河南省淮阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑初字第00108号
公诉机关淮阳县人民检察院。
被告人李文杰。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年2月21日被淮阳县公安局取保候审。因涉嫌抢劫、诈骗，于2015年3月3日被太康县公安局刑事拘留，同年4月11日被太康县公安局执行逮捕。现押于太康县看守所。
被告人连勇。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年2月21日被淮阳县公安局取保候审。因涉嫌抢劫、诈骗，于2015年3月3日被太康县公安局抓获，2015年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被太康县公安局执行逮捕。现押于太康县看守所。
被告人付某。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年2月21日被淮阳县公安局取保候审。于2015年5月8日被沈丘县公安局刑事拘留，2015年6月12日被沈丘县人民检察院批准逮捕，2015年6月14日被沈丘县公安局执行逮捕。现押于沈丘县看守所。
被告人张顺岭，曾用名张山岭。因犯诈骗罪，于2010年9月14日被周口市中级人民法院判处有期徒刑一年，于2011年1月2日刑罚执行完毕。因涉嫌诈骗罪，于2013年12月1日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗于2014年1月8日，被淮阳县公安局取保候审，因涉嫌诈骗，于2014年6月26日，被淮阳县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经淮阳县人民检察院批准，于2014年7月3日被淮阳县公安局逮捕。现押于淮阳县看守所。
辩护人唐凌，沈丘县法律援助中心律师。
淮阳县人民检察院以淮检刑诉（2014）218号起诉书指控被告人张顺岭、付某、李文杰、连勇犯盗窃罪，于2014年10月27日向本院提起公诉.本院审理后，于2015年元1月4日作出（2014）淮刑初字第149号刑事判决书，判决书送达后，淮阳县人民检察院提出抗诉，被告人张顺岭提出上诉。在二审期间，发现被告人付某、李文杰、连勇分别在沈丘、太康又犯新罪，周口市中级人民法院以该案需要并案审理，发回我院重新审理。发回后，我院多次向市中院申请将该案并案审理，后因检察机关系统内无法并案，本院依法另行组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。淮阳县人民检察院检察员胡大江出庭支持公诉，被告人张顺岭及其辩护人唐凌、被告人付某、李文杰、连勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮阳县人民检察院指控：2013年11月21日凌晨4时许，被告人张顺岭、付某、李文杰、连勇预谋后，驾车窜至淮阳县安岭镇南门十字街附近，被告人付某将事先准备好的“冥币”扔在张顺岭和被害人常某乙跟前，张顺岭将冥币捡起后藏起，付某谎称丢钱，给常某乙要钱检查后，随及将常某乙的5600元现金交给张顺岭，张顺岭将其掉包，将“冥币”塞到常某乙行李中，常某乙将冥币带走。
随后被告人张顺岭又以同样的方式伙同李文杰诈骗常某丙、常某甲（又名常家领）、张某乙时，三人将随身携带的钱交给张顺领后产生警觉，常某甲、张某乙分别将其自己的5000元从张顺岭手中夺回来后，常某丙还未来及将其5600元钱夺回时，张顺岭乘坐连勇开过来的车逃窜。被告人李文杰、付某、连勇于2014年2月21日到淮阳县公安局投案自首。
淮阳县人民检察院向本院移送了相关证据材料，认为被告人张顺岭、付某、李文杰和连勇已构成盗窃罪，请求依法惩处。
被告人张顺领辩称，我只参与了骗三个人的钱那一起事。
辩护人辩称：一、被告人张顺岭的行为应当定性为诈骗；二、被告人张顺岭犯罪数额应以张某甲、常某甲、张某乙损失数额为犯罪数额；三、被告人张顺岭并非组织、策划者，应为从犯；四、有自首情节。综上，建议法庭从轻处罚。
被告人付某对指控的犯罪事实没有异议，没有发表辩护意见。
被告人李文杰对指控的犯罪事实没有异议，没有发表辩护意见。
被告人连勇对指控的犯罪事实没有异议，没有发表辩护意见。
经审理查明：2013年11月21日凌晨4时许，被告人张顺岭、付某、李文杰、连勇预谋后，驾车窜至淮阳县安岭镇南门十字街附近，被告人付某将事先准备好的“冥币”扔在张顺岭和被害人常某乙跟前，张顺岭将冥币捡起后藏起，付某谎称丢钱，给常某乙要钱检查后，随及将常某乙的5600元现金交给张顺岭，张顺岭将其掉包，将“冥币”塞到常某乙行李中，常某乙将冥币带走。
随后被告人张顺岭又以同样的方式伙同李文杰诈骗常某丙、常某甲（又名常家领）、张某乙时，三人将随身携带的钱交给张顺领后产生警觉，常某甲、张某乙分别将其自己的5000元从张顺岭手中夺回来后，常某丙还未来及将其5600元钱夺回时，张顺岭乘坐连勇开过来的车逃窜。被告人李文杰、付某、连勇于2014年2月21日到淮阳县公安局投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下证据予以证实：
1.物证。作案用冥币照片。
2.书证。
（1）户籍证明、犯罪前科证明、川汇区人民法院刑事判决书、周口市人民法院刑事判决书、出所证明、无犯罪前科证明
证实：被告人张顺岭构成累犯；被告人付某、李文杰、连勇均无前科。
（2）领条
证实：四被告人已退还被害人常某丙、常某乙的全部赃款。
（3）被告人张顺岭本人书写的供述材料
证实：与庭审中供述一致。
（4）淮阳县公安局发还物品、文件清单
（5）淮阳县公安局情况说明
证实：侦查机关没有找到作案车辆。
（6）淮阳县公安局情况说明
证实：被害人常某丙、常某乙已外出打工。
3.辨认笔录：
（1）张顺岭的辨认笔录
证实：张顺岭辨认出同案犯付某、李文杰、连勇。
（2）张某甲的辨认笔录
证实：证人张某甲辨认出在淮阳县一带诈骗的张顺岭、付某、李文杰、连勇。
4.证人证言。
证人张某甲的证言。
我知道有张顺岭、付某、李文杰、连勇四人一班经常开着车用冥币诈骗打工回来的农民工的钱。付某、张山岭、李文杰和连勇这段时间主要在淮阳县一带骗钱。
（3）证人常某甲（常家领）的证言。
2013年11月20日夜里3点多，我们下车后，常某乙先走了，我们三个在后面。这时过来一个男子（胖子），我问他上哪，他说就去前面。这时又过来一个瘦子说：“我的钱丢了，你们谁拾我的钱了，让我看看你们身上的钱。”我们都没有说话。又过了一会儿，瘦的男子过来给我们说：“我丢了一万两千元钱，我看看你们身上的钱，是不是我的。”当时我的5000元、张某乙5000元、常某丙的5千多元都给胖子了。他就把钱在他手里来回换，我害怕把钱弄错了，就给他把钱夺回来了，张某乙的钱也夺回来了，常某丙的钱没有夺回来，之后就过来一个黑色的轿车，他上车就走了。
（2）证人张某乙的证言。
那天大概是凌晨三点半的时候，我和常某丙、常某乙、常家领从北京的大巴车上下来，在那等了会儿车，没有等到。常某乙说：“我先走了。”我和常家领、常某丙在后面跟着。走了没多远，突然一辆黑色的轿车停在了常某乙的跟前，我听到常某乙还和那个司机搞价钱，说十块钱成交，结果常某乙就坐着那辆黑色轿车先走了。我和常家领、常某丙正走着，从后面追上一个男子。这个男子问我们：“你们见我的钱没有，我的钱丢了，你们得让我看看。”旁边不知什么时候又出现一个陌生男子，这个陌生男子说：“你们让他看看吧，不是他的钱，他也不要你的。”于是常家领先把钱掏出来递给了那个男子，随后我和常某丙也把钱掏出来递给了那个男子，这个男子就把我们三个人的钱放到这个男子挎的包里，我和常家领一看事不对，就上前把我们的钱夺回来，常某丙的钱没有夺回来，这时正好一辆黑色轿车停在了那个丢钱男子和旁边那个陌生男子旁边，这两个人就坐上车跑了。
4.被害人陈述。
（1）被害人常某乙陈述。
2013年11月21日凌晨约三点半，我和常某丙、常家领和张某乙我们从北京打工回来，在安岭镇南门十字路口北面下的车，当时我们带的有行李，用鱼鳞袋子装着。在我旁边站了个瘦的年轻人，问我是哪的？我说我是临蔡常庄的。那个年轻人说他去邵集类，还认识俺庄的建华。我说才三点多，时间离天明还早类，咱们走着回家吧，我们就顺着安岭镇南门十字路口向东向我们村的方向走。随后我和那个瘦的年轻人在前面走着，常某丙、常家领和张某乙在后面跟着。突然那个瘦的年轻人一弯腰说：“我拾着钱了，你别吭气，咱俩分了，估计这钱得有一万多元。”我说：“中！中！”我们两个就继续往前走，这时从对面过来一个稍胖的男子，手里拿着灯说：“我的钱掉了，有12000元钱，你们谁见我的钱了。”那个胖子对那个瘦子说：“你把钱掏过来让我看看，是不是我的。”瘦子就掏出来钱让那个胖子看，这个胖子说不是他的钱。这个胖子对我说把你的钱掏出来，让我看看是不是我的钱，我就把钱掏出来了，那个瘦子就接着了，那个胖子对这个瘦子说：“他们都说是你拾着钱了，你别走。”然后这个瘦子就给我说：“我把钱捣这里面（我的行李被子）了”，让我先走，当时过来个黑色的桥车，瘦子对那个开黑色车的人说：“你把他送到前面那个庄上去。”这个瘦子还给了那个开黑车的司机十块钱。然后我就坐上车就走了，到了安岭镇十姓营，开黑色车的司机就让我下车了，等车调过来头后，就把我的被子行李扔了下来，我就走着回家了，到了家之后，我往我被子里把钱拿出来一看是阴票子，我就知道被骗了，然后就报警了。阴票子就是给死人烧的纸钱，红色的。我被骗走了5600元钱，当时常某丙的钱也被骗走5600元钱。
（2）被害人常某丙的陈述。
2013年11月21日凌晨约三点半，我和常某乙、常家领和张某乙我们四个从北京打工回来，在安岭镇南门十字路口北面下的车，一个瘦子和常某乙一起先走了，我和常家领、张某乙一起准备走，这个瘦子又过来了说：“我没有走成，等会我叫安岭街上的我老表送我。”说了之后就往西走的没有三十米，然后就回来找我们说：“我的钱丢了，丢了12000元，还有支票，你们看见没有。”我们三个就没有理他，有个胖子就小声说“你们别吭气，我拾着这个钱了，我分给你们点，最后我们也没有说话”。瘦子说：“你们要是没有拾着钱，拿出来你们的钱看看是不是我的。”我就从内衣兜子掏出来我的钱，这时胖子接着了，最后常家领和张某乙也把钱掏出来了，也是胖子接着的，胖子在他手里把我们的钱来回换，我就说：“你别把我们的钱弄掺了。”然后我们三个就给这个胖子夺我们的钱，当时常家领和张某乙的钱夺回来了，我的钱没有夺回来，这时从东面来了一辆黑色车接着这个胖子和这个瘦子就跑了。我当时被骗走5600元钱，常某乙的钱也被骗走5600元钱。
5.被告人的供述。
（1）被告人张顺岭供述。
那天连勇开着车带着我和付某、李文杰，一共骗了两个人的钱，连勇负责开车。骗第一个人的时候，是李文杰和付某合伙诈骗的，我当时正在和另外三个人在搭话，具体他们是谁扔的冥币，谁拾的冥币我不清楚，我不在场。骗第二个人是我和李文杰合伙骗的，李文杰扔的冥币，我拾的冥币。当时从大巴车上下来四个带鱼鳞袋子刚打工回来的人。骗第二个人的时候，我和另外三个打工的正搭着话走着，李文杰就走到我们四个面前，把冥币扔在了我们四个面前，我就把钱拾了起来，李文杰随后就拐回来对着我们四个说：“你们谁见我的钱了？”我们都说没见，随后李文杰又说：“我的钱上有记号，你们要是没有见我的钱，把你们的钱掏出来让我看看。”我就把我的钱掏给了李文杰，李文杰说不是他的。我就对另外那三个人说你们把钱掏出来给他（李文杰）看看吧。随后这三个人中的其中两个依次把钱掏了出来，第一个人的钱给了李文杰，李文杰说这不是他的，李文杰把钱递给了我，我当时就把我事先准备好的冥币和这个人的真钱换了，把假钱放到被害人包里。后来李文杰还要看其他人的钱，把钱拿了出来，李文杰还说不是他的，又把钱递给了我，我拿着钱，那两个人让看了以后，因为手里没有假钱了，没有换成。有个人说：“你把钱给我，我没有拾他的钱。”那两个人随后就从我手里把钱给要走了。当时这三人中有一个人上当。李文杰随后走了，过了一会又回来了，走到我们面前对着我说：“有人看到你弯腰拾我的钱了，你要是没拾，你得给我证明证明。”趁机连勇接着我和李文杰跑了。
被告人付某供述。
我们一般是连勇开车，其他我们三个分工不固定，是用“冥币换真钱“的方式骗取的。冥币是面额100的，红色的，就是给死人烧纸用的。大概去年阴历10月份的一天下午，张山岭给我、连勇、李文杰说：“明天咱去干生意（意思就是去诈骗）去吧。”。第二天凌晨两点连勇开着他的黑色三菱车，我们四个到了淮阳县安岭镇十字街附近，看到了有个大巴车在路边上停了下来，从车上下来了好几个人，这几个人好像是打工回来的。连勇就开着车靠了上去，我和张山岭、李文杰就一起下了车，张山岭就上去和那四个拿鱼鳞袋子的其中一个人上去搭话，套近乎，我看张山岭和那个拿鱼鳞袋子的人一起在安岭镇十字街路口向东走着，我就走到张山岭和那个人前面丢了事先准备好的冥币，我看到山岭把我丢的冥币拾了起来，我就回来问山岭和那个人“我的12000元钱丢了，你们见了没有？”张顺岭说：“没有见。”我就说：“有人看到你拾我的钱了，我钱上记的有电话，你把你身上的钱掏出来我看看。”张顺岭就把他兜里的钱掏出来让我看，我说：“这不是我的，”就给他了。然后我就对那个人说：“你把你的钱掏出来让我看看是不是我的。”那个人就把钱掏出来，我看后说不是我的。张顺岭就把那个人的钱接了他的手里，随后又给那个人，其实这时候张顺岭就把真钱换成了冥币给那个人了。随后我走了，等了一会我又回来了，我对山岭说：“别人都见你拾到了，你得给我去证明下。”山岭就跟着我走了，随后我就看到连勇开着车把那个拿鱼鳞袋子的人送走了。等连勇送那人回来之后，我就坐到了车的副驾驶位置上，我看到张山岭和李文杰和另外三个拿鱼鳞袋子的人一起走着，等了一会，我们就接着张山岭和李文杰走了，当时那三个拿鱼鳞袋子的人在我们车旁边站着。等坐到了车上，张顺岭给我说他骗了这三个人中的其中一个的钱。
被告人连勇的供述。
我只负责开车，他们三个负责用“冥币换真钱”的方式诈骗。大概去年阴历10月的一天我开着车接着付某、李文杰、张顺岭来到淮阳一个集市上。我们发现有一个从北京回来的大巴车在路边停了下来，从车上下来了好几个人。然后，他三个就下车了，我在车上等着他们。大概过了有半三个谁给我打的电话，打电话说：“你过来，把我老乡送到前面的庄里。”我就开着车过去接到一个人把他送到前面的庄里。在庄头附近让他下车了，他还给我10元钱的费用。之后我回来就拉着他们三个人回项城了。上车之后他们给我说一共骗取了两个人，第一个人是张顺岭和付某合伙骗的，我去送的那个被骗的人，第二个人我不知道，那时候我去送那个被骗的人去了。我不知道一共骗了多少钱，我们平分的，一人分了2000元，剩下的钱张山岭买澡票了和我们平时吃饭加油用了。
被告人李文杰的供述。
张顺岭下去给人家套近乎，搭话，连勇负责开车，我和付某负责扔冥币。大概2013年11月份的一天凌晨，我和连勇、付某、张顺岭到了淮阳县安岭镇十字街附近，看到了有个从北京回来的大巴车在路边上停了下来几个打工回来的，背着鱼鳞袋子。连勇就开着车靠了上去，张顺岭和付某一起下了车，当时张顺岭背着黑色挎包就上去和那四个拿鱼鳞袋子的上去搭话，套近乎，付某负责扔冥币，张山岭和其中一个拿鱼鳞袋子的人一起在安岭镇十字街路口向东走了，下面的事我就不知道了。在车上的时候，我听到有人给连勇打电话说：“钱多，你赶紧把那个人送走，好骗下一个。”然后我就下车了，我看到连勇开着车接着那个拿鱼鳞袋子的男子往安岭镇十字街正东方向走了。后来付某走到我的跟前给我说：“你去扔钱。”然后我看到张顺岭和那三个拿鱼鳞袋子的人正往安岭镇十字街正东方向走，我就走到他们四个人前面，把事先准备好的冥币扔到了他们前面，当时我看见张顺岭把钱拾了起来，然后我就拐回来问张顺岭：”你在后面走着拾我的钱没有？”张顺岭说：“没有。”我就走了，有一两分钟我就回来了，我给他们四个人说：“我在后面找了，没有找到。”我对着张顺岭说：“我看到你弯腰了，你拾着我的钱了。你要没拾我的钱，你把你的钱掏出来我看看”，然后张顺岭就把他兜里的钱掏出来了，我看了看说：”这不是我的，就给他了。我又对那两个人说：”你把你的钱掏出来让我看看是不是我的。“那两个人中的其中一个也把钱掏了出来，我看后说不是我的，随后我就把钱递给了张顺岭了，其实这时候张顺岭就把真钱
换成了冥币放被害人袋子里了。张顺岭对另外一个说：“你把你的钱也掏出来让他看看。”这个人把钱就掏了出来之后，然后我看了说：“这不是我的钱。”然后我又把钱递给了张顺岭，这个人随后就说：“这钱不是他的，你还给我。”随后这个人就把钱给张顺岭要走了。我就拉着张顺岭说：“就是有人看到你弯腰拾我的钱了，你得给我证明去。”此时连勇开着车就过来了，我和张顺岭上车，我们四个就一起坐车跑了。
本院认为：淮阳县人民检察院指控四被告人的行为构成盗窃罪，犯罪事实存在，定性不准。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪犯罪构成的客观方面表现为秘密窃取，被害人并没有认识到自己将失去财物将要遭受损失，并非自愿交付财产。诈骗罪构成的客观方面表现为行为人基于的欺诈行为产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。两罪的区别关键在于：被害人是否基于认识错误处分（交付）财产。通过庭审可以查明：被告人付某将事先准备好的“冥币”扔在被害人常某乙跟前，并谎称丢钱，后由张顺岭将其掉包，将“冥币”塞到常某乙行李内将冥币带走。在其过程中被害人常某乙且是出于愿意与张顺岭分钱的心理，被骗取5600元钱。随后又以基本相同的方式骗取了被害人常某丙的5600元，常某甲、张某乙产生警觉在张顺岭无法再次掉包的情况下，当时将钱从张顺岭手中夺回来。从以上查明的事实可以证实：被告人采取欺骗的方法骗取了他人的财物。被害人将自己的财物交付于被告人时出于错误的认识，被告人的行为更为符合诈骗罪的构成要件。因此，应当认定四被告人的行为构成诈骗罪。被告人张顺岭的辩护人关于张顺岭的行为应当定性为诈骗的辩护理由正当，于法有据，予以采纳。被告人张顺岭、李文杰、付某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人连勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张顺岭刑罚执行完毕五年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四被告人退回被害人全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人李文杰、付某、连勇犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人李文杰、付某，连勇在被公安机关取保后，在法院审理过程中仍继续作案，不思悔改，应实行数罪并罚，从重处罚，依法撤销缓刑，执行原判刑罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人李文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金
10000元。加上原判有期徒刑五年，并处罚金5000元，数罪并罚总和刑期六年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2021年3月2日止。）罚金于判决生效后十日内一次性履行完毕。
二、被告人连勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。加上原判有期徒刑五年，并处罚金5000元，数罪并罚总和刑期六年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2021年3月2日止。）罚金于判决生效后十日内一次性履行完毕。
三、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。加上原判有期徒刑一年，并处罚金3000元，数罪并罚总和刑期二年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金13000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2017年5月7日止。）罚金于判决生效后十日内一次性履行完毕。
四、被告人张顺岭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2016年5月18日止。）罚金于判决生效后十日内一次性履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 方若飞
审判员 靳 芳
审判员 许东艳
二〇一六年一月二十日
书记员 鲁 东