江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1373号
上诉人（原审被告）无锡隆达建设实业有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道。
法定代表人浦益龙，该公司董事长。
委托代理人陆铭、朱学峰，江苏锡惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲自忠。
委托代理人虞荷明，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞建明。
委托代理人赵建江。
上诉人无锡隆达建设实业有限公司（以下简称隆达公司）因与被上诉人蒲自忠、俞建明人身损害赔偿纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法安民初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2011年5月10日，蒲自忠在无锡市锡山区安镇街道孟家苑小区安置工程二期工地从事配电房墙面木质模板搭造时，从尚未砌完的墙上坠落受伤。蒲自忠发生跌落处距离地面约三至四米高，跌落处墙面约二十厘米宽。事故发生时，蒲自忠站立在前述墙上，弯腰往墙上安装木质模板时，站立不稳，往前摔下致伤。施工现场未采取相应安全措施。事故发生后，蒲自忠即被送往无锡市锡山人民医院救治，产生门诊及住院医疗费用1266.30元，同日转至解放军第一0一医院住院治疗（住院期间自2011年5月10日至2011年5月30日），行右桡骨小头切除、尺骨冠突骨折切开复位内固定＋右桡骨远端骨折闭合复位外支架固定术，产生住院医疗费28113.40元。后蒲自忠又至解放军第一0一医院门诊治疗花费686.60元。以上三笔医疗费合计30066.30元。事故发生后，隆达公司向蒲自忠预付相关费用33266.30元。经蒲自忠申请，2013年3月5日，无锡市中诚司法鉴定所出具锡诚（2013）临鉴字第518号司法鉴定意见书，评定蒲自忠损伤评定为九级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期60日为宜。
二、2011年4月18日，隆达公司与俞建明签订建筑施工单包协议（以下简称单包协议）一份，约定隆达公司将锡山区安镇孟家苑安置房门卫、配电房、室外舒布洛克、草坪砖铺装、石驳岸砌筑等工程承包给俞建明施工，孟家苑小区项目部（以下简称项目部）经理为隆达公司员工俞建康。单包协议签订后，俞建明未自行组织人员从事单包协议约定的施工内容，其引荐周春元至工地从事泥瓦工活，因当时尚未找到木工活的施工人员，周春元又引荐蒲自忠至工地从事木工活。此后，蒲自忠与方章举、方章凯等几人实际进行了木工施工，包括搭建墙体内部支撑墙体成形的木头架子以及往墙上固定浇筑混凝土用的木头模具等。具体用工与结算方式为：隆达公司将涉案工程木工部分以人工单价68元／日工的价格交由蒲自忠等人完成。工作时由项目部派人进行指导及进度安排，木工仅携带卷尺、榔头等小型工具进行施工，若需其他大型劳动工具则由隆达公司负责提供。木工平时生活费及最终工钱结算由蒲自忠与隆达公司进行，俞建明未与隆达公司就上述使用项目进行结算，也未从木工与隆达公司的结算价格中赚取差价。在木工内部，则根据每人出工时间平均计算工钱，按照同一标准结算。
三、2011年11月16日，蒲自忠以隆达公司为被告诉至原审法院要求确认双方存在劳动关系，法院经审理认为蒲自忠等人以人工单价68元／日工的价格承接了安镇孟家苑安置房工程的木工部分，与隆达公司不存在劳动关系，以（2011）锡法民初字第1188号民事判决驳回蒲自忠的诉讼请求。蒲自忠不服遂上诉至无锡市中级人民法院，经审理，该院认定蒲自忠是由他人自行引荐进入工地工作，蒲自忠进入涉案工程从事木工劳务并非基于隆达公司的招工录用行为，其与隆达公司并未就建立劳动关系进行协商，更未达成一致意见，遂作出（2012）锡民终字第0494号民事判决维持了一审判决。
四、蒲自忠父亲蒲耀奇（已故）、母亲谯启彩（生于1939年1月21日），二人生育子女四人，其中一女已故。蒲自忠与曾德琼为夫妻关系，育有一女蒲某甲（1995年9月16日生），一子蒲某乙（1998年11月16日生）。蒲自忠于2010年5月20日申领了暂住证，暂住地址为无锡市鸿山街道七房桥村坟里桥18号。2012年7月4日，无锡市鸿山街道七房桥村民委员会出具证明一份，载明蒲自忠租住在本镇七房桥村坟里桥队蒋士明家已有五年。事故发生前，蒲自忠在建筑工地从事木工活。
原审中，蒲自忠诉称：其于2011年4月至孟家苑小区安置工程二期从事木工活。同年5月10日，其在电机房施工时从外墙摔落致伤；因本案涉案工程由隆达公司承建并违法发包给未取得建筑资质的俞建明，蒲自忠由俞建明雇佣，故请求俞建明、隆达公司对蒲自忠受伤产生的医疗费686.60元、住院伙食补助费400元、营养费1200元、残疾赔偿金118708元、被扶养人生活费16001.25元、护理费3000元、误工费12540元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元等各项损失合计163535.85元承担连带赔偿责任。隆达公司辩称：蒲自忠因自身原因不慎造成相应损害，本身应承担相应责任。隆达公司已就涉案工程与俞建明达成定作协议并支付全部报酬，因承揽人行为造成的损害，隆达公司作为定作人不承担赔偿责任；蒲自忠经他人介绍从事本案涉案工程的木工活，应与他人成立雇佣或承揽关系，与隆达公司不存在雇佣及劳动关系，隆达公司对蒲自忠所受损害不承担赔偿责任，请求驳回对隆达公司的诉讼请求。俞建明辩称：其虽与隆达公司就涉案工程达成单包协议，但该协议并未实际履行；蒲自忠经同行介绍从事木工活，与其不存在雇佣或工程转包关系，其对蒲自忠损失不承担赔偿责任；蒲自忠本人为木工包头，要求他人赔偿损失于法无据，请求驳回对俞建明的诉讼请求。
案件审理过程中，蒲自忠、俞建明、隆达公司对三者之间的关系持有不同意见，具体为：1、隆达公司主张俞建明签订单包协议后即由俞建明负责相关项目的施工，具体俞建明找谁施工、是何关系等与隆达公司无关。蒲自忠与隆达公司不存在雇佣及劳动关系；2、俞建明主张其签订单包协议后因为无法找到人员施工，故单包协议没有实际履行。蒲自忠经人引荐从事涉案工程木工工作，但俞建明未从中赚取差价。为证明其主张，俞建明提交蒲自忠诉隆达公司确认劳动关系纠纷一案中相关开庭笔录、裁判文书予以证明，并申请证人周春元、俞建康、华洪到庭作证；3、蒲自忠称其经周春元介绍至涉案工地从事木工工作，俞建明在蒲自忠与项目部洽谈之初曾发表过意见，但蒲自忠在涉案工程上与俞建明不存在除此之外的其他接触。因案件需要，原审法院依职权向方章举进行了调查，方章举陈述称：其与蒲自忠等人经常一起干活，谁有活就通知大家一起去做。生活费与最后结算工钱由蒲自忠领取后发给大家，蒲自忠有无从中赚取差价其不清楚，即使有也只是拿个电话费，但木工内部工资结算标准是一致的，蒲自忠与其他木工同工同酬。方章举不认识俞建明，木工组与周春元之间也没有上下家的关系。
上述事实，有病历、出院记录、鉴定意见书、医疗费发票、户口簿、暂住证、村委证明、调查笔录及当事人陈述笔录等在案佐证。
原审法院认为：人的生命健康权受法律保护。本案中蒲自忠在从事木工工作中摔伤致损，依法有权获得相应赔偿。本案中主要争议是隆达公司、俞建明是否应对蒲自忠承担赔偿责任。根据已查明的事实，俞建明与隆达公司签订单包协议后，未自行组织人员从事单包协议约定的施工内容。其介绍周春元至涉案工地从事泥瓦工工作后，又由周春元引荐蒲自忠从事木工工作，俞建明未实际参与工程施工、未向隆达公司结算涉案款项，也未从蒲自忠等人的收益中赚取差价，蒲自忠也自认与俞建明在工程上没有其他往来，故应当认定俞建明与隆达公司签订的单包协议并未实际履行。此后，隆达公司以人工单价68元／日工将涉案工地上木工工作交由蒲自忠等人完成，隆达公司对其进行指导与工作进度指示，价款由蒲自忠向隆达公司直接结算，除木工自带锤子、卷尺等小工具外，其他劳动用具等由隆达公司提供，可以认定隆达公司与蒲自忠之间构成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，隆达公司作为蒲自忠雇主，应当承担雇主赔偿责任。蒲自忠长期在建筑工地从事木工工作，在木工施工过程中理应尽到比一般人更多的安全注意义务，但其在现场施工未采取相应有效的安全保护措施，其站立在距离地面约三至四米高的墙上固定木质模板上因操作不慎跌落地面，是导致损害结果的发生的直接原因，亦存在较大过错，应当适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，故酌定隆达公司承担70%的赔偿责任，蒲自忠承担30%的赔偿责任。因本案中蒲自忠亦应承担相应责任，故隆达公司已付的相关费用应在本案中一并处理。故蒲自忠在本次事故中的损失为：1、医疗费，根据必要合理的医疗费票据认定为30066.30元；2、住院伙食补助费，隆达公司对蒲自忠主张的住院天数20天无异议，根据蒲自忠受伤、治疗情况确定其住院伙食补助费标准为每天18元，合计360元；3、营养费，参照鉴定意见中的营养期60天按每天18元计算，认定为1080元；4、残疾赔偿金，该院根据江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算20年，再考虑残疾赔偿系数20%，认定为118708元；5、被扶养人生活费，蒲自忠主张按照2012年城镇居民人均消费性支出标准计算双方均无异议，予以确认。蒲自忠母谯启彩、女儿蒲某甲、儿子蒲某乙符合被抚养人条件，应计算相应的被抚养人生活费，其主张16001.25元在合理范围，应予支持。该项费用计入残疾赔偿金项下；6、误工费，隆达公司对蒲自忠主张的12540元无异议，予以确认；7、护理费，隆达公司对蒲自忠主张护理期60天按每天50元计算无异议，认定为3000元；8、交通费，隆达公司对蒲自忠主张的1000元无异议，予以认定；9、精神损害抚慰金，结合蒲自忠伤残程度，认定为10000元。综上，蒲自忠的损失合计192755.55元。其中，由隆达公司承担70%的赔偿责任即134928.89元，另30%损失57826.66元由蒲自忠自行承担。扣除隆达公司已经预付33266.30元，其还应向蒲自忠支付101662.59元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、隆达公司于判决生效后十日内向蒲自忠赔偿101662.59元。二、驳回蒲自忠的其他诉讼请求。如被未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1320元，鉴定费800元，合计诉讼费2120元，由隆达公司负担1484元、蒲自忠负担636元。
上诉人隆达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：隆达公司与俞建明签订单包协议后，俞建明虽本人未来干活，但俞建明喊来周春元，周春元又叫来蒲自忠做木工活，俞建明的行为系履行协议，隆达公司并未与俞建明解除合同。俞建明未向隆达公司结算涉案款项，是因为隆达公司不允许包工头领款，而要确保包工老板不拖欠农民工工钱。蒲自忠的工钱当时为每工150元以上，且蒲自忠亦予认可，原审法院按68元每日的人工单价错误认定其与蒲自忠之间存在雇佣关系是错误的。蒲自忠与俞建明存在雇佣关系，隆达公司项目经理俞建康代俞建明个人发放给蒲自忠工资，并非隆达公司发放工资。本院（2012）锡民终字第0494号民事判决已认定蒲自忠涉案工程以外包的方式施工没有依据，现原审判决与生效判决发生矛盾。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院改判蒲自忠和俞建明自行承担责任。
被上诉人蒲自忠答辩称，蒲自忠系受雇于隆达公司，工资也是隆达公司发放的，原审认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人俞建明答辩称，合同签订后，因招不到人，其就把合同推掉了，蒲自忠是周春元叫来的，蒲自忠自己和隆达公司谈的工钱，原审认定事实清楚，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
另查明，蒲自忠与隆达公司已结清工钱。
本案的争议焦点为：隆达公司、俞建明是否应对蒲自忠承担赔偿责任。
本院认为，当事人应当就其诉讼主张提供证据证明，证据不足或没有证据的，应承担举证不能的法律后果。
原审庭审时证人华洪、方章举的证词表明，蒲自忠在木工组和证人一起干活，工钱是蒲自忠到隆达公司财务部领取后发给大家，蒲自忠的工钱和其它木工同工同酬。蒲自忠亦向法院陈述其工资系隆达公司直接发放，并非俞建明发放。隆达公司向原审法院提供的工资核定表、工资结算表等一系列证据，亦能证明蒲自忠的工资是隆达公司直接结算。上诉人隆达公司虽抗辩称系俞建康代兄弟俞建明发放工资，但俞建康是隆达公司的项目负责人，且诉讼中隆达公司亦认可工资未与包工老板结算而系直接发放给农民工，隆达公司的陈述与其观点存在一定矛盾，不足以说明俞建明与蒲自忠存在结算关系。
俞建明虽与隆达公司签订过施工单包协议，但从施工单包协议本身并不能推定俞建明雇佣了蒲自忠。实际履行中俞建明未自行组织人员从事单包协议约定的施工内容，原审法院向隆达公司浦晓东的调查亦表明对俞建明叫谁来施工的情况不管、不清楚，隆达公司亦认可未与俞建明就单包协议结算，蒲自忠自认其与俞建明在工程上没有往来，故从单包协议并不能推定俞建明雇佣了蒲自忠。隆达公司认为其不应承担责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本院（2012）锡民终字第0494号民事判决查明蒲自忠由他人自行引荐进入工地工作，亦未否定双方存在雇佣关系。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由上诉人隆达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 陈丽芳
代理审判员 李 飒
二〇一四年一月十五日
书 记 员 唐广征