内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终552号
上诉人（原审被告）通辽市金辉房地产开发有限公司，住所地通辽经济技术开发区。
法定代表人张志强，董事长。
委托代理人陈淑文，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
委托代理人勾菲菲，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
被上诉人（原审原告）通辽市恒远电力安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市。
法定代表人生贵，董事长。
委托代理人杨丽红，内蒙古金利律师事务所律师。
委托代理人徐洪波，内蒙古典鉴律师事务所律师。
上诉人通辽市金辉房地产开发有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人通辽市恒远电力安装有限责任公司（以下简称恒远公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4008号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金辉公司上诉请求：1.一审法院的判决认定事实不清，适用法律不当，原请求依法改判，后补充请求发回重审。2.诉讼费用由被上诉人恒远公司承担。事实及理由：1.双方的基础法律关系属于民间借贷。2012年9月27日、10月5日、10月7日、11月10日、11月21日、11月27日被上诉人恒远公司交付上诉人金辉公司共计1000万元，涉及的票据均明显记载是金辉公司向恒远公司借款，而非定金。2012年11月26日双方签订的协议书是基于金辉公司拖欠恒远公司借款，用金辉雅居20号楼进行抵顶债务，并非承揽定做。一审法院应当按照民间借贷法律关系审理本案。双方协议书中记载恒远公司交纳的1646万元的定金中是包括了因民间借贷所产生的利息，一审法院也参照了民间借贷相关司法解释予以调整。并且，被上诉人恒远公司在起诉时第一次提交法院的诉状中的事实与理由部分明确了所给付上诉人的1000万元系借款，是借款本金及利息抵顶购房定金，并指出双方应签订商品房买卖合同而未签订，进而提起诉讼要求上诉人金辉公司双倍返还己付购房定金共计2000万元。2015年8月18日，在一审法院的主持下，双方进行了调解，并达成了调解协议，由上诉人偿还借款本金1000万元，支付利息1000万元，虽然该调解协议达成后被上诉人恒远公司拒收调解书，但其对借款的事实并不否认。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条之规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，上诉人系房地产开发企业，并没有建筑施工的相关资质，上诉人不能以自己的设备、技术和劳力来完成协议书中约定的主要工作。如认定本协议系定做合同，则因协议内容违反建筑法的强制性规定而无效。本案中，被上诉人在2015年7月16日的起诉状中已经如实陈述了是购买上诉人所开发的房产，且协议书中已经明确记载”双方就金辉雅居小区原会馆改建为乙方购买办公楼建设一事，双方本着友好协商，互惠互利的原则达成如下协议......”，因此，双方签订的协议并非是定做合同。2.涉案房产现已不具备交付条件。由于上诉人从事房地产开发期间出现了资金不足的情况，上诉人在第三人杜某处借款数千万元。上述借款到期后，上诉人无力偿还，就提出以涉案房产抵项所欠第三人的债务。经与第三人协商，杜某同意按房屋现状接收并完成后续工程。在被上诉人起诉之前，涉案房产已经交付给杜某使用。另据了解，杜某已经将上述房产租赁给他人使用。在此，上诉人申请追加杜某为本案第三人参加诉讼。3.一审裁判所依据的通辽市光大价格评估咨询有限公司所作出的价格评估报告明显依据不足，不应作为定案依据。通辽市光大价格评估咨询有限公司在为涉案的房屋进行鉴定时采取了成本法进行评估。但在评估过程中，并没有到被告处了解被告开发涉案房屋所需要的成本，并没有调取相关关于开发成本的证据，本案所涉及房屋的拆迁成本并没有计算到当中去，本案涉案房屋占地3.53亩，每亩拆迁成本达到400余万元，总计拆迁成本已经达到1412.11万元，评估依据明显不足。在此，上诉人申请法院重新对涉案房屋进行鉴定。4.一审法院的判决将尚未竣工验收的房屋判决交付，该判决以后将如何执行，抛开涉案房屋己被第三人占有使用的事实不谈，被上诉人取得房屋后，所有的房屋手续应该由谁来办理，一审判决在论理中已经明确提出这些问题系行政审批范畴，法院不予处理。房产是特殊的物，转移过户需要办理法定的登记手续，被上诉人取得该房产后办理不了任何产权手续、验收手续。
被上诉人恒远公司答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。2012年11月26日双方签订了《协议书》，该协议约定：上诉人金辉公司将金辉雅居会馆改建为办公楼转让给被上诉人恒远公司，交房时间为：2013年11月27日。至签约时被上诉人恒远公司已支付房款1646万元（其中本金1000万元），协议同时约定了违约金。协议签订后，上诉人金辉公司按照约定的设计进行了建设、定作。现主体工程已完工，楼房格局也能证明是办公楼形式。该协议中将1000万元本息确定为购房款，该房屋不能等同于市场流通商品房屋，是专项为恒远公司定制。双方就房屋按现状交付恒远公司使用多次协商，交付房屋没有异议，只是在价格上没能达成一致意见，这是本案的基本事实，对此双方在一审中均认可。一审判决依据该事实，判定双方是房屋定制合同关系，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。2.上诉人的上诉理由不成立，具体理由如下：（1）关于”双方法律关系的问题”。《民间借贷》司法解释第二十四条：”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”具体到本案中，双方当事人并非为担保借贷债权而签订房屋定制合同，因此该法律规定不适用本案。（2）上诉人金辉公司称已将涉案房产另行出售给杜某，不具有客观真实性，属恶意侵害被上诉人利益。首先，从时间上来看，本案在一审诉讼时，长达几月之久，在一审法院对该房屋二次查封、二次开庭期间，上诉人与其他人并未提出异议，本案一审在2015年12月25日开庭，上诉人的法定代表人张志强本人出庭陈述本案事实并提出答辩意见，张志强对于涉案房屋是为被上诉人专门定制而建设的事实认可，也同意将涉案房屋交付给被上诉人公司，对于逾期交房表示歉意，自始至终从未表述存在2015年2月13日已经作价4000万元抵顶给案外人杜某的事实。作为房地产公司法定代表人及上述事件的亲历者，其身份和认知能力完全能够判断如将涉案办公楼转售他人对本案的影响，其在一审中没有该表述，从常理推断该事实不存在。其次，从上诉人的客观行为来看，上诉人在整个一审中也从未答辩涉案房屋存在”一房二卖”的事实，其是在一审判决将涉案房屋价值按照鉴定结论作价1400余万元给被上诉人不服后，才提出涉案房屋存在”一房二卖”的情况。从时间及上诉人的客观行为，上诉人在二审中突然提出涉案房屋存在”一房二卖”的事实和理由均不符合常理，也与本案的实际情况不符。另，上诉人称”在被上诉人起诉之前，涉案房产已经交付给杜某使用”与事实不符，被上诉人有证据证实在本案起诉时，涉案房产不存在被他人实际使用的情况。3.关于涉案房屋价格，评估报告是由法院委托依法进行的，评估机构具有司法鉴定资质。评估报告具有很强的专业性，并不是依据当事人的意愿为评估标准。一审期间上诉人明知鉴定活动，但拒不提供任何材料，拒不参加评估勘察，也未提出重新鉴定申请，是其对诉讼权利的放弃。现其主张评估报告没有参考其拆迁几千万的成本无法律依据，无有效证据证实。另本案是对涉案房产现行市场价格进行评估，主要应参考市场普遍价格，并非根据上诉人单位单方的经营成本。综上，请求维持原判。
被上诉人恒远公司向一审法院起诉请求：1.请求被告金辉公司履行与原告恒远公司签订《协议书》项下所约定的条款，即时交付为原告专项定作建设的”金辉雅居会馆”；2.请求判令被告支付违约金1200万元整；3.请求按被告所建定作办公楼现值将办公楼交付原告或将此办公楼进行评估，按评估后价值折抵已付房款及违约金，多退少补；4.被告协助原告自行续建，并办理”金辉雅居会馆”全部后续手续；5.本案诉讼费、保全费均由被告承担。
一审法院认定事实：经原审查明，2012年11月26日，原、被告签订《协议书》，协议约定被告金辉公司为原告恒远公司建设办公楼，办公楼交付期为一年，2012年11月27日至2013年11月27日，若交付时间延长，被告金辉公司支付原告预付定金的利息按月息5%计息，计息至实际交付为止，该办公楼建筑方式及风格按照原告的要求承建，南北长度46米、东西长度18米，地上三层，地下一层，建筑物以西，以小区环路为界不低于12米，北侧预留6米，该办公楼的价格按现实市场价格，面积按实际建筑面积计算，最后办公楼的价格按照市场价与实际原告交付被告的现金多退少补。
通辽市光大价格评估咨询有限公司根据原告通辽市恒远电力安装有限责任公司的申请，经一审法院委托，对原告定作的办公楼进行勘察。从外观勘察，建筑物外墙为干挂大理石面层，室内布局：入户玻璃门；断桥铝窗；内楼梯连接1-3层及-1层，水泥踏步，无扶手；1层分为门厅、北侧及南侧3个敞开式大厅，大门北侧部分装修：内墙大白面层，矿棉板吊棚；门厅及大门南侧大厅内墙及天棚均为水泥面层，整个1层地面为瓷砖面层；2-3层为敞开式大厅，内墙、顶棚、地面均为水泥面层；电照、给排水、采暖设施未安装；设计用途为办公楼，目前为未完工程。完工程度为95%。价格测算过程为：取得土地费用，土地价格为1033元/平方米，重置工程单方造价为2300元/平方米；期间费用（市政公用设施建设配套费30元/平方米、人防费20元/平方米、工程监理费75.90元/平方米、红线内基础设施配套费184.00元/平方米、勘察设计费57.50元/平方米、管理费用69元/平方米、投资利息291.86元/平方米）；正常投资利润492.55元/平方米。计算得出办公楼重置单价，完工程度95%，计算办公楼评估单价4378元/平方米，经过测算，确定估价对象房地产的评估价格为14499936.00元。
另查明，原告通辽市恒远电力安装有限责任公司分别于2012年9月27日、2012年10月5日、2012年10月7日、2012年11月10日、2012年11月21日、2012年11月27日向被告通辽市金辉房地产开发有限公司交付人民币1000000.00元、2500000.00元、500000.00元、200000.00元、950000.00元、4850000.00元，累计交付人民币共计10000000.00元。原、被告双方在定作办公楼《协议书》的第一条约定：原告购买被告建设金辉雅居小区原会馆改建的办公楼预付定金16460000.00元。此16460000.00元，包括原告交付的人民币10000000.00元及各笔单项付款按上述交付期限以月利率5%计算至2013年11月27日产生的利息6460000.00元。同时该《协议书》第二条约定了办公楼交付期限为一年，2012年11月27日至2013年11月27日，若交付时间延长，被告支付原告预付定金的利息按月息5%计息，计息至实际交付为止。因此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行调整，自2012年11月27日至2013年11月27日10000000.00元产生的利息为2400000.00元（10000000.00元×24%）；自2013年11月28日至2015年11月27日，被告未按期交付，应承担按合同约定的逾期利息损失为4800000.00元（10000000.00元×24%×2年）。
原告定作被告建设的办公楼评估价值为14499936.00元。被告按原告要求定作的该办公楼按现状交付原告，还需要向原告支付按合同约定逾期利息的损失为2700064.00元（10000000.00元+2400000.00元+4800000.00元-14499936.00元）。
一审法院认为，定作合同是加工承揽合同的一个种类。是指由承揽方根据定作方提出的品种、规格、质量和数量等要求，为定作方加工特定产品，向定作方收取相应价款的协议。原、被告双方于2012年11月26日签订的《协议书》中对办公楼的建筑规格、标的物的位置、面积及交付期限等作出了明确的约定，上述约定是双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律和法规的禁止性规定，合同合法、有效，应受法律保护。本案中被告按照原告的要求重新变更设计图纸将”金辉雅居会馆”改建为办公楼，办公楼的建筑方式及风格按原告的要求承建，建筑南北长度46米，东西长度18米，地上三层+地下一层，建筑物以西，以小区环路为界不低于12米，建筑物北侧预留6米大门。因此，被告作为承揽方在原告交付定金10000000.00元后，开始开发并施工建设，在双方约定的交付期限，即2013年11月27日并未施工完毕。现已逾期两年，被告仍未完工，已明显违约。原、被告双方对原告定作的该办公楼的现状不存在异议，但对该办公楼的价值双方未达成一致意见。经评估，该办公楼的价格为14499936.00元。原告要求被告按照办公楼的现状进行交付，不违反法律强制性规定，予以准许。因被告违约，致使原告遭受自2012年11月27日至2013年11月27日产生的利息损失为2400000.00元；自2013年11月28日至2015年11月27日原告因被告违约造成的损失（合同约定的逾期利息的损失）为4800000.00元。按照原告交付的定金及受到的相关损失的数额折抵办公楼的价值，被告还应赔偿原告遭受的损失2700064.00元。原告通辽市恒远电力安装有限责任公司要求被告协助原告办理该办公楼交付后的续建等相关手续，因根据庭审核实，综合验收的手续涉及消防、人防、城建、质检、水电气暖、水资源、环保、环卫等部门，且需依申请而得到行政审批手续，系行政审批权的范畴，并需要一定的基础和条件，法院的司法权不能干预行政审批权的行使，因此，原告的此项主张，于法无据，不予支持。被告提出的辩称理由，因未提供相应证据证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告通辽市金辉房地产开发有限公司向原告通辽市恒远电力安装有限责任公司按现状交付定作的”金辉雅居会馆”改建的办公楼；二、被告通辽市金辉房地产开发有限公司向原告通辽市恒远电力安装有限责任公司赔偿损失2700064.00元（2015年11月27日之后的损失为按10000000.00元，以年利率24%，顺延计算至判决第一项实际履行之日）；三、驳回原告通辽市恒远电力安装有限责任公司的其他诉讼请求。上述第一项、第二项自判决发生法律效力后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，诉讼保全费5000.00元，鉴定费84500.00元，合计231300.00元，由原告通辽市恒远电力安装有限责任公司负担16800.00元，被告通辽市金辉房地产开发有限公司负担214500.00元。
经二审查明的事实和采信的证据与一审一致，应予确认。
二审审理期间，金辉公司出示如下证据：1、借据7枚及2015年7月16日恒远公司起诉状，用以证明双方存在借贷关系。2、通经技政字（2012）×××号文件（棚户区改造建设项目的批复）、通直属国用×××号土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程许可证、建设工程施工合同，证明涉案金辉雅居20号楼是棚户区改造项目，并非是为恒远公司定作的办公楼，该工程由霍林郭勒市永兴建设集团有限公司施工。3、金辉公司营业执照、资质证书，证明金辉公司是四级房地产开发公司。4、地状图、总平面户型分布图，证明除金辉雅居20号楼之外，金辉公司还有其他在建工程。可以保障恒远公司实现债权。5、金辉公司与杜某、黄某、郝某某签订的协议书、金辉公司与杜某签订的认购协议、收据一枚、产权证明一份、实地勘测记录、20号楼现场照片，证明因金辉公司欠杜某等人的借款，在恒远公司起诉前，涉案的金辉雅居20号楼已经抵给杜某，并已实际交付，杜某在接收房屋后出租给其他人，并已装修使用。6、20号楼建设用地数据、拆迁协议8份，证明涉案的20号楼所支付的拆迁成本费用达1000多万，而评估采用成本法进行评估，没有计算拆迁成本。对金辉公司出示的证据1－4的真实性恒远公司无异议，证明金辉公司的资质情况及涉案房屋的概况，应予采信。对金辉公司出示的证据5、6的真实性及与本案的关联性存疑，故不予采信。
恒远公司出示如下证据：1、2012年11月26日双方签订的协议书、价格评估报告，证明房屋是金辉公司按照恒远公司的要求专项制作，具有特定性和专属性。2、保全申请书一分、（2015）科民初字第4008-1号民事裁定、送达回证、查封清单、查封公告及照片，证明2015年7月20日对涉案房屋的查封情况。3、申请法院调取的查封时影像资料及文字说明、申请书，证明查封时涉案房屋是未完工的毛坏房，无任何单位或个人使用。4、电话录音两份、截图两份，是金辉公司法定代表人张志强与恒远公司法定代表人生贵的通话录音，证明涉案房屋是金辉公司为恒远公司专项制作，截止2015年8月21日双方通话时，涉案房屋未向他人出售或交付。5、原审庭审笔录，及2016年2月10日金辉公司上诉状一份，证明涉案房屋是为恒远公司专项定作，已基本完工，一审时金辉公司未有将房屋交付他人的陈述。金辉公司虽对上述证据所要证明的问题提出异议，但对证据的真实性无异议，可以证明部分涉案事实，应予采信。
本院认为，本案双方当事人对双方之间的基础法律关系、房屋是否可以交付及涉案房产的价格存在争议，对此，分析处理意见如下：
（一）关于金辉公司与恒远公司之间的法律关系问题。
本案双方之间的《协议书》签订于2012年11月26日，该协议第一条约定恒远公司购买金辉公司建设的金辉雅居小区原会馆改建的办公楼预付定金1646万元。该定金的来源及组成情况是，2012年9月27日至2012年11月27日7次借款本金1000万元，及利息646万元。
通过借据、《协议书》的约定及双方当事人的陈述看，在签订协议书之前，金辉公司与恒远公司确实存在借款法律关系，但2012年11月27日在双方签订《协议书》时，上述借款已经转化为购房定金，协议书中涉及的金辉雅居会馆，即金辉雅居20号楼，原设计为两层，在双方当事人签订协议时，根据恒远公司的要求变更为办公楼，并由原两层设计变更为地上三屋＋地下一层，为此，金辉公司重新变更了设计图纸，并为此增加了设计费。金辉公司在一审时称，这是”定向开发”。通过以上协议内容及签订过程看，双方当事人在发生了六笔共815万元的借款关系后，签订购房协议，具有以房抵债的性质。而通过《协议书》的签订及实际履行过程看，双方也存在着房屋买卖的真实意思表示，金辉雅居20号楼，金辉公司原设计规划是会馆，按恒远公司要求的用途，重新设计并施工，从这一点看，双方之间签订的购房协议并非是作为民间借贷合同的担保。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该解释第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中金辉公司是房地产开发企业，双方当事人签订的《协议书》约定了恒远公司向金辉公司购买由会馆改建的办公楼的定金数额、交房期限、房屋概况、价格确定方式，以上均为商品房买卖合同的主要条款，因此，该协议应认定为商品房买卖合同。
定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议，定作合同是承揽合同的一个种类。本案中涉及的购房协议，虽然其标的物具有特定性，并对房屋的设计有特殊要求，但因其标的物为房地产开发企业开发的房产，所以对于房屋的特殊要求并未实质脱离房产交易的属性，即开发商将商品房建成交付给客户方，客户方支付房款获得商品房产权。金辉公司所称的”定向开发”，是房地产市场的一种交易方式，即开发企业根据目标客户、商户等的具体需求，有针对性地进行前期沟通接洽，量身定做式的开发行为，除此之外，与一般商品房交易没有实质区别。所以，原审法院将本案双方当事人签订的《协议书》认定为定作合同不准确。
（二）关于涉案商品房买卖合同效力问题。
关于双方当事人签订的《协议书》效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案房产未经竣工验收合格，双方当事人均未能提供证据证明金辉公司已取得商品房预售许可的事实。本案双方当事人签订的《协议书》虽然具有定向开发的性质，但实质上仍是商品房买卖合同，应当受上述司法解释的调整，故根据房屋未验收及预售许可未办理的客观情况，应认定涉案《协议书》违反法律的强制性规定而无效，合同无效后，双方依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理。本案因双方当事人签订的《协议书》为无效协议，故恒远公司要求交付房屋的诉讼请求不应得到支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4008号民事判决；
二、驳回通辽市恒远电力安装有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费141800元、保全费5000元、鉴定费84500元，合计231300元由通辽市恒远电力安装有限责任公司负担31300元，由通辽市金辉房地产开发有限公司负担200000元；二审案件受理费141800元，由通辽市恒远电力安装有限责任公司负担61800元，由通辽市金辉房地产开发有限公司负担80000元。
本判决为终审判决
审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 白 丽
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 徐 健