广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终136号
上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司梧州分行。
代表人：蔡山，行长。
委托诉讼代理人：欧阳荣全，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：黎晓晖，该单位工作人员。
上诉人（一审原告）：韦家荣。
委托诉讼代理人：韦雨才，广西桂江律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司梧州分行(以下简称工行)因与上诉人韦家荣借记卡纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭并于2017年3月10日公开开庭进行了审理，上诉人工行的委托诉讼代理人欧阳荣全、黎晓晖、上诉人韦家荣及其委托诉讼代理人韦雨才出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人工行上诉请求：一、撤销一审判决，改判韦家荣承担主要责任;二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，认定存在伪卡异地盗刷事实的证据不足；2、韦家荣没有承担妥善保管信用卡及密码的义务，应当承担主要责任。
上诉人韦家荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判工行全额赔偿因银行卡被盗刷造成的损失343625.48元及利息（从2016年8月27日计至付清时止，按银行同期利率计算）；二、工行承担本案一、二审诉讼费用、律师费用。
原告韦家荣向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告银行卡被盗刷造成的损失343625.48元及支付利息（利息计算，从2016年8月27日计起至付清之日止，按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计付）；二、被告承担本案的诉讼费、律师费。
一审法院认定事实：2016年1月25日原告在被告处申请开办个人结算账户，并领取了账号为62×××75的借记卡，同时办理了自助设备转账、POS转账消费、电子渠道网存网转、自助设备取现业务。2016年8月26日下午，原告的手机收到来自95588的短信息，内容为：“您尾号xx75卡8月26日17：20POS支出（消费）340859.56元，余额2837.72元。【工商银行】”，原告即向梧州市110报警，并持卡到中国工商银行新湖支行的ATM机查询，随后原告收到来自95588的两条短信息，内容为：您尾号xx75卡8月26日17：26ATM支出（查询费）4元，余额2833.72元。【工商银行】”及“您尾号6275卡8月26日17：26ATM支出（ATM取款）2753.92元，手续费12元，余额67.80元。【工商银行】”。原告再次报警并与中国工商银行红岭支行联系后到该行打印借记卡账户历史明细清单，确定被消费340859.56元、支出（查询费）4元、手续费12元及取款2753.92元，后梧州市公安局兴龙派出所干警到中国工商银行红岭支行查看并立案，原告回到中国工商银行新湖支行在ATM存入300元时，尾号xx75银行卡被吞掉，次日原告持身份证到中国工商银行新湖支行领回银行卡。此后原告要求被告赔偿其银行卡被支出的343625.48元未果，向本院提起诉讼。另原告尾号XX75卡8月26日17：20支出（消费）340859.56元，17：26支出（查询费）4元、17：26ATM支出（ATM取款）2753.92元，手续费12元，交易地点均在香港。一审法院审理认为，本案系借记卡纠纷。原、被告存在储蓄存款合同关系。争讼款项为消费支出及ATM取现，案件的争议焦点在于上述交易是否为伪卡交易及此种情形下之责任认定问题。一、关于本案是否存在伪卡交易事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从原告提供的借记卡及其交易明细清单、受理报警回执联、吞没卡领取通知书等看，原告知悉其卡内资金发生变动后，已及时向公安机关报案。且争讼交易发生时间为2016年8月26日17时20分，地点为香港，而原告到公安机关报警并到中国工商银行新湖支行ATM存款300元时，尾号XXX5银行卡即被吞掉，次日原告持身份证到中国工商银行新湖支行将银行卡领回，地点为广西梧州。结合上述事实，鉴于香港跟广西梧州的空间距离，依日常生活经验判断，原告的银行卡被他人复制使用的盖然性极高，由此可予认定原告已就其事实主张尽到了初步的举证责任。被告虽否认本案存在伪卡交易的事实，但未就反驳主张提供充足反证予以证明。因此，根据上述司法解释第九十条第二款、第一百零八条规定，应采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的原告一方的事实主张，认定争讼交易为银行卡被克隆盗刷的伪卡交易。二、关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与特约商户、收单机构之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。被告在案涉交易中未能识别伪卡，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。原告作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。因原告不能证明被告于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，根据银行卡密码所具有的秘密性、唯一性和专有性的特点，并依证据高度盖然性的原则，应认定原告未尽妥善保管密码的义务。鉴于双方当事人对本案银行卡的资金损失均具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，并综合考虑双方的违约程度等因素，该院酌定由被告对原告的卡内资金损失承担80％的赔偿责任，原告自负20％的责任。由此，被告应向原告赔偿274903.58元（343629.48元×80%）。自伪卡交易发生后，原告即存在利息损失，对此被告应予赔偿。但因资金存于借记卡内，且无证据证明原告与银行约定按同期贷款利率或定期存款利率计息，故应按活期存款利率计算利息损失为宜。被告在承担责任后可根据刑事案件的最终结果向有关主体主张权利。由于原告未提交其支出的律师费用证据，且没有依据，故对其诉请的律师费不予支持。至于《客户须知》和《个人银行结算账户管理协议》中关于凡使用密码进行的交易，均视为持卡人所为的规定，因系格式条款，结合公平原则及相关法理，应理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司梧州分行应在判决生效后十五日内向原告韦家荣赔付存款损失274903.58元并支付该款利息(利息计算，从2016年8月27日起至付清之日止按中国人民银行公布的银行同期活期存款利率计付)；二、驳回原告韦家荣的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均没有向法庭提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是本案是否存在伪卡交易事实及相应责任分担问题。上诉人韦家荣为证实存在伪卡交易的事实，已经向法庭提交了本人借记卡及其交易明细清单、受理报警回执联、吞没卡领取通知书等证据予以佐证。虽然上诉人工行质疑伪卡交易事实的存在，但未能提供充足的证据予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，一审法院综合香港跟梧州两地的空间距离、日常生活经验等因素，认定讼争交易为银行卡被克隆盗刷的伪卡交易，并判决工行因对涉案交易中未能识别伪卡的行为而承担80%的赔偿责任是恰当的。对于上诉人韦家荣的责任认定问题。因本案两上诉人之间存在储蓄合同关系，工行对此负有保障储户账户安全的义务，上诉人韦家荣则负有妥善保管银行卡、登录密码等信息的义务。因上诉人韦家荣未能举证证明工行对涉案银行卡存在管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，基于我国银行借记卡密码体系的秘密性、唯一性和专有性的特点，一审判决认定上诉人韦家荣自身亦存在未尽妥善保管密码的义务、应对自身损失承担20％的责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人工行及韦家荣的上诉主张均理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6460元，由上诉人中国工商银行股份有限公司负担3230元（已预交6460元，其余部分由本院退回），由上诉人韦家荣负担3230元（已预交6460元，其余部分由本院退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 远
审 判 员 刘创祥
代理审判员 龙 跃
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 熊 利