福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5965号
上诉人（一审原告）中国建设银行股份有限公司福州城北支行，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路18号。
代表人林柯荣。
委托代理人李金萍、徐陈明，福建至理律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）周文娟，女，汉族，1975年5月1日出生，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（一审被告）高源，男，汉族，1971年02月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。
一审被告福州恒宇房地产发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道东城边街39号恒宇国际1号楼21层2101室。
法定代表人林剑波。
委托代理人林祖阳，福建合伦律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行（以下简称“建行城北支行”）因与被上诉人高源、周文娟、一审被告福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称“恒宇房地产公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告建行城北支行请求判令：1.周文娟、高源偿还贷款本金458019.64元及利息、罚息（依合同约定计算至涉案债务清偿完毕之日，现暂计至2014年7月28日利息、罚息为4740.67元，本息合计为462760.31元）；2.原告有权依约处分本案抵押物，以优先偿还本案全部债务；3.恒宇房地产公司对周文娟、高源的上述债务承担连带清偿责任。
一审判决认定：2012年11月7日，建行城北支行与周文娟、高源签订编号为2012年建闽房鼓个房借字383号《个人住房借款合同》，周文娟、高源向中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称“建行福建省分行”）抵押借款51万元，用于购置位于福州市鼓楼区温泉街道房产，期限自2012年11月30日起至2022年11月30日止，借款年利率为基准利率上浮10%；逾期罚息利率为在相应合同所执行借款利率的水平上上浮50%；周文娟、高源采用等额本息还款法按月归还贷款；并以所购房产为抵押物担保还款；恒宇房地产公司对周文娟、高源的贷款行为承担阶段性保证责任，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止；合同项下贷款发放后，贷款人将该合同项下所有权利和义务一并转让给建行城北支行。福州市房地产交易管理部门对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记，但至今未取得他项权利证书。合同签订后，建行福建省分行于2013年1月7日依约向周文娟履行了发放510000元贷款的义务。另查，恒宇房地产公司分别于2014年9月25日、12月26日应建行城北支行要求为周文娟、高源分别偿还建行城北支行人民币18136.05元、18195.24元，共计36331.29元。周文娟、高源未按合同约定的时间金额还款，暂计至2015年2月27日，周文娟、高源尚欠建行城北支行借款本金438373.60元人民币及利息、罚息为6898.80元，本息合计为445272.40元。
一审法院认为：建行城北支行与周文娟、高源、恒宇房地产公司签订的《个人住房借款合同》，是当事人真实意思表示，依法有效。周文娟、高源向建行城北支行申请贷款，建行城北支行已按约足额发放贷款，其未按约还款付息显属违约，应承担违约责任。建行城北支行要求周文娟、高源依约归还借款本金至还款之日的利息、罚息和复息符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。建行城北支行未提交本案律师代理费的发票，故建行城北支行对本案律师代理费的请求证据不足，不予支持。
周文娟、高源将其预购的福州市鼓楼区温泉街道房产，虽已办理抵押预告登记，但仅产生对抗第三人的效力。鉴于该房产未获得权属登记证明，不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，建行城北支行尚未取得他项权利证书，其要求对房产行使优先受偿权缺乏法律依据，一审法院不予支持。恒宇房地产公司自愿为周文娟、高源向建行城北支行贷款的还款承担连带责任，并为周文娟、高源借款提供阶段性保证责任，在周文娟、高源违约未按时返还建行城北支行借款时，恒宇房地产公司应依照《个人住房借款合同》的约定，向建行城北支行承担连带保证责任。
一审法院判决：一、高源、周文娟于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司福州城北支行借款本金438373.60元及至还款之日的利息、罚息和复息（利息、罚息按合同约定暂计至2015年2月27日为6898.80元，此后利息、罚息根据合同约定计至两被告还清贷款之日止）；二、福州恒宇房地产发展有限公司对上述周文娟、高源应偿还的借款本息承担连带清偿责任；三、驳回中国建设银行股份有限公司福州城北支行其他诉讼请求。案件受理费费8431元，公告费560元，诉讼保全申请费2820元，由高源、周文娟、福州恒宇房地产发展有限公司负担。
上诉人建行城北支行上诉称：一、一审法院既已认定案涉房屋在办理抵押预告登记后即产生对抗第三人的效力，却又认定上诉人尚未取得他项权证，对房产不享有优先受偿权，认定错误。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。二、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。
上诉人建行城北支行请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，以优先偿还本案债务；4、诉讼费用由被上诉人负担。
一审被告恒宇房地产公司答辩称：一、案涉房产已具备办理物权登记条件，未办理抵押登记是因购房者即被上诉人周文娟怠于办理所致，上诉人与答辩人对此并无过错，不能因此丧失应有的权利保护，故上诉人对预抵押房产应享有优先受偿权。二、一审法院未判上诉人对预抵押房产享有优先受偿权有违国家设定预售商品房预抵押政策的目的及公平原则。三、结合当下司法实践，关于银行在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情形下，是否享有优先受偿权问题争议不断，但包括山东、浙江等省份均在权衡未办理正式抵押登记若是由于购房者的过错造成的情况下，基于公平原则判定贷款银行对预抵押房产享有优先受偿权。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，一审被告恒宇房地产公司向本院提交以下证明资料：《初始登记证明书》、《恒宇国际确权面积差价缴款单》，拟证明恒宇房地产公司对于预抵押房产所属楼盘已于2013年7月30日办理总登记，恒宇房地产公司与周文娟于2013年11月1日办理了所涉抵押房产的确权面积差价补差，预抵押房产未办理正式抵押登记是因为周文娟怠于办理所致。上诉人对该证明资料不持异议。经审核，该证明资料与本案具有关联性，可作为认定本案事实之依据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
二审另审理查明，2013年7月30日，福州市房屋登记中心向恒宇房地产公司发出《初始登记通知书》（NO：20130080），通知内容为：你公司申请鼓楼区温泉街道房屋产权初始登记（总登记），产权登记总面积48970.55平方米。2013年11月1日，周文娟与恒宇房地产公司办理了案涉恒宇国际2#楼1803室房屋的面积差价补差。案涉房屋已交付业主周文娟。
本案争议焦点是：案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。
本院认为：
由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉恒宇国际2#楼1803室房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。本院确定被告周文娟应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
因建行城北支行与保证人恒宇房地产公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，恒宇房地产公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人恒宇房地产公司在承担保证责任后，有权向债务人周文娟、高源追偿。在追偿过程中，若债权人建行城北支行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还恒宇房地产公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还周文娟、高源。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第一、二项；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第三项；
三、被上诉人周文娟、高源应于本判决生效之日起三十日内协助上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行办理不动产抵押登记手续，福州恒宇房地产发展有限公司应督促周文娟并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，福州恒宇房地产发展有限公司的保证责任终止；
四、恒宇国际办公房产抵押登记办妥后，或被上诉人周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第一项确定的主债权优先受偿；
五、中国建设银行股份有限公司福州城北支行对恒宇国际办公房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿福州恒宇房地产发展有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还周文娟、高源；
六、福州恒宇房地产发展有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被上诉人周文娟、高源追偿。
本案二审案件受理费8431元，由被上诉人高源、周文娟负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 陈贤东
代理审判员 魏 昀
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 卓垚磊
（2015）榕民终字第5965号共12页