四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终142号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟诚，男，1992年5月出生于四川省广元市利州区，汉族，高中文化，原广元市志宏江河开发有限公司（国有独资）聘用人员，经借调广元市水务局水务综合监察支队作河道巡查员，住四川省广元市利州区。2015年8月31日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被广元市利州区人民检察院刑事拘留，同年9月6日经该院决定对其取保候审。2016年8月4日经广元市利州区人民法院决定逮捕，当日由广元市公安局利州区分局依法执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人杨荣胜，四川慧济律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉指控被告人钟诚犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年8月4日作出（2015）广利州刑初字第416号刑事判决，宣判后，原审被告人钟诚不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员出席法庭，被告人钟诚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月份，广元市经济技术开发区下西办事处南陵村一组的贯玉生通过电话联系在广元市水务局综合监察支队担任河道巡查员即被告人钟诚，表明自己想要在嘉陵江3号桥河道无证采砂，望被告人钟诚给予关照，为其提供河道执法监察巡查信息，事后给其好处费。在贯玉生的多次联络请求下，被告人钟诚应允。2015年1月至2月期间，被告人钟诚多次以电话、手机短信方式为贯玉生通风报信，使其逃避过广元市水务局综合监察支队的巡查，非法采砂石达到17394立方米，造成经济损失435893.64元。贯玉生为感谢被告人钟诚对其采砂过程中提供河道监察信息，使其能够逃避巡查处罚，送给被告人钟诚2万元，被其非法收受。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有：1.书证。检察机关立案决定书、被告人归案经过说明；扣押物品（退赃）清单，缴款凭据，广元市志宏江河开发有限公司性质、营业执照以及与被告人之间签订的劳动用工合同，广元市水务局关于借用工作人员说明，河道巡查人员工作职责和被告人钟诚的户籍资料，广元市水务局行政执法案材料以及贯玉生销售砂石记录单等。2.证人吴某某、侯某的证言。3.被告人钟诚以及另案被告人杜雷、贯玉生等人的供述与辩解。4.现场勘验笔录。5.砂石价格鉴证结论。6.被告人钟诚与贯玉生等人的手机通讯联系的电子数据资料等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人钟诚作为广元市水务局水务综合监察支队的河道巡查员，负有协助从事河道巡查工作的职责，却滥用职权，为他人非法盗采砂石通风报信，并对明知非法采砂的贯玉生不履行监管职责，使其躲过巡查处罚，给国家造成重大经济损失，其行为构成滥用职权罪，依法应当追究其刑事责任。被告人钟诚收受他人贿赂虽未达到三万元，但为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，构成受贿罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人钟诚的犯罪事实清楚，指控罪名成立，本院予以采纳。被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人钟诚在犯罪后，主动归案，如实供述自己罪行，具备自首表现，依法可从轻处罚；被告人在被提起公诉前积极退赃，依法可从轻处罚。鉴于被告人钟诚犯罪后有自首表现，积极预缴部分罚金，有一定悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。据此，作出如下判决：一、被告人钟诚犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；二、被告人钟诚所退缴的受贿赃款20000元，上缴国库。
上诉人钟诚的上诉理由：1、钟诚不应构成受贿罪，理由是：钟诚只收受了2万元，数额不构成犯罪，一审法院是以构成“其它较重情节”追究刑事责任的。“其它较重情节”是指给国家造成重大经济损失。但在滥用职权罪中，就给国家造成重大经济损失这一情节已经进行了处罚，也就是说同一个犯罪情节不应该受到两处罚。因此，在本案中受贿罪只有数额达到3万元，才能构成犯罪。此外，从刑法数罪并罚的数罪看，行为人是出于数个不同的犯意，实施数个不同的行为，触犯数个不同罪名的独立数罪，本案被告人滥用职权罪是以给国家造成直接损失才构成犯罪。本案被告人收受2万元是一个行为，这个行为是独立行为，但这个行为不构成定罪标准，不应构成受贿罪。2、被告人给国家造成的经济损失计算方式显失公平。一审法院是以2015年1月至2月期间笼统计算全部损失，我认为，应当以实际查明通风报信的次数，计算当晚的砂石方量，再结合该砂石出厂价计算出损失，这种计算更符合损失的特征。1至2月期间的全部损失都由被告人承担责任显失公平，因为被告人不是全月履职，也不是24小时履职，也不是一个人履职，因此，应以查明通风报信的次数计算损失更科学，更公平。
被告人钟诚辩护人的辩解意见：辩护人同意上诉人钟诚的上诉理由外，还认为，上诉人的主体资格不符合滥用职权罪、受贿罪所必须具体的国家工作人员或者依法从事公务。上诉人原是广元市志宏江河开发有限公司（国有独资）聘用人员，经借调广元市水务局水务综合监察支队作河道巡查员。不能改变其国有公司聘用人员的身份，不符合该罪对犯罪主体身份的特殊要求。
本院二审查明事实、证据与一审判决查明事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人钟诚作为广元市水务局的河道巡查员，却为他人非法盗采砂石通风报信，给国家造成重大经济损失，其行为构成滥用职权罪。上诉人钟诚主动归案，并如实供述自己罪行，是自首，应依法从轻处罚。上诉人钟诚在归案后能积极退清赃款，依法可从轻处罚。
上诉人钟诚收受他人贿赂虽未达到三万元，但为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，其为符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）规定的情形，但因致使公共财产遭受损失的情节在滥用职权罪中已作出法律评价，在此不应再作为构成受贿罪的构成要件再次作出法律评价。上诉人因同一情节被二次处罚显然不当。故上诉人钟诚虽收受贯玉生所送的二万元人民币，因为达到立案追诉标准，不构成受贿罪。上诉人钟诚对此的上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人钟诚关于“上诉人给国家造成的经济损失计算方式显失公平。应当以实际查明通风报信的次数，实际造成的损失计算”的上诉理由。上诉人钟诚在收受贯玉生钱财后，并答应为其通风报信，致使贯玉生在此期间可以放心大胆肆意开采沙石，故上诉人应对其通风报信期间，贯玉生开采沙石给公共财产造成的损失承担全部责任。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人钟诚辩护人关于“上诉人钟诚主体身份不符”的辩护意见。上诉人钟诚虽是是广元市志宏江河开发有限公司（国有独资）聘用人员，其借调到广元市水务局水务综合监察支队后，作为河道巡查员，就是代表国家水务机关行使对河道的管理职责。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。上诉人钟诚的身份符合该规定，依法应以滥用职权罪追究刑事责任。辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人钟诚的行为已构成滥用职权罪，依法应予追究刑事责任。一审法院认定上诉人钟诚的行为构成受贿罪错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州刑初字第416号刑事判决第二项，即：二、被告人钟诚所退缴的受贿赃款20000元，上缴国库。
二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州刑初字第416号刑事判决第一项，即：一、被告人钟诚犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人钟诚犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月4日起至2017年3月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 柏 舸
审判员 马玉春
审判员 唐 瑞
二〇一六年十二月八日
书记员 潘 灿