贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第140号
上诉人（原审原告）刘祖翠。
上诉人（原审原告）沈技。
上诉人（原审原告）刘祖美。
共同委托代理人邹朝志，贵州四通律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）刘祖芹。
被上诉人（原审被告）焦胜。
共同委托代理人唐俊，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告兴义市某某镇某某社区居民委员会。
负责人叶某德，系该社区居民委员会主任。
上诉人刘祖翠、沈技、刘祖美因与被上诉人刘祖芹、焦胜及原审被告兴义市某某镇某某社区居民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2014年12月3日作出（2014）黔义民初字第1353号民事判决，上诉人刘祖翠、沈技、刘祖美不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：第一轮农村土地承包到户时，以刘某某为户主的家庭成员有刘某某、刘某某之妻王某某、刘某某与王某某之长女刘祖翠、次女刘祖美、三女刘祖芹。刘祖芹因系“超生”，未分到承包土地，该家庭五个人口分到了四个人口的承包土地。该家庭四个人口分到的承包土地为：（1）旱地：梁子某地一块，姚某地一块、清某地一块、白某地一块、谢家某某地一块、黄家某某地一块；（2）林地有松某地，该林地之松树被冰雹打死后，该大家庭将林地开垦为旱地；（3）水田：刘某某老房子坐向右侧田一块、离老房子约40米处田一块（约0.1亩）、门口某某田一块、贵州苗某某地田一块（该田在刘某某死前已被征用）。对上述承包地，第一轮承包时是估算亩，实有数量大于承包手册和土地承包经营权证载明的数量。1988年12月12日，刘某某之妻王某某因病死亡。1997年，刘祖翠与贵州省某某县某某镇的沈技结婚，沈技作为上门女婿“入赘”刘某某家，与刘某某户共同居住生活，共同耕种管理刘某某户的承包土地，并将该大家庭的承包土地都种上了果树，其中“门口某某田一块”种的是梨子树。1999年进行第二轮土地承包（延长承包期）时，刘某某仍为该户的户主。2003年，刘祖美与贵州省兴义市某某街道办事处的王某某结婚后到顶效租房另居，刘祖美结婚后未将户口迁出，2006年刘祖美与王某某利用刘某某户老房子坐向右侧田一块建新房居住，并利用距离该老房子约40米处的田一块（约0.1亩）种菜。2007年7月31日，刘祖芹与贵州省某某县的焦胜结婚，焦胜作为上门女婿“入赘”刘某某家，与刘某某户共同居住生活。同年，刘祖翠与沈技利用刘某某户邓家背后地一块建新房后搬出居住。刘某某在世时，将本案争议的“门口某某田一块”留做“养老田”，将大家庭的其他承包土地分给了刘祖翠、刘祖美、刘祖芹三家，承包土地分配后，刘某某系与刘祖芹、焦胜共同居住生活，刘某某份额的养老田“门口某某田一块”系由刘祖芹、焦胜耕种管理，刘祖芹、焦胜管理耕种期间，又在该田中种植了部分桃树。2011年1月17日，刘某某因病死亡，刘祖芹与焦胜安葬了刘某某。刘某某死后，刘某某户的承包土地户名未作变更。2012年12月，因某某新区文化产业园建设征地，刘某某户原大家庭的承包土地被征用四宗，第一宗（即本案争议的土地“门口某某田一块”）面积为1.86亩，土地补偿款为48360元，果树为297棵，果树补偿款为29700元，合计78060元，该笔记在刘某某的名下；第二宗面积为0.53亩，土地补偿款为13780元，果树为84棵，果树补偿款为8400元，合计22180元，该笔记在了被告焦胜名下；第三宗面积为0.729亩，土地补偿款为18954元，果树为116棵，果树补偿款为6960元，合计25914元，该笔记在了原告刘祖美的名下；第四宗面积为0.930亩，土地补偿款为24180元，果树为148棵，果树补偿款为2220元，合计26400元，该笔记在了原告刘祖美的名下。四宗地之土地补偿款及果树补偿款共152554.10元。因原告刘祖翠、刘祖美认为刘祖芹、焦胜不享有承包土地经营权，主张“门口某某田一块”的补偿款应当归原告刘祖翠、刘祖美所有，被告焦胜认为该补偿款应当归其和刘祖芹所有，双方发生纠纷，经某某社区人民调解委员会、某某镇人民调解委员会调解无果。后兴义市某某镇拆迁办公室与某某镇某某社区居委会协商，并经刘祖翠、刘祖美、刘祖芹、焦胜同意，本案争议的补偿款78060元及其他三宗土地的补偿款共152554.10元，全部由某某镇某某社区居委会领取后代为保管。
一审认为：刘祖翠、刘祖美、刘祖芹系以刘某某为户主的同一家庭之成员，在第一轮农村土地承包时，刘某某户五个人口仅分到四个人口的承包土地，刘祖芹因系“超生”，未分到承包土地，刘祖翠与沈技结婚后，将大家庭的承包土地均种上了果树，在刘祖美结婚另居、刘祖翠与沈技建新房搬出居住后，刘某某以遗嘱书的方式将本案争议土地留给自己耕种管理，将其他承包土地分给了刘祖翠、刘祖美、刘祖芹三家，此后刘某某与刘祖芹、焦胜共同居住生活，刘某某的“养老田”系刘祖芹、焦胜经营管理，该地被征用后获得的土地补偿款和果树补偿款78060元，被告某某镇某某社区居委会已明确归刘某某户，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
对于“超生女”刘祖芹是否享有承包土地经营权的问题，因刘祖芹之父母均系争议款项涉及土地所在集体经济组织的成员，刘祖芹基于出生，即取得了该集体经济组织的成员资格，同时依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”之规定，因农村土地承包是以户为单位进行承包，刘祖芹虽系“超生女”，但其作为刘某某户的家庭成员，对该农户的承包土地，与其他家庭成员享有均等的权利，故刘祖芹享有承包土地经营权。
对于本案沈技与焦胜作为当事人的问题，因沈技、焦胜均系刘某某的“上门女婿”，客观上已取得了本案所涉土地所在集体经济组织中刘某某户的家庭成员资格，故有权作为当事人参与诉讼。
对于“门口某某田一块”被征用后获得的土地补偿费及果树补偿费应当归谁所有的问题，因该田是刘某某明确归自己耕管的“养老田”，刘某某在世时，以遗嘱书的方式对其承包土地份额进行了处理，刘某某死后，该遗嘱书已得到实际遵守和履行，因此，该遗嘱书视为刘某某户家庭成员内部对承包土地进行分配的一种协议，该遗嘱书载明“谁履行对刘某某的生养死葬义务，该田即归谁耕种管理”，实为刘某某对自己的承包土地份额所作的遗赠，刘祖翠、沈技、刘祖美虽主张该遗嘱书是假的，但其未提交反证，在本院询问其是否申请鉴定时，其明确表示不申请鉴定，依法刘祖翠、沈技、刘祖芹应承担不能举证的法律责任，因此对该遗嘱书的效力，予以确认，且刘祖芹、焦胜履行了对刘某某的生养死葬义务，且从刘祖翠、沈技分家另居起，该田一直是刘祖芹、焦胜耕种管理，因此该田的经营管理权应当归刘祖芹、焦胜所有。对于该田被征用获得的土地补偿款的归属问题，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“承包方享有下列权利：（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；”之规定，该土地被征收后，该土地所在集体经济组织已将该款明确归刘某某户所有，而具体到该土地承包经营权，系归刘祖芹、焦胜所有，故该补偿款应当归刘祖芹、焦胜所有，但焦胜在诉讼中表示其主张权利系捍卫其妻刘祖芹的权利，本案土地补偿款应归刘祖芹所有，是其在法律规定的范围内对自己的民事权利所作的处分，不违反法律规定，应予准许。
对于“门口某某田一块”的果树补偿款29700元应当归谁所有的问题，在刘祖翠与沈技分家另居后，因该款所涉土地系分给刘某某，该分配实为对土地及包含土地上之果树的分配，该土地分配后，刘某某系与刘祖芹、焦胜居住生活，该土地及果树实际系刘祖芹、焦胜经营管理，在刘某某死后，刘祖芹、焦胜居于遗嘱书这一依据，通过接受遗赠的方式取得了该土地及果树的经营管理权，因此，该土地被征用后获得的果树补偿款，亦应当归刘祖芹、焦胜所有。
对原告刘祖翠、刘祖美诉称“门口某某田一块的土地补偿款及果树补偿款应当全部归原告刘祖翠、刘祖美所有，要求人民法院判决某某社区居民委员会将该款全部判决归刘祖翠、刘祖美”的主张，与相关法律规定相悖，不予支持。
对原告沈技的“本案争议补偿款有我的份额”之主张，沈技虽取得了争议款项所在集体经济组织的成员资格，但其只能针对刘祖翠享有的承包土地份额与刘祖翠享有共有的权利，不能单独就刘祖翠份额外的承包土地享有权利，故对沈技的该项请求，不予支持。
对于被告某某镇某某社区居委会，其系本案纠纷发生后，接受某某镇拆迁办公室的建议、并取得刘祖翠、刘祖美、刘祖芹、焦胜等的同意，代为保管争议土地及果树的补偿款，其不存在故意扣留三原告土地补偿款的事实，其义务仅系在本案争议补偿款确定权利人后，将相应款项支付给相关权利人，不应承担其他任何民事责任。
综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条第（二）项、第十六条、《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、驳回原告刘祖翠、刘祖美、沈技的诉讼请求；二、案件受理费1752元，由原告刘祖翠、沈技、刘祖美共同承担。
一审宣判后，上诉人刘祖翠、沈技、刘祖美不服该判决，向本院提起上诉，请求二审重新审理后撤销原判，依法改判某某社区居委会归还上诉人土地补偿款48360元、果树赔偿款29700元。上诉理由为：一、一审认定争议土地承包经营权归刘祖芹、焦胜所有，土地、果树补偿款归刘祖芹、焦胜所有是错误的。首先，一审已经查明并认定刘祖芹系超生女，没有承包土地。另，1997年沈技入赘刘某某家，共同居住生活、耕管土地，沈技已是刘某某户的家庭成员，一审判决结果与查明事实互相矛盾。一审还错误的将刘某某户的争议款变更为归刘祖芹、焦胜所有。某某社区的答辩未将涉案款项明确归刘祖芹、焦胜所有，且刘祖芹、焦胜提交的调解意见书中没有记载款项归属二人，另外，刘祖芹、焦胜在询问笔录中的质证意见表示“门口某某田”未分配属实，也认可“大家庭的土地没有分过”，且在庭审中否认其申请出庭的证人母天富所述的争议土地已由刘祖芹与村组另签订承包合同；二、一审将涉案款项明确归刘祖芹、焦胜是错误的。土地承包以户为单位，非以户主为单位。一审查明以刘某某为户主的土地承包人员中并不包括刘祖芹、焦胜的份额。根据相关规定，刘某某死亡后，其份额的土地不发生继承，应当由同一户的上诉人接续承包。一审将同一土地承包户变更为同户村民显属错误，刘祖芹、焦胜并非同一土地承包户成员；三、一审以《遗嘱书》和二份调查笔录作为定案依据认定争议款项归属被上诉人是错误的。该遗嘱书处分了集体的土地且侵害了上诉人的土地承包经营权，显属违法。此外，该遗嘱不具备法定形式要求。调查笔录中的证人韦友贵、夏莹未出庭接受质询，其证词不能作为定案依据。上诉人也不认可上述证据。四、一审以上诉人对遗嘱书未申请鉴定为由认定上诉人不能提供相反证据是错误的，此举加重了上诉人的举证责任。该遗嘱书并不适用举证责任倒置规则，因此该遗嘱书的真伪应由刘祖芹、焦胜证明。五、一审认定该遗嘱书是刘某某户家庭成员内部对承包土地进行分配的协议是错误的。遗嘱适用的是继承法，而协议适用合同法。该遗嘱书也无上诉人的签名，上诉人也不知道该份遗嘱书。六、一审认定遗嘱书实为刘某某对自己承包土地所作的遗赠也是错误的，一审开始认定为协议，后又认定为遗嘱，一审认定事实不清，定性不明。七、一审在认定沈技和焦胜对争议款项分配上采用了双重标准。八、一审回避了焦胜在原籍分得土地的事实，显属不公。九、一审程序违法，以其违反程序规定所作的调查笔录作为定案依据。十、一审以证据规定驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人在一审中对其主张已经提交了证据，尽到举证责任。十一、一审回避了上诉人对刘某某的赡养，显属不公。沈技自1997年入赘后就与刘祖翠和刘某某共同生活到2009年，刘祖美与刘某某共同生活了25年之久。被上诉人焦胜2007年与刘祖芹结婚，入户不足4年，刘某某就已死亡，一审判决认定焦胜获得争议款项严重不公。
被上诉人刘祖芹、焦胜答辩称：一、刘某某在世时就已将刘某某户的承包土地进行分配，刘祖翠、刘祖美已经分得自己承包的份额，且刘祖翠、刘祖美已另立户居住，二人要求享有刘某某养老田被征收的补偿费无事实和法律依据。一审判决合理合法。二、刘祖芹虽然没有参与第一轮土地承包，但参与了第二轮。并且和焦胜以其与刘某某同户居住，经营刘某某分给其的土地和刘某某的养老田，履行了赡养义务，本案争议款项依法应归属答辩人享有。三、《遗嘱书》既是原刘某某户的土地分配协议，又是刘某某遗产处分的遗嘱，根据调查核实，将该遗嘱书作为定案依据合法。四、原刘某某土地分配时，门口某某田分配给刘某某作为养老田，该土地上的果树也一并归刘某某所有，在刘某某去世后，果树依照遗嘱书的处分应归属刘祖芹、焦胜享有。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：一、刘祖芹是否享有刘某某户的土地征收补偿款。二、遗嘱书的性质、分家析产内容以及争议补偿款分配的认定。
本院二审审理查明事实与一审查明事实基本一致。
另查明：2007年，刘祖芹婚后，刘某某召开家庭会议将户内剩余田地进行分割，具体方案为：1、刘祖芹实际分得谢家某某地、清某地、松某地路一侧、老房屋基地；2、刘祖美实际分得黄家某某地、白某地、房屋右侧田（修建住房的宅基地）；3、刘祖翠实际分得邓家背后地（修建住房的宅基地）、梁子某地、姚某地、松某地路一侧。如果松某地被征收，两头各划一亩左右给刘祖美。门口某某田依然确认为刘某某的养老田，由刘祖芹、焦胜夫妇耕管。该家庭内部土地分割方案已经被实际履行，替代了2005年以遗嘱书方式写下的分割方案。
刘祖翠于2007年领取了梁子某地的补偿款；刘祖美于2014年领取了黄家某某地、白某地、房屋右侧田（修建住房的宅基地）这三块田地被征收的补偿款；刘祖芹与焦胜于2014年领取了谢家某某地的补偿款，清某地已经被征收，尚未领取补偿款，门口某某田的征收补偿款在社区保管。
本院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”虽然刘祖芹因当时的政策规定未分得承包地，但其是刘某某户的成员，与其他户内成员共同享有该户的承包土地，且刘祖芹长期以耕种刘某某户的土地作为其基本生活来源，因此刘祖芹对刘某某户的土地享有承包经营权，即其有权享有刘某某户的承包地征收补偿款。
关于争议焦点二，本案争议的遗嘱书由于一审质证时刘祖翠、刘祖美、沈技放弃笔迹鉴定，根据证据规则，该证据为有效证据，其中关于分割土地的内容实质上不是遗嘱，而是家庭内部就土地承包经营权分割的协议。从该遗嘱书的分配内容可知，与双方当事人于2007年达成并实际履行的分配方案不同，可视为2007年达成的口头土地分割协议取代了2005年刘某某以遗嘱书的方式写下的承包地分割方案。本案争议的门口某某田在两次分配中均为刘某某的养老田，该地实际分割给刘祖芹耕种，且刘某某2011年死后，该土地一直由刘祖芹耕种，刘祖翠、刘祖美并无异议。结合遗嘱书中“因本人年高多病，长时间是次女刘祖芹俸养，本人刘汉森（刘某某）提出门口田做养老生活，全部由刘祖芹跟管（耕管）和使用”的情况，可认定刘祖芹、焦胜通过家庭内部分割协议的实际履行获得门口某某田的承包经营权，因此本案争议的门口某某田征收补偿款48366元应由刘祖芹夫妇领取。一审认为刘祖芹、焦胜通过遗赠方式取得刘某某“门口某某田”及地上果树的经营管理权不符合我国法律关于遗赠的规定，本院予以纠正。
关于果树赔偿款，在分家析产的协议中并未涉及门口某某田上栽种果树的分配，现实分割情况应认定为割断土地与果树，若无特别约定，果树补偿款归土地使用者刘祖芹夫妇享有。
综上，一审判决程序合法，实体处理并无不当。上诉人刘祖翠、沈技、刘祖美的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1752元，由上诉人刘祖翠、沈技、刘祖美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
审 判 员 付 君
代理审判员 刘金洲
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张灏华