吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0281民初376号
原告：张雪丽，女，1970年9月15日出生，住吉林省蛟河市民主街道。
委托代理人：曲迎越，蛟河市程越法律服务所法律工作者。
委托代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。
被告：蛟河市新恒远防水材料经销处，住所：吉林省蛟河市河南街。
经营者：秦桥，男，1969年6月6日出生，住吉林省长春市绿园区。
委托代理人：付尚明，辽宁鑫诺律师事务所律师。
原告张雪丽与被告蛟河市新恒远防水材料经销处提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理，于2017年3月23日由审判员林程程依法适用简易程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告张雪丽（第一次开庭）及其委托代理人曲迎越（第一次开庭）、栾凤云（第二次开庭），被告蛟河市新恒远防水材料经销处的经营者秦桥及委托代理人付尚明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张雪丽诉称：2015年9月初，蛟河市新恒远防水材料经销处从大连九州建设集团有限公司处分包到驻扎在吉林省蛟河市某部队的食堂防水工程。张雪丽与其朋友宋凯一同受雇于蛟河市新恒远防水材料经销处，为该食堂进行防水维修工作。同年9月18日，张雪丽在从事高空作业过程中，由于作业区域的房檐窄以及蛟河市新恒远防水材料经销处提供的安全防护设备不合格，在作业过程中安全带断开，致使张雪丽从高空中落下，并导致张雪丽受伤。张雪丽受伤后，被宋凯及蛟河市新恒远防水材料经销处的经营者秦桥送入蛟河市人民医院接受治疗，后转入长春市骨伤医院治疗28天，于同年10月16日出院。秦桥支付了张雪丽住院期间的全部医疗费。现张雪丽提起诉讼，要求蛟河市新恒远防水材料经销处赔偿住院伙食补助费2800元、护理费14498.40元、营养费9000元、误工费25372.20元、残疾赔偿金174306.02元、二次手术治疗费26000元、二次手术误工费7249.20元、交通费600元，合计259825.82元，赔偿张雪丽精神损害抚慰金5000元，并由蛟河市新恒远防水材料经销处承担本案的诉讼费、鉴定费与鉴定检查费。
蛟河市新恒远防水材料经销处辩称：蛟河市新恒远防水材料经销处与张雪丽之间不是雇佣关系，而是承揽关系。是张雪丽自备工具及防护设备，蛟河市新恒远防水材料经销处将粉刷工程交给张雪丽；蛟河市新恒远防水材料经销处不具有建设工程施工资质，责任不应由蛟河市新恒远防水材料经销处承担，而是应由工程的承建方大连九州建设集团有限公司负责；张雪丽的损失主要依据为两份鉴定意见书，蛟河市新恒远防水材料经销处认为该两份鉴定意见书不符合法律规定，不应采信；张雪丽是农村户口，应按农村农民标准计算，不应按城镇居民标准计算；对二次手术的费用不认可；对残疾赔偿金的计算比例有意见，张雪丽是按35%计算的，鉴定依据的是工伤标准，工伤标准中没有同时存在多个伤残等级的情况。
经审理查明：张雪丽为农村户口。蛟河市新恒远防水材料经销处是个体户，经营者为秦桥，经营范围为防水材料零售、防水维修服务。2015年9月初，蛟河市新恒远防水材料经销处从大连九州建设集团有限公司处分包到驻扎在吉林省蛟河市某部队的食堂防水维修及外墙粉刷工程。在张雪丽为该食堂进行外墙粉刷工作期间，于2015年9月18日，在明知使用的安全防护措施不符合高空作业相关要求的情况下进行高空作业，由于作业区域的房檐窄以及不合格的安全防护设备损坏（安全绳断开），致使张雪丽从高空中落下，并导致张雪丽受伤。张雪丽受伤后，被蛟河市新恒远防水材料经销处的经营者秦桥送入蛟河市人民医院接受治疗，后转入长春市骨伤医院治疗28天，于同年10月16日出院。秦桥支付了张雪丽住院期间的全部医疗费即107279.25元、交通费2000元，合计109279.25元。张雪丽出院后，分别在蛟河市中医院、蛟河市人民医院进行复查，支付复查费共计733.50元。张雪丽出院后，自行委托吉林公信司法鉴定所进行鉴定并支付鉴定费3100元、门诊费51元，吉林公信司法鉴定所于2015年10月30日出具司法鉴定意见书。蛟河市新恒远防水材料经销处对吉林公信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，张雪丽对护理等级、营养期期限申请鉴定。张雪丽所受伤情经吉林博信司法鉴定中心依据GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准、GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、中华人民共和国国家标准SF/ZJD0103008—2015《人身损害后续诊疗项目评定指南》，参照吉发改价监联字[2016]1507号《吉林省医疗服务价格（试行）》，于2016年4月18日出具吉林博信司法鉴定中心[2016]临鉴字第F049号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“第2腰椎体压缩性骨折，第3腰椎体压缩性骨折，第4腰椎体粉碎性骨折，骨折线达后柱，左侧椎板骨折，第2、3、4腰椎右侧横突骨折，内固定术后，评定捌级残。左足跟骨、足舟骨粉碎性骨折，伴距跟舟关节脱位，左侧第2、3跖骨骨折，内固定术后，评定玖级残。右足跟骨，足舟骨粉碎性骨折，右足第2、3、4、5跖骨骨折，内固定术后，评定玖级残。误工时间自伤后时始至本次评残前壹日止。二次手术取内固定物的误工时间为陆拾日。可行腰椎、右足内固定取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准准予支持（共计贰万陆仟元人民币）。护理时间自伤后时始玖拾日。每天营养费为壹佰元人民币。”吉林金星司法鉴定所依据GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，于2016年9月12日出具吉金司鉴所[2016]法临鉴字第603号司法鉴定意见书，认为张雪丽所受伤情“需二人护理30天，一人护理60天，营养期90天。”，蛟河市新恒远防水材料经销处支付鉴定费用3100元，张雪丽支付鉴定费用1200元、鉴定检查费487.80元、交通费600元。蛟河市新恒远防水材料经销处对上述两份鉴定意见均有异议，申请鉴定人员出庭接受质询并支付鉴定人员出庭费用1150元。现张雪丽提起诉讼，要求蛟河市新恒远防水材料经销处赔偿住院伙食补助费2800元、护理费14498.40元、营养费9000元、误工费25372.20元、残疾赔偿金174306.02元、二次手术治疗费26000元、二次手术误工费7249.20元、交通费600元，合计259825.82元，赔偿张雪丽精神损害抚慰金5000元，并由蛟河市新恒远防水材料经销处承担本案的诉讼费、鉴定费与鉴定检查费。
认定上述事实的证据有：张雪丽身份证复印件1份，蛟河市新恒远防水材料经销处个体户信息1份，张雪丽住院病历、出院诊断书各1份，吉林公信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票及门诊小票各1份，吉林博信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份、鉴定人员出庭费用发票1份、鉴定检查费门诊票据3张及鉴定人员陈述，吉林金星司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份、鉴定人员出庭费用发票1份、更正说明1份及鉴定人员陈述，交通费票据100张（合计600元），张雪丽住院期间门诊票据12张、收据4张、门诊费收据1张、发票1张。
对于证人宋凯、程洪亮的证人证言，因宋凯与张雪丽之间有利益关系，程洪亮与蛟河市新恒远防水材料经销处之间具有利益关系，且均没有提供其他证据予以佐证，故本院对宋凯、程洪亮的证人证言不予确认。
本院认为：一、因此次事故，张雪丽的合理直接损失为343626.31元。
张雪丽系个人委托吉林公信司法鉴定所进行鉴定，且进行鉴定时没有经过合理的恢复时间，故本院对该鉴定不予采信，对于张雪丽因此次鉴定而支付的费用，本院不予支持。对于吉林博信司法鉴定中心及吉林金星司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，其鉴定程序合法，适用标准恰当，鉴定人员的解答清晰，故本院对该两份鉴定意见书的鉴定意见予以采信，因涉诉事故，张雪丽的伤残等级为捌级，2人护理30天、1人护理60天，营养期90日、营养费标准为100元/天，误工时间为210日，二次手术费26000元，二次手术误工时间为60日。对于张雪丽因鉴定而支出的交通费600元，综合考量其伤情、张雪丽住所与鉴定机构的距离等因素，本院认为该交通费用合理，本院应予支持。张雪丽因在城镇务工期间受伤，应以城镇居民标准计算其损失为宜。对于其伤残等级的认定，依法应以其最高伤残等级即捌级残为准。对于张雪丽主张的二次手术误工费，虽然有明确的鉴定结论，但因该误工产生于张雪丽定残之后，本院对二次手术的误工损失一项不予支持。故张雪丽因此次事遭受的损失为医疗费108012.75元[住院期间医疗费107279.25元(蛟河市新恒远防水材料经销处支付)+复查费733.50元（张雪丽支付）]、住院期间伙食补助费2800元（28天×100元/天）、护理费14498.40元（30天×2人×120.82元/天+60天×1人×120.82元/天）、营养费9000元（90天×100元/天）、误工费25372.20元（210天×120.82元/天）、残疾赔偿金149405.16元（24900.86元/年×20年×30%）、交通费2000元（住院治疗期间）、二次手术治疗费26000元、鉴定费用6537.80元[鉴定费3100元（蛟河市新恒远防水材料经销处支付）+鉴定费1200元（张雪丽支付）+鉴定检查费487.80元（张雪丽支付）+交通费600元（张雪丽支付）、鉴定人员出庭费用1150元（蛟河市新恒远防水材料经销处支付）]，合计343626.31元。
二、张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处之间形成了劳务关系，蛟河市新恒远防水材料经销处应赔偿张雪丽各项经济损失171813.16元（已付医疗费107279.25元、交通费2000元、鉴定费3100元、鉴定人员出庭费用1150元，合计113529.25元）。
某部队将营区的修缮等工程发包给大连九州建设集团有限公司，大连九州建设集团有限公司又将上述工程中的食堂防水维修及外墙粉刷工程分包给蛟河市新恒远防水材料经销处，蛟河市新恒远防水材料经销处作为食堂防水维修及外墙粉刷工程的分包单位依法应组织人员进行实际施工；张雪丽主张其与蛟河市新恒远防水材料经销处在本案中是劳务关系，蛟河市新恒远防水材料经销处主张其与张雪丽之间在本案中是承揽关系，张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处均没有提供充分的证据支持自己主张并反驳对方的主张，导致双方之间对是劳务关系还是承揽关系产生争议的主要原因是双方没有订立书面合同，而在此过程中蛟河市新恒远防水材料经销处居于主导地位，考虑张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处之间如果是劳务关系，双方之间的行为符合法律规定，如张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处之间是承揽关系，则蛟河市新恒远防水材料经销处将工程再分包的行为违反法律规定，且张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处之间的行为更符合劳务关系的要件，故本院认定张雪丽与蛟河市新恒远防水材料经销处在张雪丽受伤时存在的法律关系为劳务关系。
张雪丽在提供劳务过程中受伤，蛟河市新恒远防水材料经销处应承担赔偿责任。张雪丽在作业过程中明知使用的安全防护措施不符合相关工程作业的规定仍旧进行作业，致使因安全防护措施损坏而从高空坠落，其应对自身遭受的损失承担一定的责任。综合考量事故发生的经过，本院认为蛟河市新恒远防水材料经销处应承担张雪丽遭受损失的50%，张雪丽承担起自身损失的50%。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，蛟河市新恒远防水材料经销处应赔偿张雪丽医疗费108012.75元、住院期间伙食补助费2800元、护理费14498.40元、营养费9000元、误工费25372.20元、残疾赔偿金149405.16元、交通费2000元、二次手术治疗费26000元、鉴定费用6537.80元，合计343626.31元的50%，即171813.16元（已支付113529.25元）。
对于张雪丽主张的精神损害抚慰金，因张雪丽对其遭受的损害具有较大过错，对张雪丽的该项请求，本院不予支持。
综上，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告蛟河市新恒远防水材料经销处于本判决生效后立即赔偿原告张雪丽医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、二次手术治疗费、鉴定费用合计171813.16元（已支付113529.25元）。
二、驳回原告张雪丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1509元，由原告张雪丽负担1057元，由被告蛟河市新恒远防水材料经销处负担452元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判员 林程程
二〇一七年四月二十四日
书记员 高 杉