广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第381号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，汉族，农民，住英德市。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）叶蔚，汉族，农民，住高港区。2012年12月24日因犯敲诈勒索罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人刘某乙，汉族，无固定职业，住佛山市南海区。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
原审被告人刘某丙（自报名），汉族，农民，住中牟县。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
原审被告人汤某，汉族，农民，住濉溪县，因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
原审被告人侯帅，汉族，农民，住邓州市。2013年3月15日因犯开设赌场罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人张某，汉族，农民，住邓州市。因本案于2014年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理由佛山市南海区人民检察院指控的原审被告人刘某甲、刘某乙、叶蔚、刘某丙、汤某、侯帅、张某犯开设赌场罪一案，于2014年8月27日作出（2014）佛南法刑初字第1781号刑事判决。原审被告人刘某甲、叶蔚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月下旬开始，被告人刘某甲、刘某乙、叶蔚、刘某丙、汤某、侯帅、张某伙同孔某仔、陈某（均另案处理）等人在佛山市南海区大沥镇三鸟市场28栋C1座缤纷水果店内开设赌场，以扑克牌“三公大吃小”方式聚众赌博，从中抽头渔利。刘某甲是赌场老板，负责提供场地、派牌及抽头渔利。孔某仔、叶蔚、陈某在赌场放贷给参赌人员，从抽头渔利所得中收取5%的利息。汤某、刘某丙协助叶蔚、孔某仔放贷。侯帅、张某在赌场看风，刘某乙负责为参赌人员开门及提供香烟、矿泉水。
同年2月18日凌晨1时许，公安人员查获该赌场，当场抓获刘某甲等人和多名参赌人员，起获赌具电动麻将台1张、扑克牌1副和赌资15万多元；扣押被告人汤某31576元（其中放数款30000元、个人款项1576元）、刘某丙10204元（其中放数款10000元、违法所得200元、个人款项4元）、叶蔚放数款10941元、刘某甲11元、刘某乙200元、侯帅714元、张某6元。
至被查获，该赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，参赌人数累计达到120人以上。
原审判决认为，被告人刘某甲、刘某乙、叶蔚、刘某丙、汤某、侯帅、张某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人叶蔚、侯帅曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之开设赌场罪，是累犯，依法从重处罚。被告人刘某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某乙、叶蔚、刘某丙、汤某、侯帅、张某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚，其中被告人叶蔚所起作用较大，量刑时予以区别。被告人刘某乙、刘某丙、汤某归案后如实交代犯罪事实，依法从轻处罚。被告人刘某甲、叶蔚、侯帅、张某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人叶蔚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
四、被告人刘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
五、被告人汤某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
六、被告人侯帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
七、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
八、起获的赌具电动麻将台1张、扑克牌1副，予以没收并销毁；起获的赌资50941元及违法所得200元，予以没收，上缴国库。
原审被告人刘某甲上诉称：（1）他是在春节期间（从正月十五至十八）在店聚赌，参赌者多为邻居，每次收取服务费500元，四天共收取了2000元，原判认定抽头渔利达到3万元以上不属实；（2）参赌人数累计没有120人，案发当天的涉案赌资没有15万元；（3）他并不认识刘某丙、汤某、候帅、张某等人。据此，刘认为其行为不构成开设赌场罪，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人叶蔚上诉称：（1）他是在2014年2月12日才开始在赌场放贷；（2）他身上的款项并非用于放贷；（3）他有检举揭发的行为。据此，叶认为原判对其量刑过重，请求二审法院对其轻判。
对于上诉人刘某甲上诉所提，经查：（1）本案的涉案人员及参赌人员归案后为推卸或减轻责任，所作证供均有不同程度的避重就轻之嫌，故根据现有证据不能准确查清本案的全部犯罪事实，原判已根据有利于被告人的原则就低认定开设赌场的时间、抽头渔利数额、参赌人数等影响量刑的犯罪事实；（2）本案各上诉人、原审被告人在聚赌过程中，有着不同的分工，并获取了相应的利益，已构成开设赌场的共同犯罪；（3）本案开设赌场的时间虽然不长，但参赌人员众多、涉案赌资及抽头渔利数额巨大，已达到情节严重。刘上诉提出其行为不构成开设赌场罪的理据不足，不予采纳。
对于上诉人叶蔚上诉所提，经查：（1）如上所述，原判并没有认定叶参与开设赌场的具体时间，相反，原判综合其在共同犯罪中的参与程度已就轻认定其为从犯；（2）现有证据可以证实开设赌场期间主要由叶蔚及其雇请的汤某、刘某丙等人向参赌人员放贷，原判据此认定从其身上缴获的款项为赌资予以没收并无不当；（3）经原侦查机关调查核实，叶所检举的2014年农历正月14日发生在大沥的故意伤害致死案不存在，其检举行为不构成立功。据此，叶请求二审法院对其从轻处罚的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、叶蔚、原审被告人刘某乙、刘某丙、汤某、侯帅、张某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人叶蔚、原审被告人侯帅是累犯，均依法从重处罚。上诉人刘某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人叶蔚、原审被告人刘某乙、刘某丙、汤某、侯帅、张某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均依法减轻处罚。上诉人刘某甲、叶蔚上诉请求从轻处罚的理据均不充分，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 禤敏婷
二〇一四年十月十一日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。