河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1395号
上诉人（原审被告）：董留定，男，汉族。
委托代理人：孟春平，女，汉族，系董留定女儿。特别授权。
被上诉人（原审原告）：谢全水，男，汉族。
委托代理人：谢国伟，男，汉族，系谢全水之子。特别授权。
被上诉人（原审被告）：郑虎朝，男，汉族。
上诉人董留定与被上诉人谢全水、郑虎朝因提供劳务者受害责任纠纷一案，前由河南省孟津县人民法院作出（2013）孟会民初字第48号民事判决书，董留定不服，提起上诉，本院以（2014）洛民终字第323号民事裁定书将本案发回重审，河南省孟津县人民法院重审后作出（2014）孟民重字第6号民事判决书，董留定不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人董留定、被上诉人谢全水的委托代理人谢国伟、被上诉人郑虎朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年初，被告董留定将家中的上房和临街房工程包给谢全水，包工不包料。上房屋主体完工后，2011年7月31日下午5时，在粉刷外墙过程中，谢全水从架子上掉下来摔伤，被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗，诊断为：1、创伤性失血性休克；2、胸部闭合伤；3、闭合性脑颅损伤；4、骨盆骨折并骶丛损伤；5、右肘关节开放性脱位并血管神经损伤；6、右侧桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位；7、右腕关节复合伤；8、腰1、2椎体右侧横突骨骨折；9、右下肢深静脉血栓形成。住院73天，2011年10月11日好转出院。出院医嘱：定期来院复查，两周一次，适当功能锻炼不适随诊，定期复查X线片，观察骨折愈合情况，必要时手术治疗定期复查彩超，观察右下肢深静脉血栓情况，必要时手术治疗。河南省洛阳正骨医院陪护证明显示：“谢全水住院期间陪护叁人，陪护柒拾伍天”。原告支付医疗费148434.79元。住院期间麻醉等门诊花费769.27元、外购药1367.4元。2011年11月4日，原告在河南省洛阳正骨医院门诊花费21.6元，外购药222.8元。原告另提供商店发票70元，称是买双拐花费。2013年3月14日，原告在洛阳市第六人民医院检查等花费869元。审理中，原告申请伤残鉴定，本院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所进行鉴定，2013年3月25日，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具洛景华司鉴所（2013）临鉴字第21号司法鉴定意见书，分析意见：1、被鉴定人闭合性脑颅损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人右腕关节复合伤评定为十级伤残；3、被鉴定人骨盆骨折并骶丛损伤评定为七级伤残；4、被鉴定人腰1、2椎体右侧横突骨骨折分别评定为十级伤残。鉴定意见（综合评定）为七级伤残。鉴定花费700元。现原告谢全水要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等损失的70%（谢全水要求为271854.68×70%－50000＝190298.27）以及精神损害抚慰金12000元，共计152298.27元，并承担本案诉讼费用。
另查明，原告谢全水受伤后，被告董留定支付给50000元治疗费用。谢全水等人干活过程中使用的架杆、卡扣等是谢全水联系并由董留定从被告郑虎朝处租赁，诉讼过程中董留定已把租赁物交还郑虎朝并将租赁费付清。建房、粉刷中所用的脚手架子等也是谢全水搭建。王根合诉董留定一案（谢全水摔伤后，临街房等工程无法再承包，遂不再承包，已完工的上房屋工钱双方已两清。为把房建完，董留定和其他工人们协商一致后，由李宗宽、李应锁、王根合等人继续干活。王根合干活过程中摔伤，王根合起诉，原审法院判决董留定承担赔偿责任，董留定上诉，经二审维持原判）卷宗有关笔录显示，董留定在调解过程中向法庭叙述称：“……原来说的就是上房和临街都包给谢全水了，至于说全水出事以后，临街房没有再包，粉刷墙当时说的是活牌。……”。
审理中，原告坚持与董留定之间是雇员与雇主的关系，自己承包的仅仅是上房主体工程，粉刷外墙没有承包。董留定则坚持自己与原告之间是承揽合同关系，全部工程承包给了谢全水。原告代理人提供了其以前调查董留定的笔录，笔录中董留定认可自己将四层楼房（包括地下室一层）的主体工程承包给谢全水，包工不包料，90元∕平方，谢全水出事故那天是在三层楼房搭的架板上搞粉刷。谢全水坚持卡扣断裂是架子倒塌、自己摔下的主要原因，卡扣存在质量问题，出租人郑虎朝应当承担责任。董留定坚持认为自己没有责任。郑虎朝不认可断裂的卡扣是自己的，还提出谢全水没有按操作规程搭建脚手架，其中存在用螺纹钢代替拉杆、立杆过短等诸多问题；自己与董留定之间是租赁关系，谢全水不应当向自己主张权利。重审查明事实与原审查明事实完全一致。
原审法院认为，被告董留定将建造房屋的主体工程承包给谢全水的事实存在。对于房屋粉刷部分是否承包，双方争议较大。从王根合诉董留定一案中董留定的叙述以及本案谢全水代理人调查董留定的笔录可以确定，当时董留定与谢全水口头商量承包时，对于房屋粉刷部分承包与否没有明确的约定。谢全水在干粉刷活的过程中从架子上掉下摔伤是事实。原告为董留定粉刷房屋，也就是说，谢全水是劳务的提供者，董留定是该劳务的接受者，这是本案最基本的事实。原告谢全水作为提供劳务者，在干活过程中因脚手架倒塌摔伤，建房、粉刷中所用的脚手架是谢全水搭建，搭建的情况明显不能保证使用的安全性，自身具有重大过错；被告董留定作为劳务接受者，对谢全水工作情况负有监督、管理的义务，对承租的脚手架情况等也负有谨慎注意的责任。此次事故中，董留定疏于监管和注意，具有一定过错，应当承担相应的责任。谢全水、董留定坚持认为是郑虎朝提供的卡扣质量不合格造成事故，但相关证据不足以证实，且郑虎朝不是劳务关系的当事人，谢全水不具有向郑虎朝主张权利的资格；董留定与郑虎朝之间纠纷，与本案不属同一法律关系。根据本案的实际情况，由被告董留定承担原告谢全水损失的40%较妥，其余部分原告自负，被告郑虎朝不对原告承担赔偿责任。原告的具体损失认定如下：1、医疗费用，其提供的住院医疗费票据为148434.79元，另住院期间麻醉等门诊花费769.27元，外购药1367.4元。后来在河南省洛阳正骨医院门诊花费21.6元，外购药222.8元。在洛阳市第六人民医院检查等花费869元。前述共计151684.86元，原告仅要求151592.86元不违反有关规定，予以认定。原告另提供的商店发票70元，与医疗没有关联性，不予认定。2、误工费，原告系农业户口，其未提供证据证明其收入情况，参照河南省上一年度农林牧副渔业标准（56.8元／天），从受伤至定残前共计604天，原告要求按595天计算不违反有关规定，认定为33796元（56.8元／天×595天）。3、护理费，住院治疗73天，按2人护理，原告未提供护理人员收入情况，比照误工费计算办法，认定为8292.8元（56.8元／天×73天×2人）。4、残疾赔偿金，原告为七级伤残，农业户口，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入7524.94元／年计算，认定为60199.52元（7524.94元／年×20年×40%）。5、交通费酌定为300元。6、营养费，原告住院73天，按10元／天计算为730元。7、住院伙食补助费，原告住院73天，按30元／天计算为2190元。原告谢全水的前述各项损失费用共计为257101.18元，董留定承担其中的40%为102840.47元，扣除已付的50000元，应再付52840.47元。另外，原告谢全水因此次事故，精神上也遭受一定痛苦，被告董留定应当赔偿其精神损害抚慰金8000元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董留定在本判决生效后十日内赔偿原告谢全水医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计52840.47元。二、被告董留定在本判决生效后十日内赔偿原告谢全水精神损害抚慰金8000元。三、驳回原告谢全水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1060元，鉴定费700元，共计1760元，由原告谢全水承担1056元，被告董留定承担704元。被告董留定承担部分原告已预交，执行中由被告董留定付给原告。
董留定上诉称，一、上诉人在农村修建住宅房，按照农村习惯承包给被上诉人施工，这一事实既是当前农村建房承包惯例，也有当时干活人王根合、李宗宽、李应锁、姚红轩在王根合摔伤一案中证实，是“谢全水摔下来，才让姚红轩照头的”。根本不存在“上房主体完工后”，谢全水摔下来的情况。不论是主体完工后，或是完工后，事实是在被上诉人谢全水承包施工中摔下来的。根据最高法院《关于审理人身损害若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害，定做人不承担赔偿责任。二、上诉人已尽了义务，依法不应再作补偿。被上诉人承揽上诉人房屋工程建设，尽管上诉人有选择上的过错，一是农村就是这种习惯，法律又没有明确的规定；二是上诉人为抢救被上诉人已给付被上诉人已给付5万多元，尽到了义务，再行判定上诉人承担责任，实际是偏袒被上诉人。三、被上诉人有重大过错。被上诉人承揽上诉人的房宅施工工程，没有架杆（其他设备都是被上诉人的），当时协商，由被上诉人联系，根据被上诉人所需多少和时间长短，由上诉人支付租赁费，这是上诉人履行被上诉人承揽关系的协助义务。上诉人不存在管理责任，被上诉人也无需上诉人管理。被上诉人不能正确使用设备，导致卡扣断裂（租赁人在庭审中递交大量的证据证实）摔伤的，被上诉人有重大过错。假设是通过劳务关系成立，根据《侵权责任法》第三十五条第二款规定，也应由被上诉人承担责任。总之，请求撤销原审判决，驳回谢全水要求上诉人承担的民事责任。
谢全水答辩称，一、上诉人诉称，答辩人在其承包施工中摔下来的，就认为答辩人是承揽人，上诉人是定做人，双方之间是承揽合同关系，这与本案事实不符，于法无据。事实情况是：双方之间是劳务合同关系，上诉人将其建造房屋主体工程承包给答辩人是客观事实，至于房屋粉刷部分上诉人是否承包给答辩人，是上诉人与答辩人之间的事情，第三人根本不在场。而上诉人提供证据，当时干活人王根合叙述和董铁良的证明根本不属实，上诉人与答辩人之间也无什么承包合同。原审法院采纳上诉人与王根合案件在调解笔录中自己亲口陈述“……粉刷墙当时说的是活牌”以及答辩人代理人调查笔录中上诉人承认答辩人承包房屋主体工程，结合答辩人在粉刷过程中摔伤摔伤认为，答辩人是劳务的提供者，上诉人是该劳务的接受者，双方之间是劳务合同关系成立。二、答辩人认为，上诉人适用法律不当，上诉人理应对答辩人所造成损失承担相应赔偿责任并非补偿责任。既然本案是提供劳务者受害责任纠纷一案，应适用《侵权责任法》有关规定，而不能适用最高法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十条规定。答辩人在粉刷干活期间，因施工所需架杆应由上诉人提供，其没有提供，让我打电话给郑虎朝联系，我只是介绍人，上诉人是承租人，租赁费由其自付（郑虎朝一审提供租赁费由上诉人结算），故法院认为答辩人在提供劳务过程中摔伤，我根本不存在故意或重大过错，上诉人在我工作中疏于看管和尽注意义务存在一定过错，上诉人理应对答辩人的损失承担相应赔偿责任。总之，答辩人认为原审判决公正，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
郑虎朝答辩称，一、一审谢全水诉我没有道理，租赁物是租给上诉人的，不是租给谢全水的。这不是一个法律关系。二、卡扣断裂是谢全水使用不当，有照片和录音为证。租赁人董留定也有责任，他监管不力，钢管应该用扣件连接牢靠，使架子成为一体，而谢全水是用螺纹钢穿到两边的钢管来连接的，钢架不牢靠，散架的时候其他部分的卡扣断裂。三、扣件是谁的不能确定，不一定是我的。上诉人租的是60个扣件，还我的时候是63个，留在一审法庭3个，说明上诉人家里也有扣件。本案一审时我与董留定已就租赁费及租赁物问题协商一致并结清了。上诉人一审时说他是开楼板厂的，他在送货的过程中看到工地上有扣件就捡回来了。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，关于上诉人董留定与被上诉人谢全水之间的关系，根据原审查明的事实，董留定认可对于粉刷房屋的工程是“活牌”，双方之前对此并未明确约定是否承包，故原审认定谢全水系为董留定提供劳务过程中受伤并无不当，对于董留定主张该部分工程根据惯例包含在建房承包之中的上诉理由，因证据不足，本院不予采纳。粉刷工程所用脚手架由谢全水一方搭建，对于脚手架的倒塌谢全水应承担主要责任，但同时，董留定作为接受劳务一方，对谢全水的工作应承担管理责任，因其疏于管理，对于脚手架的倒塌亦应承担一定责任，故董留定主张其不应承担管理责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费619元，由上诉人董留定负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年八月三十一日
书记员 高一菲