贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终828号
上诉人（原审原告）：余定芬，女，1957年3月23日出生，汉族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：王志，贵州奔达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨小玉，贵州奔达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：贵州大学科技学院，住所地贵州省贵阳市云岩区南垭路**号。
法定代表人：郭小兰，副理事长。
委托诉讼代理人：龙子骄，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人余定芬与上诉人贵州大学科技学院因劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余定芬上诉请求：撤销原判，依法改判原判第二项为由贵州大学科技学院支付余定芬经济赔偿金32000元；依法改判为由贵州大学科技学院支付余定芬2007年10月至2016年9月的加班工资188847.62元；一审、二审诉讼费由贵州大学科技学院承担。事实和理由：一、余定芬在贵州大学科技学院工作长达9年之久，从未享受过法定节假日和双休日，原判未支持余定芬加班工资，损害了余定芬的合法权益。二、贵州大学科技学院校址变更不是解除双方劳动合同的原因，贵州大学科技学院违法解除劳动合同应当支付赔偿金。
贵州大学科技学院辩称，双方系非全日制劳务用工关系，不应支持余定芬的诉讼请求。
贵州大学科技学院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回余定芬全部诉讼请求。事实和理由：贵州大学科技学院与余定芬之间是非全日制劳务用工关系，原判认定双方系劳动关系不当并判决由贵州大学科技学院支付余定芬经济补偿不当。
余定芬辩称，双方系全日制用工关系。余定芬是农民，不存在退休问题，且余定芬至今没有享受基本养老保险待遇。对于余定芬的工资，应按贵阳市最低工资标准执行。
余定芬向一审法院起诉请求：一、依法确认余定芬与贵州大学科技学院于2007年10月至2008年9月存在事实劳动关系，2008年10月至今为无固定期限劳动关系；二、贵州大学科技学院支付余定芬未签订书面劳动合同的双倍工资21117.8元；三、贵州大学科技学院为余定芬补缴2007年10月至2016年9月的社会保险，若不能补缴的，由贵州大学科技学院赔偿余定芬因不能享受社会保险待遇的损失；四、贵州大学科技学院支付余定芬2007年10月至2016年9月的加班工资188847.62元及违法解除劳动合同的经济赔偿金34556.4元；五、诉讼费由贵州大学科技学院承担。
一审法院认定事实：余定芬于2007年10月入职贵州大学科技学院处从事学生公寓保洁工作，每个月工资为1600元，贵州大学科技学院没有与余定芬签订书面劳动合同，也没有为余定芬缴纳社会保险。余定芬工作为每天早上、中午、晚上三次打扫贵州大学科技学院B栋学生宿舍卫生，每次打扫卫生时间由其自行决定，每周工作六天，寒暑假余定芬也放假。2016年9月贵州大学科技学院校区整体搬迁到花溪，2016年9月10日贵州大学科技学院口头通知余定芬解除劳动关系。余定芬不服于2016年9月27日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年9月27日作出筑人劳仲不字（2016）第97号不予受理通知书。余定芬不服诉来法院。另查明，贵州大学科技学院为注册登记的民办非企业单位。一审法院认为，余定芬进入贵州大学科技学院处担任保洁员，劳动时间长达9年之久，从事的是贵州大学科技学院安排的劳动，由贵州大学科技学院发放工资，虽然余定芬进入贵州大学科技学院处工作时已达法定退休年龄，但余定芬没有享受养老保险待遇领取退休金，为保障劳动者权益，保障其能够享受基本的社会保障，应当认定余定芬、贵州大学科技学院之间为劳动关系，2008年1月1日劳动合同法颁布后，贵州大学科技学院未与余定芬签订劳动合同，2009年1月起视为余定芬、贵州大学科技学院已订立无固定期限劳动合同，故对余定芬要求确认余定芬与贵州大学科技学院于2007年10月至2008年9月存在事实劳动关系，2008年10月至今为无固定期限劳动关系的请求部分予以支持。对余定芬要求贵州大学科技学院支付余定芬未签订书面劳动合同的双倍工资21117.8元的请求，双方已形成无固定期限劳动合同，对余定芬的双倍工资请求不予支持。对余定芬要求贵州大学科技学院为余定芬补缴2007年10月至2016年9月的社会保险，若不能补缴的，由贵州大学科技学院赔偿余定芬因不能享受社会保险待遇的损失的请求，补交养老保险不属人民法院劳动争议受案范围，本院不予处理；余定芬进入贵州大学科技学院处工作时已达法定退休年龄，余定芬不能享受养老保险的责任不在贵州大学科技学院，要求贵州大学科技学院赔偿不能享受社会保险待遇的损失的请求不予支持。关于余定芬要求贵州大学科技学院支付2007年10月至2016年9月的加班工资188847.62元的请求，余定芬工作时间自行安排，余定芬没有举证其每周工作时间超过44小时，故对余定芬该主张也不予支持。对于余定芬要求贵州大学科技学院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金34556.4元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，贵州大学科技学院校区整体搬迁花溪，属于劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，贵州大学科技学院解除与余定芬劳动关系，不违反劳动合同法的规定，但应额外支付劳动者一个月工资。并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”贵州大学科技学院应向余定芬支付解除劳动关系经济补偿金，经济补偿金按余定芬在贵州大学科技学院单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向余定芬支付。贵州大学科技学院应给付余定芬经济补偿金为9×1600＝14400元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、余定芬与贵州大学科技学院2007年10月至2009年1月存在事实劳动关系，2009年2月至2016年9月10日为无固定期限劳动关系；二、贵州大学科技学院于本判决生效之日起十日内支付余定芬经济补偿金14400元，补发一个月工资1600元；三、驳回余定芬的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大学科技学院（余定芬已预交，贵州大学科技学院在履行本判决时一并支付给余定芬）。
二审中,当事人没有提交新证据。另查明，贵州大学科技学院在一审诉讼中答辩主张余定芬的诉讼请求超过诉讼时效。此外，二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于贵州大学科技学院与余定芬是何用工关系问题。余定芬从2007年10月起到贵州大学科技学院工作，双方没有签订书面劳动合同，虽然余定芬进入贵州大学科技学院处时已年满50周岁，但余定芬至今没有享受养老保险待遇领取退休金，余定芬到贵州大学科技学院工作至今时间长达9年之久，工作由贵州大学科技学院安排，工资由贵州大学科技学院发放，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，原判认定贵州大学科技学院与余定芬从2007年10月起就建立事实劳动关系并无不当，本院予以维持。虽然贵州大学科技学院主张其与余定芬系非全日制劳务用工关系，但余定芬的工作情况为每天早上、中午、晚上三次打扫贵州大学科技学院B栋学生宿舍卫生，每次打扫卫生时间由其自行决定，每周工作六天，贵州大学科技学院在诉讼中没有提供证据证明余定芬的平均工作时间每天少于四小时和每周工作时间累计不超过二十四小时，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”规定的情形，本院对贵州大学科技学院的该主张不予支持。从余定芬于2007年10月至2016年9月双方解除劳动关系，贵州大学科技学院一直未与余定芬签订劳动合同，根据2008年1月1日颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原判认定余定芬与贵州大学科技学院于2009年1月起视为已订立无固定期限劳动合同劳动关系正确，但原判判决主文第一项表述为余定芬与贵州大学科技学院于2009年2月起为无固定期限劳动合同不当，鉴于余定芬上诉表示对一审判决第一项服判，故本院予以维持。余定芬、贵州大学科技学院对一审认定双方就劳动关系于2016年9月10日解除无异议，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题，余定芬诉讼请求贵州大学科技学院支付余定芬未签订书面劳动合同的双倍工资。余定芬于2007年10月到贵州大学科技学院工作后，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，2008年1月1日颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》中才有未签订书面劳动合同双倍工资的规定，余定芬诉讼请求贵州大学科技学院支付未签订书面劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，应于2009年12月31日前主张，而余定芬于2016年9月才申请劳动仲裁，在诉讼中余定芬没有提交本案仲裁时效存在中止、中断的法定情形，余定芬的该诉讼请求已超过仲裁时效，原判未予支持余定芬未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当，本院予以维持。关于社会保险问题，余定芬诉讼请求贵州大学科技学院为余定芬补缴2007年10月至2016年9月的社会保险，若不能补缴的，由贵州大学科技学院赔偿余定芬因不能享受社会保险待遇的损失。因补交养老保险不属人民法院劳动争议受案范围，原判不予处理并无不当，本院予以维持。至于贵州大学科技学院应赔偿不能为余定芬补缴社会保险给余定芬造成损失的主张，因余定芬进入贵州大学科技学院处工作时已达法定退休年龄，余定芬不能享受养老保险的责任不在贵州大学科技学院，故原判对余定芬该主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。余定芬诉讼请求贵州大学科技学院支付其从2007年10月至2016年9月的加班工资，因余定芬工作时间自行安排，余定芬没有举证其每周工作时间超过40小时，原判对余定芬该主张也不予支持并无不当，本院予以维持。关于经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，如符合本条规定的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，余定芬于2007年10月到贵州大学科技学院工作后，至2016年9月贵州大学科技学院校区整体搬迁到花溪，贵州大学科技学院于2016年9月10日口头通知余定芬解除劳动关系，虽然贵州大学科技学院校区整体搬迁花溪，属于劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，但贵州大学科技学院在诉讼中未提供证据证明其在解除与余定芬劳动关系时，曾与余定芬协商变更劳动合同内容未能达成协议，而是直接口头通知余定芬解除劳动关系，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，贵州大学科技学院应向余定芬支付赔偿金。余定芬于2007年10月到贵州大学科技学院工作，双方于2016年9月10日解除劳动关系，余定芬的月工资为1600元，贵州大学科技学院应支付余定芬的赔偿金为1600元/月×9个月×2＝28800元，原判支持余定芬经济补偿金14400元不当，本院予以纠正。关于双方解除劳动关系后贵州大学科技学院应否向支付余定芬解除劳动关系后1个月工资问题。本案中，因贵州大学科技学院解除与余定芬劳动关系系违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向余定芬支付赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定不应向余定芬支付解除劳动关系后1个月工资，且余定芬对此项工资没有起诉，原判支持余定芬解除劳动关系后1个月工资1600元不当，本院予以纠正。另，因对一审判决贵州大学科技学院支付余定芬的经济补偿金予以改判，一审判决第三项“驳回余定芬的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回余定芬的其余诉讼请求的判项。
综上所述，余定芬、贵州大学科技学院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十条、第四十七条、第六十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6284号民事判决第一项；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6284号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6284号民事判决第二项为：由贵州大学科技学院于本判决生效之日起十日内支付余定芬赔偿金28800元；
四、驳回余定芬的其余诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大学科技学院负担（余定芬已预交，贵州大学科技学院在履行本判决时一并支付给余定芬）。二审案件受理费10元，由贵州大学科技学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一七年三月九日
书记员 黄光亮