云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终456号上诉人（一审被告）昆明市东川永鑫诚经贸有限公司。住所：昆明市东川区铜都街道办事处北新桥***号。法定代表人陈龙委托代理人王欣桦，云南太乙律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）昆明耐士经贸有限公司。住所：昆明市广福路大商汇**幢****号。组织机构代码：68615181-4。法定代表人陆中会，执行董事。委托代理人张斌，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。一审被告昆明市东川区东环采选厂。住所：昆明市东川区碧谷镇造纸厂内。负责人陈德川一审被告陈德川，男，1966年2月7日生，汉族。一审被告钟能，男，汉族，1959年7月19日生。上诉人昆明市东川永鑫诚经贸有限公司（以下简称永鑫诚公司）因与被上诉人昆明耐士经贸有限公司（以下简称耐士公司）、一审被告昆明市东川区东环采选厂（以下简称东环采选厂）、陈德川、钟能民间借贷纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭审理，现已审理终结。经审理，一审法院确认以下法律事实：2011年9月6日，耐士公司与永鑫诚公司、东环采选厂签订借款协议，约定永鑫诚公司、东环采选厂向耐士公司借款50万元用于办理永鑫诚公司土地证，因该土地证系东环采选厂向银行贷款担保所用，故待东环采选厂向银行贷款后便归还耐士公司借款。2013年8月22日，东环采选厂、陈德川、钟能向耐士公司出具还款承诺，承诺于2013年9月30日前偿还借款50万元。请求判令：一、永鑫诚公司、东环采选厂偿还耐士公司借款50万元；二、陈德川、钟能对原告上述50万元借款承担连带偿还责任。一审法院认为，耐士公司提供《借款协议》能够证明耐士公司与永鑫诚公司、东环采选厂存在借款合同关系，《还款承诺》亦能证明东环采选厂已收到借款，耐士公司已向永鑫诚公司、东环采选厂履行借款合同义务，永鑫诚公司、东环采选厂应按照约定偿还耐士公司借款，故耐士公司要求永鑫诚公司、东环采选厂偿还借款50万元的诉讼请求，予以支持。因耐士公司及永鑫诚公司、东环采选厂并未约定还款期限，耐士公司可随时要求永鑫诚公司、东环采选厂履行还款义务，故永鑫诚公司主张耐士公司就本案起诉主张权利已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。陈德川、钟能在《借款协议》中所承诺：“用其在昆明北市区耀龙康城的两套房产的剩余价值作为担保”系用其房产向耐士公司提供财产抵押担保，但其在借款协议并未明确房屋具体坐落及房产证号等明确信息，系抵押财产约定不明，故陈德川、钟能对耐士公司财产抵押不成立，耐士公司要求陈德川、钟能对借款50万元承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四款、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，判决：一、由永鑫诚公司、东环采选厂于判决生效后十日内向耐士公司偿还借款50万元；二、驳回耐士公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由永鑫诚公司、东环采选厂承担（于判决生效后七日内交纳），公告费560元，由耐士公司负担（已交纳）。一审判决宣判后，永鑫诚公司不服，提起上诉，请求撤销昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第29号民事判决，改判驳回耐士公司对其的诉讼请求，主要事实和理由是：从借款协议“东环采选厂不能退还乙方借款”约定的内容来看，本案债务人为东环采选厂，永鑫诚公司是一般保证人；其次，耐士公司并未提交任何有效证据能够证实永鑫诚公司收到过或实际使用过该50万元借款；再次，永鑫诚公司并未在《还款承诺》上签字或加盖印章。由此可以确定，《还款承诺》由东环采选厂、陈德川、钟能作出，基于该《还款承诺》形成的借款协议，基于耐士公司对还款协议的认可，该《还款承诺》实际上己对《借款协议》中约定的还款主体作出变更，由东环采选厂承担还款义务、永鑫诚公司承担补充还款义务变更为东环采选厂、陈德川、钟能承担还款义务。同时耐士公司自2011年9月6日签订《还款协议》至永鑫诚公司收到本案一审《民事起诉状》均未向永鑫诚公司主张过任何权利，耐士公司以其实际行动表明其主张权利的相对方为东环采选厂、陈德川、钟能。耐士公司是否实际支付借款；如实际支付，该50万元的借款支付给谁在一审中均未查明。东环采选厂、陈德川、钟能未参加一审审理，50万元借款是否真实发生尚未查明。被上诉人耐士公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当；双方并未约定永鑫诚公司承担一般保证责任；还款承诺并无免除永鑫诚公司的还款责任的意思表示，永鑫诚公司的上诉理由不能成立。一审被告东环采选厂、陈德川、钟能没有答辩意见。双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定事实无异议。经审理，一审法院查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院依法予以确认，并补充确认以下事实：东环采选厂与耐士公司签订的《借款协议》约定：“如东环采选厂因故不能退还乙方（耐士公司）借款，甲方永鑫诚公司承担还款责任”。综合诉辩主张，本案争议焦点是本案借款是否已经交付；永鑫诚公司是否是一般保证人；还款协议是否免除了永鑫诚公司的一般保证责任。本院认为：关于本案借款是否已经交付的问题。东环采选厂、陈德川一、二审虽未到庭，但耐士公司的转款凭证，东环采选厂的《还款承诺》已经形成证据链，可以印证50万元借款已实际交付。故一审法院对该事实认定清楚，永鑫诚公司的该项上诉不能成立。关于永鑫诚公司是否为一般保证人的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，永鑫诚公司、东环采选厂与耐士公司签订的《借款协议》作出的“如东环采选厂因故不能退还乙方（耐士公司）借款，甲方永鑫诚公司承担还款责任”的约定，符合上述法律对一般保证的规定，说明双方当事人对永鑫诚公司在本案中承担一般保证责任作出约定，永鑫诚公司系一般保证人，而非共同还款人。故永鑫诚公司该项上诉理由成立，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，耐士公司在未对东环采选厂的财产依法强制执行之前，不得对永鑫诚公司提出清偿债务的请求。关于永鑫诚公司的保证责任是否已经免除的问题。永鑫诚公司没有提交证据证明耐士公司已明确表示免除其保证责任，东环采选厂向耐士公司作出的《还款承诺》并不产生免除永鑫诚公司保证责任的法律效力，永鑫诚公司该项上诉理由不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第29号民事判决；二、昆明市东川区东环采选厂于判决生效后十日内偿还昆明耐士经贸有限公司借款50万元；三、昆明市东川区东环采选厂经依法强制执行后仍不能清偿债务的，昆明市东川永鑫诚经贸有限公司对不足部分承担清偿责任；昆明市东川永鑫诚经贸有限公司承担责任后，有权向昆明市东川区东环采选厂追偿；四、驳回昆明耐士经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由昆明市东川永鑫诚经贸有限公司、昆明市东川区东环采选厂承担；公告费560元，由昆明耐士经贸有限公司承担；二审案件受理费8800元，由昆明市东川永鑫诚经贸有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请执行。审判长  郝遵华审判员  方云红审判员  张雪芳二〇一六年四月二十五日书记员  何永伦