辽宁省丹东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽06行终10号
上诉人（原审原告）：裕江贸易发展有限公司，住所地香港。
法定代表人：廖玉堂，系该公司董事长。
委托代理人：王军，系辽宁凡响律师事务所律师。
委托代理人：张思嘉，系辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市工商行政管理局，住所地丹东市元宝区新安街9-8号。
法定代表人：王志丹，系该局局长。
委托代理人：于富海，男，1982年8月19日出生，汉族，系该局公平交易处科员，住丹东市振兴区。
委托代理人：贺新，男，1985年5月11日出生，汉族，系该局法制处科员，住大连市经济技术开发区。
原审第三人：丹东神州旅行社，住所地丹东市振兴区。
法定代表人：王洪烈，系该旅行社经理。
委托代理人：王泰俊，系辽宁乾朗律师事务所律师。
上诉人裕江贸易发展有限公司因被上诉人丹东市工商行政管理局未履行吊销营业执照法定职责一案，不服丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人裕江贸易发展有限公司的委托代理人王军、张思嘉，被上诉人丹东市工商行政管理局的委托代理人于富海、贺新，原审第三人丹东神州旅行社的委托代理人王泰俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据原告、被告、第三人举证并经庭审质证认定，1991年11月16日，甲方中国丹东旅游公司与乙方香港裕丰工程有限公司签订了合资经营丹东国际酒店有限公司的合同。合同规定：合营公司的注册资本为400万美元，其中丹东旅游公司以相当于200万美元的建筑设施作为出资，乙方以100万美元现汇和相当于100万美元的进口设备、交通工具、通讯设施出资，合营公司注册资本由双方按出资比例自合营公司领取营业执照之日起六个月之内一次性缴付，并附有双方出资明细表，向被告申请依法注册成立丹东国际酒店有限公司，于1992年1月15日领取了营业执照，合作经营期限为十四年。2002年，被告在对国际酒店进行年检时发现，按照国家工商管理总局和公安部联合下发的工商企字［2001］387号文件的要求，依据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》和《公司注册资本登记管理暂行规定》，针对公司合营中方以建筑物出资但未办理产权证明的实际，向国际酒店下发了工商外企字2002—1催缴出资通知书，限合营中方于2002年5月6日前办理实物出资的产权证明，以规范公司的出资行为，因各种原因，中方出资的建筑物虽已交付公司使用，但始终未向被告提交相关证明文件，后中方提交给被告相关确权的证明文件，被告认为中方出资符合相关规定，故于2005年5月31日向国际酒店下发了《关于收回2002—1催缴通知书的通知》。1995年7月20日，经丹东市对外经济贸易局丹外经（95）180号批复，同意国际酒店合营公司章程中的合营期限由十四年改为二十年。2014年5月7日，国际酒店经投资方同意对章程进行了修改，将合营期限延长为二十五年。原告与第三人均在股东会决议和章程修正案上签字盖章。
另查，国际酒店注册成立时合作经营者为中国丹东旅游公司和香港裕丰工程有限公司，后经相关部门批准，中方股东由中国丹东旅游公司变更为丹东神州旅行社，港方由香港裕丰工程有限公司变更为裕江贸易发展有限公司，投资方式和注册资金不变。
原审法院认为，根据《公司登记管理条例》第四条的规定，工商登记管理机关是公司登记机关。被告对公司设立、变更、注销享有职权。本案被告丹东市工商行政管理局于2002年向丹东国际酒店有限公司作出《催缴通知书》，后于2005年5月31日作出《关于收回2002-1催缴通知书的决定》，是基于当时政府关于中方的房屋权属证明文件和法院的判决，同时根据合资双方签订的合资经营合同中关于合资双方出资比例及中方以建筑物作为出资的约定而作出的。中方投入的新建房屋是环球大楼的一部分，系当时在建工程，无法办理产权证书，经验资并已实际投入合营企业中使用，合营双方成立的丹东国际酒店有限公司成立于1992年1月15日，双方经营合同及公司章程关于经营期限从成立之初的十四年，后两次变更，于2014年5月7日变更为二十五年，期间中方投资的房屋始终由合营企业丹东国际酒店有限公司占有、使用、收益。中方未能办理房屋权属证书的情况实际存续至今，原告方对此事明知。双方变更合营期限的约定可视为原告方对中方未能办理房屋权属证书及以实物出资到位认可。而且在已生效的法院判决中，已确认了国际酒店取得了中方固定资产的投资，应认定投资到位。吊销营业执照是工商行政管理机关依职权对违规企业的处罚制度，本案中，被告如取消了丹东国际酒店有限公司的经营权，可能导致丹东国际酒店有限公司无法经营、造成损失的后果。而且在国际酒店成立后原告方在明知双方投资比例和出资方式的情况下，也未主动向工商行政管理机关办理注销登记手续，要求缴销营业执照。因此被告丹东市工商行政管理局根据上述情况对丹东国际酒店有限公司未作出吊销营业执照并予以公告的行为并无不当，因此原告要求确认被告未依法履行吊销丹东市国际酒店有限公司营业执照并予以公告的法定职责违法的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告裕江贸易发展有限公司请求确认被告丹东市工商行政管理局未依法吊销丹东国际酒店有限公司营业执照并予以公告构成违法的诉讼请求。案件受理费50元，由原告裕江贸易发展有限公司承担。
上诉人裕江贸易发展有限公司上诉称，原审法院在合营企业对原审第三人投入的房屋不享有处分权的情况下，认定中方出资到位，不符合法律规定。原审法院在本院认定中称“在已生效的法院判决中，已确认了国际酒店取得了中方固定资产的投资，应认为出资到位”。实际上一审法院认定出资到位的依据（1999）丹经初重字第134号民事判决书已经被撤销，而且其表述也并非判决主文内容，不能作为认定出资到位的依据。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》相关规定，对出资不实的中外合资企业依法吊销,是法律及相关规定赋予被上诉人的职责。不能以上诉人明知出资不实未主动办理注销手续作为被上诉人不依法履行法定职责的规避理由。综上，请求二审法院改判被上诉人未依法吊销丹东国际酒店有限公司营业执照并予以公告构成违法，或发回元宝区人民法院重审。
被上诉人丹东市工商行政管理局答辩称，丹东国际酒店有限公司成立于1992年，由丹东市旅游公司与香港裕丰工程有限公司共同出资400万美元成立的中外合资企业。中方股东丹东市旅游公司以相当于200万美元的建筑设施作为出资。经查丹东国际酒店有限公司电子档案中显示1992年丹东会计事务所已出具验资证明书，证明丹东市旅游公司于1991年10月25日以新建房屋建筑物价值人民币10761800元已入“实收资本-
甲方”账户。其作价依据为1991年5月28日丹会师评估外字第233号评估报告及入账日的美元与人民币国家牌价（1:5.3809）折算为美元200万元，是认缴注册资本的100%。同时，合营双方在设立丹东国际酒店有限公司时提交了丹东市旅游公司投资明细表，注明建筑工程已完成，投资资金折价200万美元，双方有权签字人均在此文书上签字确认，说明外方股东对中方以房屋出资的事实已认可。综上，未吊销丹东国际酒店有限公司营业执照并予以公告行为符合国家法律政策规定。此外，被上诉人于1992年1月15日进行了规范登记并核发营业执照，该登记事项至今长达24年之久，上诉人作为酒店的经营者之一对于未办理过户的情况知道或应当知情，却未在法定诉讼期间主张权利，故该诉讼请求已经超期。
原审第三人神州旅行社述称，上世纪90年代初存在大量土地、房屋没有办理产权登记的情况。直到90年代末，房屋、土地才开始初始登记，不存在必须到登记机关办理产权过户的说法。原审第三人按照约定，将房屋实际交付给合营企业并且作为资产登记在合营企业账上，长达三十多年。原审第三人从未主张任何权利，没有取得任何收益，而且多份法院判决，均承认中方出资到位，没有把房产列为合营企业以外的财产。原审第三人已交付房产，未能到登记机关办理过户，不是原审第三人的原因，是环球大厦客观历史事实，至今该房屋仍不能办理产权登记。上诉人对这一事实是明知的，所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，故请求二审法院予以驳回。
各方当事人原审法院提交的证据均已随案移送本院。
经审查，本院对原审中各方当事人提交证据的认证意见同原审一致。
本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人丹东市工商行政管理局是否应吊销丹东市国际酒店的营业执照，对原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。
本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条工商行政管理机关是公司的登记机关，本案被上诉人丹东市工商行政管理局具有对公司设立、变更、注销、吊销的相关管理职权。本案中上诉人认为原审第三人并未将其投入合营企业的建筑物过户到丹东国际酒店名下，属于出资不到位，被上诉人应当依据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第五条规定吊销丹东国际酒店营业执照并予以公告。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第五条规定：“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告”。根据这条规定，工商行政管理机关吊销合营企业营业执照的前提是合营各方没有在规定的期限内缴付出资。本案合营企业丹东国际酒店成立于1992年1月15日，中方投入的新建房屋是环球大楼的一部分，系当时在建工程，经验资并已实际投入合营企业中使用。诉讼各方对丹东国际酒店成立之初，占有并实际使用中方投资的建筑至今，没有异议。而且在生效的民事判决中，已经将中方投资的建筑作为丹东国际酒店的资产予以认可。未能办理产权过户是由于客观原因造成，并不是中方主观恶意，故本案并不存在出资不实的情形，不符合《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第五条规定吊销营业执照的情形。
本案被上诉人丹东市工商行政管理局于2002年向丹东国际酒店有限公司作出《催缴通知书》，是基于国家工商行政管理总局、公安部《关于整顿规范公司出资行为的通知》（工商企字[2007]387号）要求，对虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为进行整治。后经审查根据政府关于中方的房屋权属证明文件、法院的判决和合资双方签订的合资经营合同中关于合资双方出资比例及中方以建筑物作为出资的约定，认为本案丹东国际酒店并不存在虚假出资等行为，故于2005年5月31日作出《关于收回2002-1催缴通知书的决定》，这是被上诉人履行工商行政监督管理职责，并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人裕江贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 姝
审判员 李 莉
审判员 仲莉宇
二〇一八年三月十九日
书记员 高婧涵