浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3277号
上诉人（原审原告）：程学义。
委托代理人：陈金珠。
委托代理人：郑国友。
被上诉人（原审被告）：王家情。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司瑞安中心支公司，住所地：浙江省瑞安市罗阳大道1169-1175号（单号）和仲容路465-479（单号）1-2楼。
法定代表人：陈咸淳，系该支公司总经理。
委托代理人：赵伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人程学义因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2015）温文民初字第644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2014年10月22日，王家情驾驶浙C×××××小型轿车由文成县大峃镇大桥路方向驶往文成县樟台社区方向。15时50分许，途径文成县大峃镇舍得坊门前地段左转弯时与程学义驾驶的浙C×××××二轮摩托车发生碰撞，造成程学义受伤和两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经文成县公安局交通警察大队认定，王家情负事故全部责任，程学义无责任。程学义伤后前往温州市中西医结合医院门诊治疗，被诊断为右膝侧副韧带损伤。事故车辆浙C×××××小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司瑞安中心支公司（以下简称“平安保险公司”）投保了交通事故强制责任保险（以下简称“交强险”）及赔偿限额为50万元的第三者商业责任险（以下简称“商业三责险”），保险期间为2014年2月16日至2015年2月15日。事故发生至今，王家情已支付程学义6000元。
程学义于2015年9月30日以机动车交通事故责任纠纷为由，向原审法院起诉，称：2014年10月22日，王家情驾驶浙C×××××号小型轿车从文成县大峃镇大桥路方向驶往文成县大峃镇樟台社区方向，15时50分许，途径文成县大峃镇舍得坊门前地段左转弯时与程学义驾驶的浙C×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成程学义的受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。同日，文成县公安局交通警察大队作出文公交肇字（2014）第20536号道路交通事故认定书，认定王家情承担事故的全部责任，程学义不承担事故责任。程学义伤后至今已治疗终结，王家情应承担赔偿责任。平安保险公司系浙C×××××号小型轿车交强险和商业险承保公司，应在交强险范围内先予赔偿，不足部分在商业险保险责任范围内承担赔偿责任。故请求法院判决：1、王家情赔偿程学义医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、摩托车修理费等合计39131元；2、平安保险公司在交强险责任限额范围内先予赔偿，不足部分在商业保险责任范围内承担赔偿责任。
王家情在原审辩称：对程学义陈述的事故发生经过及事故责任认定无异议，但认为程学义主张的部分费用不合理，具体与保险公司的意见一致。
平安保险公司在原审辩称：对程学义陈述的事故发生经过及事故责任认定均无异议。对程学义主张的各项赔偿费用的意见如下：1、医疗费应为3767.59元；2、程学义已年满60周岁，误工费不应支持；3、程学义的伤势较轻，不需要护理，且医嘱也未写明其需护理；4、交通费按照程学义提供的票据应为370元；5、营养费不应予以支持；6、对车辆维修费用无异议。
原判认为，王家情驾驶浙C×××××小型轿车，碰撞程学义致使其受伤，已侵犯了程学义的人身权益。本案王家情负事故全部责任，对于程学义的合理损失，应承担民事赔偿责任。关于程学义的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律的相关规定，经审核，认定如下：1、医疗费：程学义主张3856元，予以确认；2、护理费：程学义因事故致右膝侧副韧带损伤，门诊后以石膏进行外固定，至2014年11月20日拆除外固定，期间需他人护理，故程学义的护理期应从2014年10月22日至2014年11月20日止，即计算30日，以2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元为标准，计为3975.78元（48372元／年÷365日／年×30日）。3、交通费：根据程学义提供的票据，经审核为418元；4、电动车修理费：980元，王家情及平安保险公司无异议，予以确认。程学义要求赔偿误工费，因事故发生时程学义已满60周岁，程学义虽提供证据证明其与其妻子共同经营食品店并从事金银饰品加工业务，但其当庭陈述在其受伤期间食品店及金银饰品加工业务均正常经营，程学义也未提供证据证实其实际误工损失，故对其要求赔偿误工费的主张，不予支持。程学义要求赔偿营养费的主张，因缺乏依据，不予支持。综上，程学义的合理损失合计为9229.78元。王家情已垫付程学义6000元，即程学义尚未得到赔偿的损失为3229.78元（9229.78元-6000元）。事故车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，且该事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险公司应在交强险责任限额范围内对程学义的经济损失先行赔偿。对程学义超出交强险责任限额范围的经济损失，由平安保险公司在商业三者险责任限额范围内直接予以赔付，不足部分，由王家情自行负责赔偿。程学义主张的各赔偿项目，均在平安保险公司承保范围，且未超过交强险分项限额，故平安保险公司应在交强险责任限额内先行赔偿程学义3229.78元。对于王家情已垫付给程学义的6000元，由王家情与平安保险公司自行理直。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔付程学义3229.78元；二、驳回程学义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费389元，由程学义负担357元，由王家情负担32元，款限于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，程学义不服，向本院提出上诉，称：一、一审未支持上诉人的误工费，属于认定事实错误、适用法律不当。第一，上诉人在一审庭审中陈述的是店还开着，但开着并不意味着正常经营，两者有着明显的区别。被上诉人对上诉人在受伤前一直与妻子共同经营食品零售、烟草零售及金银饰品加工店的事实没有异议，一审法院对该事实也予以认定。上诉人与其妻子分工合作，其妻子不会打金、拉丝等业务，在上诉人受伤休息阶段，该部分经营业务已经停止，对经营业绩造成了很大的影响。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条的规定，我国法律并没有从年龄上来限制误工费的条款，更没有规定年满60周岁就没有误工费。第三，劳动权是我国公民享有的基本权利，法律并没有规定年满60周岁就不能劳动。第四，根据温州市中级人民法院发布的《关于审理机动车交通事故责任纠纷案件若干问题的参考意见》第14条的规定，受害人已经达到法定退休年龄，有证据证明其有劳动收入的，对其实际减少的收入应当予以赔偿，但最高不得超过受诉法院所在地上年度全省全社会单位在岗职工年平均工资标准。第五，根据各地中院的审判实践，就本案的情形，误工费也应予以支持。二、根据上诉人的受伤情况，在其石膏固定期间加强营养应属合理，符合实际情况，故上诉人的营养费可酌定40天、按照每天30元计算。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人平安保险公司答辩称：一、原审法院认定程学义在事故发生时已届满60周岁，对其误工费的主张不予支持是正确的。根据相关司法解释的规定，主张误工费有两个条件：1、存在误工事实。2、必须确认系因事故所导致的误工损失。结合原审的庭审情况，虽然上诉人陈述其与妻子共同经营饰品加工业务，但该经营饰品店实际的经营者为上诉人的妻子，庭审中上诉人也申请了多位证人出庭作证，证人均陈述上诉人只是偶尔去店里帮忙，主要经营者还是其妻子。且在上诉人受伤期间，该经营饰品店也正常经营，所以上诉人并没有因本次事故导致误工损失。事故发生时，上诉人已届满60周岁，且系农业户口性质。原审中根据上诉人本人的陈述以及证人证言，可以证实上诉人平时主要在家务农，仅在其妻子店里忙的时候过来帮忙，大部分时间都在山上种植、养殖。故我方认为上诉人主张误工费的赔偿没有合法依据，原审关于误工费的认定是正确的。二、根据上诉人在一审提供的医疗证明，其是韧带受伤。原审起诉时程学义已康复，在医疗证明书中医生建议可休息一月，但却没有医嘱需要加强营养；且上诉人的伤情并非骨折类，其伤势较为轻微，康复之后也无需继续加强营养。因此，原审对其要求赔偿营养费的诉讼请求不予支持也是正确的。综上，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王家情未到庭，亦未提供书面答辩意见。
在二审审理过程中，程学义向本院提供了证人潘某的书面证词，证明程学义及其妻子共同经营食品零售、烟草专卖零售及金银首饰加工店的店面租金情况。被上诉人平安保险公司认为，该证据不属于新的证据，若上诉人将该证人的证词作为证据应当在原审中就向法院申请该证人出庭作证。但上诉人在二审期间只提供了书面的证词，也没有申请证人出庭，故对证据的三性均有异议，所以对该证据应不予认定。本院认为，证人应出庭作证，上诉人仅提供书面的证人证词，故对该证据不予采纳。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于误工费的问题，本案上诉人程学义在事故发生时虽然已经年满六十周岁，但根据其在一审提供的文成县大峃镇下沙垟村村民委员会出具的证明，结合其申请的证人吴某、陈某甲、陈某乙出庭所作的证词，可以证明上诉人程学义在事故发生前系与其妻子共同经营食品并从事饰品加工业务的事实。上诉人程学义因本次交通事故受伤而产生相应的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，其主张误工费的诉请，合法有据，应予支持。一审对上诉人程学义的误工费不予支持，存在不当，二审予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合上诉人程学义的伤情、门诊治疗情况及医生的医嘱，本院酌定程学义的误工时间为两个半月。关于误工费的计算标准，鉴于上诉人没有提供证据证明其具体的收入情况，故结合上诉人所从事的行业，其误工费应按照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资32057元的标准计算为宜。故上诉人程学义的误工费为6678.54元（32057元／年÷12月／年×2.5月）。关于营养费的问题，因上诉人程学义未提供证据证明其确需加强营养，故对其该项主张不予支持。故上诉人程学义的部分上诉理由成立，本院予以支持。另，对一审认定的医疗费3856元、护理费3975.78元、交通费418元、电动车修理费980元予以确认。综上，上诉人程学义的合理损失共计15908.32元（6678.54元＋3856元＋3975.78元＋418元＋980元）。上述赔偿项目均在平安保险公司的承保范围内，亦未超过交强险分项限额。本案被上诉人王家情已经垫付的6000元，由其与平安保险公司自行结算。综上，平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿程学义9908.32元（15908.32元-6000元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省文成县人民法院（2015）温文民初字第644号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司瑞安中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿程学义9908.32元。
三、驳回程学义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费389元，由程学义负担290元，由王家情负担99元。二审案件受理费247元，由程学义负担197元，由王家情负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年一月二十九日
代书 记员 叶冰夫