吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第1466号
上诉人（一审被告）：彭库。
委托代理人：郭华东。
被上诉人（一审原告）：谭语。
被上诉人（一审被告）：李天和。
被上诉人（一审被告）：松原市鑫宇房地产开发有限公司。
法定代表人：于国志，董事长。
上诉人彭库与被上诉人谭语、李天和、松原市鑫宇房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原经松原市宁江区人民法院作出（2013）宁民初字第3569号民事判决，彭库、李天和、鑫宇公司均不服提起上诉，本院于2015年5月14日作出（2014）松民一终字第1190号民事裁定书发回重审。2015年10月28日，原审人民法院又作出（2015）宁民重初字第17号民事判决，彭库不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人郭华东与被上诉人谭语到庭参加诉讼，被上诉人鑫宇公司与李天和经本院开庭传票传唤未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。
原审原告谭语诉称，谭语受雇于彭库和李天和从事木工装修工作。2013年9月1日下午13时许，工匠张福林在使用钢钉枪过程中将谭语左眼致伤。谭语伤后住院救治，其左眼伤情已构成七级伤残，并需后续治疗。谭语诉至法院，请求原审三被告连带赔偿其残疾赔偿金185742.56元（23217.82元×20年×40%），医疗费11648.09元（住院费6074.09元，门诊费67元，后续治疗费5000元，鉴定过程中检查费507元），误工费23575.2元（124.08元×190天），住院伙食补助费2400元，护理费1613.04元（124.08元×13天×1人），精神损害抚慰金30000元，司法鉴定费2180元，交通费248元，共计257406.89元。
原审被告彭库辩称，彭库与李天和之间是承揽关系，与谭语不存在承揽关系，也不是雇佣关系，更不是谭语的致害人，故谭语受伤的后果不应由彭库承担；要求追加张福林作为本案被告参加诉讼。
原审被告李天和辩称，我并非谭语的雇主，我与谭语皆为雇员，均受雇于彭库。谭语受伤与我无关，故我不能承担赔偿责任。
原审被告鑫宇公司辩称，对于谭语的经济损失，同意依法承担；对谭语构成七级伤残的鉴定意见有异议，申请对谭语的伤残等级重新鉴定。
原审查明，彭库开办松原市宁江区环球装饰装潢材料经销处。2013年8月18日，彭库以松原市宁江区环球装饰装潢材料经销处之名与鑫宇公司签订合同书，鑫宇公司将鑫宇祥和苑25号楼综合楼吊顶工程交由彭库承建。次日，彭库将其所承包的部分工程先后分别分包于徐显波和李天和。事后，李天和便召集、雇佣谭语、张福林等工匠商定报酬、安排施工。2013年9月1日下午13时许，张福林在使用钢钉枪过程中，因钢钉反弹将谭语左眼崩伤，出现左眼出血、视力下降。谭语曾就诊于当地医院，未给予任何治疗。遂至吉林大学第二医院诊治。为此，李天和与彭库各自先行为谭语垫付医疗费14000元，此28000元谭语在诉讼请求中已扣除。谭语伤情经鉴定后果为七级伤残，后续治疗费暂定为5000元。现谭语诸项损失为：残疾赔偿金185742.56元（23217.82元×20年×40%），医疗费11648.09元（住院费6074.09元，门诊费67元，后续治疗费5000元，鉴定过程中检查费507元），误工费23575.2元（124.08元×190天），住院伙食补助费2400元，护理费1613.04元（124.08元×13天×1人），精神损害抚慰金30000元，司法鉴定费2180元，交通费248元，共计257406.89元。原审三被告仅对上述赔偿事项中的精神损害抚慰金一项不予认可，对其他求偿事项的数额、范围、标准及计算方式均无异议。另查明，彭库申请追加侵权第三人张福林作为被告参加诉讼，谭语对此持有异议，认为其享有选择请求权。再查明，彭库开办的经销处组织形式为个人经营，经营范围仅限于木器加工及装饰装潢材料零售。李天和自行招募组织起来施工队，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，成员均为个体工匠。谭语等工匠在从事雇佣活动中，李天和未履行安全注意和劳动保护的职责义务。
原审法院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，谭语受雇于李天和，其在履行雇佣职务期间，遭受人身损害，依法应得到劳动保护。李天和无证据证明此次事故的发生与谭语的故意或重大过失有关，应当对此承担全部赔偿责任。谭语既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是独立的，谭语可以分别请求。据此，彭库要求追加第三人张福林为本案被告的请求不予支持。《中华人民共和国建筑法》第十二条第二款规定：从事建筑活动的建筑施工企业，应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。中华人民共和国建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。第二十三条规定：装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鑫宇公司应当知道彭库无相应资质而违法发包，应承担过错责任。彭库承接工程后，将部分工程分包于同样不具备资质的李天和，存在明显安全隐患，又不能提供相应的安全保障，造成安全生产事故，鑫宇公司、彭库与李天和具有共同的过错，构成了共同侵权，因此，鑫宇公司、彭库应当与李天和承担连带赔偿责任。鑫宇公司虽对谭语的伤残等级提出异议，但其在限定的期限内未向原审法院提供对谭语伤残等级进行重新鉴定的申请，故仍认定谭语的伤情后果为七级伤残。对于精神损害抚慰金具体数额的确定，原则上不宜过高，应当符合社会的经济发展水平和一般价值取向，同时要考虑能否起到抚慰和制裁的作用。根据被告方的过错程度、侵权情节、损害后果等具体情况，本案精神损害抚慰金的数额酌定为20000元较为切合实际。经审查与核算，谭语的合理经济损失为：残疾赔偿金185742.56元（23217.82元×20年×40%），医疗费11648.09元（住院费6074.09元，门诊费67元，后续治疗费5000元，鉴定过程中检查费507元），误工费23575.2元（124.08元×190天），住院伙食补助费2400元（100元×24天），护理费1613.04元（124.08元×13天×1人），精神损害抚慰金20000元，司法鉴定费2180元，交通费248元，共计247406.89元。原审三被告的辩解理由缺乏事实根据及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条及参照吉林省高级人民法院关于二○一五年度人身损害执行标准的通知之规定，判决如下：（一）李天和于本判决生效后十日内赔偿谭语各项合理损失247406.89元。（二）彭库、鑫宇公司对谭语的以上损失承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1658元，由原审三被告承担。
宣判后，上诉人彭库不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1.本案缺少必要诉讼参加人，谭语残疾后果的直接责任人是张福林，所以侵权人张福林应当作为本案被告参加诉讼，原审不同意追加张福林为被告是错误的。2.彭库和李天和之间是承揽关系，李天和雇佣包括谭语在内的其他工匠自带工具用自己技术完成相关工程，所以彭库与李天和之间不是承包关系。3.谭语多项经济损失过高：谭语的误工期限过高，其出院后没有持续误工的证据，出院后的误工损失不应保护；谭语的精神损害抚慰金原审保护2万元也过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判我不承担责任。
被上诉人谭语答辩称，我给李天和干活是日工，对于受伤自身没有责任。鑫宇公司分包给彭库部分装修工程，而彭库并无施工装修资质，所以彭库应当承担连带责任。张福林与李天和之间也是劳务关系，我不同意追加他为本案被告。原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人李天和、鑫宇公司未答辩。
本院查明，彭库为松原市宁江区环球装饰装潢材料经销处（以下简称“经销处”）工商登记业主，该经销处组织形式为个人经营，经营范围为木器加工及装饰装潢材料零售。2013年8月18日，彭库以经销处之名与鑫宇公司签订“鑫宇祥和苑25#综合楼吊顶工程合同书”，张波代表鑫宇公司签字确认，合同约定：工程名称为“鑫宇祥和苑25号楼综合楼吊顶工程”；工程内容为“室内房间、卫生间的吊顶工程”；承包方式为“包工包料（机械设备和工具自带）”；工程造价“每平方米造价75元人民币，根据吊顶实际面积计算”；安全施工“乙方（彭库经营的经销处）自负自己所有人员的安全责任，在制作及施工中发生的一切安全事故自”。次日，彭库将其所承包工程的木工部分（共13层）包给案外人徐显波，并签订了装修合同书，合同书中约定：“装修面积以地面的实际平数为标准计算，每平26元”“发包人要求承包人的每名工人有一份工伤保险”“发包人要求承包人在施工中严格执行安全施工操作规范，防火规范、施工规范，如有违反造成一切后果同承包人负责”。后李天和协商要包部分木工活，经彭库与徐显波同意，徐显波将其承包的13层木工活中的第3-4层让出，交由李天和承包，但李天和与彭库未签订书面合同，双方约定按照徐显波与彭库所签合同执行。其后，李天和召集十余名工匠安排施工，其中谭语、张福林、刘刚3人为一组，自带工具，仅负责吊板安装，即将已加工好的木板钉到房顶，报酬约定不明（李天和主张是按屋660元／屋的价格计酬，谭语主张是按220元／天价格计算工钱，双方均有证人予某某证实）。2013年9月1日下午13时许，张福林在使用钢钉枪过程中，因钢钉反弹将谭语左眼崩伤。伤后当日，谭语被送至吉林大学第二医院诊治，入院诊断为“角膜裂伤”，出院诊断为“白内障、晶状体脱位、玻璃体出血”，住院治疗16天，花费医疗费27157.95元。2013年12月23日，谭语以“玻璃体切割硅油填充术后”再次入住吉林大学第二医院，住院8天，花费医疗费6141.09元（其中门诊费67元，住院费6074.09元）。为此，李天和与彭库各自先行为谭语垫付医疗费14000元，此28000元谭语在诉讼请求中已扣除。2014年2月26日，谭语因鉴定而实际发生医疗检查费（门诊票据）507元。上述款项中，李天和与彭库各为谭语支付医疗费14000元，合计28000元。2014年3月10日，经谭语申请、松原中院委托，吉林佳昌司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）g）七级28）之规定，作出吉佳司鉴中心（2014）法临鉴字第25号法医临床司法鉴定意见书，鉴定“谭语左眼伤情后果为七级伤残，后续治疗费暂定为5000元”。庭审中，彭库申请追加侵权第三人张福林作为被告参加诉讼，谭语认为其享有选择请求权，不同意追加被告。另查明，李天和自行招募组织施工队，既无工商企业登记，也无建筑施工资质，成员均为个体工匠，工钱由李天和统一向彭库结算支付。
本院认为，关于上诉人彭库与上诉人李天和之间法律关系认定的问题，根据上诉人彭库与案外人徐显波签订的装修合同书，其中明确提出了“发包人”与“承包人”的身份界定，且合同中约定，徐显波须为每位工人投保工伤保险，超出了承揽合同应当规范的范畴，且该合同的工作内容与彭库与鑫宇公司间签订的工程种类一致，应视为彭库对其承包工程的再分包，上诉人李天和与彭库间虽为口头合同，但二人一致同意参照彭库与徐显波所签订合同执行，且李天和不定期与彭库就工程完成量进行结算，究其实质，彭库与李天和间应为承包关系，而不宜定性为承揽关系。关于本案是否缺少必要诉讼参加人的问题，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”谭语明确只向李天和主张赔偿，是其对法定请求权的选择，未违反法律规定，应予确认。关于谭语误工期限的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，被上诉人谭语因本起事故而致残，经原审法院当庭询问，各方当事人对于谭语的误工期限均未提出异议，鑫宇公司虽将谭语的误工期限作为上诉理由，但未能提供充分证据以撤回其原审的自认，故对于鑫宇公司的这一上诉理由，不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，被上诉人谭语因本起事故而致残，导致其劳动能力受限，严重妨碍了他的工作、生活和健康，除肉体痛苦外，亦给其精神造成了终身损害与痛苦，应当给予适当抚慰与补偿。原审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所规定赔偿数额据以确定的因素，考虑事故责任划分、伤者致残后果等因素，酌定精神损害抚慰金为2万元并无不当，亦应予维持。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1658元，由上诉人彭库负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一六年一月二十日
书记员 张文旭