青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青28刑终79号
原公诉机关格尔木市人民�察院。
上诉人（原审被告人）马福贵，男，1953年12月3日出生于青海省德令哈市，公民身份号码×××，藏族，无文化，户籍地德令哈市。2016年10月28日因涉嫌非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品一案被监视居住，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人陆曙鹏，海西州法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马德，男，1968年6月28日出生于青海省德令哈市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍地德令哈市。1989年11月17日因犯盗窃罪被青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年；2016年10月28日因涉嫌非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品一案被拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人马福贵、马德犯非�出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2017年9月11日作出（2017）青2801刑初129号刑事判决。原审被告人马福贵、马德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
格尔木市人民法院认定：
2016年10月27日12时许，被告人马福贵联系被告人马德商量买卖雪鸡事宜，被告人马德从被告人马福贵住处以每只450元的价格非法收购了10只雪鸡；当天19时许，被告人马德与王某(不起诉)再次从被告人马福贵处收购8只雪鸡，开车(车牌号为×××)行驶至德令哈市甘南村附近时被德令哈市森林公安局民警抓获，当场从车内查获雪鸡18只。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案野生动物为1种18只藏雪鸡，属于国家二级重点保护野生动物。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，2016年5月5日德令哈市森林公安局接群众报警，称在德令哈市辖区，马福贵、马永青二人准备出售雪豹等野生动物。德令哈市森林公安局于2016年5月5日立案侦查。
2、抓获经过证实，2016年5月5日，德令哈市森林公安局接到匿名电话报警称，我(德令哈市森林公安局)市辖区内，马福贵、马永青二人准备出售雪豹等野生动物，根据电话报警的线索我局立案侦查。2016年10月27日晚19时许，我局民警在德令哈市甘南村马德家附近将马德、王某抓获，并在驾驶的车辆后备箱当场查获18只雪鸡，后在德令哈市原宗务隆将出售18只雪鸡的马福贵在其家中抓获。
3、户籍证明证实，被告人马福贵出生于1953年12月3日，被告人马德出生于1968年6月28日。
4、扣押物品清单证实，德令哈市森林公安局2016年10月27日扣押持有�马德雪鸡18只、OPPO牌白色手机1部；2016年10月27日扣押持有人马福贵BI**牌黑色手机1部；2016年10月27日扣押持有人王某苹果牌正面黑色、背面银白色手机1部。
5、现场照片证实，被告人马福贵、马德出售、收购的雪鸡数量及概貌等情况。
6、证人王某证言证实，2016年10月27日下午四点多有一个不认识的号码打电话，我回过去才知道是马德，他说你赶紧过来帮个忙，有东西拉回去冻上，他说他在尕南庄的家里，我开朋友刘继光的车(海马车，车号×××)过去了，到他家门口以后，他让我把后备箱打开，他抬了一个八十公分长的装满东西的白色编织袋放到车的后备箱里，当时袋子口是密封的，上车后他说还有东西在宗务隆，我们去取，然后我们开车到河西菜市场那的信用社，马德在那里取了3500块钱，当时我没有下车，取完钱我们俩开车到了马福贵家，我在�屋呆着，马德和马福贵到里屋去了，他俩在那里商量什么我没听清，然后过了一会他俩就从里屋出来，马福贵提了六七十公分长的里面装满东西的编织袋，编织袋好像是绿色的，马福贵把编织袋放到地上了，然后我催马德赶紧走，说我还有事，完了以后马德把编织袋拿起来，一只手把钱给我了，我把钱直接递给马福贵，之后我拉着马德到了马德家，在马德家门口被抓住了。马德把钱给我时让我帮着数一下，我是这么想的，因为他刚好拿着袋子，我就在跟前，他就递给了我。编织袋里装的什么东西当时我不知道，就是公安人员打开袋子检查的时我才知道是雪鸡。
7、证人叶某证言证实，我与马福贵是夫妻关系，我们家经营的小卖辅冰柜内放的什么肉我不清楚，是马福贵放的，其他人不可能放。叶某证言不能证实指控的事实，不予认定。
8、证人马某证言证实，1997年我跟着肖成珠到西藏翁布金矿挖金子时认识了肖成仓。肖成仓来过我父亲家几回，在我父亲家是否带过东西我不知道。马某证言不能证实指控的事实，不予认定。
9、公诉机关补充侦查的宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心《司法鉴定意见书》宁绿森司鉴聘字(2017)098号证实，涉案野生动物为1种18只藏雪鸡(×××)，属于国家二级重点保护野生动物。
10、被告人马福贵供述证实，2016年10月27日早上，有一个诺木洪的蒙古族小伙和我在白水河十字碰见，他说有雪鸡帮他卖掉，一只450元，卖出去冬天给我拿些羊肉过来，我就答应了，过了一会拿到我的商店里，我数了一下有18只，就用编织袋装起来放在门道里了。中午1点多马德骑两轮电动车到我家的商店聊天，聊起雪鸡的事情，我说：”我们家有个蒙古小伙子带了18只雪鸡，450元钱一只，你要的话就卖给你”。马德说”你先给我拿10只，钱一会给你拿来”。马德就把雪鸡拿走了，过了两个小时左右，马德把4500钱拿来了。他临走时说”要是价格合适，有人要我再来取”。第二回马德天快黑的时候开着黑色的车取雪鸡来了，他们当时来了两个人，另一个人我不认识，是个胖子，你们抓的时候才知道他叫王某，当时我从门道里拿出来要把雪鸡数量点给他们，马德说”不用点了”。胖子说”雪鸡不用点了，我相信马德也相信你”。胖子拿出钱给马德了，马德数了一下，给了我3500元，说”差100元”。我说”行哩，100元钱儿就让掉”，然后他们一起抬上车，开车走了。我把蒙古小伙子找着把8000元给掉了。马德拿走前面的十只雪鸡的时候给我说，便宜点，我找人给出掉给，晚上六点左右马德带着胖子来了。
11、被告人马德供述证实，因为我患喉癌，一个月前我找马福贵帮我买个石鸡。今天(2016年10月27日)上午，他打电话说石鸡找见了，大概中午12点钟，我去马福贵家，他从外面拿来两个袋子说”就袋子里的这些，要的话就全部买上，单独一只不卖”。我说”我没有这么多钱，看着给买一只”，他说”一、两只不卖，要就全拿上”，我说”现在我身上没带那么多钱，我回家取上钱再来拿”。我回家，心里想买这么多不好，心里害怕。下午1点我去马福贵家，说少买几只，马福贵说”最少10只，再少不卖”，我就买了10只，当时我跟他谈好的是1只450元，付了4500元。买回去之后我心里害怕，想着买1只，如果马福贵不愿意，我就把东西退给他，下午5点我就给王某打电话，让他帮我拉点�西到宗务隆。当时打电话给王某，他不知道是什么东西，石鸡是用编织袋装着的，他帮我把石鸡拉到马福贵家门口，没有进去，他和马福贵认识，在门口喧了一会房屋拆迁的事，我和马福贵进了屋，我说”我就想买一只治病，这么多不要”，马福贵说”要买18只全买上，不买就把前面的10只全退回来，1只都不卖”。当时我就去王某车的后备箱拿石鸡，当时王某不在车上，我喊了他一声过来开后备箱门，当他把后备箱门打开后，马福贵又把我喊回房子里，他说”18只全买上，总共8100元，便宜100元，给8000元就行了”。没办法为了治病，我就把剩下的8只石鸡也买上了，付了3500元，两次总共买了18只，共付给马福贵80**元。后快到我家院门口的时候，就被森林公安查住了。
格尔木市人民法院认为，被告人马福贵、马德非法出售�收购珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，其行为均已构成非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人马福贵辩称代他人出售雪鸡不应承担责任的辩护意见与法相悖，其辩护意见不成立；被告人马福贵的辩护人辩称，涉案动物的现场提取不能确认，不能作统一认定，鉴定结论中的方法和过程存疑，鉴定意见不能作定案依据，要求判决被告人马福贵无罪的辩护意见，经查，在案证据均能相互印证，证实被告人马福贵的犯罪事实，其辩护意见不成立；被告人马德辩称，所购买的是石鸡，而非雪鸡，数量是10只，而非18只，本案证据证实被告人马福贵出售18只雪鸡，被告人马德分二次购买共18只，且司法鉴定为18只雪鸡，其辩护意见不成立；被告人马德的辩护人辩称，涉案动物是否是公安机关现场提取，鉴定的动物是否是本案的动物不能确定，鉴定结论不具有科学性，真实、合法性，不能作为定罪依据，且被告人马德购买是为治疗其喉癌，购买的是10只，而非18只的辩护意见，因公安机关依法提取涉案动物，鉴定机关依法鉴定，涉案证据客观、真实、合法，更具关联性，鉴定结论科学、可靠，证据间能够相互印证，形成完整的证据链，证实被告人马德购买雪鸡18只。关于治病，多为托词，于法有悖，其辩护意见亦均不能成立；被告人马福贵、马德如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人马福贵犯非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金4500元(已交纳)；被告人马德犯非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金4500元(已交纳)；作案工具手机三部予以没收�
上诉人马福贵上诉理由及辩护人辩护意见提出，原判认定基本事实清楚，但量刑过重。1.其系初犯，归案后能自愿认罪，有悔罪表现。2.其已步入老年，没有再犯罪的社会危害性，请求对其从轻、减轻，并适用缓刑。
上诉人马德上诉提出，1.其从马福贵处购买10只雪鸡，另8只是王某（不起诉）购买，其不应对涉案18只雪鸡承担全部责任；2.其治疗自己喉癌，非法购买雪鸡，主观恶性较小，请求酌情处罚。
二审经本院审理查明的事实和证据与原判相同。且据以定案的证据已经原审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人马福贵及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马福贵对原判认定，2017年10月27日其二次向马德出售18只国家二级重点保护野生动物雪鸡的犯罪事实不持异�。在案证据亦足以证明上述犯罪事实。关于量刑，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及非法捕杀、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件”情节严重”、”情节特别严重”数量认定标准，雪鸡（所有种）10只属于情节严重，20只属于”情节特别严重”。上诉人马福贵的行为属情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判鉴于马福贵能如实供述犯罪事实，依法已对其从轻判处有期徒刑八年，量刑并无不当。其关于量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人马福贵及辩护人关于其已步入老年，没有再犯罪的社会危害性，对其从轻、减轻，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于�判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合适用缓刑条件的可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。上诉人马福贵不符合上述适用缓刑的法律规定的条件，其该上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人马德所提其从马福贵处购买10只雪鸡，另8只是王某购买，其不应对涉案18只雪鸡承担全部责任的上诉理由。经查，上诉人马德在公安机关的前三份笔录均供述称，2016年10月27日其两次从马福贵处购买18只雪鸡，并称王某虽在现场，但不知情。上诉人马福贵供述，当天马德联系购买了18只雪鸡，王某当时是否知情，其不能确定。格尔木市人民检察院因王某购买8只雪鸡的犯罪事实不清，证据不足，于2017年5月9日对王某作出不起诉决定。且在案现有证据足以证实，上诉人马德从马福贵处收购18只雪鸡的犯罪�实，其应当对全案承担刑事责任。上诉人马德的该上诉理由不能成立。
上诉人马德所提为自己治病，非法购买雪鸡，其主观恶性较小，请求酌情处罚的上诉理由。经查，在案现有证据不能证明，上诉人马德收购18只雪鸡是为治病所用，即使用于食用，亦不影响本罪的成立。原判鉴于上诉人马德能如实供述犯罪事实，依法已对其从轻处罚，二审不再考虑，上诉人马德的上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人马福贵、马德违反国家有关野生动物保护法规，非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，其行为均已构成非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人马福贵、马德的上诉理由均不能成立。上诉人马福贵的辩护人辩护意见亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 劲 松
审判员 吕 福 成
审判员 哈斯朝鲁
二〇一七年十一月一日
书记员 王 泳 霏