浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第226号
上诉人（原审原告）：湖州嘉欣置业有限公司。住所地：湖州市杭长桥北路***号金世纪大厦****室。
法定代表人：周国建，该公司董事长。
委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：孟德荣，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：湖州市红丰路****号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托代理人：孙继敏，该公司职工。
委托代理人：吴萍，该公司职工。
上诉人湖州嘉欣置业有限公司（以下简称嘉欣置业）因与被上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案，上诉人嘉欣置业的委托代理人卢祖伟、孟德荣，被上诉人湖州建工的委托代理人孙继敏、吴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：由嘉欣置业开发的金世纪广场商务楼工程于2005年5月20日，经招投标后确定由湖州建工承建，双方于2005年6月1日签订了金世纪广场商务楼建设广场施工合同，并于2005年7月21日经建设行政主管部门备案。工程的内容为土建、水电安装，工程承包范围按本《建设工程施工合同》补充条款。开工日期以开工报告为准，竣工日期以开工日期起540天为止。合同价款为5700万元。2005年6月24日，双方又签署了《湖州嘉欣置业有限公司“金世纪广场商务办公楼”工程〈建设工程施工合同〉补充条款》，双方约定的发包范围为：金世纪商贸大楼主体土建、给排水、强电、弱电工程施工，面积约57000平方米。承包方式：采用包工包料的方式（甲供材料除外）。双方对工程质量、材料管理、工程价款的结算和支付等均作了约定。其中综合费约定为12%与备案合同存在着3%的差额。工程于2006年2月12日开工，并于2007年9月28日竣工验收合格。嘉欣置业于2005年8月31日至2010年7月16日，分31期共支付给湖州建工工程款43673050元。其间，湖州建工曾于2009年1月12日，以支付民工工资为名，向嘉欣置业借款3000000元，并书面说明同意划入二期工程款计算。至此，嘉欣置业共支付给湖州建工工程款（含借款）46673050元。2010年7月6日，双方对施工过程中，嘉欣置业为湖州建工代付施工单位有关费用进行确认，确认金额为183295元，由嘉欣置业从工程款中扣除。最终双方未能就金世纪广场商务办公楼工程项目结算审核达成一致，双方纠纷成诉。
原审法院认为：嘉欣置业与湖州建工双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，是双方当事人真实意思的表示。除了补充条款中约定的综合费率为12%不符合法律规定，其他条款均未违反法律法规禁止性规定应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。湖州建工按合同的约定及嘉欣置业的要求，完成了施工项目，通过了竣工验收，该工程已交付使用。由于双方对工程价款审核及费率的计取各执己见，引起本案的纠纷双方均有责任。工程价款的确认基本应以《工程造价鉴定意见书》为准，其不可确定的金额及双方当事人有争议部分，原审法院依据本案已查明的事实依法予以确认。湖州建工所谓300万借款与本案无关的辩称，经查与事实不符，应计入已付工程款内。嘉欣置业要求湖州建工支付借款利息的诉讼请求，因双方约定支付利息的条件不成立，原审法院不予支持。根据本案所查明的事实，嘉欣置业确实已经多支付给湖州建工本案工程款，嘉欣置业要求返还的诉讼请求原审法院予以支持，但金额以原审法院审核为准。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十九条之规定，判决：一、湖州建工应返还嘉欣置业工程款3114840元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回嘉欣置业其余诉讼请求。一审案件受理费79896元，由嘉欣置业负担55928元，湖州建工负担23968元。工程造价鉴定费291756元，由嘉欣置业负担204229元，湖州建工负担87527元。
宣判后，嘉欣置业不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方在备案合同中约定工程综合费率为15%，后双方根据备案合同条款授权又签订了补充协议，补充协议中约定综合费率为12%，且该12%的综合费率已包含劳保统筹和文明施工增加费。湖州建工在施工完成后向嘉欣置业提交的决算书中的综合费率也是按12%计算的，证明双方当事人对综合费率为12%不存在争议。二、根据备案合同“当达不到飞英时，扣本项目决算价的1.5%”约定，该约定所涉金额应从工程造价中扣除。三、混凝土为甲供材料，根据工程结算规则，并不存在材料补差的依据。该混凝土补差虽有嘉欣置业管理人员签署的意见，但不符合工程联系单有效的形式要件，故不应计入工程造价中。四、原审法院认定安装工程造价、室外工程造价、基坑围护造价没有依据。五、原审法院对湖州建工应返还的工程水电费未予扣除。六、原审法院将300万元借款认定为支付工程款，从而驳回借款利息，与事实不符。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其一审中的诉请，并由湖州建工承担本案诉讼费。
湖州建工二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、工程综合费率应按备案合同的15%还是补充协议的12%计算，该费率是否包含劳保统筹基金和文明施工增加费等费用；二、工程未获得“飞英杯”应否按约扣除项目决算价的1.5%；三、混凝土部分是否应予补差、39号联系单有关协商配合费应否计入工程款；四、施工用水、用电费用应否在工程款中扣除；五、关于案涉300万元是借款还是工程款，应否支付利息。
关于争议焦点一，本案所涉工程系嘉欣置业经招投标的方式发包给湖州建工，双方签订的建设工程施工合同经建设主管部门备案。且上述合同并未违反法律的强制性规定，应认定有效。虽然双方在此后签订有补充协议，但就同一建设工程另行签订的补充协议的实质性内容明显与备案的合同不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，原审判决未采信补充协议中有关综合费率12%，且该费率包含劳保统筹基金和文明施工增加费等的约定，以经过备案的中标合同中约定的综合费率15%为结算工程价款的根据并无不当。
关于争议焦点二，根据双方在合同中“当达不到‘飞英杯’时，扣本项目决算价的1.5%”的约定，原审判决已予扣除，但考虑到本案达不到“飞英杯”的责任方不明，且嘉欣置业也未举证证明达不到“飞英杯”系由湖州建工所造成，结合48号联系单的内容，又给予湖州建工1%的补贴，最终扣除本项目决算价的0.5%并无明显不当。
关于争议焦点三，商品混凝土补差、39号联系单有关建设单位分包部分工程的配合费及脚手架使用费，均有联系单确认，联系单只有签字没有盖章只是证据瑕疵，但基本事实成立，且合同中亦有对商品混凝土等材料按市场价酌情补差之约定，故原审判决将该两份联系单的金额计入工程造价并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点四，根据鉴定人员在一审中的陈述，本案工程造价中已包含了水电费，而工程施工过程中的水电费实际是由嘉欣置业支付，故在支付工程款时应予以扣除。嘉欣置业在一审中提供的证据证明其实际支付的本案工程电费为273322.82元、水费为46058元，水电费共计319380.82元。但鉴于实际施工过程中确有第三方在使用，且具体金额无法查清，为减少双方当事人诉累，本院酌定嘉欣置业支付湖州建工工程款时应扣除水电费271473元。
关于争议焦点五，2009年1月12日，湖州建工以支付民工工资为名，向嘉欣置业借款3000000元，并书面说明“如二期项目按审计结果付至95%测算（09.1.9已付工程款4299万）不足支付的金额本次借款从2009.1.12起划作二期工程款、超额部分从2009.1.12起列入向贵公司借款，利息为10%年息”。截止2009年1月12日，嘉欣置业共支付给湖州建工工程款已超过审计结果的95%，故湖州建工应按书面说明的承诺支付相应利息，因湖州建工于2012年4月9日曾发函嘉欣置业要求尽快安排完成审计，应有确定上述300万元款项性质并进行处理之意，故湖州建工支付嘉欣置业利息985833元（按年息10%自2009年1月12日起计算至2012年4月9日止）较为合理。
综上所述，嘉欣置业的部分上诉理由成立，原审判决实体处理确有不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第450号民事判决第二项，即“驳回湖州嘉欣置业有限公司其余反诉诉请”。
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第450号民事判决第一项，即“浙江湖州市建工集团有限公司应返还湖州嘉欣置业有限公司工程款3114840元，限于判决生效之日起十日内付清”为“浙江湖州市建工集团有限公司应返还湖州嘉欣置业有限公司工程款3386313元，限于判决生效之日起十日内付清”。
三、浙江湖州市建工集团有限公司支付湖州嘉欣置业有限公司借款利息985833元，限于判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费79896元，由湖州嘉欣置业有限公司负担38758元，湖州市建工集团有限公司负担41138元。工程造价鉴定费291756元，由湖州嘉欣置业有限公司负担204229元，湖州建工负担87527元。二审案件受理费58092元，由湖州嘉欣置业有限公司负担31985元，浙江湖州市建工集团有限公司负担26107元。
本判决为终审判决。
审判长 费思杰
审判员 邱金海
审判员 徐 晶
二〇一六年一月二十五日
书记员 贾艳红