吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉06刑终32号
抗诉机关吉林省抚松县人民检察院。
原审被告人宋开法。户籍所在地及居住地：吉林省抚松县抚松镇。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月27日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于抚松县看守所。
吉林省抚松县人民法院审理吉林省抚松县人民检察院指控原审被告人宋开法犯盗窃罪一案，于2016年12月2日做出（2016）吉0621刑初19号刑事判决。宣判后，吉林省抚松县人民检察院提出抗诉。吉林省抚松县人民法院于2017年2月13日报送本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日移送吉林省白山市人民检察院阅卷，同年4月5日吉林省白山市人民检察院阅卷完毕。本院于2017年4月13日公开开庭审理了本案，吉林省白山市人民检察院指派代理检察员朱锐、张森迪出庭履行职务，被告人宋开法到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月25日凌晨2时许，被告人宋开法携带工具，使用砸、撬等手段在抚松县农村信用联社丰华分社及抚松县农业银行中心储蓄所的自动取款ATM机上实施盗窃，因未能撬开ATM机而未遂。两台被损坏ATM机的市场价值分别为3,750.00元、3,200.00元。宋开法盗窃ATM机未遂后，又将停放在抚松县公安局交通警察大队门口的吉062**捷达警用车辆盗走（价值人民币35,000.00元），宋开法驾驶警车行驶至万达北区抚松县人民政府附近时，因路上积雪厚，车被困住并出现故障，宋开法将车丢弃在路边，并将车上一副手铐拿走，但在路上将手铐丢弃。案发当日，被盗警车被追回。另查明，宋开法实施盗窃时，中国农业银行抚松支行中心储蓄所ATM机内有现金人民币189,100.00元。
认定上述事实的主要证据有：
1、现场勘查笔录及照片：证实被盗信用社、农业银行自动提款机的现场及警车被盗位置以及警车被找到位置、宋开法驾驶警车被监控拍下的照片。
2、受案登记表、案件来源、嫌疑人归案经过：证实2015年12月25日，抚松县农村信用社丰华分社主任丛某某、抚松县农业银行中心储蓄所马某某报警称所在单位的自动取款机被盗，现金未被盗窃，但导致取款机无法正常使用。同日抚松县公安局交警大队事故中队谢某某报警称事故中队的白色捷达警车被盗。通过监控录像比对发现抚松县居民宋开法有重大作案嫌疑，2015年12月27日，将宋开法传唤至公安机关，宋开法对犯罪事实供认不讳。
3、常住人口信息：证实宋开法出生于1987年11月4日，犯罪时已达到刑事责任年龄。
4、证人丛某某证言：证实2015年12月25日8时，我去单位ATM机检查时发现ATM机被撬盗，物品没有丢失，只是ATM机被撬坏，我从ATM机里取出156,400.00元人民币并报警。自动ATM机使用撬砸方式不能撬开，只是能将取钞口损坏。
5、证人马某某证言：证实我单位抚松县农业银行中心储蓄所自动取款机在2015年12月24日16时至25日8时之间被撬盗，被盗ATM存取款一体机除出钞口损坏无法存取钱，其他部位没有损坏。
6、证人谢某某证言：证实2015年12月24日22时许将抚松县交警大队的吉O62**捷达警车停放在单位事故中队门前，同年12月25日14时30分左右，我发现警车不见后与同事通过调取卡口及监控录像等手段，在抚松县政府旁边的公路边将警车找到，车内一副手铐被盗，警车离合器及转向助力泵、后备箱内现场勘查箱损坏。
7、证人徐某某的证言：证实案发当时中国农业银行抚松支行中心储蓄所自动ATM机内有现金189,100.00元，自动ATM机使用撬砸方式不能撬开，只是能将取钞口损坏。
8、中国农业银行现金余额统计表：证实案发时中国农业银行抚松支行中心储蓄所（穿墙存取）有现金189,100.00元。
9、说明2份：证实被盗两家银行出具说明证实ATM自动存款机采用穿墙式安装方式，从外部用简单工具或手工进行撬、掰等方式无法打开保险柜进行盗窃现金。
10、被告人宋开法的供述与辩解：证实2015年12月25日2时许，我佩戴好帽子、口罩，携带斧子、锤子、钳子、折叠水果刀在抚松县法院门前转盘附近的农村信用社及市场正门斜对过的农行进行盗窃，但未能撬开两台自动取款机，只是将机器撬坏。盗窃未遂后我走到交警队发现交警队胡同内停放一辆警车，我试了试将后备厢打开并在后备厢里翻找，但未能找到值钱财物，车未上锁，我在车上翻找一番未能找到值钱财物，我就想偷警车开着去松江河看看，走到万达北区抚松县政府附近，因路上集了很厚的雪，车被雪给误住，我试了几次都不好用，就从车内翻出一副手铐子揣进兜里，往抚松方向走。在警车上偷的手铐子揣了兜里凉，我在路上走的时候就扔路边上了。
原审法院认为：宋开法盗窃ATM机内现金未遂后，在抚松县交警队胡同内发现未上锁的警车，宋开法在车后备箱内及驾驶室内四处翻找未窃得值钱财物，遂将警车盗走，从宋开法行为全过程分析，是在盗窃思维下连续的行为，具有占有的主观故意。宋开法将警车窃走，可以通过喷漆改装、拆零部件等方式出售或者使用，故对辩护人提出的警车属特殊标的物，无法自用或者出售，不构成盗窃罪的辩护意见，本院不予认可。对于宋开法辩解称当时只是好奇，没有盗窃警车的目的，与常理及普遍思维方式不符，故对宋开法提出的不构成盗窃罪的辩解，本院不予采纳。对于丰华信用社ATM机被盗一案，虽有证人丛某某证言及丰华信用社证明一份证实ATM机被盗时内有现金156,400.00元，但缺少发现被盗时现金余额统计表，无法形成客观证据与主观证据的相互佐证，经补充侦查，公诉机关在法定期限内未提供现金余额统计表，在没有其他证据予以佐证的情况下，从有利于被告人的角度，对该起盗窃数额，本院不予认定。被告人宋开法以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其盗窃警车及中国农业银行抚松支行中心储蓄所ATM机内现金事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。宋开法盗窃银行ATM机内现金，属盗窃未遂，可比照既遂犯从轻处罚。根据被告人宋开法的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人宋开法犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10,000.00元。
抚松县人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实错误，被盗的丰华信用社ATM机内案发时存有156，400元人民币，应当计入盗窃数额。量刑畸轻。
白山市人民检察院认为，被盗的丰华信用社ATM机内案发时存有156，400元人民币，应当计入盗窃数额。宋开法开走警车的行为认定为盗窃的证据不足，不宜计入为盗窃犯罪的数额之内。
本院经审理查明，2015年12月25日凌晨2时许，被告人宋开法携带工具，使用砸、撬等手段在抚松县农村信用联社丰华分社及抚松县农业银行中心储蓄所的自动取款ATM机上实施盗窃，因未能撬开ATM机而未遂。宋开法实施盗窃时，中国农业银行抚松支行中心储蓄所ATM机内案发时有现金人民币189,100.00元。丰华信用社ATM机内案发时有现金人民币156，400元。上述事实有现场勘查笔录及照片、受案登记表、案件来源、嫌疑人归案经过、常住人口信息、证人丛某某、马某某、谢某某、徐某某的证言、中国农业银行现金余额统计表、说明2份、被告人宋开法的供述与辩解等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，经审查，证据确实充分，足资认定。
关于检察院抗诉提出，“被盗的丰华信用社ATM机内案发时存有的156，400元人民币，应当计入盗窃数额”的意见。经查，宋开法以非法占有为目的，对丰华信用社的ATM机实施盗窃，其行为已构成盗窃罪，且有证人丛某某证言，丰华信用社证明等均证实ATM机被盗时内有现金156,400.00元。应当认定丰华信用社ATM机内案发时存有156，400元人民币。原审未将该数额认定为犯罪数额不当，故对检察院抗诉认为，被盗的丰华信用社ATM机内案发时存有156，400元人民币，应当计入盗窃数额的抗诉意见本院予以采纳。
关于检察机关抗诉提出，“宋开法开走警车的行为认定为盗窃的证据不足，不宜认定为盗窃犯罪的数额。”的意见。经查，警车属特殊标的物，一般无法自用或者出售，且宋开法将警车开走后丢弃在路边，警车当日即被追回，现有证据无法证实宋开法具有非法占有警车的目的，其行为也不符合盗窃罪相关司法解释关于“偷开他人机动车”作为犯罪处理的相关规定。故被盗警车价值不应计入盗窃犯罪数额之内。现有证据认定宋开法将警车开走丢弃在路边的行为构成盗窃罪的证据不足。故对检察机关抗诉认为，宋开法将警车开走的行为认定为盗窃罪的证据不足，不宜认定为盗窃犯罪的数额的抗诉意见本院予以采纳，
本院认为，原审被告人宋开法以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人宋开法虽已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可从轻处罚。鉴于其系初犯，无犯罪前科，可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。但认定事实错误，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省抚松县人民法院（2016）吉0621刑初19号刑事判决的定罪部分，即宋开法犯盗窃罪。
二、撤销吉林省抚松县人民法院（2016）吉0621刑初19号刑事判决的量刑部分，即判处宋开法有期徒刑五年，并处罚金人民币10,000.00元。
三、原审被告人宋开法犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10,000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月27日起至2021年6月26日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张春明
代理审判员 张光政
代理审判员 王 妍
二〇一七年五月十四日
书 记 员 刘 彬