广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1329号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗伟星。
委托代理人：冉华才，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈于东。
委托代理人：汪卫东，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人罗伟星因与被上诉人陈于东装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月27日，陈于东作为乙方与作为甲方的罗伟星签订了一份《合同书》，约定罗伟星将位于光明大道xx号住宅楼主体包普通装修共二层（包括外墙纸皮砖、排污排水、内外普通装修）、天面防水、隔热、一条电梯间、内面防水、天面1.2米高围栏工程发包给乙方施工；承包方式为包工、包排污安装、包质量、包安全；未约定施工工期。工程承包造价按投影面积计算，每平方米单价410元；付款方式为倒好每层楼面支付65，000元，每层外墙贴好砖、内墙批挡号支付工程款80％，装修时按实际工程量支付工程款，余款在完工验收后七日内付清，留5，000元工程款到保修期满，6个月之内不漏水。
陈于东提交了案外人游某某于2014年12月18日签名的一份工程款清单，主张涉案工程已经结算，工程款为1，035，828.36元。
庭审中，陈于东称施工范围主体框架3至8楼（合同约定的是3至8楼，剩余主体框架为增加工程）、装修工程为1至8楼；总工程款为1，035，828.36元，实际收到642，000元，尚欠393，828.36元；涉案工程已全部完工，但未结算；涉案工程为违法建筑，多次被行政主管部门查处。罗伟星称施工范围为3至8楼，不包括1至2楼部分；罗伟星已经支付696，440元；涉案工程未完工，亦未结算；涉案工程未取得建设工程许可证；案外人游某某系罗伟星开办酒楼的员工。
本案审理过程中，原审法院依法向双方释明涉案工程未经结算，需要通过工程造价鉴定方式确认涉案工程款数额。陈于东当庭表示申请造价鉴定，罗伟星明确表示不申请造价鉴定。后原审法院于庭审后依法通过摇珠方式选定造价公司，但陈于东于2015年2月3日书面申请撤回造价鉴定申请。
陈于东在一审的诉讼请求为：1、罗伟星立即支付陈于东工程款欠款442，228.36元；2、本案诉讼费用由罗伟星承担。罗伟星向原审法院提出反诉，请求：1、陈于东返还罗伟星多支付的工程款338，580.2元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息；2、陈于东赔偿罗伟星逾期竣工损失103，833.23元（自2014年5月1日起计算至起诉之日，要求继续计算至装修完成之日；3、陈于东承担本案诉讼费用。
原审法院认为，陈于东、罗伟星双方签订的《合同书》系双方的真实意思表示，但陈于东作为自然人，不具备建设工程施工资质，上述合同违反了法律和行政法规的强制性规定，属无效合同。涉案合同虽然无效，但陈于东作为涉案工程的施工人，其有权在涉案工程竣工验收合格后要求作为发包人的罗伟星按合同约定支付工程款。
关于工程款数额。庭审中，陈于东、罗伟星双方均确认涉案工程未结算，陈于东主张罗伟星欠付工程款，罗伟星主张其超额支付了工程款，根据民事诉讼举证规则，陈于东、罗伟星均负有举证证明涉案工程款数额的义务。原审法院认为，工程结算系发包人和承包人双方对应付工程款数额的协商确定，涉及到双方的切身利益，工程结算应当由发�人和承包人亲自进行结算，或由双方明确授权委托结算的主体进行结算。本案中，没有证据证明游某某取得了可以代表罗伟星进行涉案工程款结算的授权，罗伟星亦没有对游某某签名结算的行为予以追认，因此，陈于东关于涉案工程款数额可以根据案外人游某某签名的结算单予以确定的主张，证据不足，原审法院不予支持。基于上述认定，原审法院在庭审中对陈于东、罗伟星双方是否申请工程造价鉴定进行了释明，罗伟星明确表示不申请工程造价鉴定，其应当承担相应不利法律后果；陈于东申请工程造价鉴定，但其在原审法院依据其申请启动造价鉴定程序后，又申请撤回造价鉴定申请，致使涉案工程款数额无法确定，陈于东亦应承担相应不利法律后果。综上，因陈于东、罗伟星均未申请工程造价鉴定，致使涉案工程款数额无法确定，陈于东关于罗伟星支付欠付工程款及罗伟星关于陈于东退还超付工程款的诉求，证据不足，原审法院均不予支持。
关于逾期竣工损失。原审法院认为，罗伟星在庭审中确认涉案工程未取得报建手续，涉案工程并不具备合法建筑的全部要件，罗伟星对此存在过错。同时，涉案合同并未约定工期，罗伟星亦没有提供证据证明涉案工程应于何时完工。综上，原审法院认为，罗伟星关于陈于东赔偿逾期竣工损失的反诉请求，没有合同和事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条的规定，判决：一、驳回陈于东的全部诉讼请求。二、驳回罗伟星的全部反诉诉讼请求。本诉受理费3，967元，由陈于东负担，本诉受理�陈于东已预交；反诉受理费1，984元，由罗伟星负担，反诉受理费罗伟星已预交。
上诉人罗伟星不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，并改判陈于东返还罗伟星多支付的工程款338580.2元，并自起诉之日按同期银行贷款利率计算利息。改判陈于东赔偿罗伟星逾期竣工损失103833.23元（自2014年5月1日起计算至起诉之日，要求继续计算至装修完成之日）；2、判令陈于东承担本案诉讼费用。事实和理由：一、根据双方签订的合同，在涉案工程全部完工情况下，罗伟星应支付的工程款共计为683613.5元［410×（18.44×19.18×4＋13.7×18.44）=410×1667.35］。目前，尚有贴地面砖，隔墙，批趟墙，厕所隔墙，厕所贴瓷片，天面隔热板，厕所间排污，天面趟平走水，电梯井一层、二层等工程未作，合计应扣减工程量至少为235670元。根据双方约定的付款方式，�伟星在内墙批好趟支付工程款80%，余款在完工验收后七天付清，并留5000元工程款作质保金。根据陈于东的工程进度，罗伟星现应支付的工程款最多为（683613.5-235670）×80%=358354.8元。但实际上，由于陈于东以停工要挟，以跳楼堵门等手段敲诈，导致罗伟星实际已经支付了696440元，超付了338085.2元，陈于东应退还该款。二、陈于东迟延完工，应当承担赔偿责任。双方明确约定工期至2014年4月底，在陈于东签署的文件中，其已经明确“4月底全部完工，否则罚款。”落款时间是2014年3月4日，从中可以确定，2014年4月底陈于东即应完工，一审法院认为未约定完工时间是认定事实错误。并且，陈于东已经明确表示自2014年11月份不再施工，其迟延完工的事实更加确定，应参照市场指导租金标准赔偿损失。根据指导租金标准，按9元／平方米／月计算，月租金为1538.27m2X9=13844.43元，至起诉的时候，7.5个月的损失己达103833.23元。罗伟星的该损失应由陈于东赔偿。三、陈于东不同意鉴定，应采信罗伟星返还工程款的主张。通过现场勘查，可以确认陈于东未完成工程的情况。陈于东不予造价鉴定，不能证明其施工部分的工程造价。确定工程造价的举证责任是陈于东的，他没有举证，应当采信罗伟星关于实际工程造价的说法，在此种情况下，罗伟星有权要求陈于东返还全部已付工程款，现仅要求其返还一部分的主张，应当得到支持，不需要罗伟星再提出鉴定。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人陈于东二审答辩称，陈于东完成的工程不存在拖延工期的问题，双方的合同仅约定两层的主体施工，但根据罗伟星的要求从两层增建了六层，总体建筑一共是八层。因此造成的工期未根据双方约定的时间，责任并不在于陈于东。到陈于东起诉�，双方的主体工程均已完工，陈于东和罗伟星的现场管理人员也完成了对方工程的验收，所以本案涉案工程陈于东已经按照双方的约定实际完成并且交付给罗伟星使用。至于结算问题，罗伟星的代表游某某，在整个工程的施工过程之中均是作为罗伟星的代表出现，陈于东每次领取工程款均是通过游某某的签名，双方在结算时罗伟星本人也在场，同时在场的还有罗伟星的亲戚吴汉举，如果罗伟星如陈于东所说没有委托游某某进行结算，那么当场就应该阻止游某某的签名，至陈于东提出诉讼时，罗伟星才在庭审中否认游某某的代表资格。因此我方认为，罗伟星在上诉状中所陈述的和刚才代表中的观点没有事实和法律依据，请求依法驳回罗伟星的上诉请求。
经二审查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷�涉案合同因施工人陈于东不具有建设工程施工资质而无效，原审判决对此认定正确，本院予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是罗伟星请求陈于东退还多付的工程款338580.2元及赔偿延期完工损失103833.23元的理由是否成立。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗伟星请求陈于东退还多付工程款，应由罗伟星举证证明存在多付工程款的事实。由于现有证据不能证明涉案工程已经双方结算，而罗伟星在一审期间明确表示不申请工程造价鉴定，且本案不属于由法院依职权委托鉴定的情形，涉案工程量、工程款数额均无法确定，无法证明罗伟星是否多支付了工程款，应由罗伟星承担举证不能的法律后果。故其主张陈于东退还多付工程款338580.2元缺乏依据，本院不予支持。而罗伟星主张陈于东赔偿延期完工损失，首先，涉案工程未报建报批，涉案建筑属违建，罗伟星对此具有过错；其次，罗伟星亦应举证证明延期完工的事实。但涉案合同无效，双方在合同中也没有约定工期，罗伟星虽提交了陈于东手写的材料，注明“4月底全部完工，否则罚款”，但该材料缺乏有效的证明力，不足以证明涉案工程应于2014年4月底完工，亦未明确如何罚款，罗伟星请求延期完工损失103833.23元缺乏合同及事实依据，应予驳回，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上，罗伟星的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费7936元，由上诉人罗伟星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 爽
审 判 员 聂 效
助理审判员 王 丹 妮
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李全慧（兼）
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。