广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第328号
上诉人（一审原告）XXX，男，1981年6月21日出生，壮族，居民，住广西XX县XX小区**号。
委托代理人XXX，广西XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）XXX，男，1982年8月10日出生，壮族，居民，住广西XX县**号。
委托代理人XXX，XX县XX律师办公室律师。
上诉人XXX因民间借贷纠纷一案，不服靖西县人民法院（2013）靖民一初字第52号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍和审判员张力夫参加的合议庭审理本案，于2013年7月31日召集上诉人XXX的委托代理人XXX，被上诉人XXX的委托代理人XXX到庭进行调查、举证、质证和辩论。书记员鲍璐楠担任法庭记录，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告XXX与被告XXX因纠纷，2012年9月7日原告在靖西县湖润镇湖润街附近的“金三角”（地名）处将被告所有的小轿车扣押。2012年9月8日原告XXX与被告XXX签订了借款抵押合同，被告自愿以其自有的小轿车作为借款抵押，被告向原告借款91000元整，约定借款时间为一个月，即应于2012年10月8日前还清。原、被告签订了借款抵押合同后，被告XXX于2012年9月9日分别向靖西县新靖派出所和湖润派出所报案，报称其车被他人抢走，因不属于两个派出所管辖，告知其到新兴派出所报案，后其未去报案。借款抵押合同到期后，原告认为被告没有按约定还款，为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，要求法院判令被告偿还原告借款91000元，并承担本案的诉讼费用。被告认为，被告是在原告强行扣押车辆后逼迫写借款抵押合同，至今为止被告尚未收到原告的一分钱借款。在诉讼过程中，原告向法院申请诉讼保全并提供担保。法院于2013年1月10日作出（2013）靖民一初字第52-1号民事裁定书，依法查封了被告所有的小轿车一辆。
一审法院审理认为，民事当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证实。不能提供证据或所提供的证据不能足以证实其主张的，承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，现被告否认没有收到原告的借款，原告未能提供其履行借款合同的凭证，即未能提供被告出具的收款收据或给付被告款项的银行转帐等有效给付借款的证据。因此，原告提供的《借款抵押合同》只能证实双方达成借款抵押协议成立，未能证实原告已经履行给付出借款项的事实，原告应承担举证不能的不利后果。故原告主张法院判令被告偿还原告借款91000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告主张驳回原告的诉讼请求，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告XXX的诉讼请求。案件受理费2075元，诉讼保全费520元，由原告XXX全部负担。
上诉人XXX不服一审判决，在法定期限内提出上诉称，1、被上诉人的借款事实，一审人民法院认为证据不足，上诉人现在有新的证据（电话录音）证明被上诉人借款的事实。被上诉人多年向上诉人多次借款，到2012年9月8日被上诉人共向上诉人借款91000元，其中被上诉人为了买轿车向上诉人借款75000元是最大的一笔，对于这么多借款被上诉人都一直承认。在一审开完庭后被上诉人电话给上诉人都还承认借款事实，上诉人通过电话录音全程录下来，现向二审法院提交该新证据。2、上诉人和被上诉人签订的借款抵押合同，被上诉人如果没有借款事实，其不会将车辆抵押给上诉人用这么久。虽然没有被上诉人的借条或者收据，但被上诉人的借款是事实。因此，上诉人现有新的证据表明被上诉人的借款事实，请求二审人民法院依法撤销靖西县人民法院（2013）靖民一初字第52号民事判决书并依法改判被上诉人偿还上诉人共91000元借款。
被上诉人XXX答辩称，1、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判决。原判决认定，答辩人与被答辩人于2012年9月8日签订借款抵押合同，但被答辩人未能提供其履行借款合同的凭证，即未能提供答辩人出具的收款收据或者给付答辩人款项的银行转账等有效给付借款的证据，这一认定有充分的证据证实，事实清楚。2、被答辩人提供的电话录音资料不能作为证据使用。被答辩人在上诉状中称，其有新的证据（电话录音）证明答辩人借款事实。答辩人认为被答辩人未经答辩人同意私自录制被答辩人与答辩人的通话内容，属违法行为，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定，被答辩人提供的电话录音不能作为证据使用。因此，被答辩人没有新的证据证明其主张，上诉理由不成立，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人XXX提交《电话录音光碟》一张，译文内容为“XXX：喂。。XX没有打电话给你帮我做车辆担保的事吗？XXX：打了，不过我跟你的账以前都在双方核对好的情况下才签下那张借款合同的；原来你还欠我壹万陆千元，然后你又把车拿走，车算柒万五千元，这样加起来你就等于欠我玖万壹了，对吗？XXX：对对对。。。”证明被上诉人XXX给上诉人XXX电话承认借款的事实。
被上诉人XXX对《电话录音》的质证意见是，这个电话录音听不清楚，就按电话“译文”来看，通话是什么时间录音里没有反映，是否是双方当事人之间的通话不能够确认，所以不能证明上诉人主张被上诉人承认欠上诉人75000元的事实。
对上诉人提供的《电话录音光碟》，本院认为该《电话录音光碟》的内容听不清楚，录音对话讲的是靖西县的本地方言（土话），且该电话录音是否上诉人XXX与被上诉人XXX的通话亦不能确认，故对该《电话录音光碟》本院不予采信。
根据双方当事人在一、二审提供的证据及庭审笔录，本院查明案件的法律事实与一审判决查明的案件法律事实一致，本院予以确认。
本院认为，民事诉讼的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人XXX主张被上诉人XXX向其借款共91000元应偿还，上诉人XXX仅提供了一份《借款抵押合同》证明，由于该《借款抵押合同》只证明上诉人XXX与被上诉人XXX达成借款抵押协议，但不能证明上诉人XXX已经履行《借款抵押合同》约定的给付借款的事实，且被上诉人XXX否认收到上诉人XXX的借款，而上诉人XXX又未能提供其已履行《借款抵押合同》出借款给被上诉人XXX的凭证，即上诉人XXX未能提供银行转帐凭据或者被上诉人XXX收到借款的收据等有效的给付借款的证据加以证明。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，上诉人XXX与被上诉人XXX签订的《借款抵押合同》不足以证明上诉人XXX已出借款给被上诉人XXX。而上诉人XXX在二审提供的《电话录音光碟》，因该《电话录音光碟》的内容听不清楚，且该电话录音是否上诉人XXX与被上诉人XXX的通话不能确认，故本院不予采信。因此，上诉人XXX的诉讼请求证据不足，由上诉人XXX承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉主张证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2075元（上诉人已预交），由上诉人XXX负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一三年八月三十日
书记员 鲍璐南