江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第310号
上诉人（原审原告）夏仁胜。
上诉人（原审原告）杨全胜，。
上诉人（原审原告）林海财，。
上诉人（原审原告）易金生。
上诉人（原审原告）杨员山。
上诉人（原审原告）艾书进。
上诉人（原审原告）张横中。
上诉人（原审原告）李任祥。
上诉人（原审原告）杨发亮。
上诉人（原审原告）周皇辉。
上诉人（原审原告）张维仁，江西上饶人。
诉讼代表人：杨发亮。
委托代理人张元发，江西司达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵溪市建筑工程总公司，住所地：贵溪市雄石镇西街64号。
法定代表人仲文玉，总经理。
委托代理人王烽，江西赣星律师事务所律师。
上诉人夏仁胜、杨全胜、林海财、易金生、杨员山、艾书进、张横中、李任祥、杨发亮、周皇辉、张维仁因确认劳动关系纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第714号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的诉讼代表人杨发亮及其委托代理人张元发到庭参加诉讼。被上诉人贵溪市建筑工程总公司经本院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月15日，案外人黄建红以被告建筑总公司（贵溪市阳光小区廉租住房项目部）名义与案外人吴米成就贵溪市阳光小区廉租住房项目的清工签订包清工合同书，约定将项目中的1号、2号、3号、4号楼及商铺楼的模板制作安装、钢筋、砌筑、粉刷、脚手架、混凝土工程交由吴米成承包。之后吴米成通过书面或者口头方式与本案十一原告达成扎钢筋、砌墙、吊机工、钉模板、架子工、打包工、粉刷等用工协议，由十一原告为吴米成提供劳务。2014年1月27日，黄建红按承包合同支付给吴米成阳光小区全部工程款共计238.17万元，吴米成却未将杨全胜、艾书进等44名工人共计41.57万元工资发放到位。2014年12月10日，吴米成因此犯罪事实被贵溪市人民法院以拒不支付劳动报酬罪判刑2年，现在饶州监狱服刑。之后，十一原告向被告讨要工资，但被告建筑总公司以工程款已向实际施工人吴米成结清为由，不予支付。2015年3月，原告将吴米成、建筑总公司列为共同被告以劳务合同纠纷向贵溪市人民法院起诉，2015年5月13日原告撤回起诉。2015年5月15日，原告就确认劳动关系事项、拖欠工资事项向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理决定。为此，十一原告再次诉至本院，请求法院判决：1、确认原、被告之间成立劳动关系；2、判决被告连带支付拖欠原告工资款人民币394000元整；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。本质上即为在平等自愿原则下，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，虽涉案的贵溪市阳光小区廉租房项目工程以被告建筑总公司名义承建，但该工程劳务事务由黄建红交由吴米成承包，吴米成又通过书面或口头方式与十一原告达成用工协议，由十一原告为吴米成提供劳务，吴米成负责对十一原告进行管理和工作安排并发放工资，由此可知十一原告与被告建筑总公司不存在缔结劳动关系的合意，也并非由被告建筑总公司指挥、管理以及发放报酬，故十一原告要求确认与被告建筑总公司之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。对于十一原告主张根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《办法》）的规定“由被告连带支付拖欠原告工资款人民币394000元整”的诉讼请求，因《办法》第一条规定了该《办法》适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，本案中，十一原告与被告建筑总公司不存在劳动关系，故不具备适用该《办法》的前提。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而本案中，案外人黄建红已按承包合同向吴米成支付了涉案工程的全部工程款238.17万元，吴米成因未将杨全胜等44名工人工资发放到位，被法院以拒不支付劳动报酬罪判刑，故对十一原告的第二项“由被告连带支付拖欠原告工资款人民币394000元整”诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告夏仁胜、杨全胜、林海财、易金生、杨员山、艾书进、张横中、李任祥、杨发亮、周皇辉、张维仁的诉讼请求。案件受理费10元，由上述十一原告共同负担。
上诉人上诉称：根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据这一规定，上诉人与被上诉人应当依法成立劳动关系。一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定依法不适用本案。首先该司法解释中权利主张人为“实际施工人”，实际施工人应当是依法与发包人成立建设施工合同的施工人，而本案中上诉人与被上诉人成立的是劳动关系。本案的适用法律应当是《中华人民共和国劳动合同法》第94条明确规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织或者个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中黄建红、吴米成违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害，其发包的组织也就是被上诉人应当承担连带赔偿责任。为此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人成立劳动关系，被上诉人承担支付上诉人工资款共计人民币394000元。
被上诉人贵溪市建筑工程总公司没有提出书面答辩意见。
经审理，本院对原审法院所查明的事实予以确认。
另查明：2012年4月8日，贵溪市房产管理局与被上诉人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：贵溪市房地产管理局将贵溪市阳光小区廉租住房建设项目发包给被上诉人承包建设，同时还约定了工程期限、工程质量、工程价款及违约责任等。对本案所涉工资欠款，劳务分包人吴米成于2014年4月27日前分别向十一个上诉人出具了欠款欠条。
本院另查明的上述事实，有贵溪市房产管理局与被上诉人于2012年4月8日所签订的《建设工程施工合同》一份、吴米成于2014年4月27日前向本案十一个上诉人出具的工资欠条予以证实。
本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体双方存在管理和被管理的关系，即劳动者要依法服从用人单位的管理，遵守用人单位内部的规章和制度，用人单位和劳动者在主体地位上是领导和被领导、监督和被监督的行政隶属关系。本案中的所涉工程贵溪市阳光小区廉租住房项目工程是由贵溪市房产管理局发包给被上诉人施工承建，发包人是贵溪市房产管理局，承包人是被上诉人，被上诉人承包该工程之后，将其中的模板制作安装、钢筋、砌墙、脚手架以及混泥土工程等劳务分包给了吴米成实际施工，上诉人是吴米成所雇请的人员，为吴米成提供劳务，吴米成负责对上诉人进行管理和工作安排并支付工资。上诉人不是被上诉人单位所招用的成员，双方不存在管理与被管理、领导与被领导的行政隶属关系，上诉人也不需要遵守被上诉人单位内部的规章制度，因此，双方之间不存在劳动关系。被上诉人将上述工程的劳务分包给吴米成后，已将劳务工资全部支付给了吴米成，因吴米成未将劳务工资全部支付给上诉人以及由吴米成所雇请的其他人员，贵溪市人民法院于2014年12月10日作出（2014）贵刑初字第182号刑事判决，以吴米成犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，该判决已发生法律效力。从该生效判决证明本案中的劳务工资的欠款主体是吴米成而不是被上诉人，吴米成也已向本案中的所有上诉人出具了所欠工资的欠条，表明上诉人对劳务工资的欠款主体是吴米成予以了确定和认可。因此，上诉人的劳务工资应当由吴米成支付。上诉人要求被上诉人支付吴米成所欠的劳务工资，其理由不能成立。上诉人上诉称，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人与被上诉人成立劳动关系，并认为被上诉人应当承担支付劳务工资的责任。本院认为，对于这一问题，最高人民法院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》以及2013年11月21日经江西省高级人民法院审判委员会第30次会议通过的《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》中均有明确规定：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称，原审法院对本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，被上诉人应当承担连带赔偿责任。但根据该法第一条、第二条的明确规定，该法是为构建和发展和谐稳定的劳动关系而制定，为用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同而适用。在本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏仁胜、杨全胜、林海财、易金生、杨员山、艾书进、张横中、李任祥、杨发亮、周皇辉、张维仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年十二月三十日
书记员 罗玉萍