浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1118号
上诉人（原审被告）：郭佳佳。
委托代理人：周玲，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘海风。
委托代理人：刘海林，浙江宇策律师事务所律师。
上诉人郭佳佳因与被上诉人潘海风民间借贷纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2016）浙1022民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意以庭询谈话方式审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭佳佳上诉请求：撤销原判，重新审理，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定签订协议前被上诉人通过支付宝支付给上诉人的5万元系投资款，非其他性质款项，与实际不符。被上诉人与上诉人的借款性质投资协议是在2015年2月11日达成的，协议书中约定“乙方（即被上诉人）一次性投资甲方公司（即上诉人）人民币壹拾伍万元，自双方签字之日起生效”，没有提到被上诉人之前通过支付宝支付的5万元款项。如果该5万元系投资款，被上诉人在签订协议的时候没有理由不作说明。二、原审认定上诉人独资公司（即三门县沫美服装批发部）转型为一人有限责任公司（即浙江沫美贸易有限公司）便是改变借款用途，被上诉人有权解除借款合同、提前收回借款，于事实法律无据。第一、公司转型并没有改变原资金用途，经营范围仍然是：服装、鞋、包、化妆品、饰品、手表批发、零售，这从工商登记资料中清楚的反映出来。故明显不属于《合同法》第二百零三条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”情形。第二、被上诉人借款时对上诉人独资企业即将升级转型为一人有限责任公司情况是明知的，这从“协议书”第一、二、三条款内容中能清楚的反映出来，即“乙方（即被上诉人）一次性投资甲方公司（即上诉人）”等等。第三、司法实践中，个人独资企业“承债式”升级为有限责任公司，原债务由现公司承担，根本不影响原债权人的利益。
被上诉人潘海风辩称：本案协议书在签订时双方认为属投资、合伙关系，但不可否认，将本案认定为民间借贷关系更为合适。因此，签订协议时双方特别是本案被上诉人潘海风存在重大认识错误，由此导致原来心理预期“分红”无法实现。在此种情况下，原来约定的“投资期限”和“分红”应基于公平考虑、个案利益平衡考虑，视为没有约定或者约定不明。潘海风有权要求立即返还借款。就算上诉人主张的借款期限约定理由成立，那么协议书对借款用途也进行了约定，且借款用途的约定规定了严格的违约责任，属于重大事项。现借款主体注销，借款用途改变，属根本违约。请求驳回上诉，维持原判。
原告潘海风向一审法院起诉请求：判令被告于判决生效后七日内以现金方式返还150000元给原告。庭审中，经一审法院释明本案的法律关系为民间借贷纠纷，原告将诉讼请求变更为：一、解除2015年2月11日签订的《协议书》；二、由被告归还向原告的借款本金150000元；三、由被告按月息2%向原告支付违约金（以150000元为基数自2015年2月13日起计算至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，被告经营的三门县沫美服装批发部系个人独资企业。2015年2月11日，该批发部与原告签订了一份《协议书》，主要条款有：一、原告一次性投资该批发部150000元，以现金形式交付，投资期限为3年，3年后退还本金。二、该批发部按每个月利润的百分比分红给原告（百分比按投入与支出形成的利润），结算方式未每年的年底一次性付清。三、原告不得参与批发部的经营、管理，不得干涉批发部的任何事务。四、以上条款如一方违约，付给另一方违约金50000元。2015年2月8日原告通过支付宝向被告支付投资款35000元，2015年2月10日向原告通过转账方式向被告支付投资款15000元，2015年2月12日，原告通过转账方式向被告支付投资款85320元，共计135320元。原告对该批发部未实际参与经营管理，至今为止，也没有获得任何分红。2015年3月17日，三门县沫美服装批发部被注销，并转型为有限责任公司。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产由合伙人同意管理使用。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，原、被告签订的《协议书》，虽然在形式上看似合伙关系，但是原告对该批发部不参与管理经营、不承担风险，到期退还本金，且被告也认可《协议书》中约定的投资款实际上是借款。因此，原、被告的法律关系名为合伙关系，实为民间借贷关系，故本案的案由应为民间借贷纠纷。关于《协议书》是否成立的问题，原、被告签订《协议书》系双方自愿签订，虽然并未就出资比例、分红比例等进行明确约定，但是不影响合同的成立。因被告经营的三门县沫美服装批发部已经注销，原告借款的用途已经发生改变，故对原告要求解除合同，提早收回借款的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业中的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，在本案的三门县沫美服装批发部已经注销的情况下，则被告应对该独资企业所欠债务承担责任。因该院认定原告借款的总额是135320元，故对原告第二项诉讼请求中合理部分予以支持，超出部分不予支持。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因涉案合同实际上是借款合同，合同条款中对分红的约定实际上可以视为对利息的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，对支付利息约定不明确的，视为不支付利息，本案中的《协议书》第二条并未就分红比例进行明确约定，故应视为不支付利息，因此原告主张被告未分红给原告构成违约的主张不成立，故原告的该项诉讼请求缺乏相关的事实和法律依据，不予支持。判决：一、解除原告潘海风与三门县沫美服装批发部于2015年2月11日签订的《协议书》；二、由被告郭佳佳于本判决生效之日起十五日内归还给原告潘海风借款本金135320元；三、驳回原告潘海风的其他诉讼请求。若被告郭佳佳未在本判决确定的期限内履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告潘海风负担84元，由被告郭佳佳负担1566元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交以下证据：个体工商户转型为个人独资企业证明、个人独资企业转型为有限责任公司证明、税务登记证各一份，拟证明上诉人并不是把企业变成其他企业，而是为了进入阿里巴巴网把企业转型升级。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人潘海风质证认为：对真实性没有异议，这不属于新的证据，上诉人解释的理由不能成立。对待证事实有异议，转型是经济概念，不能否认法律上的主体已经注销的实际情况，双方签订协议的时候，是个人独资企业，现在已经注销了，没有经过被上诉人的同意，被上诉人有权解除。税务登记证能证明转型之后也没有继续经营，一审时上诉人陈述所谓的批发布的生意没有做了，重点是做微商。本院认证认为：该证据已经超过原审举证期限，并无合理的理由。且2015年3月17日，三门县沫美服装批发部被注销，并转型为有限责任公司的事实已经被一审法院认定，故本院对以上证据不予认定。
二审中，被上诉人潘海风没有提交新证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人认为2015年2月8日和2015年2月10日的5万元支付宝转账并非被上诉人支付本案投资款，而是被上诉人归还上诉人借款，但上诉人收到款项是实，且并无提交证据证明双方存在借款。该两笔款项支付时间与《协议书》签订时间较为接近，上诉人仅凭2015年2月11日的《协议书》未提及该二笔款项而否认收取该款项为投资款不妥。至于上诉人认为三门县沫美服装批发部转型为浙江沫美贸易有限公司并非改变借款用途，被上诉人无权解除借款合同、提前收回借款。本院认为，协议书签订的主体为三门县沫美服装批发部，上诉人郭佳佳作为该服装批发部的负责人与被上诉人潘海风签订《协议书》，双方均确认该《协议书》并非合伙协议，而是借款关系。故借款用途为三门县沫美服装经营部的经营，现三门县沫美服装批发部已经注销不存在，则双方订立合同的目的已无法实现。该注销事实上诉人并未向被上诉人披露，且上诉人亦在原审认可自2016年4月开始已暂时停止营业。故原审法院判决解除合同并无不当。综上所述，上诉人郭佳佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3006.40元，由上诉人郭佳佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一六年九月五日
代书 记员 何金飞