福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第352号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆毅评，男，1988年5月26日出生，汉族，初中文化，无业。2013年11月23日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2014年2月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人黄小琴，福建金海湾律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陆毅评犯抢劫罪一案，于2014年8月5日作出（2014）思刑初字第841号刑事判决。原审被告人陆毅评不服，提出上诉。本院经审查后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务。上诉人陆毅评及其辩护人黄小琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月22日13时左右，被告人陆毅评携带电击棍至厦门市思明区洪文石村社青云隆自选超市附近出租房的二楼被害人陈某某住处，溜门入室欲实施盗窃。因被告人陆毅评误以为正在屋内睡觉的被害人陈某某已被惊醒，为逃离现场，遂用电击棍电击被害人陈某某右肩部，但遭到陈某某反击，致陆毅评脖子被抓伤。被告人陆毅评见状，当即逃至该出租房三楼301室的暂住处。随后，被告人陆毅评在其暂住处被被害人陈某某及其亲友发现并被抓获。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人陈某某的陈述及辨认被告人的笔录、照片证明：2013年11月22日13时20分左右，其在思明区洪文石村民房午睡时，屋门虚掩，睡梦中突然感觉后背部位麻麻的，并听见身后有兹兹电击声，被电棒电醒后，其看见一男子左腿单跪在其床上，其用双手抓他脖子，他立马跑了；其母亲和舅舅在三楼找到那男子。经辨认，确认该名男子系陆毅评。
2.证人段某峰、段某勤的证言证明：2013年11月22日13时30分左右，其二人在思明区洪文石村民房一楼房间聊天时，陈某某从楼上跑下来称被一名男子在家中用电击棒击伤，该男子现逃跑；段某勤到一楼门外问邻居，发现该男子并未跑出去，遂一起在出租房三楼找，发现三楼仅有一家没有上锁，踹开门后，发现该住户一男子脖子处有明显抓伤，陈某某认出该男子即是用电击棒电她之人，遂报警。
3.证人陈某华的证言证明：其在思明区洪文村石村社南片区青云隆超市对面租地，自建一栋三层的楼房用于出租，其住在该楼二楼楼梯口，其住处斜对面租给一河南母女住。2013年11月22日中午，其在午休时听见对面屋女孩急促大喊，其听声音不对，遂出门查看，听闻一男子闯入该母女租住房间，并看到她们去三楼寻找，发现该三楼大多数房间都是从外面锁上的，只有靠近露台的301房间是从屋里反锁的，该房系陆毅评租住；该女孩的舅舅将陆毅评从房间拉出来后，其看见陆脖子上还有几处血痕；后双方均报警，警察来将陆带走。
4.被告人陆毅评的供述、辩解及辨认作案地点笔录、照片证明：2013年11月22日中午12点多，其回到暂住处思明区洪文村石村社南片区青云隆超市对面出租房，发现二楼拐角处一家人的屋门没有关严实，就先上三楼住处睡觉，后决定去二楼偷东西，怕被人抓住，就把一个多月前在江头路边买的电棍带上，溜门进入二楼屋门，发现小厅里没有贵重物品，又拐进旁边的卧室，发现进门右边靠门附近的床上睡着一个女子，还没有来得及在屋内翻找东西，听见床上嘎吱声，以为将对方吵醒，遂用电棍电击女孩脖子往下一点的地方，女子发现其后大声喊叫，并伸手抓伤其脖子，其往外面跑到一楼楼梯口，见下面人很多，又跑往三楼自己房间门口时，将电棍朝马路边屋顶方向扔掉了，后被人找上门，并被传唤到公安机关。
4.厦门市公安局思明分局出具的《法医学临床检验鉴定书》证明：陈某某右肩背部皮肤破损04cm×0.4cm，但不构成轻微伤。
5.厦门市仙岳医院司法鉴定所《精神病司法鉴定意见书》证明：陆毅评无精神病，不存在辨认或控制能力损害，作案时具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力。
6.现场勘验检查笔录、现场照片证明：案发当日，公安机关对案发现场进行勘验、拍照，确认门及门锁未见明显破坏痕迹，其余亦未见明显异常。
7.抓挠伤痕照片证明：陆毅评脖子左侧有被抓挠伤痕。
8.公安机关出具的到案经过证明：2013年11月22日13时35分许，被告人陆毅评被被害人陈某某的亲友抓获，并报警移送公安机关；户籍材料证明被告人的身份情况。
原判认为，被告人陆毅评以非法占有为目的，在入户盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆毅评使用电击棒进行抢劫，应酌情从重处罚；其在着手实施抢劫过程中，因意志以外原因，而未得逞，系犯罪未遂，可予从轻惩处；综上，决定对其酌情惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条之规定，作出判决：被告人陆毅评犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
上诉人陆毅评上诉称：其进入被害人住处是为了偷窥而非盗窃，被抓时出于内心恐慌才编造是为了盗窃；其没有持电击棍电击被害人，其行为不构成抢劫罪。
其辩护人辩护称：现有证据不能排除陆毅评提出的入室是为了偷窥的辩解，即使认定陆毅评主观上具有盗窃的目的，但其电击被害人是在被发现前而不是被发现后，不存在因盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为，不应认定其构成抢劫罪；即便构成抢劫罪，在量刑方面也应充分考虑其犯罪情节、危害后果、犯罪未遂等情节予以从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求予以减轻处罚。
出庭检察员认为，原判依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陆毅评犯抢劫罪的事实清楚，认定的证据均经庭审举证、质证，并逐项列明在案，本院予以确认。
关于上诉人陆毅评及其辩护人提出的陆毅评入户是为了偷窥而非盗窃，其行为不构成抢劫罪的上诉、辩护意见。经查，首先，陆毅评归案后对其持电击棍溜门进入被害人住处欲行盗窃，以为惊醒被害人遂持电击棍电击被害人以及遭到被害人反抗后逃离现场的经过作了详细供述。该供述与被害人陈某某的陈述、证人段某峰、段某勤、陈某华的证言、法医学临床检验鉴定书及照片等证据互为印证，足以认定。其次，陆毅评在派出所执法办案区讯问室、看守所先后二次作了有罪供述，从调取讯问过程的录音录像显示，其对侦查人员讯问的内容具有明确的认知，供述自然、清晰，显系其自主供述，且有相关证据佐证，应予以采信。第三，陆毅评关于其无罪的辩解前后矛盾，先是翻供否认实施了本案相关行为，庭审时则是以入室偷窥为由进行辩解，前后翻供均缺乏事实依据，且不具有合理性，不足以采信。综上，该节上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的陆毅评电击被害人系在被发现前而非被发现后，不属于为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为，不构成抢劫的辩护意见。经查，在案证据证实，陆毅评确系在盗窃行为被发现前电击被害人，不属于刑法第二百六十九条规定的“为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁”之情形，不属于转化型抢劫；但其在入户盗窃过程中对被害人直接实施暴力，依法应以抢劫罪定罪处罚。该节辩护意见部分予以采纳，但提出陆毅评不构成抢劫罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人陆毅评以非法占有为目的，在入户盗窃过程中当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。陆毅评在着手实施犯罪过程中，因意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。本案系入户抢劫，原判在量刑时未予认定不当，但综合陆毅评的犯罪事实、情节及社会危害性，对其所判处的刑罚适当。辩护人关于原判量刑过重的辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张镇安
代理审判员 余 强
代理审判员 洪 维
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 吴成杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。