广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2490号
上诉人（原审原告）唐水付，�，1967年4月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。
委托代理人包红先，广东正帆律师事务所律师。
委托代理人田晓芳，广东正帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何健佳，男，1958年11月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈伟朝，广东聚理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐建华，男，1967年1月29日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。
委托代理人唐力峰，广东国道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梁锦闯，男，1984年9月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人邱运忠，广东容桂律师事务所律师。
委托代理人邱华平，广东容桂律师事务所律师。
上诉人唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法龙民初字第209号民事判决，分别向本院�起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，作出如下判决：一、唐建华、何健佳、梁锦闯应于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿给唐水付177316.22元；二、驳回唐水付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为700元（唐水付已�交），由唐水付负担400元，何健佳、唐建华、梁锦闯负担300元。
上诉人唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯不服上述判决，分别向本院提出上诉。
唐水付上诉称：一、一审判决认定唐水付的伤残赔偿比例为28%明显错误。（一）一审判决对广东南粤法医临床司法鉴定所的复函理解错误。根据广东南粤法医临床司法鉴定所出具的《南粤法医鉴定所2012临鉴字第（2080）号》及其复函可知，唐水付“……左眼盲目四级，可评定为八级伤残”，可见八级伤残是唐水付左眼的伤残等级；并不是双眼视力障碍伤残等级。一审判决理解为唐水付受伤前双眼视力障碍为八级伤残是错误的，加重了唐水付的责任比例。（二）一审判决依照复函中“左、右眼对六级伤残的伤残程度影响是相当的”擅断唐水付承担伤残比例50%的责任是错误的。唐水付受伤前仅存在一眼残疾，受伤后变成双眼�疾，进而影响到双眼视力障碍。唐水付右眼受伤是导致双眼视力障碍构成六级伤残的直接原因，具有直接因果关系，唐建华、何健佳、梁锦闯应为损害后果的增加承担全部责任。二、一审判决认为唐水付“明知自已没有相关资格以及没有采取必要防护措施下进行工程施工，自身也存在一定过错”，从而判令唐水付承担20%的责任是错误的。唐水付作为建筑工地的普通工人并不需要相关资质。且“没有采取必要防护措施”正反映了唐建华、何健佳、梁锦闯并未依法向唐水付提供符合国家安全标准的劳动场所和必要的劳动保护条件，过错应属于唐建华、何健佳、梁锦闯。唐水付作为提供劳务者属于弱势一方。一审判决将上述过错归于唐水付是错误的，也是不公平的。三、一审判决认定的误工费明显不符合唐水付的实际误工损失。一审开庭时，证人蒋小勇证实唐水付的工资为每天165元，与唐水付主张一致。由于唐水付长期在建筑工地做工，且唐水付的工资金额已经被唐水付提供的证人证言验证属实，其误工损失是确定的，其误工损失应按其实际损失计算。一审判决在唐建华、何健佳、梁锦闯并无相反证据推翻上述工资金额的情况下参照广东省上一年度国有同行业在岗职工平均工资每年42410元计算，是不合理的。四、一审判决15000元精神损害抚慰金明显偏低。唐水付因提供劳务受伤，导致本来存在左眼残疾，现在其右眼也残疾，进而双眼视力受到严重影响，无疑雪上加霜，给其今后的生活和工作带来重重障碍，其身心皆受极大痛苦，可见一审判决15000元精神损害抚慰金明显偏低。唐水付认为精神损害抚慰金30000元较为适宜。上诉请求：1.撤销一审判决，改判唐建华、何健佳、梁锦闯向唐水付连带赔偿419240元；2.一、二审诉讼费用全部由何�佳、唐建华、梁锦闯承担。
何健佳针对唐水付提起的上诉进行答辩称：对唐水付的伤残评定有异议，将与本次事故无关的身体残疾纳入到本次纠纷中，请求对唐水付的伤情进行重新鉴定，根据新的鉴定意见赔偿。
唐建华针对唐水付提起的上诉进行答辩称：唐建华在举证期限内向一审法院申请重新鉴定未获准许。唐水付左右眼伤病并存，外伤导致伤残的影响程度没有得到鉴定，鉴定人不是眼科专业人员，鉴定时没有检查矫正视力和其他检查。
梁锦闯针对唐水付提起的上诉进行答辩称：与梁锦闯的上诉意见一致。
何健佳上诉称：一、一审判决没有对唐水付的伤残进行重新鉴定明显错误。在本次事故中唐水付受伤的是右眼，其左眼在事发前已有眼疾，而司法鉴定意见书却将与本案无关的左眼伤残列入本次事故的伤残鉴定范围，鉴定机构的鉴定范围明显超出争议事项的范围，另外依《视觉功能障碍法医鉴定指南》（司法鉴定技术规范SF／ZJD0103004-2011）中3.7规定“认定为损伤导致视觉功能障碍的，应排除本身疾病或病理基础的影响”，鉴定机构在明知被鉴定人存在本身疾病的情况下仍对双眼视力障碍作评定，鉴定机构的鉴定明显有误。在何健佳对司法鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定的情况下，一审法院没有组织重新鉴定明显存在程序上的错误。二、一审判决对事故责任划分明显不公平。导致事故发生的最主要原因是唐水付工作时心不在焉，没有尽到注意义务，用锤子击打木板时打偏导致木板反弹而伤眼，唐水付最起码承担本次事故的50%责任，一审判决只判令唐水付承担20%的责任，责任划分明显不公平。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.诉讼费用由唐水付承担。
唐水付针对何健佳提起的上诉进行答辩称：与唐水付上诉意见一致。何健佳没有提交证据证实其上诉观点，没有证据证明一审诉讼的司法鉴定意见书有问题。
唐建华、梁锦闯针对何健佳提起的上诉进行答辩称：同意何健佳的上诉意见。
唐建华上诉称：一、一审判决认定唐建华是雇主的事实错误。唐建华与唐水付之间不是雇佣关系，而是工友关系，都受雇于何健佳。唐建华与唐水付以及其他做工人员的工资都是与何健佳结算，唐建华只有做工才有工钱，如不做工是没有工钱的，工钱大部分由何健佳支付，有时由梁锦闯支付。唐建华只是施工人员之一，是代表，有时负责与何健佳、梁锦闯联系施工结算。假如唐建华是雇主，那么唐水付以及其他施工人员的工资应该由唐建华来负责结算支付，唐建华可以不做工也有报酬，本案并不如此。事实上，梁锦闯将自建房屋主体工程的施工（不包材料）发包给何健佳，何健佳再雇请唐建华、唐水付等人施工，何健佳是雇主，是施工管理者，自己不参加施工，施工人员的工资多少、工资结算、支付都是何健佳决定。因此，唐水付及其他施工人员只是唐建华介绍来做工的，并不是唐建华雇请的。二、唐建华不应对唐水付的损失承担赔偿责任。唐建华不是涉案房屋建筑施工的发包人、承包人，也不是唐水付及其他施工人员的雇主。唐建华也是被何健佳雇请的施工人。唐建华与唐水付之间是工友、同事关系，不存在雇佣关系，在本案中依法不应承担赔偿责任。三、原审判决对唐水付的损失认定不当。（一）伤残赔偿金（含被扶养人生活费〉的标准不当。首先，伤残评定不正确。本案鉴定机构没有检查、分析唐水付双眼伤病共存的事实以及伤病之间的关系，唐水付受伤的是右眼，鉴定伤残为十级，左眼事发前已存在肓目，是疾病所致，与本次事�无关。双眼的伤病关系很明确，左眼事发前盲目，本次损伤参与度为零，右眼视力下降是本次外伤所致，损伤参与度为100%，因此，本案的伤残评定只能对右眼伤残进行评定。鉴定机构对双眼视力障碍进行伤残评定，既不客观，也不公正。其次，原审判决参照鉴定机构的意见酌情认定伤残赔偿比例为28%不妥。原审法院如此认定也就确认了唐水付双眼伤病之间存在因果关系，即左眼的盲目与右眼外伤存在因果关系，双眼视力障碍本次外伤参与度占了较大比例（相当8.5级伤残），这是错误的，毫无依据。再次，本案如不重新鉴定，按右眼伤残为十级计算伤残赔偿金（含被扶养人生活费〉较为恰当。（二）精神损害抚慰金15000元过高。四、原审法院未支持重新进行伤残等级鉴定的申请不当。本案鉴定机构的伤残鉴定在程序、事实、依据方面存在诸多问题。为了客观公正审�，应当支持重新鉴定。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判唐建华不承担赔偿责任；2.诉讼费由唐水付承担。
唐水付针对唐建华提起的上诉进行答辩称：证人蒋小勇陈述唐水付为唐建华做事的，证明唐建华应该与何健佳、梁锦闯承担连带责任。
何健佳针对唐建华提起的上诉进行答辩称：同意唐建华的上诉意见。
梁锦闯针对唐建华提起的上诉进行答辩称：同意唐建华上诉意见的第三、第四点。不同意唐建华上诉意见的第一、第二点，由法院认定。
梁锦闯上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案事故只造成唐水付右眼受伤，并无证据证明其左眼伤残与本案事故有关，但鉴定机构却对唐水付双眼都做了鉴定，并得出了右眼十级伤残、左眼八级伤残、双眼视力障碍六级伤残的鉴定意见。该鉴定意见明显依据不足，请求重新鉴定。另外，本案事故只造成唐水付右眼十级伤残，其在事故发生前就存在左眼八级伤残应是造成其双眼视力障碍伤残程度为六级的主要原因，一审法院确定28%的伤残赔偿比例过高，应予以调整。二、一审判决适用法律错误。本案存在两种法律关系，一是梁锦闯与何健佳、唐建华之间的承揽合同关系，二是唐水付与何健佳、唐建华之间的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，唐水付因执行雇佣事务所受到的损害赔偿责任应由其雇主即何健佳、唐建华承担，而不应由梁锦闯承担。即使梁锦闯存在选任方面的过失，其责任承担也仅限于选任过失范围内，而不是连带责任。上述司法解释第十条适用的法律关系应为承揽合同关系，第十一条第二款适用的法律关系则为建设工程合同关系，故本案梁锦闯的责任承担应根据该解释第十条的规定处理。三、唐水付的残疾赔�金和被扶养人生活费应按农村标准计算。唐水付一审的证据不足以证明事故发生前在城镇连续居住一年以上的事实，且唐水付是建筑工无固定收入，因此按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费没有依据。精神损害抚慰金不应得到支持。本案不属于侵权纠纷，梁锦闯和何健佳、唐建华对唐水付的受伤没有过错，不存在侵权，因此本案不适用精神损害抚慰金，如果适用也不应超过3000元为宜。四、唐水付存在过错，一审判决认定其承担责任的比例过低，唐水付最少应承担不低于50%的责任。上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁锦闯不承担本案的赔偿责任；2.一审、二审诉讼费均由唐水付承担。
唐水付针对梁锦闯提起的上诉进行答辩称：与唐水付上诉意见一致。梁锦闯的上诉意见表明唐水付是给何健佳、唐建华做事的，梁锦闯是发包人。
何健佳针对梁锦闯提�的上诉进行答辩称：同意梁锦闯的上诉意见。何健佳是梁锦闯雇佣的。
唐建华针对梁锦闯提起的上诉进行答辩称：梁锦闯与唐建华不存在发包关系，唐建华与唐水付不存在雇佣关系。
二审期间，上诉人唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯均未向本院提交新的证据。
二审期间，根据何健佳、唐建华、梁锦闯提出的重新鉴定申请，本院委托广东康怡司法鉴定中心对唐水付右眼受伤与双眼视力障碍的因果关系进行鉴定，广东康怡司法鉴定中心于2014年2月26日作出《司法鉴定意见书》，认为被鉴定人唐水付因右眼被铁钉弹伤致右眼球穿通伤等，经临床手术等治疗，现检验见右眼视力0.1，左眼视力0.01，皆不能矫正，右眼角膜近中央见穿通伤痕，余前节及眼底未见明显异常，左眼外斜约25度，左眼角膜见陈旧性片状斑翳，且该处角膜明显变薄，余未见明显异常。超声检查示：�右眼角膜回声改变。被鉴定人左眼因陈旧性眼疾，巳形成弱视及废用性外斜视，视力为盲目4级，其右眼为角膜穿通伤，现视力为低视力1级。从整体结构及视功能而言，眼是彼此整合性协同性极高的对称性器官，在进行视觉活动的过程中，双眼是相互影响、共同作用的。在右眼损伤之前，其左眼虽因陈旧性眼疾并视力为盲目4级，但其日常生活能力、工作、学习和社会交往能力只是部分受限和受约束，右眼损伤后，不仅导致其日常生活能力、工作、学习和社会交往能力明显降低，甚至使其从有劳动能力变成了大部分丧失劳动能力。故参照粤鉴协指（2012）2号附件2：《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指南（试行）》4.4.2之（4）条，被鉴定人右眼受伤与左眼既有残疾在其目前双眼视力障碍中具有同等作用。鉴定结论为：被鉴定人唐水付右眼受伤与左眼既有残疾在其目前双眼视力障碍中具有同等作用。
唐水付质证认为：对该意见书的真实性、合法性和关联性都确认。何健佳质证认为：对意见书的真实性没异议，唐水付本次事故受伤右眼构成十级伤残，视力障碍的比例应当按照十级计算。唐建华同意何健佳的质证意见。梁锦闯质证认为：对鉴定结论的真实性没有异议，唐水付双眼作用相等，本次事故受伤比较轻，唐水付的残疾等级应当按照十级伤残计算。
经审查，各方当事人对广东康怡司法鉴定中心于2014年2月26日作出《司法鉴定意见书》的真实性无异议，本院予以采信。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审期间，根据何健佳、唐建华、梁锦闯提出的重新鉴定申请，本院委托广东康怡司法鉴定中心对唐水付右眼受伤与双眼视力障碍的因果关系进行鉴定，广东康怡司法鉴定中心于2014年2月26日作出《司法鉴定�见书》，认为被鉴定人唐水付因右眼被铁钉弹伤致右眼球穿通伤等，经临床手术等治疗，现检验见右眼视力0.1，左眼视力0.01，皆不能矫正，右眼角膜近中央见穿通伤痕，余前节及眼底未见明显异常，左眼外斜约25度，左眼角膜见陈旧性片状斑翳，且该处角膜明显变薄，余未见明显异常。超声检查示：左右眼角膜回声改变。被鉴定人左眼因陈旧性眼疾，巳形成弱视及废用性外斜视，视力为盲目4级，其右眼为角膜穿通伤，现视力为低视力1级。从整体结构及视功能而言，眼是彼此整合性协同性极高的对称性器官，在进行视觉活动的过程中，双眼是相互影响、共同作用的。在右眼损伤之前，其左眼虽因陈旧性眼疾并视力为盲目4级，但其日常生活能力、工作、学习和社会交往能力只是部分受限和受约束，右眼损伤后，不仅导致其日常生活能力、工作、学习和社会交往能力明显降低，甚至使其从有劳动能力变成了大部分丧失劳动能力。鉴定结论为：被鉴定人唐水付右眼受伤与左眼既有残疾在其目前双眼视力障碍中具有同等作用。
另查明：二审期间，梁锦闯确认“已经入住涉案房屋，涉案房屋有两层半、三层左右，涉案房屋的工程款按照工程量结算，并非一次性结算，何健佳、唐建华都从梁锦闯处收取过工程款”。
本院认为：二审争议焦点有三个，一是唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯之间的关系，二是各方的责任承担方式，三是唐水付的赔偿款计算标准问题。
关于二审争议焦点之一即唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯之间的关系。唐建华上诉主张其与唐水付之间不是雇佣关系，而是工友关系，二人都受雇于何健佳，唐建华是施工人员。唐水付对此有异议，认为涉案工程由何健佳、唐建华共同承包，由唐建华雇请唐水付及蒋小勇做�。经审查，唐建华提供的证人蒋小勇（唐建华为其姐夫）陈述是唐建华叫唐水付及蒋小勇到涉案工地做工，工资由唐建华从另一老板处领完之后再向唐水付及蒋小勇发放，唐水付及蒋小勇均不知唐建华的具体工资数额。何健佳陈述涉案房屋工程款由其或者唐建华向梁锦闯领取，其没有雇佣唐建华。梁锦闯确认涉案房屋的工程款按照工程量结算，并非一次性结算，何健佳、唐建华都从梁锦闯处收取过工程款。综上所述，原审判决认定“梁锦闯将涉案房屋建筑工程发包给何健佳，何健佳再将部分安装模板的工程转包给唐建华，由唐建华雇请唐水付等人实际施工”理据充分。唐建华的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于二审争议焦点之二即各方的责任承担方式。第一，关于唐水付应否承担责任以及责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中唐水付作为提供劳务的一方，应当对安装模板需要相关资格情况且具有一定危险性有认识，但其在明知自己没有相关资格以及没有采取必要防护措施的情况下进行工程施工，自身存在一定过错，应对其遭受的损失自担部分责任。原审判决认定唐水付因受伤造成的损失由其自行承担20%的责任，处理适当。唐水付上诉主张其不应承担责任、何健佳上诉主张唐水付应自行承担50%的责任、梁锦闯上诉主张唐水付应自行承担不低于50%的责任，理由不成立，本院不予支持。第二，关于何健佳、唐建华、梁锦闯的责任承担方式。涉案房屋有两层半、三层左右，适用《中华人民共和国建筑法》的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定建筑工程承包人应当持有依法取得的资质证书并在其资�等级许可的业务范围内承揽工程，第二十八条规定禁止承包单位将其承包的建筑工程全部转包或者违法分包，本案中梁锦闯将涉案房屋建筑工程发包给何健佳，何健佳再将部分安装模板的工程转包给唐建华，由唐建华雇请唐水付等人实际施工，何健佳、唐建华与唐水付均没有从事建筑工程的施工资质，且何健佳违法分包部分工程给唐建华，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，唐水付在从事雇佣活动中遭受的人身损害损失，梁锦闯作为发包人应当与何健佳、唐建华承担连带赔偿责任。梁锦闯上诉主张其不应承担连带责�，理由不成立，本院不予支持。
关于二审争议焦点之三即唐水付的赔偿款计算标准问题。第一，误工费。唐水付上诉主张误工费应按照每天165元标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，关于误工费的计算标准，唐水付仅提供证人证言证实其收入为每天165元，未能提供工资单、收入证明等证据�实其固定收入或者最近三年的平均收入状况，故原审法院参照广东省上一年度国有同行业（建筑业）在岗职工平均工资标准计算误工损失与法有据，本院予以支持。唐水付的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。第二，精神损害抚慰金。唐水付在本次事故中造成右眼受伤及双眼视力障碍，因此而遭受精神损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，一审法院综合权衡各种因素，酌定唐水付的精神损害抚慰金15000元，并无不当。唐水付上诉主张精神损害抚慰金应为30000元、唐建华上诉主张精神损害抚慰金15000元过高、梁锦闯上诉主张精神损害抚慰金不应得到支持或者不超过3000元，不能成立，本院不予支持。第三，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应否按照城镇居民人均可支配收入标准计算。梁锦闯上诉主张不应按照城镇居民人均可支配收入标准计算唐水付的残疾赔偿金。经审查，唐水付提供的流动人员办理暂住证历史记录证明、居住证、病历、顺德农村信用社存折、出租合同、房租收据、出生医学证明等证据相互印证，足以证实唐水付在本案事故发生前在佛山市顺德区连续居住生活一年以上，且有生活来源，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。梁锦闯的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。第四，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的伤残赔偿比例。本案事故造成唐水付右眼受伤，其右眼经鉴定为十级伤残，其双眼视力障碍为六级伤残，广东康怡司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》确定唐水付右眼受伤与左眼既有残疾在其目前双眼视力障碍中具有同等作用，剔除左眼伤残对双眼视力障碍的影响后，一审法院酌定唐水付的伤残赔偿比例为28%并无不当。唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯上诉主张伤残赔偿比例有误，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。唐水付、何健佳、唐建华、梁锦闯的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人何健佳、唐建华、梁锦闯负担。鉴定费3186元，由上诉人唐建华、何健佳、梁锦闯负担（唐水付垫付289元，唐建华、何健佳、梁锦闯应于本判决发生法律效力之日起十日内支付289元给唐水付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪洁
代理审判员 陈星星
代理审判员 姚淑玲
二〇一四年四月一日
书 记 员 吴玮祺
书 记 员 招玉萍