云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5178号
上诉人（原审原告）：昆明邦特佳物业管理有限公司，住所地昆明经济开发区云大西路云大知城一期15幢。
法定代表人：念云波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：侍向东、杜远鑫，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：郭家五，男，1973年2月12日出生，汉族，湖北省天门市人。
委托诉讼代理人：徐秀林，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明邦特佳物业管理有限公司（以下简称：邦特佳公司）因与被上诉人郭家五劳动合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2014年6月6日，被告郭家五入职原告邦特佳公司，担任工程维修主管。2014年6月14日，原告向被告发出《关于签订劳动合同的通知》，要求被告提交签订劳动合同的相关材料，但被告未能提交，双方未签订书面劳动合同。原告公司对加班员工实行安排补休及发放加班补贴的制度，其员工工资构成包括基础工资和加班、通讯、交通等综合补贴。2015年9月25日，原告经派员与被告谈话协商后，下发《关于物业公司人事调整的通知》，对被告等人的岗位进行调整。2015年9月29日，被告向原告提交《申请》，称去新地点上班不方便，希望公司在给予一定经济补偿后解除劳动合同。2015年9月30日被告离职。后被告就与原告的劳动争议申请仲裁，请求：1.依法确认申请人与被申请人之间劳动关系解除；2.被申请人补发申请人2015年1月至9月绩效奖1800元；3.被申请人向申请人支付休息日加班工资23043.69元、值班日加班工资13502.16元、节假日加班工资4608.74元；4.被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资44000元；5.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金6000元；6.被申请人赔偿申请人在职期间未购买社会保险损失15000元。2015年12月11日，昆明市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出昆经开劳人仲字（2015）第699号仲裁裁决书，裁决：1.申请人与被申请人之间的劳动关系于2015年9月30日解除；2.被申请人应当向申请人支付节假日加班工资2620.2元（休息日加班工资2109.6元、法定休假日加班工资510.6元）；3.被申请人应当向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资41701元；4.驳回申请人的其他申请请求。原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，主张上述诉讼请求。另查明，被告2014年月平均工资为3701.81元，2015年月平均工资为3823.67元。被告2014年9月8日中秋节加班1天，10月1－3日国庆节加班3天，当年法定休假日加班合计4天；2015年1月1日元旦节加班1天，4月5日清明节加班1天，6月20日端午节加班1天，9月3日抗战胜利日加班1天，当年法定休假日加班合计4天。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告郭家五未就其加班事实进行举证，原告邦特佳公司提交的《考勤记录表》和《薪酬规定》，能够证明被告加班、补休及原告发放含加班补贴的原告薪酬的事实，且被告无证据证明其在离职前就其工资构成及发放情况向原告提出过异议，也未提交相反证据证明其工资构成中不包含加班补贴。原告对加班员工安排补休并发放加班补贴，被告加班后依规补休并领取加班补贴，双方均以各自的行为对此达成默契，本无不当，但《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据该规定，用人单位延长劳动者工作时间的，须支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；在休息日安排劳动者加班后未安排补休的，须支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；在法定休假日安排劳动者加班的，无论是否安排补休，均须支付其不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，原告对被告的加班采取安排补休及发放加班补贴的方式，依法只适用于被告正常工作时间外和休息日的加班，不能适用于被告在法定休假日的加班，故对被告法定休假日的加班工资，依法予以支持，确定数额为（3701.81元×4＋3823.67元×4）÷21.75×300%＝4151.9元。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”本案中，原告邦特佳公司提交证据欲证明双方未签订书面劳动合同系因被告一直未能提交签订劳动合同的相关材料。订立书面劳动合同，是用人单位与劳动者建立劳动关系的主要依据，是对用人单位依法用工的法律要求，否则用人单位将承担相应的法律责任，原告邦特佳公司以被告原因不与其签订劳动合同而又与其保持事实劳动关系的行为违反法律规定，不予支持。被告郭家五于2014年6月6日入职，2015年9月30日离职，原告依法应向被告支付11个月未签订劳动合同的二倍工资的差额，即3701.81元/月×6个月＋3823.67元×5个月＝41329.21元。
关于被告郭家五的答辩主张。被告因本案申请仲裁时，已就相关主张提出申请，仲裁委员会依法作出裁决后，被告并未在法律规定的期限内就本案依法提起诉讼，应视为被告认可该仲裁裁决，放弃相关诉讼权利，故对被告的各项答辩主张仅在仲裁裁决确定的范围内依法予以确认、处理。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告昆明邦特佳物业管理有限公司与被告郭家五的劳动关系自2015年9月30日解除；二、原告昆明邦特佳物业管理有限公司于本判决书生效后十五日内向被告郭家五支付法定休假日加班工资4151.9元；三、原告昆明邦特佳物业管理有限公司于本判决书生效后十五日内向被告郭家五支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41329.21元。
一审判决宣判后，上诉人邦特佳公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二、三项,改判上诉人无需支付被上诉人法定休假日加班工资4151.9元、未签订书面劳动合同双倍工资差额41329.21元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年6月6日被上诉人进入上诉人公司试用，被上诉人通过试用期，2014年6月14日上诉人向被上诉人发出签订劳动合同通知，因被上诉人一直未提交相关材料，导致上诉人一直未能与其签订书面劳动合同，故上诉人对此不应承担责任，无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。被上诉人入职上诉人处工作已认可上诉人公司实行单休制，依据上诉人制定的薪酬规定，上诉人对单位实行单休的员工每月给予超出法定工作日加班补贴600元，上诉人已按单位制度支付了被上诉人加班补贴，无需再支付节假日加班工资，且被上诉人的加班上诉人均已安排其补休并支付了加班工资，故上诉人不应再向被上诉人支付加班工资。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人郭家五答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议，本院予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付法定休假日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。
本院认为：本案中，双方当事人对一审判决上诉人与被上诉人劳动关系自2015年9月30日解除均无异议，本院予以维持；对于法定休假日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，被上诉人2014年法定休假日加班4天，2015年法定休假日加班4天，依照前述法律规定，上诉人应当向被上诉人支付不低于工资的300%的工资报酬。上诉人虽主张已安排被上诉人法定休假日加班后补休及发放加班补贴，但用人单位不能在规章制度或劳动合同中事先固定劳动者具体加班工资，只能根据工资情况和加班时间，按照有关规定依法支付加班工资。上诉人在其制定的薪酬规定中固定公司员工加班工资的行为违反了劳动法的相关规定，被上诉人在领取了固定加班工资后，仍有权依据实际加班时间主张加班工资差额。被上诉人在法定休假日有不可剥夺的休息权利，上诉人要求被上诉人加班必须支付加班工资，不能以调休补休方式替代支付加班工资的法定义务，故一审据此确认上诉人支付被上诉人法定休假日加班工资4151.9元正确；对于未签订书面劳动合同二倍工资差额，被上诉人2014年6月入职上诉人处工作，2015年9月离职，双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人应当向被上诉人支付2014年7月至2015年5月的二倍工资差额，一审据此确认上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额41329.21元正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昆明邦特佳物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 田 庄
审判员 薛 艳
二〇一七年三月十四日
书记员 桂小涵