四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第204号
上诉人（原审被告）杨光余，男，生于1965年9月14日，汉族，四川省广元市利州区人。
委托代理人王明仁，四川力发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）旺苍县安源房屋拆迁有限公司，住所地：旺苍县东河镇环城中路。
法定代表人欧维勇，董事长。
委托代理人唐道文，四川方尽律师事务所律师。
委托代理人吴治国，四川方尽律师事务所实习律师。
杨光余因与旺苍县安源房屋拆迁有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人杨光余及其委托代理人王明仁，被上诉人的委托代理人唐道文、吴治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月，原告旺苍县安源房屋拆迁有限公司与四川省广元市通大道农资有限公司（以下简称通大道公司）签订协议，约定由原告承包通大道公司开发的位于广元市利州区利州东路三段原C区汽车市场临房拆除及地下室开挖工程。赵泽明挂靠原告公司实际承包了该工程后把地下室的开挖及土石方运输项目分包给了余学新、侯治伯。余学新、侯治伯将土石方运输工作转包给李华，由李华组织车辆运输土石方，并按车数结算运费。余学新、侯治伯安排工地人员罗伟君、王宝珍、杨治轮流上岗统计车数，并向驾驶员出具收据，由李华凭收据在余学新、侯治伯处统一结算运输费用。2011年11月20日，李华安排被告杨光余之子杨明山到工地为自己一方从事土石方计数工作。2011年11月23日晚，杨明山在李华与他人为土石方运输发生斗殴事件中死亡。2011年11月27日，经公安机关协调，侯治伯、余学新以原告公司名义与被告杨光余签订协议，垫支了杨明山丧葬费及死者家属的临时交通住宿生活费用82000元。2012年9月6日，四川省广元市中级人民法院作出（2012）广刑初字第35号刑事附带民事判决书，对杨明山父母杨光余、杨光英提起的民事赔偿部分一并作出处理。后原、被告因杨明山是否与原告存在劳动关系发生争议，被告杨光余遂申请劳动仲裁，2013年3月18日，广元市利州区劳动争议仲裁院作出广劳仲案字（2013）第003号仲裁裁决书，裁决杨光余之子杨明山与旺苍县安源房屋拆迁有限公司劳动关系成立。原告不服该仲裁裁决而诉至本院，请求依法确认原告与被告杨光余之子杨明山劳动关系不成立。上述事实，有广劳仲案字（2013）第003号仲裁裁决书、（2012）广刑初字第35号刑事附带民事判决书、公安机关询问笔录、证人证言、收据、承包协议、垫支协议及双方当事人的陈述在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：原告承包工程后，由赵泽明经手分包给余学新、侯治伯，李华从余学新、侯治伯处承包了土石方运输工作，双方建立了运输合同关系。由于土石方的单项承包运输，不需要建筑方面的技术要求，李华和余学新、侯治伯是平等的民事主体，双方受承包运输合同的约束，因此，李华不属余学新、侯治伯招用的劳动者，不接受余学新、侯治伯的劳动管理，仅受运输合同的制约。李华为了履行运输合同招用杨明山计数，杨明山为李华提供劳务，接受李华的安排，由李华负责发放报酬，杨明山从事的具体事务，属于李华的承包范围。余学新、侯治伯安排的土石方计数人员中并不包括杨明山，杨明山不属余学新、侯治伯招用的计数人员，不受余学新、侯治伯的管理，与余学新、侯治伯之间未建立管理与被管理的用工关系。原告与杨明山之间并不符合《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，原告不应承担用工主体责任。原告与杨明山并不存在事实劳动关系。杨明山生前接受李华安排在工地从事土石方计数工作，与李华之间形成雇佣关系，故原告请求确认被告之子杨明山生前与原告之间劳动关系不成立的主张，本院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，判决：原告旺苍县安源房屋拆迁有限公司与被告杨光余之子杨明山劳动关系不成立。案件受理费5元，由被告杨光余负担。
上诉人杨光余上诉称：1、一审法院未查清李华、杨明山由余学新、候治伯管理支付劳动报酬的事实，错误认定李华与余学新之间是运输合同关系，李华与杨明山之间是雇佣关系；2、根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知〉的通知》第四条之规定，被上诉人将地下室开挖及土石运输工程转包给不具有用人资质的余学新、候治伯，应当由被上诉人对杨明山承担用工主体责任。原审法院认为土石方运输不需要资质属于法律适用错误。
被上诉人旺苍县安源房屋拆迁有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。
二审中双方均无新的证据向法庭提供，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人之子杨明山生前与被上诉人之间劳动关系是否成立。被上诉人承包了通大道公司开发的汽车市场临房拆除及地下室开挖工程，经赵泽明把地下室开挖工程分包给了余学新、侯治伯，对上述事实双方均无异议，本院予以确认。对双方诉争李华与余学新、侯治伯之间是否属运输合同关系，以及李华与杨明山之间是否属雇佣关系，依据公安机关对余学新、李华的询问笔录、证人证言、运输费用收据以及双方当事人的陈述等证据，证实李华为余学新、侯治伯所承包的地下室开挖工程运输土石方，双方虽未签订书面合同，但已形成事实的运输合同关系。运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人支付运输费用的合同，属于平等民事主体之间的合同关系。李华为履行土石方运输合同，安排上诉人之子杨明山到工地为自己一方从事土石方计数工作，杨明山接受李华的管理，由李华负责发放报酬，为李华所承包的运输合同提供劳务，李华与杨明山之间应当属雇佣关系，对于上诉人所主张原审法院认定李华与余学新之间是运输合同关系，李华与杨明山之间是雇佣关系错误的上诉理由，本院不予支持。
关于法律适用问题。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉的通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任的情形，是针对建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该通知所指工程（业务）或经营权应当是建筑、矿山企业依其建筑技术、建筑资质所承建或承包的，而本案所涉土石方运输业务不需要具备相应建筑技术、建筑资质的企业承包经营，该土石方运输合同系平等民事主体之间订立的合同，对于自然人作为运输合同承运人雇请的人员与承运人之间形成雇佣关系。故本案上诉人之子杨明山生前与被上诉人之间因不符合该通知第四条的规定，其与被上诉人之间生前不存在事实劳动关系，其生前接受运输合同承运人李华安排在工地从事土石方计数工作，与李华之间形成雇佣关系，上诉人主张应当由被上诉人对杨明山承担用工主体责任以及原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨光余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
审 判 员 刘 红
代理审判员 李 华
二０一四年七月二十二日
书 记 员 刘雪松