广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终106号
上诉人（原审原告）：刘明江
委托诉讼代理人：钟新强，广西桂海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄美萍，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西三星气龙消防安全有限公司（原名称为江西三星气龙消防安全股份有限公司）。
法定代表人：张刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑吉敏，江西一信律师事务所律师。
上诉人刘明江因与被上诉人江西三星气龙消防安全有限公司（以下简称江西三星气龙公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘明江上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，却认定上诉人与被上诉人之间为内部承包关系，属认定事实错误。南宁分公司本身并不存在，是被上诉人将资质提供给上诉人开展业务而专门设立的，上诉人并不是被上诉人员工，因此上诉人与被上诉人之间实际形成的是挂靠关系。上诉人与被上诉人签订的合同因违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效合同。被上诉人应退还上诉人已交纳的管理费50000元。2、被上诉人作为具有消防施工专业承包资质的公司，明知出让资质的行为违法仍与上诉人签订合同，对合同的无效存在过错，应对上诉人在运营南宁分公司中因租赁办公室支付的租金、装修费及向员工支付的工资及因提前解除合同支付的补偿金等予以赔偿。
江西三星气龙公司辩称，1、一审对上诉人与被上诉人之间的法律关系的认定正确；2、上诉人主张的损失与事实不符，且依照双方的约定应由上诉人自行承担。
刘明江向一审法院起诉请求：1、确认其与江西三星气龙公司签订的“劳动合同”无效；2、江西三星气龙公司退还刘明江交纳的管理费5万元；3、江西三星气龙公司赔偿刘明江经济损失394015（其中，装修费99765元、办公室租金6.8万元、其他损失18万元、刘明江支付的员工工资及经济补偿金46250元；4、本案诉讼费由江西三星气龙公司负担。
一审法院认定事实：2010年4月至5月期间，刘明江与江西三星气龙公司副总经理顾跃平通过互联网方式联系沟通，就刘明江在南宁筹建南宁分公司达成合作意向。顾跃平通过电子邮件向刘明江发出了《意向书》、《关于分公司管理规定》（2010年第一版）、《分公司安全经营承诺书》、《负责人登记备案表》、《家庭成员财产担保书》、《劳动合同》、《各分公司联系人确认表》及《授权委托书》等文件。其中，《意向书》载明：“行业同仁，凡愿意承诺完成年度业绩任务，家庭成员提供财产担保，遵守《分公司管理规定》，以及按期足额缴纳年度管理费，同时愿意为本意向的实现，并提供相关资料和遵纪守法的行业同仁，或对此意向产生兴趣的社会贤达，可将此意向书直接签署本人姓名、联系电话寄给江西三星气龙新材料股份有限公司……。”《关于分公司管理规定》（2010年第一版）第2.2.1条规定：新成立的分公司，由拟订负责人在分公司注册前交缴，年度管理费自营业执照下发的次日开始计算，至12个月止；第9.1条规定：分公司因开展业务而引发的各项支出由各分公司自行解决，其费用各分公司自行承担，包括与政府职能部门、建设方和总承包方发生的所有相关费用。在《关于分公司管理规定》的落款处，刘明江于2010年5月23日签署了自己的姓名并表示确认，同时在附件《申请书》上，刘明江及其妻黄慕华亦共同签字，表示同意接受《关于分公司管理规定》的约束并申请设立南宁分公司。《劳动合同》约定：劳动合同期限为三年（从2010年5月23日至2012年5月22日），刘明江仅同意在江西三星气龙公司担任南宁工程分公司经理职务的工作，劳动报酬和福利根据国家相关政策和法规以及分公司相关规定，由刘明江自行确定……。2010年6月2日，江西三星气龙公司董事会作出决议，决定在南宁市设立分公司，确定南宁分公司的经营范围包括消防设施、建筑涂堵、楼宇智能控制、防雷接地、安全防范系统工程设计、安装施工和技术服务（以上项目国家有专项许可的凭许可证经营），同时还任命刘明江为南宁分公司经理，专职负责南宁分公司的全面工作。当天，刘明江向江西三星气龙公司交纳了5万元的管理费，管理期限从2010年6月15日至2011年6月14日。2010年6月6日，江西三星气龙公司向工商行政管理部门递交了申请设立南宁分公司的材料。2010年6月28日，南宁分公司在工商行政管理部门登记设立。2010年8月2日，江西三星气龙公司出具《授权书》，授权南宁分公司在广西壮族自治区范围内使用其资质，在资质范围内承接消防工程业务。
2011年7月15日，江西三星气龙公司向刘明江发出《致歉信》以及华泰联合证券有限责任公司出具的《关于江西三星气龙消防安全（集团）股份有限公司分公司处理问题的备忘录》，以江西政府将其列入拟上市后备企业，对江西三星气龙公司实施重点帮扶和管理规范监控，分公司模式不符合上市规范要求等为由，通知刘明江限期关闭南宁分公司。2011年7月15日，江西三星气龙公司董事会作出决议，将南宁分公司的负责人由刘明江变更为顾跃平。2011年10月21日，江西三星气龙公司书面通知刘明江，以未能按要求履行职责义务为由，决定于2011年10月28日不再聘任其为南宁分公司负责人，并要求刘明江向新任负责人顾跃平办理移交。2011年11月2日，南宁分公司在《南国早报》第29版公告声明遗失营业执照、组织机构代码证、税务登记证开户许可证、合同专用章、公章及财务专用章，同时声明作废上述证件及印章。2011年11月3日，江西三星气龙公司向刘明江发出《关于南宁工程分公司交接的催告函》，催促刘明江与顾跃平办理交接手续。2011年11月7日，南宁分公司注销了工商登记。
2012年1月5日，刘明江委托广西桂海天律师事务所向江西三星气龙公司发出《律师函》，要求江西三星气龙公司赔偿其损失。2012年7月24日，刘明江向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出与本案诉讼请求一致的仲裁请求。同年8月24日，该仲裁委员会作出不予受理通知书，以刘明江、江西三星气龙公司之间并非劳动关系为由决定不予受理刘明江的仲裁请求。2012年9月10日，刘明江向一审法院起诉，以其与江西三星气龙公司签订的劳动合同无效为由，以劳动合同的基础法律关系向一审法院提出了相应诉讼请求。经审理，一审法院认为刘明江诉称的基础法律事实与查明的法律关系不符，遂向刘明江释明相应诉讼权利，刘明江随后变更了诉称主张的基础法律关系，再次向一审法院提出诉求依据的事实理由。
在诉讼过程中，为证明其各项赔偿诉求所依据的事实，刘明江还向一审法院提交了其与吴文强签订的《房屋租赁合同》、租金收据、《建筑装饰工程施工合同》、装修费收据、南宁分公司与黄慕华等九名员工签订的劳动合同以及支付提前解除劳动合同所支付的经济补偿金的《收条》和部分《关于提前解除劳动合同的通知》、南宁分公司与广西龙州信翔投资有限公司签订的《消防工程施工承包合同》等证据。其中，《房屋租赁合同》由吴文强与刘明江以南宁工程分公司名义于2010年6月6日签订，约定刘明江向吴文强租赁位于南宁市金浦路16号汇东国际F座15层1503号面积为126.15平方米的房屋作办公使用，租金45元／平方米／月计，全年租金按6.8万元收取，房屋装修费用共计22.17万元，由出租人与承租人各承担一半即110850元。租金收据显示，刘明江于租赁合同签订的当天向吴文强支付了6.8万元。另有《建筑装饰工程施工合同》显示吴文强与福建豪太装修设计工程有限公司广西分公司于2010年4月29日签订，约定工程地点位于南宁市金浦路16号汇东国际x座x层x号，约定工程造价221700元，工程款支付分三步：第一笔于材料设备及工人进场时支付30﹪即66510元；第二笔于工程量达到80﹪时支付121935元；第三笔于工程竣工验收合格时支付33255元。装修费收据显示刘明江于2010年5月1日向吴文强支付了110850元。《劳动合同》约定的劳动期限均为五年，约定的工资金额从1500元／月至2500元／月不等。此外，为证明结束南宁分公司营业系江西三星气龙公司强行关闭的事实主张，刘明江还提供了其与顾跃平的谈话录音证据。
江西三星气龙公司对刘明江提供的上述证据均不予认可，质证认为部分证据内容虚假，以吴文强系广西宏壮工贸有限公司实际控制人，福建豪太装饰设计工程有限公司广西分公司与广西宏壮工贸有限公司在同一处营业为由，主张刘明江与吴文强等人串通，又以南宁分公司财务报表证明南宁分公司仅有刘明江妻子作为会计在领取工资，刘明江提交的员工劳动合同及经济赔偿收据证据不实。江西三星气龙公司出示了南宁分公司2010年期间至2011年5月份的财务报表及财会凭证作为反驳证据，该些财会书证加盖了南宁分公司的印章。其中，财务报表显示房租费用金额为1.8万元，地税发票显示房租计税金额为1.2万元（期限从2010年6月至2011年5月），每月付工资金额为1500元（黄慕华），在财会报表中未见记载装修费用支付的相关记录。
2016年11月4日，一审法院向刘明江释明了关于合同效力的认定意见，并征求询问其是否改变诉求的理由及内容，刘明江表示仍然按合同无效的理由主张诉讼请求，不再改变。
另查明，刘明江、江西三星气龙公司在诉讼中各自提交的《劳动合同》证据文本均一致，但该合同落款处仅有刘明江签署了姓名，江西三星气龙公司并未加盖公司印章。江西三星气龙公司为证明其对南宁分公司提供技术管理及人员支持，还提交了经南宁市建设委员会备案审核的《外地来邕企业资质登记备案表》，载明江西三星气龙公司享有消防施工专业承包一级资质，工程技术和经济管理人员名单包括黄辉等8人，南宁市建设委员会于2010年9月6日审批同意备案登记，允许在资质许可的范围内在南宁市辖区承接业务。刘明江对该份证据提出异议，称名单载明的技术人员从未到过南宁指导工程施工，工程业务均由刘明江独立组织人员完成。
一审法院认为，虽然刘明江、江西三星气龙公司对《劳动合同》证据的真实性均无异议，但该份合同并未约定具体的劳动报酬，经查江西三星气龙公司从未支付刘明江劳动报酬或为其缴纳社会保险，双方之间并无劳动关系的特征实质，不应认定刘明江、江西三星气龙公司间存在劳动合同关系。
根据全案现有证据，刘明江、江西三星气龙公司之间的权利义务关系实际上由《关于分公司管理规定》（2010年第一版）所界定，具体内容是由刘明江交纳年度管理费，由江西三星气龙公司在刘明江所在地区设立分公司，任命刘明江为分公司负责人，并将分公司交由刘明江承包经营，刘明江负责分公司因开展业务而引发的各项支出费用。结合全案证据及庭审调查的事实，可以确信当事人之间形成了刘明江向江西三星气龙公司交纳年度管理费，而江西三星气龙公司将南宁分公司经营权交由刘明江承包经营并自负盈亏、自主核算的内部承包关系。刘明江虽援引《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定主张双方的行为系违法借用（挂靠）资质，应属无效，但一审法院经分析认为，证据显示南宁分公司合法设立登记，江西三星气龙公司授权南宁分公司在广西范围内使用其资质并在资质范围内承接消防工程业务属于企业自主经营范畴，与借用（挂靠）资质有所区别，现行立法对此内部承包关系尚未明令禁止，故刘明江、江西三星气龙公司之间的合同关系意思表示真实，内容不悖法律、行政法规强制性规定，应为有效协议。刘明江主张合同无效缺乏事实理由及法律依据，一审法院不予采纳。
关于刘明江、江西三星气龙公司合同关系的解除问题，根据刘明江提供的《致歉信》、《关于江西三星气龙消防安全（集团）股份有限公司分公司处理问题的备忘录》以及刘明江与顾跃平的谈话录音等证据，可以确信江西三星气龙公司因上市需要而单方决定关停南宁分公司的事实。江西三星气龙公司以刘明江没有按期缴纳管理费，没有完成承包经营的任务，亦没有按承诺接受江西三星气龙公司管理为由，主张解除合同关系的责任在刘明江，但经分析全案证据，江西三星气龙公司主张所依据的证据不足，一审法院不予采纳。根据双方认可的《劳动合同》，刘明江、江西三星气龙公司起初意向合作的期限长达三年（从2010年5月23日至2012年5月22日），江西三星气龙公司因单方面原因提前解除合同关系缺乏合同及法律依据，应属违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，江西三星气龙公司应向刘明江承担相应的违约责任。结合刘明江提出的各项具体诉讼请求，一审法院的分析意见如下：
（一）关于返还5万元管理费的问题
管理费收据证据显示，刘明江支付的首年度管理费有效期从2010年6月15日至2011年6月14日。相关证据显示，江西三星气龙公司于2011年7月15日发出《致歉信》并正式表达关闭南宁分公司的意思，故该笔管理费所对价的合同期限利益已经届满兑现。刘明江与江西三星气龙公司的合同关系有效，刘明江以合同无效为由请求返还该5万元管理费的诉求缺乏事实理由和法律依据，一审法院不予支持。
（二）关于房租的问题
刘明江仅有租赁合同及租金收据为凭，并无客观银行交易证据佐证，经比较财务报表反映的租金支出金额，刘明江证据体现的证明力已难以取信。又由于刘明江控制经营南宁分公司已满一年，根据双方最初合同约定，经营南宁分公司及开展业务的费用支出应由刘明江负担，而经营期间所须支出的房租费属于上述范畴，故刘明江请求返还房租的诉讼请求缺乏事实理由及法律依据，一审法院不予支持。
（三）关于装修费的问题
根据《关于分公司管理规定》第9.1条的规定及庭审调查的情况，可以确信双方曾约定筹备南宁分公司及开展业务而引发的各项支出由刘明江负责承担，江西三星气龙公司对此并不过问。但由于江西三星气龙公司单方面提前解除合同关系，对于刘明江基于合同限期约定而产生的信赖利益应予以保护。装修办公场所属于开展经营活动的必要投资支出，如因一方提前解除合同，造成守约方剩余合同期限内的可预期的利益受损，依法本应予以赔偿。但经分析证据，在南宁分公司的财务报表中并无装修费的项目支出，《建筑装饰工程施工合同》约定了工程款具体支付的步骤及方式，但装修费收据却显示刘明江于装修合同签订后2日即全额支付了其主张应负担的全额工程款，与约定不符，加之缺少装修结算及用料用工列表明细的具体证据，亦无银行交易凭据证实款项真实流转事实，更无房屋竣工验收及现场照片等证据反映工程效果，一审法院认为刘明江是否实际支出装修费110850元的事实主张存疑，其所举证据不足采信，故对其该项诉讼请求不予支持。
（四）关于其他损失18万元
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约方应赔偿损失额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，刘明江以其与广西龙州信翔投资有限公司等客户签订的《消防工程承包合同》及《消防设施购销施工合同》为凭，主张可得利益损失18万元，但一审法院经分析后认为，商业经营是否盈利本身具有不确定性，亏损亦是所有企业经营时须面临的可能风险，刘明江的现有证据不足以证明其主张的可预见损失事实，故对其该项诉讼请求亦不予支持。
（五）关于支付工资及经济补偿金46250元的问题
刘明江虽提供了数份《劳动合同》及支付经济补偿金的收据，但无诸如银行交易凭据等证明工资款项流转的证据佐证，而江西三星气龙公司方面则提出了财务报表证据，证明南宁分公司每月支出的工资金额仅为1500元。经比较双方证据的证明力，一审法院认为由财务会计人员制作并报备江西三星气龙公司审核的财务报表证据具有较大的证明力，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，一审法院认定刘明江雇请的劳动者仅有黄慕华一人，月薪1500元／月。
刘明江提前与其雇请的员工解除劳动关系而产生的相应损失，属于如刘明江、江西三星气龙公司合同履行后可以获得的利益，江西三星气龙公司应当予以赔偿。综合全案证据，对于刘明江支付黄慕华5000元工资及经济补偿金的损失，江西三星气龙公司应当予以赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、江西三星气龙公司向刘明江赔偿经济损失5000元；二、驳回刘明江的其他诉讼请求。案件受理费7960元，由江西三星气龙公司负担50元，由刘明江自行负担7910元。
双方当事人二审均未提交新证据，对一审查明事实亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
二审另查明：江西三星气龙消防安全股份有限公司已于2014年10月14日变更名称为江西三星气龙消防安全有限公司。江西三星气龙公司的营业执照核准的经营范围为消防、环保、节能、安全设备及自动化控制系统产品的研制、生产、销售和技术服务；新型化工（化学危险品除外）、建筑、环保材料、气溶胶烟剂的研制、生产、销售服务、消防设施、建筑涂堵、环境保护、楼宇智能控制、防雷接地、安全防范系统工程的设计、安装施工和技术服务；消防设备的维修、维护及保养服务（以上项目国家有专项许可的凭许可证经营）。江西三星气龙公司南宁分公司的营业执照登记的经营范围为凭总公司资质联系业务（凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营）。
刘明江与江西三星气龙公司二审均认可，江西三星气龙公司南宁分公司的业务包括消防设施的销售和服务，该分公司注册成立后，对外签订的合同既有消防工程承包合同，也有消防设施购销合同。刘明江还认可江西三星气龙公司南宁分公司对外签订的消防设施购销合同已经履行完毕，但主张消防工程承包合同未履行。
本院认为，关于刘明江与江西三星气龙公司之间的法律关系问题。虽然刘明江与江西三星气龙公司均提交了刘明江签名的《劳动合同》，该份合同约定劳动报酬和福利由刘明江自行确定，但双方一直未最终协商确定刘明江的具体劳动报酬，江西三星气龙公司也从未支付刘明江劳动报酬或为其缴纳社会保险，双方的权利义务也并非由劳动合同进行约束和调整，而是由《关于分公司管理规定》（2010年第一版）所界定，既刘明江交纳年度管理费，江西三星气龙公司在刘明江所在地区设立分公司，任命刘明江为分公司负责人，并将分公司交由刘明江经营，分公司因开展业务而引发的各项支出费用由刘明江承担。故双方之间并无劳动关系的实质特征，一审认定刘明江与江西三星气龙公司间不存在劳动合同关系并无不当。江西三星气龙公司南宁分公司的营业执照载明经营范围为凭总公司资质联系业务，刘明江与江西三星气龙公司二审中均认可江西三星气龙公司南宁分公司的业务不仅是消防工程的施工，也包括消防设施的销售和服务，该分公司注册成立后，对外签订的合同既有消防工程承包合同，也有消防设施购销合同，且对外所签合同均是直接以江西三星气龙消防安全股份有限公司南宁分公司的名义签订，并不是以江西三星气龙公司的名义签订后，再由江西三星气龙公司南宁分公司承包。故刘明江与江西三星气龙公司之间并非内部承包的关系，而是挂靠经营的关系。一审认定双方是内部承包关系欠妥，本院予以纠正。
关于刘明江与江西三星气龙公司之间的合同关系的效力问题。江西三星气龙公司的经营范围不仅仅是消防、安全防范工程的设计、安装施工，也包括生产、销售、技术服务等业务，而江西三星气龙公司南宁分公司的经营范围为凭总公司资质联系业务，既包括工程施工，也包括消防设备的销售和技术服务等。刘明江以《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，主张其与江西三星气龙公司之间的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，违反《建筑法》上述规定的后果，是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，而本案并非刘明江借用江西三星气龙公司的资质与他人签订的建设工程施工合同纠纷，故刘明江主张其与江西三星气龙公司之间的挂靠合同无效，没有依据，一审法院不予支持并无不当。
关于刘明江主张江西三星气龙公司返还管理费及赔偿经济损失的问题。1、管理费收据证据显示，刘明江支付的首年度管理费有效期从2010年6月15日至2011年6月14日。江西三星气龙公司于2011年7月15日发出《致歉信》并正式表达关闭南宁分公司的意思，故该笔管理费所对价的合同期限利益已经届满兑现。刘明江与江西三星气龙公司的合同关系有效，刘明江以合同无效为由请求返还该5万元管理费的诉求缺乏事实理由和法律依据，一审法院不予支持并无不当。2、关于办公室租金及装修费。因刘明江经营江西三星气龙公司南宁分公司已满一年，根据双方约定，经营南宁分公司及开展业务的费用支出应由刘明江负担，而经营期间所支出的办公室租金属于上述范畴，故刘明江请求返还房租的诉讼请求缺乏事实理由及法律依据，一审法院不予支持正确。李明江主张的装修费99765元，在江西三星气龙公司南宁分公司的财务报表中并无装修费的项目支出，亦无银行交易凭据证实其实际支出了装修费，更无房屋竣工验收及现场照片等证据反映工程效果，一审法院对刘明江主张的装修费不予支持亦无不当。3、关于刘明江主张的其他损失18万元。刘明江以其与广西龙州信翔投资有限公司等客户签订的《消防工程承包合同》及《消防设施购销施工合同》为凭，主张上述合同没有履行导致其可得利益损失18万元，但二审中刘明江认可购销合同已经履行完毕，而对其主张的消防工程承包合同未履行，是否导致其损失及具体的损失是多少，刘明江并未提供相应证据证实，故一审不予支持正确。4、关于支付工资及经济补偿金46250元。刘明江虽提供了数份《劳动合同》及支付经济补偿金的收据，但无银行交易凭据等证明工资款项流转的证据佐证，而江西三星气龙公司方提交的财务报表，证明江西三星气龙公司南宁分公司每月支出的工资金额仅为1500元。一审法院认为由财务会计人员制作并报备江西三星气龙公司审核的财务报表证据具有较大的证明力，据此认定刘明江雇请的劳动者仅有黄慕华一人，月薪1500元／月，并判决江西三星气龙公司赔偿刘明江支付黄慕华工资及经济补偿金5000元亦无不当，本院予以维持。
综上所述，刘明江上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7960元，由上诉人刘明江负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 浩
审判员 包林辉
审判员 肖燕青
二〇一七年五月十六日
书记员 耿博瀛