天津市第一中级�民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终7917号上诉人（原审被告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司职员。被上诉人(原审原告）：天津景鸿建筑安装工程有限公司，住所地天津市武清区豆张庄乡镇府东侧8号。法定代表人：兰建军，总经理。原审被告：天津三建建筑工程有限公司第一分公司，住所地天津市河北区王串场增产道25号。负责人：孟金利，总经理。委托诉讼代理人：陈明明，男，该公司职员。上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人天津景鸿建筑安装工程有限公司（以下简称景鸿公司）、原审被告天津三建建筑工程有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2017）津0114民初4618号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人未提出新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：三建公司与第一分公司未将涉诉工程转包给景鸿公司。三建公司已支付全部工程款。已超过诉讼时效。景鸿公司辩称，不同意一审判决，一审法院认定的60万元我并未实际收到。第一分公司辩称，同意三建公司的上诉请求。景鸿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同向原告支付工程欠款180万元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2006年10月12日，案外人天津市新良建筑工程有限公司（以下简称新良公司）与被告三建公司签订协议书，约定，新良公司将其位于大良镇廊良公路南、旗良公路西的大良镇大良村还迁住宅楼工程五标段15#、16#、17#楼发包给三建公司，建筑面积约14313平方米，承包范围为招标文件补充说明、图纸的全部内容。三建公司庭审陈述，依其内部管理方式，其下属各分公司对外承接工程均是以三建公司的名义，由三建公司与发包方签署协议，而实际由其下属分公司履行合同义务；本案工程三建公司交由其下属公司，即被告第一分公司进行施工，被告第一分公司对此亦予认可。2006年11月18日第一分公司与原告签订分包施工协议书，约定第一分公司将上述工程整体转包给原告施工，建筑面积约13346.22平方米，工程承包范围为建设单位所发涉及到该工程图纸�含全部施工内容并交验完毕，承包方式为包工包料，同时约定第一分公司按照与业主的结算造价扣除原告应向第一分公司交付的3%的总包管理费和其它应扣费用后为本协议的分包工程造价；发包人每次给付第一分公司工程款时，第一分公司按约定比例扣除原告应交的总包管理费后再行支付。前述协议书和分包施工协议书签订后，涉案工程由原告实际施工，并于2007年竣工，工程亦投入使用。2009年1月7日三建公司与新良公司就涉案工程签署木秀园一期工程结算表，结算总价为11701085元，而原告与被告方一直未办理工程结算。按照分包施工协议书约定，原告与被告方的工程结算造价应为11350052.45元（11701085元-11701085元×3%），自工程施工期间，即2006年11月至2011年7月被告方以各种方式向原告支付工程款共计10974904元（武清大良付款明细总金额9801804元+票号为CB/0206799021转账支票票面金额600000元+法院缴款凭证缴款金额573100元），尚欠375148.45元未付；另，被告方自认已按分包施工协议约定实际扣除了管理费和其它应扣费用351032.55元（11701085元×3%）。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。本案中，被告三建公司作为涉案工程承包人，将工程交由其下属第一分公司施工后，又由第一分公司将全部工程转包给原告，此行为因违反法律强制性规定而无效，基于该无效行为而形成的分包施工协议应属无效合同。虽被告方抗辩称，协议书与分包施工协议约定的工程范围不同，即建筑面积不同，进而否认为整体转包，但鉴于两份合同所涉工程同一，且建筑面积均表述为“约多少平米”，可见该面积为暂定面积，而非实际面积，虽记载面积有所不同，但并不违反常理，更何况被告方庭审中亦不能明确说明面积相差之处，故其抗辩意见，不能成立，一审法院不予采信。在对涉案分包施工协议书效力作出以上认定的基础上，本案争议焦点为：1、现原告起诉主张工程款是否超过诉讼时效；2、原、被告就涉案工程结算价款应为多少；3、被告方是否尚欠原告工程款，原告工程款的主张是否成立。就原告起诉是否超过诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，原、被告均认可涉案工程双方始终未进行过结算，且依分包施工协议书中关于工程造价的约定，即被告方按与业主新良公司的结算造价扣除原告应向被告方交付的3%的总包管理费和其它应扣费用后为分包施工协议书的分包工程造�；三建公司与新良公司的结算造价于2009年1月7日确认，而该结算造价原告原审称直至开庭时方才知晓，对此事实通过原告所拟诉状内容和当庭变更诉请的事实、到庭提交的证据均可证明，其起诉之前不知晓三建公司与新良公司的工程结算情况，按照常理如果其知晓该情况，没有理由加以回避，因为该情况是其准确主张尚欠工程款数额的有利依据，同时，原告原审自称起诉时主张的尚欠工程款数额系估算，并无相应计算依据。综上，原告在未知此工程结算价时就以诉讼的形式向被告方主张权利，故原告起诉并未超过诉讼时效。对于涉案工程原、被告间的结算价、已付工程款和尚欠工程款问题。一审法院认为，分包施工协议书虽因违反法律强制性规定归于无效，原告与被告方对工程结算价的确认方式亦产生争议，但工程早已投入使用，且未就工程质量问题提�异议，故工程结算造价仍应参照协议约定确认，即被告方按与业主新良公司的结算造价扣除原告应向被告方交付的3%的总包管理费和其它应扣费用后为分包施工协议书的分包工程造价，原告主张其与被告应按三建公司与新良公司的工程结算总价计算工程造价，而不应按分包施工协议书扣除3%的总包管理费和其它应扣费用不能成立，一审法院不予支持。对于已付工程款和尚欠工程款情况，在认证意见和事实认定中均已表述，不再赘述。虽系第一分公司与原告签订的分包施工协议书，但因其为三建公司设立的下属分公司，不具有法人资格，其民事责任应由三建公司承担，故对本案支付尚欠原告工程款的民事责任由三建公司承担。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分�建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，被告方非法转包涉案工程，并已实际变相收取了原告相应管理费，该部分费用系其非法所得，应予收缴。综上所述，原告起诉未超过诉讼时效期间，被告三建公司应支付尚欠原告的工程款，对原告请求的其他部分工程款，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告天津三建建筑工程有限公司给付原告天津景鸿建筑安装工程有限公司工程款375148.45元，此款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告天津景鸿建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39675元，原告天津景鸿建筑安装工程有限公司负担32748元，被告天津三建建筑工程有限公司负担6927元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、景鸿公司向三建公司主张权利是否超过诉讼时效；二、三建公司与景鸿公司之间是否属于转包关系；三、三建公司是否欠付景鸿公司�程款。关于争议焦点一，建设工程工程款的诉讼时效应从验收结算时起算。现三建公司主张景鸿公司已知道结算价格，但未举证证明双方已完成结算，故景鸿公司主张权利的诉讼时效在本案起诉前尚未起算，本案不存在超过诉讼时效的情况。关于争议焦点二，在二审期间，三建公司无法说明三建公司与案外人新良公司签订的协议书与三建公司与景鸿公司签订的分包施工协议书中约定的建筑面积差的部分，是否存在除景鸿公司之外的其他施工主体进行施工。故三建公司认为两份协议的工程范围不同，不属于整体转包的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。一审法院确定景鸿公司与三建公司签订的分包施工协议属于无效合同，是正确的，本院予以确认。关于争议焦点三，三建公司主张向案外人天津市渝人码头大酒店和赵丙松转账合计20�元，属于本案向景鸿公司支付的工程款，因三建公司未提供证据证明该两笔转账与本案工程款有关联性，故一审法院认定三建公司向案外人天津市渝人码头大酒店和赵丙松转账合计20万元不计算在三建公司向景鸿公司已付工程款，是正确的，本院予以确认。因案外人新良公司已出具相应说明，故三建公司提交的证据不足以证明景鸿公司曾向案外人新良公司借款，以抵扣工程款，故该上诉理由，因证据不足，本院不予支持。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6927元，由天津三建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  姜海宽代理审判员  刘 艳二〇一七年十一月二十二日法官 助理  魏道博书 记 员  屈 岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决�裁定；