连云港市赣榆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣刑初字第00534号
公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。
被告人刘某，农民。曾因犯非法经营罪，于2012年3月26日被江苏省沭阳县人民法院判处有徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月24日被江苏省扬州市公安局公交治安分局刑事留，同年2月16日被取保候审。2015年4月16日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年4月30日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
被告人赵某，居民。曾因犯故意伤害罪，于2011年1月20日被山东省济南高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月24日被江苏省扬州市公安局公交治安分局刑事拘留，同年2月16日被取保候审。2015年3月25日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年4月30日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人马如杰，山东元序律师事务所律师。
被告人程某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月22日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审，2015年4月3日被该局决定刑事拘留，2015年4月30日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人杨军，山东兴齐律师事务所律师。
连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2015）502号起诉书指控被告人刘某、赵某、程某犯非法经营罪，于2015年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。连云港市赣榆区人民检察院指派检察员谢共祥出庭支持公诉。被告人刘某及辩护人孟庆保、被告人赵某及辩护人马如杰、被告人程某及辩护人杨军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年2月14日，被告人刘某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，指使被告人程某、赵某驾驶鲁A×××××号江淮瑞风商务车运输香烟欲到江苏省常州市销售，途经连临高速苏鲁收费站被公安机关查获。经清点，查获的香烟有中华（软）143条、中华（硬）92条、苏烟（五星红杉树）1427条、芙蓉王（硬）1981条，合计价值人民币873540元。
2、2015年1月22日，被告人刘某、赵某驾驶鲁A×××××号跃进牌货车装载中华（软）香烟2200条欲运到江苏省常州市销售，途经京沪高速宝应出口附近被公安机关查获，经清点，该批香烟价值人民币1430000元。
公诉机关向法庭出示了被告人刘某、赵某、程某的供述与辩解、证人证词笔录、书证等相关证据，以证实指控被告人刘某、赵某、程某犯非法经营罪成立，且系共同犯罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定处罚。同时提出被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，是主犯。被告人赵某、程某在共同犯罪中起次要或辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人刘某在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人刘某、赵某、程某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人刘某的辩护人提出以下辩护意见：1、涉案香烟均为真品，并且被主管部门查获，对于国家利益没有造成危害，公诉机关指控被告人犯罪量刑过重；2、被告人刘某认罪态度较好，具有悔罪表现。
被告人赵某的辩护人提出以下辩护意见：1、本案中涉案烟草制品没有流入市场，应比照犯罪未遂予以减轻处罚；2、被告人赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；3、被告人赵某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，应当减轻处罚。
被告人程某的辩护人提出以下辩护意见：1、本案涉案香烟均系真烟，且被主管部门查获，没有造成实际损失；2、被告人程某系从犯，应当减轻处罚；3、被告人程某系初犯，当庭认罪态度较好；4、被告人程某具有悔罪表现。
经审理查明：
1、2014年2月14日，被告人刘某在未办理烟草专卖许可证的情况下，指使被告人程某、赵某驾驶鲁A×××××号江淮瑞风商务车运输香烟欲到江苏省常州市销售，途径连临高速苏鲁收费站被公安机关查获。该批香烟包括中华（软）143条、中华（硬）92条、苏烟（五星红杉树）1427条、芙蓉王（硬）1981条，合计价值人民币873540元。
2、2015年1月22日，被告人刘某、赵某驾驶鲁A×××××号跃进牌货车运送中华（软）香烟2200条欲到江苏省常州市销售，途径京沪高速宝应出口附近被公安机关查获，该批香烟价值人民币1430000元。
另查明，被告人刘某曾因犯非法经营罪，于2011年9月15日被江苏省沭阳县公安局刑事拘留，后于2012年3月27日被取保候审。
上述事实，有被告人刘某、赵某、程某的供述与辩解，并有证人肖某、部敬仑、姬某、孙某、刘某、方某、张某、傅某、王某甲、王某乙的证词笔录、江苏省沭阳县人民法院（2012）沭刑初字第289号刑事判决书、山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2011）高刑初字第5号刑事判决书、扣押物品清单、江苏烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、江苏省沭阳县公安局拘留证、江苏省沭阳县人民法院取保候审决定书、发破案经过、抓获经过、被告人刘某、赵某、程某的户口证明等证据证实，上述证据经开庭质证，真实合法，能够证明案件事实，本院予以采信。
关于被告人刘某、赵某、程某的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人刘某、赵某、程某在未办理烟草专卖许可证的情况下，从山东省购进香烟，欲运至江苏销售，途中被公安机关查获，其已实施了经营行为，且违反了国家烟草专卖管理法规，侵犯了市场管理秩序，其行为已经构成非法经营罪，均应承担相应法律责任，故对该辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出的第2点辩护意见、被告人赵某的辩护人提出的第2、3点辩护意见、被告人程某的辩护人提出的第2、3、4点辩护意见均符合本案实际，本院予以采纳。
本院认为，被告人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为侵犯了市场管理秩序，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人刘某、赵某、程某犯非法经营罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，应按照其参与或组织的全部犯罪处罚。被告人赵某、程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘某在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘某、赵某、程某归案后，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。为惩治犯罪，维护市场管理秩序不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2012）沭刑初字第289号刑事判决中对刘某宣告缓刑五年的执行部分。
二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；与原犯非法经营罪判处的有期徒刑三年，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万二千元。（已缴纳二千元，余款一万元于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月16日起至2021年3月9日止）。
三、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月25日起至2017年2月28日止）。
四、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月3日起至2016年6月2日止）。
五、没收扣押在案的中华（软）2343条、中华（硬）92条、苏烟（五星红杉树）1427条、芙蓉王（硬）1981条卷烟，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙建中
代理审判员 岳仁龙
人民陪审员 张孝堂
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 徐鸣璐
附相法法条：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一掊以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。