山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（××15）青民五终字第1807号
上诉人（原审被告）青岛大学附属医院（曾用名为青岛大学医学院附属医院）。
法定代表人王新生，院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托代理人丁利荣，山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙爱玲。
被上诉人（原审原告）徐相磊。
委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛大学附属医院因与被上诉人孙爱玲、徐相磊医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（××14）崂民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于××15年8月28日受理。本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员高中日、常兵共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告在一审中诉称，××13年5月9日5时许，徐万林因身体不适到被告处就诊，遵照被告的安排接受治疗，由于被告没能准确诊断、治疗，致使徐万林于当日下午3时30分死亡。徐万林本是去被告处就医，但由于被告的过错行为，致使其在短短几个小时内在被告处死亡，给原告造成巨大精神痛苦。现请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失715273.5元，诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告在一审中辩称：一、患者的医疗经过。徐万林因“腹痛1天”于××13年5月9日4：52于被告急诊内科就诊，具体病情如下：××患者无明显诱因出现腹痛，患者腹痛位于剑下及脐周，呈阵发性绞痛，伴恶心呕吐，呕吐物为胃内容物，非喷射性，并排黄色稀便，未诊治。查体：神智清精神差，急性病容，口唇微绀，双手指末端紫绀水肿，听诊双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心率115次／分，律不齐，房颤律，腹软，剑下及脐周压痛，无反跳痛，肝脾肋下未触及，双下肢无水肿。患者既往有“痛风”史，××13年5月8日查尿酸663umol／L，肌酐：××5umo／L，自服“呋塞米”治疗，既往有××”、“心房纤颤”及“脑梗塞”病史，结合患者既往病史及临床表现，××患者以下诊断：1、风湿性心脏病心房纤颤2、腹痛原因急性肠胃炎？3、痛风4、肾功能不全，××患者目前存在缺氧状况，予以吸氧、心电血压氧饱和度检测及心电分析，并予以抽血行血常规。血凝常规、肾功、血糖、电解质以及心肌酶谱检查并予以急诊留观，当时患者心电分析示：快速房颤，多发ST-
T改变，生命体征尚平稳，心电血压氧饱和度监护示：HR：117次／分，BP：130／75mmHg，SP02：90%，患者仍有恶心，予以5%葡萄糖注射液及维生素B6对症治疗，并等待各项化验结果，××13年5月9日7：××患者家属携带血常规、血凝常规、肾功血糖电解质及心肌酶谱共四张化验单复诊，血常规示：白细胞计数：26.06＊109／L，中性粒细胞计数：××.41＊109／L，中性粒细胞百分比：82.14%，血红蛋白：118g／L，血小板计数：××5＊109／L，全血C反应蛋白：59.01mg／L；血凝常规无明显异常，D-二聚体：5.28ug／mL；肾功示：尿素氮38.0mmol／L，肌酐251.2umol／L，葡萄糖5.3mmol／L，钾3.9mmol／L，钠129.3mmol／L，二氧化碳17.1mmol／L，心肌酶谱示：肌钙蛋白I〈0.05ng／mL，B型利尿钠肽187.0pg／mL，肌酸激酶同工酶1.30ng／mL，肌红蛋白〉500ng／mL。××患者临床表现，当时××患者目前存在高凝状态及腹腔感染，并由一定程度的心肌损伤，遂予以低分子肝素（齐征）抗凝治疗，并针对胃肠道感染特点加用哌拉西林舒巴坦（益宏）抗感染治疗，予以磷酸肌酸钠（杜玛）加强心脏营养治疗，予以兰索拉唑（兰州）加强抑酸及胃粘膜保护治疗，以及钠钾镁钙葡萄糖注射液（乐加）补液纠正电解质紊乱等治疗，经商处理后患者腹痛逐渐减轻，向白班医师交班，嘱其继续留院观察，必要时复查心肌酶谱以排除心肌梗塞。
××患者，心电监护示HR102次／分，血压101／60mmHg，呼吸19次／分，血氧饱和度94%，益宏皮试阴性后给予继续抗感染治疗。患者仍诉腹疼，查体：双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心律不齐，房颤律，全腹压痛，无反跳痛，双下肢无水肿。××不除外急性胃肠炎所致肠痉挛可能，予以应用654-2解痉止痛，经治疗后患者腹痛减轻，继续观察，于××13-05-0909：23再次出现腹痛，较前有所加重，患者自诉肚皮尤著，查体：双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心率不齐，房颤律，腹软，全腹压痛，无反跳痛。当时心电监护显示：心率110次／分，呼吸××次／分，血压97／62mmHg，氧饱和度96%，给予杜冷丁对症治疗，患者腹痛逐渐缓解。××患者心电血压血氧饱和度监测，患者一般情况未出现恶化。
××13-09-0914：××患者突发胸闷、憋气、伴烦躁头晕，伴腹胀腹痛，心电监护示：心率160-170次／分，血压151／80mmHg，查体：患者烦躁，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心率不齐，房颤律，全腹压痛，无反跳痛，予以转抢救室密切监护及吸氧，并通知家属病情危重，给予复查心肌酶、心电图，并行血气分析及血淀粉酶检查，患者自诉排尿困难，给予导尿。××患者存在心功能不全等情况，给予速尿、西地兰、地塞米松等药物静脉应用，向家属交代病情。患者于14：18突然出现呼吸停止心电监护示：HR：80-90次／分，律不齐，房颤律，BP：1××／60mmHg，查体：双侧瞳孔散大固定，光反应迟钝，予以紧急气管插管，呼吸囊辅助通气，经口吸出大量咖啡样液体，量约300-500ml，14：××患者心率突然降至××-30次／分，给予胸外心脏按压、阿托品、肾上腺素、碳酸氢钠等药物积极抢救后无效，于16：11心电监护示直线，宣告临床死亡。患者死亡后向家属交代病情，建议行尸体解剖明确死亡原因，家属表示拒绝尸体解剖，并签字。二、被告医疗行为符合医疗规范，医疗行为无过错，患者死亡系原发病严重，疾病进展的转归，并非被告错误医疗行为导致的损害后果。综上请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，徐万林，男，1959年1月14日出生，原告孙爱玲系徐万林配偶，原告徐相磊系徐万林之子。××13年5月9日5时许，徐万林到被告东院区急诊内科就诊，当日下午16时11分临床死亡。徐万林在被告处就诊花费医疗费3674元。在徐万林病历中，××13年5月9日15：10分，记载患者目前属于死亡状态，为脑死亡，建议行尸体解剖。15：30分，记载向家属交代死亡，建议行尸体解剖，患者家属拒绝尸检。徐相磊签字，拒绝尸体解剖。徐万林死亡后，未进行尸体解剖。
诉讼中，原告申请对被告对徐万林诊疗过程中是否存在过错、过错行为与其死亡后果是否有因果关系及参与度进行鉴定。被告要求到司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，原告同意，法院于××14年7月委托该中心进行鉴定，该中心于××14年11月7日向法院出具退卷说明，称由于本中心就现有鉴定材料尚不能明确徐万林的死亡原因，难以满足委托要求，予以退卷处理。后，原告要求委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，被告同意，法院于××15年1月委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于××15年7月8日作出西政司法鉴定中心（××15）鉴字第0280号司法鉴定意见书，主要内容如下：一、对医方医疗行为的评估：1、××患者“无明显诱因出现腹痛，位于脐周及剑下，呈阵发性绞痛”和检验结果，存在“肠系膜血管栓塞”可能，宜予心内科、普外科会诊和相应检查（腹部平片、增强CT、血管造影等），排除其他急腹症，明确诊断后以便进一步治疗。由此应认为医方诊疗思维存在缺陷。2、××患者病情突发后，医方诊疗符合常规。二、因果关系及疾病参与度：1、本例患者死亡后未行尸体解剖，××患者既往有房颤、风心病、脑栓塞病史，风心病可形成附壁血栓，房颤可引起血栓脱落引起多发性肺、脑栓塞，可引起猝死；××患者有××、心律紊乱，可突发严重心律紊乱死亡，但本例先有呼吸停止，此可能性较小。2、本例医方存在诊断思维缺陷，不排除与患者死亡后果存在某种关联。3、急性肠系膜血管栓塞的早期诊断困难，临床表现无特异性，误诊率、病死率较高，同时本例患者自身存在严重心、脑疾病，随时可能突发严重并发症，死亡在一定程度上属于难免。综上所述，被告在徐万林的诊疗过程中存在过错，不排除其过错与徐万林的死亡后果存在某种关联，同时存在××严重的因素，综合医患双方因素，认为以认定被告的诊疗过错因素是导致徐万林死亡后果的轻微因素，患方自身因素是导致其死亡后果的主要因素较为适宜合理。鉴定意见为：1、青岛大学附属医院在徐万林的诊疗过程中存在过错；2、青岛大学附属医院的诊疗过错因素是导致徐万林死亡后果的轻微因素。原告支付西南政法大学司法鉴定中心鉴定费用（包括鉴定费、专家会诊劳某、鉴定人劳某）共8000元。
原审另查明，原告提交徐万林死亡后，两原告及其亲属袁梦醒与被告急诊科主任徐万群的对话录音，对话中徐万群称“这个就是说我们有欠缺的地方就是没有及时给你们做B超，做CT，这个我们不否认，应该做的，我们没做。但是吧，有些事我们都知道，病人如果不疼的话，我们去给做CT的话，家属会说我们乱检查”等。
原审法院认为，第一、关于未进行尸检的责任问题，××13年5月9日15时10分，被告认为徐万林属于死亡状态、为脑死亡，建议行尸体解剖，原告拒绝尸检；15时30分，被告向家属交代死亡，再次建议行尸体解剖，徐相磊签字拒绝尸体解剖。在徐万林死亡后，原告未要求进行尸检，自行火化遗体。法院认为，是否进行尸检的决定权在原告，被告已经尽到了建议、提示原告进行尸检的义务，徐万林在治疗过程中死亡，原告如果认为医院诊疗行为有过错导致患者死亡，有义务要求进行尸检以确定死亡原因，为分清责任、解决纠纷提供依据，尤其是在被告已经建议原告进行尸检的情况下，原告拒绝尸检，在患者死亡后，原告亦未要求尸检，责任应在原告。因此原告主张被告在徐万林死亡后未建议进行尸检，应承担相应责任，没有法律依据，法院不予支持。
第二、《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书认为××患者'无明显诱因出现腹痛，位于脐周及剑下，呈阵发性绞痛'和检验结果，存在'肠系膜血管栓塞'可能，宜予心内科、普外科会诊和相应检查（腹部平片、增强CT、血管造影等），排除其他急腹症，明确诊断后以便进一步治疗，由此应认为医方诊疗思维存在缺陷”，并认定被告在徐万林的诊疗过程中存在过错，被告的诊疗过错因素是导致徐万林死亡后果的轻微因素；结合被告医生徐万群在与原告对话中对被告诊疗行为过错的陈述、徐万林死亡的严重损害后果以及被告在诊疗中的主导地位等因素综合××，法院酌情确定被告承担原告损失25%的赔偿责任较为适宜。
原告损失如下：1、医疗费，徐万林在被告处就诊花费医疗费3674元，被告无异议，予以确认。2、丧葬费，××本市上年度职工社平工资计算，为24226.5元（48453元／年÷2）。3、死亡赔偿金，按照本市上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为765880元（38294元／年×××年）。4、精神损害抚慰金，徐万林在治疗中、在未确诊的情况下死亡，被告的诊疗思维存在缺陷，对徐万林死亡存在一定过错，原告作为其近亲属必然遭受巨大的精神痛苦，应予支持精神损害抚慰金，但原告主张50000元过高，结合本案案情，酌情确定以40000元较为适宜。上述医疗费、丧葬费、死亡赔偿金共计793780.5元，被告应赔偿原告198445元（793780.5元×25%），合计精神损害抚慰金40000元，共计238445元，被告应赔偿原告，于判决生效后十日内付清。原告的诉请，在此范围内的，应予支持，超过部分，应予驳回。综上，原审××《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效后十日内赔偿原告孙爱玲、徐相磊经济损失238445元；二、驳回原告孙爱玲、徐相磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10953元，鉴定费用8000元，共计18953元，由原告负担12635元，由被告负担6318元（此款原告已预交，被告将其负担部分于判决生效后十日内直接给付原告）。宣判后，原审被告青岛大学附属医院不服，上诉至本院。
上诉人青岛大学附属医院上诉称：一、原审判决严重违反法定程序，原审合议庭成员宫茜、袁霞自始至终未参加开庭审理，故本案应依法发回重审。本案自××14年3月4日第一次开庭审理至××15年7月××日开庭审理共计五次，除第一次庭审适用简易程序外，原审判决书中所显示的合议庭代理审判员宫茜、人民陪审员袁霞从未参加其余四次普通程序开庭审理活动。××《民事诉讼法》第三十九条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。”《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（法释﹤××10﹥1号）第五条规定：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。”此规定要求合议庭全体成员“应当”参加开庭审理，而原审合议庭代理审判员宫茜、人民陪审员袁霞未参加开庭审理严重违反法定程序，导致案件审理失去公正性，因此请求二审法院依法发回重审。二、在鉴定意见为被告过错“轻微因素”、且无任何可以加重被告责任的情形下，一审判决上诉人承担25%的赔偿责任没有事实和法律依据。西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认为：××患者自身存在严重心、脑疾病，…死亡在一定程度上属于难免。”据此认为，“医院的诊疗过错因素是导致徐万林死亡后果的轻微因素，患方自身因素是导致其死亡后果的主要因素”。至于一审判决书中所引述的上诉人医生徐万群的对话，其内容与《司法鉴定意见书》所表述的是一致的，即未进行B超、CT等检查，并且徐万群在对话中还提出在不超过五万元的范围内调解的意见。一审判决依据徐万群医生的对话加重医院赔偿责任没有法律依据。××《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因此，一审判决上诉人承担25%的赔偿责任是完全错误的。三、一审判决上诉人承担40000元的精神损害抚慰金是错误的。××《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（××11年11月30日鲁高法（××11）297号）的规定要求，“精神损害抚慰金的赔偿数额应当××侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。”本案属于医疗责任侵权，过错责任为轻微责任，侵权方式及情节均不属于恶劣的情形，上诉人收取的全部医疗费仅3674元，但是一审判决的数额远远超过了《会议纪要》所规定的标准。综上所述，原审判决严重违反法定程序，并且存在事实不清、适用法律不当的情形，故请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙爱玲、徐相磊未提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人的律师一审时并未完全参加庭审，所以其称原审严重违反法定程序的上诉理由不能成立。本案中，患者因腹痛就医后在长达八小时的时间内，院方均未做有效检查，在患者需要打杜冷丁止痛的情况下也没有得到有效治疗，不管鉴定报告对责任如何划分，正是××患者没有得到充分的治疗才导致其死亡，因此，上诉人应承担全部责任。上诉人在病人尚在救治并没有死亡的情况下即询问是否尸检，在此情况下同意进行尸检就是放弃治疗，这是家属不可能接受的。医疗事故条例第18条规定，尸检应在患者死亡之后进行，死因不能确定的时候应进行尸检，尸检是经近亲属同意并签字，同意是被动行为，由此可见尸检应当由院方提出。本案上诉人在患者尚未死亡的情况下提出尸检，患者家人不能同意，患者死亡后，上诉人再未提出要求，未做鉴定也是责任比例认定较低的重要因素，其责任在上诉人，因此应加重上诉人的赔偿责任比例。患者因上诉人方的医疗过失导致死亡，对于患者家属而言是最严重的精神损害，因此一审法院酌定4万元精神抚慰金是适宜的。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，围绕上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点可归纳如下：一、一审依据《司法鉴定意见书》的鉴定结论认定上诉人承担25%的赔偿责任是否适当；二、一审判决上诉人承担40000元精神损害抚慰金是否适当；三、原审程序是否违法。
关于焦点一，本院认为，医院肩负着救死扶伤的社会责任，其对接诊的每位患者均有义务竭尽所能进行合理诊疗，在诊疗过程中有过错的，应承担与其过错程度相当的赔偿责任。本案中，××西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的记载，其认为上诉人在该次诊疗过程中诊疗思维存在缺陷，并最终认定上诉人在徐万林的诊疗过程中存在过错，其诊疗过错因素是导致徐万林死亡后果的轻微因素；××到医院在诊疗过程中占有主导地位，其所做诊断对患者有着至关重要的影响，并综合××徐万林在该次诊疗过程中死亡的严重后果，原审据情判决上诉人青岛大学附属医院承担25%的赔偿责任适当，本院对此予以维持。
关于焦点二，本院认为，精神损害抚慰金的赔偿数额应当××侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。本案中，××西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，上诉人的诊疗过错仅是导致徐万林死亡后果的轻微因素，因此，原审判决上诉人承担40000元精神损害抚慰金过高，应予纠正，本院酌定上诉人承担精神损害抚慰金以10000元为宜。
关于焦点三，本院认为，一审法庭审理笔录（第四、五次）载明本案由审判员赵振飞担任审判长，与代理审判员宫茜、人民陪审员袁霞共同组成合议庭审理，上诉人的委托代理人也在该笔录上签字确认。现上诉人称除第一次庭审适用简易程序外，原审判决书中所显示的合议庭代理审判员宫茜、人民陪审员袁霞从未参加其余四次普通程序的开庭审理活动、原审程序违法，本案应发回重审。对此，本院认为，上诉人的委托代理人对于合议庭的组成人员已在庭审笔录中签字确认，应视为该合议庭成员均已到庭，因此，在其未能提交证据证明其主张的情况下，本院对其该项上诉请求予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（××14）崂民一初字第58号民事判决书第二项；
二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（××14）崂民一初字第58号民事判决书第一项为：上诉人青岛大学附属医院于本判决生效后十日内赔偿被上诉人孙爱玲、徐相磊经济损失××8445元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10953元，鉴定费用8000元，共计18953元，由上诉人青岛大学附属医院负担5191元，被上诉人孙爱玲、徐相磊负担13762元；二审案件受理费3280元，由上诉人青岛大学附属医院负担26××元，被上诉人孙爱玲、徐相磊负担660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 高中日
代理审判员 常 兵
二〇一五年十月十二日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪