湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终449号
上诉人（原审原告）:刘永高，男，1955年4月14日出生，汉族，湖北省沙洋县人，农民，住湖北省沙洋县，
委托代理人：王春，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司，住所地钟祥市石牌镇彭墩村六组，统一社会信用代码91420881597186919W。
法定代表人:孙汉斌，公司董事长。
委托代理人:余海青，钟祥市石牌法律服务所法律工作者。
上诉人刘永高因与被上诉人钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司（以下简称新辉材料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭于2016年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘永高的委托代理人王春，被上诉人新辉材料公司的法定代表人孙汉斌及其委托代理人余海青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘永高一审中诉称，2015年5月10日，其到新辉材料公司工作，同年5月15日自己在上班过程中用人力车拖运板材时，被翻倒的车及板材压伤，受伤后在荆门市中医院住院治疗65天，后经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，赔偿指数为30%，后续治疗费为2万元，误工期为240日，护理期限为90日，新辉材料公司在支付部分医疗费后，不再赔偿其损失，故刘永高起诉至原审法院要求新辉材料公司赔偿其经济损失139829元。
原判认定，2015年5月13日，刘永高到新辉材料公司工作，同年5月15日，刘永高在用推车将产品从车间运往晒场时，由于速度过快导致翻车将其压住受伤。事故发生后，刘永高于当日被送往荆门市中医院治疗，2015年7月20日出院，共住院65天，支出医药费51903.94元。2015年9月11日，经荆门今宋法医司法鉴定所司法鉴定，刘永高的伤残等级为八级，赔偿指数为30%，后续治疗费用为2万元。误工期限为240日，护理期限为90日。新辉材料公司已向刘永高支付36903.00元。刘永高诉至原审法院，要求新辉材料公司赔偿各项经济损失139829元。
原判认为，双方争议的问题是：一、刘永高与新辉材料公司之间属于何种法律关系；二、刘永高主张的经济损失是否符合法律规定；三、新辉材料公司应承担刘永高多少经济损失。
一、关于双方当事人之间属于何种法律关系的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从法律规定看，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系；雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值，雇主享有雇工劳动的一切成果，但这种成果不是雇主付酬的直接对象。结合本案认定的证据，刘永高在新辉材料公司工作，作为雇主的新辉材料公司应当进行监督，提供合理的劳动条件和安全保障，而且刘永高用推车拉产品运往晒场，主要提供的是其劳动力，产品本身系新辉材料公司所有，产品运往地点系新辉材料公司指定，运产品工具系新辉材料公司提供，一切其他成果均是新辉材料公司的，显然双方具有被支配和服从关系。因此，结合事实与法律规定，刘永高与新辉材料公司之间应是雇佣关系。
二、关于刘永高主张的经济损失是否符合法律规定的问题。根据庭审过程中对证据的认定，刘永高的经济损失为：（1）医疗费。根据刘永高提供的住院票据51903.94和司法鉴定意见书确定的后续治疗费20000元，法院确定刘永高的医疗费为71903.94元。（2）住院伙食补助费。刘永高在荆门中医院住院65天，认定20元/天×65天=1300元。（3）护理费。根据司法鉴定意见书认定的护理时间为90日，确定刘永高的护理费为28729元/年÷365天×90天=7083.86元。（4）误工费。根据司法鉴定意见书认定的误工期限为240日，确定刘永高的误工费为26209元/年÷365天×240天=17233.32元。（5）残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，超过六十周岁的，每超一岁减一年。刘永高伤残等级为八级，赔偿指数为30%，故确定刘永高的残疾赔偿金为10849元/年×19年×30%=61839.30元。（6）鉴定费。根据刘永高提交的鉴定费票据，确定鉴定费为2280元。（7）精神损害抚慰金。本案刘永高受伤自身也有过错，并没有听从雇佣单位指挥和安排，该项请求缺乏法律依据不予支持。（8）交通费。刘永高住院期间及伤残鉴定期间产生必要的交通费用，结合本案情况，法院认定交通费为672元。综上，确认刘永高的各项经济损失共计162312.42元。
三、关于新辉材料公司承担多少经济损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘永高在工作中未听从新辉材料公司的指示和安排，而且刘永高在庭审中未提供证据证明其工种及其直接管理人，对损害的发生具有重大过错；而且刘永高作为完全民事行为能力人，年纪已大，对自身的承受能力应当有一定认识，对推拉产品重量是否属于自身承受范围应有基本衡量。同时新辉材料公司在工作管理中疏忽大意，未尽到监督管理职责，理应承担相应赔偿责任。综合本案事实，确定新辉材料公司承担40%责任，刘永高自负60%的责任。刘永高的经济损失为162312.42元，由新辉材料公司赔偿162312.42元×40%=64924.97元，刘永高治疗过程中，新辉材料公司已支付36903.00元应予扣减，新辉材料公司还应支付28021.97元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：一、钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司赔偿刘永高经济损失28021.97元；二、驳回刘永高其他诉讼请求。上述第一项限判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由刘永高负担840元，钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司负担560元。
宣判后，刘永高不服，上诉称，一、一审判决新辉材料公司承担40%责任、刘永高承担60%责任错误，适用《侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条规定错误，且显失公平公正。1、一审判决已认定双方系雇佣关系，则应依据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，作为雇主的新辉材料公司应承担无过错责任，新辉材料公司应承担全部赔偿责任。2、本案是用人单位与个人之间的劳务关系，一审法院适用侵权责任法规定错误。3、本案存在特殊性，一审判决依一般提供劳务者受害责任纠纷判决错误，显失公平公正。刘永高于1955年4月14日生，2015年5月13日到新辉材料公司工作，2015年5月15日早上7时许在工作中受伤。因其受伤时超过60周岁导致双方从劳动关系转化为劳务关系，从工伤待遇争议转化为提供劳务者受害责任纠纷，其受伤赔偿标准也从工伤赔偿转化为普通人身损害赔偿，仅仅因为超过60周岁1个月导致其的损害赔偿被大大缩减。双方之间受害责任纠纷应严格区别于个人与个人之间的提供劳务者责任纠纷，一审法院未尽充分注意义务，作出一审判决显示公平公正。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“刘永高用推车将产品从车间运往晒场时，由于速度过快导致翻车”系认定事实错误，首先刘永高否认因速度过快导致翻车，其次新辉材料公司也没有举证证明。三、残疾赔偿金按19年计算错误，刘永高于1955年4月14日出生，在新辉材料公司工作时受伤时间为2015年5月15日，应按20年计算。四、一审判决未支持精神抚慰金错误。其胸、肩、腰椎、肋骨等多处受伤，伤残程度为八级，赔偿指数达30%，1万元的精神抚慰金请求应予支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，责任比例划分错误，致一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决；改判新辉材料公司赔偿其损失139829元；并由新辉材料公司承担本案一、二审诉讼费用。
新辉材料公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。双方系雇佣关系，刘永高上诉时明确表示认同，一审根据刘永高提供的证据即钟祥市石牌镇安全生产领导小组出具的《钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司关于刘永高安全事故的情况说明》，认定刘永高受伤的原因是其推车速度过快导致的，原判认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。本案中，双方系雇佣关系，依照案由的规定，雇员受害赔偿责任纠纷已转化为提供劳务者受害责任纠纷，也属侵权之诉，一审法院适用《民法通则》、《侵权责任法》及《人身损害赔偿解释》的相关规定是正确的，另外，一审法院已认定刘永高对损害的发生有重大过错，同时刘永高在新辉材料公司工作仅二天时间，并没有为其创造任何劳动价值，一审法院依据《民法通则》第一百三十一条、《侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，确定刘永高承担主要责任即60%的责任是合理的。一审法院并没有适用《侵权责任法》第三十五条的规定。三、对残疾赔偿金，一审按19年计算是正确的。请求二审法院驳回刘永高的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审中没有提交新的证据。一审判决认定刘永高推车速度过快导致翻车将其压伤的事实，有刘永高自己在一审中提供的证据A3即2015年5月18日钟祥市石牌镇安全生产领导小组出具的《钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司关于刘永高安全事故的情况说明》在卷证实。
一审判决查明的事实属实，二审予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为:一、原判适用法律是否正确；二、新辉材料公司是否承担全部赔偿责任；三、残疾赔偿金原判按19年计算是否正确；四、精神抚慰金1万元是否支持。
关于原判适用法律的问题。
刘永高认为，双方系雇佣关系，刘永高在从事雇佣活动中受伤，应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，新辉材料公司承担全部赔偿责任，本案应适用无过错责任原则。原判适用《侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条规定错误。新辉材料公司认为，双方系雇佣关系，依照案由的规定，本案案由雇员受害赔偿责任纠纷已转化为提供劳务者受害责任纠纷，也属侵权之诉，一审法院适用《民法通则》、《侵权责任法》及《人身损害赔偿解释》的相关规定是正确的，而且一审法院并没有适用《侵权责任法》第三十五条之规定。
本院认为，《侵权责任法》颁布后，雇员受害赔偿责任纠纷的案由，已转化为提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人认同一审确定的案由，但该案的性质仍然属于侵权责任的范畴，《民法通则》、《人身损害赔偿解释》及《侵权责任法》均是审理本案的依据。一审判决适用《侵权责任法》第十五条第一款第（六）项（承担责任的方式）、第十六条（赔偿项目的规定）正确。
《侵权责任法》第三十五条适用的主体为个人之间形成劳务关系，而本案是单位与个人之间形成的劳务关系，对该条适用的主体不宜作扩大解释，所以本案不宜适用《侵权责任法》第三十五条，而且一审判决也没有适用该条。对单位与个人之间提供劳务者受害责任纠纷的案件，目前只能适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定来处理，同时双方对一审判决适用上述解释第十一条没有提出异议，均表示认同。《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担责任的归责原则为无过错责任原则，故一审判决适用《侵权责任法》第六条即过错责任原则和推定过错责任原则错误，二审予以纠正。
关于新辉材料公司是否承担全部赔偿责任的问题。
刘永高认为，新辉材料公司应承担全部赔偿责任。新辉材料公司认为，刘永高对损害的发生存在重大过错，一审确定刘永高承担责任60%，新辉材料公司承担责任40%，责任划分合理。
本院认为，刘永高在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主新辉材料公司应当承担无过错赔偿责任。但在适用无过错责任原则的特殊侵权领域，同时可适用过失相抵原则。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘永高被推车压伤的主要原因是其在推车过程中，忽视推车运行路面不平的工作环境，推车速度过快才导致本案事故的发生。另外，刘永高年龄已大，对自己是否适合推车重体力工作考虑不周，也是事故发生拉直接原因。考虑刘永高在本案中的过错程度，本院确定双方负同等责任。刘永高要求新辉材料公司承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，对其请求，二审不予支持。
关于残疾赔偿金按19年计算的问题。
刘永高认为，自己于1955年4月14日出生，受伤时间为2015年5月15日，应按20年计算残疾赔偿金。新辉材料公司认为，一审按19年计算正确。
本院认为，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘永高于1955年4月14日出生，定残时间为2015年9月11日，定残时已有六十周岁零五个月，但不符合上述解释规定的年龄每增加一岁减少一年的要求，故残疾赔偿金应按20年计算即10849元/年×20年×30%=65094元。一审判决按19年计算残疾赔偿金不当，二审予以纠正。
关于精神抚慰金的问题。
本次事故致刘永高八级伤残，对其精神造成一定损害是不言而喻的，但考虑其在本案中的过错、荆门地区生活水平及本地法院判决精神抚慰金数额实际情况，本院酌定精神抚慰金2000元。
刘永高经济损失为165567.12元（医疗费71903.94元、住院伙食补助费1300元、护理费7083.86元、误工费17233.32元、残疾赔偿金65094元、鉴定费2280元、交通费为672元），由新辉材料公司赔偿50%即82783.56元，另外赔偿精神抚慰金2000元，共计84783.56元，新辉材料公司已支付36903.00元，还应赔偿47880.56元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初5号民事判决；
二、钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司赔偿刘永高损失47880.56元；
三、驳回刘永高其他诉讼请求。
上述第二项，于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元，由刘永高负担700元，钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司负担700元。二审案件受理费840元，由刘永高负担420元，钟祥市彭墩新辉装饰材料有限公司负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 肖 芄
审判员 许德明
二〇一六年七月二十六日
书记员 周 立