江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执复字第00075号
申请复议人（被执行人）江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区北京西路43-7号。
法定代表人赵继，该公司董事长。
委托代理人高小威，北京市中银（南京）律师事务所律师。
申请执行人顾明爱。
委托代理人刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。
委托代理人陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。
申请复议人江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称园林公司）因申请执行人顾明爱与其建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2015）宿中执异字第0029号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭，对申请复议人的复议请求进行了审查，本案现已审查终结。
本院经审查查明：顾明爱与园林公司建设工程分包合同纠纷一案，宿迁中院于2013年5月10日作出（2013）宿中民初字第0003号民事判决：一、园林公司于本判决生效后十日内支付顾明爱工程款4242367元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年4月10日计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回顾明爱其他诉讼请求。园林公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2013年10月24日作出（2013）苏民终字第0202号民事判决：驳回上诉，维持原判。因园林公司未按生效判决履行义务，顾明爱向宿迁中院申请执行，宿迁中院于2014年1月7日立案执行。
执行过程中，顾明爱（乙方）与园林公司（甲方）于2014年1月26日达成执行和解协议。宿迁中院（2015）宿中执异字第0029号执行裁定载明的和解协议内容为：经双方共同约定，桩基总价按泗阳县泗维公司审定的389万元来结算，另外付律师费14万元、上诉费4万元、利息费用30万元，合计总价437万元（以上结算数额经双方确认，后续不再调整）。其中甲方应扣除混凝土余款35万元，工程税金17万元。一、甲方承诺在以下时间内分批支付给乙方桩基工程款385万元：1.2014年1月26日前支付250万元（前提是必须在2014年1月26日将园林公司第六分公司账户及公司的华夏、浦发二个银行账户也同时解冻）；2.乙方在收到250万元后，必须在2014年1月27日将园林公司的中国建设银行北京西路支行解冻；3.2014年3月30日付50万元；4.2014年5月31日前，付清85万元款（以上款项均付至乙方指定账户）。二、乙方须提供相应的成本发票；三、协议生效后，乙方积极配合甲方，在5月31日前完善各项乙方职责范围内所需提供的手续材料。四、以上协议签字后生效，甲方不得违约。如甲方违约，甲方承担工程款逾期付款部分银行同期贷款利息4倍的违约金，同时处以每天3000元处罚补偿给乙方。五、以上协议签字后生效，乙方不得违约。如乙方违约，乙方不得再向甲方索要工程款。达成执行和解协议后，顾明爱于2014年2月12日撤回了执行申请。园林公司至2014年8月13日共支付顾明爱385万元。2014年8月13日，顾明爱向园林公司出具收条，内容为：“今收到园林公司泗阳泗水工程桩基工程款385万元整，我与园林公司关于泗水阁工程所有债权债务均已结清。（2013）苏民终字第0202号及（2013）宿中民初字第0003号民事判决已全部了结，再无争议。注：原工程款执行数额为4242367元，执行过程中双方友好协商约定为385万元。”
2015年2月2日，顾明爱向宿迁中院申请恢复执行，要求园林公司支付工程款35万元及迟延履行金。宿迁中院立案执行。园林公司以“和解协议于2014年8月13日履行完毕”为由向宿迁中院提出执行异议。
宿迁中院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。双方达成的执行和解协议中约定扣除混凝土余款35万元，对为何扣除混凝土余款35万元，园林公司拒绝作出解释。顾明爱认为之所以约定扣除混凝土余款35万元，是因其尚欠宿迁市佳鑫新型建筑材料有限公司（以下简称佳鑫公司）混凝土款1003740元，约定由园林公司直接支付给佳鑫公司混凝土款35万元。但园林公司未按约定支付，导致佳鑫公司向法院提起诉讼，顾明爱仍承担1003740元混凝土款的付款责任。在园林公司拒绝作出解释的情况下，顾明爱该主张较为合理，该院予以采信。在园林公司未履行该35万元混凝土付款义务的情况下，顾明爱有权申请恢复原判决的执行。扣除园林公司已支付的385万元，顾明爱要求园林公司支付35万元未超出原判决确定的数额，该院应予支持。园林公司认为其已全部履行了执行和解协议约定的义务，证据不足，该院不予采信。据此于2015年3月27日作出（2015）宿中执异字第0029号执行裁定裁定：驳回园林公司异议申请。
园林公司向本院申请复议称：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。申请复议人已全部履行执行和解协议确定的义务。2014年8月13日，顾明爱出具收条，明确关于泗水阁工程所有债权债务均已结清。（2013）苏民终字第0202号及（2013）宿中民初字第0003号民事判决已全部了结，再无争议。并亲自加注：原工程款执行数额为4242367元，执行过程中双方友好协商约定为385万元。宿迁中院仅以顾明爱主张较为合理，推翻顾明爱收条确定的事实依据不足。二、执行异议听证时，申请复议人参与听证的员工不具备法律专业知识，宿迁中院未进行法律释明。申请复议人与顾明爱达成口头和解协议，约定申请复议人支付385万元，并未签订书面和解协议，宿迁中院仅以和解协议复印件认定事实依据不足。（2013）宿中民初字第0003号民事判决确定的424万元桩基工程款系桩基分包合同向建设单位结算的送审价格，之后建设单位、申请复议人与江苏四维工程咨询管理有限公司三方审定的桩基工程款为389万元，424万元减去389万元即为35万元，35万元系工程审价核减的不实价格。顾明爱在389万元基础上再让4万元凑成385万元的整数也属正常。故请求撤销宿迁中院（2015）宿中执异字第0029号执行裁定，裁定驳回顾明爱的恢复执行申请。
本案复议审查过程中，顾明爱对园林公司陈述的和解协议扣减35万元的理由予以否认，主张系其拖欠佳鑫公司混凝土款1003740元，顾明爱在承接涉案工程过程中为园林公司垫付款项65万余元，其与园林公司协商执行和解协议中园林公司为其垫付混凝土款35万元，顾明爱为园林公司垫付款项65万余元加上园林公司在执行和解协议中为其垫付混凝土款35万元，两笔款项相加比顾明爱欠佳鑫公司的混凝土款多2000元，拖欠混凝土款均由园林公司代为支付。但园林公司对顾明爱上述陈述亦不予认可，顾明爱也未能提供园林公司同意为其垫付款项的相关证据。关于书面执行和解协议的问题，园林公司称只是达成口头和解协议，没有书面协议。顾明爱陈述在园林公司支付358万元后，园林公司即将书面和解协议收回，其只有用手机对和解协议拍摄的影印件。
本案争议焦点为：宿迁中院对本案恢复执行是否事实和法律依据。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。依据本案查明事实及证据，园林公司与顾明爱均认可执行过程中达成了执行和解协议，园林公司给付顾明爱的款项中扣减35万元，园林公司应给付的执行款为385万元。至2014年8月13日，园林公司共支付顾明爱385万元。顾明爱于当日向园林公司出具收条，并在收条中载明其与园林公司的所有债权债务均已结清，（2013）苏民终字第0202号及（2013）宿中民初字第0003号民事判决已全部了结，再无争议。依据园林公司与顾明爱一致认可的执行和解协议内容及顾明爱向园林公司出具的收条，本案已全部执行完毕，无其他争议。其后顾明爱以园林公司未代其支付35万元为由向宿迁中院申请恢复执行没有法律依据。且即便按照顾明爱主张的执行和解协议内容，因该和解协议中未明确扣减35万元执行款的事由，宿迁中院以此认为园林公司不完全履行执行和解协议缺乏事实依据。顾明爱与园林公司关于执行和解协议因何原因扣除35万元的争议，不是执行异议程序审查的范围，申请执行人顾明爱可通过诉讼途径主张权利。申请复议人的复议理由成立，依法应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0029号执行裁定。
二、对顾明爱申请恢复执行本院（2013）苏民终字第0202号民事判决的案件不予执行。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 孙 凯
代理审判员 苏 峰
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 沈晓雯