湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2618号
上诉人（原审原告）：湖北瑞德福祥典当有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区四唯街中山大道1541号金阳新城B栋1层8、9室。
法定代表人：范文俊，董事长。
委托诉讼代理人：杜文皓，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜光安，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑8号。
法定代表人：吴坚，总裁。
委托诉讼代理人：谢文汉，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司武汉中北路证券营业部，营业场所湖北省武汉市武昌区中北路119号水果湖街同成富苑A座5层。
负责人：卓峰，副总经理。
委托诉讼代理人：邓雯文，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨涛，男，1967年12月18日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区，
上诉人湖北瑞德福祥典当有限公司（以下简称湖北瑞德公司）与被上诉人西南证券股份有限公司（以下简称西南证券公司）、西南证券股份有限公司武汉中北路证券营业部（以下简称西南证券公司中北路营业部）、杨涛侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第02752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭于2017年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人湖北瑞德公司委托诉讼代理人杜文皓、杜光安，西南证券公司委托诉讼代理人谢文汉，西南证券公司中北路营业部委托诉讼代理人邓雯文到庭参加诉讼；被上诉人杨涛经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人湖北瑞德公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判西南证券公司、西南证券公司中北路营业部承担侵权赔偿责任；二、由西南证券公司、西南证券公司中北路营业部承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理此案，历时一年半，严重超过审理期限，同时还存在以下程序错误。1、案件审理过程中，为简化案件审理过程，湖北瑞德公司曾提交《关于申请撤销被告杨涛的申请及本案中杨涛涉嫌刑事犯罪的事实与本案审判结果之间关系的代理意见》，要求撤回对本案杨涛的起诉，然而，一审法院收到该文件后未作出任何口头或书面回复。2、西南证券公司中北路营业部于2016年2月25日所提交的证据文件，六个多月后，一审法院才通知湖北瑞德公司质证，并且湖北瑞德公司代理人至一审法院复制上述证据时，主审法官告知湖北省证监局向一审法院出具了一个回复。然而，该法官认为该回复属于一审法院自行调查的事实，拒绝向湖北瑞德公司代理人出示。3、本案2015年6月立案之后本已确定由另一名法官主审，截止2015年12月底湖北瑞德公司代理人领取2016年2月14日开庭传票时，湖北瑞德公司仍未得知更换合议庭成员及其原因，直至开庭时一审法院亦未对湖北瑞德公司进行任何说明，使湖北瑞德公司认为这种更换从程序到内容是不正常的。二、一审判决书的说理部分内容简单，并且，对于湖北瑞德公司的观点进行断章取义式的简要概括，甚至偏离了湖北瑞德公司的观点。1、一审判决没有对西南证券公司、西南证券公司中北路营业部是否弄虚作假、误导性陈述、重大遗漏这些明显违反证券法和相关法规的基本事实进行认定，造成事实认定一边倒，回避了要害性基本事实。要明确的是，湖北瑞德公司针对的不是流程，而是在这一流程中显示的弄虚作假、误导性陈述、重大遗漏这些明显违反证券法和相关法规的基本事实。湖北瑞德公司的主要观点是西南证券公司中北路营业部对于1,200万元的表述在性质上表述不明，进行了误导性陈述。2、《重要事项操作单》的属性，首先是西南证券公司、西南证券公司中北路营业部以签字盖章的审查方式证明杨涛资金账户中存在有1,200万元资金，其次是保证没有此单决不解除禁取设置。这种明确的证明效力和保证性质足以证明杨涛具有1,200万元资金，足以证明西南证券公司、西南证券公司中北路营业部不凭此单决不解除禁取设置的保证事实。3、一审判决认定杨涛未口头或书面告知办理禁取设置的目的而直接推理出西南证券公司、西南证券公司中北路营业部承担社会责任没有事实及法律依据。4、关于是否应办理国债质押业务，本案中虽涉及到却并非案件重点的国债质押业务本身，《典当质押合同》中明确约定的是国债和资产的质押，并非仅仅限于国债。在西南证券公司中北路营业部出具《重要事项操作单》并在该操作单上说明了对l200万元资金进行禁取设置之后，湖北瑞德公司已经完全没有必要再进行国债质押，也完全没有必要或可能向西南证券公司、西南证券公司中北路营业部调查杨涛账上金额。湖北瑞德公司需要的就只是1,200万元资金禁取设置，该选择完全符合《典当质押合同》的约定。5、一审判决为湖北瑞德公司增设所谓办理国债质押业务的额外义务，忽视了湖北瑞德公司一直强调的西南证券公司中北路营业部在《重要事项操作单》上就资金账户上进行禁取设置这一事实，与证券账户没有任何关联，一审判决显属事实认定错误。6、一审判决没有认定西南证券公司、西南证券公司中北路营业部自认的湖北瑞德公司陪同办理资金禁取设置的过程且放任杨涛将《重要事项操作单》交给湖北瑞德公司。这是构成西南证券公司、西南证券公司中北路营业部过错及其因果关系的一般事实，是一审判决所回避的社会责任的事实基础。它还证实《重要事项操作单》不是押在办公室的内部文件，它已经进入社会，已交给有利害关系的湖北瑞德公司。同时，《重要事项操作单》并未写明不得对外或仅供内部使用的注意事项，造成盖章文件进入社会的因果必然。三、关于证券公司不得有虚假陈述，证券法及《证券公司监督管理条例》从未有过内部还是外部的区别，没有任何法规规定证券公司内部文件及规范可以无需遵守证券法相关规定，即不论对内还是对外，证券公司披露、报送或者提供的资料均应真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。一审判决将中北路营业部的义务进行了内部以及外部的划分，显然违反了上述法规的规定，应予纠正。具备非常专业性的证券公司，应当对其出具的所有文件给予必要的注意义务，证券公司所出具的任何文件都可以视作一份具备相当专业性的文件，都应当被大众予以信任和认可。湖北瑞德公司认为，法律的运行由立法、守法、执法、司法、和法律监督环节构成，证监局的回复仅仅谈的是立法层面的问题，告知一审法院目前对于禁取设置还没有操作规范或强制性规定，但是，这不代表西南证券公司中北路营业部可以不遵守证券公司不得有虚假陈述的原则性法律规定。在侵权责任中，判断过错的成立所应考虑的问题应该是西南证券公司中北路营业部是否违反法律法规规定，而并非其是否违反“强制性规定”。过错的认定与西南证券公司的内部流程无关。如果西南证券公司内部控制及制度设置不合理导致违反法律法规规定，同样需承担相应侵权责任，因此，一审判决以西南证券公司内部制度来判断其操作是否构成过错同样是错误的。证券公司所应遵守的原则性的规范就应该是湖北瑞德公司反复强调的，不得有任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
被上诉人西南证券公司、西南证券公司中北路营业部辩称，禁取设置是西南证券公司中北路营业部与杨涛之间的约定，不对第三人产生法律效力；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨涛未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
上诉人湖北瑞德公司向一审法院起诉请求：1、西南证券公司、西南证券公司中北路营业部在11,927,976.46元（12,000,000元-72,023.54元）的范围内承担湖北瑞德公司的借款损失及利息损失，即由西南证券公司、西南证券公司中北路营业部承担湖北瑞德公司的损失976.23万元（含借款损失920万元及截止2015年6月1日的综合费和利息损失56.23万元）的赔偿责任，并计算利息损失直至归还全部借款；2、西南证券公司、西南证券公司中北路营业部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月28日，杨涛和西南证券公司中北路营业部签订债券质押式回购委托协议书，该协议书约定杨涛委托并授权西南证券公司中北路营业部按相关业务规则办理债券登记、托管、交易、清算、交收、提交或转回质押券以及其他与回购交易有关的事项，并开设了证券账户（资金账号：63×××28）。2013年6月9日，杨涛等和湖北瑞德公司签订典当借款合同两份[合同编号：鄂当借字（2013）第0607、0608号]，约定向杨涛各借款400万，合计800万，两份借款合同均约定：借款期限为三个月，即2013年6月13日至2013年9月12日止，每月按照借款金额的2％支付综合费用，杨涛以其在西南证券公司中北路营业部账户所拥有的国债为上述借款做质押担保，并另行签订质押合同；如未按合同约定归还本金、综合费用，湖北瑞德公司有权依法申请签约地（即鄂州市）的人民法院强制执行。2013年6月13日，杨涛与湖北瑞德公司为上述两笔各400万的借款另行签订《典当质押合同》[合同编号：鄂当质字（2013）第0607号、0608号]，合同约定：l、质押物：杨涛自愿以其在西南证券公司设立账户中的国债和资产为主合同做质押担保。股东代码：63×××28，其他：证券代码10107，证券名称21国债（7），截至2013年5月30日证券数量不低于114700。2、双方确认，设定本合同时，合同项下的国债市场价值为人民币1,200万元。3、双方应在本合同签订后共同到有关登记机关申办质押登记手续。2013年6月17日，西南证券公司中北路营业部根据杨涛本人的申请，对其国债账户设置禁取设置，同日，西南证券公司中北路营业部经办人员操作，时任负责人王启龙审核后，对杨涛的证券账户（资金账号：63×××28）设置了资金1,200万的禁取设置，并对上述设置留取书面凭证“营业部重要事项操作单”，在西南证券公司中北路营业部出具的“营业部重要事项操作单”上的申请操作内容处书写：“本人申请63×××28内资金1,200万禁取设置本人凭此操作单复印件（盖章）方能解除禁取设置复印件仅此壹份”，湖北瑞德公司持有该操作单盖有“证券开户交易专用章”的复印件一份。办理当日，湖北瑞德公司自认并未向西南证券公司中北路营业部要求查询杨涛账户内的国债资金情况。2013年6月18日，湖北瑞德公司向杨涛发放上述合计800万元借款。2013年7月9日，杨涛等与湖北瑞德公司签订典当借款合同一份[合同编号：鄂当借字（2013）第0709号]，约定向杨涛借款80万，借款合同约定：借款期限为一个月，即2013年7月9日至2013年8月8日止，每月按照借款金额的2％支付综合费用，杨涛以其在中国农业银行漯河郾城县农行营业部所开具的国债为该笔借款做质押担保。2013年7月15日，杨涛再次与湖北瑞德公司签订典当借款合同一份[合同编号：鄂当借字（2013）第0715号]，约定向杨涛借款40万，借款合同约定：借款期限为一个月，即2013年7月15日至2013年8月14日止，每月按照借款金额的2％支付综合费用，杨涛以其在中国农业银行漯河郾城县农行营业部所开具的国债为该笔借款做质押担保。2013年12月17日，湖北瑞德公司向湖北省鄂州市公证处申请出具其与杨涛等签订的具有强制执行效力的《典当借款合同》的执行证书。同年12月24日，该公证处出具（2013）鄂州证字第4130号执行证书，公证内容如下：湖北瑞德公司可持本证书向鄂州市有管辖权的人民法院申请强制执行。2013年12月26日，湖北瑞德公司向鄂州市中级人民法院提出申请，申请该院根据湖北省鄂州市公证处出具的（2013）鄂州证字第4130号执行证书，强制执行杨涛等因签订的借款合同逾期未支付的借款本金800万元及相应未支付的逾期综合费、违约金、执行费等相关费用。2014年1月15日，鄂州市中级人民法院作出（2014）鄂鄂州中执字第00004-3号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人杨涛等在银行的存款950万元或查封（扣押）同等价值的财产。但因杨涛及案外人等无财产可供执行，2015年6月3日，鄂州市中级人民法院终结上述执行程序。
2016年4月18日，一审法院去函湖北证监局，针对本案中涉及的证券公司在对客户进行国债业务禁取设置的操作了解情况。2016年8月24日，湖北证监局向一审法院回函，回函内容如下：债权质押式回购交易是指回购双方按照交易所业务规则，由资金融入方将债券出质给资金融出方融入资金，并在未来返还资金和支付回购利息，同时解除债券质押登记的交易。目前，相关法律法规及规范性文件未对该业务“禁取设置”的操作规范及流程进行强制性规定，实践中各证券公司通过内部制度规范其操作流程。
一审法院还查明，2013年10月23日，西南证券公司中北路营业部原总经理王启龙变更为卢笙。截止本案开庭审理时，杨涛的账户1,200万元的禁取设置并未解除。
一审法院认为，湖北瑞德公司主张本案系侵权纠纷，湖北瑞德公司与杨涛及他人签订的借款合同、质押合同，已通过其他法律途径予以主张权利，质押合同生效与否，不在本案的处理范围之内，在所不议。一审庭审中，湖北瑞德公司明确表示按照侵权纠纷向西南证券公司、西南证券公司中北路营业部主张权利。侵权行为的构成要件主要有以下三点：过错行为，因果关系，损害后果，一审法院根据查明的事实，分析如下：西南证券公司中北路营业部是否存在过错。湖北瑞德公司认为西南证券公司中北路营业部出具的操作单对杨涛当时账上的金额弄虚作假，对操作单内容未尽任何谨慎审核和防范利益冲突风险义务。一审法院认为，根据一审法院查明的事实及湖北瑞德公司的举证，西南证券公司中北路营业部按照客户本人杨涛的要求办理禁取设置，并且在其客户杨涛在场时处理，并未违反内部操作流程或国家任何强制性规定，并且西南证券公司中北路营业部亦根据与客户杨涛达成的对国债账户禁取的设置，截至本案一审开庭审理时，该账户禁取设置仍未取消，西南证券公司中北路营业部在本案中按照内部操作流程处理，并无不妥。湖北瑞德公司认为西南证券公司中北路营业部为杨涛办理的重要事项操作单应视为对杨涛的资金证明的意见，一审法院认为，该重要事项操作单仅是西南证券公司中北路营业部内部办理业务的凭证，该操作单复印件盖章亦是杨涛本人提出的解除禁取设置的条件，而不应视为对杨涛资金情况的证明，并不是一种权利凭证。相反，从最直接的方式来看，湖北瑞德公司本可在办理过程中，直接在杨涛在场的情况下，对其证券账户内的资金情况予以询问了解查询，但湖北瑞德公司并未提出，也未要求按照相关法律规定办理国债质押业务。同时，湖北瑞德公司与杨涛在西南证券公司中北路营业部办理上述禁取业务时，也并未口头或书面告知西南证券公司中北路营业部办理上述禁取业务的目的，湖北瑞德公司认定西南证券公司中北路营业部应承担的社会责任没有事实及法律依据。湖北瑞德公司据此向杨涛发放借款的行为，系其自身对客户的资信及财产情况审查不力、对法律法规未详尽了解，最终导致其财产的损失。西南证券公司中北路营业部为杨涛的账户采取禁取设置，并办理重要事项操作单的行为与湖北瑞德公司的财产损失之间并无直接的、内在的、紧密的因果关系。湖北瑞德公司主张的是一般侵权纠纷，但根据湖北瑞德公司目前提供的证据，并不能证明西南证券公司中北路营业部、西南证券公司侵犯其合法权益，其主张无事实依据，西南证券公司中北路营业部、西南证券公司在本案中不存在过错，不应在本案中承担赔偿责任。而杨涛，因湖北瑞德公司已通过其他法律关系主张权利，根据一事不再理的原则，亦不应在本案中承担侵权赔偿责任。综上，一审法院对湖北瑞德公司的诉请不予支持。综上，一审法院判决：驳回湖北瑞德公司的全部诉讼请求。一审案件受理费80,137元，公告费260元，由湖北瑞德公司自行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于西南证券公司中北路营业部在为杨涛办理禁取设置手续中是否存在过错的问题。侵权责任法上的过错判断，需要考虑按照法律、法规所确立的注意义务和一个合理的、谨慎的人所应当具有的注意义务，来确定行为人是否达到了应当达到的行为标准。从一审法院向中国证券监督管理委员会湖北监管局咨询的复函来看，目前相关法律法规及规范性文件未对禁取设置进行强制性规定，实践中各证券公司通过内部制度规范其操作流程。本案中西南证券公司中北路营业部为杨涛所办理的禁取设置手续，并没有违反法律法规的强制性规定，不能认定该手续存在违法性。从杨涛向西南证券公司中北路营业部提出申请的营业部重要事项操作单的形式来看，该操作单为杨涛向西南证券公司中北路营业部申请对其账户进行设置的请求，系双方依照合同约定进行变更账户操作的意思表示，仅对双方有约束力。从该操作单的具体内容来看，即使该操作单表达的意思实为对账户内资金额度1,200万进行禁取设置，但该操作单上的表述内容不影响双方的意思表达，该操作单实际亦达到了对账户内资金额度1,200万进行禁取设置的目的；应当视为西南证券公司中北路营业部对杨涛尽到了合理的、谨慎的注意义务。针对湖北瑞德公司所主张的该操作单存在表述错误而言，湖北瑞德公司系站在合同相对方之外，希望核实杨涛账户资金数额的角度来考虑的；而西南证券公司中北路营业部对此是不知晓亦无法预见的，其办理操作单手续的目的性也不在于此；因此，西南证券公司中北路营业部并不存在过错。
关于湖北瑞德公司主张该操作单存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的问题。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条的规定，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。本案中，杨涛在操作单上的表述并非针对证券发行或交易中，应当披露的信息，而仅仅是针对杨涛个人账户设置请求的陈述，相对于合同相对方的第三人而言，并非必须公开的信息。因此，湖北瑞德公司的此项主张没有依据，本院不予支持。
本案中，湖北瑞德公司主张其向杨涛典当质押借款中因杨涛未能还款而遭受损失。纵观湖北瑞德公司在向杨涛典当质押借款的过程，湖北瑞德公司未按合同约定与杨涛办理质押手续，以及未尽到核实杨涛真实资金状况及还款能力，是导致湖北瑞德公司向杨涛借款后无法追回借款的主要原因。如前所述，西南证券公司中北路营业部在为杨涛办理禁取设置手续当中，对湖北瑞德公司并无法定或约定的义务，亦未与湖北瑞德公司发生直接业务往来。湖北瑞德公司基于自身的误解而对操作单产生信赖，忽略了自身应当按合同约定履行的义务。无此行为，虽不必生此害，有此行为，通常足生此种损害，是为有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。换个角度来说，即西南证券公司中北路营业部的禁取设置手续根本没有因果关系中的相当性，来足以直接导致湖北瑞德公司的损害后果。因此，西南证券公司中北路营业部的禁取设置手续与湖北瑞德公司的损失之间没有因果关系。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案一审审判过程中，虽然存在对湖北瑞德公司撤回对杨涛的起诉没有及时回应，对一审法院调查取得的材料未听取当事人意见以及审限超期等程序瑕疵，但不存在严重违反法定程序的情形，实体处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人湖北瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80,137元，公告费560元，由上诉人湖北瑞德福祥典当有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年九月三十日
书记员 钟家鹏