浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第454号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗仁。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人王志兵，湖南展航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李勇奇。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人胡杰丰、沈雪华，浙江金柯桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁立强。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人钟果，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王腱。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人兰志如、胡妍，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱泽勇。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人车兵北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李文轩（曾用名李志猛）。因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人彭飞章，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏子华，个体经营。因本案于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人陈双（曾用名陈姿呤）。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人龚某。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人谭某。因本案于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人吴某甲。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人马某（化名李娜），职工。因本案于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲、魏子华、马某犯诈骗罪一案，于2015年6月26日作出（2015）绍嵊刑初字第134号刑事判决。原审被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、李文轩、魏子华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月，被告人罗仁通过被告人李文轩成为湖南润达农产品交易市场（以下简称润达市场、润达平台）的综合代理商，主营“黑黄金”、“墨色天香”等理财产品，并通过被告人李文轩获得了相当于普通客户10倍的资金杠杆（即通过较少的资金在平台进行原本需要大额资金才能操作的买卖行为）。之后，被告人罗仁利用其经营的湖南银龙投资发展有限公司（以下简称银龙公司），招募操盘手人为控制平台大盘走势，由被告人李勇奇发展二级代理商招募、指导客户到平台进行投资。通过操盘手与二级代理商相互配合，以前期小额“送金”（即依照行情正确指导客户让其实现小额盈利）的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再通过反向指导进行大额“杀金”（即依照行情反向指导客户故意让客户投资亏损），达到非法占有客户投资资金和手续费的犯罪目的，并依照被告人罗仁团伙25%-35%、二级代理商65%-75%的比例分取诈骗所得。被告人罗仁招募被告人袁立强、王腱、朱泽勇和朱威（刑拘在逃）担任操盘手，负责控制平台大盘走势；招募被告人陈双负责行情对接及财务工作；招募被告人龚某、谭某、吴某甲和骆小雪（刑拘在逃）负责担任与二级代理商之间的行情对接、结算对接和开户、汇款等工作。被告人李勇奇在全国范围内发展了包括被告人魏子华和邹某、姜某（均另案处理）等在内的多名二级代理商，由二级代理商招募、指导客户到平台中进行投资。2013年6月至12月，被告人罗仁、李勇奇等人利用上述手段，伙同被告人魏子华和邹某、姜某这3名二级代理商，骗取周某甲、裘某、胡某、杨某乙、张某乙、唐某甲、周某丙等数十名客户总计人民币4674218.17元，被告人罗仁团伙从中分得1414177.75元，被告人李勇奇分取其中10%作为提成。
被告人袁立强、王腱、朱泽勇伙同朱威利用被告人罗仁掌握的资金杠杆，根据被告人罗仁、李文轩等人的指令，人为控制平台大盘走势、制造行情，并分取被告人罗仁团伙非法获利的10%作为团队提成；被告人陈双通过与被告人袁立强对接，将行情走势预先告知各二级代理商，为二级代理商“杀金”、“送金”提供依据，并分取被告人罗仁团伙非法获利的2%作为工资；被告人李文轩介绍被告人袁立强、王腱等人到被告人罗仁团伙担任操盘手，并在明知被告人罗仁团伙人为控制大盘走势、制造行情的情况下，提供客户的资金、操作情况等后台数据，为被告人罗仁团队控制大盘走势、实施诈骗活动提供依据；被告人吴某甲、龚某、谭某在明知罗仁团伙人为控制大盘走势从客户亏损中进行非法获利的情况下，仍负责与二级代理商之间的资金结算、汇款和开户等工作。被告人罗仁、李勇奇、袁立强、陈双、李文轩、龚某完整参与了全部诈骗活动，诈骗金额4674218.17元；被告人谭某自2013年8月起参与诈骗，期间涉案金额4440190.85元；被告人王腱自2013年10月起参与诈骗，期间涉案金额3585360.33元；被告人朱泽勇、吴某甲自2013年11月起参与诈骗，期间涉案金额1645871.64元。
2013年7月至12月，被告人魏子华通过被告人李勇奇成为润达市场的二级代理商，招募被告人马某等人作为业务员，以电话推销的方式招募客户到润达市场进行投资，并虚构专业指导老师的身份对客户投资进行指导，通过与被告人陈双的对接预先得知行情走势，以前期小额“送金”的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再反向指导客户进行大额“杀金”，骗取包括嵊州的周某甲、裘某等人在内的客户投资资金共计人民币373693.6元，被告人魏子华依照70%的比例分得非法所得人民币261585.52元。被告人马某自2013年8月起到被告人魏子华处担任业务员，自2013年11月起担任业务主管。被告人马某明知被告人魏子华在骗取客户投资资金，仍负责业务员招聘、培训等工作，且用欺骗性言语自行电话推销2000余人次，并将周某甲等发展为客户，帮助被告人魏子华骗取客户投资资金11万余元。
案发后，公安机关从被告人罗仁处扣押赃款人民币325720元，从被告人袁立强处扣押人民币297100元，从被告人陈双处扣押赃款人民币19453元，并返还给周某甲人民币52230元，返还给裘某人民币197700元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人罗仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，剥夺政治权利二年；（二）被告人李勇奇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；（三）被告人袁立强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；（四）被告人王腱犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（五）被告人朱泽勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；（六）被告人陈双犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；（七）被告人李文轩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；（八）被告人龚某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；（九）被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；（十）被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；（十一）被告人魏子华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；（十二）被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（十三）继续向各被告人追缴本案赃款；扣押在本院的电脑3台、电脑主机11台、笔记本电脑1台、手机12只等作案工具，予以没收；移送本院扣押的赃款人民币392343元，返还被害人。
罗仁上诉及辩护人提出：1、被告人罗仁的行为不构成诈骗罪；2、若确认罗仁“非法经营期货产品”，应以非法经营罪论处，犯罪主体应系法人单位主体，而非个人；3、即使构成诈骗，诈骗金额只有43万余元。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
李勇奇上诉及辩护人提出：1、被告人李勇奇在犯罪过程中仅其次要作用；2、被告人李勇奇如实供述自己的罪行，认罪态度较好。综上，请求二审法院对被告人李勇奇从轻处罚。
袁立强上诉及辩护人提出：被告人袁立强的行为不构成诈骗罪，本案系公司法人的非法经营罪。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
王腱上诉及辩护人提出：1、被告人王腱未与他人共谋，其作为操盘手的行为系职务行为，不构成诈骗罪；2、本案系单位犯罪；3、被告人王腱在侦查机关的供述真实性存疑。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
朱泽勇上诉及辩护人提出：1、本案系单位犯罪；2、本案定性应为非法经营罪；3、被告人朱泽勇的行为不构成诈骗罪。综上，请求二审法院改判被告人朱泽勇无罪。
李文轩上诉及辩护人提出：1、被告人李文轩的行为不构成诈骗罪，原判认定诈骗的金额有误；2、被告人李文轩在犯罪中所起作用较小，获利较少，认罪态度较好，系初犯、偶犯，应从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
魏子华上诉提出：原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲、魏子华、马某合伙实施诈骗，及从被告人罗仁、袁立强、陈双处的扣押、发还情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人裘某、周某甲、汤某、周某乙、吴某乙、韩某、唐某甲、郑某乙、陈某丁清、胡某、戴某、陈某戊、杨某乙、江某、何某、罗某、张某乙、周某丙、唐某乙、范某、叶某、周某丁、顾海明的陈述，银行交易记录、入市资格申请书、风险揭示书、QQ聊天记录、天涯社区截图、银行卡交易明细、平台交易截图，证人张某甲、姜某、邹某、耿某、余某、梁某、王某甲、陈某甲、朱某、王某乙、贺某、王某丙、卢某、杨某甲、肖某甲、陈某乙、曹某、肖某乙、陈某丙、郑某甲、郭某、毛某的证言，嵊州市公安局出具的情况说明等，银行转账记录、网银汇款凭证、转账情况说明，关于结算资金的QQ聊天记录，湖南省人民政府金融办公室关于公布通过检查验收的交易场所名单的通知、企业注册登记资料、湖南省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室关于同意湖南享润达贵金属交易市场有限公司更名为湖南润达商品交易市场有限公司的批复等关于润达市场资质方面的材料，企业注册登记资料、变更登记资料、公司章程、股权转让协议等工商登记材料，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单、发还清单，（2014）007号、021号、022号、028号、029号、017号、027、008号、013号、034、020号、075号、031号、005号、001号、003号、004号、032号电子证据检查工作记录及相关书证，户籍证明，抓获经过，悔过书，情况说明、拘留证、取保候审决定书，借条及调查笔录等证据予以证实，被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲、魏子华、马某亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（一）关于本案的定性。1、本案中，被告人罗仁等人以润达公司的名义实施诈骗，违法所得归实施犯罪的各被告人所有。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，本案不能认定为单位犯罪。故，不采纳上诉人及辩护人提出本案系单位犯罪的意见。2、被告人罗仁通过被告人李文轩成为润达平台的综合代理商，并获得了相当于普通客户10倍的资金杠杆及客户的资金、操作情况等后台数据。又招募被告人袁立强、王腱、朱泽勇等人担任操盘手，负责控制平台大盘走势；招募被告人陈双负责行情对接及财务工作；招募被告人龚某、谭某、吴某甲等人负责担任与二级代理商之间的行情对接、结算对接和开户、汇款等工作。被告人李勇奇发展了被告人魏子华等多位二级代理商，招募、指导客户到平台进行投资。被告人魏子华招募被告人马某等人作为业务员，以电话推销的方式招募客户到润达市场进行投资，并虚构专业指导老师的身份对客户投资进行指导，通过与被告人陈双及操盘手的相互配合，以前期小额“送金”的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再通过反向指导进行大额“杀金”，达到非法占有客户投资资金和手续费的犯罪目的，并按比例分取诈骗所得。且，在实施过程中，各被告人均有非法占有他人财物的主观故意。故，各被告人的行为均已符合诈骗罪的法定构成要件。各被告人的行为均已构成诈骗罪。综上，不采纳上诉人及辩护人提出的对本案定性的意见。（二）关于犯罪金额的认定。根据各被告人的供述、证人证言、电子证据等证实，被告人罗仁等人在润达平台上利用资金杠杆人为控制大盘走势，骗取客户信任后依照行情反向指导使客户投资亏损，以此获取巨额的客户亏损及手续费。鉴于被告人罗仁等人能人为控制该伪经济行为的运行平台，而从客户进入此平台时即已进入罗仁等人的骗局，即使是客户自行操作亏损及手续费均系在该骗局中产生。故，客户在该平台内的损失及手续费均应计入诈骗金额。综上，不采纳上诉人罗仁、李文轩及辩护人提出犯罪金额认定有误的意见。（三）原判结合各被告人在共同犯罪中地位、作用，对各被告人从轻、减轻处罚的情节在量刑时均予以考虑，量刑并无不当。综上，不采纳各上诉人及辩护人提出的对量刑的意见。（四）被告人王腱在侦查机关所在的供述，均有其本人签字捺印，且其自认未受到刑讯逼供。综上，不采纳上诉人王腱提出的其在侦查机关所作供述非真实的意见。
本院认为，原审被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲、魏子华、马某以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，其中被告人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲属数额特别巨大，被告人魏子华、马某属数额巨大或者有其他严重情节，各被告人的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人罗仁、魏子华系主犯。被告人李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、陈双、李文轩、龚某、谭某、吴某甲、马某系从犯，均依法减轻处罚。案发后部分赃款已被追回或由被告人罗仁、袁立强、陈双等人退缴，各被告人归案后如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人罗仁、李勇奇、袁立强、王腱、朱泽勇、李文轩、魏子华提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一五年九月八日
书 记 员 赵剑英