江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4413号
上诉人（原审原告）：洪学政，男，1956年3月22日生，汉族，个体工商户，住丰县。
被上诉人（原审被告）：郑伟平，男，1971年11月11日生，汉族，公务员，住丰县。
被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1969年12月11日生，汉族，职工，住丰县。
上诉人洪学政因与被上诉人郑伟平、徐辉民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪学政、被上诉人郑伟平、徐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪学政上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2011年12月7日100000元的借款协议并非换据而来，经过司法鉴定，该100000元借款协议为原件，协议中的指纹均是借款人郑伟平及担保人徐辉所留，一审法院仅凭朱某的证言就免除该100000元债务是错误的。2、徐辉作为保证人并未超出保证期间，应当继续承担保证责任。3、（2013）丰民初字第2201号案件中的鉴定费10800元系鉴定协议中的指纹而产生，该费用理应由郑伟平负担。
郑伟平辩称，洪学政所提供的借款协议及借条系2010年12月7日的借款借据形成，无论是借款金额和还款时间都吻合。现其主张系两笔借款，应提供款项交付的证据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
徐辉辩称，最后一次借款是2011年12月7日，两三年之内洪学政都未向保证人主张权利。且郑伟平于2013年年初就通知徐辉借款已经还清，徐辉也未主动与洪学政联系。
洪学政向一审法院起诉请求：请求判令郑伟平、徐辉偿还借款本金130000元及利息（其中，2011年11月12日的借款50000元，以50000元为基数，自借款之日起按年利率24%计算，至实际给付之日止；2011年12月7日的借款100000元，自2011年12月7日起，以100000元为基数，按年利率24%计算，至2012年8月30日止，自2012年9月1日起，以80000元基数，按年利率24%计算，至实际给付之日止），诉讼费、鉴定费由郑伟平、徐辉负担。
一审法院认定事实：2010年12月7日，郑伟平以徐辉、案外人朱某作为担保人与洪学政签订借款协议一份，协议约定：一、洪学政出借给郑伟平人民币100000元；二、该借款由徐辉、朱某提供担保，如郑伟平到期不能还款，由担保人承担连带还款义务，利息为月息2.5%；三、借款期限从2010年12月7日起至2011年12月7日止。上述协议签订后，郑伟平于2010年12月20日向洪学政书写借条一张，载明：“今借洪学政现金壹拾万元正（100000元），借期壹年”。洪学政于2013年1月31日就该笔借款诉至一审法院，后经调解，洪学政与郑伟平自愿达成还款协议。
2011年11月2日，郑伟平以徐辉作为担保人与洪学政签订借款协议一份，协议约定：一、洪学政出借给郑伟平人民币50000元，利息为月息2.5%；二、该借款由徐辉提供担保，如郑伟平到期不能还款，由担保人承担连带还款义务；三、借款期限从2011年11月2日签单至2012年11月2日还款；四、如郑伟平不履行还款义务，应向洪学政交付40%的违约金。上述借款协议左下方有洪学政于2011年11月12日书写的借条一张，内容为：“今借洪学政现金伍万元正（50000.00）”，借条中有郑伟平在款项及署名上的捺印。
2011年12月7日，郑伟平以徐辉作为担保人与洪学政签订借款协议一份，协议约定：一、洪学政出借给郑伟平人民币100000元，利息为月息2.5%；二、该借款由徐辉提供担保，如郑伟平到期不能还款，由担保人承担连带还款义务；三、借款期限从2011年12月7日签单至2012年12月7日还款；四、如郑伟平不履行还款义务，应向洪学政交付40%的违约金。上述借款协议左下方有洪学政于2011年12月7日书写的借条一张，内容为：“今借洪学政现金壹拾万元正（100000.00）”，借条中有郑伟平在款项上的捺印；借款协议右下方有洪学政书写的：“从济南汇入洪学政账号现金贰万元正，2012、8、30号”字样。对该笔借款，郑伟平提供的证人朱某证实，2010年12月7日曾与徐辉一起为郑伟平担保向洪学政借款100000元，借款到期后，洪学政要求郑伟平还款或者换据，郑伟平通过电话要求证人朱某继续为其提供担保，证人朱某不同意担保。
2012年1月21日，郑伟平以案外人齐国秀为借款人，本人为担保人与洪学政签订借款协议一份，协议约定：齐国秀向洪学政借款叁万元正，从2012年1月21日到2012年4月21日还款，月息10%，到期不还违约金40%，担保人郑伟平。借款协议下方有郑伟平及案外人齐国秀出具的欠条一张，内容为：“今欠现金叁万元整，借款日期2012年1月21日”，欠条下方有郑伟平及齐国秀的署名。洪学政于2014年12月11日就该笔借款诉至一审法院，后郑伟平提供了洪学政出具的还款证明，洪学政以未找到借条原件为由撤回起诉。
2013年11月11日，洪学政就涉案两笔借款诉至一审法院，要求郑伟平、徐辉偿还借款本息。案件审理过程中，双方申请对洪学政提供的借款协议是否为原件、借款协议中的“乙方：郑伟平”及“徐辉”是否为本人捺印进行鉴定，后经南京东南司法鉴定中心鉴定：借款协议为原件，借款协议中抬头“乙方：郑伟平”处指印不是郑伟平所留，“徐辉”处指印是徐辉所留。为此，洪学政支付鉴定费10800元，郑伟平支付鉴定费5000元。后洪学政于2015年3月3日撤回起诉。
2015年4月10日，洪学政以本案徐辉为被告就涉案两笔借款诉至一审法院，要求徐辉偿还借款本息，后于2015年6月29日撤回起诉。
本案审理过程中，洪学政申请对2011年11月12日借条中的“伍万（50000.00）”及“郑伟平”两处指印是否系郑伟平所留、2011年12月7日借条中“壹拾万元正”及“10000.00”两处的指印是否系郑伟平所留进行鉴定。2016年1月26日，南京金陵司法鉴定所作出鉴定意见为：2011年11月12日借条中“伍万（50000.00）”及“郑伟平”处的指印是郑伟平右手拇指所捺印；2011年12月7日借条中“壹拾”处的指印是郑伟平右手拇指所捺印，“100000.00”处的指印是否系郑伟平所捺指印不能出具鉴定意见。为此，洪学政支付鉴定费6000元，并为郑伟平支付差旅费1000元。
一审法院认为，一、关于双方之间的借贷关系是否成立的问题。郑伟平由徐辉担保向洪学政借款，并与洪学政签订了借款协议及借条，其意思表示真实，借款协议及借条中除对借款利率和违约金的约定外，其余内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方之间的借贷关系成立。
二、关于借款本息应如何确定的问题。首先，关于2011年11月2日的借款50000元能否确定的问题。从借款协议、借条及南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书可以确认，双方之间存在借贷关系。郑伟平辩称该借款不存在，但没有提供相关的证据予以证实，其抗辩无法支持，该笔借款应予确认。其次，关于2011年12月7日的借款100000元能否确定的问题。根据南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书可以确认，涉案借款协议及左下方借条中的指印是郑伟平、徐辉所捺。郑伟平辩称，该借款协议及借条是2010年12月7日的借款换据形成的，根据2010年12月7日的借款协议及借条可以看出，涉案借款协议及借条的形成正好是2010年12月7日借款的还款日，且借款金额相同，对此，洪学政亦未能提供支付款项的相关凭证予以佐证，结合涉案的借款金额及证人朱某的证言，可以确认郑伟平的抗辩理由较为充分，其抗辩应予支持。根据洪学政提供的现有证据无法确认洪学政支付借款的事实，该笔借款无法确认。综上，郑伟平向洪学政借款的最初借款本金为50000元，出借的时间为2011年11月12日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。本案中，双方之间约定的月利率2.5％及违约金超出了上述规定，洪学政要求按年利率24%计算借款利息，不违反法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此可以认定，郑伟平于2012年8月30日向洪学政支付的款项20000元应首先抵充借款利息。自2011年11月12日起，截至2012年8月30日止，郑伟平应支付给洪学政借款利息9600元，其已支付款项20000元，多支付的款项10400元应抵充借款本金，故至2012年8月30日止，郑伟平尚欠借款本金为39600元。
三、关于郑伟平、徐辉应如何担责的问题。郑伟平向洪学政借款事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，其应当支付借款本息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，洪学政与徐辉未约定保证期间，涉案债务履行期届满之日为2012年11月2日，就涉案借款第一次向徐辉主张权利的时间是2013年11月11日，已超过六个月，徐辉应当免除保证责任。
综上所述，合法的借贷关系受法律保护。洪学政所述在（2013）丰民初字第2201号案件中所产生的鉴定费用10800元，不是本案所产生的损失，根据鉴定结果也不应由郑伟平负担，其请求不予支持。本案中，洪学政支付的鉴定费用及差旅费7000元，应由郑伟平负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决，一、郑伟平应于判决发生法律效力之日起十日内向洪学政支付借款本金39600元及利息（以39600元为基数，自2012年9月1日起按年利率24%计算，至实际给付之日止）。二、驳回洪学政的其他诉讼请求。一审案件受理费5070元及鉴定费用7000元，合计12070元，由洪学政负担3500元，其余8570元，由郑伟平负担。
本院二审期间，上诉人洪学政向本院申请证人朱某出庭作证。证人在二审期间对关键问题均陈述“记不清了”，对其在一审期间关于存在100000元款项换据的陈述亦不作正面回应，对朱某的证人证言，因一二审陈述存在不一致，本院对朱某的证人证言不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本案二审期间的争议焦点：一、2011年12月7日的100000元借款是否有款项的实际交付；二、洪学政是否在保证期间内向保证人主张权利，徐辉应否承担保证责任；三、（2013）丰民初字第2201号案件中产生的鉴定费10800元应如何负担。
本院认为，一、关于2011年12月7日的100000元借款是否有款项实际交付的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，双方对2011年12月7日的100000元借款的性质存在争议。郑伟平主张，2011年12月7日的100000元借款系2010年12月7日借款到期后换据而来，并无新的款项交付，双方仅存在一笔100000元借款，且已在一审法院（2013）丰民初字第0168号案件中调解处理完毕。洪学政则主张，2011年12月7日的100000元借款并非换据形成，存在款项的实际交付，双方不止存在一笔100000元借款，一审法院（2013）丰民初字第0168号案件中调解处理的是2010年12月7日的100000元借款，并非本案借款。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如当事人对同一事实分别举出相反证据，但没有足够的依据否定对方证据的，应当结合案情，判断双方证据证明力的大小，对证明力较大的证据予以确认。本院认为，2011年12月7日的100000元借款存在，具体理由如下：
首先，2011年12月7日的借款协议及借条应为真实。双方虽对涉案借款协议及借条的性质存在争议，但即便按照郑伟平换据的主张，该借款协议及借条亦应为真实。同时，依据一审法院（2013）丰民初字第2201号案件以及本案一审期间，双方申请并经一审法院委托的鉴定意见来看，涉案借款协议为原件，“徐辉”处指印均是徐辉所留，借条中“壹拾万元正”的“壹拾”处指印亦是郑伟平右手拇指所捺印，可以认定涉案借款协议及借条的真实性。
其次，一审法院（2013）丰民初字第0168号案件所涉及的款项与2011年12月7日的100000元借款协议及借条载明的款项并非同一笔借款。在一审法院（2013）丰民初字第0168号案件中，洪学政向法庭提交的证据材料是2010年12月7日的100000元借款协议及2010年12月20日郑伟平出具的借条。该借款协议在借款期限及担保人方面均与2011年12月7日的借款协议存在不同，作为事件亲身经历者的郑伟平，并未在该案提出双方已经对该借款进行换据、应当一并处理等意见，调解书亦是约定“履行完毕后，双方就此案款再无其他争议”，故不能认定一审法院（2013）丰民初字第0168号案件所涉及的款项与2011年12月7日的100000元借款协议及借条载明的款项系同一笔借款。
再次，郑伟平主张换据无证据予以证明。郑伟平多次向洪学政借款，因借款交付为现金，郑伟平应当知道借款凭据的证明效力。其主张2011年12月7日出具的借款协议及借条系换据形成，但换据前形成的债权凭证却未收回或销毁。对此郑伟平主张，洪学政曾给其出具过收条，表明2011年12月7日的借款协议及借条是换据，但对其并未提供该“收条”，对其主张并未提供证据予以证明，洪学政亦不予认可，其应当承担举证证明责任。
最后，朱某在二审期间所作的证人证言，与其在一审期间的陈述不符，对涉及是否存在换据的问题均不做正面回应，故对朱某的证言不应采信。
结合双方当事人所提供的证据，以及当事人无异议的事实及对有争议事实的各自陈述意见、日常生活经验法则，结合出借人洪学政的经济能力、双方借款现金交易的习惯，洪学政提供证据的证明力大于郑伟平所提供证据的证明力，可以认定涉案2011年12月7日的100000元借款实际发生，郑伟平作为借款人应当承担偿还责任。
二、关于洪学政是否在保证期间内向保证人主张权利，徐辉应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中徐辉为连带责任保证人，且未约定保证期间，故保证人的保证期间为债务到期后的六个月。洪学政虽主张其在借款到期后一直要求保证人徐辉承担保证责任，但直至二审判决时，其并未提供证据证明其主张，徐辉对此亦不认可，洪学政就涉案两笔借款于2013年11月11日诉至一审法院，该起诉日期，已超过六个月的保证期间，徐辉应当免除保证责任，其不应再承担保证责任。
三、关于（2013）丰民初字第2201号案件中产生的鉴定费10800元应如何负担的问题。在（2013）丰民初字第2201号案件审理过程中，郑伟平对洪学政所提供的涉案借款协议及借条真实性存有异议，主张“借款协议中的手写体以及借条都不是郑伟平本人书写，也没有按过手印”。洪学政则主张，各自姓名上的手印均是其本人所按，如果经鉴定不是“被告”的手印，愿意承担一切法律责任。后经一审法院委托鉴定，鉴定意见为：借款协议中抬头“乙方：郑伟平”处指印不是郑伟平所留，“徐辉”处指印是徐辉所留。后在本案一审期间，经一审法院委托对涉案两份借条中的指印进行鉴定，鉴定意见为，2011年11月12日借条中“伍万（50000.00）”及“郑伟平”处的指印是郑伟平右手拇指所捺印；2011年12月7日借条中“壹拾”处的指印是郑伟平右手拇指所捺印，“100000.00”处的指印是否系郑伟平所捺指印不能出具鉴定意见。本院认为，鉴定费用应当由鉴定意见不利方负担。（2013）丰民初字第2201号案件所进行的鉴定是为了查清本案相关事实，所产生的鉴定费用应当属于本案诉请的审查范围。依据鉴定意见，洪学政的主张并不能完全成立，故对所产生的10800元鉴定费用应当区分负担，依据本案查明的事实，本院酌定由郑伟平负担5000元，洪学政自行承担5800元。
洪学政自认郑伟平于2012年8月30日偿还借款20000元，结合其诉讼请求，其自认该20000元系偿还涉案100000元借款的本金，其按照年利率24%主张自借款之日至实际给付之日的借款利息，并未超出法律规定，本院对此予以支持。
综上，洪学政的上诉请求部分成立，一审法院认定事实正确，但判决结果错误。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第1463号民事判决；
二、郑伟平应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还洪学政借款本金130000元及利息（其中，以50000元为本金，自2011年11月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；以100000元为本金，自2011年12月7日起至2012年8月30日止，按年利率24%计算。以80000元为本金，自2012年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；
三、郑伟平于本判决发生法律效力之日起十日内支付洪学政鉴定费用5000元；
四、驳回洪学政对徐辉的诉讼请求；
五、驳回洪学政的其他一审诉讼请求及上诉请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5070元、鉴定费7000元，由洪学政负担2000元，由郑伟平负担10070元；二审案件受理费5070元，由洪学政负担2000元，由郑伟平负担3070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
审 判 员 周东海
代理审判员 嵇海勇
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 王嫣然