浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终499号
上诉人（原审被告）：义乌幸福里跨境电子商务有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春华路588号。
法定代表人：吴晶晶，系该公司执行董事。
委托代理人：冯秀勤，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江远丰装饰工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区通溪路518号。
法定代表人：王继东，系该公司董事长。
委托代理人：王江阳，浙江近真律师事务所律师。
委托代理人：陈时庆，系该公司员工。
上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司（下简称幸福里公司）为与被上诉人浙江远丰装饰工程有限公司（下简称远丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义上溪民初字第161号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告远丰公司起诉称，原告系一家从事建筑幕墙、金属门窗、中空玻璃等加工制作的建筑装饰装修企业。2013年5月28日，被告因厂房工程建设与原告签订《义乌宇都工贸有限公司新建厂区铝合金门窗、百叶制作、安装工程施工合同》（下称《合同》）一式多份。《合同》约定原告为被告厂房一、二、三、八完成铝合金门窗、铝合金百叶制作安装工程。原告缴纳48万元履约保证金作为承包人向发包人的担保金。此外《合同》还对工期、工程款计付标准、工程款支付进度、材料设备采购要求等作了约定。《合同》签订后，原告即组织人员进行施工，被告在原告窗框安装完成后支付了第一期工程款1449000元，后被告未能按约支付工程款。仅在2014年1月、2015年5月各支付了60万元、50万元。《合同》总工程款暂定483万元，但根据原被告按实际工程量结算的约定，原告完成工程量应得工程款为4373083元，被告应付剩余工程款金额1824083元。原告承包的工程于2014年4月16日通过竣工验收，于4月30日向被告单位申请移交报告。现诉请判令：一、被告支付原告工程款1824083元并赔偿利息（利息以1605429元（扣除总工程款百分之五的保修金）为计算基数从起诉之日起按中国银行同期同类贷款利率计付至完全履行之日止；履约保证金48万元及利息（从2014年5月16日按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。二、原告第一项诉请工程款在被告位于义乌市春华路厂房一、厂房二、厂�三、厂房八折价或拍卖所得价款具有优先受偿权。庭审过程中，原告补充第二项诉请中的优先受偿的工程款包括诉请一中的工程款和履约保证金。
原审被告幸福里公司辩称，1、双方签订施工合同事实，合同当中详细约定了铝合金玻璃等材料内容，但原告在实际施工过程中并没有按合同履行，实际使用的材料与合同不符，原告履约保证金不应退还。2、因原告未按合同履行致使双方对工程价款无法结算，无法确定被告的应付款，而且被告之前已经支付了254.9万元，原告诉请当中的利息没有依据。3、双方结算工程款的时候应当按照合同总价款扣除5%的质保金。4、因原告施工的门窗存在诸多质量问题，给被告造成损失，被告将另行向原告主张权利。5、原告主张的优先权不及于履约保证金及利息部分。
原审法院审理查明，被告以招标方式将位于义乌市春华路新建厂区厂房一、厂房二、厂房三、厂房八铝合金门窗、百叶制作安装工程发包，2012年12月10日原告中标承包了该工程。2013年5月28日，原、被告签订了《义乌宇都工贸有限公司新建厂区铝合金门窗、百叶制作、安装工程施工合同》，合同约定：合同总价（暂定）483万元，合同工期2013年10月15日前安装完成，合同价款采用固定单价、工程量按实结算方式确定，双方对型材及型材厚度等均作了明确的约定。承包人（即原告）提供合同总价的10%作为履约保证金，工程款支付的方式和时间为：窗框安装完成后支付合同价款的30%，窗扇玻璃安装完成后支付合同价款的30%，竣工验收合格后30个工作日内支付至合同价款的80%，同时退还履约保证金（无息），施工期间发生的工程量签证经确认后到结算后支付；结算审核完毕后支付到结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金。在合同附件1中，双方约定质量保修期限为自工程竣工验收合格之日起贰年，发包人应在2年质量保修期满并履行完保修责任后15天内全额无息返还承包人质量保修金，并约定工程质量保修金为施工合同价款的5%等内容。2012年12月26日，原告支付履约保证金48万元。后经双方协调，原告于2013年8月份开始施工，至2014年4月4日，本案所涉四厂房工程通过竣工验收。被告已支付工程款2549000元。
2015年11月15日金华鸿文价格评估有限公司出具评估报告书，评估结论为：原工程审核价款为4215856元整，因部分铝材、玻璃的价差影响，现实际工程价款为4058836元整。
原审法院认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同的内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，合法有效，双方应当按照约定履行义务。原告完成施工，被告已经实际接收使用涉案工程，但未及时支付工程款、退还履约保证金，已构成违约，依法应履行支付尚欠工程款（扣除未到期质保金）、退还履约保证金并赔偿损失的义务。一、工程款部分，根据结算审核应为4058836元，扣除被告已支付的2549000元，被告尚欠工程款为1509836元。二、质量保修金部分，原、被告双方就质保金是以合同约定的工程价款为基数还是以结算后产生实际价款为基数，约定前后矛盾。故根据行业习惯及《建设工程质量保证金管理暂行办法》中相关规定，该院确认按工程价款结算总额的5%作为质保金，即本案建设工程质保金为4058836＊5%＝202941.80元，该笔质保金未到退还期限，应在现应付的工程款中予以扣除。三、履约保证金部分，原告已交纳的48万元履约保证金，按约应于竣工验收合格后30个工作日内予以退还，涉案工程于2014年4月4日通过竣工验收合格，故被告按约应于2014年5月16日前退还履约保证金，逾期未退，则应自逾期之日起赔偿原告利息损失。四、建设工程价款优先受偿部分，根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”案涉铝合金门窗、百叶制作安装工程应属于装修装饰工程，故依法享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》将建设工程价款界定为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，据此，履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，不应享有优先权，故本案原告可优先受偿的范围为工程款1509836元并扣除未到期的质保金，即1509836-202941.8＝1306894.20元。五、鉴定费部分，本案经三次鉴定，共产生鉴定费12.8万元，根据实际情况，该院酌情进行分配，由原告承担9.7万元，被告承担3.1万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告义乌幸福里跨境电子商务有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告浙江远丰装饰工程有限公司工程款1306894.2元（扣除未到期的质保金后）并赔偿利息损失（自2014年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计�至实际履行之日止）。二、被告义乌幸福里跨境电子商务有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告浙江远丰装饰工程有限公司履约保证金48万元并赔偿利息损失（自2014年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。三、原告浙江远丰装饰工程有限公司的工程款1306894.2元就涉案工程折价或拍卖的价款因原告施工而增加价值的范围内优先受偿。四、驳回原告浙江远丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12616.33元（已减半），由被告负担10441.02元，由原告负担2175.31元；鉴定费共计128000元，由原告负担97000元，被告负担31000元。
宣判后，幸福里公司不服，向本院提起上诉称，一审判决无视上诉人的严重违约，错误判令上诉人退还履约保证金。上诉人在履行合同时违反合同约定，擅自更换材料、偷工减料，严重违约，履约保证金不应退还。金华市鸿文价格评估有限公司未对其中涉及的压条价格进行调整，以致工程总款错误，工程结算价4058836元应扣除221657.15元。一审以该公司评估结论确定工程款错误。质量保修金应按施工合同价款的5%计算，不应以结算总额5%计算。一审认定上诉人未及时支付工程款、退还保证金，已构成违约，没有任何依据。被上诉人擅自更换材料、偷工减料，严重违约，且双方未结算，故上诉人付款义务未产生，根本不存在违约。一审判决中对利息的起算日期是错误的，判决书第1页写了2014年8月29日立案受理，而利息的起算日期又是从2014年8月28日开始计算的，时间上存在错误。对一审判决中鉴定费部分�上诉人认为分配不合理，全部的鉴定费用应当由被上诉人一方承担。
被上诉人远丰公司答辩称，被上诉人完全是按照双方的约定完成铝合金工程，不存在违约情形。在履行过程到最后竣工验收交付，被上诉人及监理方都从未提出异议。在被上诉人起诉法院后，上诉人才吹毛求疵提出材料规格、品牌不符，众所周知，在施工过程中，不影响合同履行进行一小部分材料根据实际情况变更完全正常，实际上有些材料施工方还是因上诉人的要求进行略为变动。合同履行即使有轻微违约行为，未对合同目的有根本影响，也非严重违约。因此，不管根据实际施工情况，还是从法律层面分析，履约保证金都应当全额退还。工程款的鉴定符合法律规定，虽然大幅度减少了被上诉人应得的工程款，但被上诉人本着尊重法律、尊重审判的原则，不再发表意见。再者，工程价款减少，保修金计算金额相应的减少这属于基本常理。一审在上诉人未提出反诉的情况下通过鉴定，已按上诉人的要求将实际应付工程款减少，可以说完全满足了上诉人的要求。上诉人再说违约，品牌材料与合同约定不符，毫无意义。关于鉴定费的承担，一审的分配合情合法，而且照顾了上诉方，因为最后减少工程款的鉴定提起是由于上诉方在第一次申请鉴定时要求的鉴定事项不明确造成的。按理说应由上诉人承担绝大多数鉴定费，至少要承担两次。一审判决判定上诉人仅承担31000元，已经充分考虑到双方的利益平衡。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于履约保证金的退还问题，远丰公司于2012年12月26日支付履约保证金48万元。后�双方协调，远丰公司于2013年8月份开始施工，至2014年4月4日，本案所涉厂房工程通过竣工验收。在远丰公司施工的工程验收合格的情况下，幸福里公司再主张工程质量不符合约定及主张不应退还履约保证金均无法律依据。根据合同约定履约保证金应于竣工验收合格后30个工作日内予以退还，即幸福里公司应于2014年5月16日前退还履约保证金，故幸福里公司除全额退还履约保证金外，应自2014年5月17日起赔偿远丰公司履约保证金的利息损失。对于工程款的数额问题及利息损失问题，远丰公司于2014年8月28日向一审法院起诉，金华市鸿文价格评估有限公司已对工程款作出鉴定，该鉴定程序合法，远丰公司对该鉴定结论无异议，一审法院据此作出认定，并判决幸福里公司自2014年8月28日起赔偿远丰公司工程款的利息损失，该判决并无不当。
关于质量保修金部分，因双�就质量保修金是以合同约定的工程价款为基数还是以结算后产生的实际价款为基数的约定前后矛盾。一审法院根据实际情况，确认按工程价款结算总额的5%作为质保金，该认定并无不当。另对于鉴定费的分摊问题，一审法院已考虑本案的实际情况，酌情作出了分配，该分配并无不妥。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年四月六日
代书 记员 王 璐