天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5018号上诉人(原审原告):河北天泰建筑劳务有限公司,注册住所地河北省大名县天雄路中段北侧,现住所地北京市丰台区郭公庄北京方向办公楼B座1006号。法定代表人:贾培仲,该公司董事长。委托诉讼代理人:任占勇,河北宏扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告):天津优安达电梯制造有限公司,注册住所地天津市宝坻区经济开发区京津新城工业园区2号路北侧。法定代表人:廉书彬,该公司总经理。委托诉讼代理人:孙志刚,天津宝信律师事务所律师。上诉人河北天泰建筑劳务有限公司因(以下简称天泰公司)与被上诉人天津优安达电梯制造有限公司(以下简称优安达公司)建设工程合同纠纷一案,不服天津市宝坻区人民法院(2016)津0115民初4647号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天泰公司上诉请求:1、判令被上诉人支付上诉人违约金413000元;2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:双方签订的《结算协议》和被上诉人出具的《付款承诺书》均对该工程的剩余款项、支付时间及违约金进行了约定,违约金具有惩罚性,被上诉人违反上述约定,应按上述约定数额给付上诉人违约金413000元。一审法院判决认定事实和适用法律错误。优安达公司辩称,一审法院判决认定事实和适用法律正确,请求驳回上诉。天泰公司向一审法院起诉请求:1、判令被告支付上诉人违约金413000元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告天泰公司系经营建筑分包、机械设备租赁的劳务有限公司。2013年8月,原告按照被告的要求为被告公司厂房进行基础加固、基础结构变更、土方工程、围护墙工程、排水、临水、临电及搭设临建等工程,双方未签订书面合同。2014年9月2日,双方签订《结算协议》,协议约定:发包方(甲方):天津优安达电梯制造有限公司承包方(乙方):河北天泰建筑劳务有限公司一、甲乙双方根据实际施工内容、签证、索赔、工程实际情况等,经过友好协商,确定工程结算总金额2510000元,以上结算金额包括工程从进场到退场的所有工作产生的直接费用、间接费用、利润、税费等所有费用。二、甲方已向乙方支付500000元。四、本结算协议签订后余款2010000元,甲方在2014年9月5日支付1000000元,2014年9月20日前支付1010000元。甲方付款前,乙方提供相应数额的发票。逾期未付,每超过一天,按逾期付款金额每日1500元向乙方支付违约金。2015年1月21日,被告优安达公司为原告出具付款承诺书,承诺:1、我公司不晚于2015年1月30日下午5点前付清河北天泰建筑劳务有限公司承包我公司厂房工程回填土等土建工程尾款1310000元,原协议违约金每天1500元,还款时根据实际违约天数计算违约金金额,一并付清。2、如果我公司于2015年1月30日前不能付清以上所欠尾款,我公司愿意另行支付河北天泰建筑劳务有限公司违约金200000元,并且违约金将按照每日3000元支付。庭审中,被告优安达公司称2510000元工程款已全部付清,2014年1月付款500000元,2014年8月3日付款100000元、9月10日付款400000元、9月16日付款200000元,2015年2月4日付款1310000元。原告天泰公司称2510000元工程款全部付清属实,2014年1月付款500000元时间不清楚,2014年8月3日付款100000元时间不对,应是2014年8月23日。庭审后,被告提交2013年12月13日银行承兑汇票复印件1张,证实被告通过银行承兑汇票向原告付款500000元;中国农业银行银行卡交易明细复印件2张,证实2014年8月23日付款100000元、9月10日付款400000元、9月16日付款200000元;天津银行网上银行转账凭证复印件1张,证实2015年2月4日付款1310000元。另查,被告向原告支付上述2510000元工程款后,原告一直未向被告提供发票。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。被告优安达公司主张双方施工合同没有经过招投标程序,是无效合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案原告承建的是对被告公司厂房进行基础加固、基础结构变更、土方工程、围护墙工程、排水、临水、临电及搭设临建等工程,不属于该法第三条规定的情形,故对被告该主张不予支持。原告按照被告的要求为被告公司厂房进行基础加固、基础结构变更、土方工程、围护墙工程、排水、临水、临电及搭设临建等工程,双方虽未签订书面合同,但双方之间形成了建设工程施工合同关系,是合法有效的。建设工程合同是承包人进行工程施工,发包人支付价款的合同。本案原告履行了施工义务,并已将工程交付被告使用,被告应履行付款的义务。在被告给付原告工程款500000元后,双方签订《结算协议》,协议明确约定,被告付款前原告提供相应数额的发票,此条款将原告提供发票作为被告付款的随附义务,原告亦应履行此义务。虽然被告于2015年1月21日为原告出具承诺书,约定被告优安达公司不晚于2015年1月30日下午5点前付清原告工程尾款1310000元,原协议违约金每天1500元,还款时根据实际违约天数计算违约金金额,一并付清。如果被告于2015年1月30日前不能付清以上所欠尾款,愿意另行支付原告违约金200000元,并且违约金将按照每日3000元支付。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案从被告的付款时间上看,2014年8月23日被告付款100000元、9月10日付款400000元、9月16日付款200000元、2015年2月4日付款1310000元,虽然被告未按《结算协议》约定的时间付款,但其行为是在积极筹措资金给付原告工程款。而原告在2014年9月2日签订《结算协议》前,于2014年1月收取被告工程款500000元、8月23日收取被告工程款100000元。在签订《结算协议》后,于2014年9月10日收取被告工程款400000元、9月16日收取被告工程款200000元、2015年2月4日收取被告工程款1310000元,原告在收取被告上述工程款后至今未向被告提供发票,其行为既违反了双方《结算协议》的约定,又违反了诚实信用原则,是主要过错方,被告再支付原告违约金413000元明显违背公平原则。据此,根据本案的实际情况,原、被告约定的违约金标准过高,被告应根据原告的实际损失向原告支付违约金,原告的实际损失即被告逾期付款利息30017.56元(计算方法附后),对原告要求被告支付违约金413000元的请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审法院判决:被告天津优安达电梯制造有限公司于判决生效后十日内给付原告河北天泰建筑劳务有限公司违约金30017.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7496元,已减半收取3748元(原告已预交),由原告负担3000元,被告负担748元。本院二审期间,双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定事实一致。案经调解未果。本院认为,本案涉案工程款项已全部结清双方无争议,予以确认。双方争议的焦点为被上诉人是否应依照涉案《结算协议书》、《付款承诺书》的约定,全额支付上诉人违约金413000元。虽被上诉人提供的《付款承诺书》约定:“如果被上诉人于2015年1月30日前不能付清工程尾款1310000元,愿意另行支付上诉人违约金200000元,并且迟延给付将按照每日3000元支付违约金”,但上诉人于2015年2月4日比约定的时间只晚5天即收取了该工程尾款1310000元。根据本案被上诉人实际付款时间情况看,被上诉人在签订涉案《结算协议书》和《付款承诺书》前后,均在积极筹措资金给付工程款,不存在恶意拖延给付情节。现被上诉人主张双方约定违约金过高,应予减少的请求,符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定的当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的情形,加之上诉人亦存在违反协议约定未履行开具发票的行为,一审法院根据本案证据和事实情况依据公平原则所作出的判决正确。综上,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费7495元,由上诉人河北天泰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二〇一六年八月二十四日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;