河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第548号
上诉人（原审被告）杜祥卫，男，1975年8月4日出生，汉族。
委托代理人陈芳刚，河南金豫律师事务所律师。
委托代理人张井，女，1974年2月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈某甲。
委托代理人候喜兰，河南循规律师事务所律师。
委托代理人王君平，河南循规律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某乙。
法定代理人陈某甲。
委托代理人候喜兰，河南循规律师事务所律师。
委托代理人王君平，河南循规律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张爱敏，女，汉族，1983年10月5日出生，住河南省郑州市管城回族区南曹乡南曹村**号。
委托代理人杨晓楠，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘新成，男，汉族，1965年5月9日出生，住河南省尉氏县十八里镇刘庄村*组。
委托代理人赵毅贤，开封市尉氏县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人杜祥卫与被上诉人陈某甲、陈某乙、张爱敏、刘新成提供劳务者受害责任纠纷一案，陈某甲、陈某乙于2013年8月21日以杜祥卫、张爱敏为被告向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告共同赔偿原告因亲属陈某丙伤亡造成的医疗费72100.79元、住院伙食补助费518.22元、营养费90元、护理费518.22元、误工损失712.8元、死亡赔偿金150498.8元、丧葬费17101.5元、被抚养人生活费12580元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元，以上共计275120.33元；2、由被告承担本案诉讼费。2013年9月26日，杜祥卫申请追加刘新成为被告参加诉讼。河南省郑州市管城回族区人民法院于2013年12月9日作出（2013）管民初字第1607号民事判决，杜祥卫对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月6日受理后依法组成合议庭，并于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人杜祥卫及其委托代理人陈芳刚、张井，被上诉人陈某甲及被上诉人陈某甲、陈某乙的共同委托代理人侯喜兰、王君平，被上诉人张爱敏及其委托代理人杨晓楠，被上诉人刘新成的委托代理人赵毅贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月17日，张爱敏与杜祥卫签署《建房协议书》一份，约定在其原来二层房屋的基础上，再加盖三层房屋，以每平方120元的价格承包给杜祥卫。杜祥卫在完成主体施工之后，经由刘新成找来另外四名民工（包括陈某丙）对房屋进行内粉和外粉。2013年7月24日，在完成外墙粉刷之后，拆卸钢架竹芭时，陈某丙从新房与老房交界处掉下。同日10时，陈某丙被送至郑州市第三人民医院救治，经诊断为：1、颈髓损伤并四肢瘫痪，截瘫指数6。2、创伤性湿肺，急性呼吸衰竭。3、窦性心动过缓等，2013年8月1日出院，出院诊断为：1、颈髓损伤并四肢瘫痪，截瘫指数6。2、创伤性湿肺，急性呼吸衰竭。3、窦性心动过缓等，出院医嘱载明：继续用药治疗，实际住院共7天。尉氏县公安局十八里派出所出具的注销证明上显示，陈某丙出院当天因医治无效死亡。陈某丙住院期间，杜祥卫支付医疗费4000元，张爱敏支付医疗费2000元。陈某甲与亡故者陈某丙为夫妻，两人育有一子陈某乙，2000年2月10日生。
原审法院另查明：2013年7月25日，刘新成签字的收到条一张，载明：收到现金4000元张井。后经法庭调查和原审原、被告认可，该笔款项是杜祥卫支付给陈某丙的医疗费用。2013年7月24日，刘新成签字的收到条一张，载明：收到外粉款8000元。
原审法院再查明：出庭证人要全营证实，他们的老板是杜祥卫，工资也是杜祥卫发放，干活的时候没有相应的防护措施，陈某丙经常从事建筑工作，大家和刘新成平均分工资。出庭证人刘全志证实，杜祥卫经由刘新成给他们发工资，他的工资与刘新成没有区别，外粉干活的时候没有防护措施。出庭证人郭世福证实，他只跟杜祥卫干主体活，其他活都包给其他人，这次出事故房屋的外粉活包给了刘新成。出庭证人田忠民证实，主体完工之后，杜祥卫把内、外粉都包给刘新成，粉墙的事情他们从来不干。粉刷用的搅拌锅和钢管都是杜祥卫的。
原审法院认为，公民人身健康权依法受法律保护。（一）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。庭审查明陈某丙虽然不是杜祥卫亲自招工，但经刘新成介绍，从事事发建房的外粉、内粉工作，之前也经常以这种模式进行合作，且其工资是杜祥卫经由刘新成所发，杜祥卫与陈某丙之间存在雇佣关系，该院予以认定。庭审中，存在事发时的工作是否经杜祥卫同意的争议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。据此可以认定事发时候，所干的处于新旧楼交接处的粉刷工作，属于“从事雇佣活动”。杜祥卫作为雇主，依法应对雇员在履行职务过程中受到的损害承担赔偿责任。（二）对于刘新成是否是雇主之一，杜祥卫对此并未提交充分的证据予以证实。刘新成和工友平时一起揽活，作为工友的代表，从杜祥卫处领取工资，再和本案中其他从事粉刷的工人一样均等领取工资。结合刘新成的当庭陈述以及证人证言，并不能以此推定刘新成是建房粉刷工程的承包人。刘新成与陈某丙之间不存在雇佣关系，不应当对陈某丙的死亡承担任何赔偿责任，该院予以认定。（三）关于张爱敏是否承担责任，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。依照现行的建筑法律法规，且依据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上……，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”的规定，张爱敏在原有二层房屋基础上，加盖三层，必须要由有建筑施工企业资质的施工人承建。据此，张爱敏在选任上存在过失，承担相应的赔偿责任，该院予以认定。（四）亡故者陈某丙在从事建筑施工活动中，具有一定的危险性，本人有注意安全的义务，且经工友证实，其本人也从事粉刷工作多年。亡故者陈某丙对事故的发生存在一定的过错，可以减轻原审被告承担的赔偿责任。综上所述，原审原告应承担20%损失，杜祥卫承担50%责任，张爱敏承担30%责任。
有关原审原告的具体损失原审法院计算如下：医疗费，依据原审原告提交的医疗费票据、诊断证明、住院病历等，该院确认亡故者陈某丙的医疗费为72100.79元。护理费，因原审原告不能提交充分有效证据证明护理人员收入状况，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资25379元的标准计算；护理期限及护理人数，结合陈某丙病历、医嘱及伤情，该院认定需1人护理9天，护理费共计625.78元。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算住院期间，共住院9天，共计270元。营养费，按照每天15元的标准计算住院期间，住院9天，共计135元。误工费，原审原告不能提交充分有效证据证明其收入状况，误工费的标准参照河南省上一年度农、林、牧、渔业职工年平均工资20732元的标准计算；关于误工时间，依据住院病历、出院证，该院认定误工时间为9天，误工费共计511.2元。死亡赔偿金，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入7524.94元标准，计算20年，为150498.8元。丧葬费，参照上一年度河南省职工年平均工资34203元的标准，计算6个月，为17101.5元。被抚养人生活费，参照上一年度河南省农村居民人均生活消费支出5032.14元的标准，计算5年，再扣除陈某甲应承担的部分，为12580.35元。精神损害赔偿金，陈某甲因本次事故失去了丈夫，陈某乙因本次事故失去了父亲，精神遭受了严重的创伤，故该院酌定精神损害赔偿金为20000元。交通费，依据原审原告距医院较远，且需要用车运回亡故者，该院酌定为1000元。上述费用合计为274823.42元，原审原告承担54964.68元，杜祥卫扣除已经支付的医疗费用4000元，承担133411.71元，张爱敏扣除已经支付的医疗费用2000元，承担80447.03元，综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条及有关法律之规定，判决：一、杜祥卫于判决生效后十日内赔偿陈某甲、陈某乙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工损失、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计人民币133411.71元；二、张爱敏于判决生效后十日内赔偿陈某甲、陈某乙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工损失、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计人民币80447.03元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5427元，由原审原告负担1085.4元，杜祥卫负担2713.5元，张爱敏负担1628.1元。
原审判决宣判后，杜祥卫不服该判决向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。在一审庭审中已查明，刘新成以每平方米外粉11元，内粉5.5元价格，承包了杜祥卫承建的张爱敏房屋粉墙工程。刘新成领到工程款后向其带领的工人发工资。杜祥卫和刘新成的转包关系成立。陈某丙是刘新成的雇员，刘新成应当承担责任。在一审庭审中刘新成承认，事故发生时是在张爱敏家属指挥下，干的旧房的活，并且干这些活时，杜祥卫不知情，并且也没有杜祥卫的指示。所以事故发生造成伤亡，张爱敏是工作的指挥人并且也是该活的受益人，伤亡的后果由张爱敏承担，杜祥卫不应承担任何责任。故请求撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民初字第1607号民事判决，改判由被上诉人承担全责，上诉人不承担责任。
被上诉人陈某甲、陈某乙共同辩称，陈某丙生前盖房施工时与上诉人建立的是雇佣关系，陈某丙与刘新成之间只是同乡关系，刘新成只是介绍陈某丙给上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张爱敏辩称，一审法院判决张爱敏承担本案30%的责任，明显不当；张爱敏本人或者张爱敏的任何家属从未对杜祥卫的工人如何干活、怎么干活发表过任何意见，更未指挥过任何工人干活，上诉人陈述与事实严重不符；且受害人摔伤是在干完活拆卸钢架竹笆时摔伤的，是在相关工作完成之后而并非在干活时摔伤的。故请求改判张爱敏不承担责任。
被上诉人刘新成辩称，上诉人把报酬的计算方式误解为工程转包。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
本案在本院二审审理过程中，双方当事人均未举出新的证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院查明事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原审审理过程中张爱敏所举甲方为张爱敏、乙方为杜祥卫的《建房协议书》，经庭审质证各方当事人均未提出明确异议，故该《建房协议书》真实性应予确认；根据该《建房协议书》，协议所涉房屋的建设，包括内粉、外粉，由张爱敏承包给杜祥卫。根据陈某甲、陈某乙于原审审理过程中所举要全营、刘全志证人证言，以及刘新成陈述、杜祥卫相关陈述等相关证据，本案诉涉房屋的内粉、外粉由杜祥卫联系刘新成，由刘新成联系包括陈某丙在内的四名工人进行施工，刘新成与陈某丙等五人共同施工，由刘新成在杜祥卫处领取报酬，各施工人员包括刘新成均分工钱；粉刷用的搅拌机、钢管等由杜祥卫提供。根据以上相关事实，杜祥卫与陈某丙的关系符合雇佣关系的法律特征；杜祥卫诉称杜祥卫与刘新成之间的关系系转包关系、陈某丙系刘新成的雇员的理由，因未提供充分有效证据，本院不予采信；故原审法院认定杜祥卫与陈某丙之间存在雇佣关系，并无不当。根据杜祥卫与张爱敏之间所签订的《建房协议书》第十条“不在平面图以内的建筑工程另算。”及其他条款的约定，本案中陈某丙在施工过程中受伤致亡，陈某丙施工行为系履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，应当认定为“从事雇佣活动”；杜祥卫诉称事故发生时是在张爱敏家属指挥下干的是旧房的活、伤亡的后果应由张爱敏承担、杜祥卫不应承担任何责任的理由，亦未提供相应的证据予以支持，故杜祥卫的该项诉由，无相应的事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人杜祥卫的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5427元，由上诉人杜祥卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 宋江涛
二〇一四年六月十八日
书记员 崔顺龙