天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终286号
上诉人（原审被告）中银保险有限公司天津分公司，住所地天津市河西区友谊路35号君谊大厦2号楼第32层整层和第31层02、03单元。
代表人李嗣奇，总经理。
委托代理人王梓铧，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶广芝。
委托代理人李浩，天津天本律师事务所律师。
委托代理人于萌，天津天本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐满珍。
上诉人中银保险有限公司天津分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2015）宁民初字第2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人中银保险有限公司天津分公司的委托代理人王梓铧，被上诉人陶广芝的委托代理人李浩到庭参加诉讼。被上诉人徐满珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月22日14时许，徐满珍驾驶津K×××××号吉利美日牌小型轿车，沿三八河路由东向西行驶至天翼酷车美容养护中心处，遇陶广芝驾驶自行车沿三八河路由东向西行驶，吉利美日牌小型轿车左侧车身与自行车右侧相刮撞，造成陶广芝受伤，两车不同程度损坏的交通事故。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队作出津公交认字（2015）第18041681号道路交通事故认定书，认定徐满珍驾车行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，应承担事故的主要责任；陶广芝驾驶自行车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条之规定，非机动车未在道路两侧通行，应负事故的次要责任。事故发生后，陶广芝先到宁河县医院住院治疗23天，诊断为：1.腰1椎体压缩骨折；2.胸壁、双手、右肘及左膝软组织挫伤、皮挫伤；3.双肺挫伤。建休两个半月，加强营养，住院期间需二人陪护，出院后一个月需一人陪护。后陶广芝到天津市天津医院住院治疗12天，诊断为双膝外侧半月板桶柄样撕裂、滑膜炎，建休三个月。陶广芝的伤情，经天津市中慧物证司法鉴定所鉴定为外伤致腰部活动丧失10%以上，为Ⅹ（十）级伤残。津K×××××号吉利美日牌小型轿车的所有人是徐满珍，该车在中银保险有限公司天津分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及不计免赔第三者责任保险（以下简称商业三者险），其中交强险有责任赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；不计免赔商业三者险保额为300000元，保险期间自2014年10月15日0时起至2015年10月14日24时止。陶广芝于1966年出生，最后定残日为2015年10月5日，定残时49周岁，非农业户口。被扶养人陶广芝之母刘秀敏，1933年出生，农业户口，共有两个子女。陶广芝诉至原审法院，请求判令：中银保险有限公司天津分公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险限额内与徐满珍承担80%民事责任，赔偿陶广芝医疗费20597.04元、住院伙食补助费2300元、残疾辅助器具费138元、营养费3000元，共计26035.04元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待伤残评定后另行追加；诉讼费用由对方承担。一审庭审期间，陶广芝变更诉讼请求为，赔偿医疗费42363.91元、辅助器具费698元、住院伙食补助费3500元（100元／天×35天）、营养费5000元、误工费26350元（3100元／月÷30天×255天）、护理费30063元（33882元／年÷365天×23天＋6700元／月÷30天×28天＋180元／天×83天＋120元／天×25天＋33882元／年÷365天×42天）、残疾赔偿金63012元（31506元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费6072元（陶广芝之母，计算5年，24290元／年×5年×10%÷2人）、交通费2000元、鉴定费2000元。
经核实，陶广芝各项损失如下：精神损害抚慰金5000元；医疗费45229.51元，其中徐满珍垫付9873.60元；住院伙食补助费3500元，即100元／天×35天；营养费3000元，即50元／天×60天；护理费23323.99元，即33882元／年÷365天×23天×2人＋33882元／年÷365天×12天＋17940元；误工费14295.42元，即33882元／年÷365天×154天；残疾赔偿金63012元，即31506元／年×20年×10%；被扶养人生活费6072元，即24290元／年×5年×10%÷2人；治疗辅助器具费698元；鉴定费2000元；交通费酌定400元。
原审法院认为，徐满珍驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为系事故发生的主要原因，应负事故主要责任；陶广芝驾驶自行车未在道路两侧通行，其行为系事故发生的次要原因，应负事故的次要责任。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队认定徐满珍承担事故的主要责任，陶广芝承担事故的次要责任，该事故责任认定准确，予以采纳。《天津市道路安全管理若干规定》第四十七条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出强制保险责任限额的部分，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任”，确认徐满珍承担80%的民事责任，陶广芝承担20%的民事责任。津K×××××号吉利美日牌小型轿车所有人为徐满珍，该车在中银保险有限公司天津分公司投保交强险和不计免赔商业三者险，故该公司应在交强险赔偿限额内先行承担赔偿责任，超出部分按徐满珍承担80%民事责任在不计免赔商业三者险限额内直接向陶广芝赔偿。关于陶广芝各项损失的认定：关于医疗费，根据相关医疗费票据，其中有8元病历复印费不属于医疗费范畴，应予剔除；事故发生当天，陶广芝门诊治疗费用均由徐满珍垫付，应计算在内，经核实，医疗费应为45229.51元。关于住院伙食补助费，陶广芝两次住院共35天，按照每天100元的标准计算，陶广芝主张数额合理，予以支持。关于营养费，陶广芝主要伤情为腰1椎体压缩骨折，陶广芝提交的2015年5月15日诊断证明书载明需加强营养，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中关于腰椎骨折未进行手术治疗的，营养期60日，按照每天50元的标准计算，陶广芝主张5000元过高，应为3000元。关于护理费，陶广芝于2015年4月22日至5月15日在宁河县医院住院23天，医嘱住院期间需二人护理，陶广芝虽提交了护理人员杨娇娇所在单位的营业执照、劳动合同书、纳税证明、误工证明，但未提交杨娇娇的银行流水及工资表，无法证明杨娇娇的月收入及扣发工资情况，故对陶广芝主张的杨娇娇月工资6700元不予支持，应参照天津市统计局2015年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业33882元／年的标准计算；2015年5月21日至2015年9月5日陶广芝聘请护工进行护理，花费护理费17940元并有相关票据予以佐证，予以支持；2015年9月25日至10月7日在天津市天津医院住院12天，陶广芝未提交出院后需加强护理的医嘱，故对陶广芝主张护理期42天不予支持，护理期应为12天，参照天津市统计局2015年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业33882元／年的标准计算，经核实，护理费共计23323.99元。关于误工费，陶广芝仅提交误工证明，不能证实其实际工作及收入情况，故对其主张按照每月3100元的标准计算不予支持；陶广芝主要伤情为腰1椎体骨折，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中关于腰椎骨折未进行手术治疗的，误工期90-150天的评定标准，主张误工期255天过长，酌定120天为宜；陶广芝于2015年9月25日在天津市天津医院住院治疗，至开庭前一日即2015年10月28日，误工期为34天，误工期共计154天，参照天津市统计局2015年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业33882元／年的标准计算，误工费应为14295.42元。关于残疾赔偿金，陶广芝于1966年出生，计算20年，伤残等级为Ⅹ（十）级，赔偿系数10%，非农业户口，参照天津市统计局2015年公布的上一年度城镇居民人均可支配收入31506元／年的标准计算，主张数额合理，予以支持。关于被扶养人生活费，陶广芝之母刘秀敏于1933年出生，给付被扶养人生活费5年，农业户口，共有两个子女，虽然被扶养人的户籍性质与陶广芝不一致，但应以陶广芝户口性质为准，故应参照天津市统计局2015年公布的上一年度城镇常住居民人均生活消费支出24290元／年的标准计算，主张数额合理，予以支持。关于鉴定费，有相关票据予以佐证，予以支持。关于交通费，主张数额过高，酌定400元。关于精神损害抚慰金，主张数额过高，酌定5000元。关于辅助器具费，为陶广芝治疗期间的费用，应为治疗辅助器具费，陶广芝提交了相关票据予以佐证，予以支持。中银保险有限公司天津分公司向原审法院申请进行护理期、营养期、误工期鉴定，原审法院根据陶广芝伤情结合相关规定对护理期、营养期、误工期进行酌定，故对中银保险有限公司天津分公司的鉴定申请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《天津市道路安全管理若干规定》第四十七条之规定，判决：“一、被告中银保险有限公司天津分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项内赔偿原告陶广芝精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金63012元、护理费23323.99元、误工费14295.42元、被扶养人生活费3968.59元、交通费400元，合计110000元；在医疗费用赔偿限额项内赔偿原告陶广芝医疗费10000元。上述两项共计120000元。二、被告中银保险有限公司天津分公司于判决生效后十日内在不计免赔第三者责任保险保额内赔偿原告陶广芝医疗费35229.51元、住院伙食补助费3500元、营养费3000元、被扶养人生活费2103.41元、治疗辅助器具费698元、鉴定费2000元，合计46530.92元的80%，即37224.74元。（上述保险赔偿金可直接汇入我院账户。单位名称：宁河县人民法院。开户行：农行天津宁河支行新华分理处。账号：05×××51。汇款时注明案件号和承办法官段薇）三、被告徐满珍对本案赔偿之债不承担民事责任。四、原告陶广芝于判决生效后十日内返还被告徐满珍垫付医疗费9873.60元。五、驳回原告陶广芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费622元，由被告徐满珍承担498元，原告陶广芝承担124元。”
原审法院判决后，中银保险有限公司天津分公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：依法改判中银保险有限公司天津分公司减少赔偿30575.3元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：被扶养人刘秀敏系农业户口，故被扶养人生活费应按农村居民人均年生活消费支出标准计算，原审法院按城镇居民人均消费性支出标准计算该项费用有误；陶广芝腰椎骨折未进行手术治疗，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，护理期应为60天。原审法院参照上述准则认定误工期、营养期，但护理期未参照该准则，而是在缺乏医嘱证明的情况下，在2015年4月22日至9月25日这段期间支持了143天的护理费，期限过长；根据商业三者险保险条款第九条第（六）项的约定，未经保险人事先书面同意的鉴定费，保险人不负责赔偿。因此本案鉴定费不应由中银保险有限公司天津分公司赔偿。
被上诉人陶广芝辩称，被扶养人的消费水平取决于扶养人，本案被扶养人虽是农村户籍，但陶广芝作为扶养人是城镇户籍，因此应按城镇居民标准计算被扶养人生活费；陶广芝的护理期限有明确医嘱，原审判决认定无误；鉴定费属于为查明各项损失而发生的必要合理费用，应由保险人承担，且中银保险有限公司天津分公司不能证明就其主张的免责条款履行了法律规定的提示和明确说明义务，因此不能免除其保险责任。
被上诉人徐满珍未提交答辩意见。
经审理查明，天津市宁河县医院于2015年5月15日为陶广芝出具的诊断证明书记载：住院期间需二人陪护。天津市宁河县医院于2015年7月6日为陶广芝出具的诊断证明书记载：需加强营养，壹人陪护；一审诉讼期间，经陶广芝申请，原审法院委托天津市中慧物证司法鉴定所对陶广芝的伤残等级进行鉴定；涉案商业三者险免责条款第九条第（六）项约定：未经保险人事先书面同意的鉴定费，保险人不负责赔偿。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。本案陶广芝系非农业户籍，原审法院按城镇居民人均生活消费性支出标准计算该项费用，不违反法律规定。中银保险有限公司天津分公司以被扶养人是农村户籍为由，上诉主张按农村居民人均年生活消费支出标准计算该项费用，法律依据不足，本院不予支持。关于护理期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。陶广芝因本案事故致腰1椎体压缩骨折、双膝外侧半月板桶柄样撕裂，因此先后两次住院。医疗机构在陶广芝第一次出院后第二次住院前为其出具需一人陪护的诊断意见。原审法院根据陶广芝的实际情况，对其第一次出院后至第二次住院前期间实际发生的护工护理费予以支持，并无不当。中银保险有限公司天津分公司上诉主张该期间的护理期限过长，依据不足，本院不予支持。关于鉴定费，陶广芝的伤残等级鉴定是由原审法院在一审诉讼期间决定进行，不属于涉案商业三者险免责条款约定的，需经保险人事先书面同意的鉴定情形。且中银保险有限公司天津分公司不能证明在签订商业三者险合同时就涉案免责条款履行了法律规定的提示和明确说明义务，故免责条款依法不产生法律效力。因此，中银保险有限公司天津分公司依据商业三者险免责条款上诉主张免除赔偿鉴定费，缺乏相关的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中银保险有限公司天津分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 闫 萍
代理审判员 赵丽芳
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 史凡凡
速 录 员 尹长卿