甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终189号
上诉人（原审被告）费某，系河东区电焊修理部负责人。
被上诉人（原审原告）成县高峰水库供水有限公司。
法定代表人韦某，系该公司经理。
委托代理人王某（与原审被告同名），甘肃阶州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某。
被上诉人（原审被告）杨某，。
原告成县高峰水库供水有限公司与被告费某、王某、杨某财产损害赔偿纠纷一案，成县人民法院于2015年12月27日作出（2015）成民初字第395号民事判决，宣判后，被告费某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年4月20日，被告王某雇佣的挖掘机司机杨某将其黄色小松240型挖掘机开到××县电焊修理部进行修理。同年5月18日10时，挖掘机修理好后更换液压油时，需要将挖掘机的挖斗放低一些，被告王某征得被告费某的同意，让被告杨某在修理部院子里挖坑。杨某在挖坑过程中，不慎将原告给河东区供水的主管道挖破。被告王某当即将此事告知被告费某，之后两人去找自来水公司。11时许，被告费某和爱卫办的人一起来到了原告经理张远（原法定代表人）的办公室，告知了此事，张远等人立即赶到现场进行抢修。同日13时许，张远向成县公安局河东派出所报警。派出所前往现场勘验，勘验结果为：现场位于××县费某重型机械修理厂内，中心现场在该院子东南角部位，有一个直径约四米的积水坑，坑下为供水管道，有四名工人持工具在积水坑抢修管道，积水坑北侧院子里停放着一辆黄色小松240型挖掘机，挖斗方向朝南，现场无固定物提取，现场周围无任何管道埋设警示标志。事故发生后被告王某与原告方领导就维修费用进行协商未果后，原告先组织人员抢修，抢修工作进行了4天3夜，导致河东区停水四天。在抢修过程中原告支付材料费5566.5元、原告支付工作人员工作餐2405元、原告支付邱亚军、张利军、赵四斤三人白天及夜间加班工资合计3500元，支付成县祥和建筑有限公司抢修供水主管道人工费5783元，为本单位张远、韦某、袁玉明、石碧宏四人5月18日至21日四天发放加班工资每人1200元，计4800元，支付发电机租金400元，抢修管道租车费2400元，共计16883元。原告支付成县供排水总公司供水管道维修工料费19860元。原告购买排水设备新界污水泵3台，每台7**元，计2100元，购买水带3盘，每盘80元，计240元，共计2340元。2015年6月18日，该处管道再次破裂，原告再次进行抢修，支付部分维修费用(未提供维修费用原件，无法认定具体数额)。同月21日，管道再次破裂，原告再次进行维修，支付部分维修费用(因未提供维修费用原件，无法认定具体数额)。
另查明：第一次维修期间，被告王某的挖机在现场协助作业。被告王某为开走被公安机关扣押委托被告费某看管的挖机，于2015年6月1日向被告费某出具证明一份，证明误挖供水管跟本厂费某没关系，一切责任由王某承担。后被告王某将其挖机从被告费某修理厂开出。
原审法院认为：原告的供水管道被损坏，依法应由责任人恢复原状或折价赔偿。被告杨某受雇主王某的安排，在从事雇佣活动中引起本起事故，挖断原告供水管道存在一定过失，对原告造成的损失应承担相应的赔偿责任，被告杨某的赔偿责任依法应由其雇主王某承担。被告王某为开走挖机，向被告费某出据的愿承担责任与费某无关的证明，虽属被告王某当时真实意思的表示，民事权利义务当事人可以任意创设，但当事人设立、变更民事权利义务不得违反法律规定或损害他人利益，被告费某作为公安机关委托看管该挖机受托人，为避免责任，与被告王某之间产生的证明行为对原告不具有法律效力，不能作为原告要求被告费某对本起事故责任承担的免责事由。被告费某作为修理部场地租用人，租用违规建筑场地，并允许被告杨某在院内挖掘，未尽到合理的注意义务，对损害结果的造成应承担主要赔偿责任。管道破裂后，原告请求的因第一次抢修而支付的材料费5566.5元、排水设备费2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元、发电机租金400元、租车费2400元、三人工资3500元和支付成县祥和建筑有限公司人工费5783元，均属因管道破裂支付的必要材料费用和人工费用的合理支出，并有经法庭质证核实的相应证据予以证实，应予支持。原告为参与抢修工作的人员发放了足额的工资和夜间加班工资，再主张工作餐费的理由于法无据，不子支持。原告请求的关于本单位四名职工5月18日至21日加班工资4800元不合理，该抢修日皆为正常工作日，抢修管道是其职责所在，单位也未因此而扣发工资，核发白天加班工资显系不当，酌情对夜间加班按三个夜晚，每人每晚100元标准予以补助，因此，四名职工加班补助共计1200元。原告请求被告赔偿第一次抢修期间的供水损失，但未提供客观、有效的，足以证实实际损失的证据，仅以本单位管道被损坏前每个月的供水量和供水价来计算实际损失，不合理，故其请求的供水损失费用证据不足，不予支持。第一次维修管道的技术人员由原告聘用、维护方案由原告实施，第二次和第三次管道破裂属第一次管道维修失误所致，属损害的扩大部分，原告要求被告赔偿的理由不能成立，不予支持。原告因第一次抢修之需购买的三台新界污水泵应向被告返还，综上，原告请求的合理赔偿项目和数额为材料费5566.5元、人工费
13283元（含租金和租车费)、排水设备费2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元，共计41049.5元。依据《民法通则》第五十四条、第一百零六条和《侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款(六)项和《城市供水条例》第二十九条、第三十六条之规定，判决：一、限本判决书生效之日起三十日内由被告费某赔偿原告成县高峰水库供水有限公司材料费5566.5元、人工费13283元(含租金和租车费)、排水设备费用2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元,共计41049.5元的60％，即24629.7元；二、限本判决书生效之日起三十日内由被告王某赔偿原告成县高峰水库供水有限公司材料费5566.5元、人工费13283元(含租金和租车费)、排水设备费用2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元，共计41049.5元的40％，即16419.8元；三、原告成县高峰水库供水有限公司返还二被告费某、王某新界污水泵三台；四、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人费某主要上诉理由称：（一）本案损失的赔偿应适用公平分担的原则，判处由行为人全额赔偿不合理。对本案的损害高峰水库供水公司故然没有过错，但由于挖坏水管处没有水管埋设的标志，挖坏水管显然是在不知情的情况下意外所致，该行为人并没有故意，同时也没有疏忽大意和轻信可以避免的过失，因此不存在过错。根据《侵权责任法》第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失的规定，应对损失由供水公司和行为人的雇主王某共同承担。（二）否定王某向上诉人出具愿承担责任与上诉人无关的证明，没有法律依据。判决既确认该证明属王某当时真实意思的表示，又否认其法律效力不作定案依据，违反了民事诉讼证据的若干规定。该规定第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。当庭质证中被上诉人王某承认该证明是他所写并没有推翻之意，且调解过程中也表示他愿意赔偿，并未提出由上诉人来赔。判决依当事人设立、变更民事权利义务不得违反法律规定或损害他人利益为由将该证明否定其效力，理由不成立。民法通则第五十八条对无效民事行为规定了七种情形，其中第(五)项违反法律或者社会公共利益的，是指违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为。损害他人利益是指违反社会公共利益的行为即公共秩序和善良风俗的行为。王某的司机将水管损坏其所写证明承诺自己承担责任并不违反法律和公共利益。据此，判决予以否定其效力不能成立。（三）判决由上诉人承担责任无法律依据。判决引用了《侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任的规定，轻率地确认上诉人参与了侵权应承担连带责任与事实不符。即使为共同侵权，依据《侵权责任法》第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的行为人承担连带责任。该案涉水管是杨某挖坏的，具体行为人很明确、雇主王某又愿承担责任。而判决由上诉人承担60％责任，王某承担40％的赔偿责任，系适用法律不当。（四）判处由上诉人赔偿的理由不成立。判决依上诉人租用违章建筑场地，并允许被告杨某在院内挖掘，未尽到合理的注意义务判处对损害结果的造成应承担主要赔偿责任，理由不成立。上诉人租用他人建筑场地作电焊修理部，该案涉损害结果与场地是否违法没有因果关系，不属于本案应评判的内容。综合以上事实理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果不公，请求二审撤销原判，依法改判，支持上诉请求。
被上诉人成县高峰水库供水有限公司主要答辩理由称：（一）一审判决对被答辩人共同侵权的事实认定清楚。2015年5月18日上午10时30分许，一审被告杨某驾驶(被告王某所有的)挖掘机在被答辩人的修理厂更换机体液压机油时，为了便于倾倒废弃机油，在被答辩人所有的修理厂内，在被答辩人同意并指定的地面上，一审被告杨某驾驶挖掘机挖出深达3米的土坑，挖破了答辩人所有并管理的高峰水库给成县河东区供水的主管道，造成成县城关镇河东区6万人的饮用水供应中断达4天，给用水的居民和政府、企事业单位带来了极大的不便，给答辩人造成巨大损失。事故发生后答辩人为了保证及时给成县河东区居民和政府、企事业单位供水，组织人员昼夜不停地抢修水管，给答辩人造成的直接经济损失达121020.1元。以上事实一审业已查明。被答辩人与一审被告王某作为共同侵权人对答辩人造成的财产损害应当承担连带赔偿责任，事实是清楚的，责任是明确的。
（二）本案的侵权责任归责原则应适用过错责任原则，被答辩人主张适用公平责任原则的理由不成立。本案中答辩人不存在过错显然是毫无疑义的，被答辩人和一审被告杨某都是有过错的侵权行为人，虽然被答辩人和一审被告杨某没有挖破答辩人水管的故意，但是是有重大过失的，根据国务院《城市供水条例》第二十九条，第三十一条的规定，被答辩人和一审被告杨某、王某有法定义务在挖掘城市土地之前向答辩人查明地下供水管网的情况，在没有向答辩人查明供水管网的情况下自行挖掘深达3米的土坑，其行为在主观上至少是有重大过失的，也就是存在过错的，所以本案侵权责任归责原则应当适用过错责任原则。同时，被答辩人认为答辩人没有设立埋设管道的的标志是造成损害发生的主要原因的理由不能成立。一审被告杨某操作挖掘机挖坏供水管道是其把本应用容器收集处理的液压油废液就地挖坑倾倒的严重违反机械修理操作规程的行为造成的，其主客观过错非常明显，与答辩人是否设立标志牌没有关系。公平原则是在双方当事人均无过错的情形下适用的归责原则，本案中被答辩人与一审被告王某、杨某都是有过错的侵权行为人，所以被答辩人主张的公平责任原则在本案中不能适用。（三）一审被告王某向被答辩人出具的的愿意承担全部赔偿责任的证明具有法律效力，但是该效力只针对被答辩人有效，不能对答辩人产生效力。一审法院认定王某向被答辩人出具的证明其愿意承担对答辩人的损害赔偿的证明有效是正确的，同时认定该证明不能作为侵权责任认定的依据也是正确的。一审被告王某如果愿意承担自己的赔偿责任同时将应由被答辩人承担的赔偿金额一并赔偿的，符合民法自愿原则，法院与答辩人都无权干涉，这属于判决执行程序中应当解决的问题，不影响本案的一审判决。（四）判决由被答辩人承担对答辩人的赔偿责任，既符合事实也符合法律的规定。一审被告杨某操作挖掘机挖土的地点在被答辩人承包经营的土地上，没有被答辩人的同意杨某是不敢胡乱挖掘的，这是一般的生活常识，是不需要加以证明的不争事实，何况有关证据及一审法庭调查已经查明，在一审被告杨某操作挖掘机挖掘之前不但取得了被答辩人的同意而且被答辩人给予了帮助，杨某挖掘的地点是被答辩人指定的而且土地上的推土机(为方便杨某实施挖掘行为)也是被答辩人指使人开走的，因此被答辩人的行为对杨某实施挖破答辩人水管的行为构成了教唆、帮助，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款的规定”教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”所以被答辩人与一审被告王某应当对答辩人的损害赔偿责任承担连带责任，这既符合案件的事实也符合法律规定。（五）本案中被答辩人的注意义务是国务院行政法规规定的法定义务。（六）答辩人没有上诉是为妥善处理该损害赔偿纠纷的让步之举。答辩人虽然没有上诉，但并不意味着答辩人对一审判决没有意见，按照法律规定，答辩人四天供水中断造成的损失、第二三次维修供水管道支出的费用均应由被答辩人和一审被告王某、杨某连带赔偿，但一审判决在认定三方共同侵权的基础上并未支持答辩人的合理诉求，答辩人对此有异议。但考虑到妥善处理该纠纷以及被答辩人及其他二被告的赔偿能力，最终放弃了上诉。但被答辩人仍然提出无理的上诉请求，推卸自身的赔偿责任。综上所述，被答辩人与一审被告王某、杨某共同毁坏答辩人供水管道的事实清楚，证据确实充分，被答辩人主张的不承担赔偿责任的理由不能成立，被答辩人与一审被告王某依法应当连带承担对答辩人的损害赔偿责任，并承担一二审的诉讼费，恳请二审法院维护答辩人的合法权益，驳回被答辩人的上诉，维持原判。
被上诉人王某、杨某未予答辩。
原审对涉案事故的发生、经过、后果等认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为：根据国务院《城市供水条例》第二十九条的规定：”在规定的城市公共供水管道及其附属设施的地面和地下的安全保护范围内，禁止挖坑取土或者修建建筑物、构筑物等危害供水设施安全的活动。”本案中，被上诉人王某雇佣的被上诉人杨某驾驶挖机过程中未尽到谨慎注意义务，造成挖断被上诉人成县高峰水库供水有限公司的供水管道的损害后果，存在主要过错，是造成损害的直接责任者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。上诉人费某上诉主张适用公平原则归责的理由不能成立。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”故作为雇主的被上诉人王某应承担主要赔偿责任。上诉人费某作为河东区电焊修理部负责人和场地租用人，允许被上诉人杨某在租用场地内挖掘，对损害的发生起到一定作用，故应对损害后果承担相应的赔偿责任。原审对各方当事人的责任划分不当，应予纠正。被上诉人王某向上诉人费某出具的内容为自愿担责的证明对被上诉人成县高峰水库供水有限公司不具有拘束力，上诉人费某主张该证明构成民事诉讼证据规则中的”自认”的理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成县人民法院（2015）成民初字第395号民事判决的第三项、第四项；
二、变更成县人民法院（2015）成民初字第395号民事判决的第一项、第二项为：由上诉人费某赔偿被上诉人成县高峰水库供水有限公司材料费5566.5元、人工费13283元(含租金和租车费)、排水设备费用2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元,共计41049.5元的40％，即16419.8元；由被上诉人王某赔偿被上诉人成县高峰水库供水有限公司材料费5566.5元、人工费13283元(含租金和程车费)、排水设备费用2340元、给成县供排水总公司支付的工料费用19860元，共计41049.5元的60％，即24629.7元。以上给付内容限本判决书生效之日起三十日内一次性履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费480元，由上诉人费某负担240元，由被上诉人王某负担240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
代理审判员 许秋泽
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 寇利飞