陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）安中刑一终字第00040号
原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪金锋。2010年1月18日因涉嫌故意伤害罪被办理刑事拘留网上追逃，2011年9月24日到公安机关投案自首，同日被取保候审。2012年9月10日被变更强制措施为监视居住，2012年10月18日因吸食毒品被行政拘留，同年11月2日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2013年7月10日因涉嫌贩毒被刑事拘留。现羁押于汉滨区看守所。
陕西省安康市汉滨区人民法院审理由陕西省安康市汉滨区人民检察院提起公诉的被告人汪金锋犯故意伤害罪一案，于2013年6月17日作出了（2013）安汉刑初字第00071号刑事判决。宣判后，被告人汪金锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2006年9月24日21时许，被告人汪金锋在汉滨区水西门外“金三角”溜冰场玩时，因琐事与被害人张某发生纠纷，被害人张某将被告人汪金锋打了一个耳光后被人劝开。被告人汪金锋随后在水西门遇见一个外号叫“黑哥”的社会青年，将其挨打之事告诉了“黑哥”，并与“黑哥”等七八个人在街上找被害人张某。当晚23时许，被告人汪金锋与“黑哥”等人在鼓楼街找到被害人张某，并持刀追赶张某至鼓楼街“满堂红”火锅店门前，将其全身多处砍伤及左脚砍掉后逃跑。被害人张某的伤情经汉滨区公安分局刑事科学技术鉴定，属重伤。被告人汪金锋致伤被害人张某后即外逃，2010年1月28日，公安机关对被告人汪金锋予以网上追逃，2011年9月24日，被告人汪金锋到公安机关投案。另查明，2011年9月21日，被告人汪金锋与被害人张某达成赔偿协议，给张某赔偿了280000元，并已履行完毕，张某书面表示其亦有过错，对被告人汪金锋的行为表示谅解，请求撤销对被告人汪金锋立案。被告人汪金锋因本案在监视居住期间，于2012年10月18日因吸食毒品被行政拘留，同年11月2日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。
原判认为，被告人汪金锋纠集“黑哥”等社会青年持刀伤害他人并致其重伤的行为，已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人汪金锋纠集他人追打被害人，造成被害人张某重伤结果的发生，其在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人汪金锋在公安机关对其进行“网上追逃”后主动投案自首，如实供述自己所犯罪行，可对其减轻处罚。被告人汪金锋在法庭审理中自愿认罪，且与被害人张某达成赔偿协议并已履行完毕，取得了被害人的谅解，亦可从轻处罚。由于被告人汪金锋与被害人张某因琐事发生纠纷，被害人张某先动手扇被告人汪金锋一耳光，致使双方矛盾激化，被害人张某的行为亦有过错，对矛盾激发引发犯罪负有责任。由于被告人汪金锋因本案被监视居住期间，不能积极悔罪，不仅吸食毒品，又涉嫌贩卖毒品，有再犯罪的危险。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决：被告人汪金锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人（原审被告人）汪金锋上诉提出：1、自愿认罪，积极赔偿，取得了被害人谅解；2、被害人有过错；3、系自首；4、社区矫正意见同意判其缓刑。请求撤销原判，对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定的原审被告人汪金锋犯故意伤害罪的事实清楚、正确，有下列证据证明：
1、被害人张某陈述，2006年9月24日19时许，他和尤某在水西门门外码头旁的溜冰场上玩，尤某往下吐了一口唾沫，可能溅到下面的几个小伙子和一个姑娘身上，下面上来四、五个小伙子和他们推攘了几下，他打了对方一个小伙子两耳光，因对方有个小伙子认识尤某，就拉开了双方。他就和尤某骑车进城，和苏某安一起去“月月红美发店”做保健。22时许，从美发店出来后，他发现他打过耳光的小伙子像是拿着刀往他身边走，他就往东关方向跑，这时从街对面跑来七、八个小伙子拿着砍刀追他，他在清雅斋门前摔了一跤，以他打过耳光的小伙子为首的那些人追上就在他身上乱砍将他砍晕，后来在西京医院他才知道被砍了十一刀，左脚被一刀砍掉的。
2、证人尤某证明，2006年9月24日晚，他和张某在水西门外溜冰场上边玩，他见下面一个女孩像是他爱人的朋友小丽，喊了一声，就上来一个小伙子，张某打了那小伙子一耳光，他到跟前去了，那小伙子认识他，他就劝说算了。然后他和张某一起去吃饭，23时许，张某骑车带他在满堂红门口看到苏某安，就停车和苏某安聊天，这时从大南门方向有人来，张某就开始跑，跑了约30米，追上去七、八个小伙子持砍刀将张某砍倒在大街上。他见认识他的那个小伙子也在一起，就劝其算了。当时张某躺在街上，一只脚被砍掉丢有一、两米远，他就将张某送至了市中心医院。
3、证人夏XX（“月月红”美发店员工）证明，2006年9月24日23时许，有三个小伙子到店子来，其中一个穿白色短袖的做了保健后，刚到街上，从水果批发市场那边过来六、七个小伙子持长刀追赶其中一个人。
4、证人王某（“满堂红”服务员）证明，2006年9月24日晚12时许，他见三、四个小伙子拿砍刀追砍一个小伙子，小伙子刚跑到清雅斋厨房门口摔倒了，追的小伙子就用砍刀乱砍，砍完后就跑了。他见被砍的小伙子一只脚被砍掉了。
5、证人都某证明，张某在西京医院治疗时用的是张AA的身份证登记的。
6、证人沈某分证明，2006年9月份，他和汪金锋等人在水西门溜冰场玩的时候，汪金锋被一个小伙子打了两耳光。之后过了几天，他借给了汪金锋500元钱。
7、证人王某群（汪金锋之父）证明，汪金锋外出打工了，走的时候说出事了，具体什么事情他不知道。
8、接受刑事案件登记表，证明了案件来源。
9、法医学损伤检验鉴定，证明了张某左下肢损伤属重伤。
10、扣押清单及领条，证明从汪金锋处扣押医疗费1万元，及尤应会领取了张某医疗费1万元。
11、调解协议书及领条，证明了汪金锋与张某就民事赔偿达成了协议，汪金锋已一次性支付给张某赔偿款28万元。
12、撤销案件申请，证明了张某向汉滨区刑警大队请求撤销对汪金锋伤害一案的立案。
13、被告人汪金锋陈述，2006年9月份某天，他和女友郑某在水西门“金三角”溜冰场玩，张某和一伙人在溜冰场坎上逗他女友，他见对方人多，就带上女友准备走，张某一伙就将他围住，张某上来踢了他一脚，打了他一耳光，还扬言要砍他。他就走了，在水西门时，遇到了“黑哥”，他说被人打了，对方还要找人打他，意思是让“黑哥”调解一下。“黑哥”就打电话叫了几个人，晚上9点多在鼓楼街“滚石”歌城和鼓楼街拐角处见张某在路边一家按摩店站着抽烟，“黑哥”他们就冲过去，张某就往东城派出所方向跑，摔倒在“清雅斋”斜对面，“黑哥”他们上去就一阵乱砍，他赶到时，张某已经被砍倒了，“黑哥”他们跑了，他也跟着跑了。后来他父亲找过张某，给张某赔了28万元。
上述证据，均已经原审庭审举证、质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪金锋仅因琐事纠集他人将被害人张某砍成重伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人汪金锋提出的上诉理由，经查，原判已经认定了上诉人汪金锋系自首；自愿认罪，积极赔偿，取得了被害人谅解；被害人有过错的量刑情节，并已据此对上诉人作出减轻处罚。尽管社区矫正意见同意对其判处缓刑，但上诉人汪金锋在监视居住期间，不仅吸食毒品，又涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，有再犯罪的危险，不能对其适用缓刑。故对其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨荣普
代理审判员 张教辉
代理审判员 肖友明
二〇一三年八月八日
书 记 员 贾 典