浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第301号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟鹰。因本案于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2015年1月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人辛本峰、章林虎。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人陈伟鹰犯诈骗罪、贪污罪一案，于2015年1月26日作出（2014）杭下刑初字第604号刑事判决。原审被告人陈伟鹰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、代理检察员戴志洋出庭履行职务，上诉人陈伟鹰及其辩护人辛本峰、章林虎到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，（一）诈骗事实
1980年至2011年，被告人陈伟鹰先后担任杭州市邮政局延安路支局营业员、营销员，2011年11月退休后，经单位要求仍然帮助维护老客户。1997年，被告人陈伟鹰认识了杭州市司法局（以下简称市司法局）具体从事文印、收发、邮寄工作的临时工鲁晓文（已判刑）。2002年左右，被告人陈伟鹰帮助鲁晓文在邮寄信件过程中虚列邮费，经市司法局支付给邮政局后，用于购买邮政局出售的邮品归鲁晓文个人所有。2004年左右，被告人陈伟鹰明知鲁晓文不再从事邮寄工作，仍然帮助鲁晓文以加盖公章的空白“交寄整付零寄平常邮件清单”继续虚列邮费，用于鲁晓文个人购买邮品以及邮政局出售的元祖消费卡、米旗提货券、“浙乡邮礼”消费卡等各类有价卡券并据为己有。2011年至2014年2月，被告人陈伟鹰帮助鲁晓文采用上述方式虚列邮费共计205128元归个人所有。
2014年3月20日，鲁晓文退赃6万元；扣押的赃物邮册14本、元祖礼卡2张、米旗提货券20张、元祖食品消费券20张、大闸蟹礼券47张、浙乡邮礼消费券21张及冻结的鲁晓文尾号为9876的工商银行卡内其中124620元作为违法所得均已予以追缴，发还给市司法局。
（二）贪污事实
2011年至2014年，被告人陈伟鹰以上述相同手段帮助时任中国共产主义青年团杭州市委员会（以下简称团市委）财务室出纳的毛蓉珍（已判刑）利用职务便利，以加盖公章的空白“交寄整付零寄平常邮件清单”虚列邮费共计112913元，用于毛蓉珍个人购买中国邮政出售的各类邮品和各种有价卡券并据为己有。2014年8月12日，毛蓉珍家属代为退赃人民币112913元。
2014年10月27日，被告人陈伟鹰被杭州市下城区人民检察院反贪污贿赂局传唤到案。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以贪污罪，判处被告人陈伟鹰有期徒刑五年；以诈骗罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。
上诉人陈伟鹰上诉称：1.其作为邮政公司营销员负责联系业务维护客户，一切工作都是按照单位规章制度和领导指示安排进行的，所有的行为均是履行职务行为，没有非法占有目的和伙同他人诈骗或者贪污的主观故意。2.原判认定虚列邮费的事实不存在，通过银行托收的邮费只是预存款，应当以发票为标准。3.鲁晓文、毛蓉珍不再从事邮寄业务后仍在原单位工作，提供的《交寄整付零寄平常邮件清单》上已盖妥单位公章和个人签名，购买商品的数量也较大，其认为是单位需要，可以办理业务，交货地点、方式等则是满足客户需求。其对鲁晓文、毛蓉珍诈骗、贪污犯罪不知情亦未怀疑，且未得分文赃款，原判认定其帮助共同犯罪依据不足。综上，请求本院改判其无罪。
上诉人陈伟鹰的辩护人提出基本相同的辩护意见，另认为：1.杭州市邮政局延安路支局未向共青团杭州市委、杭州市司法局开具过邮费发票，原判认定陈伟鹰帮助虚列邮费系事实认定错误。2.鲁晓文、毛蓉珍通过《交寄整付零寄平常邮件清单》的方式将杭州市司法局、共青团杭州市委款项平均每月经银行托收预付至杭州市邮政局延安路支局账上，因款项所有权并未发生改变，不构成犯罪。陈伟鹰只是建议，更不构成犯罪。3.鲁晓文、毛蓉珍持有加盖公章的《交寄整付零寄平常邮件清单》并以单位名义与杭州市邮政局延安路支局进行邮政预存款业务，属于民法上的表见代理，系正常合法的商业行为。4.鲁晓文、毛蓉珍在陈伟鹰代表邮局向其交付商品之后，将代为单位持有的财物占为己有，此时方构成犯罪，与陈伟鹰的行为不存在刑法上的因果关系。5.陈伟鹰代表单位履行营销员的职务，符合邮局多年经营模式和业务流程，不具有违法性认识的可能性。至于在工作中个别人利用自己单位的管理不善，骗取、贪污公共财物，陈伟鹰不知晓亦无法知晓，主观上没有非法占有目的，更无帮助他人犯罪的共同故意，且未得分文利益，不构成诈骗罪、贪污罪。综上，请求本院改判陈伟鹰无罪。
庭审中，上诉人陈伟鹰的辩护人出举了浙江省邮政公司杭州分公司出具的说明材料3份，拟证明：该公司签约大客户收寄业务采取整付零寄方式，其中部分客户与该公司及银行签订托收协议，每月由该公司向银行方提供托收数据，由银行代为收取业务款项并提供托收凭证。在2014年2月以前，邮政公司未向市司法局、团市委两家客户单位开具相应发票。因邮政公司不断拓展传统业务内容，集邮业务、电商分销业务等销售款项也被纳入银行托收范围。陈伟鹰原系该公司营销人员，在开展业务过程中向客户销售消费卡、提货券等，通过银行托收符合该公司有关操作流程。
出庭检察员认为，原判认定上诉人陈伟鹰的行为构成诈骗罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑在法定幅度以内，审判程序合法。上诉人陈伟鹰的上诉理由缺乏事实和法律依据，均应予驳回，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈伟鹰诈骗的事实，有同案犯鲁晓文的供述和辩解，证人邵某、鲁某的证言，组织机构代码证、企业法人营业执照，劳动用工协议、劳动用工合同、劳动合同及相关情况说明，交寄整付零寄平常邮件清单，杭州市司法局经费支出/邮电费/邮寄费明细账，邮费托收及加托清单、消费清单、预收款核销表，鲁晓文提供的记账单复印件，搜查笔录、扣押清单及照片，接受证据材料清单，处理扣押财物、文件清单，协助冻结财产通知书（回执），案发经过等情况说明，户籍证明，同案犯鲁晓文因本案被判刑的刑事判决书等证据予以证实；原判认定上诉人陈伟鹰贪污的事实，有同案犯毛蓉珍的供述和辩解，组织机构代码证，团市委党组文件，参照管理机关（单位）工作人员年度考核登记表及工作职责情况说明，交寄整付零寄平常邮件清单，记账凭证、杭州市市级机关会计结算中心支付通知书、托收银行小额支付系统付款回单凭证，邮费清单、预收账款核销表，扣押财物、文件清单，预收（暂扣）款票据，案发经过等情况说明，同案犯毛蓉珍因本案被判刑的刑事判决书等证据予以证实。本案另有案发经过、陈伟鹰个人简历等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人陈伟鹰亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人陈伟鹰的辩护人出举的相关材料。经查，浙江省邮政公司杭州分公司出具的说明材料来源合法，但内容上仅仅是对该公司有关业务经营及陈伟鹰日常工作情况的一般性说明，并无针对本案具体案情，与案件待证事实之间缺乏实质关联性，本院不予采证。
关于上诉人陈伟鹰及其辩护人所提原判认定虚列邮费的事实不存在的上诉理由和辩护意见。经查，杭州市邮政局提供的相关交寄整付零寄平常邮件清单、邮费清单、预收账款核销表，市司法局、团市委提供的相关会计凭证、会计账簿等书证与鲁晓文、毛蓉珍、陈伟鹰各自所作的供述等言词证据能够相互印证，一致证实鲁晓文、毛蓉珍分别将已盖妥各自单位公章的空白交寄整付零寄平常邮件清单私自交给陈伟鹰，由陈填写每月预付款金额后，经银行托收预付至市司法局、团市委的邮费分户账，已付款项两单位均以邮费支出记账。而实际上，上述款项被用于鲁晓文、毛蓉珍个人购买邮政局销售的商品据为己有，并非真实的单位邮费。因此原判认定存在虚列邮费的事实清楚，证据确实、充分。所谓预存款的形式与虚列邮费的实质并不矛盾，至于收款方没有开具发票，并不影响本案犯罪事实的认定。
关于上诉人陈伟鹰及其辩护人所提陈系履行营销员的职务行为，对鲁晓文、毛蓉珍诈骗、贪污犯罪不知情亦未怀疑，主观上没有非法占有目的和帮助他人犯罪的共同故意的上诉理由和辩护意见。经查，根据收集在案的证据可知下列基础事实：（1）2011年至2014年期间，鲁晓文、毛蓉珍早已不是市司法局、团市委负责邮寄业务的经办人员，陈伟鹰对此明知却在长达数年的时间里，只与该二人单线联系，而与两家单位的其他工作人员包括单位领导无所接触。（2）鲁晓文、毛蓉珍均一次性将多张已加盖各自单位公章的空白交寄整付零寄平常邮件清单交给陈伟鹰保管，而不是按照规定每次填写清单再交陈伟鹰办理。（3）从鲁晓文、毛蓉珍所购买商品的价值考察，并非每次都数量较大，不符合单位购买特征。（4）从商品的交付方式与地点考察，陈伟鹰多次在午饭时间与鲁晓文在鲁单位门口交接财物，陈伟鹰给毛蓉珍送卡券到办公室时亦是在没有同事在场的情况下才交接，而无论鲁晓文抑或毛蓉珍均不当面核对清点种类、数量。（5）对于所购买的商品，鲁晓文、毛蓉珍均曾经自作主张个人决定送货地址，陈伟鹰甚至还帮助毛蓉珍将所购买的部分商品直接寄送给毛在上海的亲戚。对于前述种种异常情形，根据上诉人陈伟鹰作为邮局营销人员的认知能力和生活经验，完全应当对鲁晓文、毛蓉珍的行为产生高度怀疑；再结合其历次供述的相关内容以及鲁晓文、毛蓉珍的相关供述予以综合分析判断，足以确信陈伟鹰是在明知鲁晓文、毛蓉珍非法占有公款供个人消费的情况下，仍为了追求自身销售业绩获得提成而为二人提供帮助。按照主客观相一致的原则，依法可以认定陈伟鹰具有共同犯罪的故意。
本院认为，上诉人陈伟鹰伙同他人利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共财物，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；其还伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人陈伟鹰在判决宣告以前一人犯两罪，依法实行数罪并罚。原判根据上诉人陈伟鹰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且如实供述自己主要罪行，已依法对其予以减轻处罚。关于上诉人陈伟鹰及其辩护人所提陈伟鹰无罪的上诉理由和辩护意见。经查，（1）陈伟鹰帮助鲁晓文、毛蓉珍虚列邮费的行为，已经使市司法局、团市委的公款的直接占有和实际控制发生转移，侵犯公共财产的危险达到了紧迫的程度，即已经着手实行犯罪；经过一段时间，公款最终被个人用于购买商品据为己有，化公为私的行为即告彻底完成，公共财产遭受现实侵害，成立犯罪既遂。辩护人将动态的连续的犯罪发展过程截然分割开来，孤立地予以评价，可谓失之于片面，混淆了犯罪构成、犯罪阶段与犯罪形态的关系。（2）市司法局、团市委并未授权委托鲁晓文、毛蓉珍购买相关商品，因此不存在代为单位持有财物的问题。二人以非法占有为目的，利用单位的名义和公款购买商品，这属于骗取单位财产的方法手段，构成其犯罪行为之一部分，显然不是正常合法的商业行为。（3）民法上规定表见代理制度的目的是为了保护善意的合同相对人和市场交易安全。本案中，虽然鲁晓文、毛蓉珍有交寄整付零寄平常邮件清单、公章等有权代理的客观表现，但是如前所述，陈伟鹰主观上并非善意且无过失地相信二人有代理权，而是故意为他人的犯罪行为提供帮助。故其个人虽未实际分赃，但其行为与同案犯的行为相互利用、相互补充，形成一个整体，共同造成危害社会的结果发生，各人的行为与危害结果之间均具有因果关系，依法应当以共犯论处。综上所述，上诉人陈伟鹰的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采信。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 甘文婷
代理审判员 高 强
二〇一五年七月十七日
书 记 员 蒋璐如