浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7578号
上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。统一社会信用代码：91330000146126896K。
法定代表人：陈志樟，董事长。
委托代理人：徐成硕，男，汉族，1987年12月11日出生，住浙江省杭州市萧山区，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐兴福，男，1970年11月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人：施林伟，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：孙建军，男，汉族，1976年7月30日出生，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：杭州市新州房屋开发公司，住所地：浙江省杭州市江干区凤起东路887、889、891号（新州大厦）第六层、第七层。统一社会信用代码：9133010047010156XB。
法定代表人：黄炳才，总经理。
委托代理人：周燕敏，浙江隽杰律师事务所律师。
上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人徐兴福、孙建军、原审被告杭州市新州房屋开发有限公司（以下简称新州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月15日五洋公司中标承建了市级滨江地块人才专项用房项目一标段工程，发包人为新州公司，并签订了《建设工程施工合同》，承包范围包括桩基工程、土建工程、消防工程、安装工程和人防、暖通等专业工程，合同附件工程质量保修书根据《建设工程质量管理条例》约定了保修期，其中电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质量保修期自工程完工验收合格之日起计算；本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%，自质量保修期开始满二年后返还质量保修金的40%（无息）给承包人，自质量保修期开始满五年后扣除承包人责任款后返还质量保修金剩余部分（无息）给承包人。该项目工程于2015年5月14日竣工验收，2015年12月30日审计完成后，新州公司支付了工程尾款，尚留质保金791.608445万元。2017年5月14日其中40%的质保金的支付期限已到，现未支付。五洋公司认为将其中的安装工程承包给了孙建军，孙建军又转包给了徐兴福，徐兴福组织进行了施工。孙建军与徐兴福未签订书面的合同，口头约定工程价款以审计价下浮16%。2015年12月31日经审计徐兴福施工的安装工程部分总工程款为16191931元，按约定下浮16%后徐兴福的工程款为13601222元，孙建军从五洋公司中领取工程款11150000元，现五洋公司尚欠徐兴福工程款2451222元，因孙建军与五洋公司发生矛盾而一直未结算。徐兴福于2017年3月29日起诉至原审法院，请求判令：1、五洋公司立即支付工程款2451222元，并赔偿该款自2016年5月14日起至实际付清之日按年利率6%计算的逾期付款利息损失；2、新州公司在欠付工程款范围内对五洋公司的债务向徐兴福承担责任；3、本案诉讼费由五洋公司、新州公司承担。
原审法院另查明，孙建军与徐兴福、五洋公司进行了对账，对五洋公司已付款11150000元进行了确认，孙建军多付给徐兴福84万元，徐兴福表示认可，现徐兴福及五洋公司、新州公司均同意该部分款项在判决时从徐兴福的工程款中予以扣除，直接支付给孙建军。
原审法院认为，经五洋公司、新州公司及孙建军确认，徐兴福系安装工程的实际施工人，因徐兴福没有相应的建筑施工资质，五洋公司的分包行为违反了相关法律规定，应属无效，但涉案工程已竣工验收并完成审计，五洋公司应当支付工程价款。五洋公司以未进行结算为由不同意支付工程款及利息的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。（1）首先，未进行工程结算未非徐兴福的过错，现徐兴福与孙建军之间、孙建军与五洋公司之间已对账完毕。（2）根据《建筑工程质量管理条例》第40条规定，安装工程质保期限为二年，案涉工程自工程竣工验收之日起，现已超过二年时间，新州公司也未提供证据证明在保修期内提出过质量问题，因此徐兴福起诉要求五洋公司支付剩余工程款，理由正当。（3）因当事人均同意直接在本案中对孙建军部分工程款予以扣除并承担责任，不违反法律规定，该院予以支持。（4）关于工程价款，对案涉工程的审计价16191931元各方均无异议，五洋公司对孙建军与徐兴福的约定有异议，但审理过程中五洋公司自始至终未提供书面合同及相关的证据来证明其主张，故现徐兴福要求五洋公司支付工程款2451222元的诉请，该院予以支持。关于未付工程款的逾期利息，孙建军与徐兴福对计付标准没有约定，工程款支付时间约定不明，案涉工程也未进行结算，因此利息的支付时间从起诉之日起算到判决确定之日止，应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，超过标准计算部分该院不予支持。关于新州公司，作为发包人，目前确认尚有质保金316.643378万元已到支付期限，也认可应支付给五洋公司，而质保金是工程款的一部分，因此新州公司欠付五洋公司的工程价款为316.643378万元，现徐兴福主张新州公司在欠付工程价款范围对其承担付款责任的诉请，依据充分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，于2017年9月8日判决：一、五洋建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付徐兴福工程款1611222元，并支付2451222元自起诉之日起至判决确定之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。二、五洋建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付孙建军工程款840000元。三、杭州市新州房屋开发公司对上述一、二项在欠付五洋建设集团股份有限公司工程价款范围内承担付款责任。四、驳回徐兴福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27315元，由五洋建设集团股份有限公司负担。
宣判后，五洋公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将五洋公司与新州公司的审计价作为徐兴福、孙建军与五洋公司的结算依据，与事实不符，且有失偏颇。五洋公司与新州公司系建设方与承包方关系，在工程招投标过程中需对各项工程做报价平衡，对各项工程的单价约定与市场价格有较大差距，双方以此单价作为审计依据得出的审计价明显不应适用于五洋公司与徐兴福、孙建军之间的结算。二、原审判决仅根据徐兴福、孙建军的陈述，无相关证据加以证明的情况下，即将下浮16%作为计算工程款的判决依据，不符合民事诉讼证据的相关规定。综上，原审法院对双方争议的事实认定不清，适用法律不当，导致判决结论错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回徐兴福的诉讼请求，因孙建军非本案原审原告，不应对此作出裁判。
被上诉人徐兴福答辩称：一、原审法院以项目审计结果为依据确定最终的工程价款并无不当。首先，审计报告系竣工后通过有资质的专业审计机构综合工程施工过程中所有材料作出的关键结算依据，具有极强的客观性，证明效力高。五洋公司将承建的案涉工程转包给自然人的过程中，已将工程利润以管理费、挂靠费的形式予以预留。其次，原审法院法庭调查过程中，五洋公司及孙建军均已认可徐兴福系案涉工程所有水电消防安装的实际施工人。据此徐兴福有权要求按照案安装部分的审计结果为基础结算工程款。二、原审法院以工程款下浮16%标准计算徐兴福的工程款，符合客观的事实。原审庭审中，五洋公司一开始辩称案涉工程系通过内部承包形式承包给员工周唯达，但一审法院多次要求其提供相应证据，但五洋公司一直未能提交，应当承担举证不利的后果。一审法院已经查明孙建军作为五洋公司转包工程的实际对象，将其中的水电消防安装工程再次分包给徐兴福施工的事实，且五洋公司在一审过程中也直接承认过其将工程转包给了孙建军。根据案涉工程的实际情况徐兴福与孙建军当时约定，按照结算工程款下浮16%进行结算，符合客观事实及建设工程行业惯例。综上，原审法院清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙建军答辩称：对本案无意见，其系中间人，案涉所有的水电安装均由徐兴福实际施工，五洋公司一审中对直接支付给孙建军840000元，亦予以认可，现孙建军无其他诉讼请求。
原审被告新州公司认为，原审法院认定的新州公司欠付五洋公司工程价款316.643378万元，是错误的，该部分为质保金。五洋公司至今尚未实际完工，存在多处及待安装及维修。而该部分工作是由五洋公司分包给徐兴福、孙建军。徐兴福、孙建军尚未实际完工，拒绝完成涉案工程，不应当取得涉案工程款。依据新州公司与五洋公司签订的建设工程施工合同，新州公司有权要求五洋公司承担施工责任。但是五洋公司至今未进行施工，尽管质保金已经到期，不应将其作为新州公司欠付五洋公司的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款价款范围内，对实际施工人承担责任。由于实际施工人对本案涉案工程实际未完工，不应当取得涉案工程款。五洋公司作为承包人，没有完成施工义务，新州公司作为发包人，目前也不应当存在欠付工程款。因此请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回徐兴福等的诉讼请求。
二审中，五洋公司与徐兴福、孙建军均未向本院提交新的证据。新州公司向本院提交《关于要求完成滨江人才专项用房项目一标段工程计量间及相关设备安装事宜的函》及邮寄凭证、《市级滨江地块人才专项用房项目工程1标消防专题会议（2015年5月30日）》，以证明案涉工程项目有多处尚未完工、有多处待安装及维修。五洋公司认为，其非该项目实际施工人，对相差安装实际情况并不知情，但根据一审中新州公司提交的证据，案涉工程已全部安装完毕，对新州公司二审中提交的证据的三性无异议，但需由徐兴福予以核实。徐兴福认为，该些证据均未得到徐兴福的认可，且该些证据均由新州公司制作，对该些证据的真实性不予认可。孙建军认为，因案涉工程由徐兴福实际施工，其不清楚。本院认为，因新州公司并未就原审判决提出上诉，其二审中提交的新证据与本案争议焦点无关，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决认定新州公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，新州公司并未就此提出上诉，故其于二审答辩中就原审判决提出的异议，不属于本案二审的审理范围。关于五洋公司是否应当支付徐兴福、孙建军工程款的问题。本院认为，根据五洋公司一审中的答辩意见及各方当事人的相关陈述，五洋公司同意与徐兴福、孙建军一同进行结算，且各方当事人对于案涉工程的审计价16191931元均无异议，因五洋公司未能提交充分的证据证明其与孙建军之间的结算依据，原审法院参照前述审计价并结合徐兴福、孙建军的自认，认定五洋公司尚应支付徐兴福工程款2451222元，尚属合理。因各方当事人均同意在本案中对孙建军部分工程款予以扣除并承担责任，原审法院认定五洋公司应支付孙建军工程款840000元，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27315元，由五洋建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕克来
审判员 徐 丹
审判员 盛 峰
二〇一八年二月十一日
书记员 姚丽萍