湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂05刑再1号原公诉机关：枝江市人民检察院。申诉人（原一审被告人、二审上诉人）：张廷琼，女，1954年9月出生，汉族，住枝江市马家店街道办事处。因犯非法吸收公众存款罪于2014年3月24日被枝江市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现依法实行社区矫正。辩护人：胡再波、杨默，湖北三峡律师事务所律师。申诉人（原一审被告人、二审上诉人）：郑来成，男，1951年4月出生，汉族，住枝江市马家店街道办事处。因犯非法吸收公众存款罪2014年7月11日被本院判处免于刑事处罚。枝江市人民检察院指控原审被告人张廷琼、郑来成犯非法吸收公众存款罪一案，枝江市人民法院于2014年3月24日作出（2013）鄂枝江刑初字第00214号刑事判决，判处张廷琼有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；判处郑来成有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元。张廷琼、郑来成不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月11日作出（2014）鄂宜昌中刑终字第00125号刑事判决，维持枝江市人民法院一审对张庭琼的定罪及量刑判决，改判郑来成犯非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚。张庭琼、郑来成不服二审判决，向本院提出申诉，本院于2015年5月19日作出了〔2015〕鄂宜昌中刑监字第00013号驳回申诉通知书。张庭琼、郑来成不服，向湖北省高级人民法院提出申诉，湖北省高级人民法院于2016年12月10日作出（2016）鄂刑申122号再审决定书，指令本院再审。本院2017年1月5日立案后，依法重新组成合议庭，于2017年4月10日进行了公开开庭审理。申诉人张廷琼、郑来成到庭参加诉讼，宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、徐莹出庭履行职务。经湖北省高级人民法院审批，本案延长审限三个月，现已审理终结。枝江市人民检察院指控，2004年至2012年9月间，方艺华（另案处理）以投资“买码”、做架线工程、小区配套工程等为由，以月息3%至10%的高利率诱使张廷琼、郑来成夫妇集资，二人见有利息差可图，即从2004年以来以月息2%、4%的利率向其亲友、同事及社会公众吸收公众存款，并将吸收的存款投资给方艺华。案发前，张、郑共向79人吸收存款306次，吸收存款总额1779.7933万元（其中向亲属集资616.73万元）。案发时张、郑尚欠152.6万元未归还。案发后，张、郑将欠款全部还清。枝江市人民法院原一审认定，2004年至2012年9月间，方艺华以投资“买码”、做架线工程、小区配套工程等为由，以月息3%至10%的高息诱使被告人张廷琼、郑来成夫妇集资，二人见有利息差可图，即从2004年以来以月息2%、4%的利息向其亲友及社会公众吸收存款，并将吸收的存款投资给方艺华。自2004年至案发前，张廷琼、郑来成共向79人吸收存款306次，吸收存款总额1779.7933万元，其中，自2008年7月9日开始经他人介绍向社会不特定对象集资，同时亦向其亲友集资，自2008年7月9日至案发时共向51人吸收存款190次，吸收存款总额1499.2433万元。案发时张廷琼、郑来成尚欠152.6万元未归还。案发后，张廷琼、郑来成将欠款全部还清。原一审判决认为，张廷琼、郑来成非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应受刑罚处罚。张廷琼、郑来成经文未秀介绍向王道珍、李邦琼吸收存款，经宋新兰介绍向李昌英、张承芬吸收存款，经张伟琦介绍向邓兵、周代平、张一信吸收存款，上述行为属实践中“以人传人”“口口相传”的情形，应认定二人的行为具有“公开性”特征；张廷琼、郑来成前期向包括“亲友”在内的人集资，2008年7月9日起经人介绍转为向社会不特定对象集资，其行为具有“社会性”特征，故其提出不具备非法吸收公众存款的“公开性”、“社会性”的辩护意见不能成立。二人自2008年7月9日开始经他人介绍向社会不特定对象集资的同时，亦向亲友集资的数额也应计入犯罪数额。案发后，二人积极退清所吸收的存款，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，枝江市人民法院原一审遂判决：张廷琼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；郑来成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元。本院原二审确认枝江市人民法院原一审认定的事实。本院原二审认为，张廷琼、郑来成违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于张廷琼、郑来成的行为是否符合非法吸收公众存款罪的“公开性”、“社会性”特征的问题，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在本案，上诉人张廷琼、郑来成的行为已符合第（一）、（三）条件，同时，其行为也符合第（二）、（四）个条件的规定，理由如下：1.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定第（二）个条件即非法吸收公众存款的“公开性”特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。在实践中，宣传途径很多，但该司法解释仅列举了几种典型的宣传途径，并以“等”字以示列举未尽，故本条款是例示性的规定。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定,即关于“向社会公开宣传”的认定问题,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。因此，宣传途径并不以“通过媒体、推介会、传单、手机短信”为限，诸如发动亲友游说或主动去宣传或亲自上门宣传也是向社会公开宣传。本案中,张廷琼、郑来成非法吸收公众存款，一方面是经亲友帮助宣传或经亲友、熟人介绍而不断结识新的借款人;另一方面则是对经各种途径认识或以前认识的人主动或亲自去宣传，以做工程或投资或房地产开发或在澳大利亚开店、买房等为由，并当面承诺到期兑付高息，以此为诱饵，不断传播“高息借款”的信息以吸收资金到其个人手中，这种宣传的效果不亚于媒体、传单、手机短信等宣传途径。故其行为符合“公开性”特征。3.前述司法解释规定第（四）个条件即非法吸收公众存款的“社会性”特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。“社会性”特征，一是指向对象的广泛性，二是指向对象的不特定性。本案中,张廷琼、郑来成非法吸收公众存款，被害人除了少数人是其亲戚或熟人之外，大部分仅是一般的认识关系或经亲友介绍而认识，平时并无交往，其吸收资金指向的对象具有不特定性和广泛性，而不是只向少数个人或特定对象吸收资金。因此，其行为也符合“社会性”特征。综上，张廷琼、郑来成未经金融管理部门的批准，以承诺支付高息为诱饵向社会不特定对象吸收资金“投资”到方艺华、袁斌所谓的工程或项目以赚取利息差的行为是变相吸收公众存款，而不是个人借贷或民间借贷，更不是正常的经营活动。故张廷琼、郑来成提出其行为不具有“公开性”和“社会性”特征的上诉理由及律师的辩护意见与事实、法律不符，本院不予支持。关于原判量刑是否适当的问题，经查,在非法吸收公众存款的过程中，张廷琼不仅积极宣传，而且收款、记账、转账或兑付利息均由其一人操纵，故其在共同犯罪中起到重要作用，系主犯。其丈夫郑来成协助宣传或在借据上签字，起到次要作用，应当认定为从犯。对于从犯，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。张廷琼、郑来成均退休在家，靠退休金生活足以从容安度晚年，但不知足,为从方艺华、袁斌手中赚取“利息差”，不惜以身试法，非法吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，应当受到法律制裁。鉴于张廷琼、郑来成在案发后果断变卖房产，积极清退了所欠资金，竭尽全力消除危害，未出现严重后果，且取得了部分被害人的谅解。故综合考虑以上情节，贯彻宽严相济的刑事政策，可对从犯郑来成免予刑事处罚。故其就量刑提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上，本院原二审遂判决：维持原一审对张廷琼的定罪及量刑判决，即张廷琼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；改判郑来成犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。张廷琼、郑来成再审申诉称及张廷琼的辩护人辩称，张、郑二人的行为属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪，原审判决定罪错误，要求再审宣告无罪。宜昌市人民检察院认为，张廷琼、郑来成的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，原审判决定罪准确，再审应维持原判。再审庭审中，张廷琼、郑来成当庭提交了一份自己制作的《郑来成、张廷琼个人集资明细表》，详尽列举了306笔款项的出借人姓名、每一笔借款数额以及与出借人的关系。欲证明两项内容：其一、原判所认定的数额是累计滚存的数额，不能以此数额作为二人的犯罪金额；其二、出借人都是亲友、同事，并非不特定对象。宜昌市人民检察院对此当庭质证认为，张、郑二人所吸收的306笔款项数额共计1779.7933万元，侦查阶段即已具体核实清楚，经原一审开庭及二审审理，足以认定这一事实，二人再审中提供的该明细表，并不能否定原一、二审所认定的事实；根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干年问题的解释》第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本院认为，张廷琼、郑来成再审中所提交的《郑来成、张廷琼个人集资明细表》不能证明自己的主张，本院再审不予采信。再审庭审之后，郑来成向本院提交了一份书写字纸复印件（未署名，郑来成称系方艺华所写），题头为“哥嫂：……”。欲证明张廷琼、郑来成投到方艺华处的钱款是投资入股。本院审查后认为，该份材料不具备刑事诉讼证据的要件，不能作为本案再审的证据使用，该材料所书写的内容也并不足以证明张、郑二人投到方艺华处的钱款是投资入股。本院再审后确认原二审判决所认定的事实。本院再审认为，非法吸收公众存款罪的一个显著特征，就是行为人在未经批准、未取得许可的情况下，将所获取的资金从事货币或资本经营而获利，而从事货币或资本经营必须受到从业资格、许可证制度等一系列金融法律法规规制，这一行为侵犯了国家金融管理制度，扰乱了国家金融秩序，属非法行为。民间借贷行为则是受法律保护的合法的民事法律行为，民间借贷所获取的资金是为了生产、生活或其他正当目的，不是为了进行货币或资本经营从中获利，民间借贷行为没有侵犯国家金融管理制度。本案已查明的事实足以认定，张廷琼、郑来成先后向79名亲友及他人“借”款306笔，数额共计1700多万元，其“借”款用途就是获取利息差，将所“借”的这些款项投到方艺华（因犯集资诈骗罪已被判刑）处欲获取相对较高的利息，而支付给出借人的利息比从方艺华处获取的利息要低。这一行为完全符合从事货币或资本经营而获利的特征，侵犯了国家金融管理制度，属非法牟利行为，不能认定为合法的民间借贷行为。张廷琼、郑来成及其辩护人认为其行为应认定为民间借贷行为的申诉主张不能成立，本院不予支持。据此，本院原二审判决定罪准确，量刑适当，法律适用正确。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回申诉，维持本院（2014）鄂宜昌中刑终字第00125号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴遵玉审 判 员  杨正强代理审判员  郑桂华二〇一七年五月十六日书 记 员  刘昊月