广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第63号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，女，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××7147。因本案于2014年10月14日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人李显文，广东莱特律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人周某犯集资诈骗罪一案，于2015年5月25日作出（2015）珠香法刑初字第1011号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人周某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月开始，马文华（另案处理）在珠海市工商部门登记注册设立“珠海华艺科技有限公司”（以下简称“华艺公司”），租用珠海市香洲区吉大海滨南路47号光大国际贸易中心第8层第6号806房为办公场所，招聘被告人周某为“财务”负责收取“投资款”、徐某（已判刑）为“市场部总监”、杨某（已判刑）为“市场部总监助理”、刘锦鹏、刘健、李小洁（均另案处理）为公司业务员。
2013年8月至2014年1月期间，被告人周某伙同马文华、徐某等人采取派发宣传单、酒家聚餐并抽奖送小礼品、参观“乌木加工厂”、承诺每月返还高额利息等形式，夸大、虚假宣传华艺公司是一家集乌木收购、加工、销售于一体的高科技企业，拥有“大唐古木”品牌项目的经营权，并承诺投资华艺公司无任何风险，可以获得高额回报，以此骗取投资者信任，诱使众多投资人巨额投资，通过吸收新客户资金来偿还老客户利息，以此维持公司运转。被告人周某与马文华、徐某等人以“珠海华艺科技有限公司”的名义与众多投资人签订《购销协议书》、《借款协议书》、《投资协议书》等合同文某，骗取被害人赵某、姜某等46名被害人共计人民币441.22万元。经鉴定，华艺公司被扣押的23件工艺品类家私木种，均非乌木。
2014年10月14日，被告人周某投案自首。
上述事实，被告人周某在原审法院开庭审理过程中亦无异议，并有赵某、姜某等46名被害人的陈述及辨认笔录、证人徐某、杨某、胡某等人的证言及辨认笔录、抓获经过、检验报告、搜查、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、工商资料、租赁合同、购销协议书、借款协议书、收据等书证材料、户籍资料、情况说明、刑事判决书、现场及物证照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人周某以非法占有为目的，伙同他人，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。被告人周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪情节较轻，应当减轻处罚。被告人周某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被害人受骗财物未能追回，酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人周某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的木材及半成品85件（详见扣押物品清单），予以没收。
对于原判决，上诉人周某上诉提出，其不清楚华艺公司从事违法活动，未参与预谋、商量更未直接参与集资诈骗，仅按老板马文华的指示收钱记账，领取固定工资未参与利益分配，请求减轻处罚。另，罚金数额太高，请求从轻改判。
辩护人提出如下辩护意见：1．周某未与他人共谋实施诈骗，仅依公司负责人指示与客户签订合同、收取投资款、支付利息，期间未采取诈骗方法非法集资，怀疑华艺公司经营有问题还到派出所报案，可见其没有以非法占有为目的的主观故意，亦无共同故意，原判决认定事实有误。2．根据司法解释，非法集资共同犯罪中行为人没有非法占有故意和行为的，应按非法吸收公众存款定罪处罚，而周某无非法占有目的，原判决适用法律错误。3．本案属单位犯罪，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。另涉案金额根据单位犯罪应当认定为数额巨大而非数额特别巨大。综上，原判决认定事实错误，致适用法律错误并对周某处刑过重，请二审法院予以改判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人周某是否具有非法占有目的以及其行为定性的问题，经查，现确无证据反映周某参与事前预谋，且其获利主要为固定工资，但其在侦查阶段明确供述华艺公司就是骗人的公司，运作模式是拆东墙补西墙，收到新客户投资款后除支付老客户的利息，余款都用于支付公司相关人员的工资提成和交给马文华，根本没有用于公司所称的乌木收购、加工、销售的经营。而其2014年2月到派出所并非主动报案而是配合说明情况。可见，上诉人周某对马文华利用华艺公司实施诈骗活动是有明确认知的，在此种情况下其仍担任公司财务，负责与被害人签订合同文某、收取“投资款项”并记账，配合同案人实施诈骗行为，可以认定其与同案人形成非法占有他人财物的共同故意，已构成集资诈骗罪的共犯而非单独构成非法吸收公众存款罪。此外，本案中与被害人签订合同的主体虽是华艺公司，但现有证据证实该公司设立后以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，对周某不应适用单位犯罪的相关规定。上诉人周某及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于原判决的量刑问题，经查，由于本案并不属于单位犯罪，故原判决认定上诉人周某集资诈骗的犯罪数额特别巨大并无不当。根据刑法及相关司法解释的规定，集资诈骗数额在30万元以上的，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额在100万元以上的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。同时，刑法第六十三条规定减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。上诉人周某参与集资诈骗的犯罪数额为441.22万元，原审法院基于其在共同犯罪中所起的作用及具体获利情况，已认定其系从犯，同时考虑其具有自首情节，对其减轻处罚判处有期徒刑五年，已是法定量刑幅度内的最低刑，所处罚金十万元亦在法定幅度之内，量刑并无不当，对上诉人周某及辩护人就量刑所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。