广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中一法民一初字第989号
原告：景廷照，男，1958年9月16日出生，仡佬族，住贵州省石阡县，
委托代理人：王开军、陈芮，广东雅商律师事务所律师、律师助理。
被告：中山市博爱医院，住所地广东省中山市东区城桂路6号，组织机构代码45726620-4。
法定代表人：王莹，院长。
委托代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。
原告景廷照诉被告中山�博爱医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2012年5月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告景廷照委托代理人王开军，被告中山市博爱医院委托代理人乔森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告景廷照诉称：2009年7月14日，原告因伤被送往被告处治疗，被诊断为右侧股骨骨折，于2009年7月16日进行钢板内固定手术。2009年9月17日，原告经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定为拾级伤残。嗣后，原告发觉自己疼痛难忍，几乎完全不能行走，遂告知被告，被告主治医生认为是恢复期的正常现象，叫原告继续休养。后原告实在无法忍受疼痛，即于2010年4月12日到中山市中医院进行术后复查，诊断意见为：右股骨上段术后折端成角，内固定钉断裂。原告为此多次向被告进行投诉，但被告置之不理。2011年4月6日，原告再次入院，进行手术把固定物取出。同�5月26日，原告经广东公量法医临床司法鉴定所评定为九级伤残。综上，基于原、被告之间的医疗服务合同关系，被告对患者应负有严格审慎的义务，应尽最大可能防止和减少损害发生。因被告在诊疗过程中使用劣质的医疗器械，未尽相关义务，导致原告未愈致残，被告应当为其医疗过错承担相应的责任。为维护自己的合法权益，原告诉请判令：1.被告赔偿原告损失117708.6元（含医疗费8097.4元、残疾赔偿金95591.2元、评残费1000元、验伤照相费20元、营养费3000元、精神损害抚慰金10000元）；2.被告承担本案诉讼费用。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.原告身份证复印件及被告组织机构代码证；2.交通事故认定书；3.2009年7月14日第一次手术的疾病证明书、住院病历、出院记录；4.手术记录；5.X光报告单；6.检查报告；7.第二次手术X光报告单；8.司法鉴定意见书；9.广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据。
被告中山市博爱医院辩称：一、原告的诉求与事实不符，没有法律依据，请求驳回原告诉求。原告是基于原、被告之间的医疗服务合同关系提起的诉讼，根据法律规定合同之诉是违约之诉，被告以医疗服务合同关系认定被告违反合同，那么被告应承担的是违约责任。原告在诉求中并未就违约责任提起诉求。二、原告认为被告在诊疗过程中使用劣质器械，未尽相关义务。这是没有事实根据和法律依据的，如果被告使用的器械为劣质或不合格产品，那原告应以生产销售该器械的厂家为被告。三、被告在对原告诊疗过程中没有违反医疗卫生法律法规诊疗规范，也没有违反医疗服务合同相关规定。原告在被告处治疗及出院后病情稳定，骨折对位线良好，固定牢固，从2009年8月14日原告在被告处的复查X光线以及2009年11月11日复查X光线提示骨折对位线良好，内固定未见松脱或断裂，骨折端骨架明显增长，证明原告在被告处手术后一个月及术后近4个月都是恢复良好，内固定未见松脱或断裂，被告诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错，原告损害后果发生与被告无关。四、原告出院后在2009年11月11日以后所导致发生的情况不排除其个人过早负重以及个人生活习惯有关。
被告就其辩解在举证期限内提交的证据有：1.原告住院病历；2.医生执业证明；3.原告X光片的光盘；4.医疗器械合格证明资料。
经审理查明：原告于2009年7月14日晚18时40分因交通事故受伤后昏迷5分钟，右下肢疼痛、活动功能障碍4小时，随后被送往被告处入院诊治。查体：生命征平稳，神清、营养中等；全身皮肤粘膜无黄染，浅表淋巴结未及肿大，心肺腹未见异常；右手及右颧部皮肤擦伤，无活动出血，右下肢夹板固定，右大腿中段畸形，肿胀，并见大片淤血，未见伤口，其下可及骨摩擦感，压痛明显；下肢感觉正常，足背动脉波动正常；辅助X线检查示：右股骨中上段骨折（不稳定性）；查血常规、尿常规、凝血功能、感染八项等大致正常。7月16日，被告为原告插管全麻下行右股骨中上段粉碎性骨折切开复位及钢板内固定术，手术进程顺利，术后予抗炎活血止痛并换药加强术口愈合等处理，当日复查X线示：右股骨骨折线清晰可见，端对位对线良好，右股骨中段内缘可见一小碎骨片影，金属内固定器未见松脱或断裂。8月14日，再次复查X线示：右股骨骨折线仍清晰可见，端对位对线良好，右股骨中段内缘可见一小碎骨片影，金属内固定器未见松脱或断裂。8月17日，原告病情好转，要求出院，被告同意，出院诊断：⒈右侧股骨中上段骨折；⒉脑震�；⒊右手及右颧部皮肤擦伤，出院医嘱：⒈门诊随诊；⒉定期复查；⒊视骨折愈合情况拆除内固定。
2010年4月12日，原告自行赴中山市中医院复查，经该院X线检查，意见为：右股骨上段骨折术后折端成角，内固定钉断裂。
2010年7月5日，原告到被告处进行术后复查，X线检查示：右股骨下段骨质疏松，上段骨折线模糊不清，断端对位对线好，略向外弯曲，周围可见明显骨痂影；金属内固定器下段两颗钢针断裂，余未见松脱或断裂。
2011年3月1日，原告再次到中山市中医院复查X线检查，意见为：现片与2010年4月12日对比无明显变化，右股骨折端向外侧成角，股骨内固定下端2内固钉断裂，余未见异常。
2011年4月6日，原告到被告处拆除内固定。体查：右大腿外侧皮肤可见长约30㎝陈旧手术瘢痕，无压痛，各关节活动好，股骨纵横叩击痛�性，余正常；辅助检查：2011年4月6日X线片示与2010年7月5日片比较，右股骨上段骨折端对位对线基本同前，骨折线消失，骨皮质连续，周围可见骨痂影；金属内固定器下段两颗钢针断裂，余未见松脱或断裂。入院后完善相关检查：血常规、肝肾功能、凝血四项、感染八项均未见明显异常；4月8日在硬膜外麻下行右股骨内固定物取出术，术程顺利，术后予抗感染、改善血循环等对症处理，当日复查X线见骨折对位对线好，骨折已愈合，内固定已取出。术后12天拆线，切口愈合好，患者要求出院，治愈出院；出院医嘱：⒈建议门诊继续治疗；⒉骨外科门诊随诊，不适宜随诊，定期复查X光片；⒊适当功能锻炼，避免剧烈运动。
2011年5月11日，原告委托广东公量法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，该所于5月26日作出公量司鉴所[2011]临鉴字第1147号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因交通事故致右侧股骨上段骨折，经治疗后目前遗留右下肢丧失功能27%，评定为Ⅸ级（九级）伤残。原告为该次鉴定支付费用1000元。
后原告认为被告在诊疗过程中使用劣质医疗器械，未尽相关义务，导致原告未愈致残，遂于2012年5月18日诉至本院，主张前述实体权利。庭审中，原告明确本案诉因系基于医疗侵权损害赔偿而主张权利。
诉讼中，根据原告的申请，就“1.被告对原告的诊疗行为有无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规？诊疗行为是否存在过错？被告是否存在伪造、篡改病历的行为？2.如被告的诊疗行为存在过错，则该过错行为与患者损害后果是否存在因果关系？如属于多因一果，则该过错行为在损害后果中的原因力大小分析？”等事项，本院依法委托中山大学法医鉴定中心进行医疗损�鉴定，该中心以“所涉及主要争议问题与骨折内固定材料（钢板）相关，本中心无法针对委托事项出具明确鉴定意见”为由，将案件退回。后本院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所以“原告对被告病例资料的真实性不予认可，缺乏司法鉴定基础，故不予受理”为由，对鉴定事项不予受理。
本院认为：本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，只有医方存在过错或过失行为，导致患方有受损害的事实，且该过错或过失行为与损害的事实有因果关系，才承担民事赔偿责任。
本案中，本院先后委托中山大学法医鉴定中心和广东南天司法鉴定所进行医疗损害鉴定�但均被鉴定机构以不具备鉴定条件为由退回，致使本案没有形成可供判断被告是否存在医疗过错的依据。因为医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。
根据上引法条的规定，证明医疗机构及其医务人员具有过错以及过错和损害后果之间具有因果关系的要件事实由患者承担举证责任，而本案现有证据不足以证明被告的诊疗行为存在过错且诊疗行为过错与损害后果之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，相应举证不能的法律后果应由原告承担。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。因原告亦不能证明本案所使用的医疗器械存在缺陷，且医疗器械生产者承担产品责任与本案医疗损害责任纠纷的法律关系性质不同，故对其要求在本案中追加医疗器械生产者为共同被告的申请，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告景廷照的诉讼请求。
案件受理费2654元（原告已预交），由原告景廷照负担。
如不服本判决，可在判决书�达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 匡 勇
审判员 梁泳诗
审判员 刘 宇
二〇一四年九月九日
书记员 梁 琳