吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2337号
上诉人（原审被告）：初波，男，1970年4月5日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：孙喜春，吉林国洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高立峰，男，1979年8月28日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人初波因与被上诉人高立峰租赁合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第4045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人初波及其委托代理人孙喜春，被上诉人高立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高立峰在原审时诉称：2015年11月22日，高立峰与初波签订租赁合同，约定初波租赁高立峰钩机一台，型号为神钢250-8。用于水渠改造及河道清淤工程。租赁期限为工程完工。租金及支付方式为，每日（24小时）2000元，每5日支付租金。钩机司机由高立峰负责支付工资，初波负责加油。钩机运输由初波负责。2015年11月26日，初波委托孙某某所有的拖车（胡某某驾驶）将高立峰的钩机运到下一个工地，在运输过程中，该车及钩机掉入沟内，造成钩机损坏的交通事故，经交警部门认定，胡某某负事故全部责任。现钩机正在修理过程中，高立峰要求胡某某、孙某某、初波赔偿钩机损失人民币202820元，误工损失以每月5万元，五个月计算，诉讼费、拖车费由胡某某、孙某某、初波承担。
初波在原审时辩称：初波是委托胡某某运输的钩机，初波支付了运费，运输过程中购机损坏，应由胡某某承担赔偿责任，初波不应该赔偿。
原审法院经审理查明：2015年11月22日，高立峰与初波签订租赁合同，约定初波租赁高立峰钩机一台，型号为神钢250-8。用于水渠改造及河道清淤工程。租赁期限为工程完工。租金及支付方式为，每日（24小时）2000元，每5日支付租金。钩机司机由高立峰负责支付工资，初波负责加油。钩机运输由初波负责。2015年11月26日，初波委托胡某某运输购机（车辆登记在孙某某名下，胡某某驾驶），在运输过程中，发生交通事故，造成钩机损坏，经交警部门认定，胡某某负事故全部责任。经鉴定，高立峰钩机损失人民币202820元。高立峰向原审法院申请对钩机的误工损失及误工期限进行鉴定，经双方抽签确定吉林中禹资产评估有限公司进行鉴定，但吉林中禹资产评估有限公司出具书面意见称，经市场调查无法平均计算钩机的每天收入，对误工期限，亦没有这方面的专业人员进行判定。高立峰为证明其钩机每月误工损失，提供证人程某某、胡某甲、王某某（均经营钩机租赁业务，钩机型号与高立峰相同），证实与高立峰相同型号的钩机每月的平均纯收入为30000到40000元。高立峰与初波签订的租赁合同，每日为2000元，每月60000元，扣除高立峰每月支付的10000元钩机司机的工资（两人），高立峰每月纯收入为人民币50000元。高立峰起诉时曾列胡某某、孙某某为被告，后撤诉。高立峰因钩机损坏造成如下损失，购机损失人民币202820元，托运费人民币8000元，钩机误工损失人民币100000元（每月20000元乘以5个月，2015年11月26日至2016年4月26日），初波已给付高立峰人民币20000元。
原审法院认为：初波作为承租人在租赁高立峰所有的钩机期间，因保管不善，造成钩机损坏，初波应承担损害赔偿责任，初波承担赔偿责任后，可向相关责任人员追偿。对初波的答辩意见不予支持。对于高立峰要求的钩机误工损失，因委托鉴定后，鉴定机构出具书面意见，无法鉴定，结合高立峰的提供的证据证实的与高立峰所有的同一型号钩机每月收入及高立峰租赁给初波钩机的租金数额，认定高立峰钩机的每月误工损失人民币20000元较为公平合理。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条之规定，判决：初波于判决生效后立即赔偿高立峰经济损失人民币290820元（购机损失人民币202820元+托运费人民币8000元+钩机误工损失人民币100000元，扣除已支付的20000元）。案件受理费4342元减半收取2171元及保全费320元由初波承担。
宣判后，上诉人初波不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、本案租赁合同双方应为高立峰与德惠市水利水电工程有限公司，故租赁物损坏的违约责任应由该公司承担，原审法院审判程序违法，错列上诉人为本案当事人，应列德惠市水利水电工程有限公司作为本案当事人。涉案工程是由德惠市水利水电工程有限公司投标承建的，上诉人作为该公司职工，所在部门为工程科，其承担的主要工作就是在单位中标的工程中任项目经理，其主要工作任务就是在工地负责监管工程质量和对外联系钩机等其他用于工地工作的机械设备。为了不耽误工期，经单位同意，按照往年惯例均是先由上诉人联系设备，完工之后由单位支付租赁费。本案中，上诉人联系被上诉人钩机，在其单位水利水电公司中标的工地中作业。在施工过程中，经被上诉人同意，由上诉人联系胡某某将钩机拖运至本标段的另外一施工现场，在运输的过程中，钩机司机全程跟随，由于胡某某的操作失误导致钩机损坏，此次钩机作业的工地为水利水电公司的中标工程，受益人为水利水电公司，因对外租赁钩机施工也是属上诉人工作的范畴，上诉人只是在履行职务行为。所以一审法院在未审理查明上诉人租赁的钩机在工地施工过程中是职务行为还是个人行为的前提下，仅将初波列为本案的被告于法无据。二、原审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人虽然租用被上诉人钩机，但上诉人委托胡某某运输钩机是经过被上诉人同意的，由于胡某某过失导致出现交通事故，并且经交警部门认定胡某某负全责，所以应由胡某某承担侵权责任，赔偿被上诉人损失。在一审起诉中被上诉人也曾列胡某某为被告，更加可以看出被上诉人也认可胡某某是侵权人，后来在上诉人毫不知情的情况下撤回对胡某某的起诉，法院对此认定是错误的，因胡某某是本案的当事人，应当追加为本案的当事人。所以此案不应以合同纠纷审理，应当以侵权纠纷审理。2.关于原审认定钩机损失没有法律依据，基于被上诉人单方委托修理钩机的鉴定结论，作出判决是错误的，应由法院在双方所有当事人参与下共同委托鉴定，以保证公平。钩机误工损失无法鉴定，损失只是由原审法院进行估算，不符合实际，钩机是机械设备，有淡季和旺季分别，每天工作时间长短、机器使用情况、每日折损、购买年限、品牌且是否被租用等都是不特定的，所以原审法院以每月20000元估算数额来进行判决，没有法律依据，应当以实际损失为准。且托运费也未提供有效票据，对8000元托运费上诉人不予认可。3.原审判决上诉人赔偿310820元，双方争议较大，存在多重法律关系的案件适用简易程序是错误的，且被上诉人原以上诉人、胡某某、孙某某为共同被告起诉，后判决只判了上诉人承担责任，既未告知上诉人也未下发撤诉裁定书，此两点均违反了法定程序。请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
高立峰答辩称：请求维持一审判决。
二审中，上诉人提交如下证据：证据一、中标通知书（复印件）。证明：涉案钩机所涉及的合同，中标单位是德惠市水利水电公司。证据二、合同协议书（复印件）。证明：涉案工程是德惠市农田水利工程项目，证明发包方和承包方的主体。上诉人不是本案的适格主体。证据三、收条。证明：我是代表公司出的2万元，后统一由公司核算。
被上诉人发表质证意见认为：对证据一、二的真实性我不了解，但是该两份证据与我无关。对收条的真实性没有异议。钩机损坏需要维修，因为被上诉人手中没有钱，上诉人给被上诉人拿了2万元，上面除了被上诉人签字，都是上诉人书写的。
被上诉人提供了如下证据：照片。证明上诉人参加了钩机的定损鉴定。
上诉人发表质证意见认为：照片不需要看。上诉人到过4s店，对零部件也进行了拍照，价格出来后要求上诉人签字，但是上诉人不认可应由上诉人方修车，上诉人认为鉴定结论与上诉人无关，钱也不应由上诉人支付。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2015年12月8日，上诉人初波书写了内容为“经双方商定，就高立丰钩机（申刚250）在工地拖运过程中损坏一事，先期支付高立丰贰万元人民币（￥20000元）”的收条，被上诉人高立峰在收款人处签字。
本院认为:
一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在租赁合同关系的问题。上诉人主张其系德惠市水利水电工程有限公司的员工，其租赁行为代表公司，系履行职务行为，故租赁关系发生在德惠市水利水电工程有限公司与被上诉人之间。二审中，上诉人提交了德惠市水利水电工程有限公司的中标通知书及就项目德惠市水利水电工程有限公司与德惠市松沐灌区管理中心签订的协议书，欲证明其系履行职务行为。但被上诉人主张租赁关系发生在其与上诉人之间，并提供了上诉人与被上诉人签订的钩机租赁合同。虽然上诉人主张该合同系为处理事故而补签，但即使是补签亦可证明上诉人对双方之间存在租赁合同关系的认可。同时，上诉人曾向被上诉人支付2万元，并由上诉人书写收条，由被上诉人在收款人处签字，该收条中上诉人写明系就钩机损坏一事先期支付2万元，说明上诉人对与被上诉人存在租赁关系，并应由其赔偿无异议。上诉人主张该款系代公司支付，但就此不能提供相应证据，本院不予支持。且在一审庭审中上诉人认可与被上诉人之间存在租赁合同关系，二审中否认，既不能提供证据证明其与德惠市水利水电工程有限公司之间存在劳动合同关系或授权关系，亦不能提供证据证明在与被上诉人签订租赁合同时曾向被上诉人披露其代表公司，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人提供的证据不足以证明其系履行职务行为，本院对上诉人关于其与被上诉人不存在租赁合同关系的主张，不予支持。
二、关于上诉人应否赔偿被上诉人损失的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，在上诉人使用被上诉人钩机期间，因上诉人雇佣车辆发生事故，导致钩机损失，应由上诉人赔偿。1.关于钩机的损失数额。因事故发生后，九台区交警大队曾就被上诉人钩机损失委托长春市九台区价格认证中心作出鉴定，鉴定金额为202820元。上诉人认为该鉴定为单方委托，并对其中数额提出异议。但该鉴定并非被上诉人单方委托，上诉人亦对其异议不能提供相应证据，故本院不予支持。上诉人应赔偿被上诉人钩机损失202820元。2.关于误工损失的数额。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，由于上诉人原因造成被上诉人钩机损坏，上诉人应赔偿被上诉人因合同正常履行而可以获得的利益，故被上诉人主张误工损失应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，被上诉人钩机损坏后，被上诉人应及时修理，未及时修理造成的扩大损失应由被上诉人自行承担。因被上诉人在一审庭审中自认修车时间需要一个月，二审中陈述修理需要二到三个月，但就前后陈述不一致不能提供相应证据，本院不予支持。故上诉人应赔偿被上诉人一个月的误工损失。原审依职权将一个月的损失裁量为20000元，被上诉人就此未上诉，上诉人在二审庭审中亦表示该损失数额合理，且上诉人陈述在被上诉人的钩机损坏后，其雇佣其他钩机亦花费17000多元，故原审裁量数额符合客观实际，上诉人应赔偿被上诉人误工损失20000元。原审法院保护被上诉人5个月的误工损失，无相应法律依据，应予纠正。3.关于吊车及拖车费用。被上诉人在发生事故后，及时将钩机拖运走属于采取必要措施，由此而发生的费用应由上诉人承担。一审中被上诉人提交了8000元的吊车及拖车费用发票，上诉人对该发票的真实性无异议，故上诉人应赔偿被上诉人8000元。综上，上诉人应赔偿被上诉人损失230820元，因上诉人已向被上诉人支付20000元，故上诉人还应赔偿被上诉人损失210820元。
三、关于原审程序是否合法的问题。1.关于撤诉问题。上诉人主张就被上诉人对胡某某、孙某某撤诉，原审法院未制作裁定书，违反法定程序。因原审法院在事实查明中已经写明“高立峰起诉时曾列胡某某、孙某某为被告，后撤诉。”并在判决书中当事人自然信息部分未列胡某某与孙某某，说明原审法院已经准许被上诉人对二人撤诉，原审法院未就此制作裁定书虽程序上存在一定瑕疵，但不属于民事诉讼法中列明的应发回重审的法定事由。2.关于适用简易程序问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”的规定，原审中上诉人对于与被上诉人存在租赁合同关系以及租赁期间钩机发生损害的事实均无异议，被上诉人依据租赁合同关系主张被上诉人赔偿其损失，属于事实清楚，权利义务关系明确，故原审适用简易程序审理本案，并无不当。3.关于是否漏列当事人的问题。因上文已论述租赁合同关系发生在上诉人与被上诉人之间，而非德惠市水利水电工程有限公司与被上诉人之间，在此不再赘述。故原审不存在漏列当事人的问题。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、第二百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2015）九民初字第4045号民事判决；
二、上诉人初波于本判决生效后立即赔偿被上诉人高立峰损失210820元；
三、驳回被上诉人高立峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4342元减半收取为2171元，保全费320元，由上诉人初波负担1591元，由被上诉人高立峰负担900元；二审案件受理费5700元，由上诉人初波负担3900元，由被上诉人高立峰负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一六年七月四日
书 记 员 李 硕