浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第921号
上诉人（原审原告）：宁波××电子有限公司。住所地
：宁波市鄞州区××工业园区××才路××号。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：周乙。
委托代理人：付某某。
被上诉人（原审被告）：周甲。
委托代理人：陈某某。
上诉人宁波××电子有限公司因劳动争议纠纷一案，不
服宁波市鄞州区人民法院于2010年9月9日作出的（2010）甬鄞
民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10
月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、询
问当事人，事实已核对清楚，决定迳行判决。本案现已审理终
结。
原审法院审理认定：宁波××电子有限公司与周甲于200
7年12月26日签订劳动合同一份，期限自2008年1月1日至2012
年12月31日，约定周甲在技术岗位工作，月岗位工资2000元。
该合同第十一项约定“甲乙双方在合同期内违约，按本公某制
订的《劳动合同制度实施细则》规定执行”。2008年4月29日
，双方又签订一份变更合同协议，约定将周甲的工作岗位由技
术岗位变更为销售岗位，月岗位工资由2000元变更为1200元，劳动合同其他条款都保持不变，继续履行。双方在劳动合同及
变更合同协议中均未约定实行考核。该变更协议签订之日起，
周甲正式调入市场部工作，接任原湖南、广西等地区销售经理
杨某某的工作，负责湖南广西两地产品销售。2009年11月25日
，宁波××电子有限公司出具一份解除劳动合同通某某，内容
为：“周甲：因依据《中华某某共和国某动法》第四十条规定
，公某决定于2009年12月28日解除与你2007年12月26日签订的
劳动合同及2008年4月29日双方某某一致签订的该合同的变更
合同协议。公某将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定
为你办理档案和社会保险关系转移等相关手续。请你于2009年
12月28日前办理好离职手续。”2009年12月4日，宁波××电
子有限公司通过挂号信将解除劳动合同通知寄给周甲。2010年
1月5日，该挂号信被邮局退回。2010年1月14日，宁波××电
子有限公司通过ems特快专递将解除劳动合同通知再次寄给周
甲，并在邮件详情单的“内件品名”栏注明“解除劳动合同通
某某”。次日，该ems特快专递邮件被邮局退回，改退批条上
注明的原因为“拒收”。2010年2月2日，周甲向宁波市鄞州区
劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宁波××电子有限公
司支付2010年1月份工资1200元。该委于2010年3月24日作出裁
决，驳回周甲的仲裁请求。后周甲不服该裁决，向法院提起诉
讼，原审法院于同年5月26日作出裁定，中止该案审理。2010
年4月20日，周甲又向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请
仲裁，要求确认宁波××电子有限公司解除劳动合同的行为违
法。该委于2010年6月21日作出裁决，裁决确认宁波××电子有限公司于2009年11月25日出具的《解除劳动合同通某某》中
的解除劳动合同行为违法。宁波××电子有限公司不服该裁决
，诉至法院。
原审法院另查明：周甲自2009年11月25日至2009年12月1
8日期间正常工作，2009年12月18日起周甲休年休假10天，宁
波××电子有限公司支付了周甲2009年12月的工资。宁波××
电子有限公司于2007年12月制定有规章制度即《劳动合同制度
实施细则》，该规章制度第二章第四节规定“下列行为为严重
违纪行为，公某可适用《劳动合同法》第三十九条的相某某定
予以解除劳动合同：……11.工作不负责，或不能胜任工作，
因此给公某造成直接或间接损失或亏损累计达人民币1000元以
上的；”第五节规定：“劳动合同终止、解除：……5.“员工
经两次年度考核被证明不合格的，视为员工不能胜任工作，单
位经相关部门向员工发出解除劳动合同通知，并解除劳动合同
。”
宁波××电子有限公司在原审中诉称：2007年12月26日
，双方签订劳动合同一份，约定周甲在技术岗位工作，合同期
限自2008年1月1日至2012年12月31日，月工资2000元。2008年
4月，因周甲不胜任工作，经其本人提出，宁波××电子有限
公司将其调整到销售部门工作，并为其确立了新的工资标准和
考核办法。但此后周甲一直未完成考核指标，给公某造成严重
亏损。为此，宁波××电子有限公司根据劳动合同的约定及规
章制度的规定，于2009年11月25日作出解除劳动关系决定。后
宁波××电子有限公司两次通过邮寄方式送达解除通知，均被拒收。宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会的裁决错误，周甲违
反《中华某某共和国某动合同法》第三十九条第二款、第三款
、第四十条和规章制度第二章第四节第十一款、第五节第五款
的规定，请求判决：确认宁波××电子有限公司解除与周甲劳
动合同的行为合法。
周甲在原审中辩称：其工作任劳任怨，恪守尽职，不存
在不胜任工作的情形，也从未听说过考核办法和考核结果。劳
动仲裁正确，请求驳回宁波××电子有限公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人对自已提出的诉讼请求所依
据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据
加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事�主张的
，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宁波××电子有限
公司作为用人单位主张依法解除尚未届期的劳动合同，应承担
相应的举证责任。双方在劳动合同及变更合同协议中均未约定
考核，宁波××电子有限公司虽提供了一份针对周甲的考核办
法，但其未举证证明该考核办法系双方某某一致的结果或周甲
同意接受相关的考核，而考核结果也系宁波××电子有限公司
单方作出，宁波××电子有限公司亦未提供相应的证据佐证，
且宁波××电子有限公司在该考核结果形成前即以周甲考核不
合格为由作出解除劳动合同决定不符合情理。故宁波××电子
有限公司关于周甲实行业绩考核及两次年度考核不合格的主张
，不予采信。销售及损失明细表系宁波××电子有限公司单方
制作，宁波××电子有限公司未提供相应的证据证明损失计算
依据。故对宁波××电子有限公司关于周甲不胜任工作、致使公某遭受重大损失的主张，亦不予采信。综上，宁波××电子
有限公司以周甲违反法律及规章制度为由作出解除劳动合同的
决定，缺乏事实根据，其解除行为不符合《中华某某共和国某
动合同法》对于用人单位解除劳动合同的规定。故对宁波××
电子有限公司的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《
中华某某共和国某动法》第二条第一款、《中华某某共和国某
动合同法》第二条第一款之规定，作出判决：确认宁波××电
子有限公司于2009年11月25日作出的解除与周甲劳动合同的行
为违法。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波××电子
有限公司负担。
宣判后，原审原告宁波××电子有限公司对原审法院的
判决不服，向本院提起上诉称：首先，原审法院始终没有认定
被上诉人的效绩和工作状况，上诉人也一直强调被上诉人经常
违反工作纪律而被调至岗位的事实，两年中，被上诉人已给公
某造成了损失达35000元。其次，原判在证据上的判断和采信
存在明显不当，原审法院的判决违背了基本事实，导致判决不
当，上诉人认为，本案应按《劳动法》以及《劳动合同法》的
相某某定进行判决，请求二审法院依法改判，确认上诉人与被
上诉人之间的解除劳动合同的行为不违法。
原审被告周甲辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确
，请求依法驳回上诉人的诉请，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，故本院对
原审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方所制定的劳动合同对双方当事人均有约
束力，应严格履行合同规定的事项，而本案中，上诉人不能提
供合同中约定考核事项，虽然上诉人在原审法院审理时提供了
考核办法。经审查，该考核办法系上诉人单方所制作且未与被
上诉人协商一致，故对被上诉人没有约束力。在二审期间，上
诉人也不能提供其他佐证证明上诉人请求改判的事实主张，故
上诉人与被上诉人解除合同行为不符合《中华某某共和国某动
合同法》规定的情形，故上诉人请求改判的诉请，本院不予支
持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，�决并无不当。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波××电子有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一〇年十二月三日
代书记员 茅一萍