福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终822号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1980年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省茂名市。2012年2月2日因犯开设赌场罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。同年9月22日刑满释放。2016年8月24日因涉嫌犯非法经营罪被广东省深圳市龙岗区公安机关抓获，当日羁押于深圳市龙岗区看守所，2016年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于连江县看守所。
原审被告人刘某某，男，1986年10月9日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地福建省连江县。2016年1月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月4日转为取保候审。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人丁某某、刘某某犯非法经营罪一案，于2017年6月1日作出（2017）闽0122刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年6月，被告人丁某某和刘某某经商议后共同经营“六合彩”赌博业务，约定由被告人刘某某在连江县透堡镇龙头村其经营的食杂店内向附近村民接受“六合彩”投注，尔后将投注款转账给被告人丁某某，由丁某某在“六合彩”网站上开立的账户向上线投注，所获取的8%“手续费”，刘某某分得其中6%，丁某某分得其中2%。至2016年1月案发，被告人刘某某将接受刘某灯、刘某1、刘某2、刘某7、刘某8、刘某防等人的“六合彩”投注款累计人民币407960元转账给被告人丁某某，并由丁某某向上家投注，所获取的“手续费”，被告人刘某某分得人民币3万余元，被告人丁某某分得人民币1万余元。
上述事实，二被告人在开庭审理中均无异议，并有证人刘某3、肖某、刘某灯、刘某1、刘某2、刘某4、刘某5、杨某、刘某6等人证言；检查笔录、六合彩宣传单、银行查询记录；福州市诚振义联合会计师事务所专项审计报告、笔录本、扣押决定书；户籍证明、到案说明等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人丁某某、刘某某未经国家批准，擅自接受他人“六合彩”投注，金额达人民币407960元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。丁某某系累犯，依法应当从重处罚。丁某某、刘某某均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币30000元。三、责令被告人丁某某退出违法所得人民币10000元，被告人刘某某已退出的违法所得人民币30000元，均予以没收，上缴国库。四、扣押在案的账本4本，宣传印刷品13份，笔记本电脑1台，均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人丁某某提出的上诉理由：1、对一审认定的投注金额407960元有异议，实际上部分金额已经退还到刘某某的账户上。2、根据其犯罪情节及相较于同案人刘某某的量刑，一审法院对其量刑过重。3、其家庭困难。请求重新量刑。
原审法院在判决中列明了认定本案相关事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。在本院审理期间，上诉人丁某某、原审被告人刘某某未提出新的证据。
关于上诉人丁某某提出的对一审认定其犯罪金额为407960元有异议的相关诉辩意见，经查，一审认定的刘某某转账给丁某某的六合彩投注金额累计为407960元与事实不符，该转账的407960元其中包含了刘某某向丁某某的借款9万元及支付的利息5000元，此节事实有在侦查阶段被告人刘某某、丁某某的供述、证人刘某4的证言、银行交易明细等书证予以证实，所以该笔借款及利息95000元应从一审认定的犯罪金额中予以扣除，则犯罪金额认定为312960元，故该诉辩意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人丁某某、原审被告人刘某某未经国家批准擅自销售彩票，金额为312960元，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。原审认定的犯罪金额407960元有误，应予纠正。丁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。丁某某、刘某某均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据丁某某、刘某某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2017）闽0122刑初159号刑事判决中第三、四项。
二、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122刑初159号刑事判决中第一、二项。
三、上诉人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2019年8月23日止，罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
四、原审被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周秀清
审判员 张 晓
审判员 戴永忠
二〇一七年七月二十八日
书记员 魏林津
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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