浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第288号
上诉人（原审原告）：童福明。
被上诉人（原审被告）：岑新范。
被上诉人（原审第三人）：丁晓燕。
委托代理人：郎慈甬。
上诉人童福明因与被上诉人岑新范、丁晓燕债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年1月16日作出的（2013）甬慈民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：被告与第三人于1992年11月28日登记结婚，婚后生育一子一女。2001年3月，第三人购买了上海市黄浦区陆家浜路305弄3号1802室房屋（建筑面积136.33平方米）；2002年2月21日，该房产权登记至第三人名下。2003年1月13日，第三人购买北京市海淀区万柳新纪元家园2号楼3单元802室房屋（建筑面积199.53平方米）；2011年2月25日，该房产权登记至第三人名下。2003年，第三人购买慈溪市横河镇东方明珠城13号楼（得意楼）301室房屋（建筑面积178.37平方米），该房产权于2005年登记至第三人名下。2006年10月12日，第三人购买北京市海淀区善缘街1号4层2-308室房屋（建筑面积73.51平方米）；2009年1月20日，该房产权登记至第三人名下。第三人与曲颍（系第三人妹夫之妹）自2000年始共同出资经营北京海央文杰电子元器件经营部（曲颍出资5000元，第三人出资2500元）。2004年2月23日，第三人与张栋科合资设立北京华英亨富科技发展有限公司（第三人出资30万元，持该公司60%的股权；张栋科持该公司40%的股权）。第三人另于2006年、2009年购买奔驰轿车、保时捷卡宴轿车各一辆（两车价款及办证等费用均为110余万元）。
被告于1999年购买北京市海淀区知春里豪景佳苑2号楼1004室房屋（建筑面积128.94平方米）；2009年3月9日，被告将该房屋转让给王磊。2002年底，被告购买北京市昌平区昌平镇白浮泉路21号富泉花园雅典园F座401室房屋（建筑面积242.82平方米）；2010年4月19日，被告将该房屋转让给王磊、杨林松。2002年12月15日，被告与北京天亚物业开发有限公司签订购房合同，购买北京市朝阳区关东店南街2号旺座中心1221号房产（建筑面积为157.36平方米）；被告支付购房首付款，另向中国工商银行股份有限公司北京崇文支行（以下简称工行崇文支行）按揭贷款226万元支付剩余房款，北京天亚物业开发有限公司为该笔贷款提供担保。2005年，因被告未按约归还贷款，工行崇文支行诉至北京市崇文区人民法院，请求判令解除按揭贷款合同，由被告偿还贷款本金2031712.19元及相应利息、罚息、复利，并由北京天亚物业开发有限公司承担连带责任。北京市崇文区人民法院于2006年12月18日作出（2005）崇民初字第9749号民事判决：解除工行崇文支行与被告及北京天亚物业开发有限公司签订的个人购房借款合同；被告偿还2006年11月21日前的借款本金、罚息、复利等2082012.298元以及至贷款实际清偿之日止的利息、罚息及复利；北京天亚物业开发有限公司对被告的还款义务承担连带责任。该判决生效后，被告与北京天亚物业开发有限公司均未履行，工行崇文支行向北京市崇文区人民法院申请执行，该院于2010年作出（2010）崇执字第974号民事裁定，查封、冻结被告购买的北京市朝阳区关东店南街2号旺座中心1221号房屋。但被告与北京天亚物业开发有限公司仍未履行判决确定的义务。后因北京市崇文区人民法院被撤销，该案由新成立的北京市东城区人民法院继续执行，故该院于2012年2月3日作出（2012）东执恢字第106号执行裁定，继续查封该房屋。现北京市东城区人民法院已开始对前述查封的房屋进行执行处置。
另据企业信息网显示，欧姆龙（天津）投资有限公司、慈溪欧姆龙照明电器有限公司、慈溪德弘投资咨询有限公司、北京京苑豪景照明销售中心等企业的法定代表人为被告，前述企业的状态显示为“注销”；北京欧美龙照明科技有限公司（注册资本50万元）、北京润金法电子技术有限公司（注册资本30万元，被告与第三人各持股50%）的法定代表人亦为被告。
2009年7月、11月，被告向原告借款。后因被告未归还借款，原告于2011年5月6日诉至法院，要求被告与第三人共同归还借款4351700元并支付相应利息，即（2011）甬慈商初字第314号案件。该案审理期间，原告撤回对第三人的起诉。2011年8月5日，该案经原审法院主持调解，原告与被告达成调解协议，约定：被告归还原告借款本金350万元、支付利息70万元合计420万元，分别于2011年9月30日、同年10月30日、同年11月30日各偿付140万元；若被告未按期如数履行任何一笔给付义务，则原告可就剩余未到期部分款项一并申请强制执行，并可主张自违约之日起、以尚欠本金为基数、按月利率1%计算的逾期利息；原告自愿放弃其余诉讼请求。后因被告仍未履行还款义务，原告向原审法院申请执行。2011年12月30日，原审法院以被告的房产被其他法院查封、案件无继续执行的必要为由作出（2011）甬慈执民字第3097号执行裁定，终结该案执行程序。2012年11月19日，原审法院作出（2011）甬慈执民字第3097-2号执行裁定，查封北京市朝阳区关东店南街2号旺座中心1221号房屋。2013年2月20日，原审法院经与北京市东城区人民法院联系，北京市东城区人民法院同意原审法院的上述执行案件参与分配，现该案件正在执行中。
2010年5月25日，被告与第三人签订离婚协议，载明：双方自愿离婚；登记在各方名下的房产、车辆归各自所有；各方开设的企业和资产归各自所有，债权债务各自享有、各自承担；婚生子岑润泽（现年18岁）、婚生女岑润璐（现年13岁）由女方抚养，男方不承担抚养费。同日，被告与第三人办理了离婚登记。
原审原告童福明于2012年5月24日诉至原审法院，请求判令：撤销原审被告与原审第三人于2010年5月25日签订的离婚协议中的第二条、第三条。
原审法院经审理认为：因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。原告行使撤销权的范围应以其对被告享有的债权为限，即在（2011）甬慈商初字第314号民事调解书确定的债权范围内。现有证据表明，被告与第三人协议离婚时，被告负有欠原告420余万元的债务、欠工行崇文支行200多万元的债务，第三人名下并无债务。被告与第三人在离婚时按照财产的产权登记情况对夫妻共同财产进行分割，第三人不承担债务并分得登记在自己名下的四套房产、奔驰及卡宴轿车各一辆，被告承担前述两笔债务而仅分得尚未取得产权证的旺座中心1221号房屋。原告申请对被告强制执行的案件，该院查封旺座商务中心1221号房产的时间后于北京市东城区人民法院，北京市东城区人民法院对旺座商务中心1221号房产正在执行处置中。而今，北京市东城区人民法院同意该院执行的案件参与分配，因该院正在执行过程中，目前尚不能确定原告的债权是否实际受损。现原告请求撤销被告与第三人于2010年5月25日签订的离婚协议中的财产分割行为，但其所举证据不足以证明其请求权基础成立，故不予支持。
第三人辩称其与被告在婚姻关系存续期间曾约定实行夫妻财产分别所有制，第三人在离婚时分得的财产均系其以个人出资购买，应为其个人财产。该院认为，夫妻就婚姻关系存续期间所得的财产可以约定归各自所有，约定应当采用书面形式，没有约定或者约定不明的，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。现被告及第三人均未举证证明约定采用书面形式；即使夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，夫妻以外的“第三人”知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿，但另一方对此负有举证责任，现第三人又不能举证证明原告知道被告与第三人约定各自名下的财产归各自所有。同时，第三人也未举证证明其在婚姻关系存续期间取得的、登记在其名下的财产系其个人出资购买。故该院不采纳第三人的该项辩称意见。因此，被告与第三人在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产。
第三人提供的证据B6即审理笔录中，虽被告陈述其与第三人离婚时其还有其他资产，但被告及第三人均未予举证证明，故不予采信。第三人还辩称被告对原告所负的债务系被告因赌博产生的非法债务，也未予举证证明，故不予采纳。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告童福明的诉讼请求。案件受理费40400元，由原告童福明负担，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，原审原告童福明不服，上诉至本院，称：原判认定事实不清，被上诉人岑新范在北京市朝阳区关东店南街2号旺座商务中心1221号房屋，因有人承租而无法拍卖。该房屋无法通过法院的强制执行实现拍卖，上诉人的债权无法得到清偿，债权已实际受损。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人丁晓燕答辩称：本案焦点在于岑新范名下位于北京的房屋是否可以被执行。一审法院认定房屋正在执行过程中，该认定准确。上诉人提交的情况说明，与事实和法律规定不符。房屋有人承租并非房屋不能拍卖，不能被执行的理由。上诉人与岑新范借贷纠纷案件已由慈溪市人民法院委托北京市东城区人民法院进行执行，案件的执行情况应由东城区法院作出说明，该案件既没有中止，也没有终结，仍处于执行状态。上诉人行使撤销权理由不充分，没有依据。原判认定事实清楚，证据确实，程序合法，上诉人之上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判。
被上诉人岑新范未到庭进行答辩。
在二审审理期间，上诉人提供情况说明一份，拟证明岑新范位于北京的房屋无法进行拍卖。
被上诉人丁晓燕经质证，对证据形式上真实性没有异议，但认为无法拍卖是执行过程中的状态，并不意味着不能执行。有人承租并非不能拍卖或不能执行的法定理由。案件由慈溪市人民法院委托北京市东城区人民法院进行执行，东城区人民法院目前并未出具中止或者终结法律文书，故案件正在执行中。
本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明其与岑新范借贷纠纷案件已终结执行，上诉人的债权无法得到清偿。该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据民诉法谁主张谁举证原则，上诉人提供的证据不能证明北京市东城区人民法院对岑新范名下的旺座商务中心1221号房屋终结执行，上诉人无法参与分配，债权得不到清偿。上诉人应承担举证不能的不利后果。根据现有证据尚不能确定上诉人的债权是否实际受损及受损的金额，故原审法院驳回上诉人请求撤销二被上诉人签订的离婚协议中的第二条、第三条的诉讼请求，于法有据，并无不当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币40400元，由上诉人童福明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年四月二十八日
代书 记员 陆 琼