广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0402刑初1286号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人方能军，男，1995年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市荣昌县，因本案于2016年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2016]1247号起诉书指控被告人方能军犯盗窃罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员程莹、代理检察员张洋瑜出庭支持公诉，被告人方能军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年6月10日至2015年10月14日，被告人方能军在珠海市广东酷码信息科技有限公司任配送员，负责为客户办理联通电话卡业务。2016年1月8日，被告人方能军离职后，以牟利为目的，将其以人民币100元价格办理的两张手机上网流量卡以人民币500元的价格出售给网友，并擅自使用其原单位的工号及密码登陆中国联合网络通信有限公司珠海分公司CBSS系统，将上述两张手机上网流量卡更改为无限话费及无限上网流量套餐，造成中国联合网络通信有限公司珠海分公司资费损失合计人民币371895.71元。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人供述、被害单位代表的陈述、证人证言、书证、视听资料等证据，认为被告人方能军的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法对被告人方能军惩处。
针对公诉机关的指控，被告人方能军对事实没有意见，但提出认定被害单位的损失标准不合理，金额过高。
经审理查明，2015年6月10日至2015年10月14日，被告人方能军在珠海市广东酷码信息科技有限公司任配送员，负责为客户办理联通电话卡业务。2016年1月8日，被告人方能军离职后，以牟利为目的，将其以人民币100元价格办理的两张手机上网流量卡以人民币500元的价格出售给网友，并擅自使用其原单位的工号及密码登陆中国联合网络通信有限公司珠海分公司CBSS系统，将上述两张手机上网流量卡更改为无限话费及无限上网流量套餐，造成中国联合网络通信有限公司珠海分公司资费损失合计人民币95131.2元。2016年1月25日，被告人方能军被抓获归案，民警从被告人方能军处查获华为手机1部。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人方能军的供述与辩解；2、被害单位联通公司珠海分公司代表农某的陈述；3、酷玛公司代表杨意的陈述；4、证人方某的证言；5、搜查证及扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；6、抓获经过；7、调取证据通知书及手机开户资料、通话记录；8、接受证据材料清单及广东酷码信息科技有限公司出具的委托书、营业执照、排休签到表、2015年9月工资表、岗位职责说明、中国联通实体渠道（非营业厅）代理协议、中国联通实体渠道（非营业厅）代理业务范围及代理费结算方案；9、接受证据材料清单及联通公司代表农某提交的186××××1161、186××××8593的客户资料、上网流量费详单、资费列表、微信及微店信息、号码信用度修改记录、通话记录、解除流量限制记录、欠费记录等材料；10、调取证据通知书及顺丰快递单据；11、珠海市公安局九洲港派出所出具的方能军其它盗窃情况说明及补充说明；12、经被告人方能军签名确认的其支付宝登陆交易信息；13、户籍资料；14、提取笔录及QQ聊天记录；15、被告人方能军签名确认的其购买电话卡使用的身份资料信息；16、接受证据材料清单及联通公司代表农某提交的联通公司2015年12月-2016年1月的4G流量优惠包标准及组合套餐；17、珠海市公安局九洲港派出所出具的方能军盗窃案补充侦查情况说明；18、联通公司出具的2016年1月的联通语音套餐汇总及关于调整移动业务省际结算标准的通知、涉案号码流量使用情况及省际漫游结算费用的说明、联通珠海分公司2016年1月GSMGPRS国内结算表；19、价格认定不予受理通知书；20、联通公司出具的号码使用情况说明；21、光碟2张等证据。足以认定。
关于本案的被害人主体问题。经查，被告人方能军虽系作为酷码公司的离职员工使用原酷码公司的工号及密码登陆联通公司珠海分公司CBSS系统擅自修改手机号的权限造成流量费用损失，但酷码公司与联通公司的代理业务范围内并无代为销售并收取手机流量的内容，被告人方能军的该行为亦不属于其原有的工作职责内，该流量费用的最终损失者是联通公司珠海分公司，故将联通公司珠海分公司认定为本案的被害人较为适宜，至于酷码公司是否应基于其与联通公司珠海分公司的合同约定或者其在本案中可能存在的过错行为而产生对联通公司珠海分公司的赔偿责任是另一种法律关系，建议双方对此另寻法律途径予以解决。
关于本案盗窃数额的问题。经查，盗窃罪的财物损失应以被害人的实际损失为标准，公诉机关认定盗窃数额的标准仅是依据联通公司的单方意见，而联通公司在市场上实行的流量收费标准亦不统一（如同等数量的流量，超出套餐外的流量计费标准明显高于购买流量包的费用），故联通公司以超出套餐外的流量按0.2元/M收费对被告人方能军而言显失公平，不应予以采信。对此，本院认为对涉案手机号所产生流量费用在无法通过具有价格鉴定资质的鉴定机构作出价格认定意见的情况下，应当以联通公司提供同等数量的流量所产生的必要费用支出为依据较为适宜，而联通公司出具的涉案号码流量使用情况及省际漫游结算费用的说明、联通珠海分公司2016年1月GSMGPRS国内结算表证实电话号码在跨省产生流量费用时，须向外省移动公司以0.05元/M支付费用，根据本案涉案两个手机号所产生的流量数，联通珠海分公司已经为此向外省联通分公司支付了人民币95131.2元的费用，虽然除此以外，联通公司提供同等数量的流量所产生的必要费用支出，还应考虑联通公司为此付出的人力成本及基建设施成本，但限于现有证据并不能得出一个准确数额，故根据存疑有利于被告人的原则，对本案盗窃数额的认定以联通珠海分公司为此支付的人民币95131.2元为准。
本院认为，被告人方能军以非法占有为目的，更改手机卡号流量套餐，盗窃互联网上网流量，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人方能军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯认定犯罪数额不当，本院依法予以纠正。被告人方能军归案后如实供述客观事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方能军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年1月25日起至2018年1月24日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人方能军向中国联合网络通信有限公司珠海分公司退赔被盗财物损失人民币95131.2元；扣押在案的华为手机与本案无关，退回公诉机关，由公诉机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 边琳琳
审 判 员 王天皓
人民陪审员 谢冬霖
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 李啸澜
杨璐
韩天野
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。