湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终103号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚顺平，男，1948年11月2日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住武汉市汉南区。因犯诈骗罪于1980年11月被通城县人民法院判处有期徒刑五年；因犯诈骗罪于1985年12月被荆州地区中级人民法院判处有期徒刑七年，1986年2月经湖北省高级人民法院改判为有期徒刑五年；因犯诈骗罪于1991年8月被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月31日被仙桃市公安局取保候审，2017年3月16日经仙桃市人民法院决定逮捕，同年3月22日由仙桃市公安局执行，同日被仙桃市人民法院取保候审。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人龚顺平犯诈骗罪一案，于2017年4月11日作出（2017）鄂9004刑初161号刑事判决。宣判后，龚顺平于2017年4月27日提出上诉。本院于同年5月15日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月，龚顺平经人介绍认识了做树木生意的贾某，龚顺平向贾楚炎谎称其购买了国网湖北省电力公司仙桃市供电公司位于仙桃市龙华山办事处油榨湾油厂路西一巷鄂能变压器厂墙院内的30多株水杉树，并向贾某出示了虚假的购树发票等文件。2015年9月14日，龚顺平收取了贾某支付的购树款8000元，并打给贾某一张收条。贾某于2015年12月27日到上述地点砍伐了18株水杉树。2015年12月28日，经仙桃市林业调查规划设计院鉴定，被砍伐的18株水杉树立木蓄积为4.9041立方米。仙桃市森林公安局民警于2016年3月30日抓获被告人龚顺平。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人贾某的陈述，证明：2015年的一天，贾某和刘某1一起找陈某1买树，陈某1说树是龚顺平通过关系买来的，要贾某找龚顺平，并打电话叫来龚顺平。贾某、刘某1、龚顺平、陈某1一起来到姚某的酒店，王某、姚某在场，谈好树价8300元，砍树的相关手续由龚顺平负责。陈某1要贾某将树款给龚顺平，龚顺平要陈某1接钱后给贾某写了一张8000元的收据。开始谈买卖树木时，龚顺平说树是电力公司的，电力公司的某领导是龚顺平的亲戚，龚顺平还将肖某2签收的买树的发票、电力局批示砍树的红头文件给贾某看。王某也见过发票、文件。事后，贾某多次给龚顺平、陈某1打电话问砍树的事，陈某1说如果不能砍树将树款退给贾某。后贾某给陈某1打电话退钱，陈某1说龚顺平将钱用了，要贾某放心一定可以砍树，但龚顺平一直找借口拖延时间。2015年12月26日，陈某1拿着二份告示找到贾某说龚顺平将砍树的手续办好了，担保说已经给街道的领导打好了招呼，而且还有电力公司的吊车帮忙。当天晚上，贾某、龚顺平、陈某1见面商量砍树的事情。陈某1说会将二份告示贴在被砍水杉树附近，让附近的人配合砍树，贾某妻子还问过二份告示是否真实，龚顺平说是真的，让他们只管砍树，有问题由龚顺平负责。2015年12月27日，贾某来到砍树的地点，看到了墙上贴的几份公告后开始砍树。砍了2株树后，电厂的门卫说没有收到砍树的通知，贾某让工人停止砍树，并给陈某1打电话。陈某1给龚顺平打电话，龚顺平说是他找电力公司买的树，电力公司已经同意砍伐。贾某给门卫说了情况后，门卫再没有阻拦。陈某1让贾某继续砍树，电力公司马上有领导过去，出了问题由陈某1负责，贾某又接着砍了10多株，后被森林公安局的警察带走。
2．被害人昌某的陈述，证明：2015年8、9月，昌某、贾某夫妇和刘某1看树后，刘某1找昌某、贾某说树钱，龚顺平说树不卖给刘某1直接卖给贾某。龚顺平说卖给刘某1的时候树价是9000元，为此龚顺平和刘某1吵架，最后龚顺平同意以8300元的价格卖给贾某。昌某将8300元树钱交给陈某1，龚顺平写了一张8000元的收据。后因树一直不能砍，贾某问过龚顺平、陈某1，陈某1跟贾某保证说不要紧。砍树的前一天，昌某看过电力公司的公告，没有见过电力公司砍树的文件和发票，但贾某跟昌某说过贾某见过电力公司砍树的文件和发票。2015年12月26日晚上，陈某1约昌某、贾某来到仙桃市何李某五湖酒店对面说龚顺平把砍树的手续办好了，让昌某给龚顺平打电话商量第二天砍树的事情，并拿出电力公司的公告。龚顺平说可以砍树了，昌某说砍树时出现问题由龚顺平、陈某1负责，陈某1要贾某多安排几个人。
3．证人陈某1的证言，证明：陈某1在老电厂附近开发了一套房子，电厂的水杉树挡住了房子后面的通道，而且掉落的树叶经常堵塞下水道，陈某1一直想通过合理合情的方法将树砍掉，找过居委会和办事处没有得到解决。龚顺平得知此事后，让陈某3告诉陈某1，龚顺平可以将树砍伐。陈某1和龚顺平见面后，龚顺平说和电力公司的某领导是亲戚，外甥媳妇肖某2在电力公司上班，可以通过关系砍伐树，叫陈某1给龚顺平2000元的好处费，陈某1表示同意。过了二天，龚顺平说这些树可以砍伐了，并将一份红头文件和一张发票给陈某1看，发票上写的肖某2的名字。后姚某介绍王某找龚顺平买树没有谈成，又联系了一个姓刘的树贩子，姓刘的和贾某一起看树后嫌贵让贾某买树，树价是在姚某的酒店由龚顺平和贾某谈的。当时贾某将8300元现金直接交给龚顺平，龚顺平说住的地方不安全，让陈某1帮忙保管，龚顺平给贾某写了一张8000元的收据，多给的300元买烟抽，后龚顺平分二次将钱拿走了。陈某1听王某说看到过龚顺平买树的文件和发票。2015年12月17日，龚顺平给陈某1二份通知，第一份通知上写的是供电公司要求肖某2于2015年11月27日砍树，第二份通知是要求当地配合。2015年12月26日晚上，龚顺平、陈某1、贾某夫妻见面商量砍树的事情，陈某1、龚顺平并将二份告示给贾某看，龚顺平说将告示贴在了被砍水杉树的附近，让附近的人配合贾某砍树。当时贾某的妻子还问龚顺平这二份公告可不可靠，龚顺平说手续都办好了，出了问题由龚顺平负责。第二天，陈某1将告示移到了醒目的地方。供电公司的树是龚顺平卖给贾某的，二份公告是龚顺平弄的，陈某1没有参与卖树砍树的事情。
4．证人姚某的证言，证明：陈某1、龚顺平先是找王某卖树，王某说9000元树价太高没有买，帮忙找到贾某买树。一天，陈某1、龚顺平、王某、贾某夫妻在姚某的酒店一起吃饭后谈的树价8000元，龚顺平给贾某写了一张收条，龚顺平说自己住的地方不方便，让陈某1先替他保管。龚顺平收钱之前说砍树的手续都办好了，而且砍树时电力局还会派吊车帮忙。树是龚顺平作主卖的，陈某1是从中帮助卖树，因为陈某1在供电公司变压器厂围墙前面做了一栋房子，将树砍掉后房子的光线好一些，便于自己将房子卖出去。
5．证人陈某4的证言，证明：陈斌生在油榨湾油厂路西一巷老电厂的前面做了一栋房子，因为电力公司变压器厂院墙内的水杉树挡住了房子的通道，陈某1想将这些树砍掉。龚顺平得知后告诉陈某1有一个外甥姓何，在电力公司当老总，可以通过正常途径砍树，而且陈某1还说只要能将树砍掉，可以给龚顺平2000元辛苦费。陈某1、龚顺平商量，由龚顺平出面到电力公司将这些树买下来，出多少钱陈某1不管。后来，陈某1、龚顺平将树卖给了姓贾的树贩子。2015年9月中旬，陈某4在姚某的酒店碰到了陈某1、龚顺平、王某、姓贾的夫妻，后商量以8000元的价格将树卖给姓贾的夫妻。龚顺平说：“供电公司的何书记是他的亲戚，办手续的事情我全包了，有什么问题我负责，老陈你放心”。陈某1说：“老龚这事情就拜托你了，等砍树下来后我就给2000元辛苦费你”。姓贾的就在姚某宾馆的大厅里面给的8000元树款。给钱时龚顺平说：“老陈你先将钱收着，点一点，我来给他写收条”。在这个过程中，龚顺平还给姓贾的打包票说手续他来负责。散场之后陈某1将8000元钱给的龚顺平，当时龚顺平说住在老电厂的宿舍不安全让陈某1帮他保管。后陈某1将8000元钱给了龚顺平。树价谈好后，陈某1经常催龚顺平砍树，龚顺平说将所有的证明和手续办好了后就去砍。姓贾的砍树的前两天，陈某4找陈某1时还听到龚顺平告诉陈某1手续办好了，可以砍树了。一天，陈某4找陈某1要工程款时，陈某1说“你看这两份通知，老龚刚给我的，等树一砍下来，我的房子卖出去就有钱给你了，不要天天来催我”，而且当时确实看到龚顺平刚走。
6．证人王某的证言，证明：2015年9月，姚某说陈某1有一批树要卖，王某便去找陈某1，陈某1让王某去找龚顺平。王某和龚顺平看树后，发现砍树的难度大未买成。后来，是刘某1介绍贾某买的这批树。在贾某买树之前，王某和陈某1、龚顺平在姚某的酒店二楼，王某看到了荆州电力公司允许砍树的文件。后来，王某碰到贾某，贾某说买了一批树，让王某帮忙讲价。王某和贾某一起来到姚某的酒店，陈某1、龚顺平、姚某都在酒店。吃饭时谈了树价但没有谈成，饭后王某就走了。
7．证人陈某3的证言，证明：陈某1在老电厂南做了一栋4间7层的房子，2015年5月完工。陈某1在做房子时，堆积的砂石影响了龚顺平出行，龚顺平让陈某3找陈某1，陈某1给了龚顺平补偿费。由于电力公司院子内的水杉树影响陈某1房子的销售价格，陈某1便想将这些树砍掉。2015年8月，龚顺平找到陈某3说“听说老陈要将电厂的水杉树砍掉，我可以帮他找电力公司的人办手续，电力公司的何书记和我蛮熟，只要老陈给我2000元的辛苦费就可以了”。陈某3不知道龚顺平和陈某1后来如何商量的。砍树的那天，陈某1到陈某3家里借梯子，陈某1说龚顺平把砍树的手续办好了，今天来砍树的。陈某3在老电厂的围墙上看到了一张盖有红色印章的通知。
8．证人杨某,4的证言，证明：2015年12月27日上午，贾楚炎让杨某,4到仙桃市龙华山办事处油榨湾供电公司变压器厂内砍伐水杉树，杨某,4和三个小工一共砍了16株水杉树。
9．证人刘某2的证言，证明：2015年12月27日上午，刘定梁接到仙桃市电力公司鄂能变压器厂办公室主任电话称有人在院内砍树，后报告鄂能变压器厂的杨松涛总经理，杨松涛打电话问供电公司的领导，供电公司说没有批准谁砍树，杨松涛打电话报警。
10．证人肖某2的证言，证明：肖某2是龚顺平的外甥媳妇，在仙桃市电力公司上班。2015年4、5月，龚顺平打电话让肖某2帮忙找电力公司的领导将老电厂院子里的水杉树砍掉，肖某2告诉龚顺平这些树不能砍。后来龚顺平又让肖某2想办法，肖某2予以拒绝。肖某2没有帮龚顺平购买仙桃市电力公司院子内的水杉树，也没有见过购买水杉树的发票。仙桃市电力公司没有通知肖某2砍树，通知、公告上的内容、印章是虚假的。
11．被告人龚顺平的供述和辩解，证明：2014年，陈某1在老电厂的围墙外面建房子，材料挡住了出路，由陈某3出面协调，陈某1赔偿了龚顺平1000元。2015年，陈某1说电厂里面的水杉树挡住了房子影响彩光，不便于卖房子，找人将树砍掉，但一直没有办好。因龚顺平住在老电厂的宿舍里，陈某1找龚顺平说要是能把树砍掉，给龚顺平2000元好处费，而且肖某2是电力公司的职工，电力公司的何书记是沙湖人，龚顺平同意了。后龚顺平打电话问肖某2这些树可不可以砍，肖某2说不能砍，龚顺平将此事告诉陈某1。2015年8月，陈某1给了龚顺平一份以居委会、办事处名义书写的申请找电力公司的领导，龚顺平出面找了还是没有办好，后陈某1说自己想办法。2015年9月，在姚某的酒店，龚顺平、陈某1、王某、贾某夫妻一起商量树价，陈某1将树以8000元卖给贾某，钱在陈某1手上，收条是龚顺平写的。龚顺平给陈某1帮忙卖树，砍树的手续是陈某1办理。
12．国网湖北省电力公司仙桃市供电公司报案材料，证明：案发的情况。
13．仙桃市森林公安局出具的到案经过，证明：仙桃市森林公安局民警于2016年3月30日在仙桃市龙华山办事处城乡渠附近抓获被告人龚顺平。
14．仙桃市森林公安局出具的办案说明，证明：2015年12月27日，仙桃市森林公安局民警对砍树的贾某、昌某进行调查时，昌某称将龚顺平写的买树的收据遗失了。
15．仙桃市森林公安局出具的说明、公告1张，证明：仙桃市森林公安局民警在油榨湾油厂路西一巷老电厂的围墙上找到该公告。
16．现场勘查笔录、现场平面图、照片，证明：仙桃市龙华山办事处油榨湾油厂路西一巷原发电厂南墙院内水杉树被砍伐18株，另有14株水杉树未被砍伐。
17．仙桃市林业调查规划设计院采伐迹地林木蓄积计算报告书，证明：被采伐的18株水杉树立木蓄积为4.9041立方米。
18．国网湖北省电力公司仙桃市供电公司证明，证实：被砍伐的水杉树系国网湖北省电力公司仙桃市供电公司所有。
19．仙桃市森林公安局接受证据材料清单、通知1份，证明：仙桃市森林公安局民警于2015年12月27日向陈某1提取通知1份。
20．仙桃市森林公安局接受证据材料清单、关于清除消防通道安全隐患的申请2份，证明：仙桃市森林公安局民警于2015年12月28日向被告人龚顺平提取申请2份。
21．仙桃市公安司法鉴定中心出具的说明，证明：通知、公告上加盖的“国网仙桃市供电公司”印章与“国网湖北省电力公司仙桃市供电公司”印章不属于同一枚印章。
22．武汉市武昌区人民法院（91）武区法刑二字第11号刑事判决书，证明：被告人龚顺平于1980年11月被通城县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年，1985年12月被荆州地区中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑七年，1986年2月经湖北省高级人民法院改判为有期徒刑五年。1991年8月10日被武汉市武昌区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
23．龚顺平的户籍信息，证明：龚顺平的基本情况。
原判认为，龚顺平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取贾某、昌某8000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。龚顺平有犯罪前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决：一、龚顺平犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。二、对涉案赃款8000元予以追缴，退还被害人贾某、昌某。
龚顺平上诉提出，本案所涉水杉树是陈某1要其帮忙变卖，其没有虚构事实骗取被害人钱财，不构成诈骗罪。
经二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，龚顺平未提交新的证据。
关于龚顺平提出本案所涉水杉树是陈某1要其帮忙变卖，其没有虚构事实骗取被害人钱财，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，陈某1、陈某3的证言证实，系龚顺平得知涉案水杉树影响陈某1所建房屋的销售后，主动通过陈某3找到陈某1，称自己可以通过电力公司的关系办合法手续将涉案水杉树卖掉，但要求陈某1给2000元手续费，并非是陈某1要求龚顺平帮忙将树变卖。证人姚某、陈某4的证言证实，系龚顺平做主将树变卖，且龚顺平称所有手续由其负责。被害人贾某、昌某的陈述及证人王某的证言证实，贾某、昌某是与龚顺平商谈买树事宜，且购树款是交给了龚顺平并由龚顺平出具了收条。期间龚顺平还将虚假的购树发票、电力局批示砍树的红头文件向贾某出示过，以取得贾某的信任。上述证据相互印证，足以证实龚顺平采用虚构事实的方法，骗取被害人贾某、昌某钱财，其行为应以诈骗罪定罪处罚。龚顺平提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，龚顺平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人贾某、昌某钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一七年六月十九日
书记员 颜 曼