浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终44号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民法院。
上诉人（原审被告人）周芳喜，男，1987年12月16日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市巧家县。因本案于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人邹维菊，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤永清，曾用名汤杰，男，1971年8月15日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，农民，住江苏省沭阳县。因本案于2016年5月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人金志勇，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤井松，男，1969年8月20日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，农民，住江苏省沭阳县。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）司先军，曾用名司迎春，男，1969年6月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，农民，住江苏省沭阳县。因本案于2016年4月9日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人陈俊，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱延章，男，1971年9月12日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，农民，住江苏省沭阳县。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人周芳喜、汤永清、汤井松、司先军、朱延章犯诈骗罪一案，于2017年1月10日作出（2016）浙1102刑初796号刑事判决。原审被告人周芳喜、汤永清、汤井松、司先军、朱延章不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和丽水市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月22日，被告人汤永清、汤井松商量后，以被告人汤永清作为法定代表人注册江苏万北投资管理有限公司，并到丽水、乐清等地注册分公司，与专门的集资团队合作，以投资公司运营生产为名，高息利诱老年人借款给公司。
2016年2月，被告人汤永清、汤井松、司先军、周芳喜商量后，租用丽水市城东路158号301室作为办公地点，并通过中介注册成立江苏万北投资管理有限公司丽水分公司。被告人汤永清担任总公司董事长；被告人汤井松担任总公司经理；被告人周芳喜担任市场总监，负责丽水分公司的前期筹备、业务员的招聘和培训；被告人司先军担任丽水分公司总经理，负责代表被告人汤井松监督公司借款情况，每月工资人民币1万元；被告人朱延章担任公司财务，负责与被害人签订借款合同，并代表被告人汤永清监督公司借款情况，每月工资人民币5000元。被告人周芳喜招聘肖某2、李某1（另案处理）等业务员负责公司业务。业务员使用虚假名字，通过发放传单、赠送礼品、推介会等形式针对老年人进行虚假宣传，虚构借款款项用于公司扩大生产经营的事实，以月息2%的高息诱使老年被害人借款给公司使用。截至2016年3月30日被公安机关查获，丽水分公司在运营期间，从陈某11、孙某、陈某1等66名被害人处共计骗取人民币107.6万元，其中以红包、纪念币形式返回给被害人人民币53820元。公司所得借款按照事先约定，由被告人汤永清、汤井松分得15%，被告人周芳喜分得60%，业务员分得个人业务部分的25%。
2016年3月初，被告人汤井松、汤永清伙同文某2、唐某（均已判刑）、汤某1（另案处理）共同商议注册成立江苏万北投资管理有限公司乐清分公司，并租用乐清市岳成镇乐怡大厦403室作为办公场地。被告人汤永清为总公司董事长；被告人汤井松为总公司经理；文某2担任业务团队经理，负责公司前期筹备、指导业务工作；唐某担任公司总经理，负责监督公司借款情况；汤某1担任公司财务，负责与客户签订合同、收取借款、分配借款。3月底汤某1离开公司后，由唐某接替汤某1负责分配借款，文某2招聘郑某1（另案处理）负责财务。文某2招聘肖某1、李某2、胡某1、周某2（均另案处理）等业务员负责业务工作。业务员使用虚假名字，针对老年人分发传单，利用虚假的宣传资料，虚构款项用于公司扩大生产经营的事实，并承诺每月支付1.5%-1.8%的利息。公司所得借款，汤某1尚在公司时，将借款的22％给汤永青，该部分用于前台、财务工资、公司水电费，剩余归汤永青所有，25％作为业务员提成，25％给文某2。汤某1离开公司后，借款调整为15％给汤永青等，25%作为业务员提成，60％给文某2。乐清分公司在运营期间，共从张某1、张某2、张某3等7名被害人处共计骗取人民币11万元，通过每1万元借款当场返还红包200元的方式，共计返还红包2200元。
被告人汤井松、朱延章于2016年3月30日在丽水市城东路158号被公安机关传唤，次日被刑事拘留，被告人周芳喜于2016年4月14日在乐清市乐成镇鸣阳路被公安机关抓获，被告人汤永清于2016年5月4日主动到江苏省沭阳县公安局永安路派出所投案，被告人司先军经公安机关电话传唤于2016年4月9日到江苏省沭阳县公安局颜集派出所投案。
案发后，公安机关从被告人汤永清处扣押陈某11等人借款合同73份；从被告人司先军处扣押笔记本一本；从被告人汤井松处扣押人民币5500元，笔记本一本，演讲稿二张，优惠方案一张，司先军的身份证复印件一张；从被告人朱延章处扣押借款合同六份，记事本二本，印章四枚，人民币10700元，江苏万北投资管理有限公司丽水分公司开户许可证与机构信用代码证二张、银行卡一张；从被告人周芳喜处扣押公司装修费用发票47张，统计表一张，银行卡1张。
原判另查明，案发后同案犯唐某、文某2等人共计退赃款人民币36810元，从公司转租和办公用品等共追回人民币46590元。现已返还被害人张某3、张某4、张某1、盛某2人民币7753.75元，返还被害人张某2、张某5人民币各15250元，返还被害人王某7人民币22875元。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人汤永清、周芳喜、汤井松、司先军、朱延章的供述与辩解，被害人陈某11、孙某、陈某1、杨某1、周某1、曾某1、郭某、赵某3、杨某2、龚某2、江某、朱某1、高某1、赵某1、陈某2、卢某、赵某2、高某2、钟某1、林某1、徐某2、马某、赖某、方某、邱某、钟某2、留某、吴某、林某2、陈某3、项某、汪某、陈某12、陈某4、廖某2、王某2、王某3、黄某1、王某4、吕某、傅某、叶某1、余某、廖某1、麻某、蒋某1、章某2、蓝某、夏某、王某5、张某6、陈某5、陈某13、潘某、胡某2、叶某4、陈某6、管某、陈某7、叶某3、陈某8、王某6、朱某2、曾某2（66名）的陈述，证人钟某3、黄某2、郑某2、丁某4、戚某、陈某9、黄某3、文某1、仲某、汤某4、陈某10、蒋某2、徐某1、高某3、林某3、肖某2、李某1、冯某、唐某、文某2、李某2、周某2、肖某1、胡某1、郑某1、汤某3的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，现场指认笔录及照片，搜查笔录及照片、扣押清单，接受证据清单及合同、收款收据，名片照片，接受证据清单及房屋租赁合同、身份证复印件，扣押决定书及借款合同、照片，银行卡明细、业务凭条，公司在册信息、公司章程、租赁合同、情况说明、营业执照、（2014）沭商初字第01104号民事判决书、查封评估拍卖变卖抵押物申请书、协助查询函、（2015）沭庙民初字第00587号民事调解书、（2015）沭庙民初字第00587号民事裁定书、（2015）沭执字第4645号之一执行裁定书、公告，土地承包合同、苗木采购合同、苗木购销合同、板材购销合同、利润及利润分配表、房地产估价报告等材料，接受证据清单及江苏万北广告手册、光盘一张，签到表，价格认定意见书，借款合同，笔记本七本，抓获经过，乐清市人民法院（2016）浙0382刑初2037号《刑事判决书》等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人周芳喜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人汤井松犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人汤永清犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人司先军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；五、被告人朱延章犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人周芳喜、汤永清、汤井松、司先军、朱延章的违法所得退赔给被害人。
被告人周芳喜的上诉理由和其辩护人的辩护意见为：1.汤永清等人告知周芳喜江苏万北投资管理有限公司有实业在经营，因周芳喜前期对丽水分公司进行装修投入大，所以前期200万以内给周芳喜85%较高比例，亦符合常理，周芳喜主观上不具有集资诈骗的故意，以非法吸收公众存款罪定罪更合法、公平；2.本案不能排除周芳喜系受高如文指使出面参与，高如文拿走了前期集资来的51%的集资款，认定周芳喜系从犯更适合；3.周芳喜认罪态度好，一审当庭自愿认罪，且系初犯，主观恶性小，周芳喜扣押在公安的农业银行卡里的19232.21元愿意用来赔偿被害人经济损失。综上，请求对被告人周芳喜减轻处罚。
被告人汤永清的上诉理由和其辩护人的辩护意见为：1.汤永清、汤井松在江苏万北投资管理有限公司确实是有实业在做，包括木业、服装业和宾馆等，因周芳喜前期对丽水分公司进行装修投入大，所以前期200万以内给周芳喜85%较高比例，亦符合常理，汤永清主观上不符合集资诈骗罪的构成要件；2.汤永清具有自首情节，系初犯，原判量刑过重，请求改判。
被告人汤井松的上诉理由为：融资是为了用于公司企业的生产经营，其经营有木业板材厂、服装厂、宾馆，借款合同到期其亦具备偿还能力。综上，其不构成集资诈骗罪，应认定构成非法吸收公众存款罪，请求改判。
被告人司先军的上诉理由和其辩护人的辩护意见为：1.司先军虽担任总经理，但并无实际权力，作为打工者，没有分取钱款，知道汤井松在江苏开有木板厂，相信公司融资用于生产经营，对集资诈骗行为并不知情，不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪；2.本案司先军只有非法吸收公众存款的故意，且参与的犯罪金额为83万元；3.司先军具有自首情节，原判未予认定有误。综上，请求改判司先军缓刑。
被告人朱延章的上诉理由为：其系被战友汤永清叫来帮忙打工，在公司仅从事记账和签订合同，没有分到任何款项，并不知情诈骗情况，不具有非法占有目的，原判认定其主观明知集资诈骗的证据不足。其行为仅构成非法吸收公众存款，且系从犯，请求减轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.江苏万北公司系空壳公司，没有任何生产经营和资金投入，被告人周芳喜、汤永清、汤井松、司先军、朱延章以非法占有为目的，以公司名义虚构公司扩大生产经营的借款用途，以虚假证明文件和高额回报等为诱饵，通过发放传单的方式向社会公众宣传，骗取被害人集资款，数额特别巨大，已经构成集资诈骗罪。周芳喜及业务员从集资款中分得大部分款项，但却没有能力归还，且周芳喜一直使用假名，并要求业务员使用假名，其诈骗的故意明显。被告人司先军作为丽水分公司的经理，清楚知道公司的经营方式和集资款的去向，亦明知公司没有任何经营项目，其主观上对于公司虚假宣传和虚构借款用途系明知；被告人朱延章作为公司财务人员，明知公司没有其他资金收入，集资款被当场按比例分掉，且汤永清、汤井松只分得15%，其应当知道公司没有能力或者没打算还本付息，其主观上明知他人系集资诈骗行为，仍予以提供帮助，其行为构成集资诈骗罪；2.被告人周芳喜、汤永清在共同犯罪中起主要作用，系主犯；3.被告人司先军没有如实供述主要犯罪事实，不能认定自首。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，各被告人提出的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人汤永清、汤井松注册成立的江苏万北投资管理有限公司没有任何投资经营，被告人汤永清、汤井松等人虚假宣传公司经营规模和实力，虚构用于扩大生产经营的集资事由，以公司名义向社会公众非法集资，集资款项被私分，并未用于公司生产经营，其主观上明显具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪构成要件。被告人周芳喜参与前期商议和公司筹建，并担任市场总监，清楚公司运营情况，且一直使用假名“钱云”，并要求业务员使用假名，分取以公司名义集资的款项，其主观上非法占有的故意明显；被告人司先军和朱延章分别担任丽水分公司总经理和财务，清楚公司运营情况，明知系以公司名义虚构借款事由向公众集资，集资款被周芳喜、汤永清、汤井松私下瓜分并未入公司账户，作为公司股东汤永清、汤井松仅分得15%，公司根本没有能力归还本息，仍帮助集资，且被告人汤永清、汤井松、周芳喜的供述和公司业务员的证言相互印证证实，被告人周芳喜系通过被告人司先军联系上汤永清、汤井松，被告人司先军还参与前期商议和公司筹建，综上，被告人司先军和朱延章主观上对于周芳喜等人的集资诈骗行为明知，具有诈骗的故意。各被告人的行为均符合集资诈骗罪的构成要件。各被告人及辩护人就本案定性提出的异议不能成立；2.被告人周芳喜、汤永清参与商议和公司筹建，共同分取集资款，周芳喜作为丽水分公司总经理还负责业务员的招聘、培训和管理，其在共同犯罪中均起主要作用，原判认定其系主犯正确。被告人周芳喜是否受他人指使参与本案，不影响其主犯的认定。被告人周芳喜、汤永清及辩护人就此提出的异议不能成立；3.被告人司先军参与前期商议和公司筹建，担任丽水分公司总经理，参与公司管理和向集资户的推介会，其应当对公司的所有集资款负责。被告人司先军及其辩护人对犯罪数额提出的异议不能成立；4.被告人司先军到案后未如实供述在共同犯罪中所起的作用，亦不承认具有集资诈骗的故意，不符合自首条件。
本院认为，被告人周芳喜、汤永清、汤井松、司先军、朱延章以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人周芳喜、汤永清、汤井松在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人司先军、朱延章在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人汤永清犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。二审期间被告人周芳喜虽提出将扣押在案的农业银行卡里的19232.21元用来赔偿被害人经济损失，但不足以在原判基础上再从轻处罚。各被告人及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年三月二十日
代书 记员 王姗姗