广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第857号
上诉人（原审原告）：李铭锋。
上诉人（原审原告）：周德成。
上述两上诉人的共同委托代理人：王詠光，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄桂明。
被上诉人（原审被告）：黄桂荣。
原审第三人：莫进飚。
上诉人李铭锋、周德成因与被上诉人黄桂明、黄桂荣及原审第三人莫进飚与企业有关的纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第3820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月13日，黄桂明出具《收据》给李铭锋，内容为“兹收到李铭锋先生交来湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村蒋清华自留茶山锰矿区股本金人民币柒拾伍万元正。此收据与股权证书同时具备法律效应。”签收人为黄桂明。同日，黄桂明签署《股权证书》给李铭锋，内容为“兹证明周德成先生是湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区（东经111°23＇35〃、111°23＇40〃、111°23＇41〃、111°23＇26〃；北纬26°06＇10〃、26°06＇12〃、26°04＇11〃、26°06＇09〃）股东之一，特邀参股，股本金人民币柒拾伍万元正，并拥有以上矿山25%之股份。股权转让时只能由该股东本人或其合法代理人办理。而股权只能转让给原内部股东。本股权证需经其锰矿区项目之发起人黄桂明先生签署后方能生效。”
同日，黄桂明出具《收据》给周德成，内容为“兹收到周德成先生交来湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村蒋清华自留茶山锰矿区股本金人民币叁拾万元正。此收据与股权证书同时具备法律效应。”签收人为黄桂明。同日，黄桂明签署《股权证书》给周德成，内容为“兹证明周德成先生是湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区（东经111°23＇35〃、111°23＇40〃、111°23＇41〃、111°23＇26〃；北纬26°06＇10〃、26°06＇12〃、26°04＇11〃、26°06＇09〃）股东之一，特邀参股，股本金人民币叁拾万元正，并拥有以上矿山10%之股份（9%实股、1%红股）。股权转让时只能由该股东本人或其委托代理人办理。而股权只能转让给原内部股东。本股权证需经其锰矿区项目之发起人黄桂明先生签署后方能生效。”
2008年10月23日，李铭锋、周德成与黄桂明、黄桂荣、第三人莫进飚、刘智超一起召开了《蒋青华合作项目第一次全体股东大会》，会议议程包括：1.由合作项目总经理黄桂明向全体股东汇报前期项目进展情况。2.由合作项目总经理黄桂明向全体股东建议建立有关合作项目有关日常的管理暂行规定：（1）建议管理人员每人每天生活费定为20元（包括到场股东），并建议由专人（周德成）分管，月底报账如果超支由分管人员负责支付，但不能月底突击花钱；（2）建议汽车、摩托车建立里程登记簿，实行谁用车、谁请示、谁登记，并将行驶路线记录在册，非公司用车费用自理；（3）建议全体股东由现在起来往广州休息时只能乘坐硬卧，如须乘坐软卧其差价由乘坐人支付；（4）建议其他股东除需到现场出席股东会议外，其余时间如需到现场“调研”、其差旅费用应自理，并先知会合作项目总经理；（5）建议从正式投产日起，接待费只按总收入3‰报账（黄桂明）计入成本，超过部分由黄桂明支付。3.由合作项目董事长黄桂荣向全体股东作指示等。
2009年6月29日，周德成出具《情况说明》：“周德成确认其是湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区股东之一。本人自愿出资人民币叁拾万元正，占有该矿区10%的实股权（其中1%没有表决权）。李铭峰出资人民币柒拾伍万元正，占有该矿区25%的股权。莫进飚出资人民币肆拾伍万元正，占有该矿区15%的股权。黄桂明是该矿山合作项目的项目发起人，也是当时各股东一致推选的合作矿山项目的总负责人。本人曾经在2008年7、8月间到过湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区实地考察。也于2008年10月23日出席了在湖南省永州市零陵区柳子大酒店召开的蒋清华合作项目第一次全体股东大会，并且签署了参加讨论通过的有关事项。2008年11月20日也收到了莫进飚转发的矿区现场总监刘耀明写给各位股东的关于矿山暂缓生产的建议。2008年12月28日参加出席了湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区合作项目的开业典礼。当时蒋清华、周德成、刘智超、刘耀明、符采文、辛智亮、黄炳华及黄建海参加了合作矿区项目的前期组建工作并每月领取人民币叁仟元的工资。”
2011年5月16日，周德成以“黄桂荣、黄桂明作为合伙事务实际执行人，从未将其出资到位情况、合伙开发项目支出和投产后的收益如实告知周德成和其他股东，经周德成和其他股东多次要求，黄桂明才将2008年9月至2010年10月间的合伙开发项目成本核算明细表和明细账交付周德成。但周德成发现该账目前后不符，很多支出被夸大，黄桂明又拒绝在该账目上签字担保其真实性，周德成多次要求黄桂荣、黄桂明提供合伙开发项目的会计账册和原始凭证供其查阅，但黄桂荣、黄桂明均不予理睬”为由，向黄桂荣、黄桂明提起诉讼，诉请法院判决黄桂荣、黄桂明提供2008年9月至起诉日（2011年5月16日）期间的合伙开发项目的记账凭证、原始凭证、合伙人出资凭证给周德成查阅。
2011年10月20日，原审法院作出（2011）穗越法民二初字第2245号民事判决，判决书载明：“另查明，本院（2009）越法民二初字第2612号民事判决查明，2008年9月23日，该案原告李铭锋与莫进飙、刘智超、本案原（周德成）、被告（黄桂明、黄桂荣）一起召开了《蒋青华合作项目第一次全体股东大会》，会议议程包括1.由合作项目总经理黄桂明向全体股东汇报前期项目进展情况……3.由合作项目董事长黄桂荣向全体股东作指示等。该判决认为，虽然黄桂明对外以个人名义购买锰矿山的使用权及按照当地政府的要求、以与永州市零陵区锰资源综合开发有限公司合作的形式获取锰矿开采经营权，但实质是黄桂明与李铭锋等其他股东合伙经营开采该锰矿山……。本院认为，合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。被告黄桂明出具的《收据》、《股权证书》，以及本院（2009）越法民二初字第2612号民事判决查明事实均证实，原告是茶山锰矿区合伙项目的合伙人之一。该民事判决更证实被告黄桂明担任茶山锰矿区合伙项目总经理一职，对外代表全体合伙人。原告出具的《情况说明》进一步证实了原告也确认被告黄桂明是茶山锰矿区合伙事务执行人。故原告主张被告黄桂明提供茶山锰矿区合伙项目会计账簿等财务资料供其查阅的请求成立，本院给予支持……判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告黄桂明提供2008年9月至2011年5月16日期间湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区合伙开发项目的记账凭证、原始凭证、合伙人出资凭证给原告周德成查阅。……”黄桂明不服（2011）穗越法民二初字第2245号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年2月23日作出（2012）穗中法民二终字第11号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。黄桂明表示（2011）穗越法民二初字第2245号民事判决生效后，周德成未联系其查阅材料。李铭锋、周德成则认为黄桂明应主动履行判决，并主观认为黄桂明无法提供相关凭证故未向法院申请要求强制执行。
该案庭审过程中，李铭锋、周德成与黄桂明均确认未就湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡木塘村米筛井蒋清华自留茶山锰矿区合作项目签订过书面的合伙协议，亦未约定合伙出资款项的汇入账号、形式。黄桂明确认该合作项目合伙人为黄桂明、黄桂荣、李铭锋、周德成、莫进飚五人；项目预算投资300万元，合伙的形式是周德成出资30万元，占项目份额的10%，但有1%没有表决权；李铭锋出资75万元，占项目份额的25%；莫进飚出资45万元，占项目份额的15%；余下50%是黄桂明、黄桂荣共同所占的，但表决权是51%，这50%份额中黄桂荣出资80万元，其中70万元是转账，现金10万元，是直接给黄桂明；余下的款项是黄桂明个人出资，已超过原来预算出资的70万元；各合伙人的出资款项（包括黄桂明、黄桂荣的出资款）已实际用于矿山的开采设备和支付工人的工资，设备在矿山可以看到，工人工资可从财务账本可以反映，这些证据材料在（2011）穗越法民二初字第2245号案中已进行过举证，但李铭锋、周德成不予认可。李铭锋、周德成当庭表示黄桂明、黄桂荣在（2011）穗越法民二初字第2245号一案中的确举证提供过银行转账资料，但由于黄桂明、黄桂荣在案涉矿山旁边另行投建了一个矿山，该矿山只有他们自己合伙，故他们之间的转账情况即便真实，李铭锋、周德成也无法确认是否为案涉矿山合作款项出资款。
李铭锋、周德成原审诉讼请求为：判令黄桂明、黄桂荣履行对湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡白立塘蒋青华自留茶山锰矿区合伙开发项目的150万元出资义务；案件诉讼费用由黄桂明、黄桂荣承担。
原审法院认为：各方当事人合作开发茶山锰矿区合伙项目，虽然没有签订书面的合伙协议，但存在合伙投资经营锰矿的事实，各方当事人之间的合伙关系是真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。李铭锋、周德成曾就该合伙事项进行过考察并参与合作项目第一次股东大会，参与了合伙经营活动，黄桂明担任茶山锰矿区合伙项目总经理一职，对外代表全体合伙人，是茶山锰矿区合伙事务执行人。关于合伙项目的出资情况，黄桂明明确表明其与黄桂荣已出资，在合伙项目的财务会计账簿中可以体现，且黄桂明在原审法院审理的周德成向黄桂明、黄桂荣主张要求查阅合伙项目会计账簿等财务资料的（2011）穗越法民二初字第2245号一案的审理过程中已进行过举证，但周德成不予认可。该案经审理后，原审法院判决黄桂明提供茶山锰矿区合伙开发项目的记账凭证、原始凭证、合伙人出资凭证供周德成查阅。在周德成未查阅合伙项目记账凭证、原始凭证、合伙人出资凭证，亦未在上述案件判决生效后向法院申请强制执行的情况下，现李铭锋、周德成仅凭主观推断黄桂明无法提供出资凭证并据此要求黄桂明、黄桂荣履行对合伙开发项目出资150万元的义务，理由不能成立，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年8月12日作出判决：驳回李铭锋、周德成的诉讼请求。案件受理费18300元、公告费2000元、财产保全费1520元，共计21820元，由李铭锋、周德成负担21320元，黄桂明负担500元。
判后，李铭锋、周德成不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）黄桂明、黄桂荣根本没有在（2011）穗越法民二初字第2245号案（以下简称“2245号案”）案中举证过财务会计账簿，法院存档卷宗可查。原审判决认定黄桂明、黄桂荣已在2245号举证财务会计账簿是认定事实错误。1.黄桂明、黄桂荣在2245号案中提交的是黄桂荣转账给黄桂明共70万的银行资料。由于黄桂明、黄桂荣二人在涉讼矿山的旁边同时另行投资了一个条件更好的矿山，这些转账款项很可能与该项目有关，因此转账款项只能证明黄桂明、黄桂荣两兄弟之间有金钱往来，而不能证明就是本案的投资款项。在2245号案中一、二审判决从来就没有采信过黄桂明、黄桂荣银行转账的证据。原审法院将其他案件中未被采信且未在本案提交的证据视为本案的当然证据，明显是违反法律的。而且总共150万的投资，除了这转账的70万元，黄桂明、黄桂荣也未就另外80万元进行举证。2.在2245号案之前，黄桂明曾经寄过一叠没有任何人签名的成本核算明细表和明细账给李铭锋、周德成，但其不仅不承认是他制作的，也未在自己出具的文件上签名，更没有在向法庭呈交过，不存在举证一说。
（二）申请2245号案判决的强制执行不是该案的法定前置程序。申请强制执行是周德成的权利而不是义务，是否申请强制执行及何时申请，周德成有自己的处分权，不申请也不构成过错。而原审判决把申请强制执行上升为该案的前置程序，周德成不申请强制执行就无权提起该案诉讼，周德成认为，申请2245号案的强制执行与该案不存在前置条件的关系，不是该案起诉所必经的法定前置程序。即便不经过2245号案，李铭锋、周德成只要确信黄桂明、黄桂荣没有出资，就有权直接提起该案的诉讼。两次诉讼至今，黄桂明、黄桂荣都拿不出出资的证据，就已证明李铭锋、周德成提起诉讼并非“仅凭主观推断”。
（三）原审判决远远偏离了争议焦点，回避了实体问题。该案中李铭锋、周德成的诉请是要求黄桂明、黄桂荣履行150万元出资义务。按照“诉什么，审什么”的原则，本案争议焦点是两黄桂明、黄桂荣有没有履行出资义务。原审法院应对黄桂明、黄桂荣有无出资、何时出资、出资多少等问题进行调查。但原审判决远远偏离了争议焦点，回避实体问题，只字未提黄桂明、黄桂荣是否已履行出资义务，反而将焦点集中在与本案无直接关系的2245号案举证和强制执行上。
（四）原审判决认定李铭锋、周德成没有证据证明黄桂明、黄桂荣没有出资，或因为没有申请强制执行而无法证明对方没有出资，所以驳回诉请，这是错误的，颠倒了举证责任。第一，李铭锋、周德成主张黄桂明、黄桂荣没有履行出资义务，是主张没有发生过某一事实，没有发生过的事实无从证明，也无需证明。而黄桂明、黄桂荣主张已履行出资义务，是主张已发生的事实，当然需要提出证据加以证明；第二，本案是独立的诉讼，不以2245号案的强制执行为前置程序。就算黄桂明、黄桂荣有按照2245号案的判决提供过出资凭证，也免除不了黄桂明、黄桂荣的举证责任，他们还必须在本案中再次举证。原审判决把有无出资的举证责任归到李铭锋、周德成一方，完全是颠倒了举证责任，违反举证责任的法律规定。
（五）原审驳回诉讼请求是原则性法律错误。即便按照原审判决的理由，本案有前置程序未完成，这也只是程序问题而不是实体问题，应当裁定中止诉讼或驳回起诉。在未查清黄桂明、黄桂荣有没有履行出资义务这一实体问题之前，不能判决驳回诉讼请求。这是一个适用裁定还是适用判决的原则性法律错误。
综上所述，李铭锋、周德成上诉请求：撤销（2012）穗越法民二初字第3820号民事判决，改判黄桂明、黄桂荣履行对湖南省永州市零陵区珠山镇梳子铺乡白立塘蒋青华自留茶山锰矿区合伙开发项目的150万元出资义务。
两被上诉人黄桂明、黄桂荣与原审第三人莫进飚均未出庭答辩质证，亦未提交书面答辩意见。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明：李铭锋、周德成确认，合伙期间并无具体约定用来接收投资的账号，所有的出资均是汇入黄桂明的账号，由黄桂明出具收据和股权证明书；矿区经营也是从黄桂明的账号上进行开支。李铭锋、周德成亦确认，涉案矿区于2011年已经停止经营，各位合伙人围绕合伙事务一直在诉讼过程中。李铭锋、周德成在二审庭询中表示，对于涉案矿区的合伙项目“虽然很大可能进行清算，我方想籍着本案来另案主张清算。”
二审期间，李铭锋、周德成补充提供了如下证据：1.执行裁定书。证明在原审判决后其申请执行另案判决，黄桂明在开始时答应配合执行法官把账目提供其查阅，但之后黄桂明的电话就一直无人接听了，失去了联系。至今为止另案的无法执行被中止，这是因为黄桂明的原因造成执行无法进行下去了，不是如本案原审判决所认为的那样；2.矿区的技术人员也是黄桂明、黄桂荣的堂叔邮寄给周德成的信件内容。反映了黄桂明的人品有问题。第4页里面也提到了周德成和李铭锋到现场查看项目的情况时，黄桂明就把相关的知情人员支开，不想让李铭锋、周德成了解项目的情况，即黄桂明本身就存在欺骗的态度。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而举证责任倒置则需要有法律的明确规定。本案中李铭锋、周德成作为原告，其主张黄桂明、黄桂荣未履行出资义务，理应提供相应的证据予以证明。但是纵观其在原审、二审所提供的证据，均不能直接证明黄桂明、黄桂荣未履行出资义务。李铭锋、周德成作为原告，在未尽举证责任的情况下，要求作为被告的黄桂明、黄桂荣承担举证责任，证明自己已足额履行出资义务，不符合民事诉讼的举证规则。
此外，黄桂明作为投资款的接收人，确认黄桂荣已向其转账支付了80万元，并主张已在另案提供了相关转账记录供李铭锋、周德成核对。李铭锋、周德成对该证据不予确认，认为该款项系黄桂荣用于黄桂明、黄桂荣两人合伙的其他矿区的投资，但无提供相反证据予以驳斥和对抗，亦无法进一步证明自己的主张。
李铭锋、周德成确认，投资款均是汇入黄桂明名下的不同账户，由黄桂明统一开支，合伙各方并无约定固定的独立于各合伙人的账户用于接收投资款，而涉案矿区自2011年起已停止经营，至今未清算。因此，李铭锋、周德成要求黄桂明、黄桂荣履行对涉案矿区合伙开发项目的150万元的出资义务既无具体证据支持，也无实际履行的可能和必要。如果李铭锋、周德成认为黄桂明、黄桂荣确无足额出资，完全可以通过另案提起合伙协议纠纷之诉，对合伙项目进行清算，通过清算来确定合伙项目的投入支出、各合伙人应当和实际出资的金额，进而按照约定的出资比例承担亏损或分配盈余，最终确定未足额出资的合伙人对足额出资的合伙人应当承担的给付责任。原审法院对李铭锋、周德成的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李铭锋、周德成上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人李铭锋、周德成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜