湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03337号
上诉人（原审原告）：余兵。
委托代理人：向建明，长沙市鑫海法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地长沙经济开发区。
负责人：孙加平，该厂厂长。
委托代理人：何龙，该厂员工。
上诉人余兵与上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第2号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，余兵的委托代理人向建明以及北汽福田长沙汽车厂的委托代理人何龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、余兵的入职时间是2005年11月，从事操作工，2014年6月25日余兵从北汽福田长沙汽车厂处离职；2、北汽福田长沙汽车厂从2008年2月开始为余兵缴纳养老保险，从2008年5月开始为余兵缴纳工伤保险、失业保险、生育保险、医疗保险；3、余兵离职前12个月的月平均工资为3663元；4、余兵与北汽福田长沙汽车厂发生劳动争议后，余兵于2014年11月以北汽福田长沙汽车厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决事项“一、被申请人向申请人支付从2005年11月至2014年6月解除劳动合同经济补偿金32967元。二、被申请人向申请人支付带薪年休假工资10104.8元。三、请求裁决被申请人向申请人支付克扣的一个月工资3663元。”该会于2014年12月5日作出长县劳人仲案字（2014）第266号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决被申请人向申请人支付未休年休假的工资2357元。二、裁决被申请人向申请人支付2014年6月工资3663元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。余兵不服仲裁裁决诉至法院，并提出前述诉讼请求，北汽福田长沙汽车厂未起诉。余兵在仲裁阶段未就本案诉讼请求第一项、第四项的请求向仲裁委提出主张。二、双方当事人有争议的事实。1、关于余兵属于旷工还是余兵已经向北汽福田长沙汽车厂解除了劳动合同。北汽福田长沙汽车厂主张余兵从2014年6月24日起存在旷工事实，北汽福田长沙汽车厂向余兵邮寄了通知，要求余兵复工，2014年7月18日作出解除劳动合同的处理，并以邮寄送达的方式解除劳动合同。北汽福田长沙汽车厂为证明自己的主张，提交了以下证据：通知、考勤记录、意见函、处理通知、顺丰快递单（有原件），用以证明余兵存在旷工，北汽福田长沙汽车厂公司解除劳动合同是合法合理的。余兵主张双方劳动关系已经解除，2014年6月23日通过口头交涉，提出书面解除函，解除了劳动关系，不存在旷工的问题。余兵对北汽福田长沙汽车厂提交的证据质证认为，余兵没有收到北汽福田长沙汽车厂发的处理通知，对该份证据的真实性、合法性、关联性都有异议。余兵已经先向北汽福田长沙汽车厂方提出解除劳动合同了，所以不存在旷工的事实。余兵已经主动提出离职了，所以北汽福田长沙汽车厂公司不应该再给他考勤。对意见函、处理通知的真实性、合法性、关联性都有异议，因为解除劳动合同是劳动者的权利，所以工会提出处理意见没有法律依据。余兵方没有收到该份快递，也没有签收。法院审查认为，劳动者可以提出解除劳动合同，本案中余兵虽然未提交书面的解除合同的申请报告的证据，但在仲裁阶段，仲裁裁决书载明“本会查明：2014年5月申请人以没有按时足额缴纳社保、没有休过年休假、没有支付年假工资、胁迫加班等原因为由，向被申请人书面送达了解除劳动合同申请报告，申请人解除与被申请人的劳动合同，2014年6月25日离厂。”北汽福田长沙汽车厂未起诉，视为认可仲裁裁决，故法院推定余兵已经与北汽福田长沙汽车厂解除了劳动合同，不属于旷工。2、于余兵是否曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同。余兵主张双方劳动关系已经解除，2014年6月23日通过口头交涉，提出书面解除函。北汽福田长沙汽车厂主张余兵因旷工而被依法解除劳动合同。结合余兵仲裁阶段的请求及理由，以及余兵未去上班的行为表示，法院推定余兵曾向北汽福田长沙汽车厂提出过解除劳动合同的意思表示，余兵曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同。
原审法院认为，一，关于余兵主张北汽福田长沙汽车厂支付解除劳动合同经济赔偿金65934元的诉讼请求，庭审中，法庭询问余兵代理人，“该项诉讼请求在仲裁阶段是否已经作为仲裁申请请求提出”，余兵代理人表述为“在仲裁阶段没有提出赔偿金，只提了经济补偿金”。经济补偿金和赔偿金二者法律性质不同，适用依据和前提均不同，余兵的该项请求未经仲裁前置程序，不符合《劳动法》第79条之规定。余兵主张赔偿金的理由，经询问，余兵解释为离厂原因，有以下几点：（1）、从2005年11月至2008年1月北汽福田长沙汽车厂没有给余兵缴纳社保，违反了法律的强制性规定。（2）、北汽福田长沙汽车厂未按法律规定，给余兵安排带薪年休假，侵犯余兵的财产权或者休息权。（3）北汽福田长沙汽车厂休息日安排加班和平时安排延长劳动时间，强迫、胁迫加班，北汽福田长沙汽车厂从未向余兵支付过加班费。经过庭审举证、质证，余兵的第一项理由，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，系用人单位支付经济补偿金的情形，并不是支付赔偿金的理由。余兵的第二项理由，法院认定北汽福田长沙汽车厂应支付余兵2013年和2014年的带薪年休假工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条之规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”符合该条之情形可以支付赔偿金，且系“迫使”劳动者提出解除劳动合同的，本案中，北汽福田长沙汽车厂未安排余兵享受带薪年休假或者已支付年休假工资，但余兵的情形并未达到“迫使”的程度，并不符合该条之规定。余兵的第三项理由，余兵并未举证证明加班事实的存在或者存在强迫、胁迫加班的情况，且余兵在本案的诉讼请求中也并未主张加班费，故也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（四）款之规定。综上，余兵主张支付赔偿金的理由中，部分理由符合支付经济补偿金的情形，余兵的以上情形不符合《劳动合同法》及相关司法解释规定的支付赔偿金的条件或情形，证据不足，故法院对余兵的该项诉讼请求不予支持，但经济补偿金应予以支持。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”在本案中，余兵以“北汽福田长沙汽车厂未安排带薪年休假、欠缴余兵2005年11月至2008年1月的社保”为由提出解除劳动合同，符合劳动合同法关于支付经济补偿的条件，依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，劳动合同法自2008年1月1日施行，余兵与北汽福田长沙汽车厂劳动关系在2008年1月1日前已经建立，在2008年1月1日后解除或者终止，依照劳动合同法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限应自2008年1月1日开始计算，即从2008年1月1日计算到2014年6月25日，共计6年5个月25天，经济补偿标准折算为6.5个月，双方一致认可余兵离职前12个月月平均工资为3663元∕月，法院支持的经济补偿金为23809.5元（3663元∕月×6.5个月），故法院对余兵的该项诉讼请求在23809.5元的范围内予以支持。二、关于余兵请求判决北汽福田长沙汽车厂支付带薪年休假工资10104.8元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的规定，余兵作为北汽福田长沙汽车厂的职工，享有带薪年休假。北汽福田长沙汽车厂辩称已按法定标准向余兵支付年休假工资，因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，而北汽福田长沙汽车厂未提交历年向余兵支付年休假工资的证据，故法院认定北汽福田长沙汽车厂2013年、2014年未向余兵支付年休假工资，2012年及之前的工资支付记录，北汽福田长沙汽车厂已无举证责任。余兵未提交证据证明2012年及之前的工资发放情况，故法院难以认定北汽福田长沙汽车厂未向余兵支付2012年之前的年休假工资。年休假工资的性质是劳动报酬，北汽福田长沙汽车厂的时效抗辩理由不能成立。本案中，余兵自2005年11月至2014年6月25日在北汽福田长沙汽车厂处工作，根据余兵的工作年限，2013年余兵可以休带薪年休假5天。2014年度余兵可以休带薪年休假5天，因余兵已于2014年6月25日离职，故余兵2014年度实际可休年休假天数为2.3天（175天÷365天×5天），不足3天，按2天计算。综上，余兵2013年和2014年合计可休7天，北汽福田长沙汽车厂应支付余兵的带薪年休假工资为2357元（3663元∕月÷21.75天×7天×200%），法院对余兵的该项诉讼请求在2357元的范围内予以支持。三、关于余兵请求判决北汽福田长沙汽车厂支付克扣的一个月工资3663元的诉讼请求，余兵向北汽福田长沙汽车厂提出解除劳动合同的申请报告后，2014年6月25日离职，也未办理离职手续，有部分工资双方未结算。余兵提起仲裁后，仲裁委裁决北汽福田长沙汽车厂支付余兵2014年6月工资3663元，北汽福田长沙汽车厂并未起诉，视为认可仲裁裁决。故法院对余兵的该项诉讼请求予以支持。四、关于余兵请求判决北汽福田长沙汽车厂向余兵赔偿失业救济金22770元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向余兵支付经济补偿23809.5元；二、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向余兵支付带薪年休假工资2357元；三、限北汽福田长沙汽车厂北于判决生效之日起十日内向余兵支付2014年6月的工资3663元；四、驳回余兵其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由北汽福田长沙汽车厂负担。
余兵不服原审判决，上诉称：1、一审法院在北汽福田长沙汽车厂应当向余兵依法支付经济补偿的年限应从2005年11月计算至2014年6月25日止的情况下，错误认定北汽福田长沙汽车厂应当向余兵支付经济补偿的年限只从2008年1月1日计算至2014年6月25日止。2、国家从2008年1月1日开始施行职工带薪年休假制度。余兵一直从2008年1月1日开始向北汽福田长沙汽车厂要求休带薪年休假，余兵提交了向北汽福田长沙汽车厂主张带薪年休假工资诉讼时效一直在不断中断的证据，故请求二审法院判决北汽福田长沙汽车厂向余兵支付带薪年休假工资从2008年1月1日开始计算至2014年6月25日止。3、一审法院判决北汽福田长沙汽车厂向余兵支付的2014年6月工资3663元，既有事实依据，又有法律依据，请求二审法院依法予以维持。综上，请求：1、改判北汽福田长沙汽车厂向余兵支付从2005年11月至2014年6月25日解除劳动合同经济补偿金34798.5元。2、改判北汽福田长沙汽车厂向余兵支付从2008年1月1日至2014年6月25日带薪年休假工资10778.5元。3、维持一审判决北汽福田长沙汽车厂向余兵支付无故克扣的2014年6月的工资3663元。4、判决北汽福田长沙汽车厂承担二审诉讼费用。
针对余兵提出的上诉意见，北汽福田长沙汽车厂辩称：1、余兵的一审诉讼请求是要求北汽福田长沙汽车厂支付经济赔偿金，并非经济补偿金，而一审法院在驳回余兵经济赔偿金诉讼请求的同时，却又裁决北汽福田长沙汽车厂向其支付经济补偿金，裁决结果超出了余兵的诉讼请求，一审法院法律适用错误。即使要支付经济补偿金，也应从2008年开始计算。2、未休年休假工资一审法院判决正确。3、余兵2014年6月工资3663元未支付我们认可，是由于余兵未办理离职手续，所以没有结算。
北汽福田长沙汽车厂不服原审判决，上诉称：1、经济赔偿金和经济补偿金二者法律性质不同，所适用的法律依据和事实依据均不相同。余兵的一审诉讼请求是要求北汽福田长沙汽车厂支付经济赔偿金，并非经济补偿金，而一审法院裁决北汽福田长沙汽车厂支付经济补偿金，超出了余兵的诉讼请求，原审判决系法律适用错误。2、余兵一审期间提交的照片（证据七）存在疑点，依法不能单独作为认定其“已经提前送达解除劳动合同申请”事实的依据，余兵“依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同关系”的诉讼主张不成立。一审法院依据该照片及其从6月24日起未上班的行为等，并以“北汽福田长沙汽车厂不能提供其他证据证明该照片不是余兵送达《解除劳动合同申请报告函》”等事由，推定“余兵在2014年6月23日向北汽福田长沙汽车厂送达了《解除劳动合同申请报告函》而单方面解除劳动合同关系”，并认定其“自2014年6月24日起不上班不属于旷工”，属于认定事实错误。3、未参加2005年11月至2008年4月的社会保险不能构成余兵依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的理由。本案即使是余兵提出解除劳动合同申请，也不应认定其是依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同。一审法院认定余兵是依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同关系，并裁决北汽福田长沙汽车厂应向余兵支付经济补偿金，事实认定错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回余兵要求支付经济补偿金的请求。3、本案及一审全部诉讼费用由余兵承担。
针对北汽福田长沙汽车厂提出的上诉意见，余兵辩称：1、经济赔偿金与经济补偿金不相矛盾。2、《劳动合同法》第37条、第38条规定了劳动者有单方解除劳动合同的权利。余兵以北汽福田长沙汽车厂未缴纳社保、未休年休假等为由向北汽福田长沙汽车厂送达了解除劳动合同的申请报告，北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金。3、2008年1月1日之前经济补偿金适用的劳动法。劳动法第72条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，第100条规定不缴纳社保的责任。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、北汽福田长沙汽车厂是否应当向余兵支付经济补偿金。如需支付，应从什么时候开始计算。2、北汽福田长沙汽车厂应向余兵支付几年的未休年休假工工资。
关于焦点一。经审查，第一、根据现有证据，原审法院采信余兵的主张，认定余兵曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同并无不当，本院予以确认。故对于上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的原审法院认定余兵“自2014年6月24日起不上班不属于旷工”属于认定事实错误的上诉意见，本院不予支持。第二、本案中，余兵以北汽福田长沙汽车厂未安排带薪年休假、未依法缴纳社会保险为由提出离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。且经济补偿金和赔偿金均是关于劳动者与用人单位之间解除劳动合同后如何补偿的条款，属于同一性质。故原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应向余兵支付经济补偿金并无不当。但是余兵提出离职的情形，不符合2008年之前用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定。因此，上诉人余兵提出的要求北汽福田长沙汽车厂支付2008年之前的经济补偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应当自2008年1月1日起向余兵支付经济补偿金是正确的。上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的不应向余兵支付经济补偿金的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，北汽福田长沙汽车厂未提供安排余兵已休带薪年休假或已支付余兵2013年、2014年未休年休假工资的证据，应当承担举证不能的后果。原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应当向余兵支付2013年、2014年未休年休假工资于法有据，本院予以认可。上诉人余兵提出的要求北汽福田长沙汽车厂从其入职之日起支付未休年休假工资的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的不应支付余兵2014年6月工资3663元的问题。因北汽福田长沙汽车厂未支付该款项且二审庭审中也认可应支付该款项，故对北汽福田长沙汽车厂的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人余兵、上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由余兵和北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……