浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终680号上诉人(原审被告)：张攀，男，1984年4月10日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人(特别授权代理)：王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：付姗姗，女，1994年4月20日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人张攀因与被上诉人付姗姗民间借贷纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2016）浙0921民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王焦山到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。张攀上诉请求：请求撤销一审判决,发回重审或在查清事实基础上依法改判。事实和理由：1.上诉人张攀与被上诉人付姗姗签订的《出款协议》具有居间内容，不是借款合同，协议中约定的15万元是押金，一审以民间借贷审理并判决错误。2.上诉人张攀与被上诉人付姗姗签订的《借款合同》，应自贷款人提供借款时生效。该合同并未约定上诉人收取被上诉人15万元的事实，一审认定应返还15万元押金，并非15万元借款，而原审以民间借贷审理自相矛盾。3.被上诉人提供的《房屋买卖合同》与上诉人无涉，上诉人不知情。一是5万元定金证据不充分，二是定金交付时间与借款交付时间不一致，三是被上诉人在借款合同未生效时就支付定金，责任应由其本人承担。该房屋买卖合同是否属于本案连环合同、是否有效、5万元定金能否返还等未经审理不应作为损失认定的依据。上诉人认为《出款协议》与《借款合同》不具有一致性、关联性，原审法院未说明二者联系的事实，以及二者共同适用的法律依据。被上诉人付姗姗未做答辩。付姗姗向一审法院起诉请求：1.张攀归还付姗姗人民币15万元；2.张攀赔偿付姗姗损失5万元。一审法院认定事实：2014年5月30日，付姗姗与张攀签订《出款协议》一份，约定：借款额度1700万元整；借款用途为浙江省舟山市定海区环城南路359号物业的收购；借款时间2014年6月17日至2014年9月17日，借款期限3个月；借款利息为每月4分；借款人为付姗姗；借款方在取得所收购产权后当天，需将所取得物业的产权抵押至出款方名下，如遇借款方无法将物业抵押至出款方名下，出款方有权终止借款，借款方无条件配合出款方将所取得物业产权过户至出款方名下；此次出款由张攀代表出款方与借方付姗姗签订本协议；借方出缴出款押金15万元，出款押金需在2014年5月31日前缴纳，至借款合同签署之日自动计入当月利息内，如遇借款方无法签署借款合同或无法完成本次收购，借款方需提前五日通知出款方，否则押金不得退还，如出款方无法签署借款合同或出款方至约定放款日，出款资金未足额到位，则由出款方代表张攀负责退还15万元。同日，付姗姗通过案外人邵银宝支付给张攀押金15万元。同年6月5日，双方签订《借款合同》一份，约定：借款人付姗姗，出借人张攀，抵押物为坐落于浙江省舟山市定海区环城南路359号的汉方丽都宾馆；借款金额1700万元整；借款用于浙江省舟山市定海区环城南路359号；借款月利率2.5%；借款期限3个月，自2014年6月17日至2014年9月17日；借款方自愿将其享有处分权的财产抵押给出借人，作为偿还借款的担保。嗣后，双方将借款金额调整为3600万元，并重新签订了《出款协议》、《借款合同》，出款协议中借款时间变更为2014年6月26日至2014年9月26日，借款合同中借款时间变更为2014年6月22日至2014年9月22日，其余内容基本一致。合同签订后，张攀一直未将3600万元借款出借给付姗姗。另查明，2014年6月14日，付姗姗（乙方）与案外人蒋世元、干劲、郭成钰（甲方）签订《房屋买卖合同》一份，约定乙方向甲方购买位于舟山市定海区环城南路359号二至七层东的房屋；价格为3100万元；乙方于合同签订同时支付5万元定金；乙方在2014年6月22日前支付3100万元房款后，甲方同意将房地产过户给乙方；乙方未按约支付房款，定金归甲方所有。合同签订后，付姗姗于当日支付给三房东5万元定金。此后，付姗姗未按约将购房款支付给三房东。一审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，双方当事人虽然签订了出款协议以及借款合同，但至合同约定的付款日，张攀并未向付姗姗实际交付借款，此后也一直未履行出借义务，故上述合同并未生效。而付姗姗已于出款协议签订当天将15万元押金支付给张攀，故张攀理应返还上述押金。退一步讲，即使上述合同已生效，双方当事人均应根据约定履行合同，从付姗姗签订出款协议和借款合同的目的来看，付姗姗向张攀借款的目的就是取得借款后用于支付购房款，继而取得房屋产权，再将上述房屋抵押给张攀，而并非如张攀所述，因付姗姗未提供抵押才导致未提供借款给付姗姗，故张攀至约定放款日仍未借款给付姗姗的行为已构成违约，根据出款协议的约定，张攀也应退还上述押金。对于付姗姗主张的损失5万元，付姗姗基于对张攀的信赖，与三房东签订了房屋买卖合同并支付押金5万元，但张攀却未履行出借款项义务，违背了诚实信用原则，应承担相应的责任。但是，付姗姗在与张攀签订借款金额如此之大的借款合同时，理应对张攀的支付能力有所了解，也应注意到借款存在无法到位的风险，但其却未尽到合理的谨慎注意义务，自身也存在一定过错，应适当减轻张攀的赔偿责任，故该院酌定张攀对付姗姗的损失承担60%的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：一、张攀自判决生效之日起十日内返还付姗姗人民币15万元；二、张攀自判决生效之日起十日内赔偿付姗姗损失3万元。案件受理费4300元，由付姗姗负担400元，张攀负担3900元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人对签订了出款协议以及借款合同、合同约定付款日张攀并未向付姗姗实际交付借款均无异议，争议焦点在于借款合同为何未实际履行。对此，上诉人张攀认为系因被上诉人付姗姗不能提供宾馆进行抵押，也不能提供宾馆股东的担保。但从双方当事人签订出款协议和借款合同的内容来看，“借款方在取得所收购产权后当天，需将所取得物业的产权抵押至出款方名下”，“借款用于浙江省舟山市定海区环城南路359号”，“借款方自愿将其享有处分权的财产抵押给出借人”，付姗姗向张攀借款的目的就是取得借款后用于支付购房款，继而取得房屋产权，再将上述房屋抵押给张攀，上诉人张攀关于被上诉人付姗姗应先行提供房屋抵押再放款的理由难以成立，与双方签订出款协议和借款合同的内容也明显相悖，原审认定张攀至约定放款日仍未借款给付姗姗的行为已构成违约正确，据此判令上诉人张攀返还15万元押金并无不当。关于上诉人张攀主张的房屋买卖合同其不知情以及5万元定金依据不足一节，上诉人张攀在接受公安机关询问时陈述其本人与房东蒋世元联系过，结合房屋买卖合同、案外人舒维君在公安部门的询问笔录等证据，原审认定付姗姗损失5万元并无不当。因双方当事人签订了出款协议与借款合同，出款协议与借款合同目的一致，上诉人张攀关于出款协议与借款合同各自独立没有关联、原审不应按民间借贷审理的主张无相应事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人张攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张攀负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊俊杰代理审判员  冷海波代理审判员  龚 杨二〇一六年十二月十三日代书 记员  戎 喆