辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第02044号
上诉人（原审被告）：李玉星。
被上诉人（原审原告）：赵艳。
委托代理人：郭超，辽宁金刚石律师事务所律师。
原审原告赵艳诉原审被告李玉星离婚纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年9月18日作出（2015）瓦民初字第2302号民事判决，李玉星不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉星、被上诉人赵艳及其委托代理人郭超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵艳一审诉称：我与被告经人介绍于2002年3月29日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育。婚初感情尚可，近几年来由于被告有外遇，双方感情出现裂痕。我为了挽救婚姻多次对其规劝，但换来的结果就是拳打脚踢，被告对我家暴已达四五年之久。我于2014年5月曾起诉要求离婚，被告当时表示能够悔改，我申请撤诉，但撤诉后被告仍我行我素，现双方分居已达六年，感情彻底破裂，和好无望，故起诉要求离婚。婚后购买房屋一处，由被告经营一家饭店，同时租赁他人房屋开办超市一处，2015年7月3日前均由我投资经营，之后就由他儿子经营。被告还在热电厂承包了五个工段，收入应有80万元，上述财产依法分割。另，我因经营超市向外举债37870元为夫妻共同债务，同时因被告对我实施家庭暴力，请求法院判处被告给付精神损害抚慰金4万元。
原审被告李玉星一审辩称：原告所述不属实，我们是因为家庭琐事发生争执，但双方都有过错，我们发生争执时原告伤害我更深。我们在今年正月十五发生争吵后分居至今，我认为我们的婚姻走到这一步确实没有挽回必要，我同意离婚。关于原告主张的夫妻共同财产，房屋、饭店和超市均属实，此外我们还出资给原告的儿子开办一家超市，也属于夫妻共同财产。原告对外举债37870元不认可，被告不知情。原告主张的热电厂承包工程一事不属实，我是跟别人干的，到现在也没有拿到钱。此外，我因为经营需要向外借债共计69万余元，系夫妻共同债务，要求原告分担。
一审法院审理查明：原、被告经人介绍于2002年3月29日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育。婚初感情尚可，近几年因家庭琐事多次发生争执，双方矛盾升级，甚至是大打出手。2012年3月，二人贷款15万元，购买坐落于岭东办事处的房屋，截止2015年8月尚有59042.1元未还。2009年10月，二人承租李升金位于瓦房店市岭东办事处的房屋投资经营一家鑫鑫福民超市，平时主要由原告进行管理，2015年7月3日开始由被告儿子管理。2013年5月，二人在购买房屋内经营一家饭店，平时主要由被告管理。
在审理过程中，原告申请一审法院调取双方因家庭琐事发生争执而报警后公安机关的立案材料，一审法院依法调取了公安机关的受案登记表和询问笔录，可以证实原、被告于2015年6月25日、7月3日因家庭琐事发生争执。
庭审中，被告主张婚后购买房屋价值85万元，饭店价值5万元，超市价值50万元。原告对房屋及饭店价值认可，但认为超市不值50万元。原告认可被告2014年3月10日贷款给原告支付房租未偿还的3.1万元系夫妻共同债务，但对其他债务不予认可，对被告主张的为原告儿子投资超市一事不予认可。
一审法院认为：夫妻之间应当互敬互爱，互相忠实，婚姻关系应当建立在良好的感情基础上。原告主张与被告感情破裂，起诉要求离婚，被告同意离婚，经调解无效，可以认定夫妻感情确已破裂。关于原、被告的夫妻共同财产，被告主张房屋及饭店价值90万元，归被告所有，原告表示同意，系当事人对夫妻共同财产价值的意思自治，一审法院予以确认。被告主张超市价值50万元，归被告所有，原告也主张超市归已，但认为超市不值50万元，具体价值不清楚，根据双方的实际情况以及价高者得的原则，一审法院确定超市归被告所有。被告应按主张房屋、饭店、超市的价值一半返给原告。原告对被告贷款给其偿还房租未还的31000元共同债务认可，应当与被告共同偿还。关于原告主张的超市均由其投资经营，与被告无关，因经营超市而产生的夫妻共同债务37870元和被告投资承包工程获利80万元属共同财产三项请求，以及被告主张的给原告儿子投资超市属夫妻共同财产、因经营需要向外举债为夫妻共同债务由双方承担的两项请求，因双方均未能提供有效证据，也未获得对方的认可，应承担举证不能的不利后果，且共同债务涉及到案外人的利益，故一审法院均不予支持。原告主张被告有家庭暴力，但提供的证据只能证明双方经常争执，尚不能充分证明其主张，故对原告此节诉请不予支持。
据此判决，一、准予原告赵艳与被告李玉星离婚；二、夫妻共同财产：坐落于岭东办事处的房屋及在该房屋内经营的饭店物品归被告李玉星所有，李玉星返给原告赵艳上述财产价值的一半即45万元，房屋剩余贷款59042.1元由原、被告均担；三、夫妻共同财产：坐落于瓦房店市岭东办事处鑫鑫福民超市由被告李玉星经营，李玉星返给原告赵艳超市价值一半25万元；四、被告李玉星2014年3月10日贷款而产生的夫妻共同债务31000元，由原、被告均担；上述二至四项有给付义务的，于本判决生效后30日内履行。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由原、被告均担。
上诉人李玉星上诉的理由及请求是：一、原审判决漏判。上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，曾因感情不和于2013年6月4日经瓦房店市岭东街道司法所调解协议离婚，并签订了离婚协议书，就家庭共有财产进行分割：双方共有的房屋及经营的超市归上诉人所有，上诉人给付被上诉人50万元。离婚协议书签订后，上诉人找到自己的弟弟说明情况，上诉人弟弟给上诉人拿了35万元，上诉人将款给付慈茂俊和于春玲，由其交付给被上诉人。给付后，双方没有办理离婚手续。原审时被上诉人承认上诉人给付了35万元，该笔款属于上诉人个人所有，被上诉人应返还给上诉人，这节事实原审时被上诉人也当庭认可，但原审法院没有做出判决。二、原审判决错误。上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间于2013年12月20日向花旗银行贷款12万元，用于双方经营，双方均在无抵押借款合同中确认，该证据上诉人已经向原审法庭提供，但原审法院没有予以确认，也没有支持上诉人的这一诉求。另外，上诉人与被上诉人经营的饭店、超市所有的流动资金都是上诉人举债投入，上诉人拆东墙补西墙，上诉人向法庭提供了7份借条，虽然被上诉人否认，但事实是真实存在的。被上诉人保管家里的一切，法院判决后上诉人在屋里找到了双方婚姻关系存续期间所办的信用卡，该债务共计23.2万元，该债务也属于双方共同债务，被上诉人应予以承担。上诉人与被上诉人共同生活期间在瓦房店市投资一家锦鑫超市，该财产属于夫妻共同财产，该超市由被上诉人的儿子艾超经营，应依法予以分割。故请求二审法院：1、发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人赵艳答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。1、一审判决是正确的，不存在漏判和判决失当问题。上诉人在上诉状中陈述2013年6月份签订离婚协议书是不存在的，说原审时赵艳承认了上诉人35万元的问题，当庭又表示认可，都是不存在的。原审的判决书和庭审笔录都没有这一内容，所以35万元的问题不属于漏判，上诉人的上诉请求不成立。2、上诉人提出了在2013年12月20日在花旗银行贷款人民币12万元用于双方经营，这也是不存在的，这笔花旗银行的贷款早已经还完。3、上诉人在上诉状中说是经营饭店、超市，在外面借了7张借条，这个也是不存在的，这些借条即使存在，也与被上诉人赵艳无关，赵艳不认可。4、上诉人提到信用卡透支了23.2万元的债务，与被上诉人赵艳无关。卡是上诉人李玉星自己的卡，负了多少债务赵艳不清楚，也与赵艳无关。5、上诉人提到在瓦房店投资了锦鑫超市，该超市与上诉人李玉星无关，不属于夫妻共同财产，这个超市是租的房子，是案外人艾超办的营业执照经营的。上诉人的以上上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2013年6月4日上诉人与被上诉人达成《财产分割协议》，基于该《财产分割协议》，2013年6月16日上诉人给付被上诉人19万元，2013年8月7日上诉人给付被上诉人16万元。
2013年7月16日上诉人李玉星在工商银行办理贷记卡，截至2015年12月，欠款127037元；2014年5月9日上诉人李玉星在广发银行办理贷记卡，截至2015年12月，欠款7311元；2014年3月27日上诉人李玉星在光大银行办理贷记卡，截至2015年11月，欠款100399元；2013年3月1日上诉人李玉星在平安银行办理贷记卡，截至2015年12月，欠款5168元；2013年12月20日上诉人李玉星在大连瓦房店花旗贷款有限责任公司办理12万元的贷款，截至2015年11月，欠款52947元。
上述事实，有上诉人李玉星提供的《财产分割协议》、《收条》、证人证言、《个人信用报告》及当事人当庭陈述记录在卷为凭，证据已经双方当事人质证及本院审查，可以采信。
本院认为，本案系离婚纠纷，双方当事人对夫妻感情确已破裂均无异议，且均同意离婚，一审判决准予上诉人李玉星与被上诉人赵艳离婚正确。
上诉人主张基于离婚前的离婚协议，曾给付被上诉人35万元，现在要求被上诉人返还。为证明上述事实，上诉人提交了2013年6月4日的《财产分割协议》复印件、2013年6月16日的《收条》复印件、2013年8月7日的《收条》复印件，证人慈茂俊和于春玲出庭作证，慈茂俊为岭东社区调解员，于春玲为岭东社区书记兼主任，二证人均证实被上诉人赵艳与上诉人李玉星因为离婚事宜找到岭东社区调解，在二人主持下2013年6月4日达成了《财产分割协议》，2013年6月16日、2013年8月7日上诉人李玉星分别给付被上诉人赵艳19万元和16万元，赵艳书写了收条。上述《财产分割协议》和两份《收条》中均有被上诉人赵艳的签名；被上诉人否认持有《财产分割协议》和两份《收条》的原件，辩称虽然写了收条，但并未收到该两笔款项。根据上诉人主张及被上诉人承认书写收条的事实，结合慈茂俊和于春玲的证人证言，可以确认上诉人主张双方婚姻存续期间签订了离婚协议，并给付被上诉人35万元的事实存在。上诉人主张该35万元是向他人借贷而来，因涉及案外人利益，故本案不予一并处理，上诉人李玉星该节上诉请求本院不予支持。
上诉人主张2013年12月20日向花旗银行贷款12万元，尚有共同债务6.62万元，一审未予处理。二审期间，上诉人提交中国人民银行征信中心的《个人信用报告》中记录该笔贷款尚有52947元未偿还。被上诉人认可贷款协议中自己签字了，但辩解当时上诉人说不用被上诉人偿还，但并未提交证据证明。因该笔贷款系双方夫妻关系存续期间债务，该笔贷款中未偿还的52947元应属于夫妻共同债务，上诉人该节上诉请求应予支持，双方各自负担26473.5元。
上诉人主张有七份借条，属于夫妻共同债务，因涉及案外人利益，不宜在本案中一并处理，上诉人该节请求不予支持。
上诉人主张婚姻存续期间所办的信用卡，合计欠款239915元，应为夫妻共同债务，其中截至2015年12月，工商银行欠款104380元，逾期金额22657元；截至2015年12月，广发银行欠款7311元；截至2015年11月，光大银行欠款100399元；2015年12月，平安银行欠款5168元。被上诉人质证认为卡是上诉人李玉星自己的卡，自己已经与被上诉人分居，上述负债与自己无关。上诉人主张2015年正月十五分居，被上诉人主张已经分居六年，但被上诉人未提交与上诉人分居时间的证明，且2013年12月20日上诉人向花旗银行贷款协议中被上诉人也签字，被上诉人主张已经分居六年没有事实和证据支持。同时，被上诉人认可工商银行的信用卡为双方经营的超市烟卡，被上诉人也未提交证据证明其他欠款非用于家庭生活，故上述债务属于夫妻共同债务，上诉人与被上诉人各自承担119957.5元。
上诉人主张与被上诉人共同生活期间在瓦房店市投资一家锦鑫超市，该财产属于夫妻共同财产。但上诉人并未提交任何证据证明该上诉人与被上诉人是该超市的经营者，或投资该超市，上诉人该节请求无据支持。
综上，原判认定事实不清，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第2302号民事判决第一、二、三、四、五项；
二、夫妻共同债务：尚欠大连瓦房店花旗贷款有限责任银行贷款52947元，上诉人李玉星与被上诉人赵艳各自负担26473.5元；中国工商银行、中国光大银行股份有限公司、广东发展银行、平安银行的欠款239915元，上诉人李玉星与被上诉人赵艳各自负担119957.5元。
一审案件受理费4500元（被上诉人已预交），二审案件受理费4500元（上诉人已预交），合计9000元，由上诉人李玉星、被上诉人赵艳各自承担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年二月一日
书 记 员 陈彩虹