四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第898号
上诉人（原审被告、原告）四川绵阳建设股份有限公司。住所地：四川省绵阳市。
法定代表人管静野，该公司董事长。
委托代理人刘波，四川新开元律师事务律师。
被上诉人（原审原告、被告）张运与，男，汉族，1954年1月7日出生，住四川省资中县。
委托代理人闻科，四川旭兴律师事务所律师。
上诉人四川绵阳建设股份有限公司（以下简称绵阳建设公司）因与被上诉人张运与劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）成华民初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张运与在绵阳建设公司承包的成都市成华区青龙乡东林村华润置地东林（翠林华庭）1标段工地从事石匠工作。2012年9月3日18时50分左右，张运与驾驶电瓶车搭载周富安在成都市东荆路与荆竹东路交叉口与川A811**小型客车发生碰撞，致使张运与、周富安受伤。经成都市公安局交通管理局第五分局作出成公交认字（2012）第57号交通事故认定书，确认张运与承担事故同等责任，周富安无责任。张运与受伤后，随即被送至核工业四一六医院救治，诊断为右侧额颞部脑挫裂伤、右侧额颞部硬膜下血肿伴晚期脑疝、左侧枕部颅骨骨折等；行右侧额颞部硬膜下血肿清除＋右侧额颞叶挫伤组织切除术＋去骨瓣减压术＋气管切开术，住院至2012年10月18日，实际住院45天，产生住院医疗费80126.85元；出院时医嘱建议注意休息、休养1年、加强营养、回当地继续康复疗养、门诊随访、出院约3月后回院行颅骨修补术等。并向张运与出具诊断证明称：住院期间，2012年9月3日至2012年9月24日需陪护四人（白天2人，晚上2人），2012年9月25日至2012年10月18日需陪护两人（白天1人，晚上1人）；出院后3月行右额颞颅骨成形术约需手术费用35000元。
原审法院还查明，张运与向原审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，请求赔偿各项损失共计550000元。2013年8月16日原审法院作出（2013）成华民初字第216号民事判决书，认定张运与该次交通事故起诉的全部合理损失为：医疗费80586.85元（续医费35000元建议实际产生后再行主张）、住院伙食补助费920元、营养费920元、护理费10880元、护理依赖费236640元、误工费17199元、交通费500元、残疾赔偿金125903.40元、精神抚慰金5000元、鉴定费2440元，合计480989.25元。经与该次交通事故的另一伤者高富安起诉的合理损失对比后，判决保险公司在交强险医疗项限额内赔偿4774元、在交强险伤残项限额内赔偿75311.92元、在第三者责任保险限额内赔偿125878.62元，合计为205964.54元；判决肇事责任人赔偿第三者商业险限额内赔偿不足部分及医疗费自费药费用、鉴定费60%为（480989.25元－4774元－75311.92－16117.37－2440元）×60%－125878.62元＋（16117.37＋2440）×60%＝114663.38元；抵扣保险公司已垫付费用10000元、肇事责任人已垫付费用11160元，判决保险公司赔偿张运与195964.54元，肇事责任人赔偿张运与103503.38元。
原审法院又查明，经绵阳建设公司申请，2012年10月30日成都市人力资源和社会保险局作出（2012）05-185号认定工伤决定书，认定张运与此次受伤为工伤。经张运与申请，2013年3月7日成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2013）01104号鉴定（确认）结论书，评定张运与该次负伤为伤残五级。另绵阳建设公司成都项目部向张运与出具工资收入证明称，张运与每月工资收入大约3000元。2014年3月19日，张运与向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与绵阳建设公司的劳动关系，裁决绵阳建设公司支付工伤赔偿金491163.02元（各项明细与起诉一致，含续医费35000元）；该委于2014年5月21日作出成华劳人仲委裁字（2014）第169号仲裁裁决书，裁决解除劳动关系；绵阳建设公司应支付张运与医疗费80126.85元、住院伙食补助费2250元、护理费10640元、停工留薪工资18500元、伤残津贴15467元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金44591.17元、一次性伤残就业补助金191105元，共计416680.02元；扣除交通事故第三方应支付的除精神抚慰金外的赔偿金315627.92元，绵阳建设公司应实际支付101052.10元。该裁决书送达双方后，均不服，均在法定期限内向原审法院提起诉讼。
经原审法院庭审，张运与坚持其起诉的项目金额，并陈述称因伤情严重，至今无法工作；绵阳建设公司认可仲裁裁决的项目有医疗费80126.85元、停工留薪工资18500元、一次性伤残补助金54000元，对其它裁决项目金额均有异议。
原审认定上述事实有双方当事人的身份信息证明、出院证明书、住院费票据、医院诊断证明、民事判决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定（确认）结论书、工资收入证明，仲裁裁决书、送达证明以及双方当事人当庭陈述在案证实。
原审法院认为，劳动者张运与因工受伤致残五级，应当按照《工伤保险条例》规定享受相应的工伤伤残待遇。但由于用人单位绵阳建设公司并未依法为张运与购买工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条之规定，绵阳建设公司应当向张运与支付相应的工伤伤残待遇。因张运与此次受伤后在医疗休息期间结束之后没有回到绵阳建设公司继续工作，造成双方劳动关系事实上解除，现张运与在仲裁阶段提出解除请求，符合双方实际，原审法院予以确认。
结合双方的诉讼请求及仲裁裁决事项，对于张运与在该案中的工伤伤残待遇，认定如下：1、医疗费80126.85元、一次性伤残补助金54000元，因双方均无异议，予以确认。2、续医费35000元。因未实际产生，不予支持。3、住院伙食补助费，参照《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例》决定通知的通知》（成府函（2011）112号）第三条规定，结合张运与实际住院天数，认定为16元／天×45天＝720元。4、护理费，参考医疗诊断证明建议，因张运与住院期间需24小时特级陪护，认定为100元／天×22天×2人＋100元／天×23天×1人＝6700元。5、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，结合医嘱建议出院后休息一年，张运与应当享受的停工留薪期为2012年9月3日负伤后至2013年3月7日评定伤残等级时止，认定为3000元／月×（6个月＋5天÷30天）＝18500元；张运与主张的自2013年3月7日之后的停工留薪期间工资应转入伤残津贴进行认定。6、伤残津贴，因自2013年3月7日评定伤残等级后至出院后一年止即2013年10月18日，张运与尚处在医疗休息期间，应当认定双方保留有劳动关系，依据《工伤保险条例》三十六条规定认定从2013年3月8日始至2013年10月18日期间的伤残津贴为3000元／月×70%×（7个月＋11天÷30天）＝15470元；对于张运与诉请的2013年10月19日起至提起仲裁时止的伤残津贴，因张运与没有举出其在家中继续休养系经绵阳建设公司批准的相关证据，没有证据证明该期间双方劳动关系仍然保留，不予支持。7、一次性工伤医疗补助金，以2013年10月18日后双方劳动关系解除的前一年即2012年成都市职工平均工资计算，认定为38221元／年÷12个月×14个月＝44591.17元。8、一次性伤残就业补助金，同理认定为38221元／年÷12个月×60个月＝191105元。以上损失合计为411213.02元。
由于工伤保险待遇与民事侵权赔偿性质不同，工伤保险待遇属于公法领域的补偿，系以缴纳工伤保险金作为支付前提；民事侵权赔偿属于私法领域的赔偿，系以侵权人致人损害为作为赔偿前提，两者依据的法律规定和事实前提各不相同，不能相互代替。结合《社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费外，法律并不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再行获得民事赔偿；《工伤保险条例》也没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分或者工伤基金、用人单位对除工伤医疗费外的赔付享有追偿权。据此，原审法院认为，在该案中，张运与在获得第三人赔偿之后，仍应当享有除工伤医疗费之外的工伤伤残待遇，绵阳建设公司应当支付张运与工伤伤残待遇411213.02元－80126.85元＝331086.17元。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《四川省人民政府关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、确认张运与与绵阳建设公司之间的劳动关系已于2013年10月19日起事实解除。二、绵阳建设公司应于判决生效之日起十日内支付张运与工伤待遇即住院伙食补助费720元、护理费6700元、停工留薪工资18500元、伤残津贴15470元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金44591.17元、一次性伤残就业补助金191105元，共计为331086.17元。三、驳回张运与的其它诉讼请求。四、驳回绵阳建设公司的其它诉讼请求。
两案案件受理费各5元，均由绵阳建设公司负担。其中张运与垫付部分，绵阳建设公司应于履行判决确定的支付义务时一并向张运与支付。
宣判后，原审被告、原告绵阳建设公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回张运与的诉讼请求。其上诉事实及理由为：一、原审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间并非劳动关系。虽然被上诉人因交通事故导致伤残并被认定为工伤，但根据《工伤保险条例》第二条的规定，被认定为工伤的人员，与用人单位也可能是雇佣关系。被上诉人虽然在上诉人工地上班，但因农民工在建筑工地流动频繁的原因，被上诉人张运与并未与上诉人建立劳动关系，原审法院根据工伤认定直接认定双方存在劳动关系是错误的。原审法院认定上诉人未为被上诉人购买工伤保险的事实是错误，上诉人购买了建设工程项目工伤保险。二、原审法院适用法律错误。1、伤残津贴计算错误。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，支付伤残津贴的前提是保留劳动关系，但上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，故不应支付该赔偿款。同时，原审法院的逻辑也是错误的，原审法院既判决保留劳动关系的伤残津贴，又判决解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金。2、护理费的计算标准是错误的。原审法院认定有22天为2人护理，但被上诉人在该期间病情危重，在重症监护室，医嘱认为需要2人护理，但根据常理推断，重症监护室不允许外人进入，相关护理费已经包含在医疗费中，不应在单独列支，且原审法院按照100元／天标准计算，超过了一般的标准。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算错误。根据《四川省关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，被上诉人张运与受伤时间为2012年9月3日，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照成都市2012年职工月平均工资（2821.75元）计算，一次性工伤医疗补助金为39504.5元、一次性伤残就业补助金为169305元。4、原审法院未按差额补偿的原则判决。根据《四川省关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第十条的规定，上诉人向被上诉人支付的款型中，应当扣除被上诉人已经在交通事故判决中确认的款项金额，即应当扣除320627.92元。综上，被上诉人应当获得的工伤赔偿款共计为285629.5元（护理费3600元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资18500元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金39504.5元、一次性伤残就业补助金320627.92元），但被上诉人已经被判决确定的赔偿金额为320627.92元，已经超过了工伤赔偿金额，上诉人不应再向被上诉人支付赔偿款。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人张运与答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。双方已经确定了劳动合同关系，上诉人还出具了相应的证明。2、关于赔偿标准，应当按照时载明的内容为准。3、原审也是进行的差额赔偿，扣除了医疗费用。另外，被上诉人就交通事故赔偿是在承担百分之五十责任的情况下仅获得了保险公司的赔偿。综上，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，绵阳建设公司在张运与受伤后申请工伤认定，同时，绵阳建设公司出具了张运与工资收入证明，可以证实绵阳建设公司与张运与之间存在劳动关系。绵阳建设公司未提交证据反驳张运与据以主张存在劳动关系的事实，应当承担举证不利的后果，故本院对于上诉人提出其与被上诉人不存在劳动关系的上诉主张，本院不予确认。绵阳建设公司作为用工单位，应当依法为张运与缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险，因用人单位未缴纳工伤保险，由此导致的工伤赔偿责任应当由用人单位承担。上诉人关于其购买了建设工程项目工伤保险的主张，因缴纳社会保险是用人单位的法定义务，也是一项强制义务。而上诉人提出的缴纳了建设工程项目工伤保险并非社会保险项下的工伤保险，故上诉人关于缴纳了工伤保险的上诉主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工行保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，受害人因第三人侵权受到伤害，其从第三人处获得了赔偿不能免除受害人依据《工伤保险条例》的规定向社会保险经办机构主张工伤保险待遇，因绵阳建设公司未为张运与缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由绵阳建设公司向张运与支付各项保险待遇。
根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，张运与在法定的停工留薪期满后，尚处于医疗期间，张运与与绵阳建设公司的劳动关系保留，绵阳建筑公司未提供证据证实其为安排了张运与工作，在保留劳动关系期间依法应当支付伤残津贴，原审法院确认自伤残评定之日至张运与提起仲裁要求解除劳动关系的伤残津贴，符合法律规定，本院予以确认。就一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付标准，因以上两项费用是以劳动者与用人单位解除劳动关系为前提，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以双方劳动关系解除前的上一年度成都市职工平均工资计算，上诉人认为应当按照事故发生时上一年度成都市职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉主张，于法无据，本院不予支持。就上诉人主张不应支付22天的护理费的上诉主张，因该22天被上诉人属于病情危重阶段，医院根据被上诉人的病情建议陪护两人，原审法院据此认定护理费于法有据，本院对上诉人的此项上诉主张，不予支持。
原审法院确认的张运与的各项赔偿数额均符合法律规定，且上诉人除对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准及护理费以外的其他赔偿项目、计算依据均无异议，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由四川绵阳建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 牛玉洲
代理审判员 何 昕
二〇一五年二月九日
书 记 员 王 飞