辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01840号
上诉人（原审被告）：虞战涛。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区会展路67号5-3-121、2、6号。
负责人：任勇，该公司总经理。
委托代理人：王春艳，该公司职员。
原审原告：孙明明。
原审被告：大连恒程贸易有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路25号。
法定代表人：田家音，该公司总经理。
委托代理人：虞战涛，男，汉族，该公司职员，住大连市中山区麒麟西巷19号6-4号。
原审原告孙明明与原审被告虞战涛、大连恒程贸易有限公司、安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年7月20日作出（2015）中民初字第2515号民事判决，原审被告虞战涛不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人虞战涛，被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司的委托代理人王春艳，原审原告孙明明、原审被告大连恒程贸易有限公司的委托代理人虞战涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙明明一审诉称：2013年3月26日8时40分，被告虞战涛驾驶车牌为辽B×××××号小型客车，沿无名巷自西向东行驶至朝阳街时，与沿朝阳街自北向南靠道路西侧面行走的原告刮撞，造成原告受伤。事发后，原告至大连医科大学附属第二医院就诊，于2013年4月26日出院。2014年5月4日再次入院于5月7日行内固定物取出术，于5月14日出院。2013年4月7日，大连市公安局交通警察支队中山大队出具事故认定书认定此次事故虞战涛负事故全部责任，孙明明无责任。2014年10月10日原告伤情经大连医科大学附属第一医院司法鉴定所鉴定，伤情构成九级伤残，伤后一个半月需加强营养，外伤后需1人陪护4个月、外伤后的医疗费用合理，外伤后的合理休治时间180天，需要后续治疗，后续治疗费为8000元左右或以实际发生为准，后续治疗期间半个月需加强营养，后续治疗期间需1人陪护半个月，后续治疗期间合理休治时间为30天左右。被告大连恒程贸易有限公司系辽B×××××号车辆的交强险承保人。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求依法判决。1、二被告赔偿原告人身损害损失221560.52元，包括医疗费12229.72元（二次住院9010.47、门诊费3219.25元）、住院伙食补助费2050元［50元×（31天＋10天）］、营养费3000元［50元×（45天×15天）］、后续治疗费8000元、误工费24150元（3450元÷30天×210天）、护理费18960元（2×100＋5760＋5400＋5400＋2200）、精神损害抚慰金20000元、伤残赔偿金127645.80元（33591元×19年×0.2）、日用品425元、交通费2100元、司法鉴定费3000元。2、被告大连恒程贸易有限公司在辽B×××××小客车所投保的交强险和商业保险限额内赔偿，超过部分由被告虞战涛承担。3、案件受理费由被告负担。
原审被告虞战涛、大连恒程贸易有限公司一审辩称：合理部分同意赔偿，根据商业险合同条款约定，保险公司应支付诉讼费用和鉴定费用。此外被告虞战涛已支付原告一个月的护理费用及二次手术费用2800�。
原审被告安盛天平保险一审辩称：原告的合理损失同意在交强险限额内赔偿，对于其误工费、交通费、护理费等费用标准过高，被告不予认可。我公司已向原告垫付了44827.92元医疗费，对超出交强险限额的损失，公司将按照商业三者险条款的约定进行审核赔付。
一审法院审理查明：1、2013年3月26日8时40分，被告虞战涛驾驶车牌为辽B×××××号小型客车，沿无名巷自西向东行驶至朝阳街时，与沿朝阳街自北向南靠道路西侧面行走的原告刮撞，造成原告受伤。大连市公安局交通警察支队中山大队作出道路交通事故认定书，认定被告虞战涛负事故全部责任，孙明明无责任。辽B×××××号汽车在被告安盛天平保险处投保交强险及30万商业三者险不计免赔。
2、事故发生后，原告被送入大连医科大学附属第二医院进行治疗，2013年3月29日入院，2013年4月26日出院。2014年5月4日，再次入院，于2014年5月14日出院。原告在第二次住院治疗期间，花费医疗费9010.47元，其中非医保费用489.64元。出院后，原告花费门诊费3219.25元，其中非医保费用1650.20元。
3、2014年10月10日，受大连市公安局交通警察支队委托，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定中心出具大医司鉴（2014）第330号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人孙明明因车祸致伤，评定九级伤残，伤后一个半月需加强营养，外伤后需1人陪护4个月、外伤后的医疗费用合理，外伤后的合理休治时间180天、需要后续治疗，后续治疗费为8000元左右或以实际发生为准，后续治疗期间半个月需加强营养，后续治疗期间需1人陪护半个月，后续治疗期间合理休治时间为30天左右。
4、被告虞战涛给付原告孙明明第二次住院医疗费2800元，给付一个月的护理费5760元�被告安盛天平保险先行支付原告医疗费44827.92元。
5、被告安盛天平保险的商业保险条款中第六条约定，被保险人或其允许的合法驾驶人因使用保险车辆造成第三者人身伤亡或财产直接损毁而被提起诉讼或仲裁的，对被保险人支付的诉讼费用以及其他必要合理费用，本公司按照本合同的规定负责赔偿。
一审法院认为：本案争议的焦点是：一、赔偿责任主体如何确定。二、是否进行重新鉴定。三、原告主张的各项赔偿项目的数额如何认定。
综合本案的案情及相关法律规定，一审法院做出如下分析判定：
一、赔偿责任主体如何确定
本案系因机动车交通事故引起的赔偿责任纠纷，公安机关交通管理部门就本起事故做出的责任认定书系处理本次事故的依据。依据该份证据，可确认被告虞战涛负此次事故的全部责任，原告孙�明无责任。因肇事车辆在被告安盛天平保险处投保了交强险，该保险合同合法有效，故而对于原告的损失，应先由被告安盛天平保险在交强险限额范围内直接向原告予以赔偿，不足部分由被告安盛天平保险在三者商业险保险合同范围予以赔偿，其他部分由被告虞战涛承担赔偿责任，因被告虞战涛自认非职务行为，且被告大连恒程贸易有限公司无过错，故被告大连恒程贸易有限公司不承担赔偿责任。
二、本案是否能重新进行司法鉴定
被告安盛天平保险认为本案鉴定程序违法、鉴定内容存在明显错误，要求重新鉴定。一审法院认为，本案系由大连市公安局交通警察支队委托进行的鉴定，其鉴定程序合法，鉴定机构及其组成人员亦符合法律规定，被告安盛天平保险未能提出相反证据足以推翻鉴定结论，不存在重新鉴定的法定情况，故被告请求重新鉴�本院不予支持。
三、原告主张的各项赔偿项目的数额如何认定
1、医疗费：原告因本次交通事故住院二次，第二次医疗费合计12229.72元，其中被告虞战涛支付2800元，非医保费用2139.84元；2、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费2050元（41天×50元／天），各被告无异议，本院予以支持；3、营养费：根据原告伤情及司法鉴定意见，原告主张营养费3000元（60天×50元／天），各被告无异议，本院予以支持；4、后续治疗费：结合鉴定意见，原告主张的后续治疗费8000元，本院予以支持；5、残疾赔偿金：原告因伤构成九级伤残，按2014年大连市城镇居民人均可支配收入计算，原告的残疾赔偿金为127645.8元（33591元×19×20%）；6、护理费：根据鉴定意见，原告主张护理费18960元，虽原告只提供了护理费的收据，但结合原告伤情及实际情况，本院对原告提供了护理费收据部分予以认可，其应得的护理费为18760元（5760元＋5400元＋5400元＋2200元）；7、误工费：原告系大连佳世伟业经贸有限公司任职，双方签订聘用合同书，签订工作期间为五年，自2012年9月13日至2017年9月12日，月工资3450元，因交通事故停发工资。根据鉴定结论意见，原告的误工费为24150元（3450元÷30天×210天），被告安盛天平保险抗辩原告就职的大连佳世伟业经贸有限公司的营业执照核准日期为2013年1月8日，原告的聘用合同日期为2012年9月13日，故原告的聘用合同书并不真实，对原告的误工费不予认可。本院认为，原告就职的单位虽在2013年在工商局核准登记，但原告的股东在2012年8月1日租赁办公场所，2012年10月取得医疗器械经营企业许可证，由此可以证明大连佳世伟业经贸有限公司在工商核准日期之前即已营业，故被告的抗辩本院不予认可；8、交通费：原告主张交通费2100元，结合原告伤情，本院酌情支持1000元；9、精神抚慰金：本次交通事故，造成原告构成九级伤残，原告主张精神抚慰金的赔偿数额为20000元，其主张过高，结合原告伤情、年龄等情况，本院酌情支持精神抚慰金12000元；10、日用品费用：原告主张日用品费用425元，因无医嘱，故本院不予支持；11、鉴定费：原告花费鉴定费3000元，并提供相应票据，本院予以支持；
原告孙明明的各项费用，（1）医疗费12229.72元、住院伙食补助费2050元、营养费3000元、后续治疗费8000元，合计25279.72元，被告虞战涛垫付医疗费2800元，剩余22479.72元，扣除非医保用药2139.84元，余额20339.88元由被告安盛天平保险在商业三者险合同约定的条款内赔付；非医保用药2139.84元由被告虞战涛负担；（2）残疾赔偿金127645.8元、护理费18760元、误工费24150元、交通费1000元、精神抚慰金12000元，合计183555.8元，由被告安盛天平保险在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元；余额73555.8元由被告安盛天平保险在商业三者险合同约定的条款内赔付；（3）鉴定费3000元，因被告安盛天平保险三者险保险条款中约定，诉讼费用及必要合理费用，由保险公司赔偿，被告安盛天平保险抗辩鉴定费用不属于合理费用，本院认为在诉讼程序中，鉴定费用应属于必要合理的费用，按照合同约定，该费用应由安盛天平保险负担，被告安盛天平保险的抗辩，本院不予支持。
据此判决，一、被告安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告孙明明残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等五项，合计110000元；二、被告安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险合同约定的条款内赔偿原告孙明明合计93895.68元；三、被告安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司给付原告孙明明司法鉴定费用3000元；四、被告虞战涛赔偿原告孙明明医疗费2139.84元。以上各被告应赔偿原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人虞战涛上诉的理由及请求是：1、医疗费不应局限于医保还是非医保用药，而应看原告治疗用药是否合理。原告司法鉴定意见书第四页第四条：被鉴定人孙明明外伤后的检查费、手术费、用药等医疗费用按照医生的遗嘱认定属合理。2、被上诉人作为专业的保险公司，并未尽到明确告知义务。即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围的过错，也不在受害人以及被保险人。3、虽然保险合同中认定“人身伤亡的赔偿范围，项目及标准按出险当地基本社会医疗保险或公费医疗规定对应的赔偿范围、项目及标准执行”，这一格式条款应认定无效，因为涉及到不特定受害人的利益，而受害人又没有参与合同的订立。该条款应当属于格式免责条款，根据合同法的要求，保险公司未尽到提示说明的义务，应当属于无效，根据中国保监会关于机动车保险条例性质的有关批复的规定，天平保险公司以网上销售为主要营销模式或者是代销，而不是直销，无法尽到专业的解释、告知条款内容，我的保单是中升代销的，没有尽到解释、说明义务，应当属于无效条款，保险公司应当赔偿。4、本案保险合同属于商业性的保险合同，保险公司收取的保费金额是按照商业保险收取的，远远高于国家基本医疗保险保费，投保时按商业保险投的，出险时按社会福�性质进行赔偿是典型的霸王条款，也不符合合同的目的性，投保人投保的目的是在造成损害时由保险公司全额承担。故请求二审法院：1、撤销一审判决第四项被告虞战涛赔偿原告孙明明医疗费2139.84元；2、判令被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司赔偿原告孙明明医疗费2139.84元。
被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人就非医保对我司进行上诉，属于合同纠纷，我们对上诉主体提出异议，上诉人虞战涛与我们保险公司没有保险合同关系，要求我司承担赔偿责任主体不适格。事故发生后，我们公司与虞战涛及伤者的女儿签订了两份告知书，告知书上明确告知非医保用药不予赔偿，我们的调查人员对虞战涛做了询问笔录，笔录中也明确告知非医保用药不赔偿。
原审原告孙明明述�：上诉与自己没有关系。
原审被告大连恒程贸易有限公司述称：同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
补充查明：2012年11月11日，大连恒程贸易有限公司交纳保费3731.60元，安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司出具《机动车交通事故责任强制保险单》和《机动车保险保险单》。
本院认为，本案的争议焦点是：1、投保人与保险人签订的机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险合同是否成立；2、非医保用药的部分保险人不予理赔的约定是否有效？
针对第一个争议焦点，2012年11月11日，大连恒程贸易有限公司支付保险费3731.60元，安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司出具《机动车交通事故责任强制保险单》和《机动车保险保险单》。《中华人民共和国保险法》第十三条规�，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。本案中安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司向投保人原审被告大连恒程贸易有限公司出具了《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》和《机动车保险保险单（正本）》，虽然原审被告大连恒程贸易有限公司没有在保险单上盖章，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。原审被告大连恒程贸易有限公司已经交纳保险费，应视为对保险合同的认可，故可以认定投保人原审被告大连恒程贸易有限公司与保险人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司签订的机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险合同成立。原审被告大连恒程贸易有限公司与被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司亦均认可保险合同成立。
针对第二个争议焦点。格式条款系当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，保险人提供格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力�《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中“发生保险责任范围内的事故时，人身伤亡的赔偿范围、项目及标准按出险当地基本社会医疗保险或公费医疗规定对应的赔偿范围、项目及标准执行”的约定属于限制减轻保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案投保人原审被告大连恒程贸易有限公司与保险人被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大连分公司除了在《机动车保险保险单（正本）》的车上人员责任保险条款部分的第十三条约定“保险事故发生后，本公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的每次事故每人赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，同时，又在《机动车保险保险单（正本）》首页“特别约定”部分通过非印刷体的蓝色字体打印了相关内容，可以认定保险人在保险单上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容通过书面形式向投保人作出了明确说明，故可以认定该条款有效。且该《机动车保险保险单（正本）》系二审期间由上诉人虞战涛提交法院，说明投保人持有该《机动车保险保险单（正本）》，其对“特别约定”的内容应明知，故上诉人主张被上诉人保�公司没有尽到解释、说明义务，该条款属于无效条款，理由不充分，本院对其此节上诉主张不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人虞战涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈彩虹