河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第108号
上诉人（原审被告）：新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司。住所地：河南省新乡市人民路西段车管所对面。
法定代表人：裴树堂，该公司总经理。
委托代理人：郑红霞，新乡市卫滨区胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：潮安县一味鲜食品有限公司。住所地：广东省潮安县庵埠镇郭三工业区。
法定代表人：王建荣，该公司董事长。
委托代理人：陈继安，该公司员工。
委托代理人：何松亮，河南鼎大律师事务所律师。
原审被告：刘少利，男，汉族，1983年7月3日出生，住汝州市寄料镇梨园矿务局赵庄矿区，系洛阳市老城区少利商行业主。
上诉人新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司（以下简称莲味纯公司）与被上诉人潮安县一味鲜食品有限公司（以下简称一味鲜公司）、原审被告刘少利侵犯外观设计专利权纠纷一案，一味鲜公司于2012年11月12日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令莲味纯公司、刘少利、刘中茂、李春亮：1、立即停止生产、销售侵权产品；2、销毁库存侵权包装袋，赔偿一味鲜经济损失45万元；3、承担一味鲜公司维权付出的公证费、调查费、保全费及律师费共计2万元；4、承担本案诉讼费用。原审期间一味鲜公司撤回对刘中茂和李春亮的起诉。原审法院于2013年5月6日作出（2012）洛知民初字第100号民事判决，莲味纯公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案，上诉人莲味纯公司委托代理人郑红霞，被上诉人一味鲜公司委托代理人陈继安、何松亮到庭参加诉讼。原审被告刘少利无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月9日，王建荣向国家知识产权局申请“包装袋”外观设计专利，2010年12月15日获得授权，专利号为ZL201030232387.6。该外观设计专利证书上有主视图和后视图两幅图，其照片或图片显示如下：主视图上半部分为红色底色，下半部分为黄色底色，正中间位纵列黑色文字“鸡粉”，在“鸡粉”左上方为横列黄色文字“好又鲜”，在“鸡粉”左下方有两列纵列黄色文字，从左到右分别为“鲜鸡制成”“真正上等”，在“鸡粉”右上方为纵列绿色文字“特鲜”，在“鸡粉”右下方为横列红色文字“调味料”，最下方为红色底色上横列白色文字“上海一味鲜食品有限公司监制”。其后视图为黄色底色，最上方为红色横列文字“好又鲜”，下方为文字和图片简介。专利简要说明中记载：1、本外观设计名称为包装袋；2、本外观设计产品为塑料制品，用于产品包装袋；3、包装袋只有正面和后面，提供主视图和后视图；4、本外观设计产品要求保护颜色；5、本外观设计主视图是最能表明设计要点的图片，此图片用于出版专利公报。
2010年12月15日，王建荣与一味鲜公司签订一份外观设计专利实施许可合同，约定：王建荣许可一味鲜公司使用专利产品，在广东省潮安县生产，在全国销售。许可实施方式为排他实施许可，许可使用期限为2011年1月1日至2016年12月31日。
2011年12月12日，广东粤威律师事务所受一味鲜公司的委托向莲味纯公司发出（2011）粤威律非诉026-2号律师函，告知莲味纯公司其销售的吉厨牌美味鲜鸡粉产品包装与一味鲜公司的专利产品包装相似，其程度已达到可使消费者产生混淆的程度，希望莲味纯公司立即停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权的成品、半成品。2012年2月14日，该律师函被莲味纯公司签收。
2012年2月28日，李春亮从刘少利经营的少利调味品商行购进10件吉厨牌美味鲜鸡粉，价值980元。2012年4月14日，刘中茂从刘少利经营的少利调味品商行处购进1件吉厨牌美味鲜鸡粉，价值100元。2012年4月，一味鲜公司在刘中茂经营的洛阳市涧西区飞翔调料店发现有莲味纯公司的吉厨牌鲜鸡粉销售，遂向洛阳市知识产权局提出处理请求，洛阳市知识产权局经过审理于2012年6月27日作出洛知纠字（2012）第3号专利侵权纠纷案件处理决定书，认为刘中茂销售的产品包装袋侵犯了一味鲜公司“包装袋”（专利号ZL20103023287.6）外观设计专利权，要求立即停止侵权行为。2012年9月20日，根据王建荣的申请，洛阳市涧西公证处的公正员李拴喜、高跃进前往洛阳高新区洛阳山山苹果批发中心李春亮经营的李记干菜副食品批发部购买了吉厨牌美味鲜鸡粉两袋（袋子最下端标有“新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司”字样，生产日期显示为“2012年3月26日”），销售人员出具收据一张，后公证人员将上述购买的吉厨牌鸡粉两袋进行密封，保存在洛阳市涧西公证处。2012年9月21日，洛阳市涧西公证处对上述证据保全过程出具了（2012）洛涧证民字第2067号公证书。
原审另查明，莲味纯公司成立于2007年8月10日，公司类型为有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为调味品加工、初级农产品分装。2010年5月21日，莲味纯公司申请注册的“吉厨”商标获得授权公告，核定使用商品第30类：调味品，酱油等。
原审期间，一味鲜公司于2013年1月8日申请撤回对刘中茂、李春亮的起诉，原审法院同意其撤诉申请。一味鲜公司明确要求莲味纯公司赔偿经济损失40万元，刘少利赔偿经济损失5万元。
经比对，被控侵权产品与涉案专利图形主要区别在于：从主视图看，专利图片上“鸡粉”左上方的横列黄色文字为“好又鲜”，被控侵权产品为“吉厨美味鲜”，专利图片上“鸡粉”左下方的黄色文字为“鲜鸡制成”、“真正上等”，被控侵权产品为“鸡味纯正”“鲜味十足”，专利图片上最下方的文字为“上海一味食品有限公司监制”，被控侵权产品为“新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司”。从后视图看，专利图片上为黄色底色，最上方为红色横列文字“好又鲜”，下方为文字和图片的简介。被控侵权产品的上半部分与其正面上半部分一致，下半部分为文字和图片的简介。
原审法院认为：专利权人王建荣的“包装袋”外观设计专利（专利号ZL20103023287.6）依法经国家知识产权局授权并如期缴纳年费，其专利合法有效。一味鲜公司经专利权人排他性许可，在专利权人不起诉的情况下，有权就第三方侵犯专利权行为单独提起诉讼。
关于被控侵权产品是否落入一味鲜公司的专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”基于此，判断是否侵犯外观设计专利权应该是整体综合判断为标准，是以一般消费者的注意力，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，观察方式应是对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行比对。本案中，将被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，虽然存在多处差别，但这些不同点并没有改变产品整体的视觉效果，也不产生视觉效果上的明显差异，故二者构成近似，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。依据法律规定，未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计产品。本案中，莲味纯公司虽提出自2010年5月后未再生产、销售过被控侵权产品，但不能提供充足证据相印证，且对公正的事实也没有相反的证据予以反驳，其辩解理由不能成立。莲味纯公司未经专利权人许可，擅自制造并销售被控侵权产品的行为已构成对一味鲜公司外观设计专利权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。刘少利虽提供了生产厂家的营业执照、生产许可证，但不能提供相关进货票据或合同，其主张具有合法来源的理由不能成立。刘少利未经专利权人许可的销售行为宜构成对一味鲜公司专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。
关于赔偿数额，虽然一味鲜公司提交了专利产品的出货单，以及自己制作的损失计算明细表，但仅凭上述证据不足以确定其因侵权所受到的实际损失，且一味鲜公司亦无莲味纯公司因侵权获利的证据，本案亦无涉案专利许可使用费以供参照。因此原审法院结合涉案专利的类别、设计水平以及获得授权的时间，莲味纯公司、刘少利侵权的性质和情节，侵权产品的价格、销售区域，莲味纯公司和刘少利的主观过错、经营规模以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定莲味纯公司赔偿一味鲜公司5万元，刘少利赔偿1万元。
由于一味鲜公司没有提供证据证明莲味纯公司以及刘少利尚有库存侵权产品以及具体数量，故一味鲜公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，一味鲜公司的部分诉讼请求成立，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、九、十、十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、莲味纯公司自判决生效之日起立即停止生产、销售落入一味鲜公司ZL201030232387.6号外观设计专利权保护范围产品的行为；二、刘少利自判决生效之日起立即停止销售落入一味鲜公司ZL201030232387.6号外观设计专利权保护范围产品的行为；三、莲味纯公司自判决生效之日起十日内赔偿一味鲜公司经济损失及为维权所支出的必要费用共50000元。四、刘少利自判决生效之日内赔偿一味鲜公司经济损失及为维权所支出的必要费用共10000元。五、驳回一味鲜公司的其他诉讼请求。案件受理费8350元，由一味鲜公司负担2350元，莲味纯公司负担6000元。
莲味纯公司上诉称：1、莲味纯公司没有侵犯一味鲜公司外观设计专利权的行为。莲味纯公司2010年5月21日申请注册“吉厨”牌商标后，仅于2010年5月生产了一批少量产品，总数10000袋，总利润6250元。由于该批产品销售不好，其后未再生产。一味鲜公司取得外观设计专利实施许可合同的日期为2010年12月25日，晚于莲味纯公司停止生产该批产品之后。另外一味鲜公司也无证据证明其公证购买的产品就是莲味纯公司的产品。因此无论莲味纯公司2010年5月生产的“吉厨”牌好又鲜鸡粉外观包装袋是否存在与专利产品的近似，都不构成对一味鲜公司外观设计专利权的侵害。2、莲味纯公司生产的“吉厨”牌鸡粉外包装袋与一味鲜公司的“好又鲜”外包装袋存在极大差别，不会导致消费者的混淆。原审判定莲味纯公司停止生产、销售落入一味鲜公司ZL201030232387.6号外观设计专利保护范围产品的行为，并赔偿一味鲜公司经济损失及为维权所支出的必要费用5万元无事实与法律依据。请求依法撤销原判，驳回一味鲜公司对莲味纯公司的诉讼请求。
一味鲜公司辩称：1、莲味纯公司主张其2010年5月以后即不再生产“吉厨”牌产品与事实不符。2012年9月20日，洛阳市涧西公证处公证员证据保全的两袋“吉厨”牌美味鲜鸡粉的包装袋最下端标有“新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司”，生产日期显示为2012年3月26日。原审时，李春亮、刘少利提交的证据显示该产品系莲味纯公司生产和销售。2、经整体观察，莲味纯公司生产、销售的产品包装袋，其主视图与一味鲜公司的外观设计专利“包装袋”(专利号ZL201030232387.6)公告的内容中的主视图具有相同或相似的设计特征，主要单元要素的选择、排列布局基本相同，广告语及主色调一模一样，二者之间的区别点仅在于局部细微的变化。根据专利法及相关司法解释规定的判定原则，莲味纯公司生产、销售的“吉厨”牌美味鲜鸡粉外包装袋与一味鲜公司的专利产品构成近似，落入了一味鲜公司专利保护范围。总之，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。
根据双方上诉、答辩情况本院归纳本案争议焦点为：莲味纯公司是否侵犯一味鲜公司涉案外观设计专利权？2、赔偿数额应是多少？
本院经审理查明：1、莲味纯公司原审期间提交了该公司生产的“吉厨”牌美味鲜鸡粉包装袋，该包装袋与一味鲜公司公证证据保全的“吉厨”牌美味鲜鸡粉包装袋外观一致。前者没有打印生产日期。2、原审期间，刘少利提交了莲味纯公司的企业法人营业执照复印件、莲味纯公司的全国工业生产许可证复印件以及2012年4月16日新乡质量技术监督检验测试中心出具的对莲味纯公司生产的“鸡粉调味料”的检验报告复印件，刘少利称上述材料系莲味纯公司业务员给的资质证明，以此证明其进货有合法渠道。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：原审期间刘少利提交了莲味纯公司的营业执照复印件、生产许可证复印件及产品检验证明复印件，其主张以上资料系厂家业务员提供，此证明其作为经营调味品的商户对所销售产品的来源已尽了合理注意义务，可以视为已证明了销售产品的合法来源。
莲味纯公司提交的该公司“吉厨”牌美味鲜鸡粉产品包装袋与一味鲜公司原审诉前申请洛阳市涧西公证处进行证据保全所保全的“吉厨”牌美味鲜鸡粉包装袋外观一致，两包装袋的正面下方均印制生产厂家为莲味纯公司，且刘少利提供的证据也均指向莲味纯公司，证据保全的“吉厨”牌美味鲜鸡粉产品来源于刘少利，因此以上证据表明“吉厨”牌美味鲜鸡粉系莲味纯公司的产品。莲味纯公司主张一味鲜公司不能举证证明其公证保全的产品是莲味纯公司的产品理由不能成立，本院不予支持。
一味鲜公司ZL201030232387.6号外观设计专利证书的专利简要说明中载明，该专利要求保护颜色，主视图是最能表明设计要点的图片。莲味纯公司的生产、销售的“吉厨”牌美味鲜鸡粉包装袋正面与一味鲜公司专利产品的主视图从颜色、字体选择和排列、各部分布局，从细节到整体均构成近似，易造成相关公众的混淆，莲味纯公司的“吉厨”牌美味鲜鸡粉包装袋落入一味鲜公司L201030232387.6号外观设计专利的保护范围，构成侵权。莲味纯公司主张其产品不构成近似，未落入一味鲜公司专利保护范围的理由不能成立，本院不予支持。
莲味纯公司主张其仅在2010年5月生产一批1万袋鸡粉包装袋，因该包装袋未印制生产日期，因此也无法证明其何时生产。原审综合涉案专利的类别、设计水平以及获得授权的时间，莲味纯公司侵权的性质和情节，侵权产品的价格、销售区域，莲味纯公司的主观过错、经营规模以及一味鲜公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定莲味纯公司赔偿一味鲜公司5万元并无不当。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。刘少利虽销售了莲味纯公司生产的侵权产品，但其证明了侵权产品的合法来源，一味鲜公司也无证据证明刘少利明知“吉厨”牌鸡粉包装袋系侵权产品或其销售有其他过错，因此刘少利对一味鲜公司的损失不承担赔偿责任。刘少利虽未上诉，鉴于本案实际情况，本院对原审关于刘少利责任的处理予以纠正。
综上，原审判决关于莲味纯公司构成侵权及责任承担的事实认定清楚，处理正确，应予维持；关于刘少利侵权赔偿责任的处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国专利法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛知民初字第100号民事判决第一、二、三、五项，即“新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售落入潮安县一味鲜食品有限公司ZL201030232387.6号外观设计专利权保护范围产品的行为；二、刘少利自本判决生效之日起立即停止销售落入潮安县一味鲜食品有限公司ZL201030232387.6号外观设计专利权保护范围产品的行为；三、新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿潮安县一味鲜食品有限公司经济损失及为维权所支出的必要费用共50000元；五、驳回潮安县一味鲜食品有限公司其他诉讼请求”。
新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司逾期履行上述金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛知民初字第100号民事判决第四项。
二审案件受理费1050元，由新乡市卫滨区莲味纯调味品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 焦新慧
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 郭发振