安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终180号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
原审被告人陈金生，男，1956年9月19日出生于蚌埠市，汉族，高中文化，系蚌埠市戴湖村原党支部副书记，住安徽省蚌埠市，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月28日经禹会区人民检察院决定被取保候审。2017年9月6日经禹会区人民法院决定被取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人陈金生犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初293号刑事判决。宣判后，禹会区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭支持抗诉；上诉人陈金生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈金生自2002年至2017年7月担任蚌埠市戴湖村原党支部副书记。在2009年—2014年戴湖村进行城中村拆迁改造期间，陈金生参与协助人民政府进行拆迁工作。在拆迁过程中，陈金生家有四处房产在拆迁范围，因自家户口已用于拆迁安置，为了多得补偿款，被告人陈金生先后借用了董某、胡某1、胡某2、刘某、孙某、苏某1六个户口，这六户人员实际在戴湖村均没有房屋，陈金生联系办理假证人员编造了这六户的房产凭证，并代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述六户人员的拆迁资料，并办理了后续拆迁补偿手续，领取拆迁补偿款1353677.33元。2013年10月因被查出重复顶户，退出刘某、孙某、苏某1三人拆迁补偿款722395.07元。按照蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函所确认的�吞标准应按拆迁补偿款的15%认定，被告人陈金生实际骗领拆迁补偿款共计人民币203051.60元。
2017年8月29日，经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室向检察机关出具情况说明，陈涛系陈金生儿子，根据拆迁政策，陈金生要求重新结算，拆迁面积从顶户人员中补齐，现从孙某、董某两户中拨出320平方米到陈某下结算。
另查明，2016年8月，被告人陈金生主动联系并自行前往蚌埠市纪委如实供述纪检机关已掌握的全部违法违纪事实，主动配合调查，并退出赃款2万元（在蚌埠市。同年8月19日向市纪委检举多人违纪、违法线索，并经查证属实，为有关案件的查处起到了积极作用。2016年11月28日陈金生在市纪委配合调查时，并主动联系检察机关投案自首。
上述事实，有一审法院经庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、中共蚌埠经济开发区淮河社区行政事务管理中心工作委员会文件，经淮发[2014]73号《关于付成贵等同志工作职务的批复》、戴某党支部2017年7月12日证明证实，陈金生于2002年至2017年7月担任戴某党支部副书记。
2、戴某党支部2017年7月12日情况说明证实，陈金生协助政府从事拆迁工作。
3、陈金生自身家庭拆迁补偿档案证实，陈金生在戴某拆迁安置中，其家庭已获拆迁安置补偿。
4、陈金生顶户人员拆迁补偿档案证实，被告人陈金生借用董某、胡某1、胡某2、刘某、孙某、苏某1身份证、户口本顶户，联系办理假证人员编造了这几户的房产凭证，并亲自办理了所有拆迁手续，套取国家拆迁补偿款1353677.33元。2013年10月因被查出重复顶户，退出刘某、孙某、苏某1三人拆迁补偿款722395.07元。
5、淮河社区拆迁办发放陈金生补偿款凭证证实，陈金生�家拆迁补偿和安置情况，其中陈娜，协议号0292，补偿金额137679.30元；陈述，协议号0808，补偿金额81861.50元；邸道珍，协议号1291，补偿金额91368.70元；陈金生，协议号0124，补偿金额63024.65元。同时证实所用顶户人员的补偿情况，其中：苏某1，协议号0540，补偿金额337644.35元。已付1640249980110191273账户；刘某，协议号0658，补偿金额192375.36元。已付1640249980110243439账户；董某，协议号0660，补偿金额192375.36元。已付1640249980110243421账户；孙某，协议号0659，补偿金额192375.36元。已付1640249980110243397账户；胡某2，协议号0839，补偿金额219453.45元。已付1640249980110252224账户；胡某1，协议号0932，补偿金额219453.45元。已付1640249980110252133账户。
6、经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室关于陈金生拆迁结算汇总表证实，陈金生非法侵吞拆迁补偿款467835.58元。
7�经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2017年8月29日情况说明证实，陈涛系陈金生儿子，根据拆迁政策，陈金生要求重新结算，拆迁面积从顶户人员中补齐，现从孙某、董某两户中拨出320平方米到陈某下结算。
8、2009年1月7日蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》证实，拆迁农民住宅，按照房屋类型、持有证照状况和成新状况等综合因素予以补偿：持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以内的按表一进行补偿（楼房710元/㎡）；持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以外部分按表二进行补偿（楼房300元/㎡）；在征地拆迁调查时，经区人民政府（市高新区、经开区管委会）认定为“一户一宅”且宅基地面积不超过160平方米无证住宅可比照有合法证照房屋补偿标准的85%执行；“一户一宅”以外住宅和“一�一宅”宅基地面积160平方米以外的无证住宅，一律不予补偿。规定了成新状况和补偿比例。第十二条规定，城镇居民或其他集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，1999年1月1日前的，且有合法证照的，给予补偿；1999年1月1日后的或无合法证照的，不予补偿。
9、2010年3月1日蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知、蚌埠市经开区征地拆迁补偿安置方案证实，按照“一户一宅”及宅基地面积160元平方米进行，及补偿的相关标准。
10、2010年3月29日蚌政办（2010）62号关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知证实，该文件第二条关于本集体经济组织“一户一宅”的认定与补偿标准。
11、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日、2010年8月10日、2010年8月17日、2010年8月23日、2010年8月24日、2010年12月21日、2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴湖城中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。在拆迁公告发布前，户口在戴某的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
12、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
13、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，在拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
14、证人董某、胡某2、胡某1、苏某1、刘某、孙某证言证实，陈金生利用他人户口顶户的事实。
15、被告人陈金生供述及辩解证实，其在拆迁安置中，违反拆迁政策，通过借用董某、胡某1、胡某2等人的户口并提供虚假房屋产权证明的方式，骗取国家拆迁补偿款。
16、检察机关讯问被告人陈金生视听资料证实，陈金生到案后向检察机关如实供述自己犯罪事实。
17、归案经过、禹会区纪委出具的关于戴湖村党支部副书记陈�生在接受执纪审查期间表现情况函、情况说明证实，2016年8月，被告人陈金生主动联系并自行前往蚌埠市纪委如实供述纪检机关已掌握的全部违法违纪事实，主动配合调查，并退出赃款2万元（在蚌埠市。2016年11月28日陈金生在市纪委主动交代自己的犯罪行为，并主动联系检察机关投案自首。
18、禹会区纪委出具的关于戴湖村党支部副书记陈金生在接受执纪审查期间表现情况函及陈金生举报信证实，被告人陈金生向市纪委检举多人犯罪，并经查证属实的事实。
19、交通银行现金交款单及回单证实，被告人陈金生于2016年8月19日退赃2万元至市纪委帐户。
20、身份证、户口本复印件、户籍证明证实，被告人陈金生应负完全刑事责任。
原判认为：被告人陈金生身为村集体组织成员，利用协助政府进行拆迁的职务便利，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等方式骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人陈金生主动到市纪委投案并如实供述市纪委已掌握的犯罪事实，符合投案自首的条件，可以认定自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈金生主动检举他人犯罪，且该检举检察机关已立案侦查，并向法院提起公诉，被告人陈金生的检举经查证属实，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈金生在案发前和案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人陈金生犯�污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十六万元；被告人陈金生所赃款2万元予以没收，上缴国库。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定原审被告人陈金生的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见同抗诉理由。
本院经审理查明的事实与原审判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，原审被告人陈金生未提交新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理，结合审理查明的事实，本院作如下评判：
检察机关抗诉认为：原判决对原审被告人陈金生的犯罪数额认定有误，从而导致量刑失当。经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，认定原审被告人陈金生的犯罪数额有事实依据及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力推进拆迁工作进度，另一方面蚌埠市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益及实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也大都是原则性的规定，不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区又多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂�况对蚌政（2009）2号文的规定予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实施涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似陈金生户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似陈金生户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定原审被告人陈金生的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及适用政策平等规则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对原审被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
本院认为：原审被告人陈金生身为村集体组织成员，利用协助政府从事拆迁的职务便利，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等方式骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。案发后，陈金生主动到市纪委投案并如实供述市纪委已掌握的犯罪事实，符合投案自首的条件，可以认定自首，依法可以从轻或减轻处罚；陈金生主动检举他人犯罪，且该检举检察机关已立案侦查，并向法院提起公诉，因此，陈金生的检举经查证属实，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人陈金生在案发前和案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。�判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十二日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。