山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第37号
上诉人（一审被告）：薛波。
委托代理人：辛雷明，山东鲁宁律师事务所律师。
委托代理人：邢颖，山东盈祥律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：李继端。
委托代理人：俞文峰，山东道安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：常荣芳。
委托代理人：杨希斌，平度银和法律服务所法律工作者。
上诉人薛波与被上诉人李继端、被上诉人常荣芳民间借贷纠纷一案，青岛市黄岛区人民法院于2011年11月8日作出（2011）黄民初字第2754号民事调解书，已经发生法律效力。被上诉人李继端于2012年5月18日向本院申请再审。本院于2013年4月18日作出（2012）青民申字第66号民事裁定书提审本案。2013年5月6日，本院作出（2013）青民提字第23号民事裁定书，撤销青岛市黄岛区人民法院（2011）黄民初字第2754号民事调解书，发回黄岛区人民法院重审。一审法院重审后，作出（2013）黄民重字第17号民事判决，上诉人薛波向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理，依法组成合议庭，于2015年3月16日前向各方当事人送达开庭传票，并于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人薛波及委托代理人辛雷明、邢颖，被上诉人李继端及委托代理人俞文峰，被上诉人常荣芳的委托代理人杨希斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月22日，一审原告李继端诉至法院称，2011年2月20日、2月21日，被告薛波分别向原告借款（现金，人民币）200000元、185000元，合计借款385000元，约定偿还日期分别为2011年3月21日、3月22日，但二被告拖延至今未还，且自2011年6月7日至今2.5个月的利息未支付，请求判令：二被告偿还原告借款本金（人民币）385000元以及从诉讼之日至还款期间的利息（按照中国人民银行规定的现行银行贷款利率的4倍）；被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令二被告偿还原告借款人民币350000元，并向原告支付自2011年2月21日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。2、诉讼费由被告承担。
被告薛波辩称，1、本案借款是被告常荣芳偿还我的350000元借款，有借条可以证明。被告常荣芳向我借钱，承诺借期一个月，后找其还钱，被告常荣芳称从原告李继端处借钱还我，但借据必须两个人签字，让我签个借款人，她签担保人，并在借据上注明此款由她来偿还本金和利息，我就顶名办理借款手续，故我在协议签名处特意注明乙方（薛波）产生的还款责任由被告常荣芳承担，原告李继端是签字同意的。2、2011年11月8日开庭审理调解的过程中，原告李继端也承认被告常荣芳借原告李继端的钱就是还本人薛波，只是被告常荣芳目前经济状况受限利息还不上了，但经法院调解原告李继端是同意继续履行原协议中还款责任由被告常荣芳承担，法院的调解笔录原告李继端也是签字同意的，并且被告常荣芳借款时用我借给她和石学礼的350000元作担保，足以证明是被告常荣芳借钱还给我的事实。综上，被告薛波不应承担还款责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告常荣芳辩称，1、本案两被告系朋友关系。2011年1月被告常荣芳向被告薛波借钱350000元，同年3月被告薛波要买房让被告常荣芳还钱，被告常荣芳就跟原告李继端联系，从原告李继端处借350000元还给薛波，但原告李继端要求常荣芳和薛波共同签借款手续。于是常荣芳找到薛波说明只是让她顶名办借款手续，不用她还款，薛波同意，三人便办理了借款手续并预扣利息35000元，实际付给薛波的钱是350000元整，常荣芳还清了借薛波的350000元，以后的利息是由常荣芳付给李继端，薛波不参与还款付息。2、薛波只是顶名办理借款手续，常荣芳才是本案实际借款人。首先，常荣芳让薛波顶名从原告手中借出350000元还给薛波，签订借款合同时三方就已经约定该笔借款由丙方即被告常荣芳偿还，此点在合同中均有体现；第二，《借款及抵押担保合同》结尾处手写的约定着重体现了三方当事人共同的意思表示：“如乙方产生的所有还款责任由丙方承担”该约定足以体现薛波顶名借款，而实际借款人为常荣芳；第三，本案借款均由常荣芳还款付息，原告李继端并未让薛波还钱，说明三方均按照《借款及抵押担保合同》第五条及其第8项内容履行，亦说明借款时原告李继端的本意就是让常荣芳负责偿还；第四，2011年6月22日，原告李继端打印的《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》的相关内容进一步体现薛波借款由常荣芳偿是出自原告李继端本意；第五，2011年7月25日，原告李继端打印并让常荣芳签署《分期还款协议书》的相关内容，足以证明常荣芳是本案借款的实际借款人。3、按照法律的相关规定，本案薛波顶名借款应由实际用款人常荣芳负责偿还。本案中，常荣芳按照原告李继端的要求，让薛波顶名借款用于常荣芳还给薛波，应当视为常荣芳委托薛波顶名与原告李继端签订借款合同，而原告李继端明确知道常荣芳要求借款还给薛波，并明确知道常荣芳是实际借款人和实际用款人，还配合常荣芳让薛波顶名签合同借款，并选择让常荣芳偿还借款本息，足以证明薛波只是顶名帮常荣芳借款还给薛波自己，常荣芳才是实际借款人和实际用款人。原告在《分期还款协议书》中也已经承认了常荣芳是本案借款的实际借款人和实际用款人，原告在借款时和履行中选定的还款相对人就是常荣芳而不是薛波。综上，请求法院判令被告常荣芳承担还款责任，驳回原告对被告薛波的诉讼请求。
一审法院经审理查明，1、2011年2月20日原、被告签订《借款及抵押担保合同》一份，该合同载明：“一、借款用途：乙方购买直路通房产公司出售的李之森名下的96平方米的一处住房开发区井冈山路×栋×单元×楼×室。二、借款金额：385000元。三、期限一个月。四、借款利息：到期利息35000元，乙方收到借款的同时一次支付。五、……8、借款归还办法：“常、石借款”2011年3月1日到期，应偿还乙方时，由丙方负责、乙方配合，不用直接偿还乙方，而直接汇存至甲方指定的账户（开户行：农行；户名：李继端；账号：6228480240350006914）。六、……如甲方不同意延期或乙方未提出延期，借款每逾期一天，按借款金额的1%支付违约金，逾期每超过10天，违约金比例在上期基础上再增加0.5%，至还清为止。4、本合同一式三份，甲方乙方和丙方各执一份。”双方并就其他事项进行了约定。原告李继端在出借人（甲方）、被告薛波在借款人（乙方）、被告常荣芳在担保人（丙方）处签字并按手印。原告李继端出示的《借款及抵押担保合同》落款乙方签字并按手印处载明：薛波（“如乙方产生的所有还款责任，由丙方承担”）括号内内容被划掉并注明此证明与本借贷无关，而在被告薛波提供的《借款及抵押担保合同》落款乙方签字并按手印处则载明：薛波（“如乙方产生的所有还款责任，由丙方承担”）括号内内容则未被划掉。
2、2011年2月20日和2011年2月21日原告李继端分别通过银行转账方式给被告薛波汇款200000元和150000元，共计350000元，原被告双方对上述事实均予以认可。
3、被告薛波未向原告偿还过任何本金和利息；被告常荣芳声称已通过中国农业银行青岛分行网银（账号62×××15）分别于2011年2月24日、3月7日、3月23日、4月6日、4月11日、4月18日、4月24日、5月6日、5月17日、7月15日支付给原告李继端（账号62×××14）8000元、6000元、11000元、30800元、4000元、6000元、8000元、35100元、3500元、4000元；以上共计116400元；2011年7月26日原告给被告常荣芳出具收到条一份，该收到条载明：常荣芳交来现金12000元（偿还两笔借款100000＋50000的利息）。综上，被告常荣芳共计还款128400元，并认为当时约定利率超过法定利率，多付的利息应折抵本金。原告对上述网银还款不予认可，认为因原告与被告常荣芳之间还存有其他借贷纠纷，该网银还款记录不能证实是向原告偿还的本案借款；原告对该收到条的真实性无异议，但认为是被告常荣芳另外借原告钱的利息，与本案无关。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，受法律保护。原、被告双方签订的《借款及抵押担保合同》，系双方真实意思表示，不违背国家法律和法规的强制性规定，合同合法有效。庭审中原被告双方对原告李继端通过银行转账方式向被告薛波汇款350000元的事实均予以认可，法院对此予以确认。《借款及抵押担保合同》对借款期间的利息及逾期还款违约金进行相关约定，但约定过高，庭审中原告自愿调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，于法有据，法院予以确认。
被告常荣芳辩称已经偿还原告128400元利息，包括网银还款116400元和收到条12000元。对其中通过网银还款的116400元，原告虽称因被告常荣芳与原告之间还存在其他借贷纠纷，上述网银还款系其他案件还款，但未提交相应证据予以证明，对被告常荣芳的该项抗辩予以采纳，被告常荣芳偿还的116400元款项应先抵扣利息，超过部分抵扣本金，该350000元借款应按照借款时6个月及以下中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，从2011年2月21日计算至2011年7月15日的利息应为32410元。被告常荣芳多付利息数额为83990元（116400元-32410元），多付利息应抵顶本金，故抵顶后剩余本金数为266010元（350000元-83990元）；对于2011年7月26日原告给被告常荣芳出具12000元的收到条，因该收到条载明系“偿还两笔借款100000＋50000的利息”且被告常荣芳也未提供充分证据予以证明该款项就是偿还本案借款利息，法院对此抗辩不予采纳。
被告薛波关于本案借款系被告常荣芳偿还其本人的借款及借款应由被告常荣芳向原告偿还的抗辩，违背合同关系相对性原则，于法无据，不予采纳；其关于《借款及抵押担保合同》中书写的“如乙方产生的所有还款责任，由丙方承担”未被划掉的抗辩，既不符合常理也未提供其他充分证据予以佐证，法院对该抗辩不予采纳；被告常荣芳关于借款应由其本人偿还的抗辩，无事实基础和法律根据，法院不予采纳。
被告常荣芳作为担保人在《借款及抵押担保合同》上签字并按手印，应对被告薛波的上述还款义务，承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六、第二百零七条、第二百一十一、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告薛波于判决生效之日起十日内偿还原告李继端借款剩余本金266010元；二、被告薛波于判决生效之日起十日内支付原告李继端逾期还款利息（以266010元本金为基数，自2011年7月16日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；三、被告常荣芳对被告薛波的上述债务承担连带责任；四、驳回原告李继端的其他诉讼请求。
案件受理费7075元（原告已预交），由原告负担1700元，被告薛波、常荣芳负担5375元，诉讼保全费2620元，由被告薛波、常荣芳负担，被告应负担部分应于本判决生效后十日内支付给原告。
上诉人薛波称，1、黄岛区人民法院（2011）黄民初字第2754号民事调解书及庭审笔录、调解笔录均认可被上诉人常荣芳承担还款付息责任，上诉人不承担任何责任。2、《借款及抵押担保合同》中明确写明“如乙方（薛波）产生的所有还款责任，由丙方（常荣芳）承担”。被上诉人李继端私自将该条款划掉，未经上诉人薛波的认可。被上诉人常荣芳始终认可还款责任由其承担，与上诉人薛波无关，并且实际履行了还款义务。被上诉人向法院提交的《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》及被上诉人李继端与被上诉人常荣芳签订的《分期还款协议书》均可证明被上诉人常荣芳还款的事实。请求驳回被上诉人对上诉人薛波的诉讼请求。
被上诉人李继端辩称，2011年2月20日上诉人薛波与被上诉人李继端、常荣芳签订了《借款及抵押担保合同》一份，李继端作为出借人、薛波作为借款人，常荣芳作为担保人在合同上签字。虽然在合同落款乙方签字并按手印处载明“如乙方产生的所有还责任，由丙方承担”，但并不能因此排除借款人应当承担的还款责任。常荣芳为薛波的借款提供连带责任保证，借款人薛波的所有还款责任理应由常荣芳承担连带的责任。
2011年2月20日和2011年2月21日被上诉人李继端分别通过银行转账方式给被告薛波汇款200000元和150000元，共计3500000元，上诉人与被上诉人对上述的事实均予以认可。李继端作为出借人真实的借款意思是明确的，需要薛波和常荣芳两人共同承担还款责任，而非上诉人薛波所述的顶名不承担还款责任。薛波作为一个完全民事行为能力人，知道也应当知道其在借款人处签字的法律后果。从一审的答辩中也可以确定，上诉人在签订《借款抵押担保合同》时对于其是借款人是明知的，其是否向李继端借款是具有选择性可以自主决定的，并不存在乘人之危的情形。上诉人在上诉状中所称的接受常荣芳的授权而进行的代理借款行为，既同其在一审的答辩相矛盾，也不符合借款的事实情况及出借人的真实的意思表示。综上，上诉人薛波关于借款系常荣芳的借款及借款应当由被告常荣芳偿还的请求，违背合同关系相对性原则，于法无据。薛波依据“如乙方产生的所有还款责任，由丙方承担”未被划掉而不承担还款责任，既不符合常理也与其答辩中的签约过程相矛盾。所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人常荣芳辩称，同意上诉人薛波的上诉意见。
本院经审理查明，在一审法院初审时，常荣芳在第二次庭审中称：“签合同时，我和薛波分别在签名后备注了一句话，但原告不同意，要求我们删掉，我就划掉了我备注的那句话，薛波的备注是否划掉我不清楚。原告提交的合同中薛波签名后的备注是被谁划掉的我也不清楚。钱款已支付，共支付了35万元。对于薛波在前次庭审中所做陈述，我认为，我确实借了薛波的钱并把钱放了出去，后来又从原告处借钱还给了薛波，但当时以我的名义向原告借钱，原告不同意，所以我们一起签了借款合同。我认为，应一分为二的看，借钱和还钱是两回事”。在本院庭审时，当事人均认可被上诉人李继端先在合同上签字，之后由上诉人薛波、被上诉人常荣芳签字。上诉人薛波称其在签字时在三份合同中添加“如乙方（薛波）产生的所有还款责任由丙方（常荣芳）承担”时，被上诉人李继端在场，是同意和知道的。被上诉人常荣芳称何时添加的记不清了。被上诉人李继端称签字时没有后面的添加内容，其发现后要求把添加内容划掉，薛波、常荣芳是否划掉不清楚。
上诉人薛波主张被上诉人常荣芳向一审法院提交的《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》及被上诉人李继端与被上诉人常荣芳签订的《分期还款协议书》均可证明常荣芳是借款人，经查，《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》系打印的，被上诉人李继端否认系其制作的，也无李继端的本人签字。2011年7月25日，被上诉人李继端与被上诉人常荣芳签订《分期还款协议书》，约定分期偿还包括本案在内的借款，被上诉人李继端和常荣芳均认可没有实际履行，且均按照借条起诉解决了纠纷。其他事实与原审重审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，上诉人薛波是否是本案的借款人。本院认为，本案的借款人是上诉人薛波。理由：第一，2011年2月20日上诉人薛波与被上诉人李继端、常荣芳签订的《借款及抵押担保合同》中明确约定的借款人是上诉人薛波，被上诉人常荣芳是担保人，上诉人薛波在借款人处签字确认，说明上诉人薛波是本案的借款人。第二，本案所涉借款均已存入上诉人薛波的账户，上诉人薛波收到了本案借款。第三，从被上诉人常荣芳在一审初审时第二次庭审陈述及本院二审查明的事实看，被上诉人李继端对其签字后，薛波和常荣芳又在合同中最后添加的内容并不认可，并要求划掉，当事人之间并没有达成合意，因此该添加内容对李继端没有约束力，不能改变合同中约定的借款人。
关于上诉人薛波主张《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》及被上诉人李继端与被上诉人常荣芳签订的《分期还款协议书》均可证明常荣芳是借款人。本院认为，《常荣芳、臧艳英、薛波三人借款应付利息及违约金结算明细表》并没有被上诉人李继端的签字，其也否认是其本人所制作，因此，该证据不具有证明力，本院不予采纳。被上诉人李继端与被上诉人常荣芳签订的《分期还款协议书》虽然是真实的，但实际并没有履行，被上诉人常荣芳是本案借款的担保人，其与被上诉人李继端签订还款协议并不能否认上诉人薛波系借款人的身份，因此，该证据不能证明上诉人薛波的主张。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人薛波的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7075元，由上诉人薛波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
代理审判员 刘述明
代理审判员 徐友仁
二〇一五年五月五日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东