新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2014）伊州刑一终字第2号
原公诉机关伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院。
上诉人（原审被告人�刘江，男，1963年2月4日出生，汉族，中共党员，研究生文化程度，原塔城地区经信委党工委副书记、主任（正县级），住塔城地区XX家属院，2013年5月28日，因涉嫌受贿被塔城地区检察分院刑事拘留，同年6月5日经伊犁哈萨克自治州人民检察院决定逮捕，现羁押于沙湾县看守所。
辩护人王坤荃，北京市大成律师事务所乌鲁木齐分所律师。
塔城地区中级人民法院审理伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指控被告人刘江犯受贿、挪用公款、贪污罪一案，于2013年11月29日作出（2013）塔中刑初字第17号刑事判决。原审被告人刘江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定，被告人刘江的具体犯罪事实、证据、理由和判决结果如下：
一、被告人刘江受贿12.9万元
（一）2010年中秋节前，额敏县敏丰粮油工贸有限公司董事长王甲某为取得被告人刘江对企业在申报项目资金上的支持帮助，在刘江办公室送给其现金2万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人王甲某证言，证实在2010年公司得到一个84万元的技改项目。在刘江办公室和他谈了公司申报的技改项目上的事，王甲某把装有现金的信封给他（刘江），随即离开。
王甲某第二份证言，在刘江办公室给他送了2万元现金（钱的面值是100元，两扎），钱装在信封袋里，送钱的具体时间记不清了，大概是刘江年底去地区上任的第二年上半年，也是我们公司申报技改项目批下来之前。…刘江在额敏县当常务副县长的时候主管我们，想表达感谢之意。他在地区经信委仍然主管我们，在项目申报上希望他能够给我们企业予以照顾，后来资金到了公司账户。
2、被告人刘江供述，2010年中秋节前，王甲某来办公室邀请本人吃饭，随后把装有现金的信封交予自己。估计不超过2万元。王甲某的企业申报项目时，刘江给签过字。
（二）2011年5、6月份，XX县XX有限公司总经理丁某某，为申报2012年度自治区技术创新项目资金上获得刘江的支持和帮助，丁某某在刘江办公室送其现金5000元。
1、丁某某证实，2011年5—6月，丁拿着申报项目资金材料去地区经信委参加评审，从车内取出5000元现金装进牛皮信封袋内去见刘江，在刘江办公室简单汇报工作后，将信封袋放于办公桌上，刘江收起。2012年项目顺利审批下来。…这5000元是公司的备用金，账目可以反映出来。
能否申报上项目，地区经信委的初审是重要环节，给刘江送钱就是希望通过初审，上报自治区拿到项目资金，说白了就是给刘江的好处费，让他照顾我们公司。
2、胡某某证实：丁某�于2011年4月16日在公司财务室借款26000元。今年4月份丁某某说这5000元送给地区经信委跑项目用了，所以没有发票。
3、被告人刘江供述：在任地区经信委主任时，副主任曹某生领着和XX公司的丁某某来办公室，……走时留下一个手提袋说：“刘主任，今天第一次见面，就算认识了，这是一点见面礼。”把手提袋放在办公室的窗台上。丁某某走后其将手提袋打开里面好像有芙蓉王2条、2瓶酒，……手提袋里有一个用信封装着5000元。
4、2011年4月16日（领）借款单，证实丁某某从公司预借差费26000元。
（三）2011年11月份，刘江在北京石油大学培训期间，和XX县经信委主任李甲某为和刘江搞好关系，希望刘江多支持县经信委的工作，于2011年11月3日，通过中国工商银行乌鲁木齐市鲤鱼山路营业部给刘江打款2万元。
李甲某为拉近关系，希望刘江支持县经信委工作，在2011年至2013年春节前都到塔城拜访刘江，每次给刘江现金5000元，三次共计15000元。
1、证人李甲某证实：2011年1O月底的一天，为和刘江搞好关系，不要卡和丰县的项目，他在北京学习期间，李于何光兵那拿了2万元现金，在乌鲁木齐一家银行给刘江卡上打了2万元钱。
具体时间记不清了，刘主任把和丰县一家申报的企业项目卡住了，李甲某在刘江的办公室将信封装的5000元，放在他办公室挂的衣服口袋了。
每年春节期间，为了拉关系，不使刘江卡我们的项目，从2011年至今每年都到他家给他现金5000元或1万元，共给过三、四次。
2、何某某证实：2011年1月26日，李甲某说地区经信委的主任刘江在北京，让我给他打钱，我取了2万元，交给了李甲某。
3、被告人刘江的供述：在北京培训期间，大约2011年11月份，通过手机短信知道了李甲某给自己打2万元钱。除了这2万元钱以外，李甲�自2010年至2013年每年春节前，到塔城拜访本人，每次都是5000元现金装到信封里给我，共2万元钱。……三次在办公室，一次在我家里给的，具体时间记不清，一般都是在每年的春节前，说表示一下心意，李甲某每次给钱后，我都清点二遍。
4、中国工商银行存款凭证，证实李甲某在2011年11月3日给刘江2万元的事实。
5、刘江工商银行卡号530983524XXXXXXX交易流水明细，证实2011年11月3日存入2万元。
（四）2011年中秋节前，XX县XX公司董事长张甲某为感谢刘江对该企业在申报项目资金上的。支持帮助；先后两次送给刘江面值100O元的百佳超市购物卡4张，合计人民币4OOO元。
1、证人张甲某证实：2011年的中秋节和2012年的春节
由公司的崔杰亮给他送过两次百佳购物卡，价值共计400O元。
2、证人崔某某证实：2011年中秋节前、2012年春节前，根据张甲某安排在农九师百佳超市购买了�张二千元面值的购物卡，带了二盒公司的特色产品，到地区经信委大门外面，刘江给了一个电话，让我跟这个人联系，把两张购物卡和一盒公司特色产品玉米面交给此人。
3、证人权某某证实：逢年过节的时，刘江给安排说，有人给他送东西，让权去接收，东西装到车上，后来把东西交给刘江。
4、被告人刘江供述：2011年中秋节和2O12年春节，张甲某委托他们公司的副总给其打电话要送一些东西，刘江安排司机权某某去见那个人，那个人把XX有限公司生产的玉米产品和两张面值100O元的百佳超市购物卡交给司机。司机把东西交予刘江。共计4000元钱的购物卡。
（五）2012年春节前，XX县XX公司总经理马甲某为感谢刘江对XX公司在申报项目资金上的支持帮助，在塔城市XX宾馆一包厢里送给刘江现金5OOO元。
1、证人马甲某证实：2012年的春节前后，在仙桥宾馆一楼餐厅的包厢�具体是哪个包厢我不记得了），其将装在信封袋里的5OOO元现金（1OO元面额，50张，没有捆扎）给到刘江的手里。目的是表达刘江对我们企业的关心表示感谢。该企业在2011年申报成功了2个项目，刘江给企业帮了大忙。
2、被告人刘江供述：2011年，具体时间记不清了，在仙桥宾馆开会，闫某某带着马甲某来见刘江，……刘江留马在仙桥宾馆吃饭，马甲某客气后把装有5OOO元现金的信封交给刘江。
（六）2012年春节前，额敏县XX有限公司经理潘某某为感谢刘江对该企业在申报项目资金上的支持和搞好关系，在企业以后的生产经营中得到刘江的支持帮助，在刘江的办公室送给其现金1万元。
1、证人潘某某证实：2011年春节前，公司董事长朱某安排其给地区经信委主任刘江1万元钱，…潘通过额敏县农行从卡里取出1万元现金（百元钞票），钱装在普通的牛皮纸信封里，放在刘�的办公桌抽屉内。……2012年春节前，受朱某的委托给地区经信委主任刘江1万元钱，潘从农行卡里取1万元现金（百元钞票），装在普通的牛皮纸信封内，去地区经信委主任刘江办公室，把1万元钱现金的信封放在刘江的办公桌抽屉里了。
两次给刘江2万元，他是地区经信委的一把手，希望能关照点。
2、被告人刘江供述：2012年春节，潘某某受朱某老总的委托给刘江拜年，将信封装有一万元现金给予刘江。记得就这一次。潘某某说是代表朱某老总。钱是扎捆的一沓钱。
（七）2012年中秋节前，XX县XX有限公司董事长王乙某为感谢刘江对该企业在申报项目资金上的支持帮助，在刘江家送给其现金2万元。
1、证人王乙某证实：2012年，中秋节前几天，去看望刘江，他告诉了家里住址，进到客厅后，把带的礼品盒放到门口鞋柜跟前，和刘江寒暄后离开。当时给他送了2万元现�，以及我们公司生产的甘草片、黄芪片等礼品盒。这2万元是王从裕民县大农业银行取的，面额均为100元，总共两沓，2万元现金用报纸包裹好，放在盛着礼品盒的手提袋里。同礼品一起送给了刘江。当时没有明确告诉他送给他2万元钱的事情。他家在塔城市工商局对面市老干局院子里，不是4楼就是5楼。因为刘江是地区经信委的主任，主管着地区企业向自治区申报项目的决定权。2012年，王在跑这个项目过程中，和刘江有过几次接触，听他话里话外的意思，要不给他送钱，这个项目就批不下来。…王就想趁着中秋节的机会，再给刘江送2万元钱，为的是进一步和他搞好关系，希望以后再申报项目过程中他不再卡我们。
2、被告人刘江供述：一天下午，大约六七点钟，王来到刘江家，刘在睡觉，其爱人接待王乙某，王走时将礼品盒放在进门的鞋柜旁边，刘江起来看到礼品盒上有个报纸包着的东西，打开是现金，都是票面为百元的现金，好像是两万，具体想不起来了。
（八）2012年中秋节前，XX县XX有限公司总经理吴某某为感谢刘江对该企业在申报项目资金上的支持和搞好与刘江的关系，在刘江住宅送给其现金5000元。
1、证人吴某某证实：2011年下半年，具体时间记不清了，刘江告诉其住址，好像是老干局，到他家后吴拿出二个包着5000元现金的红包给了刘江。2012年11月份，吴出差到塔城在刘江家给其5000元现金。今年四月份，刘江的女儿结婚，吴将提前准备好的5000元红包交给刘江。因为刘江是塔城地区经信委的领导，我想给他留下一个好印象。因为我们企业都是归经信委主管。
2、被告人刘江供述；2012年中秋节前，吴来我家说表达一下心意，把包着5000的红包交给了自己。
（九）2013年春节前，XX市XX有限公司总经理杜某某为感谢刘江�企业在申报项目资金上的支持和与刘江搞好关系，在刘江家给其现金2万元。
1、证人杜某某证实，2013年前，得知刘江在家休息，杜将2万元现金用信封装好，到刘江家放在茶几上。主要为了感谢刘江对我们项目的支持和以后不为难企业申报。
2、被告人刘江供述，春节前杜某某来自己家闲聊后给了自己2万元现金。他的企业申报项目，其给予了支持。
（十）2013年2月，XX县XX主任李某为和刘江搞好关系，希望支持工作，在刘江办公室交给其百家超市购物卡5000元。
1、证人李某证实，2013年2月5日，李安排副主任办理购物卡，谁交给我的我记不清了，购物卡是装在信封里，李某在刘江的办公室把这张5000元的卡交给刘江。
2、证人马乙某证实，2013年2月份，过年前，李某安排自己去百佳超市办了6千元的购物卡，分别是两张2000元的，两张1000元的。将两张2000元的，一张1000�的卡共计5000面值的百佳购物卡交给了李某。因为年底即将开始绩效考核了，为了使沙湾县经信委的考核名次排的靠前一点，李某和我商量了一下，我们就一起去塔城跑跑关系。
3、被告人刘江供述：今年过年的时候，李某陪沙湾县谢某和马福忠一起来塔城地区经信委办事。在我的办公室，李某用一个信封袋子装着5000元钱的购物卡给自己说提前拜个年，他把信封放在我办公桌文件下面走了。里面装的卡，总共面值是5000元钱。可能是百佳的购物卡。
受贿罪的综合证据有：
l、2009年2月17日中共塔城地区委员会塔地党工（2009）48号；2009年12月14日行政公署干部任免通知塔行干（2009）4号，刘江同志任地区经贸委主任。
2、2010-2013年塔城地区经济贸易委员会文件，（2010）13号；（2011）50号领导成员分工，刘江主持经信委行政全盘工作，主管财物、人事和各项行政业务工作�2012）14号；（2O13）43号领导成员分工，刘江主持经信委行政全盘工作，分管办公室、政工科。
3、2009年至2013年塔城地区申请项目资金情况及刘江签发的项目申报文件。2009年、20l0年、2011年、20l2年和2013年塔城地区申报项目资金清况，申报的项目多达十几个种类，其中与本案有关的单位有：额敏县春雷麦芽公司、额敏县酪蛋白公司、额敏县绿乡玉制品公司、额敏县敏丰粮油工贸公司、沙湾县福升工贸公司、和布克赛尔蒙古自治县蒙哥尔肉类开发公司、乌苏市盛维生物工程公司、新疆宏展特色农业科技开发公司等企业申请到国家及自治区项目资金情况汇总表及相关文件资料。
4、被告人刘江供述：给自己送钱的人中既有下属，也有企业老板，他们获得了项目为了感谢给本人送钱物，从主观考虑，这些人都是在逢年过节时送钱送物，我感觉是一种礼信和传统，没有多想�心安理得的收下了。他们这些人当中除了方某某是朋友情谊在里面，其他都是因为我给予过他们帮助而对我的回报。
5、被告人刘江及证人同步录音录像视听资料。
6、被告人刘江于2013年6月18日对受贿问题作了亲笔供述。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证，经庭审举证、质证地区法院予以确认。
二、被告人刘江挪用公款2万元
2011年8月份，刘江安排本单位工作人员错某某，从错某某保管的向申报企业收取的20万元中，支取2万元打到刘江炒股的账户中。（案发前已退还）。
1、被告人刘江供述，具体时间记不清楚了，我对错某某说“我没有时间，你去帮我买一下股票的事，刚好你那里有保管小金库的钱，用这个钱先帮我垫上，以后有时间了我再将钱补到你的小金库里”。错某某将2万元打到自己买股票的帐户里，本人从网上买了2万元的“ST”股�。
2、证人错某某证实，2011年7、8月份．和刘江去乌鲁木齐出差，吃饭时听朋友说“ST”圣工股票涨势好。回来后，刘江说从收回来的20万元先借上，取2万元打到刘江的工行卡里。
3、刘江的工商银行帐3007020XXXXXXXX交易流水明细，证实在2011年8月l8日存入2万元。
4、刘江在宏源证券股份有限公司资金账户1041XXXXXXX对账单，证实在2011年8月19日买入2000股“ST圣工”。
5、刘江账号3007020XXXXXXXX在2011年8月18日业务凭证，证实错某某给刘江账号3007020XXXXXXXX转入2万元。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证，经庭审举证、质证，塔城法院予以确认。
三、被告人刘江贪污3万元
2011年4月份，刘江安排本单位技术进步科科长闫某某从其保管的向企业索要的钱款中支取3万元，用于冲抵给刘江在美国考察期间个人购买礼品的花销。按照刘江的安排，闰天亮让妻子王某�20ll年4月4日在工商银行塔城市文化路分理处通过ATM机，从闫某某的工商银行转给刘江的工商银行卡里3万元。
l、被告人刘江供述，2010年底，自治区组织部和自治区经信委组织我们到美国参加新型工业化学习班，培训费用一多半是自治区组织部承担，剩下的费用各地州自己承担，这费用包括吃、住、培训费和往返机票费用。在美国考察培训回来后，按照正常的规定报销的，但是回来后过了好长时间才报的，是因为地区财政需要查查去国外考察的标准。…本人在美国时，给领导买了些礼品，这些钱在单位的财务上正常报不了，所以在闫某某掌握的单位小金库里要了3万元。
2、证人闫某某证实，刘江从美国回来说，他去美国考察费用有点大，让给他的卡上打3万元。闫叫妻子王某给刘江打了3万元。后来我见了给刘江打钱的银行回单。
3、证人王某证实，2011年4月4号，闰某某说让本人帮他拾刘江打3万元，王到工商银行塔城市文化路分理处的自动取款机，通过转账给刘江打了3万元，
4、刘江工商银行击号530983XXXXXXXXXX交易流水明细，证实，在2011年4月4日存入3万元。
5、闫某某工商银行卡号458063XXXXXXXXXX交易流水明细，证实在2011年4月4日转出3万元。
6、塔城地区经信委2011年9月1日记账凭证，证实刘江去美国考察报销差费325496万元。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证，经庭审举证、质证予以确认。
原审法院认为，被告人刘江在担任塔城地区经信委主任期间，利用职务便利，为相关企业谋取利益，收受企业主给予的好处费12.9万元，被告人刘江在庭审中辩称虽然收了钱，但打麻将、买马肠子已还了回去，这与被告人刘江在侦查阶段的供述不符，其辩解理由不予采信，因为在侦查阶段被告人刘江供述其受贿的款项已用于家庭开支。证人也证实和被告人刘江之间没有债权债务关系。故被告人刘江的辩解及辩护人的辩护本院不予采信。辩护人认为被告人刘江利用职务便利伙同错某某挪用公款5万元，但未对错某某共同犯罪一并提起公诉，却将总款让被告人刘江承担。根据罪责自负的原则，应认定被告人刘江挪用公款2万元，辩护人辩护理由成立，本院予以支持。贪污罪中非法占有公共财物的目的，既可以是企图将公共财物永久地占为己有，也可以是将公共财物非法获取后转送他人，只要未经原所有权人同意而非法对其财物进行变更所有权性质的处分，从而永久排除原所有权人对该财物行使所有权，使原所有权事实上发生了转移，即构成非法占有，无论是据为己有还是转送他人，无论行为人处于何种动机，均对公共财产所有权造成了实质性侵害，应构成贪污罪。故被告人刘江及辩护人�为其行为不构成贪污罪的理由不能成立。公诉机关指控被告人刘江犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪，罪名成立。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、三百八十四条第一款、三百八十二条及第六十九条第一款之规定，经地区法院审判委员会讨论决定依法作出判决如下：
被告人刘江犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪判处有期徒刑一年；犯贪污罪判处有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑十二年六个月。
上诉人上诉的事实与理由：
一、对原判决事实的定性有异议。
按照《中华人民共和国刑法》有关规定。“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，是受贿罪”。上诉人认为，一是自己没有索贿行为，更没有利用职务上的便�，为他人谋取利益的行为。二是没有非法收受他人财物，蓄意为他人谋取利益的主动行为和主观故意行为。地区经信委作为国家行政机关，具有为中小企业发展申报项目，争取资金的职能。本人作为经信委主任、法人代表，同样具有依法按政策履行相关行政事务的管理权、决定权。报批各类项目，一直坚持企业申请县经信委初选，地区经信委审核提出拟报意见，由上诉人鉴批上报，联合行文。公诉机关将这样一个通行上报签批和单位相关工作人员的证言作为证据，证实上诉人具有对是否上报哪家项目的决定权为证据，来说明上诉人具备为他人谋取利益而收受他人财物，构成受贿罪，有失客观、真实性。本人这样做是为防止单位部分科级干部及个别分管副主任与申报项目的部分企业老板过密交往而出现徇私舞弊现象和权钱交易。
工作上严格把关，是我的职责，把个别企业老板利用节假日，逢年过节赠送礼金与利用职务为他人谋利硬行联系在一起，失去了审判定罪的客观性、公正性、合理性。
二、对判决礼金的往来情况
一是逢年过节这些企业或下属，为表达个人友情送予本人礼金，主观想法仅仅是个人之间的礼尚往来，不存在收受他人款物，而为他们谋取利益的想法。二是李甲某打卡的2万元，用于跑办申报工业园区和该县部分项目而开支，并与李说过，今后结账。2012年9月本人在黑龙江出差时，杜某某向本人借款2万元买土特产一直没还。王甲某给本人送了1万元礼金，后来打麻将时他向本人借过1万元一直没还。王乙某给本人礼金是1万元，而不是2万元。潘某某在年前送过1万元礼金，但后来本人为他们老总买过1万多元的马肠子等。
三、关于贪污问题
本人作为经信委负责人、法人代表应当具有原所有权人资格，也具有相关�政事务的管理权、决定权。为了争取上级单位和领导的支持与帮助，本人做出对该财务的处分是一种正常的公务交往行为，不存在造成原所有权人的实质侵害，不构成贪污罪。
四、挪用公款问题
在借用该笔资金后的一个多星期，已让资金的保管人还上了这笔借款，主动向组织交代，因此没有主观恶意侵占的目的和动机，请免于对本人的刑事处罚。
五、量刑过重
上述受贿、贪污的罪名中，本人没有主观故意的犯罪动机和客观行为。客观上说，在当时的社会大环境下逢年过节，下属和朋友，或单位之间相互赠送一些礼金、礼品的现象在社会上带有一定的普遍性。由于受大环境的影响，加之放松了拒腐防变的思想防线，认为这些行为只是人之常情的正常礼尚往来，是一种违反党纪、政纪的行为，不是犯罪行为。
为此，恳请高度关注和关心案情本着尊重事实，尊重�观的态度，认真审核，公正、公平、客观合理定罪，以减轻或免于对本人的刑事处罚。
辩护人提出：一、上诉人刘江符合自动投案、如实供述的条件，应当认定为自首，依法从轻处罚。
1、上诉人刘江是2013年5月5日被塔城地区纪检委、监察局立案调查；2013年5月10日被“双规”。此期间，纪检委主要是了解上诉人所在单位是否存在“小金库”问题（注意：此时可能涉及的犯罪是挪用公款或贪污罪）。而上诉人在此期间除说明“小金库”问题以外，还主动、如实说明了纪检委未掌握的其收受李甲某、王甲某、王乙某等人贿赂的情况。刑事正卷《关于刘江同志接受组织调查过程的情况说明》也说明刘江在纪检委不掌握的前提下交代了上述收受贿赂的情况。之后，纪检委和检察机关正是依据上诉人刘江的上述交代才分别于2013年5月7日、2013年5月23日（讯问王甲某）、2013年5月13日（讯问王乙某）等，才开始了解确认上诉人的收受贿赂的事实的（注意：上述时间和过程证明相关部门是在刘江交代后才确认、落实、认定的），2013年5月28日刘江才被纪检委移送司法机关进一步侦查处理。可见，刘江向纪检委主动、如实、说明其受贿的行为，属于“自动投案”的情况，完全符合《最高法院关于审理贪污、受贿案件若干问题司法解释》中“向其他机关如实交代其他机关未掌握的不同种罪行，应当认定为自首”的情况。
2、刘江有如实供述的情节。刘江提出辩解理由，被原审法院认为上诉人刘江翻供，而在判决时不认可其自首。
辩护人认为：本案中刘江在原审庭审中并没有原审法院认为的“翻供”言行，更没有否定自己的罪行，其只是在庭审中对涉及行为性质、情节、定罪量刑等证据发表看法而已，这本身也是法律赋予其在法庭上的一种权利�否则，就剥夺了辩护权。
二、关于上诉人刘江挪用公款2万元的意见
原审法院认定此款系挪用时，忽略了一个很关键的客观因素，即如何认定此款是从“小金库”支取给上诉人的，还是错某某借给上诉人的。如果是错某某借给上诉人的，即不构成犯罪。此款发生的过程是：“小金库”管理人错某某从“小金库”取了3万元，打入自己农行卡中，用于炒股（此时，错某某的挪用行为完成，注意：错某某的挪用行为完成），其后，错某某另外从自己农行卡中支取2万元给上诉人。从这过程来看，是应该认定错某某挪用呢？还是应该认定上诉人和错某某共同挪用但是，上述两个构成犯罪的认定都必须以认定错某某挪用，构成犯罪为前提，否则，认定上诉人个人构成此罪，缺乏法律依据。目前，并未认定错某某挪用，故，认定上诉人刘江挪用错某某从自己卡上给付的2万元，构成犯罪，显属不当。理应纠正，改判。
三、关于上诉人刘江贪污3万的意见
上诉人对此款的使用，至始至终明确是其在境外时，购买了相关礼物，用于联络感情，已经用相关票据做账（闫某某认可上诉人给其相关票据的行为）。原审之所以不认可刘江的上述辩解，是因为说闫某某在检察机关了解其时，闫说刘江给的票据，他没有数，估计不够3万元，后来其把票扔掉了。辩护人认为，在闫某某认可有票据的前提下，已经说明其知道此款的使用和用途，如果没有确认闫某某也构成贪污罪的话，仅凭闫说票据不够，就认定上诉人辩解不成立不是正当使用了，简单地认定其构成贪污罪，缺乏事实和法律依据。
四，上诉人与家属均愿意退缴涉案款项，依法请求二审法院认定其悔过诚意，依法从轻处罚。
综上，上诉人刘江在纪检委主动如实交代纪检委询问时未掌握的受贿涉案情况，应为自首，原审认定刘江贪污3万元，挪用2万元缺乏客观事实和法律依据，依法不能成立。
经审查查明，本案的事实和证据与原审认定的事实、证据基本一致。
本院认为，就本案的犯罪事实刘江提出，在受贿罪的数额上，其与当事人曾有债权、债务关系和以买马肠子相互抵消了数额，上诉人因无证据予以证明，故不予采纳。
除此以外上诉人刘江对本案定性提出：“一是自己没有索贿行为，更没有利用职务上的便利，为他人谋取利益的行为。二是没有非法收受他人财物，蓄意为他人谋取利益主动行为和主观故意行为。地区经信委具有为中小企业发展申报项目，争取资金的职能。本人作为经信委主任、法人代表，同样具有依法按政策履行相关行政事务的管理权、决定权，报批各类项目。公诉机关将这样一个通行上报签批和单位相关工作人员的证言作为证�，证实上诉人具有对是否上报哪家项目的决定权为证据，来说明上诉人具备为他人谋取利益而收受他人财物，构成受贿罪，有失客观、真实性。工作上严格把关，是本人的职责，把个别企业老板利用节假日，逢年过节赠送礼金与利用职务为他人谋利硬行联系在一起，失去了审判定罪的客观性、公正性、合理性”一说。不符合法学理论，是对该罪构成存在误区，一个罪名的构成，系通过主客观要件及犯罪事实和证据，结合犯罪情节进行定罪量刑。上诉人刘江只认识到自己的上述做法是人之常情的正常礼尚往来，属违反党纪、政纪的行为，不构犯罪。对此刘江不仅仅是放松了拒腐防变的思想防线，更是缺失法律意识的提升。
辩护人提出，刘江自动投案、如实供述，应认定自首。本院认为，被告人如实交代犯罪事实，是法律原则和义务。从事实和证据看，刘江仅仅坦白�代，尚不符合自首条件，该辩护理由不予采纳。关于如实供述，原审法院在量刑时已充分给予考虑。其他辩护意见因无法律根据本院不予支持。
原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。原审程序合法，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙晓刚
审判员 余世江
审判员 唐 东
二〇一四年四月十日
书记员 王继华