江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终1463号
上诉人（原审原告及反诉被告)：北京土人景观与建筑规划设计研究院，住所地北京市海淀区中关村北大街*****号北大科技园创新中心***层。
法定代表人：吉庆萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王步峰，北京市法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子墨，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告及反诉原告)：江苏齐梁文化旅游发展有限公司，住所地江苏省丹阳市开发区胡桥天地石刻园内。
法定代表人：陈震彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆妍波，该公司职员。
委托诉讼代理人：丁斌，江苏正威律师事务所律师。
上诉人北京土人景观与建筑规划设计研究院（以下简称土人研究院）因与被上诉人江苏齐梁文化旅游发展有限公司（以下简称齐梁公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
土人研究院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：原状林8565平方米是设计的一部分，需要设计师付出劳动，是设计图纸的一部分，应纳入设计面积；是否招投标是被上诉人决定的事项，案涉工程因未经招投标无效不应由上诉人承担40%的责任；因上诉人已经完成了所有设计，被上诉人接受了设计，相关工程也已经建成投入使用，即使合同无效，也应当按照合同约定支付全部设计费。
齐梁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
土人研究院向一审法院起诉请求：齐梁公司给付余欠设计费239.0832万元，支付上述款项的逾期付款违约金（按日千分之二的比例从2013年12月3日起算至付清之日止），案件受理费由齐梁公司承担。
齐梁公司反诉请求：确认工程设计合同无效，土人公司返还已收设计费321万元，承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：发包人齐梁公司与设计人土人研究院于2009年5月15日签订《工程设计合同》约定：设计人承担丹凤朝阳石刻文化艺术中心建筑景观设计；建设规模：景观15万㎡，设计费218万元，建筑面积1.5万㎡，设计费120万元，并注明(1)本项目景观设计按16元/㎡、建筑按80元/㎡取费，最终设计费以施工图核定的设计面积为准，(2)各阶段设计费所占比例分别为：方案占40%、初步设计占30%、施工图占30%，(3)获奖奖励设计费；发包人应在方案设计开始前向设计人提供有关的资料、文件：规划条件与红线图、场地地形图、场地周边市政现状及管线规划图、工程地质详细勘察报告；设计人应向发包人交付的设计资料及文件：建筑景观方案成果、建筑景观初步设计、建筑景观施工图；设计费338万元支付进度：合同签订后五日内付费20%定金68万元、提交方案成果后五日内付费20%68万元、提交初步设计后五日内付费30%100万元、提交施工图后五日内付费25%85万元、工程竣工验收后五日内付费5%17万元；同时约定了双方相互配合设计、施工等其他责任及逾期付款应承担千分之二的逾期违约金等违约责任。
合同订立后，土人研究院按约定对石刻园进行建筑、景观设计，于2010年5月14日向齐梁公司交付8套A2蓝图及施工图电子文件2套DVD。齐梁公司按土人研究院的设计施工图完成了工程施工，石刻园已对外开放使用。
齐梁公司按约定先后交付了定金及至提交施工图后五日内应付的设计费321万元，对于约定工程竣工验收后应付费部分未再给付。
2013年12月3日，土人研究院向齐梁公司发送律师函，要求结算并给付设计费167.4万元。2013年12月3日齐梁公司回函称：根据合同几乎不欠款项、设计费167.4万元无依据，公司主要领导变更，公司档案中未查到增加设计面积的资料，请提供有效书面资料审核确认再行磋商工程款支付事宜。2014年5月6日，双方进行协商并签定书面备忘录，同意友好协商解决争议。
另查明，土人研究院持有北京市规划委员会颁发的工程设计资质证书，资质等级为：建筑行业(建筑工程)乙级；风景园林工程设计专项乙级。土人研究院在工程设计过程中，经齐梁公司同意，对建筑部分与镇江大家建设设计有限公司(建筑工程设计甲级资质)签订《合作协议》，委托镇江大家建设设计有限公司审图、出图。
诉讼过程中，土人研究院申请对设计施工面积进行司法鉴定。经鉴定分析：规划红线范围内景观设计范围面积为224967㎡，景观施工图面积171099㎡(扣除河塘、建筑物、原状林面积)；规划红线范围外景观设计范围面积为76230㎡，景观施工图面积54739㎡(扣除河塘面积)。景观施工图面积合计225838㎡。鉴定范围内河塘面积57310㎡，其中设计有水生植物的河塘面积40649㎡。双方对景观范围内的保持的原状林是否计入设计施工图面积未有约定，按行业习惯将原状林不计入设计施工图面积。
诉讼过程中齐梁公司申请对景观设计是否符合国家规范、景观建筑漏水原因进行司法鉴定。因双方合同中未对景观设计需要达到何种标准规范作出约定、齐梁公司也未提交存在建筑漏水的相关证据，故对该公司提出的鉴定申请未委托办理。
丹凤朝阳石刻文化艺术中心由丹阳市人民政府投资，于2009年开工建设，总投资3.6亿，占地面积1200亩，建成后已于2012年4月23日开园，对外开放使用的名称为天地石刻园。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或部分使用国有资金投资的项目的勘察、设计、施工等必须进行招标。《风景园林工程设计专项资质标准》规定，乙级资质承接业务范围是可承接中型以下规模风景园林工程项目和投资额在2000万元以下的大型风景园林工程项目的设计。本案设计工程必须招标，而齐梁公司与设计单位直接订立工程设计合同，违反法律的强制性规定，所签订的合同无效。
土人研究院作为具有工程设计乙级资质的专业单位，明知应当通过招、投标确定的工程合同，却未通过投标方式、超越资质范围签订合同，对合同无效也有过错。双方对合同无效均有过错，齐梁公司应承担60%的过错责任，土人研究院承担40%的过错责任，双方应在各自过错范围内承担责任。土人研究院依据无效合同提出的违约金主张不应支持。
鉴于齐梁公司已采用设计并施工完毕，不能返还因无效合同取得的设计成果，对土人研究院提交的设计成果，包括设计有水生植物的河塘面积在内的景观施工图面积合计266487㎡（225838㎡＋40649㎡）、建筑设计面积15000㎡，应折价补偿。合同双方约定价为266487㎡×16元/㎡＋15000㎡×80元/㎡＝5463792元。参照合同约定并结合双方对合同无效的过错责任，由齐梁公司在60%范围折价补偿3278275.2元，扣去已付设计费321万元，尚应给付土人研究院68275.2元。土人研究院的其他损失自行承担。对未有设计的河塘部分及按行业习惯不计入设计施工图面积的原状林部分不予补偿。
判决：一、齐梁公司于判决生效后十日内给付土人研究院设计费用人民币68275.2元；二、驳回土人研究院的其他诉讼请求；三、驳回齐梁公司的诉讼请求；案件受理费25927元，鉴定费32000元，合计57927元，由土人研究院负担43445元，齐梁公司负担14482元（此款土人研究院已垫付，齐梁公司应负担的部分连同上述应付款一并给付土人研究院)；反诉案件受理费16240元由齐梁公司负担。
本院对一审认定的事实予以确认。
一审已经查明，但一审判决未记载的事实有：江苏恒信建设工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，对案涉景观施工图面积进行司法鉴定出具的鉴定意见书的鉴定过程、鉴定分析中记载，原状林是否计算设计面积双方在设计合同中没有约定，鉴定时已经按照行业惯例，将原状林边缘线向内2米过渡范围内的面积计算纳入景观施工图面积，扣除了施工图中标注的不应计算的原状林面积8565平方米。
本院认为，双方当事人对原状林是否计入设计面积没有明确约定；案涉景观设计中原状林原形保留，需要注意的是其他部位的设计与之协调，而与周边环境协调本身就是各设计部位的当然需求；鉴定中，已经将原状林边缘线向内2米过渡范围内的面积计算纳入景观施工图面积；故一审法院在计算计费设计面积时，扣除了原状林面积8565平方米，符合公平原则以及行业惯例，并无不当。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉景观设计已被被上诉人使用，建成的景观也投入使用，上诉人提供给被上诉人的智力成果已经无法返还，被上诉人也未提供足够的证据证实上诉人的设计存在质量问题，故被上诉人应当参照双方约定全额支付相应的折价款。一审法院认定案涉设计价款为5463792元，扣除已付321万元，尚应给付2253792元。
并无证据显示被上诉人因案涉合同无效产生损失，除被上诉人反诉主张的损失外，被上诉人并未主张其他损失，被上诉人反诉主张的损失也并未获认定，故一审判决被上诉人按折价总额的60%向上诉人支付补偿款，没有事实和法律依据，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，上诉人的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第3496号民事判决第一项、第二项；
二、江苏齐梁文化旅游发展有限公司于本判决生效后十日内给付北京土人景观与建筑规划设计研究院设计费用2253792元；
三、驳回北京土人景观与建筑规划设计研究院的其他诉讼请求；
四、维持江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第3496号民事判决第三项。
如果江苏齐梁文化旅游发展有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费25927元，鉴定费32000元，合计57927元，由北京土人景观与建筑规划设计研究院负担3320元，江苏齐梁文化旅游发展有限公司负担54607元（北京土人景观与建筑规划设计研究院已垫付，江苏齐梁文化旅游发展有限公司应负担的部分连同上述应付款一并给付)。一审反诉案件受理费16240元由江苏齐梁文化旅游发展有限公司负担。
二审案件受理费25380元，由北京土人景观与建筑规划设计研究院负担751元，江苏齐梁文化旅游发展有限公司负担24629元（此款北京土人景观与建筑规划设计研究院已垫付，江苏齐梁文化旅游发展有限公司应负担的部分连同上述应付款一并给付)。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传军
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 韩蓉蓉