浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍诸刑初字第833号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人章王斌。因犯受贿罪于2009年9月9日被本院判处有期徒刑二年六个月，2011年1月9日被金华市中级人民法院裁定假释，2012年1月27日假释期满；因涉嫌犯贪污罪于2013年5月13日被诸暨市人民检察院。
辩护�金顺新、郭培勇。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）684号起诉书，指控被告人章王斌犯贪污罪，于2013年7月12日向本院提起公诉。本院于同月15日立案，并依法组成合议庭，同年9月16日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人章王斌及辩护人到庭参加诉讼。经上一级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
1、2004年，被告人章王斌在担任市广播电视台广播节目中心主任期间，代表单位与浙江正大汽车有限公司（以下简称正大公司）洽淡了2万元的广告业务。正大公司根据被告人章王斌的要求，将2万元广告费汇入现代视广公司后，被告人章王斌于同年12月10日只缴纳给单位3千元，将剩余的17000元占为己有。
2、2005年，被告人章王斌又以同样方式，将正大公司支付的4万元广告费，在2006年2月15日只缴纳给单位5000元，将剩余的35000元占为己有。
3、2006年至2008年，被告人章王斌又以同样方式，将正大公司要求在多地播出广告而先后三次总计支付的17万元广告费，除去支付给绍兴县广播电视总台、嵊州市广播电视总台、新昌县广播电视总台总计27000元，和根据洽谈业务时应正大公司的要求，返回给正大公司2万元，以及于2006年4月、2008年5月缴纳给单位27368元，将剩余的9万元占为己有。
上述总计达14万元。
被告人章王斌于2013年5月13日投案自首。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据，认为被告人章王斌的行为构成贪污罪，应撤销假释，予以数罪并罚；鉴于能自首，依法可从轻或减轻处罚。应按《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第八十六条第二款、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款之规定�罚。
被告人章王斌对起诉书指控的罪名无异议，提出司法机关发现漏罪时，其假释考验期已满，不应撤销假释数罪并罚；为正大公司去绍兴、新昌、嵊州做广告，是其个人名义去洽谈的，且诸暨广告电视节目中心是一个媒体、也是信息发布的载体，而代理广告要广告公司才能做，诸暨广告电视节目中心从来没有承接过代理广告业务。正大汽车的老板陈某是其亲戚、朋友，所以委托其操作比较方便、比较诚信。这样其贪污数额只有5万余元，请求法庭依法判处，给予减轻处罚。
辩护人郭培勇提出起诉书认定的第三节事实证据不足，所以指控被告人章王斌贪污的数额不正确。
1、正大公司与诸暨广告电视节目中心从未签订过任何书面合同，被告人章王斌也未代表诸暨广告电视节目中心承接业务，被告人章王斌也没有利用过单位介绍信、公函承接广告业务，陈某之所以�广告交章王斌做，是因为他们是亲戚、朋友。因此，起诉书指控的第三笔广告业务不能证明是诸暨广告电视节目中心承接的。
2、从广告的实施看，2006年-2008年陈某要求正大公司的广告到外县、市进行宣传，被告人章王斌与绍兴县、新昌县、嵊州市广播台的联系过程中，同样没有利用诸暨广告电视节目中心的介绍信、公函或口头以单位名义进行广告洽谈。
3、从证据看，绍兴县广播台提供的发票、广告制作一笕表、银行汇款凭证，均证明其接受、播出的广告与诸暨广告电视节目中心无关。
综上所述，正大公司在绍兴、新昌、嵊州播出的广告，与诸暨广告电视节目中心无关；不能证明该三笔业务由被告人章王斌代表诸暨广告电视节目中心接下，然后再委托外县市广播台播出。与被告人章王斌职务无关。
即使第三节事实构成犯罪，其金额也应扣除23万元的发票税款�2.99万元和酌情减除横幅、彩旗的广告费用。
被告人章王斌系自首，依法可减轻处罚；案发后及庭审中认罪态度较好，有悔罪表现；贪污数额不大，社会危害性较小。请求法庭对被告人章王斌减轻处罚。
辩护人金顺新同意郭培勇的辩护意见，认为起诉书指控的第三节事实不清、证据不足。诸暨广告电视节目中心是广告的运行商，而没有承接广告代理的资质，以前也没有作过广告代理业务。陈某的亲笔供词中讲到和被告人章王斌是亲戚，章王斌认识的人多，所以要其在全省代理广告业务，这说明正大公司不是委托诸暨广告电视节目中心，而是委托章王斌。公诉机关指控被告人章王斌利用职务之便，代表单位承接业务的证据不充分，事实不清。
公诉人答辩，关于绍兴等外地的广告业务，与诸暨广告电视节目中心没有关系，公诉人认为这是诸暨广告电视节目中心的管�制度规范问题。
经审理查明：
1、2004年，被告人章王斌在担任市广播电视台广播节目中心主任期间，代表单位与浙江正大汽车有限公司（以下简称正大公司）洽淡了2万元的广告业务。正大公司根据被告人章王斌的要求，将2万元广告费汇入现代视广公司后，被告人章王斌于同年12月10日只缴纳给单位3千元，将剩余的17000元占为己有。
2、2005年，被告人章王斌又以同样方式，将正大公司支付的4万元广告费，在2006年2月15日只缴纳给单位5000元，将剩余的35000元占为己有。
该事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证人杜某、陈某、楼某证言，特约播出登记表，记帐凭证、发票，银行存款回单，被告人章王斌的供述所证实。
3、2006年至2008年，被告人章王斌以同样方式，将正大公司要求在多地播出广告而三次总计支付的17万元广告费，除去支付给绍兴县广播电视总台、嵊州市广播电视总台、新昌县广播电视总台总计2.7万元，和根据洽谈业务时应正大公司要求返还给正大公司2万元，及于2006年4月、2008年5月缴给单位27368元，将剩余的9万余元占为己有。
被告人章王斌于2013年5月13日主动向诸暨市人民检察院投案自首。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据所证实：
证人陈某证言，证实正大公司是浙江省黑豹汽车销售总代理，想搞活动做广告，考虑到章王斌与其有亲戚关系，就让章王斌承接这个广告业务。先在诸暨广播电台播出了一段时间，效果不错，为了扩大影响，在2006年4、5月份后，要求章王斌在其他县市的广播电台也去宣传一下，后来在绍兴县、新昌县、嵊州市也做了一段时间。上述广告业务是章王斌代表诸暨市广播电台来联系洽谈的，是正大公司与诸暨广播电台的广告业务，只不过当时章王斌要�将广告款通过现代公司走一下而已。
证人杜某的证言，证实现代视广公司是其个人公司，章王斌与其商量把正大公司的广告费通过其公司支付的事实。
证人沈某、赵某、潘某、吕某甲、吕某乙证言，证实绍兴县、嵊州市、新昌县广播电视总台为正大公司播放过黑豹汽车的广告，款是章王斌从银行汇的。
绍兴县广播电视总台广告制作一览表、银行汇款单、记帐凭证，证实于2006年为黑豹汽车做过广告的事实。
被告人章王斌的供述，证实其于2013年5月13日向诸暨市检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实；庭审后说明庭审上的辩护内容与检察院笔录不一致的地方，以检察院笔录为准。
另有刑事判决书，裁定书，证实被告人章王斌曾因犯受贿罪被本院判处有期徒刑二年六个月（刑期自二00九年九月十一日至二0一二年一月二十七日），二0一一年一月九日被浙江省金华�中级人民法院裁定假释，于二0一二年一月二十七日假释期满的事实。
任免文件，机构编制委员会通知，职能配置内设机构和人员编制规定，被告人章王斌的身份证明等证据，证实被告人章王斌的身份情况。
本院认为，被告人章王斌身为国家事业单位工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞单位公共财物，计人民币14万余元，其行为构成贪污罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。鉴于被告人章王斌能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人章王斌供述及证人陈某证言，均证实了被告人章王斌是代表诸暨广播电台承接业务，辩护人提出起诉书指控的第三节事实不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳，请求减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人章王斌提出其假释期已满，不应数罪并罚的辩解�与法不符，本院不予采纳，应当撤销假释，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）项、第六十七条第一款、第八十六条第二款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金刑执字第596号刑事裁定书对罪犯章王斌的假释；
二、被告人章王斌犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，与原犯受贿罪所判处的有期徒刑二年六个月并罚。决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年五月十三日起至二0一九年五月二十九日止）；
三、赃款人民币十四万元，退还受损单位诸暨市广播电视台。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈侃
审 判 员 钱跃
人民陪审员 石璐
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 应华
附页
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十条：�决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。