四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终459号
上诉人（原审被告）四川星星建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市渠水路28号。
法定代表人匡建华，董事长。
委托代理人蒋春城，公司员工。
被上诉人（原审原告）何祖沛，男，1960年2月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。
委托代理人曹远文，四川甲海律师事务所律师.
上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称“星星建司”）因与被上诉人何祖沛建设工程合同纠纷一案，不服宜宾市南溪区人民法院（2015）南溪民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月27日，星星建司中标了南溪县蜀粤投资有限公司发包的南溪县滨江新城基础设施及配套项目滨江三期安置房建设项目。2011年6月9日，星星建司与罗燕先后签订了《南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目目标承包协议书》、《四川星星建设集团南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目部质量责任书》、《四川星星建设集团南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目部安全生产目标责任书》及《承诺书》。星星建司工程项目部由罗燕担任项目部第一责任人，并由罗燕对该项目（责任区域4#、5#、6#、8#、9#楼）实行责任目标承包管理。
在修建南溪滨江三期安置房上述责任区域工程中，罗燕将其中的园林绿化工程发包了何祖沛施工，何祖沛组织工人对园林绿化工程进行了施工并已竣工验收合格。2014年6月18日，罗燕与何祖沛结算后，向何祖沛出具《南溪滨江三期安置房园林绿化工程确认书》一份，该确认书载明：“南溪绿园苗木场何祖沛承包南溪滨江三期安置房工程绿化园林工程，施工完毕后报送四川星星建设集团南溪滨江三期工程项目部，增加部分工程金额为柒万捌仟贰佰玖拾贰元叁角伍分，清单金额壹拾陆万壹仟捌佰玖拾叁元伍角伍分，合计贰拾肆万零壹佰捌拾伍元玖角。最终南溪绿园苗木场何祖沛承包滨江三期工程园林绿化工程施工总金额必须经南溪审计局审计确认的滨江三期工程园林绿化工程金额，扣除管理费、税费（审计总额的22%）为何祖沛实际承包滨江三期园林绿化工程施工费用总金额。四川星星建设集团有限南溪滨江三期安置房项目部：罗燕”。
另查明，经宜宾市南溪区审计局审计，本案涉及的园林绿化工程总金额为190073.46元，其中包括规费（管理费）5620.28元、税金6392.11元，合计12012.39元。
何祖沛因多次催收工程款未果，提起诉讼，请求人民法院依法判决：一、星星建司立即支付其绿化工程款187345元；二、本案诉讼费由星星建司承担。
星星建司辩称：本案涉及的宜宾市南溪区滨江三期安置房工程已经由本公司转包给了罗燕。何祖沛明知该工程已由本公司转包给了罗燕，还继续与罗燕形成绿化工程承包合同关系，说明该合同关系仅存在于罗燕与何祖沛之间，与本公司无关联。罗燕并非本公司员工，本公司没有授权罗燕与何祖沛建立绿化工程施工合同关系，其法律后果不应由本公司承担。何祖沛与罗燕建立的绿化工程施工合同关系，因何祖沛不具备相应资质，其绿化工程施工合同应当确认为无效。同时，何祖沛在该绿化工程施工合同关系中也存在过错，因为其是作为长期进行绿化工程施工人员，应当知道绿化施工必须具备相应资质，所以何祖沛应对绿化工程施工合同无效承担相应的过错责任。
一审认定上述事实的证据有双方当事人身份证复印件、中标通知书、《南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目目标承包协议书》、《四川星星建设集团南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目部质量责任书》、《四川星星建设集团南溪县滨江新城滨江三期安置房建设工程项目部安全生产目标责任书》、《南溪滨江三期安置房园林绿化工程确认书》、《单位工程竣工结算汇总表》、当事人的陈述、证人证言以及庭审记录予以证实。
一审法院审理认为，星星建司中标了南溪县蜀粤投资有限公司发包的南溪县滨江新城基础设施及配套项目滨江三期安置房建设项目，并组建了工程项目部，由罗燕担任项目部第一责任人。虽罗燕并非星星建司员工，但罗燕是以星星建司南溪滨江三期项目部责任人的身份，代表星星建司与何祖沛建立建设工程合同关系，该行为应视为履行星星建司的职务行为，故何祖沛主张工程款应由星星建司支付。对于星星建司以罗燕并非其公司员工，没有授权罗燕与何祖沛建立施工合同关系为由，不予承担给付责任的答辩理由依法不予采纳。本案何祖沛虽不具备施工资质，建设工程施工合同虽然无效，并该绿化工程经竣工验收合格，其作为承包人要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持，故对星星建司辩称的“因何祖沛不具备相应资质，其绿化工程施工合同应当确认为无效。……所以何祖沛应对绿化工程施工合同无效承担相应的过错责任”的答辩理由，依法不予采纳。本案涉及的绿化工程款，经审计后认定的金额为190073.46元，其中规费（管理费）5620.28元、税金6392.11元，合计12012.39元系双方在工程确认书中约定应当予以扣除的费用，故星星建司应当向何祖沛支付绿化工程款178061.07元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：四川星星建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付何祖沛绿化工程款178061.07元。本案受理费4047元，公告费300元，共计4347元，由何祖沛负担347元，四川星星建设集团有限公司负担4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，星星建司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回何祖沛的诉讼请求。其理由是：1、一审对罗燕实施的行为性质认定有误。罗燕并非上诉人的员工，上诉人也未委托罗燕签订合同。一审认定罗燕对外设立建设工程合同关系的行为系履行职务行为，认定事实错误。2、被上诉人无证据证明其与上诉人之间存在建设工程合同关系，以及实际履行过建设工程的义务。虽然有罗燕签字确认的绿化工程确认书，但作为债权凭证，并无相关的证据证明，原审判决仅仅依据绿化确认书认定履行合同的事实有误。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人何祖沛答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院支持被上诉人请求由上诉人付款是合法的，应予以维持。
本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。二审中星星建司提交了分35次转款给罗燕，共计支付罗燕工程款35986618.59元的银行转帐凭证、南溪区审计局对罗燕承包工程量及价款的审计等证据。
另查明，案外人赵家隆与星星建司承揽工程合同纠纷一案，已经本院作出（2016）川15民终字第366号民事判决。本院生效的（2016）川15民终字第366号民事判决认定，2014年1月25日，罗燕在四川省宜宾市南溪区信访局见证下，出具了《承诺书》，该承诺书注明“关于滨江三期安置房所欠农民工、材料费等经协调由政府相关部门负责在结算时先行监督扣付”，承诺书加盖宜宾市南溪区信访局公章。
本院认为，星星建司上诉主张罗燕并非其公司的员工，公司与罗燕之间是总包与分包的关系，星星建司并未授权罗燕对外签订合同。但星星建司组建了南溪县滨江新城基础设施及配套项目滨江三期安置房建设工程项目部，由罗燕担任项目部第一责任人。何祖沛也是基于罗燕作为该工程项目的负责人身份与其建立分包合同关系，虽然罗燕与何祖沛未签订分包合同，但罗燕向何祖沛出具了《南溪滨江三期安置房园林绿化工程确认书》，对绿化工程及欠款予以确认，后又在四川省宜宾市南溪区信访局见证下，就整个工程中的欠款出具了《承诺书》，且该绿化工程属于星星建司总包工程的一部分，罗燕的行为非个人行为，而是代表星星建司从事经营活动，其行为后果应当由星星建设司承担。原判认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3861元，由上诉人四川星星建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年六月十五日
书记员 贾琳玲