重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01652号
上诉人（原审原告）：代方兰，住重庆市巴南区。
委托代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。
委托代理人：周丽，重庆纵达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区杨河三村5号3-2。
负责人：江川，总经理。
委托代理人：桂阳，该公司员工。
委托代理人：陈菊根，深圳创维-RGB电子有限公司员工。
上诉人代方兰与被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年11月28日作出（2014）江法民初字第02345号民事判决。上诉人代方兰不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年4月16日对本案进行了审理。上诉人代方兰的委托代理人耿麒维，被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司的委托代理人桂阳、陈菊根参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月1日，原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订饮食加工承揽协议书，该协议书主要约定：原告提供每日中、晚餐饮食加工承揽服务，每餐的饮食项目及数量等内容由双方当天口头商定。原告负责饮食原材料的选取和购买，购买费用由深圳创维-
RGB电子有限公司承担。加工承揽以餐为单位计算，每餐的加工承揽费为26.6元，加工承揽费由双方于每月15日、30日核对确认，深圳创维-
RGB电子有限公司确认后的10日内支付给原告。深圳创维-
RGB电子有限公司提供厨房、冰箱、餐具、炊具等加工工具和场所给原告无偿使用，并免费提供水、电、煤气。加工场所为重庆市渝北区金华苑小区。原告的时间自由支配，不受深圳创维-
RGB电子有限公司的各项规章制度约束。本协议有效期2年。
2014年2月19日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委超期未作出是否受理的决定，原告诉至一审法院。
原告举示解除劳动关系申请书及国内挂号信函收据，申请书内容主要为：2008年12月10日，原告入职被告处，在售后服务中心从事食堂饮食加工工作。原、被告约定按照每餐26.6元发放工资，原告没有基本工资，月均工资为1100元。被告处的胡桂萍主任通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。原告以劳动法第三十一条、劳动合同法第三十七条、第三十八条规定提出即日解除劳动关系。原告拟证实2014年2月18日邮寄该申请书，双方的劳动关系已经于2014年2月18日解除，但原告不清楚被告是否收到以及收到的时间。被告质证称被告没有收到，且不认可解除理由。
被告举示重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意被告部分工作岗位实行特殊工时制度的批复、重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表、考勤表、中国工商银行客户存款对账单、工资表、深圳创维-
RGB电子有限公司营销总部人力资源管理制度。批复主要载明：2012年7月1日至2013年6月30日期间、2013年8月1日至2014年7月25日期间，被告处的售后服务人员实行不定时工作制。重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表主要载明：2011年度、2012年度被告为员工缴纳社会保险费的缴费人员名单及缴费金额，其中并无原告。考勤表主要载明：2011年1月至2013年7月期间的员工考勤情况，其中并无原告。中国工商银行客户存款对账单、工资表主要载明：2012年1月至2013年8月期间，被告为员工发放工资情况，其中并无原告。营销总部人力资源管理制度第三章第二条主要载明：各分公司办事处员工统一实行不定时工作制，员工认同考勤规定。员工加班需提前书写申请，填写一式两份的加班申请表，经分公司总经理或部门总监审核，报人力资源部门批准，经批准的加班申请单由加班申请人保留一份后方可加班，未经批准不得加班。被告拟证实被告的社会保险缴纳记录、考勤表、工资表中均无原告，原、被告之间不存在劳动关系。即使存在劳动关系，原告属于售后服务人员，实行不定时工作制，且加班要经过被告审批同意。原告质证称以上证据与本案无关。
被告申请吴小莉出庭作证，吴小莉出庭作证称，吴小莉于2008年在被告处从事售后工作并与原告认识，了解到原告不受被告考勤绩效、规章制度的管理，原告的工作时间自己确定。被告质证称认可证人证言，原、被告之间不存在劳动关系。原告质证称，证人证明了原告自2008年在被告处上班的事实，不认可其他的证人证言。
代方兰诉称：2008年12月10日，原告入职被告处，在售后服务中心从事食堂饮食加工工作。原、被告约定按照每餐26.6元发放工资，原告没有基本工资，月均工资为1100元。被告处的胡桂萍于每月12日左右通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。2014年2月18日，原告向被告邮寄解除劳动关系申请书，双方的劳动关系于当日解除。原告要求判决：1、确认解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金5500元（1100元／月×5个月）。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系。原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订饮食加工承揽协议书，双方之间存在承揽关系。被告通过银行转账方式支付自己员工的工资，并为自己的员工缴纳社会保险费、进行考勤管理，原告不符合以上条件，原、被告之间不存在劳动关系。原告并未举证证明原、被告之间存在劳动关系，应承担举证不利的后果，被告不应支付原告经济补偿金。
一审法院认为，本案的焦点首先在于审查双方之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为与被告之间存在劳动关系，被告予以否认，原告应当对双方之间存在劳动关系负有举证义务。签订饮食加工承揽协议书可以表明原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订承揽协议，但并不能证明原、被告之间存在劳动关系，且原告与深圳创维-
RGB电子有限公司是否存在劳动关系或者承揽关系与本案不具有关联性。原告没有举证证明与被告存在劳动关系，应承担举证不利的后果，不存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系并支付经济补偿金的问题，故，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告代方兰的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告代方兰负担。
代方兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字02345号民事判决；判决确认解除代方兰与深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司之间的劳动关系；判决深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付经济补偿金5500元，诉讼费由深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司承担。其主要理由：2008年12月10日代方兰应聘到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司工作，分配到售后服务中心从事食堂工作，月工资1100元。工资由胡桂萍通过现金发放，由领取人签字领取。每个休息日均加班，法定假日除春节外也加班，从未支付加班工资，也未休年假。公司未签劳动合同，也未缴纳五险一金。从2008年12月10日起至今一直存在劳动关系。深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司举示的证据是虚假的、不真实的、不具有关联性。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司答辩称：其答辩意见与一审答辩意见相同。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是代方兰与深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司之间是否存在劳动关系。本案中，代方兰陈述于2008年12月到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司食堂从事饮食加工工作，深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司也予以认可。双方于2010年1月1日签订的《包含加工承揽协议》，期限2年。签订协议之前和协议期满后，代方兰从事的是相同工作。从双方签订的协议来看，其内容不符合劳动合同法的相关规定；代方兰也未举示相应的证据证明双方关系符合劳动关系的构成要件。因此一审法院以代方兰未举示充分证据证明其存在劳动关系，应承担相应后果的评判，本院予以支持。
相应地，代方兰基于解除劳动关系，要求深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求不能得到支持。
综上所述，上诉人代方兰的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人代方兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年五月十二日
书 记 员 李 娜
（2015）渝一中法民终字第01652号
上诉人（原审原告）：代方兰，女，1964年8月28日出生，汉族，住重庆市巴南区丰盛镇王家村5组67号，公民身份号码：510222196408284825。
委托代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。
委托代理人：周丽，重庆纵达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区杨河三村5号3-2，组织机构代码：79071849-7。
负责人：江川，总经理。
委托代理人：桂阳，女，汉族，该公司员工，1986年6月22日出生，住重庆市江北区大庆村414号附12号，公民身份号码：510781198606229428。
委托代理人：陈菊根，男，深圳创维-RGB电子有限公司员工，住广东省深圳市罗湖区深南东路1005号深发花园恒发阁9E。
上诉人代方兰与被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年11月28日作出（2014）江法民初字第02345号民事判决。上诉人代方兰不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年4月16日对本案进行了审理。上诉人代方兰的委托代理人耿麒维，被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司的委托代理人桂阳、陈菊根参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月1日，原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订饮食加工承揽协议书，该协议书主要约定：原告提供每日中、晚餐饮食加工承揽服务，每餐的饮食项目及数量等内容由双方当天口头商定。原告负责饮食原材料的选取和购买，购买费用由深圳创维-
RGB电子有限公司承担。加工承揽以餐为单位计算，每餐的加工承揽费为26.6元，加工承揽费由双方于每月15日、30日核对确认，深圳创维-
RGB电子有限公司确认后的10日内支付给原告。深圳创维-
RGB电子有限公司提供厨房、冰箱、餐具、炊具等加工工具和场所给原告无偿使用，并免费提供水、电、煤气。加工场所为重庆市渝北区金华苑小区。原告的时间自由支配，不受深圳创维-
RGB电子有限公司的各项规章制度约束。本协议有效期2年。
2014年2月19日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委超期未作出是否受理的决定，原告诉至一审法院。
原告举示解除劳动关系申请书及国内挂号信函收据，申请书内容主要为：2008年12月10日，原告入职被告处，在售后服务中心从事食堂饮食加工工作。原、被告约定按照每餐26.6元发放工资，原告没有基本工资，月均工资为1100元。被告处的胡桂萍主任通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。原告以劳动法第三十一条、劳动合同法第三十七条、第三十八条规定提出即日解除劳动关系。原告拟证实2014年2月18日邮寄该申请书，双方的劳动关系已经于2014年2月18日解除，但原告不清楚被告是否收到以及收到的时间。被告质证称被告没有收到，且不认可解除理由。
被告举示重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意被告部分工作岗位实行特殊工时制度的批复、重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表、考勤表、中国工商银行客户存款对账单、工资表、深圳创维-
RGB电子有限公司营销总部人力资源管理制度。批复主要载明：2012年7月1日至2013年6月30日期间、2013年8月1日至2014年7月25日期间，被告处的售后服务人员实行不定时工作制。重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表主要载明：2011年度、2012年度被告为员工缴纳社会保险费的缴费人员名单及缴费金额，其中并无原告。考勤表主要载明：2011年1月至2013年7月期间的员工考勤情况，其中并无原告。中国工商银行客户存款对账单、工资表主要载明：2012年1月至2013年8月期间，被告为员工发放工资情况，其中并无原告。营销总部人力资源管理制度第三章第二条主要载明：各分公司办事处员工统一实行不定时工作制，员工认同考勤规定。员工加班需提前书写申请，填写一式两份的加班申请表，经分公司总经理或部门总监审核，报人力资源部门批准，经批准的加班申请单由加班申请人保留一份后方可加班，未经批准不得加班。被告拟证实被告的社会保险缴纳记录、考勤表、工资表中均无原告，原、被告之间不存在劳动关系。即使存在劳动关系，原告属于售后服务人员，实行不定时工作制，且加班要经过被告审批同意。原告质证称以上证据与本案无关。
被告申请吴小莉出庭作证，吴小莉出庭作证称，吴小莉于2008年在被告处从事售后工作并与原告认识，了解到原告不受被告考勤绩效、规章制度的管理，原告的工作时间自己确定。被告质证称认可证人证言，原、被告之间不存在劳动关系。原告质证称，证人证明了原告自2008年在被告处上班的事实，不认可其他的证人证言。
代方兰诉称：2008年12月10日，原告入职被告处，在售后服务中心从事食堂饮食加工工作。原、被告约定按照每餐26.6元发放工资，原告没有基本工资，月均工资为1100元。被告处的胡桂萍于每月12日左右通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。2014年2月18日，原告向被告邮寄解除劳动关系申请书，双方的劳动关系于当日解除。原告要求判决：1、确认解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金5500元（1100元／月×5个月）。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系。原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订饮食加工承揽协议书，双方之间存在承揽关系。被告通过银行转账方式支付自己员工的工资，并为自己的员工缴纳社会保险费、进行考勤管理，原告不符合以上条件，原、被告之间不存在劳动关系。原告并未举证证明原、被告之间存在劳动关系，应承担举证不利的后果，被告不应支付原告经济补偿金。
一审法院认为，本案的焦点首先在于审查双方之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为与被告之间存在劳动关系，被告予以否认，原告应当对双方之间存在劳动关系负有举证义务。签订饮食加工承揽协议书可以表明原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订承揽协议，但并不能证明原、被告之间存在劳动关系，且原告与深圳创维-
RGB电子有限公司是否存在劳动关系或者承揽关系与本案不具有关联性。原告没有举证证明与被告存在劳动关系，应承担举证不利的后果，不存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系并支付经济补偿金的问题，故，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告代方兰的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告代方兰负担。
代方兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字02345号民事判决；判决确认解除代方兰与深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司之间的劳动关系；判决深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付经济补偿金5500元，诉讼费由深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司承担。其主要理由：2008年12月10日代方兰应聘到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司工作，分配到售后服务中心从事食堂工作，月工资1100元。工资由胡桂萍通过现金发放，由领取人签字领取。每个休息时均加班，法定假日除春节外也加班，从未支付加班工资，也未休年假。公司未签劳动合同，也未缴纳五险一金。从2008年12月10日起至今一直存在劳动关系。深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司举示的证据是虚假的、不真实的、不具有关联性。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司答辩称：其答辩意见与一审答辩意见相同。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是代方兰与深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司之间是否存在劳动关系。本案中，代方兰陈述于2008年12月到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司食堂从事饮食加工工作，深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司也予以认可。双方于2010年1月1日签订的《包含加工承揽协议》，期限2年。签订协议之前和协议期满后，代方兰从事的是相同工作。从双方签订的协议来看，其内容不符合劳动合同法的相关规定；代方兰也未举示相应的证据证明双方关系符合劳动关系的构成要件。因此一审法院以代方兰未举示充分证据证明其存在劳动关系，应承担相应后果的评判，本院予以支持。
相应地，代方兰基于解除劳动关系，要求深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求不能得到支持。
综上所述，上诉人代方兰的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人代方兰承担。
本判决为终审判决。
审判长李盛刚
代理审判员乔艳
代理审判员康炜
二〇一五年五月十二日
书记员李娜