上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3881号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人姚斌斌，男，1994年8月11日生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区来宾市。
辩护人王运双，上海市树声(昆山)律师事务所律师。
辩护人杜鑫，上海国畅律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2016〕714号起诉书指控被告人姚斌斌犯非法经营罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序审理的情形于2016年12月19日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人姚斌斌，辩护人王运双、杜鑫到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关建议延期审理，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，《龙之谷》是经国家版权局批复许可，由上海数龙科技有限公司(以下简称“数龙科技公司”)依法出版运营的一款网络游戏。
2011年8月至案发，被告人姚斌斌为牟取非法利益，私自制作网络游戏《龙之谷》的“外挂”软件，并通过网络论坛、QQ群等平台对外销售，销售金额达人民币59万余元。经鉴定，该“外挂”软件可以完成正常游戏无法实现的功能，严重干扰游戏的原有的节奏和进程，属于破坏性程序。
2016年6月30日，被告人姚斌斌在广西壮族自治区来宾市被抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控,公诉机关提供了证人韩某的证言，数龙科技公司营业执照，增值电信业务经营许可证，国家版权局著作权合同登记批复，中华人民共和国文化部进口网络游戏产品批准单，公安机关扣押决定书、扣押清单，被告人姚斌斌的供述，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，支付宝账单，公安机关出具的抓获经过，公安机关调取的常住人口基本信息等证据。据此认为，被告人姚斌斌违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(四)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人姚斌斌在年满18周岁前实施了部分犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人姚斌斌到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请依法审判。
被告人姚斌斌辩解其开设论坛的大部份虚拟钱币收入，开通论坛VIP收入，论坛注册邀请码收入，支付宝直接付款备注赞助、捐助、支持的收入以及广告收入等均是其合法收入，应在公诉机关认定的人民币59万余元犯罪金额中予以扣除；辩解其行为不构成非法经营罪，应当构成侵犯知识产权类犯罪或破坏生产经营罪。
被告人姚斌斌的辩护人提出公诉机关认定被告人姚斌斌非法经营的犯罪金额中可能包含了部分正常网站收入，被告人部分犯罪时是未成年，系初犯，犯罪主观恶性小，认罪态度好，建议从轻、减轻处罚。
经审理查明，《龙之谷》是经文化部批准、国家版权局批复许可，由数龙科技公司［住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX号楼XXX室］依法引进出版运营的网络游戏。
2011年8月至案发，被告人姚斌斌为牟取非法利益，私自制作需要付费购买的《龙之谷》外挂，并通过网络论坛、QQ群等平台进行经营，经营金额合计人民币50余万元。经鉴定，《龙之谷》外挂需要付费购买，具有多开(打开多个客户端进行游戏)、停止倒计时、自动喊话、无限距离、无限视角、不掉血、不倒地等多项功能；侵入并破坏了原有系统的正常运行；改变了游戏运行内存占用情况和主频处理能力，通过利用硬件资源，来提高游戏运行的效率，降低了游戏难度，严重影响了游戏运行原有的节奏和进程，属于破坏性程序等。
2016年6月30日，被告人姚斌斌在广西壮族自治区来宾市被抓获归案，到案后如实供述了上述事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、数龙科技公司员工韩某的证言笔录及数龙科技公司提供的营业执照、中华人民共和国文化部“进口网络游戏产品批准单”、中华人民共和国国家版权局著作权合同登记办公室“著作权合同登记批复”、上海市通信管理局“增值电信业务经营许可证”等，证实数龙科技公司住所地在中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX号楼XXX室，《龙之谷》是经文化部批准、国家版权局批复许可，由数龙科技公司引进出版运营的网络游戏；该公司经用户投诉发现有人制作并销售《龙之谷》外挂,制作者通过www.yuhou520.com网址发布外挂并建立QQ群XXXXXXXXX。
2、被告人姚斌斌的供述笔录，证实其是《龙之谷》网络游戏玩家，刚开始用他人做的游戏外挂，后没有了游戏外挂，于2011年五六月间自己开设一个论坛，网址是www.yuhou520.com，自己做管理员，并将自己的QQ号(昵称：我叫小海绵)挂在论坛上，自己制作外挂发在论坛上，由玩家下载使用，最早的时候不收费，后来使用的玩家越来越多，于2011年8月起开始收费，玩家下载使用外挂需要购买卡号密码，其用自己的支付宝账号及用其母亲身份证注册的支付宝账号进行收费，该两个支付宝里的收入都是卖外挂的收入，其还建了一个XXXXXXXXXQQ群用于玩家交流，并对支付宝账户明细进行了阅看。
3、支付宝账务明细查询，证实经查询涉案支付宝明细，姚斌斌通过销售《龙之谷》外挂，经营金额合计人民币50余万元，姚斌斌亦进行了辨认。
4、公安机关的扣押决定书，证实案发后，公安机关从姚斌斌处扣押了作案工具联想笔记本电脑一台、移动电话二部、U盘一个。
5、上海市东方计算机司法鉴定所沪东方IT司鉴所［2016］鉴字第26号、第28号“关于对《龙之谷》外挂功能的鉴定”，证实经鉴定《龙之谷》外挂需要付费购买，购买的网址为www.yuhou520.com，在上述网址公布的交流QQ群XXXXXXXXX，群主名为“我叫小海绵”；《龙之谷》外挂具有多开(打开多个客户端进行游戏)、停止倒计时、自动喊话、无限距离、无限视角、不掉血、不倒地等多项功能；侵入并破坏了原有系统的正常运行；改变了游戏运行内存占用情况和主频处理能力，通过利用硬件资源，来提高游戏运行的效率，降低了游戏难度，严重影响了游戏运行原有的节奏和进程，属于破坏性程序等。
6、公安机关出具的“抓捕经过”，证实姚斌斌于2016年6月30日被公安机关抓获。
7、被告人姚斌斌的常住人口基本信息，证实姚斌斌的户籍情况。
本院认为，被告人姚斌斌违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为依法已经构成非法经营罪。被告人姚斌斌到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人姚斌斌部分犯罪时已满十六周岁不満十八周岁，依法应当负刑事责任并且应当从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人姚斌斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。违法所得依法应当予以追缴没收，上缴国库；扣押在案的作案工具，依法亦应当予以没收，上缴国库。
关于被告人姚斌斌提出其开设论坛的大部份虚拟钱币收入，开通论坛VIP收入，论坛注册邀请码收入，支付宝直接付款备注赞助、捐助、支持的收入，广告收入等均是其合法收入及辩护人提出公诉机关认定被告人姚斌斌非法经营的犯罪金额中可能包含了部分正常网站收入的意见，经查，《龙之谷》外挂属非法出版物，与之相关联的收入均属非法经营收入，被告人姚斌斌涉案支付宝明细中与本案无关的收入，公安机关及公诉机关已经予以扣除。关于被告人姚斌斌提出其行为不构成非法经营经罪，应当构成侵犯知识产权类犯罪或破坏生产经营罪的意见，经查，被告人姚斌斌通过制作、销售《龙之谷》外挂，实现正常游戏无法实现的功能，降低了游戏的难度，严重干扰游戏的原有的节奏和进程，并非是对《龙之谷》游戏的复制发行；其制作、销售《龙之谷》外挂的行为属于违反国家规定，出版、发行扰乱市场秩序的非法出版物，扰乱了互联网游戏出版的经营的正常秩序，其行为应认定为非法经营罪。故被告人姚斌斌及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人姚斌斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十三条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款的规定，判决如下：
一、被告人姚斌斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2021年6月29日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)
二、追缴违法所得予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆红源
审 判 员 奚少君
人民陪审员 陈家引
二〇一七年九月六日
书 记 员 夏 艳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
……
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条……
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
……