北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终2854号
上诉人（原审原告）：刘连成，男，1974年1月22日出生。
委托诉讼代理人：朱学鹏，河北德昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德成，男。
委托诉讼代理人：胡胜国，北京中首律师事务所律师。
原审被告:胡友海，男，1969年7月28日出生。
委托诉讼代理人：穆红伶（胡友海之妻）。
上诉人刘连成因于被上诉人张德成、胡友海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘连成及其委托诉讼代理人朱学鹏、被上诉人刘张德成之委托诉讼代理人胡胜国、原审被告胡友海之委托诉讼代理人穆红伶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘连成的上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张德成的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由张德成承担。事实理由：刘连成与张德成之间是承揽关系，不是雇佣关系，刘连成是以张德成交付符合刘连成要求的住宅作为合同标的，刘连成在施工过程中并未干涉或管理施工，其全权由张德成负责，刘连成报酬的结算方式并非是劳务费而是约定的合同付款方式；一审判决未查明事实，导致适用法律错误，刘连成在选任承揽人的过程中并无过错或过失，依照司法解释应由张德成自行承担责任。
张德成辩称：同意一审法院判决，不同意刘连成的上诉意见。
胡友海辩称：同意一审判决。
张德成向一审法院起诉请求：要求判令胡友海、刘连成赔偿其医疗费26106.75元、误工费24310元、护理费9000元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、交通费200元、鉴定费2250元等共计77
266.75元。
一审法院认定事实：双方对张德成受伤时是否受雇于胡友海存有争议。张德成称其受雇于胡友海，胡友海生病后并未退出。张德成提供的证人李×1、饶×、佟×证实：张德成等工人受雇于胡友海，工资由胡友海发放，其生病后并未告知其已经退出，张德成暂时帮忙其管理工程，日工资170元，张德成生病后，胡友海未给工人发放过工资。胡友海称其因脑梗塞住院，已经告知了刘连成其无法继续提供劳务，让刘连成自行与工人协商雇佣事宜，其已经尽到了告知义务。胡友海的证人刘×2证实：其家建房工程原由胡友海负责联系工人，胡友海因病住院后告知其无法继续提供劳务，让其另行雇佣他人，如继续雇佣原有工人，由其自行协商。胡友海的证人李×2证实：其家建房工程原由胡友海负责联系工人，胡友海因病住院后告知其无法继续提供劳务，让其另行雇佣他人，如继续雇佣原有工人，由其自行协商，后其将工程交由张德成负责管理。刘连成称胡友海生病后，其与张德成协商，由张德成组织工人施工，张德成日工资170元，大工160元，小工130元，每人每天另有10元饭费，张德成认可刘连成所述劳务费标准。张德成提供2016年7月10日其子张松、其女张立婵与刘连成的通话录音，录音显示刘连成有“我这属于甲方，你们那属于乙方”的讲述，张德成依此认为其是受胡友海雇佣。张德成提供2016年7月10日其子张松、其女张立婵与胡友海、胡友海之妻穆红伶的通话录音，通话中胡友海认可曾给工人投过保险，张德成依此称其系受胡友海雇佣。同时显示穆红伶表示胡友海向刘连成要钱只能要生病前的，胡友海与刘连成没说承包，按日工付工资，穆红伶讲胡友海生病后即告知刘连成该找别人找别人，用不了原来的人就找别人，别指望胡友海。张松、张立婵对穆红伶所述未予反驳。
张德成与刘连成关于张德成如何受伤存在争议。张德成自称是施工过程中被一层房屋顶部掉下的模板砸伤，但其证人饶×讲张德成是登梯子拆模版够模板梯子倒了导致摔伤，其证人佟×讲张德成是模板砸伤的。刘连成不认可证人所述受伤过程，但未提供证据证实。
一审法院认为：张德成称胡友海未退出工程，所提供的张松、张立婵向刘连成的通话录音及张松、张立婵向胡友海、穆红伶的通话录音无刘连成、胡友海、穆红伶认可胡友海未退出工程的意思表示，张德成依录音证明其系受胡友海雇佣本院不予采信。证人李×1、饶×、佟×虽证明张德成系受胡友海雇佣，证据不充分。获取利益与否是确定胡友海是否退出工程的判断标准。刘连成所述劳务费标准与张德成及张德成的证人所述一致。刘连成按日工给付劳务费，并委托张德成进行管理，胡友海无从获取利益。另外，张松、张立婵与胡友海和穆红伶通话时穆红伶在不知晓录音的情况下称胡友海退出工程，且刘连成亦认可胡友海退出工程。根据胡友海生病后未在工程中获取利益以及刘连成认可胡友海退出工程等情况，加之胡友海生病后退出工程符合常情，法院认定胡友海生病后退出该工程。张德成既要施工又要对其他施工人员进行管理，刘连成较其他大工每日多给付10元劳务费，与刘连成所述按日工给付施工人员劳务费的陈述一致，故刘连成与张德成之间不属于发包与承包关系，依法属于雇佣与被雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘连成按日工雇佣张德成，张德成在从事建房过程中拆除模板时摔伤，自身未尽到注意义务，存在过错。刘连成作为雇主，未尽到监督管理义务，亦有过错。根据双方过错情况，法院确定刘连成承担主要责任，张德成承担次要责任。张德成主张的医疗费，法院根据其医疗费票据予以计算。张德成主张的住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费于法有据，且数额亦无不当，法院予以支持。张德成主张的护理费应予支持，但其主张的标准过高，具体数额本院根据其伤情及鉴定结论予以酌定。因张德成之伤未构成伤残，其主张精神损害抚慰金，法院不予支持。张德成主张的交通费，法院根据张德成治疗疾病的时间、地点等因素予以酌情确定。
判决：一、刘连成于判决生效后十日内赔偿张德成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计44630元；二、驳回张德成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘连成提交一份刘连成母亲的记账本一份，证明双方之间系承揽关系，张德成对其真实性和证明目的均不认可，胡友海认为根据记账本记载是按天做工，对其真实性予以认可。本院经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据刘连成与张德成、胡友海的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、刘连成与张德成之间是否为承揽关系；二、刘连成是否应当承担赔偿责任。
一、刘连成与张德成之间是否为承揽关系
承揽关系一般指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬所形成的民事权利义务关系。而劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。承揽关系与劳务关系的主要区别在于：承揽关系的劳动者所交付的是劳动成果，劳务关系的劳动者交付的是劳动。本案中，根据各方陈述及证人证言可以看出，张德成与其他工人报酬的计算方式为张德成每日工资170元、大工160元、小工130元，每人每天另有10元饭费，刘连成与张德成之间侧重于提供劳务的过程，张德成每日提供劳动，刘连成按日支付张德成报酬，张德成每日提供劳动而非一次交付劳动成果。因此，一审法院据此认定刘连成与张德成之间形成劳务关系，该认定正确。
二、刘连成是否应当承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张德成作为提供劳务一方在建房过程中摔伤，自身未尽到合理注意义务，存在一定过错。刘连成作为接受劳务一方，未尽到监督管理责任，具有一定过错。一审法院结合侵权事件发生的过错原因，确定刘连成承担主要责任，张德成承担次要责任，责任认定合理。经本院核实，一审法院根据医疗费票据结合司法鉴定结果对张德成合理主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、护理费、交通费等予以支持，于法有据，且数额合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1296元，由李连成负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员
姜君
二〇一七年三月六日
法官 助理 孟 磊
书 记 员 左 爽