内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终238号
上诉人（原审原告）：敖立国，男，1984年2月7日出生，蒙古族，工程师，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人：霍志文，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
负责人：王葆琦，职务营业部经理。
委托代理人：马云波，内蒙古铭真律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：赤峰市社会保险事业管理局，住所地内蒙古自治区赤峰市。
法定代表人：潘晓燕，职务局长。
委托代理人:王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。
原审被告:于久东，男，1977年3月19日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区开鲁县。
原审被告:牛国旺，男，1986年2月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
上诉人敖立国因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部、赤峰市社会保险事业管理局、原审被告于久东、牛国旺机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
敖立国上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判或者发回重审。事实和理由：1、一审判决认定上诉人不存在误工费用错误。上诉人虽然在误工费用上已经获得了工伤保险赔偿，但不影响上诉人道路交通事故人身损害赔偿请求权的行使。这属于道路交通事故损害赔偿请求权与工伤保险补偿请求权的竞合。2、一审判决上诉人将被上诉人赤峰市社保局先行垫付的医疗费73252.21元全部返还属认定事实错误，适用法律不当。按上诉人在本次交通事故中承担次要责任的过错比例，上诉人未获赔偿的医疗费数额为49818.72元，经被上诉人赤峰市社会保险事业管理局审核已经直接报销补偿给上诉人的医疗费数额为73252.21元，减去本案未获赔付的医疗费数额49818.72元，被上诉人赤峰市社会保险事业管理局依法追偿的金额应为23433.49元。3、一审认定上诉人的护理费、误工费、伙食补助费应按2013年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算错误，适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，上诉人的护理费应按2015年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算，即为16652.28元。
中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
赤峰市社会保险事业管理局答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
于久东未陈述意见。
牛国旺未陈述意见。
敖立国向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、伤残鉴定费、检查治疗费等各项经济损失297083.37元。
一审法院认定事实：2013年7月17日21时30分许，被告于久东驾驶被告牛国旺所有的×××号华泰宝利格牌小型越野客车沿某某镇二号公路自西向东行驶，至朱某某家东侧交叉口处，躲避南侧路口处驶来的车辆，与相对方向行驶的原告敖立国无证驾驶的无牌号的豪爵牌125型摩托车相撞，造成车辆损坏，原告和摩托车乘车人王某某受伤。事后经某某公安局交警大队作出公交认字（2013）第0XXXX号《道路交通事故认定书》认定，被告于久东驾驶机动车违反会车规定，是发生事故的主要原因，负此事故的主要责任；原告敖立国未依法取得机动车驾驶证，驾驶无牌照的机动车未佩戴安全头盔违反道路交通安全法律法规是发生事故的次要原因，负事故的次要责任。原告于此交通事故后在当地医院简单处置后，于次日上午被送到通辽市某某医院治疗，经诊断其右膝前后交叉韧带、外侧副韧带断裂；右侧内服韧带损伤；右股骨内侧髁骨损伤；右腓总神经损伤；腰部外伤；腰椎间盘突出（L4/5,L/S1）；支出医疗费2544.22元。2013年7月19日，经原告自行要求，转入沈阳市某某医院治疗21天，于2013年8月9日治愈出院，支出医疗费145491.10元（包括住院当日门诊挂号费7.00元、2013年9月3日复查门诊挂号费53.00元）；医生建议：1、出院后视情况继续抗炎治疗，2、右膝关节双拐及支具保护、适度功能锻炼、预防损伤负重，3、术后一个月门诊复查，4、病情变化随诊。2013年8月9日下午，原告入住赤峰某某医院治疗116天，诊断为：1、右膝关节韧带损伤术后，2、右腓总神经损伤，3、右股骨内侧髁骨折；于2013年12月3日出院，共计支出医疗费20848.53元。原告因转院，自通辽市某某医院转至沈阳市某某医院时支出救护车辆使用费2000.00元，自沈阳市某某医院转至赤峰某某医院时支出救护车辆使用费3000.00元。原告敖立国自2014年7月至12月陆续在赤峰某某医院支出检查费用和医药费合计1448.54元。原告自交通事故后至伤残鉴定前的2013年7月至2014年7月期间，每月均领取基本工资1680.00元、岗位工资1000.00元，扣除保险239.00元，实发2441.00元。另查明，被告于久东驾驶的×××号华泰宝利格牌小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，后者不计免赔保险额度30万元。还查明，因原告于2014年5月上旬申请，法院委托某某司法鉴定中心进行伤残程度鉴定，该中心于2014年8月18日作出内民大司法鉴定中心（2014）临鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为”敖立国，右膝多发韧带损伤，右股骨内侧髁骨折，右腓总神经损伤，其伤残程度评定为Ⅹ级。”再查明，原告敖立国于2013年9月22日经赤峰市人力资源和社会保障局被认定为工伤。第三人赤峰市社会保险事业管理局因原告申请，收审原告医疗费总额167279.63元相应医疗票据后，扣除不符合规定用药金额94027.42元，于2013年12月26日和2014年1月3日分别支付给原告敖立国工伤医疗费52829.40元和20422.81元，共计73252.21元。一审法院认为，由于原被告及第三人均对交警部门作出的此次交通事故的事实及责任认定不持异议，故应在此基础上划分责任，承担义务。同时被告牛国旺所有的×××号华泰宝利格牌小型客车在中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部投有交强险及商业三者险，该保险公司东城营业部应当在保险限额内予以赔偿，超出交强险限额的按责任比例分担。关于医疗费支出，由于原告在三所医院均有治疗内容，由治疗到康复过程，故应支持；关于护理费、伙食补助费，按照2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准确定；关于误工费用，原告自交通事故后至伤残鉴定期间的基本工资和岗位工资照发，只是较之前减少了外出补助，故其不存在误工费用；关于交通费及住宿费以法院查明的为准。关于被告财保通辽东城营业部辩称，对原告的护理费、误工费、伙食补助费应按2013年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算，此意见客观、合理，予以采纳；对原告主张的医疗费，采纳其认为当事人获得的补偿以其实际损失为限的意见，但其称原告两次转院，第一次无转院必要，并在某某医院出院时为治愈而不需要用药、应出院静养、再无其他必要治疗的意见，不符合医嘱及原告的身体当时状态，不予采纳；对于原告的护理费应按一人计算的理由，应遵从医嘱和原告实际需要确定；认为原告的伤残等级评定过高、未构成十级伤残而重新鉴定的申请，无充分理由和依据，且该申请提出在举证期限之后，不予支持；伤残鉴定费及检查治疗费系后续治疗和索赔的必要费用，其认为不在保险理赔范围内的意见因不符合实际不予采纳。赤峰市社保局作为第三人参加诉讼，其诉讼地位系无独立请求权第三人，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，医保统筹报销属于先行垫付性质，赤峰市社保局可有权就其先行垫付的医疗费向原告主张返还，因原告的损失在本案中已得到赔偿，本案并不审理原告与第三人赤峰市社保局的医保纠纷，因此原告应对第三人赤峰市社保局先行垫付的医疗费73252.21元全部返还，由被告财保通辽东城营业部从应理赔给原告的费用中支付给第三人赤峰市社保局。原告主张的被抚养人包括其1.25岁的儿子敖某某、有三名子女的其母亲李某某，以此计算被抚养人生活费依据。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险有限公司通辽市分公司东城营业部于判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告敖立国医药费10000.00元；二、被告中国人民财产保险有限公司通辽市分公司东城营业部于判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告敖立国住院期间护理费13831.60元、残疾赔偿金56700.00元、被抚养人生活费22769.04元、精神抚慰金3000.00元、交通费5988.00元、住宿费1996.00元，合计104284.64元；三、被告中国人民财产保险有限公司通辽市分公司东城营业部于判决生效后立即在商业三者险限额内赔偿原告敖立国医药费160332.40元、住院伙食补助费5730.00元，合计166062.40元的70%即116243.68元，扣除第三人赤峰市社保局垫付的部分73252.21元，实际赔偿42991.47元；四、被告中国人民财产保险有限公司通辽市分公司东城营业部于判决生效后立即在商业三者险限额内支付给第三人赤峰市社会保险事业管理局垫付的赔偿款73252.21元；五、驳回原告敖立国的其他诉讼请求；六、被告于久东、牛国旺对此交通事故不承担赔偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人敖立国虽主张其存在误工损失，但认可其在事故发生后每月均有固定收入，且未能提交充分证据证明其实际减少的收入情况，故原审未支持其请求赔偿误工费的诉讼请求符合法律规定，上诉人敖立国以原审未认定其存在误工费用为由提出的原审判决理由和结果错误、适用法律不当的主张，证据不足，不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，职工因第三人的原因造成工伤后，在获得第三人民事赔偿的同时，有权享受工伤保险待遇，但医疗费用不得获得双倍赔偿。本案中，上诉人敖立国因与原审被告于久东发生涉案交通事故而受伤的行为已被赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，且被上诉人赤峰市社会保险事业管理局在收审上诉人敖立国总额为167279.63元的医疗费报销申请后，已核定上诉人敖立国的工伤医疗费数额为73252.21元。虽被上诉人赤峰市社会保险事业管理局根据《社会保险法》第四十二条的规定，有权就工伤保险基金先行支付的工伤医疗费用向第三人进行追偿，但该追偿权的行使不应损害上诉人敖立国享受工伤保险待遇的权利。从本案实际情况看，上诉人敖立国根据自身过错程度承担的医疗费数额为48099.72元[（170332.40-10000）×30%],该部分医疗费用数额未超出被上诉人赤峰市社会保险事业管理局核定的工伤医疗费用数额，应属上诉人敖立国依法享受工伤保险待遇范围，不属被上诉人赤峰市社会保险事业管理局追偿范围。被上诉人赤峰市社会保险事业管理局追偿权的范围应以其实际为第三人向上诉人敖立国垫付的医疗费用为限，即25152.49元（73252.21元-48099.72元）。原审以医保统筹保险属于先行垫付性质为由判决上诉人敖立国将73252.21元医疗费用全部返还被上诉人赤峰市社会保险事业管理局属适用法律不当，应予纠正。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第九条的规定，上诉人敖立国的护理费应根据2014年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业的平均工资标准和实际住院天数计算，即15218.64元（110.28元/天×138天）。原审判决对上诉人敖立国的护理费数额计算有误，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初2932号民事判决第一项、第五项、第六项；
二、变更内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初2932号民事判决第二项为”被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部于本判决发生法律效力后立即在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿上诉人敖立国各项经济损失105671.68元（护理费15218.64元+残疾赔偿金56700.00元+被扶养人生活费22769.04元+精神抚慰金3000.00元+交通费5988.00元+住宿费1996.00元）”；
三、变更内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初2932号民事判决第三项为”被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部于本判决发生法律效力后立即在商业三者险限额内赔偿上诉人敖立国各项经济损失92256.69元[（医疗费160332.40+住院伙食补助费5730.00元+鉴定费1665.00元）×70%-被上诉人赤峰市社会保险事业管理局垫付医疗费用25152.49元]”；
四、变更内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初2932号民事判决第四项为”被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部于本判决发生法律效力后立即在商业三者险限额内向被上诉人赤峰市社会保险事业管理局支付垫付医疗费25152.49元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2253元、二审案件受理费2253元，合计4506元，由上诉人敖立国负担1351元、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司东城营业部负担3155元。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 郑旭然
审判员 王琳琳
二〇一七年三月二十五日
书记员 金 玲