重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6089号
上诉人（原审原告）：重庆江顺储运有限公司，住所地重庆市江津区朱杨镇振兴街39号，统一社会信用代码91500116709487901Q。
法定代表人：杨平，总经理。
委托诉讼代理人：冯自强，男。
委托诉讼代理人：何超，重庆市江津区维权法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆渝茂科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区磨盘山22号附1-5-1，统一社会信用代码91500107709333240T。
法定代表人：张进，总经理。
委托诉讼代理人：徐华，男。
委托诉讼代理人：李云英，重庆伟豪（南岸）律师事务所律师。
上诉人重庆江顺储运有限公司（以下简称江顺公司）因与被上诉人重庆渝茂科技发展有限公司（以下简称渝茂公司）合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第07403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江顺公司委托诉讼代理人冯自强、何超、被上诉人渝茂公司法定代表人张进及其委托诉讼代理人徐华、李云英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江顺公司上诉请求：撤销原判，依法改判解除上诉人与被上诉人2012年1月16日签订的《储罐区液位监测管理系统施工合同》及其补充协议，判决被上诉人退还货款64万元，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审认定渝茂公司已将全部设备送达现场，并已完成绝大部分调试工作，渝茂公司已经将新建的16个罐的液位计等设备安装调试完毕，犯了严重文字错误，完成绝大部分调试工作绝非是安装调试完毕。而事实上该工程至今没有经过验收，其多次安装调试仍不能正常运行。2、一审认定在双方约定的一年质量保证期限内，江顺公司没有提出质量异议，故对这16个罐的液位计及其附属设备的供应、安装、调试视为符合要求，属于合格产品，是错误的。上诉人多次函告被上诉人，被上诉人也多次回函，并且派人到上诉人公司检修、调试，从双方往来函件中都可以看出，上诉人对其该工程设备质量有异议。3、一审认定由双方当事人共同承担8个罐的液位计及其附属设备价款损失的后果责任，但又驳回上诉人诉讼请求，自相矛盾。4、双方之间的回复与说明都能说明被上诉人知道上诉人提出过该液位计存在质量问题。5、本案中，上诉人收到货后，一直在调试中，多次、反复调试都不能正常工作，上诉人通知被上诉人有质量问题，一直得不到圆满的解决。一审法院却认为没有在“合理”时间提出检验结果，对上诉人是不公平的。
二、本案中，被上诉人没有申请上诉人对该系统工程进行验收，上诉人也没有与被上诉人一起组织验收，该系统工程至今因为一直无法正常运行，维修后也无法正常运行，所以一直没有经过上诉人验收，关于该系统质保期就应该从该系统工程验收合格之日起算。
三、上诉人在一审中有证据证明或者推断是被上诉人的设备问题导致该液位计不能正常使用的原因。1、一审中查明液位计一直不能正常使用运行状态，给安全问题造成隐患，而后上诉人安装了另一家公司液位计，显示和运行都正常了，但上诉人只更换了被上诉人主机部分，其余设备以及上诉人安装线缆部分没有任何变化。2、一审中，上诉人已举证证明被上诉人出售的液位计不能正常使用，被上诉人多次反复维修，无法解决。
渝茂公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。根据一审查明的事实及证据，本案中雷达液位计进场交付时间为2012年3月8日，其它系统设备进场交付时间为2012年8月13日。被上诉人在2012年9月安装调试完毕机房系统，2012年10月初调试完毕l6台雷达液位计，其余8台液位计因上诉人原因在2014年春节才安装，上诉人在2014年3月份投入使用。上诉人至今仍以质量为由拖欠l6万元货款。2012年10月17日双方签订《储罐区液位监测管理系统工程合同补充协议》，补充协议第二条第一项约定：鉴于被上诉人已将全部设备送达现场，并已完成绝大部分调试工作，上诉人需在2012年10月底前，向乙方支付工程款461486元，占工程总款的80％，对此事实进行了确认，与一审查明的事实和被上诉人的陈述相一致。在庭审中，上诉人也承认其中l6台储罐已在2013年3月投入试用，如果没有安装雷达液位计，不可能使用。对于另外8台液位计因上诉人自身原因，其在2014年春节才安装，并且在2014年3月份投入使用。
二、一审法院认定“在双方约定的质量保证期限内，原告没有提出质量异议”故“视为符合原告要求，属于验收合格”，认定事实清楚，符合客观事实。首先。双方于2012年1月16日签订《储罐区液位检测管理系统施工合同》第四条约定：储罐区内管线安装及外线施工及其所需材料由甲方自行负责，乙方负责整个系统调试。第十条约定：甲方在本合同工程施工和系统调试过程中应积极配合，其责任包括：按照系统方案设计及布线要求完成雷达液位计的安装及储罐区内的布线，甲方还应按系统的要求安装机房防雷系统。双方于2012年10月17日签订《补充协议》，约定液位计质保期6个月，系统质保期l2个月。因此，根据本案由于雷达液位计是由上诉人负责安装的实际情况，应当从被上诉人交付该设备之日起计算质保期。在庭审中，双方均认可液位计进场交付时间为2012年3月8日，其它系统设备进场交付时间为2012年8月13日。那么，液位计质保期满时间为2012年9月8日，其它系统设备质保期满时间为2013年8月13日。而上诉人并未在上述期限内提出质量异议，且在一审法庭调查阶段所举示的证据显示，上诉人所诉称的系统问题均是在2014年12月份以后发生的，均是质保期满后发生的。其次，即使从安装完成之日起计算质保期，根据《储罐区液位监测管理系统施工合同》第四条约定：储罐区内管线安装及外线施工及其所需材料由甲方自行负责，乙方负责整个系统调试。第六条约定：进场时间以甲方通知为准，总工期30天。第九条：本工程系统及设备安装完毕后一年内为质保期，及《补充协议》第二条第三项，液位计质保期6个月，系统质保期l2个月。也就是说，被上诉人在接到上诉人进场通知交付设备后，上诉人应在30天内完成雷达液位计安装，那么就应该按照约定的安装完毕日期开始计算质保期。本案中液位计进场交付时间为2012年3月8日，其它系统设备进场交付时间为2012年8月l3日，加上本案合同约定的工期30天，液位计质保期满时间应为2012年l0月8日，其它系统设备质保期满时间应为2013年9月13日。本案中因上诉人原因未按合同约定工期将雷达液位计安装完毕，应由其自行承担后果，但质保期应当从合同约定的安装工期到达之日起计算。因此，即使上诉人所陈述的质量异议存在，也已超过质保期。
三、一审判决认定“应当由双方当事人共同承担这8个罐的液位计及其附属设备价款损失的后果责任”，与判决结果并不矛盾，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人并未提供质量存在问题的证据，且上诉人至今还拖欠16万元的货款未支付，其实际支付金额并未超过合同应付金额80万元，由于上诉人并未举示因质量问题导致其合同目的不能实现构成根本违约的证据，因此，其要求解除合同并退还己支付合同款项的理由不成立，应当由上诉人承担举证不能的后果。
四、系统调试完成后没有进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；根据上诉人在庭审中的陈述，上诉人其中16台储罐在2013年3月试运行，另外8台储罐在2014年3月份开始运行，即便是没有验收，上诉人已经投入使用，也应视为验收合格。
五、上诉人主张的在一审中有证据证明或推断被上诉人的设备质量问题是导致该液位计系统不能正常使用的原因的上诉理由也不成立，其并未提交任何证据佐证。
江顺公司向一审法院起诉请求：1、解除双方2012年1月16日签订的《储罐区液位监测管理系统施工合同》及其补充协议；2、渝茂公司退还货款640000元；3、渝茂公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月16日，江顺公司与渝茂公司签订《储罐区液位监测管理系统施工合同》，该合同载明：主要设备由渝茂公司负责采购、集成，储罐区内管线安装和外线施工及其所需的材料由江顺公司自行负责，渝茂公司负责整个系统调试，双方合作共同完成整个系统工程；……工程验收以渝茂公司实际负责工程范围为主，对设备数量及系统功能进行验收，合同金额892570.00元；……本工程系统及设备安装完毕后一年内为保修期，对故障设备包修（换），从第二年起收取成本费用（包括维修费和材料费等）；……江顺公司在本合同工程施工和系统调试过程中，应积极配合，其责任包括：按照系统方案设计及布线要求完成雷达液位计的安装及储罐区内的布线，江顺公司还应按系统的要求安装机房防雷系统……等。实际上，江顺公司的储罐区当时有16个新建罐，8个旧罐，由于两种罐安装的条件不同，双方在合同中没有把这两种罐的液位监测管理系统安装区别开来。合同签订后，江顺公司在2012年1月20日支付合同款178514.00元，渝茂公司在2012年3月8日交付雷达液位计给江顺公司，其它系统设备2012年8月13日交付给江顺公司，2012年10月初安装调试完毕16台雷达液位计，其余8台液位计因为旧罐、以及江顺公司的内部问题，致使储罐液位计没有能够同步进行安装。2012年10月17日，双方签订《储罐液位监测管理系统工程合同补充协议》，该协议载明：将工程总价款调整为80万元，鉴于渝茂公司已将全部设备送达现场，并已完成绝大部分调试工作，江顺公司需在二零一二年十月底前，向渝茂公司支付工程款，……液位计质保期六个月，系统质保期十二个月，……渝茂公司承诺本系统提供的设备壹年内免费维修，对故障设备包修或包换，从第二年起收取适当费用（包括维修费和材料费等）……等。2012年10月22日，江顺公司向渝茂公司支付货款共计461486.00元。2014年4月江顺公司将另外8个储罐安装条件搞好，渝茂公司遂进行了安装交付江顺公司试运行。后来，由于雷达液位计不能正常使用，双方经办人解决问题均有沟通和交流，江顺公司是在2014年12月11日正式书面要求渝茂公司尽快调试保证正常运行，后又函告渝茂公司认为雷达液位计不能全部读取检测数据，机房安装的数据中心处理模块全无显示等问题，渝茂公司回函并派员进行调试，调试好之后，江顺公司使用一段时间，又不能正常使用，渝茂公司又派人前往调试，如此反复。渝茂公司认为是江顺公司的安装、保管、维护、以及电力问题造成的后果责任，江顺公司则认为是渝茂公司产品质量、系统集成、安装调试的问题。2015年4月28日，江津区安全生产监督管理局向江顺公司出具《限期整改责令书》，载明：经查，你单位存在下列问题：……液位报警仪失效……等。2015年7月3日，江津区安全生产监督管理局对江顺公司进行现场检查，检查情况载明：1.铁路用线有部分静电接地损坏；2.液位计部分无报警效果……等。由于雷达液位计一直处于不能正常运行的状态，给安全问题造成隐患，后来，江顺公司已经与另外单位重新进行了储罐区液位监测管理系统的合作，并将渝茂公司提供的液位计等设备自行拆卸。审理中，对于究竟是什么原因导致之前安装的液位计不能正常运行，双方当事人都没有提出鉴定申请。
一审法院认为，江顺公司与渝茂公司签订的《储罐区液位监测管理系统施工合同》及其补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人双方应当按照合同全面履行自己的义务。江顺公司有向渝茂公司支付货款、安装储罐区内管线、购买外线施工及其所需的材料等义务，渝茂公司有提供合同约定的材料并保证产品质量，对整个系统进行调试、保证其产品正常运行，以及产品验收合格后一定期限的质量保修等义务。本案双方当事人在合同的补充协议中明确“渝茂公司已将全部设备送达现场，并已完成绝大部分调试工作”，可见此时渝茂公司已经将新建的16个罐的液位计等设备安装调试完毕，在双方约定的质量保证期限一年内，江顺公司没有提出质量异议，故对这16个罐的液位计及其附属设备的供应、安装、调试，视为符合江顺公司要求，属于验收合格，江顺公司应当支付渝茂公司对应的价款；而合同对于诸如江顺公司原有的8个旧罐改造建设的期限和液位计的安装时间没有约定，双方当事人对这个期间那些设备的保管方式和责任没有明确约定，这是双方当事人在缔约的过程中的失误，在诉讼中，双方当事人对于液位计不能正常工作的原因，又都没有要求专业技术鉴定，故应当由双方当事人共同承担这8个罐的液位计及其附属设备价款损失的后果责任；至于江顺公司提交的书面提出质量异议的问题，由于渝茂公司否认曾经收到，江顺公司也没有证据证明，故对于渝茂公司否认的关于质量异议的往来信函不予认可；至于江顺公司要求解除双方签订的合同的问题，由于江顺公司单方面已经将渝茂公司安装的液位计及其附属设备拆卸，并与其它单位另行合作重新进行了安装，对于江顺公司来说已经用实际行动表明了单方面解除了与渝茂公司的合作关系，而渝茂公司对此并不认同，当然，上述合同接下来的履行只是江顺公司支付余款的部分，江顺公司单方面的拆卸、与其它单位的合作等，都不足以影响江顺公司继续履行向渝茂公司支付余款的义务；根据上述分析评价，江顺公司已经支付给渝茂公司价款640000元，经计算，未超过应当支付的部分，故江顺公司的诉讼请求，不予主张。判决：驳回江顺公司的诉讼请求。一审案件受理费10200元，减半收取5100元，由江顺公司负担。
二审中，渝茂公司提交了一份江顺公司网上公示的新闻，证明江顺公司的储蓄罐在2014年3月已经投入使用，该公司认为需要调试检修的理由不成立，在使用后也应视为验收合格。江顺公司认为这是该公司官网公示的，储油罐2014年3月之前是使用过，2013年是批复试运行的，但一直没有验收合格。同时，江顺公司明确，其解除合同的理由是渝茂公司根本违约，不能实现合同目的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是渝茂公司在合同履行中是否根本违约，致使双方合同目的不能实现。根据双方合同约定，主要设备由渝茂公司负责采购、集成，储罐区内管线安装和外线施工及其所需的材料由江顺公司自行负责，渝茂公司负责整个系统调试，双方合作共同完成整个系统工程。但江顺公司的实际情况是有16个新罐、8个旧罐，因8个旧罐不符合安装条件，故没有和新罐同步安装设备。根据查明的事实，渝茂公司在2012年3月8日将雷达液位计交付给江顺公司，其它系统设备2012年8月13日交付给江顺公司，2012年10月初安装调试完毕16台雷达液位计。2012年10月17日，双方签订了《储罐液位监测管理系统工程合同补充协议》，确认渝茂公司已将全部设备送达现场，并已完成绝大部分调试工作。由此可见，渝茂公司已经将新建的16个罐的液位计等设备安装调试完毕，随后，该16个罐一直投入使用。而合同对于江顺公司原有的8个旧罐改造建设的期限和液位计的安装时间没有约定，双方当事人对这个期间设备的保管方式和责任没有明确约定，对于液位计不能正常工作的原因，双方也没有要求进行鉴定，故无法确定这8个罐的液位计及其附属设备不能正常工作的原因。但即使8个旧罐不能正常使用的原因是渝茂公司的责任，根据合同的约定，24个储油罐中渝茂公司已经安装调试完毕了16个，履行了合同约定的大部分义务，并不构成江顺公司所称的根本违约，24个储油罐中有16个投入使用，也实现了江顺公司大部分的合同目的。至于其余8个，现江顺公司已经另寻他人安装了监测管理系统，在双方分清责任的情况下可另行解决，但不能因此解除全部合同。
综上所述，江顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10200元，由重庆江顺储运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 杨 瑾
审判员 吴贵平
二〇一六年十二月二十八日
书记员 母雪桥