吉林省舒兰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舒民二初字第557号
原告：王亮，男，舒兰市
委托代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
委托代理人：湛智利，舒兰市法律援助中心律师。
被告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所吉林市
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，吉林市。
被告：宋荣波，男，住吉林市
委托代理人：李登奎，吉林市保民律师事务所律师。
第三人：宋瑞廷，男，住吉林市。
委托代理人：佟俊清，吉林市法律援助中心法律援助志愿者。
原告王亮诉被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下称鑫丰公司）、宋荣波及第三人宋瑞廷房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月30日作出（2014）舒民二初字第96号判决上诉后，吉林市中级人民法院将该案发回重审，本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人汤俊勇、湛智利，被告鑫丰公司委托代理人王胜春、被告宋荣波及其委托代理人李登奎、第三人宋瑞廷委托代理人佟俊清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年，原告经张洪权介绍从被告处购买位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，价款109680元。该房屋系被告从吉林市正鹏房地产开发有限公司（以下称正鹏公司）抵顶工程款抹帐取得。原告在舒兰市向被告宋荣波交付购房款后，被告宋荣波将抹帐协议书交付给原告。按照抹帐协议的约定，购房人以此协议到正鹏公司售楼中心办理售楼合同及房款发票，此协议由房地产公司收回，因原告未办理入住，故原告一直持有抹帐协议书的原件，所以，原告从接手抹帐协议时已经实际掌握该房。期间，原告一直欲转手出售此房，曾对外张贴售楼广告，并带人去看过房屋。2014年春节之后，原告发现该房屋被二被告出售他人。经评估，诉争的房屋现在的市值为294628元。被告一房二卖，已经严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法判令二被告连带返还购房款109680元，承担违约责任赔偿损失184948元及鉴定费3450元，合计298078元。
被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司辩称，原告诉我方返还购房款是错误的，我方从未与原告或者诉状中提到的张洪权抹帐或买卖过该房屋，被告宋荣波的房屋是正鹏公司以工程款的形式抵顶给我公司，我公司在没有接收该房屋的同时抵顶给我公司的施工人员宋瑞廷，抵顶的是人工费，按宋瑞廷要求我公司直接通知正鹏公司将该套房屋直接抹给宋荣波。所以我方与王亮没有任何买卖关系，不存在违约行为，依法应当驳回原告对我方的告诉。此诉讼与鑫丰公司无关。
被告宋荣波辩称，我从来没有见过王亮，也不认识该人，更没有与他发生过房屋买卖关系，所以他诉讼的理由和事实都是虚假的，是捏造的。我父亲宋瑞廷是鑫丰公司的一个项目部的经理，该争议房屋是我父亲给正鹏公司施工，房子是鑫丰公司告诉正鹏公司抵顶给我的。2013年12月18日，我把房子卖给张忠君，我领张忠君到正鹏公司售楼处办的正规的购房合同和发票，然后，我持有购房合同（与正鹏公司签订的抹帐协议），我与张忠君一起去银行，张忠君把购房款打到我的卡里，我给张忠君打了收条，收条上具体写明了这个房屋的具体位置和房款。我们都签字捺手印了。张忠军已经实际入住该房屋，并取得了房屋产权证书。原告所持有的抹账协议来源不明，被告未向原告出售过抹账房屋，原告也未拿出房屋买卖合同的直接证据，起诉没有事实证据，请驳回原告诉请。
第三人宋瑞廷陈述意见与宋荣波答辩意见一致。
本案争议的焦点是：原告与二被告之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系，原告的诉讼请求是否有合法依据。
针对争议的焦点原告向本院举出如下证据：
一、《舒兰市正鹏房地产开发公司（滨河花园）商品房销售抹账协议书》（原件）证明本案诉争的房屋由正鹏房地产公司抹账给宋荣波抵顶工程款，宋荣波取得房屋的相应权利，2009年6月，原告从宋荣波处购买该房后，宋荣波只将《协议书》原件交给原告，该协议是一个交易凭证，具有房票的性质证明原告已经购买诉争房屋的事实；
二、《情况说明》（原件）该证据由舒兰市正鹏房地产开发公司出具，证明宋荣波销售抹账房屋，直接收取购房款，诉争的房屋自2009年至2013年年末长达四年多的时间宋荣波没有经管该房，说明房屋已经被宋荣波售出的事实；
三、公证书一份证明原告这些年一直管理房屋，并出售诉争房屋的事实；
四、中国移动舒兰市分公司电话单，证明出售诉争房屋的电话号为张洪权的电话；
五、宋荣波抹帐房源明细表一份，证明被告的抹帐房屋当时销售情况非常好。房屋2009年之后至被告自称2012年《抹账协议》丢失这一段时间再没有房屋出售，而事实上，2009年至2012年期间正是房地产的黄金时间，而且滨河小区在当时又是舒兰市最好的小区，房源非常紧俏，房屋不存在没人购买的情况。而作为抹账的房屋，被告留存不卖，明显不客观，说明宋荣波所谓的《抹账协议》丢失是不客观的，也是不真实的；
六、吉林市正源地产评估有限公司房地产估价报告一份，证明房屋的市场价值294628.00元；
七、司法鉴定评估收据一枚，原告做房屋价值评估花掉3450.00元鉴定费；
八、证人证言如下：
1、证人张洪权证言：证明2009年我为原告联系买了位于滨河6号楼6单元602室的房子。2010年8月开始到2013年12月年底，我一直帮着联系卖这个房子。2009年春节后，我通过恒业信息报，知道顶帐房子的广告，劝王亮的岳母也买这样的顶帐房，王亮的岳母嫌价格高没有买。2009年6月份，王亮的父亲让我帮着联系买了一套房子，这套房子是被告宋荣波的，房子位置是滨河小区3号楼1单元601室。2009年七、八月份，王亮的岳母找到我，再给王亮他们买一套，我给宋荣波打电话联系这个房子，当时王亮、李桂芬都去看房子了，我也在场，当时就定下来要买。看完房子的第二天，王亮给我打电话，让我跟他去交钱，我去宋荣波建筑工地的工棚找的宋荣波，他和另外一个女的出来，宋荣波让那个女的和我们一起去的银行，王亮把钱存进银行，给那个女的一个银行小票，那个女的给王亮一张纸，后来知道是抹帐协议；
2、证人杨凤生证言：我与原告于2006年认识，2008年原告成为我公司工作人员，2009年六、七月份，原告说有一个顶帐的房子便宜，向我公司借10万元说买房子，2009年年末原告把钱还给了我；
3、证人王辉、郭丽红、张兰环证言，三人证实原告曾欲出售诉争房屋，张兰环看房过程证实原告购买房屋的真实性；
4、证人张玉生、马景民、李松艳、侯庆萍出庭，证实抹帐房屋的交易方式，该交易方式与原告购买诉争房屋的情况一致，证明抹帐协议具有房票的性质，属于房屋交易凭证，证实原告购买房屋的真实性。具体如下：
证人张玉生证实：我是芳苑生态园林绿化有限责任公司法人代表，我公司09年承担滨河花园绿化工程，结束后由于开发商资金周转困难，用楼房抵顶工程款，签订抹帐协议，写明具体楼牌号和价格，协议拿回来抵顶我工程款，我来处理此房屋，如有买房者交款于我，我把抹帐协议交于买房者，我们只出具收据作为我公司入账凭证，抹帐协议起入住证明作用，买房人拿抹帐协议办理手续，我们认为协议就能办理入住，其他我们不知道，抹帐协议就相当于房票；
证人马景民证实：09年春我在人大工作，准备买房，看陈天君在滨河小区买的房子，1200元每平方，看房时有代表办张洪全、韩温江、李桂芬，过两天张洪全对我说建筑商有房子，价格便宜，我准备买六楼带阁楼，我们三人到张洪全家看房，感觉很好，决定买这样的房子，张洪全把建筑商联系方式留给我，我打电话准备看房，在现五号楼附近见到了宋荣波，穿着工作服和我一起看房，完事后韩温江和我们三人决定买，宋荣波带到工棚里我交给一名女子定金1000元，出具收据，事后又看6楼装潢的房屋，李桂芬准备给孩子买房，我们两人准备自己住，交款时我打电话给宋荣波，派一女子与我到农行交款，给予小票，到工棚给我一份协议书，后才知道是抹帐协议，价格1100元每平方，用小票换的协议，到售楼处办理入住手续，又交了6000多元，我问韩温江李桂芬是否交钱，他们说交了，我办理入住手续是09年8月10日，这是我看房买房的过程。有定金的收据，上面有房屋号，没有协议，交完全款后收回此收据，之后给我抹帐协议。我带的现金按卖房人的要求打入一个账户，什么账户我记不清，给我一张小票，凭小票换的抹帐协议书
证人李松艳证实：09年6月听朋友张洪全说有房子便宜，是顶账楼领我去看房，我看好了，张洪全与卖房人在电话中商量好价格，后约好到建行取钱，在银行门口见面。张洪全领三十多岁的女子与我在建行见面，我把钱交给卖房人，一同去的农行她存的钱，存钱小票交给她，卖房人给我一张抹帐协议，告诉我拿着协议到正鹏房地产办理入住手续。买的房子是滨河小区10号楼4单元602，价格每平方米1100元，已办理房照；
证人侯庆萍证实：09年5月，我听说顶账房便宜，我们去看买的，看好之后要涨价第二天到售楼处，张洪全在电话里跟对方讲的价，每平方米讲下了50块钱，是售楼处打的电话，来了一个女的，去工行去取钱，直接交给她，她就打到她在工行的卡里，她把小票留下后给我一个抹帐协议，告诉我拿这个到售楼处办理房子入住，到售楼处签的两个本的合同，到物业交的入住费，之后就给钥匙了；
5、证人李功鹏证实：我来说明我公司让给鑫丰公司房屋一事，鑫丰公司施工队在我开发滨河小区施工，我公司共用48套房屋抵付工程款，我公司财务于2013年12月对账发现鑫丰公司的第189号抹帐房屋没有办理入住手续，随即通知该公司办理入住，宋荣波施工队在2014年1月初找到我，说明第189号房屋抹帐协议丢失，基于我公司与其合作多年，出于信任，我通知工作人员为其补办了一份协议，原来在2015年2月8日和2014年7月3日，曾以公司名义出具两份情况说明，我公司先发现抹帐协议未回收，找的宋荣波，后宋荣波找我公司出具的证明，以14年证明为准，产权手续，是我公司人员到产权处和买受人办理，我公司签订抹帐协议有具体房屋编号，每套房屋有一个小协议，房屋抵顶给后由施工队处理，如何处理我公司并不参与。
针对争议的焦点问题，被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司向本院举出如下证据：
一、建设工程施工合同一份，证明正鹏公司滨河花园小区1-7号楼是由鑫丰公司承建的，而且在2008年全部竣工；
二、对帐表一份，证明工程总造价3000多万元，正鹏公司只给我公司800多万元，有一部分是用房屋顶的工程款，我方的具体轻包人员是宋瑞廷；
三、张洪权出具的证实材料一份，证明张洪权到庭的证人证言与证实材料相互矛盾，实际的购房人是李桂芬，而不是王亮。
针对争议的焦点问题，被告宋荣波向本院举证如下：
一、正鹏公司情况说明一份，证明1、原签订的《商品房销售抹帐协议书》只能证明宋荣波不须再向正鹏公司交纳购房款，不包括宋荣波以外的人；2.证明宋荣波的《商品房抹帐协议》已丢失，宋荣波已向正鹏公司做了汇报，并得到了正鹏公司的确认；
二、正鹏公司《商品房屋销售抹帐协议书》一份，证明1、正鹏公司为偿还工程款用房屋顶施工款的事实；2、只能由宋荣波带购房者到售楼处签订购房合同、办理进户手续并开具买房发票；
三、正鹏公司为原审原告出具的《情况说明》一份，证明1、购房者须与宋荣波共同到售楼处持《商品房销售抹帐协议书》原件办理入住手续；2、《商品房销售抹帐协议书》仅证明正鹏公司已用房屋抵顶了宋荣波的施工款宋荣波不需再交款；
四、原购买抹帐商品房人邢志君、张忠君证言各一份。证明购买抹帐商品房需办理手续及程序；
五、杨广文、宋学峰、宋荣江证言各一份，证明宋荣波丢失《商品房销售抹帐协议书》原件的事实；
六、证人宋荣江、宋雪峰出庭证实：1、证人宋荣江证实：是宋荣波堂兄，不认识原告，宋荣波抹帐协议丢失时跟我说过；
2、证人宋雪峰证实：12年在吃饭的时候宋荣波说过抹帐协议丢了。
第三人宋瑞庭未提供证据。
经庭审质证，对于原告所举的证据，被告鑫丰公司质证认为：证据一至七除了证据五以外其他证据质证意见与原一审的质证意见一致，对于证据五真实性无异议，仅能证明一共有多少套房子，多大面积，其他均证明不了；证据一只能证明该房屋抵顶给宋荣波，而不能证明该房屋还是鑫丰公司的。同时不能证明被告鑫丰公司与原告有买卖关系；对证据二真实性、证实内容有异议，要求法庭核实证据来源。我公司施工人员是宋瑞廷，应宋瑞廷的要求将房屋抹帐给宋荣波，我公司对房屋的状况不清楚；对证据三不能证明原告在2009年卖楼的事项，我方认为是后补的；对证据四不能证明原告就是卖房人，而且标注的电话号不是原告本人号码，原告主体有问题；证据六、七评估报告和收据与我公司无关；对证据八中证人1、张洪权证言有异议，证人证言与她出具的证实材料完全不一致，相互矛盾，证人说不知道银行是哪家、坐的车是什么颜色，证人证言关于房屋买卖的过程正好与原告提供的证据、所说的房屋买卖过程相违背，而且该证人与李桂芬是上下级关系，所以该证人证言不能作为证据使用；证人2杨凤生作为本案的证人，借给别人10万元，没有任何凭据，违背常理，没有任何取款的事实来支持证人的证言，而且还款的过程也没有凭据，证人证言虚假，不能作为证据使用；证人3张兰环、王辉、郭丽红证言，均有异议，本案的被告宋荣波没有进户，房子钥匙应该在正鹏公司保存，如果房子已经能够进去看，我方认为正鹏公司应与原告是一伙的，存在侵占该房屋的嫌疑，应移交公安机关处理，王辉通过私人关系从李经理处把钥匙借出来，不能证明原告同被告有合法的买卖关系和交易。这一系列行为都是通过个人关系办理的。此行为违背了正常的买卖，该证人证言不能作为证据使用；证人郭丽红与原告岳母是上下级关系，该证人证言不能作为证据使用；证人4张玉生证言真实性有异议，抹帐协议是开发公司与抹帐人签订的协议，协议的相对人是抹帐人与开发公司，而且在开发公司的账面体现的顶给了抹帐人，而不是其他人，而且协议上明确约定，只有抹帐人凭协议办理买卖手续，所以证人说仅凭协议办理买房是不可能，房屋买卖实行预登记，在办理房屋买卖时，必须由抹帐人在场；对证人马景民证言中对他听说部分的证言有异议不能作为证据使用；证人李松艳和侯庆萍的证言质证意见与李功鹏证言质证意见一致；对证人5李功鹏证言无异议。
被告宋荣波质证认为：与鑫丰公司的质证意见一致，关于证据一来源不明，合法性不明确，原告说是宋荣波给的，但宋荣波不知道，所以证明不了房屋买卖合同的成立；证据二这份证据证明不了原告已经交付了房款；证据三、四、六、七认为与本案的关联性不大，起不到证明的问题效力；证据五同意第一被告的质证意见，他证明了宋荣波的抹帐房来源，证明不了原告所要证明的问题。证据八中证人1、2、3证人证言与鑫丰公司的质证意见一致；证人4张玉生证言有异议，1、同意第一被告的质证意见，2、证人无法证实抹帐房屋手续的办理细节，如说明这一问题须由正鹏公司到场予以证实，3、这份证人证言恰好说明转让抹帐房屋，必须给接手抹帐房屋的人出具收款证明，所以这份证人证言对于本案证明不了原告所主张的问题；证人马景民证人证言不能采信。1、他是舒兰市人大李桂芬的下属，有利害关系，2、他作证包括前两个证人，都是事先写出的，和原审张洪全的证言几乎是一样的，排除不了有人指使，3、马景民的证言，不能自圆其说，一是说明不了银行小票是什么样的，二是他说明不了当时宋荣波的工棚在什么位置，三是既然那个女子领他看房，陪她交钱，他不能说出该女子的基本特征，所以说他在胡编，故此证言不应被采信；证人李松艳和侯庆萍证言证明不了买卖合同成立，出庭证人证词千篇一律，而且没事实证明其证言的真实性；对证人5李功鹏证言有异议，证言有一部分与原来不一致，我们认为，应以原出证为准，因原证据既有领导授意，也有公司公章，应是准确的，而今天证人出证，仅是正鹏公司李功鹏的个人行为。
第三人宋瑞廷质证认为：均同意二被告的质证意见。
针对被告鑫丰公司所举证据，被告及第三人均无异议。
原告质证认为：对证据1无异议；证据2与本案没有关联性；对证据3真实性无异议，但就该证据的书证以及真实情况，证人今天到庭对证明内容进行了陈述并接受了双方当事人及法庭的质询，应该以证人今天到庭的证人证言为准。并且，证人出具的书面证实内容，除时间与今天陈述有差异外，其他内容有相冲突的地方。时间记忆不准确，符合人的记忆特征，该事已经过了太久。
针对被告宋荣波所举证据，被告及第三人均无异议。
原告质证认为：对证据一有异议，原告提供证人李功鹏明确陈述其公司出具的情况说明应当以2014年7月出具的为准，李功鹏系该公司法人应当以其在本庭的陈述为准；对证据二真实性无异议，对证明的问题有异议，本身协议中注明了协议具有交易凭证的性质，并且实际的交易方式是由原告提供证人所证实的交易方式和交易习惯，故该证据不能证明其所要证明的问题；证据三真实性没有异议，对被告要证明的问题有异议，按照抹帐房屋的交易方式，抹帐房屋的出售人不需要到场；证据四、五有异议，证人未到庭出庭作证，不符合证据规则的规定，该证言不具有合法性，并且证人邢志君、张忠君陈述的内容不符合客观实际，证人杨广文、宋学峰、宋荣江未证实抹帐协议丢失时间，故不具有证明力。
本院认为，原告提供的证据一、五、六、七抹帐协议、抹账房源明细、评估报告和收据具有客观、真实性，与本案有关联性，予以采信；证据二有其单位法人李功鹏出庭证实，能证明相关事实，并且该证言具有客观、真实性，有证明力，对该份情况说明及李功鹏的证人证言予以采信；证据三、四能够证明原告出卖诉争的房屋事实，同时与证人张洪权、王辉、张兰环的证人证言相互印证形成证据链，有证明力，本庭对证据三、四及张洪权、王辉、张兰环的证人证言予以采信；证人马景民、侯庆萍、李松艳、张玉生的证人证言，被告虽有异议，但未能证明其不具有客观真实性，并且所证明的问题与本案有关联性和证明力，本院予以采信；证人杨凤生证言与本案无关，不予评判。
对于被告鑫丰公司所提供的证据一、二具有客观、真实性且与本案有关联，本院予以采信，证据三因证人已出庭作证，对该证人证言已经予以采信。
对于被告宋荣波提供的证据中证据一、三“情况说明”正鹏房地产开发有限公司法人已出庭证实该情况，该证人证言已采信；证据二与原告提供的抹账协议一致已采信；证据四和证据五中杨广文证实不符合证据规则，无法确认证人证言的真实性，不予采信；证据五宋学峰、宋荣江虽出庭证实，但未能证明宋荣波丢失抹账协议的具体事实，无证明力，不予采信。
根据原告的告诉、被告的答辩及本院采信的证据并结合庭审调查，本院确认本案事实如下：
2007年，舒兰市正鹏房地产开发有限公司开发舒兰市滨河花园小区1-7号住宅楼，其中包括诉争房屋（6号楼6单元602室），由鑫丰公司负责土建、水暖、电气工程施工。第三人宋瑞廷为鑫丰公司部分工程施工，鑫丰公司给付工时费。第三人宋瑞廷与被告宋荣波系父子关系，具体工程施工结算均由宋荣波负责。因正鹏公司欠鑫丰公司工程款，经鑫丰公司和宋瑞廷同意，正鹏公司将竣工的部分楼房（含诉争房屋）直接抹帐给宋荣波。2009年4月22日，正鹏公司（甲方）与宋荣波（乙方）针对诉争房屋（滨河花园6号楼6单元602室）签订商品房销售抹帐协议书，约定：乙方购买甲方舒兰市正鹏房地产开发有限公司滨河花园6号楼6单元602号，建筑面积91.40㎡，单价1588-388元∕㎡，总价款为109680元（此房款顶甲方支付乙方工程款，甲方减少乙方往来欠款）。经双方协商，签订此协议后，甲方将此房抹给乙方，乙方以此协议，在进户时到售楼中心办理销售合同及房款发票，此协议由甲方收回。此协议书一式四份，甲方执三份，乙方执一份。
2009年，原告经张洪权介绍从被告宋荣波处购买了位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，支付价款109680元，并取得抹帐协议书原件。购房后，原告一直委托张洪权对外张贴售楼广告出售此房。但未到正鹏公司售楼处办理入住的相关手续。2013年年末，正鹏公司在对售出的房屋清理时，发现诉争房屋尚未办理入住手续，通知宋荣波，宋荣波称商品房抹帐协议书丢失，正鹏公司便将留存的商品房抹帐协议书原件交给了宋荣波。2013年12月18日，被告宋荣波又将此房卖与张忠君、张亚利，并在正鹏公司售楼处办理了正规购房合同及发票。现张亚利已取得了房屋产权证书，并实际入住此房。
经吉林市中级人民法院委托鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋在估价时点（2014年9月23日）的现行市场价值为294628元，评估费3450元。
本院认为，一、原告王亮与宋荣波之间存在事实上的房屋买卖关系。商品房销售抹账协议书（以下简称抹账协议）是正鹏公司和鑫丰公司真实意思表示，且不违反法律禁止性、强制性规定合法有效。案中，原、被告和第三人均认可的事实是正鹏公司以所开发房屋抵顶欠鑫丰公司的工程款，由于工程的实际施工人是本案第三人宋瑞廷，鑫丰公司承认该工程款归宋瑞廷所有，宋瑞廷又将抵账房屋交由其子宋荣波处分。故正鹏公司与宋荣波之间形成以房抵偿工程款的事实关系，宋荣波对诉争房屋具备完全的处分权。
抹账协议约定：“经双方协商，签订此协议后，甲方将此房抹给乙方，乙方以此协议，在进户时到售楼中心办理销售合同及房款发票，此协议由甲方收回。”该约定体现两个事实，一是乙方持此协议办理购房手续无需付购房款，二是办理售房合同后该协议由甲方收回。该两个事实辅之以明确的房屋面积和价格，足以认定该协议书具有抵付房款的现实价值并可以作为正鹏公司完成房屋交付的凭证。现原告持有该协议原件，协议的现实价值决定该协议必然要通过付款取得。该案审理过程中，经原告申请，本院依法对原告相关付款行为进行了多次查询，但没有结果，经当庭质证，被告、第三人对此均无异议。故原告以持有协议原件证实其通过付款取得抹账协议原件存在瑕疵。
被告宋荣波辩称原告取得抹账协议无合法依据的主要事实依据是抹账协议原件已于2012年丢失，原告是拾得该协议后向其主张赔偿损失。对此，被告宋荣波申请两名证人出庭作证，均称“在与宋荣波一起吃饭时听说抹账协议丢失。”提供了正鹏公司证明，内容为“宋荣波找到公司说原协议丢失，公司于2013年12月12日将2009年4月22日原签订的《商品房抹账协议书》由我方保存的另一份原件提供给宋荣波”。为查清事实，本院就相关事实对宋荣波进了询问。对丢失时间和丢失过程，其称“记不清了，是在家对账时发现丢失的。”对丢失后的行为，其称“通知了正鹏公司”。因两个证人只是听说抹账协议丢失并未亲历丢失过程，而正鹏公司证明也只是说“宋荣波找到公司说原协议丢失”，同时，被告宋荣波本人说不清丢失的具体时间、丢失经过，故以上证据均不能直接证实抹账协议丢失。案中，抹账协议内容决定了此协议在以房抵账过程中的重要作用，在其丢失后被告宋荣波理应向公安机关报案，通过相关媒介挂失声明作废，或及时通知正鹏公司暂停销售诉争房屋，但其并没有上述行为，有悖日常生活经验。宋荣波虽称协议丢失后通知了正鹏公司但没有提供证据加以证明，而正鹏公司法定代表人李功鹏当庭证实，公司发现有一套抵账房尚未出售后通知的宋荣波，而并非宋荣波主动找到公司称协议原件丢失的。同时，双方均无异议的抵账房屋销售证明中，宋荣波的抵账房48套，其中47套是在2009年4月至2009年10月之间售出，只有本案诉争房屋是其他房屋均售出4年后的2013年12月18日售出，其时间恰恰是在正鹏公司发现有抹账房屋尚未出售通知宋荣波之后。被告宋荣波的以上事实存在不合理之处。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”案中，原告虽然在证明付款事实上存在瑕疵，但其持有抹账协议原件的事实、申请出庭作证的证人证言、诉争房屋出卖行为的公证书、正鹏公司法定代表人出庭的证言可以形成证据链辅证证实原告的主张。反观被告宋荣波没有直接证据证实原告非法取得抹账协议原件且在自称协议原件丢失、诉争房屋的售出时间等诸多行为存在不合常理之处。故综合考量原、被告双方的证据，王亮通过付款合法取得抹账协议原件的事实具有高度可能性，应当认定该事实。基于这一事实认定原告王亮在履行了买方主要义务即给付房款之后与被告宋荣波形成了事实上的房屋买卖关系。
二、被告宋荣波应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告宋荣波在原告不知情的情况下，以抹帐协议原件丢失为由，让正鹏公司交付由正鹏公司留存的抹帐协议原件，利用该原件又将该房屋出卖给他人并办理房屋登记，该行为导致原告王亮无法取得诉争房屋，并且给原告造成了相应的损失，被告宋荣波应返还原告购房款，并承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。争议的房屋，经吉林市中级人民法院技术处委托的鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋的现市场价值为294628元，扣除已付房款109680元。故原告要求被告赔偿损失184948元及鉴定费3450元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。诉争房屋的买卖双方为原告王亮与被告宋荣波，被告鑫丰公司和第三人宋瑞廷与此交易行为无关，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告宋荣波返还原告王亮购房款109680元、赔偿损失184948元，并承担鉴定费3450元，合计298078元。上列款项于本判决发生法律效力后立即付清。
二、驳回原告对被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
三、第三人宋瑞廷在本案中不承担责任。
诉讼费5771元、保全费1316元由被告宋荣波负担。
被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 周春华
审 判 员 杨 杰
人民陪审员 李玉洲
二〇一五年十二月二十九日
代理书记员 刘镔峤