青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第184号
上诉人（原审被告）：青海绿地房地产开发有限公司。住所地：西宁市城中区。
法定代表人：洪文旭，该公司董事长。
委托代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西部矿业股份有限公司锌业分公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区。
负责人：张武，该公司总经理。
委托代理人：许婧、贾芝翠，青海树人律师事务所律师。
原审被告：青海德润商贸有限责任公司。住所地：青海省西宁市城中区。
法定代表人：洪萍霞，该公司总经理。
委托代理人：赵攀，青海智凡律师事务所律师。
上诉人青海绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）与被上诉人西部矿业股份有限公司锌业分公司（以下简称西部矿业锌业分公司）、原审被告青海德润商贸有限责任公司（以下简称德润商贸公司）买卖合同纠纷上诉一案，西部矿业锌业分公司于2015年6月8日向西宁市中级人民法院提起诉讼。该院于2015年10月27日作出（2015）宁民二初字第339号民事判决。绿地公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。绿地公司的委托代理人祁辉成，西部矿业锌业分公司的委托代理人许婧、贾芝翠,德润商贸公司的委托代理人赵攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月20日，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订了一份合同编号为西矿购-ZnK-
QHDR-2012-03-05的《工矿产品购销合同》,合同约定：“西部矿业锌业分公司向德润商贸公司购买锌精矿1000金属吨，交提货时间是2012年5月5日前；发货前西部矿业锌业分公司将货款打入德润商贸公司指定帐户，德润商贸公司在收到西部矿业锌业分公司支付的货款之日起至2012年5月5日前向西部矿业锌业分公司发到厂等值�物，若德润商贸公司在此期间没有安排发货，或所发到厂货物不足以抵扣西部矿业锌业分公司货款的，德润商贸公司承担自付款之日起该货款银行同期贷款利率利息，并退还西部矿业锌业分公司剩余本金；如德润商贸公司未按期发货，亦未在西部矿业锌业分公司要求的时间内向西部矿业锌业分公司返还余款及相应利息，则自前述期限届满之日起，每逾期一日，德润商贸公司应向西部矿业锌业分公司支付违约金，违约金按未返还余款本金及利息总额的同期银行贷款利率上浮15％计算，德润商贸公司所支付的违约金不足以弥补西部矿业锌业分公司损失的，还应承担赔偿责任。”合同签订后，西部矿业锌业分公司于2012年4月6日向德润商贸公司支付了1000万元货款，德润商贸公司于2012年3月20日开始供货，截止至2012年5月6日共计供货1025.811金属吨，合计价款9311120.08元，尚有688879.92元的货物未能供应，德润商贸公司至今也未向西部矿业锌业分公司退付此笔货款。
2012年6月20日，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订了一份合同编号为西矿购-ZnK-
QHDR-2012-06-06的《工矿产品购销合同》,合同约定：“西部矿业锌业分公司向德润商贸公司购买锌精矿1000金属吨，交货时间是2012年7月25日前；现款现货，根据德润商贸公司的实际铁路装运量进行预结算付款。待结算完毕、德润商贸公司开具增值税发票后结清余款；违约责任按《合同法》有关规定执行，在德润商贸公司违约时西部矿业锌业分公司有权随时终止合同。”合同签订后，西部矿业锌业分公司于2012年6月21日、7月4日、7月18日分三次向德润商贸公司支付了855万元货款，德润商贸公司于2012年6月23日开始供货，截止至2012年7月20日共计供货778.283金属吨，合计价款8199211.47元，尚有350788.53元的货物未能供应，德润商贸公司至今也未向西部矿业锌业分公司退付此笔货款。
2012年11月1日，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订了一份合同编号为西矿购-ZnK-
QHDR-2012-11-03的《工矿产品购销合同》,合同约定：“西部矿业锌业分公司向德润商贸公司购买锌精矿不少于400金属吨，交货时间是2012年11月30日前；货到西部矿业锌业分公司，检斤化验后十个工作日内付70％货款，待结算完毕、德润商贸公司开具增值税发票后结清余款。”合同签订后，西部矿业锌业分公司于2012年11月16日向德润商贸公司支付了124万元货款，德润商贸公司于2012年11月4日供货183.172金属吨，合计价款1700294.09元，西部矿业锌业分公司拖欠德润商贸公司货款460294.09元一直未付。
2012年11月25日西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订了一份合同编号为西矿购-ZnK-
QHDR-2012-12-02的《工矿产品�销合同》,合同约定：“西部矿业锌业分公司向德润商贸公司购买锌精矿1100金属吨，交货时间是2012年12月25日前；发货前西部矿业锌业分公司将500万元货款打入德润商贸公司指定帐户，德润商贸公司在收到西部矿业锌业分公司支付的货款之日起至2012年12月5日前向西部矿业锌业分公司发出500万元货物，西部矿业锌业分公司收到德润商贸公司发车铁路大票后，进行下批次（500万元）付款。若德润商贸公司在此期间没有安排发货，或所发到厂货物不足以抵扣西部矿业锌业分公司货款的，德润商贸公司承担自付款之日起该货款银行同期贷款利率利息，并退还西部矿业锌业分公司剩余本金；如德润商贸公司未按期发货，亦未在西部矿业锌业分公司要求的时间内向西部矿业锌业分公司返还余款及相应利息，则自前述期限届满之日起，每逾期一日，德润商贸公司应向西部矿业锌业分公司支付违约金，违约金按未返还余款本金及利息总额的同期银行贷款利率上浮15％计算，德润商贸公司所支付的违约金不足以弥补西部矿业锌业分公司损失的，还应承担赔偿责任”。合同签订后，西部矿业锌业分公司于2012年11月29日、12月13日分两笔向德润商贸公司支付了1000万元货款，德润商贸公司于2012年12月5日开始供货，截止至2013年1月27日共计供货864.437金属吨，合计价款8436905.12元，尚有1563094.88元的货物未能供应，德润商贸公司至今也未向西部矿业锌业分公司退付此笔货款。
2013年3月5日西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订了一份合同编号为西矿购-ZnK-
QHDR-2013的《工矿产品购销合同》,合同约定：“西部矿业锌业分公司向德润商贸公司购买锌精矿9000金属吨，交货时间是2014年3月25日前；双方签订合同后西部矿业锌业分公司向德润商贸公司支付700万元�付款。在合同有效期内，西部矿业锌业分公司当月收到德润商贸公司的货物检斤化验后5个工作日内进行货款支付，所支付货款的金额＝当月预结算金额－700万元货款当月月利息，该700万元预付款本金及剩余利息在德润商贸公司所供最后一批货款中一次扣除；利息自2013年3月付款之日起至2014年3月25日止，德润商贸公司向西部矿业锌业分公司按年息10％支付利息，利息按月扣除；德润商贸公司于2013年3月26日至2014年3月25日期间，连续两个月供货量如果少于600金属吨即为德润商贸公司违约，若德润商贸公司违约，除向西部矿业锌业分公司退还本金和应付利息外，还应向西部矿业锌业分公司支付违约金50万元。”合同签订后，西部矿业锌业分公司于2013年3月15日、5月17日、5月24日、6月6日、6月18日、7月5日、7月30日、9月12日、10月17日、11月6日分十笔向德润商贸公司支付了2625万元货款（其中第一笔700万元为预付款），德润商贸公司于2013年4月21日开始供货，截止至2013年12月26日共计供货2328.876金属吨，合计价款21926981.55元，尚有4323018.45元的货物未能供应，德润商贸公司也未向西部矿业锌业分公司退付此笔货款。
2013年3月11日，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司、绿地公司签订了一份《抵押担保合同》，合同约定：“应德润商贸公司的申请，绿地公司同意为西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订的《工矿产品购销合同》（合同编号：西矿购-
ZnK-
QHDR-2013，以下称主合同）为德润商贸公司提供抵押担保。绿地公司抵押担保的范围为主合同项下的预付款及利息、违约金、损害赔偿金（包括诉讼费用、律师费用等）和实现抵押权的费用。绿地公司以位于西宁市城中区长江路7号1号楼2单元2281室房屋（房屋所有权证号为：宁房权证城中字第0776**）提供抵押担保，如德润商贸公司不能按主合同约定发货或发生主合同约定的违约情形，西部矿业锌业分公司有权依法处分抵押物以实现其债权。”合同签订后，绿地公司就其所有的位于西宁市城中区长江路7号楼2单元2281室房屋为西部矿业锌业分公司办理了抵押登记，西部矿业锌业分公司办理了《房屋他项权利证》。
2015年5月13日，德润商贸公司向西部矿业锌业分公司出具了一份《对账单》，内容为：“截止2015年4月30日我公司欠贵公司货款6465487.68元，未开发票：8210000.28元。”西部矿业锌业分公司为此次诉讼，向青海树人律师事务所支付律师费201332元。
根据西部矿业锌业分公司、德润商贸公司、绿地公司的诉辩主张，一审法院认为本案的争议焦点为：（一）西部矿业锌业分公司要求德润商贸公司退还剩余货款、支付利息与违约金、承担律师费�请求能否成立？（二）绿地公司应否对德润商贸公司所欠的全部款项承担连带清偿责任？
一审法院认为,西部矿业锌业分公司与德润商贸公司于2012年3月20日、6月20日、11月1日、11月25日及2013年3月5日签订的五份《工矿产品购销合同》及西部矿业锌业分公司与德润商贸公司、绿地公司签订的《抵押担保合同》均是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应确认为有效合同。合同签订后，西部矿业锌业分公司履行了付款义务，但德润商贸公司未足额供货也未及时退还货款。经双方核算，德润商贸公司尚未退还的货款金额为688879.92元(第一份合同)＋350788.53元(第二份合同)-460294.09元（第三份合同）＋1563094.88元（第四份合同）＋4323018.45元（第五份合同）＝6465487.68元,对该欠款德润商贸公司在出具的对账单中予以了确认，德润商贸公司长达几年未履行供货义务，西部矿业锌业分公司依据合同约定要求德润商贸公司退还上述货款的请求成立，应予支持。因双方间的购销合同约定了不足额供货即退还货款，故德润商贸公司抗辩认为合同可继续履行的主张无合法依据，双方间的购销合同应予终止。绿地公司对2013年3月5日签订的第五份《工矿产品购销合同》中的700万元预付款提供了担保，该份合同约定的供货总量是9000吨，交提货的最后限定时间是2014年3月25日前，合同约定700万元预付款本金及剩余利息在德润商贸公司所供最后一批货款中一次扣除。德润商贸公司于2013年12月26日供应了最后一批货物，此时德润商贸公司尚欠4323018.45元的货物未提供。绿地公司将西部矿业锌业分公司的付款与德润商贸公司的供货截止到了2013年10月28日，对西部矿业锌业分公司2013年11月6日所付的460万元货款、对德润商贸公司于2013年12月26日所供的货物不计算到该份合同中，该主张与合同约定不符，因为西部矿业锌业分公司的最后一笔付款与德润商贸公司的最后一笔供货均在此份合同限定的供货数量与供货期间范围内，绿地公司将最后一笔付款不计入本合同付款的理由不当，不予支持。故绿地公司应对第五份合同中德润商贸公司尚未退还的预付款4323018.45提供连带担保责任，西部矿业锌业分公司要求绿地公司对全部货款承担担保责任无合同依据，不予支持。德润商贸公司未足额供货及延期退付货款的行为给西部矿业锌业分公司造成了损失，故西部矿业锌业分公司主张利息损失及违约金损失并无不当，合理部分应予支持，关于利息损失应予支持的金额为50833.33元（第一份合同）＋62323.43元（第二份合同）＋71555.55元（第四份合同）＋729166.65元（第五份合同）＝913878.96元，违约金为182610.54元（第一份合同）＋182240元（第四份合同）＋500000元（第五份合同）＝864850.54元，绿地公司应对第五份合同涉及的利息及违约金承担连带担保责任。关于西部矿业锌业分公司要求德润商贸公司开具861.024金属吨、金额为8210000.28元增值税发票的主张，德润商贸公司在其出具的对账单及庭审中均同意开具，但该诉求不属于民事判决确认的范围，故对此诉求本院不予支持，双方可协商解决此事宜。三方对律师费的负担有明确约定，该费用的产生也是基于德润商贸公司不履行合同义务所致，故德润商贸公司应当承担此笔费用。绿地公司应在其承担担保责任的范围内负担律师费与诉讼费。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、德润商贸公司于本判决生效之日起十日内退还西部矿业锌业分公司预付货款6465487.68元,支付利息913878.96元,违约金864850.54元,律师费201332元,四项合计8445549.18元；2、绿地公司对德润商贸公司尚未退付的预付款4323018.45、利息729166.65元、违约金500000元、律师费135590元、诉讼费44302元向西部矿业锌业分公司承担连带清偿责任，西部矿业锌业分公司对绿地公司位于西宁市长江路7号1号楼2单元2281室的抵押房产拍卖、变卖所得价款在其应承担的上述款项范围内享有优先受偿权；绿地公司承担连带清偿责任后，有权向德润商贸公司追偿；3、驳回西部矿业锌业分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94907元，由西部矿业锌业分�司负担29124元，德润商贸公司负担65783元。
绿地公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决第二项，并依法予以改判。本案的诉讼费用由西部矿业锌业公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，致使判决错误。截止到2013年10月28日德润商贸公司供应了价值21481083.49元的货物，西部矿业锌业分公司支付的货款为21650000元（含700万元的预付款），两项相减剩余款项为168916.51元，西部矿业锌业分公司己经将合同约定的700万元的预付款从货款中扣除了。根据银行转账凭证显示2013年11月6日西部矿业锌业分公司又给德润商贸公司支付了460万元的货款(注:银行凭证附言中备注“货款”)，然后德润商贸公司又供应了445898.06元的货物，之后一直没有供货，在主合同项下拖欠的是货款，不是700万元预付款中的一部分，拖欠的货款的金额�4323018.45元。以上事实由西部矿业锌业分公司提供的《采购结算单》和10张《银行付款凭证》可以证实。根据德润商贸公司与西部矿业锌业分公司供货义务履行情况，可以证实截止到2013年10月28日西部矿业锌业分公司支付的700万元的预付款及利息已经从货款中扣除，即绿地公司所担保的债权已经清偿，不应再承担担保责任。在主合同履行过程中，西部矿业锌业分公司明知绿地公司担保的700万元预付款已经扣除，所以在督促德润商贸公司供货或退还货款的函件中（如律师函）没有按《抵押担保合同》第三条第7项之约定书面通知绿地公司催收货物或偿还债务，故而绿地公司不承担违约金的担保责任。即使承担担保责任，那么违约金和利息只能支持一项。
西部矿业锌业分公司未作书面答辩。在庭审中辩称，西部矿业锌业分公司和德润商贸公司的合同及绿地公司三方的抵押担保合同约定700万元在最后一批供货时抵扣货款和预付款的利息，对于700万元的预付款，合同约定是最后一期货款抵扣，那么德润商贸公司最后一批货物应足额满足700万元的货物，但是最后一批货物还有400余万没有提供，那么700万元的货物德润商贸公司没有足额提供，绿地公司就要对此承担连带责任。在2013年12月26日向德润商贸公司最后一次支付货款，那么应在该时间抵扣，绿地公司主张在2013年10月28日进行扣减是错误的。德润商贸公司没有按照合同约定的供货方式供货，构成违约，对于西部矿业锌业公司来说不存在违约行为，绿地公司认为西部矿业锌业公司存在违约的说法不能成立。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
经审理，本案的争议焦点为：绿地公司应否承担担保责任。
关于绿地公司应否承担担保责任的问题，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司、绿地公司于2013年3月11日签订的《抵押担保合同》明确约定，绿地公司抵押担保的范围为2013年3月5日西部矿业锌业分公司与德润商贸公司签订的主合同项下的预付款及利息、违约金、损害赔偿金（包括诉讼费用、律师费用等）和实现抵押权的费用。从主合同及上述约定看，绿地公司担保的不仅仅是该主合同项下的预付款及利息，而且还包括德润商贸公司因违约导致西部矿业锌业分公司产生的损失，是西部矿业锌业分公司支付预付款后对德润商贸公司违约责任的担保。从主合同的履行情况看，西部矿业锌业分公司与德润商贸公司约定的合同履行期为2014年3月25日前交付完合同约定的货物。在西部矿业锌业分公司2013年11月6支付最后一笔货款和德润商贸公司2013年12月26日供应最后一批货时，双方履行均在合同约定的履行期间。虽然双方在�前的合同履行过程中均未严格按合同约定履行，但均以自己的行为表明要履行合同。之后，双方在未对合同履行进行结算的情况下，德润商贸公司不再发货，以自己的行为表明在合同履行期内不再履行合同，对此德润商贸公司已构成违约。此时，才出现上述主合同项下货款的结算问题，西部矿业锌业分公司支付的预付款及货款，扣除应支付德润商贸公司的货款，余额为4323018.45元，对此，本案当事人并无异议。绿地公司认为西部矿业锌业分公司支付的700万元预付款，已在西部矿业锌业分公司支付最后一笔货款之前扣减完毕，其不应承担担保责任的上诉理由不符合案涉《抵押担保合同》的约定，不予支持。关于利息和违约金的问题，违约金是因德润商贸公司未按合同约定履行供货义务而产生，利息是因德润商贸公司在合同终止履行后未退还货款而产生，二者承担的基础不同，绿地公司对此的上诉理由不能成立，亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费52718元，由青海绿地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝文甲
审 判 员 刘 俊
代理审判员 刘江静
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 温继红