江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2686号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司如东支公司，住所地江苏省如东县掘港镇人民南路142号。
负责人王旭光，该支公司经理。
委托代理人江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李根传。
被上诉人（原审原告）邰明芳。
被上诉人（原审原告）邵克兰。
被上诉人（原审原告）李金花。
被上诉人（原审原告）李金鑫。
法定代理人邵克兰，系李金鑫的母亲。
上列五位被上诉人的共同委托代理人张欣，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季亚辉，（送达地址）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如东支公司（以下简称人保如东支公司）因与被上诉人李根传、邰明芳、邵克兰、李金花、李金鑫（以下简称李根传等人），被上诉人季亚辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李根传等人一审诉称：2014年6月28日15时19分左右，季亚辉驾驶苏F×××××（临）小型轿车由东向西行驶至南通市高新区长江路与金桥路交叉路口地段时，该车左前部与由南向北李根传等人的亲属李生华驾驶的凯旋牌电动三轮车右侧中部发生碰撞，造成李生华于2014年7月4日死亡、双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。南通市通州区公安局交通巡逻警察大队经现场勘查、调查取证后查明如下事实：⒈李根传等人的亲属死亡原因系交通事故致颅脑损伤死亡；⒉苏F×××××（临）小型轿车左前部与电动三轮车右侧中部发生碰撞，但由于事发时路口的灯控状态无法确定，致使道路交通事故成因无法查清，遂作出了通公交2014第96号《道路交通事故证明》。季亚辉驾驶苏F×××××（临）小型轿车在人保如东支公司处投保了交强险和限额为50万元的第三者责任险（含不计免赔），保险期自2014年6月18日11时起至2015年6月18日11时止。请求判令人保如东支公司、季亚辉赔偿因其亲属死亡造成的损失计557492元。
人保如东支公司一审辩称：⒈对本案涉案车辆投保情况没有异议，但当事人应当提供行驶证或是合格证、保单、住院记录、死亡鉴定、户口注销证明等基本材料；⒉关于交通事故的时间、地点及受害人死亡没有异议，受害人应负事故的主要责任；⒊李根传等人部分诉请缺乏事实和法律依据；⒋其公司已经支付了抢救费1万元，在本案中需一并处理；5.其公司不承担案件受理费和鉴定费。
季亚辉认可事故发生的事实，该起纠纷请法院进行处理。事故发生后，李根传等人到其住处砸了东西，要求处理。
本案中，双方无争议的事实：李根传、邰明芳夫妇共生育二子三女，次子李生华（本案车祸中死亡）。李生华与邵克兰生育一子一女，即李金鑫、李金花。2014年6月28日15时19分左右，季亚辉驾驶苏F×××××（临）小型轿车由东向西行驶至南通市高新区长江路与金桥路交叉路口地段时，该车左前部与由南向北李根传等人亲属李生华驾驶的凯旋牌电动三轮车右侧中部发生碰撞，造成李生华受伤，经抢救无效于2014年7月4日死亡；双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。交通警察大队以事发时路口的灯控状态无法确定为由，而最终认为道路交通事故成因无法查清。
另，肇事车辆苏F×××××（临）小型轿车在人保如东支公司处投保了交强险和商业险，保险期限为2014年6月18日11时起至2015年6月18日11时止，第三者责任保险金额50万元，且投保了不计免赔。又，司法鉴定意见：李生华驾驶的电动三轮车应为机动车，属于机动车种类中正三轮轻便摩托车。
事故发生后，人保如东支公司已经支付1万元给李根传等人，用于抢救受害人李生华。
本案的争议焦点一，即李生华与季亚辉在本起事故中的责任大小。
针对争议焦点一，李根传等人认为季亚辉应负60%的赔偿责任，其举证主要证据如下：
1、交通事故的现场照片，在现场照片中显示该路段限速是每小时50码，证明此地段限速50KM／H。
2、季亚辉于2014年6月30日在开发区中队作的陈述，其陈述事发时其车速为70KM／H；并承认事发时没有发现对方车辆。
李根传等人以上述两份证据证明季亚辉在事故发生时有两处违法行为：1、未谨慎驾驶、注意观察、确保安全；2、存在超速行为。李根传等人认为，对于不能认定事故责任的，双方应承担事故的50%的赔偿责任。本案中，由于季亚辉有两处违法行为，结合优者负担原则，李根传等人要求季亚辉承担60%的赔偿责任。
人保如东支公司认为事发路段有50KM／H限速属实，但是季亚辉的陈述属于当事人陈述，不应当断章取义。在没有灯控和交警的路口，就双方行驶的方向来看，季亚辉有优先通行的权利，季亚辉应承担事故的次要责任。
季亚辉认为，当时由于比较紧张而说驾驶速度为70KM／H，实际上其记不清速度为多少。
原审认为，李生华驾驶的电动车到底是非机动车还是机动车，需要通过鉴定才能认定，鉴定的依据是根据电动机的输出功率大小来决定，实质上是一个量变到质变的归类。功率大了，相应的行驶速度快了，根据相应的国标规定，这类车就成了机动车，本案的电动车就是这样成为技术意义上的机动车。但是，我国相关行政机关对此类车的管理并没有严格按照机动车来进行管理。譬如，这类车驾驶资格的取得并没有相应的要求，也无需投保交强险，也没有颁发行驶证的规定。综上，李生华驾驶的机动车只是在某些性能方面达到了机动车的标准，和完全意义上的机动车相比还是存在着诸多的不同。李根传等人在本案主张，优者负担原则，酌情予以考虑，结合季亚辉自认车速过快的陈述，对李根传等人主张季亚辉在本起事故中承担60%的赔偿责任，予以支持。
本案争议焦点二，李生华死亡给李根传等人造成的合理损失范围是多少。
李根传等人主张：⒈医药费65130.52元、⒉营养费70元（10元／天×7天）、⒊住院伙食补助费126元（18元／天×7天）、⒋住院期间护理费980元（70元／天×7天×2）、⒌误工费708元（36943÷365×7天）、⒍死亡赔偿金726132.7元、⒎丧葬费25639.5元、⒏精神损害抚慰金4万元、⒐处理事故及殡葬的误工费630元、⒑交通费4000元、⒒车损1400元、⒓鉴定费票据70元。
为此，李根传等人举证了⒈医药费票据、⒉用药清单、⒊南通市居住证、⒋李根传等人所在村民委员会以及镇政府的证明、⒌果园村证明、⒍李生华生前租房证明、⒎市场村委员会出具的2012年至2014年度摊位费的结算凭证、⒏李金鑫的学生证、⒐交通费发票、⒑车损价格鉴定报告单。李根传等人用证据1、2证明所支出的医药费；用证据3－7证明李生华应当适用城镇标准来计算相关赔偿项目；用证据8证明李金鑫需要抚养1年。用证据9证明交通费；用鉴定报告单证明车损费用。另，李根传等人还申请了三位证人到庭作证，证明受害人生前做豆腐并在通灵桥市场销售。
人保如东支公司质证认为，对医药费的真实性没有异议，但是认为应当扣减20%的非医保用药；住院天数是6天，对营养费10元／天、住院伙食补助费18元／天、护理费标准70元／天没有异议，但认为李生华在重症监护室，只需要一人护理；误工费按70元／天计算，计算6天；死亡赔偿金，李根传等人的举证只能证明受害人在农村从事豆制品加工，不能证明在城镇有固定工作一年以上，因此死亡赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算；对丧葬费没有异议；精神损害抚慰金应酌定为2万元；处理事故的误工费应包含在丧葬费中；交通费以500元为宜；鉴定报告单没有确定修理的部位，对其关联性不予认可，具体数额由法院确定；鉴定费70元其公司不承担。对证人证言没有发表具体的质证意见，表示由法院认定。
季亚辉质证的意见完全同人保如东支公司。
在本次诉讼中，人保如东支公司与季亚辉未向法院举证。
针对争议焦点二，原审结合李根传等人的举证及对方的质证，就损失范围作如下认定：
⒈医药费65130.52元，人保如东支公司认为应扣除20%的非医保用药，但其未能举证证明医疗费中医疗保险范围外的医疗项目及医疗保险范围内同种类或同功能的医疗项目及其标准，对此人保如东支公司应承担举证不能的后果，对其要求扣除非医保用药的抗辩意见不予采纳，故对李根传等人主张的医疗费予以确认；⒉结合医疗方面的证据看，受害人经抢救6天后不治身亡，故营养费应是60元（10元／天×6天）；⒊住院伙食补助费应为108元（18元／天×6天）；⒋住院期间护理费840元（70元／天×6天×2），受害人当时虽在重症监护室，但发生如此不测，受害人两位近亲属在旁随时与医方沟通属正常，从人性化角度予以支持；⒌因受害人生前有具体的工作，应按具体行业标准进行计算，误工费607元（36943÷365×6天）；⒍受害人生前从事豆腐制作并在通灵桥市场销售多年，死亡赔偿金标准可按城镇标准计算，相应的被扶养人生活费也应按城镇标准计算，计722058.5元；⒎丧葬费25639.5元，双方均无异议，予以确认；⒏李根传等人主张精神损害抚慰金4万元，结合事故中的责任等因素，酌情支持25000元；⒐处理事故及殡葬的误工费630元符合法律规定，予以支持；⒑考虑到事故发生的突然性以及安徽来南通的距离、人数等，酌情支持交通费3000元；⒒车损1400元，有鉴定报告为证，予以确认；⒓鉴定费票据70元，有票据为证，同样予以确认。
根据双方一致认可的事实，并李根传等人的举证、对方的质证及原审法院的认证，原审认为，李根传等人的医疗费、死亡赔偿金、财产损失在交强险限额内由保险公司全额进行赔偿。即人保如东支公司需要赔偿李根传等人医疗费1万元，死亡赔偿金11万元，车损1400元，合计121400元。超出交强险的不足部分，由承保商业三者险的人保如东支公司根据保险合同予以赔偿。即人保如东支公司在商业险范围内应赔偿李根传等人433844.11元。交强险和商业险应赔偿的总额再扣减已经赔偿的1万元，人保如东支公司应赔偿545244.11元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、李根传等人因其近亲属在道路交通事故中死亡造成的损失：⒈医药费65130.52元、营养费60元、⒊住院伙食补助费108元、⒋护理费840元、⒌误工费607元、⒍死亡赔偿金标准722058.5元、⒎丧葬费25639.5元、⒏精神损害抚慰金25000元、⒐处理事故及殡葬的误工费630元、⒑交通费3000元、⒒车损1400元，合计844473.52元，由人保如东支公司赔偿李根传等人545244.11元（已剔除已经赔偿的1万元），限人保如东支公司于判决生效后十日内给付李根传等人。二、驳回李根传等人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1590元，鉴定70元，合计1660元，由李根传等人负担100元，人保如东支公司负担1560元（人保如东支公司负担部分李根传等人已垫付，待执行时由该公司一并给付李根传等人）。
宣判后，人保如东支公司不服，向本院提起上诉称：1、原审未通知被保险人邹鑫参加诉讼，程序错误。本案因涉及商业三者险的理赔，因此商业三者险保险合同的另一方邹鑫应当参加诉讼，且本案的处理结果与其也有利害关系，因此一审避过被保险人而处理商业三者险的理赔程序错误。2、一审认定双方负事故的同等责任错误，认定原审被告承担60%的赔偿责任错误，且互相矛盾。公安机关已认定受害人李生华驾驶的电瓶三轮车属于机动车。电瓶三轮车不是一审说的不要驾驶证、行驶证、交强险、国家不管理。而是电动三轮车因结构简单、质量不稳定、安全系数达不到应有的标准，因为没有产品目录，国家限制甚至禁止其生产、销售。对这种产品除了不能登记上牌之外，还禁止其上路行驶。所以说，电动三轮车其性质属于机动车，但不是《道路交通安全法》所说的“上道路行驶的”一种合法的机动车，而是一种禁止上路行驶的非法拼装或组装的机动车。这种安全系数得不到保障的机动车上路行驶，无疑增加了事故发生率。加之李生华没有驾驶证，无驾驶技能，更增加了事故的发生率。因此，李生华应承担事故的主要责任。而且本案也根本不存在适用优者负担的情形。3、一审没有扣减非医保用药费用是错误的。最高法院明确规定，商业三者险应依保险合同的约定来处理，而商业三者险条款中明确约定医疗费应剔除非医保用药。因此，一审在上诉人提出剔除20%的非医保用药的情况下应咨询法医或对上诉人释明是否对非医保药进行鉴定。4、一审认定受害人生前从事豆腐制作并在通灵桥市场销售多年，认定事实错误，这也导致了一审以加工业的标准计算误工费错误，以城镇居民标准计算死亡赔偿金错误。受害人要有合法的加工、经营手续，如卫生许可证、营业执照等，本案中连通灵桥市场都没有营业执照，一审又凭何认定受害人生前是合法、固定地从事豆腐制作、销售呢？况且农村居民比照城镇居民标准计算赔偿金的条件是在城镇有固定工作一年以上，本案不存在此情形。5、本案被扶养人均生活在农村，应当以农村居民标准计算被扶养人生活费，一审以城镇居民标准计算错误。6、诉讼费、鉴定费应当是侵权人根据过错大小来承担，上诉人不是侵权人，不应承担诉讼费。因过错发生了事故一点责任不承担，也违背了公平正义原则。另外，根据保险条款约定，上诉人也不承担诉讼费用。综上，一审程序错误，认定事实错误，适用法律不当。请求二审撤销原判，发回重审或查明事实，依法改判，依法核实损失费用。
李根传等人答辩称：1、交通事故司法解释第十六条规定赋予了我们直接要求赔偿商业险损失的权利。2、上诉人所提出的事故责任根据车辆属性进行认定，交通事故责任应当按照事故成因进行判断，我们的亲属驾驶电动三轮车，只是达到了技术意义上的机动车，与完全意义机动车存在不同。国家管理机关并没有明确禁止电动三轮车生产、销售，交警也并没有认定我们的亲属驾驶的电动三轮车是属于禁止上路行驶、拼装或组装的机动车，本起事故中经过交警现场勘查调查取证以及一审开庭审理，均没有证据能够证明我们的亲属在交通事故中存有过错，反而根据事发的事故现场图、现场照片，季亚辉在交警中队所做笔录中陈述其存在两处明显违法行为，未能谨慎驾驶，超速，故原审法院在推定双方承担同等责任的基础上结合其两处违法行为，按照优者负担的原则，判令季亚辉承担60%赔偿责任，符合法律规定。3，关于非医保用药问题。原审中，上诉人没有就非医保医疗项目赔偿条款已尽到提示义务进行举证，该相关条款对投保人不具有约束力。上诉人也未能就医疗费中哪些属于非医保用药，及医疗保险同种类医疗项目及标准进行举证。上诉人要求扣除非医保用药没有事实依据。4、关于死亡赔偿金标准，原审中我们向法庭举证死者生前南通市居住证记载时间已远远超过一年以上，同时也举证了我们所在村民委员会及镇政府、村委会，以及暂住地房东的租房证明以及农贸市场所在村委会出具的摊位费结算凭证，和三位证人当庭作证，均证明我们亲属生前是做豆腐并在通州区通灵桥菜市场销售，因此死亡赔偿金按照城镇居民标准计算。5，被扶养人生活费。因死亡赔偿金按照城镇居民标准计算，被扶养人生活费应当适用同一标准。6、诉讼费和鉴定费应当依照法院诉讼费用管理规定根据所承担的赔偿责任大小进行负担，原审确定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
季亚辉答辩称，请求依法处理。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审法院没有通知投保人邹鑫参加诉讼，程序是否错误？2、原审法院对事故责任认定和赔偿责任认定是否正确？3、原审未扣除非医保用药费用是否正确？4、原审认定李生华生前从事豆腐制作在通灵桥市场销售多年，并以省农副食品加工业在岗职工平均工资计算误工费，以及按照城镇居民标准计算死亡赔偿金是否正确？5、原审以城镇居民标准计算被扶养人生活费是否正确？6、原审判决人保如东支公司负担诉讼费、鉴定费是否正确？
本院认为：关于原审中是否必须通知投保人邹鑫参加诉讼的问题。人民法院通知案外人参加诉讼，主要是两种情形，一种是人民法院依照民事诉讼法第一百三十二条之规定，追加必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，一种是人民法院依照民事诉讼法第一百五十六条之规定，通知无独立请求权的第三人参加诉讼。就商业三者险合同而言，当本车实际驾驶人与投保人分离时，投保人仅仅是与保险人建立保险合同的当事人，发生保险事故时，保险金请求权的主体是被保险人，而不是投保人。本案中，保险金请求权的主体依法由受害方代位行使，投保人邹鑫对保险金不存在请求权，其不是必要共同诉讼的当事人，本案的处理结果与投保人邹鑫也没有法律上的利害关系，邹鑫也不是无独立请求第三人，因此，人民法院没有必要通知投保人邹鑫参加诉讼，原审对此处理并无不当。
关于事故责任和赔偿责任。对本起交通事故，交通警察大队以事实时路口的灯控状态无法确定，致使道路交通事故成因无法查明为由出具了道路交通事故证明，未对李生华与季亚辉的责任大小作出认定。上述道路交通事故证明中载明的司法鉴定意见认为李生华驾驶的电动三轮车应为机动车，属于机动车种类中正三轮轻便摩托车。季亚辉驾驶的为小型轿车。季亚辉自认的车速已超过限速标志标明的速度，未保持安全车速，并酌情考虑优者危险负担原则，原审确定季亚辉在本起事故中承担60%的赔偿责任并无不当。
关于非医保用药费用问题。人保如东支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保用药费用的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，不应支持。即使存在上述条款，人保如东支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定进行了提示或者明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人保如东支公司主张扣除非医保医疗费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故人保如东支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保用药费用并无不当。
原审认定李生华生前从事豆腐制作在通灵桥市场销售多年，并以省农副食品加工业在岗职工平均工资计算误工费，以及按照城镇居民标准计算死亡赔偿金是否正确的问题。李根传等人在一审庭审中提供了南通高新技术产业开发区果园社区经济合作社、姜锦文收取李生华妻子邵克兰豆制品摊位费的收据以及姜锦文与南通高新技术产业开发区果园社区居民委员会签订的《果园居农贸市场招标取得经营管理权管理协议》、南通高新技术产业开发区果园社区居民委员会出具的《证明》、南通市通州开发区富发织布厂和南通市通州区金沙镇进鲜港村村民委员会出具的《证明》、公安机关2012年签发的李生华的《南通市居住证》、三位证人朱某等人的出庭证言等证据。根据以上证据可以认定李生华生前与其妻子从事豆腐制作在通灵桥市场销售多年的事实，虽然其没有领取有关证照，但不能因此否认该事实的存在。原审按照其行业在岗职工平均工资计算误工费并无不当。最高人民法院在《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民一他字第25号）明确，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。原审根据李生华生前的职业等情况确定其死亡赔偿金按照城镇居民标准并无不当。
关于被扶养人生活费。对被扶养人生活费是以受害人还是以被扶养人是农村还是城镇的身份计算赔偿标准，最高人民法院在《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民一他字第25号）明确，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。因此，应以受害人的身份标准而不是以被扶养人的身份标准作为计算依据。本案中，受害人李生华生前来南通从事豆腐制作在通灵桥市场销售多年，李生华的赔偿标准应适用城镇居民标准，故原审对其父母子女的被扶养人生活费按照李生华的身份标准即城镇居民标准计算并无不当。
关于诉讼费包括鉴定费的负担问题。鉴定费系受害方委托评估鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》规定属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”人保如东支公司未提供证据证明保险合同对诉讼费包括鉴定费另有约定。因此，原审判决由人寿保险通州支公司负担诉讼费包括鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。人保如东支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3180元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如东支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一五年一月八日
书 记 员 王邵君