陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00281号
上诉人（原审被告）中国农业银行渭南市临渭区支行。
负责人杨军。
委托代理人张利娟。
委托代理人黄春峰
被上诉人（原审原告）黄旭，男。
上诉人中国农业银行渭南市临渭区支行因与被上诉人黄旭储蓄存款合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第01536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行渭南市临渭区支行的委托代理人张利娟、黄春峰，被上诉人黄旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告于2014年4月29日在被告处填写个人结算账户申请书，办理农行普通借记卡一张，申请开通电话银行、掌上银行、消息服务、现金类自助设备电子银行业务，卡号为6228482908005495678，原告为该卡设定了密码，存入10元。此后原告一直使用该卡进行资金业务往来。2015年4月9日原告交易流水显示9点35分24秒原告在被告处向该卡存入现金8.3万元，存入后该卡账户余额104735.34元；12点29分18秒显示交易金额-49000元，余额55735.34元，12点29分59秒显示交易金额-49000元，余额6735.34元；12点31分08秒显示交易金额-6000元，余额735.34元。后原告到达被告营业网点将余额735元取出，并挂失该卡。2015年4月9日13时17分原告向渭南市公安局临渭分局环北路派出所报警，报案登记表载明现场处置情况：出警后，系黄旭的一张农行卡在自己身上装着，被人盗刷了104000元。4月10日该所对原告被信用卡诈骗一案立案，但该案尚未侦破。经被告查询，原告认可两笔49000元消费发生在辽宁省沈阳市沈阳兰荣商贸有限公司POS机上；一笔6000元发生在山东省济南市易安超市POS机上。
原审法院认为，原告向被告申领银行卡，被告予以办理，双方形成储蓄存款合同关系。该合同关系是双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，对其效力依法应予以确认。原告主张由于被告监管缺失导致原告银行卡被盗刷，应由被告承担赔偿责任。被告抗辩称原告应对未泄露银行卡信息及密码承担举证责任，且原告自行办理第三方支付POS机，使用多种交易方式，存在泄露银行卡及密码的可能性，因此原告应承担责任。本案中，原告对被告所述原告自行泄露密码，不予认可，主张从开办该卡至事件发生，原告一直安全使用该卡，原告办理POS机期间亦然，被告系统能够查询到原告通过POS机进行资金往来，并未提出异议，被告作为金融机构，不仅应当为储户提供安全的储蓄环境，还应利用其金融优势和高科技手段对自己发行的银行卡进行交易风险控制。本案事发时原告顺身携带银行卡在渭南，该种情况下应为银行卡被复制，银行作为发卡方，应为保证卡内信息安全提供技术支持，银行卡被他人复制并使用，说明卡片在技术上存在被复制、盗刷的风险；发生不同多地同时取款的异常情况，被告系统应进行安全保障，事发后在原告进行挂失时，由于POS机交易为次日到账，如被告积极自觉采取相应有效措施可以避免损失的发生。原、被告均提交的借记卡章程第十六条约定“为保障持卡人账户资金安全，发卡行在发现持卡人的金穗借记卡存在被他人冒用及涉嫌诈骗等风险时，有权暂时对该账户进行止付”，因此被告监管存在缺陷，应承担一定的责任。原告作为存款人，负有谨慎保管账户和密码的义务，自行办理第三方支付给自己带来泄露账户和密码的可能性，对损失也应承担相应的责任。结合双方的过错程度，原、被告应负同等责任。遂依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中人民共和国商业银行法》第六条之规定判决：一、被告中国农业银行渭南市临渭区支行限本判决书生效后十日内支付原告黄旭52000元。二、原告黄旭其余诉讼请求不予支持。案件受理费1780元，由原告承担890元，被告中国农业银行渭南市临渭区支行承担890元。
中国农业银行渭南市临渭区支行上诉称：1、一审法院错误的进行了举证责任的划分，让上诉人承担举证责任有失公平。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应举证证明银行对被上诉人银行卡被异地消费存在过错，被上诉人未能提供相应证据，上诉人不应承担任何责任。2、被上诉人应对其卡信息及密码未被泄漏承担举证责任。被上诉人持有的是借记卡，无论取款或者消费均需要输入正确密码才能完成，密码是识别持卡人身份的唯一标准，被上诉人的银行卡被异地消费，正是因为卡号及密码的泄漏，被上诉人应承担未泄漏卡号及密码举证责任，否则被上诉人应承担密码没有妥善保管造成资金损失的责任。且本案也无法排除被上诉人与他人合伙骗取银行财产的行为。3、被上诉人对其银行卡被异地消费应承担责任。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定，金穗借记卡被盗或者遗失，持卡人应及时挂失，对挂失前造成的损失，银行不承担责任，被上诉人应承担责任。4、上诉人对被上诉人银行卡被异地消费不存在任何过错，不应承担责任。被上诉人的卡被制造伪卡，前提是被上诉人卡的信息被泄漏，异地消费最终实现是因为密码的泄漏。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定，持卡人应妥善保管密码，因未妥善保管卡和密码造成的损失由持卡人承担。5、一审法院认为上诉人对被上诉人挂失后未及时止付才造成损失是错误的。根据《商业银行法》、《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于查询、停止支付和没收个人在银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》、《银行业金融机构协助人民检察院公安机关国家安全机关查询冻结工作规定》等规定，商业银行在未得到相对权力机构及有效合法手续的情况下，有权拒绝任何单位成者个人查询、冻结、扣划；本案是根据法定的交易规则，在提供真实的卡的信息后，并输入正确的密码，视为正常的交易，银行是没有权利去停止支付的。因此一审法院认为上诉人没有及时止付造成损失是错误的，且并非所有POS机是次日到账。6、本案违背了先刑后民的原则。一审法院在被上诉人已经向公安机关报案且已经立案的情况下，不应审理本案，因为重要的案件细节需等刑事案件的处理结果才能继续审理，本案应先中止审理。综上，上诉人恳请贵院在查清案件事实的基础上，撤销一审判决，重新改判，以维护上诉人的合法权益。
二审庭审中，上诉人提供两份证据：1、2015年2月13日被上诉人黄旭将其卡借陈雪皎支取现金取款凭条，欲证明被上诉人对其银行卡保管不慎的情况存在；2、西安市灞桥区法院（2013）灞民初字第00623号民事判决书一份，欲证明该类型案件银行不承担民事责任的情况。
被上诉人对以上两份证据质证称：证据1的真实性予以认可，但系其单位会计正常使用；证据2的案情与本案有区别，本案是当时发现就报案报警的。本院对以上证据的真实性予以认定，但对其欲证明目的不予认可。
被上诉人黄旭答辩称，本案事件发生时银行卡在被上诉人身上，且第一时间（2分钟）到达开户银行支取了剩余款，并报案挂失、报警。被上诉人的银行卡帐号同一时间在三个不同地点被使用，案发时被上诉人的银行卡亦能正常使用，说明被上诉人的卡被复制，上诉人作为发卡方应为保证卡内信息安全提供技术支持，银行卡被复制说明技术上存在风险，上诉人没有尽到安全保障的责任，上诉人无证据证明被上诉人保管或使用不当造成银行卡被复制的责任。事发时被上诉人及时挂失并报警，由于POS机交易为次日到帐，被上诉人和警方要求上诉人终止盗刷交易，但上诉人不能积极配合，错过了终止被盗刷款项流入其他帐号、终止被上诉人损失的最佳时机。因此，上诉人对被上诉人银行卡监管存在缺陷，未尽到安全保障的责任，应承担相应的民事责任，维护被上诉人的合法权益。
二审经审理，查明案件事实与原审一致
本院认为，诉讼双方办理了银行借记卡，形成了储蓄存款合同关系，是双方当事人真实意思表示，且未违法，对其效力依法应予以确认。依照双方签订的银行卡章程等契约性文件，确定了发卡银行有权支配持卡人存款、支付、转帐、结算等，并同时保障持卡人交易安全等义务；持卡人有权凭银行卡及正确的密码支取存款、转帐、结算等，并妥善保管银行卡及交易密码等义务。本案中，持卡人黄旭的银行卡帐号几乎在同一时间三个不同异地POS机被盗刷10.4万元，而黄旭所持卡仍能继续正常使用，足以说明黄旭持有的银行卡被复制、密码被窃取，属于伪卡＋真密码的交易形式。对于该案的伪卡交易结果，在上诉人未有证据证明被上诉人泄露银行卡信息的情况下应承担银行卡不能被复制、非本卡不能交易的安全保障责任，二审中上诉人提供证据不能足够证明被上诉人泄露银行卡信息；事发后在被上诉人挂失时要求发卡银行采取措施防止损失扩大，而上诉人未及时积极配合亦应承担一定责任。被上诉人有妥善保管银行卡密码的义务，对该案中密码泄露致伪卡盗刷其存款应承担与上诉人对等的责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条之规定，经济纠纷案件与刑事案件当事人、法律事实及法律关系不同时可分别处理，本案被上诉人已报案，公安机关已立案侦查一定期限内未侦破，被上诉人直接向人民法院提起民事诉讼应予受理，上诉人称该案审理违犯“先刑后民”原则的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人中国农业银行渭南市临渭区支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 徐新卫
审判员 王争跃
二〇一五年十月二十八日
书记员 刘晓婉