山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终513号上诉人（一审被告）：山西朔州市平鲁区国强煤业有限公司，住所地山西省朔州市平鲁区陶村乡西家寨村。法定代表人：董剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟庭满，山西庭满律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：兖矿新陆建设发展有限公司，住所地山东省邹城市龙山北路759号。法定代表人：陈嘉，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯维群，山东匡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏小冬，该公司职工。上诉人山西朔州市平鲁区国强煤业有限公司（以下简称国强煤业公司）因与被上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称兖矿新陆公司）合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2017）晋06民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。国强煤业公司的委托诉讼代理人孟庭满、兖矿新陆公司的委托诉讼代理人冯维群及魏小冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国强煤业公司上诉请求撤销一审判决，改判国强煤业公司向兖矿新陆公司支付欠款8321806.26元，且不支付利息。事实与理由：一、一审判决确定的欠款数错误。一审庭审时，国强煤业公司提出实际欠款金额需要双方结算清楚后方可确认，但在法院指定时间内，兖矿新陆公司拒绝与国强煤业公司结算，经国强煤业公司核查，一审判决确定的欠款数额应扣除12540908.74元，包括：1、本案于2017年1月17日立案后，因兖矿新陆公司未及时给其工人发放工资导致工人上访，国强煤业公司于2017年1月24日为其垫付4874030元，并将该款按照兖矿新陆公司指令汇入平鲁区劳动保障监察大队农民工工资保证金账户，兖矿新陆公司给国强煤业公司出具了收据，该款项应当从国强煤业公司的欠款中扣除。（2）兖矿新陆公司在国强煤业公司施工期间曾向王雄借款，因王雄是兖矿新陆公司的债权人，兖矿新陆公司是国强煤业公司的债权人，2017年4月19日，国强煤业公司、兖矿新陆公司、王雄签订了《债权债务转让协议》，约定由国强煤业公司直接给付王雄2050000元，国强煤业公司与兖矿新陆公司债权债务消灭了2050000元。《债权债务转让协议》已经生效且是有效协议，王雄必将要求国强煤业公司给付其2050000元，该款项应当从国强煤业公司的欠款中扣除。（3）兖矿新陆公司在国强煤业公司施工期间，由国强煤业公司为兖矿新陆公司代买材料及设备，总计1024479.08元，应当从国强煤业公司的欠款中扣除。（4）兖矿新陆公司在国强煤业公司处施工期间，丢失、损坏了国强煤业公司的设备价值2632981.1元，应当从国强煤业公司的欠款中扣除。（5）兖矿新陆公司在国强煤业公司处施工期间需要安装、撤除设备，根据双方协议约定，安装及撤除费用由兖矿新陆公司承担。安装及撤除费用已经包括在生产服务费吨煤单价中，双方约定了安装、撤除费用按2.4元／吨（2012年）、1.96元／吨（2015年）计算。但是，兖矿新陆公司未将40102工作面设备撤除、40103工作面的设备未安装，而兖矿新陆公司的诉讼请求中已经包含了这部分款项，因此安撤费用1798418.56元应当从国强煤业公司的欠款中扣除。（6）兖矿新陆公司在履行合同过程中，未完成月度生产计划。按照合同约定，国强煤业公司有权扣罚其未完成产量的0.5％。2015年6月至12月，计划产量122万吨，兖矿新陆公司实际完成约52万吨，未完成产量70万吨，国强煤业公司应当扣款161000元。以上六项共计12540908.74元应由兖矿新陆公司承担，国强煤业公司实际欠款为一审判决书确定的20862715元与12540908.74元的差额8321806.26元。二、一审判决国强煤业公司给付兖矿新陆公司利息没有依据。根据合同约定，国强煤业公司按票结算。兖矿新陆公司不主动与国强煤业公司结算、不开具发票是国强煤业公司不能支付欠款的主要原因。兖矿新陆公司在国强煤业公司施工期间，国强煤业公司将矿井的大部分财产、物资、设施、设备移交给兖矿新陆公司使用、管理，合同终止后国强煤业公司多次以书面形式通知兖矿新陆公司移交，但是兖矿新陆公司至今仍未移交，也是不能结算的原因。因此，兖矿新陆公司要求国强煤业公司支付利息的诉讼请求没有依据。兖矿新陆公司答辩认为，国强煤业公司请求扣除垫付的工人工资、兖矿新陆公司向王雄的借款等为国强煤业公司在二审中新增加的诉讼请求，一审判决对利息的认定正确。兖矿新陆公司一审起诉请求：1.判令国强煤业公司支付承包合同欠款共计24258850.5元及至全部清偿之日银行同期贷款利息；2.诉讼费用及保全费由国强煤业公司承担。庭审过程中，兖矿新陆公司当庭变更诉讼请求第1项为：判令国强煤业公司支付承包合同欠款共计20862715元及利息，利息按双方结算的时间为起点，以2016年银行贷款利率4.35％（6个月至一年的年利率）计算至起诉之日。事实与理由：2012年兖矿新陆公司与国强煤业公司签订生产服务协议，约定兖矿新陆公司承包国强煤业公司的施工生产工作，包括但不限于矿井建设、机电安装、首采生产、管理服务等各项内容，合同期限为一年一签。截止2016年合同已履行5年。2016年1月，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司17.95205万吨煤量生产服务费，每吨服务费44.66元，计8017385.53元；2016年5月，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司采煤劳务费、风险抵押金、卡轨车安装费等共计14083333.17元；2016年7月，国强煤业公司向兖矿新陆公司支付3660000元，用于国税支付；2016年8月，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司巷道工程款2158131.83元。以上总计：20598850.5元。根据双方当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2012年5月，兖矿新陆公司与国强煤业公司签订《施工生产协议》，约定兖矿新陆公司为国强煤业公司所属煤矿提供生产服务，包括矿井建设、机电安装、首采生产、管理服务等各项内容，国强煤业公司支付兖矿新陆公司生产服务费吨煤单价44.66元，合同实行一年一签，同时约定了违约责任等内容。2015年6月22日，双方签订《施工生产协议补充协议》，约定国强煤业公司为兖矿新陆公司增加中修费用吨煤单价1.47元。2016年1月，双方再次签订《施工生产协议补充协议》，约定在原《施工生产协议》及《补充协议》基础上，顺延工期为2016年1月1日至2016年5月31日。截止2016年合同已履行5年。2016年1月28日，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司17.95205万吨煤量生产服务费，计8281280.67元；同年5月18日，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司采煤劳务费、风险抵押金，卡轨车安装费合计14083333.17元；同年8月9日，双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司巷道工程款合计2158131.83元。除2016年7月国强煤业公司支付兖矿新陆公司366万元之外，余款20862745.67元一直未付，双方为此形成诉讼。一审法院认为，兖矿新陆建设发展有限公司与国强煤业公司签订的《施工生产协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应依约全面履行合同义务。合同履行过程中，经双方结算，国强煤业公司欠兖矿新陆公司生产服务费8281280.67元，采煤劳务费、风险抵押金、卡轨车安装费14083333.17元，巷道工程款2158131.83元，除去已付的366万元外，尚余20862745.67元应由国强煤业公司履行给付义务。因兖矿新陆公司主张由国强煤业公司支付承包合同欠款20862715元，对兖矿新陆公司的该诉讼请求应予以支持。国强煤业公司未依约及时支付衮矿新陆公司合同款项已构成违约，故兖矿新陆公司请求由国强煤业公司支付欠款利息理由成立。国强煤业公司主张利息按双方结算的时间为起点，以2016年银行贷款利率4.35％计算至起诉之日。因双方对三类合同款项的结算时间不一，双方又未能明确区分具体用于支付什么性质的款项及具体数额，故无法从中具体确认并分项核减，仅能从总欠款中最终核减已付款项后对余款计算利息损失。故对利息的计算，应自双方最后一次结算时间即2016年8月9日的次日起算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至兖矿新陆公司起诉之日，即2017年1月17日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决国强煤业公司于该判决生效之日起30日内支付兖矿新陆公司承包合同欠款20862715元及利息（利息自2016年8月10日起算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年1月17日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163095元，保全费5000元，由国强煤业公司负担。二审过程中，国强煤业公司提交了八组新证据，以证明应当从一审判决认定的欠款数额中扣除的款项。兖矿新陆公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院经审查认为，本案二审的争议焦点有二：其一为国强煤业公司请求扣除其垫付的工人工资、兖矿新陆公司向王雄的借款等是否为二审中提出的反诉请求；其二为国强煤业公司应否支付欠款利息。关于第一个焦点问题：国强煤业公司请求扣除其垫付的工人工资、兖矿新陆公司向王雄的借款等是否为二审中提出的反诉请求。因国强煤业公司的该六项诉讼请求不仅是为了反驳兖矿新陆公司要求其支付欠款的理由不成立，而且是针对兖矿新陆公司的诉讼请求提出的反请求，旨在抵消国强煤业公司所欠兖矿新陆公司的部分款项，性质上属于反诉，且国强煤业公司在一审过程中未提出该六项诉讼请求，故属于二审中提出的反诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”庭审中经本院向双方当事人释明，兖矿新陆公司明确表示不同意由本院对国强煤业公司的该六项反诉请求一并裁判，但愿意进行调解。庭后经本院主持调解，双方未能达成一致，国强煤业公司可就该六项反诉请求另行起诉。关于第二个焦点问题：国强煤业公司应否支付欠款利息。兖矿新陆公司与国强煤业公司签订的《施工生产协议》及《补充协议》为双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。根据兖矿新陆公司提交的三份对账凭证显示，双方就煤量生产服务费、采煤劳务费、风险抵押金、卡轨车安装费等费用已经对账完毕，国强煤业公司应当根据对账的数额支付上述款项。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定”销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，兖矿新陆公司接受国强煤业公司的付款后必须开具发票，这既是兖矿新陆公司的法定义务，也是合同附随义务，是必将发生的事实，而非国强煤业公司的付款条件，国强煤业公司不能以兖矿新陆公司不开具发票为由拒不付款，国强煤业公司未根据对账单上的欠款数额履行付款义务即构成违约。根据《中华人的民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，国强煤业公司应赔偿逾期支付欠款给兖矿新陆公司造成的损失。因双方均无法说明2016年7月国强煤业公司支付给兖矿新陆公司的366万元是针对哪一笔欠款，且双方最后一份对账凭证的落款日期为2016年8月9日，自2016年8月10日起，20862745.67元产生逾期付款利息，兖矿新陆公司要求国强煤业公司自2016年8月10日起按照银行贷款利率4.35%支付该欠款的利息，符合法律规定，应予支持。综上所述，国强煤业公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国强煤业公司可另诉要求兖矿新陆公司支付其垫付的工人工资、兖矿新陆公司向王雄的借款等六笔款项。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97045.45元，由山西朔州市平鲁区国强煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程庆华审判员  张 林审判员  徐立军二〇一七年十月二十五日书记员  宋鹏飞