湖南省邵阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0523刑初99号
公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
被告人林茂，男，1992年6月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住邵阳县。因本案于2016年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。
辩护人尹敏，湖南大行律师事务所律师。
被告人肖波波，男，1988年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住邵阳县。因本案于2016年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。
辩护人李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民检察院以邵县检公诉刑诉[2017]66号起诉书指控被告人林茂、肖波波犯寻衅滋事罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳县人民检察院指派助理检察员曾志强出庭支持公诉，被告人林茂、肖波波及其辩护人尹敏、李正杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省邵阳县人民检察院指控：2016年10月4日凌晨1时许，被告人林茂、肖波波在邵阳县“太子酒吧”喝完酒后，又到塘渡口镇电影院前与张某1等人一起吃夜宵，因肖波波之前喝酒过多，张某1执意向肖波波敬酒，林茂、肖波波遂对张某1实施殴打，致被害人张某1轻伤。
被告人林茂、肖波波于2016年10月25日在邵阳县“太子酒吧”附近被民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人林茂、肖波波的供述和辩解，并有被害人张某1的陈述，证人隆某、陈某、刘某1、刘某2、张某2、何某的证言，住院病历资料、司法鉴定意见，辨认笔录，刑事判决书及执行通知书、释放证明，抓获经过，被告人林茂、肖波波的户籍证明等证据。
公诉机关认为：被告人林茂、肖波波随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，应以寻衅滋事罪追究二被告人的刑事责任；在共同犯罪中，二被告人均起了主要作用，均是主犯；二被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白；被告人肖波波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对被告人林茂、肖波波应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，同时对被告人肖波波适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，第七十七条第一款之规定。请依法判处。
被告人林茂当庭对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并当庭供认在张某1向肖波波敬酒时，他要代肖波波喝，但提出一瓶瓶喝，因张某1不同意，他先推了张某1，后看到肖波波头部流血，双方就打了起来。辩护人尹敏辩护提出:1、本案应定性为寻衅滋事罪；2、案发后被告人林茂如实供认了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；3、本案因民事纠纷引起，被告人林茂主观恶性小，可以酌情从轻处罚；4、被告人林茂愿意赔偿被害人经济损失。综上，请求人民法院对被告人林茂从轻处罚。
被告人肖波波当庭辩称，张某1向他敬酒时，他因喝醉了而不肯喝，后某提出代他喝酒并将张某1的酒推开，张某1用啤酒瓶砸在他头上，他当时就倒地，张某1又用凳子砸他，后他被人拉开，就到黄塘医院包扎伤口了。辩护人李正杰辩护提出：在本案中，被告人肖波波不构成寻衅滋事罪，缓刑应不予撤销。理由是：1、侦查机关违反询问证人应当个别进行的法律规定，同一侦查人员对被告人林茂、肖波波以及证人在同一时间进行了讯问，属对被告人、证人非法取证，非法证据不得作为定案的依据，公诉机关提供的现有证据不能证明被告人肖波波犯寻衅滋事罪；2、按照现有证据，涉案被害人本来不认识被告人肖波波、林茂，被害人主动给被告人肖波波敬酒，肖波波因自己喝醉了不愿意喝，林茂推掉被害人手中的酒，而且被告人林茂的供述，证人隆某、刘某1的证言均证明是张某1事先用啤酒瓶攻击被告方，致被告人肖波波头部流血。综合全案证据，被告人肖波波受到攻击后才还击，被告人肖波波依法不构成犯罪。
经审理查明：2016年10月4日凌晨1时许，被告人林茂、肖波波在邵阳县“太子酒吧”喝完酒后，又到塘渡口镇电影院夜宵摊前去吃夜宵，遇上张某1等人。张某1向被告人肖波波敬酒，因肖波波之前喝酒过多而不愿意再喝，林茂提出自己代肖波波喝，张某1不同意，林茂就提出要张某1喝一瓶，张某1说自己也喝不了，并说自罚一杯。张某1准备喝酒时，林茂将张某1的酒杯打掉，并用酒瓶子打在张某1的头部，张某1也拿起胶凳子还手，林茂、肖波波遂对张某1实施殴打，致被害人张某1轻伤。
另查明：被告人肖波波因犯寻衅滋事罪，于2011年10月8日被邵阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2011年10月22日至2016年10月21日止，其羁押期限自2011年7月3日至2011年10月11日止，共计羁押3个月零9天。
本案在审理过程中，被告人林茂、肖波波自愿赔偿被害人张某1医疗费、陪护费、误工费、残疾赔偿金等经济损失共计人民币72800元整，并得到被害人张某1的谅解。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：
1、被害人张某1的陈述证明，2016年10月4日凌晨1时许，他和陈某、刘某2、刘某1等人唱完歌后在电影院前吃夜宵，当时有5、6个人坐在一张桌子边，吃了一会，他和陈某、刘某1去上厕所，回到座位后发现多了两个不认识的男子，他当时就倒了杯酒去敬新来的两名男子，但那两个男子没有喝，只是要他喝一瓶，他看那两个人也喝了很多酒，他就讲自己也喝了很多酒，一瓶喝不了，他自罚一杯，然后就把自己的酒喝了，这时其中一个男子就站起来打他，他躲开了，那个男子就拿起酒瓶砸在他头上，另一个男子也拿起酒瓶砸在他头上，他当时头晕晕的，后面的事就不记得了，醒来时已经在邵阳县人民医院住院了；
2、证人隆某的证言证明，2016年10月4日凌晨，她和肖波波、林茂以及林茂的老婆从“太子酒吧”喝完酒出来准备开车回家，接到一个朋友的电话要他们去电影院吃夜宵，他们就过去了，到夜宵摊时有两个人认识肖波波和林茂，就叫肖波波和林茂两人去喝酒，肖波波和林茂就过去了，这时张某1（后来才知道名字）上完厕所过来就要敬肖波波的酒，肖波波讲喝了很多不喝了，林茂就讲肖波波喝不了他来代肖波波喝，张某1不肯，林茂讲那他敬张某1一瓶，张某1讲喝不了，林茂就推了张某1一下，张某1就拿一个啤酒瓶砸在肖波波的头上，然后肖波波、林茂和张某1三人就打了起来，三人互相用椅子砸对方，打了2、3分钟，张某1就晕倒了，肖波波的一个朋友就把肖波波和林茂送到黄塘乡医院去了；
3、证人陈某的证言证明，2016年10月4日凌晨，他和张某1、刘某1等人在电影院前吃夜宵，凌晨1时左右，他和张某1、刘某1去上厕所，回来时发现酒桌上多了2个人，张某1就去敬其中一人（外号屠刀即肖波波）的酒，那人要张某1喝一瓶，张某1说自己喝不下了，另一个男子对张某1说“你不喝也得喝，不喝的话自己看着办”，张某1就说自己罚一杯，张某1准备喝酒时，一名男子就把张某1的酒杯打掉，并打张某1的后脑勺，他把张某1拉到一边，一名男子拿着酒瓶冲过来打在张某1的头上，另一名男子也冲过来推张某1，三人厮打在一起，具体怎么打因场面混乱没有看清楚，最后看到肖波波、林茂二人用啤酒瓶将张某1打倒在地，后肖波波、林茂二人就跑了；
4、证人刘某1的证言证明，案发当天他和张某1、陈某、刘某2等人在电影院前吃夜宵，中途上完厕所回来后，发现桌前多了二个人，其中一人叫“屠刀”（实名肖波波），一个叫“庙驼”（实名林茂），张某1就去敬新来的二个人的酒，但肖波波要张某1喝一瓶，张某1说自己已喝了很多喝不下，林茂说不喝也得喝，张某1说自己说错话自罚一杯，就准备喝酒，林茂将张某1的酒杯打掉，并走到张某1身后打了张某1后脑勺一巴掌，张某1站起来抱住肖波波，肖波波和林茂就动手打张某1，用酒瓶子打在张某1的头部，张某1也拿起胶凳子还手，后张某1头部出了血并倒在地上，他们朋友就在扯架，将双方拉开后将张某1送到医院，并报了警；
5、证人刘某2的证言证明，案发当天他和张某1、刘某1、陈某、刘某2等人在电影院前吃夜宵，中途张某1、刘某1、陈某去上厕所，他朋友外号叫“屠刀”、“妙陀”看到他在吃夜宵，也坐在他这个桌子上，张某1、刘某1、陈某回来后发现桌前多了二个人，张某1就倒了杯酒，对“屠刀”说喝一杯，但“屠刀”说已经喝不下了，张某1可能没有听到，仍敬“屠刀”的酒，“屠刀”就要张某1喝一瓶，张某1说自己已喝了很多喝不下，“屠刀”就从桌上拿着啤酒瓶对张某1打过来，“妙陀”也拿着酒瓶对着张某1头部打了几下，他、刘某1、陈某几个朋友就去扯“屠刀”和“妙陀”，但扯不开，打了几分钟，110警察来了，“屠刀”和“妙陀”就走了，他们就把张某1送到人民医院治疗；
6、证人张某2的证言证明，他在电影院前开夜宵摊，案发当晚他旁边的一家夜宵摊前发生打架事件，有三四个人拿啤酒瓶、凳子和炒菜的锅子互相打，打了约二分钟左右就没有打了，当时有两三个人头上都流血了，打架双方的人他都不认识；
7、证人何某的证言证明，她是黄塘乡医院护士，2016年10月4日凌晨1时左右，有四个人带来一名27岁左右受伤的男子，该男子头部流血，因医生不在，她就为这名男子的伤口消毒、包扎伤口，伤者的朋友叫伤者“屠刀”；
8、被告人林茂的供述与辩解证明，2016年10月4日凌晨，他和肖波波到电影院前的夜宵店吃夜宵，有个认识他们的朋友就喊他和肖波波和他们坐一起喝酒，有个不认识的男的就敬肖波波的酒，肖波波不喝，他讲代肖波波喝，并拿起桌上一瓶酒和敬酒的人说要喝就喝一瓶，敬酒的人讲不喝，他就打了敬酒的人一耳光，接着他看到肖波波头上流血了，他就拿起一个酒瓶子向那个敬酒的人脸上打去，又用手和脚打那个人，把那人打倒在地，打了一会儿就被人拉开然后坐车上去了，后到黄塘乡医院，肖波波在医院包扎了伤口，之后的事就不记得了；
9、被告人肖波波的供述与辩解证明，2016年10月4日凌晨，他在邵阳县太子酒吧喝了很多酒，他老婆开车接他回去，到电影院夜宵摊附近时，他们准备去吃夜宵，从车上下来时，有个男的搭着他肩膀叫他到他那桌喝酒，他和林茂就到他们桌子旁，有个不认识的男的就叫他喝酒，他讲自己喝了很多酒喝不了，林茂就说代他喝，这个男子说不给他面子，林茂就打了这男的一耳光，这男子拿啤酒瓶打在他头上，当时他头部出血并倒在地上，林茂就拿起个酒瓶对这个男子头部砸，他从地上起来后，这男子就拿凳子打他，他也拿起凳子打这男子，并踢了这男子，之后三人就打在一起，打了约2、3分钟，他和林茂就被人拉开，后他到医院包扎了伤口；
10、住院病历资料、邵某司某（2016）临鉴字第726号司法鉴定意见书证明，被害人张某1受伤后在邵阳县人民医院住院情况，张某1头面部多处皮创，累计长度达17.5cm，评定为轻伤二级；
11、辨认笔录证明，张某1辨认出被告人林茂、肖波波；刘某2、陈某辨认出被告人林茂、肖波波；何某辨认出被告人肖波波；
12、邵阳县公安局城关派出所出具的抓获经过证明，被告人林茂、肖波波于2016年10月25日在塘渡口镇太子酒吧附近被抓获；
13、（2011）阳刑初字第133号刑事判决书、释放通知书、缓刑执行通知书证明，被告人肖波波因犯寻衅滋事罪，于2011年10月8日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2011年10月22日至2016年10月21日止，其羁押期限自2011年7月3日至2011年10月11日，共计羁押3个月零9天；
14、户籍资料证明，被告人林茂、肖波波作案时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为：被告人林茂、肖波波因喝酒与他人引发矛盾后，随意殴打他人致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，本案事实清楚，证据确实充分，应以寻衅滋事罪追究二被告人的刑事责任。在共同故意犯罪中，二被告人均对被害人实施了伤害行为，均起了主要作用，均是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；二被告人赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人肖波波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人肖波波的辩护人提出本案的证据来源不合法，同一侦查人员在同一时间同时对被告人进行讯问和对证人进行询问，证据的来源不合法，属于非法证据，非法证据依法不能作为定案的依据，同时在案件的起因上被害人首先对被告人肖波波进行殴打，因此本案被告人肖波波不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查，根据证人证言以及被害人的陈述，被告人林茂的供述均证明，在被害人张某1向肖波波敬酒不成后，双方发生矛盾，首先是被告人林茂用啤酒瓶对张某1实施殴打，后某、肖波波和张某1厮打在一起，致张某1轻伤；本案的证据虽存在瑕疵，但侦查机关已对此做出合理解释，综合全案的证据判断，公诉机关提交的证据符合证据的真实性、关联性、合法性，所以本院均予以采信，辩护人李正杰提出被告人肖波波不构成寻衅滋事罪的辩护意见与事实、法律不符，本院不予支持。辩护人尹敏提出应对被告人林茂从轻处罚的意见符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院决定对二被告人从轻处罚。对被告人林茂、肖波波均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，对被告人肖波波还适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；
二、被告人肖波波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，前罪故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年予以撤销，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林茂的刑期自2016年10月26日起至2017年6月25日止；被告人肖波波的刑期自2016年10月26日起至2019年11月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红艳
审 判 员 周伟佳
人民陪审员 唐邵南
二〇一七年六月十四日
代理书记员 吕 炜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。