浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第157号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪伟达，个体经营户。因本案于2012年7月2日被刑事拘留，同年7月31日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人胡瑞江。
上诉人（原审被告人）洪永成。因本案于2012年7月2日被刑事拘留，同年7月31日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人沈雨清、许莉娟。
上诉人（原审被告人）严明卫。因本案于2012年7月2日被刑事拘留，同年7月31日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人叶良威、夏晨晨。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人汪伟达、洪永成、严明卫犯销售伪劣产品罪一案，于2013年1月14日作出（2012）杭余刑初字第1660号刑事判决。原审被告人汪伟达、洪永成、严明卫均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员徐萍及徐晶晶出庭履行职务。上诉人汪伟达及其辩护人胡瑞江，上诉人洪永成及其辩护人沈雨清、许莉娟，上诉人严明卫及其辩护人叶良威、夏晨晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月间，被告人汪伟达、洪永成、严明卫为谋取利益，在明知产品质量存在问题的情况下仍然合伙出资购入标注“河南顺都钢铁有限公司”、“2000kg”的规格为10mm、12mm的热轧带肋钢筋总计117件（其中10mm规格的76件、12mm规格的41件），并将钢筋存放于杭州市余杭区良渚街道勾庄路135-1号张某甲（已判刑）的仓库内准备冒充合格产品予以销售。同年4月20日，杭州市质量技术监督局余杭分局对该仓库进行检查时，当场查获上述未销售的钢筋，并就地封存。经浙江方圆检测集团有限公司抽样检测，涉案钢筋均为不合格产品。
2012年10月9日经称重，涉案钢筋中10mm规格的每件实际重1.318吨；12mm规格的每件实际重1.35吨。经鉴定，10mm规格热轧带肋钢筋的合格产品每吨价值人民币（以下币种同）4200元；12mm规格热轧带肋钢筋的合格产品每吨价值4180元。涉案钢筋货值金额652068.6元。
另查明，公安机关在办理张某甲涉嫌生产、销售伪劣产品一案中，根据张某甲的供述发现其仓库内的部分热轧带肋钢筋系杭州直方钢铁有限公司（以下简称直方公司）有关人员联系放入。后经调查，了解到三被告人与直方公司存在关系，在寻找联系存放钢筋的人员未果的情况下，民警于2012年7月2日上午电话联系被告人洪永成，说明就钢材事情需要了解情况，并约定在直方公司见面。民警到达直方公司表明身份说明来意后，三被告人均表示涉案钢筋为三人合伙购入，民警遂对三人刑事传唤，后被告人洪永成、严明卫如实供述了犯罪事实，被告人汪伟达并未如实供述。
上述事实有证人张某甲、张某乙、张某丙等人的证言，挂有“河南顺都钢铁有限公司”字样吊牌的涉案钢筋（照片），杭州市质量技术监督局余杭分局封存决定书、登记保存决定书、执法检查抽样单、案件移送书及移送材料，直方公司的企业法人营业执照，写明为“样单”的直方公司提货单，浙江方圆检测集团股份有限公司出具的《检测报告》，杭州市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，杭州市公安局余杭区分局治安大队出具关于称重等问题的《情况说明》，杭州市公安局余杭区分局治安大队出具的《犯罪嫌疑人洪永成、严明卫、汪伟达等人涉嫌生产、销售伪劣产品案的侦破经过》、《情况说明》及查获、破案经过，户籍证明、台湾居民往来大陆通行证，以及被告人汪伟达、洪永成、严明卫的供述等证据予以证实。
原审法院根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以销售伪劣产品罪，分别判处被告人汪伟达有期徒刑四年十个月，并处罚金130000元；判处被告人洪永成、严明卫各有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元；同时判决涉案不合格钢筋予以没收，上缴国库。
上诉人汪伟达上诉称，2012年7月2日其在接受询问时已主动讲清了全部事实，承认钢材有质量问题，应当认定其具有自首情节，原判未予认定错误；其与洪永成、严明卫各自出资，各管其货，应按其所占份额即59件货计算货值；相比洪、严两人，其量刑过重。综上，请求本院对其从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出：（1）汪伟达等人关于是否准备冒充合格产品对外销售的说法前后矛盾，在实际未出卖的情况下，在案证据不能证实三人一定会“以不合格产品冒充合格产品”对外销售，事实上按照杭州钢材市场的交易习惯，汪伟达等人也不可能以不合格产品冒充合格产品出售。（2）汪伟达在公安机关立案前便委托洪永成主动到公安机关说明了情况，如实交代了购买低质量钢材准备销售的事实，且汪伟达到案后，也如实供述了钢材的件数、重量、价格等关键事实，等同于供述了钢材不符合国家标准，应视为供述了主要犯罪事实，系自首，应当从宽处罚。（3）在案证据不能充分证实汪伟达等人有共同销售涉案钢材的共谋和行为，先前的共同购买行为依法理不宜认定为“犯罪着手”，三人不构成共同犯罪，应按照各自所有的钢材数量分别定罪处罚，汪伟达的涉案数额应确定为30余万元。（4）汪伟达等人购入的钢材具有使用价值，在个别范围内使用，不致产生安全隐患，社会危害性小，原判量刑畸重。综上，结合汪伟达有自首和犯罪未遂等法定减轻处罚情节，请求本院对汪伟达改判二年以下有期徒刑并适用缓刑或者裁定撤销原判发回重审。
上诉人洪永成及其辩护人提出，洪永成与汪伟达、严明卫仅系各自出资购买了同一批不合格钢材，并不存在共同销售伪劣产品的主观故意和行为，不构成共同犯罪，原判认定事实错误；按照各自购买的钢材数量担责的原则，洪永成购买的钢材数量为29件，不应全额认定涉案金额，且本案系未遂，应按货值金额的三分之一处二年以下有期徒刑或者拘役，原判适用法律错误；洪永成主观恶性不大，社会危害性较小，且具有自首情节和悔罪表现等，依法应当从宽处理，原判量刑过重。综上，请求本院从宽处理并适用缓刑。
上诉人严明卫上诉称，三人在共同出资购买钢材时已明确份额，其只应对其中29件而非117件承担责任，原判认定共同犯罪错误，且涉案钢材的价值认定过高，致使原判量刑过重，请求本院依法改判。其辩护人还提出，严明卫主观上没有以次充好及以不合格产品冒充合格产品，出售涉案钢材的故意，客观上没有实际销售伪劣产品的行为，本案是否构成销售伪劣产品罪值得商榷；涉案钢材估价时确定的合格产品市场中间价过高，按严明卫购买的29件钢材计算，严的涉案数额可能低于15万元，事关罪与非罪。建议本院对严明卫判处二年以下有期徒刑或者拘役并适用缓刑。
出庭检察员认为，上诉人汪伟达、洪永成、严明卫为销售牟利，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，货值金额达65万余元的事实清楚，证据确实充分，定性销售伪劣产品罪准确，量刑亦在法定幅度之内。3上诉人的上诉理由均不能成立。故建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人汪伟达、洪永成、严明卫销售伪劣产品的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）3上诉人均为从事钢材销售的业内人员，明知上门推销的钢材质量不合格，为非法销售牟利，共同出资购进涉案钢材存放于仓库内，并指使他人在该批钢材上悬挂了形式上属于正规厂家生产的合格产品吊牌。该吊牌显示的生产厂家系“河南顺都钢铁有限公司”，产品许可证号为“XK05-001-00117”，执行标准为国家强制性标准“GB1499.2-2007”。后浙江方圆检测集团股份有限公司依据上述国家强制性标准经检测发现，涉案钢材的尺寸外形、重量偏差、化学成分等多个项目均不符合标准要求，检验结论为不合格。据此，3上诉人客观上已将涉案不合格钢材冒充为合格钢材准备用于出售，货值金额达65万余元，不仅严重破坏市场秩序，也极有可能危害人民群众的生命健康、财产安全，社会危害性客观存在，其行为符合法律及司法解释规定的销售伪劣产品罪的构成要件，应依法惩处。至于是否实际出售及具体的出售方式，均不影响本案定性。汪伟达、严明卫的辩护人针对本案定性所提异议，不能成立。（2）汪伟达、洪永成、严明卫为销售牟利，经事先共同预谋商量，明确分工，合伙出资购进了涉案的117件钢材，并混同存放于同一个仓库内，挂牌冒充合格产品待售。3上诉人具有共同销售伪劣产品的主观故意和客观行为，符合成立共同犯罪的构成要件，应对全案后果承担刑事责任，根据涉案钢材的货值金额依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。3上诉人根据各自出资情况内部约定的钢材份额并不影响共同犯罪构成。3上诉人及辩护人提出本案不构成共同犯罪，应按照各自购买的钢材数量适用相应的法定刑量刑幅度的上诉理由、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，均不能成立。（3）侦查机关于2012年11月28日出具的《情况说明》以及洪永成在二审庭审时的供述证实，3上诉人在2012年7月2日到案前均未到公安机关主动投案，也没有承认过涉案钢材的质量是不合格的。汪伟达的辩护人提出汪在公安机关立案前便委托洪永成主动到公安机关说明了情况，如实交代了购买低质量钢材准备销售的事实，与前述证据不符，不能成立。汪伟达虽然在2012年7月2日侦查机关对其进行一般性排查询问时主动到案，但其到案后并未作如实供述，辩称其并不清楚涉案钢材存在质量问题，原判据此未认定汪伟达构成自首并无不当。汪及辩护人提出系自首的诉辩意见，亦不能成立。（4）杭州市价格认证中心受委托后，依法对涉案钢材进行了估价，所确定的同类合格产品的市场中间价，与3上诉人一致供认的当时合格钢材的市场价基本一致，完全具有合理性，严明卫的辩护人提出涉案钢材估价时确定的合格产品市场中间价过高的辩护意见，没有任何依据，不能成立。
本院认为，上诉人汪伟达、洪永成、严明卫为销售牟利，以不合格产品冒充合格产品，货值金额达65万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。涉案不合格钢材尚未出售即被查获，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯对3上诉人予以减轻处罚。洪永成、严明卫具有自首情节，可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，且根据本案货值金额，综合考虑犯罪未遂、自首及归案后的态度等情节，原判已对3上诉人予以减轻处罚，量刑并无不当。3上诉人及其辩护人再次请求从宽处罚并适用缓刑的意见，依据不足，本院不予采纳。出庭检察员发表的意见正确，所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）汪伟达、洪永成、严明卫的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 郑 庚
二〇一三年五月十三日
书 记 员 沈 军