广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶中法刑一终字第288号
原公诉机关广东省翁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，女，汉族，出生于广东省翁源县，初中文化，农民，户籍地翁源县，暂住地翁源县。2015年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
原审被告人张某，男，汉族，出生于广东省翁源县，小学文化，农民，户籍地翁源县，暂住地翁源县。2015年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪，雷某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）韶翁法刑初字第185号刑事判决。原审被告人雷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品事实
1、2015年3月份的一天，被告人张某在翁源××××镇启忠汽修厂门前，以200元的价格将一小包（重1克）的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）卖给吸毒人员黄某。
2、同年4月中旬的一天，张某打电话叫雷某贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员“许青”，雷某将张某放在房间里不足1克的甲基苯丙胺在官渡镇ＸＸ香宾馆旁边的巷子以200元的价格卖给“许青”。
3、同年4月中旬的一天，雷某在官渡镇阿育××附近，以200元的价格将一小包不足1克的甲基苯丙胺卖给吸毒人员杨某甲。
同年5月8日，民警依法对翁源县官渡镇ＸＸ香宾馆后面无名发廊内二楼房间进行检查，当场抓获张某、雷某，并在房间内扣押到吸毒工具“冰壶”一个、一元人民币一张且纸币上附有白色粉状物。经鉴定，白色粉状物净重0.1克，检出氯胺酮成份。
二、组织未成年人进行违反治安管理活动事实
2014年8月中下旬，张某组织池某（17岁）、谢某（15岁）、杨升去到天津市伺机盗窃。同月30日15时许，张某和池某、谢某、杨升入住天津市河西区平泉道如家酒店，张某和杨升踩点后，张某指使池某、谢某去河西区气象台路凤凰城小区盗窃。当日19时许，池某去到凤凰城二号楼二门302房被害人刘某家中，盗得周大福千足金手链、六福珠宝千足金生肖饰品、柏丽亚千足金孩儿锁等饰品。经鉴定，被盗的周大福千足金手链、六福珠宝千足金生肖饰品、柏丽亚千足金孩儿锁共计价值6939.46元。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，检查笔录，扣押清单，行政处罚决定书，酒店登记信息，被盗物品单据，情况说明，现场检测报告书，证人何某、黄某、杨某甲、陈某的证言，辨认笔录，同案人杨升、池某的供述，被害人刘某的陈述，现场勘验检查笔录及照片，鉴定意见，被告人张某、雷某的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人张某、雷某明知是甲基苯丙胺等毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。张某组织未成年人进行盗窃，其行为还构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。张某一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。张某、雷某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百六十二条之二、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人雷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
三、扣押的冰壶一个、白色粉状物予以没收、销毁；扣押到的一元人民币一张予以没收上缴国库。
宣判后，上诉人雷某上诉称，其是在他人授意下去帮忙送毒品的，是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，请求改判缓刑。
经审理查明，一、贩卖毒品事实
1、2015年3月份的一天，原审被告人张某在翁源××××镇启忠汽修厂门前，以200元的价格将一小包（重1克）的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）卖给吸毒人员黄某。
2、同年4月中旬的一天，雷某在官渡镇阿育××附近，以200元的价格将一小包不足1克的甲基苯丙胺卖给吸毒人员杨某甲。
3、同年5月8日，民警依法对翁源县官渡镇ＸＸ香宾馆后面无名发廊内二楼房间进行检查，当场抓获张某、雷某，并在房间内扣押到吸毒工具“冰壶”一个、一元人民币一张且纸币上附有白色粉状物。经鉴定，白色粉状物净重0.1克，检出氯胺酮成份。
二、盗窃事实
2014年8月中下旬，张某与池某（17岁）、谢某（15岁）、杨升一起去到天津市伺机盗窃。同月30日15时许，张某和池某、谢某、杨升入住天津市河西区平泉道如家酒店，张某和杨升踩点后，张某指使池某、谢某去河西区气象台路凤凰城小区盗窃。当日19时许，池某去到凤凰城二号楼二门302房被害人刘某家中，盗得周大福千足金手链、六福珠宝千足金生肖饰品、柏丽亚千足金孩儿锁等饰品。经鉴定，被盗的周大福千足金手链、六福珠宝千足金生肖饰品、柏丽亚千足金孩儿锁共计价值6939.46元。
认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人雷某所提意见，经查，原判认定2015年4月中旬的一天，张某打电话叫雷某贩卖毒品甲基苯丙胺给“许青”这单事实，由于“许清”未归案，又未查获到实物，现有证据还不足以认定该单事实，应予以纠正。但雷某贩卖毒品甲基苯丙胺给杨某甲的事实，有其本人供述及证人杨某甲的证言印证系其独自贩卖毒品行为，故其所提是在他人授意下才去贩卖毒品的意见，与查明的事实不符，不予采纳。原判已综合考量其所犯罪行及量刑情节，在量刑幅度内依法对其已从轻处罚，量刑适当，其上诉请求改判缓刑，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人雷某、原审被告人张某无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人张某还与他人结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。原判认定张某构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，属定性不当，应予以纠正。该罪的构成要件是组织未成年人实施的盗窃等活动本身并不构成犯罪，仅为“违反治安管理活动行为”。而本案中参与盗窃的池某、杨升的行为已符合盗窃犯罪的构成要件，故不能以组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处，而应以间接正犯或教唆犯处理。具体而言，张某直接实施了踩点的盗窃行为，故张某与池某、杨升等人的行为属盗窃的共同犯罪，应以盗窃罪论处。张某一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。张某、雷某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑初字第185号刑事判决第一项中对原审被告人张某犯贩卖毒品罪的定罪量刑及第二、三项判决部分。
二、撤销广东省翁源县人民法院（2015）韶翁法刑初字第185号刑事判决第一项中对原审被告人张某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪的定罪量刑部分。
三、原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年5月8日起至2017年11月7日止。罚金在本判决生效之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张新民
审判员 林 兵
审判员 李飞洲
二〇一六年二月二十二日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。