湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1268号
上诉人（原审被告）：孝感市民鑫置业有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区熊咀二路37号。
法定代表人：肖应林，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：朱水英，女，1957年8月1日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区，
上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：王国祥，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武汉市蔡甸建筑开发集团有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸汉阳大街。
法定代表人：余克振，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈林，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：陈祖信，湖北人言律师事务所律师。
原审被告：肖应林，男，1960年12月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区，
上诉人孝感市民鑫置业有限公司（以下简称民鑫置业公司）、朱水英因与被上诉人武汉市蔡甸建筑开发集团有限公司（以下简称蔡甸建筑公司），原审被告肖应林民间借贷纠纷一案，不服武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
民鑫置业公司、朱水英上诉请求：依法撤销原审判决，改判按590万元为本金并支付利息且朱水英不承担责任，或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定主要事实与客观情况有出入。体现在：认定蔡甸建筑公司向民鑫置业公司交付保证金620万元存在错误，蔡甸建筑公司实际交付的本金仅为590万元；认定朱水英于2016年7月15日在民鑫置业公司向蔡甸建筑公司出具的借条上签字存在错误，担保人处的签名并非朱水英所写，朱水英亦未委托任何人代为书写。2、一审实体处理不当。不能按620万元本金计算利息，应按590万元为本金计息；朱水英不是本案担保人，一审判令其承担责任于法无据。
蔡甸建筑公司辩称，一审认定620万元是客观事实，有两份汇款凭证和民鑫置业公司出具的收据相印证，双方补充协议亦对620万进行确认，可以证明民鑫置业公司收到我公司620万元；一审法官亲自上门送达了传票，民鑫置业公司、朱水英在规定的时间拒不到庭，一审缺席判决。上诉人是故意拖延时间，浪费诉讼资源，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖应林未发表答辩意见。
蔡甸建筑公司向一审法院起诉请求：1、民鑫置业公司偿还借款620万元；2、民鑫置业公司支付上述借款利息（时间从2015年7月20日至还清之日，利率按月息2%）；3、民鑫置业公司承担违约金62万元及保险费12,400元；4、朱水英、肖应林对上述第一、二、三项请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由民鑫置业公司、朱水英、肖应林承担。
一审法院查明，2015年7月20日，蔡甸建筑公司（乙方）与民鑫置业公司（甲方）签订《建筑工程承包合同》，约定乙方承建甲方开发的位于孝感市××中段的民鑫华府项目，施工内容包括建筑主体工程、水电安装工程、室内外装修（不含土方、电梯、消防），承包方式为包工包料。履约保证金为800万元。履约保证金的返还方式及比例：平正负零返还300万元；结构建至10层完工，返还200万元；全部主体结构封顶后返还300万元（履约保证金不计利息）。若甲方开出进场通知后，因甲方原因导致无法开工时，则甲方应将保证金在开出进场通知后十个工作日内退还，逾期按2%利息支付违约金。乙方进场后所受到的损失由甲方承担。同日，双方签订《建设工程补充协议》，约定签订合同之日起，乙方将600万元保证金支付给甲方，18个工作日内，下进场通知书之日，乙方交余下200万元保证金给甲方。如甲方通知乙方后，乙方不能按时支付保证金，视为乙方违约，则乙方属于放弃该项目工程，甲方有权终止双方签订的《建设工程承包合同》相关协议条款。同日，蔡甸建筑公司向民鑫置业公司分别交付保证金20万元及600万元。2016年7月15日，蔡甸建筑公司（乙方）与民鑫置业公司（甲方）签订《协议书》，载明：甲、乙双方因“民鑫华府”项目，因甲方原因，该项目不能开工，就相关事宜达成协议：一、甲乙双方确认：甲方已实际收取乙方支付的此款作为甲方借款，甲方已出具借条620万元；二、甲方承诺于2016年7月20日前向乙方偿还借款620万元整，并支付此款的利息，利息按月息2%计息，自2015年7月20日起计算；三、此协议签订约定甲、乙双方履行的其他合同（协议）自本协议签订之日起均不履行；四、此协议签字后双方共同遵守，不得违约，如甲方未按本协议第二条的约定履行义务，则向乙方支付违约金62万元整。同日，民鑫置业公司向蔡甸建筑公司出具借条，载明“今借到武汉市蔡甸建筑开发集团有限公司人民币陆佰贰拾万元整（由2015年7月20日交付的工程保证金转换）”，肖应林、朱水英在担保人处签名，但未约定保证方式。一审另查明，2015年3月6日，民鑫置业公司取得涉诉工程占用土地的国有土地使用权证；2016年6月27日，取得建设用地规划许可证，用地项目名称为民鑫华府；2016年8月12日，取得建设工程规划许可证，建设项目名称为民鑫华府A#、B#楼；2016年10月24日，取得建筑工程施工许可证，施工单位为湖北楚雄建筑工程有限公司。一审还查明，蔡甸建筑公司于2016年7月18日向法院申请诉前财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司提供的保函作为担保，支付保险费12400元，法院作出（2016）鄂0114财保46号民事裁定书，对民鑫置业公司财产采取诉前保全措施。
一审法院认为，蔡甸建筑公司与民鑫置业公司签订的《协议书》约定将《建设工程承包合同》及《建设工程补充协议》已支付的保证金转为借款，而上述二合同不再履行，则双方之间成立民间借贷关系。《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，民鑫置业公司应向蔡甸建筑公司返还借款620万元。民鑫置业公司未按时还款构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，民鑫置业公司应赔偿蔡甸建筑公司损失，蔡甸建筑公司要求按照协议约定以月利率2%计息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，法院予以支持。《协议书》在约定月利率2%的同时又约定违约金62万元，因逾期利息足以弥补实际损失，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，法院对蔡甸建筑公司要求民鑫置业公司、朱水英、肖应林支付违约金62万元不予支持。蔡甸建筑公司要求民鑫置业公司、朱水英、肖应林承担担保保函的保险费12400元，因逾期利息足以弥补实际损失，且保险费的支出并非蔡甸建筑公司主张权利必然发生的费用，在当事人并无特别约定的情况下，蔡甸建筑公司亦未充分证明该损失额与民鑫置业公司违约行为之间的直接因果关系，故对蔡甸建筑公司要求民鑫置业公司、朱水英、肖应林承担保险费的请求法院不予支持。肖应林、朱水英在借条担保人处签名，承诺承担保证责任，但未约定保证方式，亦未约定保证份额，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，肖应林、朱水英应对上述借款承担连带共同保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、民鑫置业公司于判决生效之日起三日内向蔡甸建筑公司返还借款620万元，并按月利率2%支付2015年7月20日至还清之日的利息；二、朱水英、肖应林对判决第一项之债务承担连带共同保证责任；三、驳回蔡甸建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59627元，由蔡甸建筑公司负担5519元，民鑫置业公司、朱水英、肖应林负担54108元；保全费5000元，由民鑫置业公司、朱水英、肖应林负担。
二审期间，民鑫置业公司提交了两组证据，第一组证据为两份银行交易记录，拟证明肖立清分别向余克振、沈林返还履行保证金各5万元；第二组证据为朱水英的台湾通行证复印件，拟证明2016年7月15日签订协议书和借条时，朱水英不在孝感，对相关事宜不知情，朱水英在担保人处的签名不是本人所写。经质证，蔡甸建筑公司对两份银行交易单的真实性无异议，但对关联性有异议，两次汇款均不是民鑫置业公司向蔡甸建筑公司的直接汇款，不能排除肖立清与余克振、沈林有其它经济来往；对于朱水英的通行证并无原件，不符合证据的形式要件，且该复印件的内容不能反映朱水英在2016年7月15日的去向，不能达到证明目的。本院经评析认为，民鑫置业公司提交的两份银行转账交易记录，真实性予以认可，但两笔5万元转款时间均在2016年7月15日签订协议书之前，与本案蔡甸建筑公司主张的借款纠纷缺乏关联性，不能达到证明目的；对于朱水英的台湾通行证系复印件，并无原件核对，对其真实性不予认可，不能达到证明目的，本院对民鑫置业公司提交的以上证据依法均不予采信。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。通过蔡甸建筑公司与民鑫置业公司签订的《建设工程承包合同》、《建设工程补充协议》以及《协议书》和借条，双方对于将蔡甸建筑公司已支付的保证金转为借款的事实均予以认可，本院予以确认。关于借款本金的认定问题，《协议书》与借条中双方确认民鑫置业公司已收取蔡甸建筑公司支付的620万元作为借款，再结合一审中蔡甸建筑公司提交了两份金额分别为600万元和20万元的转账凭证，以及由民鑫置业公司出具的两份相应金额的收据，能够证明双方借款关系成立，蔡甸建筑公司已履行了620万元的支付义务，民鑫置业公司应当承担相应的偿还责任。现民鑫置业公司上诉否认收到该20万元，但未提交相应反驳证据推翻该事实，本院对民鑫置业公司的该项上诉请求依法不予支持。2016年7月15日民鑫置业公司与蔡甸建筑公司签订的《协议书》与借条已明确约定了借款金额，民鑫置业公司上诉认为应扣减的两笔5万元转款，均发生在签订《协议书》与借条之前，故民鑫置业公司的该项上诉理由，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予支持。关于朱水英是否应当承担连带保证责任问题，民鑫置业公司上诉认为借条担保人处的签名并非朱水英本人所签，则朱水英不应承担连带保证责任，并对笔迹和手印申请司法鉴定，本院认为，双方签订《协议书》和借条时，朱水英为民鑫置业公司的法定代表人，一审时民鑫置业公司、朱水英经法院合法传唤均未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，且二审中上诉人提交的证据不能证明朱水英于签订《协议书》和借条期间不在孝感，故本院对朱水英在二审期间提出的鉴定申请，依法予以驳回。一审依照现有证据认定朱水英、肖应林对本案债务承担连带保证责任并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，民鑫置业公司、朱水英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59627元，由孝感市民鑫置业有限公司、朱水英负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一七年四月二十五日
书记员 万芳