江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终138号
上诉人（原审原告）：刘达谦，男，1949年10月3日出生，汉族，住吉安市青原区。
上诉人（原审原告）：罗银美，女，1950年8月13日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：刘理伸，男，1977年10月9日出生，汉族，住吉安市青原区。
上诉人（原审被告）刘昌葵，男，1972年12月5日出生，汉族，农民，住吉安市青原区。
委托诉讼代理人：刘兰香，女，1976年8月6日出生，汉族，住江西省南康市。系刘昌葵妹妹。
委托诉讼代理人李海军，江西青源律师事务所律师。
上诉人刘达谦、罗银美、刘昌葵因财产损害赔偿纠纷一案，均不服吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第1056号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人刘达谦、罗银美的上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求将一审判决赔偿上诉人65380元改判为119979.9元；3、一、二审诉讼费用由刘昌葵承担。事实和理由：1、原审法院对于两个鉴定认定损失，采取两者平衡的酌定损失的做法，没有证据证明。第一个鉴定认定的损失38638.45元显著低下，不符合事实，而后重新进行鉴定为82679.9元，一审法院酌定损失为70000元，是错误地行使了法官自由裁量权。该酌定损失错误，请求二审依据第二次鉴定认定损失为82679.9元；2、原审认定的租房租金损失显著偏低，上诉人的房屋在被刘昌葵的挖沙船撞坏前已办理营业执照，房屋受损后不得已租他人房屋一是解决生计问题，二是解决一家七口人的住宿问题，原审酌定200元计算七个月不正确；3、上诉人的误工费6300元、车旅费2000元应得到支持，原审法院以上诉人以达到退休年龄而不支持误工费错误；4、上诉人不应当承担30%的总损失额。本案是船撞房，上诉人的房屋没有过错。原审认定上诉人的房屋基础是建造在公共设施的挡水堤坝上，属认定事实错误。上诉人不应分摊本案的责任；5、鉴定费应由被上诉人刘昌葵承担。本案的发生是因被上诉人刘昌葵的挖沙船冲撞所造成，上诉人是没有过错的，必要的鉴定费应全由刘昌葵承担；6、一审案件受理费的分摊错误，上诉人在一审庭审前已变更诉讼请求，所以诉讼费应由刘昌葵多承担。
上诉人刘昌葵上诉请求：请求撤销原判，改判驳回刘达谦、罗银美的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘达谦、罗银美承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。证据不足。一审认定诉争房屋系刘达谦、罗银美的合法财产，没有认定诉争房屋为违法建筑，认定事实错误。《河道管理条例》明确规定：“在河道管理范围内……在堤防和护堤地，禁止建房”刘达谦未提供相应的产权证明其是诉争房屋的合法产权人，且上诉人在禁止建房的地段建房，所建的诉争房屋，没有提供建房审批手续，不应受到法律的保护，不能因为政府部门未认定其为非法建筑予以处罚而保护其不合法利益。2、原审认定挖沙船将诉争房屋撞裂缺乏事实依据。鉴定意见是关于房屋受损原因的鉴定不是技术性鉴定，刘达谦、罗银美房屋开裂的主要原因与其设计施工存在缺陷及选址不当所造成。3、原云楼乡人民政府违规出卖土地，未制止刘达谦在河堤边建房，青原区水务局未履行法定职责，没有要求刘达谦拆除危房，且容许挖沙船挖沙，存在明显过错。4、原审判决认定上诉人对船体有妥善管理的义务，缺乏事实依据和法律依据。上诉人并不是挖沙船的所有权人，只是曾受船主雇请采砂，砂厂停业后，双方的雇佣关系已终结，上诉人既非所有权人又非雇员，没有管理挖沙船的义务。法院不能因为找不到船主，就将责任强加于上诉人。5、刘达谦房屋损失原审确定7万元证据不足，应以第一次鉴定中心认定的38638.45元计算。6、原审判决程序错误，就同一事件中的另案，吉安市中级人民法院是发回重审，明确要求法院向有关职能部门核实相关事实，而本案中法院未向有关职能部门核实刘达谦的房屋是否属于非法建筑。综上，原审判决认定事实、适用法律、处理程序错误，请求二审法院依法改判。
上诉人刘达谦、罗银美向一审法院提出的诉讼请求：判令刘昌葵因挖沙船撞裂房屋，赔偿造成的损失712700元，诉讼费用由刘昌葵承担。
一审法院查明的事实：刘达谦、罗银美系原吉安县云楼乡人，上世纪九十年代，刘达谦以其本人名字在云楼新安的富水河边购买了一块16.9㎡地皮（花费845元），该块地离新安大桥不远，二人于1993年11月6日办理了该地的土地使用权证，面积为18㎡,四至为:东,何隆越屋,南,空地,西,河堤,北,圩蓬；后原告在该地建造了一层房屋,并办理该房屋的所有权证,房屋面积为44.63㎡,房屋四至为:东,共墙(何德圳),南,己墙(巷路),西,己墙(小河),北,己墙(市场),后刘达谦在其上加建了一层住房，该层房屋未办理建房手续和产权手续。该二层住房座西朝东，两层砖混结构，浆砌块石条形基础，南侧及西侧利用河岸挡水堤坝作为基础（该防护堤系政府部门所建）。刘昌葵曾在新安大桥上游的砂石场从事过采沙工作，砂石场停业后，场里的一艘挖沙船由刘昌葵保管，该船日常仍停泊在富水河上，用绳索牵引绑在河边的树上。2015年5月19日上午，因连续几天下雨，富水河上游水量大增，河流水位上升，由于洪水的冲击，刘昌葵的挖沙船挣断绳索顺水往下游漂流，在撞击并穿过新安大桥的桥洞后，倾斜的船体顺水冲向挡水堤坝后倾覆，翻转的挖沙船又在洪水推动下刮擦并冲撞刘达谦、罗银美住房西南边墙体和住房下面的挡水堤坝，将二人住房下的住房西南边墙体和挡水堤坝撞坏，导致二人住房受损。事后，双方之间曾经就住房损失事宜协商过，但未达成协议，刘达谦、罗银美诉至法院。诉讼期间，法院根据刘达谦、罗银美的申请，于2016年3月25日委托江西神州司法鉴定中心对损坏住房的受损原因（包括损坏原因、房屋损坏与挖沙船撞击有无因果关系、如存在因果关系，关联度多少）以及损失费用（包括损坏房屋能否加固及加固费用、如不能加固，对拆除费用结合重建费用）进行司法鉴定，江西神州司法鉴定中心于2016年12月1日和2017年2月10日对全部鉴定内容分别作出鉴定和补充鉴定结论，其中的受损原因结论为：刘达谦、罗银美住房受损是挖沙船撞击造成的直接原因；损失费用的鉴定结论为：刘达谦、罗银美住房地基、底层承重墙、二层楼盖结构基本保持承载能力，适当加固修复即可继续使用，二层承重墙不能保持承载能力，二层承重墙及屋盖结构需要拆除重建恢复，鉴定单元安全性评级评定为Csu级，修复费用（估算）为38638.45元，二个鉴定刘达谦、罗银美共花费鉴定费9000元，刘达谦、罗银美对江西神州司法鉴定中心作出的损失费用项目鉴定（包括损坏房屋能否加固及加固费用、如不能加固，对拆除费用结合重建费用）不服，刘昌葵则对江西神州司法鉴定中心的受损原因项目鉴定（包括损坏原因、房屋损坏与挖沙船撞击有无因果关系、如存在因果关系，关联度多少）不服，双方均于2017年4月5日申请重新鉴定，其中刘昌葵申请的损坏住房受损原因项目因其未交纳费用而没有进行重新鉴定，对损失费用项目本院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，结论为：刘达谦、罗银美住房第二层砖墙变形严重，已不能正常工作，建议全部拆除重建，一层无需拆除，进行修复处理即可，悬挑部分的结构安全可靠性较差，建议进行基础加固处理，产生的费用估算为82679.9元。为此，刘达谦、罗银美花费鉴定费13000元。另查明：1、刘达谦、罗银美住房受损后，于2015年5月20日向刘木兰租门面，每月租金1000元，租赁期七个月；2、案件审理期间，刘昌葵曾向本院申请调查国土局、水务局等职能部门是否认定涉案房屋为合法建筑、房屋建筑在防洪堤上是否经过职能部门审批，如未经审批，相关职能部门对该建筑作何认定，能否认定为合法建筑。
以上事实，有刘达谦、罗银美提供的本人身份证各1份、常住人口登记卡2页、原吉安县云楼乡人民政府出具的收款凭单1份、刘达谦的土地使用权证1份、房屋所有权证1份、租房合同1份、刘达谦、罗银美与刘昌葵协商赔偿事宜时的录音光盘1张、读碟留言1份、照片5张、证人黄某、罗某、江西神州司法鉴定中心出具的鉴定报告2份和刘达谦交纳9000元鉴定费的收据2份（与罗向荣共同交纳鉴定费18000元）、江西求实司法鉴定中心出具鉴定报告1份和刘达谦交纳13000元鉴定费的收据1份、刘昌葵提供的照片3张、视频光盘1张、2015年5月19日水库泄洪流量表1份、吉安市中级人民法院书面意见1份、本院（2016）赣0803民初847号民事判决书1份等证据证实
一审法院认为，公民合法的财产受法律保护。虽然刘达谦、罗银美没有提供损坏住房的建房批准手续，但其使用的土地系向政府部门受让得到，且该住房已建造使用达二十年，政府部门是否将该住房按违章建筑对待属于行政行为的范畴，刘达谦、罗银美住房受损造成财产损失仍应得到适当的赔偿；二人的财产损失中，江西神州司法鉴定中心认定损失为38638.45元，江西求实司法鉴定中心认定损失为82679.9元，该二个鉴定结论适用的鉴定标准时间跨度均很大，均有一定的科学依据，应综合参考，酌情认定房屋损失为70000元，刘达谦、罗银美签订的租赁合同为租用门面，应适用住房的租金标准，酌情认定每月租金为200元，租金损失为1400元（200元/月×7个月），刘达谦、罗银美缴纳鉴定费22000元（9000元+13000）应认定为损失；刘达谦、罗银美均达退休年龄，主张的误工损失缺乏事实和法律依据，对其该项主张不予支持；刘达谦、罗银美全部损失为93400元（70000元+22000元+1400元）；鉴定机构的鉴定结论已明确二人住房受损是刘昌葵的挖沙船撞击造成的直接原因，刘昌葵对刘达谦、罗银美住房受损的损失应承担70%的主要责任，同时基于刘达谦、罗银美建造住房时未办理审批手续，且利用政府部门所建的河岸挡水堤坝作为基础，而河岸挡水堤坝属河道管理范围，刘达谦、罗银美将房屋建造在属于公共设施的挡水堤坝上也存在不当，对刘达谦、罗银美房屋的损失也应承担30%的次要责任，刘昌葵共计应赔偿刘达谦、罗银美各项损失65380元；刘昌葵在与刘达谦、罗银美等人在协商赔偿事宜时，已经承认挖沙船是他的，不管挖沙船是刘昌葵所有还是由他管理，刘昌葵都有妥善管理的义务，由于刘昌葵不能证明自己没有过错，应当承担由此造成的损失，对刘昌葵不承担赔偿责任的辩称不予支持；因此，对刘昌葵主张的驳回刘达谦、罗银美诉讼请求的意见不予支持；至于本案审理期间刘昌葵向法院申请调查事项，基于申请事项中有些是刘达谦、罗银美举证的范围，如刘达谦、罗银美未举证证明即为未批准事项，有些是行政部门行政权力范围内的事务，如何认定与本案处理并无直接关系，因此法院未进行相关调查。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘昌葵赔偿刘达谦、罗银美住房受损所造成的房屋及租金、鉴定费等各项损失共计65380元，限判决生效后10内履行。二、驳回刘达谦、罗银美的其他诉讼请求。
二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人刘昌葵作为挖沙船的所有人、使用人，其对财物有妥善保管的义务，由于其未能妥善保管财物，导致该挖沙船被大水冲动将上诉人刘达谦、罗银美的房屋损坏，其应予赔偿。刘昌葵称刘达谦、罗银美的房屋受损不是其挖沙船所致，未提供相关证据，刘昌葵的该主张不成立。刘昌葵诉称的应追究行政管理部门的履职责任问题不属本案审理范围。刘达谦、罗银美房屋损失经两次鉴定机构鉴定，原审法院依据两个鉴定结论的鉴定结果，综合考虑鉴定的有效性和房屋的使用情况，酌定房屋损失为7万元并按责任分摊鉴定费用并无不妥。刘达谦、罗银美上诉主张以店面租金标准计算损失，原审以住房租金为参考依据也无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2599.5元，由刘达谦、罗银美负担1165元，刘昌葵负担1434.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 莉
审 判 员 吴 山
审 判 员 罗英秀
二〇一八年三月七日
法官助理 李虎广
书 记 员 陈 翔