上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第3022号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人刘乙。
辩护人陈超，上海国巨律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2013）2873号起诉书指控被告人刘乙犯非法经营罪，于2013年8月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，于2013年10月10日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人刘乙及辩护人陈超到庭参加诉讼。期间，因公诉机关的申请，本案延期审理二次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2004年6月至2005年8月期间，被告人刘乙伙同王某某、华某某（另行处理）等人成立上海图腾投资管理有限公司（以下简称“图腾公司”）后，由被告人刘乙负责操盘期货交易，王某某、华某某等负责招揽客户，在明知图腾公司没有经营期货业务资格的情况下，以公司名义与高雅琴、马辛、朱扣喜、刘甲、陈某某等人签订投资理财协议，通过在华泰长城期货有限公司和江海汇鑫期货有限公司开立图腾公司账户或刘乙个人账户，为上述人员非法经营期货经纪业务，涉案金额总计人民币195万元，后上述大部分资金在期货交易中亏损。公诉机关当庭出示并宣读了证人证言、上海图腾投资管理有限公司章程、股东会决议、图腾公司五位股东原占股份说明、企业投资人名录、投资协议书、申请报告、交通银行现金解款单（回单）、银行询证函和上海华夏会计师事务所验资报告、企业一般信息、档案机读材料、企业设立登记申请书、核发《营业执照》通知单、企业法人营业执照、税务登记证和中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于对上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队来函的复函》、《保本委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、《锦润委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》和提款单、客户资金到款凭证、中国建设银行转账凭条、收据、华泰长城期货有限公司出具的上海市公安局查询存款／汇款通知书回执、开户申请书、期货交易风险说明书、期货经纪合同、期货市场投资者开户登记表、撤销账户声明、交易结算月报、提款申请单、资金往来明细和图腾公司的资金出入明细等书证，有关的案发经过等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，被告人刘乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，构成非法经营罪。被告人刘乙到案后能如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。请求法院依法判处。
被告人刘乙对上述指控基本无异议；其辩护人提出高雅琴的投资款47万元，因刘乙已出具借条而转化为民间借贷，应从犯罪金额中扣除；刘甲的实际亏损数额为人民币20万元；且被告人刘乙具有自首情节。
经审理查明，2004年6月至2005年8月期间，被告人刘乙伙同王某某、华某某等人成立上海图腾投资管理有限公司后，由被告人刘乙负责操盘期货交易，王某某、华某某等负责招揽客户，在明知图腾公司没有经营期货业务资格的情况下，以公司名义与高雅琴、马辛、朱扣喜、刘甲、陈某某等人签订投资理财协议，通过在华泰长城期货有限公司和江海汇鑫期货有限公司开立图腾公司账户或刘乙个人账户，为上述人员非法经营期货经纪业务，涉案金额总计人民币195万元，后上述大部分资金在期货交易中亏损。分述如下：
2004年7月，被告人刘乙、王某某以图腾公司名义与被害人高雅琴签订《保本委托计划（1年期）之委托投资管理协议》和《锦润半开放基金委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》各1份，收受高投资款人民币470，000元。
2004年8月，被告人刘乙、华某某以图腾公司名义与被害人朱扣喜签订《锦润半开放基金委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》1份，收受朱投资款人民币200，000元。
2005年2月至同年5月期间，被告人刘乙、王某某以图腾公司名义与被害人马辛签订《保本委托计划（1年期）之委托投资管理协议》和《“05月月红”保本委托理财协议》各2份，收受马投资款人民币200，000元。
2005年3月至同年7月期间，被告人刘乙、王某某以图腾公司名义与被害人刘甲先后签订《保本委托计划（1年期）之委托投资管理协议》3份和《“05月月红”保本委托理财协议》2份，收受刘投资款人民币500，000元。
2005年5月至同年8月期间，被告人刘乙、华某某以图腾公司名义与被害人陈某某先后签订《保本委托计划（1年期）之委托投资管理协议》4份和《“05月月红”保本委托理财协议》3份，收受陈投资款人民币580，000元。
2005年9月23日，被告人刘乙接公安机关电话通知后，即至公安机关如实供述了上述事实，后公安机关未立案。2012年1月，被告人刘乙到案后对上述犯罪事实作了供述。
本案审理过程中，被告人刘乙退缴人民币二十八万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人赵某某、王某某、华某某、潘某某的证言笔录、上海图腾投资管理有限公司章程、股东会决议、图腾公司五位股东原占股份说明、企业投资人名录、投资协议书、申请报告、交通银行现金解款单（回单）、银行询证函和上海华夏会计师事务所验资报告，证实2004年6月底成立，被告人刘乙等人为非法从事期货经纪业务设立图腾公司，其中被告人刘乙任董事长，持股90%，负责期货操盘，赵某某和王某某分别任总经理和市场发展部经理，各持股3%，华某某和潘某某分别任财务部经理和期货部经理，各持股2%。
2、上海市公安局浦东分局调取的企业一般信息、档案机读材料、企业设立登记申请书、核发《营业执照》通知单、企业法人营业执照、税务登记证和中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于对上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队来函的复函》，证实图腾公司的经营范围包括投资管理、财务、商务及企业管理咨询（除经纪）市场营销策划等，该公司不是中国证监会批准的期货经营机构，不具有经营期货业务的资格。
3、证人高雅琴提供的《保本委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、《锦润委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》和提款单，证实2004年7月15日，经王某某介绍，被告人刘乙以图腾公司名义与其签订上述协议，收受其人民币470，000元，用于投资期货市场，后亏损人民币350，000元左右。
4、证人朱某某的证言笔录和其提供的《锦润半开放基金委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、客户资金到款凭证，证实2004年8月20日，经华某某介绍，被告人刘乙以图腾公司名义与其父朱扣喜签订上述协议，收受朱扣喜投资款人民币200，000元，用于投资期货市场，后全款亏损殆尽。
5、证人马辛出具的情况说明和《保本委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、《月月红保本委托理财补充协议》，证实2005年3月至同年5月期间，经王某某介绍，被告人刘乙以图腾公司名义与其签订上述协议，收受其投资款人民币200，000元，用于投资期货市场，后有亏损。
6、证人刘甲的证言笔录和其提供的《保本委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、《月月红保本委托理财补充协议》、客户资金到款凭证、中国建设银行转账凭条、收据，证实2005年3月至同年7月期间，经王某某介绍，被告人刘乙以图腾公司名义与其签订上述协议，收受其投资款人民币500，000元，用于投资期货市场，后有亏损。
7、证人陈某某的证言笔录和其提供的《保本委托理财计划（1年期）之受托投资管理协议》、《“05月月红”保本委托理财协议》、收据，证实2005年5月至同年8月期间，经华某某介绍，被告人刘乙以图腾公司名义与其签订上述协议，收受其投资款人民币580，000元，用于投资期货市场，后亏损人民币450，000元左右。
8、证人赵某某、王某某、华某某、潘某某、顾某的证言笔录、华泰长城期货有限公司出具的上海市公安局查询存款／汇款通知书回执、开户申请书、期货交易风险说明书、期货经纪合同、期货市场投资者开户登记表、撤销账户声明、交易结算月报、提款申请单、资金往来明细和图腾公司的资金出入明细等书证，证实被告人刘乙以图腾公司和顾某名义在华泰长城期货有限公司开户炒期货和户口内资金往来的情况。
9、江海汇鑫期货有限公司上海张杨路营业部出具的上海市公安局查询存款／汇款通知书回执和交易结算单，证实被告人刘乙以个人和图腾公司名义在江海汇鑫期货有限公司开户炒期货和户口内资金往来的情况。
10、上海市公安局浦东分局出具的工作记录，证实了被告人刘乙的到案情况。
以上证据，均经庭审质证属实，证据确凿、充分，被告人刘乙亦供认在案。足以认定。
关于被告人刘乙的辩护人提出高雅琴的投资款47万元，因刘乙已出具借条而转化为民间借贷，应从犯罪金额中扣除；刘甲的实际亏损数额为人民币20万元的意见，经查，被告人刘乙确于2006年11月28日写下借条，将高雅琴的投资款47万元作为借款，并承诺于2007年年底归还。但这并不影响对被告人刘乙非法经营数额的认定，辩护人认为应从犯罪金额中扣除的意见，理由不足，不予采纳。而刘甲的亏损数额也不影响被告人刘乙犯罪金额的认定。
关于被告人刘乙的辩护人提出被告人刘乙具有自首情节的意见，经查，上海市公安局浦东分局出具的工作记录，证实2005年9月23日，被告人刘乙曾在接到公安人员电话通知后，即自行前往公安机关，将涉案事实作了较为全面的交代。综上，被告人刘乙的行为符合自首的条件，应予认定。
本院认为，被告人刘乙伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘乙具有自首情节，依法从轻处罚。被告人刘乙自愿认罪，并退缴部分钱款，弥补相关人员的损失，酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人刘乙从轻处罚的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币二万元（此款应在判决生效后一个月内缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔。
刘乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 王美玲
人民陪审员 俞嗣荣
二〇一四年六月十二日
书 记 员 高颖燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。