吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终393号
上诉人（原审被告）长春新星宇商品砼有限责任公司，住所地长春经济技术开发区三道镇长石公路北。
法定代表人刘景旭，该公司总经理。
委托代理人夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩军，男，汉族，1963年9月8日出生，住长春市绿园区，现住长春市南关区。
上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人韩军劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第262号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新星宇公司的委托代理人夏冬，被上诉人韩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩军在原审时诉称，韩军于2004年6月至新星宇公司单位工作，职务司机，月工资3500元，韩军到新星宇公司处工作，未签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，并拖欠韩军2013年冬季放假工资，新星宇公司要求韩军与劳务派遣公司签订劳动合同，韩军不同意，双方协商未果，请求判令：1、解除与新星宇公司的事实劳动关系；2、新星宇公司支付韩军未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元；3、新星宇公司支付韩军解除劳动关系的赔偿金77000元；返还拖欠的冬季放假工资2500元。
新星宇公司在原审辩称，韩军未提前三十天书面通知新星宇公司，给新星宇公司带来一定的经济损失。韩军属自动离职行为。韩军实际是2011年4月至新星宇公司处工作，已形成固定劳动关系，不存在未签订劳动合同的问题，要求十一个月的工资已超过仲裁时效。韩军2014年7月14日不来上班，经新星宇公司多次催促仍不能上班，韩军因自身原因不来上班，也未书面提出辞职。新星宇公司2014年7月19日经公司人力行政请示，公司主管负责人集体开会决定，对韩军无故旷工行为通告韩军，要求韩军立即到公司办理岗位交接手续，连续旷工三日起按自动离职处理，韩军要求经济补偿金的诉讼申请没有法律依据。韩军在冬季停工期间，自谋职业未在新星宇公司处工作，不应由新星宇公司发放生活费。
原审法院经审理查明，2004年韩军进入吉林省恒丰新型建筑材料有限公司工作，2006年8月该公司被新星宇公司兼并后韩军至新星宇公司处工作，职务司机，月工资3500元，新星宇公司未与韩军签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，2006年8月7日吉林省恒丰新型建筑材料有限公司向韩军收取抵押金，新星宇公司在收据上盖章确认。2014年7月19日新星宇公司以韩军等十一人连续旷工三日以上，并经多次通知拒不到公司报到为由对韩军按自动离职处理，该决定在单位张贴，未以其他方式通知韩军。韩军称因新星宇公司要求韩军与劳务派遣公司签订劳动合同，韩军不同意因此双方产生矛盾。新星宇公司称公司因经营的季节性存在冬季放假。2014年7月14日韩军申请劳动仲裁，要求解除与新星宇公司的事实劳动关系；要求新星宇公司支付未签订劳动合同的十一个月双倍工资38500元；经济补偿金38500元；返还拖欠冬季放假生活费2250元，经仲裁裁决：1、新星宇公司向韩军支付2013年11月16日至2014年3月10日放假期间生活费1600元；2、驳回韩军其他仲裁请求。以上事实的证据有：名牌复印件一份、收据、银行流水明细、证明、劳动仲裁申请书、裁决书、单位电脑企业职工个人信息及原工编码、新星宇公司单位司机运输车数、处理意见请示书、新星宇公司公司会议纪要、处罚通告、企业管理文件汇编。
原审法院认为，关于双方劳动关系解除的问题。双方存在劳动关系，而新星宇公司未为韩军缴纳社会保险，并拖欠韩军的生活费，韩军有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，解除双方的劳动关系。新星宇公司以韩军旷工为由解除双方劳动关系，其文件依据没有经过公示或劳动合同确认，且决定未通知韩军本人，新星宇公司提供的证据显示至2014年7月14日之前韩军仍有出车记录，7月14日韩军提起劳动仲裁，7月18日新星宇公司的人力行政部门提出请示称韩军等十一人自2014年7月14日以后连续旷工三日，经多次通知韩军拒绝上班，新星宇公司未提供证据证明其通知韩军上班情形，从7月14日韩军不上班至7月18日新星宇公司领导班子开会决定韩军等十一人按自动离职处理，新星宇公司没有合理的期间通知韩军上班。新星宇公司称其职工管理较松散，员工经常放假后不来上班，上一天班开一天钱，但对韩军等十一人不来上班情况的处理，不符合常理。7月14日韩军已提出解除双方劳动关系的仲裁请求，故予以支持。新星宇公司主张双方2014年7月19日解除劳动关系，而7月19日新星宇公司才作出对韩军等十一人按离职处理的决定，不予支持。应以韩军提出仲裁请求的时间即2014年7月14日认定双方解除劳动关系的时间，新星宇公司应给付韩军经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，双方确认韩军的工资为每月3500元，计算为3500元／月×10个月=35000元。关于新星宇公司未与韩军签订书面劳动合同的问题。韩军2004年参加工作，2006年至新星宇公司处工作，新星宇公司应在韩军开始工作的一年内与韩军签订书面劳动合同，但至今未签订，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、新星宇公司应给付韩军十一个月工资，但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施，双方未提供2008年的工资证据，故新星宇公司应按2008年职工平均工资标准给付，计算为23486元／年÷12个月×11个月=21528元。关于放假期间生活费问题。新星宇公司在冬季放假期间应按最低工资标准给付韩军生活费，参照《长春市人民政府办公厅关于做好调整我市城区城乡居民最低生活标准工作的通知》，新星宇公司应给付韩军2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的生活费1600元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《长春市人民政府办公厅关于做好调整我市城区城乡居民最低生活标准工作的通知》之规定，原审判决：一、韩军与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系；二、新星宇公司在判决生效后立即向韩军支付补偿金35000元、十一个月的工资21528元、2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的生活费1600元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新星宇公司负担。
宣判后，新星宇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回韩军的诉讼请求，诉讼费由韩军负担。理由是：韩军违反法律规定，未书面通知用人单位就自行离职，2013年11月至2014年3月韩军的工资是每月400元，原审按照月工资3500元的标准判令新星宇公司给付韩军经济补偿金35000元错误。按照法律规定，新星宇公司不应支付韩军11个月的二倍工资，且韩军主张新星宇公司支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效期间。因韩军在冬季放假期间并未向新星宇公司提供劳动，新星宇公司不负有向韩军支付冬季放假期间工资的义务。
韩军二审辩称，原审判决正确，请求依法判决。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，韩军以新星宇公司未为其缴纳社会保险费、拖欠放假期间工资等理由向仲裁委申请仲裁，请求解除其与新星宇公司的劳动合同，并由新星宇公司支付二倍工资、经济赔偿金和冬季放假工资。新星宇公司在原审庭审中认可按照长春市最低生活标准每月给付韩军400元放假工资。
本院认为，韩军到新星宇公司工作后，新星宇公司未为韩军缴纳社会保险费，2014年7月14日韩军以此为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与新星宇公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，新星宇公司应支付韩军解除劳动合同的经济补偿金。韩军主张新星宇公司应支付2013年11月16日至2014年3月10日间冬季放假工资每月800元，对此新星宇公司不予认可，但韩军并未提供证据证实冬季放假工资是每月800元。因新星宇公司在原审庭审中认可按每月400元的标准给付放假工资，故韩军离职前12个月的平均工资应为2467元（（3500元×8个月＋400元×4个月）÷12）。原审按照平均工资每月3500元的标准计算经济补偿金错误，应予纠正，新星宇公司支付韩军经济补偿金24670元（2467元×10个月）。韩军在新星宇公司工作期间，新星宇公司一直未与韩军签订书面劳动合同，用工期间，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务。因韩军入职后一直未签订劳动合同，新星宇公司未签劳动合同的违法行为处于持续状态中，韩军于2014年7月向仲裁委申请仲裁提出新星宇公司支付二倍工资的主张并不超过1年的仲裁时效期间。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，新星宇公司应支付韩军11个月的二倍工资。韩军于2014年7月14日向仲裁委申请仲裁，其要求给付二倍工资的诉请应依法保护至仲裁申请前11个月，即自2013年8月14日至2014年7月14日止。对新星宇公司提出其不应支付韩军二倍工资的上诉请求，本院不予支持。从韩军入职起至2014年7月间韩军与新星宇公司一直存在劳动关系，因新星宇公司所经营的特殊行业性质导致韩军在2013年11月16日至2014年3月10日间放假，作为用人单位的新星宇公司负有向劳动者支付维持生活所需工资的法定义务，且新星宇公司在原审庭审中也认可按照长春市最低生活标准给付韩军每月400元的放假工资，故新星宇公司提出其不应支付韩军放假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第262号民事判决第一项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第262号民事判决第二项为：“上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司于本判决生效后立即向被上诉人韩军支付经济补偿金24670元、11个月未订立书面劳动合同的二倍工资21528元、2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的工资1600元，共计52370元”；
三、驳回被上诉人韩军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司负担10元，被上诉人韩军负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年三月十日
书 记 员 卢丹丹