广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行初83号原告章岭，女，汉族，住址广东省深圳市福田区。被告中国证券监督管理委员会深圳监管局，地址深圳市福田区笋岗西路体育大厦东座。法定代表人焦津洪，系该局局长。委托代理人谈樨华，系该局干部。委托代理人凌云，系该局干部。原告章岭不服被告中国证券监督管理委员会深圳监管局（以下简称深圳监管局）不履行期货交易性质认定法定职责一案，于2016年6月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2016年8月9日向深圳监管局送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。原告章岭，被告深圳监管局委托代理人谈樨华、凌云到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告章岭诉称，章岭曾多次通过网上或邮寄的方式向证监会和深圳监管局举报，均无回复或无明确回复。对章岭通过公安、工商、市金融办等部门提请的对深油所及其会员单位的交易模式认定函，故意设置证据门槛和障碍，尤其是设置与交易模式无关的主交易系统的服务器端IP地址（外网），MAC地址等多项难以获取的证据。对认定事项故意推脱、敷衍搪塞、避重就轻，故意回避对深油所交易模式性质的认定，对多地公安发来的认定协查函只认定其无期货交易资质。深圳监管局作为中国证监会派出机构和清整联办主要成员，不认真履行监管职责，行政不作为，致使非法现货交易场所不能得到彻底有效的打击和清理，致使成千上万的投资者遭受财产损失，未能尽到保护投资者的合法权益和财产。章岭的财产损失与深圳监管局的监管失职、行政不作为有因果关系，故深圳监管局应承担章岭的损失。请求法院依法支持章岭的诉讼请求。诉讼请求：1、判令深圳监管局行政不作为，不依法履行主体责任和监督责任，不积极受理章岭的投诉、举报和认定申请。2、判令深圳监管局因其监管失职而应承担章岭在深油所投资损失的连带责任，应赔偿章岭在深油所的全部损失。3、诉讼费由深圳监管局承担。原告章岭向本院提交了下列证据：监管信息公开申请答复告知书（深证局公答字[2016]7号）(复印件)。被告深圳监管局答辩称，一、章岭称深圳监管局不办理其投诉、举报和认定申请无法律依据，也与事实不符。（一）深圳监管局无接受个人对非法证券期货性质认定请求的职责。《期货交易管理条例》第七十五条规定，非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以处理。《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）规定，省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交清理整顿各类交易场所部际联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）和《中国证监会派出机构监管职责规定》（证监会令118号）都明确规定，深圳监管局应当根据公安、司法机关等有权机关的请求，出具有关非法证券期货活动案件性质认定意见。中国证监会公开发布的《“公平在身边”投资者保护系统丛书一打非清整问答》第三十三、三十四条中也明确告知投资者，如果投资者认为地方交易场所及会员单位侵害自己权利、涉嫌从事非法期货交易，其应向地方人民政府有关部门提出，请其调查处理。由上可见，深圳监管局无接受个人对非法证券期货性质认定请求的职责。（二）对于章岭所提出的投诉和信息公开诉求，深圳监管局已作答复。2016年5月23日，章岭向深圳监管局投诉，要求深圳监管局认定深油所交易模式。2016年6月3日，深圳监管局通过《答复函》（深证非信复字[2016]394-13号）答复。当日，章岭、刘小峰、范婉萍、田文成等人向深圳监管局提交《中国证监会证券期货监督管理信息公开申请表》，申请深圳市市场监督管理局、深圳市人民政府金融发展服务办公室、深圳市公安局经济犯罪侦查局、深圳市经济贸易和信息化委员会是否向深圳监管局提交深油所交易模式为期货交易认定申请函及相关的认定结果信息公开。2016年6月13日深圳监管局通过《监管信息公开申请答复告知书》（深证局公答字[2016]7号）予以答复。2016年6月8日，章岭、刘小峰、范婉萍、梁世强、王家强等人向深圳监管局申请公开与2012年11月清整联办进行的检查验收相关文件。深圳监管局于2016年6月29日，向章岭等人出具了《监管信息公开申请答复告知书》（深证局公答字[2016]11号）予以答复。2016年6月20日，章岭、刘小峰、范婉萍等人深圳监管局提交《中国证监会证券期货监督管理信息公开申请表》，申请公开现货挂牌电子交易的交易行为认定所需“材料清单”是由证监会统一设立还是深圳监管局自行制定、是否有依据，可向深圳监管局提请非法期货性质认定的部门名称等事项。2016年7月8日，深圳监管局通过《监管信息公开申请答复告知书》（深证局公答字[2016]13号）向章岭予以答复。深圳监管局按照工作职责、投诉处理流程和信息公开的要求，及时向章岭进行了书面答复，不存在行政不作为、不履行职责的情形。（三）章岭要求深圳监管局承担章岭在深油所投资损失的连带责任和赔偿全部损失，无事实和法律依据。章岭主张获得在深油所投资交易的损失赔偿事项，是章岭和深油所之间的民事纠纷，应依法通过诉讼、仲裁等法定途径解决，其要求深圳监管局承担赔偿责任的请求，没有事实和法律依据。章岭称深圳监管局对认定事项故意推脱、敷衍搪塞、避重就轻，故意回避对深油所交易模式性质认定，无事实和法律依据。根据中国证监会《监管职责规定》，派出机构根据地公安、司法机关等的请求，出具有关非法证券期货活动案件性质认定意见或提供政策解释。根据《认定通知》，派出机构根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。证监会及派出机构出具的性质认定意见，本质上是应公安、司法等有权机关的请求，对其查处违法证券期货交易活动提供专业支持。派出机构出具的意见，仅供有权机关参考，不能替代有权机关依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关依法作出判断。所以，深圳监管局对非法期货交易性质的认定不是主动发起的行为，深油所等地方交易场所也不是证监会及深圳监管局的监管对象，深圳监管局的监管职责在于根据地方政府、公安、司法机关的请求及其提供的证据材料出具供其参考的交易性质认定意见或政策咨询。二、章岭称深圳监管局故意设置证据门槛和障碍，对多地公安发来的认定协查函只认定无期货交易资质，无事实和法律依据。章岭在《起诉书》中称深圳监管局“对章岭通过公安、工商、市金融办等部门提请的对深油所及其会员单位的交易模式认定函，故意设置证据门槛和障碍，尤其是设置与交易模式无关的主交易系统的服务器端IP地址（外网），MAC地址等多项难以获取的证据”，“对认定事项故意推脱，对多地公安发来的认定协查函只认定无期货交易资质”，无事实和法律依据。根据《认定通知》及其附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的要求，各证监局（派出机构）出具的认定意见，应当以地方公安、司法、工商等部门出具的证据材料、法律文书、案件卷宗等为依据，对商品现货市场有关活动是否构成非法期货交易活动进行书面审查。遇有因事实不清、材料不全面而难以认定判断的，证监局（派出机构）应告知有关部门及时补充相关证据材料。在非法证券期货交易性质认定工作中，深圳监管局如发现有权机关直接将报案人的报案材料抄送给深圳监管局作为认定请求证据材料，证据材料不规范、不齐全，导致无法进行性质认定工作的情况，深圳监管局即按照《认定通知》及附件的要求，要求有关机关补充证据材料。相关证据材料的告知是深圳监管局向有权机关提供的参考性意见，其目的在于帮助有权机关更有针对性地搜集证据材料，是为了认真、严肃和正确地开展性质认定工作，并非章岭所称“故意设置证据门槛和障碍”。此外，深圳监管局均按照相关法律法规要求，根据有权机关来函事项，有针对性地予以回复，章岭所称深圳监管局对多地公安出具的认定协查函故意推脱等，无事实和法律依据。被告深圳监管局于2016年8月24日向本院提供了下列证据和依据：1、《期货交易管理条例》（国务院令第627号）第75条、81条，证明非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以处理；2、《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）；3、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）；4、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）；5、《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》及其附件（证监办发[2013]111号）；6、《中国证监会派出机构监管职责规定》（证监会令118号）；7、《“公平在身边”投资者保护系统丛书—打非清整问答》；证据二至证据七共同证明：深圳监管局对非法证券期货的性质认定工作是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货交易活动提供的专业支持，无接受个人对非法证券期货性质认定请求的职责；8、《交易模式认定申请书》；9、《答复函》（深证非信复字[2016]394-13）及签收表；10、证券期货监管信息公开申请表；11、监管信息公开申请答复告知书（深证局公答字[2016]7号）及邮寄回执；12、证券期货监管信息公开申请表；13、《监管信息公开申请答复告知书》（深证局公答字[2016]11号及邮寄回执）；14、证券期货监管管理信息公开申请表；15、《监管信息公开申请答复告知书》（深证局公答字[2016]13号）及邮寄回执。以上均为复印件。经庭审质证，双方当事人对对方提交证据的真实性均无异议。本院确认双方当事人提交的证据均可以作为本案的定案依据。本院根据以上有效证据及庭审笔录，确认以下事实：2016年5月23日，章岭向深圳监管局提交《交易模式认定申请书》，要求对深圳市前海世元石油化工投资有限公司的交易模式性质进行审核和认定（1、交易模式性质是否是从事期货交易；2、该公司是否经依法批准设立并具有从事期货交易的资质）。深圳监管局于2016年6月3日作出深证非信复字[2016]394-13号《答复函》：“章岭：您向我局提出申请，要求对深圳市前海世元石油化工投资有限公司的交易模式是否为非法经营期货交易予以认定，并对其是否经依法批准设立并具有从事期货交易的资质进行确认。现答复如下：一、根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）和《中国证监会派出机构监管职责规定》（证监会令118号）的规定，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置，我局应当根据公安、司法机关等有权机关的请求，出具有关非法证券期货活动案件性质认定意见。您认为深圳石油化工交易所有限公司的会员单位涉嫌从事非法期货交易，请您向地方人民政府有关部门提出，请其调查处理。二、你们反映的深圳市前海世元石油化工投资有限公司无中国证监会核准的经营期货业务资格。”章岭认为深圳监管局该复函属于不履行法定职责，提起本案之诉。本院认为，本案系行政不作为之诉，案件争议的焦点是深圳监管局针对章岭的交易模式性质认定申请是否负有受理的义务。《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）规定，省级人民政府对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见；有关部门对涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关会员单位意见的基础上依法出具认定意见，并通报省级人民政府；公安机关、司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见。《中国证监会派出机构监管职责规定》（证监会令第118号）第24条第2款明确规定，地方人民政府相关部门开展打击非法证券期货活动需要协助、配合的，派出机构可以协助配合。派出机构应当按照规定及时移送发现案件线索，并根据公安、司法机关的请求出具有关的非法证券期货活动案件性质认定意见或者提供政策解释。《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》及其附件（证监办发[2013]111号）也规定了各证监局积极配合地方各级人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方各级人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。根据上述规范性文件的规定，深圳监管局具有对交易模式性质出具认定意见的职权，但其行使该职权仅是为配合地方各级人民政府对交易模式性质进行认定，并不具有直接根据当事人的申请对交易行为是否构成非法期货交易出具认定意见的法定义务。本案中，章岭要求深圳监管局直接对深圳市前海世元石油化工投资有限公司的交易模式性质进行审核和认定（1、交易模式性质是否是从事期货交易；2、该公司是否经依法批准设立并具有从事期货交易的资质）。深圳监管局直接作出涉案深证非信复字[2016]394-13号《答复函》，符合上述规范性文件的规定，本院予以确认。章岭关于确认深圳监管局行政不作为并赔偿其相关损失的主张，缺乏法律依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告章岭的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由原告章岭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  杨克成审判员  王成明审判员  王强力二〇一六年十二月十九日书记员  胡惠敏