浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2548号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江高邦律师事务所，住所地慈溪市浒山街道寺山路***号*楼。代表人：高骊莲，主任。委托代理人：孙志冲、潘书安，浙江高邦律师事务所律师。再审申请�（一审原告、二审上诉人）：宁波兴海建设工程有限公司，住所地慈溪市坎墩街道坎长公路北侧215号。法定代表人：房华林，总经理。委托代理人：杨杰，男，1987年10月18日出生，汉族，住慈溪市，公司员工。再审申请人浙江高邦律师事务所（以下简称高邦律所）与再审申请人宁波兴海建设工程有限公司（以下简称兴海公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，双方因不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第328号民事判决，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。高邦律所依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定申请再审称：（一）兴海公司只完成�础工程，与发包方慈溪广德五金配件有限公司（以下简称广德公司或发包方）2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）未约定竣工日期且已经解除，相应工程款优先受偿权应自《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定中的“工程竣工之日”起算，原判以所谓“合同约定的竣工之日”，认定兴海公司的工程款优先受偿权行使期限至2013年2月13日届满，错误。1．原判未认定《施工合同》是否存在“约定的竣工之日”，而直接适用《批复》第四条规定，以合同“约定的竣工之日”计算兴海公司的工程款优先受偿权行使期限，将“工程竣工之日”排除在适用范围之外，�当。2．《施工合同》没有约定工程竣工之日，故《批复》第四条无适用余地。3．竣工日期可以分为合同约定的竣工日期、实际竣工日期和依法推定的竣工日期。开工日期、工期、竣工日期三者不是数学上的加减法关系，原判以开工日期和工期总日历天数确定合同约定的竣工日期为2012年8月13日，违反了当事人的意思自治。4．《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》【法办（2011）442号】第26条规定：“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”《施工合同》于2012年9月10日解除，以此作为起算点，相应工程款优先受偿权届满日期应为2013年3月10日。高邦律所代理的兴海公司与广德公�建设工程施工合同纠纷案件（以下简称5号案件）一审判决时间为2013年1月17日，此时，高邦律所一审代理活动已经结束，但兴海公司的工程款优先受偿权尚未丧失。而兴海公司再行委托高邦律所的律师代理执行5号案件的时间为2013年6月3日，此时，兴海公司的工程款优先受偿权已经丧失。5．兴海公司施工的基础工程2012年1月15日经验收合格，而《施工合同》对基础工程部分并未约定竣工日，按照《批复》第四条中的“建设工程竣工之日”起算，兴海公司相应工程款优先受偿权届满日应为2012年7月15日。高邦律所接受兴海公司委托的时间为2012年10月8日，此时兴海公司工程款优先受偿权已经丧失。（二）原判违背立法原意，错误适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条的规定。在5号案件诉讼、执行中，兴海公司以诉讼方式向发包方催告，以判决履行期限确定催告后的合理期限，直至在广德公司未履行判决前提下，申请强制执行并要求行使工程款优先受偿权，这完全符合《合同法》第二百八十六条及《批复》第一条的规定。原判认为高邦律所有关工程款优先受偿权的行使应先行催告并给广德公司合理期限的抗辩于法不符，有违立法原意。（三）原判认定高邦律所对兴海公司工程款优先受偿权的丧失存有重大过失，错误。1．兴海公司工程款优先受偿权的行使符合相关法律规定，高邦律所在代理过程中不存在任何过失，也谈不上“未正确引导”、“误导当事人”等重大过失。2．一审法院在5号案件中未就工程款优先受偿权的行使向兴海公司释明。对于兴海公�在5号案件强制执行程序中提出的工程款优先受偿，一审法院执行局也未按照《批复》规定执行。最高人民法院就广东省高级人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》作出的函复意见【（2007）执他字第11号】也明确指出，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。3．兴海公司在执行阶段解除了对高邦律所律师的委托，另行委托了律师，而该律师也向一审法院执行局重申了工程款优先受偿，说明兴海公司委托的不同律师对工程款优先受偿权行使的理解一致。（四）原判对兴海公司损害金额及其原因的认定错误。1．2012年9月6日，兴海公司与发包方签订《工程结标补充协议》约定，2012年9月25日，发包方支付1357545元，未付工程余款2461045元于2013年4月30日支付1000000元，2013年6月30日支付1461045元。即便如原判所认定，兴海公司工程款优先受偿权行使期限至2013年2月13日，则上述2461045元支付时间已在2013年2月13日之后，兴海公司已自行放弃该余款的优先受偿，相应损失应低于962703元（1357545－394842），原判以2719936.5元作为酌定赔偿兴海公司30万元的依据也有所不当。2．没有任何证据表明在签署同意分配方案，并以普通债权人身份参与分配之前，兴海公司工程款优先受偿权已经丧失，故兴海公司签署同意分配方案意味其自行放弃了该权利。（五）原判适用法律与案件性质明显不符，程序违法。《合同法》第二百八十六条及《批复》第四条规制的是发包方与承包方之间的建设工程价款优先受偿权法律关系。本案系代理合同纠纷，理应适用《合同法》第四百零六条。工程款优先受偿权不仅是承包方享有的实体权利，也涉及发包方的利益，在发包方未参加本案诉讼的情况下，原判适用《合同法》第二百八十六条及《批复》第四条对工程款优先受偿权径行作出认定，直接剥夺了发包方的诉讼权利，影响其实体权利，原判未追加发包方为第三人，程序违法。兴海公司提交书面意见并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审称：（一）原判对兴海公司享有工程款优先受偿权及相应权利行使期限的认定，正确。《施工合同》约定开工日期以开工报告日期为准，合同工期总日历天数300天，结合兴海公司一审提交的《建设工程施工许可证》、《慈溪市建设工程质量监督证书》，涉案工程开工报告记载日期为2011年10月18日，故约定的合同工期至2012年8月13日。根据建设工程承包人行使工程款优先�偿权的期限为六个月的法律规定，涉案工程因广德公司资金短缺而未实际竣工，故从约定的竣工日期起算，兴海公司工程款优先受偿权的行使期限应截至2013年2月13日。（二）原判认定兴海公司的损失为2719936.5元，正确。5号案件民事判决认定广德公司拖欠兴海公司工程款为3818590元，涉案建筑工程拍卖款为3114778.5元，兴海公司参与分配得款为394842元，故兴海公司损失为2719936.5元。《工程结标补充协议》已在5号案件中进行了审理认定，不属于本案审理范围。（三）原判对高邦律所存在重大过失及兴海公司损害原因的认定正确，但对高邦律所应承担的过错赔偿责任认定错误。1．原判在没有任何证据证明的情况下认定兴海公司对工程款优先受偿权相关法律规定有一定了解，兴海公司未及时行使该权利存在过错，认定事实及适用法律均有误。其一，兴海公司虽系专业的工程承包单位，但由此并不能直接推定兴海公司了解与建筑有关的所有法律法规。兴海公司对工程款优先受偿权的法律规定有所了解，却不要求受托人在诉讼中增加确认工程款优先受偿权的请求，这显然也不合逻辑。其二，兴海公司与高邦律所之间系特别授权委托代理关系，授权范围为“承认、放弃、增加及变更诉讼请求等”，故即便兴海公司对工程款优先受偿权有所了解，因兴海公司已将案件特别委托给了高邦律所，对于高邦律所未在诉讼中要求确认工程款优先受偿权造成的损失，也不应由兴海公司承担。原判认定兴海公司自身未及时行使工程款优先受偿权存在过错，有违双方之间委托合同的目的。2．原判以兴海公司未提供委托合同、在案也无证据证明高邦律所接收过�理费用即认定双方系无偿委托，与常理不符，不能作为酌定高邦律所赔偿兴海公司损失的依据。退一步讲，即使兴海公司存在一定过错，原判对双方过错比例未予认定，直接酌定高邦律所赔偿兴海公司30万元，适用法律不当，且从赔偿数额看，兴海公司承担近90%的过错责任，也有违公平合理原则。本院认为：（一）关于涉案工程款优先受偿权起算时间点问题2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定中的“建设工程竣工之日”理应是指建设工程全部竣工的日期。兴海公司�包的涉案工程因发包方广德公司资金方面原因只完成了基础工程，并未全部完工，因此，涉案工程不存在上述规定中的“建设工程竣工之日”。高邦律所主张以兴海公司已完成基础工程的竣工验收日2012年1月15日作为案涉建设工程的竣工之日，起算工程款优先受偿权行使期限，于法无据。兴海公司与广德公司签订的《施工合同》约定：开工日期以开工报告的日期为准，合同工期总日历天数为300天。兴海公司一审提交的涉案工程《建筑工程施工许可证》、《慈溪市建设工程质量监督证书》均明确记载：合同开工日期为2011年10月18日。根据《施工合同》有关开工日期及工期的约定，结合上述《建筑工程施工许可证》、《慈溪市建设工程质量监督证书》的记载，原判认定兴海公司工程款优先受偿权行使的起算日�2012年8月13日，截止日为2013年2月13日，并无不当。（二）关于工程款优先受偿权行使方式问题根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以通过与发包人协议将工程折价，或者申请人民法院将工程依法拍卖的形式行使工程款优先受偿权。由此，承包人既可以在审判程序中，也可以在执行程序中行使工程款优先受偿权。然而，工程款优先受偿权虽然是法律赋予当事人的权利，也不要求当事人必须在审判程序中行使，但权利的享有与权利的行使系两个不同层面的问题，享有工程款优先受偿权的当事人只有在法律规定的期间内行使该权利才能获得工程款的优先受偿，否则将得不到法律保护。高邦律所引用的最高人民法院就《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法�问题的请示》的函复意见认为，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，但这只是表明建设工程款优先受偿权是法律赋予当事人的权利，不需要当事人另外在调解过程中予以明示，并不意味当事人不行使该权利即可自动获得工程款的优先受偿。且该答复同时认为“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形”，这进一步说明，当事人要获得工程款的优先受偿必须要在法律规定的期限内行使工程款优先受偿权。高邦律所有关工程款优先受偿权不必须要在审判程序中行使的主张虽然成立，但以此为由主张对因该权利逾期而消灭所造成的工程款无法优先受偿的后果不存在过错，不能成立。（三）关于高邦律所是否存在重大过失问题《合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”本案无证据证明双方约定了代理费用及兴海公司实际向高邦律所支付过代理费用，原判据此认定双方系无偿委托关系，并无不当。如前所述，兴海公司工程款优先受偿权行使期限截至2013年2月13日�故兴海公司至迟应在该日前行使该权利。但高邦律所作为专业的法律服务机构和兴海公司的委托代理人，在5号案件审判程序中并未代理兴海公司行使工程款优先受偿权，以至于该案2013年2月17日一审判决之时，兴海公司工程款优先受偿的权利因超过了法律规定的6个月的除斥期限而归于消灭。虽然高邦律所于2013年6月再次接受兴海公司委托，在5号案件执行程序中主张工程款优先受偿，但此时已逾工程款优先受偿权法定行使期限3个月有余，显已无济于事。即便按照高邦律所的主张，以所谓《施工合同》解除之日2012年9月10日起算，兴海公司工程款优先受偿权也应在法律规定的6个月内，即2013年3月10日之前行使，高邦律所2013年6月提出工程款优先受偿的主张也已超过了该法定行使期限。此外，鉴于兴海公司工程款优先受偿权行使期限已于2013年2月13日届满，兴海公司另行委�的代理律师黄建国虽于2014年6月30日在法院分配方案报告上签署“同意此方案”的意见，但该事实对高邦律所因其上述过失行为所造成的后果已无任何实际影响。据此，原判认定高邦律所未正确引导兴海公司及时行使工程款优先受偿权，对因此造成该权利的丧失存在重大过失，亦无不当。（四）关于原审判决高邦律所赔偿兴海公司30万元是否公平得当问题就兴海公司的损失而言，根据双方无争议的一审认定事实，5号案件民事判决判令广德公司向兴海公司支付工程款金额为3818590元及相应利息；在以广德公司为被执行人的执行案件中，广德公司名下的土地及建筑工程经宁波市海曙区人民法院拍卖后尚有建筑工程拍卖款3114778.5元汇至本案一审法院依法分配；2014年6月30日，兴�公司另行委托的代理律师黄建国在一审法院分配方案报告中签署“同意此方案”的意见，并代兴海公司领取执行款394842元。二审判决依据上述事实确认兴海公司因未能及时行使工程款优先受偿权而造成的损失为2719936.5元（3114778.5－394842），依据充分。兴海公司作为专业的工程承包单位，对工程款优先受偿权的相关法律规定应当有一定的了解，也理应积极全面地维护自身的合法权益。但在5号案件的诉讼中，兴海公司不但未与高邦律所签订书面委托合同，反而在未要求确认工程款优先受偿权的起诉状上盖章确认，且未给予诉讼足够的关注和重视，以至于未在法定期限内及时行使该权利。原判据此认定兴海公司未尽到合理的注意义务，对因此造成的损失存在过错，并在考虑双方系无偿代理这一实际情况的基础上，酌定由高邦律所赔偿兴海公司30万元，亦无明显不妥。综上，高邦律所的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形，兴海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：一、驳回浙江高邦律师事务所的再审申请；二、驳回宁波兴海建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  骆苏英代理审判员  肖建光代理审判员  赵恩勰二〇一六年二月十八�书 记 员  来益芸????9?