福建�莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第196号
上诉人（原审被告）卢晓凡，女，汉族，1984年3月13日出生，农民，住所地莆田市荔城区。
委托代理人郑秀珊，福建侬来律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）黄志铭，男，1977年6月1日出生，汉族，经商，住所地福建省邵武市，居住地莆田市涵江区。
被上诉人（原审被告）卢铭炜，男，汉族，1983年10月1日出生，居民，住所地莆田市荔城区。
上诉人卢晓凡因与被上诉人黄志铭、原审被告卢铭炜民间借贷纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年3月3日卢铭炜由卢晓凡担保向黄志铭借款人民币70万元，约定借款期限为三个月及逾期还款按借款总额的月1%计算违约金，时卢铭炜�卢晓凡出具借条一份交原告收执，主要内容：“借条，兹有卢铭炜同志，身份证号码：××，因生意经营周转需要，今向黄志铭同志，暂借到现金计人民币（大写）柒拾万元整，（小写）￥70万元整，借款期限叁月，自2013年3月3日起，至2013年6月2日，如借款人逾期还款，按总借款总额的月1%计付违约金，款汇入如下帐户农业银行（62×××19）卢晓凡，借款人：卢铭炜，担保人：卢晓凡。”卢铭炜、卢晓凡分别在借条中借款人一栏上及担保人一栏上各自签名。同日，黄志铭将人民币40万元通过银行转账汇给卢晓凡，另外用现金借给卢铭炜人民币30万元。此后，黄志铭曾于2013年8月6日向原审法院提起诉讼。诉讼期间，黄志铭以欲补充证据为由于2013年11月29日向该院提出撤诉申请，该院于2013年11月29日作出（2013）涵民初字第3463号民事裁定，准许黄志铭撤回对卢铭炜、卢晓凡的�诉。尔后，经黄志铭多次催讨未果，卢铭炜、卢晓凡至今分文未还，黄志铭遂于2014年2月21日再向该院提起诉讼。
原审认为，黄志铭与卢铭炜的借贷关系系双方真实意思表示，且符合法律规定，合法有效。卢铭炜向黄志铭借款人民币70万元，卢晓凡为该笔借款承担连带保证责任，事实清楚，证据充分，卢铭炜没有按期还款，已构成违约，黄志铭要求卢铭炜还款人民币70万元并支付自2013年6月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期还款违约金，同时要求卢晓凡承担连带偿还责任，于法有据，应予以支持。黄志铭于2013年8月6曾起诉主张该笔借款，从黄志铭起诉之日起开始计算保证合同的诉讼时效，故卢晓凡抗辩其承担担保责任已超过保证期限理由，不能成立，不予以支持。卢晓凡抗辩卢铭炜实际只借款人民币40万元，缺乏证据证实，不予以支持。卢铭炜经传票传�，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢铭炜应在本判决生效之日起五日内归还给黄志铭借款人民币七十万元，并支付该款自2013年6月3日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的逾期还款违约金。二、卢晓凡对上述借款及逾期还款违约金承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币一万零九百元，由卢铭炜、卢晓凡负担。
宣判后，卢晓凡不服，提出上诉。
上诉人卢晓凡上诉称：一、上诉人对本案争议的30万元债务享有抗辩权。上诉人作为本案债务的保证人，在债务人卢铭炜未到庭放弃对债务抗辩时，上诉人根据《担保法》第20条，仍有权对本案争议的债务享有抗辩权；二、被上诉人黄志铭只汇入上诉人账户40万元，其不能提供证据证明其主张的另外30万元已经交付，应当承担举证不能的不利后果。第一，借款合同是实践性合同。第二，原审查明事实“款汇入如下账户：农业银行（62×××19）卢晓凡”，被上诉人黄志铭应举证证明另外30万元已汇给上诉人如上账户，因被上诉人不能提供证据证明其已经交付了另外30万元借款的事实，其应当承担举证不能的后果；三、即使被上诉人黄志铭已经支付给原审被告卢铭炜30万元，上诉人对该款项30万元也不承担保证责任。即使黄志铭支付了该30万元款项给卢铭炜，也可能是卢铭炜向黄志铭所借的另外款项。因该事项违反了主合同的约定，并没有汇入本案指定的卢晓凡账户，主合同变更未取得卢晓凡的书面同意。根据《担保法》第24条规定，卢晓凡对该30万元不承担保证责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人黄志铭未到庭，亦未提供书面答辩状。
原审被告卢铭炜未到庭，亦未提供书面答辩状。
经审理查明，上诉人卢晓凡对原审查明的“黄志铭另外用现金借给被告卢铭炜人民币30万元”有异议。除此之外，各方当事人对原审查明的其它事实部分均没有异议，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人卢晓凡在本院指定的举证期限内对其主张提供了如下证据材料：中国农业银行股份有限公司莆田梅峰分理处账户历史交易清单一�，欲证明借条出具之日即2013年3月3日被上诉人黄志铭通过其6228450690025140116卡号汇入借条指定的上诉人卢晓凡中国农业银行62×××19账户40万元。被上诉人黄志铭、原审被告卢铭炜均未到庭，未对上诉人卢晓凡提供的证据发表质证意见。本院审查认为，上诉人卢晓凡提供的该账户历史交易清单的真实性、合法性、关联性均可以确认，可以证明其于诉争借条出具之日通过指定账户收到本案借款40万元。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”上诉人主张其作为本案诉争债务保证人，享有对诉争债务的抗辩权，有理有据，本院依法审查其抗辩事由。本案诉争借条载明：“款汇入如下账户：农业银行（62×××19）卢晓凡”，该内容系约定款项的支付方式，应属主合同内容。根据该主合同约定的款项支付方式，黄志铭支付40万元本金。被上诉人黄志铭在原审中确认通过借条约定的支付方式，转账给卢晓凡40万元，上诉人卢晓凡亦提供证据证明其收到该40万元款项。关于诉争债务的另外30万元，被上诉人黄志铭在原审中主张已现金交付给原审被告卢铭炜。本院分析认为，被上诉人黄志铭现金交付30万元的行为，系变更支付方式，属变更主合同内容。因被上诉人黄志铭未能提供证据证明上诉人卢晓凡知晓且同意支付方式的变更，现上诉人卢晓凡抗辩称按合同约定未收到该笔款项，且不能确认该笔30万元款项是否已经真实交付，保证人不承担对该笔款项的保证责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定，其抗辩理由成立，本院予以支持。上诉人卢晓凡�对以合同约定的支付方式交付的40万元本金及逾期还款违约金承担保证责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当。上诉人卢晓凡的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第981号民事判决第一项；
二、变更莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第981号民事判决第二项为：上诉人卢晓凡对上述借款其中的40万元及逾期还款违约金承担连带偿还责任，代偿后享有追偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币5800元，由被上诉人黄志铭负担。一审案件受理费人民币10900元，由原审被告卢铭炜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
代理审判员 许秋红
代理审判员 林艳艳
二〇一五年三月二日
书 记 员 林爱如
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。