湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第426号
上诉人（原审被告）潘建明。
被上诉人（原审原告）扶国江。
委托代理人李凤枚，湖南奋斗者律师事务所律师（特别代理）。
委托代理人许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄加社。
委托代理人周晓丹，湖南天戟律师事务所律师（特别代理）。
上诉人潘建明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民重初第14号民事判决，于2015年7月4日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2015年8月21日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日上午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。上诉人潘建明，被上诉人扶国江的委托代理人李凤枚、许春燕，被上诉人黄加社及其委托代理人周晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：永州市冷水滩区中南货运代理信息服务部（以下简称中南货运服务部）、道县道通物流经营部分别于2005年11月28日、2012年11月26日经工商注册登记成立，其组成形式均为个体工商户，经营者分别为被告黄家社、潘建明。2013年9月30日，原告扶国江与被告潘建明口头约定：1.被告潘建明雇请原告扶国江前往道县道通物流经营部搬运货物，负责接货；2.被告潘建明每月向原告扶国江支付工资1800元。达成协议的当天，被告潘建明安排原告扶国江前往中南货运服务部接货。原告扶国江到达中南货运服务部后，在地面接收从货车上递送下来的加压棉花时，货车上中南货运服务部雇请的工人不慎将手中的一捆重约200斤的棉花掉落，将原告扶国江的右脚砸伤。原告扶国江受伤后，即被送往永州市中医院治疗，共住院治疗51天，于2013年11月20日出院，花费医疗费41，421.99元。诊断证明书上载明原告扶国江的伤情为右双踝骨折（旋前外旋型Ⅲ°），医嘱：1.全休3月，多休息，加强营养；2.禁右下肢负重；3.适当功能锻炼；4.药物活血化瘀、消肿止痛；5.一年后视情况取出内固定；6.定期复查（半月、一月、三月），不适随诊。2013年10月8日，中南货运服务部经营者黄加社委托其店长黎成良，与道县道通物流经营部经营者潘建明、原告父亲扶正雄签订一份协议，约定：扶国江在中南货运服务部被一捆棉花砸伤脚跟骨的住院费用、第一次手术费用、后期取钢板费用由中南货运服务部和道县道通物流经营部共同承担。扶国江出院后在外造成的伤害由其自行承担，如需再次手术，则费用由扶国江承担。其后，原告扶国江对该协议予以追认。二被告亦依照协议约定分别承担了原告扶国江在永州市中医院住院治疗的医疗费20，711元。因精神分裂症复发，原告扶国江于2013年11月28日至2014年4月10日前往郴州市博雅医院住院治疗。该院病人费用分类汇总表上显示扶国江的费用合计23，171.03元。疾病诊断证明书中载明：患者因复发语乱、行为冲突，眼差1月，总病程9年余入院治疗，诊断：1.精神分裂症；2.右双踝骨折术后。经原告扶国江委托，2014年4月15日，湖南正宏司法鉴定中心作出湖南正宏中心（2014）临鉴字第248号工伤残等级鉴定意见书，认为：被鉴定人因外伤致右踝关节肿胀疼痛，医学影像显示右胫、腓骨下端骨折，经外科手术开放复位钢板内固定治疗后，目前右踝关节活动轻度受限。依照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》之规定，其胫、腓骨骨折内固定后分别属九级伤残。依照本标准总则4.5晋级原则之规定，综合评定为八级伤残。鉴定意见为：被鉴定人扶国江的工伤残等级综合评定为八级伤残。此次鉴定原告扶国江花费鉴定费755元。经原告扶国江委托，2014年5月5日，郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚所（2014）临鉴字第0476号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人扶国江右腓骨骨折、右踝骨骨折内固定取出术后期治疗费评估为5676.45元。此次鉴定原告扶国江花费鉴定费669元。原告为处理此次事故往返永州与郴州花费交通费336.5元。
另查明：原告扶国江及其父母扶正雄、黄连生均为农村居民。扶正雄、黄连生分别于1954年8月20日、1955年12月26日出生，婚后育有长子扶国江、次子扶京栋。2014年7月23日，桂东县流源乡砂坑村民委员会开具证明，载明扶正雄、黄连生均体弱多病，已丧失劳动能力，且无任何经济来源。
原判认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点为：一、与原告扶国江形成雇佣关系的主体。原告扶国江系接受被告潘建明雇请，听从其安排前往中南货运服务部接货，双方并约定了工资的发放方式，故与原告扶国江形成雇佣关系的主体为被告潘建明；二、本案责任的竞合及损失的追偿问题。本案中既存在原告扶国江与被告潘建明之间的雇佣关系，也存在原告扶国江被被告黄家社雇请的员工掉落的棉花砸伤的侵权关系。扶正雄与二被告于2013年10月8日签订协议，庭审质证中，二被告对该协议予以认可。虽然在法庭调查中，被告黄家社否认对黎成良进行了授权，但根据被告黄加社的当庭陈述，黎成良系其聘请的中南货运服务部的店长，可对外处理中南货运服务部的事务。在黎成良签订该协议后，被告黄家社也依照协议约定对原告扶国江进行了赔偿，故应视为其对黎成良签订协议的行为进行了授权，该协议对被告黄家社发生法律效力。如前所述，虽然在协议上签名的是扶正雄而非原告扶国江，但原告扶国江将该协议作为支持其主张的证据提交，且在协议签订后接受了二被告按协议约定进行的赔偿。三方对协议进行了实际履行，亦应视为对该协议的追认，该协议对原告扶国江亦发生法律效力。综上，三方当事人对自身的民事权利进行处分，协议内容未违反法律的禁止性规定，协议依法成立并生效，对原告扶国江、被告潘建明、黄加社具有约束力，原告有权要求二被告就住院费用、手术费用、后续治疗费共同承担赔偿责任；三、对于协议未约定的其余各项损失，原告既可请求被告潘建明承担雇主责任，也可请求被告黄加社承担侵权责任。因与原告扶国江形成雇佣关系的是被告潘建明，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，对于原、被告协议外的各项损失应由被告潘建明承担赔偿责任，被告潘建明承担赔偿责任后可依照法律规定向侵权的第三方追偿；四、原告扶国江在本案中是否具有过错。原告扶国江从事搬运工作，在搬运过程中，原告扶国江不存在违规操作，在本案中不具有过错，不应承担本案责任。被告黄加社认为原告扶国江隐瞒了其有精神病史，存在过错，但并未提交证据证实原告扶国江在搬运过程中处于精神病发作阶段和精神发作与其所受伤害具有因果关系。对于该辩称观点，不予采信；五、原告相关损失的认定及相应赔偿责任主体。原告认为该协议中二被告自愿各自承担其他损失的50%，与协议约定不符，不予采信。二被告认为该协议免除了其其他赔偿义务，亦与协议约定不符，依法不予采信。
对原告的各项损失评定如下：1.残疾赔偿金的认定。原告扶国江为农村居民，故其残疾赔偿金计算为8372元／年×20年×30%=50，232元。2.对于永州市中医院的住院费用41，421.99元，二被告已各自赔偿20，711元，已履行合同义务。原告亦未提出该项诉请，本案对此不再处理；3.后续治疗费经司法鉴定为5676.45元，予以支持；4.原告扶国江在郴州市博雅医院住院期间相关费用的认定。对于医疗费，原告提交的证据不能证实原告扶国江所受伤害与精神病治疗之间具有因果关系，且原告未提交其治疗精神病的医疗费发票，不足以证实其治疗精神病所花费用。对于原告请求的治疗精神病的医疗费用23，171.03元，不予支持。相应地，对于原告扶国江在郴州市博雅医院住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费，亦不予支持；5.误工费的认定。原告扶国江受伤后在永州市中医院住院治疗51天，出院诊断建议原告扶国江全休3个月，故误工时间应按141天计算（51天＋90天）。原告扶国江未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应按上年度职工月平均工资作为标准计算为43，893元÷365天×141天=16，955元；6.护理费的认定。原告扶国江在永州市中医院住院51天，护理时间应按51天计算。同理，原告扶国江未举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，故应按上年度服务行业月平均工资作为计算标准。原告扶国江主张按60元／天进行计算符合法律规定，予以支持，故护理费为3060元；7.住院伙食补助费的认定。原告扶国江在永州市中医院住院治疗51天，其请求按50天计算，支持1530元；8.营养费的认定。根据永州市中医院的医嘱，原告扶国江应加强营养。结合原告扶国江的伤情，酌情认定1000元；9.被扶养人生活费应否得到支持。原告扶国江的父母扶正雄、黄连生虽未满60周岁，但既无劳动能力，又无经济来源，属法定被扶养的主体，应考虑被扶养人生活费，经核算该费用为6609元／年×20年×30%÷2×2=39，654元；10.精神损害抚慰金的认定。原告扶国江正值青年，因伤致八级伤残，对其造成了较大的精神损害，应适当考虑精神损害抚慰金。原告请求15，000元偏高，酌情认定5000元；11.对于交通费，原告仅提交了336.5元的依据。对于其他交通费，未提交证据证实，不予支持；12.对于原告主张的住宿费，无法律依据，不予支持；13.鉴定费1424元。
原告扶国江的损失经核定共计124，867.95元，其中，后续治疗费应按照原、被告所签订的协议，由二被告各负担2838元，其余损失122，029.95元由原告的雇主，即被告潘建明承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告潘建明于本判决生效后五日内赔偿原告扶国江经济损失117，029.95元；二、被告潘建明于本判决生效后五日内赔偿原告扶国江精神损害抚慰金5000元；三、被告黄加社于本判决生效后五日内赔偿原告扶国江经济损失2838元；四、驳回原告扶国江的其他诉讼请求。本案受理费3819元，由原告扶国江负担420元，由被告潘建明负担3399元。
宣判后，原审被告潘建明不服，向本院提起上诉称：1、原审认定扶国江父亲2013年11月4日出具的协议书无效错误；2、被上诉人扶国江未尽到安全注意义务，存在过错，应承担与其过错程度相应的过错责任；3、原审仅判决黄加社承担医药费2328元，剥夺了上诉人的追偿权；4、原审判赔数额过高。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，实体判决严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人扶国江答辩称：1、扶国江在本案中无过错，上诉人未提供任何证据证明扶国江存在过错；2、扶国江是为潘建明提供劳务，原审判决潘建明承担责任符合法律规定；3、原审判决的各项费用符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人黄加社答辩称：1、扶国江父亲出具的协议书应是合法有效的，是代表扶国江向潘建明及黄加社作的保证；2、扶国江有精神病，行动迟缓，未及时躲避，造成其自身受伤，存在过错，应承担一定的责任；3、原审判决黄加社仅承担医药费是根据三方于2013年10月8日签订的协议，是正确的，扶国江是潘建明雇请的员工，原审定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当；4、对扶国江的损失，请求法院依法核实。综上，请求二审法院公正判决。
二审期间，上诉人向本院提供了如下证据：《永州市物流公司转运顺序》，拟证明物流公司在转运货物过程中，卸货方负责卸货，接货方负责装货。
被上诉人黄加社对上诉人潘建明提供的证据质证认为：1、不属新证据；2、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且与黄加社一审提供的证据三相矛盾。
被上诉人扶国江对上诉人潘建明提供的证据质证认为：1、不属于新证据，不符合证人证言的形式要件；2、对证明目的有异议，扶国江是按上诉人的指令卸货的；3、关联性有异议，与扶国江无关。
对上诉人提供的证据，本院经审查认为，本案是扶国江起诉要求赔偿，并不是潘建明作为雇主赔偿扶国江后向责任主体追偿，故上诉人提供该证据与本案无关，本院不予采纳。
二审期间，被上诉人扶国江、黄加社均未向本院提供新证据。
本案二审查明的事实除一审认定的“扶正雄、黄连生均体弱多病，已丧失劳动能力，且无任何经济来源”以外，其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案争执焦点是：1、原审对扶国江的损失认定是否正确。潘建明上诉认为扶国江的误工费、护理费、被扶养人生活费认定过高。本院认为，对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”扶国江无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入，扶国江系农村户口，故其误工费应按农、林、牧、渔业的年平均工资计算，该项损失应予核减；对于护理费，扶国江只要求按60元／天计算，并未超过法定标准，应予支持；对于被扶养人生活费，扶国江受伤时，其母黄连生已年满55周岁，其父未年满60周岁，参照我国退休年龄的规定，其母可以要求给付生活费，其父因未年满60岁，亦未提供其已丧失劳动能力、无生活来源的充分证据，故其父亲的生活费不应当计算，该项损失亦应予以核减。综上，潘建明上诉提出原审判赔损失过高的上诉理由，本院予以部分支持。2、原审认定的责任是否正确。首先，本案扶国江是因中南物流服务部的员工不慎将手中的棉花掉落所致，并不是扶国江在接货时未接稳所致，因此原审认定扶国江无过错并无不当，潘建明上诉提出扶国江有过错，原审划分责任不当的上诉理由不能成立。其次，扶国江受伤后，潘建明、黄加社与扶国江父亲就医药费达成的协议，各方当事人均无异议，且已实际履行，因此，原审判决黄加社在本案中依协议约定承担医药费亦无不当。对于医药费以外的损失及精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审判决该项费用由潘建明承担，但为潘建明保留了追偿权，对此扶国江未提出异议，应予支持。潘建明承担赔偿责任后，可依照法律规定向侵权的第三方追偿，故潘建明上诉提出原审剥夺了其追偿权的上诉理由，本院不予支持。故原审对本案的责任主体认定正确，应予支持。综上，原审认定事实清楚，但部分损失认定有误，应作相应变更，即扶国江的误工费应变更为9043（23，411元／年÷365天／年×141天）；被抚养人生活费变更为19，827元（6609元／年×20年×30%÷2×1），原审认定的扶国江的损失应核减27，739元【（16，955-9043）＋（39，654－19，827）】，潘建明在本案中应承担的赔偿数额为89，290.95元（117，029.95-27，739）。潘建明还提出扶国江于2013年11月4日出具的协议原审认定无效错误。本院认为，该协议系扶国江父亲签订的，无扶国江的授权，扶国江也未事后追认，故该协议对扶国江不产生法律效力，原审认定无效正确。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民重初第14号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民重初第14号民事判决第一项为：由上诉人潘建明于自本判决送达后五日内赔偿原告扶国江经济损失89，290.95元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3819元，二审案件受理费3819元，共计7638元。由上诉人潘建明负担3439元，被上诉人扶国江负担3819元，被上诉人黄加社负担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一五年九月二十八日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。