天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第925号
上诉人（原审被告）天津市绿地置业有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西人防办。
法定代表人吴前华，总经理。
委托代理人马延军，天津津远律师事务所律师。
委托代理人陈招德，该公司工程师。
被上诉人（原审原告）天津滨海新全投资有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽惠阳里29号。
法定代表人王新京，经理。
委托代理人马福忠，天津晟昊律师事务所律师。
委托代理人张向猛，天津晟昊律师事务所律师。
上诉人天津市绿地置业有限公司因与被上诉人天津滨海新全投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2012）滨汉民初字第3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭于2015年10月28日、11月27日公开开庭进行审理。上诉人天津市绿地置业有限公司的委托代理人马延军、陈招德，被上诉人天津滨海新全投资有限公司的委托代理人马福忠、张向猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年3月16日，原、被告之间订立《天津市小型建设工程施工合同》，由原告为被告建设的汉沽四季花苑住宅小区二期小区场地土方工程提供劳务，合同价款按照双方核定的工程造价计算（按实际决算单）。合同约定工程开工日期为2010年3月18日，竣工日期为2010年9月30日。工程竣工验收后，原告30天内将工程结算书送交被告，被告在30天内审核完毕，并签署审核意见，双方无争议，被告负责向原告支付工程款，若存在争议，可报请有关部门调解。被告无正当理由在批准竣工报告后30日内不办理结算，从第31日起按施工企业计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。合同签订后，在原告施工期间，双方又于2010年7月30日就合同未尽事宜签订《补充协议》，该协议进一步完善了合同内容。约定由原告自带机械设备提供劳务，被告提供材料，若存在原告代购材料的情形，需经被告认可。工程款以实际发生的工程量进行结算，工程进度款的拨付经被告公司批准按当月完成的工程量支付60%，剩余40%工程款工程竣工验收合格后达到结算要求支付30%，另10%在整体竣工验收合格后即日起计算150天后十日内付清。对于现场签证或增减项目，由现场代表签证认可变更通知、工作联系单、签证单进入总结算。另在协议附件中双方约定了各单项工程综合单价确认表。另查，原告施工内容以双方所签合同、补充协议和被告指派临时性项目的内容为准。工程已施工完毕交付被告使用。再查，原、被告双方对已付工程款2503545元和津旭（2015）鉴字第018号鉴定意见书中工程造价确定项1，959，674元无异议。原审法院为查明案件事实，依职权询问了案外人胥振贵，并制作了笔录。
本案在审理过程中，被告向原审法院提出鉴定申请，一、请求对胥振贵和蔡伟在《天津市小型建设工程施工合同》、2010年度工程结算书、2011年度工程结算书以及关于调整人工服务费的请示中的胥振贵和蔡伟签名时间与签署日期是否相同进行鉴定。二、请求对原告施工工程路基灰土项目按照该工程设计要求进行质量鉴定，并对涉案全部工程进行造价评估鉴定。原审法院受理后，被告在原审法院规定的期限内，未就第一项鉴定申请提交相关的鉴材，故应视为其放弃权利。关于第二项鉴定请求，原审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司（以下简称元旭公司）进行鉴定，元旭公司向原审法院回函，对请求中的路基灰土项目工程是否符合设计要求无法进行鉴定；对工程造价评估可以进行鉴定。原审法院据函向双方当事人进行释明，并由该鉴定机构对涉案工程造价进行评估鉴定。元旭公司于2015年4月27日出具津旭（2015）鉴字第018号汉沽四季花苑住宅小区二期场地土方等配套工程造价司法鉴定意见书。原审法院向双方当事人送达。
原告诉讼请求：1、判令被告给付所欠工程款4，381，751.6元及逾期付款的违约金1，602，500.3元；2、本案诉讼费由被告承担。本案在审理期间，依原告申请于2014年10月27日查封了被告所有的位于天津市滨海新区汉沽东风南路95号和97号底商。
原审认为，本案争议焦点：一、双方签订的《天津市小型建设工程施工合同》以及《补充协议》效力的问题；二、工程总造价的数额的问题；三、被告给付原告153，545元是否包含在涉案工程工程款中的问题；四、逾期付款违约金的问题。
原审认为，一、原告施工的工程是建设工程中主体工程的附属配套工程，从事其劳务工作，也应具备相应的资质，并在建设管理部门备案和许可，因原告未能提供其具备从事劳务分包资质的证明，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条第㈠项的规定，确认原、被告签订的《天津市小型建设工程施工合同》及《补充协议》无效。虽然劳务分包合同无效，但原告所施工工程已经施工完毕，并且已经实际交付使用，根据《司法解释》第二条的规定，原告有权依照合同的约定向被告主张给付工程款的权利。
二、案外人胥振贵、蔡伟签字确认的工程结算书以及相关签证、工作联系单证的行为是否为职务行为。被告认为，胥振贵于2009年5月31日开始带薪休假，其已无权代表公司履职，蔡伟并无公司授权，所以其两人的行为并非是职务行为。原审法院综合本案的证据分析：胥振贵、蔡伟的行为是职务行为。理由为：⑴、原、被告在2010年3月16日签订合同时，胥振贵代表被告在合同签字；⑵、在2010年7月30日签订的补充协议附件一中明确标注蔡伟的职权；⑶、2010年被告年会录像中胥振贵、蔡伟的讲话，证明其当时的身份；⑷、2011年12月12日蔡伟从公司借款用以给付原告部分工程款；⑸胥振贵、蔡伟自认其是履行职务；⑹证人吴××当庭证实胥振贵、蔡伟的身份。上述事实已构成证据链，足以证明胥振贵、蔡伟的行为是职务行为，且被告又未能提供相关的证据予以反驳和作出合理的解释，故确认胥振贵、蔡伟的行为是职务行为。但从案件公平角度考虑，最大程度还原案件客观事实，排除合理怀疑，对被告提出的工程造价的鉴定申请予以受理。虽然被告对鉴定意见书中“工程造价明细表（待定项）”不予认可，但未能提供证据予以证明其主张的成立，故对被告的主张不予支持。依据津旭（2015）鉴字第018号鉴定意见书，确定原告施工工程总造价款为6，502，084元。
三、被告给付原告的153，545元是否包含在已付工程款中的问题，原告虽主张该款系工程之外其他零星工程的款项，但根据被告提交的支付凭证的记载，均是以工程款的名义给付原告。原告在原审法院释明后，未在规定的举证期间内举证证实其主张，对此，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告该项主张不予保护。据此，确认被告已实际给付原告工程款2，503，545元。
四、因原、被告签订的合同无效，不存在违约的法定条件，但被告逾期给付工程款必然会给原告造成损失，故对原告主张由被告支付逾期给付工程款的利息的主张，予以保护。虽然双方约定了拖欠工程款应支付利息，但约定的利息标准不明确，又因双方并未按约定的工期履行，且又没有书面交付验收手续，原告又无法举证证实工程实际交付日期，在此情形下，综合考虑，应以本案立案之日作为计算逾期给付工程款利息的起算日，标准按照未付工程款的数额，以同期同类中国人民银行贷款基准利率支付。
综上，原、被告签订的《天津市小型建设工程施工合同》及《补充协议》无效。虽然劳务分包合同无效，但原告所施工的工程已经完毕，并已实际交付使用，故原告有权参照合同的约定向被告主张给付工程款的权利。该工程原告实际施工的工程总造价款为6，502，084元，被告已实际给付原告工程款2，503，545元，故被告应给付原告工程款3，998，539元，并支付逾期给付工程款的利息。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《司法解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、被告天津市绿地置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津滨海新全投资有限公司工程款人民币3，998，539元，并支付自2012年8月23日起至本判决确定的给付工程款之日止的利息，标准以未付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、驳回原告天津滨海新全投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币61，076元，由原告天津滨海新全投资有限公司负担人民币12，216元，由被告天津市绿地置业有限公司负担人民币48，860元。鉴定费人民币232，635元由被告天津市绿地置业有限公司负担。保全费人民币5000元由被告天津市绿地置业有限公司负担。
一审宣判后天津市绿地置业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。主要理由是原审认定工程量和工程范围不清，认定的垃圾清运面积超过工程面积，工程范围不清，绿化、变电站由其他人承包施工。胥振贵、蔡伟没有权利签订结算书。胥振贵于2009年休假，被免除职务。鉴定意见书不能作为认定造价的依据，造价系依据被上诉人单方证据作出的。
被上诉人天津滨海新全投资有限公司请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理，查明的案件事实与原审相同。
二审期间，上诉人提供二份证据：1、2014年派出所证明。证明档案被盗。2、签证单，证明垃圾清运、垒井由案外人完成。本院认为，证据1与本案没有关联性，不予采信。证据2不能推翻被上诉人进行清理垃圾、垒井的事实，不予采信。
本院认为，被上诉人按照《天津市小型建设工程施工合同》及补充协议的约定，完成施工义务，交付上诉人实际使用，被上诉人可参照合同约定的计价方式，向上诉人主张履行给付工程款的义务。
原审法院委托元旭公司对诉争工程造价做出鉴定意见，工程造价确定项1959674元，待定项4542410元。被上诉人作为工程施工方，对待定项应承担举证责任。被上诉人在原审提供的证据，其中胥振贵签字的工程结算书，能够证明2010年度工程量4649677.12元。蔡伟签字的工程结算书，能够证明2011年度工程量1101632元。被上诉人主张维修门窗费用47110元。被上诉人受蔡伟指派，进行了该项工作，安装门窗不是被上诉人的施工范围，属于增项，故该笔费用应由上诉人支付被上诉人。以上共计5798419.12元。
被上诉人主张13张零星签证计14410元。这些零星签证均在两次报送结算之前，工程款应包含在两次结算中，故对该零星签证不予支持。被上诉人主张白灰材料款338971.2元，由于被上诉人报送的结算文件已经包含灰土工程，其提供的证据难以认定被上诉人提供了白灰，故该费用不计入工程造价。被上诉人还主张2010年度拆除混凝土路基项目，在结算文件中的单价为23元，胥振贵签需审核单价。故应调整单价为46.92元，共增加造价579050.4元。由于双方未约定拆除道路的施工价格，被上诉人在结算文件中自认单价23元，现自行增加单价，没有依据，不予支持。
上诉人主张胥振贵、蔡伟无权代表上诉人进行结算签字。被上诉人提供的结算文件不具有结算效力。对此本院认为，原审认定胥振贵、蔡伟的行为是职务行为的六个理由，论证充分，足以证明胥振贵、蔡伟的行为是代表上诉人的职务行为。上诉人的该项主张，依据不足，不予支持。
上诉人主张原审认定的工程量和工程范围不清，将鉴定结论的待定项认定为被上诉人施工，认定的垃圾清运面积超过工程面积，工程范围不清，绿化、变电站由其他人承包施工。对此本院认为，本院认定涉案工程造价5798419.12元，包括胥振贵签字的4649677.12元，蔡伟签字的1101632元，门窗修费费用47110元。并未直接将鉴定报告的争议项计入工程造价。而上诉人于原审以及二审中所提供的证据，不足以对抗胥振贵以及蔡伟所签字确认的施工内容，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
诉争工程于2011年4月28日和2012年4月10日进行结算，原审按2012年8月23日计算利息不妥，应按结算日期分别计算。被上诉人2011年4月28日结算的工程量4649677.12元，自2011年4月29日计算利息。已收款2503545元视为给付2010年的工程款，计算利息的基数为应付款中的4649677.12-2503545=2146132.12元。剩余应付款1148742元，自2012年4月11日计算利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2012）滨汉民初字第3555号民事判决；
二、本判决生效后十日内，上诉人天津市绿地置业有限公司给付被上诉人天津滨海新全投资有限公司工程款3294874.12元，并给付逾期付款利息。其中2146132.12元自2011年4月29日开始计算，1148742元自2012年4月11日开始计算，均至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人天津市绿地置业有限公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人天津滨海新全投资有限公司在原审的其他诉讼请求。
一审案件受理费61076元，由上诉人天津市绿地置业有限公司负担42753元，由被上诉人天津滨海新全投资有限公司负担18323元。鉴定费232635元、保全费5000元，均由上诉人天津市绿地置业有限公司负担。二审案件受理费38788元，由上诉人天津市绿地置业有限公司负担19394元，由被上诉人天津滨海新全投资有限公司负担19394元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 杨宝华
代理审判员 杨桂军
二〇一六年二月三日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 李 楠