北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4901号
原告郑刘华，男，1986年12月5日出生。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人贺言，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，国家工�行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街1号。
法定代表人王臻，总经理。
委托代理人龚剑，北京华允律师事务所律师。
原告郑刘华因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月27日作出的商评字[2016]第66030号关于第9922841号“郑迩匆斯ZHENGERCONGSI”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司（简称鄂尔多斯公司）作为第三人参加诉讼，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。原告郑刘华的委托代理人张瑜、贺言，被告商标评审委员会的委托代理人王凤，第三人鄂尔多斯公司的委托代理人龚剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对鄂尔多斯公司就第9922841号“郑迩匆斯ZHENGERCONGSI”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标文字“郑迩匆斯”与第3267616号“鄂尔多斯及图”商标（简称引证商标一）、第5014980号“鄂尔多斯ERDOS及图”商标（简称引证商标二）文字组成、呼叫虽有一定差别，但其设计风格及整体视觉效果极其相似，构成近似标识。争议商标核定使用的“服装，童装，针织服装，裤子，鞋，帽，袜，手套（服装），围巾，皮带（服饰用）”商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品，争议商标与两引证商标共存于市场易使相关公众对商品来源产生误认。因此，争议商标与引证商标�、引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鄂尔多斯公司所主张的商标权利已可通过修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定予以保护，故商标评审委员会对其所主张的争议商标的申请注册违反修改前《商标法》第十三条第一款规定的情形的主张不再评述。鄂尔多斯公司亦未提交证据证明原告申请注册争议商标采取了欺骗或者其他不正当手段，故对鄂尔多斯公司的该主张商标评审委员会亦不予支持。综上，商标评审委员会裁定，争议商标予以无效宣告。
原告郑刘华诉称：争议商标与引证商标一、引证商标二不构成近似商标，争议商标与两引证商标共存于市场不会使相关公众对商品来源产生误认，其注册未违反修改前《商标法》第二十八条的规定。争议商标并非是对第三人驰名商标的复制、模仿，且争议商�通过使用获得了一定的知名度，足以与两引证商标相区分。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人鄂尔多斯公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉裁定。
本院经审理查明：
争议商标系第9922841号“郑迩匆斯ZHENGERCONGSI”商标（商标图样附后），由郑刘华于2011年9月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类：服装；童装；针织服装；裤子；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）商品上。商标专用权期限自2012年11月7日起至2022年11月6日止。
引证商标一系第3267616号“鄂尔多斯及图”商标（商标图样附后），由鄂尔多斯公司于2002年8月8日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类：服装；针织服装；大衣；T恤衫；童装；鞋；帽；袜；围巾；披肩；领带；西服；衬衣；游泳衣；手套（服装）商品上。商标专用权期限自2014年2月28日起至2024年2月27日止。
引证商标二系第5014980号“鄂尔多斯ERDOS及图”商标（商标图样附后），由鄂尔多斯公司于2005年11月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类：婴儿全套衣；防水服；舞衣；足球鞋；手套（服装）；联指手套；皮带（服饰用）；婚纱；服装绶带；服装商品上。经续展，商标专用权期限自2011年4月21日起至2021年4月20日止。
2015年10月8日，鄂尔多斯公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，理由为：争议商标与引证商标一、引证商标�构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条、第四十五条，《驰名商标认定和保护规定》第十五条的规定。第三人的鄂尔多斯品牌极具知名度，原告从商标到经营内容及经营店面都在对“鄂尔多斯及图”品牌进行模仿。请求依据《商标法》第十三条第二款、第三十条、第四十五条规定对争议商标予以无效宣告。
商标评审程序中，鄂尔多斯公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：鄂尔多斯品牌获奖证书；所获荣誉证书；鄂尔多斯公司所拍摄的在相关商业环境中“郑迩匆斯”商标使用情况的图片；内蒙古呼和浩特赛罕区工商行政管理局针对“郑迩匆斯”商标侵权的行政处罚决定书。
郑刘华向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：其实际在商品上所使用的“郑迩匆斯”商标标识具体样式�图片，图片显示“郑迩匆斯”几个字使用的是正楷字体，与核准注册的商标中所使用的行书字体不同。
诉讼过程中，商标评审委员会将郑刘华、鄂尔多斯公司在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，原告、第三人对被告所提交证据的真正性、合法性没有异议
在本案诉讼过程中，原告郑刘华补充提交了以下证据材料：原告个体工商户营业执照复印件，用以证明原告具有经营资质；“郑迩匆斯ZHENGERCONGSI”辅料商标订购合同及商标标签、吊牌复印件，用以证明原告委托辅料店为其制作商标标签以及原告的商标通过使用具有一定的知名度；门店照片复印件，用以证明“郑迩匆斯ZHENGERCONGSI”商标一直被原告所使用，该品牌的商品具有一定的知名度和影响力。经质证，被告对原告补充提交证据的真实性予以认可，对于证明目的不予认可，认为不足以证明争议商标与引证商标不构成近似商标。第三人对原告补充提交证据的营业执照的真实性予以认可，对于订购合同以及商标标签等证据的真实性不予认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、原告及第三人在商标评审阶段提交的证据材料，当事人在诉讼阶段提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在类似商品上的近似商标。
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者�定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理鄂尔多斯公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
修改前的《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规�，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案争议商标由中文文字“郑迩匆斯”及拼音“ZhengErCongSi”组成，中文文字“郑迩匆斯”为其显著识别部分，引证商�一由中文文字“鄂尔多斯”及图形组成，引证商标二由中文文字“鄂尔多斯”、英文“ERDOS”及图形组成，引证商标一、引证商标二显著识别部分均为“鄂尔多斯”，争议商标显著识别部分“郑迩匆斯”与引证商标一、引证商标二显著识别部分“鄂尔多斯”虽在读音上有所区别，但应当指出的是，争议商标与引证商标均为经过一定设计的行书字体，在施加一般注意力的情况下，将两者进行隔离比对，二者在字形、构图以及整体设计效果等方面存在较高的近似性，已构成近似标识。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的�考。本案中，争议商标核定使用的“服装；童装；针织服装；裤子；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）”商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“服装；手套（服装）”等商品属于同一种或类似商品。
综上，本院认为，争议商标与引证商标一、引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上所述，原告郑刘华的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告郑刘华的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告郑刘华负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员
陶轩
人民陪审员
燕云
二〇一七年一月十三日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标一
引证商标二