浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终537号
上诉人（原审原告）：浙江新纪元爆破工程有限公司，住所地浙江省玉环县玉城街道城中路55号-3-201室，组织机构代码74509629-7。
法定代表人：王式卯，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：云和县工业园区投资开发有限公司，住所地浙江省云和县凤凰山街道中山西路12号，统一社会信用代码331125000010428。
法定代表人：叶萌，系公司董事长。
委托诉讼代理人：支慧，浙江博翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司因与被上诉人云和县工业园区投资开发有限公司合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2016）浙1125民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日、2017年5月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司的法定代表人王式卯及委托诉讼代理人李光耀、黄琳，被上诉人云和县工业园区投资开发有限公司的委托诉讼代理人支慧、邓伟力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江新纪元爆破工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）浙1125民初520号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，但在知晓标底工程量清单、勘探报告存在严重超越合理误差范围的错误后，却未对上诉人主张的被上诉人应承担缔约中违背诚实信用原则产生的责任进行评判，以双方未就合同变更达成一致为由驳回上诉人诉请，显属违背事实、判非所请。1、上诉人一审诉请基于被上诉人在缔约过程中存在违反平等原则、公平原则、诚实信用原则的过错行为，包括设置20天投标踏勘期，制订“招标人提供的设计图纸及地质报告等有关技术资料仅供投标单位参考”，“实际施工的土石类别、等级、比例、开挖方式、工程量与承包人在投标报价时判断结果有误差，结算时不再调整”，“招标文件提供的土石类别、比例、等级、工程量与实际不符为由，向发包人要求追加费用的，发包人将予拒绝”等完全免除自身责任和义务的霸王条款，提供土石类别、比例、等级严重失实的错误勘探报告等。2、被上诉人在缔约过程中存在违反平等原则、公平原则、诚实信用原则的过错行为，不仅有工程现场富余的大量爆破石料、尚未爆破石料为证，且有上诉人一审所举招标文件、会议纪要、第三方机构出具的《地质勘查报告》等证据证明，更有云和县国土局请求确认石料拍卖无效仲裁案和一审法院审判的袁某涉嫌滥用职权罪一案审理查明的事实予以印证。一审法院在知晓上述事实后，却未载明在一审判决中，更未对该基础法律事实产生的法律责任作出评析。3、事实上，平等原则、公平原则、诚实信用原则贯穿合同磋商、订立、履行的全过程，而非一审法院简单认定的存在于履约过程中。一审法院抛开上诉人一审主张的被上诉人缔约过程中存在过错、应承担法律责任的诉求，忽视审理知悉的被上诉人违反平等原则、公平原则、诚实信用原则的过错行为，忽视上诉人2013年9月9日起多次就土石比例、工程量等错误致函被上诉人但却未停止施工自行垫资2600余万元完成工程的“不合理行为”，忽视被上诉人就上诉人发现的错误多次召开会议论证并委托丽水市勘察测绘院出具《地形测量及方量计算报告书》测量实际方量的“异常行为”，仅凭被上诉人的辩称认定被上诉人履约过程中不存在“可以补偿”的变更行为，既突破上诉人的诉请，也不符合常理常规和客观事实。据此作出的一审判决属违背事实和判非所请的错误判决。4、事实上，正是因为被上诉人屡次表示“尽管放心施工，政府肯定不会让你吃亏，会予以调整和补偿”，上诉人出于对政府和被上诉人的信任，也看到上诉人多次开会商讨补偿事宜、委托第三方机构对方量进行测量等行为，才尽力自筹资金并极力劝服施工人员、材料商、设备出租人，持续施工至填方完成。二、一审法院认为案涉合同不存在《合同法》五十二条规定的无效情形，合同“其他违约责任第5条”不应认定无效，该观点属违背事实、机械适用法律规定的错误认定。1、《施工承发包合同》第5条：施工过程中承包人应科学合理的组织施工，因现场地质地貌、周边环境和农民因素等其它原因改变了施工工艺和方法及招标文件提供的土石类别、此例、等级、工程量与实际不符为由，向发包人追加费用的，发包人将予以拒绝。该条款及招标文件的相关内容，完全免除了上诉人如实告知、提供正确设计图纸及地质报告等有关技术资料等法律责任和合同义务，系被上诉人利用其强势地位，为其违反平等原则、公平原则、诚实信用原则订立、履行合同有意设置的霸王条款。在招标文件中预先设置相关霸王条款，招标时就提供错误地质报告的行为，并非仅损害上诉人的合法权益，而是既损害国家利益，损害、透支政府公信力，也损害广大投标人合法权益，损害社会公共利益。显属《合同法》五十二条规定的无效行为。2、被上诉人提供错误地质报告的行为不但给上诉人造成严重经济损失、而且还涉及云和县国土局石料拍卖和一审法院判决的袁某涉嫌滥用职权罪一案。云和县国土局以错误地质报告导致拍卖石料方量低于实际可开采方量为由，认为该行为损害国家利益，申请仲裁裁决出让合同无效。同时错误地质报告和错误的土石比例、方量系袁某涉嫌渎职罪一案重要事实。同一个错误、同一份报告，显然不应该因为原告或申请人不同，产生截然不同的法律后果。综上，被上诉人提供的错误地质报告既损害国家利益，也损害上诉人合法权益，还涉及刑事犯罪，为此设置的霸王条款，依法应认定无效。三、一审法院认定“原告浙江新纪元爆破工程有限公司提供的证据1、6，认为其证据内容真实、来源合法、与本案所要查证的事实相关联，可作为认定案件事实的依据予以采用”，“原告浙江新纪元爆破工程有限公司提供的其他证据，认为其不符合证据三性，不予采信”，显属缺乏事实和法律依据的错误认定。1、上诉人一审所举证据除1、6外，还包含被上诉人就案涉工程政策处理、土石比例不符、工程量变化等问题召开会议的会议纪要，被上诉人委托的丽水市勘察测绘院出具《地形测量及方量计算报告书》，被上诉人签署的《工程款支付月报表》，有资质的金华市大华勘察工程有限公司出具《地质勘察报告》，税务部门开具的“矿产资源税完税凭证”，且被上诉人一审时也未提出该部分证据不具有真实性、合法性。事实上，该部分证据显然具有真实性和合法性，同时也与本案具有法律上的关联性，且能证明上诉人的主张。如一审法院认为该部分证据与本案没有关联性或不能证明上诉人的主张，依法应对该部分证据进行评析，并说明理由。一审法院未对该部分证据进行评析，草率判断不具有证据三性，显然缺乏事实和法律依据。2、一审法院草率判断缺乏证据三性的证据，能充分证明，案涉工程存在标底勘探报告严重失实，上诉人为完成施工垫付巨额资金、产生巨额经济损失的客观事实。一审判决未对庭审知悉的被上诉人缔约中存在严重错误、该错误造成严重经济损失的事实作出描述，同时草率认定相关证据缺乏证据三性，显然有失偏颇。四、一审法院在上诉人已提供“矿产资源税完税凭证”证明上诉人垫付矿产资源税619027.13元的情况下，仍认定“原告举证不足以证明其损失”不予支持，显然缺乏事实依据。矿产资源税是国家对采矿权人征收的税收，而非一审法院错误采信的、被上诉人辩称的购买炸药需要缴纳的税费。案涉建筑用石显属被上诉人所有，被上诉人系法定的矿产资源税纳税义务人，且案涉建筑用石已被被上诉人出售。被上诉人应返还上诉人垫付的矿产资源税。同时，被上诉人引用的《丽水市地方税务局关于进一步加强市本级建筑用石资源税征管的通知》已被丽水市地方税务局发文废止。综上，一审法院错误认定上诉人一审所举证据缺乏证据三性，未对被上诉人缔约中存在严重过错这一上诉人一审诉请的基础事实进行评判，忽视案涉错误勘探报告给国家、政府、社会公共利益带来的损害，机械适用法律规定等缺乏事实和法律依据的问题。被上诉人违背平等原则、公平原则、诚实信用原则，在招标时就订立合同有关的重要事实提供虚假情况，又不采取措施防止损失扩大，给始终相信政府的上诉人造成3480余万元的巨额经济损失，被上诉人应承担相应的经济和法律责任。为此，恳请贵院查明事实、公正司法，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
云和县工业园区投资开发有限公司辩称，一、案涉工程是政府招投标工程，在公开招投标之前，勘测报告仅提供参考，实际需要投标人亲自到现场勘探，在投标文件中有清楚的规定，勘测报告并不代表真实的土石方量，所以，在公平条件下签订的合同，并不存在霸王条款，不存在违背诚实信用原则的行为。案涉施工合同是上诉人自行投标，土石方比例上诉人自己要勘测，勘测报告仅为参考。上诉人签订合同，是公平交易的结果，并非显失公平。二、关于20天的勘探期，上诉人如果有异议可以提出，我方会给予期限勘探，实际上诉人并没有勘探，上诉人盲目自信、盲目投标，后果应当由其自行承担。三、关于炸药款的税费，由于上诉人采用爆破开采，需要购买炸药，所以税务部门要征税，如果是用人工、机器开挖，税务部门是不会征税的，故该税费理应由上诉人自行承担。四、土石方量超了，我方认可，但比例问题，我方不认可，之前的土石方是根据整个工程方量得出，后期制作的勘探报告是基于开挖了大部分之后作出的，无法还原之前的土石方量，堆放场地的土石方并非上诉人一方施工的，是整个施工项目的土石方。此外，云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土方平整项目分两个标段，I标段由上诉人中标，中标价为4138.4539万元；II标段由核工业金华建设工程有限公司中标，中标价为3716万元。I标段送审造价为8063.1326万元，审定造价为6609.8830万元；II标段送审造价为7269.7713万元，审定造价为6005.3117万元。II标段施工过程存在与I标段同样的施工困难。但II标段施工单位合理安排施工计划，加强施工组织管理，克服种种困难，在2015年年底前完成结算审计。经过对比分析，在类似的施工条件下，两支施工队伍施工效率差别较大。上诉人在进行本案工程施工过程中项目管理班组组建不到位，项目经理没有承担起管理职责，具体由施工队协调施工班组作业及资金使用，导致项目管理混乱。期间由于资金支付不到位，造成多次罢工，影响工程建设。
浙江新纪元爆破工程有限公司向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告经济损失34382224.13元及利息（利息自2016年3月17日起，按人民银行同期贷款基准利率计算至款清之日）；二、确认《施工承发包合同》“其他违约责任第5条”无效；三、确认《施工承发包合同》按实际土石类别、比例、等级、工程量结算工程款；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月1日，被告云和县工业园区投资开发有限公司就云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土方平整项目向社会公开招标，并在浙江日报、浙江省招标投标网及浙江省云和县招投标中心网站发布了招标公告。2012年8月21日，原告浙江新纪元爆破工程有限公司向被告云和县工业园区投资开发有限公司提交了《投标人履约承诺书》、《投标函》等材料。经公开招投标，2012年8月27日，被告云和县工业园区投资开发有限公司向原告浙江新纪元爆破工程有限公司发出《中标通知书》，后双方于2012年9月5日签订《施工承发包合同》一份，约定：“承包范围：云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土方平整项目I标段范围内的场地平整、边坡防护及排水沟、种植土外运等、具体详见工程量清单，标段划分详见标段划分界限图”，“合同价款为4138.4539万元”；其他违约责任第5条规定：“施工过程中承包人应科学合理的组织施工，因现场地质地貌、周边环境和农民因素等其它原因改变了施工工艺和方法及招标文件提供的土石类别、比例、等级、工程量与实际不符等为由，向发包人要求追加费用的，发包人将予以拒绝。如承包人以此为由停工的，发包人将按招标文件的相关条款进行处罚，直至终止合同”；工程款按进度支付。2014年10月31日上午，原、被告双方就如何解决云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土方平整项目I标段存在的相关问题进行了讨论和协商，并形成《会议纪要》一份，《会议纪要》第二条载明“鉴于施工方对原地质勘测结果提出异议，并要求补偿。业主方认为无过错不存在补偿。由于双方未达成一致意见，经协商由施工方聘请有资质的地质勘测单位会同业主对未开挖的土石方进行地质勘探。施工方提供的地质勘探报告，仅作为业主方是否考虑对原中标单价进行变更的参考。中标的单价是否可以变更，由施工方提出方案上报业主，通过相关程序依法予以解决”。现案涉工程未竣工验收。
一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告双方均具有完全民事行为能力，双方之间签订的《施工承发包合同》具有法律效力，受法律保护。本案的焦点在于双方是否就《施工承发包合同》中相关条款进行变更问题达成一致。原告浙江新纪元爆破工程有限公司在庭审中主张被告曾明确表示可以予以补偿，也即就合同相关条款已经进行了变更，但原告浙江新纪元爆破工程有限公司至今未能提供相应证据予以证实，且被告云和县工业园区投资开发有限公司予以否定，故对原告浙江新纪元爆破工程有限公司的该事实主张无法确认。原告浙江新纪元爆破工程有限公司要求确认《施工承发包合同》“其他违约责任第5条”无效，根据合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。案涉合同为公开招投标合同，原告以被告违背诚信公平原则主张无效不符合上述法定任一无效情形，不予支持。因合同不存在变更及无效条款，案涉工程亦未竣工验收，原告要求确认《施工承发包合同》按实际土石类别、比例、等级、工程量结算工程款的诉求不予支持。原告举证不足以证明其损失，亦不能证明被告违约，其赔偿诉求没有事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：驳回原告浙江新纪元爆破工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费213711元，由原告浙江新纪元爆破工程有限公司负担。
本院二审期间，云和县工业园区投资开发有限公司未提交新证据。浙江新纪元爆破工程有限公司提交如下证据材料：一、（2016）浙1125刑初191号刑事判决书，待证，1、2014年5月5日前，被上诉人及监理单位已明知前期地质勘查报告与实际石方比例严重不符；2、被外运销售的石方量和可拍卖石方量远超招标被披露和前期勘探报告确定的数量。二、2014年7月31日前完成工程量确认情况（复印件），待证，监理单位确认2014年7月31日前原告已完成工程量为2253335.9方，其中土方1061478.8方，石方1191857.09方。三、协调会会议录音（附文字整理资料、光盘），待证，1、被上诉人知晓土石比例严重偏差；2、关于土石比例不符的补偿问题，园区负责人认为有霸王条款在里面，认为可以重新勘探、重新计算、重新审核，要求上诉人“边施工边解决”，承诺补齐程序后可予以补偿。双方对合同变更达成一致。四、云和县杨柳河三期土方平整工程地质勘探项目招标公告（复印件），待证，1、土方平整地质勘探招标工期要求75日历天；2、案涉工程给予各投标单位20天踏勘期限严重悖离客观情况，上诉人难以完成现场真实土石比例的判定。被上诉人质证认为，证据一无法证实上诉人待证事实。证据二，证据的真实性、合法性、关联性无法确认，所谓后期折算统计表是附件，从文件形式看，如果是附件，肯定在正文中有提及附件，如果没有，按照正常情况，应该有骑缝章，这份证据只不过将两张纸装订在一起，不能确定是否事后装订。证据三，不属于二审新证据，被录音的协调会是为了解决纠纷而召开的调解，被录音人在调解过程中发言被偷录，不能作为对被上诉人不利的证据予以使用。证据四，证据的形式不符合要求，真实性无法核实。上诉人表示20天的勘探期无法完成勘探，实际上在招投标时有异议期，上诉人可以在该期限内提出，但上诉人在异议期内没有提出任何的异议，不能将责任推到被上诉人方。经审核，本院认为，证据一，上诉人未提供证据证明系生效判决，不予采信。证据二，未提交原件，上诉人对真实性不予认可，不予采信。证据三反映了协调过程，双方最终协商形成了会议纪要，应以会议纪要确定的内容为准。证据四，上诉人提交的并非原件，真实性无法确认，且即使其内容为真，从上诉人一审提交的《地质勘察报告》来看，其主张勘探期太短也与事实不符。上诉人认为一审法院对其在一审提交的会议纪要、停工窝工损失的清单、地形测量及方量计算报告书、工程量统计表、工程款支付月报表、地质勘察报告、补偿价计算表、《地质勘察报告书》合同及收款收据、矿产资源税完税凭证、关于土石比例不符要求补偿工程款的补充法律报告、补偿报告、损失清单、土石比例情况表、工程款支付月报表不予采信，存在不当。经审查，前述证据互相结合在本案中仅作为因土石比例问题双方协商过程的证据。
二审经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：招标文件规定，“工程结算时，招标人不考虑挖土类别、土石等级、土石比例和开挖方式及工程量与投标单位报价时判断结果有误差的，结算时不再调整，招标人仅以投标单位的报价作为本工程的结算依据。招标人提供的设计图纸及地质报告等有关技术资料仅供投标单位参考”。《施工承发包合同》工程量结算条款中明确“场地平整的工程量按招标文件中提供的工程量结算（除招标人要求设计变更而引起的工程量变化可以调整外，其它因素发生工程量变化的不可调整）”。上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司认可如按《施工承发包合同》约定，工程进度款已支付完毕。被上诉人云和县工业园区投资开发有限公司虽认可双方进行过协商，但不认可合同进行了变更。
本院认为，案涉建设项目经过了公开招投标，符合法律规定的程序。在市场经济下，企业是自己最大利益的维护者，投标人可以根据自身的实际情况考虑是否竞标。本案中，被上诉人云和县工业园区投资开发有限公司就案涉工程项目进行招标，招标价和结算方式都是公开的。上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司自愿参加投标，应对施工成本进行测算，确定自己的投标价，认为不符合自身要求可以放弃，而不是中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚信原则。关于案涉合同“其他违约责任第5条”的效力问题，“其他违约责任第5条”的内容与上诉人未主张无效的专用条款中的关于场地平整的工程量结算条款的约定，均符合招标文件中“工程结算时，招标人不考虑挖土类别、土石等级、土石比例和开挖方式及工程量与投标单位报价时判断结果有误差的，结算时不再调整，招标人仅以投标单位的报价作为本工程的结算依据”的规定，共同构成了确定双方权利义务的依据。上诉人认为案涉《施工承发包合同》“其他违约责任第5条”免除了被上诉人如实告知、提供正确设计图纸及地质报告等有关技术资料等法律责任和合同义务，但从现有证据来看，并无任何证据证实被上诉人故意隐瞒了与案涉工程相关的技术资料或故意提供了虚假的工程技术资料；亦无证据证实被上诉人提交的《云和县杨柳河三期土石方平整山体开挖等级岩土工程勘察报告》存在勘察过程不符合规范等人为因素造成了报告失真。故上诉人主张案涉合同“其他违约责任第5条”无效的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人主张的按实际土石类别、比例、等级、工程量结算工程款的问题，由于案涉合同系固定总价合同，建工合同双方当事人采用固定总价方式确定合同价款，其核心在于通过固定价格来排除未来工程风险对合同价格的影响。双方当事人应在合同订立时充分考虑合同履行中的风险后确定合同价格，也即合同价格的确定包括了风险包干的费用。除非法定因素和合同约定风险外，一般不宜变更合同总价，而且本案是在公开招投标的情况下，确定的固定总价，上诉人主张的变更更加缺乏依据。双方虽在合同履行过程中因为土石方比例问题多次协商，但双方谈及的均是补偿问题，且始终未能达成一致意见。上诉人就此提出主张，缺乏依据，本院亦不予支持。关于上诉人提出的经济损失赔偿问题，由于案涉工程未竣工验收，双方未进行结算，上诉人也未提出要求解除案涉合同的主张，上诉人在本案中主张经济损失赔偿缺乏依据。
综上所述，浙江新纪元爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213711元，由上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 王 洁
二〇一七年十月九日
代书 记员 郑丽珍