河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终1373号
上诉人（原审被告）：杜班建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：杜益峰，董事长。
委托诉讼代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北富恒房地产开发有限公司，住所地：河北省衡水市桃城区人民西路289号。
法定代表人：翁镇光，董事长。
委托诉讼代理人：张松岩、崔智峰，北京市嘉和律师事务所律师。
上诉人杜班建设集团�限公司（以下简称杜班公司）因与被上诉人河北富恒房地产开发有限公司（以下简称富恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜班公司的委托诉讼代理人胡江榕，被上诉人富恒公司的委托诉讼代理人张松岩、崔智峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜班公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：1.一审判决解除双方之间的《建设工程施工合同》属于事实认定错误。2015年8月25日下午，在衡水市政府有关领导主持下，杜班公司和富恒公司就《建设施工合同》的解除及之后农民工工资支付、退出施工现场等事宜达成一致意见，并形成纪要，双方之间的两份《建设工程�工合同》已经解除。合同解除后，杜班公司于9月初退场。一审法院在明知合同已经解除的情况下，还继续审理，并判决解除双方之间的合同属于认定事实错误。2.一审判决认定杜班公司实际完成工程款数额以河北康龙德工程造价咨询有限公司的鉴定依据，确认杜班公司工程完成数额136931201.28元，属于事实认定错误，且认定内容己经超出了当事人诉请范围。一审法院在审理本案时，法官有意为双方整个项目的纠纷进行调解，经富恒公司申请，法院委托造价机构进行造价鉴定。但由于造价鉴定依据的是2013年5月24日签订的《建设工程施工合同》，且平白无故的总价下浮12.85%，多处鉴定价格与实际情况不符，杜班公司当即对鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。由于本案双方没有再调解，在与富恒公司诉讼请求无关的情况下，对鉴定结果予以确认属于认定事实错误。富恒公司的诉讼请求中没有对杜班公司完成的工程款进行结算，其要求杜班公司支付误期赔偿也与杜班公司完成的工程量无关，一审法院在与当事人的诉讼请求无关联的情况下，认定工程款鉴定的数额是错误的。3.一审判决杜班公司赔偿富恒公司误期赔偿费1343836元属于事实不清，证据不足，适用法律错误。杜班公司与富恒公司所签订两份《建设工程施工合同》中对于施工工期的时间约定不一致，未备案的《建设工程施工合同》是600日历天，备案的《建设工程施工合同》约定的工期是560日历天，对于开工时间、竣工时间约定均不一致。富恒公司2014年8月26日取得《建设工程施工许可证》，一般是取得许可证，方可具备施工条件，在有施工许可证的情况，开工日期应该是以施工许可证为准，而不是双方约定的日期。本案开工时间是2014年8月26日，如果说600天的话，至少应该在2016年3月26日竣工，但是双方在2015年8月25日同意解除《建设工程施工合同》。对于未到竣工期限的涉案项目，怎么可以轻易认定工期违约呢?4.一审法院在事实认定错误下，适用法律错误也是错误的。二审庭审中，杜班公司又主张其与富恒公司所签订的两份《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性规定无效，无效的合同，不存在解除合同、赔偿损失的问题。
富恒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。一、判决解除涉案的《建设工程施工合同》系富恒公司在一审中提出的诉讼请求之一，一审法院当然要在查明事实的基础上作出相应判决。本案中，双方均认可在2015年11月至12月间杜班公司已实际将施工人员和设备从富恒公馆项目工地撤离，截止本案一审庭审终结之日，杜班公司实际已不再负责富恒公馆项目的施工建设，故此，富恒公司请求一审法院判决解除涉案的《建设工程施工合同》符合法律规定，一审法院依法支持被上诉人的诉请，于法有据。并且，在本案中，对于被上诉人提出解除合同的诉请作出判决也是对双方其他争议进行裁判的基础，上诉人所称“法院无需对于涉案的《建设工程施工合同》是否解除进行审理”完全是对本案涉及的事实认定和法律适用的错误认识和理解。二、涉案的《建设工程施工合同》被判决解除的根本原因系杜班公司违约所导致，这也是一审法院判令其赔偿工程误期赔偿费的事实依据。根据杜班公司和富恒公司在涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》中的约定，结合涉案工程的建筑工程施工许可证中载明的竣工日期2015年4月15日和双方实际执行的开工日期和工期，可以确定杜班公司最晚应于2015年4月15日前完成其全部的施工工程量。�截止2015年12月杜班公司撤场时，其承包的工程量尚未完工，不足全部应完工程量的60%，对此，杜班公司在本案的原一审审判程序中辩称“富恒公司拖欠工程款导致工程延误”。为了查明这一重大争议事实，富恒公司在原一审审判程序中申请法院委托鉴定机构对于杜班公司所完成的施工工程量进行工程造价鉴定，鉴定意见为:经鉴定，富恒公馆1#-5#楼、底商、车库所完成的施工工程量工程造价金额为136931201.28元。而根据富恒公司提供的证据显示，截止2015年12月31日，富恒公司共向杜班公司付款135794834.4元，己远远超过了按合同约定比例应付的工程款。由于合同约定了合同总价款5%的质保金应为600余万元，将在两年后退还，因此严格意义上讲，杜班公司目前还尚欠富恒公司约400万元的质保金。根据上述事实，足以证明富恒公司己足额支付了杜班公司相应工�款，杜班公司所谓“因富恒公司拖欠工程款导致工程延误”的辩解根本不能成立。在本案发回重审的一审程序中，杜班公司又无故未到庭说明其未能如期竣工的原因，应依法承担相应的不利后果。故此，一审法院根据《合同法》第九十四条为相关法律依据，判决解除涉案的《建设工程施工合同》，并判决杜班公司赔偿富恒公司误期赔偿费，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
富恒公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令解除双方分别于2013年5月24日和同年9月28日签订的《建设工程施工合同》；2、请依法判令被告立即从富恒公馆建设项目撤走其人员及设备等，使其具备新的施工单位重新进场开始施工的条件；3、请依法判令被告按合同的约定及相关法律、法规的规定，对其已完部分的工程承担保修责任；4、请依法判令被告赔付原告工程误期赔偿费1343836元（按照误期每日历天应赔付合同价款万分之一的标准，工程误期赔偿费暂计至2015年6月8日）；5、请依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审庭审过程中，富恒公司自愿撤回第2项、第3项诉讼请求。
一审法院认定事实：富恒公司开发建设位于衡水市中心街××、新华路南侧的富恒公馆项目，并于2013年1月24日取得建设用地规划许可证。2013年5月24日，富恒公司作为发包人与杜班公司签订了合同编号为GC-
施工-2013-015的河北省建设工程施工合同，约定杜班公司承包施工图纸范围内建筑、安装等全部工程（含附件二中专业分包工程），富恒公馆1#-5#楼、底商、车库，总建筑面积约18.07万平方米，合同工期为580日历天，合同总价30981万元。该合同未在建设行政主管部门备案。2013年6月28日，双方又签订关于编号为GC-
施工-2013-015合同的《补充协议》，约定本工程正式�工日期为2013年6月28日。2013年9月28日，富恒公司与杜班公司就富恒公馆1#-5#、底商、车库施工图纸范围内建筑、安装等全部内容又签订一份《河北省建设工程施工合同》，约定合同工期为560日历天，自2013年9月28日开始施工，到2015年4月15日竣工完成，该合同已经在建设行政主管部门备案。2013年11月12日政府主管部门核发的《中标通知书》确定杜班公司为富恒公馆项目的施工单位。2014年8月26日富恒公司取得富恒公馆1#-5#楼及沿街商业、地下车库的建筑工程施工许可证，载明的开工日期为2013年9月28日，竣工日期为2015年4月15日。2015年9月14日富恒公司申请一审法院委托鉴定机构对于富恒公馆建设工程施工中杜班公司完成的工程量进行造价鉴审。一审法院组织双方协商确定鉴定机构，并于2015年10月29日组织双方对施工现场进行勘验，双方对鉴定依据材料达成一致后，由衡水市�级人民法院委托河北康龙德工程造价咨询有限公司对富恒公馆1#-5#楼、底商、车库工程造价进行鉴定。2016年3月5日河北康龙德工程造价咨询有限公司出具冀康建审字[2016]第16042号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，富恒公馆1#-5#楼、底商、车库所完成的施工工程量工程造价金额为136,931,201.28元。2015年11月24日，在一审法院组织的调查中，富恒公司和杜班公司均认可双方于2013年5月24日和2013年9月28日分别签订的两份施工合同均是针对本案的富恒公馆项目，2013年5月24日签订的合同是实际执行合同。经富恒公司申请，2015年12月21日，一审法院作出（2015）衡桃西民二初字第177-2号民事裁定书，要求杜班公司于接到裁定之日起三日内从衡水市人民路富恒公馆项目工地撤出全部人员、设备，以使该处具备重新开工条件，并于2015年12月25日送达给双方，杜班公司未提出复议。杜班公司在2015年11月24日一审法院组织调查时，认可当时富恒公馆项目现场已经没有其公司的施工人员，并在2016年9月29日的庭审中认可其撤场时间在2015年11月至12月之间。
一审法院认为，富恒公司与杜班公司就富恒公馆项目1#-5#楼、底商、车库的建设施工问题，先后于2013年5月24日和2013年9月28日签署了两份《建设工程施工合同》，双方均均认可在2015年11月至12月间杜班公司已实际将施工人员和设备从富恒公馆项目工地撤离。截至本案庭审终结之日，杜班公司实际已不再负责富恒公馆项目的施工建设。因此，富恒公司要求解除双方于2013年5月24日和2013年9月28日签订的两份《建设工程施工合同》，符合法律规定，应予支持。富恒公司提交的由河北省衡水市中级人民法院委托河北康龙德工程造价咨询有限公司于2016年3月5日作出的冀康建审字[2016]第16042号工程造价鉴�意见书，对杜班公司在本案所涉富恒公馆项目1#-5#楼、底商、车库工程所完成的施工工程量的工程造价进行鉴定，鉴定意见为136,931,201.28元。该鉴定所依据的材料经富恒公司和杜班公司实地勘验并达成一致，鉴定机构的选择亦充分征求了双方的意见，并经中立的第三方委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，杜班公司未能提交相反证据证明该鉴定意见存在错误，对该鉴定意见予以认定。该鉴定第五项详述了自2015年10月10日接受法院委托后，直至2016年2月25日收到最后一批鉴定材料的时间过程，能够证明至杜班公司2015年撤场时，其承包施工的富恒公馆项目仍未竣工。富恒公司和杜班公司均认可双方于2013年5月24日签订的建设工程施工合同是富恒公馆项目的实际执行合同，双方应按照合同约定履行各自义务。该合同约定工期为580日历天，第三部分专用条款第31.1条第（3）款约�挖、运土方的工期并入合同总工期后增加20天，富恒公司亦认可双方约定的工期实际为600天，予以认定。2013年6月28日，富恒公司签订编号为GC-
施工-2013-015合同的《补充协议》，约定本工程正式开工日期为2013年6月28日，有双方盖章确认，予以认定。结合涉案工程的建筑工程施工许可证中载明的竣工日期2015年4月15日和双方实际执行的开工时间和工期，杜班公司最晚应于2015年4月15日完成其承包的工程量。杜班公司于2015年12月份撤场时尚未竣工，亦未到庭说明未能如期竣工的原因，故应承担延误工期的误期赔偿费。双方2013年5月24日签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第34.1条、第34.2条、第56.2条及第三部分专用条款第56.2条约定，误期赔偿费每日历天按合同价款的万分之一，最高限额是合同价款的百分之一，因此，富恒公司要求的误期赔偿费应以30981万元为基数�自2015年4月16日起按照日万分之一计算，富恒公司要求计算至2015年6月8日（共54天）为1,343,836元，未超出合同约定，应予支持。被告杜班公司经合法传唤未到庭应诉，应视为放弃诉讼权利，但仍应承担相应法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告河北富恒房地产开发有限公司与被告杜班建设集团有限公司分别于2013年5月24日、2015年9月28日签订的两份《建设工程施工合同》；二、被告杜班建设集团有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告河北富恒房地产开发有限公司误期赔偿费134.3836万元。案件受理费16895元，由被告杜班建设集团有限公司负担。
本院二审期间，杜班公司向本院提交了如下证据：1.河北省高级人民法院受理案件通知书及民事起诉状。证明杜班公司已经就工程款结算纠纷向河北省高级人民法院提起诉讼并被受理，杜班公司要求富恒公司支付工程款100063731元，足以说明富恒公司没有足额支付工程款，所以违约方为富恒公司；2.关于富恒公馆项目合同纠纷及拖欠农民工工资问题会议纪要。证明涉案项目杜班公司与富恒公司自愿解除合同，对后期工程款及工程造价审计进行了约定，杜班公司没有违约；3.造价异议书、2016年9月29日庭审笔录。证明杜班公司一直对鉴定结果持有异议，不认可鉴定报告，要求重新审计工程量，但法院未给予答复。针对杜班公司提供的上述证据，富恒公司认为，河北省高级人民法院的受理案件通知书和诉状与本案不存在关联性，且根本不存在欠款一个亿的事实，我方已经向最高人民法院提起上诉；对会议纪要真实性无异议，但杜班公司没有按照会议纪要的要求及时撤场，且杜班公司在收到工程款后，尚欠约8000万元的工程款发票；关于鉴定报告，在鉴定报告做出后，双方均提出了不同的异议，鉴定机构作出了书面答复，杜班公司还申请两名专家证人出庭，该鉴定报告无任何实体和程序瑕疵。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案所涉富恒公馆建设项目，是列入衡水市2012年旧居住区改造的项目，按照衡水市拆违和旧居住区城中村改造指挥部《关于加快城中村旧居住区改造涉及回迁安置房建设的意见》规定，该类建设项目按照“边建边办手续，实现早日开工”的原则，办理各项行政审批手续，并对各个行政程序的工作时限予以明确。其中，建设部门办理招标手续不得超过7个工作日。富恒公司与杜班公司2013年5月24日签订的《河北省建设工程施工合同》专用条款65.1及2013年9月28日签订的经建设行政主管部门备案的《河北省建设工程施工合同》专用条款65.1均对进度款的支付方式、支付比例进行了约定，两份合同约定的内容基本一致，即杜班公司完成各施工节点后，富恒公司按照当期工程产值的75%拨付工程款。在合同履行过程中，施工至付款节点时，杜班公司在《进度拨款书》盖章，作为付款申请依据，由监理单位进行审核，并由富恒公司聘请的造价单位衡水永信造价事务所有限责任公司对完成产值进行审核后，富恒公司按照合同约定比例拨付工程款。
另查明：2013年9月11日，杜班公司中标富恒公馆建设项目。2013年11月12日，衡水市建设工程招投标管理办公室在《中标通知书》上盖章。2014年8月26日，衡水市住房和城乡建设局为富恒公馆项目发放了《建筑工程施工许可证》，�明的合同开工日期为2013年9月28日，合同竣工日期为2015年4月15日。
再查明：杜班公司于2017年4月12日向河北省高级人民法院提起诉讼，要求判令富恒公司支付工程款、利息、质保金等共计100063731元，河北省高级人民法院已经于2017年5月2日立案受理。
本院查明的其他事实与一审相同。
本院认为，关于富恒公司与杜班公司所签订两份《建设工程施工合同》的效力问题。虽然案涉富恒公馆项目《中标通知书》出具时间为2013年11月12日，但《中标通知书》载明杜班公司中标时间为2013年9月11日。富恒公司与杜班公司签订备案合同的时间虽然在2013年9月28日，在此之前，双方已经于2013年5月24日签订了一份《建设工程施工合同》，并实际履行，但这是执行衡水市旧居住区改造“边建边办手续”政策的结果，建设行政主管部门也完善了相关的行政许可手续，故富恒公司与杜班公司2013年9月28日签订的《建设工程施工合同》合法有效。富恒公司根据合同约定，有权要求杜班公司承担相应的违约责任。
关于一审判决判令解除富恒公司与杜班公司签订的《建设工程施工合同》是否正确问题。虽然2015年8月25日在衡水市人民政府相关负责人及建设行政主管部门主持下，杜班公司同意将工地交给富恒公司，但直至2015年12月21日一审法院作出先予执行民事裁定后，杜班公司才正式撤出施工现场。故，在富恒公司起诉要求判令解除与杜班公司所签订的合同的情况下，一审判决解除合同并无不妥。杜班公司关于一审判决解除双方之间的《建设工程施工合同》错误的主张不能成立，本院不予采纳。
关于富恒公司要求杜班公司赔偿工程误期损失1343836元的问题。富恒公司与杜班公司签订的两份《建设工程施工合同》均�专用条款56.2约定：误期赔偿费每日历天应赔付额度为合同价款的万分之一，最高限额为合同价款的百分之一。2013年5月24日的合同约定的工期为580日历天，2013年9月28日的合同约定的工期为560日历天，即使按照2013年5月24日的合同将工期界定为580日历天，加上挖、运土方的工期并入合同总工期后增加20日历天，工期最长应界定为600日历天。关于开工日期，富恒公司与杜班公司2013年6月28日专门就正式开工日期签订了一份《补充协议》，将开工日期确定为2013年6月28日，结合双方约定的工期600日历天，杜班公司最迟应在2015年2月27日完成全部工程。事实上，至2015年12月份杜班公司撤场时，仍未完成合同约定的施工内容。杜班公司未提供证据证明富恒公司迟延拨付工程款的情况，相反，富恒公司提供的由杜班公司盖章、监理单位和造价单位审核的《进度拨款书》，能够证明富�公司按施工节点给杜班公司拨付了工程款。杜班公司亦未提供证据，证明存在应该延长工期的其他情形，杜班公司负责施工的富恒公馆建设项目，显然严重延误了竣工期限。在此情况下，富恒公司主张按照《建筑工程施工许可证》载明的2015年4月15日作为应当竣工日期，要求杜班公司自2014年4月16日起，以双方实际履行的2013年5月24日的合同总额30981万元为基数，按照日万分之一的标准，支付至2015年6月8日共54天的工程误期赔偿费1343836元的诉讼请求并未超出合同约定的范围。杜班公司关于其不应当支付误期赔偿费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，杜班建设集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16895元，由上诉人杜班建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李希平
审判员 倪庆华
审判员 张宝芳
二〇一七年十月十六日
书记员 孙华晨