山东省日照市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）日行初字第101号
原告日照养生食饮有限公司，住所地日照市东港区海滨一路53号。
法定代表人陈俊霖，董事长。
委托代理人李新伟，山东宝元律师事务所律师。
被告日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照市经济技术开发区天津路99号。
法定代表人徐淑利，主任。
委托代理人袁昊晨，日照经济技术开发区管理委员会工作人员。
委托代理人李秀梅，山东天晨律师事务所律师。
原告日照养生食饮有限公司诉被告日照经济技术开发区管理委员会（以下简称“开发区管委”）不履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原告日照养生食饮有限公司诉称，原告于2003年3月13日与日照市东港区奎山街道南屯岭村签订土地承包协议书一份，约定原告承包该村村东、奎山西侧的90亩土地进行经营，期限20年，从2003年起至2023年3月31日（后变更为50年）止，土地承包费每亩每年200元。在承包期内，原告对所承包的土地进行了规划设计、对地面附着物赔付清理并租用大型机械工程作业，对所承包的土地区域内的大片荒地和沟坎埂道等进行了深翻、平填、连片等改造，对水坝道路进行了改造和修护。2002年秋，原告申请征用承包土地中的30亩建设“养生农业科技生态园”，该项目经日照市开发区经发局257号文件批复立项，经日照市人民政府审查后以日政土发（2005）11号文件报山东省政府批准（文号：鲁政土字（2005）1279号），同意原告该项目建设，并将农用地23.2亩转为建设用地。此后，原告申请被告办理此宗土地的招拍挂出让手续，被告迟迟不予办理和答复。后经调查了解，被告已擅自将省政府已批复给原告使用的建设用地征用后给韩国威亚发动机有限公司后期工程使用。原告多次向被告提出投资补偿及安置事宜均未果。综上，被告不履行为原告办理项目建设用地征用手续的行为违法。被告将原告承包经营的土地征用，应当按照《山东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》规定的标准，给予原告土地补偿费、青苗、附着物补偿费及安置补助费等补偿。故请求确认被告不履行为原告办理项目建设用地征用手续的行为违法；判令被告赔偿原告因承包土地被征用造成的各项经济损失1100万元。
被告开发区管委辩称，请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、根据相关法律规定，开发区管委无相应的土地征收出让和签订出让协议的行政职责，其不是土地征收出让和签订出让合同的主体，故开发区管委不能作为本案的被告。2、原告的诉请理由是被告未为其办理土地征用手续，而事实上涉案土地已被征为建设用地，故该诉请理由与事实不符；原告又主张其诉请的理由系被告未为其办理土地出让手续，但该宗土地日照市人民政府及日照市土地局尚未办理招拍挂手续，因办理土地招拍挂手续并不依个人的申请，原告可在该宗土地进行招拍挂时竞取，故原告关于申请土地招拍挂手续被告不予办理和答复的理由亦不能成立。3、鲁政土字（2005）1279号批复文件所涉征地主体为日照市人民政府，非本案被告，且原告所租赁南屯岭村土地不在征地范围。
经审理查明，2003年3月13日，原告日照养生食饮有限公司（乙方）与日照市东港区奎山街道南屯岭村（甲方，以下简称“南屯岭村”）签订《土地承包协议书》，约定：“甲方决定将位于村东，奎山西侧的90亩土地承包给乙方使用，甲乙双方根据各自愿望，在土地有偿使用问题上，达成以下具体内容：1、土地承包期限为20年，从2003年4月1日起至2023年3月31日止。本宗土地从交付乙方使用之日起，乙方享有土地使用权和经营权，但不得卖土，不得私自出租。3、甲方协助乙方办理投资建房等有关手续，费用由乙方承担。4、土地承包费：双方定为每亩每年200元……。6、乙方在承包使用期间，如遇国家征用该地，双方约定：土地补偿归甲方；房屋设施及其它经济损失补偿归乙方”，协议还对双方的其它权利义务作了约定。协议签订后，原告对租赁土地进行了规划、改造。2005年4月18日，双方又签订《土地承包补充协议书》一份，将上述租赁土地承包期限改为50年，即期限延至2053年3月31日。
2003年9月13日，原告（乙方）与被告开发区管委（甲方）签订《项目投资建设意向书》，就原告在开发区投资建设的有关事宜达成以下意向：“一、项目概况该项目为中药养生食品研发加工，总投资800万元，投产后可实现年销售1000万元，利税200万元。二、预征土地1、拟征土地位置：南屯岭东，环山公路外，征地面积30亩，主体工程建设后给予办理土地证。2、土地预征价格：每亩4.5万元，签订协议15天内每亩缴款3万元，余款6个月内付清。2个月内开工建设，如有违约甲方即可收回用地。3、土地为工业用地，使用期限50年。五、其他事宜1、甲方指导有关部门及村（居）搞好配合，共同解决征用土地补偿问题。2、甲方对乙方建设中出现与土地有关的问题及时协调解决，确保乙方早日开工建设”。原告主张该投资意向书签订后，被告已就预征土地的相关材料上报，但被告却拒收其土地预征缴款。
2005年10月21日，日照市人民政府向山东省人民政府作出《关于2005年度第三批城市建设用地的请示》（日政土发（2005）11号），申请征收包括南屯岭村园地14479平方米、林地524平方米、其他农用地482平方米在内的部分土地。2005年11月28日，山东省人民政府作出《关于日照市2005年第三批次城市建设用地的批复》（鲁政土字（2005）1279号），同意上述农用地转为建设用地并进行征收。2005年12月6日，日照市人民政府发布征收土地公告，将上述鲁政土字（2005）1279号批复文件涉及的土地征收情况予以公告，要求该宗地所涉及的土地权属单位或个人自公告起10日内持土地权属证书到日照经济开发区国土分局办理补偿登记，逾期不办理，以日照市国土资源局日照经济开发区分局调查结果为准。
2007年6月14日，日照经济开发区经济贸易发展局为原告出具《基本建设项目登记备案证明》（登记备案号：0711050030），认为原告申请登记备案的日照养生农业科技生态园项目，经审核符合《山东省基本建设项目登记备案暂行办法》的有关要求，准予登记备案。其中，项目建设地点为南屯岭村现代路东，征地面积30亩，该登记备案证明有效期一年。次日，日照市规划建设委员会为原告上述项目发放《建设用地规划许可证》（编号日开2007045），审核原告用地项目符合城市规划要求，准予办理征用地划拨手续。其中，用地位置为现代路东，徐州路南、奎山环山路西，该证有效期六个月。
2009年2月5日，原告（乙方）与南屯岭村（甲方）又签订《土地租赁补偿协议书》一份，主要内容为：“乙方于2003年租赁了甲方60亩土地用于栽种药材，主要分布在村东北角几道山梁子上。因土地分散，不便于管理。2006年春经上级有关部门批准，乙方在原租赁土地的南面，拟征用了24亩建设用地，本宗地和原来租赁的土地距离很远，为便于管理，集中经营，经上级领导协调批准，甲乙双方研究同意，将原来租赁的土地一并调换到现在的位置（现代路以东，环山公路以西，新修生产路以南，叉巴沟以北）。达成补充协议如下：一、乙方租赁的土地面积及租赁费的标准：乙方共租赁甲方土地87亩，其中：1、延续原合同60亩；2、原合同以外租赁27亩。四、调地后，乙方将拟征地24亩（环山路西侧）及现有种植桔梗地约30亩，于本协议签订之日起全部交回甲方，以后此地块与乙方无任何利益关系，同时乙方给甲方写书面交接书。六、甲方将乙方已付的原24亩拟征地（环山路西侧）的赔青款及现实际租赁地以外的赔青款返还乙方。同时，乙方原欠甲方赔青款一并结清。由于乙方征用地24亩不在本租赁地范围内，故乙方应按原协商标准付给甲方24亩土地的土方款128000元”。庭审中，原告主张该协议未实际履行。
另查明：本案审理过程中，双方就原告所承包南屯岭村土地是否位于鲁政土字（2005）1279号批复文件所涉征地范围内存在争议，在原告于2003年3月13日、2005年4月18日与南屯岭村分别签订的承包协议及补充协议中均无明确的承包土地具体位置及四至，原告亦未提供其他证据予以证明。
本院认为，关于原告第一项诉求即确认被告不履行为其办理项目建设用地征用手续的行为违法。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，建设占用土地，应当办理农用地转用审批手续及征地审批手续，其相应的审批职能部门为省、自治区、直辖市人民政府。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定：“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限批准后，由土地管理部门实施”。依据上述规定，建设单位使用土地应向市、县人民政府土地行政主管部门提出申请，其相应的受理、审批等程序的职能部门为市、县人民政府土地行政主管部门或市、县级以上人民政府。本案被告开发区管委并非农用地转用及征地的审批职能部门，亦不具备建设用地申请的受理、审批等职能权限。被告与原告签订的《项目投资建设意向书》，仅是对原告建设项目进行预征地规划部署意向，并不当然设定被告为原告办理土地征用的相关职责、权限和义务。
关于原告第二项诉求即要求被告赔偿其因租赁土地被征用造成的经济损失。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”之规定，土地征收的实施单位为县级以上人民政府。且从本案查明来看，鲁政土字（2005）1279号批复文件涉及的土地征收亦由日照市人民政府发布相关公告并组织实施，被告开发区管委并非土地征收的实施单位，故原告要求被告赔偿其因租赁土地被征用造成的经济损失，属主体错误。
综上，被告开发区管委并非农用地转用及征地的审批职能部门，不具备建设用地申请的受理、审批等职能权限，亦不是涉案土地征收的实施单位。原告的起诉属错列被告，且经本院释明亦拒绝变更，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告日照养生食饮有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高月玉
代理审判员 刘 娜
人民陪审员 张祥国
二〇一六年一月二十日
书 记 员 李 娜