江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第0926号
上诉人（原审被告）常州华德房地产有限公司。
法定代表人姚富新，该公司总经理。
委托代理人陶建成，男。
被上诉人（原审原告）吴园园，女。
上诉人常州华德房地产有限公司（以下简称华德公司）与被上诉人吴园园商品房预售合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年4月8日作出了（2013）坛民初字第2699号民事判决。上诉人华德公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
吴园园诉称，2011年9月25日，本人向华德公司购买金水华都商品房一套，建筑面积127.21平方米，房屋价格为838355元，合同约定华德公司应当于2013年4月30日前交付使用。华德公司未能按期交付，2013年7月2日华德公司将不符合交付条件的商品房交付给本人，并给付了自2013年4月30日起至2013年7月2日止的违约金，2013年7月30日华德公司才具备竣工验收备案手续。本人向华德公司索要自2013年7月2日至7月30日至的违约金，华德公司不同意，现起诉要求华德公司支付本人逾期交房违约金18760元；本案诉讼费由华德公司承担。
华德公司辩称，按日万分之五的计算的违约金25151元是双方认可的结果，2013年7月2日，房屋已经交付，双方的结算手续也已经办理完毕，吴园园对已经结算的违约金进行反悔不符合常理、不符合法理。华德公司在交房时虽然没有取得合同约定的竣工备案手续，但是履行了合同的主要义务，吴园园也已经接受，应认定为吴园园对所交付房屋的认可，其实质是对交房条件的变更。双方认可的违约金25151元足以弥补原告的损失，吴园园要求按照日万分之八计算违约金没有事实和法律根据，因为吴园园没有提供交房后有损失的证据。商品房买卖合同中约定的按日万分之五结算的违约金过高，请求法院根据法律调低双方约定的违约金。综上，吴园园要求按照日万分之八计算违约金并要求华德公司支付违约金18760元，没有事实和法律根据，请求法院驳回吴园园的诉讼请求。
原审法院经审理查明，吴园园于2011年9月25日与华德公司签订商品房买卖合同，合同主要内容：吴园园购买华德公司开发的金水华都小区8#乙单元1804号房，商品房建筑面积127.21平方米，每平方米单价为6590.32元，商品房总金额为838355元；交付期限、交付条件、交付手续：出卖人应当在2013年4月30日前将商品房交付买受人，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续；出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内归还全部款项，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之八的违约金。金水华都小区8#商住楼工程，竣工验收日期为2013年7月25日，竣工备案日期为2013年7月29日。吴园园共向华德公司交付房款838355元。2013年7月1日，吴园园与华德公司办理了商品房交付手续并结算了房款，华德公司支付吴园园违约金25151元。吴园园要求华德公司支付剩余违约金18760元，华德公司不同意，后经金坛市住房和城乡建设局、信访局等部门调解未果，吴园园于2013年11月12日诉至原审法院。
上述事实，有当事人陈述、商品房买卖合同、交房流转会签单、工程竣工验收备案表等证据在卷佐证。
原审法院经审理认为，吴园园与华德公司于2011年9月25日签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。房地产开发企业是房地产市场的主导主体，对其设定并提供的合同应当恪守。根据合同约定，华德公司应当在2013年4月30日前将办妥竣工验收备案手续的商品房交付吴园园，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，虽然吴园园、华德公司于2013年7月1日办理了房屋交付手续，但是此时上述房屋不具备竣工备案手续，应按约定给付违约金。自2013年5月1日起至2013年7月29日止华德公司实际违约90日，应当按照合同以日万分之八承担违约金，即60361.6元（838355元×0.08%×90天），扣除华德公司已经支付的25151元，华德公司仍应当支付吴园园违约金35210.6元，本案中吴园园要求华德公司支付违约金18760元，符合法律规定，应予以支持。据此，原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：华德公司于判决生效之日起10日内支付吴园园违约金18760元；案件受理费269元，由华德公司负担
上诉人华德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决以房地产公司是主导主体，合同应恪守为由重新按合同约定计算已结违约金违反了《合同法》及相关司法解释的规定。1、原审判决认定房地产公司是房地产市场的主导主体无事实根据和法律依据，而且与房地产政策不符。2、涉案商品房买卖合同是金坛市住建局制定的示范文本，分固定内容和可选择、可填写内容，对可选择、可填写内容如违约金约定双方当事人均可根据法律规定要求进行调整。3、在华德公司按日万分之五支付的违约金已高于被上诉人的损失的情况下，原审再按日万分之八重新计算违约金没有事实与法律依据。经查明，华德公司按日万分之五支付的违约金已高于被上诉人的损失，已超过被上诉人租金损失的4倍以上，合同约定的日万分之五超过了银行贷款率的1.3倍，约定的日万分之八更是超过了银行贷款率的4倍，即合同约定的违约金明显高，本案根本不可能按日万分之八再重新调整违约金。2013年7月11日人民法院报案例指导正值本案审理期间，反映了最高院在审理商品房买卖合同案中有关违约金调整的审判导向。二、原审判决以牺牲交易安全为代价，对民事交易活动的正常秩序造成了极大的伤害。本案虽未具备交房条件，但上诉人已完成了合同约定的主要义务，双方对违约金、房款已结清。在华德公司支付的违约金已高于被上诉人的损失而且能足以弥补上诉人损失的情况下，在查明合同约定的日万分之八违约金超过了银行贷款利率的4倍的情况下，原审判决仍支持被上诉人重新按照合同约定的日万分之八计算增加违约金不利于交易安全，是对民事交易活动的正常秩序的极大伤害。三、原审判决对下列事实未认定，导致认定事实不清，判决错误。1、对被上诉人的商品房买卖合同目的已实现的事实未认定。2、原审判决对被上诉人在起诉时未要求撤销已结违约金的事实及仅要求交房后2013年7月2日到7月30日违约金的事实未认定。3、原审判决对华德公司按日万分之五支付违约金25151元已高于被上诉人的损失未认定。4、对被上诉人接受房屋、结算违约金的合法性未认定。最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第11条明确“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”。四、原审时华德公司根据法律的规定请求减少已结违约金有事实与法律依据。《合同法》114条明确“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》司法解释（二）第29条明确“当事人约定的违约金超过造成损失30%可认定过分高于造成损失”及“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少”的规定，最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第16条进一步明确“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。因华德公司支付的违约金已超过被上诉人损失的1.3倍以上，故如违约金可调整，原审时华德公司根据法律的规定请求减少已结违约金就应予支持，即本案如可调整违约金只存在违约金调低的情形。此外《合同法》司法解释（二）第29条明确了违约金的调整原则是“以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决”。商品房买卖合同中的损失法律规定参照的是租金损失，事实上，作为被上诉人未举证有实际损失的证据。五、华德公司交付房屋时虽没有取得合同约定的竣工备案手续，但履行了合同约定的主要义务，被上诉人已接受，应认定为对所交付房屋的认可，其实质是对交房条件的变更。1、商品房买卖合同第十一条交付期限、交付条件、交付手续没有未办妥竣工备案手续不得交付的禁止性规定，约定的是“对出示证明文件不齐全的亦有权拒绝交接”，该条款证明买受人对出示证明文件不齐全亦有权交接。2、华德公司交付房屋时虽没有取得合同约定的竣工备案手续，但履行了合同约定的主要义务，而且证明文件正在办理过程中，对买受人无实质影响。根据《合同法》36条、37条、最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第6条精神，“当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立”。3、《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。华德公司虽“履行合同义务不符合约定”未办妥竣工备案手续，但于2013年7月29日取得竣工验收备案表，证明了华德已承担了继续履行（合同）的责任。吴园园接收房屋、结算违约金的行为，显然那是接受华德公司继续履行合同的行为。华德公司在支付了违约金后，继续履行了取得备案手续的合同义务，华德公司不能因一个违约行为在承担了违约金及继续履行了合同义务的情况下再承担一次违约金。原审法院未对违约金的调整进行释明，程序违法，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴园园在答辩期内未提交书面答辩意见，二审中辩称，上诉人已经赔了二个月违约金，是按日万分之五赔偿的，现在我要求这二个月也要按日万分之八赔偿违约金。认可原审判决，要求维持原判决。
双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查认为，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。第十八条规定，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况；（四）拆迁安置方案的落实情况；（五）物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。因此房地产开发项目的验收应当是开发项目的整体验收。本案中，虽然吴园园与华德公司房屋交付的时间2013年7月1日，但上诉人华德公司的项目综合验收合格的时间为2013年7月25日，竣工备案时间为7月29日，故本案所涉房屋符合交付条件的时间应为7月29日。上诉人在明知房屋不符合交付条件的情况下仍然向业主交付房屋，其交付行为违反了相关法律法规的强制性规定，其交付行为不合法，不能据此认定上诉人在房屋交付时履行了交付房屋的合同义务，故上诉人交付房屋履行合同义务的时间应认定为7月29日，上诉人并应依此承担违约责任。上诉人与被上诉人在房屋交付时虽然进行了违约金的结算，但被上诉人并未明确放弃其追索上诉人违约责任，且该项结算是在上诉人欺诈业主的情况下达成的，其结算行为属于可撤销的法律行为，现被上诉人重新主张违约金，应视为其主张不认可原来的结算行为而申请撤销，故上诉人据此认为双方已经结算违约金，被上诉人不能再行主张缺乏法律依据。上诉人认为双方约定的违约金已经超出了被上诉人的实际损失，要求予以减少违约金，但并未提供证据证明被上诉人的实际损失，其仅以租金损失计算被上诉人的损失亦缺乏事实依据，被上诉人的损失尚应包含房款利息等其他损失。且本案中，上诉人在明知不能交付房屋的情况下，隐瞒事实向被上诉人交付房屋，主观上具有明显过错，故对上诉人要求调低违约金的主张，本院不予支持。综上，上诉人华德公司的上诉理由缺乏相应的事实和证据支持，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费269元，由上诉人常州华德房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年七月三十日
书 记 员 马筱艳