广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第204号
上诉人（原审被告）：游某某，女，汉族。
委托代理人：朱小红，广东唯品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷某某，男，汉族。
委托代理人：梁丹丽、陈冰锋，广东律瑾律师事务所律师。
上诉人游某某与被上诉人殷某某离婚纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告与被告于2006年2月经人介绍认识，于2006年4月25日在河源市源城区民政局登记结婚。于2007年1月20日生育一男孩，取名殷某甲。由于婚后发现性格严重不合，常因家庭琐事发生争吵。原告曾于2013年12月25日提起离婚诉讼，原审法院于2014年2月25日作出（2014）河城法民一初字第8号民事判决书，判决原、被告不准离婚。原告认为，半年多来，原、被告情况依旧，夫妻感情并无好转，互不履行夫妻义务，夫妻感情确已破裂。无法再继续共同生活。原告于2014年11月6日再次提出起诉，要求与被告离婚。原告提供的证据有：1、原告身份证户口簿复印件；2、被告户口簿；3、结婚证；4、出生证；5、个体工商户名称预先核准通知书、借条三张；6、（2014）年河城法民一初字判决书；7、证明、工资表、营业执照；8、房屋租赁合同；9、报警回执及警情信息表；10、殷某某房租收据；11、个体户机读档案登记资料；12、中国平安人寿保险股份有限公司保险单及保险交纳发票、对账单；13、河源市城镇居民医疗保险手册；14、原告父亲殷友和母亲古亚润身份证复印件及银行存折明细；15、河源市源城区东埔村民委员会出具的“证明”及河源市国土资源出具的“关于殷友和等五户生产生活用地的批复”；16、国土证、建设用地规划许可证；17、录音录像；18、承诺书。被告提供的证据有：1、房地产权答复书；2、建设工程规划许可证；3、建设用地规划许可证；4、东埔村委会证明。被告提供的证据有：1、房地产权答复书；2、建设工程规划许可证；3、建设用地规划许可证；4、东埔村委会证明。
原审法院认为，自判决原、被告不准离婚后，原、被告关系仍无好转，夫妻感情确已破裂，无法再继续共同生活。且原、被告均表示同意离婚。现原告请求判决与被告离婚，予以准许。婚生小孩殷某甲，由于其年纪尚小，其出生后一直跟随原告生活。目前，原告有固定工作，经济上有能力抚养小孩，且原告父母承诺愿意帮助原告照顾小孩殷某甲及承担小孩殷某甲今后的教育费用。因此，由原告抚养小孩殷某甲更有利于其今后的生活和学习，更有利于其健康成长。原告请求小孩殷某甲由其抚养及由被告支付小孩的抚养费，符合法律规定，予以支持。根据小孩必需的费用及原、被告的经济状况与实际负担能力，并结合本地的实际生活水平，酌定被告每月负担小孩殷某甲抚养费300元为宜。关于被告主张应分割位于河源市源城区旺福路132号房屋一栋和位于河源市源城区东埔学前坝XX号房屋一栋房产的问题。由于被告没有证据证明该两栋房产是夫妻共同财产，对该两栋房产进行分割势必侵犯该两栋房产所有权人的权益，故对该两栋房产不予处理，当事人可另行主张权利。原、被告各自所借债务应由各自负责偿还。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第五项、第三十七条之规定，判决如下：一、准予原告殷某某与被告游某某离婚。二、婚生小孩殷某甲由原告殷某某抚养。三、被告游某某从判决生效之日起每月向原告支付小孩殷某甲抚养费300元，直至小孩年满十八周岁为止。抚养费给付方式按年给付，判决生效当年应当支付的抚养费在判决生效后一个月内支付，以后在每年的1月10日前支付。四、原告殷某某与被告游某某各自所借债务由各自负责偿还。五、驳回原告的其他诉讼请求。受理费300元，由原告殷某某负担。
上诉人游某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判婚生小孩殷某甲由上诉人抚养；2、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人自判决生效之日起每月向上诉人支付小孩殷某甲抚养费800元，直至小孩年满十八周岁为止，抚养费按年给付；3、撤销原审判决第五项，并依法改判上诉人应当在夫妻共同财产范围内补偿上诉人35万元或将第四层判上诉人所有；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：（一）殷某甲一向跟随上诉人生活，改变其生活环境将明显对其产生不利影响，原审法院判决殷某甲由被上诉人抚养没有事实和法律依据，也不符合有利于小孩身心健康成长的原则。从原审庭审中查明的事实可以得知，殷某甲出生后上诉人一直在其身边陪伴其成长，被上诉人长期对儿子不闻不问，漠不关心。每天也是上诉人在工作之余抽空接送小孩，辅导小孩做功课。殷某甲现在在河源市第一小学就读二年级，成绩优异。其班主任也证实了殷某甲平时上学放学，家庭作业辅导均由上诉人负责的事实。且殷某甲本人表达了要跟随上诉人生活的强烈意愿。殷某甲今年已经年满9周岁，且已经就读小学，读书成绩优异，比一般人的思想较为成熟，有表达自己意愿的行为能力。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。”在本案中，首先被上诉人向来极少关心儿子殷某甲的成长及生活，殷某甲生活起居及学习一向由上诉人负责，突然改变生活环境对殷某甲必然产生重大的不利影响。同时被上诉人作为男人且一向没有照顾过小孩，因此期望其突然改变照顾小孩的生活及学习也不大可能。且上诉人已年近四十，作为一个女人来说再生育的可能性已经很小。年近四十，不仅被迫离婚，还要被迫母子分离，这是上诉人无论如何都忍受不了的。上诉人目前也在工作，其父母也承诺愿意帮助其照顾外孙殷某甲。因此，原审法院判决小孩殷某甲由被上诉人抚养，上诉人承担被上诉人抚养费是错误的。小孩应继续跟随上诉人生活，被上诉人应每月支付抚养费给上诉人。（二）原审法院驳回上诉人的其他诉求是错误的。从上诉人提交的证据可以看出，上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间有夫妻共同财产，建于东埔学前坝旺福路北边三栋西起的第一卡门店是2007年办理的建设工程规划许可证，并于同年建成，也是在上诉人与被上诉人婚后建成。该房屋的土地来源是被上诉人一家的生活用地，该房屋属于被上诉人家庭共有财产，其中被上诉人享有的权益部分上诉人有权要求分割。双方可以对房屋进行估价，并由被上诉人作出对上诉人的经济补偿。同时，上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间，政府对两人按照名额在雅居乐后面补有生活用地几十平方米。其中上诉人补偿的面积为被上诉人的一半，被上诉人多补的部分也属于夫妻共同财产，应当平均分配给上诉人。上诉人与被上诉人之间存在夫妻共同财产，原审法院直接判决驳回上诉人的其他诉求既增加了诉累，也不利于矛盾的解决。上诉人自学前坝旺福路的房屋建成后一直带着小孩居住在第四层，为了以后的生活存在延续性，同时有利于小孩的成长，上诉人请求将该层房屋判归上诉人所有或者判决被上诉人在夫妻共同财产范围内补偿上诉人30万元以解决上诉人的住房问题。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清楚，适用法律不正确。为此，特请求二审法院根据上诉人的上诉事实和理由，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人殷某某答辩称：关于小孩抚养问题。一审法院判决婚生子殷某甲应由被上诉人抚养是正确的，婚生小孩从出生到第一次起诉离婚，该婚生子一直跟随被上诉人及被上诉人家人生活，直到第一次起诉不准离婚，因被上诉人家人恐惧上诉人的极端行为，才搬开生活，小孩自2014年2月才真正意义上和上诉人二人生活。小孩在河源市第一小学就读，居住在被上诉人父亲所有的房子，现被上诉人经营商行，被上诉人一审已提交视频资料证实上诉人经常在被上诉人经营的商行打麻将，上诉人根本没有充足时间照顾小孩，且对小孩成长不利。被上诉人有固定收入，家庭环境较好，被上诉人父母愿意有能力照顾小孩也承诺照顾小孩并提供住所，小孩随被上诉人生活更有利于其成长。对上诉人的第三项上诉请求因涉及的房产为被上诉人家庭财产，涉及人员较多，应另行主张权利，不应在本案处理，故请求驳回上诉人请求。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
庭审中，上诉人游某某提交一份由其父母朱增先、游乃女签名的承诺书作为新证据，证实上诉人父母愿意帮忙照顾小孩。
被上诉人殷某某的质证意见为：对承诺书内容的真实性有异议，对上诉人在石坪路的房子也有异议，且没有证据予以佐证。
被上诉人殷某某提交三份新证据，分别是：1、由河源市第一小学出具的票据，证实小孩教育费由被上诉人承担；2、由河源市新东方武道教育出具的收据，证实小孩教育费由被上诉人承担；3、相片，证实小孩与被上诉人及其家人感情深厚的事实，平时一直有往来，且有尽到教育义务。
上诉人游某某的质证意见为：对票据真实性没有意义，对证明内容有异议，这些票据是早餐、午托费用，并不是学费，只是很少的费用，不能证明所有费用由被上诉人支出；对照片的证明内容有异议，照片拍摄时间不确定，照片有为起诉而准备的可能。
本院认为，本案系离婚纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人游某某与被上诉人殷某某的夫妻感情是否确已破裂；2、婚生小孩殷某甲应由谁抚养为宜，夫妻共同财产如何处置。
关于上诉人游某某与被上诉人殷某某的夫妻感情是否确已破裂的问题。被上诉人殷某某以夫妻感情不和为由曾于2013年12月25日向原审法院提起离婚诉讼，被判决不准离婚后，于2014年11月6日再次起诉。从被上诉人殷某某起诉以来，上诉人游某某与被上诉人殷某某感情并无好转，且二人从2013年10月份开始分居至今，互不履行夫妻义务，双方已失去共同生活的基础，夫妻感情确已破裂。
关于上诉人游某某与被上诉人殷某某婚生小孩殷某甲的抚养权问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条的规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。殷某甲从小一直跟随上诉人游某某与被上诉人殷某某生活，直至2013年10月上诉人与被上诉人分居后殷某甲也是与上诉人游某某一起居住，由上诉人游某某对殷某甲进行日常生活照顾，从不改变子女生活环境的角度出发，殷某甲更适合跟随上诉人游某某生活。且殷某甲本人也表示愿意跟随上诉人游某某生活，虽然殷某甲未满10周岁，但已年满8周岁，其本人意愿在一定程度上可作为参考。此外，上诉人游某某有稳定工作和固定收入，具备抚养小孩的能力。综合各方面因素，本院认为上诉人游某某与被上诉人殷某某婚生小孩殷某甲应由上诉人游某某抚养更为适宜。根据小孩生活必须的支出费用及考虑被上诉人殷某某的经济负担能力，本院酌定被上诉人殷某某每月负担小孩殷某甲抚养费300元。原审法院存在处理不当之处，本院一并予以纠正。
关于上诉人游某某与被上诉人殷某某的夫妻共同财产如何处置的问题。上诉人游某某称位于河源市源城区旺福路132号房屋及政府对上诉人及被上诉人按照名额补偿的位于河源市源城区雅居乐几十平方米的生活用地属夫妻共同财产，要求进行分割，并请求判决被上诉人应当在夫妻共同财产范围内补偿上诉人35万元或将其现在居住房屋的第四层判归上诉人所有。上诉人游某某对政府补偿给其与被上诉人殷某某在雅居乐后面生活用地未提供相关资料予以佐证，对此不能查实。另外，因位于河源市源城区旺福路XXX号房屋产权登记在被上诉人殷某某父亲殷友和名下，且该房产属于被上诉人殷某某的家庭共有财产，分割直接影响其他共有人的权益，故对上诉人游某某该部分请求不予支持，上诉人游某某可另行起诉，本案不作处理。
综上所述，上诉人游某某除请求抚养其与被上诉人殷某某的婚生小孩殷某甲的上诉请求依法有据外，其他的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1327号民事判决第一项和第四项。
二、变更广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1327号民事判决第二项为：婚生小孩殷某甲由上诉人游某某抚养。
三、变更广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1327号民事判决第三项为：被上诉人殷某某从本判决生效之日起每月向上诉人游某某支付小孩殷某甲抚养费300元，直至小孩年满十八周岁为止。抚养费给付方式为按年给付，判决生效当年应当支付的抚养费在判决生效后一个月内支付，以后在每年的1月10日前支付。
四、驳回上诉人游某某的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费300元，由被上诉人殷某某负担。本案二审案件受理费300元，由上诉人游某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一五年九月三十日
书 记 员 黄秋君