浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终573号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林定样，男，1962年11月5日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，原系苍南县安全生产监督管理局局长，住苍南县。因涉嫌犯受贿罪于2015年5月21日归案，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2016年8月20日被取保候审，2017年2月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人林圭洋，北京大成（温州）律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人林定样犯受贿罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于二○一七年三月十三日作出（2016）浙0324刑初182号刑事判决。原审被告人林定样不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2011年至2015年间，被告人林定样利用其担任苍南县安全生产监督管理局局长的职务便利，接受相关人员的请托，并先后多次收受他人财物共计人民币79000元。具体事实如下：
1.2011年底，董某为了感谢被告人林定样对其经营的苍南县鸿基爆破有限公司在安全生产监管等方面给予的关照，并希望进一步与被告人林定样建立良好关系，遂来到被告人林定样的办公室，送给林定样现金8000元，林定样予以收受。
2.2011年至2013年，林某1为了感谢被告人林定样对其经营的苍南县鞍山矿业公司在安全生产监管等方面给予的关照，并希望进一步与被告人林定样建立良好关系，遂于每年农历年底来到被告人林定样的办公室送给林定样财物，连续三年共计10000元现金及面值10000元香烟券（其中2011年、2012年各送现金5000元，2013年送面值10000元香烟券一张），林定样均予以收受。
3.2013年5月，朱某为了感谢被告人林定样对其经营的瑞田钢业有限公司将钢胚清洗材料由硝酸改为硫酸一事上给予的帮助，遂来到林定样的办公室，送给林定样现金10000元，林定样予以收受。
4.2012年至2015年，汤某（系苍南县嘉鑫印刷材料有限公司负责人）、周某（系苍南县金裕化工材料有限公司负责人）为了能得到林定样对二人经营的化工企业在日常安全生产监管、更换许可证、化工市场项目建设等方面予以关照，并希望进一步与被告人林定样建立良好关系，分别于2012年、2013年、2014年、2015年初来到林定样的办公室送给林定样财物，其中汤某分别送给林定样现金2000元和软壳中华香烟二条、现金3000元、3000元、10000元；周某分别送给林定样现金2000元和软壳中华香烟二条、现金3000元、3000元、5000元，以上共计人民币31000元、软壳中华香烟四条，林定样均予以收受。
5.2013年下半年，倪某1为了感谢被告人林定样在组织调查苍南县龙港镇码头渔船爆炸安全责任事故的过程中，对苍南县兴龙渔业合作社的事故渔船解除扣押给予的帮助，来到林定样的办公室，送给林定样面值10000元超市购物卡一张，林定样予以收受。
2015年5月4日，被告人林定样主动向苍南县纪律检查委员会交代了自己的受贿事实。在一审审理过程中，被告人林定样家属向本院缴纳人民币17.9万元，用于退赃。
二、非法倒卖土地使用权
2000年左右，时任苍南县灵溪镇副镇长的被告人林定样与时任灵溪镇龙渡村书记的杨成美、时任灵溪镇龙渡村民委员会主任的郑芳斌、时任灵溪镇城建办主任的韩若斌、时任灵溪镇委书记的梁峰以及原苍南县国土局土地评估所职工许启游（均另案处理）经商谋，欲获取苍南县灵溪镇学士路以南、站前大道以西地块（以下简称“苍某1地块”）的使用权，后由于政策发生变化，苍某1地块的转让方式由划拨转为挂牌出让，林定样等六人经商谋通过受让公司来获取苍某1地块。2005年1月11日，被告人林定样（以李某名义）和梁某（以黄某1名义）、韩某斌（以韩某评名义）、许某1（以许某2名义）、杨某、郑某等六人购买了已无实际经营的苍南县苍某1建筑装饰材料销售有限公司（以下简称“苍某1公司”）的股份，每人一股，共六股。
2006年10月30日，被告人林定样等六人以苍某1公司名义以出让价人民币308.8万元成功获得苍某1地块土地使用权，加上其他税费，每人出资60万元。后因资金紧缺、无人牵头等原因，至2009年8月26日一直未进行开发。期间，被告人林定样等人以转让苍某1公司股份的形式，陆续将苍某1地块土地使用权非法倒卖给他人牟利。具体有：2006年10月30日以后，杨某转让半股股份给卓乃柱；2007年12月26日，梁某、杨某、韩某斌以每股人民币140万元的价格分别转让其股份一股、半股、半股给黄某2，共计人民币280万元；同日，郑某将其一股股份转让给杨昌春；2009年6月27日，被告人林定样将其股份一股以人民币188.6万元价格转让给陈某3，其中林定样从中获利人民币128.6万元。之后，许某1等人亦将其在苍某1公司的股份转让给他人。
原判认定被告人林定样犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40万元；追缴被告人林定样违法所得人民币136.5万元（7.9万元+128.6万元，其中17.9万元现暂扣于本院），予以没收，上缴国库。
原审被告人林定样上诉称：（1）原判认定的第一、二、四节受贿均没有具体请托事项，其也并未实际为相应的行贿人谋取利益，属于感情投资，由于单个具有行政管理关系的被管理人员行贿数额均在三万元以下，不应计入受贿数额；（2）涉案苍某1公司通过合法竞标取得涉案土地使用权，后因客观原因不能开发，其作为该公司的股东根据公司法规定转让相应的股份，不存在以股份转让的合法形式掩盖非法倒卖土地使用权的非法目的，原判混淆股东的自然人行为与公司的单位行为，认定该节为非法倒卖土地使用权，系定性错误，导致适用法律错误，请求二审查明事实，予以改判。
除了以上相同意见外，林定样的辩护人还提出根据在卷的股份转让协议书可以认定林定样（李某）净得转让款160万元，并非原判认定的188.6万元，在扣除林定样投资金额及其他成本后，其实际获利仅80余万元，即使构成非法倒卖土地所有权，也仅属于“情节严重”，而不属于“情节特别严重”，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，据此本案已过追诉时效，请求二审查明事实，予以改判。
经二审审理查明，原判认定受贿事实的证据有被告人林定样的供述，证人朱某、倪某1、倪某3、汤某、周某、董某、林某1的证言，归案经过、指定管辖决定书、苍南县人民政府办公室苍政办（2012）296号文件、苍南县人民代表大会常务委员会苍人大常（2010）24号文件、苍南县人民政府办公室苍某2办（2013）209号文件、苍南县海洋与渔业局出具的浙苍渔05189船“8.9”火灾事故调查报告及责任认定意见、浙苍渔05189号“8.9”渔业船舶水上火灾事故调查组出具的事故调查报告及事故伤亡人员名单、事故分析会人员名单、事故认定讨论会签到表、苍南县安全生产监督管理局苍安监（2014）26号文件、苍南县人民政府苍政发（2014）112号文件、行政处罚决定书、苍南县安全生产监督管理局出具的《关于苍南县金瑞投资管理有限公司暂时使用硫酸安全条件的意见》、苍南县金瑞投资管理有限公司出具的《关于申请临时采购硫酸的报告》、身份证明等；原判认定非法倒卖土地使用权事实的证据有被告人林定样的供述，证人郑某、陈某2、陈某3、林某2、黄某1、项某、杨某、梁某、黄某2的证言，请示报告、批复、苍南县国有土地使用权出让合同、纳税证明、股份转让协议、公司变更登记情况、银行交易明细、转账及存款凭单等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于林定样提出原判认定的第一、二、四节受贿均没有具体请托事项，不应计入受贿数额的意见。经查，根据该三节四位行贿人的证言，结合林定样在侦查阶段及一审庭审中的供述，能相互印证该四人经营的企业均在林定样时任安监局局长的职务管理辖区内，他们将财物送给林定样均是为了得到或者感谢林定样在化工市场项目建设、企业安全生产监管等方面给予其企业的关照，双方本身就存在管理和被管理的身份情况，送礼是为了得到林定样在职务管辖范围内的照顾，在此情况下的收受财物应认为承诺为他人谋取利益，符合受贿的构罪要件，相应财物应计入受贿数额，故相关意见与查明的事实不符，不予采信。
关于林定样提出其不构成非法倒卖土地使用权的意见。经查，林定样等人借用空壳公司取得涉案土地使用权后，一直没有进行开发建设，也没有要开发建设的具体行为，后将所谓的股份转让他人，从中赚取差价，其行为名为转让股份实为转让土地使用权，原判据此认定其以股份转让的形式掩盖非法倒卖土地使用权的目的，构成非法倒卖土地使用权罪应属定性正确，至于林定样提出是因为客观原因无法开发，并不影响对其行为性质的认定。综上，林定样的相关上诉意见与查明的事实和法律规定均不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案系非法倒卖土地使用权情节严重，已过追诉时效的意见。经查，林定样在侦查阶段及一审庭审中一直称其是用李某的名义入股，事后由黄某2帮其转让股份给陈某3，其供认股份转让的金额是180余万元。根据在卷的股份转让协议书，陈某3是以560万元的总价受让黄某2、林定样（李某）、韩某评名下的三股半，其中林定样（李某）按照股份份额是净得160万元，但是备注以实际打款至黄某2个人账户的款项为准。根据黄某2、陈某3等人的证言、银行交易明细等证据，可以证实陈某3实际以565.8万元从黄某2处购买三股，平均每股188.6万元，其中林定样（李某）按照股份份额实际得款188.6万元，原判已从有利于被告人的原则出发，将林定样之前实际投资的60余万元扣除，故对辩护人的相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人林定样身为国家工作人员，利用职务上便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益；又以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪、非法倒卖土地使用权罪，应予数罪并罚。原判鉴于林定样犯罪后主动投案，并如实供述自己的受贿事实，系自首；在归案后又如实供述自己非法倒卖土地使用权的事实，且其家属代为缴纳人民币179000元用于退赃，已对其大幅度从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林定样及其辩护人要求改判的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年六月二日
书 记 员 蒋 罕