云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第80号
上诉人（原审原告）崔清达，男，生于1979年2月2日，汉族，初中文化，农民，住云南省景东县。
委托代理人李志远，云南锦业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人杨桥富，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）袁昌玲，女，生于1978年1月30日，汉族，小学文化，农民，住景东县。
委托代理人李明强，云南红核律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人崔清达因与被上诉人袁昌玲委托合同纠纷一案，不服云南省景东县人民法院（2014）景民初字第713号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2015年4月2日组织双方进行调查、调解，上诉人崔清达及其委托代理人杨桥富，被上诉人袁昌玲及其委托代理人李明强均到庭参加诉讼。因案情复杂，经申请同意延长审限90天。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：原告崔清达与杨开云（系被告袁昌玲之夫）均经营水泥生意，双方以杨开云为代销商在景东金泰水泥有限责任公司（以下简称金泰水泥公司）开设了水泥代销账户。原告崔清达于2014年1月22日转帐存入杨开云在景东县农村信用合作联社的账户中365000元，后又分别于2014年4月8日、5月8日、9月15日转帐存入杨开云在景东县农村信用合作联社的账户中160000元、160000元、40000元。2014年9月27日，杨开云因道路交通事故死亡。
2014年10月6日，原告与被告就杨开云生前与原告共同经营的云J170**号车辆达成归并协议，双方同意将车辆作价40000元卖给原告，由原告支付被告20000元车款，加上杨开云10月6日前分得红利15234元，原告共应向被告支付35234元。现原告起诉要求被告返还原告款项318535元（结余水泥款333769元＋原告提供给杨开云借给袁昌荣20000元－原告应付被告的35234元），并承担本案的诉讼费。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明其主张的，其应承担举证不能的责任。本案中，原告以被告之夫杨开云生前欠其333769元水泥款及20000元借款为由，要求被告偿还上述款项。但原告仅提供了银行存、取款凭证证实双方存在资金往来，并未提供其它证据证实其向杨开云账户先后四次共转入725000元水泥款后，杨开云需返还其333769元水泥款的事实。原告也未提供证据证实杨开云生前曾向其借款20000元的事实。对此，原告应承担举证不能的责任，故原告的诉讼请求原审不予支持。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告崔清达的诉讼请求。案件受理费6070元，减半收取3035元，由原告崔清达承担。
原审判决宣判后，原审原告崔清达不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并依法判决被上诉人返还上诉人款项318535元（结余水泥款333769元＋上诉人拿给杨开云借给袁昌荣20000元－上诉人应付杨开云其它款项35234元=318535元）；2、本案一、二审案件受理费判由被上诉人承担。其主要上诉事实和理由为：一、一审判决认定本案案由“民间借贷纠纷”明显错误，理由：1、一审判决书确认“原告崔清达与杨开云（系被告袁昌玲之夫）均经营水泥生意，双方以杨开云为代销商在金泰水泥公司开设了水泥代销账户”的法律事实，上诉人认可；上诉人提起诉讼中主张“于2014年1月22日转帐存入杨开云在景东信用社帐号为6223690130383520账户中365000元，分别于2014年4月8日、5月8日、9月15日转帐存入杨开云在景东信用社帐号为6210178002006907381账户中160000元、160000元、40000元，于2014年6月24日提现金给杨开云500**元”都是属于上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项，这些款项也由杨开云于收到款项当日预付给金泰水泥公司。因此，这些款项不属于上诉人借给杨开云；2、2014年6月，袁昌荣向杨开云借款30000元，杨开云钱不够，杨开云跟上诉人拿20000元，该笔款项客观地说是借款，由于上诉人与杨开云是郎舅关系，杨开云从不写单据给上诉人，包括上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项775000元都不写单据。因此，上诉人提起诉讼也无法明确主张该笔款项是借款，但该笔款项上诉人是拿给杨开云，被上诉人认为不应该返还，应由被上诉人提供反证。至于本案案由如何认定，请二审法院根据查明案件事实认定。二、一审判决书记载“原告崔清达为证实其主张向法庭提交了如下证据：1、手写资金流转记录复印件一份，金泰水泥公司水泥款明细复印件一份，欲证实原告转给杨开云水泥款的明细，水泥厂只以杨开云名义开了一个户头，截止2014年8月25日原告存入杨开云账户水泥款401994元，此外原告还借给杨开云200**元”，存在两个方面的错误：第一，上诉人欲证实是截止2014年8月25日，上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项还有401994元，而不是“截止2014年8月25日原告存入杨开云账户水泥款401994元”；第二，该部份证据上诉人没有主张欲证实上诉人还借给杨开云200**元。三、一审判决书认为“原告提供证据1中手写资金流转记录无任何签字及制作日期等内容，其所记录字迹模糊、内容混乱，且仅为复印件，无法证实原告的主张，故该证据本院不予采信”错误，理由：1、被上诉人对该份手写资金流转记录只是认为无双方当事人的签名，并未否认其真实性，并且上诉人明确提出原件由被上诉人持有，因此，该记录是复印件不能成为不予采信的理由；2、该记录是杨开云生前记载上诉人预付给其由其代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项和上诉已提水泥涉及款项及剩余款项流水帐，不是上诉人与杨开云签订协议或结算书，不涉及双方签字及制作日期问题，因此，该记录无任何签字及制作日期等内容不能成为不予采信的理由；3、该记录不存在字迹模糊、内容混乱的问题，记载内容清清楚楚；4、该记录与上诉人提供金泰水泥公司水泥款明细、云南省农村信用社储蓄存款、取款凭证能相互印证，证实在2014年1月22日起至2014年6月24日止期间，上诉人累计预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项775000元，也能够证实截止2014年8月25日上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项还有401994元，因此一审判决书认为“无法证实原告的主张”是错误的。四、一审判决书确认法律事实存在遗漏，具体包括：1、上诉人提供证据手写资金流转记录复印件一份、金泰水泥公司水泥款明细复印件一份，能相互印证，证实上诉人于2014年6月24日提现金给杨开云500**元，但一审判决书对该笔款项没有确认；2、证人袁昌荣证实，2014年6月袁昌荣向杨开云借款30000元，杨开云钱不够，其中20000元是杨开云跟上诉人拿的，但一审判决书对该笔款项没有确认；3、上诉人自认2014年8月26日起至同年9月27日止期间委托杨开云代购水泥应减款项68175元，一审判决书对该笔款项没有确认。五、一审判决书对所适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定理解片面，认为只有原告即上诉人有举证责任，被告即被上诉人没有举证责任，没有合理分担双方当事人的举证责任。本案中，上诉人已举证证实了上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥的款项，上诉人与杨开云之间其他债权债务抵销后，还有318535元，被上诉人反驳不应返还，应提供证据加以证明，但被上诉人没有提供任何反证，因此，本案应该承担举证不能不利后果的是被上诉人。六、上诉人委托杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥，杨开云因道路交通事故于2014年9月27日死亡，双方之间委托关系终止，上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥剩余的款项333769元，被上诉人应当返还上诉人。上诉人与杨开云共同经营的云J170**号车辆，上诉人应折价补给被上诉人的20000元和应分给被上诉人共同经营期间红利15234元，2014年6月杨开云借钱给袁昌荣时上诉人拿给杨开云200**元，为了减少诉累，在本案中抵销，抵销后，被上诉人应返还上诉人的金额是318535元。另加以说明，上诉人预付给杨开云由杨开云代上诉人向金泰水泥公司购买水泥剩余的款项333769元，有一部份被杨开云用于支付其向金泰水泥公司购买水泥款项，杨开云又将向金泰水泥公司购买水泥赊销给梁堵等人。综上，请求法院依法公正判决。
被上诉人袁昌玲口头答辩称：被上诉人与杨开云生前夫妻关系紧张，被上诉人对杨开云生前的资金状况并不清楚上诉人起诉要求返还相关款项，应当提供证据予以证明，否则应当依法承担举证不能的后果。另，被上诉人已经查询到杨开云与上诉人账户资金往来情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人崔清达向本院提交：2014年12月20日金泰水泥公司出具《证明》1份及调拨单复印件7份计68175元，用以证明上诉人崔清达与杨开云在该公司共同使用杨开云开立的水泥账户，上诉人都是通过杨开云账户支付水泥款及购买水泥，双方之间是委托代购水泥的关系，2014年8月26日至9月25日，上诉人从杨开云账户中开单提货合计价值68175元，于一审时被上诉人认可的数额一致。
被上诉人袁昌玲质证对提货合计68175元的事实认可，上诉人提水泥需经杨开云电话通知金泰水泥公司才能拿到，但对上诉人认为其与杨开云共用同一账户即证明二人之间的委托代购关系的证明目的不予认可。
二审中，被上诉人袁昌玲向本院提交：杨开云农村信用社账户资金往来情况1份，用以证明2014年9月25日，杨开云转账10万到上诉人崔清达的账户内，且上诉人对此是清楚的，但其在一审并未提供。
上诉人质证认为，这10万是之前用于预付价格优惠的水泥款的，是9月15日上诉人向妹夫周廷宏借的10万现金，9月16日转交给杨开云，后来上诉人认为优惠差价少不想买，杨开云就于9月25日转账回来的，可以申请证人周廷宏出庭证实。
经上诉人崔清达书面申请，本院依法向被上诉人袁昌玲调取杨开云生前手写资金流转记录原件一本，当庭质证后退回被上诉人保存。
上诉人质证认为该记录本与上诉人一审提交的复印件相一致，能够证明杨开云生前与上诉人的账目往来情况，予以认可。被上诉人质证认为该记录本确实是杨开云生前所记录，但原件在村委会组织调解时就有缺页，完整性存疑，杨开云生前很谨慎，对每笔账目都记载的很清楚，不会自己撕损账本，因此不予认可涉及本案的账本记录。
经上诉人崔清达申请，证人崔发庆出庭陈述称：证人系锦屏镇灰窑村委会村支书兼任村主任，与崔清达有亲属关系，曾参与主持杨开云生前债权债务的清理。杨开云于2014年9月27日出事身亡，28日安葬，29日晚复印杨开云生前记录账本等资料，原件是杨开云的母亲拿出来的，当时账本就有缺损有血迹。几天后组织各方整理债权债务，逐一进行核对，没有条子的打电话核实，核实后打钩写“校”。清理中，涉及崔清达的记录是记到8月25日，当时袁昌玲是认可这天记载的数额的，说这天之后的需要到水泥厂核实，因此当时对8月25日以后的就没有确定。
上诉人质证认可证人证言。被上诉人质证认为，虽然证人主持核实协商账目，但最终并未达成协议，其个人陈述打钩的就是双方认可的，现在并没有证据证明，双方也没有签字确认，另，证人与上诉人之间是亲属关系，对其证言不认可。
经上诉人崔清达申请，证人周廷宏出庭陈述称：证人系崔清达妹夫，2014年9月15日崔清达向证人借款现金10万，听说要用来买水泥，但不清楚后来怎么使用，也不清楚是跟谁一起买水泥，9月18日崔清达就全额现金归还了。
上诉人质证认可证人证言。被上诉人质证认为，证人与上诉人之间是亲属关系，且证人不清楚崔清达借款用途，不能证实上诉人向证人的借款就是杨开云转账的这10万，因此对该证人证言不予认可。
另，为查明案件事实，本院依职权向被上诉人袁昌玲调取村委会组织对账记录一本（经证人崔发庆核实确系同一份，原件当庭质证后退回被上诉人保存），其中涉及上诉人水泥款账目为第7、8页及第16页的车辆归并协议。
上诉人质证认可该账本，认可账本所载账目。被上诉人质证对涉及上诉人的第7、8页水泥款账目不予认可，认为该对账结果并无双方当事人的签字确认；对车辆归并协议予以认可，有双方当事人的签字确认。
综合双方的举证、质证意见，并结合两审庭审调查情况，本院对以上证据材料认定如下：
对上诉人提交的2014年12月20日金泰水泥公司出具的《证明》及调拨单，结合被上诉人认可上诉人提水泥需经杨开云电话通知金泰水泥公司才能提货的质证意见，能够证实2014年8月26日至9月25日崔清达、杨开琼从杨开云的水泥预付款中开单提货合计价值68175元的事实，故本院予以采信。对被上诉人提交的杨开云农村信用社账户资金往来情况，能够证实2014年9月25日杨开云转账10万到上诉人账户的事实，虽然上诉人质证认为是杨开云返还的10万水泥优惠预付款，但仅有其单方陈述，证人周廷宏的证言亦不能证明其10万的借款与本案相关联，故本院对被上诉人提交的杨开云农村信用社账户资金往来情况予以采信，对上诉人的质证意见不予采纳。对上诉人申请调取的杨开云生前手写资金流转记录本，双方均认可系杨开云生前所记录，但经本院审查认为，该记录本并非双方所签字认可的债权债务凭证，并不能作为双方债权债务的确认依据，且原件在村委会组织调解时即有缺页，完整性存疑，故对涉及本案债权债务的账本记录，本院不予采信。对证人崔发庆的证言，能够证实证人作为锦屏镇灰窑村委会村支书兼任村主任，曾参与主持清理杨开云生前债权债务的事实，但该对账行为依赖于杨开云的债务人对各自债务的自认，也因杨开云的死亡而无法确定其对外债务，现被上诉人袁昌玲亦不予认可，因此该对账行为不能证实崔清达与杨开云之间存在债务关系，故对证人涉及本案债务的证言，本院不予采信。对证人周廷宏的证言，因证人系上诉人亲属，与上诉人存在利害关系，且上诉人向证人的借款与本案并无直接关系，故本院对证人证言不予采信，对上诉人的证明目的亦不予采纳。对本院依职权调取的村委会组织对账记录，除双方均认可的车辆归并协议外，涉及本案的其他对账结论因无双方当事人的签字确认，故不予采信。
经二审审理查明的法律事实与一审认定基本一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。另查明：
上诉人崔清达与被上诉人袁昌玲、杨开云系亲属关系，上诉人崔清达与杨开云经营水泥生意，为方便经营，双方以杨开云名义在景东金泰水泥有限责任公司开设水泥购销账户，双方向水泥厂购销水泥均需通过该账户，杨开云既自行购销水泥，又为崔清达购销水泥，如崔清达自行向水泥公司提货，需经杨开云通知金泰水泥公司后方能开单提货。2014年8月26日至9月25日崔清达、杨开琼从杨开云的水泥预付款中开单提货合计价值68175元。2014年9月27日，杨开云因道路交通事故死亡。其后，景东县锦屏镇灰窑村委会村支书兼村主任崔发庆主持对杨开云生前债权债务的清理，上诉人及被上诉人均到场参与，对车辆归并达成协议，但对其他债务协商未果。尔后，上诉人向景东县人民法院提起诉讼，要求被上诉人返还款项318535元（结余水泥款333769元＋上诉人提供给杨开云借给袁昌荣20000元－上诉人应付被上诉人的35234元），并承担本案的诉讼费。
本案二审双方的争议焦点为：1、对本案法律关系的定性问题；2、被上诉人袁昌玲是否应当返还上诉人崔清达人民币318535元。
本院认为，关于本案法律关系的定性问题，即本案是借款合同纠纷还是委托合同纠纷。对此，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”而第三百九十六条规定：“委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案，经审理查明，杨开云生前与上诉人崔清达共同经营水泥代销，并以杨开云的名义在金泰水泥公司开设水泥购销账户，双方向金泰水泥公司购销水泥均需通过该账户。上诉人二审提交的金泰水泥公司《证明》，能够证实在杨开云与金泰水泥公司订立水泥购销合同及进行水泥购销过程中，金泰水泥公司是清楚崔清达与杨开云的委托关系的，正因此，金泰水泥公司并不单方认可崔清达，而是需得到杨开云的同意通知后，方能向上诉人崔清达开单提货。另，虽然本院对杨开云生前的手写资金流转记录本的完整性存疑，对记载金额有异议，但双方当事人均认可系杨开云生前所做账本记录，且确实记载杨开云与崔清达的水泥购销往来情况，结合崔清达与杨开云共同以杨开云名义在金泰水泥公司开立水泥账户的事实，并结合崔清达向杨开云账户的资金转账记录，杨开云生前向金泰水泥公司账户支付水泥预付款的记录，以及崔清达在征得杨开云同意后向金泰水泥公司开单提水泥的事实，本院认为，杨开云生前与上诉人崔清达在经营水泥事务上构成委托合同关系，上诉人崔清达是委托人，杨开云是受托人，由受托人杨开云处理委托人崔清达的水泥购销事务。故，一审认定本案为民间借贷纠纷不当，二审予以纠正。
关于被上诉人袁昌玲是否应当返还上诉人崔清达款项的问题。如上述分析认定，虽然双方并未签订书面合同，但已达成口头约定，构成委托合同关系，该委托合同的成立，既体现委托人对受托人的办事能力和信誉的信任，也表明受托人了解委托人和愿意为其办理委托事务的意志。杨开云受崔清达的委托处理水泥购销事务，现因杨开云的死亡而导致双方委托合同的终止。经审理查明，上诉人崔清达于2014年1月22日转账存入杨开云在景东彝族自治县农村信用合作联社的账户365000元，后又分别于2014年4月8日、5月8日、9月15日转账160000元、160000元、40000元，以上款项合计725000元。2014年9月27日，杨开云因道路交通事故死亡，截至当日双方以杨开云名义开设的水泥账户仍有资金存留可用于购销水泥。但从现有证据评判，上诉人崔清达是否已全额提取725000元相应价值的水泥？提货单上登记为崔清达的是否即为上诉人崔清达的帐内水泥？如何认定崔清达转账杨开云账户的资金性质，即崔清达所转账存入杨开云账户的资金是预付水泥款，还是偿还之前的水泥欠款，亦或还存在其他借款？以上诸多疑点，均无法从现有证据核实。同理，金泰水泥厂提供出具的证明、提货单等材料亦无法明确崔清达提取的水泥是其自己帐内还是杨开云帐内水泥；且如前述认定，本院对杨开云生前所做的手写资金流转记录本不予采信，对杨开云认可的崔清达提取水泥的多少无法认定；另，上诉人崔清达虽然自认截至2014年9月27日其预付水泥款余额为333769元（杨开云生前账本记载截至2014年8月25日余款361944元＋2014年9月15日崔清达预付40000元－2014年8月26日至9月25日崔清达及杨开琼开单提货合计68175元），但对其自认，因受托人杨开云已死亡，被上诉人袁昌玲亦不清楚杨开云生前具体水泥经营账务往来，无法核实其真实性，故本院不予认可。对此，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案，上诉人崔清达提交的证据不足以证明其诉讼主张，其应承担举证不能的法律责任。故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决并无不当，二审应予维持。
另，上诉人崔清达主张杨开云生前曾向其借款20000元用于借款给袁昌荣，应当由被上诉人返还，经本院审理认为该借款合同关系与本案委托合同关系并无关联，本院不予处理。对被上诉人袁昌玲所抗辩主张的2014年9月25日杨开云转账到上诉人崔清达的账户内的10万元，是否与本案相关无法确定，本院不予处理。对双方当事人于2014年10月6日达成的车辆归并协议，与本案委托合同关系无关联，本院亦不予处理。
综上，原判审判程序合法，但认定事实部分不清，法律关系认定错误，适用法律亦相应错误，但处理结果并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条、第四百一十一条、第四百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6070元，由上诉人崔清达承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 荣
审 判 员 吴荣康
代理审判员 丁海洋
二〇一五年五月十五日
书 记 员 李家宇