山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）聊民一终字第803号
上诉人（原审被告）：刘某某，女，住聊城市东昌府区。
委托代理人：杨东启，山东胶城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐某某，男，系上诉人刘某某之夫。
委托代理人：杨东启，山东胶城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某某，女，住聊城市东昌府区。
委托代理人：黄兴福。
委托代理人：焦斐。
上诉人刘某某、唐某某因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第1906号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某、唐某某的共同委托代理人杨东启，被上诉人杨某某的委托代理人黄兴福、焦斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月18日，甲方唐某某、刘某某与乙方杨某某签订一份《项目投资合同》，该合同约定投资金额及期限为：本合同项目下投资金额为人民币50万元，期限半年，即2011年5月18日到2011年11月18日止。该合同系填充式制式合同，打印好的合同甲方为山东聊城天德肉类加工有限责任公司，但合同上并未加盖该公司的印章，亦没有该公司负责人的签名。甲方的手写签名为唐某某、刘某某，担保人刘某某签名捺印。该合同底部有刘某某手写的文字，内容为：半年利息78000元，一次性付清，到期归还本金（2011.5.18-2011.11.18号）。合同背面刘某某手写：2011.5.18-2011.11.18，按月息2分六计，半（年）期利息共78000元，已付清，50万，到11.18日到期。杨某某认可当时刘某某还支付了2000元奖金。同日，刘某某书写收条一份，内容为：今收到现金伍拾万元整（50万），详见合同。刘某某2011.5.18号。杨某某于2011年5月18日通过该行向刘某某账户转款500000元。
2011年7月28日，聊城市公安局经济犯罪侦查支队对杨某某的询问笔录中，杨某某称2011年其陆续通过刘某某向天德公司投了800000元。其中，2011年5月18日刘某某、唐某某和其签了一份投资合同，合同约定500000元，期限为半年，约定利息是2.6%，该合同上没有天德公司的合同章和法人章。5月18日的利息是刘某某提前支付杨某某78000元，另外，刘某某又返还杨某某2000元。
2011年8月23日，唐某某以写信的方式向杨某某表示将尽力偿还借款。
2011年12月26日，聊城光岳联合会计师事务所根据聊城天德肉类加工有限公司提供的电子材料及书面材料、报案人提供的书面材料审核鉴定，出具聊光岳会询字（2011）第014号审核报告，该报告根据投资人报案材料整理出的损失明细表显示杨某某经赵玉凤介绍于2011年5月18日投入本金额500000元。
2013年3月21日，山东省东阿县人民法院作出（2012）东刑初字第45号刑事判决，该判决记载刘某某的办事处共吸收公众存款51795000元，领取市场开发费6967000元，共有29850000元未返还本金。刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币150000元。2013年5月13日，聊城市中级人民法院作出（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。本案中，杨某某与刘某某、唐某某签订《项目投资合同》，该合同系聊城市天德肉类加工有限公司为集资所用的格式合同，甲方为接受投资方，乙方为投资方，合同约定了投资金额、投资期限、利润回报等内容，刘某某、唐某某在该合同落款的甲方处签字，杨某某在合同落款的乙方处签字，该合同没有加盖公司的公章，没有公司法定代表人的签章，亦未得到聊城市天德肉类加工有限公司的追认，故该项目投资合同应认定为原告杨某某与被告刘某某、唐某某之间名为投资、实为借贷的借款协议，出借人为杨某某，借款人为唐某某、刘某某，双方借贷关系成立。另外，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告杨某某通过银行转账的方式向被告唐某某、刘某某履行了提供借款的义务，刘某某出具收到条，原被告之间的借贷关系生效。故原告杨某某要求被告偿还借款的请求存在事实根据和法律依据，依法应予保护。被告唐某某、刘某某辩称涉案款项的实际借款人是聊城市天德肉类加工有限公司，该500000元款项已经汇入聊城市天德肉类加工有限公司并被该公司老板卷走，但对其辩称意见，二被告提交的证据无法认定借款人为聊城市天德肉类加工有限公司，且原告不予认可，故对被告唐某某、刘某某该抗辩意见不予支持。被告唐某某、刘某某辩称刘某某已因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，且本案诉争500000元款项已被计入刘某某犯罪金额，并提交原告杨某某报案材料、会计事务所审核报告、（2012）东刑初字第45号刑事判决书、（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定书予以证明。原审法院认为，原告的报案材料以及会计事务所审核报告均系证据材料，须经司法确认方能为认定事实的定案证据，但（2012）东刑初字第45号刑事判决书、（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定书均未载明包括本案诉争的500000元借款；且刘某某被刑事拘留后，唐某某在写给杨某某的信函中仍明确表示会分期偿还借款。故被告刘某某关于本案诉争500000元已被计入犯罪金额的抗辩理由亦不能成立。关于借款金额，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，双方约定借款500000元，杨某某通过工商银行转账给刘某某500000元，因刘某某向杨某某预付了半年的利息78000元，以奖金形式返还原告杨某某2000元，该两笔80000元款项依法不应计入借款本金，实际的借款数额应认定为420000元。关于借款利率，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，双方约定的红利相当于月息2.6%，该约定高于银行同类贷款利率的四倍，根据法律规定，超出部分不予保护。故杨某某主张的借款利息可按同类银行利率的四倍计算，起算日期应为20ll年5月19日。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定判决：一、限被告唐某某、刘某某于判决生效后10日内共同偿还原告杨某某借款人民币420000元；二、限被告唐某某、刘某某于判决生效后10日内共同偿还原告杨某某借款利息（以420000元为基数，自2011年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的还款之日）；三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告唐某某、刘某某负担。
上诉人刘某某、唐某某不服一审判决，上诉称：1、一审认定上诉人与被上诉人之间形成借贷关系属认定错误。（1）一审中上诉人提交了东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事卷宗中公安机关对被上诉人的询问笔录，能充分证明该笔款项发生的原因是被上诉人为了从天德公司领取高额利息而发生的，是被上诉人主动到天德公司聊城花园北路办事处投资，并不是上诉人需要用钱而向被上诉人借款。（2）投资合同中虽未加盖公司公章，但生效的刑事判决已认定上诉人系聊城天德肉类加工有限公司聊城花园北路办事处的负责人，所以刘某某在合同中签字的行为是一种职务行为，且被上诉人也认可该合同是上诉人刘某某代表天德公司给其出具的。（3）被上诉人在向公安机关报案时已明确向天德公司投资800000元（包括本案500000元），一审中上诉人提交了东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事卷宗中公安机关对被上诉人的询问笔录，能充分证明该事实，而一审判决却认定被上诉人不予认可借款人为天德公司，显属错误。（4）凭上诉人当时的经济状况来看，不需要向被上诉人借款，且如果是上诉人借款，被上诉人不会让上诉人在投资合同中注明担保人为上诉人刘某某。由此也可以充分说明，借款人为天德公司，而不是上诉人夫妇。2、被上诉人诉求的500000元款项已经刑事诉讼程序处理，本案程序违法。（1）上诉人一审提交的东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事卷宗中公安机关对被上诉人的询问笔录，可以充分证明被上诉人就本案诉求款项已向公安机关报案，被上诉人一边向公安机关报案，一边提起民事诉讼，其行为明显严重违反法定程序。（2）上诉人在一审中提交的报案材料以及会计师事务所审核报告来源于东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事卷宗中，且加盖了东阿县人民法院的公章，上诉人提交的刑事判决书中也有明确记载。所以该证据材料是已经刑事诉讼认定的证据材料，且是刑事判决定案依据的证据材料，并非是未经司法确认的证据材料。（3）上诉人在一审中提交的聊城市中级人民法院作出（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定书能充分证明刑事案件中是依据报案人的报案材料确定的非法吸收公众存款的涉案金额。所以被上诉人诉求的500000元款项，包含在刑事案件涉案总金额当中。（4）被上诉人的身份已经是东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事案件中的受害人，有权通过追缴的方式主张其权利，再通过民事诉讼主张其权利，严重违法。3、上诉人唐某某给被上诉人写信是在上诉人刘某某刑事拘留期间，是为了能减轻刘某某的刑事责任，但并不能代表上诉人在法律上就应当承担偿还义务。综上，请求法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求。
被上诉人杨某某答辩称：1、一审法院认定事实正确，判决公平公正。上诉人与答辩人在2011年5月18日签订借款合同约定上诉人向答辩人借款500000元，合同签订后答辩人将500000元通过工商银行汇入上诉人刘某某的账户，经刘某某核查到账后，由刘某某向被上诉人杨某某出具收条一份。2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷关系正确。（1）被上诉人已经将借款转入被上诉人刘某某个人账户，即为刘某某个人所有。在本案中，刘某某没有任何证据证明将借款转入公司账户，司法机关对此也没有进行确认。上诉人所称借款归于刑事犯罪金额的抗辩理由不成立，其目的是故意逃避债务。（2）本案借款合同未加盖公司公章，之后也没有经过公司追认，上诉人唐某某也不是公司工作人员。上诉人签订合同的行为不属于职务行为，不符合表见代理的构成要件。（3）本案借款合同经三方签字后，由答辩人将借款直接以转账形式汇入上诉人刘某某工商银行个人账户。上诉人与被上诉人之间借款合同成立并生效，被上诉人借与上诉人的借款依法应予保护。（4）上诉人在一审中提交的东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事卷宗中公安机关对被上诉人的询问笔录，不能证明该笔借款发生原因与天德公司有任何借贷关系。3、本案一审程序合法。（1）唐某某邮寄给答辩人尽快归还借款的信件已证明对借款事实的自认，并且答辩人收到信件后，上诉人刘某某的侄女曾到答辩人家中进行协商尽快还钱，劝答辩人撤诉。答辩人认为上诉人邮寄信件行为不是为了减轻刘某某刑事责任，其目的是希望答辩人不要起诉，方便个人财产的转移。（2）答辩人向公安机关反映情况与提起民事诉讼并不冲突。关于刑事附带民事诉讼相关法律规定及司法解释规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。因此，一审没有违反法定程序，上诉人的主张不能成立。（3）上诉人提交的（2012）东刑初字第45号判决书、（2013）聊刑终字第29号判决书以及聊城光岳联合会计事务所审核鉴定等证据材料均不能证明与本案借款存在关联性，没有任何因果关系。综上，一审法院认定事实正确，程序合法，应予维持。
本案二审审理查明：刘某某是山东聊城天德肉类加工有限责任公司在聊城花园北路办事处的负责人。2013年3月21日，东阿县人民法院作出（2012）东刑初字第45号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处刘某某有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币150000元；该判决查明刘某某非法吸收公众存款数额29850000元，认定刘某某非法吸收公众存款的证据有红利发放表、被害人的陈述、刘某某农业银行卡账户历史明细、网银转入转出记录、扣押物品文件清单、审计报告、刘某某的供述；该判决第十一项是东阿县公安局扣押、冻结的涉及本案的资产（包括资金、股票等），依法返还被害人，对其余非法吸收的公众存款，继续追缴。上述判决已经本院（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定维持。
刘某某、唐某某在二审中提交东阿县人民法院出具的《证明》1份，用以证实东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号非法吸收公众存款一案中刘某某的涉案犯罪数额中包括本案杨某某于2011年5月18日向天德公司投资的500000元，该《证明》的内容为：“我院于2013年3月21日审结的被告人孙某甲、孙某乙、申某某、刘某甲、刘某某、李某某、尹某某、刁某某、范某某、郭某某非法吸收公众存款一案，我院认定的被告人的犯罪数额中包括被害人杨某某（身份证号码××）分别于2011年4月1日投资的10万元、2011年4月18日投资的20万元、2011年5月18日投资的50万元。注：1、侦查卷第4卷天德公司非法吸收公众存款案投资人损失汇总及明细表、审核报告；2、侦查卷第146卷询问笔录、项目投资合同、收据、银行流水。2014年12月23日。”
二审期间，本院经杨某某书面申请到东阿县人民法院调取了刘某某非法吸收公众存款一案的卷宗材料，其中《天德肉类加工公司非法吸收公众存款案情况汇总表》中载明刘某某吸收公众存款额29850000元，该表注明根据报案人提供整理；《聊城天德肉类加工公司非法吸收公众存款案投资人损失明细表》中载明（报案人、投资人）杨某某分别在2011年4月18日、2011年5月18日、2011年4月1日通过赵玉凤投资200000元、500000元、100000元，损失金额（本金）800000元，该表注明根据报案人提供整理；聊城市公安局经侦支队于2011年7月28日对杨某某所作的询问笔录载有杨某某听到天德公司的老板跑了感觉被骗向公安机关反映情况，投钱是为了分红利，也是为了收取高利息，听朋友赵玉英说天德公司可以存钱领高息，后来通过康玉英认识了刘某某，一共投了80万元，2011年4月1日投了10万元，2011年4月18日投了20万元，2011年5月18日投了50万元，钱都打到刘某某的银行账号，签的是《项目投资合同》等内容；另外，上述案件的卷宗中还有杨某某交给公安机关的银行转账凭证、刘某某书写的收到条以及包括本案争议款项在内的《项目投资合同》等材料。
二审审理查明其他事实与一审相同。
本院认为：本案争议的500000元是上诉人唐某某、刘某某与被上诉人杨某某签订《项目投资合同》所涉及的款项，杨某某于该合同签订当日通过银行将500000元转至刘某某的银行账户，双方对此均无异议，本院予以确认。东阿县人民法院（2012）东刑初字第45号刑事判决查明刘某某非法吸收公众存款数额是29850000元，认定刘某某非法吸收公众存款的证据有被害人的陈述、刘某某农业银行卡账户历史明细、审计报告等；本院调取刘某某非法吸收公众存款一案的卷宗材料中《天德肉类加工公司非法吸收公众存款案情况汇总表》载明刘某某吸收公众存款额29850000元系根据报案人提供整理，《聊城天德肉类加工公司非法吸收公众存款案投资人损失明细表》（根据报案人提供整理）载明（报案人、投资人）杨某某在2011年5月18日通过赵玉凤投资的500000元，聊城市公安局经侦支队对杨某某所作的询问笔录中也载有杨某某听到天德公司的老板跑了感觉被骗向公安机关反映情况、投钱是为了分红利、也是为了收取高利息、2011年5月18日投了50万元、钱都打到刘某某的银行账号、签的是《项目投资合同》等内容，并且，该案卷宗材料中还有杨某某向公安机关提交的银行转账凭证、刘某某书写的收到条以及包括本案争议款项在内的《项目投资合同》等材料。上述材料与刘某某、唐某某在本院二审中提交的《证明》相吻合，可以看出刘某某非法吸收公众存款的犯罪数额已将本案争议的500000元包括在内。关于杨某某提起的本案诉讼法院是否应予受理的问题。本院认为，本案争议的500000元包括在刘某某非法吸收公众存款的犯罪数额内，且东阿县人民法院作出的（2012）东刑初字第45号刑事判决第十一项已写明“对其余非法吸收的公众存款，继续追缴。”根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）有关“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，人民法院对杨某某提起的民事诉讼不应受理。原审法院受理杨某某的起诉不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第1906号民事判决；
二、驳回被上诉人杨某某的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海宏
代理审判员 李国丰
代理审判员 李 丽
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 刁元龙