江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第00012号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：江苏金祥建设工程有限公司。住所地：江苏省金坛市金城镇丹荆路*号。
法定代表人：杨国祥，该公司董事长。
委托代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
委托代理人：蒋多奇，江苏善融律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：徐州传世基业房地产开发有限公司。住所地：江苏省徐州市贾汪区江苏徐州工业园区前委东路路南综合楼7-11轴线。
法定代表人：杨武，该公司总经理。
委托代理人：赵伟，该公司职工。
委托代理人：周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
再审申请人江苏金祥建设工程有限公司(以下简称金祥公司）因与被申请人徐州传世基业房地产开发有限公司(以下简称传世基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2013)苏民终字第0236号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月21日作出(2014)民申字第178号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金祥公司委托代理人李昌田、蒋多奇，被申请人传世基业公司委托代理人周业莽、赵伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告金祥公司在原审中诉称：2007年12月18日，金祥公司与传世基业公司签订建设工程施工合同一份。在合同签订前，应传世基业公司的要求，金祥公司具体施工的项目部经理石兆清联系两家没有实际参与投标的公司参与竞标，最后由金祥公司中标。在传世基业公司的指使和要求下，开标和中标行为均不合法。根据当初合同的约定，开工日期为2007年12月30日，由于传世基业公司开工前期的准备工作不及时，各项手续不齐备，导致开工的日期拖延了八个多月。2008年6、7月份正处于施工的紧张阶段，建筑市场遇到了空前的涨价，许多建筑材料价格成倍上涨，造成金祥公司不能按照合同约定的价格进行施工。几经交涉，双方于2009年8月22日达成补充协议，约定工程的结算按照国家和江苏省地方法律法规及有关政策执行。金祥公司随后开始施工，直至14栋楼工程全部施工结束。经质监部门验收合格，该14栋楼被评为徐州市优质工程奖、徐州市文明工地称号。但在最终决算时，传世基业公司未能按照约定结算，不仅未能及时付款，还到徐州仲裁委员会申请仲裁，要求金祥公司赔付逾期竣工违约金，金祥公司不得不提起仲裁反请求。经过两年多的仲裁审理，2012年3月5日徐州仲裁委员会作出仲裁裁决书。裁决生效后，金祥公司向徐州市中级人民法院申请执行，传世基业公司申请不予执行。徐州市中级人民法院经审查，裁定不予执行。为此，金祥公司为维护自身权益，故起诉请求判令：1.传世基业公司给付工程款9600622.12元（包含传世基业公司应返还金祥公司多缴税金830200元）；2．传世基业公司支付迟延付款期间的利息2488481.25元；3.传世基业公司赔付因仲裁而支出的仲裁费、鉴定费、保全费、交通费、误工费398350元；4.传世基业公司承担诉讼费用。
一审被告传世基业公司在原审中答辩称：一、对金祥公司主张计算涉案工程总价款的方式不予认可，双方是通过合法的招投标程序而签订的建设工程施工合同，依据双方约定涉案工程属于固定价款，即包干单价的方式计算，合同约定工程总价为34865000元，减去传世基业公司已付的工程款数额34407794元，尚欠工程款的数额应为92926.5元。二、金祥公司要求传世基业公司承担其多缴纳的税收，与传世基业公司没有关系。三、金祥公司要求传世基业公司支付利息不予认可，因传世基业公司已经按照合同约定支付了工程款，故金祥公司主张支付利息没有事实和法律依据。四、金祥公司因仲裁而支出的仲裁费、鉴定费及保全费应当由其自行承担。因为依据法律规定，徐州市中级人民法院是依据事实和法律裁定仲裁不予执行，传世基业公司并无任何过错，故因仲裁而产生的一切后果应当由金祥公司自行承担。对于金祥公司要求传世基业公司支付交通费、误工费等相关费用，同样没有相应的法律依据。请求法院查明事实，依法裁判。
江苏省宿迁市中级人民法院一审查明：2007年12月17日，传世基业公司向金祥公司发出两份中标通知书。2007年12月18日，金祥公司与传世基业公司依据中标通知书签订建设工程施工合同一份（已备案），约定传世基业公司开发的贾汪新城-
传世*经典20-22(、26-32(、35-38(共14栋住宅楼工程由金祥公司承建。合同约定：1．工程承包范围为土建工程及水、电、暖、弱电安装工程（不含室外工程），承包内容以施工图为准，承包形式为包工包料；2．开工日期：2007年12月30日（以实际开工报告为准），竣工日期：2008年6月27日（若实际开工日期推迟则竣工日期顺延相同天数），合同工期为总日历天数180天（春节期间顺延15天）；3．工程质量标准为合格市优工程；4．合同价款为3486.5万元（575元／㎡为合同包干价）。针对合同价款与调整，合同专用条款第23条约定：23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金等各所有费用；材料和人工工资等上涨；通货膨胀；政策性调整也不执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发包人签证认可的其他情况。针对工程款（进度款）支付，合同专用条款第26条约定：26.1双方约定的工程款（进度款）支付方式：施工过程中分四次付款：1．二层主体结构（含三层楼板）完成后，支付已完工程量的60%；2．四层主体结构（含五层楼板）完成后，支付已完工程量的60%；3．主体结构工程全部完成，支付已完工程量的60%；4．内外装修及安装工程完成后，支付已完工程量的60%；工程竣工验收合格后付到工程总价款的80%，余款在竣工验收合格之日起，结算审计完成后（除5%保修金外）六个月内付清。针对竣工结算，合同专用条款第33条约定：本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）或单项工程变更价款少于￥5000元的不做调整。变更计价依据：土建按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、安装工程按《江苏省安装工程计价表》（2004）、主材价格按签证时的当地当月市场价计算，变更部分的价款总额下浮率为3%（扣除不可竞争费）。针对争议处理方式，合同专用条款第37条约定：双方约定在履行合同过程中产生争议时，向徐州仲裁委员会提请仲裁。
2008年3月26日，传世基业公司以《业主通知》方式书面告知金祥公司，决定将金祥公司依合同约定承接的27-30(4栋楼建筑工程收回，自行发包给郭宝军和王培义承建。郭、王二人以个人名义与金祥公司签订的承诺书称：27-30(4栋楼由传世基业公司指定的王培义、郭宝军项目部承建施工，施工人员由项目部组织，由项目部投入资金，工程款进入金祥公司指定的账户，金祥公司收取该工程总价款1%的管理费。传世基业公司将本案建设工程的防水、保温、楼梯栏杆等工程发包给其他施工人，金祥公司于2008年11月、12月多次向传世基业公司送达工作联系单，传世基业公司在工作联系单上均签署“我方尽快督促分包单位加快施工进度”等意见。
2008年7月11日，传世基业公司取得建筑工程施工许可证。涉案14栋住宅楼工程于2009年9月之前，陆续通过竣工验收。
2009年8月22日，金祥公司与传世基业公司就徐州“传世经典”项目合作事宜签订书面备忘录，约定如下：一、双方严格执行原签订合同内容，按合同约定条款结算。二、对金祥公司在“传世经典”项目中的结算问题，双方约定按国家和江苏省地方法律法规及政策内容进行。三、金祥公司在2009年8月25日前交付完成工程竣工验收资料，配合传世基业公司完成竣工验收工作。
2010年3月6日，传世基业公司依据双方的仲裁协议向徐州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金祥公司支付逾期竣工违约金900万元。2010年6月14日，金祥公司向徐州仲裁委员会提出反请求，要求裁决传世基业公司支付拖欠的工程款1290万元，并偿付迟延支付期间的利息。
徐州仲裁委员会受理该案后，因双方当事人对涉案工程造价产生争议，该委员会遂委托徐州公正工程造价咨询有限公司、徐州忠诚司法会计鉴定所对贾汪新城-
传世*经典20-22#、26-32#、35-38#14栋住宅楼工程造价进行鉴定，鉴定结果为：1．实际工程造价43088490.41元；2．变更签证部分造价606265.22元，合计43694755.63元；3．鉴定成本造价40677856.86元。鉴定结果表明：本案中标合同约定的工程价款3486.5万元明显低于鉴定成本造价40677856.86元。
2012年1月7日，在徐州仲裁委员会仲裁过程中，金祥公司与传世基业公司签署工程款支付对账确认单，双方确认传世基业公司已付工程款34407794元。另有借款利息728559元，双方于2012年1月10日仲裁庭审时同意各自承担一半。
徐州仲裁委员会认为，双方当事人在中标合同中约定的工程价款低于成本价，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，金祥公司要求确认建设工程施工合同无效，依法予以确认。因合同无效，传世基业公司要求金祥公司支付工期延误违约金700万元的仲裁请求依法不予支持。涉案工程，业经竣工验收合格，双方于2009年8月22日签订“备忘录”，即按合同约定条款结算，同时约定依照国家和江苏省相应法律、法规、政策文件规定进行结算，因此应当根据工程造价鉴定结果结算。关于借款利息728559元的争议，双方当事人均同意各承担一半，应予以支持。涉案工程实际工程造价43694755.63元，根据双方于2012年1月7日签字认可的工程款支付对账单，扣除传世基业公司已付工程款34407794元以及金祥公司同意承担的借款利息364279.5元，传世基业公司尚欠金祥公司工程款8922682.13元。合同双方当事人在签订和履行无效合同过程中均有不同程度的过错，应当各自承担相应的法律后果，故仲裁庭对于双方提出的其他仲裁请求不予支持。据此，徐州仲裁委员会于2012年3月5日作出（2010）徐仲裁字第50号裁决书，裁决：一、传世基业公司支付尚欠金祥公司工程款8922682.13元；二、驳回传世基业公司的仲裁请求；三、驳回金祥公司的其他仲裁反请求；四、仲裁费用54630元，由传世基业公司负担。仲裁反请求费用73350元，由传世基业公司负担51345元，金祥公司负担22005元。工程造价鉴定费270000元，由传世基业公司负担135000元，金祥公司负担13500元。案件财产保全费15000元，由传世基业公司负担10000元，金祥公司负担5000元。上述款项计358350元，传世基业公司负担的部分计196345元随第一项款项一并支付给金祥公司。
2012年4月11日，因传世基业公司不履行裁决确定的义务，金祥公司向江苏省徐州市中级人民法院申请强制执行，传世基业公司提出异议，请求对仲裁裁决不予执行。徐州市中级人民法院审查认为，徐州仲裁委员会作出的（2010）徐仲裁字第50号裁决认定本案所涉建设工程施工合同无效，主要证据不足。理由是：该仲裁裁决认定合同无效的主要依据是《鉴定报告书》，而《鉴定报告书》确定的成本工程造价是“按照实际造价的计算过程计算的”，考虑了施工期间人工工资、材料价格上涨以及工程变更等因素。因此，该种鉴定结果不能反映在招投标当时的工程成本价。故不能以此认定“本案双方当事人在中标合同中约定的工程价款低于成本价”。综上，该仲裁裁决认定事实的主要证据不足，被执行人传世基业公司提出的异议成立。据此，徐州市中级人民法院于2012年6月18日作出（2012）徐民仲审字第0052号民事裁定，裁定：对徐州仲裁委员会作出的（2010）徐仲裁字第50号裁决不予执行。该民事裁定书送达后，金祥公司于2012年9月10日向徐州市中级人民法院提起本案诉讼，请求：1.传世基业公司给付工程款9600622.12元（包含传世基业公司应返还金祥公司多缴税金830200元）；2．传世基业公司支付迟延付款期间的利息2488481.25元；3．传世基业公司赔付因仲裁而支出的仲裁费、鉴定费、保全费、交通费、误工费398350元；4．传世基业公司承担本案诉讼费用。
本院于2012年11月5日指定江苏省宿迁市中级人民法院管辖本案。在宿迁市中级人民法院审理过程中，传世基业公司于2012年12月20日提起反诉，后于2013年5月13日申请撤回反诉，宿迁市中级人民法院已另行制作裁定予以准许。
江苏省宿迁市中级人民法院一审认为：
（一）关于本案施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。本案仲裁委委托的鉴定报告关于成本工程造价的计算是按照实际造价的计算过程进行计算的，不能反映涉案工程在招投标时的成本造价，故不能据此认定金祥公司是低于成本价中标；金祥公司主张串标，仅提供金坛市两家建筑公司的书面说明不足以证明其主张，不予采信；退一步讲，即使金祥公司主张该合同无效的理由成立，双方仍应按合同约定的结算条款对工程总价予以确定。金祥公司以合同无效为由，要求对工程造价据实结算，没有法律依据。
（二）关于本案的工程造价如何确定的问题。金祥公司主张工程造价应按鉴定结论确定的实际造价计算。传世基业公司则主张按固定价计算工程造价。一审法院认为，金祥公司主张工程造价据实结算的理由不能成立。理由是：1．本案施工合同约定采用固定价，本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）。2．根据该书面备忘录的记载，从文义解释和整体解释的角度均无法得出工程结算条款发生变更的结论。因此，本案工程造价的计价方式应当分成两项：一是合同项内工程价款按固定价计算；二是合同项外变更工程价款按实结算。
（三）关于工程造价的数额确定问题。合同约定的固定价为34865000元。因变更签证导致增加的工程价款，双方当事人一致认可鉴定报告认定的工程造价606265.22元，应予确认。据此，涉案工程总造价为34865000元＋606265.22元＝35471265.22元。鉴于双方当事人一致认可传世基业公司已付工程款数额为34407794元，以及承担借款利息364279.5元，扣除上述款项，传世基业公司尚欠工程款的数额为699191.72元。因涉案工程保修期尚未届满，依据合同约定，应扣除保修金5%即达到1773563.261元（35471265.22元×5%），而传世基业公司未付款项仅为699191.72元，故传世基业公司在工程保修期届满前无须承担工程款利息。在一审审理过程中，传世基业公司表示，为定纷止争、化解纠纷，同意在欠付基础上增付至200万元给金祥公司，以了结纠纷。对传世基业公司自愿付款的行为予以准许。
（四）关于金祥公司主张返还税金及赔付仲裁费、鉴定费、保全费、交通费、误工费的问题。金祥公司虽主张传世基业公司应返还多缴纳1.9%的税金以及赔付仲裁费、鉴定费等各项费用，但对此未能提供充分证据予以证明，且传世基业公司对此不予认可，故对金祥公司该主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四条、第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、传世基业公司给付金祥公司200万元；二、驳回金祥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费96728元（已申请缓交），保全费5000元，合计101728元，由金祥公司负担81728元，传世基业公司负担20000元。
金祥公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.涉案工程招投标时的施工图纸与金祥公司实际施工图纸不一致，既然实际施工图纸与招投标时的施工图纸不一致，涉案工程价款就不应按招投标时的固定价结算工程款，而应按实结算。2.2008年7月11日传世基业公司才取得建筑工程施工许可证，延期开工导致金祥公司人工、材料价格成本上涨。且传世基业公司没有按时付款，导致金祥公司人工、材料费上涨。因此涉案工程价款应按实结算。3.双方签订的书面备忘录已约定工程价款按实结算。综上，金祥公司认为涉案工程价款应按实结算。请求二审法院撤销原判，依法改判支持金祥公司全部诉讼请求。
被上诉人传世基业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：涉案工程中，27(、30(于2008年4月16日开工，26(、28(、29(于2008年3月15日开工，余下9栋楼于2007年12月21日开工。二审庭审中，金祥公司对该事实予以认可。
本案二审争议焦点为：本案的工程造价方式应如何确定。
本院二审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，涉案工程招投标后，金祥公司与传世基业公司于2007年12月18日根据中标通知书签订建设工程施工合同，该合同已经备案，合法有效。该合同明确约定，本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）或单项工程变更价款少于￥5000元的不做调整，并约定了变更计价依据。因此，本案工程造价结算方式按中标合同应采用合同项内工程价款按固定价结算，合同项外变更工程价款按实结算的方式进行。金祥公司虽上诉提出实际施工图纸与招投标时的图纸不一致，应视为整体图纸变更，故主张涉案工程价款全部按实结算，但未举证证明涉案工程实际施工图纸与招投标时的图纸不一致之事实，故该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。金祥公司在上诉中还提出，2008年7月11日传世基业公司才取得建筑工程施工许可证，延期开工导致金祥公司人工、材料价格成本上涨，故涉案工程价款依然采固定价不公平。本院二审认为，根据二审查明事实，涉案工程中，27(、30(于2008年4月16日开工，26(、28(、29(于2008年3月15日开工，余下9栋于2007年12月21日开工。本案中，27-30(系已由传世基业公司另行发包给其他人施工，故可以认定，金祥公司实际承接的10栋工程中，除26(外，实际上均在合同约定的期限内开工建设。因金祥公司并无证据证明传世基业公司未按时取得建筑工程施工许可证对施工进度产生现实影响，金祥公司该抗辩理由不能成立。金祥公司在上诉中还提出，传世基业公司没有按时付款，导致金祥公司人工、材料费上涨。本院二审认为，传世基业公司若未按时付款，其法律后果是传世基业公司承担违约责任，并不导致工程价款结算方式的变更。在双方并未依法变更涉案工程价款结算方式的情况下，工程价款结算方式应以中标的备案合同为根据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院作出(2013)苏民终字第0236号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81728元，由上诉人金祥公司负担。
金祥公司申请再审称：1.一、二审认定双方所签订的合同有效是错误的：本案合同是通过串标的方式签订、在招标时和签订合同时被申请人提供的图纸不一致，属于典型的设计变更以及涉案工程由石兆清等不具备从事建筑活动主体资质的自然人以金祥公司名义承揽等。在本院再审庭审中，金祥公司放弃施工合同无效的主张，主张施工合同有效。2.被申请人违约事实未认定。被申请人在开工准备(施工许可证日期是2008年7月11日，比合同开工日期推迟了近7个月)、支付工程款项(未按照合同约定支付工程款项)、分包单位施工工期(过长）等各个环节存在违约，造成申请人损失巨大(材料价格、人工工资等成本增加)。二审法院却认为与工程价款结算无关，并不导致工程价款结算方式变更是错误的。3.本案工程价款应按实结算。施工合同“补充条款”部分第11条约定：“框架部分另行报价结算”，第12条约定：“钢筋根据审计图纸计算，以17kg/平方米基数，超过20kg／平方米(含)另加费用，超过部分按江苏现行定额另行结算。”原审按照固定价结算工程价款是错误的。
传世基业公司辩称，原审对涉案工程按固定价结算的认定是正确的。对金祥公司主张的框架部分工程款和超密度的钢筋价款，传世基业公司愿意在鉴定后根据鉴定的数额支付。
本院再审查明的事实与原审相同。
本院再审期间，经金祥公司、传世基业公司同意，本院经摇号确定由鉴定机构众华嘉诚建设项目管理有限公司对本案框架部分和超密度的钢筋部分的工程价款进行鉴定，并于2015年6月25日通知金祥公司、传世基业公司提供鉴定所需的工程资料，因双方当事人未能在鉴定机构规定的期限内提供鉴定所需图纸及资料，致鉴定机构不予鉴定。
本院再审期间，本院组织双方当事人对本案框架部分和超密度的钢筋部分的工程价款进行对账。在对账过程中，金祥公司向传世基业公司主张框架费用、超密度钢筋费用、钢材和人工费上涨费用、配合费、变更费、优质工程奖励费、仲裁鉴定费等，传世基业公司再次表示，对金祥公司主张的框架部分工程款和超密度的钢筋价款，包括钢材涨价部分和增加的人工费部分，其愿意给付。合同约定的配合费、变更费、优质工程奖励费在确定数额后也愿意给付。经过双方当事人对账确认的事实为：1.关于26#、27#号楼框架部分及30#联排部分框架的费用，金祥公司主张是2314800元，传世基业公司主张为1938258元。2.超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用，金祥公司主张是6144000元，传世基业公司主张为3347817.6元（其中，超密度钢筋部分费用为1816874.88元，钢材调价部分的费用为1530942.72元）。3.人工费价格调整部分，双方认可为183万元。4.配合费部分，双方认可为10万元。5.优质工程奖励费，金祥公司主张350000元，传世基业公司未予确认。
经对账确认上述事实后，传世基业公司向本院提交书面意见称：1.关于26#、27#号楼框架部分及30#联排部分框架的费用，30#楼不应计算在内，因该楼是由我方直接分包给王培义承建的，应单独结算。26#、27#楼框架部分费用，应扣减下几个因素：（1）一楼的框架包含基础部分，所以在框架的总造价内，应去掉基础的造价；（2）根据双方总承包合同第33条的约定，变更部分价款总额下浮率为3％，这部分也应扣除；（3）所用钢筋造价全部扣除，因为钢筋的造价中钢筋增量和涨价的差价单独计算。综上，26#、27#楼框架部分费用为130万左右。2.关于超密度钢筋部分的费用，应考虑以下几方面因素：（1）按合同约定只计算超过20KG的部分；（2）根据双方总承包合同第33条的约定，变更部分价款总额应下浮率为3％；（3）钢材涨价的差价从2008年4月1日起计算。（4）因对方在工期延误期间发生的材料价格上涨的差价，由对方承担。在扣减上述因素后，超密度钢筋部分的费用应为110万左右。3.关于钢材涨价的差价部分，计算时应考虑以下因素：（1）延误工期期间钢材价格的上涨，应由金祥公司承担；（2）钢材涨价的差价从2008年4月1日起计算；（3）根据双方总承包合同第33条的约定，变更部分价款总额应下浮率为3％。在扣减上述因素后，钢材涨价的差价应为160万左右。4.对人工费上涨费用、配合费、变更费、优质工程奖励费、仲裁鉴定费等其它费用均不予认可。
本案再审争议的焦点是：本案施工合同是否有效；本案工程价款是按固定价结算还是按实结算；传世基业公司在本案中是否有违约行为；涉案工程中的框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款是否应另行结算。
本院再审认为：
（一）关于施工合同的效力问题。本案仲裁委委托的鉴定报告关于工程成本造价的计算是按照实际造价的计算过程进行计算的，将施工期间人工工资调整、材料价格上涨以及工程变更等因素都计算在内，不能反映涉案工程在招投标时的成本造价，故不能据此认定金祥公司是低于成本价中标的；金祥公司主张串标，仅提供金坛市两家建筑公司的书面说明不足以证明其主张，且两家公司未到庭质证，不予采信；退一步讲，即使金祥公司主张涉案施工合同无效的理由成立，双方仍应按合同约定的结算条款对工程总价予以确定。金祥公司以合同无效为由，要求对工程造价据实结算，没有法律依据。金祥公司认为涉案工程是石兆清等人挂靠金祥公司施工仅是其单方陈述，并无其它证据印证，且金祥公司主张涉案工程是石兆清等人挂靠金祥公司施工与其作为原告起诉直接主张工程款的行为矛盾，故不予采信。综上，金祥公司认为涉案施工合同无效的理由不能成立。在本院再审庭审中，金祥公司明确放弃涉案施工合同无效的主张，而认可施工合同有效。故原审认定涉案施工合同有效并无不当。
（二）关于传世基业公司在本案中是否存在违约行为问题。金祥公司在本案中的诉讼请求是要求传世基业公司支付拖欠的工程款和迟延支付工程款的利息，并未追究传世基业公司其它方面的违约责任和损失，因此，金祥公司在再审中提出传世基业公司其它方面的违约事实和责任问题，超出了其在原审中的诉讼请求，本院对此不予理涉。至于金祥公司在一审中主张判令传世基业公司支付迟延付款期间的利息2488481.25元，是依据仲裁委委托鉴定的结论计算的，而一、二审按合同约定的固定价计算，确定传世基业公司尚欠工程款的数额为699191.72元。因当时工程保修期尚未届满，依据合同约定扣除保修金5%即达到1773563.261元（35471265.22元×5%），而传世基业公司未付款项仅为699191.72元，故原审认定传世基业公司在工程保修期届满前无须承担工程款利息并无不当。
（三）关于本案工程价款是按固定价结算还是按实结算问题。本案工程造价的计价方式应当分成两项：一是合同项内工程价款按固定价计算；二是合同项外变更工程价款按实结算。理由是：1．双方签订的建设工程施工合同约定采用固定价。合同明确约定本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）。2009年8月22日，双方另签订书面备忘录，约定按合同约定条款结算。这表明合同内的工程应采用固定价；2．合同还约定，合同价款的其他调整因素包括发包人签证认可的其他情况，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变，这表明合同外的工程价款应按实结算；3．根据上述书面备忘录的记载，从文义解释和整体解释的角度均无法得出工程结算条款发生变更的结论。因此，金祥公司以备忘录为由要求按实结算工程款的理由不能成立。
关于工程造价的数额确定问题。合同约定的固定价为34865000元。因变更签证导致增加的工程价款，双方当事人一致认可鉴定报告认定的工程造价606265.22元，应予确认。据此，涉案工程总造价为34865000元＋606265.22元＝35471265.22元。鉴于双方当事人一致认可传世基业公司已付工程款数额为34407794元，以及担借款利息364279.5元，扣除上述款项，原审认定传世基业公司尚欠工程款的数额为699191.72元正确。在一审审理过程中，传世基业公司表示，为定纷止争、化解纠纷，同意在欠付基础上增付至200万元给金祥公司，以了结纠纷。原审对传世基业公司自愿付款的行为予以准许亦无不妥。
（四）关于涉案工程的框架部分和超过约定密度的钢筋部分的价款是否应另行结算的问题。《建设工程施工合同》除约定固定价外，“补充条款”第11条和第12条还约定框架部分和超过约定密度的钢筋部分另行结算，表明这两部分属于固定价之外的工程价款，应按合同约定对这两部分工程价款另行结算。
至于金祥公司在一审诉讼请求中要求传世基业公司给付工程款9600622.12元是否包含框架部分和超过约定密度的钢筋部分问题，经查，金祥公司在本院再审庭审中明确称其诉讼请求是根据仲裁程序中的鉴定结论为依据的，而鉴定结论中已包括框架部分和钢筋部分的工程款，这表明其诉讼请求中是包括框架部分和钢筋部分的。传世基业公司在本院再审庭审中对此辩称，鉴定结论中只是对钢筋总量的鉴定，而不是对超过约定密度的钢筋用量的鉴定，且鉴定结论中对框架部分的费用鉴定后又重复对砖混结构费用作了鉴定，故鉴定结论中对框架部分和超过约定密度的钢筋部分的费用并不明确。金祥公司在庭审中对传世基业公司的上述辩称没有异议。在本院征询双方当事人是否对框架部分和超过约定密度的钢筋部分的费用重新鉴定时，双方均同意重新鉴定。因双方当事人未能在鉴定机构规定的期限内提供鉴定所需图纸及资料，致鉴定不成。
再审期间，本院组织双方当事人对本案框架部分和超密度的钢筋部分的工程价款进行对账。在对账过程中，金祥公司向传世基业公司主张框架费用、超密度钢筋费用、钢材和人工费上涨费用、配合费、变更费、优质工程奖励费、仲裁鉴定费等，传世基业公司表示，对金祥公司主张的框架部分工程款和超密度的钢筋价款，包括钢材涨价部分和增加的人工费部分，其愿意给付。合同约定的配合费、变更费、优质工程奖励费在确定数额后也愿意给付。传世基业公司认可的部分费用为：1.26#、27#号楼框架部分及30#联排部分框架的费用为1938258元。2.超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用为3347817.6元（其中，超密度钢筋部分费用为1816874.88元，钢材调价部分的费用为1530942.72元）。3.人工费价格调整部分为183万元。4.配合费部分为10万元。
传世基业公司确认上述费用后，又向本院提交书面意见，对上述认可的部分费用提出异议。针对传世基业公司提交的书面意见，本院认为：1.关于框架部分。金祥公司虽主张框架部分的工程价款是2314800元，但这是金祥公司单方计算的，传世基业公司并未确认，亦未经鉴定部门鉴定确认，故金祥公司主张框架部分的工程价款是2314800元证据不足，本院不予采信。传世基业公司主张经对账确认的框架部分的工程价款为1938258元，这属于传世基业公司的自认，本院依法予以确认。传世基业公司要求框架部分的工程价款应扣除30#联排部分、一楼框架的基础部分、变更部分价款总额下浮率为3％、框架部分所用钢筋等因素的理由不能成立，因为：（1）经查，传世基业公司确认的框架部分的工程价款1938258元中，已扣除30#联排部分和一楼框架的基础部分；（2）施工合同专用条款第33条虽约定变更部分的价款总额下浮率为3%，但施工合同“补充条款”第11条和第12条还约定框架部分和超过约定密度的钢筋部分另行结算，并未约定下浮及下浮的具体数额；（3）根据补充协议的约定，框架部分所用钢筋只有在超过约定密度时才另行结算费用，因此，传世基业公司主张在框架部分的工程价款中扣除框架部分所用钢筋的理由不能成立。2.关于超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用，金祥公司虽主张是6144000元，但这是金祥公司单方计算的，传世基业公司并未确认，亦未经鉴定部门鉴定确认，故金祥公司主张超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用是6144000元，证据不足，本院不予采信。传世基业公司主张超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用为3347817.6元（其中，超密度钢筋部分费用为1816874.88元，钢材调价部分的费用为1530942.72元），这属于传世基业公司的自认，本院依法予以确认。传世基业公司要求超密度钢筋部分的费用应扣除20公斤以下至17公斤的部分、工期延误期间发生的材料价格上涨的差价、变更部分价款总额下浮率为3％、钢材涨价的差价从2008年4月1日起计算等因素的理由不能成立，因为：（1）施工合同“补充条款”第12条约定：“钢筋根据审计图纸计算，以17kg/平方米基数，超过20kg／平方米(含)另加费用，超过部分按江苏现行定额另行结算”，该条款并未约定超密度钢筋部分的费用要扣除20公斤以下至17公斤的部分；（2）施工合同专用条款第33条虽约定变更部分的价款总额下浮率为3%，但施工合同“补充条款”第11条和第12条还约定框架部分和超过约定密度的钢筋部分另行结算，并未约定下浮及下浮的具体数额；（3）施工合同专用条款第33条明确约定变更部分的主材价格按签证时的当地当月市场价计算，传世基业公司主张钢材涨价的差价从2008年4月1日起计算的理由显然不能成立。（4）传世基业公司要求钢材涨价的差价部分应扣除延误工期期间钢材价格的上涨因素的理由也不成立，因为施工合同专用条款第33条明确约定变更部分的主材价格按签证时的当地当月市场价计算，并未约定扣除工期延误因素。
（五）关于金祥公司主张的人工费上涨费用、配合费、变更费、优质工程奖励费等费用是否支持问题。本院认为，施工合同专用条款第23条约定：（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金等各所有费用；材料和人工工资等上涨；通货膨胀；政策性调整也不执行。该约定明确人工工资上涨的费用是包括在固定价格中的，金祥公司在合同约定的总价款之外再次主张人工费上涨的费用违反合同约定，本院不予支持。关于变更费用，原审已计入工程款中，金祥公司不应重复主张。关于配合费、优质工程奖励费等费用，因金祥公司在一审的诉讼请求中并未具体列明，原审亦是按固定价计算涉案工程的价款，因此，金祥公司在本院再审中主张的配合费、优质工程奖励费等费用超出了其在原审中主张的诉讼请求范围，本院再审不予理涉。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，涉案工程招投标后，金祥公司与传世基业公司于2007年12月18日根据中标通知书签订建设工程施工合同，该合同已经备案，合法有效。该合同明确约定，本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）或单项工程变更价款少于￥5000元的不做调整，并约定了变更计价依据。因此，本案工程造价结算方式按中标合同应采用合同项内工程价款按固定价结算，合同项外变更工程价款按实结算的方式进行。金祥公司主张涉案工程价款全部按实结算，与合同约定不符，本院不予支持。涉案施工合同除约定固定价外，“补充条款”第11条和第12条还约定框架部分和超过约定密度的钢筋部分另行结算，表明这两部分属于固定价之外的工程价款，金祥公司主张应按合同约定对这两部分工程价款另行结算的申请再审理由成立，本院予以支持。对框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款，在鉴定不成、双方当事人的主张也不一致、且金祥公司的主张证据不足的情况下，本院根据传世基业公司的自认确认框架部分的费用为1938258元，超密度钢筋部分和钢材调价部分的费用3347817.6元，合计5286075.6元。传世基业公司应按约向金祥公司支付框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款计5286075.6元，并支付相应的利息。鉴于涉案14栋住宅楼工程于2009年9月之前陆续通过竣工验收，而施工合同“补充条款”对框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款的支付时间未作约定，故上述利息支付时间应从2009年10月1日起支付。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，但原审判决对金祥公司主张的框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款未予判决不当，应予加判。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）苏民终字第0236号民事判决及江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0124号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0124号民事判决第一项，即：徐州传世基业房地产开发有限公司给付江苏金祥建设工程有限公司200万元；
三、徐州传世基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏金祥建设工程有限公司支付框架部分和超过约定密度的钢筋部分的工程价款5286075.6元，并支付相应的利息（自2009年10月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费96728元（已申请缓交），保全费5000元，合计101728元，由江苏金祥建设工程有限公司负担61036.80元，徐州传世基业房地产开发有限公司负担40691.20元。二审案件受理费81728元，由江苏金祥建设工程有限公司负担49036.80，徐州传世基业房地产开发有限公司负担32691.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 军
代理审判员 傅志成
代理审判员 谢春城
二〇一六年八月一日
书 记 员 占书鑫