浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第490号
上诉人（原审原告）：深圳市××永恒通信发展有限公
司。住所地：广东省深圳市××电××07。
法定代表人：蔡××。
委托代理人（特别授权代理）：冯××、赵×。
上诉人（原审被告）：浙江××通信集团有限公司。住
所地：浙江省杭州市××西××路××号。
法定代表人：祝××。
委托代理人（特别授权代理）：俞×。
被上诉人（原审被告）：联和××电子（××）有限公
司。住所地：广东省深圳市××区××***层。
法定代表人：陈××。
上诉人深圳市××永恒通信发展有限公司（以下简称深
圳××永恒公司）、上诉人浙江××通信集团有限公司（以下
简称浙江××公司）为与被上诉人联和××电子（××）有限
公司（以下简称联合××公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭
州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第4028号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2010年3月8日立案受理后，依法组成
合议庭，并于2010年4月20日召集当事人进行了调查。本案现
已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月19日，深圳××永恒公司与浙江××公司签订《gsm协议》，协议约定：双方依据合同
确立合同产品的销售代理关系，代理总数量以20万台为限。合
同产品由浙江××公司负责设计，由浙江××公司或其认可的
生产厂商生产制造，深圳××永恒公司负责销售。深圳××永
恒公司同意三个工作日内向浙江××公司一次性支付销售代理
管某某150万元，该管某某不返还，不退补。合同期内，销售
量在20万台以内的，深圳××永恒公司按照每台7.5元另行向
浙江××公司支付销售代理管某某。合同约定代理期限自2007
年2月1日至2008年1月31日止。同日，深圳××永恒公司与浙
江××公司又签订《合作协议》一份，约定：双方按照项目结
算利润，利润与亏损各自承担一半。2007年3月20日，深圳×
×永恒公司支付给浙江××公司人民币150万元。后双方又分
别于2007年6月22日及2007年9月27日签订两份合作备忘录，双
方同意继续执行《gsm协议》，并将执行期延长至2008年8月31
日，双方经过结算，浙江××公司应退还深圳××永恒公司90
万元，不返还现金，浙江××公司同意深圳××永恒公司冲抵
后续入网管某某用，共计12万台，后深圳××永恒公司实际销
售手机41000台。
原审法院审理认为：深圳××永恒公司与浙江××公司
签订的协议及备忘录，是双方真实意思的表示，合法有效，双
方均应依约履行。关于深圳××永恒公司要求确认2007年3月1
9日签订的《gsm协议》无效的诉讼请求，深圳××永恒公司并
无证据证明双方的这份协议违反法律、行政法规的强制性规定
，且在2007年9月27日签订的合作备忘录中双方某某继续执行该份协议，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。因深圳××
永恒公司实际销售了12万台手机中的41000台，应冲抵入网管
某某307500元，尚余79000台未销售，故对深圳××永恒公司
要求浙江××公司返还入网管某某592500元的诉讼请求，原审
法院予以支持，但深圳××永恒公司与浙江××公司并未约定
该笔费用的返还期限，故对深圳××永恒公司要求浙江××公
司承担该笔费用利息的诉讼请求，不予支持；因深圳××永恒
公司与浙江××公司签订的《gsm协议》合法有效，且深圳×
×永恒公司也未能举证证明返还押金150万元的依据，故对深
圳××永恒公司要求浙江××公司返还押金150万元及支付相
关利息的诉讼请求，原审法院不予支持。关于深圳××永恒公
司要求浙江××公司赔偿经济损失700750元的诉讼请求，因未
能提供相应的证据予以证明，不予支持。关于深圳××永恒公
司要求联合××公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实
和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第六十四条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干
规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规
定，于2010年1月18日作出判决：一、浙江××公司返还深圳
××永恒公司592500元，于判决生效后十日内付清；二、驳回
深圳××永恒公司的其他诉讼请求。案件受理费30746元，由
深圳××永恒公司负担21021元，浙江××公司负担9725元。
上诉人深圳××永恒公司不服原审法院上述民事判决，
向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。
一、深圳××永恒公司与浙江××公司于2007年3月19日签订的《gsm移动电话委托设计及销售代理协议》未实际履行而属
无效合同，双方之间为合作关系而非销售代理关系。上述协议
签订后，双方又于同日签订了《合作协议》，并在《合作协议
》中对合作过程中的利润分成及合作事项进行了相关约定。20
07年3月19日后，双方实际按合作协议进行合作，包括分配利
润及后来的亏损均说明了事实上双方对2007年3月19日签订的
《gsm移动电话委托设计及销售代理协议》的抛弃及双方停止
代理销售关系，变更为合作关系，这在《合作协议》及两份《
合作备忘录》中体现得淋漓尽致。另外，在实际合作中，手机
生产是由联和达电子公司进行的，违反了我国对手机移动通信
系统及终端生产项目的强制性许可的规定。因此，《gsm移动
电话委托设计及销售代理协议》无实际履行且无效，深圳××
永恒公司与浙江××公司系合作关系非销售代理关系。二、深
圳××永恒公司支付给浙江××公司的150万元押金应当予以
退还。合作过程中，深圳××永恒公司于2007年3月20日支付
给浙江××公司的150万元押金，无论是依据《合同法》的相
关规定还是根据不当得利之债，浙江××公司都应予以返还。
三、浙江××公司应退还深圳××永恒公司未贴标的剩余入网
管某某59.25万元。由于2007年9月27日签订的《合作备忘录》
已终止履行，根据该备忘录第1条、第5条的规定，浙江××公
司退还深圳××永恒公司的90万元亏损费用应当冲抵12万台手
机的入网管某某，因浙江××公司逾期领取检测结果导致深圳
××永恒公司至起诉之日起仅贴标4.1万台手机，每台手机的
入网管某某为7.5元，因此浙江××公司应当退还深圳××永恒公司剩余款项共计59.25万元（90万元－30.75万元）。另外
，该协议第2条约定“双方同意继续执行2007年3月7日签订的
《gsm移动电话委托设计及销售代理协议》”也是毫无事实依
据的。四、浙江××公司将手机送至国家信息产业部等相关部
门检测，深圳××永恒公司在收到相关部门的收款通知单后及
时将款转入浙江××公司处，但该公司将此款挪作他用，耽误
了深圳××永恒公司的检测报告及时给到，耽误时间长达2至3
个月，使深圳××永恒公司的手机无法及时出售，以至手机因
过时被迫降价，直接、间接损失达70.75万。五、联合××公
司明知自己没有资质而进行生产加工手机，其行为违反了国家
关于投资移动通信系统及终端生产项目的强制性许可的规定，
具有过错，应当对本案承担连带赔偿责任。综上，请求二审法
院依法撤销一审判决第二项，改判浙江××公司返还150万元
押金以及支付相关占用资金的利息20万元，并赔偿经济损失70
0750元；同时要求联合××公司承担连带责任。
上诉人浙江××公司答辩称：关于某某签订的《gsm协议
》的效力问题，浙江××公司认为该协议签订之后又签订了一
些协议和备忘录，都是对于《gsm协议》的补充，尤其是2007
年9月27日签订的备忘录，可以明确当事人一直在履行《gsm协
议》，该协议是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性
规定，应属有效。关于150万元销售代理费用退还问题，浙江
××公司认为《gsm协议》第6条第1点已经明某某定，因此该1
50万元不应返还。关于剩余7万余台手机销售代理费用的返还
问题，备忘录明确90万元款项冲抵的前提是当事人继续履行《gsm协议》，而且该备忘录也明确了深圳××永恒公司应当按
照《gsm协议》的约定履行完毕最后12万台，但实际履行中，
深圳××永恒公司仅执行其中的41000台，所以剩余7万余台手
机销售代理费用深圳××永恒公司无权要求返还。综上，请求
二审法院依法驳回深圳××永恒公司的上诉请求。
上诉人浙江××公司上诉称：一审法院对部分事实认定
不清。浙江××公司对一审判决关于其他事实的认定均表示赞
同，但对2009年9月27日双方签订的最后一份合作备忘录所确
定的90万元的形成及给付方式的认定有误。备忘录是《gsm协
议》的补充，内容连贯，不应将其割裂理解。在此基础上：一
、《gsm协议》中第6.1条明某某定，深圳××永恒公司向浙江
××公司一次性支付销售代理管某某150万元，该笔费用不返
还，不退补，并明确指出150万元是保证金某某，目的是为保
证协议的顺利履行。结合6.2条的约定，即为了保证20万台手
机（7.5元／台）的管某某用的支付。也就是说，无论深圳×
×永恒公司是否实际执行完毕20万台，均不返还该150万元。
二、90万元的形成及所谓的结算。截至2007年9月27日，深圳
××永恒公司已执行了8万台手机的销售，深圳××永恒公司
并未实际支付60万元的管某某。浙江××公司签订备忘录并未
对深圳××永恒公司提出的亏损的金额进行核实，事实上90万
元也不是按照亏损推算出的金额。鉴于后续还有12万台手机的
合作关系，浙江××公司为继续执行《gsm协议》，按照12万
台的数量，承担了90万元的给付。三、90万元的给付方式。备
忘录明某某定，90万元不以现金形式呈现，而是用深圳××永恒公司按照《gsm协议》的约定执行剩余的12万台的入网管某
某用来冲抵。即双方继续执行《gsm协议》约定的剩余的12万
台手机的采购，深圳××永恒公司无需支付浙江××公司管某
某用。结合《gsm协议》及备忘录，90万元不以现金形式支付
仅是用作冲抵协议未执行完毕的12万台手机的销售代理管某某
用。无论是否完成12万台，该笔费用都不应予以返还。综上，
一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改
判驳回深圳××永恒公司的一审诉讼请求；判令深圳××永恒
公司承担一审、二审案件案件受理费。
上诉人深圳××永恒公司答辩称：《gsm协议》事实上没
有履行，之后当事人已经签订了合作协议，双方之间是合作关
系。深圳××永恒公司支付的150万元并不是销售代理管某某
用，而是合作期间支付的押金，押金是为保障当事人之间合作
关系顺利进行而提供的，浙江××公司套用《gsm协议》第6.1
条的规定，认为不用退还没有事实和法律依据。关于90万元结
算的问题，合作备忘录明确了对方需要承担90万元，事实上浙
江××公司应承担120万元的损失，但是根据协议的约定，折
算成为90万元。《gsm协议》对于手机的设计制作都是有约定
的，但最后未实际履行，当事人已经形成了合作关系，也是导
致最后由联合××公司履行。从一整套协议可以看出双方之间
是合作关系，所以不存在150万元销售代理管某某用的问题，
该150万元应当予以返还。综上，请求二审法院依法驳回浙江
××公司的上诉请求。另外，补充以下意见，关于诉讼保全问
题，深圳××永恒公司在一审期间申请诉讼保全，并提供了担保，但一审法院违背法律程序，未作出任何裁决。
被上诉人联合××公司未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为：关于《gsm移动电话委托设计及销售代理协议
》的效力问题。现有证据表明，上述协议签订后已经实际履行
，且深圳××永恒公司与浙江××公司此后又签订了《合作协
议》及两份合作备忘录，双方一致同意继续执行《gsm移动电
话委托设计及销售代理协议》，并将执行期限延长至2008年8
月31日。现该协议已因履行期限届满而终止。以上事实表明，
深圳××永恒公司一直认可该协议并愿意履约。现深圳华立某
某以手机实际为联合××公司生产，违反了强制许可规定为由
要求确认该协议无效的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不
予支持。关于150万元款项应否予以返还的问题。深圳××永
恒公司为履行《gsm移动电话委托设计及销售代理协议》而向
浙江××公司支付了150万元的款项，根据协议约定该款项性
质为销售代理管某某，且不返还、不退补。现协议履行期限已
届满，协议双方均应按约处理该150万元款项。深圳××永恒
公司主张该150万元实为押金，故要求返还，其主要依据是招
商银行结算业务委托书上记载的“押金”内容，因该付款凭证
记载的事项仅是深圳××永恒公司的单方意愿，浙江××公司
对此并不认同，因此，不能以此对抗《gsm移动电话委托设计
及销售代理协议》约定的内容，故深圳××永恒公司要求返还
150万元款项的上诉理由不成立。关于赔偿经济损失的问题。
深圳××永恒公司以浙江××公司挪用检测费导致检测报告延期，致使深圳××永恒公司未能及时销售手机而被迫降价，故
要求浙江××公司赔偿损失。本院认为，深圳××永恒公司未
能证明浙江××公司存在上述行为，更未能提供损失的依据，
故对该上诉请求不予支持。关于入网管某某应否返还的问题。
深圳××永恒公司与浙江××公司于2007年9月27日签署合作
备忘录，双方确认经结算浙江××公司应返还深圳××永恒公
司90万元，该款项不以现金方式返还，浙江××公司同意冲抵
深圳××永恒公司应支付的后续入网管某某（共计12万台）。
而根据双方的实际履约情况，事实上，深圳××永恒公司此后
实际销售的手机数量仅为41000台，鉴于协议已终止履行，深
圳××永恒公司不能继续以手机销售量计算入网管某某的方式
冲抵浙江××公司应当返还的90万元款项，因此浙江××公司
应当将剩余款项以现金方式返还。深圳××永恒公司及浙江×
×公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持
。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。综
上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30746元，由上诉人深圳市××永恒通信
发展有限公司负担21021元，上诉人浙江××通信集团有限公
司负担9725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年五月三十一日
书 记 员 傅灿军