浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终75号
上诉人（原审被告）:陈淞溉，男，1956年9月8日出生，台湾地区居民，住台湾台北市。
委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马达刚，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王厚栋，男，1959年9月10日出生，台湾地区居民，住台湾台中市中正区。
委托诉讼代理人：金建华，浙江新中大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹洁琼，浙江新中大律师事务所律师。
原审第三人：宁波金恒利投资管理服务有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区中山西路***号天宁大厦***室。
法定代表人：陈淞溉，董事长。
上诉人陈淞溉因与被上诉人王厚栋、原审第三人宁波金恒利投资管理有限公司（以下简称金恒利公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈淞溉的委托诉讼代理人吴克、马达刚与被上诉人王厚栋的委托诉讼代理人金建华、曹洁琼到庭参加诉讼。原审第三人金恒利公司经本院传票依法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈淞溉上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回王厚栋的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实有误。原审法院认定“陈淞溉认可金恒利公司收购宁波恒富投资咨询服务有限公司（以下简称恒富公司）股权时账面已无任何资产，并同意将王厚栋诉请的23245887.92元返还给金恒利公司”，系断章取义，违背陈淞溉的真实意思表示。陈淞溉表达的意愿是在金恒利公司以及各股东进行结算或分红的前提下，愿意就收购股权问题承担其相应责任。原审法院忽视陈淞溉所附前提条件，片面认定，与事实不符。二、原审适用法律有误。金恒利公司系台港澳合资企业，应参照外资企业法实施细则。细则中未明确规定的，应尊重公司自治原则，以金恒利公司的章程为准。三、即使适用《公司法》相关规定，原审判决争议焦点的认定依据不足。1.陈淞溉以金恒利公司名义受让恒富公司股权的行为系维护公司稳定运行的商业行为，并非违规操作、损害公司利益，故不应承担赔偿责任。本案所涉股权转让行为的起因是王厚栋在经营金恒利公司期间，在未形成董事会决议的情况下擅自投资芜湖达观房产开发有限公司（以下简称达观公司），造成沈进等恒富公司30名股东的投资血本无归。后陈淞溉受让恒富公司股权，系出于公益而非私利。且目前恒富公司仍处于正常营业状态，并不能排除恒富公司在之后经营中获利的可能性。鉴于陈淞溉受让股权的行为系王厚栋给他人造成损失、并怠于行使董事权利情况下采取的保障公司运行、履行企业社会责任的紧急行为，既未违反法律法规或公司章程的规定，也难以认定损失，故原审法院认定陈淞溉赔偿损失依据不足。2.王厚栋的起诉尚未履行《公司法》第一百五十一条规定的前置程序。本案起诉前，王厚栋虽就股权受让情况向陈淞溉及金恒利公司发函表达其意见，但并无要求起诉的意思表示。在王厚栋始终未能提供证据证明其已提出要求诉讼的书面请求的情况下，一审法院采用推定方式，认定其已穷尽了公司内部救济途径，依据不足，违反法律适用原则。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人王厚栋辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审时陈淞溉明确认可收购股权时恒富公司账面无资产的事实，并表明了其同意赔偿损失的意思表示，该事实认可与意思表示不存在任何前提条件。二、陈淞溉受让股权并保证沈进等恒富公司股东投资本金安全，完全是出于陈淞溉个人私利所作的个人承诺。王厚栋不存在所谓的擅自投资达观公司的行为，达观公司股权以20%价格出售的责任也不在于王厚栋。三、收购行为导致公司遭受损失23245887.92元是明确的。恒富公司在转让了其对于宁波市宁乐建筑工程检测有限公司（以下简称宁乐公司）的债权并减资后，只是一个没有任何对外投资、也没有壳价值的空壳公司，已不可能产生收益。四、王厚栋起诉符合《公司法》第一百五十一条的规定和立法本意。本案中，陈淞溉系金恒利公司的董事长和实际控制人，公司内部未设立监事和监事会。王厚栋无法按照《公司法》第一百五十一条规定的前置程序要求监事提起诉讼，实质上也不可能通过要求金恒利公司起诉来达到维权目的。且在一审中及金恒利公司的回复函中，金恒利公司也明确表明了其不会向陈淞溉追究责任的意思表示，故王厚栋在起诉前已经穷尽了公司内部的救济途径。综上，请求驳回陈淞溉的上诉请求，维持原判。
原审第三人金恒利公司在二审中未提交答辩意见。
王厚栋向一审法院起诉请求：陈淞溉赔偿金恒利公司损失23245887.92元人民币（以下币种，如无特别标注均为人民币），并承担起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
一审法院认定事实：一、金恒利公司系外商独资的有限责任公司，成立于2000年，法定代表人为陈淞溉，注册资本为3000000美元，股东为王厚栋、陈淞溉、陈隆政三人，其中王厚栋、陈淞溉分别出资1200000美元，各占40%的股份，陈隆政出资600000美元，占20%的股份。金恒利公司最高权力机构为董事会，未设立监事。因王厚栋与陈淞溉之间发生矛盾，自2013年12月份起陈淞溉担任金恒利公司董事长并实际控制公司，王厚栋及陈隆政未参与公司经营。二、后陈淞溉未经金恒利公司股东及董事会决议，利用其任公司董事长并实际控制公司之便利，以金恒利公司名义并由金恒利公司出资23220000元，受让了恒富公司的全部股权。三、恒富公司成立于2009年，注册资本46500000元，于2010年出资46440000元投资达观公司，占15.48%的股份。2014年12月5日，恒富公司与宁波华洲建筑设备安装工程有限公司（以下简称华洲公司）签订《关于芜湖达观房产开发有限公司之框架协议》1份，约定将前述原始作价46440000元的股权以23220000元的价格转让给华洲公司。同日，陈淞溉与恒富公司的沈进等30名股东签订《关于宁波恒富投资咨询服务有限公司之框架协议》1份，该协议约定：1.陈淞溉曾口头承诺：保证沈进等30名股东投资达观公司的本金安全，并补偿因沈进等30名股东投资达观公司所造成的损失；2.恒富公司从成立以来，除持有达观公司15.48%的股权外，未从事任何其他经营活动，现恒富公司拟将其持有的达观公司15.48%的股权转让给华洲公司，转让价格23220000元。转让完成后，恒富公司拟进行减资，减资后的注册资本为23250000元，沈进等30名股东仍作为恒富公司的股东，持股比例不变。注册资金变更后，恒富公司账面显示应收华洲公司股权转让款23220000元，应付沈进等30名股东减资款23250000元；3.上一条约定的程序完成后，沈进等30名股东拟将其所持有的恒富公司的100%股权转让给陈淞溉、陈淞溉投资的公司或陈淞溉指定的第三方，股权转让完成后，沈进等30人将不再持有恒富公司的股权并退出恒富公司；4.陈淞溉、陈淞溉投资的公司或陈淞溉指定的第三人有意受让沈进等30名股东所持有的恒富公司100%的股权；5.若受让恒富公司股权的为陈淞溉投资的公司或陈淞溉指定的第三方的，陈淞溉同意对本协议项下及股权转让过程中受让方的义务向沈进等30名股东承担连带保证责任，期限为二年。后因华洲公司与宁乐公司就收购达观公司股权比例调整，恒富公司将其持有的达观公司的15.48%股权于2014年12月底以23220000元变更转让给宁乐公司，其他转让条件不变。四、2015年11月，恒富公司将其注册资金由46500000元减资为23250000元。2016年1月8日，恒富公司、宁乐公司、宁乐公司实际控制人何明德、沈进等恒富公司30名股东签订《债权债务转让协议》1份，约定鉴于恒富公司已经于2015年1月8日将其所持有的达观公司的所有股权转让给了宁乐公司，且已完成股权变更登记，恒富公司也已将注册资金由46500000元减资为23250000元，应付沈进等30名股东减资款23250000元，上述四方达成如下协议：将恒富公司享有的对宁乐公司的23220000元债权转让给沈进等30名股东，恒富公司对沈进等30名股东的债务23220000元转让给宁乐公司，前述债权债务转让后，宁乐公司欠沈进等30名股东23220000元，恒富公司欠沈进等30名股东30000元，宁乐公司与恒富公司无债权债务关系。至此，恒富公司变成了无任何资产无任何经营的空壳公司。五、后陈淞溉未经金恒利公司股东及董事会决议，于2016年1月8日以金恒利公司名义与沈进等恒富公司30名股东签订《股权转让协议》1份，由金恒利公司出资23220000元，受让恒富公司全部股权，并已按约由金恒利公司实际支付了股权转让款23164277.92元及费用81610元，合计23245887.92元，且完成工商变更登记。六、2016年1月26日，王厚栋函告陈淞溉及金恒利公司，对金恒利公司受让恒富公司股权事宜提出异议，要求陈淞溉对此事付全部责任，并赔偿金恒利公司及股东损失，《告知函》同时要求查阅公司会计账簿。陈淞溉及金恒利公司回函确认收购恒富公司股权确未经公司董事会决议，因王厚栋任金恒利公司法定代表人期间擅自投资达观公司引发巨额亏损，收购恒富公司系出于股东的责任担当和道义，且股权收购结果是否亏损暂无定论。七、另查明，根据金恒利公司章程规定，董事会为公司最高权力机构，决定独资公司一切重大事宜和全权负责处理日常工作中的重大问题，包括决定和批准总经理提出的如资金安排、生产经营计划等重要报告，讨论决定公司停产、终止或与另一经济组织合并等由公司董事会决定的重大事宜。王厚栋、陈淞溉、陈隆政为公司董事。八、一审过程中，陈淞溉认可金恒利公司在收购恒富公司股权时恒富公司账面已无任何资产，并同意将王厚栋诉请的23245887.92元返还给金恒利公司。
一审法院认为，本案中，王厚栋、陈淞溉均为台湾地区居民，故本案属于涉台商事纠纷案件，在程序上应参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特别规定。本案各方当事人均选择适用大陆法律，故该院适用大陆法律作为处理本案的准据法。本案争议焦点如下：一、金恒利公司作为第三人是否适格；二、王厚栋起诉是否履行了法律规定的前置程序；三、陈淞溉以金恒利公司名义收购恒富公司股权是否损害了金恒利公司的利益，如果损害了金恒利公司的利益，应当如何赔偿损失。关于争议焦点一，本案系股东代表诉讼，王厚栋代表金恒利公司对陈淞溉侵害公司利益的行为提起诉讼，该诉讼的直接受益人系金恒利公司，故本案的处理结果与金恒利公司具有法律上的利害关系，金恒利公司应作为本案第三人参加诉讼。关于争议焦点二，虽然根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司股东提起股东代表诉讼前，应先书面请求公司权力机关向人民法院起诉，在公司权力机关拒绝或怠于通过诉讼手段追究责任时，股东才能以自己的名义代表公司提起诉讼，但在本案中，王厚栋于2016年1月26日向金恒利公司及陈淞溉发送的《告知函》中，已经表达了要求陈淞溉就其行为向公司赔偿损失的意愿，金恒利公司在此后的回函中及本案的诉讼过程中也表明了其不会向陈淞溉追究责任的意图，且金恒利公司自2013年12月份以来，一直由陈淞溉实际控制，其也不可能以公司名义起诉陈淞溉，故即使王厚栋再次向金恒利公司发送要求其起诉陈淞溉的书面请求也无任何意义，该院据此认定王厚栋在起诉前已经穷尽了公司内部的救济途径，履行了法律所规定的前置程序。关于争议焦点三，恒富公司成立以后，除持有达观公司15.48%的股份外，未从事其他任何经营活动，在其将该股权转让给宁乐公司，并将其应收宁乐公司的23220000元股权转让款转让给沈进等30名股东后，恒富公司账面已无任何资产。按照金恒利公司章程规定，金恒利公司的一切重大事宜均由董事会决定，而陈淞溉未经公司董事会同意，私自决定以金恒利公司名义并仍以23220000元的价格受让恒富公司的全部股权，损害了金恒利公司的利益，依法当应承担赔偿责任。况且陈淞溉本人亦同意将金恒利公司实际支付的股权转让款23164277.92元及费用81610元，合计23245887.92元赔偿给公司，故对王厚栋主张陈淞溉赔偿金恒利公司23245887.92元，并支付自起诉之日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：陈淞溉于本判决生效之日起十五日内赔偿宁波金恒利投资管理服务有限公司损失23245887.92元，并支付自2016年3月7日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费158029元，由陈淞溉负担。
本院二审期间，被上诉人王厚栋、原审第三人金恒利公司没有提交新证据。上诉人陈淞溉围绕上诉请求，依法提交（2015）浙甬商外初字第50号民事判决书一份作为新证据，用以证明达观公司出现经营困难后，达观公司的几个股东通过股东会决议将达观公司20%整体出售，当时收购恒富公司的目的是为了引入新的股东；同时申请陈志伟、沈进、崔敏华三名证人出庭作证，用以证明金恒利公司受让恒富公司股权的原因及全过程，该受让股权的行为是为了促成达观公司股权交易的一部分。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对（2015）浙甬商外初字第50号民事判决书，被上诉人王厚栋质证认为：对该证据的真实性无异议，但与本案无关，不能达到陈淞溉的证明目的，因达观公司经营困难，确实达成过董事会决议，但王厚栋已函告金恒利公司的其他股东，表明不同意出售在达观公司的股权，相关事实在该判决书中有描述。原审第三人金恒利公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院对上诉人陈淞溉提交的新证据及证人出庭作证申请，认证意见如下：陈淞溉的举证目的，实质上都是为了证明其收购恒富公司是为了促成新的投资人加入达观公司，其收购行为是达观公司整体交易的一部分，不但没有损害金恒利公司的利益，相反保障了金恒利公司在达观公司的股权和债权。但是，从证据内容看，并不能体现出金恒利公司收购恒富公司的行为与促成达观公司整体出售股权之间的关联性；退一步说，即便两者确实相关，王厚栋在（2015）浙甬商外初字第50号案中对达观公司股权以20%折价整体出售这一交易本身也存在异议，认为低价出售行为损害了金恒利公司和自身利益。因此，陈淞溉提交的新证据及证人出庭作证申请不能实现其待证目的，本院对（2015）浙甬商外初字第50号民事判决书不予采信，对陈志伟、沈进、崔敏华三名证人出庭作证的申请不予准许。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，围绕各方当事人的上诉意见与答辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审法院在本案中适用《中华人民共和国公司法》有无不当；二、王厚栋在起诉前是否已履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序；三、陈淞溉以金恒利公司的名义收购恒富公司股权的行为是否损害了金恒利公司的利益，是否应赔偿损失。
关于争议焦点一。本案中，陈淞溉、王厚栋均为台湾地区居民，金恒利公司为台港澳合资企业，本案属涉台商事纠纷。一审庭审中，陈淞溉、王厚栋、金恒利公司均明示选择《中华人民共和国公司法》适用于本案。故一审法院适用《中华人民共和国公司法》作为处理本案的准据法并无不当，陈淞溉关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。本案系王厚栋提起的股东代表诉讼，上诉人陈淞溉认为，王厚栋的起诉没有履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定股东代表诉讼的前置条件，立法目的在于让股东先穷尽公司内部救济途径，发挥公司内部的监督制衡机制以避免滥诉。但金恒利公司系台港澳合资企业，公司内部没有设立监事会，也未任命监事，故事实上王厚栋不可能按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的程序，要求监事会或监事提起诉讼。王厚栋在提起本案诉讼前，于2016年1月26日向金恒利公司和陈淞溉发出《告知函》，明确要求陈淞溉应就其以金恒利公司名义受让恒富公司股权的行为向公司赔偿损失。金恒利公司、陈淞溉于2016年2月6日回函，否认收购恒富公司的行为损害金恒利公司的利益。事实上，陈淞溉作为金恒利公司的董事长，自2013年12月起一直实际控制公司，其不可能以公司名义起诉自己。诚如一审判决所言，即使王厚栋再次发送书面请求要求金恒利公司起诉陈淞溉也无任何意义，不可能实现其维权目的。故一审法院认定王厚栋在起诉前已穷尽公司内部救济途径，履行了法律规定的前置程序，该认定符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意，并无不当。
关于争议焦点三。上诉人陈淞溉认为，其以金恒利公司名义收购恒富公司股权的行为系维护公司稳定运行的商业行为，并未损害公司利益。陈淞溉主张，收购恒富公司股权的起因在于王厚栋经营金恒利公司期间擅自投资达观公司进行房产开发，导致沈进等30名恒富公司股东投资亏损，陈淞溉接手金恒利公司经营后，出于公益目的收购了沈进等人在恒富公司的所有股权。但从陈淞溉与沈进等人签订的相关协议内容看，保证沈进等人投资达观公司的本金安全及补偿相应损失，系陈淞溉对恒富公司各股东的个人承诺。该个人承诺既不能代表金恒利公司的意志，也不能约束包括王厚栋在内的金恒利公司其他股东。从举证角度看，陈淞溉对其主张的王厚栋擅自投资达观公司损害金恒利公司利益、其收购恒富公司股权的行为符合金恒利公司利益等事实也未能提供充分证据证明，对相关上诉理由本院不予采信。根据已查明的事实，金恒利公司收购恒富公司股权时，恒富公司账面上已无任何资产，陈淞溉违反公司章程规定，未经公司董事会同意，私自决定以金恒利公司的名义以23220000元的价格受让恒富公司100%股权，已构成对金恒利公司利益的损害。况且，一审期间，陈淞溉与金恒利公司的共同代理人明确认可上述事实，并同意将王厚栋诉请的23245887.92元支付给金恒利公司。现陈淞溉又称其同意支付23245887.92元存在前提条件，其说法显然与一审自认相悖，该上诉主张难以成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈淞溉的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158029元，由上诉人陈淞溉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
审 判 员 王 丽
代理审判员 楼 颖
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王雅倩