广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4373号上诉人（原审原告）：佛山市南海卓力冷气工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道夏南路61号创越时代文化创意园4号楼1306-1309室。法定代表人：范汉雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴全毓，该公司法务。被上诉人（原审被告）：中山市叁陆玖商务酒店有限公司，住所地广东省中山市东凤镇兴华中路53号四至五层。法定代表人：陆俞江，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：孙红乾，男，1980年3月16日出生，汉族，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）：中山市红亚电子有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区兴华中路53号五楼999室（自编）。法定代表人：魏小军，该公司执行董事、经理。上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司（以下简称卓力公司）因与被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司（以下简称叁陆玖酒店）、孙红乾、中山市红亚电子有限公司（以下简称红亚公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓力公司上诉请求：撤销一审判决，判令叁陆玖酒店、孙红乾、红亚公司支付工程款49440元、违约金36545元（暂计至起诉之日）或发回重审，由叁陆玖酒店、孙红乾、红亚公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、关于合同的相对方主体确认债务的时间问题。叁陆玖酒店在签订合同时未盖章确认，也未提供合法的授权，一直未追认涉案工程的债务。首先，合同第四条第3款约定了付款的前提条件需经过验收，在没有经过验收的前提下，合同签订人不确认债务，叁陆玖酒店也未对债务进行确认；其次，卓力公司曾经以叁陆玖酒店为被告，向佛山市南海区人民法院起诉要求偿还相关款项，但叁陆玖酒店对起诉不予理睬也未进行债务确认或诉讼时效抗辩；最后，叁陆玖酒店在一审答辩称卓力公司存在质量问题与售后问题等，不难看出叁陆玖酒店在本次诉讼才确认债务。因此，叁陆玖酒店承担付款责任的时间应从本次诉讼开始。二、本案发生诉讼时效重新计算的法定情形。卓力公司在佛山市南海区人民法院起诉叁陆玖酒店，叁陆玖酒店经法院合法传唤后并未提出诉讼时效的抗辩。三、关于欠款的具体数额问题。卓力公司起诉前至叁陆玖酒店拍摄涉案工程的图片，证据来源合法，卓力公司也申请了现场勘验，卓力公司陈述的工程概况仍然存在，与合同书、签证单载明的设备数量、型号完全吻合，且合同书、签证单均由叁陆玖酒店员工签名确认，叁陆玖酒店的代理人亦当庭确认该事实。根据合同及签证单的约定，工程以实际量计算，变更签证时工程尚未实际发生，经叁陆玖酒店确认的签证单也显示出对辅助安装的材料仅仅列明单价，在工程未实际进行的情况下，并没有办法计算实际的工程总价，因此工程量的实际结算金额远远多于签证单确定的工程款符合客观实际与双方合同约定的内容，叁陆玖酒店称签证单确定的工程款就是实际工程款显然与事实不符。格力空调中山工地、工程部结算表完成记录涉案整个工程的设备情况与辅助材料使用情况，叁陆玖酒店不配合验收与结算，在诉讼中否认工程量，但与当庭确认的合同书、签证单记载相矛盾，格力空调中山工地有叁陆玖酒店员工郭许中签名确认，与叁陆玖酒店确认的签证单有另外两张也是其他员工签名的事实相一致。叁陆玖酒店一定保存涉案的原始记载资料，只不过该资料不利于叁陆玖酒店而没有提交，依法可推定卓力公司的主张成立。合同书、签证单、格力空调中山工地、工程部结算书形成完成的证据链，叁陆玖拖欠卓力公司工程款的证据充分。四、关于连带清偿责任问题。由于双方合同签订、履行均涉及到孙红乾，相关合同责任在诉讼中才得到确认，孙红乾也是红亚公司的股东，红亚公司实际占有与使用了卓力公司的部分涉案空调设备，孙红乾与红亚公司是适格的被上诉人，本案诉讼结果与孙红乾及红亚公司有法律上的重大利害关系，因此，他们应对涉案债务承担连带清偿责任。孙红乾、红亚公司在二审期间未作答辩。卓力公司向一审法院起诉请求：叁陆玖酒店、孙红乾、红亚公司立即支付卓力公司空调工程款49440元，违约金暂计36545元（按同期中国银行贷款利息4.75%的4倍暂从2013年1月1日计至2016年11月21日）直至付清为止。一审法院认定事实：2012年5月16日，叁陆玖酒店作为甲方与作为乙方的卓力公司签订叁陆玖快捷酒店空调工程（格力分体机系统）合同书，合同约定叁陆玖酒店委托卓力公司购买并安装空调设备一批共计80套，预算总造价193330元。合同一经签订，甲方即付工程合同造价的30%给乙方作为定金即57999元；设备到达送货地点当天，甲方应付清当天所到设备的款项给乙方，即到场设备款项的70%；空调工程竣工验收合格后两天内，甲方把余下的款项一次性付清给乙方。合同由孙红乾代表甲方（叁陆玖酒店）在合同上签字捺印，卓力公司法定代表人范汉维代表乙方（卓力公司）在合同上签字盖章。合同签订后叁陆玖酒店向卓力公司指定账户共计转账三次，时间和金额分别为：2012年5月18日转账57999元，2012年7月17日转账90454元，2013年1月30日转账50000元。卓力公司在收到第一次转账后即开始购买空调设备并进行安装，在实施安装工程期间，卓力公司还应叁陆玖酒店的要求增加了安装设备和工程量，双方就增加的项目形成三张工程变更签证单，由叁陆玖酒店员工孙红乾、林荣春在工程变更签证单上代表建设单位签字，确认增加结算金额分别为15950元、1710元、5890元。工程完成后，卓力公司于2012年9月18日制作工程结算表统计空调设备费为211710元，空调安装材料费36183元，合计应收工程款247893元，该表叁陆玖酒店没有进行确认。2012年12月，空调设备调试完毕，卓力公司移交叁陆玖酒店使用至今。2016年7月18日因工程款尚未收齐，卓力公司向孙红乾快递催款函，要求支付尾款。庭审中，卓力公司称孙红乾作为独立民事行为人在叁陆玖快捷酒店空调工程（格力分体机系统）合同书上签名，另有部分空调安装在红亚公司内，故卓力公司要求孙红乾及红亚公司承担连带清偿责任。叁陆玖酒店及孙红乾称孙红乾是作为叁陆玖酒店的代理人代表公司，另虽有部分空调安装在红亚公司，但合同的相对方是叁陆玖酒店，故孙红乾及红亚公司均不应当承担清偿责任。诉讼中，卓力公司称除工程预算总造价193330元及三次增加工程的的费用外，叁陆玖酒店另须支付卓力公司人工费及辅助材料费，但并未提供证据予以证明。另，叁陆玖酒店称本案所涉工程于2012年12月已经完工，卓力公司起诉时间超过了诉讼时效。卓力公司则称，因叁陆玖酒店不配合结算，不予书面验收，至今存在连续的侵权行为，且在叁陆玖酒店未付清款项的情形下，对涉案设备享有留置权，故不存在超过诉讼时效的问题。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。叁陆玖快捷酒店空调工程（格力分体机系统）合同书经双方签名确认，现叁陆玖酒店未提供证据推翻或反驳上述证据，应承担举证不能的责任，故一审法院依法予以认可。上述合同的相对方为卓力公司与叁陆玖酒店，孙红乾仅作为叁陆玖酒店的代表人在合同上签名，其行为系职务行为。故卓力公司要求孙红乾承担清偿责任，一审法院不予支持。虽然卓力公司与叁陆玖酒店双方均确认有部分空调安装在红亚公司处，但根据合同的相对性，卓力公司仅有权要求叁陆玖酒店承担清偿责任，故卓力公司要求红亚公司承担清偿责任，一审法院不予支持。双方均确认本案所涉的工程于2012年12月完工，双方约定于竣工验收后两天内支付货款，叁陆玖酒店于2013年1月30日最后一次支付款项。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”。现叁陆玖酒店提出诉讼时效抗辩，且卓力公司起诉的时间为2016年11月22日，已超过两年的诉讼时效，故一审法院依法驳回卓力公司的诉讼请求。亚红公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响一审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条的规定，判决：驳回卓力公司全部诉讼请求。案件受理费1962元，由卓力公司负担（卓力公司已交）。本院经审理查明，合同中甲方责任约定叁陆玖酒店严格按照付款方式中的条款付款给卓力公司，逾期付款则视为违约，卓力公司有权按拖欠款项的1‰日息另收违约金。叁陆玖酒店向一审法院陈述，工程在2012年12月安装调试完毕，因为存在质量问题就没有办理验收手续，但叁陆玖酒店实际已经使用，故视为验收。本院二审期间，卓力公司向本院提交了（2016）粤0605民初15870号案件的开庭笔录及民事裁定书，证明卓力公司于2019年曾向叁陆玖酒店主张过权利，但叁陆玖酒店没有应诉，视为放弃相关诉讼时效抗辩权利。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、2016年9月29日，上诉人卓力公司就涉案款项向佛山市南海区人民法院提起民事诉讼，但被上诉人叁陆玖酒店经该院合法传唤，没有到庭应诉。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定，本案的诉讼时效从2016年9月29日中断，因此，卓力公司于2016年11月22日向一审法院提起本案诉讼，并没有超过诉讼时效。一审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。二、虽然合同由被上诉人孙红乾签订，但叁陆玖酒店确认孙红乾作为叁陆玖酒店的代表人在合同上签名，因此，孙红乾的行为应认定为职务行为，其法律后果应由叁陆玖酒店承担。另外，虽然有部分空调安装在被上诉人红亚公司，但基于合同的相对性原则，卓力公司不能在本案合同争议中向红亚公司主张付款。故卓力公司请求判令孙红乾与红亚公司承担连带清偿责任的理据不足，本院不予以支持。三、合同约定工程总造价为193330元，在施工过程中增加了工程，价款分别为15950元、1710元及5890元，上述工程总价款为216880元。而叁陆玖酒店分别支付了工程款57999元、90454元及50000元，上述支付的款项共计198453元。两者相抵，实际未付工程款为18427元。至于卓力公司主张还有人工费和辅助材料费31013元，叁陆玖酒店对此不予确认，卓力公司又没有提交其他证据相印证，其对此应承担举证不足的法律后果。合同约定工程竣工验收合同后两天内，叁陆玖酒店将余下的款项一次性付清给卓力公司，涉案工程于2012年12月安装调试完毕，由于叁陆玖酒店已经实际使用，故应视为已经验收，因此，卓力公司上诉主张从2013年1月1日起计算逾期付款违约金，理据充分，本院予以支持。至于违约金的标准问题，因合同约定卓力公司按叁陆玖酒店拖欠款项的1‰日息计收违约金，显然过高，现卓力公司请求调整为按银行同期同类贷款利率的4倍计算，符合法律规定，本院予以支持。卓力公司要求将本案发回重审的理据不足，本院不予以支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人卓力公司的上诉理据充分部分，本院予以支持。理据不足部分，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律和处理欠妥，本院予以纠正。被上诉人叁陆玖酒店、孙红乾、红亚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百四十四条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14133号民事判决；二、被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付款项18427元及逾期付款违约金（以18427元为基数，从2013年1月1日起按银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清之日止）给上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司；三、驳回上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1962元（已由上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司预交），由被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司负担731元（被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司），上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司负担1231元。二审案件受理费1962元（已由上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司预交），由被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司负担731元（被上诉人中山市叁陆玖商务酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司），上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司负担1231元。本判决为终审判决。审 判 长  李勇源审 判 员  梁以劲代理审判员  蔡惠群二〇一七年十月二十四日书 记 员  孙静杏