湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终196号
上诉人（原审原告）：仇贵满，男，1989年12月19日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。
委托诉讼代理人：仇焱华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华亮建设集团股份有限公司，住所地：上海市徐汇区喜泰北路8号。
法定代表人：顾爱军，董事长。
委托诉讼代理人：卢永平，该公司职员。
上诉人（原审被告）：上海晨毅装饰工程有限公司，住所地：上海市青浦区徐泾镇联民路68号3幢1层A区105室。
法定代表人：张珍，经理。
委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张珍，女，1965年12月16日出生，湖北省广水市人，住广水市。
被上诉人（原审被告）：黄辉，男，1991年1月6日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。
上诉人仇贵满、华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮公司”）、上海晨毅装饰工程有限公司（以下简称“晨毅公司”）因与被上诉人张珍、黄辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仇贵满及其委托诉讼代理人仇焱华、上诉人华亮公司的委托诉讼代理人卢永平、上诉人晨毅公司的法定代表人张珍及委托诉讼代理人殷正升、被上诉人张珍、黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇贵满上诉请求：撤销一审判决，改判本人不承担责任，并纠正一审判决中对本人损失的计算方式，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本人在事故发生中没有过错，不应当承担责任。华亮公司、晨毅公司没有按照规定在施工现场采取维护安全、防范危险的有效措施，也没有将安全施工的技术要求对上诉人进行说明，施工中所用梯子由华亮公司、晨毅公司提供，两公司没有对梯子进行查验、维修，导致发生事故，本人在事故发生中不存在过错，不应当承担责任；2、一审将本人误工时间按照180天计算错误，根据《鉴定意见书》我伤后误工时间应当为360天。综上，请求二审予以改判。
华亮公司上诉请求：撤销一审判决予以改判。事实与理由：1、本案应当属于工伤而非提供劳务者受害责任纠纷。一审认定仇贵满是为华亮公司和晨毅公司提供劳务，那么就应当属于工伤事故，一审法院无管辖权，应当由上海市徐汇区劳动和人事仲裁委员会进行仲裁，仇贵满应当先进行劳动仲裁，后向法院起诉；2、华亮公司与晨毅公司之间是买卖关系，是定作合同关系，而非总包与分包的关系。
晨毅公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华亮公司承担赔偿责任，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、本公司从华亮公司取得装饰装修工程后，将安装劳务工作分包给被上诉人黄辉，黄辉又雇佣仇贵满等人从事劳务，黄辉、仇贵满等人的劳务工作早于仇贵满受伤前5天已经完成，即本公司承包华亮公司的装饰装修工程已经完工。仇贵满、黄辉与本公司之间的劳务关系已经结束。仇贵满、黄辉撕保护膜的工作不是本公司承包的工程范围，也不是仇贵满、黄辉提供劳务的工作范围，而是二人向华亮公司提供劳务，故本公司不是仇贵满的雇主，不应对仇贵满的损失承担责任；2、一审对本案无管辖权，且仇贵满的起诉已经超过诉讼时效；3、一审对仇贵满损失计算方式错误，仇贵满拖延起诉导致扩大损失，且无证据证明仇贵满从事建筑业。综上请求二审予以改判。
张珍辩称：同意晨毅公司的上诉意见。
黄辉辩称：我与仇贵满不是雇佣关系，当时是张珍的儿子联系我，让我找几个人去张珍的公司安装铁板，我与仇贵满等人都是根据自己的工作多劳多得。铁板安装完毕后，张珍又联系我和我哥黄坤帮她撕保护膜，第二天上班我看到仇贵满在撕保护膜就一起帮忙，后来仇贵满就出事了，我不应当承担赔偿责任。
仇贵满向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计230000元。2、四被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年秋，我在被告黄辉的带领下在上海从事铁板安装工作。当年12月9日，原告在由被告华亮建设承包的分包给被告晨毅装饰、张珍的位于昆山市绿地大道徐公桥游站工程的施工过程中，因人字梯断裂而摔倒致伤。先后在上海市嘉定区安亭医院、上海第六人民医院、上海徐汇区枫林街道社区卫生服务中心治疗。经司法鉴定，我人体损伤构成十级伤残。我在施工过程中受伤，理应由四被告承担赔偿责任。
一审法院认定的事实：2013年9月25日，华亮建设与晨毅装饰签订《加工合同》，华亮建设将其总承包的位于昆山市绿地大道游站建筑装饰装修工程中2层至18层的烤漆板、黑钛拉丝部分装饰装修工程，分包给晨毅公司施工，约定烤漆板单价为330元/㎡，黑钛接丝为170元/㎡，合同总价为2449700元。此后，晨毅公司负责人张珍与黄辉口头约定，由黄辉组织人员施工，并按80元/㎡支付人工费。黄辉即与其表兄仇贵满、弟弟黄春等人口头约定，大家共同劳动，所得劳务费用按同工同酬大家平均分配。工程将完工时，华亮建设工地负责人要求将安装好的烤漆板上保护膜撕掉。2013年12月10日下午3时左右，仇贵满在撕保护膜时，因人字梯突然从中断裂而摔倒受伤，致右桡骨头骨折，右股骨转子间骨折。原告先后在上海市嘉定区安亭医院、上海第六人民医院、上海徐汇区枫林街道社区卫生服务中心、广水市阳光医院住院治疗，共支付医疗费76453元，另发生交通费1307.5元。2015年11月24日，经广水市第一人民医院司法鉴定所鉴定，认定：1、仇贵满二处人体损伤构成十级伤残和十级伤残。2、伤后误工期360天，一人护理180天，营养180天。3、后期治疗费用5000元。2016年1月5日，仇贵满向该院提起诉讼，后以诉讼主体错误，于2016年6月15日向该院申请撤回起诉。
另查明，晨毅装饰没有取得装饰工程施工资质。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。仇贵满有权依法向相关赔偿义务人主张权利。张珍与黄辉口头约定，以80元/㎡安装价格，由黄辉组织人员为张珍个人开办的晨毅装饰提供劳务，完成晨毅公司从华亮建设分包的烤漆板、黑钛拉丝安装工程。因黄辉、仇贵满等打工者在分配劳务费时，是根据劳务时间按劳分配的，黄辉并未取得其劳务以外其它收入，黄辉与仇贵满等人之间不是雇佣关系，只是共同提供劳务关系。黄辉、仇贵满等在晨毅公司所承包工程上提供劳务，因此他们与该公司之间分别形成了劳务合同关系。本案中，仇贵满在提供劳务过程中受伤，晨毅公司作为雇主应承担主要责任（80%）；而仇贵满作为一个成年人，应当知道施工作业可能存在的危险性，其没有尽到必要的注意义务，故其对本起事故应承担次要责任（20%）。华亮建设公司是该装饰工程的总承包单位，其与晨毅装饰公司所签订的《加工合同》，约定以定作加工，订货供货的方式，将该工程中烤漆板、黑钛拉丝部分装饰装修工程，分包给晨毅装饰施工。因晨毅装饰并未取得装饰工程施工资质，且根据法律规定，分包工程应取得发包方同意，而该加工合同亦无发包方签章认可；同时，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。因此，依据上述法规的规定，华亮建设应同晨毅装饰对仇贵满的人身损害承担连带赔偿责任。张珍是晨毅装饰的法定代表人，其与黄辉约定提供劳务及进行管理等行为均为职务行为，其本人不应在本案中承担责任；黄辉与仇贵满均是共同提供劳务，黄辉未从仇贵满所提供劳务中得到额外的利益，其亦不应在本案中承担责任。故此，原告要求张珍、黄辉承担赔偿责任与法无据，不予支持。
该院核定仇贵满各项损失为：医疗费（含鉴定费）：76453元；后续治疗费5000元；护理费：41188元/365天﹡180天＝20311.89元；误工费：按建筑行业标准47121元/365天﹡180天＝23237.75元；残疾赔偿金：仇贵满身体二处受伤，均构成十级伤残，其赔偿系数按12%计算，29386元/年﹡20年﹡12%＝70526.4元；住院伙食补助费：原告住院35天，主张标准为50元/天，35天﹡50元/天＝1750元；营养费180天﹡30元/天＝5400元；交通费1307.5元。以上各项物质性损失合计为：198586.54元。原告自己承担39717.31元，晨毅装饰及华亮建设连带赔偿158869.23元。
另外，原告因安全事故伤残，给其带来巨大精神痛苦和伤害，应给予精神抚慰金予以赔偿。根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，并结合侵权行为所造成的结果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的生活水平，酌情认定原告方的精神损害抚慰金以6000元为宜，由晨毅装饰及华亮建设连带赔偿。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告上海晨毅装饰工程有限公司、华亮建设集团股份有限公司连带赔偿仇贵满医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计164869.23元。二、驳回原告仇贵满其它诉讼请求。案件受理费1450元，由上海晨毅装饰工程有限公司、华亮建设集团股份有限公司各承担725元。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
另查明，2017年度湖北省建筑业人均平均工资收入为47121元，居民服务、修理和其他服务业人均平均工资收入为32677元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、华亮公司、晨毅公司、黄辉是否应当承担本案的赔偿责任？2、一审确定的责任比例分担是否恰当？3、仇贵满的各项损失计算是否恰当？4、本案是否超过诉讼时效？
关于焦点1：从本案各方当事人的关系来看。张珍与黄辉口头约定，以80元/㎡安装价格，由黄辉组织人员为张珍个人开办的晨毅装饰提供劳务，完成晨毅公司从华亮建设分包的烤漆板、黑钛拉丝安装工程。因黄辉、仇贵满等打工者在分配劳务费时，是根据劳务时间按劳分配的，黄辉并未取得其劳务以外其它收入，故黄辉与仇贵满之间不存在雇佣关系，只是共同向晨毅公司提供劳务关系，晨毅公司系黄辉、仇贵满的雇主。华亮建设公司是该装饰工程的总承包单位，其与晨毅装饰公司所签订的《加工合同》，约定以定作加工，订货供货的方式，将该工程中烤漆板、黑钛拉丝部分装饰装修工程，分包给晨毅装饰施工。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”通过上述规定可以看出，仇贵满受伤，晨毅公司作为雇主应当承担赔偿责任，因晨毅装饰并未取得装饰工程施工资质，而华亮公司将工程发包给晨毅公司，一审判决由两公司对仇贵满的损失承担连带清偿责任，适用法律正确。
华亮公司上诉称，仇贵满与晨毅公司系劳动合同关系，应当走劳动仲裁程序，本院认为，仇贵满与晨毅公司之间仅为临时性完成铁板安装工作提供劳务关系。仇贵满不是晨毅公司的正式职工，双方并未签订劳动合同，双方不存在隶属与管理的关系，故一审认定仇贵满与晨毅公司系提供劳务关系，认定事实正确。
关于焦点2：晨毅公司作为仇贵满的雇主，在雇员从事劳务活动过程中，应当提供安全的施工措施，并尽到周全的安全提示义务，晨毅公司未提供安全施工工作，导致雇员仇贵满受伤，应当负本次事故的主要责任，而仇贵满作为一个成年人，应当知道施工作业可能存在的危险性，其没有尽到必要的注意义务，也应对本起事故应承担次要责任，一审判决由晨毅公司承担本案损失的80%责任，仇贵满承担20%的责任，比例划分恰当，本院予以确认。
关于焦点3：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工作计算。”第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。根据上述规定，依照仇贵满2015年11月24日在广水市第一人民医院法医司法鉴定所所作鉴定“伤后误工360天”，故仇贵满的误工时间应当按照鉴定意见中360天计算，一审按照180天计算其误工损失无法律依据，本院予以纠正。仇贵满在案发期间确实从事建筑行业，一审按照建筑行业计算其误工工资，并无不当。但其护理费应当以居民服务、修理和其他服务业人均平均工资收入为32677元为基数计算，一审按照41188元计算无法律依据。综上，仇贵满的护理费应当为：32677元/365天﹡180天＝16114.68元；误工费应当为：47121元/365天﹡360天＝46475.5元。一审核定的仇贵满其他损失正确，综合其他各项损失，本院纠正核算后损失为223027.08元。其中由仇贵满自负20%即44605.41元，晨毅公司与华亮公司连带清偿数额为178421.67元。另加两公司支付仇贵满精神抚慰金6000元，共计184421.67元。
关于焦点4：晨毅公司上诉称，本案已经超过诉讼时效，故仇贵满不能取得胜诉权，本院认为仇贵满虽然系2013年受伤，但在受伤后陆续在医院接受治疗，在治疗过程中也一直在向晨毅公司主张权利，其诉讼时效应当从其每次向晨毅公司主张权利时中断重新计算，且仇贵满最后一次治疗出院时间为2015年4月3日，此时其各项损失才最后确定，其在2015年11月26日向人民法院起诉主张其权利并未超过法定诉讼时效。
综上所述，华亮公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，晨毅公司与仇贵满部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条、第二十八条、第二十九条，第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初790号民事判决；
二、上海晨毅装饰工程有限公司、华亮建设集团股份有限公司连带赔偿仇贵满医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计184421.67元。
三、驳回原告仇贵满其它诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费1450元，二审案件受理费2698元，共计4148元，由上海晨毅装饰工程有限公司、华亮建设集团股份有限公司各承担2074元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 刘 莹
审判员 姚仁友
二〇一八年四月二十三日
书记员 龚素芬