湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00009号
原公诉机关建始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于永明，男，1954年11月26日出生于湖北省建始县，汉族，小学文化，原系建始县业州镇红土坪村党支部书记。因本案于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于建始县看守所。
辩护人王永清，湖北信旦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王昌龙，男，1973年10月9日出生于湖北省建始县，土家族，大专文化，原系建始县国土资源局国土整治中心工作人员，户籍所在地建始县景阳镇大坝村六组53号。因本案于2013年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于建始县看守所。
辩护人侯平，湖北正典律师事务所律师。
原审被告人岳某，男，1966年9月27日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，原系建始县业州镇红土坪村村委会会计。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年5月23日建始县人民检察院决定对其取保候审，同年7月23日建始县人民法院决定对其取保候审。
建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人于永明、王昌龙犯贪污罪、岳某犯伪证罪一案，于2013年12月12日作出（2013）鄂建始刑初字第00179号刑事判决。原审被告人于永明、王昌龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污
2010年，建始县人民政府实施红土坪新城区开发项目，对红土坪村土地进行征收。被告人王昌龙作为征地专班工作人员负责实物调查、绘制实物调查表等工作；被告人于永明作为红土坪村村支部书记，配合并协助征地工作。在征收红土坪村九组双堰塘、十组罗家下堰塘二个集体鱼塘的过程中，于永明提议假冒该村部分村民整修、租用过二鱼塘之名，套取部分补偿款私分。后王昌龙根据于永明提供的该村九组、十组村民文某、张某某、陈某、翟某、张某的名单伪造了补偿明细表、征地安置补偿协议书等资料。于永明找人在虚假资料上签字后，王昌龙将上述资料报到城投公司。二人通过该方式共骗取征地补偿款人民币152454.95元。事后，于永明将户名为“陈某”，金额为42071.65元的存折交给王昌龙。于永明分得剩余补偿款。2013年4月，于永明将建始县人民检察院调查红土坪村集体鱼塘一事告知王昌龙，王昌龙将42000元赃款退还于永明。
案发后，被告人王昌龙、于永明主动到建始县人民检察院投案，如实供述了犯罪事实；被告人王昌龙到案后检举他人的犯罪行为，经查证属实。二被告人退缴了本案所涉全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人余某的证言笔录，证实2010年，建始县人民政府进行红土坪新城区建设，他作为征地专班工作组组长参与了红土坪村的征地工作。同年12月份左右，他与于永明、王昌龙喝茶时谈到红土坪村征地的事，于永明提议以老百姓租用、整修过集体鱼塘的名义将鱼塘补偿款套一部分出来，他们三个人分。王昌龙说此事要经过城投公司讨论。2011年1月份，为了使此事从形式上看起来合法，他召集征地专班成员到城投公司开会，向城投公司领导汇报给租用、整修鱼塘老百姓分补偿款一事。汇报后，他让王昌龙将征地安置补偿协议填写了。协议上老百姓的名字是于永明提供的。上述二个鱼塘是土鱼塘，他参与了现场测量。王昌龙、于永明套取补偿款时将上述二鱼塘按水泥鱼塘进行上报的。
2、证人田某甲（县国土资源局工作人员）、赵某的证言笔录、建始县国土资源局的证明、建始县国土储备中心的说明，证实2010年10月至2011年11月，王昌龙借调到红土坪新城区征地指挥部进行征地工作。重点工作是参与征地实物调查的认定、征地补偿安置协议（包括补偿金额的计算）的签订及相关征地资料的收集、整理和保管，并将征地补偿协议汇总后上报到城投公司。
3、证人秦某（业州镇政府工作人员）的证言笔录、建始县业州镇民政办公室证明一份、红土坪村第七届村委会选举结果报告单、业发（2008）18号任职文件，证实县政府进行红土坪新城区项目建设时，以会议的形式明确各村书记、主任的具体职责是以村委会的名义与老百姓签订征地安置补偿协议，做好政策宣传、矛盾协调、征地指界、协助专班进行实地丈量等工作。2008年，于永明当选为红土坪村村民委员会主任，经业州镇镇委研究，同时担任红土坪村党支部书记。于永明作为红土坪村集体经济组织的法人代表，在协助政府从事征地工作过程中，履行上述职责。
4、证人陈某、向某、文某、张某、翟某的证言笔录，证实他们家均没有被征收过鱼塘，也没有领到本案所涉征地安置补偿协议书上的补偿款。
5、证人于某、周某的证言笔录，证实2011年6月份，他们在中国银行帮于永明取过钱。
6、证人田某乙的证言笔录，证实2010年5、6月份，她被临时抽调到红土坪征地专班根据实物调查表帮忙填写征地安置补偿协议书。同年腊月的一天，余某通知他们专班成员到城投公司开会。到公司后，城投公司工作人员刘传贵和余某、于永明三人在办公室开会。开完会后，余某让她和王昌龙填写翟某等人的征地安置补偿协议。于是她和王昌龙根据征地安置补偿明细表填写了协议，其中翟某、文某、张某某的征地安置补偿协议书是她填写的。
7、证人徐某、肖某（红土坪村九、十组组代表）的证言笔录，证实本案二个鱼塘是土鱼塘。
8、证人王某的证言笔录、记账凭证、领款单、施工合同、中标书，证实于永明用建始县盛达建筑安装有限公司（以下简称“盛达公司”）的资质从城投公司承包了建始县红土坪新城区坟墓迁葬弃土堆放一期工程。该工程合同价款为773072.69元，项目款由城投公司拨付给盛达公司，盛达公司再给于永明。城投公司拨付的预付款77307.27元已拨付给于永明。
9、补偿协议书、财政实拨支付申请、支付凭证、身份证复印件、取款凭条，证实以陈某、张某某、文某、张某、翟某名义签订的协议上载明被征鱼塘为水泥鱼塘，以50元／立方的标准补偿。陈某、文某、张某某名下的鱼塘补偿款均为42071.65元，张某、翟某名下的鱼塘补偿款均为13120元，上述五农户的鱼塘补偿款共计152454.95元。该补偿款拨付到上述五人在中国银行开户的银行卡后被支取。
10、银行卡交易记录、收条，证实户名为王昌龙的中国农业银行银行卡于2013年4月18日分9次共计支取现金4万元。之后，王昌龙退还给于永明42000元的事实。
11、实物调查认定表，证实征地专班对红土坪村九组、十组集体鱼塘测量后，王昌龙制作了实物调查表。该表上记载红土坪村九组集体鱼塘容积为6310.744立方米，十组为1311.945立方米，上述二个鱼塘均为水泥鱼塘。其中文某、张某某、陈某三人名下鱼塘容积为九组集体鱼塘的40%，均为841.433立方米。翟某、张某名下鱼塘容积为十组集体鱼塘的40%，均为262.4立方米。
12、建始县人民政府文件（建政发（2009）12号、建政办函（2010）44号）、县委常委会议纪要（（2010）19号）、城投公司第一次董事会会议纪要、企业法人营业执照，证实2009年10月，建始县人民政府决定实施“一线二区”综合开发项目，该项目需连片征收土地，属城市基础设施建设。县政府决定委托代表县政府经营国有资产的城投公司负责实施，其他政府部门参与。
13、建始县人民检察院反贪污贿赂局情况说明，证实2013年4月23日，于永明主动投案，5月7日如实供述了犯罪事实。在此之前，该局掌握的事实有张某等五农户名下未被征收鱼塘，也未领取相应补偿款，该补偿款中有部分被于永明领取。2013年5月16日，王昌龙主动到建始县人民检察院投案，如实交待本案贪污犯罪事实。
14、被告人王昌龙的检举信、询问王昌龙的笔录、建始县人民检察院的检察建议书、建始县公安局的回复及立案决定书，证实被告人王昌龙到案后检举他人犯罪，经查证属实。
15、暂扣款物收据，证实被告人于永明退赔涉案全部赃款（其中从盛达公司处扣押62454.95元）。
16、二被告人户籍证明，证明二被告人的身份等基本情况。
17、被告人于永明的供述笔录，证实2010年，建始县人民政府进行红土坪新城区建设。他是红土坪村的书记和主任，在征地工作中作为红土坪村的法人和老百姓签订征地协议，保证征收土地和补偿协议的真实性，为征地工作的顺利进行做好各方面的协调。在征收丈量红土坪村九、十组集体的双堰塘、罗家下堰塘时，他对余某和王昌龙说有老百姓曾租用过集体鱼塘，要给他们分部分补偿款。事实上并没有老百姓租用过鱼塘，他只是想以这种借口把鱼塘补偿款套一部分。王昌龙说此事要到城投公司讨论，余某没有作声。2011年1月20日前的一天，他和王昌龙、余某三人相约至“金色港湾”喝茶。喝茶过程中，他又提及此事，并说将鱼塘补偿款套出来后给老百姓分点，剩下的他们三人分。王昌龙和余某也同意。同年1月20日，余某让他们到城投公司开会，讨论给租用过集体鱼塘的老百姓分钱的事。他、余某和城投公司的工作人员刘传贵三人讨论后认为可以给老百姓分点。余某让王昌龙填写协议。王昌龙按他提供的陈某、张某某、文某、张某、翟某的名字填写了协议。他将填好的协议找老百姓签字后又给了王昌龙。后来，余某让他到城投公司将存折领回来，领回来之后才晓得他们以老百姓的名义共套取了15万多元的鱼塘补偿款。过了不久，他将户名为“陈某”，金额4万多元的存折交给了王昌龙。他知晓检察院调查鱼塘的事后，给王昌龙说了此事。王昌龙把他喊到县福利院附近将4万元钱退给他了，并让他出具了一张落款时间为2011年11月27日的收条。他将套取的部分补偿款用于牛皮湾坟墓安置工程中，所以从他个人处退赃9万元，剩下的62454.95元从盛达公司结账后退出。2013年4月23日，他主动到建始县人民检察院投案，在讯问时供述套取补偿款的目的是为了给红土坪村集体争取公益资金，是因为抱着侥幸心理，想逃避责任，所以没有讲清楚。
18、被告人王昌龙的供述笔录，证实2010年10月，他作为红土坪征地专班成员参与红土坪村的征地工作，主要职责是对征收土地进行实物调查、绘制实物调查表，保证实物调查的真实性，通过计算填写补偿明细表和征地安置补偿协议书，对调查数字的真实性负责。在征收红土坪村九组、十组两个集体鱼塘时，于永明对他和余某说村里有老百姓租用这两个鱼塘喂了鱼，也整修过鱼塘，要给这些老百姓分点。余某没表态，他说此事要到城投公司讨论。2010年12月份左右，他和于永明、余某三人在“金色港湾”喝茶时，于永明将想从集体鱼塘中套取补偿款的意思挑明了，并说给租用鱼塘的老百姓分点，给他和余某也搞点。他坚持此事要经过城投公司讨论。2011年1月20日，余某让征地专班成员到城投公司开会，讨论给租用鱼塘的老百姓分补偿款一事。于永明、余某和城投公司的项目经理刘传贵三人讨论完后，余某就让他和田某乙填写协议，并问于永明是哪些老百姓租用的。他按于永明提供的名字填写了补偿明细表，五人名下共计3049.099立方米，金额为152454.95元。他和田某乙根据补偿明细表填写了征地安置补偿协议。于永明找老百姓在协议上签字后又交给他，他将协议汇总，由村里和国土局签订总的征地补偿协议后，就报到城投公司经理ＸＸ贵手中。他不清楚上述五人是否租用过集体鱼塘。上述二个鱼塘的实物调查表是他绘制的。同年7、8月份的一天晚上，于永明将一个户名为“陈某”的存折交给他，说里面有4万多块钱并告诉他密码。他在银行支取后，又将存折还给了于永明。2013年4月19日，于永明告诉他建始县人民检察院在调查红土坪村集体鱼塘的事。他当天晚上从银行卡上取了4万元于次日中午在县福利院后面给于永明退还了42000元，并让于永明出具了一个时间为2011年11月27日的收条。
（二）伪证
被告人于永明在实施前述贪污犯罪后，担心罪行败露，于2013年4月找到被告人岳某，告知其利用红土坪村九组、十组集体鱼塘套取补偿款的犯罪事实，并要求被告人岳某伪造内容为将套取的补偿款用于村公益事业的会议记录帮助掩盖罪行。被告人岳某同意并伪造了会议记录。检察机关在对被告人于永明立案侦查后，调查被告人岳某相关案情时，被告人岳某按照被告人于永明的授意作出了虚假证明。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、于永明的供述笔录，证实2013年4月，他得知建始县人民检察院找张某某的妻子向某调查堰塘一事后，告知岳某他以陈某等人名义套取了13余万元补偿款，为了掩盖犯罪事实，让岳某伪造一份主要内容为村委会开会讨论以陈某、张某某、张某、翟某、文某五人名义套取部分鱼塘补偿款用于村里的公益事业的会议记录，并将会议记录的时间提前到2011年4月份之前。他还承诺将他为村委会垫付的1万元报账之后给岳某。
2、证人龙某（红土坪村计生专干）的证言笔录，证实2011年初，红土坪村村委会曾开会讨论过用补偿给集体的补偿款修建村委会办公楼一事。关于于永明说以张某某、文某、陈某等人名义在征地过程中为村委会搞到一笔钱放在他手中先不入账一事没有开会讨论过，她也不知道此事。
3、证人黄某的证言笔录，证实他在2011年任红土坪村驻村责任人期间，曾在会议上建议红土坪村支两委可将征地过程中归集体所有的补偿款经过村民代表表决后用于村委会办公楼建设。2011年换届选举后，他就没有过问过此事了。
4、被告人岳某的户籍证明，证实岳某的身份情况。
5、被告人岳某的供述笔录及会议记录，证实2013年4月份的一天，他到红土坪新城区指挥部办事，于永明把他单独喊到指挥部场坝里说以张某某等农户的名义，从红土坪村九、十组集体堰塘中多搞了13万多元钱。这笔钱是为村里争取的，但一直放在于永明手中。让他帮忙补个会议记录以证明2011年村委会开会讨论过此事。后他按于永明说的补了一份时间为2011年3月25日，内容为于永明利用九、十组集体鱼塘为集体争取到13万余元补偿款欲用于修建村委会办公楼，此钱先不入账的会议记录。于永明得知他补好会议记录后，表示将此前村委会修路于永明垫付的1万元青苗补偿费报账之后给他，他拒绝了。他不清楚于永明是如何将钱套出来的，但于永明让他补会议记录时他心里就明白钱的来路有问题。考虑到和于永明共事多年有感情，所以在2013年4月23日建始县人民检察院找他调查于永明相关情况时未讲真实情况，而是按于永明所说的作了虚假的证明。
原审认为，被告人于永明、王昌龙分别作为协助人民政府从事公务的基层组织人员、国家工作人员，利用职务之便，共同骗取公共财产共计人民币152454.95元，其行为均构成贪污罪。被告人岳某在刑事诉讼中，故意作虚假证明意图为他人隐匿罪证，侵犯了司法机关的正常活动，其行为构成伪证罪。在贪污犯罪中，于永明、王昌龙属共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要作用，均系主犯。案发后，于永明、王昌龙主动投案，如实供述了犯罪事实，属自首，依法可对二被告人从轻或减轻处罚。王昌龙到案后检举他人犯罪行为，经查证属实，属有立功表现，可对其从轻或减轻处罚。王昌龙在得知套取补偿款一事可能案发的情况下，将所分得的赃款退还给于永明，于永明在采取强制措施后退缴了全部涉案赃款，可认定二被告人退缴涉案全部赃款，可酌定从轻处罚。庭审中，岳某自愿认罪，依法可对其从轻处罚。综合上述量刑情节，可对于永明、王昌龙减轻处罚，对岳某从轻处罚。公诉机关关于对于永明犯贪污罪在有期徒刑七至八年之间处刑，对王昌龙犯贪污罪在有期徒刑五年至五年六个月之间处刑的量刑建议，符合法律规定，予以采纳；关于对岳某犯伪证罪在有期徒刑一年至一年六个月之间处刑的量刑建议偏重，不予采纳。于永明及其辩护人关于其不属贪污罪的犯罪主体的辩护意见，因土地征收是政府行为，且政府在相关会议上明确作为村委会负责人的于永明应协助征地工作，故其属于《刑法》第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，上述辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。于永明、王昌龙关于在贪污犯罪中其均不属主犯，王昌龙及于永明的辩护人关于本案涉案资金不属公共财产的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第四条之规定，认定被告人于永明犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币5000元；被告人王昌龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5000元；被告人岳某犯伪证罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；判令没收建始县人民检察院扣押的赃款人民币152454.95元，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人于永明、王昌龙不服，提出上诉。
上诉人于永明提出，没有充足证据证明上诉人从事的工作是职务内的应当协助政府从事的行政管理工作，其行为不是职责和职务上的行为，只能构成职务侵占罪，而且其具有自首和主动退缴全部赃款的从轻情节，原判量刑过重。请求二审依法改判。
于永明的辩护人表示坚持一审的辩护意见，认为于永明不符合贪污罪的犯罪主体，且涉案资金属建始县金建始城镇开发投资有限公司（以下简称“县城投公司”）的财产，只构成职务侵占罪。
上诉人王昌龙提出，其未参与本案的预谋、策划和决定，仅按照余某的指派签了两份补偿协议，所起作用非常小，不能认定为主犯；本案所涉的鱼塘补偿款为村集体组织财产，把其中的40%分给老百姓，是于永明利用了村主任的职务，不是上诉人利用的国家工作人员职务，上诉人不构成贪污罪。
王昌龙的辩护人提出：1、本案不符合贪污罪的构成要件，原判属定性错误。王昌龙的职责是参与征地实物调查的认定和征地补偿安置协议的签订，本案鱼塘的容积和所征鱼塘的补偿款数额是真实的，王昌龙并未利用国家工作人员的职务便利来骗取国家财产；村集体组织的鱼塘被征收后的补偿款理应是村集体组织财产，于永明决定把鱼塘补偿款分40%给老百姓，是村集体组织内部事务，在鱼塘补偿款到位后，于永明利用管理集体财产的便利，给了王昌龙4万余元，是利用的村主任的职务，而不是准国家工作人员的职务。2、原判认定王昌龙是本案主犯，属认定事实错误。本案犯意的产生是于永明，犯罪实施过程中的组织、策划赃款分配王昌龙均未参与，应认定为从犯。请求二审法院考虑王昌龙是从犯，具有自首和立功情节，对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人于永明、王昌龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于贪污罪的定性问题。本案核心事实清楚，于永明、王昌龙等人合谋，将本应按30元每立方的标准予以征收补偿的村集体两个鱼塘，按50元每立方的标准上报，并将虚报的40%补偿数额，以虚假协议的形式，按容积分摊在五位村民名下。于永明的辩护人认为本案涉案资金是城投公司的财产的意见明显不能成立，城投公司是地方政府的投融资平台，属于带有政府性质的特殊市场经营体，在本案中是受建始县人民政府的委托负责项目的具体实施，资金来源由县财政纳入预算。因此，原审被告人非法占有的是国家财产。于永明作为村书记，按照村民委员会组织法的规定，协助政府开展工作是其法定职责之一；证人秦某证实以会议的形式明确了各村书记、主任的职责，一方面是以村委会的名义与老百姓签订征地安置补偿协议，另一方面是做好政策宣传、矛盾协调、征地指界、协助专班进行实地丈量等工作；于永明本人归案后也供认是根据政府安排参与征地工作。因此，在本案中，于永明属于“协助人民政府从事其他行政管理工作”，符合贪污罪的主体身份。王昌龙是国家工作人员，自然符合主体身份。在套取补偿款的过程中，二人均利用了职务上的便利。因此，本案符合贪污罪的构成要件。
2、关于贪污罪的主从犯问题。本案的犯意提起人是于永明，但在实施犯罪的过程中，王昌龙按照合谋的内容，伪造了补偿明细表、征地安置补偿协议书等，并负责了资料上报事宜，在共同犯罪中起到了积极作用。原审认为都是主犯，无明显不当，且在量刑时已根据本案具体情况作了相应区分。
本院认为，原审被告人于永明、王昌龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 杨 铭
二〇一四年三月十七日
书记员 李 敏