北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终4606号
上诉人（原审原告）李长安，男，1948年10月2日出生。
被上诉人（原审被告）首都医科大学附属北京同仁医院，住所地北京市东城区东交民巷*号。
法定代表人伍冀湘，院长。
委托代理人赵阳，男，1980年4月14日出生。
委托代理人金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。
上诉人李长安因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第10546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李长安、被上诉人首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称同仁医院）之委托代理人赵阳、金小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月，李长安起诉至原审法院称：2013年12月24日，我因双眼白内障在同仁医院就医，确诊为双眼白内障。该院建议我做综合检查，若符合手术条件就可以行手术治疗。2013年12月30日和2014年1月6日，同仁医院分别为我行左眼、右眼手术。该院告知我3个月后恢复正常，遂我遵医嘱回家休养。但我在3个月后觉得双眼较术前没有任何改变甚至比原来还差。2014年4月8日，同仁医院与我就此问题进行沟通，称手术效果不好的原因是我眼底有问题，手术没有问题。我认为同仁医院在手术时进行了反向医疗，医疗行为违反了白内障超声乳化手术技术管理规范。现我起诉要求同仁医院赔偿医疗费10000元（待司法鉴定后综合确定赔偿数额），承担诉讼费及鉴定费。后明确诉讼请求为要求同仁医院赔偿：医疗费29879.31元、交通费9184.5元、住宿费4070元、护理费17000元、住院伙食补助费8500元、通讯费1700元、误工费17000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费9050元，并承担诉讼费。
同仁医院辩称：我院对李长安的诊疗行为无过错，其诉讼请求没有事实和法律依据，我院不同意。
原审法院经审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李长安既往LASIK（视网膜激光术）手术后，因双眼视物模糊于2013年12月12日就诊于文登中心医院，并于同年12月24日到同仁医院就诊，被诊断为“双眼老年性白内障，干眼症，高度近视，LASIK术后”。同仁医院经综合检查后分别于2013年12月30日、2014年1月6日先后为其进行左眼、右眼白内障超声乳化联合人工晶体植入术，手术恢复期届满后，李长安自觉双眼视力情况较术前无改变，且视近物较术前更差。庭审中，李长安虽主张其就诊时明确要求同仁医院为其植入以“看近”为主的人工晶体，但未提交相应证据予以证明，故法院对此不予采信。经鉴定，虽同仁医院在对李长安的诊疗过程中，存在术前告知不充分、选择人工晶体的类型欠慎重、对李长安的病情重视不够、病历记录存在瑕疵等医疗不当行为，但其双眼白内障后矫正视力改善不明显主要与其自身原有的眼部疾患有关（此非医疗过错行为所致）。故李长安提出的同仁医院的医疗行为违反了白内障超声乳化手术技术管理规范，给其造成医疗费、交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费、通讯费、误工费损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。另，经鉴定，同仁医院的医疗不当一定程度的使李长安丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利，并与其所称之视觉质量下降（双眼视近处不清晰）的不良后果有关。同仁医院的医疗不当行为在一定程度上给李长安造成精神损害，使其一定程度的丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利，并自觉视觉质量下降（双眼视近处不清晰），故关于精神损害抚慰金一项，李长安的主张有充分的事实和法律依据，但其数额过高，法院将根据实际情况、鉴定意见等酌情确定。据此，原审法院于2016年3月判决：一、首都医科大学附属北京同仁医院于判决生效后十日内赔偿李长安精神损害抚慰金五千元；二、驳回李长安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，李长安不服，上诉至本院称：原审判决没有正确采用法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大所）出具的鉴定意见书，蓄意在“视力改善不明显，非医疗行为所致上”大做文章，以偏概全，用5000元精神损害抚慰金愚弄、欺骗我，以达到掩盖其不公正裁判的事实，且仅选择有利于同仁医院的鉴定结论，排斥对我有利的鉴定结论，错误裁判；《侵权责任法》第四条规定医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及过错承担举证责任，一审法官无视法律规定，本末倒置，认定我虽主张就诊时明确要求同仁医院为我植入“看近为主”的人工晶体，但未提交相应证据予以证明，故法院不予采信，属枉法裁判；同仁医院的病历存在瑕疵，本案应适用过错推定原则，原审法院适用法律错误，故请求撤销原判，依法改判。同仁医院同意原判。
经审理查明：李长安曾患高度近视，既往在外地医院接受过LASIK手术（准分子激光角膜原位磨镶术）。2013年12月12日，李长安因双眼视物模糊就诊于文登中心医院，右眼0.12、左眼0.15，查体：双眼晶状体中央皮质混浊，双眼底呈高度近视眼底，周边部课件陈旧性激光癍，被诊断为“双眼白内障，双眼屈光不正，双眼视网膜激光术后”，建议手术治疗白内障。
2013年12月24日，李长安到同仁医院就诊，视力：0.06#0.1，左眼0.08#0.1；被诊断为“双眼老年性白内障，干眼症，高度近视，LASIK术后”。当月27日，该院眼科光学相干成像报告单显示检查结果为：双眼黄斑区异常反射，性质？符合高度近视眼底改变。经完善相关检查后，同仁医院分别于2013年12月30日、2014年1月6日先后为李长安行左眼、右眼白内障超声乳化联合人工晶体植入术。手术恢复期届满后，李长安自觉双眼视力情况较术前无任何改变，视近物较术前更差。术前由李长安和家属陈秀华签署的《白内障专科手术同意单》，告知内容主要包括：拟行手术为名称phaco＋I0L手术治疗。此种手术存在的危险性和可能性主要有：1、各种白内障手术、晶状体手术及其他眼科手术都存在出血的可能。2、植入的人工晶体类型有：后房型（折叠、硬质）或前房型。根据手术中不同患者眼部情况的不同，医生有权利更换不同类型的更适合于患者的人工晶体，或本次手术暂时不植入人工晶体，术后恢复一段时间再考虑是植入人工晶体。如为高度近视，有可能不需要植入人工晶体。3、植入人工晶体的眼睛，手术后可能不会达到理想的屈光效果。人工晶体没有调节力，需要配戴低度数的远视眼镜，以提高近处视力；如果近视视力好，远看要配戴近视镜；少数患者也可能看远看近均要戴镜。4、大部分手术都会顺利完成，视力也能恢复较好。但少数患者可能会出现以下并发症：晶状体后囊膜破裂；晶状体不能完全摘除干净，需要手术后一段时间自行吸收，也可能需要二次手术。6、手术后的视力一般是好的，但部分患者可能会因为各种眼底病变（因白内障遮挡在手术前无法检查到）不能获得理想的视力，甚至由于屈光的变化可能会比手术前的裸眼视力更差。7、由于术前手术眼视力差，存在轻度的隐性或显性斜视，手术后因视力提高了，可能会出现复视、头晕等症状。部分病人经过一段时间可以自行调整恢复。一般不需要特殊处理。11、晶状体手术后虽然获得良好的视力恢复，但儿童95％以上，成人50％以上在术后不同时间内可以再次因后囊混浊（后发障）而使视力下降。因此需要激光治疗或再次手术切开后囊。14、术后可能出现流泪、眼干、畏光症状。15、虽然手术有可能出现以上诸多并发症，我仍然愿意承担以上风险，进行手术。
原审法院审理中，曾委托法大所就同仁医院对李长安的诊疗行为是否存在医疗过错；若存在医疗过错，该医疗过错与李长安的损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。2015年11月2日，该所出具法大（2015）医鉴字第918号《司法鉴定意见书》，其中分析意见记载：（一）关于同仁医院对李长安实施的诊疗行为评价：1、双眼白内障诊断明确，可行手术治疗，手术过程顺利。2、医方对李长安病情重视程度不足，术前对一些重要事项缺乏针对性告知。李长安曾行双眼LASIK手术，本次术前眼部OCT检查提示“双眼黄斑区视网膜结构完整，部分视网膜变薄，色素上皮层反射连续不光滑，脉络膜变薄，其下反射增强。检查结果：双眼黄斑区异常反射。性质？符合高度近视眼底改变”；上述资料提示，李长安术前存在屈光矫正手术史、高度近视及眼底损害等病理情况，有手术后视力不佳的风险，医方宜按照非常规白内障手术对其进行明确的告知及沟通。但审查现有手术同意书，显示该院的告知为程式化的，手术同意单未明确提示患者眼部情况复杂，手术后极有可能视力提高不理想等具有针对性的告知内容；反映出该院对李长安病情重视不够。3、关于晶体类型的问题。李长安患高度近视，医方于术中为其所植入的人工晶体类型为多焦人工晶体（可以看近、看中、看远），而非视近功能的单焦点晶体。李长安病史资料显示为“高度近视、LASIK矫正后”，此种情形，拟行“白内障手术、植入多焦人工晶体”之多焦晶体的计算，属于较为疑难和复杂的情况，同仁医院对此应在术前与患者充分沟通，并就放置晶体类型给予李长安充分的告知。但审阅现有材料，未见针对此类情况的正规的告知记录（患者称术前要求解决“看近为主”的手术目的，仅在医院的病历袋上注明“要求看远为主”。此记载非正规病历记录，我们无法就此事实问题予以确认；进而，我们也无法对人工晶体类型是否得当予以评价）。4、病历记录存在瑕疵，前后视力记录不一致。审阅本例病历记录，同仁医院在李长安的2013年12月24日于门（急）诊病历手册和门诊病历中，针对其进行的视力检查结果，前后不一致（见附件3），说明病历记录存在瑕疵，也给我们准确评估其术后视力提高效果带来一定困难。5、关于李长安所述“手术同意书和告知书是两项分别独立的法律文书”一事，属于法律问题，不属于专业技术性问题，请委托方根据其法律属性予以判定。（二）关于李长安目前不良后果的分析：李长安为改善视功能之目的，就诊于同仁医院，行白内障手术。从结果来看，其矫正视力在手术后较术前略有所提高，但提高不明显；未达到患者预期的明显改善视力水平的手术目的；同时，带来李长安双眼看近处不清晰的不良后果。结合现有病历材料，李长安术前即存在屈光矫正手术史、高度近视及眼底损害（高度近视眼底损害明显）等情况，存在手术后视力改善不佳之病理基础，即便选择放置近视功能的单焦点晶体，亦不能保证达到其预期的明显改善视功能的治疗效果。故此，我们认为李长安双眼白内障后视力改善不明显主要与其自身原有的眼部疾患所致的眼底损害有关（此非医疗过错行为所致）。李长安所称的视觉质量下降（看近不清楚），与植入的人工晶体类型（多焦人工晶体）有关。如前所述，同仁医院存在术前告知不充分、选择人工晶体的类型欠慎重、对李长安的病情重视不够等医疗不当行为，一定程度的使李长安丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利，并与其所称之视觉质量下降（双眼视近处不清晰）的不良后果有关。鉴定意见主要内容为：1、同仁医院在对李长安的诊疗过程中，存在术前告知不充分、选择人工晶体的类型欠慎重、对其病情重视不够、病历记录存在瑕疵等医疗不当行为；2、李长安双眼白内障后矫正视力改善不明显主要与其自身原有的眼部疾患有关（此非医疗过错行为所致）；3、同仁医院的医疗不当一定程度的使李长安丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利，并与李长安所称之视觉质量下降（双眼视近处不清晰）的不良后果有关。李长安预付鉴定费9050元。上述鉴定意见书作出后，经质证，双方均认可。
李长安就其主张的各项损失，提交如下证据：北京市医疗住院收费票据、北京市医疗门诊收费票据、中央医疗门诊收费票据、山东省医疗门诊收费票据、山东省医疗住院收费票据、北京爱尔英智眼科医院有限公司出具的发票、北京同仁验光配镜中心专用收据、新一代眼镜公司收据、火车票、北京市地方税务局通用定额发票、山东省国家税务局客运出租专用定额发票、山东省地方税务局小额通用定额发票、威海市出租车发票、山东省汽车补充客票、山东省公路汽车补充客票、黑龙江省地方税务局通用定额发票、黑龙江省长途汽车补充客票、住宿费发票、个体工商户营业执照复印件、税务登记证复印件、销售代理合同、房屋分销合同、招商银行户口交易明细、牡丹灵通卡帐户历史明细清单。同仁医院对上述证据的质证意见为：我院诊疗行为不存在过错，李长安所称的损害后果是因其原有眼部疾病造成，故不同意其诉讼请求。另，李长安还主张术前与同仁医院医生进行了沟通，并要求选择植入以“看近”为主的人工晶体，但未提交相关证据予以证明。同仁医院对此抗辩称，植入何种晶体是在其与李长安沟通后，由李长安自己选择的。
本院审理中，虽曾主持调解，未果。另，李长安称：其目前问题是“白内障手术后永远不能看小字了，戴花镜也不好使，与不戴效果没什么差别”，看远能看清就是看不了近，但就此未能提供证据。同仁医院称只要检查“能看到0.3，就说明视网膜功能可以达到0.3，戴眼镜可以看到。李长安说看不见是因其眼底有损害，是其本身疾病造成的，不是植入的晶体造成的，看清与否与度数有关，与晶体无关；我院为李长安植入的是单焦的晶体、李长安的状况不宜植入多焦的，鉴定人对此不太了解，认定有误。”
上述事实，有双方当事人陈述、门急诊病历手册、中国人民解放军第二一一医院眼科近视治疗中心准分子激光角膜原位磨镶术（LASIK）病历原件、同仁医院门急诊病历及住院病历、鉴定意见书、鉴定费发票、北京市医疗住院收费票据、北京市医疗门诊收费票据、中央医疗门诊收费票据、山东省医疗门诊收费票据、山东省医疗住院收费票据、北京爱尔英智眼科医院有限公司出具的发票、北京同仁验光配镜中心专用收据、新一代眼镜公司收据、火车票、北京市地方税务局通用定额发票、山东省国家税务局客运出租专用定额发票、山东省地方税务局小额通用定额发票、威海市出租车发票、山东省汽车补充客票、山东省公路汽车补充客票、黑龙江省地方税务局通用定额发票、黑龙江省长途汽车补充客票、住宿费发票、个体工商户营业执照复印件、税务登记证复印件、销售代理合同、房屋分销合同、招商银行户口交易明细、牡丹灵通卡帐户历史明细清单等在案佐证。
本院认为：本案涉及的医疗行为发生在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施之后，应适用本法的相关规定。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵权责任构成须同时具备4个要件，即过错、违法行为、损害后果及因果关系。而《侵权责任法》第五十四条规定，确立了一般医疗纠纷适用过错责任原则，即由患方就上述4个要件承担举证责任。李长安坚持认为原审判决认定举证责任时适用法律错误，显然系其对于法律规定的理解出现偏差，本院对其此项意见不予采信。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，具体到本案中若李长安不能提供证据证实上述4个要件均成立的，则须承担不利的诉讼后果。由于医疗损害责任纠纷涉及医学专业问题，司法鉴定机构针对医疗机构医疗行为进行评价，形成的司法鉴定意见书，往往成为人民法院审理此类纠纷的重要证据。本案法院已经委托法大所就同仁医院对李长安的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在医疗过错，与李长安的损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。该所鉴定后出具了司法鉴定意见书，李长安对该鉴定意见书认可，同仁医院除对鉴定意见书中涉及植入的晶体二审提出异议外，对其他内容也未明确提出反对意见，本院对该鉴定意见书的证明效力予以确认。
根据上述鉴定意见书中对同仁医院诊疗行为的评价，可以认定：同仁医院对于李长安双眼白内障的诊断明确，有手术适应症，手术过程顺利；李长安术前存在屈光矫正手术史、高度近视及眼底损害等病理情况，有手术后视力不佳的风险，同仁医院对李长安病情重视程度不足，术前对一些重要事项缺乏针对性告知；李长安病史为“高度近视、LASIK矫正后”，同仁医院术前应就此与其充分沟通，并就放置晶体类型给予充分告知，但未见病历中针对此类情况的正规的告知记录；病历记录存在瑕疵，前后视力记录不一致。即同仁医院的诊疗行为中存在告知和病历记载瑕疵以及对李长安病情重视不够的问题。虽然《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的义务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意。但是，按照侵权责任4个构成要件的要求，同仁医院如仅存在告知问题，没有造成李长安实际损害后果的，仍不能认定其承担侵权赔偿责任。关于病历瑕疵问题，因病历瑕疵导致无法进行鉴定、无法认定责任和因果关系的，患者又有实际损害，才可以直接推定被诉医疗机构承担侵权责任。本案法大所已经做出了鉴定意见书，不属于可以直接推定同仁医院承担侵权责任的情况。至于同仁医院对于李长安病情是否足够重视，鉴定意见书也只是认为同仁医院对于李长安告知和沟通不足，体现出对其病情没有足够重视，没有提出其他方面的缺陷，所以考量此不足是否应该承担侵权责任，也同样需要具备其他要件。
关于李长安是否存在损害后果及因果关系问题。根据鉴定意见书中关于李长安目前不良后果的分析，可以认为：从手术结果看，矫正视力在手术后较术前略有所提高，但提高不明显；未达到李长安预期的明显改善视力水平的手术目的；同时，带来双眼看近处不清晰的不良后果。李长安自身术前即存在的情况，系手术后视力改善不佳之病理基础，即便选择放置近视功能的单焦点晶体，亦不能保证达到其预期的明显改善视功能的治疗效果。故李长安双眼白内障后视力改善不明显主要与其自身原有的眼部疾患所致的眼底损害有关（此非医疗过错行为所致）；其所称的视觉质量下降（看近不清楚），与植入的人工晶体类型有关。同仁医院存在术前告知不充分、选择人工晶体的类型欠慎重、对李长安的病情重视不够等医疗不当行为，一定程度的使李长安丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利，并与其所称之视觉质量下降（双眼视近处不清晰）的不良后果有关。本案二审期间，李长安认可其眼睛目前存在的问题是“白内障手术后永远不能看小字了，戴花镜也不好使，与不戴效果没什么差别，看远能看清就是看不了近”，但就此未能提供相应证据。基于鉴定意见书和李长安的自述，应该认定李长安所述“损害”，是其自称的“视觉质量下降”，并无证据佐证损害确实存在，其视力改善不明显主要系其自身原有眼底病变有关。同仁医院的医疗不当仅一定程度使其丧失了选择手术方式／植入晶体类型的权利。而李长安虽主张就诊时曾明确要求同仁医院为其植入以“看近”为主的人工晶体，但未提交相应证据予以证明，故本院对此难以采信。基于上述论述，因李长安不能证实其所述损害确实存在，且系因其选择权被侵害所致，其要求同仁医院赔偿其医疗费、交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费、通讯费、误工费损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。但应当指出，同仁医院的医疗不当一定程度的使李长安丧失了选择权，虽然鉴定意见书认为即便植入近视功能的单焦点晶体，亦不能保证达到李长安预期的明显改善视功能的治疗效果，但毕竟同仁医院的不当医疗行为与李长安自觉“视觉质量下降”（双眼视近处不清晰）的后果有关，在一定程度上给李长安造成精神痛苦，引发本案诉讼，原审法院根据本案情况，酌情确定同仁医院给予李长安一定的精神抚慰金，是适当的。
综上，李长安的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信，对其上诉请求，本院难以支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费9050元，由首都医科大学附属北京同仁医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费3223元，由首都医科大学附属北京同仁医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费1789元，由李长安负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 冷济光
代理审判员 王 磊
二〇一六年五月二十日
书 记 员 孙春玮