贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0502民初5491号原告：重庆三色园林建设有限公司，住所地：重庆市北部新区金渝大道68号（新科国际广场B—8—3），统一社会信用代码：915000002031846718。法定代表人：郑瑞雪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘龙华（特别授权代理），男，系该公司员工。被告：贵州省北斗卫星技术有限公司，住所地：贵州省毕节市经济开发区标准厂房F6栋厂房，统一社会信用代码：91520500095029630E。法定代表人：张建辉，系该公司股东。委托诉讼代理人：龙猷（特别授权代理），贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201610647085。委托诉讼代理人：左秀漆（一般授权代理），贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224200520189385。原告重庆三色园林建设有限公司（以下简称：三色园林公司）与被告贵州省北斗卫星技术有限公司（以下简称：北斗卫星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月21日立案登记后，依法适用普通程序进行审理。2017年2月27日，本院公开开庭进行了审理，原告三色公司之委托诉讼代理人刘龙华、被告北斗卫星公司之委托诉讼代理人左秀漆、龙猷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三色园林公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付原告工程款1,049,604.80元及利息175,071.35元，利息自2014年10月17日起按照银行同期贷款利率的1.3倍标准暂计算至2016年11月30日止，2016年11月30日之后按照此标准利率计算至本息付清之日止，总暂计1,224,676.15元；2.判决被告立即支付原告超期养护费299,000.00元；3.本案诉讼费及律师费由被告承担。事实和理由：原被告于2014年8月1日签订《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程施工合同》，合同约定由原告作为承包方对贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程进行承包，此外合同还约定了工程承包范围、合同工期、合同价款、工程价款的支付及结算方式、养护期、违约责任等。合同签订后，原告严格按照合同约定履行承包人义务，完成上述工程的栽植及管护任务。工程于2014年9月29日竣工验收并同时进入养护期，工程于2015年9月29日养护期满。养护期满后，被告一直拒绝办理书面移交手续，因此，原告向被告送达《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程管护期满移交的函》，要求被告收函后7日内办理移交，否则视为被告已同意接收，并且要求被告支付养护期满后至苗木移交时止的超期养护相关费用。工程于2014年9月19日完成结算，审定金额为人民币2,069,604.80元，但被告迟迟不向原告支付全部工程款，至今拖欠原告工程款1,049,604.80元。被告的行为已经构成违约，并给原告造成了经济损失。原告为维护其合法权益，因此诉来本院，期判如所诉。被告北斗卫星公司辩称，一、原告未按照合同的约定履行养护义务，以致出现死亡或长势不好的问题苗木，原告的行为已经构成违约，故本案实际违约方为原告重庆三色园林建设有限公司，而非被告贵州省北斗卫星技术有限公司，原告应承担相应的违约责任。具体阐释如下：第一、就本绿化工程的质量要求、养护时间及成活率而言，原被告双方于2014年8月1日签订的《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程施工合同》第五条第四款约定：“该工程栽植季节为夏天，为反季节栽植，乙方应采取有关植物降暑降温措施，保证植物成活，植物养护时间为一年，待养护期结束，成活率为100%。”双方签订施工合同后，原告种植涉案绿化苗木，但未按照合同的约定采取降暑降温措施，且未按照合同的约定在养护期对涉案苗木进行浇水、施肥、除草、杀虫等养护，以致出现死亡或长势不好的“问题苗木”，原告的行为已经构成违约。原告存在先期违约行为，依法应承担减少价款和赔偿损失的违约责任。第二、苗木种植后，原告在合同约定的一年养护期未进行养护，故原告所主张的养护期内的款项应依照约定予以扣除，且因原告在苗木种植后的一年养护期内未进行养护和管理进而出现死亡或长势不好的“问题苗木”，对该部分死亡或长势不好苗木，被告有权依照合同约定扣减相应价款。二、《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程施工合同》约定的养护期满后，原告更未对涉案绿化苗木采取过任何养护措施，以致原告为被告种植和绿化的地块内苗木枯死、杂草丛生，由此可见，原告根本未对涉案苗木进行超期养护，其所主张的超期养护费无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。三、本案中，因原告未履行合同约定的养护义务，其行为已经构成违约，属于先履行义务的一方未履行义务，被告为后履行一方，有权拒绝原告请求支付拖欠工程款的要求。据此，被告未履行支付拖欠工程款的行为属于依法行使先履行抗辩权，故原告所主张的资金及利息依法不能获得支持。四、《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程苗木验收表》所确认的苗木数量可知，原告所施工的苗木绿化工程总价款为2,069,604.80元，扣除原告已支付的1,020,000.00元工程款项，扣减应由原告承担的“问题苗木”相应的价款307,560.00元后，被告贵州省北斗卫星技术有限公司仅差欠原告涉案工程款742044.80元。综上，原告在合同约定的养护期内及养护期限届满后均未对涉案苗木进行养护，原告的行为已经构成违约，应承担扣减死亡或长势不好的“问题苗木”的相应价款，被告未向原告支付拖欠的工程款的行为属于行使合同法上的先履行抗辩权的合法行为，被告不应承担原告所主张的利息损失。为此，特恳请法庭依据事实和法律，判决驳回原告重庆三色园林建设有限公司超过答辩人应承担的工程价款范围内的诉讼请求。本院经审理查明：2014年8月1日，以被告北斗卫星公司为甲方，原告三色园林公司为乙方，甲乙双方签订《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程施工合同》，合同约定，被告将其标准厂区绿化工程发包给原告施工，工期15天，从2014年8月1日起至2014年8月15日止，工程地点位于毕节市经济技术开发区（××），承包方式为包工包料，工程总价款暂定205万元，最终造价按照甲乙双方核定的苗木清单综合单价执行，据实结算，不下浮，税金由甲方承担，工程款支付方式为交工验收合格后10个工作日内，支付暂定金额的90%，甲乙双方结算完成后10个工作日内，支付至结算金额的95%，留5%作为质量保证金，待养护期满后一个月内支付。若被告逾期付款，除应承担继续支付相应款项外，还应承担逾期付款违约金，计算方式为以应付而未付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算利息损失，养护期间为一年，从交工验收之日起计算，养护期结束，要求苗木成活率达100%，甲方现场代表为陈平，乙方现场代表为杨启国。合同签订后，原告即组织工人、采购苗木进行施工，工程竣工后，2014年9月29日，经甲乙双方及毕节市经济技术开发区相关职能参与验收，并制作交工验收纪要，纪要载明：一、各类苗木规格符合合同约定，达到合格要求；二、对死亡的少量苗木由施工单位按合同要求更换；三、养护期按照合同的约定执行。涉案工程随即进入苗木养护期，养护期从2014年9月29日至2015年9月29日。2015年9月29日，养护期满后，原被告之间未办理涉案工程的书面移交手续。2016年8月26日，原告向被告邮寄《关于贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程管护期满移交的函》，要求被告于收函后7日内办理移交手续，否则视为被告已同意接收，并且要求被告支付养护期满后至苗木移交时止的超期养护相关费用。另查明，2017年3月10日，经本院主持原被告双方当事人到北斗卫星公司厂区对原告种植的苗木进行现场踏勘，发现原告种植的苗木部分出现枯枝、秃顶、死亡等现象。经原被告双方协商一致，原告同意折价赔付被告70,250.00元。再查明，经原被告双方于2014年9月19日结算，涉案绿化工程的总造价为2,069,604.80元，被告于2014年12月25日委托贵州毕节高新建设投资有限公司向原告支付102万元工程款，扣减前述70,250.00元后，被告尚欠原告979,354.80元工程款未支付。上述事实，有原告双方提供的相关证据在卷佐证，足以认定，本院予以确认。本院认为，原告三色园林公司与被告北斗卫星公司签订的《贵州省北斗卫星技术有限公司标准厂区绿化工程施工合同》系原被告双方的真实意思表示、内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，本院予以确认。原告已按照合同的约定完成施工内容并经被告验收合格，已履行完毕合同约定的主要义务，被告应当按照合同约定的付款方式向原告支付工程款，被告于2014年12月25日委托他人向原告支付102万元工程款项后，扣除原告应当赔偿被告的70,250.00元损失后，尚欠979,354.80元工程款未支付。被告的上述行为已违反施工合同第6条约定的：“工程款支付方式为交工验收合格后10个工作日内，支付暂定金额的90%，甲乙双方结算完成后10个工作日内，支付至结算金额的95%，留5%作为质量保证金，待养护期满后一个月内支付，”，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告应当承担继续支付剩余工程款的义务。故对原告要求被告支付剩余1,049,604.80元工程款的请求，本院予以支持979,354.80元，其余部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，被告除应当向原告承担支付剩余工程款的义务外，还应当向原告支付逾期付款违约金，根据施工合同第6条之约定，被告逾期付款，应以未付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算利息损失。本案中，涉案工程验收的时间为2014年9月29日，根据原被告双方的约定，被告应于验收合格并确定结算金额后的十日内支付原告95%的工程款，如超过十日，被告应向原告支付逾期付款违约金，因此，从2014年10月10日之日起，被告应当向原告支付违约金，但由于被告支付第一笔工程款102万元的时间为2014年12月25日，因此，本案的违约金应当分段计算。1.从2014年10月10日至2014年12月25日，应以被告应付而未付的2,069,604.80元的95%即1,966,124.56元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算利息损失；2.从2014年12月26日起，应当以未付工程款979,354.80元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算利息损失至实际履行完毕之日止。故对于原告诉请的从2014年10月17日起，以1,049,604.80元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算利息损失至实际履行完毕之日止的请求，并未超过上述分段计算的金额范围，本院予以支持，但对其计算基数，应当以979,354.80元为基础，而不是1,049,604.80元。对于原告诉请要求被告支付超期养护费299,000.00元的请求，本院不予支持。理由如下：根据“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则，原告并未举证证明从2015年9月30日至其函告要求被告办理涉案绿化工程书面移交手续期间的相关养护记录情况，应当承担举证不能的不利后果。对于原告诉请被告支付律师费的请求，因原告未提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告贵州省北斗卫星技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆三色园林建设有限公司工程款979,354.80元及相应的利息，利息以979,354.80元为基数，从2014年10月17日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际履行完毕之日止；二、驳回原告重庆三色园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,513.00元，由原告重庆三色园林建设有限公司承担5,785.00元，被告贵州省北斗卫星技术有限公司承担12,728.00元，对于被告应承担的12,728.00元诉讼费，本院不再退还给原告，由被告支付上述工程款时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  吴运成人民陪审员  李朝俊人民陪审员  赵明贵二〇一七年三月二十三日书 记 员  邓 頔