河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）濮中法刑一终字第00017号
原公诉机关南乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范在增，男，1968年10月15日出生，汉族，中共党员，大学文化，河南省范县人。
辩护人赵广利，河南尊严律师事务所律师。
南乐县人民法院审理南乐县人民检察院提起公诉的原审被告人范在增犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年1月5日作出（2014）南刑初字第111号刑事判决。宣判后，原审被告人范在增不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员尹东学、庞军甫出庭履行职务，上诉人范在增及其辩护人赵广利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）系濮阳市公路管理局于2000年12月4日批准成立并经工商登记注册的有限责任公司。2006年12月12日，濮阳市公路管理局任命姜某、李某甲、范在增分别担任通达公司董事长、总经理、总会计师。2011年1月21日，濮阳市公路管理局免去姜某通达公司董事长职务，任命李某甲、范在增分别担任通达公司董事长兼总经理、副总经理兼总会计师。
认定上述事实的证据有：濮阳市公路管理总段濮公路（2000）190、206号文件，濮阳市公路管理局濮公路人（2006）206、207号文件、濮公路（2011）26号文件，濮阳市经济体制改革委员会（以下简称体改委）濮体改字（2001）2号文件，濮阳市人民政府濮政文（2006）192号文件、濮政办（2013）50号文件，通达公司设立登记申请书、通达公司股权转让协议、有限责任公司变更登记审核表，通达公司工商注册档案资料及营业执照，濮阳市公路管理局证明，濮阳市建投的说明，证人黄某甲的证明材料，被告人范在增的供述等。
（一）贪污罪
2008年1月6日，濮阳市通达公司与山西省公路局晋中分局签订大运公路介休至霍州段改建工程第九合同段施工合同，中标金额为5939.5323万元。2008年3月11日，濮阳市通达公司将该工程发包给福建省风景园林绿化工程有限公司山西分公司，按合同总金额的1.2%收取管理费。2008年11月1日，交工验收合格。因在施工中追加工程预算，经过双方协商，2010年3月22日，该公司将追加管理费27万元汇入通达公司在农行设立的账户。该款到账后，被告人范在增伙同李某甲、姜某、张某甲（均另案处理）协商将该款私分。为达到上述目的，四人利用职务上的便利，编造了濮通达（2007）40号文件《濮阳市通达公路工程有限公司关于公司领导班子成员工程联系点负责制的规定》。2010年5月10日，范在增根据上述文件制作了工地补助表，确定四人应分别领取2007年和2008年工地补助款6.75万元。范在增、姜某、张某甲在该表签字。后未实际分发，上述文件及工地补助表也未记入通达公司账目。2011年3月16日，北京市通州区人民法院依法从通达公司账户强制执行该款中的10万元。2012年1月19日，范在增将剩余的17万元从通达公司账户转入濮阳市盛鑫路桥工程有限公司（以下简称盛鑫公司）账户，后该款项被范在增、李某甲、姜某、张某甲均分。案发后，范在增将分得的人民币4.25万元退至中共濮阳市纪律监察委员会第二纪检监察室。
认定上述事实的证据如下：濮阳市通达公司濮通达（2007）40号文件、工地补助表，中标通知书、施工合同、交工验收证书、工程承包合同，中共濮阳市纪律检查委员会第二纪检室证明，同案人李某甲、姜某、张某甲供述，证人丁某甲、王某甲、解某甲、吕某甲、朱某甲、冯某甲等人证言，另有被告人范在增的供述。
（二）挪用公款罪
通达公司管理的第二工程处（以下简称二处）欠濮阳市豫安防腐有限公司第十分公司高某甲集资款430余万元。2010年8月初，被告人范在增与姜某、李某甲、侯某甲决定共同出资购买摊铺机进行经营。因购买摊铺机资金不足，姜某提议由通达公司代二处偿还高某甲部分集资款后，四人再从高手中借出用于购买摊铺机。同月4日经范在增联系和安排，通达公司从濮阳市联创投资担保公司借款200万元，并按照姜某的要求将此款存入盛鑫公司账户，后用于购买摊铺机。同月9日，高某甲向二处出具了收到集资款200万元的收据，二处向通达公司补办了借款200万元的财务手续。
认定上述事实的证据如下：2010年8月4日二处原始凭证整粘单、收据、借款条，高某甲收到条，通达公司收据及记账凭证，濮阳市盛鑫公司账户对账单，被告人范在增供述，同案人李某甲、姜某供述，证人侯某甲、高某甲、陈某甲证言等。证人高某甲证言证实，濮阳市通达公路工程有限公司第二工程处第5号记账凭证的收据上面的日期不是打条时当天的日期，姜某让提前到8月4日。证人陈某甲证言证实，濮阳市通达公路工程有限公司第二工程处第5号凭证上的日期应是2010年8月9日，不知谁改成了8月4日，高某甲的收款条是范在增于2010年8月9日以后给自己的。
另有综合证据：被告人范在增的户籍证明、无前科证明；中共濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室证明，范在增在接受纪委调查过程中，主动交代了纪委调查组未掌握的贪污和挪用公款的犯罪线索。
根据上述事实和证据，南乐县人民法院认为，被告人范在增身为国有公司工作人员，在国有公司从事公务活动中，伙同他人利用职务之便共同侵吞公共财物人民币17万元；同时其伙同他人共同利用职务上的便利，挪用公款人民币200万元归个人使用进行营利活动，数额巨大，属情节严重，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，应数罪并罚，且属共同犯罪。鉴于被告人范在增有自首情节，主动退出非法所得，未给国家造成损失，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人范在增犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年。对于被告人范在增退出的非法所得人民币四万二千五百元予以追缴，由保管机关上缴国库。
上诉人范在增上诉称：自己不具有贪污罪、挪用公款罪的主体，和他人共同领取的17万元是应当的工地补助；购买摊铺机的200万元系借高某甲个人的款项，是在通达公司偿还高某甲之后，不构成挪用公款罪；自己在共同犯罪中是从犯，有重大立功。请求依法改判。
上诉人范在增的辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定贪污数额17万元，未将范在增应得的补助予以扣除；挪用公款犯罪中是先挪后借还是先借后挪未查清；范在增在共同犯罪中系从犯，有立功情节。请求依法改判。
经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据已经一、二审当庭举证、质证，经本院审核，予以确认。在二审审理期间，濮阳市人民检察院出庭检察员出具了濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室证明，证实在市纪委调查期间，范在增积极配合组织，提供有关材料，并有范在增向市纪检委检举材料在案。
濮阳市人民检察院出庭检察员认为，上诉人范在增的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。范在增向市纪委提交的举报材料，是办案机关未掌握的其他人涉嫌贪污和挪用公款的犯罪线索，已经查证属实，属一般立功。
关于上诉人范在增及其辩护人辩护所称范在增不符合贪污罪、挪用公款罪主体的意见。经查，范在增所在通达公司虽然注册为有限责任公司，但开办时的自然人及公司现任股东均没有实际出资，通达公司的性质应为国有独资的有限责任公司；濮阳建投证明通达公司名义上进行了股权划转，但实际并未履行，濮阳市公路管理局的任命文件也证明通达公司的管理部门为濮阳市公路管理局；范在增作为在国有企业中从事公务的人员，其身份应以国家工作人员论。故前述意见不能成立。
关于上诉人范在增及其辩护人辩称范在增所得4.25万元为范在增应当领取的工地补助的意见。经查，现有证据证实，上诉人范在增利用职务之便编造文件、虚构事实，伙同他人将公款据为己有，而并非按照正常财会制度，照章领取工地补助费。故该项辩解和辩护意见不能成立。
关于被告人范在增及其辩护人辩称范在增的行为不构成挪用公款罪的意见。经查，根据濮阳市通达公路工程有限公司第二工程处的记账凭证等书证，证人高某甲、陈某甲证言，范在增的供述，均证实范在增等人利用职务便利，在个人合伙购买摊铺机时，先将属于通达公司的款项汇出，事后由高某甲补办了相关手续，该行为已构成挪用公款罪。故上述辩解和辩护意见不能成立。
关于上诉人范在增及其辩护人提出范在增有立功表现的意见。经查，二审期间濮阳市人民检察院提交了濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室出具的证明，并出示了范在增向市纪检委检举的材料，认为范在增的该行为属有立功表现，对此意见予以采信。
本院认为，上诉人范在增身为国有公司工作人员，在国有公司从事公务活动中，伙同他人利用职务之便共同侵吞公共财物人民币17万元，其行为已构成贪污罪；上诉人范在增伙同他人共同利用职务上的便利，挪用公款人民币200万元归个人使用进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。范在增一人犯数罪，应数罪并罚。对上诉人范在增上诉及其辩护人辩称范在增有立功表现的意见，予以采信，可予以从轻处罚；对其他上诉理由及辩护意见，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持南乐县人民法院（2014）南刑初字第111号刑事判决的第二项。即对于被告人范在增退出的非法所得人民币四万二千五百元予以追缴，由保管机关上缴国库。
二、撤销南乐县人民法院（2014）南刑初字第111号刑事判决的第一项。即被告人范在增犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年。
三、上诉人范在增犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2020年9月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕雪平
代理审判员 焦奎阳
代理审判员 李亚博
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 徐玉洁