浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1938号
上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：李晓。
被上诉人（原审被告）：陈金杭。
委托代理人：楼文军。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人陈金杭劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月，陈金杭进入建工集团瑞安分公司瑞安市总部经济大楼项目工地工作，担任技术负责人。双方约定陈金杭年薪为13万元。双方未订立书面劳动合同。2012年8月16日，陈金杭将该项目相关资料移交给建工集团员工黄建森。在职期间，建工集团仅于2012年5月3日向陈金杭发放工资6861元、10833元。离开工地后，章某、陈金杭、王某向瑞安市人力资源与社会保障局信访，2012年8月29日，该局发出《信访事项受理告知单》。2012年10月16日，该局作出《关于对反映浙江建工集团瑞安分公司拖欠工资信访问题的答复》，内容为：章某、陈金杭、王某于2012年2月份以后陆续到建工集团瑞安分公司总部经济大楼工地工作；建工集团称，双方协商准备让章某担任项目经理、陈金杭担任项目技术负责人、王某担任施工员，但该3人未能提交资格证书，工资标准为章某年薪12万元、陈金杭年薪9万元、王某年薪6.5万元；3人目前处于试用期，工资是试用期标准，且施工期间出过质量事故；章杼峰、何灵光是章某未经公司同意擅自招用的，不属于公司员工；建议申请劳动争议仲裁。陈金杭遂向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：建工集团支付陈金杭拖欠的劳动报酬及未签订书面劳动合同的二倍工资，合计113000元。该委于2013年7月12日作出杭劳人仲案字（2013）第003号仲裁裁决书，裁决：建工集团支付陈金杭工作期间劳动报酬44776.4元、未签订书面劳动合同二倍工资差额部分51637.4元。建工集团不服该裁决，于2013年7月26日提起诉讼，请求判令：一、建工集团不支付陈金杭劳动报酬44776.4元；二、建工集团不支付陈金杭未签订书面劳动合同二倍工资差额部分51637.4元。在原审审理中，建工集团又称，陈金杭的基本工资为每月9000元。
原审法院认为：一、关于陈金杭的在职时间。第一，关于陈金杭的入职时间。陈金杭称其于2012年2月11日入职，建工集团则称陈金杭于2012年3月初入职。根据瑞安市人力资源和社会保障局《关于对反映浙江建工集团瑞安分公司拖欠工资信访问题的答复》，章某、陈金杭、王某系2012年2月份以后入职，与陈金杭主张的入职时间相近，且陈金杭主张的入职时间、工资标准与入职首月已发工资基本相符，故对陈金杭主张的入职时间予以认定。第二，关于陈金杭的离职时间。陈金杭称其工作至2012年8月26日，建工集团则称陈金杭已于2012年5月自行离职。原审法院认为，根据考勤卡，陈金杭最后考勤日期为2012年8月20日；建工集团对考勤卡的真实性有异议，称其未实施考勤制度，原审法院认为，2012年9月17日的《瑞安总部经济大楼工程桩基工程协调会议纪要》中，建设单位虽提到“要求施工、代建、监理项目管理人员都要到位，并且实施打卡制度”，即要求施工、代建、监理管理人员均需打卡，并不能当然推断出施工方（建工集团）人员尚无打卡考勤制度，且施工单位同时要求“尽快完成现场管理人员更换手续”，说明现场管理人员近期曾发生变更，此时与陈金杭等5人主张的离职的时间相近，故该协调会议纪要不足以否定考勤卡的真实性。其次，建工集团申请的证人杨某陈述，陈金杭等5人在台风“海葵”来时（8月上旬）仍在建工集团工地。再次，陈金杭与建工集团进行工程资料交接的日期为8月16日。故建工集团关于陈金杭于2012年5月离职这一主张不能成立。因陈金杭在仲裁中陈述其在8月16日资料交接完毕后就不再工作，故应认定陈金杭实际工作至8月16日。二、关于陈金杭的工资标准。建工集团认可双方约定陈金杭的年薪为13万元，但认为此工资标准系以陈金杭具有一定资质为前提。对此，原审法院认为，建工集团并未举证证明双方曾约定陈金杭须具备一定资质，建工集团在陈金杭在职期间中亦未以其不具备招用条件为由提出解除劳动合同，故建工集团所称的双方约定的工资须具备一定前提的主张不能成立。建工集团称其按试用期工资每月2000元的标准发放工资，又称陈金杭的基本工资为每月9000元，两者相互矛盾，且其并未举证证明双方曾约定试用期限及试用期工资，故其该主张亦不能成立。建工集团还称，其向陈金杭发放的工资中，除了其所主张的基本工资之外，其余款项系预支款或报销款，对此，建工集团未能提供证据加以证明，不予采信。建工集团应按每月10833元（130000元÷12个月）向陈金杭发放工资。陈金杭于2012年2月11日至8月16日在建工集团处工作，双方均认可每月工资按30天计算，故根据考勤表，建工集团应当发放其工资60845元（6861元＋10833元×3个月＋10833元÷30天／月×59.5天），已发放17694元，尚应发放43151元。建工集团未与陈金杭订立劳动合同，应当自陈金杭入职次月起每月支付二倍的工资50012元（60845元-10833元）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，于2014年5月30日判决：一、建工集团支付陈金杭工资43151元、未签劳动合同双倍工资不足部分50012元，合计93163元，该款于判决生效之日起七日内付清；二、驳回建工集团的其他诉讼请求；三、驳回陈金杭的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，建工集团不服，向本院提起上诉称：原审对陈金杭的入职和离职时间以及工资标准的认定错误。对入职时间，原审仅凭瑞安市人力资源和社会保障局的《答复》和当事人的陈述即草率作出。因建工集团的工地发生质量事故，工地于2012年5月初进行停工整改，至9月一直处于停工状态，在停工期间，陈金杭根本没有在项目工地上班。相关建设工地资料交接，不能作为判定劳动合同终止的时间。建工集团在招用陈金杭时，已如实告知其工作内容及劳动报酬，陈金杭声称其具有“项目经理”资格。之后工作过程中，建工集团一直要求其提供相应资质证书，但陈金杭一直未提供。建工集团虽认可陈金杭的年工资为13万元，但该工资的前提是陈金杭拥有相应的资质和任职条件。陈金杭在试用期内，严重失职，给建工集团造成重大损失，建工集团解除与其的劳动合同，建工集团无需支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分。请求二审法院撤销原判，依法改判建工集团不支付陈金杭工资43151元、未签订书面劳动合同二倍工资不足部分50012元。
上诉人建工集团在二审中未提交新证据。
被上诉人陈金杭在二审中辩称：原审对陈金杭的入职时间和离职时间认定正确。关于工资标准，一审法院认定工资标准也是正确的。陈金杭与建工集团之间不存在试用期的情形。对一审判决陈金杭没有提起上诉，但一审少算了一个月工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈金杭在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于陈金杭的入职和离职时间，陈金杭提出其是2012年2月11日进入建工集团，根据建工集团与陈金杭约定的陈金杭年薪13万元及双方认可的每月工资按30天计算，建工集团首次发放其工资6861元的事实，可以印证陈金杭是2012年2月11日进入公司（13万元÷12个月÷30天×19天≈6861元）。建工集团则主张陈金杭是2012年3月初进入公司。本院认为，临安市人力资源和社会保障局出具的《关于对反映浙江建工集团瑞安分公司拖欠工资信访问题的答复》中明确陈金杭等人系2012年2月份以后到建工集团瑞安分公司瑞安总部经济大楼工地工作，结合陈金杭上述工资发放的情况以及工地上其他工友的陈述，原审认定陈金杭进入建工集团工作的时间为2012年2月11日并无不当。建工集团主张陈金杭系2012年3月初入职的事实缺乏有效证据证实，不予采信。陈金杭提交的考勤卡显示其参加考勤的最后日期为2012年8月20日，建工集团则认为因工地在2012年5月初已经停工，故陈金杭2012年5月初即离开了工地。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对于工地是否在2012年5月停工，双方持有争议，即使建工集团主张的停工事实存在，也不能就此认定陈金杭离开工地，双方解除劳动关系，根据上述证据规则的规定，建工集团作为用人单位应当对解除劳动合同的事实负举证责任，现建工集团未能提供双方解除劳动合同的有效证据，应承担举证不能的不利后果，建工集团对陈金杭提交的考勤卡未提供反驳证据，建工集团在一审中申请的证人杨某亦陈述在2012年8月台风“海葵”来临时陈金杭还在工地，故综合以上，原审以陈金杭在仲裁中陈述的其在2012年8月16日资料交接完毕后就不在建工集团工作的事实，认定陈金杭在建工集团实际工作至2012年8月16日亦无不当。关于陈金杭的年薪，建工集团认可双方曾口头约定为13万元，但认为该年薪以陈金杭具备一定资质为前提。本院认为，建工集团所主张的陈金杭13万元的年薪必须以其提供相应资质证书为前提缺乏证据证明，且从建工集团发放陈金杭的工资情况看，第二次发放的10833元刚好是按13万元每年计算的月薪数额，建工集团称其发放给陈金杭的款项中除工资外，还包含预支款或报销款因未提供有效证据证明，本院不予采信。同时，也没有证据表明建工集团因陈金杭不具备相应资质而解除与其的劳动关系，故原审认定陈金杭的年薪为13万元正确。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”自陈金杭2012年2月11日进入建工集团，至2012年8月16日陈金杭离开，建工集团未与陈金杭签订书面劳动合同，违反法律规定，应当按照上述规定向陈金杭支付二倍工资差额部分。综上，建工集团的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年九月二十五日
书记员 王勤