福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第203号
原公诉机关政和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋灼宝，男，1975年8月19日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地政和县，曾因犯贩卖毒品罪于2009年4月13日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；又因犯贩卖毒品罪于2010年9月10日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4000元，2012年5月14日刑满释放；因赌博于2013年10月18日被政和县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于政和县看守所。
政和县人民法院审理政和县人民检察院指控原审被告人宋灼宝犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月2日作出（2015）政刑初字第51号刑事判决。原审被告人宋灼宝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案，南平市人民检察院指派检察员欧仲平出庭履行职务，上诉人宋灼宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
1、2014年3、4月的一天，被告人宋灼宝在其租住的政和县城某某大酒店六楼606室内，以每克120元价格向许某购买13克甲基苯丙胺（冰毒）。随后在室内当即将该毒品以每克200元价格转卖给叶某。叶付宋2400元，宋付许1400元；同年8月份的一天下午，被告人宋灼宝在租住处，将2克甲基苯丙胺以260元卖给叶某。
原判认定上述事实，有下列证据证实：（1）被告人宋灼宝的供述，证实2014年3、4月的一天下午，许某带一个装有冰毒的塑料瓶到其租住的某某大酒店，其以每克120元向许购买13克冰毒。（2）证人许某的证言及辨认笔录，证实2014年3、4月份，宋打电话要冰毒，其带冰毒到某某大酒店六楼606室，以每克120元卖给宋，宋说按整数算为1600元。宋当场将这13克冰毒以每克200元卖给叶某。叶付宋2400元，欠200元。宋付其1400元。（3）证人叶某的证言及辨认笔录，证实2014年3、4月份，其接到宋灼宝电话说许某在他那里，其到某某大酒店六楼606室，许称13克冰毒给宋，宋当场将这13克冰毒以每克200元卖给其，其给宋2400元，还欠200元。同年8月的一天下午，其电话联系宋，并到某某大酒店六楼606室，后“阿来”也来，其向宋灼宝购买2克冰毒，付宋260元。（4）证人郑某的证言及辨认笔录，证实2014年8月一天16时左右，其到宋灼宝住的某某大酒店六楼606室，见“阿水”也在，“阿水”付钱向宋灼宝购买2克冰毒。（5）证人周某的证言，证实2014年3、4月份的一天，宋灼宝与其说贩卖的冰毒是许某提供的。
2、2014年11月21日晚，被告人宋灼宝租住处现金被盗，公安民警在现场勘查时，查获宋灼宝所有的2.6克甲基苯丙胺及吸毒工具，并将其传唤到案。
原判认定上述事实，有下列证据证实：（1）被告人宋灼宝的供述，证实2014年11月21日晚，其租住的政和县城某某宾馆606室衣橱现金被盗，后有人报警。民警来现场勘查时发现冰毒，在场人被带到公安局。（2）证人吴某的证言，证实2014年11月21日晚，宋打电话说房间1600元被偷，后叶某某、张某甲、郑某等人来，公安民警也来，并查到冰毒。（3）现场勘查笔录、示意图、照片，扣押物品清单，证实案发现场、查扣毒品数量及鉴定意见。（4）到案经过，证实2014年11月21日22时左右接报警，称政和某某六楼606室发生盗窃，民警前往勘查，发现室内有冰毒及吸毒工具。宋灼宝等六人被传唤。
关于起诉书指控贩卖毒品的第1、3-7起即对被告人宋灼宝分别单独向李某某、周某、徐某某、郑某、宋某某、吴某贩卖甲基苯丙胺的指控，因事实不清，证据不足，不予认定。
二、容留他人吸毒罪
1、2014年6、7月间，被告人宋灼宝在其租住的政和县城某某大酒店六楼606室内，提供甲基苯丙胺和吸毒工具，容留周某、叶某吸食。
原判认定上述事实，有下列证据证实：（1）证人叶某的证言，证实其到某某大酒店六楼606室宋灼宝住处和周某一起吸过冰毒。冰毒及吸食工具是宋提供的。（2）证人周某的证言，证实2014年6、7月，其和叶某到某某大酒店六楼宋灼宝房间玩，三人一起吸食冰毒。毒品及工具是宋提供的。
2、2014年11月的一天晚上，被告人宋灼宝在租住的政和县城某某大酒店六楼606室内，提供甲基苯丙胺和吸毒工具，容留张某甲、吴某、周某等人一起吸食。
原判认定上述事实，有下列证据证实：（1）证人周某的证言，证实2014年11月一天晚上，其到某某大酒店六楼宋灼宝房间玩，见张某甲、吴某也在，后四人一起吸食冰毒。毒品及工具是宋提供的。（2）证人吴某的证言，证实2014年11月一天晚上，其到宋灼宝租住的政和某某大酒店六楼606室玩，宋和张某甲已在房间，后周某来，宋拿出冰毒和冰壶，四人一起吸食。（3）证人张某甲的证言，证实2014年11月22日前几天的一天晚上，宋灼宝打电话叫其去某某六楼房间玩，到时吴某已在，后周某也来，聊会儿后，宋拿出约1克冰毒，四人一起吸食。见公安证据卷第105-106页。
3、2014年11月的一天，被告人宋灼宝在政和县城某某大酒店六楼606室内，提供甲基苯丙胺和吸毒工具，给郑某和张某乙吸食。后张给宋100元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：（1）证人郑某的证言，证实2014年11月一天，其和张某乙在某某大酒店楼下（环岛附近），见宋灼宝来，三人一起到某某六楼宋的房间，宋拿出大概0．3克冰毒给其和张吸食，吸食的冰壶也是宋提供的，张有给宋100元。（2）证人张某乙的证言，证实2014年11月一天，其和郑某在西门环岛附近玩，碰到宋灼宝，三人一起到某某六楼宋租住的606室房间，宋桌上放有工具及冰毒，其和郑去吸食，其有给宋100元。
关于起诉书指控容留他人吸毒的第1-3、5-6起即对被告人宋灼宝分别单独容留李某某、周某、徐某某、吴某，容留“小王”、“胖子”共同吸食甲基苯丙胺的指控，因被告人均予以否认，只有证人一个孤证，或证人未提供证言，且缺乏其他证据佐证，只能以事实不清，证据不足，不予认定。
另有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
（1）证人李某的证言，证实宋灼宝于2013年下半年起租住其在政和某某大酒店六楼606室。（2）户籍证明，证实宋灼宝作案时已达完全刑事责任年龄。（3）刑事判决书，证实宋灼宝曾因犯贩卖毒品罪于2009年4月13日、2010年9月10日，先后分别被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；有期徒刑二年四个月，并处罚金4000元。（4）释放证明，证实宋灼宝于2012年5月14日刑满释放。（5）公安行政处罚决定书，证实宋灼宝曾因赌博于2013年10月18日被政和县公安局决定行政拘留五日。
原判认为，被告人宋灼宝违反毒品管理法规，有偿向他人转让甲基苯丙胺数量达17.6克，且在租住处多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。鉴于被告人曾因贩卖毒品罪两次被判处有期徒刑，刑满释放后五年内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品犯罪的再犯，归案后认罪态度不好，有法定和酌定从重处罚情节，应予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人宋灼宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；总和刑期十一年，并处罚金人民币7000元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币7000元。缴获的2.6克甲基苯丙胺，予以没收，由扣押机关（政和县公安局）予以销毁。继续追缴被告人宋灼宝违法所得人民币2760元，予以没收，上缴国库。
上诉人宋灼宝上诉称，其没有贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足。其只容留周某吸毒一次，请求二审依法公正判决。
出庭检察员意见：1、上诉人宋灼宝否认原判决认定的所有犯罪事实，上诉理由不能成立。2、原判决的第2起容留他人吸毒的事实，认定被告人宋灼宝容留郑某、张某乙吸毒不当，应认定为被告人宋灼宝贩卖毒品的犯罪事实。请二审法院结合本案事实证据，依法公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人宋灼宝的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。但原判的第3起容留他人吸毒的事实，其性质应认定为贩卖毒品。故出庭检察员对该节事实的行为性质提出的出庭意见有理，予以采纳。
对于上诉人宋灼宝提出原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人宋灼宝贩卖毒品的事实，证人叶某、许某、郑某、周某等人的证言能相互印证，足以认定，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人宋灼宝提出只容留周某吸毒一次的上诉理由，经查，上诉人宋灼宝先后容留多人吸食毒品的事实，有多名证人在案佐证，事实清楚，证据充分，该上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人宋灼宝明知是毒品甲基苯丙胺，贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人宋灼宝在租住处容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人宋灼宝曾因贩卖毒品罪两次被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，归案后认罪态度不好，应予从重处罚。出庭检察员提出原判决存在事实认定和适用法律不当之处的意见成立，但鉴于刑事诉讼“上诉不加刑”的原则以及变更后的行为性质并不影响对上诉人的定罪量刑，可维持原判决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗仁清
审判员 刘新勇
审判员 刘少峰
二〇一五年十二月三十日
书记员 黄芳芳
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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