浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟商终字第72号
上诉人（原审被告）浙江××型材有限公司，住所地舟
山市××工业区。
法定代表人林某某。
委托代理人（特别授权代理）郑某某。
被上诉人（原审原告）无锡市锡××窑炉××工程有限
公司，住所地宜兴市××××村。
法定代表人孙某某。
委托代理人（特别授权代理）许某某。
上诉人浙江××型材有限公司（以下简称富捷某某）为
与被上诉人无锡市锡××窑炉××工程有限公司（以下简称锡
冶××）承揽合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法
院（2010）舟定商初字第128号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2010年7月19日立案受理后，依法组成了合议庭，并于2
010年9月28日依法公开开庭审理了本案。上诉人富捷某某委托
代理人郑某某，被上诉人锡冶××委托代理人许某某到庭参加
了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年3月3日，锡冶××与富捷某某签
订《60t／h燃天然气推钢式加热炉工程某包某某》一份，合同
载明的价款为302万元，同时双方又签订了《技术协议书》对
上述合同的履行进行了明某某定。2008年5月2日，富捷某某与锡冶××又签订了《60t／h燃天然气推钢式加热炉工程增加某
某》一份，对增加的工程量作了约定，合同载明的增加部分工
程价款为54.7万元。另，合同中双方约定违约金最高不超过合
同价款的千分之五。2010年1月18日，锡冶××以其已按约履
行合同，但富捷某某未按约支付剩余价款为由，要求富捷某某
支付余款891840元及违约金17835元。
由于原审中富捷某某经原审法院传票依法传唤，无正当
理由未出庭参加诉讼且也未作答辩，故原审法院根据锡冶××
的诉称，认定富捷某某已向锡冶××支某某同款2675160元，
尚欠891840元未支付。同时，根据富捷某某聘请的副总经理沈
某的陈述，原审法院认定本案所涉的承揽工程已于2008年底施
工结束并交付富捷某某使用。
原审法院认为，原告锡冶××与被告富捷某某间承揽关
系明确，双方签订的承揽合同依法成立、有效，双方均应全面
履行合同约定的义务。现原告锡冶××已经按照合同约定履行
了自己的义务，而被告拖延付款，故应承担相应的责任。据此
，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百
零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：被告浙江××
型材有限公司支付原告无锡市锡××窑炉××工程有限公司合
同价款891840元，违约金17835元，共计909675元，该款在判
决生效后十日内付清。如果富捷某某未按本判决指定的期限履
行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本
案受理费12718元，减半收取6259元，由被告负担。宣判后，富捷某某不服上述判决，向本院上诉称：1、20
08年3月3日，富捷某某与锡冶××签订《60t／h燃天然气推钢
式加热炉工程某包某某》一份，合同约定富捷某某向锡冶××
购买加热炉，并由锡冶××负责安装工程。合同签订后，富捷
某某也支付了约定价款。在施工过程中，锡冶××提出要变更
炉门位置，富捷某某也予以了同意，但锡冶××却为此另行增
加了近百万费用。富捷某某认为增加合同所载明的费用应包含
在原合同价款中，原审判决认定富捷某某尚欠款891840元系事
实认定错误。2、工程某某后，富捷某某在试生产过程中发现
加热炉炉体及炉顶预制块出现多处断裂现象，为此也致函要求
锡冶××派人来处理。但锡冶××答复该些问题系正常现象，
不影响加热炉使用，经富捷某某多次联系，锡冶××也未来处
理。故造成极少部分欠款是由于某热炉的质量存在问题。3、
合同约定加热炉需经验收，但锡冶××从未向富捷某某提交已
竣工并要求验收的相关材料，此外本案工程也未经结算，故原
审判决富捷某某支付违约金没有事实和法律依据。此外，证人
沈某未出庭作证，故其证言依法不能作为定案的依据。综上，
上诉人富捷某某认为原审判决认定事实错误，请求二审法院依
法撤销原判，公正判决。
锡冶××答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正
确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人富捷某某向本院提供如下证据：
1、落款时间为2009年5月20日的富捷某某情况反映函一
份（复印件），发函对象为锡冶××，函件内容为：富捷某某于2009年5月20日发现加热炉墙面出现多处裂缝，炉顶预制块
出现多处断裂现象，请锡冶××速来人处理。
2、落款时间为2009年5月20日的锡冶××技术质量部传
真答复件一份（复印件），答复件内容为：富捷某某向锡冶×
×反映的加热炉出现裂纹现象，经技术人员确认，炉墙及炉顶
在使用初期出现少量局部裂纹属正常现象，不影响加热炉的正
常使用。
上述两份证据，富捷某某以此证明加热炉在试生产时已
出现质量问题，且富捷某某已向锡冶××提出了异议。
该两份证据经质证，锡冶××对证据1的真实性认为无法
确认，对证据2的真实性无异议；同时锡冶××认为根据答复
件的载明，说明富捷某某所反映的问题系加热炉在热胀冷缩后
所产生的正常现象，加热炉不存在质量问题。
根据双方当事人的举证、质证，本院认证如下：由于锡
冶××对证据2的真实性无异议，且证据2与证据1在内容上存
在一致性和延续性，故可以证实富捷某某于2009年5月就加热
炉的裂纹现象向锡冶××作过反映，但上述两份证据对富捷某
某所称的加热炉存在质量问题不具有证明力。
本案一审系缺席审理，二审庭审中，富捷某某对原审的
相关证据作了如下陈述：1、对锡冶××提供的《60t／h燃天
然气推钢式加热炉工程某包某某》及《60t／h燃天然气推钢式
加热炉工程增加某某》的真实性无异议，但提出增加合同中约
定的软水站锡冶××并未做过，增加合同中约定的端出料改侧
出料方式也仅是出料位置更改，实际工程量并未增加。2、富捷某某已向锡冶××支某某同款2675160元，与原审判决认定
的一致。
根据双方当事人的举证、质证及庭审陈述，本院二审审
理查明案件事实如下：2008年3月3日，锡冶××与富捷某某签
订《60t／h燃天然气推钢式加热炉工程某包某某》一份，约定
富捷某某向锡冶××购买加热炉一套（包某设备和附件），并
由锡冶××负责工程设计、设备安装和炉窑砌筑，合同载明的
价款为302万元；当日，双方又签订了《技术协议书》一份，
对上述合同所涉的加热炉验收标准及验收期限等作了约定，在
炉底水管冷却方式一项载明“低汽包自然循环汽化冷却，水源
为自来水经软化处理”。2008年5月2日，富捷某某与锡冶××
又签订了《60t／h燃天然气推钢式加热炉工程增加某某》一份
，约定加热炉新增软水站一套，并将原合同约定的端出料改为
侧出料，合同载明的增加部分工程价款为54.7万元。合同中双
方约定违约金最高不超过合同价款的千分之五，验收期限为施
工结束后30天内，超过30天未验收视为验收合格。上述合同签
订后，锡冶××进行了施工；施工结束后，富捷某某也进行了
试生产。2009年5月，富捷某某在试生产过程发现加热炉炉墙
、炉顶出现裂纹，遂向锡冶××作了反映；锡冶××回复该现
象属加热炉在使用初期因热胀冷缩而产生的膨胀缝，不影响加
热炉的正常使用。本案中，富捷某某已共计向锡冶××支某某
同价款2675160元。2010年1月18日，锡冶××以富捷某某未按
约支付剩余价款为由，要求富捷某某支付余款891840元及违约
金17835元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦
点是富捷某某应向锡冶××支某某同价款的具体数额及富捷某
某是否存在违约。根据审理查明的事实，富捷某某对本案加热
炉所涉的两份合同真实性无异议，故由此可认定双方约定的合
同价款共计应为356.7万元。对于两份合同的履行，富捷某某
对锡冶××已履行完毕第一份合同无异议，但对双方签订的第
二份合同（即增加合同），富捷某某提出合同中的软水站锡冶
××并未做过，而端出料改为侧出料仅是炉门位置改动，工程
量并未实际增加，故认为第二份合同约定的价款富捷某某无需
支付。对此，由于双方在第二份合同中明某某定端出料改为侧
出料的价款为45.2万元，而锡冶××也实际履行了该合同义务
，故富捷某某认为该工程价款无需支付的理由不能成立。对于
双方争议的软水站问题，从《技术协议书》关于“水源为自来
水经软化处理”的载明看，可以说明第一份合同约定的加热炉
包含有软水装置，现锡冶××认为其已按第二份增加合同的约
定，为加热炉增装了软水站，但却未提供相应的证据予以证明
，应承担举证不能的不利后果。根据现已确认的合同履行情况
，本院认定本案的合同总价款为3472000元，富捷某某尚需向
锡冶××支付796840元。对于富捷某某是否违约问题，根据富
捷某某试生产的日期，说明至少在2009年5月锡冶××已施工
结束并将本案所涉的工程交付富捷某某使用，但富捷某某却未
按约支某某同款项，已构成违约。对于违约金数额，根据合同
对违约责任的约定，经计算违约金的数额为17360元，超出部
分本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第
一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2010）舟定商
初字第128号民事判决主文为：浙江××型材有限公司于本判
决生效之日起十日内向无锡市锡××窑炉××工程有限公司支
某某同款796840元、违约金17360元；
二、驳回无锡市锡××窑炉××工程有限公司的其他诉
讼请求。
如果浙江××型材有限公司未按本判决指定的期限履行
给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费本案受理费12718元，依法减半收取
6259元，由浙江××型材有限公司负担5500元，无锡市锡××
窑炉××工程有限公司负担759元；二审案件受理费6259元，
由浙江××型材有限公司负担5500元，无锡市锡××窑炉××
工程有限公司负担759元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
代理审判员 卢增华
代理审判员 熊俊杰
二〇一〇年十月十八日
代书 记员 冷海波