广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院刑 事 判 决 书（2015）兴刑初字第81号公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。被告人谢某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月2日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检公刑诉（2015）29号起诉书指控被告人谢某犯非法经营罪，于2015年2月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指派检察员许松出庭支持公诉，被告人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控：被告人谢某在没有办理烟草专卖销售许可证的情况下，在来宾市兴宾区某街道办某新市场开设的某超市内销售烟草。2013年2月至2014年7月被告人谢某所销售的烟草分别从樊某朵、吴某辉等人处购买，从中获利。2014年9月1日，来宾市烟草局到谢某的门面检查时，发现谢某在没有烟草专卖许可证的情况下销售香烟，并当场从其门面内查处33种品牌香烟547条及三张记账单。经来宾市烟草局估价，现场查处的香烟价值人民币46445.33元，三张记账单涉及的香烟价格38165元，经来宾市烟草局检验鉴定中心鉴定，查扣的香烟中有六个品牌的香烟为假冒伪劣产品。对于指控的事实，公诉机关向法庭提供了书证、物证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据。公诉机关认为，被告人谢某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人谢某对指控事实及罪名无异议。辩解称被查获的第三张账单是其准备去购买香烟的单据，且其卖的香烟大部分是真品香烟，请求法庭从轻处罚。经审理查明，2013年2月至2014年7月间，被告人谢某在没有办理烟草专卖销售许可证的情况下，分别从樊某朵、吴某辉等人处购进烟草，在来宾市兴宾区某街道办某新市场其的某超市内销售，从中获利。2014年9月1日来宾市城区烟草专卖局在对谢某经营的门面进行检查时，当场查获33种品牌卷烟共547条及三张记账单。经鉴定，现场查获的卷烟价格46445.33元，送货单据1、2上记录的7个品牌卷烟453条，价格38165元，且在查扣的香烟中有六个品牌的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人谢某非法经营的涉案卷烟价格60698.14元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）来宾市公安局工业区分局三大队受案登记表证实：该大队接到广西来宾市城区烟草专卖局移送的谢某非法经营案，该队对此案立案侦查。（2）来宾市城区烟草专卖局出具的查处经过证实：该局在2014年9月1日对来宾市兴宾区某新市场17号进行检查，发现谢某无合法手续经营香烟。（3）广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证实：查扣的卷烟中有红塔山（硬经典）、红梅（硬黄）、白沙（精品二代）、红塔山（硬经典100）、利群（新版）、芙蓉王（硬）6种品种的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余为真品卷烟。（4）来宾市烟草局现场检查及先行登记保存笔录、清单及现场照片、入库清单证实：该局扣押了谢某涉案的33种卷烟547条及3张送货单，由来宾市城区烟草专卖局保管在仓库内。（5）送货单据1、2及来宾市城区烟草专卖局涉案卷烟核价表证实，送货单据1、2上记录了被告人谢某购买了七个品种的卷烟：1、硬盒芙蓉王50条，每条167元；2、软盒玉溪50条，每条155元；3、白沙（精品二代）100条，每条73元；4、红塔山（白）113条，每条55元；5、云烟（软紫）35条，每条73元；6、利群（新版）5条，每条89元；7、恭贺新禧（硬盒）100条，每条58元；共计453条，价值38165元。（6）来宾市城区烟草专卖局关于谢某案件案值说明及涉案卷烟核价表证实：在谢某处查获的涉案卷烟为33个品种，其中假冒注册商标且伪劣卷烟价值19275.51元，真品卷烟价值21347元，走私烟价值5822.82元，总计46445.33元。并且在假冒注册商标且伪劣卷烟中有：硬盒芙蓉王7.1条，每条零售价250元，价值1775元。红塔山（硬经典1956）103.1条，每条零售价94.68元，价值9761.51元。白沙（精品二代）43.2条，每条零售价100元，价值4320元。利群（新版）0.9条，每条售价130元，价值117元。在真品卷烟中有：云烟（软紫）22.6条，每条零售价100元，价值2260元；玉溪（软）12.6条，每条零售价220元，价值2772元。在走私烟中有：恭贺新禧30.7条，每条零售价94.68元，价值2906.68元。以上7种卷烟共计23912.19元。现场查获的以上7种卷烟已记录在被告人谢某的送货单上，应在现场查获的卷烟中予以扣除。即在假冒注册商标且伪劣卷烟中扣除硬盒芙蓉王、白沙（精品二代）、硬盒红塔山（白）、利群（新版）4种卷烟的价格；在真品卷烟中扣除玉溪（软）、云烟（软紫）2种卷烟的价格；在走私烟中扣除恭贺新禧1种卷烟的价格。现场查获的卷烟价格46445.33元，减去重复记录的7种香烟价格23912.19元，剩余22533.14元。故被告人谢某非法经营的数额为送货单据1、2上记录的卷烟数额38165元加上扣除后的现场查处数额22533.14元，总计60698.14元。（7）辨认笔录证实，被告人谢某辨认出2014年7月在来宾市兴宾区老“百家汇”后门巷子内向其出售香烟的男子为吴某辉。2、证人证言梁某证实，其是来宾市城区烟草局稽查大队的稽查员。2014年9月1日，其大队在对来宾市兴宾区某街道某新市场17号的某综合店进行检查时，发现该店老板谢某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟，故向公安机关报案。吴某妹证实，其是谢某的妻子，夫妻二人开有一家叫某综合店的小店，由谢某负责管理经营。从2013年开始，谢某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从一个叫“阿朵”的朋友处购进香烟销售。樊某朵证实，2012年开始，谢某找到其进香烟回去卖，其通过烟草局进了香烟后按零售价卖给了谢某。从2012年开始到2014年8月底，谢某总共到其商店买烟有100多次，按照平均每次2000元价格计算，谢某向其购买香烟总金额有20多万。谢某帅证实，其在来宾市兴宾区凤凰镇某村民委某老村开了一间门面，谢某从2014年起和其买了几次香烟。4、被告人的供述和辩解被告人谢某供述：其在来宾市兴宾区某街道办某新市场内开一家某超市，其发现卖烟赚钱，便想在其经营的超市内卖烟，但是因不符合条件，烟草局没有批准其办理“烟草专卖销售许可证”的申请。2012年其就通过有“烟草专卖销售许可证”的朋友处购进香烟进行销售，这部分香烟应该是真的，且购进的正品香烟是没有单据的。2014年7月，其分别跟两个不认识的人处购买远低于市场价的香烟回来销售。1、2号送货单上记录的是其跟那两个不认识的人购买的私烟，3号送货单上记录的是其计划采购的烟。未销售完的香烟都被公安机关及烟草部门扣押了。5、鉴定意见来宾市公安局工业区分局出具的鉴定意见通知书证实，2014年9月1日在谢某处扣押的33个品种547条卷烟价值46445.33元，扣押的三张销售账册上记录的453条卷烟价值38165元。以上证据，来源合法，并经庭审举证质证，本院予以确认。本院认为，被告人谢某违反国家烟草专卖法规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢某犯非法经营罪罪名成立，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人谢某当庭认罪、主动缴纳罚金，可以从轻处罚。鉴于被告人谢某具有以上从轻处罚情节，同时符合缓刑条件，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款、三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，判决如下：一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，实行社区矫正。二、依法扣押涉案卷烟，由来宾市城区烟草专卖局依法处理，处理所得款项上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦丽芬人民陪审员  覃周骁二〇一五年四月三日书 记 员  李 甲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。