湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1060号
上诉人（原审被告）郴州市耀华房地产有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道百花路14-5号。
法定代表人廖瑞长，该公司董事长。
委托代理人刘井生，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖姣芝。
委托代理人刘鸿，湖南永安和律师事务所律师。
委托代理人吴云飞，湖南永安和律师事务所律师。
上诉人郴州市耀华房地产有限公司（以下简称耀华公司）因与被上诉人肖姣芝商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人耀华公司的委托代理人刘井生，被上诉人肖姣芝的委托代理人刘鸿、吴云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2009年6月1日，桂阳县商务局（甲方）与耀华公司（乙方）签订了一份《高星级酒店及附属商住楼招商引资协议书》，协议约定：1、由甲方向县政府报请成立项目协调小组，并在甲方机关办公场所设立项目协调小组办公室，负责对本项目的督促、指导、协调和服务工作，确保项目建设顺利进行；2、耀华金都汇项目（在招商引资协议中以“桂阳金桂园”为暂用名）由乙方耀华公司投资开发，甲方给予乙方一定的优惠政策。其中协议中优惠政策第5条规定：甲方负责报请县政府出面协调该重点建设项目施工前达到“三通一平”条件，并负责协调供电（供水）部门为该重点建设项目提供围墙外输水管道、取水口和外线电源及变压器（桂阳县商务局证实前述四项被告耀华公司不承担费用）以及该项目建设及营业用电、用水价格优惠政策。协议还就其他事项作出约定。该协议有甲乙双方签名盖章，桂阳县人民政府以见证方一并在该协议书上签字盖章。
二、2011年12月10日，肖姣芝、耀华公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：肖姣芝以2216.75元／平方米向耀华公司购买金都汇第E幢B606号商品房，建筑面积144.14平方米，总房款319，523元。合同第八条约定了交房时间及免责事由：耀华公司应当在2012年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，该商品房经验收合格，并符合本合同约定，交付给肖姣芝使用。免责事由：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2、按附件四（附件四即主合同补充协议）执行。附件四第三条房屋交付第2小点约定：如因非出卖人原因如：遭遇战争、自然灾害等不可抗力、政策法律法规变化、买受人未付清全部购房款、非出卖人不能控制等造成出卖人逾期交付房屋的，不视为出卖人违约。主合同第九条约定了耀华公司逾期交房的违约责任的处理方式：逾期交房超过30日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同附件四第三条第1款约定：“出卖人以信函或公告或广播电视或数字通讯等有效媒介告知买受人收楼，并以《商品房买卖合同》确定的通讯地址、联系电话等信息通知买受人且予以反馈确认，出卖人按约定的交付时间之日起一个月内交付买受人。买受人应按出卖人指定的时间期限和交付方式办理房屋交接手续”。肖姣芝于2011年12月10日交购房款319，523元.
三、耀华公司于2010年6月8日开工建设金都汇一期E栋，2011年10月20日取得商品房预售许可证，2012年8月30日向桂阳县建设局递交了《桂阳县建设工程主体验收申请表》，2012年9月向湖南桂阳金煌管道煤气有限公司申请燃气施工，但因施工繁忙，湖南桂阳金煌管道煤气有限公司直到2013年8月才进行用气设施施工。由于水、电没有安装到位，至2012年12月30日耀华公司交房期满日其建设的金都汇一期E栋没有通过验收，直到2013年9月12日才通过竣工验收（合格），并于2013年10月28日到建设主管部门办理好建设工程竣工验收备案。2014年6月13日耀华公司制作催促购房人收房的公告，并在其营销部张贴。该公告第二条载明：“E栋商品房已于2013年9月验收合格，2013年12月我公司已通知各业主收房，请尚未收房的业主在本公告之日起一个月内来我公司办理收房手续，逾期收房所产生的法律后果，我公司概不承担”。2014年6月15日，购房户针对耀华公司的公告，以金都汇E栋70户业的名义（委托代表签名）制作《郴州市耀华金都汇房地产有限公司E栋不符合交房标准事宜》于同月18日送耀华公司。该“事宜”例举了12项不符合交房事项，要求耀华公司在一个月内整改，逾期交房所产生的法律后果由耀华公司承担。肖姣芝诉至法院，请求：一、判决耀华公司因逾期交房而向肖姣芝支付违约金82，437元（暂计算至2014年5月31日，全部违约金计算至实际交房日止）；二、诉讼费用由耀华公司负担。
四、2012年12月26日耀华公司因金都汇项目第一期商住楼E栋即将交付业主使用及宾馆要进行装修、安装，但外架电尚未布置到位，向桂阳县人大常委会领导提交报告，要求按《高星级酒店及附属商住楼招商引资协议书》第三条第5款的要求给予提供外线电源及变压器并免费办理相关手续。2012年12月27日桂阳县人大常委会领导在报告中批示：金都汇项目系市、县重点工程，请县电力局局长按有关协议要求，给予支持解决。2013年3月18日桂阳县委书记在县演艺中心5号会议室主持召开有县级相关领导及本县有关部门负责人参加的2013年中国（郴州）国际休闲旅游文化节部分项目建设调度会议，会议要求：“电力局尽快解决金都汇高压输变电设备的配备安装、供电管道接口的接入；自来水公司切实解决金都汇供水管道供水不足的问题”。2013年4月16日桂阳县常务副县长在政府办358会议室主持召开相关人员参加的金都汇高星级酒店项目建设调度会议，会议要求由县电力局制定工作方案，在2013年5月10日前完成金都汇的变压器安装，费用另行协商解决。2013年5月22日桂阳县县长率政府办县直有关单位负责人在现场察看金都汇项目建设进展情况后，在金都汇项目部会议室召开项目建设工作调度会议，会议要求：金都汇双电源问题，由电力局尽快解决，经费由县政府按原招商合同条款出150万元，其他部分由县电力局负责解决。至2013年9月16日国网湖南桂阳县供电公司为金都汇项目安装好双电源及变压器，并正常供电。
五、桂阳县自来水有限公司于2013年9月初为耀华公司开发的金都汇项目安装一个200MM的取水口并安装80MM毫米口径水表二个。
原审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点：一是《商品房买卖合同》的附件四《合同补充协议》是否有效；二是耀华公司是否违约。
关于争议焦点一。《商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》是耀华公司预先拟定的，在预售商品房过程中重复使用的合同，按照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，该合同条款属于格式条款。附件四《合同补充协议》中第三条第2点中“非出卖人不能控制的事件造成出卖人逾期交付房屋的，不视为出卖人违约”，现双方对该条款的理解存在分歧，按照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。按照通常理解，耀华公司能控制的原因不能成为耀华公司免责的理由，该条款的真实意思应为：非出卖人所能控制的事件等造成出卖人逾期交付房屋的，不视为出卖人违约。附件是主合同的一部分，肖姣芝在主合同上签字就是对附件四的认可。双方所签订的主合同及附件四不具备合同法所规定的无效的情形，是有效合同。依法成立的合同受法律保护。合同双方当事人应当全面履行各自的义务。
关于争议的焦点二。耀华公司是否构成违约，应当以本案的事实为依据，对照双方当事人的合同约定，看是否有违约事实的发生。从本案查明的事实可以看出：直到2012年12月30日耀华公司交房期满日，供电部门还未为金都汇项目安装好外线电源及变压器（直到2013年9月16日才安装好并正常供电），直到2013年9月初供水部门才为金都汇项目安装好取水口及水表。按照招商引资协议的约定为金都汇项目提供围墙外输水管道、取水口和外线电源及变压器是由政府有关部门与供电、供水部门协调，何时能够协调好并安装到位，耀华公司无法控制。由于水、电不能及时安装到位，耀华公司虽然于2012年8月30日向主管部门申请验收，但不能及时通过竣工验收，导致耀华公司在双方约定的最后交付房屋期限2012年12月30日前不能向肖姣芝交付房屋。2013年9月12日耀华公司建设的金都汇一期E栋通过工程验收，并于2013年10月28日到建设主管部门办理好建设工程竣工验收备案，此前耀华公司不能按时向肖姣芝交付房屋是其所不能控制的原因，按照双方合同约定不视为耀华公司违约。从2013年10月28日之次日起耀华公司未按合同约定交付房屋给肖姣芝使用应为违约，应当按照合同约定按日向肖姣芝支付已交付价款万分之五的违约金。按照合同约定耀华公司交付房屋的条件是“该商品房经检验合格”。2014年6月13日耀华公司以公告形式通知肖姣芝在公告之日起1个月内收房，肖姣芝提交的证据《郴州市耀华金都汇房地产有限公司E栋不符合交房标准的事宜》证明肖姣芝知悉该公告且予以反馈符合合同约定，肖姣芝应在公告指定的期限内与耀华公司办理房屋交接手续（注：交接验房时如肖姣芝发现有不符合装修标准的可提出整改意见）。至2014年7月12日止，肖姣芝逾期没有与耀华公司办理房屋交接手续，因此2014年7月12日后耀华公司不再支付违约金，违约金应计算至2014年7月12日止。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：“一、由被告郴州市耀华房地产有限公司从2013年10月29日至2014年7月12日按日向原告肖姣芝支付已交付房价款319，523元的万分之五的违约金，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告肖姣芝的其他诉讼请求。如果被告郴州市耀华房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1867元（原告已垫付），由被告郴州市耀华房地产有限公司负担926元，由原告肖姣芝负担941元。”
上诉人耀华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定《商品房预售合同》及附件四《合同补充协议》有效，依据合同约定耀华公司对自己不能控制的原因不能交付房屋不应承担违约责任。二、原审法院对耀华公司提交的公告予以采信，该公告内容足以证明耀华公司在2013年12月已通知购房户收房，即使判决耀华公司承担违约金也应从2013年10月29日计算至2013年12月30日，且肖姣芝故意拖延收房，不应由耀华公司承担违约责任。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回肖姣芝的诉讼请求。
被上诉人肖姣芝答辩称：一、《合同补充协议》中的违约条款无效，即使有效也不能成为耀华公司的免责事由，违约金应从约定交房之日起计算。二、耀华公司张贴的公告不能视为向购房户送达了交房通知，公告内提到的2013年12月已通知购房户收房也不是事实，肖姣芝并未收到该通知。请求驳回耀华公司的上诉，维持原审判决。
二审期间，上诉人耀华公司提供了1份证据即对陈锡军、刘典调查笔录，拟证明耀华公司已于2013年12月已通知E栋购房户收房。
被上诉人肖姣芝质证认为：该证据不属于新证据，且被调查人未出庭作证，耀华公司也没有提交证据证明向肖姣芝送达了收房通知。
本院认证认为：调查笔录中的被调查人均未出庭接受质询，亦无购房合同、交房通知等其他证据佐证，仅凭该证据不足以证明耀华公司在2013年12月已通知肖姣芝收房，对该证据本院不予采信。
本院二审查明：耀华公司与肖姣芝签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人耀华公司是否应承担逾期交房的违约责任。耀华公司与肖姣芝签订的《商品房买卖合同》约定，耀华公司应于2012年12月30日前交付房屋。《合同补充协议》约定，非因出卖人的原因造成出卖人逾期交付房屋的，不视为出卖人违约。合同的实际履行中，因桂阳金煌管道煤气有限公司及桂阳县自来水有限公司水、电未安装到位的原因，耀华公司建设的金都汇一期E栋直到2013年10月28日才到主管部门办理好建设工程竣工验收备案。故2013年10月28日前，耀华公司逾期交付房屋系耀华公司以外原因造成，可视为耀华公司未违约。但是2013年10月28日后，耀华公司不可控制的原因已消失，耀华公司应交付房屋给肖姣芝。按照《商品房买卖合同》的约定，耀华公司应书面通知购房户收房，耀华公司于2014年6月13日制作收房公告予以张贴，要求购房户在一个月内办理交房手续。该收房公告可以视为耀华公司已按照合同约定书面通知购房户收房。因此耀华公司交付房屋的时间为收房公告张贴之日即2014年6月13日，原审法院以公告期满日视为耀华公司的交付房屋时间不当，本院予以纠正。按照合同的约定，耀华公司应从2013年10月29日起至2014年6月13日止每日按已付房款319，523元的万分之五向肖姣芝支付逾期交房的违约金36，426元（319，523元×0.5‰×228天）。耀华公司提出该收房公告中写明耀华公司已于2013年12月通知业主收房，违约金应计算至2013年12月30日。该公告于2014年6月13日张贴，肖姣芝对耀华公司于2014年6月13日张贴收房公告一事予以认可，但并未认可公告中2013年12月已通知业主收房的事实，且耀华公司也未提交证据证明其于2013年12月曾向肖姣芝发出收房通知，故耀华公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00229号民事判决第二项，即：“驳回原告肖姣芝的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00229号第一项为：上诉人郴州市耀华房地产有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人肖姣芝逾期交房违约金36，426元。
如果上诉人郴州市耀华房地产有限公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1867元，由上诉人郴州市耀华房地产有限公司负担840元，被上诉人肖姣芝负担1027元；二审案件受理费1867元，由上诉人郴州市耀华房地产有限公司负担1680元，被上诉人肖姣芝负担187元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。