广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1506号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟日强，男，汉族，1957年3月26日出生于广东省惠阳县，大学本科文化，原系惠州市水务局党组成员、惠州市水务投资集团有限公司（以下简称惠州市水务集团）董事长兼总经理，曾任惠州市水务局党组书记、局长，户籍地广东省惠州市惠城区，捕前住广东省惠州市惠城区。因涉嫌受贿罪于2015年8月3日被羁押，同月4日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人李小林，广东诺臣律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人钟日强犯受贿罪一案，于2016年7月20日作出（2016）粤03刑初280号刑事判决。宣判后，原审被告人钟日强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。
原判认定，2012年春节期间，原广东省水利厅厅长黄某（另案处理）介绍广东金宝集团有限公司（以下简称金宝集团）董事长庄某（另案处理）与被告人钟日强认识并请钟日强在金山河综合整治工程上关照庄某。2012年5月，惠州市水务局就金山河综合整治工程公开招投标。钟日强利用其担任惠州市水务局局长、党组书记的职务之便，帮助金宝集团与惠州市水电建筑工程有限公司（以下简称惠州市水电公司）组成的联合体中标金山河综合整治工程第二标段。2013年4月左右，庄某在惠州市惠城区中银酒店停车场送给钟日强现金人民币（下同）25万元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人钟日强的行为已构成受贿罪。钟日强实际否认控罪，量刑时应酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十七条、第十九条第一款之规定，作出判决：（一）被告人钟日强犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（二）继续追缴涉案赃款人民币二十五万元，上缴国库。
上诉人钟日强上诉及其辩护人辩护认为，钟日强为庄某提供帮助是出于对黄某的尊重而非考虑自身利益，收受25万元后均用于单位开支，原判未认定钟日强的相关辩解事实不清，认定钟日强“实际否认控罪”依据不足；钟日强自动投案并如实交代涉案事实，有自首情节。请求改判缓刑。
经审理查明，上诉人钟日强于2008年12月至2012年3月任惠州市水务局党组书记、局长，2012年3月至同年6月任惠州市水务局党组书记，2012年6月至案发前任惠州市水务局党组成员、惠州市水务投资集团有限公司董事长兼总经理。
2012年初，金宝集团董事长庄某（另案处理）经原广东省水利厅厅长黄某（另案处理）介绍认识钟日强并表示有意竞标惠州市水务局主持招标的惠州市金山河综合整治工程。在钟日强提供的招投标咨询和指导、推进项目审批进度等帮助下，金宝集团与惠州市水电公司组成的联合体顺利中标金山河综合整治工程第二标段并于2012年7月与惠州市人民政府签订了投资建设合同。为感谢钟日强在上述招投标过程中提供的帮助并希望钟日强在中标后的工程施工及验收等事项上继续提供帮助，庄某于2013年4月左右在惠州市惠城区中银酒店停车场送给钟日强现金25万元。
另，钟日强在二审审理期间通过家属向深圳市中级人民法院退缴受贿所得赃款25万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、侦查机关提供的立案决定书、指定管辖决定书、归案情况说明，证实：深圳市龙岗区人民检察院于2015年5月7日对涉嫌行贿的金宝集团董事长庄某立案侦查。在侦查过程中，庄某于同年6月22日主动交代其向原惠州市水务局局长钟日强行贿30万元的事实。同年8月3日，该院派人将时任惠州市水务集团董事长的钟日强带回协助调查，钟日强经审查供认了收受庄某贿赂的事实。同年8月4日，该院对钟日强立案调查并予以刑事拘留。
2、侦查机关调取的营业执照，证实：惠州市水务投资集团有限公司成立于2012年6月15日，类型为有限责任公司（国有独资）。
3、侦查机关调取的职务任免材料，证实：上诉人钟日强于2008年12月至2012年3月任惠州市水务局党组书记、局长，2012年3月至同年6月任惠州市水务局党组书记，2012年6月至案发前任惠州市水务局党组成员、惠州市水务投资集团有限公司董事长、总经理。
4、侦查机关调取的人口信息资料，证实：上诉人钟日强的出生日期等个人基本情况。
5、证人庄某的证言，证实：我是金宝集团董事长兼法人代表。我于2012年底经原广东省水利厅厅长黄某介绍认识钟日强。2013年5月的一天，我约钟日强在惠州市惠城区中银酒店吃饭，开始只有我和钟日强两个人，吃饭快结束时一个叫文剑辉文某辉的包工头也过来了，然后我与文剑辉文某辉一起送钟日强下到一楼门口的停车场，钟日强准备开车回去，文剑辉文某辉提着一个礼品袋，里面可能装着酒之类的礼品，我就提着一个里面装有25万元的礼品袋，上面还放有两条香烟，我顺手把文剑辉文某辉的礼品袋一起放在钟日强的车后排座位。我对钟日强说用不用叫司机替他开车，钟说不用就自己开车回家了。我记得我在礼品袋里放的是现金，都是面额100元的，每叠1万元，一共25叠，总共25万元。
我送钱给钟日强是为了感谢他对金宝集团在金山河整治工程项目上的帮助和支持。在金山河项目上，钟日强主要是给我进行招投标咨询和指导，让我熟悉招投标程序和流程，还跟我指出要根据招标文件的要求，让投资方和施工方组成联合体参与招投标。因为需要进行招投标，如果没有钟日强的帮助，我们就不会顺利拿到这个工程，进度也没有那么快。具体来说：金宝公司投标金山河BT工程项目时，钟日强是惠州市水务局局长，这个工程的招标事宜归市水务局主管，钟日强能起到一定的协调作用。我公司是在黄某出面协调和钟日强帮忙的情况下，才顺利中标这个项目的。钟日强后来调到惠州市水务集团任董事长，金山河工程中标后的相关工作也需要钟日强的帮助和协调。在金山河工程项目施工及验收过程中，我继续请钟日强帮忙协调，让惠州市水务集团借款1亿元给惠州市水电公司，再由惠州市水电公司将这1亿元投资到金宝公司，解决了我公司当时资金紧张的问题。惠州市水电公司与金宝公司组成联合体参加金山河BT工程投标并中标。再就是2013年春节后，黄某帮我约钟日强和惠州市副市长邓庆忠邓某忠到我家吃饭，协调金山河工程验收一事，我请钟日强协调有关部门在汛期来临之前对工程进行验收。最后就是2014年春节过后，我找钟日强帮我协调金山河BT款回购事宜，但金宝公司一直还没有收到BT回购款。
我送给钟日强25万元是想给他个人使用，我与钟日强之间没有债权债务关系，他没有退钱给我。
6、证人黄某的证言，证实：我原任广东省水利厅厅长、党组副书记，2013年5月改任广东省人大常委、广东省扶贫基金会理事长。我原在惠州市担任常务副市长时就认识钟日强，但来往不多，后来任省水利厅厅长后有些来往。钟日强2008年是惠州市水务局局长，2012年任惠州市水务集团董事长。因为我是钟日强的老领导，大家又是老乡，他比较尊重我，也希望我支持他的工作，逢年过节会给我送礼金。惠州市有个不成文规定，一般正局长年龄达到56周岁需退居二线。2012年钟日强快56周岁，准备离开水务局，当时刚好惠州市水务集团正在筹建，有一次惠州市委书记和市长到省水利厅商谈工作，我向时任惠州市委书记黄业斌黄某斌建议让钟日强去做惠州市水务集团董事长，黄业斌黄某斌当场回复说可以。后来钟日强就到惠州市水务集团当董事长。
7、上诉人钟日强的供述及辩解，供认：2012年春节前，广东省水利厅厅长黄某、巡视员张东帆张某帆、东江流域管理局局长李海燕李某燕等人和我一起在麦地金盛酒家吃饭，黄某问我金山河的治理情况，我把之前商定的方案进行了汇报，说明这个工程要做BT工程，可能分两个标段招标。黄某就推荐了金宝集团的庄某和惠州鹏达实业公司的倪锡泉倪某泉，说他们有实力、有意向参与金山河项目的投标。我说既然他们有实力、有意向，欢迎他们按招投标条件来参与投标。2012年春节后，庄某与倪锡泉倪某泉分别到水务局办公室找过我，询问金山河项目的情况。我说这个项目水务局在做BT相关方案，到时报政府批准。这样我正式认识了庄某。2012年2月下旬，惠州市水务局班子调整，马成辉任水务局局长，我保留党组书记。2012年春节过后不久，惠州市水务局准备金山河项目的招投标，招投标文件由水务局负责起草，投标时间是2012年5、6月，当时TCL鸿融有限公司中了金山河工程的第一标段，庄某的金宝集团和惠州市水电公司作为联合体中标金山河工程第二标段。庄某他们中的第二标段的标的是4亿多元，双方签订正式合同大概是2012年7月，工程主体于2013年5月底完工，2013年8月移交到惠州市政府有关部门进行管理。我记得是2013年4、5月的一天，庄某约我到惠州市惠城区中银酒店吃饭，开始只有我和庄某两个人，我跟他说主体工程必须在5月底之前完工，庄某问我他们公司与惠州市水电公司合作投资的事情有无报到惠州市水务集团、水务集团有无批准？我就说如果报上来了，惠州市水务集团要开董事会讨论。接着，庄某说惠州市水务集团刚成立，没什么收入，拿点钱给你作接待费用。我就说谢谢。后来我们一起吃饭，中间庄某公司下面一个承包施工的负责人文剑辉文某辉因为在隔壁吃饭，也过来和我们一起吃饭喝酒，不过他只坐一下就走了。吃饭时庄某又表示感谢我和集团一直以来的支持和帮助，说要拿点钱给我搞接待，我还是表示感谢。吃完饭后庄某送我下楼，他提着两个包装袋，我们来到一楼门口停车场，我准备开车回家时，庄某把那两袋东西都放在我的车后排座位。我就开车回家了。第二天上午，我打开其中一个包装袋，发现里面有现金，面额都是100元的，一共25叠，每叠1万元，共计25万元。另外一个包装袋有两三条中华香烟和两瓶轩尼诗XO。我没有将这25万元存入银行，也没有将收到25万元的事情告诉惠州市水务集团领导班子成员及集体讨论如何使用。我收受庄某25万元的事没有其他人知情，我将其中10万元在综合办韩雁飞韩某飞主任办公室的门口交给他，当时就我们两个人，我告诉他快中秋了，你拿这钱去感谢相关部门的领导。另外在2012年底至2013年8、9月，我又拿了其中10万元左右去酒庄买酒搞接待，最后5万元左右我用作吃饭开支花销了。以上事项没有相关票据给惠州市水务集团留存。我没有退钱给庄某。我与庄某之间没有债权债务关系。
庄某之所以要给我现金和烟酒，我想应该是感谢我在他公司融资方面给的帮助。在金山河项目上，我主要是给庄某进行招投标咨询和指导，让他熟悉招投标程序和流程，我还跟他指出要根据招标文件的要求，让投资方和施工方组成联合体参与招投标，我还交代相关部门要加快这个项目审批进度。
我到惠州市水务局上任后，因黄某是省水利厅厅长，从此交往比较多。惠州有个不成文规定，一般正局长年龄达到56周岁需退居二线。2012年我快56周岁，准备离开水务局，刚好惠州市水务集团在筹建，黄某向惠州市委书记和市长建议我去做集团董事长，后来我到惠州市水务集团当董事长兼总经理。
关于上诉人钟日强收受贿赂的主观动机和受贿款的去向问题。经查，根据现行刑法及相关法律规定，钟日强利用职务便利在工程项目上为庄某谋取利益并在事后非法收受庄某给予的25万元的行为已构成受贿犯罪，其为庄某提供帮助时主观上是基于牟取个人利益还是讨好上级领导或是两者兼而有之，收受贿赂后是用于个人用途还是单位开支均不影响其受贿罪名的成立及既未遂的认定，亦非本案必须查明的关键事实。在检察机关和上诉人两方均未提供充分证据证实钟日强为他人谋取利益时的主观动机和收受贿赂后的财物去向的情况下，原审判决未认定相关事实不属认定事实不清。因此，钟日强及其辩护人辩称原审判决未查明认定钟日强的相关辩解事实不清理由不充分，不予采纳。另一方面，现有证据证实钟日强归案后对其利用职务便利为庄某谋取利益并在事后收受庄某财物的事实一直供认不讳，原审判决认定其对主观动机和受贿款用途的辩解属“实际否认控罪”缺乏事实和法律依据。因此，钟日强及其辩护人辩称原审判决认定钟日强“实际否认控罪”依据不足理由成立，应予采纳。
关于上诉人钟日强有否自首情节的问题。经查，钟日强收受庄某贿赂后一直没有主动投案，而是在侦查机关已掌握庄某向其行贿的事实并将其带回协助调查后才如实交代涉案受贿事实，根据刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，原审判决认定钟日强没有自首情节依据充分。因此，钟日强及其辩护人辩称钟日强有自首情节理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟日强身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人数额巨大的财物，其行为已构成受贿罪。钟日强在侦查机关已掌握其受贿事实但尚未对其采取强制措施时如实交代自己的受贿事实，在二审审理期间能通过家属退缴赃款，认罪态度及悔罪表现较好，依法可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑偏重，应予纠正。钟日强上诉及其辩护人辩护要求改判钟日强缓刑理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初280号刑事判决第（一）项中对上诉人（原审被告人）钟日强的定罪部分。
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初280号刑事判决第（一）项中对上诉人（原审被告人）钟日强的量刑部分及第（二）项。
三、上诉人（原审被告人）钟日强犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2018年8月2日止；罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一六年十二月一日
书记员 邬健明
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。