河北省沧州市中级人民法院
民事裁定�
（2016）冀09民终1784号
上诉人（原审被告）：刘鸿葛（曾用名曲光磊），男，1986年3月24日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。
委托代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵晓东，男，1974年8月21日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。
委托代理人：高亮，河北宏天律师事务所律师。
原审被告：刚坤娟，女，1985年4月13日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。系上诉人的妻子。
委托代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。
上诉人刘鸿葛与被上诉人赵晓东、原审被告刚坤娟民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人皮�智、被上诉人的委托代理人高亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告赵晓东诉称，2014年3月3日，刘鸿葛（曾用名曲光磊）和韩超找到原告，韩超提出向赵晓东借款，原告当天通过银行转账40000元现金给韩超。原告赵晓东与借款人韩超签订了书面的借款合同，约定借款期间为2014年3月3日至2014年5月2日，逾期还款的日违约金为借款总额的万分之六，原告如追偿债权而产生的诉讼费、律师费等各项费用均有借款人韩超承担。被告刘鸿葛与借款人韩超为把兄弟，自愿作为连带责任保证人，在借款合同上签名“曲光磊”并按手印，依据该合同第六条约定其自愿承担连带返还本利的责任并抛弃先诉抗辩权。刚坤娟系刘鸿葛之妻，以夫妻共同债务之法律规定将其列为共同被告。请求法院依法判令被告偿还原告借款本金、违约金、律师费等共计45000元；诉讼费由被告承担。
原审被告刘鸿葛、刚坤娟辩称，一、应当驳回原告的起诉，根据担保法第二十八条，物权法第一百七十六条的规定，借款人韩超已提供了沧州市新华区鼓楼广场商务小区8号楼1单元1616室房屋作为抵押，属于债务人自己提供的物的担保，原告应先就该物的担保实现担保物权，被告对物的担保以外的债权承担保证责任，原告现在放弃物的担保，被告在原告放弃权利范围内，应当免除保全责任，二、原、被告是债权人与担保人的关系，因为涉及到借款合同是否实际履行等问题，本案应当追加借款人韩超作为被告，三、借款人韩超的妻子齐永欣，作为保证人，根据借款合同第六条的规定，保证人为一名，被告认为应当有齐永欣作为保证人，四、根据婚姻法第四十一条，和婚姻法解释二第二十四条，刘鸿葛因担保形成的法律纠纷，不属于夫妻共同生活�负的债务，被告刚坤娟与借款合同不具有任何法律关系，应当驳回对刚坤娟的起诉。
原审原告赵晓东为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、借款合同一份，2014年3月3日原告在中国工商银行柜员机转款给韩超40000元的客户凭条一份，显示转入卡号为62×××79。中国工商银行个人客户业务申请书第三联原件一份，显示户名为韩超，卡号为62×××79。该申请书上同时注明韩强的身份证号为。以上三份证据证明，原告已履行了借款给韩超40000元的义务，保证人曲光磊在借款合同下方签字并按手印，曲光磊为被告刘鸿葛的曾用名，该合同右下角乙方处有齐永欣的签名及按手印，齐永欣与韩超是借款合同的借款人而不是保证人。该借款合同第六条的内容为“愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权”以此证明本案被告为适格被告。二、借款人韩超提供�我方的借款合同抵押物，鼓楼广场小区8号楼1单1616室的商品房买卖合同原件一份，个人购房借款担保合同韩超与其妻子齐永欣的结婚证原件一份，以及购买商品房的相应票据若干张，用以证明韩超将未还清银行贷款的商品房买卖合同及票据原件交由原告作为抵押担保物。三、刘鸿葛和刚坤娟常住人口信息查询表各一份，证明曲光磊为被告刘鸿葛的曾用名，此二人系夫妻关系，故依据法律规定对于夫妻存续期间的债务，夫妻双方应连带对外承担偿还责任。四、依据借款合同及银行转账记录，原告借给韩超4万元现金，借款合同第五条约定，2014年5月2日为还款日，如不能还款每逾期一日按借款总额的万分之六计算违约金，据此计算每天的违约金为24元至本日庭审共计455天计算违约金共计10920元，加上40000元借款本金共计50920元，原告只主张诉求的45000元。
原审被�刘鸿葛、刚坤娟质证称，一、对于自动柜员机客户凭条，因不能够显示转出客户的名称，也没有银行盖章，对真实性不予认可。二、个人客户申请书，真实性不予认可，三、对于户籍信息，无异议。四、商品房买卖合同个人购房借款担保合同，结婚证和购房的相关票据，真实性无异议。但该证据证明房价为321376元，而贷款仅为220000元，剩余价值远远超过韩超向原告的借款，同时该证据证明借款人韩超提供的物的担保是客观存在的，虽然已经抵押给中国工商银行，但其剩余价值也足以偿还原告的借款。借款合同中，保证人既有曲光磊，也有齐永欣，原告的起诉遗漏当事人，法庭应当依法追加。合同约定乙方即借款人韩超应觅保证人一名，齐永欣应作为保证人，因为齐永欣与韩超系夫妻关系，且是抵押物的共有人，法庭应驳回原告对被告的起诉。五、借款合同第五条�定的日万分之六的违约金，而根据借款合同第六条保证人仅对本金及利息承担保证责任，因此，保证人根据合同约定对违约金不承担保证责任。
原审法院审理查明，2014年3月3日，原告赵晓东与借款人韩超以及被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）签订《借款合同》，约定借款人韩超（乙方）向原告赵晓东（甲方）借款40000元，借款期限自2014年3月3日至2014年5月2日止，借款合同未约定利息。被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）为保证人，约定其自愿与借款人负连带返还本利的责任。原告赵晓东于2014年3月3日履行了出借义务，将40000元现金转入借款人韩超名下账号为62×××79的中国工商银行账户。该借款到期后，借款人韩超没有按期偿还原告本金。
另查明，被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）与被告刚坤娟于系夫妻关系，借款人韩超与案外人齐永欣系夫妻关系。
�审法院认为，原告赵晓东与借款人韩超、被告曲光磊（曾用名刘鸿葛）签订的借款合同，有各方当事人的签字及捺印，是各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应恪守。原告依照协议约定履行了出借义务，被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）作为保证人对该笔借款承担返还本利的连带保证责任。关于被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）提出保证人为齐永欣的抗辩，本院认为，被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）为连带责任保证人，不论案外人齐永欣为保证人或借款人，原告赵晓东均有权选择仅起诉被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）。另外，关于被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）提出本案借款有借款人提供的物的担保的抗辩，对此，原告提交借款合同显示借款人韩超自愿用某处房屋作为抵押，但原告称该房屋未办理抵押登记，且被�刘鸿葛（曾用名曲光磊）亦未提供证据证明该房屋已经办理抵押登记，依据法律规定，该不动产的抵押并未生效，原告起诉被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）承担连带保证责任，符合法律规定。由于原告赵晓东与借款人韩超之间并未约定利息，且原告赵晓东亦未主张逾期利息，而被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）对该笔借款保证范围约定为返还本利，故原告赵晓东要求被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）对本案所涉借款本金承担连带保证责任，符合双方约定保证责任范围，其承担保证责任后，有权向借款人韩超追偿。原告所诉违约金及律师费用等，因不属于保证人的保证责任范围，被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）对违约金、律师费不承担保证责任。被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）的该笔担保债务虽系其与被告刚坤娟在婚姻关系存续期间发生的担保债务，但该笔债务系被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）作为保证人所作出的个人意思表示，该保证债务是基于保证人向债权人做出的保证承诺而产生的合同之债，其具有相对性、人身特定性、单务性和从属性的特征，而夫妻共同债务系夫妻关系存续期间双方为夫妻共同生活所负之债务，显然，该笔债务并非被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）为夫妻共同生活所负债务，也没有以夫妻共同财产清偿的共同意思表示，故不应认定为夫妻共同债务，被告刚坤娟不承担保证责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）履行连带保证责任，于本判决生效之日起十日内向原告赵晓东偿还借款人韩超所欠借款本金40000元。被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）在承担保证责任后，有权向借款人韩超追偿。二、驳回原告赵晓东的其他诉讼请求。被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费925元，由被告刘鸿葛（曾用名曲光磊）负担800元，由原告赵晓东负担125元。
判决后，刘鸿葛不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为，依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，被上诉人与借款人韩超就鼓楼广场小区8号楼1单元1616室房产设立的抵押合同已成立生效，未经登记不影响合同效力，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定，不动产抵押登记不是生效要件，因此认定不动产抵押未生效的事实错误。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被上诉人应先就借款人韩超提供的房产担保实现债权，而不应直接要求上诉人承担保证责任。同时，抵押合同未登记的过错是被上诉人造成的，与上诉人无关。总之，原审判决认定被上诉人提供不动产抵押未生效的事实错误，被上诉人应当先就借款人韩超提供的物权担保实现债权，直接要求上诉人承担保证责任的诉讼请求不应得到支持，要求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵晓东辩称，根据借款合同第六条的约定，担保人对借款本利承担连带还款责任，并抛弃先诉抗辩权。据此，明确说明就借款本金对于被上诉人来说可以只向保证人主张，而且与借款人韩超提供的担保房屋的偿还并无先后顺序，又依据担保法的规定，就该种情况下，被上诉人可就借款本金只向保证人单独主张权利；借款人提供担保的房屋系在银行按揭贷款购买，�有房产证，无法办理抵押登记，原审法院据此认定抵押担保无效符合法律规定，被上诉人与借款人并不存在恶意串通行为，总之，要求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院审理期间，双方均未提供新的证据。
本院认为，本案中，上诉人与被上诉人及借款人韩超在借款合同中明确约定，韩超自愿用沧州市新华区鼓楼广场商住小区8号楼1单1616室做抵押，韩超并将商品房买卖合同、购买商品房的相应票据等购房手续的原件交付被上诉人赵晓东，双方未办理抵押登记，虽然依据《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，该抵押合同因未办理登记而未生效，但《中华人民共和国法物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生�；未办理物权登记的，不影响合同效力”；第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，该抵押合同虽然没有办理抵押登记，但借款人韩超与出借人即被上诉人赵晓东已经达成房产抵押的合意，没有办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，依照以上法律规定，被上诉人应当先就双方抵押的房屋实现债权，上诉人刘鸿葛作为担保人应当在债务人韩超提供物的担保即房产抵押受偿价值之外承担连带保证责任，被上诉人在未�求借款人的房屋实现债权的情况下，不具备起诉担保人的诉讼主体资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第1344号民事判决；
二、驳回被上诉人赵晓东对上诉人刘鸿葛、原审被告刚坤娟的起诉。
一审案件受理费925元，退还被上诉人赵晓东；二审案件受理费800元，退还上诉人刘鸿葛。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭景岭
审判员 李 霞
审判员 程晓明
二〇一六年五月五日
书记员 李志敏