甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终58号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹宏刚，汉族，甘肃省镇原县人，初中文化程度，住镇原县，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月8日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
甘肃省庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人曹宏刚犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）甘1002刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人曹宏刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员邓伟出庭履行职务，原审被告人曹宏刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年1月，张某1通过其兄张某2认识了被告人曹宏刚。2012年3月8日，曹宏刚到张某1的租住处谎称其工地一工人从高层架子上摔下，头颅胸腔出血，需要缴纳手术费为由骗取张某1现金20000元，所得赃款挥霍。破案后赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人张某1的陈述，证明被告人曹宏刚谎称其父系曹段吉承包工程，其在庆阳市人民医院后门锦江名都工地承包工程。2012年3月8日，曹宏刚以工地一工人从高架掉下受伤就医为名借去其现金的事实。
（2）被告人曹宏刚的供述，与上述证据相互印证。
2、2012年，张某2与被告人曹宏刚认识，2013年9月，曹宏刚向张某2谎称其工程资金周转困难，以让张某2在工地上干活为诱饵，让张某2用其房产证在投资公司抵押贷款100000元，后曹宏刚先后从张某2处先后骗取现金共计90000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人张某2的陈述，证明2013年9月10日，曹称其工程资金周转困难，向其借钱，又让其用房产证在投资公司抵押贷款，等工程开工让其在工地上干活，其在投资公司贷款借给曹宏刚等事实。
（2）借条，证明曹宏刚于2013年9月10日借曹宏刚现金90000元的事实；银行转账凭单，证明张某2向曹宏刚转账的事实。
（3）证人证言：张某1证明曹宏刚称其在西峰四中附近有工程，向张某2承诺在其工地上干活，张某2才向曹借钱的事实；曹某1证明其在镇原县恒泰住宅小区曾承包安装电路，工地上支付材料费用，其儿子曹宏刚当时在工地上干些零活，曹宏刚未承包过工程，名下也无车辆等事实。
（4）被告人曹宏刚供述，其认识张某2时跟随其父亲在镇原县恒泰住宅小区装电，因无资金购买材料便向张某2借钱，张同意用他自己的房产证在担保公司贷款，并让其在工地给他找些活干，其借张某2现金90000元，所借现金用于工地购买材料及其他花费。
3、2013年8月，马某通过郭少楠认识被告人曹宏刚，双方以谈对象的方式相处。期间曹宏刚谎称其朋友车肇事，骗取马某现金10000元，所得赃款挥霍。破案后赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人马某的报案材料、陈述，证明2013年8月，郭少楠给其介绍一对象，郭当时给其介绍曹刚是做工程的大老板，经济条件优越，曹的父亲系曹段吉，曹当时介绍自己在西峰区锦江名都承包工程，双方以男女朋友相处。2013年12月曹谎称其朋友车辆肇事向其借款等事实。
（2）证人韩某的证言，证明曹刚以其朋友肇事为由向马某借款的事实，后其与曹刚认识，曹谎称庆阳市人民医院附近的锦江名都工程是其父亲开发的，他本人在此搞工程等事实。
（3）辨认笔录、照片，证明马某通过混杂照片辨认曹刚（曹宏刚）系骗取其现金之人。
（4）被告人曹宏刚的供述，与上述证相互印证。
4、2013年10月，李某1通过郭少楠介绍与曹刚认识，曹自称其父亲是在西峰做房地产工程的曹段吉，他本人也做工程，后双方以谈对象的方式相处。期间曹宏刚向李某1谎称其开发的合水KTV娱乐城工程开工需要资金，及其开车肇事急需医疗费为由，骗取李某1现金85000元。后归还李的现金40000元，下剩45000元至案发未归还。破案后曹宏刚的亲属于2016年1月25日赔偿李某125000元，李某1对曹宏刚的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人李某1的陈述，证明2013年10月，其通过郭少楠介绍与曹刚认识，曹自称其父亲是在西峰做房地产工程的曹段吉，他本人也做工程，后双方以谈对象的方式相处。后曹以其开发的合水KTV娱乐城工程开工需要资金、及其开车肇事为由向其借款共计85000元，后归还40000元。案发后曹刚的亲属一次性赔偿其现金25000元，其对曹刚的诈骗行为表示谅解等事实。
（2）借条、车辆抵押证明，证明曹刚向李某1借款的事实；辨认笔录、照片，证明李某1通过混杂照片辨认曹刚（曹宏刚）系骗取其现金之人。
（3）被告人曹宏刚的供述与辩解。
5、孟某经同学介绍在兰州认识被告人曹宏刚。2015年2月份，曹宏刚找到孟某称其表兄在静宁县搞开发需要工程监理，其可以帮助孟某承包该工程监理，取得孟某的信任后，曹宏刚以需要给其表兄的父亲送礼为由骗取孟某现金5000元。破案后，赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人孟某的报案材料、陈述，证明曹宏刚以给其介绍工程监理为由，骗取其现金的事实。
（2）被告人曹宏刚的供述与辩解。
6、2015年3月，被告人曹宏刚向张某3称其可以帮助张某3承揽安防设备工程、电路安装工程、山体改造工程及介绍窗帘生意等为名，取得了张某3的信任后，曹宏刚以需要需要疏通关系为由骗取张某3现金共计185000元。破案后，赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人张某3的报案材料、陈某1关于曹刚诈骗其现金185000元的情况说明，证明2015年3月以来，曹刚以帮其承揽工程等为由，骗取其现金185000元的事实经过。
（2）证人证言：曹某2证明2015年7月，其借给张某330000元，8月下旬曹刚以介绍其承包华池一学校教学楼电路安装工程通过张某3拿去50000元好处费等事实；石某证明张某3通过其认识曹刚，得知曹搞工程，并让曹给她介绍工程，曹刚骗取张某3现金十几万元等事实。
（3）辨认笔录、照片，证明张某3通过混杂照片辨认曹刚（曹宏刚）系骗取其现金之人；银行卡交易明细清单，证明张某3通过石某银行卡给曹宏刚转账的事实，
（7）被告人曹宏刚的供述与辩解
7、2015年9月，陈某2通过朋友赵静认识被告人曹宏刚，并以男女朋友相处。曹宏刚以其需要给工地工人发放工资为由从陈某2处骗取现金8000元。破案后，赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人陈某2的陈述，证明其与曹刚相处期间，曹以给工人发工资借款10000元，后归还2000元的事实。
（2）被告人曹宏刚的供述，与上述证据相互印证。
8、2015年8月，李某2与被告人曹宏刚认识，同年10月15日，李某2在镇原县孟坝镇街道遇到曹宏刚，曹宏刚称其驾驶的×××黑色奥迪A6轿车100000元出售，如果李某2要的话，先付20000元定金。取得李某2的信任后，李某2向曹宏刚支付现金10000元、转账10000元，共计20000元。破案后，追回赃款11000元已发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人李某2的报案材料、陈述，证明2015年10月15日，曹刚要将奥迪A6轿车转让给其，并要20000元定金等事实。
（2）证人陈某3的证言，证明曹宏刚于2015年8月25日在其经营的”庆阳泰瑞达汽车租赁有限公司”以曹刚的名义租用一辆×××黑色奥迪A6轿车。
（3）银行卡交易明细清单、中国农业银行回单，证明被害人李某2通过户名曹宏伟的银行卡向曹宏刚转账的事实；庆阳泰瑞达汽车租赁有限公司汽车租赁合同，证明曹刚于2015年8月25日租赁该公司×××黑色轿车一个月的事实；欠条，证明曹刚于2015年10月15日向李某2出具20000元欠条的事实；扣押发还物品清单，证明破案后追回11000元发还被害人李某2。
（4）被告人曹宏刚的供述与辩解。
9、2015年11月，杨某通过微信认识被告人曹宏刚。期间，曹宏刚向杨某谎称其做石油方面工程，取得杨某的信任后，曹宏刚以需要给工人发放工资为由骗取杨某现金10000元。破案后，曹宏刚的父亲曹某1赔偿杨某11000元，杨某对曹宏刚的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人杨某的陈述，证明曹刚以工程上遇到困难为由向其借10000元，案发后，曹的亲属赔偿其经济损失，其对曹表示谅解。
（2）谅解书、收条，证明曹宏刚的亲属赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解。
（3）被告人曹宏刚的供述，与上述证据相互印证。
10、2016年1月6日，被告人曹宏刚向张某4、牛某谎称鑫源汽贸叶总欠其40万元，公司马上倒闭，可以用车顶账，如果预付定金的话，三年内还车款不用支付利息。取得二人的信任，曹宏刚以预先收取定金为由骗取张某4现金20000元，骗取牛某现金10000元。破案后，追回赃款30000元已发还二被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人牛某、张某4的报案材料、陈述，证明曹宏刚以叶总欠其现金，需用车抵顶债务，让二人交纳定金的事实等。
（2）证人孟某的证言，证明叶总欠其现金，曹宏刚得知叶总可以用车抵顶其债务之事，但其不知道曹宏刚联系他人买车及收取定金之事。
（3）银行卡交易明细清单，证明被告人曹宏刚通过曹宏伟账户骗取被害人现金的事实；扣押发还物品清单，证明破案后从追回现金30000元已发还被害人。
（4）被告人曹宏刚的供述与辩解。
综合证据：
1、证人证言：（1）曹宏伟证明2015年其哥曹宏刚称其兰州有一批工程款要转，让其用自己的身份证办理1张农行卡，后曹宏刚持有并使用的事实，曹宏刚无曾用名曹刚；（2）郭少楠证明曹宏刚自称他父亲是西峰做工程很有名气的曹段吉，他本人承包工程，在合水有宾馆工程，在锦江名都承包工程，其先后将马某、李某1给曹介绍对象。曹还自称小名”刚刚”，当过兵，经其打听曹段吉确实有一儿子小名叫刚刚，也当过兵；（3）朱同成证明其系镇原县临泾乡包庄村村委会主任，曹段吉系该村人，现在西峰搞工程，曹有一小儿子曾当过兵，小名刚刚；（4）刘洁证明其系曹段吉儿媳妇，曹段吉是西峰区锦江名都开发商，其婆家无叫曹刚的兄弟，但其三弟当过兵，小名叫刚刚。
2、曹刚机动车辆驾驶证、身份证，证明曹宏刚以化名曹刚的身份伪造驾驶证、身份证的事实。
3、户籍证明，证明被告人曹宏刚的年龄、身份等基本情况。
关于公诉机关指控第4起，2013年12月，被告人曹宏刚向韩某谎称其合水工程图纸下来了，取得韩某的信任，曹宏刚骗取韩某现金3000元。经查明，被告人曹宏刚的供述与马某的证言均证明曹借韩某现金23000元，归还20000元。但韩某证实曹刚以其在合水准备开一家KTV为名向其借20000元，经其催要已全部归还。
综上，被告人曹宏刚诈骗作案10起，诈骗价值423000元。
案发后，从被告人曹宏刚处追回现金829元。
原审法院认为，被告人曹宏刚以非法占有为目的，采用虚构事实、或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控第4起2013年12月，被告人曹宏刚骗取韩某现金3000元无事实依据，不予认定；指控第6（认定第5起）起曹宏刚以给孟某介绍工程监理为名，骗取孟某现金9000元。经查明，被害人孟某陈述曹给其介绍工程监理需要送礼为名骗取现金5000元，期间以没钱花为由向其借钱4000元，后曹以监理的事已谈妥不归还4000元，其亦同意，后得知被骗。被告人曹宏刚供述其谎称给孟介绍工程监理骗取孟现金5000元，但始终未供述向孟借4000元的事实，再无其他证据印证。证据不足，不予认定。故该起诈骗数额应以5000元认定。故本案被告人的诈骗价值认定为423000元。被告人曹宏刚当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；其多次诈骗，可酌情从重处罚；案发后，被告人曹宏刚的亲属退赔第5（认定第4起）、10（认定第9起）起被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人曹宏刚的辩护人认为曹宏刚当庭自愿认罪，其亲属赔偿了部分被害人的损失并取得谅解，酌情对其从轻处罚的意见予以采纳。被告人及其辩护人认为第1、6（认定第5起）起诈骗数额分别为20000元、5000元的意见正确，予以采纳。被告人曹宏刚辩解第2起未让张某2在其工地干活，由张某2担保其从担保公司拿去现金90000元，其向张出具借据，属借贷关系，其辩护人认为该起被告人主观上无非法占有被害人财物的故意，被告人的行为不构成诈骗罪。审理认为，被害人张某5及证人张某1均证实曹宏刚向张某5承诺在其承包的工地上干活，张才同意给曹借款；证人曹某1证明其承包安装电路工程时，工地上支付材料费用，其儿子曹宏刚未承包过工程。该起被害人陈某1证人证言相互印证，被告人采取虚构事实的方法非法占有被害人现金的事实清楚，证据确实，指控成立。被告人曹宏刚辩解其已归还（退赔）第5（认定第4起）起被害人的全部借款，辩护人认为该起诈骗数额是26000元，仅以被害人的陈述认定与事实不符。审理认为，案发后被害人多次陈述其被骗现金45000元，而曹宏刚对于骗取被害人现金数额的多次供述均不一致，其辩护人认为该起诈骗数额为26000元无相应证据证实，应以被害人的陈述认定该起诈骗数额。被告人曹宏刚辩解第7（认定第6起）起数额是110000元，其辩护人认为被告人主观上无非法占有他人财物的目的，客观上并未实施虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为，被告人是被他人所骗，也是受害者。指控数额仅有被害人陈述，无其他证据印证，该起犯罪事实依法不能成立。审理认为，案发后，被害人张某3的陈述、报案材料及关于曹刚诈骗其现金的情况说明均证实被告人骗取其现金185000元，且有证人曹某2、石某的证言及银行卡交易明细清单相互印证，而被告人对于该起的诈骗数额前后供述不一。故该起的诈骗数额应以185000元认定。被告人及其辩护人无证据证实被告人有帮助被害人承揽安防设备工程、电路安装工程、山体改造工程及介绍窗帘生意的事实。故被告人主观上以非法占有他人财物的为目的，客观上实施了虚构事实骗取被害人现金的行为。其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人辩解第9（认定第8起）起20000元系借款，不是定金，且写有借据，属借贷关系，辩护人认为该起指控犯罪与事实不符，属民间借贷纠纷。审理认为，被害人李某2的报案材料、陈述证明曹刚要将奥迪A6轿车转让给其，向其要20000元定金，与曹宏刚供述其要将奥迪A6轿车转让给李某2的事实相符，但证人陈某3证言及汽车租赁合同均证实该车系曹刚于2015年8月25日租赁的，足以证实被告人曹宏刚向李某2转让该车辆时虚构了事实，其主观上有非法占有被害人财物的目的，无论以何种方式取得被害人财物不影响其诈骗罪的构成。被告人及其辩护人认为该起属民间借贷纠纷的意见不能成立。被告人曹宏刚辩解第11（认定第10起）起以车辆抵顶债务属实，其收取定金后给孟某打过电话，且定金已返还被害人，辩护人认为指该起被告人主观上无非法占有被害人财物的故意，因被告人联系孟某给其寻找购车人员实现以车抵债是客观事实，得到孟的同意后，才收取30000元定金。被告人的行为属于民事纠纷，不构成诈骗罪。审理认为，被害人牛某、张某4的报案材料、陈述均证实曹宏刚以叶总欠其现金，需用车抵顶债务，让二人交纳定金，与曹宏刚的供述相印证。而证人孟某证实叶总欠其现金，曹宏刚得知叶总可以用车抵顶其债务，但其不知道曹宏刚联系他人买车及收取定金之事。被害人陈述、证人证言、被告人供述相互印证用车抵顶债务属实，但被告人向被害人谎称叶总欠他本人现金，且在孟某不知情的情况下向被害人收取定金。其主观上有非法占有的目的，客观上采取隐瞒真相的方法骗取他人财物。其行为构成诈骗罪。故被告人及其辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。随案移送公安机关从被告人曹宏刚处扣押的现金应予退赔被害人；扣押的曹宏刚本人身份证、手机、手表与本案事实无关，应退还被告人。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条规定，判决：被告人曹宏刚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。随案移送现金829元退被害人张某3；曹宏刚身份证1枚、CNOTH牌手表1块、白色苹果手机1部、黑色三星手机1部退被告人曹宏刚。
上诉人曹宏刚提出：1、一审认定事实错误，将本应属于民事纠纷的第2、6、8、10起事实作为刑事犯罪来处理，有违罪刑法定的基本原则。2、认定的第4起诈骗数额只有5000元，并非45000元；第6起只有11万元，而不是185000元。3、上诉人存在部分法定或酌定量刑情节，一审法院在量刑时未予充分体现。请求二审重新认定案件事实，并对上诉人从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，判决书认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。曹宏刚的上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被告人曹宏刚谎称其父亲是庆阳市西峰区锦江名都开发商曹段吉或以其能帮助他人承揽工程等为由，取得被害人的信任，自2012年1月至2016年1月6日，先后共骗取被害人张某1、张某2、马某、李某1、孟某、张某3、陈某2、李某2、杨某、张某4、牛某等11人现金共计423000元的事实与原审判决认定的事实一致。认定上诉人曹宏刚犯诈骗罪的证据已经一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人曹宏刚所提一审认定事实错误，将本应属于民事纠纷的第2、6、8、10起事实作为刑事犯罪来处理，有违罪刑法定原则的上诉理由，经查，民事欺诈与诈骗犯罪在表现形式上有相似之处，但亦有本质区别。是否成立诈骗犯罪，应当以诈骗罪的犯罪构成来界定，即行为人主观上以非法占有为目的，客观上对被害人实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识从而自愿处分财物。本案中，上诉人曹宏刚本身并未承包工程，而是在其父曹某1承包的安装电路工程上干零活儿，名下更无车辆，但其却谎称能帮助他人承包到工程等事由，骗取被害人张某2、张某3、李某2、张某4、牛某等人现金共计325000元。原判对这四起事实的认定不仅有各被害人的陈述在案证实，而且有证人证言、报案材料、辨认笔录、银行转账凭证和交易明细及上诉人的供述等证据在案佐证，足以证实上诉人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人数额巨大的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，并非民事纠纷。原判对第2、6、8、10起事实以诈骗罪认定正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
对于曹宏刚提出，原判认定的第4起诈骗数额只有5000元，并非45000元的上诉理由，经查，被害人李某1的陈述证实曹宏刚自称其父亲是在西峰做房地产工程的曹段吉，他本人也做工程，并谎称其开发合水KTV娱乐城工程开工需要资金，及其开车肇事急需医疗费为由，共骗取其现金85000元。后在其多次催要下，曹宏刚归还被害人李某14万元，下剩4.5万元，曹给被害人李某1打了借条，被害人的陈述与曹宏刚自书的《证明》材料所述事实可相互印证，证实曹宏刚欠李某1现金4.5万元，也与曹宏刚供述其2014年还款4万元后再未给李某1还款的情况相符。上诉人曹宏刚辩称其诈骗李某1现金只有5000元的事实与其侦查阶段的供述及卷内其他证据相互矛盾，且无相关证据证实，故该项上诉理由不能成立，不予支持。
对于曹宏刚提出，原判认定的第6起诈骗数额只有11万元，而不是18.5万元上诉理由，经查，被害人张某3从侦查阶段的报案材料到侦查机关的询问笔录，均证实曹宏刚以介绍工程等名义，先后共骗取其现金18.5万元。被害人的陈述与证人曹某2、石某的证言、银行卡交易明细清单、辨认笔录及上诉人的部分供述相互印证，足以认定上诉人诈骗金额为18.5万元。上诉人曹宏刚的该项上诉理由亦不能成立，不予支持。
关于上诉人曹宏刚提出，其存在部分法定或酌定量刑情节，一审法院在量刑时未予充分体现，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人在一审阶段虽然自愿认罪，退赔部分被害人损失，并取得谅解，理应酌情从轻处罚。上诉人多次诈骗他人财物，应当酌情从重处罚。原判根据上诉人的犯罪性质、情节、及社会危害性，适当考虑其退赔部分被害人损失的数额和比例，对其所判刑罚并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人曹宏刚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人曹宏刚的上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 蘅
审 判 员 范 春
代理审判员 陈金学
二〇一七年四月十七日
书 记 员 贾政科