浙江省江山市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）衢江商初字第441号
原告：毛谦林。
委托代理人（特别授权）：李彬，上海恒洋律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：黄承浩，上海恒洋律师事务所律师。
被告：衢州南方水泥有限公司，住所地江山市十里牌。
法定代表人：肖家祥，公司董事长。
委托代理人（特别授权）：姚钟炎，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：李道演，浙江京衡律师事务所律师。
原告毛谦林与被告衢州南方水泥有限公司公司盈余分配纠纷一案，本院于2015年3月6日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限两个月。本案于2015年4月8日公开开庭进行了审理。原告毛谦林及其委托代理人李彬、黄承浩，被告衢州南方水泥有限公司的委托代理人姚钟炎、李道演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛谦林起诉称：被告衢州南方水泥有限公司原名浙江江山虎球水泥有限公司，公司于1998年登记设立时，原告作为员工投资入股，由员工持股会代持股份。2008年底或2009年左右，原告经被告公司通知，退股离开公司。期间，公司以“企业经营效益差连续亏损”为由未分配任何利润，且未有相关报表审阅及股东会决议作出。后因被告公司于2013年被浙江南方水泥有限公司收购，原告及其他职工股东才得知被告公司一直有充裕的可供分配利润。经查，截至2007年，被告公司尚有价值1.42亿元未分配利润。2008年的电子年检报告显示，2008年净利润5399.18万元。原告及其他职工股东经多方查证大致得出退股前被告公司未分配利润总计约1.96亿元，负债及所有者权益合计约4.25亿元。原告因此多次向江山市经济和信息化局信访反映上述情况，希望该局能督促被告依法向原告分配利润，该局信访事项答复意见书建议原告通过法律途径解决，原告遂起诉。现起诉要求：1、被告支付未分配利润6086956元；2、诉讼费由被告承担。
庭审中原告补充陈述：据了解退股前被告公司的未分配利润是1.4177595616亿元，原告的持股比例是3.105%，故变更第一项诉讼请求为要求被告支付未分配利润440.298万元。被告公司成立于1996年，设立之初名称为浙江江山虎球水泥有限公司，之后变更为红火集团公司。1997年原告现金出资10万元，当时没有明确股份比例，1998年公司又扩股，原告又现金出资30万元，原告共现金出资40万，当时被告公司的注册资本为1288万元。2000年公司没有分红，进行配股，公司注册资本增加到5008万元，原告的出资就变成155.52795万元，之后就没有变化了。2008年11月份被告叫原告退股，原告与其妻子总共现金出资43.6万元，被告协商退给原告109万元（含税），其余的配股部分（155.52795万元-43.6万元）按照1.1倍退给原告。后来因为被告配股部分的资金没有到位，且答应原告的年休假工资等并没有兑现，所以当时的协议就作废了。2008年12月27日，被告又通知原告去办手续，原告在确认函中签了字。根据确认函的约定，2009年1月22日付转让款的时候原告正式退股，退出之前的权益保留。被告公司持股会的理事长由总经理担任，违反了《浙江省企业职工持股会暂行办法》的规定。从2000年至2007年被告的分红都是分配给原告个人，从职工转让协议书来看，都是由原告直接转让给受让方，因此，原告的诉讼主体资格适格。被告公司2000年章程第四十九条及五十条明确公司盈余的分配方案，能够证明被告公司每年都应作出是否分配利润的决议、股东会应当一年一开、应当一年一分红。原告不完全知晓被告的财务情况，因此本案诉讼时效应当从原告知晓被侵权之日开始起算，并未过诉讼时效。
被告衢州南方水泥有限公司答辩称：1、本案诉讼时效已届满，原告于2008年10月27日已将其持有的答辩人公司股本金全部转让，原告主张的盈余分配请求权争议即已发生，至今已超过2年，原告在离职前在答辩人公司担任副总经理及资产管理部部长，应当知道答辩人的财务情况。2、原告并非本案适格主体，原告是持股会的会员，不是答辩人公司股东。在被告提供的证据中，已经明确显示红火集团持股会作为社团法人持有被告的股份，持股会是独立行使股东权利的社团组织，持股会与原告之间不存在委托代持关系，原告无权向被告行使股东权利。3、即使原告与持股会是代持关系，原告也无权向被告行使股东请求权。原告已经将其持有的股本金转让后不再享有会员权利义务，也已经丧失股东请求权。4、截至2008年12月31日，根据答辩人已审计的资产负债表显示未分配利润仅为5399.18元，而非原告所主张的5399.18万元；截至2009年12月31日，答辩人已审计的资产负债表显示未分配利润为-37.456331万元，故不存在原告所称转让前答辩人有高达1.96亿元未分配利润的事实。5、答辩人董事会、股东会未做出过利润分配的方案。答辩人公司章程规定是否分配利润由股东会决定，即董事会制订利润分配方案和股东会审批利润分配方案是股东分配利润的前置条件。6、2000年至2007年期间，尽管答辩人未作出过利润分配方案，也未向原告分配过红利，但每年已给予原告按其个人出资额固定15%的奖金。综上请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告毛谦林向本院提交了下列证据以证明其主张：
1、2000年浙江红火集团有限公司公司章程一份，公司章程第十一条第六款载明了毛谦林的出资及持股比例，第十六条第四款关于公司股东所享有的权利，载明了按照公司章程分取红利的规定，第四十九条及第五十条载明了公司在有盈余的情况下应当按照股东的出资比例进行分配，证明：原告毛谦林在被告公司的出资比例及出资金额，被告对公司的盈余分配也做出了明确约定的事实。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性、合法性、关联性没有异议，认为该份章程已经被现在的章程取代，失去了效力，也无法证明原告主张的证明对象。章程的第二十六条虽规定利润分配方案由董事会制订，由股东会审议通过，但根据公司法关于公司分配利润的相关规定，公司章程中的条款是格式的公司法的条款及工商登记的条款，而不是强制性的约定条款。
2、职工持股会持股者投资清单一份，证明：原告毛谦林的投资额及持股比例。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性没有异议，对原告与其妻子共同现金出资43.6万元没有异议，对关联性有异议，认为该份清单只是1998年被告公司筹备时出资名单，只能证明毛谦林是持股会会员。
3、2000年至2007年资产负债表、损益表、2008年电子版年检报告书申报确认书共十七页，证明：2000年至2008年被告公司未分配利润及损益情况，在2007年资产负债表未分配利润一栏载明的金额为1.4177596616亿元。虽然2008年的电子年检报告载明被告公司利润总额为5399.18元，但公司的营业收入为0元，说明被告有财务作假的行为，所以原告认为转让股权之前被告公司的未分配利润应以2007年的资产负债表为准。
被告衢州南方水泥有限公司对2000年至2006年的资产负债表及损益表的真实性、合法性、关联性均有异议，对2007年的资产负债表、损益表以及2008年电子版年检报告书申报确认书的真实性没有异议，认为被告公司的资产负债情况一直在变动，该组证据不能证明原告主张的证明对象。
4、2014年2月14日红火集团有限公司的《关于部分职工提出股权转让股份金分配等信访问题的回复意见》一份，第五条第二点第七行的内容表述，可以印证公司章程约定的是每年一分红，而2008、2009年公司以亏损为由没有分配。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性、合法性有异议，认为是复印件，即使与原件核对一致，与本案也无关联性。原告主张该证据载明2008年之前公司每年分红与事实不符，公司章程也没有规定每年分红，被告当时为了考虑投资者的利益，以奖金方式发放投资回报。
5、江山市经济和信息化局《信访事项答复意见书》一份，该证据的第四页第一条第八点第三行，载明了1998年至2007年被告每年都有分红，从而印证了被告每年都分红。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性、合法性有异议，认为是复印件，即使与原件核对一致，与本案也无关联性，不能证明原告的待证事实。
6、2009年1月22日红火集团公司主办的红火报一份，第一版新年贺词第三段的第八行写明了被告2008年全年生产经营情况，说明被告所称的2008年财务数据与此不相符。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不能证明原告的待证事实，新年贺词讲话的内容与审计报告不一致的，应当以审计报告为准。
被告衢州南方水泥有限公司向本院提交了下列证据材料以证明其主张：
1、红火集团有限公司《职工持股会股本金转让确认函》一份，证明：原告及其配偶徐香梅于2008年10月27日将其持有的职工持股会股本金全部转让从而退出持股会，原告已经不再享有职工持股会会员的权利，且并非被告的股东，无权向被告行使股利分配请求权，且原告要求分配公司盈余已经超过诉讼时效。
原告毛谦林对真实性没有异议，认为反而能够证明原告是股东，具有主体资格，因为该转让确认函没有持股会的公章，而是原告毛谦林个人转让给案外人王宇，原告与持股会是代持关系。
2、2013年12月6日制定的被告公司章程一份，证明：被告现行有效的公司章程已经取代了原有的章程，原告已非被告公司的股东。
原告毛谦林对真实性没有异议，但是认为与本案无关，2000年12月18日制定的公司章程是当时约束股东的章程。
3、浙江红火实业集团有限公司文件，证明：原告在转让前担任被告公司副总经理兼资产管理部部长，知道或者应当知道当时公司的财务状况，进一步证明其诉请已经超过了诉讼时效。
原告毛谦林对真实性无异议，认为即使原告当时在被告公司担任职务，也不可能完全知道公司的财务情况，所以不存在超出诉讼时效的情况。
4、被告2008年度审计报告一份，证明：截至2008年12月31日，被告经审计后的资产负债表显示未分配利润为5399.18元，而非原告主张的5399.18万元。
原告毛谦林对审计报告由江山浩然会计师事务所出具无异议，认为公司聘请审计单位应当经过股东会或者股东大会或者董事会的决议，被告应当证明其聘请审计单位经过合法的程序；审计报告里资产负债表及利润分配表都没有单位负责人及填表人的签名，相应的数据也没有相应的发票及有效的法律文件，审计报告只是在审被告单方制作的表，未分配利润的变化也没有说明，对审计报告是否能反映客观事实有异议。
5、《市场导报》2009年9月15日发表的题为“浙江水泥全行业亏损真相调查”报道文章三页，来源于市场导报官方网站，证明：2008年至2009年浙江地区水泥行业全面亏损。
原告毛谦林认为证据来源于网络，应当经过公证才能够作为证据提交，与本案也没有关联性，因为其报道的内容与被告没有关联性，且市场瞬息万变，该证据不具有证据的效力。
6、2000年至2007年原告领取奖金的签收凭证八页，证明：原告通过领取固定奖金（按个人出资额15%计算）的方式，已获得投资回报。
原告毛谦林认为奖金的发放情况属实，但根据2000年的公司章程，原告毛谦林的出资额按被告陈述的15%计算奖金，并非被告提交的金额。奖金发放未经过股东会或董事会的决议，也没有按照出资额发放，且奖金领取表载明的是公司股金分红发放，印证了公司章程规定了每年必须分红。
7、公司变更登记情况一份，证明：职工持股会作为社团法人持有被告公司的股份的事实。
原告毛谦林认为原告与持股会之间是代持关系，被告公司持股会人员的任命及组成人员都是违反相关规定的。
8、2008年10月25日毛谦林关于要求股金转让的申请报告一份、持股会股本金转让协议一份、理事会审批意见一份，证明：原告毛谦林转让的是持股会股本金，并非被告公司的股权。
原告毛谦林对真实性无异议，但是认为其与持股会之间是代持关系，持股会拥有企业的股份比例就是根据持股会会员累加金额算出来的，持股会人员组成不符合法律规定。
经庭审质证，本院对本案的证据分析认证如下：1、原告毛谦林提交的证据。证据1，虽然被告对真实性、合法性、关联性均无异议，但章程未记载原告在被告公司的出资比例及出资金额，章程第十六条、第四十九条、第五十条仅是明确利润分配的前置条件和利润分配的规则，并未约定“有盈必分”，原告主张该证据证明被告公司章程明确约定在有盈余时应当按照股东出资比例分配本院不予采纳。证据2，真实性予以认定，但该证据名称是职工持股会持股者清单，且清单记载的原告投资金额为10万元，不能证明原告拟证明的事实。证据3，该组证据均加盖了江山市工商行政管理局档案查询章，本院予以认定。证据4和证据5，无法与原件核对，真实性无法确认，即使被告2008年之前按年15%发放了股金分红也不能证明被告2000年的章程约定了强制性的每年分红。证据6，该报纸第三段第八、九行载明的被告2008年的经营信息为“实现销售收入11.89亿元，创利税10927万元，投资3600多万元，对一期电厂带补燃余热发电改为……”，并未明确被告2008年的未分配利润，且2008年审计报告的制作日期为2009年3月12日，而红火报的日期为2009年1月28日，有关被告公司经营的各项数据应以在后统计并经审计的为准，原告拟证明内容本院不予确认。2、被告衢州南方水泥有限公司提交的证据。证据1，原告对真实性无异议，本院予以采纳，其证明力综合全案情况再分析认定。证据2，真实性原告无异议，章程中没有原告作为股东的签章，能够证明原告已不是被告股东。证据3，被告未提交证据证明离职前的工作职责，单凭该证据无法证明原告转让股本金前知道或应当知道被告的财务状况。证据4，真实性及证明力本院予以认定，因为审计报告明确，审计工作包括在抽查的基础上检查支持会计报表金额和披露的证据，原告认为审计报告无法反映客观事实缺乏依据，本院不予支持。是否经法定程序聘用，与审计单位出具的审计报告是否尽责客观无关。证据5，不是对被告的报道，与本案关联性不足，真实性也无法确认，本院不予采纳。证据6，真实性原告无异议，本院予以认定。从2003年、2004年、2005年的发放表均载明发放的是股金分红，该组证据表明被告2000年至2007年每年均按原告现金出资额的15%给予了分红。证据7，加盖了工商行政管理部门的印章，其证明力本院予以认定。证据8，与被告2000年章程及原告提交的证据7可以相互印证，证明力本院予以认定。
本院经审理查明：被告成立于1998年9月25日，原名称为浙江省江山虎球水泥有限公司，2001年4月16日变更名称为浙江红火实业集团有限公司，2009年3月16日变更名称为红火集团有限公司，2013年12月12日变更为现名称。被告原注册资本为1288万元，2000年10月9日变更注册资本为5008万元。
被告原股东及持股比例为：职工持股会现金出资408万元，配送集体股1178.38万元，共计出资1586.38万元，占注册资本31.68%；王金火现金出资440万元，配送集体股1270.81万元，共计出资1710.81万元，占注册资本34.16%；吴水英现金出资110万元，配送集体股317.70万元，共计出资427.70万元，占注册资本8.54%；吴松良现金出资110万元，配送集体股317.70万元，共计出资427.70万元，占注册资本8.54%；吴邦林现金出资110万元，配送集体股317.70万元，共计出资427.70万元，占注册资本8.54%；徐仁友现金出资110万元，配送集体股317.70万元，共计出资427.70万元，占注册资本8.54%。
2009年9月2日，被告股东及持股比例变更登记为：职工持股会出资1586.38万元，占注册资本31.68%；王金火出资1710.81万元，占注册资本34.1615%；吴水英出资427.70万元，占注册资本8.54%；吴松良出资427.70万元，占注册资本8.54%；吴邦林出资272.17万元，占注册资本5.4347%；王宇出资583.24万元，占注册资本11.6462%。2013年7月11日，被告变更登记为一人有限公司，股东为浙江南方水泥有限公司。
被告职工持股会为社团法人，法定代表人为王金火。原告原系被告职工持股会会员，现金出资40万元，被告转增股本之后，持股资金为155.52795万元。2008年12月27日，原告及徐香梅作为甲方（转让方），王宇作为乙方（受让方），共同签署了一份《职工持股会股本金转让确认函》。《职工持股会股本金转让确认函》载明“双方于2008年10月27日签订股本金转让协议书，乙方在2009年1月20日将全部转让款支付给甲方。自即日起，甲方不再享有职工持股会的会员权利，也不承担会员义务，相关权利义务均由乙方享有并承担”。2000年至2007年期间，被告每年均按原告现金出资额的15%给予了分红。
另查明，被告2000年至2009年期间，每年年末的未分配利润为627万元、2138万元、2945.30万元、7333.052557万元、11471.976916万元、7421.8380万元、15283.1651万元、14177.595616万元、0.539918万元、-37.456331万元。
本院认为：公司盈余分配请求权是股东基于股东资格和地位享有的请求公司分配利润的的一项股东权权能，向公司主张盈余分配请求权必须具有股东资格。1998年的《浙江省企业职工持股会暂行办法》第二条和第三条分别规定“职工持股会是专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、行使股东权力、履行股东义务、维护出资职工合法权益的组织”、“持股会实行会员制。持股会的会员以其出资额为限，对持股会承担有限责任；持股会以其全部出资额为限，对公司承担有限责任”，可见，出资职工的整体即职工持股会才是向被告出资并享有相关出资者权利的主体，职工仅是被告公司职工持股会的成员，对持股会承担责任，并非被告的股东。与此相对应，被告历来的公司章程及工商登记，职工持股会均作为股东被载入，而原告从未被记载为股东。《公司法》第二十五条第二款规定，股东应当在公司章程上签名、盖章。且如果认定原告等持股会会员为公司股东，则《公司法》第二十四条有关有限公司股东为五十人以下的规定将形同虚设。此外，原告也没有提交证据证明其被记载于被告公司股东名册。因此，原告转让股本金前并非被告股东，无权针对其转让股本金前被告的未分配利润主张盈余分配请求权。
综上，原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十四条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告毛谦林的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 李亿朝
人民陪审员 周有祥
人民陪审员 王建国
二〇一五年十一月二日
书 记 员 姜利君