吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终816号
上诉人（原审被告）：刘玉茹，女，1956年4月1日生，汉族，现住长春�月高新技术产业开发区。
委托代理人：康晓昌，男，1953年6月5日生，汉族，住长春市南关区，与刘玉茹系夫妻关系。
被上诉人（原审原告）：家利物业管理（上海）有限公司长春分公司。住所：长春净月开发区。
代表人：叶少荣，总经理。
委托代理人：石凯，公司职员。
委托代理人：李娜，吉林创一律师事务所律师。
上诉人刘玉茹因与被上诉人家利物业管理（上海）有限公司长春分公司（以下简称家利物业长春分公司）物业服务合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉茹的委托代理人康晓昌，被上诉人家利物业长春分公司的委托代理人石凯、李娜到庭参加诉讼，�案现已审理终结。
家利物业长春分公司在原审时诉称：家利物业长春分公司系具有物业服务企业资质的物业管理机构。家利物业长春分公司根据与和记黄埔地产（长春）有限公司（以下简称和记黄埔公司）签订的《御翠园·长春前期物业服务合同》的约定，自2007年6月20日起为御翠园提供物业服务。刘玉茹系御翠园C2-16幢业主，房屋建筑面积为207.75平方米。刘玉茹在2010年7月4日收房，物业服务费从2010年8月1日开始计收。刘玉茹交纳了2010年8月至2011年7月的物业服务费，至今没有继续交纳物业服务费。2012年4月23日及2014年3月18日，家利物业长春分公司委托吉林创一律师事务所向刘玉茹发送律师函催收物业服务费。但截至今日，刘玉茹仍未交纳所欠物业服务费。家利物业长春分公司已如约提供了保安、保洁和日常维修养护等物业服务，刘玉茹根据《御翠园·长春临时管理规约》的约定及有关法律的规定，应及时履行交纳物业服务费的义务（物业服务费每月每平方米4元）。依据家利物业长春分公司的统计，自2011年8月1日至2015年4月止，刘玉茹累计拖欠物业服务费37395元，并应支付违约金17949.6元。现家利物业长春分公司诉至法院，请求：1.判令刘玉茹支付自2011年8月1日至2015年4月的物业服务费37395元；2.判令刘玉茹支付水费425元；3.判令刘玉茹支付违约金17949.6元；4.本案诉讼费由刘玉茹承担。
刘玉茹在原审时辩称：御翠园小区存在施工质量问题、基础设施问题、安保问题及采暖问题。园区会馆五年未开放给业主使用，造成业主活动困难。小区绿地、道路被占，建筑垃圾大量堆放，业主占用草坪种菜。家利物业长春分公司未按照约定提供服务，故仅同意缴纳安保保洁费用，不同意全额交费。
原审法院经审理查明：2007年6月20日，刘玉茹与案外人和记黄埔公司签订了《御翠园·长春前期物业服务合同》，该合同第三章第六条第二款约定，联排住宅物业服务费4元／月／平方米，第六款约定违约金自逾期之日起每月按照欠缴费用的2%交纳。2009年6月8日，刘玉茹与和记黄埔公司签订了《商品房买卖合同》，约定刘玉茹购买御翠园C2-16，房屋建筑面积为207.75平方米。签订买卖合同当日，刘玉茹签署了《御翠园·长春临时管理规约》及《关于御翠园长春前期物业服务和〈御翠园·长春临时管理规约〉的承诺书》，承诺书注明：刘玉茹对《御翠园·长春前期物业服务合同》和《御翠园·长春临时管理规约》的内容表示认可，同意服务机构按照《御翠园·长春前期物业服务合同》和《御翠园·长春临时管理规约》的规定，实施御翠园的前期物业服务。同时《御翠园·长春临时管理规约》第五�第四条约定：业主应预缴一年的物业服务费。刘玉茹在2010年7月4日收房，并交纳了2010年8月至2011年7月的物业服务费。自2011年8月1日至2015年4月，刘玉茹累计拖欠物业服务费37395元。刘玉茹承认家利物业长春分公司在2012年4月23日及2014年3月18日委托吉林创一律师事务所向刘玉茹发送律师函催收物业服务费。另查明，家利物业长春分公司具有物业管理一级资质。家利物业长春分公司于2010年将《物业服务项目（无业主委员会）收费标准备案表》向相关物业行政主管部门备案。
原审法院认为：依法成立的合同，应受法律保护，并对当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，家利物业长春分公司与和记黄埔公司签订的《御翠园·长春前期物业服务合同》，对业主及物业使用人具有约束力。刘�茹在《御翠园·长春临时管理规约》及《关于御翠园·长春前期物业服务和〈御翠园·长春临时管理规约〉的承诺书》中签字，系其真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，刘玉茹应严格按照约定履行义务。关于家利物业长春分公司要求刘玉茹支付违约金17949.60元一节，因《御翠园·长春前期物业服务合同》中第三章第六条第六款已约定违约金自逾期之日起每月按照欠缴费用的2%交纳，且刘玉茹当庭并未就违约金部分提出抗辩主张，原审法院予以支持。关于家利物业长春分公司要求刘玉茹支付水费425元一节，因家利物业长春分公司当庭并未提供相关证据证明该费用的存在，故不予支持。就家利物业长春分公司所提供服务质量不合格的主张，刘玉茹虽然当庭提供了照片予以证明，但仅凭上述照片无法反映家利物业长春分公司提供服务的整体�况，而刘玉茹所提供的书面材料及回复函中，所列人员亦未到庭予以作证，其真实性无法核实。由于物业服务具有多层次、全方位、持续性等特点，物业公司在提供了基本的物业服务且不存在严重违约的情况下，业主均应支付相应的物业费，故刘玉茹以物业服务不合格为由拒交物业费的主张不予支持。综上，刘玉茹应向家利物业长春分公司缴纳2011年8月至2015年4月期间的物业服务费37395元及违约金17949.60元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国物业管理条例》第七条第（五）项、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、刘玉茹于判决生效后十日内向家利物业长春分公司支付物业服务费37395元；二、刘玉茹于判决生效后十日内向家利物业�春分公司支付物业服务费违约金17949.6元；三、驳回家利物业长春分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1194元，由刘玉茹负担。
宣判后，上诉人刘玉茹不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、在认定法律主体资格方面，一审法院存在严重错误，上诉人没有与被上诉人签订物业服务合同，不存在合同关系。二、一审法院存在有证不认，对事实认定不清的错误。判定本案主要证据商品房买卖合同及补充协议系被上诉人提供的假文书。一审庭审中上诉人出示了真实的合同文本及其内容，并将复印件送交法院，但没有被认定。三、上诉人出具的六名业主签名的书面材料，一人指证，回复函一件，涉及物业服务，施工质量，防火安全，绿地毁坏等内容，一审法院认定不具有证据效力。四、78副照片证明园区管理混乱，垃圾随处堆放，私人随意侵占公共绿地和�路。园区路面坑洼不平，大门常年无锁失修，行人随意进出。会所五年一直未开放，绿地荒芜50%以上，树木枯死30%以上，景观带常年失修败落，个人私建少则几十平米，多达500平米以上，保安保洁全部外包。上诉人证明提供物业服务达不到标准。经质证，被上诉人对真实性没有异议，但一审法院没有认定。五、原审法院认定上诉人违反合同法，是对合同签订、履行的理解错误。上诉人与被上诉人不存在合同关系。从合同履行看，合同履行是有顺序的，和记黄埔公司与被上诉人签订物业服务合同，被上诉人在履行合同时，服务缺失，造成严重后果，小区濒临弃管状态。损害了第三方上诉人的合法权益。请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金2万元；2.一、二审费用由被上诉人承担；3.确定上诉人与被上诉人不存在合同关系。
家利物�长春分公司答辩认为：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2007年，被上诉人与和记黄埔公司签订前期物业服务合同，该合同真实有效并且在销售中心一直进行公示。2010年业主陆续入住，被上诉人一直如约提供了保安、保洁和日常维修养护等物业服务。因此，向上诉人收取物业服务费的条件已经成就，有权要求上诉人支付物业费。2009年，上诉人与和记黄埔公司签订了商品房买卖合同，并签署了临时管理规约及承诺书。在承诺书中，上诉人表示对前期物业合同和临时管理规约的内容认可，同意遵守前期物业服务合同和临时管理规约。上诉人在2010年7月4日收房。上诉人交纳了2010年8月至2011年7月的物业服务费，自2011年8月1日至2015年4月，上诉人累计拖欠物业服务费37395元，并产生相应违约金17949.6元。上述事实清楚，证据充分，因此，一审法院依法判决上诉人支付物业费及违约金是正确的。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人主张因其未与被上诉人签订物业服务合同，所以不存在合同关系是错误的。2007年6月20日，被上诉人与和记黄埔公司签订了前期物业服务合同，约定了联排住宅的物业服务费4元／月／平方米，并且约定了违约金的计算方法。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。因此，被上诉人与和记黄埔公司签订的前期物业服务合同对上诉人具有约束力。并且，客观上被上诉人一直为御翠园小区提供物业服务，实际履行了物业服务义务，所以上诉人的主张不能成立。2.一审法院采信证据正确。被上诉人在以上过程中提供的商品房买卖合同及补充协议均有上诉人的亲笔签名，系其真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。因此，一审法院依据上述证据认定案件事实是正确的。3.一审法院认定上诉人提供六名业主签名的书面材料及回复函不具备证据效力是正确的。上诉人提供的书面材料系证人证言，但是上述六名业主均没有出庭作证，根据民事诉讼法规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故由于六名业主未出庭，因此该书面材料不具备证据效力。上诉人提供的回复函系复印件，根据民事诉讼法书证应当提交原件，上诉人提供复印件当然不具备证据效力。4.一审法院未认定上诉人提供的78副照片证明问题是正确的。被上诉人一直如约提供了保安、保洁和日常维修养护等物业服务。该照片无法反映被上诉人提供的服务的整体情况，物业服务具�多层次、全方位、持续性、整体性、综合性、广泛性、无形性等特点，特别是由于物业服务无形性的特点，对于服务消费意识较薄弱的部分业主，难以产生物有所值的感觉，同时物业服务也必然具有自身的局限性。被上诉人履行了前期物业服务合同约定的义务，提供了相应的服务，不存在违约的行为。上诉人提供的照片不能证明被上诉人提供的物业服务不合格，存在违约的情况。5.上诉人主张合同的履行顺序是错误的。根据临时管理规约第五章第四条第六款规定：各业主应于交付其单元时向物业服务企业预缴一年的物业服务费，并于以后每个缴费周期（三个月为一个缴费周期）的第一天或之前向物业服务企业预缴纳当期物业服务费。上诉人自2011年8月以来一直未交纳物业服务费，却一直如其他按时缴费业主一样享受园区的安保、保洁、维修养护服务的便利，故上诉�应当履行缴纳物业费的义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，证人黄某某出庭作证，证明黄某某是御翠园的业主，园区内有些绿植枯死严重、公共绿地被业主圈出来、有些设施陈旧失修。
上诉人刘玉茹发表质证意见认为：陈述属实，没有异议。证人陈述的程度还不够。
被上诉人家利物业长春分公司发表质证意见认为：陈述的事实不客观、不真实，不能证明上诉人的主张。由于证人系上诉人的朋友，并且不经常居住于御翠园小区，所以不可能全面了解物业服务的真实状况。另，证人已经按时交纳全部物业费，并且在与物业工作人员沟通时认可被上诉人已经提供符合约定的物业服务，其证言与客观事实相违背。证人系基于其与上诉人的朋友关被迫作证。证言不应采纳。
被上诉人家利物业长春分公司提交如下证据：证据一、净月执法局在小区内拆除违章建筑的照片4张，是2015年8月4日被上诉人工作人员拍摄的，证明：被上诉人针对违章建筑问题已经向有关部门进行投诉举报，相关部门也已经处理。证据二、绿化照片4张，2015年5月份拍摄，证明：被上诉人每年都在进行绿化养护和树木补种。证据三、保洁照片6张，2014年9月份拍摄，证明：被上诉人对园区进行了保洁服务。证据四、保安照片4张，2014年9月份拍摄，证明：被上诉人对小区大门出入进行了管理。证据五、维修照片4张，证明：被上诉人对小区公共设施进行了维护。证据六、照片7张，内容为优秀小区的牌匾和业主赠送的锦旗，证明：御翠园为物业服务优秀小区。
上诉人刘玉茹发表质证意见认为：对证据的真实性有异议。证据和证明的问题没有关联性。看不出来是御翠园小区。行政执法人员确�来过小区拆除违章建筑。开发商规划已经给业主预留了车库位置，让业主自行设计封闭。后小区业主设计后，被上诉人工程部人员予以认可，但是由于施工款没有协商成功，没有实施。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人与被上诉人是否存在物业服务合同关系的问题。上诉人主张与被上诉人之间未签订书面物业服务合同，故与被上诉人之间不存在物业服务合同关系。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上诉人与被上诉人虽未直接签订物业服务合同，但被上诉人与和记黄埔公司签有前期物业服务合同，因双方均认可上诉人所在小区尚未成立业主大会，且上诉人亦认可被上诉人实际在御翠园小区提供物业服务，小区内并无其他物业公司提供服务，故和记黄埔公司与被上诉人之间签订的前期物业服务合同对上诉人具有约束力，应认定上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付物业费37395元及违约金17949.6元的问题。上诉人主张被上诉人提供的物业服务不达标，应相应减少物业服务费。一审中上诉人提供了包括上诉人在内的六名业主签字的强烈要求解决御翠园存在的严重问题维护业主的基本权利的书面材料，欲证明物业服务存在问题。但该书面材料中提到的问题大部分为建筑质量、供暖、基础设施问题，与物业服务无关，且书面�料的性质属于证人证言，在证人未到庭接受质询的情况下，原审未予采信，并无不当。上诉人提交了78张照片并申请证人出庭作证，欲证明物业服务存在问题。虽然照片中体现了部分绿化被破坏、建筑垃圾未清运等问题，但物业服务具有连续性，建筑垃圾清运不可能时时进行、绿化恢复亦需要一定的期间，故照片不能反映该问题长期存在。虽然证人反映了同样的问题，但证人并不在小区长期居住，且已经按期缴纳物业费，无法说明证人反映的情况全面、客观。上诉人主张小区内会所由被上诉人管理，除部分用于出租经营超市，长期未向业主开放，被上诉人构成违约。临时管理规约中虽约定了会所由被上诉人管理运营，但并未约定会所全面开放的时间，故上诉人以此主张被上诉人违约，本院不予支持。在上诉人不能提供证据证明被上诉人存在严重违约的情况下，上诉�应依据前期物业服务合同的约定按季向被上诉人交纳4元／月／平方米的物业服务费。因上诉人对曾向被上诉人交纳一年的物业费，共计9972元无异议，故从2011年8月1日至2015年4月30日，上诉人欠缴的物业费共计37395元（9972÷12×45），应予支付。因违约金以补偿性为主，在被上诉人就上诉人违约给自己造成的损失并未举证的情况下，应认定被上诉人的损失仅为利息损失。被上诉人依据前期物业服务合同的约定，主张上诉人逾期交纳物业费应自逾期之日起每月按欠缴费用的2%交纳违约金，上诉人认为违约金约定过高，主张调整，应予支持。考虑到违约金兼具惩罚性，故以调整至中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为宜。因上诉人的物业费交纳至2011年7月31日，按合同约定上诉人应按季交纳物业费，故2011年第三季度上诉人欠缴物业费1662元，因被上诉人主张从2011年8月1日至2015年4月30日的违约金，故欠缴的2011年8月至9月的物业费违约金，应以1662元为本金，从2011年8月1日起至2015年4月30日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。自2011年10月1日至2015年3月31日期间欠缴物业费的违约金，应以每季度应交物业费2493元为本金，从自然年度内每季度首日至2015年4月30日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。2015年4月欠缴物业费违约金，应以831元为本金，从2015年4月1日至2015年4月30日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。
三、关于被上诉人应否赔偿上诉人损失2万元的问题。上诉人主张因被上诉人物业服务不到位，维修处置不当，造成其家三楼被水淹，给其造成损失2万元，被上诉人应予赔偿。因上诉人的该项主张系反诉请求，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和�民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，上诉人在上诉期间提出，经二审庭审中释明，被上诉人不同意就上诉人提出的反诉主张一并审理及调解，故上诉人可就此另行诉讼。
综上，因原审认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第445号民事判决第一项；
二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第445号民事判决第二、三项；
三、上诉人刘玉茹于本判决生效之日立即支付给被上诉人家利物业管理（上海）有限公司长春分公司违约金（1.以1662元为本金，从2011年8月1日起至2015年4月30日止；2.以2493元为本金，从2011年10月1日起分别以自然年度内每季度首日至2015年4月30日；3.以831元为本金，从2015年4月1日至2015年4月30日，以上均按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。）；
四、驳回被上诉人家利物业管理（上海）有限公司长春分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1194元，二审案件受理费1713元，由上诉人刘玉茹负担2807元，由被上诉人家利物业管理（上海）有限公司长春分公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 李 硕