宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第2238号
原告：章开丰，男，1983年5月17日出生，汉族，鄞州区电力工程安装有限公司员工，住宁波市鄞州区。
被告：宁波银鑫房地产开发有限公司（组织机构代码为72405130-5）。住所地：宁波市鄞州区潘火街道潘火桥村。
法定代表人：张维民，该公司董事长。
委托代理人：葛攀攀，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。
原告章开丰为与被告宁波银鑫房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2015年11月27日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序审理。本案于2015年12月28日公开开庭进行审理，原告章开丰与被告宁波银鑫房地产开发有限公司的委托代理人葛攀攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章开丰起诉称：2014年11月22日，原告向被告交付定金1万元后，双方签订了《房屋认购协议》一份，约定于2014年11月26日前签订《商品房买卖合同》。被告的销售人员在当时说凭认购协议签订购房合同后，可以提取公积金作为首付款，后因为不能进行该项操作，原、被告未能如约签订《商品房买卖合同》。被告为履行《房屋认购协议》，承诺为原告垫付首付款。2014年12月7日，被告电话通知原告将其现有购房资金交付被告，被告于当日交付原告2万元。此后，因被告迟迟不与原告签订《商品房买卖合同》，原告向消费者协会投诉，被告认为其销售人员确实存在过失，但承诺为原告垫付首付款系个人行为，并提供两个方案供原告选择，一是继续履行《房屋认购协议》，但首付款由原告自行解决，二是1万元定金归被告所有，退还原告2万元购房款。原告认为被告应信守承诺，以原有约定继续履行《房屋认购协议》，为此多次到被告售楼处协商，但被告都没有明确表示与原告签订《商品房买卖合同》。2015年7月，被告在事先未告知原告且未征得原告同意的情况下，擅自将该认购房产出售给他人。原告通过宁波住宅与房产网获悉被告这一严重违约行为后，到被告售楼处要求被告拿出解决方案，但被告至今仍置之不理。被告当初承诺可以住房公积金作为首付款，现在该方法不能实现，被告构成违约，应当赔偿原告违约损失1万元。为维护市场交易秩序和原告合法权益，原告向法院起诉，请求判令：一、被告承担违约责任并赔偿原告1万元；二、被告履行《房屋认购协议》所约定的售房义务。审理中，原告变更第二项诉讼请求为：确认原、被告之间的房屋认购协议已经构成本约，要求被告继续履行合同。
被告宁波银鑫房地产开发有限公司答辩称：原、被告之间签订了认购协议，原告在2014年12月之前需到被告处支付首付款和签订商品房买卖合同。因原告付不出15万元的首付款，双方之间无法签订商品房买卖合同，被告不存在违反认购协议的情形。涉案楼盘由被告委托华星房地产销售代理公司进行销售，当时的销售人员彭昇跟原告说可以将公积金提取出来支付首付款。该做法在以前是可行的，但现在政策不允许，需要支付首付款后，才能提取公积金。该销售人员在当天就马上向原告解释清楚了上述情况。后来，销售人员彭昇个人在和原告协商如何支付首付款，让原告去办理信用卡，根据原告的信用状况可以贷款5万元，其余缺口由彭昇个人先借给原告。原告称其公积金账户中有十几万元，彭昇认为剩下的首付款垫付一下问题不大。因此彭昇一直坚持要求原告提供公积金账户余额，但是一直到2015年三四月份，原告也未给彭昇看其公积金账户余额，于是彭昇便不愿意为原告垫付首付款。被告认为，告知用公积金支付首付款系彭昇个人行为，造成当前状况是由于原告不给彭昇看其公积金余额。导致商品房预售合同没有签订的原因是原告无法支付首付款，并非被告违约。且原告主张的1万元契税损失也未实际发生，被告无需赔偿原告。原告与被告签订的房屋认购协议系预约合同，即使原告已经支付了2万元的购房款，也并不代表双方之间已经签订了商品房买卖合同，认购协议不构成本约。原告未能在一定期限内支付购房款并与被告签订合同，认购协议解除，被告已将房屋再行出售，并已在房管处备案，原被告之间的认购协议已经无法继续履行，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、记载房价的手写条1份，拟证明双方就房价进行约定的事实；
2、预售定金发票1份，拟证明原告支付定金1万元的事实；
3、房屋认购协议1份，拟证明原、被告之间的关系；
4、销售人员名片2张，拟证明销售人员彭昇、彭迪系代表被告的事实；
5、告知购房所需资料的手写条2份，拟证明被告告知原告享受购房优惠政策的资料、按揭银行电话等信息，双方就首付款已经谈妥的事实；
6、公积金支取申请书、经济收入证明、宁波市高校毕业生购房优惠资格认定表、无婚姻登记记录证明各1份，拟证明原告为购房进行准备的事实；
7、预售购房款发票1份，拟证明被告让原告支付购房款20000元的事实；
8、首付款尚欠125424元的手写条1份，拟证明被告需要为原告支付的首付款金额；
9、商品房买卖合同（网络打印件）1份，拟证明从宁波市住宅与房产网上打印的合同与被告放在售楼现场的合同一致；
10、视频资料1份，拟证明被告自认有过错并承诺垫付原告首付款的事实；
11、短信截图1份，拟证明被告告知原告办理信用卡银行联系电话的事实；
12、通话录音1份，拟证明被告曾答复原告两个购房解决方案的事实。
被告未向本院提交证据。
对原告提交的证据，被告的质证意见以及本院认证意见如下：
对证据2、3、6、7、10、11、12，被告无异议，本院予以认定。对证据1、5、8，被告不予认可，因上述证据均系手写，真实性无法确认，本院不予认定。对证据4，被告对销售人员彭昇的名片予以认可，本院予以认定；对销售人员彭迪的名片，被告不予认可，因该名片系手写，真实性无法确认，本院不予认定；对证据9，被告不予认可，该购房合同并未经原、被告签署，与本案缺乏关联性，本院不予认定。
综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：
2014年11月22日，原告与被告签订房屋认购协议一份，约定原告认购被告开发的格兰晴天1号楼703室房屋，预测建筑面积约为82.76元，认购总价为765827元，认购单价为9253.59元每平方米。签订认购协议时原告已经支付定金1万元，原告须于2014年11月26日之前持本协议、定金凭据、本人身份证等其他相关材料到格兰晴天签署《商品房买卖合同》及其补充协议，并缴付剩余首付款或剩余房款。原告未在上述期限内完成付款并签订《商品房买卖合同》及其补充协议的，视为原告违约，被告有权单方解除本协议，原告所付的定金不予退还。本协议自被告寄发解除房屋认购协议通知书之日起终止，被告有权自此通知书寄发次日起将上述房屋另行销售与他人。被告在上述期限内不按照本协议约定同原告签订《商品房买卖合同》，或将房屋另售他人，视为被告违约，被告应双倍返还购房定金。认购协议签订前，涉案楼盘的销售人员彭昇告知原告，可以提取个人公积金余额作为首付款。在协议签订后，该销售人员告知原告该政策已不再实行，必须先自行支付首付款。原告与该销售人员在售楼现场就首付款支付进行了商谈，销售人员提出原告可以通过信用卡贷款5万元，加上原告自己手头的4万元，剩余缺口部分如果原告实在凑不齐，由其想办法解决。2014年12月7日，原告向被告支付2万元，被告开具的发票上记载该款项为预收购房款。
2015年3月31日，被告的销售人员与原告电话联系，告知开发商最后定下来将原告的1万元定金吃没，2万元房款退还。原告则表示其最多说过要被告将2万元退还，并没说过要退房，2万元退还后，剩余部分的首付款缺口由被告根据原先答应的补齐。被告的销售人员则告知，开发商表示如果原告想要房子，首付款自己解决，开发商不会垫付，如果房子不要，1万元定金吃没，2万元房款退还。原、被告双方均确认，涉案的格兰晴天1号楼703室的房屋已另售他人。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、原、被告签订的房屋认购协议的性质属于预约合同还是本约合同：二、原告要求继续履行合同的诉讼请求是否应当予以支持；三、被告是否应当赔偿原告违约损失1万元。
对第一个争议焦点，本院认为，预约合同是双方约定在将来一定期限内订立本约的合同。本案中，双方当事人就格兰晴天小区房屋签订的房屋认购协议中对所出售商品房的房号、面积、单价、总价、定金支付等商品房买卖核心条款作出了约定，但未约定付款时间、付款方式、交付条件、交付日期等商品房买卖的重要内容，与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，并且定购单也明确约定“乙方必须于本协议约定时间2014年11月26日之前持本协议、定金凭据、本人身份证等其他相关材料到格兰晴天签署《商品房买卖合同》及其补充协议，并缴付剩余首付款或者剩余房款。”此外，在2015年3月31日原告与被告销售人员的通话中，被告销售人员讲：反正你的意思就是我们2万块退给你，然后钱再垫给你付首付，你再把合同签掉，然后你再把钱还过来是吧？原告讲：那本来就是这样的啊，本来那个协商的就是。可见，双方订立房屋认购协议的真实目的是为订立本约，后续双方也一直就筹集首付款以便能够签订商品房买卖合同进行协商，故本院认为，原、被告之间签订的房屋认购协议属于预约合同。原告主张房屋认购协议已经构成本约合同，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中，房屋认购协议的内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，且从双方真实意思表示来看，将来仍需以订立本约来确定双方权利义务，故原告虽在定金之外又另行支付了被告2万元购房款，但涉案房屋认购协议仍不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不构成本约合同，对原告就此提出的主张，本院不予支持。
对第二个争议焦点，本院认为，原、被告签订的房屋认购协议系预约合同，一方要求继续履行预约合同的目的是要求对方与之签订商品房买卖合同，该行为不适于强制履行。被告当庭答辩涉案的格兰晴天1号楼703室房屋已经出售，房屋认购协议无法继续履行，在此情形下，本院向原告释明涉案的房屋认购协议属于预约合同，但原告坚持认为合同性质为本约，并明确不变更诉讼请求。因此，本院认为，根据合同性质不适于强制履行的案件，原告经法院依法释明后仍不变更诉讼请求，应自行承担败诉的法律后果，故本院对原告要求继续履行房屋认购协议的诉讼请求不予支持。
对第三个争议焦点，关于违约赔偿1万元，原告认为，被告销售人员告知凭借认购协议签订购房合同后，可以提取公积金作为首付款，但后来该做法已不能操作，被告没有做到其承诺的可以提取公积金作为首付款的约定，构成违约，应该承担违约责任，故要求被告承担违约责任并赔偿1万元。审理中，原告明确1万元赔偿系因原告未与被告签订商品房买卖合同的预期损失，即原告本来可以享受的高校毕业生契税补贴，因合同没有约定违约金，其参考了定金的金额。本院认为，被告的销售人员在与原告签订房屋认购协议时，虽在首付款政策的告知过程中确实存在过错，如因该过错确实已给原告造成实际损失，原告可依法主张。但在本案中，因双方签订的仅是预约合同，原告在商品房买卖合同尚未正式签署的情况下，向被告主张预期可得的契税补贴，于法无据。故对于原告要求被告赔偿违约损失1万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告章开丰的诉讼请求。
案件受理费50元，减半收取25元，由原告章开丰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 徐旭霞
二〇一六年三月四日
代书记员 胡王馨