辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00368号
上诉人（原审原告）：盘锦常盛石化机械制造有限公司，住所地：辽宁省盘锦市辽滨经济开发区。
法定代表人：常均城，总经理。
委托代理人：王辉，辽宁中康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱立辉，男，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：郑艳君，女，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区（系朱立辉妻子）。
原审原告盘锦常盛石化机械制造有限公司（简称常盛公司）与原审被告朱立辉建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省大洼县人民法院于2014年7月21日作出（2014）大洼民一初字第00775号民事判决，常盛公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人常盛公司委托代理人王辉，被上诉人朱立辉及委托代理人郑艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常盛公司一审诉称：要求被告朱立辉赔偿经济损失81742元及利息。
理由：2013年10月，被告承包原告位于大洼县临港经济区分公司的围墙土建工程，双方约定围墙造价为每延长米100元，其中围墙基础造价为每延长米700元，立柱造价为每延长米30元，围墙总长413米。2014年3月，被告所建工程基本完工，但因被告未能在原告所建的其他工程投标时中标，一直不撤离施工现场，并阻拦其他施工队进入厂区进行其他工程建设。为了保证厂区建设工程的正常进行，2014年3月18日，原告被迫与被告补签了施工合同，并支付了全部工程款48645元。2014年4月，原告购买了铁艺栅栏并进行了安装，安装的第二天发现围墙发生大面积的倒塌，造成铁艺栅栏大量损坏。事发后，原告委托盘锦市建设工程质量司法鉴定所对围墙立柱进行了质量鉴定，鉴定结论为：“整个围栏结构不符合相关规范要求，施工工艺存在严重缺陷，是导致围栏倒塌的主要原因。”原告多次找到被告要求被告返还围墙立柱的工程款12390元，并赔偿鉴定费4000元，铁艺栅栏的购置运输及安装费用65352元，被告却予以拒绝。
被告朱立辉一审辩称：原告所述与事实不符，被告交付的工程是未完工工程。2013年10月初，双方口头达成了围墙建筑的单项工程施工协议，当时，双方没有约定建围栏砖垛这一项目，因原告计划安装锌钢围栏，只要求被告将围墙的地梁打好即为完工，被告按原告要求打完了基础地梁。2013年11月中旬，原告为了应付检查，额外要求被告每延长米加建一个围墙砖垛，每延长米按110元计算。碍于原告的请求及口头承诺该公司后期其他建筑工程都包给被告，被告才按原告的要求加建围墙砖垛。由于当时基础地梁已经完工，所以砖垛锚固筋无法与地梁钢筋连接，因当时已进入冬季，不宜再施工，所以砖垛还欠缺两道工序，（1）、砖垛内灌注C30细石混凝土；（2）、外部没有抹灰。原告违背承诺，将公司其他建筑工程发包给了别人。2014年3月18日，常均城找来中间人赵正环调解说和，最后，双方商定补充一条即常盛公司围墙以后发生任何问题，被告不负任何责任。当日，原告按协议约定于当日支付了被告工程款。原告知道围墙砖垛未完工而使用，后果理所应当自己承担。
一审法院审理查明：2013年10月5日，原、被告达成口头协议，原告将位于大洼县临港经济区分公司的围栏基础土建工程承包给被告朱立辉，按每延长米70元价格，被告包工包料。之后，被告朱立辉组织人力、物资按原告要求进行施工，原告派员一直在现场监督，被告按原告要求打完了基础地梁。2013年11月份，原、被告协商在每3延长米的地梁上加建一个围栏砖垛，共计112个砖垛以及辅料、抹灰，每延长米按110元价格计算。接着被告继续为原告施工砌砖垛，由于当时基础地梁已经完工，砖垛锚固钢筋无法与地梁钢筋连接，砌完了112个砖垛，已进入冬季，故停止施工。2014年3月18日，原告公司经理常均城持一份事先打印好并盖了常盛公司临港分公司（合同中列为甲方）公章及分公司负责人常军泽名章的施工合同，主要内容为：“甲方常盛公司临港分公司、乙方朱立辉，经双方协商甲方把常盛公司临港分公司围栏基础承包给乙方，按每延长米70元价格，乙方包工包料，包括机械设备，2013年10月5日签订至2013年10月通过设计，我们在2013年11月份协商每3延长米加上围栏垛，共计112个砖垛，以及辅料。通过协商每延长米按110元计算，包括抹灰。后期通过双方协商乙方不再给抹灰，每延长米100元计算，共计413延长米，金额41300元。乙方给甲方制作砖阀井一个1000元，修路用工6345元，合计金额48645元”。找到被告朱立辉（合同中列为乙方），通过调解人（合同中列为调解人）赵正环调解说和，双方商定在该施工合同中补充一条“常盛公司围墙以后发生任何问题，被告不负任何责任”。赵正环写完这一条后，原告经理常均城与被告签字。原告按协议约定于当日支付了被告工程款48645元。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。被告与原告达成口头协议，承包了常盛公司临港分公司围栏基础工程。2014年3月18日，原告公司经理常均城与被告签订的施工合同实质是解除施工协议，同时，该协议及证人赵正环证言证明该工程是未完工工程。原、被告在解除施工协议后，原告应继续施工，将该工程完成。原告在围墙砖垛未完工的情况下而使用安装铁栅栏，造成财产损失的后果，应当由原告自己承担。故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，据此判决，驳回原告盘锦常盛石化机械制造有限公司的诉讼请求。诉讼费922元（已减半收取，并预交），由原告承担。
常盛公司上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。
理由：1、原审认定造成常盛公司财产损失后果应由其自行承担错误。朱立辉在围栏施工结束后明确告知常盛公司主体施工已完成，只差最后一道抹灰工作，要求支付工程款。该工程存在质量问题，在施工中，朱立辉应采取“地梁上钻孔植入钢筋使地梁钢筋与围栏立柱钢筋相连接”的施工方式，以达到围栏立柱的固定作用，而未有采取这种施工方式，并且，朱立辉已将围栏全部封顶，不再具备后续浇筑混凝土的条件，致使围栏发生倒塌。而不是由于常盛公司未继续施工所致。2、原审认定朱立辉所建工程是未完工程错误。3、应由朱立辉承担质量不合格赔偿责任。由于朱立辉未能中标取得厂区内其他工程，便阻碍其他施工队进入厂区施工，因此，常盛公司被迫与朱立辉补签《施工合同》，对合同中免除朱立辉主要义务条款应认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，应由朱立辉承担质量不合格赔偿责任。
朱立辉二审答辩认为：2013年10月份，我承建常盛公司临港分公司的围栏基础工程，我将地梁打好，临港分公司又要求增加墙垛，此时是2013年11月中下旬，由于是后增加的墙垛，地梁基础已经打好，钢筋无法和墙垛链接，因已入冬，所以，我当时提出不能施工，在对方要求下，答应继续施工，采取变通的办法将墙垛砌成空心，准备2014年3月份灌混凝土，结果没等到3月份就解除了合同，形成了2014年3月18日的施工合同，实际是补签的合同，终止了施工；另，因为司法所的鉴定报告是单方委托，我方不知情。
本案争议焦点：朱立辉应否承担围墙倒塌造成损失的赔偿责任。
围绕本案争议焦点，上诉人在原审提供证据如下：
1、2014年3月18日，《施工合同》“甲方常盛公司临港分公司将围栏基础承包给乙方朱立辉，按70元／米价格，2013年10月5日签订至2013年10月份通过设计，我们在2013年11月份协商每3米加上围栏垛，共计112个砖垛，以及辅料。按110元／米计算，包括抹灰。后期，通过双方协商乙方不再给抹灰，按100元／米计算，共计413米，金额41300元。乙方给甲方制作砖阀井一个1000元，修路用工6345元，合计金额48645元，常盛公司围墙以后发生任何问题，乙方不负任何责任。盖常盛公司临港分公司印章、常国泽名章并签字，朱立辉签字，调解人赵正环签字”；
证明：达成施工协议事实。
被上诉人质证：协议后一段有手写内容，即围墙以后发生任何问题，乙方不负任何责任，因常盛公司由此承诺，我方才签的该协议。
本院认证：《施工合同》证明是补签的施工合同，并对围墙以后发生的问题作出约定事实，能够证明该工程由朱立辉施工事实，对该证据予以采信。
2、2014年5月19日，盘锦市建设工程质量司法鉴定所《技术鉴定报告》“鉴定意见：围栏结构设计及施工工艺均不符合规范要求”；
证明：因施工质量缺陷事实。
被上诉人质证：鉴定的是未完工程，鉴定是按完工工程标准作出的依据不足。
本院认证：该《技术鉴定报告》是法定鉴定部门作出的，能够证明质量缺陷事实，对该证据予以采信。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：朱立辉应否承担围墙倒塌造成损失的赔偿责任。根据2014年3月18日双方补签的《施工合同》，证明围栏基础、围栏垛由朱立辉施工，及对围墙以后发生任何问题朱立辉不负任何责任事实，虽《技术鉴定报告》证明围栏结构设计及施工工艺均不符合规范要求事实，但由于补签的《施工合同》对围墙以后发生任何问题朱立辉不负任何责任作了约定，合同约定不违反法律强行性规定，具有法律效力。因此，朱立辉对围墙倒塌造成损失不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，指的是已完工程，而该工程是未完工程，因此，不应适用该条款认定合同无效。对常盛公司提出根据该条规定，对合同中免除朱立辉主要义务条款应认定为无效的主张，不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人盘锦常盛石化机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
审 判 员 李 野
代理审判员 孙继晨
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 赵燕菲