海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼0106刑初38号
公诉机关海口市龙华区人民检察院。
被告人娄傲雪。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月29日被浙江省杭州市西湖区公安分局抓获，同年7月7日被海口市公安局龙华分局刑事拘留，2015年8月3日被逮捕，2016年10月14日被本院取保候审。
辩护人李方，海南海大平正律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2016]776号起诉书指控被告人娄傲雪犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人娄傲雪及其辩护人李方到庭参加了诉讼。在审理期间，公诉机关建议延期审理二次，本院照准。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年12月到2013年3月，被告人娄傲雪和王某诗向贺某某谎称他们挂靠了中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司（以下简称四冶公司），要承包海南三亚沃天堂地产开发有限公司（以下简称沃天堂公司）工程，现需要汇给沃天堂公司200万元（单位人民币，下同）的竞标保证金，向贺某某借钱，贺某某信以为真，但贺某某没有钱。娄傲雪和王某诗又以此为借口让贺某某做担保人向郑家和借款200万元。郑家和将200万元汇到贺某某的账户里后，贺某某分几次通过银行转账和现金的形式将200万元给娄傲雪。娄傲雪骗取贺某某的200万元后并未汇给三亚沃天堂公司作为竞标保证金，而是将该款挥霍。
2014年2月份，被告人娄傲雪和娄崇兴找到被害人张某某，谎称娄傲雪在屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区有一个交通主干道路面工程急需转包，问张某某是否愿意承包，张某某表示同意。2014年3月5日，娄傲雪与张某某签订一份协议书，双方约定娄傲雪将屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区交通主干道路面工程包工包料给张某某，并约定在签订协议后张某某先支付20万元信用金给娄傲雪，待签订合同和进场施工后，再支付剩余保证金，如未能签署内部承包合同，则娄傲雪10天内无条件退还20万元信用金，如有延误则每天支付0.2万元违约金。签订协议后，由于张某某与娄傲雪不熟，便提出将20万元汇给娄崇兴。2014年3月7日，张某某将20万元汇给娄崇兴后，娄崇兴向张某某出具了一张收据，并将该款转给娄傲雪。后经张某某一再催促，但娄傲雪与娄崇兴迟迟未能将工程发包给张某某，而是以各种理由推脱，2014年8月份后，张某某无法联系上娄傲雪、娄崇兴二人。破案后，娄傲雪家属已退还被害人张某某20万元。
上述事实，公诉机关当庭列举了下列证据：到案经过，报案书，辨认笔录，工程施工合同，收据，银行凭证，协议书，加乐谭道路工程总承包合同书，借条，民事判决书，网上银行电子回单汇款凭据及收据，证人李某甲、尹某某、王某甲、刘某某、李某乙、王某乙的证言，被害人贺某某、张某某的陈述，被告人娄傲雪的常住人口信息及在案供述和辩解。公诉机关认为，被告人娄傲雪无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物人民币220万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人娄傲雪辩称：其承认确有收到贺某某的200万元和张某某的20万元的事实，但其认为该行为不属于诈骗。
辩护人的辩护意见：娄傲雪挂靠四冶公司承包沃天堂公司项目，交付保证金的事实是确实存在的，娄傲雪与福建路港公司海南分公司相关人员洽谈协商加乐谭交通主干道项目转包相关事宜也是真实存在的，因此娄傲雪的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2012年12月到2013年3月，被告人娄傲雪和王某诗向贺某某称他们挂靠了四冶公司，要承包海南三亚沃天堂公司的工程，现需要汇给沃天堂200万元的竞标保证金，向贺某某借钱，贺某某没有钱。娄傲雪和王某诗遂让贺某某做担保人向郑家和借款200万元。郑家和将200万元汇到贺某某的账户里后，贺某某分几次通过银行转账和现金的形式将200万元给娄傲雪。
2014年2月份，被告人娄傲雪和娄崇兴（另案处理）找到张某某，谎称娄傲雪在屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区有一个交通主干道路面工程急需转包，问张某某是否愿意承包，张某某表示同意。2014年3月5日，娄傲雪通过娄崇兴与张某某签订了一份《协议书》，双方约定娄傲雪将屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区交通主干道路面工程包工包料给张某某，并约定在签订本协议后张某某先支付人民币20万元信用金给娄傲雪，待签订合同和进场施工后，再支付剩余保证金，如未能签署内部承包合同，则娄傲雪10天内无条件退还20万元信用金，如有延误则每天支付0.2万元违约金。签订协议后，由于张某某与娄傲雪不熟，便提出将20万元汇给娄崇兴。2014年3月7日，张某某将20万元汇给娄崇兴后，娄崇兴向张某某出具了一张收据，并将该款转给娄傲雪。后经张某某一再催促，但娄傲雪与娄崇兴迟迟未能将工程发包给张某某，而是以各种理由推脱，2014年8月份后，张某某无法联系上娄傲雪、娄崇兴二人。
破案后，娄傲雪家属已退还被害人张某某20万元。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.报案书，证实：张某某向公安机关报案称其被娄傲雪骗取20万元的事实。
2.到案经过，证实：2015年6月29日18时许，公安民警在杭州市西湖区曙光路杭大路口将被网上追逃的被告人娄傲雪抓获。
3.收据、中国工商银行转账凭证，证实：2014年3月7日娄崇兴收到张某某屯昌县新兴镇加乐潭交通主干道路面工程信用金借款20万元。
4.协议书，证实：双方约定娄傲雪将屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区交通主干道路面工程包工包料给张某某，并约定在签订本协议后张某某先支付人民币20万元信用金给娄傲雪，待签订合同和进场施工后，再支付剩余保证金，如未能签署内部承包合同，则娄傲雪10天内无条件退还20万元信用金，如有延误则每天支付0.2万元的违约金。
5.工程施工合同、单位工程费汇总表，证实：刘某某制作了关于屯昌加乐潭旅游度假区交通主干道路面的工程施工合同，并交由王某甲签字，该合同书仅盖有福建路港（集团）有限公司的资料章。
6.屯昌县加乐潭旅游区市政道路工程项目（BT）总承包合同书，证实：该工程项目甲方为屯昌县旅游发展委员会，乙方为福建路港（集团）有限公司，与被告人娄傲雪没有任何关系。
7.收条，证实：被害人张某某于2015年7月13日收到被告人娄傲雪弟弟娄凌霜退回20万元的事实。
8.建筑工程内部承包合同，证实：甲方为中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司，乙方为娄傲雪。四冶公司将沃天堂项目委托给娄傲雪负责施工。
9.中国建设银行电汇凭证，证实：娄傲雪于2013年3月5日向沃天堂公司汇款200万元，汇款方名称为四冶公司。
10.协议书、和解协议，证实：娄傲雪就如何200万元的借款与贺某某达成协议，并取得谅解。
11.娄傲雪的常住人口信息，证实：案发时娄傲雪已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
（二）证人证言
1.证人陈某某（系海南省屯昌县旅游委主任）的证言，证实：屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区市政道路工程项目系政府工程，公开招标后福建路港有限公司中标，屯昌县旅游发展委员会与福建路港集团有限公司签订了BT总承包合同书，由福建路港集团有限公司垫资建设整个工程，集团法人代表为黄某某，海南分公司实际负责人为李某甲，其不认识娄傲雪、娄崇兴二人的事实。
2.证人李某甲（系福建路港有限公司海南分公司负责人）的证言，证实：2012年至今由其担任福建路港有限公司海南分公司负责人，该公司承包了屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区市政道路工程，内部承包给了其公司的尹某某，并禁止向外转包，受害人提供的《工程施工合同》甲方代表王某甲非法人代表，系该公司管理人员，在项目部协助尹某某管理该工程项目，王某甲无权转包该工程，其不认识该合同上的乙方刘某某，亦不认识娄傲雪与娄崇兴，并没有制定过受害人提供的《工程施工合同》、《单位工程费汇总表》。
3.证人尹某某（系福建路港有限公司海南分公司管理人员）的证言，证实：福建路港有限公司海南分公司承包了屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区市政道路工程项目，而其作为公司内部人员承包了该工程，公司派王某甲协助其管理，其并未分包给任何人，王某甲无权转包该工程，其不认识该合同上的乙方刘某某，亦不认识娄傲雪与娄崇兴，并没有制定过受害人提供的《工程施工合同》、《单位工程费汇总表》。
3.证人王某甲（福建路港有限公司海南分公司现场工程师）的证言，证实：其在2015年1月11日第一次笔录中，述称其为屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区市政道路工程项目现场管理人员，该项目由尹某某内部承包，其不认识娄崇兴、娄傲雪，《工程施工合同》是刘某某制作的，该合同只是一个意向合同，其签名无法律效力，公章也仅为资料章，《单位工程费用汇总表》是其要求刘某某制作的，但由于刘某某的预算太高，并没有将路面工程承包给刘某某。其在2016年5月30日询问笔录中，述称其与朋友刘某某喝茶时见过娄傲雪，娄傲雪问了一些关于屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区工程项目的事情，也打过电话联系，之前在接受公安机关询问时说起不认识娄傲雪，是因为其只知道他叫娄总，并不清楚名字，且多半是晚上见面，所以在没有辨认出他，娄傲雪知道该工程是不给转包的，他只能承包劳务工程，其并不知道他利用该工程项目骗取张某某20万元。
4.证人刘某某的证言，证实：其向王某甲草拟了《工程施工合同》、《单位工程费用汇总表》，王某甲进行了签名并加盖了单位资料章，仅为收到相关资料，后王某甲觉得其报价太高，便没有将工程交于其做，后其在和朋友喝茶时，娄傲雪听其说到此事，表示感兴趣，便拿走了这两份资料。
5、证人李某乙的证言，证实：屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区市政道路工程项目与娄傲雪没有关系。
6.证人王某乙的证言，证实：其在四冶公司担任副总经理的职务，其公司参与了沃天堂工程的竞标并拿到中标通知书，娄傲雪有跟踪他们的中标情况，并准备做土建工程。其公司准备中标后，打算全部或部分给娄傲雪来做。娄傲雪让王某勇通过王某明的账户汇入四冶账户200万元，作为沃天堂项目的投标保证金。
（三）被害人陈述
被害人张某某的陈述，证实：其述称2014年初，娄崇兴拿着工程施工合同找到其，邀其承包该工程，但需提供20万元保证金，其因不认识被告人娄傲雪，便将20万元打入娄崇兴账户，并与娄崇兴签订一份协议书。后娄崇兴曾拿过一份工程预算清单给其，并承诺会与其签订工程转包合同。2014年8月份后其便找不到娄傲雪与娄崇兴，其到该工程工程部去询问才知道那里的负责人并不认识娄傲雪、娄崇兴、刘某某三人，遂知道上当受骗，才报案的事实。
（四）被告人娄傲雪的供述与辩解
其朋友尹某某承包了屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区交通主干道路面工程，因后期资金跟不上，便找到其让其找投资人。其通过娄崇兴认识张某某后，通过娄崇兴将一份该工程的《单位工程费汇总表》、《单位工程预结算表》及一份《工程施工合同》交给张某某，张某某便将20万元转给了娄崇兴，后娄崇兴将该款转给其，因找不到其他投资人，其没有去做该工程，张某某提出退款时，因其手头没有钱，也就没有归还。
本院认为，被告人娄傲雪无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人娄傲雪诈骗被害人张某某20万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于公诉机关指控被告人娄傲雪诈骗贺某某200万元的犯罪事实，经查，有建筑工程项目内部承包合同、电汇凭证、证人王某乙的证言、竞标通知函、退款函、收据等证据相互印证，足以证明娄傲雪挂靠四冶公司承包沃天堂公司项目，交付保证金的事实是确实存在的。公诉机关指控被告人娄傲雪的该起犯罪事实不清、证据不足，故该项指控不成立。对于辩护人提出娄傲雪与福建路港公司海南分公司相关人员洽谈协商加乐潭交通主干道项目转包相关事宜是真实存在的，娄傲雪不构成诈骗罪的辩护意见，经查，娄傲雪与屯昌县新兴镇加乐潭旅游度假区交通主干道路面工程项目没有签订任何合同或协议，最终也未将该工程发包给张某某，该辩护意见与本院查明事实不符，故本院不予采纳。被告人娄傲雪已全部退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人娄傲雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限在本判决确定之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 志
人民陪审员 李 芳
人民陪审员 黄 勇
二〇一六年十二月二十六日
法官 助理 胡 程
书 记 员 桑海新