浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3023号
上诉人（原审被告）：杭州得卜实业有限公司（原名称：杭州玉翰置业有限公司）。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路***号*幢***室。
法定代表人：施建华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应飞，男，汉族，1979年8月16日出生，住浙江省淳安县。
委托代理人（特别授权代理）：方永生，淳安县城关法律服务所法律工作者。
原审被告：余锋，男，汉族，1972年10月22日出生，户籍所在地浙江省开化县。
原审被告：淳安玉翰主题酒店有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路*******号。
法定代表人：余锋，执行董事。
上诉人杭州得卜实业有限公司（以下简称得卜公司）为与被上诉人应飞，原审被告余锋、淳安玉翰主题酒店有限公司（以下简称玉翰酒店）保证合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月18日，黄敏捷因资金周转需要向应飞借款210万元，黄敏捷及玉翰酒店、淳安千岛湖雷恩酒店有限公司（以下简称雷恩酒店）向应飞出具借款协议一份，约定借款期限为一个月，月息2分，约定将借款打入余锋账户，玉翰酒店、雷恩酒店为该笔借款提供担保，担保期限为借款到期后两年，担保范围包括应飞为实现债权而发生的一切费用，余锋作为玉翰酒店的法定代表人签字并盖章。同日，应飞向约定的账户交付了该借款。2014年11月18日，杭州玉翰置业有限公司（以下简称玉翰公司）为该笔借款提供担保。2015年1月31日，应飞与黄敏捷对该借款进行结算，黄敏捷尚欠借款本金210万元及利息75600元，余锋作为见证人也予以签字确认。应飞自认在2015年2月1日以后收到利息12万元。现借款人黄敏捷未按约还款，玉翰酒店、玉翰公司亦未履行担保义务。故诉至法院，请求判令：一、余锋、玉翰酒店、玉翰公司归还应飞借款210万元并支付该款自2015年2月1日起至还清之日之按年利率18%计算的利息（暂算至2015年5月31日为止的利息为226800元，其中包括2014年1月31日前未付利息75600元，减扣2015年2月1日以后支付利息120000元，结余利息106800元）。二、余锋、玉翰酒店、玉翰公司承担应飞实现债权的费用30000元。三、余锋、玉翰酒店、玉翰公司承担诉讼费用。
原审法院认为：债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。应飞要求玉翰酒店、玉翰公司返还借款并支付逾期利息和实现债权而发生的诉讼代理费的诉讼请求，符合双方的约定和法律规定，依法予以支持。余锋认为其是作为玉翰酒店法定代表人签字并盖章的，其本人没有给黄敏捷的该笔借款担保的辩论意见于法有据，应予采纳；玉翰公司法定代表人施建华认为，余锋无权擅自以该公司名义为黄敏捷借款担保的辩论意见证据不足，不予采纳；施建华认为其是玉翰酒店的实际控制人，余锋是该公司名义上的法定代表人，无权以该公司名义对外担保的辩称证据不足，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、玉翰酒店、玉翰公司于判决生效之日起十日内返还应飞借款本金210万元及支付该款自2015年2月1日起至还清之日止按年利率18%计算的逾期利息（该利息需减去44400元）。二、玉翰酒店、玉翰公司于判决生效之日起十日内支付应飞为实现上述债权而支付的诉讼代理费30000元。三、驳回应飞要求余锋承担保证责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24694元，由玉翰酒店、玉翰公司共同负担。
上诉人得卜公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、得卜公司系由玉翰公司变更而来，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条以及其他法律规定，得卜公司有权提起上诉。二、原审法院认定事实错误。2014年11月18日的《承诺书》加盖“杭州玉翰置业有限公司”公章，未征得玉翰公司法定代表人施建华的授权，也未征得公司追认。该处盖章完全是余锋个人与应飞恶意串通所盖的公章。该《承诺书》应为无效，玉翰公司不应承担担保责任。理由如下：1.《承诺书》内容为要求个人提供担保的而非单位提供担保的内容。2.《承诺书》所担保的借款是2014年9月18日所借款项，当时的《借款协议》上并无玉翰公司的担保，在借款期限届满没有归还的情况下，玉翰公司不可能提供担保。3.《承诺书》加盖“杭州玉翰置业有限公司”公章时，应飞未与玉翰公司法定代表人施建华协商，余锋也未向施建华汇报，施建华自始至终都不知道担保的事实。4.应飞与施建华很熟悉，双方交易习惯是，玉翰公司向应飞借款时，应飞都要求施建华亲自签字办理和盖章，故应飞明知余锋没有授权的。5.2014年11月18日，玉翰公司公章系因公司申请办理银行贷款手续而放在余锋处，应飞看到公章后，双方恶意串通私自盖章担保。6.《承诺书》加盖“杭州玉翰置业有限公司”公章过程中，借款人黄敏捷也不知此事，完全由应飞和余锋串通而盖。7.余锋虽系玉翰公司财务总监，但并非公司授权代表人，也非公司股东，余锋盖章不构成表见代理。三、为查明本案事实，原审法院应当追加借款人黄敏捷和另一担保人为本案共同而未追加，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院追加当事人，查明案件事实，依法判决撤销原判第一项、第二项，驳回应飞对得卜公司的诉讼请求，判决得卜公司不承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人应飞答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告余锋、玉翰酒店答辩称：基本按照原审判决的决定，没有意见。
上诉人得卜公司及原审被告余锋、玉翰酒店二审期间均未向本院提交新的证据。
被上诉人应飞二审期间向本院提交《借款协议》照片打印件一份，用以证明：第1，玉翰公司对外担保不需要其法定代表人施建华的签字；第2，余锋是施建华融资的全权代言人，在本案中，余锋个人也是担保人；第3，应飞在出借超过100万元的借款时，都会要求玉翰公司和玉翰酒店两家公司盖章担保。对此，上诉人得卜公司及原审被告余锋、玉翰酒店提交书面质证意见认为：第1，该份《借款协议》系打印件，缺乏原件核对；第2，其落款时间为2014年10月30日，不属于新证据；第3，“担保方”玉翰公司的公章也是施建华所盖，因施建华已在乙方（借款人）处签字，故未在“担保方”签字，余锋在“担保方”签字，不是代表玉翰公司经办人签字，而是与玉翰公司、玉翰酒店一起提供担保；第4，应飞知道施建华是玉翰公司的法定代表人。本院认为，该项证据缺乏原件核对，真实性无法确认，依法不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：2015年10月13日，经淳安县市场监督管理局核准登记，玉翰公司的企业名称变更为得卜公司。
本院认为：本案二审争议焦点系得卜公司对于案涉债务应否承担担保责任及原审是否遗漏当事人。对于前者，得卜公司主张，《承诺书》内容格式系针对个人担保而非公司担保，借款期限届满未清偿债务情形下得卜公司提供担保不符合常理，得卜公司法定代表人及实际控制人施建华与应飞的交易惯例系由施建华签名并加盖公章，余锋就本案担保未告知施建华也未获得公司授权更不构成表见代理，借款人黄敏捷对于得卜公司提供担保毫不知情，进而认为案涉承诺书系余锋与应飞恶意串通、私盖公章而形成。得卜公司的上述主张缺乏证据证明，不能成立。对于后者，应飞以余锋、玉翰酒店、得卜公司为被告提起保证合同纠纷之诉，未违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”之规定，未构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项遗漏当事人的情形。故得卜公司要求追加当事人的请求，缺乏法律依据，不予支持。案涉承诺书载明：“本人：杭州玉翰置业有限公司，自愿为黄敏捷在2014年9月18日向应飞所欠金额具体见清算清单（210万元）的欠款提供担保，担保期限为还款期限届满之日起两年……”，并在“担保承诺人处”盖有“杭州玉翰置业有限公司”公章并“余锋”签名，落款时间为“2014.11.18”。得卜公司于二审调查中自认余锋系其财务总监。原判支持应飞要求玉翰酒店、得卜公司返还借款并支付逾期利息、诉讼代理费、诉讼费的诉讼请求，并无不当。综上，得卜公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24694元，由上诉人杭州得卜实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 浙
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 茹 愿
二〇一六年二月五日
书 记 员 周治平
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