山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终182号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘军。
委托代理人：王忠超，山东致悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊华建房地产开发有限公司。住所地：潍坊市奎文区北宫东街***号。
法定代表人：邱寿云，董事长。
委托代理人：戚保华，山东润耕律师事务所律师。
委托代理人：刘灿玲，山东润耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊华德工贸有限公司。住所地：潍坊市奎文区新华路****号。
法定代表人：邱万林，董事长。
被上诉人（原审被告）：邱寿云。
被上诉人（原审被告）：邱万林。
以上三被上诉人共同的委托代理人：孙洪涛，山东潍滨律师事务所律师。
上诉人潘军因与上诉人潍坊华建房地产开发有限公司（以下简称华建公司）、被上诉人潍坊华德工贸有限公司（以下简称华德工贸公司）、邱寿云、邱万林商品房预售合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘军及委托代理人王忠超，上诉人华建公司的委托代理人戚保华、刘灿玲，被上诉人华德工贸公司、邱寿云、邱万林的共同委托代理人孙洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月30日，潘军（乙方）与华建公司（甲方）签订协议书（以下称协议一），约定：经双方协商，同意乙方购买甲方位于新华路玄武街西200米路北的嘉汇名园1号楼沿街房。一、乙方预定甲方沿街楼全部一至四层约4400平方米。二、每平方米按2675元，维修基金、契税由乙方承担，其它费用由甲方承担。三、交款方式。自本楼开工之日起一个月内乙方向甲方支付总购房款的50%，乙方余款在本楼竣工验收合格后一次性付清剩余50%的房款及所有费用（如按揭贷款在甲方取得商品房预售许可证时交齐其它费用提供所需贷款手续），房产证于竣工验收后3个月之内必须办理完毕（政府行为除外）。四、甲方必须保障乙方买此沿街房前广场为乙方专用停车场，玄武街绿化其门头沿街没有高岭，此楼楼顶广告位归乙方无偿使用，根据乙方提供的设计承建到位。五、违约责任。如一方违约，违约方赔偿对方违约金为合同价值的20%。六、其它未尽事宜由双方协商解决。同日，潘军（乙方）与邱寿云（甲方）签订补充协议一份，约定：2009年6月30日甲方（华建公司）与乙方（潘军）签订的购买位于玄武街嘉汇名园1号楼沿街房1-4层，面积约4400平方米，在原协议基础上，双方协商同意，甲方必须于2010年12月30日前交房；如甲方到期未交房，每延迟一天按房款总价值的万分之二作为乙方的补偿金。
上述协议签订后，潘军于2009年7月11日向华建公司支付5505000元，于2010年8月19日支付160000元，于2010年9月15日支付3680000元，于2010年9月16日支付50000元，于2012年1月15日支付100000元，以上共计9495000元，华建公司分别为潘军出具了收款收据。
2012年6月26日，华建公司（甲方）、潘军（乙方）与邱寿云、邱万林、华德工贸公司（丙方）签订协议书（以下称协议二），约定：甲乙双方2009年6月30日签订房屋买卖合同，约定2010年12月30日前甲方将出售的房产交付乙方，甲方违约至今。为确保乙方能够完全取得协议书中所购房地产，现经三方协商签订如下协议：一、丙方为甲方就甲乙双方间2009年6月30日签订协议书（房屋买卖合同）的履行向乙方提供担保，丙方的担保人为邱寿云、邱万林、华德工贸公司；二、甲方在2009年6月30日签订协议书及补充协议书所应承担违约责任，仍按照原合同约定执行；三、丙方为甲方提供担保后，若在2012年7月28日甲方仍未向乙方交付房地产所有权和使用权，则甲方除依原合同约定承担违约金外，对协议中交易的房地产2009年6月30日的购房价格与提起诉讼时市场价格的差价对乙方进行交易不成的损失赔偿；四、若甲方在2012年8月28日前仍不能将所售房产交付乙方，则甲方承担乙方自付款之日起三倍的银行贷款利息；五、丙方对甲方的合同履行、违约责任与赔偿责任承担连带保证责任，丙方提供的保证方式为连带责任保证，保证期间为本协议生效之日起2年；六、甲方完全履行合同后，本协议自动解除；七、本协议经甲方、乙方及提供担保的丙方签字或盖章之日生效；八、本协议发生纠纷由寒亭区人民法院管辖。
2010年10月18日，邱寿云代表华建公司（甲方）与潘军（乙方）签订协议书（附：示意图）一份，约定：经甲乙双方协商同意，甲方将嘉汇名园1号楼后院内停车场和车库一间以四十万元卖于乙方，具体以示意图为准，车库开工付50%，硬化、车库验收后1月内交齐后付50%，未尽事宜双方协商解决。潘军于2013年1月22日向华建公司交纳车库款76990元，华建公司为潘军出具了收款收据。
除上述缴纳的9571990元（9495000元＋76990元）外，潘军主张其另外垫付了部分设施费用362000元（包括电梯安装费149000元、粘贴瓷砖款及人工差价费155000元、上下水管道材料及部分施工费38000元、案外人张景右收到上下水管道施工费20000元），提供了案外人宋在卓出具的收到条两份及银行回单两份（提供证据目录之证据七）、潍坊鹏辉建材有限公司与潍坊澎湖湾化工有限公司签订的工业品买卖合同一份（证据八）、潍坊鹏辉建材有限公司出具的收款收据两份（证据九）、案外人褚衍军出具的收条一份（证据十）、嘉汇名园1号一至四层增加人工费明细表（证据十一）、案外人张景右出具的收到条一份（证据十二）、与青岛快速奥的斯电梯有限公司签订的电梯设备销售合同一份（证据十三）、与青岛快速奥的斯楼宇系统工程有限公司签订的电梯安装工程合同及补充协议（证据十四）、合同变更协议书（证据十五）、青岛快速奥的斯电梯有限公司出具的收款收据三份及交通银行回单一份（证据十六）等证据，后又补充提供瓷砖补充合同、瓷砖明细、收条及证人韩某出庭作证的证言等证据，认为上述证据均与本案无关，对主张的362000元费用不予认可。主张其与签订协议书后，又与案外人王明臣签订了租赁合同，因涉案房屋未交付，其向王明臣实际支付了100000元违约金，提供了与王明臣签订的房屋租赁合同、银行回单、王明臣担任法定代表人的潍坊晨明餐饮有限公司营业执照及装修设计方案等证据予以证明，对上述证据的真实性均不予认可，认为上述证据与本案无关。另，潘军主张其因本案诉讼而支出诉讼保全担保费60000元，提供了加盖有山东巨鑫投资担保有限公司财务专用章的收款收据、诉讼保全担保委托合同等证据予以证明，对担保委托合同的真实性没有异议，但认为其不应承担该费用。
本案审理过程中，潘军申请对涉案沿街房自2009年6月30日（签订协议之日）至起诉之日（2013年4月26日）的市场价格差价及自2012年8月28日（协议约定的最后交房日期）起至鉴定之日的租金总额进行评估鉴定，依法委托潍坊精诚资产评估事务所进行了鉴定。潍坊精诚资产评估事务所于2014年4月15日出具了潍精诚评报字（2014）第A007号评估报告，结论为：涉案房产在起诉之日（2013年4月26日）的评估价值为27688179元，自2009年6月30日合同约定价格（2675元／平方米）与起诉之日的市场差价总额为14957533元；涉案房屋自2012年8月28日至鉴定之日（2014年3月11日）的租金总额为1091236元。潘军支出评估费71000元。
针对上述评估报告，潘军对评估程序及评估机构的资质没有异议，对评估报告中确认的房产面积（4759.12平方米）亦没有异议，但认为该评估报告认定的房产现市场价格与合同约定价格差额过低，评估的租赁费亦过低，提供了其单方委托潍坊富润土地房地产资产评估有限公司出具的资产评估报告予以反驳，但潘军并不要求重新评估。针对法院委托的评估报告，对评估程序及评估机构的资质没有异议，对评估报告中确认的房产面积（4759.12平方米）亦没有异议，但认为评估价值远远高于实际市场价值，对涉案房屋的租金总额进行鉴定超出了协议书约定的范围，没有合理依据，提供了五份商品房预售合同（其中买受人为臧哲的合同为原件，其余均为复印件）予以反驳，同时申请重新鉴定。针对潘军提供潍坊富润土地房地产资产评估有限公司出具的评估报告及发票，认为系单方委托，不予认可，发票与本案没有关联性。针对提供的商品房预售合同，潘军对合同的真实性有异议，认为合同不能证明主张。针对双方当事人对评估报告提出的异议，通知鉴定人员出庭作证，接受了双方当事人的质询。
另查明，华建公司曾于2010年将潘军购买的涉案房屋办理了在建工程抵押，抵押权人为潍坊市奎文区农村信用合作联社，后又于2014年1月28日将涉案房屋办理了最高额抵押权登记，抵押权人为齐商银行股份有限公司潍坊分行。
还查明，涉案嘉汇名园1号楼位于潍坊市新华路玄武街西200米路北，总建筑面积13428平方米，其中沿街房一至四层面积4759.12平方米，框架结构，土地使用权证为潍国用（2009）第F020号、建设工程规划许可证为建字第3707032010J0070号、建设用地规划许可证为（2008）年鲁06-0**-14、建筑工程施工许可证为潍建许证字（2010）044号、商品房预售许可证为（潍经济）房预售证第00001851号。涉案楼房的施工单位为青岛一建集团有限公司，监理单位为潍坊九州工程项目管理有限公司，于2013年9月2日办理了竣工验收。
潘军以迟延交付房屋，且擅自将涉案房屋抵押给银行为由，要求解除双方签订的协议书，返还已缴纳的购房款及利息（2074323.35元，详见利息计算明细），承担相当于已付房款一倍的赔偿款，并赔偿其他损失（包括房屋差价及租金）。华建公司同意有条件地与潘军解除协议书，对潘军的其他诉讼请求不予认可。本案审理过程中，华建公司提起反诉，要求撤销双方签订的协议二，由潘军支付违约金2505084元（协议约定的总价款12525420元×20%）。为证明其反诉主张，提供了其与青岛一建集团有限公司签订的建设工程施工合同、青岛一建集团有限公司与潍坊琳峰建筑安装装饰劳务有限公司签订的建设工程施工劳务合作合同、项目负责人褚衍军出庭作证的证人证言、整改通知单、工程量及延误工期核算单、违约赔偿协议及收据、商品房预售合同等证据予以证明，潘军对上述证据的证明力均有异议，认为华建公司的反诉主张没有事实和法律依据，应予以驳回。
以上事实，有当事人陈述、协议书、收款收据、评估报告、证人证言及庭审笔录等在案为证，足以认定。
原审法院认为，双方签订的协议一、补充协议、协议二均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。协议二约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的撤销或变更情形，且华建公司亦未在法定期间内行使撤销权，故华建公司要求撤销协议二的反诉主张不能成立，不予支持。双方均应按上述协议约定行使权利，履行义务。关于双方主张的违约问题，从查明的事实看，华建公司既未按补充协议约定的日期（2010年12月30日）交房，亦未按协议二约定的最后期限（2012年8月28日）交房，至起诉时涉案房屋尚未办理竣工验收，且未经潘军同意于2010年将涉案房屋办理了在建工程抵押，后又于本案审理过程中（2014年1月28日）将涉案房屋与齐商银行股份有限公司潍坊分行办理了最高额抵押权登记，华建公司违约事实清楚，与其在协议二中承认的对己不利的事实相互印证，予以确认。故，潘军要求解除与华建公司签订的协议书有事实依据，符合法律规定，予以支持。关于主张的潘军违约的问题，从款项支付情况看，在双方签订协议一及补充协议后，潘军即向华建公司支付了5505000元的购房款，后在协议约定的剩余款项支付条件（竣工验收合格后）未成就时又陆续向华建公司支付了3940000元。因此，潘军在款项支付方面不构成违约。华建公司主张潘军未经其同意，私自对图纸进行大范围变更，致使施工工期延误，但从其提供的建设工程施工合同、劳务合作合同、整改通知单等证据看，潘军既非涉案工程设计图纸的提供单位，亦非涉案房屋的施工单位，其仅系房屋的买受人，在未经建设单位、监理单位、施工单位等同意的情况下，事实上也不可能对涉案工程的图纸进行大范围变更并因此而导致工期延误，华建公司提供的证据不足以证明其关于潘军未经其同意私自要求施工单位对在建房屋进行大范围设计变更致工期延误的主张，华建公司依据上述理由要求潘军承担违约金2505084元缺乏充分的事实依据，不予支持。基于上述认定的事实及违约情形，在双方签订的协议书应予解除的情况下，潘军有权要求华建公司返还其已经支付的购房款及利息，并可要求华建公司按协议约定承担相应的违约责任。
关于应返还款项的数额认定问题，根据潘军提供的由华建公司出具的收据，能够认定潘军已向华建公司交纳购房款9495000元及车库款76990元的事实。对于潘军主张的设施费362000元，其提供的工业品买卖合同、电梯设备销售合同、电梯安装工程合同、收条、收据、银行回单及证人证言等证据，形成了较为完整的证据链条，能够证明潘军为涉案房屋的电梯安装、瓷砖粘贴等投入共计362000元的事实。潘军主张的利息2074303.35元，系按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年6月18日（本案第一次开庭前），不违反合同约定及法律规定，予以支持。在双方签订的协议书应予解除的情况下，华建公司应将上述包括购房款9495000元、车库款76990元、设施费362000元及利息2074303.35元返还给潘军。关于房屋市场差价问题，潘军要求华建公司赔偿该项损失既符合协议约定，亦不违反法律规定，予以支持。关于市场差价的数额认定问题，本案审理过程中，潘军申请对涉案房屋的市场差价进行鉴定，该申请符合双方协议约定，依法予以准许并委托潍坊精诚资产评估事务所进行了鉴定，潍坊精诚资产评估事务所及评估人员具备相应的资质，所出具的评估报告经双方当事人质证，且鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，对评估报告的证明力予以确认。潘军虽认为评估报告认定的市场差价过低，但未提供充分的反驳证据，对潘军所提异议不予采信。认为评估价值远远高于实际市场价值，并申请重新评估，但未提供充分的反驳证据证明本次鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，对所提异议亦不予以采信。故华建公司应按协议约定赔偿潘军房屋市场差价损失14957533元。本案中，双方当事人在协议一、补充协议及协议二中对违约责任的承担作了明确约定，其中包括了违约金、补偿金、三倍银行贷款利息及房屋市场差价赔偿等，但未约定承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，亦未约定赔偿租金损失，基于协议约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于人民法院确定违约金计算标准规定的精神，考虑到前述认定的房款利息及房屋市场差价在一定程度上能够弥补潘军的损失，根据公平原则，对潘军要求华建公司承担已付房款一倍的赔偿款及租金损失的主张不予支持。潘军要求华建公司承担其支付给案外人王明臣的违约金100000元，该项主张缺乏充分的事实及法律依据，不予支持。华德工贸公司、邱寿云、邱万林自愿为华建公司在协议履行、违约责任及赔偿责任方面承担连带保证责任，系其真实意思表示，不违反法律规定，对潘军要求华德工贸公司、邱寿云、邱万林承担连带保证责任的主张予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除潘军与潍坊华建房地产开发有限公司于2009年6月30日签订的协议书、补充协议及于2012年6月26日签订的协议书；二、潍坊华建房地产开发有限公司返还潘军支付的购房款9495000元、车库款76990元、设施费362000元及利息2074303.35元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、潍坊华建房地产开发有限公司赔偿潘军房屋市场差价损失14957533元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、潍坊华德工贸有限公司、邱寿云、邱万林对潍坊华建房地产开发有限公司的上述义务承担连带保证责任；五、驳回潘军的其他诉讼请求；六、驳回潍坊华建房地产开发有限公司的反诉请求。
上诉人潘军不服判决上诉称，一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：…（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；…”本案中，华建公司未告知上诉人而屡次抵押，致使房屋无法办理网签，最终解除合同，应返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、华建公司始终不能交付房屋，但上诉人基于对合同的信赖，将所购商品房出租给案外人王明臣用于餐饮经营，同时提交了租赁合同及租金收取、违约金支付的款项来往凭证等证据来证明该项损失，且诉讼中，法院委托对涉案房屋的租金损失进行了鉴定，所以该项损失是成立的客观事实，一审法院未予支持，属于认定事实错误。三、一审法院认定并判决的利息，仅是本案第一次开庭前的银行贷款利率的利息，不仅未按约定利息判决，亦未判决华建公司承担款项返还完毕之前的全部利息。上诉人认为，应当判决华建公司自上诉人付款之日起至款项返还完毕之日止按照约定的三倍同期银行贷款的利率支付本案全部利息。故请求：一、将原判第二项中潍坊华建房地产开发有限公司返还潘军支付购房款9495000元、车库款76990元，改判为华建公司返还潘军购房款18990000元（已付购房款9495000元及其一倍数额的赔偿）、车库款153980元（已付车库款76990元及其一倍数额的赔偿）；二、判决华建公司赔偿潘军因未能交付租赁房屋所致租赁合同违约损失100000元；三、判决华建公司赔偿上诉人潘军房屋租金损失1091236元；四、判决华建公司按照合同约定支付上诉人潘军三倍银行贷款利息，利息计算自付款之日起至已付款项全部返还完毕之日止；五、判决被上诉人华德工贸公司、邱寿云、邱万林对本案返还款项及损失赔偿共同承担连带民事责任；六、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
华建公司对此辩称，一、潘军要求赔偿其一倍购房款的请求没有事实和法律依据，依法不能支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了因出卖人原因导致合同解除时买受人有权主张出卖人承担违约责任的范围，即合同双方没有约定违约责任时，守约方据此要求违约方承担责任。本案双方约定了违约的损害赔偿责任，根据约定责任优先适用于法定责任的原则，在华建公司已经按照约定支付了房屋差价损失的情况下，潘军无权再按照最高院司法解释要求已付购房款一倍的赔偿金。二、潘军一方要求赔偿因未能交付租赁房屋所致租赁合同违约损失100000元及房屋租金损失1091236元，缺乏事实和法律依据，依法不能支持。双方的合同没有对此作出约定，且此项属于可得利益损失，不应予以支持。三、潘军一方在一审中没有主张三倍银行贷款利息，其无权在二审中提出此项请求。故潘军的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
上诉人华建公司不服判决上诉称，一、潘军私自更改设计导致房屋无法通过验收，是造成逾期交房的根本原因，有潘军与施工单位签订的购买电梯、瓷砖合同及支付相关施工费等证据证明，华建公司不应承担因此造成的责任，潘军无权要求房屋差价损失，一审此项判决应予撤销。二、本案双方于2012年6月26日签订协议的第三条，约定的是合同解除时的违约责任，而第四条约定的是合同继续履行时逾期交房的违约责任，两项条款不能同时适用。一审同时适用判令华建公司支付房屋差价及利息，属于认定事实错误，应当纠正。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了因出卖人原因导致合同解除时买受人有权主张出卖人承担违约责任的范围，即合同双方没有约定违约责任时，守约方据此要求违约方承担责任。本案双方约定了违约的损害赔偿责任，根据约定责任优先适用于法定责任的原则，在要求华建公司按约支付房屋差价损失的情况下，无权再要求承担利息及已付购房款一倍的赔偿金。故请求依法撤销原审判决第二项、第三项内容；依法改判驳回被上诉人潘军要求支付利息2074303.35元，房屋市场差价损失14957533元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
潘军对此辩称，一、其在施工中支付电梯、瓷砖等费用是根据华建公司要求先行垫付的，华建公司承诺从购房款中冲抵。二、华建公司根据垫付设施费用的事实，推定并主张其串通工程施工方变更设计图纸，与事实不符。诉讼中，华建公司并未提供证据证明涉案房屋的变更由潘军引起，且根据相关法律规定，工程设计的变更决定权在华建公司，潘军不具备变更设计图的资格，亦无与施工者进行串通的客观条件。三、本案中，华建公司违约交房事实清楚，房屋差价损失赔偿的判决合法有据。故请求驳回华建公司的上诉请求。
二审庭审中，上诉人华建公司自认，其于2010年对涉案房屋办理了在建工程抵押，该项抵押的解除时间为2013年9月。二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、华建公司应否承担潘军房屋差价损失；二、华建公司应支付潘军利息的数额；三、华建公司应否支付潘军购房款、车库款及一倍数额的赔偿；四、华建公司应否赔偿潘军租赁合同违约损失及房屋租金损失。
本案中，上诉人潘军与上诉人华建公司签订的协议一、补充协议、协议二均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应按上述协议约定行使权利，履行义务。华建公司始终未能按约交房，且在商品房买卖合同订立后未经买受人同意将涉案房屋办理了在建工程抵押，后又办理了最高额抵押权登记，华建公司虽主张潘军未经其同意，私自对图纸进行大范围变更，致使施工工期延误，但未能提供充分证据，华建公司作为施工方，应自行承担违规施工造成的后果。关于潘军要求被告华建公司赔偿房屋市场差价的主张，符合双方协议约定，亦不违反法律规定，原审判决并无不当。一审法院在双方合同应予解除的情况下，判决华建公司返还潘军已经支付的购房款、车库款、设施费并按照其诉求支付相应利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。关于潘军要求华建公司按照合同约定支付其三倍银行贷款利息的上诉主张，因超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。关于潘军要求华建公司承担购房款一倍赔偿及房屋租金损失的主张，本院认为，前述认定的返还购房款、设施费、利息及房屋市场差价已经在相当程度上弥补了潘军的损失，在此情况下，再要求华建公司承担购房款一倍的赔偿，过分高于其实际造成的损失，故驳回潘军该项主张。关于潘军要求华建公司赔偿未能交付租赁房屋致使租赁合同违约造成的损失100000元，未能提交充分证据证实，本院不予支持。
综上，潘军及华建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 赵世德