江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0846号
上诉人（原审原告、反诉被告）苏州工业园区天臣精密机械有限公司，住所地江苏省苏州工业园区胜浦工业区银胜路。
法定代表人陈望宇，执行董事。
委托代理人王秦益，上海市建纬律师事务所苏州分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。
法定代表人孙建强，董事长。
委托代理人王国祥，江苏国磊律师事务所律师。
委托代理人崔红娟，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人苏州工业园区天臣精密机械有限公司（以下简称天臣公司）、江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第0150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年6月28日，天臣公司将其位于苏州工业园区胜浦街道（原胜浦镇）公司厂区工程车间土建、水电、雨污水、道路、配电间、消防、门卫、围墙工程发包给建兴公司施工，双方签订了两份建设工程施工合同。合同上天臣公司法定代表人陈望宇与建兴公司法定代表人ＸＸ强分别在合同上签字或盖章。两份合同除了价款不同，其余条款均相同，其中一份约定工程价款270万元，另一份合同约定劳务费50万元。承包范围为施工图纸全部内容。开工日期为2005年7月6日，竣工日期为2005年12月6日，合同工期总日历天数为150天。工程质量标准为合格。合同文件组成及解释顺序为本合同协议书、专用条款、工程量清单、报价单、补充协议。天臣公司向建兴公司提供图纸8套，天臣公司派驻陈权任总工程师，监理单位委派钟琪任工程总监，建兴公司任命郭振华为项目经理。关于价款，合同约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：不超过规定的设计变更、材料价格变化、未预见的其他任何引起工程量变化的事件。风险费用的计算方法为：5%。风险范围以外合同价款调整方法按通用条款（执行）。通用条款23.2条关于固定价格规定：双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。关于工程进度款支付，双方约定按工程完成节点支付，各节点完成经现场监理验收达到质量要求后一周内支付相应工程款。基础完成支付50万元，一层结构完成支付30万元，二层结构完成支付30万元，三层结构完成支付35万元，装饰工程完成支付35万元、室外工程完成支付20万元，余款在工程竣工并验收合格后一年内分期付至总工程款的95%，二年内全部结清余款（无重大质量问题、漏水）。关于违约责任，双方约定：天臣公司的具体违约责任同通用条款，建兴公司的违约责任约定工期拖延一天罚款1000元，质量不符合要求，承包人无条件整改、费用自理。关于工程分包，合同约定不分包。
原审另查明：建兴公司主项资质登记为房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、机电设备安装工程专业承包一级。天臣公司就涉案工程向苏州工业园区规划建设局申请用地。2004年5月19日，苏州工业园区规划建设局批准了其申请，核准建筑为车间三层，建筑面积4361平方米，并向其颁发了建设用地规划许可证。2005年8月30日，苏州工业园区规划建设局向天臣公司颁发了建设工程规划许可证和建筑工地施工许可证。
2005年7月26日，建兴公司进场施工。关于工程进度款付款情况，建兴公司陈述：合同约定基础完成时天臣公司应支付进度款50万元，建兴公司实际于2005年11月17日收到35万元；合同约定一层结构完成时天臣公司应支付进度款30万元，建兴公司实际于2005年12月6日收到30万元；合同约定二层结构完成时天臣公司应支付进度款30万元，建兴公司实际于2006年1月6日收到30万元；合同约定三层结构完成时天臣公司应支付进度款35万元，建兴公司实际于2006年1月21日收到20万元；合同约定装饰工程完成时天臣公司应支付进度款35万元，建兴公司实际于2006年2月19日收到6万元，2006年3月20日收到24万元；合同约定室外工程完成时天臣公司应支付20万元，建兴公司实际于2006年4月14日收到7万元，2006年4月27日收到8万元。2006年5月5日天臣公司付款5万元，2006年6月6日天臣公司付款10万元，共计收到天臣公司付款175万元，其中7万元为地方政府补贴给施工企业回填土方的费用，天臣公司不应作为其支付的工程款。天臣公司陈述：其实际已付款179.2万元，除了建兴公司认可的收款175万元之外，还有付款4.2万元。天臣公司为证明该项主张，向原审法院提交了2007年9月21日署名为苏州佳利科技有限公司孙建华出具的临时用电押金2万元收条复印件、2006年7月20日徐州市九鼎建筑工程有限公司苏州分公司出具的直接施工项目工程材料费及人工费1.2万元收条复印件、2006年7月21日天臣公司用于交付建兴公司款1万元和徐州九鼎建筑公司款1.2万元内部支票申请单及支票存根复印件。建兴公司认为：争议的4.2万元中2万元是天臣公司借用邻近厂家而缴纳的电源押金，不能作为施工工程款；另2.2万元中又分为1.2万元是水电分包商直接与天臣公司发生的施工项目工程款，与建兴公司无关，还有1万元天臣公司没有付款凭证，不予认可。
建兴公司一审中陈述：2006年5月30日，在工程施工过程中，双方就工程款支付产生纠纷，经胜浦派出所协调，天臣公司负责人同意先预付18万元工程款。嗣后，天臣公司并未支付。就是否存在报价单，涉案双方均称无法提供。
2006年6月1日，建兴公司发函要求天臣公司提供厂房工程量清单、报价表以及室外工程的补充合同，施工中所有的签证应由天臣公司和监理予以确认，对5.9米深的基础要求按实结算，另认为应支付进度款为：主厂房200万元＋室外50万元×70%＋回填土补贴15万元，共计250万元，已付进度款193万元，应付进度款57万元，近期先付35万元，余款可在工程竣工后三日内支付。2006年6月6日，天臣公司就建兴公司的发函进行了回复，主要内容如下：停止骚扰、按合同办事；天臣公司没有拿到过工程量清单，为什么开工近一年才提出此问题；双方签订的是建筑总包合同，实际付款已超过合同规定付款进度；要求提供分包合同，按照分包合同自行履行付款义务；双方签订的是固定价格合同，建兴公司须在200万元内竣工验收，余款在合同约定期限内付清；据总监钟琪反映主要原因是质量达不到要求，图纸内容没有做完，不符合付款条件。5月30日晚在胁迫下签署的意见无效，并不代表他已确认建兴公司已完成合同要求的工程质量和进度。
2008年3月24日，为协调解决涉案工程质量及延误问题，苏州工业园区规划建设局组织召开了由规划建设局建设管理处处长曾辉华、建兴公司副总经理周乐才、外施部副主任范杰、监理单位苏州联信工程管理咨询有限公司监理吴巧根、天臣公司执行董事陈望宇、副总经理汪璇参加的协调会，会议制作了会议纪要。会议纪要内容为：监理吴巧根首先陈述了监理意见：工程基础及主体结构基本符合设计和规范要求，但屋面分部、装饰分部、楼地面分项、门窗分项（除防火门、卷帘门、室内木质门外）、细部构造工程及附属围墙工程的质量不符合设计及规范规定，严格说为不合格分部分项，并列明了具体表现情况。在监理方陈述后，大家认为该工程存在施工方擅自变更图纸，且不严格按照规范操作的问题，从而导致工程存在诸多质量问题。施工方周乐才副总经理也深刻认识到这一点，并承诺加派专业技术人员及有关资料员到现场，力争工程质量合格，并再此承诺自3月25日起于10个晴天内完成整改。同时，整理好相关工程资料，以便工程验收……最后，天臣公司执行董事陈望宇表态，由于该工程工期延误达2年零3个月，公司难以再承受，一切要求均按最低标准，请施工方在10个晴天内完成整改。下面情况亦可接受：1、地坪在保证不起鼓的前提下，起砂予以接受；2、屋面分部中，只要现场的防水材料检测合格，保证屋面不渗漏，也予以接受；3、落水管、涂刷外墙涂料二遍，可不更换；4、门卫卫生间洁具可不安装。建设方、监理单位在会议纪要上盖章。
2008年4月25日建兴公司发函给天臣公司要求竣工验收前的预验收。2008年4月30日，监理组织了由业主、设计、监理、施工等部门参加了涉案工程竣工预验收。设计单位、建设单位、监理单位、施工单位验收小组成员均在名单上签名。工程涉及到地基基础分部、主体结构分部、建筑装饰装修分部、建筑屋面分部、建筑给水、排水及采暖分部、建筑电气分部及室外工程。本次检查建筑装饰装修分部、建筑屋面分部存在问题较多不符合验收要求，建筑给水、排水及采暖分部、建筑电气分部两个分部不具备验收条件，室外工程存在问题同时也不具备验收条件，因此本次验收结论为不符合验收要求，预验收没有通过。设计单位、建设单位、监理单位在预验收记录上盖章，施工单位没有签字盖章。2008年4月30日之后，建兴公司没有再施工，没有就质量问题进行整改。2008年5月14日，天臣公司发函给建兴公司告知整改。2011年9月1日，天臣公司发函给建兴公司，以建兴公司违反合同约定将工程转包他人、多次违约导致工程一直未竣工为由，要求解除合同，并提出合同于发出该通知函后七天解除。建兴公司于2011年9月10日回函，称9月1日来函已收悉，造成工程停工原因在于天臣公司未按约定支付进度款所致，建兴公司不存在转包行为，建兴公司不同意解除合同。
天臣公司为支持其要求建兴公司支付违约金的诉讼请求，向原审法院提交了天臣公司厂房租金明细费用票据复印件，并提交了苏州名成佳业不动产经纪有限公司通园分公司出具的涉案厂房附近三层工业厂房历年租赁价格的情况说明。该说明的内容为：2005年房租为10元／月／平方米，每递增一年房租增加1元／月／平方米，2013年为18元／月／平方米。建兴公司对此不予认可。原审法院为此向具有相应司法鉴定资质的苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司进行询价，询价结果为：依据国家标准《房地产估价规范》（GB／T50291-1999）及国家相应法律、法规和政策规定，经过详实的市场调查，遵循独立、客观、公正的原则，结合现场情况，经过认真细致的分析和测算，确定估价对象在符合正常使用前提下从2005年至2013年期间多层厂房整体租赁价格月使用费综合评估单价为：厂房每平米月使用费综合单价为：10-15元／平方米／月。
原审法院就建兴公司是否将涉案工程转包他人施工向建兴公司询问，建兴公司向原审法院提交了其和唐月就涉案工程签订的内部承包协议书、补充协议和任命书复印件。该内部承包协议书于2005年7月6日签订，其内容显示，建兴公司将涉案工程发包给唐月施工，承包形式为包工包料，工程范围为车间土建、道路、配电间、门卫、围墙、室外配套工程及合同除水电消防外的一切内容。合同价款为291.74万元，建兴公司按工程价款总价的7.5%收取管理费。建兴公司委派郭振华为常驻工地全权代表。补充协议显示签订日期为2007年8月24日，其内容为关于天臣公司新建厂房工程土建部分未完成工作量、前期施工中出现的质量问题需返工和整改的工作量、资金问题、复工问题等。任命书内容为上海长沐建筑安装工程有限公司任命唐月为第一工程部经理，全权负责，包括一切正签合同和业务。建兴公司还提交了其向苏州工业园区财政局缴纳的进园区施工企业管理费缴费通知及收条复印件，该通知内容为：建兴公司承包天臣公司车间土建、水电工程须交纳进园区施工企业管理费，金额为按合同承包价270万元的0.096%即2592元。2005年7月15日，苏州工业园区财政局在缴费通知下方出具收条，收到施工企业管理费2592元。对建兴公司提交的上述内部承包协议书、补充协议、任命书、进园区施工企业管理费缴费通知及收条复印件，天臣公司表示真实性无法确认。原审法院就涉案工程有无转包问题询问了工程总监钟琪，钟琪陈述：整个工程都转包了，转包给唐月挂靠一家上海公司做的，工程就是唐月实际施工。我发现了该情况后要求建兴公司派一名项目经理，他们就派了一名姓还的项目经理到工地，但天臣公司支付的工程款都是打给建兴公司账户的。
本案在审理过程中，建兴公司提交2006年3月23日工程联系单，该工程联系单系建兴公司制作，签收人栏有张天国的签名。内容为：在本工程投标初，该工程招标图中无室外门卫室、室外雨、污排水管道及阴井、路灯、化粪池的详图，且我方最后中标报价室外工程总价为50万元（包括厂区道路、围墙和室外消防），现贵方又请设计院重新设计此部分图纸，此部分图纸我方于2006年3月21日收到。经我方反复测算新图的工程造价远远大于我方原报价。室外工程是否按实结算？请贵方尽快给予答复。另：本工程取消和后增加实际工程量按实结算。天臣公司对该工程联系单不予认可，真实性无法确认，认为该联系单系建兴公司单方制作，天臣公司没有确认。原审法院在就此工程联系单调查涉案工程总监钟琪时，钟琪陈述这张联系单不是工程量增加的联系单，它只是一个情况的说明，说明室外工程当时的报价50万元，建兴公司现在感觉报价不够，要求增加费用。建兴公司认为当时报价报低了，工程量本来就包括在其中。这张联系单是否是张天国签收也无法确定，张天国在这个工程快接近结束时就离开监理公司了。即使是他签收的，只是代表收到该联系单，也不代表监理公司同意该单据的内容。除了这张联系单之外，建兴公司有无报过本人不清楚，但印象中本人从来都没有批过。
原审诉讼中，建兴公司提出在施工过程中，天臣公司向其提交11份设计变更图纸，据此主张工程量有增加，申请法院对增加工程量进行委托鉴定。
原审法院为此调查了涉案工程的设计单位苏州市新宇建筑设计有限责任公司负责人严宝琼，严宝琼陈述当时有局部设计变更：1、配电间的移位，实际配电间就在车间的角上；2、平面上的局部调整。通常行业上竣工图纸在原设计图纸上都会有一定的变更，工程量是有变更的，每个单个的变更有增有减，总的工程量的变更量要核算的。根据本人经验本案工程量会增加一点，增加的幅度一般很小，不打官司可以忽略不计或友好协商解决。该工程变更幅度很小，一般在3%之内。如果变化比较大，规划建设局要重新申报，测绘局要重新放线；如果有大的变动的话，建设局也要重新审图的。因现在这几个部门都没有要求做，所以反推这个设计变更对工程造价的影响应该是不会大的，是因移位而影响的设计变化。在原合同当中本身对配电房就有约定，属于合同施工范围内，能够证明该配电间的变更属于施工移位，如果将配电房从室外移到室内，相应的工程量应当减少，不应有工程量增加的情形。
原审法院就设计图纸变更问题，调查了涉案工程总监钟琪，钟琪陈述涉案工程变更是有的。但是具体是增加还是减少记不清了，当时就工程量变更约定有范围。监理单位没有就增加工程量费用签过字。涉案工程总的工程量没有增加。
原审法院就设计图纸变更是否影响工程量增加问题，咨询了具有工程造价鉴定资质的苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司副总经理蓝榕，蓝榕根据涉案设计变更涉及的老图和新图变化向原审法院提供如下意见：从涉及变更的新老设计图对比来看，平面一层：新图将老图K-
L轴之间的货梯移到了E-
F轴之间，老图D轴的1-5轴有16.5M左右墙体，但新图没有；新图中甲楼梯减少了两堵墙，长度约3.5M左右。平面二层，相应的货梯位置变动同一层，其他变化也同一层。平面三层，新图将机房位置从K-
L轴移到了E-
F轴，墙体增加了3M，乙楼梯新图上只延伸到二层平面，而老图延伸到机房。这是从建筑图上比较得出的结果，相应的结构也会做一定的变化。从建筑构造做法说明中比较，老图保温平屋面采用的是25厚保温层，新图则变更为20厚。其他没有变化。从变动的工程量来讲，对工程造价的影响不大。
原审法院根据对涉案工程设计院、监理单位、造价鉴定咨询公司相关人员的调查，建兴公司要求就涉案工程的部分设计变更对工程量和造价的影响申请鉴定，结合双方在合同中就合同价款采用固定价格及5%的风险范围约定，原审法院对其该项鉴定申请未予采纳。
因工程质量存在争议，原审法院依天臣公司申请委托鉴定部门对涉案工程质量进行鉴定。苏州市建设工程质量检测中心有限公司鉴定于2013年4月16日就车间出具检测鉴定报告，天臣公司预交鉴定费用178200元。鉴定意见为：该工程墙体砌筑砂浆强度符合设计及规范要求；窗台构造、墙体平整度、屋面做法等不符合设计及规范要求。苏州市建设工程质量检测中心有限公司鉴定于2013年7月30日就厂区道路出具补充检测鉴定报告，鉴定意见为：依据CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》和设计要求，厂区道路结构层除砼板块厚度外，其余各结构层均未按设计要求施工，道路外观存在严重质量缺陷，该道路工程施工质量不符合设计要求。因涉案工程存在质量问题，原审法院委托鉴定部门对天臣公司车间、道路质量问题修复方案进行鉴定。2013年10月24日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具工程质量修复方案鉴定报告。天臣公司预交鉴定费用80600元。就该修复方案，原审法院委托相关鉴定部门对修复方案的工程造价进行了鉴定。2013年11月14日，昆山公证建设咨询房地产评估有限公司出具工程造价咨询报告书，天臣公司车间、道路修复工程造价鉴定结果为1735230.53元。因天臣公司对墙体拆除再砌筑与之相应的水电安装重新施工费用未鉴定有异议，昆山公证建设咨询房地产评估有限公司于2013年12月4日出具补充意见，该部分费用估价为36457.80元。修复费用估价鉴定费用为26966元，该款由天臣公司预交。原审诉讼中，建兴公司表示不愿对涉案工程的相关质量问题进行修复。
上述事实由当事人双方提交的建设工程施工合同、来往函件，预验收记录材料、会议纪要、财务收支凭证，调查笔录、询价回函、施工资质材料、建设规划许可审批材料、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，原审法院予以确认。
天臣公司原审诉讼请求为：1、确认建设工程施工合同已解除；2、建兴公司偿付逾期竣工违约金400万元（暂计算至2011年10月5日，最终应计算至厂房竣工之日）；3、建兴公司交付施工图纸等材料；4、由建兴公司承担案件的诉讼费用。原审诉讼中，天臣公司将诉讼请求变更为：1、确认建设工程施工合同已解除，同时返还工程。2、建兴公司偿付逾期竣工违约金400万元（暂定）；3、建兴公司支付工程修复费用300万元（最终金额以鉴定为准）；4、建兴公司返还多支付的工程费用50万元（最终金额以鉴定为准）；5、建兴公司交付施工图纸；6、由建兴公司承担案件诉讼费用。在原审最后一次庭审中，天臣公司表示对要求建兴公司交付施工图纸的诉讼请求不再主张。
建兴公司原审反诉请求为：1、天臣公司支付拖欠工程款176万元；2、承担逾期付款利息10万元；3、天臣公司赔偿损失300万元；3、承担案件诉讼费。原审诉讼中，建兴公司放弃要求天臣公司赔偿损失300万元的反诉请求。建兴公司明确反诉请求176万元具体组成如下：根据合同约定，未支付的工程款40万元，未支付劳务费50万元，增加的工程量86万元（概算），合计176万元，这些是在工程验收前天臣公司应支付的工程款。
原审法院认为，天臣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，建兴公司具备相应施工资质，双方合同不违反法律强制性效力规范，应当认定合法、有效。天臣公司曾于2011年9月1日以建兴公司非法转包、多次违约为由要求解除双方签订的建设工程施工合同，建兴公司提交证据亦证明其与唐月签订内部承包协议，将涉案工程全部发包给唐月，建兴公司收取工程价款7.5%的管理费，涉案工程总监亦陈述施工中存在转包情形，故建兴公司在承包涉案工程后存在非法转包他人情形。承包人存在非法转包情形转包无效，并不必然导致发包人和承包人之间签订的合同无效。天臣公司与建兴公司签订两份除了价款不同其余条款均相同的建设工程施工合同，双方是否系恶意串通，是否确实损害了国家、集体或者第三人利益，本案无法查实。故本案无法认定因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致双方签订的建设工程施工合同无效。建兴公司陈述唐月借用建兴公司资质与天臣公司签订合同，天臣公司对此不予认可；而综观合同，双方公司法定代表人均在合同上签字或盖章，合同约定建兴公司派驻郭振华任项目经理，在未有充分证据证明情况下，认定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同为无效合同显属不妥，认定非法转包较为妥当。合同约定不可分包，建兴公司将涉案工程转包他人显然有违合同约定，也违反法律强制性规定，而且2005年4月30日预验收不合格之后，建兴公司一直没有整改，天臣公司据此于2011年9月1日依据合同约定要求解除与建兴公司之间签订的建设工程施工合同，其理由正当，原审法院予以支持。天臣公司函告建兴公司在发出通知函后七天解除合同，建兴公司于同年9月8日回函称9月1日来函收悉，故原审法院认定2011年9月8日为合同解除时间，天臣公司要求法院确认双方合同已解除的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于工程是否完工问题。原审庭审中，建兴公司称工程已完工，涉案工程总监亦称工程基本完工；虽然2008年4月30日涉案工程竣工预验收未通过，但监理组织了业主、设计部门、监理部门、施工部门举行了预验收，则表明工程至少处于基本完工状态，且诉讼中天臣公司对此并未否认，故可以认定工程处于基本完工状态。工程款的结算应当依据合同约定进行。
关于工程款结算问题。天臣公司认为合同约定为固定价款合同，施工中不存在增加工程量问题，建兴公司则抗辩施工中存在设计变更导致工程量增加，从而增加工程价款。建兴公司为此提交2006年3月23日工程联系单及涉及变更图纸。原审法院认为，双方合同约定涉案工程为固定价格，合同价款中包括的风险范围为：不超过规定的设计变更、材料价格变化、未预见的其他任何引起工程量变化的事件。风险费用的计算方法为：5%。在约定的风险范围内合同价款不再调整。故不超过5%的设计变更亦应包括在风险范围之内。就2006年3月23日工程联系单而言，该联系单未经天臣公司签字确认，也未经监理部门确认，不属于工程增量签证单。从该工程联系单内容来看，涉及的工程项目均属原合同施工范围，其并非要求增加工程量的确认单，而是认为室外工程报价低了，要求予以调整，故建兴公司据此主张工程量增加的意见，原审法院不予采纳。就设计图纸变更而言，建兴公司要求就涉案工程的部分设计变更对工程量造价的影响申请鉴定。原审法院根据对涉案工程设计部门，监理部门和第三方造价咨询司法鉴定机构相关人员的调查，结合双方在合同中就合同价款采用固定价格加5%的风险范围约定，相关专业人员在查看图纸后均称设计图纸变更对整体工程量的增加的影响不大，原审法院认为应属于风险范围之内，故建兴公司的该项鉴定申请没有必要，其认为工程量增加的意见，原审法院不予采纳。故工程款应当仍按照合同约定的固定价格320万元结算。
关于工程款支付情况。天臣公司称已支付179.2万元，建兴公司称已收到175万元，其中7万元虽为天臣公司支付，但该款系地方政府补贴给施工企业回填土方的费用，不应作为已支付的工程款。原审法院认为，从付款凭证本身来看，该款由天臣公司支付建兴公司，凭证上亦未注明该款的来源，建兴公司并未提交相应证据加以证明，故该款认定为非天臣公司支付的工程款，显属依据不足。对于双方有争议的4.2万元，天臣公司虽提交了记账凭证，但该款中有2万元系案外人苏州佳利科技有限公司孙建华出具的临时用电押金，在未有其他充分证据证明情况下，不能简单就此认定该款应当由建兴公司承担，从而抵充工程款；另外，徐州市九鼎建筑工程有限公司苏州分公司出具的直接施工项目工程材料费及人工费1.2万元收条复印件，在未有证据证明该款应当由建兴公司承担，可以抵充工程款情况下，天臣公司主张该款抵付工程款的理由不能成立；对于天臣公司提交的内部支票申请单及支票存根复印件，以证明2006年7月21日天臣公司已交付建兴公司款1万元，没有其他付款凭证，原审法院碍难支持。故就本案现有证据而言，可以认定建兴公司已收到工程款175万元，天臣公司尚应支付工程款145（320-175）万元。建兴公司要求判令天臣公司支付176万元工程款的反诉请求，合理部分，原审法院予以支持。因建兴公司未能举证工程款应付时间，也未约定逾期支付利息，且涉案工程质量存在严重问题，建兴公司对此负有较大过错，建兴公司要求天臣公司承担逾期支付利息损失的反诉请求，原审法院不予支持。
关于工程质量及修复费用问题。原审法院依据天臣公司申请，对涉案工程施工质量进行鉴定，鉴定结果为窗台构造、墙体平整度、屋面做法等不符合设计及规范要求；厂区道路结构层除砼板块厚度外，其余各结构层均未按设计要求施工，道路外观存在严重质量缺陷，该道路工程施工质量不符合设计要求。因涉案工程存在质量问题，原审法院委托鉴定部门对涉案车间、道路质量问题修复方案进行鉴定，并就该修复方案，委托相关鉴定机构对修复方案的工程造价进行了鉴定。双方虽提出不同程度的异议意见，原审法院及时组织了答疑，故原审法院根据司法鉴定机构的鉴定意见，确认涉案工程存在质量问题，修复该质量问题至合格状态需修复费用1771688.33元（1735230.53＋36457.80）。基于建兴公司不愿就工程质量问题进行自行修复，建兴公司应当承担修复工程质量问题所需的相关修复费用。
关于违约金及损失问题。天臣公司主张合同约定工期拖延一天罚款1000元计算，建兴公司认为该约定过高，要求予以调整。合同约定2005年7月6日施工，2005年12月6日完工，工期五个月。规划建设部门2005年8月30日才颁发了建设工程规划许可证和建筑工地施工许可证，天臣公司在2008年3月24日规划建设局组织的协调会上也陈述工期延误了二年零三个月，双方均确认实际于2005年7月26日开工，故工期按照自开工之日起至2006年1月份完工应视为合理工期。建兴公司实际于2008年4月30日才基本完工，工期延误了二年零三个月左右。在合理的竣工日期2006年1月份被告没有完工情况下，天臣公司仍于2006年2-6月每月均有付款；另，2006年5-6月，双方矛盾已经较为尖锐，天臣公司认为2006年5月30日在胁迫情况下签署相关意见，其于2006年6月6日发函要求建兴公司停止骚扰。在此情况之后至2008年4月预验收这一段较长时间内，天臣公司没有及时采取救济措施，没有及时止损，对造成工期延误二年零三个月左右时间负有一定责任，原审法院根据查明情况酌定建兴公司按一年六个月时间工期延误损失为标准支付违约金。在2008年4月30日预验收未通过、建兴公司之后不再施工、2006年6月6日前天臣公司已知建兴公司存在分包合同情况下，天臣公司直到2011年10月11日才向原审法院递交诉讼材料要求建兴公司承担责任，天臣公司没有及时采取措施防止损失进一步扩大，天臣公司要求建兴公司支付自2005年12月6日至厂房工程竣工之日期间违约金及租金损失的请求，显属不当。原审法院根据已查明事实，考虑天臣公司行使救济权利所需必要的诉讼准备时间、司法鉴定时间、修复工程施工时间，酌定4月30日停工以后建兴公司应按一年时间工期延误损失为标准支付违约金。关于工期延误损失，天臣公司主张按合同约定每逾期一天支付1000元违约金计算，显属过高，建兴公司亦以过高为由要求予以调整，原审法院对违约金的计算标准予以调整。经原审法院调查核实并向具备司法鉴定资质的相关鉴定机构询价，2005年至2013年涉案厂房附近多层厂房租金综合单价为10-15元／平方米／月，结合酌定的合理期间，原审法院酌定工期延误损失为12元／平方米／月。综上，根据双方认可的涉案工程建筑面积4426平方米，酌定建兴公司应向天臣公司支付违约金1593360元（12×4426×30）。
据此，原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、依法确认苏州工业园区天臣精密机械有限公司与江苏建兴建工集团有限公司于2005年6月28日签订的两份建设工程施工合同已于2011年9月8日解除。二、江苏建兴建工集团有限公司于判决生效之日起二十日内将涉案已完工程返还苏州工业园区天臣精密机械有限公司。三、江苏建兴建工集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付苏州工业园区天臣精密机械有限公司违约金1593360元。四、江苏建兴建工集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付苏州工业园区天臣精密机械有限公司修复费用1771688.33元。五、苏州工业园区天臣精密机械有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付江苏建兴建工集团有限公司工程款145万元。六、驳回苏州工业园区天臣精密机械有限公司其他诉讼请求。七、驳回江苏建兴建工集团有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费86000元，鉴定费285766元，合计371766元，由江苏建兴建工集团有限公司承担320000元，苏州工业园区天臣精密机械有限公司承担51766元。反诉受理费10770元，由江苏建兴建工集团有限公司承担2770元，苏州工业园区天臣精密机械有限公司承担8000元。
上诉人天臣公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：本案诉争工程经鉴定为不合格工程，建兴公司对此应承担全部责任，天臣公司在此期间的所有损失均应由建兴公司承担，原审法院认为2006年1月至2008年4月期间的损失天臣公司存在一定责任是没有事实和法律依据的。2011年10月11日起诉至今，天臣公司的损失在进一步扩大，本案原审诉讼历时两年多，该部分损失是由建兴公司未按约履行合同以及非法转包等行为所致，理应由建兴公司全部承担，原审法院仅支持了一年损失给天臣公司缺乏相应依据。原审诉讼中仅鉴定时间就长达19个月，该段时间按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定应视为逾期竣工期限，且在原审时建兴公司还明确拒绝将涉案工程交付给天臣公司，造成天臣公司的损失进一步扩大。另外，2008年4月至2011年9月期间的损失，系建兴公司不愿将诉争工程交还给天臣公司并擅自出租所致，由此给天臣公司造成的损失是巨大的，建兴公司没有因自己的违约行为获得违约惩罚是不公平的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判建兴公司支付违约金300万元（最终以审计或实际损失为准）。
上诉人建兴公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，混淆了违约金和赔偿责任的概念，建兴公司认可已于2011年9月1日收到天臣公司发出的《解除合同》函，同年9月8日为合同解除日期。现天臣公司在解除合同后又诉请要求建兴公司支付违约金没有法律依据。合同解除后的法律后果不应当是违约责任，而是一种民事责任，包括恢复原状、赔偿损失等。原审法院在天臣公司没有变更诉讼请求，也没有提供任何合法有效证件的前提下，自行走访所谓的房地产土地评估咨询公司等部门，以多层厂房整体租赁价格综合评估单位每月每平米10-15元为由，自由裁量并作出要求建兴公司承担天价违约金1593360元缺乏相应依据。本案中天臣公司未按约向建兴公司支付节点工程款，从而导致工程停工，系天臣公司违约在先，根据合同约定，如天臣公司拖延支付工程款，则建兴公司有权停工，并顺延工期，直至解除合同。原审判决程序违法，建兴公司已经举证涉案工程存在设计变更增加工程量等情形，并向原审法院提出请求对合同以外的因设计变更导致新增工程量进行司法鉴定，而原审法院先是自我分析认定双方合同中就合同价款已采用固定价格及5%风险范围约定，再是自行向涉案工程设计单位、工程总监以及所谓具有工程造价鉴定资质的基建造价咨询人员进行调查询问，仅凭相关人员的“不应有工程量增加的情形”、“涉案工程的总工程量没有增加”、“从变化的工程量来讲，对工程造价的影响不大”等貌似看法一致其实相互矛盾的主观意见草率地作出不予采纳建兴公司提出的申请鉴定要求，剥夺了建兴公司申请鉴定的诉讼权利。只有具备司法鉴定资格的工程造价咨询机构作出的结论性意见才能作为人民法院定案的依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法撤销原审判决第三项、启动对涉案工程部分项目设计变更新增工程价款进行司法鉴定，案件诉讼费用依法合理分担。
二审经审理查明事实与原审一致。
二审中，建兴公司书面表示愿意移交工程。2014年5月20日法院组织双方进行工程移交，因建兴公司尚未清场完毕，工程未移交。2014年5月27日法院再次组织双方进行工程移交，但涉诉工程厂房北部有数堆垃圾未清理，双方就如何清理垃圾未能达成一致意见，工程未能移交。此外天臣公司还认为存在配电箱间电线缺少、围墙损坏等问题。
原审最后一次庭审中，天臣公司明确其以合同约定计算标准主张的违约金低于其实际损失，故请求原审法院按照其实际损失予以调整违约金金额。原审中，天臣公司提供了其另行租赁厂房、写字楼租金发票总计9078638.8元以证明其因建兴公司违约未交付涉诉工程造成巨额房租损失。
本院认为，天臣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，建兴公司具备相应施工资质，合同不违反法律强制性效力规范，应为合法有效。合同约定工程进度款按工程完成节点支付，各节点完成经现场监理验收达到质量要求后一周内支付相应工程款，基础完成支付50万元，一层结构完成支付30万元，二层结构完成支付30万元，三层结构完成支付35万元，装饰工程完成支付35万元，室外工程完成支付20万元，余款在工程竣工并验收合格后一年内分期付至总工程款的95%，两年内全部结清余款（无重大质量问题、漏水）。本案中建兴公司上诉主张系天臣公司未按照节点支付工程款，违约在先，但是截至2006年6月6日天臣公司支付工程款175万元，已经支付到装饰工程完工阶段，而不管是涉案工程监理陈述的监理意见还是2008年4月30日的预验收都表明涉诉工程质量存在问题，装饰装修、屋面、室外不符合验收条件或不具备验收条件，故建兴公司有关未按节点支付工程款的主张不能成立。
至于建兴公司有关原审未就设计变更导致新增工程量进行鉴定的上诉主张，原审法院根据对涉案工程设计部门、监理部门和第三方造价咨询司法鉴定机构相关人员的调查，并结合建设工程施工合同中有关合同价款采用固定价格加5%的风险范围的约定确认设计图纸变更对整体工程量的增加影响不大，属于风险范围内，无需进行鉴定并无不当。
至于建兴公司有关合同解除的法律后果是赔偿损失而非违约责任的上诉主张，因最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。而《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案系建设工程施工合同纠纷，依照上述规定，天臣公司因建兴公司违约而解除与建兴公司之间的建设工程施工合同并主张违约金符合法律规定，故建兴公司该上诉主张本院不予采信。天臣公司在原审中明确按照其实际损失调整违约金金额，故原审法院参考涉诉工程附件多层厂房租金价格并结合涉工程建筑面积计算违约金并无不当。
至于建兴公司有关工期延误损失标准过高的上诉主张，原审法院通过向具备司法鉴定资质的苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司询价酌情确定工期延误损失为12元／平方米／月并无不当。
至于天臣公司有关损失计算期间过短、违约金过低的上诉主张，本案所涉工程于2005年7月26日开工，按照合同约定工程应于2006年1月完工，建兴公司实际于2008年4月30日才基本完工，工期延误了两年零三个月左右。天臣公司没有及时采取救济措施，没有及时止损，对造成工期延误两年三个月左右时间负有一定责任，原审根据查明情况酌定建兴公司按一年六个月时间工期延误损失为标准支付违约金并无不当。2008年4月预验收未通过、建兴公司也未再施工，天臣公司直到2011年10月11日才向原审法院递交诉讼材料，天臣公司没有及时采取止损措施，对于扩大损失部分应由天臣公司自行承担。2011年10月11日天臣公司起诉建兴公司，工程已处于基本完工状态，但在原审阶段建兴公司未同意移交工程，二审中因建兴公司未将涉诉工程厂房北部的数堆垃圾清理，双方也未能就垃圾清理达成一致意见，工程仍未移交。在工程存在质量问题、建兴公司违约的情况下原审法院仅判决2008年4月30日之后建兴公司按一年时间工期延误损失为标准支付违约金明显不当，本院对此予以调整，对于2011年10月11日期间至实际移交工程之日止天臣公司的损失应由建兴公司承担。工期延误损失计算标准为12元／平方米／月，截止2014年4月10日，建兴公司应向天臣公司支付违约金2549376元（12＊4426＊48），建兴公司还应支付自2014年4月11日起至实际移交工程之日止以4426平方米为基数按12元／平方米／月标准计算的违约金。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，上诉人建兴公司的上诉理由依据不足，本院不予支持，上诉人天臣公司的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条第一款、第一百七十四条、第两百八十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第0150号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项。
二、撤销苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第0150号民事判决主文第三项。
三、江苏建兴建工集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付苏州工业园区天臣精密机械有限公司违约金2549376元，并支付自2014年4月11日起至实际移交工程之日止以4426平方米为基数按12元／平方米／月标准计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费86000元，鉴定费285766元，合计371766元，由江苏建兴建工集团有限公司承担335000元，苏州工业园区天臣精密机械有限公司承担36766元。一审反诉受理费10770元，由江苏建兴建工集团有限公司承担2770元，苏州工业园区天臣精密机械有限公司承担8000元。二审案件受理费46000元，由上诉人苏州工业园区天臣精密机械有限公司负担4320元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担41680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈维佳
代理审判员 陈 斌
二０一四年五月二十七日
书 记 员 杨颖颖