四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1796号
上诉人（原审被告）：杜德林，男，汉族，生于1968年8月29日，住四川省平武县。
委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李先宴，男，汉族，生于1978年7月3日，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。
原审被告：四川盛源建筑安装工程有限公司，住所地四川省射洪县太和镇北大路189号，组织机构代码证。
法定代表人：杨继祥，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨清华，四川守信律师事务所律师。
上诉人杜德林因与被上诉人李先宴、原审被告四川盛源建筑安装工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省平武县人民法院（2015）平民初字第438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法由审判员李川华担任审判长，与审判员廖小军、代理审判员刘颖组成合议庭，于2016年11月21日进行了审理。上诉人杜德林的委托诉讼代理人李勇、被上诉人李先宴及其委托诉讼代理人涂兴安、原审被告四川盛源建筑安装工程有限公司（以下简称盛源公司）的委托诉讼代理人杨清华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜德林的上诉请求：请求驳回原审原告的全部诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：李先宴未向法庭提供完整的账目，更未向法庭提交合伙双方的计算依据，即使最终合伙账目无法查清，也应由李先宴承担不利的法律后果；田永香记工程开支65850元和张翰文记工程开支46692元及田永香漏记工程开支17147元，均属于合伙账目开支，应当计入合伙账目；经检察院调查216000元开支，也应当属于合伙共同开支；被上诉人在合伙期间在上诉人处支取3.7万元，应当在本案项目结算中进行品迭；原审判决多处计算错误，如双方合伙期间已分别收回投资款15万，在计算投入时就不该再按602000元计算，投入中已经按项目审计金额1607316.06元计算，后面就不该再加上剩余工程款56700.80元。被上诉人在诉讼中缺乏诚信，掩盖事实，应承担不利法律后果。
被上诉人李先宴答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜德林在合伙期间，不按双方合伙协议约定履行，开支不与被上诉人协商，所报账目很多都不属实；双方合伙协议中，并没有安排杜德林的妻子田永香、杜德林的女婿张翰文记账管钱，故对上述二人所计开支，被上诉人不予认可，不应纳入合伙账目；上诉人关于检察院通过调查核实的216000元开支也不应计入合伙账目，因为上诉人根本没有开支，除非上诉人在检察院说了假话；关于上诉人提到被上诉人在他那支取了3.7万元，这些都是上诉人自己写的，被上诉人并未签字认可；一审经过四次庭审，已查的很清楚，不存在计算失误的问题。
原审被告四川盛源建筑安装工程有限公司答辩称：答辩人与上诉人及被上诉人无合伙关系，不是本案适格主体；本案一审中被上诉人以借条起诉，主张和举证存在矛盾关系，无关联性；工程款项已结清，纠纷与答辩人无关。
原审原告李先宴向一审法院起诉请求：请求判令两被告支付原告的工程款19万元，并承担从2015年1月24日起至付清时止的资金利息；两被告对原告相互承担连带偿还责任；本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：平武县水务局与被告盛源公司签订“平武县水田项目区（沙河沟、黄家沟小流域）2013年国家农业综合开发水土保持项目合同”。2013年11月29日，以四川盛源建筑安装工程有限公司为甲方与以杜德林为乙方签订了“承包经营协议书”。被告杜德林在平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目工程施工过程中，2013年12月3日与原告李先宴签订“合伙协议书”。协议书第一条约定“该项目前期发生的费用及施工过程中发生的一切费用均由双方共同出资，出资50%”。第二条约定“对该工程的最终收益或亏损，杜德林、李先宴各方均占50%”。第三条约定“对该项目账目资金管理分工如下：李先宴负责施工过程中发生的账目管理，杜德林负责资金流出管理，每笔资金的流出由双方签字为准”……。原告李先宴与被告杜德林签订“合伙协议书”后分别向该工程投资301000.00元。2014年1月27日原告李先宴与被告杜德林进行了第一次结算并有双方的签字，原告李先宴与被告杜德林分别收回投资款150000.00元。后因双方发生分歧，被告杜德林既支钱，又记账。该工程于2014年6月4日竣工。2014年9月23日平武县审计局对“平武县水田项目区（沙河沟、黄家沟小流域）2013年国家农业综合开发水土保持项目”出具了平审投报〔2014〕117号审计报告，平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目结算审定金额为1607316.06元。原告李先宴多次要求被告杜德林进行合伙工程结算，被告杜德林都以种种理由推脱，2015年1月24日原告李先宴采取不适当的方式让被告杜德林出具了借条一份，其内容为“借条，今借到李先宴现金壹拾玖万元整，小写（190000.00元整）。借款人杜德林2015年元月24日。总借款壹拾玖万元整，其中壹拾伍万元整，定于2015年2月13日前付清，另外与本工程有关的债权债务均与李先宴无关，其中肆万元待水务局拨款后支付2015年元月24日，杜德林”。2015年7月10日原告李先宴诉至法院请求：1.请求人民法院依法判令二被告支付欠原告的工程款19万元，并承担从2015年1月24日起至付清时止的资金利息。2.二被告对原告相互承担连带偿还责任。
另查明，1.平武县水务局已经向被告盛源公司分五次拨付工程款95%即（1526950.26元），2016年2月2日支付民工工资23665.00元，还余56700.80元的工程款在平武县水务局工程款账户。第二被告盛源公司已经按与第一被告杜德林签订的承包经营协议书将上述款项打入了第一被告杜德林的账户，现在平武县水务局的工程款账户还余工程款56700.80元。2.第一被告杜德林已经对该项目工程以第二被告盛源公司的名义，分别于2013年12月16日缴纳税13605.94元，2014年1月16日缴纳税51784.69元，2014年4月14日缴纳税31038.00元，2014年9月24日缴纳税14866.16元，四次共计纳税111294.79元。3.在2014年1月27日原告与第一被告进行结算合计930321.00元，该账目中应当扣减民工工资保证金88465.00元（该款项杜德林已经退回），扣减税款65390.63元（13605.94元+51784.69元），实际支付776465.37元。4.杜德林记录的流水账目1301498.00，扣减税款105000.00元，扣减杜德林虚报216000.00（详见平武县人民检察院，关于平武县人民法院移送线索的初查情况的说明），实际支出980498.00元。
一审法院认为：原告李先宴与被告杜德林签订的“合伙协议书”一份，系当事人的真实意思表示，合法有效。原告李先宴已经按照“合伙协议书”的约定履行了投资的义务并参与了工程项目的管理，工程已经竣工验收合格并审计结束，被告杜德林应当与原告李先宴进行合伙结算。故原告李先宴要求被告杜德林进行合伙结算的诉请，本院予以支持。被告盛源公司所提“第一、本案原告主张的是合伙协议纠纷，公司与原告没有合伙协议。不是本案的适格主体；第二、我公司与杜德林签订的承包协议，公司履行了协议书约定的全部内容。原告要求合伙协议外的第三方没有法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求”的辩解理由，本院予以支持。本案争议焦点是原告与第一被告合伙施工“平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目”盈利或者亏损具体数额如何确定及二被告是否应当支付原告利息，以及二被告是否对原告李先宴的合伙工程款相互承担连带偿还责任。
一、原告与第一被告合伙施工的“平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目”盈利或者亏损具体数额如何确定。“平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目”的总金额为，项目审计金额1607316.06元加上原告李先宴和被告杜德林投入602000.00元，合计2209316.06元，扣除纳税111294.79元，2014年1月27日结算实际支付776465.37元，杜德林记录的流水账目实际支出980498.00元，2016年2月2日支付民工工资23665.00元，加上剩余工程款56700.80元。账面余额374093.70元，扣除未领回的投入款302000.00元，该项目盈利72093.70元，按照原告李先宴与被告杜德林签订的“合伙协议书”的约定，原告李先宴与被告杜德林各分得利润36046.85元。
二、关于原告李先宴要求二被告支付利息的理由是否成立的问题。原告李先宴多次要求被告杜德林进行合伙工程结算，被告杜德林都以种种理由推脱，2015年1月24日原告李先宴采取不适当的方式让被告杜德林出具了借条一份。该借条不是杜德林真实意思表示，原告李先宴与被告杜德林之间不存在真实的借贷关系，借条是无效的；原告李先宴与第一被告杜德林合伙工程尚未结算，第二被告未参与合伙工程的施工管理，故原告李先宴要求二被告支付利息的请求，不符合法律的规定，本院不予支持。
三、二被告是否对原告李先宴的合伙工程款相互承担连带偿还责任的问题。原告李先宴未与第二被告盛源公司签订任何协议，根据合同的相对性，原告李先宴要求第二被告盛源公司对合伙工程款承担偿还责任的理由不符合法律的规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告杜德林给付原告李先宴合伙投资款151000.00元及合伙利润36046.85元，合计187046.85元（大写壹拾捌万柒仟零肆拾陆元捌角伍分），限本判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、驳回原告李先宴的其他诉讼请求。本案受理费4100.00元，原告李先宴承担100.00元，被告杜德林承担4000.00元。被告杜德林如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，李先宴提交给付民工工资证据8页（19.7万元），并称“如果上诉人的妻子记的流水账能作为凭证的话，那我们民工支取工资的记录能作为证据”。对该证据杜德林质证称：8页证据形成时间是在工程期间，而本案诉讼过程中，诉讼以及调解时间宽裕，作为原告的对方并未提交，这不属于二审新证据；原审对各项开支均作出判决，被上诉人并未提出上诉，因此我们有理由怀疑被上诉人制作不真实的证据，同时这部分证据不属于二审审理范围内。原审被告四川盛源建筑安装工程有限公司质证称：该证据真实性无法核实，对证据未在一审中提交表示质疑，对此不知情。对李先宴提交的上述证据，本院认定如下：该证据无书写人名字，也未载明记账时间，真实性无法核实，也不能确认与本案有关联性，故对该证据本院不予采信。二审中杜德林与四川盛源建筑安装工程有限公司未提交新证据，但杜德林对合伙账目的计算有异议，本院在二审中组织双方就上诉人提出异议的部分进行核对，被上诉人李先宴陈述：一审的算法有重复扣税；项目审计金额160多万已经算作投入，确实不该再加上剩余工程款为投入；1月27日算账之前，公司拨了70万700元，支出了77万，就不会动用这60万，不该再将双方各领走的15万作为支出扣除。上诉人杜德林陈述：公司在1月27日之前支付的70万工程款，是计算在160万的工程总款中；一审对每次支出做了明确认定，对于2014年1月27日结算支出的认定是77万6千，这里面并不包含双方支出的15万的投资款，这一点从他们的账目上可以看出；对于原审认定的双方合伙的各个项目，被上诉人均未上诉，从法律上来说对方是认可的，二审法院审理范围应当是我方上诉的部分；原审也没有重复扣减税费。一审认定的事实，有当事人身份信息，银行打款依据、2014年1月27日双方签字的流水账、合伙协议书、承包经营协议书、收条、7页流水账目等证据经庭审质证，在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，根据上诉人杜德林的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：案涉合伙项目盈利还是亏损以及具体数额的确定。
关于上诉人提到的田永香记工程开支65850元、张翰文记工程开支46692元以及田永香漏记工程开支17147元，因合伙协议中未约定由田永香及张翰文记账，上述账目均无李先宴签字，李先宴也不予认可，故对于上诉人要求将上述开支计入合伙账目的主张本院不予支持。关于上诉人主张扣除2014年4月3日李先宴在杜德林处领取的1.7万元，因李先宴对该笔支出不予认可，且账目记载“4.3日李总在我处拿7000元、4.28日给李总10000元”，也无法确认“李总”系李先宴，故对上诉人的该项主张本院不予支持。此外，一审法院依据平武县人民检察院出具的初查情况说明，在合伙账目计算中扣减杜德林虚报的216000元开支，并无不当，本院予以支持。
关于合伙账目的具体计算，一审判决在计算时，已经将项目审计金额1607316.06元作为投入，后面又加上剩余工程款56700.80元，系重复计算，被上诉人李先宴对此也表示“投入不该再加上剩余工程款”，故对上诉人主张在投入中不再加上剩余工程款本院予以支持；2014年1月27日杜德林与李先宴结算后，各拿走15万元，对此一审法院未在账目计算中予以扣除，本院予以纠正。综上，“平武县水田项目区2013年国家农业综合开发水土保持项目”的总金额为，项目审计金额1607316.06元加上李先宴和杜德林投入602000.00元，合计2209316.06元，扣除纳税111294.79元，2014年1月27日结算实际支付776465.37元，2014年1月27日双方领回投资款300000元，杜德林记录的流水账目实际支出980498.00元，2016年2月2日支付民工工资23665.00元。投入减去支出后，账面余额17392.9元，扣除未领回的投入款302000.00元，该项目亏损284607.1元，按照李先宴与杜德林签订的“合伙协议书”的约定，李先宴与杜德林应各分担损失的50%即142303.55元，因剩余工程款56700.80元双方约定由杜德林领取，未领回的投入款302000元也在杜德林处，故品迭亏损金额后，杜德林还应给付李先宴37046.85元。
综上，上诉人杜德林的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，但账目计算有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销（2015）平民初字第438号民事判决第一项“被告杜德林给付原告李先宴合伙投资款151000.00元及合伙利润36046.85元，合计187046.85元（大写壹拾捌万柒仟零肆拾陆元捌角伍分），限本判决发生法律效力之日起十五日内付清”；
二、维持（2015）平民初字第438号民事判决第二项“驳回原告李先宴的其他诉讼请求”；
三、杜德林于本判决生效之日起十五日内给付李先宴投资款37046.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，由杜德林承担800元，由李先宴承担3300元；二审案件受理费4100元，由杜德林承担800元，由李先宴承担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川华
审 判 员 廖小军
代理审判员 刘 颖
二〇一七年一月十九日
书 记 员 谭雅丹