广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑一终字第100号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁绍林，绰号“肥仔蛇”，无职业。曾因犯故意伤害罪于2008年6月12日被南宁铁路运输中级人民法院判处有期徒刑八年，经减刑，于2013年1月22日刑满释放；现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年9月13日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2013年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人潘某，曾用名：潘鸿涛，无职业。曾因犯强制猥亵妇女罪于2000年8月29日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，经减刑，于2003年4月18日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月11日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2013年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人周捷，无职业。曾因犯贩卖毒品罪于2009年11月2日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年1月11日刑满释放；又因犯非法持有毒品罪于2010年9月14日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元，经减刑，于2012年4月24日刑满释放；现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年9月12日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2013年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人梁绍林、潘某犯贩卖毒品罪；原审被告人周捷犯非法持有毒品罪一案，于2014年5月26日作出（2014）南刑初字第110号刑事判决。原审被告人梁绍林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年9月4日，被告人周捷为了帮助被告人潘某购买K粉联系有毒品的被告人梁绍林。当日21时许，梁绍林到周捷租住的柳州市柳北区室内，将一包净重约100克的K粉以人民币2600元的价格通过周捷贩卖给潘某。交易完成后，潘某以毒品有质量问题为由将该毒品返还给周捷更换，周捷将其与梁绍林更换后的K粉暂存于上述租屋。后公安人员在上述租屋内查获该净重98.6克K粉。经鉴定，该K粉检出氯胺酮成分。
2、2013年9月10日22时许，被告人梁绍林在柳州市西堤路朗廷商务酒店的308号房内，以赊账的方式将净重99.7克K粉以2600元人民币价格贩卖给购毒人员蒋某某，毒品交付后蒋某某将其中净重49.9克的K粉退回给梁绍林。上述K粉均被公安人员查获。经鉴定，该K粉检出氯胺酮成分。
3、2013年9月10日23时30分许，被告人潘某到柳州市飞鹅路谷埠街国际商贸城佰迪乐KTV，将一小包的K粉以500元人民币的价格贩卖给购毒人员熊某。二人交易完成后被公安人员当场抓获，公安人员从潘某身上查获毒资人民币500元，从熊某身上查获净重10.6克K粉一小包。经鉴定，潘某贩卖的K粉检出氯胺酮成分。
2013年9月11日15时许，公安人员在被告人潘某的协助下在柳州市柳北区楼下抓获被告人周捷，并在周捷随身携带的黑色挎包内查获了毒品一批。经鉴定，净重10.94克冰毒和净重0.92克麻古均检出甲基苯丙胺成分；净重为12.5克的K粉检出氯胺酮成分。
2013年9月12日22时许，公安人员在柳州市柳南区上游路四区东一巷与西堤路交叉路口的朗廷商务酒店308号房抓获被告人梁绍林，并在该房间内查获梁绍林所持有的净重9克冰毒、净重0.2克摇头丸及蒋某某退还给梁绍林净重49.9克K粉。在蒋某某身上查获共净重49.8克的K粉十五小包。公安人员还在该酒店207号房内查获梁绍林非法持有的净重176.7克K粉一包。经鉴定，以上查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，摇头丸中检出二亚甲基双氧安非他明成分，K粉中均检出氯胺酮成分。
综上所述：被告人梁绍林贩卖毒品数量为：含氯胺酮的K粉375克、含甲基笨丙胺的冰毒9克、含二亚甲基双氧安非他明的摇头丸0.2克；被告人潘某贩卖毒品数量为含氯胺酮的K粉109.2克；被告人周捷非法持有毒品数量为含氯胺酮K粉111.1克、含甲基笨丙胺冰毒11.86克。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的证据：搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、登记保存清单、称重笔录及照片；毒品鉴定书、鉴定结论通知书；收缴毒品证明书；现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片；被告人到案经过、情况说明；朗廷商务酒店入住及押金凭证及酒店结账凭证；在押人员健康检查表；被告人的身份证明；刑事判决书及释放证明；证人熊某、蒋某某、沈某、黄某、王某的证言；被告人梁绍林的供述；被告人周捷的供述；被告人潘某的供述等。
原判认为，被告人梁绍林、潘某明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周捷明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。梁绍林因故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。周捷因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。潘某归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法对其从轻处罚。梁绍林、周捷、潘某归案后如实供述自己的罪行，依法对三被告人从轻处罚。鉴于毒品被缴获未流入社会，可对三被告人酌情从轻处罚。鉴于梁绍林吸食毒品，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人梁绍林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人潘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人周捷犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。
梁绍林上诉称，他被查获的含甲基笨丙胺的冰毒9克、含二亚甲基双氧安非他明的摇头丸0.2克是用于自己吸食的毒品，不应当计入他贩卖的毒品数量，希望本院依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）梁绍林、原审被告人潘某明知是毒品仍予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪；原审被告人周捷明知是毒品而非法持有的行为构成非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。原判充分考虑了梁绍林系累犯、周捷系毒品再犯、累犯；潘某归案后有立功表现；梁绍林、周捷、潘某归案后如实供述自己的罪行；毒品被缴获未流入社会以及梁绍林吸食毒品等情节，在法定量刑幅度内对梁绍林、周捷、潘某科以刑罚，量刑适当。关于梁绍林上诉称他被查获的含甲基笨丙胺的冰毒9克、含二亚甲基双氧安非他明的摇头丸0.2克是用于自己吸食的毒品，不应当计入他贩卖的毒品数量的上诉意见，经查，根据我国相关法律规定，对行为人在贩卖毒品过程中被查获的全部毒品，均应计入其毒品犯罪的数量。对于贩卖毒品的吸毒人员，可在量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原判根据查明的梁绍林贩卖毒品给他人的事实，将在梁绍林处查获的全部毒品认定为他贩卖的毒品数量，且对于梁绍林吸食毒品的情节，也在量刑时予以了考虑，符合法律规定。故梁绍林的该上诉意见无法律依据，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈永强
代理审判员 胡 珂
代理审判员 徐元永
二〇一四年八月十五日
书 记 员 曾柳强