山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1421号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人宁方生，总经理。
委托代理人田福超，天安财产保险股份有限公司青岛分公司员工。
被上诉人（原审原告）陈立仙。
委托代理人张成杰，青岛黄岛周正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱运强。
上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈立仙、被上诉人朱运强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理。本案受理后，由审判员彭虎成担任审判长，审判员尤志春担任本案主审，与审判员孙向东共同组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案，上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司的委托代理人田福超、被上诉人陈立仙的委托代理人张成杰、被上诉人朱运强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈立仙一审诉称：2014年9月17日10时许，董同波驾驶鲁B×××××号小客车（载马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏）与朱运强驾驶鲁B×××××号轿车发生交通事故，致马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏、董同波受伤，马海美经医院抢救无效死亡。交警部门出具道路交通事故证明。鲁B×××××号轿车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险。请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计70117.90元，并判令被告负担本案的诉讼费用。
被告保险公司一审辩称：鲁B×××××号轿车在我公司处投保交强险和第三者责任商业险，第三者责任商业险限额为500000元，投保期限均自2014年8月3日至2015年8月2日，并投保了不计免赔特约险。鲁B×××××号轿车系在未开通道路上通行，根据我司保险条款约定“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车”所造成的第三者的任何损失我司均不予赔偿。
被告朱运强一审辩称：被告保险公司在交强险限额内承担，超出交强险部分先由被告保险公司在商业险内承担，但是只承担30%赔偿责任，自费药要求由交强险先行承担。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年9月17日10时许，董同波驾驶鲁B×××××号小型普通客车（载马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏）沿铺董路由南向北行至黄岛区开城路与铺董路交叉路口（开城路25KM处），与朱运强驾驶鲁B×××××号轿车沿开城路由东向西行驶至此相撞，致董同波、朱运强、马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏不同程度受伤，两车不同程度受损。马海美经医院抢救无效死亡。因事故地点开城路属于新建道路，尚未公告开通，青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定该事故不属于道路交通事故，出具道路交通事故证明。鲁B×××××号轿车登记车主为朱运强，检验有效期至2016年8月31日，在被告保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，投保期限均自2014年8月3日至2015年8月2日，其中第三者责任商业险限额为500000元，并投保了不计免赔特约险。被告朱运强驾驶证真实有效，准驾车型为C1E。董同波驾驶证真实有效，准驾车型为C1。鲁B×××××号小型普通客车登记车主为原告董同波，检验有效期至2015年10月31日。
事故发生地点位于开城路与铺董路交叉路口。开城路大体呈东西走向，沥青路面，有交通标线，中间设有隔离护栏；铺董路大体呈南北走向，沥青路面，有交通信号线，南向北入路口处设有停车让行标志牌，路口无交通信号灯。大村镇草场村位于现场北侧。事故发生时，501路公交车已开始运行经过事故发生路段。
原告陈立仙受伤后于当日到青岛市黄岛区中医医院住院治疗16天，诊断为：右锁骨骨折，出院医嘱：注意休息治疗，定期门诊复查，原告为此支出医疗费17455.66元。2014年10月3日，青岛市黄岛区中医医院外二科为原告出具陪护证明一份，证明原告在该院住院期间需陪护两人。2015年1月28日，原告的伤经法院委托青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，原告为此支出鉴定费1000元。
经法院核查，青岛市黄岛区中医医院住院费用清单中显示原告非医保用药为3520.31元。
陈立仙系青岛市黄岛区泊里镇尧头二村失地村民。
伤者王福秀向法院提起诉讼，经法院审核，原告王福秀医疗费限额的损失应确认为12354.48元（医疗费12114.48元＋住院伙食补助费240元），死亡伤残限额内的损失应确认为5015.40元（护理费1920元＋交通费200元＋误工费2895.40元）。
伤者董同波亦向法院提起诉讼，经法院审查，确认董同波因本次交通事故造成的医疗费限额的损失为15374.65元（医疗费14834.65元＋住院伙食补助费540元），死亡伤残限额的损失为15791.94元（护理费3920元＋交通费580元＋误工费11291.94元），财产限额的损失为11230元（车辆损失10730元＋认定费500元）。
伤者张怀美亦向法院提起诉讼，经法院审查，原告张怀美医疗费限额的损失应确认为5507.63元（医疗费5347.63元＋住院伙食补助费160元），死亡伤残限额内的损失应确认为2863.27元（护理费640元＋交通费100元＋误工费2123.27元）。
伤者董立翠亦向法院提起诉讼，经法院审查，确认董立翠因本次交通事故造成的医疗费限额的损失为2956.31元（医疗费2916.31元＋住院伙食补助费40元），死亡伤残限额的损失为240元（护理费140元＋交通费100元）
伤者董管氏亦向法院提起诉讼，经法院审查，确认董管氏在医疗费限额内的损失为58259.61元（医疗费57899.61元＋住院伙食补助费360元），在死亡伤残限额的损失为27316.20元（护理费2880元＋交通费300元＋残疾赔偿金21136.20元＋鉴定费1000元＋精神抚慰金2000元）。
死者马海美亲属亦向法院提起诉讼，经法院审查因马海美死亡造成的损失应确认为761652元（死亡赔偿金732115元＋丧葬费21342元＋处理事故误工费2895元＋处理事故交通费300元＋精神抚慰金5000元）。
上述事实，有原被告的陈述及原告提供的交通事故证明、门诊病历、医疗费单据、住院病历复印件、费用清单、陪护证明、鉴定费票据，青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所的法医鉴定书，交警部门卷宗中的现场图、现场照片、关于开通510路公交线路的通告、询问董同波、朱运强的笔录等证据在案佐证，经质证和法院审查，可以采信。
一、关于被告保险公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。
被告保险公司认为，根据保险条款第五条第七款第六项（依照法律规定或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车所造成的损失，保险人均不负责赔偿）之约定，被告朱运强驾驶车辆在未经开通的道路上行驶，被告保险公司应不承担商业险的赔偿责任。
原告及被告朱运强认为，保险条款第四条约定：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依据被保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿，根据该约定，只要机动车发生碰撞事故，保险公司就应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。
二、关于原告的损失情况。
原告陈立仙因本次交通事故造成的各项损失：医疗费12604.9元【（17149.86元-2000元×70%）＋2000元】，住院伙食补助费224元（320元×70%），护理费3792元（118.5元／天×16天×2人），交通费300元，残疾赔偿金70454元（35227元／年×20年×10%），误工费14220元（118.5元／天×150天），精神抚慰金1000元，鉴定费700元（1000元×70%）。要求被告保险公司在交强险内赔偿32000元，剩余款要求两被告按照70%责任比例予以赔偿。要求被告保险公司在交强险范围内优先赔付精神损害抚慰金。
被告保险公司对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：1、护理费标准过高，且我司只认可住院期间一人护理；2、未提交误工证明，误工费不予认可；3、精神损害抚慰金、鉴定费不属于保险公司理赔范围不予认可；4、责任比例请求法院依法分配；5、要结合本案其他伤者的医疗费综合剔除自费药。
被告朱运强认为非医保用药、精神抚慰金应由被告保险公司承担，其他同被告保险公司的质证意见一致。
原审法院认为，被告朱运强驾车与原告董同波驾车载马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏发生交通事故，致董同波、马海美、王福秀、陈立仙、张怀美、董立翠、董管氏、朱运强受伤，马海美经医院抢救无效死亡。被告朱运强驾驶车辆在未经正式公告开通的路上行驶，且在行驶过程中未注意安全；被告董同波在路口设有停车让行标志牌的情况下，没有停车让行，未尽到安全注意义务，双方过错相当，应均负事故同等责任。因鲁B×××××号轿车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿损失。关于被告保险公司应否在商业险范围内承担赔偿责任的问题。法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，而商业三者险保险条款中约定的保险事故是指被保险人或其允许的驾驶人驾驶被保险车辆发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产直接毁损的事故，具体到本案中，被告朱运强驾驶被告保险公司的承保车辆发生碰撞事故，该碰撞事故属于被告保险公司商业三者险约定的保险事故，因此，被告保险公司应在商业三者险范围按照合同约定赔偿损失。
原告陈立仙的损失应确认如下：
1、根据原告陈立仙提供的病历材料和医疗费单据，原告陈立仙的医疗费应确认为17455.66元。2、原告张怀美实际住院16天，其住院伙食补助费应确认为320元（20元／天×16天）。3、原告主张住院期间两人陪护，已经提供医院的陪护证明为证，法院予以支持；原告未提供护理人员的收入情况证明，其护理费应按照当地护工标准计算，应确认为2560元（80元／天×16天×2人）。4、原告因治伤需要支出交通费，法院酌定为200元。5、原告于交通事故发生时已经年满57周岁，达到了法定的退休年龄，未提供仍然存在收入情况证明，对其误工费主张，法院不予支持。6、原告系失地农民，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，原告因本次交通事故造成十级伤残，定残时未满60周岁，其残疾赔偿金应确认为70454元（35227元／年×20年×10%）。7、原告因本次交通事故造成十级伤残，主张精神抚慰金1000元符合相关规定，法院予以支持。原告主张在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金符合相关规定，法院予以支持。8、根据原告提供的鉴定费票据，原告的鉴定费应确认为1000元。
综上，原告的医疗费和住院伙食补助费共计17775.66元，应由被告保险公司在交强险限额内按比例赔偿1583元。原告的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计75214元，应由被告保险公司在交强险限额内按比例赔偿9316元。综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告10899元（包含精神抚慰金1000元）。
关于商业险范围内的损失：1、医疗费15872.66元（17455.66元-1583元），被告保险公司主张扣除非医保用药3520.31元，法院认为，交强险作为一种强制保险，目的是为了保护因交通事故受伤得不到赔付的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。根据交强险合同的公益目的，同时为充分保障被保险人的权益，在同时存在交强险和第三者责任险的情况下，第三者的自费药应在交强险的医疗费限额内先行赔付，故，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿非医保用药1583元，剩余非医保用药1937.31元应由被告朱运强赔偿元968.66元（1937.31元×50%），故，被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告医疗费6967.67元（15872.66元×50%-968.66元）。2、住院伙食补助费320元，该费用属于被告保险公司商业三者险的赔偿范围，应由被告保险公司赔偿160元（320元×50%）。3、超过死亡伤残限额的损失65898元（75214元-9316元），因精神抚慰金已经在交强险限额内先行赔付，剩余赔偿项目属于被告保险公司商业三者险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险范围内赔偿32949元（65898元×50%）。综上，被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告40076.67元，被告朱运强应赔偿原告968.66元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告陈立仙因本次交通事故造成的各项损失共计10899元（包含精神抚慰金1000元）。二、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在商业险范围内赔偿原告陈立仙因本次交通事故造成的各项损失共计40076.67元。三、被告朱运强赔偿原告陈立仙因本次交通事故造成的各项损失共计968.66元。四、驳回原告陈立仙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1553元，减半收取777元，由原告负担139元，由被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担538元，由被告朱运强负担100元。因原告已预交，被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司、朱运强于本判决生效后十日内分别付给原告538元、100元。
一审宣判后，原审被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司上诉称：一审法院对于责任免除条款的适用和事故责任划分的认定有误。一、关于责任免除条款的适用。本案具有商业险责任免除的情形，上诉人有权按照保险合同的约定予以免赔。机动车第三者责任保险第六条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，被保险人均不负责赔偿，（七）6、依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车”。本案中，朱运强驾驶车辆行驶的路段属于青岛市公安局黄岛分局和青岛市黄岛区交通运输局联合公告禁止车辆和行人通行的路段。上诉人已就本案适用的免责条款尽到明确说明义务，本案所用免责条款合法有效。法院不应排除责任免除条款的适用。二、关于事故责任比例。董同波驾驶车辆从铺董路进入与开城路路口时未依法、依据标志的提示停车瞭望，严重违反交通规则，且车辆经过违法改装，严重降低了车辆的安全性，扩大了损害的后果。对本次事故的损害后果，董同波的过错程度远远大于被保险人朱运强，应承担事故主要甚至全部责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人陈立仙答辩称：上诉人主张朱运强驾驶的车辆在非通行道路上发生事故不予理赔无法律依据。该条款是格式条款，上诉人为规避保险责任，所谓其他情况下驾车也没有写明。上诉人应在商业险范围内对被上诉人所有损失进行赔付。朱运强与董同波之间的过错，在交警部门出具的交通事故证明中没有证实董同波应承担主要责任。一审认定朱运强和董同波按照同等责任赔付，事实清楚，请求依法维持原判。
被上诉人朱运强答辩称：上诉人应当承担赔偿责任。其上诉理由不成立。请求二审法院依法维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人没有提交新的证据。
本案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，对于交通事故发生的事实本案当事人均无异议。上诉人作为肇事车辆交强险及商业三者险的保险人，对于被上诉人陈立仙因本次事故造成的合理经济损失，原审判令其承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人与被上诉人朱运强商业三者险保险合同责任免除条款是否应当适用的认定，本院认为，朱运强系驾驶车辆在尚未公告开通的新建道路上行驶发生的交通事故，商业三者险保险合同中并未明确约定该情况下发生事故时上诉人可以免责。上诉人主张的“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车”的免责条款，从该条款的文意看，应是对驾驶人员资格的限制，并非对道路通行条件的要求，且事故道路虽尚未公告开通，但公交车辆已经通行，道路已具备通行的条件。上诉人以该免责条款主张免责的依据不足，本院不予支持。关于事故责任比例的认定，董同波驾驶车辆未依据标志提示停车瞭望，朱运强在尚未公告开通的路上驾车行驶，且在路口处观察不周是导致本案事故发生的原因，双方的过错相当。虽然董同波驾驶车辆的后座进行了拆除，但本案乘坐在副驾驶座位的受害人马海美受伤最重，因抢救无效死亡，可见座位的拆除并非事故发生的原因，亦未加重损害后果的发生。上诉人主张董同波承担主要甚至全部责任的理由不够充分，本院亦不予采信。综上所述，原判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费802元，由上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 孙向东
审判员 尤志春
二〇一五年十月八日
书记员 李 勇