四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终4855号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市环境保护工程设计院有限公司。住所地：广东省广州市回龙路增沙街**号。
法定代表人：肖立全，院长。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川升和药业股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区高朋大道*号。
法定代表人：郭成辉，董事长。
委托诉讼代理人：尹晓华，四川雅图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川升和药业股份有限公司邛崃制药分公司。住所地：四川省邛崃市西郊路**号。
负责人：芮旭东，副总经理。
委托诉讼代理人：尹晓华，四川雅图律师事务所律师。
上诉人广州市环境保护工程设计院有限公司（以下简称广州工程设计院）因与被上诉人四川升和药业股份有限公司（以下简称升和公司）、四川升和药业股份有限公司邛崃制药分公司（以下简称升和邛崃分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广州工程设计院的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付质保金73万元，并退还投标保证金50万元。事实和理由：1.案涉工程质保期已满，且应视为通过验收，故73万元质保金应予以退还；2.案涉合同并未约定履约保证金，故广州工程设计院缴纳的50万元系投标保证金，因案涉工程早已完工，故投标保证金应予以退还。
升和公司、升和邛崃分公司辩称，1.广州工程设计院未履行质保义务，且案涉合同并未约定质保金，73万元系合同尾款而非质保金；2.在一审法院组织双方去案涉工程现场勘验时，双方已经确认案涉工程存在质量问题，且广州工程设计院也未履行调试义务，未移交技术资料等，故不应支部尾款。3.投标书系合同的组成部分，故虽然案涉合同未约定履约保证金，但投标书中对履约保证金有约定，因广州工程设计院尚未履行完毕合同义务，故履约保证金也不应退还。
广州工程设计院向一审起诉请求：1.判令升和公司返还投标保证金50万元；2.判令升和公司立即给付工程款146万元及暂计至起诉日的逾期付款利息43.8万元；3.判令升和公司立即给付质保金73万元。
升和公司向一审法院反诉请求：1.判令广州工程设计院继续履行2012年5月25日签订的《工程总承包合同》；2.判令广州工程设计院支付违约金43.8万元。
一审法院认定事实：2012年1月15日，广州工程设计院向升和公司发出《投标函》，愿以15506868.86元的投标价承包升和公司医药产业园污水处理总包工程，并承诺中标后，按照规定提交广州工程设计院投标总价的3.2%作为履约担保，并提交50万元作为投标担保。
2012年1月16日，广州工程设计院向升和邛崃分公司账户汇入50万元，作为相关参与升和公司医药产业园污水处理总包工程的投标保证金。
2012年3月26日，升和公司向广州工程设计院发出《中标通知书》，确定升和公司医药产业园污水处理总包工程由广州工程设计院中标，中标价为1460万元。中标后，升和公司未向广州工程设计院退还50万元投标保证金，广州工程设计院也未向升和公司另行提交履约保证金。
2012年5月25日，广州工程设计院（乙方）与升和公司（甲方）签订《工程总承包合同》，约定升和公司的医药产业园污水处理工程（一期）项目由广州工程设计院总承包。《工程总承包合同》第一条“项目概况与标的”第1款约定：本合同标的为EPC项目总承包工程，主要包括项目工程设计、设备材料的采购及制造、土建和安装工程施工、技术培训和调试指导、主体设备非人为损坏一年质量保障等相关服务，协助甲方办理环保验收等手续。项目场地的“三通一平”及场地外的永久用电电源、进出水管线（含自来水和污水）、本合同报价前甲方未能提供地质资料或提供地质资料与实际不符合而产生的基坑支护和特殊地基处理等均不在本合同工程内容范围。第5款约定：合同签订生效后30天内完成施工图设计，甲方办齐相关建设报批手续、现场具备进场施工条件后150天内完成土建及设备安装工程，设备安装完成10天后完成单机及系统清水试运转，工程竣工验收时间为5天。第6款约定：（1）合同总价：1460万元。（2）如合同内容没有变更，本合同价格为固定不变价。（3）合同价款如发生下列情况可调整：甲方要求乙方完成合同约定范围外的工程；甲方代表确认的设计变更导致的价格调整；合同约定的其他增减或调整。第四条“乙方责任”第8款约定：调试期间需要的接种污泥菌种费用（厌氧接种污泥不小于100吨，好氧接种污泥不小于200吨）。第五条“付款进度及方式”约定：1.合同签订后，在5个工作日内甲方支付合同总金额的20%（292万元）作为工程预备款；2.土建进场施工，UASB、好氧池等主体基础开挖完成并经甲方确认后，甲方将于5个日内给予支付合同总金额的10%（146万元）；3.土建工程（UASB、好氧池、事故池、调节池）底板浇筑完毕，并经甲方确认，甲方将于5个日内给予支付合同总金额的10%（146万元）；4.土建工程主体完工，并经甲方确认后，甲方将于5个日内给予支付合同总金额之20%（292万元）工程款；5.主要设备（水泵、风机、刮泥机、曝气器、脱水机、仪表）到达现场后，在5个工作日内支付合同总金额的15%（219万元）；6.设备安装完毕，设备单机调试完成，并经甲方确认后，在5个工作日内支付合同总金额之10%（146万元）；7.工程调试完成并经检测合格后，在5个工作日内支付合同总金额之10%（146万元）；8.一年质保期（工程检测合格后一年）满后，在5个工作日内支付合同总金额的5%（73万元）；9.由于设计变更及甲方要求修改工程等而引起价格调整，甲方在接到乙方调整部分预算或结算书14天内答复或确认，否则，视为甲方认可该部分预算或结算书。甲方审核确认后，付款进度参照上述方式执行。第九条“工程验收方式、移交及质保期”约定有下列内容：3.工程安装完成，单机及系统试运转合格后，双方办理安装完成确认手续，工程及设备由甲方负责保管，工程设备损坏、灭失由甲方负责。7.工程通过验收依据为取得合格的验收监测报告。8.由于甲方的原因在安装完成后三个月内仍无污染物排放或排放量达不到调试或验收要求的，则视为项目已过验收，甲方应支付乙方相应款项。但待甲方有污染物排放时乙方应派人进行调试培训与指导。9.质保期：工程进入工艺调试正常运行后一个月起计一年；其中，设备质保期为从单机试运转正常之日起计一年。第十一条“违约责任”约定：1.如果甲方不能在合同规定期限内付给乙方预付款，则乙方有权顺延工期；如果超过合同规定支付时间的二十天甲方仍不付预付款，则乙方有权解除合同，这时甲方应按合同总金额的10%计违约金付给乙方。2.预付款后，工程实施过程中，如果甲方未能按合同的规定日期付款给乙方，则甲方应支付由此产生的违约金，违约金按合同总金额每天0.1‰计算，直至该款付清为止，违约金最高限额不高于合同总额的3%。超过合同付款期三十天甲方仍不付款，则每天按合同总额2‰向乙方偿付违约金，违约金最高限额不高于合同总额的3%，由此造成乙方的损失，应由甲方向乙方作出补偿。3.在污染物排放情况符合合同和技术方案要求的情况下，乙方如不能按照合同规定达标，乙方应继续负责改进至达标为止，同时应赔偿由此给甲方造成的损失。4.乙方不能按合同进度完成工程施工，乙方应支付甲方违约金，违约金每天按合同总金额的0.1‰，违约金最高限额不高于合同总额的3%。5.甲方代表不能按照合同约定履行自己的各项义务及发生其他使合同无法履行的行为，甲方应承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的直接损失，并相应顺延工期（非因甲方自身的原因除外）。6.除非不可抗力或双方协议将合同终止，否则，因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同时，应提前十天通知违约方后，中止或解除合同，并由违约方承担违约责任。如违约方不足以弥补对方所造成的损失，则应足额赔偿。7.甲方和乙方均有签收对方提交的工程文件、各种通知、资料的义务。如不签收，属于违约，每拒绝签收一次，须付给对方1000元的违约金。《工程总承包合同》附有工程所需设备的材料名称、数量、单价、总价、生产厂家。
2014年3月28日，升和公司（建设单位）、四川建明岩土工程勘察有限公司（勘察单位）、广州工程设计院（设计单位、施工单位）、四川省华建项目管理有限公司（监理单位）共同对前述医药产业园污水处理工程进行了竣工验收，验收的分部工程包括：地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给、排水及采暖工程、建筑电气工程、通风与空调工程。验收结论为合格。
2014年6月27日，升和邛崃分公司向广州工程设计院发出《工作联系函》，内容为：升和公司工作人员会同广州工程设计院技术员对工程进行查看并进行相关设备的试机时，发现了土建部分存在池体渗漏、场区道路未完善、雨水收集系统不完善等问题；设备部分存在PAC、PAM、酸、碱、营养盐等加药泵不符合要求、部分设备型号、性能与投标文件、合同等不符、自控设备等精密贵重设备无UPS电源（不间断电源）、设备未安装完成等问题；工艺部分存在出水管道配备太小、絮凝沉淀池排泥管道阀门打开后，自动将絮凝沉淀池内污水排到污泥浓缩池、好氧池曝气系统与投标文件不符；装修装饰存在问题；消防、安全防护不完善；隐蔽工程无法查看等问题。
2014年7月10日，广州工程设计院向升和公司发出《工作联系函》两份，其中一份升和邛崃分公司于2014年6月27日发出的《工作联系函》的问题进行了解答。另一份的主要内容为：要求升和公司向广州工程设计院支付工程款146万元（注：工程调试并经检测合格后应支付的146万元）。广州工程设计院在《工作联系函》中还认为：2014年3月28日安装完成，并进行了竣工验收，广州工程设计院项目现场一直没有水进场，已达三个月，至今虽有水进场，但仍未达到调试要求排放量，广州工程设计院无法进行调试。
2015年3月30日，广州工程设计院向升和公司请款5万元，用于UASB池的调试工作。
升和公司已支付了工程款的85%，即尚有双方争议的工程调试完成并经检测合格后5个工作日内应支付的10%（146万元）及质保金5%（73万元）未支付。
2016年1月19日，邛崃市人民法院组织广州工程设计院及升和公司对升和公司医药产业园污水处理工程进行了现场勘验，确实存在升和公司陈述的离心泵型号与合同约定不一致，PLC控制器无主机等问题（广州工程设计院陈述主机返厂维修）。
一审法院审理认为，广州工程设计院与升和公司签订的《工程总承包合同》不违反法律的强制性规定，为有效合同。广州工程设计院与升和公司应依照合同的约定履行义务。争议问题评析如下：
1.关于升和邛崃分公司的诉讼地位。升和邛崃分公司仅为升和公司的分支机构，并非合同的相对方，其在《工程总承包合同》履行过程中系执行邛崃分公司的事务。《工程总承包合同》的合同双方为广州工程设计院与升和公司，应由广州工程设计院与升和公司主张权利、履行义务。升和邛崃分公司不承担合同义务，一审法院对广州工程设计院诉请升和邛崃分公司承担责任不予支持；
2.关于升和公司是否应该支付146万元的问。广州工程设计院认为其已履行相应义务，升和公司应支付该款项。生产设备与生产车间均处于升和公司的掌控，原始的生产数据、排污数据广州工程设计院无法取得，相应的举证责任应归于升和公司。升和公司和升和邛崃分公司认为，调试成功后，升和公司和升和邛崃分公司支付款项，但广州工程设计院未进行调试，未调试的原因是因为广州工程设计院设备未安装完成导致。
一审法院认为，从《工程总承包合同》第五条“付款进度及方式”第6款、第7款可以看出，上述工程既需要单机调试，也需要工程整体调试。升和公司已支付了单机调试完成后的款项146万元，说明升和公司对单机调试进行了确认。广州工程设计院认可工程调试未完成，其主张146万元是依据《工程总承包合同》第九条约定的“由于甲方的原因在安装完成后三个月内仍无污染物排放或排放量达不到调试或验收要求的，则视为项目已过验收，甲方应支付乙方相应款项。”如果由于升和公司和升的原因导致安装完成后三个月内仍无污染物排放或排放量达不到调试或验收要求，则升和公司应支付工程款，反之则不应支付。故广州工程设计院的该诉请能得到支持的前提为下列之一：1.安装完成后三个月内无污染物排放；2.排放量达不到调试或验收要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”广州工程设计院并不控制升和公司的生产营运，从举证责任分配的原理看，原则上应由主张积极事实的当事人承担举证责任。从本案看，安装完成后三个月内有污染物且排放量达到调试或验收要求应由升和公司举证。升和公司未进行举证，应承担举证不能的后果。升和公司应向广州工程设计院支付工程款146万元。当事人双方未确认安装完成的时间，但该工程于2014年3月28日通过竣工验收，则至迟在2014年3月28日安装完成。依据《工程总承包合同》第九条的约定，升和公司在2014年6月28日前排放污染物至调试或验收标准，否则视为项目已过验收。但合同未约定依据该条支付工程款的时间，一审法院参照《工程总承包合同》第五条确定为具备付款条款5个工作日内，即升和公司应在2014年7月4日前（2014年6月29日为星期日）向升和公司支付146万元。
关于升和公司是否应支付质保金73万元的问题。一审法院认为，如果质保期已到期，升和公司应予返还。由于升和公司的原因在安装完成后三个月内仍无污染物排放或排放量达不到调试或验收要求，广州工程设计院所取得的权利为要求升和公司支付146万元，但并不免除广州工程设计院指导调试的义务。广州工程设计院主张146万元的工程款也并非基于工程已调试正常。《工程总承包合同》约定的质保期为：工程进入工艺调试正常运行后一个月起计一年；其中，设备质保期为从单机试运转正常之日起计一年。该工程未调试正常，质保金不具备退还条件，一审法院对广州工程设计院诉请退还质保金不予支持。
关于升和公司是否应该返还50万元保证金的问题。广州工程设计院认为，当事人未对投标保证金如何转换、归还进行规定，本案投标已结束，并进行了竣工验收，升和公司应返还保证金。升和公司认为，广州工程设计院承诺了投标保证金、履约保证金。中标后，广州工程设计院未另行提交履约保证金，故投标保证金已转为履约保证金，但履约保证金未达到返还条件，应等到质保期结束。一审法院认为，广州工程设计院在《投标函》中承诺的履约保证金与投标保证金金额大致相同，无证据表明在工程施工过程中广州工程设计院要求退还投标保证金，升和公司要求提交履约保证金。在金额大致相同的情况下，案涉工程投标保证金转为履约保证金符合常理。履约保证金可以由当事人提供，也可以由当事人之外的人提供，其目的是保证合同的履行。而质量保证金的目的是为工程质量提供保证。履约保证金与质量保证金既有交叉，但并非同一内容。《工程总承包合同》尚未履行完毕，履行保证金尚不具备退还条件，广州工程设计院要求返还履约保证金不符合履约保证金的目的，一审法院不予支持。
关于违约金问题。从《工程总承包合同》的履行看，当事人双方均存在违约行为，如升和公司未按照合同约定支付工程款，广州工程设计院未按照合同约定对设备进行及时维修等。升和公司未在合同约定的时间向广州工程设计院支付工程款，应支付逾期利息，广州工程设计院主张的逾期利息实为违约金（因广州工程设计院按照合同约定的违约金计算方法计算）。但升和公司以合同总价款1460万元计算出的违约金过高，一审法院予以调整，升和公司应从2014年7月5日向广州工程设计院支付违约金，计算基数为升和公司应支付的146万元，计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至实际付清之日。《工程总承包合同》仅约定了广州工程设计院工期延误的违约金计算方法及拒签材料的违约金，未约定其他违约行为的违约金计算方法，升和公司也未提供证据证明其损失，故一审法院对升和公司诉请广州工程设计院承担违约金43.8万元不予支持。升和公司诉请广州工程设计院继续履行《工程总承包合同》，但未明确履行内容，其诉讼请求不明确，故一审法院不予审查。但广州工程设计院应指导工程调试，对已验收但仍在质保期的工程进行质保当无疑义。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、升和公司于判决生效之日起十日内向广州工程设计院支付工程款146万元并支付违约金，违约金计算方法为：以146万元为基数，从2014年7月5日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、驳回广州工程设计院的其他诉讼请求；三、驳回升和公司的反诉请求。如果升和药公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31824元，由广州工程设计院负担15556元，升和公司负担16268元。反诉受理费3935由升和公司负担。
二审期间双方当事人未提交新证据。本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，广州工程设计院与升和公司签订的《工程总承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案二审的争议焦点有两个，分别为：1.升和公司应否向广州工程设计院退还质保金73万元；2.升和公司应否向广州工程设计院返还50万元保证金。现就上述争议焦点评判如下：
一、关于升和公司应否向广州工程设计院退还质保金73万元的问题。
广州工程设计院认为，虽《工程总承包合同》并未对质保金作明确约定，但结合合同条款文意理解，73万元应为质保金，且案涉工程已于2014年3月28日竣工验收合格，其后三个月内无污染物排放或排放达不到调试要求也视为验收，故2014年6月28日视为案涉工程工艺调试正常，据此2015年6月28日质保期即届满，该73万元应予以退还。升和公司认为，因合同并未约定质保金，故73万元系工程尾款，非质保金，因广州工程设计院未履行质保义务，故尾款支付条件尚不成就。
本院认为，因《工程总承包合同》明确约定“一年质保期（工程检测合格后一年）满后，在5个工作日内支付合同总金额的5%（73万元）”，故案涉合同明确约定质保期为1年、质保金为73万元并对质保金的支付条件约定为“工程进入工艺调试正常运行后一个月起计一年；其中，设备质保期为从单机试运转正常之日起计一年。”故广州工程设计院主张的73万元性质应为质保金。但对于该质保金73万元的付款条件是否成就的问题，因2016年1月19日一审法院组织双方当事人对案涉工程现场勘验时，广州工程设计院和升和公司均确认现在仍存在PLC控制器无主机等问题，至二审审理终结前，前述问题仍未解决，且广州工程设计院也无证据证明案涉“工程进入工艺调试正常运行”、造成工艺无法调试、单机不能运转系由升和公司造成。据此，本院认为，案涉工程的质保期尚未开始起算，广州工程设计院主张的73万元质保金的支付条件尚不成就，广州工程研究院该项诉请不能成立。
二、关于升和公司应否向广州工程设计院返还50万元保证金的问题。
广州工程设计院认为，双方在《工程总承包合同》中未约定承包方应缴纳履约保证金，故其缴纳的50万元系投标保证金，现广州工程设计院的合同义务已履行完毕，故投标保证金应予以退还。升和公司辩称，广州工程设计院在《投标函》中明确承诺将缴纳履约保证金，且履约保证金的金额与投标保证金基本一致，广州工程设计院中标案涉工程后，并未主张过退还投标保证金，也未再缴纳履约保证金，故投标保证金已转化为履约保证金，现质保期未满，履约保证金未达到退还条件。
本院认为，虽广州工程设计院曾在《投标函》中承诺中标后缴纳履约保证金，且《投标函附录》载明的履约保证金金额与其实际缴纳的投标保证金金额一致。但案涉《工程总承包合同》并未约定履约保证金，双方事后也未对投标保证金是否可转化为履约保证金达成合意，故本院认为，升和公司关于投标保证金性质已转化为履约保证金的抗辩意见不能成立。虽双方并未对投标保证金如何退还作出具体约定，但从投标保证金的设置目的来理解，即为对工程投标以及《工程总承包合同》的签订作出担保，本案中广州工程设计院中标后也按约签订了《工程总承包合同》并实际履行了该合同，故投标保证金的担保目的已然达到，升和公司理应退还该50万元保证金，故一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
综上，广州工程设计院的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2470号民事判决第一项，即“四川升和药业股份有限公司于判决生效之日起十日内向广州市环境保护工程设计院有限公司支付工程款146万元并支付违约金，违约金计算方法为：以146万元为基数，从2014年7月5日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；
二、维持四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2470号民事判决第三项，即“驳回四川升和药业股份有限公司的反诉请求”；
三、撤销四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2470号民事判决第二项，即“驳回广州市环境保护工程设计院有限公司的其他诉讼请求”；
四、四川升和药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向广州市环境保护工程设计院有限公司退还保证金50万元；
五、驳回广州市环境保护工程设计院有限公司的其他诉讼请求。
如果四川升和药业股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31824元，由广州市环境保护工程设计院有限公司负担8592元，由四川升和药业股份有限公司负担23232元。反诉受理费3935元，由四川升和药业股份有限公司负担。二审案件受理费31824元，由广州市环境保护工程设计有限公司负担8592元，由四川升和药业股份有限公司负担23232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
审 判 员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一七年三月十七日
书 记 员 龙春光