安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终1867号
上诉人（一审原告）：孙学元，男，1958年1月23日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：余家燕，安徽仲天律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：颍上县耿棚镇人民政府，住所地安徽省颍上县，组织机构代码00318295-4。
法定代表人：周新海，该镇镇长。
委托诉讼代理人：王文胜，该镇人大主席。
委托诉讼代理人：周岭清，安徽慧民律师事务所律师。
上诉人孙学元因与上诉人颍上县耿棚镇人民政府（以下简称耿棚镇政府）农村土地承包合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2015）颍民一初字第01874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙学元上诉称：1、孙学元在本案中不存在任何过错，一审判决认定其在本案中承担三分之一的过错认定事实错误；2、《价格评估管理办法》已于2011年6月30日废止，一审判决以大华渔评字（2015）第31号《评估报告书》违反《价格评估管理办法》为由，认为该评估报告书不能作为定案依据，适用法律错误。
耿棚镇政府上诉称：1、至今孙学元尚有约353亩土地未返还林庄村委会，因而尚不具备行使追偿权的资格；2、原判认定孙学元涉案水面及湖洼地整理损失563142.88元错误，应扣除其已经使用6年均摊的225257.14元；3、本案过错完全属于孙学元，耿棚镇政府不存在过错；4、耿棚镇政府已多返还孙学元承包费2万元，一审判决耿棚镇政府返还孙学元承包费33333元错误；5、孙学元的不当鉴定费56000元不应作为其损失加以计算；6、《颍上县耿棚镇汪坝水面及湖洼地整理工程造价鉴定》认定“筑坝”39930.50立方失实、运土及回填失实，该鉴定中规费、税金、安全文明施工费等应以实际发生的票据为准，且该鉴定中的《单位工程造价汇总表》多计价183464.13元，因而该鉴定不应作为孙学元涉案实际损失的依据。
孙学元向一审法院起诉请求：1、判令耿棚镇政府返还孙学元承包费233333元，支付利息248033元（暂计算至起诉之日，本清息止）；2、判令耿棚镇政府、颍上县公证处赔偿孙学元整理承包地的损失1264600.55元和审核费用16000元（开庭时该请求变更为判令耿棚镇政府赔偿孙学元整理承包地的损失563142.68元）；3、判令耿棚镇政府、颍上县公证处赔偿孙学元树木损失、养鱼损失、电力设备损失、房屋损失、预期利益损失，具体数额待鉴定后予以明确（开庭时该请求变更为判令耿棚镇政府赔偿孙学元树木损失73818元、养鱼损失616904元、预期利益损失为1448490.6元）；4、判令耿棚镇政府、颍上县公证处赔偿孙学元负担鉴定费（开庭时该请求连同第2项请求，一并变更为56000元）、诉讼费等费用。事实和理由：2009年7月11日耿棚镇政府与孙学元签订《协议书》，约定将位于耿棚镇林庄村汪坝新河鱼池发包给孙学元，承包期为15年，承包费30万元；同时约定“本协议经甲乙双方签字盖章，并经公证处公证后生效。”孙学元支付了30万元承包费，并投入了大量资金对承包地进行改造生产。阜阳市中级人民法院（2014）阜民一终字第00140号民事判决书认定该承包地系集体所有的土地，耿棚镇政府无权发包，所签订的《协议书》无效，孙学元需返还承包的土地。耿棚镇政府故意伪造所有权证明，过错明显；颍上县公证处进行公证时没有尽到相应的审查义务。耿棚镇政府、颍上县公证处过错导致协议无效，应当返还承包费，赔偿损失。
一审法院认定事实：2009年7月11日耿棚镇政府与孙学元签订《协议书》一份，该协议主要内容：第一条约定耿棚镇政府将坐落在耿棚镇林庄村汪坝新河渔池（该渔池在耿棚镇林庄村汪坝新河以西，西至南照雷庄村交界处，南至南照门楼村交界处，北至孙庄村交界，早岗村徐汉虎拦鱼坝止，约400亩）发包给孙学元养殖或间作；第三、四、五条约定孙学元承包时间为15年，从2010年11月24日至2025年11月24日；协议签订时孙学元付耿棚镇政府4万元，返回林庄村26万元。协议签订后，孙学元支付承包费30万元，对协议涉及的坑塘水面进行打坝整改，形成可以养殖、耕种的水面和耕地。后耿棚镇林庄村村民委员会认为孙学元承包经营上述坑塘水面侵害其集体权益，于2013年8月29日向颍上县人民法院提起诉讼，请求依法确认孙学元、耿棚镇政府签订的关于林庄村汪坝新河鱼池和低湖洼地的承包协议书无效、判决孙学元返还集体所有的新河渔池和低湖洼地水面土地、判令孙学元恢复土地原状，并赔偿损失。颍上县人民法院于2013年11月29日作出（2013）颍民一初字第02658号民事判决，判决孙学元于本判决生效之日起三十日内将承包的新河渔池返还给颍上县耿棚镇林庄村村民委员会；驳回颍上县耿棚镇林庄村村民委员会其他诉讼请求。孙学元不服，提起上诉。案经二审，判决维持一审判决。2014年5月5日，颍上县耿棚镇林庄村村民委员会申请执行（2013）颍民一初字第02658号判决，2014年5月15日孙学元履行了该判决确定的全部义务。后孙学元对涉案渔池的打坝整改工程造价，委托北京大华胜格威工程管理有限公司评估，评估结果为结算造价1264600.55元，并以耿棚镇政府缔约合同存在过错为主要理由，提起本次诉讼。审理期间孙学元于2015年5月16日向颍上县人民法院递交申请，申请对鱼塘的养鱼损失和协议约定的承包期内养鱼可得利益损失进行司法鉴定。耿棚镇政府认为北京大华胜格威工程管理有限公司《工程造价审核报告》形式上、实质上均不合法，于2015年7月2日申请重新鉴定。2015年12月28日，大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司做出大华渔评字（2015）第31号《孙学元可得利益评估报告书》，评估结果：“经现场调查、综合分析数据、调查价格、核算孙学元承包鱼塘的养鱼损失及可得利益损失为206594.60元；其中养殖鱼类现有市场价值为303098.00元，达到商品规格时可得利益为313806.00元，未来合同期限内可得利益为1448490.60元；种植树木的损失与可得利益损失为73818.00元；其中种植树木损失34348.00元，可得利益损失39470.00元；合计2139212.60元。”2015年9月19日，孙学元申请撤回对颍上县公证处的起诉，颍上县人民法院裁定予以准许。2016年10月20日，阜阳宏泰建设项目管理有限公司做出阜宏建字（2016）8号《工程造价鉴定书》，鉴定意见：涉案水面及湖洼地整理的工程造价为563142.88元。其中分项工程量清单项目490378.10元包括在鱼塘所建砖瓦房、坝上板房、电缆线等价值。
一审法院另认定：涉案土地系集体性质，属颍上县耿棚镇林庄村村民委员集体所有。孙学元因委托鉴定，支付北京大华胜格威工程管理有限公司鉴定费16000元、大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司鉴定费40000元。2014年7月11日，耿棚镇政府返还孙学元承包费20万元。
一审法院认为，涉案土地系集体性质，属案外人颍上县耿棚镇林庄村村民委员会集体所有。农民集体所有的土地依法由村集体经济组织或者村民委员会发包。耿棚镇政府与孙学元签订的《协议书》，将涉案土地发包给孙学元经营，没有证据证明耿棚镇政府的发包行为经权利人追认，或者订立合同后取得处分权，因此，耿棚镇政府与孙学元签订的《协议书》系无效合同。孙学元、耿棚镇政府均主张涉案协议无效，予以确认。孙学元作为完全民事行为能力人，且是滩涂地所有者颍上县耿棚镇林庄村的村民，应当知道涉案滩涂地不是耿棚镇政府所有；耿棚镇政府为了能达到有效缔约的目的，向颍上县公证处出具虚假证明，且当时的镇长向公证处做虚假陈述，强调涉案滩涂地系镇政府所有。合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据该规定，棚镇政府存在隐瞒事实、违背诚信的行为，应该承担赔偿责任。根据上述事实和法律规定，双方在缔约中均存在过错。根据过错程度，酌定孙学元、耿棚镇政府过错比例为1:2。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。耿棚镇政府收取孙学元承包费300000元，应全额返还。孙学元主张返还233333元系处分权利的行为，不违反法律规定。耿棚镇政府已返还200000元，应予以扣除，尚应返还承包费33333元。涉案合同无效，孙学元也存在过错，利息损失应由孙学元自行承担。孙学元主张耿棚镇政府赔偿损失，其主要损失范围包括：直接损失即孙学元筑坝取土压实费用为563142.88元；间接损失（可得利益损失）即养鱼可得利益、未来合同期限内可得利益、种植树木可得利益损失合计2139212.60元；其他损失即支付北京大华胜格威工程管理有限公司鉴定费16000元，支付大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司鉴定费40000元。关于直接损失，根据阜阳宏泰建设项目管理有限公司做出的阜宏建字（2016）8号《工程造价鉴定书》，可以认定涉案水面及湖洼地整理的工程造价为563142.88元。耿棚镇政府虽然对该鉴定异议，但没有提供有效的反驳证据。该院根据该工程造价，认定孙学元直接损失为563142.88元。关于间接损失（可得利益损失），大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司的评估结果是“经现场调查、综合分析数据、调查价格、核算孙学元承包鱼塘的养鱼损失及可得利益损失为2065394.60元；其中养殖鱼类现有市场价值为303098.00元，达到商品规格时可得利益为313806.00元，未来合同期限内可得利益为1448490.60元；种植树木的损失与可得利益损失为73818.00元；其中种植树木损失34348.00元，可得利益损失39470.00元；合计2139212.60元。”经质证，耿棚镇政府提出该鉴定机构系乙级资质，跨省作业，违反《价格评估管理办法》第四条的规定，该评估报告书不能作为定案依据。耿棚镇政府的质证理由成立，该鉴定意见虽然涵盖了种植树木损失，但因该鉴定不能作为定案依据，该植树木损失和可得利益损失不予支持。关于其他损失即支付的鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”规定，诉讼费用并不包括鉴定费用，也就是说鉴定费用不是诉讼费用。由于鉴定费孙学元已经实际支出，为了均衡当事人之间的利益，该费用应该纳入直接损失范围。虽然其鉴定结论没有得到法院的支持，但毕竟是因合同行为引发的索赔，债权人可以将其作为一项损失，并提出赔偿该项损失的诉讼请求。据此，孙学元直接损失为619142.88元（563142.88+40000+16000）；按照责任比例，耿棚镇政府应该赔偿孙学元损失412761.92元（619142.88×2/3）。耿棚镇政府辩称孙学元筑坝实际损失还应扣除其实际承包的期间折旧，该主张实质上是主张扣除涉案土地的租赁费。主张涉案土地租赁费的权利主体是案外人颍上县耿棚镇林庄村村民委员会，耿棚镇政府该项主张不予支持。为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十二条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第六十条，《价格评估管理办法》第四条，《诉讼费用交纳办法》的规定，判决：一、被告颍上县耿棚镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向孙学元返还承包费33333元，支付赔偿款412761.92元；二、驳回原告孙学元其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实除一审认定的“2014年5月5日颍上县耿棚镇林庄村村民委员会申请执行（2013）颍民一初字第02658号判决，2014年5月15日孙学元履行了该判决确定的全部义务”外，同一审认定的事实。
另查明，耿棚镇政府在一审期间提交了《林庄村孙台村民孙学元承包西河渔场的几项投入的统计情况说明》，一审法院于2016年6月14日对双方进行协调后，双方同意按照该《说明》的一、二、三、四、五项进行评估，将第六项土地面积变更后进行评估。
本院认为：1、关于孙学元、耿棚镇政府在本案中是否存在过错问题。孙学元作为完全民事行为能力人，且是滩涂地所有者颍上县耿棚镇林庄村的村民，应当知道涉案滩涂地不是耿棚镇政府所有；耿棚镇政府为了能达到有效缔约的目的，向颍上县公证处出具虚假证明，且当时的镇长向公证处做虚假陈述，强调涉案滩涂地系镇政府所有，存在隐瞒事实、违背诚信的行为。根据上述事实，一审法院认为双方在缔约中均存在过错，且根据过错程度，酌定双方过错比例为1:2并无不当。
2、关于大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司作出的大华渔评字（2015）第31号《评估报告书》能否作为定案依据问题。（1）该评估是依据一审法院委托所作出的评估，大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司作为评估机构系一审法院选取。一审法院在选取该公司作为评估机构后，于2015年10月19日向耿棚镇政府发出通知，告知其若对评估机构有异议，可于2015年10月30日前向一审法院提出，逾期视为认可该院指令选取的评估机构。但耿棚镇政府并未在该期限内提出异议；（2）经查明，《价格评估管理办法》确已于2011年6月30日被中华人民共和国国家发展和改革委员会令（第10号）予以废止。虽耿棚镇政府本次审理期间又辩称鉴定机构跨省作业，违反了《价格评估机构资质认定管理办法》，但由于本案判决时间为2017年3月，而国务院在2016年2月便已取消了价格鉴定甲级资质，故判决时不应再按照旧规定进行判决。一审法院以大华渔评字（2015）第31号《评估报告书》违反了《价格评估管理办法》为由，认为该评估报告书不能作为定案依据，属适用法律错误。根据大华渔评字（2015）第31号《评估报告书》，孙学元现有的鱼价值是303098元，树价值34348元，该两项损失本院予以支持；该评估报告中的可得利益1801766.6元，处于不确定状态，并未实际发生，本院不予支持。
3、关于孙学元是否具备行使追偿权资格的问题。涉案土地系集体性质，属案外人颍上县耿棚镇林庄村村民委员会集体所有。耿棚镇政府与孙学元签订《协议书》将涉案土地发包给孙学元经营，没有证据证明耿棚镇政府的发包行为经权利人追认，或者订立合同后取得处分权，因此，耿棚镇政府与孙学元签订的《协议书》系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故孙学元对其受到的损失具有向耿棚镇政府追偿的权利。孙学元是否确已返还涉案承包地，权利主体是林庄村委会而不是耿棚镇政府，且属于另案执行的问题，与本案并非同一法律关系。故耿棚镇政府认为孙学元不具备追偿权资格的上诉理由不成立，本院不予支持。
4、《颍上县耿棚镇汪坝水面及湖洼地整理工程造价鉴定》能否作为孙学元涉案实际损失的依据。（1）本案一审期间，鉴定机构阜阳宏泰建设项目管理有限公司已于2016年10月20日作出了《关于对颍上县耿棚镇人民政府意见的回单》（以下简称《回单》）对耿棚镇政府提出的意见进行了说明。根据该《回单》，该鉴定结论是按照双方确认的《林庄村孙台村民孙学元承包西河渔场的几项投入的统计情况说明》中第二条简图及说明按规范计算所得，土方筑坝应考虑回填、压实；由于计价软件只显示人工费和机械费，未显示材料费，故《单位工程造价汇总表》中未显示183464.13元的材料费。（2）关于税金、规费和安全文明施工费，《回单》中载明税金按国家计价规范计算；安全文明施工费按国家政策文件计算。孙学元虽辩称税金和规费已缴纳给施工人，缴纳税金和规费是施工方的义务，但应对税金、规费和安全文明施工费已实际发生承担举证责任。由于孙学元未能举出相应证据证明，故该鉴定报告中的税金18912.02元、规费15672.66元和安全文明施工费38180.10元本院予以扣除。经计算，在扣除税金、规费和安全文明施工费后，涉案工程造价为490378.1元。综上，《颍上县耿棚镇汪坝水面及湖洼地整理工程造价鉴定》系依双方确认的标准作出，在耿棚镇政府没有相反证据证明鉴定结论有误的情况下，扣除税金、规费和安全文明施工费后的鉴定结论490378.1元应作为定案依据。
5、本案鉴定费56000元应否作为损失计算。本案是因合同行为引发的索赔，在双方对于损失无法确定的情况下，通过法院委托，对损失数额通过鉴定予以确认，由此产生的鉴定费支出，即支付大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司鉴定费40000元，债权人可以将其作为一项损失，并提出赔偿该项损失的诉讼请求。对于孙学元支付大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司的鉴定费40000元，本院予以支持。对于孙学元支付北京大华胜格威工程管理有限公司的鉴定费16000元，由于该鉴定系孙学元自行委托，且鉴定意见并未被采纳，该损失本院不予支持。
6、本案一审期间，一审法院于2015年8月4日对涉案承包地进行了实地勘察，据该勘察图纸记载，孙学元仍未将养鱼塘返还，且二审期间孙学元也自认了2015年8月4日其仍未将养鱼塘返还的事实。虽孙学元辩称后来已全部返还，但其既不能说明交接鱼塘的准确时间，也不能提出证据证明。耿棚镇政府提交了林庄村委会2016年出具的证明，能够证明孙学元截至2016年仅仅返还了47亩承包地，剩余353亩承包地都未归还。故对于孙学元所称其已全部返还承包地的事实，本院不予确认。
7、关于孙学元涉案水面及湖洼地整理损失563142.88元，是否应扣除其已经使用6年均摊的225257.14元。孙学元与耿棚镇政府2009年7月11日签订承包合同，承包期限为15年。2010年11月2日孙学元与范孝春签订土地整理施工协议，对其承包的水面和湖洼地进行整理。截至一审判决时，孙学元已占有、使用整理后的承包地约6年零4个月。本院认为，由于孙学元占有、使用该承包地期间亦能从该整理后的承包地取得收益，故该涉案水面及湖洼地整理费用按照承包期限的比例予以扣除更为公平、合理，故对于镇政府要求扣除6年的均摊上诉请求，本院予以支持，该扣除的6年均摊费用应为：490378.1/15×6=196151.24元。
8、一审判决耿棚镇政府返还孙学元承包费33333元是否有误。本院认为，由于涉案承包地并非镇政府所有，土地承包费的权利主体是案外人颍上县耿棚镇林庄村村民委员会，即使孙学元已实际占有使用了承包地，耿棚镇政府也不能留取任何承包费，其收取孙学元的承包费应全额返还。由于孙学元起诉仅要求镇政府返还233333元承包费，属于对自己权利的处分，故在扣除镇政府已返还的20万元后，镇政府仍需返还33333元。故对于耿棚镇政府的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，孙学元、耿棚镇政府部分上诉请求成立，本院予以支持。耿棚镇政府应返还孙学元33333元的承包费。此外，耿棚镇政府还应赔偿孙学元损失：（养殖鱼类现有市场价值303098元+种植树木损失34348元+承包地整理工程造价490378.1元-6年均摊196151.24元+孙学元支付的鉴定费用40000元）×2/3=447781.91元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销颍上县人民法院（2015）颍民一初字第01874号民事判决；
二、颍上县耿棚镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向孙学元返还承包费33333元，支付赔偿款447781.91元；
三、驳回孙学元其他诉讼请求。
一审案件受理费20660元，由孙学元负担17592元，耿棚镇政府负担3068元；二审案件受理费31885元，由孙学元负担23894元，耿棚镇政府负担7991元。
本判决为终审判决。
审判长 贾继华
审判员 许敏灵
审判员 叶茂林
二〇一七年八月十六日
书记员 刘 庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;