浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈民初字第943号
原告：云南铭立隆地质矿业有限公司。
法定代表人：赵学民。
委托代理人：张恒铭。
被告：胡迪。
委托代理人：陈姝贞。
被告：宁波百年电器有限公司。
法定代表人：胡柏年。
被告：慈溪市城市发展有限公司。
法定代表人：胡培浩。
被告：孙建立。
被告：王天慧。
以上四被告共同委托代理人：郎慈甬。
原告云南铭立隆地质矿业有限公司（以下简称铭立公司）诉被告胡迪、慈溪市城市发展有限公司（以下简称城市公司）、宁波百年电器有限公司（以下简称电器公司）、孙建立、王天慧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月8日立案受理，依法由审判员方苏琴担任审判长，与审判员朱岚、人民陪审员黄秋芬组成合议庭，因原合议庭成员工作另有安排，本案合议庭变更由徐斌担任审判长与审判员唐志伟、人民陪审员金冠旦组成，并于2014年8月26日公开开庭审理了本案。诉讼过程中原被告宁波百年矿业投资有限公司（以下简称矿业公司）于2013年5月20日经股东会决议解散，并在工商登记机关办理了注销登记手续。原告据此申请追加矿业公司注销登记时的股东城市公司、电器公司、孙建立、王天慧为本案被告，本院通知城市公司、电器公司、孙建立、王天慧作为本案被告参加诉讼（以下对被告城市公司、电器公司、孙建立、王天慧统一简称为四被告）。原告铭立公司的代理人张恒铭、四被告的共同委托代理人郎慈甬到庭参加诉讼、被告胡迪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告铭立公司起诉称：2011年2月26日原告与被告胡迪签订《柬埔寨暹粒地区铜矿勘查钻探工程施工合同书》，合同约定由原告为被告在柬埔寨暹粒地区的铜矿勘查区的第一阶段钻探进尺约1500米钻探工程进行施工，合同第4条约定保底工作量及价款1500米×1500元／米（单孔深度小于100米时）=2250000元，合同第5条约定了预付款1125000元和工程进度款的支付。合同签订后因被告要求的施工比较急，原告即将人员和设备运往被告在柬埔寨暹粒地区的铜矿勘查区。2011年3月9日矿业公司成立，被告胡迪为矿业公司的股东。2011年3月23日原告向矿业公司开出了金额为人民币1193634元的发票，矿业公司于同年3月30日向原告预付了人民币100万元的工程款。同年8月宁波市发改委作出了《关于宁波百年矿业投资有限公司赴柬埔寨投资开发铜矿项目核准的批复》（甬发改审批（2011）322号），核准了矿业公司赴柬埔寨投资开发铜矿项目，同年9月5日国家发改委外资司对该项目核准文件予以了登记。2011年12月9日胡迪将其持有的矿业公司的股权转让。施工过程中，因该勘查范围内第一阶段资源情况不理想，被告放弃勘查于2011年4月3日通知原告停止施工，单方面中止了本合同。因该合同的履行地在柬埔寨，原告为此付出了大量的人力、物力，被告终止钻探工作，应依据合同第4条的约定，向原告支付剩余工程款125万元，经原告多次催讨，被告迟迟不付，被告不但不履行付款义务，而且使原告的施工设备也无法运回国内，给原告造成了巨大的经济损失。矿业公司于2013年5月20日注销，根据清算报告，矿业公司尚有剩余财产1755.2万元，由股东城市公司、电器公司、孙建立、王天慧按出资比例收回。矿业公司的股东和清算人明知原公司尚有未审结的诉讼，且在矿业公司清算报告中作出无债务的虚假陈述，其行为违反了法律规定，侵犯了原告的合法权益。四被告在股东会决议和清算报告中明确承担原公司隐性债务。为维护原告合法权益，为此原告依据《公司法》、《民诉法》的相关规定诉至本院，要求：1.判令五被告共同向原告支付剩余工程款125万元；2.判令五被告共同赔偿原告施工设备损失人民币60万元；3.诉讼费全部由五被告承担。
被告胡迪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。
被告城市公司、电器公司、孙建立、王天慧在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：第一，矿业公司与原告之间并无施工合同关系，原告提交的施工合同在形式上由胡迪和原告于2011年2月26日签订，而矿业公司成立时间晚于合同签订的时间，矿业公司付款100万元行为是基于柬埔寨利盟百泰集团有限公司的付款指示进行，该付款行为不能作为矿业公司对胡迪和原告签订的施工合同的追认或履约；第二，矿业公司不是本案可能涉及的矿业勘探项目的实际开发主体，原告诉状中表述的该项目核准批复中提到的875、876两个矿业勘探许可证由利盟集团在2010年10月27日取得，875、876两个矿业勘探许可证是利盟集团被许可的勘探项目，因此百年矿业不是本案涉及的矿业勘探主体；第三，本案所涉的施工合同履行事实不明，相关方未经结算，原告主张的施工设备损失没有依据；第四，矿业公司非合同主体，也没有委托胡迪签订合同，事实上也无法委托。胡迪的签约行为也非发起人在公司设立过程中的必要行为，不应由百年矿业对胡迪签订的合同进行履行，假设胡迪是代表发起中的矿业公司签约，那么胡迪不应成为本案被告主体，原告主张矿业公司履行了合同主要义务，视为合同成立生效，首先这一主张的依据是合同法对实践性合同的生效成立规定，如果认为百年矿业履行合同主要义务时合同才成立生效，那么胡迪签订合同时合同并未成立生效，百年矿业如果要成为合同中除胡迪之外的第三方，必须要有明确的意思表示，因此根据本案的事实情况，原告只能选择胡迪或者百年矿业择一起诉，要求五被告共同承担责任没有依据。同时原告如要主张清算组成员承担清算赔偿责任，那么起诉非清算组成员的百年电器公司、城市发展公司没有依据。综上，请求法院驳回原告对四被告的诉讼请求。
原告为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：
A1.《柬埔寨暹粒地区铜矿勘查区钻探工程施工合同》一份、胡迪身份证复印件一份、宁波市工商局慈溪分局出具的公司基本情况一份、宁波市工商局慈溪分局出具的变更登记情况一份、宁波市发展和改革委员会出具的关于政府信息公开申请的回复一份、宁波市发展和改革委员会出具（2011）322号批复一份、探矿勘查孔登记表一份、云南省税控收款机专用发票原件一份、银行支付系统专用凭证一份、攀法律函（2012）第039号律师函一份、国内特快专递邮件详情单一份，证明：原告与被告胡迪就钻探工程签订施工合同，百年矿业公司虽未在合同中盖章，但履行了合同主要义务，为适格的合同当事人，应承担合同义务，原告与被告胡迪、矿业公司之间存在钻探工程施工合同法律关系；因该勘查范围内第一阶段资源情况不理想，被告单方放弃勘查于2011年4月3日通知原告停止施工，单方面终止了本合同；双方约定了保底工作量及保底工程价款为人民币225万元，无论具体的施工勘查多少工程量在这个范围之内、低于这个工程量的按照保底的工程量支付及保底工程价款支付。被告支付了工程款人民币100万元整，尚欠工程款人民币125万元整未付；
A2.钻机租赁合同一份、钻机及相关设备购买发票，证明：原告在柬埔寨暹粒地区铜矿勘查区钻探施工的钻机是租赁的，因被告需紧急施工，故原告的施工设备通过非正常渠道运到柬埔寨施工现场，之后原告钻机无法运回国内，给原告造成了巨大的损失，被告应予赔偿；
A3.慈溪市城市发展有限公司工商登记基本情况一份、宁波百年电器有限公司信用查询情况表一份、孙建立、王天慧身份证复印件各一份，证明本案追加四被告的主体身份情况；
A4.宁波市工商局慈溪分局出具的公司基本情况（注销）档案一份、宁波百年矿业投资有限公司2013年第5次股东会决议一份、宁波百年矿业投资有限公司清算报告一份、宁波百年矿业投资有限公司2013年第6次股东会决议一份，证明：矿业公司在诉讼过程中注销登记的情况，矿业公司的股东明知本案在诉讼过程中，决议将公司注销登记，其行为违法并妨害了司法秩序，损害了原告权益，应承担相应责任；依据相关法律规定以及矿业公司的清算报告和股东会决议，原告有权追加矿业公司的四名股东为本案被告，要求其共同承担民事责任。
被告胡迪未提供证据。四被告向本院提供如下证据：
B1.百泰国际有限公司的营业执照及组织大纲章程、利盟百泰集团有限公司营业执照及章程，翻译件中的“百年”应为“百泰”，证明：矿业公司系百泰国际的股东，百泰国际与利盟集团共同设立利盟百泰集团公司；
B2.勘探许可证875、876号、勘探许可证105、106号，证明勘探许可证项下的被许可人为利盟集团、利盟中希集团，而非矿业公司。
被告胡迪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。上述证据经到庭的各方当事人当庭质证，本院认证如下：
四被告对证据A1中胡迪身份证复印件、工商局出具的矿业公司的基本情况、变更登记情况查阅证明、宁波市发改委出具的关于政府信息公开申请的回复、宁波市发改委（2011）322号批复、律师函及国内邮寄详情单的证据三性均无异议，本院予以认定；被告对证据A1中的施工合同的真实性无法判断，应由被告胡迪发表意见，本院认为该份施工合同是由被告胡迪与原告签订，被告胡迪经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利，且原告提供了该证据的原件，故本院对其真实性予以认定；被告对证据A1中的探矿勘查孔登记表的真实性不予认可，本院认为该证据虽系中文书写而成，但原告明确承认该证据形成于柬埔寨，原告未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定履行相应的证明、认证手续，本院对其真实性难以认定，故本院对该份证据不予认定；被告对证据A1中的专用发票、银行支付凭证的真实性没有异议，但被告称矿业公司并未收到该专用发票，本院对专用发票和银行支付凭证的真实性予以认定，但该证据能否证明原告的待证事实，本院将综合其它证据予以认定。被告对证据A2的真实性、关联性不予认可，本院认为原告提供的证据A2系原告与第三人或第三人与他人之间发生交易的相关文件、凭证，与本案不具有关联性，本院对证据A2不予认定。被告对证据A3、A4无异议，但对证据A4中部分证明对象有异议，本院对证据A3、A4真实性、合法性予以认定，对其是否能够证明原告的待证内容本院综合予以认定。
原告认为证据B1不符合最高院涉外证据的规定，没有经过使领馆公证，使领馆的认证只是认证了柬埔寨的官方盖章及签字，但对于公司的盖章及股东双方的签字盖章等均没有经过公证，本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，而本案被告提供的证据B1系域外形成的证据，该组证据的原始证据为柬埔寨文，被告提供了以柬埔寨文为基础翻译的相应英文翻译件，柬埔寨王国相关外事机构仅认证英文翻译件的翻译内容与柬埔寨文文本一致，同时原告提供了以英文文件为基础的中文翻译件。本院认为，原告提供的英文翻译文件虽然经过柬埔寨王国相关外事机构的认证，但其认证的内容仅是英文翻译文本与柬埔寨文文本的一致性，其对证据的真实性并未认证，尤其是对柬埔寨文文件的真实性未作认证，同时我国驻柬埔寨大使馆领事部的认证，也仅认证了英文文件中柬埔寨王国相关外事机构盖章及相关人员签字的真实性，未认定文件的真实性，故本院对该组证据的真实性难以认定，本院对证据B1不予认定。原告对证据B2的真实性没有异议，本院认为被告虽然对该组证据的真实性无异议，但该组证据本身并不能证明其与本案的关联性，被告也未举证证明该组证据中的875、876两份许可证与证据A1中甬发改审批（2011）322号批复中所载明的875号矿业勘探许可证和876号矿业资源开采许可证相同，故该组证据与本案不具有关联性，本院对证据B2不予认定。
本院根据已认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述认定本案事实如下：
2011年2月26日，原告铭立公司与被告胡迪签订一份《柬埔寨暹粒地区铜矿勘查区钻探工程施工合同书》（以下简称合同书），双方约定的工作内容为，甲方（胡迪）柬埔寨暹粒地区铜矿勘查区范围内第一阶段钻探进尺约1500米钻探工程施工，原告需在2011年2月28日前将钻探设备运到甲方指定港口装船，工程技术人员必须在钻探设备到达工地前一天进驻，钻探设备进入工地后20天内，完成600米的钻探施工工程，余下900米的钻探施工工作量在30天内完成。双方约定钻探费用合同总价及结算单价为，保底工作量1500米×1500元／米（单孔深度小于100米时）=合同总价，为225万元。双方约定工程款的支付方式及进度为，合同签字后7日内，被告胡迪支付合同总费用的50%，即112.5万元，钻探工程量完成50%支付30%，钻探施工结束，验收完成后，支付20%。双方另约定，工程结束后，被告胡迪若需开具工程发票，被告胡迪支付税费后（税率为5.75%），铭立公司出具相关的工程税务发票。双方在专用条款中特别约定，当钻探施工工作量少于1500米，工程计算按照1500米的钻探进尺进行计算。合同书另就其他内容作了约定。2011年3月9日矿业公司成立，被告胡迪为矿业公司成立时的股东，被告胡迪出资625万元，持股比例为12.5%。2011年12月9日被告胡迪将其持有的矿业公司12.5%的股权全部转让，丧失股东资格。2011年3月30日，矿业公司向原告汇款100万元，附言为：工程款。2011年7月5日，宁波市发展和改革委员会作出甬发改审批（2011）322号批复，同意矿业公司赴柬埔寨投资开发铜矿项目，铜矿地点为柬埔寨暹粒省磅吉里市。项目主要建设内容包括第875号矿业勘探许可证下80平方公里范围内的勘探，第876号矿业资源开采许可证下36平方公里的采矿工程、选矿厂、职工食堂和宿舍及休闲设施等……；项目总投资3800万美元，其中柬埔寨CHHORNTHARY先生以现金投资760万美元，中方投资3040万美元。原告于2012年8月24日向矿业公司发送一份律师函，要求矿业公司向原告支付剩余工程款125万元，赔偿损失60万元。该函的抬头包括被告胡迪，但原告未提供证据证明已向胡迪送达该份函件。
另查明，矿业公司全体股东（即本案的四被告）于2013年3月27日召开股东会并形成决议，决定注销公司，成立清算组，清算组成员由孙建立、王天慧组成。2013年5月16日清算组编制了清算报告，矿业公司全体股东于同日召开股东会并形成决议，全体股东对清算组编制的上述清算报告无异议，并承诺公司若有其他隐性债务，由全体股东按原出资比例承担。矿业公司于2013年5月20日在工商登记机关办理注销登记手续。矿业公司注销时的股东为城市公司、电器公司、孙建立、王天慧。
本案争议焦点为：原矿业公司能否认定为涉案合同的一方，四被告应否向原告承担责任；涉案施工合同的履行事实。
一、原矿业公司能否认定为涉案合同的一方，四被告应否向原告承担责任。
原告主张原矿业公司与被告胡迪作为涉案施工合同的共同甲方，其理由系原矿业公司履行了合同的主要义务，并取得了境外铜矿开发的审批。本院认为原告的此项主张不能成立。首先原告提供的证据不足以证实原矿业公司履行了合同的主要义务。一是原告提供的证据A1中的云南省税控收款机专用发票虽然具有真实性，但其未提供证据证明已将该份发票交付给原矿业公司，同时原告陈述其是受原矿业公司的电话指示开具该份发票，但又称不知道具体打电话的人是谁，作为一家正规经营的公司，在无法确认电话指示人的身份的情况下即开具高额的发票，与常理相悖，且该发票的开具与涉案合同约定的开具时间相悖，合同约定，工程结束后，被告胡迪若需开具工程发票，被告胡迪支付税费后（税率为5.75%），乙方出具相关的工程税务发票，本案原告开具的发票是在未收到任何款项的情况下开具，与合同的约定不符，因此该份证据难以证明原矿业公司履行了合同的主要义务。二是原矿业公司支付100万元的行为属实，但是并无证据证明原矿业公司的付款行为是为了履行涉案合同的义务，且该金额与涉案合同约定的付款金额也不一致。同时无任何证据表明原矿业公司认可并接受涉案合同的约束，成为合同的当事人。且在庭审中四被告的委托代理人明确表示，原矿业公司支付100万元的行为是受其他公司的指示付款。第三，原矿业公司取得甬发改审批［322］号批复与原矿业公司是否成为涉案合同的主体不存在任何必然的关系。综上，原告提供的证据不足以证实原矿业公司实际履行了涉案合同的主要义务，并成为涉案合同的一方当事人。其次，原告也未提出其他使原矿业公司受涉案合同约束或成为合同当事人的法律理由和事实依据。
因四被告承担责任的基础系基于四被告作为原矿业公司的股东，因公司的注销而对公司原有的隐性债务承担相应的责任，但本案无证据证明原矿业公司成为涉案合同的一方并负有相应的义务，故原矿业公司注销时的股东也无需担责。
二、涉案施工合同的履行事实
首先，根据本案当事人提供的证据，仅能证明原告与被告胡迪签订过涉案的施工合同。原告提供证据中仅有证据A1中探矿勘查孔登记表一份从形式上看其内容反映的是施工记录，但是原告明确承认该证据形成于柬埔寨，而原告并未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定履行相应的公正、认证手续，本院对该证据的真实性无法确认，同时原告也未提供证据证明在该份证据中签名的“王锋”“盛时尧”的身份情况。其次，原告未提供证据证明其已经实际将施工设备运至境外的施工场所。综上，就涉案合同的履行事实原告无证据予以证明。
本院认为：原告与被告胡迪签订的施工合同系合同双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应于双方在合同书上签字、盖章之日起成立并生效。被告胡迪以其个人名义与原告签订本案所涉合同，在无相反证据的情况下被告胡迪应为本案所涉合同的一方。合同双方当事人应当依照合同约定全面履行各自义务。现原告铭立公司诉请被告胡迪支付工程款并赔偿相应损失，但原告提供的证据不能证明其主张的事实成立，对原告该项诉请本院不予支持。同时因原告无证据证明原矿业公司为涉案合同的当事人并受该合同的约束，故原告要求电器公司、城市公司、孙建立、王天慧四被告承担共同付款责任和赔偿责任的诉请，无事实依据，本院亦不予支持。被告胡迪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告云南铭立隆地质矿业有限公司的诉讼请求。
案件受理费21450元，由原告承担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 徐 斌
审 判 员 唐志伟
人民陪审员 金冠旦
二〇一四年九月二十二日
代书 记员 张 严
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。