安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00484号
上诉人（一审原告）：李朋磊。
委托代理人：田执林，律师。
被上诉人（一审被告）：薛进厂。
委托代理人：杜法良，律师。
被上诉人（一审被告）：江苏华城房地产开发有限公司砀山分公司。
负责人：施修华，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：江苏拓科集团有限公司。
法定代表人：俞春林，该公司董事长。
上述两位被上诉人共同的委托代理人：张勇，律师。
上诉人李朋磊因与被上诉人薛进厂、江苏华城房地产开发有限公司砀山分公司（以下简称华城公司）、江苏拓科集团有限公司（以下简称拓科公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2015年5月25日作出的（2015）砀民一初字第00142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李朋磊一审起诉称：李朋磊受薛进厂的雇佣，跟随薛进厂在华城公司、拓科公司的工地做工，接受薛进厂的直接管理，并由薛进厂发放工资。2012年9月7日下午，李朋磊在由华城公司开发、拓科公司承建的砀山县御都星城开阳小区（以下简称开阳星居）第三期工地正常施工中，突然发生机器故障，致使李朋磊左眼受伤，先后在砀山县人民医院、江苏省徐州医院、山东省眼科医院等地接受治疗。李朋磊共住院116天，最后被医院诊断为：左眼角膜上皮缺损OS.2，重度碱烧伤OS.3，AMT＋永久性睑裂OS。2014年7月18日，经权威医疗机构进行医学鉴定，李朋磊因外伤致左眼损伤构成八级伤残，身体及精神上均遭受巨大伤害，且后期仍需不定期检查治疗。综上，李朋磊与薛进厂之间系雇佣关系，薛进厂与拓科公司之间系承包关系。按照法律规定，拓科公司将工程承包给没有资质和安全生产条件的农民工薛进厂，对李朋磊的损害承担连带赔偿责任；华城公司作为发包单位，也依法对李朋磊的损害承担连带赔偿责任。李朋磊一审请求判决赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、住宿费，合计337950.50元。
薛进厂一审答辩称：1、薛进厂与李朋磊不存在雇佣关系，薛进厂从2011年7月起在拓科公司工作，任拓科公司油漆班组长，介绍李朋磊到拓科公司施工，管理李朋磊施工的行为系职务行为；2、李朋磊称拓科公司将工程承包给薛进厂没有事实依据；3、薛进厂已给付李朋磊35000元医疗费，没有拒不理赔。
华城公司一审答辩称：1、李朋磊与华城公司之间既无劳务关系，又无劳动关系，华城公司不应承担赔偿责任；2、华城公司在工程发包过程中不存在过错，不应承担任何责任；3、李朋磊在施工中私自违规操作存在重大过错，依法应承担过错责任；4、薛进厂未能尽到管理责任，应当承担事故的过错责任。请依法驳回李朋磊对华城公司的诉讼请求。
拓科公司一审答辩称：1、李朋磊与拓科公司之间既无劳务关系，又无劳动关系，拓科公司不应承担赔偿责任；2、李朋磊在施工中私自违规操作存在重大过错，依法应承担主要责任；3、薛进厂未能尽到管理责任，应当承担事故的过错责任；4、李朋磊提供的住宿费票据没有时间，且票据号相连，部分交通费非李朋磊乘车票据，不能证明与本案具有关联性，故不能作为认定案件事实的依据。
一审法院查明：2011年10月17日，华城公司与拓科公司就开阳星居三期C43、C45幢楼签订《建设工程施工合同》，合同约定，施工过程中出现安全事故，华城公司不承担赔偿责任。拓科公司将此工程的墙面涂料粉刷工作转包给薛进厂施工。2012年9月7日下午，李朋磊受雇于薛进厂，在开阳星居三期工地上从事墙面涂料粉刷工作，但未签订劳务合同。薛进厂提供粉刷墙的操作机器，由案外人崔某（薛进厂的外甥）专人操作。在施工过程中，崔某因事外出，案外人李占强使用该机器喷墙，机器发生堵塞，李朋磊自行维修后继续使用，使用过程中机器发生故障，致李朋磊左眼受伤。李朋磊当日至江苏省徐州市第一人民医院住院治疗，2012年10月8日出院，住院31天，支付医疗费13203.79元。出院诊断书载明需继续治疗，同日至山东省眼科医院住院治疗，2012年12月10日出院，住院64天，支付医疗费16549.30元。2012年12月20日第二次入住山东省眼科医院，2012年12月30日出院，住院11天，支付医疗费1337元。2013年3月25日第三次入住山东省眼科医院，2013年4月7日出院，住院14天，支付医疗费2916.10元。期间先后在山东省眼科医院门诊检查、治疗共支付费用4845.08元。以上医疗费用合计38851.27元。李朋磊的伤情由安徽贾东峰律师事务所委托安徽为民司法鉴定所进行鉴定，2014年7月28日，该鉴定所作出鉴定意见：李朋磊因外伤致左眼损伤依据《道标》构成八级伤残，支付鉴定费800元。薛进厂已垫付李朋磊医疗费35000元。李朋磊后续治疗费没有实际发生。薛进厂不具备建设涉案工程的相应资质和安全生产条件。李朋磊系农业户口，李朋磊之子李奇峰于2001年5月2日出生、之女李思诺于2005年11月23日出生、之父李占送于1953年4月24日出生、之母胡素真于1950年9月15日出生，李朋磊姐弟三人。安徽省2013年农村居民人均纯收入为8098元∕年；农村居民人均消费性支出为5725元∕年；2013年安徽省国有经济单位主要行业在岗职工平均工资额：农林牧渔业24302元／年；居民服务和其他服务业37074元／年。李朋磊的具体赔偿项目及金额，认定如下：1、李朋磊先后住院120天，医疗费、检查费38851.27元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，因李朋磊未及时进行伤残等级鉴定，结合本案李朋磊最后一次治疗终结（2013年4月7日出院）的实际情况，酌情支持误工期为213天。李朋磊不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即农林牧渔业计算，误工费为14181.72元（24302元∕年÷365天×213天）；3、护理费限于住院期间为12188.71元（37074元∕年÷365天×120天）；4、住院伙食补助费为3600元（30元∕天×120天）；5、残疾赔偿金为48588元（8098元／年×20年×30％）；6、精神损害抚慰金支持15000元；7、交通费及住宿费，李朋磊因伤势严重先后多次到江苏省徐州市第一人民医院、山东省眼科医院住院治疗，与陪护人员一起就医必然产生一定交通费和住宿费，酌情支持交通费1500元、住宿费4800元（40元／天×120天）；8、子女扶养费10305元（5725元∕年×12年÷2×30％），父母扶养费18892.5元（5725元∕年×33年÷3×30％）；9、鉴定费800元。以上合计168707.20元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案李朋磊与薛进厂之间形成劳务关系，李朋磊受雇于薛进厂进行建筑涂料粉刷施工。而劳务关系系提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李朋磊作为劳务提供者，在薛进厂指定的建筑工地工作，在提供的劳务过程中，明知喷墙的机器发生故障，过于自信，擅自维修后使用，且超出其本职工作范围，致使眼睛受伤；而薛进厂不具备相关施工资质和安全生产条件，李朋磊与薛进厂双方均存在一定的过错。故根据李朋磊与薛进厂各自的过错责任承担相应的责任。结合本案发生的实际情况，酌定李朋磊与薛进厂各承担50%的过错责任。故薛进厂应赔偿李朋磊经济损失168707.20元的50%即84353.60元，扣除薛进厂已赔偿的35000元，薛进厂应赔偿李朋磊49353.60元。拓科公司作为发包人，知道或者应当知道接受发包人没有相应资质或者安全生产条件，应当与接受发包人即薛进厂承担连带赔偿责任。华城公司与拓科公司的承包合同并无不当，华城公司对李朋磊不负有安全保障义务及管理责任。故李朋磊要求华城公司承担赔偿责任的请求，不予支持。李朋磊主张的营养费，因未提供医嘱等证据证明，不予支持。李朋磊主张后续治疗费没有实际发生，可待实际发生后另行主张。李朋磊超出实际赔偿部分的诉讼请求缺乏依据，亦不予支持。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、薛进厂于判决生效之日起15日内赔偿李朋磊医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等损失49353.60元；二、拓科公司对薛进厂上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回李朋磊的其他诉讼请求。案件受理费6369元，由李朋磊负担5369元，薛进厂负担1000元。
李朋磊不服一审判决，向本院提出上诉称：一、本案是典型的雇工伤害案件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主应承担全部赔偿责任。二、薛进厂是拓科公司的油漆班班长，与拓科公司之间是劳动关系、内部承包关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，拓科公司应承担连带赔偿责任；三、李朋磊受薛进厂的指示，在工作中遭受损害，不存在过错及重大过失，一审裁量显失公平；四、李朋磊在治疗期间不可能进行伤残鉴定，一审认定未及时进行伤残等级鉴定不当；李朋磊一直从事建筑工作，每天工资120元，一审认定李朋磊不能举证证明最近三年平均收入，参照农林牧副渔业标准计算误工费错误；误工费、护理费按日计算的方法没有扣除法定休息日、休假日错误，应按每月21.75天计算日平均工资。李朋磊二审请求判决撤销原判一、三项，依法改判。
薛进厂答辩称：一、李朋磊因私自行为受伤，薛进厂不应承担赔偿责任。1、薛进厂不具备维修操作事故机器的技能，也不具有安全防范常识；2、薛进厂一再要求只有崔某能够接触机器，其他人不准操作维修机器。二、李朋磊的过错已超出重大过失的程度，属于间接故意情形。李朋磊不具有维修技能及安全防范常识，明知机器发生故障，存在妨碍安全的因素，故意违背薛进厂的安排，擅离职守，主观上是间接故意。三、李朋磊是农民，没有提供自己的收入状况证明，一审按照相关规定予以认定正确。一审根据李朋磊的伤情确定李朋磊的误工期限合理。另：李朋磊的医药费已经过农村合作医疗报销了15000多元，应予以扣除；鉴定结论是依照工伤伤残等级标准作出，与本案不符。
拓科公司答辩称：同意薛进厂的答辩意见，但李朋磊与薛进厂之间是雇佣关系，与拓科公司之间无任何关系，拓科公司不应承担赔偿责任。
华城公司答辩称：华城公司发包工程无过错，与李朋磊之间没有任何关系，不应当承担赔偿责任。
二审中，李朋磊提供医疗费票据，以证明后续治疗仍在继续。薛进厂申请证人薛某、崔某出庭提供证言，以证明李朋磊不负责操作维修机器，却擅自维修。本院经审查认为：薛某、崔某证明机器毁坏等事实的证言，与李朋磊陈述及其他证据能够相印证的部分，应予采信；李朋磊提供的票据，因一审已告知李朋磊另行处理，本院不作审查。本案当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本案二审认定的事实与一审一致。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审裁量薛进厂、李朋磊的责任比例是否允当；2、一审认定李朋磊的误工费、护理费是否正确；3、华城公司应否承担本案的赔偿责任。
（一）关于一审裁量薛进厂、李朋磊的责任比例是否允当的问题
崔某负责涉案机器的操作、维修。涉案机器毁坏后，崔某未采取有效措施避免其他人接触涉案机器，即离开现场，对造成安全生产事故的发生具有重大安全隐患。崔某为薛进厂提供劳务，因崔某的过错造成第三人损害的赔偿责任，应由薛进厂承担侵权责任。李朋磊不具有专业技能，擅自维修、操作涉案机器，对造成自身的损害具有重大过失。综合薛进厂、李朋磊双方的过错及对本案发生的作用力大小等因素，一审裁量薛进厂、李朋磊分别承担本案50%的过错责任允当。李朋磊上诉提出一审裁量显失公平的意见，不能成立。但对提供劳务者受害责任纠纷案件，提供劳务者与接受劳务者承担责任的划分，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审仍引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，属适用法律错误。
（二）关于一审认定李朋磊的误工费、护理费是否正确的问题
李朋磊不能提供有效证据证明其在遭受损害前三年内一直从事建筑业，且每日固定工资为120元，上诉提出应按120元／日的标准计算误工费缺乏事实依据，不能成立。李朋磊并非是有固定收入的人员，且统计部门按照统计年度公布相关统计数据，并未明确是否扣除法定休息日、节假日，故李朋磊上诉提出应扣除法定休息日、节假日计算日平均工资缺乏依据，不能成立。2013年4月7日，李朋磊自山东省眼科医院第三次住院治疗出院后，伤情已稳定，但李朋磊直至2014年7月24日才委托鉴定机构对伤情进行鉴定，一审根据李朋磊的伤情等情况，酌定李朋磊定残前误工期为213天并无不当。李朋磊上诉提出一审认定误工期不当，缺乏事实依据，不能成立。
（三）关于华城公司应否承担本案的赔偿责任的问题
华城公司将工程发包给拓科公司施工，双方主体适格，约定合法有效，对于华城公司与拓科公司之间的权利义务范围应按双方合同约定或者法律规定处理。华城公司与拓科公司之间无华城公司愿意承担拓科公司在施工中所造成的人身损害赔偿责任的约定，亦无华城公司必须承担本案赔偿责任的相关法律规定。故李朋磊上诉提出华城公司承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，不能成立。
综上，李朋磊上诉提出的上诉意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，审判程序合法，判决正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6369元，由上诉人李朋磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一六年一月五日
书 记 员 赵如如
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十五条第一款（六）项承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。