云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第200号
上诉人（原审被告）罗存生，男，1990年6月5日生，彝族，农民。
委托代理人李剑蓉、杨庆青，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗宝明，男，1969年11月15日生，彝族，农民。
被上诉人（原审原告）罗应兵，男，2012年2月13日生，彝族，学龄前儿童。
法定代理人杨金琪（系罗应兵之母），1997年4月14日生，彝族，农民。
上诉人罗存生与被上诉人罗宝明、罗应兵机动车交通事故责任纠纷一案，云南省新平彝族傣族自治县人民法院于2015年4月9日作出（2015）新民一初字第69号民事判决，罗存生不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人罗存生及其委托代理人李剑蓉、杨庆青，被上诉人罗宝明，被上诉人罗应兵的法定代理人杨金琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，罗宝明系罗家平之父，罗应兵系罗家平与杨金琪同居期间的非婚生子。2014年10月6日，罗家平醉酒后在未取得机动车驾驶证和未戴安全头盔的情况下，驾驶罗存生所有的牌号为云FFX7**号二轮摩托车与路边石头相撞后侧翻，造成罗家平受重伤，罗存生受轻伤，车辆部分损坏的交通事故。该事故经新平县公安局交通警察大队认定：罗家平承担此事故主要责任，罗存生承担此事故次要责任。事故发生后，罗家平被送到戛洒卫生院抢救，因伤势太重转至新平县人民医院抢救治疗，经治疗诊断为：脑干损伤、脑疝形成、广泛蛛网膜下腔出血、中枢性尿崩症、呼吸衰竭。虽经医院全力抢救，罗家平最终还是成为植物人，并于2014年12月2日出院，住院56天，用去医疗费62243.42元，后罗家平于2015年1月3日死亡。事故发生后，罗存生先后支付给罗宝明现金23000元。
2015年1月12日，罗宝明、罗应兵诉至原审法院请求判令罗存生赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项费用共计112848.82元，扣除罗存生已支付的20000元，实际还应赔偿92848.82元。
原审法院审理认为，本案争议焦点为：一、罗存生在此次交通事故中承担赔偿责任的比例；二、本案的赔偿范围及标准如何确定。
针对第一个焦点，交通事故发生后，经交警部门认定死者罗家平承担事故主要责任，罗存生承担事故次要责任，故罗存生应当承担此次事故的次要赔偿责任。
针对第二个焦点，庭审中罗存生对罗宝明、罗应兵主张的精神抚慰金20000元及住院伙食补助费按100元／天的标准赔偿提出异议。原审认为，精神抚慰金的适用前提是承担相应赔偿义务一方有过错，本案中，罗存生负本次事故次要责任，事故致使罗家平死亡，给罗宝明、罗应兵造成一定伤害，罗存生应当给予适当精神赔偿，但罗宝明、罗应兵要求赔偿精神抚慰金20000元的请求过高，综合本案案情，酌情确定精神抚慰金为5000元。关于罗宝明、罗应兵主张住院伙食补助费每天按100元计算，符合《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》及相关法律规定，故对罗宝明、罗应兵的主张应予支持。另外，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，所以本案被抚养人生活费应当一并计入死亡赔偿金。综上，认定本案的赔偿范围如下：医疗费62243.42元、误工费1496.98元、护理费6795.15元、住院伙食补助费5600元、死亡赔偿金161488元、丧葬费24498.50元、精神抚慰金5000元，共计267122.05元。
本案属于机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门对本案所涉交通事故责任作出的罗家平负事故主要责任，罗存生负事故的次要责任的认定，客观公正，程序合法，且事故原因分析合理，责任划分准确，故应采纳交警部门对本次交通事故的责任认定，为此，罗存生在此次事故中有过错，所以应当根据交警部门认定的次要责任承担相应的民事责任。但罗宝明、罗应兵请求罗存生承担40%的赔偿责任的请求过高，综合本案案情酌情确定罗存生承担30%的赔偿责任，故对罗宝明、罗应兵诉讼请求的合理部分予以支持；罗存生辩解仅愿意承担10%的赔偿的理由不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十二条第二款、第三款、第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第四条、第十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告罗存生于判决生效之日起十日内赔偿原告罗宝明、罗应兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金，共计80136.62元。扣除被告罗存生已支付原告罗宝明的23000元，被告罗存生实际还应赔偿二原告57136.62元；二、驳回原告罗宝明、罗应兵的其他诉讼请求。”
罗存生不服向本院提起上诉称：1、2014年10月6日，罗家平邀约上诉人等几个朋友喝酒，因人人都醉酒了，上诉人和其他几个朋友都说在小木桥打工处的宿舍睡觉了不要走了，但罗家平不同意并将上诉人的摩托车钥匙抢走，几个朋友都觉得他喝酒了不能再让他开车，三四个朋友和他抢钥匙，却被他打骂，最终也就不敢和他继续抢了。罗家平骑上摩托打算走，上诉人前去阻拦他就打骂上诉人，并独自发动了摩托车，上诉人不放心只能坐在后面跟着他，目的是想陪伴他。新平县公安局交警大队没有查清事实就认定上诉人承担次要责任，原判在此错误认定的基础上判决上诉人承担30%的责任错误，请求二审改判上诉人不承担责任。2、对原判认定的医疗费、护理费、丧葬费无异议；死亡赔偿金应为122820元，原判计算错误；住院伙食补助费只能依据当地伙食标准按60元／天×56天计算；精神抚慰金已含在死亡赔偿金中，不应再支持精神抚慰金；误工费已包含在护理费中，不应再支持误工费。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。
罗宝明、罗应兵答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，罗存生向本院提交了一份杨庆青与罗存有的通话录音的视听资料，欲证明罗家平在本案交通事故中存在重大过错，罗存生不知道罗家平没有摩托车驾驶证。经质证，罗宝明、罗应兵认为罗存有的陈述不属实，罗存生说过只有罗家平和其去大红山，而罗存有陈述其和李小二也去了。此外，罗存生还申请了证人李小二出庭作证。李小二陈述：事发当天，其和罗存有、罗普生在宿舍里睡觉，罗家平酒醉发酒疯说要回家，罗普生说酒喝多了不要去了，但当时谁说不让罗家平回去他就要打谁，因为平时罗家平火气就有点大，所以谁都不敢说什么，当时罗存生躺在床上，摩托车钥匙放在枕头旁边，罗家平去拿钥匙，罗存生也说喝多了不要回去了，罗家平说不怕可以开的，罗家平拿着钥匙出去了，罗存生也就跟着出去了。罗家平平时也骑摩托，是骑他岳父的。经质证，罗存生认为李小二的陈述可证明摩托车是罗家平强行开着去的，且不听劝阻，罗存生不知道罗家平没有驾照。罗宝明、罗应兵不认可李小二的陈述，因为事发当晚在去医院的救护车上，杨金琪听到罗存生说如果他不把钥匙交给罗家平就不会出事了。
为查明本案事实，本院到新平县公安局交通警察大队调取了事故发生后交警部门对罗存生、罗存有的询问笔录。罗存生陈述：2014年10月6日下午，我骑着我的摩托车拉着罗家平从我们寨子去小红山我们打工处，吃晚饭后，我又拉着罗家平去大红山一井司找李双元，在李双元住处吃饭喝酒后，我又骑摩托车拉罗家平到大红山广场旁的一个酒吧喝啤酒，喝好啤酒后，我对罗家平说，兄弟我酒喝醉了，骑不动车了，你来骑一下。然后我就把摩托车钥匙递给罗家平，罗家平骑着拉着我向小红山方向驶去，到我们打工处，先打算在那儿睡觉，待了十来分钟后，不知是谁提出回家算了，罗家平就骑着我的摩托拉着我向我们寨子方向驶去。到了事故地点，我感觉摩托车左右摇晃起来，接着就发生了事故。罗存有陈述：2014年10月6日早上，我们寨子的6个人一起去小木桥上班，吃过晚饭后，我、罗存生、罗家平和李小二骑着摩托去大红山玩，我骑一张拉着李小二，罗存生骑一张拉着罗家平，我们去罗家平的一个叔叔家喝酒玩，因为我和李小二不喝酒，我和李小二在罗家平叔叔家玩了一会就先离开返回小木桥我们打工那里的宿舍，两个小时左右后，罗存生和罗家平也回到宿舍，他们两个人回到宿舍就说要回家，之后他们两人就骑着摩托车离开了，当时宿舍里面的人都已睡在床上，他们离开时没有人起来去送他们，不知道是谁骑的车。经质证，罗存生认为上述笔录证实了从罗家平叔叔家出来是罗存生把钥匙交给罗家平，但不能证明从大红山出来摩托车钥匙是如何拿给罗家平的。罗宝明、罗应兵对罗存有陈述的情况不清楚，不认可罗存生的陈述。
经二审审理，双方对原判认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，双方对原判认定的医疗费62243.42元、护理费6795.15元、丧葬费24498.50元均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、责任比例如何划分；二、原判计算的死亡赔偿金、住院伙食补助费、误工费是否正确和罗宝明、罗应兵主张的精神抚慰金是否应该得到支持。
关于焦点一：罗存生上诉主张在事故发生之前，是罗家平醉酒后抢了其的摩托车钥匙，因其劝阻不听还被罗家平殴打，罗家平过错较大，其不应该承担赔偿责任。经审查，罗存生针对其主张虽提交了其代理人与罗存有的通话录音并申请证人李小二出庭作证，但该通话录音的内容和李小二的陈述与交警部门询问罗存生及罗存有时的陈述不一致，现罗存生并未提供充分的证据证明罗家平在事故发生之前存在抢钥匙等事实方面的证据，该通话录音及李小二的陈述不能作为定案依据，由于罗家平未取得机动车驾驶证，且驾车时未戴安全头盔，罗存生作为摩托车的车主，在与罗家平一起吃饭喝酒后，明知罗家平饮酒但仍将摩托车交由罗家平驾驶，其也存在过错，原判根据查明的案件事实认定罗家平应承担30%的赔偿责任并无不当，其上诉不同意承担责任的理由不成立，不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述规定护理费是指受害人需要护理而对护理人员应支付费用的赔偿，而误工费是对受害人因治疗导致实际收入减少的赔偿，属两项性质不同的赔偿费用互不包含，原审根据罗存生受伤后的实际情况认定误工费为1496.98元（16.87元／天×89天）符合法律规定，罗存生上诉认为该费用已包含在护理费中的理由不成立，不予支持。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”2014年9月玉溪市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，原判根据上述规定参照该标准计算罗存生的住院伙食补助费为5600元（100元／天×56天）正确，罗存生上诉主张按60元／天计算的理由也不成立，不予支持。关于死亡赔偿金（含被抚养人生活费），《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经审查，罗家平死亡时系农村居民，根据上述规定罗家平的死亡赔偿金应为：2013年农民人均纯收入6141元×20年=122820元，罗家平之子罗应兵的被抚养人生活费应为：4744元／年×15年零4个月=72741.33元，两项合计195561.33元。因罗宝明、罗应兵仅主张了上述两项共计161488元，原判按其二人的主张认定支持了上述费用并无不当，本院予以维持。罗存生上诉主张认为原判对该费用计算错误未提供证据加予证明，该主张不予支持。关于精神抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案事故发生已给罗家平的家人造成了巨大的精神痛苦，原审根据上述规定酌情认定由罗存生赔偿罗宝明、罗应兵精神抚慰金5000元切合实际。罗存生上诉认为精神抚慰金已包含在死亡赔偿金中的理由也不能成立，不予支持。
综上，原判处理正确，但适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的解释》第四条、第十条有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十二条第二款、第三款、第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1803元，由罗存生负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 燕
审判员 熊 再
审判员 吴晓琳
二〇一五年八月二十四日
书记员 邹 欣