湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00059号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王根，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2011年1月6日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留并网上追逃，2014年1月17日被河南省平顶山市叶县公安局抓获并临时羁押，于2014年1月21日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年2月26日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人莫本巧，湖北同联律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人王根犯非法经营罪一案，于2015年1月4日他指出（2014）鄂张湾刑初字第00235号刑事判决。宣判后，原审被告人王根不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日受理该案后，依法由审判员贺凯担任审判长并主审，和审判员刘学平、代理审判员张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2015年5月4日公开开庭审理了本案，湖北省十堰市人民检察院指派检察员汪朝晖、张力、裴浩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王根及其辩护人莫本巧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年4月至2010年12月期间，被告人王根在没有取得烟草生产许可情况下，邀约张某甲（已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村骨粒场和牛场承包自己的两台YJ**-22型卷烟机非法生产白条烟支。双方约定每生产一斤白条烟，被告人王根给张某甲提成0.45元。
随后张某甲先后组织李某甲、刘某甲、王某甲、焦某甲（均已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村地下卷烟窝点负责卷烟机开机生产白条烟支，并约定每生产一斤白条烟，张某甲支付0.25元给李某甲、刘某甲或给王某甲、焦某甲作为工资报酬。自2010年4月至2010年12月17日，张某甲承包被告人王根的两台卷烟机共生产出白条烟支30.8万余斤（折算烟支1.69亿支），张某甲非法获利达13.8万余元。同时被告人王根还将自己生产的白条烟送往河南省叶县马某甲、方某甲（两人均已判刑）二人开设的假烟包装厂包装后对外销售。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、同案犯的供述以及鉴定意见等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：被告人王根犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2026年1月16日止），罚金2，500，000元。
宣判后，原审被告人王根不服，向本院提出上诉称，原判认定的同案犯供述中除张某甲的供述烟机是上诉人的外，其他人均是猜测或不知情；采信的手机照片和视频不能反映出烟机的型号等信息，亦不能证明烟机是上诉人的，且没有证据证明上诉人假烟的来源及生产、销售情况，另案判决书亦不能证明上诉人系烟机的主人。原判事实不清，证据不足，请求本院改判其无罪。其辩护人的辩护意见同上诉人的理由。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。结合本案事实和证据分析，认定张某甲承包王根的卷烟机生产卷烟对外销售的犯罪事实有张某甲等人的供述、账本，以及张某甲、王某乙、马某甲、焦某甲、刘某甲的供述均可以证实王根是卷烟厂老板，虽然公安机关没有查获生产假烟的烟机，但是刘某甲手机照片和视频和同案被告人的供述相一致，该部分证据在张某甲案件庭审中已质证，被告人王根的行为构成非法经营罪，情节特别严重，一审法院结合全案案情和社会危害性、被告人的认罪态度对本案的量刑符合法律规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年4月至2010年12月期间，上诉人（原审被告人）王根在他人非法生产卷烟的行为中，积极介绍生产场地，介绍务工人员等，致使张某甲（已判刑）及其组织的李某甲、刘某甲、王某甲、焦某甲（均已判刑）在河南省叶县马庄乡李庄村地下卷烟窝点共生产出白条烟支30.8万余斤（折算烟支1.69亿支），张某甲非法获利达13.8万余元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）十堰市公安局扣押物品、文件清单，载明十堰市公安局分别依法扣押张某甲持有的19份记账纸条和马某甲持有的邮政储蓄卡2张、4份记账单据。
（2）张某甲的记账笔记本2本，记载了：
（李某甲、刘某甲2010年9月17日至10月17日生产白条烟124，000斤，2010年11月4日至12月4日生产白条烟93，000斤。
（王某甲、焦某甲2010年10月29日至11月29日生产白条烟57，272斤，2010年12月份生产白条烟34，000斤。
（张某甲支付焦某甲提成6，000元，欠2，850元，支付王某甲提成2，000元，支付刘某甲提成3，000元。
④李某甲生产假烟各种费用38，200元，已经付20，000元，欠18，200元，实际欠加工费18，000元。生产费用先由老李与张某甲结算后，张某甲从李某甲的提成中扣除。
⑤张某甲、李某甲自购烟丝、辅料，在王某乙处拌丝后，在烟机上生产白条烟，在方某甲处包装出售，并按约定给付拌丝费、加工费、包装费及材料款。
（3）马某甲的记账单据1张，证明马某甲制造假烟的数量。
（4）河南省叶县烟草专卖局出具的证明1份，证明王根、张某甲、方某甲等人均未在该局办理烟草专卖零售许可证。
（5）湖北省十堰市张湾区人民法院（2012）鄂张湾刑初字第00016号刑事判决书、湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中刑终字第00046号刑事裁定书，反映了张某甲、卢某甲、王某甲、刘某甲及马某甲、方某甲非法经营的犯罪事实。
（6）抓获证明，载明上诉人王根于2014年1月17日15时许被河南省叶县公安局在叶县第二人民医院附近抓获。
（7）户籍信息，载明上诉人王根的身份情况。
2、同案犯的供述和辩解
（1）张某甲供述：2010年3月份，我通过朋友介绍认识王根，王根要我承包其烟机，按每生产一斤白条烟给我提0.2元。我给王根安装调试烟机（YJ14-22型）半个月后，王根给了我3，000元。2010年4月份，王根打电话让我过去承包烟机，谈好按每生产一斤白条烟提成0.45元，并让我带烟机师傅过去。我知道王根的烟厂是私下开的，我和王根商量承包烟机的事情就我们两个人，跟王根之间也没有文字协议。我给王根打工，他是老板，他将机器包给我，由我负责机器的维修，安排工人开机器。王根原来只有一台机器，后来又买了一台机器，一台放在骨粒厂，一台放在养牛场。自2010年4月至12月17日，我承包的烟机一共生产了30多万斤白条烟。每生产一斤白条烟，王根给我0.45元提成，我给李某甲、焦某甲0.15元提成，王某甲、刘某甲0.1元提成，我自己得0.2元，我总共获利6万余元。我还从王某乙的配丝厂购买了3，000余斤烟丝，交给王某乙拌丝后，自己生产了白条烟，交给方某甲包装成假冒的“红金龙”、“芙蓉后”等品牌香烟销往外地。厂里出现什么情况，我向王根汇报，王根不在，向王某乙汇报，生产假烟的三个老板是王根、王某乙、桑某甲。
（2）王某乙供述：2010年4月份，张某乙带我和老李一起到河南省叶县马庄乡李庄村他开的配丝厂搞管理，阿华的烟厂和配丝厂在一条小道上，在小道里面一个骨粒厂里，厂里只有一台烟机，烟机是阿华的，阿华平时很少到烟厂来，烟厂负责生产的总管是老李，烟厂的账目、人员安排、原料采购都归老李负责，“小张”（张某甲）在厂里开烟机。张某乙带我和王某乙认识了王根和桑某甲，王根是叶县当地人，我们的住处和假烟配丝厂的场地都是王根介绍的，我看到王根和桑某甲给老李安排事情做，他们应该是假烟厂的老板。
（3）方某甲供述：2010年8月至12月期间，我在河南叶县马庄乡李庄村王根开的一个假烟包装厂里给生产假烟的人专门搞包装，共包装有1，000多件。这个包装厂由王根儿子王某丙负责管理，我只负责接货和装箱业务。王根在叶县马庄乡李庄村开有烟厂，有烟机，专门加工白条烟支。王某丙管理的包装厂是为王根烟厂配套服务的，还有马某甲、“光头”的包装厂都是和王根烟厂配套服务的。
（4）马某甲供述：2010年5月份，我在跑车运输时认识了王根。王根找到我让我开一个假烟包装厂，他烟机生产出来的白条烟支到我这里包装，他还带我到“地雷”（指方某甲）的假烟包装厂参观学习。我后来就在王根介绍下租了一个房子，开了一个假烟包装厂包装假烟，自己也买烟丝加工成白条烟再包装好对外销售。我在河南叶县马庄乡王根的烟厂加工白条烟支，约定每加工一斤白条烟支，我付给王根6至8元加工费，先后共给了王根10万多元加工费。我开的包装厂前后共包装了2，000多箱到3，000箱假烟（每箱50条烟），每件收取45元包装费。
（5）卢某甲供述：2012年3月份，我姑父王根让我去假烟生产现场帮忙。我只负责白天的生产，包括原材料的装卸和烟支质量的把关。我每天按老李交给我的生产单通知烟机师付生产，加工完了就由老李收走了。我姑父王根出面在叶县马庄乡李庄村租房间给老李生产假烟，我听开烟机的师傅说我姑父王根有股份，从中分成。假烟厂的两台烟机都是一个型号，烟机的老板我说不清楚，但从我观察看，老李有股份，王根、桑某甲和阿潭也应该有股份。这二台烟机都是老李在管着，真正的老板应该是福建人。
（6）李某甲河供述：我平时就是给生产、销售假烟的人打点小工，赚点零用钱。2010年9月份我开始帮张旭旭、李某甲把他们做好的假烟从包装厂用三轮车送到高速路口的客车上，送一次给我10元钱。后来他们就先把做好的假烟放在我家里，再从我家送到高速路口，这样一次给我50元。我知道的烟机只有张某甲、李某甲在骨粒厂的那台烟机，烟机的老板是王根。王根是本地人，大约五十多岁，是骨粒厂的老板。王根烟机生产用的烟丝是在王某乙那里配丝，假烟包装在马某甲、方某甲、阿盈三个包装厂包装。
（7）桑某甲供述：2010年3至4月份，我认识了王根，王根让我入2万元跟他和阿坛合伙买烟机生产假烟，我拒绝了。经过辨认，我知道张某甲是给王根开烟机的师傅，马某甲在马庄乡开假烟包装厂，杨某乙是王根请的负责往外送假烟，卢某甲、桑成杰是在王根烟机上干活的工人。王根是当地人，有一定的势力，王某乙开配丝厂要依靠王根帮忙，并且配丝厂的房子也是租王根的。
（8）黄某乙供述：2010年端午节后，我到河南叶县马庄乡李庄村做假烟生意。我从桑某甲处买烟丝，到王某乙的配丝厂拌好烟丝，在王根的烟机上生产成白条烟支，然后到马某甲的包装厂里包装假成品烟，最后销售至西安、天津等地。烟厂是王根、王某乙、桑某甲他们的，配丝厂由王某乙负责，配套的包装厂有马某甲和“地雷”（指方某甲）两个包装厂。王根，50岁左右，河南叶县人，烟机的主人。去年（2010年）2月中旬，在河南叶县被公安机关砸毁的接嘴机是十堰烟机师傅的，这台烟机的主人姓张。
（9）王某乙供述：2010年7月至12月期间，王某乙让我到河南叶县马庄乡李庄村的配丝厂上班，专门给人配丝，每月给我2，000元工资。我每配丝一斤收0.15元费用，我配丝数量有30多万斤。老李和小李、小张都在河南省叶县马庄乡当地人老王烟厂造假烟，老李负责管账，小李、小张负责开烟机。老王有60来岁，是当地马庄乡的回民。
（10）李某甲供述：2010年5月，张某甲让我到河南省叶县马庄乡李庄村烟厂开烟机。2010年9月，我又让我外甥刘某甲过去和我一起开烟机。我知道当时有两台烟机，我所开的烟机在马庄乡李庄村养牛场内，由张某甲负责烟机的维修、管理工人的生产；还有一台烟机，放在马庄乡李庄村骨粒厂，由王某甲、焦某甲负责开烟机。
（11）方某甲供述：2010年农历10月13日，我受方某乙邀请到河南叶县马庄乡李庄村去帮他开车运输假烟。马庄乡里有4个地下假烟厂，方某乙安排我给这4个假烟厂开车，主要工作任务就是拉原材料进去，拉卷烟出来。马庄乡的4个烟厂都设在李庄村，其中有一个设在骨粒厂内，还有一个设在牛场内，另外两个设在村民家里。
（12）焦某甲供述：2010年11月份，张某甲和王某甲都给我打电话，让我去河南叶县马庄乡李庄村去开烟机生产假烟。张某甲从老板老王（指王根）处承包了两台14-22型烟机，一台由我和王某甲开，另一台由李某甲和他外甥刘某甲开。烟机的老板是当地的回民老王（指王根），他经常到机台上去过问烟机的生产情况。还有一个外地男子也应该是烟机的老板，张某甲对他很尊重。
（13）王某甲供述：2010年10月份，张某甲打电话让我到河南叶县马庄乡李庄村去开烟机生产假烟，后来焦某甲也来了，我和焦某甲一共生产了白条烟91，272斤，张某甲的账目记得很清楚。烟机是张某甲承包的，我不知道烟机的主人是谁。
（14）刘某甲供述：2010年9月初，张某甲和李某甲都打电话让我去叶县马庄乡李庄村烟厂开烟机，我和李某甲在李庄村牛场开一台烟机，骨料厂那台烟机由王某甲和焦某甲开。我知道这两个假烟厂的老板是一起搞的，其中一个叫王根，是河南当地人；另一个是“阿坛”，福建人。
3、上诉人（原审被告人）王根在本院二审庭审中供述其在同案犯非法经营犯罪行为中，有帮助同案犯租赁犯罪场地，介绍务工人员等行为。
4、河南省烟草专卖局价格证明、价格证明告知书，载明（1）2009年度准销卷烟平均零售价170.42元／条，YJ14-22卷接机价格为43.6万元／套；（2）2010年销售硬甲红河，零售价50元／条；软哈德门，零售价25元／条；蓝硬钻石，零售价50元／条；软红红旗渠，零售价25元／条；硬金红红旗渠，零售价100元／条；软蓝散花，零售价25元／条；软白沙，零售价40元／条；硬甲红河，零售价50元／条；紫云烟，零售价100元／条；硬一品黄山，零售价50元／条；蓝软黄鹤楼，零售价180元／条；软玉溪，零售价220元／条；白七匹狼，零售价70元／条；2009年度烤烟调拨平均基准价格为24.45元／公斤；烟丝价格按照2009年度烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算（即烟丝36.68元／公斤）；卷烟纸平均价格为每吨23，110元。
5、相关照片
（1）烟机照片6张，系王某甲、刘某甲用自己手机拍摄位于河南省叶县马庄乡李庄村生产假烟的烟机。
（2）生产假烟现场、假烟包装厂和烟机照片，系执法人员拍摄生产、包装假烟的场所和生产假烟的烟机。
6、侦查实验和辨认笔录
（1）侦查实验笔录，证明经侦查实验确认，每550支卷烟重500克。
（2）辨认笔录及照片
①李某甲河指认马庄乡李庄村生产假烟的窝点，指认马某甲、阿盈、地雷包装假烟的地点，指认生产假烟的地点（牛场）、王某乙的拌丝厂及自己的住处。
②张某甲辨认出王某乙、卢某甲王某乙等生产、销售假烟人员；辨认出被告人王根为其承包烟机的人。
③王某乙辨认出开烟厂的被告人王根、开烟机的张某甲和李某甲等生产、销售假烟人员。
④焦某甲辨认出王根、张某甲、李某甲、刘某甲等生产、销售假烟人员。
⑤卢某甲辨认出李某甲、刘某甲、张某甲、桑某甲、杨某乙、马某甲、王根、李某甲河等生产、销售假烟人员。
⑥马某甲辨认出王某乙、杨某乙、张安民、桑某甲等生产、销售假烟人员；辨认出王根是让其开设假烟包装厂的人。
⑦王某乙辨认出王根、张某甲、游玄章、张牡华等生产、销售假烟人员。
⑧黄某乙辨认出杨某乙、马某甲、王根、桑某甲、方某甲、王某乙、王某乙等生产、销售假烟人员。
⑨李某甲辨认出王根为参与生产、销售假烟人员。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王根积极协助他人从事未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品的非法经营犯罪，其行为已构成了非法经营罪。在没有物证和书证相印证的情况下，由于本案部分证人证言存在矛盾，因此，没有充分的证据证明上诉人王根系本案涉案烟机的所有人，但上诉人王根明知张某甲、王某乙等人从事未经许可，生产经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品的非法经营犯罪，仍帮助其租赁犯罪场地，招募雇工等，系共同犯罪。原判部分事实不清，本院应予以纠正。上诉人王根的部分上诉理由，湖北省十堰市人民检察院的部分出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾刑初字第00235号刑事判决对上诉人（原审被告人）王根犯非法经营罪的定罪及附加刑部分；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾刑初字第00235号刑事判决对上诉人（原审被告人）王根犯非法经营罪的自由刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王根犯非法经营罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2021年1月16日止），罚金2，500，000元（罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。