宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第781号
上诉人（原审原告）武茂，男，1980年10月12日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审被告）宁夏隆盛房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路283号。
法定代表人：魏海鹰，该公司董事长。
委托代理人马立武，宁夏天盛律师事务所律师。
上诉人武茂因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第1050号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人武茂，被上诉人宁夏隆盛房地产开发有限公司的委托代理人马立武庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，隆盛公司系友爱城乡结合部旧城改造项目建设单位。2010年5月6日，隆盛公司与武茂签订《建设工程施工合同》，隆盛公司将其建设的上述项目中B区10#-13#楼及34#-37#楼分包给武茂施工，约定工程内容为施工图纸范围内全部的土建、水、暖、电安装工程，具体以发放的施工图纸为准（具体楼号以实际施工楼号为准）；开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2010年12月1日；合同暂定价款为1440万元。在合同通用条款部分双方约定：发包人需按照专用条款约定的时间及内容完成办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，如果发包人未能履行此义务，导致工期延误或者给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；因发包方未能按约定提供图纸及开工条件、未能按约定支付工程款、未能按照合同约定提供所需指令及批准，设计变更和工程量增加，一周内非因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，不可抗力及其他情形等造成延误工期的，承包人在上述情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期视为同意顺延工期；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同时，双方还约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，提出确认或者修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人需要承担违约责任，赔偿其违约给发包人造成的损失，并约定损失的计算方法或者承包人应当支付的违约金的数额和计算方法双方在按照专用条款约定执行（双方在专用条款并未约定上述情形下损失的计算方法及违约金的数额或者计算方法）；发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议，按关于约定的争议方式处理。在合同专用条款中双方约定：乙方（武茂）需挂靠温州建设集团公司资质进行施工，并需给温州建设集团公司缴纳管理费及税金共计7.43%（乙方可不用出具材料发票，但必须提供收据及供货清单），可由甲方（隆盛公司）从乙方（武茂）的工程款中代扣代缴；发包方派驻的工程师为王军，职务为副总经理，负责对工程质量进行监督，确认工程进度款项支付；建设工程所需的施工费用由乙方负责解决，付款方式为主体封顶付至50%，竣工付至70%，余款工程竣工一年内陆续付清，5%的质保金在质保期满一次性付清。在合同附件3《工程质量保修书》第二条“质量保修期”部分，双方约定：质保期从工程实际竣工之日算起，分单竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程结构终身，装修两年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方签订合同后，经双方协商，将施工范围确定为B区34#-37#楼施工图纸范围内全部的土建、水、暖、电安装工程。2010年11月7日，隆盛公司出具《工作通知单》载明“致友爱旧城改造项目B区各项目部：因24#25#35#楼拆迁延误导致工程要进入冬施，望各班组做好冬施工作，抓紧进度施工，公司定于2011年6月份竣工初验，8月份B区整体交工”。2011年8月9日，隆盛公司同意验收B区34#-37#楼施工。2011年8月29日，隆盛公司向银川市建设工程质量监督站报送工程竣工验收备案文件，竣工备案完成后工程已交付使用。2012年9月7日，隆盛公司出具《情况说明》载明：武茂于2010年8月承建我公司开发建设的“友爱旧城改造”项目B区工程，所施工楼号为B34#-B37#楼，施工楼号竣工日期为2011年8月，工程总造价约810万元，已付工程款和代垫费用合计约767万元，仅剩43万元工程质保金。我公司多次催促对决算，但武茂一直未与我公司对决算，所以决算相关手续还未办理。后原告依据单方结算确定B37#楼工程总造价为2783957.26元，并据此计算B34#-37#楼工程总造价为11135829.04元（2783957.26元×4栋），扣除已经支付的工程款，剩余1441160元至今未支付，故原告诉至一审法院，请求依法判令：1.被告向原告支付所欠工程款1400000元及利息41160元（自2013年1月18日起暂时计算至2013年3月31日）并实际主张至工程款付清之日；2.本案诉讼费由被告承担。被告认为，工程竣工后，被告多次要求原告进行工程结算的核对工作，原告至今不予确认，故原告提起反诉要求判令反诉被告武茂：1.返还超付工程款473500元；2.支付逾期竣工违约金432000元；3.诉讼费由反诉被告承担。
原审庭审中，被告对原告单方结算不予认可，原告提出对工程造价进行鉴定，后一审法院委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司对原告所施工的B34#-37#楼工程造价进行鉴定，因鉴定过程中原、被告一直对B34#及35#楼中取消内墙的设计变更存在争议，所提供资料也不能确定墙体是否取消，原告提出应该按照施工图纸鉴定，在施工中未收到设计变更和取消墙体的通知，被告坚持按照设计变更和现有情况进行核算，因双方就此未达成一致，2014年5月15日该鉴定中心出具两种鉴定意见，其中按照图纸核算的B区34#-37#工程总造价为8188025.56元；按照设计变更及现有情况核算工程总造价为7855489.35元。该两种鉴定意见中配合管理费均按照合同约定的每平方米20元核算；基础防腐费依据工程决算单-
友决（2012）047号中一般建筑工程取费表基础部分按18394元／栋计入；材料管理费依据工程决算单-
友决（2012）047号中一般建筑工程取费表装饰部分按35262.50元／栋计入；甲供材按照甲方提供的材料单价计入造价。该鉴定意见书作出后，原、被告就鉴定意见书提出异议：1.有梁板的混凝土在鉴定意见书中每栋楼多算了7.45立方米；2.B35#楼鉴定意见书是按刻痕钢筋计入，现调整为按图纸计入；3.内墙抹灰的厚度存在争议；4.空调预留管未计入；5.垂直运输×0.85系数；6.安装部分的造价；7.配合费与材料管理费。针对上述争议，经过原、被告协商，该鉴定中心进行补充鉴定，并于2014年9月19日出具《友爱旧城改造项目中B34-B37号楼工程造价补充鉴定意见书》，确定：1.根据图纸核实的有梁板的在鉴定意见书中每栋多计算了7.349立方米，予以核减；2.鉴定意见书中B35#楼板上钢筋按照刻痕钢筋计入，与原告、被告协商意见后，双方同意按照设计图纸核算，给予调整；3.垂直运输按照规定给予调整；4.空调预留管给予核算并计入；5.安装部分造价按照鉴定中心与被告核对后的造价执行，给予调整；6.材料管理费按照建设工程费用定额中总说明第十一条“建设工程总承包服务费中第3条招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的1%计算之规定”核算；7.原告提交的关于武茂在B区24#、34#、以及健康农房北侧所在场地清渣土方量的《经济签证单》，给予核算，因签证单运距不明确，按5千米核算，运距每增加1千米，其综合单价按1.92元／㎞调整；8.内墙抹灰厚度存在争议，按照设计厚度15mm调整，方案一扣减151371.85元，方案二扣减126310.45元。补充鉴定最终意见为“内墙抹灰厚度按照20㎜核算：1.方案一按照图纸核算工程总造价为8051531.06元；2.方案二按照设计变更及现有情况核算工程总造价为7712919.20元。内墙抹灰厚度按照15mm核算：1.方案一按照图纸核算工程总造价为7900159.12元；2.方案二按照设计变更及现有情况核算工程总造价为7586608.75元。《经济签证单》工程造价为50683.95元”。
原审法院另查明，原告在施工过程中，被告支付工程款3302557元；被告为原告代垫电费14330.14元、钢筋加工费为18252元、借黄云龙钢筋款152847元、工程试验费12500元；原告施工过程中被告为原告代付钢筋款1758515.97元、商砼（建成）599340元、商砼（科进）598481.7元、水泥（阅海）91300元、外墙瓷砖（沈勇）93574.80元、外墙瓷砖（洪凤鸣）12058.20元、瓷砖粘接剂（张继军）21350元、电线（孙涛）233337元、配电箱（田明）25682.40元、卫生洁具2495元、外墙保温板（马文忠）34628元、穿线管（川路）20332.80元、排水管（川路）33970.67元、给水管（川路）13877.98元、给水管（米兰花）12404.18元，上述全部款项合计7051834.84元。原告施工完成后，被告代扣管理费及税金567900元。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，对建筑工程进行施工必须具有相应建设施工资质，本案中隆盛公司将工程发包给武茂个人，武茂系自然人，不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同。因原告依照合同完成施工，工程已经竣工验收并交付使用，故被告应该按照原告完成的工程量给原告支付工程款。关于工程款的数额，被告虽主张34#、35#楼部分进行了设计变更，施工量有所减少，但庭审中被告提交的证据不足以证实设计变更已经向原告送达，也不能证实原告已经按照变更减少了工程量，故一审法院确认鉴定标准应依据施工图纸核算；关于内墙抹灰厚度，原告主张应当按照实际的20mm计算，但施工图纸要求为15mm，原告自行改变施工量，且未提交证据证实被告认可其对工程量进行变更，故一审法院按照内墙抹灰厚度15㎜确定工程量及工程造价为7900159.12元；关于《经济签证单》中记载的“武茂在B区24#、34#以及健康房农房屋北侧所在场地清渣土方量”，因该部分有被告指定的项目负责人“王军”及原告签字确认，该部分应该计入原告工程总量，该部分工程造价50683.95元应计入工程总造价。对被告辩称该部分工程系由他人完成，工程款已经直接支付给实际施工人的抗辩理由，因该经济签证单确定的是武茂完成工程，被告无权直接将此部分工程款在未经原告同意的情况下向他人支付，故该部分工程款应计入工程总造价。综上，依据宁夏圣方建设工程咨询有限公司出具的《友爱旧城改造项目中B34-B37号楼工程造价鉴定意见书》及《友爱旧城改造项目中B34-B37号楼工程造价补充鉴定意见书》，原告完成的工程总造价为7950843.07元（7900159.12元＋50683.95元）。根据双方签订的《建设工程施工合同》，原告应缴纳的管理费为590747.64元（7950843.07×7.43%），此款项被告可以代扣，原告庭审中也主张按照实际鉴定后的总造价确定代扣数额，一审法院确认被告应代扣的管理费为590747.64元。关于被告代垫及代付的材料款，双方存在争议的有：代垫的电费，被告主张电费为43046.74元，但被告提交的部分票据中无原告及原告的材料员签字确认，该部分票据记载的电费，无法认定为武茂使用，故一审法院依据武茂认可的票据确定被告代垫的电费为14330.14元；关于水费60906元，因原告不予认可，且被告未提交相应证据，一审法院不予认定为被告代垫的费用；关于钢筋加工费，被告主张为20296元，但根据原告提交的两份《结算单》可以确认属于原告所施工的工程的钢筋加工费为18252元；关于被告代付的原告借黄云龙钢筋款152847元，虽然原告不予认可，但根据原告签字的借钢筋的收据可以确认原告武茂存在借钢筋的事实，故一审法院认定该部分费用为被告代付的材料费，此款在本案中扣除后，原告不需再向黄云龙偿还上述借条中的钢筋；对被告主张代垫的清渣费11250元及维修费12100元，因被告提交的证据无法证实该部分费用确实需由原告承担，且证据中也无原告签字，故该两部分费用，一审法院不予确认；对原告施工过程中被告为原告代付钢筋款1758515.97元，原告虽不认可，但根据被告提交的代付材料费票据可以确认原告实际领取钢筋的数额及被告采购钢筋的价格，原告虽主张按照鉴定意见书及补充鉴定意见书确定的量计算钢筋款，但根据施工实际情况，使用钢筋存在废料及剩余的实际情况，一审法院按照被告提交的代付材料清单确认上述钢筋款为被告代付的材料费；关于被告代付的电线材料费233337元，原告虽不认可材料费具体数额，但认可电线属于甲供材料，且在法庭限定的时间内，未提交证据证实其实际使用电线的数量和数额，故一审法院按照被告提交的代付材料清单确认上述电线款为被告代付的材料费，综上，被告代垫、代付的费用合计为7051834.84元。扣除被告已经支付的工程款，应代扣的管理费及代垫、代付的材料费，剩余工程款为308260.59元（7950843.07元-590747.64元-7051834.84元）。因原、被告双方在合同中约定屋面防水质保期为五年，现涉案工程屋面防水质保期尚未届满，故依据双方合同约定（工程质保金为施工合同价款的5%），涉案工程质保金应为397542.15元（7950843.07元×5%），上述剩余工程款308260.59元并未超出质保金数额。原告自2011年8月9日起满五年后可另行主张。综上，隆盛公司反诉要求武茂支付超付工程款473500元，无事实依据，一审法院不予支持。对隆盛公司要求武茂支付因逾期竣工产生的违约金432000元，双方在合同中虽然约定了逾期交工属于违约，但对于违约金的计算方式及数额并未进行明确的约定，隆盛公司以实际损失主张违约金，但并未提交其损失的证据，故对隆盛公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决：一、驳回原告武茂的诉讼请求；二、驳回反诉原告宁夏隆盛房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费17770元，由原告武茂负担；鉴定费50000元，由原告武茂承担25000元，被告宁夏隆盛房地产开发有限公司负担25000元（此款原告武茂已经预交，被告宁夏隆盛房地产开发有限公司应负担的部分由被告宁夏隆盛房地产开发有限公司负担于本判决生效之日起五日内给付原告武茂）。反诉案件受理费6428元，保全费1822元，合计8250元，由反诉原告宁夏隆盛房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人武茂不服原判，上诉称，一、一审法院对工程保修期判决错误，上诉人并未对本案屋面防水工程进行施工，故认定本案工程保修期5年系错误判决：上诉人施工工程的保修期应当为2年本案早己超过保修期。二、一审法院对涉案工程总造价认定错误。本案合同项下的工程总造价应当以2014年5月15日宁夏圣方建设工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中的方案一“8188025.56元”为判决的依据，加上2014年9月18日宁夏圣方建设工程咨询有限公司出具的《工程造价补充鉴定意见书》中补充的屋面上空调管12000元、及经济签证单部分的工程造价50683.95元，以及上诉人场地平整费10800元，故本案的工程总造价应当为8188025.56元＋12000元＋50683.95元＋10800元=8261509.4元。三、原审对被上诉人的扣款判决错误：1、钢筋加工费18252元认定错误；2、借黄云龙钢筋款152874元认定错误；3、对被上诉人代付钢筋款1758515.97元认定错误；4、被上诉人代扣的电线款233337元认定错误；5、水泥款91300元认定错误。四、上诉人诉请的利息41160元，依法应当予以支持。依据双方合同第23页第33条第3项约定“发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”故本案利息应当从2013年1月18日起计算（每日按万分之四计算），上诉人起诉时计算至2013年3月31日，共计74天，利息为41160元。故提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销银川市兴庆区人民法院2015年3月17日作出的（2013）兴民初字第1050号民事判决；2、请求二审法院依法在查清事实的基础上，将本案依法改判，判决支持上诉人的全部诉讼请求：即被上诉人支付拖欠的工程款1400000元，利息41160元以及自2013年3月31日起至欠款付清之日止的利息；3、原审诉讼费、鉴定费、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，1、一审判决对防水工程的裁判合法有效，防水工程虽不是上诉人施工，但包含在上诉人所承包的工程内，是一个整体，应当适用5年的保修期。2、原审对工程造价鉴定意见的采纳科学合理。3、原审对甲方供材料扣款的认定是依据原审中双方提交的证据及陈述作出的正确认定，不存在上诉人陈述的错误状况。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，没有法律依据，应依法予以驳回，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，双方签订的合同附件3《工程质量保修书》第二条“质量保修期”部分约定：质保期从工程实际竣工之日算起，分单竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程结构终身，装修两年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年。一审法院认定涉案工程屋面防水质保期尚未届满有合同依据，上诉人认为一审法院认定工程质保期错误的观点不能成立，本院不予支持。关于是否取消内墙涉及，鉴定机构给出两种鉴定意见。因被上诉人没有证据证明其向上诉人送达了变更签证，一审法院认为应依据施工图纸核算工程造价，符合法律规定。屋面空调管价格、平整场地鉴定机构已经计入造价。上诉人认为工程总造价应当是8261509.4元的观点不能成立，本院不予支持。一审法院依据上诉人提交的两份《结算单》确认属于上诉人所施工工程的钢筋加工费为18252元；上诉人认可按照吨数借黄云龙钢筋，而不是按照金额，同意按照吨数给黄云龙返还钢筋，也承认尚未向黄云龙归还。一审法院根据上诉人签字的借钢筋的收据认定所借钢筋价值为152874元，同时认定上诉人不需再向黄云龙偿还上述借条中的钢筋。一审法院根据被上诉人提交的代付材料费票据确认上诉人实际领取钢筋的数额及被上诉人采购钢筋的价格，同时考虑使用钢筋存在废料及剩余的实际情况，一审法院按照被上诉人提交的代付材料清单确认被上诉人代付钢筋款1758515.97元。上诉人认可电线属于甲供材料，且在法庭限定的时间内，未提交证据证实其实际使用电线的数量和数额，一审法院按照被上诉人提交的代付材料清单确认电线材料费233337元。上诉人认为一审法院对上述扣款项目认定错误的观点不能成立，本院不予支持。经审理，被上诉人尚欠的工程款依据合同约定尚未到支付期限，故不应当支付利息。上诉人认为其诉请的利息应当支持的观点不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5924元，由上诉人武茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 高卫国
代理审判员 黑 琴
二〇一五年九月一日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。