沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再66号
上诉人（一审原告）：沈阳华彩涂装有限公司。
法定代表人：金湘江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋丽，女，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳德宝汽车服务有限公司。
法定代表人：刘鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭旭楠，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：袁君君，辽宁联胜律师事务所律师。
上诉人沈阳华彩涂装有限公司（简称华彩公司）与被上诉人沈阳德宝汽车服务有限公司（简称德宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院（简称高新区法院）于2009年1月14日立案后作出[2009]沈高开民初字第253号民事判决。宣判后，华彩公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年5月10日作出[2010]沈中民二终字第817号民事裁定，撤销原判，发回重审。高新区法院重审后于2011年10月20日作出[2010]沈高开民初字第831号民事判决。宣判后，德宝公司与华彩公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月17日作出[2012]沈中民二终字第01215号民事判决。该判决发生法律效力后，德宝公司向省高院申请再审。该院于2013年4月25日作出[2012]辽审一民申字第1146号民事裁定，指令本院再审。本院再审后于2013年12月9日作出[2013]沈中审民终再字第114号民事裁定，撤销一、二审判决，发回重审。沈阳市浑南区人民法院于2015年12月14日作出[2014]东陵民再初字第00004号民事判决。宣判后，华彩公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华彩公司的委托诉讼代理人宋丽、盖春香，被上诉人德宝公司的委托诉讼代理人袁君君、郭旭楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华彩公司上诉请求：1、依法撤销沈阳市浑南区人民法院[2014]东陵民再初字第00004号民事判决，改判德宝公司支付工程款人民币569594元；2、判令由德宝公司承担质量鉴定费及工程造价鉴定费；3、判令由德宝公司承担本案的诉讼费。理由是：一、合同中约定的施工工程量为18000平方米，工期共计45天。由于德宝公司变更增加工程量，我公司实际完成的工程量为47813.7平方米，所以工期应合理顺延，实际工期应为：45天/18000平方米47813.7平方米=120天，即从2008年10月10日始至2009年2月10日止。故一审法院认定我公司在合同约定的期限内未完工与事实不符。二、2009年1月1日，我公司在合理顺延的工期内施工，德宝公司主观认为我公司延误工期且施工质量不合格，违反约定采取断水、断电、扔行李等方式强行要求我公司撤场，故部分工程未施工完毕及出现质量问题属于正常。我公司不构成违约，相应责任应由德宝公司承担。三、德宝公司在起诉状中自认强行让我公司撤场的原因是尽快对大厦进行使用，德宝公司在工程未经验收前擅自投入使用，其行为应视为对工程质量的认可，故其应支付对工程擅自使用部分的工程款。四、一审法院直接判决我公司承担修复费用属于程序违法。鉴定书出具的鉴定意见是该工程未达到工程质量验收要求，对于该结果的出现，应首先分清是谁的原因造成的。此外，在工程保修期内，德宝公司应书面通知我公司进行修复，如果修复后仍不合格的，德宝公司才可以自行修复或委托他人修复，并有权不支付工程款。本案在诉讼中及保修期内，德宝公司并未要求我公司进行修复，而是直接委托其他公司对工程进行了修复，致使我公司无法修复。五、德宝公司反诉要求我公司承担质量修复赔偿责任但已撤诉，一审法院判决我公司承担该项责任属程序违法。六、一审法院判决我公司承担修复费用的依据是由澳连建筑装饰工程有限公司于2015年出具的《维修施工方案及维修施工造价报告》，该份报告并未经过法庭质证。且我公司装修的房屋德宝公司已使用六年之久，现在要求鉴定修复费用，已过诉讼时效。要求确定修复方案,更不合理。
德宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
华彩公司向一审法院起诉请求：请求依法判令德宝公司支付工程款714907.90元。
一审法院认定事实：2008年10月9日，华彩公司与德宝公司签订《工程施工合同》，约定华彩公司承揽德宝公司位于沈阳市浑南新区金辉街1号的德宝大厦室内装饰大白乳胶漆粉饰及室内弹涂工程的施工。合同约定2008年10月10日开工，同年11月25日交工，共计45天。施工内容包括室内装饰大白乳胶漆粉饰约13000平方米，室内弹涂工程约5000平方米。大白乳胶漆工程综合造价每平方米19元，弹涂综合造价每平方米25元，工程量及工程总造价最终以实际施工面积结算。质量验收由双方及工程监理共同验收。如在一年内因涂料质量产生问题，华彩公司负责免费保修。合同签订后，华彩公司开始进入现场施工，但未在约定工期内完工。2009年1月，华彩公司在德宝公司的要求下撤离施工现场，双方对工程量及工程价款未进行结算，德宝公司对工程质量未进行验收。因工程款的结算及支付问题，华彩公司于2009年1月14日提起诉讼。
原审诉讼过程中，华彩公司于2009年2月2日申请对工程量进行鉴定，经辽宁省隆丰工程造价项目管理有限公司鉴定，无争议工程量价值511555元。存在两部分争议，其一是天棚喷涂是否将梁展开面积计算，其二是一层保险办公室天棚、墙面大白是否由华彩公司施工。如果将梁展开面积计算，尚应存在工程价值53591元，如果一层保险办公室是华彩公司施工，尚应存在工程价值4448元。彩华公司为鉴定事项支付鉴定费25000元。
德宝公司因对施工质量有异议，于2009年2月10日提出工程质量鉴定申请，辽宁建筑装修质量司法鉴定所于2009年5月17日作出鉴定意见，确认华彩公司施工质量未达到DB21/1234－2003《建筑工程施工质量验收细则》规定的质量验收要求。德宝公司因鉴定事项支付鉴定费100000元。
德宝公司曾提出反诉，称因华彩公司施工工艺不符合要求，质量不符合标准，造成重大损失，反诉请求解除与华彩公司之间的施工合同，由华彩公司赔偿其经济损失200000元。审理过程中，德宝公司以尚需搜集其他证据材料为由，撤回反诉，原审法院裁定准许撤诉。
德宝公司在原审提出质量鉴定后，未提出修复鉴定，认为修复鉴定应由华彩公司提出。原审法院向华彩公司释明，华彩公司提出因德宝公司提前使用入住，视为对质量问题的认可，不提起鉴定，不同意维修。
原审期间，德宝公司主张其已于2009年6月-7月委托其他单位对整个工程重新施工，结算材料款212958元，人工费402716元，2009年7月投入使用。华彩公司自认撤场后没有对争议工程进行过维修。
本案在浑南区人民法院审理过程中，德宝公司书面提出对于质量不合格部分修复造价进行鉴定，经本院技术处委托澳连建筑装饰工程有限公司对涉案工程的修复造价进行鉴定，确认复修费用为1493927元，包括:将原大白乳胶漆涂料等铲除及基层修补费373254.78元,大白施工工程费264228元。喷涂部分工程费244032.19元，弹涂费25011.70元。税前工程费为1228560.58元。其他为与工程相关的工人保险等费用66355.94元，工人费动态调整148812.18元，税金50198.45元。德宝公司再审中支付鉴定费10216元。
一审法院认为，1、华彩公司施工工程量。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司所做出的本案工程量鉴定结论中包含三部分，其中无争议工程量价值为511555元，有两个有争议部分。其一是关于梁面积是否展开计算，对此，现行建筑装修工程结算实际当中，没有强制标准或通行标准，应依双方合同的约定。双方签订的《工程施工合同》约定结算方式为按照实际施工面积。根据鉴定机构的表述推定及双方当事人的表述，华彩公司系按照梁展开面积进行了实际施工，如果按照实际施工面积进行计算，应将此争议部分计算在工程量范围内。其二是关于一层保险办公室是否在华彩公司施工总面积内。《工程施工合同》约定工程名称为“沈阳德宝大厦室内装饰大白乳胶漆粉饰及室内工程”，承包范围为室内装饰大白乳胶漆粉饰、室内弹涂工程。经庭审询问，一层保险办公室在德宝大厦内，合同当中未做除外规定，德宝公司未举证证明该部分由他方施工，故该部分工程量亦应包含在华彩公司的总体施工内容中。因此，华彩公司施工总量为511555+53591+4448=569594元。
2、关于工程质量不合格的后果承担。华彩公司提起原审起诉之时，为双方当事人争议刚刚发生之时，双方在诉讼开始即提起工程量鉴定及质量鉴定，是对双方履行行为的适时确定，可作为裁判依据。根据质量鉴定意见，涉案工程质量不合格是华彩公司的履行结果。德宝公司因华彩公司未能按期完工要求其撤场，系合同解除权的正当行使，华彩公司未举证证明其撤场后德宝公司的使用行为，因此，不能认定德宝公司以使用代验收。
从本案所做出的工程造价与修复造价之间存在的明显差距，可以看出，双方所签订的合同存在着利益的过分不对等性，即如果华彩公司交付符合质量要求的标的物，则不但不能获利，还要负担亏损。双方在合同当中约定的质量标准为“符合辽宁省墙改办要求，符合装修规范标准”，根据该等标准，对于施工工艺、施工环境、施工程序等都有明确的要求。例如，大白乳胶漆及弹（喷）涂工程施工程序：“本裂缝修补->刷801胶水->满刮腻子两遍->底层涂料->中层涂料两遍->浮胶漆面层喷涂->清理被污染的门窗等其他装饰品->现场清扫保洁。涂装工程要求：“进行多道漆层涂刷时，须有足够的层间间隔时间”、“保证空气流通，保证涂料正常干燥，防止水蒸汽聚集”、“温度低于5℃时禁止涂装”等。合同对于具体工艺没有约定，同时确定的施工期间从10月10日至11月25日，已经进入北方的冬季，约定工期45天，明显无法满足上述工艺与工序要求，因此双方对于质量不合格的结果应承担均等责任。
对于具体法律后果的承担，根据修复报告，大白乳胶漆需要全部拆除并进行基底修复以恢复施工基础，也就是相当于恢复原状，这部分的费用是373254.78元。室内弹涂部分不存在清除，不影响继续覆盖式施工。从华彩公司施工完毕至今，德宝公司已经实际使用6年，因此华彩公司的施工具有相应的价值。对此价值的确定，可以从华彩公司的工程造价当中扣除清除大白乳胶漆基底修复部分的费用373254.78元，等于恢复至双方未签订合同的原始状态。弹涂部分，虽然无需清除，但其亦不具有完整的价值，可按双方的责任构成，各自承担50%，即德宝公司尚应给付华彩公司大白乳胶漆部分清除后价值的50%工程造价。即华彩公司的工程造价569594元扣减373254.78元，剩余价值196339.22元，此部分剩余价值按照各自承担50%责任划分，华彩公司尚应取得98169.61元。
三、关于鉴定费用的承担。本案中涉及工程造价评估费25000元，由华彩公司预交。质量鉴定费100000元，修复造价费10216元，由德公司预交。本案共计发生鉴定类费用135216元，双方各自承担50%，即67608元，华彩公司尚应给付德宝公司评估鉴定费用42608元。
故双方签订的合同已事实解除，该院予以确认。对于合同解除的责任，因双方签订合同约定内容及约定工期内容使合同目的无法实现，双方承担均等责任。因华彩公司系专业施工企业，在明确约定质量标准的情况下所进行的施工被认定为质量不合格，应当承担恢复原状的法律责任，以承担该部分复原费用的形式承担。对于无法拆除部分，德宝公司按照其造价的50%支付工程费。华彩公司的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。德宝公司的部分抗辩意见符合法律规定，予以支持。评估费用双方各自承担50%。
综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）项，第九十四条，第九十七条之规定，判决：一、沈阳德宝汽车服务有限公司于判决生效后15日内给付沈阳华彩涂装有限公司工程款98169.61元；二、驳回沈阳华彩涂装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10949元，由沈阳华彩涂装有限公司承担9446元，沈阳德宝汽车服务有限公司承担1503元。工程造价鉴定费25000元，质量鉴定费100000元，质量修复鉴定费10216元，共计135216元，由沈阳华彩涂装有限公司及沈阳德宝汽车服务有限公司各自承担67608元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，华彩公司与德宝公司签订的关于沈阳德宝大厦室内装饰大白乳胶漆粉饰及室内弹涂工程的施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务。在合同一方如未依约履行合同的情况下，另一方有权行使抗辩权。本案中，关于华彩公司要求德宝公司支付工程款人民币569594元的问题。一审法院根据辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司所做出的本案工程量鉴定，认定华彩公司施工总量为569594元。德宝公司对涉案工程的质量问题提出抗辩，并要求进行了质量鉴定及修复鉴定。经鉴定，涉案工程质量不合格。华彩公司与德宝公司虽约定以实际施工面积结算，但华彩公司的实际施工量远高于预估的18000平方米，且双方约定的标准为“符合辽宁省墙改办要求，符合装修规范标准”，而双方约定工期45天，明显无法满足上述工程量及工艺与工序的要求，因此双方对于质量不合格的结果应承担均等责任。根据修复鉴定报告，大白乳胶漆需要全部拆除并进行基底修复以恢复施工基础，也就是相当于恢复原状，这部分的费用是373254.78元。室内弹涂部分不存在清除，不影响继续覆盖式施工。从华彩公司施工完毕至今，德宝公司已经实际使用多年，因此华彩公司的施工具有相应的价值。对此价值的确定，可以从华彩公司的工程造价当中扣除清除大白乳胶漆基底修复部分的费用373254.78元，等于恢复至双方未签订合同的原始状态。弹涂部分，虽然无需清除，但其亦不具有完整的价值，可按双方的责任构成，各自承担50%，即德宝公司尚应给付华彩公司大白乳胶漆部分清除后价值的50%工程造价。故一审法院判决华彩公司从工程造价569594元中扣减373254.78元，剩余价值196339.22元，此部分剩余价值按照各自承担50%责任划分，华彩公司尚应取得98169.61元并无不当。
关于华彩公司要求德宝公司承担质量鉴定费及工程造价鉴定费的问题。本案中涉及工程造价评估费25000元，由华彩公司预交。质量鉴定费100000元，修复造价费10216元，由德宝公司预交。本案共计发生鉴定类费用135216元，因双方均有责任，故一审判决双方各自承担50%，即67608元，华彩公司尚应给付德宝公司评估鉴定费用42608元并无不当。
综上所述，华彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10949元，由沈阳华彩涂装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 国 华
审 判 员 田 华
代理审判员 方立达二0一六年八月二十三日
书 记 员 王 龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。