江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民提字第1号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：丁生根。
委托代理人：陈和平，江西省高安市司法局城北法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王正之。
丁生根与王正之道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，万载县人民法院于2007年11月1日作出（2007）万民一初字第108号民事判决。丁生根不服，提起上诉，宜春市中级人民法院于2008年5月12日作出（2007）宜中民一终字第303号民事裁定，将案件发回重审。万载县人民法院于2008年11月10日作出（2008）万民重字第2号民事调解书。丁生根不服，申请再审，宜春市中级人民法院于2009年5月15日作出（2009）宜中民申字第11号民事裁定，驳回丁生根的再审申请。丁生根不服，提出申诉，宜春市中级人民法院于2011年3月17日作出（2011）宜中民监字第1号民事裁定，提审本案，并于2011年9月29日作出（2011）宜中民再终字第2号民事裁定，将案件发回重审。万载县人民法院于2012年6月14日作出（2011）万民重字第7号民事判决。丁生根不服，提起上诉，宜春市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）宜中民再上字第5号民事判决。丁生根不服，向检察机关申诉，江西省人民检察院于2013年6月5日作出赣检民行抗字（2013）13号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年8月7日作出（2013）赣民抗字第11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员王华、龚家熹出庭。丁生根及其委托代理人陈和平到庭参加诉讼，王正之经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2007年8月6日，丁生根起诉至万载县人民法院称，2007年4月15日，王正之驾驶无牌普通桑塔纳小车将骑自行车的丁生根撞伤，经交警认定，王正之负事故全部责任。因王正之拒绝赔偿有关损失，故诉至法院，请求判决王正之赔偿丁生根残疾赔偿金38204元，法医鉴定费650元，精神抚慰金5000元，被扶养人生活费26582.40元（其中：卢某某20年，丁万某双目失明20年，丁里某8年，根据最高人民法院的有关规定，有多个被扶养人的，按最高一人计算，即553.80元×12月×20年×20%），共计70436.40元。本案诉讼费用由王正之负担。丁生根在该院第二次重审期间第一次开庭时，请求判决王正之赔偿其残疾赔偿金38204元，法医鉴定费1300元，被扶养人生活费26582.40元（其中丁万某6年7974.72元，丁里某8年10632.96元，卢某某6年7974.72元），诉讼费1560元，合计67646.40元，减除法院第一次重审期间调解时已付的6000元，还应支付其61646.40元。第二次开庭时又增加了诉讼请求28258.56元（包括女儿丁小某（卢小某）13年生活补助费17278.56元，上访交通费3500元，上访住宿费2480元，精神损失费5000元）。
王正之辩称，1、原审调解书事实清楚，没有违背双方自愿原则，应维持。2、丁生根提出的诉讼请求水分很大，应予核减。3、丁生根现在的伤残结果与交通事故的因果关系不明确，南昌大学第一附属医院的评定结果载明，丁生根的伤残结果与其没有加强功能锻炼有关，丁生根应对其造成伤残的后果承担相应的责任。4、丁生根在起诉前收取的赔偿款中，有后续治疗费2000元，丁生根仅花费100元，多付了1900元，误工费多赔了19天，计504元，两项合计2404元，加上法院调解已付的6000元，丁生根已收取的都应抵除。
万载县人民法院第二次重审查明，2007年4月15日，王正之驾驶无牌普通桑塔纳小车从万载往宜春方向行使，14时30分行至万载县马步乡布城村部路段时，将前方骑自行车的丁生根撞倒。事故发生后，经万载县公安局交警大队认定，由王正之负事故的全部责任。丁生根在万载中医院、人民医院先后住院93天。医疗费用7264.5元，王正之全部主动支付了。2007年7月16日，丁生根到江西万载康乐法医学司法鉴定所进行法医学活体检验鉴定，评定结果为轻伤乙级，后续治疗费限在1000元以内。检验意见：“一、左肩骨（肩胛骨）骨折，保守治疗；二、建议出院后病休一个月，伤者自己应加强功能锻炼，积极配合医生治疗，尽早恢复关节功能。”2007年7月18日，在万载县司法局万众法律事务所法律工作者张继勉的见证下，双方就事故的赔偿问题达成协议：一、王正之赔偿丁生根住院期间误工费2387.76元，出院后休息一个月误工费795.92元，护理费1170元，后期治疗费2000元，营养费300元，浏阳医院治疗费397元，自行车补偿费200元，共计7250.68元，此款在签订协议时一次性付清。二、协议自双方签字之日起，此次交通事故的所有赔偿款项一次性了结。三、据2007年7月16日，万载康乐法医学鉴定所对丁生根作出鉴定得出结论，丁生根在此次交通事故中的伤情不会构成致残现象，但丁生根应加强功能锻炼，如不遵医嘱，以后出现伤残情况后果丁生根愿意自负，均与王正之无关。丁生根、王正之均在协议上签了姓名并按了手印。丁生根收取赔偿款后，又于同月30日，经江西高安匡正司法鉴定中心进行法医临床鉴定检验，认定其伤残程度为九级。2007年8月6日，丁生根以王正之拒绝赔偿因伤残产生的损失为由诉至该院。该院于2007年11月1日作出（2007）万民一初字第108号民事判决，驳回丁生根的诉讼请求。丁生根不服，提起上诉，上诉期间，因王正之对丁生根是否构成伤残有异议，经宜春市中级人民法院委托，南昌大学第一附属医院对丁生根进行鉴定，于2008年3月25日作出鉴定结论：1、左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关。2、目前左关节活动功能丧失百分之五十。针对南昌大学第一附属医院的鉴定结论，宜春市中级人民法院司法技术处于2008年3月26日作出“重新审核意见书”，内容为丁生根被评定为九级伤残的鉴定可以采信。2008年5月12日，宜春市中级人民法院将该案发回重审后，丁生根、王正之在经过了三次开庭后，在该院的主持下，于同年11月10日达成调解协议：一、王正之一次性补偿丁生根款6000元，定于当日付清。二、其他诉讼请求丁生根自愿放弃。三、案件受理费1560元，由丁生根负担。丁生根收款6000元后，又于2008年12月31日委托高安市司法局城北法律服务所，在江西神州司法鉴定中心进行再次伤残鉴定，其结论，丁生根伤残程度为九级。嗣后，丁生根以原审法院在调解中违反自愿原则、调解书内容违法为由申请再审，宜春市中级人民法院于2011年9月29日将该案发回重审。
还查明，丁生根2007年4月发生交通事故时系城镇户口，家有城镇户口的被扶养人长子丁万某，1995年9月18日生，一级残疾（盲人）；次子丁里某，1997年9月1日生；妻子卢某某，1966年10月2日生，二级残疾（精神病）。丁万某、卢某某、丁生根三人，从1998年开始享受低保，现每月低保金645元。丁生根在此次重审期间增加的被扶养人丁小某，提供的独立一页的户口复印件上记载的是卢小某，不在前四人一本户口本之内。卢小某2001年6月9日出生，2008年9月1日才上户口。万载县公安局康乐派出所及万载县康乐镇务前社区居民委员会都证明系丁生根之女。
还查明，王正之在2007年7月18日履行双方协议时，多支付了后续治疗费1000元及出院后的误工费397.5元（15天），合计1397.5元。
万载县人民法院重审认为，丁生根与王正之虽然在诉讼前双方达成过事故赔偿协议，王正之亦按调解协议履行完毕了赔偿义务，但该协议是在丁生根不知道自己伤情会构成九级伤残的情况下，仅就医疗费、误工费、护理费、营养费、自行车补偿费、后续治疗费达成的协议。虽然在双方达成的协议中写有伤情不会构成致残现象，但万载康乐法医学司法鉴定所鉴定报告并没有确定会不会造成致残情况，丁生根亦不知道自己会构成伤残。现根据本案有关的证据材料，可以认定丁生根的伤残程度为九级，王正之对此也无异议，只是根据有关鉴定结论，认为丁生根构成九级伤残与其没有加强功能锻炼有关。因此，丁生根起诉要求王正之增加赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、法医鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求理由正当，应予支持。但是，根据南昌大学第一附属医院的鉴定结论，丁生根“左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关”，王正之认为丁生根出院后没有加强功能锻炼，对其导致九级伤残也要负一定的责任，理由正当，应予支持。关于王正之在此次重审期间提出起诉之前多付了误工费、后续治疗费给丁生根，要求在此次残疾赔偿金等费用中抵除，还有2008年11月10日通过法院调解丁生根领取的补偿款6000元，也应抵除的请求，理由正当，应予支持。丁生根在此次重审中提出要求王正之赔偿其到北京、南昌、宜春的交通费、住宿费5980元，不属本案审理的范围，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十五条、第二十八条之规定，该院作出（2011）万民重字第7号民事判决：一、丁生根残疾赔偿金38204.16元（795.95元×12月×20年×20%）；被扶养人生活费26582.40元（1、卢某某，扶养20年；2、丁万某，扶养20年；3、丁里某，扶养8年；4、卢小某，扶养12年，有多个被扶养人，按最高一人计算553.80元×12月×20年×20%），法医鉴定费650元，精神抚慰金5000元，共计70436.40元，由王正之承担70%，计49305.48元，减除诉前王正之多付的丁生根误工费397.5元，后续治疗费1000元，经法院调解的6000元，王正之尚应支付丁生根41907.98元，此款限本判决生效后一个月内付清。二、驳回丁生根的其他诉讼请求。案件受理费1560元，由丁生根、王正之各负担780元。
丁生根不服，向宜春市中级人民法院提起上诉称，一审法院少判鉴定费650元，王正之没有多支付后续治疗费1000元，一审法院判决丁生根承担30%的责任没有依据，与本案有关联的上访交通、住宿费用应得到支持，一审法院关于诉讼费用承担的决定错误。据此，请求撤销一审判决，改判王正之承担丁生根的全部损失费用和诉讼费。
王正之辩称，丁生根的上访费用不是事故造成的损失，丁生根提出的上访费用和江西神州司法鉴定中心的鉴定费超出了原审诉讼请求，丁生根只向法院出示了100元的医疗费票据，王正之多支付医疗费1900元，一审法院认定丁生根应自负30%的责任合理合法，法院否认双方协议同时否决在法院主持下的调解没有依据。据此，请求驳回丁生根的上诉，改判王正之不承担责任。
宜春市中级人民法院二审查明的事实与万载县人民法院第二次重审查明的事实一致。
宜春市中级人民法院二审认为，丁生根与王正之虽然在诉讼前达成事故赔偿协议，王正之亦按调解协议履行完毕了赔偿义务，但该协议是在丁生根不知道自己伤情会构成九级伤残的情况下，仅就医疗费、误工费、护理费、营养费、自行车补偿费、后续治疗费达成的协议。虽然在双方达成的协议中写有伤情不会构成致残现象，但万载康乐法医学司法鉴定所鉴定报告并没有确定会不会造成致残情况，丁生根亦不知道自己会构成伤残。根据江西高安匡正司法鉴定中心、南昌大学第一附属医院、江西神州司法鉴定中心的鉴定结论，应认定丁生根的伤残程度为九级。一审法院重审根据南昌大学第一附属医院作出的丁生根“左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关”的鉴定结论，认为导致九级伤残的后果与丁生根个人功能锻炼欠缺亦有关系，判决其承担30%的责任并无不妥。丁生根认为王正之没有多付1000元后续治疗费与事实不符，其认为王正之应赔偿其到北京、南昌等地上访的交通费、住宿费没有法律依据。丁生根上诉提出原判少算江西神州司法鉴定中心的鉴定费650元的理由，经查，虽然一审法院第一次审理该案时，还未产生此费用，但该案发回一审法院重审时，丁生根提出了该次鉴定费问题并提供了票据，且一审法院重审判决中亦将该次鉴定结论作为证据，因此，应在认定高安匡正司法鉴定中心的鉴定费650元的同时，亦应认定江西神州司法鉴定中心的鉴定费650元，共计鉴定费1300元。在本案提起诉讼前双方达成协议时王正之多付的误工费397.5元，后续治疗费1000元，还有2008年11月10日通过法院调解丁生根领取的补偿款6000元，应予抵除。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）、（三）项的规定，该院作出（2012）宜中民再上字第5号民事判决：一、维持万载县人民法院（2011）万民再字第1号民事判决的第二项，即驳回丁生根的其他诉讼请求；二、变更万载县人民法院（2011）万民再字第1号民事判决第一项为丁生根残疾赔偿金38204.16元、被扶养人生活费26582.40元、法医鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，共计71086.56元，由王正之承担70%，计49760.59元，减去诉前王正之多付的丁生根误工费397.5元，后续治疗费1000元，经法院调解的6000元，王正之尚应支付丁生根42363.09元。丁生根应负担的二审诉讼费1560元，该院决定免交。（注：该判决书存在笔误，其中的“（2011）万民再字第1号民事判决”应为“（2011）万民重字第7号民事判决”。）
江西省人民检察院抗诉认为，宜春市中级人民法院（2012）宜中民再上字第5号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）该判决认定丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺有关，缺乏证据证明。其一，第一份法医鉴定与第二份法医鉴定没有矛盾。2007年7月16日，江西万载康乐法医学司法鉴定所所作伤情鉴定结果为轻伤乙级。2007年7月30日，高安匡正司法鉴定中心所作的伤残鉴定结果为伤残九级。从法医实践来看，负了伤就可以进行伤情鉴定，而伤残鉴定必须在治疗终结后才能作鉴定。伤情与伤残是两个不同的概念，伤情鉴定轻伤乙级并不等于就不会致残。前者是鉴定受伤后的伤势程度，后者是鉴定受伤后经治疗终结给身体造成的残疾程度。其二，九级伤残的原因是其左肩胛骨骨折，而造成其骨折的原因是车祸，交警认定王正之负全部责任，丁生根没有过错。丁生根进院医疗就是骨折，出院时医院的结论也是存在骨折，万载第一份法医鉴定也写明了骨折，第二份高安的法医鉴定也写明了骨折，并说明左肩关节障碍是因为骨折的存在。其三，2008年3月25日南昌大学第一附属医院作出的丁生根“左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关”的鉴定结论，只能说明丁生根在接受鉴定时（2008年3月25日）的左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关，并不能说明其因交通事故造成的九级伤残与功能锻炼欠缺有关。丁生根治疗出院后身体的状况已经达到了伤残九级程度，之后是否欠缺功能锻炼，影响的是其左肩关节活动障碍，并不影响九级伤残的形成。（二）原判决适用法律确有错误。人身损害赔偿是一种侵权责任，侵权责任的承担适用过错原则。丁生根的九级伤残是王正之交通肇事造成的，交警认定王正之对该事故负全部责任，也就是说对丁生根的伤残应当承担全部责任。如果在该交通事故中，受害方自己也有过错，依法应当承担相应的责任，即分担加害方的责任。然而，受害方没有及时恢复功能锻炼，并不是一种侵权责任。受害方及时有效地进行功能锻炼，也只能是避免损害结果的进一步扩大，而不能缩小或减轻已经发生的损害结果。受害方只有防止损害结果扩大的义务，而没有使损害结果缩小的义务。原审判决并没有适用相关的法律依据，既缺乏说理，也无法律依据。
本院再审过程中丁生根称，一审法院少判鉴定费650元，王正之没有多支付后续治疗费1000元，二审法院判决丁生根承担30%的责任没有依据，与本案有关联的上访交通、住宿费用应得到支持，一、二审的诉讼费用，不应该由丁生根承担。据此，请求撤销原审判决，改判王正之承担丁生根的各种损失89905.12元（伤残赔偿金38204.16元，被扶养人生活费26582.4元，法医鉴定费1300元，另增女儿丁小某扶养费17278.56元，上访交通费3500元，上访住宿费2480元，精神损失费5000元，起诉费1560元，总计95905.12元，减去王正之已支付的6000元）和诉讼费。
王正之辩称，丁生根的上访费用不是事故造成的损失，丁生根提出的上访费用和江西神州司法鉴定中心的鉴定费超出了原审诉讼请求，丁生根只向法院出示了100元的医疗费票据，王正之多支付医疗费1900元，原审法院认定丁生根应自负30%的责任合理合法，丁生根不断的上访、缠诉让法律成了一个摆设。
本院再审查明，1、《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.9.i）款规定，一肢丧失功能25%以上，构成九级伤残。2007年7月30日江西高安匡正司法鉴定中心作出的检验报告书在“分析说明”部分指出：根据医院记载及本室检验所见，丁生根所受损伤符合钝器作用所致，左肩周围锁骨及肩胛骨骨折，经治疗仍遗留左肩关节功能丧失达60%以上，占该肢体功能丧失42%以上，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i，其伤残程度应评定为九级。2008年3月25日南昌大学第一附属医院作出的鉴定报告书在“鉴定结论”部分指出：①左肩关节活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关。②目前左肩关节活动功能丧失50%。2009年1月4日江西神州司法鉴定中心作出的检验报告书在“分析说明”部分指出：①根据案情及检验所见，结合病历，丁生根的损伤运行中的碰撞摔跌作用可形成。②根据南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定结论，丁生根左肩胛骨骨折、左锁骨骨折（陈旧性），经治疗，现遗留左肩关节活动功能丧失50%，以权重指数计算为35%，参照国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i款之规定，伤残程度评定为九级。2、2012年1月10日，王正之向万载县人民法院递交《损伤参与度鉴定申请书》，请求法院委托有资质的鉴定机构对丁生根交通事故致残的损伤参与度进行鉴定。2012年4月26日，王正之向万载县人民法院递交《申请书》，提出其申请对丁生根事故参与度进行鉴定后，经咨询鉴定机构认为该鉴定的难度很大，其本人认为不进行鉴定也可对案件进行处理，申请撤回对丁生根交通事故参与度的鉴定。
本院再审查明的其他事实与原一、二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及当事人申诉、答辩情况，本案的争议焦点是：1、丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺是否存在关联；2、原审判决是否存在适用法律错误的情形。
一、关于丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺是否存在关联的问题。
本案中，丁生根主张其构成九级伤残，王正之对此并无异议。但王正之认为，根据万载康乐法医学司法鉴定所的意见，丁生根在交通事故中的伤情不会构成致残现象，如丁生根不加强功能锻炼才有可能致残，根据南昌大学第一附属医院的鉴定结论，是“外伤及功能锻炼欠缺”两个因造成了丁生根“左肩关节活动障碍”一个果，丁生根没有加强功能锻炼，也是导致其九级伤残的原因，丁生根也要负一定的责任。原一、二审法院支持了王正之的抗辩理由，并据此认定丁生根应对其九级伤残的损害后果承担30%的责任。本院认为，本案并无充分的证据证明丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺存在关联，理由主要有：1、万载康乐法医学司法鉴定所的鉴定与认定丁生根构成九级伤残的鉴定之间并不矛盾。前者是鉴定丁生根受伤后的伤势程度，后者是鉴定丁生根受伤后经治疗终结给身体造成的残疾程度，伤情鉴定轻伤乙级并不等于就不会致残，万载康乐法医学司法鉴定所的鉴定并未明确指出丁生根加强功能锻炼就不会致残。2、南昌大学第一附属医院的鉴定，说明的是丁生根的左肩活动障碍与外伤及功能锻炼欠缺有关，并不能说明丁生根因交通事故造成的九级伤残与其功能锻炼欠缺有关。3、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.9.i）款规定，一肢丧失功能25%以上，即可构成九级伤残。江西高安匡正司法鉴定中心的鉴定指出，丁生根左肢功能丧失42%以上。江西神州司法鉴定中心的鉴定指出，丁生根现遗留左肩关节活动功能丧失50%，以权重指数计算为35%。根据这两份鉴定可以得出，丁生根左肢功能丧失程度高于25%。王正之必须提供丁生根如加强功能锻炼，其左肢功能丧失程度将低于25%的证据，才能证明丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺存在关联，而在本案中，王正之并未提供此类证据。
二、关于原审判决是否存在适用法律错误情形的问题。
本院认为，因本案并无充分的证据证明丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺存在关联，不能认定丁生根对其九级伤残的损害后果存在过错，而王正之对交通事故应负全部责任，故原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，认定丁生根对其九级伤残的损害后果应承担一定的责任，并据此减轻王正之的赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。
对于丁生根提出的王正之未多支付1000元后续治疗费的主张，因与本案查明的事实不符，本院不予支持。对于丁生根要求王正之赔偿其上访交通费、住宿费的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，因检察机关抗诉并未支持丁生根的该项主张，不属于再审审理的范围，也无相关的法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺有关，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，认定丁生根对其九级伤残的损害后果应承担一定的责任，并据此减轻王正之的赔偿责任，存在认定事实和适用法律错误的情形，应予纠正。本案中，因并无充分的证据证明丁生根九级伤残与其本人功能锻炼欠缺存在关联，不能认定丁生根对其九级伤残的损害后果存在过错，因王正之对交通事故应负全部责任，故王正之应对丁生根因交通事故所造成的九级伤残的损害后果承担全部责任。抗诉机关的抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜春市中级人民法院（2012）宜中民再上字第5号民事判决和万载县人民法院（2011）万民重字第7号民事判决。
二、王正之赔偿丁生根残疾赔偿金38204.16元、被扶养人生活费26582.40元、法医鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，共计71086.56元，减去王正之已付的丁生根误工费397.5元、后续治疗费1000元、经法院调解的6000元，王正之尚应支付丁生根63689.06元，此款限本判决生效后一个月内付清。
三、驳回丁生根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件诉讼费用，由王正之负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志坚
代理审判员 郭大伟
代理审判员 李振峰
二〇一四年四月四日
书 记 员 刘 鹏