浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终995号
上诉人（原审被告）：浙江丽水天豪园林有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区仙渡乡葛畈村33号106-108室。经营所在地：浙江省丽水市莲都区紫荆路凤凰大厦1006室。组织机构代码：66617291-7。
法定代表人：叶刘德，系公司经理。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑忠伟，男，1985年11月7日出生，汉族，住浙江省丽水市青田县。
委托诉讼代理人：梅亚宝，浙江新之亚律师事务所律师。
原审第三人：祝良宝，男，1960年8月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。
上诉人浙江丽水天豪园林有限公司因与被上诉人郑忠伟、原审第三人祝良宝建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告天豪公司原系浙江省丽水天豪建设有限公司。2011年10月14日，被告天豪公司经招投标与缙云县农民异地转移办公室签订建设工程施工合同，承包缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程C区工程。2011年11月17日，被告天豪公司与第三人祝良宝签订施工项目经济承包协议，被告以包工包料形式将安置小区工程转包给第三人祝良宝施工，约定：“。第六条6.1乙方经济承包应遵守公司财务管理制度，独立承担施工往来款中的经济纠纷及民事责任。甲方仅给予乙方在施工款支用时提供便利。6.2施工款支付：。乙方并在此承诺在施工往来款未全部清算前，承担一切经济纠纷责任，与甲方施工款的领用属借款性质，甲方有随时追回的权力，并用来支付乙方施工中对外欠款和处理经济纠纷，直至追缴乙方财产。第八条8.10除公司章以外的章，乙方及作业人员不得对外签订经济往来及劳务合同，公司只确认由公司章签订的合同是公司行为，否则，乙方签订的合同属个人行为，由乙方承担全部责任。8.11乙方及作业人员不得以公司名义签订包清工合同、材料供应合同、分块承包合同、各班组合同等一切合同。如确需签订，须报公司审核同意，由公司盖章并经法人签字或盖章确认，劳务合同并报劳动部门备案。否则，乙方签订的合同属个人行为，由乙方承担全部责任。公司保留追究乙方法律责任的权力。”2012年，第三人祝良宝将安置小区工程水电工程承包给原告郑忠伟施工，原告进场施工。2013年5月20日，第三人祝良宝以被告天豪公司安置小区工程项目部名义与原告郑忠伟签订水电工程分项承包协议，第三人在协议书上签字并加盖被告安置小区工程项目专用章。该协议约定，将安置小区工程水电工程承包给原告施工；承包方式为包工包料；施工内容包括：屋面工程、地面基础开始、塔吊基础、井字架基础以及附属工程预埋、材料清理、临建工程、二次结构等所有水、电；工程量结算方式与付款方法：按设计图施工建筑面积（包括变更、签证在内）、按投标价商务标内价格包括（含管理费、税金下浮总价的25%），按实结算，付款方式，工人进场一个月后由原告的施工进度为依据发放生活费，工程施工封顶后付总完成量的75%，待工程全部竣工，付总完成量的95%，剩余5%留一年保修金。2014年1月14日、1月17日，被告分两次支付给原告安置小区水电工程款项650000元。2014年12月16日，缙云县农民异地转移办公室提出完工验收报告，认为安置小区工程基础工程、主体工程室内粉刷、室外装饰工程、室内给排水工程、室内消防工程完成，具备完工验收条件。2014年12月23日安置小区工程完工验收会议召开，专家组向建设单位提出整改问题，并提出整改问题经三方主体现场和书面确认后，通过验收。2014年12月25日，第三人祝良宝参照投标书中电气工程、给排水工程工程费2095729元，结合分项承包协议的计算方式，扣除工程下浮25%和5%保修金和已付款项得出欠付工程款817200元，并出具给原告郑忠伟结算单一份。2015年3月23日，被告经监理单位认可向缙云县质量监督站发整改回复函，要求该站核验整改情况。2015年底，安置小区工程完成初验。现该工程尚未审计完成，被告已支付原告工程款650000元。2015年12月21日-12月22日原告从青田船寮到杭州采集指纹用于鉴定花费住宿费60元、午餐费38元、高速公路过路费265元、油费600元共计963元。
一审法院认为：一、被告天豪公司是否系本案适格主体。在被告签署授权委托书给第三人，向业主宣告授权第三人祝良宝在安置小区工程的施工、建成、维护过程中以被告名义签署工程项目变更资料及施工文件，与业主谈判，执行与此有关事项，第三人祝良宝持有被告安置小区工程项目专用章，以及施工过程中被告分两次支付给原告水电工程款650000元的情况下，第三人祝良宝超越代理权限以被告天豪公司的名义与原告郑忠伟签订分项承包合同，原告郑忠伟有理由相信第三人有代理权，故该代理行为有效。本案建设工程合同的双方是原告与被告，第三人不是合同相对人。二、原告郑忠伟施工的安置小区水电工程工程造价及利息。被告天豪公司将水电工程承包给不具有建筑施工资质的自然人施工，双方签订的合同无效。安置小区工程水电工程完工并已完成初验，原告要求参照表见代理人祝良宝出具的结算单计算欠付工程款，法院予以支持。被告应当自工程款结算次日即2014年12月26日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告欠付工程款的利息。三、鉴定被申请人为配合鉴定花费的费用分摊。原告从青田船寮到杭州采集指纹用于鉴定花费的住宿费60元、午餐费38元、高速公路过路费265元、油费600元共计963元，属于合理费用，考虑到指纹鉴定由被告申请且鉴定结果否定了原告意见的情况，该笔费用应由被告支付，故对原告要求返还该笔费用的请求，予以支持。被告以其与第三人祝良宝之间经济承包协议的约定及其已经为第三人祝良宝垫付大量欠款对抗善意相对人的抗辩观点，法院不予采纳。第三人祝良宝经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告浙江丽水天豪园林有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郑忠伟工程款817200元，并自2014年12月26日起至本判决生效日按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的逾期利息。案件受理费11972元，由被告浙江丽水天豪园林有限公司负担，限本判决生效日向法院缴纳。鉴定费8337元，由被告浙江丽水天豪园林有限公司负担。原告郑忠伟垫付的鉴定花费963元，由被告浙江丽水天豪园林有限公司于本判决生效日迳付原告。
上诉人浙江丽水天豪园林有限公司不服原审判决，上诉称：一、本案分项承包合同书属于伪造，一审法院不予鉴定，程序违法，据此错误认定本案事实。上诉人多次提出被上诉人提交的分项承包合同存在虚假成分，如落款时间经过修改，将原本的2改成3。如按照修改后的落款时间，根据上诉人提供的完工验收报告，则涉案工程的主体结构水电施工已经完成，无需施工。而如果按照修改前的时间，上诉人名称变更登记未完成，不存在“浙江丽水天豪园林有限公司项目部”章。所以修改落款时间就是为了能将时间修改至公司变更之后，而套用之后的项目部章，以将工程承包关系转嫁到上诉人，进而推出所谓的代理关系。为此上诉人提出协议书形成时间的鉴定申请，但一审法院以选定的鉴定机构无法鉴定为由不予鉴定，程序违法，无视涉案协议的明显问题，作出了对第三人所谓代理关系的错误认定。二、一审法院认定第三人与上诉人存在表见代理关系从而推定本案的结算有效，没有事实和法律依据。被上诉人提交的上诉人向第三人出具的委托书，试图待证第三人系上诉人的代理人。而上诉人在一审中也提交了与第三人签订的施工项目经济承包合同协议一份，证明第三人系工程的实际承包人，并非公司的委托代理人。当时的委托书系开工时需要与业主单位联系工作所需而出具，并且列明了详细的授权范围，且原件留存于业主单位，上诉人与第三人的委托关系仅此一次。上诉人另提交多份法院生效判决书来证明第三人之所以在事后多次向其欠款人出具该份委托书复印件是想将其个人欠款转嫁于上诉人，已经多次被法院认定无效。且被上诉人在当庭陈述时也提到签订协议书时根本就没有看到过该份委托书，而是在起诉后才收到的。一审法院无视上诉人的证据、庭审的抗辩及查明的事实，而认定第三人超越代理权而与被上诉人签订的合同，进而认定本案的结算数额。上诉人认为所谓的超越代理权的基础首先是要有代理行为，而第三人作为实际承包人，在涉案工程中系一个独立的主体，并非是上诉人的代理人，上诉人也从未授权第三人在工程施工范围内代理签订合同等事宜，故两者根本不形成代理关系，又何来超越代理权。因此一审法院的裁判违背了现有法律对代理关系的规定，与事实不符，认定显然错误。更为重要的是，如果被上诉人认为第三人是上诉人的代理人，就不能在明知在第三人中途跑路、明知工程款都是业主直接干预下由上诉人发放的情况下，不与上诉人对接，而在2014年12月还找到第三人进行工程结算。一审判决认定的所谓有理由相信显然是没有事实依据的。三、工程尚未结算，一审法院仅凭第三人手写结算单认定工程总量，违背基本事实和法律规定。被上诉人用以证明工程量的唯一证据就是无法核实真伪的第三人的手写结算单。如前所述，第三人没有代表上诉人进行工程量结算的资格，被上诉人也不应当与第三人进行结算。而且作为工程结算，即使按照一审判决认定的法律关系，在上诉人与被上诉人签订的协议中，也是要到竣工后按实结算的。现在整个工程还是修补和结算程序中，被上诉人所称的水电工程的工程量还没有结算完毕。第三人出具的结算单根本没有结算的依据，工程量的计算方式及工程款数额的来源，被上诉人也无法提交当时做出结算时的依据。而且结算单的结算数额系照搬上诉人招投标文件中电气工程和排水工程的数额两项相加并套用第三人与被上诉人之间的分项承包合同中的约定而计算出来的。且该数额是不可能发生的，因为当时招投标时原告原建设的25幢房子现只承建了22幢，因此相应的电气及排水工程都应做相应的核减，而被上诉人提交的该份结算单根本没有考虑到这一点，而是照搬硬套，此点就直接证明该结算单是虚假的。而且作为一个建设工程，其工程量在实际施工过程中存在合理的变更，工程量最终的确定必须经过正式的决算。在现有工程量未经决算审核完毕、上诉人又提出结算单存在明显错误和漏洞的情况下，一审法院竟然采纳被上诉人的结算单并判决按照结算单的数额来支付工程款实在是草率和荒谬的。四、涉案的司法鉴定费用的花费与事实不相符，应另案处理。上诉人为了证实被上诉人提交的合同的虚假性，曾经向一审法院申请指纹鉴定，但该鉴定书并没有在一审庭审中作为证据出示，故根据相关法律规定，本案中的鉴定花费并不在本案的诉请范围内，而且上诉人已对真实性、合法性和关联性提出异议，应由被上诉人提起主张。且在一审庭审质证时，上诉人也对花费的票据的真实性、合法性、关联性提出了异议，一审法院无视抗辩，违背相关法律的规定，做出违法判决。故上诉人认为一审法院的审理违背事实和法律，有失公正，请求二审法院依法撤销（2015）丽缙民初字第917号民事判决并依法驳回上诉人的原审诉请。
被上诉人郑忠伟答辩称：一、一审认定事实正确。上诉人认为案涉分项承包合同书属于伪造，被上诉人不认可。上诉人在一审中认可分项承包合同书上的公章是真实的，分项承包合同书中的字迹涂改属于笔误。2013年5月，主体工程施工完毕，2014年工程完工，同年10月进行整改，上诉人的观点是错误的。二、上诉人在一审中只是对第三人及被上诉人的指印有异议，一审申请鉴定后，鉴定机构也作了相应的鉴定。三、委托书显示上诉人合法委托祝良宝为合法代理人，被上诉人施工过程中，包括在签订合同前，第三人都是上诉人公司的代表人，且有权与其签订合同，被上诉人与第三人，持结算单多次找上诉人要求付款，上诉人于2015年分两次打款65万元给被上诉人，上诉人对结算单均无异议。四、被上诉人曾在2014年将决算书提交上诉人，数额是2063700元，因整改追加了部分费用，被上诉人与第三人结算的费用是合同签订投标价209余万元，被上诉人已经提交了结算书及联系单。
原审第三人祝良宝未作陈述。
二审中，上诉人浙江丽水天豪园林有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1.照片一组，待证在第三人祝良宝因资金问题跑路后，上诉人在劳动局、业主、公安局监督下发放工资，同时粘贴了更换项目部的公告。郑忠伟的父亲在场领取了7000元的工资，郑忠伟知道上诉人接手工程，且祝良宝作为转包人不能代表公司。
2.电气安装结算申报表、水施安装结算申报表，待证施工单位向业主单位申报的涉案工程水电安装的总价为1852352元，该数额是上浮5%的结果，而郑忠伟与祝良宝结算的数额是2096000元，郑忠伟提供的结算单严重与事实不符，工程款数额远超实际施工数额。并且施工单位上报业主审计的数额还需待业主的按实计算才作为依据。
3.委托书、法定代表人授权委托书、函，待证上诉人已经于2014年10月8日与祝良宝解除授权委托关系，后续工程都是上诉人完成的。上诉人实际于2014年10月8日后，就缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程C区项目已与祝良宝无任何关系。
被上诉人郑忠伟质证认为：证据1只能证明上诉人曾发过变更公章的公告，并不是变更授权代理人的公告，不能证明被上诉人知道祝良宝已经跑了的事实，且上诉人与被上诉人签订合同在变更公章之前。证据2是上诉人单方制作，并未与被上诉人核算，被上诉人对此不认可。且此组证据系上诉人向业主提供，与祝良宝出具的结算单不存在必然冲突。证据3是上诉人交给异地移民办公室的，被上诉人不可能看到，且上诉人从未对外公布此事，该组证据是上诉人与异地移民办公室之间的事情，与本案无关。
原审第三人祝良宝经本院合法传唤，未到庭发表质证意见。
经审查，本院认为上诉人浙江丽水天豪园林有限公司提供的证据1、2没有其他证据予以印证，不能证明待证事实，本院不予认定。上诉人提供的证据3，待证上诉人与业主之间的事宜，与本案没有关联性，本院不予认定。
二审程序中，上诉人浙江丽水天豪园林有限公司申请对案涉工程的工程量和工程价款进行鉴定，因该申请与本案缺乏关联性，本院未予准许。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审第三人的行为是否构成表见代理的问题。二、上诉人是否应向被上诉人郑忠伟支付案涉工程款的问题。三、一审程序是否合法的问题。
一、关于原审第三人的行为是否构成表见代理的问题。本案中上诉人出具的授权委托书载明祝良宝为上诉人及上诉人法人代表叶蓁正式的合法代理人，并授权祝良宝代理，在缙云县异地转移舒洪安置小区一期工程C区的施工、建成维护中，以公司名义签署本工程项目变更资料及施工文件，与业主谈判，执行与此有关事项。原审第三人持有该授权委托书及案涉工程项目部专用章，与被上诉人郑忠伟签订分项承包协议书，被上诉人郑忠伟有充分的理由相信原审第三人祝良宝是具有代理权的，据此，该分项承包协议书的效力应予认定。
二、上诉人是否应向被上诉人郑忠伟支付案涉工程款的问题。在案涉工程施工过程中，上诉人于2014年1月14日及1月17日分两次支付给被上诉人郑忠伟水电工程款650000元，可以认定上诉人对上述分项承包协议书是认可的，被上诉人郑忠伟有理由相信祝良宝能够代表上诉人进行结算。故本案中第三人祝良宝与被上诉人郑忠伟进行结算的行为有效，上诉人应承担支付工程款的义务。上诉人提出被上诉人郑忠伟是明知祝良宝没有代理权的，且上诉人与业主之间就案涉工程并未正式结算，被上诉人郑忠伟与祝良宝结算的工程款数额远超实际施工数额，但其提供的证据不足以证明该上诉主张，本院不予支持。
三、关于一审程序是否合法的问题。上诉人提出一审法院未对分项承包协议书手写内容的笔迹形成时间进行鉴定，程序违法。但浙江千麦司法鉴定中心出具函告知根据浙江省高级人民相关规定，对于笔迹形成时间类案件不予受理，且司法实践中在不能提供相同保存条件样本的情况下，限于现有科学技术水平，不能对笔迹形成时间通过鉴定方式得出科学意见，故一审程序不存在违法之处。至于上诉人提出的司法鉴定的花费不应在本案中一并处理的问题。被上诉人郑忠伟对司法鉴定的花费提出了诉请，且该花费为被上诉人为配合鉴定的合理花费，一审认定由上诉人承担并无不当之处。
综上所述，上诉人浙江丽水天豪园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11972元，由上诉人浙江丽水天豪园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
代理审判员 毛向东
代理审判员 张 玲
二〇一六年十月二十四日
代书 记员 郑丽珍