吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第243号
上诉人（原审原告）：于悦，女，1987年3月11日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托代理人：张桂茹，女，1962年1月7日生，汉族，无职业。
委托代理人：徐生杰，吉林杰远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉化集团公司总医院，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：郑权，该医院院长。
委托代理人：李志国，该医院法律顾问。
上诉人于悦因与被上诉人吉化集团公司总医院（以下简称吉化医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张桂茹、徐生杰，被上诉人吉化医院的委托代理人李志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于悦在原审时诉称：我因腹胀、腹痛于2012年6月9日在被告医院住院治疗，经检查诊断为卵巢瘤蒂扭转。2012年6月10日进行剖腹探查术，探及左侧卵巢实性、表面光滑、与周围组织无粘连肿物，完全剥离并切除后做快速病理，病理回报左卵巢未成熟性畸胎瘤1-2级，医院告知家属肿瘤为恶性肿瘤，扩大手术范围后切除左侧卵巢及附件，于2012年6月17日出院，出院医嘱进行化疗防止肿瘤复发。我遵医嘱于2012年6月25日至2012年7月3日期间在吉林市第二人民医院进行了化疗，化疗期间出现恶心、食欲不振、呕吐、乏力、脱发等不良反应。我出院后查阅大量医学资料并询问专家，发现自身的肿瘤完全属于良性肿瘤，并不符合恶性肿瘤的诊断标准，我带着疑虑和原始病理标本到北京多家医院会诊，诊断结论为成熟的卵巢畸胎瘤，属于良性肿瘤。我认为被告医疗行为存在误诊并导致误治的医疗过错，不该切除的卵巢及附件被切除了，而且还长期接受化疗，给我的身心造成极大伤害，故诉至法院，请求法院判令：1.被告赔偿原告医疗费5，614.03元、护理费1，747.09元、住院伙食补助费850.00元、误工费17，098.50元、假发费4，020.00元、外地会诊陪护费2，672.02元、外地会诊本人及陪护人员伙食补助费1，950.00元、交通费1，336.00元、律师费5，000.00元；2.被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、康复费、住宿费、营养费；3.诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。
吉化医院在原审辩称：医院及北京专家确诊，原告患有的是恶性肿瘤，我院认为医院的诊疗行为不存在过错，在开庭之前我院也提出了鉴定申请。如果鉴定我院有过错我院可以承担责任，但是鉴定由于原告不同意我方提交的会诊结果，该鉴定中止。
原审判决认定：2012年6月9日，原告因“腹胀半个月，突发性下腹痛近1天”到被告医院治疗。被告在原告入院后据病史、症状、体征及辅助检查并经上级医生会诊后明确诊断为卵巢瘤。2012年6月10日，被告对原告实施了全麻下行剖腹探查术，术中诊断左卵巢瘤，行左卵巢剥除术，术中快速病理回报：左卵巢未成熟畸胎瘤，行左侧附件切除术，术后更正临床诊断为左卵巢未成熟畸胎瘤蒂扭转。2012年6月17日，原告出院。出院医嘱：出院后于吉化总医院二院肿瘤化疗，定期妇科检查，病情变化随诊。2012年6月25日至2012年7月3日，原告到吉林市第二人民医院进行化疗。2013年4月15日，被告申请其对原告所实施的医疗诊断行为进行医疗事故技术鉴定。2013年8月，本院收到吉林市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室中止组织该案医疗事故鉴定通知书，理由为原、被告双方不同意使用对方提供的材料进行鉴定，且不提供书面中止申请书，并将该鉴定委托退回本院。2013年11月5日，原告申请对被告的医疗行为（包括诊断、左侧卵巢切除和医嘱化疗）是否存在过错，过错与损害后果是否存在因果关系及参与度、伤残等级、康复费及营养费进行鉴定。2013年11月19日，原告提出法医临床书证审查申请，要求对被告提交的四份病理报告及医疗费票据的书证来源是否合法进行鉴定。2013年12月12日，吉林市中级人民法院技术处以鉴定机构多次与原告联系，原告认为暂不做此鉴定，待其文字鉴定出来后再进行鉴定，也没有到该所提交鉴定材料，鉴定机构不予受理此鉴定为由将鉴定委托退回本院。2013年12月24日，本院经过公开开庭审理，对原告提交的证据即病理报告六份及被告提交的证据即病理报告四份做出了认证，并告知双方当事人对上述证据均不予以采信；对原告提出的法医临床书证审查申请由于不符合司法鉴定的书证审查的相关要求，且本院已经对该证据作出认定，无需再对上述材料进行书证审查，因此本院在开庭审理中告知双方当事人对原告提出的法医临床书证审查申请不予批准。经本院再次向原告释明是否继续鉴定，原告表示不申请鉴定。
原审判决认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对于诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任原则，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者受到的损害，三是诊疗行为和损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，原告应当对其受到的损害承担举证责任。本案原告主张被告对其左侧卵巢及附件切除及遵医嘱化疗系其受到的损害。而法律上的损害是指侵害合法民事权益所产生的对受害人人身的不利后果，该损害后果应当具有客观真实性和确定性。原告所主张其受到的损害应以被告的诊疗错误为前提。原告为证明被告诊疗错误提交了初步证据即病理诊断报告6份，被告为反驳原告的观点提交了反驳证据即病理诊断报告4份，但由于原告提交的证据3（病理诊断报告6份）及被告提交的证据（病理诊断报告4份）系双方当事人各自在无对方参与的情况下所做，得出的病理结论系分别根据整个标本的部分切片所作出，且双方提交的病理报告部分没有医院的盖章及相应的病历，这两份证据内容矛盾，存在冲突，无法确认其真实性及结论的确定性，因此本院对上述证据均不予以采信。病理诊断系医疗领域的专门性问题，在无其他有效证据证明被告所实施的诊疗活动是否错误的情况下，人民法院审理案件需要以鉴定部门的鉴定意见为依据，本案原告不同意在人民法院组织下选择有资质的鉴定机构对病理标本重新进行病理检验从而得出病理结论，且原告经本院多次释明后表示中止对被告的诊疗行为是否错误进行鉴定，原告的上述行为阻碍了鉴定程序的顺利进行，应当承担举证不能的不利后果。由于原告无有效证据证明被告诊疗错误，因此不能证明被告对其实施的诊疗行为系其所受到的损害及该损害具有确定性。故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：驳回原告于悦的诉讼请求。
原审判决后，于悦不服向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，依法对冒充上诉人身份骗取的病理报告作出审查可鉴定意见，依据合法证据进行医疗损害责任后重新判决。2.诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、一审审判程序严重违法。1.剥夺了上诉人对非法证据申请审查或鉴定的权利。本案在医疗过错鉴定时，被上诉人提交了冒充上诉人身份骗取的四份病理报告，上诉人不同意被上诉人为诉讼采取的侵权行为取得的证据作为鉴定依据，并以书面形式申请法院临床书证审查鉴定。可是一审法院既不履行对证据的审查责任，以不作为方式规避我的申请，也不同意作司法鉴定。2.剥夺我的举证权利。一审法院以我病理报告没有盖公章和没有相应病历为由，否认我在上级医院取得的6份病理报告的真实性和合法性。事实上病理报告上没有盖公章的地方，病理报告就是病理医生书写病历的一种方式。一审法院既不了解医疗规定，也不履行核实证据责任，就不允许我用6份病理报告进行医疗过错鉴定，这是严重的程序违法。3.在剥夺我诉讼权利的情况下，强行要求我作出违背真实意思的回答。审查证据是法院审理民事案件的最基础职责，一审法院在剥夺我的以上权利的同时，有2013年12月24日庭审中强行要求我回答是否申请医疗过错鉴定，不容我作任何质疑和解释，只能回答申请或不申请，我在这种情况下回答了不申请，这是违背我真实意思表示的。二、一审法院认定事实错误。1.法院审理医疗纠纷案件需要认定的主要事实是行为是否存在过错，而不是为患方再进行一次诊断。我对证据申请鉴定和申请医疗过错鉴定是认定案件主要事实的基本规则，而一审法院却围绕我卵巢畸形胎瘤是良性还是恶性。法院不是医院，我把被上诉人起诉到法院不是请求法院为我再做一次诊断，而是要求法院运用审判权威和证据审查原则对案件进行审理，澄清事实，作出公正裁判，而不是把审判引入误区。2.做病理诊断过程是患者到医院的看病过程，而不是发生医疗纠纷后到机构的鉴定过程。一审法院把患者到医院看病当成是在机构进行鉴定，因此，认定我和被上诉人做病理诊断要在对方参与下进行，这怎么可能呢。患者至上级医院看病难道还要由医院派人陪同。医院冒充患者名义是侵权作假行为，患者不可能同意，又怎么能征得患者参与呢。看病和鉴定不能相提并论，一审法院不应该出现这样的错误。
本案二审庭审中双方当事人均未提供新证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人作为医疗机构对患者上诉人左侧卵巢瘤及附件进行了切除手术，出院医嘱为：“出院后于吉化总医院二院肿瘤化疗，定期妇科检查，病情变化随诊。”现上诉人称，其自行到其他医院对其被切除的卵巢瘤进行病理检验，结论为良性肿瘤，并认为被上诉人对其肿瘤性质确定存在误诊，要求给予赔偿。被上诉人对上诉人以上主张表示异议。因本案双方当事人对被上诉人已被切除的左侧卵巢瘤是良性还是恶性看法不一，上诉人为证明被上诉人诊疗错误提交了初步证据即病理诊断报告6份，被上诉人为反驳上诉人的观点提交了反驳证据即病理诊断报告4份。但由于双方向原审法院提交的这些病理诊断报告均系在对方未参与的情况下所做，得出的病理结论系分别根据整个标本的部分切片所作出，本院无法确认其真实性及结论的确定性，故应通过司法鉴定程序来最终确定上诉人已被切除卵巢瘤的病理结论。因上诉人在本院二审庭审中仍不同意进行司法鉴定，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费807元，由上诉人于悦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 陈 新
代理审判员 张 蕾
二〇一四年四月十四日
代理书记员 姜 雪