北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13802号
上诉人（原审原告）马廷亮，男，1982年8月7日出生。
被上诉人（原审被告）北京索爱普天移动通信有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区天竺西路。
法定代表人邢炜，董事长。
委托代理人戴威，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人徐静秋，北京市隆安律师事务所实习律师。
上诉人马廷亮因与被上诉人北京索爱普天移动通信有限公司（以下简称索爱公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第10550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐�加的合议庭，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人马廷亮及被上诉人索爱公司的委托代理人戴威、徐静秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马廷亮在一审中起诉称：马廷亮于2007年6月11日至2012年1月13日去索爱公司处工作，月平均工资4500元。2009年7月11日，马廷亮发生工伤。2010年11月1日北京市顺义区劳动能力鉴定委员会（以下简称顺义劳鉴委）鉴定为九级伤残。现马廷亮经过两次手术，自2011年6月起索爱公司未支付马廷亮工资，马廷亮于2013年6月27日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起劳动仲裁。2013年7月31日顺义仲裁委作出京顺劳仲字（2013）第6539号不予受理通知书，故诉至法院，请求：1.判令确认马廷亮自2007年6月11日至2012年1月13日与索爱公司存在劳动关系；2.判令索爱公司支付马廷亮2009年7月11日至2009年7月27日第一次手术费11000元；3.判令索爱公司支付马廷亮2011年6月至2012年1月病假工资8064元；4.判令索爱公司支付马廷亮2007年6月11日至2012年1月13日违法解除劳动关系赔偿金45000元；7.判令索爱公司支付马廷亮一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金62676元；8.索爱公司承担本案诉讼费。
索爱公司在一审中答辩称：认可双方自2007年6月11日至2012年1月13日存在劳动关系。马廷亮主张的2009年7月11日至2009年7月27日第一次手术费已经超过诉讼时效，且该费用实际由索爱公司垫付。马廷亮主张的2011年6月至2012年1月病假工资，在（2012）顺民初字第544号案件中，法院已经确认该期间马廷亮并非病假而是旷工，故无需支付病假工资。马廷亮长期旷工，严重违反劳动纪律，索爱公司于2012年1月13日向其发出了解除劳动合同的书面通知，与其解除劳动关系，理由和程序都符合法律规�，不存在违法解除，故索爱公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金。马廷亮主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，索爱公司曾要支付给马廷亮，但马廷亮拒绝领取。综上，不同意马廷亮的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：马廷亮于2007年6月11日入职索爱公司，双方签订《劳动合同》约定：固定期限合同2007年6月11日至2009年7月15日，固定月工资2800元；公司的人事行政制度适用于全体员工，索爱公司的劳动合同条款是本合同的组成部分。《行为准则道德规范及员工手册》为附件，与合同有同等效力。……发生以下情况中任何一项，索爱公司有权立即解除合同：……马廷亮严重违反劳动纪律或其他规定时，应被立即辞退；……。2009年7月16日，双方续签《劳动合同》，终止时间为2012年7月18日。2009年10月22日，马廷亮被认定为工伤。2010年11月1日，经顺义劳鉴委鉴定，马廷亮达到职工工伤与职业病致残等级标准九级。
2011年4月20日，马廷亮向顺义仲裁委提出劳动争议仲裁申请，要求：1.索爱公司支付一次性伤残补助金42632元；2.索爱公司支付伙食补助费1400元；3.延长停工留薪期工资31974元；4.索爱公司支付住院护理费700元；5.索爱公司支付先行垫付的医疗费4500元；6.索爱公司支付鉴定费200元；7.索爱公司支付2010年4月-2011年6月3日病假制度扣发的工资23749元；8.索爱公司支付后续治疗费及疤痕修复费60000元。顺义仲裁委于2011年11月1日作出京顺劳仲字（2011）第3076号裁决，裁决结果为：一、马廷亮与索爱公司自2010年1月15日至2011年4月29日存在劳动关系；二、索爱公司自本裁决书生效之日起三日内，支付马廷亮一次性伤残补助金28000元；三、索爱公司自本裁决书生效之日起三日内，支付马廷亮住院期间伙食费1120元；四、索爱公司自本裁决书生效之日起三日内，支付马廷亮住院期间护理费1600元；五、驳回马廷亮的其他申请请求。马廷亮对上述仲裁裁决不服，向该院提起诉讼，案号为（2012）顺民初字第544号。
在（2012）顺民初字第544号案中，马廷亮要求：1.索爱公司支付一次性伤残补助金37073.60元；2.确认2010年5月18日至2010年11月18日为停工留薪期；3.索爱公司支付2010年10月至2011年2月的工资差额12070元；4.索爱公司支付医疗费2911.35元（二次手术费及一次手术复查费）；5.索爱公司支付伙食补助费1120元；6.索爱公司支付护理费2240元；7.索爱公司支付后续治疗费及疤痕修复费60000元；8.索爱公司支付鉴定费200元。该院经审理查明：马廷亮于2007年6月11日入职索爱公司，双方签订了劳动合同，2009年7月16日，双方续签劳动合同，终止时间为2012年7月18日。2009年7月11日，马廷亮受伤�2009年10月22日，马廷亮被认定为工伤。2010年11月1日，经顺义劳鉴委鉴定，马廷亮达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。期间，马廷亮于2009年7月11日至7月29日到首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗。2010年5月18日至2010年5月28日，马廷亮到北京国济中医医院住院治疗。马廷亮还于2011年3月17日、3月28日、6月8日到首都医科大学附属北京朝阳医院门诊。
北京市顺义区人民法院于2012年3月19日作出（2012）顺民初字第544号判决书，认为：马廷亮被认定为工伤，索爱公司应依法支付其相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，索爱公司应向马廷亮支付一次性伤残补助金，具体数额应以社保机构核实的35568元为准。马廷亮于2010年5月18日至2010年5月28日在北京国济中医医院住院治疗，被诊断为右锁骨骨折术后（骨性愈合）。马廷亮提交了相应的住院病历，可以证实其在上述期间的治疗与工伤有关，索爱公司虽提出异议，但并未提交相反证据。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，2010年5月18日至2010年5月28日可以认定为马廷亮的停工留薪期。2010年5月29日至2011年2月28日，马廷亮并未提交其仍处于停工留薪期的相应证据，亦未提交其曾向索爱公司书面申请延长停工留薪期的证据，故对其主张2010年5月29日至2010年11月18日为停工留薪期的诉讼请求，该院不予支持。对于其要求补齐2010年10月1日至2011年2月28日期间工资差额的诉讼请求，该院亦不予支持。马廷亮于2009年10月22日被认定为工伤，工伤证载明医院为北京积水潭医院和首都医科大学附属北京朝阳医院。马廷亮在明知上述医疗机构的情况下，仍于2010年5月18日至2010年5月28日在北京国济中医医院治疗工伤，因此造成其不能享受工伤医疗待遇的不利后果，应由马廷亮自行负担。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，马廷亮要求索爱公司支付其在北京国济中医医院产生的医疗费1607.65元的诉讼请求，该院不予支持。马廷亮主张其在2011年3月17日、3月28日及6月8日到首都医科大学附属北京朝阳医院门诊治疗工伤及因工伤造成的右肩袖损伤，但未提交右肩袖损伤系右锁骨骨折直接导致疾病的诊断证明，根据《北京市实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第十六条之规定，该院在本案中对其主张的上述期间医疗费1303.70元不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，索爱公司应支付马廷亮两次住院伙食补助费，具体金额该院予以核定。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，索爱公司应支付马廷亮住院期间护理费，马廷亮主张2240元数额适当，该院予以确认。马廷亮主张的后续治疗费（含疤痕修复费）60000元尚未实际发生，该院�本案中不予支持。马廷亮提交的鉴定费收据中载明缴费单位为索爱公司，在马廷亮未进一步举证证明该费用系其本人支付情况下要求索爱公司赔偿，无事实依据，该院不予支持。该院判决：1.索爱公司支付马廷亮一次性伤残补助金35568元，于本判决生效之日起七日内执行；2.确认2010年5月18日至2010年5月28日为马廷亮的停工留薪期；3.索爱公司支付马廷亮住院伙食补助费840元，于判决生效之日起7日内执行；4.索爱公司支付马廷亮护理费2240元，于判决生效之日起7日内执行；5.驳回马廷亮的其他诉讼请求。（2012）顺民初字第544号判决作出后，马廷亮与索爱公司均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。
2013年7月31日，马廷亮向顺义仲裁委提出劳动争议仲裁申请，要求索爱公司支付第一、二次手术费、病假工资、第二次手术住院伙食补助、违法解除劳动关系赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及复查费。顺义仲裁委以马廷亮的申请请求超过仲裁时效为由，作出京顺劳仲通字（2013）第6539号不予受理通知书。马廷亮向一审法院提起诉讼，即本案。
另，索爱公司向马廷亮送达的《解除劳动合同通知书》记载：马廷亮，您与索爱公司于2009年7月16日签订的劳动合同，根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……2.严重违反用人单位的规章制度的；……因您有上述第2项情形，并依BMC规章制度4.37）（累计旷工次数或天数达到五次或五次以上）的规定，本公司决定从2012年1月15日起与您解除劳动合同。双方均认可劳动关系于2012年1月13日解除。
就劳动关系解除原因双方各执一词。马廷亮主张其因工伤需要手术住院治疗，并非旷工，故索爱公司以其旷工为由解除劳动关系，系违法解除，并提交了住院通知单、诊断证明、手术建议及病例手册。首都医科大学附属北京朝阳医院住院通知单记载：姓名：马廷亮；住院日期：2011-04-29；诊断：肩袖损伤（右）。首都医科大学附属北京朝阳医院于2011年6月8日出具的诊断证明记载：姓名：马廷亮；初步诊断：右锁骨骨折术后愈合；右肩袖损伤；建议休假天数：建议住院手术治疗。马廷亮称：其在2010年4月上了半个月的班，之后进行了二次手术；2010年6月20日之后再次上班，上到2010年7月20日；2010年年底到2011年3、4月份上班，医院2011年4月29日出具住院通知单后不再出具病假单，其将住院通知单交给索爱公司，索爱公司不予认可；其并没有按照住院通知单和诊断证明的要求住院手术治疗。索爱公司对住院通知单、诊断证明、手术建议及病例手册的真实性均不认可，称马廷亮从未向索爱公司提交过上述材料。另，索爱公司提交《行为准则道德规范及员工手册》，证明其依据《行为准则道德规范及员工手册》第4.37）条与马廷亮解除劳动关系。《行为准则道德规范及员工手册》第4.3解雇：……7）：累计旷工五次或五次以上；……。马廷亮对《行为准则道德规范及员工手册》不予认可，认为索爱公司违法与其解除劳动关系，其并不存在旷工，属于病假期间。另，索爱公司提交了马廷亮出勤记录，证明马廷亮自2010年4月至2011年12月期间，仅在2010年7月出勤7天，2010年8月出勤13天，2011年2月出勤9天，2011年3月出勤4天。索爱公司称：上述期间马廷亮提交的假条覆盖时间为2010年10月9日至2010年12月9日及2011年4月8日至2011年5月9日，马廷亮旷工时间达329个工作日；另，马廷亮在（2012）顺民初字第544号案中要求确认的停工留薪期为2010年5月18日至2010年11月18日，法�最终确认的停工留薪期为2010年5月18日至2010年5月28日，故可以确认马廷亮在2010年5月29日至2010年11月18日并未出勤。马廷亮对上述考勤表不予认可，称其在2011年12月份曾上班10天，但考勤表上没有记载。
另，马廷亮提交了2010年7月、2010年9月、2011年3月、2011年4月及2011年5月的工资单，证明其存在加班且索爱公司向其发放了工资。索爱公司称：上述工资单与本案无关，索爱公司考虑到马廷亮受伤出于道义给其发放一部分工资，但不认可其休息的是病假。
马廷亮在（2012）顺民初字第544号案中陈述：其在2010年10月至2011年2月没有上班，其向索爱公司提交了病假条；索爱公司按月发放当月的工资及上个月的加班工资。
马廷亮就其主张的2009年7月11日至2009年7月27日第一次手术费用未提交证据予以证明。
一审法院判决认定：双方均认可自2007�6月11日至2012年1月13日存在劳动关系，劳动关系于2012年1月13日解除，该院不持异议。
当事人对自己主张的事实应当提供相应的证据，不能证明者应当承担相应的法律后果。马廷亮主张第一次手术费，但未提交相应证据予以证明，故该院对其该项诉讼请求不予支持。
就马廷亮主张的2011年6月至2012年1月的病假工资，马廷亮主张的其向索爱公司提交了首都医科大学附属北京朝阳医院于2011年4月29日出具的住院通知单及2011年6月8日出具的诊断证明，但其认可并未按照住院通知单及诊断证明要求住院治疗，且之后其亦未向索爱公司提交病假条。
根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。马廷亮与索爱公司签订的《劳动合同》约定《行为准则道德规范及员工手册》为�件，与合同有同等效力，故马廷亮对《行为准则道德规范及员工手册》的内容理应知情。马廷亮2011年6月至12月均未上班，且未向索爱公司提交病假条请假，其在本案中虽提交了住院通知单及诊断证明，但其并未住院接受治疗，综合索爱公司提交的考勤表，可以确认马廷亮上述期间为旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。依据《行为准则道德规范及员工手册》的内容，员工累计旷工五次或五次以上，索爱公司有权解除劳动合同。故索爱公司有权与马廷亮解除劳动关系，马廷亮要求索爱公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求该院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条的规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资，其中九级6个月。用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。马廷亮因工负伤，伤残九级，应当享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为6个月的2011年度北京市职工月平均工资，故对马廷亮要求索爱公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，该院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、马廷亮与索爱公司自2007年6月11日至2012年1月13日存在劳动关系；二、索爱公司支付马廷亮一次性工伤医疗补助金28032元及一次性伤残就业补助金28032元，于判决生效之日起7日内执行；三、驳回马廷亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
马廷亮不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审判决认定事实错误。一、因医院已下达住院通知，故无法再开具病假条，因此法院应酌情考虑马廷亮病假工资。马廷亮2011年6月至2012年1月期间因工伤未愈，且医院于2011年4月29日下发住院通知，马廷亮因索爱公司拒绝配合故无法住院进行二次手术亦无法正常工作。而医院下发住院通知后，不能再为患者开具假条，因此索爱公司应当支付马廷亮病假工资。二、索爱公司违法解除与马廷亮的劳动合同，应支付赔偿金。因索爱公司对于马廷亮二次手术不予配合，导致马廷亮不能如期手术还要承受病痛折磨，身体不适的状况下无法工作，因此，索爱公司因马廷亮休病假与马廷亮解除劳动关系，应系违法解除，应向马廷亮支付违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，请求二审法院：1.撤销一审判决第三项；2.改判索爱公司支付马廷亮2011年6月至2012年1月期间的病假工资8064元；3.改判索爱公司支付马廷亮2007年6月11日至2012年1月13日违法解除劳动关系的经济赔偿金45000元；4.本案诉讼费用由索爱公司承担�
索爱公司针对马廷亮的上诉意见及上诉请求发表答辩意见称：不同意马廷亮的上诉意见。经生效判决认定，2011年6月至2012年1月期间马廷亮未到公司上班并非休病假，而系旷工，根据索爱公司的规定，旷工达5天可以解除劳动合同，因此，索爱公司与马廷亮解除劳动关系系合法解除，无需支付赔偿金。马廷亮进行治疗的医院并不是工伤证上所记载的医院，基于这个事实，生效判决已认定马廷亮应该自行承担医疗费用。因此，请求二审法院维持一审判决，并驳回马廷亮的上诉请求。
二审期间，本院经审理查明：
索爱公司向本院提交了一份马廷亮本人所签收条，用以证明索爱公司于2014年8月18日已向马廷亮支付了一次性工伤医疗补助金28032元及一次性伤残就业补助金28032元。马廷亮对证据的真实性不持异议，并认可其收到了上述款项。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、行为准则道德规范及员工手册、工资单、考勤表、工伤职工待遇核准表、社会保险查询单、劳动能力鉴定确认结论通知书、解除劳动关系通知书、收条、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的主张或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，应当提交证据予以证明，如无证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。
马廷亮主张因索爱公司不予配合，以至于马廷亮在医院于2011年4月29日下发住院通知的情况下未进行治疗，进而于2011年6月至2012年1月工伤未愈，无法上班，其行为应属休病假，不应认定为旷工。对此本院认为，马廷亮于2011年6月至12月期间均未上班，且未向索爱公司提交病假条请假，虽然其提交了�院通知单及诊断证明，但其并未实际住院接受治疗，因此，根据在案证据不足以认定马廷亮上述期间未上班的行为性质系休病假，一审法院认定马廷亮未上班的行为系旷工行为并无不当，本院予以确认。由于马廷亮于2011年6月至2012年1月期间未向索爱公司提供劳动且其性质为旷工，故其要求索爱公司向其支付上述期间的病假工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。依据索爱公司《行为准则道德规范及员工手册》的内容，员工累计旷工五次或五次以上，索爱公司有权解除劳动合同。因《行为准则道德规范及员工手册》系双方劳动合同附件，且马廷亮表示知道公司有该规章制度，故其理应知晓该规章制度的内容。因此，�于马廷亮旷工的事实，索爱公司根据公司的上述规定与马廷亮解除劳动关系，应系合法解除。故一审法院对于马廷亮要求索爱公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。
另，关于一审法院判决由索爱公司向马廷亮支付一次性医疗补助金及一次性伤残补助金的认定，现索爱公司于二审期间提交的收条表明，其已在一审判决作出之后，按照一审判决主文的第二项向马廷亮支付了一次性医疗补助金28032元及一次性伤残补助金28032元，且马廷亮对此事实亦表示认可，因此，本院对上述款项已经支付完毕的事实予以确认。故一审判决的上述判项已执行完毕，索爱公司无需再另行支付上述款项。
综上所述，马廷亮的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求均不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予�持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京索爱普天移动通信有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费10元，由马廷亮负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 王天水
代理审判员 田 璐
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 付 哲