陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终946号
上诉人（原审原告、反诉被告）:西咸投资股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北关正街16号1幢10201号房。
法定代表人朱丽君，该公司经理。
委托诉讼代理人:郭永春，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：沈振辉，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西宜和建设工程有限公司，住所地陕西省周至县二曲镇建设北路化纤厂西排。
法定代表人：段鑫鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王满宏，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。
上诉人西咸投资股份有限公司（以下简称西咸公司）因与被上诉人陕西宜和建设工程有限公司（以下简称宜和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2013）周民初字第00630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西咸公司的委托诉讼代理人沈振辉，被上诉人宜和公司的委托诉讼代理人王满宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西咸公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判一审判决第二项，即宜和公司返还西咸公司252万元，支付违约金90万元。事实和理由：2016年9月29日开庭前夕，西咸公司委托的律师单方面终止了本案代理合同，西咸公司随即委托本公司员工代理本案，并在开庭当天向一审法院提交了《终止代理合同函》、《变更委托代理人函》、《授权委托书》等材料。而一审法院无视变化，却在一审判决书西咸公司委托代理人处依然署名终止了代理合同的代理人，有悖客观事实。本案所涉工程2014年3月10日锦桥昌公司作出的工程总造价金额712.937024万元，其中含临建设施部分造价15.371402万元。该鉴定已经对临建设施部分作出了明确的鉴定结论。然而宜和公司仅因为双方未能就未完工程的临时设施费进行协商，再次申请对未完工工程的临时设施费以及已完工程的在鉴定中未涉及到的部分隐蔽工程进行鉴定。一审法院居然对这既不合理也不合法的鉴定申请予以准许，委托宏业造价公司再次鉴定，这对西咸公司非常不公正，一审法院居然采纳了该鉴定结论，作出了从第二次鉴定结论（临建设施部分）101.545004万元中扣除第一次鉴定结论（临建设施部分）15.371402万元的判决。故请二审法院审查后，将本案发回重审。
宜和公司答辩：一审法院开庭三次，第一、二次开庭都是西咸公司委托代理人郭良、韩二兵律师参加庭审。第二次庭审后，西咸公司解除了对郭良、韩二兵律师的委托，在第三次开庭前，又向一审法院送达了变更委托代理人的函，变更为西咸公司的员工代理本案。但是第三次开庭，西咸公司变更后的委托代理人没有到庭参加庭审。所以从程序上来讲，一审法院在判决书中列明西咸公司委托代理人为郭良、韩二兵是正确的，因为郭良、韩二兵两位律师已经履行了诉讼委托代理人的一切权利义务。本案第一次鉴定是由锦桥昌公司做的工程造价鉴定，结论是712.937024万元，其中临建设施15.371402万元。该鉴定双方均不服。宜和公司认为锦桥昌公司的鉴定存在漏项，部分没有计入鉴定结论，因此申请对漏项部分另行委托其他单位进行鉴定。第二次宏业造价公司出具鉴定结论后，双方均进行质证。宜和公司认可第二次鉴定结论，西咸公司不服该鉴定结论。宏业造价公司出庭予以答复，但是西咸公司未到庭。至今西咸公司再未申请重新鉴定。一审法院将两次鉴定结论作为本案的定案依据，合情合法合理。原判正确，应予维持。
西咸公司向一审法院起诉请求：1、判令解除西咸公司与宜和公司签订的关于户县水境草堂新城项目1号社区的《建设工程施工合同》和补充协议；2、宜和公司向西咸公司返还垫资的农民工工资252万元；3、宜和公司支付违约金90万元；4.诉讼费用由宜和公司承担。事实和理由：2011年7月8日，西咸公司与宜和公司签订一份《建设施工合同》，约定西咸公司将位于户县草堂村刘家庄的水境草堂新城项目1号社区工程发包给宜和公司施工，总工期24个月，共计730天，开工日期以西咸公司正式通知的开工日期为准。之后，双方又签订了一份《补充协议》，约定上述建设项目总建设面积为10万平方米，总工期为24个月，在此基础上，以3万平方米为一个施工期，工期8个月，并以3万平方米竣工验收合格为西咸公司向宜和公司支付工程款的支付节点。同时约定宜和公司在施工期间自行处理好施工监管问题，尤其是农民工工资问题，因此引起的不良后果均由乙方承担。双方还约定，宜和公司未经西咸公司同意将工程分包或者延误工期超过该节点计划工期，致使工期关键节点进度不能按计划完成达到70%的情况下，西咸公司有权解除合同，并有权对宜和公司处以合同价款5%的罚金。2012年6月25日，西咸公司以书面形式通知宜和公司正式开工，但宜和公司在协议履行过程中于2013年2月擅自停工。虽经西咸公司多次口头、书面方式责令宜和公司立即复工，继续履行合同，但宜和公司置之不理。之后西咸公司又委托律师事务所向宜和公司发送律师函，通知其立即复工，至今宜和公司没有复工的意向和行动。而且，在此期间宜和公司拖欠其雇佣的农民工工资不予发放，致使农民工到施工当地政府多次上访闹事，给西咸公司造成恶劣影响。在当地政府的协调下，迫于压力，西咸公司给宜和公司垫付拖欠农民工工资252万元。由于宜和公司擅自停工已经构成重大违约，使西咸公司蒙受巨大的经济损失，双方之间的合同已经无法继续履行。
宜和公司反诉请求：西咸公司给付宜和公司已完成工程量的工程款700万元，并承担拖欠期间的利息。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》和补充协议应属无效合同，不存在违约问题。由于合同是在西咸公司隐瞒项目手续不全情况下签订，没有提供用地和规划建设许可证、施工许可证，未按工程进度按月付款。对西咸公司垫资252万元无异议。西咸公司应当支付宜和公司工程款。西咸公司的诉讼请求应予驳回。西咸公司书面通知宜和公司停工，但没有复工通知，造成宜和公司机械闲置损失30万元，反诉请求西咸公司应予赔偿。宜和公司现已完成部分工程。反诉请求西咸公司应给付宜和公司已完成工程量的工程款700万元并承担拖欠期间的利息。
一审法院认定事实，2012年7月7日，西咸公司作为发包方（甲方）与宜和公司作为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定西咸公司将位于户县草堂村刘家庄的水境草堂新城项目1号社区工程发包给宜和公司施工，总工期24个月，共计730天，开工日期以西咸公司正式通知的开工报告日期为准。双方对工程质量等级、合同价款计算的依据、双方各自负责办理的事项、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款支付及调整、材料设备供应、设计变更、违约等条款进行了约定。同时约定本合同自双方签字盖章，经市建委审查备案和工商机关鉴证后生效。之后，双方又签订了一份《补充协议》，约定上述建设项目总建设面积为10万平方米，总工期为24个月，在此基础上，以3万平方米为一个施工期，工期8个月，并以3万平方米竣工验收合格为西咸公司向宜和公司支付工程款的支付节点，进度款付至已完工程量的85%。备案资料移交后付至总价90%。竣工结算后支付结算总价95%。本工程承包范围内所有材料由宜和公司自购。若因甲方而非乙方原因造成工程无法进行或长时间停工，乙方可终止合同，甲方按乙方完成工作量向乙方结算，并在合同约定付款节点返还垫资款及结算款。出现乙方延误工期超过该节点计划工期致使工期关键节点进度不能按计划完成达到70%，并且不能采取赶工补救措施，甲方有权解除合同，还应对乙方处以合同价款5%罚款，等等。
2012年6月25日宜和公司接到西咸公司开工令进入工地进行施工。由于西咸公司没有按期给付工程款，宜和公司分包的劳务工队工人在春节前上访索要工资。2013年2月2日经户县有关部门协调，西咸公司向宜和公司劳务分包的秦巴、仁德、宇旺劳务公司分别付款共计252万元。
2013年2月8日西咸公司向宜和公司下达了书面暂停工通知。后宜和公司认为西咸公司手续不全停止施工。
2013年3月20日西咸公司委托西安市莲湖区公证处向宜和公司当时总经理刘玉宝送达了“关于解除合同通知的函”。
2013年4月8日西咸公司提起诉讼。诉讼期间西咸公司将宜和公司未完成的工程交由案外人继续进行施工。案外人继续使用宜和公司已建好的临时办公设施进行施工。
审理期间，经法院调解，2013年11月11日西咸公司先行向宜和公司给付212.162275万元用于支付材料款。
宜和公司申请对于其已完成的工程造价进行鉴定。经委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司，按照双方施工确认的施工界限，2014年3月10日作出工程造价金额712.937024万元的结论。其中含临建设施部分造价15.371402万元。宜和公司认为自己对临建部分是按照合同约定总工程量进行建造，但鉴定对该部分的取费是按照宜和公司已完工程量取费，显失公平；部分工程量未列入鉴定内容，并提供证据要求继续鉴定。西咸公司对鉴定报告虽有异议，鉴定单位对其异议予以回复，西咸公司未提出重新鉴定要求。西咸公司对宜和公司提供的证据在有效期限内未提出异议。经陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司补充鉴定，对部分工程量未列入原鉴定内容的部分工程造价进行鉴定，该部分造价为19.034455万元；对于宜和公司提出未完工程的临时设施费，按照惯例由双方协商解决。
由于双方未能进行协商，宜和公司再次申请对未完工程的临时设施费以及已完工程的在鉴定中未涉及到的部分隐蔽工程进行鉴定。经法院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司进行鉴定，该工程涉案部分的总造价为113.379504万元，其中临建设施（含电缆、电缆沟且不含办公设备和标养箱）部分涉案造价为101.545004万元，办公设备部分涉案造价为6.5145万元，配电柜和标养箱涉案造价为5.3200万元。西咸公司对此鉴定提出书面异议，鉴定单位当庭给予答复，但西咸公司未到庭参加质证。西咸公司至今未提出重新鉴定。
宜和公司在诉讼中放弃了对机械闲置损失30万元的诉讼请求。
一审法院认为，西咸公司与宜和公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，虽系双方自愿，但该工程由于西咸公司作为发包方在施工前及至今未领取施工许可证，未进行招标发包，违反《中华人民共和国建筑法》有关规定。宜和公司提出西咸公司建设手续不全，未能办理该工程的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等审批手续，而西咸公司至今未提供有关建设手续。由于西咸公司违反了法律法规强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然宜和公司未将工程完工即停工，西咸公司未进行验收，但西咸公司将工程向案外人另行发包继续在原基础上建设，视为西咸公司接收该工程。对于宜和公司已完工程质量西咸公司虽然提出异议，但未提供证据证明，对此法院不予采信。宜和公司采取包工包料形式完成了部分工程量，工程款应参照合同约定结算工程价款、鉴定报告进行折价补偿宜和公司损失。对于鉴定报告的工程造价，双方未提供新证据否定且未提出重新鉴定，故对鉴定意见依法采信。
对于陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司按照西咸公司与宜和公司双方确认的施工界限，2014年3月10日作出工程造价金额712.937024万元，其中含临建设施部分造价为15.371402万元。对15.371402万元，应从陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司鉴定的临建设施部分涉案造价101.545004万元中予以扣除。由于合同无效，西咸公司要求宜和公司承担违约金90万元不予支持。西咸公司已给付宜和公司工程款252万元、材料款212.162275万元，从应给付宜和公司工程折价补偿款中抵扣。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条之规定，判决：一、西咸投资股份有限公司于本判决生效后十五日内给付陕西宜和建设工程有限公司工程款365.8173万元，并承担该款从2014年4月9日起至给付之日至的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、驳回西咸投资股份有限公司、陕西宜和建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34160元（西咸公司已预交），反诉诉讼费32032元（宜和公司已预交），两次鉴定费共计98685元（宜和公司已预交），由西咸公司负担82438.5元，宜和公司负担82438.5元，并于判决履行时向西咸公司一并支付。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实。二审中双方当事人均未提交新证据。
本院认为,一审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》无效，终止履行正确。
本案争议的焦点问题是：1、一审判决书中西咸公司委托诉讼代理人是否错误；2、一审法院是否应当委托宏业造价公司对案涉工程再次进行鉴定。
关于一审判决书中西咸公司委托诉讼代理人是否错误的问题。经查，在2016年9月29日上午一审法院庭审结束后，西咸公司向一审法院提交了变更诉讼代理人函、陕西合恒律师事务所宜和案告知函、授权委托书，并向法庭说明其与该律师事务所已经终止了委托代理合同，现委托公司员工郭永春代理本案诉讼。而在此之前,一审法院未收到西咸公司变更委托诉讼代理人的授权委托书，并且已经通知双方当事人、鉴定单位当天上午9时开庭，但是直到上午10:30，西咸公司仍未到庭，一审法院才开庭。由于2016年9月29日变更诉讼代理人之前,西咸公司的委托诉讼代理人郭良、韩二兵已经完成了本案代理的主要内容，故一审判决书中西咸公司的委托诉讼代理人列为郭良、韩二兵。该表述虽有瑕疵，但不影响本案的公正审理。
关于一审法院是否应当委托宏业造价公司对案涉工程再次进行鉴定的问题。西咸公司上诉称，一审法院不应当委托宏业造价公司对案涉工程再次进行鉴定。而一审期间，因为宜和公司的申请，法院委托锦桥昌公司作出案涉工程总造价712.937024万元，其中含临建设施部分造价15.371402万元的鉴定报告。双方当事人均对鉴定报告提出异议。锦桥昌公司异议答复后，宜和公司认为鉴定报告存在漏项，未将部分工程量计入，且临建设施部分取费显失公平，要求重新鉴定。后锦桥昌公司补充鉴定，只对部分工程量未列入原鉴定报告的内容进行鉴定，该部分造价为19.034455万元，对于宜和公司提出未完工程的临时设施费，按照惯例由双方协商解决。由于双方对此部分未能协商解决，锦桥昌公司表示其无法作出鉴定，建议法院另行委托鉴定，并退回了宜和公司部分鉴定费。之后，法院遂委托宏业造价公司对未完工程的临时设施费以及已完工程的在原鉴定中未涉及到的部分隐蔽工程进行鉴定。鉴定结论为：该部分的总造价113.379504万元，其中临建设施（含电缆、电缆沟且不含办公设备和标养箱）部分的造价为101.545004万元，办公设备部分造价6.5145万元，配电柜和标养箱造价5.3200万元。西咸公司对此鉴定结论提出书面异议，宏业造价公司出庭给予答复，但是西咸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院结合锦桥昌公司、宏业造价公司的鉴定报告，判决西咸公司支付宜和公司工程款365.8173万元【锦桥昌公司工程总造价712.937024万元＋漏项19.034455万元＋宏业造价公司总造价113.379504万元－锦桥昌公司临建设施部分造价15.371402万元－已付款252万元－已付材料款212.162275万元﹦365.8173万元】及利息，并无不当。
综上，西咸公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费34160元，由上诉人西咸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 李 娟