江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第1797号
上诉人（原审被告）徐明生。
上诉人（原审被告）李继梅。
二上诉人共同委托代理人傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐永生。
委托代理人张雷，江苏明亮律师事务所律师。
第三人徐栋生。
第三人徐庆生。
第三人徐玲。
上诉人徐明生、李继梅因与被上诉人徐永生、第三人徐栋生、徐庆生、徐玲房屋确权纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人徐明生�李继梅及其委托代理人傅成竹、被上诉人徐永生及其委托代理人张雷、第三人徐栋生、徐庆生、徐玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐永生一审诉称：2000年12月份，徐永生实际出资购买了位于新浦区汇富园东楼C8号（丘号116064-8）的房屋一套。购买该房屋时，因徐永生家庭内部矛盾，徐永生将该房屋登记在徐明生、李继梅名下，于2002年1月份办理了房屋所有权证，并同时办理了该房屋的按揭贷款。由徐永生向银行每月支付4000多元贷款。徐永生从开始工作时，就从事照相摄影工作，后于1996年从单位辞职，并于1996年8月份开办了“新浦百老汇影楼”从事个体工商户经营至今，故徐永生有较强的经济来源及实力支付该房屋的银行贷款。徐明生、李继梅系夫妻，徐明生系残疾人，无固定工作，徐永生考虑其兄弟之间的感情及其经济状况，留有一小间借给其使用至今。徐永生多次催促徐明生、李继梅办理房屋产权变更登记，徐明生、李继梅拒绝办理，徐永生为维护其合法权益，并考虑到兄弟关系，请求判令房屋由兄弟姐妹共有，徐永生占有房屋60％份额，同意给徐明生、三名第三人各10％份额。
徐明生、李继梅一审辩称：徐永生所诉不实，诉讼中争议的门面房是兄弟姐妹五人共同合伙经营“百老汇”影楼后营利购买的，是兄弟姐妹共同财产。大家一致同意登记在徐明生、李继梅夫妻名下，用兄弟姐妹共同经营“百老汇”影楼所得利润还清购房时的借款和贷款。“百老汇”影楼是1993年6月在徐明生所开的明星综合商店基础上，由兄弟姐妹五人创造，共同经营、共同所有，经营所得购买了该房门面房，此房是兄弟姐妹共同财产。
第三人徐栋生一审辩称：第三人与徐明生、徐永生系同胞兄弟，诉争的房屋是兄弟姐妹共同经营“百老汇”影楼所得利润购房，此房系兄弟姐妹共同所有。
第三人徐庆生一审辩称：该房屋是徐永生出资购买的，当时是为了避免徐永生和前妻分割财产，而借用了徐明生的名字，是大家都知道的事。百老汇也是徐永生一手创办的，并陆陆续续经营到现在，合伙协议是当时为了帮徐永生避免与前妻离婚分割财产而写的，几份协议是在徐永生闹离婚时由我起草的，之前没有讨论过百老汇的问题，具体事实我都知道，房屋是徐永生的。
第三人徐玲一审辩称：和徐庆生意见一致。
原审法院经审理查明：徐永生、徐明生及第三人徐栋生、徐庆生、徐玲为同胞兄弟姐妹，老大为徐栋生、老二为徐明生、老三为徐庆生、老四徐玲、老五为徐永生。徐永生在开始工作时，从事照相摄影工作，后于1996年从单位辞职，并于同年8月份开�了“新浦百老汇影楼”。徐永生在开办百老汇影楼过程中，其小姨邵某、徐明生配偶李继梅、第三人徐庆生、徐玲常年在影楼工作，徐明生、徐栋生也常去帮忙并领取报酬。徐永生在1998年左右还利用徐明生残疾人身份将影楼变更在徐明生名下，以减免税收。2004年该影楼停业不开，2008年徐永生又办理执照重新开业“百老汇”影楼。
1998年徐永生和张丽如在原审法院进行离婚诉讼，1999年3月16日原审法院判决两人离婚，在涉及“百老汇”影楼问题时，张丽认为是夫妻共同财产，徐永生辩称是其婚前与兄弟姐妹合伙经营，并提供了三份“合伙协议书”。原审法院在处理此问题时的意见为：“可以另行诉讼，本案不予处理”。
2000年12月30日，徐永生交纳1万元定金定购了位于原新浦区汇富园东楼C8号门面房期房，2001年7月以徐明生、李继梅名义和卖房单位�连云港市新浦房屋开发公司签订购房及房地产抵押按揭合同，门面房面积为86.28㎡，总房款75.9088万元，银行按揭贷款37万元，其余为购房定金1万元及现款37.9088万元。2002年1月份以徐明生、李继梅名义办理了房屋所有权证，房屋所有权证上登记面积为85.81㎡。关于交纳的1万元定金及37.9088万元购房现款，徐永生自有现金16万元、向其小姨邵某借14万元、向其母借6万元，余款借其同学款。徐永生装璜时，借徐明生2.4万元、第三人徐栋生2万元、第三人徐庆生3.5万元、第三人徐玲2万元、徐栋生子舅4万元、庄福勇2万元，以上借款除徐庆生外都已偿还。徐明生、第三人徐栋生对数额及还款无异议，但对借款时间有异议，认为是在买房时。第三人徐庆生、徐玲无异议。2004年徐永生将该房屋出租给傅玉宝，2004年至2007年8月年租金24万元，2007年8月至2009年8月年租金25万元。后该房屋�租赁给吴玉滨，年租金为38万元。徐永生每年收到租金后，分给徐明生、李继梅夫妻2万元、第三人每人2万元、分给小姨邵某2万元，其余租金用于偿还本案争议房的贷款及自用。一直持续到2012年各方均无意见，2012年徐永生要求将房屋过户至自己名下，徐明生、李继梅不同意，双方发生矛盾。
原审法院另查明，徐明生在庭审中出示三份家庭协议书作为该房屋是弟兄共有的主要证据，该三份协议时间分别为1995年、1996年、1998年，主要内容为徐永生、徐明生及第三人兄弟姊妹五人共同经营好百老汇影楼，并称百老汇影楼是在原明星商店基础上发展起来的。第三人徐栋生认为该三份协议是合伙协议，证明了百老汇影楼是兄弟姊妹五人共同经营的。徐永生认为该三份家庭合伙协议是为了和前妻离婚而作的虚假协议，时间是同一年（1997年或者是1998年）同一时间形成�，提出对该三份合伙协议形成时间进行鉴定，如果时间鉴定不是同一时间形成的，房屋他可以放弃不要。后在庭审中徐明生及第三人徐栋生都认可该三份协议系同一年形成，是由第三人徐庆生起草。
在诉讼过程中，原审法院考虑到徐永生、徐明生、第三人均为兄弟姐妹，多次调解。徐永生主动对诉讼请求提出变更，同意房屋和兄弟姐妹共有，同意送给徐明生及三名第三人各10％份额。第三人徐栋生表示可以接受，第三人徐庆生、徐玲表示感谢，徐明生不同意，要求30％的份额。法庭多次调解没有成功，后来徐永生表示如调解可以同意给徐明生15％的份额。
本案在原审的争议焦点主要是百老汇影楼是徐永生一人开办经营还是兄弟姐妹五人合伙经营？诉争房屋是徐永生个人出资购买还是兄弟姐妹五人共同购买？
关于争议焦点，徐明生称百老汇”影楼是1993年6月，在自己所开的明星综合商店基础上，兄弟姐妹五人创建，共同经营、共同所有，经营所得购买了该门面房，此房是兄弟姐妹共同财产。主要证据是三份“合伙协议书”，该三份协议时间分别为1995年、1996年、1998年的，主要内容为百老汇影楼是在原明星商店基础上发展起来的，徐永生、徐明生及第三人兄弟姊妹五人共同经营好百老汇影楼，业务交给徐永生经营，财产是徐氏大家庭共有财产，财产处分由母亲作主等。
第三人徐栋生认为该三份协议是合伙协议，证明了百老汇影楼是兄弟姊妹五人共同经营的。第三人徐庆生证明三份合伙协议是在1998年徐永生和前妻闹离婚时，怕前妻分割财产，兄弟几个商议而写的假合伙协议，三份协议都是他书写的，没有合伙这回事。第三人徐玲认可三份合伙协议是假的，没有合伙这回事。在庭审中徐明�及第三人徐栋生都认可该三份协议系同一年形成，由第三人徐庆生起草。徐永生、徐明生、第三人在庭审中都多次提到其小姨邵某，各方都确认在经营百老汇影楼中，小姨邵某一直参与，并管理财务。小姨邵某的证词主要内容为：我从7岁就在徐家生活，我姐夫是外地人，家里孩子多，我帮姐姐邵玉兰带孩子，姐夫在徐永生1岁时就得病去世了，我吃住在徐家，就在徐家生活，侄儿侄女都是我带大的，一直到我29岁结婚才离开，我的侄儿都是我手心手背，我不偏向哪个。徐永生在1993年开始经营照相馆，1997年10月份，徐永生找我帮他打理店铺，主要负责前台接待、开票、收款、记账等，每月从徐永生处领取工资200-300元。徐庆生负责照相、徐玲负责化妆，李继梅因为是农村人没有工作，徐永生就安排她到广州培训和学习化妆也在店里面干，每月领取最低300元，最高也拿过600元。徐明生没有投资，所以他不参与管理，在外面跑残疾车苦点生活费。门面房的信息就是我提供给徐永生的，还和徐永生一起去看房屋效果图的，看完之后，当时徐永生就交了1万元定金，分四次交了房屋首付款，房屋总价为70多万，首付款交了50%。徐永生自有资金16万，我借给他14万，他母亲给他6万，还有二姨夫借给他2.3万元，其他款项因店里面一直在经营，陆陆续续交完了全部首付款。房屋是在2001年11月份交付的，装修是在2002年，该店一直开到2004年房屋出租为止。在房屋装修的时候徐永生向徐栋生借了2万，于2004年偿还。2002年向徐明生借了2.4万元，分别于2004年、2007年偿还。向徐庆生的子舅借了3万元，在2004年偿还。借徐庆生3.5万元至今未偿还，向徐玲借了9万元，尚欠7万元未偿还。房屋贷款部分在2004年之前是由店里面的营业收入来偿还的，由我和徐玲负责到银行缴纳的，04年8月份之后的贷款是用房屋租金来偿还的，徐永生或徐庆生收到租金后将贷款部分交给徐栋生，由徐栋生负责向银行缴纳，一直到还清。将门面房登记在徐明生的名下是因为徐永生离婚，怕前妻胡搅蛮缠，当时有口头约定，贷款还完了，把房屋过户到徐永生名下。将营业执照改成徐明生的名字是因为徐永生闹离婚，为多争财产，还有就是利用徐明生有残疾证可以少交很多税。
当事人母亲邵玉兰证词，证明内容主要为：徐永生是其小儿子一工作就在照相馆上班，后来他自己租了间门面房开照相馆，过了几年，他自己又买了门面房开照相馆，买房屋的时候我给了他6万元，他自己有一部分钱，亲戚朋友又借点。其他弟兄均没有共同出资购买门面房，门面房是小儿子的。
在谈到百老汇影楼合伙时，关于出资情况、利润如何分配等情�，徐明生答称都不清楚。第三人徐栋生称影楼是合伙并参与经营，但在庭审中，自己又明确陈述原在市火柴厂工作，后下岗，从1988年到仲裁委开车，一直到2001年。第三人徐栋生在谈到影楼分红是如何分成的，称以发工资的形式，每年账都结清，下一年再根据营利情况发工资，一年一结。
第三人徐庆生、徐玲不承认存在合伙经营。
原审法院认为，民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经庭审质证，徐明生提供的主要证据三份家庭合伙协议书是虚假的，虚假的协议无法达到徐明生的证明目的。徐永生、徐明生、第三人在庭审中都多次提到其小姨邵某，各方都确认在经营百老汇影楼中，小姨邵某一直参与，但其证词证明不存在合伙。从各方当事人的陈述，其小姨邵某相当于徐家的成员，并全程参与百老汇影楼的经营及管理。其母邵玉兰、其小姨邵某和各方当事人都是一样的亲人关系，她们的证词结合其他证据，能够相互印证，符合客观事实，原审法院依法予以采信。
根据审理查明，本案争议的房屋虽以徐明生、李继梅名义签订购房合同并办理权属证书，但实际购买该房的定金1万元及购房现金37.9088元款项均由徐永生筹集并支付，房屋的按揭贷款亦是从影楼所得利润中支付，同时，徐永生陈述的购房经过、资金来源、房屋租金分配情况能够与邵某、邵玉兰的证人证言、第三人徐庆生、徐玲的当庭陈述相互印证并形成证据锁链，因此，原审法院确认本案争议房屋为徐永生实际购买并所有。
关于徐明生、李继梅辨称的兄妹五人合伙经营影楼所得利润用于购买本案争议房屋的观点。原审法院认为，1、徐明生、李继梅证明自己主张的证据系三份“合伙协议书”，但该“合伙协议书”系徐永生因离婚诉讼为规避分割夫妻共同财产由徐庆生起草，且系同一时间形成，因此，该三份“合伙协议书”不是当事人各方真实意思表示，且原审法院（1998）新民初字第426号民事判决书对合伙事实并未予以认定。2、第三人徐庆生、徐玲的当庭陈述及当事人的母亲邵玉兰、小姨邵某的证言证词能够相互印证证明各方均不存在合伙经营的事实。3、依据我国法律的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等作出明确约定，订立书面协议。而本案当事人在庭审中表述的影楼经营不符合上述法律规定。基于上述事实，原审法院认定影楼实际是由徐永生开办并经营，影楼经营期间所得利润亦应为徐永生所有，徐永生将影楼经营所得利润�分分配给本案其他当事人，系其处分自己财产，不违反法律规定，故原审法院对徐明生、李继梅的上述观点不予采信。
关于徐明生、李继梅提出的其出资2.4万元款项是用于购买本案争议房屋的观点。原审法院认为，经庭审查明，徐明生借出的2.4万元已经由徐永生偿还，双方对此事实均无异议，因此，徐永生与徐明生、李继梅对该2.4万元款项的来往行为实际上是借贷关系，并不是徐明生、李继梅用于购买本案争议房屋的出资款，故原审法院对徐明生、李继梅的上述观点不予支持。
综上，本案争议房屋系徐永生个人实际出资购买，应当属于其个人所有。徐永生自愿要求将该房屋确定为兄妹共有，并赠与徐明生、李继梅及第三人各占该房屋10%份额，是其处分自己民事权利的行为，不违反法律法规的规定，原审法院对此予以支持。考虑到徐永生在经营“百老汇”影楼过程中，有几年利用徐明生残疾人身份减免税收；徐明生身体又残疾，从照顾徐明生角度，原审法院酌情将徐永生的份额增至15%。原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、六十四条、第九十三条之规定，判决：位于原连云港市新浦区富园东楼C8号房屋归徐永生、徐明生、徐栋生、徐庆生、徐玲按份共有，徐永生占房屋55％的份额，徐明生占15％的份额、徐栋生、徐庆生、徐玲各占10％的份额。案件受理费1000元（徐永生已预交），由徐永生承担600元，由徐明生、李继梅、第三人各负担100元，于判决生效之日起十日内给付徐永生。保全费1000元（徐永生已预交），徐永生自愿承担。
徐明生、李继梅不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当，�决错误。（一）涉案房屋的买方主体和款项支付主体系徐明生而非徐永生。徐明生是涉案房屋的《商品房买卖合同》相对方，徐明生与涉案房屋的开发商及银行之间发生的买卖关系及贷款关系，与徐永生无关，徐永生的少部分付款行为只是徐明生支付房款的来源，该款项系徐明生开办百老汇影楼兄弟姐妹共同经营所得款并非徐永生个人款，并不能以此改变付款主体和合同主体。徐永生的少部分款项支付是替徐明生支付的，是一种委托代理关系，这种委托代理关系是基于兄弟之情还是其他债的抵消等不在本案处理范围。第三人徐庆生和证人邵某在一审中陈述徐永生将房屋登记在徐明生名下是因徐永生离婚，为避免前妻纠缠，该陈述不是事实，徐永生于1998年离婚，原审法院于1999年3月16日作出（1998）新民初字第426号判决，准予徐永生与张丽如离婚，而涉案房屋产权证于2002年1月办理。（二）从物权法律关系分析，房屋产权以登记为准，涉案房屋登记主体是徐明生、李继梅，不是徐永生，更不是上诉人、被上诉人及第三人共有。如果对涉案房屋产权确认为徐永生所有或与第三人共有，前提是涉案房屋登记错误或被撤销，但本案没有导致房屋登记错误或被撤销的理由或证据。关于涉案房款的来源系合伙经营还是向其他案外人借款，是否还清，是否各自取回，均与本案非同一法律关系，不在本案的处理范围。（三）上诉人证据的证明力高于被上诉人的证据，上诉人的证据是房屋的产权证，系国家机关制作的，被上诉认所举的证据系旁证资料及证人证言。二、原审法院程序违法，李继梅没有得到原审法院的合法传唤，更没有委托代理人参加诉讼，在不知情的情况下，原审法院径行判决，侵害了李继梅的合法财产权。请求撤销一审判决，�判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐永生辩称：房屋产权登记是行政机关对房屋权属关系及表现状态的认可和证明，其本身并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有不动产的权利仍然取决于当事人之间的民事实体法律关系，房屋的归属问题应结合购房时双方当事人的真实意思表示，结合房屋的交付使用进行综合分析确定。本案一审证人全部证明房屋是由被上诉人出资购买并且对外出租，以及进行装修的情况。在一审时被上诉人向法庭说明房屋登记在上诉人名下的原因是为了避免被上诉人与其前妻对房产纠缠不清，同时被上诉人也经营了一家婚纱摄影店，通过该收入支付房屋贷款。被上诉人考虑到兄弟姐妹之间的关系，在经营的同时让兄弟姐妹到店里帮忙同时支付相应的报酬，不可否认的是被上诉人在购买房屋、装修房屋�时候兄弟姐妹也给予了帮忙，这样的帮助在被上诉人经营好的时候将全部归还。考虑到这些关系，被上诉人在一审时将房屋的10%给上诉人，一审法院酌情增加5%被上诉人也没有意见。上诉人李继梅向一审法院提交了委托手续，一审程序并无不当。请求驳回上诉人的上诉请求。
第三人徐栋生陈述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。同意上诉人的上诉意见。
第三人徐庆生陈述，不同意上诉人的上诉意见，一审认定的事实正确，在一审开庭的时候我们在场，当时李继梅虽然没有到庭，但她的委托代理人到庭，一审程序合法。请求维持一审判决。
第三人徐玲陈述，不同意上诉人的上诉意见，一审认定的事实正确，一审开庭李继梅虽然没有到庭，但她的委托代理人到庭，一审程序合法。请求维持一审判决。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
上诉人徐明生为支持其上诉请求，二审期间提供以下证据：1、1987年2月25日营业执照存根、1993年12月2日申请书，证明徐明生于1987年从事个体经营，经营电器修理，后来开办连云港市新浦区明星综合商店，然后开办百老汇婚纱摄影，以上均以徐明生以个体工商户进行登记备案。2、（1998）新民初字第426号民事判决书，证明被上诉人于1999年3月16日被原审法院判决与其前妻张丽如离婚。被上诉人称为了避免与其前妻分割财产将涉案房屋登记在上诉人徐明生名下，而本案的房屋系2001年购买。被上诉人徐永生所谓的登记在上诉人徐明生名下与事实不符，离婚时房屋还没有购买。被上诉人徐永生质证认为，对证据1，真实性没有异议，1987年2月25日营业执照存根与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。1993年12月2日申请书可以证明用上诉人的名字登记营业执照的原因是利用上诉人系残疾人的身份，可以减免税收。上诉人没有经营婚纱摄影店的事实，相关证人在一审已经出庭作证。对证据2不属于新证据。当时徐明生说离婚以后张丽如还是会分财产，他和我是亲兄弟不会分我的财产，并且他是残疾人可以减免税收，都是徐明生提出来的，我当时就认为是亲兄弟没有什么问题就用徐明生的名义办了营业执照。
本院认为，关于涉案房屋的权属确定问题。虽然根据不动产登记的推定力，在当登记权利人与事实权利人不一致时，不动产的登记权利人被推定为正确的权利人，但这只能说明法律免去了登记权利人积极证明自己权利真实性的义务，并不表示登记权利人就能最终取得物权，只要事实权利人能够提供足够证据证明自己对争议不动产的权利，由登记推出的权利正确性即可被推翻�本案中，虽然涉案房屋登记在徐明生、李继梅名下，相应的买卖合同、银行贷款均以徐明生名义办理，但这仅表明徐明生、李继梅系登记权利人，徐永生在一审期间已提供足够的证据，尤其是其小姨邵某、母亲邵玉兰的证言，以及第三人徐庆生、徐玲的陈述，与徐永生的陈述能够相互印证，足以证明徐永生系涉案房屋的事实权利人，其借徐明生、李继梅之名办理房屋权属登记的事实。另，徐明生、李继梅一审辩称涉案房屋系兄弟姐妹五人的共同财产，二审上诉主张涉案房屋系徐明生、李继梅所有，其一、二审的诉讼主张自相矛盾。
关于原审判决程序是否合法问题。徐明生与李继梅系夫妻关系，且住址相同，一审法院向上诉人送达的传票等法律文书均载明受送达人系徐明生、李继梅，徐明生对此予以认可，并认可传票由其签收。徐明生作为与李继梅同住的成年亲属，其可以代李继梅签收法律文书。对于徐明生、李继梅一审委托连云港市法院离退休工作者协会法律工作者王统迪、李钦道作为委托代理人，徐明生主张该授权委托书中李继梅的签名系徐明生代签，但在一审诉讼期间李继梅经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，王统迪、李钦道提交了委托人处签署了徐明生、李继梅二人姓名的授权委托书，徐明生明确表示对出庭人员没有异议，因徐明生与李继梅系夫妻关系，并同为一方当事人，一审法院据此认定王统迪、李钦道系二上诉人的共同委托代理人，并无不当。
综上，上诉人徐明生、李继梅的上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人徐明生、李继梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 万红英
代理审判员 张 奇
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；