重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终6672号
上诉人（原审被告）：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号，统一社会信用代码915000002028046804。
法定代表人：卢明，董事长。
委托诉讼代理人：张青梅，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴凝，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：游晓云，女。
委托诉讼代理人：李春梅，重庆恒泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭黄丹，重庆中耀律师事务所律师。
上诉人重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海集团公司）因与被上诉人游晓云劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初7132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人渝海集团公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.游晓云在渝海物管公司的工作年限不应连续计算入在渝海集团公司的工作年限中。渝海物管公司与渝海集团公司是两个独立主体的法人单位，渝海集团公司并未主动调游晓云到渝海集团公司工作，是游晓云与渝海物管公司自行解除劳动合同，到渝海集团公司重新建立劳动关系，不符合连续计算工龄的规定。2.本案系游晓云主动提出解除劳动合同，并非渝海集团公司主动与游晓云解除劳动合同关系。渝海集团公司与游晓云曾就工作安排进行协商，调游晓云到渝海物管公司工作，游晓云先是同意去，后来又反悔不愿去，并要求与渝海集团公司解除劳动合同关系，公司才出具解除劳动合同的通知，并非公司主动解除与游晓云的劳动合同关系。一审认定公司违法解除与游晓云的劳动合同，并支付赔偿金错误。3.在计算游晓云工资标准时，应扣除公司发放的福利，即过节费、烤火费、交通费以及2015年的年终奖。4.公司没有给劳动者发奖金的法定义务和合同约定义务，2014年、2015年发放了奖金，不代表2016年也一定要发奖金。奖金是公司根据自身经营情况予以决定的，属于企业自主经营权范畴，一审主张游晓云应享有2016年的年终奖错误。
被上诉人游晓云辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。
游晓云一审请求：判令渝海集团公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金192676元（6644元/月×14.5个月×2倍）。
一审查明：渝海集团公司与渝海物管公司系母、子公司关系。2012年9月1日，游晓云（合同中称乙方）与渝海集团公司（合同中称甲方）签订《劳动合同书》，约定：本合同期限为自2012年9月1日起的无固定期限合同；乙方在甲方财务部工作；乙方月工资为2800元，支付项目为岗位结构工资；甲方为乙方提供以下福利待遇：社保、劳保；甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；乙方应当按照甲方有关规定，办理工作交接，甲方依法应当向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；双方还对其他权利义务进行了约定。
工作期间，渝海集团公司为游晓云办理了社会保险，并于每月月底通过银行转账方式支付游晓云当月全月工资。2016年1月至12月期间，渝海集团公司共计转账支付游晓云853**.45元，由2016年1月至12月工资合计40649.73元，季度奖合计4695.83元，奖金3036.41元，烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴合计5401.96元，节日费合计5700元（其中儿童节节日费200元），旅差费合计8400元以及2015年年终奖17447.52元构成。其中，旅差费每月固定700元，采用票据报销。
2016年12月30日，渝海集团公司制发解除游晓云劳动关系的书面材料，载明：游晓云同志，根据双方签订的劳动合同以及《劳动法》《劳动合同法》相关规定，现决定从2016年12月31日起与你终止、解除劳动合同。附：终止、解除劳动合同的原因为第二条双方协商一致，解除劳动合同。当日，双方办理了工作交接，渝海集团公司向游晓云当面送达了上述书面材料。2016年12月31日，双方劳动合同解除，之后游晓云未再到渝海集团公司工作。
2017年3月7日，游晓云与渝海集团公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：渝海集团公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金263500元。该委于2017年3月15日出具编号为2017-480号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。游晓云乃以本案请求起诉至一审法院。
另查明，2012年9月6日，渝海物管公司向游晓云出具了《解除劳动合同通知书》。2012年9月25日，游晓云在渝海集团公司的《员工情况登记表》中“工作简历”一栏填写“2001年10月至2002年12月在西格玛公司担任出纳，2002年12月至2010年9月在渝海物管公司担任会计，2010年10月至2012年9月在渝海集团公司借调担任会计。”庭审中，游晓云自认其在西格玛公司处工作以及解除劳动关系的相关书面材料已经遗失，故自愿认可以其在渝海集团公司子公司渝海物管公司处的入职时间即2002年12月3日作为工作年限合并计算的起始时间。
对于当事人双方争议的解除劳动合同是否双方协商一致的事实。游晓云举示了落款时间为2016年12月22日的渝海集团公司人力资源部分别向渝海物管公司和集团财务部出具的两份《人员调动通知》照片打印件，拟证明渝海集团公司单方面因工作需要，以将游晓云调到渝海物管公司工作为由来解除与游晓云的劳动关系。其中，在向渝海物管公司出具的《人员调动通知》中载明：根据工作需要，经集团领导研究同意，集团财务部游晓云将于2017年1月1日起调到你公司工作。该员工的岗位、薪资等事宜执行你公司相关规定。在向集团财务部出具的《人员调动通知》中载明：因工作需要，经公司领导研究同意，自2017年1月1日起，调你部员工游晓云到渝海物管公司工作，请做好工作交接。2016年12月26日，渝海集团公司财务部负责人朱靖在通知上手写：请游晓云按通知要求，做好资料、档案等的清理和交接工作，由王娜副经理负责监交，做好资料、档案的完整归档和工作的平稳交接。渝海集团公司质证认为，该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但游晓云未按通知内容到渝海物管公司报到，该通知内容系2016年9月、10月与游晓云协商一致的结果，现在没有当时双方协商且协商一致的书面证据，双方在劳动关系解除前也未再另行进行过协商。同时，渝海集团公司举示了2016年12月30日的两份《移交清单》，拟证明游晓云在收到渝海集团公司出具的解除劳动关系证明后并未表示异议，还积极主动的与渝海集团公司办理了工作交接。游晓云对证据的真实性、合法性、关联性无异议，确认于2016年12月30日按照渝海集团公司的要求办理了工作交接，但其同时陈述2016年12月26日渝海集团公司财务负责人朱靖向其出示《人员调动通知》并要求其移交工作，其当场明确表示不同意工作调动，之前两个公司之间就调动问题并未与其进行协商并征得其同意，但朱靖称这是公司安排必须服从，因财务工作非常重要，故其被迫进行了工作交接，也接收了渝海集团公司出具的解除劳动关系的书面通知，之后，其未再到渝海集团公司或渝海物管公司工作。
对当事人双方争议的原告在渝海物管公司的工作年限是否应当连续计算的问题。渝海集团公司举示了2012年9月6日渝海物管公司向游晓云出具的《解除劳动合同通知书》，拟证明2012年9月游晓云自行与渝海物管公司解除了劳动关系，不属于“非因自身原因被安排到新单位工作”的情形，前段工龄不应当连续计算。在该通知书中载明：游晓云，你系我单位聘用员工，现因渝海集团工作需要，从2012年9月调渝海集团财务部工作，根据《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，现决定从2012年9月起自行与我公司解除劳动合同。游晓云本人签字确认。游晓云质证认为，证据的真实性、合法性、关联性无异议，该通知书中明确载明渝海物管公司与游晓云解除劳动关系的原因系渝海集团公司的工作需要，并非游晓云自行解除，属于“非因自身原因被安排到新单位工作”的情形，渝海物管公司在解除时并未支付经济补偿金，故工龄应当连续计算。
对当事人双方争议的2016年年终奖是否应当参照2015年年终奖数额支付的问题。游晓云举示了渝海集团公司财务凭证中的2014年度年终奖金预发放表和2015年度年终奖金发放表的照片打印件，拟证明2014年、2015年渝海集团公司均向其发放了年终奖，其中2015年年终奖分两次发放，金额共计17447.52元。渝海集团公司质证认为，该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，但并不代表应当向游晓云发放2016年年终奖，渝海集团公司的上级单位已经取消了渝海集团公司的2016年年终奖，但没有书面证据证明。
一审对于上述证据材料认证如下：双方举示的上述证据，因对方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议，故一审对上述证据依法予以确认，对上述证据的证明内容，一审综合予以认定。
一审认为，游晓云与渝海集团公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，游晓云与渝海集团公司于2012年9月1日签订书面劳动合同,即建立劳动关系,2016年12月30日游晓云收到渝海集团公司解除劳动关系的书面材料，双方劳动关系于2016年12月31日解除。故游晓云与渝海集团公司劳动关系存续期间为2012年9月1日至2016年12月31日。
关于双方劳动关系的解除是否系违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，2016年12月30日渝海集团公司向游晓云送达了解除劳动关系的书面材料，载明决定从2016年12月31日起与游晓云终止、解除劳动合同，理由为双方协商一致。根据上述法律规定，双方协商一致解除劳动关系，应为经过双方平等自愿协商达成一致，方可解除劳动合同，包括劳动者提出解除、用人单位同意和用人单位提出解除、劳动者同意并支付经济补偿金这两种情形，其核心内容应包含劳动者同意解除劳动合同的意思表示。根据本案查明的事实，渝海集团公司并未举示证据证明游晓云曾向其提出解除劳动关系，亦未举示证据证明渝海集团公司就解除劳动关系曾与游晓云进行协商并且得到游晓云同意，渝海集团公司也未向游晓云支付过解除劳动关系的经济补偿金。庭审中，游晓云举示的渝海集团公司出具的两份《人员调动通知》亦载明，系渝海集团公司因工作需要并经公司领导研究同意，要将游晓云调到渝海集团公司子公司工作，之后渝海集团公司向游晓云出具了解除劳动关系的书面材料。据此，一审认为，双方劳动关系的解除系渝海集团公司单方提出，因渝海集团公司并未举示充分证据证明双方曾协商一致，应当承担举证不能的法律后果。至于渝海集团公司辩称游晓云在收到解除劳动关系的书面材料后未提出任何异议，并与渝海集团公司办理了工作移交，应视为双方已经协商一致的理由。因办理工作交接系双方劳动关系解除后劳动者应当履行的附随义务，与解除劳动关系的事由以及双方是否协商一致并不存在直接关联，故渝海集团公司的上述辩解理由依法不能成立。因此，渝海集团公司的解除系违法解除，依法应当支付游晓云违法解除劳动合同的赔偿金。
关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方就游晓云在渝海集团公司子公司渝海物管公司的工作年限是否应当连续计算以及双方劳动关系解除前12个月的游晓云月平均工资数额存在争议。
首先，关于工作年限是否应当连续计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，……赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；”本案中，2002年12月3日至2012年8月31日期间游晓云与渝海集团公司的子公司渝海物管公司存在劳动关系，2012年9月1日开始与渝海集团公司建立劳动关系。庭审中，渝海集团公司举示的2012年9月6日渝海物管公司出具的《解除劳动合同通知书》，载明渝海物管公司与游晓云解除劳动合同的原因系渝海集团公司的工作需要，从2012年9月将游晓云调至渝海集团公司处工作，故符合上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限应当合并计算。至于渝海集团公司辩称在上述《解除劳动合同通知书》中载明游晓云自行与渝海物管公司解除劳动合同，并有游晓云本人签字确认，因此系游晓云本人原因解除，工龄不应连续计算的理由。一审认为，该通知书系渝海集团公司的子公司渝海物管公司向游晓云单方作出的解除通知，且载明的解除事由为渝海集团公司工作需要，系渝海物管公司决定解除，游晓云的签字确认仅系对该解除表示知晓和同意，并非游晓云主动提出解除，故渝海集团公司的该辩解理由，与本案查明的事实不符，一审依法不予采信。故现游晓云要求赔偿金的计算年限应从2002年12月3日其在渝海集团公司子公司渝海物管公司入职之日起计算至2016年12月31日游晓云与渝海集团公司解除劳动关系之日止，符合上述法律规定，一审依法予以支持。因此，渝海集团公司应支付游晓云工作年限按14.5个月标准计算的赔偿金。
关于游晓云月工资计算基数的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，2016年1月至12月期间渝海集团公司共计支付游晓云853**.45元，其中游晓云同意扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴5401.96元和儿童节节日费200元，2016年年终奖参照2015年年终奖数额计算不应扣减。但渝海集团公司认为还应扣减其余节日费5500元、旅差费8400元和2015年年终奖17447.52元。根据本案查明的事实，双方在劳动合同中约定的福利待遇只有社保和劳保，现游晓云同意扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴和儿童节节日费，符合双方约定和法律规定。至于渝海集团公司辩称还应扣减节日费、旅差费和年终奖的理由，根据上述法律规定，节日费的性质属于用人单位以货币形式支付给劳动者，与劳动者任职或受雇有关的工资性津贴和补贴，属于工资总额的组成部分，并非职工福利费用，因此在计算工资总额时不应扣减。旅差费每月为固定数额700元，虽然采用票据报销，但实质上仍属于固定与工资一起发放的工资性津贴和补贴，应纳入工资总额，不应作为职工福利费用扣除。年终奖从性质上讲属于用人单位在一年年终对劳动者为单位工作发放的奖金，应属于工资总额的组成部分。本案中，游晓云举示了渝海集团公司发放2014年、2015年年终奖的财务凭证，渝海集团公司亦予以认可，可以认定渝海集团公司存在发放年终奖的惯例，游晓云工作至2016年12月31日，按惯例渝海集团公司应当发放游晓云20**年年终奖。至于渝海集团公司辩称渝海集团公司并无约定或法定义务每年均应向游晓云发放年终奖，且渝海集团公司上级部门已取消了渝海集团公司2016年度年终奖的发放的理由。一审认为，尽管发放年终奖并非用人单位必须承担的强制性义务，但因渝海集团公司存在发放年终奖的惯例，且年终奖属于劳动者的劳动报酬，故游晓云20**年年终奖应发数额以及未发原因应由渝海集团公司承担举证责任，一审庭审中，渝海集团公司并未举示证据证明其存在2016年年终奖已经全部取消的事实及取消的合理理由，应当承担举证不能的法律后果，该辩解理由，依法不能成立。因此，现游晓云要求渝海集团公司按照2015年年终奖数额支付其2016年年终奖，符合上述法律规定，游晓云20**年年终奖共计17447.52元，故渝海集团公司应参照该数额支付游晓云20**年年终奖17447.52元，此款应计入游晓云的工资总额。故渝海集团公司的上述辩解理由，均不能成立，一审依法不予采信。因2016年1月至12月期间渝海集团公司支付游晓云共计85331.45元，扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴5401.96元和儿童节节日费200元后，计算得出双方劳动关系解除前12个月游晓云月平均工资为6644元。因此，渝海集团公司应支付游晓云违法解除劳动合同的赔偿金为192676元（6644元/月×14.5个月×2倍）。
综上所述，游晓云的诉讼请求，一审予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第三条、第四条规定，判决：重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后立即支付游晓云解除劳动合同的赔偿金192676元。如果渝海集团公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由渝海集团公司负担。
在二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，渝海集团公司与渝海物管公司系母公司与子公司关系，游晓云于2002年12月与渝海物管公司建立劳动关系，并一直在该公司工作至2012年9月，双方解除劳动关系，之后游晓云正式到渝海集团公司工作，并签订无固定期限劳动合同。在渝海物管公司与游晓云解除劳动合同时，渝海物管公司出具的《解除劳动合同通知书》，载明渝海物管公司与游晓云解除劳动合同的原因系渝海集团公司的工作需要，从2012年9月将游晓云调至渝海集团公司处工作，故符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，游晓云在渝海物管公司的工作年限应当合并入渝海集团公司计算。对渝海集团公司提出游晓云在渝海物管公司的工作年限不应计入渝海集团公司的上诉意见，本院不予支持。
渝海集团公司提出系游晓云主动提出解除劳动合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，渝海集团有限公司应当对此承担举证责任，渝海集团公司不能证实系游晓云自动申请解除劳动合同的证据，应当承担举证不利的后果，一审据此认定系渝海集团公司违法解除与游晓云的劳动合同，由渝海集团公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。对渝海集团公司提出的这一上诉意见，本院不予支持。
对于渝海集团公司提出计算游晓云工资标准错误的问题，因节日费的性质属于用人单位以货币形式支付给劳动者，与劳动者任职或受雇有关的工资性津贴和补贴，属于工资总额的组成部分，并非职工福利费用，因此在计算工资总额时不应扣减。旅差费每月为固定数额700元，虽然采用票据报销，但实质上仍属于固定与工资一起发放的工资性津贴和补贴，应纳入工资总额，不应作为职工福利费用扣除。年终奖从性质上讲属于用人单位在一年年终对劳动者为单位工作发放的奖金，应属于工资总额的组成部分。本案中，游晓云举示了渝海集团公司发放2014年、2015年年终奖的财务凭证，渝海集团公司亦予以认可，可以认定渝海集团公司存在发放年终奖的惯例，游晓云工作至2016年12月31日，按惯例渝海集团公司应当发放游晓云20**年年终奖。虽渝海集团公司提出渝海集团公司并无约定或法定义务每年均应向游晓云发放年终奖，且渝海集团公司上级部门已取消了渝海集团公司2016年度年终奖的发放的理由，但因渝海集团公司存在发放年终奖的惯例，且年终奖属于劳动者的劳动报酬，如渝海集团公司欲减少劳动者的劳动报酬应对合理性承担举证责任，渝海集团公司并未举示证据证明其存在2016年年终奖已经全部取消的事实及取消的合理理由，应当承担举证不能的法律后果。因此，现游晓云要求渝海集团公司按照2015年年终奖数额支付其2016年年终奖，符合法律规定，游晓云20**年年终奖共计17447.52元，故渝海集团公司应参照该数额支付游晓云20**年年终奖17447.52元，此款应计入游晓云的工资总额。
综上，渝海集团公司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆渝海控股（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
代理审判员 肖 飞
二〇一七年十一月八日
书 记 员 汪腊梅