甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘12刑终11号原公诉机关甘肃省礼县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，1981年12月15日出生于河南省商水县，中专文化，农民，住商水县。因本案于2017年1月13日被抓获，同年2月24日被逮捕。现羁押于礼县看守所。辩护人王某，河南元慧律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某2，男，汉族，1988年9月4日出生于河南省睢县，文盲，农民，住睢县。因本案于2017年1月12日被抓获，同年2月24日被逮捕。现羁押于礼县看守所。辩护人赵某1，河南平民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭某1，女，汉族，1982年8月21日出生于河南省商水县，职高文化，农民，住商水县。因本案于2017年1月13日被抓获，同年2月24日被逮捕。现羁押于西和县看守所。辩护人李某1，河南英泰律师事务所律师。礼县人民法院审理礼县人民检察院指控原审被告人张某1、张某2、彭某1犯诈骗罪一案，于2017年11月6日作出（2017）甘1226刑初94号刑事判决。原审被告人张某1、张某2、彭某1提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其辩护人王某，上诉人张某2及其辩护人赵某1，上诉人彭某1及其辩护人李某1到庭参加诉讼。陇南市人民检察院指派检察员傅某出庭履行职务。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月，被告人张某1从网上购买了以法人”高进、张国岩、杨金凤”虚假信息注册的”乐富支付”有限公司的8台P**机及绑定的8张银行卡（分别是：个体户杨金凤名义绑定的卡号为×××的中国农业银行卡、洪迪商贸中心高进名义绑定的卡号为×××的中国农业银行卡、金迈商贸中心高进名义绑定的卡号为×××中国工商银行卡、晟亚商贸中心张国岩名义绑定的卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡、亚丰商贸中心张国岩名义绑定的卡号为×××中国农业银行卡、郑州瑞麦尔商贸有限公司杨金凤名义绑定的卡号为×××的中国工商银行卡、周口东泰商贸张国岩名义绑定的卡号为×××的中国工商银行卡、周口衡阳商贸张国岩名义绑定的卡号为×××的中国建设银行卡），用于分流诈骗来的钱挣钱。2016年12月12日14时许，礼县城关镇的被害人文某接到冒充礼县消防大队”汝某”及其同伙（另案处理）诈骗电话，以预付货款名义向嫌疑人指定的户名为彭文华、卡号为×××的工行卡中分4次汇入15万元。文某将钱打入该账户10分钟左右，被告人张某1用pos机将该账户中的15万元全部分流至前述绑定的8张银行卡中。被告人张某1开车、被告人彭某1（张某1妻子）戴帽及口罩，于当日17时-21时段，彭某1持张某1给的部分银行卡分别在周口市项城市范集农行分理处、周口市平店农行分理处、周口市项城孙店农行、商水县胡吉镇邮政银行等ATM机上取款10.63万元；被告人张某2戴帽及口罩，于当日21时至22时段，持张某1给的部分银行卡在商水县备战路中原银行ATM机取款3.96万元。2016年12月13日10时许，湖南省攸县大同桥镇界江村的被害人彭某2接到冒充攸县消防大队”何队长”及其同伙诈骗电话以预付货款名义向嫌疑人指定的户名彭文华、卡号为×××的建行卡中分2次汇入9.9万元，彭某2将钱打入该账户不到10分钟的时间内，被告人张某1用POS机将该一级账户中的9.9万元全部分流至前述POS机绑定的银行卡中，并于当日17时至20时段，由张某1持部分银行卡在周口项城市西大街迎宾大道建设银行、西华县女娲农行分理处ATM机取款7.86万元，被告人彭某1戴帽及口罩，持部分银行卡在周口市西华县女娲农行分理处取款2万元。2016年12月14日11时许，山西省朔州市朔城区曹沙会村的被害人石某接到冒充朔州市武警支队后勤管理人员及其同伙诈骗电话，以预付货款名义向嫌疑人指定的户名为牛伟伟、卡号为×××的天安工行卡中汇入5.7096万元，被害人将钱打入该账户约10分钟的时间内，被告人张某1用POS机将该一级账户中的5.7096万元全部分流至前述POS机绑定的部分银行卡中。张某1将卡交给张某2，张某2戴帽及口罩伪装后，于当日15时至17时段在周口市农商银行、周口分行农行牡丹卡业务部取款5.55万元。2016年12月15日，安徽省颍上县六十铺镇六十社区的被害人赵某2和安徽省颍上县古城乡的刘某分别接到冒充颍上县消防大队刘队长及其同伙的诈骗电话，以预付货款名义向嫌疑人指定的户名为赵昕鑫、卡号为×××的工行牡丹灵通卡中分别汇入15万元、3万元，二被害人将钱打入该账户约10分钟时间内，被告人张某1用POS机将该一级账户中的14万元分流至前述POS机绑定的部分银行卡中（有4万元被紧急止付）。张某2持卡戴帽及口罩伪装后，于当日15时至16时段，在周口市商水县农商银行取款13.93万元。被告人张某2将以上所取的款项，按与被告人张某1事先约定为自己抽取3%提成3000余元，其余款项全部交给了被告人张某1。原审认定上述事实的证据有：1、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、办案说明等程序性材料，证明了案件来源、立案侦查及对被告人采取强制措施的情况。2、被告人户籍证明、收押健康检查表，证明了三被告人具有完全刑事责任能力。3、证人证言证人文武证明，2016年12月12日15时，文武接父亲文某电话，后按照文某的要求于15时44分、15时46分通过支付宝转给卡号为×××，户名为彭文华的账号各25000元，共计50000元。证人郑某证明，2016年12月12日11时10分，郑某接到自称”汝某”的电话，说礼县消防大队改造需要39万块砖，让工信局提供一两家有保障的砖厂，郑某在给局领导反映后，局领导通过别人了解到礼县消防大队确有”汝某”其人，郑某确认后就将”汝某”的电话给了平时有业务联系的砖厂老板文某。证人罗某证明，2016年12月13日10时许，在新市政府上班的罗某接攸县消防大队大队长何雪忠电话，建议新市政府找一个做消防宣传牌的施工队，罗就将该项目介绍给彭某2，并将何的联系电话给彭。证人赵某3证明，2016年12月14日10时左右，六十铺镇政府办公室的叶金打电话给赵孝铃说颍上县消防队有广告牌要安装，叶金就将该消防队一个姓”刘”的手机号码发给赵某3，赵某3电话联系到该姓”刘”的队长，并跟其电话商谈好广告牌安装后，”刘队长”称城北新区的消防队有一块水泥地面要整修，赵某3因其不能做，就于次日将”刘队长”电话给了做工程的赵某2，并在”刘队长”询问其两个工程总报价后，将赵某2的电话给了”刘队长”，之后赵某2再跟”刘队长”联系，到晚上时，赵某2告诉赵孝铃”刘队长”是个骗子。赵孝铃就该事询问叶金，叶金说这个消防队来六十铺镇安装广告牌是李镇长安排的；赵孝铃又联系到李镇长，李镇长说是当时有一个电话打到镇办公室，说是县消防队的来六十铺免费安装消防安全宣传牌，让镇里面找人配合一下，其就安排了叶金。证人李某2证明，2016年12月15日9时许，赵某2打电话给李某2，说县消防队要打一块水泥地，让李算算价格，并将消防队”刘队长”的电话给了李，李联系到”刘队长”（自称是”刘教导”）并与其洽谈好价格后，约定三、四点时见面。李跟”刘队长”通完电话后就打电话告诉赵某2，工程可以做。下午李某2同赵某2及家属王贵侠去颍上，在车上李就听见赵跟人打电话，电话里讲”要60张床，还要签合同，打钱”之类的话，三点多时三人到城南南关工行汇了7万元，之后三人就朝消防队去，对方又跟赵某2联系说还要买消毒柜，赵某2就又到农行汇了8万元，后三人就来到消防队并给”刘教导”打电话，但电话不接了，问消防队人，说是队里有姓刘的，但是电话号码不对，三人感觉是受骗了，就打电话报警了。证人余某证明，2016年12月15日早上九时许，余某接到一个自称”县消防队”人的电话，问镇里有多少中小学、医院、超市等，说要做消防宣传，让将这些人流量大的地方统计下，余统计好后又让其在本乡镇找一个安装室外架子、广告牌的人，余就联系了刘某并将这个”县消防队”人的电话给了刘。证人阮某证明，2016年12月10日，被告人张某2入住商水县城的”阳光宾馆”，12日21时许张某2借宾馆老板阮某的电动车出去取钱，大概用了十几分钟。4、被害人陈述被害人文某陈述，2017年12月12日11时许，文某接到礼县工信局郑某的电话说”礼县消防大队的汝某要点砖”，并给了文某”汝某”的电话，文某打电话与”汝某”联系商谈好砖的业务，后”汝某”以消防大队需要购置一批”高低床”及”消防柜”的虚假事实，并给了文某一个号码让其联系购买，后诈骗团伙诱使文某以预付货款的名义，于当日分4次以打款、文某之子文武用支付宝转账等方式向其提供的户名为”彭文华”、卡号为”×××”的工行卡中共汇入15万元的事实。被害人彭某2陈述，2016年12月13日10时许，新市政府的罗某对彭某2说县消防大队有一批宣传栏要做，负责人是副大队长”何雪忠”，并告诉了彭某2”何雪忠”的电话，彭某2与”何雪忠”电话联系并商谈好宣传栏的业务后，”何雪忠”编造消防大队需要购置60张”高低床”及60张”消毒类型的床”的虚假事实，并给了彭某2一个号码让其联系购买，后诈骗团伙以预付货款的方式让彭于当日14时许、15时许向其提供的户名为彭文华、卡号为”×××”的建行卡中以转账方式共转入9.9万元的事实。被害人石某陈述，2016年12月14日11时许，石某接到冒充朔州市武警支队后勤管理人员的人及其同伙3人的诈骗电话，编造其需采购100件”波力海苔”和125件”满口香牛肉罐头”的事实，以预付货款的方式让石于15时许向诈骗团伙提供的账户名为牛伟伟，卡号为”×××”的工行卡中以转账方式转入57096元的事实。被害人赵某2陈述，2016年12月15日9时许，赵某2接到赵孝岭的电话说”颍上消防队的刘队长有一个做水泥地的工程”，赵某2要来”刘队长”的电话并将该号码发给朋友李某2让其联系，李某2联系后说工程可以做。11时许，赵某2接到一个自称颍上县消防大队”刘队长”的电话说”水泥地的工程下午三、四点时在颍上县见面签合同”，在取得赵某2的信任后，”刘队长”编造消防大队需要购置60张”高低床”及60个”消毒柜”的虚假事实，并给了赵某2一个号码让其联系购买，后诈骗团伙以预付货款的方式让赵于当日分两次向其提供的账户名为赵昕鑫、卡号为”×××”的工行卡打款15万元的事实。被害人刘某陈述，2016年12月15日12时许，刘某接朋友余某的电话说”县消防队要在镇上安装30多个消防牌子”，后余将联系方式发给了刘，刘就打电话联系到”消防队”的人并谈好了安装消防牌的价格，后该”消防队”的人又让刘帮忙找修广场地平的人，在取得刘的信任后，该”消防队”的人编造消防大队需要购置60张”床”的虚假事实，并给了刘一个代理商的号码让其联系购买，后诈骗团伙以预付货款的名义让刘向其提供的户名为赵昕鑫、卡号为”×××”的工行卡打款3万元的事实。5、被告人供述与辩解被告人张某1供述与辩解，张某1购买POS机是为分流诈骗的钱，其对张某2说明钱的来源可能是电信诈骗而来的，并答应给张某2按取回钱的百分之三支付酬劳；且张某1用pos机分流了4个账户的诈骗资金共计40多万，并戴帽及口罩在不同银行ATM机取款的事实。被告人张某2供述与辩解，张某2与张某1商量按每天100元报酬外加取款数额的百分之三提成给张某2酬劳，并在张某1的安排下，于2016年12月12、14、15日三天分别在商水县备战路中原银行、周口市农村信用社业务部、周口市商水县农商银行等地ATM机上持张某1所给卡取款，取钱时戴口罩、帽子是怕被摄像头拍摄到的事实。被告人彭某1供述与辩解，2016年12月12日受张某1的指使，乘坐张某1驾驶的自家”五菱之光”面包车，戴帽及口罩分别在商水县胡集镇邮政银行、周口项城市范集农行分理处、项城市孙店农行、项城市平店农业银行分理处等地ATM机取款，2016年12月13日在周口市西华县女娲农行分理处持张某1所给卡一个人取钱的事实。6、被害人文某、彭某2、石某、刘某、赵某2打款凭证文某银行转账凭证证明了文某于2016年12月12日14时07分、15时10分、15时23分、15时42分四次向户名为”彭文华”、尾号为”3650”的工行卡中工打款15万元的事实。彭某2银行转账凭证证明了彭某2于2016年12月13日14时23分、15时21分两次向户名为”彭文华”、尾号为”0170”的建行卡中打款9.9万元的事实。石某银行转账凭证证明了石某于2016年12月14日14时43分向户名为”牛伟伟”、尾号为”5866”的工行卡中打款57096元的事实。刘某银行转账凭证证明了刘某于2016年12月15日15时03分、15时22分两次向户名为”赵昕鑫”、尾号为”0279”的工行卡中打款3万元的事实。赵某2银行转账凭证证明，赵某2于2016年12月15日15时18分、16时28分两次向户名为”赵昕鑫”、尾号为”0279”的工行卡打款15万元的事实。7、工商银行、建设银行出具的彭文华、牛伟伟、赵昕鑫银行卡交易明细证明，2016年12月12日户名为”彭文华”、尾号为”3650”的工行卡中分4次共收入15万元；2016年12月13日，户名为”彭文华”、尾号为”0170”的建行卡中分2次共收入9.9万元；2016年12月14日，户名为”牛伟伟”、尾号为”5866”的工行卡中收入5.7096万元；2016年12月15日，户名为”赵昕鑫”、尾号为”0279”的工行卡中分4次共收入18万元。以上共计48.6096万元，其中44.6096万元打款不久即被取走。8、”乐富支付有限公司福建分公司”提供的张某1所购买的以虚假信息注册的”乐富支付有限公司”的以法人”杨金凤、张国岩、高进”名义购买的8台P**机所绑定的8张银行卡（分别是：个体户杨金凤名义绑定的卡号为×××的中国农业银行卡、洪迪商贸中心高进名义绑定的卡号为×××的中国农业银行卡、金迈商贸中心高进名义绑定的卡号为×××中国工商银行卡、晟亚商贸中心张国岩名义绑定的卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡、亚丰商贸中心张国岩名义绑定的卡号为×××中国农业银行卡、郑州瑞麦尔商贸有限公司杨金凤名义绑定的卡号为×××的中国工商银行卡、周口东泰商贸张国岩名义绑定的卡号为×××的中国工商银行卡、周口衡阳商贸张国岩名义绑定的卡号为×××的中国建设银行卡）交易明细及开户信息。证明被告人张某1于2016年12月12日、13日、14日、15日分别用自己的POS机分流了4张一级账户资金，除12月15日因为赵某2报案，当地办案部门通过”公安机关电信诈骗支付平台”止付了4万元外，其余被骗资金44.6096万元被张某1用POS机在被害人打款不到10分钟时间里，分流转移到绑定的以上8张银行卡中；（2）2016年12月13日，尾号为”0170”的建行卡的交易记录，证明该银行卡中的9.9万元通过POS机分别分流到了5张银行卡（0175、4057、0407、6872、2964）中；（3）2016年12月14日，尾号为”5866”的工行卡的交易记录，证明该银行卡中的5.7096万元通过POS机分别分流到了3张银行卡（0175、4057、6872）中；（4）2016年12月15日，尾号为”0279”的工行卡的交易记录，证明该银行卡中的14万元通过POS机分别分流到了6张银行卡（0175、4057、0407、6872、4057、2964）中。上述款随后被在不同地点、不同银行的ATM机上分别提现。9、指认、辨认笔录及照片证明，被告人张某1、张某2、彭某1三人对2016年12月12日至15日在河南省项城市迎宾大道建设银行、商水县胡吉镇邮政银行、西华县女娲农行分理处、项城市范集农行分理处、商水平店农行分理处等银行的ATM机上取款的取款现场、所用交通工具的指认及对取款视频截图、被告人之间的相互辨认的事实。10、视听资料、电子数据证明，被告人张某1、张某2、彭某1三人对诈骗来的资金用POS机分流后，在不同银行予以提现的事实。11、安徽颍上县公安局情况说明证明,被害人赵某2报案后，其被骗15万元中的4万元被紧急止付平台系统止付。原审法院认为，被告人张某1、张某2、彭某1以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，积极提供银行卡、POS机等工具帮助分流诈骗所得资金、提取现金，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。本案中从被害人被骗钱后将钱打到诈骗团伙指定的银行账户，再由被告人张某1通过POS机分流转移到其持有的8张银行卡，均在不到10分钟的时间完成，从银行收入支出时间上能证明被告人作案时间与被害人打款时间吻合，交易数额与被害人陈述及打款凭证数额相符，证据间能相互印证，形成体系，充分证明三被告人与实施诈骗的人之间应是事前通谋，才致使被害人被骗资金44.6096万元在极短的时间内全部由三被告人予以转账、提现。据此，为打击犯罪，保护公民财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、第四条之规定，判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金100000元。二、被告人张某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元。三、被告人彭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。四、尚未退出的赃款继续予以追缴。上诉人张某1上诉称：原审判决罪名认定错误，本案证据材料不能证明我犯有诈骗罪，应当按掩饰、隐瞒犯罪所得罪对我定罪；原审法院据以判决的多份证据材料为复印件不能作为定案依据。请求二审改判对我以掩饰、隐瞒犯罪所得罪重新量刑。其辩护人的意见是：（1）上诉人张某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非诈骗罪。张某1与诈骗实行行为人无意思联络和事前通谋，没有诈骗故意，亦未实施任何诈骗实行行为，仅存在掩饰赃款的犯罪故意；在法益侵犯方面，张某1实施的掩饰、隐瞒违法所得行为妨害了司法机关对上游电信诈骗行为进行刑事侦查追诉活动，其本身并无诈骗行为；原判以涉案款项打入账户短时间即被转移、取现推定张某1与诈骗实行行为人存在事前通谋缺少事实根据和法律依据，张某1目的仅是帮他人刷卡套现，并不知所刷款项来源；本案中张某1刷卡时，诈骗犯罪实行人已经骗得财物，诈骗犯罪已经既遂，且其并非明知他人进行电信诈骗犯罪也未参与实施诈骗活动。（2）原判量刑过重。未认定张某1犯罪动机仅为赚取手续费、系初犯偶犯、构成坦白、悔罪认罪、主观愿意退赃退赔、上有体弱父母下有学龄儿女这些从轻处罚的情节。请二审法院依法查明案件事实，改判上诉人张某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并依法考虑从轻情节。上诉人张某2上诉称：原判对我不应定诈骗罪，应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；我仅在掩饰、隐瞒犯罪所得罪内成立共同犯罪，犯罪数额应为15万余元；原判决对我量刑过重。请求二审依法改判或发回重审。其辩护人的意见是：（1）原判对上诉人张某2的行为定性为诈骗罪明显不当，其有可能涉及掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张某2仅按照张某1安排持张某1给的银行卡到ATM机取款，然后抽取所取金额的3%作为报酬，张某1亦未告诉张某2所取款项来源，张某2没有非法占有他人财产的主观故意；张某2与张某1无实施诈骗的事前预谋和意思联络，其取款前诈骗行为已经完成。（2）张某2实际取款15万余元，其涉案金额应为15万元。（3）张某2系从犯，具有自首、初犯偶犯、悔罪态度好、愿意将取款非法所得退还，原判未考虑张某2法定、酌定从轻处罚的情节。建议对张某2在三年以下量刑，最好适用缓刑。二审庭审中，辩护人提出了调取礼县公安局抓获张某2后第一次讯问笔录的申请，以证明张某2具有自首或者立功的情节。上诉人彭某1上诉称：原判认定我构成诈骗罪不当，适用法律错误；我系从犯、社会表现一贯良好、认罪悔罪、家中还有两个正在上学的孩子。原判未考虑上述法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，量刑畸重。请求撤销原判依法改判。其辩护人的意见是：（1）彭某1不构成诈骗罪，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。彭某1不知所取钱款的来源，也未与他人共谋，不具有诈骗的故意；彭某1没有实施诈骗实行行为，只是受丈夫张某1指使到银行网点提现，将该提现行为评价为诈骗，违背刑罚”罪责刑相适应的原则”；彭某1的取现行为发生在诈骗犯罪既遂之后，对于诈骗犯罪并没有起到帮助作用，不应认定为诈骗罪共犯；一审以被害人打款到张某1刷卡完成不到10分钟进而推断张某1等人与诈骗实行犯存在共谋，其法律逻辑不能成立，认定张某1等人诈骗罪的证据亦不足；彭某1虽不知所取款项来源，但其内心是怀疑的，根据其向丈夫的询问，应当明知钱款来源不合法，但仍然取现，具有掩饰隐瞒的故意，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。（2）彭某1到案后如实供述自己的罪行、认罪悔罪、在犯罪过程中起次要辅助作用系从犯、其为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得、系初犯偶犯。建议对彭某1在三年以下从轻量刑并适用缓刑。出庭检察员意见：原判认定事实清楚、证据确实充分。从张某1的供述和认知能力来看，其明知他人实施电信诈骗犯罪，却购买POS机分流、提取诈骗资金，并指示张某2、彭某1多次提现，具有诈骗犯罪的故意，故原判对张某1以诈骗罪判处正确，建议维持原判。对张某2、彭某1应改判认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并按照张某2、彭某1各自经手的提现数额处罚。根据抓获经过，张某2的行为不构成自首。经二审审理查明，原审判决认定上诉人张某1、张某2、彭某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定事实的证据已经在一审庭审质证后认定，证据间能相互印证，经审查属实，予以确认。庭审中，三上诉人对原审认定的事实及证据无异议，上诉人及辩护人未提出新的证据。按照原审判决认定的犯罪事实核算，张某1分流、提取诈骗犯罪资金数额44.6096万元，张某2提取诈骗犯罪资金数额23.44万元，彭某1提取诈骗犯罪资金数额12.63万元。二审中，上诉人张某1退赔赃款人民币31227元，上诉人张某2退赔赃款人民币3000元。对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见综合评判如下：1、关于本案的事实证据。（1）上诉人张某1提出”原审法院据以判决的多份证据材料为复印件不能作为定案依据”的意见经查，侦查卷内诈骗外地被害人的部分证据系复印件，礼县公安局刑警队及办案人员作了补充说明，询问笔录原件保存在诈骗案发当地公安机关，且三上诉人二审当庭对原审认定的事实及证据无异议，故该复印件具有证据效力。（2）上诉人张某2辩护人申请调取张某2归案后第一份讯问笔录，该笔录可能涉及张某2有自首或者立功情节的意见，经调取该讯问笔录审查，2017年1月12日，礼县公安局在河南省睢县公安局后台派出所对张某2作了第一次讯问，讯问时出示了警官证，告知了犯罪嫌疑人权利义务，张某2供述了自己给”张觉生”（谐音）洗钱的部分犯罪事实，但未准确供述同案犯张某1的姓名和居住地，再根据张某2抓获经过审查，张某2不具备自首或者立功的事实依据。（3）上诉人张某2及其辩护人提出原审认定张某2犯罪数额44.6096万元明显不当，张某2涉及的取款金额仅是15万元的意见，经查，原审判决认定张某2取款金额23.44万元有在案各项证据证明，张某2二审对原判认定事实无异议，张某2应当依法仅对自己取款23.44万元负刑事责任，原审判决按张某1涉案金额44.6096万元认定张某2诈骗数额不当，应予纠正。（4）三上诉人及其辩护人提出的上诉人系初犯、偶犯、如实供述犯罪事实、认罪悔罪的意见经查，三上诉人确系初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，虽对自己的犯罪行为涉及的罪名有异议，但都对自己的行为确系犯罪认识明确，有悔罪态度，上诉人张某1、张某2在二审中主动退赔了部分赃款。2、关于对上诉人的定罪。根据法律、司法解释和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，本案应结合上诉人认知能力、行为次数和手段、获利情况等因素综合判断各上诉人的主观故意。张某1明知他人实施诈骗犯罪，为了牟利，购买多台P**机，分流、提取诈骗款，又指使张某2、彭某1取款，并将取出的款交给上游诈骗人员，其多次分流、提取电信诈骗款的行为为诈骗犯罪提供了费用结算等帮助。《最高人民法院、最高人民检察院》第七条之规定”明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”，故张某1的行为应以电信诈骗犯罪共犯论处，构成诈骗罪，原审对张某1定性为诈骗罪并无不当。张某2、彭某1明知张某1安排其所取款是诈骗犯罪所得，但张某2为了谋取手续费、彭某1处于与张某1的特定关系，为张某1提取电信诈骗款，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判对张某2、彭某1罪名认定不当，应予改判。3、关于对上诉人的量刑。张某1诈骗金额44.6096万元，数额巨大，应当依法在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑，并考虑张某1的行为处于诈骗罪下游，与上游诈骗犯罪还有区别。张某2、彭某1掩饰、隐瞒电信诈骗犯罪所得的数额分别为23.44万元、12.63万元，情节严重，根据其掩饰、隐瞒犯罪所得的情节，应当依法在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的幅度内处罚。张某1、张某2、彭某1虽系同案犯，但所涉及的罪名不同，张某2与彭某1亦无犯意联络，不构成共同犯罪，无主从犯之分。张某1以诈骗罪承担刑事责任，张某2、彭某1分别对自己的掩饰、隐瞒犯罪所得罪承担刑事责任。三上诉人具有坦白的法定从轻处罚情节和初犯、偶犯的酌定情节，且张某1、张某2在二审中主动退赔部分赃款，可对三上诉人依法并酌情从轻处罚。根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审判决对三上诉人量刑偏重，应依法予以改判。三上诉人行为构成电信诈骗相关罪名，社会危害性大，应当依法从严惩处，不符合缓刑适用条件。本院认为，原审判决认定上诉人张某1、张某2、彭某1犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律有错误，对上诉人张某2、彭某1定罪不当，对三上诉人量刑不当，应予改判。上诉人及其辩护人的部分辩护意见予以采纳，出庭检察员关于张某1构成诈骗罪、张某2和彭某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及张某2不构成自首的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省礼县人民法院（2017）甘1226刑初94号刑事判决第一项定罪部分和第四项，即被告人张某1犯诈骗罪和尚未退出的赃款继续予以追缴。二、撤销甘肃省礼县（2017）甘1226刑初94号刑事判决第一项刑罚部分和第二、三项。三、上诉人（原审被告人）张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2024年1月12日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。上诉人（原审被告人）张某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2020年4月11日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。上诉人（原审被告人）彭某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2020年1月12日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）张某1退赔的赃款31227元、张某2退赔的赃款3000元，发还被害人。本判决为终审判决。审 判 长 赵玉成审 判 员 胡志英审 判 员 王爱军二〇一八年四月十六日法官助理 叶 斌书 记 员 申倩茹