江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终197号上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥凤池，统一社会信用代码：×××160。法定代表人：吴小源，系公司董事长。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂汉明，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：李琼，女，汉族，1988年2月29日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：陶伟，男，汉族，1983年10月19日出生，住江西省南昌市青山湖区，系被上诉人李琼丈夫。上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称广东凤铝）因与被上诉人李琼侵害商标权纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东凤铝上诉请求：将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，应发回重审，由于本案是系列案，一审法院并未征求上诉人同意将所有案件合并审理违反了程序规定，且于3日内走完庭审程序，上诉人认为合并审理本案程序上有瑕疵。一审对照片真实性不认可，认为无工商执法人员参与，上诉人与被上诉人对涉案所有照片（含侵权店铺招牌）均无异议，上诉人在一审提供了所有涉案照片的电子版及打印件，因双方均对此证据无异议故法院未要求核实原件。一审认为照片中无相关的取证过程，所有的检材取证均为南昌市市场监督管理部门联合执法取证，所有检材均有市场监督管理部门的封样和被上诉人签字，取证过程及照片符合民诉法中高度盖然性原则，一审法院认为证据存在疑点却并未向相关部门核实。所有的封样检材均由凤铝公司的鉴定中心检测，很多铝材质量差均不符合凤铝公司的最基本规定，一审法院却不认可上诉人的鉴定报告。被调查人宋安安被严重误导，他愿意在二审出庭作出说明。一审判决引起的社会后果严重，南昌地区凤铝侵权现象严重，2015年前凤铝公司在南昌地区销售量每年均有8000吨以上，目前因假凤铝销量直线下降，但是目前凤铝产品在南昌地区的占有率仍然居首。被上诉人李琼辩称：被上诉人把进货的发票都给了上诉人，上诉人当时说这是走过场，和被上诉人没关系，被上诉人购买的假凤铝材料，也是受害者，现在被上诉人没有做凤铝了，被上诉人对假凤铝是不知情的，被上诉人一查到是假的，马上就停止销售凤铝。上诉人当时跟被上诉人说的是到这里抽点样品，被上诉人配合他们，要什么都给了他们，之后被上诉人店铺就办理营业许可证，现在卖材料给被上诉人的经销商都区分不出材料真假，上诉人起诉没有事实依据。被上诉人没有收到南昌市市场和质量监督管理行政执法文书的责令整改通知书，上诉人就来过两次，只拿走了东西，没有给被上诉人任何东西，第一次拿了铝合金样品，第二次拿了文件给被上诉人签字，看都没有给被上诉人看。取证记录是陶伟签的字，陶伟当时也是被那群人骗签的，那天抽样的有七八家，但被起诉的只有两家。行政部门没有对被上诉人进行过处罚，也没有让被上诉人整改，在2017年7、8月左右，检验的七八个人穿着便服，没有告知其是哪个部门。被上诉人是安装材料赚安装费，不是卖凤铝铝材，被上诉人也没有赚到钱，2017年11月份店面到期了就没有做了，现在那个店面还空在那里。上诉人的诉请于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广东凤铝向一审法院起诉请求：1、判令李琼立即停止对涉案的“凤铝”商标专用权的侵害，并销毁库存；2、判令李琼赔偿广东凤铝经济损失人民币3万元；3、判令李琼承担广东凤铝制止侵权的合理支出4000元；4、判令李琼承担本案诉讼费。一审法院依职权调查，对宋安安制作做了两份询问笔录，广东凤铝对宋安安身份有异议，主张其不是广东凤铝经销商，一审法院要求广东凤铝提供凤铝南昌地区经销商名单，广东凤铝逾期未提交，应当承担举证不利的后果，对该两份笔录，与本案有关，一审法院予以采信。一审法院认定事实：广东凤铝系第1561842号“凤铝FLENLU”注册商标、第7086188号“凤铝”注册商标、第3393482号凤铝图形商标的注册人；注册有效期分别为：自2001年4月28日2011年4月27日止、2010年7月7日至2020年7月6日止、续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日止。核定使用商品类别均为第六类，包括不锈钢型材；金属建筑构件；铝塑板；金属窗；金属门；铝型材；金属建筑材料；金属板条；金属结构；金属门框。其中第15561842号“凤铝FLENLU”商标为驰名商标。2017年5月16日，南昌县市场和质量监督管理局对李琼经营的店铺进行现场检查，抽取凤铝铝型材料两根，贴好封条，标注B3，陶伟在封条上签名。2017年8月7日，广东凤铝出具铝型材检测鉴定书，取样地址为编号B3；鉴定情况写明：型材表面色差及光泽不符，与凤铝公司化学成分内控标准不相同；鉴定结论为系假冒凤铝铝材。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。广东凤铝作为案涉凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。广东凤铝主张被告销售了侵犯案涉注册商标专用权的侵权产品，证明侵权事实的证据系照片打印件、铝型材检测鉴定书。对于照片打印件，首先，原告未提供拍摄底片或原始电子数据给法院进行核对，对该打印件的真实性法院无法确认；其次，该照片中显示的拍摄时间、拍摄地点未经过公证或其他有效的认证方式，系原告自行添加，法院对拍摄时间、地点的真实性、可靠性亦无法确认；再次，照片中人员的身份均无法确认，并未出现穿着制服的执法人员。对于铝型材检测鉴定书，鉴定情况写明:型材表面色差及光泽不符，与凤铝公司化学成分内控标准不相同。经庭审当场对比，广东凤铝公司未提交与案涉侵权产品颜色相同的样本进行比对；案涉铝型材的化学成分比对，广东凤铝并未出具相应的化学成分比对报告予以佐证，在法院明确要求其提供化学成分检测报告后，其向法院提交了一份由佛山市三水广东凤铝有限公司检测中心出具的检测报告，送检日期为2017年7月30日，并非是案涉系列侵权产品的任一检测报告，该检测报告与本案无关，不予采信。广东凤铝仅依据铝型材检测鉴定书来证明案涉铝型材系假冒凤铝铝材的产品，证据不足，在法院明示后，仍未提供相关证据予以佐证，依法应当承担举证不利的后果。广东凤铝主张被告销售了侵犯其注册商标专用权的侵权产品，因未提供充分证据证明，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回原告广东凤铝铝业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1000元，由原告广东凤铝铝业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院经审理查明，南昌高新技术产业开发区市场和质量监督管理局于2017年6月13日对陶伟出具了（洪）市监（公）责改[2017]0404号《责令改正通知书》，该通知载明改正内容及要求：1.立即对该产品停止销售，消除影响。2.将商标外包装与商品剥离。另查明：涉案店铺系李琼、陶伟开的夫妻店铺。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。广东凤铝作为涉案凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。在本案中，广东凤铝称一审法院将涉案的系列案件合并开庭审理属程序违法，经查涉案案件原告相同，被告不相同，案由均为侵害商标权纠纷，原告的诉讼请求基本相同，本院认为一审法院审理本案程序并无不当，广东凤铝的该主张本院不予支持。本案中，涉案的鉴定结论由广东凤铝出具，被上诉人对该鉴定不认可，本院在审理中向广东凤铝释明，是否应申请第三方进行鉴定，广东凤铝认为本案涉及商业秘密，不申请第三方进行鉴定，同时表明不同意提交涉案的内控数据标准。据此，对于涉案的鉴定结论本院不予采信。在本案中，南昌高新技术产业开发区市场和质量监督管理局于2017年6月13日对陶伟出具了（洪）市监（公）责改[2017]0404号《责令改正通知书》，未对李琼、陶伟作出罚款及其他处罚。据此，广东凤铝提供的证据能证明李琼、陶伟侵犯了其商标专用权。李琼称其是在省建材市场购买的涉案材料，但其未提供有关的购买协议及有关的进货单，也未提供有关的付款凭证证明涉案铝材有合法来源，李琼应当依法承担侵权赔偿责任，对于赔偿的具体金额，因广东凤铝未能证明其实际损失或李琼的利润等情况。据此，本案综合考虑广东凤铝的商标品牌在社会上的知名度及品牌影响，李琼的经营规模，侵权时间，侵权性质，本院酌情判令李琼赔偿广东凤铝经济损失及合理费用共计2000元。综上，上诉人广东凤铝的上诉理由有部分事实依据和法律依据，一审判决处理结果有误，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1016号民事判决；二、被上诉人李琼立即对涉案的“凤铝”产品停止销售，销毁库存；三、被上诉人李琼在本判决生效后10日内赔偿上诉人广东凤铝铝业有限公司人民币2000元；四、驳回上诉人广东凤铝铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1000元（广东凤铝铝业有限公司预交），由被上诉人李琼承担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一八年四月十二日书记员  杨乾崇