宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初07622号
原告：王仁忠，男，1975年2月21日出生汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人：田野，浙江导司律师事务所律师。
被告：沈银娥，女，1951年3月8日出生汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。
委托代理人：柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。
原告王仁忠诉被告沈银娥房屋买卖合同纠纷一案，于2016年8月16日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序审理。本案于2016年9月12日公开开庭进行审理，原告的委托代理人田野、被告的委托代理人柴萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2016年6月21日，原告与被告通过中介朱亦军签订房屋买卖协议，约定被告将其座落于宁波市鄞州区钟公庙街道天童南路1518号180单元501室的房产出售给原告，总价186万元，协议签订时原告先支付定金5万元（签约当日支付定金2万元，第二天支付3万元），原告支付见证费1万元给见证方；原告中途悔约的，不得向被告索还定金，被告中途悔约的，在悔约之日起第一天内将定金退还给原告，另付给原告相当于定金金额的违约金，同时退还房款；违约方并赔偿由此给守约方带来的经济损失；协议签字生效，见证方取得佣金，日后双方发生变更，见证费不作退还（如发生违约，见证费由违约方支付）。合同签订后，原告按约向被告支付定金5万元，并支付中介费1万元。后被告通过子女多次向原告明确表示不愿意出售涉案房屋，并要求解除合同。后中介于2016年6月28日组织双方协商，双方对解除合同的违约金无法达成一致。原告认为，被告单方终止本协议的履行，已构成违约在先，现原告同意解除房屋买卖协议，但被告理应按照合同约定及定金罚则的规定，双倍返还定金，并承担原告所支付的中介费1万元。故请求判令：一、解除原告与被告于2016年6月21日签订的房屋买卖协议；二、被告立即返还定金5万元、中介费1万元，并赔偿原告5万元及相应利息（从2016年6月28日起，以11万元为基数，按年利率6%计算至被告实际履行之日止）。
被告答辩称：一、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债权人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。涉案房屋已抵押给银行，双方均为明知，但在签署房屋买卖合同时既无抵押权人同意，也无原告同意代为清偿银行债务的承诺，故涉案房屋买卖合同无效。在合同无效情况下，原告起诉解除合同的理由不能成立。二、根据法律规定，合同无效或被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，按照各自过错比例承担相应的责任。因此，本案不适用合同约定及定金罚则的规定。退一步讲，如房屋买卖合同有效，根据合同约定，原告支付的1万元并非中介费，而是见证费。合同约定原告应当在2016年7月21日向被告支付91万元，但原告至今未付，已构成违约，即使双方就解除合同事宜经过协商，但并未达成一致意见，因此不能免除原告未付款的违约责任。三、签订房屋买卖合同时，被告已经向原告告知涉案房屋已经抵押的事实，原告不但没有提出反对意见，或补救措施，而是与被告签订了合同。即使被告未将房屋抵押情况告知原告，原告负有查询义务，故原告对造成合同无效具有过错。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、房屋买卖协议1份，拟证明被告向原告出售涉案房屋，双方就权利义务进行约定的事实；
2、房产收款收据2份，拟证明原告向被告支付定金5万元的事实；
3、收据1份，拟证明原告支付中介费1万元的事实；
4、情况说明1份，拟证明被告在2016年6月25日已提出解除合同，双方进行过协商，被告违约在先的事实。
被告未向本院提交证据。
为查明案件事实，本院向涉案房屋买卖中的中介机构宁波市鄞州鼎天房产经纪有限公司姜山分公司的员工陈建国和朱益军进行了调查。陈建国陈述，其系具体负责涉案房屋买卖的中介业务员，2016年6月21日，被告和其丈夫、女婿到场，与原告签订了房屋买卖合同；成交后，原告只带了2万元定金，房东一定要定金5万元，所以当天支付2万元，第二天再支付3万元；房屋有抵押的情况，双方都知道，协商首付款金额91万元，用于房东还贷，抵押注销之后就可以过户；合同签完后三四天，原告跟其讲，被告的女婿说房东外债很多，到时候万一法院查封房子对原告不好，房屋买卖有风险，要不就不要买了，他们退还5万元定金；合同签订后大概一星期，其将原、被告双方约到首南大酒店进行协商，被告的女儿、媳妇一起来商谈，她们说负债很多，如果客户一定要买，风险很大，叫客户不要买了，定金退退掉算了，赔偿就意思一下；客户王仁忠就说，要按合同来，该赔多少赔多少，当天双方谈不拢就走了，其从商谈的酒店出来后，看到被告夫妻进来，还聊了两句，被告夫妻说如果谈不拢就打官司；后来电话里谈过几次，跟被告本人沟通了三次，在付首付款之前一个礼拜左右，原告打电话给其，问房子要不要去过户，如果去过户，他要付首付款，所以公司最后一次约了双方谈；这次就是谈赔偿，被告那边愿意拿出1万多元给原告，原告这边说要不履行合同，要不就赔偿定金和中介费；被告当天愿意退五万定金，但对赔偿双方没谈拢，所以退定金手续也没有办理。朱益军陈述，涉案房屋买卖系其公司业务员陈建国经手，因其系姜山分公司负责人，所以签合同当时其在场，也是其在合同上签字的，后续发生纠纷具体是由陈建国出面协调。
对原告提交的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，被告对真实性无异议，但认为合同无效。本院对该证据的真实性予以认定，合同效力问题，将在说理部分阐述。对证据2、3，被告均无异议，本院予以认定。对证据4，被告对内容有异议，认为证据形式存在问题。本院在庭后向情况说明出具人陈建国进行了情况核实，故对陈建国陈述，以其本人在法院调查时所做的陈述为准。
对调查笔录，原告无异议，被告对朱益军陈述无异议，对陈建国陈述的真实性亦无异议，但认为根据陈建国陈述，原告提出出卖人有好多债务，房屋买卖有风险，他不要买了，原告也没有按照合同约定支付第一笔款项，已构成违约，而被告一直告诉原告买该房屋有风险，如果原告要的话，被告也愿意卖给他，并没有解除合同的意愿，被告愿意继续履行合同。本院对上述调查笔录予以认定。
综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：
2016年6月21日，经宁波市鄞州鼎天房产经纪有限公司（以下简称鼎天公司）居间介绍，原告与被告签订房屋买卖协议一份，约定被告将其位于宁波市鄞州区钟公庙街道天童南路1518号180单元501室的房产出售给原告，建筑面积134.20平方米，售价186万元。协议签订时，原告先支付定金5万元（签约当日定金2万元，第二天付3万元），原告支付见证费1万元给见证方；2016年7月21日内原告支付首付款91万元给被告还贷，按揭款90万元，原告房屋三证办妥后在按揭银行规定的工作日内办抵押手续，如按揭贷款金额未能足额批下，原告在按揭款批下后十日内不足按揭款给被告；原告中途悔约，不得向被告索还定金，被告中途悔约，在悔约之日起三天内将定金退还给原告，另付给原告相当于定金数额的违约金，同时退还所有房款，违约方赔偿由此给守约方带来的经济损失；协议签字生效，见证方取得佣金，日后合同双方发生变更，见证费不作退还（如发生违约，见证费由违约方支付），被告支付见证费7500元给见证方；在补充一栏约定，原告提前准备资金，被告还贷有可能提前，还贷后被告注销他项权证，在允许的前提下双方过户。鼎天公司在见证方一栏盖章。合同签订当天，原告向被告支付定金2万元，次日，原告向被告支付定金3万元，向鼎天公司支付中介费1万元。
合同签定大约三四天后，原告致电鼎天公司负责涉案房屋买卖的业务员陈建国，说被告的女婿告知他被告外债很多，到时候万一法院查封房子对原告不好，房屋买卖有风险，要不就不要购买房屋了。陈建国在合同签订后大约一星期，召集原、被告双方到首南大酒店进行协商，被告方由被告的女儿和媳妇出面，称因为被告方负债很多，可能会出现房屋解除抵押后被法院查封的情形，如果原告一定要买，风险很大，让原告不要购买，她们定金会退掉算了，原告则表示赔偿应按合同履行。当天未能谈成，陈建国从酒店出来后遇见被告夫妻进来，被告夫妻表示如果谈不拢就打官司。在支付首付款之前一个礼拜左右，原告致电陈建国，询问房子是否要去过户，如果去过户，他要支付首付款。陈建国再一次约双方协商，被告愿意拿出1万多元赔偿给原告，原告表示要不履行合同，要不就赔偿定金和中介费。当天，被告表示愿意退回五万定金，但由于对赔偿问题双方没谈拢，所以退定金手续未办理。
本院认为，本案的争议焦点为：一、房屋买卖协议是否有效；二、原告是否有权解除合同；三、如合同解除，违约责任如何承担。
对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条虽然规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，但该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。故本案被告以房屋买卖未经抵押权人同意为由，抗辩称合同无效，缺乏依据，本院不予采纳。涉案的房屋买卖协议系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。
对第二个争议焦点，本院认为，房屋买卖协议签订后，原告按约支付了定金和中介费，并在约定的支付首付款期限到来之前联系中介询问被告是否同意履行合同，表达了支付首付款的意愿，在合同履行中，原告并未存在违约行为。反观被告，在合同签订之后，被告告知原告涉案房屋与其他房屋一并设定了抵押，银行不同意单独解除对涉案房屋的抵押，可能出现不能顺利办理产权证的情形，并且被告方有很多债务，解除抵押后，涉案房屋有被法院查封的可能，风险很大，让原告不要购买了，他们愿意退还购房定金；在原告欲支付首付款前由中介公司组织的协商中，被告也一直表达着愿意退还定金的意思表示，而无继续履行合同的意思表示。本院认为，在房屋买卖合同中，确保房屋能够顺利过户，是作为房屋出卖人理应承担的义务，而被告作为房屋出卖方，在合同签订后并没有积极履行合同，协助原告办理房屋过户手续，反而以房屋过户存在风险、可能被法院查封等为由，劝说原告与之解约，持续与原告协商解除合同、退还定金事宜，并在与中介人员沟通中表示“谈不拢就打官司”，其已经以自身的行为表达了不继续履行合同的意思，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。故原告要求解除与被告签订的房屋买卖协议，符合法律规定，本院予以支持。被告在庭审后才表示愿意继续履行合同，并不影响原告合同解除权的行使。
对第三个争议焦点，本院认为，合同解除后，因合同取得的财产应当予以返还，故原告有权要求被告返还支付的定金5万元。同时，涉案的房屋买卖协议因被告违约而解除，根据合同约定，被告中途悔约的，在悔约之日起三天内将定金退还给原告，另付给原告相当于定金数额的违约金，同时退还所有房款，违约方赔偿由此给守约方带来的经济损失，故被告在退还定金之外，还应当赔偿原告相当于定金数额的违约金5万元。对于原告要求被告退还定金5万元并赔偿5万元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的要求被告返还中介费1万元的诉讼请求，本院认为，房屋买卖协议约定，“协议签字生效，见证方取得佣金，日后合同双方发生变更，见证费不作退还（如发生违约，见证费由违约方支付）”可视为违约责任条款，即在本案中，对于被告一个违约行为，合同约定了两个违约条款，同时适用有违公平原则，而原告也未举证证明其实际损失超出5万元，故对于原告要求被告返还中介费1万元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的利息损失请求，本院认为，在原告起诉之前，双方虽就合同解除还是继续履行进行过协商，但未能达成一致意见，涉案的合同系因法院判决而解除。合同解除后，被告基于合同解除产生了返还定金的义务，本院也对原告因解除合同产生的损失以违约金形式予以了支持，故原告再主张从2016年6月28日起计算11万元款项的利息损失于法无据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告王仁忠与被告沈银娥于2016年6月21日签订的房屋买卖协议；
二、限被告沈银娥于本判决生效之日起七日内向原告王仁忠返还定金5万元；
三、限被告沈银娥于本判决生效之日起七日内向原告王仁忠赔偿违约金5万元；
四、驳回原告王仁忠的其他诉讼请求。
案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告王仁忠负担100元，被告沈银娥负担1150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
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审 判 员 徐旭霞
二〇一六年十一月四日
代书记员 胡王馨