.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）辽02民终712号上诉人(原审原告)：大连源鑫投资发展有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海达北街91号10层。法定代表人：于浩，总经理。委托诉讼代理人：郑长红、董佳敏，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连建华商品混凝土有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇东金村C17号。法定代表人：吴行家，总经理。委托诉讼代理人：王冬妮、张茹文，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邵锴，男，汉族，1974年5月19日出生，住址辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：刘庆贺、李雯雯，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连源鑫投资发展有限公司（以下简称源鑫公司）因与被上诉人大连建华商品混凝土有限公司（以下简称建华公司）、邵锴买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。源鑫公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、请求二审法院判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人建华公司在双方签订的案涉《买卖合同》第五条”结算期限：从2013年11月10日至2015年11月10日止”明确约定了履行期限，因上诉人当时存在易货需求，过了双方约定的履行期限，易货混凝土就丧失履行的价值，且被上诉人建华公司迟延履行合同义务已长达两年之久，上诉人主张被上诉人建华公司以金钱给付方式返还水泥款合情合理，一审判决对此事实未做任何表述，属于认定事实不清。2.因被上诉人未在案涉《买卖合同》约定的履行期限内向上诉人履行合同义务，已丧失抵扣货物的合同目的，符合《合同法》第九十四条法定解除的规定以及案涉《买卖合同》第七条违约条款约定解除合同的条件，故上诉人有权解除案涉《买卖合同》，原审法院直接依据《民诉法》第九十条第二款之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。3.从被上诉人在原审庭审中提交的证据2《大连建华商品混凝土有限公司对账单》可以看出，被上诉人已将案涉混凝土提供给了案外人大连润天房屋开发有限公司（君临天下），因上诉人未与被上诉人、案外人另行签订三方协议，故根据合同相对性原则，应由被上诉人向上诉人履行给付货款的义务，对被上诉人与案外人之间的纠纷，应由被上诉人依据其与案外人之间的法律关系另案起诉。4.上诉人已经履行了案涉合同所约定的合同义务，一审判决对此事实也已确认，被上诉人建华公司至今未向上诉人履行合同义务，且在合同约定的履行期限内也未对上诉人做出任何履行合同的意思表示，已构成违约，依照双方合同的约定应当向上诉人承担违约责任。一审判决对上诉人要求建华公司承担违约责任作出没有事实依据的认定，属于认定事实错误。5.被上诉人邵锴在案涉《买卖合同》落款处以担保人身份签字，根据《担保法司法解释》第二十二条”保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，被上诉人邵锴应对案涉款项的给付承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人源鑫公司的诉讼请求。建华公司辩称，不同意上诉人源鑫公司的上诉请求。1.双方是易货合同，合同约定交货方式为”双方自提”，因此，上诉人没有在合同约定期限内提货，应由上诉人自己承担责任，被上诉人不承担责任。2.被上诉人建华公司应向上诉人提交的商品混凝土是”现搅拌现浇筑”的特殊商品，即使合同没有约定自提，建华公司也需要按照需方的指示的送货时间、送货地点提交混凝土，合同未履行完毕的责任在上诉人一方。3.建华公司认为应当继续履行合同，向上诉人继续提交等值的混凝土。综上，请求二审法院依法维持原审判决。邵锴辩称，不同意上诉人公司的上诉请求，请求二审法院依法维持原审判决。源鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告大连建华商品混凝土有限公司签订的《买卖合同》（合同编号：DLYX-易-201311-01）；2、被告大连建华商品混凝土有限公司向原告返还水泥款人民币490万元并承担违约金至实际还清之日止（以490万元为本金，按照合同约定的日万分之五标准，自2015年11月11日，计算至被告实际还清之日止）；3、被告邵锴对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告源鑫公司与被告建华公司于2013年11月9日签订《买卖合同》，约定双方以”商品易货”形式换购货物，原告的货物为型号P.042.5R散装水泥14540吨（每吨337元含税），价格合计490万元，建华公司的货物为C30混凝土16724立方米（每立方米293元，如泵送每吨另加15元，含税），价格合计490万元，交（提）货地点：双方均自提，结算期限：从2013年11月10日至2015年11月10日止。被告邵锴以担保人身份在合同上签字、捺印。2013年11月11日，原告将大连市金州金山水泥厂的水泥出库票一张交付建华公司员工邹建华，出库票记载的水泥规格、数量、价格与前述《买卖合同》的约定一致，邹建华即建华公司签订《买卖合同》的委托代理人。一审法院认为，原告与二被告签订的《买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定履行各自义务。按照合同约定，原告源鑫公司应当交付被告建华公司的货物为型号P．O42．5R散装水泥14540吨，源鑫公司将案外人大连市金州金山水泥厂的水泥出库票交付建华公司，出库票记载的水泥与合同约定的一致，建华公司予以接受，应当视为源鑫公司已履行了合同义务。建华公司也应当按照合同约定履行交付货物的义务，合同约定的交货方式为：双方均自提，即源鑫公司应当到建华公司处自行提取货物，现没有证据证明源鑫公司曾到建华公司处提取货物，也没有证据证明建华公司拒绝履行义务，即原告不能证明建华公司违反了合同的约定。故原告要求建华公司承担违约责任、邵锴承担担保责任，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告大连源鑫投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50,800元由原告大连源鑫投资发展有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《买卖合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，是有效的合同，双方均应依约履行合同义务。上诉人源鑫公司将案外人大连市金州金山水泥厂的水泥出库票交付公司，被上诉人建华公司对此予以认可，源鑫公司的交货义务已经履行完毕。本案的争议焦点为：一、案涉《买卖合同》是否应当解除；二、被上诉人建华公司是否应当向上诉人源鑫公司支付货款490万元及违约金。针对第一个争议焦点，本院认为，案涉《买卖合同》第八条约定：双方在验收中，如果发现对方所交予的货品的品种、规格、数量和质量不符合国家规定，均有权提出异议并有权解除合同。本案一审中，被上诉人主张其向润天房屋开发有限公司交付的700余万元混凝土是履行本案买卖合同的交货义务，上诉人对此不予认可，因建华公司提交的对帐单上没有源鑫公司的签章，原审未予认可并无不当。综上，双方在履行合同过程中不存在合同约定的解除情况，上诉人无权据合同约定解除合同。上诉人主张其依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项”当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，亦有权要求解除合同，本院认为，依据案涉《买卖合同》合同第二条”（提货）地点：双方均自提”的约定，本案约定由建华公司交付的货物为混凝土，其特征为从搅拌到浇灌使用需短时内完成。上诉人源鑫公司未能提交有效的证据证明其曾到被上诉人建华公司处提货，或存在要求提货未果的情形，本案不属于上述法律规定的法定解除的情形，对上诉人源鑫公司的此项主张，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，如前所述，合同约定了易货时间，上诉人源鑫公司在此期间未提货，现被上诉人建华公司明确表示可以继续履行合同，交付合同约定的货物，在案涉合同未被解除的情况下上诉人源鑫公司无权据此要求被上诉人建华公司以货币的方式支付对价490万元及违约金，并要求邵锴承担保证责任亦无事实及法律的依据。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张建华公司自认其已将混凝土提供给案外人大连润天房屋开发有限公司，但大连润天房屋开发有限公司未将此款给付上诉人源鑫公司，未能收回，据此建华公司已经违约的主张，本院认为，一审中源鑫公司不认可建华公司向大连润天公司交付的货物即为履行案涉合同义务，但源鑫公司又未能提交有效的证据证明其存在要求建华公司供货而建华公司未能交付货物的事实，不能证明建华公司存在违约行为。对上诉人的此项主张，本院不予支持。建华公司依据源鑫公司的抗辩意见，表示如前述供货行为源鑫公司不予认可，其可依合同继续向源鑫公司履行交付合同约定的货物。双方应当继续履行案涉《买卖合同》。综上所述，源鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,800元，由上诉人大连源鑫投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王丽明审判员宁宁审判员王慧莹二〇一八年二月一日书记员张文秀