广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第510号
上诉人（原审原告）孟玉健，男，汉族，住。
委托代理人龚淳，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张继光，男，汉族，住。
被上诉人（原审被告）舒高，男，汉族，住。
上诉人孟玉健为与被上诉人张继光、被上诉人舒高合伙协议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月开始，孟玉健、张继光、舒高及案外人龙勇、罗建富、冯升列、童明虎7人共同在珠海市××前山××商业广场××百货前门侧合伙经营案涉卤味店，并在工商行政管理部门登记成立了字号为“珠海市香洲鲜健卤味店”的个体工商户，登记经营者为孟玉健。其中龙勇出资2万元，其余各方出资2.5万元，各方未签订书面合伙协议，口头约定由孟玉健负责日常经营，每月工资为4000元，盈余亏损按照出资比例每年分配一次。2009年3月，龙勇、罗建富、冯升列、童明虎退出合伙经营，孟玉健与张继光、舒高继续合伙经营，出资比例调整为孟玉健9.5万元，张继光出资5万元，舒高出资2.5万元。
2011年3月23日，原审法院立案受理了张继光、舒高诉孟玉健、孟云凤合同纠纷一案（1127号案件），张继光、舒高在该案中诉请判令：孟玉健向张继光、舒高按约定比例分配案涉卤味店2009年3月至2011年3月应得合伙经营盈余（收益）共20万元（待评估后增减）。孟玉凤及孟玉健的妻子暨委托代理人熊英在该案2011年8月17日笔录中称，案涉卤味店每月营业额分四块：煌上煌食品、煌上煌包装、水、自制粉面，其中煌上煌食品、煌上煌包装是由煌上煌公司直接供应的，该部分的利润率固定为25%，水和自制粉面的利润里大概为40%，水大部分是从可口可乐公司进货，都是现金付款，自制项目都是找零散商户现金付款。审理过程中，经原审法院调解，张继光、舒高与孟玉健自愿达成调解协议，内容有：一、孟玉健、张继光、舒高确认2009年3月份至2011年2月份的合伙盈余总额为294161.58元，根据出资比例，张继光应分得盈余86518.11元，舒高应分得盈余43259.06元；二、孟玉健同意于2011年9月29日之前向张继光支付86518.11元，向舒高支付43259.06元；三、张继光、舒高放弃在该案中主张分配2011年3月份的合伙盈余，双方另行参照处理。
2012年2月6日，原审法院立案受理了张继光、舒高诉孟玉健、第三人孟云凤合伙协议纠纷一案（332号案），张继光、舒高在该案中诉请判令：1.准许张继光、舒高从2011年3月起退出案涉卤味店合伙组织；2.孟玉健一次性退回孟玉健投入的资金7.5万元。该案中，孟玉健于2012年3月8日提交2011年3月-2012年2月期间的利润计算和费用估算清单，自行计算2011年3月至2012年2月期间案涉卤味店的煌上煌食品进货金额为594743.06元、毛利润为198247元（=594743.06元÷0.75×0.25），水及自制食品因2011年10月明珠路开始部分封路，营业额下降至封路前的二分之一不到，2012年1月开始全部封路，营业额下降至封路前的四分之一左右，故按2010年毛利216457元推算，2011年3月至2012年2月期间毛利润为162342元，以上煌上煌食品、水及自制食品毛利合计360589元，成本费用估算为401624元[店租12个月12万元、水电27213元、员工工资193691元、宿舍房租13800元、员工生活补贴12600元、煤气费10080元、煌上煌物流费、信息费6240元、杂费（包括电器维修费、食品包装袋、打包盒、宿舍水电物业管理费等）18000元]，共计经营亏损41035元；张继光、舒高对此不予认可，并在该案中申请原审法院委托审计机构对案涉卤味店自2011年3月至2012年2月6日期间的盈余进行审计，后张继光、舒高又向原审法院申请撤回该委托审计申请，原审法院予以准许；双方均确认2010年3月份起，张继光、舒高未再参与案涉卤味店的经营管理，并同意终止对案涉卤味店的合伙经营；孟玉健称，其于2011年3月将案涉卤味店转让给孟云凤经营，孟云凤又于2012年3月将该店转回孟玉健经营。目前该案尚在审理过程中。
孟玉健主张，双方的合伙关系存续至今，因案涉卤味店所在商场进行电梯安装工程、2011年10月12日开始的明珠路半封闭施工及2012年2月18日起的明珠路全封闭施工影响，导致案涉卤味店在上述期间基本处于停业状态，出现大量亏损，张继光、舒高应共同承担该亏损，故提起本案诉讼。孟玉健提交珠海市新美百货有限公司分别于2011年4月5日、2011年6月16日向案涉卤味店发出的《安装观光电梯配合函》及《回复函》各一份，前者载明该公司计划于2011年4月15日在商场正大门两侧各安装观光电梯1台，预计5月底完工，并在电梯周围用护栏维护，要求案涉卤味店积极配合。后者建议该店不歇业，并同意减免租金，直到电梯完全安装好。自2012年2月起，案涉卤味店附近的金鸡路和明珠南路因明珠路道路改造工程进行全封闭施工。
本案中，孟玉健提交了其自行编制的案涉卤味店2011年、2012年的财务报表，包括资产负债表、利润表、利润分配表、现金流量表和会计报表附注，并委托珠海市华诚会计师事务所有限公司对上述报表进行了审计，该公司并出具华诚审字2013-012号《珠海市香洲鲜健卤味店2011年12月31日审计报告》及华诚审字2013-013号《珠海市香洲鲜健卤味店2012年12月31日审计报告》两份审计报告，该两份审计报告显示，案涉卤味店在2011年3月至2011年12月期间资产总计14790.23元、流动负债总计2769.7元、利润总计-132823.53元、未分配利润为-157979.47元；2012年1月至2012年12月期间资产总计7971.71元、流动负债总计230918.58元、利润总计-234969.40元、未分配利润为-392946.87元。经原审法院要求，孟玉健又提交了2011年3月-12月份会计凭证、会计报表、账册、各月份采购明细表，以及2012年1月-12月份会计凭证、会计报表、账册、各月份采购明细表。依照孟玉健提交的会计凭证统计（详见附表），孟玉健在2011年3月至2012年2月期间总收入为858770.25元，总支出为1024203.63元，利润为-165433.38元，其中饮料、矿泉水及自制粉面的总收入减去总成本，毛利为32923.92元。从孟玉健提交的会计凭证来看，其每月营业收入明细表、自制粉面成本明细表为孟玉健单方制作且未附具体收款凭证；其煌上煌销售成本附有相应的发票；其电器维护费、房租水电、员工宿舍的房租、水电费及物业管理费附有相应的收据；工资附有相应的工资表及考勤表；粉面销售成本及饮料矿泉水销售成本仅在2012年7月-10月期间附有相应的收据、收条、销售订单、送货单等，但金额无法对应，如其中饮料、矿泉水的销售订单、送货单显示，其2012年7月-10月份饮料、矿泉水的进货金额分别为672.6元、428元、680.9元、325.1元，而记账凭证上显示的金额则为438.4元、415元、680元、397.6元。同时，会计凭证中部分数据亦存在错误，如2011年7月份电器维护费的收据显示为1000元，但记账凭证上记载为10000元；2011年10月份明细分类账显示该月煌上煌销售成本为54058.87元，但记账凭证上记载为54758.87元。经原审法院询问，双方均不申请对案涉卤味店2011年3月至2012年12月期间的盈亏状况进行审计。
原审法院认为，本案与332号案虽为同一法律关系引起的纠纷，但双方当事人在两案中的诉讼地位不同，孟玉健的诉讼请求不同，故两案并非同一案件，孟玉健提起本案诉讼不违反“一事不再理”原则，张继光、舒高辩称应驳回孟玉健起诉，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
孟玉健主张2011年3月至2012年12月期间案涉卤味店经营存在亏损，并提交两份审计报告及相应的会计报表、账册、各月份采购明细表、会计凭证，本案的关键在于能否依据上述审计报告等证据认定案涉卤味店存在亏损及亏损的数额。首先，孟玉健在332号案件中对2011年3月至2012年2月期间案涉卤味店的盈亏状况进行了估算，假设孟玉健系依案涉卤味店的真实经营状况作出了该估算，依常理判断，该估算结果与实际经营状况相比，即使有出入，也相差不大，但孟玉健在本案中提交的审计报告所显示的2011年3月至2012年2月期间的亏损数额，却与上述估算结果相差巨大，审计结果的亏损数额较估算结果增加了12万余元，明显与常理不符，因此必然存在其中一种结果虚假甚至是两种结果均为虚假的情形；其次，比较孟玉健的估算结果与审计结果，可以看出主要的差别在于审计结果中饮料、矿泉水及自制粉面的毛利过低，与估算结果中水、自制毛利相差近13万元，而从审计结果所依据的会计凭证可以看出，其饮料、矿泉水成本及自制粉面成本或无相应的付款凭证，或与付款凭证无法对应，因此其成本及收入均仅凭孟玉健单方提供的数据入账，随意性较大，可信度较低。同时，依照孟玉健在332号案中的陈述，其饮料、矿泉水成本及自制粉面的营业额因明珠路施工的影响，在2011年10月后下降二分之一多，在2012年1月后下降到四分之一左右，而审计结果所依据的会计凭证却显示2012年3月份开始，各月份的营业额就已大幅减少，而2011年10月份及2011年1月份后，却无上述孟玉健所述的较上月份营业额大幅下降现象，因此孟玉健提交的审计报告与其陈述相互矛盾。综上，原审法院对孟玉健所提交的会计凭证中所载明的饮料、矿泉水、自制粉面的成本及收入数额不予采信，对孟玉健依据该会计凭证所制作的财务报表及相应的审计报告亦不予采纳。由于张继光、舒高对孟玉健的估算结果亦不予认可，而孟玉健并无其他证据证明案涉卤味店在2011年3月至2012年12月期间存在亏损及亏损的数额，故孟玉健请求张继光、舒高承担该期间的营业损失，证据不足，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回孟玉健的全部诉讼请求。一审案件受理费3768元，由孟玉健负担。
原审原告孟玉健不服原判，上诉称：一、原审法院否定审计报告的理由不成立。估算时间为2012年3月8日，估算期限为2011年3月至2012年2月，并未涉及2012年3月以后的营业情况，原审不能据此否定审计报告。关于估算基础，半封路后营业额为二分之一，全封路后为四分之一只是大概说法，不准确，即使按这个说法，估算得出的数字也是错误的。估算是陈述，并不是证据，何况孟玉健没有专业财务知识，不能将之作为证据，且孟玉健同意将332号案的证据适用于本案。估算依据的2010年毛利来自（2011）珠香法民二初字第1127号案的调解笔录，该案据此作了调解书，但不能作为本案证据。关于票据与凭证，个体工商户大多不具备销售发票及进货发票，原始票据比如购买水、粉面等单据丢失，因此凭证与原始票据不符，原审可查实但不能否定审计报告。孟玉健提交的审计报告由有资质的会计师事务所出具，当然可以作为证据，张继光、舒高可以提出相反证据，张继光、舒高提出后撤回审计申请，应承担不利后果。二、原审违反法定程序。原审法院未依法审核张继光和舒高的代理人代理资格。请求二审法院：一、撤销原判，改判张继光和舒高承担合伙企业营业损失222946.87元，其中张继光115572.6元，舒高承担57786.3元；二、诉讼费由张继光和舒高负担。
被上诉人张继光和舒高二审答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方二审中未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审中，张继光和舒高的委托代理人系公民代理，珠海市香洲区吉大街海天社区居民委员会向原审法院出具了推荐信，原审法院依法审核了该委托代理人身份，原审程序并无不当。
关于能否以审计报告作为认定本案事实根据的问题。孟玉健作为卤味店的实际经营者，对卤味店的真实情况最为熟悉，所以孟玉健在332号案中对卤味店盈亏状况进行估算，较之审计报告更接近案件事实。对照孟玉健的估算结果与审计报告结论，主要差别是审计结果中饮料、自制粉面等商品的毛利率过低，故审计结论与估算结果相差13万元。从审计报告依据的原始凭证可见，饮料、矿泉水和自制粉面有的没有付款凭证，有的与付款凭证无法相互印证，因此审计报告该部分内容不足以反映卤味店真实的经营状况。原审法院未采信审计报告的该部分结论，在查明事实的基础上计算得出《原告提交的案涉烤卤店会计凭证数据统计（2011年3月至2012年2月期间）》（原审判决附表），认定事实清楚，本院予以维持。
本院认为，原审法院审理本案程序合法；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3768元，由上诉人孟玉健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 朱 玮
代理审判员 马翠平
二〇一五年二月十二日
书 记 员 林粤锴