重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初18107号原告：王春元，男，汉族，1968年4月4日出生，住重庆市江北区。被告：第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区民权路27号新华国际大厦3504-2，统一社会信用代码91500103563461847L。法定代表人：胡裕华，董事长。委托诉讼代理人：吕胜君，重庆星空（南岸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎静，重庆星空（南岸）律师事务所律师。原告王春元与被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司劳动争议一案，本院于2017年8月18日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序分别于2017年12月22日和2018年1月10日两次公开开庭进行了审理。原告王春元、被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人吕胜君到庭参加诉讼。案件审理过程中，被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司曾提起管辖异议，本院依法作出裁定予以驳回。被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院依法驳回被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司的上诉，维持本院裁定。本案现已审理终结。原告王春元向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告2014年3月12日至2017年4月30日延时加班工资125128.55元[（3300+504）÷174×（5.36×150%+72×200%）×37.645，按照2016年排班表及平时加班计算标准计算]；二、判决被告向原告赔偿2014年3月12日至2017年4月30日未购买五险一金的薪金损失46770.9元[（869.42+373）×37.645，被告单位本应为原告缴纳的五险一金中单位缴纳部分直接支付给原告，被告因为政策限制未能支付的这部分劳动报酬应该补偿给原告]；三、判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金30950.62元[（4258.44元+3748.32元+3804.58元+3902.55元+4250.88元+4698.78元+3771.6元+3725.04元+4838.8元+3919.04元+4388.79元+4251.38元+3500元）÷12×3.5×2]；四、判决被告向原告支付2017年4个月年终奖1166.67元（3500×4÷12）。事实和理由：原告与被告于2014年3月12日建立劳动关系，原告同其他所有在册员工一样按照被告的规章制度提供全勤劳动并按排班表上下班打卡计出勤。原告在2014年3月至2014年5月底（试用期）的工资为2800元/月。从2014年6月起到2015年12月底，原告工资为3000元/月。从2016年1月起到2016年12月，原告工资为3300元/月。原告在2017年的工资为3500元/月。关于出勤情况，以2016年为例，原告在1月、3月、5月、7月、12月期间每月出勤21天，在4月、6月、8月、9月、10月、11月期间每月出勤20天，在2月出勤19天，全年出勤共计244天，全年月均出勤244小时，月均出勤超出法定标准77.36小时。2017年4月30日，被告以项目撤出为由单方面解除劳动关系。根据原、被告签订的劳动合同，已明确约定被告工时按照综合工时制来计算，同时约定加班工资的计算方式亦按照国家规定来计算。原告的平时加班工资应以21.86元/小时为基数按一定倍数在月劳动报酬外另付，被告公司的员工手册第12页也明确规定实行综合工时制的岗位以月为周期且加班按劳动法规定支付。原告在综合计算周期（月）内的总实际工作时间为月均244小时，远超总法定标准工作时间，且原告所在岗位的劳动强度远比被告相似项目相同岗位繁重，但原告的延时加班工资却被全部无理克扣。综上，被告应当根据劳动合同的约定另行向原告足额支付延时加班工资，而不应从原告的月劳动报酬中分拆一部分来支付。用人单位为员工缴纳五险一金的资金与劳动者从政府经办机构领取的相关待遇是完全不同的两个法律概念，代缴的五险一金是用人单位有针对性的为员工向政府经办机构缴纳的资金，用人单位将该部分款项交付给政府经办机构实际上系间接的向劳动者支付劳动报酬。劳动价值及其相应报酬因为原告按被告要求付出同等劳动产生并存在，并不会因为“缴纳不了”而消灭。原告按国家规定已按时交纳五险一金，这是因为原告在入职被告单位前为另外的单位付出并创造了相应的劳动价值，也取得了原单位的认可，原告的缴费与被告无关，被告应当向原告补偿相关损失。从劳动合同法及其实施条例相关规定看，我国法律不允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以用人单位单笔生意终止（即所谓项目撤出）为由解除劳动合同，且用人单位可终止合同的权限仅限于第一次合同到期时。在连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位无权单方终止劳动合同，故劳动合同法第四十四条关于“劳动合同期满，劳动合同自然终止”的规定仅限于第一次固定期限合同到期的情形，故在订立第二次固定期限劳动合同时实际和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。在没有要求与原告续签劳动合同的情况下，被告直接在第二次劳动合同到期前（即于2017年3月31日）以通知形式告知被告在第二次劳动合同到期一个月后终止双方之间劳动关系，这不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《若干具体范围的解释》的规定，年终奖是生产奖的一部分，属于劳动分红，也属于工资范畴，年终奖是历年均连续准时在春节前发放给当年在职和离职员工的既定待遇。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司辩称：一、根据两份聘用协议，原告每月的总收入是2800元，被告是按照综合工时制计算原告的工资标准，被告每月向原告支付了延时加班费和法定节假日加班工资；二、本案审理的应当是经过仲裁前置程序的请求，对于原告超出仲裁请求的部分不应审理；三、关于社保损失的请求，根据《重庆市建忠发电有限责任公司关于王春元同志离岗休养的批复》第四条以及原告本人书写的说明，被告是不能为原告缴纳社会保险，故原告主张社保损失的请求不应得到支持；四、被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，于聘任合同到期前一个月即2017年3月31日向原告出具《终止（解除）劳动合同通知书》，随后又与原告协商将其推荐到其他项目上班，但因原告自身原因未通过开发商面试，故被告系依法解除与原告之间的劳动关系；五、根据双方均认可的员工手册，员工在年终服务满一年仍在职者可获得年终奖，原告并不符合领取年终奖的条件，且年终奖本就是对表现优秀且稳定的在职员工的福利，原告已不在职，不应该再享受年终奖。经审理查明：原告系重庆建忠发电有限责任公司离岗休养员工，重庆建忠发电有限责任公司为原告缴纳社会保险费。2014年3月12日，原告与被告签订一份《聘用协议》，双方约定：被告指派原告至中渝广场物业管理中心从事秩序维护员工作，协议期限为2014年3月12日至2015年3月31日；原告工时按照综合工时工作制计算，加班工资的计算亦按照国家规定计算；原告每月总收入为人民币2800元（税前），其中原告应承担的个人所得税由被告在原告月总收入中直接予以扣除。2015年3月31日，原、被告再次签订一份《聘用协议》，双方约定：被告指派原告从事秩序维护员工作，工作地点在项目所在地，协议有效期内，若因业务需要，被告有权变更原告的工作岗位，原告须服从上述安排，协议期限从2015年4月1日至2017年3月31日；原告工时按照综合工时制计算，加班工资的计算亦按照国家规定计算；原告每月劳动报酬为人民币3000元（税前），其中原告应承担的个人所得税由被告在原告月总收入中直接予以扣除；由于物业管理行业的特殊性，因此当被告与发展商或业主委员会在授权委托管理提前终止时，本《聘用协议》亦将随之提前终止，本《聘用协议》终止时，被告不会向原告支付任何形式的经济赔偿金。2017年3月2日，原告与被告签订《聘用协议变更书》，内容载明：1.协议变更后为固定期限聘用协议，变更后合同期限为2015年4月1日至2017年4月30日；2.其余条款不变，参照2015年4月1日原、被告双方签订之聘用协议。原告在该《聘用协议变更书》上签字时注明“仅表示延期有效，不改变固有劳动关系”。2017年3月31日，被告出具《终止（解除）劳动合同通知书》，内容表明：被告与重庆中渝物业发展有限公司就中渝广场2号、3号写字楼的物业管理达成一致意见，决定于2017年4月30日撤出该项目的管理，由于履行劳动合同的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，被告以双方约定的终止劳动合同的条件出现为由决定终止劳动合同。原告于2017年3月31日收到该《终止（解除）劳动合同通知书》，原、被告之间劳动关系的存续期间为2014年3月12日至2017年4月30日。后原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金30782.5元、二倍工资差额3500元、延时加班工资82818.91元、未付薪金（五险一金）46770.9元、2017年4个月的年终奖（年终双薪）1166.67元。2017年8月7日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由被告支付原告2017年年终奖770元、2014年4月至2017年4月期间的延时加班工资差额33981元，并驳回了原告的其他仲裁请求。另查明，经审批，被告在2013年7月至2016年6月期间实行以月为周期的综合计算工时工作制，在2016年7月至2017年6月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。原告在2015年7月4日和2015年7月5日已休2天年休假，在2015年10月8日和2015年10月9日已休2天年休假，在2015年10月15日已休1天年休假，在2015年11月19日和2015年11月20日已休2天年休假，在2015年12月4日已休1天年休假，在2015年12月7日已休1天年休假，在2016年6月7日已休1天年休假，在2016年9月3日已休1天年休假，在2016年12月2日已休1天年休假，在2016年12月13日和2016年12月14日已休2天年休假，在2017年3月8日已休0.5天年休假，在2017年4月12日已休1天年休假。被告在仲裁庭审时曾认可原告的工作时间为上4天休2天，每天工作12个小时。又查明，在原、被告双方劳动关系存续期间，被告已向原告发放延时加班工资共计35460元（840元×3个月+900元×19个月+990元×16个月），除加班工资外，原告在2014年4月至2017年3月期间每月的应发工资分别为2440元、2440元、2521.2元、2580元、2650元、2625元、2604元、3521.38元、2604元、2604元、2532元、2806.76元、2580元、2580元、2604元、2561元、2590元、2585元、2508元、2532元、2556元、2914元、2766元、3156.62元、2585.18元、2814元、2766元、2824元、2925元、2846元、2790元、2790元、2742元、3014元、2942元、3028元。被告在2015年1月29日向原告转账2376.49元，在2016年1月27日向原告转账2911.32元，在2017年1月25日向原告转账3201元。另被告公司员工手册载明：员工在年终时服务满一年仍在职者，根据合同约定的内容可获得年终奖金，不满一年者按服务月份比例计算。庭审中，原、被告双方一致确认以下事实：原告上班具体地点在中渝广场3号写字楼，当时恒大集团买断该物业，故被告公司从2017年5月1日开始撤出该项目的物业管理；原告工资通过银行转账发放，当月工资在次月10日左右发放，以自然月为计薪周期。庭审中，原告陈述：被告在撤出中渝广场项目后曾安排原告以竞争上岗方式到财富中心面试，但原告面试未通过而被淘汰，之后被告曾口头说安排原告去天和国际项目上班，原告也同意去，但被告最终没有实际安排原告去；原告的排班方式为上4天休2天，每天上班12个小时。庭审中，被告陈述：被告在撤出中渝广场项目后安排该项目的员工到财富中心项目面试，只有原告面试未过，其他员工都通过了，之后被告还安排原告到天和国际项目上班，但原告不同意去，被告才发出了解除通知；原告的工作时间为上4天休2天，每天工作12个小时（包含1个小时午饭时间，实际工作时间为11小时）。上述事实，有《聘用协议》、《终止（解除）劳动合同通知书》、《聘用协议变更书》、银行交易明细、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、《重庆市建忠发电有限责任公司关于王春元同志离岗休养的批复》、说明、假期申请表、工资表、原被告双方在庭审中的陈述等，经庭审质证，足以认定。本院认为，关于延时加班工资，被告经审批在2013年7月至2016年6月期间实行以月为周期的综合计算工时工作制，在2016年7月至2017年6月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制，故应当根据被告经审批实行的综合计算工时工作制核算原告的延时加班情况。关于原告的出勤时间，原告主张其为上4天休2天，每天上班12个小时，被告对原告主张的前述上班情况予以确认，但认为原告每天工作的12个小时中包含1个小时吃饭时间，原告每天实际工作时间为11小时。然被告在仲裁庭审时曾经确认原告主张的上班时间，当时被告并未主张原告的上班时间包括吃饭时间的情形，被告在本案庭审中的陈述与其在仲裁庭审时的陈述不一致，故本院对于被告提出的12个小时工作时间中包括吃饭时间的主张不予采信，本院认定原告上班时间为上4天休2天，每天上班12个小时。因原、被告双方均未能提供其他充分有效证据证明原告实际具体的出勤情况，故本院根据前述认定的原告上班时间酌情认定原告每月的实际工作时间为240小时（30天÷6天×4天×12小时/天）。原告于2014年3月12日入职被告公司，因原告在2014年3月工作未满一个综合计算工时周期，原告也未提供充分有效证据证明其在该月实际工作时间超过当月综合计算工时，故被告在2014年3月无需向原告支付延时加班工资。在2014年4月至2016年6月期间，被告对原告实行以月为周期的综合计算工时工作制，故原告每月延时加班时间为73.36小时（240小时-166.64小时），又因原告在2015年7月、2015年10月、2015年11月、2015年12月以及2016年6月存在休年休假的情况，故在前述对应休年休假月份应当扣除相应的休年休假时间，故本院认定原告在2014年4月至2015年6月期间每月延时加班73.36小时，在2015年7月延时加班49.36小时（240小时-166.64小时-24小时），在2015年8月和2015年9月每月延时加班均为73.36小时，在2015年10月延时加班37.36小时（240小时-166.64小时-36小时），在2015年11月延时加班49.36小时（240小时-166.64小时-24小时），在2015年12月延时加班49.36小时（240小时-166.64小时-24小时），在2016年1月至2016年5月期间每月延时加班73.36小时，在2016年6月延时加班61.36小时（240小时-166.64小时-12小时）。在2016年7月至2017年6月期间，被告对原告实行以季为周期的综合计算工时工作制，又结合原告休年休假的情况，本院认定原告在2016年第三季度（2016年7月至2016年9月）延时加班208.08小时[（240小时-166.64小时）×3个月-12小时]，在2016年第四季度（2016年10月至2016年12月）延时加班184.08小时[（240小时-166.64小时）×3个月-36小时]，在2017年第一季度（2017年1月至2017年3月）延时加班214.08小时[（240小时-166.64小时）×3个月-6小时]。原告在被告公司工作至2017年4月，尚未届满一个综合计算工时周期，故本院认定被告在2017年4月无需向原告支付延时加班工资。综上，根据本院认定的原告延时加班情况，结合被告提供的工资表中载明的原告每月除加班工资外的应发工资情况，本院认定被告应当向原告支付2014年4月至2017年3月期间的延时加班工资57971.27元[2440元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%×2个月+2521.2元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2580元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2650元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2625元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2604元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+3521.38元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2604元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2604元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2532元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2806.76元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2580元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2580元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2604元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2561元÷21.75天÷8小时×49.36小时×150%+2590元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2585元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2508元÷21.75天÷8小时×37.36小时×150%+2532元÷21.75天÷8小时×49.36小时×150%+2556元÷21.75天÷8小时×49.36小时×150%+2914元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2766元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+3156.62元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2585.18元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2814元÷21.75天÷8小时×73.36小时×150%+2766元÷21.75天÷8小时×61.36小时×150%+（2824元+2925元+2846元）÷3个月÷21.75天÷8小时×208.08小时×150%+（2790元+2790元+2742元）÷3个月÷21.75天÷8小时×184.08小时×150%+（3014元+2942元+3028元）÷3个月÷21.75天÷8小时×214.08小时×150%]，扣除被告已支付的延时加班工资35460元，被告尚应向原告支付2014年4月至2017年3月期间延时加班工资22511.27元（57971.27元-35460元）。对于原告要求被告赔偿未购买五险一金的薪金损失，原告明确该项诉请系要求被告将五险一金中单位缴纳部分直接向其支付，因原告并非社保费用的收取主体，故社保费用中单位缴纳部分不属于原告的损失范围，本院对于原告要求被告赔偿未购买社会保险薪金损失的诉请不予支持。对于原告主张的未缴纳住房公积金的薪金损失，《住房公积金管理条例》第三十七条的规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”《住房公积金管理条例》第三十八条的规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”住房公积金的缴存管理系住房公积金管理中心的职权范畴，被告未为原告缴纳住房公积金，原告可通过住房公积金管理中心责令被告限期缴存，逾期不缴存可向人民法院申请强制执行，故原告要求被告直接向其支付单位应缴纳住房公积金的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院在本案中不予处置。对于原告主张违法解除劳动关系赔偿金的诉请，原告工作地点为中渝广场，这在双方签订的《聘用协议》中也有约定，原、被告双方一致确认因中渝广场被恒大集团买断，因而被告公司撤出中渝广场的物业管理，后被告也安排原告到被告公司其他物业服务项目上班，但原告未通过开发商的面试。据此，被告以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行为由提前一个月向原告送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，被告解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，不属于违法解除劳动关系，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于年终奖，被告公司员工手册规定：员工在年终时服务满一年仍在职者，根据合同约定的内容可获得年终奖金，不满一年者按服务月份比例计算。原被告双方之间的劳动关系于2017年4月30日解除，故原告在2017年的年终奖应当按照4个月折算。关于年终奖计算基数，原、被告双方均未提供充分有效证据予以证明。根据原告提供的银行交易明细显示，被告在2015年、2016年以及2017年的1月底均向原告支付了一笔工资款项，被告主张该笔款项为其向原告发放的工资而并非年终奖，但原告每月工资系在次月10日左右发放，被告在2015年、2016年以及2017年每年的1月10日左右已另向原告发放了工资，故被告在2015年、2016年以及2017年的1月底向原告发放的款项当不属于原告平时的工资范畴。原告主张前述款项为年终奖，作为用人单位，被告并未提供充分有效证据证明前述发放款项的性质，且前述款项均在年底发放，符合年终奖的特征，故本院采信原告的主张，认定前述款项为年终奖。又鉴于原告在2016年的工资标准与其在2017年的工资标准基本一致，本院酌情以原告在2016年的年终奖（3201元）作为其2017年年终奖的折算基数，认定被告应当向原告支付2017年年终奖1067元（3201元/月×4个月÷12个月）。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春元2014年4月至2017年3月期间延时加班工资22511.27元；二、被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春元2017年年终奖1067元；三、驳回原告王春元的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告王春元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 曾 庆二〇一八年二月二十四日书记员 潘文洁