湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终832号
上诉人（原审原告）：黄永平，男，1976年2月19日出生，汉族，住枝江市。
委托代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆门市建筑工程总公司，住所地荆门市东宝区海慧路25号。
法定代表人：刘荣，该公司总经理。
委托代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张云鲜，男，1970年10月24日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托代理人：陈蓉，湖北诚弘律师事务所律师。
上诉人黄永平因与上诉人荆门市建筑工程总公司、被上诉人张云鲜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄永平的委托代理人罗爱国、上诉人荆门市建筑工程总公司的委托代理人吴兴云和被上诉人张云鲜及其委托代理人陈蓉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄永平上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判黄永平的误工费按每天200元计算180天；2、改判张云鲜、荆门市建筑工程总公司连带赔偿黄永平158468元损失；3、由张云鲜、荆门市建筑工程总公司承担二审诉讼费用。事实和理由：1、黄永平受伤治疗出院后，申请的鉴定程序合法、有据，且鉴定结论强于其它书证、证人证言，一审法院应当采纳该鉴定结论；2、一审法院依据重新鉴定的误工日认定误工天数错误；3、黄永平与张云鲜约定的报酬为每天200元，属于有固定收入，故黄永平的误工费应当按照每天200元计算；4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，张云鲜、荆门市建筑工程总公司应当承担连带责任。
荆门市建筑工程总公司答辩称：黄永平的各项损失应当由张云鲜赔偿。
张云鲜答辩称：误工费的标准参照建筑行业合理，重新鉴定的误工期合理，但黄永平认为其提供的鉴定结论效力强于重新鉴定结论不合理。
荆门市建筑工程总公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判荆门市建筑工程总公司不承担黄永平各项损失的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由黄永平、张云鲜承担。事实和理由：1、黄永平主张的是提供劳务者受害责任赔偿，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，黄永平在向雇主主张权利的同时，再次向侵权人主张赔偿责任，严重违反了法定程序；2、塔吊属于湖北久泰建筑机械设备安装有限公司所有，不是该公司所有，且塔吊的操作人员张学良也不是该公司工作人员，与该公司没有关系，故该公司不是侵权人；3、黄永平在雇佣活动中有谨慎注意义务，也有确保安全的义务，而且，黄永平严重违反操作规程，有安全带不系，有安全帽不戴，故黄永平存在重大过错，应自负相应的责任；4、一审判决认定残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费和营养费错误。
黄永平答辩称：1、本案是用人单位的工作人员因执行工作任务造成的他人损害，应当由用人单位承担侵权责任，因此，一审法院没有违反法定程序；2、一审判决认定塔吊属于荆门市建筑工程总公司正当；3、黄永平在本案中没有任何过错；4、一审判决少判了误工费，但是，一审判决认定的残疾赔偿金、住院伙食补助费和营养费并无不当。
张云鲜答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
黄永平向一审法院起诉请求：张云鲜、荆门市建筑工程总公司共同连带赔偿黄永平各项经济损失189036.88元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：荆门市建筑工程总公司承包宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司松滋4500t／d熟料水泥生产线产能置换五标段工程项目后，于2015年5月19日与张云鲜签订《劳务合同书》，将其中钢筋工程业务分包给张云鲜。黄永平于2015年5月经人介绍到张云鲜承包的钢筋业务中施工，约定报酬每天200元。2015年8月9日上午9时许，黄永平正在建筑物上扎钢筋时，荆门市建筑工程总公司塔吊吊的钢筋从黄永平处经过并撞击黄永平施工平台，致黄永平从高处摔地受伤。事发后，黄永平被送往松滋市刘家场卫生院抢救，因伤势严重，于当日转入荆州市中心医院，诊断为：多发外伤、t12骨折、头皮下血肿、全身多处软组织损伤。共计住院38天，出院医嘱为：全休半年、近三个月内严格卧床休息、加强营养。黄永平自行申请司法鉴定，鉴定结论为：九级伤残，后期治疗费为人民币10000元，误工日为180天，护理日为90天。经荆门市建筑工程总公司申请，荆州楚信盛元司法鉴定中心对黄永平重新鉴定为：九级伤残、后续治疗费为人民币10000元、误工日为150天、护理日为90天。黄永平受伤住院的医疗费35514.46元，由荆门市建筑工程总公司支付。住院期间38天的护理费，由张云鲜支付。
一审法院认为：1、黄永平在荆门市建筑工程总公司施工工地从事钢筋工作业中，被荆门市建筑工程总公司施工人员塔吊所吊钢材（经过时）撞击黄永平施工平台，导致黄永平受伤致残。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。依照该规定，荆门市建筑工程总公司应对黄永平受伤致残承担侵权赔偿责任。黄永平要求荆门市建筑工程总公司承担赔偿责任理由正当，应予支持。2、张云鲜陈述其系荆门市建筑工程总公司钢筋作业施工班组负责，无论是否存在分包荆门市建筑工程总公司工程项目，没有证据表明张云鲜对黄永平受到损害存在过错，故黄永平要求张云鲜承担侵权责任，理由不充分，应予驳回。3、黄永平受伤至残造成的全部经济损失为：误工费17159元、住院伙食补助费1900元、护理费4093元、营养费1800元、残疾赔偿金99408元、后期治疗费10000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计143060元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、荆门市建筑工程总公司赔偿黄永平全部经济损失143060元，于判决书生效之日起十日内履行；二、驳回黄永平其他诉讼请求。案件受理费4080元，由荆门市建筑工程总公司负担3500元，黄永平负担580元。
本院二审期间，荆门市建筑工程总公司围绕上诉请求提交了王长发与湖北久泰建筑机械设备安装有限公司签订的塔式起重机租赁合同和周明与湖北久泰建筑机械设备安装有限公司签订的塔式起重机租赁合同及收条三份，证明：1、该公司发放了安全帽和安全带，黄永平没有佩戴，黄永平存在过错；2、塔吊是宜昌市葛洲坝陵峡公司租赁的，不属于该公司，该公司不是侵权人。
黄永平质证认为：1、收条不属于新证据，也不能证明发放了安全带；2、合同也不属于新证据，且合同的承租方、出租方与本案没有关联性，故侵权责任应该由荆州建筑公司承担。
张云鲜的质证意见同黄永平的意见一致。
本院认为，塔式起重机租赁合同和收条具有客观真实性，但是，荆门市建筑工程总公司不能举证证明王长发和周明的身份关系，也不能证明王长发、周明与本案各方当事人之间的关系，其关联性无从查明，也不能达到该公司的证明目，故对塔式起重机租赁合同不予采信。收条仅能证明荆门市建筑工程总公司向张云鲜发放了安全带，不能证明向黄永平发放了安全带，不能实现荆门市建筑工程总公司的证明目的，也不予采信。
黄永平、张云鲜没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审法院审理程序是否存在违法；2、一审判决认定的误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金是否适当；3、一审判决荆门建筑工程总公司承担的赔偿责任是否不当。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。由此，提供劳务者因提供劳务遭受人身损害，可以向雇主（××）、工程发包方和分包方主张权利，也可向侵权人主张权利。本案中，宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司将松滋4500t／d熟料水泥生产线产能置换五标段工程项目发包给荆门市建筑工程总公司后，荆门市建筑工程总公司又将承接的劳务工程分包给张云鲜。因此，黄永平向××张云鲜和涉案工程分包方荆门市建筑工程总公司主张提供劳务受害者赔偿责任符合法律规定，故荆门市建筑工程总公司关于黄永平向该公司主张权利系违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。第一、关于误工费的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，黄永平为主张误工费按照建筑业标准计算，提交了湖北华信建设工程有限公司的劳动合同书。经查，黄永平提交的证据不能证明黄永平的职业属于建筑业，也不能证明黄永平最近三年的收入均来源于钢筋工劳务，且提交的证据不能证明其有固定收入，故黄永平按照建筑行业主张误工费缺乏事实基础。尽管黄永平提交了湖北华信建设工程有限公司的劳动合同，但是，该合同仅能证明黄永平在该公司提供了一年的钢筋工劳务，而且，该劳务合同已经终止。由此，黄永平关于误工费按照建筑行业标准计算的主张不能成立，本院不予支持，一审判决按照建筑行业标准计算误工费不当，本院予以纠正。但是，考虑黄永平属于失地农民且居住地属于城市规划区的事实，黄永平的误工费标准应以2016居民服务、修理和其他服务业标准计算为宜。同时，黄永平为主张180天的误工时间，尽管提交了宜昌仁和司法鉴定所的司法鉴定意见书，但是，经荆门市建筑工程总公司申请，荆州楚信盛元司法鉴定中心对黄永平的误工时间重新认定为150天。诉讼中，黄永平虽然对该认定有异议，但是，黄永平没有提交相应的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，由此，一审判决认定150天的误工时间并无不当。综合上述因素，一审判决按照建筑行业标准计算误工费不当，本院予以纠正，即黄永平的误工费应为12796.44元（31138元÷365天×150天）。第二、关于残疾赔偿金的问题。荆门市建筑工程总公司上诉认为，黄永平没有证据证明无责任田。经查，黄永平为主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，提交了枝江市马家店街道办事处拽车社区居委会证明和枝江市规划管理局规划证明，证明黄永平系该社区居民和黄永平的家庭承包地被征收及马家店镇属城市规划区范围，由此，黄永平就残疾赔偿金的主张已经完成了举证责任。诉讼中，尽管荆门市建筑工程总公司对该事实有异议，该公司没有提交相应的证据证明其主张，也不能提交相应的证据推翻黄永平主张的事实，故根据黄永平居住在城市规划区内并在湖北华信建设工程有限公司工作有一年以上的事实，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。第三、关于住院伙食补助费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。经查，2016年，湖北省地区一般工作人员的出差伙食补助费标准为100元每天。由此，一审判决根据黄永平的实际住院情况，结合当地一般工作人员的出差伙食标准以50元每天计算住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。第四、关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，荆州市中心医院出院记录明确记载，黄永平应加强营养并适当进食包含钙质丰富的食物促进骨折愈合。由此，一审判决根据查明的事实认定该营养费并无不当，本院予以维持。第五、关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，黄永平因本案事实造成多发外伤、t12骨折、头皮下血肿和全身多处软组织损伤，并构成九级伤残。该伤情和伤残后果必然给黄永平带身体和精神上的痛苦，由此，一审判决根据该人身伤害后果，结合审判实践，认定5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。
关于黄永平荆门建筑工程总公司承担的赔偿责任是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，荆门市建筑工程总公司将承包的宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司松滋4500t／d熟料水泥生产线产能置换五标段工程项目中的钢筋工程业务分包给张云鲜后，张云鲜又雇请黄永平为其提供劳务，由张云鲜以每天200元向黄永平支付劳务报酬，因此，张云鲜与荆门市建筑工程总公司形成承揽合同法律关系，张云鲜与黄永平之间形成个人之间的劳务法律关系。由此，荆门市建筑工程总公司应当对张云鲜是否具有相应的资质或者安全生产条件履行充分的审查义务，张云鲜应当加强承揽工程施工现场的管理并为提供劳务人员提供安全生产保障，黄永平应当安全施工并遵守相应的施工程序。经查，荆门市建筑工程总公司将劳务合同分包给没有相应资质或者安全生产条件的张云鲜；黄永平没有尽到谨慎注意义务，也没有确保施工中的自身安全；张云鲜没有加强对施工现场的管理，也没有为提供劳务者提供安全生产条件。由此，荆门市建筑工程总公司、张云鲜和黄永平对黄永平摔伤致残，均存在一定的过错，但是，通过分析比对各方当事人的过错程度，张云鲜的过错是造成本案事故的主要原因，应承担60%责任，荆门市建筑工程总公司、黄永平的过错是造成本案事故的次要原因，应各自承担20%责任。综合上述因素，一审判决荆门市建筑工程总公司承担黄永平全部损失的赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，荆门市建筑工程总公司的部分上诉理由成立，本院对成立的部分予以支持。黄永平的上诉理由不能成立，本院不予支持。由此，黄永平受伤至残造成的各项损失为：误工费12796.44元、住院伙食补助费1900元、护理费4093元、营养费1800元、残疾赔偿金99408元、后期治疗费10000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计138697.44元。上述损失，应当由荆门市建筑工程总公司赔偿27739.49元，由张云鲜赔偿83218.46元，由黄永平自负27739.49元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初128号民事判决；
二、荆门市建筑工程总公司于本判决书生效之日起十日内赔偿黄永平27739.49元；
三、张云鲜赔偿于本判决书生效之日起十日内赔偿黄永平83218.46元；
四、驳回黄永平其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4080元，由荆门市建筑工程总公司负担3500元，黄永平负担580元。二审案件受理费2490元，由张云鲜负担1500元，由荆门市建筑工程总公司负担500元，由黄永平负担490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十一月九日
书 记 员 陈雅丽