吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终533号
上诉人（原审原告）：刘立群，男，1968年12月21日出生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：孟祥辉，男，1952年9月12日出生，汉族，住吉林省通化县快大茂镇新风委*组。
委托诉讼代理人：刘亦聪，吉林升圆律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：冷冬月，女，1975年11月30日出生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：孟祥辉，男，1952年9月12日生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：刘亦聪，吉林升圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：王军，男,1979年2月1日出生，汉族，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：李春光，北京元赫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白山市振祥房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市。
法定代表人：李含珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜福仁，男，1957年1月30日出生，汉族，住吉林省白山市。
原审第三人：白山市建兴建筑有限责任公司，住所地吉林省吉林省白山市。
法定代表人：曲志强，该公司经理。
上诉人刘立群、冷冬月因与被上诉人白山市振祥房地产开发有限公司（以下简称振祥公司）、原审第三人白山市建兴建筑有限责任公司（以下简称建兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初字44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘立群、冷冬月委托诉讼代理人孟祥辉、刘亦聪，王军委托诉讼代理人李春光，振祥公司委托诉讼代理人姜福仁，到庭参加诉讼。原审第三人建兴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘立群、冷冬月上诉请求：撤销一审判决；判令停止对案涉房屋的执行；确认案涉房屋买卖合同合法有效，刘立群、冷冬月对此享有物权请求情权，具有排除执行的实体权利；判令振祥公司为刘立群、冷冬月办理案涉房屋产权登记；判令王军、振祥公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．一审判决认定“刘立群系开发时代商城项目的合伙人之一”，这与事实不符。开发时代商城项目的合伙人是振祥公司与通胜白山分公司，这从该双方于2007年7月19日签订的《合作开发房地产合同书》上已经能充分证明。而刘立群与振祥公司合伙人通胜白山分公司于2007年3月28日签订的《协议书》中虽然写有“共同协商开发”“开发”“所投资金”等字样，但同时写明了保证刘立群、冷冬月所得利润，如利润不足，振祥公司负责补齐等内容，表明刘立群、冷冬月在开发房地产项目中，只负责出资，不承担经营风险，到期只收取固定数额货币。实际上双方之间是以合作开发名义进行的资金融通行为，应当认定为民间借贷法律关系。2．一审判决认为刘立群与振祥公司“双方并无房屋买卖的真实意思表示”，此属主观臆断，缺乏事实根据。事实上刘立群数次催促振祥公司还款付息无果后，双方达成的以房抵债合意并办理了一系列的相关手续。至于李含珠所称“把振祥公司剩余资产隐藏起来了”，这是刘立群向李含珠追索以房抵债后尚欠借款本息而发生激烈冲突后，李含珠对刘立群作出的歪曲事实的恶意报复行为，也是李含珠与王军“手拉手”虚假诉讼（即本案执行依据2015年白山民二初字第10号民事调解书），意图侵夺已合法处分给刘立群、冷冬月财产的必然行为。一审判决采信这种有明显利害关系人的证词是有违《证据规定》相关规定的。3．一审判决认为刘立群、冷冬月主张以房抵债“未提供相关借款协议”及“以案涉房屋抵顶借款的协议”，属于证据不足，故不予支持。本案中虽然没有字面上的“两个协议”，但存在着振祥公司合伙人通胜白山分公司与刘立群于2007年3月28日签订的《协议书》、2008年2月29日核算后书写的《收据》、项目部会计账应付款项科目中刘立群个人往来账以及被上诉人振祥公司于2012年5月4日出具的22分《收据》等一系列与以房抵债事实紧密相关环环相扣的证据，能够证明双方已经形成了以房抵债的客观事实。一审判决的前述认定不符合民事诉讼法第六十四条“全面地、客观地审查核实证据”的规定。4．一审判决认定“双方并未到房屋产权部分办理过户转让登记，故不发生物权变动的法律效力”。刘立群、冷冬月虽然并未办理过户登记，但其原因是案涉房屋因尚未验收和开发商尚欠税费等情形，不符合办理过户登记条件而不能办理，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。一审判决对此适用物权法第九条的规定是不正确的，而应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条第（四）项之规定。
王军答辩称，一、一审认定“刘立群系开发时代商城项目的合伙人之一”正确。刘立群与通胜白山分公司于2007年3月27日签订合伙开发《协议书》，协议书中内容始终围绕着共同开发而预定双方权利、义务关系。根据该协议内容，认定“刘立群、冷冬月系开发时代项目商城的合伙人”正确。2010年7月25日，刘立群代表振祥公司与建兴公司签订房屋抵押协议，2007年7月19日通胜公司与振祥房地产开发公司签订合作开发房地产合同书（刘利国作为合伙人签字）、检察机关于2015年12月11日询问振祥公司法定代表人李含珠时，李含珠陈述：开发时代商城项目合伙人有刘利国、刘立群、赵振祥。一审法院结合庭审以上证据，对“刘立群系开发时代商城项目的合伙人之一”之事实认定准确。二、刘立群、冷冬月与振祥公司双方无房屋买卖的意思表示，更无买卖房屋的事实存在，刘立群、冷冬月主张其与时代商城项目部、振祥公司三方通过相互冲抵所欠工程款、借款的结算方式支付了购房款，但从刘立群、冷冬月提交出示的证据，所谓“项目部”的刘利国、刘立群的个人往来账中，对抵账、购房等都没有记载反应：振祥公司的财务的财务证据中，对上述抵债、购房行为同样也没有记载反映。如此大宗资产的变动，巨额资金的流动，怎能更没有协议约束？就是因为没有事实发生，所以没有合同或协议的约束！且庭审中，房屋所有权主体振祥公司否认了“以房抵债”、买卖房屋的事实存在，所以刘立群、冷冬月主张的买卖合同关系及主张的以借款抵顶工程款购买案涉房屋的事实关系显然不能成立。一审法院对这一事实的认定正确。三、刘立群、冷冬月不享有足以排除强制执行的民事权益。刘立群、冷冬月在白山市房地产交易中心办理的房屋预售合同登记备案，不属于《物权法》第九条的规定的依法登记范畴，对此，刘立群、冷冬月亦不持异议。刘立群、冷冬月认为应使用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第（四）项之规定“非因买受人自身原因未办理过户登记”才是错误的，刘立群、冷冬月曲解了立法本意。因为该司法解释对第28条适用的前提是该解释第24条（二）款，即：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当查下列内容：（二）该权利的合法性与真实性；”因刘立群、冷冬月主张抵顶工程款、借款及买卖房屋的合同关系不存在，不成立，致其主张的权利不具有真实性与合法性，故刘立群、冷冬月不享有足以排除强制执行的民事权益，不应适用该解释第28条。一审法院适用法律正确，恰当。
振祥公司答辩称，一审合法合理，要求维持原判。
刘立群、冷冬月向一审法院起诉请求：1.停止对位于白山市时代商城二层商场面积6557.82平方米房屋的执行；2.请求确认刘立群、冷冬月与振祥公司签订的涉案房屋买卖合同有效，刘立群、冷冬月对此具有合法债权，享有物权请求权，具有排除执行的实体权利；3.请求判令振祥公司为刘立群、冷冬月办理上述房屋产权登记；4.请求判令王军负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月28日，建兴公司以振祥公司拖欠其工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求法院判令振祥公司立即给付拖欠工程款共计24138918.21元及相应的银行贷款利息。一审法院审理后作出（2011）白山民二初字第51号民事调解书，建兴公司与振祥公司达成如下协议：“一、建兴公司与振祥公司经核对工程量，双方确认工程总造价为92221080.00元。二、振祥公司支付给建兴公司各项工程款总计64575745.79元；其中以现金的方式向建兴公司拨付工程款15140000.00元，用部分房屋抵顶施工费及材料款，房屋作价22426175.79元，以房抵顶工人工资22209570.00元，房屋销售回款4800000.00元。三、工程总价款扣除已付部分，振祥公司现欠建兴公司共计27635054.21元，振祥公司同意从建兴公司诉前保全的财产中抵扣，住宅按3400.00元每平方米，门市房按17000.00元每平方米计算，均参照市场销售价格每平方米减少100元，上述房屋不足折抵部分，振祥公司同意在今年年底前付清。四、如保全房屋出现一房二卖或不能折抵情形，致振祥公司不能按期履行给付工程款的义务，应承担自2009年10月30日起工程总价款的同期银行贷款利息至实际给付完毕日止。案件受理费162495.00元，财产保全费5000.00元，合计167495.00元，由振祥公司承担。”刘立群、冷冬月所主张的案涉商场共22户面积合计6557.82平方米的房屋包含在该调解协议“以房抵顶工人工资22209570.00元”中（见调解卷47页）。
2016年3月21日，白山市人民检察院作出白山检民监[2016]1号再审检察建议书，建议一审法院对（2011）白山民二初字第51民事调解书进行再审。一审法院再审后，于2016年5月11日作出（2016）吉06民再9号民事判决。再审认为，2008年振祥公司在开发白山市时代商城项目时，因其没有建筑资质而挂靠在建兴公司名下自行组织人员进行施工，并且以通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司名义以清包工的形式与伍少全签订了建筑工程人工费承包合同，由伍少全组织人员对时代商城进行了施工，故建兴公司对时代商城建设工程并未实际施工。在时代商城建设期间，振祥公司以现金方式向建兴公司拨付工程款共计16400000.00元，建兴公司在扣除部分管理费和税费后，将剩余款项共14988058.00元逐笔拨回振祥公司的会计王家权个人账户。再审审理中，建兴公司认可振祥公司只欠管理费和税费，而不欠工程款。因此，建兴公司并未实际对时代商城的有关项目进行承建，其诉讼主张振祥公司拖欠时代商城建筑工程款不能成立，故建兴公司诉请振祥公司拖欠建设工程施工款并要求偿还无事实及法律依据，一审法院不予支持。在原审调解中，振祥公司明知其并未拖欠建兴公司建设工程款却主张双方已达成以房产抵顶工程款的协议，而在法院调解后，建兴公司又将抵顶工程款的房产退还给了振祥公司的合伙人刘利国，显然双方当事人存在恶意串通，并通过诉讼调解方式转移振祥公司财产的事实。原调解双方当事人存在恶意串通的虚假诉讼行为，应予撤销。遂判决撤销一审法院（2011）白山民二初字第51号民事调解书并驳回建兴公司的诉讼请求。
2011年4月20日，振祥公司将案涉商场共22户面积合计6557.82平方米的房屋及3#楼写字间16户面积合计845.37平方米的房屋，到白山市房地产交易中心办理了房屋预售登记备案，由振祥公司的合伙人刘利国在预购人签字处签字。
2012年5月4日，刘立群、冷冬月就案涉商场22户面积合计6557.82平方米的房屋分别与振祥公司签订了22份《商品房买卖合同》，并于同日到白山市房地产交易中心办理了房屋预售登记备案。
庭审中，振祥公司自认案涉房产办理预售登记在刘利国名下的目的是为了隐藏这部分资产。
一审法院另查明，2007年3月27日，通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司（甲方）与刘立群（乙方）签订协议书，协议约定：经甲乙双方共同协商购买白山市实验小学原楼舍。价值贰仟壹佰万元整，就新学校建设及原校舍开发达成如下协议，一、甲方负责办理开发手续及新学校建设，原学舍开发建设。二、乙方负责前期投资壹仟柒佰万元至贰仟万元。三、新旧学校建设开发所得利润，保证乙方贰仟伍佰万元整。如开发建设所得利润不足贰仟伍佰万元，甲方负责补齐。四、乙方所投资及利润在2007年12月末回款壹仟万元。2008年3月1日前回伍佰万元。剩余投资在2008年10月末前还清。甲方在协议落款处加盖通胜公司公章并由李含珠签名，乙方由刘立群签名。
2007年7月19日，振祥公司（甲方）与通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司（乙方）签订合作开发房地产合同书，对合作开发白山市实验小学相关事宜进行了约定。合同落款处由甲、乙双方法人签字并加盖公司公章，刘利国在合伙人处签字。
2010年7月25日，振祥公司（甲方）与建兴公司（乙方）签订房屋抵押协议，协议约定：甲方同意将时代商城部分房源抵押给乙方（包括住宅、门市房、商场、写字间）共计59,738,680.00元。上述房源甲方协商乙方可出售，售房款归乙方所有。双方在协议落款处加盖各自公司公章，刘立群在振祥公司负责人处签名。
2015年12月11日，检察机关对振祥公司法定代表人李含珠进行询问，李含珠陈述：从2010年开始我就是振祥公司的法人，之前的法人是赵振祥，2010年他将公司转让给我。振祥公司在开发时代商城项目时有合伙人，合伙人是刘利国、刘立群、赵振祥。当时几个人都有注资，后来赵振祥先撤出合伙了，刘利国、刘立群通过建兴公司起诉振祥公司这个官司，把振祥公司的剩余资产隐藏起来了。
王军与振祥公司因借款合同纠纷一案，一审法院于2015年7月28日作出（2015）白山民二初字第10号民事调解书。王军向一审法院申请执行，一审法院于2015年12月15日作出（2015）白山执字第76号执行裁定书，裁定书第一项“查封白山市时代商城二层商场面积6557.82平方米。”刘立群、冷冬月向一审法院提出案外人执行异议，一审法院于2016年6月1日作出（2016）吉06执异14号民事裁定书，裁定“驳回案外人刘立群、冷冬月的异议申请。”
认定上述事实的证据有：（2011）白山民二初字第51号民事调解书、白山检民监[2016]1号再审检察建议书、（2011）白山民二初字第51号卷宗、（2016）吉06民再9号民事判决书、商品房买卖合同、合作开发房地产合同书、协议书等。
一审法院认为，根据2007年3月27日通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司与刘立群签订的协议书、2007年7月19日白山市振祥房地产开发有限公司与通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司签订的合作开发房地产合同书、以及刘立群于2010年7月25日代表振祥公司与建兴公司签订的房屋抵押协议，结合检察机关于2015年12月11日询问振祥公司法定代表人李含珠时，李含珠对时代商城项目合伙人的陈述，可以认定，刘立群系开发时代商城项目的合伙人之一。刘立群、冷冬月主张其与时代商城工程项目部、振祥公司三方通过相互抵充所欠工程款、借款的结算方式，已实际支付了案涉房产的全部价款19673460.00元，但其未提供相关借款协议，也未能举证证明其与时代商城工程项目部、振祥公司三方结算及以案涉房屋抵顶借款的协议，故其主张以借款抵顶案涉房屋，与振祥公司形成合法有效的房屋买卖合同关系，依据不足，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，案外人刘立群、冷冬月主张案涉房屋为其所有，其应当就本案诉争的房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。首先，虽然刘立群、冷冬月就案涉商场22户面积合计6557.82平方米的房屋分别与振祥公司签订了22份《商品房买卖合同》，并到白山市房地产交易中心办理了房屋预售登记备案，但其作为开发单位振祥公司的合伙人，双方并无房屋买卖的意思表示，其主张的买卖合同关系显然不能成立。其次，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，刘立群、冷冬月在签订房屋买卖合同之后，双方并未到房屋产权部门办理过户转让登记，故不发生物权变动的法律效力。
综上，刘立群、冷冬月所举证据不能证明案涉的22户房屋已抵顶给刘立群、冷冬月的事实存在，刘立群、冷冬月的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：驳回刘立群、冷冬月的诉讼请求。案件受理费139，841.00元，由刘立群、冷冬月负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于应否排除对涉案房屋强制执行的问题。在庭审中，振祥公司和刘立群、冷冬月均表示案涉22套房屋并没有交付给刘立群、冷冬月，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，刘立群、冷冬月至今未占有涉案房产，故其提出的异议不符合上述情形，本院不予支持。
综上所述，刘立群、冷冬月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140000元，由上诉人刘立群、冷冬月负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 虞大江
代理审判员 王 亮
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 冯红红