江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7888号上诉人（原审第三人）：南京嘉绿化工产品有限公司，住所地南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1803室。法定代表人：吴永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金巍，江苏金长城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行，住所地南京市江宁区东山街道宏运大道1813号武夷商城天骄阁12幢101、9幢101。负责人：张堃，该支行行长。委托诉讼代理人：周天，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许炜，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京普胜龙智能科技有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东新南路15号瓯江大厦623室。法定代表人：雷刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏华侨房地产开发有限公司，住所地在南京市中山北路313号五楼。法定代表人：朱乃焰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：雷刚。上诉人南京嘉绿化工产品有限公司（以下简称嘉绿化工公司）因与被上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行（以下简称紫金农商银行岔路支行）、南京普胜龙智能科技有限公司（以下简称普胜龙公司）、江苏华侨房地产开发有限公司（以下简称华侨房地产公司）、雷刚借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉绿化工公司上诉请求：请求法院判令其公司对案涉南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1803室房屋的权利优先于紫金农商银行岔路支行对该房的权利。事实与理由：⒈银行在办理贷款、抵押过程中未尽调查核实的义务，存在过错，抵押权无效。本案中，上诉人购买涉案房屋、支付价款、使用涉案房屋的时间先于贷款合同的签订时间。因此，银行在办理贷款、抵押过程中未尽调查核实的义务，未到现场进行调查，存在过错，案涉房屋抵押权无效。⒉上诉人已取得案涉1803室房产的所有权。上诉人与江苏华侨房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，按照合同约定支付了全部购房款，且已实际交付使用，故该房屋依法应归买受人所有。⒊上诉人对于案涉1803室房产的权利可以排除或优于银行抵押权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，房屋买受人的权利可以排除和优于建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，建设工程价款优先受偿权又优先于抵押权。因此，上诉人认为抵押权受偿顺序后于建设工程价款优先受偿权，而房屋买受人权利既然可以对抗建设工程价款优先受偿权，自然可以对抗抵押权。紫金农商银行岔路支行辩称，⒈被上诉人就涉案房屋设定的抵押权合法有效。上诉人签署的商品房认购协议属于预约，其并未取得房屋所有权。被上诉人就涉案房屋所取得的抵押权合法设立，并领取了相关他项权证，被上诉人对案涉房屋享有抵押权。涉案房屋的认购协议对于何时签署商品房买卖契约，以及未签署契约的违约责任等均作了明确约定，因此，该认购协议的性质为商品房买卖合同的预约合同，并非正式的商品房买卖合同。华侨房地产公司拒绝按认购书的约定签订房屋买卖合同的行为，违反了诚实信用原则，上诉人可以要求华侨房地产公司承担损害赔偿。华侨房地产公司承担缔约过失责任的方式应当为损害赔偿，但并不包括强制缔结商品房买卖契约，以及不能由法院判决华侨房地产公司与上诉人签订房屋买卖合同将房屋卖给上诉人。上诉人并未取得该房屋的所有权，上诉人仅仅存在相关的债权，因此并不能以此对抗紫金农商银行岔路支行的抵押权。⒉紫金农商银行岔路支行签署了相关合同并办理了抵押手续，程序合法。被上诉人办理抵押权时，上诉人并未就该房屋取得任何物权，因此不存在被上诉人失权的情形。他项权证办理符合法律规定，不能因华侨房地产公司的过错排除被上诉人紫金农商银行岔路支行的权利。综上，上诉人认为一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持原判。普胜龙公司、雷刚、华侨房地产公司未发表答辩意见。紫金农商银行岔路支行向一审法院起诉请求：⒈普胜龙公司偿还借款本金14842999.88元，支付利息2190137.20元（截止2015年12月21日），并继续支付自2015年12月22日起至实际给付之日止的利息以及罚息（按合同约定标准计算）；⒉普胜龙公司赔偿律师费150000元；⒊华侨房地产公司、雷刚对普胜龙公司上述第1、2项债务承担连带清偿责任；⒋如普胜龙公司不履行上述第1、2项债务，紫金农商银行岔路支行对华侨房地产公司名下的坐落于南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1106、1302、1303、1309、1单元1710、1803、2001、2006、2203、2302、2303、2409、2502、2503室房屋享有优先受偿权；⒌本案诉讼费用由普胜公司、华侨房地产公司、雷刚共同承担。一审法院认定事实：2013年12月6日，紫金农商银行岔路支行与普胜龙公司签订借款合同一份，约定：普胜龙公司向紫金农商银行岔路支行借款1500万元，固定年利率8.4%，合同期内不调整；借款期限自2013年12月9日起至2014年12月8日止；按月付息，借款到期，利随本清；普胜龙公司如未按期归还借款本息，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%；对不能按期支付的利息，贷款期内按合同约定的贷款利率计收复利，贷款逾期后按约定的罚息利率计收复利；普胜龙公司未按本合同约定履行对紫金农商银行岔路支行的支付和清偿义务，构成违约，紫金农商银行岔路支行有权要求其赔偿损失（包括但不限于可得利益损失）等；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费等）由借款人承担等等。同日，紫金农商银行岔路支行与雷刚、华侨房地产公司签订保证合同，约定：雷刚、华侨房地产公司为普胜龙公司在上述借款合同项下债务提供连带责任保证；保证范围为全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、律师费、保全费、执行费等实现债权的费用；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；无论债权人对借款合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于物权担保），债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任等等。2013年12月9日，紫金农商银行岔路支行与华侨房地产公司签订抵押合同、南京市房地产抵押合同，约定：华侨房地产公司以位于南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1106、1302、1303、1309、1单元1710、1803、2001、2006、2203、2302、2303、2409、2502、2503室共十四套房屋产权为普胜龙公司向紫金农商银行岔路支行的1500万元借款提供抵押担保；担保范围为借款本金及利息、违约金、赔偿金以及紫金农商银行岔路支行实现抵押权的费用等等。同日，上述房产办理了抵押登记，紫金农商银行岔路支行并取得房屋他项权证，债权登记数额为1500万元。2013年12月10日，紫金农商银行岔路支行向普胜龙公司发放贷款1500万元，借款借据上载明：借款人普胜龙公司，金额1500万元，年利率8.4%，借款日期2013年12月10日，到期日期2014年12月8日等等。贷款到期后，普胜龙公司未能按约还款付息，截止2015年12月21日，尚欠紫金农商银行岔路支行借款本金14842999.84元、利息2190137.20元未还。另，紫金农商银行岔路支行委托江苏致邦律师事务所向一审法院起诉，为此紫金农商银行岔路支行与江苏致邦律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费150000元。一审法院另查明，2015年8月6日，嘉绿化工公司将华侨房地产公司诉至一审法院，要求确认双方签订的《商品房认购协议》有效且性质为商品房买卖合同；华侨房地产公司立即办理南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1803室房屋上的抵押权注销手续，并协助嘉绿化工公司办理该房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证等。2015年10月14日，一审法院作出（2015）鼓民初字第5234号民事判决书，判决：嘉绿化工公司与华侨房地产公司于2013年11月19日就南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1单元1803室房屋签订的《商品房认购协议》合法有效；华侨房地产公司于本判决生效之日起十日内依法办理南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1单元1803室房屋上的抵押权注销手续，并于抵押权注销及查封解除后十日内协助嘉绿化工公司将该房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证登记在嘉绿化工公司名下；华侨房地产公司给付紫金农商银行岔路支行南京嘉绿化工违约金等等。上述民事判决书已生效并已申请执行，因上述房产设有抵押权，故未执行终结。一审法院认为，紫金农商银行岔路支行与普胜龙公司签订的借款合同、与华侨房地产公司签订的抵押合同、南京市房地产抵押合同，与雷刚、华侨房地产公司签订的保证合同，均系当事人真实意思表示，合法有效。普胜龙公司未按借款合同约定按期付息还本，已构成违约，应承担相应违约责任。紫金农商银行岔路支行主张的归还借款本金14842999.88元，支付利息2190137.20元（截止2015年12月21日），并继续支付自2015年12月22日起至实际给付之日止的利息以及罚息（按合同约定标准计算）诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。另，紫金农商银行岔路支行支付的律师代理费15万元，符合《江苏省实施细则》收费标准，故对紫金农商银行岔路支行要求普胜龙公司承担律师代理费15万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《物权法》的有关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，根据保证合同约定，无论债权人对借款合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于物权担保），债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任。故紫金农商银行岔路支行要求对华侨房地产公司名下的抵押房产折价或以拍卖、变卖上述房屋所得价款优先受偿，要求雷刚、华侨房地产公司对普胜龙公司上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。雷刚、华侨房地产公司在承担担保责任后，就其实际清偿部分有权向普胜龙公司追偿。嘉绿化工公司要求确认案涉1803室房产设定的抵押权无效，其应举证证明紫金农商银行岔路支行取得抵押权并非善意无过失，但其所举证据不能达到盖然性标准，故一审法院对嘉绿化工公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京普胜龙智能科技有限公司自判决生效之日起十日内偿还江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行借款本金14842999.88元、利息2190137.20元，并继续支付自2015年12月22日起至实际给付之日止的利息以及罚息（按合同约定标准计算）；二、南京普胜龙智能科技有限公司自判决生效之日起十日内给付江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行律师代理费15万元；三、如南京普胜龙智能科技有限公司不履行上述一、二项债务，江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行有权以江苏华侨房地产开发有限公司名下位于南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1106、1302、1303、1309、1单元1710、1803、2001、2006、2203、2302、2303、2409、2502、2503室房产折价或拍卖、变卖所得价款在登记的债权数额1500万元内优先受偿；江苏华侨房地产开发有限公司承担担保责任后，有权就其实际清偿部分向南京普胜龙智能科技有限公司追偿；四、江苏华侨房地产开发有限公司、雷刚对南京普胜龙智能科技有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；江苏华侨房地产开发有限公司、雷刚承担相应担保责任后，有权就其实际清偿部分向南京普胜龙智能科技有限公司追偿；五、驳回第三人南京嘉绿化工产品有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122190元，由南京普胜龙智能科技有限公司、江苏华侨房地产开发有限公司、雷刚共同负担；案件受理费40元，由第三人南京嘉绿化工产品有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，华侨房地产公司为普胜龙公司向紫金农商银行岔路支行贷款提供抵押担保，与紫金农商银行岔路支行签订了房地产抵押合同，并办理了抵押登记、领取了涉案房屋的他项权证，现嘉绿化工公司未能提交证据来推翻或否定案涉房屋抵押权的效力，其仅以紫金农商银行岔路支行在签订抵押合同前未对案涉房屋进行核查为由主张抵押权无效缺乏依据，本院不予采信。涉案房屋办理抵押登记后，紫金农商银行岔路支行取得对涉案房屋的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。本案中，因债务人普胜龙公司不履行到期债务，紫金农商银行岔路支行依法享有对涉案房屋优先受偿的权利。嘉绿化公司提交的（2015）鼓民初字第5234号民事判决书，判决嘉绿化工公司与华侨房地产公司《商品房认购协议》合法有效，华侨房地产公司应依法办理南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1单元1803室房屋上的抵押权注销手续，并于抵押权注销及查封解除后十日内协助嘉绿化工公司将该房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证登记在嘉绿化工公司名下，该判决系对嘉绿化工公司房屋买卖合同项下债权的确认，而并非是物权确认之诉。且该判决书中已明确华侨房地产公司应办理抵押权注销手续后协助嘉绿化工公司办理过户手续，表明案涉房屋办理产权转移应先涤除该房屋上设立的担保物权，该判决已对嘉绿化工公司基于案涉房屋买卖合同享有的权利及与房屋上设立的担保物权的顺位作出明确，故嘉绿化工公司主张其对该房屋享有的权利优先于紫金农商银行岔路支行的抵押权缺乏依据，本院不予采信。综上，嘉绿化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人嘉绿化工公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  罗正华审判员  李 剑二〇一六年十月二十七日书记员  孙雪松