上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10900号
上诉人（原审原告）：上海金和源建设工程有限公司，注册地上海市黄浦区北京东路666号东H区6A14室，实际经营地上海市浦东新区长柳路58号证大立方大厦309室。
法定代表人金本宽中，董事长。
委托代理人苏朝军，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周楚江，男，汉族，1971年9月19日生，户籍地重庆市万州区，现住上海市浦东新区。
委托代理人齐雷，上海汉盛律师事务所律师。
委托代理人马晓白，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人上海金和源建设工程有限公司（以下简称金和源公司）因与被上诉人周楚江劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初37120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金和源公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不支付违法解除赔偿金人民币69,720元。事实和理由：1、金和源公司调整工作内容的行为合法合理，没有违反任何的法律规定，应当予以支持，金和源公司的员工手册明确规定了调整工作内容的条款，金和源公司作出相应调整有事实依据。其中员工手册第三章人事管理制度第2.2.1条文规定，公司根据业务需要，基于员工的能力经验、健康及其他情况，可以合理调整其工作内容、工作岗位或者工作场所，员工应遵从公司的有关安排。金和源公司的员工手册经周楚江签收，经过合法程序，可以作为判决的依据。2、周楚江原有岗位为随车吊，但是之后吊车已经出售，在此情况下金和源公司调整周楚江相关工作内容是合情合理的。3、周楚江拒不服公司的工作调整安排，金和源公司给予警告处分，并作出相应处理，亦属理所应当。4、原审认定周楚江在上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）的工作年限合并计算到金和源公司处是不准确的，金和源公司与A公司、B公司属于不同的法人单位，金和源公司的法人为金本宽中，A公司、B公司为陈某，并非关联单位。
周楚江辩称，变更工作岗位需双方协商一致，公司在其原有岗位仍存在的情况下调整其岗位乃至处分不合理，并据此解除劳动合同违法。另三公司地址、股东相同，工龄应连续计算。故不同意上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。
金和源公司向原审法院起诉请求：要求判令金和源公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金69,720元。
原审法院认定事实：周楚江于2009年2月26日进入A公司工作，担任驾驶员，并与A公司签有期限至2012年2月25日止的劳动合同。2012年2月26日周楚江与B公司签订期限自2012年2月26日起的无固定期限劳动合同，约定周楚江担任平板车驾驶员。2014年7月1日，周楚江与金和源公司签订期限自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定周楚江担任随车吊驾驶员。2015年12月至2016年2月期间，金和源公司要求周楚江变更工作岗位为平板车驾驶员及从事平板车驾驶工作，周楚江未予同意。2016年2月17日，金和源公司向周楚江发出“关于周楚江的处理决定”，内容为：“2015年12月至2016年2月期间，公司多次安排驾驶员周楚江工作，其拒不服从，屡次拒绝执行公司领导安排的工作任务。根据《员工手册》第8.6.2规定，可予以警告处分。另，2016年2月2日至2月4日，驾驶员周楚江屡次在工作时间内于川沙基地观看电视，经管理人员多次批评教育，方予以制止。根据《员工手册》第8.6.2规定，可予以警告处分。综上所述，鉴于周楚江的工作表现，经公司研究决定对周楚江作出严重警告处分……”。2016年2月22日，金和源公司总经理徐某、主管黄某及员工王某与周楚江进行谈话，要求周楚江从事平板车驾驶员工作，周楚江表示不同意。2016年2月23日，金和源公司向周楚江发出“关于周楚江的辞退通知”，内容为：“2016年2月22日，周楚江拒绝执行公司领导安排的工作任务，根据《员工手册》第8.6.2.3.3之规定，应予以警告处分。因2016年2月17日周楚江已被公司给予严重警告处分，根据《员工手册》第8.6.5.1之规定，可予以即时辞退处理。经公司研究对周楚江作出辞退决定，自2016年2月24日生效”。周楚江在金和源公司最后工作至2016年2月23日止，周楚江解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4,980元。
原审法院另认定，周楚江于2014年7月1日在“规章制度集知晓确认书汇总”上签名，对包括《员工手册》（最新修订时间为2012年2月3日）在内的金和源公司规章制度表示均已知晓并遵守。金和源公司《员工手册》（最新修订时间为2012年2月3日）的撰写部门为人力资源部，批准人为陈某，其中“第三章人事管理制度”第2.2.1条规定，公司根据业务需要，基于员工的能力、经验、健康及其他情况，可以合理调整其工作内容、工作岗位或者工作场所，员工应遵从公司的有关安排；第8.6.2.2.1条规定，员工工作时间下棋、看电视、干私活的，经查证确实，给予警告；第8.6.2.3.3条规定，员工拒绝上级分配之任务的，经查证确实，给予警告；第8.6.3.3.4条规定，员工抗拒上级分配之任务，公开顶撞，造成不良影响的，经查证确实，予以严重警告；第8.6.5.1条规定，员工重复上述行为的，经查证确实，予以即时辞退。
原审法院再认定，A公司、B公司与金和源公司有相同的股东即上海XX集团股份有限公司，周楚江与上述三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，金和源公司的法定代表人为金本宽中。陈某为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一。
2016年3月3日，周楚江提起仲裁申请要求金和源公司支付违法解除劳动合同赔偿金79,680元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月18日作出裁决，裁令金和源公司支付周楚江违法解除劳动合同赔偿金69,720元。金和源公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2016年2月23日，金和源公司以周楚江2016年2月17日曾被公司给予严重警告处分，2016年2月22日又因拒绝执行公司领导安排的工作任务被给予警告处分为由，根据《员工手册》第8.6.5.1之规定对周楚江作出辞退处理。金和源公司应就周楚江存在“关于周楚江的处理决定”以及“关于周楚江的辞退通知”中所指的应被处以警告或严重警告处分的行为，以及解除行为程序上合法承担举证责任。首先，周楚江是否存在上述应被处以警告或严重警告处分的行为？关于周楚江2016年2月2日至2月4日期间是否存在工作时间于川沙基地观看电视而可被处以警告处分的行为。金和源公司为证明周楚江2016年2月2日至2月4日工作期间看电视提供了“情况说明”一份，但鉴于该“情况说明”仅为书面证人证言，相关证人并未出庭作证，故在周楚江否认金和源公司主张的情况下，原审法院对该“情况说明”的真实性及证明内容均不认可，故金和源公司以周楚江2016年2月2日至2月4日工作时间于川沙基地观看电视为由给予周楚江警告处分无事实依据。关于2015年12月至2016年2月期间以及2016年2月22日周楚江拒不服从金和源公司要求其开平板车的工作安排是否属于应被给予警告处分的行为。原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方签订的劳动合同约定周楚江工作岗位为随车吊驾驶员，金和源公司主张周楚江2015年12月至2016年2月期间多次拒不服从金和源公司要求其开平板车的工作安排，应就双方已协商一致变更周楚江工作岗位为平板车驾驶员进行举证，然而结合金和源公司提供的录音证据及双方庭审陈述，双方并未就此达成一致，故周楚江于2015年12月至2016年2月期间拒绝金和源公司单方面安排的平板车驾驶工作并无不妥，金和源公司以此为由给予周楚江警告处分依据不足。综上，金和源公司以周楚江工作期间看电视、多次拒绝驾驶平板车为由作出警告及严重警告处分，并进而据此解除劳动合同的行为在实体上无事实和法律依据。其次，金和源公司的解除行为程序上是否合法？用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位若未建立基层工会，也应通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，不能仅仅因为未成立工会就免除用人单位的通知义务。本案中，金和源公司单方面解除与周楚江劳动合同前并未将解除理由通知工会或通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，故金和源公司的解除行为在程序上亦属违法。综上，金和源公司的解除行为在实体及程序上均属违法，理应支付周楚江违法解除劳动合同赔偿金。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。周楚江自2009年2月26日起先后轮流与A公司、B公司及金和源公司签订劳动合同，由于A公司、B公司及金和源公司有相同的股东上海XX集团股份有限公司，周楚江与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，而陈某又为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此对于周楚江所称A公司、B公司与金和源公司系关联企业的主张，原审法院予以采纳。由于金和源公司及其关联企业A公司、B公司轮流与周楚江签订劳动合同，且金和源公司并无证据证明周楚江劳动关系自前两家公司转至金和源公司时，A公司、B公司已支付过周楚江经济补偿金，故周楚江请求把在A公司、B公司的工作年限合并计算为金和源公司工作年限的主张，原审法院予以认可。综上，金和源公司应以周楚江解除劳动合同前十二个月的月平均工资4,980元为标准支付违法解除劳动合同赔偿金69,720元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审法院于2016年7月29日作出判决：上海金和源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付周楚江违法解除劳动合同赔偿金69,720元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为金和源公司解除与周楚江的劳动合同是否属于合法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金和源公司以周楚江2016年2月17日曾被公司给予严重警告处分，2016年2月22日又因拒绝执行公司领导安排的工作任务被给予警告处分为由，根据《员工手册》第8.6.5.1之规定对周楚江作出辞退处理。
经查，关于周楚江2016年2月2日至2月4日期间是否存在工作时间于川沙基地观看电视而可被处以警告处分的行为。金和源公司为证明周楚江2016年2月2日至2月4日工作期间看电视提供了“情况说明”一份，但鉴于该“情况说明”仅为书面证人证言，相关证人并未出庭作证，故在周楚江否认金和源公司主张的情况下，原审法院对该“情况说明”的真实性及证明内容不认可，并无不当，故金和源公司以周楚江2016年2月2日至2月4日工作时间于川沙基地观看电视为由给予周楚江警告处分，依据并不充分。
关于2015年12月至2016年2月期间以及2016年2月22日周楚江拒不服从金和源公司要求其开平板车的工作安排是否属于应被给予警告处分的行为。金和源公司、周楚江签订的劳动合同约定周楚江工作岗位为随车吊驾驶员，金和源公司主张周楚江2015年12月至2016年2月期间多次拒不服从金和源公司要求其开平板车的工作安排，应就金和源公司、周楚江已协商一致变更周楚江工作岗位为平板车驾驶员进行举证，然而结合金和源公司提供的录音证据及金和源公司、周楚江庭审陈述，金和源公司、周楚江并未就此达成一致。在此情况下，金和源公司给予周楚江警告处分依据亦并不充分。因此，金和源公司以周楚江工作期间看电视、多次拒绝驾驶平板车为由作出警告及严重警告处分，并进而据此解除劳动合同的行为，依据并不充分。原审法院认定金和源公司构成违法解除，并无不妥。
本案争议焦点之二为周楚江在A公司、B公司处的工作年限是否应当合并计算为金和源公司的工作年限。周楚江自2009年2月26日起先后轮流与A公司、B公司及金和源公司签订劳动合同，由于A公司、B公司及金和源公司有相同的股东上海XX集团股份有限公司，周楚江与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，而陈某又为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此原审法院认定A公司、B公司与金和源公司系关联企业，并无不妥。由于金和源公司及其关联企业A公司、B公司轮流与周楚江签订劳动合同，且金和源公司并无证据证明周楚江劳动关系自前两家公司转至金和源公司处，系由于周楚江本人的原因所致，故周楚江在A公司、B公司的工作年限可以合并计算为金和源公司的工作年限。
综上所述，金和源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海金和源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
审 判 员 李伟林
二〇一七年二月九日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……