北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1720号
原告中山市泰宝电子科技有限公司，住所地广东省中山市横栏镇永兴工业区富横北路沥边路保绿纸业有限公司右侧第三栋首层之一。
法定代表人赵旭，总经理。
委托代理人冯剑明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人张海文，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李礼。
委托代理人房宝盛。
第三人邱惠鹏，男，1988年5月9日出生。
原告中山市泰宝电子科技有限公司（简称泰宝公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第24658号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2015年4月2日受理本案后，依法组成合议庭，并通知邱惠鹏作为本案的第三人参加诉讼。2015年8月5日，本院依法公开开庭审理了本案。原告泰宝公司的委托代理人冯剑明，被告专利复审委员会的委托代理人李礼、房宝盛到庭参加了诉讼。第三人邱惠鹏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对邱惠鹏就泰宝公司拥有的专利号为201120184716.3、名称为“一种红外线感应飞行器的遥控器”的实用新型专利（简称本专利）所提无效请求作出的。专利复审委员会认为：
若一项在先申请、在后公开的外观设计专利，结合其各个附图所示内容，能够确定所公开的外观设计与一项实用新型专利权利要求中要求保护的技术方案实质相同，二者所属技术领域、所要解决的技术问题以及所能获得的技术效果均相同，则该项外观设计专利构成该项实用新型专利的抵触申请，该项实用新型专利权利要求相对于该份外观设计专利不具备新颖性。
将本专利权利要求1要求保护的技术方案与附件1相比，首先二者均涉及红外线遥控器，虽然附件1中并未具体说明所涉及的红外线遥控器是红外线感应飞行器的遥控器，但根据附件1所公开的内容，组件1与组件2是可拆卸式的连接，使得可以构成一个具有拍面的遥控器，这一点与本专利所要求保护的遥控器相同，从两份专利文献的附图来看也是极为相似，因而，附件1所公开的红外线遥控器可用于对如飞行器等相关设备的远程遥控，即附件1与本专利所涉及技术领域相同；其次，从附件1所公开的组件1的结构以及说明中提及的相应设计要点可以判定，组件1为红外线遥控器，用于远程遥控，即相当于本专利中的遥控器本体，附件1的组件2为可拆卸式安装在组件1的圆形平板，对应于本专利中的拍面，可见附件1已公开了本专利权利要求1所限定的全部技术方案；第三，虽然附件1中并未明确记载所要解决的技术问题涉及到飞行器遥控以及飞行器降落安全的问题，但就其具体公开的结构来看，与本专利完全相同，且也均涉及远程控制的红外线遥控器，因此，附件1客观上也可解决本专利所要解决的技术问题并获得相同的技术效果。综上所述，附件1所公开技术方案与本专利权利要求1要求保护的技术方案实质相同，附件1构成本专利的抵触申请，因此，本专利权利要求1要求保护的技术方案相对于附件1不具备新颖性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款的规定。
本专利权利要求2－4分别直接或间接引用权利要求1，并对拍面与遥控器主体的可拆分连接结构的具体结构进行限定。如前所述，附件1所公开的组件1与组件2也是可拆卸式的连接，并且从其组合状态以及组件1、2的各视角附图可知，组件2插入到组件1上端的狭缝中，并利用组件1上端左右边缘处的两圆形凸起与组件2下端左右设置的两个圆形孔的匹配，将组件2固定在组件1上，可见附件1中位于组件1上的、用于容纳组件2下端部的狭缝相当于本专利中的卡口，位于附件1组件1上的两圆形凸起相当于本专利中的设置在卡口内两侧的凸点，位于附件1组件2上的两圆形孔相当于本专利中位于拍面2上的缺口，即附件1已公开从属权利要求2－4的全部附加技术特征，且二者所要解决的技术问题以及所能获得的技术效果也均相同，因此，在其引用的权利要求1相对于附件1不具备新颖性的情况下，本专利权利要求2－4相对于附件1也不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
综上所述，本专利权利要求1－4相对于附件1不具备新颖性，应予以宣告全部无效。对邱惠鹏所提出的其他无效理由及证据使用、组合方式不再进行评述。
基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利全部无效。
原告泰宝公司诉称：依据《专利法》第二十二条第二款的规定，能够作为评价发明专利或者实用新型专利新颖性的抵触申请文件必须是发明专利或者实用新型专利。本案中，附件1是一项外观设计专利文献，其专利类型与《专利法》第二十二条第二款中规定的专利类型不相符，因此，附件1不能作为评价本专利新颖性的证据使用。而且，在实际的专利申请操作中，若申请人就一项发明创造想同时申请发明专利和实用新型专利时，国务院专利行政部门并未要求专利申请人勾选同日申请的外观设计，以避免抵触申请。可见，外观设计专利不构成发明专利或实用新型专利的抵触申请。被诉决定将附件1作为本专利的抵触申请用以评价新颖性，该作法适用法律错误，请求依法撤销被诉决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立。请求依法驳回原告诉讼请求，维持被诉决定。
第三人邱惠鹏未向本院陈述意见。
本院经审理查明：
本专利系名称为“一种红外线感应飞行器的遥控器”的第201120184716.3号实用新型专利权，申请日为2011年6月3日，授权公告日为2012年2月1日，专利权人为泰宝公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.一种红外线感应飞行器的遥控器，包括遥控器主体（1），其特征在于：所述遥控器主体（1）上设置有一拍面（2）。
2.根据权利要求1所述的一种红外线感应飞行器的遥控器，其特征在于：所述拍面（2）与遥控器主体（1）为可拆分结构。
3.根据权利要求2所述的一种红外线感应飞行器的遥控器，其特征在于：所述遥控器主体（1）端部设有一卡口（11），所述拍面（2）设有卡装端（21）卡装于所述卡口（11）内。
4.根据权利要求3所述的一种红外线感应飞行器的遥控器，其特征在于：所述卡口（11）内两侧设有凸点（12），所述拍面（2）的卡装端（21）上设有对应凸点（12）的缺口（22）。”
针对上述专利权，邱惠鹏于2014年7月10日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，认为本专利权利要求1－4不符合《专利法》第二十二条第二款以及第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，同时提交了五份证据，其中：
附件1为授权公告号为CN301742475S号中国外观设计专利，专利权人为赵旭，申请日为2011年5月4日，授权公告日为2011年11月30日。该附件公开了一种红外线遥控器，该产品的用途是远程控制，该红外线遥控器包括组件1和组件2，其中参看组件1主视图可见，组件1为一长条体结构，在其正面上端具有一矩形按钮，其上有一指示灯，在上端两边沿角部分具有缺口，每个缺口上各具有一个圆形凸起，参看组件2主视图，组件2为一圆形平板，在其下部左右两边对称设置有两个圆形孔，参看组合状态图，组件2与组件1相连接，具体的是组件2通过插入到组件1上端部而彼此连接。
专利复审委员会受理上述无效宣告请求后，将相关文件进行了转文。
2014年12月18日，专利复审委员会作出被诉决定。
上述事实有被诉决定、本专利授权公告文本、附件1及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，本案的焦点为外观设计专利是否可以作为实用新型专利的抵触申请。
《专利法》第二十二条第二款规定，“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。依据该规定，发明或实用新型不具备新颖性的情形包括两种：一是该发明或实用新型属于现有技术；二是就同样的发明或实用新型曾有人在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。第二种情形即抵触申请，本案属于该种情形。
《专利法》第二十二条第二款明确规定，可以用以损害发明及实用新型新颖性的抵触申请系“发明或实用新型”。《专利审查指南（2010）》亦指出，“根据《专利法》第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性”。依据《专利法》上述规定及《专利审查指南（2010）》的审查要求，可以作为发明或实用新型的抵触申请的专利，仅可以是发明或实用新型专利，而不能是外观设计专利。
之所以发明或者实用新型专利的抵触申请仅限于发明或实用新型专利，原因在于有关抵触申请规定的目的在于避免重复授权。专利法中的重复授权，指的是在同一个权利客体上（或在同一保护范围内）同时存在两个或两个以上专利权。《专利法》第二条对于三种专利类型的客体有明确规定，其中，发明是指“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，实用新型是指“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。因发明与实用新型保护的均是“技术方案”，因此，二者具有基本相同的保护客体。但外观设计则有所不同。外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计”，外观设计保护的是“产品的外观”，而非技术方案，其与发明或实用新型的保护客体并不相同。因重复授权情形原则上仅会出现在相同的保护客体之间，因此，发明与实用新型之间可互为抵触申请，但外观设计则不会构成发明、实用新型的抵触申请。
需要指出的是，发明或实用新型专利虽亦会有附图，但该附图中所示外观并非发明或实用新型保护的客体。发明或者实用新型的保护范围是以其权利要求的内容为准，附图仅是对其权利要求内容的解释，是权利要求书记载的技术方案的一种而非唯一的实施状态。
具体到本案，附件1为外观设计专利权，该权利客体是视图中所体现出的产品外观，而非该视图所体现出的技术方案。就保护范围而言，专利权人仅可以禁止他人使用该产品的外观，如果他人使用了该视图中所体现出的技术方案，但却并未使用其产品外观，则专利权人无权禁止他人使用。
但本专利为实用新型专利权，该权利客体是权利要求中所体现出的技术方案。在对该技术方案进行理解时虽可以参考附图，但不以附图为准。因此，虽然本专利的附图与附件1的视图相同，但就保护范围而言，本专利的专利权人仅可以禁止他人使用该产品的技术方案，如果他人使用了该产品附图中所显示的外观，但并未使用权利要求中的技术方案，则专利权人无权禁止他人使用。
由此可见，本专利与附件1并不具有相同的保护客体，其所具有的权利范围并不相同，因此，即便本专利与附件1均被授权，亦不构成重复授权，在本专利与附件1不会构成重复授权的情况下，二者亦不构成抵触申请。
应当指出，外观设计不可以作为发明或实用新型的“抵触申请”，并不意味着其不可以作为第二十二条第二款规定中的“现有技术”。“现有技术”与“抵触申请”的区别在于前者系在诉争专利申请日前已公开，但后者的公开日则晚于诉争专利申请日。专利法第二十二条第二款中有关发明或实用新型不属于“现有技术”的规定，其目的并不在于避免重复授权，而是为了确保专利法仅保护新技术。已被公开的技术不属于新技术，故无法获得专利法保护。在先公开的外观设计视图中既可能仅仅公开了产品外观，亦可能同时公开了相关的技术方案，故其当然可以作为在后发明或实用新型的现有技术。
综上，无论是依据《专利法》有关作为发明或实用新型的抵触申请仅可以是发明或实用新型这一规定本身，还是从抵触申请系为“禁止重复授权”的目的出发，外观设计均不能构成发明或者实用新型抵触申请。专利复审委员会将附件1作为评价本专利新颖性的对比文件，并在此基础上认定本专利不符合《专利法》第二十二条第二款规定是错误的，原告泰宝公司的起诉理由成立。
综上所述，被告作出的被诉决定适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第24658号无效宣告请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
审 判 员 姜庶伟
人民陪审员 窦玉莲
二〇一五年十月二十日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕