江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3785号
上诉人(原审被告)：侯尤军，男，1965年3月21日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：吴长前，江苏良修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宗江，男，1970年1月25日出生，汉族，个体工商户，住新沂市。
上诉人侯尤军因与被上诉人陈宗江合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人侯尤军及其委托诉讼代理人吴长前、被上诉人陈宗江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯尤军上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈宗江的诉讼请求，诉讼费由陈宗江负担。事实和理由：1、涉案《清算决议》仅系道路工程的阶段性清算，该清算针对的是2010年1月5日之前已发生的各项开支和收入账目，涉案道路工程验收的时间是2010年5月21日。阶段性清算之日起至竣工验收之日止，期间的费用开支约1000余万元一审未予列入，主要包括：路缘石施工、沥青路面摊铺、人行道施工、附属工程施工等，其中沥青路面摊铺的工程量占全部道路工程造价的三分之一。2、路灯工程不在涉案道路工程的施工项目内，不应将90余万元的路灯工程款计入合伙工程款。3、道路工程审定价是3891.0163万元，承建方按6.3%缴纳税款，故实际发生的税金应为245万元，一审认定为134.11元存在不当。4、一审仅将阶段性清算的1510万元认定为成本开支，显然依据不足。另外，由于合伙工程施工周期长、发包方付款不及时、发包方收取517万元的高额管理费等因素，导致合伙工程无利润盈余且严重亏损，对上述债务，被上诉人陈宗江应负连带偿还责任。5、陈宗江在上诉人处共领取了73万元，一审仅认定为54万元，存在不当。
被上诉人陈宗江辩称，1、涉案《清算决议》系于2010年1月5日经侯尤军牵头组织，并全体合伙人结算确认形成。2、涉案道路工程系于2010年5月21日通过了竣工验收。故一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
陈宗江向一审法院起诉请求：判令侯尤军返还合伙保证金20万元及投资款113万元，给付合伙利润320.390509万元及逾期利息53万元（以453万元为基数，自2010年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年1月5日止）。
一审法院认定事实：2008年12月21日,侯尤军、卢文民、袁井飞、陈宗江、乔叶武因承建新沂市市府东路改造工程签订《合伙合同》，约定合伙期间自2008年12月16日至2009年7月31日止，各合伙人每人出资150万元，合伙盈余以出资为依据，按比例分配,合伙债务先以合伙财产偿还,合伙财产不足清偿时,以出资为依据,按比例承担（特别提示：盈余分配与债务承担可以约定按合伙人各自投资或者平均分配。未约定分担比例的，由各合伙人按投资分担。任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分，否则除名退伙）。合同一并对债务承担、入伙、退伙、出资的转让等作出约定。合伙协议签订后，各合伙人均未按合同约定金额出资；经本院核实，各合伙人自认的出资情况如下：侯尤军100多万元、卢文民135万元、袁井飞100多万元、乔叶武106万元、陈宗江113万元。合伙期间，袁井飞将合伙份额转让给案外人刘中华,乔叶武亦退出合伙;侯尤军主张袁井飞及乔叶武的合伙份额最终由其受让。2010年1月5日，侯尤军、卢文民、刘中华、乔叶武、陈宗江签订《关于市府东路工程股东会清算决议》（以下简称《清算决议》），主要内容为：自市府东路工程开工至2010年1月5日止，所有账目经股东会所有股东审核完成并一致通过认可，核算情况如下：1、股东入股情况；2、华仁集团付工程款800万元；3、外借账220万元；4、现已支出1510万元；5、外欠约400万元；6、关于路沿石及人行道板砖工程，现决定板砖底层6%灰土计量款及开支由股东会全体拥有，板砖及路沿石铺设部分工程计量款约100万元由侯尤军独立拥有，但侯尤军承担华仁集团所需税费及管理费用，并支付股东会各股东代其付出的人工费10万元。侯尤军、卢文民、刘中华、乔叶武、陈宗江均在《清算决议》的合伙人处签名确认。《清算决议》签订后，关于路沿石及人行道板砖工程最终并未按照决议履行，而是由合伙组织施工完成。
涉案市府东路工程于2008年12月18日开工，竣工验收时间为2010年5月21日。徐州市中级人民法院于2014年3月6日立案受理了侯尤军与华仁公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理后认定市府东路的工程款为3981.0204万元（3891.0163万元+90.0041万元），保证金为100万元，扣除已付款1732.8万元、借款397.5万元、第三方付款80万元、税金134.11万元、劳保统筹费30万元、管理费517.532652万元，华仁公司还应支付工程款1189.077748万元。据此,于2014年7月8日作出（2014）徐民初字第57号民事判决书，判令华仁集团支付侯尤军工程款1189.077748万元及相应利息。后侯尤军及华仁集团均不服向江苏省高级人民法院提出上诉，双方在该院组织下达成调解协议，协议载明双方在确认（2014）徐民初字第56号、57号判决认定的事实及判决内容基础上达成调解协议，就市府东路工程，华仁集团在扣除已付款、管理费、已开票税金、利息等项目后应支付侯尤军工程款1371.3769万元。
另查明：2011年9月11日，侯尤军向陈宗江出具收条一张，内容为：今收到陈宗江市府东路投资款壹佰壹拾叁万元正￥1130000元，从2008年11月16日到2009年7月止，投资款结束了。收款人：侯尤军”。自2012年6月5日至2014年5月5日，侯尤军通过给付现金及戏江南储值卡等方式给付陈宗江工程款54万元。
再查明:因侯尤军欠他人借款未偿还，涉案工程款被一审法院扣留，陈宗江曾提出执行异议；经审查，驳回陈宗江的异议请求；陈宗江于法定期限向一审法院提出执行异议之诉。经审理，于2016年2月29日作出（2015）新民初字第2708、2709、2710号民事判决，驳回了陈宗江的诉讼请求。陈宗江不服向徐州市中级人民法院提出上诉，后因其未在法律规定的期限内交纳上诉案件受理费，上述三个案件按自动撤回上诉处理。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，侯尤军、卢文民、袁井飞、陈宗江、乔叶武签订合伙协议承建新沂市市府东路改造工程的事实客观存在，合伙关系应予认定。涉案工程于2008年12月18日开工，2010年5月21日通过竣工验收，2010年1月5日，各合伙人对合伙期间的账目进行结算，并共同签订《清算决议》，该决议是各合伙人真实意思表示，依法予以确认。在各合伙人签订《清算决议》时，应当认定合伙账目已经结清。侯尤军虽主张在清算后就该合伙开发事项存在新的支出，但陈宗江对此不予认可，侯尤军亦未能举证证明其主张，故对其该项主张，不予支持。庭审中，侯尤军认可合伙期间所涉工程款由其领取、工程结算由其负责、所有工程款由其领取，故认为合伙期间存在可供分配的收益均在侯尤军处。
在日常生活中，个人合伙的成立往往建立在亲情、友情等情感基础上，合伙事务、财务的管理也较为松散，不够规范。本案中，各合伙人对于投资情况各执一词，且由于合伙账目混乱及部分账目遗失等客观情况，根据合伙现实情况对于各合伙人的投资情况已无法查清。结合合伙协议约定“盈余分配与债务承担可以约定按合伙人各自投资或者平均分配”的分配方式，在无法查清各合伙人投资额的情况下，按照平均分配的方式来分配合伙财产较为合理。经核算，陈宗江应分配合伙财产为233.8756万元[（3981.0204万元-134.11万元-30万元-517.532652万元-220万元-1510万元-400万元）÷5]，扣除已支付的54万元，侯尤军还应支付179.8756万元。合伙人在进行清算时未就合伙盈余的分配时间作出约定，故对陈宗江要求支付2010年1月1日至2016年1月5日利息的诉讼请求，不予支持。陈宗江虽主张除合伙投资款外另行支付工程保证金20万元，侯尤军对此不予认可，陈宗江亦未能提供证据证实，故对其该项主张，不予支持。
综上所述，遂判决：一、侯尤军应于判决发生法律效力之日起十日内向陈宗江支付合伙财产179.8756万元；二、驳回陈宗江的其他诉讼请求。案件受理费43865元，由侯尤军负担17546元，陈宗江负担26319元。
二审中，侯尤军围绕其上诉请求，依法提交了陈宗江领取的19万元的收据4张，拟证明陈宗江在上诉人处共领取款项73万元。陈宗江质证认为，真实性无异议，但该收据系其与上诉人之间的往来账，与本案无关联性。本院认为，陈宗江虽对上述收据的关联性不予认可，但未能提供相关依据证明其与侯尤军之间还存在本案以外的其他合伙工程项目，故本院依法对上述收据的效力予以确认，自2012年6月5日至2014年5月5日，侯尤军通过给付现金及戏江南储值卡等方式给付陈宗江工程款，本院依法调整为73万元（54万元+19万元）。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于涉案《清算决议》性质的认定、合伙财产是否存在盈余及分配数额是否适当的问题。本案为合伙纠纷，应以当事人签订的相关合伙协议、清算协议等为依据，分配合伙利润、分摊亏损。本案中，侯尤军、卢文民、袁井飞、陈宗江、乔叶武五人于2008年12月21日共同签订合伙协议后，各合伙人即按协议约定基本履行了各自权利义务。期间部分合伙人进行了调整，至2010年1月5日，侯尤军、卢文民、刘中华、陈宗江、乔叶武五人签订了《清算决议》，对合伙入股资金、涉案工程发包方已付工程款、外欠帐及已支出的工程成本进行了核算，但未涉及涉案工程的结算额，该《清算决议》应视为全体合伙人的真实意思表示。二审期间，侯尤军上诉主张，涉案道路工程验收的时间是2010年5月21日，涉案《清算决议》仅为阶段性结算，且该道路工程严重亏损无利润盈余。针对其上述主张，本院认为，其一，关于涉案《清算决议》的性质问题。经查，本院于2014年3月6日立案受理的侯尤军与华仁公司建设工程施工合同纠纷一案﹝（2014）徐民初字第57号﹞，侯尤军于2014年4月10日庭审中提交的证据清单第5项为《竣工验收证书》〔工程名称：市府东路（新东路—黄墩河）段建设工程〕，该《竣工验收证书》记载的涉案市府东路工程竣工日期为2009年12月10日，亦与陈宗江于本案一审提交的《竣工验收证书》一致，故本院依法对该《竣工验收证书》予以确认，涉案道路工程竣工日期应为2009年12月10日。涉案《清算决议》形成于2010年1月5日（道路工程竣工后），故应视为全体合伙人在合伙协议期届满后，对合伙投入、工程成本开支及发包方部分付款的结算行为。侯尤军关于涉案《清算决议》仅为阶段性结算的上诉主张，并无事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。其二，关于合伙财产是否盈余及分配数额是否适当的问题。侯尤军虽主张涉案《清算决议》签订后的成本开支未予列入，涉案道路工程严重亏损无利润盈余，但侯尤军并未提供相关依据予以证明，陈宗江对此亦不予认可，且涉案道路工程已于全体合伙人结算前即已竣工，故本院对侯尤军的该项上诉主张，不予支持。经查，侯尤军与华仁公司建设工程施工合同纠纷一案，后经江苏省高级人民法院在双方当事人在确认（2014）徐民初字第57号判决认定的事实及判决内容的基础上达成了调解协议。故一审法院依据（2014）徐民初字第57号民事判决，确认涉案市府东路建设工程结算价为39810204元，并无不当，一审据此并结合《清算决议》确认合伙财产是否盈余，计算方式正确，本院予以维持，但因侯尤军二审期间提交了给付陈宗江工程款的新证据，故本院依法对陈宗江应分配合伙财产调整为160.8756万元（179.8756万元-19万元）。
二、关于路灯工程款应否计入合伙工程款及涉案道路工程实际发生的税金问题。侯尤军二审期间主张，路灯工程款不应计入涉案道路工程款内，一审认定的涉案道路工程税金亦存在不当。经查，侯尤军于（2014）徐民初字第57号案件中，向华仁公司主张的工程款中包含了相关路灯工程款，且本院于该案中对侯尤军路灯工程款的诉请亦予以了支持。同时，该案中，涉案道路工程款的税金1341100元系华仁公司垫付，且侯尤军对税金的真实性无异议。故一审据此认定了合伙工程款内包含路灯工程款及涉案道路工程款的税金应为1341100元，并无不当。侯尤军的该项上诉主张，不能成立，本院不予支持。
综上，因二审出现新证据，侯尤军的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初54号民事判决第二项，即：“驳回陈宗江的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初54号民事判决第一项；
三、侯尤军应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈宗江支付合伙财产160.8756万元；
四、驳回侯尤军的其他上诉请求。
一审案件受理费43865元，由侯尤军负担14037元，陈宗江负担29828元；
二审案件受理费17546元，由侯尤军负担5615元，陈宗江负担11931元。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 赵淑霞
二〇一七年十二月十二日
书记员 薛淑淑