河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫17民终1099号上诉人（原审原告）驻马店市嘉丰农业科技有限公司，住所地驻马店市驿城区。法定代表人李纪，该公司经理。委托代理人周臣献，驻马店市嘉丰农业科技有限公司副经理。被上诉人（原审被告）王巧联，女，1962年7月6日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托代理人魏琳，河南伦宸律师事务所律师。上诉人驻马店市嘉丰农业科技有限公司（以下简称嘉丰公司）因与被上诉人王巧联承揽合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第4406号驳回起诉的民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。嘉丰公司在原审中诉称，2013年9月份，被告王巧联承包了原告位于小陈庄管界楼西组的农业生态园建设施工工程。2013年12月份，被告在没有全面完工交付使用的情况下擅自停工。在双方进行了工程结算，于2014年4月18日签订了87万元的偿还工程款协议后，原告才投入使用。被告施工前，原告向被告提供了样板棚作为样板，多次要求被告在建设20个蔬菜大棚时，必须使用与样板棚一样的十年保质期的阳光板。但是，被告却使用了只有五年保质期的阳光板，致使2015年1月28日一场小雪就造成了被告承建的20个蔬菜大棚出现了大面积的塌陷、溃烂、破损。而样板棚和其他承建商所承建的蔬菜大棚均安然无恙。由于被告的违约行为，不仅使大棚的保温性、牢固性、耐久性降低了，还给原告造成了修缮蔬菜大棚的直接经济损失，以及蔬菜和其他农作物的间接损失。依据法律规定，被告应当承担违约责任，并有义务在保质期内对于不符合质量要求的蔬菜大棚进行修缮、赔偿。故请求：被告王巧联承担违约责任，对不符合质量要求造成19个半蔬菜大棚的破损、溃烂进行修缮（修缮费用以司法鉴定结论为准），暂定修缮费用为50万元。原审法院查明：一、诉讼中，原告嘉丰公司提交了驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决书及驻马店市中级人民法院（2015）驻民四终字第313号民事调解书，用以证明原、被告之间存在承揽合同关系，在前述法律文书中确定的工程款中不包含因王巧联违约造成的蔬菜大棚破损、溃烂、坍塌所需的费用。被告王巧联对前述法律文书的真实性均无异议。二、驻马店市驿城区人民法院对原告（反诉被告）王巧联诉被告党海旺、被告（反诉原告）驻马店市嘉丰农业科技有限公司承揽合同纠纷一案作出的（2014）驿民初字第2709号民事判决书“审理查明”部分载明：“2013年12月10日，被告嘉丰公司注册成立，股东分别为李纪、党海旺，李纪为嘉丰公司的法定代表人。此前的2013年10月，经原告王巧联与被告党海旺口头协商，王巧联在驻马店经济开发区开源办事处南魏庄村胜庄组为即将成立的嘉丰公司项下的嘉丰生态园内部分工程进行施工，其施工范围为：1、一座两层办公楼；2、两套住宅（含栅栏院墙）；3、两个整体阳光蔬菜大棚、17.5个阳光蔬菜大棚的阳光板以上的所有工程（含有门、底座外粉，不含钢结构和土建基础）、1.5个阳光蔬菜大棚的配件（如胶、压条、水泥、砖、门窗、钉、边角、垫片，不含阳光板、钢结构、土建）。施工前王巧联与党海旺未签订书面施工合同。施工过程中，王巧联（乙方）与党海旺（甲方）于2014年4月18日签订还款协议书一份，该协议约定：在乙方承揽甲方“河南嘉丰生态园”（驻马店项目）办公楼、总经理住室、阳光蔬菜大棚的建设工程事项中，经过双方自愿协商，达成如下协议。一、办公楼工程单价按500元／㎡计算，合计价款确定为243000元。二、总经理住宅室工程单价按600元／㎡计算，价款确定为156000元，另加两个住室入户门8000元，合计164000元。三、阳光蔬菜大棚工程。1、整体建成的2个按120000元／个计算，应支付240000元。扣除阳光板41800元、配件3600元后，实际应支付194600元。2、只建阳光棚顶的17.5个按19元／㎡、总面积为18500㎡计算，应支付351500元。3、大棚、配件、胶、压条、水泥、砖等材料款共计应支付给乙方36000元。上述三大项合计应支付乙方总价款为989100元，扣除已经预付给乙方的工程款7000元、河沙材料款11000元、砖材料款11800元、工人工资89300元，合计119100元。实际应支付乙方总价款为870000元（捌拾柒万元整）。四、乙方借潘新华的拾伍万元、借邓建伟贰拾万元，由甲方承担还款（不承担利息）义务，直接偿还给新华、邓建伟。剩余伍拾贰万元自2014年5月份开始，甲方每月按时偿还乙方壹万元，2015年12月底之前全部还完等条款。协议签订后，原告王巧联于2014年8月5日以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。……九、诉讼中，王巧联选择被告党海旺为其合同相对人并请求其承担合同责任”。三、驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决书“本院认为”部分载明：“本案中，原告王巧联于2013年10月开始进入嘉丰生态园施工，施工前王巧联与被告党海旺未签订书面的施工合同，被告嘉丰公司于2013年12月20日成立，2014年4月18日王巧联与党海旺签订了还款协议书，同时被告嘉丰公司认可党海旺因设立嘉丰公司而与王巧联发生的合同关系及债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，‘为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东’，及第二条的规定，‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持’。本案中，王巧联是与党海旺口头协商施工事宜，且党海旺是在嘉丰公司成立时的股东。根据上述法律规定，原告王巧联享有选择权即享有选择被告党海旺或者被告嘉丰公司承担合同责任的权利。诉讼中，王巧联明确表示选择党海旺承担合同责任。故与原告王巧联形成承揽合同的相对方为被告党海旺。承揽合同双方当事人意思表示真实，未违反强制性法律规定，应确认为有效。关于王巧联请求撤销其与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书的诉讼请求。诉讼中，王巧联提交其在诉讼前委托驻马店市正泰工程管理有限公司对驻马店市嘉丰农业生态园蔬菜大棚工程造价和办公楼及别墅工程造价进行评估所出具的驻正泰工咨字（2014）第48号和49号工程造价咨询报告二份，该二份报告的评估结论为：蔬菜大棚工程造价1171782.56元，办公楼工程造价为540429.65元，别墅工程造价为249615.08元，合计为1961827.29元。被告对二份工程造价咨询报告不予认可，认为是原告王巧联诉前单方委托评估作出的，且其不申请鉴定原告施工的工程造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，‘一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许’。根据上述法律规定，被告嘉丰公司以单方委托为由对王巧联提交的工程造价咨询报告不予认可，但未申请重新鉴定，亦未有其他证据足以反驳，故对王巧联提交的两份工程造价咨询报告，本院予以采信。本案中，原告王巧联与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书中确定应付王巧联总价款为989100元，而王巧联诉前委托评估机构作出的评估结论为工程造价合计1961827.29元，两者相差近一百万元，王巧联以还款协议书中所达成的价款明显低于工程评估造价为由，主张其与党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书显失公平，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，‘下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的’。现王巧联请求确认撤销其与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告王巧联选择请求被告党海旺向其支付工程款1961827.29元及利息损失（利息损失从工程结束之次日即2013年12月20日起计至该款付清之日止，按中国人民银行的同期贷款利率的二倍计算）的诉讼请求。被告党海旺尚欠王巧联工程款1824827.9元（应付总价款1961827.9元-已付的137000元），原告王巧联请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。因2014年4月18日还款协议书已被撤销，原告王巧联与被告党海旺之间的款项尚未结算，故利息损失，应从起诉之日即2014年8月5日起计至该款付清之日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算。原告王巧联请求按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于反诉，被告嘉丰公司反诉请求确认被告党海旺与原告王巧联于2014年4月18日签订的还款协议书及此前王巧联签字确认的工程结算清单有效。因本诉中还款协议书已被法院撤销，该还款协议书及此前王巧联签字确认的工程结算清单自始无效，故被告嘉丰公司反诉请求确认被告党海旺与原告王巧联于2014年4月18日签订的还款协议书及此前王巧联签字确认的工程结算清单有效，本院不予支持”。四、驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决书判决主文为：“一、撤销原告王巧联与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书。二、限被告党海旺于本判决生效后十日内向原告王巧联支付报酬款1824827.9元及该款的利息损失（利息损失从起诉之日即2014年8月5日计至该款支付完毕之日，按中国人民银行的同期贷款利率计算）。三、驳回原告王巧联对被告党海旺的其他诉讼请求。四、驳回被告驻马店市嘉丰农业科技有限公司的反诉请求”。五、驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决书宣判后，党海旺、嘉丰公司均不服提起上诉，在该案的二审诉讼中，各方当事人达成调解协议，驻马店市中级人民法院出具了（2015）驻民四终字第313号民事调解书，该调解书载明“一、党海旺同意于2015年8月31日前向王巧联支付60万元整；于2015年9月30日前向王巧联支付70万元整；王巧联同意。以上130万元不包含王巧联同意党海旺代其向农民工支付的工程款和建筑材料款22.92万元，也不包含党海旺已向王巧联支付的13.7万元工程款。二、工程款130万元付清之后，王巧联与党海旺不再有任何关系和纠纷。三、2015年10月31日前，如党海旺不能全额向王巧联支付130万元工程款，党海旺同意按照驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决执行。四、一审案件受理费24460元，反诉案件受理费1920元，共计26380元，由王巧联负担；二审案件受理费24460元，减半收取12230元，由党海旺负担。五、本协议经双方当事人签字后生效”。原审法院认为，本案中，原告嘉丰公司提出其与被告王巧联之间存在承揽合同关系的主张，虽然诉争的19.5个大棚系为其公司建设施工，但是案外人党海旺是嘉丰公司成立时的股东，诉争大棚的施工事宜是其在嘉丰公司成立前与王巧联口头协商的，在之后的诉讼中嘉丰公司对党海旺因设立嘉丰公司而与王巧联发生的合同关系及债务予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，及第二条的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。被告王巧联享有选择权，即享有选择案外人党海旺或者嘉丰公司承担合同责任的权利。在之前王巧联起诉党海旺、嘉丰公司、李纪承揽合同关系的诉讼中【（2014）驿民初字第2709号案件】，王巧联已经明确表示选择案外人党海旺承担合同责任，且该判决书现已生效，故与王巧联形成承揽合同关系的相对方为案外人党海旺，而非嘉丰公司。据此，原告嘉丰公司依据前述法律文书提出其与被告王巧联存在承揽合同关系的主张，无事实和法律依据，不予支持。同理，被告王巧联提出嘉丰公司作为本案的原告主体不适格的辩称，予以采纳。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回嘉丰公司的起诉。嘉丰公司不服该裁定，向本院提起上诉称：嘉丰公司股东党海旺在公司成立之前虽然是以个人名义与被上诉人王巧联约定的建设工程施工协议，但在公司成立后，上诉人嘉丰公司与被上诉人王巧联都对此协议予以认可。前次诉讼中所提交证据中的结算清单、还款计划等也可证明王巧联追认了其与嘉丰公司的合同关系，上诉人嘉丰公司完全具备本案的诉讼主体资格。《公司法》只规定受损害的权利人对公司发起人或者公司主张权利时有选择权，并没有禁止公司对在施工中使用不符合质量标准的产品造成的损害主张赔偿。综上，原审法院裁定驳回起诉错误，请求二审法院撤销原裁定，改判被上诉人承担违约责任，对使用不合格产品造成蔬菜大棚的损坏进行修缮（修缮费用以司法鉴定结论为准）赔偿。被上诉人王巧联答辩称，双方之间的纠纷已经过驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决处理。王巧联选择党海旺作为合同相对方，嘉丰公司不能自动成为该合同的另一方，且没有权利对王巧联合同履行不当提出异议。即便王巧联履约不当，提出异议的一方也应当是党海旺，而党海旺与王巧联之间的争议已经过两审终审。驻马店市中级人民法院（2015）驻民四终字第313号民事调解书确认双方在结清130万工程款后，不再有任何争议，包括损坏的蔬菜大棚的纠纷都已经经过调解结案了。因此党海旺无权提出本案诉讼，而嘉丰公司作为不适格的主体也无权提出本案诉讼。本院二审查明：在原告（反诉被告）王巧联诉被告党海旺、被告（反诉原告）驻马店市嘉丰农业科技有限公司承揽合同纠纷一案一审审理过程中，嘉丰公司提出反诉，反诉请求为：对不符合质量、图纸要求的18500㎡蔬菜大棚、办公楼、两套住宅进行拆除，并赔偿因此造成的直接经济损失23.59万元。后嘉丰公司又变更其反诉请求为：请求确认王巧联与党海旺于2014年4月18日签订的还款协议及王巧联签字确认的工程结算清单有效。该案宣判后，党海旺、嘉丰公司均不服判决，向本院提起上诉。本院对该案二审的2015年6月5日开庭审理笔录显示，嘉丰公司的法庭辩论意见第3点是“我方反诉的对方赔偿235900元的请求，由于当时还没有大棚塌损，只是对已经支付的直接经济损失请求了赔偿，根据诉讼中新产生的损失价值，我们庭前已经提交了鉴定申请，请求法庭依法批准该申请，对由于被申请人违约不符合质量要求等造成了直接经济损失进行评估，根据评估结论，我们再变更诉讼请求，交纳诉讼费。”本院2015年6月15日的现场勘验笔录显示“勘验情况：一、……二、经勘验，存在以下问题：1、有关大棚的问题：B2棚顶3处损坏；B3棚顶4处；……A4棚顶3处；A3棚顶3处……”。在该现场勘验笔录中，嘉丰公司的第5点意见为“阳光大棚发现的问题我们认可，核准的工程量我们认可，相信法院会作出正确处理”。党海旺的第2点意见为“一审审理结束时，出现大棚大面积断裂，该损失我们要求被上诉人（王巧联）承担责任”。本院2015年7月10日的第一次调解笔录显示，嘉丰公司的调解意见为：“施工的大棚已经全部断裂，该部分损失应由被上诉人（王巧联）承担。”党海旺的调解意见为“同意以上意见。”本院2015年7月29日的第二次调解笔录显示，经过协商，双方意见仍有分歧，在此情况下承办法官建议按照134万元进行调解。对此，党海旺的调解意见为“同意134万元的调解意见，但王巧联需要对我的大棚的损坏部分进行修复，二审诉讼费我承担。”王巧联的调解意见为“我也接受134万元的调解意见，大棚我不再修复，一审诉讼费我负担。”2015年7月31日，在法院主持调解下，各方当事人最终达成调解协议。党海旺、王巧联在该调解协议上签名按印，嘉丰公司盖章。2015年8月3日，本院作出（2015）驻民四终字第313号民事调解书对调解协议进行确认。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院经审查认为，在前次诉讼即原告（反诉被告）王巧联诉被告党海旺、被告（反诉原告）驻马店市嘉丰农业科技有限公司承揽合同纠纷一案一审中，嘉丰公司已提出反诉，请求王巧联就对不符合质量要求的18500㎡蔬菜大棚、办公楼、两套住宅进行拆除，并赔偿因此造成的直接经济损失23.59万元。虽然嘉丰公司诉讼中变更了反诉请求，但从该案二审审理中的开庭笔录、现场勘验笔录和两次调解笔录中，可以看出嘉丰公司在二审中明确要求王巧联就损坏的蔬菜大棚赔偿损失、进行修复。虽然王巧联表示不同意予以修复，但最终双方仍达成了调解协议，并且嘉丰公司在该协议上加盖公章予以确认。同时结合调解协议的内容可以认定，包括损坏的蔬菜大棚在内的所有纠纷都已在前次诉讼中经本院二审调解结案。故根据“一事不再理”的原则，嘉丰公司就蔬菜大棚问题再次提起本案诉讼，属重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。原审裁定认为嘉丰公司原告主体不适格的理由不当，但处理结果正确，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，可以予以维持。上诉人的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孙卫国审判员  王巧莉审判员  王 静二〇一六年五月二十日书记员  吴萌萌