浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第1086号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人徐某，农民，住诸暨市。因本案于2014年1月3日被诸暨市公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周超，浙江博凡律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1812号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪，于2014年9月28日向本院提起公诉。本院于同月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员孙孝良出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人周超到庭参加诉讼。经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
1.被告人徐某与被害人阿某（别名：阿某，以下简称阿某）系玉石代卖关系。2012年5月份开始，阿某先后将8块玉石交给被告人徐某代卖，被告人徐某将其中4块玉石交给王国强（另案处理）、2块玉石交给陈威代卖或处理，但未向阿某支付玉石款。
2013年5、6月份，被告人徐某将阿某让其代卖的1块玉石以200万元的价格卖给“陈小雄”（身份不明），“陈小雄”支付了100万元，被告人徐某将其中90万元付给骆某还债，10万元给了阿某。
2013年9、10月份，被告人徐某将阿某让其代卖的1块玉石在苏州以30万元卖给一陌生人，并未告知阿某，也未向阿某支付玉石款。
2.从2013年开始，阿某多次向被告人徐某催讨玉石或玉石款，同年11月28日，被告人徐某被迫书面承诺归还时间，但实际并无经济能力支付。同年12月22日，被告人徐某以有买家要看玉石为由骗被害人达某拿来玉石手把件1块。次日，被告人徐某将玉石拿给骆某、黄某等人出售未果。同年12月25日，被告人徐某因被阿某等催促付钱，明知没有回赎能力，仍将该玉石以30万元价格抵押给金某，期限一周，扣除利息1.5万元，实际得款28.5万元，随即被告人徐某将抵押款用于支付其个人债务。后被害人达某多次催讨玉石或玉石款，被告人徐某一直谎称玉石有人在看，隐瞒了玉石已被抵押的事实。
2014年1月3日，被告人徐某被阿某扭送诸暨市公安局。另查明，达某的玉石已被公安机关扣押。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定处罚。
被告人徐某对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议。辩解起诉书指控其收到阿某8块玉石不是事实，其中3块交给王国强的，2块交给陈威的，有1块交给冯某的，其它2块阿某自己卖掉的；其代卖掉的2块玉石得款90万、30万已支付给阿某，其中30万打到阿某卡里的，90万是其帮助阿某代付的；阿某在其处也有6块石头拿去的，卖掉后也没有给其钱，其与阿某之间还有好多帐没有结；其没有骗达某，二人一直在做生意。庭审后，被告人徐某向法庭提交了悔过书，承认自已对达某的这块玉石存在诈骗行为，表示认罪。
辩护人周超提出的辩护意见是：1、起诉书指控的第一节事实中，被告人徐某与阿某之间在东阳就王国强的玉石已向东阳市公安局报案，东阳市公安局已将王国强那里被诈骗的三块石头的情况调查清楚了，与被告人徐某没有关系，故这三块石头不构成诈骗；起诉书指控的陈威那里的二块石头，徐某与陈威之间也是有收条的，阿某是知道将玉石抵押给了陈威了，阿某与徐某之间长时间的追讨过程中，阿某不可能不知道徐某已将玉石交给陈威了，故被告人徐某的行为不构成诈骗。2、对于卖给“陈小雄”石头的情况，从庭审看，阿某已出具陈小雄借条，可以说明这个玉石交易是直接和阿某产生关系的，徐某只是其中牵线介绍的关系，阿某与“陈小雄”之间是有手续的，故这块石头不构成诈骗。3、被告人徐某在苏州卖掉的这块石头，得款30万元，该事实只有被告人供述及被害人的报案笔录，侦查机关并没有其他证据证实徐某已擅自卖掉玉石的问题，故这是双方的经济纠纷，并不存在诈骗。4、对于起诉书指控的被告人徐某从达某处拿来的那块玉石，已出具了80万元的手续，这个价格远远超出了玉石本身的价值，而且徐某当时的身份也是真实的，并不存在非法占有他人财产的故意。5、被告人徐某的债权和债务是持平的，并不存在资不抵债的情况，故被告人徐某只是民事欺诈行为，并不是诈骗行为。从整个案件看，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：被告人徐某与阿某（别名：阿某，以下简称“阿某”）存在玉石上的经济纠纷，并自2013年开始，阿某多次向被告人徐某催讨，同年11月28日，被告人徐某被迫书面承诺归还时间，但实际并无偿付能力。同年12月22日，被告人徐某以有买家要看玉石为由骗被害人达某拿来玉石手把件1块。次日，被告人徐某将玉石拿给骆某、黄某等人出售未果。同年12月25日，被告人徐某因被阿某等催促付钱，明知没有回赎能力，仍将该玉石以30万元价格抵押给金某，期限一周，扣除利息1.5万元，实际得款28.5万元，随即被告人徐某将抵押款用于支付其个人债务。后被害人达某多次催讨玉石或玉石款，被告人徐某一直谎称玉石有人在看，隐瞒了玉石已被抵押的事实。
2014年1月3日，被告人徐某被阿某扭送诸暨市公安局。
另查明，达某的玉石已被公安机关扣押，现已返还被害人；经诸暨市价格认证中心鉴定，该块玉石重319.7克，鉴定标的在基准日的金额为人民币30万元。案发后，被告人徐某的家属已代为向被害人金某退清赃款，同时取得了上述两被害人的谅解。
上述事实，有检察机关提交和本院依法收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）、被害人达某陈述，证实被告人徐某曾帮其代卖玉石。2013年12月16日，达某将3块玉石的信息发给徐某，12月22日，徐某称可以帮忙代卖其中一块手把件。当日18时许，徐某以有客人要看玉石为名将达某带到诸暨市开元酒店咖啡厅，达某看到确实有一个人在，以为是买主，就将玉石给了徐某，并称玉石不能低于80万元出售，19时左右又来了二个人，都是徐某的朋友，徐某等四人在谈，到20时左右，徐某称今天就可以谈好了，让达某先回宾馆，第二天要么还玉石要么给钱，并出具了收条。但第二天以及之后徐某一直谎称玉石正在谈价格，让其放心，直至2014年1月3日，徐某被公安机关抓获也未归还玉石。并有收条一份予以佐证。
（2）、证人黄某证言，证实2013年12月22日傍晚，徐某问黄某在哪里，并未谈到买卖玉石，黄某说在开元酒店，后徐某带新疆人达某来并让黄某看了一块手把件，称价值八九十万元。之后二人聊其他事情，冯某和赵某也过来看了一下玉石，后四人聊了其他事情。19时左右，冯、赵先后离开，徐某将新疆人送走，当天并未提买卖玉石的事情。24日徐某急用钱（一是要去付一笔钱，二是自己要去乌鲁木齐没有钱）让黄某拿玉石找买家，买家只出四五十万元，徐某不同意，后拿回玉石。25日，徐某又讲急用钱，要黄某把玉石抵押借款，后黄某和王某把玉石在金某处抵押了30万元，期限一周，利息1.5万，实得28.5万元，并交给被告人徐某（15万元系现金支付、13.5万元王某通过工商银行卡汇入徐某）。有证人王某、金某、赵某、骆某的证言加以印证。
（3）、无折存款回单及徐某银行账户交易明细，证实徐某将抵押所得的部分款于2013年12月25日、26日分二次汇款共计10万元给金华市公安局曹媚。2013年12月25日，从徐某的银行账户转入阿某父亲的账户5万元，9万元汇入阿某账户。
（4）、通话详单、微信录音及提取笔录，证明徐某并未完全中断与达某之间的联系。2014年3月12日10时30分，诸暨市公安局民警依法对达某的手机（186××××0446）上的徐某与达某的微信聊天进行提取，微信内容为徐某与达某手把件交易的谈话，徐某询问手把件的纯度、重量等情况，称自己最近出了事，要求达某悄悄的来诸暨见面交易，后徐某到义乌高速收费站接达某到诸暨，达某称为防风险不能留玉石，价钱53万元，徐某说有个李总要买玉石。后来徐某拿走玉石，一直没有付钱，达某不断催讨，徐某不断以有事情推脱，达某说要去诸暨报案，徐某说手把件是安全的，要求达某相信他，等他一下，他在外地，回到诸暨后会解决的。
（5）、扣押物品、返还清单及照片，收条及谅解书等，证实案发后玉石手把件一块已追回并予以扣押，现已返还被害人；被告人徐某的家属已代为退清赃款并取得了上述两被害人的谅解。
（6）、诸暨市价格认证中心价格鉴证结论书，证实新疆和田玉石1块，重319.7克，鉴定标的在基准日的金额为人民币30万元。
（7）、证人何某、吴某证言及被告人徐某银行账户交易明细，证实2013年阿某向徐某要玉石时，其玉石店已成空店，2013年下半年开始其经济出现了漏洞，已没有经济实力，且负债累累。截止2013年12月21日，徐某银行存款余额共计千元左右，其妻子杨伟飞的银行账户余额仅剩200多元。
（8）、被告人徐某对上述犯罪事实供认不讳，并承认当时自己已经资不抵债，欠债700多万。并有认罪书一份加以印证。
此外，有证人阿某证言及同步录像、抓获经过、户籍证明等证据在案予以佐证。
上述证据，系侦查机关依法收集，证明的内容客观真实，相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。
辩护人提出被告人徐某从达某处拿来玉石代卖，出具了80万元的欠条，且并不存在资不抵债，因而其没有非法占有他人财产的故意，其行为不构成诈骗罪的辩护意见已被上述认定的证据予以否定，本院不予采纳。
对于起诉书指控的第一节事实即“2013年5、6月份，被告人徐某将阿某让其代卖的1块玉石以200万元的价格卖给“陈小雄”（身份不明），“陈小雄”支付了100万元，被告人徐某将其中90万元付给骆某还债，10万元给了阿某。以及2013年9、10月份，被告人徐某将阿某让其代卖的1块玉石在苏州以30万元卖给一陌生人，并未告知阿某，也未向阿某支付玉石款”。
公诉机关提供了下列证据：
（1）被害人阿某陈述，证实其与被告人徐某口头约定，由徐某为其代卖玉石，在2012年7月、8月及2013年3月份，其先后分3次有3块、2块、3块共计8块玉石交给徐某代卖，双方约定总价值2150万元。徐某也有2块玉石在其处，总价值332万元，且双方之间没有结账。
阿某在一开始的陈述中，讲到徐某将玉石卖给陈小雄，其不知情，直到2013年11月份，其与其父亲向徐某要这块玉石时，才得知徐某已将玉石卖给陈小雄了，徐某曾经给其10万元，但其不知道这钱的来历，其还把其中的90万元借给冯某还债；对于徐某将另一块玉石卖给苏州一陌生人得款30万元的事情，其也不知情。
在以后的陈述中，讲到2013年4月份，徐某在电话中称他诸暨回不去了，有多人向他要钱，要其借钱给他，无论如何帮帮他，后其拿了一块玉石料子按徐某讲的到中超商务酒店抵押给小雄，并出具了二张借条，得款100万元，其汇给徐某80万元。其与陈小雄之间玉石补抵押的情况是没有的。抵押后陈小雄打电话向其要利息，其就打电话给徐某。2013年8月份，徐某在义乌伊美广场酒店将这块玉石还给了其。该陈述有借条一份（复印件）加以印证，内容为2013年4月23日，今借到陈小雄人民币100万元，以本人和田玉一块作为抵押，过期不取为陈小雄所有。立据人：阿某。
（2）、证人冯某证言，证实2013年4月份，徐某帮其归还了其欠骆某的100万债，但其不知道钱的来源。直至2013年12月20日，在经侦大队，徐某称该笔钱是卖掉了阿某的玉石，约定价200万元，对方只支付了100万元，90万元还给了骆某，10万元给了阿某；阿某当场表态不知道这件事。
（3）、证人骆某证言，证实2013年4月底，徐某替冯某归还其欠款100万元，并称玉石在杭州卖掉了。
（4）、证人俞某证言，证实2013年4月份的一天，其到徐某玉石店，一个叫小雄的人也在，后徐某让俞某把小雄送到中超商务酒店，不久阿某也来了，阿某和小雄谈玉石的价格，阿某写了二张抵押合同，后来两个外地人拿了一个黑色塑料袋，估计里面是钱。
（5）、书证——银行转账记录、中国农业银行个人银行卡取款凭条、结算业务申请单，证实阿某账户在2013年4月23日现存91万，同日，向徐某转账80万元；2013年4月28日，徐某从自己银行卡取款100万元，同日汇入骆某账户。
（6）、通话详单、徐某询问笔录，证实从徐某手机中提取的“小雄”电话号码159××××7384，该手机号在2013年4月23日开通，同年9月9日关闭；从通话详单中可见2013年4月27日、5月、6月、7月、8月，“小雄”与阿某的186××××1300手机有主叫、被叫通话记录。
（7）、被告人徐某供述，开始的一贯供述，证实卖给陈小雄的一块玉石，约定价格200万元，已付100万元，其给阿某10万元，剩下90万元其经阿某同意替冯某还债给骆某，玉石卖的时候阿某不在，付100万玉石款时阿某在场；其卖给苏州一陌生人的那块玉石得款30万元，未经阿某同意，也未将钱给阿某，自已用作他途；逮捕后的供述，推翻前供，称阿某得知徐某为冯某担保向骆某借款80余万元，为归还欠款，阿某主动拿出一块玉石抵押给小雄，后阿某与小雄到咖啡厅写好借条，90万元给徐某，次日小雄称该抵押的玉石不值100万元，阿某又拿来了一块玉石让徐某给小雄作为上述借款抵押。
本院认为，从上述证据证明的内容分析，被告人徐某对上述2块玉石的去向存在完全不同的二种供述，而阿某的陈述也前后不一，对陈小雄处的这块玉石是卖还是抵押事实不清；根据被告人徐某供述、被害人阿某陈述、证人冯某、骆某、俞某证言及相关的书证证明的内容看，从陈小雄处得款100万，然后给阿某10万元，90万元由被告人徐某替冯某归还骆某的欠款，归还时间是2013年4月28日属实，被告人徐某认为对该笔款的处置是经阿某同意的，而阿某一开始的陈述认为其不知情，后来也陈述到因徐某经济困难向其求帮，其拿出一块玉石抵押给陈小雄得款100万，并由阿某出具二张借条，将其中80万元汇给徐某，时间发生在2013年4月份。被告人徐某供述的在陈小雄处的这块玉石与阿某讲的抵押给陈小雄里的这块玉石是否为同一块玉石，无法得以证明，如是同一块，那么阿某是其亲自经手处置这块玉石的，不存在诈骗的情形；对于被告人徐某供述的以30万元的价格卖给苏州一陌生人的这块玉石，该事实，仅有被告人供述，没有其他证据予以印证，而且被告人的供述前后不一。根据阿某的陈述，徐某也有2块玉石放在阿某处，双方之间尚未结帐，被告人徐某在庭审中也提出其有多块玉石放在阿某处，双方没有结帐。故公诉机关对该节事实的指控，事实不清，证据不足，被告人徐某与阿某之间的玉石代卖关系属于经济纠纷。被告人徐某及其辩护人就该节事实提出的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控部分事实成立，本院予以支持。但指控罪名不当，应予纠正。关于本案定性，诈骗罪与合同诈骗罪虽然均以非法占有为目的，但前者采用的是虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，而后者是在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取对方当事人财物，其是诈骗罪的一种特殊方式。合同诈骗罪的行为方式多是利用经济合同作为虚构事实、隐瞒真相的一手段，在签订、履行合同过程中达到非法占有对方当事人财物的目的，不仅侵犯合同对方当事人的财产所有权，而且侵犯市场的正常管理秩序。经济合同的内容是通过市场行为获得利润。被告人徐某以有买家看玉石为由，将被害人的玉石手把件骗到手，并擅自抵押，所得赃款用于支付其个人债务，其行为仅侵犯他人的财产所有权，并没有侵犯市场的正常管理秩序，故其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人提出无罪的辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人徐某能如实供述自己的罪行并认罪，案发后赃物已追回并积极退清赃款，同时取得了被害人的充分谅解，可依法和酌情予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二〇一五年一月十九日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。