内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终436号
上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人：李慧杰，董事长。
委托诉讼代理人：钱扬顺，男，河南开宇建筑有限公司第二项目部经理。
委托诉讼代理人：郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢立斌，男住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
原审被告：内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人：白淑范，董事长。
上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被上诉人邢立斌、原审被告内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人开宇公司的委托诉讼代理人钱扬顺、郑旭春，被上诉人邢立斌到庭参加诉讼。原审被告鑫瑞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
开宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判开宇公司不承担邢立斌主张的62355元残疾赔偿金和精神损害抚慰金。事实和理由：一、邢立斌是开宇公司第二项目部当天早晨在路边劳动力自由市场临时雇佣的，只雇佣一天，工资当天结算，邢立斌与开宇公司第二项目部不存在雇佣关系，本案不适用雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当赔偿责任的法律规定。二、邢立斌于2012年10月29日受伤，提起诉讼的时间是2017年3月28日，已经超过诉讼时效，所以一审法院不应当再行委托鉴定，一审判决不支持开宇公司关于诉讼时效的抗辩错误。三、邢立斌并没有提供证据证明2017年3月28日提起的劳务受害为2012年10月29日所受伤害或者与其存在因果关系。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，没有法律依据，应当依法撤销。
邢立斌辩称，其在一年之内鉴定后，开宇公司不按照规定赔偿才起诉的，没有超过诉讼时效，时间长是因为一审法院一直没有立案。对一审按照交通肇事鉴定的等级有异议，应以劳动（工伤）鉴定为准。
鑫瑞公司未答辩。
邢立斌向一审法院起诉请求：开宇公司和鑫瑞公司赔偿因人身损害造成的经济损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、拍片费、购买拐杖费、护腰、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计156023.11元。
一审法院认定事实：2012年10月29日下午，邢立斌在某某园小区（被告鑫瑞公司系该项目发包人，被告开宇公司系施工承包人）工地施工时摔伤，受伤后被送医院救治，其伤情被诊断为”腰1椎体压缩性骨折”，住院16天，2012年11月14日出院，医嘱住院期间陪护一人，出院医嘱为休息30天。邢立斌支付急诊和住院医疗费合计5339.50元，出院后又进行了门诊复查。2012年11月1日，开宇公司第二项目部与邢立斌签订调解协议约定：”经双方协调，一次性支付邢立斌医药误工等费用23000元，以后邢立斌本人再出现任何身体不适等状况与王涛、开宇公司及本项目任何人无关。”，邢立斌收到赔偿款23000元。邢立斌于2013年3月29日自行委托牙克石市林业总医院司法鉴定所进行了司法鉴定，该鉴定所于2013年4月10日作出司法鉴定意见书，评定邢立斌损伤为九级伤残。邢立斌于2016年7月13日诉至海拉尔区人民法院，2016年10月11日撤诉。邢立斌又于2017年4月23日提起本案诉讼。经邢立斌申请，一审法院委托呼伦贝尔蓝盾司法鉴定中心对邢立斌伤残等级进行了司法鉴定，鉴定意见为被鉴定人邢立斌腰1椎体压缩性骨折评定为十级伤残,发生鉴定费900元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,邢立斌遭受人身损害，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任。项目部是建筑企业在工地现场的代表机构，不是独立的民事主体，不能以自己名义对外进行民事活动，邢立斌受雇于开宇公司第二项目部在御松园小区工地工作，邢立斌与开宇公司之间形成雇佣关系，邢立斌在施工过程中摔伤，开宇公司应依法承担民事赔偿责任。邢立斌要求鑫瑞公司承担民事责任于法无据，不予支持。开宇公司和鑫瑞公司提出诉讼时效抗辩，因身体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础，赔偿权利人在伤残等级确定之日起一年内向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项有关人身损害赔偿诉讼时效的规定，邢立斌于2013年4月10日确定其伤残等级，于2014年3月26日提起诉讼，邢立斌的请求权未过诉讼时效期间，诉讼时效因邢立斌提起诉讼中断，自邢立斌撤诉起诉讼时效期间重新计算，故开宇公司和鑫瑞公司的诉讼时效抗辩理由不成立，不予支持。邢立斌与开宇公司于2012年11月1日达成调解协议时，邢立斌应当知道自己的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失，该协议是双方当事人真实意思表示，因此，该协议为有效协议。协议签订后，开宇公司已经按照协议的内容履行了相关义务，邢立斌也已接受。对邢立斌主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费不再支持。在协议签订后，邢立斌又提供了新的证据证实其伤情已经构成残疾，损害后果发生了变化，邢立斌的损失已经超出了原来协议的赔偿数额及赔偿范围，因双方在协议中未涉及到残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目，在此情况下，如仍按原协议处理有失公允，邢立斌可就协议没有约定的赔偿项目行使赔偿请求权，开宇公司应对邢立斌的伤残、精神损害承担赔偿责任。邢立斌的伤情经鉴定部门评定为十级伤残，邢立斌受伤时已年满62周岁，因此其残疾赔偿金应为59355元（32975元／年×18年×10%）），邢立斌的损伤构成伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，酌情认定精神损害抚慰金以3000元为宜。邢立斌自行委托进行司法鉴定支出的鉴定费和拍片费应自行承担。判决：一、开宇公司赔偿邢立斌残疾赔偿金59355元、精神损害抚慰金3000元，合计62355元，此款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回邢立斌的其他诉讼请求。
二审中，开宇公司申请证人王某某和宋某某出庭，证实邢立斌与开宇公司不存在雇佣关系及邢立斌的诉讼主张已超过诉讼时效。经质证，邢立斌称两位证人都叙述抢工期，抢工期就不会干一天活。本院认为，证人王某某和宋某某的证言，不足以证实开宇公司所要证实的邢立斌与开宇公司不存在雇佣关系及邢立斌的诉讼主张已超过诉讼时效的证明主张，依法不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、邢立斌要求开宇公司赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的诉讼主张是否超过法定的诉讼时效；二、邢立斌与开宇公司之间是否存在事实上的劳务雇佣关系；三、邢立斌要求开宇公司赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的诉讼主张是否超出了双方于2012年11月1日所达成调解协议的赔偿范围和赔偿数额。
关于争议焦点一，本院认为，2012年12月29日下午，邢立斌在开宇公司承包的某某园小区工地从事木工施工时摔伤的事实清楚，一审法院认定邢立斌与开宇公司之间系雇佣关系正确，本院予以确认。开宇公司认为邢立斌是其下属的第二项目部在事发当天早晨在路边劳动力自由市场临时雇佣，双方不存在雇佣关系，本案不适用雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任法律规定的上诉理由，与开宇公司雇佣邢立斌在其承包的御松园小区工地从事木工施工时摔伤的客观事实不符，依法不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，海拉尔区人民法院立案庭李某某于2017年6月19日出具的说明证实”邢立斌诉鑫瑞公司、开宇公司民事纠纷一案于2014年3月26日向海拉尔区人民法院提交诉状，由于当时未联系到被告公司负责人一直未立案，后于2016年7月13日立案转庭”，邢立斌的诉讼请求时效应自2014年3月26日中断，故开宇公司认为邢立斌于2012年10月29日受伤，提起诉讼的时间是2017年3月28日，已经超过诉讼时效的上诉理由，与邢立斌曾于2014年3月26日向海拉尔区人民法院提起诉讼，诉讼时效发生中断的客观事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，邢立斌与开宇公司于2012年11月1日达成调解协议后，邢立斌又提供了新的证据证实其伤情已经构成残疾，损害后果发生了变化，邢立斌的损失已经超出了双方所达成调解协议的赔偿范围和赔偿数额，开宇公司应承担给付邢立斌主张的伤残赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任。一审法院依据呼伦贝尔蓝盾司法鉴定中心对邢立斌所受伤情被评定为十级伤残的鉴定结论，判决开宇公司赔偿邢立斌残疾赔偿金59355元（32975元／年×18年×10%），并酌情判定3000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维护。开宇公司认为邢立斌并没有提供2017年3月28日提起的劳务受害赔偿请求，为2012年10月29日所受伤害或者存在因果关系证据的上诉理由，不能成立。
综上，开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358.88元，由河南开宇建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅玺发
审 判 员 李 光
代理审判员 蒋忠顺
二〇一八年五月十一日
书 记 员 范晨阳
附：本案判决所依据的相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。