江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第01062号
上诉人（原审原告）鲍爱明，男，汉族。
委托代理人孟泉培、王晓倩，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏苏兴建设工程有限公司，住所地兴化市英武南路188号。
法定代表人王涛，该公司总经理。
委托代理人嵇金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。
原审第三人吴从宽，男，汉族。
委托代理人李忠，江苏信利达律师事务所律师。
上诉人鲍爱明因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、原审第三人吴从宽建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第0720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月13日，兴化市华远置业有限公司与苏兴公司签订建设工程施工合同一份，约定将兴化市英武中路以东、忠东路北侧海德国际项目15#地块交通银行办公楼发包给苏兴公司施工，合同暂定价为2700000元，最终根据标底双方协商确定付款合同价。合同约定发包人派驻的工程师为赵文中，监理工程师为韩兴祥，项目经理为陈健。关于工程款的支付，合同约定付款总价基数为2500000元，完成至±0.000，支付暂定合同总价的15%；主体施工封顶完成，支付暂定合同价的20%；主体验收合格，支付暂定合同总价的15%；装饰施工结束，脚手架拆除、周转材料及机械设备退场完毕，支付暂定合同总价的5%；竣工验收合格，支付暂定合同总价的10%；竣工验收合格达6个月且审计结束后，工程款付至审定工程总价的80%，达12个月付至审定总价的95%，剩余5%作为保修金。保修金在保修期达2年时支付审定总价的2%，其余3%的保修金，每年支付1%。同日，兴化市华远置业有限公司与苏兴公司签订补充协议一份，但对上述约定未作修改。上述两份合同由兴化市华远置业有限公司与苏兴公司加盖各自合同专用章予以确认。
该月17日，苏兴公司与吴从宽项目部签订工程施工内部承包合同，约定将上述工程土建部分交由吴从宽项目部施工，工程造价为2500000元，工程款统一进苏兴公司账户，由苏兴公司根据合同条款及形象进度向吴从宽项目部划拨。合同还约定，该工程的管理费为总工程价款的1%，工程税金由苏兴公司代扣代缴。按规定缴纳的规费，由吴从宽项目部全额承担。苏兴公司派柯存龙对该工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理。该合同由苏兴公司、吴从宽、鲍爱明签字盖章予以确认，柯存龙则在苏兴公司代表处签字。合同签订后，鲍爱明组织了施工。根据需要，鲍爱明的施工项目在内部承包合同的约定上进行了部分变更，并于2012年11月30日将上述工程交付使用。2013年1月25日，柯存龙、周红祥、孟泉培签订协议书一份，就工程款的给付进行了约定。2013年8月27日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具工程结算审定单，审定海德国际项目15#地块交通银行办公楼工程总造价为2933016.84元。期间，苏兴公司共支付鲍爱明工程款2500000元。苏兴公司同意按照审定价2933016.84元结算工程价款。鲍爱明、吴从宽均不是苏兴公司员工。
原审法院认为，鲍爱明以吴从宽的名义与苏兴公司签订内部承包合同，因鲍爱明及吴从宽均不是苏兴公司员工，双方之间的内部承包关系实际应为转包，当属无效。虽然内部承包合同的抬头处载明乙方为吴从宽项目部，但合同结尾处签名由吴从宽及鲍爱明共同签署，吴从宽也认可工程由鲍爱明实际负责，且所有工程款均由苏兴公司与鲍爱明结算，即便对工程事务影响甚大的工程结算审定单，也由鲍爱明在施工单位经办人处签名，故鲍爱明的实际施工人身份应当认定。至于吴从宽，其在内部承包合同中不履行义务，不享有权利，也未组建内部承包合同所称的吴从宽项目部，故吴从宽不应认定为合同当事人。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲍爱明施工工程于2012年11月底竣工后交付使用，应当视为双方对工程质量的认可，苏兴公司应当参照合同支付工程款。虽然内部承包合同约定的土建价格为2500000元，但在施工中，存有工程量的变更，经询问，苏兴公司同意按照审定价结算，与鲍爱明的主张一致，依法照准。至于鲍爱明已收取的工程款2500000元，双方并无异议，予以确认。故苏兴公司尚欠工程款433016.84元。
庭审中，鲍爱明同意在苏兴公司应付款中扣除周红祥业务费146650.84元、苏兴公司管理费29330元、苏兴公司代缴税金185366.66元。同时，鲍爱明认为，上述应当扣除的费用中，其已经给付了周红祥业务费125000元，已经支付了管理费25000元，已经支付了开票税金158500元，并提供了三方协议书一份，证明上述事实。从协议书的内容来看，第一段虽然界定了合同签订各方的身份，但该协议约定的甲方、乙方均非本人签字盖章。其中甲方的签字为柯存龙，乙方的签字为周红祥，但上述两人在签字时均未提供授权委托书，其行为也未得到苏兴公司及吴从宽的追认，故该行为属无权代理。虽然鲍爱明称柯存龙系苏兴公司的副总，有权代理苏兴公司签署该协议，但从内部承包合同来看，明确约定了柯存龙的职责是对工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理，并不包含确认、结算工程价款，且柯存龙亦非该工程的项目经理，其行为已经超越了授权范围。鲍爱明作为内部承包合同的当事人，显然对柯存龙的授权范围知晓或者应当知晓，在签署该协议时应当要求柯存龙出具委托书，或者要求加盖苏兴公司印章，而鲍爱明怠于履行上述义务，存有过错，也不构成表见代理。至于乙方代理人周红祥，同样没有得到吴从宽的授权，也不存在足以使鲍爱明相信其有代理权的表象，不构成表见代理。故该三方协议中两方的签字均不能认定为代理或者表见代理，该协议尚未成立，不对苏兴公司及吴从宽具有拘束力，鲍爱明以该协议主张已付款的数额，不予认定。而鲍爱明除该三方协议外，并未提供其他证据证明已付款项，苏兴公司仅认可已付周红祥业务费125000元，故对鲍爱明主张的管理费及税金已付款数额不予认定。
鲍爱明主张尚有多计算的税金及管理费应当予以补足，但其依据亦为三方协议，同样不予采纳。鲍爱明另主张苏兴公司应当返还其垫付的水电安装工程款60000元，并提供了张步平出具的情况说明。从证据形式来看，该说明应当认定为书面证人证言，但根据法律规定，证人应当到庭作证，在证人未到庭的情况下，无法核实情况说明的书写人，对其内容也无法确认，且经要求，鲍爱明一直未提供张步平收取工程款的收条或其他证据对该证据进行印证，故对该证据不予采信。至于鲍爱明主张的水电配合费用，因苏兴公司同意按照工程审定价计算工程款，故配合费已经被工程总造价涵盖，不应再行计算。
至于苏兴公司辩称的应当扣除的费用中，其中因诉讼导致的代理费20000元，虽然提供了收条，但从调解书中载明的代理人身份来看，其系苏兴公司员工，不应另收代理费，故对苏兴公司提供的该证据不予采信。至于苏兴公司辩称应当扣除多支付的混凝土款166360元，并称三方协议中载明欠周红祥混凝土款300000元，但苏兴公司实际支付了466360元。从三方协议的签订来看，虽然没有苏兴公司盖章，也没有吴从宽签名，但周红祥以代理人的身份在三方协议乙方处签字，其本人对欠付的混凝土款应当知晓，且三方协议中关于混凝土款的表述为应付周红祥混凝土款300000元，并非共欠周红祥混凝土款300000元，与苏兴公司所称与周红祥混凝土往来款共计466360元并不矛盾，不能说明苏兴公司多支付了混凝土款，对苏兴公司的该项抗辩不予采纳。至于苏兴公司抗辩的尚有5%工程质量保修金尚未到期，从内部承包合同来看，虽然并未具体约定付款方式，但约定了由苏兴公司在收取工程款后按照合同及形象进度支付，而苏兴公司根据其与兴化市华远置业有限公司签订的建设工程施工合同，支付保修金的期间尚未届满，故该部分款项应当从应付工程款中扣除，期满后鲍爱明再行主张。鲍爱明虽然称苏兴公司已经足额领取了工程款，并未留保修金，但未提供证据，不予采纳。
综上，苏兴公司的应付款中，应当扣除业务费21650.84元，管理费29330元，税金185366.66元，质量保修金146650.84元，合计382998.34元，故苏兴公司尚应支付鲍爱明工程余款50018.5元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，原审判决：被告江苏苏兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲍爱明工程款50018.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8195元，由鲍爱明负担7305元，苏兴公司负担890元。此款鲍爱明已预付，苏兴公司应付部分在履行本判决时一并给付鲍爱明。
原审民事判决书送达后，上诉人鲍爱明不服，向本院提起上诉称：一、柯存龙在三方协议的签字行为属于职务行为，且当时的情形足以让上诉人相信柯存龙有代理权的表象，构成表见代理。1、三方协议签订的背景，是在相关材料供应商凭借上诉人儿子出具的结欠材料款的书面凭证向上诉人及被上诉人催要材料款，且临近春节，为避免材料供应商集体上访给被上诉人造成不必要的负面影响，被上诉人对当时的债权人及金额逐一进行登记，并约上诉人到被上诉人处对工程款及其他应付款如何结算共同做一个书面确认。2、三方协议签订的时间是2013年1月25日下午，而涉案工程于2012年10月8日已交付使用。3、三方进行协商的内容为涉案工程款、应付材料款、管理费、税金、水电工程款等内容，与工程施工过程中的工期、质量、安全等方面的内容没有任何关联。4、签订三方协议的场所是被上诉人公司，具体场所为柯存龙办公室，协议所涉的具体金额是柯存龙于当日从被上诉人财务科核实并获取，协议由柯存龙起草，被上诉人文印人员打印，上诉人代理人向柯存龙提交了上诉人的授权委托书，周红祥在柯存龙的要求下，打电话给吴从宽，获得吴从宽的口头授权后，周红祥在三方协议上代表吴从宽签字，柯存龙在三方协议上代表被上诉人签字。由于签好后时间已晚，被上诉人管理印章人员下班，且协议签订第二天为休息日，故未能盖章。当时柯存龙明确表示，其签字行为就是代表被上诉人。5、内部承包合同明确约定了柯存龙的职责是对工程实行工期、质量、安全等方面的全部管理，并不包含确认、结算工程价款。柯存龙的上述职责，仅局限于涉案工程的施工过程中，而三方协议的签订，是在涉案工程交付后三个多月，柯存龙此时的身份仅为被上诉人的副总经理，其在涉案工程中的角色已不复存在。因此，柯存龙在涉案工程施工期间的职责与签订三方协议时的职责是两个不同的概念，两者之间没有任何关联性。当时代表被上诉人约上诉人到被上诉人处对工程款及其他应付款项结算进行协商的人是柯存龙。柯存龙办公室门上方的职务标记为副总经理，其参与三方协议的行为是获得公司授权的，签字行为是一种职务行为，且当时的情形足以让上诉人相信其有代理权的表象，构成表见代理。二、上诉人已支付250万元工程款部分的管理费、税金。1、从常规操作的惯例来看，被上诉人在支付250万元工程款之际，已将250万元的管理费、工程税金代扣代缴。所有的工程款均是先打入被上诉人账户，然后由被上诉人与上诉人进行工程款结算。在这种情况下，被上诉人不可能在不扣除250万元工程管理费、工程税金的情况下，将250万元工程款全部支付给上诉人。2、三方协议也明确250万元的管理费及税金已经扣除。上诉人收到的250万元是由三方面款项组成：（1）2013年元月25日前被上诉人支付的132万元；（2）截止2013年元月25日，上诉人未开发票税款及管理费11万元，该款为250万元工程款的开票税款及管理费；（3）未付工程款107万元，该款由被上诉人在2013年1月25日后收到的工程款中予以扣除。3、被上诉人如果认为在将250万元工程款支付给上诉人时，未扣除管理费、税金，上诉人要求被上诉人提供全额支付250万元的付款方式。三、上诉人代为被上诉人支付水电安装工程款6万元证据充分。上诉人一审中提供张步平的情况说明，被上诉人如不承认上诉人代为支付，且被上诉人已将所有的水电安装工程款全额支付给了张步平，应提供水电安装工程款的审定单，证明水电安装工程款的具体金额，同时提供支付张步平水电安装工程款的付款凭证。一审法院既未要求被上诉人提供上述证据，也未要求张步平到庭作证，仅要求上诉人提供张步平收取工程款的收条或其他证据对该证据进行印证，并以上诉人未能提供张步平收取工程款的收条或其他证据印证为由对上诉人提供的证据不予采信，显失公平。四、被上诉人依法应予支付质量保修金146650.84元。1、在被上诉人未能提供发包方兴化市华远置业有限公司支付给被上诉人所有工程款付款凭证加以证明之前，一审法院以上诉人未提供证据为由不予采纳缺乏信服力。2、到目前之止，工程保修期已超过2年，即使保留了5%工程质量保修金，按工程质量保修金条款的约定，被上诉人也应向上诉人支付2%的质量保修金58660.34元。请求撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人苏兴公司答辩称：一、一审中上诉人依据其代理人与柯存龙、周红祥签订的三方协议中约定的内容，而未能提供其他证据证明其已向被上诉人支付了管理费和开票税金。上诉人明知柯存龙在讼争工程中的职责是内部承包合同中明确的对工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理，被上诉人并未授权其对工程价款进行确认和结算。签署三方协议时只有上诉人的代理人出具了授权委托书，柯存龙和周红祥都未经授权，事后也未得到被上诉人和吴从宽的追认，他们二人的签字行为属于无权代理，不构成代理和表见代理。三方协议严重侵害了被上诉人的利益，不排除上诉人与柯存龙、周红祥相互串通的可能性。事实上，因工程存在结余，被上诉人当时未扣除管理费，上诉人也一直未给付被上诉人管理费，工程税金也是被上诉人缴纳的。二、上诉人并未代被上诉人支付张步平6万元水电工程款。上诉人既未提供张步平收取6万元的收条，也未应一审法庭和被上诉人的要求在两次庭审中让证人出庭作证。三、讼争工程的质量保修金在本案诉讼时支付期限尚未届满，上诉人应另行提起诉讼。被上诉人至今没有收到建设单位返还的质量保修金。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴从宽答辩称，周红祥没有得到吴从宽的授权在三方协议上签字，吴从宽也不知道有三方协议，到一审开庭时才看到协议，该协议应属于无效协议。请求依法裁判。
二审中，上诉人提供2012年9月18日张步平出具的收条一份，证明张步平收到上诉人3万元。苏兴公司质证认为，该证据不属于新证据，一审两次开庭时都要求上诉人提交相关的证据，上诉人未能提供。且收条未说明3万元工程款是谁支付。吴从宽质证认为，收条中显示的数额与一审中上诉人提出的数额不一致，存在矛盾。其他质证意见与苏兴公司相同。
二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：
一、关于柯存龙的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具体代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。根据一审中上诉人的当庭陈述，2013年1月25日协议签订时，柯存龙未向上诉人出示苏兴公司的授权委托书，也未向上诉人介绍其身份。上诉人认为签约地点在柯存龙办公室，且办公室门上方的职务标记为副总经理，并不表明柯存龙具有代表苏兴公司进行工程款确认及结算的权限，上诉人亦未提供其他证据证明其在订立协议时相信柯存龙有权代表苏兴公司。上诉人签订协议时，既不审查核实柯存龙的身份及有无代理权，又不要求苏兴公司在合同上加盖印章，具有过失。因此，柯存龙的行为不构成表见代理。
二、关于上诉人是否已支付250万元工程款的管理费及税金、代为支付水电安装工程款6万元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对于是否已支付250万元工程款的管理费及税金，上诉人除提供了2013年1月25日的协议外，无其他证据予以证明。但协议上签字的柯存龙及周红祥，未得到苏兴公司及吴从宽的授权，该协议对苏兴公司及吴从宽不具有拘束力，不能以此证明已付款的事实。对于水电安装工程款，一审中审判人员要求上诉人在7日内提供张步平出具的收条，上诉人未能在规定期限内提供。二审中虽提供了张步平出具的收条，但该证据不属于二审程序中的新的证据，且收条的数额与其主张的已付款数额不一致，故对该证据本院不予采信。上诉人未能提供充分证据证明其主张，应承担由此导致的不利后果。
四、关于质量保修金。上诉人认为被上诉人已从发包方处足额领取工程款、保修金已全部返还，未能提供证据，被上诉人亦予否认。且按照合同约定，保修金在保修期达2年时支付审定总价的2%，其余3%的保修金，每年支付1%。一审期间，保修金的支付期间尚未届满，付款条件并未成就，对于保修金一审未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8195元，由上诉人鲍爱明负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一五年一月十四日
书记员 彭世美