四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终572号
上诉人（原审被告）：邻水县妇幼保健计划生育服务中心，住所地四川省邻水县。
法定代表人：甘文锋，院长。
委托诉讼代理人：李军，四川欣锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，生于2013年3月9日，汉族，住四川省邻水县。
法定代理人：张应洪（系张某之父），男，生于1973年12月18日，汉族，住四川省邻水县。
法定代理人：彭红（系张某之母），女，生于1981年11月5日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：李小平，重庆华之岳（广安）律师事务所律师。
上诉人邻水县妇幼保健计划生育服务中心因与被上诉人张某医疗损害责任纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邻水县妇幼保健计划生育服务中心的委托诉讼代理人李军，被上诉人张某的法定代理人张应洪、委托诉讼代理人李小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邻水县妇幼保健计划生育服务中心上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初1306号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定本案不属于重复起诉，违背客观事实和法律规定，具有明显的主观倾向性。双方当事人就本案纠纷于2013年提起过诉讼，且在审理该案时被上诉人就提出了伤残等级和护理依赖的鉴定申请，但多家鉴定机构不予受理情况下，被上诉人仍然提起诉讼，后经一审法院判决并已履行。事隔两年后，被上诉人以伤残等级发生变化为由提起本案诉讼，该事实不符合民诉法规定的“发生新的事实”情况，一审法院受理本案违背事实和法律规定；2.一审法院错误采信西政司法鉴定中心[2015]司鉴字第3157号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见所依据的系原有病案资料，没有被上诉人诉称的病情加重导致伤残等级加重的相关病案资料。鉴定事项超出委托范围，鉴定结论明显依据不足；3.一审法院确定20年护理期限依据不足。一审法院认定20年护理期限，没有医疗机构或者鉴定机构的明确意见；4.一审判决适用法律错误，一审法院错误适用民诉法解释二百四十八条规定，导致判决根本性错误。
张某辩称，1.2013年提起诉讼时张某刚一岁，后来随着年龄增长，病情也加重，且也在上诉人处和重庆医科大学儿童医院进行治疗。后因病情加重进行鉴定而提起本案诉讼，符合民事诉讼法的规定，且该本案所涉鉴定也未否定先前的裁判结果，故本案诉讼不复合重复起诉的情形；2.西政司法鉴定中心作出的鉴定意见系根据双方当事人申请进行的，符合法律规定，应作为本案认定的依据；3.一审对护理人数及期限的认定符合法律规定，也予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张某向一审法院起诉请求：1.判决邻水县妇幼保健计划生育服务中心赔偿张某医疗费11,622.29元、护理费1500元、住院伙食补助费100元、营养费100元、鉴定费2200元、完全护理依赖费1,147,556.17元、交通费1400元、住宿费187元（计算至2016年3月20日）、康复费50,000元、残疾赔偿金140,643.6元，以上共计1,355,309.06元，邻水县妇幼保健计划生育服务中心应赔偿80%即1,084,247.25元。后续营养费、交通费等以鉴定为准；2.本案诉讼费用由邻水县妇幼保健计划生育服务中心承担。一审诉讼过程中，张某将其请求的医疗费由11,622.29元变更为14,002.57元，交通费由1400元变更为1565元，并增加请求邻水县妇幼保健计划生育服务中心赔偿其残疾器械费112,500元（计算至十八岁）。
一审法院认定事实：2013年3月9日9时许，产妇彭红因“不规律腹疼”到邻水县妇幼保健院门诊妇产科就诊，于当日9时44分收治入院。当日10时产妇及家属签字同意手术剖宫产，10时15分医嘱急诊剖宫产，11时20分开始麻醉，于11时42分以头位取出一活男婴（即张某），全身布满陈旧性暗红色血迹，全身皮肤灰暗，面色苍白。清理呼吸道、吸氧等措施处理。立即阿氏评分4分，立即转新生儿科抢救治疗。张某因病情严重，于2013年3月9日14时转重医儿童医院住院治疗，2013年5月30日出院。出院诊断：新生儿缺氧缺血性脑病、颅内出血、脑软化、脑囊变、继发性癫痫、新生儿窒息、呼吸衰竭、心肌损害等。
2013年10月24日，广安世纪司法鉴定中心应张某的母亲彭红的委托，出具了法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：彭红之子之颅脑疾患评定为3级伤残；构成完全护理依赖；护理时间评定为240日、其中住院期间为2人护理；医疗依赖费用评估为二年内病因治疗费用酌定为12,000元，两年后给予的支持、对症、并发症防治费用，每月酌定为100元。2013年11月6日，张某依据广安世纪司法鉴定中心出具的鉴定意见书向该院提起诉讼，请求赔偿各项损失2,485,768.34元。在该案审理过程中，因邻水县妇幼保健院认为对广安世纪司法鉴定中心所作的鉴定意见持有异议，提出重新鉴定申请。同时，张某及产妇彭红也向该院申请，要求对邻水县妇幼保健院对彭红的医疗行为，以及该医疗行为对张某的损害后果是否存在因果关系进行鉴定。经协商，该院于2013年12月27日委托四川华西法医学鉴定中心对张某的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、后续医疗费，以及邻水县妇幼保健院对彭红的医疗行为是否存在医疗过错及过错程度、邻水县妇幼保健院对彭红的诊疗行为与彭红生育张某目前的损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定。四川华西法医学鉴定中心经审阅和讨论送检材料，彭红及家属书面陈述材料称，其病历材料存在篡改、伪造病历等情形。因张某患脑瘫且年幼（1岁余），难于进行准确评估当前瘫痪程度，同时该受检者脑神经及脑部功能状况病情等亦难于客观准确评估，因此属《司法鉴定程序通则》不受理的情形。四川华西法医学鉴定中心于2014年4月21日出具《关于不受理张某诉与邻水县妇幼保健院医疗损害责任纠纷法医司法鉴定的说明》（法会：2014-1436）。后该院根据双方于2014年4月28日提出的申请，委托广安市医学会对邻水县妇幼保健院对彭红的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，医疗过错与彭红生育的张某目前的损害后果有无因果关系（参与度）等进行鉴定。2014年5月30日，广安市医学会出具广安医损鉴[2014]1号医疗损害技术鉴定意见书，鉴定意见为：1、本例属于对彭红之子张某人身的医疗损害；2、张某的脑瘫、广泛脑萎缩、继发性癫痫，智育发育、运动及言语障碍的人身损害后果，与邻水县妇幼保健院在彭红的诊疗活动中存在的医疗过错有因果关系，也与产妇自身患有胎盘早剥有一定关系。3、张某需药物和康复治疗，存在一般性医疗依赖、护理依赖。4、参照道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667－2002和《医疗事故分级标准》的相关规定，张某的人身医疗损害伤残程度为三级（二级乙等）。５、本例医疗过错对彭红之子张某的人身医疗损害后果的责任程度是邻水县妇幼保健院承担主要责任。
2014年6月13日，张某又向该院提出申请，要求对张某后续康复期限和康复费用标准进行评定。双方共同选定四川西南司法鉴定中心等七家鉴定机构，经该院衔接，重庆法正司法鉴定所（其余六家鉴定机构不接受鉴定）收到司法鉴定委托书后，于2014年7月10日致《不给予受理函》给该院，回复内容：1、根据赔偿医学的一般原则，后续医疗费是指在伤残等级评定（临床治疗终结）后，需要维持目前伤残等级必须的医疗依赖，如手术取出内固定物，通常不会改变伤残等级。2、本案所提后续医疗费系针对脑瘫康复的一种希望改变伤残状况的医学手段，其方法多样、效果及费用不确定，并由康复改变其伤残等级的可能。3、建议可待康复治疗实际发生后，对其进行合理性评定。
该案审理过程中，鉴于张某经广安市医学会鉴定存在一般性的护理依赖，双方于2014年7月25日协商一致，张某的护理依赖费用按照69%的比例计算。
张某的父母张应洪、彭红于2011年4月14日从广安新鸿实业有限公司购得位于邻水县鼎屏镇人民路南段25号（现邻水县鼎屏镇人民路南段25号附3号17单元1楼）房屋，张应洪、彭红夫妇在邻水县洪翔摩托车经营部工作，一直在所购房屋内居住、生活。
2014年8月6日，该院做出（2013）邻水民初字第5086号民事判决书，判决：1、由邻水县妇幼保健院赔偿张某医疗费、治疗期间护理费、护理依赖费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、房屋租赁费、鉴定费等各项损失723,281.16元,诉前邻水县妇幼保健院预付的165,000元在履行赔付义务时予以品抵;2、驳回张某的其他诉讼请求。该判决中，医疗费赔偿截至日期为2013年11月4日，残疾赔偿金按照三级伤残的标准计算，护理依赖费按照一人护理69%的护理依赖系数计算。
张某自2014年9月26日至本案法庭辩论终结之日，在邻水县妇幼保健院门诊治疗花去1103.6元，在重庆医科大学附属儿童医院门诊治疗花去4660.17元，在邻水县人民医院门诊治疗花去787.46元。期间，于2015年3月20日至2015年3月25日在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，花去医疗费5626.05元。2015年3月20日，张某的监护人在重庆市国土资源和房屋管理局机关招待所住宿，花去住宿费187元。
2016年5月21日，张某的父亲张应洪委托重庆市万州司法鉴定所对张某的伤残程度、康复费、护理依赖程度及期限、人数进行评定。2016年6月2日，重庆市万州司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人张某的伤残程度属贰级；2、张某的康复费评定为伍万元左右；3、张某的护理依赖程度属完全护理依赖，护理人数需2人。张某为此花去鉴定费2200元。2016年6月20日，张某依据该鉴定意见向该院起诉，请求判决前述所请。
一审庭审中，邻水县妇幼保健计划生育服务中心对重庆市万州司法鉴定所作出的鉴定意见持有异议，并在举证期限内提交申请，请求对张某的伤残等级、康复费、护理依赖程度以及护理人数进行重新鉴定。根据双方的一致意见，该院委托了西南政法大学司法鉴定中心进行了重新鉴定。2016年8月9日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人张某目前属于一个二级残；2、被鉴定人张某的续医费见分析说明（被鉴定人张某出生后诊断新生儿窒息、新生儿缺血缺氧性脑病等，经治疗后现患儿四肢活动无意识，无法自行起坐，目前可行康复训练等治疗，所需要费用参照相关医院收费情况，约为20,000元人民币，后期如发生神经系统其他并发症如癫痫等，以实际产生为准）；3、被鉴定人目前无需补充特殊营养物质；4、被鉴定人张某的残疾器械费用见分析说明（被鉴定人张某出生后诊断新生儿窒息、新生儿缺血缺氧性脑病等，经治疗后现患儿四肢活动无意识，无法自行起坐，需配备残疾人专用轮椅，价格为1500元，使用年限为5年，每5年更换一次。被鉴定人张某出生后诊断新生儿窒息、新生儿缺氧性脑病等，目前大小便无知觉，每天使用尿不湿保持清洁。经计算每天的尿不湿按市场价中等档次约需20元，每年护理器具费7200元）；5、被鉴定人张某目前属于完全护理依赖，护理人数为二人。本次鉴定费4000元，已由邻水县妇幼保健计划生育服务中心据实缴纳。
一审法院审理认为:双方对邻水县妇幼保健院于2013年3月9日对张某母亲彭红的诊疗行为给张某造成医疗损害，以及损害责任比例为80%无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、张某的起诉是否构成重复起诉；二、张某的各项诉讼请求是否符合法律规定。
一、关于张某的起诉是否构成重复起诉的问题。张某因邻水县妇幼保健计划生育服务中心对其母亲的错误诊疗行为导致其伤残，其残疾赔偿金已按照三级伤残获得赔偿332,099.2元，护理依赖费已按照一般性护理依赖（69%的护理依赖比例）获得20年的护理依赖赔偿386,469元。邻水县妇幼保健计划生育服务中心认为，张某的主张属重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。通过庭审查明的事实，双方在该院审理的（2013）邻水民初字第5086号案件的过程中，就张某的伤残等级、护理依赖多次委托相关的司法鉴定机构鉴定均未被受理，原因之一系张某当时年幼，伤残等级、护理依赖难于准确、客观评估。故张某再次鉴定其伤残等级、护理依赖程度具有合理性，属发生新的事实，不构成重复起诉。
二、关于张某的各项诉讼请求是否符合法律规定。1.医疗费。张某在第一次诉讼后至今，为康复治疗花去各种医疗费共12,177.28元，其医疗费有门诊处方、医疗费发票、住院病案等证据佐证，应予支持。2.护理费。张某在重庆医科大学附属儿童医院住院5天，其住院期间尚未最终定残，其主张住院期间护理费符合法律规定。张某主张护理人数按照2人计算，但无鉴定机构或医疗机构出具的相关意见佐证，其护理人数应按1人计算。根据四川省上一年度居民服务业工资标准，其住院期间的护理费为455.75元[（33,270元/人/年÷365天）×5天×1人]。3.住院期间伙食补助费。张某住院5天，其伙食补助费标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，张某据此主张住院期间伙食补助费100元符合法律规定。4、营养费。因张某没有相关的司法鉴定机构或者医疗机构出具的意见证明其需要加强营养，对其主张的营养费，不予支持。5、鉴定费。张某的鉴定费有鉴定费发票佐证，同时重新鉴定的意见与张某委托鉴定的意见基本一致，该笔鉴定费2200元应予支持。6、护理依赖费。如前所述，张某在本案中主张护理依赖费用不构成重复起诉。依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，张某的护理依赖费应按完全护理依赖二人护理计算二十年。关于护理依赖的比例问题，双方在原诉中就护理依赖比例协商一致按照69%处理，其协商意见是基于原鉴定意见中确定的护理依赖为一般性护理依赖。现张某的护理依赖程度已作出重新认定，张某要求护理依赖比例按照完全护理依赖的100%予以确定并无不当。即张某的护理依赖费应为1,330,800元（33,270元/人/年×20年×2人×100%）。7、交通费与住宿费。人身损害赔偿中的交通费系就医人员及必要陪护人员所产生的交通费，本案张某提交的交通费票据与其主张的金额不一致，但根据张某就医情况，可以确定其除提交的交通费票据之外，还产生了相应的交通费。该院酌定张某的交通费为800元。张某系未成年人，应有父母或其他成年人陪护，张某在2016年3月20日产生的住宿费187元能够与就医的时间吻合，也属就医产生的必要费用，应予支持。8、残疾赔偿金。如前所述，张某在本案中主张残疾赔偿金不构成重复起诉。依据西南政法大学的司法鉴定意见，张某的残疾赔偿金按照二级伤残计算二十年，即471,690元（26,205元/年×20年×90%）。9、康复费及后续治疗费。张某的康复费以及后续治疗费根据张某的伤情确有必要，但西南政法大学司法鉴定中心关于张某后续治疗费需约20,000元的理由是张某需要行康复训练等治疗，因此康复费与后续治疗费不能完全加以区分，有重复主张的嫌疑。加之该鉴定意见未对除康复训练之外的其他治疗费作出明确的鉴定意见，张某的康复费、后续治疗费以实际发生后另行主张较为适宜，本案不作处理。10、残疾器械费。张某依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，请求赔偿其残疾器械费112,500元。经审查，张某委托的重庆市万州司法鉴定所鉴定意见以及重新鉴定中的委托事项中，均没有关于残疾器械费的相关鉴定意见。故西南政法大学司法鉴定中心关于残疾器械费的鉴定未在委托鉴定事项范围之内，不能作为本案定案依据采信。对张某请求的残疾器械费，不予支持。
以上各项赔偿费用共计1,818,410.03元，由邻水县妇幼保健院承担1,454,728.02元（1,818,410.03×80%）。扣减张某已获得赔偿的护理依赖费386,469元、残疾赔偿金332,099.2元，邻水县妇幼保健院还应实际支付张某各项赔偿费用736,159.82元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、于本判决生效后二十日内，由邻水县妇幼保健院赔偿张某医疗费、治疗期间护理费、护理依赖费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费等各项损失共736,159.82元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费15,570元，由邻水县妇幼保健院负担8000元，张某负担7570元。诉讼中在西南政法大学司法鉴定中心产生的鉴定费4000元，由邻水县妇幼保健院负担3000元，张某负担1000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，双方均未提交新证据。二审查明：2015年11月30日，因医药卫生体制改革，经中共邻水县委机构编制委员会批准，邻水县妇幼保健院与邻水县人口和计划生于技术服务中心整合，设立邻水县妇幼保健计划生于服务中心，原邻水县妇幼保健院的权利义务由邻水县妇幼保健计划生于服务中心承接。其他案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人虽然提起过诉讼，但在该次诉讼中因被上诉人年幼，伤残等级、护理依赖程度等难于准确、客观评估，多次委托司法鉴定机构鉴定均未被受理。后来随着年龄的增长、身体的发育，被上诉人再次对伤残等级、护理依赖程度进行了鉴定，且伤残等级经鉴定也发生了变化，该情况属于新的事实，张某依据该事实提起本案诉讼符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条规定。上诉人称本案系重复起诉的理由不成立，本院不予支持。
西南政法大学司法鉴定中心所作鉴定意见是由双方当事人一致选定并受法院委托而作出的鉴定，虽然该鉴定结论与委托事项有不一致的地方，但一审法院对超出委托事项的内容并未采信，上诉人仅以主观臆断为由口头申请重新鉴定，至今亦未提交书面鉴定申请，且亦无其他证据证明鉴定程序或者鉴定人员存在违法行为，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该鉴定结论应作为本案定案的依据。被上诉人年幼且生活不能自理，一审法院结合其年龄、健康状况、伤残等级等因素确定护理期限为二十年，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人邻水县妇幼保健计划生育服务中心的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,162元，由上诉人邻水县妇幼保健计划生育服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 吴丽华
审判员 蒋 濒
二〇一七年六月十四日
书记员 陈 雪