贵州省六盘水市钟山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔钟行初字第108号
原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行。
法定代表人陆勇。
被告六盘水市住房和城乡建设局。
法定代表人杨坚。
委托代理人邓安宁。
委托代理人朱伟军，系贵州济元律师事务所律师。
被告水城县住房和城乡建设局。
法定代表人翁毅飞。
委托代理人岳奇伟。
委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师。
第三人吕明芬。
原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局办理抵押登记行政行为违法一案，本院于2015年8月12日立案受理，于2015年11月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行的法定代表人陆勇，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦博、岳奇伟，被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人朱伟军、邓安宁，第三人吕明芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月15日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行与第三人吕明芬办理了水房水城他字第T1300289号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：六盘水市钟山开发区泰安寄卖行；房屋所有权人：吕明芬；房屋所有权证号2110008719；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；权利价值：300万；设定日期05-15；约定期限2013-05-15至2013-08-14。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。约定期限到后，因第三人吕明芬未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人吕明芬和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内及庭审过程中未向本院提交证据。
原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行诉称，2013年5月15日，第三人吕明芬因生意急需资金周转找到原告协商借款300万。原告为了保障自身权益，要求第三人将其位于水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号，1单元2-6层的房屋（水房权证水城字第22100087**号）设定抵押。同日，二被告为该房屋设定抵押并向原告颁发“水房水城他字第T1300289号”他项权证书，抵押权利价值为300万元，约定期限为2013年5月15日至2013年8月14日，在办理抵押登记后，原告向第三人吕明芬交付借款。2014年5月，原告因第三人未在约定期限偿还借款将第三人诉至水城县人民法院，县法院经审查查明上述水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号，1单元2-6层的房屋（水房权证水城字第22100087**号）已经多次重复办理抵押登记涉嫌经济犯罪，县法院于2014年11月18日作出（2014）黔水民初字第1110号民事裁定书，驳回原告的诉请。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十三条、第三十四条之规定，二被告作为登记机关应当对申请人的申请进行审核，第三人以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押时，二被告应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载。但二被告却未按照上述法律规定，履行认真审查的职责，且未按上述法律规定在第三人吕明芬的《房屋所有权证》作他项权利记载，导致第三人位于水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号，1单元2-6层的房屋（水房权证水城字第22100087**号）被重复办理抵押登记，二被告的行为已属违法。为了维护原告的合法权益，诉至人民法院，请求认定二被告颁发“水房水城他字第T1300289号”他项权证书的行为违法；判决二被告赔偿原告经济损失300万元；判决二被告支付原告利息144万元（2013年8月14日至2015年8月12日，300万×2%×24个月=144万）；本案诉讼费用由二被告承担。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、营业执照一份，用于证明原告主体资格；2、房屋他项权证、吕明芬房产证和土地使用证、借款合同、借款收据各一份，用于证明第三人向我公司借款，在被告县住建局办理他项权证，县住建局办理的他项权证属于违法行为；3、水城县人民法院的民事裁定书一份，用于证明要等我们刑事部分赔偿完了才能走民事；4：吕明芬刑事判决书一份，用于证明吕明芬的涉案金额已经过刑事程序。
对原告提供的上述证据，被告六盘水市住房和城乡建设局、被告水城县住房和城乡建设局质证意见：对原告的证据无异议，但涉及到借款金额应当以生效的法律文书作为依据。第三人的财产是被查封的，原告可以在查封的财产里实现债权。
第三人吕明芬质证意见：对原告出示的证据三性均无异议。
被告水城县住房和城乡建设局辩称，我局对第三人吕明芬与原告办理的抵押登记，这一行为本身并没有违反相反法律法规的规定。根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保法》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。原告与第三人之间的借贷行为，相应的风险不能由我局承担。原告作为专业从事金融业的企业，在从事借贷行为时，对借款人的还款能力及资信，应作相应的了解，相应的风险应当由原告与第三人自行承担。综上，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，本案原告诉称的房屋他项权证登记抵押行为并非六盘水市住建局所为，该行政行为是由水城县住建局独立完成，与市住建局无关，对该行政行为是否合法或者违法，我局的意见是由法院依法审查。原告诉称被告下属的水城县住建局，我局仅是水城县上级业务领导部门，没有行政的隶属关系，原告手中所持有的填发单位水城县房屋产权监理处并不是我局的部门。我局之所以签章盖章，并不是说明他项权证是我局颁发，而只是证明证件是真实的。原告将我局告到法院与案件的实际情况不相符。通过原告的诉状和被告的当庭答辩，可以明确证明为原告以及第三人办理的房屋他项权登记证书完全是在水城县住建局办理，而非我局办理，水城县住建局为第三人办理的登记行政行为是县住建局独立完成，不需要向我局报批或者请示，因此从原告自认的事实和另一被告确认的事实，本案诉称的登记行为与我局无关联性。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人吕明芬述称，当初我向原告借款是真实的，利息我也是支付的。我当初借款是因为我有偿还能力的，只是现在我的资产被公安机关查封了。因为我没有文化，所以才犯了多次抵押的错误，我不知道是诈骗行为。现在我被羁押，财产全部被查封，也不能偿还这笔钱。只希望法院依法公平审理，作出公正判决。
经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对原告提交的证据，各方当事人质证后无异议，本院予以确认。
经审理查明，2013年5月15日，第三人吕明芬因生意急需资金周转找到原告协商借款300万。双方签订了《借款合同书》，约定：第三人向原告借款300万元，第三人座落于水城县双水新区龙泉东路的房屋作为抵押。并同时出具了“今借到泰安寄卖行现金人民币叁佰万元整”的借条一份。双方到被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处办理了水房水城他字第T1300289号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：六盘水市钟山开发区泰安寄卖行；房屋所有权人：吕明芬；房屋所有权证号2110008719；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；权利价值：300万；设定日期05-15；约定期限2013-05-15至2013-08-14。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。在办理抵押登记后，原告向第三人吕明芬支付了借款。2014年5月，原告因第三人未在约定期限偿还借款，向水城县人民法院提起民事诉讼。水城县人民法院于2014年11月18日作出（2014）黔水民初字第1110号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十三条、第三十四条之规定，二被告作为登记机关应当对申请人的申请进行审核，第三人以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押时，二被告应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载。但二被告却未按照上述法律规定，履行认真审查的职责，且未按上述法律规定在第三人吕明芬的《房屋所有权证》作他项权利记载，导致第三人位于水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号，1单元2-6层的房屋（水房权证水城字第22100087**号）被重复办理抵押登记，二被告的行为已属违法。为了维护原告的合法权益，诉至人民法院，请求确认二被告颁发“水房水城他字第T1300289号”他项权证书的行为违法。
另查明，二0一五年九月二十九日，贵州省六盘水市中级人民法院以（2015）黔六中刑三初字第00032号《刑事判决书》，判决吕明芬犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产三十万元；犯行贿者判处有期徒刑十年，并处没收个人财产十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。……被告人吕明芬、付启远的违法所得继续追缴，返还被害人……。同时在判决书所附《退赔情况一览表》上注明，泰安寄卖行（陆勇）借款金额300万元，借款实得285万元，吕明芬还利息0。
本院认为，本案的争议焦点是：被告办理的房屋他项权证书是否合法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内及庭审过程中未向本院提交证据。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已认可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局为原告六盘水市钟山开发区泰安寄卖行和第三人吕明芬办理的水房水城他字第T1300289号《房屋他项权证》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审 判 长 范玉清
审 判 员 李 丹
人民陪审员 黄仙翠
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 高宇寒