安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00025号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）储桂生，男，1964年9月19日出生于安徽省岳西县，汉族，住所地安庆市。因涉嫌犯受贿罪于2013年10月16日被蚌埠市人民检察院决定监视居住，同日被蚌埠市公安局执行监视居住，同年11月22日被蚌埠市人民检察院决定刑事拘留，次日被蚌埠市公安局执行拘留，同年12月5日被安徽省人民检察院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人万钧，安徽道诚律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人储桂生犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年12月8日作出（2014）蚌山刑初字第00222号刑事判决。原审被告人储桂生不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务，上诉人储桂生及其辩护人万钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、受贿事实
（一）2002年中国农业发展银行岳西县支行在岳西县南园大桥以南购买一块土地，用于建设该行的办公楼和职工宿舍。由于规划的建设规模较小，以及建设资金不足，岳西县支行决定将该地块沿街的部分对外转让。安徽天际房地产开发公司法定代表人徐某（另案处理）得知此消息后，找到时任岳西县农业发展银行行长的被告人储桂生，要求购买该行对外转让的土地，用于建设安徽天际房地产开发公司的办公大楼。在储桂生的帮助下，徐某以成本价获得了岳西县农业发展银行沿街土地的使用权。2005年徐某为感谢储桂生对此事的帮助和储桂生商议，采取“倒账”的方式送其门面房一间。徐某将天际大厦一楼一间面积为35.81平方米的门面房，以7.2万元的低价卖给了储桂生的弟弟储某丁。接着储桂生让储某丁开出7.275万元的建材发票，在安徽天际房地产开发公司财务账上冲抵7.2万元购房款。后徐某因资金紧张，未实际支付7.2万元现金，而是向储桂生借用该7.2万元。最后储桂生在用钱时，安排储某丁到天际公司将7.2万元及利息转入储某丁的银行账户，该款由储桂生个人支取使用。门面房由储某丁使用、收益。经安徽天源价格房地产土地评估经纪有限公司评估，该门面房2005年8月19日价值为11.3983万元。
（二）安徽省天际生态旅游发展公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人徐某为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节、端午节、中秋节；2012年春节、端午节、中秋节；2013年春节、端午节，每节均送给储桂生4000元购物卡。徐某送给储桂生购物卡共计3.2万元，储桂生为安徽省天际生态旅游发展公司贷款提供了方便。
（三）安徽白云棉业股份有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人汪某（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节，送给储桂生1万元现金和1万元购物卡；2012年春节，送给储桂生1万元现金和8千元购物卡；2013年春节时，送给储桂生1万元现金和6千元购物卡。汪某送给储桂生现金共计3万元、购物卡共计2.4万元，储桂生在审批安徽白云棉业股份有限公司贷款时予以关照。
（四）安徽省稼仙米业集团有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人王某甲（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2010年春节送给储桂生4000元现金、4000元购物卡；2010年中秋节送给储桂生5000元购物卡；2011年春节送给储桂生4000元现金、5000元购物卡；2011年中秋节送给储桂生5000元现金；2012年春节送给储桂生4000元现金、5000元购物卡；2012年中秋节时，送给储桂生5000元现金；2013年春节，送给储桂生6000元现金、5000元购物卡；2013年端午节，送给储桂生4000元购物卡。王某甲送给储桂生现金共计2.8万元、购物卡共计2.8万元，储桂生为安徽省稼仙米业集团有限公司贷款提供了方便。
（五）安庆华美服饰有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人殷某（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2013年端午节送给储桂生5万元现金，储桂生在审批安庆华美服饰公司贷款时予以关照。后迫于检察机关在农发行系统办案的形势担心自己被查处，于2013年6月退给殷某。
（六）岳西县翰林根艺文化有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人储某甲（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2012年春节送给储桂生8000元购物卡；2013年春节送给储桂生4000元购物卡。储某甲送给储桂生购物卡共计1.2万元，储桂生为岳西县翰林根艺文化有限公司贷款提供了方便。后储桂生迫于检察机关在农发行系统办案的形势担心自己被查处，于2013年5月将1.2万元购物卡退给储某甲。
（七）安徽渡民粮油有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司负责人程某甲（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2010年春节送给储桂生4000元购物卡、端午节送给储桂生4000元购物卡、中秋节送给储桂生4000元购物卡；2011年春节送给储桂生8000元现金；2013年春节送给储桂生2万元现金。程某甲送给储桂生现金共计2.8万元，购物卡共计1.2万元，储桂生收下后为渡民粮油公司贷款提供了方便。后储桂生迫于检察机关在农发行系统办案的形势担心自己被查处，于2013年5月将2万元现金退给程某甲。
（八）安徽联丰制丝有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人吴某（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2010年春节送给储桂生2000元购物卡；2011年春节送给储桂生2000元现金；2012年春节送给储桂生2000元购物卡；2013年春节送给储桂生5000元现金。吴某送给储桂生现金共计7000元，购物卡共计4000元，储桂生收下后为联丰制丝公司贷款提供了方便。后储桂生迫于检察机关在农发行系统办案的形势担心自己被查处，于2013年8月将7000元现金退给吴某。
（九）安庆市皖农贸易有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人程某乙（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年棉花收购时送给储桂生2000元购物卡；2012年春节送给储桂生2000元购物卡；2012年棉花收购时送给储桂生2000元购物卡。程某乙送给储桂生购物卡共计6000元，储桂生收下后为联丰制丝公司贷款提供了方便。2013年检察机关办理程某乙案件，储桂生担心自己被查处，在程某乙案发后其将6000元购物卡上交农发行监察室。
（十）安徽鸿润集团股份有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司财务总监李某（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2010年中秋节送给储桂生4000元购物卡；2011年春节送给储桂生4000元购物卡；2012年春节送给储桂生2万元现金；2013年春节送给储桂生1万元现金。李某送给储桂生现金共计3万元，购物卡共计8000元，储桂生收下后为鸿润集团贷款提供了方便。后储桂生迫于检察机关在农发行系统办案的形势担心自己被查处，于2013年4月退给李某1万元现金，2013年8月退给李某2万元现金。
（十一）安庆赛威特网络科技公司承租中国农业发展银行安庆市分行的房屋，该公司总经理王某丁为在租房过程中得到储桂生的关照，在2013年春节送给储桂生2000元购物卡，储桂生为赛威特网络科技公司租房提供了了方便。
（十二）安庆市中泰投资担保公司主要从事担保业务，该公司为做中国农业发展银行安庆市分行的业务，其股东胡某在2011年春节、中秋节每节送给储桂生2000元购物卡；2012年中秋节送给储桂生2000元购物卡，胡某送给储桂生购物卡共计6000元。
（十三）中国农业发展银行潜山支行系安庆分行的下属单位，该支行行长操良斌（另案处理）为和储桂生搞好关系、得到储桂生的关照，在2010年中秋节送给储桂生3000元现金；2011年春节送给储桂生4000元购物卡、2011年中秋节送给储桂生3000元现金；2012年春节送给储桂生4000元购物卡、2012年中秋节送给储桂生3000元现金；2013年春节送给储桂生4000元购物卡；2012年储桂生父亲生病时送给储桂生2000元现金；2013年初储桂生搬家时送给储桂生3000元现金。操良斌送给储桂生现金共计1.4万元、购物卡共计1.2万元，储桂生收下后对操良斌予以关照。
（十四）安徽鑫旺食品有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人王某乙（另案处理）为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节、中秋节；2012年春节、中秋节，每节送给储桂生4000元购物卡。王某乙送给储桂生购物卡共计1.6万元，储桂生收下后为鑫旺食品公司贷款提供了方便。
（十五）安庆市石门湖生态农业科技发展有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人孙某为在贷款时得到储桂生的关照，在2010年春节、2011年春节、2012年春节、2013年春节，每节送给储桂生2000元购物卡。孙某送给储桂生购物卡共计8000元，储桂生收下后为石门湖农业公司贷款提供了方便。
（十六）安徽名山有机农业科技开发有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人朱某为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节、2012年春节、2013年春节，每节送给储桂生2000元购物卡。朱某送给储桂生购物卡共计6000元，储桂生收下后为名山农业公司贷款提供了方便。
（十七）安庆市皖苏棉业有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人许某为在贷款时得到储桂生的关照，在2012年中秋节、2013年春节，每节送给储桂生2000元购物卡。许某送给储桂生购物卡共计4000元，储桂生收下后为皖苏棉业公司贷款提供了方便。
（十八）潜山县宏宇棉业有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人储某乙为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节、2012年春节，每节送给储桂生2000元购物卡。储某乙送给储桂生购物卡共计4000元，储桂生收下后为宏宇棉业公司贷款提供了方便。
（十九）安徽省旭阳米业有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该公司法定代表人张某为在贷款时得到储桂生的关照，2012年储桂生母亲住院时送给储桂生3600元现金，储桂生收下后为旭阳米业公司贷款提供了方便。
（二十）怀宁县优质米加工厂系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该厂法定代表人郝某为在贷款时得到储桂生的关照，在2012年春节送给储桂生3000元购物卡，储桂生收下后为怀宁县优质米加工厂贷款提供了方便。
（二十一）安庆市江花棉业有限公司系中国农业发展银行安庆市分行的贷款客户，该厂法定代表人储某丙为在贷款时得到储桂生的关照，在2011年春节、2012年春节，每节送给储桂生2000元购物卡，储桂生收下后为江花棉业公司贷款提供了方便。综上，被告人储桂生共收受他人财物合计为495583元。
二、挪用公款事实
被告人储桂生任中国农业发展银行安庆市分行行长期间指使办公室主任王某丙（另案处理）设立小金库，小金库资金的来源主要是农发行办公费用的结余，平时用于职工福利和业务中无法报销的费用，由储桂生和王某丙二人管理。2012年12月，储桂生找到王某丙，想从小金库借10万元钱。王某丙在未向其他领导汇报、未记账的情况下私自从小金库中拿出10万元现金借给储桂生，储桂生向王某丙出具了收条，至案发时储桂生未归还其借款。
另查明：被告人储桂生亲友向检察机关代为退赔其全部违法所得。被告人储桂生于1997年10月任中国农业发展银行岳西县支行行长，于2003年9月任中国农业发展银行望江县支行行长，于2006年1月任中国农业发展银行马鞍山分行副行长、党委委员、纪委书记，于2009年7月任中国农业发展银行安庆市分行副行长，于2009年12月任中国农业发展银行安庆市分行副行长、党委副书记，于2010年5月任中国农业发展银行安庆市分行行长、党委书记。
原判认为：被告人储桂生利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人储桂生挪用公款，归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，予以支持。被告人储桂生一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人储桂生到案后能够如实供述自己的受贿行为，具有坦白情节，对其受贿犯罪行为可以予以从轻处罚。被告人储桂生被采取强制措施期间，能够如实供述司法机关还未掌握的其挪用公款行为，可以以自首论，对其挪用公款犯罪行为可以予以从轻或者减轻处罚。被告人储桂生已经退赔全部违法所得，可以酌情予以从轻处罚。辩护人提出对被告人储桂生在检察机关对其立案侦查之前已退还他人的10.7万元现金和价值1.8万元的购物卡，应当从其受贿总额中予以扣除的辩护意见。经查，被告人储桂生在客观上收受他人财物后退还，但是其收受他人钱款时没有拒绝接受财物的意思表示和行为，可以认定被告人储桂生在收受他人财物之时就有受贿的故意和行为，此时受贿已经既遂。因此，被告人储桂生退还他人钱款是犯罪既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚，但不能从受贿数额中剔除，故辩护人提出被告人退还他人的款项应当从受贿总额中扣除的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出被告人占有的是7.2万元购房款，不是35.81平方米门面房，起诉书指控被告人收受门面房价值为11.3983万元证据不足的辩护意见。经查，被告人储桂生的供述、证人徐某、周某的证言能够证明徐某送给被告人储桂生一间门面房的事实，契约及其附件、发票、收据、记账凭证、土地转让协议、国有土地使用证、房地产评估报告、证人储某丁的证言等证据与上述证据相互印证，足以认定，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出被告人储桂生具有坦白和自首情节，有认罪和悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决被告人储桂生犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十二年。对被告人储桂生违法所得495583元，予以没收，上缴国库；退赔挪用款项10万元，发还被害单位。
上诉人储桂生及辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：一、认定上诉人收受他人门面房的事实不符合实际。上诉人实际占有、受益的是徐某退还的7.2万元购房款，不是35.81平方米门面房，一审判决认定上诉人收受门面房价值为11.3983万元，证据不足。二、一审判决对上诉人在立案侦查之前已退还他人的10.7万元和价值1.8万元的购物卡，没有从其受贿总额中予以扣除是错误的。三、一审判决上诉人退赃数额不妥。上诉人案发前已退还他人的10.7万元和价值1.8万元的购物卡不能再让其退赃。四、对定性其构成挪用公款罪有异议，10万元只是借款，不构成挪用公款罪。请求查清事实，依法改判。
经二审审理查明的事实和一审一致。证明上述事实的证据有：
一、关于受贿犯罪事实的证据
上诉人储桂生在侦查阶段及庭审时供述；有书证常住人口登记卡、简历、中国农业发展银行安徽省分行文件、中国农业发展银行廉洁办贷十不准、商品房买卖合同、契约及其附件、发票、收据、记账凭证、合同目录表、储某丁个人结算账户、土地转让协议、国有土地使用证、土地转让协议书、土地转让补充协议、土地出让金专用票据、情况说明、信贷企业客户情况统计，安徽省政府非税收入专用收据，扣押决定书、扣押物品、文件清单，委托鉴定书、企业法人营业执照、评估机构资格证书、房地产评估报告；证人操良玉、徐某、周某、储某丁、杜某、汪某、王某甲、殷某、储某甲、程某甲、吴某、程某乙、李某、王某丁、胡某、操良斌、王某乙、孙某、朱某、许某、储某乙、张某、郝某、储某丙等人的证言。
二、关于挪用公款犯罪事实证据
上诉人储桂生在侦查阶段及庭审中亦无异议；有书证常住人口登记卡、简历、收条、财物收支明细表、情况说明，扣押物品、文件清单，证人王某丙等人的证言。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人储桂生及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的出庭意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人储桂生及辩护人提出认定上诉人没有收受他人门面房，一审判决认定上诉人收受门面房证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人收受门面房的事实有上诉人储桂生的供述、证人徐某、周某的证言相互印证，且有契约及其附件、发票、收据、记账凭证、土地转让协议、国有土地使用证、房地产评估报告在卷佐证。其亲属储某丁的证言与上述证据相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人储桂生及辩护人提出一审判决对上诉人在立案侦查之前已退还他人的10.7万元和价值1.8万元的购物卡，没有从其受贿总额中予以扣除是错误的的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人储桂生收受上述财物且已退还属实。但是其收受他人钱款时没有拒绝接受财物的意思表示和行为，可以认定上诉人储桂生在收受他人财物之时就有受贿的故意和行为，此时受贿已经既遂。因此，上诉人储桂生退还他人钱款是犯罪既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚，但不能从受贿数额中剔除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人储桂生及辩护人提出一审判决上诉人退赃数额不妥，上诉人案发前已退还他人的10.7万元和价值1.8万元的购物卡不能再让其退赃的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决对上诉人储桂生违法所得495583元，予以没收，上缴国库。并未判决上诉人退赃数额是495583元。上述违法所得无论是否退还他人均应予以没收。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人储桂生及辩护人提出对定性其构成挪用公款罪有异议，10万元只是借款，不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经查，2012年12月，上诉人储桂生找到王某丙，想从小金库借10万元钱。王某丙在未向其他领导汇报、未记账的情况下私自从小金库中拿出10万元现金借给上诉人，上诉人向王某丙出具了收条，至案发时未归还该笔借款。上诉人储桂生挪用公款，归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人储桂生利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；上诉人储桂生挪用公款，归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。上诉人储桂生一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人储桂生到案后能够如实供述自己的受贿行为，具有坦白情节，对其受贿犯罪行为可以予以从轻处罚。上诉人储桂生被采取强制措施期间，能够如实供述司法机关还未掌握的其挪用公款行为，可以以自首论，对其挪用公款犯罪行为可以予以从轻或者减轻处罚。上诉人储桂生已经退赔全部违法所得，可以酌情予以从轻处罚。上诉人储桂生具有坦白和自首情节，有认罪和悔罪表现，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 骆 涛
审判员 孙洪熙
二〇一五年二月十日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。