福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3628号
上诉人（一审原告）福建三祥建筑新型材料有限公司，住所地闽侯县祥谦镇门口村工业集中区，组织机构代码：66037969－3。
法定代表人林玉清。
委托代理人朱永传，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）林善舵，男，汉族，1970年8月17日出生，住闽侯县。
委托代理人王晖，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人福建三祥建筑新型材料有限公司（以下简称“三祥公司”）因与上诉人林善舵租赁合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告三祥公司请求判令：一、林善舵立即向三祥公司归还位于闽侯县祥谦镇门口渡头工业区33.4亩场地；二、林善舵立即向三祥公司支付自2010年4月17日起至实际归还上述场地之日止的场地使用费（场地占用费按每月3万元计算，暂计至2011年12月16日，使用费为人民币60万元）；三、林善舵立即向三祥公司赔偿场地回填沙至现护坡围墙基础条石面水平至的费用以及场地护坡、围墙塌方、崩裂的修复费等费用（上述费用总额以鉴定机构的鉴定结果为准，暂估为100万元）；四、本案的诉讼费用、鉴定费由林善舵承担。
一审法院认定：三祥公司的法定代表人林玉清于2009年12月16日与林善舵订立一份协议书，约定：1、林善舵由河道抽沙，租用三祥公司的祥谦镇门口渡头工业区33.4亩场地，用于转运沙。2、林善舵在施工期间造成护坡、围墙塌方、崩裂，由其承担全部经济、安全等责任，并修复还给三祥公司。3、租期暂定一个月，租金每月3万元人民币，超过时间每天按现金1000元人民币计算，林善舵签合同时先付三祥公司一个月现金3万元，多还少补。4、租期结束时，林善舵应恢复原回填沙还给三祥公司，按三祥公司原回填沙至围墙基础条石面水平至。林善舵使用场地结束，应先通知三祥公司到现场查看并移交场地后才终止租赁关系和停止支付场地租金。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，三祥公司按协议书约定向林善舵交付了诉争砂场，林善舵亦进场作业并交纳一个月租金3万元，一个月租期届满后林善舵仍使用场地进行施工，并又向三祥公司支付三个月租金9万元。后因林善舵使用沙场期间抽取场地中的沙，造成护坡、围墙等设施损坏，双方发生纠纷。三祥公司向一审法院提起诉讼，要求林善舵归还砂场并支付实际使用期间租金、修复费用等。本案在审理过程中，根据三祥公司的申请，一审法院委托福建闽审工程造价咨询有限公司对本案讼争场地回填沙至现护坡围墙基础条石水平至的费用以及场地护坡、围墙塌方、崩裂的修复费等费用、损失进行鉴定，该鉴定机构于2012年10月8日作出《工程造价鉴定书》，鉴定意见回填沙以及修复场地护坡、围墙塌方、崩裂等费用总计621151元。三祥公司主张于2013年1月1日收回讼争地，林善舵主张于2010年1月已将砂场归还三祥公司。
另查，闽侯县人民政府办公室于2006年3月26日下发侯政办（2005）项14号“闽侯县人民政府办公室关于祥谦镇内资企业福建三祥建筑新型材料有限公司项目会审纪要”文件，同意将祥谦镇门口工业集中区征用的33.43亩土地置换给三祥公司用于建设厂房及配套设施，闽侯县建设局于2011年9月8日向原告三祥公司颁发了诉争场建设用地规划许可证，闽侯县国土资源局于2011年11月29日向三祥公司颁发建设用地批准书，准予三祥公司使用本案讼争土地，闽侯县人民政府于2013年8月12日向三祥公司颁发侯（青）国用（2013）第7号《国有土地使用权证》。
一审法院认为：三祥公司法定代表人林玉清于2009年12月16日与林善舵签订的《协议书》，其标的物系三祥公司通过置换取得的工业用地，林玉清签订协议书的行为系职务行为，三祥公司对此亦无异议，故三祥公司具有本案诉权。双方签订协议书时，三祥公司对诉争砂场虽未取得相应手续，但其于2011年9月8日取得闽侯县建设局颁发的《建设用地规划许可证》，于2011年11月29日取得闽侯县国土资源局颁发的《建设用地批准书》，于2013年8月12日取得闽侯县人民政府向颁发的侯（青）国用（2013）第7号《国有土地使用权证》，且双方均按协议书约定的事项履行，本案争议的焦点并不涉及三祥公司对诉争地是否具有使用权，而在于林善舵实际使用诉争地的期限及回填沙等费用。林善舵在《协议书》约定使用期限届满后继续使用砂场，应按实际使用期限支付费用，林善舵主张其抽取诉争砂子用于施工的青口投资区奔驰大道道路工程C3标段道路工程于2010年1月完工，其于2010年4月与三祥公司法定代表人林玉清因交接诉争地发生争执，一审法院予以采信。一审法院认定林善舵于2010年4月归还三祥公司砂场，其应支付租金至2010年4月止，林善舵已付12万元，故三祥公司要求林善舵支付自2010年4月17日起至实际归还场地使用费的诉求不予支持。林善舵在使用期间抽取砂场沙子造成场地护坡、围墙损坏，其应按约定赔偿损失。经三祥公司申请，一审法院委托福建闽审工程造价咨询有限公司对损失费用进行鉴定，该鉴定机构于2012年10月8日作出闽审（2011）鉴字第A1567号工程造价鉴定书，鉴定意见为诉争砂场回填及护坡拆改费用计621151元。一审法院委托程序合法，福建闽审工程造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质，鉴定人员亦到庭接受质证，其鉴定意见合理，一审法院予以采信。林善舵的抗辩意见未提供充份证据，一审法院不予采信。
一审法院判决：一、林善舵应于本判决生效之日起十日内支付三祥公司回填沙以及修复场地护坡、围墙塌方、崩裂等费用人民币621151元；二、驳回三祥公司其它诉讼请求。本案案件受理费33222元，由三祥公司负担23222元，林善舵负担10000元。本案鉴定费10000元，由林善舵负担。
上诉人三祥公司上诉称：被上诉人在协议约定的租赁期限届满后，始终拒绝返还讼争场地。直到2013年1月1日，上诉人因建设开工之需才强行收回讼争场地。被上诉人至今未提供任何合法、有效证据证明其已于2010年4月交还讼争场地。
上诉人三祥公司请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付自2010年4月17日起至2012年12月31日止的场地占用费975000元；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人林善舵辩称：三祥公司主张其于2013年1月1日强行收回讼争场地无事实依据。1、三祥公司实际于2011年9月13日从闽侯县祥谦镇人民政府处按现状接收讼争土地，无任何证据证明林善舵此时占有使用该土地。而且根据三祥公司一审提供的证据可以看出，其2011年9月8日即开始办理建设规划，2011年11月29日取得用地批准书，已实际占用和使用了讼争土地。2、一审认定林善舵于2010年4月归还土地符合客观事实和逻辑判断。林善舵因建设工程需要租用土地，约定期限为1个月，实际使用至2010年1月工程竣工时止，之后并无使用该土地。根据《协议书》第七条约定，双方只有在交还土地时才需要对沙的数量进行验收，一审法院依据双方办理交接时因沙场内砂石问题产生争议的情况认定该时间已归还土地是正确的。且三祥公司一审提供的录音资料中，双方从未提及欠交租金问题，可见双方对于林善舵已未使用该土地是没有争议的。从一审法院组织各方至现场勘察的情况及三祥公司提供的砂场照片也可认定，林善舵并未使用该土地。
上诉人林善舵上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人于2011年5月18日挂牌出让取得讼争土地使用权，土地于2011年9月13日才实际交付，原审认定2006年被上诉人通过置换方式取得土地与客观事实不符。2、闽侯县人民政府办公室于2006年3月26日下发的《关于祥谦镇内资企业福建三祥建筑新型材料有限公司项目会审纪要》是对企业项目进行的会审，并非土地使用权的批准文件。事实上，被上诉人于2007年7月11日向有关部门交纳讼争土地“工业用地预申请保证金”，并于2011年5月通过挂牌出让取得讼争土地，而非一审认定的通过置换取得讼争土地。3、原审法院对讼争土地使用权的权属认定错误，导致对讼争租赁合同的效力认定也是错误的。2009年12月，被上诉人在明知讼争土地使用权为国家所有，其并未依法取得土地使用权的情况下，以欺诈手段与上诉人签订讼争的租赁合同，损害了国家利益，讼争租赁协议应认定为无效合同。二、原审判令上诉人赔偿被上诉人损失无事实和法律依据。1、被上诉人使用讼争土地期间（2009年底至2010年初），本案讼争土地及地上物的所有权及土地使用权应属国家所有，被上诉人并非合法权利人。2、原审判决采信被上诉人提供的证据3《报告》是错误的。祥谦镇人民政府在被上诉人自行撰写的《报告》上签注“情况属实”加盖印章的行为并非依职权所作出行政行为，且被上诉人所撰写的“有关土地使用权取得方式及土地交付的内容”与土地部门挂牌拍卖出让土地的情况严重不符，依法应认定被上诉人实际取得讼争土地使用权的时间为2011年5月18日。3、双方约定的违约责任承担方式为修复，原审法院委托造价咨询公司对费用及损失进行鉴定违背合同约定。且根据被上诉人证据8“林天炳与林善舵录音材料”可以确认，上诉人对租赁期间造成的“护坡、围墙塌方”已进行了修复，被上诉人所举证的相片中的护坡、围墙塌方、崩裂并非上诉人使用期间损坏的。4、福建闽审工程造价咨询有限公司2012年10月8日所作的《工程造价鉴定》不能作为定案依据。其一，上诉人委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司现场检测并出具的《土工检测报告》确认，讼争场地内的砂土样本为含细粒土砂，鉴定结论以细砂作为回填砂并进行价格鉴定是错误的。其二，上诉人已举证细砂市场价格为每立方米22元，鉴定结论却按被上诉人单方提供的闽侯县价格认证中心认定的中砂市场价格45元计算，依据不足。其三，信息价已含运输费，《工程造价鉴定》7.2项“自卸汽车运土”重复计算7000方砂的运输费127400元（该价格未计税费）；7.1、7.3项工程中按“装载机装土方”、“槽坑回填砂”并“人工摊铺机械夯实”计算工程量的方案与客观情况不符，因原讼争砂场即使回填砂，也只需购买砂土到场，以铲车推平即可，其他工程量均不必要。此外，《工程造价鉴定》“主要材料价格表”中列明细砂的工程量为8211立方米也无事实依据。最后，各方对移交前的砂的方量未进行测量，在原一审现场勘察时也未进行测量，2012年10月8日所作的《工程造价鉴定》按7000立方米认定回填砂工程量无事实依据。
上诉人林善舵请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人三祥公司辩称：一、被上诉人一审提供的证据《报告》可充分证实被上诉人实际取得、占有、使用讼争地块的时间、来龙去脉以及对讼争地进行的基础建设情况。闽侯县祥谦镇政府于2006年5月将上述地块（熟地）正式移交被上诉人使用，因移交时地块高度不够，且无围筑护坡和地基，故被上诉人在2008年6月底前完成了填沙、条石围筑护坡和建设地基等基础建设，并支出相关费用。至于上述地块的摘牌受让取得手续、国有土地使用权证等手续是被上诉人按法定程序补办的。被上诉人将讼争地块出租给上诉人期间，享有对该地块的占有、使用和收益权利，双方签订的协议书合法有效，上诉人应依约向被上诉人交纳租金、占用费，并返还讼争地块。如对讼争地块造成破坏，还应赔偿相应损失。另讼争地块属招商引资项目，请法庭充分考虑其特殊性。实际交地时间为2006年5月，而2007年后所有工业用地必须通过招拍挂形式出让。二、原一审法院委托鉴定机构所作出的《工程造价鉴定》程序合法、依据充分。法院组织了双方当事人、鉴定人员至现场勘查，鉴定报告经双方质证且鉴定人员多次出庭接受质询，鉴定结论符合客观实际，依法应作为本案定案根据。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。
二审中，上诉人林善舵向本院提供以下证明资料：1、福建工程造价信息（2012年第6期），2、福州建设工程造价管理信息（2012年第6期），3、福州建设工程造价管理信息（2012年第3期），拟证明《福建工程造价信息》2012年月刊“说明”中写明“材料的信息价格是由材料价格、运杂费、运输损耗费、采购和保管费、检验和试验费组成”，而一审所采信的2012年10月8日《工程造价鉴定》“主要材料价格表”列明，对回填砂工程采用2012年6月闽侯材料的信息价，因信息价已含运输费，故《工程造价鉴定》7.2项“自卸汽车运土”重复计算7000方砂的运输费127400元（该价格未计税费）。
三祥公司质证认为：真实性无异议，证明对象有异议。原一审委托作的鉴定，鉴定人员有出庭接受质询，不可能存在运输费重复计算的问题。信息价不应包含运输费，运距不一样，信息价也不一样，不符合逻辑。且林善舵未在一审鉴定人员出庭时提出该问题，应视为放弃权利。
经审查，对上述证明资料的真实性本院予以确认。同时，就林善舵针对运输费问题所提出之质疑，本院通知鉴定人员肖启银接受质询，其陈述：信息价确实含有运费，但信息价只是一个参照，其认为75元信息价过高，故采取了实地询价的方式。询价时一审法院及双方都在场，当时询问了祥谦的好几家沙场，持证经营的正规沙场的价格是45元，该价格不含运费。也有更便宜的沙场，刚开始林善舵一方说有22元的价格，一同去询问的时候价格是30元，但不是正规的沙场。鉴定机构计取的是45元的价格，该价格不含从沙场到工地的运费，故鉴定时运费另行计算。即使这样计算，也比信息价75元便宜。
根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，三祥公司曾于原审中向一审法院提交一份落款时间为2013年11月22日的《报告》，载明：2006年5月份，闽侯县祥谦镇人民政府将讼争地块（熟地）正式移交给三祥公司使用。因移交时该地块高度不够，且无围筑护坡和地基。故三祥公司在2008年6月底前完成了对项目地块进行填沙、用条石围筑护坡和建设地基等基础建设，相关费用由三祥公司自行承担。至于上述地块的摘牌受让取得手续、国有土地使用权证等用地手续由三祥公司按法定程序补办。该《报告》左下方签署有“情况属实”字样，并加盖闽侯县祥谦镇人民政府公章。
因对祥谦镇政府前述行为有异议，林善舵于本案一审审理过程中向闽侯法院提起行政诉讼，请求判令撤销祥谦镇政府在三祥公司提交的报告上作出的“情况属实”的行政确认行为。闽侯法院于2014年3月12日作出（2014）侯行初字第9号行政裁定书，以该行为不属于行政确认为由，裁定驳回起诉。林善舵不服该裁定，上诉至本院，本院于2014年5月16日作出（2014）榕行终字第175号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。祥谦镇政府在该案二审答辩意见中陈述，其系基于实事求是的原则对三祥公司取得土地使用权的渊源给予证明。
本案争议焦点为：一、讼争《协议书》是否合法有效；二、三祥公司何时收回讼争场地；三、福建闽审工程造价咨询有限公司公司出具的《工程造价鉴定书》能否作为认定三祥公司损失数额的依据。
本院认为：
一、关于《协议书》的效力问题
林善舵以2009年12月《协议书》签订之时三祥公司尚未取得讼争土地使用权为由，主张该协议损害国家利益，应认定为无效。然三祥公司提交的、经祥谦镇政府盖章确认的《报告》已对三祥公司取得讼争地块使用权的背景情况作了详细陈述，可证实祥谦镇政府已于2006年5月将该地块正式移交三祥公司使用，三祥公司依法享有对该地块的占有、使用和收益权利。林善舵关于《协议书》无效，以及三祥公司无权基于该协议取得收益的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于三祥公司何时收回讼争场地的问题
因双方事实上未就讼争场地办理过严格的交接手续，故不应简单地以交接手续的有无作为林善舵是否已返还讼争场地的判断标准。本院注意到，《协议书》约定租期暂定一个月，与林善舵举证的使用转运砂的青口投资区奔驰大道道路工程C3标段项目施工期相符。且由协议第七、八条的约定可知，双方在租期结束交还场地时才有必要对砂的数量以及护坡、围墙受损情况进行现场查看，并可能由此引发争议。此外，三祥公司提交的林善舵与案外人林天炳之间的三份通话记录中（形成于2011年），双方反复就砂量减少和护坡修复问题进行交涉，但从未提及场地返还及欠付租金问题，表明双方对此并无争议。基于以上分析，结合2010年4月林善舵因与林玉清（三祥公司法定代表人）发生争执而受伤，以及租金付至当月为止等事实，一审认定林善舵已于2010年4月归还场地，合乎逻辑判断，是正确的。三祥公司关于其2013年1月1日才强行收回场地，林善舵应向其支付自2010年4月17日起至2012年12月31日止的场地占用费975000元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
三、关于损失数额的认定问题
协议约定，租期结束林善舵应恢复原回填砂至水平，并对护坡、围墙的损坏承担修复义务。而由双方长期交涉过程可知，林善舵并无履行前述义务之诚意，故一审法院委托专业机构对砂场回填及护坡修复费用进行鉴定，并据此确定林善舵向三祥公司支付相应赔偿费用，并无不当。福建闽审工程造价咨询有限公司具有相应鉴定资质，其出具的《工程造价鉴定书》在鉴定程序及据以作出鉴定的依据等方面未见明显瑕疵，鉴定人员亦到庭接受质询，并针对当事人的疑问逐项做出详尽的说明。林善舵虽有异议，但未提出足以推翻该鉴定意见的证据和理由，一审法院采纳该鉴定意见作为认定赔偿数额的依据是正确的。
综上，双方上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费33222元，由三祥公司负担20292元，林善舵负担12930元。一审案件受理费及鉴定费负担，执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 田始凤
代理审判员 陈光卓
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 陈 曦
（2014）榕民终字3628号民事判决共13页