广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第83号
上诉人（原审被告）：陈渊，男，1980年6月13日出生，汉族，广东省湛江市麻章区人，现住广东省中山市东升镇，系中山市东升镇仕祥电器厂的投资人。
委托代理人：郎鸣镝，广东邦仁律师事务所律师。
委托代理人：吴玉玑，广东邦仁律师事务所实习律师
被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：黄健，该公司董事长。
委托代理人：张丽蓉，广东实德律师事务所律师。
委托代理人：余振集，广东实德律师事务所律师。
原审被告：中山市东升镇仕祥电器厂，住所地广东省中山市东升镇。
代表人：陈渊。
上诉人陈渊因与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称芜湖美的公司）及原审被告中山市东升镇仕祥电器厂（以下简称仕祥厂）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审法院审理查明：注册号为第5478888号的“”商标注册人为广东美的电器股份有限公司（以下简称广东美的公司），核定使用商品为第11类，包括热水器、电磁炉、厨房用抽油烟机、电磁炉等，注册有效期自2009年6月14日起至2019年6月13日止。同时，广东美的集团股份有限公司是“Midea”“美的”“美的”“美的”“”“”等注册商标的权利人。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定广东美的集团股份有限公司在风扇、空调器商品上的“美的”商标为驰名商标。2010年12月，广东省工商行政管理局认定“”商标为广东省著名商标，有效期限为2010年12月24日至2013年12月23日。
2012年12月1日，广东美的公司出具商标授权书，将其名下的第5478888号、第1523735号、第6765872号、第1921557号、第1523737号、第5478887号、第6765871号、第7206892号等“美的”系列商标授权给芜湖美的日用家电销售有限公司在其生产、运输、储存及销售的商品上使用。为了打击侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为，广东美的公司授权该公司有权以自己的名义向各地公证机关申请证据保全公证，以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具鉴定报告，还可以自己的名义向各地法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿，且该公司有权将上述所有权利转让委托给他人行使。
原审另查：2012年5月14日，陈渊就“Cmeiada”字母组合向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册，其申请于2012年5月22日被受理，并获得注册，注册商标号为第10903404，注册有效期限为2013年8月21日至2023年8月20日，权利人为陈渊，核定使用商品为第11类，包括灯；电热壶；电压力锅（高压锅）；冰柜；电热水器；厨房用抽油烟机；电炊具；浴霸；饮水机；电暖器。
2013年5月17日，中山市工商行政管理局作出中工商东升处字（2013）150176号行政处罚决定书，认为仕祥厂生产标注“”标识的电磁炉，侵犯了广东美的公司的第5478888号“美的”以及第6765871号“”注册商标的专用权，当场查获上述电磁炉160个、彩盒1200个、电磁炉面板12块、标识900个，非法经营额为5120元。现场拍摄的照片显示在被控侵权产品上及外包装上均标注有“”标识。据此，中山市工商行政管理局对仕祥厂进行了行政处罚。被告仕祥厂、陈渊未对中山市工商行政管理局作出的行政处罚决定书提起行政诉讼或行政复议。
原审又查：北京名牌资产评估有限公司及睿富全球排行榜资讯集团有限公司颁发的证书显示，“美的”品牌在2012中国最有价值品牌评价中，位居排行榜第五位，品牌价值为611.22亿元。
2013年7月9日，芜湖美的日用家电销售有限公司更名为芜湖美的公司。仕祥厂成立于2013年3月22日，为陈渊投资的个人独资企业，核准日期为2013年4月23日，注册资本30000元，经营范围为加工、销售电器、五金制品（不含电镀）。
原审再查：原审庭审中，双方均未能就芜湖美的公司在被侵权期间的经济损失及仕祥厂因侵权而获利的情况进行举证。芜湖美的公司称其要求赔偿损失8万元是根据“美的”品牌的价值等因素，且包含制止侵权的费用。仕祥厂则认为其行为未构成侵权，不同意赔偿。
2013年10月17日，芜湖美的公司诉至原审法院，请求判令：一、仕祥厂立即停止侵犯“”（第5478888号）注册商标专用权的行为；二、仕祥厂、陈渊赔偿芜湖美的公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8万元；三、本案诉讼费由仕祥厂、陈渊承担。
原审法院认为：本案属于侵害商标权纠纷。商标注册号为第5478888号的“”商标经国家商标局依法核准注册，处于有效期内，广东美的公司依法享有在核定使用的第11类商品上使用该商标的注册商标专用权。未经广东美的公司许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯广东美的公司注册商标专用权的行为。现芜湖美的公司获得广东美的公司的授权，有权以自己的名义针对侵害广东美的公司商标专用权的行为提起诉讼。本案争议的焦点在于被控侵权的标识是否侵害了广东美的公司的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第一项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。”根据此规定，是否构成侵权前提是被控侵权产品与注册商标核定使用的商品是否是同一种或者同类商品。本案中，被控侵权产品为电磁炉，属于第十一类商品，而广东美的公司第5478888号注册商标核定使用的商品亦为第11类，包括电磁炉。因此，被控侵权商品与第5478888号注册商标核定使用的商品属于同一类商品。而被控侵权的产品是否实际构成侵权，还需判断被控侵权标识与注册商标是否相同或者相近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条又规定：“人民法院依据第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述规定，虽然被控侵权标识“”与第5478888号“”注册商标在字母的数量以及排列上存在差异，但在相关公众施以一般注意力，对被控侵权标识与广东美的公司的注册商标采取隔离观察、整体比对和主要部分比对，上述差异尚不足以使相关公众认为被控侵权标识与广东美的公司的注册商标构成不相近似。首先，两者的文字均是英文，被控侵权的标识包含了第5478888号注册商标的全部字母，使母语为非英语国家的消费者难以辨别；其次，两者的“M”均采用了大写，“M”的字体基本一致，且明显大于之后的小写字母；最后，被控侵权的标识虽然用了一个半圆形用于包围首个字母“M”，与广东美的公司使用两个半圆形不同，但两者均将“M”置于首部的包围中，不管是注册商标的两个半圆形还是被控侵权标识的大写C均采用中间部分加粗，向两边逐渐变细的方式，两者的设计整体意境相似。综上，被控侵权标识“”与广东美的公司的第5478888号注册商标整体意境近似且主要部分相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与广东美的公司注册商标的商品有特定联系。虽然仕祥厂辩称其使用的标识有取得注册商标证，但是仕祥厂使用的被控侵权标识与陈渊获得注册的第10903404号“Cmeiada”注册商标不同，故对仕祥厂的辩称不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等，且上述承担民事责任的方式可以合并适用。本案中，仕祥厂侵犯了广东美的公司的注册商标专用权，芜湖美的公司要求仕祥厂停止上述侵权行为并赔偿损失，理据充分，予以支持。至于赔偿数额问题，因双方均未能就权利人被侵权期间的经济损失及仕祥厂因而获利的情况进行举证，根据“美的”品牌的价值、获得的荣誉以及本案侵权行为的性质，侵权过错、持续时间、侵权商品价格、仕祥厂的认错态度、仕祥厂的规模等情节综合考虑，同时考虑芜湖美的公司有聘请律师出庭应诉，酌定仕祥厂应当赔偿的数额为6万元（包含制止侵权的合理费用）。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。仕祥厂为个人独资企业，陈渊为其投资人，因此，若仕祥厂的财产不足以清偿上述债务的，陈渊应当以其个人的其他财产予以清偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、仕祥厂于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第5478888号“”注册商标的权利人的注册商标专用权；二、仕祥厂于本判决发生法律效力之日立即赔偿损失（包含因制止侵权而支付的合理费用）6万元给芜湖美的公司；三、若仕祥厂的财产不足以清偿上述债务的，陈渊以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回芜湖美的公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取为900元，芜湖美的公司负担90元；仕祥厂、陈渊负担810元。
上诉人陈渊不服原审判决，向本院上诉称：一、根据商标授权书，涉案商标的授权使用方是芜湖美的日用家电销售有限公司，而非芜湖美的公司。二、仕祥厂使用的标识与商标在字母字数、排列顺序以及英文发音、整体意境等方面均存在较大差别。虽然仕祥厂将Cmeiada注册商标的C放大，将m改写成了M，但只是对注册商标的不规范使用，并不会使公众产生混淆，也非故意侵权，而只是对商标法规的不熟悉。三、即使标识构成侵权，但原审判决陈渊承担的赔偿数额也过高，陈渊仅应承担1万元以下的损害赔偿责任。1、仕祥厂于2013年3月22日成立，至同年5月9日被查处，只有一个多月的时间，即生产涉案电磁炉的时间不长，也只生产了160台，还属试产阶段，也没有进入商品流通领域，未对芜湖美的公司的商标权益造成实质损害；2、“美的”商标虽属广东省著名商标，但该商标使用的商标类别仅为空调及电风扇，而商标在电磁炉领域并不是著名商标，也不是驰名商标，不能以此作为酌定侵权损失额的因素；3、品牌价值证书缺乏司法评估鉴定所要求的法定性、科学性、客观性、独立性，不能作为认定侵权损失额的依据。故请求撤销一审判决，依法改判驳回芜湖美的公司对陈渊的诉讼请求。
二审中，上诉人陈渊向本院提供了下列证据：1、北京市高级人民法院2012年入选资产评估机构名单公示网页，证明北京名牌资产评估有限公司并未入选司法评估名册；2、北京名牌资产评估有限公司官方网站首页及资产评估流程图，证明该公司是一收费公司，其出具的品牌价值证书不具有客观性、公正性。
被上诉人芜湖美的公司答辩称：一、芜湖美的公司是由芜湖美的日用家电销售有限公司名称变更而来的，因此芜湖美的公司具有本案的诉讼主体资格。二、仕祥厂使用的标识与商标非常近似，因此陈渊具有明显的主观恶意。三、品牌价值证书是合法注册机构出具的，是合法有效的。四、原审判赔的金额是合理合法的。故请求驳回陈渊的上诉，维持原判。
二审中，被上诉人芜湖美的公司没有向本院提供新的证据。
原审被告仕祥厂没有进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
对于上诉人陈渊向本院提供的上述证据，被上诉人芜湖美的公司对其真实性均不予认可，并认为品牌价值结果是市场评估结果，而非司法评估结论，与北京名牌资产评估有限公司是否入选司法评估名册没有关联。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是芜湖美的公司是否具有本案诉讼主体资格；二是仕祥厂使用的标识与注册商标是否构成近似；三、原审判赔的经济损失（含合理开支）6万元是否合理。
关于争议焦点一，即芜湖美的公司是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据广东美的公司于2012年12月1日出具的商标授权书，广东美的公司将其名下的第5478888号“”等系列商标授权给芜湖美的日用家电销售有限公司在其生产、运输、储存及销售的商品上使用。同时，广东美的公司还授权芜湖美的日用家电销售有限公司可以自己的名义提起有关“美的”系列商标权侵权案的民事诉讼，并有权取得相应的侵权赔偿。而芜湖美的公司是于2013年7月9日由芜湖美的日用家电销售有限公司变更名称而来的，因此，芜湖美的公司具有本案的诉讼主体资格。上诉人陈渊的该上诉主张不能成立，本院对此不予采纳。
关于争议焦点二，即仕祥厂使用的标识与注册商标是否构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，认定被诉标识与请求保护的注册商标是否构成近似商标，应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准，根据诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性，或者其各要素组合后的整体结构的近似性，通过隔离观察和整体比对、主要部分比对的方法进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素，并应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，对于被控侵权标识“”与“”注册商标是否构成近似的问题，原审法院根据上述判断原则，通过隔离观察和整体比对、主要部分比对的方法，认定被控侵权标识与“”注册商标构成近似，理据充分，本院予以维持。仕祥厂在“”注册商标已经具有很高知名度的情况下，使用与“”注册商标相近似的被控侵权标识“”，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此上诉人陈渊关于其使用的被控侵权标识“”与“”注册商标不相近似的主张不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三，即原审判赔的经济损失（含合理开支）6万元是否合理的问题。2001年《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确定的情况下，原审法院根据当事人的请求适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑侵权行为的性质、仕祥厂的经营规模、侵权行为的方式、侵权时间、主观过错程度和涉案商标的声誉以及权利人在本案中对侵权行为进行调查、取证应支出的合理费用等因素后，酌定仕祥厂应向芜湖美的公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）为6万元，以及在仕祥厂的财产不足以清偿上述债务的情况下，由其投资人陈渊承担补充清偿责任是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。由于原审判赔的经济损失是原审法院根据权利人的请求在法律规定的幅度内酌定的，并非是依据北京名牌资产评估有限公司的品牌价值结论确定的，因此，北京名牌资产评估有限公司是否入选司法评估名册，并不影响原审法院对本案的处理。故本院对上诉人陈渊的该上诉主张，不予认可。
综上所述，上诉人陈渊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人陈渊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 徐学强
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王 海