陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5645号
上诉人（原审原告）朱天良。
委托代理人刘真，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）程静，西安秦锦餐饮管理有限公司法定代表人。
委托代理人赵彦强，西安秦锦餐饮管理有限公司运营经理。
上诉人朱天良因与被上诉人程静租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
朱天良原审诉称，2014年朱天良、程静经人介绍相识后，程静极力要求朱天良加盟共同创办秦锦餐饮管理公司旗下的“辣动时代自助小火锅”。因朱天良与程静的母亲为同乡，同程静小姨又是朋友，所以朱天良决定加盟，并委托程静帮忙找店面。时隔不久，程静将朱天良带至西安市莲湖区南小巷112号F1-08东商铺，该房屋闲置已久并且里面堆满垃圾。当时朱天良相信程静，并向程静缴纳转让费48000元、房租48000元（每月12000元共计4个月）、押金12000元，共计110000元。2015年元月，朱天良从老乡口中得知该商铺并无转让费，且到该商铺物业管理部进行了核实。朱天良得知程静弄虚作假，伪造了一份转让协议书，从中骗取了朱天良48000元。综上，为了维护朱天良的合法权益现诉至法院，请求依法判令：1、程静归还朱天良人民币48000元；2、本案诉讼费由程静承担。
程静辩称，一、朱天良诉称“答辩人极力要求朱天良加盟其创办的秦锦餐饮管理公司旗下的辣动时代小火锅及委托答辩人帮他找店面”与事实不符。程静在同一时间段共租赁两间商铺准备自营所用，因朱天良要加盟经营，程静将转让费金额告知朱天良经其同意后，才将其中一间转让给朱天良；二、朱天良诉称“答辩人弄虚作假，伪造转让合同骗取转让费48000元”与事实不符。程静并未强迫朱天良转让此店面，转让也是双方自愿、平等、协商一致的情况下发生的；三、答辩人不同意退还朱天良房屋转让费48000元。朱天良已将该商铺转让给他人，并且收取了8万余元转让费，若程静退还48000元转让费，朱天良收取8万余元转让费亦不合理。
原审法院经审理查明，朱天良与程静小姨系朋友关系，朱天良、程静因商讨加盟由程静经营的“辣动时代自助小火锅”事宜相识。2014年10月9日，程静与西安明兆置业有限公司签订《房屋租赁合同》约定，程静租赁西安市莲湖区南小巷112号F1-O8-东商铺，建筑面积约120平方米用于经营自助小火锅，租赁期限自2014年10月18日至2019年12月31日，第一年租金144000元，履行合同保证金12000元。合同签订当日，程静向西安明兆置业有限公司交付2014年10月18日至2015年2月17日四个月租金48000元，保证金12000元。关于程静租房用途双方各执己见，朱天良称因其想加盟程静成立的公司经营辣动时代自主小火锅，委托程静为其寻找商铺，程静所交纳的租金及保证金都是为其代缴。程静则称其租赁该商铺为自营所用，在其承租之后朱天良才要求加盟，程静故而将商铺转给朱天良。双方并未签订加盟合同。程静将该商铺转给朱天良时，曾自拟门面转让协议一份，载明该商铺系王明转让给程静，转让费由程静一次性承担48000元，并以此协议要求朱天良支付转让费。2014年10月11日，朱天良通过中国工商银行向程静汇款50000元，后通过现金方式向程静支付60000元。同年10月15日，西安秦锦餐饮管理有限公司向朱天良出具工商服务业统一收款收据一份，收款人为程静，金额共计110000元。朱天良、程静双方认可上述费用包括莲湖区南小巷112号F1-O8-东商铺2014年10月18日至2015年2月17日四个月租金48000元、转让费48000元、租房保证金12000元、劳务费2000元。庭审中，双方认可该劳务费系程静为朱天良找装修工人及代买部分物品的费用。朱天良接手该商铺后，经装修经营辣动时代自主小火锅。并持程静签订的《房屋租赁合同》至西安明兆置业有限公司，将承租方用手写方式变更为朱天良。四个月租金期满后，朱天良自2015年3月起自行向西安明兆置业有限公司交纳房租。朱天良经营过程中，于2014年12月得知该商铺系程静直接从西安明兆置业有限公司处租赁，认为程静弄虚作假以欺诈方式骗取转让费，故诉至法院要求程静偿还其转让费48000元。另查，朱天良已将该商铺于2015年4月以8万余元转让费转让给他人。
原审法院审理认为，朱天良称因其想加盟经营辣动时代自主小火锅，委托程静为其寻找商铺，但并未提供证据证明，不予采信。程静将西安市莲湖区南小巷112号F1-O8-东商铺转租给朱天良时，除租金及房屋押金外，收取朱天良转让费48000元属实，且程静在庭审中明确承认其向朱天良出具的门面转让协议系私自撰写，程静并未向案外人王明支付过该笔费用。故程静将涉案商铺转租给朱天良时，故意告知朱天良虚假情况，诱使对方作出错误意思表示，其行为已构成《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销民事行为。但朱天良自2014年12月知道该事由之日起一年内并未向程静主张撤销该合同，且在2015年4月将该商铺以8万余元转让费转让给他人，朱天良的上述行为可视为其以自己的行为放弃撤销权。现朱天良要求程静返还转让费48000元无法律依据，依法不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条之规定，判决：驳回原告朱天良要求被告程静返还其转让费48000元之诉讼请求。一审案件受理费1000元（原告朱天良已预交），减半收取500元，由原告自行承担。
宣判后，朱天良不服，向本院提起上诉称，本案是侵权案，不是房屋租赁纠纷，朱天良委托程静为其租赁门面房，对此双方无任何异议和纠纷，程静在为朱天良代租门面房时，并未与房主约订门面房转让费，但程静弄虚作假，虚构门面房转让协议，以此骗取朱天良门面房转让费48000元。这一行为的性质属民事侵权行为，而并非房屋租赁合同纠纷，一审法院以房屋租赁合同定性审理本案，导致本案在认定事实，适用法律上出现错误；一审法院适用法律错误，程静利用为朱天良代租门面房之机，虚构门面房转让协议，直接骗取朱天良门面房转让费4.8万元，己违反“民法通则”第一百一十七条第一款之规定，构成财产侵权，一审法院应判令程静返还朱天良被侵占的门面房转让费4.8万元，但一审却错误的依房屋租赁合同纠纷定性审理本案。并在程静未提出诉讼时效抗辩的情况下，主动适用撤销权一年诉讼时效的规定，驳回了朱天良的诉讼请求，显属适用法律错误。请求：撤销原判，改判程静返还朱天良转让费4.8万元或将案件发回重审，一、二审案件受理费由程静承担。
程静辩称，朱天良称程静弄虚作假，虚假转让门面房，骗取转让费，与事实不符，程静并未弄虚作假，在2014年11月10日，是朱天良要求将门面房转让给，程静是盈利性公司，收取转让费合理合法，朱天良与程静之间的合同是双方自愿、合法的情况下签订的，没有违反法律规定，没有解除合同的法定事由出现，一审适用法律正确，程静与朱天良签订的合同合法有效，不存在解除的事由，请求二审法院驳回朱天良的上诉请求，维护程静的合法权益。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，朱天良称因其想加盟经营辣动时代自主小火锅，委托程静为其寻找商铺，程静对此不予认可，表示程静租赁两间商铺准备自营所用，因朱天良要加盟经营，其将其中一间转让给朱天良，故朱天良就其主张的朱天良与程静存在委托合同法律关系负有举证责任。因朱天良未能提供证据证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果，原审法院对其主张不予采信，符合法律规定。朱天良上诉称本案是侵权案，没有事实与法律依据。程静将涉案商铺转租给朱天良时，除租金及房屋押金外，收取朱天良转让费48000元属实，程静在一审庭审中明确承认其向朱天良出具的门面转让协议系私自撰写，程静并未向案外人王明支付过该笔费用，故程静将涉案商铺转租给朱天良时，故意告知朱天良虚假情况，诱使对方作出错误意思表示，其行为已构成《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销民事行为。但朱天良自2014年12月知道该事由之日起一年内并未向程静主张撤销该合同，且在2015年4月将该商铺以8万余元转让费转让给他人，朱天良的前述行为表明其放弃撤销权，现朱天良要求程静返还转让费48000元，无法律依据，原审法院依法不予认可，是正确的。朱天良上诉称一审法院在程静未提出诉讼时效抗辩的情况下主动适用撤销权一年诉讼时效的规定，驳回朱天良诉讼请求，认为一审适用法律错误，系朱天良对法律规定认识错误。朱天良上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。据此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，朱天良已预交，由朱天良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 师 婷
代理审判员 同江龙
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 邢尖尖