浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富民初字第1482号
原告：杭州金通爆破工程有限公司。
法定代表人：林敬高。
委托代理人：董正根、万丽娜。
被告：核工业金华建设工程公司。
法定代表人：翁卫。
委托代理人：盛林权、曾荣晖。
原告杭州金通爆破工程有限公司诉被告核工业金华建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日予以预立案，本案于2014年5月29日、6月25日、7月24日进行了证据交换。后本案于2014年7月29日予以正式立案受理，适用普通程序并依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告与被告于2009年2月28日签订《爆破施工协议》，双方约定由原告进行爆破作业，总工程量为7700000元，后双方于2010年7月23日又签订《爆破补充协议》，约定工期为28个月，被告每月支付220000元，从2010年10月开始至2012年12月。原告按协议约定及工程进度为被告进行爆破作业。被告至今合计仅支付1090000元，余款分文未付。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告立即支付爆破工程款6610000元；二、被告支付延期付款赔偿金77000元；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告再支付黑煤爆破补助款167997.68元。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、原告企业法人营业执照1份（复印件）、组织机构代码证1份（复印件）、公司变更登记审核表1份、公司变更登记情况1份。用以证明原告的主体资格。
2、2009年2月28日签订的爆破施工协议1份、2010年7月23日签订的爆破补充协议1份（均系复印件）。用以证明原告为被告进行爆破施工，爆破工程款为7700000元，被告未按约定支付工程款存在违约，爆破施工期为28个月。
3、爆炸物品购置清单1份（复印件）。用以证明原、被告约定施工进度及期间。
4、设计图1册。用以证明原告按图纸约定已完成爆破作业。
5、废弃矿山地质环境治理设计方案1册。用以证明被告从业主单位承建工程及工程造价的确定。
6、爆破评估报告2份（均系复印件）。用以证明原告为被告进行爆破的施工期间为2010年10月至2013年2月共计28个月。
7、爆炸物品许可证1份。用以证明原告具有爆破资格及爆破的工程系原告从被告处承接。
8、2009年2月28日签订的爆破施工协议1份（复印件，加盖被告项目部章）。用以证明被告提交的爆破施工协议不能作为结算依据。
9、挖掘工程承包协议1份、销售明细1组、挖机租金对账单1份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明被告方提供袁小春的领付款凭证中的挖机工程款与本案无关，挖机工程款系其他工程的工程款。
10、销售明细17份。用以证明黑煤和次煤的实际用量是83998.84吨。
被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、关于本案的基本事实。2008年6月23日，经公开招投标，被告被杭州市国土资源局确定为案涉“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”的中标人。同年7月3日，被告将案涉工程转包给钟志刚，双方签订了《施工项目承包合同》和《安全生产综合目标责任书》，并由钟志刚全权负责被告设立的案涉工程项目部。后被告分别于2008年9月18日和2008年10月10日与富阳市万市镇人民政府（以下简称万市镇政府）和桐庐县分水镇人民政府（以下简称分水镇政府）就案涉工程签订了施工合同，并就工程范围、工程承包方式及造价、工程期限（均为1年）、双方职责等作了约定。合同签订后，因办理各种施工许可证的审批手续花费了近一年的时间，故在此期间，案涉工程一直处于停工状态。根据案涉工程监理机构浙江省第七地质大队（以下简称地质大队）签发的开工令，案涉工程的开工日期为2010年7月16日。2009年8月6日，钟志刚以被告公司项目部的名义将案涉工程的爆破作业项目分包给原告，并与原告签订了《爆破施工协议》。该协议载明：爆破量为约700000立方米（设计单位提交的方案为820000立方米），具体按图施工；单价为9.5元／立方米，不含税金及矿上资源税等其他办理爆炸物品时的费用；计量为按图纸施工方量为准；支付为按月支付完成工程的90％，剩余部分完工后15天内一次性付清，其中爆炸物品及柴油款项由甲方预付给乙方；工期为一年（365天）。2010年10月27日和20lo年10月28日，由于废渣堆放处置问题、道路运输安全问题都存在严重安全隐患没有解决，万市镇政府和分水镇政府分别就案涉工程向被告下达了暂时停止施工的通知。2011年8月31日，杭州市国土资源局、富阳市人民政府、桐庐县人民政府等相关部门领导联合主持召开协调会，形成了《杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会纪要》，明确了：为解决取消废弃矿石填埋区（尾矿坝）、土石方外运困难的实际情况，经专家讨论，设计单位提交了开挖量从820000方减少到366000方的方案；施工单位必须按照设计变更及时调整施工组织设计；鉴于影响本工程工期的主要制约因素系富阳地区的道路交通通行能力，经富阳市相关部门协调，确定本工程后续工期为1.5年，即到2012年12月31日止。2011年11月25日，案涉工程监理机构地质大队向被告下达了复工令：“为了确保安全施工，设计进行变更，并已通过验证，经过相关部门同意，可以恢复施工，现通知你方必须于2011年11月25日起，对本工程实施复工，并按要求做好各项工作。”2011年12月5日，钟志刚又以被告公司项目部的名义就案涉工程的爆破作业项目与原告签订了1份《爆破施工协议》，相关约定与2009年8月6日的《爆破施工协议》相同。另，原告已自认就案涉工程爆炸作业项目共购买、使用炸药74.893吨。二、原告的诉请缺乏事实依据和法律依据。（一）、案涉工程爆破作业项目结算条件不成就。被告已举证就案涉工程的爆破作业支付了进度款5104420元，即使按照原告自认的2441900元，也已远远超出了原告按施工进度所应得到的款项。对此，被告保留在结算后依法追究原告不当得利的权利。现案涉工程尚未施工完毕，处于半截子状态，故无法验收。因此，原告要求工程结算的条件，不论依约或依法均不成就。（二）、原告主张的案涉爆破项目结算方式明显缺乏事实依据和法律依据。被告认为，案涉工程爆破作业项目的结算方式为固定单价9.5元／立方米，并按图纸施工方量计量，按实结算。即使按照原告认为的2009年2月28日签订的《爆破施工协议》及2010年7月23日签订的《爆破补充协议》执行，结算方式充其量也就是固定总价，即“工程所有爆破的总金额为7700000元（按图纸施工）”。付款方式先为“按月外销量的80%支付工程款，剩余款项在整个工程验收合格后3个月付清。”后变更为“从基建开工令开出日起，按28个月工期分摊支付给乙方（原告），即：7700000×80％÷28=”220”000元／月，剩余的20％爆破工程款按原协议执行”。至于原告所主张的不论工程做与不做及做多少都应当支付其7700000元，并分28个月每月支付220000元的说法，纯属无稽之谈。现原告并未能就已完工工程量进行举证证明，理应依法承担举证不能的法律后果。综上，被告恳请法院查清事实，正确适用法律，依法驳回原告的诉请。
被告为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、中标通知书1份（复印件）。用以证明2008年6月23日，经招投标，被告被杭州市国土资源局确定为案涉工程的中标人。
2、施工项目承包合同、安全生产综合目标责任书各1份。用以证明被告于2008年7月3日将案涉工程转包给钟志刚，双方就相关权利、义务等作了约定。
3、施工合同2份（均系复印件）。用以证明被告于2008年9月18日和2008年10月10日分别与万市镇政府和分水镇政府就案涉工程签订了施工合同，并就相关权利、义务等作了约定。
4、开工令1份。用以证明案涉工程的开工日期为2010年7月16日。
5、富阳杨家煤矿与桐庐朝阳煤矿地质环境治理工程设计变更说明书1份。用以证明根据杭州市国土资源局的意见，被告经与万市镇政府和分水镇政府协商一致，于2011年3月对案涉工程的原治理设计方案进行了变更。
6、2011年12月5日签订爆破施工协议1份（复印件）。用以证明原、被告于2011年12月5日重新签订了《爆破施工协议》，并对相关权利义务等作了变更或明确。
7、委托书1份。用以证明钟志刚于2012年2月10日将案涉工程全权委托钟海荣处理。
8、报告1份。用以证明钟志刚于2013年6月16日申请将案涉工程交还被告。
9、承诺书1份（复印件，与原件核对无异）。用以证明原告单位员工杨秀华在从事案涉爆破工作过程中，不幸因交通事故死亡，原告承诺对该事件负责，与被告无关的事实。
10、行政复议决定书1份、民事调解书1份、执行通知书1份、诉讼费专用票据1份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明在杨秀华工伤死亡案件中，被告已代原告支付赔偿款项739705元的事实。
11、领付款凭证30份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明袁小春从被告处领取炸药款等各类工程款项合计3522543元的事实。
12、领付款凭证5份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明周先平从被告处领取炸药款合计290000元的事实。
13、领付款凭证及相应附件1组（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明爆破组人员周先平、袁小春、钟海荣、田波、杨健、黄斌、阎建、丁选民从被告处领取各类款项合计1291877.4元的事实。
原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告质证后没有异议，本院予以认定；证据2，被告质证后认为系复印件，对真实性表示无法确认，同时对证明目的有异议，认为即便协议是真实的，爆破的工程量应当按照实际的爆破量来结算，并且单凭协议不能证明被告存在未按约定支付工程款及违约，施工期间单凭协议本身无法推定实际的施工期间。本院经审查后认为，该证据虽系复印件，但鉴于原、被告均已事实上按协议在履行，故对该证据的真实性予以认定；证据3，被告质证后认为虽系复印件，但对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明原告已按照施工的进度及期间完成了相应的爆破作业，只能证明原告曾经购置相应的爆破用品的事实。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据4，被告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到原告的证明目的，该设计图是相应的爆破作业施工前的图纸，本案实际存在一份变更后的设计图纸。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据5，被告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到原告的证明目的，对被告从业主单位承建工程是认可的，但对于工程造价不予认可，该证据仅是业主提供给当时的投标单位的一份参考文件。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据6，被告质证后对真实性没有异议，但认为无法达到原告的证明目的，工期并非28个月。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据7，被告质证后没有异议，本院予以认定；证据8，被告质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为被告提供的爆破施工协议是2011年12月5日双方达成的协议，而原告予以否认的爆破施工协议是双方在2009年8月6日签订的，被告提交的是最后一份爆破施工协议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据9，被告质证后对真实性表示无法确认，并且认为与本案没有关联性，周先平确系原告方的现场有权代表。本院经审查后对挖掘工程承包协议的真实性予以认定，其他证据，与本案无关，故不予认定；证据10，被告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告从未对原告递交的销售明细当中的煤炭等销售情况予以确认，销售清单列举的煤炭不能证明是通过爆破来产生，也有可能是通过挖掘产生，补充协议中约定的补助款2元每吨针对的是黑煤而不包括次煤，依据原、被告在2011年最后达成的爆破施工协议，已经确定的结算依据为9.5元每立方米，前面的条款当然失效。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对该证据不予认定。
被告提供的证据1，原告质证后没有异议，本院予以认定；证据2，原告质证后对真实性表示无法确认，对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据3，原告质证后认为系复印件，对真实性表示无法确认，对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后认为，鉴于该证据与原告提供的证据6中的施工合同一致，故对真实性予以认定；证据4，原告质证后没有异议，本院予以认定；证据5，原告质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据6，原告质证后认为系复印件，对真实性有异议，认为只是备案资料，不是双方的真实意思表示。本院经审查后认为，该证据与原告提供的证据6中爆破施工合同一致，故对真实性予以认定；证据7，原告质证后没有异议，本院予以认定；证据8，原告质证后认为该份证据形式上系证人证言，证人未到庭，无法证明其真实性，并且与本案无关。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予以认定；证据9，原告质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据10，原告质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据11，原告质证后对袁小春领取款项的金额没有异议，对其中注明用途为爆破款、炸药款、工程款（不包含挖机工程款）、餐费的款项没有异议，没有异议的款项总金额为1966900元，对注明其余用途的款项均有异议。本院经审查后认为，鉴于原、被告之间除了签订爆破施工协议外还签订挖掘工程承包协议，故根据原告的自认认定已付款项为1966900元；证据12，原告质证后没有异议，本院予以认定；证据13，原告质证后认为，钟海荣本身是代表被告的，钟海荣领取90000元，其领取的费用应由被告承担，如果要由原告承担，必须要有合同约定。周先平2012年7月25日领取的80000元、7月28日领取的5000元、8月5日领取的50000元、10月15日领取的30000元、11月5日领取的20000元，合计185000元，系炸药款，原告予以认可，该款系原告从被告处领取的爆破工程款。除以上费用以外，所有费用均与本案无关，因为原告已提交原告与被告之间的挖掘工程协议，该费用均系挖掘工程项下的费用，并非本案的爆破工程款。并且，除袁小春、周先平以外的人员，均与爆破工程无关，仅与挖掘工程有关。本院经审查后结合原告的自认，认定已付款项为185000元。
本院经审理，认定事实如下：
一、2008年6月23日，经公开招投标，被告被杭州市国土资源局确定为“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”的中标人。同年7月3日，被告与钟志刚签订了1份《施工项目承包合同》和《安全生产综合目标责任书》，被告将上述治理工程以内部承包的方式交由钟志刚进行施工，并由钟志刚全权负责被告设立的工程项目部。后被告分别于2008年9月18日和2008年10月10日与万市镇政府和分水镇政府就上述工程签订了施工合同，就工程范围、工程承包方式及造价、工程期限（均为1年）、双方职责等作了约定。合同签订后，因办理各种施工许可证的审批手续花费了近一年的时间，以致工程长期停顿。2009年2月28日，钟志刚以被告公司项目部的名义与杭州市临安市华乐工程有限公司（以下简称华乐公司）签订1份《爆破施工协议》，约定被告项目部将治理工程的爆破作业工程委托给华乐公司施工，爆破地址：富阳市万市镇杨家村和朝阳村；爆破计量：结算方式在甲方（指被告公司项目部）完成整个工程过程中，爆破作业（包括石块煤矸石块煤）外销量和爆破留存量在3500000吨以内按700000立方米结算；如爆破作业外销量和爆破留存量超过3500000吨，超过部分按每吨1.8元计算（按图纸施工）；单价：工程所有爆破的总金额为7700000元，不含税金及矿山资源税的费用；付款方式：按月外销量的80%支付工程款，以此类推，剩余款项在整个工程验收合格后3个月内付清。华乐公司和被告项目部在该协议上加盖了公章。2010年7月16日，治理工程的监理机构地质大队签发了开工令，同意治理工程从该日开始实施。同年7月23日，钟志刚以被告公司项目部的名义与华乐公司签订1份《爆破补充协议》，约定：一、甲方（指被告项目部，下同）每月25日前应提供下月生产施工计划给乙方（指华乐公司，下同），乙方在30日前对甲方提供的生产施工安排确定。在确保安全的情况下，乙方必须根据甲方提供的图纸及甲方生产计划进行爆破，以确保生产计划顺利进行。在甲方机械设备积极配合的前提下，如乙方原因未按甲方生产计划实施造成施工计划延误，按违约合同处理；二、原协议爆破工程款7700000元不变，支付方式为：从基建开工令开出日起，按28个月工期分摊支付给乙方，即：7700000÷28×80％=”220”000元／月，如基建开工令起到建设期结束日少于2年应按实际月份计算（即：基建期＋建设期的总月份计算），甲方应将爆破工程款于每月10日前支付给乙方，以此类推，剩余的20%爆破工程款按原协议执行。黑煤爆破补助款每吨2元，爆破补助款在次月15日支付给乙方。如甲方没按以上方式和时间付款导致乙方停工而造成的损失由甲方承担，并按应付工程款的1‰给予乙方赔偿（不可抗力的因素除外）。华乐公司和被告项目部在该补充协议上加盖了公章。2010年10月27日和20lo年10月28日，由于废渣堆放处置问题、道路运输安全问题都存在严重安全隐患没有解决，万市镇政府和分水镇政府分别就治理工程向被告下达了暂时停止施工的通知。2011年8月31日，杭州市国土资源局、富阳市人民政府、桐庐县人民政府等相关部门领导联合主持召开协调会，形成了《杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会纪要》，载明：为解决取消废弃矿石填埋区（尾矿坝）、土石方外运困难的实际情况，经专家讨论，设计单位提交了开挖量从820000方减少到366000方，废弃矿石回填标高平均抬高20米的变更方案；施工单位必须按照设计变更及时调整施工组织设计；鉴于影响本工程工期的主要制约因素系富阳地区的道路交通通行能力，经富阳市相关部门协调，确定本工程后续工期为1.5年，即到2012年12月31日止。2011年11月25日，监理机构地质大队向被告下达了复工令，载明：为了确保安全施工，设计进行变更，并已通过验证，经过相关部门同意，可以恢复施工，现通知你方必须于2011年11月25日起，对本工程实施复工，并按要求做好各项工作。2011年12月5日，钟志刚又以被告公司项目部的名义与华乐公司再次签订《爆破施工协议》1份，约定爆破量约为700000立方米，具体按图施工，单价：爆破单价9.5元／立方米，不含税金及矿上资源税等其他办理爆炸物品时的费用；计量：按图纸施工方量为准；支付：按月支付完成工程的90%，剩余部分完工后15天内一次性付清；工期：一年（365天）。协议加盖了华乐公司和被告项目部公章。
二、华乐公司于2013年9月3日变更为杭州金通爆破工程有限公司即原告。
三、关于案涉工程被告已经支付的款项问题，由于原、被告之间在2009年2月2日还签订了1份挖掘承包协议，被告已经支付的款项中存在两个项目工程款的混同，关于案涉工程被告已支付的款项中双方经确认没有异议的款款项为2441900元。
四、庭审中，关于案涉工程的工程量确定问题，原告认为系固定价，并且在本院释明后拒绝申请工程量鉴定。
五、关于案涉合同的效力，双方存在争议，被告认为系无效合同，但被告同意按合同约定条款支付工程款。
本院认为：一、关于被告项目部与华乐公司分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》的效力问题。被告在2008年9月18日、2008年10月10日分别与万市镇政府和分水镇政府签订《施工合同》后，以项目部名义将其中的爆破工程分包给华乐公司，因该分包行为在总承包合同中未有约定，且原告也未提供证据证明该分包行为经建设单位认可，故该分包行为属违法分包，故被告项目部与华乐公司分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》应属无效。被告同意按约定条款支付工程款，本院予以准许。二、关于本案工程量的确定问题。原告认为案涉工程系固定价即7700000元，被告则认为应按实际工程量确定。2009年2月28日签订的《爆破施工协议》和2011年12月5日签订的《爆破补充协议》虽约定爆破工程款为7700000元，但2011年12月5日签订《爆破施工协议》已将工程量的计算调整为单价9.5元／立方米具体按图纸施工方量为准，故案涉工程非固定价，应按实际工程量结算。原告经本院释明后对工程量拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果。原告的主张的延期付款赔偿金属违约金性质，应以合同有效为前提，而案涉协议为无效协议，故原告的该请求，本院不予支持。原告主张的黑煤爆破补助款，因原告只举证证明了单价的标准，并未提供有效证据证明确切的黑煤数量，故该请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州金通爆破工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费59785元，由原告杭州金通爆破工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费59785元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 吴贤祥
代理审判员 颜燕香
人民陪审员 郑跃龙
二〇一五年一月九日
书 记 员 陈水英