河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终587号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南恒鹏建筑劳务有限公司。
法定代表人刘东方，总经理。
委托代理人杜宏昌，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人梁明，河南方邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王明涛，男，1982年9月20日出生，汉族。
委托代理人李喜涛，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人王猛，河南中豫律师事务所律师。
原审被告郑州劲牛建筑有限公司。
法定代表人牛先奇，总经理。
上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司（以下简称恒鹏公司）因与被上诉人王明涛，原审被告郑州劲牛建筑有限公司（以下简称劲牛公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第7983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒鹏公司的法定代表人刘东方及其委托代理人杜宏昌、梁明，被上诉人王明涛的委托代理人李喜涛、王猛到庭参加诉讼，原审被告劲牛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王明涛2014年10月14日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求依法判令：一、二被告支付原告工程劳务费373597.64元；二、诉讼费用由二被告承担。
被告恒鹏公司反诉称：2013年原告从被告恒鹏公司承包位于登封市“嵩玉花园”小区9号、10号楼及“嵩湖花园”小区3号、5号楼的二次结构工程，被告恒鹏公司经核算，多支付给原告劳务费73万元，原告拒绝返还。请求人民法院依法判令原告返还被告恒鹏公司劳务费73万元；本案全部诉讼费用由原告承担。
原审法院经审理查明，2012年10月1日，被告恒鹏公司与被告劲牛公司签订《建筑劳务分包合同》，主要约定，被告恒鹏公司从被告劲牛公司处承包“嵩玉花园”小区9号、10号楼劳务施工；
2013年4月5日，被告恒鹏公司与万立公司签订《建筑劳务分包合同》及《劳务大清包工程补充协议》，主要约定，被告恒鹏公司从万立公司处承包“嵩湖花园”1号、2号、3号、5号、6号楼、人防工程、地下车库北部；工期自2013年3月1日至2013年12月31日止。
2013年7月13日，原告与被告恒鹏公司登封嵩湖花园第十九项目部签订《二次结构承包协议书》，主要约定，被告恒鹏公司将其劳务承包的位于登封市颖河路的‘嵩湖花园’3号、5号楼的二次结构工程发包给原告施工，原告进行劳务承包，质量标准合格；付款方式为：二次结构结算点按被告恒鹏公司与业主合同（每九层）约定执行，每完成结算节点付已完工程量的75%（并经建设单位监理单位验收合格后）；原告完成工程全部内容且向被告恒鹏公司提交已完成工程量明细单，经双方核对，确认办理结算书签字手续后，支付总结算总额的90%，二次结构主体通过由建设方组织的五大主体单位验收并签字，被告恒鹏公司再付原告95%工程款；被告恒鹏公司对原告所施工工程实行保修金制度，额度分为包结算总价的5%，从被告恒鹏公司正式验收办理完结算签字手续之日起计算，保修责任按被告恒鹏公司与业主签订的保修责任执行，保修期内发生的返修费用从保修金中扣除，保修期满30天内无质量返修费用无息支付。施工过程中如果原告出现施工人员不足或技术力量薄弱等情况导致质量、进度无法得到保证，被告恒鹏公司有权另行安排人员施工，但工人工资从工程款中双倍扣除。合同还对其他事项进行了约定。
2013年7月18日，原告与被告恒鹏公司登封嵩湖花园第十九项目部签订的嵩湖花园3号、5号楼二次结构《工期及质量要求》，主要约定，2013年7月18日二次结构砌体工程开始计算工期，所有正负零以上工程在2013年9月3日之前结束且监理罚款单在1000元以下的为提前完成工程，单价按砌体145元砼620元结算。所有九层以下工程在2013年9月3日结束且监理罚款单在1000元以下的为按时完成工程，单价按砌体140元砼600元结算。所有九层以下工程在2013年9月3日之后结束且监理罚款单在1000元以上的为迟缓完成工程，单价按砌体135元砼580元结算。
上述合同签订后，2013年3月原告进场施工，2013年7月中旬施工完毕。
被告恒鹏公司（马雪冬复核）与原告签订工程量确认单如下：第0001226号，5号楼二次结构，至2014年1月19日撤场，工程量最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），三项工程量对应不同单价，合计279367.5元；第0001227号，3号楼二次结构，至2014年1月20日撤场，工程量最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），三项工程量对应不同单价，合计279087.5元；第0001228号，9、10号楼二次结构，至2014年1月19日撤场，工程量最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），四项工程量对应不同单价，合计365932元；第0001229号，9、10号楼二次结构，至2014年1月20日撤场，工程量最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），四项工程量对应不同单价，合计241320元。上述四份工程量确认单工程款合计1165707元。
依据被告恒鹏公司提供的证据，并经原告认可，被告恒鹏公司在嵩玉花园（9、10号楼）共向原告支付劳务费542665元；被告恒鹏公司在嵩湖花园（3、5号楼）共向原告支付劳务费378360元。
另查明，2013年6月5日，原告、张荣斌与被告恒鹏公司签订嵩玉花园9号、10号楼砌体内外粉工作协调协议。
还查明，2013年9月5日，被告恒鹏公司就其承包的嵩玉花园9号、10号楼工程，向河南东方宇亿置业有限公司、河南省城市规范设计研究总院有限公司、被告劲牛公司提交工程竣工验收申请书。
再查明，依据被告恒鹏公司和被告劲牛公司之间的合同约定，至庭审时，被告劲牛公司已按付款进度全额支付了被告恒鹏公司工程款。嵩玉花园9号、10号楼五大主体工程未验收。
2014年12月17日，原告申请向登封市规划局调取原告施工的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼二次结构施工图；同时申请对原告施工的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构工程的工程量，及9号、10号楼的工程造价进行鉴定。
原审法院认为，原告分包被告恒鹏公司承包的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程，应认定原告与被告恒鹏公司之间形成劳务合同关系。双方应本着诚实信用的原则履行合同约定义务。原告分包被告恒鹏公司承包的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程，经原告和被告恒鹏公司共四次结算，原告分包被告恒鹏公司承包的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程总工程量工程款合计1165707元。依据被告恒鹏公司提供的有效证据结合原告的认可，被告恒鹏公司支付原告的劳务费合计921025元（378360＋542665=921025）；被告恒鹏公司还应当支付原告244682元（1165707-921025=244682）。故对原告请求被告恒鹏公司的请求，支持其中的244682元，其余部分，不予支持。
关于本案被告劲牛公司的民事责任问题，原告分包被告恒鹏公司承包的被告劲牛公司的嵩玉花园9号、10号楼二次结构劳务工程，被告劲牛公司作为发包人，应在欠付被告恒鹏公司工程价款范围内对实际施工人原告承担民事责任。至庭审时，被告劲牛公司已按合同约定的付款进度全额支付了被告恒鹏公司工程款，被告劲牛公司不应再向实际施工人原告承担民事责任。
关于被告恒鹏公司的反诉，原告分包被告恒鹏公司承包的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程，经原告和被告恒鹏公司共四次结算，每次结算单均载明了，工程量确认单是最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），该确认单对双方均具有约束力，据此双方确认至2014年1月20日撤场时止，劳务费合计1165707元，扣除被告恒鹏公司已经支付原告的劳务费合计921025元，被告恒鹏公司还应当支付原告244682元。至于被告恒鹏公司主张的罚款、被告恒鹏公司另派工付劳务费、租赁费、按施工面积每平方米少结算10元等，均应由原告负担。首先，被告恒鹏公司举证不能证明该部分费用真实存在；其次，被告恒鹏公司举证不能证明该部分费用应由原告负担；最后，这与至2014年1月20日撤场时止，和双方确认的工程量确认单不符。故对被告恒鹏公司的反诉，不予支持。
关于原告在开庭后的2014年12月17日提交的调取证据申请和鉴定申请，首先，原告未在举证期间提交该申请；其次，原告作为实际施工人，理应有施工图纸，不符合申请调取证据的条件；最后，就现有证据，能查明各方目前的债权债务关系。对原告的申请，不予准许。如果各方当事人有新的证据，可以另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南恒鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王明涛劳务费244682元。二、驳回原告（反诉被告）王明涛的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河南恒鹏建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6904元，由原告（反诉被告）王明涛负担2382元，被告（反诉原告）河南恒鹏建筑劳务有限公司负担4522元；反诉费5550元，由被告（反诉原告）河南恒鹏建筑劳务有限公司负担。
宣判后，恒鹏公司不服，向本院提起上诉称，1、一审判决对上诉人已付被上诉人工程款、应付被上诉人工程款的认定错误。上诉人已付被上诉人426730元而非378360元。双方协议约定，被上诉人完工后提交工程量明细单，上诉人付90%工程款，五大主体验收合格后被上诉人付95%工程款，剩余5%工程款为工程质量保证金，现两项工程未经五大主体验收合格，上诉人应付被上诉人90%工程款。2、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人王明涛答辩称，一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审中双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人分包上诉人承包的嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程，经双方四次结算，嵩湖花园3、5号楼以及嵩玉花园9号、10号楼的二次结构劳务工程总工程量工程款合计1165707元。依据上诉人提供的有效证据，结合被上诉人的质证意见，一审法院认定上诉人恒鹏公司已支付被上诉人上述工程的劳务费合计921025元（378360＋542665=921025），判决上诉人支付被上诉人下欠劳务费244682元（1165707-921025=244682）正确。
虽然本案工程未经五大主体验收，但被上诉人一审提交的照片能够证明本案工程已投入使用，且原审被告劲牛公司已按付款进度全额向上诉人支付工程款，上诉人称其应付被上诉人90%劳务费的理由，本院不予采纳。
关于上诉人一审的反诉，本案工程经双方四次结算，每次结算单均载明了工程量确认单是最终验证情况（依据合同、施工图纸、工长日志、变更文本及现场实测实量计算而来），该确认单对双方均具有约束力，一审法院据此双方确认至2014年1月20日撤场时止，劳务费合计1165707元，扣除上诉人已经支付被上诉人的劳务费合计921025元，上诉人恒鹏公司还应当支付被上诉人244682元正确。上诉人主张的罚款、另派工支付的劳务费、租赁费、按施工面积每平方米少结算10元等，因上诉人所举证据不能证明该部分费用是否真实存在，也不能证明该部分费用应由被上诉人负担，一审法院未支持上诉人的反诉请求正确。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12454元，由上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一六年三月三日
书记员 曹慧芳