陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终4849号上诉人（原审原告）贾焕珍，无业。委托代理人张海军，陕西大瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西省第三测绘工程院，住所地陕西省西安市碑林区测绘路*号。法定代表人陈惠军，院长。委托代理人李宝生，陕西标典律师事务所律师。上诉人贾焕珍因与被上诉人陕西省第三测绘工程院（以下简称第三测绘院）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，贾焕珍于1989年开始在第三测绘院大院家属甲2楼区域打扫卫生，每天工作1-2小时，每月领取工资20元至100元不等，工资按月以现金形式发放，每次发放均有贾焕珍本人签字。双方未签订劳动合同，工作期间，第三测绘院未对贾焕珍进行考勤管理，未给贾焕珍安排休带薪年休假，亦未给贾焕珍办理各项社会基本保险。2007年，由包括第三测绘院在内的几家独立法人单位联合成立物业办，负责第三测绘院所在的外业基地区域后勤和物业管理工作，该物业办不具有独立的法人主体资格。贾焕珍自2007年物业办成立后开始由物业办负责安排具体工作，并由物业办向其发放劳务费。2014年7月，物业办撤销，由陕西测绘地理信息局后勤服务中心（以下简称测绘局后勤服务中心）接管了外业基地区域全部物业管理，贾焕珍自此被安排至测绘局后勤服务中心工作，由该后勤服务中心对贾焕珍进行管理，且贾焕珍2014年7月至2014年9月份的工资均由该后勤服务中心发放。2014年10月，贾焕珍离岗。经查，测绘局后勤服务中心是具有独立主体资格的法人单位。另查，2015年7月2日，贾焕珍以测绘局后勤服务中心为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委不予受理，贾焕珍提起诉讼后于2015年9月30日撤诉。2015年10月14日，贾焕珍以第三测绘院为被申请人提起劳动仲裁申请，该委于2015年10月19日作出碑劳仲案字（2015）第555号《不予受理案件通知书》，以不在仲裁受案范围为由不予受理，贾焕珍不服，遂提起诉讼。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，贾焕珍自1989年开始经第三测绘院安排在单位大院家属甲2楼区域打扫卫生，由第三测绘院每月发放工资，贾焕珍多年来接受第三测绘院安排，为第三测绘院提供劳动并获得报酬。贾焕珍是按照用人单位的指令和标准完成工作，从1989年至2014年6月期间双方一直持续此状态，故第三测绘院已经与贾焕珍形成长期稳定的用工关系，双方符合劳动关系的成立要件。虽然贾焕珍的工作时间比较灵活，工作期间第三测绘院也不对贾焕珍进行考勤，但此是基于贾焕珍工作内容特殊性及第三测绘院的管理方式，并不影响双方之间劳动关系的成立。据此，依法确认双方自1989年至2014年6月期间存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，关于贾焕珍的工资标准，第三测绘院承认给贾焕珍的工资发放形式系以现金形式按月发放，领取工资均有贾焕珍本人签字，该工资发放记录由第三测绘院掌握管理，但第三测绘院未提交完整的给贾焕珍发放工资的凭证，根据举证规则，由第三测绘院对此承担不利后果。据此，依法采信贾焕珍所述其2010年至2013年期间工资为每月700元，2014年1月至6月份期间工资为每月1200元。根据法律规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，2014年7月起，贾焕珍经安排到新用人单位测绘局后勤服务中心工作，2014年10月，贾焕珍离开新用人单位工作岗位，2015年7月2日，贾焕珍第一次以新用人单位为被申请人提起劳动仲裁申请。第三测绘院并未提交其与贾焕珍终止劳动关系的相关证据，故贾焕珍要求第三测绘院支付其最低工资差额之诉请并未超过仲裁时效期间的限制，对第三测绘院认为贾焕珍该项诉请已超过仲裁时效之抗辩理由，依法不予采信。对贾焕珍要求第三测绘院支付其2010年至2014年6月份期间工资低于当年西安市最低工资标准的工资差额之诉请，有事实及法律依据，依法应予以支持。第三测绘院应支付贾焕珍2010年至2014年6月份期间工资低于当年西安市最低工资标准的工资差额11680元。因贾焕珍2014年7月起被安排至测绘局后勤服务中心工作并由该后勤服务中心向其发放工资，对贾焕珍主张第三测绘院支付其2014年7月至2014年9月期间工资低于当年西安市最低工资标准的工资差额之诉请，依法不予支持。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，第三测绘院未与贾焕珍订立书面劳动合同属实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，贾焕珍未提交其于《中华人民共和国劳动合同法》实施后向第三测绘院主张权利，或向有关部门请求权利救济的相关证据，故其诉请第三测绘院支付其2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资的差额7700元一节，因已超过仲裁时效，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，2014年7月起，由于测绘局后勤服务中心接管了外业基地区域全部物业管理，贾焕珍因此由该后勤服务中心管理并发放工资，但贾焕珍仍在原工作场所、工作岗位工作，依法应属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。贾焕珍以2014年10月份新用人单位单方面决定解除劳动关系为由要求经济补偿金，应向新用人单位主张，且其在原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位的工作年限。但贾焕珍本案要求原用人单位即第三测绘院支付其解除劳动合同的经济补偿金30720元之诉请，没有事实及法律依据，依法不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，贾焕珍在职期间未休带薪年休假属实，其主张带薪年休假工资理由成立，第三测绘院应支付贾焕珍2012年7月1日至2014年6月30日期间未休带薪年休假工资差额3158.63元。对第三测绘院主张2012年7月1日之前带薪年休假工资之请求，因超过诉讼时效依法不予支持。关于贾焕珍主张的因第三测绘院未缴纳失业保险费、违法解除劳动关系导致其失业无法领取失业保险金一项，根据《失业保险条例》相关规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，贾焕珍没有提交证据证明其符合上述领取失业保险金的条件，亦没有证据证明因第三测绘院原因未缴纳失业保险费且系第三测绘院违法解除劳动合同导致其无法领取失业保险金，对贾焕珍要求第三测绘院支付其无法领取的失业保险金26640元之诉请，依法不予支持。关于贾焕珍要求第三测绘院支付其应该由单位缴纳的包括养老保险费在内的社会保险费125085.60元之诉请，因不属人民法院的受案范围，本案对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告陕西省第三测绘工程院自本判决生效之日起十五日内支付原告贾焕珍2010年至2014年6月份期间工资低于当年西安市最低工资标准的工资差额11680元。二、被告陕西省第三测绘工程院自本判决生效之日起十五日内支付原告贾焕珍年休假工资3158.63元。三、驳回原告贾焕珍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告陕西省第三测绘工程院负担。宣判后，贾焕珍不服，向本院提起上诉，主要理由是，一、原审以超过仲裁时效为由不支持上诉人主张的双倍工资差额，适用法律错误。首先，双倍工资虽名为工资，但实质并不是劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应按一般仲裁时效期间起算，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，仲裁时效期间起算的方法是指在具体的请求权案件中，如何准确确定劳动者知道或者应当知道其请求权被侵害之日。劳动者的权利一方面来自于劳动合同的约定，另一方面来自于劳动法规的规定。关于劳动合同约定的权利，可以推定劳动者一经订立劳动合同就知道该权利。关于劳动法规规定的权利，由于劳动者自身法律知识的不足，尤其是广大农民工，对这些权利可能一无所知，此时如果将权利被侵害之日当作劳动者知道或应当知道权利被侵害之日，用侵权行为的客观性抹杀劳动者认知的主观性，则不利于劳动者行使双倍工资请求权，也会打破权利保护与权利限制之间的平衡，所以，应当根据每个案件的具体案情，结合证据综合判断劳动者知道或者应当知道双倍工资请求权被侵害之日。比如，如果没有相关证据可以认定劳动者知道权利被侵害之日的情况下，可以将劳动者启动法律程序救济之时推定为劳动者应当知道其权利被侵害之日。本案中，上诉人二十多年以来一直为被上诉人兢兢业业地工作劳动，但被上诉人每月支付低于本市最低工资标准的劳动报酬，未为上诉人缴纳社会保险费、签订劳动合同，上诉人因为自身文化水平有限，全然不知权利被侵害。直到2014年10月，上诉人被解雇后才知道权利被侵害的事实，遂于2015年7月2日启动劳动仲裁。因此，原审以上诉人未提交在劳动合同法实施后向被上诉人主张权利或者向有关部门请求权利救济的相关证据来认定超过仲裁时效，不予支持上诉人双倍工资差额的请求，属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判支持上诉人经济补偿金的请求。上诉人在2014年7月被安排在被上诉人所在的测绘局后勤服务中心工作，但仍然在同一地点劳动上班，上诉人一直认为是在一个单位上班只是不同的部门发放工资而已，因此，直到2014年10月上诉人被解雇后才知道权利被侵害。2015年7月2日，上诉人申请劳动仲裁以及向法院起诉时，已达退休年龄，故劳动仲裁委员会不予受理和法院查明上诉人与测绘局后勤服务中心不存在劳动关系，要求上诉人撤诉是正确的。上诉人与被安排的单位不存在劳动关系，而是劳务关系。被上诉人变相违法解除与上诉人的劳动关系，应当承担经济赔偿金。原审认定上诉人应向新用人单位主张经济补偿金，认定事实不清，适用法律错误。三、上诉人在诉请中明确要求支付因被上诉人未按照法律规定给上诉人缴纳失业保险费而导致无法领取应当得到的失业保险金。因为被上诉人的原因未给上诉人缴纳失业保险费，导致上诉人应当获得失业保险金收入而未获得，反而是被上诉人因未缴纳失业保险费而获利。上诉人没有起诉社保基金中心要求领取失业保险金，不需要达到领取条件。因此，原审要求上诉人提供证据证明符合领取失业保险金的条件是强人所难，不支持上诉人要求赔偿失业赔偿金的经济损失，是对上诉人诉讼请求及对法律的错误理解和适用。四、带薪年休假工资报酬属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制。上诉人离岗时间为2014年10月31日，在法律规定的时效内申请了劳动仲裁，又向法院起诉主张自己的权益。原审也认定，上诉人主张的2010年至2014年期间的最低工资差额未超过仲裁时效，那么，同属于劳动报酬范畴的带薪年休假工资也不应当受诉讼时效的限制。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，上诉人以被上诉人未为其办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求被上诉人赔偿损失而发生争议，属于人民法院受案范围。被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费而获利，上诉人应当获得社会保险待遇而未能获取，依照民法上的损失填补原则，被上诉人所获得的利益可视为上诉人的损失，故上诉人主张将被上诉人应缴纳的社会保险费作为上诉人的损失符合民法法律之精神。综上，请求维持原判第一项；变更原判第二项为被上诉人支付上诉人未休年休假工资17379元；撤销原判第三项，判决由被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同双倍工资7700元、违法解除劳动合同经济补偿金30720元，因未给上诉人缴纳失业保险费、违法解除劳动关系导致上诉人无法领取失业保险金26640元、未办理社会保险手续导致上诉人无法享受社会保险金的养老待遇损失125085.6元；诉讼费被上诉人承担。被上诉人第三测绘院辩称，一、双方之间不存在劳动关系，系零星用工的劳务关系，只是时间持续较长而已。1987年10月起，上诉人的爱人王东元因患病无法正常工作，为寻找由头发放补助费，被上诉人先是安排王东元打扫卫生，给予每月20元不等的补助。后王东元因身体原因，由上诉人打扫。上诉人既不是单位职工，被上诉人也不对上诉人进行考核和管理。上诉人每天打扫1-2小时，即使一个月不打扫，劳务费也照发。上诉人打扫的大院家属甲二楼区域，也不属于被上诉人应负责的范围。此状态一直持续到2007年物业办成立，由物业办向上诉人发放劳务费。2014年7月，物业办撤销，经被上诉人介绍，上诉人通过公开招聘进入测绘局后勤服务中心工作，2014年10月离岗。基于双方不存在劳动关系，上诉人的各项诉请均无法律及事实依据，且超过法定仲裁时效，不应得到支持。被上诉人即使对原审判决不服，也没有选择上诉，而是给予上诉人及其家庭补助至今，也愿意在合情、合理、合法的范围内解决诉争。二、结合上诉状、原审判决及上诉人的各项诉请，作出如下具体答辩：1、上诉人在诉状中要求补发低于最低工资标准的工资10410元，但原审却判令支付11680元，显属超裁，应予纠正。2、双倍工资不属于劳动报酬，属于惩罚性赔偿，应自当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提起，不能因当事人不了解法律规定而延长仲裁时效。3、上诉人应向新的用人单位主张赔偿金，和被上诉人有关的只是涉及到合并计算工作年限。上诉人在2006年8月18日达到女工退休年龄，劳动关系自然终止，并非违法解除。上诉人认可在新的用人单位达到退休年龄，双方属于劳务关系，是否承认在2006年8月，上诉人年满50岁后，和被上诉人也属于劳务关系？故原审驳回上诉人要求支付因违法解除劳动关系的经济补偿金的请求，认定事实和适用法律正确。4、如上诉人所称，2014年6月前双方存在劳动关系，2006年上诉人达到退休年龄，不具备领取失业保险金的条件，也没有证据证明因被上诉人原因导致其无法领取失业保险金。原审驳回上诉人关于失业保险金的判决认定事实和适用法律正确。5、上诉人2014年7月至9月在新的用人单位工作，2014年10月离岗，和被上诉人的劳动关系在2006年8月18日自然终止。即使如原审认定的双方在1989年至2014年6月期间存在劳动关系，上诉人也应在2015年6月30日前提出仲裁请求，但却在2015年7月2日才针对新的用人单位提出第一次仲裁申请，2015年10月14日针对被上诉人提出第二次仲裁请求，已超过一年的仲裁时效。故原审判令被上诉人支付上诉人年休假工资3158.63元错误。原审关于养老保险费的诉请为社保类纠纷，不属于法院受案范围的认定及法律适用正确。因未在法定期限内上诉，故请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，第三测绘院虽在答辩意见中对原审判决提出异议，但因其未在法定期间内提起上诉，且在二审审理中明确请求维持原判，故本院仅针对贾焕珍上诉的事实、理由及请求进行审理。贾焕珍对原审判决第一项未提出异议，本院予以确认。贾焕珍主张2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资，已超过仲裁时效，原审未予支持正确。带薪年休假工资之诉请应受时效的限制，原审判令第三测绘院支付贾焕珍未休带薪年休假工资差额3158.63元并无不当。贾焕珍要求变更原判第二项的上诉理由不能成立，依法不予支持。1989年至2014年6月期间，贾焕珍经第三测绘院安排打扫指定区域的卫生，由第三测绘院发放工资，多年来接受第三测绘院的管理，双方已经形成长期稳定的用工关系。2014年7月，贾焕珍进入测绘局后勤服务中心工作。第三测绘院称为了照顾贾焕珍，其推荐、介绍贾焕珍到该后勤服务中心，该后勤服务中心是以公开招聘的形式招录贾焕珍的，但未提交证据证明，且贾焕珍不予认可，故本院不予采信，本院对原审认定的贾焕珍是被安排到该后勤服务中心工作的事实予以确认。因此，可以认定，第三测绘院与贾焕珍在1989年至2014年6月期间存在劳动关系，2014年7月起双方之间的劳动关系解除，但并非是第三测绘院违法解除双方劳动关系。鉴于贾焕珍在职期间第三测绘院未给贾焕珍缴纳社会保险费，贾焕珍离开第三测绘院时已年近58岁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，第三测绘院应支付贾焕珍7个月工资的经济补偿金。关于经济补偿金的基数，因第三测绘院给贾焕珍发放的工资低于西安市最低工资标准，原审已经判令第三测绘院支付贾焕珍该部分的工资差额，故经济补偿金应以贾焕珍离开第三测绘院前十二个月西安市最低工资的月平均工资为基数计算，第三测绘院应支付贾焕珍经济补偿金8429.17元。关于贾焕珍要求第三测绘院支付因未给其缴纳失业保险费、违法解除劳动关系导致其无法领取失业保险金26640元之请求，贾焕珍没有证据证明其符合领取失业保险金的条件，亦没有证据证明因第三测绘院原因未缴纳失业保险费且系第三测绘院违法解除劳动合同导致其无法领取失业保险金，故原审对贾焕珍该项请求未予支持正确。贾焕珍在职期间，第三测绘院未给贾焕珍办理社会保险手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，贾焕珍要求第三测绘院赔偿因未为其办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的养老待遇损失，即第三测绘院应该缴纳包括养老在内的社会保险费合计125085.60元之诉请属于劳动争议受案范围。原审认为该诉请不属于劳动争议受案范围，并对此不予处理有误，依法应予纠正。但贾焕珍没有提交社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的养老待遇损失的证据，故对该项请求依法不予支持。据此，原审判决第一项、第二项应予维持，第三项应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05226号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05226号民事判决第三项；三、陕西省第三测绘工程院自本判决生效之日起十五日内支付贾焕珍解除劳动关系经济补偿金8429.17元；四、驳回贾焕珍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，由陕西省第三测绘工程院承担。本判决为终审判决。审判长  王峰审判员  田坤审判员  赵兆二〇一六年八月一日书记员  罗康