浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙06刑终54号原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵野，男，1992年1月21日出生，汉族，高中文化，居民，住沈阳市于洪区。因本案于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。上诉人（原审被告人）黄惠君，男，1967年8月17日出生，汉族，初中文化，居民，住绍兴市柯桥区。因本案于2017年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。原审被告人沈佳君，男，1993年10月7日出生，汉族，高中文化，居民，住绍兴市柯桥区。因本案于2017年2月7日被刑事拘留，同月13日被取保候审。原审被告人杨宗才，男，1967年1月18日出生，汉族，高中文化，农民，住重庆市綦江区。2009年3月4日因犯强制猥亵妇女罪被原重庆市綦江县人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同月27日被取保候审，同年4月14日被逮捕,2018年1月23日被取保候审。原审被告人茅红良，男，1966年11月9日出生，汉族，初中文化，居民，中共党员，住绍兴市柯桥区。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同月23日被取保候审。原审被告人茅秀梅，女，1963年4月26日出生，汉族，高中文化，居民，住绍兴市柯桥区。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同月23日被取保候审。绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良犯非法经营罪，被告人茅秀梅犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月26日作出（2017）浙0603刑初940号刑事判决。原审被告人赵野、黄惠君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法经营1、2016年初至2017年1月，被告人赵野在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，通过微信联系、快递运输的方式向被告人黄惠君出售假冒伪劣卷烟，销售金额共计16万余元。2、2016年4月至2017年2月，被告人黄惠君在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，从被告人赵野等人处购入大量假冒伪劣卷烟，单独或伙同未取得烟草专卖零售许可证的被告人沈佳君、杨宗才，通过微信联系的方式进行销售，销售金额共计至少33.80万元，其中伙同被告人沈佳君销售金额共计12万元左右，伙同被告人杨宗才销售金额共计7.20万元左右，具体如下：（1）2016年5月至2017年2月，被告人黄惠君伙同被告人沈佳君销售假冒伪劣卷烟从中牟利，销售金额共计10万元左右。（2）2016年9月初至2017年2月，被告人黄惠君伙同被告人杨宗才销售假冒伪劣卷烟从中牟利，销售金额共计7.20万元左右。（3）2016年8月至2017年1月，被告人黄惠君向被告人茅红良销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计7万余元。（4）2016年10月至2017年1月，被告人黄惠君向孙某销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计2.18万元。（5）2017年2月6日，绍兴市烟草专卖局执法人员会同绍兴市公安局柯桥区分局民警在绍兴市柯桥区中医医院门口查获被告人黄惠君、沈佳君销售的卷烟124.30条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，在绍兴市柯桥区柯桥街道明珠花园19幢被告人黄惠君家车库、车棚处，查获卷烟共计278.60条，经鉴定，其中222.10条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。同月15日至16日，在绍兴市柯桥区“顺丰快递点”，查获被告人黄惠君顺丰快递到货的卷烟119.90条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述卷烟的销售金额共计至少7.50万元，其中被告人黄惠君与沈佳君共同销售金额为2万余元。3、2016年8月至2017年2月，被告人茅红良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，向被告人黄惠君购买假冒伪劣卷烟后销售给被告人茅秀梅，销售金额共计约7万元。二、销售假冒注册商标的商品2016年9月至2017年2月，被告人茅秀梅在明知是假冒伪劣卷烟的情况下，以非法获利为目的，仍从被告人茅红良处购入假冒伪劣的“中华”、“利某”等卷烟，在其位于绍兴市柯桥区柯岩街道永进菜市场处领有烟草专卖零售许可证的小店内销售，销售金额共计至少8万元。另查明，被告人黄惠君归案后检举他人犯罪，已查证属实。被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅被抓获后如实供述了上述事实。被告人赵野获利至少2万元、被告人黄惠君获利5万元左右、被告人沈佳君获利2.50万元左右、被告人杨宗才获利1.30万元左右、被告人茅红良获利5000元左右、被告人茅秀梅获利1万元左右。被告人沈佳君归案后如实供述了其上线黄惠君及黄惠君的下线情况，并和民警一起前往黄惠君的住址后离开，随后民警自行上楼抓获了犯罪嫌疑人。在案件审理过程中，被告人沈佳君、茅红良、茅秀梅分别退缴现金2.50万元、5000元、1万元。为认定上述事实，原判确认了相应证据。原审认为，被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良违反国家烟草专卖法律法规，在无烟草专卖许可证的情况下，单独或结伙非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人赵野、沈佳君、杨宗才、茅红良属情节严重，被告人黄惠君属情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，结伙作案部分属共同犯罪。被告人茅秀梅明知是假冒注册商标且系伪劣卷烟仍予以销售，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，故对被告人茅秀梅应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人杨宗才有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人黄惠君有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。六被告人均能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。违法所得依法予以追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决：被告人赵野犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人黄惠君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人沈佳君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人杨宗才犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元；被告人茅红良犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元；被告人茅秀梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人沈佳君、茅红良、茅秀梅退缴的人民币四万元，予以没收；分别追缴被告人赵野、黄惠君、杨宗才人民币二万元、五万元、一万三千元。原审被告人黄惠君上诉认为原判量刑过重，请求二审依法改判。本院审理过程中，原审被告人赵野申请撤回上诉。经审理查明，原判认定原审被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良非法经营罪，原审被告人茅秀梅销售假冒注册商标的事实清楚，有经原审法庭质证、认证的六被告人的供述、案件移送函及情况说明、移送财物清单、卷烟委托保管书、扣押清单、销售清单、证据先行登记保存通知书、快递单、微信账户及交易记录、绍兴市烟草专卖局出具的证明、刑事判决书、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过及情况说明、飞机票、商品房买卖合同，孙某、马园姑、虞某、王某、杨某的证言，卷烟鉴别检验报告，现场检查笔录等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人赵野、黄惠君和原审被告人沈佳君、杨宗才、茅红良的行为均已构成非法经营罪，部分属共同犯罪。其中上诉人赵野及原审被告人沈佳君、杨宗才、茅红良属情节严重，上诉人黄惠君属情节特别严重。原审被告人茅秀梅的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人黄惠君有立功表现，依法予以减轻处罚。上诉人赵野、黄惠君及原审被告人沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅归案后如实供述自己的罪行且自愿认罪，予以从轻处罚。一审法院已就上诉人黄惠君具有立功、坦白等情节在量刑时适当体现。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄惠君的意见不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人赵野申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人赵野撤回上诉；二、驳回上诉人黄惠君的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  楼小莉审判员  祝ＸＸ审判员  翟金源二〇一八年一月二十六日书记员  傅 莹