府作出“关于在全县重点区域开展违法建设整治行动的通告”，该通告规定：乡镇人民政府应加大新增和存量违法建设的拆除力度。
一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划部门或省、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，由于胡乐贵建设的围墙在石牛寨镇总体规划区内，其建设前未取得规划许可，违反上述法律规定，所建构筑物属违法建筑。根据城乡规划法及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法的规定，应受到查处。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。平江石牛寨镇政府虽然受平江县人民政府的责成对本行政辖区内的违法建筑组织拆除，但在对胡乐贵未作行政决定，也未事先催告和作出强制执行决定的情况下直接拆除其所建围墙，该行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，应确认平江石牛寨镇政府的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，只有国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人才能取得国家赔偿。胡乐贵建设的围墙属违法建筑，不属于其的合法权益，虽然对建筑材料红砖，胡乐贵享有合法的所有权，但其未能证明红砖被平江石牛寨镇政府损毁的证据，拆除人员采用手推，推不动的部分用铁锤敲打，属通常拆除方式。且拆除围墙本属胡乐贵的义务，若其自行拆除其合理损耗同样存在。在开庭中申请对围墙建造成本予以司法鉴定，因对证明“原告合法财产遭受损害”这一待证事实无意义，且不具有关联性，所以对该申请不予同意。综上，平江石牛寨镇政府强制拆除胡乐贵围墙的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，应确认违法，因无证据证明平江石牛寨镇政府的行为对胡乐贵的合法权益造成了损害，对其请求赔偿围墙建造成本不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，第三十三条之规定，判决：一、确认平江石牛寨镇政府对胡乐贵所建围墙予以拆除的行为违法；二、驳回胡乐贵要求平江石牛寨镇政府赔偿损失15334元的诉讼请求；本案受理费50元，由平江石牛寨镇政府负担。
上诉人胡乐贵的上诉请求：请求判令由被上诉人赔偿上诉人因违法强拆行为遭受的损失15334元。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院未予支持上诉人要求对围墙建造成本予以司法鉴定的请求，程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定2016年平江县石牛寨镇大坪村范围已纳入该镇总体规定区无事实依据；2、被上诉人没有对上诉人的建设行为进行查处并拆除房屋的职权；3、一审法院认定上诉人所建构筑物属违法建筑无法定事实依据。三、一审判决适用法律错误。被上诉人违法强拆行为给上诉人造成的损失理应赔偿，但一审法院未予判决赔偿，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人平江石牛寨镇政府答辩称，一、一审法院认定答辩人依据平政告（2016）24号文件、平办（2013）58号文件拆除被答辩人的违法建筑具有合法依据是正确的。二、一审法院认定被答辩人建造的围墙系违法建筑认定事实清楚，适用法律正确。三、被答辩人请求赔偿没有法律依据和事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人没有向法庭提交证据。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、平江石牛寨镇政府实施的强制拆除行为是否合法；2、平江石牛寨镇政府是否应当赔偿胡乐贵的损失。
关于焦点一，首先，胡乐贵修建的围墙是否为违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。经查，胡乐贵建设前未取得规划许可，其建设行为系违法行为，其修建的围墙系违法建筑，依法应予查处。其次，平江石牛寨镇政府是否具有实施强制拆除行为的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条规定了单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除。同时，平江县城乡建设规划管理办公室已将乡镇行政区域内违法建设的查处权限委托给平江石牛寨镇政府行使。因此，平江石牛寨镇政府对其辖区内的违法建设有进行查处的职责，有权对胡乐贵违法修建的围墙实施强制拆除。第三，平江石牛寨镇政府实施的强制拆除行为是否合法。根据本案查明的事实，平江石牛寨镇政府对胡乐贵的违法建设实施强制拆除之前，并未对其作出行政决定，在实施强制拆除时亦未履行事先催告程序和作出强制执行决定，故其实施的拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，一审判决确认该强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，虽然平江石牛寨镇政府对胡乐贵的违法建设实施的强制拆迁行为违法，但是国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到损害后的损失。胡乐贵修建的围墙系违法建设，不属于相对人的合法权益，故其要求平江石牛寨镇政府赔偿其损失的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。胡乐贵的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人胡乐贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一七年八月十六日
书记员 陈仟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十八条经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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