安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终110号
上诉人（原审被告）：张五一，男，汉族，1963年3月10日出生，住安徽省含山县。
委托诉讼代理人：王熙城，安徽华冶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李斌，男，汉族，1969年2月25日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：张思远，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人张五一因与被上诉人李斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭进行了审理，上诉人张五一及其委托代理人王熙城、姜燕�，被上诉人的委托诉讼代理人张思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张五一的上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李斌承担。事实与理由如下：1、45万元借款债权形成时间认定错误。依合伙协议记载。张五一与李斌于2012年3月6日开始合伙，而李斌诉称其退出合伙，双方结算后应退还李斌45万元，因张五一当时在做生意无钱归还，其便同意将这笔资金借给张五一，张五一出具一张借据给李斌。因此，借据上所记载45万元借款的形成时间应是李斌退伙结算后，而不应依借据记载时间为准。另一审对于借据形成时间并未审查认定，系属遗漏重要案件事实。2、其与李斌并未完成合伙清算。第一，依据借据所记载其他票据按时报销内容看，双方在该借据形成之时并未办理全部结算；第二，2013年5月30日的欠条仅仅是依据李斌提交张五一的垫付款项所做结算，而不是就全部合伙事宜债权债务所做结算；第三，李斌所领取的20万元保证金应认定为未结算的合伙债权债务，一审判决认定该部分款项已作结算系事实认定错误。李斌提交的2012年9月20日苍山退保证金20万元收据反映出李斌收取该20万元保证金。结合前述借据及欠条所反映出的双方就费用结算的方式方法以及该收据在张五一出的事实，李斌在领取该20万元保证金后未返回张五一。
李斌答辩称：一、案涉借款45万元是合伙份额转化为借款，是双方合意的结果，出借时间是借条记载的时间，该份欠条是退伙时写的。二、其与张五一就合伙事务已清算完毕。三，案涉20万元保证金在双方结算时已经结算了。
李斌在一审法院的诉讼请求：1、请求法院判决张五一偿还其借款本金426154元及利息（以本金312770元为基数，按月利率2%自2014年11月7日计算至借款实际还清之日；以本金113384元为基数，按年利率6%计算自2013年5月30日至借款实际还清之日）、滞纳金22500元；2、本案诉讼费用由张五一承担。
一审法院认定事实，李斌、张五一原系合伙经营关系，在合伙清算时，经李斌、张五一协商，李斌不享受合伙期间的任何收益，张五一按李斌交付入伙资金45万自李斌入伙时按月利率2%支付利息给李斌。因无钱给付，张五一在李斌退伙时向李斌出具45万元借据一张，借据的日期为李斌给付入伙资金的日期即2011年12月30日，在借据中双方约定月利率为2%，张五一在2013年内不少于5次将借款还清，若到期不还，借款人按本金的5%支付滞纳金，利息结算按15天倍数结算，不足15天按15天计算，超过15天不足30天按30天计算。在借据中还注明45万元是根据工资表算至2013年1月的数额，其他票据按实�销，扣除关镇道口加油站全部费用。2013年5月30日，张五一向李斌出具欠条，结账下欠李斌113348元。2013年6月5日，张五一给付李斌10万元，2013年9月18日，张五一给付李斌10万元，2014年7月31日，张五一给付李斌10万元，2014年9月7日，张五一给付李斌5万元，2014年11月7日，张五一给付李斌10万元，2014年11月8日，张五一凭票据在李斌处报112736元。
一审法院认为，本案李斌、张五一通过合伙清算在李斌退伙时达成债权债务协议，张五一又出具借据给李斌，并且约定了利息的支付方式，该借据应当按照民间借贷法律关系进行审理；双方均依据合伙期间产生票据形成的证据主张权利，该部分应当按照合伙协议纠纷法律关系进行审理。一、关于本案的张五一出具的借据，系其真实意思表示，并不违反法律的规定，张五一应当按照借据的内容履行还款义务。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据此规定，给付不足以清偿全部本息的，当事人对此可以约定本息的清偿顺序；如果没有约定，则应先抵充利息，有剩余的再抵充本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。本案中，双方约定的借款月利率已为2%即为年利率24%，如果再加上滞纳金，已经超过以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，因此对滞纳金部分，不予支持，对其利息结算按15天倍数结算，不足15天按15天计算，超过15天不足30天按30天计算的约定也应当调整为计算至实际还款之日。李斌与张五一对本息清偿顺序没有约定，应当按照先抵充利息再偿还本金的顺序予以清偿。自2011年11月30日至2013年6月5日，以45万元本金为基数以月利率2%计算利息应为163500元（450000元×2%×18个月+450000元×2%×1/6月），其10万元应当系偿还45万元借款的利息。2013年6月6日至2013年9月18日以45万元本金为基数以月利率2%计算利息应为94100元（450000元×2%×3个月+450000×2%×12/30月+63500元），该10万元偿还利息94100元，本金5900元，尚欠本金444100元。2013年9月19日至2014年7月31日，以本金444100元为基数以月利率2%计算利息为92372.8（444100元×2%×10�月+444100×2%×12/31月），这10万元系偿还利息92372.8元，本金7627.2元，尚欠本金436472.8元。2014年8月1日至2014年9月7日，以本金436472.8元为基数按月利率2%计算，利息为10700.6元（436472.8元×2%×1个月+436472.8元×2%×7/31月），这偿还的5万元系偿还利息10700.6元，本金39299.4元，尚欠本金397173.4元。2014年9月8日至2014年11月7日，以本金397173.4元为基数按月利率2%计算利息为15886.9元（397173.4元×2%×2个月），这10万元系偿还利息15886.9元，偿还本金84113.1元，尚欠本金313060.3元，2014年11月8日张五一与李斌对账，李斌收到单据后应当将相应的款项给付张五一，这112736元可以认定为偿还上述借款，故张五一在2014年11月8日后尚欠李斌借款本金200324.3元。张五一欠李斌的借款未能在约定的期限内偿还本息，李斌向张五一主张偿还借款金及按月利率2%计算利息的诉讼请求�当予以支持。二、关于李斌主张的113384元以及以本金113384元为基数，按年利率6%计算自2013年5月30日至借款实际还清之日的诉讼请求是否应当予以支持。该笔款项系双方对合伙期间债务的结算，张五一在结算后应当予以给付，但是双方并未约定利息，李斌请求张五一支付该笔款项的利息并无依据，对张五一以本金113384元为基数，按年利率6%计算自2013年5月30日至借款实际还清之日的诉讼请求不予支持。据此原审法院判决如下：一、张五一于判决生效之日起五日内向李斌偿还所欠款项313708.3元及利息（以200324.3元为基数按月利率2%计算自2014年11月8日至借款实际还清之日）；二、驳回李斌的其他诉讼请求。案件受理费9540元，由李斌负担2385元，张五一负担7155元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质�，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郭季兵的证言虽然可以证实张五一曾给了20万元给李斌，但郭季兵对该20万元的用途并不清楚，因此，张五一举证的郭季兵的证言并不能到其证明目的，对该证据不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：原审判决张五一偿还李斌313708.3元及利息的依据是否充分。解决该争议焦点应从以下两个方面考虑：一、案涉借贷关系是否成立。从本案查明的事实看，张五一与李斌原系合伙关系，2013年5月李斌退出合伙，经结算，张五一应向李斌退还出资款45万元，但张五一与李斌协商将该45万元借给张五一，张五一出具借条，因此，可视为张五一与李斌就借贷达成合意并交付了款项，案涉借贷关系成立，张五一应当按其借款金额向李斌归还借款。二、李斌收到的20万元苍山退保证金应否从张五一的借款总额中扣除。第一，张五一出具的借据时间为2011年12月30日，该借据形成时间为李斌退出合伙后，因此，该借据出具的实际时间应在2013年5月左右。而李斌收到苍山退保证金的时间是在2012年9月20日，按常理如果该20万元系李斌向张五一借款，张五一在李斌出具45万元借款时应将该20万元扣除。第二，按谁主张谁举证的原则，张五一现主张案涉20万元苍山退保证金系其出借给李斌的借款，但张五一提供的证据并能证明其与李斌就该20万元达成借款的合意。综上，李斌收到的20万元苍山退保证金不应从张五一的借款总额中扣除。因此，张五一的上诉理由不成立，原审判决张五一偿还李斌313708.3元及利息的依据充分，对张五一的上诉请求依法不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6006元，由上诉人张五一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 汪 哲
二〇一七年四月六日
书 记 员 纪 震
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；