江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1446号
上诉人（原审被告）武进区牛塘安顺汽车货运部，住所地常州市武进区牛塘镇新3**国道亚邦中路1号。
经营者周平。
委托代理人季英华，该货运部员工。
被上诉人（原审原告）朱孟春。
委托代理人杨清，江苏常信律师事务所律师。
委托代理人吴中一，江苏常信律师事务所律师。
上诉人武进区牛塘安顺汽车货运部（以下简称安顺货运部）与被上诉人朱孟春工伤保险待遇纠纷一案，常州市武进区人民法院于2015年5月25日作出（2015）武民初字第718号民事判决，安顺货运部对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
朱孟春诉称，要求解除与安顺货运部的劳动关系；裁决该货运部支付我住院伙食补助、停工留薪损失、交通费、食宿费、一次性工伤伤残补助金、一次性支付伤残津贴、一次性支付护理费等各项工伤待遇合计1083461.2元；由该货运部为我按月缴纳养老、医疗保险直至我办理退休手续并承担本案诉讼费用。
安顺货运部辩称，按照工伤保险条例的规定，我方认为不能与朱孟春解除劳动关系，也不同意与其解除劳动关系。对于朱孟春主张的工伤待遇我方同意依法支付，但是请求对其主张赔付的各项金额依法进行核定，其中法律明确规定按月支付的我方不同意一次性支付。
原审法院经审理查明的事实是，朱孟春于2013年初到安顺货运部从事搬运工工作，双方未签订劳动合同，安顺货运部也未为朱孟春办理工伤保险，双方口头约定朱孟春月工资为2700元。同年7月5日，朱孟春在工作过程中因货物爆炸而受伤，当即被送往常州市第一人民医院治疗，于同年11月29日出院，出院后即回家中休养至今。2014年3月18日，常州市武进区人力资源和社会保障局作出了武人社工认（2014）0320号认定工伤决定书，认定朱孟春的受伤为工伤。同年7月19日经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，朱孟春的伤残等级为一级、生活自理障碍等级为大部分护理依赖、停工留薪期为12个月。朱孟春于2014年8月向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与安顺货运部的劳动关系并由该货运部一次性支付工伤保险待遇1083461.2元及为其按月缴纳养老、医疗保险直至其办理退休手续。仲裁委于2014年12月作出了仲裁裁决。朱孟春不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，职工发生工伤的，依法享受工伤保险待遇，应当参�工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，应由用人单位支付工伤保险待遇费用。本案中，朱孟春被认定为工伤，安顺货运部未为其参加工伤保险，故安顺货运部应当支付朱孟春工伤保险待遇。朱孟春关于为其按月缴纳养老、医疗保险直至其办理退休手续的请求不属人民法院受理劳动争议案件的范围。对朱孟春主张的各项工伤保险待遇费用逐项分析确定如下：1、住院伙食补助费主张2940元，经审核符合规定，予以确认。2、停工留薪期工资主张32400元，安顺货运部当庭认可，经审核符合规定，予以确认。3、一次性伤残补助金主张72900元，安顺货运部当庭认可，经审核符合规定，予以确认。4、交通费主张1000元，安顺货运部表示由法院核定，结合朱孟春的治疗情况，对该主张予以确认。5、食宿费主张22050元，安顺货运部不予认可，理由为朱孟春在本地治疗�因工伤保险待遇应当支付的食宿费是指工伤职工到统筹地区以外就医所需的食宿费用，而朱孟春没有到统筹地区以外就医，故对该项请求不予支持。6、伤残津贴和护理费，朱孟春要求解除劳动关系，由安顺货运部按江苏省劳动保障厅《关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见》第二十四条的规定一次性支付其伤残津贴349920元、护理费602251.2元，安顺货运部则认为应按照工伤保险条例的规定保留劳动关系，按月支付伤残津贴和护理费。对此，根据工伤保险条例规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位并享受工伤保险待遇。江苏省劳动保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号文）第二十四条的规定“在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按规定的标准一次性支付工伤保险待遇”，上述一次性工伤保险待遇的支付是劳动者和用人单位协商一致的合意行为，任何一方单方要求解除、终止劳动关系、终止工伤保险关系、一次性支付工伤保险待遇，均无法律依据，只有尚未参加工伤保险的用人单位的劳动者及其供养亲属，与用人单位协商一致，方能对工伤保险待遇作一次性处理。本案双方未对解除劳动关系达成一致，故对朱孟春要求一次性支付伤残津贴和护理费的请求不予支持，应由安顺货运部按规定逐月支付伤残津贴和生活护理费。原审遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省实施＜工伤保险条例�办法》第二十二条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：1、朱孟春与安顺货运部保留劳动关系，退出工作岗位；2、安顺货运部于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付朱孟春住院伙食补助费2940元、停工留薪期工资32400元、一次性伤残补助金72900元、交通费1000元，合计109240元；3、安顺货运部于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付朱孟春停工留薪期护理费21900元、2014年8月起至2015年5月止的生活护理费23235元、伤残津贴25093.8元，合计70228.8元；4、自2015年6月起至劳动关系终止之日止，安顺货运部每月支付朱孟春生活护理费2323.5元、伤残津贴2509.38元，合计4832.38元，于每月的28日前支付。期间如遇统筹地区劳动行政保障部门调整生活护理费和伤残津贴计发标准，自调整之月起以本判决确定的金额为基数按调整上涨的系数计算每月应支付的生活护理费和伤残津贴金额；5、驳回朱孟春的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由安顺货运部负担。
安顺货运部不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、朱孟春受伤是因第三人（吴建兴）隐瞒事实真相，未经同意私自把易燃易爆物品拖来，致发生爆燃事故所致。现就有关第三人的侵权责任问题，朱孟春已提出诉讼并在审理中，因此其停工待遇不应再由上诉人来承担。二、原审对停工留薪待遇的处理没有任何医学证明或鉴定结论作为判决依据。三、现朱孟春已向武进法院提出了侵权诉讼，要求上诉人的经营者承担所谓侵权责任，故原判决三、四项属重复给付。同时，朱孟春的原诉求是要求一次性给付有关待遇，如该一次性给付的诉求与相关法律规定不符，应迳行驳回其诉求，而不是直接改判给付定期待遇。四、原审没有查明上诉人缴纳医药费及代垫预支费用的情况。为此请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无须向朱孟春给付停工留薪待遇（32400元）及原判主文第三、第四项确定的给付款项。
被上诉人朱孟春二审中口头辩称，首先，我可以选择第三人吴建新，也可以选择用人单位即上诉人为追偿对象。其次，关于停工留薪待遇，在鉴定中已经明确停工留薪期12个月，有鉴定结论通知书为证。再次，我未进行侵权诉讼，即使以后进行侵权诉讼，也应在该侵权诉讼中确定是否与本案有重叠支付的问题，而不应由本案来确定未来可能存在的侵权诉讼是否有重叠支付。另外，上诉状上提到的医药费及代垫预支费问题，双方均未主张，原审判决也没有涉及，故二审不能直接处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理�明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本院认为，劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时该损害构成工伤的，劳动者有权选择先行向侵权的第三人主张权利，也可以选择先行向用人单位要求工伤赔偿，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在侵权的第三人应当承担的赔偿责任范围内向该第三人追偿。本案被上诉人朱孟春所受之伤已被常州市武进区人力资源和社会保障局认定为工伤，故可认定本案工伤事实成立，即使上述伤害系劳动关系以外的第三人侵权所引起，朱孟春选择先向用人单位主张工伤赔偿亦不违法。因用人单位安顺货运部未为朱孟春办理工伤保险，故依法应由其承担工伤赔偿责任。安顺货运部认为朱孟春已向武进法院提出了侵权诉讼，其停工待遇不应由上诉人�担及原审第三、第四项判决内容属重复给付，该主张缺乏事实和法律依据，不足以免除或减轻其工伤赔偿责任，本院不予采信。朱孟春原审中主张停工留薪期工资符合法律规定，也有鉴定结论等证据支持，而安顺货运部原审中对此亦表示无异议，故其再要求二审改判上诉人无须给付停工留薪待遇显然有违诚信，本院不予支持。上诉人关于朱孟春的原诉求是要求一次性给付有关待遇、当该诉求与法律规定不符时应迳行驳回其诉请而不能直接改判定期给付的主张，于法无据，本院不予采纳。关于安顺货运部二审提出的垫付医药费和其它预支费的问题，因其在原审中并未提出该项事实主张，原审对此也未予处理，故本院依法不能直接理涉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。安顺货运部的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 顾 莉