青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）青0104刑初165号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人杜某1，男，汉族，1990年7月17日出生，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省驻马店市，住河南省驻马店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张堃。
被告人杜某2，男，汉族，1990年7月17日出生，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省驻马店市，住河南省驻马店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张雪东。
被告人陈某,男，汉族，初中文化程度，1992年5月10日出生，户籍所在地河南省驻马店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2018〕168号起诉书指控被告人杜某1、杜某2犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人陈某犯诈骗罪，于2018年5月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员马兰花出庭支持公诉，被告人杜某1及其辩护人张堃、被告人杜某2及其辩护人张雪东、被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年10月20日10时许，被害人薛某通过朋友得知西宁市消防某大队有地坪工程，其与自称是西宁市消防支队后勤科李科长联系的过程中，李科长提出支队还需要购买消防气垫，其不方便跟供货商联系，让薛某帮忙购买，并可从中赚取差价。被害人薛某信以为真，通过李科长提供的电话跟所谓的供货商赵经理取得联系，并在本市城西区黄河路工商银行将30000元订金转入赵经理提供的户名为”黄某”的工商银行账户。当日，被告人杜某1、杜某2、陈某在河南省驻马店市分两次将该款项全部取走。
2017年11月8日，河南省驻马店市公安局西园分局民警在驻马店市××酒店620房间将被告人陈某抓获、在驻马店市××室将被告人杜某1、杜某2抓获，并在二人家中查获花某（另案）等人的银行卡24张。案发后，三被告人亲属已向被害人薛某进行退赔，取得被害人的谅解。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了报案材料、到案经过、常住人口基本信息、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、银行卡交易明细、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人杜某1、杜某2的行为构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一的规定，以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其二被告人刑事责任；被告人陈某的行为构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究被告人陈某的刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人杜某1对指控的罪名及事实不持异议，但提出如下辩解意见：1、自己只是取钱的人，对诈骗过程并不知情。2、案发当天，仅指使陈某取钱，并未指使弟弟杜某2取钱。3、从其家中搜出的银行卡中户名为任某的银行卡是其妻子的卡，该卡不应计入持卡总数中。
被告人杜某2对指控的罪名及事实不持异议，但其辩称从其房间中搜出的银行卡除了家人的之外，其余的银行卡不知道是哪来的。
被告人陈某对指控的罪名及事实不持异议，未提出辩解意见。
被告人杜某1的辩护人对本案指控的罪名不持异议，但提出被告人杜某1系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，且其并未直接参与诈骗过程，仅负责取钱，系从犯，对其应从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。
被告人杜某2的辩护人对本案诈骗罪的定性不持异议，但提出对妨害信用卡管理罪的认定有异议，因为从被告人杜某2房间中搜出的9张银行卡，剔除自己和亲属的5张，剩余的4张达不到妨害信用卡管理罪的立案标准。另外，被告人杜某2系初犯、偶犯、认罪、悔罪，应当对其从轻处罚的辩护意见。
经庭审质证的证据：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实本案的案发时间、被害人薛某报案和公安机关立案侦查的事实。
2、被告人的供述，（1）被告人杜某1的供述，证实杜某1帮”孔某”从银行卡里取钱，”孔某”是干诈骗的，事先给了杜某1多张银行卡。2017年10月20日，”孔某”打电话给杜某1，让其去取钱。杜某1把一张工商银行卡交给陈某让其去取钱，陈某通过自助取款机取款二万元。陈某取完钱回到杜某1家后，杜某1又接到”孔某”取款电话，杜某2骑着电瓶车带着陈某又去柜台取款一万元。杜某1将取出来的三万元钱交给”孔某”后，”孔某”给其好处费，杜某1又给杜某2和陈某分发好处费。每次”孔某”打电话给杜某1说哪张卡里有多少钱，杜某1就让杜某2和陈某去取钱。陈某认识”孔某”更早一些，陈某知道”孔某”在找人帮忙取诈骗来的钱，陈某和”孔某”经常到杜某1家玩，他们在一起商量帮骗子取钱的事的时候杜某2听见过。杜某2和陈某都知道杜某1是在帮上家取诈骗来的钱。从杜某1家扣押的银行卡和U盾都是”孔某”给杜某1的，其中除了杜某1和杜某2本人的银行卡外，其余的卡都是”孔某”让杜某1取现的钱。（2）被告人杜某2的供述，证实2017年10月20日杜某2骑着电动车载着陈某去河南省驻马店市解放路工商银行取钱，陈某进去取钱，杜某2在路边等，杜某1发信息给杜某2，杜某2将该信息转发给陈某，让陈某签取款人名字时签信息上显示的名字”黄某”。（3）被告人陈某的供述，证实案发当天杜某1安排杜某2和陈某取钱，杜某1给了陈某一张银行卡。第一次在ATM机上取款二万元是陈某自己去的，回去后杜某1又让杜某2和陈某再去取款一万元，杜某2就骑着电动车带着陈某取钱，到银行后杜某2在路边等，陈某进去排号取钱，杜某2通过手机信息给陈某发了一个名字”黄某”，让陈某在取款单上取款人处签这个名字。当天下午，杜某1给了陈某五百元好处费。陈某知道帮杜某1取的钱是诈骗得来的钱，杜某1曾经给陈某说过一次，后来陈某没再问过，只管取钱。
3、被害人薛某的陈述，证实2017年10月19日上午10点，薛某接到朋友的电话，说西宁消防支队共和路城东大队有一个打地坪的工程问其做不做，并发了一个自称是西宁市消防支队主管工程材料器材的”李科长”的电话让薛某自己联系。薛某打通电话说明来意后，对方让薛某报价。次日上午10时左右，二人在电话里商量下午3点去共和路看工程并签合同。后”李科长”打来电话告诉薛某部队上需要购买16个消防气垫，一个30000元，李科长说他有供货商的电话，但是不方便联系，想让薛某联系，薛某能在中间赚点钱。薛某打通自称是”赵经理”的供货商电话后，”赵经理”说一个消防气垫19000元，但是发票上可以开成30000元，”赵经理”让薛某先打三万元定金到指定账户上，薛某打完钱后，打电话给”李科长”准备看场地签合同时，”李科长”和”赵经理”的电话都打不通了，意识到被骗就报了警。
4、证人段某的证言，证实段某有一套房子欲出租，挂在了58同城网上，某天接到一个电话向其咨询租房子的事情，后对方说手上有一个打地坪的工程，问段某能不能找个工程队。段某将这个事情告诉其朋友李某1，李某1的父亲李某2的朋友薛某正好是做工程的，李某2就将联系电话给了薛某，让薛某自行联系。
5、辨认笔录，证实经被告人杜某2辨认，与其共同去银行取钱的人是被告人陈某；经被告人陈某辨认，指使其与杜某2去取钱的人是被告人杜某1。
6、西宁市公安局刑警支队出具的情况说明一份，证明因被告人杜某1、杜某2、陈某均不知道”孔某”的真实姓名和家庭住址，故无法落实”孔某”的真实身份。
7、银行卡交易凭条、明细，证实2017年10月20日，薛某向户名是黄某的银行卡上汇款三万元，其中二万元是通过工商银行人工柜台汇入、一万元是通过ATM自助机汇入，黄某的工行卡当天入账三万元。
8、抓获经过，证实2017年11月8日，河南省驻马店市公安局西园分局民警在驻马店市××酒店620房间将被告人陈某抓获、在驻马店市××室被告人杜某1、杜某2共同居住的家中将其二人抓获。
9、ATM机取款视频截图，证实2017年10月20日13时16分，被告人陈某在ATM机上取款。
10、花某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得一案的卷宗材料，证明花某所参与的一起犯罪中，花某供述本案的被告人杜某1、杜某2、陈某均参与该起犯罪，且明知帮上家所取的钱是诈骗而来的却多次参与取钱。
11、扣押清单、移送清单，证明从被告人杜某1、杜某2住处扣押并依法移送下列物品：男士黑色手提包1个、OPPOR11手机1部、OPPOR11t手机1部、白色IPHONE手机1部、黑金相间印有”奔驰”汽车标志手机1部、金色印有”宝马”汽车标志手机1部、蓝金相间印有”法拉利”汽车标志手机1部、光盘10张、MF90无线POS终端一部、YH600支付终端1部、银行卡31张、中国农业银行动态口令卡1张、中国农业银行金e顺U盾1个、中国工商银行金融@家U盾2个、中国农业银行金e顺农行K令1个、即付宝1个、拉卡拉收款宝1个、中国银行电子银行动态口令卡1个、天翼U盘1个、手机卡5张、身份证5张。
12、谅解书，证实三被告人亲属退赔被害人薛某的经济损失三万元，被害人对三被告人表示谅解。
13、户籍证明，证实案发时三被告人均到达完全刑事责任年龄。
本院据此查明：2017年10月20日10时许，被害人薛某通过朋友得知西宁市消防某大队有打地坪工程，其与自称是西宁市消防支队后勤科的李科长联系过程中，李科长提出支队还需要购买消防气垫，其不方便跟供货商联系，让薛某与供货商自行联系帮忙购买，并可从中赚取差价。被害人薛某信以为真，通过李科长提供的电话跟所谓的供货商赵经理取得联系，并在西宁市城西区黄河路工商银行将30000元定金转入赵经理提供的户名为”黄某”的工商银行账户，后李科长、赵经理均无法联系。当日，被告人杜某1接到其上家”孔某”（尚未查证落实此人真实身份）的电话后，指使被告人陈某前往河南省驻马店市工商银行取出赃款20000元。后被告人杜某1再次接到取款电话，指使被告人杜某2、陈某前往河南省驻马店市工商银行又取出赃款10000元。
2017年11月8日，河南省驻马店市公安局西园分局民警在驻马店市××酒店620房间将被告人陈某抓获，在驻马店市××室被告人杜某1、杜某2共同居住的家中将其二人抓获，并从二人房间内查获他人银行卡共23张，其中从被告人杜某1卧室中查获18张，从被告人杜某2卧室中查获5张。案发后，三被告人家人向被害人薛某退赔，取得被害人的谅解。
本院认为，被告人杜某1、杜某2、陈某明知上家”孔某”所提供的户名为”黄某”的信用卡内的钱是电信网络诈骗所得，仍帮其取现，三被告人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中被告人杜某1、陈某取现三万元，被告人杜某2取现一万元。公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪的罪名不当，应予纠正。被告人杜某1、杜某2为帮上家提取赃款，非法持有他人信用卡23张，二被告人的行为均构成妨害信用卡管理罪，应予惩处，公诉机关指控的该罪名成立，本院予以确认。
对被告人杜某1辩称自己只是取钱的人，对诈骗过程并不知情的辩解意见，经查，被告人杜某1只是按上家”孔某”的指示取钱，对”孔某”所涉嫌的电信网络诈骗具体情况并不知情也未参与，仅明知”孔某”让其所取的钱是诈骗而来的，故该辩解意见与事实相符，本院予以支持；对被告人杜某1辩称案发当天，仅指使被告人陈某取钱，并未指使被告人杜某2取钱的意见，经查，被告人杜某1、陈某在公安机关及当庭的供述相互印证，均能证明案发当天被告人杜某1指使陈某第一次取款二万元，第二次指使杜某2与陈某共同取款一万元，期间被告人杜某2给陈某发信息，让陈某在银行取款单取款人处填写”黄某”的名字，因此被告人杜某2参与取款一万元，故该辩解意见与事实不符，本院不予支持；对被告人杜某1辩称从其家中查获的户名为任某的卡是其妻子的卡，该卡不应计入持卡总数的意见，经查，任某系确系被告人杜某1的妻子，不排除杜某1合法持有该卡的可能性，应将该卡从非法持有他人信用卡的总数中扣除，故该辩解意见本院予以支持。
被告人杜某2辩称从其房间中搜出的银行卡，除了家人的之外，其余的卡不知是从哪来的意见，经查，被告人杜某2居住一间独立的卧室，9张银行卡共同放置在卧室抽屉内，其对其中5张知情，4张不知情不符合常理，故该辩解意见本院不予支持；对被告人杜某2的辩护人辩称的，杜某2实际持有他人银行卡的数量是4张，达不到信用卡管理罪的立案标准的辩护意见，经查，被告人杜某1、杜某2二人共同居住生活在同一套房屋内，二人共同通过上家提供的他人信用卡为电信网络诈骗的上家取现，系共同犯罪，二被告人均应对从其住所扣押的他人信用卡总数承担责任，且扣押决定书显示被告人杜某2实际持有他人银行卡数量是5张，故该辩护意见与事实不符，本院不予支持。二辩护人提出从轻处罚的辩护意见与事实相符，本院予以支持。
被告人杜某1、杜某2一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，被告人杜某1、杜某2、陈某均如实供述自己的犯罪行为，积极退赔被害人经济损失，取得谅解，可对其从轻处罚。本院综合考虑各被告人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用、犯罪金额、赔偿、谅解等因素，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三部分第五条第三款、全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释之规定，判决如下：
一、被告人杜某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金一万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2019年7月8日止。罚金自判决生效十日内缴纳）
被告人杜某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金一万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2019年1月8日止。罚金自判决生效十日内缴纳）
被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2018年9月8日止。罚金自判决生效十日内缴纳）
二、依法没收从被告人杜某1、杜某2住处扣押的银行卡23张，作为证据保留。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 沈晓燕
审 判 员 马志峰
人民陪审员 沙成方
二〇一八年八月三日
书 记 员 罗芳周
附《中华人民共和国刑法》：
第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适b用法律若干问题的意见》第三部分第五条：明知是电信网络诈骗所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：
3、多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮会他人转账、套现、取现的；
全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的”信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。