江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第3166号
上诉人（原审被告）殷惠林，曾用名殷阿林。
委托代理人路家绪，山东天乙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常熟鸿泰置业有限公司，住所地常熟市富春江路北、金山路西。
法定代表人朱有枝，董事长。
委托代理人邵永刚，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
委托代理人徐加喜，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
原审第三人于洪强。
上诉人殷惠林因民间借贷纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2012）熟民初字第0650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经合议庭讨论，审判委员会决定，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月26日，甲方（出借人）殷惠林身份证号码：××与乙方（借款人）常熟市鸿泰置业有限公司（以下简称鸿泰公司）法定代表人林春国签订《借款协议书》一份：“经甲乙双方友好协商，达成借款协议如下：1、甲方借出人民币壹仟伍佰万给乙方（借款在本协议签定后转入乙方账号，乙方不再另行出具借条给甲方），借款期限贰个月（2011.9.26-2011.11.25），自出借之日算起，乙方应按期归还借款。2、乙方借款用途为公司经营，乙方不得擅自更改借款用途。3、借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算，由乙方按月到期支付给甲方。4、如乙方未能按期归还借款的，逾期利息按同期银行贷款利息的四倍支付至付清日。5、如因乙方未能按时还款而引起的诉讼，则由甲方所在地人民法院诉讼管辖。乙方还需承担甲方因此支付的诉讼费、律师费、交通等一切费用。6、本协议双方签字后生效。本协议一式二份，各执一份。”对于《借款协议书》中主文内容手写部分，鸿泰公司与殷惠林一致确认是于洪强所写。鸿泰公司称：之所以让于洪强书写，是因为于洪强与鸿泰公司法定代表人林春国系朋友，签协议时恰好在场，因为他字写的好看，所以由其填写，其角色只是在协议书上书写内容。殷惠林称：因为于洪强是鸿泰公司经办人所以由他写。
庭审中殷惠林提交《借款协议书》一份，其内容较之鸿泰公司提交的《借款协议书》内容多了“注：该款项汇入于洪强个人帐户或于洪强指定的帐户”。殷惠林称该标注内容形成时间为2012年5、6月份，内容为于洪强本人所写。于洪强陈述称标注内容为2013年3-5月期间形成，系其本人所写。殷惠林对于鸿泰公司提交的《借款协议书》上落款“甲方”处签名字迹“殷惠林”是否殷惠林所写申请司法鉴定，南京东南司法鉴定中心鉴定结论为鸿泰公司提交的《借款协议书》上落款“甲方”处签名字迹“殷惠林”是殷惠林所写。为此殷惠林支付鉴定费45200元。
2011年9月26日，甲方殷惠林与乙方鸿泰公司签订《借款抵押协议书》一份：“今有乙方因投资需要需相应的流动资金，经与甲方商议，以乙方名下的位于富春江西路10号琴湖商业广场5幢401号（建筑面积2770.93平方米）房产作抵押，该房产协商价格为2000万元，向甲方借款人民币1500万元（壹仟伍佰万）元正。1、借款期限：自2011年9月26日至2011年11月25日止，期限为两个月。2、利息由双方另行议定。”同日，鸿泰公司委托徐国荣（于洪强公司员工）办理上述房产他项权登记手续，他项权利人殷惠林，债权数额为1500万元。在办理上述房产他项权登记手续时，鸿泰公司提供一份股东会决议：“时间2011年9月26日地点：公司会议室应到会股东2方，实到会股东2方，代表100%股权。因流转需要，经商议决定，将公司名下位于富春江西路10号琴湖商业广场5幢401号房产做抵押向苏州市捷盛投资有限公司［该处苏州市捷盛投资有限公司被划掉，改为殷惠林（身份证号：××。鸿泰公司在修改位置加盖单位公章］借款人民币1500万（壹仟伍佰万）元正。林春国、胡红兵本公司承诺所提供的股东成员属实、签名真实有效。”
2011年9月26日，许善芬从其101130001003876410帐户向杨雪华6223230011006833108帐户汇入人民币350万元，同日从杨雪华该帐户中向潘定华62×××16帐户中汇入人民币350万元。在该笔汇款业务凭条下方写明：“潘定华是我本人指定的帐户于洪强2012.7.10”。许善芬称：2011年9月26日，殷惠林急着汇钱，这个钱是殷惠林借给别人的，银行讲我的存折不能直接跨行汇给潘定华，银行那边的人提出用他们那边的杨雪华的银行卡转出，这350万元是殷惠林的钱，只是放在我的卡上。
2011年9月28日，殷惠林从其62×××10帐户中向于洪强62×××12帐户中汇入人民币1150万元。
另查明：2012年9月19日，鸿泰公司向殷惠林寄发《支付借款通知函》一份，称：“2011年9月26日，您与我公司签订借款协议，约定借款人民币壹仟伍佰万元整给我公司，期限为两个月，利息按银行同期贷款利息四倍计算，所借款项在本协议签订后转入我公司账号。为此，我公司与您签订了借款抵押协议。我公司已根据协议，以名下的常熟市富春江西路10号琴湖广场5幢401号（建筑面积2770.93平方米）房产为上述借款抵押，并办理了抵押登记的有关手续。但您至今未按合同约定将所借款项支付给我公司。我公司要求您继续履行上述借款协议规定的义务，在收到本通知10日内，将上述借款人民币壹仟伍佰万元整汇入我公司帐户：户名：常熟鸿泰置业有限公司开户行：上海浦东发展银行常熟支行帐户：89×××26。”鸿泰公司称《借款协议》签订后，殷惠林未按协议履行，鸿泰公司将相关事宜通过口头、书面的方式和殷惠林沟通，最早一份书面证据就是2012年9月19日《支付借款通知函》。殷惠林称《支付借款通知函》是收到的，在此之前从来没有沟通过相关事宜。
庭审中，殷惠林提供《承诺书》一份，内容为：“常熟市鸿泰置业有限公司：2011年9月26日，由贵公司出面的向苏州市捷盛投资有限公司的1500万（壹仟伍佰万）元的借款（该笔借款由你公司提供的富春江西路10号琴湖商业广场401号房产作为抵押）。该笔借款实际由本人使用。本人对该笔借款承诺如下：一、以本人名下重庆房地产项目的股份作相应价值的担保。如出现任何问题，贵公司可直接处置本人名下的相应股份。二、涉及该笔借款的利息及所用费用由本人承担。承诺人：于洪强2011.9.26”。殷惠林称承诺书系于洪强于2012年7月向其提供。鸿泰公司否认该份承诺书的存在。第三人于洪强称：“承诺书”是其给殷惠林的，原件在鸿泰公司，承诺书中“由贵公司出面向苏州市捷盛投资有限公司的1500万元借款”就是本案这一笔。
林春国向法庭陈述：其原为鸿泰公司法定代表人，鸿泰公司现在的法定代表人朱有枝系其丈母娘，鸿泰公司起诉时的法定代表人黄崇明系其表弟。其和于洪强系通过马骏认识的，鸿泰公司提供的《借款协议书》系在鸿泰公司签订的，签订协议时其不在常熟，于洪强讲有人愿意借钱给其，其就叫公司财务把手续办了。关于抵押手续，于洪强讲他那边有个叫徐国荣的比较熟悉，鸿泰公司就委托他去办理。委托手续办理时，林春国本人不在场。林春国和殷惠林是在借钱之后认识的，就见过一次面，殷惠林去鸿泰公司是因为鸿泰公司发现钱没有到账。借款协议中的钱给鸿泰公司用的，当时为了处理马骏的事情，经常用钱。鸿泰公司在2011年下半年就发现钱没有到账，当时比较乱，没有在意。关于《承诺书》于洪强没有出具，鸿泰公司财务也没有。鸿泰公司起诉的这个案件中整个借款事情前面谈是于洪强去的，在《借款协议书》上没有指定付款账号，《借款协议书》签订后，因为事情比较多，比较忙，没有想起来这个事情，过了一两个月想起来要殷惠林付款，我们将此事情通知于洪强，没有通知殷惠林付款，因为殷惠林我们不认识，是通过于洪强介绍的。
以上事实有借款协议书、借款抵押协议书、支付借款通知函、鸿泰公司股东会决议、银行业务凭条、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证。
原审原告鸿泰公司的诉讼请求为：要求判令解除鸿泰公司与殷惠林于2011年9月26日签订的借款协议和借款抵押协议；判令殷惠林协助鸿泰公司办理已抵押房产的解除抵押手续；诉讼费用由殷惠林负担。
原审法院认为，鸿泰公司、殷惠林签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。《借款协议书》载明借款在协议书签订后转入鸿泰公司账号，并写明该笔借款用于鸿泰公司经营，殷惠林应按照协议书约定方式向鸿泰公司提供借款，但是殷惠林并未按约定方式向鸿泰公司提供借款。
关于殷惠林认为于洪强指令付款行为系表见代理的意见，原审法院认为，殷惠林提交的《借款协议书》较之鸿泰公司提交的《借款协议书》增加的部分，殷惠林与于洪强一致表示系于洪强后来补写，对于补写内容，鸿泰公司不予确认。虽然涉案借款的商谈由于洪强与殷惠林进行，但是涉及所借款项如何支付这种关键性问题，于洪强必须征得鸿泰公司的同意，作为殷惠林在付款方式作出变更时必须尽到善意无过失，于洪强没有向殷惠林提交鸿泰公司授权书，在没有取得鸿泰公司同意的情况下，于洪强补写内容对鸿泰公司不具有法律上的约束力。殷惠林在没有征得鸿泰公司同意的情况下，按照于洪强指令付款，殷惠林对此有过错，对于殷惠林认为于洪强指令付款行为构成表见代理的意见不予采纳。
关于殷惠林庭审中提交的《承诺书》，殷惠林声称系于洪强向其提供，于洪强也陈述该承诺书是其向鸿泰公司出具，但是该份《承诺书》系复印件，鸿泰公司明确表示该份承诺书不存在，殷惠林未能提供其他证据证明《承诺书》存在，对该份《承诺书》碍难认定。
综上，原审法院认为，殷惠林未按《借款协议书》约定向鸿泰公司发放借款，导致鸿泰公司签订《借款协议书》的目的不能实现，鸿泰公司据此要求解除与殷惠林签订的《借款协议书》符合法律规定，予以支持。鸿泰公司、殷惠林之间签署的《借款抵押协议书》系基于双方之间《借款协议书》产生，在《借款协议书》解除的情况下，《借款抵押协议书》失去了继续存在的意义，鸿泰公司据此诉请解除其与殷惠林于2011年9月26日签订的《借款抵押协议书》并要求殷惠林协助鸿泰公司办理已抵押房产的解除抵押手续的请求符合法律规定，予以支持。殷惠林对于鸿泰公司提交的《借款协议书》上落款“甲方”处签名字迹“殷惠林”是否殷惠林所写申请司法鉴定，南京东南司法鉴定中心鉴定结论为鸿泰公司提交的《借款协议书》上落款“甲方”处签名字迹“殷惠林”是殷惠林所写，故鉴定费45200元应由殷惠林负担。
据此，原审法院判决：一、原告常熟鸿泰置业有限公司与被告殷惠林于2011年9月26日签订的借款协议书和借款抵押协议书予以解除。二、被告殷惠林于判决生效之日起十日内协助原告常熟鸿泰置业有限公司办理已抵押房产的解除抵押手续。案件受理费人民币111880元，鉴定费人民币45200元，合计人民币157080元，由被告殷惠林负担。
上诉人殷惠林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案事实是“被上诉人明知于洪强以鸿泰公司的名义向上诉人借款”，于洪强是本案隐名的借款当事人，鸿泰公司则是本案显名的借款当事人。2、韩雪龙与林春国的录音证据判决书中既未审，也未采信是失当的。南京东南司法鉴定中心的鉴定意见书鉴于检材的样本情况该鉴定意见不具有唯一性，于洪强的陈述说明被上诉人明知于洪强是以鸿泰公司的名义向上诉人借款，于洪强于2011年9月26日向被上诉人出具了承诺书原件也是真实的。3、一审判决书在上诉人已出借的1500万元债权未全部实现之前，判令解除本案借款协议书和借款抵押协议书，有失公正。要求改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人鸿泰公司答辩称：上诉人与被上诉人之间签署的借款协议明确约定了上诉人出借款项要汇入被上诉人的指定帐号，但迄今为止，被上诉人未收到分文借款。至于上诉人与原审第三人于洪强之间的款项与本案无关联性。且于洪强的陈述仅是其单方意思表示，无任何充足、有效、合法的证据予以佐证。而上诉人在一审中提交的承诺书，仅仅是复印件，关于该证据，一审法院已作出充分认定。对于南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定结论足以作为定案依据。要求驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。
原审第三人于洪强则未予答辩。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审期间，上诉人将其在一审期间提供的2012年7月25日苏州市捷盛投资有限公司董事长韩雪龙与林春国的手机对话录音材料，自行委托华东政法大学司法鉴定中心对对话内容进行整理。该中心于2013年12月9日出具声像资料鉴定意见书，书面整理的对话内容有八页。录音中林春国对于韩雪龙催讨的1500万元，主要讲到是于洪强跟林春国讲要他帮忙拿个房产证去抵押借钱，林春国叫他的财务帮于洪强去办抵押。一审期间，上诉人已提交该录音证据并提供自行整理的书面材料在庭审中经双方质证，一审法院也向韩雪龙进行了核实。上诉人主张该录音证据可以证明林春国为本案于洪强借款和抵押担保的原因和决定。被上诉人认为对于该证据一审已质证，与本案没有关联性。假设这里面的内容属实，也仅仅是说，林春国为于洪强借款提供房产抵押，与本案上诉人与被上诉人之间的借款无关。
本院另查明，一审期间原审法院向鸿泰公司财务经理阮建明调查时其陈述：借款协议和借款抵押协议是林春国打电话过来让阮建明一起盖的章，协议好像是于洪强那边的一个人拿过来的，在鸿泰公司财务处盖的章。办理抵押登记的时候鸿泰公司的人没有跟去，好像是于洪强有个人，说是那边很熟，所以敲好章后就叫他去办的。殷惠林这个借款款项没有到帐.对于法院出示的承诺书，阮建明表示没有见过。对于阮建明的陈述，鸿泰公司没有异议。殷惠林一方对办理抵押登记手续的情况有部分异议，认为当时鸿泰公司有一个女的带着公章一起去的。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。上诉人殷惠林与被上诉人鸿泰公司签订的《借款协议书》、《借款抵押协议书》是双方真实意思表示。根据一、二审期间殷惠林、林春国、于洪强、阮建明等的陈述以及双方出示的证据来看，两份协议签订时殷惠林和鸿泰公司当时的法定代表人林春国未见过面，均由于洪强出面代表鸿泰公司与殷惠林签订。借款协议书的主文手写内容由于洪强填写，借款人鸿泰公司的公章和法人章由于洪强带了殷惠林去该公司由财务人员加盖，房产抵押登记手续也由鸿泰公司委托于洪强公司人员办理。而借款协议书的格式条款部分系由殷惠林方提供，虽然格式条款中写明“借款在本协议签定后转入乙方帐号”，但是这是由殷惠林拟定的常规写法，且殷惠林事先并不知晓鸿泰公司的银行帐号，鸿泰公司在协议中也未将公司帐号予以明确，事后近一年时间也没有证据表明鸿泰公司告知过殷惠林该公司的汇款帐号。因此，房产抵押登记手续办理完毕后殷惠林根据于洪强的指令帐号汇款1500万元，应认为殷惠林已履行了付款义务。其次，从于洪强的陈述和林春国在录音证据中的陈述来看，对于鸿泰公司将其房产抵押后借款给于洪强使用，双方是明确的。虽然殷惠林提供的由于洪强书写的《承诺书》系复印件，不能单独作为证据使用，但是于洪强对于《承诺书》的真实性是认可的。林春国在录音中也谈到于洪强写过拿他自己在林春国担任法定代表人的其他公司的股份作过承诺。因此，林春国因于洪强在其公司有股份故提供房产抵押后借款给于洪强使用是可以认定的。而林春国在录音中谈到提供给于洪强抵押的房产“水疗”就是本案《借款抵押协议书》中已办理抵押登记的房产，两者所指向的房产是一致的。鸿泰公司主张林春国为于洪强借款提供房产抵押与本案借款无关显然不能成立。再次，本案是大额借款，借款期限又只有两个月，借款协议签订后长达近一年的时间鸿泰公司未向殷惠林主张过付款，也表明鸿泰公司对于殷惠林向于洪强支付借款是认可的。鸿泰公司直至起诉前才向殷惠林发函催款明显不合常理。综上，本院审判委员会认为殷惠林已履行借款协议中的付款义务，现鸿泰公司未提供证据证明借款已经全部还清，其要求解除《借款协议书》、《借款抵押协议书》、办理解除房产抵押手续的诉讼请求，不应支持。上诉人殷惠林的上诉请求，本院予以采纳。至于上诉人殷惠林对于鸿泰公司提交的《借款协议书》上落款“甲方”处签名字迹“殷惠林”是否殷惠林所写提出异议并申请司法鉴定，鉴定结论为该签名确是殷惠林所写。故殷惠林的异议不能成立，鉴定费45200元应由殷惠林自行负担。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国担保法》第五十二之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院（2012）熟民初字第0650号民事判决；
二、驳回常熟鸿泰置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费111880元，由常熟鸿泰置业有限公司负担；鉴定费45200元，由殷惠林负担。二审案件受理费111880元，由常熟鸿泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翊雯
审 判 员 徐 辉
代理审判员 朱婉清
二〇一四年三月十日
书 记 员 杨乐婷