福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终449号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈桂斌，男，1982年6月23日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。曾因赌博，于2015年2月4日公安机关罚款400元。因涉嫌犯赌博罪、敲诈勒索罪于2015年6月27日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2016年10月25日经宁德市蕉城区人民法院决定被逮捕。
原审被告人冯求顺，男，1986年2月22日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，无业，住宁德市蕉城区。曾因赌博，于2010年1月30日被公安机关处以行政拘留十四日并处罚款1500元。因涉嫌犯赌博罪、敲诈勒索罪于2015年6月27日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2016年10月25日经宁德市蕉城区人民法院决定被逮捕。
原审被告人冯作容，男，1977年5月25日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，经商，住宁德市蕉城区。曾因赌博，于2010年2月26日、2013年7月25日被公安机关分别处以行政拘留十五日并处罚款1500元、罚款500元。因涉嫌犯赌博罪于2015年6月27日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2016年10月25日经宁德市蕉城区人民法院决定被逮捕。
原审被告人何高云，男，1979年12月7日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯赌博罪于2015年6月27日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月26日被取保候审。
原审被告人冯星，男，1991年10月23日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月7日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月26日被取保候审。
原审被告人徐英，女，1963年8月20日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，文盲，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯赌博罪于2015年12月10日被宁德市公安局蕉城分局取保候审。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人陈桂斌、冯求顺犯赌博罪、敲诈勒索罪，原审被告人何高云、冯作容、冯星、徐英犯赌博罪一案，于2016年10月31日作出（2016）闽0902刑初403号刑事判决。原审被告人陈桂斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1．2015年3月至6月间，被告人陈桂斌、冯求顺、何高云、冯作容、冯星、徐英共同出资合股在宁德市蕉城区九都镇洋岸坂村老人会聚众赌博。赌博以“十二名”花仔的方式，由陈桂斌、冯求顺、冯作容、何高云轮流“做签”和“做保二”，吸引雷某、宋某、刘某等二十多人参与赌博。赌博先后持续了三十天左右。六被告人各从中获利4000元。
原判认定上述事实的证据有：证人宋某、刘某、胡某等人的证言及辨认笔录，现场照片、现场示意图，提取笔录、手机短信照片，行政处罚决定书，户籍证明、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明，被告人陈桂斌、冯求顺、何高云、冯作容、冯星、徐英的供述及辨认笔录等。
2．2015年4月23日晚，被告人陈桂斌、冯求顺在洋岸坂村老人会聚众赌博时怀疑雷某有诈赌行为，遂将雷某叫出老人会，并用巴掌摔打雷某。雷某承认实施诈赌，但没有成功。陈桂斌、冯求顺便强行要求雷某赔偿损失4万元。雷某被迫交给陈桂斌、冯求顺3万元，同时出具一张金额1万元的欠条给陈桂斌、冯求顺。后雷某向公安机关报案。案发后，陈桂斌、冯求顺退还雷某3万元。
在宁德市蕉城区人民法院审理过程中，被告人冯求顺向公安机关提供他人犯罪线索，公安机关据此抓获犯罪嫌疑人。
原判认定上述事实的证据有：被害人雷某的陈述，证人宋某、吴某的证言及辨认笔录，提取笔录、照片，欠条、存款明细账、领条、谅解书、残疾人证，上海虹口提蓝桥派出所出具的工作情况、立案决定书、刑事拘留证、嫌疑人供述笔录等，被告人陈桂斌、冯求顺的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人陈桂斌、冯求顺、冯作容、何高云、冯星、徐英以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人陈桂斌、冯求顺采取威胁手段强行索要残疾人财物4万元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。对被告人陈桂斌、冯求顺应当数罪并罚。被告人陈桂斌、冯求顺、冯作容、何高云在赌博一节中起主要作用，系主犯。被告人冯星、徐英在赌博一节中起次要作用，系从犯，予以从轻或减轻处罚。被告人陈桂斌、冯作容、冯求顺有劣迹，可予以酌情从重处罚。被告人陈桂斌、冯求顺、冯作容、何高云、冯星、徐英到案后如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人陈桂斌、冯求顺在敲诈勒索犯罪中，其中1万元属于犯罪未遂，对未遂部分可予以从轻或减轻处罚。被害人雷某在敲诈勒索一节中负有过错，可酌情对被告人陈桂斌、冯求顺从轻处罚。被告人冯求顺具有立功表现，可予以从轻或减轻处罚。被告人何高云、冯星、徐英主动退赃，亦可予以酌情从轻处罚。综合上述情节，可对被告人陈桂斌、冯求顺赌博一节予以从轻处罚，敲诈勒索一节予以减轻处罚，对被告人冯作容、何高云、冯星、徐英予以从轻处罚。鉴于被告人何高云、冯星、徐英具有悔罪表现，且基本具备社区矫正条件，可对被告人何高云、冯星、徐英适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二条第（三）项的规定，判决：1．被告人陈桂斌犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；2．被告人冯求顺犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；3．被告人冯作容犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；4．被告人何高云犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；5．被告人冯星犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；6．被告人徐英犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；7．被告人何高云、冯星、徐英分别退出的赃款人民币四千元，予以没收，上缴国库；8．责令被告人陈桂斌、冯求顺、冯作容各退出赃款人民币四千元。
上诉人陈桂斌上诉称，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈桂斌伙同原审被告人冯求顺、何高云、冯作容、冯星、徐英聚众赌博的事实以及伙同原审被告人冯求顺使用暴力勒索被害人雷某财物4万元的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈桂斌伙同原审被告人冯求顺、冯作容、何高云、冯星、徐英以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；上诉人陈桂斌还伙同原审被告人冯求顺采取威胁手段强行索要残疾人财物4万元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。对上诉人陈桂斌及原审被告人冯求顺应当数罪并罚。上诉人陈桂斌及原审被告人冯求顺、冯作容、何高云在赌博一节中起主要作用，系主犯。原审被告人冯星、徐英在赌博一节中起次要作用，系从犯，予以从轻或减轻处罚。上诉人陈桂斌及原审被告人冯作容、冯求顺有劣迹，可予以酌情从重处罚。上诉人陈桂斌及原审被告人冯求顺、冯作容、何高云、冯星、徐英到案后如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。上诉人陈桂斌及原审被告人冯求顺在敲诈勒索雷某时，有1万元实际未取得，属于犯罪未遂，对未遂部分可予以减轻处罚。原审被告人冯求顺有立功情节，可予以减轻处罚。原审被告人被告人何高云、冯星、徐英主动退赃，亦可予以酌情从轻处罚。综合上述情节，对上诉人陈桂斌及原审被告人冯求顺犯赌博罪予以从轻处罚，对犯敲诈勒索罪予以减轻处罚；对原审被告人冯作容、何高云、冯星、徐英予以从轻处罚。鉴于被告人何高云、冯星、徐英具有悔罪表现，且基本具备社区矫正条件，可对被告人何高云、冯星、徐英适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人关于原判量刑太重的上诉意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 维
审判员 常 虹
审判员 朱 经
二〇一六年十二月二十日
书记员 钟成发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。