浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）浙金行终字第23号
上诉人（原审原告）长兴县禾平粮油加工厂。
法定代表人陶红。
委托代理人姚玉章。
被上诉人（原审被告）浦江县工商行政管理局。
法定代表人何明明。
委托代理人楼余枝。
委托代理人朱朝阳。
上诉人长兴县禾平粮油加工厂因工商行政处罚一案，不服浦江县人民法院（2010）金浦行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月2对本案进行公开开庭审理。上诉人长兴县禾平粮油加工厂的法定代表人陶红、委托代理人姚玉章，被上诉人浦江县工商行政管理局的委托代理人楼余枝、朱朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县工商行政管理局于2010年9月14日作出浦工商检（2010）427号工商政处罚决定，对长兴县禾平粮油加工厂作出没收扣留大米（粳米）32599公斤、计1300袋；罚款90万元的行政处罚。
原审法院经审理查明，原告长兴县禾平粮油加工厂与浦江县教育发展服务中心分别于2009年年3月27日、2009年8月27日两次签订大米供货合同，分别于2009年4月6日至2009年8月31日、2009年9月1日至2010年2月10日两期由原告向浦江县内学校供应大米，原告委托浦江县四委粮油店负责为浦江县内学校食堂用米进行配送。2010年2月10日合同期满后，因尚未续签合同，为解决过渡时期学校大米供应，浦江县教育发展服务中心与原告商定再送50吨大米，质量等级及价格按2009年8月27日签订的合同执行。2010年3月3日原告把该批大米运到浦江存放于浦江县四季粮油店仓库内，并由其负责配送到各个学校。2010年3月11日，部分学校称配送的大米有质量问题，要求被告查处，被告派执行人员对浦江县四季粮油店的经营场所及仓库进行了检查，抽样大米二袋（一袋送检，另一袋由浦江县四季粮油店郑智慧保管），将其中一袋送浙江省粮油产品质量检验中心检验。2010年3月24日，浙江省粮油产品质量检验中心出具浙粮检2010-769号《检验报告》，称送检的大米因“加工精度”不合格，质量判定为不合格。2010年3月31日原告提交复检申请书要求复检，被告即将另一袋由曹智慧保管的大米送上海市粮油制品质量监督检验站复检。2010年4月15日，该检验站出具检验报告称“色泽、气味”项目的检验结果为“色泽正常，有霉味”，单项判定“不符合”。2010年4月23日，被告扣留了学校退回和库存的该批大米1300袋。被告认为，原告生产经营的该批大米经检测不符合国家标准，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第四项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条的规定，对原告作出没收扣留的大米1300袋，罚款90万元的处罚。
原审法院认为，原告将加工好的大米包装到印好标签的包装袋，然后运到浦江，由浦江县四季粮油店配送到各个学校，应当认定为流通环节，被告查处本案没有超越法定职权范围。被告在扣押、抽样时均由原告委托配送的人员曹智慧在场并签名确认，符合2007年9月4日国家工商行政管理总局令第28号《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序要求。个案查处与流通环节的扦样检查有本质的区别，对本案中涉及是抽样检验，并不是在流通领域中的扦样检查，亦无须向原告购买样品。被告启动复检程序，系由原告提出要求并在“浦江县工商行政管理局流通领域商品质量监测抽样检测工作单”中签名盖章确认，再由被告将样品送至上海市粮油制品质量监督检验站复检，没有违反法律禁止性规定。经监测，原告生产的大米为“色泽正常，有霉味”，不符合国家标准，这一销售行为违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第四项的规定。被告在2010年6月3日送达给原告行政处罚听证告知书时，适用《中华人民共和国产品质量法》第四十九的规定，拟处的罚款为53万元，但在原告提出陈述申辩后，又于2010年8月16日送达给原告行政处罚听证告知书时，适用《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第四项的规定，并根据该法第八十五条的规定拟处的罚款为90万元。被告在适用法律规定时显得不慎重，但最后确定依照《中华人民共和国食品安全法》的有关规定进行处罚并无不当，由于适用法律的不同，罚款90万元并不是原告所称的提出申辩后加重处罚的行政行为。鉴此，原告要求撤销被告作出的浦工商检（2010）427号处罚决定之理由不足，不予支持。被告作出的处罚决定，程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持被告浦江县工商行政管理局于2010年9月14日作出的浦工商检（2010）427号行政处罚决定。本案受理费50元，由原告负担。宣判后，原审原告长兴县禾平粮油加工厂不服，向本院提出上诉。
上诉人长兴县禾平粮油加工厂上诉称，一、原审法院认定事实和适用法律错误。1.被上诉人作出行政处罚决定的依据上海质检站作出的检验报告无效，受检样品取样不符合国家标准；2.送检的大米未经上诉人确认，没有证据证明送检样本是上诉人的大米。3.复检机构应由上诉人自行选择，否则没有复检资格，作出的报告当然无效。二、被上诉人作出的行政处罚决定程序违法。1.个案查处与流通环节的扦样检查无本质区别。被上诉人未购买上诉人的大米进行检验，抽查也不符合调查取证的规定；2.被上诉人的处罚违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，不得因当事人的申辩而加重处罚。第二次听证加重了第一次听证处罚的幅度，由53万变为90万。综上，请求本院撤销原判，撤销浦江县工商局作出的行政处罚决定。
被上诉人浦江县工商行政管理局辩称，1.对上诉人经营的大米实施抽样送检，经上诉人及其委托人确认。第一次送检样品是由上诉人全权委托人曹智慧和浦江县教育发展服务中心相关负责人确认并在《抽样检验工作单》签字过的，第二次送检样品是有上诉人确认并在《抽样检验工作单》签字并加盖公章过的。检测机构具有相应的检验资质。2.关于复检机构，目前尚未公布复检机构名录，因而复检申请人选择复检机构是无法实现的。个案查处与流通环节的扦样检查不同，无需向上诉人购买样品。3.被上诉人第二次听证后处罚由53万元变更为90万元，系因改变了适用的法律，而非因当事人的申辩而加重处罚。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题有三，一是上海市粮油制品质量监督检验站出具的检验报告是否有效；二是扣押部分大米的检验结论是否能够适用于整个批次的大米；三是本案是否存在因申辩而加重处罚的情形。对于第一个问题，从证据被上诉人作出的NO．00060730号流通领域商品质量监测抽样检测工作单看，内有上诉人长兴县禾平粮油加工厂的签章，应视为上诉人对送检的样品大米一袋属其供应大米的确认；对于复检机构的确定，在国家有关机关尚未公布复检机构名录前，由被上诉人指定具有资质与初检机构不同一的检验机构，符合执法实际；经复检机构检测送检的大米“色泽正常，有霉味”，系不合格食品，被上诉人据此认定上诉人生产该大米的行为属违法行为，并无不当。对第二个问题，因上诉人供应给浦江县教育服务中心的大米属同一批次，在同一时间段内生产销售，被上诉人以扣押部分大米的检验结论推定同一批次大米均不合格，并无不当。对第三个问题，第一次听证后，被上诉人发现适用法律错误，故在第二次听证时因适用法律的变化而改变行政处罚的内容，并不属《中华人民共和国行政处罚法》规定的“因当事人的申辩而加重处罚”的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决并无不妥，予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人长兴县禾平粮油加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺利平
审 判 员 唐志军
审 判 员 楼缙东
二〇一一年四月二日
代书记员 洪艳芝