辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终11529号上诉人（原审原告）：辽宁亿老信息科技有限公司（原辽宁鑫中建筑装饰工程有限公司），住所地沈阳市于洪区于洪乡姚家村。法定代表人：王剑英，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹雷，辽宁青安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区南京北街65号。负责人：程清亮，系该单位行长。委托诉讼代理人：滕立涛，男，1986年12月17日出生，汉族，系该单位员工。委托诉讼代理人：里董生，男，1981年12月26日出生，满族，系该单位员工。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街2号。法定代表人：洪崎，系该单位董事长。委托诉讼代理人：滕立涛，男，1986年12月17日出生，汉族，系该单位法务工作人员。上诉人辽宁亿老信息科技有限公司（原辽宁鑫中建筑装饰工程有限公司，以下简称“亿老公司”）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“民生银行沈阳分行”）、被上诉人中国民生银行股份有限公司（以下简称“民生银行”）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0102民初4850号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。亿老公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判双方就涉案工程款进行司法鉴定，确定被上诉人支付上诉人少给付的装修工程款或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实查明部分“鑫中工程公司、民生银行沈阳分行、辽宁公信工程造价咨询有限责任公司三方在定案表中均盖章确认”该部分事实部分明显主观偏颇，盖章并不代表确认，一审法院并没有综合考虑上诉人提出的各种情节；2、对“双方共同参与了此次审计”这一事实的认定缺乏法律和事实依据，上诉人已明确重审从没有参加审计，以及被上诉人没有提供任何有利证据能够证明双方参与审计；3、被上诉人存在严重违约行为，合同约定，工程造价以实际决算为准，决算依据为乙方投标预算中的综合单价、人工费共日单价表计实际工程量。而实际庭审中，被上诉人提供的单方的所谓的“审计”，其综合单位和人工费单价并没有按照合同约定，结果相差甚远；4、上诉人请求的是对涉案工程款进行鉴定，而不是重新鉴定。被上诉人提交的“审计报告”本身并不具备约束力和合法性的审计，并不成立，重新鉴定的前提是具备合法有效、双方共同参与的审计，而本案并不存在双方认可的审计；5、本案存在严重的显失公平，被上诉人毫无根据的情况下，让上诉人被动接受占合同价款近60%的装修款，明显属于显失公平；被上诉人作为发包方，占相对强势地位，如果涉案工程正常审计，就不会损失40%的装修款，上诉人在定案表上盖章，只能说是非真实意思表示。民生银行沈阳分行辩称：同意一审判决。沈阳市法院（2017）辽01民终3907号、3908号判决已认定“20145年7月上诉人与被上诉人在定案表上盖章，确认工程价款审减额，2014年9月辽宁公信公司出具了审计报告，结论与定案表所载一致，可见辽宁公信公司的审计依据是双方确认一致的造价核算结果做出的，是双方共同意思的体现”。民生银行辩称：被上诉人未直接与原告发生任何纠纷，不应作为共同被告参与本案诉讼，请求驳回上诉。亿老公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告民生银行沈阳分行给付原告少支付的工程款200,113.49元（暂定数，最终款项以最终司法鉴定为依据）及相应同类贷款利息、违约金。返还工程质保金即工程款的5%（最终款项以司法鉴定为依据）；被告民生银行对上述款项的给付承担连带责任；申请对原告所承包工程的工程款（工程造价）进行司法鉴定，以最终的司法鉴定金额作为最终的合同结算依据；本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院查明，2014年7月25日，辽宁鑫中建筑装饰工程有限公司（以下简称“鑫中工程公司”，承包人）与被告民生银行沈阳分行（发包人）签订《装修施工合同》一份，合同“第一部分协议书”中第一、二、三、五条就工程概况、工程承包范围、合同工期及合同价款等事宜进行了约定，合同载明：“工程名称：中国民生银行沈阳滂江街支行装修改造工程；工程地点：沈阳市大东区滂江街183号；承包范围：包工包料；工期：自2014年7月25日正式开工，于2014年9月22日竣工，合同工期总日历天数为60天；合同预计总价款为2,000,398.51元，与审计机构审计确认的价款不一致的，以审计价格为准。”同时，合同“第二部分通用条款”第六条“合同价款与支付”中第25.1项约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向（发包人）工程师提交已完成工程量的报告。（发包人）工程师接到报告后30天内按设计图纸核实已完成工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，不影响发包人单方面作出计量结论。”第25.2项约定：“发包人30天审核期届满后应立即将结算报告、图纸等提交发包人委托的审计机构进行审计，发包人应要求审计机构应在40天内完成审计。审计机构有权要求对工程内容及提交的材料进行解释，并到现场进行核对，如因需要还有权要求承包人补充提供相关材料。如因承包人未及时进行解释、或解释错误、或未及时补充提供相关材料（以合理要求为限），审计机构有权适当延长审计期限。审计机构审计结论将作为发包人确定工程量及向承包人支付工程款的依据。”；第26.1项约定：“在确认计量结果后，承包人和发包人如无异议，则承包人将（剩余）全额工程款发票提供给发包人。发包人收到符合要求的发票后30天内，向承包人支付工程款（进度款）到工程总价款的95%。”合同“第三部分专用合同条款”第六条“合同价款与支付”中第13.1、13.2、13.3、13.4项约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同生效后15日内，且承包人已进场施工。发包人（第一次）支付工程款的40%，小写：800,159.40元。”“承包人完成工作量的70%且已获得消防设计合格证后5日内，发包人（第二次）支付总工程款的40%，小写：800,159.40元。”“工程竣工后，承包人依本合同约定将工程技术档案、图纸、消防设计、验收报告、结算报告、档案等材料提交给发包人，并经发包人委托的审计机构对结算报告、档案等资料审计，发包人根据审计机构审计结果，将工程款支付至审计后金额（含签证费）95%，审计的审减金额超过10%部分的审计费用由承包人承担。”“发包人将审计后金额的5%作为质保金；工程竣工满两年后，如承包人及时、充分履行了相关保修工作，在承包人提交书面申请后，发包人将5%质保金（无息）退还给承包人。”合同签订后，鑫中工程公司于2014年7月25日开工，工程竣工后，鑫中工程公司将涉案施工合同、竣工验收单、消防工程情况说明、装饰工程说明、装修材料等相关资料提供给被告民生银行沈阳分行，被告民生银行沈阳分行委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程结算进行审核。2014年11月27日，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司作出辽公建报字[2014]0100号[综合]《关于中国民生银行沈阳滂江街支行装修改造工程结算审核报告》、《基本建设工程计算审核定案表》，审核结果为：送审总值2,174,987元，审定总值1,987,742.91元，核减额187,244.09元，即“中国民生银行沈阳滂江街支行装修改造工程的总造价为1,987,742.91元”。鑫中工程公司、被告民生银行沈阳分行、辽宁公信工程造价咨询有限责任公司三方均在《基本建设工程结算审核定案表》中盖章确认。现被告民生银行沈阳分行已依照审核报告将工程价款的95%支付给原告，尚有5%的质保金未给付原告。另查明，2015年8月28日，鑫中工程公司经工商部门核准变更为亿老公司，即本案原告。再查明，原告亿老公司曾就其为被告民生银行沈阳分行施工的多家自助银行装饰装修工程以与本案相同案由和事由向本院提起诉讼。其中，涉及的“中国民生银行股份有限公司小区金融装修工程新世界花园自助银行”装饰装修合同纠纷案及“中国民生银行股份有限公司小区金融装修工程中海国际社区自助银行”装饰装修合同纠纷案[案号分别为（2016）辽0102民初6639号、6640号]，经本院分别作出（2016）辽0102民初6639号、6640号民事判决书，均判决驳回了原告亿老公司的诉讼请求。该两案宣判后，原告亿老公司均不服，并向沈阳市中级人民法院提出上诉。市中院经审理分别作出（2017）辽01民终3908号、3907号民事判决书，判决亦均为“驳回上诉，维持原判”。并且，上述终审判决“本院认为”部分中确认，“亿老公司承包民生银行的金融网点项目，双方所签的房屋装修合同也约定了最终价款以实际决算为准。工程竣工验收后，民生银行组织了工程款决算，委托了辽宁公信公司进行审计，根据双方陈述，亿老公司参与了此次审计，包括提供竣工图电子版等工作，辽宁公信公司也是按照竣工图，结合双方合同进行了决算。2014年7月，双方在定案表上盖章，确认了工程价款审减额，2014年9月辽宁公信公司出具了审计报告，结论与定案表所载一致，可见辽宁公信公司的审计是完全依据双方确认一致的造价核算结果做出的，是双方共同意思的体现，民生银行按照该审计结论支付了95%的价款，并未拖欠亿老公司工程款。亿老公司提出给付少支付工程款及重新鉴定的请求，不能予以支持。”一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担相应的不利后果。本案中，原告亿老公司主张在其承包被告民生银行沈阳分行的“中国民生银行沈阳滂江街支行装修改造工程”中，工程款和人工费支出严重超出收入，存在亏损，但其未能提供证据证明其主张的涉案工程存在应由被告民生银行沈阳分行承担的亏损情况。同时，被告民生银行沈阳分行已经按合同约定将原告提供的施工合同、竣工验收单、消防工程情况说明、装饰工程说明、装修材料等提交辽宁公信工程造价咨询有限责任公司，并委托该造价公司对涉案工程进行审核结算，原告与被告民生银行沈阳分行均在辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具的《基本建设工程结算审核定案表》中盖章确认，且被告民生银行沈阳分行已经按照《基本建设工程结算审核定案表》中的审核金额将工程款的95%给付原告，原告在收取工程款时亦未提出异议，据此，原告亿老公司要求被告给付少支付的工程款无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告亿老公司在本案中提出的鉴定申请的问题，原告以被告民生银行沈阳分行单方委托鉴定机构、被告提供的工程结算审核报告具有不真实、不客观情形为由申请鉴定，但报审价格及材料均是由原告提交然后由被告民生银行沈阳分行提供给辽宁公信工程造价咨询有限责任公司，原告亿老公司没有证据反驳该鉴定结论亦不能证明存在不真实、不客观情形。同时，根据原、被告签订的《装修施工合同》“第二部分：中第25.2项约定的“发包人30天审核期届满后应立即将结算报告、图纸等提交发包人委托的审计机构进行审计，……”以及该合同“第三部分”中第13.3项约定的“工程竣工后，承包人依本合同约定将工程技术档案、图纸、消防设计、验收报告、结算报告、档案等材料提交给发包人，并经发包人委托的审计机构对结算报告、档案等资料审计，发包人根据审计机构审计结果，将工程款支付至审计后金额（含签证费）95%，审计的审减金额超过10%部分的审计费用由承包人承担。”由此可见，涉案工程竣工后，由发包人即被告民生银行沈阳分行委托审计机构对工程价款进行审计，系双方在签订合同时即已作出的自愿约定，系原、被告的共同意志之体现。据此，现原告再行提出对涉案工程价款进行重新鉴定的申请，无事实及法律依据，本院不予准许。此外，根据沈阳市中级人民法院作出的已发生法律效力的（2017）辽01民终3908号、3907号民事判决，其中均已确认“……亿老公司参与了此次审计，……辽宁公信公司的审计是完全依据双方确认一致的造价核算结果做出的，是双方共同意思的体现，……”，所以，对于原告的上述各项主张，本院不予支持。关于原告主张被告民生银行承担连带责任的问题。因对于原告的各项主张，本院均不予支持，故原告的该项主张缺乏依据，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：驳回原告辽宁亿老信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4,302元（原告已预交），由原告辽宁亿老信息科技有限公司承担。二审中，上诉人围绕上诉请求向法庭提交现场勘验笔录等证据，用以证明其未参加审计过程。二被上诉人对该证据的真实性提出异议，认为系复印件，不予质证，且与本案装修网点无关。本院认为，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案主要争议的问题，即为当事人于2014年7月10日签订的《基本建设工程结算审核定案表》（以下简称“定案表”）能否作为涉案工程的结算依据。首先，在当事人签订的装修合同中，虽约定了工程造价以实际决算为准，并在该合同第11.5工程款支付条款中，其列表标注了“工程竣工决算审定后”等字样，但合同条款未明确约定涉案工程竣工后的具体结算方式。对于被上诉人民生银行沈阳分行而言，其在上诉人亿老公司报送结算材料后，委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行审核的行为，并不违反合同约定，属于其权利处分的范畴。在审核方式上，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司参照《辽宁省建筑工程消耗量定额（2008）》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额（2008）》、《辽宁省安装工程消耗量定额（2008）》等对涉案工程进行审核，不违反合同约定及法律、法规的强制性规定，故一审认定该定案表合法有效，并无不当。其次，在当事人签订的定案表上，明确标注了“送审金额”、“审减金额”和“审定金额”等字样，二审中，上诉人亿老公司对“送审金额”为其报送的事实无异议，故从该定案表表述来看，上诉人亿老公司在盖章确认时，其对“送审金额”存在审减的事实应属于明知状态，上诉人亿老公司虽提出其迫于欠付材料费、人工费等因素才在该定案表盖章确认，但上诉人亿老公司提出的上述因素并非因二被上诉人行为所致，故对于上诉人亿老公司在定案表盖章确认的行为，应为其真实意思表示，对其具有法律约束力。综上两点分析，一审以该定案表作为涉案工程结算依据，并无不当。对于上诉人亿老公司提出定案表中综合单价、人工费单价与合同约定不符的问题。在当事人签订的装修合同中，虽约定了决算以投标预算书中的综合单价、人工费工日单价表及实际工程量为依据，但本案审理在过程中，当事人均未提出证据证明涉案工程通过招投标，上诉人亿老公司在定案表上盖章确认，应视为其对审定金额予以认同。且在该定案表签订后，被上诉人民生银行沈阳分行按照该审定金额支付了95%的价款，上诉人亿老公司在收取该款项后主张该定案表与合同约定不符，有违诚实信用原则，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，辽宁亿老信息科技有限公司的上诉请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由上诉人辽宁亿老信息科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一八年一月五日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。