广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤04行终99号
上诉人（原审原告）：李华业（曾用名李华叶），男，1944年1月15日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：李培文，男，1977年5月21日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。系上诉人之子。
委托代理人：万达龙，广东明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市国土资源局。住所地：广东省珠海市吉大九洲大道中****号。
法定代表人：袁学东，局长。
委托代理人：赵平，珠海市国土资源局斗门分局工作人员。
委托代理人：李军华，广东友邦方达事务所律师。
原审第三人：李权进，男，1986年7月26日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：罗沛燕，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人李华业因与被上诉人珠海市国土资源局、原审第三人李权进土地登记一案，不服珠海市金湾区人民法院(2017）粤0404行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定事实
案涉土地使用权系珠海市斗门区白蕉镇灯笼村的集体土地。2015年11月18日，白蕉镇灯笼村村民委员会同意第三人李权进的宅基地用地申请，将案涉土地作为宅基地用途分配给第三人李权进使用，同日，白蕉镇灯笼村村民委员会将案涉土地分配情况在村内公示，公示内容包含用地村民姓名、土地坐落与四至，用地面积、公示日期等情况，并告知有7日异议期。2015年11月25日，异议期届满，并无人提出异议。
2015年11月26日，白蕉镇灯笼村村民委员会作出《宅基地分配公示》确认书，确认将案涉土地分配给李权进作为宅基地用途使用。2015年11月25日，湖南省勘察测绘院珠海斗门分院对案涉土地作出《珠海市地籍测绘成果报告书》（编号：H20151165）。2015年11月27日，白蕉镇政府核准李权进用地申请。2016年6月1日，珠海市国土资源局斗门分局白蕉国土资源管理所根据村委会和镇政府的审查意见，同意为第三人李权进办理宅基地用地手续。
2016年8月，第三人李权进向珠海市不动产登记中心申请办理案涉土地使用权证并提交相关材料。珠海市不动产登记中心经审核，向第三人李权进颁发粤（2016）珠海市不动产权第0075281号不动产权证（以下简称0075281号不动产权证）。李华业对此不服，向一审法院诉请撤销0075281号不动产权证。
一审法院判案理由及结果
0075281号不动产权证认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，程序合法。
一、李华业具有依法提起本案诉讼的主体资格。李华业称，0075281号不动产权证中确定的第三人李权进的120平方米宅基地用地与其宅基地相重叠。根据原告提交的土地使用证申批表（93年6月10日）所附用地平面图显示，原告诉请的土地使用权四至为：东至鱼塘1米，南至李炎祥1米，西至涌1米，北至麦桂洪1米。根据湖南省勘察测绘院珠海斗门分院对案涉土地作出《珠海市地籍测绘成果报告书》（编号：H20151165）宗地图，0075281号不动产权证的土地使用权四至为：东至鱼塘，南至郭群好，西至水泥路，北至麦桂洪。因此，结合李炎祥和郭群好系夫妻关系的事实，两宗地的宗地图朝向虽略有不同，但四至基本相同足以认定原告主张的用地与第三人用地存在重叠关系。李华业认为第三人用地侵害其合法权益，依法有权提起本案诉讼。
二、办证行为事实清楚，依据充分。案涉土地使用权系珠海市斗门区白蕉镇灯笼村的集体土地。2015年11月18日，白蕉镇灯笼村村民委员会同意第三人李权进的宅基地用地申请，将案涉土地作为宅基地用途分配给第三人李权进使用，同日，白蕉镇灯笼村村民委员会将案涉土地分配情况在村内公示，公示内容包含用地村民姓名、土地坐落与四至，用地面积、公示日期等情况，并告知有7日异议期。2015年11月25日，异议期届满，并无人提出异议。2015年11月26日，白蕉镇灯笼村村民委员会作出《宅基地分配公示》确认书，确认将案涉土地分配给李权进作为宅基地用途使用。2015年11月25日，湖南省勘察测绘院珠海斗门分院对案涉土地作出《珠海市地籍测绘成果报告书》（编号：H20151165）。2015年11月27日，白蕉镇政府核准李权进用地申请。2016年6月1日，珠海市国土资源局斗门分局白蕉国土资源管理根据村委会和镇政府的审查意见，同意为第三人李权进办理宅基地用地手续。珠海市国土资源局办证行为的事实清楚，依据充分。
三、办证行为适用法律正确、程序合法。2016年8月，第三人李权进向珠海市不动产登记中心申办不动产权证，并按《珠海市房地产登记条例》的规定提交了申请书、身份证明和土地权属证明。珠海市不动产登记中心经审核，李权进的请求和提交的材料符合办证要求，向第三人李权进颁发了0075281号不动产权证，适用法律正确、程序合法。
李华业诉请撤销0075281号不动产权证，仅提供土地使用证申批表（93年6月10日）作为证据，而土地申批表仅能表明用地申请人向相关土地主管部门提交过用地申请，并不能证明申请的用地已经办理了合法有效的土地使用权证。李华业称，其用地申请已经获批，且已办理了土地使用权证，因不慎将原证遗失，但其并未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。李华业仅凭土地使用证申批表（93年6月10日）不能对抗第三人0075281号不动产权证确定的土地使用权，李华业诉请撤销的理据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李华业的诉讼请求。一审案件受理费50元，由李华业负担。
当事人二审诉辩主张
上诉人李华业请求依法撤销原判，发回重审，或者查清事实后撤销0075281号不动产权证。具体理由如下：
一、原判关于上诉人并不能证明申请的用地已经办理了合法有效的土地使用权证，诉请撤销的理据不足的认定错误。上诉人对案涉土地的使用权已经登记机构完成登记，上诉人已是合法的土地使用权人。至于上诉人是否领取（办理）了案涉土地使用权证根本不影响其对案涉土地拥有的使用权，因为土地使用权证仅是权利的证明，而不创设权利。登记机构已经完成登记并确认上诉人对案涉土地的合法使用权，才会在《土地使用权证申批表》记载“同意发证”。至于登记机构是否已经发放了权利的凭证，根本不影响上诉人对案涉土地使用权的合法存在。此外，本案的《土地使用权证申批表》作用与现“物权法”意义上的“不动产登记簿”的功能是一致的，均是作为“物权归属和内容的根据”，自登记机构审批“同意发证”并记载于该《土地使用权证申批表》之日土地使用权即已完成登记设立。
二、原判适用法律明显错误。上诉人对案涉土地使用权至今仍然合法有效，应当受到法律保护。案涉土地因已存在“在先使用权”而不能再作为土地使用权分配及登记标的。宅基地的分配实际上就是土地使用权的分配。因此，被分配的土地只能是尚未设立使用权的土地。虽然村集体对案涉宅基地分配给原审第三人进行了公示，但因案涉土地使用权的分配因与上诉人的“在先使用权”相冲突而不能再分配，所以村集体强行将上诉人的合法财产（即案涉土地使用权）进行分配不应当发生法律效力，更谈不上公示期内没有提出异议导致上诉人对案涉土地使用权的丧失。退而言之，即使被上诉人仍认为应当将案涉土地使用权登记给原审第三人，程序上也应当先行撤销上诉人对案涉土地的使用权，才能再将案涉土地的使用权登记给原审第三人，而不是直接选择无视上诉人的“在先使用权”。故被上诉人的行为明显属于程序违法。
珠海市国土资源局辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据。具体理由如下：
一、上诉人应承担举证不能的不利后果。其一、上诉人所交证据证明其所诉拥有的案涉土地使用权尚未完成登记，其所诉拥有的案涉土地使用权没有设立。1989年实施的《土地登记规则》第7条的规定了初始土地登记如下程序：1.申报；2.地籍调查；3.权属审核；4.注册登记；5.颁发土地证书。从《土地使用权证申批表》所记载内容来看，该申请为土地初始登记，根据前述初始土地登记程序规定，该表所反映的土地登记程序尚未完成，仅完成了“申报、地籍调查和权属审核”三个阶段，剩余两个阶段未完成。鉴于该次申请档案中只有该申请表并无后续两阶段的文件，该次申请土地登记程序尚未完成，不能设立任何土地使用权。其二、上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人诉称其已领案涉土地使用权证但已经遗失，故不能出示。不合常理。上诉人申请案涉土地使用权时注明用途为“住宅”即宅基地，作为农村村民，深明土地（宅基地）的重要性，竟然在土地使用权证遗失近30年而不知晓，亦未向土地登记机关办理相关挂失补办手续，明显不合常理。此外，根据1989年实施的《土地登记规则》第38条，国土部门合法土地权证，领证人必须在土地证书签收簿登记签收情况，珠海市国土资源局在相关土地证书签收簿未查到上诉人签收案涉土地权利证书的记录，同时，亦未查到相关土地权利证书存根。根据历来土地或不动产登记法律的规定，土地使用权证是土地使用权或者土地所有权的法律凭证。上诉人主张其对案涉土地享受使用权，就应当举证证明其主张，否则，应当承担举证不能的不利后果。
二、0075281号不动产权证认定事实清楚、程序合法，不存在撤销权证的法定事由。案涉土地权属清晰，四至明确。案涉土地系村集体用地，村委就案涉土地的分配、坐落、面积、四至等情况作了公示，无人提出异议，作为村集体土地所有人，白蕉镇灯笼村村委对案涉土地权属认定及四至界定具有法律效力，案涉土地在本次初始登记前并无任何已登记的权利人。此外，发证程序合法，诚如一审判决认定。
原审第三人李权进在二审中未提交书面答辩意见。
二审查明事实
李华业在一审提交了《土地使用证申批表（93年6月10日）》，珠海市国土资源局在一审庭审质证时对其真实性予以认可。该《土地使用证申批表》记载了下列情况。
申请人李华业申请理由：“本户的住宅是82年前的用地，现要求申请登记发证”。
调查人员初审意见：“本户的住宅用地是82年前的，用地权属来源合法，面积准确，四至界址清楚，户主相符无争议，同意登记发证。初审日期为李华业申请当日。
村委会意见、镇府或国土所审核意见、县国土局审批意见和县府领导审批意见均是：“同意发证”。
二审判案理由及结果
本院认为，案涉土地存在权属审核冲突，珠海市国土资源局向第三人李权进颁发0075281号不动产权证，主要证据不足，应予撤销。
上诉人李华业关于案涉土地登记发证的申请，已经通过权属审核。案涉《土地使用证申批表》包含了如下两项内容：一是李华业关于案涉土地登记发证的申请；二是受理机关对申请的审核情况。该表中相关行政审批一致同意发证的签署，足以表明珠海市国土管理部门对李华业的申请审批完毕。
案涉《土地使用权证申批表》与0075281号不动产权证，存在明显的权属审核冲突。1989年实施的《土地登记规则》第七条规定了初始土地登记如下程序：1.申报；2.地籍调查；3.权属审核；4.注册登记；5.颁发土地证书。从案涉《土地使用权证申批表》所记载内容来看，虽然李华业启动的登记发证程序尚未最终完成，但显示已完成“申报、地籍调查和权属审核”三步。该“权属审核”中明确显示：用地权属来源合法，面积准确，四至界址清楚，户主相符无争议；相关审批部门一致签署了“同意发证”意见。珠海市国土资源局在颁发0075281号不动产权证时，应当知道该案涉《土地使用权证申批表》中李华业权属审核的情形，还应知悉该权属审核行为对后续登记行为的拘束力。但是，珠海市国土资源局在李华业启动的权属审核行为未撤销情形下，即向第三人李权进颁发0075281号不动产权证，事实上造成案涉《土地使用权证申批表》记载的权属审核与第三人李权进初始登记的权属审核产生冲突。不动产登记发证的前提是房地产权属清楚，故此，珠海市国土资源局颁发0075281号不动产权的行政行为，实属主要证据不足。
综上所述，原判认定事实错误，李华业上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项和第八十九条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销粤（2016）珠海市不动产权第0075281号不动产权证；
二、撤销珠海市金湾区人民法院(2017）粤0404行初30号行政判决。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人珠海市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 文
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年十月二十六日
书记员 李 羚