江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终719号
上诉人（原审被告）：徐梅锋，男，1983年9月7日出生，汉族，户籍地河南省镇平县，现住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：张建国，江苏翁昊俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓化义，男，1972年12月11日出生，汉族，户籍地河南省罗山县，现住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：董腾越，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱琛，江苏泓远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐明芳，男，1974年12月1日出生，汉族，户籍地河南省镇平县，现住江苏省溧阳市。
上诉人徐梅锋因与被上诉人邓化义、徐明芳提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进�了审理。本案现已审理终结。
徐梅锋上诉请求：撤销原判，改判驳回邓化义的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，根据交警部门对徐明芳的调查笔录，徐明芳停好车后已经关闭了车辆电源；其次，徐明芳是我的雇员，雇佣工作是搭脚手架，并不是拖货，三轮车是我借给徐明芳平时上下班所用；最后，电动车三轮车电源已经关闭，事实上邓化义私自开启了电源，发动了三轮车导致自己受伤的。综上，徐明芳并非在雇佣活动中存在过错导致邓化义受伤，邓化义受伤完全是自己的过错造成，我不应该承担责任。二、一审适用法律错误。一审中，邓化义坚持要求按照机动车交通事故责任纠纷赔偿，而一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷案件处理本案。
邓化义辩称，上诉人的上诉请求不能成立，�求驳回上诉。
徐明芳未作答辩。
邓化义向一审法院起诉请求：1.徐梅锋、徐明芳承担交通事故的全部责任；2.徐梅锋、徐明芳支付邓化义第一次住院期间的费用如下：医疗费28448.3元、伙食补助费440元、护理费2240元，共计32188.3元；3.徐梅锋、徐明芳共同支付精神损害抚慰金5000元；4.本案诉讼费由徐梅锋、徐明芳承担。
一审法院认定事实：邓化义、徐明芳系徐梅锋的雇工。2016年5月7日6时许，徐梅锋驾驶一辆面包车去昆仑东苑菜场接工人们去工地干活，徐明芳按照徐梅锋的安排，开着徐梅锋所有的电动三轮车也到昆仑东苑菜场会合，徐明芳将三轮车车头朝光华中学停放在路边后，未拔下电动车的钥匙，也未关闭电源即下车去吃早饭。此时，邓化义从光华中学方向停好自行车后，走向徐梅锋停靠的面包车，在经过电动三轮车时，无意间搭在�轮车的右车把上，三轮车随即启动。邓化义怕三轮车撞倒他人，随用右手去拉三轮车的右把手，而右把手是三轮车的加速器，电动三轮车随即启动，为防止三轮车撞到他人，邓化义在着急中拉住三轮车的右把手致三轮车加速往前冲，这样邓化义用右手拉着三轮车右把手人、车一起往前跑，最后人、车冲到一块标志牌处，邓化义被三轮车及标志牌夹在当中，三轮车才停住。徐梅锋及一同打工的曹庆贺等发现情况后，上前把三轮车移开，把邓化义拖出来时，发现邓化义左小腿部出血，并露出骨头。徐梅锋即拨打120，后邓化义被120救护车送到溧阳市人民医院住院治疗至6月3日，共用去医疗费53009.83元（徐梅锋支付24259.11元）。现邓化义同时提出要求徐明芳、徐梅锋赔偿伙食补助费440元、护理费2240元、精神损害抚慰金5000元。徐明芳认为是邓化义私自发动三轮车造成的，邓化�应承担全部责任，但其并未提供任何证据证明该事实。徐梅锋。徐明芳对住院伙食补助费及护理费的标准没有异议，天数应按27天计算，认为精神抚慰金无法律依据。
一审法院认为，一、邓化义的诉讼请求主张本案为机动车交通事故责任纠纷赔偿，从双方的陈述中均能反映，邓化义、徐明芳均是徐梅锋的雇工，徐明芳受徐梅锋指派开三轮车拖货，在徐明芳从事雇佣活动中，徐明芳存在重大过失，将电动三轮车在没有关闭电源、拔下启动钥匙的情况下，停靠在路边，离开车辆去买早饭。致邓化义在经过电动三轮车时，手无意间碰到三轮车右把手致车辆启动。在之后的过程中，邓化义又用拉三轮车右把手的方法，使三轮车加速前冲，造成邓化义受伤，邓化义在此过程中因未尽注意义务和操作失误，也应承担小部分责任。通过以上分析认定：本案不属道路交通�故，以提供劳务者受害责任纠纷调整本案法律关系更为符合法律规定。二、邓化义的各项损失有医疗费53009.83元（其中徐梅锋已支付24259.11元）、伙食补助费440元（邓化义主张标准为20元/天、22天）、护理费2240元，徐明芳认为住院天数应按27天计算无根据。鉴于邓化义主张的护理费、伙食补助费的标准合理，天数正确，故对这两项请求，予以支持。三、精神抚慰金5000元的赔偿问题，因邓化义仍在治疗中，是否构成伤残等均没有定论，本次主张该损失的赔偿于法无据，法院不予支持。四、徐明芳、徐梅锋承担责任的方式问题，徐明芳作为徐梅锋的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主徐梅锋应当承担赔偿责任。本案中因徐明芳存在重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。判决：一、徐梅锋应于判决生效之日起十日内赔偿邓化义各项损失55689.83元中的80%即44551.86元，扣除已先行支付的24259.11元后为20292.75元，徐明芳承担连带赔偿责任。二、驳回邓化义的其他诉讼请求。案件受理费减半收取303元，由邓化义负担60元，徐梅锋、徐明芳负担243元。
二审中，邓化义提交视频截图一份，并称该证据是自己委托亲属去跟拍的，视频显示时间为2016年12月31日早晨6点35分，证明本案所涉三轮车是徐梅锋安排徐明芳早晚接送雇员上下班的交通工具，徐梅锋应当承担连带责任。
徐梅锋质证称，对于该证据的三性均不予认可。
二审中，徐梅锋对于一审查明的事实中“徐明芳未关闭电源即下车去吃早饭”有异议，认为徐明芳实际是关闭了电源的，后来是邓化义自己开启了电源发动了三轮车。经核实，一审法院认定该部分事实并无充分依据，故本院对“徐明芳未�闭电源即下车去吃早饭”的说法不予采信。
二审查明，2016年8月4日，徐梅锋在接受溧阳市公安局交通警察大队询问时陈述：邓化义是帮我干活的，搭建建筑物外面的脚手架。2016年5月7日早上六点，我开着苏Ｄ×××××面包车去昆仑东苑菜场接他们去工地干活，到了后我们一起吃早饭，一个帮我打工的叫徐明芳的人开着一辆电动三轮车也去吃早饭。他把电动三轮车停在路边，我们吃饭的地方就在车子停放的路对面……邓化义当天早上去那里也是和以前一样，先吃早饭然后跟我去干活，我平时都是用面包车去接他们干活，很少也用电动三轮车带他们干活去，电动三轮车主要以拖货为主，拖货的电动三轮车就是撞邓化义的那辆。电动三轮车是我的，平时大多是徐明芳开的。徐明芳当天停车时没有拔车钥匙，我们上去抬电动三轮车时钥匙还在车上的……我听其他人说是邓化义去扭了一把电动三轮车电门，然后车子就动了，他去拉了一把，然后不知道怎么被电动三轮车夹了。
二审另查明：一审中，邓化义以机动车交通事故责任纠纷主张权利，徐梅锋、徐明芳主张以一般侵权关系处理本案。二审中，邓化义陈述，在一审庭审结束后，经过与一审法官的沟通，其同意将案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。
二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐明芳、邓化义均为徐梅锋的雇员，事发时段为早上，邓化义、徐明芳按照徐梅锋的指示在约定的地点�备上车前往工地，徐明芳驾驶电动三轮车前往约定地点并停车吃饭的行为应视为从事雇佣工作的前期准备工作。在此阶段，徐明芳因大意和过失，未拔出电动三轮车的钥匙，使得电动三轮车处于危险的状态，导致事故的发生，造成邓化义的损害，故徐梅锋作为接受劳务一方理应承担侵权责任。关于徐梅锋主张的系邓化义本人擅自启动电动三轮车电源的说法，未得到邓化义的认可，也没有其他证据予以证明，本院不予采信。鉴于邓化义本人在事故的过程中也存在一定的过错，故一审法院根据客观情况，酌定邓化义自行承担20%的损失并无不当。关于权利人请求权基础变更的问题，根据邓化义在二审中的陈述，其对于一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷审结本案并无异议，故徐梅锋的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人徐梅锋的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费606元，由徐梅锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁海燕
审判员 孙海萍
审判员 是飞烨
二〇一七年三月二十二日
书记员 方 栋