黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终1564号
上诉人（原审被告）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道15-4-9101室。
法定代表人：宋殿龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牛洪伟，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：龙沙区云则金属材料经销站，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区南萃街**号，注册号：230XXXXXXXX3980。
经营者：寇颖，该经销站个体业主。
委托诉讼代理人：赵殿源，男，1955年4月27日出生，汉族，龙沙区云则金属材料经销站经理，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区彩虹街道青云小区**号楼*单元***室，公民身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江铭昊律师事务所律师。
原审被告：王志祥，男，1978年8月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县，公民身份证号码：×××。
原审被告：王志春，男，1971年8月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县，公民身份证号码：×××。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称江苏九鼎公司）因与被上诉人龙沙区云则金属材料经销站（以
下简称云则金属经销站）、原审被告王志祥、原审被告王志春合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员王宝亮担任记录。本案现已审理终结。
江苏九鼎公司上诉请求：依法撤销原判第二项，并二审诉讼费用由云则金属经销站承担。理由:一、原审判决认定事实错误。认定龙沙区政府对城中村进行改造建设新光家园小区,龙沙区棚改办将部分工程发包给江苏九鼎公司承建。其中新光家园小区的19#、27#楼是由挂靠在江苏九鼎公司的王志样施工的。王志祥、王志春系兄弟关系,王志春在新光家园小区的19#、27#楼施工工地担任材料员,负责购进材料。在此期间,王志春分批从云则金属经销站赊购钢材用于施工建设,并陆续向云则金属经销站支付部分钢材款,尚欠部分钢材款未付。此认定证实了王志样、王志春与云则金属经销站之间的买卖合同关系。从原审认定的事实来看,王志祥是挂靠在江苏九鼎公司名下的,是新光家园小区19#、27#楼施工的挂靠人。其单独采购建筑材料的并且与云则金属经销站形成了买卖合同关系。本案的案由应为买卖合同纠纷。而合同是具有相对性的,不能要求第三方来承担责任。云则金属经销站与王志祥签订买卖合同,发生买卖关系,是双方自主选择的结果,现在产生纠纷是交易本身的风险,云则金属经销站不可以在买卖发生风险时,将风险转嫁到处于合同以外的江苏九鼎公司，违背了合同自治的原则。二、原审适用法律错误。首先,没有要求被挂靠人在此情况下承担连带责任的法律依据。判决错误引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二项的规定。该条款的引用针对发包人签订的建设工程施工合同在挂靠人实际履行中就该工程质量安全等发生纠纷时,挂靠人与被挂靠人向发包人承担连带责任。除了这种情况，再有就是构成表见代理时,法律明文规定代理人与被代理人承担连带责任。这两种情况以外,被挂靠人是不承担连带责任的。而本案是不存在这两种情况的。要求被挂靠人承担义务,特别是没有充分的证据佐证,没有法律依据就让江苏九鼎公司承担连带责任而且将江苏九鼎公司的账户冻结将近两百万元。就算江苏九鼎公司欠王志样的工程款,也是在执行环节由王志祥提出,法院以执行第三人到期债权为由,要求江苏九鼎公司履行债务,而不是在没有人起诉的情况下强判。三、原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百零八条的规定。云则金属经销站在起诉状中,并没有起诉江苏九鼎公司为被告,而原审法院将江苏九鼎公司列为被告,为的是怕王志祥还不上款有江苏九鼎公司顶着。请二审法院查明事实,支持江苏九鼎公司的上诉请求。
云则金属经销站辩称，一、王志祥挂靠江苏九鼎公司施工新光家园19#、27#楼工程,在工程施工中，在云则金属经销站购买钢材用于施工建设,双方形成合同关系,王志祥未按合同约定支付所欠钢材款，应承担给付合同价款及违约责任的义务。在一审庭审中，实际施工人王志祥对此予以认可,所以原审法院认定王志祥给付欠款及违约金符合法律规定。二、2012年龙沙区政府进行城中村改造建设新光家园小区,龙沙区棚改办将部分工程发包给江苏九鼎公司承建,其中19#、27#楼工程由王志祥为实际施工人,王志样的兄弟王志春在该工地担任材料员负责购进建筑材料,王志祥向云则金属经销站出具了欠据(还款计划)。2015年9月4日，龙沙区棚改办在拨付工程款时，江苏九鼎公司与王志祥同意并签字由龙沙区棚改办向云则金属经销站直接拨付钢材款。以上事实足以充分证实江苏九鼎公司与王志样在新光家园19#、27#楼工程中欠云则金属经销站钢材款的事实,而江苏九鼎公司在上诉中提出该笔钢材款是由王志样在北安工地产生的无事实依据,江苏九鼎公司与王志样为挂靠关系声称做为被挂靠人不参加王志样在工程中的实际施工,不承担给付责任。而又提出自己公司有记录记载,自相矛盾。王志祥在2015年9月15日出具的同意付款协议也明确说明欠云则金属经销站的款项是在其施工新光家园19#、27#楼施工中欠云则金属经销站的钢材款。三、江苏九鼎公司将该工程违法分包给王志祥违法，应承担法律责任,同时该工程王志祥做为实际施工人，应对龙沙区欠付的工程款享有法定权利,由于江苏九鼎公司将该工程违法分包给王志样,在龙沙区棚改办显示为欠付江苏九鼎公司的工程款人民币300万元,并且云则金属经销站已对该工程中部分工程款予以冻结人民币2,600,000.00元。实质该工程款应归实际所有人王志祥所有,一审法院判决江苏九鼎公司在欠付工程款范围内承担连带民事责任,是在查清事实的基础上充分保障了各方当事人的合法权利,符合事实及法律规定。综上所述,原审判决认定事实清楚，证据确实充分,适用法律正确,请求二审法院维持原判,驳回上诉人的上诉请求。
王志祥辩称，欠款事实存在，关于查封江苏九鼎公司账户的问题，当时工程主体已经完工，钢材用在了北安工地，现在江苏九鼎公司账户被封，王志祥是在江苏九鼎公司接的工程，欠款由王志祥来承担，但是不应当查封江苏九鼎公司的银行账户，对于欠款王志祥可以给付，因江苏九鼎公司没有使用该批钢材。
王志春未答辩。
云则金属经销站向一审法院起诉，请求:1.立即偿还货款1,664,016.00元。2.支付约定的违约金757,385.23元，并计算至支付之日。3.诉讼费用由江苏九鼎公司、王志祥、王志春承担。
一审法院认定事实：2012年，龙沙区政府对城中村进行改造建设新光家园小区，龙沙区棚改办将部分工程发包给江苏九鼎公司承建，其中新光家园小区的19＃、27＃楼是由挂靠在江苏九鼎公司的王志祥施工的。王志春、王志祥系兄弟关系，王志春在新光家园小区的19＃、27＃楼施工工地担任材料员，负责购进建筑材料。在此期间，王志春分批从云则金属经销站处赊购钢材用于施工建设，并陆续向云则金属经销站支付部分钢材款，尚欠部分钢材款未付。2015年7月31日，王志祥给云则金属经销站出具一份《欠据（还款计划）》，欠据承诺“欠云则金属经销站钢材款1,814,016.00元，于2015年8月前还清，并从欠款之日起按月百分之三给付违约金等”。2015年9月4日，龙沙区棚改办在拨付工程款时，经江苏九鼎公司和王志祥同意并共同签字，由龙沙区棚改办直接付给云则金属经销站150,000.00元，至此，王志祥尚欠云则金属经销站钢材款1,664,016.00元及违约金未付。2015年9月15日，王志祥又给云则金属经销站出具一份《同意付款协议》，该协议承诺“在新光家园19＃、27＃楼施工中欠云则金属经销站钢材款2,250,000.00元，同意在拨付工程款时直接支付给云则金属经销站”，但此后王志祥没再付款。
诉讼中，本院依据云则金属经销站的申请，依法对新光家园小区19＃、27＃楼未结算工程款的300万元范围内即龙沙区棚改办应与江苏九鼎公司、江苏九鼎公司应与王志祥结算的部分予以冻结2,600,000.00元。
一审法院认为，王志祥在施工过程中从云则金属经销站处购买建筑材料，与云则金属经销站形成合同关系，王志祥未按合同约定支付所欠钢材款，应当履行给付义务并承担相应的违约责任，王志祥对云则金属经销站主张的钢材款数额及违约金没有异议，故云则金属经销站的诉讼请求本院予以支持。新光家园小区的19＃、27＃楼是王志祥挂靠江苏九鼎公司承建施工的，王志祥购买的钢材是用于施工建设，该工程尚未完全结算完毕，现王志祥因另案被刑事拘留，履行给付钢材款的义务受到拘押所限，根据龙沙区棚改办确认的未结算数额，王志祥挂靠的工程承包人江苏九鼎公司应对王志祥所欠的建筑材料款在未结算工程款部分的剩余范围内承担连带民事责任。王志春虽是从云则金属经销站处购买钢材的直接行为人，但没有证据可证明王志春是该工程的实际承包人之一，故王志春购买钢材的行为应当属于代表王志祥的行为，且为云则金属经销站出具欠据的是王志祥个人，故云则金属经销站起诉王志春，属于被告主体不适格，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百七十二条第二款之规定，判决：一、王志祥给付龙沙区云则金属材料经销站钢材款1,664,016.00元，支付违约金757,385.23元（按双方约定的月3%计算，从2015年7月31日起至2016年10月25日止，此后顺延）；二、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司对王志祥的给付义务在新光家园19＃、27＃楼工程未结算部分的剩余工程款范围内承担连带民事责任；三、驳回龙沙区云则金属材料经销站对王志春的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,171.00元、财产保全费5,000.00元，由王志祥承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，龙沙区棚户区改造领导办公室与江苏九鼎公司签订建设施工合同，江苏九鼎公司承建龙沙区城中村改造新光家园11#、12#、19#、27#等楼工程，王志祥挂靠江苏九鼎公司承建新光家园小区的19＃、27＃楼。王志祥自认在云则金属经销站购买的钢材用于19＃、27＃楼施工建设，并且龙沙区政府城中区改造办公室负责人邹明岩证实，工程款支付给江苏九鼎公司，江苏九鼎公司再支付给王志祥。在2015年9月4日龙沙区棚改办拨付工程款时，江苏九鼎公司和王志祥签字确认，由龙沙区棚改办直接付给云则金属经销站150,000.00元，至此，王志祥尚欠云则金属经销站钢材款1,664,016.00元及违约金未付。因王志祥未及时偿还钢材款给云则金属经销站出具欠据还款计划，且王志祥对云则金属经销站主张的钢材款数额及违约金没有异议，故王志祥应当履行给付义务并承担相应的违约责任。龙沙区棚改办认可尚欠江苏九鼎公司工程款，该工程尚未完全结算完毕。王志祥作为实际施工人挂靠于江苏九鼎公司，江苏九鼎公司明知王志祥系不具备建筑施工资质的自然人，仍将工程转包王志祥，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，该转包行为无效，但工程已经竣工验收合格的部分应当支付工程价款。江苏九鼎公司主张已经向王志祥付清全部工程款，因双方并未进行最终工程款结算，故本院对其主张不予认定,应当由江苏九鼎公司与王志祥在未结算工程款部分承担连带承担欠付云则金属经销站建筑材料款的给付义务。王志春虽是从云则金属经销站处直接购买钢材，但没有证据可证明王志春是该工程的实际承包人之一，故王志春不应当承担责任。
关于江苏九鼎公司提出钢材用于北安工地，没有用于新光家园19#、27#楼工程的问题，原审法院到看守所调查王志祥时，王志祥自认所购钢材用于新光家园，故其该理由不成立，本院不予支持。
关于江苏九鼎公司提出云则金属经销站起诉时未将其列为被告，法院将其列为被告错误的问题，原审时云则金属经销站书面提出申请，追加江苏九鼎公司为被告，法院依据法律规定书面通知江苏九鼎公司作为被告参加诉讼，程序合法。
综上，江苏九鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26,171.00元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一七年九月二十日
书记员 王宝亮