山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第76号
原公诉机关山东省即墨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，农民。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2013年5月30日被公安机关抓获，5月31日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人辛建华、于水，山东雅君律师事务所律师。
山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人杜某某犯非法持有枪支罪一案，于二〇一四年一月二十七日作出（2013）即刑初字第611号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月12日、7月18日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员邱伟亮出庭履行职务，上诉人杜某某及其辩护人辛建华、于水到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：即墨市公安局通济派出所民警于2013年5月30日18时许，在处置一起涉嫌强奸报警事件时，进入即墨市通济街道办事处和平一区×号楼×单元走访查找犯罪嫌疑人，排查至××户杜某某暂住处时，因防盗门未关，民警用力将木门推开，进入室内查找，在阳台门口处发现自制猎枪5支、猎枪子弹4发，在卧室的电脑桌上发现手枪子弹4发，公安机关拍照后将枪、子弹扣押。2013年5月31日，公安机关又从被告人租住处查扣游标卡尺1个、塑料瓶2个。经青岛市公安局刑警支队技术处鉴定，在杜某某暂住处查获的三支枪支属于以火药为动力发射弹药的枪支。其余两支枪支无法完成击发动作，不具备鉴定条件。2013年5月30日21时许，被告人杜某某在租房内电话报警称其租房处被盗，后公安民警赶到现场将杜某某抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表、发、破案及抓获经过证实，即墨市公安局通济派出所在处理一起群众报案时发现即墨市通济街道办事处和平一区×号楼×单元××户阳台上放着5只猎枪及子弹、三棱军枪刺、手枪主体部件等物品，后将在该房间内居住的杜某某抓获；
2、即墨市公安局通济派出所出具的情况说明，该派出所民警王国栋、尹杰出具的证明材料，巡逻队员黄绪凯、黄龙、江振大的证言证实，公安人员在处置一起强奸报警警情时，在即墨市和平一区×号楼×单元××户内发现自制猎枪、子弹等物品，遂将上述物品及房间内的电脑、现金等一并扣押，后该房间的居住者杜某某报警被盗，遂将杜某某抓获，扣押的电脑及现金等物品已发还杜某某的姐姐杜某；
3、证人刘某证实，2013年5月30日17时许，其女儿在放学回家的路上，被一男子强行拖至和平一区×号楼×单元地下室欲行强奸，因其女儿吆喝，男子逃离现场。其闻讯赶到现场即打电话报警，其女儿称该男子尚在楼道内，警察赶到现场后到楼上查看；
4、证人刘某某证实，其住在即墨市和平一区×号楼×单元×1户，对门××户搬过来时间不长。2013年5月30日傍晚，听见有人敲门，其开门后见是警察，警察询问其对门住什么人；
5、证人李某某证实，其租住即墨市和平一区×号楼×单元，2013年5月30日18时许，其听见窗外有小女孩哭声，到外面听小女孩的母亲讲小女孩被一男子强奸未遂，该男子尚在×单元楼道内没有出来，后警察赶到现场，进入×单元挨家敲门查找；
6、证人徐某证实，即墨市和平一区×号楼×单元××户房子系其父亲徐延华所有，2013年5月23日其替父亲将房子租给杜某，出租时房子内只有衣柜、床垫子，小桌子，再无其他物品；
7、证人杜某证实，其与其弟弟杜某某于2013年5月23日租赁和平一区×号楼×单元××户的房屋，杜某某住在连着阳台的东卧室，其住西卧室，搬家时房子内只有橱和床，没有其他物品。2013年5月30日上午其上班时没有锁防盗门，只锁着木门，该房子的钥匙只有其与杜某某有；
8、房屋租赁协议证实，杜某于2013年5月23日签订协议，租赁即墨市和平一区×号楼×单元××户房屋，与徐某、杜某的证言相印证。
9、证人王某证实，其与杜某某系同一监室室友，杜某某被抓获后，曾跟其说过其因私藏枪支被抓获，一共有5支枪；
10、证人邓某证实，其与杜某某系同一监室室友，杜某某被抓后曾跟其说过有4发子弹、5支单管枪，枪的撞针其卸了下来，枪都是以前的，未来得及转移；
11、现场照片及扣押的枪支照片证实在东卧室及相连的阳台内查获猎枪5支、猎枪子弹4发、手枪子弹4发等物品的情况。经被告人当庭辨认现场照片，其确认照片系拍摄于其和平一区×号楼×单元××户其租房内；
12、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实，在查获枪支的次日，公安人员对被告人杜某某的租房处进行搜查，提取了装有油状液体的塑料瓶及游标卡尺；
13、青岛市公安局刑警支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（痕）字（2013）030号枪支鉴定书、（2013）第002号不受理委托鉴定告知书证实，从杜某某处查获的3支枪支均属于以火药为动力发射弹丸的枪支，另2支枪支无法完成击发动作，不具备鉴定条件，对鉴定委托不予受理；
14、被告人杜某某供述其姐姐杜某于2013年5月23日租赁即墨市和平一区×号楼×单元××户房屋，其住在连接阳台的东卧室，杜某住西卧室，租赁房子时，其房间内有一大衣柜和床、阳台上有木头、破窗户、破木板，再无其他物品，但否认在东卧室内查获的枪支系其所有；
15、视频资料即墨市和平一区物业监控录像证实，涉嫌强奸的犯罪嫌疑人与被害人于2013年5月30日17时42分36秒时进入即墨市和平一区×号楼×单元楼道，犯罪嫌疑人进入时未携带其他物品，被害人于当日17时43分24秒从楼道内跑出后，犯罪嫌疑人于17时43分32秒从楼道内跑出；
16、户籍证明证实被告人杜某某的身份情况。
以上证据均经原审举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人杜某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，应予惩处。关于被告人及辩护人所提本案涉案枪支可能是强奸犯罪嫌疑人所留，涉案枪支上无被告人杜某某指纹，仅从被告人住处发现枪支，不能认定枪支就是被告人所有的辩护意见，原审法院认为根据现场的监控录像，强奸的犯罪嫌疑人在进入楼道时未携带其他物品，且犯罪嫌疑人在犯罪未遂后即从楼道内跑出，排除了枪支系强奸犯罪嫌疑人进入被告人租房内所留的可能；同时公安机关出具证明，证实涉案的枪支因木质纹理粗糙、枪支锈蚀等原因不具备指纹提取条件；被告人供述及证人杜某、徐某的证言证实，在租赁该房子时，房间内除衣柜、桌子及阳台上的木头、破窗户外，再无其他物品，排除了枪支系原房主持有的可能性；被告人亦当庭辨认放有枪支的现场照片系在租房处其居住的房间内拍摄，证人黄绪凯、黄龙、江振大证实，在处警时进入××户，在阳台上发现枪支，并证实在进入××户之前，该防盗门未关，木门被推开且门锁无被撬痕迹，与杜某证实案发当天防盗门未锁仅将木门锁上的证言相互印证，结合同监室王某、邓某证言，可以证实公安机关于2013年5月30日在××户阳台上提取的枪支系被告人杜某某非法持有。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十七条及《最高人民法院关于审理非法制造、卖卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，以非法持有枪支罪，判处被告人杜某某有期徒刑三年。
上诉人杜某某的主要上诉理由是，查获的枪支不是其所有，其没有非法持有枪支。其辩护人的主要辩护意见是，本案枪支的提取过程存在严重违法，无法补正或作出合理解释，无法证明枪支来源，无法认定杜某某非法持有枪支罪名成立，请求宣告上诉人杜某某无罪。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，本案证据可以形成链条，足以证实枪支系从杜某某住处提取，原审判决认定事实正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人杜某某犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人杜某某所提查获的枪支不是其所有，其没有非法持有枪支，以及其辩护人所提本案枪支的提取过程存在严重违法，无法补正或作出合理解释，无法证明枪支来源，无法认定杜某某非法持有枪支罪名成立的上诉理由和辩护意见，经查，案发当天，公安机关接到强奸报警后处警，因被害人称强奸犯罪嫌疑人藏身在杜某某所居住的单元楼内，三名巡逻队员遂逐户进行查找，在杜某某租住处防盗门未关，多次敲门均无人应答，且已对其他住户进行了排查的情况下，巡逻队员怀疑强奸犯罪嫌疑人藏身其中且可能劫持人质，遂推门而入，并非随意、非法进入杜某某的住宅；且本案发现、提取枪支的三名巡逻队员、两名侦查人员均出庭说明了在杜某某所居住的房间内发现、提取枪支的过程，与本案的其他证据相吻合，足以证实枪支的来源；另外本案除了查获枪支外还查获了与枪支放在一起的一把三棱军枪刺，上诉人杜某某对该枪刺系其所有的事实供认不讳，印证了枪支系从杜某某居住的房间内查获的事实，对杜某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 李 政
代理审判员 张晓昆
二〇一四年八月五日
书 记 员 张 喆