山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终924号
上诉人（原审原告）：齐河县东顺食用油脂加工厂。住所地：齐河县晏北工业园区。
法定代表人：王尚东，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：山东齐河农村商业银行股份有限公司。住所地：齐河县城区齐鲁大街***号。
法定代表人：房士荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。
上诉人齐河县东顺食用油脂加工厂因与被上诉人山东齐河农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
齐河县东顺食用油脂加工厂上诉请求：1.请求依法撤销山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初3534号民事判决；2.依法确认房鲁齐他字第040658号、040659号他项权利消灭，责令被上诉人退还上诉人他项权利证书；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案中（2009）齐晏商初字第618号判决，已经于2012年2月10日向本院申请强制执行，案号编号为429号、430号，至今尚未执结。上诉人认为，以上两执行程序不存在，是虚假执行程序，缺乏法律事实，该认定没有法律依据。2、一审判决认定本案中上诉人在庭审中，提供的德天会签字（2008）第1号评估报告及三次拍卖公告中，评估拍卖被上诉人的抵押财产，“只是在重要事项说明中注明已抵押给被上诉人”。对上诉人在被上诉人处的60万元债务的抵押权的实现并无关联。3、一审法院适用法律不当。一审判决适用《担保法》第52条对本案进行判决，上诉人认为适用法律不当。上诉人认为应该根据最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条和《物权法》第177条第3、4项的规定进行判决。基于上述事实和理由，一审法院于法律事实而不顾，在上诉人有充分证据证明被上诉人抵押权已经消灭的情况下，对上诉人的诉讼请求不予支持，而采纳被上诉人提供的虚假证据，认定事实错误，使用法律不当，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山东齐河农村商业银行股份有限公司未出庭答辩。
齐河县东顺食用油脂加工厂向一审法院起诉请求：请求依法确认房鲁齐他字第040658号、040659号他项权利消灭；责令被上诉人退还上诉人第040658号、040659号他项权利证书；诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2005年5月28日，原告齐河县东顺食用油脂加工厂与被告山东齐河农村商业银行股份有限公司签订《抵押合同》一份，抵押权人：晏城信用社，抵押人：山东省齐河县东顺食用油脂加工厂，载明“为了确保山东省齐河县东顺食用油脂加工厂与抵押权人签订的编号为晏农信借字（2005）第8026的《借款合同》的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为债务人与抵押权人依主合同所形成的债务提供抵押担保”。合同第一条约定抵押人担保的主债权为60万元整。第二条约定的抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及其他费用等。抵押房屋他项权利证书号分别为：房鲁齐他字第040658号、040659号。2005年5月28日，原被告签订借款合同，借款本金60万元，借款期限自2005年5月28日至2006年5月26日，后展期至2007年5月10日。该笔借款于2010年9月15日，经（2009）齐晏商初字第618号判决书第五项判令：“被告齐河县东顺食用油脂加工厂于本判决书生效后七日内一次性偿还原告山东齐河农村商业银行股份有限公司借款本金600000元及相应利息”。该判决生效后，本案被告山东齐河农村商业银行股份有限公司于2012年2月10日向本院申请强制执行【（2012）齐执字第429、430号】。至本案开庭之日（2016年12月8日）该案尚未执结，且对其抵押物并未做评估拍卖。庭审中，原告提交了德天会鉴字（2008）第1号《齐河县东顺食用油脂加工厂资产评估报告书》一份；2008年9月25日《长河晨刊》刊登的《拍卖公告》；2008年10月22日《齐鲁晚报》刊登的《拍卖公告》；2009年10月13日《长河晨刊》刊登的《拍卖公告》，欲证明以上抵押物已经三次流拍。但德天会鉴字（2008）第1号评估报告书“评估目的”明确载明：“为山东省德州市中级人民法院执行中国农业银行齐河县支行与齐河县东顺食用油脂加工厂借款纠纷一案而涉及的资产提供价值参考”。只是在“重要事项说明中”注明“餐厅、办公室、传达室、仓库已抵押给齐河县晏城农村信用合作社”。庭审中，原告还出示了该财产流拍后给被告邮寄的两份信函，表明处置抵押财产的意思表示，但被告并未回复，原告亦未提供被告有放弃抵押权意思表示的相关证据。庭审中，原告明确表示，抵押合同担保的债务600000元，至今尚未偿还。原告认为，被告的房屋他项权利已消灭。为此，原告诉至法院，请求依法确认《房鲁齐他字第040658号、040659号他项权利》消灭；责令被告退还原告第040658号、040659号他项权利证书；诉讼费由被告承担。
上述事实由原告提交的房鲁齐他字第040658号、040659号他项权利证书、（2009）齐晏商初字第618号《起诉状》一份、（2009）齐晏商初字第618号《判决书》一份、原告邮寄给被告的《信函》两份、德天会鉴字（2008）第1号评估报告书一份、拍卖《公告》三份等及当事人的陈述为证。上述证据已经本院审查并经开庭质证。本院的庭审笔录亦在案佐证。
原审法院认为，原告齐河县东顺食用油脂加工厂在被告山东齐河农村商业银行股份有限公司借款600000元，以其部分财产作为抵押担保。该笔借款经本院（2009）齐晏商初字第618号判决书判决原告应予以偿还。且该案已于2012年2月10日在本院申请执行，至今尚未执结。原告庭审中也明确表示，该笔借款本息至今未予偿还。庭审中，原告提供的德天会鉴字（2008）第1号《评估报告书》及拍卖《公告》三份，“为山东省德州市中级人民法院执行中国农业银行齐河县支行与齐河县东顺食用油脂加工厂借款纠纷一案而涉及的资产提供价值参考”。只是在“重要事项说明中”注明“餐厅、办公室、传达室、仓库已抵押给齐河县晏城农村信用合作社”。对原告齐河县东顺食用油脂加工厂在被告山东齐河农村商业银行股份有限公司处的600000元债务的抵押权的实现并无关联。庭审中，原告虽出示了其财产在中院执行中国农业银行齐河县支行与齐河县东顺食用油脂加工厂借款纠纷一案，评估拍卖三次流拍后给被告邮寄的两份信函，表明处置抵押财产的意思表示，但被告并未回复，原告亦未提供出被告有放弃抵押权意思表示的相关证据。且该笔债务本案原告齐河县东顺食用油脂加工厂至今未予清偿。根据《中华人民共和国担保法》有关规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。该案涉案债权并未消灭，其抵押权亦未消灭。因此，对原告齐河县东顺食用油脂加工厂的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告齐河县东顺食用油脂加工厂的诉讼请求。案件受理费100元，由原告齐河县东顺食用油脂加工厂负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,上诉人齐河县东顺食用油脂加工厂在被上诉人处山东齐河农村商业银行股份有限公司借款600000元，以其部分财产作为抵押担保。该笔借款经齐河县人民法院（2009）齐晏商初字第618号判决书判决上诉人承担还款责任。该案已于2012年2月10日在齐河县人民法院申请执行，至今尚未执结。上诉人在一审法院庭审中也明确表示，该案借款本息至今未予偿还。上诉人主张涉案抵押合同的抵押权已经消灭。根据《中华人民共和国担保法》有关规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。涉案债权并未消灭，其抵押权亦未消灭。因此，上诉人的主张无法律和事实依据，本院不予支持。
综上，齐河县东顺食用油脂加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人齐河县东顺食用油脂加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王树强
审判员 杨 科
审判员 宋珊珊
二〇一七年七月五日
书记员 冯 燕