新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终870号上诉人（原审被告）：昌吉市勃涛房地产开发有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市乌伊东路199号时代广场CD座4层402室（25区6丘8栋）。法定代表人：李春亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗世福，该公司职员。被上诉人（原审原告）：新疆三一混凝土有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区雁东路556号。法定代表人：王友涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆俊成，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：蒋培青，该公司销售经理。上诉人昌吉市勃涛房地产开发有限公司因与被上诉人新疆三一混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017）新2301民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市勃涛房地产开发有限公司（以下简称勃涛房地产公司）的委托诉讼代理人罗世福，被上诉人新疆三一混凝土有限公司（以下简称三一混凝土公司）的委托诉讼代理人陆俊成、蒋培青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人勃涛房地产公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发回昌吉市人民法院重审。事实及理由：一、案件事实认定有误。首先、原审法院将上诉人在2014年10月31日出具给被上诉人的付款承诺书中单价上浮30元的承诺认定为结算条款错误，本案争议的合同由三方签订，合同中对价款、结算问题有明确约定，合同签订后，双方当事人从未变更过合同价款，且被上诉人未提供证据证实其向上诉人发出过有关变更合同价款的要约。其次，一审法院依据确认函的内容认定被上诉人供应混凝土的量为77939立方有误，根据三方合同约定，上诉人仅是代被上诉人从建筑施工单位扣回货款，合同履行中，发货、交接、验收、结算均是由被上诉人与第三方施工单位完成，三份确认函仅是对金额的核对，且该金额是累计下来的金额，不能反映2014年实际发生的数额，被上诉人应当提供第三方施工单位确认的供货方量。第三、2014年10月31日的承诺函是针对截止出函当日的欠款问题，该承诺函中欠款事实是否存在，2014年10月31日前欠款数额是多少，被上诉人并未提供证据证实。二、原审法院适用法律错误，上诉人于2014年10月31日出具的承诺书应依据案件具体情况及承诺函的内容认定为保证性质或违约性质，在双方认可2014年货款已经全部付清的情况下，一审判决上诉人再支付货款属适用法律错误。被上诉人三一混凝土公司辩称，2014年10月31日的承诺函改变了原合同的约定,且双方合作期间均是由上诉人向被上诉人付款.被上诉人出具的三张确认函其中包括方量与价格。请求二审法院驳回上诉，维持原判。三一混凝土公司向一审法院起诉请求：被告支付欠款2338170元。一审法院认定事实：2014年，原告与被告签订《混泥土购销合同》一份，约定原告向被告供应混泥土，合同第四条对混泥土的单价、型号等均予明确约定，合同约定的付款方式为被告按双方认可的每月实际供货量70%以水泥折抵的方式进行付款，2015年4月5日前以现金形式付完剩余部分。合同签订后，2014年原告向被告供应了混泥土，2014年12月1日被告向原告出具了三张确认函，确认原告向其供应的混凝土为77939立方，欠原告货款合计金额为17010171.35元。庭审中，被告认可未于2015年4月5日之前向原告支付剩余货款。2014年10月31日，被告向原告出具付款承诺一份，承诺2014年12月20日前，被告向原告按合同约定履行付款，如被告到期未按上述约定付款，则原告公司所供应所有混凝土单价按每立方上浮30元作为最终结算，同时被告放弃在其后发生诉讼中的抗辩。并且原告有权停止向被告供应混凝土，所造成的一切后果由被告承担。2015年10月28日，被告向原告出具《付款承诺》一份，承诺被告2014年12月20日前，被告向原告按照合同约定履行付款义务，如到期被告未按上述约定付款，则原告供应的混泥土每立方上浮30元作为最终结算。2015年，被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司及案外人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆恒达建筑工程有限责任公司三方向原告出具承诺函一份，主要内容为：”新疆三一混凝土有限公司：贵公司与昌吉市勃涛房地产开发有限公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆恒达建设工程有限公司于2014年度签订混凝土购销合同，经2014、2015年度持续供货，现就付款问题承诺如下：一、合同履行至今，仅2014年度欠原告的混泥土款6299211.8元（大写：陆佰贰拾玖万玖仟贰佰壹拾壹元捌角整），我三方承诺此款项于2015年11月20日前支付300万元（大写：叁佰万）；余款3299211.8元（大写：叁佰贰拾玖万玖仟贰佰壹拾壹元捌角整）于2015年12月20日前支付。二、从即日起上述欠款按月2%计算财务费用及利息（年24%计，只计一个月）。三、其他条款按照原合同执行。承诺人昌吉市勃涛房地产开发有限公司盖章、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司盖章、新疆恒达建设工程有限公司盖章”。因被告未按合同约定于2015年4月5日之前向原告支付2014年度剩余货款，原告要求被告按照付款承诺的约定支付每立方上浮30元的混泥土价款。一审法院认为，原、被告双方之间的买卖合同合法有效，应该受到法律的保护。原告依约履行供货义务后，被告应于2015年4月5日之前向原告支付2014年度混凝土剩余货款，但被告未按约定付款，被告应按付款承诺的约定每立方混凝土上浮30元作为结算支付原告货款2338170元（77939立方×30元/立方）。被告辩称2015年10月28日的承诺函对付款时间进行变更，原告同意将付款时间延后，因2015年10月28日的承诺函是被告方及其他两方向原告作出的承诺，原告对其关联性不予认可，且该承诺书未对被告逾期付款应按照《付款承诺》约定的原告向被告供应的所有混凝土价格每立方上浮30元作为结算进行变更，故对被告的辩解原审法院不予采信。原告要求被告支付2338170元货款的诉讼请求，应当予以支持。遂判决：被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆三一混凝土有限公司货款2338170元。本院二审期间，上诉人勃涛房地产公司提交以下两组证据：第一组：2015年2月6日承诺函一份，证实2014年10月31日承诺函系还款计划及对违约责任的约定。经质证，被上诉人三一混凝土公司对该组证据的真实性、关联性及上诉人证明的问题均不认可，且上诉人并没有按照承诺函约定的付款时间履行。由于2016年三一混凝土公司起诉勃涛房地产公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆恒大建设工程有限责任公司系依据该份承诺函起诉，故本院对该组证据的真实性予以确认。第二组：（2016）新2301民初4309号、（2016）新2301民初4310号、（2016）新2301民初4311号案件起诉书、应诉通知书各一份，证实2014年10月31日承诺函系还款计划及对违约责任的约定。经质证，被上诉人三一混凝土公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为上述案件均是主张2015年欠付的混凝土款，与本案无关。本院对该组证据的真实性认可。二审中，被上诉人三一混凝土公司提交勃涛2013年、2014年、2015年产值付款明细表一份，证实上诉人勃涛房地产公司欠被上诉人的混凝土款17010171.4元截止2015年8月26日已经全部付清；2015年上诉人欠付被上诉人的混凝土款被上诉人已通过（2016）新2301民初4309号、4310号、4311号案件解决。经质证，上诉人勃涛房地产公司对该组证据的真实性认可，对被上诉人所要证明的问题不认可。2015年上诉人已付的混凝土款数额为17010171.4元，但双方挂账方式不同。2015年5月之后双方也有业务往来，所付款项是支付的2014年混凝土款还是2015年混凝土款无法区分，（2016）新2301民初4309号、4310号、4311号案件中欠付的混凝土款也是累计的，无法区分是哪一年。本院对该组证据的真实性予以确认。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年2月6日，上诉人勃涛房地产公司及案外人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆恒达建设工程有限责任公司向被上诉人三一混凝土公司出具承诺函，内容为：根据2014年10月31日出具的付款承诺，我方因资金问题不能按上述承诺付款，现就付款问题重新作出以下承诺：1、按照2014年商品混凝土供货合同约定，截止2015年2月我公司欠付商品混凝土款合计19653038.55元，我公司承诺从2014年12月20日期每月对其中欠付的1200万元支付2%的财务费用，并于每月5日前支付该笔费用。2、勃涛时代广场、馨河湾二期、馨河湾三期项目所欠全部混凝土款应于2015年4月30日前支付完毕。3、如我方未按上述约定付款，则三方仍按照2014年10月31日出具的付款承诺执行。4、勃涛房地产公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆恒达建设工程有限责任公司承诺对上述债务承担连带担保责任。本院认为，上诉人勃涛房地产公司于2014年10月31日向被上诉人三一混凝土公司出具付款承诺，且被上诉人对该付款承诺予以认可，该付款承诺系双方在履行过程中对付款期限等内容进行的重新约定，对双方具有约束力，双方应当按照付款承诺履行。该付款承诺中约定,如上诉人未按约定付款，则被上诉人公司所供应所有混凝土单价按每立方上浮30元作为最终结算。该条款系价格条款还是违约金条款是本案主要争议的问题，对此本院认为，付款承诺系在上诉人未按合同约定付款构成违约的情况下出具，同时若上诉人未能及时履行付款义务，其需在双方合同约定的价格之外另行向被上诉人支付相应价款，且承诺函中的价格远高于合同约定的单价。该约定实质上是为了督促上诉人及时履行付款义务而出具，且具有惩罚性质，应属违约性质条款。该条款为违约金条款，合同法规定的违约金调整请求权属于当事人的法定权利,当事人不能以约定的方式加以排除。故尽管上诉人在付款承诺中放弃之后诉讼中的抗辩，该约定应属无效。本案中，被上诉人依据2014年10月31日承诺函要求上诉人全额支付2014年其所供应混凝土上浮部分的价款，上诉人主张双方约定的价格过高，请求法院予以调整。上诉人并未提交证据证实双方约定的违约金过高，被上诉人亦未提交证据证实由于上诉人的违约行为给其造成的损失，故本院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以被上诉人的利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定上诉人向被上诉人支付违约金400000元。对于2014年被上诉人三一混凝土公司所供应混凝土的量，根据三方签订的产品购销合同约定，被上诉人须每月将建设方或甲方核对过的对账清单报上诉人财务核实挂账。被上诉人将确认函报上诉人后，上诉人对于确认函中的内容并未提出指正，其财务在被上诉人提供的确认函上签字盖章的行为，应当视为对确认函上内容的认可。综上，上诉人勃涛房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初1064号民事判决；二、上诉人昌吉市勃涛房地产开发有限公司于接到本判决之日起三日内向被上诉人新疆三一混凝土有限公司支付违约金400000元；三、驳回原审原告新疆三一混凝土有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费12753元，二审案件受理费25506元，共计38259元，由上诉人昌吉市勃涛房地产开发有限公司负担6542元，由被上诉人新疆三一混凝土有限公司负担31717元。本判决为终审判决。审 判 长  樊健健代理审判员  李静蓉代理审判员  宋雪倩二〇一七年十月十日书 记 员  马 恒