北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第151号
上诉人（原审原告）浏阳市小飞燕食品有限公司，住所地湖南省长沙市浏阳市镇头集镇。
法定代表人阚敬柱，总经理。
委托代理人胡剑霞，湖南思博达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人浏阳市小飞燕食品有限公司（简称小飞燕公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第7448号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第4972293号“小飞燕”商标，由小飞燕公司于2005年10月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜等商品上。
引证商标为第1279013号“飛燕及图”商标，指定使用在第29类鱼片、鱼制食品等商品上，其申请日为1997年11月28日，专用期限经续展至2019年5月27日，目前权利人为湖南飞燕食品有限公司。
2008年3月26日，商标局作出商标部分驳回通知书，认为申请商标与在先商标构成近似，故决定予以部分驳回。小飞燕公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年12月9日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第123656号《关于第4972293号“小飞燕”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标的显著识别文字“飛燕”，且整体含义未形成明显区别。申请商标指定使用的鱼制食品、腌制蔬菜等四项复审商品与引证商标核定使用的鱼片、速冻方便菜肴等商品属于类似商品，两商标并存使用在上述商品上易使消费者对商品来源产生混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。小飞燕公司提交的证据不足以证明申请商标有可与引证商标相区分的显著性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在鱼制食品、腌制蔬菜、干蔬菜、萝卜干四项复审商品上的注册申请予以驳回；申请商标在指定使用的其余复审商品上的注册予以初步审定。
小飞燕公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标同引证商标构成近似标识。申请商标指定使用的鱼制食品、腌制蔬菜等商品同引证商标核定使用鱼制食品等商品构成同一种或类似商品。申请商标同引证商标并存于上述商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。小飞燕公司在商标复审阶段提交的证据并不足以证明申请商标经过大量、广泛的使用已经具有可以同引证商标相区别的显著性。所以，申请商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，不应被核准注册。商标评审委员会作出的被诉决定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第123656号关于第4972293号“小飞燕”商标驳回复审决定。
小飞燕公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。小飞燕公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标的共存不会导致相关公众的混淆误认，申请商标经过长期使用已经产生了显著性，因此申请商标应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、被诉决定、商标局所作驳回决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月9日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，申请商标的商标标识为汉字“小飞燕”，引证商标的商标标识由汉字“飛燕”及飞燕图形组合而成，可见文字部分均构成申请商标及引证商标的显著识别部分，而申请商标的文字部分完整地包含了引证商标的文字，二者的文字构成、呼叫方面相近，且申请商标未形成明显区别于引证商标的不同含义。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成近似标识是正确的。同时，申请商标指定使用的鱼制食品、腌制蔬菜等商品同引证商标核定使用鱼制食品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。小飞燕公司虽主张申请商标经过使用能够同引证商标相区分，但本案现有证据不足以证明申请商标经过大量广泛的使用已经具有可以同引证商标相区别的显著性。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标并存于相同或类似商品上容易使相关公众对商品来源产生混淆误认是正确的，故申请商标的注册违反《商标法》第二十八条规定不应被核准注册。小飞燕公司有关申请商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，小飞燕公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浏阳市小飞燕食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
助理审判员 赵 岩
助理审判员 王志宇
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张见秋