广西壮族自治区博白县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博民初字第1037号
原告童某潮，男，汉族，农民。
委托代理人朱懋贵，博白县司法局松旺司法所干部。
被告童某康，男，汉族，农民。
委托代理人梁祖权，博白县法律服务中心法律工作者。
原告童某潮与被告童某康排除妨害纠纷一案，本院于2015年5月27日受理后，依法由审判员朱懋强独任审判，于2015年6月16日公开开庭审理了本案，原告童某潮及其委托代理人朱懋贵，被告童某康及其委托代理人梁祖权均到庭参加诉讼，书记员刘晖担任记录；因案情复杂，转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年11月10日第二次公开开庭审理了本案，原告童某潮的委托代理人朱懋贵、被告童某康的委托代理人梁祖权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童某潮诉称，2012年12月6日原告与被告在松旺镇周北村委会主任周万森和松旺镇国土资源管理所副所长周武新的主持调解下签订了协议书。协议书明确了原、被告的权利和义务，在协议中原告是乙方，被告是甲方。协议书第一条“乙方同意甲方建好房后，甲方必须无条件同意乙方按照原来老水沟的位置砌墙，确保水沟畅通，水沟如果有人为堵塞，造成乙方的损失，必须由甲方负责（但第三方造成的除外），乙方砌的墙，不能高于甲方房屋的水平线20公分。”。但被告不按照协议书的内容执行，并暴力阻挠原告在原来老水沟的位置砌墙并堵塞水沟。被告还拉一车泥土填埋原告的土地、水沟，导致原告的房屋无法排水。被告的行为属于明显的违约、违法，侵害原告的房屋排水权，对原告的居住生活造成严重的不便和影响，还会危害原告房屋墙体的安全。综上所述，依据《物权法》第八十九条规定：不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和排水。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求：1、被告排除妨害，恢复排水沟的原状；2、本案的诉讼费由被告承担。
原告童某潮对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件及原告户口簿复印件各1份2页，证明原告主体适格；2、户籍证明1份，证明被告主体适格；3、博白县松旺镇国土资源管理所证明、协议书各1份共3页，证明双方经松旺镇周北村民委员会、松旺镇国土资源管理所调解双方达成一致协议，并签订协议书；4、童锡欣的证明材料复印件1份，证明原、被告对本案争议的排水问题一直存在纠纷，经峨眉月前任队长童锡欣处理后，双方同意预留排水沟；5、峨眉月队长童某丁的身份证明、童某丁出具的证明各1份2页，证明经峨眉月队长童某丁证明童某潮土地使用权属；6、申请书1份，证明原、被告曾因排水纠纷向松旺镇司法所申请调解；7、相片8张，证明原、被告争议的土地水沟原状。
被告童某康辩称，一、原、被告签订的协议书是无效的，童某康并未建房，房屋是被告儿子童云出钱建房的。因此被告与他人签订协议无效。理由：1、童云所建房屋门前土地不是原告所有。2、童云所建房屋的土地属于祖宗遗留下来的土地，属于被告五兄弟的共同财产。3、被告五兄弟共同享有使用权的财产，被告无权处分他人财产，即被告未经其他四兄弟同意而签订的协议书无效。4、原、被告签订协议书，原告存在欺诈和乘人之危，导致被告签订的协议书违背了自己的真实意思表示。二、协议书中约定的挖排水沟、砌墙，由于原告不享有物权，因此不存在排除妨害。理由：1、原告在童云所建房屋四周没有任何土地使用权。2、流水并非流经童云房屋门前过。3、童云所建房屋的左边、右边和房屋的后面的空地是被告5兄弟所有，假如5兄弟回来建房，出入必须从童云所建房屋门前经过，该通道是唯一的通道，如在门前挖水沟或砌墙会影响其他住户的出入；4、童云所建房屋门前原来并没有明显的排水沟，不存在恢复排水沟的问题。
被告童某康为其辩解在举证期限内向本院提供的证据有：1、1、被告身份证复印件1份，证明被告主体适格；2、协议书复印件1份，证明原、被告等人于2012年12月6日签订的协议书条款中将被告没有完全处分权的土地使用权越权处分给原告砌墙，侵占了其他人对该土地享有使用权的合法权益，协议书内容无效；3、现场照片6张，证明原、被告争议土地排水沟的现状；4、证人童某甲、童某乙、童某丙证言各1份，证明被告建筑房屋的土地权属及其周围土地权属、状况。
本院依职权调查的证据有：1、现场勘验笔录1份；2、照片4张。
经过开庭质证，被告童某康对原告童某潮提交的证据1、2、7无异议，原告童某潮对被告童某康提交的证据1、3无异议及原、被告对本院依职权调查的证据1、2无异议。本院对上述当事人均无异议的原告提供的证据1、2、7、被告提交的证据1、3和本院依职权调查的证据1、2予以认定。
被告对原告提交的证据3、4、5、6均有异议，认为：证据3的真实性无异议，但证据3中的协议书是被告违背自己真实意思表示情况下签订的协议，协议书中约定的挖沟、砌墙，原告不享有物权，实际投资建房的人是童云，不是童某康投资建房，所以童某康签订的协议书对童云是无效的；证据4为复印件，该证据不能作为认定事实的依据；对证据5的质证意见：1、童某丁不是分田到户的队长，当时的队长是童万青；2、童某丁不出庭作证，其所证明的内容应为无效；3、村委会出具的证明与本案没有关联性，也没有开具证明人的签名，所以对其有异议；对证据6，由于没有其他部门出具的受理通知书，对其证明效力不予认定。
本院认为，证据3中的《证明》具有真实性、客观性，证明了原、被告曾在有关部门主持下调解的事实，与本案有关联，本院依法予以认定；证据3中的《协议书》具有客观性，与本案有关联，本院只认定其证据的证明作用；证据4原告未提供原件予以核对，且出具证明材料的证明人未出庭，本院依法不予以认定；证据5中的《童某潮享有土地使用权证明》属于证人证言，证人童某丁没有正当理由不到庭作证，本院依法不予以认定。证据5中的《证明》与本案没有关联，本院依法不予以认定；证据6是原告单方面签名的申请书，没有受理部门出具的受理通知书佐证，本院依法不予以认定。
原告对被告提交的证据2的真实性无异议，但对证据2的证明目的有异议，原告认为被告构成表见代理，协议书应为有效。本院认为，原告童某潮与被告童某康签订的协议书具有客观性，与本案有关联，本院只认定其证据的证明作用。原告对证人童某甲、童某丙、童某乙的证词不予认可，认为证人童某甲、童某丙是被告的同胞兄弟，且证人童某乙未到庭作证，其证言不具有真实性。本院认为，原告对证人童某甲、童某丙、童某乙证词辩解
有理，本院予以采纳，依法不予以认定证词的证据效力。
综合全案证据和庭审笔录，本院确认如下法律事实：2012年12月6日，原告童某潮与被告童某康因排水沟排水问题产生纠纷，在博白县松旺镇周北村委会主任童万森和博白县松旺镇国土资源管理所主持调解下签订《协议书》，协议主要内容：1、乙方（童某潮、童万河）同意甲方（童某康）建好房后，甲方必须无条件同意乙方按照原来老水沟的位置砌墙，确保水沟畅通，水沟如果有人为堵塞，造成乙方的损失，必须由甲方负责（但第三方造成的除外），乙方砌的墙，不能高于甲方房屋的水平线20公分。2、甲方房屋滴水不能超过水沟。3、甲方必须允许乙方平整乙方住宅东边的通道，确保通道按原来的方式埋管和平整，如有阻碍，必须由甲方负责平整，确保畅通无阻。之后，被告未履行协议约定，原告童某潮与被告童某康再次因排水沟排水问题产生纠纷，原告于2015年5月27日向本院提起诉讼。经审理查明：原、被告的房屋或土地均没有有效的权属证件，被告童某康新建的房屋，没有取得建设规划许可证等手续。原告童某潮原有的房屋（房屋现己不存在，余下空地一块，长满杂草）南面与童万河的房屋（泥砖瓦房）北面相连，童万河的房屋南面与小路相连，横跨小路与被告童某康的房屋（新建两层砖混结构）相近，间隔是小路的宽度，原、被告的房屋没有相邻点。小路路面有流水自西向东经小路流出，再绕被告的房屋门前经门前的空地向东偏南方向排水。被告新建房屋之后，该排水沟位置稍有改变（现排水沟距离被告房屋长度比原排水沟距离被告房屋长度大），但大致流向没有大的改变，水流仍可自然排出。
本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、相邻各方对相邻权所依赖的基础权（房屋及土地）是否享有物权；2、相邻各方是否构成排除妨害。
本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。根据查明的事实，原、被告的房屋或土地均没有有效的权属证件和建设规划许可证等手续。被告新建房屋之后，虽然排水沟位置稍有改变，但大致流向没有大的改变，水流仍可自然排出，有利相邻各方的排水，对原告没有构成妨害。相邻关系依附于不动产且不动产是相互毗邻的，相邻不动产权利人行使权利以取得必要的便利为限度。综上所述，原告要求判决“被告排除妨害，恢复排水沟的原状”的主张无理，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第七条、第八十四条、第八十六条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告童某潮的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告童某潮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或
玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉法院规定的上诉费（收款单位：玉林市财政局；帐号：20×××77；开户行：农行广西玉林分行营业部），逾期不交，也不提出免交缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱懋强
代理审判员 朱锦生
人民陪审员 朱其森
二〇一五年十二月四日
书 记 员 钟善光
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
2、《中华人民共和国物权法》第七条：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
3、《中华人民共和国物权法》第八十四条：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
4、《中华人民共和国物权法》第八十六条：不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
5、《中华人民共和国物权法》第八十七条：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
6、《中华人民共和国物权法》第九十二条：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。