湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第04444号上诉人（原审被告）毛锡勋，男，1961年10月5日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托代理人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。委托代理人陶剑锋，湖南汇辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘挺峰，男，1957年6月11日出生，汉族，户籍住址湖南省娄底市娄星区，实际住址湖南省长沙市雨花区。委托代理人郑鹏程，湖南人和律师事务所律师。原审第三人长沙市和一加气混凝土砌块有限公司，住所地长沙县暮云镇暮云村（原长沙高果糖厂内）。法定代表人毛锡勋，董事长。上诉人毛锡勋因与被上诉人刘挺峰及原审第三人长沙市和一加气混凝土砌块有限公司（以下简称和一公司）股东出资纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第2707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人毛锡勋及委托代理人蒋跃文、陶剑锋与被上诉人刘挺峰及委托代理人郑鹏程以及原审第三人和一公司的法定代表人毛锡勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。毛锡勋不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定本案为股东出资纠纷，判令由毛锡勋向和一公司补足出资是错误的。和一公司成立于2007年，原股东的出资已经到位，刘挺峰提起的诉讼实质上基于《合伙投资协议书》产生的股权转让纠纷，且股权转让过程中并未涉及到和一公司增资的问题，因此，刘挺峰以行使股东代表权为由提起诉讼，不符合法律以及公司章程的规定。本案的案由应当定为合伙纠纷，不是股东出资纠纷，《合伙投资协议书》实质不是增资，而是合伙的方式，所以一审的案由错误，只能驳回刘挺峰的诉讼请求或发回重审。二、即便要认定为是股东出资纠纷，原审判决对毛锡勋、刘挺峰出资情况的认定也是错误的。司法鉴定意见具有特殊的客观真实性，也存在着失真的可能性。它只是一种形式的证据，采信与否应该由法官根据证据规则依自由心证去认定。一审法院直接引用湘里程审【2014】第219号审计报告对于出资情况的结论，而未参考审计报告的重要事项说明进行事实的认定和判断，明显是错误的。三、审计鉴定和一审判决违背了毛锡勋申请鉴定的初衷。四、一审判决将毛锡勋的代理人蒋跃文律师故意删除，属于程序严重违法，本案是一起长达几年的案件，又进行了审计鉴定，依法不能适用简易程序，一审法院适用简易程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、驳回刘挺峰的诉讼请求或发回重审；二、判令刘挺峰承担一、二审全部诉讼费用。刘挺峰辩称：1、不论是合伙纠纷还是股东出资纠纷都是一个出资的问题，双方所签订的协议都是合法的。2、一审的审计是毛锡勋提出来的；3、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求法院依法驳回毛锡勋的上诉请求，维持原判。和一公司述称：2009年公司成立的时候，刘挺峰出资18万多元，毛锡勋出资80多万元，法院认定毛锡勋出资80万元不能作为流动资金是错误的。审计结果认定毛锡勋的出资是160多万，而没有把流动资金计算进来，违背了双方当事人的股份转让协议的约定。一审法院认定:一、2007年5月18日，刘挺峰、孙良刚、孙文刚、刘新旺、王保华、傅亮喜发起成立了和一公司。二、2009年2月19日，经协商，刘挺峰作为甲方、毛锡勋作为乙方，签订了《合伙投资协议书》，协议主要内容有：和一公司因原有股东在经营理念上产生分歧，刘挺峰与原有股东协商一致，决定除刘挺峰外其他股东退出，并邀请毛锡勋入股，组成新公司继续经营。和一公司现有的生产设备、厂房、设施等一切资产、公司全部证照手续及生产技术等作价4000000元整。新公司注册资金按原登记的3000000元不变，实际出资为4000000元，其中刘挺峰出资1920000元，占总股本的48%，毛锡勋出资2080000元，占总股本的52%。和一公司原在银行贷款1500000元、欠设备材料等应付款以700000元为限，由刘挺峰、毛锡勋双方合资的新公司负责偿还，并从接受之日起支付相应的利息。若实际欠款超过上述2200000元，多余部分款项由刘挺峰承担偿付责任。清退原老股东应付1800000元，刘挺峰负担48%即864000元，在清退时支付到位；毛锡勋负担52%即936000元，在本协议签订后付100000元，在刘挺峰与原股东签订退股协议、股东会议记录、变更登记申请并由双方按投资一览表对设备、设施、厂房等资产进行清点核实认可后付500000元，生产恢复一个月付200000元，余下136000元代刘挺峰支付第一个月流动资金。贷款和借款2200000元按双方的股份比例承担偿还责任。在贷款和应付款偿还后，视为双方出资到位。公司严格按照公司法运作，不得家族企业方式运作。新公司生产所需流动资金由双方按出资比例缴纳。双方同时约定了罚则：1、刘挺峰确保毛锡勋投资的经营回报利润不低于30%，若未达到，则刘挺峰予以补足，并罚款200000元给毛锡勋，以两年为限，由刘挺峰在公司的股本作为担保。…3、任何一方不能按本协议约定期限足额出资的，不足部分按每月30%支付违约金直到补足时止；在分红时按实际出资额计算，承担亏损时按违约方承诺的出资额为准。其他违约行为按法律规定承担违约责任。三、2009年2月22日，和一公司原老股东召开了股东会议并形成了决议，老股东将其股权一次性转让给刘挺峰。2009年3月26日，为办理变更登记的需要，刘挺峰与毛锡勋另外签订了一份《股东股份转让协议》，其主要内容有：刘挺峰将其在和一公司的3000000元股份中的1560000元转让给毛锡勋，毛锡勋付给刘挺峰936000元以购买刘挺峰在和一公司1560000元股份。但刘挺峰、毛锡勋双方实际执行的是2009年2月19日签订的《合伙投资协议书》，2009年3月26日的《股东股份转让协议》系出于和一公司办理变更登记的需要。2009年3月26日，和一公司制定了新的章程，毛锡勋占公司52%的股份，任执行董事，刘挺峰占公司48%的股份，任公司监事，并变更了工商登记。四、2009年3月17日，经毛锡勋、刘挺峰双方同意，和一公司就借款期限为2008年3月19日至2009年3月19日的1500000元贷款（即前述《合伙投资协议书》所述的银行贷款1500000元）向长沙市雨花农村银行黎托支行（以下简称雨花农村银行）申请了展期，展期期间为2009年3月19日至2010年2月19日。后因和一公司未及时偿还贷款，雨花农村银行向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，2012年6月28日，（2012）雨民初字第1434号生效判决书判令：被告长沙市和一加气混凝土砌块有限公司于本判决生效后十日内偿还原告长沙市雨花农村合作银行黎托支行逾期借款本息592615.18元以及按照合同约定月利率11.886‰计算从2012年5月16日起至清偿之日止的逾期还款利息，并承担诉讼费、财产保全费8223元。2012年8月20日，长沙市雨花区人民法院向和一公司发出了执行通知书。但迄今为止，和一公司尚未履行该判决书确定的债务。五、诉讼中，经毛锡勋申请，法院委托，2014年11月17日，湖南里程有限责任会计师事务所就2009年3月至2011年12月底和一公司各股东出资情况、应承担的亏损和和一公司财务状况进行审计。审计结果认为和一公司各股东出资情况如下：截至2011年12月31日，毛锡勋共投入资金1699833元，毛锡勋按《合伙投资协议》应出资2080000元，已出资金额1516158.77元【其中：付刘挺峰股本金936000元（账外支付797000元，帐内支付139000元），还银行贷款本金视同出资100000元，还老欠款视同出资364000元，公司还银行借款本金按流动资金比例调整出资116158.17元】，欠缴出资563841.23元。刘挺峰共投入资金2009000元，按《合伙投资协议》应出资1920000元，已出资金额1923841.23元【其中：清退原股东出资864000元，还银行贷款本金视同出资670000元，还老欠款336000元（其中借毛锡勋71291元）视同出资，公司还银行借款本金按流动资金比例调整出资53841.23元】，欠缴出资-3841.23元。其他重要事项说明第14小项说明：毛锡勋代表公司维权的二次官司费用127685.5元，毛锡勋支付周献忠往来款5200元，刘挺峰代和一公司支付国安驾校、长沙市国资公司合同纠纷及物权两个案子的费用开支311903元，另利息163900元，共计474803元，不属于本次审计范围。毛锡勋主张，其代表公司维权的二次官司费用127685.5元及支付周献忠往来款5200元，系审计报告审计期限之外的2011年11月31日后发生，亦应视为出资。刘挺峰主张，毛锡勋提供的证据不足以充分证明其实际支付了前述款项，且双方对出资方式有明确约定，即便该款项支出属实，亦不应认定为出资。法院认为，根据《合伙投资协议书》的约定，毛锡勋、刘挺峰4000000元出资的构成包括清退老股东股金1800000元、偿还银行贷款1500000元、偿付设备材料款700000元共三部分，缴纳完上述款项即视为出资完毕。127685.5元款项并非双方约定的出资方式；5200元款项既非清退老股东股金、亦非银行贷款，且审计报告显示毛锡勋还老欠款视同出资364000元、刘挺峰还老欠款视同出资364000元，即设备材料款700000元已经付清，该5200元非刘挺峰、毛锡勋约定的出资方式。故，法院对毛锡勋该主张不予采信。六、就《合伙投资协议书》约定的出资情况，2012年1月1日至今，除各方有争议的前述审计报告其他重要事项说明第14小项说明外，毛锡勋、刘挺峰均未出资。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同自成立时生效，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。刘挺峰与毛锡勋签订的《合伙投资协议书》是双方在平等自愿的基础上，经协商达成的，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行自己的出资义务。根据审计结果，毛锡勋尚欠缴出资563841.23元，刘挺峰欠缴出资-3841.23元，故毛锡勋应依约补缴出资563841.23元。（2012）雨民初字第1434号生效判决书判令和一公司偿还雨花农村银行逾期借款本息592615.18元以及按照合同约定月利率11.886‰计算从2012年5月16日起至清偿之日止的逾期还款利息、并承担诉讼费、财产保全费8223元系毛锡勋未履行完出资义务的间接损失，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、限毛锡勋在判决生效后十日内向第三人和一公司补缴出资563841.23元；二、驳回刘挺峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，由毛锡勋负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审补充查明：一审中，经毛锡勋申请，一审法院委托湖南里程有限责任会计师事务所就2009年3月至2011年12月底和一公司各股东即毛锡勋、刘挺峰的出资情况、应承担的亏损和和一公司财务状况进行审计，于2014年11月17日作出了湘里程审字【2014】第219号《审计报告》。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、刘挺峰在本案中的诉讼主体是否适格；二、湖南里程有限责任会计师事务所于2014年11月17日作出的湘里程审字【2014】第219号《审计报告》是否可以作为本案定案依据。关于焦点一。经审查，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。本案中，根据刘挺峰与毛锡勋签订的《合伙投资协议书》的约定，由毛锡勋与刘挺峰共同出资重新组建和一公司，刘挺峰作为股东在本案中诉请毛锡勋向和一公司全面履行出资义务的诉讼主体适格。关于焦点二。经审查，湘里程审字【2014】第219号《审计报告》系经毛锡勋申请，一审法院委托湖南里程有限责任会计师事务所所作。毛锡勋对此《审计报告》的结论不予认可，但未提供合法有效的反驳证据予以反证。故一审法院将湘里程审字【2014】第219号《审计报告》作为定案依据并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人毛锡勋的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10600元，由上诉人毛锡勋承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一七年五月五日书记员  李一帆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。