广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4137、4138号上诉人（原审第744号原告、794号被告）：东莞冠龙制衣有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇东深工业区。法定代表人：罗伯特，该公司总经理。委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审第744号被告、794号原告）：陈带连，女，1980年9月25日出生，汉族。委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人东莞冠龙制衣有限公司（以下简称东莞冠龙公司）因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第744、794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，双方对下列事项中第一项至第三项、第八项至第十一项没有争议，对其他事项有争议。一、入职时间：陈带连于2002年1月26日入职东莞冠龙制衣有限公司广州分公司（下简称冠龙广州分公司）。二、劳动合同签订情况：2012年2月27日陈带连与冠龙广州分公司签订最后一期劳动合同，约定期限为2012年1月26日至法定的终止条件出现时止，合同约定工作内容为销售商品；工作地点为甲方（冠龙广州分公司）属下之各专卖店或商场专柜；乙方（陈带连）正常工作时间工资标准1600元；甲方执行法定及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按照合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资。2012年6月19日冠龙广州分公司与陈带连签订《双方约定补充条款》约定：“…二、工作时间…实行定时工作制的，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；乙方自行加班的，…乙方属完成正常工作任务，甲方不再作加班处理。…九、其他5、甲、乙双方签订本劳动合同之前已建立劳动关系的，双方对劳动关系存续期间涉及的劳动报酬、劳动保险等已明确清结，甲方不再向乙方支付。”三、陈带连的工作情况：东莞冠龙公司于2013年9月25日向陈带连发出《通知》，载明因广州分区业务严重亏损，为降低经营管理成本，撤销广州分公司，其原有的业务及人员由总公司统一管理，并要求员工必须与东莞冠龙公司签订相关劳动合同。但陈带连并未与东莞冠龙公司签订劳动合同。在本两案仲裁庭审时（2013年12月5日）陈带连仍然在职。四、工资数额：双方确认：1、员工的工资由基本工资和提成构成；2、正常工作时间工资为1600元。3、员工每月收入为当月工资＋相对月份的社保个人应付部分，并以此计算员工离职前12个月的平均工资。陈带连主张离职前的12个月应从冠龙广州分公司被注销的2013年7月16日向前推算12个月，由此计得2633元；而东莞冠龙公司则认为应从陈带连申请仲裁的2013年10月8日向前推算12个月，由此计得2277.25元。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因东莞冠龙公司没有提供工资支付凭证，无法剔除员工的加班工资数额，而陈带连提交的银行交易明细亦从2012年9月26日开始，无法确认员工2012年的收入情况，故原审法院采纳陈带连的主张，确认其月平均工资为2633元，正常工作时间工资为1600元。五、未休年休假工资：陈带连主张其在工作期间，单位一直没有安排休年休假，也未支付未休年休假工资。对此东莞冠龙公司主张一是陈带连有休年休假；二是根据《承包协议书》约定，由员工自行安排休假，不清楚陈带连的休假情况。原审认为，首先，东莞冠龙公司没有提交证据证实陈带连曾休年休假；其次，双方签订的《承包协议书》中也并没有对年休假作出明确约定，故东莞冠龙公司的主张不予采纳。因冠龙广州分公司已被注销，故东莞冠龙公司应向陈带连支付未休年休假工资；又因陈带连在2013年仍在职，且其对仲裁作出的关于未休年休假工资的裁决没有提出异议，故东莞冠龙公司仅应向其支付2012年度未休年休假工资即可；再因冠龙广州分公司已向陈带连支付了未休年休假期间正常工作时间的工资，故其仅需另外支付200％的工资差额；最后因东莞冠龙公司对陈带连在2012年应享受10天年休假没有异议，故陈带连2012年的未休年休假工资差额应为2421元（2633÷21.75天×10天×200％）。六、法定节假日加班工资差额：冠龙广州分公司与陈带连签订《承包协议书》，约定承包时间为2012年1月1日至2012年12月31日；承包期间，丙方（陈带连）不享受《员工手册》内有关“公众假期”规定的福利；每月承包者的销售提成（含加班费）具体按乙、丙各方的实际销售额分配。陈带连主张其2012年以来法定节假日都上班，但东莞冠龙公司仅支付200%的加班工资。东莞冠龙公司则主张：1、其工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪是公司根据劳动合同约定向员工支付，该工资不低于广州市最低工资标准，销售提成根据门店销售量而支付，提成体现了加班，而且承包协议书也明确销售提成是包含了加班费。2、公司上班时间是由员工所在门店销售团队根据实际经营情况自行安排，何时上班，何时轮休，何时休年休假都由其自行决定。3、有支付法定节假日加班费，但不清楚具体发放标准。虽然东莞冠龙公司对年休假问题以《承包协议书》约定和《员工手册》规定及已向陈带连支付加班工资进行抗辩，但法定节假日是劳动者依法享受的节日，且东莞冠龙公司也未就已支付法定节假日加班工资进行举证，故该公司应向陈带连支付2012年1月1日至2013年10月8日（申请仲裁之日）期间法定节假日加班工资差额。即东莞冠龙公司应向陈带连支付法定节假日工资差额1618元（1600元÷21.75天／月×22天）。七、经济补偿金：因陈带连在本两案仲裁时仍然在职，故其请求东莞冠龙公司支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，不予支持。八、需要说明的情况：东莞冠龙公司广州分公司系东莞冠龙公司的分公司，该分公司在2013年7月16日以决议解散的方式被注销。东莞冠龙公司与陈带连在东莞冠龙公司广州分公司注销之前未就劳动合同等进行变更。九、申请仲裁时间：2013年10月8日。十、仲裁请求：陈带连要求东莞冠龙公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金31596元；2、法定节假日加班工资差额2542元；3、未休年休假工资4115元。十一、仲裁结果：1、东莞冠龙公司向陈带连支付法定节假日加班工资差额1618元和未休年休假工资差额2421元；2、驳回陈带连的其他仲裁请求。原审法院判决结果：原审法院依照《广东省工资支付条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，作出判决：一、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向陈带连支付2012年度未休年休假工资差额2421元。二、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向陈带连支付2012年1月1日至2013年10月8日期间法定节假日加班工资差额1618元。三、驳回陈带连的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审两案受理费共20元由东莞冠龙制衣有限公司、陈带连各负担10元。判后，东莞冠龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审认定事实有误，陈带连的年休假根据《承包协议书》由其实体店团队自行安排，且其领取的工资待遇包括了加班费。1、该公司不存在不安排陈带连休年休假的事实。根据《承包协议书》，双方通过承包合作的方式经营东莞东莞冠龙公司属下的店铺，陈带连的上班时间由其所在团队根据实际情况自行安排。该公司不对其进行考勤，对其是否已休年休假也无法知悉。即使存在其未休年休假的情况，也是由于其自身原因所致。2、陈带连的工资待遇已包含并体现了加班费。陈带连的工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪不低于广州市最低工资标准，销售提成体现了加班费。且《双方约定补充条款》明确陈带连的正常工作时间工资包括加班费。据此请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判东莞冠龙公司无需向陈带连支付2012年度未休年休假工资差额2421元及2012年1月1日至2013年10月8日期间法定节假日加班工资差额1618元。2、本案一、二审全部诉讼费均由陈带连承担。陈带连答辩称不同意东莞冠龙公司的上诉请求，请求维持原判。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，东莞冠龙公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东莞冠龙公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，均由上诉人东莞冠龙制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  刘小鹏代理审判员  何润楹二〇一四年八月十二日书 记 员  林颖敏曾凡峰