浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第1888号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄根平，男，1974年9月4日出生，汉族，住桐乡市。委托代理人：徐翔，浙江赞程律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陆连兴，男，1972年3月25日出生，汉族，住桐乡市。再审申请人黄根平为与被申请人陆连兴合伙协议纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商终字第179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黄根平申请再审称：一、本案系黄根平与陆连兴因合伙协议引发的纠纷，双方都互有款项往来的债权债务未经结算，对盈亏根本无法确认，一、二审在没有经过审计情况下草率作出事实认定明显导致事实认定的错误，以及程序上严重违法。因此，一、二审在适用法律程序和适用法律上都存在明显错误，最终导致认定事实和金额明显不清。二、多份新证据可以认定一审查明事实错误，足以推翻一、二审错误判决。1.新证据（2012）嘉桐商初字第592号案件中2012年8月22日的笔录中可以推翻原一、二审判决。2.新证据深圳远鹏装饰设计工程有限公司（杭州分公司）出具的证明可以证明原审判决认要求再审申请人黄根平支付给被申请人陆连兴的104000元判决内容是错误的。3.新证据2013年2月16日崇福法院庭审笔录以及黄根平桐乡市信用合作社的业务流水单显示2011年3月17日的银行领款单可以证明原审判决事实不清。4.桐乡市人民法院依法调取的桐乡市湖羊种业公司出具的证明能够推翻陆连兴在一、二审虚假的陈述，而且可以证明其根本没有104000元。5.二审开庭笔录证词完全可以推翻陆连兴支付104000元的事实。6.新证据陈某的证明和黄根平2011年5月21日取款凭证可以证明陆连兴收到黄根平支付给他5万元的事实。三、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。第一，原审认定的主要证据戴某出具的104000元石材款收条是伪造的。104000元组成本身包括抵扣戴某聘用的工人袁国民工资、房租、水电和机器费用（24000元）以及石材款（8万元）。正因为存在对于工人工资和水电房租金的“抵扣”。因此根本不可能存在证人戴某和陆连兴陈述的“一次性支付104000元现金”的事实。因此该收条明显是陆连兴让戴某伪造的。第二，原一、二审证人戴某证人证言也是不真实的。综上原审认定的104000元证据都是伪造的。戴某是陆连兴找来的证人。陆连兴对于款项支付陈述事实与104000元组成明显不一致，以及原一、二审未审查证据真实性，对证据不足进行认定。都可以证明原审认定陆连兴垫付黄根平的104000元的事实严重没有证据证明，庭上说的都是谎言，请核实2015年4月7日和5月11日二审庭审记录和庭审录像，说的两次前后相互矛盾。四、原审认定黄根平要承担法院判决陆连兴支付给戴某和解协议的35万元事实缺乏证据证明，认定事实错误，适用法律错误。第一，法院作为认定35万元依据的（2012）嘉桐商初字第592号判决书本身已经否定了案件事实与黄根平的关系。原审以（2012）嘉桐商初字592号判决书中戴某都否认支付款项与黄根平有关的情况下，法院判决该35万元款项由黄根平支付明显证据不足。如果该款项由黄根平支付，为什么戴某不起诉黄根平？第二，原审查明戴某与黄根平在8月15日，陆连兴、戴某、黄根平进行对账，陆连兴、黄根平要支付给戴某的款项仅为41.8万元。当天，黄根平支付凭证显示其当晚支付给戴某10万元，该证据已经可以证明，即便要支付也应当只支付31.8万元。同时，2011年9月30日、2011年10月31日、2012年1月21日，黄根平又分三笔打款给戴某12万元。因为黄根平与戴某只有乍浦工程石材款，然而法院对该证据视而不见，明明知道该款项是黄根平支付给戴某的，陆连兴与戴某的诉讼明显是虚假诉讼，但为了考虑到结果，故意将错就错，维持了明显有错误的一审以及（2012）嘉桐商初字592号判决书明显违法。综上，原审认定（2012）嘉桐商初字592号判决书要黄根平支付明显证据不足，认定事实错误。五、原审认定黄根平认可支付给虞振华、朱建平退货款18万元明显错误。依据不足。第一，原审认定事实明显错误，《自愿退股协议书》写明退款每个股东只有17万元，陆连兴违反协议支付给朱建平、虞振华18万元没有任何黄根平授权，也没有任何依据，明显违背当事人意思表示。一、二审法院在没有任何证据证明情况下以黄根平没有提出异议为由来推论黄根平认可明显是把自己的意思强加于再审申请人黄根平身上，没有任何证据可以证明。第二，陆连兴违反协议支付给朱建平和虞振华的金额明显是违反了合伙协议，原审违反证据规定，对该款项进行确认明显违背常理，根据证据规定：“谁主张，谁举证”，黄根平不认可该18万元，无法证明其不认可，陆连兴就应当对其主张认可进行确认，在没有陆连兴举证证明黄根平认可情况下，法院却倒果为因，以黄根平对证据的认定来确认黄根平认可明显违反证据规定。第三，法院错误逻辑直接导致社会秩序严重混乱，以法院逻辑哪怕钱没有按照委托人意思支付，反而需要委托人提供证据证明其不同意，明显强能所难，按照此种推论势必滋长委托方违反约定违法从事委托事项的逻辑。六、原审不认定黄根平委托陈某支付陆连兴5万元以及黄根平支付陆连兴22万，而认定戴某支付104000元明显错误。七、二审法院未依法调取证据明显违法及二审中法院对于证据没有质证，明显违法。黄根平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，申请再审。陆连兴答辩称：10.4万是戴某出的收条，钱是我付的。退股协议上写17万，退股协议和真正款项交付是有差异的，退18万的时候黄根平在场，如果不按18万退的话，其他股东不愿意签退股协议。他们出的收条都是18万。35万是我叫黄根平去付，黄根平没付，戴某起诉我，该35万元经法院判决我已经交付戴某。再审审查期间，陆连兴未提供新证据。黄根平提供4份证据，即1.（2015）嘉桐民初字2033号民事裁定书，2.（2012）嘉桐商初字第592号摘抄的笔录，3.黄根平银行存取款流水，4.深圳远鹏装饰设计工程有限公司（杭州分公司）出具的证明，上述4份证据证明原审认定事实错误。本院认定黄根平提供4份证据的证明目的不成立。再审审查查明的事实与二审认定的一致。黄根平申请本院调取桐乡市人民法院（2012）嘉桐商初字第592号案件庭审笔录。黄根平已提交了该笔录的摘抄，经审查该笔录不能证明黄根平的所要证明的目的。据此，其申请不予准许。本院认为：本案争议焦点系，一、关于黄根平是否认可陆连兴支付朱建平、虞振华各18万元。二、关于陆连兴2011年5月10日支付戴某10.4万元是否真实。三、关于黄根平是否应当承担桐乡法院判决陆连兴支付戴某35万元。四、关于黄根平委托陈某支付陆连兴5万元以及黄根平支付陆连兴22万是否真实。五、二审法院未依法调取证据明显程序违法及一、二审中法院对于证据没有质证。一、关于黄根平是否认可陆连兴支付朱建平、虞振华各18万元。根据《自愿退股协议书》，陆连兴应当支付朱建平、虞振华退伙款各17万元，但实际各支付了18万元。陆连兴称：签退股协议上写17万，退股协议和真正款项交付是有差异的，如果不按18万退的话，其他股东（朱建平、虞振华）不愿意签退股协议。当时支付退伙款18万元的时候黄根平在场，并无异议。其他合伙人出的收条都是18万。黄根平知道朱建平、虞振华提出退伙款各18万元的要求，在陆连兴实际给付款项后未提出异议，直到一审仍未提出异议，其对陆连兴提供的相应支付凭证的质证意见是“无异议”等，综合上述事实足以表明黄根平实际已经认可朱建平、虞振化的退伙款变更为各18万元的事实。二、关于陆连兴2011年5月10日支付戴某10.4万元是否真实。陆连兴于2011年5月10日支付戴某石材款10.4万元，有收款收据以及证人戴某的证言加以证明。另：陆连兴解释：因这项目是陆连兴的名义，所以戴某向他要钱。戴某5月10日向他要10万元，另戴某要付工人工资，又要了4000元，所以出的收据是10.4万元。黄根平对该事实提出异议，主要理由有是10.4万元实际均由黄根平直接支付，具体组成是2011年4月5日支付5万元、2011年6月17日银行转账支付3万元以及垫付电费、水费、机器费、房间费、工人生活费2.4万元，陆连兴没有垫付款项的能力，陆连兴与戴某恶意串通等。对此，本院认为：10.4万元收款收据的出具时间是在2011年5月10日，显然不可能包括之后2011年6月17日的银行转账3万元；2011年4月5日黄根平支付5万元时戴某出具了收款收据，若两笔款项存在包含关系，则戴某于不同时间出具两份收款收据而没有特别注明显然有违常理；同样，黄根平主张其支付4000元工资款是发生在2011年4月23日，10.4万元收款收据的出具时间是在2011年5月10日，与黄根平支付的不是同一笔。另黄根平主张的2万元是发生在2010年7月至2015年10月间，却在2011年5月10日出具的收款收据中包含不符合常理。黄根平主张陆连兴没有垫付款项的能力以及陆连兴与戴某存在恶意串通均缺乏有效的证据证明。综上，黄根平主张其支付争议的10.4万元再审理由不能支持。三、关于黄根平是否应当承担桐乡法院判决陆连兴支付戴某35万元。根据桐乡法院生效的（2012）嘉桐商初字第592号民事判决确认陆连兴欠款金额为31.8万元，同时还判决陆连兴应承担逾期付款利息。该判决具有既判效力，陆连兴为履行生效判决而向戴某交付35万元，未超出判决确定的金额。且陆连兴支付戴某案件执行款35万元，有生效的桐乡法院（2012）嘉桐商初字第592号民事判决、法院的执行款收据以及戴某出具的情况说明、戴某的证言予以证明。黄根平针对桐乡法院生效的（2012）嘉桐商初字第592号民事判决提起了撤销之诉，也已被嘉兴中院二审裁定驳回。黄根平系装修工程的实际承包人，陆连兴为其支付的上述工程款后要求索回于法有据，黄根平认为其不应承担无法无据，不应支持。四、关于黄根平委托陈某支付陆连兴5万元以及黄根平支付陆连兴22万是否真实。黄根平主张通过陈某支付了陆连兴现金5万元，提供的证据为证人陈某的证言以及黄根平自己记录的账目明细。由于证人与黄根平有一定的利害关系，黄根平自己记录的账目明细又缺乏证明力，故两证据不足以证明黄根平的主张。黄根平主张支付过陆连兴现金22万元，提供的证据为银行的两笔取款记录以及其自己记录的账目明细。银行取款记录仅能证明黄根平取款的事实，不能证明其将款项交付陆连兴的事实；黄根平自己记录的账目明细，也明显缺乏证明力，不能证明黄根平的主张。五、关于二审法院未调取证据程序是否违法及二审法院对于证据没有质证的问题。二审中，黄根平申请二审法院调取陆连兴收入证明，向乍浦工地调取陆连兴支付工程款证明，申请调取黄根平取款给陆连兴的视频、申请对陆连兴和戴某进行测谎，要求戴某到庭调查。二审法院没有准许。此外，黄根平向二审法院提供的桐乡市法院卷宗中对陆连兴的收入证明，该证据未经质证。本院认为，黄根平申请所要调取的证据不符合人民法院调查收集证据范围，二审法院未准许并不违法。至于陆连兴的收入证明与本案没有关联性，不组织质证并无不妥。综上，黄根平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回黄根平的再审申请。（此页无正文）审 判 长  黄 梅代理审判员  伍华红代理审判员  倪佳丽二〇一六年一月十二日书 记 员  吕 俊??1?·??9?·