广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终771号
上诉人（一审被告）曾艳瑛，公务员。
被上诉人（一审原告）荷秋香，个体户。
上诉人曾艳瑛因与被上诉人荷秋香民间借贷纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年12月26日，被告以急用资金为由向原告借款30000元，并且签订借款协议约定：借款期限从2013年12月26日至2014年2月26日止；被告必须按协议书要求偿还借款，如逾期不还款，被告用其个人工资还款，同时每月支付借款总额10%的违约金，直至还清借款为止；如有特殊情况，被告提前与原告协商解决。借款当日，原告通过银行转账的方式向被告转账交付借款本金27000元。还款期限届满后，被告分别于2014年3月1日、2014年4月28日、2014年5月26日、2014年7月28日、2014年9月3日各转账给原告3000元，共计支付原告15000元。2016年1月28日，原告向该院起诉提出上述诉讼请求。在审理过程中，原告认可收到被告转账支付的15000元，变更诉讼请求为：要求被告偿还借款本金30000元及违约金54000元（违约金以本金30000元为基数，从2014年6月27日计至2015年12月31日共计18个月，每月按照10%的利率计算）。
一审法院认为双方当事人存在以下争议：一、被告是否已经清偿借款；二、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，应否得到支持。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告依据借条主张其与被告之间存在借贷关系，被告亦予以认可，该院予以确认。一、关于被告是否已经清偿借款的问题。被告辩称其在借款当天又口头与原告协商分期偿还借款本金，每月偿还本金3000元，加上借款当天扣除的3000元本金，至2014年9月3日，其已通过银行转账及现金支付的方式全部偿清原告借款本金30000元。原告不认可曾与被告口头协商分期偿还借款本金，并称借款时双方已书面约定逾期违约金，被告5次转账共计15000元系支付违约金。被告未能提供充分证据证实其曾与原告口头协商分期偿还本金及向原告现金偿还12000元的主张，故对于被告的该项辩解意见，该院不予以采纳，一审法院确认被告尚未清偿原告借款。二、关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。原告实际仅向被告交付借款27000元，故本案借款本金应为27000元。原告主张借期内口头约定利率为10%，被告辩称借期内未约定利息，原告未能提供证据证实，故本院认定借期内未约定利息。原、被告双方在借款时书面约定逾期违约金按每月借款总额的10%计付，可视为逾期还款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原、被告双方均认可被告于2014年3月1日至2014年9月3日5次共计向原告转账支付15000元，但被告主张该款项系偿还借款本金，原告称系支付违约金，上述逾期违约金约定亦超过年利率36%的规定，故对于被告已经支付的15000元，该院按照年利率36%计算各期间应当支付的违约金、冲抵本金及尚欠借款本金的数额，具体计算如下：被告从逾期之日即2014年2月27日起至2014年3月1日应支付违约金79.89元（27000.00元×（36%÷365天）×3天］，冲抵本金2920.11元（3000.00元-79.89元），尚欠本金24079.89元（27000.00元-2920.11元）；被告从2014年3月2日起至2014年4月28日应支付的违约金1377.50元（24079.89元×（36%÷365天）×58天］，冲抵本金1622.50元（3000.00元-1377.50元），尚欠本金22457.39元（24079.89元-1622.50元）；被告从2014年4月29日起至2014年5月26日应支付违约金620.19元（22457.39元×（36%÷365天）×28天］，冲抵本金2379.81元（3000.00元-620.19元），尚欠本金20077.58元（22457.39元-2379.81元）；被告从2014年5月27日起至2014年7月28日应支付违约金1247.56元（20077.58元×（36%÷365天）×63天］，冲抵本金1752.44元（3000.00元-1247.56元），尚欠本金18325.14元（20077.58元-1752.44元）；被告从2014年7月29日起至2014年9月3日应支付违约金668.74元（18325.14元×（36%÷365天）×37天］，冲抵本金2331.26元（3000.00元-668.74元），尚欠本金15993.88元（18325.14元-2331.26元）。被告从2014年9月4日之后未再偿还原告任何款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。原、被告约定的违约金超过年利率36%的规定，该院按照年利率24%计算，被告从2014年9月4日起至2015年12月31日应支付违约金5090.00元（15993.88元×（24%÷365天）×484天］，综上，被告应当偿付原告借款本金15993.88元及违约金5090.00元，共计21083.88元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：被告曾艳瑛偿付原告荷秋香借款本金15993.88元及违约金5090.00元，共计21083.88元。案件受理费2340元，适用简易程序审理减半收取1170元（原告已预交），由原告荷秋香负担920元，被告曾艳瑛负担250元。曾艳瑛不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人荷秋香的诉讼请求。理由是：一、一审法院未认定上诉人已偿还12000元有误，因为此事实有证人覃某出庭作证及上诉人的陈述作为直接证据予以证明，并有上诉人于2014年3月至9月分五次每次转账3000元共计15000元给被上诉人荷秋香的银行转账记录作为间接证据证明。因为这个银行转账记录可以间接佐证，荷秋香与上诉人于2013年12月26日签订关于违约金的《协议书》后，上诉人又与其协商约定，此后每月偿还其3000元，直至偿还完毕为止，荷秋香当时也口头表示同意，所以就有上诉人从2014年3月至9月分五次每次转账3000元支付给荷秋香这个事实，所以此后才有上诉人分四次以每次现金3000元的方式偿还给荷秋香12000元的事实，这是符合情理的。一审判决以证人覃某未能证明具体的现金交付日期为由未予以采纳证人证言是不正确的，按照正常人的记忆来讲，时隔一、两年时间的事情，证人覃某不可能清楚的记得具体的现金交付日期，通过回忆可以记得大概个时间，所以证人覃某的证言是真实可信的；二、一审法院认定本案存在违约金，并视为逾期利息是不正确的。上诉人与荷秋香于2013年12月26日签订关于每月10%违约金的《协议书》后，根据该《协议书》第三条的约定，如有特殊情况，双方可提前协商解决，且没有约定协商新的协议是采用书面方式或口头方式。后来上诉人又与荷秋香口头协商约定，此后每月偿还其3000元，直至还清为止，当时荷秋香口头表示同意，此后上诉人就以双方新的约定，每月偿还3000元，直至偿清，这有上述的银行转账记录和证人证言、上诉人陈述为证，证据间互相印证，足以认定。所以，双方达成新的协议后，之前达成的逾期还款每月10%违约金的条款就自行失效了，且上诉人此后每月按时偿还3000元直至清偿借款本金27000元，并没有违约，所以本案不存在违约金。被上诉人荷秋香未向本院提交任何答辩材料。
二审中，上诉人与被上诉人均未有证据向本院提交。
经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。
关于上诉人是否已经通过现金支付的方式偿还12000元的问题。本院认为，虽然上诉人主张双方已达成口头协议每月还款3000元，并在一审中提交了证人覃某的证言拟证明上诉人已分别于2014年1月下旬、2014年3月下旬、2014年6月下旬、2014年8月下旬到原告在广西田阳通宝投资公司的办公室现金偿还被上诉人本金3000元，4次共计12000元。但被上诉人并不认可双方已达成口头协议及收到12000元现金还款的事实，且按一般交易习惯，对于现金交付的，一般交付方会要求接收方出具收据等凭据，但上诉人并没有提交任何收款收据凭证，也未能提供其他证据佐证。另外，上诉人称其已经按双方达成的口头协议还清本案借款，但其并未收回借条，这亦与民间借贷的惯常做法相悖，所以本院认为上诉人的主张难以令人信服，本院不予采信，上诉人应承担举证不能的法律后果。
关于双方在《协议书》中约定的10%逾期还款违约金是否有效的问题。上诉人主张双方已经依据《协议书》第三条的规定，口头约定每月还款3000元直至还清为止，该事实有银行转账记录、证人证言和上诉人陈述相互印证，足以认定，所以之前约定的10%逾期还款违约金已自行失效。本院认为，上诉人于借款期限届满后分五次通过银行每次转账3000元给被上诉人，与双方在借条上约定的借款本金30000元和《协议书》中约定的10%逾期还款违约金相符（30000元×10%=3000元），且被上诉人并不认可双方对还款及利息或违约金等有其他口头约定，所以本院对上诉人该主张不予采信，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院将双方当事人在《协议书》中约定的10%逾期还款违约金视为对逾期还款利息的约定，并依法对高于法律规定的部分予以冲抵借款本金的做法并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费327元，由上诉人曾艳瑛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
代理审判员 李定壬
代理审判员 黄 耀
二〇一六年八月十日
书 记 员 郭中慧