河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终718号
上诉人（原审被告）:曾晓创，男，汉族,住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：马军峰，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:平顶山市隆嘉房地产有限公司，住所地：平顶山市。
法定代表人：林继云，执行董事。
委托诉讼代理人：张洪，河南首位律师事务所律师。
原审第三人：福建胜奇工程建设有限公司，住所地：福建闽侯县。
法定代表人：林建霖，总经理。
委托诉讼代理人：吴媚贞，女，系福建胜奇工程建设有限公司员工，住河南省舞钢市。
上诉人曾晓创因与被上诉人平顶山市隆嘉房地产有限公司（下称隆嘉公司）、第三人福建胜奇工程建设有限公司（下称胜奇公司）确认合同效力纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院(2016)豫0402民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人曾晓创及其委托诉讼代理人马军峰，被上诉人隆嘉公司的委托诉讼代理人张洪，原审第三人胜奇公司的委托诉讼代理人吴媚贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾晓创上诉请求：撤销原审判决，依法确认曾晓创与隆嘉公司所签的《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》有效；本案诉讼费用由隆嘉公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。曾晓创与隆嘉公司所签的《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》是双方真实意思表示，协议书签订后，曾晓创向隆嘉公司支付140万元履约保证金，隆嘉公司也向曾晓创发出进场开工通知单，曾晓创已经实际进场施工，该合同已经实际履行。胜奇公司虽不认可其授权曾晓创与隆嘉公司签订合同，但实际上已经将公章等材料移交给曾晓创，并委托曾晓创全权负责该工程的一切活动。二、原审法院适用法律错误。原审判决的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。但本案不属于该条规定的情形，不能适用该条规定。
隆嘉公司辩称，我公司虽然与曾晓创签订有协议书，但协议签订后，我公司曾征求胜奇公司的意见，胜奇公司称从未委托曾晓创签订任何合同，曾晓创的行为不能代表胜奇公司，同时曾晓创是四川劳务公司的法人，即使进入工地也是以施工方而非承包方的名义进驻，所以该合同无效。对于曾晓创出具的进场开工通知单，上面加盖的印章与我公司的印章不符，再加上曾晓创未在期限内足额交纳保证金，因此该协议并未实际履行。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。
胜奇公司述称，我公司并未对曾晓创进行任何授权和委托，并且在曾晓创与隆嘉公司所签的协议书上也没有加盖印章，曾晓创个人签字不能代表我公司，对于曾晓创签订合同的行为我公司不予追认。同时，公司的印章一直由自己保管，曾晓创称公章实际交付其管理的情况与事实不符。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
隆嘉公司向一审法院起诉请求：1、确认隆嘉公司与曾晓创签订的《君临天下二期.荣御项目工程施工意向协议书》不生效；2、诉讼费用由曾晓创承担。
一审法院认定事实：2014年12月18日，平顶山市隆嘉房地产有限公司与曾晓创签订《君临天下二期·。16、本协议在乙方将项目履约保证金汇至甲方指定银行账户后生效（否则本协议无效）。合同落款处有平顶山市隆嘉房地产有限公司（甲方）盖章，法人代表或授权委托人林继云签字，福建胜奇工程建设有限公司（乙方）处没有加盖公章，法人代表或授权委托人处有曾晓创签字并按指印2014.12.18”。协议书签订后，曾晓创于2015年1月31日向林继云转账400000元，2015年2月2日向向林继云转账1000000元。另外，平顶山市隆嘉房地产有限公司开发的君临天下二期由福建胜奇工程建设有限公司承建，曾晓创是四川翔创劳务公司法定代表人，君临天下二期部分劳务工程分包给四川翔创劳务公司，该《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》曾晓创并未取得福建公司的授权委托。君临天下二期·荣御项目工程目前为在建工程，未竣工验收。因福建胜奇工程建设有限公司与曾晓创履行合同过程中产生矛盾协商未果，引起诉讼。
一审法院认为，平顶山市隆嘉房地产有限公司与曾晓创签订的《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》属于建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。曾晓创身份是四川翔创劳务公司的法定代表人，该身份决定着曾晓创不可能是福建胜奇公司的工作人员，曾晓创代表福建胜奇工程建设有限公司与平顶山市隆嘉房地产有限公司签订施工意向协议书，目的是借用福建胜奇工程建设有限公司的资质进行建筑施工，且在未得到福建胜奇工程建设有限公司的书面委托，其不能作为福建胜奇工程建设有限公司的委托代理人在施工意向协议书上签字，之后也未得到福建胜奇工程建设有限公司的追认，故曾晓创无权签订建设工程施工合同，该协议书为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，平顶山市隆嘉房地产有限公司收取曾晓创的1400000元应予退还曾晓创。对曾晓创辩称其作为福建胜奇工程建设有限公司的委托代理人在协议上签字，福建胜奇工程建设有限公司具有施工资质，因此协议有效的意见，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决：平顶山市隆嘉房地产有限公司与曾晓创于2014年12月18日签订签订的签订的《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》为无效合同。平顶山市隆嘉房地产有限公司于本判决生效十五日内返还曾晓创保证金1400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由平顶山市隆嘉房地产有限公司承担。
本院二审期间，曾晓创围绕上诉请求依法提交了以下两组证据：1、胜奇公司授权杨春明的委托书和杨春明委托曾晓创负责本案工程的授权委托书；2、项目部材料移交清单。意在证明曾晓创是胜奇公司的委托代理人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨春明为曾晓创出具的授权委托书载明其授权行为代表杨春明个人，且杨春明为曾晓创出具的授权委托书和项目部材料移交清单两份证据上均加盖的是福建胜奇工程建设有限公司荣誉项目部的印章，而非福建胜奇工程建设有限公司的印章，福建胜奇工程建设有限公司对此印章也不予认可，因此曾晓创提供的上述两组证据，不能证明其系胜奇公司的委托代理人，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，曾晓创是否有资格代表胜奇公司与隆嘉公司签订本案所涉及的建设工程施工合同，其以胜奇公司名义与隆嘉公司签订的涉案合同是否有效。根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，结合一、二审查明的事实，本院综合评判如下：一、关于曾晓创是否有资格代表胜奇公司与隆嘉公司签订涉案合同的问题。经查，曾晓创不仅不是胜奇公司的法定代表人，也不是胜奇公司的工作人员，更未得到胜奇公司法定代表人委托其代表胜奇公司与隆嘉公司签订涉案合同的授权委托书；其所持有的授权委托书是杨春明出具的，但杨春明并非胜奇公司的法定代表人，仅只是胜奇公司的委托代理人，无权转委托他人行使胜奇公司的相关权利，且杨春明向曾晓创出具的授权委托书也载明该授权行为系杨春明个人授权，曾晓创仅能代表杨春明个人；涉案合同签订后，亦未得到胜奇公司的追认。因此，曾晓创不能代表胜奇公司与隆嘉公司签订涉案合同。二、关于曾晓创以胜奇公司名义与隆嘉公司签订的涉案合同是否有效的问题。经查，曾晓创实际是四川翔创劳务公司的法定代表人，其之所以以胜奇公司的名义签订涉案合同，就是因为其明知自己的劳务公司没有建筑施工企业资质，欲借用胜奇公司的建筑施工企业资质签订合同并进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，即使胜奇公司对曾晓创签订涉案合同的行为予以追认，其以胜奇公司的名义与隆嘉公司签订的《君临天下二期·荣御项目工程施工意向协议书》，也因借用资质违反了法律的强制性规定，应根据上述司法解释之规定认定为无效合同。
综上所述，曾晓创的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由曾晓创负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯晓宏
审判员 郭国会
审判员 桓 旭
二〇一七年四月十八日
书记员 杨晓超