辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第00654号
上诉人（原审被告）：鞍山凯瑞房地产开发有限公司。
法定代表人：叶者云，该公司董事长。
委托代理人：辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董翔。
委托代理人：辽宁晟通律师事务所律师。
原审原告董翔与原审被告被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，鞍山市千山区人民法院于2014年7月8日作出（2013）鞍千二初字第2060号民事判决，鞍山凯瑞房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人鞍山凯瑞房地产开发有限公司的委托代理人，被上诉人董翔的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董翔一审诉称：原、被告于2012年10月13日签订《商品房买卖合同》，合同约定被告应当在2012年12月31日前将具备商品房交付使用条件的商品房交付原告使用，原告按合同约定向被告交付了房款371，285元。因被告未按约定日期交房，原、被告又于2013年7月27日签订《补充协议》，该协议约定：“（鞍山）凯瑞房地产开发有限公司于2013年8月30日前将凯兴▪富丽城住宅交付使用，如2013年8月30日前不能交付，（鞍山）凯瑞房地产开发有限公司将赔偿业主已付房款的百分之十作为违约金。”至双方约定的交房日期，被告仍不能按法律规定及双方约定的交房条件交付房屋。原告认为，被告的行为已经构成了违约，应当承担违约责任。现原告依法起诉，要求依法判令被告承担逾期交房违约金37，128.5元并承担诉讼费用。
被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司一审辩称：1、原告起诉没有事实和法律依据；2、被告不存在违约。按照商品房买卖合同和补充协议的约定，被告已经在约定时间之前交付了房屋；3、补充协议是在被逼迫的情形下签订的，违约金过高，应按商品房买卖合同约定的违约金进行调整；4、原告的起诉给被告所造成的影响，被告将保留权利。综上，被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年10月13日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于凯兴-
富丽城一期第9幢3单元10层2号房屋（产籍号：44-40-10-3102），该商品房总价为371，285元。该合同第八条交付期限约定：“出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房交付使用条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。商品房交付使用条件包括配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求、商品住房的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度已经落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实等。”该合同签订后，原告于2012年10月15日向被告支付了购房款121，285元，余款250，000元原告按商业贷款方式按期付款。2013年7月27日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《补充协议》，约定“（鞍山）凯瑞房地产开发有限公司将于2013年8月30日前将凯兴▪富丽城住宅交付使用。交付时具备临时水、临时电、临时道路，通车通人，电梯运行，具备装修基本条件。如2013年8月30日前不能交付，凯瑞房地产开发有限公司将赔偿业主已付房款的百分之十作为违约金。如因乙方原因在2013年8月30日前未办理入户手续，乙方自行承担相关责任，与甲方无关。”因被告未如期将符合条件的房屋交付原告，原告遂诉至原审法院，要求被告依据《补充协议》承担违约金。原告至今未收房。
另查，2014年1月6日，鞍山市广缘建设监理有限公司为被告出具证明一份，证明内容为“我公司负责监理的凯兴富丽一期工程于2013年8月30日前临时水、临时电、道路通车通人、电梯运行已全部具备，达到业主装修的基本条件。”落款处同时标明“以上情况基本属实”；2014年1月7日，永大电梯设备（中国）有限公司为被告出具证明一份，记载“我公司负责的凯兴富丽城电梯安装工程于2013年8月30日前已安装调试完毕。”；2014年2月21日，鞍山市千峰供暖公司用该公司工程专用章为被告出具证实材料一份，记载“2013年11月10日至20日，鞍山市千峰供暖公司因暖管网改造工程的敷设管道施工需要，在凯兴▪富丽城住宅小区内开挖了部分地面并影响到部分临时道路，因该工程的施工与鞍山凯瑞房地产开发有限公司无关，属鞍山市千峰供暖公司自行安排的且工期短暂，施工前没有通知鞍山凯瑞房地产开发有限公司。供暖管网改造工程施工结束后，鞍山市千峰供暖公司立即对所开挖的路面全部给予回填并使用压道机重新平整了道路。施工期间，鞍山市千峰供暖公司没有接到因开挖凯兴▪富丽城住宅小区内部分路面而不能或无法或影响通车通人的投诉。”
再查，在本案审理过程中，被告提出对原告提交的视听资料真实性、合法性、关联性进行司法鉴定，后经原审法院释明，被告对委托要求进行明确，即：1、该视频能否反映出是对原有的平整路面或地面进行了开挖，2、该视频能否真实地反映2013年8月30日之前的路面或地面状况。该司法鉴定评估一案，因不属于已选择鉴定机构的声像鉴定范畴，且无相关机构做该项鉴定而终结。
原审原审法告提交的视听资料真实性、合法性、关联性进行司法鉴定，后经本法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定按时全面履行自己的义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，原、被告均应依约履行。原、被告签订的《补充协议》约定，鞍山凯瑞房地产开发有限公司将于2013年8月30日前将凯兴▪富丽城住宅交付使用。交付时具备临时水、临时电、临时道路，通车通人，电梯运行，具备装修基本条件。如2013年8月30日前不能交付，鞍山凯瑞房地产开发有限公司将赔偿业主已付房款的百分之十作为违约金。原告已依约付清房价款，被告却未在2013年8月30日前将符合约定的住宅交付原告使用，构成违约，故对原告要求被告承担逾期交房违约金37，128.5元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于被告辩解其不存在违约，并已在约定的时间之前交付了房屋一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，被告提供的10份已办理入住手续的交房收费明细，即使上述证据为真，也只能证明上述业主办理了入住手续，根据处分原则即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，上述证据材料并不能证明涉案房屋已经达到交付标准；被告提供的永大电梯设备（中国）有限公司证明，只是证明电梯已经安装调试完毕，但并没有举证证明电梯已经能够正常运行，即未证明涉案住宅已具备“电梯运行”条件；监理单位为被告提供的证明也只是写明“以上情况基本属实”，《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当按照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”，被告并未提供证据证明监理单位的上述证明事项属于其监理职责范围，《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”《建设工程安全生产管理条例》第十四条第一款“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。”且监理单位与被告存在利害关系，故对监理单位的证明原审法院不予采信；被告提供的鞍山市千峰供暖公司以工程专用章出具的证实材料，只是证明在2013年11月10日至20日之间路面被开挖，但并不能证明在2013年8月30日之前住宅已经具备“临时道路，通车通人”等条件，故该份证实材料与本案无关联性，原审法院不予采信。综上，被告作为负有履行义务的主体，并没有举证证明涉案住宅在2013年8月30日前达到合同约定的交付条件，故对被告的该项辩解，原审法院不予采纳。
关于被告辩解补充协议是在被逼迫的情形下签订的，违约金过高，应按商品房买卖合同中约定的违约金进行调整一节，被告作为开发商并未提供证据其与原告签订的《补充协议》是在被逼迫的情形下签订的，该协议系原、被告双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，被告未提供证据证明该协议约定的违约金过分高于给原告造成的损失，被告要求调整违约金无事实和法律依据，故对被告的上述辩解，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告董翔违约金37，128.5元。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费728元，由被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司承担。
鞍山凯瑞房地产开发有限公司上诉的理由及请求是：一、一审判决认定事实错误。《商品房买卖合同》已经规定了违约金计算标准，而“补充协议”中的违约金计算标准不是对不明确事项的补充，不能认定有效。补充协议内容加重上诉人责任，应当认定为无效，属于霸王条款。被上诉人自始没有因购买房屋受到损失，违约金的约定属于约定过高。上诉人如约履行了《补充协议》，在2013年8月30日之前，达到了双方约定的房屋交付条件，大部分业主已经办理了入住手续，由此直接证明上诉人没有延期交房。一审法院采信的被上诉人在2014年1月15日庭审调查时提供的2013年11月18日自行录制的视听资料和照片不能证明上诉人违约。二、在程序上，一审法院拒绝上诉人在庭审时提出的实地查验（实地调查取证）核对2013年11月18日录像显示状况是否属实的请求，导致本案出现事实不清的并偏袒被上诉人一方的不公平判决。三、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条和上诉人在一审提出的违约金过高等，一审判决在没有被上诉人损失情形下并且在被上诉人不收房已属违约情形下，判决上诉人给付违约金，明显适用法律错误。据此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人诉讼请求或者发回重审，改判被上诉人承担诉讼费用。
董翔二审答辩认为：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条，交付期限第三款约定：“……但如遭遇不可抗力导致商品房无法按期交付使用，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，双方应签订补充协议明确新的交付期限。”
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原审认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效，双方应按合同约定履行自己的义务。上诉人没有按照约定时间交付房屋，违反了双方的约定，应当承担相应的违约责任。原审认定正确，本院予以维持。关于上诉人主张《补充协议》部分条款无效，属于霸王条款等主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张其他大部分的业主已经办理了入住手续，因此，房屋已经符合双方约定的交付条件一节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人对涉案房屋在双方约定的交付时间符合交付条件负有举证责任，上诉人未能提供直接证据证明该项内容，亦未能证明在约定的交付日期已实际通知了被上诉人办理入住手续，同时，对双方约定的涉案房屋已具备“电梯运行”条件的要求，未能提供电梯经过验收合格的证据。据此，原审认定上诉人未能按期交房，存在违约行为，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉人没有实际损失，违约金约定过高一节。双方在《补充协议》中约定了违约金的计算方式，买受人作为守约方在提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据的，也就是说，是基于合同正常履行所应当获得的利益，因此即使买受人没有花费支付租赁费用，出卖人以此作为抗辩其不承担违约责任的，也是不能成立的，上诉人该项主张，本院不应予以支持。
关于上诉人主张，一审法院拒绝上诉人在庭审时提出的实地查验要求，违反法定程序一节。上诉人主张需要核对的是2013年11月18日的实地状况，但提出该项主张时，已超过该时间段数月，实地查验无法客观反映当时的实际情况，不具有实质意义，原审法院未予实地查验，并无不当，上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费728元，由上诉人鞍山凯瑞房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 富 春 玖
代理审判员 张彤二〇一四年十二月九日
书 记 员 薄 李 娜