湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第8号
上诉人（原审原告）沈建辉，男，1954年9月16日出生，汉族，湖南省韶山市人。
委托代理人连俊，男，1973年7月6日出生，汉族，系上诉人沈建辉的女婿，代理权限为一般代理。
委托代理人邓晔，湖南炳坤律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）韶山市国土资源局，住所地韶山市清溪镇枣园路14号。
法定代表人赵刚强，局长。
委托代理人贺博，男，1982年11月24日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系韶山市国土资源局工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人李世江，男，1967年11月29日出生，汉族，湖南省韶山市人，系韶山市人民政府法制办工作人员，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）沈建辉因与被上诉人（原审被告）韶山市国土资源局限期腾地国土行政强制一案，不服湖南省韶山市人民法院（2014）韶行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人沈建辉的委托代理人连俊、邓晔，被上诉人韶山市国土资源局委托代理人贺博、李世江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月5日，湖南省人民政府（2013）政国土字第1728号《农用地转用、土地征收审批单》批准征用韶山乡韶光村集体土地24.3431公顷作为韶山风景名胜区主入口建设项目用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，2013年9月6日韶山市人民政府发布了韶土公字（2013）8号《征收土地方案公告》，2013年9月14日被告韶山市国土资源局发布了韶征补（2013）8号《征地补偿安置方案公告》。原告沈建辉的房屋因在该项目的红线范围内，作为承担该项目征拆工作的韶山市征地拆迁事务所对原告的房屋进行了丈量登记，对人口和合法面积进行了认定，2013年9月30日对拆迁安置结果进行了补正。2013年10月11日向原告送达了《房屋拆迁补偿安置通知书》及测量登记表、计价补偿清册，但原告一直未接受补偿和腾出土地。2014年7月16日被告作出了韶国土资法监字（2014）25号《限期腾地告知书》，2014年8月25日应原告沈建辉的要求被告就限期腾地告知书组织召开了听证会。2013年12月5日被告采用公证提存的方式将原告的拆迁补偿款存入韶山市公证处。2014年9月11日被告作出韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》并于当日在湘潭市中级人民法院第七审判庭送达给沈建辉的女儿沈敏（同时也是沈建辉特别授权的案件委托代理人）。原告沈建辉对韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》不服，于2014年11月7日提起诉讼。
原审判决认为，在集体土地征收房屋拆迁过程中，土地行政管理部门应当依照湘政函（2013）84号《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（以下简称《办法》）实施程序。被告对原告的家庭人口房屋实际面积和合法面积的认定事实清楚，合法房屋及地上附着物补偿也是严格根据湖南省人民政府湘政函（2013）84号文件规定的标准进行计价的。在行政程序上，被告先后发布了拟征地公告，进行了征地调查确认；湖南省人民政府批准用地后，韶山市人民政府发布了征收土地方案公告，被告在经过听证后也发布了征收补偿安置方案公告；在确认原告房屋在征收红线范围内后，被告上户对原告的人口房屋面积进行了调查和丈量，并根据房屋有效证件确定了原告房屋的合法面积，进行了被征拆户基本情况公示、补偿安置审核结果公示和补正公示，送达了房屋拆迁补偿安置通知书；被告在原告未对补偿安置提出异议又不签订房屋补偿协议的情况下，下达了限期腾地告知书，将原告的征收补偿款进行了公证提存，组织召开了听证会，并根据听证情况最后作出了限期腾地通知，程序合法。在庭审中，原告提出有关公告公示的张贴及法律文书的送达由公证处公证缺乏公证必要的要素不能达到证明目的的意见，该院认为被告除有公证处证实外还有证人和视频资料可以证明张贴和送达，公证不影响对被告张贴和送达的认定。原告在庭审中提出被告将原告的征收补偿款公证提存没有与原告协商并取得原告同意，按照规定被告只要向原告告知征收补偿款已提存即可，没有与原告协商并取得原告同意的规定，故此意见不予支持。原告在起诉中提出被告没有履行对原告的基本情况和补偿安置审核结果的两榜公示、《限期腾地告知书》的送达和房屋拆迁补偿费的计算不符合法律规定的意见，经审查与事实不符，该院不予支持。至于原告提出被告经常将原告的一些法律文书交给其出嫁女沈敏而不符合法律程序的问题，因沈敏曾作为原告特别授权的委托代理人为原告处理房屋征收事宜，原告也明确向被告表示有关原告房屋征收事宜由女儿沈敏负责，沈敏虽出嫁但原告经常居住女儿家，由原告女儿转交法律文书符合法律规定也符合人之常情，故对原告意见不予支持。综上所述，被告作出的限期腾地通知事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：一、维持被告韶山市国土资源局作出的韶国土资法监字（2014）35号限期腾地通知；二、驳回原告沈建辉的诉讼请求。案件受理费50元予以免收。
一审判决宣告后，沈建辉不服提起上诉称：一、一审判决认定事实存在明显错误。1、根据《土地管理法》第二条及《物权法》第四十二条第一款的规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，才可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。韶山风景名胜区主入口建设项目只是一个旅游开发项目，并非社会公共利益事业项目。被上诉人弄虚作假，以“公共利益”的需要为由骗取省政府的批文征用韶光村部份土地用于商业项目开发，违反上述法律规定，属于滥用土地征用权利。2、被上诉人未依法履行征迁公告职责，在未与被拆迁人签订征地补偿安置协议的情况下，利用非法手段强制征拆。（1）韶山市国土资源局在征地拆迁过程中，未依法履行征迁公告职责，剥夺了上诉人的知情权、听证权、建议权。首先，根据《土地管理法实施条例》第二十五条之规定，征地公告制度包括征地方案、补偿安置方案公告，是保证被征迁人知情权的法定程序，也是防止征地及补偿工作暗操作的程序保障。如果不依法履行征地公告职责，不仅剥夺了被征地农民的知情权、听证权、建议权，而且还意味着征地程序严重违法。其次，被上诉人未按《征用土地公告办法》的规定履行公告职责，被上诉人提供的照片、视频等证据不足认定其履行了公告程序，证人是其单位内部的职工，与被上诉人有直接隶属关系，其证言不足采信。最后，根据湘潭市人民政府《关于加强湘潭市城区征地拆迁工作的意见》第五项第11条之规定，被上诉人在未依法依规履行征地公告职责的情况下对上诉人下发《限期腾地通知》，明显违反了上述法律法规及规章的规定。（2）韶山市国土资源局始终未与上诉人签订征地补偿安置协议，且征迁补偿安置至今没有到位。根据《土地管理法》第四十七条及《物权法》第四十二条第三款之规定，被上诉人应在给予上诉人补偿及安置的前提下才能实施征地拆迁。同时，韶山市国土资源局所给出的补偿安置标准偏低，明显不能保持上诉人被征迁前的生活水平。上诉人原本是宅基地上建筑商铺门面，市场价在每平方米一万元以上，被征迁面积共有539.905平方米，其中320.73平方米为证上面积，其余附属物均以商铺的形式配套的无证房屋面积210.175平方米，另外，还有水泥停车坪约600多平方米。商铺门面出租给合法经营的商户，每年有稳定的租金收入，如按照被上诉人确定的征地拆迁补偿款数额，则远远达不到被征地前的收入水平。被上诉人不依法给足补偿安置，且在未与上诉人协商的情况下擅自将所谓补偿安置费提存后，采用停水停电、围墙断路等非法手段实施强征，此举与相关法律法规、政策精神相违背。3、被上诉人所作韶国土资法监字（2013）35号限期腾地通知因送达方式不符合法律法规规定而无效。韶山市国土资源局未将上述限期腾地通知书直接送达给上诉人，而是送给了上诉人已出嫁另居的女儿，不符合法律法规的规定，是无效的，依法应当予以撤销。另外，韶山市国土资源局在征地拆迁中依据地方性规章、文件所作具体行政行为，包括限期腾地通知等，因与国家法律法规抵触而无效。二、一审判决适用法律严重不当，结果显失公平。韶山市国土资源局所作限期腾地通知不仅违反法律法规，还违反法定程序，应当根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定依法予以撤销，但一审法院却在认定事实错误的基础上驳回上诉人的请求，属于适用法律不当，判决结果显失公平。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》。
被上诉人韶山市国土资源局答辩称：原审判决认定事实清楚，不存在明显错误。1、韶山风景名胜区主入口建设项目是完全依据《旅游法》、《湖南省韶山风景名胜区条例》而制定的，目的是设立旅游客运专线和游客中转站，为旅客在韶山旅游提供服务，保障景区交通安全及风景名胜区资源环境，完全符合公共利益的需要，是社会公益事业项目。本案征收有省人民政府的土地审批单，完全符合《土地管理法》、《物权法》的规定。2、被上诉人依法履行了征地拆迁公告职责等相关程序。被上诉人在征迁过程中对各种公告都进行公示，有照片、视频、书证、物证笔录、证人证言、当事人的陈述等大量证据证实，还有证人出庭作证，均能证实被上诉人已履行公告职责。被上诉人多次就征收补偿安置问题与上诉人进行协商，但上诉人以种种理由拒签协议，被上诉人将补偿安置费进行公证提存，是符合法律和程序规定的。上诉人沈建辉在2013年12月份已参加了韶山市失地农民养老保险，在2014年10月办理退休手续，享受被拆迁人的生活水平，并非如其所说“未依法履行征迁公告职责，剥夺了上诉人的知情权、听证权、建议权。”沈建辉的房屋是住宅，不是商业用地，故不能按商业用地的标准补偿，被上诉人是按文件政策统一标准补偿的，且不存在“采用停水停电、围墙断路等非法手段实施强征。”3、送达方式合法。沈建辉之女沈敏的户口并未迁出，沈建辉长期与女儿居住在一起，韶山市国土资源局所作韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》送给沈敏是合法的，送达方式完全符合《民事诉讼法》第八十五条、八十六条之规定。综上所述，韶山市国土资源局所作韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，上诉人沈建辉家共有农业人口三人，2003年取得建房用地许可证，户主为沈建辉，批准住房建筑占地面积为120平方米，房屋结构为两层。经被上诉人韶山市国土资源局实地丈量，实际测量面积为539.905平方米，韶山市国土资源局所作韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》认定有证房屋为280.73平方米（含批准建筑面积及整体一次性成型部份），无证房屋面积为259.175平方米，沈建辉的合法房屋、附属设施及其他各项补偿费共计432709元（不含按期拆迁腾地奖112292元）。被上诉人韶山市国土资源局曾于2013年12月17日作出韶国土资法监字（2013）99号《限期腾地通知》，因违反法定程序被韶山市人民法院判决撤销并要求重新作出。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人韶山市国土资源局所作限期腾地通知事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。韶山风景名胜区主入口项目获得了湖南省人民政府（2013）政国土字第1728号农用地转用、土地征收审批单批准，韶山市人民政府先后发布了拟征地公告、征收土地方案公告，韶山市国土资源局发布了征地补偿安置方案公告，前期程序均已履行。上诉人沈建辉的房屋在该项目的征收红线范围内，被上诉人韶山市国土资源局进行了被征拆户基本情况公示、补偿安置审核结果公示和补正公示，送达了房屋拆迁补偿安置通知书。上诉人沈建辉既未对补偿安置提出异议，又拒绝签订房屋补偿协议，韶山市国土资源局在将征收补偿款公证提存后对其下达限期腾地告知书，组织召开了听证会后最终作出限期腾地通知，事实清楚，程序合法，上诉人沈建辉应当配合拆迁腾地。上诉人沈建辉的房屋在集体土地之上，其提出房屋属于商铺门面，应按市场价计算补偿，同时要求按国有土地上房屋的征收标准计算539.905平方米的安置补偿，于法无据，本院不予支持。上诉人沈建辉提出被上诉人韶山市国土资源局对相关文书材料送达不合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中关于送达方式的规定，沈建辉长期居住在其女沈敏处，韶山市国土资源局将相关文书材料送达给与沈建辉同住的成年家属沈敏，并未违反法律规定。在庭审中，沈建辉还提出本案被上诉人韶山市国土资源局以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”故本案所涉韶国土资法监字（2014）35号《限期腾地通知》不属于以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的情形，上诉人沈建辉的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一五年四月二十八日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；