四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终407号
上诉人（原审原告）：赵正华，男，1965年5月17日出生，汉族，住德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：杨永东，德阳市旌阳区博浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：德阳泰达出租汽车服务有限责任公司，住所地四川省德阳市旌阳区工业集中发展区韶山路南段，统一社会信用代码9151060073834220XR
法定代表人：张鸣，执行董事。
委托诉讼代理人：周力，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋正文，男，1968年5月16日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹继松，男，1986年7月25日出生，汉族，住四川省罗江县。
被上诉人（原审被告）：陈立新，男，1973年7月7日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：颜学勇，德阳市宏鑫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邱世艳，女，1976年6月20日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：颜学勇，德阳市宏鑫法律服务所法律工作者。
上诉人赵正华因与被上诉人德阳泰达出租汽车服务有限责任公司（以下简称“泰达公司”）、蒋正文、曹继松、陈立新、邱世艳身体权纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2014）旌民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵正华的上诉请求：1.撤销（2014）旌民初字第6号民事判决书第一、二项；2.支持上诉人的全部请求。事实和理由：1.一审判决认定责任主体错误。曹继松是在履行职务过程中与赵正华产生争执，赵正华的损害后果与双方因价格争执的原因之间具有法律上的因果关系，故泰达公司应承担雇主责任，原判仅将曹继松认定为唯一侵权责任主体，属错误认定事实。泰达公司应承担雇主责任，蒋正文、陈立新、邱世艳等因与泰达公司的挂靠及转包关系应对泰达公司的义务承担连带责任；2.关于损害后果的认定问题。因本案是发回重审案件，发回重审前，各方当事人均未申请重新鉴定，根据程序既定力原则，应适用发回重审前当时的法律法规认可的伤残等级鉴定，即2010年12月由德阳正源司法鉴定中心所作的伤残等级鉴定；3.关于赔偿责任的法律适用问题。只有当侵权责任仅应由刑事被告人作为赔偿主体时，才应适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条的规定，仅赔偿物质损失；当其他诉讼主体应当成为侵权责任主体时，其应当承担的责任应根据侵权责任法的有关规定予以确定，不得因被告人的限责而对赔偿范围限定为物质损失。
被上诉人泰达公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.曹继松与泰达公司不存在雇佣关系；3.曹继松的行为系刑事犯罪，不是履行职务的行为。4.发回重审后仍按一审程序审理，曹继松有权申请重新鉴定，一审中的鉴定标准应予以认可；5.关于赔偿范围的限制，应按照相关的司法解释予以认定。
被上诉人蒋正文答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立；2.同意泰达公司的答辩意见；3.曹继松通过出租车电台邀约他人实施报复行为，尾随上诉人进行殴打的地方与双方商谈价格的地方不同，不存在连带关系，故曹继松实施报复行为不属于履行职务的行为；4.根据刑事诉讼法及相关司法解释规定，上诉人在一审中的赔偿主张超过范围。
被上诉人曹继松答辩称：请法院依法判决。
被上诉人陈立新、邱世艳答辩称：1.应由曹继松个人承担赔偿责任；2.同意泰达公司、蒋正文的答辩意见；3.赔偿范围应是直接损失，而不是间接损失。
赵正华向一审诉请：1.赔偿其住院及门诊医疗费9710元，护理费850元，住院伙食补助费170元，残疾赔偿金30922元，精神损害抚慰金2000元（庭审中已放弃），以上共计41652元，由泰达公司、曹继松、蒋正文、陈立新、邱世艳承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由对方承担
一审法院经审理查明：2010年7月8日晚近23时许，赵正华、于刚、谢勇和朋友等五人在德阳市区佛山街一茶楼喝完茶出来，谢勇准备叫辆出租车回罗江，在与驾驶出租车的曹继松谈价格的时候，因价格问题谢勇、赵正华等与曹继松发生争执，继而发生抓扯，后在旁人劝说下双方离开，于刚、赵正华、谢勇等人沿佛山街朝晶熙大酒店方向走去，曹继松认为自己被谢勇等人打了，为了报复谢勇等人，便使用出租车电台及手机呼叫其他人到佛山街报复谢勇等人，并驾车跟踪谢勇等人到了德阳市区沂河街晶熙大酒店附近，当出租车司机20余人到达后，曹继松便指使众人对谢勇、于刚、赵正华三人进行殴打，民警接警后赶到现场，曹继松等人全部逃离。德阳市旌阳区人民法院于2012年8月30日作出(2012)德旌刑初字第228号刑事判决书，判决曹继松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
2010年7月9日至同月26日，赵正华在德阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1.头面部挫裂伤；2.左眼外眦皮肤裂伤、左眼球挫伤、结膜裂伤；3.全身多处软组织擦伤；4.外伤性耳聋；5.左闭合性胸伤；单根肋骨骨折。出院医嘱：休息二月，门诊复查。2010年12月22日，赵正华委托德阳正源司法鉴定中心对赵正华的身体损伤部位进行伤残等级鉴定，2010年12月28日，德阳正源司法鉴定中心参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》相关规定，作出[2010]临鉴字第1276号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人赵正华的身体损伤致残程度属十级。”赵正华支付鉴定费700元。
在本案发回重审过程中，曹继松于2014年2月27日提交申请，请求按照交通事故标准对赵正华伤残等级重新进行鉴定，一审法院依法委托四川华西法医学鉴定中心对上述事项进行重新鉴定。2014年9月9日鉴定机构作出法临2014-3140号鉴定意见书，鉴定意见为参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，赵正华左第8肋骨骨折未达伤残鉴定标准。
另查明，泰达公司与蒋正文签订挂靠经营出租汽车协议、出租汽车客运经营权租赁经营管理合同，约定蒋正文自带车，车牌号为川F251**，顶灯号为0357对外从事出租汽车客运经营活动。在蒋正文与泰达公司挂靠合同履行期间，蒋正文将该车转包给蒋正国进行经营，蒋正国将该车夜班经营项目承包给陈立新、邱世艳，陈立新、邱世艳雇请曹继松开夜班车。曹继松在纠纷发生之日驾驶该车从事经营活动。
本案争议焦点为：
1.关于对赵正华的损害后果承担责任主体的问题
一审法院认为，本案虽系因曹继松在履行职务过程中因出租车价格双方发生争执而引起，但在事态平息后，根据已生效的刑事判决书载明的事实，曹继松出于报复的心理，又邀约他人故意伤害赵正华身体，因此应当认定该行为应属曹继松的个人行为，而与其履行的职务行为无关。故曹继松对赵正华实施侵权行为所造成损失，由曹继松个人承担赔偿责任，赵正华诉请由泰达公司、蒋正文、陈立新、邱世艳对其损失承担连带赔偿责任，与本案查明事实不符，一审法院不予支持。由于本案事发起因，赵正华等人也有一定责任，应依法适当减轻侵权人的民事赔偿责任，根据本案的实际情况，事发起因、后果及其影响，确定对赵正华的损失，由其自行承担5％的责任，由曹继松承担95%的赔偿责任。
2.关于赵正华各项赔偿费用的问题
⑴医疗费9710元，赵正华住院治疗医疗费9710元有相应票据支持，一审法院予以确认；
⑵住院伙食补助费170元，赵正华住院共17天，未超过参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（限于赵正华诉请），一审法院予以确认；
⑶护理费850元，赵正华住院护理费共计850元（50元/天×17天），限于赵正华诉请且符合相关法律规定，一审法院予以确认；
⑷残疾赔偿金，赵正华的伤情不属于因工受伤，对赵正华伤残等级进行鉴定的标准，应当参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，本案赵正华的伤情并未构成伤残等级，并且根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用”、第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”之规定，本案是刑事案件审结后，当事人另行提起的民事诉讼，根据上述法律规定，无论赵正华是否构成伤残等级，均不能获赔残疾赔偿金，故对赵正华诉请的残疾赔偿金，一审法院不予支持；
⑸鉴定费，赵正华为鉴定其伤残等级支付鉴定费700元系其自行举证产生费用，由其自行承担，一审法院不予支持。
综上，赵正华因本案侵权事件造成损失共计10730元（医疗费9710元+住院伙食补助费170元+护理费850元），由曹继松承担95%赔偿责任即10193.5元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条、第一百六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告曹继松在本判决生效之日起十日内向原告赵正华支付各项赔偿款共计10193.5元；二、驳回原告赵正华的其他诉讼请求。
本案征收案件受理费880元，由被告曹继松负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：1.曹继松的行为是否属职务行为；2.对赵正华的赔偿是否适用刑事附带民事诉讼关于赔偿范围的规定；3.对赵正华伤残鉴定的采用问题。
关于曹继松的行为是否属职务行为的问题。本院认为，陈立新、邱世艳雇请曹继松开夜班出租车，曹继松在纠纷发生之日驾驶该车从事经营活动，因此，曹继松因乘坐出租车价格问题与赵正华、谢勇等人发生争执，继而发生抓扯，系在其从事经营活动中发生的行为，与其履行工作职责相关。但其后曹继松与赵正华、谢勇等人在旁人劝说下已经离开，赵正华、谢勇等人沿佛山街朝晶熙大酒店方向走去，事态已经平息，且双方关于乘坐出租车的交易行为已经实际终止。而后曹继松为了报复谢勇等人，驾车跟踪谢勇等人到了德阳市区沂河街晶熙大酒店附近，在此过程中呼叫其他人到佛山街报复谢勇等人，当出租车司机20余人到达后，更指使众人对谢勇、赵正华、于刚三人进行殴打。由此，曹继松驾车跟踪谢勇等人、呼叫其他人员到佛山街并指使众人对谢勇、赵正华、于刚三人进行殴打，其主观上并不是为了经营出租车业务，而是出于报复谢勇等人以泄私愤，客观上中断了正常的出租车经营工作，而采取跟踪赵正华等人、呼叫并指使众人对赵正华等人进行殴打，其行为与从事出租车经营工作相悖，已超出履行工作职责的范围。虽然曹继松在呼叫其他人员的过程中不但使用了手机，而且使用了出租车电台，但仅是呼叫其他人员使用的具体工具不同，并不能改变曹继松行为的性质。因此，曹继松对赵正华进行殴打系其个人行为，其后果应由曹继松自行承担。
关于对赵正华的赔偿是否适用刑事附带民事诉讼关于赔偿范围的规定问题。本案中，曹继松已因案涉事由被一审法院判决犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。现刑事判决已经生效。而赵正华在刑事诉讼过程中并未提起刑事附带民事诉讼，本案系赵正华在刑事案件审结后另行提起的民事诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因此，本案中，对赵正华的赔偿，仍应与刑事附带民事诉讼相同，仅在物质损失的范围内予以确定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”由此，本案中对赵正华的赔偿项目应为医疗费、护理费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。故一审判决确定的赔偿范围、赔偿项目并无不当，上诉人关于本案不应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条的规定，对赵正华的赔偿不应限于物质损失的主张不能成立，本院不予支持。
关于对上诉人赵正华伤残鉴定的采用问题。如前所述，本案中对赵正华的赔偿并不涉及残疾赔偿金及精神抚慰金等项目，赵正华的伤残等级评定结果与对其的赔偿结果之间并无关联性，即赵正华是否构成伤残等级均不影响对其的赔偿结果。故一审法院认为无论赵正华是否构成伤残等级，均不能获赔残疾赔偿金，进而对赵正华诉请的残疾赔偿金不予支持并无不当。
综上所述，上诉人赵正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由赵正华负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 魏红敏
审判员 李玉兰
二〇一七年五月一日
书记员 陈浩瑀