安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00043号
上诉人（原审原告、反诉被告）：查春林，男，1962年2月25日出生，汉族，个体经营，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：陈桂林，该公司总经理。
委托代理人：刘道生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈杰，男，1969年2月28日出生，汉族，户籍地河南省永城市芒，现住安徽省黄山市徽州区安徽四建控股集团有限公司。
上诉人查春林、上诉人安徽四建控股集团有限公司（以下称四建公司）与被上诉人陈杰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2014年12月2日作出的（2013）徽民一初字第01276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人查春林及其委托代理人苑振江，上诉人四建公司的委托代理人刘道生到庭参加诉讼，被上诉人陈杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄山市金龙房地产开发有限公司开发的黄山纳尼亚小镇B、D区会所工程由四建公司承建。2013年5月21日，四建公司D区项目负责人陈杰与查春林作为甲、乙双方签订了钢管内外手架承包协议，协议约定：查春林为黄山纳尼亚小镇B、D会所中的1#至65#会所（共58栋，4#、14#、24#、34#、44#、54#、64#是空号）工程提供内外钢管脚手架施工，外架包工包料，内架包料不包工，按建筑总面积单价每平方米48元计算工程款。陈杰在合同签订日期下还写明“此合同为临时合同，四建审检后盖章为正式合同（十五天内）”字样。协议签订后，查春林依协议约定组织人员于2013年5月22日进场施工。后陈杰没有按协议约定加盖四建公司公章，也未按期支付已完工部分相应的工程款项，并于2013年9月27日与休宁县双赢钢管租赁站就黄山市纳尼亚小镇D区58栋工程会所另行签订了钢管脚手架承包合同。2013年10月2日，陈杰单方通知查春林解除合同。双方为此发生争议，后经黄山市公安局徽州分局岩寺派出所和徽州区住建委建管科调解后达成新的协议。该协议甲方为四建公司，乙方为查春林（鼎固架业），协议约定：“一、从2013年10月3日开始，乙方八天内将D区所有的钢管设备撤出、运走，甲方在此期间不得将其他钢管运进工地。……二、甲方派人跟随乙方运输车辆到能过磅处监督过磅，确认从工地上运输钢管设备有多少吨，甲方派的人须持有甲方项目部盖章授权，并将授权书交乙方保管，甲方指定人叫贾卫中。……三、甲、乙双方共同现场确认乙方施工的工程量。四、外架由乙方拆，所有的内架及临时设施由甲方拆并搬至可运输地点，乙方查顺林在现场确认。五、就钢管内外手架承包协议涉及的工程款违约责任等，双方另行协商解决，或到法院诉讼。六、超市工程与本钢管内外手架承包协议无关。……”甲方陈杰、许春银，乙方查春林、程灶九、查顺林在协议上签字确认。2013年10月3日，陈杰及四建公司黄山纳尼亚小镇B、D会所工程项目部共同出具了委托书，委托贾卫中参与D区施工现场查春林的钢管清退、过磅事宜。查春林自即日起至2013年10月13日陆续从D区施工现场撤出钢管及扣件185.03吨。2013年10月14日，陈杰与程灶九签字确认未撤出的所有临时设施钢管及扣件、竹笆数量为钢管8.2吨，扣件1476只，毛竹片289片。同日，陈杰与程灶九、查顺林签订了安徽省建工第四工程有限公司黄山纳尼亚小镇会所D区项目部架子工查春林工程量基本确认书，确认：“31#、15#、51#已完成内支模架共计面积623平方米，49#、50#已完成内、外支模架共计面积201.4＊2平方米，2#、3#、5#已完成内、外模架（二层）总面积一层面积517.75＊2=1035平方米，2#、3#、5#基础超深钢管租赁费计5000元，已完成内外架总面积1437.8平方米，已完成内架面积623平方米。所有临时设施钢管费用未计算竹笆……2013年5月-8月搭设：钢筋棚、木工棚、茶水棚、办公棚、看护棚，2#、3#、5#、31#基坑防护做工工日共计17.5工；2#、3#、5#基础超深钢管搭设做工工日共计21工。”因陈杰和四建公司违反与查春林签订的协议，未按约支付已完工部分的工程款，故查春林诉至法院。陈杰在举证期限内提出反诉。2013年7月1日，安徽建工第四工程有限公司更名为安徽四建控股有限公司，后又于2013年8月13日更名为安徽四建控股集团有限公司。
原审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。查春林与四建公司D区负责人陈杰就会所工程的钢管内外脚手架施工签订了承包协议，因查春林作为自然人不具有脚手架施工相关资质，双方签订的承包协议应属无效，查春林诉讼中提交的黄山鼎固架业有限公司委托书，因四建公司对此不予认可，查春林亦未有证据证明该授权委托书已提交四建公司，故对该授权委托书不予认定。双方钢管内外脚手架施工承包协议签订后，查春林已组织了施工，此后双方对查春林已组织实际施工并完成部分的相应工程量进行了确认，鉴于双方未约定验收条款且四建公司对查春林组织施工的脚手架已投入使用，依法可以参照双方约定的工程款计价方式计算查春林相关损失。双方确认查春林实际组织施工的工程量为：外架总面积1437.8平方米，内架面积623平方米，合计2060.80平方米，依据双方约定的每平方米48元计算，四建公司应支付査春林工程款98918.40元、超深钢管租赁费5000元及人工工资38.5工×（44677元÷365天）＝4712.50元，共计108630.90元。四建公司作为建筑施工企业将工程施工分包给不具有施工资质的查春林，故査春林上述损失应由四建公司予以赔偿。陈杰作为四建公司的工作人员其法律责任应由四建公司承担。查春林诉请赔偿损失299108元，虽提供了同期他人订立的钢管租赁合同，但他人订立的钢管租赁合同与本案无关联，且根据双方的承包协议查春林是属于承包施工，施工过程中发生的其他费用亦不应由四建公司承担，故对查春林诉请超出的部分，不予支持。陈杰诉称，查春林违约造成其损失380000元，但只提供了证人证言，未有其他相应的证据予以佐证，且陈杰为四建公司的工作人员，签订合同的行为应属于职务行为，不具有提起反诉的主体资格，故对陈杰的反诉要求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、被告安徽四建控股集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付查春林108630.90元；二、驳回本诉原告查春林的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈杰的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5787元，保全费2070元，共计7857元，由查春林负担5003元，由四建公司负担2854元。反诉受理费7000元，由陈杰负担。
查春林不服原审判决上诉称：一、双方签订的钢管内外手架承包协议应认定为四建公司在施工作业中的脚手架施工班组内部承包，属于内部承包协议，查春林本身具有架子工施工资质，故不受施工人员无资质的限制，该协议应属有效，工程价款应据实结算。因四建公司解除合同，致协议不能正常履行，是违约行为，应赔偿查春林的损失。鉴于双方签订的协议没有损害社会公众利益，也没有法律行政法规明确规定其无效的情况，为稳定和鼓励交易，应确认双方协议有效；二、四建公司项目经理陈杰违反约定，没有在双方签订的协议上盖四建公司章，且单方通知查春林解除合同。其行为严重违反了双方签订的承包协议，致承包合同不能正常履行，给查春林造成很大的直接经济损失，包括钢管租金、外架人工费、材料进出场费用、整堆费、场地清理、钢管损失损耗等费用及人工工资等共299108元，原审法院应予以支持但未支持；三、原审法院程序违法，未行使释明权并遗漏诉讼请求。原审法院认为当事人双方签订的钢管内外手架承包协议可能无效时，法官有责任依职权向当事人予以释明，要求双方围绕合同效力进行举证或变更相应诉求。另四建公司仍在使用查春林的9吨多钢管，截止到2014年6月4日应支付租金9587.16元，按照每天45元计算的使用费用也应支持，在原审中查春林增加了该项诉讼请求，但原审法院在判决书中并未查明也未提及，致相应诉讼请求被遗漏。故程序违法，致查春林不能正确维护自己的权益。请求：1.撤销原判，并依法改判支持查春林的一审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用全部由四建公司、陈杰负担。
四建公司答辩称：一审查明的事实清楚，查春林要求按租赁时的租赁费主张损失无依据。双方所签订施工合同是无效合同，一审判决书所判决的108000元大部分是履行本合同造成的损失，应按双方过错来承担，查春林的请求应予以驳回。其增加的诉讼请求与本案无关，钢管是另一工地租赁。
四建公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实及法律适用错误。虽然双方在解除合同时（其实合同无效）确认了施工工程量内外架总计2060.8平方米，但四建公司认为不应按合同约定支付查春林工程款。因为查春林只搭设了一至三层的内外架，而四层以上的内外架没有搭设。且一至三层内外架搭设后，在内外墙没有施工完成即因解除合同被拆除，四建公司为了内外墙施工必须得重新搭设内外架，且得从一层搭起。故查春林施工工程量内外架总计2060.8平方米只能认定为损失，不能据以认定为其施工的工程量进而判决四建公司支付该部分的工程价款。二、一审判决错误。因合同无效造成的损失应根据过错大小来承担。本案中造成合同无效的根本原因是査春林没有施工资质，故损失只能由其自己承担，其所主张的施工工程款不应被人民法院的判决所支持。请求：1.撤销原判，依法改判驳回查春林的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由查春林负担。
查春林答辩称：双方签订的合同是有效合同，是施工班组内部承包合同，一审判决支付查春林费用过低，请求二审依法驳回四建公司的上诉请求，支持查春林的全部诉讼请求。
二审期间，查春林提供施工联系单、外架拆除通知书和两位工人建筑施工特种作业操作资格证复印件各一份，以证明查春林与四建公司之间是内部承包关系。对一审提交的协议第四条第一小条中“双方不开税票，不开发票”的约定，提出新的举证意见为证明查春林与四建公司之间是内部承包关系。
四建公司对上述证据的质证意见为：上述证据不是新证据，且为复印件，真实性不能认定，也不能根据上述证据证明双方的内部承包关系。
本院对四建公司的质证意见予以认定。对查春林针对一审提供证据的新的举证意见不予认定，该条款系双方对最后结账方式的确认，不能达到其证明目的。
四建公司二审期间未提供新的证据。
本院对原审查明的事实予以认定。
本院另查明：查春林在撤出施工工地后，仍留有289个毛竹片、钢管8.2吨、扣件1476只由四建公司在该工地使用，对该事实及查春林主张的租金9587.46元，二审期间，四建公司已自认。
本院认为：根据双方的上诉请求，本案的争议焦点为：1.双方签订的协议是否有效；2.四建公司应支付查春林的工程款数额；3.一审法院未给予查春林行使释明权并遗漏诉讼请求是否程序违法；4.一审判决四建公司给付查春林的损失是否应由双方根据责任各自分担。
查春林与四建公司无隶属关系，其与四建公司项目负责人签订钢管内外手架承包协议，属分包协议，不属于内部承包协议。因查春林不具有相关施工资质，该协议违反了法律的强制性规定，原审法院认定协议无效并无不当。查春林完成的工程量已经双方确认，计价方式是依据双方在协议中的约定，虽然协议无效，但并不影响协议中有关工程单价的约定。原审法院根据双方确认的工程量，按照协议中约定的工程单价确定查春林的应得款项并无不当。该款属四建公司根据查春林完成的工作量应给予的折价补偿，原审法院将该款认定为查春林的损失不当，应予纠正，但并不影响本案的处理结果。查春林在一审时增加了新的诉请，要求四建公司支付289个毛竹片，钢管8.2吨、扣件1476只的租金9587.46元，但原审法院对此未予支持，本院予以纠正。二审审理过程中，四建公司对此事实已自认，对查春林该项上诉请求应予支持，其与四建公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市徽州区人民法院（2013）徽民一初字第01276号民事判决第二项、第三项：即驳回查春林的其他诉讼请求、驳回陈杰的反诉请求；
二、变更安徽省黄山市徽州区人民法院（2013）徽民一初字第01276号民事判决第一项为：安徽四建控股集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付查春林118218.36元。
一审本诉受理费、保全费按一审判决执行，反诉受理费3500元，由陈杰负担；二审案件受理费8260元，由查春林负担5787元，由安徽四建控股集团有限公司负担2473元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 怿
审 判 员 戴东辉
代理审判员 宋乾平
二〇一五年四月十日
书 记 员 方卫娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。