江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终114号
上诉人（原审被告）：罗珍，女，1973年12月6日出生，汉族，九江市浔阳区教育局职工，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨剑平，女，1954年10月27日出生，汉族，九江学院附属医院退休职工，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。
上诉人罗珍因与被上诉人杨剑平赠与合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
罗珍上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人明确诉称245万元转款“侵害了我夫妻共同财产权”，系侵权责任纠纷，但一审法院未要求被上诉人变更诉请，便擅自变更本案案由，不按照《侵权责任法》关于侵权责任构成要件及法律后果的规范进行判决，超越诉请，违反了《民事诉讼法》的相关规定。2、既然将本案定性为赠与合同纠纷，就应当明确赠予系实践合同行为，在赠与人作出符合意思表示的财产交付后即已完成，除违反法律强制性规定外不得撤销。上诉人已经举证证明罗时荣及被上诉人已经书写遗嘱明确了赠予的意思表示，即可以证明被上诉人知晓并同意涉案转款245万元，同时，罗时荣与被上诉人还共同将远洲国际公寓西区A栋801号房产过户给上诉人，而被上诉人甚至从未在起诉时主张返还，证明涉诉245万元系罗时荣基于与被上诉人的共同赠与意思事实的赠与行为。3、一审法院认定被上诉人无赠与意思表示明显违背事实。被上诉人已将房产过户给上诉人事实，足见二人已经按照遗嘱体现的意思将二人共同财产赠予了上诉人，而遗嘱意思不仅包含房产，更包含涉诉转款，过户的房产构成赠予，转款却不构成赠与明显违背逻辑，被上诉人称其不知晓、不同意涉诉转款，却又拿不出任何证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。
杨剑平答辩称：一、关于原审判决将法律关系改变后判决的问题。上诉人认为答辩人提起诉讼的法律关系为侵权纠纷，而法院以赠与的法律关系裁判，在答辩人未变更诉讼请求情况下判决，违反法律程序，应认为上诉人未能正确理解法律规定。其一，依据最高院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知中，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据的规定，答辩人以侵权法律关系主张权利，原审法院经审理，查明实际诉争事实是赠与纠纷，定性赠与法律关系，是符合上述法律规定；其二，原判决结果并未超出答辩人所主张的返还之诉讼请求，无论是金钱给付性质和金额均在答辩人原审诉讼请求范围内。故上诉人该上诉理由于法无据，不能成立。二、关于本案法律关系如何定性以及定性后如何处置的问题。涉及本案诉争的财产，系答辩人与被继承人罗时荣的共同财产，罗时荣生前立下遗嘱，将其遗产由上诉人继承，答辩人作为立遗嘱人也签署了自己名字。但是本案诉争财产系罗时荣未离世之前交付给上诉人，此时依据继承法尚未发生继承，也就是说，所立的遗嘱尚未发生成就条件，该遗嘱不能成为上诉人获取诉争财产的依据，据此交付时，属于罗时荣赠与的行为，但是此时恰恰罗时荣单方未经共有人的答辩人的同意处分诉争财产，属于无效民事行为，应当返还。故原判决对此认定事实和确定法律关系非常正确。上诉人认为答辩人在遗嘱上签字是对诉争财产处分的意思表示，但是上诉人回避了遗嘱可以撤销的法律规定，答辩人在离世之前有权对之前所立下的遗嘱进行任何的变更和撤销。诉讼前、原审时答辩人均明确表达了财产不给上诉人的意思就是变更遗嘱的明确行为。上诉人获取该财产没有法律依据。另说明的是，上诉人提交的书面遗嘱上有添加和修改的情况，改变了遗嘱意思表示，依据继承法规定上诉人的行为是不能继承罗时荣的任何遗产。综上，上诉人的三点上诉理由均不能成立。实际上，对于共同共有的夫妻共同财产，夫妻一方擅自处理的，全部无效，因为不是按份共有的财产，也就没有50%比例不返还之说。原判决仅只返还50%已经照顾了上诉人，答辩人之所以对此未提出上诉，是本着解决问题的态度。因此，恳请二审法院细致查明事实，准确定案，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨剑平向一审法院起诉请求：要求确认被告罗珍从罗时荣银行账户中取得的245万元行为无效，并返还给我245万元，对我与罗时荣夫妻共同财产分割并继承，共同财产中的207万元归我所有。
一审法院查明，原告杨建平与罗时荣于1995年9月21日登记结婚，双方均系再婚，罗时荣此前已育有三个女儿，被告罗珍系其大女儿。原告与罗时荣婚后共同生活，并生育一个共同女儿。2016年3月28日，原告与罗时荣共同订立遗嘱，内容为“当我和爱人（俩位老人）逝世后，家庭房屋财产、资产以及一切物品物件等，全部归大女罗珍所有和支配权。任何人不得阻挠及争夺任何以上所述事项。（住宅远洲国际公寓西区A栋801）。特此遗嘱。立嘱人：罗时荣、杨剑平。一九二0一六年三月二十八日”。2016年4月5日，原告与罗时荣将遗嘱中涉及的位于远洲国际公寓西区A栋801室的房产赠与被告，并办理过户登记手续。2016年4月10日，罗时荣的银行账户转账汇款200万元给被告，2016年11月19日，罗时荣的银行账户刷卡消费40万元并转账汇款5万元给被告。2016年12月11日，罗时荣因病去世。双方就245万元返还事宜协商未果，故原告诉来一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点在于罗时荣将存款245万元交给被告罗珍的行为性质及效力。罗时荣生前与原告杨剑平订立共同遗嘱，将所有财产遗嘱给被告。遗产继承开始于被继承人死亡，本案中，被继承人生前将夫妻共同财产245万元存款交付给被告罗珍，虽符合其共同遗嘱内容的意思表示，但因继承尚未开始，其性质为赠与。该245万元存款系原告与罗时荣夫妻共同财产，未征得共有人同意，其赠与行为涉及原告的部分效力待定，原告以诉讼方式明确表示对该行为不予追认，故涉及原告的部分无效。同时，被继承人罗时荣于2016年12月11日病故，遗产继承开始，该245万元为被继承人与原告的夫妻共同财产，其一半即122.5万元应原告所有，其余部分进行继承。原告与被继承人虽有将所有财产给被告的继承共同遗嘱，但其在诉讼中表却表示撤销涉及其财产的部分，符合法律规定，故对原告要求被告返还245万元的诉讼请求，本院予以部分支持122.5万元。原告主张分割其余存款100万元的诉讼请求及被告要求分割遗产的主张，因本案处理的系无权处分导致的确认合同效力及财产返还，并非遗产继承纠纷，故与本案并非同一法律关系，本院不予处理，双方应另行处理。被告提出其系善意取得的答辩意见，因赠与系无偿取得，不符合善意取得的构成要件，本院不予采纳。被告提出其获得该245万元系取得原告同意的答辩意见，因未提供证据予以证实，本院不予采纳。被告提出其所取得款项合法使用的答辩意见，因财产的取得与如何使用并无直接关联，本院不予采纳；其提出部分款项用于办理被继承人丧葬事宜，亦与本案无关，其可在继承时予以处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第六十一条第一款、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国继承法》第二十条第一款、第二十六条的规定，判决：一、确认被继承人罗时荣于2016年4月10日及2016年11月19日赠与被告罗珍245万元的赠与合同中涉及原告杨剑平的122.5万元部分无效；二、被告罗珍于本判决生效之日起返还原告杨剑平122.5万元；三、驳回原告杨剑平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理26400元，由原告杨剑平负担13200元，由被告罗珍负担13200元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院二审补充查明，被上诉人与罗时荣婚后共同生活，双方并未共同生育子女。二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案在二审中，上诉人与被上诉人对于一审法院认定罗时荣将存款245万元交给上诉人的行为系赠与，并无异议，本院予以确认。同时，本案一审的立案案由虽然为侵权纠纷，但一审法院结合查明的法律关系认定案由为赠与合同纠纷，并无不当。本案争议的焦点为该赠与行为的法律效力问题。因上述245万元为被上诉人与罗时荣的夫妻共同财产，而上诉人并未提交有效证据证实罗时荣将上述245万元赠与给上诉人时征得了被上诉人的同意，故一审认定该赠与行为涉及被上诉人的部分效力待定，并无不当。同时因被上诉人在一审中以诉讼方式明确对涉及其部分的赠予行为不予追认，故一审认定涉及被上诉人部分的赠与行为无效，亦无不当。上诉人的上诉理由经查均无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15825元，由上诉人罗珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 尹 强
审判员 刘 敏
二〇一八年四月十四日
书记员 李 帅