湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑二终字第69号
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周旭军，男，1970年6月14日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中肄业文化，中共党员，个体工商户，原系岳阳县中洲乡铜盆村支部书记，岳阳县第十六届人民代表大会代表（2012年11月2日被依法终止人大代表资格）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年11月2日被岳阳县公安局刑事拘留，同年12月5日岳阳县人民检察院对其以涉嫌犯集资诈骗罪、合同诈骗罪批准逮捕，次日由岳阳县公安局执行。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人周旭军犯集资诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二○一三年七月三十一日作出（2013）岳刑初字第129号刑事判决。原审被告人周旭军不服，提出上诉。本院于二○一三年十月十二日作出（2013）岳中刑二终字第68号刑事裁定，撤销湖南省岳阳县人民法院（2013）岳刑初字第129号刑事判决，发回岳阳县人民法院重新审判。岳阳县人民法院于二○一四年六月十六日作出（2013）岳刑初字第254号刑事判决。原审被告人周旭军不服，再次提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于2014年8月18日将案卷移送本院，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款
2004年，被告人周旭军与父亲共同经营岳阳县中洲乡铜盆村的砂场。2006年，被告人周旭军在岳阳县工商行政管理局注册成立岳阳县中洲铜盆福利硅砂矿（以下简称铜盆硅砂矿），机构类型为个体工商户。为扩大经营，被告人周旭军不断向外举债用于购置挖沙船、运输船等设备以及办理采矿证等。因砂场扩大经营前期投入欠下大额债务，自2009年起，被告人周旭军为了偿还欠款以及维持铜盆硅砂矿日常运转，便以扩大生产、添置设备、经营周转等为由，并以投资分红、高息回报为诱饵，通过口口相传的途径向社会公开宣传，向不特定人群吸收资金，共向27人吸收资金共计人民币2180.3万元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
1、2009年8月3日，被告人周旭军对岳阳县公安局交警大队的毛某称自己在中洲办砂场效益可以，只是资金周转受限。以砂矿分红为诱饵，向毛某出具10万元收据，注明年红利4.8万元，后被告人周旭军给付毛某2万元。被告人周旭军向毛某吸收资金10万元。
2、2011年1月31日至2012年3月26日，被告人周旭军以资金周转困难为由，以承诺支付月利率3%为诱饵，向岳阳县中洲派出所驾驶员张某多次吸收资金。分别于2011年1月31日借款10万元；同年2月22日借款5万元；同年3月2日借款5万元。同年7月2日借款15万元；2012年3月26日借款24万元。综上，被告人周旭军向张某共吸收资金59万元，至案发时未偿还。
3、2011年2月1日，被告人周旭军以承诺支付月利率3%为诱饵，向周某乙吸收资金，分两次借款40万元。后被告人周旭军付给周某乙12万元利息。被告人周旭军向周某乙吸收资金40万元，至案发时未偿还。
4、2012年1月8日，被告人周旭军请在岳阳县中华联合保险公司工作的同学欧某帮其借钱周转。欧某介绍邻居李爹借款2万元给周旭军，约定月利率2%。一年后，被告人周旭军将2万元借款的本息连同再借的几千元共向李爹出具了一张4万元的借条。2012年2月19日，被告人周旭军要求欧某借5万元周转一个月，欧某带被告人周旭军到自己姐夫何武雄的饭店，被告人周旭军以承诺支付月利率2%为诱饵，向何武雄借款5万元。2012年4月，黄永红从李爹处得知周旭军借钱利息高，通过欧某联系被告人周旭军，表示愿意借钱给被告人周旭军，同年4月17日，被告人周旭军承诺支付月利率2%，向黄永红借款3.5万元。综上，被告人周旭军通过欧某吸收资金约10.5万元。
5、2011年，被告人周旭军找到办理贷款业务时认识的岳阳县邮政储蓄银行信贷部主任荣某，要求荣某个人借款给他，并承诺支付月利率1.5%。同年9月16日，被告人周旭军向荣某借18万元；10月2日向荣某借5万元。被告人周旭军共向荣某吸收资金23万元，至案发时未偿还。
6、2011年10月，被告人周旭军找到同村村民周某丙，以企业扩建，资金周转困难为由，向周某丙吸收资金。周某丙将从朋友张建国处借来的38万元借给被告人周旭军，约定月利率1%。2012年初，被告人周旭军再次找周某丙借钱，周某丙又借3万元给周旭军。被告人周旭军向周某丙吸收资金41万元，至案发时未偿还。
7、2011年12月23日，被告人周旭军找到在岳阳某公司工作的同村人周某丁（又名周相山）借款，周某丁借给被告人周旭军50万元，并约定2012年1月5日归还。到期后被告人周旭军未偿还借款。2012年3月和9月被告人周旭军分别给付周某丁2万元、5万元利息。2012年10月11日周某丁再次将10万元现金出借给被告人周旭军。综上，被告人周旭军向周某丁吸收资金共60万元，案发前已给付周某丁7万元利息，60万元本金未偿还。
8、2011年12月，被告人周旭军通过朋友介绍认识岳阳县中洲信用社储蓄员刘某甲后向其吸收资金。2012年3月，刘某甲的朋友称自己手上有5万元，请刘某甲按月利率2.5%借出去。刘某甲即将朋友的5万元出借给被告人周旭军。2012年8月，刘某甲借给周旭军1万元。被告人周旭军对上述借款均承诺按月利率2.5%支付利息。被告人周旭军向刘某甲吸收资金6万元，至案发时未偿还。
9、被告人周旭军以企业扩大生产需资金周转为由，以承诺按1%的月利率支付利息为诱饵多次向李某乙吸收资金。2011年12月28日，李某乙让岳父刘志荣借款15万给被告人周旭军。2012年1月12日，被告人周旭军向李某乙借15万元；同年1月20日，向李某乙借款17万元；同年4月6日，刘志荣筹资67万元借给被告人周旭军；同年6月30日，被告人周旭军向李某乙借款60万元；同年8月30日，被告人周旭军向李某乙借款52万元。综上，被告人周旭军向李某乙或通过李某乙吸收资金共226万元。至案发时上述款项均未偿还。
10、2011年9月，岳阳县城关镇居民吴某通过他人介绍得知被告人周旭军需要资金，并承诺按月利率2%支付利息，便出借60万元给被告人周旭军。三个月后，被告人周旭军以银行贷款到期为由，以承诺按月利率3%支付利息为诱饵找吴某借款，吴某分三次借给被告人周旭军40万元。综上，被告人周旭军向吴某吸收资金共100万元，至案发时未偿还。
11、2012年1月21日，被告人周旭军以欠外债需要资金周转为由，以承诺按月利率1%支付利息为诱饵，向岳阳县中洲乡天灯村村民李某丙吸收资金。李某丙借给被告人周旭军5万元。2012年2月11日，李某丙再次借给被告人周旭军5万元；2012年5月，借给被告人周旭军3万元。综上，被告人周旭军向李某丙吸收资金共13万元。后被告人周旭军归还李某丙2万元，至案发时尚有11万元未偿还。
12、2012年1月，被告人周旭军以竞选人大代表、急于还债、企业周转为由，以承诺按月利率3%支付利息为诱饵向岳阳县城关镇孙坞村的欧阳某甲（通过欧某认识周旭军）借款80万元，后被告人周旭军偿还了欧阳某甲借款本金10万元。综上，被告人周旭军向欧阳某甲吸收资金80万元，至案发时尚有70万元未偿还。
13、2012年1月20日，被告人周旭军以承诺给付利息、分红为诱饵，向通过欧阳某甲、刘某甲认识的刘某乙借款10万元，至案发时未偿还。
14、被告人周旭军与付某乙有较多的经济往来。2012年1月20日，被告人周旭军向付某乙出具9.8万元的借条；同年6月30日，被告人周旭军向付某乙出具20万元的借条。同年9月8日，被告人周旭军向付某乙出具5万元的借条，并口头约定此5万元月利率为150%。综上，被告人周旭军向付某乙吸收资金共34.8万元。
15、2012年3月5日，被告人周旭军以更换设备为由，以按月利率5%支付利息为诱饵找岳阳县中洲渔场职工周某戊借款15万元。
16、2010年7月，被告人周旭军通过邓满龙介绍认识在深圳罗湖区经商的殷某乙，邓满龙称周旭军在岳阳县中洲乡开硅砂矿，需要资金投入经营，周旭军按月利率3%支付利息。殷某乙考察周旭军的中洲铜盆硅砂矿后同意借钱给周旭军。殷某乙又向深圳商人黄某介绍周旭军，要黄某借钱给周。以后二人陆续借款给被告人周旭军。2012年4月7日，殷某乙借给被告人周旭军15万元；同年5月1日，被告人周旭军向殷某乙出具30万元的借条；同年6月23日，被告人周旭军向殷某乙出具120万元的借条；同年6月30日，向殷某乙出具273万元的借条；同年7月18日，向殷某乙出具25万元的借条。综上，被告人周旭军向殷某乙出具的借据总计463万元。2012年5月16日，被告人周旭军向黄某出具73.5万元的借条，其妻李某甲为担保人；5月16日，被告人周旭军向黄某出具218万元的借条，其妻李某甲为担保人；7月7日，被告人周旭军向黄某出具301.8万元的借条；7月25日，向黄某出具20万元的借条。综上，被告人周旭军向黄某出具的借据总计613.3万元。至案发时止，被告人周旭军向殷某乙、黄某出具的借据总计1076.3万元。
2010年7月，被告人周旭军通过殷某乙介绍认识其堂弟殷某甲。殷某乙对殷某甲说周旭军需要资金搞砂矿投资，要殷某甲借100万元给周旭军，由殷某乙作担保。殷某甲考察周旭军开办的铜盆硅砂矿后同意借钱给周旭军，后周旭军又以借钱周转、还银行贷款为由，多次向殷某甲借款。至2011年12月23日，被告人周旭军向殷某甲出具200万元的借条，2012年6月28日，向殷某甲出具60万元的借条，2012年7月1日，向殷某甲出具48.6万元的借条。综上，被告人周旭军向殷某甲出具的借条共计308.6万元。被告人周旭军向殷某甲吸收的资金至案发时未归还。
17、2011年底，岳阳县帝皇国际KTV老板程某乙通过其邻居陈奇志介绍认识被告人周旭军，周旭军以硅砂矿扩建需要资金周转为由多次向程某乙吸收资金。至2012年5月5日，被告人周旭军向程某乙出具了借款总额为99万元的借条，注明担保人为陈奇志。
18、2012年5月10日，被告人周旭军以资金紧张需钱周转为由，以承诺按月利率2%支付利息为诱饵，向岳阳县中洲乡二郎村村民周某己吸收资金22万元，至案发时未偿还。
19、2012年6月，被告人周旭军以承诺按月利率3%支付利息，一个月还款为诱饵向岳阳县中洲信用社的熊某吸收资金5万元。后被告人周旭军向熊某支付利息1500元。5万元本金至案发时未偿还。
20、2012年6月，岳阳市岳阳楼区新港居委会居民蒋某从中亿佰联投资担保公司的朋友处得知有人需要借10万元，月利率2.5%。同年6月9日，蒋某将中亿佰联的苏亚提供的银行账号转告其表姐汪岳梅，汪岳梅往该账号汇款10万元。被告人周旭军向汪岳梅出具10万元的借条，并注明月利率为2.5%。一周后，被告人周旭军又通过中亿佰联以承诺按月利率2%支付利息为诱饵向蒋某借款20万元，蒋某将此信息传达汪岳梅后，汪岳梅向中亿佰联账户汇入20万元借给周旭军；同年8月14日，被告人周旭军又通过中亿佰联以承诺按月利率2.5%支付利息为诱饵向蒋某借款50万元，蒋某将此信息传达给弟媳苏寒云后，苏寒云向中亿佰联账户汇入50万元，被告人周旭军向苏寒云出具了借条，并注明月利率2.5%，期限一个月。综上，被告人周旭军通过蒋某共吸收资金80万元，共支付利息3.2万元，本金至案发时未偿还。
21、2011年12月，被告人周旭军以还贷款为由，以承诺按月利率5%支付利息为诱饵向岳阳县中洲乡风亭村村民李某丁吸收资金60万元。
22、2012年6月21日，被告人周旭军以周转为由，以承诺按月利率3%支付利息为诱饵，向在岳阳市岳阳楼区中国房地产公司岳阳分公司工作的胡某吸收资金50万元。
23、2012年7月24日，被告人周旭军以还邮政贷款为由，以承诺按月利率5%支付利息为诱饵向岳阳县中洲乡天灯村村民李某戊吸收资金25万元。同年8月14日，被告人周旭军又向李某戊借款20万元；同年9月25日，通过李某戊向褚飞雄借款15万元，李某戊为担保人。综上，被告人周旭军向李某戊或通过李某戊吸收资金共60万元，至案发时未偿还。
24、2012年7月27日，被告人周旭军以企业需要资金购货为由，以承诺按月利率5%支付利息为诱饵向岳阳县城关镇孙坞村村民欧阳某乙吸收资金10万元。至案发时未偿还。
25、2012年8月31日，被告人周旭军以硅砂矿需要资金办理国有土地手续为由，以承诺按月利率5%支付利息为诱饵向岳阳县中洲信用社的李某己吸收资金10万元，至案发时未偿还。
2012年10月31日，中共岳阳县纪委联合岳阳县公安局在长沙将被告人周旭军抓获。
上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
（一）被害人陈述
被害人毛某、张某、周某乙、荣某、周某丙、周某丁、刘某甲、李某乙、吴某、李某丙、欧阳某甲、刘某乙、付某乙、周某戊、殷某甲、殷某乙、黄某、程某乙、周某己、熊某、蒋某、李某丁、胡某、李某戊、欧阳某乙、李某己的陈述，证明上诉人周旭军以扩大生产、添置设备、经营周转等为由，并以投资分红、高息回报等为诱饵吸收资金的事实经过。
（二）书证
1、银行业务凭证、借条、欠条，证明周旭军向他人借款并出具凭证的事实。
2、户名为“周旭军”的银行卡交易明细查询单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、理财金账户历史明细清单、个人活期发生额明细，证明周旭军的资金流转情况。
3、岳阳县中洲铜盆福利硅砂矿的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、采矿许可证、周旭军债权人申报列表、债转股意向书、周旭军的房产证等。证明周旭军开办硅砂矿的情况及财产状况。
4、到案情况说明。证明周旭军的到案经过
5、岳阳县人大常委会确认周旭军人大代表资格函及接受其辞职决定的文件。证明周旭军人大代表资格任免情况。
（三）证人证言
1、证人李某甲、周某甲的证言，证明周旭军的生活情况、借债情况及岳阳县中洲铜盆福利硅砂矿的经营状况。
2、证人欧某的证言。证明周旭军变相吸收李爹、何武雄、黄永红三人存款的事实。
（四）被告人供述
上诉人周旭军的供述和辩解。证明其以添置设备、扩大经营、还银行贷款、还他人借款为由，向他人许诺投资分红、给付高额利息作为回报大量吸收资金，大部分未归还的情况。
二、合同诈骗
近年来，上诉人周旭军曾多次到岳阳优力特机械设备有限公司的刘某丙处购买装卸车并如约付款。2012年9月，上诉人周旭军已欠下大量债务，并需要支付高额利息。2012年9月24日，为偿还高息债务，上诉人周旭军向刘某丙称自己因有货款未收回，需延后分期付款购买装卸车，与刘签订了一份售价为31万元的装卸车买卖合同。当天，上诉人周旭军从刘某丙处提到装卸车后以15万元的价格抵给付某乙用于还债。
2012年9月，上诉人周旭军以程某乙的名义在巴陵典当行的何明处借款20万元，约定一个月还款，并将自己的一台日产牌小车抵押在何明处。2012年10月28日，上诉人周旭军再次找到刘某丙，称其表弟在外地搞基建需要装卸车，承诺两天后将两台车的货款共62万元一同支付，从刘某丙处又提出一台售价为31万元的装卸车。之后，周旭军将该装卸车转手交给程某乙，称自己没有车（指小车）用不方便，要程某乙用装卸车作抵押物，置换出自己已经抵押的小车。后该装卸车被程某乙以23万元的价格出售。刘某丙多次通过不同方式向上诉人周旭军催要上述二台装卸车货款，上诉人周旭军均以各种理由搪塞、推脱。至案发时止，上诉人周旭军未支付车款。
上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
（一）被害人刘某丙的陈述。证明周旭军以前曾在刘某丙处购买过五台装载机，均按合同约定付了款。2012年9月份，周称要买一台装载机需要延后分期付款。同年9月24日他与周旭军签订了“分期买卖合同”。合同约定，周旭军购买一台装载机，价格31万元（含运费）。周在签了一份“分期付款计划书”后将车开走了。同年10月28日，周旭军再来他公司称自己在张家界搞了一个工程，要买一台同样的装载机，并承诺只过两天就把两台车的钱都付给他。后自己多次向周旭军讨要车款未果。同年11月4日，他到周旭军家里催要欠款，听说周旭军因欠钱被关了。
（二）书证。周旭军于2012年9月24日与岳阳优力特机械设备有限公司的刘某丙签订的分期买卖合同及该公司的企业法人营业执照。证明周旭军在岳阳优力特机械设备有限公司先后骗走二台装卸车，后一直未付款的事实。
（三）证人证言
1、证人付某乙的证言。证明周旭军用一台装卸车抵押借款15万元的事实。
2、证人程某乙的证言。证明自己在何明处借20万元给周旭军，周旭军将小车抵押在何明处。后周旭军开来一台装卸车作抵押，置换出被抵押的小车。后装卸车被程某乙以23万元的价格转让的事实。
（四）被告人周旭军的供述。证明周旭军利用在业务往来过程中与刘某丙建立的信用，采取买卖合同的形式骗取刘某丙二台装卸车用于抵债的经过。
原审法院认为，被告人周旭军违反国家金融管理法律规定，在2009年至2012年经营岳阳县中洲铜盆福利硅砂矿的过程中，以高息回报、投资分红为诱饵，通过口口相传的途径向社会公开宣传，向社会不特定对象非法筹集资金，数额巨大，其行为扰乱了国家的金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。被告人周旭军在大量高息债务缠身、明知自己无实际履行合同能力的情况下，采取与被害人刘某丙签订买卖合同的方式骗取装卸车二辆，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周旭军归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人周旭军所吸收的资金在案发前已归还40万元，酌情从轻处罚。被告人周旭军犯数罪，应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）、（十一）项，第三条第二、三款之规定，判决：被告人周旭军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十二万元。
原审被告人周旭军上诉提出：一、一审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，定性错误：1、是向特定对象借款，属民间借贷；2、与刘某丙签订买卖合同没有采取欺骗手段，只是没有及时履行合同约定的支付货款义务。二、一审判决程序违法：1、应由中级人民法院进行一审；2、侦查人员、审判人员与本案有利害关系，应当回避未回避，程序违法导致实体审判不公。三、其事先已向镇领导陈述犯罪事实，应认定为自首。
经审理查明，原审判决认定上诉人周旭军犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周旭军未经金融主管机关依法批准，通过口口相传的途径向社会公众宣传，采取承诺在一定期限内支付高额利息或投资分红的手段非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人周旭军吸收资金的对象一部分是其同学、邻居，另一部分是通过口口相传的方式吸引的社会公众，上诉人周旭军向他们吸收资金的行为符合非法吸收公众存款罪的对象特征，故其提出是向特定对象借款，属民间借贷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人周旭军以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。在此过程中，上诉人周旭军隐瞒自己无履行合同能力的事实，利用曾经与被害人刘某丙发生业务往来建立的信用，采取买卖的手段骗得装卸车后以明显低于市场的价格抵押给债主用于偿还个人债务，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故其提出不构成合同诈骗罪的意见不能成立。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》有关管辖的规定，本案属于基层人民法院管辖范围，故其提出违反级别管辖规定的上诉理由不能成立。
关于上诉人周旭军提出侦查人员、审判人员违反回避规定，程序违法的理由，因侦查人员余景慧、彭猛刚并非本案被害人，在侦查阶段亦未被提出回避申请，根据相关法律规定，该两名侦查人员依职责收集的证据并非当然无效。该两名侦查人员参与该案部分侦查活动，调查了13名被害人。这些被害人在调查中所陈述的事实与被告人供述及有关借款条据等书证证明的内容一致，两名侦查人员的侦查行为没有影响本案事实的正确认定。而本案一审的审判人员、书记员并不具有法律规定应当回避的事项，故上诉人周旭军提出本案侦办人员未依法回避导致实体不公的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人周旭军在长沙被公安人员抓获归案，没有自动投案，故其提出应认定为自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人周旭军到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人周旭军所吸收的资金在案发前已归还40万元，可酌情从轻处罚。上诉人周旭军犯数罪，应当数罪并罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）、（十一）项，第三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 赵顺容
审判员 黎小忠
二〇一四年九月四日
书记员 乔宝全