广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3318号
上诉人（原审原告）：钟伟明，男，1969年11月10日出生，汉族，住广东省博罗县。
委托代理人：曾景威，广东商盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：博罗县柏塘镇富新村民委员会。住所地：广东省博罗县柏塘镇富新村委会。
法定代表人：钟育清，主任。
委托代理人：杨炼培，广东指针律师事务所律师。
上诉人钟伟明与上诉人博罗县柏塘镇富新村民委员会因财产损害赔偿纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：2015年5月25日，因与原告鱼塘的塘坝平行的道路（被）水冲开，被告为了修复道路，不顾原告的多次反对，也完全不理会原有的水流走向，直接在塘坝与道路之间挖排水沟，而且在与塘坝相邻的道路中埋涵洞。为了埋涵洞后不影响道路的宽度，涵洞入水口的位置占用了鱼塘的坝基，施工时将坝基挖了不少。被告修完涵洞后，也没有采取措施防止鱼塘坝基被开挖的地方被水流冲刷。2015年6月27日晚，原告鱼塘坝基被损坏的位置在水流的不断冲刷之下，造成溃坝。原告养的鱼绝大部分被水冲走，未冲走的部分也因水位不足、养殖密大全部死在鱼塘。现请求判令：1、被告向原告赔偿鱼塘投入的成本损失147275元及相应的资金占用费损失（资金占用费损失自2015年2月10日起计算至赔偿款实际支付之日止，参考无抵押货款，按银行同期贷款利息的两倍计算）。2、本诉诉讼费由被告承担。
被告博罗县柏塘镇富新村民委员会辩称：1、被告没有侵权行为事实，原告提交的相关证据不能证明被告侵犯其财产事实；2、原告相关损失与被告无任何因果关系，其主张由被告承担责任没有法律依据；3、原告损失金额并无相关鉴定机构予以确认，单方面出具的相应损失计算无事实依据。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。
原审法院查明的事实
经审理查明，位于博罗县柏塘镇富新村委会途经原告所承包鱼塘边的机耕路路段靠近小河边发生部分发生塌方，被告于2015年5月25日委派钟坤来等人对塌方路段通过挖土机挖土并埋放涵管进行了修复。2015年6月27日，原告鱼塘的位于修复路段的鱼塘坝基发生溃坝，导致原告鱼塘的鱼被水冲走或因水位不足而死亡。原告认为其鱼塘坝基溃坝与被告的修路行为存在因果关系，遂向本院提起赔偿诉讼。
另查，原告所损失的鱼塘出租给他人，承包款土地、鱼塘、物业每年21000元，后原告又返租回来。原告所主张损失构成为：1、租金损失21000元；2、塘坝修复工程费用11748元；3、工人工资21300元；4、药物2050元；5、鱼苗23100元；6、鱼饲料50531元；7、水电费3000元；8、打鱼草、水浮莲用车支出14550元，合计147275元。本院开庭后要求原告对所造成的损失进行鉴定，但原告以自己的损失为实际损失，且自己经济困难，不要求鉴定。经本院释明后，其亦没有申请鉴定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案原告的损失从原告所提供的证据照片等及开庭原、被告所确认的事实，原告的损失是事实存在，被告虽然对原告的损失额提出异议，但对原告所列损失的具体数额如何存在不真实被告没有提供证据及事实证明损失额存在不真实情况，所以对原告主张的损失为实际损失合计147275元，本院基本予以采信。
本案争议焦点是原告鱼塘坝基塌坝是否被告原因造成。从现场上看，基耕路约2.5米宽，一边是原告鱼塘坝基，另一边是小河，从开庭双方陈述亦可确认原告的鱼塘坝基有渗水，被告派人修理机耕路时，原告亦到现场，在修好基耕路后20多天才发生塌坝，原告现认为是被告没有采取措施防止被告开挖鱼塘坝位置回填防止下雨水流冲刷，现因水流冲刷造成塌坝，所以被告应负赔偿责任。对此本院认为，原告鱼塘坝基塌坝是在修好基耕路后20多天才发生，原、被告应当知道当时修造路段的开挖不致于造成鱼塘塌坝，否则被告不会盲目开工，原告亦不会同意被告开工，完工后双方亦认为不会塌坝。现在修好基耕路后20多天是何原告造成鱼塘塌坝，是否因水流冲刷或其它原告造成现不可而知，即双方均没有举证证明是何原因造成，但因原告的损失是事实存在，被告没有举证证明其不存在过错，所以被告应当酌情赔偿原告损失35000元，对于其它损失，由原告自行负责。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条的规定，判决如下：
一、被告博罗县柏塘镇富新村民委员会于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告钟伟明35000元。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
案受理费1623元，由原告负担623元，被告负担1000元。
当事人二审的意见
钟伟明不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求完全支持上诉人一审提出的主张；二、二审诉讼费用由被告承担。
事实和理由是：博罗县法院极力维护被告，明显不公正。判决完全错误。
一、鱼塘是因为下大雨后冲刷，导致水土流失造成塌坝。平时不下大雨不会有任何问题，只有大雨把塘坝的泥冲走，才会塌坝。所以修路后20多天才造成塌坝，并不能反证说当时没塌坝就不能认定对方责任。
二、原告当时本就不同意开工，只是对方强行开工。完工后原告一直担心会塌坝，而不是认为不会。只不过不敢强制回填，毕竟无法认定一定会塌坝。
博罗县柏塘镇富新村民委员会答辩称：答辩意见与上诉状一致。
博罗县柏塘镇富新村民委员会不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求依法撤销（2016）粤1322民初1986号民事判决第一项，改判被告无需赔偿被上诉人损失35000元。二、请求依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由是：一、本案为一般侵权纠纷（即非特殊侵权纠纷），应当适用过错原则归责，而非适用过错推定。原审法院适用过错推定即认定上诉人存在过错显属适用法律不当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。适用过错推定的仅适用于：1、无民事行为能力人在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任；2、医疗机构的过错推定责任；3、非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任；4、动物园的过错推定责任；5、建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落造成他人损害的过错推定责住；6、堆放物侵权；7、林木折断侵权；8、窨井管理人的过错推定责任；故本案适用过错推定无法律依据。
二、原审认定被上诉人损失达147275元，无事实及法律依据。
被上诉人主张鱼塘租金损失21000元（见被上诉人证据2），该证据2无原件，且相关租赁合同租赁物包括土地、鱼塘、物业，年租金为21000元，租期为20年（2010年12月31日至2030年12月31止），且需一次性付清五年租金（租金五年一交）。暂且不说相关鱼塘是否为涉案鱼塘，如属涉案鱼塘为第三人付国江承租，本案可推断2016年前租金已由承租人缴付，本案事发时间为2015年6月，何来租金损失一说，原审法院认定鱼塘租金21000元如何得出？送货单（见被上诉人证据3鱼料、药物、鱼苗成本支出），该证据收货人为钟伟良非原告，与本案无关联。收款收据（被上诉人证据4，工人工资），该证据仅为收款收据非正式发票，为孤证，不应认定。另钟伟明工资4000元无任何证据，打鱼草、水浮莲支出14550元亦无任何证据情形下，原审法院均予认定，有失公允。塘坝修复预算（见被上诉人证据7），拟证明修复塘坝金额为11748元，证据非鉴定机构出具（仅系“钟金星”的人制作），证据来源及形式均不符合法律规定，假定成立，实际支出多少，原审法院不予查明，均予认定，无法让人信服。
三、本案举证责任应为被上诉人，即需证明上诉人存在侵权行为，被上诉人存在损害结果，及侵权行为与损害结果存在因果关系。因举证不能，承担不利后果。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
损失部分被上诉人并未完成举证义务，且对其因果关系是否成立，原审院亦认定：上诉人修路开挖行为与鱼塘坝基塌坝不存在因果关系，塌坝原因不知。故上诉人无需担责。
四、被上诉人主体错误。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，被上诉人申请设立“博罗县柏塘镇良兴鱼塘养殖场”，注册号：441322600651221xx，故本案适格当事人为“博罗县柏塘镇良兴鱼塘养殖场”。
综上，为维护自身合法权益，特提出本上诉，望判如所请！
钟伟明答辩称：答辩意见与上诉状一致。
双方当事人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是上诉人的财产损害的数额应当如何认定；二是博罗县柏塘镇富新村民委员会进行修路行为与钟伟明的财产损失是否存在因果；三是上诉人钟伟明请求的财产损害赔偿是否应当支持。
关于上诉人的财产损害的数额应当如何认定的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其财产遭受损失应当提供证据予以证明。上诉人钟伟明主张的损失147275元，提供的证据土地租赁合同见证书、送货单、收款收据等，仅能证明上诉人钟伟明承包经营鱼塘的成本费用，并且部分证据为其单方出具，真实性无法确认。此外，经原审法院向上诉人钟伟明释明，对本案的财产损失是否申请鉴定，钟伟明亦明确表示不要求鉴定。据此，上诉人钟伟明对于其主张的损失147275元，没有充分的证据予以证明，应当承担举证不能的诉讼后果。原审法院判决认定钟伟明损失147275元予以采信，属认定事实不清，处理欠妥，本院予以纠正。
关于博罗县柏塘镇富新村民委员会进行修路行为与钟伟明的财产损失是否存在因果的问题。一方面，上诉人博罗县柏塘镇富新村民委员会进行修路未经村委会讨论决定，亦没有经过科学的施工方案进行修路，更没征得上诉人钟伟明的同意在塘坝与道路之间进行挖排水沟，不顾上诉人钟伟明的反对进行修路，博罗县柏塘镇富新村民委员会的修路本身具有过错；另一方面，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，依据上诉人提供的证据土地租赁合同见证书，上诉人钟伟明于2010年始承包经营鱼塘一直未出现溃坝情形，在上诉人博罗县柏塘镇富新村民委员会进行修路20天后便发生本次的溃坝事故。据此，依据上述规定，博罗县柏塘镇富新村民委员会进行修路行为与钟伟明的财产损失之间存在因果关系，具有高度可能性的，应当予以认定。原审法院认为，修好基耕路后20多天才发生，没有证据证明是何原因造成，属认定事实错误，予以纠正。
关于上诉人钟伟明请求的财产损害赔偿是否应当支持的问题。钟伟明承包涉案的鱼塘应当尽到妥善的管理义务，而该鱼塘坝基有渗水、机耕路受影响，应当配合并协助委员会进行修路，村委会出于村的公众利益利考虑，派人修理机耕路，无可厚非。在道路维修后，钟伟明并没有及时巡查发现已经出现的险情并告知村委会，自己也未采取有效措施进行处理。而钟伟明对于其主张的损失147275元，又没有充分的证据予以证明，应当承担举证不能的诉讼后果，但是本案存实存在因上诉人委员会进行修路导致鱼塘坝基发生溃坝，造成钟伟明的财产损失的事实。结合本案的实际情况，原审法院自由裁量酌情判决上诉人博罗县柏塘镇富新村民委员会赔偿35000元，处理并无不妥，符合公平原则，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律欠妥，但是实体处理并无不妥，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1623元，由上诉人博罗县柏塘镇富新村民委员会负担675元，上诉人钟伟明负担948元。上诉人钟伟明于本判决生效之日起，七日内向本院缴交948元二审案件受理费，逾期未交，本院将强制执行。本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十二月五日
法官 助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。