广东省茂名市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤09民终764号
上诉人（原审原告）:林小清，女。
委托诉讼代理人:王玉成，男。
被上诉人（原审被告）:林家权，男。
被上诉人（原审被告）：林伟，男。
委托诉讼代理人:卢艺，广东海日律师事务所律师。
原审第三人:化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社。
法定代表人：罗雪明，该社社长。
上诉人林小清因与被上诉人林家权、林伟、原审第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社返还原物纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人林小清上诉请求：一、撤销广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1303号民事判决；二、判令林伟、林家权将位于化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村茅车园、黑坭塘、黑坭洞、大坡启、大坡顶五块面积3.36亩责任田归还给林小清；三、本案诉讼费用由林伟、林家权承担。
事实与理由：一、1984年塘坡二队分田到户至1994年，本案涉案土地的承包经营权属于谁，重审判决不作审查和认定，事实不清。关于涉案土地承包经营权：1.塘坡二队1984年分底数，林小清分底数为362;2.塘坡二队1984年划分责任田田丘薄，林小清责任田20块；3.塘坡二队1984年至1993年农业税征收清册、年终决算表，该表载明林小清每年交公购粮43公斤；4.一审庭审时，林伟、林家权均承认1984年分田时林小清分底数362分，分有责任田3.36亩属实；5.2015年4月1日镇安村委会调解笔录记载林伟承认林小清有小块地10多块，经其与林家权商量后，整合为茅车园、黑坭洞、黑坭塘、大坡启四块地,该四块地在其手上管理使用；6.原一审判决[(2015)茂化法民一初字第232号]认定：第三人化州市丽岗镇镇安村委会第二经济合作社在1984年分田到户，林小清分得责任田3.36亩。林小清分得的责任田全部交由林家权代耕及缴交公购粮。上述事实充分证明，林小清作为塘坡二队农户，自1984年塘坡二队分田到户时起，就依法享有涉案土地的承包经营权。重审判决拋开上述事实，对上述事实不作审查和认定，在事实不清的情况下，作出“未能确认林小清对涉案土地拥有承包经营权”的判断必然是错误的。二、林小清自从1984年取得涉案土地的承包经营权以来，涉案土地不管由林家权耕种还是由林伟耕种，均属于代耕代管性质。林伟在镇安村委会主持的调解会上承认林小清的10多块土地，经其与林家权商量后，整合为茅车园等四块地，就是证据。1999年第二轮承包时，塘坡二队的责任田没有收回重新发包，所有农户按原来基础延包。林小清对涉案土地从1984年至今，一直享有合法的承包经营权。三、原审判决对林伟是否取得涉案土地承包经营权，未予查明。事实上，林伟对涉案土地根本没有承包经营权，其对涉案土地无权占有，属于非法侵占。林小清从来没有放弃涉案土地的承包经营权，从来没有将涉案土地交回塘坡二队。该队也从无收回、整调或者重新发包过涉案土地，林伟没有土地权属来源的任何依据。其次，涉案四块地1994年至现在由林伟耕作使用，不能作为其拥有涉案土地承包经营权的理由和依据。本案是农村土地承包经营权纠纷，是返还原物纠纷，不是土地权属争议纠纷，《确定土地所有权和使用权的若干规定》关于超过20年视为占用者所有的规定不适用本案。物上请求权不受诉讼时被限制。再者，1994年后林小清承包地的公购粮交纳人登记在林伟名下，不再开列林小清户，这是农业税册填表人林X亮擅自所为，不是林小清的意思表示，不能以此为由，证明其拥有涉案土地的承包经营权。关于这一点，《国务院办公厅（关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知）（国办发明电[2004121号）》第四条明确规定：“要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不得以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。对《农村土地承包法》实施以前收回农户的抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。”林小清对涉案土地从未丢荒过。最后，林伟占用茅车园建造的房屋、厨房、围墙属于非法建筑，不受法律保护。该建筑物位于林伟持有的建房用地许可证四至范围之外，没有任何报建手续。林伟在该证四至之内没有建屋，该证有效期为一年，早已失效。另外，第三人塘坡第二经济合作社原法定代表人林X是老队长、老村长，其对本队的事务特别了解和熟悉，其在原一审期间代表第三人发表的意见，完全属实。重审期间，该社的法定代表人林X扬是林伟的亲侄，其在法庭上所作的陈述带有明显的主观倾向，全部是站在林伟立场而作的虚假陈述，没有任何根据。要证明塘坡二队收回涉案土地重新分耕，林伟通过标耕取得涉案土地的经营权，必须提供塘坡二队召集招标会议的会议记录以及林伟承包涉案土地合同等原始证据，否则，不应采信。即使塘坡二队收回涉案土地重新标包，这一行为也是非法的，无效的。因为《中华人民共和国农村土地承包法》第26条，第27条明确规定：承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。四、重审判决以林小清未领取《农村土地承包经营权证》为由，认为未能确认林小清对涉案土地拥有承包经营权，理由不成立。到目前为止，整个塘坡村八个经济合作社的农户，均未领有《农村土地承包经营权证》，这显然不符合中央关于稳定和完善土地承包关系这一基本农村政策的。五、重审判决根据《根据中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回林小清诉讼请求，违背本案事实，适用法律错误。如第一点所述，林小清在原审期间提供了林小清户口薄、塘坡二队1984年分底数、1984年分田田丘薄、塘坡二队村民证明材料，申请法院调取塘坡二队农业税征收清册、年终决算表、镇安村委会调解记录，申请证人出庭作证等。上述证据足以证明林小清对涉案土地享有承包经营权，林小清对本人的主张，已提供证据证明。重审判决违背事实和法律，驳回林小清的诉讼请求。重审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人林伟辩称：一、林伟所建房屋是经过化州市国土局发证，并且到现场进行核实界至，且有相关村民指界也有当时的村长指界，四至清楚，与发证的界至一致。二、黑坭塘补偿费的去向不是本案审理的内容与本案无关。三、林小清所称以《物权法》主张其权益是不符合法律依据的。
林小清向一审法院起诉请求：一、判令林家权、林伟将林小清位于化州市丽岗镇镇安村委会塘坡茅车园、黑坭塘、黑坭洞、大坡启、大坡顶五块面积共3.36亩责任田归还给林小清。二、本案的诉讼费用由林家权、林伟承担。
一审法院查明：林小清与林家权、林伟同系化州市丽岗镇XXX塘坡村二队村民。位于化州市丽岗镇XXX会塘坡村二队的五块土地：1、茅车园一丘，东至林强屋及其空地，南至其他村民地，西至刘X娟、林X满屋，北至村道，面积约0.5亩，2、黑坭塘一丘，东至林X任地，南至博X地，西至林X言地，北至林X艺地，面积0.68亩；3、黑坭垌一丘，东至林X地，南至林X贵地，西至本生产队干部田，北至林家权地，面积0.42亩；4、大坡启一丘，东至林X荣地，南至林X荣地，西至林X富地，北至上一队地，面积0.94亩。上述四块土地，1994年至现在均由林伟耕作使用，林伟的妻子董X燕交付公购粮，并领取种粮补贴。1993年林伟在茅车园一丘地里建有一幢楼房，主屋面积约100平方，连厨房及围墙一共约有200平方米。1993年10月林伟向国土部门申请了茂名市农（居）民申请建房用地呈批表，并得到了审批部门的同意报批。同年11月3日并且办理了茂许证化字（1993）XXX号农（居）民建房用地许可证，四至界限为：东至自己荒地，南至自己荒地，西至林X概屋边，北至林X泰屋边。用地面积100平方米。5、位于化州市丽岗镇XXX会塘坡村二队大坡顶一丘，东至林X元地相邻，南至林X勇地边，西至林国胜屋边，北至村公路，面积0.85亩，现无人耕作。林小清以茅车园、黑坭塘、黑坭垌、大坡启、大坡顶五块面积共3.36亩责任田的经营权归其所有，林伟拒绝交还为由，于2015年5月11日向一审法院起诉，请求将上述土地归还给林小清。
另查明，2016年8月10日一审法院开庭时，林小清明确事实与理由中四丘地的四至为，茅车园一丘，东至林X屋及其空地，南至其他村民地，西至刘X娟、林X满屋，北至村道。黑坭塘一丘，东至林X任地，南至博X地，西至林X言地，北至林X艺地。黑坭垌一丘，东至林X地，南至林X贵地，西至本生产队干部田，北至林家权地。大坡启一丘，东至林X荣地，南至林X荣地，西至林X富地，北至上一队地。
又查明，2015年第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社的法定代表人是林X，其陈述涉案土地的经营权归林小清所有，生产队没有收回过林小清的上述土地，对该土地也没有重新标包。2016年第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社的法定代表人是林X杨，其陈述林小清丢荒了涉案土地，生产队将涉案土地收回重新标耕，林伟通过标耕取得了涉案土地的经营权。
再查明，位于化州市丽岗镇XXX塘坡村二队大坡顶的涉案土地的经营权归林小清所有，林伟并未占有耕种。
还查明，林小清结婚后，一直跟随丈夫在吴川市生活，对涉案土地不进行耕作和经营。
一审法院认为：本案属于返还原物纠纷，处理本案的关键是林小清所诉的茅车园、黑坭塘、黑坭垌、大坡启、大坡顶五块面积共3.36亩土地的经营权是否归林小清。诉讼中林小清为了证明自己的主张虽然提供了塘坡二队分底数及1984年分责任田的部分记录，欲证明1984年塘坡二队分田到户时，是先确定分底数，林小清的承包地是362分，林小清领有责任田的大部分记录。但经庭审查实，1993年林伟在茅车园一丘地内建有一幢房屋，并办理了茂许证化字（1993）XXX号农（居）民建房用地许可证，1994年开始至现在林伟对位于黑坭塘、黑坭垌、大坡启的涉案土地耕作使用，林伟的妻子董X燕向政府交付公购粮款，并领取种粮补贴，是茅车园、黑坭塘、黑坭垌、大坡启涉案土地的实际经营者。林小清已20多年对涉案土地不进行耕作。2015年第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社的法定代表人林X与2016年该合作社的法定代表人林X杨，对林伟取得茅车园、黑坭塘、黑坭垌、大坡启涉案土地的经营权说法不一，且林小清、林家权、林伟均未领取有《农村土地承包经营权证》，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，未能确认林小清对涉案土地拥有承包经营权。因此，林小清主张林伟将茅车园、黑坭塘、黑坭垌、大坡启涉案土地返还给林小清的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因林家权早已不耕种、占有涉案土地，故林小清请求其返还土地，没有事实和法律依据,一审法院不予支持。因林家权、林伟没有使用位于大坡顶的涉案土地，且合作社也认为林小清对该土地有使用权。因此，林小清可对位于化州市丽岗镇XXX塘坡村二队大坡顶的涉案一丘土地（东至林海元地相邻，南至林X勇地边，西至林国胜屋边，北至村公路）享有使用权。林家权、林伟辩称，本案属于土地使用权争议纠纷，并非人民法院的受理审理范围，经查，林小清起诉主张林家权、林伟返还原物属于侵权问题引起的物权诉讼，属于人民法院民事诉讼的受理范围，因此，林家权、林伟的该项辩称没有法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回林小清的诉讼请求。本案受理费100元，由林小清承担。
本院二审期间，林小清提交了4组新证据。证据一：—份1984年10月甲方村农工商合作社一方承包农户林X文的《化州县农村合作经济15年土地承包合同书》，拟证明林小清与林X文是同一个二队生产队，林小清的户口没有迁走目前还是在化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村二队，林小清依法拥有农村户口，应获得的土地承包经营权承包土地。—份1998年12月31日化州市人民政府发的，有发包方元州村委会高坡村、承包方王X忠的《承包土地登记表》。拟证明林小清的承包经营权证都是与该证是一致的。证据二：由证人林X木、队长罗雪明、村民林X文等人签名出具的《证明》两份，拟证明塘坡村二队后来没有分过土地，土地都是林小清的，土地分前都分底，林小清是分到362分。证据三：茂许证化字(1993)S008号农（居）民建房用地许可证复印件一份。拟证明涉案土地北至林声泰屋边，但是现在林伟的房屋离林声泰房屋还有30米，林伟批准的用地面积是100平方，但是其建房面积有200平方米。被批准的用地至今未建好房是一块空地。证据四：林小清的户口复印件。拟证明林小清有农村土地承包的权利和主体资格。林伟质证认为：一、证据一合同书不是林小清的合同书，证明不了林小清享有承包地，该证据与本案无关。《承包土地登记表》与本案无关，不能以其他镇的来推定林小清也有承包地。二、对证据二上的《证明》有多人签名都是同一户的，如罗雪明和林X是同一户的。真正签名涉及的户数是不多的。2.第二份《证明》的村民签名人数较少的证明。村民都是其他生产队的，其他生产队村民没有权利处理和处分土地由谁享有。3.罗X兰、林X、林X信等人的意见详见林伟提交的新两份《声明》。林小清提交的《证明》上证人也没有作证，且人性的主观性较强，签名的人基本都是林小清的亲戚。证据效力弱和低。《证明》证明的内容本身就是自相矛盾，证明的前部分说明其土地没有被重新标包，但是证明的最后一句话陈述“林小清意愿要确权回我本人”。确权是存在争议才确权，证实该土地由林伟曾经标包过所以存在土地确权问题。《证明》上盖章并非化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二队的印章。三、对证据三真实性和合法性没有异议。东至和南至都是林伟荒地，北至林声泰屋边，该是表述的问题，每栋房屋之间—定会有空隙。西至林X概，林X概是林小清的亲哥，如果林小清的屋地被林伟侵占建房的话，林X概不会不知道的也不会同意的。林小清所主张的不是事实。四、证据四登记的日期是2015年3月24日，按照该证据登记信息，塘坡二队调整的时候林小清的户口是不知道在哪里的，不能证实在土地调整的时候林小清为本村的集体成员。原审第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社社长罗雪明对林小清提交的新证据质证认为：一、听说罗雪明的亲戚都有合同书，但是罗雪明没有合同书。林小清1984年有分到地，林小清是否标包的土地不清楚，1999年之后的土地情况也不清楚。二、林小清是有分到土地，是否标包是不清楚的。三、涉案土地东至林X屋边，南至不清楚。四、对证据四无意见。
林伟提交2组新证据：证据一，两份罗X兰、林X等人签名盖手摸的《声明》。拟证明罗X兰、林X等人签名给林小清的《证明》是作废了。证据二，一份林X伟等人出具的《证明》，证明1994年-1999年调整过土地重新标包给林伟了与林小清想证明的内容是不一致的。林小清质证认为：一、对证据一的三性有异议，其没有真实性。二、对证据二的三性有异议。第三人化州市丽岗镇镇安村委会塘坡村第二经济合作社社长罗雪明质证认为：《声明》和标包的事情罗雪明是不知道的，只知道土地是林小清的。
本院另查明，林家权经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。
本院认为，本案林小清因返还原物，即要求林家权、林伟归还位于化州市丽岗镇XXX塘坡茅车园、黑坭塘、黑坭洞、大坡启、大坡顶五块面积共3.36亩责任田给林小清，因此，本案实质是土地使用权属争议纠纷。本案中，林小清及林家权、林伟均未领取有《农村土地承包经营权证》，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，未能确认双方对涉案土地拥有承包经营权。根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订）第九条第二款“全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”的规定，以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年）第四条第一款“集体土地所有者、国有土地使用者，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门提出土地登记申请。”的规定，林小清对本案争议涉案土地的使用权必须由其向县级以上地方人民政府土地管理部门提出土地登记申请，确认对涉案土地的使用权。
林小清在本案中未能提供相关证据证明其已依法取得本案争议涉案土地的使用权，故其提起诉讼请求判令林家权、林伟将林小清位于化州市丽岗镇XXX塘坡茅车园、黑坭塘、黑坭洞、大坡启、大坡顶五块面积共3.36亩责任田归还给林小清，缺乏必要的事实和法律依据。根据本案的实际情况，林小清与林家权、林伟之间存在的纠纷实质是对涉案土地使用权的争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”的规定，本案当事人之间关于涉案土地使用权的争议属于个人及个人与单位之间使用权的争议，在协商不成的情况下，应先由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
综上所述，一审判决程序合法，但认定事实及适用法律不当，致判决错误，本院依法予以纠正。本案诉讼属于土地使用权争议纠纷，应在当事人协商不成的情况下，先由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第（三）款之规定，裁定如下：
一、撤销广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1303号民事判决；
二、驳回上诉人林小清的起诉。
本院不予收取本案一、二审诉讼费用。上诉人林小清预先向本院缴纳的上诉费100元，本院予以退回给上诉人林小清。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈海清
审判员 黄鸿恩
审判员 ＸＸ保
二〇一七年十二月二十一日
书记员 郑富华
区成秀