山东省淄博市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁03民终262号上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司,住所地山东省淄博市张店区蓝雁大道36号。法定代表人：荆树波，董事长。委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张政，男，1972年10月21日出生，汉族，农民，现住四川省巴中市巴中州区。委托诉讼代理人：杨效东，山东长城长律师事务所律师。原审被告：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：沈桂联，董事长。委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。原审被告：淄博东方星城置业有限公司，住所地山东省淄博市张店区中心路176号。法定代表人：徐刚，执行董事。委托诉讼代理人：林军，男，1968年12月24日出生，汉族，淄博东方星城置业有限公司法务部职工，现住淄博市张店区。上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人张政、原审被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）、淄博东方星城置业有限公司（以下简称东方星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张政诉讼请求。事实和理由：一、一审未查明实际合同主体、合同履行主体、合同关系及法律关系，导致认定事实错误。我公司不是本案的对应合同主体、履行主体、责任主体。二、本案中张政存在擅自停工等违约行为，应当依照《工程承包协议》承担违约责任，一审判决未予以认定系错误判决。1.以370元/平方米为基数进行扣减属于违背客观事实，不成立。2.本案应以300元/平方米为基数计算被上诉人实际施工部分和工程量，外加膜壳30万元为其总工程款。扣减已付款830万元，其违约停工罚款48万元、40万元违约无故上访扣款、水电费85739.70元、质量扣款3200元、其他未施工28615元。张政辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。莱钢公司辩称，因博泰公司未将我方列为被上诉人，我方没有答辩意见。东方星城公司未作答辩。张政向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程1694641.5元；2.依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：山东博泰建工有限公司于2014年9月22日变更为山东博泰集团有限公司。淄博锦盛房地产开发有限公司于2015年1月16日变更为淄博东方星城置业有限公司。2011年8月31日，东方星城公司与莱钢公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由莱钢公司承建东方星城6#、9#、12#、17#住宅楼及2#车库A区工程。2011年11月3日，莱钢公司与博泰公司的滨州分公司签订建设工程分包合同，约定由博泰公司的滨州分公司分包莱钢公司承接的东方星城6#、9#住宅楼及2号车库A区工程。2011年11月8日，张政（甲方）与赵书宾（乙方）签订《工程承包协议》一份，约定由张政作为实际施工人承接东方星城6#、9#住宅楼及2号车库A区的一次结构、二次结构、内墙抹灰工程（一次结构从清槽开始，地下停车场包括地面）。按图纸设计的建筑面积和工地发生的实际面积（基础不算面积）结合计算施工面积，每平方米按370元的价格向原告支付工程款，张政在施工中所需的周转材料、附材、三级用电设备、用水用电及其他设备（塔吊除外）所需花费由原告自负，车库塑模壳由乙方提供。原告张政向乙方交20万元保证金，等工程主体完工后无息返还。工程施工中如出现职工上访和无故停工，每出现一次扣款10万元。此外，双方还对付款方式、质量要求等作出约定。该协议无博泰公司的盖章，原告称赵书宾为博泰公司的项目部经理，博泰公司称与赵书宾没有关系。协议签订后，张政遂组织人员依约进行施工。2011年11月10日，为完善企业管理，增强职工对工作的责任感，保证工程质量和安全生产，博泰公司的滨州分公司与胡勤正签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定由胡勤正内部承包东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程。内部承包人在生产经营、施工管理全过程中实行自主经营、自负盈亏的管理。由博泰公司的滨州分公司负责办理施工手续。胡勤正负责缴纳相关税费，并按工程总造价的1%上交管理费。工程预付款和工程款结算必须使用盖有博泰公司财务专用章的收据拨款。2012年6月10日，因东方星城公司2号车库A区南段所有异型模壳需现场制作，博泰公司的胡勤正、逯坎一与原告签订2#车库补充协议一份，约定由原告方现场制作模壳，在达到验收规范后，随工程合同第一次拨款一次性支付原告模壳款30万元。经原告多次索要，赵书宾承诺将在春节后开工前付清。2013年3月23日，张政将东方星城6#、9#住宅楼的砌体（二次结构）工程按每平方36元的价格包给案外人周广月。张政在支付周广月部分砌体工程款后，周广月以张政的名义组织人员进行砌体施工，并认可以张政的名义完成砌体工程1389平方米。后经周广月、张政、胡勤正三方协商，张政退出砌体工程的施工，周广月以自己的名义完成剩余砌体工程，剩余砌体工程款按每平方36元的价格由胡勤正代表被告博泰公司支付。2013年10月7日，赵书宾与案外人张新正签订内墙抹灰协议书，约定以每平方米13元的价格，由张新正负责完成本应该由原告完成的东方星城6#住宅楼1-10层的内墙抹灰工程。胡勤正作为担保人在协议上签名。2013年10月10日，赵书宾又与案外人王京富签订内墙抹灰协议书，约定以每平方13元的价格，由王京富完成本应由原告负责完成的东方星城6#住宅楼11-18层的内墙抹灰工程。胡勤正作为担保人在协议上签名。后由于张新正要求提高抹灰价格，赵书宾为张新正出具证明，同意在原协议基础上结算时每平米上浮0.5元，并加盖了山东博泰建工有限公司淄博东方星城项目部的印章。关于涉案工程款的支付情况：2012年8月20日至2013年11月13日期间，张政共收到赵书宾支付的工程款380万元用于支付工人工资。2013年1月10日，因张政施工队伍的工人到淄博市清欠办上访要求支付春节返乡工资，经过莱钢公司项目部、博泰公司项目部负责人赵书宾、胡勤正、宗延强及原告协商，一致同意春节前支付工程款350万元，用于发放工人工资。2014年1月10日，因博泰公司尚欠原告部分工程款，造成张政一方工人到淄博市清欠办上访，张政与博泰公司签订协议书一份，约定由博泰公司一次性支付张政工程款100万元，用于支付农民工及外架工工资。此款实际由莱钢公司代为支付。双方还约定余款在2014年工程竣工验收备案后一个月内付清。预留总造价5%的维修费自备案验收之日起一年内付清，此款由莱钢公司直接支付给原告。至此，张政共计收到工程款830万元。莱钢公司认可东方星城公司提交的双方之间的工程结算审定表和支付清单，承认东方星城公司与莱钢公司已经结算完毕，东方星城公司并不欠莱钢公司工程款。博泰公司认可与莱钢公司结算完毕的事实，并提交了相关结算单予以证明。对于具体支付方式，三被告均称由于存在大量以承兑汇票付款的情况，进一步举证存在困难。关于付款的相应收据和发票，因持有证据一方认可该事实，因此没有提交的必要。原、被告各方对涉案工程已经竣工验收并投入使用均没有异议。张政陈述其诉讼请求的计算方式及被告的质证意见如下：一、被告应当支付给原告的全部款项:1.总工程款：6#、9#、2号车库A区工程建筑面积共29308.19平方米，依合同单价为370元/平方米，计款10844030.3元；2.车库模壳费用垫资30万元；3.工程保证金20万元；4.零工工程量金额为93979.69元；5.提升机基础工程价款1527元，但原告未能提供证据原件予以证实；6.二次结构支付给周广月施工费104908元；7.为二次结构施工购买的搅拌机一台，计15000元。二、应当扣减的款项:8.已支付工程款830万元；9.水电费72285.7元，并对被告博泰公司提交的水电费统计表由杨奎签字的部分认可；10.质量扣款3200元；11.扣除抹灰人工费735326.8元（按照13元/平方米计算56563.6元），合同约定即为13元/平方米，后被涂改为16元/平方米，且无双方签字对修改认可，属于变造证据，不应按照16元计算；12.扣除二次结构人工费725476元，原告主张该费用是同被告博泰公司核算过的，6#住宅楼地上面积为7703平方米，地下131.6平方米。9#住宅楼地上是11864平方米，地下是395平方米，地上面积按照36元计算，地下施工难度大于地上，估算为40元/平方米；13.扣除未施工金额28615元。以上合计1694541.5元。博泰公司陈述：1.对总建筑面积为29308.19平方米没有异议，但主张按照300元/平方米计价。依据是上述举证中的督促证据通知书，因原告在施工中存在过错，博泰公司下发的该通知书中写明单价为300元/平方米。因此应当按照300元/平方米计算总价款；2.认为不应当支付模壳费用；3.认可原告已实际交纳保证金20万元，但由于原告存在违约，被告博泰公司不应当返还；4、5.对上述两项费用不予认可，且原告未能提供证据原件，不能证明案件事实；6.主张周广月是以原告张政名义施工，应由张政支付该笔费用；7.辩称原告的证据不能证明搅拌机的用途，且不应当由被告承担；8.对已实际支付工程款830万元无异议；9.对原告主张的水电费不予认可，认为原告的水电费为85739.7元，且有原告工作人员杨奎的签字；10.对质量扣款3200元没有异议；11.对抹灰面积没有异议，对单价有异议，认为应当按照16元/平方米计算予以扣除；12.对二次结构费用有异议，应当按照周广月证实的747756元扣减；13.对未施工部分金额为28615元没有异议。同时被告博泰公司主张因原告停工应额外扣除原告48万元，原告上访四次应扣款40万元。被告莱钢公司主张不清楚事实，对计算方式不予认可；被告东方星城公司主张不清楚事实，不发表意见。另查明，莱钢公司出具的一宗工作联系函的签收单位均为被告博泰公司，并由逯坎一、田瑞、潘永刚签收，在博泰公司给张政的督促进度通知书及其他通知中，由胡勤正、赵书宾、逯坎一等签名，并均盖有博泰公司东方星城项目部的印章。博泰公司提交的水电费抄表也认可张政组的客观存在并正常统计水电费用，且上有逯坎一的签名。但博泰公司却在庭审中主张与赵书宾、逯坎一不认识、没有关系，与上述事实相矛盾。此外，东方星城公司与博泰公司还于2011年6月29日，另签订《建设工程施工合同》一份，约定博泰公司承包东方星城公司开发的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、劳淄河以西、规划路以北的东方星城18#、19#、20#21#住宅楼及2#车库B区部分工程。该合同涉及的工程与东方星城公司与被告莱钢公司所签合同涉及的工程并无关联。一审法院认为，张政作为实际施工人组织人员对东方星城公司开发、莱钢公司承包、博泰公司分包的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、涝淄河以西、规划路以北的东方星城6#、9#住宅楼及2号车库A区的一次结构、部分二次结构工程属实。对于张政与博泰公司的法律关系问题。张政主张赵书宾、胡勤正等人为博泰公司的管理人员，并代表公司与张政签订施工协议，应由博泰公司承担付款责任。结合原、被告所举工作联系函、《工程内部承包协议书》、相关通知书等相关证据可以证实胡勤正、赵书宾、逯坎一等人系作为博泰公司的管理人员，对涉案工程进行管理并收取工程预付款及结算款。赵书宾与张政签订施工协议的行为为职务行为。故博泰公司应当承担向张政支付工程款的责任。博泰公司陈述不认识赵书宾、逯坎一与其所举证据相互矛盾，对于该抗辩意见，不予采信。博泰公司以与胡勤正签订《内部承包协议》抗辩自己非责任主体，无事实及法律依据，不予采信。对于原告所诉具体工程款数额：1.总工程款，张政与博泰公司对总施工面积为29308.19平方米没有异议，张政主张按照合同约定的370元/平方米计算，符合双方真实意思表示，予以采信。博泰公司主张按300元/平方米计算单价的依据，仅系其单方出具的《督促进度通知书》，杨奎签名不足以证明双方对合同约定的单价进行了变更，对博泰公司的抗辩意见，不予采信。因此，涉案总工程款应为10844030.30元（29408.19平方米乘以370元/平方米）；2.张政能够提供证据证明因制作车库模壳垫资30万元，予以采信；3.博泰公司未能提供充分有效的证据证实张政施工中存在擅自停工等违约行为，且工程已经竣工并通过验收，因此应当返还原告的保证金20万元，对于博泰公司该抗辩意见，因证据不足，不予采信；4.张政未能提供充分证据证实零工工程量、提升机基础工程的相关价款，博泰公司也不予认可，对于原告的该项主张，不予支持；5.张政未能提供充分证据证实所用水电费的具体数额，博泰公司所提交水电费明细中有张政工作人员的签字确认，且张政未能提供反证予以推翻，遂按照85739.7元扣减水电费用；6.由于周广月系以原告张政的名义施工，并应计算为张政的工程量。因此，张政主张为完成二次结构支付给周广月的施工费用不应再由博泰公司承担。对于张政的该项主张，不予支持；7.张政未能提供充分证据证明购买搅拌机的用途以及应由被告承担，对此主张，不予支持；8.张政与博泰公司对已付工程款为830万元、质量扣款3200元、未施工工程款28615元没有异议，故应予以扣除；9.博泰公司所提供的证据能够证明周广月施工的二次结构工程款为747756元，予以扣减；10.原、被告对扣除抹灰人工费的单价存在争议，博泰公司未能提交充分证据证明协议中对单价涂改的真实性，对博泰公司的该抗辩意见，不予采信，按照双方约定的13.5元/平方米计算抹灰款应为763600.5元（56563平方米乘以13.5元/平方米）；11.博泰公司未能提供充分证据证实原告停工事实，对于博泰公司主张的48万元停工罚款，不予支持。且被告主张的上访罚款无法律依据，不予采信。综上，博泰公司应支付原告所欠工程款为1415119.1元（10844030.3元+300000元+200000元-8300000元-747756元-763600.5元-85739.7元-3200元-28615元）。对于莱钢公司、东方星城公司是否应承担责任的问题，博泰公司、东方星城公司所提交的证据能够证明东方星城公司与莱钢公司、莱钢公司与博泰公司之间已经结算完毕，且莱钢公司、博泰公司对相应的发包方已经付款完毕的事实予以认可。原告亦未提交其他具有初步证明力的反证予以推翻。因此对于张政要求东方星城公司、莱钢公司承担付款责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、博泰公司于判决生效之日起十日内，支付张政工程款1415119.10元；二、驳回张政的其他诉讼请求。案件受理费20051元，由张政负担2515元、山东博泰建设集团有限公司负担17536元。本院审理查明，2011年11月8日，张政与赵书宾签订《工程承包协议》；博泰公司提交的工程款拨款收据中载明收款人为胡勤正、赵书宾；工程款支付计划书亦是由张政与赵书宾签订。本院认为，根据张政与赵书宾签订的《工程承包协议》及相关证据，能够证实张政与赵书宾为合同相对方，且在履行承包协议过程中还涉及胡勤正。现张政仅起诉涉案工程的总发包方及部分转包方，其起诉的被告主体不适格。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2251号民事判决；二、驳回原告张政的起诉。一审案件受理费20051元，退还张政；上诉人山东博泰建设集团有限公司预交的二审案件受理费17536元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 胡 静审判员 李兴民审判员 徐连宏二〇一七年七月三日书记员 彭倩倩