安徽省长丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0121刑初218号
公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
被告人张某某，男，1976年11月28日，农民。被告人张某某曾因犯非法进行节育手术罪，于2012年7月19日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元，2014年1月19日刑满释放。被告人张某某因涉嫌非法行医罪，于2016年5月23日被长丰县公安局刑事拘留，同年6月6日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人葛玮，安徽金的律师事务所律师。
辩护人解正林，安徽拜谢律师事务所律师。
安徽省长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2016]215号起诉书指控被告人张某某犯非法行医罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院经合肥市中级人民法院指定管辖予以受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省长丰县人民检察院指派检察员章欣出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人葛玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省长丰县人民检察院指控，被告人张某某为非法牟利，在未取得医生执业资格的情况下，于2015年至2016年间共计为孕妇樊某等十二人进行胎儿性别鉴定，获利10100元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、合肥市蜀山区人民法院刑事判决书、辨认笔录、通话记录等相关证据。安徽省长丰县人民检察院认为，被告人张某某在未取得医生执业资格的情况下非法为他人进行胎儿性别鉴定十二次，获利共计人民币10100元，属情节严重，其行为构成非法行医罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定进行判处。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。
被告人张某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和定性不持异议，自愿认罪。
被告人张某某的辩护人葛玮提出的辩护意见是：被告人张某某所犯罪行社会危害性较小；认罪、悔罪态度较好，愿意退缴违法所得并缴纳罚金。此外，被告人的家庭较为困难，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，被告人张某某为非法牟利，在未取得医生执业资格的情况下，于2015年至2016年间共计十二次为他人进行胎儿性别鉴定：
1、储某（已判决）在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在合肥市新站区七里塘镇徽州人家小区西大门南侧开设“康乐门诊”从事医疗活动，并于2015年至2016年间多次介绍被告人张某某为适龄孕妇进行胎儿性别鉴定，具体事实如下：
（1）2015年6月11日下午，被告人张某某经储某介绍在“康乐门诊”的药品储藏室内使用便携式B超机为孕妇樊某进行了胎儿性别鉴定，并从中获利500元。
（2）2015年7月17日下午，被告人张某某经储某介绍在“康乐门诊”内使用便携式B超机为孕妇周某进行了胎儿性别鉴定，并从中获利500元。周某在得知自己所怀胎儿为女孩后，通过储某联系到徐某（已判决），于2015年7月22日进行了终止妊娠手术。
（3）2015年8月份的一天，被告人张某某经储某介绍在“康乐门诊”内使用便携式B超机为孕妇唐某进行了胎儿性别鉴定，并从中获利人民币500元。
（4）2015年9月8日，被告人张某某经储某介绍在“康乐门诊”内使用便携式B超机为孕妇杨某甲进行了胎儿性别鉴定，并从中获利人民币500元。
（5）2015年9月2日，孕妇杨某乙为检查自己所怀胎儿性别，经亲戚代某甲联系到储某，并按照储某安排在合肥市恒洋宾馆一房间内，由被告人张某某使用便携式B超机为杨某乙进行了胎儿性别鉴定，并从中获利700元（含杨某乙支付的200元红包款，即“喜钱”）。
2、2016年清明节后，孕妇郑某甲为了鉴定胎儿性别，通过其姑姑郑某乙联系上被告人张某某。被告人张某某在郑某甲家中使用便携式B超机为其进行了胎儿性别鉴定，并收取费用人民币1500元。
3、2016年4月17日，孕妇林某为了鉴定胎儿性别，通过丈夫许俊国联系到被告人张某某，张某某在其驾驶的轿车内使用便携式B超机为林某进行了胎儿性别鉴定，并收取费用人民币1000元。
4、2016年5月份，孕妇陈某甲为鉴定胎儿性别通过之前从表婶韦某处获知的电话号码联系上被告人张某某，并和其丈夫张某甲按照张某某的安排来到合肥市瑶海区家天下小区地下车库内，由张某某叫来的王某某（另案处理）使用便携仪器在王某某驾驶的汽车内为陈某甲进行了胎儿性别鉴定，结束后张某某向陈某甲收取费用人民币1200元。
5、2016年5月18日下午，孕妇彭某为了鉴定胎儿性别，按照张某某的安排，和婶婶高某一起在合肥市一酒店房间内，由被告人张某某适用便携式B超机为彭某进行了胎儿性别鉴定，并收取费用人民币1000元。
6、2016年5月17日，孕妇陈某乙为了鉴定胎儿性别通过路边广告联系上被告人张某某。次日下午，按照张某某的安排，陈某乙和婶婶王某乙来到合肥市一宾馆房间内。张某某电话联系了王某某，王某某使用便携仪器在该房间内为陈某乙进行了胎儿性别鉴定，张某某在收取费用人民币1200元后向陈告知了鉴定结果。
7、2015年6月13日下午，孕妇刘某为鉴定胎儿性别，在丈夫申某的陪伴下，按照被告人张某某安排，在合肥市第二人民医院附近的一宾馆房间内，由张某某使用便携式B超机为刘某进行胎儿性别鉴定，收取费用人民币1500元。
8、孕妇胡某为鉴定胎儿性别，经丈夫王某甲电话联系到被告人张某某。2016年5月20日，胡某和丈夫王某甲按约定来到肥东县安贞医院门前。被告人张某某与两人会面后，驾车将两人载至医院附近路边。当张某某正在为胡某进行胎儿性别鉴定时，被赶至现场的肥东县计生部门查获并移送肥东县公安局。
2016年5月21日，被告人张某某被肥东县公安局临时羁押于肥东县看守所。2016年5月23日肥东县公安局将被告人张某某移交长丰县公安局治安大队。被告人张某某归案后，其如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、康乐门诊方位图，现场照片，证实了涉案康乐门诊的地理方位及诊所内部概貌。
2、通话记录，证实了孕妇陈某乙、彭某分别通过138××××3393、152××××9235手机号码和张某某使用的152××××3464手机号码在2016年5月16日-18日有过多次通话。
3、开房收据，证实了杨某乙为了做性别鉴定在恒洋宾馆开房，张某某在该房间为其做性别鉴定的事实。
4、辨认笔录，证实了孕妇樊某等20个证人分别在公安机关出示的相片中辨认出被告人张某某。证人张某乙、周某、许某、杨某甲、樊某、杨某乙及被告人张某某辨认出储某。证人张某乙、周某、许某、储某及被告人张某某辨认出徐某。储某辨认出到其诊所做胎儿性别鉴定的杨某甲、周某及陪同人许某以及为周某作引产手术的徐某。证人陈某甲、张某甲、陈某乙、王某乙分别辨认出为陈某甲、陈某乙做胎儿性别鉴定的王某某。
5、合肥市卫生局卫生监督所说明和长丰县卫生和计划生育委员会证明，证实了张某某未取得执业医师和执业助理医师资格。
6、户籍信息，证实了被告人张某某的身份信息情况。
7、归案经过及肥东县看守所证明，证实了被告人张某某于2016年5月20日被公安机关抓获，于2016年5月21日临时羁押于肥东县看守所。于2016年5月23日移交长丰县公安局治安大队。
8、合肥市蜀山区人民法院刑事判决书及释放证明，证实了被告人张某某曾因犯非法进行节育手术罪，于2012年7月19日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元，2014年1月19日刑满释放。
9、证人樊某、周某、唐某、杨某甲、杨某乙、郑某甲、林某、陈某甲、彭某、陈某乙、刘某、胡某等十二人的证言，证实了樊某等十二人在2015年6月至2016年5月期间曾通过他人介绍、路边广告或者经康乐诊所的储某医生安排等形式联系到被告人张某某，并按照张某某或储某的安排到指定地点，由张某某为其等人做了胎儿性别鉴定，各自支付了1200元（鉴定为女孩）或1500元（鉴定为男孩）鉴定费。樊某等人还证实了与张某某的联系电话是152××××3464或者138××××0278。杨某乙证实了张某某为其做过胎儿性别鉴定后还找其索要了200元红包费，即“喜钱”。
10、证人申某、王某乙、高某、张某甲、郑某乙、王某甲、代某乙、代某甲、许某等九人的证言，证实了他们曾经分别陪同刘某、陈某乙、彭某、陈某甲、郑某甲、胡某、樊某、杨某乙、周某、杨某甲等人按照被告人张某某或康乐诊所的储医生的要求到达指定地点进行胎儿性别鉴定，并支付了相关鉴定费用，与证人樊某等人的证言一致。
11、证人张某乙的证言，证实了其是储某开设的康乐诊所的护士，包括2015年9月8日那一次，钱医生即张某某到康乐诊所为他人进行过5次胎儿性别鉴定。
12、证人韦某的证言，证实了其以前曾从他人处搞到过为胎儿进行性别鉴定的医生电话号码，并将号码给过亲戚陈某甲。
13、证人储某的证言，证实了其在2015年曾经为樊某、周某、杨某甲介绍“钱医生”（即张某某）为三人做胎儿性别鉴定，并收取了鉴定费用。女孩鉴定费用为1200元，男孩为1500元。周某得知所怀胎儿是女性后，其介绍了徐某为周某进行了终止妊娠手术。
14、证人徐某的证言，证实了2015年7月22日其曾通过储某的介绍为孕妇周某进行了终止妊娠手术。
15、被告人张某某的供述与辩解，交代了2015年6月至9月，储某曾经介绍其到储某开设的诊所内或附近的药品仓库内为多名孕妇做过胎儿性别鉴定。其每次从储某处收取500元费用。此外，其还单独给多名孕妇做过胎儿性别鉴定，每次收取鉴定费用1000元至1500元不等。找其做鉴定的孕妇一般会先拨打其152××××3464或138××××0278电话号码,其会让他们到宾馆或指定地点（一般是在私家车中）为她们进行鉴定，她们付过钱后，其才告诉她们鉴定结果。其对外自称“钱医生”。
以上证据，已经当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本案在审理过程中，被告人张某某主动退缴了违法所得10100元，并积极缴纳了罚金人民币10000元。
本院认为，被告人张某某在未取得医生执业资格的情况下非法为他人进行非医学需要胎儿性别鉴定十二次，获利共计人民币10100元，属情节严重，其行为显已触犯刑律，构成非法行医罪。安徽省长丰县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某归案后能够如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人张某某主动退缴全部违法所得并交纳部分罚金，可酌情对其从轻处罚。辩护人关于被告人所犯罪行社会危害性较小的辩护意见，与本院查明的案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人关于被告人张某某的认罪态度较好，具有悔罪表现的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条，第六十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第四十七条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2018年5月20日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、对被告人张某某的违法所得10100元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 葛子燕
人民陪审员 杨维连
人民陪审员 董守红
二〇一六年九月九日
书 记 员 张 越
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。