湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终27号
上诉人(原审被告)：王玉香，女，1965年10月2日出生，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：胡立东，男，1973年12月12日出生，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马锦程，荆门市掇刀区掇刀石法律事务所法律工作者。
上诉人王玉香因与被上诉人胡立东民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理，上诉人王玉香的委托诉讼代理人江大清、被上诉人胡立东及其委托诉讼代理人马锦程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉香上诉请求：1、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00082号民事判决书；2、请求二审法院依法将本案发回重审，或者改判王玉香不承担给付义务，驳回胡立东的诉讼请求；3、请二审法院委托鉴定机构对王玉香已经施工完毕，但湖北方正工程造价咨询有限公司未予鉴定的劳务工程款进行司法鉴定；4、一、二审诉讼费及鉴定费均由胡立东承担。事实和理由：一、胡立东主张借款除了系附条件和附期限性的债权外，还具有工程款的性质。二、先行确定石化家苑1-4号楼劳务工程款的金额，系是否应当偿还借款或如何偿还借款的前提条件。三、湖北方正工程造价咨询有限公司的鉴定意见书，不能客观、公正、完整、全面地反映和确定石化家苑1、4号楼劳务工程款的真实金额。重新确定石化家苑1-4号楼劳务工程款金额，是审理本案必须和应当查明的主要事实。一审法院未充分保障王玉香要求司法鉴定的诉讼权利，故提请二审法院委托鉴定机构对王玉香已经施工完毕，但湖北方正工程造价咨询有限公司未予鉴定的劳务工程款进行鉴定。
胡立东辩称，一、因双方在借条中约定该款自工程款结算后多退少补，一审中双方共同选定了鉴定机构，对工程造价金额进行了确定，故王玉香应偿还借款35万元。二、关于鉴定的效力问题，一审中，双方共同委托法院选定了有资质的鉴定机构，该鉴定机构在出具正式意见前，专门出具了征询意见函，且鉴定人员也当庭接受了质询，故该鉴定结论合法有效，王玉香要求在二审中重新鉴定没有法律依据。三、即使鉴定结论有出入，王玉香也可以就工程款向胡立东提起诉讼以保障权利，而不应纠缠于本案所涉的民间借贷，故一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序公正，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
胡立东向一审法院诉讼请求：1、判令王玉香归还胡立东借款350000元；并支付自2013年7月1日按月息3分计算至本金付清之日的利息；2、诉讼费用由王玉香承担。庭审中胡立东增加诉讼请求，请求王玉香支付鉴定费8000元，复印费390元。
一审法院认定，2012年3月14日，胡立东作为甲方与王玉香作为乙方签订了模板分项工程劳务合同1份，胡立东将其承建的石化家苑3号、4号楼模板工程发包给王玉香施工。2013年2月5日，王玉香向胡立东出具借条1份，载明“今借到胡立东现金35万元整。注（此借款在石化家苑1-4号木工工程结算完后，以工程款为准多退少补，除工程款外的以利息借款付本金，以月息3分）在6月30日之前将所有账目算清楚，有超出部分用同等物资作抵押”。该借条出具之前，王玉香共计从胡立东处领取工程款3494760元。
2016年7月12日，湖北方正工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书显示，石化家苑1-4号楼模板分包项目造价3342552.89元，其中：按合同单价（69元/㎡）面积包干计算3328836元，基础超深增加费用13716.89元。为此，胡立东支付鉴定费8000元、复印费390元。
一审法院认为，合法的债权受法律保护。王玉香向胡立东出具借条，胡立东出借现金，双方的借贷关系成立且生效，王玉香理应按照借条约定向胡立东偿还借款。因双方在借条中约定该款项自工程款中多退少补，经双方当事人共同选择鉴定机构鉴定，石化家苑1-4号楼模板分包项目造价3342552.89元，而王玉香在该借条出具前已在胡立东处领取工程款3494760元，故本案所涉35万元不属于工程款，按双方在借条中的约定，该35万元应为借款本金。故对胡立东主张要求王玉香偿还借款本金35万元的诉讼请求予以支持。关于胡立东主张自2013年7月1日按月息3分计算至本金付清之日止的利息的诉请，因双方在借条中约定6月30日前将所有账目算清楚，从工程款中多退少补，工程款不计算利息，超出部分才作为借款本金计算利息，但直至胡立东向法院诉讼时，双方仍未能就工程款数额达成一致意见，即此时双方仍未能确定该35万元中是否包含工程款或为借款，经双方共同选择鉴定机构进行鉴定，现确认该35万元为借款，故该利息的起算时间应为胡立东起诉至法院之日即2015年2月9日，另胡立东主张按月息3分计息不符合法律规定，应以年利率24%计算。
关于胡立东要求王玉香支付鉴定费8000元的诉请，因该费用是因双方就工程款一直未结算清楚，而申请人民法院进行鉴定时所产生的费用，根据诉讼费交纳办法中谁败诉谁负担的原则，对胡立东的该诉请予以支持。关于胡立东要求王玉香支付复印费390元的诉请，该费用为胡立东进行鉴定时所发生的损失，故对胡立东的该诉请予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、王玉香偿还胡立东借款本金35万元及利息（以35万元为本金、年利率24%计算自2015年2月9日至本金偿清之日止）；二、王玉香支付胡立东鉴定费8000元、复印费390元；三、驳回胡立东的其他诉讼请求。上述第一、二项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由王玉香负担。
二审中，双方的事实争议为：王玉香施工的模板工程造价。
王玉香主张，一审中，湖北方正工程造价咨询有限公司对石化家苑1-4号楼模板分项包干项目工程造价鉴定为3342552.89元，遗漏了701950元的工程。具体如下：1、1#楼基础超深开挖，需全部采用搭设满堂脚手架进行基础梁、柱和墙的模板施工，鉴定机构只计算了柱和梁的成本，差额是153000元。2、鉴定机构对1-4#楼的门框是按“非砼”结构计算的工程造价，但王玉香实际上是按砼结构方式承建的，采用砼门框与“非砼”门框造价的差额是144700元。3、鉴定机构未对2#楼东边二层的人工转运材料费用鉴定，差额是20000元。4、鉴定机构未对2#第一层的钢管脚手架重新搭设的工程造价进行鉴定，差额是21600元。5、鉴定机构未对塔吊基础进行模板和支撑的安装施工工程造价进行鉴定，差额是5000元。6、王玉香在实际施工过程中所采用的模板加固均为钢管支撑，而原合同约定的为木支撑，面积为4万多平方，木支撑与钢管支撑差价有7元，总计差额是337650元。7、原图纸设计的筏板基础变更为条形基础，导致现场模板施工工程量加大而增加了人工费用，差额是20000元。
胡立东辩称，1、基础超深增加的费用，合同本身就含了脚手架的搭设，从图纸中都能反映出来，一审提交鉴定的图纸就有超深这部分。2、门框属于二次结构，在合同第一条有约定，属于约定范围内施工。3、人工转运材料费，双方未约定由胡立东承担人工转动材料费。4、王玉香是否对2#第一层重新搭设了钢管脚手架不清楚，双方也没有约定重新搭设的费用由胡立东支付。5、对塔吊基础进行模板和支撑的安装施工工程，按照行业约定俗成的惯例这个应由对方承担。6、对王玉香实际施工过程中所采用的模板加固从木支撑变为钢管支撑，双方当时约定的是每平方加2元还是3元记不清了，但从鉴定结论来计算，应该是每平加3元，因胡立东实际给付的价款3494760元，已经将增加的这部分款项算进去了。7、图纸约定的是独立基础，后取消了独立基础变更为了整体换填基础，图纸也发生了变更，图纸已经向鉴定机构提交了，鉴定也是以这个图纸来鉴定的。
胡立东对王玉香提出的1、2、3、4、5、7项增加工程或变更施工增加的费用均不予认可。对于王玉香提出的上述增加工程或变更施工增加的费用，本院认为，1、湖北方正工程造价咨询有限公司对石化家苑1-4号楼模板分项包干项目工程造价鉴定为3342552.89元，其中包括了基础超深增加费用13716.89元；2、对1-4#楼的门框，合同中约定的工程内容包含施工图纸中所有模板工程项目及浇灌砼时模板看护，鉴定也是按照峻工图纸及模板分项工程劳务合同（3#、4#楼）作出的；3、对于人工转运费，胡立东否认应由其承担，王玉香也未提交证据证明双方就该项费用另行作了约定；4、胡立东否认重新搭设脚手架的费用由其支付，王玉香没有提交证据证明胡立东就该项目费用作出过承诺，且搭设脚手架是合同中约定的工程内容之一；5、王玉香与胡立东在合同中约定模板施工所需的一切机械设备就位及操作维护属于工程内容，现王玉香要求胡立东支付对塔吊基础进行模板和支撑的安装施工工程的费用，没有证据证明双方就该项工程的费用约定由胡立东支付；6、对于原图纸设计的筏板基础变更为条形基础，湖北方正工程造价咨询有限公司是按照双方认可的竣工图纸作出的鉴定，对竣工图纸中的工程量及其造价已作出了鉴定。王玉香主张上述1、2、3、4、5、7项增加工程或变更施工的费用，因其未能提交证据予以证明，本院不予支持。
胡立东认可王玉香提出的实际施工中将模板加固从木支撑变为了钢管支撑，双方未就该项变更另行签订补充协议，双方就该项目以什么价格结算说法不一。王玉香提出钢管支撑应以市场价格来算，差价应用7元计算。胡立东称，因模板加固从木支撑变为钢管支撑后，在原约定合同单价69元/㎡基础上加三元，工程面积为4万多平方米，因此多支付了一些工程款。本院认为，鉴定机构鉴定的工程造价为3342552.89元，胡立东实际给王玉香付款为3494760元，比鉴定造价多出152207.11元，据此，胡立东的陈述较为合理。王玉香虽提出钢管支撑应以市场价格来算，差价应用7元计算，但其未提交证据证明当时的钢管支撑市场价格以及胡立东认可用市场价格计算，故对王玉香要求以7元的差价计算钢管支撑的主张不予支持。
二审中，王玉香申请人民法院对湖北方正工程造价咨询有限公司遗漏的701950元的工程补充鉴定，本院要求王玉香提交鉴定的相关材料。王玉香于庭后向本院提交的材料为：1、2016年8月8月掇刀区人民法院的庭审笔录；2、文号为鄂方咨鉴201603的工程造价鉴定意见书；3、模板分项工程劳务合同。经审核，王玉香认为原鉴定对增加或变更的工程未鉴定而申请补充鉴定，但王玉香并未就增加或变更的工程提交证据，且一审鉴定对模板分项工程劳务合同已作出了鉴定。王玉香提交的一审庭审笔录、湖北方正工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见均不能证明王玉香具体增加或变更了哪些工程。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，因王玉香不能提交增加或变更工程的相关材料，故对其要求补充鉴定的申请不予准许。一审鉴定是双方共同选择的鉴定机构，且鉴定机构在作出鉴定前向双方发了征询意见函，经双方同意，最终选择用《模板分项工程劳务合同》及竣工图纸来计算工程量，鉴定人在一审出庭接受了当事人质询，故一审法院依据鉴定结论计算王玉香的工程造价并无不当，本院予以确认。
二审查明的事实和一审查明的一致，予以确认。
二审的争议焦点为，王玉香还款条件是否成就。
王玉香主张，本案所涉借条是附条件附期限的，只有在查明工程款的金额后才能确定是否是借款。
胡立东辩称，即使本案借条是附条件的，但在一审中已申请鉴定了，条件已成就，王玉香应偿还借款。
本院认为，2013年2月5日，王玉香向胡立东出具借条，内容为“今借到胡立东现金叁拾伍万元整。注（此借款在石化家苑1-4号木工工程结算完后，以工程款为准多退少补，除工程款外的以利息借款付本金，以月息3分）在6月30日之前将所有账目算清楚，有超出部分用同等物资作抵押”。该款是否为借款，应以工程结算为准，王玉香与胡立东并未在约定的时间内进行结算。之后，胡立东向一审法院提起诉讼，双方选定鉴定机构对石化家苑1-4号楼模板分项包工项目进行了鉴定，确定工程造价为3342552.89元，而胡立东实际支付王玉香工程款为3494760元。一审认定借条中的35万元为借款正确，且在工程造价确定时，王玉香就具备了付款条件。
另，一审法院已判决按年利率24%支付利息，在此之外，就逾期履行判决的，一审再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求加倍支付迟延履行期间的债务利息，如此，逾期部分的借款利率远超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定的利率上限，不仅违反国家有关限制借款利率的规定，也不合理地增加了债务人的债务负担。就此，在借款利率已届上限的情况下，不应再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定。尽管王玉香未就此提出上诉，但因该项适用后果违反法律关于利率的禁止性规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款的规定，同时考虑到原判表述该项法律适用并非判项，因此，对一审该项法律适用错误，予以说明并纠正，但也不涉及原判的变更。
综上所述，王玉香的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由王玉香承担。
本判决为终审判决。
审判长 丁俊蓉
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年三月二十日
书记员 马咏莲