海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1938号
上诉人（原审被告）：张钰婉。
委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人许翠霞，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张仙桥。
委托代理人：林立德，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人：陈娴，海南东方国信律师事务所实习律师。
上诉人张钰婉与被上诉人张仙桥民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼山民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月份，张仙桥在张鈺婉经营的海口龙华百氏星空桌球休闲吧喝酒时认识张鈺婉，张鈺婉以买车、帮朋友等理由多次向张仙桥提出借钱，张仙桥答应后于2013年10月14日、10月15日、10月21日、11月12日，通过其表弟刘用建中国工商银行帐户以转账的方式分别向张鈺婉汇入23万元、7万元、2万元、20万元，合计52万元，后张仙桥多次以其自己使用的18789XXXXX手机号码向张鈺婉使用的手机号码为15103XXXXX发送短信催要欠款未果，遂诉至法院。
原审法院另查明，2014年1月13日张仙桥向原审法院申请诉前财产保全，请求查封张鈺婉名下位于海口市凤翔东路北侧绿色佳园28栋娴彬苑A单元房产（限值55万元，证号：HK105XXXXX），并提供担保人吴岳、顾斌名下的位于海口市龙华区国贸大路XX号北京大厦8层D房房产（证号：HK362XXX**号）作为担保，原审法院于2014年1月13日作出（2014）琼山民保字第2号民事裁定书，裁定查封张鈺婉名下位于海口市凤翔东路北侧绿色佳园28栋娴彬苑A单元房产（面积286.32平方米，限制人民币55万元）和担保人吴岳、顾斌上述的房产。
张仙桥在原审的诉讼请求为：判令张鈺婉向张仙桥返还52万元；2、判令张鈺婉承担本案的诉讼费用（包括保全费用）。
原审法院认为：本案中，张仙桥主张张鈺婉偿还借款52万元，而张鈺婉以52万元系张仙桥偿还其欠款为由提出抗辩。根据谁主张谁举证的原则，张仙桥应对借款52万元给张鈺婉的事实负举证责任，而张鈺婉则需对张仙桥曾向其借款，52万元属于张仙桥偿还张鈺婉的借款这一主张负举证责任。张仙桥已提供电话短信记录及银行明细清单等证据用于证明其有出借52万元给张鈺婉，故张仙桥、张鈺婉之间的借贷关系成立；而张鈺婉未能举证证明张仙桥有曾向其借款的事实，故张鈺婉的抗辩理由不成立，法院不予采信。由于张仙桥、张鈺婉均认可双方没有其他资金往来关系，根据公证书中张仙桥与张鈺婉的短信内容等证据，综合全案，可以认定张仙桥分四次汇入张鈺婉银行账户52万元系借款。虽然张仙桥与张鈺婉之间没有书面的借条或欠条，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条和第二百一十条的规定，自然人之间的民间借贷属于不要式合同和实践合同，因此张仙桥与张鈺婉之间的借款合同已经成立且生效。因双方未约定还款期限，张仙桥可随时主张张鈺婉还款，故张鈺婉应将52万元借款归还张仙桥。现张鈺婉拖欠借款未予偿还，已构成违约，因此张仙桥主张张鈺婉偿还52万元欠款的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零六条、第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款的规定，原审法院判决：限张鈺婉于本判决生效之日起十日内给付张仙桥欠款52万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，诉讼保全费3270元（张仙桥均已预交），由张鈺婉负担，于本判决生效后十日内随案款径行给付张仙桥，原审法院不作退还。
上诉人张鈺婉不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，颠倒黑白。原审判决认定张鈺婉与张仙桥之间形成借贷关系，判决张鈺婉向张仙桥返还借款。这是真正的颠倒黑白，大错特错。首先，张仙桥诉讼主体不适格，不是本案的真正的适格原告。张仙桥在原审庭审过程中一开始提出的证据仅仅是一份“中国工商银行汇款清单”，而该汇款清单显示的银行户名是刘用建，并不是张仙桥本人。虽然张仙桥声称刘用建是其表弟，是接受其委托帮忙向张鈺婉汇款的，但张仙桥并未提供相应的证据证明其与刘用建之间成立了委托关系，所以“中国工商银行汇款清单”仅能证明刘用建与张鈺婉存在资金往来，无法证明张仙桥和张鈺婉的借款关系、资金往来以及双方存在其他法律关系，故张仙桥诉讼主体不适格，不是适格的原告。其次，张鈺婉与张仙桥之间并未成立借贷关系。原审判决的判决书第四页中载明“经审理查明，2013年9月份，张仙桥在张鈺婉经营的海口龙华百氏星空桌球休闲吧喝酒认识张鈺婉，张鈺婉以买车、帮朋友等理由多次向张仙桥提出借钱……后张仙桥多次以其自己使用的18789XXXXX手机号码向张鈺婉使用的手机号码为15103XXXXX发送短信催要欠款未果，遂诉至法院”，但根据张仙桥在原审提交的证据并没有显示出张鈺婉有向张仙桥提出借钱的行为或意思表示，也没有任何显示张鈺婉向张仙桥借款用途的证据，在张仙桥提交的短信证据中张鈺婉也从未承认曾经有向张仙桥借过款、亦没有张仙桥诉请借款数额的内容。因此，没有证据证明张鈺婉与张仙桥在借款这一意思表示上达成了一致，张鈺婉与张仙桥之间并未成立借贷关系。再次，张仙桥原审提交的证据证明内容与其诉求不一致。在原审庭审过程中，张仙桥一共提交了“中国工商银行汇款清单”和“经海南省海口市琼崖公证处公证的张鈺婉与张仙桥的手机短信记录”这两份证据，在张仙桥的手机短信记录这份证据中，张仙桥一直向张鈺婉主张的都是20万元，直到向法院起诉时才改为主张52万元。张仙桥诉讼主张的数额与其提交的证据中主张的是严重不一致的，这明显不符合常理；在庭审质证过程中，张鈺婉的委托代理人就这一不合理之处对证据提出异议，原审法院也未对该证据进行必要审查，反而加以认定并从张仙桥主张的人民币二十万推出张鈺婉欠张仙桥人民币五十二万的虚假事实。
二、原审法院程序违法，违反处分原则、司法中立原则。首先，原审法院在张仙桥仅仅提交四张账户名为刘用建的“中国工商银行汇款清单”作为证据，并且未提供书面借据、证人证言、其他书证，也没有申请证人出庭的情况下，原审法院主动为案外人刘用建制作了一份询问笔录，并且在案外人未出庭作证并质证的情况下作为原审判决认定事实部分的主要证据。原审法院在本案诉讼过程中主动为张仙桥组织证据并加以认定的行为违反了《民事诉讼法》第六条第二款“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”以及第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，原审法院的这一做法违反司法中立和处分原则，损害了张鈺婉的诉讼权利。其次，原审法院在第一次开庭后时隔一个多月再次开庭质证，因为张仙桥提交了新的证据即“海南省琼崖公证处公证书”，但原审法院要求张仙桥说明逾期理由时，张仙桥以自己不懂法律和出差没时间这些不正当的借口进行推脱，张仙桥的理由是不能成立，张仙桥起诉后因张鈺婉不在海口市，本案应诉通知是通过公告送达的，从张仙桥起诉至开庭已长达6个月的时间，张仙桥有充分的时间提交该份证据，且张仙桥在起诉时已委托律师作为其诉讼代理人，是充分知悉自己应承担的举证责任的，因此，张仙桥逾期提交证据的理由是不能成立的，该份证据也不属于新证据的范畴，根据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据；人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确保当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，原审法院不采纳该证据，就算采纳了也应对张仙桥予以训诫、罚款。
三、原审判决证据不足，无法形成完整的证据链。在原审判决书第六页至第七页之间载明“本院认为，本案中，张仙桥主张张鈺婉偿还借款52万元，而张鈺婉以52万元系张仙桥偿还其欠款为由提出抗辩。根据谁主张谁举证的原则，张仙桥应对借款52万元给张鈺婉的事实负举证责任，而张鈺婉则需对张仙桥曾向其借款，52万元属于张仙桥偿还张鈺婉的借款这一主张负举证责任。张仙桥已提供电话短信记录及银行明细清单等证据用于证明其有出借52万元给张鈺婉，故张仙桥、张鈺婉之间的借贷关系成立；而张鈺婉的抗辩理由不成立，本院不予采信。由于张仙桥、张鈺婉均认可双方没有其他资金往来关系……”，这一事实认定是荒谬的。首先，张仙桥提供的“银行明细清单”的用户名并非张仙桥本人，张仙桥也并未提出其他的证据佐证，“银行明细清单”仅仅能证明张鈺婉与案外人刘用建存在资金往来，故“银行明细清单”无法证明张鈺婉与张仙桥双方存在借贷关系。其次，张仙桥提供的手机短信记录也无法证明双方存在借贷关系。张仙桥提供的手机短信记录内容并未显示出张鈺婉与张仙桥就借款52万元达成借款的合意，双方在手机短信内容中涉及争议的金额也仅仅是20万元，与张仙桥诉讼主张的52万元有巨大的差距，换言之，张仙桥是没有证据证明张鈺婉向其借款20万元。再次，原审判决书中“由于张仙桥、张鈺婉均认可双方没有其他资金往来关系”这句话张鈺婉从来没说过，也不认可这一句表述。最后，通过张仙桥提交的两份证据可以看出，张仙桥的证据无法形成一条完整、有说服力的证据链，完全没办法证明张鈺婉与其存在借贷关系；在民事诉讼过程中，“谁主张谁举证”是一项基本原则，当张仙桥无法对其诉求进行举证时，理应承担不利的后果。但原审法院不按常理出牌，在张仙桥举证不能的情况下，让举证责任倒置，由张鈺婉承担举证不能的不利后果。
综上所述，原审判决认定事实错误，且错误分配举证责任，程序违法，请求二审法院：1.依法撤销海口市琼山区人民法院（2014）琼山民一初字第153号民事判决；2.依法改判驳回张仙桥对张鈺婉的原审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由张仙桥承担。
张仙桥答辩称：一、原审法院认定事实清楚，二审法院应予以认可。张仙桥与张鈺婉系男女朋友关系，在交往期间，张鈺婉以买车缺乏资金为由向张仙桥借款，张仙桥抱着结婚为目的的心态，分别于2013年10月14日和2013年10月15日分两次将30万元人民币通过张仙桥表弟刘用建的名义转给张鈺婉。同年10月21日，张鈺婉又以买衣服为由向张仙桥借走2万元。同年11月21日，张鈺婉又以朋友出事为由向张仙桥借款20万元。张仙桥为了能达到和张鈺婉将来一起结婚的目的，均满足了张鈺婉的要求，分四次以表弟刘用建的名义向张鈺婉转账52万元。原审法院在认定此事实时清楚无误，二审法院应予以认可。首先，张仙桥主体适格，是本案适格原告。张鈺婉一直声称，张仙桥在原审中提交的证据“中国工商银行汇款清单”显示的银行户名是刘用建，而不是张仙桥本人，且认为张仙桥并未提供证据证明与刘用建之间成立委托关系。张仙桥通过其表弟刘用建向张鈺婉转账完全合法合理。于理，张仙桥与其表弟一起做生意，所借给张鈺婉的钱均系张仙桥的份额。于法，尽管无正式书面委托，但是口头委托是具有法律效力的，而且，刘用建本人也认可了委托事实，已经足以认定张仙桥委托其表弟刘用建向张鈺婉转账的事实，根据法律之规定，委托事项的后果由委托人承担，所以张仙桥主体适格。另外，张鈺婉声称“中国工商银行汇款清单”仅能证明刘用建存在资金往来，但是又无法证明是何种资金往来或者与刘用建之间存在其他法律关系，刘用建也不认识张鈺婉，不可能将52万元转给一个陌生人。其次，张鈺婉认为张仙桥在原审中提出的证据仅仅是一份“中国工商银行汇款清单”，证据不足。而事实上，除了银行清单以外，张仙桥还提交了证明双方来往短信内容《公证书》，法院也对刘用建做了笔录，以上证据已足以证明本案事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张仙桥已经提出充足的证据证明本案事实，而张鈺婉提出的其曾借给张仙桥52万元，并认为这是张仙桥对其还款的主张没有提交任何证据证明。根据上述法律之规定，张鈺婉应承担举证不利之后果。再次，张鈺婉声称张仙桥在原审中提交的记录短信内容的《公证书》中，张鈺婉从未承认有向张仙桥借过款。这完全是强词夺理，企图逃避债务。恰恰相反，来往短信的内容充分证明了张鈺婉向张仙桥借款的事实，而不是张鈺婉所称和刘用建之间存在其他资金往来。从公证的短信内容可以看出，张仙桥向张鈺婉主张债权，张鈺婉默认但是一直以已经输光以及还在澳门为由拒还借款。张鈺婉回复张仙桥的短信中句句带有“抱歉，现在还没筹到钱还款的”等找理由拖延还款的口吻，而不是如张鈺婉所称，这52万元是张仙桥还给她的钱。此外，张鈺婉还认为短信记录中并无借款内容，没有借款就不会有这些催促还款的短信。从短信记录中可以看出，张鈺婉已经默认向张鈺婉借款的事实，但是消极对待还款的态度。张鈺婉在上诉状所述才是真正的颠倒事实。最后，张仙桥原审提交的证据证明内容与诉求是一致的，在原审中，张仙桥一共提交了“中国工商银行的汇款清单”和“经海南省海口市琼崖公证处公证的张鈺婉与张仙桥手机短信记录”的《公证书》这两份证据。《公证书》这份证据，张仙桥是想证明张仙桥与张鈺婉之间是借款关系而不是其他法律关系的事实。而“中国工商银行汇款清单”是证明借款数额是52万元的事实。在短信记录中，鉴于张鈺婉与张仙桥还处于交往、未分手的阶段，所以，为了应急，张仙桥先要求张鈺婉偿还20万元借款。而在张鈺婉连20万元都无情拒不偿还的情况下，张仙桥才迫不得已诉至法院，主张全部52万元的债权，这并不意味着张仙桥在要求张鈺婉偿还20万元的借款同时，放弃了之前32万元的债权。“中国工商银行的汇款清单”已经足以表明，张仙桥分四次以表弟刘用建的名义向张鈺婉转账52万元的不可争议的事实。
二、原审法院程序合法公正，符合司法中立原则。虽然张仙桥没有申请案外人刘用建作为证人出庭，但是根据法律相关规定，法院有权调查和收集审理案件需要的证据。原审法院对案外人刘用建制作询问笔录完全合法。虽然刘用建作为案外人并未出庭质证，但是参照《民事诉讼法》第六十九条之规定，未出庭作证的证人证言虽然不能单独作为认定案件事实的依据，但是在有其他证据佐证的情况下，是具有证明效力的。本案已有张仙桥提交的“中国工商银行的汇款清单”和“公证书”这两份证据，刘用建的讯问笔录只是进行佐证，已足以证明本案事实。原审法院程序合法，并未违反司法公正。关于原审当庭提交海南省琼崖公证处出具的《公证书》作为新证据的问题，公证书是2014年7月16日作出的，相对原审开庭时间，属于新证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条之规定，当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。张仙桥在原审开庭审理时提交此份证据合法，且法院也给了张鈺婉一个多月的质证时间，程序合法。张仙桥出差以及不了解法律上关于证据效力的相关规定，于开庭时才将存在短信信息及信息内容告知律师，经律师提议，张仙桥于开庭时向法院申请提交新证据，并将短信记录固定在公证书中作为证据提交，理由正当，且属于新证据范畴。此外，退一万步说，根据《民事诉讼法》第65条之规定，法院认为对认定案件事实有关键作用的证据，尽管理由不成立，法院也有权采纳该证据。综上，原审法院采纳此证据作为新证据认定本案事实于法有据，合法且合理。
综上，第一，在举证和事实认定方面的，有《公证书》这份证据证明张仙桥与张鈺婉之间是借款关系而不是其他法律关系的事实，有“中国工商银行汇款清单”证明借款数额是52万元的事实，再加上刘用建的讯问笔录和本案双方在原庭审中的陈述佐证，可以得知原审法院认定事实清楚，认定事实所依据的证据确实充分。第二，在程序是否合法公正方面，原审法院经申请并采纳2014年7月16日才作出的《公证书》作为新证据以及依职权对案外人刘用建做询问笔录用于佐证认定本案事实，合法且合理。因此，原审法院认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，张鈺婉的上诉理由不能成立，为了维护张仙桥的合法权利，望二审法院驳回张鈺婉全部上诉请求，维持原审判决。
二审期间双方当事人均无新证据提交。
二审期间，为查清本案事实，本院依职权传唤刘用建作为证人到庭接受询问。刘用建明确表示经其账户分四次转出的52万元系受张仙桥通知转出的，52万元属张仙桥所有。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，张仙桥提供经公证的电话短信及银行明细清单以证明其与张鈺婉之间存在借款52万元的事实，双方是否成立借贷关系应从此两份证据的证明力进行判断。从11月18日、11月22日、12月31日电话短信内容来看，张鈺婉对张仙桥多次涉及还款的催促均未予以否认或辩解，再结合银行明细清单这一证据判断，可初步认定张仙桥与张鈺婉之间存在借贷法律关系。张鈺婉抗辩52万元是张仙桥返还其之前向张仙桥支付的现金出借款，但从张仙桥与张鈺婉双方之间的证据及陈述来看，张仙桥的证据及陈述较张鈺婉的抗辩理由更具证明力，而张鈺婉的抗辩无其他证据予以佐证，缺乏证明力，本院对其抗辩理由不予采纳。再综合本案具体案情，张鈺婉对张仙桥通过刘用建的银行账户向其汇款52万元无法做出合理解释，亦无法对双方之间存在其他经济往来举证证明，在张仙桥已完成其举证责任情况下，足可认定双方之间成立民间借贷的法律关系。现张鈺婉拖欠借款未予偿还，原审法院依据查明的事实对张仙桥主张对方偿还52万元欠款的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。张鈺婉的上诉请求因缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人张鈺婉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符玉梅
审 判 员 庹 军
代理审判员 袁 文
二〇一四年十二月二日
书 记 员 韩青妮