湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蒸刑初字第156号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人张某某，男，1978年7月25日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月26日被衡阳县公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审。2014年9月22日被衡阳县人民法院取保候审。
衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉（2014）147号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。在审理过程中，被告人张某某申请对其涉案金额和获利金额进行鉴定，本院于2014年10月13日将案卷材料移送本院审判管理办公室，审判管理办公室依法委托湖南天诚联合会计师事务所进行鉴定，本院于2015年1月11日收到该事务所的鉴证报告，并依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。衡阳县人民检察院指派检察员李惠出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡阳县人民检察院指控，2001年以来，被告人张某某未经商务部门批准办理成品油零售行政许可，未经安监部门许可取得《危险化学品经营许可证》，便在衡阳县井头镇土冲组经营加油站（以下简称“土冲加油站”）。被告人张某某以衡阳路桥、衡阳俊杰石材等单位的名义从中石化湖南衡阳石油分公司等购进93号汽油，然后销售给衡阳俊杰石材、衡阳路桥公司省道S210线三标段项目部以及当地村民。2012年11月12日至2014年1月26日期间，被告人张某某购进93号汽油累计103.58吨，销售93号汽油累计148561.24升，销售金额累计1108141元，获利44325.64元。
2014年4月25日，衡阳县公安局没收被告人张某某非法所得30000元。
就指控的事实，公诉机关向本院提供了被告人张某某的供述，证人李某某、阳某某、盛某某、周某某、冯某某的证言，账本，扣押物品清单，到案经过及五被告人的户籍证明等证据证实。
该院认为被告人张某某未取得相关行政许可非法经营加油站，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究被告人张某某的刑事责任，但案发后被告人认罪态度较好，依法可以从轻处罚，且退缴了所得的全部赃款，还可酌定对其从轻处罚。
被告人张某某辩称，无证销售93号汽油的事实属实，但其不知道开加油站需要办理《危险化学品经营许可证》，向税务部门交纳了税费，销售金额和获利应以鉴定结果为准，且其没有以衡阳路桥和衡阳俊杰石材等单位的名义从中石化湖南衡阳石油分公司购进汽油；公安机关对其家进行搜查的时候没有出示搜查证。并向本院提供了2005年至2008年湖南省非税收入专用收据22张。
经审理查明，被告人张某某未办理成品油零售行政许可，未取得《危险化学品经营许可证》，自2001年以来在衡阳县井头村土冲组经营加油站（以下简称“土冲加油站”）。2012年11月12日至2014年1月26日，被告人张某某以衡阳路桥、衡阳俊杰石材等单位的名义从中石化湖南衡阳石油分公司等购进93号汽油，然后销售给衡阳俊杰石材、湖南路桥公司省道S210线三标段项目部以及当地村民，共销售93号汽油累计148.74吨，销售金额累计1108317元，利润17399.92元。2014年3月26日，衡阳县公安局对“土冲加油站”依法进行了查处。
2014年4月25日，衡阳县公安局没收了被告人张某某非法所得30000元。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某某、阳某某、盛某某、周某某、冯某某的证言，湖南天诚联合会计事务所鉴证报告，扣押物品清单，现场勘查笔录，账本，中石化湖南衡阳石油分公司出库单，衡阳俊杰石材报销单复印件，S210线二期井头衡阳路桥加油输账单，张某某与衡阳路桥公司省道S210线三标段项目部交易明细表，衡阳县商务局出具的证明，衡阳县公安局没收违法所得意见书，湖南省非税收入专用收据，到案经过及被告人张某某的户籍资料等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人张某某违反《危险化学品安全管理条例》，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品汽油经营，销售汽油金额1108317元，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪的犯罪事实与罪名成立。被告人张某某辩称，其没有以衡阳路桥和衡阳俊杰石材等单位的名义从中石化湖南衡阳石油分公司购进汽油，且销售金额应以鉴定结果为准。经审查，公安机关当场从被告人张某某家扣押了中石化湖南衡阳石油分公司出库单，该出库单证明2012年、2013年，衡阳路桥、祁东县公交公司、衡山群鑫沙场、衡阳俊杰石材、衡阳盛泰物流公司、衡阳石鼓望城加油站、中国邮政储蓄有限公司从中石化湖南衡阳石油分公司进购了石油，被告人张某某在公安机关供述这些出库单是其从中石化湖南衡阳石油分公司进油的单据，证人李某某、冯某某对此亦予以证实，故对被告人张某某辩称的其没有以衡阳路桥公司和衡阳俊杰石材等单位的名义进购汽油的意见，与事实不符，本院不予采纳。但公诉机关指控被告人张某某的销售金额仅是依据被告人张某某账簿上记载的进货数量、销售数量计算出来的，没有从中扣除应有的开支，对此被告人张某某申请了鉴定，本院审判管理办公室依法委托湖南天诚联合会计师事务所作出了鉴定，公诉机关对该鉴定结论不持异议，故应以该鉴定结论作为认定被告人张某某非法经营销售金额的定案依据。对被告人张某某的这一辩解意见，本院予以采纳。被告人张某某还辩称，公安机关在对其家进行搜查时没有出具搜查令，经审查，公安机关扣押时出具了扣押笔录，被告人张某某亦在该笔录上签了字，且被告人对其主张没有向法庭提供证据证明，对其该辩解意见本院不予采纳。对被告人张某某当庭提供的其向税务机关缴费的票据，该票据均系2005年至2008年所缴纳的，但本案公诉机关指控的是被告人张某某从2012年11月12日至2014年1月26日无证销售汽油的事实，这些票据与本案没有关联性，对被告人张某某的这一辩解意见，本院不予采纳。案发后，被告人张某某能如实供述自己的犯罪事实，虽在庭审中提出没有以路桥公司等单位的名义进购汽油，但对起诉指控其非法经营的基本事实及销售金额没有异议，可以认定其认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公安机关依法扣押了被告人张某某的所得赃款，还可酌定对其予以从轻处罚。本院依法委托衡阳县司法局对被告人张某某实行社区矫正社会评估调查，该局认为被告人张某某在辖区内一贯表现较好，其家属和户籍地村委会对其在社会上进行社区矫正态度积极，愿积极配合矫正部门实施监管，且被告人张某某在辖区内有固定住所和稳定生活来源，矫正环境较好，建议对被告人张某某实行社区矫正。鉴于被告人张某某案发后认罪态度较好，且全部退赃，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对被告人宣告缓刑。缓刑期间，依法实行社区矫正。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 冯志玲
审 判 员 王 娟
人民陪审员 陈吉军
二〇一五年二月六日
书 记 员 刘 素
法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情轻较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。