河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1628刑初77号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人候某某（曾用名李某某、候国某），男，1981年5月25日出生，汉族，初中文化，郸城县张完乡棉集镇小学职工，户籍所在地河南省郸城县，现住河南省郸城县。因涉嫌销售假药罪，于2017年5月19日被鹿邑县公安局刑事拘留；于2017年6月22日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日由鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2017）487号起诉书指控被告人候某某犯销售假药罪、销售伪劣产品罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维出庭支持公诉，被告人候某某及其辩护人王鹤连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：
被告人候某某于2016年4月份通过QQ上的一个销售保健品群里认识于某（另案处理）后，向于某销售美国纽斯健保健生物科技有限公司生产的美康源欧米伽-3软胶囊、标识为北京红墙生物工程有限公司生产的红墙牌保元软胶囊、标识为产地：美国·加州金奥康公司，中国上海金奥康医药保健公司经销，批准文号：卫食健字（2003）第0254号的欧米伽-3软胶囊三种产品，于某通过支付宝转账给候某某货款85468元；通过韩某向候某某转账58706元，经鹿邑县食品药品监督管理局鉴定及认定：美国纽斯健保健生物科技有限公司生产的美康源欧米伽-3软胶囊为假药，北京红墙生物工程有限公司生产红墙牌保元软胶囊及标注该公司批准文号的金奥康欧米伽-3为假冒产品，上述三种产品中候某某向于某销售的假药为44817元，伪劣产品为99357元。
公诉机关提供相关证据认为，被告人候某某的行为构成销售假药罪、销售伪劣产品罪，依法提起公诉，请依法判处。
被告人候某某辩称，认罪服法。
辩护人王鹤连的辩护意见是：1.被告人候某某的行为系法条竞合犯，不应当数罪并罚，应当按照销售假药罪一罪处罚。2.被告人候某某具有坦白情节，系初犯、偶犯，可从轻处罚。建议对被告人候某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人候某某于2016年4月份通过QQ上的一个销售保健品群里认识于某（另案处理）后，向于某销售美国纽斯健保健生物科技有限公司生产的美康源欧米伽-3软胶囊、标识为北京红墙生物工程有限公司生产的红墙牌保元软胶囊、标识为产地：美国·加州金奥康公司，中国上海金奥康医药保健公司经销，批准文号：卫食健字（2003）第0254号的欧米伽-3软胶囊三种产品，于某通过支付宝转账给候某某货款85468元；通过韩某向候某某转账58706元。经鹿邑县食品药品监督管理局鉴定及认定：标识为美国纽斯健保健生物科技有限公司生产的美康源欧米伽-3软胶囊为假药，标识为北京红墙生物工程有限公司批准文号的红墙牌保元软胶囊及标识为中国上海金奥康医药保健公司批准文号的欧米伽-3软胶囊为假冒产品，上述三种产品中候某某向于某销售的假药为44817元，伪劣产品为99357元。
上述事实，有经过质证的下列证据证实：
1.书证
（1）户籍证明、无前科证明，证实被告人候某某的基本情况及无犯罪前科。
（2）郸城县教育体育局出具的被告人候某某的身份证明，证实被告人候某某系郸城县张完乡棉集小学教师。
（3）于某向候某某支付宝转账记录一张，证实转货款85468元。
（4）韩某向候某某的支付宝转账记录一张，证实转货款58706元。
（5）候某某的银行交易明细，证实其账户资金往来情况。
2.被告人候某某供述，我是从2016年3月中旬开始做保健品的，我在赵合信处买了10次的货，总共是六万元左右。到2016年7月份于某出事之后我就不进了。我进了红墙保元丹1号500瓶，金奥康进了4000瓶，纽斯健欧米伽-3进了4000盒，全部卖给于某了。2016年3月份，我在郸城县城自己家中刚开始做保健品的时候，通过一个QQ保健品群里，认识了也是做保健品的于某，当时于某告诉我他在亳州做保健品，然后他向我要便宜点的保健品，我向他推荐的是金奥康系列假保健品，他知道是假的，因为真保健品都是十几元一瓶，我卖给他的是五块五一瓶，从价格上就知道不是真的。我开着我的豫Ｐ×××××白色斯柯达轿车（车主是我妻子倪雪萍的名字）把卖给于某的保健品送到郸城县北环路郸城至鹿邑的班车上，并提前支付司机运费。于某从我这总共进了五万多元钱的假保健品，有金奥康系列的欧米伽-3（单价每瓶五块五），还有美国纽斯健的欧米伽-3（单价每瓶七元），我卖给于某的都是包装好的成品。于某向我支付宝转账十三次共59920元，都是假保健品的货款。韩某的支付宝账号向我支付宝转账64936元，其中58706元是假保健品货款。
3.证人于某证言，2016年4月份，我联系上候某某开始从他那里进货。有红墙保元丹1号，金奥康欧米伽-3、美国纽斯健欧米伽-3。进红墙保元丹1号，一共有2000到3000瓶，每瓶单价是6.5元，进的有一万多元钱的，后来退给他200瓶左右；进金奥康欧米伽-3，开始每瓶6.5元，后来每瓶6元，共计进3000瓶左右，后来退了300瓶左右。2016年6月开始从候某某那里进纽斯健欧米伽-3，每盒6.5元，从郸城到鹿邑的公交车上捎过来的，也有从郑州一个中通快递寄到鹿邑，进了4000盒左右，后来退了7件（其中6件整件，1件是散装，每件89盒）。我进候某某的有六万元钱的保健品，主要是红墙保元丹一号，金奥康欧米伽-3，美国纽期健欧米伽-3。纽斯健欧米伽-3有27000元左右，剩下的金奥康和红墙保元丹各占一半，每样13000多元。韩某是我外甥，给我帮忙，韩某从候某某处进的有五万元左右，韩某给候某某打款过去，韩某收到货后再交给我。我使用韩某的支付宝和候某某的支付宝转账交易，数额小的是买数据的钱。
4.证人韩某证言，我来自首，因为我帮于某发货，还帮于某去中通快递结账。2016年3、4月份我在鹿邑县工商银行办理了一张银行卡，和我的支付宝账号密码一起交给于某。我的支付宝账号一直是于某在使用，我没有用过。我帮于某进过三四次保健品，我用微信给赵合信和候某某联系。我跟他们说我是于某的亲戚，用过韩哲、李哲等名字，我为了保护自己的信息没有用真实名字。我帮于某从候某某处进过纽斯健欧米伽-3、金奥康和红墙保元丹1号，具体数量记不清了，货款是于某支付的。
5.证人吕某证言，于某经常在我的中通物流公司发货，他每天能发一百多个件。2016年7月21日公安局和食药监局的工作人员到我的仓库检查时，把于某的退件扣押走了。我通过转账记录查询，我用工商银行卡（后四位1586）向于某的工商银行卡（后四位4659）转账总金额1252785元，向韩某的工商银行卡（后四位7228）转账金额525561.1元。我给他们两个转的都是中通物流公司帮于某收的货款钱。
6.证人张某1证言，二个月前，于某都是到我们公司发货。2016年5月1日前后，于某说能否上门收货，我们老板吕某就安排我负责收货。他进的产品有时通过我们公司发货，是广州发过来的，发货人叫张伟，183××××9311，没有写地址。于某往外发的货，客户不要退回的件，在我们仓库那边存放着，2016年7月21日公安局和县食药监局的人都扣押走了。
7.证人张某2证言，于某注册的是亳州市华瑞同心商贸有限公司，2016年6月1日在亳州注册，地址在亳州市谯城区建安路北段二区4号楼2-4-1户。我有一张中国工商银行的卡账号为：62×××75，这张银行卡都是于某在用。
8.证人王某1证言，于某打的单子都是代收货款的，这种小单子代收货款都是198元。没有见他在我们店内贴到包裹上，都是打好后拿走。
9.证人李某1（李欠南）证言，我在于某公司做电话销售员，销售美康源系列产品。于某打印好销售语让我给这些电话销售员进行介绍产品，客户信息也是于某打印好让我按照单子上的名字挨个打电话进行推销。我在于某那里工作两个多月，工资是底薪加提成，底薪是1500元左右，提成是每单是20元，每单是198元，里面装了5瓶保健品。
10.证人王某2（石振）、李某2（李宁）、朱某、唐某、李某3、谢某等人证言，均证实他们是于某招聘的电话客服人员，帮助于某销售保健品，主要是美康源欧米茄-3等，于某给他们报酬。
11.证人张某3证言，于某是我的女婿。于某来我们牛集镇贴过招聘电话客服的广告，我没有帮他招过人，我只知道他招的是电话客服，主要是卖东西，工资是基本工资加提成，好像是2000元左右。
12.证人王某3证言，于某结婚后我去的鹿邑县万家灯火小区3号楼3单元602房间住了半年的时间，有时候快递员来“万家灯火”拿货，我把东西给快递员，于某发的都是保健品，是什么牌子的我不知道。
13.证人郑某证言，2015年我开始经营韵达快递。快递发货底单存根电脑保存100天，之后都交给韵达快递总公司统一销毁，我不记得有一个名叫候某某的人来发过货。
14.证人张某4证言，2016年6月份我开始经营圆通快递。我不记得有一个名叫候某某的人来发过货，店里存放的2016年的底单都交给了圆通总部，都是公司统一销毁。
15.河南省食品药品监督管理局办公室豫食药监办稽函（2016）41号河南省食品药品监督管理局办公室关于美康源前列康等几种产品拟认定为假药有关问题的复函、河南省食品药品监督管理局办公室豫食药监办稽函（2016）44号关于省直管县食品药品监督管理部门能否出具假药认定意见请示的复函、鹿邑县食品药品监督管理局关于美康源前列康等几种产品的鉴定结论、鹿邑县公安局鉴定聘请书。
（1）鹿邑县食品药品监督管理局的鉴定结论：标示为美国美康源生物科技有限公司生产的美康源前列康、美康源鲨鱼软骨素、美康源铁皮枫斗、美康源欧米伽-3、美康源氨糖软骨素、美康源辣木籽、美国纽斯健保健生物科技有限公司生产的美康源欧米伽-3软胶囊等七种产品，按照《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条、第四十八条第三款第二项之规定，应假药论处。
（2）河南省鹿邑县食品药品监督管理局的认定意见。标识为北京红墙生物工程有限公司生产，批准文号：卫食健字（2003）第0254号的“红墙牌保元软胶囊”保健食品，规格：0.5g/粒×120粒/瓶。瓶底喷码：LOT:20160606MGF:20160606EHP:20190605；标识为产地：美国·加州金奥康公司，经销商：中国上海金奥康医药保健公司，批准文号：卫食健字（2003）第0254号的“欧米伽-3软胶囊”，产品规格：500毫克×100粒。瓶底喷码：LOT：20160618MGF：20160618EHP:20190617。上述两种保健食品，属于假冒产品，且不符合食品安全国家标准。
16.候某某的银行交易明细，证实其账户资金往来情况。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，与本案关联，且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人候某某销售假药，其行为已构成销售假药罪；销售伪劣产品，销售金额五万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人候某某判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人候某某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。辩护人关于被告人候某某的行为系法条竞合犯，不应当数罪并罚，应当按照销售假药罪一罪处罚的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。辩护人关于被告人候某某认罪、悔罪，系初犯，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳；适用缓刑的辩护意见，不予采纳。用于运输假药的车辆，属于作案工具，应予没收。犯罪所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人候某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万元；被告人候某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月19日起至2018年10月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、作案工具豫Ｐ×××××白色斯柯达轿车一辆，予以没收，由鹿邑县公安局依法处理。扣押的台式电脑主机一台，由鹿邑县公安局依法处理。
三、犯罪所得144174元，继续追缴后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 锋
审判员 陈德星
审判员 闫滨海
二〇一八年三月九日
书记员 王智华