黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）绥中法刑一终字第53号
原公诉机关黑龙江省望奎县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）林某某，男，1977年11月1日出生于黑龙江省望奎县，汉族，农民，住黑龙江省望奎县。
原审被告人李海军，男，1977年1月13日出生于黑龙江省望奎县，汉族，小学文化，厨师，住黑龙江省望奎县。2014年12月29日因涉嫌犯故意伤害罪被望奎县公安局刑事拘留�2015年1月7日经望奎县人民检察院以故意伤害罪批准逮捕，同日由望奎县公安局执行，现羁押于望奎县看守所。
黑龙江省望奎县人民法院审理黑龙江省望奎县人民检察院指控原审被告人李海军犯故意伤害罪一案，于2015年8月13日作出（2015）望刑初字第47号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人林某某不服，提出上诉。
本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人李海军、询问原审附带民事诉讼原告人林某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
黑龙江省望奎县人民法院判决认定，2014年初，被告人李海军通过微信聊天与望奎县居民郭某某相识，二人迅速发展为情人关系。与此同时郭某某与望奎县居民林某某也保持情人关系，为此林某某多次找李海军交涉此事，二人也因此多次互殴。同年12月14日当李海军得知郭某�的爷爷在望奎县人民医院住院时，便于当日上午八时许来到望奎县金穗小区找郭某某。为了防备与林某某偶遇发生冲突，李海军将一把军刺别在腰间。李海军与郭某某在金穗小区门口见面后，二人并肩向东走去。此时林某某恰好见二人在一起，遂在西环城供销社购买一个镐把，在县医院南侧凌云台球室门前将二人撵上。林某某上前用镐把击打李海军，李海军随后掏出军刺向林东身上扎了数刀，并抢下林某某的镐把对林某某进行殴打，见林某某躺地不动，身体有血流出后，李海军拎着镐把、军刺潜逃。林某某于当日被送到望奎县人民医院住院治疗。经望奎县人民医院对林东诊断：开放性胸部刀伤、右侧血气胸、肺损伤、闭合性颅脑损伤、右髋部及臀部刀伤等病症。望奎县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为，林某某损伤程度为重伤二级。林某某支付公安法医鉴定费700元。
另查明，林某某受伤后即于当日被送往望奎县人民医院住院救治，于2015年3月6日出院，共计住院治疗82天。林某某支付住院医疗费40＋415.92元、门诊治疗费4＋198.36元、外购药物1＋318元。同年7月2日经绥化市人民医院司法鉴定中心绥人医司鉴（2015）临鉴字第243号司法鉴定意见书鉴定：1.林某某自受伤之日起对症治疗6个月终结医疗；2.再行医疗费5＋000元；3.不构成伤残。林某某在该司法鉴定中心支付鉴定费2＋100元。
原审判决依据的证据有：被告人李海军的供述其扎伤林某某的原因和经过；被害人林某某证实，其被李海军扎伤的原因和经过；证人郭某某证实，李海军与林某某互相殴打的事实和经过；证人冉某某、徐某某证实，事发后李海军对其说过与人打架的情况；证人韩某某、邵某某证实，冉某某对其说过李海军与别人打架把人扎伤的情况；林某某的辨认笔录及照片证实，李海军的外貌特征；扣押物品、文件清单及照片证实，李海军作案工具的特征情况；现场勘查笔录及照片证实，事发现场的情况；户籍证明证实，李海军的身份事项；望奎县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，林某某的伤情为重伤二级。望奎县人民医院住院病案、诊断书，证实林某某受伤后住院治疗的事实；林某某提供的黑龙江省医疗门诊票据、医疗费住院结算收据、费用明细、达仁连锁康新分店票据证实，其支付治疗费的事实；绥化市人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，林某某的各项鉴定内容；黑龙江省医疗门诊费票据证实，林某某支付鉴定费的事实；林某某的陈述、证人孟某某、单某某的证言证实，林某某从事开打桩机进行高铁及楼房打桩建筑工作。以上证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，予以采信。
原审法院认为，被告人李海军无视国家法律，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。附带民事诉讼原告人关于应认定李海军故意杀人罪的意见与事实不符，本院不予采纳；被告人的辩护人关于李海军对林某某故意伤害过程中属防卫过当的行为与事实不符，本院不予采纳。对附带民事诉讼原告人要求的医药费，因有黑龙江省医疗住院费票据和门诊票据、费用明细、外购药物票据及住院病案中相应医嘱证实，故本院予以采信；被告人李海军、被害人林某某对绥化市人民医院司法鉴定中心绥人医司鉴（2015）临鉴字第243号司法鉴定意见书没有异议，故本院予以采信；关于误工费，因有鉴定意见证实林某某的医疗终结期限为6个月，证人孟某某、单某某证实林某某从事开打桩机，进行高铁及楼房的建筑工作，但二人均证实林某某从事此项工作收入不确定，其又不能举证证明最近三年的平均收入状况，所以可参照黑龙江省建筑行业上一年度职工的平均工资计算，即建筑行业100元／天，故原告人林某某的误工费为18＋000元（100元／天×180天）；关于护理费，因有望奎县人民医院住院病案所载医嘱证实林某某自2014年12月14日至同年12月23日为一级护理、同年12月24日至2015年2月12日为二级护理、同年2月13日至同年3月6日为三级护理，虽然没有司法鉴定意见证实各级别需要几人护理，但双方一致认可一级护理需要二人护理，二、三级护理需要一人护理。又因原告人要求每人每天护理费250元的标准没有相应有效证据证实，故应根据黑龙江省居民服务和其它服务行业的标准计算，每天护理费应为135元，所以林某某的护理费为12＋420元（135元／天×10天×2人＋135元／天×72天×1人）；原告人林某某要求的营养费，因有医嘱要其加强营养，但其要求每天100元的费用过高，且被告人同意给付每天50元营养费，本院认为适宜，故附带民事诉讼原告人林某某的营养费为4＋100元（50元／天×82天）；原告人的伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差补助标准50元／天计算，即4＋100元（50元／天×82天）；原告人原求的公安法医鉴定费700元、绥化市人民医院司法鉴定中心法医鉴定费2100元，因有相应票据证实，故本院予以确认。以上各项费用总计92＋352.20元。被害人林某某在本案中携带镐把首先击打被告人李海军，其对矛盾激化具有一定过错，所以附带民事诉讼原告人林某某对自己的伤害损失应自行承担20%的责任，被告人李海军承担80%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人李海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月；二、被告人李海军赔偿附带民事诉讼原告人林某某医疗费、护理费、误工费、鉴定费等费用共计73＋881.70元；三、驳回附带民事诉讼原告人林某某的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人林某某不服提出上诉，理由如下：一、原审法院委托绥化市中级人民法院技术室对上诉人进行伤残等级等鉴定，技术室需双方对鉴定中心内鉴定机构进行抽签摇号确认，技术室未进行此项，剥夺了上诉人在鉴定程序中享有的权利，故鉴定程序违法。二、因上诉人从事的是高空作业的技术工种，原审按照建筑行业支持错误需调整。三、原审认定上诉人承担20%过错责任也是错误的。
经审理查明，原判认定2014年12月14日8时许，在望奎县人民医院南侧凌云台球室门前，上诉人林某某用镐把先击打原审被告人李海军，李海军随后掏出随身携带军刺向林某某身上连刺数刀，并抢下林某某的镐把后，用镐把对林某某进行殴打，致林某某开放性胸部刀伤、右侧血气胸、肺损伤、闭合性颅脑损伤、右髋部及臀部刀伤等病症。望奎县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为，林某某损伤程度为重伤二级。林某某在望奎县人民医院住院治疗82天，李海军应赔偿上诉人林某某支付医疗费45＋932.28元、误工费18＋000元、护理费12＋420元、伙食补助费4＋100元、营养费4＋100元、鉴定费2＋800元、再行医疗费5＋000元。共计92＋352.20元。由于林某某对激化矛盾具有一定过错，应自行承担20%的责任。即李海军实际赔偿林某某各项经济损失73＋881.70元（92＋352.20×80%）的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人林某某提出对伤残等级、医疗终结时间、再行医疗费的司法鉴定程序违法的问题，经查，林某某于2015年7月8日申请原审法院对其伤残等级、医疗终结时间、再行医疗费做司法鉴定。原审法院申请委托本院，本院受理后，按照法定程序对司法鉴定机构进行了选择，双方对司法鉴定机予以确认，均在确认机构书上签字认可，且在原审庭审时对此鉴定无异议；关于上诉人林某某提出系从事高空作业的技术工种的证据不充分；关于上诉人林某某提出其不应承担过错责任的问题，经查，上诉人林某某见李海军与郭某某在一起行走，上诉人手持镐把尾随在二人后面，当行至凌云台球室门前时，上前用镐把对李海军进行殴打，上诉人与李海军厮打在一起，李海军掏出随身携带军刺连捅上诉人数刀后，用镐把击打上诉人，将林某某致成重伤。从本案发生、发展上看，林某某先殴打对方，无故挑起事端，对矛盾激化负有一定责任，对本案的发生有一定过错。故上诉人林某某所提理由均不能成，本院不予采纳。关于上诉人提出原判定性不准，导致量刑畸轻的问题，根据相关法律规定，公诉案件的被害人作为附带民事诉讼的原告人，可以对第一审判决中的附带民事部分有权提出上诉。对判决中的刑事诉讼部分因不属于附带民事诉讼受理范围，不予受理，故此上诉理由亦不能成立。
本院认为，原审被告人李海军故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控李海军犯故意伤害罪罪名成立，应予支持。上诉人林某某所提上诉理由无相关事实及法律规定，本院�予采信。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦洪涛
审 判 员 刘宝明
代理审判员 刘彦坤
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 李美红