辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终317号
上诉人（原审被告）：大连双赢房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连保税区国际商贸中心*座。
法定代表：孙喜政，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于国华，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连天星投资有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区东北路***号。
法定代表人：齐晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于安文，辽宁梅隆律师事务所律师。
上诉人大连双赢房地产开发有限公司（以下简称双赢公司）因与被上诉人大连天星投资有限公司（以下简称天星公司）借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院(2015)大民三初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双赢公司委托诉讼代理人于国华、天星公司的委托诉讼代理人于安文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
双赢公司上诉请求：将一审判决第一项中违约金5040万元变更为3022万元，减少数额2018万元人民币。对一审判决第一项中借款本金数额及对判决第二项第三项无异议。事实和理由：本案诉讼请求中，天星公司主张借款本金10500元及截止至2013年9月30日利息5040万元，但在双赢公司与天星公司签订的借款合同中，没有利息的约定，既无借期内利息，又无逾期利息的约定，因此天星公司只能按照最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第29条第（一）项的规定，主张年息6%的占用资金的利息。原审判决中表述“原告（天星公司）虽在诉状中表述为逾期利息，但其援引合同的该条款提出诉请，应视为其主张为违约金”这种认定是错误的。天星公司经历过多次诉讼且有律师代理，不会不知道逾期利息和违约金的区别，原审应就其诉请进行审理，而不应推定变更其请求，按照年利率6%的标准计算至2017�1月的利息也只是3022万元。因此请求二审法院按照6%的年利率进行调整。
天星公司答辩称：一、双赢公司与天星公司签订的借款合同中约定了违约金，故逾期利息（违约金）的计算不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《民间借贷规定》）第二十九条第二款第（一）规定。该规定第二十九条第二款第（一）针对未约定违约金的情形。2011年9月27日，双赢公司与天星公司之间签订的《借款合同》第四条约定了违约责任。即借款期限届满后，若甲方（注：甲方为双赢公司）未按照本协议书约定如期偿还乙方（注：乙方为天星公司）借款，其除按照本协议的约定继续履行还款义务外，还应按欠款总额的1.5‰∕日向乙方支付违约金，直至借款全部还清。双赢公司与天星公司借款合同约定了违约金，根据《民间借贷规定》第三十条的规定，借贷双方约定了违约金的，出借人可以主张违约金，但不得超过年利率24%，故双赢公司与天星公司之间逾期利息（违约金）的计算应适用《民间借贷规定》第三十条的规定。二、原审法院认定天星公司以年利率24%计算违约金适用法律正确。从《民间借贷规定》第三十条规定来看，出借人和借款人不论是合同中约定违约金还是逾期利息或者是支付服务费、咨询费、管理费等，其实质上属于借款人为获得借款支付的成本，借款人获得借款的成本应当主要以利息的形式体现，故《民间借贷规定》第三十条规定，出借人主张逾期利息、违约金和其他费用，皆年利率来折算，但总计不能超过年利率24%。在本案中逾期利息的性质实为违约金的一种，故一审法院认定，天星公司虽在诉状中表述为逾期利息，但其援引双赢公司与天星公司之间签订�《借款合同》第四条提出诉请，应视为其主张为违约金。三、双赢公司提起上诉真正目的是拖延本案裁决的生效时间。截止到2017年3月21日，按照双赢公司与天星公司双方签订的借款合同的约定，违约金已达到人民币125,059,200元，即使是原审法院作出判决时违约金也达到人民币118,944,000元，天星公司在原审只主张人民币5040万元。一是因为诉讼成本，二是因为双赢公司已经负债累累，主张再多只是个数字，没有实质意义。但即使是如此，双赢公司仍提出上诉，其真正目的是通过上诉拖延本案裁定的生效时间，以通过工程款优先权一案的执行程序处置“双赢大厦”，使本案的抵押借款合同纠纷一案的债权落空。2013年，天星公司以实现担保物的特别程序向法院申请拍卖、变卖双赢公司所有的大连保税区海宁路8号、建筑面积为40560平方米的“双赢大厦”。其后，大连博源建�集团有限公司向大连市中级人民法院提起诉讼，向双赢公司主张对“双赢大厦”享有人民币78,172,200元工程价款优先受偿权【案号为（2014）大民二初字第00008号】。该案生效后进入执行程序，现处于第二次拍卖阶段。因（2014）大民二初字第00008号涉嫌虚假诉讼，天星公司已经向大连市中级人民法院提出第三人撤销之诉，大连市中级人民法院委托工程造价所，工程造价鉴定结果与工程款优先权主张的数额相差2000多万元。另外（2014）大民二初字第00008号还存在诸多疑点，正是因为如此，双赢公司通过上诉来拖延本案裁决的生效时间，通过工程优先权的虚假诉讼案的执行程序拍卖“双赢大厦”，以达到工程款优先受偿的目的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回双赢公司的上诉请求。
天星公司向一审法院起诉请求：1.判令双赢公�立即给付所欠借款本金及利息共计人民币15,540万元（其中本金10,500万元，截至2013年9月30日利息人民币5,040万元）；2.确认天星公司对双赢公司名下的大连保税区海宁路8号（即大连保税区ID-14-F国际商贸中心双赢大厦F座）的房产及所占用范围内土地的抵押权有效，并请求以依法处置该抵押物所得款项优先偿还双赢公司所欠天星公司的借款本息。诉讼费用及其他相关费用由双赢公司承担。
一审法院认定事实：2011年9月27日，天星公司与双赢公司签订《借款合同》，约定，双赢公司因开发项目的建设需要向天星公司借款人民币10500万元；借款期限为自天星公司将出借款项汇入双赢公司指定帐户（包括银行监管户及法院）日起计算，为期4个月；双赢公司同意以其在建的“双赢大厦”项目为上述借款向天星公司提供抵押担保，若双赢公司未按协议约定偿还借款时，天�公司有权依法处置抵押物以清偿借款及其它费用；借款期限届满后，若双赢公司未按照协议书约定如期偿还天星公司借款，除按照协议约定继续履行还款义务外，还应按欠款总额的1.5‰/日向天星公司支付违约金，直至借款全部还清。同日，天星公司与双赢公司签署《抵押担保合同》，约定双赢公司名下大连保税区ID-14-F国际商贸中心双赢大厦（F座）为编号为Tx20110927的借款合同提供抵押担保；抵押担保的范围为借款本金、因延期偿还产生的违约金、以及抵押权人为实现债权发生的诉讼费、仲裁费等全部费用。2011年9月28日，双赢公司指示天星公司将全部借款10,500万元中的5538万元转入大连金承典当有限公司银行账户。同日，依双赢公司指示，天星公司以银行电汇方式向李环账户汇款人民币500万元。2011年10月11日，天星公司、双赢公司及大连银行安居支行、大连金承典当有限公司签署协议书。约定由天星公司在大连金承典当有限公司开立在大连银行安居支行存款账户中存入5,538万元后，大连金承典当有限公司将双赢公司抵押给其的双赢大厦的土地使用权办理解除抵押，并由双赢公司将双赢大厦在建工程抵押给天星公司来担保原双赢公司间的《借款合同》。2011年10月13日天星公司与双赢公司在大连保税区房地产中心申请办理在建工程抵押登记,大连保税区房地产管理中心向天星公司出具加盖他项权证专用章的《房屋他项权利登记审批书》。2011年10月14日，天星公司按双赢公司指示将900万元以银行汇款方式转入张黎明账户。2011年10月18日，天星公司按双赢公司指示将向大连博源建设集团公司支付2000万元支付到高峰银行账户。2011年10月18日，天星公司按双赢公司的指令将562万元支付到孙军银行账户。2011年10月18日，天星公司按双赢公司的指�将1000万元转入双赢公司银行账户。2012年7月13日，双赢公司向天星公司偿还280万元。2013年12月17日，大连市经济技术开发区人民法院就天星公司申请实现担保物权纠纷作出驳回申请的裁定。
原审法院认为，双方当事人间订立的《借款合同》、《抵押担保合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性的强制性规定，合法有效，是确定双方权利义务的依据。前述借款合同签订后，天星公司已依约按照双赢公司的指示支付了借款人民币10,500万元，但在借款期限届满后，双赢公司仅偿还280万元，故天星公司请求双赢公司偿还借款本金并承担违约责任，有事实及法律依据，应予支持。综合双方的诉辩意见及辩论观点，本案争议焦点问题是：一、天星公司是否具有民间借贷出借人的主体资格。二、天星公司主张利息或违约金是否有法律依据。三、双赢公司已偿还280万元系偿还本金还是利息或违约金。四、天星公司主张在建工程抵押权是否成立。五、天星公司起诉是否超过了法律规定的诉讼时效期间。关于焦点问题一，双赢公司认为天星公司作为一个投资公司，没有出借款项的经营范围，不享有出借款项收取利息的主体资格。本案受理于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行之后，应适用该司法解释。《规定》第一条，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。因此，本案企业之间的为项目建设需要的借款行为符合上述规定，双赢公司亦未证明天星公司从事经常性借贷业务，因此，双赢公司此节抗辩观点没有法律依据，原审法院不予采纳。关于焦点问题二，双赢公司认为合同中没有约定利息，天星公司所主张的利息没有法律依据。双方合同中约定，借款期限届满后，若双赢公司未按照协议书约定如期偿还天星公司借款，除按照协议约定继续履行还款义务外，还应按欠款总额的1.5‰/日向天星公司支付违约金，直至借款全部还清。双赢公司逾期未足额偿还天星公司借款，应依合同中约定的违约金条款承担违约责任，但依《规定》第三十条的精神，该违约金约定超过年利率24%的部分，原审法院不予支持。天星公司虽在诉状中表述为逾期利息，但其援引合同的该条款提出诉请，应视为其主张为违约金。原审法院对天星公司的该项诉讼请求予以支持。关于焦点问题三，双赢公司主张已偿还的280万元是还本金，应从未尝付款额中扣除，天星公司则认为其是偿还逾期利息。就偿还顺序问题双方未有约定。原审法院认为，天星公司的观点不能成立，双赢公司偿还的应是本金�理由是：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该规定针对的是利息而非违约金。本案情形应当适用该司法解释第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。双方合同�约定：“期满未按期还款的，双赢公司按照欠款总额的1.5‰/日承担违约金。”由此可见，偿还借款本金为到期在先的债务，违约金是根据未偿还本金的数额和期限而后计算的。因此，双赢公司此项还款用于偿还本金的观点，原审法院予以采纳。关于焦点问题四，双赢公司主张天星公司对案涉在建工程不享有优先受偿权。其理由是已有另案对建设工程优先权作出处理，本案若判决抵押权优先受偿权，将会出现冲突。根据案涉《抵押合同》的约定，又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”及第一百八十条的规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（�）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，因双赢公司作为借款人在案涉借款到期后，并未依约向天星公司偿还借款，天星公司要求双赢公司履行抵押担保责任的条件已经成就，且案涉的抵押财产已依照法律规定办理了抵押登记，故天星公司有权在天星公司和双赢公司之间的借款本金及利息的额度内就抵押担保财产享有优先受偿权。关于双赢公司提出的在建工程抵押权与工程款优先权竞合时如何处理的问题，应当由利害关系人在执行程序中依照法律和司法解释的精神确定顺位。双赢公司此节抗辩意见，于法无据，原审法院不予支持。关于焦点问题五，双赢公司认为天星公司向大连市经济技术开发区人民法院就实现担保物权提出申请不构成主债务诉讼时效的中断，天星公司起诉已过诉讼时效期间。原审法院认为，本案中，债务人自己提供物保，债权人申请实现担保物权是其向债务人主张权利的意思表达，视为同时向主债务人主张权利，主债务诉讼时效发生中断。双赢公司此节抗辩理由不成立。关于天星公司诉讼请求第一项，应将280万元款项抵充，双赢公司应还本金为10220万元。违约金应分段计算，即便自最后一笔款项支付给双赢公司的次日2012年2月18日起以本金10500万元为基数，计至2012年7月13日止。自2012年7月14日起以本金10220万元为基数，计至款项还清日止。以年利率24%计算违约金，该数额已远超过天星公司所主张的5040万元，原审法院对天星公司的违约金主张予以支持。关于天星公司诉�请求第二项，符合法律规定，原审法院确认天星公司对双赢公司名下的大连保税区海宁路8号（即大连保税区ID-14-F国际商贸中心双赢大厦F座）的40560平方米在建工程抵押权有效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条之规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条的规定，判决：一、双赢公司自本判决生效之日起十日内给付天星公司借款本金人民币10,220万元及违约金5040万元;二、天星公司享有对双赢公司大连提供的抵押财产，即位于大连保税区海宁路8号的大连保税区ID-14-F国际商贸中心双赢大厦（F座）40560平方米在建工程的优先受偿权；三、驳回天星公司的其他诉讼请求。�果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费818,800元（天星公司已预交），由双赢公司负担815,800元（给付时间同上），由天星公司负担3000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，一审开庭审理过程中，原审法院要求天星公司对诉讼请求主张的是违约金还是利息予以明确。天星公司当庭表示，实际主张的是违约金，但认为约定的违约金过高，参照利息的标准予以主张。本次审理中，天星公司向本院提交书面说明称，原审向双赢公司主张违约金5,040万元的具体计算方式是：天星公司给付双赢公司第一笔款的时间为2011年9月28日，按照双赢公司与天星公司双方签订的借款合同的约定，借�期限为四个月，四个月内不计收利息，借款合同期满后支付违约金，以借款本金10,500万元为基数，自2011年9月28日起至2013年9月30日起诉时止，按照年利率24%计算，即违约金为5,040万元。现天星公司主张违约金3964.8万元，放弃部分违约金的主张，具体计算如下：天星公司最后一笔款给付时间为2011年10月18日，借款合同到期日为2012年2月17日。自2012年2月18日起，以本金人民币10,500万元为基数、按照年利率24%计算违约金。2012年7月13日，双赢公司偿还本金人民币280万元。为便于计算，天星公司按照本金10,220万元（10500万元－280万元）为基数计算违约金，自2012年2月18日起至2013年9月30日止，违约金为3964.8万元，天星公司主动放弃其余违约金，恳请我院对本案尽快作出裁决。
本院认为，本案争议焦点是：双赢公司应否向天星公司支付违约金5,040万元。
根据双方所签订的《借款合同》，借款期限为自天星公司将出借款项汇入双赢公司指定账户（包括银行监管户及法院）日起计算，为期四个月；借款期限届满后，若双赢公司未按照协议书约定如期偿还天星公司借款，除按照协议约定继续履行还款义务外，还应按欠款总额的1.5‰/日向天星公司支付违约金，直至借款全部还清。双赢公司逾期未足额偿还双赢公司借款，应依合同中约定的违约金条款承担违约责任。天星公司在起诉状中虽表述为要求双赢公司给付所欠借款本金的利息，但在开庭审理过程中，已经明确表示所主张的利息就是违约金，并认为约定的违约金过高，参照利息的标准予以主张，且所主张数额参照的利息标准没有超过年利率24%，应予支持。双赢公司上诉要求按照年息6%支付利息没有事实和法律依据，本院不予支持。但天星公司主张的5,040万元违约�的计算起始时间是从其支付第一笔借款之日即2011年9月28日起，至其诉讼主张的2013年9月30日止，没有将四个月的借款期间扣除，不符合双方合同的约定；且其以本金10,500万元为计算基数，亦没有考虑双赢公司曾经偿还280万元的事实。故对其要求双赢公司支付5,040万元违约金的诉讼主张不应全部支持。在本院审理期间，天星公司自愿放弃部分诉请，仅要求双赢公司以本金10220万元为基数，按年利率24%，自天星公司付清全部出借款项之时的2012年2月18日起计算至2013年9月30日止，给付违约金为3964.8万元。鉴于该请求没有超出双方合同的约定和天星公司一审的诉请范围，本院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院(2015)大民三初字第473号民事判决第二项；
二、撤销大连市中级人民法院(2015)大民三初字第473号民事判决第三项；
三、变更大连市中级人民法院(2015)大民三初字第473号民事判决第一项为大连双赢房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付大连天星投资有限公司借款本金10,220万元及违约金3964.8万元;
四、驳回大连天星投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费818,800元，由大连双赢房地产开发有限公司负担751,040元，由大连天星投资有限公司负担67,760元。二审案件受理费142,700元，由大连双赢房地产开发有限公司负担56,388元，由大连天星投资有限公司负担86,312元。
本判决为终审判决。
审�长郑锦弘
审 判 员 华 锋
代理审判员 陈 建
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘玉良