内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第557号
上诉人（一审被告）吉海东，男，1981年2月22日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人胡伟业，内蒙古正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）杨国鹏，男，1972年8月16日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
上诉人吉海东因与被上诉人杨国鹏承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日在锡林郭勒盟中级人民法院公开开庭审理了本案。上诉人吉海东及其委托代理人胡伟业、被上诉人杨国鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月29日，杨国鹏与吉海东口头约定，由杨国鹏为吉海东在乌拉盖管理区移民村牧业点的羊圈加盖彩钢顶，杨国鹏包工包料，单价为每平米110元，每处105平米。2011年6月至2011年9月，杨国鹏为吉海东的羊圈加盖了19处彩钢顶，共计219450元（11550平米×19处）。期间吉海东给付杨国鹏188450元，尚欠31000元，至今未给付。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原告杨国鹏与被告吉海东虽未签订书面承揽合同，但杨国鹏向该院提交的二份《电话录音》可以证明承揽事实及款项数额。原告杨国鹏按照约定履行了吉海东承包的在乌拉盖管理区移民村牧业点的羊圈加盖彩钢的义务。其提交的与吉海东之间的《电话录音》可以认定羊圈加盖彩钢工作经被告吉海东验收合格，同时能证明被告吉海东未按合同约定支付工程款，被告吉海东已构成违约，故应当继续给付原告杨国鹏工程款31000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告吉海东给付原告杨国鹏工程款31000元，给付时间：于该判决生效后三日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元减半收取为228元，由被告吉海东承担。
宣判后，一审被告吉海东不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：是锡林浩特市额尔敦建筑有限公司承建的该工程，并将该工程发包给通辽市海博彩钢钢构有限责任公司进行施工，上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同的法律关系；被上诉人杨国鹏系通辽市海博彩钢钢构有限责任公司业务代表，上诉人系锡林浩特市额尔敦建筑有限公司乌拉盖项目部负责人，本案诉讼主体设置错误；一审法院仅依据电话录音进行判决，采信证据不当。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人杨国鹏答辩称，双方是承揽合同关系，合同上虽然注明锡林浩特市额尔敦建筑有限公司乌拉盖项目部，但是没有在工商局注册，签章也是吉海东个人的，双方的合作与公司没有任何关系。本案的工程不存在任何质量问题，并且已经投入使用，因此上诉人应当依法给付我工程款。
本院审理查明，2011年5月29日，上诉人吉海东与被上诉人杨国鹏签订了《工程承包合同》合同约定“甲方：锡林浩特额尔敦建筑有限责任公司乌拉盖项目部，乙方：通辽市海博彩钢钢构有限责任公司，甲方现有工程项目棚圈彩钢顶，结构形式方钢、彩钢板，屋面形式两坡，由乙方负责提供该工程中的材料，并负责安装施工，工程总造价元，有效工期天。一、付款方式：甲方首付定金贰万元，付款后乙方组织设计生产，主钢构到现场付伍万元，彩板到现场付叁万元。余额部分工程竣工后，经甲方验收合格全部付清即元。（扣除3%质保金）无质量问题保证金明年5月初付清。二、保修期：保修期为一年，在此期间由乙方因施工对工程造成的质量问题进行无条件维修。无条件保修三年。三、施工要求：甲方负责为乙方施工人员提供住宿场所，并为工程用电提供便利条件，电费由甲方负责。四、违约责任：1、甲方：甲方如未按约定时间支付工程款给乙方，乙方有权停工并依法索赔，工程未经完工验收，甲方提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其它问题甲方负责，施工完毕后三日内甲方不验收视为合格。2、乙方：乙方因施工造成工程质量不合格不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工。五、其他事项：柁材为4×8方钢，檩为4×6方钢，顶板为上0.5，下板0.3，苯板5公分厚（容重不低于7公斤），六、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效。”，合同落款甲方处加盖上诉人吉海东个人印章，乙方处签字为被上诉人杨国鹏，并加盖了海博彩钢钢构有限责任公司合同专用章。
上诉人吉海东于2011年5月29日给付被上诉人杨国鹏工程款20000元、2011年7月18日给付30000元、2011年7月31日给付20000元、2011年8月19日给付20000元、2011年11月18日给付60000元、2012年8月23日给付20000元、2013年10月18日给付5000元、2014年1月27日给付3000元、抵顶案外人乔有柱于2012年5月20日为上诉人吉海东出具欠款3000元砖款，累计给付工程款181000.00元。一审庭审中，被上诉人杨国鹏对上诉人吉海东已给付其工程款188450.00元无异议，也未提起上诉。但双方对每平米单价、每处羊圈加盖的彩钢顶平米数及剩余工程款各执一词，上诉人吉海东主张每平米单价为100元，每处103平方米，被上诉人杨国鹏主张每平米单价110元，每处105平方米。
被上诉人杨国鹏自认上诉人吉海东于2011年11月18日为其出具欠条一枚，内容为“今日欠彩钢伍万元整，质保金陆仟元整，吉海东2011年11月18日”，该欠条被上诉人杨国鹏不慎丢失，由其妻子誊写一份。
上述事实，有双方当事人陈述、收款收据、银行汇款回单、工程承包合同等证据在案为凭，并这些证据已经开庭质证和审查，具有证明效力。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方当事人是否存在承揽合同关系；2、上诉人吉海东尚欠被上诉人杨国鹏的工程款为多少。针对双方当事人是否存在承揽合同关系的焦点，本案中上诉人吉海东与被上诉人杨国鹏签订的《工程承包合同》，虽然加盖了海博彩钢钢构有限责任公司合同专用章，但该公章的名称与《工程承包合同》题头乙方“通辽市海博彩钢钢构有限责任公司”名称不一致，上诉人吉海东在二审庭审中亦认可该工程系被上诉人杨国鹏承揽，工程款应给付被上诉人杨国鹏。故发生承揽合同关系的相对方应为上诉人吉海东与被上诉人杨国鹏，应由上诉人吉海东给付被上诉人杨国鹏工程款。故上诉人吉海东上诉主张的，本案诉讼主体设置错误的上诉理由，证据不足，本院不予支持。针对上诉人吉海东尚欠被上诉人杨国鹏的工程款为多少的焦点，上诉人吉海东主张为被上诉人杨国鹏出具欠条时间为2011年9月份，欠款数额为50000或60000元，而被上诉人杨国鹏主张上诉人吉海东于2011年11月18日为其出具欠条一份，欠款数额为彩钢款50000元、质保金6000元，共计56000元，但该欠条不慎丢失，上诉人吉海东对被上诉人杨国鹏的妻子誊写的欠条不予认可，双方对出具欠条的时间各执己见。双方对上诉人吉海东在二审审理期间提交的2011年11月18日60000元收款收据、2012年8月23日汇款给被上诉人杨国鹏20000元的银行卡业务回单、2013年10月18日汇款给被上诉人杨国鹏5000元的银行卡业务回单、2014年1月27日汇款给被上诉人杨国鹏3000元的银行卡业务回单及2012年5月20日案外人乔有柱为上诉人吉海东出具欠砖款3000元的欠条，用此欠条来抵顶上诉人吉海东所欠被上诉人杨国鹏工程款的事实均无异议。因双方主张出具欠条的时间间隔两个月，依照交易习惯及常理，上诉人吉海东在出具欠条之后不应该存在超额支付工程款的情形，故上诉人吉海东出具欠条的时间应该在2011年11月18日汇款60000元之后形成。鉴于上诉人吉海东主张的为被上诉人杨国鹏出具欠条的时间为2011年9月，欠款数额为50000或60000元缺乏证据支持，故本院根据被上诉人杨国鹏自认的上诉人吉海东于2011年11月18日为其出具了共计56000元的欠条及上诉人吉海东于2011年11月18日后陆续付款28000元及与案外人乔有柱顶账3000元的事实认定，上诉人吉海东尚欠被上诉人杨国鹏工程款应为25000元。故上诉人吉海东上诉主张的，一审法院仅依据电话录音进行判决，采信证据不当的上诉理由成立，本院予以支持。另外，本案系承揽合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定的租赁合同条款属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第278号民事判决；
二、上诉人吉海东于本判决生效之日起十五日内一次性给付被上诉人杨国鹏工程款25000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费576.00元减半收取228.00元，二审案件受理费228.00元，均由上诉人吉海东负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 建 强
审判员 张 慧 玲
审判员 锡林塔娜
二〇一五年十二月二十二日
书记员 张 雅 洁