浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1924号
上诉人（原审原告）胡治忠。
委托代理人（特别授权）诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张桂军。
委托代理人（特别授权）吴志远，浙江勇往律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江泓锋建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市凤栖路8号5楼。
法定代表人毛胜军，董事长。
委托代理人（特别授权）赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）王超，系该公司员工。
上诉人胡治忠为与被上诉人张桂军、浙江泓锋建设工程有限公司（以下简称泓锋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2015）金永民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年7月10日被告张桂军代表被告泓锋公司与吕飞燕等八户签订建设工程施工合同一份，吕飞燕等八户将坐落永康市城南路与解放路交叉口的联建房土建、水电工程发包给被告泓锋公司，被告张桂军系该工程的实际承包人及施工人。2010年8月原告经侄子胡根松介绍到工地上班，其职责是门卫及杂工。2011年7月6日，原告在整理抽水管时从毛竹架上跌落致伤，原告受伤后先后五次在缙云钭氏伤科医院住院治疗，住院144天，经医院诊断原告的伤势为左胫腓骨远端开放性骨折。2014年4月28日经金华精诚司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成一处八级、一处十级伤残，综合评定为八级伤残。同时确定原告的误工时间为6个月、护理时间为6个月、营养时间为3个月。原告因受伤所造成的合理经济损失为：医疗费138540元，误工费180×74＝13320元，住院伙食补助费144×50＝7200元，护理费144×150＋36×60＝23760元，残疾赔偿金193××××0×32%＝123987.20元，营养费90×93＝8370元，交通费3500元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金10000元，合计人民币330717.20元。其中医疗费138540元由被告张桂军支付外，张桂军还支付原告生活费等费用为16307元。
另查明，原告曾对缙云钭氏伤科医院提出医疗损害赔偿起诉，经浙江法会司法鉴定所鉴定，缙云钭氏伤科医院对原告胡治忠的诊疗行为存在轻微过错（过失）；评定医方过错（过失）的参与度为5%－10%。2015年1月26日经缙云县人民法院调解，由缙云钭氏伤科医院赔偿原告胡治忠经济损失35000元，其中原告胡治忠领到30000元，被告张桂军领取5000元。
胡治忠于2015年2月26日向原审法院提起本案诉讼，请求：判令两被告赔偿原告因在雇佣期间受伤造成的各项损失共计206188.60元；由被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告张桂军代表被告泓锋公司实际承包吕飞燕等八户坐落永康市城南路与解放路交叉口的联建房土建、水电工程后，雇佣本案原告做工，原告在提供劳务过程中受伤。因此被告张桂军作为原告的实际雇主，对原告在提供劳务中受伤所造成的损失，应承担主要民事赔偿责任。原告在工作中未注意自身安全，对本案的发生应负一定的责任。缙云钭氏伤科医院对原告胡治忠的诊疗行为存在轻微过错，加重了原告的病情，扩大了原告的损失，应减轻被告张桂军的赔偿责任。被告张桂军是代表被告泓锋公司与吕飞燕等八户签订工程施工合同，被告张桂军与被告泓锋公司承包形式为内部承包，但不能对抗第三者，应对原告所受的经济损失承担连带赔偿责任。被告张桂军提出原告与被告泓锋公司之间存在劳务关系，原告应申请劳动仲裁，原审法院没有管辖权的抗辩理由，依据不足，不予支持。原告受伤时还未到60周岁，并且是在从事雇佣关系期间受伤，应考虑其误工损失，对被告张桂军提出原告在2011年8月7日为60周岁，系法定退休年龄，因此该时间点之后误工费不能计算的抗辩意见，不予采信。因原告的住院天数为144天，鉴定意见确定原告的护理权限为180天，故对被告张桂军提出非住院期间护理费不能按150元／天计算的抗辩意见，予以支持。经审核，原告受伤致残后合理的经济损失有330717.20元。原审法院确认被告张桂军赔偿原告合理经济损失的70%，即赔偿原告人民币234502元（精神抚慰金仍以10000元计），原告自负合理经济损失的30%。综上，对原告诉讼请求合理部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、由被告张桂军赔偿原告胡治忠医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币234502元，扣除已付154847元，实际应付79655元。此款限判决生效后十日内履行完毕。二、被告浙江泓锋建设工程有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告胡治忠的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1891元（已减半收取），由原告胡治忠负担995元，由被告张桂军负担896元；印章鉴定费3000元（由被告浙江泓锋建设工程有限公司预交）由被告张桂军负担。
宣判后，胡治忠不服，向本院提出上诉称，一、一审判决由胡治忠自负30%的责任错误。胡治忠与张桂军间系雇佣关系，应适用无过错原则，胡治忠并无故意或重大过失，且本案本可以建立劳动关系，系因张桂军、泓锋公司未与胡治忠签订劳动关系所致。二、原判认定张桂军支付过生活费16307元有误，垫付的鉴定费7400元、诉讼费407元不应计入，张桂军汇入胡治忠儿子的8000元用于缴纳医疗费且该笔发票被张桂军拿走，也不应扣减。三、张桂军涉嫌伪造公司印章，一审法院未移送公安机关不当。请求依法撤销原判依法改判。
张桂军二审答辩称，一、胡治忠并无证据证明存在劳动关系，且作为完全民事行为能力人，未注意自身安全，自行承担30%的责任并无不当。二、8000元是生活费而不是医疗费，鉴定费7400元及诉讼费407元是为胡治忠垫付的，理应返还。三、张桂军未曾伪造公司印章，且公安已答复不构成犯罪。上诉人的上诉理由不能成立。四、一审没有扣减胡治忠从缙云钭氏伤科医院获赔的30000元不当，应予改判。
泓锋公司二审答辩称，一、一审中及上诉状中均已认可胡治忠与张桂军之间的雇佣关系，我国的侵权责任法对雇佣关系适用过错原则，一审法律适用与事实认定均正确。本次事故即使发生在工作时，也是由于胡治忠一只手扶毛竹一只脚踩毛竹，存在一定过错，一审要胡治忠承担30%的责任并无不当。二、胡治忠与张桂军的款项往来我公司不清楚。三、张桂军涉嫌伪造公司公章罪是客观事实，我公司提供的三枚印章是一致的，但与张桂军提供的印章是不一致的。四、本案都是张桂军与胡治忠两个人协商解决的，事故的发生我们无从查起，传票送到我公司才知道这件事。综上，请求法院在查明事实的基础上依法判决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，胡治忠在一审中陈述其受张桂军雇佣从事雇佣活动时受伤，该陈述与泓锋公司的陈述一致，可以认定。原判综合考虑胡治忠的过错，适当减轻侵权人的赔偿责任符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。胡治忠就此所提的上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于张桂军预（垫）付的16307元，其中8000元汇款，胡治忠有条件提供是否系张桂军支付医疗费的证据而其未能提供，故对其该主张不予支持。而7400元鉴定费及诉讼费407元系张桂军垫付的胡治忠诉缙云钭氏骨伤科医院医疗损害赔偿案件的费用，张桂军并无支付的义务，故该两笔款项从本案张桂军应付胡治忠赔偿款中扣除并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。原判认定的事实清楚，适用法律和实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3782元，由上诉人胡治忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年一月十八日
代书记员 徐艳锦