浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0324刑初9号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人陈老三，曾用名陈恩三，男，1983年1月22日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，无业，住永嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人胡斌，浙江永瓯律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉〔2016〕1385号起诉书指控被告人陈老三犯诈骗罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院于2017年1月2日立案，并依法组成合议庭，于同年1月23日、2月15日二次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员周健丰出庭支持公诉，被害人汪某4、被告人陈老三及其指定辩护人胡斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2014年5月份，被告人陈老三经他人介绍与被害人汪某4相识，后陈老三谎称自己有房、有车、有公司，从而骗取汪某4的信任，与其发展成为男女朋友关系。在此期间，被告人陈老三在明知没有偿还能力且负债累累的情况下，仍虚构各种理由向汪某4借钱。2015年年初，被告人陈老三虚构朋友的公司发生火灾，其系法定代表人，名下财产均被冻结，需找关系送礼事实，要求汪某4“借款”10万元，后汪某4于2015年2月10日将人民币10万元转入陈老三指定的其父亲陈某1的账户。数日后，被告人陈老三又以处理火灾需要资金的名义向汪某4借款，汪某4于2015年2月15日将人民币2万元转入陈某1的账户。
2015年2月17日即除夕前一天，被告人陈老三与汪某4正式见面并与汪某4父母相识，随后两人开始同居。后被告人陈老三继续隐瞒自己的财产状况，并陆续虚构各种理由向汪某4及其母亲汪某1“借钱”。截至2016年春节前夕，经被告人陈老三与汪某4核对并签字确认，陈老三共从汪某4处骗取人民币24.5万元，从汪某1处骗取人民币5.5万元，共计人民币30万元，所得款项均被用于还债及其日常开销。
2016年4月3日至2016年9月17日期间，被告人陈老三分多次归还被害人汪某4人民币约25300元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈老三以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人陈老三辩解自己是与被害人汪某4确定恋爱关系后再借款，实际只欠汪某46万元，欠汪某14万元，上述借款系民间借贷，自己的行为不构成诈骗罪。
被告人陈老三的辩护人提出，1、本案系民事欺诈非诈骗，理由如下：（1）被告人陈老三和被害人汪某4是同居男女朋友关系，陈老三夸大自己经济实力目的是为了结婚并非为了非法占有他人财物；（2）陈老三有出具欠条也愿意偿还欠款，只是无一性次还清借款的能力。2、若认定陈老三构罪，诈骗金额不应认定为30万，陈老三已归还汪某4的44200元应从诈骗金额中扣除。
经审理查明，2014年5月份，被告人陈老三经他人介绍与被害人汪某4相识，隐瞒自己负债累累的财产状况，虚构自己有房、有车、经营公司等事实，骗取汪某4的信任，后与其发展成为男女朋友关系。期间，被告人陈老三明知无偿还能力，仍虚构各种事由向被害人汪某4“借款”。2015年2月，被告人陈老三虚构自己作为法定代表人的公司发生火灾，自己名下财产均被冻结，需用钱周转等事由，先后共骗取汪某4“借款”人民币12万元。汪某4分别于2015年2月10日、15日将人民币10万元、2万元转入陈老三指定的其父亲陈某1的浦发银行账户中。
2015年2月17日，被告人陈老三与被害人汪某4正式见面并与汪某4父母相识。后被告人陈老三继续隐瞒自己的财产状况，并陆续虚构各种事由向汪某4及其母亲汪某1“借款”。截至2016年2月，经被告人陈老三与被害人核对后出具借条签字确认，陈老三共从汪某4处骗取人民币24.5万元，从汪某1处骗取人民币5.5万元，用于个人还债及日常开销。
本案立案侦查前，被告人陈老三历时数月分几十次共偿还被害人汪某4人民币44200元。
以上事实，由公诉机关、辩护人提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人汪某4的陈述，证明自己经媒人介绍认识陈某2三，陈某2三告诉自己他有房有厂有宝马车取得自己信任，交往期间陆续向自己借款，2015年2月说他作为法定代表人的公司发生火灾要被公安机关追究责任，他的财产都被冻结了，需要钱周转向自己借款10万元后又向自己借了2万元，自己2014年大年三十与陈某2三在媒人家见面并正式以男女朋友相处，之后陈某2三就继续以各种借口向自己与母亲汪某1借钱，经陈某2三与自己核对确认的钱款共有30万元的事实，以及自己与陈某2三在一起怀孕二次均流产的事实。
2、被害人汪某1的陈述，证明女儿汪某4经人介绍认识陈某2三并处了男女朋友，陈某2三说他有房有厂，以工厂发生火灾需要用钱、要给自己在他厂里开零食店，让自己老公到他厂帮忙等事由，多次从自己处借款，并找各种理由不还钱，自己女儿和他相处时还怀孕二次的事实。
3、证人汪某2的证言，证明自己的妻子汪某1、女儿汪某4被陈某2三骗了30万元，自己听汪某4说陈某2三说他有房有车有厂，陈某2三跟自己说厂里要开食堂给自己承包赚钱，开小卖部给汪某1经营，后来又听陈某2三说厂里发生火灾资金周转不了等事实。
4、证人麻某的证言，证明陈某2三让自己帮他介绍对象，并对自己说他在温州开厂的，在瓯北有房子，自己便将他与汪某4的号码给对方让他们自己聊，2014年年底，汪某4、恩三到自己家里第一次见面，后来恩三打电话跟自己说温州的房子在装修了，说他父亲是承包精神病院的，又说他厂里发生火灾他的钱被冻结了，后来自己才知道恩三在说假话。
5、证人陈某1、邵某的证言，证明其二人系陈老三的父母，在外租房住，陈某1无工作收入微薄，邵某在他人面店打工，陈老三七八年前亏了很多钱之后一直没有经商没有收入，经常到自己二人处拿钱花，家里欠的债务也是因为陈老三，陈老三无房无车无厂无公司，自己二人名下的银行卡是陈老三在用，陈老三到自己二人处拿了4万左右还给阿丫，陈老三和自己二人现在都没有还款能力的事实。
6、抓获经过，证明被告人陈老三的归案情况。
7、辨认笔录，证明被害人及证人辨认出陈老三系陈某2三的情况。
8、提取笔录，证明2017年1月3日，公安民警提取被害人汪某4持有的苹果手机一部，后将手机内的相关录音进行提取，共提取2个录音片断的事实。
9、通话录音，证明侦查人员从汪某4苹果手机内提取相应录音的情况，录音内容主要是汪某4向陈老三提出要求与其父母见面，后又提出去陈老三新家或厂里均遭到陈老三的强烈拒绝，陈老三提出让汪某4将腹中胎儿打掉，后双方对钱款进行核对并确定数额30万元的情况。
10、监控视频，证明侦查人员在看守所对陈老三进行讯问的情况。
11、永嘉县看守所入所健康检查登记表，证明被告人陈老三在看守所入所时的身体检查无异常的情况。
12、客户回单联、浦发银行业务凭证，证明2015年1月13日、2月10日，汪某4将人民币5000元、10万元分别存入邵某、陈某1银行账户的情况。
13、接受证据清单、借条、欠条，证明被告人陈老三向被害人汪某4、汪某1出具欠汪某424.5万元、欠汪某15.5万元的借条二张的事实。
14、民事判决书、民事调解书，证明被告人陈老三的负债情况。
15、查询记录，证明经工商行政管理部门查询，在被告人陈老三及其父母名下无登记记录，经国土资源部门查询其三人名下无不动产登记记录。
16、调取证据清单及银行信息，证明汪某4的浦发银行及农业银行账户的信息和交易情况、邵金花的农村商业银行账户交易情况、汪某4的弟弟汪智慧的农村商业银行账户的交易情况。
17、客户通知书及回联单、记账材料，证明被告人陈老三在立案前存款至汪某4、汪某3银行账户中用于退赔汪某4的情况。
18、证明汪某4提交的记录陈老三还款情况的手写材料。
19、前科查询记录，证明被告人陈老三的前科情况。
20、身份证明，证明被告人陈老三的身份情况。
21、被告人陈老三原在侦查阶段所作的供述，供认自己欠了几十万的债务，之后一直无工作无投资无经济来源，通过他人介绍与汪某4认识并在电话中以男女朋友相处，为了获取汪某4信任便虚构自己有房有车开鞋厂、父亲承包医院业务、母亲开店的事实，自己为维持生活以各种借口向汪某4借钱，汪某4都是相信才借钱给自己；期间自己被逼债没办法编造自己作为法定代表人的鞋厂发生火灾银行卡被冻结，以此事由先后从汪某4处骗到12万元；2014年除夕前一日在介绍人家中做祷告是自己和汪某4第一次见面，2015年间自己因为没钱虚构各种理由向汪某4借钱，也编造自己被人打需钱治疗等借口向汪某4的母亲借钱，再后来他们知道自己骗他们要求还钱，自己写了二张借条给他们，借的钱用于个人还债及日常开销，已还了4万余元，剩下的现在无还款能力的事实。供述与上列证据能够相互印证。
对于被告人陈老三辩解自己与被害人之间是民间借贷关系且金额只有10万元及其辩护人提出本案系民事欺诈，被告人陈老三无罪的意见。本院认为，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。本案被告人陈老三原在侦查阶段对于自己负债累累无经济来源，虚构个人经济实力骗取被害人汪某4的信任，后又虚构各种事由骗取汪某4及其母亲汪某1的钱款，经双方核对并出具相应借条列明数额共计人民币30万元的事实供认不讳，并能够得到汪某4、汪某1的陈述，证人汪某2、麻某、邵某、陈某1的证言，通话录音等证据印证，足以认定陈老三明知无履行能力，仍隐瞒真相、虚构事实，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构罪要件。相应辩解及辩护意见不予采信。因被告人陈老三在本案立案前已退还汪某4共计人民币44200元，应在诈骗犯罪数额中扣除该笔被骗款。
本院认为，被告人陈老三以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈老三犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币26000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2022年8月16日止）。
二、责令被告人陈老三退赔违法所得人民币255800元，返还被害人汪某4人民币200800元、被害人汪某1人民币55000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 周建琼
人民陪审员 金秋英
二〇一七年二月十五日
书 记 员 卢 琼
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