山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第115号
上诉人（原审被告）：安徽奥星合成革有限公司。住所地：安徽省淮北市龙湖工业园龙旺路**号。
法定代表人：方福松，董事长。
委托代理人：何大年，公司员工。
委托代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台东洁环保机械工程有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区工业园捷爱斯路*号。
法定代表人：刘书庆，总经理。
委托代理人：刘楠松，山东楠松律师事务所律师。
委托代理人：王丹，山东楠松律师事务所实习律师。
上诉人安徽奥星合成革有限公司（以下简称安徽奥星公司）因定作合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山商初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
烟台东洁环保机械工程有限公司（以下简称烟台东洁公司）在原审诉称，2008年3月22日，烟台东洁公司与安徽奥星公司签订回收装置总包合同书，约定安徽奥星公司从烟台东洁公司处购买一套15t／h三塔DMF回收装置，合同总价款为487万元。双方在合同中约定了烟台东洁公司的总包范围和内容、安徽奥星公司负责范围、工程进度及付款方式等条款。合同还约定，如双方为执行本合同发生纠纷，双方协商解决，协商不成，任何一方都有权在烟台东洁公司方所在地起诉解决。烟台东洁公司已按照合同约定将该回收装置于2008年安装调试合格并交付安徽奥星公司使用。截至今日，安徽奥星公司共向烟台东洁公司支付合同价款300万元，尚有剩余价款187万元未付，相关欠款数额有经双方确认的对账单可以证明。安徽奥星公司应付款日期早已超过双方合同约定的时间，烟台东洁公司在此期间曾多次向安徽奥星公司催要，但安徽奥星公司一直未能支付，安徽奥星公司的行为对烟台东洁公司造成了巨大的经济损失。为维护合法权益，特诉至法院，请求依法判令安徽奥星公司向烟台东洁公司支付合同剩余款额187万元，诉讼费用由安徽奥星公司承担。
安徽奥星公司辩称，该笔欠款不属实，对账单上安徽奥星公司的公章及签字人员均不存在。安徽奥星公司有如烟台东洁公司所称的设备，但是否系烟台东洁公司提供及合同关系是否存在，因代理人系后来入股公司、合同非其经手，故代理人不清楚。
原审法院经审理查明：
一、2008年3月22日，烟台东洁公司（供方）与安徽奥星公司（需方）签订购销合同、15t／h三塔DMF回收装置（油加热）合同书（下称“回收装置合同书”）各一份，约定烟台东洁公司向安徽奥星公司提供一套15t／h三塔DMF回收装置，总价款为487万元。
购销合同第二条约定：“产品质量标准：按供方的技术标准执行。”第九条约定：“付款方式：（1）合同生效，乙方付设备款：40%；作为定金甲方开始加工设备；（2）设备加工完成需方提货再付50%；（3）设备调试合格后七日内再付5%；（4）尾款：设备自调试合格后次日起陆个月一次性付清。”第十条约定：“结算期限：供方收到%合同款交货，如需方未按上述执行，供方有权拒绝交货。”购销合同载有供方法定代表人刘书庆、需方委托代理人张烈华签字。购销合同中，烟台东洁公司方合同专用章加盖在需方处，对此，烟台东洁公司称其印章系盖错了位置。烟台东洁公司、安徽奥星公司均确认该合同第九条约定的甲方为烟台东洁公司，乙方为安徽奥星公司。
“回收装置合同书”对涉案回收装置的指标、双方负责的范围等进行了约定，其中乙方（烟台东洁公司）总包范围包括设计文件、负责设备的购置、制作、安装、负责工艺管道的购置、安装、负责PIC自控系统、电气系统的购置、安装、负责钢平台材料购置、制作安装等；甲方（安徽奥星公司）负责土建部分、公用工程、工艺管线、卸车吊装费用、高温型冷却塔的购置安装等。第八条“工程总费用及付款方式”约定：“1、本套装置总费用，合计人民币：肆佰捌拾柒万元整；2、合同签订后，甲方按合同总价支付40%作为定金；3、设备运至甲方工厂，甲方再付40%；4、设备、管道、电气、仪表安装完成，甲方再付10%；5、装置试车、运转正常，各项指标达到合同要求，甲方再付5%；6、设备正常运行，壹年内甲方付清尾款。”第九条“合同生效”约定：“本合同经双方代表签字、盖章后生效。在合同执行过程中未尽事宜，双方本着积极友好的态度协商解决。”回收装置合同书附有回收装置价格汇总表、回收装置分项汇总表、回收装置自控系统清单、回收装置主要设备详细清单。回收装置合同书甲方（安徽奥星公司）处载有张烈华签字，乙方（烟台东洁公司）处载有刘书庆签字及烟台东洁公司方合同专用章。
烟台东洁公司称，上述两份合同相冲突的部分以回收装置合同书为准。
安徽奥星公司认为，合同书载明涉案合同需经双方代表签字盖章后生效，因合同未加盖安徽奥星公司印章，且购销合同的印章也盖错了，故涉案合同未生效。
关于安徽奥星公司印章问题，烟台东洁公司称，涉案设备是环保设备，是企业注册登记前就需要购买安装的设备，所以上述两份合同的签订时间先于安徽奥星公司工商登记的时间，彼时安徽奥星公司尚无印章。对在合同上代表安徽奥星公司签字的张烈华的身份，烟台东洁公司称其系安徽奥星公司经理，安徽奥星公司不予认可，但称在创办安徽奥星（安徽奥星公司）时，温州奥星来了一批人，其中有一位是张烈华，但是当时并未确定其职务。
根据安徽奥星公司提交的工商登记材料，安徽奥星公司的成立日期为2008年3月25日。
二、合同签订后，烟台东洁公司称其依约向安徽奥星公司提供上述回收装置，于2010年2月安装调试完毕、交付安徽奥星公司使用。安徽奥星公司对烟台东洁公司陈述的安装调试时间称不清楚，称安徽奥星公司自2010年11月23日开始试生产。
经双方确认，安徽奥星公司于2008年4月、2009年4月分别向烟台东洁公司支付款项100万元、200万元，共计300万元。
原审庭审中，烟台东洁公司称其已将安徽奥星公司定作的设备全部提供给安徽奥星公司，并且已经安装调试。安徽奥星公司认可其向烟台东洁公司定作了涉案回收设备且该设备还在使用，但称烟台东洁公司提供的设备不完整，双方在合同履行过程中变更了合同中的约定，约定由安徽奥星公司提供部分零部件，故设备上的阀门、管子等都是安徽奥星公司提供的，因烟台东洁公司只提供了价值300万元的设备，所以其只支付了烟台东洁公司300万元。烟台东洁公司对安徽奥星公司上述关于合同变更的陈述不予认可，安徽奥星公司未对此提供证据证明。
为证明其已全部供货，烟台东洁公司于庭审中提交其公司内部发货清单十八份，称在清单上签字的人员分别是公司工程人员及在安徽奥星公司安装现场的施工经理。安徽奥星公司认为上述证据未载有安徽奥星公司人员签收字样，故对该证据不认可。烟台东洁公司对其已经履行全部供货义务未再提交其他证据，但称涉案设备提供工程为交钥匙工程，烟台东洁公司为安徽奥星公司提供设备并调试至可以生产的状态。
安徽奥星公司于2014年8月20日向法院提交购货单一份，称购货单中的阀门、槽钢、法兰、泵及配套电机等合计2075300元的部件系安徽奥星公司自己提供。为进一步证明其自己购买部分零部件的主张，安徽奥星公司于庭审中提交安徽奥星公司与浙江永强球阀王有限公司产品购销合同一份、领款凭证两份、收款收据两份及安徽奥星公司与温州亚迪钢管有限公司产品购销合同一份、领款凭证两份、收款收据两份。上述证据均为复印件，安徽奥星公司称证据中的总货款为1905000元，还有一部分其自己购买的材料没有合同证据。烟台东洁公司认为上述证据均为复印件，其不予认可，且其中一份领款凭证和产品购销合同的日期为2008年3月，而烟台东洁公司于2009年5月才开始进厂施工安装，同时安徽奥星公司亦无法提供证据证明购买的材料系用于涉案设备的安装。
关于其如何得知应当购买的阀门、管件等材料的型号和数量，安徽奥星公司称烟台东洁公司法定代表人刘书庆在签订合同时向安徽奥星公司代表张烈华提供一份清单，其上载明了需要的材料的型号、数量，安徽奥星公司因此得知。烟台东洁公司对安徽奥星公司该项陈述不予认可，安徽奥星公司对其上述陈述未提交清单或其他证据。
三、烟台东洁公司法定代表人刘书庆在接受在原审法院调查时称，烟台东洁公司所有的业务均为交钥匙工程，即由烟台东洁公司设计、制作、安装、调试设备，再交由客户使用。本案烟台东洁公司提供的设备是整套设备，如果烟台东洁公司仅提供价值300万元的设备，涉案回收装置将根本不能运行，因此安徽奥星公司庭审中的说法不成立。回收装置合同书附有装置价格汇总表，其中非标设备是烟台东洁公司自己生产的；定型设备即泵类产品与工艺管道安装材料不是烟台东洁公司生产，客户可以自己购买，如果客户自己提供，烟台东洁公司会将相应货款数额予以扣减，但本案双方并未约定由安徽奥星公司自己提供上述设备；控制系统、电器、仪表及操作平台是烟台东洁公司采购零部件或材料后组装的，客户无法自行组装；系统防腐及工程安装费（含辅材）既包括材料费也包括人工费；加上运输费和税金，涉案合同总价款487万元。
上述回收装置合同书所附的价格汇总表载明，非标设备27台、总金额3504000元，定型设备33台、总金额145000元，控制系统、电器、仪表一套、总金额为325000元，操作平台一套、总金额为137000元，工艺管道安装材料一套、总金额为278000元，系统防腐一套、总金额为25000元，工程安装费（含辅材）一套、总金额12万元，运输费用60000元，税金276000元。
庭审中，烟台东洁公司向法院提交发明专利证书复印件一份，称涉案回收装置是使用专利方法的设备，该发明专利的专利号为ZL20051006××××5，发明名称为“湿法合成革二甲基甲酰胺溶液三效精馏回收方法”。经查，上述专利号在国家知识产权局网络系统中的查询结果与烟台东洁公司提交的专利证书复印件相符。
四、烟台东洁公司称，经其多次索要安徽奥星公司仍未支付余款187万元。庭审中，烟台东洁公司提交2010年12月28日、2011年8月16日、2012年6月7日据称为烟台东洁公司与安徽奥星公司之间的对账单传真件各一份，三份传真件均载有名称为安徽奥星公司的印章及蒋姓或孙（孔）姓工作人员签名字样。烟台东洁公司称，其将对账单传真给安徽奥星公司，安徽奥星公司给予回复，以传真方式将对账单发回，但对数额提出异议。上述三份证据中的异议金额一致，均为23900元（安徽奥星公司代付设备吊车费合计17700元，安徽奥星公司代付回收塔运费6200元），烟台东洁公司称在对账函上签字的人员为安徽奥星公司会计。安徽奥星公司对上述三份对账函传真件均不予认可，认为印章并非其公司印章，签字人员也并非其公司员工。安徽奥星公司并向法院提出鉴定申请，申请对2012年6月7日对账单传真件上印章并非其公司印章进行鉴定，因传真件无法鉴定故法院未予准许。
原审法院认为，烟台东洁公司与安徽奥星公司系定作合同法律关系。
本案有三个焦点问题：一、安徽奥星公司是否为适格主体；二、烟台东洁公司的供货义务是否全部履行；三、安徽奥星公司应否向烟台东洁公司支付款项，若应当支付，则具体数额为多少。
关于焦点一：
原审法院认为，因合同签订时间为2008年3月22日，先于安徽奥星公司成立日期2008年3月25日，故安徽奥星公司在签订合同时尚为设立中公司。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并且履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”庭审中，安徽奥星公司认可在合同中签字的张烈华系参与设立安徽奥星公司的人员，根据上述司法解释的规定，张烈华系安徽奥星公司的发起人。上述司法解释第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”现涉案两份合同均以设立中安徽奥星公司的名义签订，根据上述司法解释的规定，安徽奥星公司应当承担合同责任。
综上，虽然涉案两份合同均未加盖安徽奥星公司印章，但法院对安徽奥星公司应承担合同责任、为本案适格主体予以确认。因安徽奥星公司在2008年3月22日签订合同时尚未经工商登记而合法成立，故合同经发起人签字而生效，法院对安徽奥星公司提出的合同未盖章、不生效的抗辩意见不予采纳。故上述两份合同系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。
关于焦点二：
原审法院认为，烟台东洁公司的供货义务已经全部履行。理由有三：
首先，回收装置合同书第四条明确约定由烟台东洁公司负责设备、工艺管道、钢平台的购置、制作、安装，且安徽奥星公司于2009年4月向烟台东洁公司第二次付款200万元，而该时间恰为烟台东洁公司进场安装前一个月，故法院认为双方在合同签订及履行的过程中均存在由烟台东洁公司提供全部设备的合意。并且，烟台东洁公司法定代表人在调查中陈述如果定作人自行提供相关材料，合同将予以载明，安徽奥星公司质证时对此未提异议，现烟台东洁公司与安徽奥星公司双方均未提供证据证明双方存在如上约定，法院对双方在订立合同时未约定由安徽奥星公司提供材料或零部件予以确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”庭审中，安徽奥星公司陈述双方曾于合同履行中变更过原合同约定，双方协商由安徽奥星公司提供部分管件，但烟台东洁公司对此不予认可，根据上述规定的第五条，安徽奥星公司对其陈述负有举证责任。现安徽奥星公司未对此提供证据予以证明，根据上述规定的第二条，安徽奥星公司应当承担举证不能的不利后果，故法院对安徽奥星公司上述合同变更的主张不予采信。综上，由烟台东洁公司提供全部设备系烟台东洁公司明确的合同义务，安徽奥星公司主张由安徽奥星公司提供了部分阀门、法兰、槽钢、泵等材料部件的陈述没有合同依据。
其次，定作合同系承揽人用自己的原材料和技术，按照定作人的要求为定作人制作成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。现安徽奥星公司认可烟台东洁公司向其提供的回收装置正在其处使用，按照定作合同的一般原理，烟台东洁公司提供的设备应为整体设备，除非安徽奥星公司提出反证，安徽奥星公司正在使用的设备应全部为烟台东洁公司提供。
庭审中，安徽奥星公司主张其提供了部分管件并提交其与案外人的产品购销合同、领款凭证、收款收据予以证明，但上述证据均系复印件，不具有合法的证据形式，法院不予采信。退一步讲，即便上述复印件能够证明安徽奥星公司确实购买了价值1905000元的钢管、法兰、阀门，安徽奥星公司亦未举证证明上述管件系用于涉案回收装置的组装。综上，法院认为，因安徽奥星公司未能提供证据证明其上述主张，安徽奥星公司正在使用的回收装置全部由作为承揽人的烟台东洁公司提供。
再次，安徽奥星公司提出的部分管件由其提供的主张，除了未提供证据外，本身并不可信。根据回收装置合同书所附价格汇总表，须由烟台东洁公司生产制作的非标设备的金额为3504000元，自合同总标的额487万元中扣除该项价款，余额1366000元即为烟台东洁公司提供的其他设备、材料的价款总额，该价款不仅包括安徽奥星公司主张由其提供的阀门、钢管、法兰等的价款，还包括了烟台东洁公司的人工费、设备运费及税金等费用。现安徽奥星公司称其提供的阀门、槽钢、法兰、泵等材料部件价值2075300元，因该部分部件仅为涉案回收装置非标设备以外的设备中的部分，价款却远高于烟台东洁公司对非标设备以外的设备的报价1366000元，故法院认为作为理性的商人，安徽奥星公司不可能舍弃烟台东洁公司较低的报价而选择自行高价购买。况且，安徽奥星公司庭审中多次强调其自行自温州购买的原因是温州批发基地价格便宜，可见其不可能作出舍弃低价的判断，安徽奥星公司陈述自相矛盾。
并且，安徽奥星公司提供的向案外人购买材料的证据载明各类阀门的数量为405个、法兰、不锈钢管的总价款为677000元；但根据其向法院提交的购货单，各类阀门的数量为385个，法兰、不锈钢管、无缝钢管、螺旋焊管合计款429700元，安徽奥星公司前后陈述不相符。另外，涉案回收装置系使用专利方法的设备，在烟台东洁公司不提供图纸及清单的情况下，安徽奥星公司很难得知设备所需的各部件、各材料的型号及数量。虽安徽奥星公司于庭审中称烟台东洁公司曾向其提供清单，但烟台东洁公司未予认可，安徽奥星公司亦未提供证据证明，法院对安徽奥星公司该主张不予采信。
综上，本院对安徽奥星公司自行提供部分管件的主张不予采信，对烟台东洁公司提供了全套涉案设备的事实予以认定，安徽奥星公司应当向烟台东洁公司支付剩余定作款项。
关于焦点三：
双方于合同中约定，设备正常运行，一年内安徽奥星公司付清余款。根据庭审中烟台东洁公司与安徽奥星公司双方关于回收装置交付运行的陈述，法院认为涉案回收装置交付运行的时间最晚为2010年底，现已超过一年，故上述付款期限已届至，法院对烟台东洁公司要求安徽奥星公司支付剩余定作款项187万元的诉讼请求予以支持。
关于烟台东洁公司提供的三份对账单传真件，因安徽奥星公司对其上印章的真实性及签字人员的身份提出异议，而烟台东洁公司未提供其他证据对三份传真件进行佐证，故法院对其不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年10月29日判决：安徽奥星合成革有限公司向烟台东洁环保机械工程有限公司支付定作款项187万元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21630元，由安徽奥星合成革有限公司承担。
安徽奥星公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，上诉人和被上诉人定作款项已结清。因被上诉人提供的设备不完整，故双方在合同履行过程中变更了合同中的部分约定，由上诉人自行提供部分零件，而被上诉人仅提供了价值300万元的设备，故上诉人仅需向被上诉人支付300万元款项。被上诉人确认已收到上诉人支付的300万元款项，故双方的款项已结清。二、一审判决没有事实依据，证据不足。本案被上诉人除了对账单外，并未提供其他证据证明其对上诉人享有187万元的债权。一审法院在不支持上述对账单的情况下，却作出上诉人需向被上诉人支付187万元的判决，前后矛盾，令人不解。三、一审法院关于举证责任的分配是错误的，被上诉人应就其主张的187万元货款向法庭提供证据，被上诉人没有提交由上诉人签发的该工程已经安装调试完毕并交付使用的证据，一审认为举证责任由上诉人承担是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实同原审。
本院认为，本案争执的焦点是被上诉人是否向上诉人履行了全部供货义务、上诉人是否尚欠被上诉人部分设备款。
根据双方合同的约定，涉案设备的生产、安装均由被上诉人负责，并由被上诉人调试至能生产使用后交付给上诉人。被上诉人主张其已按照约定完成了涉案设备的生产、安装和调试并交付上诉人使用，并据此诉请上诉人支付尚欠的设备款187万元。上诉人则主张被上诉人提供的设备不完整，主张双方在履行合同过程中变更了合同约定，由上诉人自己提供了部分零部件，被上诉人只提供了300万元的设备，上诉人已付清货款。本院经审理认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。涉案的设备已交付生产使用，现上诉人主张在合同履行过程中变更了约定，由上诉人提供了部分零部件，上诉人应对该主张承担举证责任。原审审理过程中，上诉人虽提供了部分证据，但其所提供的证据不足以证实其事实主张，依法应由其承担对己不利之后果。在被上诉人交付给上诉人的设备正常运行的情况下，原审依据合同约定的价款，判决上诉人支付剩余款项，符合法律规定。上诉人上诉称其已结清货款，证据不足，本院依法不予支持。上诉人主张原审对举证责任分配错误亦不成立，依法应予驳回。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14512元，由上诉人安徽奥星合成革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 汤学宇