江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0548号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通市久发房地产开发有限公司。住所地：江苏省南通市外环北路***号，营业地址：江苏省南通市港闸区长平路128号财富大厦5楼。
法定代表人：张树清，该公司董事长。
委托代理人：张新明。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵祥。
再审申请人南通市久发房地产开发有限公司（以下简称久发公司）因与被申请人赵祥商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第0781号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
久发公司申请再审称：（一）涉案工程因多方面原因未能如期开发，2003年12月3日赵祥与久发公司交涉，要求退回房款，久发公司退回赵祥10万元购房款。至此，双方之间的商品房预售合同自然解除。（二）双方之间商品房预售合同订立于2002年8月31日，久发公司退回赵祥10万元购房款为2003年12月3日，至今都已超过10年。依法诉讼时效期间，应从2003年12月4日起算至2005年12月3日，但赵祥直至2012年2月27日才提起诉讼，法院违法立案审理，不公平。（三）关于违约责任问题。久发公司依照合同是守信用的，而赵祥延期付款违约在先。同时赵祥多次向久发公司提出解除合同，依法应当赔偿久发公司的经济损失。综上，请求对本案进行再审。
本院审查查明：2002年8月31日，赵祥与久发公司签订了一份商品房预（销）售合同，约定：赵祥向久发公司购买坐落于南通市学田北苑工程编号为7号楼602室（建筑面积150平方米、阁楼建筑面积90平方米）房屋一套及7号楼9号车库一间（建筑面积11.1平方米）。房屋一次性定价，单价2200元∕平方米，总价318000元，实际交房时单价不变，总价按实际面积调整。合同签订当日，预付定金50000元，2003年4月30日前支付房款100000元，2003年8月31日前支付房款100000元，余款在拿房时一次付清。交房时间为2003年12月，如遇特殊原因经有关主管部门证明，交付期可适当延长1-3个月。赵祥如未按期付款，久发公司继续保留该房3个月，逾期购房款按银行同期固定资产贷款利率计息，同时加收逾期购房款0.3%的滞纳金，并书面通知赵祥。双方同时还就其他相关事项作了约定。同日，双方还签订了一份购买7号楼9号车库的商品房预售合同，约定车库单价为1200元∕平方米，总价13320元，购车库款在拿房时一次付清。交房时间为2003年12月，如遇特殊原因经有关主管部门证明，交付期可适当延长1-3个月。
合同签订后，赵祥于2002年8月31日缴纳了购房定金50000元，交付了购买车库款2000元，2003年6月9日，赵祥缴纳了购房款100000元。后案涉工程未能如期开发，久发公司于2003年12月3日向赵祥退款100000元。
关于案涉工程的变迁，一审法院在该院（2011）崇民初字第0207号案件中查明：久发公司于2001年4月22日向南通市计划委员会上报《关于翻建崇川区辅读学校区域改造的请示》，南通市计划委员会于2001年4月16日作出通计固（2001）152号《市计委关于同意法仑寺河南侧地块改造项目的批复》，同意久发公司在法仑寺河南侧、崇川区辅读学校东侧地块新建商品住宅，建筑面积8000平方米。2001年3月28日，南通市崇川区教育局向南通市计划委员会上报关于《关于翻建辅读学校的请示》及崇川区教育局与久发公司联合上报《关于扩建辅读学校的补充报告》。南通市计划委员会于2001年4月16日作出通计固（2001）151号《市计委关于同意崇川区辅读学校改扩建的批复》，“同意结合老城辅读学校周边区域的改造，按已审定的规划总平对崇川区辅读学校进行就地改扩建，新建教学楼和辅助用房，合计建筑面积3330平方米，总投资350万元，所需建设资金由你局和市久发房地产公司共同筹集。”根据上述批复，久发公司向南通市建设局上报《关于辅读学校区域规划改造项目请求召开扩初方案审查的报告》及有关初步设计文件。南通市建设局于2001年9月27日作出《市建设局关于法仑寺河周边地块改造项目初步设计的批复》，“根据市计委通计固（2001）151号项目批文和规划管理局的红线图。同意久发房地产开发有限公司在法仑寺河南、北两侧开发建设四幢住宅楼和改扩建一所规模为18个班辅读学校。详见省纺织工业设计研究院南通分院设计的规划总平图《200NT05-01》。2001年10月25日，久发公司取得南通市规划管理局颁发的规土许（2001）第105号《建设用地规划许可证》，注明：用地单位为久发公司；用地项目名称为新建商品住宅；用地位置为崇川区辅读学校东侧、法仑寺河南侧；用地面积为7424平方米。2002年1月29日，久发公司取得南通市国土资源局为上述地块颁发的苏通国用（2002）字第0101022号《国有土地使用权证》。2002年10月24日，久发公司为上述四幢住宅楼中C、D两幢楼向南通市建设局申领了《建筑工程施工许可证》，C、D两幢楼现已施工完毕。2006年10月16日，久发公司通过挂牌竞买取得R0618辅读学校地块，面积1451.12平方米。2006年12月12日，南通市发展和改革委员会根据久发公司的申请下发通发改投资（2006）614号《市发改委关于久发房地产公司开发建设“R0618”地块项目的核准通知》，同意久发公司在该地块开发建设商品住宅项目。2007年2月12日，久发公司取得南通市人民政府颁发的该地块土地使用权证［苏通国用（2002）字第0101022号］。2007年11月15日，久发公司取得南通市规划管理局颁发的该地块建设用地规划许可证（规土许20070096号）。2006年10月20日，久发公司向南通市规划管理局提交《关于学田北苑毗邻地块整体规划的报告》，提出其曾于1995年收购了破产企业通玻二厂，所占土地于1999年底已全部开发完毕；在2002年取得法仑寺河龙王桥东路南北两侧住宅用地［苏通国用（2002）字第0101022号］尚有3424.45平方米未开发（A、B楼地块含在其中）。2006年10月16日通过挂牌竞买取得R0618辅读学校地块，面积1451.12平方米。因其投资已很大，考虑到上述三个地块紧密相连，都为其公司所有，为了充分发挥其效能，节约国家宝贵的土地资源，又不失小区优美、良好的居住环境，久发公司研究将相邻地块合并利用，一起规划，整体开发。南通市规划管理局于2006年提出上述4875平方米用地面积的规划设计要点（规设20060127号）。久发公司根据上述规划设计要点，委托南通中房建筑设计研究院有限公司编制了原辅读学校及周边地块建设项目的初步设计。2007年12月4日，南通市发展和改革委员会针对久发公司《关于对原辅读学校及周边地块建设项目进行初步设计审查报告》作出通发改投资（2007）769号审查意见，同意久发公司开发建设原辅读学校及周边地块项目，项目建设内容为：2幢6层住宅以及配套的地下停车库，其中：1号楼一层为商业用房，二至六层为住宅；2号楼底层为分户自行车库，一至六层为住宅；结合1号楼及南侧绿地建设地下停车库。2009年2月17日，久发公司取得了辅读学校地块改造项目的建设工程规划许可证（副本）（NTF-20090008号）。2009年9月11日，久发公司为上述两幢住宅楼1号楼、2号楼向南通市建设局申领了《建筑工程施工许可证》。目前1号楼、2号楼主体已完工。久发公司在该案中请求确认合同无效的诉讼请求，一审法院经审理后依法予以判决驳回。
一审法院在审理过程中，经依法调查，案涉7号楼、8号楼（即上述1号楼、2号楼）工程在南通市建设工程质量监督站未有竣工登记。
另查明：久发公司未就工程延期向赵祥发出书面通知，2006年变更规划时，久发公司也未及时通知赵祥。
一审庭审中，久发公司主张，案涉地块上的房屋已在物价局备案，以13600元／平方米抵偿其欠他人的债务。赵祥对此价格没有异议。经核查，南通市物价局通价备字（2011）64号普通商品房价格备案登记表载明，住宅平均价格13660元／平方米，车库、阁楼价格6800元／平方米。
还查明：案涉7号楼、8号楼现编号为44号楼、45号楼。二审法院依职权向南通市住房保障和房产管理局查询该两幢楼的销售情况，该局房产管理处出具了两份成交总量分析单，显示该两幢楼至2013年8月23日共销售住宅34套，均价为9645.44元／平方米；共销售车库3套，均价为6560.06元／平方米。
赵祥一审诉称：双方于2002年8月31日订立了商品房预售合同，约定由其购买久发公司开发的位于学田北苑工程编号为7号楼602室建筑面积150平方米（另阁楼建筑面积90平方米）房屋一套及7号楼9号建筑面积11.1平方米的车库一间。合同签订后，其按约交纳了定金及购房款，但时至今日，久发公司以种种理由不履行合同。诉请法院判令久发公司履行合同，交付合同约定的房屋和阁楼。在诉讼过程中，赵祥变更诉讼请求为：1、请求判令久发公司履行合同，交付预售合同中约定面积的房屋及车库（7号楼602室房屋建筑面积150平方米，阁楼为90平方米，7号楼9号车库为11.1平方米）；2、如果不能履行交房，则久发公司退还房款，并按照实际执行时同地段市场价和合同约定的价格的差价赔偿。
久发公司辩称：不能履行合同的原因是辅读学校的搬迁影响了学田北苑的建设，双方也曾协商过，其已经把10万元房款退回给赵祥，如果认定其不履行合同有失公平。赵祥不按时付款，亦有违约行为。
一审法院认为：1、关于合同效力。一审法院在（2011）崇民初字第0207号案件中，已就同类合同的效力作了认定，当依生效判决，同样确认案涉合同为有效合同。
2、关于合同履行。（1）赵祥未按时缴纳房款的法律后果。合同约定：合同签订当日，预付定金50000元，2003年4月30日前支付房款100000元，2003年8月31日前支付房款100000元，余款在拿房时一次付清。赵祥于2002年8月31日缴纳了购房定金50000元，为购买车库交付了2000元，2003年6月9日，赵祥缴纳了购房款100000元。后案涉工程未能如期开发，久发公司于2003年12月3日向赵祥退款100000元。赵祥确有未按约定时间缴纳房款事实，但合同对未按时缴纳房款的约定是：赵祥如未按期付款，久发公司继续保留该房3个月，逾期购房款按银行同期固定资产贷款利率计息，同时加收逾期购房款0.3%的滞纳金，并书面通知赵祥。赵祥未按时付款不导致合同解除，只是承担缴纳利息和滞纳金责任，久发公司也没有书面通知赵祥解除合同，且其后存在双方商量退还部分房款的事实，故不宜认定赵祥违约致合同解除。退言之，即使合同解除，赵祥也没有放弃追究久发公司的违约责任，久发公司亦应对不能履行合同承担责任。（2）退还赵祥100000元房款的法律后果。2003年12月3日，久发公司退还赵祥100000元，未退还定金和购车库的2000元。久发公司存在退款的事实，赵祥也予接受，但没有证据证明双方明确一致解除合同，故不能认定双方签订的合同已经解除。（3）合同标的物。由于原规划已变更，建成的房屋已非案涉合同原约定的标的物，且所建房屋尚未通过竣工验收，久发公司不可能按约交付约定的标的物，故案涉合同因无法履行应予解除。
3、关于合同未能履行的责任。
久发公司主张因规划变化导致合同未能履行，从现已查明的案件事实可以看出，在2001年即已取得案涉合同所涉工程的规划，其后工程规划的变更亦有久发公司本身利益所在，规划调整可能带来合同不能履行或迟延履行的后果应属久发公司可预见范围。赵祥对合同未能履行不负有责任。
4、关于损失数额的确定。案涉合同自订立至成讼，期间经历两次房地产涨价高潮，此非合同双方当事人订立合同时所能预见。房地产价格的上涨，除市场因素外，还包含了土地成本、建设方的人力资源成本及财务成本等因素，而不是单纯的成本固定、利润上涨。久发公司违约不能交房至今几近十年，其间赵祥对权利的主张不无懈怠，也未足额缴纳购房款，故迳行以现行价格与合同价之差确定损失金额，有失公平。合同法第一百一十三条﹤javascript：SLC（21651，113）﹥规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，参照双方一致认可的房屋销售备案价格，结合赵祥的实际投入，按照公平原则和可预见性原则，一审法院酌定按照住宅为3500元／平方米、阁楼及车库为1500元／平方米的标准，判决久发公司赔偿赵祥损失。
综上，案涉合同有效，久发公司应对合同至今未能履行承担相应的法律责任。鉴于目前合同约定的标的物存在交付不能的风险，故案涉合同难以继续履行，久发公司应赔偿赵祥相应的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条﹤javascript：SLC（21651，6）﹥、第九十四条第（五）项、第一百零七条﹤javascript：SLC（21651，107）﹥、第一百一十三条﹤javascript：SLC（21651，114）﹥之规定，一审判决：一、解除赵祥与久发公司于2002年8月31日订立的购买位于学田北苑工程编号为7号楼602室建筑面积150平方米（另阁楼建筑面积90平方米）房屋一套及7号楼9号车库一间建筑面积11.1平方米的商品房预（销）售合同。二、久发公司退还赵祥购房款人民币52000元。三、久发公司赔偿赵祥人民币676650元。上述二、三项由久发公司在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币14293元，由久发公司负担（此款赵祥已预交，久发公司在履行上述判决义务时一并结清）。
一审宣判后，赵祥、久发公司均不服，分别向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。赵祥上诉称：一审判决确认双方签订的合同有效，认定其对合同未能履行不负有责任，但在判决解除合同、退还房款的同时，仅判决久发公司按照住宅3500元／平方米、阁楼及车库1500元／平方米的差价向其履行赔偿义务。该赔偿金额仅相当于合同价与现行价差额的30%及22%，一审判决对自由裁量权的适用明显失当，严重损害了其合法权益，与判决中对合同未能履行的责任认定也明显相悖，故请求撤销原判，发回重审或依法改判久发公司履行合同；如不能履行，则久发公司退还房款并赔偿损失2285160元。
久发公司上诉称：根据合同约定，赵祥应分别于2003年4月30日、2003年8月31日前各支付购房款100000元，但其于2003年6月9日支付100000元，另外100000元至今未支付，其违约在先。赵祥多次要求解除合同，退还房款，经双方口头协议同意解除合同，久发公司于2003年12月3日退还房款100000元，50000元定金作为违约金不予退还。此外，赵祥未按约定付款，根据合同约定已无权对学田北苑工程编号为7号楼602室主张任何权利。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
久发公司针对赵祥的上诉理由答辩称：赵祥未能按约支付房款，违约在先。学田北苑项目延期开工系因辅读学校地块遗留问题导致。故请求驳回赵祥的上诉请求。
赵祥针对久发公司的上诉理由答辩称：其不存在违约行为，双方虽在合同中约定了缴款时间，但实际缴纳房款的时间都是根据久发公司的要求进行。其对久发公司开发计划的变更一无所知，只能根据其建设进度适当付款。因交房期限届至，久发公司为安抚买主，主动提出暂退房款，并非双方达成解除合同的合意。根据合同约定，久发公司逾期交房，其可以选择继续履行合同，故现主张权利并无不当。请求驳回久发公司的上诉请求，支持其上诉请求。
二审法院认为：本案双方争议焦点为：1、赵祥在案涉商品房预售合同履行过程中是否存在违约行为；2、案涉合同是否已经解除；3、如果未解除，合同能否继续履行；4、若合同无法继续履行，合同解除后赵祥的损失应如何计算。
关于争议焦点1，赵祥与久发公司签订的商品房预售合同已经生效法律文书确认为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同中明确约定赵祥应分别于2003年4月30日、2003年8月31日前各支付房款100000元，赵祥仅于2003年6月9日支付100000元，此后未再履行付款义务，显然未能按照合同约定的时间缴纳购房款。虽赵祥辩称系按照建设进度予以付款，但双方合同中明确约定了付款时间，赵祥未能按照合同约定的时间给付购房款，显然违反了合同的约定。
关于争议焦点2，根据合同约定，赵祥未按时付款应承担支付利息和滞纳金的责任，久发公司对赵祥购买的房屋保留三个月的期限。如赵祥在三个月内仍未履行合同，则久发公司有解除合同、拒绝购买房屋的权利。但久发公司在合同履行期内未能实际有房屋可供交付，该约定的条件不成就。且赵祥在第一期付款义务到期后三个月内又缴纳房款100000元，久发公司实际接受了该房款，双方的行为不能产生合同解除的法律后果。久发公司在合同履行过程中未书面通知赵祥解除合同，且其后存在协商退还部分房款的事实。双方虽对退款原因存在分歧，但因未形成书面协议，久发公司亦未提供其他证据证明合同已经解除，而此时距双方约定的交房时间2003年12月30日不足一个月，案涉房屋尚未动工兴建，久发公司已不可能按照合同约定的时间履行交付房屋的义务，其违约已成定局，而双方协商时未对定金作出处理显然违反常理。此时的退款行为只能表示双方对于合同履行另作约定，不能以此认定合同已经解除。
关于争议焦点3，双方合同中约定的标的物为位于南通市学田北苑工程编号为7号楼602室（建筑面积150平方米、阁楼建筑面积90平方米）房屋一套及7号楼9号车库一间（建筑面积11.1平方米），现因规划变更，原7号楼现一层为商业用房，二至六层为住宅，房屋套数及套型面积均发生了较大变化。根据变更后的规划建成的房屋已非双方签订合同时约定的标的物，故案涉合同无法继续履行，应予解除。
关于争议焦点4，久发公司于2001年即就案涉工程取得建设用地规划许可证，2002年取得工程所占地块的国有土地使用权证，已经初步具备了开发建设案涉住宅楼的条件。而久发公司为了获取更大的利益，对合同中约定的住宅未及时开发建设。在取得相邻土地的使用权后，久发公司单方面对原有规划进行变更，在规划变更前后均未能及时通知赵祥，人为的造成案涉合同无法履行，久发公司应当对因此给赵祥造成的损失给予赔偿。《合同法》第一百一十三条﹤javascript：SLC（21651，113）﹥规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赵祥在与久发公司签订商品房预售协议后，有理由相信在其履行付款义务后久发公司会按照约定履行交付房屋的义务，从而丧失了按照当时的房屋价格另行订购房屋的机会，因此确认久发公司因违约给赵祥造成的实际损失时，应首先综合考虑订立合同时商品房的市场行情以及现阶段同地段商品房实际销售均价。其次，赵祥未能按照合同约定的时间及时履行给付房款的义务，而且在久发公司退还部分购房款时，赵祥已经知晓案涉房屋尚未动工，久发公司无法按照合同约定的时间交付房屋。此时，赵祥应当意识到其选择继续履行合同可能存在一定风险。在久发公司超过合理期限仍不能交房时，双方均未能积极主动地进行磋商，此间，赵祥亦怠于积极行使权利。此外，经双方协商久发公司退还赵祥100000元购房款后，赵祥也未向久发公司再行交付购房款项。综上，对于因合同无法履行产生的损失，久发公司理应承担主要责任。赵祥作为购房户，与久发公司订立合同的目的就是为了取得商品房，因而对赵祥基于对久发公司的信赖和对交付房屋的期待而选择继续履行合同不应过于苛责，但其在合同履行中也存在一定过错，应承担次要责任。对于赵祥的损失，应当为同地段商品房均价减去其应缴纳房款的差额。登记备案价格仅为一种意向价，并非案涉房屋的实际价格。赵祥要求按备案价作为损失计算依据的理由不能成立。对该损失数额应由双方按责任分担，二审法院酌定久发公司按照住宅5211.81元／平方米［（9645.44-2200）×70%］、车库3752.04元／平方米［（6560.06-1200）×70%］的标准对赵祥予以赔偿。
此外，双方在合同中约定房屋面积150平方米，阁楼90平方米，“房屋一次性定价，单价2200元∕平方米，总价318000元，实际交房时单价不变，总价按实际面积调整”，该总价中并未另行计算阁楼价格，也未单独约定阁楼单价，应视为阁楼价格已经包含在房屋总价内，故在计算损失额时，对阁楼不应再另行计算。
综上，赵祥的部分上诉理由具有事实和法律依据，予以支持。久发公司的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。久发公司应当赔偿赵祥因合同解除的损失823419.14元（5211.81元／平方米×150平方米＋3752.04元／平方米×11.1平方米）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、维持南通市崇川区人民法院（2012）崇民初字第0330号民事判决第一项，即解除赵祥与久发公司于2002年8月31日订立的购买位于学田北苑工程编号为7号楼602室建筑面积150平方米（另阁楼建筑面积90平方米）房屋一套及7号楼9号车库一间建筑面积11.1平方米的商品房预（销）售合同；二、维持南通市崇川区人民法院（2012）崇民初字第0330号民事判决第二项，即久发公司退还赵祥购房款人民币52000元；三、撤销南通市崇川区人民法院（2012）崇民初字第0330号民事判决第三项，即久发公司赔偿赵祥人民币676650元；四、久发公司赔偿赵祥人民币823419.14元。上述二、四项由久发公司在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如久发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14293元，由赵祥负担4288元，由久发公司10005元；二审案件受理费14293元，由赵祥负担4288元，由久发公司负担10005元。
本院认为：（一）关于涉案合同是否解除的问题。从一、二审查明的案件事实可以认定，久发公司在2001年即已取得涉案合同工程的规划，其后工程规划的变更有久发公司本身利益所在，久发公司对于规划调整可能带来合同不能履行或迟延履行的后果是可预见的。因此，涉案工程虽因诸多原因未能如期开发，但主要责任在久发公司。赵祥虽于2003年12月3日与久发公司交涉购房事宜，久发公司亦退回了赵祥购房款10万元；但久发公司并未退还赵祥购房定金款50000元及购车库款2000元。久发公司亦无证据证明双方之间达成了商品房预售合同解除的共同意思表示。在久发公司不能交房构成根本违约的情况下，赵祥也未行使法定解除权解除双方之间的商品房预售合同，因此，本案所涉商品房预售合同在诉讼前并未解除。（二）关于本案诉讼时效问题。双方之间商品房预售合同订立于2002年8月31日，久发公司退回赵祥10万元购房款时间为2003年12月3日，至2012年2月27日赵祥提起诉讼，虽已经过多年，但赵祥一直在向久发公司主张权利。因此，本案中，赵祥依据商品房预售合同主张权利并未超过诉讼时效，一、二审法院依法立案审理，并无不当。（三）关于违约责任问题。赵祥虽然延期付款违约在先，应承担违约责任，但其承担的是商品房预售合同约定的义务，即赵祥如未按期付款，久发公司继续保留该房3个月，逾期购房款按银行同期固定资产贷款利率计息，同时加收逾期购房款0.3%的滞纳金等，并不导致双方之间的商品房预售合同解除。本案中，久发公司不能履行交房义务，构成根本违约，在依法解除双方之间的商品房预售合同后，久发公司依法应当赔偿赵祥的经济损失。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。
综上，久发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回久发公司的再审申请。
审 判 长 王 蕴
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 陆轶群
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 杨 君