甘肃省酒泉市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）甘09行终8号
上诉人（原审原告）马应虎，男，1952年7月29日出生，甘肃省瓜州人。
被上诉人（原审被告）瓜州县社会保险局，组织机构代码号：43853000-6。
法定代表人王辉，该局局长。
委托代理人时晓霞，该局医保中心主任。
委托代理人李龙，甘肃祁连律师事务所律师。
原审原告马应虎不服原审被告瓜州县社会保险局行政给付赔偿一案，已由敦煌市人民法院于2016年11月30日作出（2015）敦行初字第14号判决，原审原告马应虎不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人马应虎，被上诉人瓜州县社会保险局（以下简称瓜州社保局）法定代表人王辉及委托代理人时晓霞、李龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，马应虎因矽肺病，从2011年起先后在瓜州县医院、瓜州县仁爱医院、酒泉市人民医院、甘肃省人民医院、兰州军区总医院进行治疗。2011年9月6日，马应虎经酒泉市人力资源和社会保障局认定患矽肺病为工伤。后要求被告对其工伤医疗费、交通伙食补助费报销。瓜州社保局根据相关的规定对马应虎提出的工伤保险待遇报销进行了核定报销，具体核报情况如下：1、2011年2月24日-3月11日，兰州军区总院住院，发票数额13472.23元，核定因床位费超标的原因，自费120元，报销13352.23元；2、2011年9月29日-10月14日，瓜州县仁爱医院住院，发票金额5743.68元，核定因非治疗工伤疾病药物、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有、非疾病治疗项目不予支付的原因，自费541.19元，报销5202.49元；3、2012年前在瓜州县医院、仁爱医院门诊治疗。发票金额2723.90元，劳动能力鉴定费400元，核定因非治疗工伤疾病药物、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有、非疾病治疗项目不予支付的原因，自费395元（门诊药品费），报销2328.90元；4、2012年3月20日-4月2日，甘肃省人民医院住院，发票金额12187.69元、门诊发票金额5660.80元，交通食宿补助1378元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、自费材料、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有的原因，自费482.38元，报销18744.11元；5、2012年11月5日-12月5日，在瓜州县人民医院住院治疗，发票金额10595.58元，门诊费发票3184.60元，交通食宿补助1645元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、其他器官检查费、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有的原因，自费3398.13元，报销12027.25元；6、2013年4月26日-5月10日，在酒泉市人民医院住院治疗，发票金额8133.20元，门诊费发票4204元，交通食宿补助767.76元，劳动能力鉴定发票927.70元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有的原因，自费1801.70元，报销12230.95元；7、2013年11月17日-12月1日，瓜州县人民医院住院医疗，发票金额6983.54元，门诊发票5202.50元，交通食宿补助896元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有、非疾病治疗项目不予支付的原因，自费460.69元，报销12621.35元；8、2014年3月18日-4月2日，酒泉市人民医院住院治疗，发票金额12194.75元，门诊发票1241.50元，交通食宿补助960元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有的原因，自费781.52元，报销13614.73元；9、2014年6月16日-6月30日，在瓜州县人民医院住院治疗，发票金额5963.35元，门诊发票2085.10元，交通食宿补助896元，核定因床位费超标、非治疗工伤疾病药物、自费材料、甘肃省基本医疗保险和工伤保险药品使用参考手册中没有的原因，自费684.27元，报销8260.18元。根据以上核定，以上九项共扣减8664.88元。马应虎认为瓜州社保局扣减其医疗费、交通伙食补助费的行为不符合有关的法律规定，要求法院判决瓜州社保局重新审核，赔偿扣减其2011年至2014年的医疗费、交通伙食补助费8664.88元。另查明，马应虎2015年11月3日向敦煌市人民法院提起行政诉讼，要求确认瓜州社保局扣减其2011年至2014年的医疗费、交通伙食补助费8664.88元的行政行为违法。敦煌市人民法院于2016年4月11日作出判决，判决驳回马应虎的诉讼请求。马应虎不服，提起上诉，酒泉市中级人民法院于2016年8月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。
原审认为，瓜州社保局扣减马应虎2011年至2014年的医疗费、交通伙食补助费8664.88元的行政行为并未被确认违法，受害人获得行政赔偿的前提是行政行为违法，具体行政行为合法，则不存在行政赔偿。马应虎的请求没有事实和法律根据，判决：驳回原告马应虎的诉讼请求。
上诉人马应虎不服一审判决，上诉称：一、矽肺病是全身性的疾病，临床上以强心、利尿、扩血管、控感染、解痉挛、袪痰平喘、氧疗。因此会用到缓解感冒、祛痰止咳、解痉挛平喘、治疗心衰、利尿药等十四类药，职业病工伤医疗费是在不超出三个目录的前提下全额报销。扣减的工伤医疗费在《甘肃省基本医疗保险工伤保险和生育保险药品目录》内有相应的药品序号，都是医生对病人临床表现诊断开的以治疗为目的用药，是工伤保险基金支付范围的药，被上诉人扣减的诊疗项目及相关费用，扣减依据不当，行政行为违法。二、被上诉人依据已经废止的2005年药品目录使用参考手册审核工伤职工的工伤医疗费是违法的。因为上诉人的工伤医疗费报销起始于2011年，此时甘人社通(2010)363号文件《关于印发甘肃省基本医疗保险，工伤保险和生育保险药品目录的通知》已经开始实行。依据《甘肃省基本医疗保险工伤保险和生育保险药品目录》(2010)年版规定工伤保险和生育保险在药品费用支付时不分甲乙类，被上诉人不按政策审核工伤职工医疗费，把医生以临床症状开的缓减感冒、胃肠不适、治疗肺动脉高压、扩张血管、利尿、治疗肺心病、心衰、止咳祛痰和肺纤维化的药等都不给报销是错误的。三、（2015）敦行初字第19号、（2016）甘09行终1号判决错误，甘人社通(2010)363号《甘肃省基本医疗保险，工伤保险和生育保险药品目录》实施，则2005年药品目录使用参考手册自行失效，如继续实施则与新的政策相抵触。四、矽肺病工伤职工所生疾病与工伤是否存在因果关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的应当承担相应的举证责任。应通过仲裁构成法院委托有资质的鉴定机构通过鉴定来确定。故请求：1、依法撤销敦煌市人民法院（2015）敦行初字第14号行政判决，同时提请对（2015）敦行初字第19号、（2016）甘09行终1号判决复查再审；2、请求判决被上诉人不执行甘人社通（2010）363号文件药品目录而依据废止的2005年药品目录使用参考手册、城镇职工基本医疗和生育保险诊疗项目目录，扣减医疗费行为违法，判令赔偿违法扣减工伤医疗费8664.88元；3、请求法院委托有资质的职业病工伤医疗协议机构对职业病工伤与工伤引发的疾病是否存在因果关系进行鉴定确认。
被上诉人瓜州县社会保险局辩称，马应虎要求撤销敦煌市人民法院（2015）敦行初字第14号行政判决的上诉请求超过上诉诉讼时效，马应虎要求对（2015）敦行初字第19号、（2016）甘09行终1号判决复查再审，因没有提供新证据，缺乏事实依据和法律依据，不符合申请再审的法律规定，应予以驳回。被上诉人根据上诉人的病历、用药清单、发票，依据《甘肃省基本医疗保险工伤保险和生育保险药品目录》（2010）进行审核，并无违法扣减之处。上诉人提出存在应予保销的药品应提供证据证明，本案是行政案件，作为被上诉人是依据行政职权和行政法律法规进行执法，鉴定机构介入行政执法，并无法律明确规定。因此请求二审法院驳回上诉人请求。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于瓜州社保局是否应赔偿扣减马应虎工伤医疗费8664.88元问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政机关违法行使职权是行政赔偿的前提。根据既已生效的法律文书敦煌市人民法院（2015）敦行初字第19号行政判决及本院作出的（2016）甘09行终23号行政判决，可认定瓜州社保局对马应虎处方中缓解感冒症状、胃肠不适、止咳祛痰等药品不享受工伤医疗待遇的费用依法进行扣减，2011年至2014年共计扣减马应虎工伤住院门诊医疗费8664.88元行为并无违法之处。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”及第三十三条”原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，上诉人马应虎因无有效证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，一审法院根据相关生效法律文书，认定马应虎不具有赔偿权利符合法律规定，具有事实依据，并无不当。上诉人马应虎提出赔偿违法扣减工伤医疗费8664.88元诉请，于法无据，应予驳回。
关于马应虎主张提请对（2015）敦行初字第19号、（2016）甘09行终1号判决复查再审问题。因再审程序与二审程序不属同一法律程序，亦与本案涉及的行政赔偿诉讼不属于同一诉讼，该主张不能在本案二审审理程序中予以解决，上诉人马应虎可依照相关法律规定向有关部门另行申请处理。
关于马应虎要求法院委托有资质的职业病工伤医疗协议机构对职业病工伤与工伤引发的疾病是否存在因果关系进行鉴定的问题。因马应虎在一审中诉讼请求为判令瓜州社保局对扣减马应虎2011年至2014年工伤住院门诊医疗费8664.88元予以重新审核给予报销赔偿，故马应虎要求委托鉴定的诉请超越一审诉请范围，不属于本院二审案件的审理范围，故该上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人马应虎的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 殷奋启
代理审判员 石改军
二〇一七年三月七日
书 记 员 翟 勇