浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1454号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，绰号“直脑中”，无业。曾因犯故意杀人罪、贩卖毒品罪于1998年3月27日被平阳县人民法院判处有期徒刑十三年，2006年10月26日刑满释放。因本案于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，绰号“老白”，无业。曾因犯强奸罪于1999年7月30日被平阳县人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人李某，无业。因本案于2014年4月4日被监视居住，同年6月3日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人徐存弟，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2008年2月28日被平阳县人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯故意伤害罪、非法拘禁罪于2010年8月19日被平阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年5月26日刑满释放；又因犯危险驾驶罪于2013年5月28日被平阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币8000元，2013年9月7日刑满释放。因本案于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人黄某甲，无业。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人余某甲，无业。因本案于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人万某，无业。曾因犯强奸罪于1996年11月28日被平阳县人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人林某，无业。曾因犯流氓罪、故意伤害罪于1995年4月21日被平阳县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人汤某，无业。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人余某乙，绰号“阿兵”，务工。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人黄某乙，绰号“阿四”，无业。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人杨震，无业。曾因犯故意伤害罪于2010年6月12日被平阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月3日刑满释放。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人杨某甲，无业。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人杨某乙，无业。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人陈某乙，无业。曾因赌博于2014年1月23日被平阳县公安局决定行政拘留三日；因赌博于2014年3月20日被平阳县公安局决定行政拘留十四日，并处罚款人民币1000元，收缴赌资人民币3000元。因本案于2014年5月15日被取保候审，同年10月30日被平阳县人民法院决定逮捕。现羁押于平阳县看守所。
平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人李某、徐存弟、黄某甲、彭某、陈某甲、余某甲、万某、林某、汤某、余某乙、黄某乙、杨震、杨某甲、杨某乙、陈某乙犯开设赌场罪一案，于2014年10月30日作出（2014）温平刑初字第1241号刑事判决。原审被告人彭某、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年2月20日至27日间，被告人余某甲、彭某、陈某甲、李某、徐存弟等人经预谋，在平阳县万全镇榆垟酱园路1-2号、酱园路62号等地开设赌场，以“三十二张”扑克牌九的形式供人赌博。被告人陈某乙参与纠集赌客到场赌博，被告人杨震参与站“窗门角”并抽取头薪。赌场共抽取头薪计人民币5000余元。
2、2014年2月28日至3月5日间，被告人余某甲、彭某、陈某甲等人经预谋，在平阳县万全镇榆垟多地开设赌场，以“三十二张”扑克牌九的形式供人赌博。被告人万某参与开车接送赌客和望风，被告人黄某乙参与开车接送赌客，被告人林某参与搬运桌椅和望风。赌场共抽取头薪计人民币1万余元。
3、2014年2月28日至3月19日间，被告人徐存弟、李某、黄某甲等人经预谋，合股在平阳县万全镇榆垟下林村城皇北路“林氏祠堂”等地开设赌场，以“三十二张”扑克牌九的形式供人赌博，期间非法抽取头薪计人民币3万余元。被告人杨震参与赌场做“窗门角”并抽取头薪。被告人余某乙、汤某先后参与看场护赌。被告人林某参与赌场搬运桌椅和望风。被告人万某参与开车接送赌客并望风。被告人黄某乙参与开车接送赌客。被告人黄某甲、杨某乙、杨某甲先后在赌场外望风放哨。该赌场于2014年3月19日被公安机关查获，当场查获赌资人民币22万余元，杨震、杨某乙、杨某甲、汤某在赌场或赌场附近被公安机关抓获。其中，余某乙为赌场看场护赌期间，赌场抽取头薪人民币1万余元；汤某为赌场看场护赌期间，赌场抽取头薪人民币2万余元；杨某乙、杨某甲参与开设赌场期间，赌场抽取头薪人民币1万余元。
案发后，李某、林某、陈某乙、余某甲、黄某甲分别向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。万某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人1名。
在平阳县人民法院审理过程中，李某、徐存弟、黄某甲、陈某甲、万某、黄某乙、陈某乙的亲属分别代为退出共同违法所得人民币10000元、17000元、3000元、5000元、3000元、2000元、5000元，共计人民币45000元。
上述事实，有被告人李某、徐存弟、黄某甲、彭某、陈某甲、余某甲、万某、林某、汤某、余某乙、黄某乙、杨震、杨某甲、杨某乙、陈某乙的供述，证人徐某甲、陈某丙、叶某、吴某上、傅某、徐某乙、童某、冯某等人的证言，检查笔录，收缴物品清单，辨认笔录，扣押清单，扣押决定书，户籍查询记录，抓获经过，前科材料，退赃款票据等证据予以证实。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人李某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；被告人徐存弟有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币14000元；被告人黄某甲有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币13000元；被告人彭某有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元；被告人陈某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人余某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人万某有期徒刑七个月十五天，并处罚金人民币7500元；被告人林某有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元；被告人汤某有期徒刑七个月十五天，并处罚金人民币7500元；被告人余某乙有期徒刑六个月十五天，并处罚金人民币6500元；被告人黄某乙有期徒刑六个月十天，并处罚金人民币6500元；被告人杨震有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；被告人杨某甲有期徒刑七个月十五天，并处罚金人民币7500元；被告人杨某乙有期徒刑七个月十五天，并处罚金人民币7500元；被告人陈某乙拘役二个月，并处罚金人民币2000元；被告人清退的共同违法所得人民币45000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人彭某上诉称，在这次开设赌场之前，自己就已退出“赌场股份”，赌场被公安机关查获时，自己不在现场，也没有参与这次分红；自己在外地经商，应当属于犯罪中止；相较于其他同案被告人，原审对自己量刑过重。
原审被告人陈某甲上诉称，自己在赌场中仅起次要作用，归案后如实陈述案情，及时退出非法所得。请求判处拘役。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于彭某的上诉意见。经查，原判认定彭某参与开设赌场事实的证据有同案被告人陈某甲、李某、余某甲等人的供述，彭某在侦查阶段和原审庭审时亦供认不讳，足以认定。故彭某的上诉意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。
关于陈某甲的上诉意见。经查，陈某甲与他人合谋开设赌场，入股并获取头薪，应认定为主犯；原判已根据其归案后如实供述案情，及时退出非法所得等情节予以适当的从轻处罚。故其诉称为从犯的意见与事实和法律不符，要求二审再予从轻处罚的理由不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人彭某、陈某甲和原审被告人李某、徐存弟、黄某甲、余某甲、万某、林某、汤某、余某乙、黄某乙、杨震、杨某甲、杨某乙、陈某乙结伙开设赌场聚众赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。徐存弟、杨震系累犯，依法应予从重处罚。彭某、陈某甲、万某、林某有犯罪前科，陈某乙曾赌博被行政处罚。李某、黄某甲、余某甲、林某、陈某乙犯罪后能自首，彭某、陈某甲、万某、汤某、杨震、杨某甲、杨某乙归案后能如实供述自己的罪行，徐存弟、余某乙、黄某乙能自愿认罪，其中万某、林某、汤某、余某乙、黄某乙、杨震、杨某甲、杨某乙、陈某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，万某归案后有立功表现，李某、徐存弟、黄某甲、陈某甲、万某、黄某乙、陈某乙的亲属能积极代为退清共同违法所得。原判已综合以上犯罪事实和量刑情节，对上列十五名被告人分别予以处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 民
审 判 员 南凌志
代理审判员 刘晓艳
二〇一五年一月六日
代书 记员 龙 梦