湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第771号
上诉人（原审原告、反诉被告）李峰，男，1983年11月12日出生，土家族，湖南省永顺县人。
上诉人（原审原告、反诉�告）刘黎，男，1984年12月8日出生，土家族，湖南省永顺县人。
两上诉人共同委托代理人向曜坤，古丈县卫权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张伟军，男，1966年4月6日出生，苗族，湖南省古丈县人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）彭利斌，女，1967年6月12日出生，土家族，湖南省保靖县人，系张伟军之妻。
两被上诉人共同委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）余雅丽，女，1978年3月30日出生，汉族，湖南省吉首市人。
委托代理人高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
上诉人李峰、刘黎因与被上诉人张伟军、彭利斌、余雅丽合伙协议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第1293号民事判决，向本院提起上�。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李峰、刘黎及其委托代理人向曜坤，被上诉人张伟军、彭利斌的委托代理人田中圣，被上诉人余雅丽及其委托代理人高永清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年1月18日，李尚峰作为甲方（出租方）与乙方（承租方）被告张伟军签订了一份《铺面租赁合同》，合同约定乙方租赁甲方位于吉首市人民北路99号边城商厦（和盛堂百货）第五层第502号商业铺面其中一部分，建筑面积约为1200㎡，开设中式快餐美食城，租赁期限自2010年1月18日至2018年4月31日止，同时对租金、保证金及支付方式等作了约定。随后，被告张伟军与被告余雅丽签订了《合伙开店协议合同》，约定双方合伙经营77看美食广场（和盛堂五楼），合伙期限为8年，自2010年6月1日起，至2018年5月31日止，均以现金方式出资，其中被告张伟军出资65.79万元，占51%股份，被告余雅丽出资63.21万元，占49%股份，被告张伟军为合伙负责人，并对盈余分配债务承担等作了约定。合伙协议签订后，被告张伟军与被告余雅丽对租赁的店面进行了装修，共同经营77看美食广场。因经营不善，该美食城于2011年4月16日停止营业。2012年1月12日，原告刘黎作为甲方，原告李锋作为乙方，被告张伟军作为丙方，被告余雅丽作为丁方，共同签订了《餐厅合作协议》，协议约定：各方自愿加入中国著名烧烤自助连锁加盟店《圣马丁巴西烧烤自助餐厅》；甲、乙双方负责店面的彻底改造，购进新式设备，前期的广告策划和宣传，以及加盟事宜，甲、乙双方前期的债权债务自行负责，与丙、丁无关，前期的部分垫付（如工人工资、原材料等）正式营业收益后收回；丙丁以场地内的一切原有设备，店内原有装修及�面的有限租赁权进行入股，门店地址位于吉首市和盛堂五楼（原七七看餐厅场地），本门面在合伙餐厅正式营业以前的一切费用、债务以及纠纷都与甲、乙双方无关，由丙、丁双方自行负责；合作双方的股份分配甲方30%，乙方30%，丙方21%，丁方19%；合作各方均无权对合伙各方的共有财产及场地进行出售、出租以及转让转租；合作各方无正当理由不得退股，不得在合伙不利时退股，退股需经全体合伙人同意，退股后以退股时的财产状况结算，不论何种方式出资，均以金钱计算，未经全体合伙人同意自行退股造成损失的，应进行赔偿；由甲、乙双方全权负责本店的经营管理，丙、丁双方对其管理进行建议和监督以及检查合伙账目及经营情况，合伙重大事项由合伙各方共同决定；正式营业后，按月分红，但必须保留30%-40%的盈余作为后期正常经营的�动资金，年终将全年的盈余的70%进行分红，保留30%作为以后的活动资金；本店2012年3月10日以后的租金及物业管理由全体合伙人共同承担。协议签订后，由二原告对餐厅予以装修，餐厅营业后，由二原告进行日常管理，并以原告刘黎名义进行个体工商登记。2011年4月30日，和盛堂物业公司向被告张伟军出具一份告知函，告知其七七看美食城所欠租金及物管费。6月2日物管部制作所欠费用明细表，共计欠租金及物管费、水费320481元。被告张伟军于2011年8月1日向和盛堂物业公司作出承诺书，承诺美食城重新开业及按合同约定交纳各项费用。承诺书作出后，向和盛堂物业公司支付了各项费用共计53414元，尚欠267067.5元。2012年2月9日，和盛堂物业部出具欠费明细表，载明七七看及边城海鲜一共欠费共计378244.5元。2月13日，被告张伟军作出一份承诺书，承诺对所欠费用分三个阶段予以返还，同时注明2011年8月1日所作的承诺书作废。2012年5月29日，和盛堂物业公司向被告张伟军（圣马丁烧烤）发出催费通知，要求交清所欠费用。6月6日，李尚峰向被告张伟军出具一份《解除铺面租赁合同通知书》，通知书称因被告张伟军拖欠租金、物管费、水费累计金额达到人民币378244.5元，且被告张伟军未按承诺书的约定支付，已构成违约，故向其下达解除合同通知书，依法收回租赁门面。被告张伟军于2012年6月9日收到该通知书。9月29日，和盛堂物业公司收取圣马丁烧烤5天的营业款25000元，抵扣边城海鲜所欠的费用。2013年1月11日，和盛堂物业公司制作五楼七七看、边城海鲜、圣马丁欠费明细表，共计欠费435945.5元，其中圣马丁烧烤所欠费用为82701元。2012年12月30日，因拖欠租金、物管费及水电费，和盛堂物业公司对圣马丁烧烤停水停电并锁门，致使餐厅�法营业。餐厅停业后，原、被告未对合伙事务进行清算。二原告认为，因被告张伟军、余雅丽在合伙前欠付租金、物业费及水费，一直未付清，致使合伙餐厅被和盛堂物业强行锁门关闭，给二原告造成了巨大损失，故诉请法院，请求判令三被告共同赔偿损失57.6万元。二被告张伟军、余雅丽在案件审理过程中提起反诉，请求二原告分别赔偿各自的损失50万元、63.21万元。
原判认为，本案系合伙协议纠纷，原、被告通过签订《餐厅合作协议》的方式对双方共同投资开办圣马丁巴西烧烤自助餐厅的投资比例和投资方式、经营分工、财务管理、利润分配等事项进行了明确的约定，在合作协议签订之后，双方也共同实施了参与经营餐厅的合伙行为，已经形成了合法的合伙关系。双方对合伙的事实均无异议。本案中，原、被告所提出的诉讼请求均是以双方所形成的个人合伙法律关系为依据，要求对方赔偿损失。从二原告及被告张伟军、余雅丽提出的赔偿损失部分请求看，损失构成分为两部分，一是二原告及被告张伟军、余雅丽的合伙投入；二是二原告主张的与被告合伙经营圣马丁巴西烧烤自助餐厅经营亏损。各合伙人在合伙时对出资金额未能明确约定，仅约定了各合伙人所占股份份额。合伙餐厅停止经营后，各合伙人没有对餐厅资产进行盘点估价，也没有对合伙期间的债权、债务进行清算。现二原告提供了第1组证据证明其合伙投入金额，在证据认证部分对该组证据已经作出认证，二原告提供的该组证据真实性无法确认，应不予认可。而在合伙四方当事人未对投入金额进行确认的情况下，即使二原告确实存在合伙的投入，但在诉讼过程中，因其就损失金额举证不能，依据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，应当承担不利的后果，对二原告提出的合伙投入部分的损失，因损失金额无法确认，对该损失赔偿的主张，应不予支持。对二原告提出的合伙经营期间的亏损及为被告张伟军、余雅丽垫付的七七美食城拖欠的门面租金的主张，因各合伙人之间并未对合伙期间债权、债务进行清点，而二原告所提供的会计报表等系由其单方提供，并无其他合伙方的签字确认，事后其他合伙方亦不予认可，对经营期间的亏损，亦无法确认，故不予认定。对被告张伟军合伙投入金额，被告张伟军仅以圣马丁3月份记账凭证汇总表证明其与被告余雅丽的合伙投入，但合伙四方在入伙时并未对合伙投入进行估价，该份记账凭证汇总表无法体现各方的投入金额，在被告张伟军无其他证据予以证实的情况下，对其投入金额无法确认，对其基于该损失提出的赔偿请求，应不予支持。对被告余雅丽合伙投入金额，被告余雅丽仅提供其与被告张伟军签订的《合伙开店协议合同》第四条中其投入金额为63.21万元作为依据，该院认为该份证据系其与被告张伟军二人所成立之合伙关系，与本案审理的合伙关系系两个完全独立的法律关系，不能作为本案中其合伙投入金额的依据，故被告余雅丽基于该投入金额所提出的赔偿请求，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告李锋、刘黎的诉讼请求。二、驳回反诉原告张伟军的反诉请求。三、驳回反诉原告余雅丽的反诉请求。案件受理费5800元，由原告李锋、刘黎承担；反诉案件受理费4400元，由反诉原告张伟军承担；反诉案件受理费5060元，由反诉被告余雅丽承担。
上诉人李峰、刘黎上诉称，上诉人因被上诉人的过错造成的财产损失57.6万元的基本事实客观存在，由以下三部分构成：一是上诉人合伙原始投入80万元，包括合作管理费用11.8万元及履行保证金1万元、合伙餐厅装修费用38万元、总部配货费用18.6万元、广告宣传费用5.8万元、零星设备器具及其他投入费用5.5万元，按60%合伙股份额的比例计算，被上诉人应承担48.53万元损失。二是经营亏损16.4万元，按40%合伙股份额的比例计算，被上诉人应承担6.57万元的损失。三是上诉人为被上诉人代交的房租2.5万元。依据上诉人提供的现有证据，运用求真务实担当的自由心证规则，以上基本事实是可以综合认定的。由于被上诉人隐瞒拖欠房租水电38万元，存在欺诈合伙，人为导致出租方锁闭合伙店大门，单方擅自同意解除门面租赁合同以致合伙最终不能及人为放纵合伙财产灭失的民事过错，且该过错与本案�求有直接和明显的因果关系。按照合伙协议和我国法律规定，应当受到判其向上诉人赔偿损失的民事制裁。请求二审撤销原判，判令被上诉人连带赔偿上诉人财产损失57.6万元。
被上诉人张伟军、彭利斌答辩称，上诉人在诉讼中弄虚作假，提供虚假证据，应依法追究其责任。如两份同一单位出具的文书，印章字体大小、格式都不相同。如上诉人提交的装修合同与日常生活经验明显不符，一签订协议就先付70%款项，完工后付25%，付款时间不符合常理，付款也不见任何转帐凭证等。又如广告宣传费用5.8万元，2月18日收据编号是3018195，3月6日收据编号3018193，4月12日收据编号是3018194，很显然，这是上诉人在一本票据中打乱顺序后同一时间填写，是造的假。上诉人所谓的损失中，这样临时填写的白条，随意打的收据等等非常多，没有经过被上诉人确认。原�法院对上诉人提交的该组证据不予认可是非常正确的。合伙协议签订后，上诉人根本未对店面进行有效改造，也不将重大事项交由大家共同讨论、决定，擅自改变经营方式，擅自转让合伙财产，以至于难以经营维系。和盛堂解除合同，不是因为被上诉人经营期间欠费所至，而是因为重新开业后又形成新的欠款导致的。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人余雅丽答辩称，一审法院认定事实不清，赞同上诉人要求撤销原判的上诉请求。虽然上诉人的损失实际存在，但是有弄虚作假行为，其自己也存在过错，应自己承担责任，被上诉人不应该承担赔偿责任。而且合伙经营期间是赢利的，有前三个月的财务报表作证。中途解除租赁合同，本人不知情，解除合同的过错在于其他合伙人，故对上诉人的损失不应承担连带赔偿责�。
本院经审理查明，二审中双方当事人虽对一审认定部分事实有异议，但均未提供证据予以证实，本院对一审认定事实予以确认。
另查明，合伙期间双方未按约定按月分红。根据两上诉人提供的利润表显示，合伙经营期间除开业前两月及8月有盈利外，其余月份均为亏损，至2012年11月（12月未制作会计报表），已总计亏损13万余元，但两被上诉人只认可前三个月的会计报表，对其后七个月无会计署名的会计报表不认可，主张合伙期间应有盈利，但未提交证据证明。
本院认为，本案争议焦点为两被上诉人应否对两上诉人承担缔约过失责任和违约损害赔偿责任，以及上诉人主张损失的证据是否确实充分。
本案《餐厅合作协议》系双方当事人自愿签订，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。该合伙协议约定了上诉�以店面的装修改造、购进新式设备、广告宣传策划以及加盟事宜为合伙投入，被上诉人则以场地内的现有一切设备、店内原有装修及门面的优先租赁权为合伙投入。约定了合伙店面由两上诉人全权负责经营管理，两被上诉人只负责监督检查以及重大事项的商定；约定了正式营业后，按月分红；并约定了股份分配比例为两上诉人60%，两被上诉人40%；以及双方合伙之前的债权债务各自负责等合伙事项。该协议符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的个人合伙的特征，为合伙协议。该协议虽约定了合伙前的债务各自负责，合伙以后的租金及物业管理费由全体合伙人共同承担，但并无证据证实被上诉人在订立合伙协议时，已将其合伙前尚欠出租方37万余元租赁费、物管费、水电费等重要事实明确告知了上诉人，导致合伙期间遭到出租方的停水、停电甚至现金接管等催促还款措施，给合伙餐厅造成一定经济损失，已构成缔约过失责任。且在出租方多次催收的情况下，被上诉人仍未积极采取措施还款，反而在未经全体合伙人协商一致的情况下，私自承诺将合伙财产抵偿合伙前原债务，最终迫使出租方解除租赁合同导致合伙事务终止，给上诉人造成经济损失，依法应承担违约损害赔偿责任。
但根据查明的案件事实，出租方最终解除租赁合同不仅仅是因为被上诉人单方存在拖欠租赁费等违约行为，而且两上诉人在经营合伙餐厅期间也存在拖欠租赁费、物管费、水电费等8万余元的违约行为，即双方当事人对合伙事务的终止均存在过错，并非上诉人所称只有被上诉人一方过错导致。
同时，双方合伙协议中未对违约责任以及损失的计算方法进行约定，对各自投入资金多少也未在合伙协议中约定�在合伙事务终止后既未自行清算，也未申请会计司法鉴定，诉讼中上诉人提供的票据又因缺乏真实性、合法性而无法予以认定。本案无法对双方合伙经营期间的出资情况、盈亏情况以及上诉人的损失情况作出认定。依据证据规则，应由持有证据的出资人、实际经营管理人以及主张损失的上诉人承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人主张被上诉人应承担缔约过失责任和违约损害赔偿责任的上诉理由因其损失无有效证据证实，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处恰当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人李峰、刘黎承担。
本判决为终审判决。
审判�彭志友
审判员 彭继武
审判员 龙少松
二〇一六年一月二十二日
书记员 龚利春
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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