中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终162号
上诉人（原审原告）真正好集团有限公司，住所地大不列颠及�爱尔兰联合王国伦敦斯林斯比区17号。
法定代表人乔纳森·霍尔，董事和总法律顾问。
委托代理人姚亮，北京六明律师事务所律师。
委托代理人彭微，北京六明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人真正好集团有限公司（简称真正好公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2989号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是第10774148号“猫CATS及图（指定颜色）”商标，申请人是真正好公司。
引证商标一是第5797062号“晶瀚科技CHIPADVANCEDTECHNOLOGYCAT”商标。
引证商标二是第3239769号“貓嘜”商标。
引证商标三是第4483857号“KT猫”商标。
引证商标四是第1435380号“CAT及图”商标。
引证商标五是第6700816号“e猫及图”商标。
引证商标六是第1083239号“猫CLUB及图”商标。
引证商标七是第6569030号“CAT及图”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回了申请商标的注册申请。真正好公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审）。
2015年1月30日，商标评审委员会作出商评字[2015]第16494号《关于第10774148号“猫CATS及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第16494号驳回复审决定），对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
在一审诉讼程序中，真正好公司提交了引证商标四、七的所有人出具的同意申请商标与引证商标四、七共存的声明。
在一审庭审过程中，真正好公司对申请商标指定使用的商品与七引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议；放弃关于引证商标六已无效的主张。
北京知识产权法院认为：本案适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
鉴于真正好公司对申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，故仅对商标近似进行评述。申请商标与引证商标二至七文字构成近似，应认定为近似商标，如并存使用在类似商品上，易使消费者产生混淆误认，故申请商标与引证商标二至七构成类似商品上的近似商标。
引证商标四、七的权利人虽然已经出具同意申请商标商标共存的声明，但因申请商标在“唱片、光盘（音像）、录音带、录像带、磁带、声音传送器具”的注册与引证商标五、六亦构成使用在类似商品上的近似商标，而申请商标在“太阳镜、眼镜盒”上的注册与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标，故前述共存声明只能使得申请商标在“望远镜、磁铁”得以初步审定公告。
第16494号驳回复审决定虽认定事实及适用法律正确，但真正好公司提交的新证据足以影响案件结论。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第16494号驳回复审决定；二、商标评审委员会针对真正好公司提出的复审申请重新作出复审决定。
真正好公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：申请商标与引证商标二至七均不构成近似商标，一审判决相关事实认定错误。请求继续撤销商标评审委员会作出的第16494号驳回复审决定；认定申请商标与引证商标二至七不构成近似商标，并责令商标评审委员会据此对申请商标重新作出驳回复审决定；本案一、二审诉讼费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第10774148号“猫CATS及图（指定颜色）”商标（见本判决书附图1），申请日是2012年4月16日，指定使用的商品是国际分类第9类的唱片、光盘（音像）、录音带、录像带、磁带、声音传送器具、望远镜、磁铁、太阳镜、眼镜盒。申请人是真正好公司。
引证商标一是第5797062号“晶瀚科技CHIPADVANCEDTECHNOLOGYCAT”商标（见本判决书附图2），申请日是2006年12月20日，指定使用的商品是国际分类第9类的半导体、晶片、集成电路、半导体晶片、超大型集成电路、大型集成电路。
引证商标二是第3239769号“貓嘜”商标（见本判决书附图3），申请日是2002年7月11日，经续展专用期限自2013年8月28日至2023年8月27日，指定使用的商品是国际分类第9类的光学矫正透镜片（光）、眼镜框、眼镜架、擦眼镜布、隐形眼镜、眼镜、眼镜盒、太阳镜、眼镜玻璃、带盒的隐形眼镜。
引证商标三是第4483857号“KT猫”商标（见本判决书附图4），申请日是2005年1月26日，商标专用期限自2007年11月7日至2017年11月6日，指定使用的商品是第9类的电话机、调制解调器、可视电话、分线盒（电）、卫星导航仪器、程控电话交换设备、网络通讯设备、传真�、智能卡(集成电路卡）、眼镜。
引证商标四是第1435380号“CAT及图”商标（见本判决书附图5），申请日是1999年2月9日，经续展商标专用期限自2010年8月21日至2020年8月20日，指定使用的商品是国际分类第9类的眼镜，现注册人是卡特彼勒公司。
引证商标五是第6700816号“e猫及图”商标（见本判决书附图6），申请日是2008年5月5日，商标专用期限自2012年1月24日至2022年1月13日，指定使用的商品是国际分类第9类的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载程序）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机、已录制的计算机操作程序、光盘（音像）、光学数据介质、集成电路。
引证商标六是国际注册G1083239号“猫CLUB及图”商标（见本判决书附图7），商标专用期限自2011年2月4日至2021年2月4日，指定使用的�品是第9类的手机带、便携式电话、传真机、半导体（收音机）、导航仪表、光盘播放机、数字化视频光盘播放器、天线、头戴式耳机、臭氧发生器（臭氧机）、电解装置、电熨斗、电卷发棒、电动蜂鸣器、防尘面具、与外置显示屏或显示器连用的用户游戏机。
引证商标七是第6569030号“CAT及图”商标（见本判决书附图8），申请日是2008年2月28日，商标专用期限自201,4年8月21日至2024年8月20日，指定使用的商品是国际分类第9类的磁性数据介质、录音盘、自动售货机、投币启动的机械装置、现金收入记录机、计算机器、数据处理设备、计算机、灭火设备、光学器械和仪器等，现注册人是卡特彼勒公司。
商标局于2013年2月25日作出发文编号为ZC10774148BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上在先注册的引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标七近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。真正好公司不服，向商标评审委员会申请复审。
在商标驳回复审程序中，真正好公司向商标评审委员会提交了维基百科对音乐剧《猫》的介绍、申请商标设计在音乐剧《猫》的演出和宣传活动中的使用情况等证据。
商标评审委员会经审查，于2015年1月30日作出第16494号驳回复审决定，依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标一在文字组成、呼叫等方面存在明显区别，共存一般不易引起消费者的混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一未构成在类似商品上的近似商标。同时，申请商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五、引证商标六、引证商标七均指向“猫”或“CAT”，含义未产生明显区别，消费者在隔离观察且施以一般注意力的情况下，有可能引起混淆、误认。因此，申请商标与上述六引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的太阳镜、磁铁、录音带、望远镜等商品分别与引证商标二、三、四核定使用的眼镜等商品、引证商标五核定使用的集成电路等商品、引证商标六核定使用的半导体（收音机）等商品及引证商标七核定使用的光学器械和仪器等商品属于相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标二、三、四、五、六、七已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，真正好公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。且商标评审遵循个案审理原则，引证商标的共存情况，不能成为申请商标获准注册的当然理由。
真正好公司不服第16494号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，真正好公司提交了引证商标四、七的现注册人卡特彼勒公司出具的同意申请商标与引证商标四、七共存的声明。
在一审庭审过程中，真正好公司明确表示，对申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
以上事实，有申请商标的商标档案、各引证商标的商标档案、商标局作出的发文编号为ZC10774148BH1的《商标驳回通知书》、第16494号驳回复审决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
真正好公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的�品构成类似商品并无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由中文文字“猫”、英文文字“CATS”及图形构成，引证商标二至七均含有中文文字“猫”或外文文字“CAT”，且均为引证商标二至七的显著识别部分之一。将申请商标分别与引证商标二至七进行比较，由于申请商标与引证商标二至七均含有中文文字“猫”或外文文字“CAT�，虽然申请商标分别与引证商标二至七具有一定区别，但鉴于申请商标指定使用的商品与引证商标二至七核定使用的商品构成类似商品，故上述区别并不能使相关公众从整体上将申请商标与引证商标二至七予以区分，申请商标与引证商标二至七共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对两者来源产生误认或者认为两者具有特定的联系。因此，申请商标分别于引证商标二至七构成近似商标。一审法院关于申请商标与引证商标二至七构成类似商品上的近似商标的认定有事实依据。
由于引证商标四、七的现注册人卡特彼勒公司出具了同意申请商标与引证商标四、七共存的声明，因此，在申请商标与引证商标四、七存在一定区别的情况下，该同意共存的声明应予考虑。但因申请商标指定使用的“太阳镜、眼镜盒”商品以及“唱片、光盘（音像）、录音带、录像带、磁带、声音传送器具”分别与引证商标二、三和引证商标五、六构成类似商品，故真正好公司与卡特彼勒公司的共存声明可以使申请商标在其指定使用的“望远镜、磁铁”商品上获得初步审定公告。
商标评审委员会依据驳回复审程序中的证据作出的第16494号驳回复审决定认定事实清楚，适用法律正确，但由于真正好公司在一审诉讼程序中提交新的证据，导致第16494号驳回复审决定的结果被改变。因此，提交前述新证据的真正好公司应负担由此产生的诉讼费用。
综上，真正好公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由真正好集团�限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由真正好集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 耿巍巍