浙江省绍兴市上虞区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙0604行赔初1号
原告樊水尧，男，1945年5月11日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人（特别授权）章杰，绍兴市君道法律服务所法律工作者。
被告绍兴市上虞区东关街道办事处。住所地绍兴市上虞区东关街道亚厦大道****号。组织机构代码：00259046—2。
法定代表人赵春峰，主任。
到庭人员胡国庆，副主任。
委托代理人（特别授权）王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
原告樊水尧与被告绍兴市上虞区东关街道办事处行政赔偿一案。于2017年2月8日向本院提起诉讼，本院同日立案后于2月14日向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月29日、4月27日公开开庭审理了本案。原告樊水尧及其委托代理人章杰，被告上虞区东关街道办事处副主任胡国庆、委托代理人王伟龙，证人樊某1、樊某2、徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告樊水尧诉称，原告早在1991年前由东关镇人民政府牵头为建立菜篮子工程，批准原告在自己的2.25亩承包地上建造养猪场及养鸡场，因原告养殖业作出重大贡献，在1992年1月被上虞县政府评为先进工作者，1993年被浙江省科学技术协会授予浙江省农村科技示范户，1998年11月经浙江省人民政府正式批准，原告的自由地2.25亩确认为原告承包到2028年，承包期30年不变。原告为响应国家菜篮子工程建造养殖场，共投入资金473460元，正当原告养殖业兴旺发展和收益时期，被告以违反我国《城乡规划法》为由，突然于2015年9月11日接被告限令拆除通知书，令原告在同年9月18日前自行拆除。
原告认为，原告的养殖场早在1991年前为响应国家菜篮子工程需要建造，当时并无法定属违法建造，而我国《城乡规划法》是2008年后才出台，该法无规定有朔及既往力，即使确因国家建设或征用需要拆除，也应依法补偿原告的相应经济损失。但被告违反规定及不能妥善处理，于同年9月11日对原告养殖场进行强拆，导致造成原告所有财产、停业等重大损失。现原告为维护自己的合法权益，除拆除后的部分财产可利用外，仍尚有部分财产损毁不能利用，及停业等重大损失，被告应予依法赔偿实际损失124,500元。同时，由于被告强拆违法行为，已被上虞区人民法院判决确认被告程序违法且主体不适格，原告于2016年10月16日向被告提出申请，但被告至今没有赔偿，故提起诉讼。请求如下：一、依法判令被告立即恢复被告自行拆除的原告位于上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建的660平方米的养殖用房及围墙；二、因被告侵权造成原告实际经济损失人民币195,000元（原告起诉标的为124,500元，在庭审时申请变更），应予依法赔偿；三、本案诉讼费由被告承担。
原告提供证据如下：
1、（2016）浙0604行初58号行政判决书一份，证明法院确认被告行政行为违法。
2、当庭提供：申请报告、国内挂号信函收据一份，证明原告于2016年10月12日以邮件形式向被告提出行政赔偿，被告于2016年10月13日收到，未在三个月期限内作出书面答复，原告提起本次诉讼。
3、浙江省农村集体土地承包权证一份，证明原告的承包期限自1999年1月1日起至2028年12月30日止，原告在承包土地上搭建养殖用房，不存在合同到期，双方签订的承包协议违法的事实。
4、照片四张，证明承包地和强拆现场情况。
5、荣誉证书一组，证明原告从事养殖业得到县政府及县级以上政府部门的认可和表扬。
6、证人樊某1、樊某2、徐某到庭作证。樊某1证言：1991年我时任该村支部书记，樊水尧经营养殖场的用地开始是田，后因开化工厂荒废了。他经营养殖场，村镇两级组织都支持的，开始是六、七间养殖房，拆除时有点多了，根据当时的政策搭建养殖用房不需要审批；樊某2证言：樊水尧是我二哥，他承包的0.9亩田是在“料前泊口”的地方，从1991年开始造直到这次拆除为止没有变动过，所建造的养殖场用房没有经相关部门审批；徐某证言：“料前泊口”原来是田，后来堆放化工原料和石头。在1991年左右我帮他建造养殖房，都是用人工搬运的，后来原告在旁边也建造了一点。当时搭建养殖房不需要审批，后来有无审批不清楚，当初村里都支持他的。
7、对赔偿的项目清单第1—9项不变，增加第10—12项内容，即猪栏、水井和树木的损失请求。
被告绍兴市上虞区东关街道办事处辩称，一、原告未经批准擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，属违法建筑，被告对其实施强制拆除，符合法律规定。原告与东关街道金鸡山村（原外湾村）签订的《土地承包合同》约定，原告的承包期至2015年2月28日止，该合同三点4条约定“乙方在承包期满后如不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除，甲方不作赔偿”。但原告在承包合同到期后，未在一个月内自行拆除该养殖用房。东关街道金鸡山村“三委会”经两次讨论作出决定，并于2015年8月11日向原告发出书面通知，通知“樊水尧户你已违反合同规定，超期未清理地上建筑物，村委会最后作出通知，请你必须在本月31日前自行清理掉，到期未清理作自动放弃，由村上报街道城建办，按违章建筑处理。”通知发出后，村干部和被告工作人员也多次做原告思想工作，但原告一直未自行拆除养殖用房。被告作出《责令限期拆除通知书》后，在劝说原告自行拆除无效的情况下，根据金鸡山村委会的要求组织人员实施强制拆除。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公倾以下，由县级人民政府行政主管部门批准。本案中，原告樊水尧与上虞区东关街道金鸡山村签订的土地承包合同已于2015年2月28日到期，该承包合同约定原告在承包期满后不再续包，理应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除后，将承包土地归还给村委，但原告既未拆除搭建的养殖用房，也未归还承包土地，显然原告的行为已违反了土地承包合同约定，也违反了浙江省土地管理法规定。
同时，原告搭建的养殖用房未经规划许可，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通知》［虞政发（2013）28号］第三条规定，各乡镇、街道、“两区”为控违拆违责任主体。本案中，原告擅自搭建的养殖用房属于绍兴市上虞区东关街道规划区域内，被告按照上述规定，强制拆除案涉养殖用房，具有法定职权依据，符合法律和地方性规范性文件规定。
原告无权就非法利益（违法建筑）向被告主张行政赔偿。根据《行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第十三条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十二）认为行政机关侵犯其他人身权财产权等合法权益的。”以及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，行政赔偿的对象是行政相对人受损的合法权益，当行政相对人受到损害的利益本身并不受法律保护时就不会发生行政赔偿问题，即行政相对人非法利益不能成为行政赔偿的对象。本案中，原告未经批准擅自在东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，属违法建筑即非法利益，依法应予拆除，故其无权要求被告行政赔偿。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”规定，本案中应依法驳回原告的全部诉请。
综上答辩意见，被告请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告提供证据如下：
法律法规：1、《中华人民共和国土地管理法》第43条第1款；2、《中华人民共和国城乡规划法》第41条第1款；3、《浙江省城乡规划条例》第36条第1款；4、《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》（虞政发[2013]28号）。
二、其他证据：1、《土地承包合同》；2、金鸡山村“三委会”会议记录二份；3、“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》、拆除违法建筑登记表及照片。
本院准许原告的申请依法调取的东关街道影像图一张。为查明案件事实，依职权收集：绍兴市上虞区人民政府办公室“虞政办发（2014）56号”《关于切实做好2014年度控违拆违整治工作的通知》和“虞政办发（2014）192号”《上虞区2014年-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》文件各一份。
对上述证据，原、被告分别质证如下：被告对原告提供的证据质证认为：对证据1，判决仅确认限期拆除的行为违法，没有确认强制拆除的行政行为违法；对证据2，认为确实收到原告的申请，原告搭建的违法建筑已到期，应无条件自行拆除，在拆除过程中被告已尽到注意义务，对可回收的建筑材料已妥善安置，对此原告的起诉状也已作了描述，因原告的申请不符合规定，故未作书面的不予赔偿告知书；对证据3，证明的目的与本案没有直接的关联，不清楚上面书写的“料前”是什么地方，原告现在的主张与58号判决书确定的660平方米建造在与村委签订的土地承包合同上的内容相矛盾；对证据4，无异议；对证据5的真实性无异议，与本案缺乏关联性；对证据6，原告无异议；被告认为樊某1证言讲不清承包合同的期限，对真实性有异议；对樊某2的证言认为，系原告之弟有利害关系，对证据的“三性”均有异议；对徐志定的证言，因其对房子建造及土地与村委的关系也无法说明，也不予认可。对证据7，拆除过程中自来水设施是存在的，但对价值不认可。因承包已到期，故不存在停产损失，猪栏的面积不可能将全部的660平方米都作了猪栏，对计算的标准也不认可，对水井的价值不认可。因土地是村委的，所以树木也是村委的。被告提供的证据，经原告质证，对法律法规和文件的真实性无异议，但认为不适用本案；对其他证据的真实性无异议。本院收集的证据，经庭审质证。原告认为，对影像图看不清，56号文件针对的是控违拆违，原告的养殖房不是拆违的范围，192号文件中的赔偿标准不适用原告，应按照上虞区2016年拆迁标准赔偿；被告认为，对影像图无异议，192号文件与本案缺乏关联性，对56号文件无异议，可以认定为被告拆违的依据。
上述证据，本院认证如下：对原告提供的证据1，（2016）浙0604行初58号行政判决书系生效的法律文书，依法予以确认。能证明：①、原告起诉称，在收到责令限期拆除通知书后积极响应政府号召，被告在原告自己自行拆除的情况下，使用挖掘机对上述房屋进行破坏性拆除，导致损失惨重；②、被告以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出拆除决定，因主体不适格故而所作的“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的行政行为违法；③、2006年1月18日，樊水尧与东关街道外湾村经联社（现并入金鸡山村）签订《土地承包合同》，由原告承包该村座落在文昌阁桥北泊口杂地0.9亩，承包期10年，自2005年3月1日起至2015年2月28日止，约定原告在承包期满后如不再续包，建筑物在一个月内自行拆除后，将承包土地归还给村委等。证据2，能证明原告已依法向被告申请赔偿，被告在规定的期限内未作出书面告知书，原告提起本案之诉，符合最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的起诉前置条件，本院予以确认。证据3，浙江省农村集体土地承包权证由上虞市人民政府于1998年11月25日颁发，能证明该证颁发时原告承包土地的证载期限自1999年1月1日起至2028年12月30日止。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对“座落在文昌阁桥北泊口杂地0.9亩”的承包期限，因2006年1月18日签订的《土地承包合同》变更了承包期限，故应以后续合同的约定确认承包期限。证据4，被告无异议，予以确认，能证明拆除违法建筑的事实，已被证据1所确认。证据5，只能证明原告经营时的业绩，但与本案缺乏直接的关联性。证据6，樊某2系樊水尧之弟，与其有利害关系，依法不予认定；樊某1、徐某的证人证言，与原告提供的证据5荣誉证书相关联，可予确认，能证明养殖用建筑物的建造时间和地点，以及未经审批的事实。证据7，赔偿的项目，可依相关标准确定。对被告提供的证据，原告无异议，均予以确认。本院收集的证据，能证明禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿依据和控违拆违整治中“按照实际违法建筑拆除面积，给予每平方米10元的拆违资金补助。”的依据。
经审理查明：原告樊水尧从1991年开始，在东关街道外湾村（现并入金鸡山村）文昌阁桥北泊口0.9亩杂地上，未经审批搭建养殖用房从事猪、鸡的养殖业。2006年1月18日，原告樊水尧与东关街道外湾村经联社签订《土地承包合同》，由原告承包该村座落在文昌阁桥北泊口杂地0.9亩（东至山脚下，南至庙西路，西至村内进出路，北至田边道路），承包期为10年，自2005年3月1日起至2015年2月28日止，约定原告在承包期满后如不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除等。
原告樊水尧未经职能部门批准，先后擅自搭建养殖用建筑物660平方米。2006年1月18日签订的《土地承包合同》承包期满后，东关街道金鸡山村村委会于2015年8月11日向原告发出书面通知，通知原告樊水尧，超期未清理地上建筑物已违反合同规定，要求必须在8月31日前自行清理掉。到期未清理作自动放弃，由村上报街道城建办，按违章建筑处理。
2015年9月11日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”的名义，对原告樊水尧作出“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》，认定其未办理规划审批手续，擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，建筑面积660平方米，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为，责令其在2015年9月18日前自行拆除搭建的660平方米的养殖用房，逾期不拆除的将依法实施强制拆除。在原告自行拆除期间，被告组织人员实际拆除案涉建筑物480平方米。
原告对被告作出的责令限期拆除决定不服，于2016年5月5日向本院提起行政诉讼，要求确认被告于2015年9月11日以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室名义作出的“虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的行政行为违法。经本院审理，于2016年8月9日作出（2016）浙0604行初58号行政判决书，判决“确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2015年9月11日对原告樊水尧作出的虞东行拆字（02）1-8号”《责令限期拆除通知书》的行政行为违法”。原、被告双方在上诉期限内均未提出上诉。
原告樊水尧于2016年10月12日以邮寄的形式向被告提出行政赔偿申请，被告收到原告的赔偿申请后，没有在规定的期限内作出书面告知书。原告遂提起本案之诉。
另查明，2014年3月28日，绍兴市上虞区人民政府办公室颁发“虞政办发（2014）56号”《关于切实做好2014年度控违拆违整治工作的通知》，控违拆违整治中按照实际违法建筑拆除面积，给予每平方米10元的拆违资金补助。2014年7月11日，绍兴市上虞区人民政府办公室颁发“虞政办发（2014）192号”《上虞区2014年-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》，对存栏畜禽数量，以签订关停拆除协议时的实际存栏量为准；补偿标准，肉禽补偿6元／只、雏禽补偿2元／只、产蛋禽补偿8元／只；对畜禽养殖建筑（棚舍）处置规定，对于违章建筑，按区政府控违拆违整治工作文件“虞政办发（2014）56号”处置。
本院认为，本案的争议焦点，一是原告要求恢复原状的诉讼请求是否符合法定条件；二是原告的赔偿请求是否符合相关标准。
1、原告樊水尧建造的养殖用建筑物，缺乏合法性。⑴、违法建设，是指未取得土地、规划许可或未按土地、规划许可或未按土地、规划许可规定进行建设及建筑，以及未经批准或者未按批准内容进行临时建设的，或者超过期限仍未拆除的临时建筑；⑵、依照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条“……从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费”的规定。本案所涉原告的养殖用建筑物虽建造在农用杂地上，也与东关街道外湾村经联社签订了土地承包合同，但合同到期后原告没有依约自行拆除，属于“未经批准、超过期限仍未拆除的临时建筑”，其建筑物显属缺乏合法性。
2、国家赔偿是对受害人的合法权益受到侵害的损失。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即国家赔偿的前提必须是受害人的合法财产，原告建造的养殖用建筑物缺乏合法性，且是“控违拆违”的整治对象，不符合国家赔偿法的规定。
上述，原告要求养殖用房及围墙恢复原状和赔偿的诉讼请求，与法律规定不符，依法不能支持。
3、关于原告诉称按2003年航拍图确认的建筑物，依征地拆迁标准赔偿的请求事宜。⑴、征地拆迁对建筑物赔偿标准的适用，是建筑物所在土地被征用或征收为前提，建筑物被拆迁才能适用；⑵、本案所涉养殖用建筑物的拆除，是“控违拆违”的整治，不是对建筑物所在土地进行征用或征收。⑶、征地引起的拆迁与“拆违”中的拆除，是两个不同的法律关系，整治拆除的违法建筑，显然不能适用征地拆迁的赔偿标准。由于原告将“征地”与“治违”的两个不同法律关系相混同，欲依征地拆迁标准进行赔偿的请求，本院依法不予采纳。
4、关于区人民政府按照实际违法建筑拆除面积，给予每平方米10元的拆违资金补助的问题。原告建造的养殖用建筑物属于“虞政办发（2014）192号”的整治对象，可依照“虞政办发（2014）56号”通知为依据，由被告予以补偿。补偿金额以实际拆除面积480平方米，10元／平方米计取，确认4,800元；原告主张蛋禽6只的请求，亦以8元／只补偿，计48元。对原告提出的水井、树木等不属于《上虞区2014年-2015年禁养区内畜禽养殖场关停拆除补偿办法（试行）》补偿的范围；其他物品的赔偿主张，与（2016）浙0604行初58号案件中诉称“积极响应政府号召，原告自己自行拆除等”的内容相矛盾，且在本案中又不能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，本院依法不予支持。
畜禽养殖场关停拆除补偿中原告可享有的补偿，由于被告在拆除养殖用房以前未经清点登记畜禽数量，依原告在本案中的请求确认。被告在行政行为被确定违法，收到原告申请赔偿的情况下，没有在规定的期限内作出书面决定，怠于行为，为保护原告依规定能得到的合法权益，减少讼累，在本案中一并予以解决。被告辩称，原告承包到期未归还土地违反合同约定，未经批准擅自搭建养殖用房系违法建筑，属于强制拆除的标的；行政赔偿的对象是行政相对人受损的合法权益等意见，与本案查明的事实相符，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第三十三条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市上虞区东关街道办事处补偿原告樊水尧经济损失人民币4,848元，在本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告樊水尧其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 夏增铨
审 判 员 赵浩平
人民陪审员 任汉林
二〇一七年五月二日
书 记 员 徐淑娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
第（四）项造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，按照下列规定处理：
第（八）项对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第四条第二款赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。