云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2801民初300号原告：王学良，男，1969年3月20日出生，彝族，云南省景洪市人，驾驶员。委托诉讼代理人：王文学，男，1943年1月16日出生，汉族，系原告所在村委会推荐公民，特别授权代理。被告：郭永才，男，1978年8月6日出生，汉族。原告王学良诉被告郭永才装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法由审判员保正仙于2017年3月23日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王学良及委托诉讼代理人王文学到庭参加诉讼，被告郭永才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王学良向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告剩余工程款、工程误工费、原告垫支材料费、材料损失费、承诺保证金、违约金共计788620元，其中工程剩余款160000元、工程误工费250000元、垫付材料费15000元、材料损失费620元、预支款3000元、承诺保证金10000元、违约金850000元，考虑被告实际支付能力，按350000元进行主张；2.判令原告与被告终止合同约定；3.本案的案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年12月12日在平等自愿的基础下签订了一份施工合同及施工协议，该合同及协议中已明确双方履行事项，合同履行时间为2013年12月12日至2014年4月20日止完工。合同履行地为勐旺乡街上，合同约定总工程价款为628210元，施工中原告分四次向被告支付过施工费27万元，经结算，被告已经施工的部分款项为110000元，尚剩160000元。因被告个人原因工程未如期完工，造成原告经济损失严重，后经双方协商，被告于2016年5月21日向原告支付保证金10000元，若被告不按时完工则应向原告支付违约金750000元，但截止2016年8月12日仍然未完工，现工程已经延期两年多，双方在具体解决延期施工问题上无法达成一致，经勐旺乡人民调解委员会调处后，双方在平等自愿的条件下确认继续履行原施工合同及施工协议，施工期为3个月，即2016年8月13日起至2016年11月13日止，因被告个人原因延误工期给原告造成损失，被告在调解协议中自愿向原告赔偿250000元，该款项在工程完工后由被告在工程总价款中进行扣除，但被告仍未按照约定期限完工。根据原、被告双方订立的基础明确的违约金750000元加上10000元，合计被告应向原告支付违约金850000元，但鉴于被告的支付能力，原告仅对其中350000元主张权利。被告的行为已经严重违反了合同约定，给原告造成严重经济损失，现已经没有再继续履行合同的可能，根据法律规定特向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的正当权益。被告郭永才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，未答辩。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳争议焦点为：1.原、被告签订的合同是否应当终止；2.被告是否应当向原告返还剩余工程款并支付工程误工费、垫支材料费、材料损失费、被告承诺保证金以及违约金。原告王学良围绕诉讼请求依法提交了证据，被告郭永才经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为自愿放弃答辩、举证、质证等权利。原告提交的身份证复印件、施工合同、施工协议、装修款（领条）、预支款（领条）、保证书、人民调解协议书、工程结算说明，经本院核实，印鉴齐全，来源真实、合法，能够证明原告的主张，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对原告提交的购买装修材料明细单，因无法确认购买人，购买用途，故无法确认与本案的关联性，本院对该证据不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月12日，原告王学良与被告郭永才签订《施工合同》及《施工协议》各一份，约定对位于景洪市勐旺乡街上原告所有的宾馆进行装修，施工时间为2013年12月12日起止2014年4月20日止，工程总价款628210元，扣除质量保修金5%，防水工程保修期为5年，违约方应承担合同总价10%的违约金。《施工合同》及《施工协议》还对具体施工材料、款项支付方式，双方权利义务等进行明确约定。此后，被告进场开始施工，但截止双方约定的完工期限届满为止，装修未完成，被告向原告出具保证书，保证工程在7月30日动工，如不动工将向原告支付10000元。2016年5月21日，被告再次向原告出具保证书，保证工程于2016年5月22日动工至2016年7月20日完工，如未按期完工，将向原告支付违约金75万元。因工程仍未按期完成，原、被告向勐旺乡人民调解委员会申请调解并达成调解协议，载明“工程继续施工，工期为2016年9月13日起至2016年11月13日止，工程造价628210元，其中原告已经向被告支付款项270000元，因被告延期施工造成损失，由其向原告赔偿250000元，该款项从总工程款中扣除，待工程完工并验收合格后，原告应向被告支付108210元。若被告未按期完工，则一次性向原告赔偿违约金850000元。”但截至原告提起诉讼时，该装修工程仍未完工。经原、被告进行结算，确认本案争议的装修工程已经施工的部分工程款为110000元。施工过程中，原告于2013年12月14日向被告支付100000元，2013年12月25日支付100000元，2014年4月23日支付50000元，2014年9月7日支付20000元，2016年8月21日预支3000元，原告共计向被告支付装修工程款273000元。现原告以被告的行为造成违约，要求终止合同并赔偿损失为由起诉至法院。本院认为，一、关于原、被告签订的合同是否应当终止的问题。原告王学良与被告郭永才签订的《施工合同》及《施工协议》系双方真实意思表示，内容合法有效应受法律保护。原告依照合同的约定按工程进度已经向被告支付装修款273000元，但该装修工程经过多次延期后仍未完工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；”之规定，因被告未按约定完工，工程自2013年12月12日签订以来已经拖延3年多的时间，被告的行为构成违约，且导致原告使用房屋的目的无法实现，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。二、关于被告是否应当向原告返还剩余工程款并支付工程误工费、垫支材料费、材料损失费、被告承诺保证金以及违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定。经查明，原告已经向被告支付工程款及预支款273000元，扣除已施工部分的工程款110000元，被告应原告返还剩余工程款163000元；对于垫支材料费、材料损失费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提交的证据不足以证明该部分费用的存在，故对于原告要求支付垫支材料费、材料损失费本院不予支持；对于工程误工费、保证金、违约金，均是为弥补工程未按时完工，造成损失所做的约定，三项费用属于重复计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原、被告虽然在人民调解委员会达成调解协议，约定违约金为850000元，但对违约金的约定过高，显失公平，本院仅对其中合法合理的部分予以支持。原、被告在《施工协议》中约定“违约金为承包价的10%”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”的规定，本院依据双方在合同中约定的违约金计算方式，确认被告应向原告支付违约金62821元（628210元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告王学良与被告郭永才签订的《施工合同》以及《施工协议》。二、被告郭永才于本判决书生效之日起十日内向原告王学良返还剩余工程款163000元，并支付违约金62821元。三、驳回原告王学良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11686元，减半收取5843元，由原告王学良负担4170元，由被告郭永才负担1673元。原告预交的案件受理费应由被告承担的部分，本院不再清退，由被告向原告迳付。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  保正仙二〇一七年五月四日书记员  周婉婷