山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终258号
原公诉机关山西省寿阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）逯瑞堂，又名逯果英，男，汉族，文盲，1951年1月2日生，2011年7月至2014年3月17日任吴逯垴村党支部书记，其中2012年4月5日至2014年12月期间，因该村村委主任空缺，逯瑞堂同时兼任该村村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月10日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李金明，男，汉族，高中文化，1970年10月1日生，原马首乡政府水利员（工人编制），2011年8月起任吴逯垴村包村干部。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月10日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。
辩护人马晓舟，山西盛福律师事务所律师。
山西省寿阳县人民法院审理山西省寿阳县人民检察院指控原审被告人逯瑞堂、李金明犯贪污罪一案，于2016年8月11日作出（2015）寿刑初字第63号刑事判决。原审被告人逯瑞堂、李金明不服，提出上诉。经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年，阳煤集团因在寿阳县建乙二醇项目工程，需征用寿阳县马首乡土地，其中涉及征用该乡吴逯垴村702.8亩土地，征地补偿款由县财政拨付。被告人李金明与马首乡党委副书记张某1作为吴逯垴村包村干部，负责指导该村完成乡党委政府交办的各项工作任务。被告人逯瑞堂作为吴逯垴村党支部书记兼村委主任，配合马首乡政府管理土地征收、征用补偿费用及办理相关手续。
2013年吴逯垴村征地工作基本结束后，逯瑞堂向李金明提议：吴逯垴村还有部分土地的征地补偿款未拨付，想用这笔款�村干部发些补助，同时处理一些不能下账的费用。但由于吴逯垴村比较乱，想将吴逯垴村的征地补偿款拨付到较为安定的北郭村，再通过北郭村账户将该款转给逯瑞堂。因李金明是马首乡政府在吴逯垴村的包村干部，因此想让李金明与马首乡政府协调处理此事，李金明表示同意。之后逯瑞堂、李金明均找到时任北郭村村委主任刘某1商量此事，最终商定从该笔征地补偿款中拿出50000元给刘某1，用于解决北郭村遗留问题，剩余款项拨到吴逯垴村。
之后李金明多次找到时任马首乡政府乡长王某1，将该与逯瑞堂协商的事情告知王某1，王某1当时没有同意。
2014年1月23日，王某1调离马首乡政府前一天，李金明再次找到王某1要求办理此事，王某1因不好意思拒绝李金明，便签字同意将本属于北郭村的704620元征地补偿款拨付到北郭村账户。拨款后，李金明误�为这704620元就是按照事先约定形式上拨到北郭村账户，实际上属于吴逯垴村的征地补偿款，便将此事告知刘某1。同年1月24日，刘某1安排本村会计郝某1扣除50000元后，将剩余的654620元转入由李金明提供的逯瑞堂个人卡上。转款后，李金明告知逯瑞堂，此笔款里有乡政府给自己的100000元协调费。
同年1月27日，逯瑞堂从这笔款中取出150000元，并将吴逯垴村四名村委委员张某3、逯海琴、逯秀堂（又名逯果林）、逯建峰叫到自己家中，告知该四人村里要回来些征地补偿款，要用这笔钱给该四人发放补助，然后分别给张某310000元、逯海琴20000元、逯果林20000元、逯建峰75000元，共计125000元。此外，将12000元用于支付村里修路产生的挖机款，剩余13000元用于个人消费。
同年1月28日，逯瑞堂从这654620元中取出100000元现金，以协调费的名义给了李金明，同时转入李�明个人账户200000元，让李金明将这200000元以感谢费的名义分别送给乡长王某1、书记张某2、张某1和李金明每人50000元。后李金明将100000元协调费中的50000元给了张某1。
同年2月16日，逯瑞堂让该的妻子和儿子从存有征地补偿款的卡上分别取出60000元和52700元，同年6月6日取出103680元，共计216380元，然后分别以逯瑞堂妻子和儿子的名义进行转存。
同年3月，刘某1安排郝某1做了一份虚假的村民领取征地款花名表，将704620元征地补偿款做了账务处理。
因逯瑞堂委托李金明给乡政府领导的200000元感谢费未能送出去，李金明便多次找逯瑞堂要求将这200000元退给逯瑞堂，但均被逯瑞堂拒绝，这200000元便一直存于李金明银行卡上。2014年12月8日李金明将这200000元借给了宝翔工程机械施工有限公司负责人冀某用于给该公司发放工人工资。
2014年12月，晋中市审计局在审计北郭村账务时，发现该村有654620元征地补偿款转入逯瑞堂个人账户，马首乡政府领导便责令逯瑞堂将该笔款交到乡会计核算中心。后李金明将200000元感谢费打到逯瑞堂银行卡上，并与张某1每人拿了50000元共100000元现金交给逯瑞堂，逯瑞堂收到这300000元后，将654620元退给马首乡政府会计核算中心。2015年3月23日，寿阳县人民检察院将涉案的654620元从寿阳县马首乡人民政府扣押，后随案移送我院。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人刘某1证言，证实2014年1月份，李金明、逯瑞堂和该说想用北郭村的账户走点钱，然后再把钱拨到吴逯垴村，这件事是逯瑞堂先和该说的，后来李金明也和该说过，他们说吴逯垴村有些不能下账的协调费、补助等费用要处理。该当时想这也不是多大个事，就答应了他们，同时该提出给北郭村留50000元钱，�里有些事情需要处理，他们也表示同意。过了几天，李金明告该说可以办理转款手续了，该随即告诉该村的报账员郝某1让他去找李金明办这个事情。钱拨到北郭村账上后第二天，李金明打电话说往北郭村拨了700000元，你们村留50000元，其余的650000元现在给吴逯垴村拨过去吧，该说行，让郝某1找你去办吧。后来郝某1跟该说给逯果英（逯瑞堂）卡上打过去650000元。2014年3月份，该安排该村的报账员郝某1制作了一份虚假账务，以该村4个村民的名义领取了这700000余元土地补偿款。此后不久，该才知道这700000元就是乡政府拨给北郭村的征地款，实际上是李金明说了假话。
2.证人郝某1证言，证实2014年1月，该村村主任刘某1让该去乡政府找乡政府会计王金柱办一下征地款手续，说是乡政府给该村划拨征地款700000元。该当天去乡政府找王金柱办理征地款手续，王金柱开了一张金额700000余元的转账支票给该，该到信用社将此款转入北郭村账户。过了几天，刘某1让该把前几天转进来的700000余元征地款扣除50000元外，剩余650000余元转给吴逯垴村的逯瑞堂，具体找李金明办。该找到李金明后，李金明给了该一张写有逯瑞堂名字的信合卡，让该把650000余元转到这张卡上。该在乡农经站办好手续后到信用社将650000余元转到逯瑞堂那张卡里，返回乡政府把卡给了李金明，回村后告知了刘某1转款情况。
3.证人王某1证言，证实该原任寿阳县马首乡乡长，现任寿阳县解愁乡乡长。该任职马首乡乡长期间有关企业征地工作涉及吴逯垴村、北郭村、马首村等。大约在2013年年底至2014年初，李金明和该说吴逯垴村剩余的15亩征地款不想拨到吴逯垴村，他想先拨到北郭村后，再以吴逯垴村和北郭村争议地的理由要回吴逯垴村，然后包村干部和村干部可以自由安排处理一些费用，当时李金明没有明说要处理什么费用，他也没有说过要100000元协调费的事。该认为征地款谁都不敢花，所以当时也没有明确表态。2014年1月23日，该离任马首乡乡长的前一天，李金明找该说他已经和吴逯垴村、北郭村说好了，让该给办一下征地款拨付手续，该不好意思拒绝，心想反正北郭村还有未拨付的征地款，把钱拨到北郭村后，他们怎么弄和该没有关系了，于是该就签字拨付了这笔款。另外，对于乡干部在征地过程中产生的饭费等一些费用，乡政府财务给予过报销处理，同时乡政府也设立了重点项目协调、加班工资奖金予以计发。
4.证人张某2证言，证实该原任寿阳县马首乡党委书记，现任寿阳县温家庄乡党委书记。该任职马首乡党委书记期间阳煤集团乙二醇项目在该乡启动建设，有关企业征地工作涉及吴逯垴村、北郭村、�首村等。征地补偿款的拨付是根据各村实际情况，在核定本村土地补偿款总额内可分期拨付。2014年1月北郭村700000余元的拨付经乡长审核，在核定总额内，属于日常业务。另外，对于乡干部在征地过程中产生的费用如：饭费、烟酒款等，酌情予以报销处理，同时乡政府根据工作量大小对包项目乡干部统一以加班补助进行了酬劳。关于100000元的协调费李金明未向该提过。
5.证人张某1证言，证实2013年下半年，李金明和该说逯瑞堂想处理吴逯垴村征地移民中一些不能下账的费用，并给村干部发些奖金，吴逯垴村不稳定，北郭村比较安定，想和领导们说说把吴逯垴村的钱拨到北郭村让逯瑞堂处理这些费用，同时他还说准备问领导们要100000元协调费。2014年春节前的一天，李金明给了该50000元现金，说这是乡政府给咱们的100000元协调费，具体这50000元协调费是从哪里�的李金明没有告该。又过了一段时间，李金明说逯瑞堂向他卡里打了200000元，说是给乡领导的，该说这钱谁也不会要，快退回去吧。到了2014年12月的一天，李金明说他给逯瑞堂退200000元逯瑞堂不要，该和李金明一起和逯瑞堂商量退钱的事，逯瑞堂说不要，当天退钱的事情没有说下个结果。
6.证人李某、王某2、逯灵仙、逯小军、张某3、逯秀堂、逯海琴、郝某2、陈某、董某、刘某2、逯昧平、赵某1、曹某、冀某、赵某2等人证言，以上证人证言与证人刘某1、郝某1及被告人逯瑞堂、李金明的供述互相印证，可共同证实被告人逯瑞堂、李金明通过北郭村套取征地补偿款的情况以及涉案款的去向等。
7.被告人逯瑞堂供述，证实2013年吴逯垴村征地工作基本结束后，该向李金明提议：村里干部跟上他很辛苦，没挣下钱，河槽里那块地从乡上要上些征地款，想办法给大家发点，乡干部也发上点，同时处理一些不能下账的费用。怎么拨钱得李金明想办法，李金明就答应了。2014年1月24日，李金明给该打电话说，带上身份证和银行卡到乡政府，到了乡政府后，李金明拿上该的身份证和银行卡就去了马首信用社。李金明返回办公室后告该说要回来600000余元。同年1月27日，该从这笔款中取出150000元，并将吴逯垴村四名村委委员张某3、逯海琴、逯秀堂（又名逯果林）、逯建峰叫到自己家中，告知该四人村里要回来些征地补偿款，要用这笔钱给该四人发放补助，然后分别给张某310000元、逯海琴20000元、逯果林20000元、逯建峰75000元，共计125000元。此外，该将12000元用于支付村里修路产生的挖机款，剩余13000元用于个人消费。同年1月28日，该从这654620元中取出100000元现金，以协调费的名义给了李金明，同时转入李金明个人账户200000元，由�金明将这200000元以感谢费的名义分别送给乡政府有关人员。同年2月16日，该让妻子和儿子从存有征地补偿款的卡上分别取出60000元和52700元，同年6月6日取出103680元，共计216380元，然后分别以该妻子和儿子的名义进行转存。后来李金明告该说200000元感谢费人家不要，要给该退回来，该予以拒绝。2014年12月份审计开始后，李金明才将这200000元给该汇了回来，并退给该100000元的协调费。
8.被告人李金明供述，证实该平时负责寿阳县马首乡水利方面的工作，2011年6月份担任马首乡吴逯垴村的包村干部。2013年阳煤集团建设化工厂占用吴逯垴村的土地，该和马首乡副书记张某1负责吴逯垴村的占地、移民工作。2013年8月，征地工作基本结束后，逯瑞堂提出村里干部跟上他很辛苦，他想给这些干部解决一些不能下账的费用，让该想办法。之后，该找到北郭村村主任刘某1，向刘某1提出先通过北郭村转账再把钱打到逯瑞堂的银行卡里，并答应给北郭村50000元，刘某1表示同意。随后该找乡长王某1签字后将700000余元征地补偿款拨到了北郭村的账上。征地补偿款拨到北郭村后，经该协调办理，给北郭村留了50000元，其余650000余元汇入了逯瑞堂的银行卡。逯瑞堂从650000元中给了该100000元，同时还给该的银行卡汇入200000元，准备由该作为感谢费送给乡领导，但该款一直未送出，由该保存。期间，该曾向逯瑞堂提出退还200000元一事，逯瑞堂不同意退款。2014年12月8日，该将这200000元借给宝翔公司负责人冀某用于该公司发放工人工资。2014年12月份审计开始后，该将这200000元给逯瑞堂汇了回去，另外100000元该和张某1各凑了50000元退给逯瑞堂。
9.寿阳县纪检委出具的归案情况说明，证实2015年1月9日，寿阳县纪检委通知逯瑞堂、李金明到寿阳县东�明珠办案点接受调查，1月10日，寿阳县纪检委将逯瑞堂、李金明违纪违法问题移送寿阳县人民检察院司法处理。
10.寿阳县马首乡政府情况说明，证实寿阳县财政局拨付马首乡政府300000元项目协调费，用于乡政府日常经费开支。2014年1月马首乡政府拨付北郭村704620元全部为征地补偿款，无其他款项。
11.王金柱（马首乡农经站站长）情况说明，证实马首乡吴逯垴村欠拨征地补偿款625744元，截止2014年1月24日未拨付。2014年12月24日，逯瑞堂将北郭村转给该的654620元退给马首乡会计核算中心。
12.书证：王某1情况说明、张某2情况说明、张某1情况说明、逯秀堂情况说明、逯海琴情况说明、郝某1情况说明、赵某1情况说明、曹常青情况说明、宝翔公司营业执照、冀某帐户明细、查帐证明及单据复印件、农村信用社记帐单、支出汇总资金结算单、财物�出审批单、付款凭证、补偿明细、存款明细帐、征地补偿款帐证材料、农村信用社转帐支票存根、收款收据、记帐凭证、户籍证明（陈某、董某、刘某2）、查询明细、吴逯垴村提供的花名表、转帐存根、收款收据、应付帐款明细、银行存款日记帐、马首乡政府会议记录、乙二醇补偿明细、付款凭证、寿阳县国土资源局情况说明、郝某1情况说明、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、扣押决定书、农村信用社结算业务委托申请书、录取工人通知书、中共寿阳县马首乡委员会关于同意逯瑞堂辞职的通知、包村干部调整的决定、马首乡政府证明、吴逯垴村党员大会审议记录本、晋中市审计局审计移送表、寿阳县纪委出具的归案情况说明、二被告人户籍证明、马首乡人民政府出具的证明、寿阳县人民检察院出具的扣押清单、复印于马首乡政府的帐务材料、李宏出具的亲笔情况说明、收条、王瑞生出具的亲笔情况说明、张军出具的情况说明、李芳出具的情况说明、郝某1出具的亲笔情况说明、寿阳农商银行出具的情况说明、协助查询存款通知书、吴逯垴村村民联名出具的请愿书、姜明亮出具的李金明工作表现。
11.视听资料：同步录音录像光盘4张。
原判认为，被告人李金明身为国家工作人员，逯瑞堂身为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理人员，应以国家工作人员论。二被告人在协助马首乡人民政府从事土地征用补偿费管理过程中，利用职务上的便利，共同套取国家征地补偿款654620元，其中12000元用于支付吴逯垴村的挖机款，二被告人实际贪污数额为642620元，数额巨大，其行为确已触犯刑法，构成贪污罪。寿阳县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。二被告人能够�实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人在审理前积极退脏，可酌情从轻处罚。对二被告人及其辩护人提出的贪污罪的定性问题、从犯问题及涉案款的金额问题与本院查明的事实不符，本院不予采纳；对其他的辩护观点，本院酌情予以采纳。据此判决：（一）被告人逯瑞堂犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元。（二）被告人李金明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元。（三）在案扣押的涉案款654620元，退还寿阳县马首乡人民政府处理。
宣判后，原审被告人逯瑞堂提出的上诉理由是：其行为不应构成贪污罪，且具有其他从轻情节，请求从轻判处。
原审被告人李金明提出的上诉理由是：其行为不应构成贪污罪，原审量刑过重，请求从轻判处。
上诉人李金明的辩护人所提辩护意见是：应以职务侵占罪定性更为适宜，上诉人所得5万元全部用于公事付出，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经二审查明的事实与原一审认定的事实一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。
本院认为，上诉人逯瑞堂、李金明在协助马首乡人民政府从事土地征用补偿费管理过程中，利用职务上的便利，共同套取国家征地补偿款，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人李金明系国家工作人员，上诉人逯瑞堂系村基层组织人员，在协助人民政府从事征地补偿工作时非法占有公共财物，其主体身份以国家工作人员论，且补偿款在拨付到村集体账户之前即被二上诉人套取，款项性质亦未发生转变，因此，从二上诉人的犯罪主体身份、款项性质等事实综合评判，均符合贪污罪的犯罪构成，本案应以�污罪定罪处罚，对二上诉人及其辩护人关于定性方面的上诉、辩解意见不予采纳。上诉人逯瑞堂所提具有坦白、退赃等从轻情节，原审已在量刑时予以考虑，上诉人李金明的辩护人所提所得款项用于公务支出的上诉意见，经查，在案并无证据证实所得款项用于公务开支，且款项用途属犯罪后对赃物的处理，不影响本罪的认定，故对二上诉人及其辩护人的上诉及辩解意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 晖
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一六年十一月二十六日
书记员 荣建丽