北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2017）京01民终2222号
上诉人（原审被告）：王×1，女，1938年11月15日出生。
委托诉讼代理人：佟×2（王×1之女），1965年6月18日出生。
委托诉讼代理人：李×1（王×1之女婿），1966年4月8日出生。
上诉人（原审被告）：佟×1，男，1957年6月28日出生。
委托诉讼代理人：韩东，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张×1，女，1955年8月20日出生。
被上诉人（原审原告）：闫×1，女�1982年1月6日出生。
上诉人王×1、佟×1因与被上诉人张×1、闫×1返还原物纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王×1上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：认定诉争房屋归张×1、闫×1所有的判决存在错误，我已提出再审，我不信任一审法院的审理水平，提出管辖异议，一审法院口头裁定驳回，我就驳回管辖异议的裁定提出上诉，一审未移交二审法院，程序违法，应当发回重审。
佟×1上诉请求：1、撤销一审判�，依法发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，我已将诉争房屋卖给案外人，案外人已经装修并居住，案外人属于善意取得；2、我在取得房子时交了面积补差价，案外人购买房子后进行了装饰装修等添附，在这些问题没有解决之前法院判决腾房显失公平；3、我一审没有到庭参加诉讼的原因是在等待二审法院关于管辖权异议的裁决，无论管辖成立或者不成立，法院均有义务对我进行答复，一审法院没有把裁定送达我，属于渎职并且给我造成了实际损失；4、一审诉讼时我正在301医院住院，一审判决将上诉期间错误写为7天，我因提前出院导致有部分住院费用无法报销。
张×1辩称，我同意一审判决，不同意王×1、佟×1的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。已有生效判决确认诉争房屋归我所有，在前案诉讼中佟×1从未提出诉争房屋被出售的事。关于房子补差价，让我们交的钱我们已经交了。
闫×1辩称，我的答辩意见与张×1一致。
张×1、闫×1向一审法院起诉请求：1、判令王×1、佟×1腾退坐落于北京市门头沟区×号楼701号（以下简称701号）房屋并将房屋交付给我们；2、判令王×1、佟×1支付我们自2016年4月25日起至王×1、佟×1腾退并将701号房屋交付给我们之日止的房屋占有使用费，按照每日70元计算。
一审法院认定事实：2015年4月，张×1、闫×1将王×1、闫×2、闫×3，第三人高×1、佟×1诉至法院，要求分割王×1就位于北京市门头沟区55号院房屋订立拆迁协议取得的安置房屋及征收补偿款，法院审理后于2016年1月11日作出（2015）门民初字第1758号民事判决书，确定701号房屋的相关权益归张×1、闫×1享有。王×1不服一审判决提出上诉，北京市第一中级人民法院审理后于2016年4月18日作出(2016)京01民终1805号民事判决书，驳回了王×1的上诉，维持一审判决，（2015）门民初字第1758号民事判决书已于2016年4月25日发生法律效力。在该案件审理过程中，王×1自述已将701号房屋交给其子佟×1居住使用。
2016年7月，张×1、闫×1将佟×1诉至法院，要求其腾退701号房屋，案号为（2016）京0109民初2629号。在2016年9月20日的谈话中，佟×1自述701号房屋是王×1给自己的，自己补交了差额面积房款，并已经出售给一个叫01lydyh01小春01lydyh01的朝阳人，但不知道01lydyh01小春01lydyh01大名；在2016年10月10日开庭时陈述，自己于2015年3月21日补交了701号房屋的差额面积房款3万余元，相当于王×1已将房屋给了自己，2015年3月23日自己将701号房屋以105万元的价格出售给了01lydyh01隗×101lydyh01，他是房山人，对方通过银行转账方式支付了房款，自己的那份房屋买卖合同已经没有了，房屋现在不在自己的控制下，因此不能做主腾房，并表示愿意协�通知01lydyh01隗×101lydyh01腾退房屋，自己把房款退给01lydyh01隗×101lydyh01，但是01lydyh01隗×101lydyh01已经装修了房屋，01lydyh01隗×101lydyh01说过装修费用需要还给他，01lydyh01隗×101lydyh01的联系方式为133××××××××；此外，拆迁单位将701号房屋交付王×1时，差额面积房款实际由自己支付，如果腾房，自己补缴的差额面积房款应该得到补偿。后张×1、闫×1撤回了起诉。
案件审理过程中，法院多次到701号房屋进行现场勘查，但房内均无人，未能进入701号房屋。法院于2016年11月3日在701号房屋大门上、701号房屋所在楼层电梯口及小区橱窗张贴了公示，公示载明01lydyh01法院于2016年10月受理了原告张×1、闫×1诉被告王×1排除妨害纠纷一案，原告方要求被告将701号房屋腾退并交还于原告，因法院（2015）门民初字第1758号民事判决书已经确定该房屋相关权利归张×1、闫×1享有，二人有权要求房屋占有使用人腾退涉案房屋。但因安置房屋未做产权登记，为避免给案外人造成损失，法院特在此处房屋张贴本公示，房屋权利人可通过本公示载明的联系电话、联系人联系法院，以便法院查清事实，保障房屋相关权利人的合法权益。本公示的公示期自2016年11月3日至2016年11月18日。01lydyh01公示下方载明了联系人、联系方式。公示期内，无人向法院主张对701号房屋享有权利。法院根据佟×1提供的联系方式分别于2016年11月28日、12月15日电话联系01lydyh01隗×101lydyh01，电话接听人认可自己是01lydyh01隗×101lydyh01，但拒绝向法院确认其名字的书写方式、公民身份证号码及地址，对于法院询问的何时购买701号房屋、房款金额、是否通过中介居间介绍等问题，其均拒绝回答，法院通知其参加开庭的时间后，其表示自己在外地，无法到庭。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案王×1、佟×1经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。
701号房屋系依据王×1订立的拆迁协议交付的安置房屋，王×1为房屋名义上的权利人，现王×1否认曾经就701号房屋签订房屋买卖的相关手续，佟×1虽主张已经出售701号房屋，但并未向法院提交证据予以证明，其虽提供01lydyh01隗×101lydyh01的联系方式，但01lydyh01隗×101lydyh01不配合法院调查、不提交任何证据，在法院公示期内亦无人主张对701号房屋享有权利，故对佟×1提出的701号房屋已经出售，房屋不在其控制范围内的意见不予采纳。
公民的合法权益受法律保护。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。生效判决已经确定张×1、闫×1为701号房屋的权利人，二人享有对该房屋占有、使用、收益和处分的权利。王×1作为701号房屋名义上的权利人，佟×1作为房屋的实际占有人，二人应承担向房屋实际权利人腾退房屋的责任，故法院对张×1、闫×1要求王×1、佟×1腾退701号房屋并将房屋交付张×1、闫×1的诉讼请求予以支持。王×1、佟×1应支付张×1、闫×1房屋占有使用费，时间应自2016年4月25日起至王×1、佟×1实际交付房屋之日止。关于支付标准，法院将综合考虑房屋来源、房屋所在区域房屋租赁市场价格、房屋装修情况等因素酌情予以判定。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王×1、佟×1于本判决生效之日起七日内将701号房屋腾空后交付给张×1、闫×1，腾退时不得损坏房屋及附属设施；二、王×1、佟×1于腾退并交付房屋之日起七日内给付张×1、闫×1房屋占有使用费（标准为每日七十元，自二○一六年四月二十五日起计算至实际腾退并交付之日止）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，2016年11月8日的一审谈话笔录记载，一审法官向王×1告知：01lydyh01本院现在口头通知�，此理由不构成管辖权异议，不再向你出具书面裁定，听清了吗？01lydyh01王×1表示：01lydyh01听清了01lydyh01。一审卷宗中王×1提交的《民事上诉状》落款时间为2016年11月30日。上述事实，有一审卷宗在案佐证。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，生效判决已经确定701号房屋的相关权益归张×1、闫×1享有，故张×1、闫×1作为701号房屋的权利人，有权要求王×1、佟×1返还701号房屋。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王×1系701号房屋选房协议书的签约人，是701号房屋名义上的权利人，在法院生效判决确认701号房屋归张×1、闫×1所有后，负有向张×1、闫×1返还房屋的义务。现王×1、佟×1均认可，王×1将701号房屋交付佟×1，故佟×1作为701号房屋的实际占有人，与王×1共同负有向张×1、闫×1返还房屋的义务。佟×1主张其已将701号房屋出售给案外人，房屋现不在其控制中，但未提交证据予以证明，本院不予采信。一审法院据此判决王×1、佟×1将701号房屋返还张×1、闫×1并支付占有使用费是正确的，本院予以维持。
裁定书可以采用口头形式，口头裁定的，应当记入笔录。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。根据一审笔录记载，一审法院于2016年11月8日对王×1的管辖权异议作出口头裁定，王×1于2016年11月30日提交上诉状，已过上诉期限，王×1、佟×1关于一审法院违反法定程序的主张，没有事实和法律�据，本院不予采信。佟×1主张其一审未到庭应诉系为等待二审法院对管辖权异议的处理结果，不应视为故意不出庭，但该事由并不构成其不出庭应诉的正当理由，本院不予支持。一审判决书载明的上诉期限为七日，确有错误，本院予以纠正，但并未给上诉人的上诉权利造成实际损害，不属于发回重审的法定事由。因此，王×1、佟×1关于本案应当发回重审的上诉请求，均不具备事实及法律依据，本院不予支持。
关于本案案由，张×1、闫×1以701号房屋权利人的身份提起本案诉讼，要求王×1、佟×1腾退并返还701号房屋，应属返还原物纠纷，一审认定为排除妨害纠纷不妥，本院予以调整。
综上所述，王×1、佟×1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王×1负担50元，由佟×1负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 �长 张洁芳
审 判 员 刘秋燕
审 判 员 刘 磊
二〇一七年四月五日
法 官 助 理 王湘羽
书 记 员 明 玥