河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2512号
上诉人（原审原告、反诉被告）：三河市兴达商贸有限责任公司，住所地三河市迎宾北路2号。
法定代表人：王洪伟，该公司总经理。
委托代理人：张国庆、何宁，河北张国庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京好伦哥餐饮有限公司，住所地北京市海淀区魏公村5号。
法定代表人：牟骥，该公司董事长。
委托代理人：任玉刚、张智国，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人三河市兴达商贸有限责任公司（以下简称兴达商贸公司）因与被上诉人北京好伦哥餐饮有限公司（以下简称好伦哥餐饮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三河市人民法院（2016）冀1082民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴达商贸公司的上诉请求：请求二审法院撤销三河市人民法院（2016）冀1082民初35号民事判决，依法改判被上诉人好伦哥餐饮公司支付上诉人兴达商贸公司房屋租赁费至房屋实际交付给上诉人之日止，其次被上诉人好伦哥餐饮公司应支付上诉人兴达商贸公司违约金199999元（即6个月的租赁费），对被上诉人好伦哥餐饮公司已支付的履约保证金100000元不应予退还。事实和理由：被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同的行为给上诉人兴达商贸公司造成的损失远大于4个月的租金，被上诉人至今没有将房屋交还上诉人，依本案合同约定被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同无权要求上诉人兴达商贸公司退还履约保证金，一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公平。
被上诉人好伦哥餐饮公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定的事实：2010年11月11日，原告兴达商贸公司（甲方）与被告好伦哥餐饮公司（乙方）签订《房屋租赁合同》。合同约定甲方愿意出租及乙方愿意承租位于河北省三河市迎宾北路3号的建筑物的一部分，用于经营好伦哥餐厅。场地的使用面积至少500平方米。租期为8年，自2010年12月1日至2018年11月30日，免租期为2010年12月1日至2011年1月31日。乙方应于本合同签订后的15个工作日内向甲方支付保证金100000元（合同到期后10天内甲方应不计利息退还乙方所交保证金）。合同第2条约定乙方按季度向甲方支付租金，具体标准如下：第一年至第二年：550000元／年（含物业管理费200000元／年）；第三年至第四年：575000元／年（含物业管理费200000元／年）；第五年至第六年：600000元／年（含物业管理费200000元／年）；第七年至第八年：625000元／年（含物业管理费200000元／年）。合同第11.1条约定在合同履行期内，因一方原因需提前终止本合同，应提前三个月通知另一方。双方须协商一致，并签订书面协议，方可终止本合同。第11.3条约定因乙方原因单方面提出提前终止本合同，乙方未按11.1执行，甲方可扣除乙方所交纳的保证金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失。合同第19.1条约定任何一方未能履行本合同规定的条款或者违反国家法律法规及北京市有关规定，应按本合同及法律法规的规定承担违约责任。第19.2条约定乙方不按时交纳租金及本合同规定的有关费用，每逾期一天，向甲方支付逾期未付金额的5‰作为违约金，乙方连续拖欠达壹个月，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任。合同签订后，被告好伦哥餐饮公司向原告兴达商贸公司支付保证金100000元，并支付了租赁期间涉案房屋的部分租金。后因被告好伦哥餐饮公司管理不善导致经营状况暂时处于低迷状态，原告兴达商贸公司为了支持乙方快餐业的发展，就租金问题，原、被告于2015年4月22日签订了《补充协议书》，协议约定自2015年3月1日至2016年2月28日止，年租金220000元；管理费180000元。2016年3月1日至2017年2月28日止，年租金220000元；管理费180000元。2017年3月1日至2018年2月28日止，年租金234000元；管理费191000元。2018年3月1日至2018年11月30日止，租金176000元；管理费142750元。同时原告兴达商贸公司提交一份甲方为王志永，乙方为被告好伦哥餐饮公司，丙方为兴达商贸公司的服务合同，该合同约定乙方租赁河北省三河市迎宾北路3号建筑物部分的建筑物经营餐饮业，租赁期限为3年9个月，自2015年3月1日开始至2018年11月30日止，原租赁费为2295830元，甲方负责与原告兴达商贸公司协调租赁费事宜，将乙方租赁的建筑物租赁费自2015年3月1日始争取达到下调32.7％，即租赁费为1545205元。被告好伦哥餐饮公司向原告兴达商贸公司交纳涉案房屋的租金和管理费至2015年9月30日。2015年10月9日，被告好伦哥餐饮公司向原告兴达商贸公司寄送告知函，该函载明：“因经营不善，我司三河好伦哥餐厅连续亏损。经我司慎重考虑，决定该餐厅停止营业，同时，终止我们双方于2010年11月签订的《房屋租赁合同》的履行。关于合同解除后的责任承担问题，有待于贵我双方的进一步协商。同时，为避免贵公司损失的扩大，我司特向贵司发送本告知函，三河好伦哥餐厅将于2015年10月15日停止营业。自该日起，我司可随时协助贵司办理承租房屋的腾退及交接事宜，以便贵司及早地展开新的招租工作。……”收到该函后，原告兴达商贸公司于2015年10月14日委托河北张国庆律师事务所向被告好伦哥餐饮公司发出律师函，原告兴达商贸公司不同意立即终止合同履行，但鉴于被告好伦哥餐饮公司已经决定不再经营该餐厅，为避免被告好伦哥餐饮公司损失的扩大，原告兴达商贸公司同意在被告好伦哥餐饮公司找到转租方后，协商终止合同履行事宜。庭审中双方对租赁费是否包含管理费有争议，原告兴达商贸公司主张租赁费包含管理费，管理费为实际租金一部分，如果减去管理费，按照当时的物价，租赁费过低，只是为了便于做账，将租赁费的一部分写成管理费。另原告兴达商贸公司申请证人葛某出庭作证，用以证明房屋租赁费包括管理费和租金。被告好伦哥餐饮公司不认可原告兴达商贸公司的意见，主张合同及补充协议将租金和物业管理费单列，表明管理费不作为租金。被告好伦哥餐饮公司提交其三河餐厅2015年度利润表、全年12个月的发生额及余额表，证明被告好伦哥餐饮公司三河餐厅全年亏损557176.77元。另提供拍摄于2016年1月29日被告好伦哥餐饮公司三河餐厅的照片，证明被告好伦哥餐饮公司自2015年10月15日停止营业并将经营设备搬离了涉案房屋。原告兴达商贸公司认为上述证据系商业风险，与本案无利害关系。因反诉原告好伦哥餐饮公司坚持要求终止合同，庭审中经询问反诉被告兴达商贸公司的意见，反诉被告兴达商贸公司称如果法院判决合同终止，其要求反诉原告好伦哥餐饮公司赔偿反诉被告兴达商贸公司的损失，除了扣除保证金外，还应赔偿6个月空租期的损失，另由于反诉原告好伦哥餐饮公司经营的是餐饮业，反诉被告兴达商贸公司再行出租需要拆除以前的装修，重新装修，因此要求反诉原告好伦哥餐饮公司另赔偿损失40万元。对于在法院未判决终止合同前，租赁期内，反诉原告好伦哥餐饮公司应按照合同约定支付相应的租赁费及违约金。反诉原告兴好伦哥餐饮公司主张其在在2016年2月3日反诉要求终止合同，租金可以支付到2016年2月3日，损失可以按照租金的标准，但不含管理费，因反诉原告好伦哥餐饮公司已经发出了解除通知，一再表明不再租赁，反诉被告兴达商贸公司不应该使损失扩大，反诉原告好伦哥餐饮公司支付3个月的租金作为损失的赔偿，但保证金是履约担保的方式，不是违约赔偿的形式，因此保证金可以抵扣上述赔偿，但是不能并列算作损失部分。
一审法院认为，原告兴达商贸公司与被告好伦哥餐饮公司签订的《房屋租赁合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，因被告好伦哥餐饮公司经营不善，导致三河好伦哥餐厅连续亏损，并在2015年10月15日停止营业，被告好伦哥餐饮公司将经营设备搬离了涉案房屋，并通过告知函告知原告兴达商贸公司随时可以办理房屋腾退及交接事宜。因双方对终止合同事宜未协商一致，故形成诉讼。被告好伦哥餐饮公司提出反诉仍坚持终止合同，通过庭审查明的事实，可以看出被告好伦哥餐饮公司以其实际的行为表明不再履行房屋租赁合同，虽然原告兴达商贸公司要求继续履行合同，但被告好伦哥餐饮公司作为承租人不愿继续履行房屋租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，显然房屋租赁合同的目的已无法实现，双方签订的《房屋租赁合同》应予以终止，故对反诉原告好伦哥餐饮公司要求判决终止双方签订的《房屋租赁合同》的该项请求，一审予以支持。原告兴达商贸公司主张合同应在2016年2月3日第一次开庭时终止，但考虑到在2016年3月23日第二次开庭时针对反诉请求进行审理，故一审根据案件的实际情况，确定应以2016年3月23日第二次开庭时间作为合同终止的时间。在此之前，被告好伦哥餐饮公司应按合同及补充协议约定向原告兴达商贸公司支付租赁费，关于租赁费的标准，双方存有争议，但根据原告兴达商贸公司提交的服务合同约定的原租赁费数额进行计算，可以看出双方约定的租赁费应包括合同及补充协议中所涉及的租金和管理费，故一审认定双方约定的租赁费包含合同及补充协议中约定的租金和管理费。据此计算，被告好伦哥餐饮公司自2015年10月1日至2016年3月23日应向原告兴达商贸公司支付租赁费数额为192221元。对于原告兴达商贸公司请求的违约金，被告好伦哥餐饮公司主张已向原告兴达商贸公司提出终止合同，故不应承担违约金，考虑到被告好伦哥餐饮公司未按约支付租赁费是因双方对合同是否应终止存有争议，并非被告好伦哥餐饮公司恶意拒付租赁费，且庭审中被告好伦哥餐饮公司也同意支付租赁费，故一审根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对原告兴达商贸公司请求的违约金予以适当调整。一审法院酌定被告好伦哥餐饮公司逾期付款应承担的违约金为以所欠租赁费数额为基数，自2015年10月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算。庭审中，反诉被告兴达商贸公司称如果法院判决合同终止，其要求反诉原告好伦哥餐饮公司赔偿反诉被告兴达商贸公司的损失，除了扣除保证金外，还应赔偿6个月空租期的损失，另由于反诉原告好伦哥餐饮公司经营的是餐饮业，反诉被告原告兴达商贸公司再行出租需要拆除以前的装修，重新装修，因此要求反诉原告好伦哥餐饮公司另赔偿损失40万元。一审法院认为，被告好伦哥餐饮公司已于2015年10月9日提出终止合同，故根据合同约定，原告兴达商贸公司要求扣除被告好伦哥餐饮公司的保证金100000元，没有事实和法律依据。被告好伦哥餐饮公司提出终止合同，应当承担赔偿损失的违约责任，原告兴达商贸公司作为出租人在被告好伦哥餐饮公司提出终止合同后亦负有减少损失扩大的义务，在庭审中被告好伦哥餐饮公司同意赔偿3个月的租金（不包含管理费）作为损失赔偿，根据双方签订合同后的履行情况、合同的剩余租期、房屋另行出租的时间等因素综合予以考量后，一审法院酌定被告好伦哥餐饮公司应赔偿原告兴达商贸公司损失为4个月的租赁费即133333元。合同约定原告兴达商贸公司应将100000元保证金在合同到期后退还给被告好伦哥餐饮公司，故将100000元保证金与被告好伦哥餐饮公司应承担的赔偿损失133333元进行折抵后，被告好伦哥餐饮公司还应赔偿原告兴达商贸公司损失33333元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司与原告（反诉被告）三河市兴达商贸有限责任公司2010年10月11日签订的《房屋租赁合同》于2016年3月23日终止；二、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）三河市兴达商贸有限责任公司租赁费人民币192221元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金（自2015年10月1日起至判决确定的给付之日止）；三、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）三河市兴达商贸有限责任公司损失人民币33333元；四、驳回原告三河市兴达商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人兴达商贸公司向法庭提交王志永与被上诉人好伦哥餐饮公司工作人员（冯）的通话录音一份，录音内容主要是双方当事人的工作人员曾协商交房一事。上诉人兴达商贸公司举证目的是证明被上诉人好伦哥餐饮公司至今未交房。被上诉人好伦哥餐饮公司的质证意见是：该证据不能证明被上诉人存在消极交房的事实，被上诉人好伦哥餐饮公司曾将房屋钥匙带到一审开庭现场。被上诉人好伦哥餐饮公司二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人兴达商贸公司与被上诉人好伦哥餐饮公司在2010年11月11日签订的《房屋租赁合同》中第11.3条明确约定被上诉人好伦哥餐饮公司单方提出提前终止合同，应提前三个月通知上诉人兴达商贸公司，双方须协商一致，并签订书面协议，方可终止该合同。如被上诉人好伦哥餐饮公司未按该条执行，上诉人兴达商贸公司可扣除被上诉人好伦哥餐饮公司所交纳的保证金，并赔偿因此给上诉人兴达商贸公司造成的经济损失。本院经审查本案双方当事人履行合同情况发现，被上诉人好伦哥餐饮公司提出提前终止合同，即没有提前三个月通知上诉人兴达商贸公司，也没有与上诉人兴达商贸公司就合同终止事项达成合意。依本案《房屋租赁合同》第11.3条约定，上诉人兴达商贸公司有权将被上诉人好伦哥餐饮公司所交纳的保证金不予退还，然一审法院认定该保证金不应予以扣除，并在判决中与赔偿金予以折抵，不符合法律规定和合同约定，明显不妥，本院对此予以纠正。关于被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同给上诉人兴达商贸公司造成经济损失的赔偿以及上诉人兴达商贸公司上诉请求支付违约金的问题，一审法院酌情判令被上诉人好伦哥餐饮公司赔偿上诉人兴达商贸公司4个月租金133333元并以拖欠租赁费本金为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金。本院认为，本案租赁合同系长期合同，合同履行初期，上诉人兴达商贸公司为达到长期租赁的目的，曾免除了被上诉人好伦哥餐饮公司2个月租金9万余元，现被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同，也必然导致上诉人兴达商贸公司空租期和装修期提前，上诉人兴达商贸公司的诸多损失不可避免，鉴于涉案租赁物目前还未正式移交等相关实际，本院认为一审法院确定的赔偿数额不能弥补上诉人兴达商贸公司的实际损失。为了平衡双方当事人利益，从公平原则出发，本院酌情判令被上诉人好伦哥餐饮公司赔偿上诉人兴达商贸公司损失为6个月租金即199999元（6个月乘以3333元（月租金）），对上诉人兴达商贸公司请求支付违约金的请求不再予以支持。一审认定事实清楚，判决终止本案合同及给付租赁费和违约金（利息）内容部分并无不妥，本院予以维持。但一审在确定赔偿损失数额和扣除保证金问题上，适用法律不当，不符合本案实际，本院予以改判。上诉人兴达商贸公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持三河市人民法院（2016）冀1082民初35号民事判决第一、二、四项，撤销第三项。
二、被上诉人（原审被告、反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内赔偿上诉人（原审原告、反诉被告）三河市兴达商贸有限责任公司损失人民币199999元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3000元，由上诉人（原审原告）兴达商贸公司负担1000元，由被上诉人（原审被告）好伦哥餐饮公司负担2000元；反诉案件受理费80元，由上诉人（反诉被告）兴达商贸公司负担。二审案件受理费6000元，由被上诉人好伦哥餐饮公司负担4000元，上诉人兴达商贸公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 于 东
审判员 郑海清
审判员 罗丕军
二〇一六年八月十五日
书记员 王 强