安徽省黄山市黄山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1003刑初45号
公诉机关黄山市黄山区人民检察院。
被告人邱明君，女，1988年6月4日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，无业，住江苏省滨海县，户籍所在地：江苏省滨海县，因涉嫌非法经营罪于2016年4月21日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年5月26日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，同年5月27日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。
辩护人汪运世，安徽承义律师事务所律师。
黄山市黄山区人民检察院以黄山检刑诉（2016）43号起诉书指控被告人邱明君犯非法经营罪，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市黄山区人民检察院指派代理检察员汪蔚出庭支持公诉，被告人邱明君及其辩护人汪运世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市黄山区人民检察院指控：2015年6月至2016年3月期间，被告人邱明君使用苹果6S手机在微信朋友圈上发布销售卷烟广告，将买家所付钱款通过支付宝转账给其上线孟某（另案处理），再由上线以快递的方式发货给被告人邱明君或直接发货给买家，被告人邱明君从中赚取差价牟利。经查实，被告人邱明君通过支付宝从孟某处购买卷烟价值共计人民币135984.5元。
2016年4月20日，民警在被告人邱明君位于江苏省滨海县中市北路博士苑7栋210室的家中，查获阿里山、硬中华等香烟共计131.1条。经鉴定，查获香烟价值人民币39808.96元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人邱明君的人口信息，黄山市公安局黄山分局办案民警出具的“犯罪嫌疑人邱明君抓获经过”，物证：苹果6S手机一部、快递单据及照片、卷烟，证人孟某、沈某、赵某、周某证言，安徽省烟草质量监督检测站出具的“卷烟产品鉴别检验报告”，安徽省烟草专卖局出具的“涉案卷烟价格鉴定结论书”，黄山市公安局网络安全保卫支队制作的电子证物检查工作记录，搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，视听资料，被告人邱明君供述与辩解等证据。认为，被告人邱明君的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人邱明君对起诉指控其犯非法经营罪的事实及定性未提出异议，也未提出辩解。被告人邱明君的辩护人对公诉机关指控被告人邱明君犯非法经营罪没有异议。但提出：1、被告人邱明君在案发后能如实供述自己的全部犯罪事实，认罪、悔罪态度良好；2、被告人邱明君自愿认罪；3、被告人邱明君犯罪情节较轻；4、被告人邱明君平时表现较好，且系初犯。综上，建议对被告人邱明君从宽处理并适用缓刑。
经审理查明：2015年6月至2016年3月期间，被告人邱明君使用苹果6S手机在微信朋友圈上发布销售卷烟广告，将买家所付钱款通过支付宝转账给其上线孟某（另案处理），再由上线以快递的方式发货给被告人邱明君或直接发货给买家，被告人邱明君从中赚取差价牟利。经查实，被告人邱明君通过支付宝从孟某处购买卷烟价值共计人民币135984.5元。
2016年4月20日，民警在被告人邱明君位于江苏省滨海县中市北路博士苑7栋210室的家中，查获阿里山、硬中华等香烟共计131.1条。经鉴定，查获香烟价值人民币39808.96元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人邱明君人口信息，证实被告人邱明君出生时间、住址等基本身份信息情况。
2、黄山市公安局黄山分局办案民警出具的“犯罪嫌疑人邱明君抓获经过”，证实被告人邱明君是在其家中被公安机关办案民警抓获的事实。
3、江苏省滨海县烟草专卖局出具的“协助查询函”，证实被告人邱明君在滨海县烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证，不具备销售烟草制品（卷烟）资格。
4、物证：苹果6S手机一部，经当庭出示，被告人邱明君确认其是使用该手机通过微信和QQ销售香烟的事实。
5、物证：阿里山香烟、硬中华香烟、软中华香烟、南京九五至尊香烟、中华5000香烟、鸭绿江香烟、黑魔鬼香烟、阿诗玛香烟（硬包），经当庭出示，被告人邱明君确认该香烟是其从上线处购买并囤到家里的，当客户要烟时，其用于直接发货给客户的事实。
6、物证：快递单据，经当庭出示，被告人邱明君确认该快递单据是其以快递方式发货给买家的快递单据。
7、证人孟某证言，证实其是从2014年10月左右，开始通过网络贩卖香烟直到2016年2月份，其为了贩卖香烟注册了几个QQ号，但主要是使用一个号码863××××2687，昵称为A东胜的QQ，其贩卖香烟的资金全部都是通过支付宝，其客户中一个202××××424，昵称为闹闹的，从其处拿货比较多，资金往来也是通过支付宝的事实。
8、证人沈某证言，证实其在微信里接受了一个昵称叫木希为好友，其与对方没见过面，但通过微信聊过，知道对方是女的，对方朋友圈里面天天都有卖香烟的广告，其知道对方是卖烟的。其就与对方联系，其在木希手中共买了二、三十条香烟，有鸭绿江香烟、中华香烟，买烟的钱大概有5000块钱左右。买的烟对方都是通过快递发给其的，烟款其都是通过微信转账付的。
9、证人赵某证言，证实其一个微信好友昵称叫木希，经常通过朋友圈发香烟广告，其通过微信从昵称叫木希的人处买了二次香烟，木希是个女的，就是滨海县人，其第一次买烟是她将烟送给其的，第二次买烟是她通过快递邮寄给其的，其付款都是用微信转账付款的。
10、证人周某证言，证实其有一个微信好友昵称叫木希，对方资料上填写的性别是女的，她一直在朋友圈里发卖香烟的广告，在去年（2015年）至今年（2016年）通过微信在木希那里买过三次烟，这三次烟对方都是通过快递邮寄给其的，其烟款有二次是通过支付宝付款的，一次是通过微信转账的。
11、黄山市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2016）035号《电子证物检查工作记录》及黄网勘（2016）035号光盘，证实公安机关电子证物检查人员对从被告人邱明君处缴获作案使用的金色iPhone手机一部，IMEI编码为353316075611544。进行检查，并将从检材iPhone手机中提取到与案件有关的QQ、微信等信息导出生成报告，并压缩成文件，同时将生成的文件封盘刻录到取证光盘中的经过情况。
12、黄山市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2016）015号《电子证物检查工作记录》及黄网勘（2016）015号光盘，证实公安机关电子证物检查人员对从孟某处缴获其本人使用的小米手机，型号：红米note，IMEI号为865199026498141进行检查，并将从孟某的小米手机中提取到与案件有关的取证报告导出制作《提取电子证据清单》，并存储到取证光盘的经过情况。
13、邱明君QQ账号和发布广告截图及邱明君与孟某QQ聊天记录截图，证实被告人邱明君在网上发布卖香烟广告及被告人邱明君与孟某就买卖香烟聊天的事实。
14、调取证据通知书、调取证据清单及光盘一张、邱明君与孟某支付宝交易流水表，证实被告人邱明君就销售香烟的款项与孟某通过支付宝转账交易情况。
15、搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关侦查人员于2016年4月20日依法对被告人邱明君住宅进行了搜查，并对搜查出的香烟、快递单据、被告人邱明君使用的苹果6S手机予以扣押；于2016年3月7日对孟某使用的红米note手机予以扣押的事实。
16、安徽省烟草质量监督监测站出具的《卷烟产品鉴别检验报告》及黄山区烟草专卖局出具的“卷烟样品损耗说明”，证实从被告人邱明君处搜查扣押的香烟经送检，检验结果是一部分为真品香烟、一部分为伪劣香烟的事实。
17、安徽省烟草专卖局、中国烟草总公司安徽省公司出具的“涉案卷烟价格鉴证结论书”及“黄山区5.3微信案件涉案卷烟价格认定说明”，证实从被告人邱明君住处查获的阿里山香烟、硬中华等香烟共计131.1条，经鉴定价值为人民币39808.96元。
18、被告人邱明君供述，其是从2015年5、6月份开始在网络上贩卖香烟的，其在网络上贩卖香烟都是通过微信和QQ，其微信昵称叫木希，QQ昵称叫闹闹。其用闹闹这个QQ号与上家联系购进香烟，卖出香烟大部分是通过微信。其卖香烟是每条增加10元到40元不等的利润，在卖香烟的过程中，其从一个QQ昵称叫A东胜的上家那里拿货比较多，另还从其他几家拿货。其付烟款全部都是通过支付宝付给对方，客户付给其烟款是通过支付宝和微信都有。其卖烟共获利一万多元。
本院认为：被告人邱明君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，销售金额达175793.46元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人邱明君罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人邱明君在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，又系初犯，可酌情从轻处罚。被告人邱明君的辩护人所提辩护意见能够成立，予以采纳。为此，根据被告人邱明君的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人邱明君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
二、起诉移送的物证：阿里山香烟29条、硬中华香烟29条、软中华香烟2.4条、南京九五至尊香烟4.9条、中华5000香烟7条、鸭绿江香烟7条、黑魔鬼香烟6条、阿诗玛香烟（硬包）32条、快递单据若干、苹果6s手机1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王俊平
审 判 员 曹繁荣
人民陪审员 焦巧玲
二〇一六年十一月九日
书 记 员 李 静
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。