江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1270号
上诉人（原审原告）陈小华。
委托代理人何祥昀，江西兴略律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司清算组。
法定代表人廖经平，经理。
委托代理人胡小兵子，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘纪杰，北京市中银（赣州）律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）廖经平。
委托代理人胡小兵子，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘纪杰，北京市中银（赣州）律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赣州中翼置业有限公司。
法定代表人邱永宏，经理。
上诉人陈小华、赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司清算组（以下简称清算组）因与被上诉人廖经平、赣州中翼置业有限公司（以下简称中翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2013）赣开民二初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月11日，原告陈小华以被告赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司（以下简称鼎诚公司）的名义与被告中翼公司签订了“碧水蓝天”D、E区别墅工程的《外墙涂料工程施工合同书》。合同签订后，原告将工程的人工部分承包给了案外人杨某某。之后，原告作为该工程的实际施工人和实际的承包者按照建设方的要求自行出资购买工程所需的涂料等外墙材料，自行组织工人进行施工建设，自行支付全部工人工资。工程施工期间，被告中翼公司向鼎诚公司支付了工程进度款，经被告鼎诚公司及被告廖经平手陆续向原告支付进度款130.52万元。施工后期，被告鼎诚公司因中翼公司提出质量问题及与原告之间发生矛盾，鼎诚公司避开原告直接管理了收尾工程的施工过程，并向劳务承包人杨某某支付了工资45000元（另扣除20000元质保金）。2012年1月11日，工程完工后经建设单位被告中翼公司及监理单位验收合格，并己交付使用。但在结算中，被告鼎诚公司在未与原告沟通的情况下，直接与中翼公司办理了工程款的结算，并确定工程款数额为2234526万元，此款中翼公司已经全部支付给了被告鼎诚公司。自此，被告鼎诚公司未再向原告支付款项。
另查明，本案已付的工程款均是由被告廖经平个人帐户支付给原告的。
原审法院认为：根据原告的起诉，本案实为建设工程施工合同纠纷。根据“碧水蓝天”外墙涂料工程的施工的详细过程：原告自行购买工程所需的涂料等外墙材料，自行组织工人进行施工建设，自行支付全部工人工资。可以确定原告挂靠被告鼎诚公司施工了“碧水蓝天”外墙涂料工程。原告挂靠他人签订建设工程施工合同直接违反了法律禁止性规定，属无效合同。鉴于该工程业已竣工验收，被告中翼公司也已将其投入使用并出售，原告可以按《外墙涂料合同书》主张工程款。被告鼎诚公司在施工过程中只负责收取工程款和竣工验收，不能认定其为工程的实际施工人，其收取的工程款应当支付给原告陈小华。被告鼎诚公司与中翼公司之间关于工程结算的协议，因该两公司系合同相对方，在法律上有权决定该事宜，在原告无证据证明该两公司的行为有违反法律禁止性规定行为的情况下（如有证据证明，可另行主张权利），不能否定该两公司的结算协议，故在本案中应当确定工程款总额为2234526元。中翼公司已经支付全部确定工程款，在本案中不承担责任。被告廖经平系鼎诚公司法定代表人，其保管公司资金及支付工程款给原告的行为属职务行为，原告只能向被告鼎诚公司主张权利。鼎诚公司应当将未支付的工程款864326元（223.4526万元-130.52万元-4.5万元-2万元）支付给原告陈小华。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司应当向原告陈小华支付所欠工程款864326元，限本判决生效后十日内支付。二、如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈小华的其他诉讼请求。案件受理费18857元，由被告赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司承担10356元，原告陈小华承担8501元。
上诉人陈小华上诉称：被上诉人廖经平系被上诉人中翼公司的股东，二者有恶意串通降低单价从而损害上诉人利益的故意，因此，在未经上诉人同意的前提下，各被上诉人之间形成的降低工程单价的结算是无效的。涉案工程业已竣工验收，系合格工程，各被上诉人没有事实与理由确定该涉案工程系不合格工程，因此涉案工程应当按《外墙涂料合同书》确定的单价结算。各被上诉人有恶意串通损害上诉人合法权益的行为，故各被上诉人对本案的工程款应承担连带清偿责任。
上诉人清算组及被上诉人廖经平辩称：鼎诚公司作为企业法人其民事权利能力和民事行为能力从成立时产生，终止时消灭。鼎诚公司于2015年7月21日办理了注销登记，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十条规定：“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己的名义参加诉讼。”故鼎诚公司已经丧失了民事主体资格，不能作为适格的诉讼主体参与诉讼，应当依法驳回被答辩人的上诉。被答辩人陈小华不是“碧水蓝天”D、E区别墅外墙涂料工程项目的实际施工人，上述项目系鼎诚公司自行承建。被答辩人与鼎诚公司就工程施工期间被答辩人所代为转付的费用已全部结算清楚。被答辩人受托工地施工负责期间违反合同约定使用劣质材料，中饱私囊，造成工程质量不达标并最终导致建设方提前终止施工合同，给鼎诚公司造成了极大的经济损失。被答辩人的主张无事实依据，不符合法律规定，请求二审法院依法驳回被答辩人全部诉请。
被上诉人中翼公司辩称：我方与鼎诚公司具有合同关系，双方在合同中对材料进行了特别约定要用立邦漆，但是陈小华没有使用合同约定的材料，我方提出跟鼎诚公司终止合同，我方与鼎诚公司的所有款项已经清算支付完毕，我公司还自己花钱进行了修复。
上诉人清算组上诉称：一、陈小华不是“碧水蓝天”D、E区别墅外墙涂料工程项目的实际施工人，上述项目系由上诉人自行承建。2012年1月12日内部的结算单多方对于碧水蓝天项目整个工程的工程款、材料款已结算清楚，也支付完毕。根据合同相对性原则，与中翼公司签订施工合同的主体系上诉人，在项目实际施工过程中整个项目的投入、付款、结算均由上诉人进行。一审中仅凭陈小华提供的劳务分包协议以及送货单就认定陈小华系实际施工人系事实认定错误。从组建项目实际管理班子上看，上诉人作为项目承建方就上述项目管理班子的组建先后派驻了不同的负责人到施工现场，而陈小华系其前期派驻负责人之一。从项目的采购、租赁、劳务分包的主体上看，虽然陈小华以其个人名义与案外人签订了劳务分包合同并购买了相关原料，但实际支付工人工资及货款的均系上诉人，而陈小华只是代为转付了相关钱款，这点从上诉人在一审中提交的结算单及转账凭证中可以清楚地看到。从工程款的拨付和管理费的收取及挂靠协议情况上看，既没有签订任何的挂靠协议且陈小华从未向上诉人支付过任何挂靠费。从竣工结算编制、结算价款的确定上看，中翼公司一直都是与上诉人进行结算，其从未认可过陈小华是实际施工人，均是将陈小华作为上诉人派驻工地的工作人员对待。从承接项目的主体来看，2010年10月11日上诉人与中翼公司签订《外墙涂料合同书》时，陈小华与中翼公司并无业务来往且不认识。完全系我方法定代表人与中翼公司法定代表人熟悉而承接下来的。陈小华屡次以不同借口烂诉、乱诉，前后两次诉讼多次主张不一致，挂靠、合伙论述不清。第一次诉讼中（即2012赣开民二初字第345号案件）主张说有挂靠费5%及口头挂靠协议，本案诉讼中又说有书面挂靠协议没有挂靠费，更加进一步说明其企图通过诉讼达到自身某种目的，其行为严重浪费司法资源。二、陈小华与上诉人就工程施工期间其所代为转付的费用已全部结算清楚。在一审庭审中查明陈小华在施工过程中陆续从上诉人处支领了130.5万元及无法交账的11余万元，上述钱款远远超出了陈小华代为转付的材料款及工人工资。除去无法交账的11余万元，实质上陈小华采取与杨某某虚报工资、材料等方式获取不法钱款更多。在2012年1月12日内部多方结算单中，陈小华对其支领的钱款、上诉人对外支付的材料款、工人工资以及工程款总额事实予以了认可。本案的一个关键事实基础是上诉人在支付完全部费用后，其在该项目上实际是出于亏损状态。在2012年1月12日内部多方结算单对于陈小华无法交账的11余万元也作为劳务费用给了陈小华。三、陈小华在作为工地施工负责人期间违反合同约定使用劣质材料，中饱私囊，造成工程质量不达标并最终导致建设方提前终止施工合同，给上诉人造成了极大的经济损失。在一审中查明陈小华未按合同约定使用立邦涂料，而是从案外人曾爱仁处购买大量杂牌涂料进行施工，正是由于陈小华瞒着上诉人及发包方大量使用不符合合同约定的涂料才导致验收不合格，严重影响工程质量延误工期。从发包方出具的多张陈小华签名确认的验收单可以得知，陈小华在与上诉人等人做的内部结算中，对于225万元的工程总价款是不持异议的。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，驳回陈小华的全部诉讼请求。
上诉人陈小华辩称：我方一审已经提供了相应的证据证实我方所施工的工程是合格的，我方符合实际施工人的主体要求。
二审期间，上诉人清算组向本院提交了以下新的证据：一、备案通知书、赣南日报、身份证复印件各一份，欲证明上诉人的主体资格。二、庭审笔录一份，欲证明：1、被上诉人陈小华与赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司并非挂靠关系，碧水蓝天外墙工程项目系赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司所有；2、被上诉人陈小华在受托管理施工现场过程中使用非立邦漆导致赣州中翼置业有限公司提前终止合同并给鼎诚公司造成极大损失；3、被上诉人陈小华对结算单的事实早已认可并放弃对结算单进行司法鉴定。三、付款统计单、银行转账回单、收条、工人工资明细表、结算单、工作联系单各一份，欲证明：1、碧水蓝天外墙工程项目系赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司承建；2、碧水蓝天项目外墙工程项目所购材料款、工人工资均由赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司支付；3、陈小华在受托管理施工现场过程中使用非立邦漆欺骗我方并导致赣州中翼置业有限公司提前终止合同并给鼎诚公司造成极大损失；4、赣州鼎诚新型节能环保装饰有限公司就碧水蓝天项目外墙工程项目所产生的费用已与陈小华、材料商、工人全部结清且陈小华仅仅只是代公司转付相关钱款。四、碧水蓝天项目付款凭证一份，欲证明根据结算我方仅收到了工程款2234526元。（核对原件，提交复印件）。
被上诉人廖经平与中翼公司对上述证据的证据“真实性、合法性、关联性不持异议。陈小华对证据一的真实性不持异议，对其合法性、关联性持有异议。本院认为，陈小华并无证据证明证据一不合法，该证据亦与本案具有关联，本院对其合法性、关联性予以认定。陈小华对证据二的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。陈小华对其关联性持有异议。本院认为，证据二与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。陈小华对证据三的证据“三性”不持异议，本院对其证据“三性”予以认定。陈小华对证据四的证据“三性”持有异议。本院认为，陈小华的主张没有事实依据，本院对证据四的证据“三性”予以认定。
上诉人陈小华向本院提交了以下新的证据：被上诉人中翼公司的工商登记信息复印件。欲证明被上诉人廖经平与被上诉人中翼公司串通损害上诉人陈小华的利益。上诉人清算组及被上诉人廖经平对上述证据的证据“三性”持有异议。本院认为，上述证据为复印件，且不能证明在案涉工程施工期间被上诉人廖经平就是被上诉人中翼公司的股东，亦不能证明两被上诉人存在恶意串通损害上诉人陈小华利益的行为，故本院对其关联性不予认定。
二审查明：2010年10月11日，鼎诚公司与被上诉人中翼公司签订了一份《外墙涂料合同书》，合同约定被上诉人中翼公司将其开发的“碧水蓝天”D、E区别墅工程中的外墙涂料工程交于鼎诚公司施工。工程量大约25000平方米。外墙面采用立邦外墙高弹性涂料，单价39元／平方米。外墙装饰线条按延长米计算长度，每个部位的装饰线条均按一条长度计算长度，不展开计算，线条单价16元／平方米。包工包料，上述单价不含税。综合单价含以下工作内容：……（4）鼎诚公司用于本工程涂料须采用立邦抗碱封闭底漆，立邦ZR701中涂，面漆采用立邦ZR802高弹面漆。鼎诚公司提供的材料必须是达到产品质量要求，施工质量必须符合施工质量验收规范要求，完成时间按土建进度配套施工。
2011年3月20日，上诉人陈小华与案外人杨某某签订了一份《信丰县“碧水蓝天”外墙弹性拉毛涂料包工协议》，约定上诉人陈小华将“碧水蓝天”外墙弹性拉毛涂料以8.5元／平方米、线条6元／平方米、花架4元／平方米、葡萄架6元／平方米的价格承包给杨某某。同日，上诉人陈小华与案外人杨某某还签订了一份《信丰县“碧水蓝天”外墙批灰工程包工协议》，约定上诉人陈小华将“碧水蓝天”外墙批灰以3.5元／平方米、线条3.5元／米、葡萄架3.2元／米的价格承包给杨某某。合同签订后，杨某某负责组织工人施工，上诉人陈小华负责购买材料。工程施工期间，被上诉人中翼公司向鼎诚公司支付了工程进度款，鼎诚公司陆续向上诉人陈小华支付工程进度款130.5万元。施工后期，鼎诚公司因被上诉人中翼公司提出工程质量与工程进度问题，与上诉人陈小华之间发生矛盾，案外人张金林代表鼎诚公司接管了收尾工程的施工。2012年1月12日，上诉人陈小华与杨某某、张金林对案涉工程的工程款、材料款及工资进行了结算，该结算清单载明：“陈小华借支130.5万元，张金林4.5万元，付信丰材料款3.7万元，付曾爱仁2万元，付曾爱仁材料款45.5万元，代工人工资10.326万元，合计借支2075260元。公司结账2250000元-2075260元=174740元，扣2万元质量保证金，应付154740元。以上信丰项目碧水蓝天外墙涂料工程款、材料款、工资全部付清”。其中的应付款154740元，是鼎诚公司应支付给杨某某的工程款。
2012年2月11日，鼎诚公司与被上诉人中翼公司办理了案涉工程款的结算，双方确定的工程款数额为2234526元，此款被上诉人中翼公司已经全部支付给了鼎诚公司。
上诉人陈小华在原审庭审时陈述：“工程是廖经平联系的，他不知道做，就介绍给我做”。上诉人陈小华在二审时陈述：“廖经平和中翼公司熟悉，廖经平拿到了这个工程就给我做了”。
本院认为：关于上诉人陈小华是否有权与被上诉人中翼公司进行工程款结算的问题。《外墙涂料合同书》是由鼎诚公司与被上诉人中翼公司签订的，上诉人陈小华仅是作为鼎诚公司的代理人在合同上签名。从上诉人陈小华在原审及二审时的陈述可知，因为鼎诚公司的法定代表人即被上诉人廖经平与被上诉人中翼公司熟悉，故鼎诚公司取得了案涉工程的施工承包权，并非是上诉人陈小华借用鼎诚公司的资质自己取得的工程承包权。根据合同的相对性原则，被上诉人中翼公司的合同相对方应为鼎诚公司，且在合同的实际履行过程中，被上诉人中翼公司也是将工程款直接支付给鼎诚公司，被上诉人中翼公司并未与上诉人陈小华发生工程款项的往来，因此，有权与被上诉人中翼公司进行工程款结算的只能是鼎诚公司。因鼎诚公司与被上诉人中翼公司已经进行了案涉工程款的结算，被上诉人中翼公司也已将工程款全部付清，故上诉人陈小华要求被上诉人中翼公司支付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，鼎诚公司应该如何与上诉人陈小华进行结算，上诉人陈小华负有举证责任，因上诉人陈小华在一、二审诉讼期间均未提交挂靠协议或者工程转包协议等相应的证据予以证明，故其应承担不利后果。此外，上诉人陈小华与杨某某、张金林已于2012年1月12日对案涉工程的工程款、材料款及工资进行了结算，从该结算清单载明的内容可知，案涉工程的工程款、材料款及工资鼎诚公司已全部付清，故上诉人陈小华要求上诉人清算组及被上诉人廖经平支付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律及处理错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2013）赣开民二初字第213号民事判决；
二、驳回上诉人陈小华的诉讼请求。
一审案件受理费18857元，二审案件受理费37821元，合计56678元，由上诉人陈小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一六年七月十九日
书 记 员 王佳
代理书记员 曾慧