山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋民申302号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：卫兴龙，男，1966年10月11日出生，汉族，住侯马市，身份证号×××委托代理人：史胜利，山西中诚律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张琴英，女，1969年5月23日出生，汉族，住侯马市，身份证号×××委托代理人：史胜利，山西中诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：潘萍，女，1976年7月6日山生，汉族，住临汾市。身份证号×××委托代理人：孙蓉蓉，山西夏正律师事务所律师。委托代理人：贾俊，山西夏正律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：侯马市昊星房地产开发有限公司，住所地：侯马市程王西路。法定代表人：冯志强，男，该公司总经理。再审申请人卫兴龙、张琴英因与被申请人潘萍、侯马市昊星房地产开发有限公司（下简称昊星公司）执行异议一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终2114号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。再审申请人卫兴龙、张琴英申请再审称，一、侯马市人民法院查封涉案房产依法属于原审第三人昊星公司所有。1、期待权不属于法定物权，亦无法定优先权。被申请人潘萍称其已经与第三人昊星公司签订了《商品房买卖合同》，且交付了对价房款，并已经在房产部门备案登记，故其已经取得了涉案房产的期待权。不动产物权需以登记为前提，期待权不等同于物权，申请人在此不再赘述。就被申请人潘萍是否取得了所谓的期待权，申请人有不同观点。首先，取得期待权是以涉案民事行为属于合法有效为基础。《商品房销售管理办法》第三条：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。《商品房预售管理办法》第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。本案中，虽然被申请人潘萍与第三人昊星公司签订了《商品房买卖合同》，但是，涉案房产尚在建设中，并未交工验收，属于在建房，依法不应进行交易。如果进行交易，仅是在开发商取得《商品房预售许可证》情形下，方可与购买人签订《商品房预售合同》，而非《商品房买卖合同》。所以从形式上，被申请人潘萍与第三人昊星公司所签订的《商品房买卖合同》显然违反上述规定。其次，一切合法有效的民事行为均应以其内容真实客观为要件。根据侯马市人民法院于2016年3月9日对第三人法定代表人冯志强所做的询问笔录可以证实，被申请人潘萍与第三人昊星公司之间也存在债权债务（真实性存疑），之后以买卖形式签订过合同，但以房抵押才是客观事实。所以，就被申请人潘萍与第三人昊星公司签订《商品房买卖合同》其真实内容也是债权借贷事实，并不存在真实的房产交易，房产买卖显然属于虚假。还有，虽然被申请人潘萍提交的《商品房买卖合同》首页加盖有房产管理部门的备案登记章，但该章却没有具体的年月日日期，就此极其违背常理与规范的现象，使人难免对其真实客观性产生合理怀疑。就所谓的备案登记，从国家规定不难看出，备案登记属于一种行政管理措施，其管理的对象是房地产开发企业，与产权所有毫无关系。更不是原审判决书所称的备案登记具有社会公示力。再有，被申请人以持有第三人开具的收款收据作为其支付房款的依据。双方是否存在借贷的真实性，申请人同样产生质疑。被申请人称其已经在以房抵债后将第三人昊星公司出具的债权凭证销毁，可是第三人昊星公司作为一个合法登记、规范经营的企业，如果与被申请人潘萍存在真实的借贷行为，在有数百万元、甚至是上千万元借款的情况下，其财务账册、银行交易等必然存在记录，他们双方称对原借贷行为已销毁的毫无痕迹，这如何使人信服呢?所以，被申请人潘萍所谓已经取得期待权本身就存在诸多的不合理、不合规的情形，其行为缺乏合法有效的法律基础。最后，即便是按照被申请人潘萍所称其已经取得合法的期待权，但是，期待权并不等同于物权，这勿需进行更多解释。在我国司法实践中，且不说商品房预售备案登记不针对购房者，不存在所谓的公示力。即便是在商品房销售中进行的抵押预告登记也不产生抵押效力，即进行了商品房抵押预告登记尚不拥有优先权，人民法院尚可查封，何况是仅仅是针对开发商进行的备案登记呢?此法律适用，在众多的司法指导案例中均可证实。显然，被申请人所谓以进行了备案登记来主张其具有期待权和优先权，是曲解了法律。原审判决书以备案登记具有公示力显然也是曲解法律，违法裁判。2、涉案房产属于第三人昊星公司所有，人民法院有权查封。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》九、对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述相关司法解释《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》发布日期是2004年2月10日，生效日期是2004年3月1日。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》发布日期2004年11月4日，生效日期是2005年1月1日；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》发布及生效日期是2015年5月5日。”先法优于后法”虽然上述规定均为最高人民法院的司法解释，但从时间效力上，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》是最早的。该规定第十五条所指的查封仅仅限于的是预查封，而非实质查封。但按照此规定第九条，即便不动产存在真实合法交易，并且进入到了核准登记阶段（签订买卖合同且支付了房款，甚至占有房产），只要尚未核准登记的，人民法院就有权对涉案房产进行查封。再根据之后的两个司法解释更进一步明确了人民法院可以对不动产核查及查封的权限。即确定所有权应以土地登记或房产登记为准，可排除执行的情形仅限于合法并实际占有房产，或者是虽未实际占有房产，但异议人所购房产属于用于居住且名下无其它用于居住的房屋，被申请人潘萍异议理由显然不符合上述条件。而侯马市人民法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条将涉案房产进行查封，显然是符合规定的。但是，临汾市中级人民法院却将《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条明明规定立法本意应为人民法院可行使的执法权力推导为禁止性限制权力，还将《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押，冻结财产的规定》第十七条的规定主观臆断为该条文规定与涉案房产无关，进而支持了被申请人潘萍的诉讼请求，致使申请人应有权利被侵害，此结论尚还不排除违法维护了被申请人潘萍与第三人昊星公司恶意串通损害申请人与他人合法利益的不法行为。所以，原审判决适用法律错误，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项原判决、裁定适用法律确有错误之规定提出再审申请，请求：依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终2114号民事判决书，改判驳回被申请人潘萍的诉讼请求。被申请人潘萍提交意见称，一、被申请人与第三人己办理了备案登记，这一点毋庸置疑。2015年3月17日，被申请人与第三人在签订商品房买卖合同后，共同到侯马市房产交易大厅办理了备案登记，并在合同上加盖了备案专用章，就该合同是否办理备案登记一事，临汾市中级人民法院又发函进行了查证，侯马市住房保障和城乡建设管理局出具回函也证明涉案房屋于2015年3月17日进行了预售合同备案登记。在本案执行异议听证及一、二审的庭审过程中，申请人认可被申请人与第三人在房地产管理部门办理了商品房预售备案登记的事实，并未对是否进行备案登记提出异议，这一事实执行裁定书及一审判决书中均有体现。另外，申请人辩称侯马市人民法院不知道涉案房产进行了备案登记，从其提供的证据也无法予以证实。故其辩解与事实不符，不应予以支持。二、被申请人与第三人侯马市昊星房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规等强制性效力性规定，系合法有效的合同。首先，该房屋买卖合同是双方真实意思表示，被申请人与第三人之间原系借贷关系，但因第三人未能按约偿还债务，经双方协商达成了以房抵债的合意，后双方才另行签订了房屋买卖合同，借款真实存在，一、二审中第三人均到庭对该事实予以陈述和认可，且申请人也承认被申请人主张的与第三人原系借贷关系，以房抵债并在房地产管理部门办理了预售备案登记的事实。一、二审判决对于双方签订的商品房买卖合同的效力也予以了认定，且各方当事人对人民法院认定的事实均无异议。其次，申请人对被申请人与第三人签订的《商品房买卖合同》的真实性提出质疑，且提供了其早已与第三人签订的《商品房买卖合同》，而事实上该合同经侯马市人民法院（2015）侯民初字第534号生效民事判决书确认，该房屋买卖合同是对借款提供的抵押，并不是真正的房屋买卖。故其辩解理由不能成立。第三，合同无效是需要具备法律规定的相应情形的，而本案中的商品房买卖合同并不违反法律的强制性效力性规定，申请人也未提出合同违反何种法律规定，因此并不属于无效或可撤销的合同。双方签订的房屋买卖合同系真实意思表示，交易价格公平合理，合同内容不违反法律规定，应当认定为合法有效的合同。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中虽双方签订的合同尚未办理产权登记，但并不影响合同的效力，因此双方签订的合同是真实合法有效的。另外，被申请人与第三人签订的《商品房买卖合同》系侯马市房产局提供，是中华人民共和国建设部、国家工商管理总局监制的示范文本，并非双方当事人自行拟定的。合同内容中约定了销售依据，即买受人购买的商品房为”现房或预售商品房，预售批准机关及预售许可证号”。从该合同内容看，该合同虽名为商品房买卖合同，但因当事人购买房屋时间的不同，有可能是商品房买卖合同，也有可能是商品房预售合同，因此对于《商品房买卖合同》只是一个统称，并不能代表合同的全部内容和性质，被申请人与第三人签订的商品房买卖合同并不违法，也不属于法律规定的无效情形。故申请人所提理由不能成立。三、被申请人享有足以排除执行的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。从该法律规定看，如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）和被执行人即登记名义人签订以变动执行标的物所有权为目的的合同；（二）己经履行买卖合同的全部价款支付义务；（三）对执行标的物的物权期待权己经以一定的方式对外公示；（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。本案中，首先，被申请人在法院查封前已签订了合法有效的房屋买卖合同；其次，被申请人支付了合理的对价，即以每平米4500元购买了房屋，申请人对被申请人支付合理对价提出质疑，对此被申请人己在一审中提供了借款的相关转账凭证，证明双方曾经存在真实的经济往来，只是双方借贷关系消灭，借据销毁，借款转换成了购房款，因此其辩解理由并不属实；第三，被申请人与第三人共同到房产局办理了预售合同备案登记，预售合同备案登记目的就是为了防止一房二卖损害购房人的合法权益，其本身具有一定的公示力和排他性，是可以被公众查询的。申请人对预售合同备案的公示力提出异议，称合同上的备案登记章没有明确时间，事实上是否备案登记可以到房产局进行查询，房屋买卖合同上未注明时间并不代表没有备案。第四，由于本案争议房屋尚不具备交付条件，因此被申请人根本不可能实际占有使用所购买的房屋，更无法办理所有权设立登记。这一情况是因第三人原因造成的，与被申请人无关。被申请人做为购房人，与第三人签订房屋买卖合同，向第三人支付合理对价后，双方共同到房地产部门办理备案登记，而后只有等待开发商即第三人具备交房条件后，再行办理房产登记，这一点受客观条件的限制，根本不是被申请人所能左右的。综上，被申请人有权做为权利人提起执行异议，且被申请人所诉符合法律规定，应当排除对涉案房屋的执行。四、被申请人与第三人己办理了预售备案登记，如果不是人民法院的查封，将确定无疑地登记到被申请人名下，被申请人的合法权利应予保护。由于我国不动产登记制度的不完善，实践中根本无法在签订购房合同后，直接将房产登记在买受人名下，被申请人在签订合同并交付全部房款后，合同义务己履行完毕，当然享有了对所购房屋的登记请求权及物权期待权，如果房屋没有被侯马法院查封，未来房屋也应毫无疑义地登记在了被申请人的名下，如机械地认定只要尚未办理转移登记的房产就认定为开发商的房产，则剥夺和侵犯了大多数购房人的合法权益，严重破坏了交易安全，扰乱了社会经济秩序。最高人民法院的指导性案例中也明确提出：对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。法律之所以要对案外人对执行标的物之物权期待权进行保护，概其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人既己依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，法律选择优先保护案外人的物权期待权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审无事实与法律依据，应予驳回。本院经审查认为，一、二审判决适用法律错误。理由：（1）本案一审立案时间是2016年7月20日。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》生效日期是2004年3月1日。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》生效日期是2005年1月1日。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》生效日期是2015年5月5日。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定：本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。（2）《最高人法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（一）款规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案是因侯马市人民法院在审理原告卫兴龙、张琴英与被告昊星房地产公司民间借贷纠纷一案时以（2015）侯民初字第534号民事裁定书裁定查封了涉案房产，并在执行程序中以（2016）晋1081执68号公告限期腾房。潘萍以此为由向侯马市人民法院提出异议，该院于2016年6月14日以（2016）晋1081执异43号执行裁定书驳回了潘萍的执行异议，潘萍不服，提起执行异议之诉。综上，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。二审判决适用《最高人法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（一）款规定错误。二、本案在审理时，需审理潘萍是否符合下列条件，如符合应予支持，反之不予支持。（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已办理商品房预售登记。（2）案外人签订房屋买卖合同的相对方是房地产开发企业。（3）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋。其中”案外人名下无其他用于居住的房屋”是指在人民法院查封之前，案外人、案外人配偶及其未成年子女名下均无用于居住的房屋。（4）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。二审对上述部分事实未查明，需进一步查证。综上，再审申请人卫兴龙、张琴英的再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令临汾市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  段晓斌审判员  王 东审判员  宋丽蓉二〇一七年五月二十三日书记员  贺芳丽