广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第24号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎添才，男，1950年3月2日出生于广东省珠海市，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市，原系珠海经济特区十二村股份合作公司董事、副经理。因本案于2013年8月6日被羁押并被刑事拘留，同月20日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人陈慧燕，广东非凡律师事务所律师。
辩护人张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黎添才犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年11月20日作出（2013）珠香法刑初字第1392号刑事判决。原审被告人黎添才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和提讯上诉人黎添才，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，原审被告人黎添才于2002年至2009年任珠海经济特区十二村股份合作公司董事、副经理，负责财物、办公室工作。黎添才在上述任职期间，收受何某广、彭某生、杨某全、隋某红贿赂款共计人民币270，000元，挪用人民币1，000，000元借给彭某生进行营利活动。具体事实如下：
1.广西鹿寨县第二建筑工程公司珠海分公司负责人何某广承接珠海经济特区十二村股份合作公司建筑项目过程中，因黎添才利用职务给予便利和帮助，分别于2004年至2013年间每年春节期间送给黎添才人民币2000元，于2004年至2012年间每年中秋期间送给黎添才人民币1000元，于2004年科技新村三期建设开工时送给黎添才人民币2000元，于2005年科技新村三期封顶时送给黎添才人民币2000元，于2007年11月科技新村三期房子销售完毕时送给黎添才人民币3000元，于2010年南景苑项目工程封顶时送给黎添才人民币2000元，于2011年南景苑销售完毕后送给黎添才人民币2000元，于2011年10月送给黎添才人民币2000元，于2012年送给黎添才人民币2000元，共计人民币41，000元。
2.珠海市惠福发展有限公司与珠海经济特区十二村股份合作公司用公司拥有使用权的土地合作开发南泰明湾项目过程中，因黎添才利用职务给予珠海市惠福发展有限公司便利和帮助，珠海市惠福发展有限公司法定代表人彭某生分别于2006年至2012年间每年春节期间送给黎添才人民币1000元购物卡，于2006年至2012年间每年中秋期间送给黎添才人民币1000元购物卡，于2007年春节前送给黎添才人民币2000元，于2008年春节前送给黎添才人民币3000元，于2008年12月18日送给黎添才人民币200，000元，共计人民币219，000元。
3.珠海经济特区卓粤企业发展有限公司与珠海经济特区十二村股份合作公司用公司拥有使用权的土地合作开发南丰汇景湾项目过程中，因黎添才利用职务给予珠海经济特区卓粤企业发展有限公司便利和帮助，珠海经济特区卓粤企业发展有限公司经理杨某月、南丰汇景湾项目总工程师隋某红于2007年至2008年每年中秋送给黎添才人民币500元购物卡，于2008年至2009年间每年春节送给黎添才人民币1000元购物卡，于2009年、2010年、2012年中秋分别送给黎添才人民币1000元，于2011年中秋送给黎添才人民币500元，于2010年、2011年、2012年春节分别送给黎添才人民币1000元，于2013年春节送给黎添才人民币500元，共计人民币10，000元。
4.2006年12月，黎添才未经董事会讨论，擅自将珠海经济特区十二村股份合作公司人民币100万元借给彭某生进行营利活动。2007年1月10日，彭某生归还了该借款。
另查明，2013年6月4日，黎添才向珠海市香洲区监察局退出赃款人民币5万元。同年8月2日，黎添才向珠海市香洲区人民检察院退出赃款人民币22万元。
上述事实，原审被告人黎添才在原审法院开庭审理过程中无异议，且有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的证人何某广、彭某生、隋某红、杨某月、陈某沛、冯某红、魏某丽的证言，企业法人营业执照及组织机构代码证，任职情况说明，商品房买卖合同书，记账凭证，转账凭证，合作项目合同书及发票，珠海市土地管理领导小组出具的珠土管函（2004）109号复函，建设土地批准书和规划许可证，自首证明，广东省暂时扣留、冻结财物收据等证据予以证实。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人黎添才身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收取他人财物人民币270，000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人黎添才身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。鉴于原审被告人黎添才有自首情节，且归案后主动退出赃款人民币270，000元，依法对其犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚，对其犯挪用资金罪减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，以非国家工作人员受贿罪判处原审被告人黎添才有期徒刑二年，以挪用资金罪判处原审被告人黎添才有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月；对扣押在案的赃款人民币270，000元，予以没收。
针对原判决，原审被告人黎添才上诉称，其是在董事长陈某沛同意追加借款的情况下才借出款项，没有擅自挪用资金的故意，而且其非国家工作人员受贿罪情节轻微，有自首、退赃情节，应该对其适用缓刑。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人黎添才所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，第一，上诉人黎添才借款给彭某生进行营利活动是事实，只是上诉人黎添才辩解称其出借款项时获得董事长陈某沛的授权，现陈某沛对授权一事予以否认，无法查证，而且即使陈某沛同意其借款，因该借款未获公司董事会授权，性质仍属挪用，身为董事会成员的上诉人黎添才对借款未经董事会授权是明知的，故其行为构成挪用资金罪；第二，上诉人黎添才身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收取他人财物人民币270，000元，为他人谋取利益，并且挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额巨大，原判综合考虑其自首、退赃情节，对其数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，量刑适当，现其再要求适用缓刑于法无据。因此，对上诉人黎添才及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不予采纳。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年一月十六日
书 记 员 蔡 卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。