福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1267号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑敏发，男，1977年9月19日出生,汉族，安溪县人，初中文化，经商，住安溪县。曾因犯盗窃罪于2007年6月26日被安溪县人民法院判处有期徒刑十个月，又因犯盗窃罪于2010年4月29日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2011年9月29日刑满释放。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，2015年5月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏湖城、何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。
原审被告人王菊红，曾用名王艺红，男，1985年3月4日出生,汉族，安溪县人，小学文化，务工，住安溪县。曾因犯盗窃罪于2007年4月16日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，2015年5月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人黄永南，男，1985年2月22日出生，汉族，初中文化，务工，安溪县人，住安溪县。因本案于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人黄思兴，男，1989年5月15日出生，汉族，小学文化，务工，安溪县人，住安溪县。曾因犯盗窃罪于2011年1月17日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2012年5月18日刑满释放。因本案于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人郑敏发、王菊红、黄永南、黄思兴犯盗窃罪，于2016年8月9日作出（2015）安刑初字第859号刑事判决。宣判后，被告人郑敏发提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人郑敏发、原审被告人王菊红、黄永南，听取了上诉人郑敏发的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告人郑敏发伙同被告人王菊红、黄永南、黄思兴，于2014年下半年至2015年4月12日间，经事先合谋，采用分分合合的方式，多次携带撬棍、千斤顶等工具，到安溪县魁斗镇、龙涓乡、城厢镇、湖头镇等地，盗窃石柱珠、牌匾、辇轿等物品，共作案九起，价值2552646元。具体分述如下：
1、被告人王菊红、黄永南于2014年下半年的一天，持千斤顶等工具，到安溪县魁斗镇魁斗村龚厝角落的厦厝祖厝，趁无人之机，采用搬、推等方式，盗走祖厝内的两粒石雕柱珠，后由被告人郑敏发销赃。
2、被告人王菊红、黄永南经被告人郑敏发带领踩点后，于2014年下半年的一天，由被告人王菊红、黄永南持千斤顶等工具，到安溪县芦田镇芦田村东山角落的祖厝,趁无人之机,采用搬、推等方式，盗走祖厝内的一粒石雕柱珠，后由被告人郑敏发销赃。
3、被告人王菊红、黄永南经被告人郑敏发带领踩点后，于2014年下半年的某天，由被告人王菊红、黄永南持钳子等工具，到安溪县芦田镇朝阳村食水坝的旧厝内，趁无人之机，采用撬、搬等方式，盗走旧厝内的一块牌匾（雕有“品望见真”），后由被告人郑敏发销赃。
4、被告人王菊红，黄永南经被告人郑敏发带领踩点后，于2015后1月份的一天，由被告人王菊红、黄永南持撬棍等工具，到安溪县城厢镇光德村内园凌氏祖厝门口，趁无人之机，采用撬、搬等方式，盗走祖厝大门上方的两只石雕狮子，后由被告人郑敏发销赃。
5、被告人王菊红、黄永南经被告人郑敏发带领踩点后，于2015年1月份的一天，由被告人王菊红、黄永南持撬棍等工具，到安溪县城厢镇光德村内园凌氏祖厝门口，趁无人之机，采用撬、搬等方式，盗走祖厝大门上方的一块石雕圣旨牌，后由被告人郑敏发销赃。
6、被告人王菊红、黄思兴于2015年1、2月份的一天，持撬棍等工具，到安溪县城厢镇经兜村金石北路45号祖厝门口,趁无人之机，采用撬、搬、推等方式，盗走祖厝大门的一对浮雕石狮、一对石雕门乳、两幅石雕字贴，后由被告人郑敏发销赃。
7、被告人王菊红、黄思兴、郑敏发于2015年3月份的一天，由被告人郑敏发开车，到安溪县湖头镇宗城居委会的祖厝“宗城新厝”，趁无人之机，由被告人王菊红、黄思兴持撬棍等工具，采用撬门入室、搬、推等方式，盗走祖厝内中厅的一个木雕橱柜，后由被告人郑敏发销赃。
8、被告人王菊红、黄思兴于2015年4月份的一天，到安溪县龙门镇榜头村福海路的华阳宫门口，趁无人之机，采用顺手牵羊等方式，盗走华阳宫门前的一个石雕香炉,后由被告人郑敏发销赃。
9、被告人王菊红、黄永南、黄思兴经被告人郑敏发带领踩点后，于2015年4月12日，由被告人王菊红、黄永南、黄思兴持螺丝刀等工具，到安溪县龙涓乡内灶村凤山岩的五桂堂祖厝内，采用分工配合、撬锁等方式，撬下祖厝内的一顶辇轿上的金漆木雕人物（经鉴定、该辇轿为二级文物，价值2552646元），在作案现场被村民发现后逃离，4月12日早上被告人王菊红被村民抓获后扭送公安机关，被告人黄思兴、黄永南于2015年4月13日向公安机关主动投案，被告人郑敏发于2015年4月14日被公安机关抓获归案。丢在作案现场的作案工具即撬棍1把、铁钳1把、摩托车2部等被公安机关扣押。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表；价格鉴定结论意见书、安溪县价格认定局的情况说明；到案经过；扣押清单；证人陈某故、陈某根、陈某3、凌某1、凌某溪、龚某、陈某4、孙某1、孙某2、李某、白某坤、林某、黄某进证言；被盗前“圣旨牌”和石雕石狮的原貌、被盗的现场情况照片；被告人郑敏发、王菊红、黄思兴、黄永南各自辨认同案人笔录；被告人王菊红、黄永南、黄思兴辨认作案现场笔录；现场勘验检查工作记录；被告人郑敏发、王菊红、黄思兴、黄永南户籍证明；被告人郑敏发、王菊红、黄思兴的犯罪前科情况判决书；被告人郑敏发、王菊红、黄永南郑敏发的供述和辩解。
原审法院认为，被告人郑敏发伙同被告人王菊红、黄永南、黄思兴，以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，属数额特别巨大，系共同犯罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实和罪名成立。四被告人部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人郑敏发从轻处罚、对被告人王菊红、黄永南、黄思兴均减轻处罚。被告人郑敏发、黄思兴被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人王菊红有犯罪前科，酌定从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄永南、黄思兴主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人郑敏发犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二十五万元。二、被告人王菊红犯盗窃罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金十万元。三、被告人黄永南犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。四、被告人黄思兴犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金十万元。五、没收被告人王菊红、黄永南、黄思兴被扣押的作案工具。
上诉人郑敏发诉称，只参与判决书认定的第七起盗窃作案，其他没有参与，原判认定事实不清，证据不足。其辩护人提出：本案除同案犯的供述外，没有其他证据证实上诉人郑敏发除第七起外，还有参与其他起盗窃；本案的鉴定过程存疑，不能作为定案的依据，即使认定郑敏发参与第九起的盗窃，但是在盗窃过程中属从犯，建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人郑敏发伙同被告人王菊红、黄永南、黄思兴，于2014年下半年至2015年4月12日间，经事先合谋，多次携带撬棍、千斤顶等工具，到安溪县魁斗镇、龙涓乡、城厢镇、湖头镇等地，盗窃石柱珠、牌匾、辇轿等物品，共作案九起。其中，盗窃辇轿未遂但造成该辇轿损毁，经鉴定，该辇轿为二级文物，价值2552646元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人郑敏发诉称，只参与判决书认定的第七起盗窃作案，其他没有参与，原判认定事实不清，证据不足以及其辩护人提出的本案除同案犯的供述外，没有其他证据证实上诉人郑敏发除第七起外，还有参与其他起盗窃，即使认定郑敏发参与第九起的盗窃，但是在盗窃过程中属从犯的诉辩意见。经查，原判认定上诉人郑敏发参与上述九起盗窃作案，在共同盗窃犯罪中与原审被告人王菊红、黄永南、黄思兴等事先共谋，确定盗窃对象、为主销赃的事实，有同案人王菊红、黄永南、黄思兴辨认上诉人郑敏发的辨认笔录以及供述可相互印证。上列同案人的辨认笔录、供述系侦查机关依照法定程序提取，可作为本案定案依据。故上诉人郑敏发及其辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑敏发的辩护人提出的本案的鉴定过程存疑，不能作为定案的依据的辩护意见。经查，安溪县价格认定局接受委托后，成立价格鉴定小组，与福建省文物鉴定中心、古建木雕厂等相关专业人员多次到龙涓乡凤山岩对被盗辇轿进行实物勘验，根据国家有关规程和标准，按照价格鉴定的程序和原则，通过分析研究和广泛调查，采用市场法对标的进行价格鉴定，该鉴定结论具客观、合理。上诉人郑敏发的辩护人提出此辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑敏发伙同原审被告人王菊红、黄永南、黄思兴，以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，属数额特别巨大，系共同犯罪。原审已根据本案部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；上诉人郑敏发、原审被告人黄思兴被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；原审被告人王菊红有犯罪前科；归案后如实供述自己的罪行；原审被告人黄永南、黄思兴主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首等法定、酌定从重、从轻、减轻情节，综合评判，对上诉人郑敏发从轻处罚，对原审被告人王菊红、黄永南、黄思兴均减轻处罚，量刑适当。上诉人郑敏发辩护人提出对上诉人郑敏发从轻、减轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王晓楠
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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