浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第189号
上诉人（原审原告）茹建新。
上诉人（原审原告）韩国庆。
上述两上诉人之委托代理人（特别授权）马杰。
上诉人（原审被告）杭州萧山园林集团有限公司。
法定代表人周友春。
委托代理人（特别授权）周斌照。
委托代理人（特别授权）高利江。
上诉人茹建新、上诉人韩国庆与上诉人杭州萧山园林集团有限公司（以下简称萧山园林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2012年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人韩国庆、其与上诉人茹建新的共同委托代理人马杰以及上诉人萧山园林公司的委托代理人周斌照、高利江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年5月3日，原告茹建新、韩国庆（乙方）与被告（甲方）萧山园林公司签订土方承包协议1份，约定原告为被告承建绍兴会稽山旅游度假区入口处环境整治一期土方工程；价款以甲方与建设方结算价为准，支付按建设方与甲方签订的合同条款要求（注：尾款在竣工验收审核后一个月内付清）甲方在扣除20%管理费后逐次支付。原告向被告缴纳工期质量保证金30000元，保证金在施工进度达到甲方要求时返还给乙方。2002年5月3日，原告依约交纳保证金30000元，并在合同订立后组织人员施工。后因涉案工程进度缓慢，被告就部分工程另行选定分包人进行施工，并支付相应工程款360991元。同年12月8日，原、被告签订土方工程量结算办法一份，对土方结算办法进行了约定。同时约定“据《土方承包合同》第二条，土方标高不足部分、以及由甲方施工或提供的部分应减去；（挡土墙的回填、跑马场的塘渣各扣1000元，假山后的堆山造型扣8000元，包死的外运土方中水中竖井的土方应扣除5000元）”，并对其他内容进行了约定。2002年12月27日，工程经竣工验收合格交付使用。截止2003年1月28日，被告向原告共支付工程款639780.1元。诉讼中，经原审法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对涉案土方工程造价进行鉴定，鉴定结论为1405851元。
原审法院审理认为：原、被告之间的建设工程施工合同，因原告不具备建设工程施工资质而无效。但由于该工程已经竣工验收合格，故对原告要求被告支付工程款的请求可予支持。本案争议的焦点在于原告承建的土方工程造价如何确定。被告认为，因原告违约致工期延误，被告另行选择分包人进行施工，并支付给分包人工程款520781.85元，因此要求在土方工程总款中扣除上述款项。对此分析如下：首先，从被告提供的会议纪要、工程进度协议书等内容来看，原告确实存在未按施工进度施工的情况，且原告在庭审中对其因违约导致被告重新选择分包人（陈关林、柳张桂、恒发挖运工程队、杭州钱江土方挖掘管道工程公司）的事实亦无异议，故对被告将部分工程分包给上述施工人的事实予以认定，对被告主张的其他分包人，因原告表示否认，而被告亦未能提供协议等可以形成证据链的证据证明，故不予认定。其次，关于另行分包部分工程款数额的问题，根据被告与上述分包人签订的协议、支付凭证等，对相互印证的部分予以认定，为360991元。原告虽表示否认，但并未提供证据，不予采纳。因根据原、被告双方签订的土方承包协议，被告在支付原告工程款时，系扣除20%管理费后支付，但上述分包部分工程款，被告与分包人签订协议时未注明是否需扣除管理费，也未能提供证据证明，故应扣除的分包工程款应为实际支付工程款的80%，即288792.8元。再次，根据原、被告双方签订的土方工程量结算办法，还应扣除工程款14000元。综上，根据审计结论确定的工程款1405851元，扣除已支付工程款及应扣除工程款，被告尚应支付给原告工程款463278.1元。对原告诉称的保证金问题，因双方合同约定在原告施工进度达到要求时返还，而本案原告在履行合同中确实存在未按进度施工的违约行为，故对其要求返还保证金30000元的要求，不予支持。对原告要求返还排水管款7500元的请求，因被告对发票真实性没有意见，仅认为该款已以借支形式支付完毕，但原告目前仍持有发票原件，故被告的上述意见缺乏依据，对原告要求返还排水管款项的请求予以支持。对被告辩称诉讼时效问题，根据双方合同约定，工程款支付期限为竣工验收审核后一个月内付清，应理解为被告与建设方审核确定结算价后一个月内付清，因该两方结算时间在2004年，故诉讼时效起算点应当在该结算行为发生后一定合理期限。而原告提供的证人证言可以证明其多次向被告主张权利的事实，故原告于2008年5月12日提出诉讼并未超过诉讼时效，被告的上述抗辩不成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告杭州萧山园林集团有限公司应支付给原告茹建新、韩国庆工程款463278.1元，代买排水管费用7500元，合计人民币470778.1元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告茹建新、韩国庆的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14719元，由原告茹建新、韩国庆负担8432元，由被告杭州萧山园林集团有限公司负担6287元，于本判决生效后三十日内支付完毕。
上诉人茹建新、韩国庆不服原审判决，提起上诉称：一、本案所涉工程于2002年12月27日经竣工验收并交付使用，依据建设工程惯例，该工程至迟在2012年12月底前已经实际完成。上诉人茹建新、韩国庆与萧山园林公司在工程完工后的2002年12月8日订立了土方工程量结算办法，该办法对讼争工程的结算事宜达成了一致意见。该办法由三部分内容组成，第一部分为结算依据、第二部分为实际工程量的增减、第三部分为结算办法。该办法第二部分对上诉人茹建新、韩国庆施工的实际工程量的减少做了确定，即“土方标高不足部分以及甲方施工或提供的部分应减去”，为明确减去部分的实际金额，该办法以列举的形式明确了应减去部分的金额，即“挡土墙的回填、跑马场的塘渣各扣1000元、假山后的堆山造型扣8000元、包死的外运土方中竖井的土方应扣除5000元”，除此之外，不再存在其他应减去的工程量，以上应减去的工程量总额计14000元。该办法是双方在工程完工后订立的最后一份协议，且是就工程量的结算达成一致意见的协议，故讼争工程造价的确定应以该办法为唯一依据。原判另行认定有360991元的工程量系案外人施工，明显违背了双方在该办法中确定的工程量结算原则及双方确认的事实。二、即使存在案外人完成360991元工程量的事实，其工程造价亦不应计入本案工程总造价内。鉴定机构对讼争工程进行鉴定时，上诉人茹建新、韩国庆提供了全部鉴定材料，但萧山园林公司与原判认定的施工360991元工程量的案外人却未提供任何工程造价鉴定所需的结算材料，故所谓案外人的360991元工程量不应包括在鉴定机构认定的1405851元工程造价中。综上，原判认定萧山园林公司分包给案外人的工程量为360991元的事实错误，请求二审法院撤销一审判决，并改判萧山园林公司支付给上诉人茹建新、韩国庆工程款759570.9元；本案诉讼费由萧山园林工程公司承担。
萧山园林公司答辩称：答辩意见与萧山园林公司的上诉请求、事实和理由一致。
上诉人萧山园林公司亦不服原审判决，提起上诉称：一、原判作为裁判依据的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司工程造价咨询报告书所出具的意见，超出原审法院“对工程土方造价鉴定”的委托，其只能对该土方工程造价进行客观鉴定，而不能作出“原告承包的会稽山旅游度假区入口环境整治一期土方工程造价为1405851.00元”的鉴定结论，该鉴定结论为该工程中所有土方（包括黄土、塘渣、挖土、回土）的工程造价，而茹建新、韩国庆所做工程只是其中的一部分，具体应扣减以下项目：1、工程款清单中第二（二）14、15、16三项塘渣回填所涉金额69841元系根据甲方委托的绍兴中兴会计师事务所有限公司出具的工程结算书所列，该三项内容并不存在，应予扣除；2、工程清单中第四项“按砼挡墙长度计算，挖土单价为90米包干”所涉金额46656元，因根据上诉人萧山园林公司与业主绍兴市经济开发区开发建设有限公司的施工合同约定，该项目工作中的挖土项目已包干计入，故作为总包合同项目下的分包合同，不应重复计算该项，应予扣除；同理，工程款清单中第五项“土方外运包干”所涉金额75000元亦属包干计入，不应重复计算；3、工程款清单中第六项“挖机台班及零星工程”中的1-3项零星挖机台班与零星工程所涉金额合计236440元，均已包含在绍兴中兴会计师事务所有限公司出具的工程结算书中，系重复计算，应予扣减。二、会稽山旅游度假区入口环境整治一期工程因茹建新、韩国庆的原因，施工进度严重滞后，原土方承包协议中约定的5月3日至5月30日止的土方工程未按约完工，导致业主方与监理方联合签发通知单，上诉人萧山园林公司亦多次通知茹建新、韩国庆，召开会议，要求其尽快履行。上诉人萧山园林公司在考虑总体工期绝不能再拖延的情况下，无奈另选其他分包人进场施工，并最终和茹建新、韩国庆在土方工程量结算办法中约定“在实际工程量中，由上诉人方施工的部分应该减去”，据此，上诉人萧山园林公司为加快工程进度，对此土方项目另行分包，分包金额达52万多，即茹建新、韩国庆实际可得的土方款仅为总土方款项中扣除其他分包人的土方款后所余数额。三、原判对另行分包部分的工程款，根据协议和支付凭证，对相互印证的部分实际支付工程款360991元予以认定，但认为应扣除的分包工程款为实际支付工程款的80%即288792.80元系计算方法有误，在扣减相应管理费的情况下，分包工程款不应小于实际支付工程款，分包工程款应为实际支付工程款360991元除以80%即451238.75元，应在总数中扣减。四、讼争工程距今已经十来年，相关另行分包的工程队和人员很难找到，上诉人萧山园林公司在一审快结束时找到相关人员并结合财物资料递交一审法院，一审法院因超过举证期限没有认定，为查明本案事实，正确适用法律，恳请二审法院将上述证据作为二审新证据，予以质证。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判，驳回茹建新、韩国庆之诉讼请求。
茹建新、韩国庆答辩称：一、一审法院委托的鉴定机构根据上诉人茹建新、韩国庆提供的材料所作鉴定结论符合客观实际，萧山园林公司上诉中提到的问题鉴定机构已以书面形式予以答复，本案1405851元的鉴定报告是依据土方工程量结算办法作出，已经排除了一审法院认可的36万余元由他人承包的工程。二、本案从发回重审至今已二年，萧山园林公司现提供的证据茹建新、韩国庆不予认可，由此产生的不利法律后果应由其承担。
上诉人茹建新、韩国庆在二审中未提供新的证据。
上诉人萧山园林公司在二审中提供如下证据：1、杨小云、沈洪波、陈伯祥的谈话记录一组；2、萧山园林公司土方项目情况说明表一份；3、协议书一份、付款凭证二份；4、沈洪波、王福根、陈伯祥三证人的证言。上述证据用以证明在茹建新、韩国庆无法按时完成工程的情况下，萧山园林公司为加紧工程进度，将有关土方工程项目外包与第三人的事实。上诉人茹建新、韩国庆在认为上述证据不属于新的证据、不予质证的前提下，发表预备质证意见如下：证据1不予认可，根本不存在谈话笔录中的三人参加施工的事实；证据2系萧山园林公司自行制作的材料，不属于证据的范畴，不予认可；证据3的协议书不是原件，上面的签章系技术专用章而非单位公章或项目部章，是萧山园林公司为诉讼需要而制作，不予认可；有关付款凭证不是本案涉及施工部分的付款，与本案无关联性；证据4三证人所作证言与客观事实不符，且陈述内容相互矛盾。本院认为，上诉人萧山园林公司提供的证据不属于二审阶段的新证据，且不足以证明另行外包工程款项等事实，依法不予采信。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案双方当事人二审的争议焦点是：一、应如何确定讼争土方工程造价数额；二、双方工程量结算应否扣除分包给案外人施工部分的工程款，其数额应如何认定。
关于争议焦点一，根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司就会稽山旅游度假区入口环境整治一期土方工程造价的鉴定结论，讼争土方工程造价1405851元。该鉴定报告由人民法院委托具备相关鉴定资格的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有客观依据，上诉人萧山园林公司主张该鉴定结论不当、有关工程款重复计算，但绍兴市建新造价咨询事务所有限公司已对其相关异议项予以复查并作出说明，上诉人萧山园林公司缺乏足以反驳该鉴定报告的相反证据和理由，该鉴定报告可以作为认定讼争土方工程造价数额的依据，原判认定讼争土方工程总价款为1405851元于法有据。
关于争议焦点二，结合本案有效证据及双方一审期间庭审中的陈述，可以认定由于上诉人茹建新、韩国庆未按施工进度施工，上诉人萧山园林公司另行选择分包人（陈关林、柳张桂、恒发挖运工程队、杭州钱江土方挖掘管道工程公司）对部分工程进行施工，并因此向分包人支付相应工程价款这一事实。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司工程造价咨询报告书认定，讼争土方工程总价款为1405851元，该总价款所对应的工程量除上诉人茹建新、韩国庆所完成工程量外，还包括案外人施工部分所完成的工程量。关于双方工程量结算应否扣除分包给案外人施工部分的工程款问题，上诉人茹建新、韩国庆主张根据双方达成的土方工程量结算办法第二条第二款的约定，双方已以列举的形式明确了实际工程量应减去部分为“挡土墙的回填、跑马场的塘渣各扣1000元、假山后的堆山造型扣8000元、包死的外运土方中竖井的土方应扣除5000元”，共计14000元，除此之外，不再存在其他应减去的工程量，本院认为，由于双方签订的土方工程量结算办法对有关实际工程量增减部分中“由甲方施工或提供的部分应减去”条文的具体内容约定不明，双方当事人对该条款又存在不同理解、经协商也无法达成一致意见，故本院遵循自愿公平、等价有偿及诚实信用原则对条款内容予以认定，即实际施工人应当根据其实际施工量依照合同约定主张工程价款，另行分包给案外人施工部分的工程量应在双方结算实际工程量中予以扣除，故上诉人茹建新、韩国庆依法可向上诉人萧山园林公司主张的工程价款应为其实际施工量部分的工程价款，不应包括案外人施工工程部分的价款。结合有效证据，可以认定另行分包与案外人施工部分的工程款为360991元。上诉人萧山园林公司主张原判认定应扣除的分包工程款为实际支付工程款的80%即288792.80元系计算方法有误，经本院核查，讼争土方工程造价1405851元系扣除管理费用后的工程造价数额，在对工程造价数额中分包工程款数额予以扣除时，应先行对分包工程款中包含的管理费用部分予以扣除，故原判认定应扣除的分包工程款应为实际支付工程款的80%即288792.8元并无不当。
综上，上诉人茹建新、韩国庆、杭州萧山园林集团有限公司的上诉理由不足，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6715元，由上诉人茹建新、韩国庆负担3357.5元，由上诉人杭州萧山园林集团有限公司负担3357.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一二年四月二十四日
书 记 员 吴银萍