山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终20号
上诉人（原审原告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区南四经街143号。
法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈学钊，山西儒风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴国胜，男，1975年2月8日出生，汉族，住山西省应县。
被上诉人（原审被告）：刘志刚，男，1972年9月1日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：杨景玉，男，1966年5月11日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：陈利军，男，1970年9月12日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：李平，男，1965年9月27日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市南都县。
被上诉人（原审被告）：李二平，男，1981年9月27日出生，汉族，住山西省大同县。
被上诉人（原审被告）：薛明景，男，1956年1月6日出生，汉族，住河北省张家口市康保县。
被上诉人（原审被告）：高盘慧，男，1989年10月3日出生，汉族，住山西省天镇县。
被上诉人（原审被告）：陈德义，男，1959年12月5日出生，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：高盘富，男，1997年8月17日出生，住山西省天镇县。
被上诉人（原审被告）：梁宝明，男，1965年7月15日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：樊贵荣，男，1974年8月5日出生，汉族，住山西省兴县。
被上诉人（原审被告）：李志伟，男，1989年9月7日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：赵文全，男，1981年5月4日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：贺有奎，男，1971年9月20日出生，汉族，住山西省大同县。
被上诉人（原审被告）：杨亮，男，1976年7月18日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：李春有，男，1976年10月15日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：张小龙，男，1993年10月18日出生，汉族，住山西省阳高县。
被上诉人（原审被告）：刘海权，男，1963年10月15日出生，汉族，住山西省山阴县。
被上诉人（原审被告）：赵公亮，男，1964年4月5日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：霍云全，男，1968年1月26日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：李成林，男，1995年9月20日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：姚宏，男，1968年9月28日出生，汉族，住山西省阳高县。
被上诉人（原审被告）：贠虎，男，1968年12月23日出生，汉族，住山西省大同县。
被上诉人（原审被告）：陈宏亮，男，1989年5月8日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：张建国，男，1992年4月14日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：张坤，男，1991年1月17日出生，汉族，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：张文有，男，1966年4月11日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：杨昱，男，1985年6月11日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：魏晓雷，男，1980年2月28日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：张宇，男，1991年12月12日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：张献有，男，1965年8月29日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：周德宝，男，1970年6月29日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市。
被上诉人（原审被告）：张宏，男，1981年8月24日出生，汉族，住山西省朔州市，
被上诉人（原审被告）：刘占云，男，1965年11月19日出生，汉族，住山西省山西省朔城区神头镇东榆林村8区**号。
被上诉人（原审被告）：高玉占，男，1973年2月7日出生，汉族，住山西省大同市天镇县。
被上诉人（原审被告）：边晋国，男，1971年6月5日出生，汉族，住山西省五台县。
被上诉人（原审被告）：边晋平，男，1977年3月21日出生，汉族，住山西省五台县。
被上诉人（原审被告）：赵文海，男，1990年9月4日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：赵福贵，男，1976年4月2日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：王燕军，男，1986年10月2日出生，汉族，住山西省大同市阳高县。
被上诉人（原审被告）：高志新，男，1987年6月18日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。
被上诉人（原审被告）：赵公平，男，1955年7月24日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：张桂林，女，1966年11月4日出生，汉族，住山西省朔州市应县。
被上诉人（原审被告）：张成有，男，1957年3月12日出生，汉族，住山西省大同市。
被上诉人（原审被告）：刘善荣，女，1954年2月14日出生，汉族，住山西省大同市。
以上四十六名被上诉人共同委托诉讼代理人：李增祥，大同市法律援助中心法律援助律师。
以上四十六名被上诉人共同委托诉讼代理人：刘二旭，大同市法律援助中心法律援助律师。
原审第三人：刘翠兰，女，1958年6月10日出生，汉族，住山西省大同市。
委托诉讼代理人：杜云飞，山西五峰律师事务所律师。
上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司因与被上诉人吴国胜等四十六人、原审第三人刘翠兰劳动报酬争议纠纷一案，不服山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人沈学钊，吴国胜等四十六名被上诉人的委托诉讼代理人李增祥、刘二旭，原审第三人刘翠兰及委托诉讼代理人杜云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳辰宇建设集团有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系，属适用法律错误。首先，上诉人与第三人分别于2012年7月30日、2013年8月31日签订《工程劳务合同》、《劳务管理内部委托合同》，合同的签约相对方是第三人刘翠兰，而非被上诉人；其次，被上诉人等是第三人刘翠兰雇佣，劳务费应由刘翠兰承担；再次，依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》59规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。二、一审法院认为上诉人欠薪964900元证据不足。一是被上诉人所举的工资表只是第三人单方制作，上诉人并未确认；二是不同的人因工种不同、熟练程度不同、工资标准自然不同，而该工资表对出勤天数、日工资标准、应得工资额、已发放数额均未述明，其中被上诉人中就有第三人刘翠兰的丈夫，这样的工资表真实性自然存疑，在无其他证据的情况下不能作为定案依据。三、被上诉人给上诉人出具收条明确承诺剩余工资与第三人结算，应视为达成新的协议。首先，被上诉人是成年人，且发放工资时有公安、检察及劳动局工作人员在场，不存在受胁迫或误解的情形，该收条所承诺内容是被上诉人的真实意思表示；其次，该收条所述余款与上诉人无关，内容所指相对方是上诉人，是二者之间达成的一种契约，与第三人刘翠兰是否同意无关，第三人不同意不影响其效力；最后，上诉人实际已支付第三人工程款4263037.3元，而第三人工程队完成的工程量只有4239711.4元，已经超出应付款项。故第三人刘翠兰作为实际的雇佣人，工人工资应由其负担。
被上诉人答辩称：原判正确，应予维持。
刘翠兰答辩称：原判正确，应予维持。
沈阳辰宇建设集团有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.原告无需向四十六名被告支付南劳仲裁字【2017】第41号仲裁裁决书的各项款项；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2012年7月30日，原告下属的太原分公司与第三人刘翠兰之间签订了《工程劳务合同》，2013年8月31日，原告下属的太原分公司又与第三人刘翠兰之间签订了《劳务管理内部委托合同》，本案四十六名被告系在第三人刘翠兰所在由原告承建的大同绿地第一项目部2＃、17＃、18＃、19＃等楼的水电班组工作期间，累计拖欠本案四十六名被告工资964900元。后，本案四十六名被告向大同市南郊区仲裁委员会申请仲裁，大同市南郊区仲裁委员会作出南劳仲裁字【2017】第41号裁决书，裁决原告支付本案四十六名被告工资964900元。一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系以及原告是否应当支付本案四十六名被告工资964900元。首先，本案四十六名被告系由第三人刘翠兰招聘在原告承建的大同绿地第一项目部2＃、17＃、18＃、19＃等楼的水电班组干活，而原告下属的太原分公司与第三人刘翠兰签订了《工程劳务合同》及《劳务管理内部委托合同》，依照劳社部发〔2015〕12号《关于确立劳动关系原告事项的通知》第四条之规定，原、被告均符合劳动关系的主体资格，被告提供的劳动是原告业务的组成部分，被告受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山、企业、等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原、被告之间的用工形式符合劳动关系的形式要件，该院依此认定原、被告间存在劳动关系，应当由沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担本案被告的用工主体责任。关于原告是否应当支付本案四十六名被告工资964900元的问题，经庭审核实证据，本案四十六名被告的工资依据系第三人刘翠兰制作的工资表，而本案四十六名被告亦是在第三人刘翠兰所在的由原告承建的大同绿地第一项目部2＃、17＃、18＃、19＃等楼的水电班组工作，第三人刘翠兰对目前原告仍欠四十六名被告工资964900元事实认可无异议，因此，原告应予支付本案四十六名被告工资964900元。关于原告提出的原告在2016年12月28日向四十六名被告支付款项时，四十六名被告明确表示剩余工资与第三人结算，而与原告无关的主张。首先，作为收条的形式，超出收款内容的文字表述，应当明确提示收款人，而该收条从形式上并没有提示，从原、被告双方提供的原告在2016年12月28日向四十六名被告支付款项时视频资料亦反映出，当时原告向被告发放900000元时，并没有提示该内容而本案四十六名被告亦没有仔细阅读收条表述的全部内容；其次，即使原、被告双方均认可该收条，而原、被告双方对本案第三人约定义务，应征得第三人刘翠兰同意，该收条并没有第三人刘翠兰的签字确认，第三人刘翠兰当庭对该事实不予认可，故对原告的该主张，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告吴国胜等四十六个被告工资964900元(具体给付金额，刘志刚33000元；杨景玉13000元；陈利军10000元；李平21000元；李二平5300元；薛明景5000元；高盘慧3800元；陈德义20000元；高盘富20000元；梁宝明30000元；樊贵荣10900元；李志伟11200元；赵文全19800元；贺有奎15500元；杨亮30000元；李春有7000元；张小龙10000元；刘海权40000元；赵公亮20000元；霍云全10000元；李成林20000元；姚宏46000元；贠虎7500元；陈宏亮20000元；张建国12500元；张坤9000元；张文有40000元；杨昱20000元；魏晓雷30000元；张宇20000元；张献有28000元；周德宝60000元；张宏10000元；刘占云200**元；吴国胜60000元；高玉占17000元；边晋国14000元；边晋平16000元；赵文海10000元；赵福贵196**元；王燕军5800元；高志新180**元；赵公平20000元；张桂林20000元；张成有76000元；刘善荣10000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。
经审理查明：除上诉人对一审法院认定事实中被上诉人是否在上诉人承建的大同绿地第一项目部2＃、17＃、18＃、19＃等楼的水电班组工作及拖欠工资数额964900元有异议外，各方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在劳动关系？2.被上诉人的工资964900元是否由上诉人承担？
关于双方是否存在劳动关系的问题。本院认为，上诉人与原审第三人刘翠兰之间签订的《工程劳务合同》、《劳务管理内部委托合同》，合同内容对工程范围、计价方式、工程款支付、工期等均进行了详细约定，故双方之间应属于工程分包合同。本案中，上诉人将工程发包给原审第三人刘翠兰，刘翠兰与上诉人通过合同约定对工程款进行结算；刘翠兰雇佣四十六名被上诉人对该工程进行施工，双方通过约定对四十六名被上诉人的工资进行结算。事实上四十六名被上诉人与上诉人之间既未签订书面劳动合同，也未受到上诉人企业规章制度的约束和管理，其工作系受刘翠兰指派，工资也由其刘翠兰发放，故上诉人和四十六名被上诉人不存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该”用工”并不是”建立劳动关系”的同义词，”用工单位”不等同于”用人单位”，”承担用工主体责任”不必然意味着”建立劳动关系”。故一审法院认定上诉人与四十六名被上诉人存在劳动关系错误，本院应予纠正。上诉人的该项上诉人请求成立，予以支持。
关于四十六名被上诉人的工资964900元应由谁承担的问题。上诉人提供保证书及欠条，欲证实四十六名被上诉人由刘翠兰雇佣，所欠工资应由刘翠兰自行承担。本院认为，上诉人违法将工程分包给不具备资质的原审第三人刘翠兰，并由刘翠兰雇佣劳动者进行施工，其虽与劳动者之间不存在劳动法律关系，但应负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。而且根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发（2016）1号第九条规定：”落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。因此上诉人作为施工总承包企业，将该工程违法分包致使拖欠农民工工资，应由上诉人承担清偿责任。因上诉人与刘翠兰未对工程量进行对账结算，上诉人可在支付四十六名被上诉人工资款后，依据建设工程施工合同另案处理。上诉人主张其实际给付刘翠兰的工程款已经超出了刘翠兰所做工程对应的工程款，但并未提供证据予以证实，故上诉人的该项上诉请求不能成立，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误，但最终判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长柴涛
审判员雷剑飞
审判员邓亮
二0一八年三月十九日
书记员李伟英