浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1951号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波新世界汇美百货有限公司。住所地：宁波市海曙区中山东路***号。法定代表人：张辉热，该公司董事长。委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司。住所地：宁波市海曙区旗杆巷**号。法定代表人：卞农，该公司总经理。委托代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：徐勤，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人宁波新世界汇美百货有限公司（以下简称新世界公司）因与被上诉人宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2016年6月3日作出的（2016）浙0203民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2011年11月17日，原告与被告签订了一份编号为RENT-NB2-004/11的《租赁合同》。2011年11月18日，原告又与被告签订了一份补充协议。此后，双方又签订了《补充协议（二）》。据此，双方约定：1.被告向原告承租位于宁波市海曙区中山东路137号（新世界百货汇美店）一层、二层、三层、四层共计9859平方米的商铺及位于B-1/B-2/B-3的广告位，租赁期限为2011年12月5日至2019年11月14日。2.2011年12月5日至2012年2月9日第四层租金500000元，2012年2月10日至2019年11月14日1-4层租金第一年20000000元，第二年开始租金按照每年3%递增；自2015年2月10日至2016年2月9日，原告减少被告该期间的应付租金，减少后被告在上述期间应付租金为20000000元；自2016年2月10日起至2019年2月9日，每个合同年度应付租金下调至20000000元；自2019年2月10日至2019年11月14日，租金为16750000元。被告按照“先付后用”原则在每个季度前2个月预付下季度租金。3.管理费为200000元/年，原告在每个季度开始前2个月向原告预付下季度管理费。4.被告如不按时交纳租金、管理费、宣传推广费、补足押租金及其他应缴费用，应向原告支付所欠款项及滞纳金，滞纳金按每日千分之一进行计算。5.上述损失包括直接损失和间接损失，间接损失包括但不限于向违约方索赔而支出的诉讼费、律师费、交通费等。《补充协议（二）》中双方还约定，如被告擅自提前解除/终止合同，需按原合同及相关协议所约定的被告应付租金标准，补回原告减免的全部租金。合同成立并交付后，原告依约交付了房屋，被告亦依约支付租金至2015年11月9日。2015年9月9日，被告依约应支付2015年11月10日至2016年5月9日的租金，但被告未支付。经原告催讨，被告于2015年11月10日支付租金1837878元，实际支付租金至2015年12月9日。同时，原告逐步停止经营、搬离涉案房屋。2016年3月4日，被告发函给原告要求解除合同，但原告未同意。2016年3月23日，被告要求交房并将房屋钥匙提交到法院。2016年5月18日，被告又向原告支付2015年12月10日-2016年3月4日的房屋租金、物业费合计5022423.67元。原审另查明，2016年4月12日，应原告申请，原审法院对涉案房屋进行了现场勘验，勘验时该房屋已经腾空，南门前的马路因修路造成围挡，但人行道可供行人通行，涉案房屋西面和北面各有一门可出入。原审原告新世界公司于2016年1月28日向法院起诉，要求判令：1.原审被告苏宁公司支付2015年11月10日起至2016年5月9日的租金8725757元；2.原审被告支付滞纳金561363.57元（暂计算至2016年1月4日并继续支付至款项付清日止）；3.原审被告支付原审原告为索赔支出的律师费176120元；4.诉讼费用由原审被告承担。一审审理中，经法院向原审原告释明，原审原告变更诉讼请求为：1.判令原审被告向原审原告支付截止2016年6月3日拖欠的租金及管理费7728228.26元，并继续支付至生效法律文书确定的租赁合同解除之日；2.判令原审被告向原审原告支付截止2016年5月17日的滞纳金1825302.51元，以及自2016年5月18日起以5075615.94元为基数，按日千分之一计算至原审被告付清该基数数额之日止的违约金；3.原审被告因违约解除合同向原审原告支付违约金21854540元；4.原审被告承担因原审原告向原审被告索赔支出的律师费用380185元；5.原审被告承担原审原告因本案诉讼保全支出的担保服务费56292元（上述1-5项合计31844547.77元）；6.本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理认为：原告与被告签订了的编号为RENT-NB2-004/11的《租赁合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。被告认为该合同无效，但原告取得该房屋使用权合法有据，且房屋租赁合同并不以登记为生效要件，故被告该辩称主张缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。本案争议焦点有二，一是合同解除原因系被告违约还是情势变迁；二是违约责任如何承担。针对第一项争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。故情势变迁需符合两个条件：1.合同成立之后发生无法预见的重大变化；2.继续履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的。该院认为，在本案中，宁波轨道交通一号线2009年6月26日即已开工，房屋租赁合同系2011年签订，故地铁施工对道路造成的围挡不能属于订立合同时无法预见的重大变化，中山东路改造工程虽系合同签订后开展，但因修地铁多处开挖导致路面多处坑洼不平确是2011年前可知的事实，故亦不能认为是无法预见的重大变化。道路维修对机动车道造成了一定围挡，但人行道依旧畅通，涉案房屋除南面正门之外，于北面和西面各有一小门，并未受到围挡，可供出入。涉案房屋的客流量因修路虽可能受到部分影响，但原、被告在合同履行期内也曾进行协商并降低了租金。该院认为，客流量减少是多方面综合原因产生，经济形势、布货合理性、电商发展等均可能影响客流量，不能认为销量下降均由路面维修产生，即使因路面维修影响客流，双方仍可以继续协商解决，也不至于完全无法实现合同目的。综上，该院认为，合同解除原因不能认定是情势变迁原则。被告将房屋全部腾空，是以自己的行为明确表明将不履行主要债务的行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，该合同已不可能实际继续履行，被告因此享有解除合同的权利，但因原告无违约行为，故被告解除合同属于违约解除，应当承担违约责任。被告于2016年3月4日通知原告解除合同，于2016年3月22日该院组织证据交换时明确要求交房，并于次日即2016年3月23日将房屋钥匙交至法院，此时被告已完成了腾退归还房屋和通知解除合同的义务，故该合同于2016年3月23日解除。原告主张合同应于3月5日通知到达原告三个月后即6月5日解除，缺乏法律与事实依据，该院不予采纳。被告应支付租金至2016年3月23日止，但被告仅支付到2016年3月4日，故被告尚应支付房租1010000元。被告逾期支付2015年11月9日之后的房租，原告主张被告支付按照日千分之一计算的逾期付款违约金，但该违约金相当于年利率36.5%，超出合理范畴，该院酌定被告按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍支付已付清部分款项的逾期付款违约金596082.39元，并支付自2015年12月10日起至实际履行之日止以1010000元为基数按照中国人民公布的银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金。合同解除后，被告向原告支付的押租金1500000元应当退还，故被告要求退还押租金，于法有据，该院予以支持。针对第二项争议焦点，该院认为：被告违约解除合同，应当承担违约责任。原、被告双方在合同中约定违约金为1年租金，原告认为被告应当依照合同约定支付违约金，被告抗辩该违约金过高。该院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。被告终止履行合同的违约行为给原告造成的实际损失主要是合同解除后有可能产生的寻租期房屋空置的损失，原告主张的一年租金作为违约金过高，综合考虑原告的出租房屋的使用现状及合理的空租期，该院酌定被告宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司向原告支付六个月的租金作为违约金。另，原、被告于《补充协议（二）》中约定，如被告擅自提前解除/终止合同，需按原合同及相关协议所约定的被告应付租金标准，补回原告减免的全部租金，原告据此在被告应支付的租金中进行了主张，并主张六个月空租期损失也依照补回租金后的主张计算。该院认为，原告根据双方约定要求被告补回租金的主张合法有据，但时间上应根据该院认定的租赁期间重新计算，故被告应补回原告2015年2月10日至2016年2月10日减免的租金1854540元、2016年2月11日至2016年3月23日减免的租金292854元。被告主张该补回系违约金性质，不应重复主张，但该院认为，原告降租是为了被告继续履行合同而做的让利，双方亦约定如解除合同应当补回，该约定不违反法律规定，现被告违约解除合同，应该补回该租金差额，故该院对被告该抗辩不予采纳，空租期损失是因被告违约而产生，故也应当按照双方约定应上浮的租金标准进行计算，被告应支付原告相当于六个月房租的空租期损失11255088.1元。原、被告双方在合同中约定，合同中的违约损失包括但不限于诉讼费、律师代理费及为处理该事宜支出的办案费、交通费、住宿费、通讯费、调查费等，原告据此主张被告承担律师费380185元、保全担保服务费56292元，该院认为，律师代理费和保全担保服务费均系违约造成，是维护原告合法权益的合理支出，依约应当予以支持，但律师费与保全担保服务费的计算均根据案件实际应支持的数额计算，原告在合理主张范畴内的律师费、保全担保服务费应予以支持，原告在合理主张范畴外的费用该院不予支持。该院审理后支持的租金、管理费等损失合计13508564.49元，故按照，该院支持被告按照浙江省律师收费标准八折赔偿原告律师费240868.8元。原告主张保全担保服务费56292元，低于该金额依据担保机构开展诉讼保全信用担保业务收费参考标准计算的数额，故该院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司与被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司签订的编号为RENT-NB2-004/11的《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》于2016年3月23日解除；二、被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司支付原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司2016年3月5日至3月23日的房屋租金1010000元，并补回2015年2月10日至2016年3月23日房屋租金2147394元；三、被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司赔偿原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司2015年9月10日至今已付清房租、管理费的逾期付款违约金596082.39元，并支付自2015年12月10日起至实际履行之日止以1010000元为基数按照中国人民公布的银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金；四、被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司支付原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司解除合同违约金11255088.1元；五、被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司支付原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司律师费240868.8元，保全担保服务费56292元；六、原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司退还被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司押租金1500000元；七、上述二至六项折抵后，被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司应支付原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司13805725.29元，上述费用被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司应于本判决生效之日起十五日内履行完毕；八、驳回原告（反诉被告）宁波新世界汇美百货有限公司其他本诉请求；九、驳回被告（反诉原告）宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费201”023元，由原告宁波新世界汇美百货有限公司负担113872.5元，被告宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司负担87150.5元；反诉受理费9150元，由原告宁波新世界汇美百货有限公司负担。案件保全费5000元，由原告宁波新世界汇美百货有限公司负担2832元，被告宁波甬宁苏宁云商商贸有限公司负担2168元。宣判后，新世界公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决关于涉案租赁合同解除日期认定错误。被上诉人解除租赁合同的日期应该是2016年6月21日。二、原审判决关于律师费的认定错误。原审判决计算律师费的基数是错误的。被上诉人在本案诉讼期间，已于2016年5月18日主动支付了房租租金、物业费合计5022423.67元。尽管上诉人因此调减了诉讼请求，但由于被上诉人的主动履行行为发生于诉讼期间，理应将上述核减的金额作为计算律师费的基数。而且无论是上诉人还是上诉人的代理人，均未同意过本案中无论判决支持的诉讼请求金额为多少，律师费均可按浙江省律师收费标准八折计算。三、原审判决认定约定的违约金过高并酌定减少违约金，没有事实依据，且适用法律错误。违约金系上诉人与被上诉人双方在租赁合同中的明确约定，被上诉人于签订租赁合同之时并未提出违约金过高，却在一审中为减轻其责任负担而抗辩违约金过高，是不遵守契约精神的体现，更违反了诚实信用原则，依法不应支持。四、原审判决关于诉讼费的认定错误。原审判决就本诉部分的诉讼费，判决上诉人承担113872.50元，被上诉人承担87150.50元，缺乏依据。被上诉人的反诉请求已被驳回，原审判决就反诉部分的诉讼费，却判决由上诉人全部负担，存在错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人苏宁公司在二审中答辩称：一、上诉人认为2016年6月21日才解除租赁合同是毫无事实根据和法律依据的。1.无论是约定的条件成就解除合同还是当事人一方单方面解除合同，根据合同法第九十六条第一款的规定，合同自解除通知到达对方时解除。2.在2016年3月5日上诉人收到的解除通知中，被上诉人已清楚表示了立即租赁房屋移交的意愿，但上诉人怠于接收租赁房屋。3.即使被上诉人一方未按提前90天通知的约定而解除合同，充其量也是一种违约解除，应结合违约责任来进行处理，而不会适用合同法第九十三条第二款，即按照合同解除条件成就时的解除来对待。4.一审查明的事实说明，被上诉人和上诉人在2015年已就解除合同事宜进行过多次协商，并且早在2015年12月初涉案房屋就停水停电，并且腾空，未再经营和使用。二、一审判决对违约金的酌定既有事实依据，也正确适用法律。1.上诉人也不能否认被上诉人有请求降低违约金的权利，该权利是合同法第一百一十四条第二款明确赋予，并且在一审诉讼过程中，被上诉人已向一审法院提出请求行使该权利。2.其次，被上诉人也与上诉人一样认同可适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。三、一审法院关于诉讼费和律师费的判决符合法律实践。一审法院根据上诉人诉请标的金额，按《人民法院诉讼费用缴纳办法》的有关规定来收取诉讼费用，最后结合诉请支持的情况，将诉讼费用在上诉人和被上诉人之间来进行分摊。一审中所收取的反诉费用，是根据被上诉人的反诉请求“返还150万元租押金”来计算的，在提起反诉时上诉人确实未退回过该款项，一审判决支持返还150万元租押金的反诉请求，反诉诉讼费理所当然由上诉人承担。此外，法院依据诉请的支持情况来认定律师费用的赔偿范围，也符合法律实践。综上，恳请二审法院依法审查后，驳回上诉人的全部上诉请求。在二审审理期间，上诉人新世界公司与被上诉人苏宁公司在二审中均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人将涉案房屋全部腾空并搬离，系以自己的行为明确表明其将不履行主要债务的行为，表明该合同已不可能实际继续履行，被上诉人可以解除合同，但被上诉人解除合同的行为不符合合同约定，已构成违约解除，应当承担违约责任。鉴于被上诉人于2016年3月4日通知上诉人解除合同，后原审法院于2016年3月22日组织双方当事人证据交换时明确要求交房，被上诉人并于次日即2016年3月23日将房屋钥匙交至原审法院，此时被上诉人已完成了腾退归还房屋和通知解除合同的义务，因此原审法院认定双方签订的租赁合同于2016年3月23日解除并无不当。上诉人主张租赁合同应于2016年3月5日解除通知到达上诉人三个月后即2016年6月5日才解除的上诉理由，缺乏法律与事实依据，本院不予采信。被上诉人违约解除租赁合同，依法应当承担违约责任。对于违约责任的承担问题，上诉人在二审中主张租赁合同中约定违约金为一年租金，被上诉人应当依照合同约定支付违约金，而被上诉人则抗辩该违约金过高，应当调低。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中被上诉人提前解除合同的违约行为给上诉人造成的实际损失主要是合同解除后有可能产生的寻租期房屋空置损失，考虑到上诉人出租的房屋的使用现状及合理的空租期，以及原判已经判决被上诉人因提前解除合同而补回减免的租金2147394元等实际情况，上诉人主张违约金为一年租金存在过高的情形，基于利益平衡的考量，原审法院据此酌定被上诉人应支付的违约金为六个月租金并无不当。根据本案的事实，上诉人为此支付的律师代理费系因被上诉人违约所造成，是维护上诉人合法权益的合理支出，依约应当予以支持，但律师费的计算均应根据案件实际应支持的数额计算，上诉人在合理主张范畴内的律师费应予以支持，在合理主张范畴外的费用应不予支持。根据前述认定，法院经审理后支持的租金、管理费等损失合计13508564.49元，同时上诉人在一审中提供委托代理合同及律师费发票时明确认可律师费是按照浙江省律师费收费最低标准八折支付，因此原审法院按照浙江省律师收费标准八折核算律师费为240868.8元并无不当。至于上诉人提出的诉讼费问题，原审法院根据其判决支持的本诉标的额以及反诉标的额依法核算双方当事人应承担的诉讼费用，并无不当。因此上诉人提出原审法院对于诉讼费的认定存在错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121033元，由上诉人宁波新世界汇美百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一六年九月二日书 记 员  潘芬芬