安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00225号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽聚荣建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区肥西路58号兴科大厦18幢1714室，组织机构代码76083194-X。
法定代表人：许良发，董事长。
委托代理人：ＸＸ，安徽陈康律师事务所律师。
委托代理人：沈世斌，安徽文得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张东明。
委托代理人：方伟敏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王学敏。
委托代理人：方伟敏，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：崔学林，男，1955年6月6日出生，汉族，系王学敏的丈夫。
上诉人安徽聚荣建筑安装工程有限公司（以下简称聚荣公司）因与被上诉人张东明、王学敏居间合同纠纷一案，安徽省肥东县人民法院受理后于2013年9月11日作出（2013）肥东民一初字第02525号民事判决，张东明、王学敏不服，向本院提出上诉，本院以（2014）合民一终字第00113号民事裁定，撤销了安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02525号民事判决，发回该院重审，2014年9月29日，安徽省肥东县人民法院作出（2014）肥东民一初字第01152号民事判决。上诉人聚荣公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案，上诉人聚荣公司的委托代理人ＸＸ、沈世斌，被上诉人张东明、王学敏的委托代理人方伟敏及被上诉人王学敏的委托代理人崔学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：利辛县“家和苑''安置小区二期工程项目是由利辛县房地产管理局交由安徽晓兴置业有限公司（以下简称晓兴公司）投资代建工程。张东明、王学敏在得知该工程信息后通过案外人朱某联系聚荣公司法定代表人许良发，表达了愿为聚荣公司取得该工程总承包权提供居间服务、收取居间报酬的意思表示，双方达成口头居间协议。经张东明、王学敏联系，聚荣公司获取了“家和苑”安置小区二期工程的相关信息，并于2012年3月31日与安徽省利辛县房地产管理局、晓兴公司签订项目工程承包补充协议书一份，约定晓兴公司将“家和苑”安置小区二期工程交由聚荣公司总承包施工，工程建筑面积约299800平方米、总造价约5.3亿人民币，承包方式为包工包料，承包范围为图纸范围内打桩、建筑工程，装修装饰、给排水、电气安装等工程项目，聚荣公司在投标方同等条件下有优先承包权，开工时间为2012年3月31日，竣工时间为2014年3月31日。三方还约定，聚荣公司在接到中标通知书后，及时与晓兴公司签订施工合同。2012年4月12日，聚荣公司与张东明、王学敏双方签订《居间合同承诺书》，约定由张东明、王学敏为聚荣公司就利辛县房产局“家和苑”安置小区二期工程项目引荐聚荣公司和该项目的建设单位直接接洽，向聚荣公司提供工程项目的重要信息并最终促成聚荣公司与建设单位签订工程项目的总承包施工合同；居间成功后，聚荣公司以工程进度款的2%向张东明、王学敏支付居间报酬，在进度款到帐后十日内支付，在大合同备案后即支付30万元以做前期费用的补偿，在第一次进度款打款时扣10万元，以后每次扣5万元，扣清为止；余款在每次建设单位打款给聚荣公司时，按2%的比例向张东明、王学敏支付，在决算后建设方付款至95%时十日内付清居间报酬。朱某作为合同执行担保人在《居间合同承诺书》中签字。2012年6月27日，聚荣公司分别向王学敏账户汇款20万元，向朱某账户汇款10万元。现聚荣公司诉至法院，请求确认聚荣公司与张东明、王学敏在2013年4月12日签订的居间合同为无效合同。诉讼中，张东明、王学敏提出反诉，请求确认双方于2012年4月12日签订的居间合同合法有效，确认聚荣公司已支付的居间费30万元无需返还；判令聚荣公司立即支付第二笔居间费45万元并按人民银行同期贷款利率支付利息，判令聚荣公司支付违约金45万元。
一审法院认为，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人不是委托人的代理人，只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，只负责向委托人报告订立合同的机会、提供相关信息或者传达双方意思，为委托人与第三人订立合同提供服务，不参加委托人与第三人之间订立合同的过程，对合同没有实质介入权。《中华人民共和国招标投标法》第三条将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的施工列入必须招标的范围，此规定是对工程发包方与承包方订立施工合同的要求，并未禁止施工企业通过居间获取工程项目信息、参加招投标的机会，未禁止投标人将自己在投标活动中所办理的投标事项委托居间人协助进行。从本案聚荣公司与张东明、王学敏签订的《居间合同承诺书》的内容来看，张东明、王学敏为聚荣公司提供的是引荐聚荣公司与项目建设单位直接接洽的机会，为聚荣公司提供工程项目的重要信息，未违反《中华人民共和国招投标法》的规定，促成委托人与第三人签订合同而获得报酬是所有居间合同的宗旨，并非合同中有该种表述即违反了招投标公开、公正、公平原则。综上，双方签订的《居间合同承诺书》是双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条列举的情形，属有效协议。协议签订前，张东明、王学敏已向聚荣公司提供了工程项目的相关信息，引荐聚荣公司与安徽省利辛县房地产管理局、晓兴公司接洽并促成聚荣公司与建设方和发包方签订了“项目工程承包协议书”，完成了双方约定的居间义务，要求聚荣公司支付相应报酬理由正当。双方约定按工程进度款的2%支付居间报酬，因张东明、王学敏未能举证证明工程进度款的支付情况，无法确认应支付居间报酬的数额，诉请聚荣公司继续支付居间报酬45万元、给付逾期利息及违约金，证据不足，不予支持。在庭审过程中聚荣公司放弃要求张东明、王学敏返还居间费30万元的诉请，是其对自身权益的处分，予以确认；因此，张东明、王学敏要求确认30万无需返还的反诉请求失去了法律依据，该院不作处理。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，判决：一、安徽聚荣建筑安装工程有限公司与张东明、王学敏于2012年4月12日签订的《居间合同承诺书》有效；二、驳回安徽聚荣建筑安装工程有限公司的诉讼请求；三、驳回张东明、王学敏的其他反诉请求。案件本诉受理费6125元，由安徽聚荣建筑安装工程有限公司承担；反诉受理费6400元由张东明、王学敏承担。
聚荣公司上诉称：一、该判决认定上诉人与两被上诉人2012年4月12日签订的《居间合同承诺书》有效，与事实和法律不符。1、根据双方提供的《居间合同承诺书》，其根本内容就是两被上诉人承诺促成上诉人与建设单位即利辛县房地产管理局签订“家和苑”安置小区二期工程总承包施工合同。但一审判决却置这根本内容于不顾，将居间合同的内容确定为张东明、王学敏提供的是引荐聚荣公司与项目建设单位直接接洽的机会，为聚荣公司提供项目重要信息。实际上在双方签订《居间合同承诺书》之前上诉人已和该项目的投资代建方即发包方晓兴公司签订了《施工合同》。在《施工合同》签订后，因对发包方的实力及其他问题有怀疑，加上两被上诉人承诺促成上诉人直接与建设单位即利辛县房地产管理局签订项目总承包施工合同，故上诉人才与两被上诉人签订《居间合同承诺书》。实际上根本不存在需要两被上诉人提供该项目信息及引荐介绍。2、根据双方及数审都确认的该项目系政府财政投资项目这一事实，那么，两被上诉人承诺促成上诉人与建设单位签订项目总承包施工合同的行为显然违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，此居间行为当然无效。二、该判决除认定《居间合同承诺书》有效外，还确认双方在签订《居间合同承诺书》之前，两被上诉人已完成了双方约定的居间义务，这更是不可理解。首先，该判决认为两被上诉人已履行了居间义务的主要证据是上诉人与发包方晓兴公司及建设单位利辛县房地产管理局在2012年3月31日签订的《项目工程承包补充协议书》。这纯粹是一审法院的张冠李戴。因为双方签订的《居间合同承诺书》表述的是上诉人与建设单位签订项目总承包施工合同，而非2012年3月31日三方签订的《项目工程承包补充协议书》。不能因为该协议书中有建设单位的参加就认为是《居间合同承诺书》中所称的项目总承包施工合同。该份协议书中的发包方是晓兴公司，而非建设单位利辛县房地产管理局。实际上，在这份协议书之前，上诉人已与晓兴公司签订过《施工合同》。目前上诉人与晓兴公司签订的《施工合同》和2012年3月31日三方签订的《项目工程承包补充协议书》均已解除，上诉人已与利辛县房地产管理局签订了该项目的总承包施工合同。其次，一审判决认为两被上诉人的居间义务已履行的另外理由就是两被上诉人的陈述和证人朱某的证言。对朱某的证言上诉人在一审质证时已明确指出朱某自称与两被上诉人是同事关系，是两被上诉人的合同执行担保人。在上诉人借给被上诉人王学敏30万元借款关系中是王学敏的担保人，且其中有10万元是直接转入朱某的账户。这充分说明了朱某与两被上诉人及与该居间行为存在利害关系。故一审法院认为“证人（朱某）系双方居间的介绍人，与原被告均无利害关系，其证言具有高度可信性”显然与事实不符，明显在偏袒两被上诉人，显失公正。三、根据两被上诉人陈述及证人朱某证言，两被上诉人在与上诉人签订《居间合同承诺书》之后，并无任何居间行为。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判认定双方签订的居间合同无效，改判认定两被上诉人并未履行所承诺的促成上诉人与建设单位利辛县房地产管理局签订“家和苑”安置小区二期工程项目总承包施工合同的居间行为。
张东明、王学敏二审针对聚荣公司的上诉答辩称：一、上诉人提出的居间合同无效的理由不能成立，上诉人认为项目是属于大型基础设施超过一亿元必须经过招投标，但是招标投标法并没有对于居间的约定，法律没有禁止即是允许，根据最高人民法院的指导案例，被上诉人的居间行为是合法有效的。上诉人提出其之前与晓兴公司签订了工程承包协议，此后又与利辛县房地产管理局签订工程承包协议，但是未提供证据予以证实。因此居间合同是双方真实意思表示，合法有效。二、关于居间合同中被上诉人是否履行居间义务，一审判决认定被上诉人履行了居间义务不仅仅依据当事人的陈述和证人证言，一审法院曾到利辛县房产管理局询问其工作人员，其中明确反映了被上诉人居间的事实。本案中，张东明、王学敏通过朱某认识聚荣公司，居间介绍晓兴公司的项目，当时达成口头协议，为防止误解，后形成了居间协议，2012年3月31日三方签订的《项目工程承包补充协议书》就是被上诉人居间活动成果的体现，上诉人陈述居间合同的目的即是为了直接和利辛县房地产管理局签订承包合同，但是在上述三方协议中，利辛县房地产管理局及晓兴公司均认可上诉人的总承包权，这与签订总承包合同之间没有实际差别。上诉人要求再撇开晓兴公司与利辛县房地产管理局签订合同是不合理的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，聚荣公司向本院提交如下证据：2012年3月28日聚荣公司与晓兴公司签订的《建设工程施工合同》、2013年5月20日聚荣公司、利辛县房地产管理局、晓兴公司签订的《合同解除协议书》、2013年12月5日聚荣公司与利辛县房地产管理局签订的《建设工程施工合同》，2014年10月20日利辛县房地产管理局出具的证明，上述证据证明2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》和2012年3月31日签订的《项目工程承包补充协议书》并非“家和苑”安置小区二期工程的《建设工程施工合同》，且该两份合同均在2013年5月20日被三方解除，2013年12月5日聚荣公司与利辛县房地产管理局签订的《建设工程施工合同》才是聚荣公司与建设单位直接签订的总承包施工合同；利辛县房地产管理局证实在与聚荣公司签订“家和苑”安置小区二期工程项目总承包施工合同中不存在居间介绍；朱某与张东明、王学敏之间存在利害关系，其证言不应予以采信；自2012年4月12日之后张东明、王学敏就没有履行居间合同的义务。被上诉人张东明、王学敏二审期间向本院提交朱某的证人证言一份，证明居间行为发生的过程。本院认为，对2012年3月28日聚荣公司与晓兴公司签订的《建设工程施工合同》、2013年12月5日聚荣公司与利辛县房地产管理局签订的《建设工程施工合同》的真实性予以确认，该合同可以证明聚荣公司在“家和苑”安置小区二期工程施工期间的建设工程施工合同订立情况，本院予以采信。对2014年10月20日的利辛县房地产管理局出具的证明真实性予以认可，但就利辛县房地产管理局与聚荣公司签订项目总承包施工合同期间不存在居间介绍的表述，仅能证实双方在2013年12月5日签订《建设工程施工合同》时没有居间行为，被上诉人对该份合同的签订没有居间服务的事实亦予以认可，故对上述证明证实的该部分内容，予以认可。上诉人提交的2013年5月20日《合同解除协议书》因未能向本院提交原件予以核实，且被上诉人不予认可，故本院对该份协议书的真实性不予认定。就被上诉人提交的证人证言，因朱某与本案被上诉人之间存在利害关系，其证言中能与其他证据相印证的部分，本院予以认可。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
二审另查明：2012年3月28日聚荣公司与晓兴公司曾签订的《建设工程施工合同》，2013年12月5日，聚荣公司与利辛县房地产管理局签订的《建设工程施工合同》，约定由聚荣公司从建设单位利辛县房地产管理局总承包“家和苑”安置小区二期工程地下室1-3区及14#、16#-22#楼工程。被上诉人张东明、王学敏二审期间陈述其居间行为均发生在居间合同承诺书签订之前，提供的居间服务为促成利辛县房地产管理局、聚荣公司、晓兴公司三方《项目工程承包补充协议书》的签订，上诉人继而获得“家和苑”安置小区二期工程的总承包权。
本院认为：本案系居间合同纠纷，上诉人聚荣公司与被上诉人张东明、王学敏之间争议的焦点问题在于：一、居间合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定，存在上述情形之一的，合同无效。案涉的“家和苑”安置小区二期工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的施工，依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于应当进行招投标的项目。居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在建设工程施工合同订立过程中，只要居间行为并未违反法律、行政法规的禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人的合法权益，其居间行为不能被认定为无效。本案中，聚荣公司与张东明、王学敏签订的《居间合同承诺书》中明确张东明、王学敏居间行为为就“家和苑”安置小区二期工程项目引荐聚荣公司与建设单位直接接洽，向聚荣公司提供关于工程项目的重要信息，促成聚荣公司与建设单位签订工程项目的总承包合同。该居间合同约定的内容并不存在构成合同无效的情形，故上诉人聚荣公司关于双方签订的居间合同无效的主张，不能成立。二、张东明、王学敏是否履行了居间合同约定的义务。张东明、王学敏陈述其居间服务行为在于促成利辛县房地产管理局、聚荣公司、晓兴公司三方于2012年3月31日签订的《项目工程承包补充协议书》，该协议使得聚荣公司获得“家和苑”安置小区二期工程的总承包权。结合本案中《项目工程承包补充协议书》及《居间合同承诺书》订立的时间、一审法院的调查笔录、朱某的证人证言、《居间合同承诺书》签订后聚荣公司支付前期款项的事实，可以认定张东明、王学敏介绍、引荐聚荣公司参与“家和苑”安置小区二期工程施工，并促成利辛县房地产管理局、聚荣公司、晓兴公司三方签订《项目工程承包补充协议书》的事实。根据双方签订的《居间合同承诺书》约定，张东明、王学敏就“家和苑”安置小区二期工程项目引荐聚荣公司与建设单位直接接洽，向聚荣公司提供关于工程项目的重要信息，促成聚荣公司与建设单位签订工程项目的总承包合同才是居间合同订立的目的，而根据《项目工程承包补充协议书》的内容反映，建设单位利辛县房地产管理局将“家和苑”安置小区二期工程交由晓兴公司投资代建，晓兴公司将该项目交由聚荣公司总承包施工，该合同中关于工程施工进度、工程款的结算、工程款的支付、工程验收等一系列事宜均发生在聚荣公司与晓兴公司之间，补充协议书的未尽事宜也以利辛县房地产管理局与晓兴公司签订的协议为准，综合上述内容，可以反映该补充协议书系基于利辛县房地产管理局与晓兴公司签订的建设工程施工合同而订立，且二审经审理查明，聚荣公司于2013年12月5日与利辛县房地产管理局签订《建设工程施工合同》，该合同明确约定由聚荣公司从建设单位利辛县房地产管理局总承包“家和苑”安置小区二期工程地下室1-3区及14#、16#-22#楼工程，该合同的订立系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程承包补充协议书》内容的变更，而对该合同签订，张东明、王学敏并未进行居间行为。故对张东明、王学敏关于促成三方《项目工程承包补充协议书》的签订即是全面履行居间合同义务的主张，本院不予采信。考虑到张东明、王学敏在介绍、引荐聚荣公司参与“家和苑”安置小区二期工程施工方面存在居间服务，且三方签订的《项目工程承包补充协议书》履行期间，聚荣公司亦实际参与该项目承包施工的情形，应认定张东明、王学敏部分履行了居间合同中约定的义务。现张东明、王学敏要求聚荣公司支付相应的居间报酬，具有相应的事实依据，但根据双方约定的工程进度款的2%支付居间报酬，显失公平。结合居间合同履行的情形，本院酌定为居间报酬应以工程进度款0.3%支付为宜。因本案中，张东明、王学敏未能举证证明工程进度款的支付情况，故对其请求继续支付居间费用的主张，本院不予支持，张东明、王学敏可待证据充分后另行主张。综上，一审判决在居间合同履行程度的认定上有误，本院予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6125元，由上诉人安徽聚荣建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年三月三日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。