江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1360号
上诉人（原审原告）卞桂芬。
委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人李洁，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈立。
委托代理人陈少铨，系陈立父亲。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司经理。
委托代理人诸葛志鸿。
上诉人卞桂芬因与被上诉人陈立、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
卞桂芬诉称，请求法院判令陈立和保险公司赔偿我各项损失计18975.40元；本案诉讼费用由陈立和保险公司承担。
陈立辩称，对事故事实及责任认定没有异议，对车辆投保情况及事故发生在保险期内没有异议；我支付给卞桂芬32000元，垫付了卞桂芬的救护车费用170元，要求一并处理；请求法院依法判决。
保险公司辩称，对事故事实及责任认定没有异议，对车辆投保情况及事故发生在保险期内没有异议；医疗费中237.9元支出的发票不是伤者的名字不予认可，外购药1176.3元不予认可，医药费4846.3元无相关病历佐证，不予认可，要求扣除10%的医保外用药；住院天数有异议，仅认可36天；护理费认可每天60元计算60天计3600元；交通费认可200元；误工费因卞桂芬超过法定退休年龄故不予认可；诉讼费及鉴定费我公司不承担；请求法院依法判决。
原审经审理查明，2012年1月30日10时10分左右，陈立持C1证驾驶苏D×××××号小型轿车沿常武路由北向南行驶至常武路一汽大众4S店门口段，向东左转弯进入4S店时恰遇季达军持A1A2证驾驶的苏D×××××号大型普通客车由南向北行使发生相撞，致两车受损，大型普通客车上的乘员卞桂芬受伤。常州市武进区公安局交通巡逻警察大队于同日出具的第0087427号道路交通事故认定书（简易程序）认定，陈立应承担该起事故的全部责任。卞桂芬随即被送往常州市第一人民医院住院治疗，于2012年2月17日出院，后于同年3月4日再次住院治疗，于同年3月22日出院；两次住院共计36天。伤情稳定后，应卞桂芬的申请，2013年7月3日法院委托常州市德安医院司法鉴定所对卞桂芬的伤残程度、误工期限、营养期限、护理期限进行评定，该所于同年7月29日出具常德司鉴所（2013）临鉴字第1429号司法鉴定意见书，评定卞桂芬因交通事故致左内踝骨折尚未构成伤残等级；误工期以120日为宜，护理期以60日为宜；营养期以30日为宜。另外，事故发生后，陈立支付给卞桂芬32000元，垫付卞桂芬的救护车费用170元，共计32170元。现当事人就赔偿问题未能达成一致意见，卞桂芬遂起诉来院，要求判如所请。
原审另查明，苏D×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险最高限额为20万元（附加不计免赔条款），事故发生在保险期内。
以上事实，有卞桂芬提供的道路交通事故认定书（简易程序），病历卡、出院记录、医疗费票据，苏D×××××号小型轿车的保险单，司法鉴定意见书及当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。
原审法院认为：依照规定，机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院确定赔偿责任的规则为：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，根据交警部门出具的交通事故认定书可以确认陈立承担事故全部责任。苏D×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险和商业三者险，法院据此并结合查明的案件事实确定先由为前述肇事车辆承保交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；超过交强险限额部分，由陈立承担全部赔偿责任。鉴于保险公司为前述事故车辆承保有商业三者险，由保险公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任；仍有不足的，由陈立予以赔偿。
对卞桂芬在本案中主张的各项损失，法院依法逐项确认如下：
1、医疗费，卞桂芬主张36519.70元，经核查，卞桂芬提供实际票据总金额为36623.66元，其中医药费237.90元发票非伤者名字，故法院不予支持；句容医院购买的颈腰康胶囊费用共288元，因卞桂芬未能提供证据证明其必要性和关联性，故法院不予支持；另外陈立垫付救护车费用170元予以确认。对于保险公司辩称的外购药等不予认可的意见，因无相关证据予以推翻和反驳，故法院不予采纳。故法院核查后确认医疗费总额为36267.76元。
2、住院伙食补助费，卞桂芬主张684元，保险公司辩称实际住院天数为36天，认可648元，法院经核查，认为该辩称意见符合实际，法院予以采纳，故确认住院伙食补助费648元。
3、营养费，卞桂芬主张360元，符合规定，法院予以确认。
4、误工费，卞桂芬主张7128.70元，法院认为，卞桂芬已过法定退休年龄，且未提供证据证明退休后存在返聘情形或从事其他有偿劳务情况等，故法院对此诉请不予支持。
5、护理费，卞桂芬主张5880元。保险公司仅认可3600元，法院结合鉴定意见载明的护理期限及当地护工标准，确认护理费3600元。
6、交通费，卞桂芬主张403元。陈立及保险公司认可200元，法院结合实际情况对陈立及保险公司意见予以采纳。
综上，法院核定卞桂芬的损失为41075.76元，在核定民事责任的基础上，确定由保险公司在交强险限额内赔付13800元，在商业三者险限额内赔付23648.98元。由陈立承担不符合保险合同约定的医疗费3626.78元。此外陈立已经支付的32170元，可在其相应的赔偿义务范围内抵算，剩余部分，由保险公司在其赔偿义务范围内返还给陈立。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿卞桂芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等计37448.98元（其中支付给卞桂芬9045.76元，支付给陈立28403.22元）。二、陈立于本判决生效之日起十日内赔偿卞桂芬医疗费计3626.78元（在其已经支付的32170元中抵销）。三、驳回卞桂芬的其余诉讼请求。案件受理费280元减半收取140元，由陈立负担（在其已经支付的32170元中抵销）。
上诉人卞桂芬不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的误工费7128元，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由在于：上诉人为农民，一直在家务农，收益均为务农所得，不受年龄限制，不享有养老保险，相关证据有身份信息和村委出具的证明。因上诉人未从事过其他工作，故不存在退休证明和其他返聘证据，原审法院要求上诉人提供退休返聘的证明本身不合理，以此为依据判决不支持误工费更是错误。根据劳动合同法司法解释的规定，没有养老保险的人员在没有办理退休手续的情况下可以认定劳动关系，故达到退休年龄不能作为没有误工费的依据。上诉人能提供的证据就是请被上诉人和法院到上诉人家中实地观察承包地和种植情况。另外，上诉人主张的误工费用是以《江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中农业在岗职工平均工资为依据，是充分合理的。
被上诉人保险公司辩称，原审判决认定事实清楚，对于上诉人的误工费不予支持合情合理，首先，上诉人在原审中没有举证其实际收入减少，也没有提供社保、农保部门出具的有无其他收入来源的证明，前黄地区都有农保或者失地农民社保；其次，赡养是法定义务，上诉人已到法定退休年龄，应当由其子女依法赡养，上诉人也没有举证其无其他子女的情况，所以请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈立辩称，同意保险公司的答辩意见。
二审庭审中，本院组织各方当事人对上诉人卞桂芬在原审庭审结束后提交因而未经质证的由前黄镇丁舍村委出具的证明进行举证质证。上诉人卞桂芬提交该证据证明其因伤无法进行农业劳作的事实。被上诉人保险公司对上诉人卞桂芬提交的该份证据质证认为，该证明不能作为卞桂芬收入减少的证据。被上诉人陈立同意保险公司的质证意见。
二审庭审中，卞桂芬还向本院提交以下证据：1、卞桂芬及其丈夫谈泽民的居民户口簿1份；2、户主为谈泽民的农村集体土地承包经营权证书1份。以上两份证据共同证明卞桂芬家中有承包经营土地，卞桂芬长期从事农业劳作的事实。
被上诉人保险公司对上诉人卞桂芬提交的上述两份证据的真实性无异议，同时认为该证据不足以证明卞桂芬伤后实际收入减少的事实。
被上诉人陈立对上诉人卞桂芬提交的上述两份证据的真实性无异议。
二审庭审中，被上诉人卞桂芬陈述，其承包田用于种桑树、桃树以及蔬菜、粮食等，粮食不出售，留着自己吃或送给亲戚，蔬菜和水果出售所得年收入大概有四五万元。
二审经审理查明，2014年5月16日，前黄镇丁舍村委出具证明称，兹有武进区前黄镇丁舍村委谈巷里91号居民卞桂芬，左脚腕粉碎性骨折，无法下地种植，而家中有承包田8亩，且子女都在常州工作不回家，种地还需请人帮忙。
二审还查明，1999年12月，谈泽民取得农村集体土地承包经营权证书1份，该证书记载谈泽民农户家中共有承包土地6.466亩。
上述事实，有上诉人卞桂芬提交的证明、农村集体土地承包经营权证书及当事人陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法律所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。又根据相关规定，年满55周岁的女性，因已达到法定退休年龄，可视为无劳动能力人。如有确切证据证明受害人在事故发生前身体健康状况良好，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，其因实际收入减少而主张误工费用的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿。就本案而言，上诉人卞桂芬发生交通事故时已近60周岁，其所举证据能够证明其家中有承包土地并由其进行农业耕种劳作、以及由于交通事故受伤而暂时无法继续从事农业劳作的事实。但对于其从事的系有偿劳务、也即通过从事农业耕种取得固定收入的事实，并未举证加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。此外，卞桂芬提供的前黄镇丁舍村委出具的证明也表明，其受伤后家中承包地请人帮忙种植，该事实与其主张的因受伤导致实际收入减少的情况存在一定的矛盾之处。综合上述各项情形，本院认为原审对其主张的误工费不予支持并无不当。
综上，上诉人卞桂芬的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卞桂芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 吴立春
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 蒋 洁