山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第1122号
上诉人（原审原告）山东西街工坊创意文化产业园有限公司，住所地济南市。
法定代表人张真，董事长。
委托代理人刘波涛，山东天澍律师事务所律师。
委托代理人杨洪艺，男，山东西街工坊创意文化产业园有限公司职工。
被上诉人（原审被告）于升泉，男，1955年11月3日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人山东西街工坊创意文化产业园有限公司（以下简称西街工坊）与被上诉人于升泉因劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年3月3日，于升泉作为申请人，以西街工坊作为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人向申请人支付11个月2倍工资16500元；2、被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；3、被申请人支付加班费，包括法定节假日12天计2425.55元。该仲裁委于2014年7月1日作出济槐劳人仲案（2014）36号仲裁裁决，裁决被申请人西街工坊向申请人于升泉支付二倍工资16440元、加班费2425.55元。西街工坊不服上述仲裁裁决，提起诉讼。
西街工坊主张于升泉自2013年1月24日至2014年2月期间在西街工坊从事临时秩序维护员工作，双方约定为劳务关系，西街工坊为于升泉提供工资补差，根据上岗天数及补贴规定支付相应劳务费及节假日的补贴费用，于升泉根据班组规定轮休，不受其人事管理，也不需要其缴纳保险。于升泉对西街工坊的主张不认可，辩称双方为劳动关系，其自2013年1月24日至2014年3月底在西街工坊处工作，双方未签订劳动合同，上12小时休24小时，节假日轮班时间属于加班，西街工坊向其银行帐户发放工资，但未发放加班费。
西街工坊提供如下证据：1、招用人员就业备案劳动合同备案花名册1份、招用人员登记表8份、劳动合同8份，欲证实其内部规章制度完善，具有劳动关系的职工均签订了劳动合同且在劳动部门进行了备案，于升泉不在劳动关系范围内。2、2012年12月12日关于发放节假日加班补贴的规定1份，欲证实其对临时工作人员明确实行加班轮休制度。3、证人证言、证人身份证复印件、劳务服务协议书13份，证实对临时工作人员采用劳务服务协议书的形式进行录用，于升泉属于劳务性质。于升泉对上述证据的真实性均不认可。
于升泉提供如下证据：1、2014年2月21日自上海浦东发展银行查询的客户卡对帐单一份，卡号为6225XXXXXXXX1566的银行帐户显示：2013年4月3日工资1300元；5月2日工资1300元；6月7日工资1300元；7月4日工资1720元；8月5日工资1580元；9月5日工资1500元；10月8日工资1500元；11月7日工资1540元；12月3日工资1500元；2014年1月7日工资1500元；2月12日工资1700元，证实西街工坊向其支付工资，双方为劳动关系。2、员工处罚通知单一份，载明姓名为于升泉，部门为物业，岗位为秩序维护员，处罚原因为车辆未做登记，处罚结果为罚款50元。证实西街工坊曾对其进行罚款。3、齐鲁银行账号尾号为7632的银行存折一份，证实其自行缴纳保险。4、物业部秩序维护员3月16-3月31日、4月1日-4月30日、6月1日-6月30日、10月9日-10月31日排班表各一份，证实工作期间的加班事实。西街工坊对员工处罚通知单和排班表的真实性不予认可，认为客户卡对帐单无法证实为于升泉发放工资，对帐单显示的工资二字不能界定费用性质，存折证实于升泉入职时的保险由自己缴纳。
根据于升泉的申请，法院依职权到上海浦东发展银行济南花园支行调查取证，查询回执显示于升泉账户6225XXXXXXXX1566在2013年4月3日和2014年2月12日分别有两笔工资入账，对方名称为西街工坊，在该行开户账号为：7409XXXXXXXX0520。双方对该证据均无异议，西街工坊认为其支付的款项系劳务费不是工资。
原审法院认为，双方对于升泉于2013年1月到西街工坊工作的事实没有争议，争议的焦点是双方形成劳务关系还是劳动关系。劳务关系是指平等主体之间发生的通过提供劳务来获取对价的一种民事合同关系；劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。于升泉提供其在上海浦东发展银行的客户卡对帐单，显示2013年4月至2014年2月期间，其每月收到相对固定数额的工资。关于劳动关系的确认标准，原劳动和社会保障部在2005年作出的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）以规章的形式对认定劳动关系的标准进行了确认：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（3）考勤记录；（4）其他劳动者的证言等。法院依于升泉的申请进行调查，上海浦东发展银行济南花园支行证实于升泉账户在2013年4月3日和2014年2月12日的工资入账均系西街工坊支付，结合西街工坊在审理中说明按照其内部规章制度，于升泉实行加班轮休制度等陈述可以看出，于升泉提供劳动过程中，接受西街工坊的管理，服从安排，遵守其规章制度，双方形成劳动者提供劳动，用人单位支付报酬的稳定关系，应属于劳动关系。因此，对于西街工坊主张双方系劳务关系的意见，不予采纳。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。于升泉在西街工坊工作期间，双方未签订劳动合同，西街工坊应依法向于升泉支付未签订劳动合同的二倍工资。
对于工资数额，西街工坊陈述双方约定前三个月为1300元，此后为1500元；于升泉陈述双方约定前两个月1300元，此后为1500元，加班费每天20元直接发到每月工资里。实际发放情况为：2013年4月-6月发放1300元；2013年7月-2014年2月发放1500元。于升泉提供的银行客户卡对帐单显示工资多出1500元部分为加班费。据此，双方对于月工资1500元的陈述一致，予以确认。西街工坊应再向于升泉支付工资16500元。于升泉主张16440元，应予准许。
对于加班费，于升泉提供的排班表未加盖公章，西街工坊对加班事实和证据均不认可，于升泉也未提供其他证据证实其加班的事实，且于升泉陈述工资中多出1500元部分为加班费。按照其陈述，双方已经对加班费用达成一致意见并实际发放，现其再主张加班费，没有事实根据和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告山东西街工坊创意文化产业园有限公司于本判决生效之日起10日内向被告于升泉支付未签订劳动合同的二倍工资差额16440元；二、原告山东西街工坊创意文化产业园有限公司不向被告于升泉支付加班费2425.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东西街工坊创意文化产业园有限公司负担。
上诉人西街工坊不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不当，适用法律错误。因于升泉个人原因，其只能提供临时劳务，不能签订劳动合同，故双方不存在劳动关系。上诉人对未签订劳动合同无过错，原审判决判令上诉人支付于升泉二倍工资不当。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不向于升泉支付二倍工资。
被上诉人于升泉答辩称，原审判决正确，西街工坊上诉理由不能成立。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，西街工坊提交如下证据，1、证人吉德庆书证一份，内容：本人吉某某是济南新龙物业管理公司承包西街工坊创意文化产业园项目管理经理，2013年初由本人临时聘用于升泉从事保安工作，特此证明，2015年1月26日。吉某某出庭陈述济南新龙物业管理有限公司指派其到西街工坊负责物业管理，于升泉是其代表济南新龙物业管理有限公司招聘的人员，只是找临时工看门，不交保险，什么都不交，于升泉同意才聘用的。吉某某不知道于升泉的工资发放人。济南新龙物业管理有限公司和西街工坊是两个单位，吉某某是济南新龙物业管理有限公司的职工。对于吉某某是否与济南新龙物业管理有限公司存在劳动关系，吉某某表示不便回答。2、物业管理承包合同一份，内容：发包人济南隆越市场运营管理有限公司，承包人济南新龙物业管理有限公司。约定，承包管理事项……。（3）交通、车辆行驶及停泊；（4）对进、出园区的人员安全盘问（包括夜间），发现非园区人员应做好登记，并对有可能造成园区损失的非园区人员谢绝入内。合同期限，本合同期限为二年，自2012年12月1日起至2014年12月31日止。承包费用及支付时间，本合同期间发包人向承包人支付承包费用每月3.5万；支付时间及方式为，济南隆越市场运营管理有限公司根据济南新龙物业管理有限公司委托向济南新龙物业管理有限公司委派、外聘人员代发工资，代发人员工资由承包费抵扣。剩余承包费结算后按济南新龙物业管理有限公司指定账户拨付。3、介绍信一份，内容：西街工坊与于升泉劳动争议一案，我单位授权本单位员工孟某某、吉某某作为本案的诉讼代理人参加本案诉讼。2014年8月5日，西街工坊（印章）。4、撤回授权委托申请书一份，内容：我单位与于升泉劳动争议一案，我单位申请撤回对我单位员工吉某某的委托授权。2014年9月1日，西街工坊（印章）。5、招用人员就业备案、劳动合同备案花名册一份，该名册中有吉某某，订合同时间为2011年10月。6、西街工坊招用吉某某的招用人员登记表一份。7、西街工坊与吉某某2013年签订的劳动合同一份，合同期限自2013年12月28日至2015年12月28日。
于升泉对吉某某的身份无异议，对吉某某与西街工坊的关系有异议，认为吉某某是西街工坊的员工，与西街工坊存在劳动关系。
于升泉提交如下证据，1、工作证一个，载明：单位物业，姓名于升泉，职务秩序维护，该证件加盖济南隆越市场运营管理有限公司印章。2、员工处罚单一份，内容：姓名于升泉，部门物业，职务员工，岗位秩序维护员，处罚原因车辆未做登记，处罚结果罚款50元，审核吉某某。3、济南市工商行政管理局槐荫分局出具的公司登记基本情况，载明：西街工坊成立日期为2011年7月18日，名称为济南隆越市场运营管理有限公司，2013年变更为西街工坊。
西街工坊对于升泉提交证据的真实性无异议，认为最初录用吉某某的是济南新龙物业管理有限公司。西街工坊成立时因人员配备不齐，而用人最多的单位是物业管理，所以委托济南新龙物业管理有限公司派人进行管理，后期觉得麻烦，就录用了吉某某。吉某某的工作岗位在西街工坊。济南隆越市场运营管理有限公司是西街工坊的前身。吉某某对员工处罚单的真实性无异议。
本院认为，西街工坊主张因于升泉个人原因，其只能提供临时劳务，不能签订劳动合同，双方不存在劳动关系，原审判决认定事实不当，适用法律错误。证人吉某某陈述案外人济南新龙物业管理有限公司指派其到西街工坊负责物业管理，于升泉是其代表济南新龙物业管理有限公司招聘的人员。但吉某某对其本人与案外人济南新龙物业管理有限公司是否存在劳动关系不便说明。西街工坊提交的介绍信、撤回授权委托申请书、招用人员就业备案、劳动合同备案花名册、招用人员登记表和劳动合同，能够证实吉某某与西街工坊存在劳动关系。西街工坊与吉某某本人对吉某某与西街工坊和案外人济南新龙物业管理有限公司关系的陈述，不能推翻上述书证证明的事实，且与西街工坊诉称的于升泉自2013年1月24日至2014年2月期间在西街工坊从事临时秩序维护员工作，双方约定为劳务关系的事实不符，本院不予采信。结合于升泉提交的济南市工商行政管理局槐荫分局出具的公司登记基本情况、工作证、吉某某招录于升泉在西街工坊从事物业工作的陈述和西街工坊向于升泉支付工资的事实，可以认定，于升泉为西街工坊提供了劳动，西街工坊如期向于升泉支付劳动报酬，于升泉的工作是西街工坊业务的组成部分，双方之间符合劳动关系的法律特证。因此，本院认定，于升泉与西街工坊存在劳动关系，西街工坊应对于升泉承担法律责任。原审判决认定事实属实，适用法律正确。上诉人西街工坊之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东西街工坊创意文化产业园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年二月十三日
书 记 员 朱 茜