贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终924号
上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府，住所地遵义市汇川区汇川大道。统一社会信用代码:11520303766097221A0。
法定代表人郭正勇，区长。
被上诉人（一审原告）周培忠，男，汉族，1970年9月22日出生，住贵州省遵义市汇川区。
周培忠与遵义市汇川区人民政府（以下简称“汇川区政府”）房屋行政强制一案，遵义市中级人民法院作出（2016)黔03行初546号行政判决，一审宣判后，汇川区政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明:周培忠系遵义市汇川区董公寺镇建国村潘家坝组村民，2002年3月31日，周培忠向董公寺镇城建办申请占用本组空地120平米新建住房，后经董公寺镇政府、土管所、城建办审批同意。周培忠在实施建设过程中，超过审批面积修建房屋。2005年6月28日，遵义市汇川区董公寺镇对周培忠作出了《停止土地违法行为通知书》。2005年7月，董公寺镇土管所、城建办对周培忠的土地违法行为予以罚款，后周培忠向董公寺城建办补办用地120平方米、建筑面积480平方米的审批手续。2016年8月8日，遵义市城乡规划局作出遵市规罚告字[2016]第1348号行政处罚告知书，认为周培忠未取得《乡村建设规划许可证》进行建设，违法建设面积为1205平米，拟作出责令周培忠限期3日内自行拆除修建的违法建筑的行政处罚，该告知书当日送达周培忠。2016年9月23日，遵义市城乡规划局作出遵市规拆字[2016]第1526号限期拆除违法建筑决定书，限周培忠接到该决定书3日内自行拆除违法建筑，该决定书由程永群代收(注明与周培忠为夫妻关系)。2016年9月27日，遵义市城乡规划局认为周培忠逾期未履行限期拆除违法建筑决定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，移送汇川区政府强制执行。
2016年10月10日，汇川区政府作出汇政催字2016第12号履行行政决定催告书，催告周培忠在收到该催告书2日内自行拆除违法建筑，该催告书注明为留置送达。2016年10月11日，汇川区政府作出汇政强执公字2016第40号行政强制执行公告，限周培忠在2016年10月13日前自行拆除违法建筑，逾期将强制执行。2016年10月11日，汇川区政府作出汇政强执决字2016第39号《行政强制执行决定书》，明确:依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第六十八条的规定，汇川区政府将于2016年10月13日前对周培忠违法建筑强制拆除。并告知周培忠，如对该强制执行决定不服，可在60日内向遵义市人民政府申请行政复议，或6个月内向遵义市汇川区人民法院提起诉讼。2016年10月27日，汇川区政府对周培忠的房屋实施强制拆除。周培忠不服，于2016年10月31日向一审法院提起诉讼。诉请：1.汇川区政府拆除周培忠房屋的行政行为违法；2.诉讼费由汇川区政府承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为汇川区政府强制拆除周培忠房屋的行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对于违法建筑的拆除，只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以强制拆除。本案中，遵义市城乡规划局认为周培忠未取得《乡村建设规划许可证》进行建设，违法建设面积1205平米，于2016年9月23日作出遵市规拆字[2016]第1526号限期拆除违法建筑决定书，限周培忠收到决定书3日内自行拆除，并告知其可在60日内申请复议或者6个月内提起行政诉讼。2006年9月27日，遵义市城乡规划局根据《城乡规划法》第六十八条之规定，将限期拆除决定移交汇川区政府强制执行，汇川区政府遂作出了履行行政决定催告书、强制执行公告、强制执行决定书并强制拆除了周培忠的房屋。汇川区政府作出强制拆除决定及实施强制拆除行为时，遵义市城乡规划局作出的限期拆除违法建筑决定书仍在复议和诉讼的法定期限内，其作出的强制拆除决定和实施的强制拆除行为违反了上述规定。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，强制执行决定应在催告履行期满后作出。本案中，汇川区政府于2016年10月10日向周培忠作出履行行政决定催告书，限周培忠收到该催告书2日内自行拆除违法建筑，并通过留置送达方式送给周培忠，但汇川区政府却在2016年10月11日(催告履行期内)就作出强制执行公告和强制执行决定，其作出的强制执行决定违反了上述规定。
综上，汇川区政府强制拆除周培忠房屋的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，属程序违法，依法应予撤销，但因房屋已被拆除，不具有可撤销内容，应依法判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的”之规定，判决确认汇川区政府强制拆除周培忠房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由汇川区政府负担。
一审宣判后，汇川区政府不服，向本院提起上诉。上诉主要理由为：1.汇川区政府拆除违法建筑的行为主体适当，程序合法；2.被诉《行政强制执行决定书》在作出时有合法的根据与来源；3.《限期拆除违法建筑决定书》系合法有效的行政行为，涉案建筑为违法建筑，依法应当予以拆除；4.上诉人在实施强制拆除行为过程中并无不当之处，属于合法有效的行政强制行为。综上，请求：1.撤销遵义市中级人民法院（2016）黔03行初546号行政判决；2、驳回周培忠的一审诉讼请求。
被上诉人周培忠在二审法定答辩期限内未提交书面答辩意见。
当事人各方向一审法院提供的证据材料已随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
二审另查明,2005年7月，原董公寺镇政府审批修建的房屋面积为480平方米，汇川区政府在《行政强制执行决定书(存根)》中认定的周培忠违法修建的房屋面积为1205平方米。现周培忠位于汇川区原董公寺镇建国村潘家坝组的房屋已全部被拆除。
本院认为，本案争议焦点是：1.汇川区政府未等待行政诉讼或行政复议期限届满即强制拆除周培忠房屋是否违法；2.催告拆除房屋的期限未届满即向周培忠送达《行政强制执行决定书》是否违法。3、汇川区政府强制拆除周培忠已取得审批的480平方米的房屋是否违法。
1.未等待行政诉讼或行政复议期限届满即拆除周培忠房屋是否违法的问题。《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，遵义市城乡规划局在2016年9月23日作出并送达限期拆除违法建筑决定书，2016年9月27日移送汇川区政府执行。汇川区政府至少应从2016年9月23日限期拆除决定书送达之日起，至行政诉讼或者行政复议期限届满,才可以依法强制拆除。汇川区政府在2016年10月27日拆除周培忠的房屋，行政诉讼及行政复议期限尚未届满。其拆除周培忠房屋的行为违法。
2.催告拆除房屋的期限未到即向周培忠送达《行政强制执行决定书》是否违法的问题。2016年10月10，汇川区政府向周培忠送达履行行政决定催告书，限周培忠收到催告书之日起2日内自行拆除违法建筑。2016年10月11日，又向周培忠送达行政强制执行决定书。《行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”的规定，催告程序与作出行政强制执行决定应有先后顺序，只有在催告的期限内，行政相对人仍不履行的情况下，行政机关才能作出强制执行决定。本案中，汇川区政府在催告期限未曾届满的情况下即作出强制执行公告和强制执行决定并送达周培忠违反法律规定，程序违法。
3.汇川区政府强制拆除周培忠已取得审批的480平方米的房屋是否违法的问题。根据查明的事实，周培忠已被拆除的部分房屋已补办个人建房用地申报手续，经批准建房面积为480平方米，对该部分房屋，汇川区政府无权在未对周培忠已取得审批的480平方米的房屋进行征收补偿的情况下，拆除周培忠已取得审批的480平方米的房屋。因此，汇川区政府拆除周培忠已取得审批的480平方米的房屋违法。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人遵义市汇川区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史麒麟
审 判 员 赵 敏
审 判 员 冉依依
二〇一七年八月十八日
法官助理 徐海艳
书记员代 一 冰