广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕中法刑二终字第69号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，1977年9月2日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人廖某甲犯诈骗罪一案，于2015年4月20日作出（2015）汕南法刑初字第90号刑事判决。被告人廖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人廖某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年8月份，被害人田某某、杨某某、黄某某的家属樊某甲、樊某乙、邓某某因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关抓获，后三被害人通过康某某联系到同案人廖某乙（另案处理）帮忙找关系说情放人。同案人廖某乙将此事告知被告人廖某甲，询问其能否帮忙找关系将樊某甲等3人释放出来，被告人廖某甲遂向同案人廖某乙谎称已经找到了关系，如果要对樊某甲等3人取保候审的话共需要人民币18万元，如果按程序办理再释放人的话则需要7万元。随后，同案人廖某乙又向被害人田某某等人谎称按程序办理再释放人的话需要95，000元。
同年9月5日，被害人田某某、杨某某、黄某某共拿了人民币8万元到潮南区某甲镇某乙村同案人廖某乙的家中交给同案人廖某乙，同案人廖某乙表态过十多天后可以放人，并约定待人释放出来后再与其结算剩余的15，000元。翌日，被告人廖某甲从同案人廖某乙处拿走7万元。
约十多天后，因康某某等人多次找同案人廖某乙追问何时放人，同案人廖某乙遂向被告人廖某甲拿回人民币3万元。后同案人廖某乙交给被告人廖某甲人民币6，000元由其聘请律师。被告人廖某甲将剩余的赃款4万元花光。案后，同案人廖某乙退还被害人田某某等人34，000元。
原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表，发案现场拍照，广东省国家税务局通用机打发票，司马浦派出所抓获经过说明及户籍证明，证人康某某的证言，被害人杨某某、田某某、黄某某的陈述，同案人廖某乙的供述及辨认材料，被告人廖某甲的供述等。
原审法院认为，被告人廖某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯公民的财产权利，已构成诈骗罪。鉴于被告人廖某甲退回部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人廖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人廖某甲上诉提出：其对原审判决认定其诈骗的事实和证据没有意见，但其诈骗数额应扣除其在案发前退还了受害方人民币3万元，其诈骗数额没有达到数额巨大。请求二审法院从轻判处。
经审理查明：
2013年8月份，被害人田某某、杨某某、黄某某的家属樊某甲、樊某乙、邓某某因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关抓获，后3被害人通过康某某联系到同案人廖某乙（另案处理）帮忙找关系说情放人。同案人廖某乙将此事告知上诉人廖某甲，询问其能否帮忙找关系将樊某甲等3人释放出来，上诉人廖某甲遂向同案人廖某乙谎称已经找到了关系，如果要对樊某甲等3人取保候审的话共需要人民币18万元，如果按程序办理再释放人的话则需要7万元。随后，同案人廖某乙又向被害人田某某等人谎称按程序办理再释放人的话需要95，000元。
同年9月5日，被害人田某某、杨某某、黄某某共拿了人民币8万元到潮南区某甲镇某乙村同案人廖某乙的家中交给同案人廖某乙，同案人廖某乙表态过10多天后可以放人，并约定待人释放出来后再与其结算剩余的15，000元。翌日，上诉人廖某甲从同案人廖某乙处拿走7万元。
约10多天后，因康某某等人多次找同案人廖某乙追问何时放人，同案人廖某乙遂向上诉人廖某甲拿回人民币3万元。后同案人廖某乙交给上诉人廖某甲人民币6，000元由其聘请律师。上诉人廖某甲将剩余的赃款4万元花光。案后，同案人廖某乙退还被害人田某某等人34，000元。
认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表。反映该局于2013年12月3日16时接田某某报称，其与杨某某、黄某某被廖某乙诈骗钱财的情况。
2、反映被害人黄某某、田某某、杨某某等人交钱给廖某乙的现场照片。经黄某某、田某某、杨某某等人辨别确认。
3、广东省国家税务局通用机打发票。反映广东某律师事务所收取樊某甲的代理费人民币6，000元。
4、汕头市公安局司马浦派出所出具的户籍证明材料。反映上诉人廖某甲的身份等基本情况。
5、汕头市公安局司马浦派出所出具的抓获经过材料。反映2013年12月27日，廖某乙的亲属为其退还田某某等人赃款人民币34，000元；2014年5月11日，上诉人廖某甲被该所抓获等情况。
6、证人康某某的证言。2013年8月的一天，我表妹杨某某说她丈夫樊某甲、小叔樊某乙、朋友田某某的儿子邓某某因打架被公安机关抓获，问我能否帮忙找关系放他们出来。后我与杨某某等人找到廖某乙，问他能否帮忙找关系将人释放出来，廖某乙说待他打听一下。过几天，廖某乙答复释放人需要人民币95，000元。同年9月5日，我与杨某某、黄某某、田某某一起到某甲镇某乙村廖某乙的家里，将8万元交给廖某乙，廖某乙说要10多天才可以放人，并约定剩余的15，000元等人释放出来后再结算。过10天后，我们追问廖某乙何时释放人，但廖某乙找理由拖延时间，我们觉得被骗便向公安机关报警。
7、被害人杨某某的陈述。2013年6月16日晚上，我丈夫樊某甲、小叔樊某乙、田某某的儿子邓某某因打架被公安机关抓获，我们3人到处找关系。同年8月的一天，我表哥康某某联系到廖某乙，于是我们与廖某乙商讨保释被抓的3人，廖某乙说释放樊某甲等3个人需要人民币95，000元。同年9月5日，康某某带我和杨某某、黄某某、田某某一起到廖某乙家中，我们共交给廖某乙人民币8万元，廖某乙说10多天便可以放人，剩余的15，000元等人释放出来后再结算。过10天后，我们多次找廖某乙，表明无法放人便要退款，但廖某乙一直找借口骗我们。
被害人杨某某辨别确认了同案人廖某乙的照片。
8、被害人田某某、黄某某的陈述与证人康某某的证言、被害人杨某某的陈述所反映的内容基本一致。
9、同案人廖某乙的供述。2013年约8月的一天，康某某称他表妹夫因打架与同伙被抓了，问我能否找关系放出来。后我询问廖某甲能否办理此事，廖某甲说3人取保候审的话需要18万元，如果按程序办理再放人需要7万元。于是我答复康某某可以帮他找关系放人，需要经费95000元。同年9月5日中午，康某某与3名当事人的家属一起来到我家中，拿了8万元给我，我向他们表态10多天后便可以放人，剩下的15，000元等人释放出来后再给我。翌日，我交给廖某甲7万元。之后因康某某他们多次来打听消息，都被我以各种理由推托。后来，我向廖某甲拿回3万元。同年11月下旬，我再拿6000元交给廖某甲去聘请律师。
同案人廖某乙经对侦查人员出示的未署名无规则排列的12张男性相片进行辨认，指认第7号相片的人就是廖某甲。
10、上诉人廖某甲的供述。2013年8月的一天，我接到廖某乙的电话，说他3名朋友的亲戚因打架被抓，问我能否通过关系帮忙放人。过几天，我借机瞒骗廖某乙称已找到关系，如果取保候审的话需要18万元，按程序办理再放人的话需要7万元。后廖某乙答复对方经济困难只能按程序办理再放人，并于同年9月6日交给我7万元，后我又向廖某乙拿了6，000元到广东某律师事务所委托了律师。之后，因廖某乙多次催问事情的进展，我退还廖某乙3万元，余款已被我花光。
上诉人廖某甲经对侦查人员出示的未署名无规则排列的12张男性相片进行辨认，指认第7号相片的人就是廖某乙。
上述证据均经一审当庭宣读、出示并质证，能够相互印证，足以认定。本院在二审期间，上诉人廖某甲没有提出新的证据。本院对上述事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人廖某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。关于上诉人廖某甲上诉所提的其诈骗数额应剔除其在案发前退还的3万元的意见。经查，上诉人廖某甲所提的该上诉意见，有事实和法律依据，理由成立，可予采纳。上诉人廖某甲骗取他人财物，数额较大，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，处理部分不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮南区人民法院（2015）汕南法刑初字第90号刑事判决中的定罪部分及罚金刑部分，即“被告人廖某甲犯诈骗罪”及“并处罚金人民币二万元”；
二、撤销汕头市潮南区人民法院（2015）汕南法刑初字第90号刑事判决中的主刑量刑部分，即“判处有期徒刑三年十个月”；
三、上诉人廖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月11日起至2016年11月10日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 少 荣
审判员 张 敬 江
审判员 郑 家 强
二〇一五年七月十七日
书记员 孔冰（代）
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。