广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4467号
上诉人（原审原告、反诉被告）：任燕玲，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：沈赓，广东易恒律师事务所律师。
委托代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨英，住广西。
委托代理人：卢晓红，广东君和政通律师事务所律师。
委托代理人：欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。
上诉人任燕玲因与被上诉人杨英合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月10日，任燕玲（甲方）与杨英（乙方）签订《买卖协议》约定：甲方先支付5万元购买广州市海珠区晓南路“晓港湾”商住区【惠侨苑】B2座28层01单元（注：乙方原付发展商的首期房款是6万元），余下1万元房款，待发展商办妥涂销手续，乙方出面协助甲方在发展商处办妥转名手续的同时支付尾数1万元给乙方，若乙方未能协助办理，要双倍赔偿已支付的5万元。乙方在收到5万元房款后，结清之前的所有费用包括管道煤气费、水、电、管理费、有线电视费后，定在2006年元月15日前将该单元交甲方使用，室内现有的固定装修不破坏、不拆除，留下分体空调二台、彩电、冰箱、微波炉、热水器、油烟机、煤气炉、家俬等留交甲方使用。（另：购房认购书、原发票及所有买房资料由甲方保管）。
此后，杨英以上述协议无法实际履行为由，于2013年4月25日向原审法院另案起诉任燕玲及广州英华房地产实业有限公司（在该案中为第三人，以下简称英华公司），请求判令：1.解除杨英、任燕玲于2006年1月10日签订的《房屋买卖协议》；2.任燕玲将涉案房屋交还给杨英；3、任燕玲承担全部的费用。原审法院于2013年10月25日作出（2013）穗海法民三初字第1195号《民事判决书》，查明：2003年8月22日，广州市国土资源和房屋管理局出具的《广州市房地产抵押登记证明书》记载：抵押权人中国银行广州市芳村支行，抵押人为英华公司，他项权利范围包括涉案房屋在内的晓港湾自编B2栋的若干房屋。2004年6月26日，杨英与英华公司签订了《“漾日云天”（晓港湾·惠某）住宅认购书》，约定杨英向英华公司认购广州市海珠区东晓南路“晓港湾”商住区（惠某）B2座28层01单元；等。之后，杨英与英华公司签订《商品房买卖合同》，约定：杨英向英华公司购买广州市海珠区南洲路北市化学试剂厂三车间北面晓港湾（自编B2幢）第B2幢2801单元［自然层28层］01号房；建筑面积50.71平方米；总金额170456元；杨英分期付款，于年月日前支付全部房款的30%计50456元，余款壹拾贰万元办理银行按揭手续；英华公司应当在2004年7月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经规划验收、消防验收、电梯验收合格，并符合本合同约定的商品房交付任燕玲使用；英华公司应当在商品房交付使用后260个工作日内，将办理权属登记需由英华公司提供的资料报产权登记机关备案；等。2004年6月29日和2005年11月1日，英华公司分别开具了收到杨英税费1278元的预收款凭证和房款50456元的发票给杨英。2005年4月13日，广州市中级人民法院在审理（2005）穗中法民二初字第53号案过程中，以（2005）穗中法民二初字第53号民事裁定，查封了英华公司位于晓港湾B2座93套商品房（预售号：穗房预字第××号）等财产，查封期限从2005年4月13日起至2007年4月12日止。之后，广州市中级人民法院继续查封，涉案房屋至今仍在查封状态。
2013年3月18日，英华公司出具了一份《情况说明》，载明：英华公司与杨英于2004年6月21日签订编号为0000032的住宅认购书，随后于一个月内签订编号为：穗房合字2003042726号的《商品房买卖合同》，约定杨英向英华公司购买位于广州市海珠区南洲路北市化学试剂厂三车间北面晓港湾（自编B2幢）第B2
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2801单元（下称该房屋），购房总金额为拾柒万肆百伍拾陆元整（170456.00），杨英已向英华公司支付房款伍万肆百伍拾陆元整（50456.00），尚余购房款拾贰万元整（120000.00）未支付。2006年1月10日，任燕玲与杨英签订《买卖协议》，转让上述房屋，任燕玲与杨英签订的《买卖协议》属于合同权利义务的概括转让，任燕玲与杨英的转让未经英华公司同意，其后英华公司也对任燕玲、杨英表示不同意该合同的转让；其次，任燕玲与杨英签订《买卖协议》的时间为2006年1月10日，此期间该房屋正处于广州市中级人法院查封状态直至现在，法律规定查封期间的房屋不得买卖、转让。综上所述，任燕玲与杨英双方签订的《买卖协议》未经英华公司同意，是不能履行的协议，更是无效的协议。原审法院认为：该《买卖协议》应当认定为任燕玲与杨英之间合同权利义务的概括转让。现英华公司明确表示对任燕玲与杨英之间的转让行为不知情，且对该转让行为表示不同意，故双方签订《买卖协议》的目的已经无法实现，杨英要求解除双方于2006年1月10日签订的《买卖协议》，法院予以支持。该协议解除后，任燕玲继续使用涉案房屋缺乏依据，故杨英要求任燕玲返还广州市海珠区晓港湾商住区惠某B2座28层01单元，合法合理，原审法院予以支持。由于导致协议解除的原因，并不完全归责于任燕玲，故本案受理费应当由杨英和任燕玲共同负担。该案判决如下：一、解除杨英与任燕玲于2006年1月10日签订的《买卖协议》；二、任燕玲在本判决生效之日起60日内，将广州市海珠区晓港湾商住区［惠某］B2座28层01单元腾空交还给杨英。
上述案件判决后，任燕玲不服提起上诉，广州市中级人民法院于2014年7月16日作出（2014）穗中法民五终字第1616号民事判决驳回上诉，维持原判。该判决已于2014年7月17日发生法律效力。
因本案纠纷，任燕玲于2014年10月30日向原审法院提起诉讼请求判令：1.杨英返还购房款50000元；2.杨英支付违约金50000元；3.杨英赔偿任燕玲损失868643元（按照涉案房屋评估价值1039099元减去涉案房屋认购价170456元计算）；4.杨英承担全部诉讼费用。理由如下：1.涉案合同被解除的判决是在2014年7月17日发生法律效力，在判决确认的履行期限届满前，任燕玲都是有权占有，不存在支付使用涉案房屋的房屋使用费或租金的问题；2.杨英主张的租金标准明显过高，并且没有任何的证据予以证实。
杨英原审答辩称：同意任燕玲第一项诉讼请求，不同意其他诉讼请求。因在法院生效判决后，任燕玲仍未将涉案房屋归还给杨英，杨英反诉请求法院判令：1.任燕玲向杨英支付房屋使用费（每月按2500元计算，从2006年1月计算至2014年9月16日）；2.任燕玲承担本案的全部诉讼费用。
本案原审诉讼中，任燕玲与杨英均确认：1.任燕玲与杨英交接涉案房屋的时间为2006年1月；2.（2014）穗中法民五终字第1616号《民事判决书》生效之日起60日届满为2014年9月16日；3.涉案房屋现由任燕玲及其家人使用。
任燕玲就其主张还提交了其委托广州银信土地房地产与资产评估咨询有限公司就涉案房屋所作的评估函，其中记载：涉案房屋在估价时点2014年9月24日按产权完整状态下的评估市场价值为1039099元。杨英质证表示对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，这不是正式的评估报告，不知道该评估公司是否有资质。
原审法院认为：任燕玲与杨英于2006年1月10日签订的《买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，现该协议已经法院生效判决予以解除，任燕玲主张杨英返还购房款50000元，杨英也同意返还，故对任燕玲的该项请求，原审法院予以支持。从上述协议约定的“待发展商办妥涂销手续，杨英出面协助任燕玲在发展商处办妥转名手续的同时支付尾数人民币壹万元正给杨英”的内容来看，任燕玲与杨英签订上述协议书时，对于涉案房屋当时是登记在开发商名下，且由开发商办理了抵押的事实是清楚的，故对该事实，原审法院予以确认。任燕玲与杨英在清楚涉案房屋并非登记在杨英名下，且存在抵押权人的情况下仍签订上述《买卖协议》，对此双方均有过错，任燕玲现以买卖协议解除杨英负有责任为由要求杨英支付违约金50000元及赔偿损失868643元，依据不足，原审法院不予支持。同理，杨英反诉请求任燕玲支付从2006年1月至2014年9月16日的房屋使用费，原审法院也不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年7月10日作出如下判决：一、杨英在本判决生效之日起10日内返还购房款50000元给任燕玲；二、驳回任燕玲的其他诉讼请求；三、驳回杨英的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费13486元，由杨英负担674元，任燕玲负担12812元；反诉受理费2300元由杨英负担。
判后，上诉人任燕玲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“任燕玲、杨英在清楚涉案房屋并非登记在杨英名下，且存在抵押权人的情况下仍签订上述《买卖协议》，对此双方均有过错，任燕玲以买卖协议解除杨英负有责任为由要求杨英支付违约金50000元及赔偿损失868643元，依据不足”，从而驳回任燕玲的相关诉讼请求，没有法律依据。首先，涉案《买卖协议》经已生效民事判决认定为权利义务概括转移合同，法律亦未禁止设定抵押权的不动产流转交易。双方亦约定杨英应承担“出面协助任燕玲在发展商处办妥转名手续”的义务，即任燕玲已就“涉案房屋并非登记在杨英名下且存在抵押权”的情况下如何完成交易作了约定，故任燕玲“清楚涉案房屋并非登记在杨英名下且存在抵押权”不应视为任燕玲的过错。其次，即使双方在签订或履行涉案《买卖协议》中均存在过错，亦应就涉案《买卖协议》的解除而造成的损失，依过错比例分担。二、杨英未依涉案《买卖协议》约定履行义务，具有重大过错，并造成任燕玲的严重损失，应承担赔偿损失及支付违约金的违约责任。首先，依据涉案《买卖协议》“待发展商办妥涂销手续，乙方（杨英）出面协助甲方（任燕玲）在发展商处办妥转名手续”的约定，因任燕玲并非与涉案房屋发展商英华公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》的一方当事人，任燕玲无从得知涉案房屋的抵押涂销手续的办理情况，亦无法自行与英华公司办理“转名”手续，杨英自签订涉案《买卖协议》，从未告知任燕玲涉案房屋有关涂销抵押的情况，亦一直拖延办理“转名”手续，也从未告知任燕玲有关英华公司是否同意涉案房屋的权利义务概括转移，直至涉案《买卖协议》于2014年7月17日经生效民事判决解除，杨英对此具有重大过错。经任燕玲委托有法定资质的广州银信土地房地产与资产评估咨询有限公司对涉案房屋进行评估，涉案房屋在2014年9月24日的评估价值为1039099元，相较涉案《买卖协议》约定的交易价格已大幅度升值，如依原审判决，杨英因其不诚信行为反而获利巨大，违背公平原则。其次，依涉案《买卖协议》“若乙方（杨英）未能协助办理，要双倍赔偿已支付的人民币五万元正”之约定，杨英从未协助办理“转名”手续，且对涉案《买卖协议》的解除具有重大过错，应依约承担支付违约金50000元的违约责任；另依《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，杨英应就因涉案《买卖协议》解除造成任燕玲的损失承担损害赔偿责任。综上所述，任燕玲上诉请求：撤销原审判决第二项；改判杨英赔偿任燕玲损失868643元，并向任燕玲支付违约金50000元；杨英承担本案全部诉讼费用。
被上诉人杨英二审答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，不同意任燕玲的上诉请求。一、双方协议约定“待办理完涂消手续后，任燕玲支付剩余款项”，任燕玲明确知道涉案房屋已被抵押（所以才需要办理涂消抵押的手续）。签订协议时房屋是否查封，杨英并不知情，开发商在另案中证实当时并未把查封情况告诉业主，而且任燕玲也明确知道杨英未取得涉案房屋产权。在此基础下，双方签订合同权利义务转让的协议，对于未来合同能否履行、开发商是否同意办理转名，任燕玲作为正常人，对此风险应有足够的认识和评估。况且开发商不同意转名的主要原因也是任燕玲“伪造开发商同意转名的文件”造成，因此无法办理转名的后果理应由任燕玲自行承担。二、任燕玲主张的损失金额巨大，超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订合同时，任燕玲仅支付5万元用来办理转名手续，而当时涉案房屋买卖合同购房全款是17万多元，任燕玲并未全部支付，其主张按如今房屋价格全款差价来主张损失，违反公平原则和法律的规定。本案因任燕玲自身存在巨大过错导致开发商不同意房屋转名及买卖协议解除，却要杨英承担赔偿责任，没有理由和依据；况且任燕玲自2006年1月起免费使用涉案房屋至今快十年时间已获得超过20万元的出租利益，根本不存在损失。综上所述，杨英请求二审法院依法驳回任燕玲的上诉请求。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实；双方当事人二审均无新证据提交。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案《买卖协议》已经法院生效判决予以解除。原审基于前案的处理判令杨英应返还任燕玲购房款50000元，合法有据。双方《买卖协议》约定“待发展商办妥涂销手续，杨英出面协助任燕玲在发展商处办妥转名手续的同时支付尾数人民币壹万元正给杨英”。据此，任燕玲与杨英签订该协议书时，对于涉案房屋当时是登记在开发商名下，且由开发商已办理抵押的事实是清楚的。任燕玲、杨英均作为具有完全民事行为能力的自然人在清楚涉案房屋并非登记在杨英名下，且存在抵押权人的情况下仍签订上述《买卖协议》应对最终《买卖协议》无法现实履行存在风险承担相应的法律后果。原审认定双方对此均有过错，并基于公平合理原则驳回任燕玲请求杨英支付违约金50000元、赔偿损失868643元的诉请以及杨英请求任燕玲支付从2006年1月至2014年9月16日的房屋使用费的反诉请求，并无不妥，本院予以维持。
至于任燕玲本案上诉主张杨英支付违约金50000元并赔偿其损失868643元（任燕玲主张按照涉案房屋现评估价值1039099元减去涉案房屋认购价170456元计算）的问题。首先，合同虽约定“若乙方（杨英）未能协助办理，要双倍赔偿已支付的人民币五万元”，因如前文所述，购房合同未能成功转名并非杨英的责任，任燕玲据此主张杨英承担该违约责任于法无据。其次，《买卖协议》是合同权利义务整体转让协议，该协议亦仅部分履行，即使成功转名，任燕玲仅获得与英华公司签订《商品房买卖合同》的权利，并履行相关义务，而非当然取得涉案房屋物权，任燕玲无权主张杨英赔偿涉案房屋现实差价的损失。因此，任燕玲的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人任燕玲的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12986元，由上诉人任燕玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 璩方慧