浙江省金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0702民初15485号
原告：金华市橄榄山苑，住所地金华市婺城区。
法定代表人：万晓燕，院长。
委托诉讼代理人：洪娟，浙江婺星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田林鑫，浙江婺星律师事务所实习律师。
被告：徐胜雄，女，1967年9月17日出生，汉族，退休工人，户籍在金华市婺城区），现住金华市婺城区
委托诉讼代理人：张汝仙，金华市金德法律服务所法律工作者。
原告金华市橄榄山苑与被告徐启明、徐胜雄追偿权纠纷一案，本院于2017年10月26日立案后，依法适用简易程序。同年11月21日，原告申请撤回对被�徐启明的起诉。本院于同日裁定准许原告部分撤诉，并于同日公开开庭进行了审理。原告金华市橄榄山苑的委托诉讼代理人洪娟、田林鑫到庭参加诉讼。被告徐胜雄的委托诉讼代理人张汝仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金华市橄榄山苑向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐胜雄立即支付原告垫付的赔偿款22183.10元、诉讼费640元、鉴定费840元、律师代理费4000元，共计27663.10元及利息损失（按中国人民银行贷款利率从起诉日计算至实际履行完毕日）；2.本案诉讼费用由被告徐胜雄承担。事实和理由：原在原告处的休养人徐启明，与被告徐胜雄系父女关系。2016年5月26日，原、被告与休养人徐启明共同签订了养老服务协议，徐启明在该协议休养人处签字捺印，被告在该协议担保人处签字捺印。原、被告、休养人对各自的权利义务�行明确约定。根据该协议第五条第5款约定：亲属对休养方给他人造成的损害负有连带赔偿责任。第七条第3款约定：休养方在入住老年公寓期间给他人造成的损失或应承担的责任全部由休养方、亲属承担，老年公寓垫付的，有权向休养方、亲属追偿。2016年8月1日，原告的护工童竹云在护理徐启明老人的过程中，被徐启明推伤，导致童竹云2处肋骨骨折。后童竹云起诉到法院，要求原告赔偿损失。金华市婺城区人民法院作出（2017）浙0702民初739号民事判决。原告不服，向金华市中级人民法院提出上诉。二审法院于2017年10月10日作出（2017）浙07民终4649号判决，维持原判。法院判决原告赔偿童竹云医疗费4264.70元、误工费10778.40元、营养费1800元、护理费4500元、鉴定费840元，合计22183.10元。原告为该案承担一审诉讼费192元、鉴定费840元，并支出律师代理费4000元及二审诉讼费448�。根据生效判决已查明的事实，童竹云遭受的人身损害，是由于徐启明的侵权行为造成的，原告承担赔偿责任后，依法可以向侵权人追偿。根据原、被告签订的养老服务协议相关约定，因休养人员徐启明的行为给他人造成的损失的，原告垫付的赔偿款及其他相关损失，均由被告承担连带赔偿责任。原告请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告徐胜雄辩称：1.对原告提出的诉讼请求，被告不予认可。被告认为，原告支付的赔偿款是经过法院判决的，与被告毫无关系。2.原告陈述的事实与实际不相符。养老服务协议是一份格式合同，第五条第5款约定休养方给他人造成的损害，及第七条第3款约定休养方给他人造成的损失，这些责任都要由休养方的亲属承担，这些条款本身就是一种霸王条款。原告是只行使权利、不承担义务。3.被告是将父亲委托给原告监护的，原告具体安排由什么人护理，被告不知道。没有证据证明童竹云的伤害是被告父亲造成的。原告将自己的损失推脱给被告，既没有事实依据，也没法律依据的。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告金华市橄榄山苑向本院提交的证据有：1.民办非企业单位登记证书、法定代表人身份证明书复印件各1份，证明原告诉讼主体资格；2.被告及被告父亲的身份证复印件、被告父亲的人口信息各1份，证明被告诉讼主体资格及被告父亲基本情况；3.养老服务协议复印件2份、录音光盘1张、录音整理资料3份、接警单复印件1份，证明被告父亲曾在原告处休养，原告与被告及被告父亲的权利义务具体约定；被告父亲的侵权行为给原告的雇员童竹云造成人身损害，被告父亲在�告处休养期间给他人造成的损害，被告依约应承担连带赔偿责任，故原告对童竹云承担赔偿责任后可向被告追偿；4.律师费发票、进账单、委托代理合同、（2017）浙0702民初739号民事判决书、（2017）浙07民终4649号民事判决书复印件各1份，证明经过一审、二审法院判决，原告对童竹云遭受的人身损害承担22375.10元的赔偿责任，原告因被告父亲的侵权行为而先行垫付的全部赔偿款及原告为与本案相关案件而支付的诉讼费、鉴定费、律师费等全部损失，依约均有权向被告追偿、由被告承担；5.身份证复印件2份，授权委托书、收条及银行进账单复印件各1份，证明原告向童竹云支付了赔偿款22375.10元，原告对被告享有追偿权。
被告徐胜雄向本院提交的证据有：1.徐启明身份证、户口簿、火化证明复印件各1份、死亡证明1份，证明徐启明已于2017年8月16日死亡，同月18日火化，11月15日注销户口；2.金华市婺城区琅琊镇新兰村村民委员会证明1份，证明徐启明夫妻均已死亡，家中无财产。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人、委托诉讼代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告证据1、2，被告无异议。本院确认其证明力。
2.对原告证据3、4、5，被告提出：对真实性无异议，对关联性有异议，与被告无关；缺少徐启明将童竹云推伤的证据；一审、二审判决中，金华市橄榄山苑不承认童竹云被徐启明推伤；法院认定童竹云与金华市橄榄山苑是雇佣关系，在金华市名老人过程中受伤，没有指明是被徐启明推伤的；而且，金华市橄榄山苑否认与童�云存在雇佣关系，更谈不上被徐启明推伤的事实；童竹云70多岁了，徐启明是年近90岁的老人，徐启明生活不能自理（老年痴呆），才寄养到敬老院，并没有力气推别人；童竹云20**年8月1日受伤当日并未报警、报案、由警方调查是被谁推伤的；童竹云并未起诉徐启明，法院也未认定徐启明的责任；报警单是同月12日，是事发多日后，徐启明的儿子去看望徐启明时，因护理问题与金华市橄榄山苑发生纠纷（拖住徐启明儿子要求赔钱、不让走），徐启明的儿子才报警的；金华市橄榄山苑的赔偿款、诉讼费、鉴定费、律师费要被告承担，没有法律依据，是无理要求；养老服务协议是一份格式合同，责任都要由休养方及亲属承担的条款是一种霸王条款；原告是只收钱、不承担义务；被告将父亲寄养在原告处，原告有护理责任；如果发生事情，原告应当及时报案。原告解释：童竹云20**年8月1日被推伤的事，在多日后才和原告说，原告才通知徐启明家人；报警的事情，是因为童竹云的家人拉着徐启明的儿子，徐启明的儿子才报警的；法院一审认定雇佣关系，但未查明被哪个老人推伤；二审时出示了接警单，认定的事实中查明童竹云与徐启明因护理问题发生纠纷（被徐启明推伤）；2016年12月27日童竹云女儿与被告通话录音中，被告也没有否认童竹云受伤经过；童竹云不起诉徐启明，选择起诉雇主；雇主承担相应责任后，有权向徐启明及其亲属（担保人即被告）追偿。本院认为：被告异议部分成立。本院确认原告证据3、4、5的部分证明力（养老服务协议是格式合同，对其中免除原告主要责任、加重被告及其父亲责任的格式条款，原告未举证证明已经采取合理的方式提请被告注意或对该条款予以说明）。
3.对被告证据1，原告无异议。本院确认其证明力。
4.对被告证据2，原告提出：对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，不管是否有财产，与本案均无关；原告没有要求被告徐胜雄等继承人在继承徐启明遗产范围内承担责任，而是要求被告徐胜雄承担养老服务协议的担保责任。被告解释：徐启明夫妻均已死亡，没有财产可供继承或追究。本院认为：原告异议部分成立。本院确认被告证据2的部分证明力（徐启明死亡时间应按琅琊派出所证明）。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人的委托诉讼代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
徐启明（1929年1月6日出生）与妻子朱大妹生育五子一女，分别是儿子朱俊生（随母姓，又名徐俊生）、徐俊升（原名徐俊�）、徐俊雄（1993年12月已去世）、徐俊峰、徐俊彦、女儿徐胜雄。2015年4月10日，原告金华市橄榄山苑（甲方）与徐启明（乙方）、徐俊峰、徐胜雄、徐俊彦、徐俊升（后4人为丙方及担保人，由徐胜雄经办）签订养老院服务协议，丙方把徐启明送到原告处（老年公寓）养老。
2016年5月26日，原告金华市橄榄山苑（老年公寓）与徐启明（休养方）、徐胜雄（担保人）签订养老服务协议（格式合同），徐启明在该协议落款的休养方栏按指印（姓名由亲属代签），徐胜雄在该协议的担保人栏签名按指印。协议约定：一、原告为休养方提供服务的具体内容及相应的职责范围：1.为休养方提供床位。2.照料好休养方的日常生活所需。3.有异常、突发情况及时电话通知亲属。4.经常与老人沟通，进行必要的情感交流，帮助老人处理好与其他老人之�的关系。尽力丰富休养方的晚年生活。二、原告按下列标准收取费用：单人间每人每月另加包间费200元，一级护理每人每月1500元，全护理每人每月2000元，特级护理每人每月2300元，特殊护理（有异常状态）每人每月2600元。老年痴呆、常出逃着，责任由休养方自行承担。休养方逾期交纳费用的，每逾期1日，休养方同意按总额的日千分之2计算支付违约金。三、房号、床位号、护理级别及费用（空白未填）。每次至少应提前1个月支付护理费用。若因休养方的身体状况发生变化，需要更换护理级别的，休养方、亲属同意原告为休养方更换床位，同时应根据更换后的护理级别支付相应的护理费用。四、休养方的权利义务：1.入住前，休养方、亲属应如实向原告告知休养方的基本情况，如脾气秉性、既往病史等，并如实提供身份证、户口簿复印件及体检健康证明（休养方承�无××、精神分裂症，否则不得入住，如隐瞒病史，后被原告发现该情形的，原告有权单方解除本服务协议，已收取的费用不予退还。休养人给他人或自身造成损害的，一切损失由休养人承担）。入住后要自觉遵守原告的规章制度，接受管理，爱护公物（损坏照价赔偿）。老人之间要搞好团结。2.休养方需按双方约定的时间向原告交纳有关费用。先支付费用，再享受原告提供的服务。休养方应在每月1日前全额付清下1月的护理费用。原告每月为休养方免费提供5度电的费用，超出的电费由休养方自理。休养方入住原告安装空调的房间，需支付空调设备费用，单人间每人每年400元，其他每人每年200元。3.原告只允许提供三级护理、生活能自理的休养方外出。外出前应在原告传达室进行出入登记，休养方外出期间发生的所有风险均由休养方自行承担，与原告无关。4.休养方�诺入住老年公寓期间做到文明礼貌，不会无故与其他老人发生争吵，有异常情况及时向原告工作人员反映，并接受原告的协调处理。不得以任何理由影响入住原告处的其他老人的正常生活。5.休养人员不得将香、佛像、纸钱等迷信品带入原告养老院内，不得以任何理由在原告养老院内进行烧香、焚纸钱等各种迷信活动。五、亲属的权利义务：1.亲属同意对休养方在原告处发生的所有费用承担连带清偿责任。2.亲属及其他家属只能在7时至11时30分，13时30分至20时两个时段探视休养方（特殊情况除外），所有交通工具不得驶入原告养老院内。若亲属带休养方外出的，休养方外出期间所发生的全部后果由休养方、亲属承担，与原告无关。3.亲属需如实提供身份证复印件及与休养方关系证明材料，应保证本合同预留电话24小时畅通。如亲属可送达地址发生变更，应及时通知原告。否则，原告将信件寄到在本协议确认的可送达地址的，不管是否实际收到，均视为有效送达。若休养方突发疾病或意外，亲属接到原告电话后应立即赶赴原告处，并立即将休养方送到医院。否则，一切后果由亲属承担，与原告无关。4.休养方与其他老人发生争吵等，亲属应积极配合、协助原告协调处理，使休养方能与其他老人和睦相处。5.亲属对休养方给他人造成的损害负有连带赔偿责任。6.家庭及通讯地址、联系方式变更时，应及时通知原告，否则应承担由此引起的一切后果。7.亲属不得将香、佛像、纸钱等迷信品带入原告养老院内，不得以任何理由在原告处进行烧香、焚纸钱等各种迷信活动。违反者罚款1万元。六、三方其他约定：1.原告在传达室设置门卫，外人入内均需登记。即使休养方亲自带入，如原告认为需要仍可要求登记。2.休养方的房间属于私人空间，除非原告提供的设施状况不良造成的伤害，原告不承担责任。3.在亲属或休养方其他亲属探视期间，原告不对休养方在这期间的非他人故意伤害承担责任。4.未经原告同意，休养方不得擅自带电炒锅、煤气灶、电热毯入内。原告一经发现，有权没收后返还亲属。5.休养方突发传染性疾病，亲属应及时送休养方就医，休养方经治愈后方能再次入住原告处。6.休养方在原告处入住期间病情加重或新发疾病，原告第一时间通知家属，亲属应及时赶到并送医治疗。否则，原告不承担责任。7.随着物价上调，原告可相应提高收费标准。8.乙方如患有老年痴呆等精神疾病逃离到原告养老院外，原告及时通知丙方并报警，丙方应及时寻找。外出期间乙方走失或发生任何意外事故，原告不负任何责任。七、在以下情况下发生的费用或赔偿，全部由休养方、亲属负担：1.医药费；2.过老消毒费用等为休养方利益产生的合理费用；3.休养方在入住原告处期间给他人造成的损失或应承担的责任。原告垫付的，原告有权利向休养方、亲属追偿。原告因此产生的合理费用由休养方、亲属共同承担。八、违约责任：若发生下列情形，原告有权立即书面或电话通知休养方、亲属解除本协议，亲属应立即将休养方从老年公寓接回：1.原告认为休养方的病情发展超出了原告的护理能力。2.原告发现休养方患××、精神分裂症，在合理期限内尚未康复的。3.休养方有过度暴力、自残、盗窃、诈骗倾向或其他严重不良嗜好，并有多名老人投诉（影响周围休养人员心身健康的）。4.休养方未交纳有关费用1个月又无法联系亲属的，或虽能联系亲属但已拖欠有关费用达3个月的。5.休养方不遵守原告规章，严重干扰其他休养人员正常生活的。若休养方违反病情方面的如实告知义务，或�严重扰乱原告管理秩序的行为，原告有权单方解除本合同。6.合同解除后，原告应按规定退还尚未发生但已预交的费用。7.亲属对休养方拖欠的所有费用承担连带清偿责任。原告为追讨合理损失而支出的诉讼费、律师费均由休养方、亲属承担。8.为保证原告在休养方发生意外、生病、死亡等紧急或其他异常情况时，能及时联系休养方亲属、保证相关通知及时送达，亲属需在本协议中确认书面送达地址和电话通知号码，如亲属提供的地址不确切，或不及时告知变更后的地址和电话通知号码，使相关通知无法送达或未及时送达的，一切后果由亲属承担，与原告无关。一旦发生诉讼，即按协议中亲属送达地址送达，无人签收或拒收的，文书退回之日视为送达之日。亲属与休养方的关系、书面送达地址及电话联系方式，下列亲属自愿担任休养方履行本协议的担保人，自愿承�本协议约定应承担的担保责任（由徐胜雄经办、填写）：儿子徐俊生（即朱俊生），青春小区，手机号码（略）；儿子徐俊仁（即徐俊升），琅琊镇新兰村，手机号码（略）；儿子徐俊峰，琅琊镇新兰村，手机号码（略）；儿子徐俊彦，琅琊镇新兰村，手机号码（略）；女儿徐胜雄，婺城区城北街道，手机号码（略）。九、争议解决方式：本协议未尽事宜，由各方协商解决，签订补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力。在履行本协议过程中发生纠纷的，由当事人协商解决。协商不成的，约定由金华市婺城区人民法院管辖。十、本协议有效期为（空白未填）年，自原告、休养方、亲属三方签字之日起生效。协议到期后，如休养方仍在原告处休养的，本协议的合同效力自动延续至实际终止本协议之日止。担保人即休养方亲属（填写为）：徐胜雄；休养方亲属确认可送达地址（填写为）：婺城区城北街道；休养方亲属确认24小时可联系的电话：（填写为徐胜雄手机号码，略）。协议对其他事项也作了约定。
2016年8月1日，原告的女护工童竹云（1945年12月30日出生）在护理一名老人的过程中受伤。同月4日到金华市中医医院诊治，检查后诊断为左侧第5、右侧第4肋骨骨折，右侧第2、3肋骨骨质褶皱改变。同月12日傍晚，徐俊峰到原告处看望父亲徐启明（老年痴呆）时，童竹云称与徐启明因护理问题发生纠纷、被徐启明推伤，要求徐启明亲属赔偿，童竹云等2人不让徐俊峰离开。徐俊峰于当日19时19分报警求助。当地派出所民警到场劝解。同年12月27日，童竹云的女儿童小仙给徐胜雄打电话，要求徐胜雄出具证明（对养老院诉讼用）、童竹云是在帮徐启明洗澡时被推去受伤的。徐胜雄说要问过嫂子（称�嫂子是律师，到日本去了）、一周后再答复是否出证明。
2017年1月18日，童竹云向本院起诉，要求金华市橄榄山苑赔偿医疗费4264.70元、误工费10778.40元、护理费4500元、营养费5525.55元、鉴定费840元，合计25908.65元。金华市橄榄山苑申请对童竹云的误工、护理、营养时间重新鉴定。本院审理后于2017年8月4日作出（2017）浙0702民初739号民事判决，由金华市橄榄山苑赔偿童竹云医疗费4264.70元、误工费10778.40元、营养费1800元、护理费4500元、鉴定费840元，合计22183.10元，并负担受理费192元、（诉中）鉴定费840元（金华市橄榄山苑已预交）。金华市橄榄山苑不服，提起上诉。浙江省金华市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）浙07民终4649号判决，驳回上诉，维持原判，由金华市橄榄山苑负担二审案件受理费448元。2017年11月6日，金华市橄榄山苑履行（2017）浙0702民初739号民事判决，向童竹云支付赔偿款22183.10元、受理费192元。金华市橄榄山苑为该案已支出律师代理费4000元。
另查明：徐启明于2016年10月17日由亲属从原告处接回家，于2017年8月16日死亡。朱大妹曾在原告处养老，于2016年6月7日死亡。
本院认为：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
原、被告及徐启明之间的养老服务�议是格式合同，对其中免除原告主要责任、加重被告及其父亲责任的格式条款，原告未举证证明已经采取合理的方式提请被告注意，或对该条款予以说明。所以，应当遵循公平原则确定原、被告之间的权利和义务。被告徐胜雄作为徐启明的担保人，对徐启明在原告处养老期间给原告及他人造成的损害，应当依法承担相应的公平合理的担保责任。
童竹云受雇于原告，在原告处护理老人过程中受伤；其选择案雇佣关系向雇主主张权利，已得到相应赔偿。原告作为童竹云的雇主，向童竹云承担赔偿责任后，可向侵权人或担保人依法追偿。综合本案各证据，虽然2016年8月1日童竹云受伤当日未报案、未请警方固定证据，受伤当日也未向原告报告，导致原告无法及时通知徐启明亲属即被告徐胜雄等人；但是，同月4日童竹云被医院诊断为肋骨�折后，已向原告报告；同月12日傍晚童竹云与徐启明儿子徐俊峰对赔偿一事发生过争执；同年12月27日童竹云的女儿童小仙与被告徐胜雄的电话中，被告徐胜雄并未否认童竹云是在帮徐启明洗澡时被推去受伤的事实。所以，本院对原告关于童竹云是在帮徐启明洗澡时被推去受伤的事实主张，予以采信。
原告损失27663.10元，有权向侵权人或担保人依法追偿。鉴于徐启明已死亡，原告有权按养老服务协议约定向担保人即被告徐胜雄依法公平合理追偿。原告明确表示不要求徐启明的各继承人在继承徐启明遗产范围承担责任，是原告对自身民事权利的自由处分。关于追偿比例，鉴于徐启明在2016年8月1日（童竹云受伤时）已是87周岁的患有老年痴呆症的老年人，养老服务协议是有偿的，原告对徐启明负有较重的安全保障义务和监督保护义务；又鉴于童竹云受伤当日未报案，未请警方固定证据，原告未提交童竹云受伤现场附近的监控录像，原告未及时通知被告徐胜雄等人；所以，被告徐胜雄的本案连带保证担保责任比例，本院认为40%较为公平合理。被告徐胜雄在承担保证责任后，有权向徐启明的其他继承人在继承徐启明遗产范围内按继承份额追偿。
综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，本院予以支持；对依据不充分部分，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款等规定，判决如下：
一、被告徐胜雄应当于本判决生效之日即支付给原告金华市橄榄山苑11065.24元；
二、被告徐胜雄承担上述保证责任后，有权向徐启明的其他继承人在继承徐启明遗产范围内按继承份额追偿；
三、驳回原告金华市橄榄山苑的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费246元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由原告金华市橄榄山苑负担208元，由被告徐胜雄负担38元（本判决生�之日即向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 方 明
二〇一八年一月十八日
代书记员 卢梦青