湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第254号
原公诉机关耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1984年1月22日出生。因吸毒2014年4月2日被耒阳市公安局行政拘留10日。因涉嫌贩卖毒品罪2014年4月2日被耒阳市公安局刑事拘留，2014年5月7日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十月十二日作出（2014）耒刑一初字第243号刑事判决。原审被告人谢某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、欧阳某某于2014年3月27日托陈某某帮其购买毒品。陈某某则电话联系被告人谢某某购买毒品。被告人谢某某在耒阳市菲比酒吧门口卖给陈某某100元的K粉。
2、2014年4月1日19时36分许，罗某、李某某电话联系被告人谢某某购买K粉。被告人谢某某在耒阳市菲芘酒吧厕所里卖给罗某、李某某两人100元的K粉。当日20时36分许，罗某、李某某电话联系被告人谢某某再次购买K粉。被告人谢某某送毒品至耒阳市菲芘酒吧门口，被耒阳市公安局巡逻民警抓获，从被告人谢某某身上缴获白色晶状物7包。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定：7包白色晶状物，净重10.79克，从中检出氯胺酮毒品成分。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，予以确以。
①耒阳市公安局《鉴定聘请书》、衡阳市公安局刑事科学技术研究所（2014）172号《理化鉴定书》、湖南省毒品收缴专用收据证实，从被告人谢某某身上收缴白色粉状物净重10.79克，检出氯胺酮毒品成份；
②抓获经过证实，谢某某于2014年4月1日20时许在菲芘酒吧门口被耒阳市公安局民警抓获，当场从谢某某身上缴获白色粉状物7小袋；
③被告人谢某某的供述与辩解证实，谢某某分别于2014年3月27日、3月29日、3月31日三次在耒阳市菲比酒吧厕所里卖给“飞机”K粉，每100元。2014年4月1日20时许，菲比酒吧厕所里卖给“阿健”100元钱的K粉。2014年4月1日22时许，谢某某送K粉给“阿健”，还没有交易就被公安抓获，并从谢某某身上缴获K粉7小包；
④证人陈某某的证言证实，2014年3月27日、3月29日、3月31日陈某某帮欧阳某某从谢某某手中购买三次毒品，交易地点在耒阳市菲比酒吧门口，每次100元。
⑤证人李某某、罗某的证言证实，2014年4月1日20时许，在菲比酒吧厕所里，李某某、罗某从谢某某手中买了100元钱的K粉吸食。李某某、罗某觉得不过瘾，22时许，李某某、罗某打电话给谢某某要买100元钱的K粉，还没有交易就被公安抓获；
⑥辨认笔录证实，罗某、李某某、陈某某辨认出谢某某就是卖毒品的人；谢某某辨认出陈某某，外号“飞机”、李某某、罗某，外号“阿健”，就是从他手中买毒品的人；
⑦耒阳市公安局《扣押决定书》、《扣押物品清单》、毒品照片证实，耒阳市公安局民警从谢某某身上缴获7小包白色粉状物；
⑧通话详单证实，谢某某与陈某某、谢某某与李某某的通话情况；
⑨被告人谢某某的个人资料证实，谢某某在实施犯罪时系有完全刑事责任能力的成年人；
⑩耒阳市公安局巡逻大队《现场检测报告书》证实，谢某某、李某某、罗某、陈某某均属吸毒人员
原审法院认为，被告人谢某某无视国家法律，明知是毒品予以多次贩卖。其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，该院予以支持。被告人谢某某归案后，在公安机关能如实供述自己的犯罪事实，在庭审过程中能自愿认罪，可从轻处罚。被告人谢某某及辩护人邓亚生提出对公诉机关指控被告人谢某某分别于2014年3月29日、3月31日先后二次贩卖毒品的犯罪事实有异议，证据不确实的辩解、辩护意见，经查，公证机关就被告人谢某某在2014年3月29日、3月31日二次贩卖毒品的事实，提供的被告人谢某某的供述、证人陈某某的证言、移动公司的通活详单存在下列矛盾：1、被告人谢某某的口供和陈某某的证言均证实，他们是通过电话联系，约定购买毒品。但移动公司的通话详单记录显示，2014年3月29日、3月31日陈某某与被告人谢某某没有通话记录。2、欧阳某某的证言只证实了欧阳某某要陈某某帮他买毒品，没有证实毒品是从被告人谢某某处购买的，被告人谢某某在庭审中对此二次贩毒不承认。由此，该院认为该证据存在的矛盾不能消除，不能形成证据链，公证机关指控被告人谢某某该二次犯罪事实，证据不确实、不充分。被告人谢某某与辩护人的辩解、辩护意见与本案事实相符，该院予以采纳。被告人谢某某及辩护人邓亚生提出公诉机关指被告人谢某某于2014年3月27日贩卖毒品的犯罪事证据不确实的辩解、辩护意见，经查，被告人谢某某的供述、陈某某、欧阳某某的证言、移动公司的通话详单，能形成证据链证实被告人谢某某贩卖毒品的事实。被告人谢某某与辩护人的辩解、辩护意见与本案事实不相符，该院不予采纳。综上，根据被告人谢某某的犯罪事实及悔罪表现，对被告人谢某某从轻处罚。故对被告人谢某某及辩护人邓亚生请求从轻处罚的辩解辩护意见，该院予以采纳。公诉机关对被告人谢某某犯贩卖毒品罪建议在有期徒刑三年以上五年以下幅度内量刑处罚的意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，遂判决：被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月2日起至2017年4月1日止）。
宣判后，原审被告人谢某某向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人2014年3月27日贩卖毒品的事实错误。因原判认定上诉人贩卖毒品三次（二次既遂、一次未遂）不当。现有证据仅能证实上诉贩卖毒品2次（既遂1次、未遂1次）。2、原判适用法律错误，量刑畸重。故请求二审法院依法撤销原判，予以改判，减轻对上诉人的处罚。
经本院审理查明，原判认定上诉人谢某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某无视国家法律，明知是毒品予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人谢某某上诉称，原判认定上诉人于2014年3月27日贩卖毒品的事实错误。经查，谢某某在侦查机关供述称，2014年3月27日晚，陈某某通过手机联系他，在耒阳市菲比酒吧以100元的价格约1克重的K粉卖给了“飞机”（指陈某某）。证人陈某某的证言，证实从谢某某手中购买毒品K粉的经过，与谢某某的供述相吻合，也与通话详单相印证。已形成证据锁链。证人欧阳某某的证言虽有出入，但足以证实谢某某此次贩卖毒品的事实。因此，上诉人上诉称的该理由与客观事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年一月二十日
书 记 员 汤晓兰
校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。