安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0104民初5141号原告：费维波，男，1959年2月28日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：白艳丽，安徽徽商律师事务所律师。被告：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市西七里塘十里庙路11号9幢。法定代表人：董剑，总经理。委托诉讼代理人：阮华丽，安徽昊华律师事务所律师。原告费维波与被告合肥采蝶轩企业管理服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。原告费维波及其委托诉讼代理人白艳丽，被告委托诉讼代理人阮华丽到庭参加诉讼。双方申请了20天的和解期限。本案现已审理终结。原告费维波向本院提出诉讼请求：1.确认被告解除劳动关系的行为违法。在原告不要继续履行合同情况下，判令被告向原告支付因违法解除劳动关系的赔偿金49300元（8.5月×2900元×2）；2.判令被告未及时为原告缴纳社会保险所应支付合同解除后的经济补偿金24650元；3.判令被告支付原告护理费15888.88元【两次住院计35天、两次医嘱卧床休息计12周，80%×5007元÷30×（35+7×12）】、住院伙食补助费1050元（35天×30元/天）、一次性医疗补助金40056元（5007元×8月）、一次性就业补助金75105元（5007元×15月），合计132099.88元；4.被告为原告补缴2008年1月至2010年3月期间的社会保险金；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2008年1月9日入职被告单位从事木工工作，2014年6月上班期间受伤，同年8月被认定工伤。2015年11月，经鉴定构成8级伤残。除了医疗费和伤残补助金外，被告就其他的工伤保险待遇一直未给原告解决，而且于2016年3月12日口头辞原告。2016年4月，原告依法向蜀山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委依法作出蜀劳裁字【2016】373号仲裁裁决书，裁决认为：对于申请人请求解除劳动关系的经济赔偿金或经济补偿金，申请人未提供有效证据证实被申请人的违法或者过错，对其仲裁请求不予支持。原告不服该项裁决，具状贵院，望判如所请。被告合肥采蝶轩企业管理服务有限公司辩称，1、被告不存在违法解除与原告劳动关系的事实，故原告诉请的违法解除劳动赔偿金无事实依据。2、原告诉请经济补偿金与原告第一项诉请重复，且不符合支付经济补偿金的情形。3、原告诉请的护理费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，首先高于法定标准；其次，原告诉请的一次性医疗补助金，应为工伤保险基金支付；再次，原告生于1959年2月28日，其提出主张一次性就业补助金时间是2016年4月，当时距离原告60岁退休已不足三年，根据法律规定就业补助金应为法定标准的70%以下。4、原告诉请补缴社会保险金已超过诉讼时效；5、原告的证据目录里没有裁决书的送达回证，不确定是否在法定期限内送达。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原被告之间存有劳动关系。对此，原告主张双方建立劳动关系的时间为2008年1月9日，被告抗辩称双方建立劳动关系的时间为2010年4月。2014年6月9日，原告因工受伤（腰1椎体压缩性骨折），后于2014年8月21日被合肥市蜀山区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年11月18日被合肥市劳动鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级。期间，原告因工伤先后两次在本市住院治疗，第一次住院治疗天数为18天，即2014年4月9日至2014年6月27日，出院医嘱为继续卧床休息6周、建休3月；第二次住院治疗天数为17天，即2015年6月8日至2015年6月25日，出院医嘱为继续卧床休息6周、建休3月。原告举证的工资条，被告质证对其三性持有异议，因工资条无被告的相关签章，且原告无法证明其来源，故不予以确认。对此，原告主张其月均工资为2900元，单位工资条中有职工工龄工资项目，以此可推算出职工工龄。原告举证的录音，证人范某出庭作证的证言，被告质证持有异议，因录音与证人证言能相互印证，故应予以确认，由此可认定原告系在被告不按时向其发放工资、并将其门禁卡消磁，与被告协商无果的的情况下，于2016年3月离职。2010年4月至2016年3月，被告为原告办理了社会保险。上述劳动争议，已经劳动仲裁前置程序予以处理。原告于2016年6月22日收到蜀劳裁字【2016】373号仲裁裁决书，后于2016年7月4日向本院提起诉讼。本院认为，原告向本院提起诉讼系在收到仲裁裁决书之日起15日内，故其诉讼符合法律规定，应依法予以审理。法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的，用人单位不提供的，应承担不利后果。因原告主张的工资及建立劳动关系的时间可以通过工资条反映，而工资条属于被告掌管，被告却未予以举证，故应作出对被告不利的认定，推定原告的主张成立，即双方建立劳动关系的时间为2008年1月9日、原告的月均工资为2900元。原告未能举证证明被告通知其解除劳动关系，故对原告主张确认被告解除劳动关系行为违法的诉请不予以支持。因原告不要继续履行合同系在被告对其用工中存有不规范行为所导致，应认定原告于2016年3月离职系非主动离职，故被告应向原告支付经济补偿金24650元（8.5月×2900元/月）。原告工伤应享受工伤保险待遇。因原告工伤发生时，被告已为原告交纳了工伤保险，故原告诉请的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金不属于被告应赔付的项目，应予以驳回；原告主张的护理费、一次性伤残就业补助金属于被告应赔付的项目，被告应予以赔付。对此，护理费标准应为统筹地区（合肥市）上年度职工月均工资的80%，即【（54210元/年÷12月÷21.75天×60天×80%）＋（58222元/年÷12月÷21.75天×59天×80%）】，现原告主张15888.88元，符合法律规定，应予以支持；一次性伤残就业补助金以统筹地区（合肥市）上年度职工月均工资为基数，八级伤残为15个月，距法定退休年龄不足三年的，按照全额70%支付，即55672.75元（63626元/年÷12月×15月×70%），对于原告主张超过该数额的部分，不予以支持。因被告未为原告交纳2008年1月至2010年3月期间的社保，且社保补缴不存在诉讼时效的规定，故原告主张被告予以补缴，符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，《安徽省实施办法》第二十五条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……一次性伤残就业补助金的标准：……八级伤残为15个月……”、第二十六条“依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：……（三）不足三年的，按照全额的70%支付；……”、第二十九条第一款“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。……”、第三十一条“下列工伤保险待遇由用人单位支付：（一）停工留薪期护理费；（二）停工留薪期工资福利待遇；（三）工伤复发治疗期间的护理费与生活护理费的差额部分；（四）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（五）一次性伤残就业补助金。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下：一、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起三十日内对费维波自2008年1月至2010年3月期间未予办理的社会保险予以补办，其中个人缴费比例部分费用由费维波自行负担；二、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向费维波支付解除劳动关系经济补偿金24650元；三、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向费维波支付一次性伤残就业补助金55672.75元；四、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向费维波支付护理费15888.88元；五、驳回费维波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥采蝶轩企业管理服务有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  戴刚二〇一六年十月十三日书记员  袁媛