江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终323号
上诉人（原审原告）：刘建普，男，汉族，1958年2月13日生，住萍乡市，
委托诉讼代理人：卢运辉，江西金鳌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋学军，江西金鳌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘文宝，男，汉族，1967年10月6日生，住萍乡市，
被上诉人（原审被告）：萍乡市交通出租汽车有限公司，住所地萍乡市安源区建设西路80号，统一社会信用代码91360300159079101D。
法定代表人：吕新民，公司董事长。
委托诉讼代理人：吴新桥，男，汉族，1963年12月2日生，住萍乡市，公司员工。
被上诉人（原审原告）：天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所地萍乡市安源区经济开发区苏州东街56号，统一社会信用代码91360300763357876N。
法定代表人：彭忠辉，公司负责人。
委托诉讼代理人：罗懿琳，女，汉族，1969年1月30日生，住萍乡市，公司员工。
被上诉人（原审被告）：姚正海，男，汉族，1977年12月4日生，住萍乡市，
上诉人刘建普与被上诉人刘文宝、被上诉人萍乡市交通出租汽车有限公司（下文简称交通出租公司）、被上诉人天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（下文简称天安财险萍乡公司）、被上诉人姚正海机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘建普的委托诉讼代理人卢运辉、宋学军、被上诉人交通出租公司的委托诉讼代理人吴新桥、被上诉人天安财险萍乡公司的委托诉讼代理人罗懿林、被上诉人姚正海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘建普上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人误工损失59553元。事实和理由：一审判决对上诉人的误工费不予赔偿系事实不清，判决错误。上诉人虽然已经退休并领取了养老保险金，但上诉人从事的是特殊工种，在55岁时就可以退休，退休后身体状况良好，仍然具有劳动能力，完全还可以从事工作，因此一直在萍乡市旺顺贸易公司工作，故上诉人存在实际的误工损失，一审判决不予支持错误。
被上诉人刘文宝答辩称，同意计算误工费。
被上诉人交通出租公司答辩称，上诉人的意见不能成立，上诉人一审提交的证据显示上诉人2013年退休后到旺顺公司，但该公司是2014年才成立，故一审未采信该证据合理，误工费不应计算。
被上诉人天安财险萍乡公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人提供2013年4月起在旺顺公司工作，一审已经查明该公司2014年才成立。
被上诉人姚正海答辩称，与交通出租公司意见一致。
刘建普一审起诉请求：要求各被告赔偿其各项损失共计251982.5元，天安财险萍乡公司在保险理赔范围内直接赔偿给刘建普。
一审法院认定事实：2014年12月16日晚上，刘文宝驾驶赣Ｊ×××××号小车从城南沿南环路往东门道口方向行驶，20时20分，途经南环路大豪江宾馆门口路段时，与行径方向由左往右横过道路的行人即刘建普相撞，造成刘建普受伤及车辆受损的道路交通事故。2014年12月29日萍乡市交通警察支队直属大队作出萍公（交）认字[2014]年第0724号《道路交通事故认定书》认定刘文宝驾驶机动车遇行人横过道路未停车让行，是造成此事故的根本原因，应负此事故的全部责任，刘建普不负事故责任。2015年11月5日，萍乡市交通警察支队直属大队出具《道路交通事故调解终结书》，主要内容：因双方对刘建普损害赔偿未能达成协议，公安机关交通事故管理部门于2015年10月24日调解终结。交通事故发生后，刘建普当日被送往萍乡市第二人民医院治疗，2015年5月6日出院，住院142天，花费医疗费72993.11元，出院诊断：1、右胫腓骨粉碎性骨折，2、脑振荡，3、右小腿皮肤裂伤，4、头皮血肿，头皮裂伤。该医院并出具护理证明，主要内容为：患者刘建普住院治疗142天，住院期间前期61天，需要二人进行生活护理，其他时间由一人护理。住院期间，刘建普购买了护理垫、卫生纸以及助行器、背靠便椅等生活用品和残疾辅助器具共计438元。出院后，2015年6月28日刘建普在萍乡市第二人民医院门诊治疗，花费数字化摄影和胶片费80元，2015年7月9日因右胫骨粉碎性骨折术后固定装置并骨不连接，刘建普再次在萍乡市第二人民医院治疗，进行右胫骨术后骨不连取自体髂骨植骨术，于2016年2月29日出院，共住院235天，花费医疗费45373.73元，该院并出具护理证明，主要内容为：患者刘建普住院治疗235天，住院期间前期20天，需要二人进行生活护理，其他时间由一人护理。刘建普两次治疗共花费医药费合计118446.84元（第一次住院医疗费72993.11元＋门诊的数字化摄影和胶片费80元＋第二次住院医疗费45373.73元），其中刘建普支付了80元、天安财险萍乡公司支付了10000元、交通出租公司和刘文宝支付38000元，其余医疗费的欠款则由交通出租公司担保支付。刘文宝还另外支付给刘建普伙食补助费2200元。2016年3月12日，江西吴楚司法鉴定中心作出[2016]第023号和第2027号《法医学鉴定意见书》，主要内容：刘建普评定为九级伤残，后续治疗费8000元，为此，刘建普花费鉴定费1200元。2016年5月5日，刘建普诉至本院，2016年5月24日天安财险萍乡公司申请对刘建普的伤残等级、误工期、护理期、营养期和医保外用药进行司法鉴定，2016年7月江西神州司法鉴定中心受本院委托作出（2016）临鉴定第F377号《司法鉴定意见书》，主要内容：（1）刘建普右下肢短缩的伤残等级为十级；右下肢活动受限的伤残等级为十级；自受伤之日起，误工期评定至出院之日止，护理期以实际住院天数计算，营养期评定为至出院之日止；（2）刘建普的医疗费97690.63元中不属于国家基本医疗保险内支付的费用为24307.34元。2016年8月31日刘建普申请追加实际车主姚正海为本案被告，2016年9月12日被告姚正海对江西神州司法鉴定中心（2016）临鉴定第F377号《司法鉴定意见书》中关于医保外费用的内容提出异议，申请对刘建普医保外用药进行重新鉴定，2016年12月19日南昌大学司法医学鉴定所受本院委托作出（2016）临鉴定第1213672号《司法鉴定意见书》，主要内容：刘建普医疗费用合计为118366.84元中不属于国家基本医疗保险的项目费用为20523.15元，2017年2月4日该鉴定机构应天安财险萍乡公司的申请列出了医保外药用的具体说明，2017年2月15日，江西神州司法鉴定中心出具书面说明，主要内容：刘建普右下肢短缩和右下肢活动受限，虽为同一部位受伤引起的后遗症，但属不同性质（长度、功能丧失），故应为两个十级伤残。刘建普系非农业家庭户口，2013年3月从萍乡市公路局上栗分局退休，其母亲聂玉华出生于1935年12月9日，生育包括刘建普在内三个子女。赣Ｊ×××××号小车实际车主为被告姚正海，挂靠在交通出租公司名下，在天安财险萍乡公司投保了交强险和不计免赔50万元的第三者商业责任险，保险期间为2014年12月8日零时起至2015年12月7日二十四时止。双方分别在《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条约定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”和《机动车第三者责任保险条款》第27条第2款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。交通出租公司分别在《交强险投保单》和《机动车商业险投保单》中的《投保人声明》“本人已收到保险条款并仔细阅读，尤其是加下划线部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议”处加盖了公司印盖。
一审法院认为，本案属侵权纠纷，案由为机动车交通事故责任纠纷。侵权人侵害了他人合法权益的，对于受害人的损害，侵权人应当依法按责任进行赔偿。本案的主要争议焦点是刘建普在本案中的合理损失及其承担。对于刘建普在本案中主张的损失，作如下认定：1、医疗费，刘建普主张为118446.84元，并提供了相应的住院收费票据、费用清单及门诊收费票据，各被告均无异议，予以确认。2、伤残赔偿金，包括刘建普本人的残疾赔偿金和被抚养人生活费两部分，其中刘建普本人残疾赔偿金部分，刘建普主张为106000元（26500元/年×20年×20%），虽然刘建普提供的江西吴楚司法鉴定中心[2016]第023号《法医学鉴定意见书》，评定刘建普构成九级伤残等级，但因与一审根据天安财险萍乡公司的申请依法委托江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》及其说明中关于刘建普构成两处十级伤残的内容不一致，相比较而言，诉讼中经各方当事人参与的江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》及其说明比诉前单方委托由江西吴楚司法鉴定中心[2016]第023号鉴定意见书具有更强的证明力，且刘建普未提供其他证据推翻江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》，故一审依据江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》及其说明确认刘建普构成两处十级伤残，因此，一审根据刘建普出生于1958年2月13日和系非农业家庭户口的情况，确认刘建普本人的伤残赔偿金为58300元（26500元/年×20年×11%）；对于被抚养人生活费部分，刘建普主张为3785.5元（15142元/年×5年×20%÷4），各被告对标准无异议，只是对抚养人数有异议，因为刘建普的母亲聂玉华出生于1935年12月9日，生育包括刘建普在内三个子女，故被抚养人生活费应为2776元（15142元/年×5年×11%÷3），因此，本院确认刘建普的伤残赔偿金为61076元（刘建普本人伤残赔偿金58300元＋被抚养人生活费2776元）。3、误工费，刘建普主张为59553元（117元/天×509天），虽然江西神州司法鉴定中心作出的（2016）临鉴定第F377号《司法鉴定意见书》，误工期评定为自受伤之日起至出院之日止，但由于根据萍乡市社会保险事业管理局的证明，刘建普已于2013年3月份从公路局上栗分局退休，而刘建普提供的萍乡市旺顺贸易有限公司关于刘建普月平均工资为3500元的证明，没有经办人和负责人签字，不符合法律规定的要求，其证明力较低，因此，天安财险萍乡公司关于刘建普2013年已经退休，且无证据证实有误工损失，故误工费不应计算的抗辩，合法有据，予以采纳，对刘建普所主张的误工费，不予确认。4、护理费，刘建普主张66800元（第一次住院：120元/天×61天×2人＋160元/天×81天＋第二次住院：120元/天×20天×2人＋160元/天×215天），因为江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》已经评定护理期以实际住院天数计算，而萍乡市第二人民医院出具的护理证明显示，刘建普在第一次住院治疗142天，前期61天，需要二人进行生活护理，其他时间由一人护理。第二次住院治疗235天，前期20天，需要二人进行生活护理，其他时间由一人护理，故本院确认刘建普护理费的计算时间为458天，至于计算标准，则根据本地审判实践，参照2015年度江西省修理和其他服务业在岗职工日平均工资124.6元，因此，确认刘建普的护理费为57066.8元（458天×124.6元/天）。5、伙食补助费，刘建普主张11310元（377天×30元/天），因刘建普两次住院时间累计为377天，而各被告对计算标准无异议，只是天安财险萍乡公司提出天数过长，可能存在挂床，但未提供相应反据，故对刘建普主张的伙食补助费11310元予以确认。6、营养费，刘建普主张7540元（377天×20元/天），因各被告对计算标准无异议，只是提出营养期限以鉴定为准，而江西神州司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第F377号《司法鉴定意见书》已经评定营养期评定为至出院之日止，故根据审判实践，确认刘建普的营养费为5655元（377天×15元/天）。7、住院生活用品费，刘建普主张为438元，各被告不予认可，经查，该部分费用主要用于购买护理垫、卫生纸以及助行器、背靠便椅，且有相关的票据予以证实，根据刘建普的伤情，属于住院期间必然发生的费用和相应的残疾辅助器具，符合一般生活情理，予以确认。8、交通费，刘建普主张3000元，而其提供的交通费票据存在连号，不予采纳，但鉴于该刘建普住院期间确实需要花费交通费用，且刘建普和各被告均表示由法院酌情认定，故根据刘建普住院时间及审判实际，确认刘建普的交通费为2500元。9、精神损害抚慰金，刘建普主张8000元，根据刘建普构成两处十级伤残的伤情和本地审判实践，确认为3000元。10、后续治疗费，刘建普主张为8000元，并提供了江西吴楚司法鉴定中心所作的[2016]第2027号《法医学鉴定意见书》，而各被告均无异议，故对刘建普主张的后续治疗费8000元予以确认。11、鉴定费，刘建普主张1200元，因仅采纳江西吴楚司法鉴定中心所作的[2016]第2027号《法医学鉴定意见书》，而未采纳第023号《法医学鉴定意见书》，故确认鉴定费为600元，该费用系为查明刘建普损失的必要开支，属于直接损失，且保险条款对此并未明确排除，故该鉴定费600元应纳入保险理赔范围，天安财险萍乡公司关于不应由其承担的抗辩意见，于法不符，不予采纳。综上，一审确认刘建普的合理损失为：医疗费118446.84元、伤残赔偿金为61076元（刘建普本人伤残赔偿金58300元＋被抚养人生活费2776元）、护理费57066.8元、伙食补助费11310元、营养费为5655元、住院生活用品费438元、交通费2500元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费8000元、鉴定费600元等合计268092.64元。对于刘建普合理损失的承担问题。第一，本案所涉交通事故，经交警部门勘查，认定刘文宝驾驶机动车遇行人横过道路未停车让行，是造成此事故的根本原因，应负此事故的全部责任，刘建普不负事故责任，刘建普和各被告对此无异议，故本院将该道路交通事故责任认定书予以认可并作为划分双方责任的依据，刘建普合理的损失由侵权人即刘文宝承担。第二，因赣Ｊ×××××号小车实际车主为被告姚正海，挂靠在交通出租公司名下从事营运活动，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，交通出租公司应对刘文宝的侵权行为承担连带责任。对于被告姚正海与刘文宝之间的关系，姚正海认为是承包关系，刘文宝和交通出租公司则认为是雇佣关系，而除姚正海与刘文宝共同认可的“刘文宝驾驶赣Ｊ×××××号小车已经一年多，每天上缴固定金额给姚正海，剩下的收入和开支归刘文宝”事实之外，双方并未提供其他证据。对此，一审认为，仅凭该事实难以认定双方之间的法律关系是雇佣还是承包，但本案是机动车交通责任纠纷，审理的范围是本起交通事故的责任承担，故对于责任主体的判断标准应该依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的运行支配和运行利益法理精神，即某人是否属于机动车损害赔偿的主体，要从其是否对机动车的运行于事实上位于支配管理的地位和是否从机动车的运行中获得利益两个方面关联性加以判明，而根据姚正海与刘文宝共同认可的上述事实可知，该两被告均对赣Ｊ×××××号小车享有运行支配或运行利益，因此，对于受伤者的刘建普而言，该两被告均应承担赔偿责任，至于该两被告内部之间的法律关系及分担应由其另案处理更妥。第三，由于赣Ｊ×××××号在天安财险萍乡公司投保了交强险和不计免赔50万元的第三者商业责任险，保险期间为2014年12月8日零时起至2015年12月7日二十四时止。而刘文宝驾驶赣Ｊ×××××号小车在保险期间内发生交通事故，致使刘建普受伤，因此，根据保险法和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，一审确认的刘建普的合理损失，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。第四，由于交通出租公司与天安财险萍乡公司分别在《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条约定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”和《机动车第三者责任保险条款》第27条第2款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，且交通出租公司分别在《交强险投保单》和《机动车商业险投保单》中的《投保人声明》“本人已收到保险条款并仔细阅读，尤其是加下划线部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议”处加盖了公司印章，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第11条第2款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”和第13条第2款“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”之规定，而姚正海未提供证据证明保险人未履行明确说明义务，故对于姚正海关于保险公司未履行告知义务，不承担医保外费用的免责条款无效的主张，则不予采纳，对于天安财险萍乡公司要求在赔偿额中扣除医保外用药的抗辩，予以采纳，但对于医保外费用数额，通过前述的证据分析与认定，则采纳南昌大学司法医学鉴定所受本院委托作出（2016）临鉴定第1213672号《司法鉴定意见书》及其明细说明所评定的20523.15元。因此，刘建普的合理损失268092.64元，应由天安财险萍乡公司在交强险限额范围内赔付刘建普120000元，在不计免赔50万元的第三者商业责任险限额内赔付127569.49元（268092.64元－120000元－医保外费用20523.15元），由刘文宝赔偿医保外费用20523.15元，姚正海和交通出租公司承担相应的连带赔偿责任。由于在刘建普主张的118446.84元医疗费当中，刘建普仅支付了80元，天安财险萍乡公司出经支付了1万元、交通出租公司和刘文宝支付38000元，其余医疗费的欠款由交通出租公司进行了担保，刘文宝还另外支付给刘建普伙食补助费2200元。因此，天安财险萍乡公司实际应在交强险限额内赔付刘建普110000元（120000元－已支付的1万元），在不计免赔50万元的第三者商业责任险限额内赔付刘建普127569.49元，而刘建普在取得上述赔偿款之后，应向刘文宝和萍乡市交通出租汽车有限公司返还医疗费110566.84元（总医疗费118446.84元－保险公司已支付的1万元－刘建普支付的80元＋刘文宝支付的伙食费2200元），并由刘文宝和萍乡市交通出租汽车有限公司负责清偿刘建普住院期间所欠的医疗费用。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在交强险限额内赔付刘建普120000元。二、天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在不计免赔50万元的第三者责任保险限额内赔付刘建普127569.49元。三、刘文宝、姚正海、萍乡市交通出租汽车有限公司共同连带赔偿原告20523.15元四、刘建普向刘文宝和萍乡市交通出租汽车有限公司返还110566.84元，并由刘文宝和萍乡市交通出租汽车有限公司负责清偿原告住院期间所欠的医疗费用。上述款项，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回刘建普的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7211元和南昌大学法医学鉴定研究所鉴定费1500元，由刘建普承担1876元，刘文宝和姚正海承担6835元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，上诉人申请证人段某出庭作证，欲证明上诉人自2013年4月始在萍乡市旺顺贸易有限公司上班，月工资为3500元。被上诉人刘文宝质证认为，不清楚。被上诉人交通出租公司质证认为，发放了工资却不能提供收条等证据证明，该证人证言不能被采信。被上诉人姚正海质证认为，同意交通出租公司的质证意见。本院认为，除该证人证言外，上诉人未提交用工合同、工资发放凭证等其他能够证明上诉人在证人公司工作的证据佐证，故本院对该证人证言不予采信。除此，本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人主张的误工损失应否计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明的规定，上诉人主张误工损失，其应当提供证据证明在交通事故前的工作及工资收入情况的基本事实。本案中，上诉人事故发生时已经年满56周岁，自2013年3月从萍乡市公路局上栗分局退休，上诉人虽然提交了萍乡市万顺贸易有限公司的营业执照复印件及该公司出具的上诉人工资3500元/月的证明，二审该公司的法定代表人对证明内容出庭作证，但上诉人及萍乡市万顺贸易有限公司至今不能提供上诉人在其公司工作的用工合同、工作近两年的工资发放证明等其他能够证明上诉人在该公司上班的基本证据佐证，显然不符合常理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款当事人提供证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利后果之规定，一审判决未计算上诉人的误工损失并无不当。
综上所述，上诉人刘建普的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1876元，由上诉人刘建普承担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一七年七月二十一日
书记员 易丽娟