浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第365号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪胜华，原系富阳市广播电视台广告中心主任。因本案于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2014年5月4日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人叶虹。
辩护人陈刚。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人汪胜华犯贪污罪一案，于2014年5月4日作出（2013）杭富刑初字第862号刑事判决。浙江省富阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人汪胜华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员吕静及金少华出庭支持抗诉，原审被告人汪胜华及其辩护人叶虹、陈刚到庭参加诉讼。审理期间，浙江省杭州市人民检察院一次建议进行补充侦查，本院同意延期审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2000年12月至2006年1月，被告人汪胜华担任富阳市广播电视台（以下简称“富阳电视台”）广告中心主任。2003年开始，被告人汪胜华与富阳电视台签订“风险抵押，超额按比例提成奖励”的承包协议，由被告人汪胜华承包经营电视广告业务。2001年5月29日，业务单位杭州视通广告设计有限公司（以下简称“视通公司”）根据汪胜华要求，在浙江申浙汽车股份有限公司通过“以租代买”的形式，以人民币154365元的价格购买了浙a·×××××号桑塔纳轿车，并交于汪胜华本人及富阳电视台广告中心使用。浙a·×××××号桑塔纳轿车的购车款及2006年6月前的养路费、保险费等费用合计人民币182764.8元，均由视通公司用其欠富阳电视台的广告款支付。2006年5月，被告人汪胜华将该车过户至其岳父陈某乙名下。经鉴定，浙a·×××××号桑塔纳轿车的价格为人民币46700元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条之规定，以贪污罪，判处被告人汪胜华有期徒刑四年六个月。
富阳市人民检察院抗诉称：2001年，被告人汪胜华利用富阳电视台广告中心主任的职务便利，用视通公司本应支付给富阳电视台的广告费人民币15万余元购买了桑塔纳轿车归其个人使用，此后数年还用广告费人民币1.8万余元支付了该车的养路费、保险费等费用，2006年5月，被告人汪胜华将该车过户至其亲属名下。综上，被告人汪胜华共计侵吞公款人民币18万元，对汪胜华应处十年以上有期徒刑。原判认定涉案车辆系富阳电视台广告中心与汪胜华混同使用不当，错误的将该车过户时的评估价认定为汪胜华的贪污数额，致对被告人汪胜华量刑畸轻。
出庭检察员支持浙江省富阳市人民检察院的抗诉意见。认为，1、被告人汪胜华利用富阳电视台广告中心主任的职务之便，通过收入不入账的方式，指使广告客户单位视通公司以广告费抵扣的方式为自己购买和使用车辆支付费用，其行为实质上是利用职务之便侵吞本单位公共财产，应构成贪污罪，故汪胜华及其辩护人提出汪不构成犯罪的诉辩意见不能成立；2、原判以“涉案车辆公私混用”为由认定汪胜华贪污4.76万元，不能成立。理由如下：（1）汪胜华以广告费抵扣的方式购买、使用车辆，均未征得本单位领导同意，属擅自行为；（2）客观上，涉案车辆一直由汪胜华使用，2006年以后，汪胜华在未支付对价的情况下过户至其亲属名下；（3）即便该车有用于公事的情形，并不意味该车属“混同使用”，更不属于公车。综上，原判未予以认定被告人汪胜华贪污18万元，属事实认定错误，致量刑畸轻，建议本院依法予以改判。
上诉人汪胜华上诉称：（1）涉案车辆是视通公司借给他作为电视台公车使用；（2）2006年车辆转让时，其已付给视通公司金某人民币32000元的转让费；（3）其在担任富阳电视台广告中心主任期间，对尚未收到的广告费向单位财务部门如实申报，在不担任广告中心主任后，单位与其核对过账目，对于没有收回的广告费在其承包收益中扣除，故其不可能有让视通公司用单位的广告费购买轿车的动机。综上，认为其不构成犯罪，请求法院宣告无罪。
上诉人汪胜华的辩护人提出，1、原判及抗诉机关认定汪胜华指使视通公司的相关人员，用视通公司应支付给富阳电视台的广告费18万元，购买浙a·34324号桑塔纳轿车及支付每年的养路费、保险费的事实，仅有视通公司相关人员的证言，而无相应账目予以证实，且证人的证言相互矛盾，故认为上述事实不清，证据不足，不能成立；2、浙a·34324号桑塔纳轿车系视通公司所有，即便汪胜华于2006年5月将涉案公车过户至其亲属名下时未支付购车款，其行为亦未损害富阳电视台的利益，其行为不符合贪污罪的构成要件；3、在二审开庭时提供新证据书证《汪胜华2005年收支情况》，证实汪胜华在承包期满后，与单位结算时对于没有收回的广告费是在其承包收益中扣除，故认为汪胜华在主观上不具备让视通公司用广告费购买轿车的意图。综上，认为汪胜华不构成犯罪，请求本院对汪胜华宣告无罪。
经审理查明，原判认定上诉人汪胜华贪污的事实，有富阳市广播电视台职能配置、内设机构、人员编制、干部任免通知，证人罗某、杨某、裘某、金某、陈某甲、段某、夏某、方某、叶某、蒋某、王某、何某甲、倪某、高某、章某、陈某乙、何某乙的证言，裘某提供的书证，承包经营协议，汽车租赁合同、发票、收款收据，广告单、广告业专用发票复印件、电汇凭证，富阳广播电视台会计记账凭证、汽油费发票，收款收据、养路费收据，二手车销售统一发票、机动车登记证书、车辆购置税完税，汇款凭证、短信，归案经过，户籍证明等证据证实。上诉人汪胜华在侦查阶段亦曾供认其指使视通公司从应支付给本单位的广告费购买涉案轿车的事实，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。
另查明，2007年，被告人汪胜华与富阳电视台财务室就汪担任富阳电视台广告中心主任期间的承包费予以结算完毕，财务室有登记的广告中心未收回的广告费人民币184300元在汪胜华的承包收益中予以扣除，视通公司尚欠富阳电视台的广告费不包括在人民币184300元之内。上述事实，有证人袁某、宗某的证言及书证《汪胜华2005年收支情况》、发票予以证实。
关于上诉人汪胜华及其辩护人的诉辩意见。经查，（1）汪胜华指使视通公司的相关人员，将视通公司本应支付给富阳电视台的广告费18万元，用于购买浙a·34324号桑塔纳轿车及支付每年的养路费、保险费的事实，不仅有证人罗某、杨某、裘某、金某、陈某甲等人的证言证实，还有上诉人汪胜华在侦查阶段的供述证实，故上诉人汪胜华提出涉案车辆是视通公司所有以及辩护人提出本案事实不清、证据不足的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）汪胜华在侦查、起诉阶段从未供述其在车辆转让时支付过转让费，证人罗某、杨某、裘某的证言均证实汪胜华没有支付转让费；汪胜华在一审审理期间，干扰审判、让金某出具虚假证明掩盖没有支付转让费的事实，查证属实。故上诉人汪胜华提出其在车辆转让时已支付转让费的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人汪胜华身为国有事业单位的工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪。上诉人汪胜华及其辩护人提出汪的行为不构成贪污罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出原判认定涉案车辆系富阳电视台广告中心与汪胜华混同使用不当，认定汪胜华贪污数额有误，致量刑畸轻的抗诉意见及出庭检察员的相关出庭意见。经查，（1）2001年5月，汪胜华虽擅自动用公款购买涉案车辆，但此时车辆实质上仍属富阳电视台所有，直至2006年5月汪胜华将车辆过户至其（亲属）名下时，才完成贪污犯罪，应认定过户时车辆价值为贪污数额；（2）根据证人王某、何某甲等人的证言及汽油费、过路费的报销凭证等证据，结合富阳电视台广告中心的广告经营状况以及车辆使用情况分析，难以区分涉案车辆是富阳电视台广告中心使用还是汪胜华个人使用，应属混同使用；综上，原判以车辆过户到汪胜华个人名下时的实际价值作为其贪污数额，据此量刑并无不当，故抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回浙江省富阳市人民检察院之抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）汪胜华之上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陆勋潮