山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第40号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，又名谢小兵，男，1976年3月30日出生于山东省博兴县，汉族，小学文化，农民，捕前住山东省博兴县吕艺镇许李村。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
辩护人王凤玲，山东志城律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人谢某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于二〇一四年六月六日作出（2014）博刑初字第51号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员崔晋华、代理检察员于瑞雪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢某及其辩护人王凤玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
自2012年以来，被告人谢某在位于博兴县吕艺镇许李村的病死鸡屠宰点对非法收购的病死鸡进行屠宰加工。在2012年6月份至7月份期间，被告人谢某先后多次从博兴县新盛食品有限公司等食品公司购买未经检验检疫的鸡肉产品“二级胸”，并将自己屠宰的病死鸡掺杂到“二级胸”鸡肉产品中，在明知山东省莒县食品加工商宋某某利用上述产品加工烧烤肠供人类食用的情况下，先后两次销售给宋某某掺杂病死鸡的“二级胸”鸡肉作为食品原料使用，销售金额共计248564元，并给宋某某出具虚假的动物检疫合格证明二份。
2013年7月30日，被告人谢某到公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、人口信息查询结果，证实被告人谢某的基本身份情况。
2、扣押于宋某某处的动物检疫合格证明二份，系谢某向其提供，编号为37010104549、3704741297的检疫合格证，检疫员签名为高某某，证明2012年5月、6月谢某出售给宋某某鸡产品并提供给其动物检疫合格证明的事实。
3、山东省日照市莒县工商行政管理局出具的个体工商户设立登记情况查询，载明宋某某于2011年3月16日成立莒县福顺肉制品加工厂，经营类别为食品生产类，经营范围为肉制品加工、销售，证明宋某某从事食品加工、销售的案件事实。
4、中国工商银行股份有限公司博兴博城支行出具的协助查询通知回执以及工行账户交易明细查询结果，证实户名宋某某、卡号为62×××23的工行账户，自2012年5月7日至2012年7月24日向账号为62×××19的账户跨行汇款共计395624元，其中自2012年6月至7月24日汇款共计248564元的事实。
5、中国农业银行股份有限公司博兴支行出具的借记卡资料查询、交易明细查询，证实户名为谢某，账号62×××19的农行账户，自2012年5月7日至2012年7月24日收到款项共计395624元，自2012年6月到7月24日共收到248564元的事实。
6、受案登记表，证实本案的案发是博兴县治安大队民警在工作中发现。
7、立案决定书，证实2013年5月20日博兴县公安局决定对本案立案侦查。
8、到案说明，证实被告人谢某于2013年7月30日主动到案。
9、发、破案经过说明，证实了本案的案发及侦破经过。
（二）证人证言
1、证人李某某的证言，证实2012年年初，他听说谢某收购病死鸡，与谢某联系后他将自家养鸡棚中的病死鸡卖给谢某，直到2012年年底的事实。
2、证人宋某某的证言，证实2011年3月，他成立莒县福顺肉制品加工厂，从事食品加工、销售，生产“金梦园”和“鲁达”系列品牌烧烤肠。2012年5月初至2012年7月底，他四次从谢某处购买“二级胸”鸡肉原料金额共395624元，都是通过其工行尾号5723的账户汇款至谢某农行尾号2519账户。第三次购买鸡肉是在2012年6月份，谢某去莒县给他送的货。并证实从正规厂里出产的“二级胸”鸡肉产品都有明显标志，外包装上写有“二级胸”“人类不能食用”字样，谢某卖给他的鸡肉产品外包装上什么都没有，每吨便宜1200多元。谢某曾经提供给他两张检疫证明，但实际上所买鸡肉均未经过正规检验检疫的事实。
3、证人生某某的证言，证实她和丈夫宋某某注册成立莒县福顺肉食品加工厂，自2011年5月起投入生产，专门生产鸡肉烧烤肠，她负责财务、在生产车间里灌装烧烤肠和发货，宋某某负责购买原料和销售，从何处购买原料她不清楚，支付货款一般是宋某某通过他的工商银行账户在网上银行办理，并证实从2012年年底他们将生产机器卖给了莒县金祥食品加工厂，委托金祥食品加工厂为其加工烧烤肠的事实。
4、证人韩某甲的证言，证实2012年夏天，日照市莒县生产烧烤肠的宋某某问他从哪里能买到便宜的鸡肉，他知道谢某到处从养鸡棚收购病死鸡屠宰后销售，他就介绍宋某某与谢某认识，后宋某某从谢某处购买鸡肉的事实。
5、证人李某甲的证言，证实宋某某原来自己开厂加工烧烤肠，从2012年年底将机器设备卖给了莒县金祥食品加工厂，从此委托金祥食品加工厂为其加工烧烤肠，宋某某和生某某提供了“金梦园”、“鲁达”和“福乐迪”三种包装品牌。
6、证人李某乙的证言，证实从2011年下半年开始从宋某某处购买“金梦园”牌烧烤肠，从2011年到2012年年底都是宋某某自己生产，从2013年初宋某某找了一家食品加工厂代其加工烧烤肠的事实。
7、证人甘某某的证言，证实2012年上半年宋某某和他联系推销烧烤肠，说是自己厂子生产的，从那时候开始他就从宋某某处购买“金梦园”牌烧烤肠直到2013年的事实。
8、证人韩某乙的证言，该证人系博兴县新盛食品有限公司销售部经理，证实2012年5月份左右，谢某曾多次从该公司购进“二级胸”鸡肉产品，数量大约四、五吨，并证实“二级胸”鸡肉是在运输过程中或屠宰过程中非正常屠宰死亡的鸡肉制品，不能用于食品领域。
9、证人张某甲的证言，该证人系博兴县新盛食品有限公司生产部主任，证实该公司生产的鸡肉制品“二级品”可以作为产品销售，但不进入人类食品领域，在外包装上都标注了“非人类食用”的大字。
10、证人刘某某的证言，该证人系桓台县新盛食品有限公司的销售经理，证实正规厂家出厂的二级鸡肉产品均在外包装上标明“二级品”的字样，并标有“非人类食用”字样，这些鸡产品都是有问题的鸡肉，人类不能食用。
11、证人李某丙的证言，该证人系博兴县畜牧兽医局动物卫生监督所派驻博兴县新盛食品有限公司的专职检疫员，证实所有进入食品领域的禽类产品都需要检疫，未经动物卫生监督机构检疫的肉类产品不能作为食品供人食用。博兴县新盛食品有限公司生产过程中产生的鸡肉“二级产品”不进入食品领域，因此他们也不做检疫，这些二级产品不可供人食用。
12、证人高某某的证言，该证人系博兴县畜牧兽医局动物卫生监督所派驻山东顺源食品有限公司的专职检疫员，证实编号为37010104549、3704741297、检疫员签名为高某某的检疫合格证，上面签名并非其本人所签，是谁开具的该合格证他不清楚，食品公司在生产过程中产生的二级品鸡肉产品，不可供人食用，不得进入食品领域，所以不做检疫。
（三）被告人供述及辩解
被告人谢某在侦查、起诉阶段以及在一审庭审过程中的供述，证实了其从食品公司收购鸡肉产品“二级胸”并掺杂上自己屠宰的病死鸡，卖给日照市莒县宋某某，宋某某一共四次购买鸡肉产品，在第三次购买时他去给宋某某送货，得知宋某某购买鸡肉是用于生产烧烤肠，但仍然二次销售鸡肉给宋某某的事实。
原审法院认为，被告人谢某明知是病死鸡而予以屠宰加工，并将不能进入人类食品领域的病死鸡肉与二级鸡肉制品一并销售给他人用于生产人类食品，销售金额达248564元，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，情节严重。被告人谢某系自首，认罪态度较好，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条、第十七条之规定，以被告人谢某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五十万元。
宣判后，被告人谢某提出上诉，上诉理由如下：1、其销售“二级胸”不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，其购进的“二级胸”不应计算在病死鸡数额之内。2、其对涉案的“二级胸”不具备“生产、销售”行为。3、一审判决罚金畸高，愿意缴纳二审所判决的罚金，请求依法减轻处罚。并于二审中提交鉴定申请书一份，申请本院委托鉴定机构对“二级胸”能否供人类食用、是否含有可能导致严重食物中毒事故或严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物做出鉴定。
其辩护人提出与上诉理由第1、3项相同的辩护意见。请求对上诉人在一年六个月以下有期徒刑量刑，变更罚金数额，并依法宣告缓刑。并于二审中提交下列证据：
滨州隆泰食品有限公司出库单复印件一份、滨州顺源食品有限公司发货单一份、博兴新盛食品有限公司出库单一份、装有二级胸的包装袋照片六张，证明谢某家属韩某丙于2014年6月到上述三公司各购买二级胸一袋，包装上均没有“非人类食用”的标识，说明上诉人谢某主观上没有将不能用于人类食用的食品原料销售给制作人类食品的生产商的故意。
滨州市人民检察院出庭意见认为：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。并于二审庭审中提交下列证据：
1、博兴县公安局立案决定书、取保候审决定书，证明该局于2011年9月26日对谢某生产、销售不符合安全标准的食品案立案侦查。
2、博兴县公安局讯问笔录一份，证明该局于2011年9月26日对谢某进行讯问时，谢某供述他因收购臭鸡肉和病死鸡于2011年9月25日被民警抓住。他从2007年开始到这次被抓住一直收售病死鸡和臭鸡肉，当白条鸡卖或卖给广饶县做肴鸡的人、昌乐县搞批发的人。他知道病死鸡不能流入市场。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明，谢某曾因生产、销售不符合安全标准的食品于2011年9月26日被公安机关立案侦查，其明知病死鸡不能流入市场。该事实有检察机关于二审庭审中提交的博兴县公安局立案决定书、取保候审决定书、讯问笔录证实。
关于上诉人谢某及其辩护人提出的“其销售‘二级胸’不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，其购进的‘二级胸’不应计算在病死鸡数额之内”的上诉理由和辩护意见及上诉人所提鉴定申请、辩护人于二审庭审中提交的证据，经查，涉案“二级胸”是《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（六）项规定的禁止生产经营的食品，属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定的情形，足以造成刑法第一百四十三条规定的危险后果。对于涉案“二级胸”是否足以造成刑法第一百四十三条规定的危险后果，没有必要进行鉴定，对谢某的鉴定申请不予同意。辩护人于二审庭审中提交的证据与本案无关联性，不予采信。一审判决将其生产、销售“二级胸”数量计入生产、销售不符合安全标准的食品数量并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某提出的“其对涉案的‘二级胸’不具备‘生产、销售’行为”的上诉理由，经查，谢某在侦查阶段供述与相关证人证言能够相互印证，证实谢某生产、销售涉案鸡肉产品。该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，情节严重，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。谢某系自首，依法可减轻处罚。关于上诉人谢某及其辩护人提出的“一审判决罚金畸高，愿意缴纳二审所判决的罚金，请求依法减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。谢某生产、销售不符合安全标准的食品，销售金额为248564元，原审判处罚金五十万元并无不当，且其于二审中并未缴纳罚金，故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第三条、第十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 胡秀琴
代理审判员 刘超元
二〇一四年九月十日
书 记 员 范 群