江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣04行终16号
上诉人（原审原告）孙专高，男，1972年9月3日出生，汉族，江西省修水县人，农民，住江西省修水县。
被上诉人（原审被告）修水县矿产资源管理局。住所地：修水县城南新区。
法定代表人叶诚，局长。
委托代理人陈文华，男，1965年9月18日出生，汉族，江西省修水县人，修水县矿产资源管理局副局长，住江西省修水县。
委托代理人陈心欢，江西东太律师事务所律师。
上诉人孙专高因地质矿产行政许可一案，不服修水县人民法院（2016）赣0424行初3号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审理终结。
原审查明，2014年，原告孙专高将全丰镇半坑碎石厂从半坑水库附近迁至本镇碧环村乌石洞兴建修水县全丰镇碧环村乌石洞碎石厂。2015年7月，原告为能就地取材向被告递交《关于申办采矿许可证的申请报告》，请求新设采石权，办理采矿权人为孙专高、地址修水县全丰镇碧环村、矿山名称修水县全丰镇碧环村乌石洞碎石厂、有效期限小型叁年、开采方式露天开采、开采规模10万吨／年的全丰镇碧环村乌石洞石矿的采矿许可证；于碧环村乌石洞石矿矿区范围内，新建露天采石场，开采只用作普通建筑材料的石矿供其碎石厂生产经营。2016年4月2日，原告通过EMS快递又向被告邮寄了相同的《关于申办采矿许可证的申请报告》，被告当日即收到。2016年5月18日，杨鹤楼律师受原告之委托却以自己的名义向修水县人民政府袁观云副县长递交了《法律建议书》。2016年5月20日，袁观云副县长批转被告回复。2016年5月25日，被告作出了《修水县矿管局对杨鹤楼律师就孙专高申办采矿许可证所提法律建议的回复》。原告于2016年5月26日至27日两日间收到上述回复，而后不服诉诸本院。
原审认为，《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。国务院《矿产资源开采登记管理办法》第三条规定，开采本条第一款、第二款、第三款规定以外的矿产资源，由县级以上地方人民政府负责地质矿产管理工作的部门，按照省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会制定的管理办法审批登记，颁发采矿许可证。《江西省矿产资源管理条例》第十七条规定，开采本行政区域内只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土，由县级人民政府地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证。被告修水县矿产资源管理局对本案原告孙专高申请颁发开采修水县全丰镇碧环村乌石洞只能用作普通建筑材料的石矿采矿许可证具有法定行政管理职权。被告执法主体适格。
《江西省采石取土管理办法》第九条规定，禁止开办年开采量在省人民政府规定的最低开采规模以下的采石场。矿山企业最低开采规模由省人民政府规定。在交通不便的偏远山区已开办的采石场，确因农民建房、农村道路建设等需要，经县级人民政府国土资源行政主管部门核查后，其开采规模可以低于前款规定的最低开采规模。《江西省安监局、江西省国土资源厅、江西省公安厅关于印发江西省露天采石场安全生产专项整治工作方案的通知》（赣安监管—字〔2014〕76号）规定，新建露天采石场最低开采规模小于30万吨／年或本地区规定的最低（不低于30万吨／年）生产规模的一律不予批准。采石场是开采石矿资源的场所，采石企业的组成部分。采石场凭采矿许可证开办生产。采矿许可证的内容包括开采规模（生产规模）、开采方式等。上述条款关于开办采石场的规定，相应亦是颁发采石采矿许可证的规定。原告申办采矿许可证的采石场为新建露天采石场，而非已开办的采石场，其开采规模就不得低于省人民政府规定的最低开采规模。原告申办采矿许可证的新建露天采石场因其开采规模仅10万吨／年，未达省人民政府规定的最低开采规模，属法所禁止开办的采石场。同理，原告为新建露天采石场所相应申办的采矿许可证，因开采规模未达法定最低开采规模，亦属法所禁止颁发的采矿许可证。
《江西省采石取土管理办法》第十六条第三款规定，对禁采区内采矿许可证未到期而关闭的采石取土企业，县级以上人民政府应当依法予以补偿。对异地开采或者转产的，各级人民政府应当给予扶持。该条款是政府承担补偿和扶持依据，而非行政许可条件和方式规定，二者不能混为一谈，更不能等同。该条款中的异地开采是合法的开采，政府扶持给予合法开采的采石企业。原告申办的采矿许可证、开办的采石场为法所禁止，不属政府应当给予扶持的事项。原告主张其申办采矿许可证，开办采石场政府应当给予扶持于法不符。依据该条款，原告主张新建采石场申办采矿许可证符合行政许可条件及其应通过招标拍卖挂牌以外的方式授予则无从谈起。
招标、拍卖、挂牌、协议、申请在先是地质矿产主管部门对矿产资源开采实施行政许可的法定方式。
《江西省矿产资源管理条例》第三十三条规定，新设探矿权、采矿权有下列情形之一的，省人民政府地质矿产主管部门可以采取协议的方式实施行政许可：（一）国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；（二）为列入国家专项的老矿山（危机矿山）寻找接替资源的找矿项目；（三）省人民政府批准的储量规模为大中型的矿产资源开发项目；（四）已设采矿权需要整合或者利用原有生产系统扩大勘查、开采范围的毗邻区域；（五）已设探矿权需要整合或者因整体勘查扩大勘查范围涉及周边零星资源的。第三十五条规定，新设探矿权、采矿权有下列情形之一的，省人民政府地质矿产主管部门可以采取申请在先的方式实施行政许可：（一）国家和省财政全额出资的勘查项目的探矿权；（二）探矿权人依法申请其勘查区块范围内的采矿权。
《江西省采石取土管理办法》第十二条规定，为国家和省重点建设项目专门设立的采石取土企业，应当提供有关重点建设项目的批复文件，其采矿权经评估后可以通过协议的方式有偿取得。第十七条规定，本办法实施前在可采区范围内的采石取土企业，其采矿许可证有效期届满需延续开采的，经评估后以协议方式有偿取得采矿权。
《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》第十条规定，有下列情形之一的，主管部门不得以招标拍卖挂牌的方式授予：（一）探矿权人依法申请其勘查区块范围内的采矿权；（二）符合矿产资源规划或者矿区总体规划的矿山企业的接续矿区、已设采矿权的矿区范围上下部需要统一开采的区域；（三）为国家重点基础设施建设项目提供建筑用矿产；（四）探矿权采矿权权属有争议；（五）法律法规另有规定以及主管部门规定因特殊情形不适于以招标拍卖挂牌方式授予的。该条第（五）项是一项衔接性规定。
《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》（国土资发〔2006〕12号）规定，探矿权人申请其勘查区块范围内的采矿权，符合规定的，应依法予以批准，切实保护探矿权人的合法权益。《国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》（国土资规〔2015〕3号）规定，勘查、开采项目出资人已经确定，并经矿业权登记管理机关集体会审、属于下列五种情形之一的，准许以协议方式出让探矿权、采矿权：1.国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；2.省级人民政府批准的储量规模为大中型的矿产资源开发项目；3.为列入国家专项的老矿山（危机矿山）寻找接替资源的找矿项目；4.已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域；5.已设探矿权需要整合或因整体勘查扩大勘查范围涉及周边零星资源的。
原告为取得采矿权申办采矿许可证不具备上述条款规定的条件，协议、申请在先方式就不是实施行政许可的可选方式。
《江西省采石取土管理办法》第十一条第一款规定，新设石矿、粘土矿的采矿权，应当通过招标拍卖挂牌的方式有偿取得。采矿权的招标拍卖挂牌由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依照国家有关规定组织实施。法律法规另有规定以及国务院有关主管部门规定不得以招标拍卖挂牌方式授予采矿权的石矿、粘土矿除外。
原告为取得采矿权申办采矿许可证符合该条款规定，只能通过招标拍卖挂牌的方式有偿取得。原告递交申请报告要求被告以招标拍卖挂牌以外的方式即协议、申请在先的方式授予采矿权，颁发采矿许可证违法。本案原告申办采矿许可证不符合行政许可的条件和方式规定，被告回复不予办理符合法律法规的规定。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。《江西省矿产资源管理条例》第四十一条第一款规定，地质矿产主管部门应当自收到申请之日起二十八个工作日内，作出准予登记或者不予登记的书面决定，并通知申请人。被告作出的《修水县矿管局对杨鹤楼律师就孙专高申办采矿许可证所提法律建议的回复》未告知原告享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，又超过了作出行政许可决定的法定期限，违反了上述规定；但属行政行为程序轻微违法，且对原告权利不产生实际影响。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《江西省矿产资源管理条例》第四十一条第一款规定，地质矿产主管部门应当自收到申请之日起二十八个工作日内，作出准予登记或者不予登记的书面决定，并通知申请人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。原告先后于2015年7月和2016年4月2日递交了《关于申办采矿许可证的申请报告》，被告第二次收到申请之日为2016年4月2日。原告于2016年9月20日向法院起诉没有超诉讼时效。被告提出原告起诉超过法定的起诉期限的主张，本院不予支持。原告孙专高于2015年7月和2016年4月2日向被告修水县矿产资源管理局递交《关于申办采矿许可证的申请报告》，请求被告新设采石权，办理采矿权人为孙专高、地址修水县全丰镇碧环村、矿山名称修水县全丰镇碧环村乌石洞碎石厂、有效期限小型叁年、开采方式露天开采、开采规模10万吨／年的全丰镇碧环村乌石洞石矿的采矿许可证。2016年5月25日，被告作出《修水县矿管局对杨鹤楼律师就孙专高申办采矿许可证所提法律建议的回复》，审查认定原告没有已开办的采石场，申办采矿许可证不适用《江西省采石取土管理办法》第九条第二款；原告申办采矿许可证的全丰镇碧环村乌石洞采石场是新开办采石场，开采规模仅10万吨／年，不符合《江西省采石取土管理办法》第九条第一款和《江西省安监局、江西省国土资源厅、江西省公安厅关于印发江西省露天采石场安全生产专项整治工作方案的通知》（赣安监管—字〔2014〕76号）之严格新建露天采石场安全准入条件的规定；原告申办采矿许可证不具备适用《江西省采石取土管理办法》第十六条第三款，《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》第十条第㈤项的规定条件，只能依法定程序，采取招标、拍卖、挂牌的方式实施。原告孙专高申办采矿许可证一事，不符合现行法律法规，决定不予办理。综上所述，本案原告申请被告颁发采矿许可证，理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：（一）驳回原告孙专高的诉讼请求；（二）案件受理费50元，由原告孙专高负担。
宣判后，上诉人孙专高不服，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实完全错误。修水县全丰镇半坑碎石厂是因2014年全丰镇政府下发给上诉人《安全生产隐患整改》且因半坑村禁采区水库必须迁移的通知书后的特殊情况下，上诉人迁移整改所建的碎石厂，属全丰镇已开办的采石场，并不是新建的露天采石场。在2011年年检延期时，经被上诉人同意全丰镇政府的建议将2个村相距5里的厂整合在一起合办合用《采矿许可证》，是上诉人已开办采石场的事实，明显就证明了被上诉人有合办《采矿许可证》合用的行政行为存在。故一审判决完全错误；（二）上诉人申办《采矿许可证》的事实根据完全符合《江西省采石取土管理办法》第九条规定，在交通不便的偏远山区已开办的采石厂，确因农民建房、农村道路建设等需要，经县级人民政府国土资源局行政主管部门核查后，其开采规模可以低于前款规定的最低开采规模。再说上诉人申办《采矿许可证》是采石厂因禁采区迁址建的厂，依《江西省采石取土管理办法》第十六条第三款规定，对禁采区内采矿许可证未到期而关闭的采石取土企业，县级以上人民政府应当依法予以补偿，对异地开采或者转产的，各级人民政府应当给予扶持。综上所述，请求二审法院查明事实，被上诉人没有任何理由不给上诉人（补办）办理采矿许可证等有关证件。请求二审法院依法撤销修水县人民法院（2016）赣0424行初3号行政判决的全部内容，请求二审法院依法改判上诉人申办采矿权许可证的采石厂为已开办的采石厂，依法判决被上诉人按《江西省采石取土管理办法》第九条规定开采规模可以低于省人民政府规定的最低开采规模给于《关于申办采矿权许可证的申请报告》给上诉人（补）办理《采矿权许可证》。
被上诉人修水县矿产资源管理局辩称，我们认为一审事实清楚适用法律正确程序合法，针对上诉人上诉意见答辩如下：1、其提到已开办的采石场，这个我们在一审已讲的很清楚，应该是合法的才算已开办的，非法的应是不算的，但其采石场是非法的，其不在我们颁发的任何一个采矿许可证的范围内；2、其提到的五家合一，有一个采矿许可证的，我们作为主管部门，不管是几家合一，必须在采矿许可证界限范围内开采，其超过范围之外开采就是无证开采，以此作为其原来是合法的采石场，并提到是政府要求其迁移是不对的；3、对于行政许可的方式，或取得采矿权方式的问题是一个法律理解的问题，其提到在交通不便的偏远山区，却因农村道路建设需要，开采规模可以低于最低限额的规模，最低限额的规模在我们省里有规定不能低于年产30万吨；4、采矿权的行政许可应采用招挂拍的公开方式来确定，而不是其所提到的协议等方式，完全不符合事实，其也不符合条件。所以上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，故恳请二审法院予以维持。
上诉人孙专高为支持其诉讼请求，向原审法院举证期限内向原审法院提交了以下证据：1.修矿责字〔2014〕46号《责令停止违法行为通知书》，证明原告采石有上源建材厂、固厦砖厂、仁源建材厂、半坑砖厂、半坑碎石厂（简称全丰镇五厂）合办的采矿许可证，被告行政乱作为。2.《关于申办采矿许可证的申请报告》，证明原告已于2015年7月1日向被告提出办理采矿许可证的申请。3.被告2009年4月14日颁发的《采矿许可证》（副本），证明被告违法发证。4.安监局2010年1月13日颁发的《安全生产许可证》（副本），证明修水县全丰镇金丰建材厂有合法的安全生产许可证。5.修水县工商局2012年9月19日颁发的《个体工商户营业执照》（副本），证明被告同意全丰镇五厂合办合用证件。6.被告2013年10月9日颁发的《采矿许可证》（副本），证明全丰镇五厂合用证件是经过被告同意的。7.安监局2012年9月25日颁发的《安全生产许可证》（副本），证明被告同意修水县全丰镇政府的建议即全丰镇五厂合办证件。8.2011年3月1日的《合伙办证协议书》，证明被告同意修水县全丰镇政府的建议即全丰镇五厂合用证件。9.修矿信复字〔2015〕3号《办理孙专高信访事项答复意见书》，证明被告同意修水县全丰镇政府的建议即全丰镇五厂合办证件。10.修信复〔2015〕04号《关于孙专高信访问题的复查意见》，证明修水县政府同意全丰镇五厂合用证件。11.2015年8月6日的《赔偿申请书》，证明被告2009年违法办理了采矿许可证，2011年违法办理了采矿许可证的延期。12.五张全丰镇半坑碎石厂的照片，证明原告自2009年至2011年在半坑水库办碎石厂是经过被告同意的。13.2014年第21号《安全生产隐患整改通知书》，证明全丰镇五厂合用证件属实，全丰镇半坑碎石厂在水库禁采区内，全丰镇政府通知原告整改迁移。14.《小型露天采石场安全标准化创建咨询服务合同书》，证明全丰镇半坑碎石厂合法有效，一直在生产。15.2011年4月15日的《转让协议》，证明在被告同意全丰镇五厂合办合用证件后，原告才于2011年4月15日参与全丰镇半坑碎石厂的投资。16.《关于申请履行矿产资源开发管理法律法规文件给予修水县全丰镇碧环村乌石洞碎石厂办理采矿许可证、安全生产许可证等有关证件的咨询答复意见书且履行保护好我（农民）的财产权》，证明从2011年开始，原告一直在申办采矿许可证，没有超过诉讼时效。17.《修水县人民政府办公室关于印发修水县露天采石场布局规划和整合整治工作方案的通知》（修府办字〔2014〕71号），证明全丰镇半坑碎石厂一直有效。18.《法律建议书》，证明被告应该给原告办理采矿许可证。19.2016年5月25日的《修水县矿管局对杨鹤楼律师就孙专高申办采矿许可证所提法律建议的回复》，证明被告对原告作出不予办证的事实虚假、不合法。20.《信访事项不予受理告知书》，证明原告向九江市政府信访部门投诉要求被告办证。21.江西九江义宁支局的EMS快递单，证明原告于2016年4月2日向被告递交了《关于申办采矿许可证的申请报告》。
被上诉人为支持其行政行为，向原审法院举证期限内向原审法院提交了以下证据：第一组1.2015年7月1日的《关于申办采矿许可证的申请报告》，2.2016年5月18日的《法律建议书》；该组证据证明原告采矿许可申请所提建厂规模不符合法定最低条件。第二组3.《修水县人民政府办公室关于印发修水县露天采石场布局规划和整合整治工作方案的通知》（修府办字〔2014〕71号），4.修矿责字〔2013〕83号《责令停止违法行为通知书》，5.2014年第21号《安全生产隐患整改通知书》，6.2009年4月14日颁发的《采矿许可证》（副本），7.修矿责字〔2014〕46号《责令停止违法行为通知书》，8.2013年10月9日颁发的《采矿许可证》（副本）；该组证据证明原告提交申请时没有合法且在有效期内的采石场。第三组9.修矿信复字〔2015〕3号《办理孙专高信访事项答复意见书》，10.修信复〔2015〕04号《关于孙专高信访问题的复查意见》，11.2016年5月25日的《修水县矿管局对杨鹤楼律师就孙专高申办采矿许可证所提法律建议的回复》；该组证据证明被告对原告与本案有关问题已依法作出处理。
被上诉人为支持其行政行为，向原审法院举证期限内向原审法院提交了以下依据：《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第五十三条，《矿产资源开采登记管理办法》第三条，《江西省矿产资源管理条例》第十七条，《江西省采石取土管理办法》第九条、第十一条，《江西省安监局、江西省国土资源厅、江西省公安厅关于印发江西省露天采石场安全生产专项整治工作方案的通知》（赣安监管—字〔2014〕76号）和《九江市安监局、九江市国土资源局、九江市公安局关于转发<江西省安监局、江西省国土资源厅、江西省公安厅关于印发江西省露天采石场安全生产专项整治工作方案的通知>的通知》（九安监管—字〔2014〕21号）有关严格新建露天采石场安全准入条件的条文。
以上证据已经原审法院质证。
本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人作为具有采矿行政许可权的行政机关，在其收到上诉人的行政许可申请后，在其法定职权范围内依照法定的权限、范围、条件和程序进行了审查，作出了不予行政许可的决定，并以书面答复的形式告知了上诉人，该答复虽未告知相关诉权，但上诉人已依法行使了该项权利，一审法院亦充分保障了上诉人的该项权利，故该不予行政许可的决定形式上虽存在瑕疵，但未对上诉人的权利义务产生实际影响；本案中，上诉人在申请行政许可之前的采矿地点为全丰镇半坑水库，在水库禁采区内，其采矿行为属无证开采。上诉人主张其应该按照《合伙办证协议书》为据，运用采矿权名为胡新国的《采矿许可证》证明其在全丰镇半坑水库之前的采矿行为的合法性，本院认为《合伙办证协议书》形式要件缺失，其效力在本案中无法确认，胡新国的《采矿许可证》则无论是户名还是矿区范围均与上诉人及上诉人现在的采矿地点不相符，与其无关联性，故上诉人认为其申请行政许可不属于新设采石权的行政许可无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人认为其申请完全符合《江西省采石取土管理办法》第九条规定，在交通不便的偏远山区已开办的采石厂，确因农民建房、农村道路建设等需要，经县级人民政府国土资源行政主管部门核查后，其开采规模可以低于前款规定的最低开采规模。本院认为，上诉人申办采矿许可证的采石场是新建露天采石场，而非已开办的采石场，其开采规模就不得低于相关法律法规规定的最低规模，而上诉人的申办规模未达法定最低开采规模，亦属法所禁止，故该上诉理由不成立；上诉人主张根据《江西省采石取土管理办法》第十六条第三款规定，对禁采区内采矿许可证未到期而关闭的采石取土企业，县级以上人民政府应当依法予以补偿，对异地开采或者转产的，各级人民政府应当给予扶持。本院认为，该项请求事项不属于本案行政许可审查范围。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当,应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计100元，由上诉人孙专高负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一七年三月二十七日
书记员 肖鹏坤