吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终1617号
上诉人（原审被告）：毕国玉，住吉林省长岭县。
委托代理人：张喜权。
被上诉人（原审原告）：常得理，住吉林省长岭县。
委托代理人：刘志先，长岭县前七号镇法律服务所法律工作者。
原审被告：长岭县三县堡乡复胜村村民委员会，住所：吉林省长岭县三县堡复胜村。
法定代表人：马志军，系村委会主任。
上诉人毕国玉因与被上诉人常得理、长岭县三县堡乡复胜村村民委员会（简称复胜村委会）返还原物纠纷一案,不服吉林省长岭县人民法院(2016)吉0722民初2011号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毕国玉及其委托代理人张喜权、被上诉人常得理及其委托代理人刘志先、被上诉人复胜村委会的法定代表人马志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毕国玉上诉请求：撤销原审判决，驳回常得理的诉讼请求。事实和理由：（一）常得理未取得本案争议土地的承包经营权，也未实际占有并使用土地。1、常得理基于返还原物的物权请求权提起诉讼，应当提供其获得争议土地承包权的证据或者实际获得物权的事实证据；一审法院确认纠纷性质也应该依据该案由进行审理。依据我国法律规定，获得土地承包经营权应具有土地承包经营合同、依法登记并取得证书；根据我国土地承包的实际情况，也存在实际经营土地或者计入承包土地台账的情况。依据民事诉讼举证原则，常得理在诉讼中未提供上述证据，无法证实其具有争议土地的承包经营权，应驳回其诉讼请求。常得理确实有承包合同和登记证书，因为争议土地未计入其合同和登记证书，所以未向法院提供；因为历史原因其未获得争议土地（预留土地）的承包经营权，其权利是否被侵犯不是本案审理范围；如果受到侵害，常得理应根据具体情况向相应的责任主体主张权利。2、本案争议地的名字叫常得理预留地只是一个具体抵款的一种叫法，预留地在未分配前归村集体或者村民小组。多处资料显示，争议土地预留时，对该地日后去向有一种构想，就是准备分配给常得理。因为种种原因，该块土地始终未分配给常得理。复盛村委会土地台账未登记该地块属于常得理，也未予其签订承包合同，所以其也不可能取得证书并获得土地承包经营权。预留地在未分配前归村集体或者村民小组，预留地分配时应按照一定程序签订合同并交付土地，计入承包地台账，统一办理土地登记手续。虽然争议土地当年是给常得理的预留的，但是未办理相关手续（未交付过争议土地），所以，常得理一直未取得该土地的承包经营权。3、毕国玉拥有该争议土地的承包合同，取得承包经营权，作为五保户的毕国玉的合法权利应依法受到保护。毕国玉因一块承包地（地名为大猪圈）被占，经合法程序获得给常得理预留的土地，同村里签订了承包合同。自2003年起，合法经营土地13年之久。毕国玉合法占用并经营至今，已经获得了争议土地的承包经营权。4、二轮土地承包至今18年，毕国玉取得土经营权13年，在村委会组成人员变更后，常得理主张承包经营权，此行为有悖常理。常得理自述：在2015年耕种承包地是发现毕国玉侵占其承包地，此自述为彻头彻尾的谎言。常得理一直未取得争议土地承包经营权。所以其未主张过权利，这是一个不争的事实。据了解，现村委会主任与常得理具有一定的亲属关系（或姻亲）。更换村主任后，现任村委会为常得理出具大量证据，意图推翻上任村委会所订立的承包合同。现任村委会在本案中扮演的角色是极其错误的，本诉讼是人为造成的纠纷。按常理，现任村委会应保持中立，对存在的事实情况由法院裁判；但是，现任村委会先后多次以书面的形式向法院出具材料，主张常得理具有承包合同。按照法律规定，现任村委会作为本案被告，其任何意见和态度无需为常得理出具，直接向法院陈述即可。所以其出具的材料可以看出，其与常得理同样具有利益。
常得理二审辩称，不同意毕国玉的各项请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，结果正确。
复胜村委会二审述称，交接账目时没有发现毕国玉的账目，毕国玉的合同公章是以前的，与现在的公章不一致，损失村上不应承担。台账上虽然没有记载是常得理的地，但是我们村上承认分给常得理。
常得理向一审法院提起诉讼请求：依法确认毕国玉与复胜村委会签订的土地承包合同无效，毕国玉自2016年始返还22垄地经营权，复胜村自2003年始至2015年按照当地同类农村承包土地流转价款赔偿损失28798元。
一审法院认定事实：常得理与毕国玉均为复胜村七组村民。二轮土地承包时，因常得理超计划生育，复胜村按照当时政策给常得理超生人口在本组东南地预留22垄，面积为6亩，合0.4公顷，四至为东邻毕国代地，西邻毕国生地，南至树，北至道，该地块常得理未实际经营，复胜村将该地转包获流转价款抵顶常得理超生罚款。2003年复胜村将22垄预留地补给毕国玉耕种，并签订合同书，期限至“统一变地为止”。毕国玉自2003年耕种该地至2015年。2016年，常得理要求毕国玉返还该地承包经营权（2016年常得理已实际耕种），毕国玉以该地是复胜村补给自己的为由不同意返还。故常得理诉讼，要求依法确认毕国玉与复胜村委会签订的土地补给合同书无效，毕国玉自2016年始返还6亩土地承包经营权，复胜村自2003年始至2015年按照当地土地流转价款赔偿损失28798元。毕国玉不同意返还承包地，复胜村不同意赔偿原告经济损失。一审法院认为，二轮土地承包时，因常得理超计划生育未交足罚金，复胜村将常得理超生人口承包地在本组东南地预留22垄，并明确了面积和四至，常得理未实际经营，复胜村将该地转包并将流转价款抵顶其超生罚金，确定了该地的经营者为常得理。2003年始，复胜村委会将争议土地补偿给毕国玉耕种至2015年的事实，各方当事人均认可，一审法院对此事实予以确认。2003复胜村未婚未经过常得理同意，擅自处分常得理超生人口预留地，侵犯了常得理的土地经营权，其与毕国玉签订的土地补偿合同书无效，复胜村委会对此存在过错，给常得理造成的损失应当由复胜村委会赔偿。复胜村委会对常得理请求赔偿依据、计算方法及金额认可，一审法院对常得理损失金额为28798元予以认定。2016年，该地使用权已被确权在常得理名下。毕国玉与复胜村委会的补偿合同未履行期满，给毕国玉造成的损失，毕国玉有权向复胜村委会主张。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十八条之规定，判决：一、毕国玉自2016年始返还常得理6亩（合0.4公顷；地块名称：东南地；四至：东邻毕国代地，西邻毕国生地，南至树，北至道）土地的承包经营权；二、长岭县三县堡乡复胜村村民委员会赔偿常得理2003年至2015年的经济损失28798元，此款限判决生效后立即付清。长岭县三县堡乡复胜村村民委员会如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，各方当事人并未提交新的证据。本院对争议事实认定如下：争议地款系二轮土地承包时，复胜村委会预留给常得理承包的，但并未签订承包合同，亦未记载于该村二轮土地承包台账。2003年，因毕国玉的承包地部分被占，复胜村委会将争议地块发包给毕国玉，并签订了书面的承包合同，毕国玉一直实际经营至今。争议地块现并未经有权人民政府颁发确权证书。
本院认为，争议地块系二轮土地承包时，因常得理超生事宜，复胜村委会预留给其承包的，但复胜村委会并未与常得理签订书面的承包合同，亦未记载于该村土地台账，也未将该地实际交付给常得理经营耕种。对于“预留”事宜，只能说明复胜村委会有将该地发包给常得理的意思，但双方并未形成任何书面合意，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”，依据上述规定，土地承包经营权自土地承包合同成立并生效之日起设立。所谓的“常得理预留”并不能认定为成立了土地承包合同关系，更谈不上取得土地承包经营权。而毕国玉与复胜村委会签订了书面的承包合同，复胜村委会因其组织内部换届及管理问题并不能导致合同无效，亦无证据表明该合同有违反法律法规强制性规定的情形，至于复胜村委会作为一方当事人与本案有直接的利害关系，其出具的证明材料并不能当然认定其证据效力，且各方亦明确争议地块并未经有权的人民政府确权颁发土地承包经营权证。
综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误，依法应予纠正，关于判决复胜村委会赔偿损失事宜，因系以毕国玉返还争议地块为前提，复胜村委会虽未提出上诉，亦不能单独认定其结果。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销吉林省长岭县人民法院（2016）吉0722民初2011号民事判决；
驳回常得理的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，均由常得理负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 陈 龙
二〇一六年十二月二十日
书记员 张 丽