福建省厦门市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第362号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，女，1983年11月4日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地厦门市集美区灌口镇黄庄三里***号****室。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月3日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，同年7月10日被取保候审。2015年6月16日被逮捕，同年8月7日被取保候审。
辩护人俞小棕，福建九信律师事务所律师（厦门市法律援助中心指派）。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某，男，1994年5月2日出生，户籍地厦门市思明区新路街**号*层。系本案被害人。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪附带民事诉讼一案，于2015年6月15日作出（2014）湖刑初字第588号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院于2015年7月7日经审查受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员张素惠出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人俞小棕，被上诉人吴某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月22日20时许，被害人吴某与其女友许某甲要去和朋友鲁某夫妻聚餐，在去鲁某妻子的服装店途中，吴某听许某甲说，“开心蚁族”服装店的老板即被告人徐某把音响开得很大，还把盆景摆在店门口，影响在对面同样经营服装店的鲁某妻子做生意，吴某听后觉得徐某的行为很过分，因此，到厦门市湖里区华昌路41号一楼后，径直进入“开心蚁族”服装店，直接走到收银台前，向徐某大声质问此事，徐某还口，接着两人发生肢体冲突导致徐某斜倒在收银台边，徐某遂随手拿起收银台上的一个玻璃杯，持杯砸向吴某的面部，杯子砸碎了，吴某被砸致面部多处创口，单条最长16.2cm，累计长22.5cm，经治疗和恢复，现面部遗留多处瘢痕，单条最长16.0cm，累计长22.0cm，瘢痕略突出或凹陷于皮肤表面，部分瘢痕与皮肤表面基本相平，经法医鉴定为轻伤一级；徐某亦在冲突中受伤，致左额部一头皮创口长1.0cm，右食指一创口长1.5cm等，经法医鉴定为轻微伤。
同年3月3日，被告人徐某在福建省诏安县太平乡被当地警方抓获，同日被厦门警方押解回厦，到案后未立即如实供述其上述行为，但在起诉阶段以后能如实供述其上述主要行为。
附带民事诉讼原告人吴某系城镇户籍，伤后于2014年1月22日至厦门大学附属中山医院治疗，同月27日住院，同月31日出院，共住院4天，支出医疗费1307.53元（币种人民币，下同）；同年2月7日至厦门思明海峡门诊部治疗，支出医疗费1700元；同年9月12日至19日期间在武警上海总队医院治疗，支出医疗费26845.6元，同月19日武警上海总队医院建议“全休七天”。经吴某自行委托，福建正泰司法鉴定中心于2014年9月10日对吴某的伤残等级作出鉴定，吴某经临床治疗与恢复，遗留右面部明显瘢痕形成达8cm2以上，相当于构成工伤九级伤残；根据吴某的伤情及临床治疗与恢复情况，建议予以认定误工期限45日，为此吴某支出鉴定费1300元。在案件审理过程中，经被告人徐某的委托代理人申请，原审法院依照法定程序委托福建义成司法鉴定所对吴某的伤残等级进行重新鉴定，该司法鉴定所于2015年1月4日作出鉴定，吴某经治疗恢复后，现伤情稳定，已达到伤残评定时机，目前遗留面部线条状瘢痕面积累计达2cm2以上（尚未达8cm2），伤残程度评定为十级伤残。
原判认定上述事实，有被告人徐某的供述与辩解，被害人吴某的陈述，证人鲁某、许某甲、庄某、杨某、洪某、王某、许某乙的证言，现场照片，辨认笔录，法医临床学检验鉴定书、伤情照片，福建正泰司法鉴定意见书、福建义成司法鉴定意见书，通话清单，报警记录，门诊病历、影像诊断报告单、出院记录、医疗费票据等病历材料，公安机关出具的户籍材料、到案经过、情况说明及强制措施法律文书等证据。
原判认为，被告人徐某持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。徐某到案后能如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，可从轻处罚。本案系因民间矛盾激化引发，且被害人吴某存在明显过错，可对徐某酌情从轻处罚。徐某的故意伤害行为给吴某造成的经济损失共计127991.53元，其中，残疾赔偿金79250元，医疗费29852.53元，护理费280元，住院伙食补助费240元，误工费8069元，司法鉴定费1300元、营养费6000元、交通费3000元。吴某对于本案发生存在明显过错，应自行承担40%的赔偿责任，徐某承担60%的赔偿责任，即应赔偿吴某经济损失76795元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人徐某应于判决生效之日起十日内，赔偿附带民事诉讼原告人吴某各项经济损失共计人民币76795元。三、驳回附带民事诉讼原告人吴某的其他诉讼请求。
上诉人徐某就刑事部分上诉提出，被害人吴某无故首先入店殴打其，其为防止自己免受正在进行的侵害行为而持玻璃杯防卫，系正当防卫。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人徐某就附带民事部分上诉提出，其系正当防卫，应当免除其民事赔偿责任。即使要承担赔偿责任，其仅应承担40%的赔偿责任。就具体的赔偿项目，在案无医嘱建议吴某加强营养，且无交通票据证实交通费的损失，原判酌情支持营养费、交通费错误；原判未采用吴某自行委托的鉴定意见，故不应支持鉴定费用；吴某整容支出不应计入医疗费用；应当按照农村标准计算吴某的误工损失；原判判决其赔偿吴某伤残赔偿金无法律依据，且按照工伤伤残标准鉴定吴某的伤残等级错误。
被上诉人吴某答辩称，原判认定的赔偿数额正确，请求维持原判。
厦门市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐某因琐事故意伤害他人致一人轻伤的犯罪事实清楚，确认被上诉人吴某因徐某的故意伤害犯罪行为造成的经济损失数额及赔偿份额准确，认定的证据均经原审庭审举证、质证，并列明在案，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于上诉人徐某及其辩护人提出的被害人吴某一方三人首先无故动手殴打徐某，徐某进而持玻璃杯砸打被害人吴某的行为属于正当防卫的诉辩意见，以及徐某提出的其不应当承担对吴某的民事赔偿责任的上诉理由。
经查，现场照片证实，徐某的店铺与庄某的店铺面对面，徐的店铺为狭长条形，收银台位于店铺最里端，收银台周边散落多篇玻璃碎片及滴落状血迹。法医学检验鉴定书证实徐某的伤情有3处，即左额部一处1cm的挫裂伤、右上臂外侧一皮下出血、右手食指挫裂伤，伤情系轻微伤；吴某的面部5处划伤，其中从左眉弓经鼻根至右口角外1处长16.2cm的创口，伤情为轻伤。徐某供述案发起因系吴某一方首先无故动手殴打其，其迫于反抗致伤吴，自己亦被打到在地晕倒；吴某陈述，得知朋友鲁某妻子对面的店铺老板音响声音放很大后，到达现场后，与店铺的鲁某夫妻打声招呼后，径直进入徐某的店铺质问徐，徐的口气也不好，双方发生口角，徐某先动手推其，其拨开徐的手致徐斜倒在收银台下，徐起身后马上持收银台上的玻璃杯砸打其面部致流血；许某甲证实，其跟随男友吴某进入徐的店铺，吴与徐均口气不佳，二人发生口角，其在门口听见一声闷响，跑至吴跟前，发现吴被徐持玻璃杯砸打面部致伤；鲁某、庄某夫妻均证实，因对面店铺老板经常将音响放很大声，案发当日，朋友吴某得知后径直到对面店铺理论，其夫妻二人未进入徐的店铺，后鲁某听见许某甲惊叫后才进入徐的店铺，将被砸伤面部的吴某送医治疗；证人洪某证实，案发当时，看见一受伤男性从门口经过后，其就到徐某店里，徐蹲在地上打电话。
综合分析上述在案证据，其一，关于谁先动手的问题。上诉人徐某和被害人吴某各执一词，证明力为一比一，且二人的说法均无法得到在案无其他证据的印证，但鉴定意见证实二人均有伤情，故本案能够查实的事实为二人之间互有打斗；其二，吴某陈述的其独自进入徐的店铺收银台处，二人先口角，接着互有徒手推搡，后徐某斜倒后起身持玻璃杯砸打划伤其面部致伤的内容能够得到证人许某甲、鲁某、庄玉珍某证据的多方印证，较为客观真实，应予采信；其三，反观徐某的供述，虽供述系对方先动手打自己，但就对方如何殴打的问题先后有对方三人一进门即围殴其，以及先是吴动手打其，其反抗后，被三人围殴，多次反复；就自己是否持玻璃杯砸打吴某，先后有持玻璃杯砸向吴，不清楚吴怎么受伤，忘记是否有拿东西反抗等多种说法，避重就轻，且其所称三人对其拳打脚踢致晕倒的供述难以得到其具体伤情及证人洪某证言的印证，难以采信。综上，本案系吴与徐双方先口角，后推搡，接着徐持玻璃杯砸打的逐渐升级的伤害事件，并不存在徐某为免受正在进行的侵害行为而防卫的事实，徐某应当对其伤害行为给吴某造成的损失承担赔偿责任。
关于上诉人徐某提出的即使承担赔偿责任，其也仅应当承担40%的赔偿份额，原判认定其承担60%的赔偿份额过高的上诉理由。经查，被害人吴某与徐某素未谋面，仅因为朋友出头理论，而贸然进入徐某经营的店铺，并首先言语发难，双方发生推搡，对案件的引发具有较大过错，徐某在双方发生徒手推搡时，不计后果，持玻璃杯打砸他人头面部，致吴某面部受轻伤，达十级伤残，过错程度明显高于吴某，原判据此认定两人的责任比例正确。该节上诉理由理由不足，不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某对原判认定的残疾赔偿金、医疗费、误工费、交通费、营养费均错误的上诉理由。经查，被害人吴某系城镇户籍，2014年厦门市城镇居民人均可支配收入为39625元／年。原判根据被害人吴某的十级伤残等级确认残疾赔偿金为79250元，根据病历、医疗票据确认吴某的医疗费为29852.53元，根据鉴定及医嘱的误工天数确认误工费为8069元，有事实和法律依据，数额正确。吴某自行委托作出的鉴定意见中仍有部分有效，且吴某曾赴上海治疗，原判酌情确认的鉴定费、交通费、营养费等必然发生的费用数额，并无不当。综上，该节上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人吴某酒后为朋友出头理论，贸然进入徐某独自经营的店铺，并首先发难，对于本案的发生存在较大过错，原判据此对徐某酌情从轻处罚，并认定由吴某自行承担40%的民事责任正确。上诉人及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，确定的徐某应当赔偿吴某的经济损失数额及赔偿份额准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄宏亮
代理审判员 王敏重
代理审判员 彭亚奴
二〇一五年九月十一日
代书 记员 许毅欣
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；