广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终3171、3172号上诉人（原审原告）张三花，女，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告）佛山市顺德区巨天电器有限公司，住所地佛山市顺德区。法定代表人乐美益，总经理。委托代理人陈志文，广东海迪森律师事务所律师。上诉人张三花与上诉人佛山市顺德区巨天电器有限公司（以下简称巨天电器公司）劳动合同纠纷两案，因双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）佛顺法民四初字第368、378民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区巨天电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告张三花2015年5月份工资2950元、6月份工资1942元；二、被告佛山市顺德区巨天电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告张三花业务提成14367.48元；三、被告佛山市顺德区巨天电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告张三花经济补偿金3149元；四、驳回原告张三花的其他诉讼请求。五、驳回被告佛山市顺德区巨天电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛顺法民四初字第368号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2015）佛顺法民四初字第378号案受理费5元（已减半收取），由被告佛山市顺德区巨天电器有限公司承担。”上诉人张三花不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审判决认定双方当事人自愿协商解除劳动合同的相关事项和时间不符合事实和法律规定。2.原审判决认定张三花的加班费已经包含在每月工资中不符合事实和法律规定。3.原审判决认定张三花未提供银行收款证明，故部分提成不予计入不符合事实和法律规定。4.原审判决认定巨天电器公司仅需支付经济补偿金不符合事实和法律规定，且经济补偿金计算错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求撤销原审判决，改判：1.巨天电器公司向张三花支付2015年5月至8月10日的工资10000元；2.巨天电器公司向张三花支付2015年1月至8月10日的加班工资10620.6896元；3.巨天电器公司向张三花支付业务提成21016.938元；4.巨天电器公司向张三花支付经济补偿金及赔偿金24097.4297元；5.本案一、二审诉讼费由巨天电器公司承担。上诉人巨天电器公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审判决认定张三花的工资数额有误，且未扣除用人单位为其垫付的2015年5月、7月、8月的社保费。2.张三花付出的劳动未达到收取提成的条件。首先，公司订单并非张三花自主开发。劳动者的工作岗位是外贸业务员，劳动合同中明确约定其职责是“负责客户开发、业务洽谈、订单跟进、出货订舱、单据制作、货款追收等，及完成公司交给的其他任务”，张三花每月工资和保密费的收入已经包括其完成上述工作职责的应得收入。原审判决将公司原有旧客户的订单当作张三花自主开发的新客户订单，属于认定事实的错误。其次，订单完成是取得业务提成的重要条件，张三花所跟进的全部订单，虽有部分履行，但没有一个订单是全部完成的，故不符合取得提成的条件。最后，全部货款收拢是取得业务提成的先决条件，在货款未收回的情况下，业务提成不应当先予结算，张三花所跟进的订单均未收回货款，依法不应当取得业务提成。3.原审判决计算张三花的月平均工资数额及经济补偿金有误，巨天电器公司应当向其支付解除劳动关系的经济补偿为1500元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判巨天电器公司向张三花支付2015年5月、6月工资合共3366.02元；2.撤销原审判决第二项，改判巨天电器公司无需向张三花支付业务提成14367.48元；3.撤销原审判决第三项，改判巨天电器公司向张三花支付解除劳动关系的经济补偿1500元；4.本案一、二审诉讼费由张三花承担。张三花、巨天电器公司均表示针对对方的上诉，其答辩内容与上诉意见一致。二审诉讼期间，张三花提交社保缴费证明一份，拟证明张三花于2015年6月17日后离职的事实。经质证，巨天电器公司对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为张三花因受伤曾向社保部门申请医疗保险理赔，故至2015年8月才能办理退保手续，单凭缴费证明不能证明于2015年6月后离职。由于巨天电器公司对社保缴费证明的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。巨天电器公司在二审诉讼期间没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于双方劳动关系解除的时间和原因问题。张三花主张双方劳动关系于2015年8月10日解除，理由是其本人于2015年8月10日通过巨天电器公司发出的公告才知悉双方劳动关系已经解除，并且2015年7月14日双方达成的治安调解协议书中记载双方劳动关系依然存续可以证明其主张。首先，张三花于2015年7月27日向劳动仲裁部门提起仲裁申请时，已经明确要求巨天电器公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，说明张三花也确认双方在2015年7月27日之前已解除劳动关系，现张三花又主张双方劳动关系在2015年8月10日才解除，自相矛盾。另外，双方于2015年7月14日达成的治安调解协议书中并无关于张三花与巨天电器公司在上述时间节点依然存在劳动关系的表述，故张三花关于双方劳动关系于2015年8月10日解除的主张没有充分的证据予以证明，本院不予采信。其次，巨天电器公司提供辞职申请书证明于2015年6月17日巨天电器公司结清张三花工资，双方协商一致解除劳动合同的事实。张三花否认该辞职申请书的真实性，但未能提供相反证据予以反驳，对该辞职申请书是否由其本人书写亦未申请笔迹鉴定。结合张三花在原审诉讼中承认巨天电器公司于2015年6月17日向其提出解除劳动关系，张三花本人要求公司结清工资后再办理相关手续的陈述。本院认为，张三花的上述陈述能与巨天电器公司提供的公告中有关双方协商一致解除劳动关系的内容表述及辞职申请书中记载的内容相互印证，应当予以采信。最后，张三花对佛山市顺德区公安局容桂派出所兴华社区民警中队于2015年6月23日向其制作的询问笔录无异议，在该询问笔录中显示，张三花陈述巨天电器公司于一个星期前要求解雇本人，张三花本人要求公司结清工资；巨天电器公司法定代表人乐美益在公安机关制作的询问笔录中则陈述是张三花提出辞职，但双方就工资数额有争议。综合本案现有证据，可以证实双方劳动关系是于2015年6月17日由巨天电器公司提出，双方协商一致解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿。张三花主张巨天电器公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于巨天电器公司是否足额向张三花支付工资的问题。首先，如前所述，本院确认双方劳动关系于2015年6月17日解除，并且张三花在2015年6月17日之后也未在巨天电器公司工作，故张三花主张巨天电器公司向其支付2015年6月17日之后的工资无理，本院依法不予支持。诉讼中，巨天电器公司承认没有向张三花支付2015年5月至同年6月17日的工资，本院予以确认。其次，张三花提供工资条证明其月工资是3000元，但该工资条并无巨天电器公司的盖章或者其公司人员的签名确认，且该公司不予认可，故本院对该工资条不予采信。对于张三花提供的劳动合同双方均无异议，本院予以确认；该劳动合同约定张三花的工资是每月2500元，每天上班8小时，每周休息1天，另有保密津贴每月500元。巨天电器公司在诉讼中提供了该司2015年1月至6月期间的员工打卡记录、请假单、工资表。张三花对请假单、工资表的真实性予以确认，对打卡记录的真实性不予确认。由于打卡记录记载的上班时间与双方确认的工资表记载的上班时间基本相一致，而张三花对打卡记录又未能提供相反证据予以反驳，故本院对打卡记录、请假单、工资表予以采信。从工资表记载的项目显示，张三花的每月工资应得收入按照劳动合同约定的2500元／月标准和每月实际上班时间计算，而保密津贴则独立发放，金额固定，与出勤情况并无关联。因此，张三花2015年5月和6月的工资亦应按照劳动合同约定的工资标准和工资表记载的具体情况予以支付。经核算，原审判决巨天电器公司应当向张三花支付2015年5月份工资2950元、6月份工资1942元工资正确，本院予以确认。另外，巨天电器公司主张已经为张三花缴纳2015年7月和8月的社保费，故其个人应承担的社保费部分需要在工资中予以扣除，本院认为，巨天电器公司该主张未经劳动仲裁前置程序，依法不属于本案审查范围，本案不予处理，巨天电器公司可另行主张权利。原审判决处理正确，本院予以维持。关于巨天电器公司是否需要向张三花支付加班费的问题。首先，如前所述，本院确认双方劳动关系于2015年6月17日解除，故张三花主张巨天电器公司向其支付2015年6月17日之后的加班费没有事实依据，本院不予支持。其次，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张三花主张巨天电器公司向其支付2015年1月至6月17日期间的加班费，根据本院采信的打卡记录记载，张三花存在每周星期六上班的情形，依照双方签订的劳动合同约定，张三花的月工资2500元已经包含了周六上班的工资，经核算，该约定的月工资没有低于同期佛山市最低工资标准，故应视为张三花每月应得收入已经包括每周六的加班费。因此，张三花主张巨天电器公司向其支付周六上班的加班费没有事实依据，本院不予支持。此外，打卡记录显示张三花没有在法定节假日上班，故其要求巨天电器公司支付法定节假日的加班费也没有事实依据，依法不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于巨天电器公司是否需要向张三花支付业务提成的问题。首先，双方对业务提成的支付条件存在争议。双方签订的劳动合同中约定“自主开发的业务按1%提成，每份订单完成并全部货款收拢后，每季度末结算一次业务提成。提成部分的个人所得税由乙方支付”，张三花认为有其签名的业务合同所涉及的业务均属于其自主开发的业务，巨天电器公司则认为公司已经固有的客户不应当属于张三花自主开发的客户。本院认为，双方签订的劳动合同中并无对“自主开发”进行特别的约定，该劳动合同是属于巨天电器公司作为用人单位向劳动者张三花提供的格式合同，并且用人单位对于劳动者的业务提成情况负有统计、考核等职责，故对于“自主开发”的客户范围应负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。因巨天电器公司未能举出充分证据予以证明，原审考虑到张三花已经为公司业务付出劳动的实际情况，认定张三花负责的合同均属于巨天电器公司须支付提成的合同并无不当，本院予以支持。张三花主张巨天电器公司应按合同价格余额向其支付提成，但合同约定是以完成订单及收齐货款为支付条件，该约定与行业惯例并不相悖，故原审判决认定张三花的提成应以收到的货款计算并无不当，本院予以支持。其次，张三花提供BjlinIndustrialco，Ltd［订单PROFORMAINVOICE（JT-20150302MA）、生产要求单（2015年3月6日）、中国银行国际支付收账通知单2份（2015年3月9日、6月11日）］等证据证明BjlinIndustrialco，Ltd属其自主开发的客户，其合同金额是211500元，巨天电器公司并无异议，本院予以采信。巨天电器公司提供的广东省顺德轻工业品进出口有限公司情况说明、台湾客户BjlinIndustrialco，Ltd（2013年（JT-PI20131012）、2014年（JT-PI20140402F）订单PROFORMAINVOICE及相应的汇款申请书、出口报关单］证明上述客户属于公司原有客户，上述客户的订单无须向张三花支付提成，由于上述材料仅反映巨天电器公司从事对外经营活动的情况，不能证明该公司主张的证明内容，亦未有其他证据材料予以佐证，故原审判决对上述证据不予采信正确，本院予以确认。巨天电器公司提供轻出公司的证明证明BjlinIndustrialco，Ltd2015年的出口金额是105754.35美元，收货款137559美元，与原审本院调查取得的中国银行入帐记录相符，原审法院认定计提成金额是137559美元正确，按张三花提供的收款通知单记载的美元买入价计算，折人民币855594元，故张三花该项业务的提成是8555.94元。张三花提供LACORMENAJEPROFESIONS.L.［订单PROFORMAINVOICE（JT-20150304MA）、生产要求单（交货时间为2015年4月25日）、中国银行国际支付收账通知单（2015年7月10日）、收款通知单（2015年3月6日）］等证据证明LACORMENAJEPROFESIONS.L.属于其自主开发的客户，该合同金额是32657美元，巨天电器公司以证据没有原件、来源不合法为由不确认该证据的真实性，但承认收到LACORMENAJEPROFESIONS.L.的货款32657美元，且认为该客户是该公司其他员工开发的，并非张三花自主开发，巨天电器公司提供西班牙客户电子邮件及翻译8页，证明该客户属于公司其他员工开发，张三花不承认邮件的真实性。本院认为巨天电器公司承认收到32657美元货款，作为合同相对方，有义务提供相关合同、排产单证明张三花并非该业务的开发者，但未能提供，依法应当承担举证不能的不利后果，本院认定张三花是该项业务的经办人。根据入帐通知单记载的美元卖入价，折合人民币202349元，故张三花的该项提成是2023.49元。张三花提供Netiksd.o.o［订单2张PROFORMAINVOICE（JT-20150227M1、JT-20150227M2）、生产要求单（交货时间为6月5日）、配件单（2015年4月21日）、联络函（2015年4月7日）、邮件截屏（2015年4月14日）、收款通知（2015年3月31）］等证据证明Netiksd.o.o属其自主开发的客户，其计提金额是50560美元，巨天电器公司否认2015年与Netiksd.o.o存在贸易往来，并提供轻出公司证明予以证明。依照原审法院调取的中国银行入帐记录显示2015年4月8日收到Netiksdoo的货款50500元，巨天电器公司提供入帐通知单承认收到Netiksdoo货款，但认为两者不属于同一公司；张三花对巨天电器公司提供的入帐通知单没有异议，本院予以采信。巨天电器公司认为订单分属不同公司，只有其陈述，并无相关证据予以证明，且其主张没有发货不应支付提成，同样亦无证据证明，故依法应当承担举证不能的不利后果；按入帐通知单记载的美元卖入价计算，折合人民币312589.95元，故张三花的提成是3125.9元。张三花提供Zigmund&shtainGmbH［订单2份PROFORMAINVOICE（JT-20150515M、JT-20150515MR）、生产要求单（交货时间为2015年7月23日）、中国银行国际支付收账通知单（2015年6月10日）］、DHL国际快递单证明俄罗斯客户通过TangleTradingLimitedinn向被告购买产品，价格是35640美元；巨天电器公司不承认该证据的真实性，但承认Zigmund&shtainGmbH是张三花的客户，且认为订单因细节问题没有成功交易，并提供邮件记录8页及轻出公司的证明予以证实。依照原审法院调取的中国银行入帐记录显示：收到TangleTradingLimitedinn的货款10692美元，与张三花提供的入帐通知单记载的号码、金额、日期一致，该入帐通知单应当予以采信，而入帐通知单记载的订单号等内容又与张三花提供的订单一致，故本院对张三花提供的订单予以采信，认定Zigmund&shtainGmbH与TangleTradingLimitedinn之间属代理关系；巨天电器公司提供的邮件及证明不足以推翻张三花提供的证据，本院不予采信。按照张三花提供的收帐通知单美元卖入价折合人民币66214.48元，故张三花的提成是662.15元。综上，张三花应收取的提成款合共14367.48元。原审判决处理正确，本院予以维持。关于巨天电器公司需要向张三花支付解除劳动关系的经济补偿金额问题。如前所述，巨天电器公司需要向张三花支付解除劳动关系的经济补偿。张三花在2015年1月至4月的工资分别是2769元、2769元、2827元、2942元；如前所述，本院认定2015年5月、6月的工资分别是2950元、1942元，在职期间的业务提成是14367.48元（其中2015年2月至5月的提成分别是13705.33元），故张三花的月平均工资是6298.33元［（2769元＋2782元＋2942元＋2950元＋13705.33元）÷4］。由于双方劳动关系的存续期间为2015年1月5日至同年6月17日，经核算，原审判决巨天电器公司需要向张三花支付解除劳动关系的经济补偿3149.17元正确，本院予以维持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市顺德区巨天电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一六年九月七日书 记 员  伍倩桃