陕西省清涧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0830民初837号
原告：惠某某，男，1957年11月6日出生，汉族，居民，住陕西省清涧县李家塔镇惠家园则村，身份号码6127311957********。
被告：惠某，男，1957年7月15日出生，汉族，居民，住陕西省清涧县李家塔镇惠家园则村，身份号码6127311957********。
原告惠某某与被告惠某土地承包经营权互换合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告惠某某及委托代理人惠某某、被告惠某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：依法确认原、被告互换经营承包地的合同有效。并继续履行。事实和理由：1986年被告惠某为了经营、管理方便对原告提出互换经营承包地的要求：其位于盘头洼三亩承包地（山地）兑换原告位于地沟滩一亩承包地（坝地）。原告同意互换上述两块地。双方口头约定兑死，农业社不变就不变，集体不变就不变。之后，原、被告双方按约定经营管理互换后的土地至今。期间原告在盘头洼的地里栽植了果树，建成果园，惠某在地沟滩也栽植了果树，建成果园。2015年土地确权开始后，被告惠某提出要正地。原告不同意。因为互换土地时双方明确约定所兑之地兑死了，而且兑换经营已经30多年了，现在村集体只是履行承包地确权登记，并不是改变土地承包经营的现状，故正地约定的条件并未出现，所以应按原互换约定进行经营管理。且原告在盘头洼又栽植了新果树，马上就到挂果期了，新树老树那么多，且李家塔镇政府对盘头洼的土地规划成山地果园，对养护人每亩每年补助30元（谁管护谁领取补助）。为此双方形成纠纷。原告请求村委调解，被告惠某不同意村委会调解，并且不让村委会将镇政府的补贴打到原告一卡通上。为此原告又请求司法所给予调解，未调解成功。最后村委会商定将镇政府的补贴款暂由村委会保管，等到双方矛盾纠纷处理后再说。现在被告惠某趁村里填写土地确权表之机，背着原告把盘头洼的地登记到了被告的名下，把地沟滩的地登在原告的名下。今年原告听村里的人说才知道他私自登记土地的行为。原告认为被告的行为违法了双方间土地承包经营权的约定，损坏了原告的合法权益。为此提起诉讼。
被告答辩称：1990年,原告与其私下口头协议，互换了其盘头洼和和原告填沟滩的土地，协议为：集体不变就不变，集体变动就变动，但是双方只是互换了土地的耕种管理权，并没有互换土地的承包权。没有互换的理由有三：1.盘头洼地的承包证和登记证一直在我的名下，从来没有变过。2.没有签订书面合同，根据中华人民共和国土地承包法第三十七条：土地承包经营权采取转包出租、互换、转让、或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。3.没有经过村民会议，根据农村土地承包法第二十七条：承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间的耕地或草地需要适当调整的必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的村民代表同意。所以双方只是互换了土地的耕种管理权，而没有互换土地的承包权。现在第三次土地确权变动登记开始，当初口头约定的正地条件已出现，所以被告提出正地是合理的。综上，认为原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求，正回被告的土地。
双当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，双方当事人对以下事实无争议：原、被告口头达成协议，被告位于盘头洼3.3亩承包地（山地）与原告位于地沟滩1.1亩承包地（坝地）进行兑换，兑换期限为集体不变就不变。该两块土地的承包期限为从1995年3月18日起至2050年3月18日止。兑换后双方在兑换过的土地内各自种植果树20多年。双方均为同一村民集体小组成员。以上事实有双方当事人的陈述、土地承包经营权证书、原告提交的司法所询问笔录等证据在案佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审过程中，被告提出，被告位于盘头洼的土地不仅兑换了原告位于盘头洼的土地，还同时包含兑换原告阴山沟的自留地和山场焉的苜蓿地。原告对此予以否认，称当时兑地时并不包含被告所说的这两块地，因为根据农村兑地惯例，自己的是坝地，是好地，产量高，所以原告的1亩坝地才兑换被告的3亩山地。原告另外的那两块地是被告在强行耕种，已有快30年了。本院认为，原告明知被告种植自己的两块地，且年代已很久，却不能说明自己在该期间如何主张过权利，故应当推定原告对被告的种地行为进行了默认，应当认定被告位于盘头洼的土地不仅兑换了原告位于盘头洼的土地，还同时包含兑换原告阴山沟的自留地和山场焉的苜蓿地。
本院认为，本案的争议焦点为：一、该案双方口头达成的互换土地经营权合同是否有效；二、是否应当继续履行。一、关于合同的效力，《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定，通过家庭取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或各自所需，可以对属于同意集体经济组织的土地的土地承包经营权互换。本案中，原、被告系同一集体经济组织成员，双方为方便耕种自愿达成口头协议，兑换各自承包经营的土地耕植农作物，约定期限为集体不变就不变。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应属有效合同。被告以双方没有签订书面合同为由抗辩。根据法律规定，当事人订立合同的形式可以采用口头、书面或其他形式。《中华人民共和国土地承包法》第三十七条第一款虽规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当订立书面合同”，但该条款中并没有土地承包经营权流转未采用书面形式，流转行为的效力即为无效的规定，因此，该条款中关于“应当订立书面合同”的规定，不属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的\'强制性规定\'是指效力性强制性规定”。故该条款不影响该合同的效力。不应作为认定本案原、被告口头合同无效的法律依据。故被告抗辩意见不成立。庭审中被告辩称未办理互换登记，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，“……；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该条款并未规定登记后才生效，故未办理登记不影响合同的效力。被告以根据《中华人民共和国土地承包法》第二十七条规定“……必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的村民代表同意”的意见，经查，该条款适用的主体是指是发包方与承包方之间，而非承包方之间。于本案并不适用。综上，本院认定原、被告间的土地承包经营权互换合同有效。二、合同是否应当继续履行。被告认为2015年开始土地确权登记，双方当初口头约定的正地条件已出现，要求正回土地。原告不同意正回土地，认为现在村集体只是履行承包地确权登记，并不是改变土地承包经营现状，所以正地条件并没有出现，要求继续履行原协议。双方经调解未果。本院认为，土地确权登记仅是对原有权利的确认登记，而非集体重新变动土地。双方互换土地后经营亦有20多年。双方既约定了互换期限为集体不变就不变，就应当遵从约定，在承包期内继续履行合同。
综上，原告的诉请合法有据，本院应于支持。依照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十三条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定判决如下：
原告惠某某与被告惠某之间的土地承包经营权互换合同有效，在承包期内继续履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25元，由原告惠某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 邓某某
二〇一六年十月十九日
书记员 白某某