广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第340号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某东，男，汉族。
辩护人陈某。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族。
上诉人（原审被告人）黄某源，男，汉族。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陆某东、黄某、黄某源犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月29日作出（2014）深宝法刑初字第1742号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某东、黄某、黄某源不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅案卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年3月26日，被告人陆某东向他人购买了两包甲基苯丙胺固体晶体（俗称“冰毒”，经鉴定，共重118.28克，从中检出甲基苯丙胺），一包甲基苯丙胺、咖啡因固体颗粒（俗称“麻古”，经鉴定，重2.29克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因）。2014年3月27日20时许，陆某东携带上述毒品路经深圳市龙华新区清湖路口清湖油站附近时，被公安机关抓获，当场从其身上缴获上述毒品三包。
2014年3月28日，被告人陆某东协助公安机关电话联系陈某乙（另案处理），称要购买价值人民币5700元的毒品，二人约定在东莞市凤凰传奇休闲会所附近交易。后陈某乙让被告人黄某前去交易，黄某又将毒品及其手机（用于联系陆某东）交给被告人黄某源，要黄某源前往交易。当日15时45分许，黄某源和陆某东来到上述约定地点，陆某东将毒资人民币5000元交给黄某源，民警将正在交易的黄某源抓获，当场从黄某源身上缴获准备交易的两包甲基苯丙胺固体晶体（经鉴定，共重153.38克，从中检出甲基苯丙胺）、毒资人民币5000元（已发还陆某东）、手机2部（其中一部为黄某的手机）。
2014年3月28日16时15分许，被告人黄某源带领公安机关在东莞市塘厦镇三阳购物中心康阳阁楼下将被告人黄某抓获，从黄某身上缴获手机1部。
原判认定上述事实的证据有，1.物证：涉案毒品、毒资、贩毒工具手机3部；2.书证：抓获经过、提取笔录、扣押清单、通话记录、被告人身份信息等；3.证人证言：证人李树军、毛某、张某甲、陈某甲、陈某乙的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人陆某东、黄某、黄某源的供述与辩解；5.鉴定意见：毒品检验报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
原判认为，被告人陆某东无视国家法律，明知是毒品仍然非法持有，非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人黄某、黄某源无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陆某东、黄某源曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。在共同贩卖毒品的犯罪中，被告人黄某、黄某源起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陆某东检举并协助公安机关抓获被告人黄某源，具有重大立功表现，可以减轻处罚。被告人黄某源带领公安机关抓获被告人黄某，具有重大立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条之规定，以非法持有毒品罪判处被告人陆某东有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；以贩卖毒品罪判处被告人黄某有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄某源有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；缴获的甲基苯丙胺固体晶体271.66克，甲基苯丙胺、咖啡因固体颗粒2.29克，作案工具手机三部予以没收。
宣判后，原审被告人陆某东、黄某、黄某源不服，提出上诉。
上诉人陆某东的上诉理由是，其归案后积极配合调查，成功抓捕其他嫌疑人应算自首及重大立功情节。请求本院减轻处罚。
上诉人陆某东的辩护人的辩护理由是，一审认定陆某东贩卖毒品不成立，后又说陆某东构成贩卖毒品罪，导致量刑不当。请求本院从轻处罚。
上诉人黄某的上诉理由是，其在26日晚没有出门，黄某源也没有到其家里拿过毒品。
上诉人黄某源的上诉理由是，其因借住在黄某家里，不好意思拒绝黄某关于毒品交易的请求，负责拿手机和送货给买家，其只是帮忙。请求重新审理。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人陆某东无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人黄某、黄某源无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陆某东、黄某源曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯毒品犯罪，是累犯和毒品案件再犯，应当从重处罚。在共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人黄某、黄某源起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人陆某东检举并协助公安机关抓获上诉人黄某源，具有重大立功表现，可以减轻处罚。上诉人黄某源带领公安机关抓获上诉人黄某，具有重大立功表现，可以减轻处罚。关于上诉人黄某的上诉理由，经查，黄某在公安机关供述涉案的毒品是“阿鑫”放在他那里的，同案上诉人黄某源也称是黄某要其去送毒品，上诉人黄某在上诉阶段翻供无证据支持，本院不予采纳。关于上诉人黄某源的上诉理由，经查，原判已经认定黄某源在本案中受人指使，系从犯，已经从轻处罚，故对上诉人黄某源的该项理由本院不予采纳。关于上诉人陆某东称有自首的理由，经查，上诉人陆某东归案后如实供述，但依法并不构成自首，属于坦白，原判已经予以认定，并从轻处罚。关于上诉人陆某东称有立功的理由，原判已经予以查明并从轻处罚，上诉人因坦白和立功已被从轻处罚的幅度符合法律规定，其要求再予从轻处罚的意见本院不予采纳。关于上诉人陆某东的辩护人提出原判认定上诉人陆某东所涉罪名前后矛盾的问题，本院认为，原判认定上诉人再犯“贩卖”毒品罪确有瑕疵，但全面综合审查原判对于上诉人陆某东非法持有毒品犯罪的刑罚，并未存在定罪错误，量刑畸重的情况；同时审查原审审理经过、合议情况，原审此处瑕疵当属笔误，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。但对上诉人黄某、黄某源适用法律有误，附加刑应予改判。上诉人黄某、黄某源贩卖毒品甲基苯丙胺的数量超过50克，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项【贩卖甲基苯丙胺50克以上，处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产】以及第二十七条关于从犯【应当从轻、减轻或者免除处罚】的规定，不应直接去适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款【贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，处7年以上有期徒刑，并处罚金】的规定。原审虽然没有引用该第三款，但实际上直接适用了该第三款的规定。由于法律明确规定罚金和没收财产是两种完全不同性质的财产刑，而罚金也从来决非没收财产的减轻刑，故对上诉人黄某、黄某源依法应附加并处没收财产，而不是罚金，否则也对上诉人不公平。综上，原审适用法律有误。一是不应直接适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款关于附加罚金的规定，而应在“该款幅度之内”量刑；二是遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十一条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第四项和第一项对原审被告人陆某东的定罪量刑部分以及第二项、第三项中对原审被告人黄某、黄某源定罪及判处主刑的部分；
二、撤销原审判决第二项、第三项中对原审被告人黄某、黄某源判处附加刑的部分，即罚金人民币二万元；
三、对上诉人（原审被告人）黄某、黄某源均并处没收财产人民币二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 俊 峰
代理审判员 张 薇
代理审判员 王 丽
二〇一五年五月十二日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。