湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）娄中民一终字第303号上诉人（原审原告）肖雄，男，1972年7月22日出生，汉族，居民。委托代理人李桂平，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴新群，女，1970年6月18日出生，汉族，农民。委托代理人方继红，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张书成，男，1968年12月17日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）曾春梅，女，1968年2月14日出生，汉族，农民，系张书成之妻。上诉人肖雄因执行分配方案异议之诉一案，不服涟源市人民法院（2013）涟民重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明：被告吴新群与被告张书成系亲戚关系，被告张书成与原告肖雄系朋友关系，被告张书成与被告曾春梅系夫妻关系。2012年2月29日，被告吴新群以原告身份向涟源市人民法院起诉，要求被告曾春梅偿还其借款本金355000元及利息50125元，合计405125元。在该案审理的过程中，依吴新群的申请，涟源市人民法院于2012年2月29日对张书成在中国农业银行涟源市支行的存款（账号为：×××9013）予以冻结42万元。2012年4月9日，涟源市人民法院做出了（2012）涟民二初字第273号民事判决，判决结果为：“一、由被告张书成、曾春梅共同偿还原告吴新群借款本金355000元及从2011年11月1日至2012年2月29日止的利息为46717元，合计401717元，限于本判决生效后两日内履行（2012年2月29日之后的利息按相同月利率即2.18%计算至实际清算之日止）；二、驳回原告吴新群的其他诉讼请求。本案受理费7400元，财产保全费2550元，合计9950元，由被告张书成、曾春梅共同负担。原告肖雄与被告张书成民间借贷纠纷一案，涟源市人民法院于2012年3月5日受理后，于2012年5月14日作出（2012）涟民二初字第195号民事调解书。在该调解书中，肖雄与张书成达成如下调解协议：“由被告张书成于2012年5月14日之前偿还原告肖雄借款本金40万元，原告肖雄自愿放弃借款利息。本案受理费7300元，减半收取3650元，被告张书成自愿负担。2012年6月1日，被告吴新群持（2012）涟民二初字第273号民事判决书、原告肖雄持（2012）涟民二初字第195号民事调解书向涟源市人民法院申请强制执行。涟源市人民法院受理该两起申请强制执行的案件后，申请执行人肖雄于2012年6月3日向涟源市人民法院申请参与对该院冻结的被执行人张书成、曾春梅所有的银行存款42万元的分配，同月20日，涟源市人民法院在执行过程中查明：“一、申请人肖雄通过王永升、谭青文在银行分别于2012年2月27日和28日各转20万元至被执行人张书成中国农业银行涟源市支行开设的帐号上；二、被执行人张书成在帐号冻结42万元前的余额为64.509万元（被执行人张书成分别于2012年3月2、3、18日取出存款为12000元、210000元、2000元）。三、被执行人张书成与王配初在湖南省桂阳县合伙承建房屋，该房产为小产权房（被执行人张书成于2012年元月4日与王配初帐目算清后退出，其他由王配初全权处理，双方订有《牛巷口袁古红住宅楼》），被执行人张书成分别卖出六套房产共计得款75万元。四、根据被执行人张书成与桂阳县农用石油有限责任公司于2011年5月1日签订的‘桂阳县金山加油站建设工程施工合同’及‘金山加油站工程款结算清单’，被执行人张书成承建加油站工程款为56.18万元，该工程款于2012年1月5日已全部支付”。但在申请执行人肖雄于2012年6月3日向涟源市人民法院提交申请参与分配的报告后，该院执行人员查明被告张书成、曾春梅的财产只有：“1、法院冻结被执行人所有的42万元存款。2、被执行人所有的位于涟源市龙塘镇马头村住房一栋（2002年建造，共计建筑面积为三百多平米，未办理任何手续）。”2012年6月21日，涟源市人民法院作出（2012）涟执字第280号执行裁定书裁定驳回申请执行人肖雄参与分配的请求，申请执行人肖雄不服向本院申请复议，2012年7月15日，本院作出（2012）娄中执复字第11号函，肖雄可以参与吴新群申请执行张书成借款纠纷一案的分配。其后，肖雄又申请撤回复议，…本院于2012年7月17日作出（2012）娄中执复字第11号执行裁定书，裁定准许申请复议人肖雄撤回复议申请。2012年9月4日，涟源市人民法院作出的（2012）涟执字第280-2号执行裁定书裁定：“撤销法院于2012年6月21日作出（2012）涟执字第280号执行裁定书”。2012年9月5日，涟源市人民法院作出《关于被执行人张书成、曾春梅执行案件的参与分配方案》。其主要内容是吴新群分配比例为100％，肖雄分配比例为0％。原告肖雄于2012年9月10日向涟源市人民法院提出对该分配方案的书面异议，被告吴新群于同年9月17日递交“关于肖雄无权参与42万元执行款分配的报告”。2012年9月17日，涟源市人民法院作出（2012）涟执字第280-4号通知书，通知“异议人自收到通知书之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼”。2012年9月19日，原告肖雄向涟源市人民法院提起执行分配方案异议之诉。2012年11月28日，涟源市人民法院作出（2012）涟民一初字第1178号民事判决书，判决：“驳回原告肖雄的诉讼请求。”肖雄对该民事判决不服，上诉至本院。本院受理肖雄的上诉之后，于2013年1月22日进行了公开开庭审理，并于2013年4月10日作出如下裁定：“一、撤销涟源市人民法院（2012）涟民一初字第1178号民事判决；二、本案发回涟源市人民法院重审。”2013年5月9日，涟源市人民法院进行了重审立案。原审法院审理认为：原告肖雄依（2012）涟民二初字第195号民事调解书、被告吴新群依（2012）涟民二初字第273号民事判决书向法院申请强制执行，上述两份法律文书均系法院作出的确已生效的法律文书，此两份生效法律文书所确定的债权应依法受到法律的保护。原告肖雄于2012年6月3日向法院申请参与对法院冻结的被告张书成、曾春梅所有的银行存款42万元的分配，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90条之规定。然而，在原告肖雄同被告张书成的诉讼当中，原告肖雄从借款到起诉，时间间隔极短，且肖雄在起诉张书成前明知被告张书成账户上有其他存款、在起诉后明知张书成在桂阳县另有小产权房可供保全，却不申请法院采取财产保全措施，以致张书成转移财产，造成张书成的财产不足以清偿所有债务，肖雄对此应承担不利后果。现原告肖雄持（2012）涟民二初字第195号民事调解书申请对法院冻结的张书成、曾春梅银行存款42万元按比例参与分配，该财产保全措施系被告吴新群申请采取，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条之规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”故原告肖雄的债权应排在吴新群的债权之后得到受偿。本案中，被告吴新群的债权为401717元，原告肖雄的债权为400000元，而被告张书成、曾春梅可供分配的财产为394370．24元，由于原告肖雄的债权排在吴新群的债权之后得到受偿，故被告吴新群对该财产的分配比例为100%，而肖雄对该财产的分配比例为0％，因此，法院作出的（2012）涟执字第280号《关于被执行人张书成、曾春梅执行案件的参与分配方案》是正确的。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第90条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经法院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告肖雄的诉讼请求。本案案件受理费200元，由原告肖雄负担。上诉人肖雄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足，原审判决认定上诉人“因原告肖雄的债权刚刚发生，对债务人张书成的偿还能力比较信任，而在起诉时又明知债务人张书成的账户上有其他存款，且桂阳县另有小产权房可供执行，却不申请法院采取财产保全措施，以致债务人张书成转移财产，造成其财产不足偿还所有债务”明显错误，原审法院查明的被上诉人张书成的财产均发生在上诉人借款给张书成之前或向法院起诉之前，上诉人向法院提起诉讼时张书成除被涟源市人民法院冻结的42万元存款外，已没有其他可供执行的财产，故上诉人未申请财产保全，并没有产生“以致债务人张书成转移财产，造成其财产不足偿还所有债务”的后果，不应当由上诉人承担相应的不利法律后果；2、原审判决适用法律错误，上诉人肖雄与被上诉人吴新群均是被上诉人张书成的一般债权人，在清偿中属同一顺序债权人，无先后顺序之分，上诉人与被上诉人吴新群都于2012年6月1日向涟源市人民法院申请强制执行，且上诉人申请执行在先，而法律规定的执行措施应当是指执行阶段法院采取的强制执行措施，故即使执行法院采取执行措施有先后之分，但涟源市人民法院（2012）涟执字第280号《关于被执行人张书成、曾春梅执行案件的参与分配方案》附表二所确定的被上诉人张书成可分配的财产仅为被涟源市人民法院冻结的存款42万元，无其他财产或供执行，故上诉人要求参与涉案财产分配，完全符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，原审判决适用该规定（试行）第88条是错误的。请求依法撤销原判，改判撤销涟源市人民法院（2012）涟执字第280号分配方案，确认上诉人对涟源市人民法院依法冻结被上诉人张书成的存款42万元享有独立的分配权。被上诉人吴新群答辩称，上诉人在法庭调查时并未对原审认定的事实提出异议，视为对原审认定事实的认可，且张书成向肖雄出具借条时张书成尚有几十万的存款可以冻结，在2012年3月31日吴新群与张书成、曾春梅借款纠纷案的庭审中，曾春梅陈述尚有4套商品房未卖出，肖雄一直在旁听庭审应当明知，说明2012年3月31日张书成、曾春梅夫妇有共同财产可供财产保全，但肖雄并未申请财产保全，致使张书成的财产转移，其案件得不到执行，是上诉人本人的过错导致其债权无法实现，应由上诉人承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。被上诉人张书成答辩称，本案涉案款项是上诉人肖雄打到我的账号上去的，因吴新群申请财产保全而冻结，该款应该返还给上诉人肖雄。经二审审查，本院确认原审判决查明的事实。本院认为，上诉人肖雄与被上诉人张书成的民间借贷一案及被上诉人吴新群与张书成的民间借贷一案均已由涟源市人民法院作出了裁决并生效，对上诉人肖雄和被上诉人吴新群所享有的债权应依法予以保护。但上诉人肖雄于2012年2月27、28日借款给张书成，在得知涟源市人民法院冻结了张书成和曾春梅的银行存款42万元后于2012年3月5日即提出诉讼，时间间隔短，且肖雄应明知张书成账户上有其他存款却不申请法院采取财产保全措施，怠于行使权利，以致张书成转移财产，造成张书成的财产不足以清偿所有债务，对此应承担不利后果。涟源市人民法院在审理吴新群与张书成的民间借贷一案中依照吴新群的申请采取了财产保全措施，冻结了张书成和曾春梅的银行存款42万元，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条之规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，肖雄的债权应排在吴新群的债权之后得到受偿。而根据被上诉人吴新群和上诉人肖雄对张书成分别享有的债权数额以及法院所冻结张书成的存款数额，涟源市人民法院作出的（2012）涟执字第280号《关于被执行人张书成、曾春梅执行案件的参与分配方案》正确。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费200元，由上诉人肖雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 兴审 判 员  肖卫江审 判 员  王晶晶二〇一四年八月五日代理书记员  刘志丹附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。