北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终666号
上诉人（原审原告）：张建辉。
委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司甘肃省分行，住所地甘肃省兰州市金昌北路108号。
法定代表人：娄群，行长。
委托诉讼代理人：赵象明。
委托诉讼代理人：吴鹏。
原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
上诉人张建辉、中国农业银行股份有限公司甘肃省分行（简称农行甘肃分行）、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初35748号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张建辉上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判农行甘肃分行在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法参照同类判决改判农行甘肃分行赔偿张建辉经济损失至少10000元及两审合理支出10500元，以上共计20500元。
上诉人张建辉的上诉事实与理由：一、一审法院没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，明显裁量不当。一审法院判决一幅作品2000元的赔偿数额，明显不能匹配权利人及作品的知名度，艺术、市场价值及社会影响力。二、农行甘肃分行侵权过错明显，侵权使用时间长，侵权传播范围广，侵权性质严重，判决数额明显过低会纵容侵权者存在侥幸心理，继续无视权利人的权益和侵权后果，继续侵权。三、本案一审判决与其他同类型案件判决数额差距较大。一审判决结果严重违背了《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》加大知识产权保护力度，尤其是互联网知识产权侵权保护力度的要求，也违背了多级法院有关加大知识产权保护力度的司法精神和政策。四、一审判决认定的500元合理支出数额不足以补偿上诉人维权的合理支出，与客观不符，显失公允。在北京找不到知识产权诉讼仅支付500元律师费的律师。五、在中国加大知识产权保护力度的政策下，权利人赔钱维权的情况屡屡上演，和一审法院判决数额过低相关。六、一审判决判令农行甘肃分行仅在微博平台连续24小时发表致歉声明，与侵权后果和影响范围及持续时间严重不符，存在错误。综上，上诉人张建辉请求法院撤销一审判决，支持其上诉请求。
上诉人农行甘肃分行上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
上诉人农行甘肃分行的上诉事实与理由及针对张建辉上诉请求的答辩意见一并如下:一、一审法院程序违法，剥夺了农行甘肃分行的诉讼权利。农行甘肃分行仅在2017年12月28日收到了一审判决，才得知其被张建辉诉讼一案。农行甘肃分行在收到一审判决前从未收到一审法院以任何合法形式送达的法律文书及开庭传票。《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民诉法解释）第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。一审法院未以直接送达的方式向上诉人送达任何诉讼文书。按照民事诉讼法及相关司法解释，在直接送达有困难的情况下，才可委托送达或邮寄送达。一审法院从未向农行甘肃分行直接送达，违反了法律规定。一审法院未向法定送达对象有效送达。送达的法定对象应是农行甘肃分行的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人，同时应由上述对象签收或盖章。但农行甘肃分行的上述对象均未收到任何一审法院的诉讼文书，且未签收相关文书或在送达回证上盖章。因此，一审法院未以合法方式向农行甘肃分行送达诉讼文书，导致农行甘肃分行在不知情的情况下被缺席判决承担责任。一审法院的做法违反民事诉讼法及民诉法解释的相关规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。因一审法院送达程序违法，导致农行甘肃分行未见到被控侵权的图片，故农行甘肃分行是否在微博上使用过该图片无法确定。一审法院对图片外观相同性未进行描述，故一审判决对于农行甘肃分行是否使用过涉案侵权图片认定不清。即使农行甘肃分行使用了被控侵权图片，一审法院判决其向张建辉赔礼道歉、赔偿经济损失及合理支出也不符合法律规定及事实情况。公开赔礼道歉有违服务三农宗旨。涉案微博主要面向包括三农客户在内的社会公众进行金融知识公益宣传，是金融知识公益宣传微博，并非商业宣传。一审法院判令农行甘肃分行公开致歉，有违社会公德。涉案微博并未给张建辉造成实际损失，农行甘肃分行亦未获取任何利益，赔偿损失法律依据不足。综上，农行甘肃分行认为一审法院程序违法，对相关事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院支持其上诉请求。
针对农行甘肃分行的上诉请求，张建辉答辩意见如下：在一审诉讼中，我方代理人与农行甘肃分行的法务联系，其法务称其没有单独接收文书的权限，不能接收诉讼文书。一审法院向农行甘肃分行送达的地址没有问题。农行甘肃分行未出庭应诉是其自己放弃了诉讼权利，但其对我诉其著作权侵权一案是知情的。另外，一审判决已经成功送达，开庭传票和证据不应送达不了。涉案图片农行甘肃分行也在涉案微博上删除，故其知晓本案诉讼。一审判决认定事实清楚，农行甘肃分行的上诉请求没有法律依据，应予驳回。
原审被告微梦公司经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
上诉人张建辉请求一审法院判令：1、农行甘肃分行及微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明；2、农行甘肃分行赔偿张建辉经济损失40000元及合理开支（律师费）5000元。事实和理由：张建辉系山东省漫画家协会的协会理事，至今已发表作品六千余幅，现为职业漫画作者。农行甘肃分行未经许可在其新浪微博上使用了张建辉创作的一幅漫画作品（以下简称涉案作品），未予署名、未支付费用，并作为热门话题宣传使用，以此获得商业利益，侵犯了张建辉享有的署名权及信息网络传播权。侵权微博系由微梦公司认证和管理，微梦公司作为管理者和服务者，未尽审查义务，应承担相应责任。
一审法院认定事实：
新浪网新闻中心于2009年8月18日登载的题为《QQ号码中奖全是坑人圈套深圳警方破获一起特大网络诈骗案》的文章中配有一幅涉案作品，署名“漫画/张建辉”，发布时间为2009年8月18日06:50，并载明南方都市报。张建辉亦提交了上述作品的电子底稿，显示作品完成时间为2009年8月17日星期一20:39，电子底稿经法庭当庭勘验。
一审法院依法向南方都市报社发送协助调查函，对涉案作品的著作权归属情况进行核实。南方都市报社向一审法院书面回函称，张建辉是南方都市报的合作专栏漫画作家，2013年10月1日之前，张建辉已经为南方都市报进行漫画创作，由南方都市报支付稿费，但当时并无书面合作协议；2013年10月1日开始，张建辉与南方都市报签订《南都报系漫画/制图外约作者合作协议》，约定张建辉提供原创作品资源授权给南方都市报及其相关联的公司、网站刊登使用，张建辉所授权作品，其版权归南方都市报所有；南方都市报附上了合作期限分别为2013年10月1日至2014年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2017年9月30日的合作协议。南方都市报社表示在2013年10月1日之前，双方之间没有签订合作协议，也没有关于著作权归属的约定。
2015年4月15日，经张建辉申请，河南省许昌市天平公证处对张建辉使用公证处电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4238号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“中国农业银行甘肃分行”进行搜索，点击搜索结果中的“中国农业银行甘肃分行V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“农行甘肃分行官方微博”，粉丝量为153609。该微博账号于2014年6月12日发布的一条名为【农业银行公布电子银行网络欺诈五陷阱教您五招防范】的微博中使用了涉案作品作为配图，未予署名，该微博转发量为3、评论量为4、点赞量为1。
微梦公司提交了涉案微博网页截图，证明其收到本案起诉材料后已将涉案作品删除。张建辉对此表示认可。
张建辉主张农行甘肃分行赔偿其为本案支付的律师费5000元，未提交相应证据。
上述事实，有张建辉提交的电子底稿、网页打印件、公证书，微梦公司提交的网页打印件，南方都市报社的回函以及一审法院的开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明著作权的证据。本案中，新浪网相关栏目中载有涉案作品并署名张建辉，张建辉亦提交了涉案作品的电子底稿，在无相反证据的情况下，一审法院确认张建辉为涉案作品的作者。且南方都市报社亦回函称在2013年10月1日之前未与张建辉就涉案作品有过权属约定，故在无相反证据的情况下，一审法院认定张建辉依法享有涉案作品的著作权，有权对侵害其著作权的行为提起诉讼。
本案中，依据张建辉提交的公证书，农行甘肃分行在未经许可、未予署名的情况下，在其名为“中国农业银行甘肃分行”的微博账号中使用了涉案作品作为微博配图，该行为侵犯了张建辉享有的署名权及信息网络传播权，农行甘肃分行应对此承担相应侵权责任。张建辉要求农行甘肃分行赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响酌情予以确定，不再全部支持张建辉提出的诉讼请求。关于具体的赔偿数额，鉴于张建辉未提交证据证明其实际损失或农行甘肃分行的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、涉案作品为漫画作品，具有一定独创性，系张建辉智力劳动成果的体现；第二、涉案微博内容发布于2014年，侵权行为持续时间较长；第三、张建辉未提交证据证明其将涉案作品对外授权，无法证明存在较高的市场收益；第四、涉案微博虽然有一定粉丝量，但通常而言，衡量微博内容热度的标准是转发、评论及点赞数量而非微博粉丝量，涉案微博内容转发、评论及点赞数量均较少，受关注程度较低。综上，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为2000元，张建辉提出40000元的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。
张建辉主张农行甘肃分行赔偿其支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，综合上述因素，一审法院将律师费酌情判定为500元，亦不再全额支持张建辉的诉讼请求。
微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错，张建辉亦未向微梦公司发出过通知函。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就张建辉对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。
农行甘肃分行、微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法作出缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起十日内，中国农业银行股份有限公司甘肃省分行在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向张建辉致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由中国农业银行股份有限公司甘肃省分行负担）；二、自一审判决生效之日起十日内，中国农业银行股份有限公司甘肃省分行赔偿张建辉经济损失2000元及合理开支500元；三、驳回张建辉的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明如下事实：一审法院于2016年10月26日向农行甘肃分行邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、证据材料及开庭传票，送达地址为“甘肃省兰州市金昌北路108号”，收件人姓名为“法定代表人（韩国强）/负责人（法务部）”。该邮件投递结果显示为“拒收”。一审法院于2017年3月7日向农行甘肃分行邮寄送达开庭传票，送达地址为“甘肃省兰州市金昌北路108号”，收件人姓名为“法定代表人（韩国强）/负责人（法务部）”。该邮件投递结果显示为“拒收”。一审法院于2017年7月10日向农行甘肃分行邮寄送达判决书、送达回证及宣判笔录，送达地址为“甘肃省兰州市金昌北路108号”，收件人姓名为“法定代表人（韩国强）/负责人（法务部）”。该邮件投递结果显示为“退回”。2017年12月28日，农行甘肃分行最终签收一审判决书，在送达回证上加盖该行公章，并填写了送达地址确认书，送达地址为“甘肃省兰州市金昌北路108号”，收件人为“吴鹏”。
上述事实，有EMS法院专递邮件详情单、送达回证及送达地址确认书在案佐证。
本院认为：根据各方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院送达程序是否合法；一审判决认定农行甘肃分行侵犯张建辉对涉案图片的著作权是否正确；一审判决认定的经济损失及合理支出金额是否恰当；一审判决判令农行甘肃分行在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式是否恰当。
首先，对于一审法院送达程序是否合法，本院认为，根据本院查明的事实，一审法院曾于2016年10月26日及2017年3月7日两次向农行甘肃分行工商登记注册地址“甘肃省兰州市金昌北路108号”邮寄送达诉讼材料及开庭传票，邮件均被拒收。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（简称民事送达意见）第八条第一款规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。民事送达意见第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。本案中，在农行甘肃分行拒不接收一审法院送达的诉讼材料和开庭传票的情况下，依照民事送达意见的相关规定，可以认定其工商登记地址“甘肃省兰州市金昌北路108号”即为其送达地址。此外，在农行甘肃分行接收到一审判决后，其所填写的送达地址确认书中所确认的送达地址亦为“甘肃省兰州市金昌北路108号”。该事实可印证“甘肃省兰州市金昌北路108号”确系农行甘肃分行的送达地址。民事送达意见第七条规定，因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。因此，一审法院向农行甘肃分行邮寄送达的民事诉讼文书自其被退回之日视为送达之日，一审法院已依法完成了向农行甘肃分行送达相应民事诉讼文书的工作，送达程序合法。农行甘肃分行的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
其次，对于一审判决认定农行甘肃分行侵犯张建辉对涉案图片的著作权是否正确，本院认为，一审诉讼中已查明经新浪微博认证的“农行甘肃分行官方微博”在2014年6月12日发布的一条微博中使用了涉案图片，并未予署名。公证处对该事实进行了证据保全。虽然农行甘肃分行对其微博上使用涉案图片的事实予以否认，但其并未提交证据予以证明。因此，依据查明的事实能够认定农行甘肃分行在其新浪微博上上传了涉案图片，侵犯了张建辉对涉案图片所享有的著作权。一审判决认定的结论正确，本院予以维持。农行甘肃分行的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
再次，对于一审判决认定的经济损失及合理支出金额是否恰当，本院认为，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，虽然张建辉主张其经济损失至少为10000元，两审合理支出为10500元，但其并未提供相应证据予以证实。一审法院在考虑了涉案作品的性质、涉案微博的持续侵权时长、权利人的授权情况及涉案微博的转发、评论及点赞情况等情形下酌情确定经济损失赔偿额为2000元并无不当，本院予以支持。在合理支出费用方面，由于张建辉并未向一审法院提交其支出律师费的证据，因此，一审法院综合考虑本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作等因素，酌情确定本案律师费为500元亦无不当，本院予以支持。综上，上诉人张建辉关于一审判决认定的经济损失及合理支出金额过低的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
最后，对于一审判决判令农行甘肃分行在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式是否恰当，本院认为，张建辉在本案中要求农行甘肃分行刊登致歉声明的原因在于其主张农行甘肃分行侵害了其署名权，需要通过刊登致歉声明的方式来赔礼道歉。赔礼道歉的具体适用，要根据侵害行为及造成影响所及的范围和权利人相关权利被侵害的后果决定，加害人应当根据侵害署名权造成的不良影响的大小，采取程度不同的措施向受害人赔礼道歉，以达到足以弥补权利人署名权被侵害的程度为限。本案中，农行甘肃分行被控侵权行为系在其新浪微博账号上未经许可使用张建辉的作品，故责令农行甘肃分行在其涉案的新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式即足以弥补张建辉因署名权被侵害所造成的损害。因此，一审法院判令农行甘肃分行赔礼道歉的方式适当，本院予以维持。张建辉要求农行甘肃分行要在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明的要求已经超出了赔礼道歉的必要限度，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张建辉及农行甘肃分行的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三百元，由张建辉负担二百五十元（已交纳），由中国农业银行股份有限公司甘肃省分行负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 伟
审 判 员 仪 军
审 判 员 陈 勇
二〇一八年五月二十二日
法官助理 张天浩
法官助理 杨培培
书 记 员 李晓帆