北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6677号
上诉人（原审原告）：山西鑫海源工贸有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区柏板乡柏板村百草坡。
法定代表人：李勇，总经理。
委托诉讼代理人：薛峰，山西尚略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。
法定代表人：向海龙，执行董事。
委托诉讼代理人：王庭伟，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西龙采科技有限公司，住所地山西省太原市小店区南内环街100号恒地大厦25层。
法定代表人：杨春波，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李忠兵，黑龙江昂泰律师事务所律师。
上诉人山西鑫海源工贸有限公司（以下简称鑫海源公司）因与被上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司(以下简称百度在线公司)、被上诉人山西龙采科技有限公司（以下简称龙采公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第07056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后,依法组成合议庭,因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫海源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫海源公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院错误分配本案的举证责任,将百度在线公司应当承担的举证责任强加于鑫海源公司,进而以鑫海源公司举证不能为由驳回鑫海源公司的诉讼请求,是错误的;鑫海源公司提交的证据能够表明百度在线公司存在未按约定恶意扣费行为,百度在线公司没有证据表明其系按照鑫海源公司设定的关键词的点击量扣费,应承担举证不能的责任,将多扣取的费用退还给鑫海源公司。
百度在线公司辩称,同意一审判决，不同意鑫海源公司的上诉请求和理由。鑫海源公司没有初步证据能够证明百度在线公司存在恶意扣费的行为。关键词、关键词是否进行智能匹配、推广地域和时间等均为百度在线公司的竞价排名扣费的因素，鑫海源公司作为用户可以随时设置、查询自己的智能匹配选项并随时查询扣费情况。在鑫海源公司没有证据证明百度在线公司恶意扣费的情况下，百度在线公司一审中已经提交证据尽到举证责任；出于技术模式以及百度在线公司对自身的保护，双方合同中约定了客户对扣费有异议时的处置，但鑫海源公司没有提出异议还在继续使用百度在线公司提供的服务，证明该公司对百度在线公司的收费情况认可。
龙采公司辩称，同意一审法院判决，不同意鑫海源公司的上诉请求和理由。鑫海源公司并未提供恶意点击的事实和内容，该公司提交的证明恶意点击的报告龙采公司不予认可。造成点击量多与少的因素是鑫海源公司自己设置的关键词和地域匹配等因素造成的，这种收费情况出现后鑫海源公司仍继续使用百度在线公司进行推广，说明对百度在线公司的收费是认可的。
鑫海源公司向一审法院起诉请求：1、判令百度在线公司返还鑫海源公司推广费53449.44元；2、判令百度在线公司和龙采公司连带返还鑫海源公司推广费44036.46元。
一审法院认定事实：山西百泉网络技术有限公司（以下简称百泉公司）系百度在线公司2010年在山西地区的总代理商。2010年6月1日，鑫海源公司（甲方）与百泉公司（乙方）签订百度推广协议，合同约定：“第一条：乙方同意为甲方提供百度推广专业服务，由乙方百度推广专业人员，根据甲方网站具体情况和网络推广的要求，提供专业化的百度推广服务。百度推广服务具体内容：1、推广网站及资质完备后两个工作日内开通百度推广账户。2、账户管理服务。3、咨询服务。4、统计报告服务。第二条：百度推广收费标准：百度推广服务费每年600元，百度推广账户预存款5000元，合计5600元；第三条：乙方为甲方提供百度推广服务说明：1、甲方预存款将存入甲方的百度推广账户中，当有潜在客户通过百度访问甲方的网站后，百度公司将会从甲方的百度推广账户中扣除相应费用。2、甲方可以随时登陆百度客户管理平台查看其百度推广账户。3、甲方参加百度推广视为接受百度官方网站www.baidu.com公布的“百度推广服务合同”。……”当日，鑫海源公司交纳给百泉公司服务费600元，并预存5000元。之后，鑫海源公司多次续费。
百度在线公司（甲方）与太原福恩科技有限公司（乙方，以下简称福恩公司）于2011年签订百度推广地区总代理商合同，约定甲方授权乙方在其最终客户中推广甲方的“百度推广”技术服务，成为甲方在太原、运城、临汾、晋中、大同、长治地区的唯一“地区总代理商”。双方约定本合同名称及条款中所述“代理”，是商业领域的习惯用语，乙方作为甲方的分销商，以自己的名义向最终使用“百度推广”服务的经营组织销售推广“百度推广及其衍生服务”，并独立承担除因“百度推广及其衍生服务”服务结果本身以外的所有权利义务，甲乙双方非法律意义上的委托人与代理人，乙方不得以任何明示或默示的方式使客户误解乙方代表甲方；在本合同签署之前，太原、运城、临汾、晋中、大同、长治地区内已经接受甲方百度推广技术服务的客户（下称老客户），仍由甲方进行日常管理，原有老客户续费仍归甲方所有。2012年2月9日，福恩公司更名为龙采公司。
（2011）京长安内经证字第8540号公证书显示，注册百度推广用户过程中，用户需要勾选同意“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”之后，才能完成注册过程。百度推广服务合同显示：……二、合同的确认与接受：乙方（用户）必须完全同意百度在www.baidu.com网站上公布的《百度推广服务合同》全部条款，自行或授权其代理商完成注册程序，乙方使用百度“百度推广服务”的行为将视为乙方对本合同全部内容和条款的接受。三、百度推广服务的内容：……3、乙方可以根据注册用户名和密码，登陆“百度推广服务管理账号”，查询用户提交的关键词查询信息的点击量统计报告、费用统计报告。乙方提交的所有关键词指向的参与百度推广服务的所有推广页面都予以计费，而不只是乙方推广网站的首页……10、乙方的每次续费须经百度同意，并且每次续费视为双方达成了一个新的合同，任何一方均有权以拒绝续费的方式终止双方的合作……六、乙方的权利和义务：……10、乙方不得以任何方式对其他百度推广服务用户的付费条目进行恶意点击。乙方认为百度提供的数据统计报告不准确的，乙方有权书面通知百度停止百度推广服务，百度在收到乙方书面通知之日起三个工作日内停止对乙方的服务，并向乙方退还其未消费完毕的“推广费”额，本合同终止。乙方认为百度提供的数据统计报告不准确但未书面通知百度要求停止百度推广服务的或者向百度续费继续享用百度推广服务的，视为乙方认可百度的数据统计报告。
庭审中，鑫海源公司提供第三方防恶意点击系统监控记录，证明与其所设关键词及业务无关的内容可以通过百度推广链接访问到其网站，导致其投入的百度推广服务费很快消耗掉。百度在线公司及龙采公司对第三方防恶意点击系统监控记录的真实性不予认可，称该监控记录未经过公证，且不具有权威性，且根据合同约定点击量数据应以百度网站上统计的数据为准。百度在线公司并提供中国软件测评中心于2009年9月4日出具的“百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告，显示在测试中该系统对恶意点击能够有效屏蔽，未出现误计、多计的情况，对来自百度在线公司内部的点击不计次数，对多种来源的点击进行测试，均显示基本未出现多计费的情况。
庭审中，鑫海源公司主张2010年6月2日至2011年3月6日百度在线公司平均每日从其账户扣费97.12元，但是2011年3月7日后出现扣费数额大增的情况，2011年3月7日至2011年9月14日其共续费72000元，其认为按照之前平均扣费计算多扣费53449.44元，应由百度在线公司退还；2011年9月15日至2011年12月5日共续费52000元，其认为按照之前平均扣费计算多扣费44036.46元，应由百度在线公司及龙采公司连带退还。百度在线公司及龙采公司对此不予认可，称鑫海源公司的账户扣费是根据实际点击量计算的，其公司不存在多扣费的情况。百度在线公司并提供2011年3月7日至2011年12月5日期间百度在线公司后台记录的鑫海源公司百度推广账户点击及消费情况统计单，该统计单中对鑫海源公司的点击数、消费金额、点击率、平均点击价格有相应记录。鑫海源公司对该统计单不认可，认为不能证明每次点击都是按照设定的关键词进行的，但其未提供相反证据。
另查，百泉公司于2013年10月14日注销。
一审法院认为，鑫海源公司主张百泉公司及龙采公司为百度在线公司先后在山西的销售代理，但根据百度在线公司与福恩公司（后更名为龙采公司）签订的百度推广地区总代理商合同内容，百泉公司及龙采公司均为百度在线公司的百度产品代理销售商，百泉公司、龙采公司及百度在线公司均与鑫海源公司形成独立的合同关系。其中，百泉公司、龙采公司先后与鑫海源公司形成了百度推广销售代理合同关系，而百度在线公司与鑫海源公司之间形成了百度推广服务合同。百度在线公司提供的公证书显示，注册百度推广用户过程中，用户需勾选同意“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”之后，才能完成注册过程。鑫海源公司注册百度推广账号成功并交纳广告推广费用后，百度在线公司为其提供相应推广服务，双方已形成百度推广服务合同关系。以上合同均系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，故合同均为有效，各方均应严格履行合同义务。鑫海源公司主张在使用百度推广业务时，百度在线公司存在计算点击量不准确的情况，存在未按设定的关键词点击扣费的情况，并提供第三方统计软件的统计数据作为证据。法院认为，鑫海源公司未就其曾向百度在线公司就统计量提出书面异议提供证据证明，未就第三方统计工具的相关网页进行公证，且该统计工具是否具有权威性也无充分有效证据证明。而百度在线公司提供的“百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告显示百度在线公司的竞价排名系统对恶意点击、内部点击能够有效屏蔽，基本未出现误计、多计的情况，且百度在线公司提供的2011年3月7日至2011年12月5日期间百度在线公司后台记录的鑫海源公司百度推广账户点击及消费情况统计单对鑫海源公司的点击数、消费金额、点击率、平均点击价格均有相应记录，鑫海源公司虽对该统计单不予认可，但未提供相反证据，故法院对该统计单予以确认。鑫海源公司对其主张负有举证责任，在其未就百度在线公司存在恶意多计费用的行为提供充分有效证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。故鑫海源公司要求百度在线公司返还其推广费53449.44元及百度在线公司与龙采公司连带返还其推广费44036.46元的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回山西鑫海源工贸有限公司的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审中，百度在线公司提供中国软件测评中心于2009年9月4日出具的“百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告复印件，显示在测试中该系统对恶意点击能够有效屏蔽，未出现误计、多计的情况，对来自百度在线公司内部的点击不计次数，对多种来源的点击进行测试，均显示基本未出现多计费的情况。鑫海源公司对上述证据不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：根据百度在线公司与福恩公司（后更名为龙采公司）签订的百度推广地区总代理商合同内容，百泉公司及龙采公司均为百度在线公司的百度产品代理销售商，因此百泉公司、龙采公司及百度在线公司与鑫海源公司形成的均为各自独立的合同关系。百泉公司、龙采公司分别与鑫海源公司形成百度推广销售代理合同关系。在注册百度推广用户过程中，用户需勾选同意“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”之后，才能完成注册过程。鑫海源公司注册百度推广账号成功并交纳广告推广费用后，百度在线公司为其提供相应服务，因此百度在线公司与鑫海源公司形成百度推广服务合同关系。上述合同均系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应遵照履行。
鑫海源公司上诉认为百度在线公司在2011年3月7日至2011年12月5日期间履行合同过程中存在未按鑫海源公司设定的关键词的点击量扣费的异常情况，并就此提交2011年12月7日至2012年1月11日期间第三方防恶意点击系统监控记录作为证据佐证。虽然鑫海源公司所提交的第三方防恶意点击系统监控记录中显示了点击的IP地址、访问次数、访问时间、来源页面等信息，但是根据监控记录的内容，无法认定百度在线公司存在未按照鑫海源公司设定的关键词的点击量扣费的事实存在；且监控发生在2011年12月7日至2012年1月11日期间，也不能依据此时间段内的监控记录来推定百度在线公司在之前2011年3月7日至2011年12月5日期间存在鑫海源公司所主张的违约行为。百度在线公司为证明该公司正常履行合同提供了2011年3月7日至2011年12月5日期间该公司后台记录的鑫海源公司百度推广账户点击及消费情况统计单，对鑫海源公司的点击数、消费金额、点击率、平均点击价格等进行了说明。另外，根据鑫海源公司与百度在线公司的合同，鑫海源公司有权随时登陆其百度推广服务管理账号，查询其所提交的关键词查询信息的点击量统计报告、费用统计报告，在对百度在线公司提供的数据统计报告有异议时，可以书面通知百度在线公司停止百度推广服务。该约定在服务提供者和接受者之间技术、信息不对称的情况下，已赋予了服务接受者解除合同的主动权。根据本案查明事实，鑫海源公司未就其曾向百度在线公司就统计数据提出书面异议提供证据证明，亦未向百度在线公司提出解除合同的书面通知，反而继续续费并一直使用百度推广服务。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合同纠纷中，主张合同相对人具有违约行为的当事人应当承担举证责任。鑫海源公司在本案中未能针对其百度在线公司计算点击量不准确，存在未按设定的关键词点击扣费的上诉主张提供充分证据证明，故应该承担举证不利的法律后果。
综上，鑫海源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千二百三十七元，由山西鑫海源工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 白 云
审 判 员 张 琦
二〇一六年十二月十五日
法官助理 何 悦
书 记 员 姜雨蕾