四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第346号
上诉人（原审被告）蒲明友，男，生于1964年11月4日，汉族，农村居民，住仁寿县合兴乡新词村7组，现住仁寿县科技局家属楼*单元*楼*号，身份证号码5111211964********。
委托代理人秦永刚，四川达宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建军，男，生于1968年4月20日，汉族，城镇居民，住四川省遂宁市船山区小北街**号，身份证号5111211968********。
委托代理人胡群挥，四川典章律师事务所律师。
上诉人蒲明友因与被上诉人李建军合伙协议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第504号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日、8月6日两次公开开庭进行了审理。上诉人蒲明友及其委托代理人秦永刚、被上诉人李建军及其委托代理人胡群挥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认为，2012年5月，李建军与蒲明友双方口头约定合伙承包山西四建集团四分公司枣园项目部A区主体及车库的劳务工程，约定由蒲明友负责签订承包合同并到发包方领取工程款，由李建军负责组织人员、指挥具体工程、与各班组签订承包协议，与各班组结算工程量及工程款，由双方共同向各班组发放工程款。除去双方认可的开支以后，平均分配合伙利润。本案的基本事实清楚，李建军与蒲明友双方合伙关系成立。该工程已经竣工，且蒲明友未在法院指定期间内提交该工程没有结算的证据、山西四建集团有限公司劳务经营部没有支付劳务费的证据和工期延误的证据，故蒲明友应承担举证不能的法律后果，一审法院认定该工程已经竣工结算，款项已经支付给被告蒲明友。一审法院将发包方和承包方负责人一起签字认可的分幢数分楼层按月份结算工程量和计价应支付劳务工程款的数据作为双方之间内部费用结算的依据。双方对李建军经手期间的各项费用于2013年2月23日进行结算制作对账单并签字认可，该对账单对双方应产生法律效力。李建军对蒲明友雇请的李仕能负责施工管理期间的收入（收入的费用全额转为了支出）和支出共计1351363元虽然存在异议，但在本案中也表示认可并请求一并处理。根据分包合同约定“价款支付方式：主体及车库施工至±0.000后支付到已完工程量进度款80%、2012年底付总金额的95%、工程竣工验收合格无质量问题付完5%。保修金比例：5%作为保修金，保修金为一年”，现李建军无证据证明发包方已经退还了5%的保修金，故本案中对保修金不作处理，李建军可待有证据证明保修金已经由发包方退还后再另行主张权利。因此，经审核，双方合伙期间的收入情况：首先是劳务费用的总收入为8077086.56元（6891747.56元＋1185339元），扣减保修金5%后即7673232.23元；其次是双方争议的7个问题中，应作为收入的有：1.李建军前期垫资购车调换后的车辆现在现价值6-7万元，蒲明友称该车现在最多值30000元。一审法院认为，李建军没有提交该车现在价值6-7万元的证据，故该车价值本案中暂作30000元的收入处理；2.李建军称扣减7人（含班组）应完工而未完工的劳务工资共计165317.8元，应该作为双方的应收款，一审法院予以认定；3.按照蒲明友雇请的李仕能接手经管的3853.854㎡按照单价245元／㎡计算，总造价应该为94万余元，蒲明友出具的总造价及开支为118万余元，因此差额24万余元，李建军不予认可，蒲明友认为尾期工程劳务费用本来就要高些。一审法院认为，李建军没有提供相应的证据来证实其主张，故该主张不予支持；4.李建军称按照合同塔吊信号工和临工工资应该由甲方支付，而蒲明友在李仕能经手结算的账目中将该工资80000元没有扣减，作了支出账目，因此这8万元应该扣减甲方的钱作为双方的收入。蒲明友认为塔吊费用公司大概认15000元，临工费公司是不会认的。一审法院认为，李建军没有提供相应的证据证实应该扣减工资80000元和临工工资，故一审法院不予支持，对于蒲明友认可的塔吊费用公司大概认15000元，一审法院暂确认此15000元作为双方收入；5.李建军称机具、辅材价值17万元，还有价值5万元的废旧材料共计22万元，也应该纳入双方的分配。蒲明友称已经以总价款15000元或18000元处理的。一审法院认为李建军没有提供价值超过18000元的证据证实其主张，故一审法院在本案中暂作18000元的收入处理；6.蒲明友提出在合同期内借高利贷50万元用于双方工程，应该在本案中处理。一审法院认为蒲明友未提供证据证实其主张，不予认定；7.该工程是否因延期竣工是否罚款及罚款多少的问题，一审法院认为蒲明友未在举证期限内提供充分的证据证实其主张，故不予认定。故双方合伙期间其他收入共计228317.8元（30000元＋165317.8元＋15000元＋18000元）。故双方合伙总收入为7901550.03元（7673232.23元＋228317.8元）。合伙期间的支出：应支付管理费为（6891747.56元＋1185339元）×3%=245012.6元；李建军管理期间双方签字认可的支付工人工资（劳务费）为5599987.47元；蒲明友雇请的李仕能经管的李建军认可的支出为1351363元。故合伙劳务总支出为7196363.07元（245012.6元＋5599987.47元＋1351363元）。李建军主张垫支为529402.3元。故总利润为705186.96元（总收入7901550.03元-总支出7196363.07元），双方各自应分得利润352593.48元（705186.96元÷2），蒲明友应该支付给李建军的总金额为881995.78元（利润352593.48元＋应支付垫付款529402.3元）。蒲明友支付给李建军881995.78元后，车辆属于蒲明友所有。因本案是双方的合伙协议纠纷，不是发包方与承包方之间的建设工程承包合同纠纷，且蒲明友未在举证期限内提交该工程是否结算和劳务费尚未支付的证据，故只能按照蒲明友举证不能进行处理。故蒲明友辩称未与发包方结算请求驳回李建军诉讼请求的理由不能成立，其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：蒲明友在判决生效后十五日内付给李建军垫付款及合伙利润人民币881995.78元。一审案件受理费8178元（已减半），财产保全费5000元，共计13178元，由李建军和蒲明友各负担6589元。
蒲明友上诉称，1、原判认定事实错误：原判认定“李建军称扣减7人应完工而未完工的劳务工资165317.8元应作为双方的应收款”错误；一审法院依据双方2013年2月23日所谓《对帐单》认定“李建军垫支529402.3元”错误；2、一审法院认定“蒲明友未在举证期限内提交工程是否结算和劳务费尚未支付的证据，故只能按蒲明友举证不能处理”属分配举证责任错误；3、对一审认定的合伙收入和支出的金额均有异议；4、原判适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条属适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回李建军的诉讼请求。
李建军答辩，原判认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，请求维持。
经审理查明，2012年5月，蒲明友与李建军口头约定合伙承包山西四建集团四分公司枣园项目部A区主体及车库的劳务工程，由蒲明友负责签订承包合同并到发包方领取工程款，李建军负责组织人员、指挥具体工程、与各班组签订承包协议，与各班组结算工程量及工程款，由双方共同向各班组发放工程款。除去双方认可的开支以后，平均分配合伙利润。
2012年7月1日，蒲明友以“山西四建集团有限公司劳务经营部”的名义与山西四建集团有限公司第四分公司签订《劳务分包合同》、《补充条款》、《劳务分包合同附件》，约定由劳务经营部承包山西省太原市的“枣园新区E-05地块”A区主体楼5#、6#、12#、13#、14#五幢楼及周边车库修建的劳务工程。合同约定劳务单价：五幢楼主体245元／㎡、车库215元／㎡，图纸以外的工程量结算按山西省2011年定额人工费进行结算。合同价款：以实结算，约782万元。价款支付方式：主体及车库施工至±0.000后支付到已完工程量进度款80%、2012年底付总金额的95%、工程竣工验收合格无质量问题付完5%。保修金比例：5%作为保修金，保修金为一年。合同对其他相关事项均做了相应的约定。在双方的《劳务分包合同附件》中约定工期为170天；结算方式：每月18日前计算所完工程量的建筑面积，按合同价格核定人工费。每月结算款经分公司审计后为终审结算。主体及车库施工至＋-0.000时支付工程进度款的80%；同年年底支付总结算金额的95%，主体竣工验收合格付完5%。
蒲明友和李建军合伙的工程于2012年6月中旬开工，2012年8月28日发包方支付第一笔劳务费。履约过程中，蒲明友所领劳务费均由其妻王小英以“流水帐”形式记录，对支出款项及数额多数时候是由李建军在王小英的支出流水帐上核对后签名认可（有时注明大写，有时无大写）。李建军也记有账目，双方不定时对支出款项进行核对。后双方在核账过程中产生纠纷，李建军诉至法院，要求对双方合伙的工程进行结算，由蒲明友支付其垫付款529402.3元，并支付合伙利润820000元（具体金额以结算为准）。
该工程自2012年6月中旬施工，其间，由李建军负责施工管理的日期是自2012年6月10日起至2013年2月7日止，与发包方一起签字认可的分楼层按月份结算工程量共计28067.77㎡，发包方计价应支付总劳务工程款为6898627.56元（一审认定为6891747.56元）。由蒲明友雇请的李仕能负责施工管理的日期是自2013年2月15日起至同年5月10日止，工程量共计3853.854㎡，李仕能记载的劳务工程总产值为1185339元，总开支为1351363元。
2013年2月23日，蒲明友与李建军签字确认的《山西四建集团四分公司枣园项目部A区劳务队对账单》载明：实际应付给辜治中等33人（含班组在内）的劳务工资共计5599987.47元，扣除部分165317.8元，借支（即预领劳务工资）共计3106300元，生活费431020元，余额1059768.87元，李建军垫付金额1002902元（李建军实际垫付现金529402.3元，另外473500元系蒲明友所领劳务费予以支付，书写时写成“其中含蒲明友473500元”）。另有2012年10月1日留款231000元和同年11月16日留款46000元两笔共计277000元（231000元＋46000元）款“待验证”。双方争议待验证的277000元已计入双方签字对账的账目中。一审庭审过程中，李建军明确表示对该两笔款暂不在本案中处理，保留待查和追诉权利。
同时查明，该工程还应交纳3%的管理费；蒲明友除A区五幢楼劳务工程与李建军合伙承包修建外，还在该处C区另外单独承包了修建的劳务工程。根据蒲明友提交的证据显示，该五幢楼中主体封顶的最后一楼是12#楼，封顶时间为2013年4月23日。
本案二审过程中，上诉人蒲明友向本院提交其妻王小英所做账本，拟证明李建军负责期间王小英处支出金额为5485795元，与对账单上不一致，说明对账单上不真实，从而进一步证明对账单上确认的李建军垫付现金529402元不真实；同时提交2014年6月19日山西四建集团有限公司劳务经营部出具的证明，拟证明在施工过程中，被发包方罚款13万元，并主张将该笔罚款计入合伙支出。同时，因蒲明友不认可李建军垫资的事实，李建军提交自己所做账本，上面记载了工人在李建军处借支款项、领取劳务费等费用，并有领款人签名。双方对对方提交的证据均不予认可。
以上事实，有《劳务分包合同》、《补充条款》、《劳务分包合同附件》、《山西四建集团四分公司枣园项目部A区劳务队对账单》、《分包结算书》、双方所作账本、证明以及双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为，根据庭审查明事实和双方当事人的陈述，本案争议焦点为：1、本案所涉劳务工程是否与发包方结算并实际领取劳务费用的举证责任应由谁承担；2、蒲明友与李建军合伙期间的收入和支出情况，以及应当分配的合伙利润的具体金额是多少；3、李建军在施工中是否垫付款项以及具体金额是多少。
对于第一个争议焦点。
首先，蒲明友认为李建军要求分配合伙利润，应由李建军提交工程已结算并领取劳务费的证据。对此本院认为，双方合伙的工程系由蒲明友作为承包人与山西四建集团四分公司签订合同，领取劳务费的也是蒲明友，因此就工程结算及劳务费领取情况的证据均由蒲明友掌握并持有，李建军无法就该事实进行举证。因此一审将该事实的举证责任分配给蒲明友并无不当。
其次，根据蒲明友与发包方山西四建集团有限公司第四分公司签订的《劳务分包合同》以及《劳务分包合同附件》的约定，总工期为170天，2012年底付总金额的95%。根据双方当事人的陈述，劳务工程是从2012年6月中旬开工，则应于2012年底完工。同时根据一审中蒲明友提交的材料显示，12#号楼最后封顶时间是2013年4月23日。到2014年1月李建军起诉时，95%的劳务费付款期限也已届至。即使发包方仍未支付，也属蒲明友怠于行使权利。因此对于蒲明友上诉主张应由李建军举证证明工程款已结算并领取的理由不成立，本院不予支持。
对于第二个争议焦点。
1、合伙期间的总收入：
（1）李建军管理期间。二审中，蒲明友对一审认定的李建军负责期间的劳务收入6891747.56元提出异议，认为不应当按照分包结算书上的金额计算，而应按实际完成的工程量即车库面积4507.724平方米×215元=969160.66元，加上主体面积23362.15平方米×245元=5723726.75元，合计应为6692887.41元。李建军对其负责期间完成的车库和主体的面积无异议，但认为还有零工工资未计入，应以与发包方的结算书结算的金额作为劳务收入。对此本院认为，按照蒲明友与发包方的承包合同，劳务费用的计算除按照主体和车库的面积计算外，还有图纸外的工程量结算问题，且劳务经营部与发包方对施工任务分期进行了结算并按月形成了结算书，对于劳务的收入应以与发包方的结算书为依据。对蒲明友主张只按照主体和车库的面积计算的上诉主张不予支持。需要说明的是，根据与发包方的分包结算书计算的劳务收入金额实际应为6898627.56元，一审认定为6891747.56元，比实际计算的金额少6880元，对该计算错误本院予以纠正。另外，对于蒲明友提出2012年11月的结算书的金额2586954.1元中包含了C区门厅工程的费用，因该结算书内容不全，不能认定C区门厅劳务费用金额，且蒲明友是发包方认可的合同相对方，结算书系由蒲明友持有，应由蒲明友举证证明C区门厅应扣减的费用，但蒲明友对此未举证，应承担举证不能的后果。
（2）李仕能负责期间的劳务收入。蒲明友主张按完成的主体面积3853.91平方米×245元=944207.95元，李建军则主张按李仕能交给李建军的《2013年枣园A区发生各班组工程量结算金额》（原审卷101页）载明的总产值1185339元计算。对此本院认为，蒲明友主张的劳务费仅为根据主体的面积计算的劳务费收入，按照其与发包方的合同以及前期与发包方的结算情况来看，除主体和车库面积应计算劳务费外，还有图纸外的工程量等劳务收入，故蒲明友关于只计算主体的面积应得的劳务费的主张不成立。且二审中上诉人蒲明友对该《2013年枣园A区发生各班组工程量结算金额》无异议，故应以该结算金额中载明的总产值1185339元计算劳务收入。
（3）蒲明友对一审认定2013年2月23日李建军与蒲明友形成的《山西四建集团四分公司枣园项目部A区劳务队对账单》上载明的扣减7人（含班组）应完工而未完工的劳务工资165317.8元作为双方的合伙收入提出异议，李建军则认为一审的该认定正确。对此本院认为，根据李建军的陈述和对账单显示，该对账单载明的支出5599987.47元是由借支（即预付劳务工资）3106300元、生活费431020元、李建军垫付金额1002902元、余额（即还应支付的工人工资）1059768.87元组成。（注：该四部分相加金额为5599991.17元，与对账单位上确认的5599987.47元相差3.7元，对此李建军称系计算错误，因金额小，双方均无异议）。即该对账单上载明的扣除部分165317.8元实际并未计入支出5599987.47元金额中，即该5599987.47元为合伙期间的实际支出。因此一审将“扣除部分”165317.8元计入合伙收入不当，应予纠正，上诉人蒲明友的该上诉理由成立。
综上，双方合伙期间的工程劳务费为6898627.56元＋1185339元=8083966.56元，其中扣减5%的保修金后为7679768.23元。
（3）一审认定的其他收入：塔吊费用公司15000元、废旧材料18000元，共计33000元，上诉人蒲明友并未提出异议，本院对此确认；对于一审认定的车辆残值30000元作为收入处理，二审中蒲明友提出该车辆系发包方的项目经理私人赠送给蒲明友，不应作为合伙收入。对此本院认为，因在一审庭审中（原审卷126页）蒲明友陈述：“车子就归我相当于我的酬劳，我也找人评估过现在最多值3万元”，蒲明友的该陈述表明该车辆并非自己一人所有，系双方在合伙期间所获，因此车辆价值的3万元应作为合伙财产。
综上，合伙期间的总收入为7679768.23元元＋63000元=7742768.23元。
2、合伙支出
（1）李建军负责期间的支出。李建军主张，根据2013年2月23日的双方结算形成的《山西四建集团四分公司枣园项目部A区劳务队对账单》载明，其负责期间合伙支出为5599987.47元。蒲明友对此予以否认，主张该对账单上的金额不真实，应当重新对账。对此本院认为，该对账单上蒲明友和李建军的签名系二人亲笔所签，且该对账单就各项费用名称、金额均详细作了记载，应为双方经对账后形成。在蒲明友未能举证证明该对账单的形成不是其真实意思表示的情况下，对该对账单应予认定。因此，李建军负责期间合伙支出应按对账单上载明的5599987.47元计算。
（2）李仕能负责期间的支出，由于双方均认可1351363元，本院对此予以确认。
（3）双方认可按劳务费的3%计算管理费，由于本院已经认定合伙期间的劳务总收入为8083966.56元，故管理费支出为242519元（8083966.56元×3%）。一审认定为245012.6元有误，本院予以纠正。
（4）蒲明友在二审中主张应将发包方的罚款13万元作为合伙支出，并提交山西四建集团有限公司劳务经营部出具的证明，并附有两个证明人签名。对该证明，本院认为，由于签名的证明人未出庭作证，且加盖印章的山西四建集团劳务经营部就是案涉劳务分包合同的承包方（劳务分包合同是蒲明友以山西四建集团劳务经营部的名义与发包方山西四建集团第四分公司签订），故该份证据属于蒲明友单方陈述，且系孤证，在蒲明友未能提交其他证据予以佐证的情况下，本院对该证明依法不予采信。因此，对蒲明友提出应将该13万元罚款作为合伙支出的主张不予支持。
故合伙期间总支出为5599987.47元＋1351363元＋242519元=7193869.47元。
综上，李建军与蒲明友合伙期间的利润为合伙收入7742768.23元-合伙支出7193869.47元=548898.76元。李建军应分得一半的利润为274449.38元。
对于第三个争议焦点。
本案二审过程中，因蒲明友不认可李建军垫资的事实，李建军提交了自己记录的垫资款项的帐本，记载了工人借支的款项、金额及工人的签名。对该账本蒲明友不认可，认为李建军在一审中未提交，不属于新的证据且该支出无蒲明友的人员的签字认可。对此本院认为，该部分证据是因蒲明友对对账单上载明的李建军垫资款不认可而由李建军作为补强证据提交，领款情况有工人签名印证，应予采信。且从蒲明友提出的其妻王小英所记账本的记载来看，没有2012年8月28日以前支出情况的记载，而工程早在2012年6月即已开工修建，因此在此之前确由李建军垫资用于合伙支出。对于李建军的垫资金额，有蒲明友与李建军于2013年2月23日签名确认的对账单上的明确记载，同时李建军也提交了自己的账本记录予以佐证，因此，对李建军在合伙期间垫资529402元的事实应予以认定。上诉人蒲明友关于李建军无垫资的抗辩意见与庭审查明的事实不符，本院不予采信。
综上，蒲明友应支付给李建军的款项为应分得的利润274449.38元＋垫资款529402.3元=803851.68元。一审将对账单中“扣除部分”165317.8元认定为合伙收入有误，对合伙收入及支出均存在计算错误，应予纠正。上诉人蒲明友关于工人应完工而未完工的“扣除部分”165317.8元不应计入合伙收入的上诉主张成立，予以支持，其余上诉主张均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
变更四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第504号判决即“蒲明友在判决生效后十五日内付给李建军垫资款及合伙利润人民币881995.78元”为“蒲明友在判决生效后十五日内付给李建军垫资款及合伙利润人民币803851.68元”。
一审案件受理费8178元、财产保全费5000元，共计13178元，由蒲明友和李建军各负担6589元；二审案件受理费12620元，由蒲明友负担10000元，李建军负担2620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓华
审 判 员 唐 部
代理审判员 张澌岷
二〇一四年九月三日
书 记 员 曾怡瑶