湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民三终字第147号
上诉人（原审被告、反诉原告）常德盛唐四月天房地产开发有限公司，住所地常德市柳叶湖开发区柳叶湖街道七里桥社区东方美景花园二期（托斯卡纳酒店二楼）。
法定代表人刘子健，该公司董事长。
委托代理人刘伟玲，女，公司法务部员工。
委托代理人陈熠，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南德豫电梯工程有限公司，住所地常德市武陵区首创大厦15楼C座1507号。
法定代表人王艳，该公司总经理。
委托代理人李少坤，常德市新星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）常德盛唐四月天房地产开发有限公司（以下简称四月天房地产公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南德豫电梯工程有限公司（以下简称德豫电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了此案。上诉人四月天房地产公司的委托代理人陈熠，被上诉人德豫电梯公司的法定代表人王艳及其委托代理人李少坤到庭参加了诉讼，委托代理人刘伟玲未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月2日，德豫电梯公司与原常德美景房地产开发有限公司美景四月天项目部（后变更为四月天房地产公司）签订《电梯销售安装合同》。依合同约定，四月天房地产公司向德豫电梯公司订购通力电梯有限公司生产的小机房电梯26台，其中：L1-L12K0NE3000S型住宅乘客电梯12台，单价41.76万元／台，L13-L16K0NE3000S型住宅乘客电梯4台，单价37.82万元／台，L17-L26K0NE3000S型住宅乘客电梯10台，单价30.56万元／台，以上共计958万元。合同实际履行过程中，德豫电梯公司交付安装的26台电梯均为K0NE3000X型，L17-26K0NE3000X型住宅乘客电梯10台、L1-12K0NE3000X型住宅乘客电梯12台、L13-16K0NE3000X型住宅乘客电梯4台，以上电梯分别于2013年5月25日、2013年7月11日、2013年8月16日投入使用。湖南特种设备检验检测研究院常德分院出具了相关《电梯监�检验报告》，认定德豫电梯公司销售安装的以上电梯全部合格，四月天房地产公司接受并投入使用。四月天房地产公司从总货款中扣留20万元作为质量保证金，一年质保期满后，7天内一次性退还给德豫电梯公司。截止到德豫电梯公司起诉时，四月天房地产公司已陆续支付电梯款747万元，抵扣德豫电梯公司应向四月天房地产公司支付的电梯安装现场管理费4万元，以上共计751万元。2013年8月以后，四月天房地产公司发现德豫电梯公司销售安装的26台电梯型号均为K0NE3000X，与合同约定的K0NE3000S型不符，双方为此多次协商“3000X”型与“3000S”型差价而未果。本案诉讼过程中，经双方同意，原审法院向电梯生产厂家通力电梯有限公司发出询价函，要求该公司就以上两种型号电梯的市场价予以回复，并简要说明以上两种型号电梯价差的定价依据。后该公司向原审法院出具询价函回复，称K0NE3000S型电梯L1-16共16台，单价增加1万元，L17-26共10台，单价增加2万元，26台电梯合计需增加款项36万元，且K0NE3000X型与K0NE3000S型电梯均为合格产品，都能满足乘客电梯使用要求，两种型号电梯价差的原因是部分部件配置不同，如轿厢、导轨等机械部件的型号不同。四月天房地产公司收到该询价函回复后，不服该结果而申请价格鉴定，湖南弘正资产评估有限公司接受委托后，作出了湘弘正评鉴字（2014）第0801号报告书，经评估，L1-12K0NE3000X型电梯12台，单价40.76万元，L13-16K0NE3000X型4台，单价36.82万元，L17-26K0NE3000X型10台，单价28.56万元，以上共计922万元，即德豫电梯公司销售安装给四月天房地产公司的26台K0NE3000X型电梯总价款经鉴定为922万元，扣减四月天房地产公司已付货款747万元及抵扣的4万元安装现场管理费，四月天房地产公司尚欠德豫电梯公司电梯款171万元�
德豫电梯公司与四月天房地产公司因电梯价差协商不一致，德豫电梯公司诉至原审法院，要求：1、四月天房地产公司立即向德豫电梯公司支付电梯货款207万元，并按合同约定支付延期付款利息；本案庭审时，德豫电梯公司当庭放弃了支付延期付款利息的诉讼请求；2、本案诉讼费由四月天房地产公司承担。四月天房地产公司向原审法院提出以下反诉请求：1、德豫电梯公司将已经销售安装的26台“3000X”型电梯全部更换成“3000S”型电梯；2、德豫电梯公司赔偿四月天房地产公司14台K0NE3000X型电梯差价总计70万元；3、德豫电梯公司向四月天房地产公司交付相关电梯资料，配合四月天房地产公司完成电梯工程的竣工验收工作；4、德豫电梯公司主张的20万元质量保证金不予退还。本案诉讼费和反诉诉讼费由德豫电梯公司承担。原审庭审时，四月天房地产公司当庭变更第二项诉讼请求，即要求判令德豫电梯公司赔偿其26台“X”型电梯与“S”型电梯差价的3倍损失共计390万元。
原审法院另查明，在一案庭审前，德豫电梯公司已向四月天房地产公司交付电梯产品合格证、电梯安装、验收、检测等相关资料。庭审后，2014年9月24日，原审法院向四月天房地产公司送达了（2014）武民初字第00633-2号催缴诉讼费通知书，责令四月天房地产公司在收到通知书之日起三日内将增加的320万元反诉费缴清，否则，原审法院只就反诉原告四月天房地产公司的原反诉金额70万元予以审理。后四月天房地产公司在规定的期限内并未缴纳诉讼费。
原审法院认为：德豫电梯公司与四月天房地产公司签订的《电梯销售安装合同》系双方真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规禁止性的规定，应认定合同合法有效，双方据此均应按合同履行义务并享受权利。合同履�过程中，德豫电梯公司实际销售安装给四月天房地产公司的26台电梯均为K0NE3000X型，与合同约定的26台电梯均为K0NE3000S型号不符。经生产厂家的询价及鉴定机构的价格评估，以上两种型号电梯总价差为36万元，但以上两种型号电梯均为合格产品，均能满足乘客（住宅）电梯使用要求，价格差异的原因是部分部件配置不同，如轿厢、导轨等机械部件的型号不同。综上，德豫电梯公司实际销售安装给四月天房地产公司的电梯K0NE3000X型号虽与合同约定的K0NE3000S型号不符，但上述两种型号的电梯均为住宅乘客用电梯，均能满足乘客电梯使用要求，四月天房地产公司合同目的能够实现，德豫电梯公司此行为并不构成根本性违约，属履行瑕疵。正是基于德豫电梯履行瑕疵的事实，德豫电梯公司当庭放弃了要求四月天房地产公司支付延期付款利息的诉讼请求，德豫电梯公司此行为衡平了双方利益，亦是对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许。对德豫公司要求判令四月天房地产公司支付电梯款207万元的诉讼请求，原审法院确认四月天房地产公司应付德豫电梯公司电梯款171万元（958万元-36万元-747万元-4万元），对超过部分，原审法院不予支持。对四月天房地产公司要求判令德豫电梯公司将26台K0NE3000X型电梯全部更换为K0NE3000S型电梯并赔偿差价损失70万元的反诉请求，因德豫电梯公司的行为并不构成根本性违约，且四月天房地产公司的合同目的能够实现，同时实际销售并已安装的26台K0NE3000X型电梯系特定物，因较小的差异而全部更换已交付使用的26台K0NE3000X电梯不符交易安全及物的充分利用原则，且德豫电梯公司为此放弃了相关迟延付款利息的主张，此在一定程度上衡平了双方利益，同时实际销售并安装的K0NE3000X型电梯经评估总价款为922万元，已从原总价款958万元中冲减了差价总款36万元。综上，对四月天房地产公司上述反诉请求，原审法院不予支持。原审庭审前，德豫电梯公司已将电梯相交资料交付给四月天房地产公司，对四月天房地产公司要求判令德豫电梯公司交付相关电梯资料的诉讼请求，原审法院不予支持；对四月天房地产公司主张的20万元质量保证金从总货款中不予支付的诉讼请求，本案涉案电梯分别于2013年5月、2013年7月、2013年8月投入使用，其届满一年的质保期时间分别为2014年5月、2014年7月、2014年8月。综上，德豫电梯公司起诉时，其一年的质保期未届满，但原审第一次庭审时，以上分批安装的电梯一年质保期均已届满，为减少诉累，方便诉讼，原审法院确认从电梯货款中扣留的作为质保金的20万元应一并支付给德豫电梯公司较为妥当。对四月天房地产公司相关诉讼请求，原审法院不予支持�据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、四月天房地产公司应于本判决生效之日起五日内向德豫电梯公司支付电梯款171万元；二、驳回四月天房地产公司的反诉请求。本案诉讼费23360元，反诉费5400元，以上共计28760元，由四月天房地产公司负担25000元，由德豫电梯公司负担3760元。
宣判后，四月天房地产公司不服，向本院提出上诉称：一、德豫电梯公司违反《电梯销售安装合同》约定，故意向四月天房地产公司提供不符合合同约定型号的电梯，属于典型的以次充好、欺骗消费者的商业欺诈行为，构成根本性违约，并非履行瑕疵。二、湖南弘正资产评估有限公司做出的《电梯价格评估报告》不真实、不客观，不能作为本案认定电梯差价的有效证据。德豫电梯公司拒不提�证据证明K0NE3000X型号电梯的单价等证据，应承担举证不能的法律后果，应驳回其诉讼请求。三、通力电梯有限公司与德豫电梯公司签订的K0NE3000X型号电梯《设备销售合同》约定的合同价款仅为5982040元，而德豫电梯公司和四月天房地产公司签订的K0NE3000S型号电梯《设备销售合同》约定的合同价款为958万元，四月天房地产公司已向德豫电梯公司实际支付货款747万元，德豫电梯公司应向四月天房地产公司返回不当得利1487960元，并应承担损失赔偿责任。故请求本院判令：1、撤销原判，驳回德豫电梯公司的诉讼请求；2、德豫电梯公司将其销售安装的K0NE3000X型号电梯更换成K0NE3000S型号电梯；3、德豫电梯公司按其实际供货型号电梯凭据结算货款，返还四月天房地产公司不当得利1487960元，并赔偿损失958万元；4、一、二审全部诉讼费用由德豫电梯公司负担。
被上诉人德豫电梯�司辩称：一、德豫电梯公司在履约过程中虽因工作失误造成电梯型号交付错误，但四月天房地产公司明知交付标的物型号错误，还要求德豫电梯公司继续安装，并交付电梯检验资料，且使用至今，应视为双方对合同约定型号进行了变更。德豫电梯公司的违约行为仅构成履约瑕疵，并非根本性违约。德豫电梯公司因存在履约瑕疵，为了平衡双方的权利义务，已当庭放弃了要求四月天房地产公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。二、湖南弘正资产评估有限公司作出的评估报告程序合法，且四月天房地产公司未申请重新鉴定，应作为本案定案依据。三、四月天房地产公司在一审规定期限内未缴纳增加数额的反诉费，对增加的赔偿数额的反诉请求不应予以审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
上诉人四月天房地产公司在举证期间内�本院提交以下证据材料：
1、德豫电梯公司与通力电梯公司签订的《设备销售合同》及货款单据，拟证明①德豫电梯公司向通力公司购买的电梯为K0NE3000X型号；②合同的总价款为5982040元；③K0NE3000X型号电梯与K0NE3000S型号电梯的技术规格不同，两者的差价并非签订结论所确认的每台1-2万元，而是12-14万元，原审认定的价格差不符合客观事实。
2、2013年9月10日四月天房地产公司向德豫电梯公司提交的《工作联系函》，拟证明四月天房地产公司2013年9月10日才知道德豫电梯公司安装的电梯型号与合同约定的型号不符，并要求德豫电梯公司按合同约定更换电梯。
庭审后，为了便于双方当事人调解，德豫电梯公司向本院提供了四月天房地产公司项目直接成本明细表及电梯《设备销售合同》、《调试技术协议书》、《委托安装合同》、《电梯吊装协议》等合同、票据等证据材�，拟证明德豫电梯公司采购、安装、维护四月天房地产公司26台电梯需支付电梯调试、安装、管理等17项直接成本费用为7892004元。
经庭审质证，德豫电梯公司对四月天房地产公司提供的证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，认为《设备销售合同》约定的总价款是电梯价款，并不包含安装、运输等费用，不能证明电梯的差价每台为12-14万元。对证据2，德豫电梯公司不认可收到该工作联系函，对该证据不予质证。四月天房地产公司对德豫电梯公司所提供的电梯直接成本明细表中所列举的电梯维护费、增值税及所得税等相关费用提出异议，认为电梯维护责任状中约定的是120台电梯维护，且维护费46800元与明细中所列明的53698元不一致，德豫电梯公司应仅支付9万余元的建安费，其他税费均与本案无关，不应计入直接成本。
本院的认证意见为，因四月天�地产公司提供的证据1，《设备销售合同》约定的价格是德豫电梯公司向通力电梯公司采购电梯的成本价格，不包含《电梯销售安装合同》中约定的运输、保险、脚手架及吊装装卸、安装、调试、验收检测及注册发证及合理利润等费用，不能直接证明K0NE3000X型号电梯与K0NE3000S型号电梯的差价，不能推翻评估报告作出的评估结论，对证据的关联性，本院不予采信。证据2，因德豫电梯公司不认可收到了该《工作联系函》，而四月天房地产公司亦不能提供证据加以佐证，故对该证据的关联性，本院亦不予采信。对德豫电梯公司所提供的关于四月天房地产公司项目电梯的直接成本等证据，上述证据是本院为了便于双方调解要求德豫电梯公司庭后提交的，不能证明K0NE3000X型号与K0NE3000S型号的差价及四月天房地产公司的损失，且四月天房地产公司亦不予认可，对该证据的关联性�本院不予采信。
本院二审认定的证据与查明的事实与原判决认定相一致，本院依法予以确认。
本院认为，德豫电梯公司与四月天房地产公司签订的《电梯销售安装合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方的诉辩主张，本案争执焦点一，德豫电梯公司未按约交付电梯型号的违约行为是否构成根本性违约，在本案中应否承担违约责任。焦点二，四月天房地产公司的反诉请求能否支持。焦点三，四月天房地产公司应否按约向德豫电梯公司支付合同价款。
关于焦点一，根据《电梯销售安装合同》约定，德豫电梯公司应向四月天房地产公司交付26台KONE3000S型号电梯，而实际交付的为26台KONE3000X型号电梯，已构成违约。经比对，KONE3000X型号与KONE3000S型号的电梯主要区别在于轿厢尺寸、轿厢内装装潢、导轨等机械部件的配置不同，但都是经过国家电梯质量监督检验中心型式试验合格的产品。所有电梯分批次已于2013年8月12日全部经湖南省特种设备检验检测研究院常德分院检验合格，并投入使用。经湖南弘正资产评估有限公司评估26台KONE3000X型号与KONE3000S型号电梯的差价为36万元，不及合同总价款的1／26。德豫电梯公司交付的KONE3000X型号电梯比KONE3000S型号电梯仅是品质降低，但亦能满足乘客电梯使用要求，能实现合同目的。德豫电梯公司交付不符合合同约定型号的电梯的违约行为尚不构成根本性违约，仅构成履约瑕疵。四月天房地产公司虽未在电梯交付时对电梯型号提出异议，但因德豫电梯公司作为专业的电梯经销商，应当知晓电梯的型号差异，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款之规定，四月天房地产公司作为买受人，没有违反就质量不符合约定及时通知出卖人的义务。故对德豫�梯公司提出四月天房地产公司怠于履行瑕疵通知义务，应视为双方对电梯型号交付进行变更达成一致意见的辩解意见，本院不予支持。但德豫电梯公司应承担交付瑕疵的相应违约责任。
关于焦点二，德豫电梯公司交付电梯不符合合同约定的型号，导致电梯的品质降低，四月天房地产公司可以合理选择要求德豫电梯公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款、赔偿损失等违约责任。
因电梯属于特定的标的物，其井道、顶层高度、地坑深度、机房尺寸与轿厢均是按相关技术规格定制的专用设备，且德豫电梯公司交付的电梯仅是型号差异，并非电梯故障不能使用，更换电梯型号，不仅不符合物尽其用的原则，反而会造成双方损失的扩大，故对四月天房地产公司要求德豫电梯公司将KONE3000X型号电梯更换成KONE3000S型号的请求，本院不予支持。
关于四月天房地产公司要求按KONE3000X型号凭据进行结算货款，返还不当得利1487960元，并赔偿损失958万元的反诉请求。四月天房地产公司在二审提供的《设备销售合同》并不能证明26台KONE3000X型号与KONE3000S型号电梯差价，湖南弘正资产评估有限公司是法院依法定程序选定的鉴定机构，其鉴定程序合法，且鉴定的价格与通力电梯有限公司长沙分公司的询价报告一致，该评估报告应作为本案定案依据，应认定26台KONE3000X型与KONE3000S型电梯差价为36万元。根据按质论价的原则，对该差价应从原合同价款总额中予以扣减。四月天房地产公司要求德豫电梯公司返还不当得利1487960元和赔偿损失958万元的理由不能成立。四月天房地产公司在本案一审期间提出反诉，要求德豫电梯公司赔偿损失，但未提供因德豫电梯公司的违约行为所造成具体损失的证据，应依法承担举证不能的法律后果。四月天房地产公司反诉�求对约定的质量保证金20万元不予退还。质量保证金是出卖人违反质量保证合同约定的义务时，应承担买受人不予返还所收取的质量保证金的法律责任。德豫电梯公司交付不符合合同约定型号的电梯，四月天房地产公司依约扣留的20万元质量保证金应不予退还有相应的事实和法律依据。一审法院判令四月天房地产公司对质量保证金予以退还明显错误，应予纠正。
关于焦点三，根据《电梯销售安装合同》约定，四月天房地产公司应在电梯安装完毕，经常德市质监局特检所验收合格后5天内，支付全部价款。质量保证金20万元一年质保期满后7天内一次性付清。2013年8月12日德豫电梯公司安装的电梯已全部检验合格，四月天房地产公司应于2013年8月17日前付清合同价款。因德豫电梯公司提交付电梯型号不符合合同约定，四月天房地产公司享有先履行抗辩权，四月天房地产公司迟延履行不应认定为违约。四月天房地产公司在德豫电梯公司依法承担违约责任后，仍应承担支付相应合同价款的义务。现四月天房地产公司已支付价款747万元，因双方对抵扣安装现场管理费4万元的事实均无异议，四月天房地产公司尚欠德豫电梯公司价款为207万元（958万元-747万元-4万元），扣除26台KONE3000X型与KONE3000S型电梯差价36万元，四月天房地产公司应向德豫电梯公司支付价款171万元。对四月天房地产公司要求驳回德豫电梯公司的诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、但适用法律错误、实体处理欠当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十五条、第一百五十八条第三款，《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00633号民事判决第一项，即上诉人常德盛唐四月天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人湖南德豫电梯工程有限公司支付电梯款171万元。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00633号民事判决第二项，即驳回上诉人常德盛唐四月天房地产开发有公司的反诉请求。
三、上诉人常德盛唐四月天房地产开发有限公司依约扣留的质量保证金20万元不予退还。
一、三项相抵，上诉人常德盛唐四月天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人湖南德豫电梯工程有限公司给付151万元。
四、驳回上诉人常德盛唐四月天房地产开发有公司的其他反诉�求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23360元，反诉费5400元，二审案件受理费28760元，共计57520元，由上诉人常德盛唐四月天房地产开发有限公司负担47580元，被上诉人湖南德豫电梯工程有限公司负担9940元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海澜
审判员 刘爱华
审判员 于 琇
二〇一五年三月二十四日
书记员 徐晓敏
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵行诚实信用原则。
第八条依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对该承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百五十五条出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。
第一百五十八条第三款出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制。
《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》
第二十一款买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。
第四十四条第二款买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。