江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2296号上诉人（原审被告）：杨波，男，1973年2月24日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：徐平恩，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢世照，男，1968年2月13日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：王强，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。原审被告：徐州伟利房地产发展有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路64号。法定代表人：农贵现，该公司总经理。上诉人杨波因返还原物纠纷不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第02907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨波的委托诉讼代理人徐平恩，被上诉人谢世照的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼，原审被告徐州伟利房地产发展有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨波上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人从未占有涉案房产，也就无从返还，一审判决认定事实错误；2、一审判决赔偿数额及计算期间错误。被上诉人谢世照答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告徐州伟利房地产发展有限公司未答辩。被上诉人谢世照向一审法院起诉请求：判令二被告返还位于本市的富景广场1#-1-1129号（原1#-2-129）、1#-1-1130号（原1#-2-130）、1#-1-1150号（原1#-2-150）房地产；赔偿被侵占期间的损失88万元（自2014年7月3日计算至本案起诉之日2015年10月3日，10月4日之后的损失计算至被告迁出之日）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年10月26日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的富景广场一层129、130-1、130-2号房，房屋总价款为560万元，原告在签订合同当日付清280万元，余款采用抵押按揭的方式支付。原告当日向被告支付房款280万元。之后双方就相关争议诉至徐州市中级人民法院，被告委托徐州市红杉树律师事务所律师赵春祥作为特别授权代理人处理相关事宜。2006年11月08日，原告与被告伟利公司特别授权代理人庭外签订和解协议一份。协议约定：“…一、对于迟延办理房屋权属证书、延期交付、东面玻璃房三项事宜、被告（伟利公司）分别补偿原告50万元、40万元、50万元，合计140万元。上述款项以购房款冲抵，不付现金。原告只需再付购房款140万元…二、本协议签订后被告即给原告发书面上房通知，原告签收上房通知后3日内上房并给付被告50万元购房款，如果原告未能按时上房、付款，视为放弃购买该房屋。原告付款、解除查封通知后30日内，被告给原告办理商品房备案申报手续…余款90万元原告于取得《房屋产权证》《国有土地使用权证》时给付。办证期限为2007年10月31日。…四、保全费用由被告承担（在给付50万元时，直接冲抵）。”双方按此约定于2006年11月09日签署上房通知书，原告在签署上房通知书当日按约定将50万元房款交付给被告伟利公司。协议签订后，诉争房产已实际解除查封。2012年11月22日，被告伟利公司在报纸上发布声明，要求符合条件的富景广场业主登记办理两证。2012年12月1日，被告伟利公司向原告送达解除合同通知书，理由为原告未按商品房买卖合同的约定支付余款280万元，要求解除双方的商品房买卖合同。原告于2012年12月06日向被告伟利公司邮寄律师函要求被告伟利公司协助办理房屋两证。原告谢世照以徐州市鼓楼区明仁丰洋眼镜店的经营者的名义占有本案诉争房产，但未取得诉争房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证。另查明，被告杨波及案外人崔曦文于2012年11月29日向江苏汉丰红木文化产业发展集团有限公司汇款100万元。2012年11月30日，江苏汉丰红木文化产业发展集团有限公司记账凭证显示，该公司将“代收商铺款”100万元转入“伟利房地产”。2012年12月06日，被告杨波就淮海东路39号富景广场1-2-129号房（建筑面积63.78平方米）与被告伟利公司签订《商品房买卖合同》（合同号：0361509），约定房价为7653600元。2012年12月07日，被告伟利公司向被告杨波开具了7653600元的销售不动产统一发票一张，被告杨波向被告伟利公司出具欠购房款6653600元的欠条。2012年12月13日，被告杨波取得淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原2-129）房产的房屋所有权证；2013年03月27日，被告杨波、崔曦文取得淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原2-129）房产的国有土地使用证。被告杨波于2013年10月17日就淮海东路39号富景广场1-2-130号房（建筑面积64.06平方米）与被告伟利公司签订《商品房买卖合同》（合同号：0367629），约定房价为768720元；被告杨波于2013年10月17日就淮海东路39号富景广场1-2-150号房（建筑面积57.95平方米）与被告伟利公司签订《商品房买卖合同》（合同号：0367628），约定房价为695400元。2013年10月11日，被告杨波向伟利公司出具欠购房款14641200元的欠条。当日，伟利公司向被告杨波分别开具768720元及695400元的销售不动产统一发票各一张。2013年10月24日，被告杨波分别取得淮海东路39号富景广场1#-1-1130号（原2-130）、1#-1-1150号（原2-150）房产的房屋所有权证；2013年10月29日，被告杨波、案外人崔曦文取得淮海东路39号富景广场1#-1-1130号（原2-130）、1#-1-1150号（原2-150）房产的国有土地使用证。2013年04月15日，被告杨波、案外人崔曦文就淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原2-129）房产与抵押权人汪钧、张绘设立了2500000元的抵押。2013年11月22日，被告杨波就淮海东路39号富景广场1#-1-1130号（原2-130）、1#-1-1150号（原2-150）房产共同与抵押权人赵玉荣、郑仁芳设立了3000000元的抵押。再查明，原、被告于2005年10月26日签订的《商品房买卖合同》中约定的“富景广场129、130-1、130-2号”三套房产，分别为被告出售给被告杨波的“淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原2-129）、1#-1-1130号（原2-130）、1#-1-1150号（原2-150）”三套房产。徐州市鼓楼区人民法院依法作出（2014）鼓民初字第540号民事判决书，判决：1、被告徐州伟利房地产发展有限公司与第三人杨波签订的合同号分别为0361509、0367628、0367629的三份《商品房买卖合同》无效。2、被告徐州伟利房地产发展有限公司于本判决生效后30日内协助原告谢世照办理“富景广场129、130-1、130-2号”【现房号为“淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原2-129）、1#-1-1130号（原2-130）、1#-1-1150号（原2-150）”】三处房产的房屋产权登记及国有土地使用权登记。伟利公司不服一审判决，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民终字第00393号民事判决书，驳回上诉，维持原判。根据徐州市中级人民法院（2015)徐民终字第00393号民事判决书认定，被告伟利公司与被告杨波、案外人崔曦文之间的商品房买卖合同，被告杨波购买涉案房产仅支付给被告伟利公司100万元，不足总房价的10%，在此情况下，被告伟利公司却仅让杨波出具欠条，并为其快速办理产权证书，不符合正常的交易习惯。原告谢世照以徐州市鼓楼区明仁丰洋眼镜店经营者的名义占有本案诉争房产，杨波在购房时却未查看房屋的实际情况，也不符合正常的购房习惯。从杨波与伟利公司之间的购房以及权属证书的办理情况综合判断，能够认定杨波与伟利公司之间的房屋买卖行为存在恶意串通，损害了谢世照的利益。在徐州市鼓楼区人民法院审理上述案件期间，2014年7月3日早8时15分，原告方工作人员向徐州市公安局黄楼派出所报警称，（上述涉案房屋眼镜店）店内柜台、眼镜和钱一夜之间都没有了，黄楼派出所以系房屋产权问题发生纠纷为由，鼓楼法院已受理该案，要求到法院处理。后被告杨波一直占有涉案房屋。本案在诉讼期间，本院根据原告谢世照的申请，委托徐州市精英价格评估咨询有限公司对上述涉案房屋自2014年7月3日至2016年5月17日期间租金进行司法鉴定。该公司于2016年6月17日出具徐精鉴字2016第010号价格鉴定结论书，鉴定意见为：租金价格为每月每平方米340元，合计租金为1484460元。一审法院认为，根据法律规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。根据生效民事判决书认定的事实，可以证明二被告杨波与伟利公司之间的房屋买卖行为存在恶意串通，损害了谢世照的利益。双方因涉案房屋发生的纠纷在法院处理期间，被告杨波擅自侵占原告已占有的房屋，侵犯了原告对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，被告杨波应承担返还诉争房屋，并赔偿原告损失的责任。故原告要求被告杨波返还房屋并赔偿损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告伟利公司在与杨波签订房屋买卖合同过程中，存在与杨波恶意串通的行为，但因实际侵权行为人为被告杨波实施的非法占有涉案房屋行为，原告未提供证据证明被告伟利公司实施了非法占有行为，故被告伟利公司的辩称理由本院予以支持。被告杨波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证及质证的诉讼权利，本案依法可缺席判决。依据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告杨波于本判决生效后30日返还原告谢世照位于徐州市淮海东路现房号为“淮海东路39号富景广场1#-1-1129号（原房号1#-2-129）、1#-1-1130号（原房号1#-2-130）、1#-1-1150号（原房号1#-2-150）”三处房产；二、本判决发生法律效力后十日内，被告杨波一次性赔偿原告谢世照损失88万元（该损失自2014年7月3日计算至2015年10月3日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，本案的当事人均无新的证据向法庭提交。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，上诉人杨波与原审被告徐州伟利房地产发展有限公司签订涉案房屋买卖合同后，已经办理了涉案房屋的不动产物权登记，且对涉案房屋设立了抵押权，结合报警记录，能够认定涉案房屋实际由上诉人杨波占有的事实。上诉人杨波提出其从未占有涉案房产，也无从返还的上诉理由，本院不予采信。根据报警记录记载的内容，能够确定上诉人杨波占有涉案房屋的时间。上诉人杨波与原审被告徐州伟利房地产发展有限公司恶意串通买卖涉案房屋，损害被上诉人谢世照的利益，一审判决按照上诉人杨波实际占有涉案房屋的时间确定被上诉人谢世照的损失，并无不当。综上，上诉人杨波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 政代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年六月十二日书 记 员  吉彬彬