广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦北民初字第1849号
原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司，住所地钦州市钦北区皇马工业区管委会三楼办公室。
法定代表人杨文杰，该公司总经理。
委托代理人黄棱，该公司职员。
委托代理人何洋，该公司职员。
被告董萍，居民。
委托代理人唐云，广西海湾律师事务所律师。
原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司与被告董萍商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年8月28日立案受理后，依法由审判员邓朝良适用简易程序独任审判，于2015年10月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何洋、被告的委托代理人唐云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司诉称，2014年11月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》及附件，合同约定：被告购买原告位于碧桂园林湖郡十六街82栋18号的房屋，总价款1361480元，采用银行按揭贷款方式被告分三期向原告支付房款，于2014年11月28日支付首期房款219240元（含定金三万元），于2014年12月25日支付第二期房款189240元，于2014年12月28日支付第三期房款953000元，逾期付款的，自合同约定的应付款期限之第二天起至实际�额支付应付之日止，被告按日万分之二向原告支付违约金，逾期超过90天的，原告有权解除合同，被告应按累计应付款的15%向原告支付违约金。合同签订后，被告只付购房款219240元（含定金3万元），余下购房款至今未付。鉴于被告拖欠原告的购房款已超过90天，达到了解除合同条件，为此，依法向法院起诉，请求法院判决：1、解除原、被告双方于2014年11月28日签订的《商品房买卖合同》；2、被告向原告支付违约金204222元。
原告为其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、商品房买卖合同，证明原、被告双方签订合法有效的买卖合同，约定了付款时间及违约责任，被告逾期付款超过90天的，原告有权解除合同，被告应按累计应付款的15%向原告支付违约金；
2、钦州市预售许可证，证明涉案房屋已经取得预售许可证；
3、认购�，证明被告选择通过银行按揭的方式支付房款，并已明确知悉银行按揭贷款政策并承诺自身符合银行按揭贷款政策条件；
4、协议书，证明贷款审批机构最终批准的贷款金额与其申请贷款金额存在差额部分的款项，被告承诺在买卖合同签订之日起30日内将差额款项支付给原告；
5、律师函，证明原告曾发函崔被告支付房款。
被告董萍辩称，被告没有违约，不应支付违约金。本案合同应当终止履行，原告返还已付房款219240元给被告。理由是：一、双方约定的付款方式是银行按揭贷款，且明确约定交付第一期购房款后须同时办理银行按揭，但原告没有为被告办理按揭贷款手续，责任在原告。二、被告属于二套房，双方约定70%的房款通过银行按揭支付不符合国家商品房按揭贷款政策的规定，合同根本不能履行，合同不能履行不能归责于双�，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告应返还已付的购房款219240元给被告。
被告为其诉讼主张，向本院提供如下证据：
被告向本院提供的证据：《房屋所有权证》复印件一份，以证明其与原告签订的购房合同所购的房屋不是首套房，双方约定的按揭贷款70%违反政策规定，是合同履行不能的主要原因。
本案证据经开庭质证，本院认证如下：
被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，予以认定。
原告对被告提供的证据，认为被告没有提供原件核对，对其真实性不予认可。本院认为，被告虽在庭上未提供证据的原件，但其在提交证据时已将原件给本院核对，故对被告提供的证据真实性予以确认。
综合全案证据，本院确认以下�律事实：
2014年11月28日，原告与被告签订一份《认购书》，约定被告董萍以1361480元的价格购买原告开发建设的钦州碧桂园林湖郡十六街82栋18号别墅一套。之后双方就商品房按揭贷款事宜签订一份《协议书》，载明：被告（乙方）已明确知悉国家、地方政府以及贷款审批机构现行的贷款政策，在充分考虑个人实际情况的前提下，被告同意采取向商业银行按揭贷款的方式支付楼款，并且不管贷款审批机构是否最终批准被告贷款申请，以及贷款审批机构最终批准被告的贷款为多少，被告均同意按贷款审批机构最终批准结果与原告签订该商品房的《商品房买卖合同》及一系列附件、附录，并不再就贷款审批机构贷款审批问题为由提出异议。若上述贷款审批机构最终批准的贷款金额与其申请贷款金额存在差额部分款项（简称差额款项）的，被告承诺应在买卖合同签订之日起30日内将该差额款项直接支付给原告。同日，原、被告签订了一份《商品房买卖合同》及其附件。合同第六条约定付款方式及期限为其他方式，合同附件四《合同补充协议》第二条规定的其他方式为：即银行按揭付款方式，具体付款时间及期限如下：（1）出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为1361480元；（2）买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品总房价款的16.10%给出卖人，即219240元，并向贷款银行办理按揭申请手续；（3）买受人必须在2014年12月25日前，付该商品总房价款的13.90%给出卖人，即189240元；（4）买受人必须在2014年12月28日前，付该商品总房价款的70%（银行按揭款项）给出卖人，即953000元。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任责任：买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行……本条中的逾期应付款指按第六条规定的到期应付款与该实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。被告于签约当日向原告支付了第一期购房款219240元，第二期、第三期购房款没有按约支付，也没有办理银行按揭贷款。2015年7月14日，原告委托广东国鼎律师事务所向被告邮寄《律师函》，要求被告向原告支付尚欠的楼款1142240元及逾期付款的违约金35979.88元，被告签收了律师函，但未按律师函的要求履行，遂成纠纷。
另查明，被告董萍在钦州市工行住宅区有房屋一幢【房产证号为钦房权证钦城区字第××号，建筑面积为623.22平方米，发证时间为1999年12月9日】。
本院认为，原、被告对于《商品房买卖合同》及其附件的真实性无异议，被告也已按合同约定支付第一期购房款给原告，因此《商品房买卖合同》及其附件是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、涉案商品房买卖合同应否解除的问题；二、被告是否应承担违约责任的问题；三、违约金如何确定的问题。
一、涉案商品房买卖合同应否解除的问题。根据合同约定，被告应于2014年12月25日前支付第二期购房款，余下房款于2014年12月28日前通过银行按揭方式支付。但被告没有按约定时间履行付款义务，逾期超�90日以上，且经催告后仍未有支付购房款，根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，买受人未按合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。而且被告也认为合同应当终止履行，据此，原告请求解除双方签订的《商品房买卖合同》本院予以支持。合同附件也予以一并解除。
二、被告是否应承担违约责任的问题。原告认为被告没有按照约定支付第二期、第三期购房款，构成违约，应承担违约责任；被告则认为依据合同约定，在支付第一期购房款后就应向银行申请按揭贷款，由于原告没有为被告办理银行按揭贷款，以及合同约定70%购房款以按揭贷款方式支付不符合国家贷款政策，合同履行不能归责于双方。本院认为，首先，根据合同约定，第一期、第二期购房款是由被告自筹资金支付，第三期才是以按揭贷款方式支付。被告没有按时支付第二期购房款，已属违约；其次，申请银行按揭贷款是被告的合同义务。在合同签订前，国务院办公厅于2011年1月26日发出《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发（2011）1号文件），规定对贷款购买第二套住房的家庭，首付款比例不低于60%。被告作为购房者对该宏观调控政策应予知晓并充分注意，但被告明知自已家庭已有一套住房，属限制贷款对象，仍与原告签订合同，并选择以银行按揭贷款方式支付70%购房款，以致最后贷不到款，不能完全履行合同，主要责任应在于被告。综上，《商品房买卖合同》及其附件对于双方当事人具体的权利义务中包括被告付款时间、数额及违约责任均作出了明确约定。被告应按约定履行付款义务，但其在支付第一期购房款后，未按约定时间及数额支付第二期、第三期购房款。被告迟延向原告支付购房款是引起本案诉讼的主要原因。因此，被告的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。被告辨称合同不能履行不能归责于双方无事实依据，本院不予采纳。
三、违约金如何确定的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期付款超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的15%向原告支付违约金。对于该违约金，被告认为约定过高，请求调整按日万分之一点七五计。从本院受理原告起诉的商品房预售合同纠纷系列案件看，原、被告所约定的违约金，系原告单方出具的格式条款，故不能仅依据该约定证明原告因被告违约所造成的损失，应结合本案的实际情况，予以确认。本案中，原、被告均没有提供证据证明原告因违约所造成的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释�二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对原告主张的违约金，应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考虑。首先，被告没有充分注意国家限贷政策，考虑自已的经济能力，导致贷不了款，不能按期支付购房款，应对本案合同解除负主要过错，而原告作为房地产开发、销售企业，对销售环节应当严格把关，对被告的贷款资格审慎审查，但其没有注意了解被告的贷款资格，与被告约定以按揭贷款方式支付购房款，最终导致商品房买卖合同不能继续履行，原告对本案合同解除也有一定过错。第二，被�已支付的购房款人民币219240元，原告可进行控制和收益。第三，解除《商品房买卖合同》及其附件后，被告因此将没法取得房屋，而原告仅无法取得尚欠的购房款人民币1142240元，但仍可对房屋另行销售。综上，被告对违约金过高，请求予以调整的答辩意见，可予采纳。根据本案的实际情况，原告因被告违约所造成的损失，可按被告尚未支付的购房款总额，在中国人民银行同类贷款利率水平上加收30%，以年利率7.8%计算至原告起诉之日（即2015年8月28日）。第二期购房款189240元的违约金应从2014年12月26日起算，第三期购房款953000元的违约金应从2014年12月29日起算，共为59396元。对原告违约金请求超过部分，本院不予支持。由于合同解除后，原告应将被告所付的购房款219240元予以返还，被告也已请求原告返还，该购房款抵偿违约金后，尚余159844元，原告应予返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十三条之规定，判决如下：
一、解除原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司与被告董萍于2014年11月28日签订的《商品房买卖合同》及其附件；
二、原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司返还被告董萍购房款159844元。
案件受理费4364元，减半收取2182元，由原告广西钦州市碧桂园房地产开发有限公司负担1548元，被告董萍负担634元。
上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审判员 邓朝良
二〇一六年一月二十六日
书记员 龚雪玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当�人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。