重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3332号
上诉人(原审原告)：赖天勇，男，汉族，1964年6月10日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：何清华，女，1976年8月11日出生，汉族，系赖天勇的妻子，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：杨毅，重庆聚兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆西永建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区白彭路362号，统一社会信用代码91500107203410384G。
法定代表人：张学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李云山，男，汉族，1975年8月15日出生，系该公司工作人员，住重庆沙坪坝区。
被上诉人（原审被告）：重庆市佳禾家具制造有限公司，住所地重庆市长寿区新市工业园区新光2路，统一社会信用代码91500115798011584M。
法定代表人：唐静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱隆学，男，汉族，1971年11月23日出生，系该公司工作人员，住重庆市长寿区。
上诉人赖天勇因与被上诉人重庆西永建筑工程有限公司（以下简称西永建筑公司）、重庆市佳禾家具制造有限公司（以下简称佳禾家具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赖天勇及其委托诉讼代理人何清华、杨毅，被上诉人西永建筑公司的委托诉讼代理人李云山，被上诉人佳禾家具公司的委托诉讼代理人邱隆学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赖天勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、佳禾家具公司没有支付完毕4000万元工程款。2016年1月24日的收条并非真正意义上的收条，它只是因为佳禾家具公司要求出具了收条才同意进一步付款，施工方才被迫出具的该收条，这是建筑市场提前出具全款收条的惯例（通常是为了业主方办理相关手续所需），且在西永建筑公司出具该收条后，佳禾家具公司仍继续支付了工程款，故该收条不能作为佳禾家具公司付清工程款的依据，佳禾家具公司应举证证明其已实际支付完毕4000万元工程款。二、根据现有证据只能明佳禾家具公司支付了工程款37137617元，尚欠2862383元。三、关于加固、维修费用的问题。目前，佳禾家具公司仅有证据证明涉案1、2号楼存在质量问题，而没有证据证明4、5号楼也存在施工质量问题。另外，西永建筑公司未经赖天勇的同意，单方面组织该工程的后续整改事宜，且对委托谁维修加固、如何进行维修加固、维修加固费用的结算和支付等事宜，二被上诉人都未告知赖天勇，完全自行其是，明显损害了赖天勇的合法权益。四、一审法院认定西永建筑公司、佳禾家具公司直接向维修加固工程的实际施工人或供货商支付了3791679.60元，明显系事实认定错误。证人应当出庭作证，一审法院单方面向证人进行调查违反法律规定，且所调查的证人系佳禾家具公司的法定代表人和西永建筑公司所聘请班组的负责人，与二被上诉人之间均存在利害关系，不能作为证据采信。佳禾家具公司主张抵扣维修加固费用，应自行承担举证不能的后果。另外，如果佳禾家具公司认可赖天勇只应承担1、2号楼及办公楼的维修整改费用，为了高效经济地解决问题，那么赖天勇在此前提下自愿认可1、2号楼的加固费用及办公楼的维修费用合计为127万元，同时认可维修加固工程中已实际支付的民工工资20万元。
二审中，赖天勇明确其诉讼请求为：总工程款40000000元，有证据证明或赖天勇认可的款项为37137617元（佳禾家具公司前期支付的工程进度款33421617元+赖天勇自认的1、2号楼及办公楼的维修加固费用和民工工资共计1470000元+佳禾家具公司向西永建筑公司支付的工程款2246000元）=2862383元。被上诉人如举证证明还有其他的已付款项，可以进行品迭，我方愿意放弃超过2600000元部分的诉讼请求。
同时，赖天勇还明确不应计入已付工程款范围的款项金额为2888679.6元。其中，1、前期进度款中不应计入的金额为567000元：①板材款300000元（未实际支付），②葛兰临时厂房维修款100000元（不在工程范围内），③杜军向佳禾家具公司借款10000元（不在工程范围内），④佳禾家具公司向游福中支付的5号厂房内厂房建筑设施和修补人工工资及业主方进场安装设备费用157000元（不在工程范围内）；2、代付款中超出1、2号楼及办公楼加固维修费用之外的费用2321679.6元。
西永建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佳禾家具公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赖天勇向一审法院起诉请求：判令被告西永建筑公司向原告赖天勇支付工程款及保证金共计2600000元及资金占用损失（以2600000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月1日起计算至付清时止）；被告佳禾家具公司对上述付款承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2011年1月30日，被告佳禾家具公司为甲方，被告西永建筑公司为乙方，双方签订了《工程承包合同补充协议》，约定1、2、4、5号厂房单价按530元/㎡包干计算；3号厂房单价按650元/㎡包干计算；办公楼单价按680元/㎡包干计算；倒班楼单价按660元/㎡包干计算。2011年2月26日，被告西永建筑公司为发包方，原告赖天勇为承包方，双方签订了《重庆西永建筑工程有限公司工号承包合同》，约定被告西永建筑公司将被告佳禾家具公司的厂房等修建工程发包给原告赖天勇。工程造价为30000000元，承包方式为项目承包。同日，原告赖天勇组织人工进行施工。2011年12月26日，被告佳禾家具公司为发包人，被告西永建筑公司为承包人，双方补签了《重庆市佳禾家具制造有限公司厂房、办公楼、倒班楼等工程施工合同》。该合同约定被告佳禾家具公司将其所有的位于长寿区新市街镇工业园区内的厂房、办公楼、倒班楼等工程发包被告西永建筑公司进行施工。承包范围包括土建工程；给、排水工程；建筑装饰工程及环境等。合同价款为30000000元。
2012年3月，被告佳禾家具公司使用案涉工程的厂房进行生产，随后发现该工程存在质量问题，遂要求被告西永建筑公司进行整改。
2012年8月8日，被告西永建筑公司委托中国人民解放军后勤工程检测中心对被告佳禾家具公司厂房工程进行质量检测。2012年8月17日，该鉴定中心出具《建筑工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：被告佳禾家具公司1#、2#工厂房经正式设计，结构体系基本完整，构件布置与受力基本合理，但部分构件的尺寸偏差较大、配筋、构造、强度不满足设计图纸和相关技术规范的要求；部分承重构件有明显受力裂缝、局部承压破坏等不良现象，施工质量较差；地基、基础及其上部结构目前状态良好。委托检测厂房工程总体评定质量不合格，建议进行加固处理。随后，被告西永建筑公司对案涉工程进行加固、屋面防水等整改工作。同时，被告佳禾家具公司给付的工程款均由被告西永建筑公司确认。
2014年12月1日，被告佳禾家具公司（业主单位）与被告西永建筑公司（施工单位）在重庆市长寿区街镇工业走廊管委会12楼会议室达成《关于重庆佳禾家具制造有限公司与重庆西永建筑工程有限公司就佳禾工程结算价款的补充协议》，双方达成以下协议：“1、双方就工程结算最终达成关于西永公司承建的佳禾工程的厂房、办公楼、倒班楼等工程合同范围内及合同范围外的基础超深部分、增加工程部分、变更增减部分统一达成结算价40000000元。该工程的建安税由业主单位全部负责，建安税不在40000000元中减除。2、西永公司在2014年12月31日前交付业主单位办理施工许可证的资料、竣工资料（预验收前的所有资料）。资料需由档案馆认可。3、合同协议外的甲方分包项目如幕墙、外保温等分项工程西永公司负责盖章并适当收取管理费。西永公司配合，各方一起协商管理费的单价。4、西永公司在倒班楼屋面、厂房、办公楼所存在的所有问题整改完成后，资料交档案馆审核合格后，业主单位支付西永公司至工程结算价40000000元的97%，其余3%西永公司无条件配合业主单位至房产证的办理终止后支付。5、工程保修期为整改验收合格后一年。6、本协议一式二份，甲乙双方各一份，双方签字后生效。”原告赖天勇在被告西永建筑公司签名栏签字确认。
2015年年底，案涉工程取得产权证。
2016年1月24日，被告西永建筑公司出具收条，载明：“今收到重庆市佳禾家具制造有限公司一期工程（60万套年/套装门项目）总工程款人民币40000000元整（大写人民币肆仟万元整）。该工程的所有工程款已付清，合同履行完毕。”该收条备注：“尾款2246041元（大写贰佰贰拾肆万陆仟零肆拾壹元整）转入重庆西永建筑工程有限公司账户。收款人账户：户名：重庆西永建筑工程有限公司；账号：03×××08；开户行：重庆农村商业银行西永支行西永分理处。”原告赖天勇在该收条上签字。
被告西永建筑公司已收到被告佳禾家具公司转账支付的2246000元，并收到重庆市长寿区街镇工业走廊管理委员会退还的农民工保障金600000元。
2016年2月1日，原告赖天勇向被告西永建筑公司代理人李云山出具《委托付款书》，要求被告西永建筑公司向谢大伟付款320000元、向李善陆付款60000元、向李云山付款240802元、由被告西永建筑公司扣除25000元、向崔德超付款296864元。余款299500元付给（1）项目部工资34500元；（2）钱正军20000元；（3）张建新150**元；（4）朱从宽20000元；（5）官应春20000元；（6）郑国容30000元；（7）张庆中70000元；（8）何森50000元；（9）张建40000元。余款3834元下次算账。被告西永建筑公司已按照《委托付款书》，向相关人员支付完上述款项。
2016年5月9日，原告赖天勇向被告西永建筑公司代理人李云山出具《委托付款书》，要求被告西永建筑公司向崔德超付款295000元、向谢大伟付款210000元、向李善陆付款50000元、向李云山付款44240元。被告西永建筑公司已向崔德超、谢大伟、李善陆付款。
经一审法院组织原告赖天勇与被告西永建筑公司进行对账，原告赖天勇对被告西永建筑公司接受其委托支付的2514489元无异议。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告赖天勇系无建筑工程施工资格的自然人，且其并非被告西永建筑公司的员工，故原告赖天勇与被告西永建筑公司签订的《重庆西永建筑工程有限公司工号承包合同》因违反了法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告赖天勇承建的被告佳禾家具公司厂房工程已施工完毕，且已办理了产权证。故原告赖天勇有权要求被告西永建筑公司依照《重庆西永建筑工程有限公司工号承包合同》的约定支付工程款。
原告赖天勇、被告西永建筑公司与被告佳禾家具公司均认可案涉工程结算价为40000000元。2016年1月24日，原告赖天勇、被告西永建筑公司签署收条，确认收到被告佳禾家具公司支付的工程款40000000元。故被告佳禾家具公司已支付完毕所有工程款。原告赖天勇与被告西永建筑公司签订的《重庆西永建筑工程有限公司工号承包合同》未约定原告赖天勇需向被告西永建筑公司交纳管理费的金额，故对被告西永建筑公司辩称的其公司要收取管理费的事实，一审法院不予采信。
关于被告西永建筑公司收取的工程款金额问题。原告赖天勇与被告西永建筑公司对被告西永建筑公司从被告佳禾家具公司收取的工程尾款2246000元、由重庆市长寿区街镇工业走廊管理委员会退还给被告西永建筑公司的600000元无异议，一审法院予以确认。一审法院已确认原告赖天勇诉称的3791679.60元已由被告西永建筑公司、被告佳禾家具公司直接向实际施工人或供货商支付，故对原告赖天勇诉称3791679.60元由被告西永建筑公司收取的事实不予采信。综上，一审法院确认被告西永建筑公司收取的工程款为2846000元。
关于被告西永建筑公司是否应支付原告赖天勇工程款的问题。被告西永建筑公司向一审法院提交《重庆市佳禾家具制造有限公司一期厂房、办公楼、倒班楼工程收支明细表》，载明其公司收取的2846000元的资金去向。原告赖天勇对其中2514489元的支付金额及用途无异议，一审法院予以确认。
原告赖天勇、被告西永建筑公司对2015年7月28日支付给被告西永建筑公司代理人李云山240802元及44240元、支付给严学明250000元、支付给谢全贵50**元有异议。原告赖天勇在2016年2月1日及2016年5月9日出具的《委托付款书》中明确委托向李云山支付240802元、44240元，且原告赖天勇在一审法院组织质证时陈述上述两笔款项系归还李云山的垫付款及借款，故一审法院对240802元、44240元确认为已付工程款。经一审法院向严学明调查，严学明陈述其所做加固工程结算金额共计2150730元，该250000元系工程尾款，已由被告西永建筑公司代理人李云山转账支付。故对250000元，一审法院确认为已付工程款。被告西永建筑公司向案外人谢全贵支付5000元工资，因无原告赖天勇的授权，一审法院不予确认为已付工程款。综上，被告西永建筑公司从被告佳禾家具公司领取的2846000元已全部支付完毕。被告西永建筑公司无拖欠原告赖天勇工程款的事实，故对原告赖天勇要求被告西永建筑公司向其支付工程款及保证金2600000元及资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
因被告佳禾家具公司不存在拖欠工程款的情形，故对原告赖天勇要求被告佳禾家具公司对支付工程款2600000元及资金占用损失承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告赖天勇的诉讼请求。案件受理费27600元，由原告赖天勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于西永建筑公司、佳禾家具公司向案外第三人支付的3791679.60元的问题。赖天勇主张该3791679.60元系西永建筑公司已收取的工程款，西永建筑公司应将该款项支付给赖天勇；而西永建筑公司主张该3791679.60元已由西永建筑公司、佳禾家具公司直接向实际施工人或供货商支付，该款项应当在40000000元工程款中予以抵扣。本院认为，首先，该3791679.60元的组成基本为涉案工程（全部厂房、办公楼、倒班楼）因维修加固产生的费用。其次，西永建筑公司、佳禾家具公司主张应由赖天勇承担维修整改责任，但均未举证证明其通知了赖天勇履行相应的维修整改义务而赖天勇拒绝或明显怠于履行维修整改义务，而西永建筑公司自行委托案外第三人进行维修加固，由此产生及支付的费用，不必然对赖天勇构成合法、有效的支付。再次，西永建筑公司、佳禾家具公司提供的证据不足以证明4、5号厂房须要进行维修加固处理以及维修加固方案和费用支付的合理性；并且西永建筑公司、佳禾家具公司提供的关于维修加固费用方面的证据即借据、收条一套（几十份）中有许多都是白条，没有合同、实际付款凭据、收款人的身份信息及其证实材料等相应证据予以佐证，真实性无法确认，故该套借据、收条不足以证明西永建筑公司、佳禾家具公司向施工人或供货商已实际支付了共计3791679.60元的款项。第四，证人应当出庭作证，且人民法院调查收集证据，一般情形下应当依照当事人的申请进行；一审法院依职权向佳禾家具公司的法定代表人和西永建筑公司所聘请班组的负责人进行调查，并将此询问、调查笔录作为主要证据予以采信，明显与《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、第一百一十七条的规定不符。因此，对西永建筑公司关于该3791679.60元已由西永建筑公司、佳禾家具公司直接向实际施工人或供货商支付的事实主张，本院不予支持。
二、关于前期进度款的问题。1、板材款300000元。佳禾家具公司认可2012年2月14日板材款300000元的收据确系重复出具的，但又主张该笔款项在2016年1月24日写收条时已核算减除。由于佳禾家具公司仅提供了一张没有名称（台头）、没有任何人签名、没有落款时间的算式草稿，该证据的真实性不能确认，即该证据不能证明其该笔款项已核减的主张，故本院确认该笔板材款300000元不应计算在佳禾家具公司已付工程款的范围内。2、葛兰临时厂房维修款100000元、杜军向佳禾家具公司借款10000元、佳禾家具公司向游福中支付的157000元，由于佳禾家具公司没有提供证据证明该三笔款项属于涉案工程范围内产生的费用且应当由赖天勇承担，故本院确认该三笔款项不应计算在佳禾家具公司已付工程款的范围内。另外，佳禾家具公司在二审中认可2012年3月23日的代付水泥款68480元与2012年5月的代付水泥款68480元是同一笔款项，存在重复计算，并同意扣除，故本院确认该笔68480元不应计算在佳禾家具公司已付工程款的范围内。因此，前期进度款中不应计入佳禾家具公司已付工程款范围的款项金额为：300000元+100000元+10000元+157000元+68480元=635480元。
二审中，赖天勇与西永建筑公司、佳禾家具公司三方都认可，前期工程进度款均由佳禾家具公司直接支付给赖天勇。另外，西永建筑公司、佳禾家具公司称，不能区分1、2号厂房和4、5号厂房各自维修加固费用的具体金额。
本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然赖天勇与西永建筑公司签订的《重庆西永建筑工程有限公司工号承包合同》无效，但涉案厂房工程已施工完毕，且已办理了产权证，赖天勇请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。
赖天勇、西永建筑公司、佳禾家具公司均认可，涉案工程结算价为40000000元。本案的争议焦点为已付工程款的金额，现评判如下：
第一，西永建筑公司、佳禾家具公司应当分别对各自履行支付工程款义务的事实承担举证责任，赖天勇认可佳禾家具公司向其支付的前期工程进度款33421617元和佳禾家具公司于结算后向西永建筑公司支付的工程款2246000元，故西永建筑公司、佳禾家具公司还应对40000000元工程款中除上述款项外的其他支付事实承担举证责任。第二，仅凭2016年1月24日的收条不能认定佳禾家具公司已付清涉案工程款40000000元之事实的存在具有高度可能性，而佳禾家具公司提供的其他证据也不足以证明其已付清了全部40000000元工程款。本院在二审事实认定中已确认，前期进度款中不应计入佳禾家具公司已付工程款范围的款项金额为635480元。第三，西永建筑公司、佳禾家具公司提供的证据均不足以证明维修加固费用3791679.60元已由西永建筑公司、佳禾家具公司直接向实际施工人或供货商支付的事实。西永建筑公司、佳禾家具公司主张该3791679.60元应当在40000000元工程款中予以抵扣，而债务的抵销须双方到期债务均具体明确，但西永建筑公司、佳禾家具公司提供的证据均不足以证明赖天勇应当承担的维修加固费用的具体金额，且西永建筑公司、佳禾家具公司并未依法提起反诉，故涉案工程维修加固相关争议事宜应由当事人另行处理。但由于赖天勇在其诉讼请求的金额中已自行减除了其自认的1、2号厂房加固费用1270000元和已实际支付的民工工资200000元，共计1470000元，故本院确认该1470000元可以抵扣相应的工程款。第四，由于西永建筑公司认可佳禾家具公司根据其委托或指示向实际施工人或供货商支付了3791679.60元的事实，故应视为佳禾家具公司已向西永建筑公司支付了该工程款，所以西永建筑公司应将该工程款支付给赖天勇。在减除赖天勇自认可以抵扣的1470000元后，西永建筑公司还应支付赖天勇工程款2321679.60元。因此，对赖天勇要求西永建筑公司支付其工程款2600000元的请求，本院只予以支持2321679.60元，对超过该金额部分的请求不予支持。
关于资金占用损失问题。2014年12月1日补充协议第四条的内容表明涉案工程尚未全部整改完成，故对赖天勇关于在此日就应当支付所有工程款的主张，本院不予支持。结合涉案工程已于2015年底取得产权证的案件事实，本院确认工程款支付条件最迟于2015年12月31日成就，故工程款的资金占用损失应以2321679.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月1日起计算至付清时止。
同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，赖天勇关于佳禾家具公司应对西永建筑公司欠付的工程款承担连带支付责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。本案中，佳禾家具公司欠付工程款的金额为635480元，故佳禾家具公司只在其欠付的工程款635480元范围内对赖天勇承担支付工程款的责任。
综上所述，赖天勇的上诉请求大部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6787号民事判决；
二、重庆西永建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付赖天勇工程款2321679.60元及资金占用损失（以2321679.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月1日起计算至付清时止）；
三、重庆市佳禾家具制造有限公司在欠付工程款635480元范围内向赖天勇承担支付责任。
四、驳回赖天勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费27600元，由赖天勇负担3000元，由重庆西永建筑工程有限公司负担20000元，由重庆市佳禾家具制造有限公司负担4600元；二审案件受理费27600元，由赖天勇负担3000元，由重庆西永建筑工程有限公司负担20000元，由重庆市佳禾家具制造有限公司负担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一七年八月七日
书记员 程译莹