浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）金永民再字第1号
抗诉机关：金华市人民检察院。
申诉人（原审被告）应广洪，教师。
申诉人（原审被告）王洪森，教师。
申诉人（原审被告）胡雄杰，教师。
申诉人（原审被告）周陈诚，教师。
申诉人（原审被告）夏林森，教师。
委托代理人：吕定军。
申诉人（原审被告）吕新民，教师。
申诉人（原审被告）张忠仓，教师。
申诉人（原审被告）童希贞，教师。
申诉人（原审被告）朱顺枝，教师。
申诉人俞凤云。（系原审被告李海康之妻，本院追加）。
申诉人李则谕。（系原审被告李海康之子，本院追加）。
委托代理人：俞凤云。
申诉人（原审被告）吕位火，教师。
申诉人（原审被告）陈庭奎，教师。
申诉人（原审被告）方雄伟，教师。
申诉人（原审被告）周晓姿，教师。
申诉人（原审被告）俞苏贞。
申诉人（原审被告）吴关泉，教师。
申诉人（原审被告）胡炜旸，1956年l1月l5日出生，教师。
申诉人（原审被告）周月齐，教师。
申诉人（原审被告）吕美飞，教师。
申诉人（原审被告）陈秀芳，教师。
被申诉人（原审原告）：浙江省永康市第二建筑工程有限公司。
法定代表人陈香连，总经理。
委托代理人童瑶春。
申诉人（原审被告）应广洪等21人与被申诉人（原审原告）浙江省永康市第二建筑工程有限公司（以下简称“永康二建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年5月30日作出（2007）永民一初字第1399号民事判决书，该判决书已经发生法律效力。判决生效后，原审被告应广洪等8人不服，向检察机关申请抗诉。2009年2月26日，浙江省金华市人民检察院向浙江省金华市中级人民法院提出抗诉。2009年3月27日，浙江省金华市中级人民法院作出（2009）浙金民抗字第17号民事裁定书，指定该案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭进行再审，并于2010年11月3日作出判决，2011年7月7日金华市中级人民法院裁定发回本院重审，本院于2011年12月12日立案重审，在审理过程中，因申诉人（原审被告）李康海死亡，本院追加其继承人俞凤云、李则谕为申诉人（原审被告）参加本案诉讼，又因案件处理需要，本院于2013年6月5日委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司进行工程总造价的鉴定，并中止案件审理。2014年6月13日浙江鼎晟工程项目管理有限公司作出鉴定，本院恢复案件审理，并由审判员田晓、审判员王红山、审判员程凌杭组成合议庭于2014年10月21日公开开庭审理了本案。申诉人吕新民、童希贞、吴关泉、俞凤云及申诉人夏林森的委托代理人吕定军；申诉人李则谕的委托代理人俞凤云，被申请人永康二建的委托代理人童瑶春到庭参加诉讼，申诉人王洪森、吕位火、应广洪、胡雄杰、周诚成、张忠仓、朱顺枝、陈庭奎、方雄伟、俞苏贞、胡炜旸、周月齐、周晓姿、吕美飞、陈秀芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。金华市人民检察院指派永康市人民检察院检察员邵晓林出庭支持抗诉。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审原告永康二建起诉称，原、被告经协商，在2004年10月22日双方订立了《建设工程承包合同》和《补充协议书》各一份，双方约定工程款为160万元，工程款按工程进度分期支付。合同签订后，原告派员施工，一直到工程竣工止。2005年9月30日，工程经正式验收合格后，被告方拒绝支付剩余的工程款和接收房屋，至今尚欠原告方工程款41万元，工程也一直由原告方派人看守至今。故原告具状起诉法院，要求判令二十被告支付工程款41万元并支付违约金81180元（自工程竣工验收之曰起，按日万分之三计算至实际交付之日止）：合计491180元，并由被告支付工程看守人员的工资14000元。由二十被告对上述应付款项负连带清偿责任。庭审过程中，原告要求对工程增加部分的工程量进行鉴定，鉴定后，将诉讼请求变更为要求二十被告支付工程款422508.33元及违约金（自工程竣工验收之日起，按日万分之三计算至实际交付之日止），并由被告支付工程看守人员的工资14000元。
原审被告答辩称，l、原告要求被告支付工程款41万元不成立，理由有四点，（1）原合同虽签是160万元，但该价格是预算价格，并不是包死价格，实际价格应根据补充协议第五条以及第六条第十项、第十一项的约定，进行决算核算后决定；（2）原告违反合同约定，未提供竣工结算报告和结算资料，使工程款无法核算；（3）原告的工程存在质量问题，该工程虽经初步验收合格，但并不说明所施工的所有项目都是合格的；（4）根据现有资料可以证明，因为有些工程减少，整个工程量实际造价不足120万元，减少的工程量应扣减。2、原告要求被告支付违约金的请求也是不成立的，因为支付违约金的前提是被告尚欠原告方工程款，现因被告方不仅没有少付，而是多付，所以被告不需支付违约金。3、原告要求被告赔偿工程管理人员工资14000元也是不成立的，因为工程未交付前，原告本身有管理、保管的义务，该义务所付出的费用理应由原告自负。4、综合以上三点意见，原告要求被告互负连带清偿责任的请求也是不成立的，请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明，20位被告系永康市城北路拆迁安置5#楼的所有者。2004年10月22日，20位被告推选的代表吕位火、陈庭奎、胡惠省、方雄伟等4人与原告永康二建订立了5#楼的《建设工程施工合同》和《补充协议书》各一份，根据被告方提供的工程预算书，双方约定工程价款为160万元，合同签订后，原告派员施工。2005年9月30日，工程经验收合格，但工程未有交付。该工程一直由原告方派人看守，为此原告方化费了工地看护费用14000元。2007年10月30日，本院组织原、被告双方对房屋进行了交付。原告承建的工程总价款为1657885元，扣除被告方已给付的工程款124万元，尚欠原告方417885元。
原审认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思的表示，且其内容未有违反有关法律规定或损害社会公共利益，应认定合同、协议合法有效，依法应受法律的保护，各方当事人均应按约定内容主动、全面履行。原告方在合同、补充协议签订后，按约完成了工程，已履行了承建人的义务，而被告未有按约定全面履行付款义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。被告方提出的支付工程款的条件未成熟，原告建造的工程存在质量问题，要求减少工程款，看护人员工资不应由被告方负担，部分检测等费用应由原告方负担的辩解，因依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百七十九条、第一百零七条的规定，判决1、被告方支付原告方尚欠的工程款417885元，并支付违约金（违约金从2005年9月30日起，按日万分之三计算至判决确定还款之日止）。2、被告方支付原告方工程看护工资14000元。受理费等由被告负担。
原判宣判后，双方当事人均未提出上诉。判决生效后，应广洪等8被告以原审判决事实不清，判决错误等为由，向检察机关申请抗诉。
金华市人民检察院抗诉认为，永康市人民法院（2007）永民一初字第1399号民事判决书认定事实是主要依据不足，导致实体判决错误。本案的关键是永康二建是否已经依合同约定履行了工程竣工结算的义务。原审法院认为，永康二建在合同、补充协议签订后，按约完成了工程，已履行了承建人的义务，而应广洪等人未有按约定全面履行付款义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。原审法院的认定明显依据不足，理由如下：
（一）工程竣工后，永康二建负有依据国家有关规定和合同约定进行工程竣工结算的义务，承包方永康二建向发包方提供竣工报告及技术资料是发包方对工程组织验收的前提。
（二）金华市工程预结算审查中心的金预审字（2008）8691号鉴定报告只对增加部分进行结算，不具有公正性，没有证明效力。
（三）一审法院判决由应广洪等人给付永康二建看护工程工资14000元错误。
申诉人方同意抗诉意见并认为，1、按双方当事人所签订的合同，工程造价为可调价格；2、由于原审原告未按合同约定履行提供竣工结算报告及完整的结算资料从而导致工程无法结算，错在原审原告；3、因工程造价为可调价格，原审以合同价160万作为结算依据明显错误，应当以实际的工程量来计算；4、依合同约定，在工程交付前的工程看护义务应由原审原告承担，因此，工程看护费用也应由原审原告负担；5、原审原告有拖延工期的违约行为，故应承担违约责任。
被申诉人永康二建辩称，原审原告已按合同约定完全履行了所有应由原审原告承担的义务，原审判决正确，再审理由不能成立，且在再审裁定发出前案件已执行终结，本案依法应当裁定终结再审。
在本次再审中，双方当事人均未提供新的证据。本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对工程总造价的鉴定，该公司于2014年6月13日作出浙鼎鉴字（2014）第002号《工程造价咨询报告书》，认定本案争议的建设工程总造价为156.9103万元。
对于本案，当事人之间的争议焦点主要在于：（1）实际工程款多少；（2）违约责任的认定；（3）工程看护费用应由哪方承担。
经再审，结合原审情况，本院对争议焦点论证如下：
1、关于实际工程款问题：a、根据双方当事人所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，本案中的建设工程的合同价是160万元，然而在该《建设工程施工合同》第三部分（专用条款）第六部分23.2条规定，“本合同价款采用可调价合同”，《补充协议书》第五部分第2、3、4条同时对在材料价格发生变化时及决算造价如何确定给以了规定。因此，160万元的合同价并非是不可变动的，最终的工程款的确定是应以合同价款为基础并以工程量的增减情况、工程材料价格变化幅度，按《补充协议书》中双方确认的结算造价参照浙江省94预算定额标准进行工程款的计（决）算。b、根据《建设工程施工合同》第九部分第33.1、33.2条规定承包人（即永康二建）应向发包人（即原审被告）递交工程结算报告及完整的结算资料，并由发包人确认后方可核付工程款。由于原审原告未按合同要求提出决算报告及完整的结算资料，从而引发双方当事人的争议。原审中也只是对工程增加部分进行了鉴定，对工程减少部分未予确定。为确定实际工程量（款），在双方当事人无法协商确定鉴定机构的情形下，本院于2013年6月5日委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对工程总造价的鉴定，经鉴定本案中的工程总造价为156.9103万元。对于该鉴定，申诉人认为该鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资格，对该鉴定不予认可，被申诉人认为该鉴定报告中有部分工程遗漏。对该鉴定结论，本院认为：该鉴定系由本院委托鉴定，其在鉴定报告中也明确了该鉴定机构及其参与鉴定的工作人员具有鉴定工程造价的资质，因此申诉人方提出的该鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资格的意见不予采纳。对被申诉人提出的鉴定中有工程遗漏问题，也因未提供证据证明而不予采信。该鉴定结论可作为本案所争议的工程总造价的确认依据。
2、对违约责任的认定问题。原审原告认为，承包工程经验收合格后，原告已履行了承建人的全部合同义务，被告方应该按时支付全部工程款，而被告方未按时支付全部工程款，应承担违约责任。原审被告则认为，原审原告未完成全部合同义务，支付全部工程款的条件尚未成就。对这一争议。本院认为，根据《建设工程施工合同》第九部分第33.1条规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”但在原审和再审期间，原审原告并未提供证据证明其已按合同约定将上述资料提交给原审被告，原审被告也否认原审原告提交了竣工结算报告及完整的结算资料，在此情形下作为发包方的原审被告享有后履行抗辩权，即原审被告依法享有拒绝付清全部工程款（决算款）的权利，原审被告未付清全部工程款并不违约，也无需承担违约责任。但依据“补充协议书”第6条工程款支付方式约定，“工程竣工正式验收合格且经初步核算后五天内累计付到实际总造价的90%。”依据该条款，原审原告在工程竣工正式验收合格并对实际总造价进行初步核算就可要求原审被告支付实际总造价90%的工程款。因此对实际总造价的确定是以初步核算为准的，从现在来看，实际总造价是156.9103万元，这与当时原审原告初步核算的160万（初步核算未包括工程的增减部分）相差不大，应属合理范围。而原审被告在工程竣工并正式验收合格时只支付了124万，无论是按初步核算的160万计算，还是按鉴定结论156.9103万元计算，原审被告合同期内所付的124万元，均未达到90%的要求，因此，对不足部分，原审被告存在违约。
另，原审被告认为原审原告拖延工期应承担违约责任问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，再审案件法院的审理只限于具体的再审请求范围或在抗诉支持当事人请求范围内，而本案原审中原审被告并未对原审原告拖延工期应承担违约责任提出明确的反诉请求，也非检察机关的抗诉请求，因此对该问题本案不作审理。
3、工程看护费用的承担问题。
依据《合同》通用条款33条第2款，《合同》专用条款第9条第6项规定，工程竣工交付前由承包方负责保护并承担费用，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。按此约定，因本案原审原告未能收到工程竣工结算价款的原因是因为原告方未完成合同义务造成的，因此，应由原审原告方自行承担工程看护费用。
根据上述的论证，结合原审及再审情况，本院对再审后的事实认定如下：2004年10月22日，被申请人永康二建与申请人应广洪等二十人推选的代表就坐落永康市城北路拆迁安置5#楼的土建及水电安装等工程签订了《建设工程施工合同》和《补充协议书》。合同及补充协议的约定内容包括，工程以包工包料方式由永康二建承建，合同工期为240天，工程的合同价款为可调价格160万元，工程款按工程进度支付，工程竣工正式验收合格且经初步核算后五天内累计付到实际总造价的90%。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交《竣工结算报告及完整的结算资料》进行竣工结算。按照合同约定，承包人还应同时提供竣工图纸，承包人在提供了上述材料后，发包人审核的时间为28天，如果确认，发包人在14天内付款。合同及补充协议还并对工程质量、工程竣工验收、以及违约责任等事项作了约定。合同签订后，永康二建派员于2004年11月1日入场施工，2005年9月30日工程竣工并验收合格。因永康二建在工程验收合格后未向申诉人提供工程决算报告，导致双方对实际工程量和工程总价款的确定产生争议，申诉人方因此拒付工程余款（之前申诉人方已支付工程款124万元），被申请人永康二建也未交付工程，该工程由被申请人永康二建派人看护，为此被申请人永康二建支付了看护费1.4万元。2007年10月30日在本院主持下，双方当事人进行了工程交接。关于实际工程总造价，经委托鉴定确认为156.9103万元。
另，原审判决因双方当事人均未提出上诉而生效，原审原告于2008年9月2日申请法院执行。经执行，原审原告于2008年10月9日和10月14日从本院领取了执行款共计43.5888万元，并单方放弃了工程违约金和迟延履行债务利息。
本院认为：原审原、被告之间所签订的建设工程施工合同及补充协议书系其双方真实意思表示，且内容未违反法律的规定，应认定合法有效。对于合法有效的合同，当事人应当全面正确履行。在本案中，原审原告未按合同约定及时提供工程决算报告及相关资料，这是造成双方当事人之间对工程价款的争议和工程款的无法结算的主要原因，原审原告应对此负主要责任；对于工程无法交付而产生的工程看护费，也因原审原告未完成合同义务而造成，因此，也应由原审原告自行承担。原审被告未按合同约定履行工程竣工正式验收合格且经初步核算后五天内累计付到实际总造价的90%的义务，原审被告也存在违约行为，也应承担违约责任。故对原审判决中认定有误的工程造价、违约责任的认定以及工程看护费承担等方面，应予纠正。被申诉人永康二建认为在再审裁定发出前案件已执行终结，本案依法应当裁定终结再审的理由，因与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十五条第一款第（三）项不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院于2008年5月30日作出的（2007）永民一初字第1399号民事判决书。
二、申诉人（原审被告）应广洪等21人支付被申诉人（原审原告）浙江省永康市第二建筑工程有限公司工程款156.9103万元；除已支付124万元，应再支付32.9103万元，并承担其中17.21927万元的违约金。（该17.21927万元违约金从2005年10月5日起至2008年10月9日止以日万分之三计算，共计56771.93元。）
三、驳回被申诉人（原审原告）浙江省永康市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案原审案件受理费8852元，由原审原、被告各半负担，原审鉴定费4000元，本次鉴定费18995元由被申诉人（原审原告）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 田 晓
审 判 员 王红山
审 判 员 程凌杭
二〇一四年十一月二十日
代书记员 陈小莉