新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第215号
上诉人（原审被告）：石河子市天圣房地产开发有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇上海路*****号。
法定代表人：陈勇兆。
委托代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜玉喜，男，1970年9月9日出生。
上诉人石河子市天圣房地产开发有限责任公司（以下简称天圣公司）为与被上诉人姜玉喜商品房预约合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人天圣公司的委托代理人王军、被上诉人姜玉喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月31日，被告向原告出具收据一份，内容为“今收到姜玉喜交中溢物资机电广场定金50000元”。2013年9月17日，原告与被告签订中溢国际广场一期选铺确认协议，约定：一、预选房号B2栋22号，面积122.8平方米，单价7554元，已缴定金50000元整；二、开发公司严格执行此协议，不得再将业主已选定的商铺出售给他人，并承诺该建筑主体在2013年11月20日达到封顶条件，如未达到将定金全额退还给业主；三、在开发公司通知3日之内，业主应携选房确认协议、定金收据、身份证等有效证件到开发公司签订《商品房买卖合同》，并根据相应的付款方式支付首期房款。现原告以被告承建的商铺未在2013年11月20日达到封顶条件及未与被告签订书面的商品房买卖合同为由，诉诸法院。
原告姜玉喜于2015年2月2日向原审法院起诉称：2013年9月17日，原、被告协商签订《中溢国际广场一期选铺确认协议》，协议约定：由原告购买被告开发的中溢国际广场B2栋22号商铺，单价7554元／m2，面积122.8m2。原告向被告交付定金50000元，被告承诺该建筑主体于2013年11月20日达到封顶条件，如未达到则被告需退还定金。协议签订后，原告向被告交纳定金50000元。2013年11月20日，被告称该房屋需延期交付，故原告诉至法院，请求判令解除原、被告签订的《中溢国际广场确认协议》，要求被告返还定金50000元，赔偿50000元，并由被告承担本案诉讼费及送达费。
被告天圣公司答辩称：根据土地出让协议，北泉镇向天圣公司应提供土地，但因土地上仍有部分住户没有拆迁，致使天圣公司与北泉镇仍就此事在协商。原告要求解除协议书应在诉讼之前向被告发出书面的解除合同通知书，但原告至今未履行此程序。原、被告之间签订的选铺协议是个意向书，原告交付意向书中写明的定金即具有资格选铺，是否选铺具有不确定性。被告认为不应当退还定金，请求法院依法裁决原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告与被告之间签订的中溢国际广场一期选铺确认协议仅约定了房屋的基本状况、房屋的价款等内容，不具备建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件，故双方当事人之间的协议应认定为商品房预约合同，该预约合同独立有效。协议约定涉案房屋于2013年11月20日达到封顶条件，并“在开发公司通知3日之内，业主应携选房确认协议、定金收据、身份证等有效证件到开发公司签订《商品房买卖合同》”。截至目前，被告未提供证据证实涉案房屋已达封顶条件并履行通知义务要求与原告签订正式的商品房买卖合同。现因被告迟延履行债务导致原、被告之间签订商品房买卖合同的目的无法实现，故原告要求解除与被告签订的选铺确认协议，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。现原告要求被告返还定金50000元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因被告未履行预约合同的义务，应当给原告赔偿损失，但原告主张50000元损失明显过高，应当以被告占用原告定金50000元期间同期银行贷款利息计算较为合理，故对原告该诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：
一、解除原、被告于2013年9月17日签订的中溢国际广场一期选铺确认协议；
二、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司返还原告姜玉喜定金50000元；
三、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司赔偿原告姜玉喜利息损失4604元（50000元×6.5%÷12个月×17个月，2013年11月21日至2015年4月20日）；
以上二、三项合计54604元，被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告姜玉喜。
案件受理费2300元，送达费90元，合计2390元（原告已预交），由被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司负担，与前款同期给付原告。
上诉人天圣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。上诉人不否认双方签订的选铺确认协议的第三条约定具有模糊性，“达到封顶条件”这一合同术语也不易界定，但该约定不表示达到封顶条件就是开始封顶工作或封顶工作结束。2013年11月20日，上诉人建设的该工程已达到封顶条件，只因到了冬季停工期而未继续施工。2014年4月，上诉人在春季复工后根据约定的时间和进度开始封顶工作，这是业界常识和双方约定并认可的事实。至一审庭审时，建筑物已施工结束，原审法院未听取双方陈述，未到现场查看，即认为上诉人未提供证据证实涉案房屋已达到封顶条件，属认定事实不清，证据不足。二、何时履行签订合同的通知义务，是上诉人根据开发进度实施的经营行为，与一审认定无关。涉案房产为上诉人与众多购房者共同营造并培育本市机电市场而量身打造的建筑物，若因约定不明而认定上诉人违约并解除合同则属于无视当事人约定和商业市场的稳定。因合同双方均有过错，致使选铺确认协议对购买房屋的相关约定缺乏具体操作性，但上诉人开发的项目已经完成，目前已陆续交房，不属于原判认定的买卖合同目的无法实现。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉求，并由被上诉人承担二审案件受理费。
被上诉人姜玉喜未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、被上诉人认为涉案房屋“达到封顶条件”则要求二层的墙体工程已经施工完毕，2013年房屋未建成，没有达到封顶条件。二、本案是2015年2月立案，涉案房屋已经建成，法院再去涉案房屋现场查看已无实际意义。综上原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人对原审法院查明的基本事实无异议，但认为原审法院漏查涉案房屋所属建设工程开工时间及一、二层封顶时间。本院认为，针对被上诉人的原审诉求，原审法院查明的案件事实应围绕上诉人是否履行了合同约定义务即涉案房屋建筑主体于2013年11月20日是否达到封顶条件进行查证，而上诉人主张的漏查事实与本案的查证焦点问题缺乏关联性，故原审法院的查明事实正确。被上诉人对原审法院查明的案件事实无异议。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
二审期间，上诉人提供了以下三份证据：一、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月18日出具的中溢城监理日志，用以证明涉案房屋于2013年9月25日开挖地基；二、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月17日出具的中溢城旁站监理记录表，用以证明涉案房屋于2013年11月7日进行一层封顶作业；三、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月16日出具的中溢城旁站监理记录表，用以证明涉案房屋于2014年6月15日进行二层封顶作业。经质证，被上诉人认可三份证据的真实性，但认为上述证据证实涉案房屋在2013年11月20日未达到封顶条件，印证了被上诉人的原审主张。本院认为，上诉人提交的上述三份证据系涉案房屋所属建设工程的监理公司出具，被上诉人亦认可该三份证据的真实性，本院对该三份证据的真实性予以认定。根据上述三份证据的证明内容，均不能直接证实上诉人履行了涉案房屋建筑主体于2013年11月20日达到封顶条件的合同义务，故对上诉人提供的上述三份证据的关联性不予认定。被上诉人在二审期间未提供证据。
本院认为：本案的争议焦点为：上诉人天圣公司是否按选铺确认协议的约定履行了涉案房屋建筑主体于2013年11月20日达到封顶条件的义务。被上诉人认为涉案房屋在约定时间内未达到封顶条件，上诉人上诉主张涉案房屋的建筑主体在约定时间已达封顶条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，上诉人承诺涉案房屋建筑主体在2013年11月20日达到封顶条件，根据涉案房屋的建筑结构，该约定的基本含义应当是二层的墙体工程已经施工完毕，才能确认达到封顶条件。作为负有履行上述合同义务的上诉人，未提供任何证据证明在约定时间履行了该义务，亦未举证证明其履行了通知被上诉人签订正式的商品房买卖合同的义务或者双方协商变更了履行方式。上诉人提出的冬季停工、业界常识、自主经营行为、维护市场稳定等抗辩理由也不足以作为其不按约履行“达到封顶条件”及“通知签订正式的商品房买卖合同”义务的理由。上诉人迟延履行选铺确认协议约定的义务致使签订商品房买卖合同的目的迟迟无法实现，其应当承担相应的法律责任。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1165元，由上诉人石河子市天圣房地产开发有限责任公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 飞
审 判 员 朱万利
代理审判员 张小萍
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 尹 婷