江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）余民二终字第86号
上诉人（原审原告、反诉被告）章水根。
委托代理人章啸南。
上诉人（原审被告、反诉原告）新余市新亚新出租汽车有限责任公司。住所地新余市渝水区胜利北路***号金城宾馆*楼。
法定代表人黄递传，该公司董事长。
委托代理人龙蔚、黄树林，江西三江合律师事务所律师。
上诉人章水根、上诉人新余市新亚新出租汽车有限责任公司因挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第00172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人章水根的委托代理人章啸南，上诉人新余市新亚新出租汽车有限责任公司（下称新亚新公司）的委托代理人龙蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年8月31日，章水根与新亚新公司签订一份《经营合同书》，约定：新亚新公司将201路（太阳城崇庆寺至新亚新）、202路（太阳城崇庆寺至抱石公园）公交线路有偿使用经营权租赁给章水根独立经营，租赁期限为2009年4月1日至2011年3月21日；营运车辆由章水根自购，挂靠在新亚新公司名下；章水根应在当月的25日前向新亚新公司缴纳下月的管理费，每辆车650元，逾期不交，新亚新公司可按每日3‰向章水根收取滞纳金；章水根在营运线路上现有公交客车11辆；章水根在经营期间，根据市场经营情况，如需增加或调回车辆时，章水根需向新亚新公司提交书面申请。合同签订后，章水根按每辆车650元的标准向新亚新公司缴纳了管理费，新亚新公司分别于2011年9月1日、2011年12月9日向章水根出具管理费收条，其中2011年9月1日收条载明：收2011年4月-9月管理费，10辆车，39000元；2011年12月9日收条载明：收2011年10月-2012年3月管理费39000元。2011年12月31日江西长运新余公共交通有限公司（下称长运公司）、新余市仰天岗公共交通有限公司（下称仰天岗公司）、新亚新公司共同签订《收购协议书》及《车辆交接单》，《收购协议书》载明：长运公司收购标的物包括仰天岗公司所属的5辆公交车及车辆配套设施、新亚新公司所属的7辆公交车。《车辆交接单》载明：2012年1月4日仰天岗公司已按长运公司要求将所属的12辆公交车开至高新停车场和天工南大道停车场。2012年1月5日，新亚新公司收取章水根合约解除赔偿金50000元，并出具了收条。另，章水根原系仰天岗公司股东。章水根车辆燃油补贴一直由新亚新公司领取，转交章水根。2011年9月1日、2011年12月9日、2012年7月26日、2012年11月13日新亚新公司将燃油补贴转交给章水根，章水根开具了收条四份，内容分别为：收到中巴车燃油补贴83900元；收到新亚新公司2010年燃油补贴103400元；收到新亚新公司转发2011年燃油补贴131300元；收到新亚新公司2011年中巴燃油补贴107200元。另，章水根当庭提出增加诉讼请求和提交新证据，要求将诉讼标的增加至192350元，并当庭提交2012年7月26日、2012年11月13日收条2份。
原审法院认为，本案属挂靠经营合同纠纷。《收购协议书》虽然载明长运公司收购了章水根挂靠在新亚新公司名下的7辆公交车，但无法证明之前实际运营的车辆数量，且挂靠车辆由章水根购买，章水根在合同约定的11辆车范围内实际只运营7辆公交车系章水根主动处分其权利。因此，对章水根要求返还2009年4月1日至2011年12月31日3辆车管理费64350元的诉请，不予支持。因自2009年4月1日合同履行之日起，新亚新公司一直按10辆车的标准收取管理费，并未向章水根主张过权利，视为双方在合同履行中对合同进行了部分变更。对新亚新要求按11辆汽车标准再收取管理费29250元及违约金10500元，并支付自反诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金的反诉请求不予支持。四份燃油补贴收条不能证明合同履行至2012年12月，但能够证明2012年新亚新公司为章水根提供了后续服务，《经营合同书》到期后，新亚新公司确实为章水根提供了一定服务，章水根没有证据证明其交纳的2012年管理费78000元系新亚新公司主动扣取的，故对其要求新亚新公司返还该管理费的诉请不予支持。章水根也无证据证明新亚新收到的50000元解约赔偿金是新亚新公司主动扣取的，对其要求新亚新公司返还该赔偿金诉请不予支持。章水根当庭增加的诉讼请求和提交的新证据均不符合民事诉讼法的规定，均不予处理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四之规定，判决：一、驳回章水根的所有诉讼请求；二、驳回新亚新公司的所有反诉请求。案件受理费2860元（章水根预交）由章水根承担，反诉案件受理费397元（新亚新公司预交）由新亚新公司承担。
章水根不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判新亚新公司返还强行扣取的款项共计192350元，本案一、二审诉讼费用由新亚新公司承担。事实与理由是：一、章有根挂靠在新亚新公司运营的车辆为7辆，而非10辆或11辆，新亚新公司强行扣取的2009年4月1日至2011年12月31日3辆车管理费64350元应返还。上述管理费不是章有根自愿缴纳的，而是新亚新将管理费扣取后再将燃油补贴发放给章有根。二、双方签订的合同至2011年12月31日已履行完毕，2012年收取的78000元管理费应返还。三、新亚新强行扣取合约解除赔偿金50000元无依据，应返还。四、新亚新公司反诉请求无依据。第一，2012年车辆已被收购，办理了交接手续，不存在所谓的服务费。第二，收购事项是章有根与收购方进行协调的，且2011年12月31日收购已经完成，不存在所谓的2012年协调沟通。第三，2012年车辆已经不存在，新亚新公司无资格申报油补。
新亚新公司辩称：第一，《经营合同书》明确约定了章水根将11辆车挂靠在新亚新公司经营，该公司有权收取11辆汽车的管理费。第二，长运公司收购车辆数量与新亚新公司向章水根收取管理费无关。第三，章水根没有提供证据证明其申请减少车辆，且新亚新公司予以同意。第四，章水根原审主张返还2011年4月至2012年3月间10辆车管理费，其上诉又称是2009年4月1日至2011年12月31日间的3辆车，前后矛盾。第五，其原审增加的诉讼请求不应审理。第六，2011年12月31日公交线路被长运公司收购并不能证明合同已履行完毕，收购之后，新亚新公司一直在为章水根办理后续事宜，如申领燃油补贴、办理车辆过户等。第七，燃油补贴不是提前一年申报，而是经营一个年度后，在下一个年度申请上一年度的燃油补贴，新亚新公司没有说过是2012年燃油补贴，不存在诈骗燃油补贴的事实。第八，新亚新公司足额支付了燃油补贴给章水根，如章水根对此持异议，应另案主张。第九，如章水根认为管理费、解约赔偿金是新亚新公司强行扣取的，应提供相应证据。第十，车辆被收购后，新亚新公司一直在参与协调沟通会并办理后续事宜。综上，原审判决驳回章水根诉讼请求是正确的，其上诉请求缺乏依据。
新亚新公司亦不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判章水根向新亚新公司支付管理费29250元及违约金10500元，及自反诉之日起至实际付款日止的逾期付款违约金（按每日千分之三计算），本案一、二审诉讼费用由章水根承担。主要理由是：新亚新公司未免除剩余1辆车的管理费，其再收取1辆车的管理费有合同依据，原审认定双方对合同进行变更属认定事实错误。
章水根未提出答辩意见。
二审期间，章水根向本院提交了仰天岗公司对账单4份，财政专户拨款凭证1份，拟证明：章水根在2012年领取的是2011年燃油补贴，截至2011年12月31日，其与新亚新公司的合同已履行完毕，章水根不需要其进行管理，也不需要其提供服务，新亚新公司强行扣取的管理费应予返还。新亚新公司认为该证据在原审诉讼前就已形成，不属新证据，不同意质证。本院认为，该证据不属新证据，且新亚新公司不同意质证，故不予采信。庭前，章水根申请证人邹瑜欣出庭作证。新亚新公司庭审认为原审时证人已经存在，故不同意该证人二审出庭作证。本院认为，根据章水根陈述，证人邹瑜欣与章水根存在利害关系，且章水根关于原审未申请证人出庭作证的理由不充分，新亚新公司二审不同意证人出庭作证，故对章水根要求证人出庭作证的申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属挂靠经营合同纠纷。章水根上诉提出新亚新公司2012年收取的10辆车的管理费78000元是该公司强行扣取的，2012年合同已履行完毕，新亚新公司应予返还的主张，4份燃油补贴收条、《收购协议书》及《车辆交接单》能够证实，在《经营合同书》所约定的租赁期限届满日即2011年3月21日之后，新亚新公司仍在为章水根提供服务，且章水根又无证据证明上述78000元管理费系新亚新公司强行收取的，故对其该上诉主张不予支持。关于章水根要求新亚新公司返还50000元合约解除赔偿金的上诉主张，因章水根并无证据证明该赔偿金系新亚新公司强行收取的，故对其该上诉主张亦不予支持。因章水根原审起诉时的诉请是要求新亚新公司返还扣除的管理费78000元和合约解除赔偿金50000元，后其又当庭提出增加要求新亚新公司返还64350元管理费的诉请，章水根原审并未在举证期限内提出增加诉讼请求，且新亚新公司不同意其增加诉讼请求，故对章水根上诉提出的新亚新公司应按7辆车标准向其收取管理费，新亚新公司收取的3辆车的管理费64350元（2009年4月1日至2011年12月31日）系该公司强行收取的，新亚新公司应予返还的上诉请求不予审理。关于新亚新公司要求章水根再支付1辆车管理费、违约金、逾期付款违约金的上诉主张，因新亚新公司自2009年4月1日合同履行之日起一直按10辆车标准向章水根收取管理费，新亚新公司没有证据证明其曾向章水根主张过另外1辆车的管理费，故新亚新公司的起诉已过诉讼时效，不受法律保护，对新亚新公司要求章水根支付管理费的上诉请求不予支持。综上，章水根、新亚新公司的上诉主张均与事实、法律不符，不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4941元，由上诉人章水根承担4147元，上诉人新余市新亚新出租汽车有限责任公司承担794元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛建平
审 判 员 涂有泉
代理审判员 朱 伟
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 邹斯洁