上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第681号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报李华。
辩护人王耀龙，上海邦耀律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2015）672号起诉书指控被告人李华犯盗窃罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员韩某某出庭支持公诉，被告人李华及其辩护人王耀龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月至6月期间，被告人李华和占某某、汪某某（均另案处理）经预谋，互有分工，占某某、汪某某分别负责从本区江田东路XXX号上海美维电子有限公司（以下简称“美维公司”）盗窃废旧拖缸板，被告人李华负责销赃。其中2014年2月、4月、6月，占某某等人窃得废旧拖缸板4.5吨多，被告人李华销赃得款人民币14万余元；2014年5月，汪某某等人窃得废旧拖缸板1吨多，被告人李华销赃得款人民币4万余元。
2014年10月30日，被告人李华被抓获归案。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被告人李华的以往供述，证人占某某、李某某、熊某、邓某某、曹某某、梅某某、林某、汪某某、郑某某、徐某某、惠某、陈某某的证言，相关辨认笔录、银行卡交易查询明细，监控录像，照片，举报邮件，美维公司出具的拖缸板损失说明、情况说明，公安机关出具的抓获经过等，证明被告人李华以非法占有为目的，多次伙同他人盗窃公司财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人李华的行为已构成盗窃罪；被告人李华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，要求本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，对被告人李华予以处罚。
被告人李华当庭对起诉指控的犯罪事实辩称，占某某、汪某某偷拖缸板，其事先不知道，没有参与预谋，也没有人和其提过这个事情，其也不知道是什么东西，其只是收购他们的东西，且2月份的东西，占某某没有卖给其，而是卖给了其他人。
辩护人对公诉机关起诉指控的罪名提出异议，认为被告人李华应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理由如下：1、被告人李华没有与占某某等人事先预谋；2、被告人李华没有参与盗窃的分工，没有与汪某某等人形成团伙，如果将销赃的后果等要求事先预见，是扩大共同犯意的联络；3、关于涉案金额，应按照被告人的供述及物价局的鉴定价格意见来确定；4、被告人到案以后如实供述了其在本案中实施的行为，依法可从轻处罚；5、被告人系初犯、偶犯。
经审理查明：2014年2月至6月期间，被告人李华和占某某、汪某某（均已判刑）经预谋，利用占某某、汪某某等人系上海美维电子有限公司员工的便利，互有分工，由占某某、汪某某等人负责窃取该公司废旧拖缸板，被告人李华负责销赃。其中2014年2月、4月、6月，占某某等人窃得废旧拖缸板4.5吨多，被告人李华销赃得款人民币14万余元；2014年5月，汪某某等人窃得废旧拖缸板1吨多，被告人李华销赃得款人民币4万余元。
2014年10月30日，被告人李华被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人李华的以往供述证实，其对占某某、汪某某等人盗窃美维公司拖缸板的事情是知晓的，并在知晓的情况下联系买家进行销赃，从中赚取差价的事实。
2、证人占某某、李某某、熊某、邓某某、曹某某、梅某某的证言及辨认笔录证实，被告人李华与占某某经预谋后，占某某、梅某某利用相应的职务便利，伙同邓某某、熊某、曹某某等人窃取美维公司废旧拖缸板4.5吨多，后由被告人李华销赃得款人民币14万余元以及占某某经辨认指认出被告人李华等事实。
3、证人汪某某、郑某某的证言及辨认笔录、银行卡交易查询明细证实，被告人李华与汪某某经预谋后，由汪某某伙同郑某某等人利用职务便利窃取美维公司废旧拖缸板1吨多，后由被告人李华销赃得款人民币4万余元的事实。
4、证人林某的证言证实，2014年1、2月份的一天，占某某、李华2人找其说要到美维公司偷拖缸板卖钱，让其一起参加，其同意了。第一次，2014年2月份的一天，占某某从美维公司偷了1吨多拖缸板装到其暂住处，其负责帮忙搬运、称重，一起来搬运的还有熊某、邓某某，李华计数并负责联系下家；2014年4月、6月，其等用同样的方法偷过总共5次左右，4月偷了1吨多，6月偷了2吨多，其每次每吨拿0.2万多元（总共拿到1.2万元左右），占某某拿6成左右，其他人拿的都比其多的事实。
5、证人徐某某的证言、举报邮件及监控录像证实，2014年7月中旬，其接到公司内部举报，称有公司员工在工作时间将拖缸板搬运藏匿并偷出，经调看监控录像，发现嫌疑人员分别是邓某某、占某某、郑某某、李某某、汪某某、熊某、曹某某等人以及上述人员的工作职责、涉案拖缸板的特征和公司具体的损失情况。
6、证人惠某的证言证实，美维公司是每周一三五上午向供应商出售拖缸板，具体是由产线上的人将拖缸板从车间固定的存放拖缸板的区域拉到公司后面仓库门口，在公司保安、财务人员、产线人员及供应商均在场的情况下过磅，然后填写废料交接单，供应商、内保、产线三方签字确认，后由供应商将拖缸板拉走的事实以及其和供应商定的基本价格是6.5万元／吨，然后在交易当天按照前一天铜的价格，与基本价格形成一个差价，差价再除以6.5万元，形成一个百分比，再乘以15.5元（和供应商协商的一个价格），这个价格是浮动的，最后再加15.5元，产生当日的交易价格等事实。
7、证人陈某某的证言、美维公司出具的拖缸板损失说明、情况说明等证实，涉案拖缸板回收价格是每吨1.55万元，根据每月铜价会有变动，以每吨6.5万元为标准价，其中拖缸板中有60%的废铜成分，废铜是按照铜价的70%算的。剩下的40%是树脂，树脂是危险废弃物，要委托第三方处置，所以最后签订的合同价格要比铜价低的事实以及美维公司拖缸板损失及价值的具体情况。
8、照片证实，被告人李华接收占某某、汪某某废旧拖缸板的现场概貌情况。
9、公安机关出具的抓获经过证实，被告人李华系被抓获到案的经过。
上述证据均经庭审质证属实，相关证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。而被告人的相关辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。
关于本案被告人李华的定性问题。经查，现有证据证实占某某、汪某某及梅某某对美维公司废旧拖缸板的保管或处理均存在一定程度上的管理职责，具有一定的职务便利，被告人李华在案发时间段虽然不是美维公司的员工，但是其与占某某、汪某某事先参与窃取废旧拖缸板的预谋，事后在明知废旧拖缸板系盗窃所得的情况下有称重、联系下家、销赃并从中赚取差价的积极行为，占某某、汪某某等人利用职务便利实施的盗窃行为也没有超出共同的犯意，被告人李华应当对产生的后果承担共同的责任，根据法律规定应当以职务侵占罪的共犯论处，其行为应以职务侵占罪定罪处罚，故对辩护人所提被告人李华的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案犯罪数额的认定。经查，根据被害单位出具的损失说明、情况说明等证据显示被害单位在案发时间段内失窃的拖缸板数量远远高于目前指控的，且被告人等人盗窃拖缸板的目的是为了获取里面的铜，公诉机关根据占某某及被告人李华等人供述的盗窃数量、销赃情况及犯罪所得等，以有利于被告人的原则就低认定累计盗窃涉案拖缸板为5余吨、销赃金额为人民币18万余元，具有一定的事实和法律依据，本院予以认可。
本院认为：被告人李华与他人利用职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有并予以销售，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人李华起主要作用，系主犯。被告人李华到案后对与同伙参与盗窃预谋等主要事实的供述存在反复，当庭亦否认参与预谋，其事先亦不明知，故被告人李华的行为不符合坦白情节的认定，对辩护人所提的该辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
被告人李华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2019年10月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
代理审判员 成素琳
人民陪审员 倪顺法
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。