吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1403号
上诉人（原审被告）长春昌驰宏成混凝土有限公司，住所地长春市朝阳区育民路2988号。
法定代表人辛建贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人盖玉华，该公司法务。
委托诉讼代理人张宇佳，该公司人事专员。
上诉人（原审被告）长春市中城工程机械租赁有限公司，住所地长春经济技术开发区洋浦大街3666号万科洋浦花园6幢301号房。
法定代表人李剑，该公司董事长。
委托诉讼代理人朱小梅，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨士双，住长春市南关区重庆小区胡同。
委托诉讼代理人芦伟东，吉林融达律师事务所律师。
上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司（以下简称昌驰公司）、上诉人长春市中城工程机械租赁有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人杨士双劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌驰公司的委托诉讼代理人盖玉华、张宇佳，上诉人中城公司的委托诉讼代理人朱小梅，被上诉人杨士双及其委托诉讼代理人芦伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨士双原审时诉称，杨士双于2004年4月份，经招聘进入案外人长春建工住宇混凝土有限公司(以下简称住宇公司)从事司机岗位工作。因住宇公司与昌驰公司合并，其全部60多名员工被昌驰公司接收，所以杨士双于2008年9月份被安排到昌驰公司处从事司机工作。由于杨士双工作表现优异，2012年8月份被提职为车队队长。后因昌驰公司与中城公司合作，杨士双被委派到中城公司处工作，并继续担任车队队长职务，昌驰公司向杨士双口头承诺：如果中城公司不给杨士双开工资或者中城公司不用杨士双的时候，其给杨士双开工资并另行安排工作。2016年5月9日杨士双与昌驰公司、中城公司签订《三方协议》，根据协议约定：杨士双与昌驰公司之间的劳动合同关系解除，同时杨士双与中城公司建立劳动关系，并约定中城公司如果无正当理由未支付杨士双薪酬、福利，昌驰公司可以从应付中城公司的费用中扣除并直接支付给杨士双，或者可以先行垫付后向中城公司追偿，同时约定在满足一定条件下，如果杨士双与中城公司解除劳动关系，昌驰公司为杨士双另行安排工作，且之前在双方工作的工龄可合并连续计算。签订《三方协议》后，杨士双开始到中城公司处工作，平均每月工资为4366元。后因昌驰公司、中城公司合作合同有变更，2017年3月份中城公司通知杨士双回到昌驰公司处上班，或者让昌驰公司安排杨士双到其他单位工作，总之让杨士双不要再来中城公司处上班了。杨士双找到昌驰公司要求安排工作，其又以与杨士双已经解除劳动合同为由，不准许杨士双回来工作。另，杨士双在昌驰公司、中城公司处担任车队队长5年，每年都有4个月是70%开工资。请求人民法院判令：1、判决昌驰公司、中城公司连带向杨士双支付解除劳动合同经济赔偿金104784元（4366元×12月×2倍）；2、判决昌驰公司、中城公司连带向杨士双支付拖欠的工资26196元（4366元×4月×5年×30%）；3、判决昌驰公司、中城公司连带向杨士双支付拖欠工资的赔偿金26916元（4366元×4月×5年×30%）。
昌驰公司原审时辩称,1、昌驰公司不存在向杨士双支付经济补偿金法律事实；2、昌驰公司不存在拖欠工资的事实；3、杨士双向昌驰公司主张30%的工资，已经超过诉讼时效。
中城公司原审时辩称，1、杨士双请求支付解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据，中城公司与杨士双之间解除劳动合同系因杨士双未按中城公司公司规章制度按期到岗工作；2、拖欠工资不属实。我方于2016年5月1日同杨士双签订劳动合同，合同约定当年12月至次年3月冬歇期间工资按照70%发放，故不存在杨士双请求事项中所提及的拖欠工资的情况；3、因拖欠工资不属实，杨士双关于拖欠工资赔偿金的请求也不应得到保护。请求驳回杨士双对中城公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明,2004年4月，杨士双进入住宇公司从事司机工作。2008年9月，因住宇公司与昌驰公司合并，杨士双即进入昌驰公司工作。2013年初，杨士双任公司车队队长职务。按照昌驰公司规定，每年冬季有四个月冬歇期，公司实行员工放假、支付70%工资的制度。杨士双工作期间，每年冬歇期均在家放假，仅领取70%的工资。2016年5月9日，杨士双作为丙方，昌驰公司作为甲方，中城公司作为乙方共同签订《三方协议》，约定：甲、乙、丙三方经友好协商，就劳动关系事宜达成协议：丙方向甲方申请，解除双方劳动关系，双方劳动关系自协议生效之日起解除；甲方、丙方劳动关系解除之日起，由丙方与乙方自愿建立劳动合同关系，具体内容由丙方与乙方之间签订劳动合同约定；乙方承诺按甲方同等待遇为丙方提供各项薪酬、福利；乙方自愿以甲方应付乙方的费用作为向丙方支付薪酬、福利的担保；若乙方无正当理由，未按照要求支付丙方各项薪酬、福利，则乙方同意甲方可以从应付乙方的费用中直接支付给丙方，若无费用或费用数额不足以支付前述款项，甲方可先行垫付，并有权随时向乙方追偿等。该协议签订后，杨士双与昌驰公司办理了解除劳动关系手续。同时，杨士双与中城公司签订了《劳动合同书》，约定:双方签订固定期限劳动合同，合同期从2016年5月1日至2017年4月30日；杨士双在运输部门任运输经理；当年12月至次年3月冬歇期期间工资按70%发放等。合同签订后，杨士双到中城公司工作，并任车队队长。当年12月进入冬歇期后，杨士双放假在家，中城公司亦按70%标准向杨士双发放工资。2017年3月，中城公司以其与昌驰公司的协议无法履行为由，告知杨士双不再向其提供工作岗位，杨士双因而在冬歇期结束后未再到中城公司处上班。2017年4月杨士双向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称经开区仲裁委）提出仲裁申请。同年9月12日，该仲裁委员会以杨士双申请事项不属于受理范围为由，作出不予受理决定。杨士双对该决定不服，故诉至法院。另查明：在杨士双向经开区仲裁委申请仲载后，中城公司于2017年5月18日以书面形式通知杨士双三日内到公司报到，从事搅拌车司机工作。5月25日，中城公司书面作出按杨士双自动离职的处理决定。再查明：杨士双在中城公司工作期间，2016年5月至11月期间的工资总额由标准工资和绩效工资构成，每月应发工资总额随工作量变化而不同；2016年12月至2017年3月冬歇期，中城公司按杨士双标准月工资3500元的70%即2450元发放工资。杨士双在中城公司工作的11个月期间的月平均工资标准为4381元（2016年12月至2017年3月期间的工资标准以3500元计）。
原审法院认为,杨士双与中城公司之间的劳动合同合法、有效，合同中关于合同履行期限的约定对双方具有法律拘束力。中城公司在劳动合同正常履行期间，无故提前终止合同，其行为已构成违法解除合同，依法应承担按经济补偿金二倍标准支付赔偿金的责任。在计算赔偿金数额时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，杨士双的工作年限应自2004年3月起算。依照杨士双的实际工作年限，以及杨士双在合同解除前的月工资收入水平，杨士双主张的104784元违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，且数额未超出法律规定范围，故予以支持。关于杨士双主张的拖欠工资的问题。昌驰公司、中城公司根据企业自身特点制定的冬歇期放假及放假期间支付70%工资的规定，并不违反法律规定，故为有效。该项规定在杨士双签署的劳动合同中亦有所体现，因此杨士双亦应受该项规定的约束。昌驰公司、中城公司按此规定在杨士双冬歇放假期间向杨士双发放70%的工资，其行为并不构成拖欠工资。杨士双关于昌驰公司、中城公司拖欠工资的事实主张不能成立，其关于昌驰公司、中城公司补发工资并支付赔偿金的诉讼主张，缺乏事实依据，故不予支持。关于昌驰公司是否应承担连带责任的问题。昌驰公司在《三方协议》中，已承诺对中城公司的劳动债务承担连带责任，该项承诺因系昌驰公司的真实意思表示，故具有法律效力。杨士双基于《三方协议》的约定，要求昌驰公司连带承担给付经济赔偿金的诉讼主张，于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题若干的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、中城公司于判决生效后三日内，向杨士双支付违法解除劳动合同赔偿金104784元；二、昌驰公司对中城公司的前项债务承担连带给付责任；三、驳回杨士双其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（杨士双已垫付），由中城公司负担。
宣判后，昌驰公司、中城公司不服，向本院提起上诉。
昌驰公司请求撤销一审判决，驳回杨士双的诉讼请求。其理由为：原审判决认定事实错误。杨士双是2009年末应聘到昌驰公司工作，并非杨士双所称的2008年9月，杨士双在昌驰公司的工作时间为6年零10个月。昌驰公司与住宇公司没有合并，住宇公司仍是一家独立的法人单位，杨士双在住宇公司工作期间，与昌驰公司无任何关系，也不存在工龄的连续计算。杨士双被解除劳动合同是由其自身原因造成的，并非中城公司原因。杨士双在未接到中城公司任何书面通知的情形下自行提起仲裁，在中城公司通知其上班后，又拒绝回中城公司工作，中城公司依据规章制度作出解除劳动合同的通知。依据三方协议，只有在杨士双无违反约定而被解除劳动合同的情况下，昌驰公司才承担责任。杨士双是违反了中城公司规章制度而被解除劳动合同，昌驰公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
中城公司请求撤销一审判决，改判驳回杨士双的诉讼请求。其理由为：2016年5月9日杨士双向昌驰公司提交了解除合同申请书，昌驰公司审批同意其离职后，杨士双才与中城公司签订劳动合同，因当时商定劳动合同期间从2016年5月1日，故劳动合同的签订日期写为2016年5月1日。杨士双与昌驰公司解除劳动关系，与中城公司建立劳动关系，系两个独立的法律事实，不存在任何法律联系，并非昌驰公司安排杨士双到中城公司工作，中城公司不应承担杨士双与昌驰公司解除劳动关系时昌驰公司所应负担的责任。而杨士双自愿申请与昌驰公司解除关系，并非违法解除，故不存在经济赔偿金。2017年3月1日起杨士双一直未到单位上班，其在未接到中城公司书面通知的情况下直接提起仲裁，中城公司于2017年5月18日通过微信通知杨士双三日内到公司报到否则视为自动离职，但杨士双没有到公司报到，2017年5月25日中城公司书面作出的按杨士双自动离职处理的决定，并通过微信送达给杨士双。中城公司与杨士双解除劳动关系是由杨士双自身原因造成，并非中城公司违法解除，中城公司不应支付经济赔偿金。原审判决适用法律不当，三方协议约定的是昌驰公司的义务，不是中驰公司承担的义务。
被上诉人杨士双二审时辩称，杨士双2004年4月份进入往宇公司工作，后来住宇公司全部60员工被昌驰公司接收，原审中有证人出庭作证。三方协议可证明杨士双到中城公司工作也并非本人原因。杨士双非因本人原因被安排到新单位工作，赔偿金年限应连续计算。2017年3月中城公司的袁经理口头通知杨士双不再提供工作岗位，工资只能开到3月份，杨士双才不去上班，4月份提起仲裁，之后中城公司才制作了两份通知。电子送达不符合法律程序，应属无效。且通知是在双方劳动关系已解除后作出，属于重新建立劳动关系的要约。杨士双未承诺，双方未重新建立劳动关系，故杨士双未上班不属于旷工违纪。中城公司称2017年5月之前一直未辞退杨士双，与其仅给杨士双发工资到3月相互矛盾。原审判决正确，应予维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，原审时杨士双提供了2017年3月其与中城公司经理袁雄的通话录音作为证据，通话录音中袁雄多次要求杨士双办理离职手续，称“你不办离职我也不给你开资”、“三月份的给你开，四月份的就不给你开了，只开到三月份”、“你赶紧落啊，你再不落我就给你写辞退了”。
本院认为，一、关于中城公司是否应向杨士双支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原审时杨士双提供了其与中城公司经理袁雄的通话录音作为证据，通话录音中袁雄多次要求杨士双办理离职手续，明确作出了与杨士双解除劳动关系的意思表示，虽然中城公司称该录音是基于劳动合同期限已界期满，公司提前一个月通知杨士雄解除劳动合同，但杨士双与中城公司的劳动合同2017年4月30日期满，中城公司的该项主张与录音中袁雄称仅给杨士双发放工资到3月份相互矛盾，该主张不能成立。中城公司“关于杨士双的人事通知”通知杨士双回公司报到及作出自动离职处理决定时，杨士双已因中城公司违法解除劳动关系而申请劳动仲裁，中城公司主张的双方解除劳动关系的原因不能成立。原审判决认定中城公司在双方劳动合同期限内无故解除双方劳动关系违反法律规定并无不当。中城公司应向杨士双支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二、关于昌驰公司是否应与中城公司承担连带赔偿责任、杨士双在昌驰公司的工作年限是否应在计算经济赔偿金时合并计算。杨士双在昌驰公司与中城公司存在合作关系的情况下从昌驰公司到中城公司工作，根据三方协议的内容，杨士双在离开昌驰公司与中城公司建立劳动关系后，昌驰公司仍承诺保障杨士双在中城公司的薪酬、福利，且承诺在杨士与中城公司解除劳动合同后为杨士双安排工作，杨士双在中城公司及之前在昌驰公司的工龄可合并连续计算，故杨士双主张其基于该约定方同意与中城公司建立劳动关系符合常理，原审判决认定杨士双非因本人原因从昌驰公司被安排到中城公司工作，并将杨士双在昌驰公司的工作年限计入经济补偿金年限并不当。昌驰公司、中城公司承诺在中城公司未接要求支付杨士双各项薪酬、福利时，中城公司同意昌驰公司可以从应付中城公司的费用中直接支付给杨士双，若无费用或费用不足以支付，昌驰公司可以先行垫付，并有权随时向中城公司追偿，故昌驰公司、中城公司均应依照约定履行合同义务，原审判决昌驰公司承担连带给付责任亦属正确。昌驰公司、中城公司之间的责任划分，双方可另行解决。三、关于杨士双在昌驰公司的入职时间。最高人民法院《于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”杨士双主张其2004年起在住宇公司工作，后来住宇公司与昌驰公司合并，包括杨士双在内的员工被昌驰公司接收。杨士双提供了证人袁志维的证言对其主张加以证明。昌驰公司认可杨士双从住宇公司到昌驰公司工作后工作地点没有发生变化，其未能提供证据推翻证人证言所证明事实，作为用人单位亦未提供证据证明杨士双的入职时间，应认定杨士双的主张成立，杨士双在住宇公司的工作年限应合并计算。综上，上诉人昌驰公司、中城公司的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20.00元，由上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司、上诉人长春市中城工程机械租赁有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一八年六月一日
书 记 员 高 珊