宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终字第106号
上诉人（原审原告）：广州红鹰能源科技股份有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街永发大道**号。
法定代表人：俞红鹰，系该公司总经理。
委托代理人：卢旺盛，北京大成（广州）律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：贾婉琳，北京大成（广州）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中卫市住房和城乡建设局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区平安大道*号。
法定代表人：杨宏伟，该局局长。
委托代理人：王娟玲，宁夏君元律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人：孙丽娟，女，汉族，出生于1979年10月23日，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审第三人：宁夏佰卓科技开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区旭日隆祥小区北区营业房。
法定代表人：孙丽娟，系该公司总经理。
以上二原审第三人的共同委托代理人：王新元，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。
以上二原审第三人的共同委托代理人：马辉，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人广州红鹰能源科技股份有限公司（以下简称广州红鹰公司）因与被上诉人中卫市住房和城乡建设局（以下简称中卫市住建局）、原审第三人孙丽娟、宁夏佰卓科技开发有限公司（以下简称宁夏佰卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人广州红鹰公司的委托代理人卢旺盛、贾婉琳，被上诉人中卫市住建局的委托代理人王娟玲，原审第三人孙丽娟、宁夏佰卓公司的共同委托代理人马辉、王新元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告的前身是广州红鹰能源科技有限公司，2014年11月3日经广州市工商行政管理局准许变更登记为广州红鹰能源科技股份有限公司。2011年12月12日，中卫市住建局作为发包方、广州红鹰能源科技有限公司作为承包方，分别就中卫市机场路和宁钢大道风光互补照明项目的三个标段签订了三份《建设工程施工合同示范文本》，标段一合同总价5487498元，标段二合同总价6975937元，标段三合同总价6975937元，其中标段一合同总价根据2012年5月2日《中卫市政府常务会议纪要》由5487498元调整为782万元。调整后三份合同的总价为21771874元。三份合同对发包方和承包方的权利义务进行了详细约定，其中专用合同条款17.2.2预付款、17.3.1付款周期及进度款支付方式、26.补充条款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为按合同签订时间7天内预付合同总价的30%；设备货到现场支付合同总价的40%货款，安装调试验收合格后支付合同总价的30%的货款；本工程最终结算按照实际发生工程量决算为准。合同签订后，中卫市住建局于2011年12月15日、2012年2月1日、2012年4月11日、2012年6月11日通过省财政支付中心分别向广州红鹰能源科技有限公司支付工程款100万元、200万元、200万元、100万元，合计600万元。广州红鹰能源科技有限公司向中卫市住建局出具《法人授权委托及支付转移函》一份，载明：本人俞红鹰为广州红鹰能源科技有限公司法人代表，现授权宁夏佰卓新能源科技有限公司及其法人代表孙丽娟（身份证号642101197910230521）为我公司关于“中卫市香山机场路及宁钢大道风电互补路灯项目”的全权委托人，有权处理相关一切事项（含代收全部工程款），本授权有效期截至本项目所有工程款收取完毕。《法人授权委托及支付转移函》盖有广州红鹰能源科技有限公司印章以及法定代表人俞红鹰的签名。宁夏佰卓公司的前身是宁夏佰卓新能源科技开发有限公司，2014年4月4日变更为现名。中卫市住建局基于上述授权，于2013年2月7日通过建设银行转账向孙丽娟支付工程款100万元，2013年9月29日、2014年4月4日、2014年4月9日、2014年4月28日、2014年6月12日、2014年7月2日通过省财政支付中心分别向宁夏佰卓新能源科技开发有限公司支付工程款500万元、100万元、250万元、100万元、30万元、250万元，2013年8月6日以支票支付宁夏佰卓新能源科技开发有限公司工程款50万元，另根据孙丽娟2014年2月向中卫市住建局出具的《资金代付函》，向吕斌支付工程款20万元，以上合计1400万元。原告广州红鹰公司认为其已按约履行了全部合同义务，工程按期竣工并投入正常使用，但被告仅支付工程款4668930元，尚欠17132944元未支付，遂诉至本院。
原审法院认为，原告的前身广州红鹰能源科技有限公司与被告中卫市住建局于2011年12月12日签订的三份《建设工程施工合同示范文本》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，系合法有效合同。对于依法成立的合同，当事人应当按照合同约定诚实信用地履行合同义务。合同签订后，中卫市住建局依约三次向广州红鹰能源科技有限公司支付工程款600万元，并基于广州红鹰能源科技有限公司的授权向宁夏佰卓新能源科技开发有限公司、孙丽娟等付款1400万元，总计付款2000万元。原告主张支付给广州红鹰能源科技有限公司的工程款600万元中包含香山公园尾款130余万元，依据不足，不予支持。原告虽然对广州红鹰能源科技有限公司向中卫市住建局出具的《法人授权委托及支付转移函》提出异议，但不能提交相反证据予以推翻，也不申请鉴定，中卫市住建局收到该《法人授权委托及支付转移函》也没有提出异议，应视为双方在合同履行过程中对合同的结算条款进行了变更，该变更不违反法律强行性规定，合法有效，故原告关于《法人授权委托及支付转移函》无效的理由不能成立。中卫市住建局根据广州红鹰能源科技有限公司的授权向宁夏佰卓新能源科技开发有限公司、孙丽娟等支付工程款应视为向广州红鹰能源科技有限公司履行合同项的付款义务，截至原告起诉前，中卫市住建局已合计支付工程款2000万元。原告认为被告仅支付工程款4668930元，尚欠17132944元未支付无事实依据，不予支持。根据广州红鹰能源科技有限公司与中卫市住建局之间的合同约定，发包人即中卫市住建局向承包人广州红鹰能源科技有限公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为按合同签订时间7天内预付合同总价的30%；设备货到现场支付合同总价的40%货款，安装调试验收合格后支付合同总价的30%的货款。因被告认为涉案工程并未竣工验收，而原告也未向法庭提交涉案工程已竣工验收的证据，且被告的付款额度已超过合同总价的70%，原告要求被告支付剩余的全部工程款未达到合同约定的付款条件，不予支持。因被告付款不存在违约或迟延情形，原告要求被告支付迟延履行金无事实及法律依据，不予支持。第三人孙丽娟经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审依法缺席审理。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告广州红鹰能源科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费124598元，由原告广州红鹰能源科技股份有限公司负担。
广州红鹰公司上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持广州红鹰公司的全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。中卫市住建局已支付的工程款中有133.1070万元系支付香山公园项目的工程款，与涉案工程无关，原审认定该133.1070万元为涉案工程款项显属错误。涉案工程中卫市机场路和宁钢大道风光互补照明项目合同的签订日期是2011年12月12日，而中卫市住建局所提交付款凭证中有13张共计100万元的工程款发票的开具日期是2011年12月9日，亦即中卫市住建局不可能在涉案工程尚未签署合同前就依据广州红鹰公司开具的100万元发票确认了付款义务，因此，该100万元发票所对应的涉案工程与本案无关，该100万元应认定为支付香山公园亮化工程的工程款。且就该133.1070万元款项，中卫市住建局未举证证明其已付清香山公园工程款，亦未否认广州红鹰公司不能收取香山公园工程款，因此中卫市住建局依法应当承担举证不力的后果。原审将该举证责任分配给广州红鹰公司显属错误。2、原审法院适用法律错误。原审关于涉案工程未经验收合格，广州红鹰公司尚无权要求付清工程尾款的认定，与事实不符，亦与法律规定相悖。涉案工程已经投入正常使用至今，广州红鹰公司已交付合同所约定的全部设备，仅有四盏灯未予安装，中卫市住建局对此亦无异议。那么对于中卫市住建局陈述的尚有四盏路灯未予安装的举证责任，就应当由其来完成。因此，原审法院应当对广州红鹰公司已证明的事实及中卫市住建局自认的事实予以确认，即广州红鹰公司已完成对涉案工程的施工，涉案工程已投入使用，而对于中卫市住建局未举证证明尚有四盏路灯未安装的情况，则由其承担举证不力的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”且依据双方所签订合同的约定，涉案工程最终结算按照实际发生工程量决算，因此在广州红鹰公司已完成对涉案工程的施工，且中卫市住建局已将涉案工程投入使用的事实基础上，广州红鹰公司要求中卫市住建局按照全部完工的工程量支付剩余工程款理由充分。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在严重错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
中卫市住建局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张不能成立，应予维持。理由是：1、本案原审法院查明涉案工程已付款数额正确，广州红鹰公司上诉主张已付款中的133.1070元系支付香山公园款项与事实不符，因本案不涉及香山公园款项，且中卫市住建局所提交的所有付款凭证均系涉案工程的凭证，与香山公园工程无关。2、原审认定涉案工程未经竣工验收正确，因涉案工程的实际施工人系本案第三人，截止目前涉案工程尚有四盏灯未予安装，且已完成的工程在2014年4月出现问题现仍处于维修中。3、原审对于中卫市住建局向广州红鹰公司已支付款项及委托书的认定正确，中卫市住建局在后期的付款行为均是基于上述委托书才予付款的。综上，请求依法驳回广州红鹰公司的上诉请求。
原审第三人孙丽娟、宁夏佰卓公司答辩称，宁夏佰卓公司系涉案工程的实际施工人，本案所涉及中卫市机场路和宁钢大道风光互补照明项目一标段、二标段、三标段在合同形式上虽为广州红鹰公司与中卫市住建局签订，但涉案工程的实际施工方为宁夏佰卓公司，且宁夏佰卓公司实施了上述合同所约定的建设施工项目,广州红鹰公司并未进行任何施工。宁夏佰卓公司作为涉案工程的实际施工人，为工程建设投入了大量的人力、物力及资金，享有实际施工人的地位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，宁夏佰卓公司依法享有获得工程款的权利，同时中卫市住建局基于广州红鹰公司的授权，向第三人支付工程款的行为合法有效。故宁夏佰卓公司依法有权获得涉案工程款项。
二审审理中，双方当事人仍然坚持在一审中所举的证据及证明的观点和对对方证据的质证意见。
原审第三人孙丽娟、宁夏佰卓公司向法庭提交工程监理周报五份，证明：孙丽娟系涉案工程的项目经理，结合一审中所出具的法人授权及委托支付转移函，能够证实涉案工程的实际施工人系宁夏佰卓公司，孙丽娟的行为属于职务行为。
广州红鹰公司当庭质证认为：上述证据不属于二审新证据，且已超过举证期限，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，即便上述证据真实亦与广州红鹰公司及中卫市住建局无关，仅是第三人与案外人之间的文件往来。
中卫市住建局对上述证据无异议，予以认可。
根据各方当事人的当庭举证、质证，本院对证据认定如下：因原审第三人孙丽娟、宁夏佰卓公司所提交的证据非二审新证据，广州红鹰公司对其真实性及证明目的均不予认可，故本院对其证明目的不予确认。
广州红鹰公司、中卫市住建局在二审中未提交新证据。
对于原审法院查明的事实，广州红鹰公司认为对于涉案双方签订一标段合同的价款为785万元，而非782万元。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，广州红鹰公司与中卫市住建局分别就中卫市机场路和宁钢大道风光互补照明项目的三个标段所签订的三份《建设工程施工合同示范文本》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格履行合同的权利及义务。根据双方上述合同所约定的内容，发包人（中卫市住建局）向承包人（广州红鹰公司）预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为按合同签订时间7天内预付合同总价的30%；设备货到现场支付合同总价的40%货款，安装调试验收合格后支付合同总价的30%的货款；本工程最终结算按照实际发生工程量决算为准；合同总价款为21771874元。上述合同签订后，中卫市住建局依约向广州红鹰公司支付工程款600万元，并基于广州红鹰公司的授权向宁夏佰卓公司、孙丽娟等付款1400万元，总计付款2000万元。据此，作为发包方的中卫市住建局按上述合同的约定已足额支付了付款额度。广州红鹰公司虽对其向中卫市住建局出具的《法人授权委托及支付转移函》提出异议，但其对盖有公司印章及法人签字的《法人授权委托及支付转移函》的真实性未申请司法鉴定，亦未提交其他证据证实该函存在虚假的可能性，且在中卫市住建局收到该《法人授权委托及支付转移函》并依据此函付款的过程中未提出异议，应当视为双方在合同履行过程中对合同的付款条款进行了变更，该变更不违反法律的强制性规定，应当予以认定。广州红鹰公司虽主张所支付给其的600万元工程款中包含香山公园尾款133.1070万元，但其在一、二审中均未提交证据证实其主张，且133.1070万元中的2011年12月9日13张付款凭证所涉及的100万元工程款的日期虽早于合同签订日期三天，但上述付款凭证中明确记载付款内容为涉案工程，广州红鹰公司的主张与该付款凭证所记载的内容相悖，对此上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审对此认定并无不当。因涉案工程各方至今未予决算，作为原审原告的广州红鹰公司也未向法庭提交涉案工程已竣工验收的证据，其主张要求中卫市住建局支付剩余工程款的请求未达到合同约定的付款条件，现其二审主张涉案工程虽未经竣工验收但已实际交付使用的主张，与其主张涉案工程尚有四盏灯未安装的陈述相互矛盾，故其该项主张不能成立，本院不予支持。故广州红鹰公司上诉主张已付工程款中包含香山公园133.1070万元尾款及涉案工程已交付使用、中卫市住建局应支付下欠工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费124598元，二审案件受理费124598元，均由广州红鹰能源科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马明夫
审 判 员 李荣华
代理审判员 李 梅
二〇一六年六月十四日
书 记 员 刘培育