阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳城法刑初字第117号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人蔡庆强，曾用名蔡强仔，男，因本案于2014年8月21日被刑事拘留，214年9月26日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人何燕君，广东尚思律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉（2015）18号起诉书指控被告人蔡庆强犯非法经营罪，于2015年1月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员余丹出庭支持公诉，被告人蔡庆强及其辩护人何燕君到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，2011年4月28日，被告人蔡庆强以其母亲张某某为法人申请成立阳江市江城区某某水暖器材批发部（登记地点：阳江市江城区安宁路XX号，2013年变更在阳江市江城区安宁路XX号），并于同年5月19日以该商户名称向广发银行申领POS机一台（商户代码为：30XXXXXXXXXXX13）；2012年2月20日，蔡庆强以其母亲张某某为法人申请成立阳江市江城区某某洁具批发商店（登记地点：阳江市江城区环城北路某号XX），并以该商户名称向中国邮政储蓄银行申领POS机一台（商户代码为：10XXXXXXXXXXX52）；2013年12月25日，蔡庆强利用虚假的商户阳江市江城区新现代卫浴批发部的名称向江门市好易联网络科技有限公司阳江分公司申领POS机一台（商户代码为：898441750720011）。
被告人蔡庆强、蔡某辉（另案处理）利用上述三台P**机为陈某某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”（使用网上转帐，帮持卡人还信用卡欠款，再用信用卡在POS机刷卡套回转帐的现金）1939318元；为叶某某刷卡套现或“养卡”1205852元（其中使用冯某的信用卡刷卡套现或“养卡”859458元、使用叶某某的信用卡刷卡套现或“养卡”30082元、使用叶某雄的信用卡刷卡套现或“养卡”316313元），并按套现或“养卡”总金额的1.6%收取“手续费”18000元；为谭某虹套现或“养卡”2052657元（其中使用汤某祥的信用卡刷卡套现或“养卡”1323835元、曾某某的信用卡刷卡套现或“养卡”728822元），并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”30000元；为谭某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”760823元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”11000元；为李某杰本人的信用卡刷卡套现或“养卡”455336元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”6800元；为甄某某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”474410元，并按套现或“养卡”总金额的1.2%收取“手续费”5600元。
被告人蔡庆强利用上述三台P**机为关某某刷卡套现或“养卡”1952211元（其中使用陈某华的信用卡刷卡套现或“养卡”1559994元、使用关某某的信用卡刷卡套现或“养卡”392217元），并按套现或“养卡”总金额的1.3%收取“手续费”25378元（小数不计，下同），为杨某光本人的信用卡刷卡套现或“养卡”439883元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”6500元；为敖某彪本人的信用卡刷卡套现或“养卡”224320元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”3364元；为梁某萍本人的信用卡刷卡套现或“养卡”471400元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”7000元；为洪某刷卡套现或“养卡”1857794元（其中使用陈某的信用卡刷卡套现或“养卡”807959元、使用林某根的信用卡刷卡套现或“养卡”1049835元），并按套现或“养卡”总金额的0.4%收取“手续费”7431元。
2014年8月21日，公安机关的侦查人员在阳江市江城区安宁路525号的“阳江市江城区某某水暖器材批发部（某某卫浴）”内查获涉案POS机2台，扣押涉案赃款人民币共22500元。至案发时，被告人蔡庆强为牟利，利用上述三台P**机在阳江市江城区环城北路某某号AX的阳江市江城区某某卫浴商店和阳江市江城区安宁路某号的阳江市江城区某某水暖器材批发部（某某卫浴）为上述持卡人虚构消费交易，刷卡套取现金和“养卡”，涉案金额累计11834005元，其中利用阳江市江城区某某水暖器材批发部POS机（商户代码为：30XXXXXXXXXXXX13）虚构消费刷卡套现4354336元，利用阳江市江城区某某洁具批发商店POS机虚构消费刷卡套现6582213元，利用阳江市江城区某某洁具批发商店POS机897456元，从中共获取“手续费”约15.1万元。
公诉机关就上述指控向本院提交了缴获的POS终端机等物证、POS终端机流水清单、银行账户清单等书证、叶某某等证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十四条的规定对被告人定罪处罚，对被告人违法所得的一切财物应当予以追缴。
被告人对公诉机关指控其犯非法经营罪和基本犯罪事实表示没有异议，但对涉案的金额有意见，认为其刷卡套现的金额只是153万元，其余的都是帮人养卡，养卡数额不属于非法经营的范围。
被告人的辩护人的辩护意见：1、根据“罪刑法定”的原则，被告人蔡庆强为他人养卡的数额不应纳入非法经营的数额的。养卡是持卡人本已透支，但无力偿还银行，从商家使用网上转帐，帮持卡人还信用卡欠款，再用信用卡在POS机刷卡套回转帐的资金入POS机对应的银行帐户，在整个流程中是没有支付现金给持卡人的，不增加银行任何风险，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家规定使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，被告人的养卡行为依法不列入非法经营罪的范畴。2、公诉机关指控被告人为他人套现或养卡的数额事实不清，将套现或养卡的数额混合在一起而没有区分开来，公诉机关所提供的证据虽然能证实被告人为陈金球等11人刷卡数额为11834005元，但未能区分该款当中套现数额多少，养卡数额多少，根据刑法疑点利益归于被告人的原则，应按被告人辩解的套现的数额153万元来认定其非法经营数额。3、被告人虽有非法经营的行为，但其情节并非特别严重，而是一般严重。根据相关司法解释，是用刷卡套现的数额来区分“情节严重”与“情节特别严重”的，而蔡庆强符合情节一般严重的规定，对被告人应判处有期徒刑一年到一年六个月，并判处缓刑。
经审理查明，2011年4月28日，被告人蔡庆强以其母亲张某某为法人申请成立阳江市江城区某某水暖器材批发部（登记地点：阳江市江城区安宁路71号，2013年变更在阳江市江城区安宁路525号），并于同年5月19日以该商户名称向广发银行申领POS机一台（商户代码为：30XXXXXXXXXXXX13）；2012年2月20日，蔡庆强以其母亲张某某为法人申请成立阳江市江城区某某洁具批发商店（登记地点：阳江市江城区环城北路M2号XX），并以该商户名称向中国邮政储蓄银行申领POS机一台（商户代码为：10XXXXXXXXXXXX52）；2013年12月25日，蔡庆强利用虚假的商户阳江市江城区新现代卫浴批发部的名称向江门市好易联网络科技有限公司阳江分公司申领POS机一台（商户代码为：89XXXXXXXXXXXXX11）。
被告人蔡庆强、蔡某辉（另案处理）利用上述三台P**机为陈某某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”（使用网上转帐，帮持卡人还信用卡欠款，再用信用卡在POS机刷卡套回转帐的现金）1939318元；为叶某某刷卡套现或“养卡”1205852元（其中使用冯某的信用卡刷卡套现或“养卡”859458元、使用叶某某的信用卡刷卡套现或“养卡”30082元、使用叶某雄的信用卡刷卡套现或“养卡”316313元），并按套现或“养卡”总金额的1.6%收取“手续费”18000元；为谭某虹套现或“养卡”2052657元（其中使用汤某祥的信用卡刷卡套现或“养卡”1323835元、曾某某的信用卡刷卡套现或“养卡”728822元），并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”30000元；为谭某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”760823元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”11000元；为李某杰本人的信用卡刷卡套现或“养卡”455336元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”6800元；为甄某某本人的信用卡刷卡套现或“养卡”474410元，并按套现或“养卡”总金额的1.2%收取“手续费”5600元。
被告人蔡庆强利用上述三台P**机为关某某刷卡套现或“养卡”1952211元（其中使用陈某华的信用卡刷卡套现或“养卡”1559994元、使用关某某的信用卡刷卡套现或“养卡”392217元），并按套现或“养卡”总金额的1.3%收取“手续费”25378元（小数不计，下同）；为杨某光本人的信用卡刷卡套现或“养卡”439883元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”6500元；为敖某彪本人的信用卡刷卡套现或“养卡”224320元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”3364元；为梁某萍本人的信用卡刷卡套现或“养卡”471400元，并按套现或“养卡”总金额的1.5%收取“手续费”7000元；为洪某刷卡套现或“养卡”1857794元（其中使用陈某的信用卡刷卡套现或“养卡”807959元、使用林某根的信用卡刷卡套现或“养卡”1049835元），并按套现或“养卡”总金额的0.4%收取“手续费”7431元。
2014年8月21日，公安机关的侦查人员在阳江市江城区安宁路525号的“阳江市江城区某某水暖器材批发部（某某卫浴广内查获涉案POS机2台，扣押涉案赃款人民币共22500元。至案发时，被告人蔡庆强为牟利，利用上述三台P**机在阳江市江城区环城北路某号XX的阳江市江城区某某卫浴商店和阳江市江城区安宁路XX号的阳江市江城区某某水暖器材批发部（某某卫浴）为上述持卡人虚构消费交易，刷卡套取现金和“养卡”，涉案金额累计11834005元，其中利用阳江市江城区某某水暖器材批发部POS机（商户代码为：30XXXXXXXXXXXX13）虚构消费刷卡套现4354336元，利用阳江市江城区某某洁具批发商店POS机虚构消费刷卡套现6582213元，利用阳江市江城区新现代卫浴批发商店POS机897456元，从中共获取“手续费”约15.1万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实：该案于2014年8月1日在工作中发现，公安机关于2014年8月4日立案。
2、拘留证、延长拘留期限、逮捕证。证实：被告人拘留时间：2014年8月21日，延长拘留时间：2014年8月24日-2014年9月20日，逮捕时间：2014年9月26日。
3、被告人的身份证明。证实：蔡庆强个人基本情况
4、抓获经过。证实：被告人于2014年8月21日被抓获。
5、扣押物品清单。证实：扣押蔡庆强POS机2台、存折、U盾1个、U盘4个、人民币22500元、金穗信用卡等。
6、银行资料、POS终端机流水清单、POS机关联账户流水清单、蔡庆强账户流水清单。证实：银行流水、POS机刷卡情况。
7、证人证言
（1）蔡某辉的证言。证实：2014年8月21日11时，叶某某到我商铺找我刷卡，对我说：“帮我刷1500元”，刷卡时发现该卡余额不足，没有刷卡成功，我就将该卡还给叶某某。叶某某从某某卫浴走出，这时公安人员入到商铺，之后将我带回阳江市公安局接受调查。我在“某某卫浴商店”帮哥哥蔡庆强打工的。我不知道蔡庆强利用POS机在商店中刷卡套现牟利之事，但有时我帮我哥看铺时，蔡庆强会打电话联系我说有朋友需要到“某某卫浴商店”刷卡，我就按蔡庆强所说的帮其的朋友刷卡，有时会让我收手续费，有时又没有让我收手续费。
（2）张某某的证言。证实：我记得有一间位于阳江市江城区环城路侧边的某某卫浴商店是我的名字作为法定代表人，其实这间商店是我儿子蔡庆强经营的，之后蔡庆强将这间商店搬到阳江市安宁路经营了，其他情况我不知道。我一直没有参与商店的经营，蔡庆强也没有利润分成给我。蔡某辉是帮其大哥蔡庆强打工的，蔡某辉应该为蔡庆强打工约有2年多了，在蔡庆强环城路的某某卫浴商店就开始为其打工了，具体情况与时间我不清楚。我不知道蔡庆强为客人刷卡套现一事。
（3）关某某的证言。证实：蔡庆强是我前夫，2007年蔡庆强就在江城区环城北路开设一间某某卫浴店铺，2008或是2009年的时候在安宁路147号开了一间某某卫浴分店，当时是我和我父亲关则记共同管理经营，4个月后，我与我父亲就不做，将此店交给蔡某辉负责管理经营，阳江市安宁路147号开设了一间某某卫浴大约经营了1年多结业了，约在2012年的时候蔡庆强就将环城北路的某某卫浴换移到安宁路525号继续经营。我曾在环城北路“某某卫浴”的店铺内看过工商登记资料，写明法定代表人是蔡某辉，工商登记的商户名称我不知道。据我所知，蔡庆强没有开设经营过某某水暖器材批发部。
（4）关某某的证言。证实：我曾使用本人的工商银行信用卡和使用我妻子陈某华的工商银行信用卡在一些商户以虚构交易的方式刷卡套取过现金。我妻子陈某华的信用卡平时也是交给我使用的。我在2012年下半年因为做生意时使用这两张信用卡透支消费后，没有能力按期偿还银行的信用卡欠款，所以我就找到某某卫浴商店的老板阿强为我养卡，我再使用这两张信用卡在某某卫浴商店的银行POS机上刷卡将钱还给阿强，阿强从中收取我刷卡金额的1.3%作为手续费。阿强帮我养卡后，我每次都是以现金的方式支付手续费给阿强的。经我核对，我使用信用卡（卡号6XXXXXXXXXXXX26）在某某卫浴商店消费共392217元。我使用陈某华信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXXX39）到某某卫浴商店共刷卡消费1179752元，在某某批发部POS机刷卡共380242元，经我合计，以上阿强共为我刷卡1952211元，按刷卡总金额的1.3%。共支付25378元手续费给阿强。
交易流水清单及辨认笔录，关某某辨认出蔡庆强就是为其养卡的阿强，认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该两张在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（5）陈某某的证言。证实：我曾使用广发信用卡和中国银行信用卡到某某卫浴找蔡庆强和蔡庆强的弟弟蔡某辉刷卡套现和养卡。蔡庆强对我讲过，如果我生意上资金周转有困难的时候可以到商店找他用POS机刷卡套点现金使用，如果信用卡透支消费后暂时没有钱还款给银行，也可以找他帮我先还款给银行，再使用其商店的POS机刷卡将钱还给他。因为我与蔡庆强是同学，所以我在蔡庆强的商店刷卡套现和他为我养卡都是按银行的手续费每笔26元收取的，蔡庆强每次为我刷卡套现或养卡都是在我需要刷卡的金额上再加上26元手续费一起刷卡的。到我取款其扣取这26元后将钱交给我的。我在某某卫浴使用广发信用卡刷卡套现和养卡约10多次，每次金额约是几万元至10多万。蔡某辉只是在安宁路的某某卫浴商店为我刷卡套现或养卡两次左右，余下的都是蔡庆强为我刷卡的。经我核对，我使用广发信用卡（卡号28XXXXXXXXXXXX88）在某某洁具商店刷卡消费刷卡1173240元，在某某批发部刷卡375526元，在新现代卫浴批发部使用POS机养卡296526元。使用中国银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX07）在新现代批发部刷卡消费46026元，在某某洁具商店刷卡消费48000元。以上信用卡在某某卫浴刷卡套现和养卡共1939318元。
交易流水清单及辨认笔录，陈某某辨认出蔡某辉就是在“某某卫浴”使用POS机为其套现和养卡的人，辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该两张在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（6）汤某祥的证言。证实：我有三个银行信用卡，分别是在中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行各申领一张银行信用卡，我老婆曾某某在中国工商银行申领一张银行信用卡。我们的银行信用卡多数是购买材料、消费，有时为了自己的工厂资金周转，就会到某某卫浴商店套取现金和养卡。一般是我老婆曾某某和内弟的妻子谭某虹到某某卫浴商店刷卡套取现金和养卡，具体是谁利用POS机帮刷卡套取现金和养卡的，我不清楚，只知道是在阳江市江城区某某卫浴商店。某某卫浴商店收取刷卡金额的1.5%作为手续费，我是听我老婆和我内弟的妻子谭某虹讲的。每个月都会到某某卫浴套取现金的，具体套现多少钱我不清楚。
（7）谭某虹的证言。证实：我曾使用曾某某的工商银行信用卡、汤某祥的工商银行信用卡、农业银行信用卡、建设银行信用卡四张信用卡刷卡套现和养卡的。我在汤某祥经营的批发部工作，所以我使用曾某某、汤某祥的信用卡去套现和养卡都是由老板汤某祥、老板娘曾某某指派我去为他们办理的。刷卡套现所得的钱是交给曾某某、汤某祥的，手续费也是由曾某某、汤某祥支付，我只是为他们打工的。蔡庆强在环城路商店的时候为我刷卡多一点，在2013年下半年搬商店期间，蔡某辉也在环城路商店为我刷过几次卡，搬商店后，在安宁路的某某卫浴商店，蔡庆强和蔡某辉两兄弟哪个在商店就哪个为我刷卡。我在某某卫浴的POS机刷卡后打印出来的小票上的商户名称有时写着“阳江市江城区某某洁具批发商店”字样，有时写着：“阳江市江城区某某水暖器材批发部”字样。经我核对，我使用曾某某的工商信用卡（卡号45XXXXXXXXXXXXX09）在某某卫浴商店套现或养卡共728822元，使用汤某祥工商信用卡（43XXXXXXXXXXXXX75）在某某卫浴商店刷卡消费共1144573元，使用汤某祥的建设信用卡（卡号48XXXXXXXXXXXX44）在某某卫浴商店刷卡消费共179262元。我使用以上四张信用卡在某某卫浴刷卡套现或养卡共2052657元，套现按刷卡金额的1.5%收取手续费；养卡是按刷卡金额的1.6%收手续费。我不记得共支付多少钱手续费给他们了。
交易流水清单及辨认笔录，谭某虹辨认出蔡庆强就是为其套现和养卡的蔡庆强，辨认出蔡某辉就是为其套现和养卡的蔡某辉，辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认信用卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（8）叶某某的证言。证实：2012年10月至2012年12月期间我找阿杰刷卡套现过10多次，每次都是阿杰刷卡后扣除刷卡金额的1.5%手续费后再将现金交给我。2013年开始，我妻子冯某和我叔父叶某雄的工商信用卡在使用后没有自己偿还的情况下直接找阿杰以现金方式支付1.6%的手续费给他养卡。2014年5月份至8月份阿杰基本上都没有在商店而是另一名男子在商店管理，阿杰对我讲如我想养卡或套现，就让这男子刷卡，手续费也由这名男子收取。直接找这个男子讲明要套现多少钱，这个男子就为我刷卡套现，并从套现金额中按1.5%扣除手续费后将钱给我。我使用上述三种信用卡在某某卫浴的POS机刷卡套现和养卡共1205853元，其中使用冯某信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX54）刷卡859458元，叶某雄信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX52）刷卡316313元，使用卡号62XXXXXXXXXXXX24刷卡30082元。
交易流水清单及辨认笔录，叶某某辨认出蔡庆强就是阿杰。蔡某辉就是在某某卫浴POS机为其套现和养卡的男子；辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该三张在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（9）冯某的证言。证实：我有一张工商银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX54），2012年底至今都是我的丈夫叶某某使用，我不知道叶某某是否会用这张信用卡去找商户套现使用，收到消费的信息提示我也没有问其。
辨认笔录（卷三26），冯某辨认出照片中的信用卡就是其向工商银行申领后交给叶某某使用的。
（10）叶某雄的证言。证实：我在工商银行申领信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXXX52），2010年我将银行信用卡交给我侄子叶某某后，我没有再使用过这张银行信用卡。
（11）谭某的证言。证实：我使用农业信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXXX03）、工商信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX85）和我丈夫庞积飞的农业信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXXX25）在某某卫浴商店套现和养卡的。“老板”将我刷卡的钱交现金给我，我就再以现金的方式按所刷卡金额的1.5%支付手续费给“老板”。2013年9月份至2014年4月份的时候，我除了找“老板”套现外，还让他为我“养卡”，有时“老板”没有在商店时，商店有另一名男子在商店内，这个男子就讲其也可以为我刷卡套现，手续费也是由这名男子收取。我也是以现金支付手续费给老板或这名男子的。“老板”对我讲这名男子是他的弟弟。这名男子约为我刷卡套现7次左右，养卡是一次或两次。信用卡在某某批发部刷卡343388元，在新现代批发部刷卡5990元，在某某洁具商店刷卡15725元。我使用庞积飞信用卡在某某批发部刷卡167721元，在新现代批发部刷卡74900元，在某某洁具商店刷卡153099元，我使用以上信用卡在某某卫浴刷卡套现和养卡共760823元。
交易流水清单及辨认笔录，谭某辨认出蔡庆强就是为其套现和养卡的老板，辨认出蔡某辉就是在为其套现和养卡的另一名男子；辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认信用卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（12）杨某光的证言。证实：我是在2012年4月份左右开始至2014年5月份用我的工商信用卡（卡号45XXXXXXXXXXXX20）到某某卫浴找蔡庆强利用POS机进行非法套现的。我一共找蔡庆强为我非法套现22次，非法套现一共439883元。每次蔡庆强为我套现收取的手续费按套现的1.6%收取。
交易流水清单及辨认笔录，杨某光辨认出蔡庆强就是为其套现的人；核对确认该信用卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（13）敖某彪的证言。证实：我让阿强帮我“填数”，即帮我还信用卡的欠款，我使用信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX91）在某某卫浴商店的银行POS机上刷卡将钱还给阿强，阿强从中收取我刷卡金额的1.5%作为手续费。多数是交给阿强，有时阿强不在铺，我就交给阿强的小弟。我每次都是以现金支付手续费给阿强。其使用信用卡在某某批发部刷卡共224320元，按刷卡金额的1.5%共支付3364.8元手续费给阿强。
交易流水清单及辨认笔录，敖某彪辨认出蔡庆强就是为其刷卡填数的阿强。核对确认该信用卡在某某卫洛商店刷卡流水账记录情况。
（14）梁某萍的证言。证实：我于2013年1月起至2014年5月份在在安宁路“某某卫浴”商店的POS机用中国工商银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX96）和中国邮政储蓄银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX73）刷卡11笔，共471400元，共给“强记”点数（手续费）75425元。
交易流水清单及辨认笔录，梁某萍辨认出蔡庆强就是为其用机刷卡的强记；辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该两张卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（15）李某杰的证言。证实：我在工商银行领取一张信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX78），在农业银行领取过一张信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXXX30）。我是找一名叫阿杰的男子利用他的商铺POS机套取现金。如阿杰没有在铺里，阿杰就会在电话中告知让我直接到铺里找其弟弟利用其商铺POS机为我刷卡套现。2012年4月份至2014年5月份期间，我先后到阿杰经营的某某卫浴找阿杰和其弟弟利用其商铺POS为我套现23次，共套现455336元。
交易流水清单及辨认笔录，李某杰辨认出蔡庆强就是阿杰。辨认出蔡某辉就是阿杰的弟弟。辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该三张卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（16）甑某某的证言。证实：我使用在工商银行信用卡（卡号52XXXXXXXXXXXX87）到某某卫浴商店找阿杰利用POS机套取现金309200元。使用广东发展银行信用卡（卡号52XXXXXXXXXXX00）到某某卫浴商店找阿杰利用POS机套取现金73860元。使用中国银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXX11）到某某卫浴商店找阿杰利用POS机套取现金91350元。使用上述信用卡到某某卫浴商店刷卡套现金额共474410元。我找阿杰刷卡5次，阿杰的弟弟利用商铺POS机为我套现过2次。每次按套取金额1.2%收取手续费。
交易流水清单及辨认笔录，甑某某辨认出蔡庆强就是阿杰，蔡某辉就是阿杰的弟弟；辨认出其在某某卫浴套现时使用的信用卡，核对确认该三张卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（17）洪某的证言。证实：我借了我妹夫林某根一张信用卡使用，有时没钱还分期付款时，就到某某卫浴找阿强帮养卡，林某根的同事陈某的信用卡也是由林某根叫我帮陈某找阿强帮养卡。我能确认，我使用林某根邮政银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX88）在某某卫浴商店刷卡养卡一共1049835元。我使用陈某邮政银行信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX04）刷卡养卡一共807959元。以上一共让强仔帮我养卡刷卡1857794元，每次按0.4%收手续费，一共给了强仔7431元手续费。
交易流水清单及辨认笔录，洪某辨认出蔡庆强就是强仔。核对确认该两张卡在某某卫浴商店刷卡流水账记录情况。
（18）林某根的证言。证实：我的邮政信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX88）平时由我妻子的大哥洪某使用，但我知道洪某他曾经因为做生意时资金未能周转，就会找江城区安宁路一间商店的老板帮还钱，之后通过该商店的POS机刷卡将钱还给该商店的老板。我不清楚是否收手续费，不清楚套现了多少钱。
（19）陈某的证言。证实：我将邮政信用卡（卡号62XXXXXXXXXXXX00）交给林某根帮我养卡的，养卡的手续费先让林某根帮我出，之后我再交给林某根，每次养卡的手续费是二百元，一共交了大约1200元手续费。我于2014年4月份开始，将信用卡交给林某根叫人帮我养卡，在POS机刷卡取现金大约80万元。
8、被告人蔡庆强的供述与辩解。证实：我以某某商店、某某批发部、现代卫浴的名义先后向金融机构申请5台P**机，目的一是为了方便收取货款；二是为了使用POS机为客户虚构交易，刷卡套取现金，为客人养卡，从中收取手续费作为利润。我曾经为陈某某、叶某某刷卡套现或养卡。陈某某在其做生意资金周转困难的时候让我按其提出的刷卡金额使用商店的POS机为其刷卡，等到第二天这笔钱汇入对应的POS机账号后，我再将陈某某所刷卡的金额通过网上银行汇给陈某某指定的银行卡账号。每次为陈某某刷卡套现的时候只是收取银行的应收的手续费，没有另外收取其的手续费。经我核对银行流水，陈某某信用卡在“某某卫浴”刷卡套现和养卡共1939318元。大约在2012年10月的时候，叶某某打电话与我联系，到商店找我并问我是否可以刷卡套现。我使用其交来的信用卡在我商店的POS机上刷卡，刷完卡后，我按为叶某某刷卡套现金额总额扣除1.5%作为手续费后，将余下的钱交现金给叶某某。有时叶某某的信用卡透支消费后没有资金偿还的情况下就直接找我，将信用卡交给我，让我先出钱帮其将信用卡的钱款先还给银行，在使用我商户的POS机为其虚构交易刷卡将这笔钱还给我，我从中按刷卡金额的1.6%收取叶某某的手续费。经我核对银行流水，叶某某共使用三张信用卡在“某某卫浴”刷卡套现和养卡共1205853元，因为我具体不能分清为套现的金额和养卡的金额，所以应该以1.5%收取手续费，我共从中收取了叶某某18000元手续费。我还为李某杰、甑某某、杨某光等人套现和养卡。具体刷卡套现和养卡操作过程与支付方式、收取手续费的方式都是与之前我所讲的为叶某某、陈某某套现、养卡的方式是一样的。经我核对银行流水，李某杰使用信用卡在2012年4月份开始至2014年5月份期间，我先后利用商铺POS为李某杰套现23次，共套现或养卡435336元，因为具体不能分清套现的金额和养卡的金额，所以应该以1.5%收取手续费，我共从中收取李某杰6800元手续费。甑某某使用信用卡POS机刷卡套现和养卡共474410元。因为具体不能分清套现的金额和养卡的金额，所以应该以1.2%收取手续费，我共从中收取了甑某某5600元手续费。杨某光使用信用卡在“某某卫浴”的POS机刷卡套现和养卡共439883元，因为我具体不能分清套现的金额和养卡的金额，所以应该以1.5%收取手续费，我共从中收取杨某光6500手续费。我还使用自己申请的POS机为洪某、梁某萍、敖某彪、刷卡套现和养卡，经我核对银行流水，洪某使用信用卡到“某某卫浴”商店套现和养卡共1857794元，每次按刷卡金额的0.4%收手续费，一共收取洪某7431元。我为梁某萍刷卡套现和养卡共471400元，按刷卡总金额的1.5%共收取梁某萍7000元的手续费。我为敖某彪刷卡套现和养卡共224320元，按刷卡金额的1.5%共收取了其3364.8元手续费。谭某使用信用卡在“某某卫浴”商店套现或养卡共760823元，按刷卡金额的1.5%共收取了其11000元手续费。我使用POS机为关某某信用卡在“某某卫浴”商店刷卡套现和养卡共1952211元，按刷卡金额的1.3%共收取25378元手续费。我使用POS机为谭某虹信用卡刷卡套现和养卡共2052657元，按刷卡金额1.5%收取手续费30000元。2014年7月我正式请蔡某辉在“某某卫浴商店”打工，有时帮我处理一下帮人刷卡的事，蔡某辉是按我的要求来做的。我曾叫蔡某辉帮我朋友刷卡套现大约有20多次。
9、营业执照、变更登记。证实：阳江市江城区某某水暖器材批发部经营者是张某某。阳江市江城区某某水暖器材批发部在2013年由阳江市江城区安宁路71号变更到阳江市江城区安宁路525号。
10、情况说明。证实：江门市好易联网络科技有限公司于2014年5月7日提交撤机证明停用阳江市新现代卫浴批发部的刷卡机。2014年8月25日，在阳江市工商行政管理局业务信息系统数据库中无发现阳江市江城区新现代卫浴批发部的工商登记的信息。
关于被告人及其辩护人的辩护意见，经查：一、被告人蔡庆强为他人养卡的数额是否应纳入非法经营的数额的问题。根据公诉机关提供的证人证言、被告人的供述等证据证实被告人在养卡当中，必须用虚假的交易才能将钱套取出来，且被告人从中收取信用卡持有人一定的手续费。从行为特征来看，被告人先垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，虽然在操作行为上有别于直接利用POS机套现，但其在代还的过程中仍具备虚构交易并用POS机刷卡取现的行为特征，符合《解释》第7条所规定的非法经营罪的行为特征。从行为危害性来看，养卡亦是扰乱金融市场秩序的行为，一方面，被告人为他人代还并收取手续费实际上是利用银行免息消费的规定，将钱款套出来放贷；另一方面，其通过代还行为帮助信用卡持卡人保持信用额度，肆意延长透支期限，使信用卡发卡机构难以对信用卡持卡人的真实还款能力进行监控，从而加剧银行出现坏账的风险。从非法经营性质上看，养卡需要刷卡取现并向持卡人收取手续费，该行为系违反国家规定的经营行为，符合非法经营罪的前提条件
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违反国家规定，且直接侵害了国家在金融方面的利益，被告人的养卡行为具有社会危害性，其危害性已达到严重的程度，故被告人为他人养卡的数额亦应纳入非法经营的数额，被告人及其辩护人认为养卡的数额不应纳入非法经营的数额的意见无理，本院不予采纳；二、被告人的非法经营行为是一般严重还是特别严重，是否适用缓刑的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，被告人蔡庆强共非法为他人套现总额人民币11834005元，应认定为情节特别严重。根据本案被告人的犯罪情节、犯罪事实、法律规定，被告人虽到案后能如实供述其罪行，但被告人不符合宣告缓刑条件，且被告人不具有法定减轻处罚情节，因此，被告人的辩护人的上述辩护意见理据不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人蔡庆强无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人蔡庆强犯非法经营罪，罪名成立。被告人的认罪态度好，有悔罪表现，可对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人蔡庆强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金15.1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2020年2月20日止；罚金限在本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、缴获的作案工具POS机二台予以没收，被告人的非法所得15.1万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何静虹
人民陪审员 杨飞圣
人民陪审员 沙开有
二〇一五年三月五日
书 记 员 许冬梅