吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第187号
上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司。住所：北京市房山区良乡政通路**号。
法定代表人：刘荣耀，董事长。
委托代理人：刘小庆。
委托代理人：赵发光。
被上诉人（原审原告）：吉林市汇康物资经销有限责任公司，住所：吉林省永吉县口前镇吉桦街1-2-27号。
法定代表人：宋有佳，经理。
委托代理人：宋有安。
上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人吉林市汇康物资经销有限责任公司（以下简称汇康公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托代理人刘小庆、赵发光，被上诉人汇康公司的委托代理人宋有安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年1月，汇康公司与中铁建工集团有限公司吉林站项目经理部（以下简称吉林项目部）签订买卖合同，约定付款时间：每月月底；未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。2011年1月汇康公司向吉林项目部销售材料价值1，064，483.02元，吉林项目部给付部分货款，尚欠材料款4，483.02元。2011年6月，吉林市物华商城兴超物资经销处与吉林项目部签订买卖合同，合同约定：付款时间：每月月底；未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。2011年6月至2011年10月，吉林市物华商城兴超物资经销处向吉林项目部售材料价值787，620.81元，吉林项目部给付部分货款，尚欠材料款287，620.81元。2012年12月17日，吉林市物华商城兴超物资经销处将吉林项目部尚欠材料款287，620.81元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，2012年12月25日中铁公司、吉林项目部接到债权转让通知书。2010年12月，吉林市润邦伟业物资经销有限公司与吉林项目部签订镀锌钢管买卖合同，合同约定：合同价款179，855.79元，付款时间：每月月底；未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。2010年12月至2011年10月，吉林市润邦伟业物资经销有限公司向吉林项目部销售镀锌钢管等材料价值512，588.02元，吉林项目部给付货款94，255.60元。尚欠镀锌钢管款85，600.19元及材料款332，732.23元。2012年12月17日，吉林市润邦伟业物资经销有限公司将吉林项目部尚欠镀锌钢管款85，600.19元及材料款332，732.23元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，2012年12月25日中铁公司、吉林项目部接到债权转让通知书。2012年12月，吉林市兴超物资经销有限公司与吉林项目部签订PPR、U-PVC管材买卖合同，合同约定：合同价款320，013.08元，付款时间：货到现场验收合格后，付款，留5%质保金在一年内付清。未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。2010年12月至2011年1月，吉林市兴超物资经销有限公司向吉林项目部销售PPR、U-PVC管材等材料价值1，985，906.66元，吉林项目部给付PPR、U-PVC管材及材料款1，250，000.00元，尚欠材料款735，906.66元。吉林市兴超物资经销有限公司将吉林项目部尚欠材料款735，906.66元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，2012年12月25日中铁公司、吉林项目部接到债权转让通知书。另查明：吉林项目部系中铁公司设立的临时机构，不具有企业法人资格。另查明：根据汇康公司的申请，原审法院于2013年1月6日以（2013）昌民二初字第16号民事裁定，对吉林项目部在中国建设银行驻吉铁支行，账号为×××内的存款175万元，冻结期限为六个月。
原审法院经审理认为，汇康公司与吉林项目部建立了供销关系，吉林项目部理应收到货物后，给付货款，拖欠货款是不对，故汇康公司要求给付货款4，483.02元予以支持。关于汇康公司要求给付逾期给付货款的违约金835.00元，因双方在合同约定，未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。故支持违约金44.83元。中铁公司、吉林项目部于2012年12月25日接到吉林市物华商城兴超物资经销处将吉林项目部尚欠材料款287，620.81元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，理应给付汇康公司货款，吉林项目部拖欠货款是不对的，故汇康公司要求给付货款287，620.81元予以支持。关于汇康公司要求给付逾期货款的违约金32，323.96元，因双方在合同约定，未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。故支持违约金2，857.46元。中铁公司、吉林项目部于2012年12月25日接到吉林市润邦伟业物资经销有限公司将吉林项目部尚欠镀锌钢管85，600.19元及材料款332，732.23元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，理应给付汇康公司货款，拖欠货款是不对的，故汇康公司要求给付镀锌钢管的还款85，600.19元及材料款332，732.23元予以支持。关于汇康公司要求因吉林项目部违约造成汇康公司损失（按贷款利率的1.5倍计算）55，496.09元，因双方在合同约定，价款179，855.79元的镀锌钢管，未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。故吉林项目部拖欠镀锌钢管货款85，600.19元，应按1%给付违约金，即856.00元，拖欠材料款332，732.23元逾期给付货款的损失为44，132.87元。中铁公司、吉林项目部于2012年12月25日接到吉林市兴超物资经销有限公司将尚欠材料款735，906.66元及所欠货款的逾期利息的债权转让给汇康公司，吉林项目部理应给付汇康公司货款，拖欠货款是不对的，故汇康公司要求给付货款735，906.66元予以支持。关于汇康公司要求给付逾期货款的损失136，779.81元符合法律规定，予以支持。关于吉林市兴超物资经销有限公司与吉林项目部签订PPR、U-PVC管材买卖合同，合同约定：合同价款320，013.08元，付款时间：货到现场验收合格后，付款，留5%质保金在一年内付清。未按合同约定支付货款，若支付出卖方违约金和利息，违约金和利息累计总额最高不超过未付款金额的1%。因吉林项目部已给付吉林市兴超物资经销有限公司货款1，250，000.00元，该合同已按照约定履行，故合同的权利义务终止。关于汇康公司要求吉林项目部承担给付责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十条、第八十条、第八十二条、第九十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告中铁建工集团有限公司给付原告吉林市汇康物资经销有限责任公司货款1，444，539.20元，于本判决生效后10日内一次付清；二、被告中铁建工集团有限公司给付原告吉林市汇康物资经销有限责任公司逾期给付货款的违约金3，758.29元，于本判决生效后10日内一次付清；三、被告中铁建工集团有限公司给付原告吉林市汇康物资经销有限责任公司逾期给付货款的损失180，912.68元，于本判决生效后10日内一次付清；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，884.00元，保全费5，000.00元，合计24，884.00元，由被告中铁建工集团有限公司承担24，463.00元，原告吉林市汇康物资经销有限责任公司承担421.00元。
上诉人中铁公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、本案一审被告主体错误，缺席判决并适用简易程序不当，焦点问题事实不清，证据不足，对（2013）昌民二初字第16号民事判决应予撤销，驳回起诉；2、（2013）昌民二初字第16号民事判决第三项判决没有法律依据和事实依据，应予撤销，依法判处上诉人不承担逾期付款损失赔偿责任，不承担诉讼费用。上诉理由：1、根据民事诉讼法第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”民诉意见第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。”第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”上诉人所属吉林项目部是上诉人的驻外临时项目业务部门，不具备独立法人资格，也没有领取营业执照，不属于法律规定的其他组织，将其列为被告，不符合法律规定，作为诉讼主体不适格。该案一审审判庭以吉林项目部为主体进行错误传唤，并进行缺席审理。开庭前上诉人已经派人前往法庭说明法人资格、诉讼主体、委托、诉讼管辖等有关情况，被审判庭以未经委托授权其意见不予接受，致使上诉人及其委托代理人不能出庭而被缺席审理，所派人员只能坐在旁听席旁听，剥夺了上诉人一审当庭申辩的合法权利。在缺席开庭审理后，上诉人以书面形式向审判庭再次说明情况并请求变更主体、重新审查、审理未被接受，法庭径行作出判决，程序违法，判决无效，应予撤销。被上诉人错误的将吉林项目部列为被告，一审法院错误的认定被告主体，其主要目的就是获得一审法院管辖权。2、最高人民法院《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条规定：“下列涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事诉讼，由铁路运输法院管辖：……（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；（七）铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷。”一审法院没有管辖权。一是被上诉人所依据的4份有2份合同明确约定解决纠纷的法院为北京铁路运输法院，既符合约定管辖优先原则，又符合法定专属管辖规定。而另2份合同约定由“守约方法院管辖”没有明确具体管辖法院，不符合法律规定的约定范围，属无效约定，应按法定的专属法院管辖。二是上诉人在一审中没有出庭应诉，也没有书面答辩，主要原因就是因为有拒绝无权管辖的意思表示，并且开庭前说明情况被拒绝，所以在一审缺席审判后，二审开庭时有权提出管辖异议。三是吉林项目部在一审开庭后就有关程序问题的书面答辩既不代表上诉人的意见，也不是上诉人应诉的表示，同时吉林项目部就不是独立法人，又不是被告，所以上诉人没有任何明示、默示接受此案诉讼管辖的表示，本案正当管辖法院应当是北京铁路运输法院。3、被上诉人请求支付逾期付款违约金的诉讼请求，不属于民事诉讼法第一百四十二条、民诉意见第168条规定的适用简易程序的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，简易程序适用不当。在一审法院送达的传票和一审立案审判流程管理信息表中都明确标明本案适用程序为普通审，而在具体审理中却变为一人独任简易审，没有依据，程序存在问题。4、本案双方争议的焦点问题是被上诉人请求支付逾期付款违约金的诉讼请求，本案当事人双方签订的合同属于连续批量购货的现货易货合同。按照合同第十一条第一款第（一）项“违约金和利息累计总额最高不超过未付款总额的1%计算”约定，违约金及逾期付款利息总额应当以此为上限，而且对卖方违约有对等的约定条款，应当是公平合理的。对违约责任双方已经约定放弃对超出1%之外部分的追索权利，互不承担责任，无权请求。而且，本案中除逾期付款外没有其他违约和损失，不存在计算1%逾期付款利息损失后又另行计算损失赔偿的问题，同一事实理由双重计算没有任何依据。
被上诉人汇康公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在本院审理过程中，上诉人中铁公司提交以下证据：1、铁建京人（2010）字第187号《中铁建工集团北京有限公司通知》一份；2、中铁建工人（2010）166号《关于成立中铁建工集团有限公司吉林站项目经理部的通知》一份。以上两份证据用以证明吉林项目部不具有法人资格，只是中铁公司下设的部门，没有营业执照，不是正当的被告。3、《民事一审案件审判流程管理情况》一份，用以证明一审适用简易程序审理不当。
被上诉人汇康公司质证认为，对证据1、2的真实性有异议，一审没有提交，不属于新证据，属于公司内部文件，与本案不具有关联性。对证据3的真实性无异议。
被上诉人汇康公司未提交新证据。
对上诉人提交的证据本院综合认证如下：证据1、2证明吉林项目部是中铁公司是内设部门，由北京公司代为管理的事实，对其真实性予以认定；证据3的真实性予以认定，但该证据证明不了原审法院适用简易程序审理本案不当，故对上诉人想要证明的问题不予采信。
通过双方当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于吉林项目部的主体资格问题，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”吉林项目部没有领取营业执照，中铁公司在工商登记中也没有将其列为分支机构，吉林项目部系中铁公司的驻外临时项目职能部门，不属于法律规定的其他组织，应以设立其的法人中铁公司为被告。原审法院将吉林项目部、中铁公司同时作为被告参加诉讼，存在程序瑕疵。但原审判决驳回了汇康公司要求吉林项目部与中铁公司承担连带责任的请求，并未因该程序瑕疵影响正确判决，故对上诉人撤销原判的上诉请求不予支持。关于原审缺席审理的问题，因中铁公司出庭人员未经合法委托授权，故原审法院依据法律规定缺席审理，并无不当。关于管辖权的问题，根据民事诉讼法规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。中铁公司并未在提交答辩状期间提出管辖异议，在上诉期间提出，本院不予支持。关于原审法院采用简易程序审理的问题，因本案事实清楚，当事人之间的权利义务关系明确、争议不大，原审法院适用简易程序进行审理符合民事诉讼法的规定，中铁公司以原审法院采用简易程序审理不当的主张没有事实和法律依据，不予支持。原判决关于中铁公司应承担的违约金及损失的计算数额正确，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18，793.00元，由上诉人中铁建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王宏伟
代理审判员 李 萍
二〇一三年六月二十一日
代理书记员 卫 如