江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终678号上诉人（原审被告）盐城福基房地产有限公司，住所地响水县陈家港镇黄海大街北侧玉港路西侧。法定代表人仇云峰，系该公司总经理。委托代理人高明，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶鸽，居民。被上诉人（原审原告）吴俊杰，居民。两被上诉人共同委托代理人ＸＸ，江苏海西律师事务所律师。上诉人盐城福基房地产有限公司（下称福基公司）因与被上诉人陶鸽、吴俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陶鸽、吴俊杰一审诉称：2013年7月28日，双方签订外墙大理石干挂施工合同，福基公司将其开发的位于响水县陈家港镇黄海大街北侧玉港路西侧福港新城4#、6#、7#、8#楼外墙干挂工程发包给我们施工。2014年11月27日，经双方结算，我们的施工劳务费用共计1327534.65元，已领取780000元，福基公司尚欠我们547534.65元，该款至今未给付。现请求判令福基公司给付劳务费用547534.64元；本案诉讼费用由福基公司承担。福基公司一审辩称：一、吴俊杰的诉讼主体不适格。2013年7月8日我公司与陶鸽签订了施工合同，根据合同相对性原则，主体不是吴俊杰；二、我公司已严格按约支付了工程进度款，不存在拖欠支付情形。根据施工合同第六条第二款约定，我公司已按工程进度量60%，支付了78万元工程款，剩余工程款应当在工程验收后支付，该工程至今未竣工验收，故陶鸽、吴俊杰诉求支付剩余工程款的条件尚未成就，因此其主张支付拖欠的部分无事实及法律依据；三、陶鸽、吴俊杰违约，给我公司造成了造成经济损失，对此我公司保留诉讼的权利；四、我公司股东邢军对陶鸽享有的23万元本金及其利息的债权，可待竣工验收合格后，我公司按约须支付剩余工程款，邢军要求将陶鸽欠其的借款及其利息冲抵案涉工程款。一审法院经审理查明：2013年7月28日，陶鸽（承包人）与福基公司（发包人）签订外墙大理石干挂施工合同一份，载明：“工程名称：福港星城4、5、6、7、8号楼单体；工程地点：响水县陈家港镇；工程内容：外墙大理石干挂；一、工程承包范围，承包范围：施工图范围内外墙大理石干挂施工；二、合同工期：4#、6#、8#楼于2013年9月20日前完成施工，否则每延期一天承包人支付发包人延期费人民币一千元；7#楼按项目总进度及甲方要求为准；三、提供石材：发包人凭承包人提供的数量清单提供石材并确保按期供应，数量清单与实际干挂误差不超过1.5%（含耗损），超出部分按石材实际进价由承包方承担；四、引用标准：参照甲方提供的福港星城建筑施工图纸。质量标准及验收办法：1、质量等级：合格。2、按施工图纸验收……六、合同价款及付款方式：1、干挂石材施工费每平方米造价为：236元人民币（含税，含除石材以外的所有辅料、材）。2、工程结算方式：干挂按月计算，按工程进度量的60%结算工程款，竣工验收合格后付清整个工程款的95%，余款5%保修期结束后付清（保修期两年）；七、违约责任，1、承包方违约责任，1）、承包人应在合同规定期限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外）……2、发包人违约责任：1）、发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款。因工程款不到位而延误工期责任由发包人承担，并按日支付承包方万分之五的违约金……”。福基公司的股东邢军作为发包方代表在合同上签字。2014年11月27日，吴俊杰就干挂大理石工程量出具清单，工程量为：“8#1773.9㎡、7#981.96㎡、6#1383.13㎡、4#1259.42㎡、柱帽64.6㎡、合计5463㎡、每平方米236.00元，合计1289268.00元。增加工程量：4#、6#5＊8槽钢430.2米，包括人工费80.00元米，合计35136.00元；4#、6#、7#、8#增加线条角钢5＊5，合计101.37米，包括人工费45.00元米，合计4561.65元；6#采光井，角钢加固5＊5，合计109.8米，包括人工费45.00元米，合计4941.00元；总合计1327534.65元”。2015年2月3日，邢军在该清单上签名。福基公司已经陆续向吴俊杰、陶鸽支付78万元工程款。目前案涉工程尚未通过竣工验收，但部分商铺已经交付使用。一审另查：合同约定的干挂大理石所在房屋整体工程至今未通过竣工验收，但部分商铺已经交付使用。一审法院认为，陶鸽与福基公司之间所签订的外墙大理石干挂施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应确认为合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。对于福基公司提出的吴俊杰的主体问题，虽然合同是陶鸽与福基公司签订的，但陶鸽陈述其与吴俊杰是合伙关系，且吴俊杰与福基公司就工程量进行了结算，故吴俊杰系本案适格原告。根据合同第六条第2款的约定，工程竣工验收合格后付清95%的工程款，目前福基公司已经支付吴俊杰、陶鸽78万元工程款，福基公司辩称工程尚未通过竣工验收，其不应支付剩余的工程款。对此，一审认为，虽然案涉工程尚未通过竣工验收，但其中部分商铺已经交付使用，故福基公司应当支付95%的工程款。福基公司已经支付78万元，尚欠481157.92元（1327534.65×95%-780000）。双方在合同中约定保修期结束后付清剩余的5%工程款，保修期为两年，现该工程未通过竣工验收，吴俊杰、陶鸽也未能提供证据证明该工程实际交付使用的具体时间，合同约定的两年质保期尚未届满，故对吴俊杰、陶鸽主张的剩余5%工程款，暂不予支持。福基公司辩称邢军对陶鸽享有23万元本金及相应利息的债权，应当在本案中冲抵，因陶鸽、吴俊杰均不同意在本案中冲抵，且与本案不是同一法律关系，故本案不予理涉。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告盐城福基房地产有限公司在本判决发生法律效力后15日内给付原告陶鸽、吴俊杰工程款481157.92元；二、驳回原告陶鸽、吴俊杰的其他诉讼请求。案件受理费9275元，由原告陶鸽、吴俊杰负担758元，由被告盐城福基房地产有限公司负担8517元。一审宣判后，福基公司不服并上诉称：吴俊杰不是本案的适格主体，2013年7月8日与我公司签订合同的当事人是陶鸽，而非吴俊杰，在合同履行过程中，我公司支付劳务费的主体也是陶鸽，且每次收款后均由陶鸽向我公司出具相应的收据，而吴俊杰与陶鸽是否为合伙关系，与本案并无关联；一审认定事实及适用法律错误，因为目前案涉工程尚未通过竣工验收，故我公司给付劳务费的条件尚未成就，一审以部分工程投入使用为由判决我公司给付全部劳务费用，显然不公。请求二审查明事实，改判驳回两被上诉人的一审诉求或将本案发回重审。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，合法的民事权益受法律保护。2013年7月28日，陶鸽与福基公司签订外墙大理石干挂施工合同，约定福基公司将福港星城4、6、7、8号楼外墙大理石干挂工程交由陶鸽施工。施工期间，福基公司以承兑汇票方式向吴俊杰、陶鸽二人共计陆续支付了780000元工程款。施工结束后，吴俊杰与福基公司就案涉工程进行结算并制作了干挂大理石工程量结算清单，明确总价款为1327534.65元。该事实依法应予认定。上述外墙大理石干挂合同，虽系陶鸽与福基公司所签订，但陶鸽与吴俊杰均承认该双方之间在案涉工程施工中存在合伙关系，并且福基公司也以承兑汇票方式向吴俊杰、陶鸽二人支付了部分工程价款，同时，案涉工程量及总价款也是由吴俊杰与福基公司进行的结算。故一审认定吴俊杰系本案适格原告，且判决福基公司向吴俊杰、陶鸽二人支付工程款（扣除5%质量保修金），并无不当。虽然双方合同约定，大理石干挂工程竣工验收合格后付清总工程款的95%，但由于案涉工程所涉部分商铺已经被福基公司投入使用，故福基公司理应支付大理石干挂工程款。综上，上诉人福基公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9275元，由上诉人盐城福基房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  胡廷霞代理审判员  刘 淼二〇一六年五月六日书 记 员  程 菲