黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终144号
上诉人(一审被告、反诉原告）：黑龙江博易基房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：康明富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东翔，黑龙江龙洋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江富隆建筑装饰工程总公司，住所地哈尔滨市道外区。
法定代表人：徐金富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张艳，黑龙江张艳律师事务所律师。
上诉人黑龙江博易基房地产开发有限公司（以下简称博易基公司）因与被上诉人黑龙江富隆建筑装饰工程总公司（以下简称富隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院于2016年12月5日作出的（2014）牡民初字第59号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人博易基公司的法定代表人康明富及其委托诉讼代理人王东翔，被上诉人富隆公司的委托诉讼代理人张艳到庭参加询问。本案现已审理终结。
博易基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回富隆公司的诉讼请求；2.改判支持博易基公司的的全部反诉请求；3.诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1.富隆公司提起撤销权之诉，无任何证据支持，一审法院盲目鉴定，是程序错误。2.一审判决认定该工程竣工验收合格，与事实不符，依据不合法。内业资料是工程竣工验收的前置条件，国家相关法律法规有明确规定，但富隆公司内业资料经博易基公司多次验收严重不合格，至今不能提供合格的工程内业资料进行审查验收，也不交付内业资料，致该工程至今不能被验收。而一审法院认定工程已竣工验收合格，违反了建筑施工行业先验内业、后验外业的强制性规定，并且依据的竣工验收合格证据不合法：一是安全评价记录涉嫌伪造，是建设安全管理部门用于安全文明生产评价打分，不是建设质量监督管理部门用于工程竣工验收的证明；二是工程竣工验收监督记录，没有建设质量监督主管部门的公章，也没有合法有效的法律程序及工程建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘探单位共同验收签字盖章同意合格并呈报建设质量监督主管部门登记备案的合法有效的材料支持，没有法定生效的验收程序和法律文书。3.一审判决适用法律错误。《工程造价结算办法》和《最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十三条原则是能不鉴定的就不鉴定，能鉴定较小部分的就鉴定较小部分。而一审法院却简单的对全部工程进行鉴定，是适用法律错误。一审法院应当责令富隆公司将工程质量不合格部分项目重新修复后，再进行审理，而一审法院却直接进入审理，简单的对全部工程进行鉴定，是适用法律错误。4.一审判决博易基公司支付富隆公司工程款含间接费700余万元，是违法裁决。富隆公司已被林口县住建局认定为非法转包挂靠，依据《建设工程施工合同解释》等规定，只能向富隆公司支付工程直接费，不支付工程间接费。5.一审判决认定力得尔公司的鉴定意见作为定案依据，具有明显的倾向性，自相矛盾。力得尔的鉴定依据是采取预算方式做出的，备案的合同采取固定单价方式结算工程造价。6.力得尔公司用未经验收、不合法的内业资料做鉴定材料，违法失实；违反黑龙江省住建厅2012年14号文件《关于建筑安装等工程结算指导意见的通知》第五款违规虚增规费641444.15元，违反第八款违规计取企业管理费、利润、规费及税金2345664.19元；违规计取安全生产文明施工费646084.70元；违规对实际施工与图纸不符项目进行工程造价司法鉴定、违反双方施工合同约定计取材料差价、违规计取其他项目造价计1437025.73元。7.《2012年工程量概算及2013年复工协议书》（以下简称《复工协议》）既然认定有效，就应作为定案的依据。8.原审原告逾期交纳诉讼费，视为放弃增加的诉讼请求。9.一审判决袒护本案涉嫌职务犯罪人员。10.关于反诉问题。富隆公司违反合同约定，导致工程存在严重质量问题，逾期未竣工，甚至至今也没有竣工，依法应当支付违约金。博易基公司将结算书送达对方，富隆公司多次拒绝甚至至今仍不与博易基公司结算，又向有关部门反映此事，依据合同约定，富隆公司拒不结算，应以博易基公司结算书为结算依据。博易基公司提供大量与商场业主签订的租赁合同表明，正是由于富隆公司违约，导致博易基公司的租金损失，证据确凿，应予支持。
被上诉人富隆公司辩称，1.原审法院以力得尔公司做出的鉴定意见作为定案依据程序合法。《复工协议》只是概算，不能作为双方的结算依据。力得尔鉴定机构是依据案件实有证据做出的鉴定，其鉴定方法与建行造价咨询机构是完全一致的。原审判决已经做出了详尽的阐述。博易基公司虽然对力得尔公司的鉴定有异议，但没有证据推翻力得尔的鉴定结论。2.原审法院认定该工程竣工验收合格是正确的。2013年11月4日由双方当事人、设计单位、监理单位共同对富隆公司施工的工程进行验收，形成工程竣工验收监督记录，体现该项目工程土建部分工程结构安全符合设计及施工规范要求。依据《建设工程施工合同解释》第十条规定，认定答辩人已经完成的建设工程质量合格，且被答辩人应当向答辩人支付已完工部分的工程价款是正确的。3.一审判决适用法律正确。由于富隆公司对《复工协议》一直有异议，因此该部分进行鉴定符合法律规定。原审中，一再向博易基公司释明是否申请质量鉴定，其均回答不申请。因此，可视为对工程质量的完全认可。4.原审法院判决被答辩人向答辩人支付7237631.98元工程款是符合法律规定的。原审法院认定答辩人已完工的工程价款为21873589.45元，并且对于被答辩人已经支付且双方均无异议的部分进行了确认。在此基础上计算出被答辩人应当向答辩人支付的尚欠工程款为7237631.98元，是正确的。5.《司法鉴定意见书》特别事项说明中对安全文明施工费444754元，应由被答辩人向答辩人支付。根据2012年7月25日的《建设施工现场安全评价记录》中，黑龙江东信工程监理有限公司已经对83分的评价分数予以了认定。答辩人在原审中举示的基础、主体、装饰三份《建设施工现场安全评价记录》中被答辩人所给的评价分数均合格。证明被答辩人认可答辩人的安全文明生产措施费应当给付。根据牡建安发[2013]5号关于转发《黑龙江省建设工程施工现场安全生产文明施工若干规定》的通知第3.3.4条对此有详细的拨付规定。在整个施工过程中，林口县建设局及安全监察站没有下发一次整改或停工通知，证明答辩人的安全生产完全符合相关法律的规定。而本案中的项目之所以未经费用标准核定，完全是由于被答辩人为拖付工程款所设定的障碍，被答辩人不签字就没有办法核定。林口县安全监察站知道答辩人多次找过被答辩人要求过核定，但均遭无理拒绝。6.原审驳回被答辩人的相关反诉请求是正确的。被答辩人在原审中并没有提供充分证据证实工程存在质量问题，且被答辩人本身存在未按时支付工程款、未能保证富隆公司按期开工等违约行为。被答辩人所主张的300万元违约金的依据是双方签订的补充协议，在该补充协议无效的前提下，被答辩人也未能提供相关的证据证实答辩人给被答辩人造成了300万元的损失。7.原审中答辩人在法院通知的合理期限内交纳了增加诉讼请求部分的诉讼费。原审法院于2016年9月18日向答辩人书面送达了催缴诉讼费通知书，通知答辩人自收到通知次日起七日内交纳增加诉讼请求部分的诉讼费，答辩人于2016年9月19日交纳了该部分诉讼费，并未超期。
富隆公司诉讼请求：1.撤销2013年4月25日双方所签订的《复工协议》；2.判令支付尚欠工程款9578841.54元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2013年11月4日起计算至实际给付之日止）；3.诉讼费用由博易基公司承担。
博易基公司反诉请求：1.富隆公司给付违约金300万元；2.解除双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》；3.以《复工协议》及博易基公司制作的结算书作为结算依据进行总结算；4.富隆公司交付内业资料并承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：双方当事人于2011年10月11日签订了《建设工程施工合同》补充协议，约定：“甲方：黑龙江博易基房地产开发有限公司，乙方：黑龙江富隆建筑装饰工程总公司。甲乙双方在2011年月日依法订立了一份《建筑工程施工合同》，为进一步明确双方权利义务、结合本项目的实际特点，双方在平等互利、协商一致的基础上自愿就相关合同条款达成如下补充协议：一、工程名称及施工范围。工程名称：林口县广源商城改扩建项目。施工范围：1.施工图纸中的全部施工内容及建筑物外墙周边尺寸2m以内；2.工程范围包括：土建工程（含基础相关作业内容、除障碍物、地下降水工程）、建筑装饰及上、下水工程。二、双方约定。农民工保证金、安全生产保证金由乙方承担并向甲方支付，甲方向政府有关部门缴纳，向乙方拨款时按比例扣回。三、合同价款。（一）本合同约定采用预算决算的方式，执行2010年《黑龙江省建筑工程预算定额》取费定额及最新的牡丹江市信息价格表及施工方案和相关结算文件。结算由甲方指定的中介机构审定，双方按规定承担各自费用。四、付款方式及履约保证。1.拨款额度，2011年结冻前已完成部分。冬季停工时甲方按已完成工作量给乙方按80%全部结清。2012年复工后每完成500万元工程量甲方予以结算一次按完成部分的80%结算，直到全部竣工验收合格后甲方再一次性付齐95%工程款（甲方扣除5%质保金）。2.为保证乙方按照本合同之约定完成该建筑施工，全面如约履行合同义务，双方如在签订此协议后不能全面履行合同义务，由违约方向对方支付违约金300万元。五、施工期限。乙方于2011年10月15日进入施工现场，在2012年8月前完成工程的主体竣工验收并交付甲方，2011年结冻前完成桩基。如开工日期滞后，按施工组织设计，到相应楼层。在双方约定的工程开、竣工日期内每误期一天支付甲方违约金5000元，但整体工程竣工验收不得延期超过30日，逾期超过30日以上除向甲方支付违约金外，造成甲方损失的由乙方按每日2万元损失费（前提是甲方在保证按本合同约定资金到位的情况下，该损失计算是基于建筑工程商服业有营业及业户的损失赔偿）依法赔偿。六、工程质量。乙方应严格按照国家现行施工规范、操作规程、验收规范及各建筑工程施工质量验收标准组织施工，工程质量验收执行国家质量验收标准，达到合格。....甲方：博易基公司盖章、法定代表人康英龙名章、委托代理人康明富签字；乙方富隆公司盖章、法定代表人徐金富名章、委托代理人李子明签字；2011年10月11日”。
2011年11月7日，博易基公司作出中标人为富隆公司的林口县广源商场扩建工程的中标通知书。同日，林口县住房和城乡建设局作出招投标备案意见书。双方于2011年11月8日签订了经林口县住房和城乡建设局建筑工程管理部门备案的《建设工程施工合同》，博易基公司将上述工程发包给富隆公司。合同主要内容如下：第一部分协议书一、工程概况。工程名称：林口广源商城改扩建工程，工程内容2.8万平方米框架；二、工程承包范围：土建、建筑装饰、上下水工程；三、合同工期。开工日期：2011年11月8日，竣工日期：2012年8月30日，合同工期总日历天数：290天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款：28296490元。六、组成合同的文件。组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。第三部分：专用条款。二、合同主体。16.发包人代表是王雪；17.监理工程师：（1）监理单位：黑龙江东信工程监理有限公司，法定代表人：单广杰；（2）任命刘志汉为监理工程师；19.承包人代表是姜海波；六、工程造价。合同价款的确定方式采取50.2（1）即采用固定单价方式确定合同价款；51.合同价款的调整。合同价款的调整因素包括：工程量的偏差、工程变更。61.安全文明施工费。61.1安全文明施工费的总额955609.36元。65.质量保证金。65.2（1）质量保证金的金额：按通用条款的规定，为合同价款的5%。（2）质量保证金的扣留：按照通用条款的规定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留，扣留的比例为5%...，发包人博易基公司盖章、法定代表人康英龙、委托代理人康明富名章；承包人富隆公司盖章、法定代表人徐金富名章、委托代理人李子明签字。”
2011年10月15日富隆公司进入林口县广源商城扩建项目施工现场，2013年8月30日富隆公司从施工现场撤出。
2012年6月10日，博易基公司出具关于施工单位误工签证回复，该回复体现产生误工费152120元。2012年6月20日，富隆公司向博易基公司出具材料一份，博易基公司工作人员姚新华签收并盖有广源商城改扩建工程项目部章，内容如下：“由于你方一再推迟开工日期，导致我方无法按正常工序进行施工，使工地机械无法正常运转。后期五项工种配备人员无法正常有序指导工程实施，造成后勤人员和五项人员误工。一、从6月1日起除1台塔吊80%运转外，其他设备完成工效五分之一（其中一台塔吊合计工作2天）。二、后勤人员误工三分之二。三、现场已备材料300万元，由于无法正常施工，导致材料无法正常周转没有利润。”2012年6月20日，博易基公司出具工程开工承诺书，承诺2012年6月26日正式进钩机破土。2012年10月3日，博易基公司出具一份由康明富、田延军签字并盖有单位公章的致富隆公司林口项目部的材料一份，内容如下：“由于甲方工程款没有及时拨到位，资金短缺，甲方预赊部分材料保证工程进度，材料价格双方协商认定，价差按牡丹江材料价格表找给乙方”。2012年12月18日，黑龙江振之业工程造价咨询事务所有限公司出具《审计意见说明》。
2013年4月25日，双方签订《复工协议》，内容如下：“甲方：博易基公司；乙方：富隆公司。甲乙双方于2011年11月8日和2011年10月11日分别签订了《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工合同》补充协议。在合同履行过程中出现了一些不尽如人意的环节，现经双方友好协商，本着搁置争议，妥善解决，有利于双方发展的原则，自愿达成如下协议：1.乙方认真管理队伍，安排敬业、有经验的队伍进入现场施工。其内部相关事宜由乙方自行协调解决。2.鉴于乙方前期工程量的实际状况，甲方分两次支付乙方工程款及其他款项共计人民币伍拾万元（本协议书签字后支付贰拾万元，乙方新换的队伍进入现场开工后支付叁拾万元）。3.本协议签订以前，乙方为本工程与外界发生的债权债务（包括民工工资等）由乙方自行理顺清楚，经济管理到位，并承担全责，甲方不承担任何经济责任。乙方应缴纳的相关税费和各种保证金等由乙方继续负责缴纳。4.自本协议签订之日起，乙方与各方发生的任何经济纠纷均与甲方无关。乙方以完成的工程量结算、工程款概算及甲方垫付应扣减的项目的金额数双方结清并认可。此概算表作为本协议的附件附后备查。5.自本协议签订之日起5日内，乙方原施工队伍撤出施工现场，新换的施工队伍进入现场。6.自本协议签订之日起，乙方凭乙方有效票据，并经乙方项目部确认后到甲方进行工程费结算，甲方直接拨款到乙方账户。7.双方于2011年11月8日和2011年10月11日分别签订的《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工合同》补充协议继续履行。未尽事宜和不完备的地方，经双方协商一致后可签订补充协议。附：工程量结算、工程款结算及甲方垫付款项明细表。工程款概算甲乙双方已确认数据如下：一、乙方完成形象进度款为1483.6万元；部分签证增加费用29.6万元；小计：1513.2万元。二、甲方已支付给乙方工程款1180万元。三、工程形象进度中甲方应预留和扣减部分：1.乙方应缴纳税金88.2万元；2.工程质保金75.66万元；3.甲方其他垫付款（包括李总模板）36.71万元；小计200.57万元。四、劳保统筹款甲方已代乙方缴纳（甲方代扣代缴），劳保统筹款甲方必须按工程总造价的2.99%提取，由交统筹票据证明可以。五、误工费160余万元，待经过相关部门核实确认后，决算时予以解决支付。以上内容及数据甲乙双方已确认无误，签字后各执一份存档备查。甲方博易基公司盖章，委托代理人康明富签字；乙方富隆公司盖章，李子明签字，委托代理人郭宗锦签字。
2013年8月4日，富隆公司出具关于林口广源扩建工程甩项的报告，内容如下：“林口广源扩建工程由富隆公司为施工总承包单位中标，现在工程施工已进入收尾阶段，由于现场条件不具备以下分部分项工程的施工，我公司决定对未施工的分部分项工程进行甩项处理：1.室内楼地面工程；2.室内楼梯理踏步、不锈钢扶手；3.室内刮大白、内墙涂料；4.负一层地面砼垫层；5.室外散水坡、台阶；6.专业分包工程：①消防工程，②空调工程，③给排水工程，④强电及弱电工程，⑤电梯工程。以上分部分项工程及专业分包工程，我公司做甩项处理，由建设单位自己另行安排施工单位进行施工，我公司全程为所有的甩项工程的施工单位服务，属于我公司土建内容甩项的分部分项工程，我公司负责技术资料（隐蔽记录、质检内业等全部内容）完善；专业分包工程均由我公司负责备案、验收，并给予出具验收备案及盖章的一切相关手续，并免收各项费用。特此报告。富隆公司，2013年8月4日”。
2012年7月25日，2012年10月20日、2013年7月20日，由建设单位博易基公司、施工单位富隆公司、监理单位黑龙江东信工程监理有限公司分别对工程基础、主体、装饰进行评价，形成建设施工现场安全评价记录三份。2013年11月4日，由博易基公司、富隆公司、黑龙江省建筑标准设计研究院、黑龙江东信建设工程监理公司共同对工程进行验收，形成工程竣工验收监督记录，监督记录内容如下：“由建设单位组织设计、监理、施工单位共同对该项目工程土建分部工程质量进行综合验收，结构安全符合设计及施工规范要求，资料抓紧完善上报监督站审查，其它未完成的分部工程、施工完成后建设单位再行组织参建责任主体单位及相关行政主管单位进行验收，项目工程涉及的所有工作内容全部验收合格后，取得建设工程竣工备案证后方可投入使用。”2013年11月7日，博易基公司作出关于做好2013年广源商城扩建工程决算前准备工作的通知。
诉讼中，富隆公司申请对2013年4月25日前所完成的工程量造价及2013年4月25日之后所完成的工程量造价进行鉴定，原审法院委托力得尔公司进行鉴定，力得尔公司于2015年3月26日作出黑中力鉴字（2014）第2013号林口县广源商城改扩建项目工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：申请方施工的林口县广源商城改扩建项目的工程量造价为：1.2013年4月25日前所完成的工程量造价为16587707.06元;2.2013年4月25日后所完成的工程量造价为4352498.38元；特别事项说明：1.当事人提供的材料中未见《安全文明施工费标准核定表》，但有经监理签字的建设施工现场安全评价记录，证明该部分费用已发生，将此项列为待定项目，待定造价为444754.70元（该费用不含在上述鉴定意见中）；2.鉴定意见中未扣除甲供材；3.误工和计时工列为待定，待定造价为971849.19元。因博易基公司对该鉴定意见书提出异议，力得尔公司鉴定人员出庭接受质询，分别于2015年7月15日，2015年11月4日作出对黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书异议的答复，2015年11月4日答复中将鉴定书中鉴定意见变更如下：由富隆公司施工的林口县广源商城改扩建项目的工程量造价：1.2013年4月25日前完成的工程量造价调整为16397519.04元；2.2013年4月25日后所完成的工程量造价调整为4069387.10元；3.待定部分的造价调整为1406683.31元（其中安全文明施工费434834.12元；误工和计时工现场签证971849.19元）。力得尔公司作出的黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书及答复意见是采取预算决算方式计算的工程价款。因备案的《建设工程施工合同》约定采取固定单价的方式计算工程价款，故一审法院另行委托建行造价公司按照固定单价的方式对工程造价进行重新鉴定。建行造价公司称双方当事人必须提供投标文件以确定招投标时的固定单价，才能以固定单价的方式对工程价款进行鉴定，但双方在指定的期限内均未提交投标文件，富隆公司提交了林口建设局出具的证明，证实本案诉争的工程招投标备案材料已到备案期，已经销毁。建行造价公司称：在这种情况下只能以预算决算的方式计算工程价款，与力得尔公司采取的计算工程价款的方式是一致的，没有重新鉴定的必要”，因无法按照固定单价的方式对工程造价进行鉴定，建行造价公司对富隆公司申请的工程造价未继续进行鉴定。
另查明，工程款的拨付情况：博易基公司提供36张单据证实通过银行汇款的方式汇入富隆公司账户150万元工程款，以现金方式支付工程款1155万元，共计支付工程款1305万元。富隆公司认可收到博易基公司支付的工程款数额为1275万元。垫付材料款情况：博易基公司主张2012年垫付材料款36.67万元，代缴税金88.2万元；2013年和2014年垫付材料款56.5373万元，担保砼混80万元，越冬防寒保温3.9239万元。（其中2012年砖款126801.18元；2012年9月电费14728.63元、2012年12月电费3558.57元、2013年1月份电费3426.29元、2013年2月份电费2842.70元；2013年3月份电费2879.75元、2013年4月份电费2438.30元、2012年水泥款28000元；2012年钢筋款143987.36元；2012年塔吊安全监控系统39600元；2012年挖土方7700元；李总模板10000元；现场监督员2012年6月份工资8000元、7月份工资8000元、8月份工资8000元；监控人员2012年9—10月份工资16000元、2012年11月工资8000元；2012年5月30日施工押金5000元；2012年8月至10月因扩建漏水补偿业户15729元；2013年砖款125178元；2013年8月份电费3351.42元、2013年9月份电费1630.41元、2013年10月份电费1186.67元、2013年11月份电费1018.63元、2013年12月份电费832.24元、2014年1月份电费803.34元、2014年2月份电费803.34元、2014年3月份电费803.34元、2014年4月份电费803.34元、2014年5月份电费803.34元、2014年6月份电费803.34元、2014年7月份电费803.34元；监控人员2013年5月份工资8000元；2013年11月27日塑钢窗33788.18元，2014年1月6日博易基公司代开农民工工资41710元；2013年7月19博易基公司对富隆公司的罚款5000元，以及2013年10月至2014年7月博易基公司看护场地人员工资及防寒保温费等）。富隆公司对以下费用予以认可：1.2012年挖土方7700元；2.2012年钢筋款143987.36元；3.2012年砖款126801.18元；4.2013年砖款125178元；5.李总模板10000元；另，富隆公司认可越冬防寒使用的珍珠岩原材料，但称款项数额以博易基公司出具的正式票据为准。其他票据没有富隆公司签字或盖章，对其他费用不予认可。
再查明，姚新华任博易基公司工程部总工程师职务；田崇贵任博易基公司工程部部长兼土建工程师职务；王雪任博易基公司在林口县广源商贸城扩建工程总负责人（驻工地代表），负责处理与扩建工程有关事宜。
还查明，2015年1月14日，林口县住房和城乡建设局作出林住建发（2015）1号《关于对黑龙江富隆建筑装饰工程总公司转包挂靠问题的处理意见的通知》文件，认为富隆公司在广源商城扩建中存在挂靠行为，作出处罚：1.责令停业整顿，如有非法所得没收违法所得，并处罚款人民币24.6万元（由于该公司与建设单位工程款纠纷已诉诸法律，按实际到位工程款标的处罚）；2.三年内不准进入林口县建筑市场参与建设工程活动。
原审法院确认本案的争议焦点为：1.双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否有效；2.双方签订的《复工协议》是否合法有效；3.富隆公司申请撤销《复工协议》是否符合法律规定；4.博易基公司是否尚欠富隆公司工程款，具体数额是多少，富隆公司请求博易基公司给付尚欠工程款及利息是否符合法律规定；5.博易基公司请求解除建设工程施工合同及补充协议是否符合法律规定；6.博易基公司请求依据《复工协议》及其制作的结算书作为结算依据是否符合法律规定；7.富隆公司是否存在违约行为，如富隆公司违约应向博易基公司支付违约金的数额是多少，博易基公司请求给付300万元违约金是否有相应的事实及法律依据；8.博易基公司请求富隆公司交付内业资料是否符合法律规定。
原审法院判决认为，关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。2011年11月8日的《建设工程施工合同》系本案双方当事人经过招投标程序签订的，且在林口县住房和城乡建设局建筑工程管理部门备案。虽然博易基公司主张富隆公司在本案诉争工程中存在转包挂靠行为，主张郭宗锦是实际施工人，但在建设部门备案的《建设工程施工合同》是富隆公司的委托代理人李子明与博易基公司的委托代理人康明富签订的，盖有双方单位的公章，且博易基公司出示的证据亦体现对施工过程中出现的问题亦是由富隆公司工作人员李子明等与其单位的工作人员协商解决，博易基公司未能证实是郭宗锦借用富隆公司的资质签订的建设工程施工合同。康明富作为博易基公司委托代理人与李子明作为富隆公司委托代理人于2011年10月11日签订的《建设工程施工合同补充协议》，早于双方签订的备案的建设工程施工合同，此时未经过招投标程序，且关于工程价款的计算方式等与备案合同不一致。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《建设工程施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上，双方当事人均未出示证据证实双方于2011年11月8日签订的《建设工程施工合同》因存在违反相关法律法规禁止性规定而无效的情形，故该合同是合法有效的，双方当事人应当按照该合同的约定履行各自的权利、义务；双方于2011年10月11日签订的《建设工程施工合同补充协议》违反上述规定，是无效的；博易基公司出示的证据可证实富隆公司在对本案涉诉工程的施工过程中存在转包挂靠的行为，因转包挂靠违反了相关法律法规的规定，根据《建设工程施工合同解释》第四条的规定，富隆公司作为涉诉工程的承包人，将其承包的工程以转包挂靠的方式允许他人进行实际施工的行为以及因转包挂靠而签订的相关合同均是无效的。
本案中，博易基公司反诉请求解除双方于2011年11月8日签订的《建设工程施工合同》，富隆公司亦同意解除该合同，对该《建设工程施工合同》的解除，原审法院予以确认。2013年11月4日，由建设单位博易基公司、施工单位富隆公司、设计单位黑龙江省建筑标准设计研究院、监理单位黑龙江东信建设工程监理公司共同对富隆公司施工的工程进行验收，形成工程竣工验收监督记录，体现该项目工程土建分部工程结构安全符合设计及施工规范要求。依据《建设工程施工合同解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，本案中博易基公司应当向富隆公司支付已完工部分的工程价款。
关于富隆公司请求撤销《工程款概算甲乙双方确认数据》的问题。双方于2013年4月25日签订的《复工协议》是对工程款的阶段性概算，富隆公司未能证实存在无效的情形，应是有效的。《工程款概算甲乙双方确认数据》是《复工协议》的组成部分，富隆公司欲撤销双方签字确认的《工程款概算甲乙双方确认数据》，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，首先，富隆公司应证实存在符合法律规定的可撤销的事由；其次，富隆公司应当在知道存在撤销理由之日起一年内行使撤销权。本案中，富隆公司出示的证据未能证实存在上述法律规定的可撤销的事由，因此，其请求撤销《工程款概算甲乙双方确认数据》的请求不成立，不予支持。
关于已完工程量工程价款问题。本案诉讼中，依富隆公司的申请，原审法院曾委托力得尔公司对已完工程量的工程价款进行鉴定，力得尔公司采用预决算的方式计算工程价款，做出黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书及答复意见。根据《建设工程施工合同解释》第二十一条的规定，本案应以双方于2011年11月8日签订的经备案的《建设工程施工合同》中约定的固定单价的方式计算工程价款。因力得尔公司对工程价款的计算方式违反了上述规定，故委托建行造价咨询机构对已完工程量的工程价款重新进行鉴定。建行造价公司称双方当事人必须提供投标文件以确定招投标时的固定单价，才能以固定单价的方式对工程价款进行鉴定，但双方当事人在指定的期限内均未提交投标文件，富隆公司提交了林口建设局出具的证明，证实本案诉争的工程招投标备案材料已到备案期，已经销毁。建行造价公司称在这种情况下只能以预算决算的方式计算工程价款，与力得尔公司采取的计算工程价款的方式是一致的。因此，建行造价公司未继续进行鉴定。博易基公司不提交重新鉴定所需的招投标文件，系自行放弃其享有的权利，导致无法采用固定单价的方式重新进行鉴定的情况下，对本案工程价款的计算只能采取预决算的方式。富隆公司将力得尔公司做出的黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书及答复意见作为其证据出示，博易基公司虽对力得尔公司的鉴定意见提出异议，但其未能出示证据证实力得尔公司采取预决算方式做出的鉴定结论存在错误。在博易基公司不同意对本案进行鉴定，且其出示的证据无法推翻富隆公司出示的力得尔公司鉴定结论的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院可依据上述鉴定结论认定富隆公司已完工程量的工程价款。黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书及两次异议的答复确认：由富隆公司施工的林口县广源商城改扩建项目的工程量造价为：1.2013年4月25日前所完成的工程量造价为16397519.04元；2.2013年4月25日后所完成的工程量造价为4069387.10元；3.待定部分的造价为1406683.31元（其中安全文明施工费434834.12元；误工和计时工现场签证971849.19元）。富隆公司提交的建设施工现场安全评价记录盖有建设单位、施工单位及监理单位公章，并有负责人签字，黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书体现可证明安全文明施工费已发生。双方签订的《复工协议》及富隆公司出示的其他证据可证实存在误工费的事实，故对于鉴定意见中待定部分的安全文明施工费及误工、计时工费博易基公司应予以支付。因此，富隆公司已完工的工程价款为21873589.45元。
关于欠付工程款的数额问题。博易基公司已支付的工程款数额。博易基公司提供36张单据证实通过银行汇款的方式汇入富隆公司账户150万元工程款，以现金方式支付工程款1155万元，共计支付工程款1305万元。富隆公司认可收到博易基公司支付的工程款数额为1275万元，认为2013年4月30日的收据中体现的30万元与2013年5月16日博易基公司汇入富隆公司账户的30万元为同一笔款项，但未出示证据证实其主张成立，故应认定博易基公司共计支付工程款1305万元。
博易基公司垫付款项数额。1.博易基公司提供的票据体现其主张的2013年4月25日之前垫付材料款共计约45万余元，富隆公司认可的垫付材料款为288488.44元，博易基公司出示的其余票据均无富隆公司签字或盖章。双方在2013年4月25日签订的《复工协议》中确认博易基公司垫付材料款为367100元（包括李总模板）。故确认博易基公司在2013年4月25日之前垫付的材料款367100元。2.2013年4月25日之后垫付材料款的数额。富隆公司认可博易基公司垫付2013年砖款125178元，对其余款项均不予认可。（1）博易基公司垫付的2013年砖款125178元，予以认定；（2）富隆公司称其在2013年7、8月份从施工现场撤出，博易基公司称富隆公司于2013年8月份撤出，因此博易基公司请求2013年8月份至2014年7月份的电费系其为富隆公司垫付款项的主张不成立，不予认定；（3）关于监控人员2013年5月份工资8000元，富隆公司不予认可，且该单据上无其签字或盖章，对该部分费用不予认定；（4）2013年11月27日塑钢窗33788.18元，2013年7月19博易基公司对富隆公司的罚款5000元，以及2013年10月至2014年7月博易基公司看护场地人员工资及防寒保温费等票据均无富隆公司签字或盖章无法证实上述费用的真实性，亦未出示其他证据证实上述费用应由富隆公司承担，对该部分费用不予认定；（5）代缴税金88.2万元。博易基公司认可其没有实际缴纳该笔费用，故不应从工程款中扣减；（6）担保砼混80万元，博易基公司未出示证据予以证实；代开农民工工资41710元，博易基公司出示的代开工资表上无富隆公司的签字或盖章，富隆公司对上述两笔费用不予认可；另，富隆公司认可越冬防寒使用的珍珠岩原材料，但称款项数额为博易基公司出具的正式票据为准，但博易基公司未出示有关珍珠岩材料的费用票据，故无法予以认定。对于担保砼混、代开农民工工资、越冬防寒使用的珍珠岩原材料三笔费用，博易基公司可待有相关证据时，另行主张权利。综上，可认定的博易基公司垫付的材料款数额共计492278元(367100元+125178元)，该款项应从工程款中予以扣除。3.质量保证金。双方在《建设工程施工合同》的专用条款部分约定按工程价款的5%计算质量保证金。富隆公司已完工的工程价款21873589.45元，质量保证金应为1093679.47元。因双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程未全部施工完毕，整体工程未经竣工验收，故工程仍在质保期内，质量保证金未到返还的期限，应从工程款中扣减。
综上，博易基公司尚欠工程款为7237631.98元，即已完工程总价款21873589.45元，扣除已付工程款1305万元，扣除垫付款492278元，扣除质量保证金1093679.47元。
关于欠付工程款的利息问题。对于双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程内容未全部施工完毕，诉争工程未投入使用，且双方对已完工程价款未进行结算，依据《建设工程施工合同解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起”的规定，本案应从原告起诉之日起计算应付工程款的利息。《建设工程施工合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，故对于博易基公司欠付工程款7237631.98元，应按照中国人民银行同期贷款利率自2014年7月7日（原告起诉之日）起至实际给付之日止计算利息。
关于富隆公司是否在限定期限内缴纳增加诉讼请求部分诉讼费的问题。力得尔公司于2015年3月26日作出黑中力鉴字（2014）第2013号司法鉴定意见书。2015年6月15日开庭审理时，富隆公司依据鉴定意见书，请求博易基公司给付尚欠工程款的数额为9606808.63元，原审法院向富隆公司释明在接到催缴通知书七日内缴纳增加诉讼请求部分的费用。因双方当事人对鉴定结论提出异议，法庭要求双方当事人庭后提交书面意见，请力得尔公司予以答复。力得尔公司针对博易基公司的异议，于2015年7月15日做出答复，对工程量造价予以调减。于2015年9月24日开庭审理时，博易基公司针对力得尔公司做出的答复意见提出异议，力得尔公司于2015年11月4日针对博易基公司的异议再次做出答复，对工程量造价再次予以调减。2015年12月15日开庭审理时，博易基公司对力得尔公司的答复再次提出异议，并要求力得尔公司回避鉴定，法庭向富隆公司释明，待鉴定结论确定，明确具体数额后，依法缴纳诉讼费。因力得尔公司以预决算方式计算工程价款违反双方签订的经备案的建设工程施工合同的约定，故原审法院选定由建行造价咨询机构按照固定单价的方式对工程价款重新进行鉴定。因双方当事人均不提交投标文件，无法按照固定单价的方式继续鉴定。原审法院于2016年9月7日开庭时，富隆公司将力得尔公司的鉴定结论及答复意见作为其证据向法庭出示。原审法院于2016年9月18日送达书面催缴诉讼费通知，限富隆公司于收到通知次日起七日内交纳增加诉讼请求部分诉讼费，富隆公司于2016年9月19日交纳了增加诉讼请求部分诉讼费，符合法律规定。
针对博易基公司的反诉请求，原审法院认为，关于解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》问题。因补充协议违反相关法律规定而无效，无效的协议自开始即不发生法律效力，对双方不具有约束力，博易基公司诉请解除补充协议不符合法律规定。双方签订的建设工程施工合同未全部履行完毕，博易基公司请求解除该合同，富隆公司亦同意解除，故对博易基公司解除双方于2011年11月8日签订的《建设工程施工合同》的请求，予以支持。
关于交付内业资料的请求。富隆公司作为诉争工程的承包方，应按合同约定及法律规定交付完整的内业资料，故对博易基公司的该项反诉请求，予以支持。
关于博易基公司请求以《复工协议》及其制作的结算书为依据进行总结算的问题。双方当事人经过招投标程序签订的在建设部门备案的《建设工程施工合同》约定是以固定单价的方式计算工程价款，双方当事人均称2013年4月25日签订的《工程量概算》及《复工协议》中确定的工程款是依据双方于2011年10月11日签订的《建筑工程施工合同补充协议》中约定的预决算方式计算的。《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。双方在《复工协议》中对工程价款的计算方式违背了备案的建设工程施工合同的约定，且该协议书的名称及内容均体现是工程量及工程款的概算，故该《复工协议》中确定的工程款数额不应作为双方最终结算的依据。因此，博易基公司反诉请求依据《复工协议》中确定的工程价款数额作为结算2013年4月25日之前工程价款的依据不符合法律规定。但该协议所附的《工程款概算甲乙双方确认数据》中双方对质保金、垫付款等数额的确认是双方的真实意思表示，予以认定。《建设工程施工合同解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。根据上述规定，首先，双方必须在合同中明确约定，一方收到另一方的竣工结算文件，在双方约定的时间内不予答复则视为认可该竣工结算文件，并可据此作为结算依据。本案《建设工程施工合同》中未约定承包方收到发包方的结算书后，在一定期限内不予答复，即视为认可，并可据此作为结算依据。综上，博易基公司请求以《复工协议》及博易基公司制作的结算书为依据进行总结算的主张不符合法律规定，不予支持。
关于博易基公司主张的300万元违约金的问题。博易基公司称因富隆公司违反合同约定导致工程存在严重质量问题，逾期未竣工，请求支付违约金300万元。首先，博易基公司在本案中出示的证据无法充分有效的证实工程存在质量问题；其次，富隆公司出示的博易基公司出具的误工签证、开工承诺书等证据可证实在其施工过程中，博易基公司存在未按时支付工程款，未能保证富隆公司按期开工等违约行为；再次，博易基公司称其主张的300万元违约金依据的是双方签订的补充协议，但该补充协议是无效的，且博易基公司提供的证据无法证实富隆公司因违约给博易基公司造成了300万元的损失。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，博易基公司反诉请求富隆公司给付300万元违约金不符合法律规定，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，第九十三条、第九十七条、第二百八十三条、《建设工程施工合同解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：一、解除双方当事人于2011年11月8日签订的《建设工程施工合同》；二、博易基公司于本判决生效后十五日内给付富隆公司工程款7237631.98元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付上述工程款自2014年7月7日起至实际付款之日止的利息；三、富隆公司于本判决生效后十五日内向博易基公司交付内业资料；四、驳回富隆公司的其他诉讼请求；五、驳回博易基公司的其他反诉请求。本诉案件受理费78852元，由富隆公司负担16389元，由博易基公司负担62463元；反诉案件受理费21400元，由博易基公司负担15400元，由富隆公司负担6000元。
本院审理期间，博易基公司提供了如下证据：1.印章管理制度，欲证明其工作人员姚新华违反企业内部管理规定，私自为被上诉人盖章，虚假签证，金额达到163万元，涉嫌诈骗和职务过失，应由原审法院向公安机关移送犯罪线索，原审法院未予理睬。2.广源商城商铺租赁合同、租金收据、林口县人民法院判决书、《合作协议书》，欲证明因富隆公司不能按时完工交付使用，给其造成了实际损失，应由富隆公司承担违约赔偿责任。3.给郭宗锦银行汇款凭证一份。欲证明付郭宗锦工程款40万元，因财务遗漏未进账，此款应认定为上诉人已支付的工程款。
富隆公司质证认为印章管理制度无法证明是何时制定的，即使有此制度也只能约束上诉人内部员工。对除法院判决书外的租赁合同等证明的问题也有异议，租赁合同和租金收据未经核实，其真实性暂不能确定，而且延期交付工程是由于上诉人不给付工程款导致的，应当自行承担一切后果。对汇款凭证的真实性没有异议，但博易基公司提供的证据中有一份郭宗锦出具的现金收条就是针对该笔转账，再次提出属于重复计算了两笔40万元工程款。
本院认证意见为：印章管理制度属于博易基公司内部规定，其对外加盖公章的行为应由单位承担相应责任，如认为侵害其权益可自行向有关人员主张权利。对于证据2，无论是否属实，在博易基公司欠付工程款及其延误开工的前提下，其主张富隆公司承担赔偿责任缺乏法律依据，故与本案无关联性。对于证据3，因博易基公司在《复工协议》中明确给付工程款为1180万元，含有该40万元，且郭宗锦在2012年10月6日出具了40万元的收据，故对该份证据欲证明的问题，不予采信。
本院二审中博易基公司及富隆公司认可补充协议是在签订备案的施工合同后签订的，但双方均未提供证据证明。双方签订的《复工协议》中体现2011年11月8日和2011年10月11日分别签订了《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工合同》补充协议。原审法院委托鉴定机构作出的鉴定书中体现据申请方陈述：该工程于2011年10月份开工，2011年完成部分桩基础；2012年4月进场，7月份开工，剩余...据被申请方陈述，该工程于2011年10月15日进场。
另查明，博易基公司对富隆公司后期施工所制作的单方结算书，系以定额进行计算的，工程造价为4126425.99元。
2012年7月25日、2012年10月20日、2013年7月20日，建设单位、施工单位、监理公司分别对基础、主体、装饰施工现场进行安全评价，形成安全评价记录，监理公司评价分数均为83分，建设单位评价分数分别为76分、70分、76分。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方签订的补充协议，是当事人的真实意思表示，该工程属于建筑规模应招标的建设项目。本院审理期间，博易基公司表示补充协议签订在后，富隆公司表示认可，但双方均未提供证据，故应以补充协议和《建设工程施工合同》记载的日期为准。双方当事人未经招投标签订的补充协议违反了《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，应确认该协议为无效合同。双方签订的备案合同，虽经过招投标程序，但此之前已经签订补充协议，属于“先定后招”，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，该合同亦应认定无效。因无效的合同自始无效，博易基公司原审中请求解除《建设工程施工合同》及补充协议，缺乏法律依据，本院对此予以调整。
关于富隆公司已完成的工程量是否应结算工程款问题。2013年11月4日由双方当事人、设计单位、监理单位共同对富隆公司施工的工程进行验收，形成工程竣工验收监督记录。根据验收监督记录，体现该项目工程土建部分工程结构安全符合设计及施工规范要求。原审法院依据《建设工程施工合同解释》第十条规定，认定富隆公司已经完成的建设工程质量合格，博易基公司应当支付已完工部分的工程价款正确。博易基公司否认该验收记录，以内业资料不全，验收程序不合法，主张富隆公司施工的工程未经验收，不应给付工程款缺乏事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于工程价款的结算依据问题。双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议均无效，系因违反了招投标法的禁止性规定，但由于富隆公司对工程进行实际施工，博易基公司亦实际支付了部分工程款，对于工程的结算及其他约定，是当事人的真实意思表示，双方当事人应依据诚实信用原则，参照约定进行结算。先签','2018-10-10
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司与清浦区源淮烟酒店侵害商标权纠纷一审民事裁定书（2）\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-06\\\\\",\\\\\