辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终106号
上诉人（原审被告）：营口国鸿建设工程有限公司，住所地营口鲅鱼圈区淮河路东段。
法定代表人：王金竹，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲍振霞，系辽宁和煜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张京京，系公司工程部经理。
被上诉人（原审原告）：营口隆仁重工有限公司，住所地营口北海机电产业园。
法定代表人：桑增仁，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：营口海莱钢结构工程有限公司，住所地辽宁营口沿海产业基地新联大街1号。
法定代表人：司永华，系该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：方立勇，系辽宁元久律师事务所律师。
上诉人营口国鸿建设工程有限公司因与被上诉人营口隆仁重工有限公司、营口海莱钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初2902号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口国鸿建设工程有限公司的委托诉讼代理人鲍振霞、张京京，被上诉人营口隆仁重工有限公司、营口海莱钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人方立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口国鸿建设工程有限公司上诉请求：撤销辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初2902号民事判决，驳回被上诉人的诉求或发回重审。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：1、上诉人已不欠被上诉人工程款，上诉人已将合同约定的房屋抵顶剩余工程款。2、双方签订的施工合同中未约定抵付房屋必须有交付使用条件，也未约定交付房屋的履行期限，且被上诉人对所抵顶房屋的情况非常了解并同意的情况下签订合同。3、2015年2月2日上诉人与被上诉人营口隆仁重工有限公司与见证人邢世强签订的协议书说明被上诉人同意以上述房屋抵付工程款且已放弃向上诉人索要现金的权利。4、上诉人已将合同债务转移给营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司，应由鹏发公司承担责任。被上诉人接受抵顶房屋后，分别以抵付房款作抵押向陈静和上诉人借款，原审认定上诉人以房屋抵付剩余工程款的行为无效，侵害了上诉人的合法利益。
被上诉人营口隆仁重工有限公司、营口海莱钢结构工程有限公司辩称，答辩人给上诉人干了价值1000万元的工程，上诉人只支付了400万元，余款没有支付，上诉人应支付扣税后剩余工程款564万元是必然。上诉人的支付方式出问题，是上诉人自身造成，上诉人应承担支付不能的法律后果。“支付不能”指上诉人顶账支付的七套房产是违章建筑，无法办理过户手续，上诉人应继续履行义务，支付剩余的564万元工程款。至于在围绕不能交付的七套房产所产生借款等其他事项与本案无关。上诉人所称的债务转让在形式和内容上都不成立。一审法院判决上诉人继续履行义务，支付剩余工程款是正确的，请求二审法院支持一审法院的判决。
营口隆仁重工有限公司、营口海莱钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付两原告工程欠款564万元整及违约金。2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告营口海莱钢结构工程有限公司借用原告营口隆仁重工有限公司的资质，以原告营口隆仁重工有限公司的名义于2014年4月13日与被告营口国鸿建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称为华威医药膜1#厂房钢结构工程，工程内容为钢结构材料采购、制作、运输、安装等（以施工图为准，详见乙方报价表），建筑面积为10266平方米，工程造价为1000万元，税率为6%，付款方式为总造价中的40%为现金支付，余下的60%工程款项以营口市鲅鱼圈区闽江路中段鹏发集团开发的xx小区（2期xx#楼）房屋抵卖形式支付乙方，房价按同期同楼盘的市场价格（可优惠乙方3%-5%）。该合同盖有双方单位公章及法人印章，陈支福、高原作为双方委托代表签字。该工程由原告营口海莱钢结构工程有限公司实际施工，于2014年12月1日竣工，未验收。该厂房于2015年底投入使用。被告在2014年4月14日至6月26日期间通过原告营口隆仁重工有限公司的账户向原告营口海莱钢结构工程有限公司支付400万元工程款。原、被告双方约定以xx小区2期xx#楼的7套房屋（x-x、x-x、x-x、x-x、x-x、x-x、x-x）作价564万元抵付工程款，其中xx#楼x-
x作为工程质保金。2014年8月25日，高原以xx小区2期x#楼5套房屋作为抵押向陈静借款160万元。2015年2月2日，高原以xx小区2期xx#楼另一套房屋作为抵押向被告借款40万元。2015年2月2日，吴开明、高原与见证人邢世强签订协议，载明：吴开明在2015年3月4日前把抵给高原的7套房产在银行的按揭贷款手续办完。银行释放贷款后1日内由吴开明将贷款款项结算后打到高原账上，如果在2015年3月30日前7套房产按揭贷款手续不能如期办完，7套房产由吴开明收回，并由吴开明按王金武给高原的顶房款如数支付给高原。该协议有吴开明、高原与见证人邢世强签字，未盖公司公章。事后吴开明未按该协议履行。2015年6月3日，原告营口海莱钢结构工程有限公司与被告营口国鸿建设工程有限公司签订决算单，载明：已付工程款400万元，应办顶房款570万元，质保金30万元。被告法人王金竹在承包方确认处签字，原告营口海莱钢结构工程有限公司未签字盖章。截止至二原告起诉之日xx小区2期xx#楼尚未竣工，不具备入住条件，无法办理房屋产权手续。现二原告诉至法院，要求被告给付工程欠款564万元及违约金。本院确认的上述事实，有双方当事人当庭陈述笔录、建设工程合同、资质使用协议、工作联系单、授权委托书、协议说明、决算单、抵付协议、借条、转账电子回单、收据、预售许可证、照片等证据在卷为凭，经庭审质证，可以采信。
一审法院认为，本案原告营口海莱钢结构工程有限公司系该建设工程的实际施工方，其已按照合同约定将工程施工完毕。被告应按合同履行交付xx小区（2期xx#楼）7套房屋并配合办理房屋产权手续。现xx小区2期xx#楼尚未竣工，不具备入住条件，且自2012年起至今未进行施工，具体竣工日期无法预测。现原、被告签订的《建设工程施工合同》中关于以房抵工程款的条款无法实际履行，故被告应支付实际施工方原告营口海莱钢结构工程有限公司工程欠款564万元。关于被告提出二原告的代理人高原以xx小区（2期xx#楼）6套房屋为抵押物分别向案外人陈静及被告借款一节，因原告系以被告将来向其交付的抵款房屋作为抵押向案外人借款，如前所述，该房屋现不具备交付条件，何时交付具有不确定性，因此，不能因该借款一节视为被告向原告交付了房屋，被告的抗辩理由不成立。关于被告提出依据吴开明、高原与邢世强签订协议，工程欠款应由吴开明支付原告一节，根据合同相对性原则，案外人吴开明不是本案《建设工程施工合同》的当事人，其未向原告履行还款义务，仍应由被告承担合同责任。关于原告主张被告给付违约金一节，因双方签订的《建设工程施工合同》中未约定交付房屋的履行期限，故无法认定被告违约，对原告的该项请求不予支持。综上所述，对原告的部分诉讼请求，本院予以支持。原审判决：一、被告营口国鸿建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告营口海莱钢结构工程有限公司支付工程欠款564万元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费51280元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案被上诉人营口海莱钢结构工程有限公司借用被上诉人营口隆仁重工有限公司的资质，以被上诉人营口隆仁重工有限公司的名义与上诉人营口国鸿建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》属最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，该合同无效。但该工程已竣工，厂房投入使用，上诉人应参照合同约定支付工程价款。被上诉人于原审提供的决算单系双方真实意思表示，上诉人虽不认可，但有其法定代表人签字，被上诉人诉请尚欠564万元工程款的数额，本院予以确认。关于上诉人提出二被上诉人的代理人高原以xx小区（2期xx#楼）6套房屋作抵押向案外人陈静和上诉人借款能够证明上诉人已以房抵顶工程款，但截止到二审庭审，上诉人未提供充分证据证明该房屋具备交付条件，交付时间无法确定，上诉人该项上诉理由本院不予支持；上诉人提出其已将合同债务转移给营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司（以下简称鹏发公司），应由鹏发公司承担责任的理由，因本案系建设工程合同纠纷，案外人鹏发公司非工程欠款主体，二被上诉人的代理人高原与案外人鹏发公司吴开明、见证人邢世强签订的协议与本案不属同一法律关系，本案不予调整，上诉人可待证据充分时另诉。
综上所述，上诉人营口国鸿建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51280元，由上诉人营口国鸿建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨芝贵
审 判 员 栾 娜
代理审判员 陆玮齐
二〇一七年二月二十日
书 记 员 李铭浩