江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1251号
上诉人（原审原告）唐腊头，女，1972年1月24日生，汉族。
委托代理人刘维寿，男。
委托代理人谢友清，江苏苏韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银河证券股份有限公司南京江东中路证券营业部，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路201号301室、203号301室。
代表人庄海军，该营业部总经理。
委托代理人傅晔淮，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人孙劲涛，北京德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银河证券股份有限公司，住所地在北京市西城区金融大街35号2-6层。
法定代表人陈有安，该公司董事长。
委托代理人傅晔淮，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人孙劲涛，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人唐腊头因与被上诉人中国银河证券股份有限公司南京江东中路证券营业部（以下简称银河证券江东中路营业部）、中国银河证券股份有限公司（以下简称银河证券公司）委托理财合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人唐腊头及其委托代理人刘维寿、谢友清，被上诉人银河证券江东中路营业部和银河证券公司的共同委托代理人傅晔淮、孙劲涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐腊头一审诉称：其自2012年5月起在银河证券江东中路营业部开户并购买理财产品，银河证券江东中路营业部为其指派的客户经理为李磊、陈珊珊。2013年3月12日，李磊与陈珊珊向其推荐一款与银行承兑汇票有关的理财产品，并称该产品周期很短，收益高达1%。在李磊与陈珊珊的推荐下，其购买了该产品，并于2013年3月12、13日通过李磊向银河证券江东中路营业部给付委托理财款889.40万元。银河证券江东中路营业部于2013年3月14日向其出具收条一份，承诺于2013年3月15日返还委托理财款。但银河证券江东中路营业部仅于2013年3月14日通过李磊给付理财收益9万元，并未遵守承诺于2013年3月15日向其返还全部委托理财款。后银河证券江东中路营业部于2013年3月16日又通过陈珊珊向其返还理财款28万元，剩余理财款861.40万元至今未还。其已与银河证券江东中路营业部形成委托理财合同关系，委托期限届满后，银河证券江东中路营业部应按约于2013年3月15日返还全部理财款，银河证券江东中路营业部拒不返还的行为已构成违约。同时，经其到相应证券监管部门投诉，银河证券江东中路营业部的前述行为已违反我国证券法的强制性规定，双方所签订的委托理财协议应为无效。银河证券江东中路营业部系银河证券公司的分支机构，银河证券公司应就银河证券江东中路营业部的上述给付义务承担连带责任。故请求判令：1.银河证券江东中路营业部返还委托理财款861.40万元，并自2013年3月17日起至全部理财款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.银河证券公司对银河证券江东中路营业部的给付义务承担连带给付责任；3.本案的诉讼费用由银河证券江东中路营业部、银河证券公司负担。
银河证券江东中路营业部、银河证券公司一审共同辩称：《开户合同书》、《签约服务确认表》均明确载明银河证券江东中路营业部指派给唐腊头的客户经理为陈珊珊，而非李磊。根据《开户合同书》约定，双方根据第三方存管协议规定通过银行办理银证转账手续，而不直接发生资金存取。唐腊头在银河证券江东中路营业部的所有理财产品除信托项目的信托资金是直接汇至信托公司账户外，都是通过上述方式进行。唐腊头将理财款汇至李磊个人银行账户进行银行承兑汇票产品投资，并从李磊处收取收益及部分理财款。李磊的银行明细对账单显示，其从唐腊头处收取的资金直接交付案外人于小磊，并未交付银河证券江东中路营业部。唐腊头并无证据证实银河证券江东中路营业部收取了唐腊头的理财款。唐腊头提交的收条系个人手写而成，其中加盖的营业部业务章真伪无法确认，并不能证明该收条系银河证券江东中路营业部出具。故双方不存在委托理财合同关系，请求驳回唐腊头的诉讼请求。于小磊因涉嫌集资诈骗罪被逮捕，唐腊头应主动向公安机关报案，追回其损失。
一审法院经审理查明：2012年5月14日，唐腊头与银河证券江东中路营业部签订《开户合同书》一份。该合同书包括个人投资者行为指引、投资者教育服务确认书、签署页、客户须知、证券交易风险提示书、风险警示书、证券交易委托代理协议、指定交易协议书、自助委托交易协议书、股份转让风险提示书、股份转让委托代理协议书、权证风险揭示书、债权回购交易风险提示书、债权质押式回购委托协议书、客户交易结算资金第三方存管单客户多银行服务协议书等内容，唐腊头分别在该合同书的投资者教育服务确认书、签署页签字，银河证券江东中路营业部在签署页加盖“柜台业务专用章2”。同日，唐腊头签署《签约服务确认表》一份，该表记载客户经理为陈珊珊，实收佣金率1‰，在该表加盖有银河证券江东中路营业部“柜台业务专用章2”。该表《告客户书》第6项约定：投资者在接受服务的过程中，若对签约服务产品有疑义或其他服务需求，可随时联系银河证券公司的理财服务人员。第7项约定：银河证券公司提供的所有签约服务产品均不承诺或保证投资收益。
唐腊头于2012年5月16日签署《集合资产管理计划电子签名约定书签署表》一份，并于该日买进100万元银河新星1号产品，于2013年4月24日以成交金额102.550738万元赎回。唐腊头又于2013年1月15日、23日、24日购买银河证券公司银河水星1号产品300万元、4368.89元、300万元，并于2013年1月21日、25日、28日、30日赎回300万元、50万元、250万元、4368.89元，同年3月25日产生结息1890.78元。唐腊头另于2013年1月15日买进银河水星2号产品600万元，于同年1月22日以600.436889万元赎回。唐腊头称银河证券江东中路营业部工作人员在其购买理财产品时告知年化收益率为15%左右，但实际的年化收益率为2%左右，在中国农业银行购买的理财产品，收益比银行活期存款利率高一点。
2012年7月25日，经陈珊珊介绍，唐腊头投资了新华信托项目，该项目在《债权买入集合资金信托计划资金信托合同》第十三条约定预期收益率每年10.3%-10.8%。在《债权买入集合资金信托计划认购风险申明书》约定该信托项目不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险。在《信息及签字页》显示唐腊头认购投资金额为200万元。新华信托股份有限公司（以下简称新华信托公司）、唐腊头在《债权买入集合资金信托计划认购风险申明书》和《信息及签字页》签章。在《集合资金信托计划介绍服务投资者确认登记表》也显示唐腊头投资金额200万元。该表风险提示第三项约定：银河证券公司在新华信托项目中起沟通媒介作用，促成双方签订信托计划文件，不会对客户投资信托计划的风险或收益作出任何承诺，不会代客户办理信托计划认购手续或收取信托计划认购资金，亦未授权任何员工代客户办理上述事项。第七项约定：银河证券公司投资顾问团队针对本信托项目出具了风险评估报告，请客户详细阅读。介绍人陈珊珊、复核人李正及投资者唐腊头在该表中签字。同日，唐腊头通过其中国工商银行账户将200万元转入新华信托股份有限公司账户。新华信托公司亦于同日向唐腊头开具加盖“新华信托股份有限公司信托财务专用章”、金额为200万元的资金信托收款收据。在唐腊头提供的汇款业务凭证上，有手写的“用于购买新华信托华惠65号信托计划，李正”。
2013年1月15日，唐腊头与银河证券江东中路营业部签订《债券质押式报价回购合同书》一份。在该合同书附带的一张陈珊珊的名片上，有手写的“李磊：151××××9926”、“李正：153××××7785”。该合同书第二十一条约定：回购品种分为两类，第一类为1天期限，可选择到期续做，第二类为7天、14天、28天和91天期限，到期后不自动续做。第二十八条约定：第一类产品的年收益率为成交当天中国人民银行公布的1天通知存款利率上浮X个基点（0≤X≤200）。
据唐腊头陈述：2013年3月12日，李磊与陈珊珊先以《债券质押式报价回购合同书》为样本向其推荐一款与银行承兑汇票有关的理财产品，并称该产品周期为1天，收益为1%，在汇款后，李磊又表示还要签订其他合同，与该合同无关。
唐腊头于2013年3月12日分别通过中国农业银行汇入李磊账户10万元、50万元，于2013年3月13日分别通过中国农业银行汇入李磊账户716.40万元，通过紫金农商银行汇入李磊账户23万元，通过中国建设银行汇入李磊账户90万元，于2013年3月15日分别汇入李磊账户1万元、11万元（未成功），以上扣除唐腊头不在本案主张的2013年3月15日的汇款1万元外，合计汇入李磊账户889.40万元。2013年3月14日，自李磊账户向唐腊头汇款9万元，用途为“投资收益加违约金”，支出该笔费用后李磊账户余额为923.1602万元。2013年3月16日，自李磊账户向唐腊头汇款28万元，摘要为“归还本金”。银河证券江东中路营业部、银河证券公司对唐腊头与李磊之间的汇款不持异议，但否认该款项汇入公司及营业部账户。
唐腊头提交加盖印文为“柜台业务专用章2”的收条一份，载明：“今收到唐腊头女士人民币现金九百万元整（900万元），用于银行承兑汇票，承诺百分之一收益，于2013年3月15日归还，收款人李磊，2013年3月14日”。对借条中的金额900万元，唐腊头称只转账成功889.4万元，11万元未转账成功，另转账成功的1万元中包含4000元系答应给陈珊珊的好处费及投入的本金，但不在本案中主张，并述称该收条系2013年3月14日在银河证券江东中路营业部会议室由李磊交付，交付收条的时候已加盖印文，收条中的金额未作变更。
银河证券江东中路营业部、银河证券公司因对收条中加盖的“柜台业务专用章2”印文的真实性及收条中文字是否为李磊笔迹有异议，故于2013年7月31日向一审法院申请对收条中加盖的“柜台业务专用章2”与《开户合同书》中使用的“柜台业务专用章2”是否一致及收条文字是否为李磊书写进行鉴定，后又于2013年10月25日撤回对李磊笔迹鉴定申请。一审法院依法定程序委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2013年11月7日，该鉴定中心出具编号为东南司法鉴定中心（2013）文鉴字第571号的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《开户合同书》使用的“柜台业务专用章2”印文与收条中使用的“柜台业务专用章2”印文不是同一枚印文盖印而成。对该鉴定意见，唐腊头、银河证券江东中路营业部、银河证券公司均无异议。
另据银河证券江东中路营业部、银河证券公司陈述：李磊、陈珊珊为该营业部的客户经理，事件发生后，两人均已离职，其中李磊的劳动合同于2013年7月到期。
一审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定行为人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，应当具备以下四个条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上需为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
根据签约服务确认表记载，银河证券江东中路营业部指派给唐腊头的客户经理为陈珊珊，唐腊头并无证据证实银河证券江东中路营业部曾指派李磊担任唐腊头的客户经理，或指派李磊根据该营业部的指令为唐腊头提供理财服务。唐腊头也未提交证据证实其已将用以理财的钱款直接或通过李磊汇入银河证券江东中路营业部、银河证券公司的账户。唐腊头持有的收条中加盖的“柜台业务专用章2”印文经鉴定与已经双方共同确定的鉴定样本《开户合同书》中使用的“柜台业务专用章2”印文并非同一枚印文盖印而成。故现有证据不能证明李磊收取唐腊头款项的行为系履行银河证券江东中路营业部、银河证券公司的职务。
唐腊头在银河证券江东中路营业部先后投资了新华信托项目、银河新星1号、银河水星1号、银河水星2号等理财产品。在新华信托项目中，唐腊头通过银河证券公司介绍与新华信托公司签订了《债权买入集合资金信托计划资金信托合同》，并通过其中国工商银行账户将200万元汇入新华信托公司账户。新华信托公司亦于同日向唐腊头开具加盖“新华信托股份有限公司信托财务专用章”、金额为200万元的资金信托收款收据。银河新星1号、银河水星1号、银河水星2号产品系银河证券公司自营理财产品。根据交易记录显示，唐腊头通过其银行账户及在银河证券江东中路营业部开设的理财专用账户多次购买和赎回，理财金额累计近2000万元。而“银行承兑汇票”产品中，唐腊头既未通过银河证券江东中路营业部、银河证券公司的介绍与第三方签订委托理财合同并将889.4万元钱款汇入第三方，也未将钱款通过其银行账户转入其在银河证券江东中路营业部开设的专用理财账户，而是直接汇入李磊个人账户，在其汇款889.4万元后，也未立即签订合同，而是据其述称，在2013年3月14日，由李磊手写了一份已收款项900万元的收条。因此，唐腊头本次理财行为不符合双方交易惯例。
在新华信托项目中，不仅约定该项目不承诺保本和最低收益，同时约定预期收益率每年10.3%-10.8%等内容。唐腊头庭审中陈述，其投资银河证券公司自有产品时，工作人员介绍年化收益率为15%左右，而实际仅为2%左右，在中国农业银行购买的理财产品，收益率比银行存款利率稍高一点。而其述称的“银行承兑汇票”产品约定的每日1%的收益率远远高于唐腊头在银河证券江东中路营业部或其他金融机构投资的理财产品收益。唐腊头在银河证券江东中路营业部签署的多份合同也显示，不对风险或收益作出任何承诺，而案涉收条不仅约定“承诺百分之一收益”，而且约定本金“于2013年3月15日归还”。因此，唐腊头在投资“银行承兑汇票”产品时因过于追求高收益、高回报，而对交易过程及资金流向缺乏必要的注意义务，导致其钱款进入李磊个人账户，具有明显过失。
唐腊头于2013年3月12日分别向李磊账户汇入10万元、50万元，根据其述称的“银行承兑汇票”产品周期为1天，其应于次日即3月13日收回理财款或按新华信托项目惯例于2013年3月12日签订合同。但唐腊头于2013年3月13日又向李磊账户汇入716.4万元、23万元、90万元，同样未在该日签署合同。李磊于2013年3月14日，向其支付理财收益9万元时，唐腊头也未在收取该理财收益时要求李磊按照双方约定返还全部理财款。根据李磊银行账户明细显示，其于2013年3月14日向唐腊头支付9万元理财收益时，其账户余额仍在900万元以上，其有足够能力向唐腊头返还全部理财款，而唐腊头却未提出请求。因此，唐腊头在投资其述称的“银行承兑汇票”产品时存在明显过错。
综上，李磊的行为既非履行的银河证券江东中路营业部的职务行为，又不构成对银河证券江东中路营业部的表见代理，唐腊头的款项也未汇入银河证券江东中路营业部的账户，而且，唐腊头主张双方存在委托理财合同关系所依据的证据收条，该收条中的“柜台业务专用章2”印文与双方确定的样本《开户合同书》中的印文经鉴定也非同一枚印文加盖而成。因此，唐腊头在本案中基于委托理财合同关系请求银河证券江东中路营业部、银河证券公司返还委托理财款的诉请于法无据，应予驳回，其损失可另行主张。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回唐腊头的诉讼请求。
一审案件受理费72098元，鉴定费1200元，合计73298元，由唐腊头负担。
唐腊头不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持唐腊头的全部诉讼请求，并由银河证券江东中路营业部、银河证券公司负担本案全部诉讼费用。主要理由为：
一、唐腊头投资的“银行承兑汇票”产品系银河证券江东中路营业部客户经理李磊和陈姗姗的推荐，李磊与陈姗姗指示唐腊头付款的行为属于职务行为，银河证券江东中路营业部收取唐腊头理财款后应按约返还理财款本息。
1.银河证券江东中路营业部销售理财产品的类型、时间、收益、操作步骤均不固定，包括唐腊头在内的投资人无从把握，全凭理财经理推荐和指导。
2.《开户合同书》中明确唐腊头的客户经理为陈姗姗，合同所附的陈姗姗名片上有陈姗姗手书的李磊、李正名字及手机号码，且李正已以复核人身份与陈姗姗出现在同一项目中，故李磊、李正作为投资顾问团队成员均可为唐腊头提供理财服务。
3.由于银河证券江东中路营业部销售的理财产品存在先汇款或者先交易后补协议的行为，唐腊头在汇款同时要求李磊、陈姗姗出具收条并加盖印文的行为表明唐腊头合同相对方是银河证券江东中路营业部，而不是李磊或者陈姗姗个人。
4.唐腊头与李磊、陈姗姗洽谈业务的场所是在银河证券江东中路营业部营业场所，唐腊头已尽到了合理的谨慎和应有的小心。
二、银河证券江东中路营业部以收条上的印文与《开户合同书》上的印文不相同为由否定收条缺乏依据。
1.《开户合同书》和收条上的盖章均由李磊、陈姗姗操作，唐腊头只能看出文字相同、形状大致相同，不管是否一致均有银河证券江东中路营业部字样。
2.银河证券江东中路营业部未能证明印文具有唯一性，可能两枚印文均为银河证券江东中路营业部所有，不能因两者不一致即得出一真一假的结论。
3.一审鉴定程序违法，用以鉴定的样本不是唐腊头持有的《开户合同书》，而是银河证券江东中路营业部持有的《开户合同书》。
三、即使银河证券江东中路营业部能够证明李磊、陈姗姗销售的产品与银河证券江东中路营业部无关，但李磊、陈姗姗介绍产品及收取理财款的行为也构成表见代理。
1.李磊、陈姗姗均为银河证券江东中路营业部的理财客户经理，银河证券江东中路营业部从未与唐腊头约定只有陈姗姗才能为唐腊头服务，且在《签约服务确认表》中显示“在接受服务过程中如果有疑义或有其他需求可随联系公司理财服务人员”，说明除陈姗姗外，银河证券江东中路营业部理财服务团队其他成员也可为唐腊头提供理财服务。
2.唐腊头此前在银河证券江东中路营业部所接受的服务均按李磊、陈姗姗的指示和要求操作，案涉服务也不例外。一审认定理财行为不符合双方交易习惯明显错误，因为最核心的交易习惯就是产品由客户经理介绍，操作模式由客户经理指示，客户仅需考虑利息高低问题。
3.一审认为唐腊头存在明显过错系事实认定错误，李磊、陈姗姗介绍的案涉理财产品，唐腊头根据要求汇集900万元资金需要有一个过程，且李磊说3月15日才计息，陈姗姗说3月17日才返还本金，唐腊头并无过错。
为支持其上诉请求，唐腊头二审中提供以下证据：
1.唐腊头持有的《开户合同书》一份，该合同书中的银河证券江东中路营业部印文字迹模糊，拟证明该印文不具备鉴定条件，一审法院偷换鉴定样本，鉴定程序违法。
2.李磊于2013年3月14日向唐腊头出具的借条，拟证明唐腊头汇款后要求李磊出具收条，但李磊和陈姗姗表示没有印文，故李磊先行向唐腊头出具了借条，陈姗姗也认可款项汇入李磊账户。
3.李磊向银河证券江东中路营业部汇报的《关于卷入于小磊集资诈骗案情况说明书》，该说明书中李磊陈述了唐腊头向其给付资金的过程，唐腊头对该部分事实予以认可，拟证明银河证券江东中路营业部对于李磊的情况是知晓的，银河证券江东中路营业部的个别领导也购买了案涉“银行承兑汇票”理财产品。
4.唐腊头与银河证券江东中路营业部法定代表人张铭的通话录音一份，拟证明证据3系由银河证券江东中路营业部和银河证券公司交给唐腊头，故证据3是真实的。
5.通话录音两份，一份是唐腊头与新华信托公司客服的通话，拟证明唐腊头根据银河证券江东中路营业部理财顾问的指示将款项打给第三方新华信托公司之后，当天并未签订合同，亦未收到收款收据，而是数日后由新华信托公司将收据、合同交银河证券江东中路后再转交给唐腊头；另一份是唐腊头与银河证券公司客服代表的通话记录，拟证明根据客服人员的答复，《债券质押式报价回购合同书》项下有“天天利”产品，即存在一天期理财产品。
6.唐腊头于2013年6月27日手写的其与银河证券公司客服通话内容摘要，拟证明银河证券江东中路营业部陈述的交款后及时签约不属实。
被上诉人银河证券江东中路营业部和银河证券公司共同答辩称：1.李磊的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理。根据《证券法》规定，金融机构与证券公司分业经营，承兑汇票系银行服务产品，不属于银河证券公司的经营范围。唐腊头没有任何证据证明其购买的“银行承兑汇票”产品系银河证券公司的产品，李磊不是唐腊头的客户经理，其行为不能代表银河证券江东中路营业部。银河证券江东中路营业部销售的理财产品分为自营和中介代销两种，唐腊头均购买过，双方已形成了交易习惯。银河证券公司不存在先汇款后补协议的先例。2.司法鉴定的样本经过唐腊头确认，鉴定结论唐腊头在一审中也予以了认可。唐腊头没有证据证明银河证券江东中路营业部使用的印文不具有唯一性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
银河证券江东中路营业部和银河证券公司二审中未提交新证据，对于唐腊头提交证据质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明目的不予认可，一审鉴定时唐腊头是同意以银河证券江东中路营业部提供的《开户合同书》作为样本。证据2、3和6形成于一审诉讼前，不属于二审期间出现的新证据，故不予质证。证据4和5的通话录音无法确认通话人，且与本案没有任何关联性。
本院认证意见：银河证券江东中路营业部与银河证券公司对证据1的真实性不持异议，唐腊头亦提供证据2借条原件供核实，故本院对证据1和2的真实性予以确认。至于前述证据的证明力问题，将在裁判说理部分与其他证据和案件事实予以综合分析与认定。证据4、5无法反映通话时间及通话人，证据6系唐腊头的单方记载，且银河证券江东中路营业部及银河证券公司亦对证据4-6的真实性不予认可，而故本院对证据4-6的证明目的不予确认。
关于证据3，该情况说明中记载：“3月12日，……我又给唐（注：唐腊头）打了个电话，告诉她最近在做一项产品，期限短收益快……下午四点左右唐将60万元打到了我的农行卡上，……事后为了让唐安心，我当面给她打了个收据。唐走后我就和于（注：于小磊）约好晚上在他办公室楼下的蓝湾咖啡见面并邀韦（注：韦文兵）一同去……谈话之间唐打电话告诉我明天估计有六百万能出来，问我能不能做。我说我不确定我要问下他们，因为不知道资金缺多少。挂了电话我问于，于说六百万应该没问题……但告诉我一定要上午九点半之前汇款，否则下午有可能不能正常回款，我就把这事短信告诉了唐。3月13日早上，我还在睡觉，唐打电话告诉我，资金可能会多，我就问她大概多少，她说800万元。……最终唐在十一点半将800万元（包括12日的本息606000）都打到了我的卡上，……事后唐将昨天的60万收据给了我，我又重新在银河小办公室给其补了一个800万元收条。……当天下午五点，依旧没有回款，于向我解释说是因为资金打得太晚，接票的公司负责签收的领导下班了。期间，唐一直在催，我也很着急，但于表示今天会回款。当天八点左右，唐表示还有90万在账上，打过来能不能算一天的收益。……为了结算方便，我将自己卡里的10万也一起凑了100万元于当晚十二点左右打给了于，并要求其明天上午务必将900万回款。……3月14日下午三点左右唐的900万元和收益回款了。唐的资金继续做了投资。3月14日当天我先后将王浩和唐的资金连同我自己的30万一共1400万打给了于。事后同样给唐、王打了凭据。”唐腊头认可该情况说明中李磊陈述的唐腊头将资金889万汇集给李磊和陈姗姗的过程。虽然银河证券江东中路营业部与银河证券公司对该情况说明不予质证，但情况说明中李磊描述的唐腊头的汇款过程，与银河证券江东中路营业部及银河证券公司的庭审陈述一致，且唐腊头亦对该部分事实予以认可，故本院对该情况说明中关于唐腊头的汇款过程该节事实予以确认。至于情况说明中反映的其他事实，因无其他证据相佐证，故本院对唐腊头就该证据的证明目的不予认证。
对一审判决查明的案件事实，唐腊头除对“唐腊头又于2013年1月15日、23日、24日购买银河证券公司银河水星1号产品300万元、4368.89元、300万元”有异议外，对其他事实无异议，认为一审多认定了300万元。银河证券江东中路营业部和银河证券公司对一审判决查明事实无异议。就双方当事人对一审法院查明的事实均无异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明：在一审审理过程中，因银河证券江东中路营业部和银河证券公司申请对收条上加盖的印文进行鉴定，2013年9月4日，一审法院组织各方当事人共同确定鉴定样本，银河证券江东中路营业部提供其持有的《开户合同书》等作为鉴定样本。一审法院对此询问唐腊头：“原告对被告提供的样本是否认可？”唐腊头表示：“可以以开户合同书上的印章（文）作为印章（文）鉴定的样本。”在质证阶段，唐腊头亦对司法鉴定意见书的真实性予以认可。
一审庭审中，银河证券江东中路营业部和银河证券公司还提供一份《南京江东中路营业部唐腊头资金流水说明》作为证据，该流水说明中载明唐腊头于2013年1月15日、23日、24日分别购买银河证券公司银河水星1号产品300万元、4368.89元和300万元，唐腊头在2014年1月9日的庭审中对该流水说明的真实性予以认可。针对李磊出具的收条中记载收到唐腊头为900万元与唐腊头实际汇款金额不符的情况，唐腊头表示系李磊要求其支付900万元做业绩。唐腊头还陈述：具体的理财都是由陈姗姗在电脑上操作，我个人也在家操作过，但是是由陈姗姗电话指导的，第一次电脑操作时陈姗姗到我家里来的。交易的时候密码均由我掌握。
另查明：在唐腊头于2012年5月14日签署的《开户合同书》中的客户须知第六条载明：除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护您的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，您不得与任何机构或个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由您本人承担。该《开户合同书》中的证券交易风险提示书第六条亦明确载明：在您进行证券交易时，他人给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能。
2013年3月14日，李磊还向唐腊头出具借条一份，载明：“今借到唐腊头女士人民币现金玖佰万元整，用于银行承兑汇票，承诺百分之一收益。”该借条收款人处仅有李磊个人签名。陈姗姗在该借条下方记载：“注：星期日（3月17日），收益、本金一起结算，总计3天，承诺收益连本带利一起按百分之一支付。”
以上事实有《南京江东中路营业部唐腊头资金流水说明》、《开户合同书》、借条、一审谈话笔录、庭审笔录及二审庭审笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.一审鉴定程序是否合法；2.李磊的行为是否构成职务行为抑或表见代理。
本院认为：一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审谈话笔录明确记载，唐腊头认可以银河证券江东中路营业部持有的《开户申请书》为鉴定样本，且其在一审庭审中对《司法鉴定意见书》的真实性予以认可，并未对鉴定程序提出异议，故其关于一审法院替换鉴定样本、鉴定程序不合法的上诉意见，无事实根据，本院不予采纳。
二、判断银河证券江东中路营业部是否应当向唐腊头承担民事责任，应首先判断行为人李磊的行为性质，即李磊的行为是否构成职务行为抑或表见代理。职务行为包括职务代表及职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的行为构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。本案中，唐腊头在给付李磊款项时，李磊虽系银河证券江东中路营业部员工，但其行为并不构成职务行为。首先，李磊向唐腊头推荐的“银行承兑汇票”产品不属于银河证券公司自营或代销的理财产品，故其向唐腊头推荐该“银行承兑汇票”产品的行为已超出了其职权范围。其次，从李磊2013年3月14日向唐腊头先后出具的借条和收条看，在落款的收款人处均以其个人名义签字，内容亦未表明系代表银河证券江东中路营业部向唐腊头销售理财产品，不符合职务行为的特征。再次，银河证券江东中路营业部亦未对李磊的行为予以追认。因此，李磊的行为系无权代理，唐腊头关于李磊的行为是职务行为的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理必须同时具备以下构成要件：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。
对照上述表见代理构成要件，本案行为人李磊的行为亦不构成表见代理，理由为：
1.李磊的行为不具有足以使唐腊头相信其有权代理银河证券江东中路营业部的事实和理由。首先，李磊要求唐腊头将投资案涉“银行承兑汇票”产品的资金汇入其个人账户，不符合证券机构收取客户理财款的交易模式。其次，李磊以其个人名义先后向唐腊头出具借条与收条，均在仅有名片大小的纸片上手写，从外观上看亦明显不属于证券机构员工履行职务的行为。再次，唐腊头签署《开户合同书》时，银河证券江东中路营业部已明确告知其“他人给予的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的”。有鉴于此，即便李磊系在银河证券江东中路营业部的营业场所向唐腊头推荐案涉“银行承兑汇票”产品，但其行为不具有代理权表象，银河证券江东中路营业部无法预见并控制李磊在其营业场所从事上述行为，即不可归责于银河证券江东中路营业部。
2.本案中唐腊头作为相对人主观上不能认定为善意无过失，且具有明显过错。首先，在唐腊头签署的《签约服务确认表》中的“告客户书”明确载明：银河证券江东中路营业部提供的所有签约服务产品均不承诺或保证投资收益。唐腊头认为李磊向其推荐的“银行承兑汇票”产品系银河证券江东中路营业部提供《债券质押式报价回购合同书》项下的“天天利”产品，但李磊却承诺该产品日息1%，显然与银河证券江东中路营业部《签约服务确认表》中的风险提示内容不符，亦不符合法律、法规的规定，如此不合法亦不合理的高额回报足以引起唐腊头的合理怀疑。其次，根据李磊出具的情况说明，可以反映出系唐腊头主动多次联系李磊要求追加投资资金，并非唐腊头在一审中陈述的系根据李磊的要求必须投入900万元资金做业绩。尤其是在2013年3月13日，唐腊头未在李磊承诺的收益到账时间点获得收益的情况下，唐腊头应对此引起足够重视，但在当天晚上其又主动追加90万元投资要求算一天收益，对此，唐腊头对其损失的扩大具有不可推卸的过错。再次，唐腊头虽陈述在以往的交易中存在将资金汇入第三方账户的情况，结合本案事实，该第三方系新华信托公司，将资金汇给信托公司的行为后果及风险与直接将资金汇入个人账户显然不同。无论李磊是否属于唐腊头的投资顾问团队成员，根据唐腊头在一审中关于其之前的理财均是由陈姗姗通过电话指导在电脑上操作，交易时的密码均由唐腊头掌握的陈述，故其将资金直接汇入李磊个人账户的行为均与其以往交易惯例相悖，亦不符合正常投资者的行为方式。
因此，李磊的行为不符合表见代理的构成要件，唐腊头要求银河证券江东中路营业部返还其理财款及相应利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二审中，唐腊头为证明其关于交付款项后未及时得到银河证券江东中路营业部签约保障的陈述属实，向本院提出调取银河证券公司95551客服录音资料的申请，因该部分事实与本案不具有直接关联性，故本院对该申请不予准许。
综上，唐腊头的上诉请求缺乏事实及法律根据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费72098元，由唐腊头负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。