辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5624号
上诉人（原审被告）：史德林，男，1958年2月23日出生，汉族，住址庄河市。
委托诉讼代理人：周延波，庄河市中乙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：丛娜，女，1981年9月27日出生，汉族，住址庄河市。
被上诉人（原审被告）：史文斗，男，1932年1月19日出生，汉族，住址庄河市。
上诉人史德林因与被上诉人丛娜、史文斗民间借贷纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人史德林的委托诉讼代理人周延波，被上诉人丛娜到庭参加了诉讼。被上诉人史文斗经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人史德林的上诉请求：撤销一审判决并依法改判；诉讼费均由被上诉人负担。其事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人所提供的16张银行汇款凭证能够证明其已偿还60000元，另外，案外人史兴凯代其偿还30000元，两项合计偿还借款本息共计90000元，故应予纠正。
被上诉人丛娜辩称，不同意上诉人的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人史文斗未到庭，未提供书面答辩意见。
丛娜向一审法院起诉请求：2009年2月22日，史德林向丛娜、邵瑞、张某借款7万元，约定3个月还款（2009年2月22日-5月22日），同时，史文斗及史德林二人同意以史文斗坐落于庄河市太平岭乡崔家村，房号为：0075821，丘地号为：02-1821号，房屋面积为102平方米的住宅作为借款的保证物，与丛娜、邵瑞签订房屋买卖协议，到期后没还款，史德林、史文斗以每月给付2000元利息为由暂不还款，2009年6月1日、8月7日、8月13日、9月3日分别汇来2009年6月-9月的利息，2009年10月-2010年3月，共6个月，被告在2010年2月5日汇来13000元利息，同时，把2010年3月份一同汇来，被告提出拖时间太长多给1000元利息。2010年4月份，被告商量我们开始还本金，2010年4月13日4000元；2010年4月22日6000元；2010年5月31日3000元；2010年6月15日2000元；2010年6月30日2000元；2010年11月15日2000元；2010年12月17日2000元；2011年1月10日10000元；2010年4月-2011年1月10日共汇33000元。2011年1月30日被告要求以上汇款写收条，让史兴凯找张某写代收3万元本金，还欠4万元本金的收条，剩余3000元被告以利息给付原告（其中3万元本金还张某1万元，邵瑞1万元，丛娜1万元）。2011年3月30日汇2000元；2012年1月20日汇4000元，这两笔被告以没钱还为由，提出利息给付原告的。经原告多次索要二被告均借故拖欠，故诉至法院。请求依法判令二被告立即给付借款40000元及利息49600元（2012年1月20日-2017年3月20日，按月息2分计算）。史文斗在房屋价值范围内承担担保责任。诉讼费用由二被告承担。
被告一审辩称：1、诉状中涉及的合同名义上是房屋买卖合同，但实际上是借款担保合同，由于担保合同没有施行抵押登记，所以担保是无效的。2、所谓的合同价款就被告现有能收集到的证据，证明2011年1月30日之前还了54000元，此后于2012年1月20日也还过款，2012年1月20日以后，原告再没有向被告或者相关部门主张过欠款的权利，已超过6年，超过了法律规定的两年诉讼时效。对于原告的诉讼请求，法院应予以驳回。我方已经给付原告9万元，包括张某在房屋买卖协议中书写的3万元和其他的打款。原告没有约定担保性质，视为连带责任担保，按照庭审调查，是2011年1月30日签订的买卖协议（借款合同），使用期为三个月，期限就应该到4月30日，被告违约了，原告就应当向担保人主张权利，到2011年10月份，担保时效已过，2015年又找史文斗说借款，没有说担保的事，所以与史文斗没有关系了。
一审法院经审理认定事实如下：2009年2月22日，被告史德林向原告丛娜及邵瑞、张某借款70000元，当时约定三个月偿还。原告称借款到期后，被告史德林没有偿还借款，承诺原告等人每个月支付利息2000元。被告称当初借款7万元属实，原告没有给被告7万元，付款当时就把头三个月的利息给扣了。
2009年2月22日，史文斗（甲方）与丛娜、邵瑞（乙方）签订《房屋买卖协议书》，主要内容为：甲方将所有的房屋坐落于庄河市太平岭乡崔家村房和0075821，丘地号02-1821，房屋面积102平方米，房屋使用性质为住宅。该房屋以70000元价格出售给乙方。一次性笔下付清房款。......。甲方史文斗、史德林签名。乙方丛娜、邵瑞签名。中证人张某、姜某签名。该房屋买卖协议书下面注明：以上欠款已还叁万元，还欠肆万元。还款人：史兴凯。代收款人：张某。2011年1月30日。原告称，被告史德林向原告借款后双方没有签订借款合同，而写了上述房屋买卖合同，该房屋买卖合同其实质是史文斗用房屋为史德林借款担保。被告没有异议。
在诉讼中，被告提供了中国农业银行银行卡存款业务回单，已证明被告已付给原告等人借款本息60000元。户名：张某，分别收到汇款：2009年6月1日，2000元，2009年8月7日，2000元；2009年8月13日，2000元；2009年9月3日，2000元；2010年2月5日，13000元；2010年4月13日，4000元；2010年4月22日，6000元；2010年5月31日，3000元；2010年6月15日，2000元；2010年6月21日，2000元；2010年6月30日，2000元；2010年11月15日，2000元；2010年12月17日，2000元。2011年1月10日，10000元；2011年3月30日，2000元；2012年1月20日，4000元。原告对上述款项已收到，没有异议。同时，原告称被告偿还的60000元本息已经偿付了邵瑞、张某的借款，现被告所欠借款本息等权利由原告丛娜主张。邵瑞、张某均予以认可，邵瑞撤回了起诉。被告还称向原告借款后，除了偿还上述借款本息外，还另行支付给原告30000元，即2009年2月22日，房屋买卖协议书中注明”以上欠款已还叁万元，还欠肆万元。还款人：史兴凯。收款人：张某。2011年1月30日。”原告称该30000元就是打款中的其中30000元，被告只付了从银行打款的款项。
在诉讼中，原告提供了其于2015年5月30日与史文斗的录音，内容为：丛娜：就70000元房款，还了30000元，还有40000元。史文斗：办就是70000元。丛娜：你孙子还帮还了30000元。史文斗：还欠你40000元。......。史文斗：40000元，史德林他在外挣钱就给你了，保证不会瞎你钱就是的，我孙子（指史兴凯）都帮还钱，他儿子都帮还钱，不能瞎你钱。原告又提供了其于2016年2月19日与史德林的录音及2016年4月19日的录像，证明原告曾向史德林主张过权利。
案涉房屋所有权人为史文斗，房产执照号为：庄村房执字第0075821号，坐落：庄河市太平岭乡崔家村史屯，建筑面积102平方米，间数5间。
一审法院认为，本案的争议焦点是被告偿还了原告借款的数额；利率标准，案涉房屋担保的效力；本案是否超过诉讼时效、二被告是否应当偿还借款以及承担担保责任的问题。首先，原、被告均认可借款本金为70000元，月支付利息为2000元，自2011年1月30日，张某在房屋买卖协议书中注明还欠40000元，以及被告史文斗的孙子史兴凯（史德林的儿子）作为还款人签字，再结合原告与史文斗之间的录音资料，可以证明原、被告在该时间已对借款本息进行了结算。至2011年1月30日，被告史德林尚欠原告借款40000元。至于被告称借款时原告已扣除了三个月利息以及在银行付款以外又偿付了30000元的问题，证据不足。故对被告该意见，本院不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”故自2011年1月30日之后至2012年1月20日，被告两次支付了6000元，该款项应当抵充利息。因该6000元不足以支付该期间的利息，且邵瑞、张某均表示被告所欠借款本息的权利，由丛娜主张。故原告要求被告史德林自2012年1月20日起按本金40000元及承担按月2分（2%）计算利息不违背法律规定，本院予以支持。
关于案涉房屋的担保效力问题，原、被告均认可该房屋系史文斗为史德林作为案涉借款的担保，而案涉房屋系建造在庄河市太平岭乡太平岭村集体所有的土地上。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条：”下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权......。”故该担保无效。原告丛娜及被告史文斗均清楚案涉房屋系农村宅基地的房屋，担保合同无效，其双方均有过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，本院确定史文斗应在案涉房屋价值范围内承担史德林不能清偿债务部分的二分之一的连带赔偿责任。
关于诉讼时效问题，通过原告所提供的录音、录像，可以证明原告向二被告主张过权利。故本案未过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》
若干问题的解释第七条之规定，判决如下：被告史德林于本判决发生法律效力后十日内给付原告丛娜借款本金40000元，并承担该款自2012年1月20日起至2017年3月20日止，按月2%计算的利息。被告史文斗对上述款项在案涉房屋价值范围内承担史德林不能清偿债务部分的二分之一的连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由被告史德林负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人现尚欠被上诉人借款数额为本案争议焦点，诉讼双方对上诉人于2009年2月22日向被上诉人丛娜及案外人邵瑞、张某借款7万元，三个月还款期限过后，双方口头约定上诉人每月支付2000元利息，以及被上诉人已通过银行汇款收到上诉人偿还6万元款项的事实没有异议，虽约定每月给付利息2000元，月利率为2.85%，但年利率未超过36%，并未达到最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效之规定，应予支持。上诉人主张通过银行汇款已偿还借款6万元，其子史兴凯又代为偿还借款3万元，总计偿还本息9万元，被上诉人称上诉人仅偿还6万元，其中利息、本金各3万元，诉讼中，上诉人虽提供《房屋买卖协议书》，用该协议书注明内容证明其子史兴凯代为偿还借款3万元，但该证据不足以证明其主张，该证据可证明至2011年1月30日，已偿还借款3万元，尚欠4万元未还的事实，且被上诉人提供其与被上诉人史文斗的录音证据，也能证明尚欠4万元未予以偿还的事实。上诉人主张其于2011年3月30日和2012年1月20日两次还款计6000元，应为偿还借款本金，但被上诉人否认，因双方约定借款月利率2.85%，上诉人给付此6000元，不足以支付2011年度4万元本金之利息，故上诉人此项主张于法无据。鉴于被上诉人主张借款利率从2012年1月20日始按照月利率2%给付，低于原约定利率，且符合法律规定，一审法院对此予以照准并无不当。据此一审法院判决上诉人偿还4万元借款及相应利息并无不妥，故上诉人主张已偿还9万元没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040元（上诉人史德林已预交），由上诉人史德林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 张 劲
代理审判员 郭志瑞
二〇一七年八月八日
书 记 员 唐 艺