北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终10933号
上诉人（原审原告）：北京东方远景园林工程有限公司，住所地北京市平谷区熊儿寨工业园区。
法定代表人：赵晓莲，执行董事。
委托诉讼代理人：赵志军，北京市中洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈彦龙，北京市中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京匠心置业有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路168号院9号楼1层101室。
法定代表人：徐旻，总经理。
委托诉讼代理人：李松林，北京市冠衡律师事务所律师。
上诉人北京东方远景园林工程有限公司（以下简称东方远景公司）因与被上诉人北京匠心置业有限公司（以下简称匠心置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方远景公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判匠心置业公司给付东方远景公司工程款3931928.56元及该工程款自2013年1月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（即将一审判决第一项的本金增加1627933元）。事实和理由：电缆损坏的责任未查清，东方远景公司未损坏电缆；匠心置业公司无权擅自维修电缆，电缆的维修费数额及该维修费是否用于该次损失等事实均未查清；一审法院在损失责任方与损失数额两个重要事实均未查清的情况下直接将1627933元巨额款项从应付工程款中抵扣，无事实和法律依据也显失公平。
匠心置业公司辩称，同意一审判决，不同意东方远景公司的上诉请求。
东方远景公司向一审法院起诉请求：1.匠心置业公司立即支付东方远景公司工程款本金6350932.56元；2.匠心置业公司按中国人民银行同期同类贷款利率向东方远景公司计付欠付工程款从应付款日起至实际付清之日止的利息；其中，施工合同项下结欠工程款5146354元的利息从工程质保期满的次日即2013年1月11日起算，欠付水系改造工程费1
118858.56元的利息从水系改造工程竣工交付的次日即2013年8月28日起算。
一审法院认定事实：2010年3月18日，匠心置业公司（建设单位，甲方）与东方远景公司（施工单位，乙方）签订《大红门16#地块绿化景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同载明：承包范围为北京土人景观与建筑规划设计研究院（以下简称设计单位）2009年12月24日的设计图纸中范围内的绿化、景观等全部工程内容，包括绿化、景观、给排水等工程，电气安装及夜景、水景照明系统暂不计入合同，该部分工程按实发生，依据投标清单价格及相应定价原则，按实际发生，计入结算；合同价款：合同暂定总价为人民币1175.241万元……
2010年10月，设计单位制作完成《大红门16#地块景观设计（景观竣工图）》。2010年12月10日，涉案工程通过监理单位验收，综合验收结论为：少量树木不符合投标文件标准。2010年12月31日，大红门西路16号住宅及公建取得竣工备案。
2012年10月31日，东方远景公司以公证方式向匠心置业公司送达2012年10月30日《关于尽快签署并返回相关工程洽商资料的通知函》、2012年10月30日付款申请、2012年10月30日《关于大红门16#地块绿化景观工程报送结算结果的函》。
2012年12月11日，东方远景公司向匠心置业公司发出《关于大红门16#地块绿化景观工程合同养护到期的函》。2013年1月9日，东方远景公司向匠心置业公司发出《关于大红门16#地块绿化景观工程养护期满的函》。2013年11月12日，东方远景公司向匠心置业公司发出《2013年大红门16#地块绿化景观工程养护工人撤场和支付养护费用的函》。
匠心置业公司提交若干证据，其中包括由涉案工程监理单位上海海龙工程技术发展有限公司制作的编号为C2010-8-30的《工作联系单》。该文件载明：“事由：东方远景公司损坏挖断电缆；内容：因东方远景公司于8月29日在10号楼北面、13号楼南面挖掘人工河流的施工过程中，使用挖掘机野蛮施工，挖破电缆保护管，挖断1KV4*240m㎡电缆6根，情况十分严重，损失较大。为确保安全规范用电，要求贵公司对东方远景公司损坏的电缆保护管进行重新施工，对挖断的电缆进行全部调换。”匠心置业公司提交了挖断电缆的照片、修复电缆施工合同、发票及支出凭证，主张因东方远景公司挖断电缆导致损失1627933元。
经东方远景公司申请，一审法院依法委托北京求实工程管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。该公司根据最终意见认为，确定部分8571190元，不确定部分921378元，还有单独列项部分。
一审法院认为：本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。本案争议焦点有：一、涉案工程是否验收、投入使用：涉案工程于2010年12月10日通过监理单位验收，验收结论为“少量树木不符合投标文件标准”；监理单位出庭作证证明涉案工程在验收时已基本合格；且双方均认可涉案工程已于2010年10月1日交付使用；东方远景公司于2012年10月31日以公证方式向匠心置业公司送达的文件中反复提及前述竣工验收一节，但现有证据未见匠心置业公司对此有任何反对意见。故认定涉案工程于2010年12月10日通过验收并于2010年10月1日投入使用。二、水系改造是属于合同外增项工程还是施工不合格返修：水系工程防水部分设计方案即为膨润土施工；东方远景公司有按图施工之义务，但此义务并不能担保因此施工之效果必然满足设计目的，除非已有证据充分证明设计方案能够科学合理精准地指向设计目的。现匠心置业公司并未举证证明存在此除外情形，其虽曾提出对设计方案进行司法鉴定，考虑此鉴定之进行及结果均与案外人（涉案工程设计方）存在直接利害关系，且竣工验收记录及监理单位关于工程质量基本合格之证言均表明验收时水系工程质量合格，故未予准许；水系以膨润土防水毯施工本身存在轻微渗漏可能，但匠心置业公司主张漏水之地下车库并不属于涉案工程施工范围，东方远景公司并无保证该车库顶板防水质量之义务；监理单位虽出庭作证认为存在渗水，但其既非水系工程师，亦无相关监理资料，所述并非其所亲眼见证之事实，而是其推断之语，系其个人主观判断，且与竣工验收记录相矛盾，不能作为证明事实予以采信；相关洽商单也仅证明存在工程变更，亦无其他证据能证明此系因漏水发生之工程返修；涉案工程已在2012年10月1日移交使用，而东方远景公司举证证明涉案小区物业于2013年8月27日签字接收水系工程，此一事实说明在监理单位验收时对水系之施工符合合同设计要求，将近一年之后的水系工程自为新增施工内容。而从匠心置业公司在2013年11月底始委托造价公司进行工程造价评估来看，水系改造尚在双方合同关系延续时间内。前期物业由开发商指定，物业签收应视同匠心置业公司签收。故认定水系改造工程为合同外洽商增加，对东方远景公司相关诉请予以支持。三、工程款数额应当如何认定：司法鉴定机构提交的最终工程造价结论虽然经过三次调整，但所有调整均经过异议、复议及鉴定人出庭、双方当事人交叉质询等法定程序。鉴于监理单位在工程中的地位和作用，凡有监理单位签章或其工作人员签字的证据均予以采信。有匠心置业公司作为建设单位签字的亦同。因此，工程款应当依据司法鉴定意见，结合双方当事人提交的有效证据认定如下：（一）确定部分即双方无争议部分8571190元；（二）不确定部分921378元；（三）单独列项部分：1、早园竹（扣除车库入口处早园竹11798元，加更换鸢尾费用710元）、小叶女贞、丰花月季、荷兰菊等四项种植密度争议费用应以竣工图为准，为775
091元；2、西府海棠费用以鉴定机构市场询价为准，为820
448元；3、总包配合费，按照计算公式（1项+2项）×4%，为63821.56元；4、景墙位置及项目现场16号楼北侧车库入口处早园竹是否成活问题涉及的费用，东方远景公司主张合同约定养护期内成活，养护期后死亡。竣工图表明该位置为种植早园竹，由于东方远景公司起诉时已经远远超出双方合同约定养护期，双方续约约定养护期也早已结束。对于早园竹死亡时间是否在约定养护期内应由匠心置业公司举证。东方远景公司、匠心置业公司均未提交相关证据。考虑东方远景公司续约养护期满即撤离涉案工程，从车库入口处改植鸢尾的事实来看，匠心置业公司关于因早园竹未成活要求改植鸢尾一说更合乎情理，故对该处早园竹费用不予认定，鸢尾费用认定为710元，并将鸢尾费用计入总包配合费基数。但结合监理单位证言及竣工验收记录、车库入口改种情况，如果景墙位置早园竹在涉案合同约定养护期内死亡，则在双方协商由东方远景公司继续养护时匠心置业公司理应对此事实予以确认并要求东方远景公司补种或赔偿，但匠心置业公司既未在本案中提出其曾主张此种确认及赔偿要求，更不能举证证明。故推定景墙位置早园竹系在养护期后死亡。四、东方远景公司是否应当承担电缆损失:匠心置业公司相关证据确凿充分，对其相关抗辩予以采信。故，对东方远景公司诉讼请求中前述认定部分及利息予以支持。其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年10月判决：一、北京匠心置业有限公司于判决生效之日起七日内给付北京东方远景园林工程有限公司工程款2303995.56元工程款及自二○一三年一月十一日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回北京东方远景园林工程有限公司其他诉讼请求；未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。东方远景公司认为，从应付工程款中扣除电缆维修费1627933元属于应当以反诉形式提出的请求；匠心置业公司认为该事由属于合同抗辩权。
本院认为，根据东方远景公司的上诉意见，本院确定二审的争点为是否应当从应付工程款中扣除电缆维修费1627933元。该事由是匠心置业公司在一审中作为抗辩事由提出。抗辩事由包括三个基本类型：一是权利阻碍抗辩，即抗辩对方主张的权利不存在；二是权利消灭抗辩，即抗辩对方主张的权利曾经存在，但已消灭；三是抗辩权。上述抗辩事由显然不属于前两种情况，且匠心置业公司认为该事由属于合同履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十六条之同时履行抗辩权、第六十七条之先履行抗辩权、第六十八条之不安抗辩权均以对方不履行或者不能履行合同义务为前提。本案中，匠心置业公司提出的挖断电缆问题与本案涉及的绿化景观工程为施工内容的合同没有关系，亦与该施工合同的履行事宜无关；在法律关系上，该事由属于合同关系以外的侵权责任问题，当事人应当选择侵权责任法相关的请求权基础主张权利。因此，该事由不能成为阻却工程款给付义务履行的合法抗辩。综上所述，东方远景公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00711号民事判决第二项；
二、变更北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00711号民事判决第一项为：北京匠心置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京东方远景园林工程有限公司工程款3931928.56元及自2013年1月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、驳回北京东方远景园林工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费5000元，由北京匠心置业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
鉴定费132000元，由北京东方远景园林工程有限公司负担66000元（已交纳），由北京匠心置业有限公司负担66000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费56257元，由北京东方远景园林工程有限公司负担21428元（已交纳），由北京匠心置业有限公司负担34829元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费19451元，由北京匠心置业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李俊晔
审判员 顾国增
审判员 王艳芳
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李 丽