广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民四终字第97号
上诉人（原审原告）：东莞横沥首创塑胶制品厂。住所地：广东省东莞市横沥镇村尾工业区。
负责人：叶沛兴，该厂厂长。
上诉人（原审原告）：东莞首创塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇村尾工业区。
法定代表人：林森，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人：魏彦海，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张学军，男，汉族，1973年10月出生，系东莞市横沥廉仓丝印器材店的经营者。
委托代理人：刘海华，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人东莞横沥首创塑胶制品厂（以下简称“横沥首创厂”）、东莞首创塑胶制品有限公司（以下简称“东莞首创公司”）为与被上诉人张学军买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民四初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：横沥首创厂系首创企业有限公司在东莞市设立的一家“三来一补”企业。东莞首创公司系横沥首创厂就地转型的外商独资企业。2011年2月至6月期间，横沥首创厂、东莞首创公司、首创企业有限公司向张学军购买包括精工牌油墨、精工牌慢干剂等精工牌产品在内的货物。张学军已按约分批次交付货物。横沥首创厂、东莞首创公司亦已支付了2011年2月至6月的货款。横沥首创厂、东莞首创公司支付的货款中包括了精工牌产品货款共计人民币32220元。
另查明，案涉2011年2月至6月的货款每月均有一份对账单，由张学军在每月月底制作并交给横沥首创厂、东莞首创公司，对账单中均有“以上烦请核对，月结60天”的备注。横沥首创厂、东莞首创公司通常在时隔五至六个月的时间内分别支付2011年2月至6月的货款。其中，2011年2月的货款于2011年7月支付，2011年3月的货款于2011年8月支付，2011年4月的货款于10月支付，2011年5月和6月的货款于2011年11月支付。送货单中加盖了首创企业有限公司的收货图章，该图章中并有“货物暂收验后作实”的字样。2011年2月至6月期间，横沥首创厂、东莞首创公司向张学军购买的货物中，每月均有精工牌产品。
再查明，横沥首创厂、东莞首创公司提交的检测报告加盖精工油墨（四会）有限公司印章，其上记载“上述检测数据与结果只针对此次贵司提供的油墨”。横沥首创厂、东莞首创公司申请对张学军供应的精工牌产品进行鉴定，但表示不能提供经双方均确认的已经封存的鉴定样品。张学军表示对原告拟提供的鉴定样品不予确认，理由在于横沥首创厂、东莞首创公司不能证明其拟提交鉴定的样品为张学军所供应。横沥首创厂、东莞首创公司、张学军均确认，由于首创企业有限公司是横沥首创厂的外商投资者，故首创企业有限公司亦是案涉买卖合同中的共同买受人，但张学军主张首创企业有限公司应当作为共同原告参加诉讼。
原审法院认为，横沥首创厂系首创企业有限公司在东莞市设立的“三来一补”企业，首创企业有限公司为在香港注册成立的企业，因此本案是涉港买卖合同纠纷案件。本案中，买卖合同的履行地在东莞市横沥镇，而该镇在原审法院辖区范围内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案有管辖权。
由于当事人没有选择处理合同争议所适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（一）项“买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法”的规定，本案卖方的营业所在地即张学军的住所地为与合同有最密切联系地，故应确定中华人民共和国内地的法律作为本案的准据法。
本案中，横沥首创厂、东莞首创公司、张学军均确认横沥首创厂、东莞首创公司为向张学军购买货物的共同买受人，可以作为权利人起诉；横沥首创厂、东莞首创公司已收取案涉2011年2月至2011年6月的货款。对于以上事实，原审法院依法予以确认。本案争议的焦点在于：一、横沥首创厂的外商投资者即首创企业有限公司是否必须作为共同原告参加本案诉讼；二、张学军供应的精工牌产品是否存在质量问题，如存在质量问题，张学军应否返还横沥首创厂、东莞首创公司精工牌产品的货款。
关于第一个焦点问题。张学军主张首创企业有限公司应当作为共同原告起诉。横沥首创厂、东莞首创公司、张学军均确认，主张首创企业有限公司亦是案涉买卖合同中的共同买受人的理由在于首创企业有限公司是横沥首创厂的外商投资者。原审法院认为，横沥首创厂作为首创企业有限公司在东莞市设立的“三来一补”企业，其在作为原告起诉且案件不存在反诉的情况下，其外商投资者即首创企业有限公司可以不参加诉讼，故横沥首创厂单独与东莞首创公司共同向张学军提起诉讼，并无不妥。
关于第二个焦点问题。横沥首创厂、东莞首创公司主张张学军供应的精工牌产品为假冒伪劣产品或存在质量问题，提供了精工油墨（四会）有限公司的检测报告，并申请对张学军供应的精工牌产品进行质量鉴定。
首先，横沥首创厂、东莞首创公司提交的检测报告，仅是精工油墨（四会）有限公司给出的参考意见，虽然该检测报告中载明针对的检测样品为横沥首创厂、东莞首创公司提供的油墨产品，但不能证明横沥首创厂、东莞首创公司提供给精工油墨（四会）有限公司检测的油墨即为张学军供应给横沥首创厂、东莞首创公司的精工牌油墨，即便该检测报告中所提及的供检测的油墨样品为张学军供应给横沥首创厂、东莞首创公司，也不能证明张学军供应给横沥首创厂、东莞首创公司的所有精工牌产品均存在质量问题。
其次，横沥首创厂、东莞首创公司提出对案涉精工牌货物进行质量鉴定，由于张学军表示对横沥首创厂、东莞首创公司拟提交的鉴定样品不予确认，横沥首创厂、东莞首创公司也不能提供已经经双方确认的封存保管的标的物，故横沥首创厂、东莞首创公司无法证明其拟提供的鉴定样品即是张学军供应给横沥首创厂、东莞首创公司的货物，即便将横沥首创厂、东莞首创公司提交的样品送交司法鉴定，所得出的鉴定结论对本案也没有实际意义，因此原审法院对横沥首创厂、东莞首创公司提出的鉴定事项不予鉴定。
最后，横沥首创厂、东莞首创公司提交的送货单中，均加盖了首创企业有限公司的收货图章，该图章中并有“货物暂收验后作实”字样，表明横沥首创厂、东莞首创公司在收到货物后有检验货物的权利和义务。由于双方当事人并没有约定检验期间和买方对货物的质量异议期，故根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条和第一百五十八条第二款的规定，原告应当及时检验货物并应在发现货物质量问题的合理期间内向原告提出质量异议。本案中，由于对账单中均已载明货款“月结六十天”，横沥首创厂、东莞首创公司对对账单予以接受，则横沥首创厂、东莞首创公司应在此期间内履行对货物的检验义务。横沥首创厂、东莞首创公司未提交证据证明其在此期间检验了被告供应的货物及对货物质量提出异议，且从每月货款对账之日起至原告支付该月货款前，时间间隔五至六个月，而横沥首创厂、东莞首创公司在此期间亦未对张学军供应的货物的质量提出异议；此外，横沥首创厂、东莞首创公司向张学军购买的货物中，每月均有精工牌产品，横沥首创厂、东莞首创公司不但陆续向张学军购买精工牌产品，且直至2011年6月的货款支付完毕前，横沥首创厂、东莞首创公司均没有对张学军供应的精工牌产品的质量问题提出异议，应视为横沥首创厂、东莞首创公司认可张学军供应的精工牌产品的质量。横沥首创厂、东莞首创公司现对张学军供应的精工牌产品的质量提出异议，原审法院不予采信。
综上，横沥首创厂、东莞首创公司不能提供证据证明张学军供应的精工牌产品为假冒伪劣产品或存在质量问题，其要求张学军返还精工牌产品的货款人民币32220元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回东莞横沥首创塑胶制品厂、东莞首创塑胶制品有限公司的诉讼请求。本案受理费303元，由东莞横沥首创塑胶制品厂、东莞首创塑胶制品有限公司负担。
横沥首创厂、东莞首创公司不服原审判决，向本院提起上诉称：张学军提供的精工牌产品为假冒伪劣产品和存在质量问题，横沥首创厂、东莞首创公司已经提供了精工油墨（四会）有限公司的检测报告，并申请对张学军提供的所有精工牌产品进行质量鉴定，横沥首创厂、东莞首创公司已经完成了相应的举证责任。首先，张学军作为出售方应对所售货物的来源和质量承担举证责任，但张学军没有提供相应的证据。另外，横沥首创厂、东莞首创公司确认与张学军交易事实，在横沥首创厂、东莞首创公司尚没有提供鉴定样品的情况下拒绝鉴定，且没有相反证据证明质量合格，应承担举证不能的法律责任。其次，原审法院违反法定程序。横沥首创厂、东莞首创公司在法定期间内，申请对案涉精工牌产品进行质量鉴定，原审法院以张学军不予确认拟提交的鉴定样品、没有封存保管标的物为由不予鉴定，剥夺了横沥首创厂、东莞首创公司的诉讼权利。最后，横沥首创厂、东莞首创公司在收到货物时加盖有“货物暂收验后作实”字样，表明并没有确认货物的质量，虽然基于交易惯例在收货后五六个月内相继支付了案涉货款，但在发现质量问题后，立即停止了支付后续货款并告知张学军，并没有超过两年的法律规定。原审法院认定横沥首创厂、东莞首创公司认可张学军供应的精工牌产品的质量，是没有事实和法律依据的。故请求二审法院支持横沥首创厂、东莞首创公司的上诉请求：一、撤销原判，改判张学军返还横沥首创厂、东莞首创公司货款32220元；二、由张学军承担一、二审诉讼费。
被上诉人张学军未作书面答辩，二审庭审时辩称：本案一审判决查明的事实清楚，张学军为横沥首创厂、东莞首创公司提供的货物均由横沥首创厂、东莞首创公司接受并使用完毕，说明张学军提供的产品符合双方的要求。横沥首创厂、东莞首创公司称张学军提供的产品存在质量问题需要鉴定，但不能提供经双方封存的样品予以鉴定，因此应当承担举证不能的责任。原审判决程序合法，适用法律正确，请二审法院予以维持。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案为涉港买卖合同纠纷。原审法院对本案行使管辖权及适用中华人民共和国内地的法律处理涉案争议，符合法律规定，双方亦未提出异议，本院对此予以确认。
本案二审争议的焦点为：一、被上诉人张学军供应给上诉人横沥首创厂、东莞首创公司的精工牌产品是否存在质量问题；二、原审法院程序是否合法。
关于争议焦点一，尽管上诉人横沥首创厂、东莞首创公司提供了精工油墨（四会）有限公司作出的参考意见，参考意见证实横沥首创厂、东莞首创公司提供检测的产品非精工油墨（四会）有限公司的原装产品，但横沥首创厂、东莞首创公司不能证实其提供给精工油墨（四会）有限公司检测的产品来源于被上诉人张学军，故横沥首创厂、东莞首创公司无法证实张学军供应给其的精工牌产品存在质量问题。原审法院驳回横沥首创厂、东莞首创公司的诉讼请求于法有据，本院予以确认。
关于争议焦点二，上诉人横沥首创厂、东莞首创公司在原审时提出对涉案精工牌产品进行质量鉴定，但双方无法就鉴定检材达成一致意见，故即便将横沥首创厂、东莞首创公司提交的样品送交司法鉴定，所得出的鉴定结论也没有实际意义。故原审法院对横沥首创厂、东莞首创公司提出的鉴定事项不予鉴定的做法并没有违反法定程序，于法有据，本院也予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人横沥首创厂、东莞首创公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币606元，由上诉人东莞横沥首创塑胶制品厂、东莞首创塑胶制品有限公司承担。（已预交）
本判决为终审判决。
审 判 长 萧稚娟
审 判 员 何 飞
代理审判员 李丽莉
二〇一三年十月十八日
书 记 员 吴斯恒
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第11页，共11页