云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云刑终第161号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴鹏，男，苗族，1984年11月14日出生，云南省马关县人，初中文化，无业，户籍地云南省马关县。2016年5月5日因本案被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于云南省蒙自市看守所。
辩护人余正文，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
原审被告人汤云芳，女，汉族，1978年9月21日出生，云南省蒙自市人，初中文化，无业，户籍地云南省蒙自市。2016年5月5日因本案被蒙自市公安局决定监视居住。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人李兴鹏、汤云芳犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月16日作出（2016）云25刑初字151号刑事判决，原审被告人李兴鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人李兴鹏，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月4日17时许，被告人李兴鹏与被告人汤云芳相约在蒙自市毛巾厂宿舍大门口旁路边见面，对双方进行毒品交易一事经商议并查验了汤云芳携带的毒资人民币49000元的取款回单后，李兴鹏让王某花（另案处理）携带毒品海洛因来到现场，在交付过程中被蒙自市公安局民警人赃俱获，当场从王某花携带的手提袋内查获用塑料袋包装的毒品可疑物8坨。经鉴定和称量：查获的毒品可疑物系海洛因,净重343.8克。
原判根据上述事实和相关证据，依法判决：一、被告人李兴鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币3万元。二、被告人汤云芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币3万元。三、毒品海洛因343.8克，依法予以没收。四、现场查获的人民币72700元，手机两部，系毒资和作案的通讯工具，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李兴鹏及辩护人提出：李兴鹏不知道王某花让其出来接人的真实目的，对王某花贩卖毒品的行为不知情，所查获的毒品也不是从其身上查获，无证据证实其打电话让王某花携带毒品到现场，毒品上也没有其指纹，一审认定其贩卖毒品，事实不清，证据不足，请求二审发回重审或依法改判无罪的上诉理由和辩护意见。
经审理查明：2016年5月4日17时许，上诉人李兴鹏经人介绍与原审被告人汤云芳在蒙自市毛巾厂宿舍大门口旁路边进行毒品交易，李兴鹏查验汤云芳银行取款回单后，联系王某花（另案处理）携带毒品前来交易，禁毒民警将李兴鹏、汤云芳抓获，随后又抓获到达现场的王某花，当场从王某花携带的手提袋内查获毒品海洛因343.8克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．抓获经过、物证提取笔录、称量笔录、提取样品笔录、刑事科学技术照片、毒品检验鉴定书、扣押笔录、扣押清单及在案书证，证实蒙自市公安局禁毒大队根据线索在蒙自市毛巾厂宿舍大门口路边抓获李兴鹏、汤云芳，当场从汤云芳携带包内及其驾驶的电动车坐垫下查获现金人民币69600元;从李兴鹏身上查获现金人民币3100元,银行卡四张,银行取款回单一张(户名:汤云芳,金额49000元),手机一部;随后抓获前来送毒品的王某花，从王某花随身携带的手提袋内查获用黑色塑料袋包裹的毒品海洛因8坨，净重343.8克。
2.被告人及同案供述
（1）李兴鹏供述：2016年5月2日，有个越南男子知道王某花吸食毒品，就到他们出租房，对王某花说“你之前也吃海洛因，并且在蒙自吃，有熟人，帮找个买家把海洛因卖了”，交给他们一个装海洛因的袋子，说卖了以后每人给1000元的好处费，这些海洛因卖4万多一点就可以了。他和王某花看过这些袋子里的海洛因，是一坨一坨，连着包装称了称，有340多克。王某花把毒品藏在出租房的床垫下，王某花去找和她姐姐住在一起的男子，由这个男子介绍他们买毒品的人。经联系，他和王某芳见到买毒品的汤云芳，汤云芳问要多少钱，他说要6.5万元，汤云芳说一下取不出，等明天取出来后再联系。5月4日下午4点多，汤云芳联系说钱已经取好，问到什么地方找他，他说住在旧货市场这边。见面后，汤云芳问他东西带来了没有，其回答说没有，问对方钱是否准备好，对方把到银行取款的取款回单拿给他看，上面写着“汤云芳，金额4.9万元”，这个女说只有4.9万元，问卖不卖，他打电话让王某花把毒品送过来，王某花还没到他们被警察抓获，过了几分钟，王某花提着毒品到现场被抓获。
（2）汤云芳供述：其告诉过小伟如果找得到毒品联系她。2016年5月3日下午4、5点，小伟打电话问她要不要海洛因，她通过小伟与对方联系购买毒品。5月4日下午，她去银行取款，先到交通银行柜员机取了2万元，又到农行柜员机取了4.9万元，到旧货市场后，对方问其钱带来没有，她问对方有多少东西，对方说有一块，要6.5万元，她说有4.9万元，问卖不卖，她把银行取款的凭证拿给对方看，对方看后打电话叫人送毒品过来，毒品没送到被警察抓获，过了一会送毒品的人提着毒品到达现场也被抓。
（3）王某花供述：2016年5月4日下午,李兴鹏打电话叫她将放在家里的海洛因拿去出租房上面的那个路口给他,她带着毒品到现场被警察抓获,从其手提袋内查获海洛因。
3.辨认笔录、辨认照片证实经过混合辨认：
（1）李兴鹏指认购买毒品的人是汤云芳，王某花是其同居女友；王某花亦指认李兴鹏。
（2）汤云芳指认与其交易毒品的人是李兴鹏。
4.证人罗某证言及辨认笔录照片证实：其是蒙自市文澜镇龙井巷122房主，2016年4月23日，李兴鹏与一女的（自称是媳妇）以每月100元的价格租了一间出租房。
5.现场检测报告书，证实王某花尿液检测结果为吗啡呈阳性，汤云芳尿液检查结果为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阳性。
6.蒙自市人民医院超声诊断报告单、检验单、监视居住决定书、情况说明，证实王某花被抓获时怀孕20周，2016年5月5日依法被蒙自市公安局监视居住，5月6日脱逃。
上列证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李兴鹏、原审被告人汤云芳无视国法，违反国家对毒品的管制，非法买卖毒品海洛因的行为，均已经触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对李兴鹏及辩护人所提其受王某花安排到现场接人、不知道王某花贩卖毒品的上诉理由和辩护意见，经查，李兴鹏归案后多次供述联系他人帮其贩卖毒品，供述与在案抓获经过、物证提取笔录、扣押清单、同案供述等证据相互印证，足以认定，对改判无罪或发回重审的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。李兴鹏持有毒品出售，属贩卖既遂；汤云芳携带毒资购买毒品，但未交付毒资、尚未接取控制毒品，属贩卖未遂，原判认定汤云芳犯罪既遂属适用法律不当，导致量刑过重，本院依法减轻判处。原判对二人适用共同犯罪条款亦不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，对李兴鹏量刑适当，对汤云芳量刑过重。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25刑初字151号刑事判决中第一、三、四项，即对被告人李兴鹏的定罪量刑和查获毒品、现金、涉案物品依法没收；维持第二项中对被告人汤云芳的定罪部分；
二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25刑初字151号刑事判决第二项中对被告人汤云芳的量刑部分；
三、原审被告人汤云芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 胡玉斌
审判员 李文华
审判员 阮 鸿
二〇一七年三月三十日
书记员 刘津嘉