广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第2274号
上诉人（原审原告）刘四喜，男，汉族，住湖北省石首市，公民身份号码×××5613。
委托代理人姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱金春，男，汉族，住湖北省宜都市，公民身份号码×××601X。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区新的电器实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
法定代表人张群芳。
委托代理人凌天明，该司员工。
被上诉人（原审被告）圆方（福清）贸易有限公司，住所地，组织机构代码证号××。
法定代表人张学琎。
委托代理人林鎧，福建天月律师事务所律师。
上诉人刘四喜因与被上诉人邱金春、佛山市顺德区新的电器实业有限公司（以下简称新的公司）、圆方（福清）贸易有限公司（以下简称圆方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十六条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、圆方公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘四喜支付赔偿款69070.13元；二、驳回刘四喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为876.53元（刘四喜已申请缓交至执行阶段），由刘四喜负担633.53元，圆方公司负担243元。
上诉人刘四喜不服原审判决，上诉提出：一、本案是邱金春、圆方公司、新的公司之间因违法分发包工程使雇员刘四喜在安全生产事故中导致人身损害的纠纷。1.本案系因拆墙而产生的民事纠纷，而拆墙依法属于工程建设，应受建筑法调整。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，建设工程实行招标发包的方式进行。本案中，圆方公司承租新的公司的房屋后，在租赁合同约定的交付日前，圆方公司或新的公司将租赁物拆墙的工程违法发包给邱金春。邱金春雇佣刘四喜等人具体进行拆墙工作。故涉案工程的发包方是圆方公司或新的公司，承包方是邱金春，刘四喜只是邱金春雇请的工人。3.刘四喜在完成邱金春安排的工作时发生墙壁倒塌事件，属于在建筑活动中发生的安全事故。故本案应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的原则处理，而不能依据合同法关于承揽合同规定的原则处理。4.刘四喜不可能与圆方公司建立承揽关系。刘四喜不知道圆方公司的存在，也没有与圆方公司或其员工发生过联系，故双方之间不可能建立承揽关系。刘四喜到案发地点从事拆墙工作是受邱金春的雇佣，且刘四喜的报酬均是通过邱金春取得，从未直接从圆方公司获得。5.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。刘四喜与圆方公司之间不认识，不可能按照定作人的要求完成工作。圆方公司也从未向刘四喜支付过报酬。在有邱金春签名确认的《更名申请书》中明确邱金春雇刘四喜拆墙，故是邱金春雇请了刘四喜。二、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定邱金春和刘四喜在处理本职工作之余兼职挣外快是错误的，实际是邱金春在下班后外包一些业务自己做，当一个人做不来的时候，就会雇请身边的亲戚朋友帮忙做，被雇请人的报酬均由邱金春直接支付。除本次事故发生时的拆墙工作外，2014年11月14日圆方公司的顺德业务经理郑X联系邱金春搬运货柜，邱金春接到业务后雇请刘四喜帮其完成，刘四喜从邱金春处获得200元报酬。2014年11月15日晚，郑X联系邱金春称圆方公司租赁了新的公司的仓库，有一U型墙需要拆除，请邱金春找人帮忙。邱金春雇请了刘四喜等人完成拆墙工作，故第二天拆墙时邱金春的老婆在现场指挥拆墙，墙倒下来时其也受了伤。刘四喜受伤后，邱金春并未支付本次的报酬。原审判决已经认定拆墙是郑X请邱金春找人帮忙拆墙，而非郑X找刘四喜拆墙或郑X找刘四喜和邱金春共同拆墙。故刘四喜拆墙是因为邱金春的雇请。2.原审判决认定的住院时间有误，医院开具的发票记载的开票日期和住院时间之间有差别，刘四喜的实际住院时间是22天而非9天。3.原审判决未认定《更名申请书》这一事实，且当时邱金春对刘四喜的二姐称圆方公司在福建，不方便来处理此事，一切由其负责，更能证明邱金春与圆方公司之间有特殊关系，刘四喜不知道圆方公司的存在，更不可能与其建立承揽关系。4.关于刘四喜的工资收入，刘四喜已经向法院提交了工资收入的银行清单，原审判决却仍按照同行业平均工资标准计算刘四喜的误工费是错误的。三、本案审理程序违法。本案在案件受理通知书和开庭传票中均被定性为“提供劳务者受害责任纠纷”，甚至在开庭时各方当事人以及法庭都未对此提出异议，但在原审判决书中却将本案定性为“生命权、健康权、身体权纠纷”，这是法院在庭审后私自对当事人所主张的法律关系性质进行了变更，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条的规定的精神，如果当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；改判邱金春、新的公司、圆方公司连带赔偿刘四喜250613.35元；2.一、二审诉讼费用由邱金春、新的公司、圆方公司共同承担。诉讼中，刘四喜补充如下事实理由：1.雇佣活动的含义依法是指受雇的人根据雇请人的指示进行经营活动或劳务活动。本案中，刘四喜在邱金春授权和指示的范围内，在圆方公司租赁的铺面内进行拆墙活动，没有证据显示刘四喜直接受到圆方公司的授权和指示，故刘四喜与邱金春是雇佣关系。2.原审判决认定误工时间有误，应当按照广东南粤临床司法鉴定所的鉴定书所确定的误工期限8个月来计算。
被上诉人邱金春答辩称：《更名申请书》是应医院的要求写的，事故发生后，邱金春将刘四喜送往医院，因刘四喜没有带钱和身份证，故写了邱金春的名字。邱金春提交给医院的《更名申请书》并非刘四喜提交的这份，而是由邱金春用圆珠笔手写的，没有写“雇佣”，邱金春与刘四喜共同向圆方公司提供劳务。
被上诉人新的公司答辩称：新的公司与圆方公司签订的租赁合同约定的租赁期间是2014年11月20日至2015年11月19日，而本次事故发生在2014年11月16日，是在租赁日期之前，且新的公司从未接到通知，不了解拆墙事宜，故刘四喜上诉主张与新的公司之间存在雇佣关系无证据证明。
被上诉人圆方公司答辩称：原审判决认定事实清楚。圆方公司与刘四喜和邱金春不存在雇佣关系，在2014年11月15日，圆方公司派驻顺德的经理郑X，找人帮忙拆除新的公司的仓库的墙，双方之间是承揽合同关系，并非雇佣关系。在本案中，圆方公司只是对其未尽到谨慎的选任过错承担责任，原审法院认定圆方公司应承担刘四喜30%的损失过高，请二审法院对此予以调整。
上诉人刘四喜二审期间提交《更名申请书》一份，拟证明邱金春签名捺印确认与刘四喜之间是雇佣关系，故邱金春为帮刘四喜入院而署自己名字。
被上诉人邱金春、新的公司、圆方公司二审期间均未提交证据。
经质证，邱金春认为签名和指印均是不邱金春的，邱金春提交给医院的《更名申请书》是邱金春手写的，并非这份；新的公司对该证据的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，该申请书只能证明医院无法找到该《更名申请书》的原件，无法证明真实性，更无法证明新的公司与邱金春或刘四喜存在雇佣或承揽关系；圆方公司对该证据有异议，因邱金春对该申请书中的签名有异议，故该证据无法证实申请书中所列明的内容，更无法证实刘四喜与圆方公司之间存在雇佣关系，也不能证明本案属于违法分包工程使雇员在安全事故中所导致的人身损害纠纷。
经审核，本院认为，虽然刘四喜提供的《更名申请书》是复印件，但收取该《更名申请书》的佛山市顺德和平外科医院有限公司已经证明该申请书已经提交该医院，原件医院找不到，故本院确认该《更名申请书》的真实性，可以作为本案的定案依据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
又查明，2014年12月18日，刘四喜的姐夫熊杰代刘四喜出具《更名申请书》，邱金春作为确认人签名，该《更名申请书》记载：2014年11月16日邱金春雇请刘四喜到新的公司仓库拆墙等。原审法院向熊杰调查时熊杰确认该《更名申请书》是由刘四喜的律师所在的律师事务所的工作人员打印后到医院给邱金春签名。
刘四喜二审期间申请对其提交的《更名申请书》上邱金春的签名和指模的真实性进行鉴定。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点是：1.刘四喜与邱金春、新的公司、圆方公司之间的法律关系；2.邱金春、新的公司、圆方公司是否应对刘四喜的损失承担赔偿责任；3.原审判决计算的刘四喜的损失是否正确。
一、关于刘四喜与邱金春、新的公司、圆方公司之间的法律关系的问题
刘四喜上诉主张受邱金春雇请从事拆墙工作，而该拆墙工作系由新的公司或圆方公司发包给邱金春。关于刘四喜与邱金春的关系，经审查，根据证人的证言以及刘四喜之前为圆方公司装柜时的工作方式可知，刘四喜和邱金春以及证人一起为圆方公司装柜，在完工时结算，所得报酬大家平分，证人也证实拆墙也是在完工时结算，所得报酬大家平分。由此可见，邱金春并无从刘四喜等人的劳务中赚取利润，只是牵头与圆方公司联系，并按照圆方公司的要求组织人员进行工作，自己或者妻子也参与工作，与他人收取同样的报酬。故邱金春只是工作的联系方，刘四喜以邱金春与圆方公司联系而自己并不认识圆方公司的人员为由认为邱金春承包了涉案工程缺乏法律依据，本院不予支持。至于刘四喜提交的《更名申请书》中记载邱金春雇请了刘四喜的问题，因该《更名申请书》系由刘四喜的律师所在律师事务所的工作人员打印好后交由邱金春签名的，而邱金春作为一般的工人在该《更名申请书》中简单提及的雇佣一词没有做出准确的认定的情况下签名确认，且在诉讼过程中邱金春已经否认双方之间是雇佣关系，故邱金春在该《更名申请书》上的签名并不代表其自认双方之间是雇佣关系，而应当根据本案实际情况来依法确定双方之间的真实的法律关系，刘四喜仅以该《更名申请书》来证明与邱金春之间系雇佣关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘四喜上诉主张涉案工作系圆方公司或新的公司发包给邱金春缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于刘四喜与圆方公司的关系，根据当事人的陈述，刘四喜是为圆方公司拆墙，即为其提供劳务，且根据证人的陈述如刘四喜完成拆墙工作，其报酬是在工程完毕时进行结算，这符合劳务关系的特点，刘四喜与圆方公司分别系提供劳务一方和接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然圆方公司是单位并非个人，个人和用人单位在立法上有所区分，但二者适用的侵权法原理基本相通，故本院认为刘四喜和圆方公司在本案中的关系可参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。承揽关系中承揽人主要是以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，而本案中刘四喜等人从事拆墙工作仅仅是提供了劳力，故原审判决认定刘四喜与圆方公司之间系承揽关系有误，本院予以纠正。关于刘四喜与新的公司之间的关系，涉案仓库由新的公司出租给圆方公司，拆墙系圆方公司的行为，故新的公司与刘四喜之间没有任何法律关系。
如上所述，根据本院查明的事实，本案刘四喜与圆方公司之间是劳务关系，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，原审判决认定案由为生命权、健康权、身体权纠纷欠妥，本院予以纠正。
二、关于邱金春、新的公司、圆方公司是否应对刘四喜的损失承担赔偿责任的问题
如上所述，刘四喜与邱金春之间并无提供劳务和接受劳务的关系，故其要求邱金春承担赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新的公司仅是刘四喜提供劳务的场地的业主，其与刘四喜之间没有法律关系，故刘四喜要求新的公司承担赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。圆方公司作为接受刘四喜劳务的一方，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，圆方公司没有为刘四喜提供安全保障措施，未尽安全监督、管理义务，对刘四喜的受伤存在过错；刘四喜明知自己没有足够的拆墙的经验且在没有采取安全措施的情况下即进行拆墙活动，拆墙过程中未尽谨慎注意义务，对其自身的受伤亦存在过错，综合本次事故发生的情况以及圆方公司和刘四喜在事故中的过错程度，本院认为圆方公司应对刘四喜的损失承担70%的赔偿责任，刘四喜对自身损失承担30%的责任。
二、关于原审判决计算的刘四喜的损失是否正确的问题
刘四喜上诉主张其住院天数为22天，各项费用应按22天计算。经审查，刘四喜提交的住院费用清单、出院诊断证明书、出院小结、陪护证明均记载刘四喜的住院时间为2014年11月16日至2014年11月25日，且刘四喜起诉时主张的住院伙食费、护理费计算的时间均为2014年11月16日至2014年11月25日，故本院认为刘四喜的住院治疗时间应为2014年11月16日至11月25日，共10天，原审判决计算为9天有误，本院予以纠正。故刘四喜的住院伙食费应为100元／天×10天=1000元，护理费应为70元／天×10天=700元，床位费应为43元／天×10天=430元。虽然刘四喜提交的医院收取床位费的收据显示其床位费按照22天收取，但从医院出具的其他相关材料来看，其住院治疗的时间只有10天，住院伙食费、护理费、床位费应当是为治疗病情需要而支出的费用，故对刘四喜仅以收取床位费的收据来主张按照22天住院时间计算相关费用缺乏法律依据，本院不予支持。
刘四喜主张其误工时间应按照鉴定结论确定的8个月计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，刘四喜主张其因伤残持续误工，由于定残日之后的误工费已计入残疾赔偿金，故原审判决计算其误工时间至定残日前一天符合法律规定，刘四喜主张按照鉴定结论确定的8个月计算缺乏法律依据，本院不予支持。
刘四喜上诉主张误工费标准应当按照其在事故发生前一年的平均工资计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘四喜未能提交证据证明其实际减少的收入情况，也没有提供事故发生前三年的收入情况，故原审判决按照其所从事的国有同行业标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。
双方当事人对原审判决认定的刘四喜的其他损失的项目和数额无异议，本院予以维持。综上，刘四喜在本案中的损失为：医疗费（含拐杖费）36275.94元、营养费3000元、后续治疗费12000元、交通费500元、残疾赔偿金130394.80元、被扶养人生活费32542.56元、误工费17290.08元、鉴定费2900元、住院伙食补助费1000元、护理费700元、床位费430元、精神损害抚慰金18000元，扣除邱金春垫付的医疗费24338.41元和护工费400元，圆方公司共应赔偿刘四喜237033.38元×70%＋18000元-24338.41元-400元=159184.96元。邱金春垫付的上述费用，可向圆方公司追偿。
至于刘四喜申请对其提交的更名申请书上邱金春的签名和指模的真实性进行鉴定的问题，因本院对该更名申请书的真实性予以确认，故鉴定已无必要，本院对其该鉴定申请不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，导致判决有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第486号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第486号民事判决第一项为：圆方（福清）贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘四喜支付赔偿款159184.96元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费876.53元，由刘四喜负担331.53元，圆方（福清）贸易有限公司负担545元，二审案件受理费1753.06元，由刘四喜负担663.06元，圆方（福清）贸易有限公司负担1090元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李锐芬
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