吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1201号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘弛，董事长。委托诉讼代理人邬春旭，北京德恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）顾正刚，男，汉族，1982年1月10日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人高萌遥，吉林义力律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）与被上诉人顾正刚劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2523号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司原审提出诉讼请求：不服长春经济技术开发区劳动认识争议仲裁委员会作出的长经技劳人【2016】第67号裁决，请求判令不支付顾正刚经济赔偿金11690元、加班费工资11705元、年假工资1791.59元。事实和理由：长春经济技术开发区劳动认识争议仲裁委员会作出的长经技劳人【2016】第67号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决保安押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律的依据。裁决要求保安押运公司支付顾正刚加班工资的计算方式是错误的。根据仲裁规则，劳动者主张加班工资应当由其本人对加班事实及加班天数进行举证，但在庭审中，顾正刚未提供任何能够证明其加班天数的证据，应当由其本人承担举证不能的法律后果。保安押运公司的庭审中已经提供工资表证实向顾正刚足额发放的工资中包含加班费，仲裁委员会对工资表的效力也予以认可，为此不需要向顾正刚支付加班工资。裁决以《工资支付暂行规定》第六条为由裁决支付两年工资不符合实际情况。该规定制定于上一实际九十年代，由于时代的变化，虽未废止但已不符合现实情况，由于员工工资系由银行电子转账完成，不需要员工到劳资部门现场领取工资，故没有员工签字的工资表亦属正常。保安押运公司对劳动者的工资备案属于电子备案，自劳动者入职以来一直保存，任何人对工资有异议均可到劳资部门进行查询。保安押运公司不存在拖欠加班费的情形，不应支付补偿金和加班工资。另外，顾正刚双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数时行计算。由于顾正刚在仲裁过程中认可在休息日保安押运公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需要向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，保安押运公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。二、裁决要求保安押运公司支付顾正刚年假工资是错误的，且计算方式错误。年假制度是一种法定的福利制度，劳动者对其有自主选择权，既有选择是否休年假的权利。保安押运公司有依据劳动者申请并结合生产实际安排员工何时休年假的权利。顾正刚于2016年3月离职，2016年工作仅3个月，且在离职前未向公司提出年休假申请，系顾正刚主动放弃权利。双方在劳动合同中已约定了基本工资。实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数实行计算。由于保安押运公司已向顾正刚支付当日工资，所以在计算年假工资时应当扣除已付的当日工资即可。即只需再向劳动者支付200%的日平均工资即可。所以保安押运公司认为，裁决中年假工资的计算方式和标准是错误的。综上所述，保安押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护保安押运公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。顾正刚原审辩称：保安押运公司违法解除与顾正刚的劳动关系，且保安押运公司解除的依据制定未经民主程序，也未向劳动者公示，故保安押运公司应向顾正刚支付经济赔偿金；保安押运公司对顾正刚加班及未休年假的事实予以认可，且保安押运公司无证据证实其已向顾正刚支付上述工资，故保安押运公司应依法向顾正刚支付加班费及未休年假工资。原审法院经审理查明，保安押运公司与顾正刚共签订五份劳动合同，合同期限分别为2012年6月29日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2015年9月1日至2018年8月31日，合同期间的工资分别为1600元/月、1600元/月、1900元/月、2050元/月、2050元/月，工作内容为押运员，标准工时制。此后，顾正刚以保安押运公司未足额支付劳动报酬为由提出辞职。2016年8月18日，保安押运公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》，终止（解除）劳动合同日期为2016年8月2日，终止劳动合同原因处写明“辞职”。根据保安押运公司提供的2015年1月至2016年8月工资明细显示，顾正刚每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、电话费、线路补助、奖励、节日补助，并代扣保险。顾正刚作为申请人向劳动部门申请仲裁，因被申请人即保安押运公司不服仲裁裁决，形成本案。原审法院认为，一、关于保安押运公司是否应当支付经济补偿金的问题。因保安押运公司未按照法律规定向顾正刚支付劳动报酬，应当向顾正刚支付经济补偿金。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，保安押运公司应当向顾正刚支付违补偿金的计算方法为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年（六个月以上不满一年按一年计算）支付一个月工资，工资标准为离职前十二个月平均工资，顾正刚在保安押运公司处工作的起止时间为2012年6月29日至2016年8月2日。其赔偿年限为4.5年。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，具体到本案，仲裁部门认定的经济补偿金11690元并未超出法定范围，予以确认。二、关于加班费的问题。根据保安押运公司、顾正刚当庭确认，顾正刚每月最多只休息六天，另外按照顾正刚的工资构成，顾正刚确实存在加班的情况，每月发放的加班费数额不等。因此，可以确认顾正刚存在加班的事实，而顾正刚的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向法院提供。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。因此对于顾正刚主张的保安押运公司每个月少发两天加班费的主张予以认可，对于保安押运公司主张的已向顾正刚发放了每月两个休息日一倍工资的主张不予认可。对于保安押运公司主张每日加班四小时延时加班费的主张，因保安押运公司未向法庭提交足够的证据加以证明，顾正刚对此亦不认可，故对该主张不予保护。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，因保安押运公司未提交相关证据，应当保护两年的加班费用，数额为8911.22元【（2050元/月÷21.75天×2天×19个月+1900元/月÷21.75天×2天×5个月）×200%】。三、关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，顾正刚的每年的年休假应为5天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，保安押运公司在仲裁阶段主张顾正刚关于未休年休假工资的主张超过仲裁时效，故保护一年，顾正刚离职前十二月的平均工资为2597.81元，其应予保护的未休年假工资应为1194.40元（2597.81元÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条的规定，原审判决：一、保安押运公司于判决生效后三日内向顾正刚支付违法解除劳动合同补偿金11690元、加班费8911.22元、未休年休假工资1194.40元。二、驳回保安押运公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费10元，由保安押运公司负担。宣判后，上诉人保安押运公司不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，或依法改判保安押运公司无需支付顾正刚经济补偿金11690元、加班费8911.22元、未休年假工资1194.40元，一、二审诉讼费用由顾正刚承担。主要事实及理由是：原审判决判令保安押运公司支付经济补偿金是错误的，没有事实及法律依据。支付加班费也是错误的，因为对加班事实应由劳动者举证，顾正刚没有提供任何能够证明加班事实的证据，原审判决依据《工资支付暂行规定》判令保安押运公司支付2年的加班工资完全错误，该规定虽然没有废止，但是，也由于时代变迁不再符合现实情况，由于员工工资是银行电子转账完成，不需要现场领取工资，所以没有员工签字的工资表属于正常工资表，对于劳动者的工资，保安押运公司一直是电子备案，自劳动者入职以来一直保存，任何人对工资有异议均可以到劳资部门查询。顾正刚是2016年8月离职，2016年仅工作8个月，离职前也没有向公司提出休带薪年假的申请，属于顾正刚自己放弃了休带薪年假的权利。被上诉人顾正刚二审辩称，顾正刚在职期间，保安押运公司从来没有安排顾正刚休带薪年假，顾正刚在保安押运公司工作4年多，每月仅休息6天，双方劳动合同中约定的是标准工时制，保安押运公司没有按时支付加班费，顾正刚离职因为保安押运公司未及时支付加班费导致的，所以保安押运公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。11690.15元，并应当支付加班费8911.22元、未休年假工资1194.40元。本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。保安押运公司二审时明确表示放弃关于未休带薪年假工资的上诉请求，同意支付顾正刚未休带薪年假工资。本院认为，保安押运公司提出，其不应支付加班费，但是，从该公司原审时提供的劳动合同、员工须知内容看，保安押运公司与顾正刚签订的劳动合同约定顾正刚的工作时间是标准工时制，而员工须知又载明每月享受6天休息，也就是说，从保安押运公司提供的证据上已经显示顾正刚每月都存在2天的加班，顾正刚无需另行举证。保安押运公司二审时否认顾正刚每月休息6天，并称公司已经安排顾正刚调休，未调休的加班已经支付了加班费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，保安押运公司作为主张调休、支付加班费存在的一方应当对此举证加以载明，但是，保安押运公司未能提供调休单、考勤表、加班费支付凭证等证据，故应认定保安押运公司未能完成法定的举证义务，依法应承担举证不能的不利后果，原审判决判令保安押运公司支付加班费并无不当。关于解除劳动合同的经济补偿金，因顾正刚在职期间，保安押运公司拖欠顾正刚加班费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，保安押运公司应向顾正刚支付解除劳动合同的经济补偿金，保安押运公司提出，离职审批表上离职原因“工资太少”的字样是顾正刚本人书写，说明顾正刚是因个人原因辞职，但是，从肉眼观察，该字迹的字体与顾正刚在劳动合同、庭审笔录上签字的字体明显不同，且“工资太少”的离职原因从字面含义上看，与保安押运公司未支付顾正刚加班费、未休带薪年假工资具有一定关联性，在保安押运公司未举证证明顾正刚辞职系其个人原因的情况下，无法排除离职原因与用人单位未足额支付加班费、未休带薪年假的关联性，故原审判决判令保安押运公司支付解除劳动合同的经济补偿金11690元并无不当。保安押运公司二审明确表示同意支付顾正刚未休带薪年假工资，属于自愿处分自身诉讼权利的范畴，不违反法律规定，应予准许，保安押运公司支付顾正刚未休年假工资1194.40元。综上，保安押运公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人保安押运公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵芳芳代理审判员  梁 明代理审判员  梁欣华二〇一八年五月十六日书 记 员  刘 越—18——9—