浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1809号
上诉人（原审原告）：吴龙武。
委托代理人：叶ＸＸ。
委托代理人：叶佳。
上诉人（原审被告）：乐清市宏泰房地产开发有限公司。
法定代表人：吴少炯。
委托代理人：陈星兴。
上诉人吴龙武和上诉人乐清市宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰房开）因商品房预售合同纠纷一案，均不服乐清市人民法院（2013）温乐民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人吴龙武的委托代理人叶ＸＸ、叶佳及上诉人宏泰房开的委托代理人陈星兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年2月25日，原告吴龙武向被告乐清市宏泰房地产开发有限公司购买座落在乐清市南岳镇杏湾三村的宏泰景园第1幢13层1304号商品房，与被告签订了《商品房买卖合同》，建筑面积167.02平方米，单价7610元／平方米，房屋总价款为1271022元。合同第九条约定：“出卖人应当在2012年3月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路、X等，具备商品房正常使用的基本条件；4.X。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起10日内告知买受人的；2.县级以上规划、文物、环保等行政主管部门根据法律法规的规定，采取的某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期加长的，但最长不得超过6个月；3.X”第十条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项的比率）的违约金。2.X”。第十二条约定：“商品房到达交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。在庭审中，原、被告双方一致确认第十条中的“本合同第八条”应为“本合同第九条”。合同第十六条约定：“出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得土地使用权证书或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2013年3月31日前取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人自行办理该商品房所有权转移登记。约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列约定2项处理：2、买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.02%的违约金”。后原告支付了全部购房款。2012年3月1日，被告及有关单位召开宏泰景园工程竣工预验收会议，预验收中宏泰景园工程的外墙保温防火测验结果为E级，不符合消防主管部门对外墙保温的防火要求。被告于2012年3月8日与乐清市汇利保温建材有限公司签订保温施工承包合同，对外墙保温工程进行重新施工，工期120个工作日。重新施工后的外墙保温等级符合消防要求，被告于2012年9月10日进行了消防备案。2013年5月2日，被告与乐清市国土资源局签订国有建设用地使用权土地使用条件和土地用途变更协议，对被告受让的国有土地使用权进行了变更。2013年7月10日，乐清市住房和城乡规划建设局出具情况说明：“乐清市宏泰房地产开发有限公司开发的商住房屋竣工验收后办理房产确认备案登记时，发现原房产部门的房产测绘同原规划建设管理局测绘标准不同，且与原有的国有土地使用权合同规定的面积也有不同，为此我局函告乐清市国土资源局，经乐清市国土局商议后，同意与乐清市宏泰房地产开发有限公司签订补充变更土地面积协议书，因此致使乐清市宏泰建筑有限公司申请房产登记时间延后，上述结果不是乐清宏泰建筑有限公司所致乃政府职能部门工作标准不统一所造成的。”被告乐清市宏泰房地产开发有限公司至今尚未完成乐清市宏泰景园项目的建设工程竣工验收备案。2013年1月31日，被告通过挂号信方式向原告发出《交房通知书》，通知原告于2013年2月1日至同月25日内办理交房手续，但原告至今尚未办理。
原判认为，原、被告于2010年2月25日签订的《商品房买卖合同》系双方自愿签订，符合法律相关规定，应属有效，予以确认，双方均应全面履行。根据《商品房买卖合同》第九条的约定，被告应当在2012年3月31日前将符合约定条件的商品房交付原告使用。虽然被告于2013年1月31日发出《交房通知书》，通知原告办理交房手续，但原告认为房屋未取得建设工程竣工验收备案，未具备合同第九条约定的交房条件，所以拒绝办理。原判认为，原告的主张符合合同第十二条的约定，于理有据，故交房日期应以被告具备合同约定的交房条件并通知原告的交付日期为准。被告认为在合同第九条中约定的“（延期）最长不得超过6个月”条款没有法律依据，应予调整。原告认为该合同是被告提供的，由浙江建设厅和工商局监制的，符合法律规定，故对原告的主张予以采纳，商品房合同为原、被告双方自愿签订，该条款未违反法律规定，双方应遵守合同约定。对于被告关于其向乐清市住房和城乡规划建设局备案过程中发生的非被告原因造成的延迟予以免责的主张，原判认为，上述情况属于合同第九条第二款第2项行政主管部门采取的某项行政措施而导致开发建设期加长的情况，可予以延期，延期最长不应超过6个月。被告于2012年9月进行了竣工验收后办理备案登记，至今尚未完成备案手续，期间超过6个月，但应以6个月为限。被告至今尚未向原告交付符合《商品房买卖合同》第九条约定的商品房，已构成违约，应承担违约责任。原告主张要求被告支付逾期交房违约金自2012年4月1日起按日以房价款1271022元为基数暂算至2013年7月26日，并保留追究逾期交房违金至该房屋验收通过并批准使用之日的主张，本院予以支持，但应扣除180日的违约金。由于合同第十条约定逾期交房违约金以房价款为基数按每日万分之三标准计算偏高，故逾期交房违约金应按金融机构计收逾期贷款利息按日万分之二点一的标准予以调整。虽然被告至今尚未完成涉诉房屋初始登记和土地使用权、房产所有权登记义务，均超出了双方约定交付房屋权属证书的（即2013年3月31日）后90日内（即2013年6月29日前）期限，但因本案出现了合同第九条第二款第2项行政主管部门采取的某项行政措施而导致开发建设期加长的情况，可予以延期，办理期限亦应予以延期，2013年7月26日尚在该延期内。故原告要求被告支付从2013年4月1日起按日以房价款1271022元的万分之二暂算至2013年7月26日止逾期办证违约金的主张，缺乏事实法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告逾期交房违约金（自2012年4月1日起至2013年7月26日止，扣除180日后以房价款1271022元为基数按日万分之二点一计算）。款交乐清市人民法院民一庭转付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4503元，减半收取2252元，由原告负担544元，被告负担1708元。
宣判后，吴龙武和宏泰房开均不服，分别向本院提起上诉。吴龙武上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、本案并无证据证明案涉工程已经具备竣工验收条件，且乐清市住房和城乡规划建设局的有关行为并未导致案涉工程开发建设周期加长，故原判认为宏泰房开向乐清市住房和城乡规划建设局备案过程中发生的有关延迟符合合同第九条第二款第2项的情形，是错误的。2、原判认定宏泰房开已于2012年9月进行竣工验收后办理备案登记，缺乏依据，故是错误的。3、合同第九条第二款第2项条款是关于交房迟延免责的约定，不适用办证迟延的范畴，原判根据该约定认为办证时间亦可予延期并认为2013年7月26日尚在该延期内，也是错误的。二、一审判决滥用自由裁量权。1、即使宏泰房开竣工验收备案迟延可归咎于行政部门且属于合同第九条第二款第2项的情形，但该条款约定最长只能延期6个月，原判却给予宏泰房开最上限的免责期6个月，缺乏依据。2、宏泰房开在本案一审时既未请求减少支付违约金，又未提供吴龙武损失较少的证据，故一审法院判决扣减交房迟延违约金，属于严重的滥用权力。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定调整逾期交房违约金，系适用法律错误。请求撤销原判，依法改判支持吴龙武一审的全部诉讼请求。
宏泰房开上诉称：一、双方虽然订立了《商品房买卖合同》和补充协议内容，约定了相应条款。2010年4月16日，双方就涉案房屋买卖合同“修正”达成了一致协议，协议修正了原商品房买卖合同的相关条款，但原判对该事实未予表述。二、双方虽然订立了《商品房买卖合同》、补充协议和原合同的修正条款，但修正条款来源于当事人之间，体现不了权益和义务相一致的原则，同实际情况不相符。三、被上诉人已于2012年10月9日同物业签订了相关协议，对涉案房屋实际占有、使用并进行装修处置等，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，视为房屋的交付使用，故宏泰房开不应承担违约责任。四、原判对违约金计算标准的调整符合法律规定，应予维持。请求：1、撤销原判第一项，改判驳回吴龙武一审时的该项诉讼请求；2、维持原审判决第二项。
二审审理期间，吴龙武提供乐清市住房和城乡建设规划局于2014年1月3日出具的情况说明一份，以证明乐清市住房和城乡建设规划局关于宏泰房开交房迟延的原因已进行了更正。宏泰房开对该证据的真实性无异议，但认为其合法性存在瑕疵，且有关意思表示是出于无奈，故应以宏泰房开一审时提供的情况说明为准。宏泰房开提供二组证据。第一组，宏泰景园搬运协议书、照片，以证明吴龙武于2012年10月9日对涉案房屋已进行装修处置等事实。第二组，建设工程竣工验收消防备案受理凭证、建设工程竣工验收报告、建设工程规划核实确认书、竣工规划核实意见书、联合验收意见、乐清市住房和城乡建设规划局关于要求重新签订宏泰房开国有建设用地使用权土地使用条件和土地用途变更协议的函、国有建设用地使用条件和土地用途变更协议、乐清市住房和城乡建设规划局关于批准追加建筑面积的批复，以证明消防、土地、住建部门的行政因素致使宏泰房开未能办理房屋商品房备案登记手续及合同本身存在违法性等事实。吴龙武对上述证据属于本案二审的新证据持有异议，并认为：1、对搬运协议、照片的真实性、关联性均持异议。2、对政府部门的文件的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对建设工程竣工验收报告的合法性有异议，对其他证据的真实性均有异议。本院认为，关于宏泰房开是否存在逾期交房及逾期时间、责任等认定，属人民法院职权审理范围。宏泰房开一审提供的乐清市住房和城乡建设规划局出具的《情况说明》就案件事实及责任归属直接作出认定不当，本院不予采纳。吴龙武二审提供乐清市住房和城乡建设规划局于2014年1月3日出具的《情况说明》，没有法律意义，不能证明二审待证事实，本院亦不予采纳。宏泰房开是否存在逾期交房及逾期时间、责任等事实，本院在判决说理部分具体阐明。宏泰房开二审提供的第二组中部分证据在一审业经质证认证，二审不予重复认证；关于其余证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，均不属于本案二审程序中的新证据，且宏泰房开第一组证据并不足以认定吴龙武已自愿放弃涉案房屋应具备取得竣工验收备案证明等约定条件，第二组中的其余证据不足以证明二审待证事实，本院亦均不予采纳。
二审经审理查明：2010年2月25日，双方签订《商品房买卖合同》后，于2010年4月16日签订了《宏泰景园商品房买卖合同修正协议》，一致对《商品房买卖合同》部分约定内容进行了变更。原判认定的合同第九条、第十条、第十二条等约定，其中部分内容属于上述协议变更后的内容。原判认定的其余事实，本院予以确认。以上有双方当事人陈述及本案二审确认的有关证据予以证实。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》和《宏泰景园商品房买卖合同修正协议》属有效合同，《商品房买卖合同》中业经《宏泰景园商品房买卖合同修正协议》变更的内容以该协议内容为准，双方均应按约定享有权利和承担义务。由于宏泰房开并无证据证明案涉房屋已符合取得建设工程竣工验收备案证明等条件，故宏泰房开关于吴龙武已于2012年10月9日签订搬运协议书并对案涉房屋进行装修处置等理由，本院不予采纳。根据宏泰景园工程专题会议纪要、商品房买卖合同等相关证据证实，案涉工程设计、审批及施工合同签订均在公安部的公消（2011）65号文件发布之前，双方签订商品房买卖合同的时间亦在该文件发布之前，且宏泰房开发现案涉工程的外墙保温方面不符合要求后已立即着手整改，故该事件导致案涉工程开发建设期加长的时间可按合同第九条第二款第2项的约定据实予以扣除。至于具体的扣除时间问题，结合保温施工承包合同关于该项目的工期约定及宏泰房开在备案登记中确实遇到测绘标准发生变化等实际情况，原判按合同第九条第二款第2项约定的最长延期时间6个月予以扣除，并无不当。《商品房买卖合同》虽约定逾期交房违约金按日万分之三标准计算，但本案逾期交房时间较长，且吴龙武亦并无充分证据证明自己因此造成的实际损失足以按该标准计算，故结合宏泰房开一审抗辩时提出以逾期贷款利率计算逾期交房违约金的请求，原判适当调低至按日万分之二点一标准计算，属原审的自由裁量范围，二审亦不作变动。关于逾期办证违约责任的认定，宏泰房开虽然在《商品房买卖合同》的约定中承诺于2013年3月31日之前取得土地、房屋产权证，但即便《商品房买卖合同》关于该时间点的约定有效，由于本案外墙保温方面整改、测绘标准发生变化等原因已直接迟延了案涉房屋的办证进度，办证期限亦应相应顺延六个月，故吴龙武主张逾期办证违约责任计算到2013年7月26日的时间点尚在该顺延期限之内，原判驳回吴龙武该项诉讼请求亦是正确的，至于今后可能存在的逾期办证纠纷，可由当事人另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4503元，由上诉人吴龙武负担2814元，上诉人乐清市宏泰房地产开发有限公司负担1689元。
本判决为终审判决。
审判长 邓习军
审判员 郑明岳
审判员 陈肖俭
二〇一四年二月二十六日
书记员 钟志亮