上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第2266号
上诉人（原审被告）上海席尔诺电梯有限公司。
法定代表人沈剑波。
委托代理人康国明，上海天闻律师事务所律师。
委托代理人黄业华，上海方韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江海滨建设集团有限公司。
法定代表人杭国涛。
委托代理人黄佩凤，上海志道律师事务所律师。
委托代理人曹之平。
上诉人上海席尔诺电梯有限公司（以下简称席尔诺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人席尔诺公司的委托代理人康国明、黄业华，被上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）的委托代理人黄佩凤、曹之平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，浙江海滨建设集团有限公司、席尔诺公司于2011年11月8日签订一份《施工定向协议书》，由海滨公司承接席尔诺公司新建厂房工程项目。工程建筑面积55339.6平方米，工程暂定造价为人民币（以下币种均为人民币）8，500万元。工程地点：上海嘉定工业区0727号地块。项目批准文号：嘉发改投（2008）490号。工期：施工工期自2012年2月开工至2012年12月30日竣工（暂定）。该协议书第十条保证金条款约定为：海滨公司承诺在本协议签订后10天内支付500万元，待本工程施工许可证办理完成后再支付500万元作为保证金；席尔诺公司承诺待一期工程主体完成验收合格后返还500万元给承包人，待二期工程竣工备案验收后再返还500万元给承包人，保证金不计取利息。协议书第十一条违约责任约定为：本协议书签订后180天，如因席尔诺公司原因不能开工，退还海滨公司保证金，并承担给海滨公司造成的一切损失。协议书第十二条其他条款约定为：本协议书签订后席尔诺公司即安排海滨公司进场，做正式施工前的准备落实。正式合同签订，施工图提供后60天承包人必须提供一份完整的预算书等。唐业华作为海滨公司的签约代表在《施工定向协议书》上签字。上述协议书签订后，为支付协议约定的保证金，由唐业华出面分别向上海奉益商贸有限公司借款250万元，向洪求海借款200万元，向沈金堂借款50万元，合计借款共计500万元。三份借款合同均注明借款用途为支付上海席尔诺电梯有限公司建造厂房保证金。海滨公司取得上述借款后，分别于2011年11月14日、2011年11月18日分两次各向席尔诺公司支付了保证金250万元（合计为500万元）。2012年1月20日，海滨公司与上海韦麒建筑设备材料有限公司签订《建筑机械设备租赁合同》，由海滨公司向上海韦麒建筑设备材料有限公司租赁两台塔式起重机，用于上海席尔诺电梯有限公司新建厂房项目工地施工使用，租期暂定为6个月，每台月租金为22，000元。后因工程无法开工，双方签订关于上海席尔诺电梯有限公司项目机械租赁合同终止的协议，约定原来签订的塔吊等机械租赁合同取消，上海韦麒建筑设备材料有限公司放弃其他追诉权利，但海滨公司已付3万元定金作为对上海韦麒建筑设备材料有限公司在为此项目准备而致使的塔吊机械等损失的赔偿，不予退回。嗣后，因海滨公司、席尔诺公司双方对工程未能开工造成海滨公司的损失未能协商一致，海滨公司遂于2013年6月起诉来院，请求判令席尔诺公司赔偿：1、因保证金产生的利息损失60.53万元；2、机械租赁损失3万元；3、班组人工费损失11.25万元；4、班组人员解约赔偿10.2万元；5、合同履行后的可得利益损失50万元。
原审法院另查明，2006年12月，原上海市嘉定区房屋土地管理局与席尔诺公司签订《上海市国有土地使用权出让合同》，将位于上海市嘉定工业区北区45号地块出让给席尔诺公司。2008年11月，上海嘉定工业区开发（集团）有限公司与席尔诺公司签订土地回购协议书，将席尔诺公司用地换至工业区44号地块。2008年12月，原上海市嘉定区房屋土地管理局又与席尔诺公司签订《上海市国有土地使用权出让合同》，将位于上海市嘉定工业区北区44号地块出让给席尔诺公司。但席尔诺公司至今未办理44号地块的土地使用权证，也未办理该地块的工程建设规划及施工等批准文件。
原审法院审理中，海滨公司、席尔诺公司双方均认为《定向施工协议》实际已无法履行，一致同意解除该协议。
原审法院审理中，海滨公司提供了系争工程项目员工遣散补偿（现场工人），内容主要为：因项目无法开工，对原来准备负责此项目的木工、泥工、钢筋工、架子工班组的人员进行遣散。经海滨公司和各班组协商，对各班组为此项目施工而准备施工人员造成班组人工浪费进行一次性补偿，补偿费用包括准备人员辞退的车旅费、生活补助及其他相关费用。木工、泥工、钢筋工每个班组补助20人，架子工班组补助15人，每人一次性补偿1，500元。由班组长统一领取。该表格后附了每个班组领取的款项金额及班组长的签名，合计领款112，500元。海滨公司还提供了系争工程项目员工遣散补偿（管理人员），内容主要为：因项目无法开工，对原来准备负责此项目的管理人员进行遣散补偿，补偿费用包括旅费、待业生活补助及其他相关费用。项目经理、项目副经理、施工员、安全员按照三个月计。该表格后附了领取的款项金额及项目管理人员共5个人的签名，合计领款102，000元。席尔诺公司对上述证据真实性无异议，但认为按行业惯例，建设方会提前30天通知施工单位进场，在接到通知后海滨公司有足够时间准备。海滨公司在没有收到席尔诺公司通知前盲目进场，其组织人员及租借设备均与席尔诺公司无关。另海滨公司提供了关于退还履约保证金的函及关于退还履约保证金的答复函，表示海滨公司对席尔诺公司在函件中关于保证金不计利息的主张未持异议，应视作双方对此达成一致。海滨公司则认为海滨公司工作人员仅是签收答复函，并不是认可答复函的内容。
原审法院认为，海滨公司、席尔诺公司之间于2011年11月8日签订的《定向施工协议》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。该协议明确约定自协议书签订后180天，如因席尔诺公司原因不能开工，退还海滨公司保证金，并承担给海滨公司造成的一切损失。现因席尔诺公司未能办理工程规划及施工许可证明等相关开工手续致使工程不能开工，应依约赔偿由此造成海滨公司的损失。席尔诺公司虽称项目没有施工的原因是由于嘉定区人民政府有关虹桥枢纽土地规划变更造成席尔诺公司购买的土地无法办理有关的施工手续，属于不可抗力原因，席尔诺公司不应当承担责任。但根据法院查明的事实，上述土地规划变更时间发生在海滨公司、席尔诺公司签订协议书之前，故席尔诺公司所谓上述情况属不可抗力及席尔诺公司不应当承担责任的主张均不能成立。海滨公司为履行合同约定的保证金条款而向他人借款，该保证金后虽由席尔诺公司退还，但已造成海滨公司相应的利息损失，该损失可纳入赔偿范围。海滨公司在其关于退还履约保证金的答复函中虽有关于保证金不计利息的主张。但海滨公司工作人员在答复函上的签字仅是对答复函的签收，并不代表海滨公司认可答复函的内容。故席尔诺公司认为双方就保证金不计利息已达成一致的主张不能成立。按建设工程行业惯例，施工企业在收到发包方开工通知正式进场施工前通常会作一些必要的准备工作，如组织施工人员、准备施工所需的机械设备等。而双方所签协议亦明确要求协议书签订后席尔诺公司即安排海滨公司进场，做正式施工前的准备落实。因此，席尔诺公司所谓没有开始施工前海滨公司所述的损失并不存在的主张与事实不符，法院不予认可。海滨公司在进行必要的施工准备工作后，又因工程不能施工而不得已遣散施工人员、解除与出租机械设备单位的合同亦避免了损失进一步的扩大，其行为并无不当。其为此支付的相关费用尚属合理，法院予以认可。但海滨公司主张的合同履行后的可得利益损失50万元无事实和法律依据，法院不予支持。诉讼中，海滨公司、席尔诺公司双方均表示同意解除《定向施工协议》，于法不悖，法院予以准许。原审法院据此判决：一、海滨公司、席尔诺公司于2011年11月8日签订的《定向施工协议》自2013年8月6日起解除；二、席尔诺公司应于判决生效之日起十日内赔偿海滨公司浙江海滨建设集团有限公司经济损失84.98万元；三、海滨公司的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，席尔诺公司不服提出上诉称，原审法院认定事实错误。由于上海市规划局郊环线规划变更造成其所应取得土地施工权的地块由45号地块，变更为44号地块，由于两个地快使用权出让金存在的较大差额及相关赔偿问题与嘉定区政府存在争议，至今未能解决。由此，不能按时施工的责任不在于席尔诺公司。双方签订《施工定向协议书》是44号地块，当时双方均已经明知该地块因与政府土地使用权出让金支付和补偿问题存在争议，工程建设规划及施工等批准文件尚不能办理。在此情况下，签订的《施工定向协议书》违反《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条等国家相关强制性法律规定，应为无效合同。合同约定的另外一半500万元的保证金未实际支付，合同不存在履行的条件。实际履行的500万元保证金利息计算缺乏依据，合同约定了保证金不计利息，即使计算利息，也应按照中国人民银行同期贷款利率计算，且应自席尔诺公司要求退还保证金开始计算至实际退还之日止。协议书第十二条约定本协议签订后甲方即安排乙方进场，做正式施工前的准备。席尔诺公司从未口头或者书面通知席尔诺公司进场。只有席尔诺公司通知或者安排席尔诺公司进场，才可能发生招工、租赁设备等费用，但席尔诺公司在未得到席尔诺公司通知或者安排进场的情况下，在场外盲目、突击招工、租赁设备，其行为明显不当，违反诚实信用原则。请求二审法院撤销原审判决第二项，发回重审或改判驳回海滨公司的原审诉讼请求。
被上诉人海滨公司辩称，500万元保证金的利息是180天未施工造成的实际损失，应从产生损失开始计算。签订定向协议时席尔诺公司带我方去现场看过，现场看起来具备了施工条件，席尔诺公司也给我方看过方案图纸。因看过45号地块转化为44号地块的行政批文及现场，且席尔诺公司承诺180天未按时开工会向我方赔偿才签订了协议支付了保证金。协议书约定2012年2月开工，而2月是春节期间，招工等存在困难，席尔诺公司为准备开工进行的人员招聘、租赁设备是为了配合施工，符合建筑施工行业的常规，因席尔诺公司原因未能办理好相关手续致使不能开工，造成海滨公司巨大损失，席尔诺公司理应按照协议约定赔偿。综上，同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，席尔诺公司因45号地块建设工程施工合同与案外人上海西上海建设发展有限公司产生纠纷，该案件于2009年由上海市嘉定区人民法院判令席尔诺公司给付上海西上海建设发展有限公司工程款及损失2，358，747.52元，该案已经生效。以上事实，有（2007）嘉民三（民）初字第448号裁判文书为证。
本院认为，席尔诺公司与海滨公司所签订的《施工定向协议书》并非正式的建设工程施工合同，协议中关于建设方支付保证金及签订协议书180天内不能开工的违约责任约定均能体现双方对工程能否顺利开工存有保留态度，合同中亦有“正式合同签订，施工图提供后六十天内承包人必须提供一份完整的预算书”约定，显然如双方正式施工，还会再签订正式的建设工程施工合同。且在合同履行期间，海滨公司未能开工建设，并未违反国家强制性法律规定，施工定向协议书系双方意思表示，合法有效，对双方均有约束力。对席尔诺上诉称《施工定向协议书》无效的主张，本院不予采信。席尔诺公司因调换地块，已经与案外人发生纠纷并经法院判决承担责任的情况下，其在另行签订《施工定向协议书》时，本应更为审慎，对不能及时取得相关审批手续按约履行协议书的可能进行充分注意，并作出相应的约定，而席尔诺公司在合同中约定协议书签订后180天，如因席尔诺公司原因不能开工，退还海滨公司保证金，并承担给海滨公司造成的一切损失，对其权利义务做出了约定，理应按约履行合同。关于席尔诺公司的违约责任及相应赔偿依据，原审法院已经充分论述，本院予以认可，不再赘述。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，298元，由上诉人上海席尔诺电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 陈家旭
代理审判员 王晓梅
二〇一四年一月八日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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