安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终136号
上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人：先明，该公司董事长。
委托代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍尚银，男，1963年4月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）因与霍尚银建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2015）花民一初字第03479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人慈湖公司的委托代理人尹学丰、被上诉人霍尚银的委托代理人袁贤广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霍尚银在原审中诉称：2006年6月26日，被告慈湖公司（改制前名称为马鞍山市慈湖建筑安装有限责任公司）与马鞍山市幸福房地产开发有限公司（以下简称幸福公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建位于本市花山区彭山新村的“幸福花园二期组团（一期）住宅、商业用房等”工程。被告将上述工程中的9#、12#楼交由其承包施工，其作为涉案工程9#、12#楼的实际施工人，于2005年1月20日向被告交纳工程履约保证金11万元，于2005年12月2日向被告交纳工程履约保证金5万元。此后其按照约定进场施工。现涉案工程早已交付并经验收合格，其已将全部合同履行完毕。但被告始终不肯将其交纳的履约保证金16万元退还。故诉请判令被告立即返还其履约保证金16万元，并支付逾期利息（自2015年1月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。
慈湖公司在原审中辩称：一、原告并未完成涉案工程相应的施工内容，且已于2009年撤离施工现场，自撤场至起诉期间，未向其主张退还履约保证金，因此，原告诉请已超过诉讼时效，依法应当驳回。二、原告通过与其签订项目承包协议的方式承建涉案工程，之后并未依约向其支付相应的管理费用，更未完成施工义务，在此情形下，原告要求退还履约保证金缺乏事实和法律依据。三、原告于2008年元月30日向其借款256500元用于支付涉案工程农民工工资，之后并未向其归还任何款项，即使履约保证金在扣除合同约定的管理费用之后尚有剩余，也应当在该笔借款中予以扣除，显然，其不欠付原告任何款项。四、原告在涉案工程中由于自身原因导致其于2012年被法院通过执行程序扣划52250元，于2009年2月30日被法院扣划157374元。后其向原告追偿，在法院达成调解意见，原告承诺向其偿还上述钱款并承担案件受理费用，但之后原告并未还款。综上，原告要求其退还履约保证金缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
原审经审理查明：2005年12月2日，马鞍山市慈湖建筑安装有限责任公司（后更名为慈湖公司）与霍尚银签订一份《项目承包协议》，约定慈湖公司将其承接的幸福公司开发的本市幸福花园西组团9#、12#楼工程以项目承包的形式交由霍尚银承包施工，霍尚银按该项目决算造价7%（含3.52%税金）上交慈湖公司管理费。霍尚银分别于2005年12月2日、2006年1月20日向慈湖公司交纳上述工程履约保证金5万元、11万元，合计16万元。2006年3月10日，幸福公司与霍尚银就涉案的幸福花园西组团9#、12#楼工程签订了《建设工程施工合同补充协议书》。上述协议签订后，霍尚银组织人员进行施工直至工程完工。2010年8月14日，慈湖公司发公函给幸福公司，该函内容为“我公司中标承建的贵公司幸福花园二组团（一期）工程，该工程1、3、9、12号楼由实际施工人霍尚银以我公司名义进行施工的。霍尚银与贵公司签订了施工合同的补充协议，我公司只履行工程施工中的管理职责，收取适当管理费，对工程垫资、工程款的决算、支付等事项以及产生的纠纷，由贵公司自行与霍尚银解决，我公司不进行干预。我公司对贵公司与霍尚银的纠纷最终处理结果不论如何都予以认可。请贵公司按我公司与贵公司的原先约定，在霍尚银的工程款决算后，支付工程余款时，将应缴纳给我公司的管理费代扣后，汇入我公司的法人账户”。
2012年10月，霍尚银曾向马鞍山市中级人民法院起诉要求慈湖公司支付工程款350万元及利息，并退还保证金16万元，幸福公司退还保证金34万元并赔偿损失3698500元。马鞍山市中级人民法院于2013年4月27日裁定驳回霍尚银的起诉。霍尚银不服裁定提出上诉后，于2013年10月21日申请撤回上诉。庭审中，霍尚银与慈湖公司均确认涉案的幸福花园西组团9#、12#楼工程已交付使用。
另查明：原马鞍山市金家庄区人民法院（2009）金民一初字第0227号民事调解书确认：一、霍尚银于2009年7月底一次性给付慈湖公司代垫付款157374元；二、受理费1723.5元（已减半收取）由霍尚银负担。马鞍山市花山区人民法院（2012）花民一初字第0282号民事调解书确认：一、霍尚银给付慈湖公司代垫付款52250元，于2013年10月31日前一次性给付；二、案件受理费553元（已减半收取）、财产保全费542元，合计1095元，由霍尚银负担。因霍尚银均未履行义务，现慈湖公司就上述案件已申请执行。
原审认为：霍尚银不具有相应资质，慈湖公司与霍尚银签订的《项目承包协议书》违反了法律强制性规定，应属无效。霍尚银因承包涉案幸福花园西组团9#、12#楼工程向慈湖公司缴纳工程履约保证金16万元，现涉案工程已交付使用，霍尚银诉请慈湖公司退还工程履约保证金16万元并自2015年1月23日起支付利息，符合法律规定，依法予以支持。霍尚银曾于2012年10月就涉案的16万元工程履约保证金起诉主张权利，其于2013年10月21日申请撤回上诉后于2015年9月21日再次起诉，故慈湖公司认为霍尚银的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见不能成立。慈湖公司主张以霍尚银应向其交纳的管理费抵扣保证金，但慈湖公司并未递交证据证明其与霍尚银以及幸福公司就涉案工程价款进行了决算，且霍尚银不认可向慈湖公司交纳管理费，因此慈湖公司就涉案工程管理费应另行主张权利。慈湖公司主张霍尚银于2008年1月30日向其借款256500元用于支付农民工工资，要求予以抵扣保证金，因霍尚银不予认可，慈湖公司亦应另行主张权利。慈湖公司主张的生效民事调解书所涉霍尚银应支付的款项，因慈湖公司已申请执行，且霍尚银不同意在本案中直接抵扣，故应通过执行程序处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年11月20日作出如下判决：被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告霍尚银工程履约保证金160000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2015年1月23日起至生效判决确认给付之日止的逾期付款利息。一审案件受理费1750元（已减半收取），由被告安徽慈湖建设集团有限公司负担。
宣判后，慈湖公司不服，向本院提起上诉称：原审认定其应当返还霍尚银工程履约保证金16万元缺乏事实与法律依据。理由如下：首先，霍尚银并未提供任何相应的证据材料证明已经完成了涉案工程的施工内容以及工程业已验收或交付使用，即其并未依约完成涉案工程的施工义务。其次，原审并未查明涉案工程交付以及工程履约保证金依法应当退还的具体时间，即认定诉讼时效中断，且霍尚银于2009年已全部撤场，故霍尚银于2012年12月第一次起诉时即已超过诉讼时效，不存在诉讼时效中断的法律事由。再次，对于其主张管理费抵扣工程履约保证金，原审以其无法举证、对方不予认可为由，认定其应当另行主张权利，不能成立。最后，因霍尚银向其借款的256500元以及法院生效法律文书确定的霍尚银应当支付给其的款项，其有权选择部分款项予以抵扣，原审对此不予认可，没有依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回霍尚银的全部诉讼请求。
霍尚银辩称：第一，涉案工程是由慈湖公司中标承建，但实际上慈湖公司并没有进行直接的工程施工管理，其以实际施工人的身份参与工程的各项事项，直到工程完工，现在工程早已投入使用，其缴纳的16万元保证金应当退还。第二，霍尚银在2009年工程结束后就一直向慈湖公司主张权利，在无果的情况下于2012年向法院起诉，后又再次起诉，没有超过诉讼时效。第三，管理费问题应该另行起诉，且慈湖公司没有进行直接的工程管理，收取7%的管理费与事实不符。第四，慈湖公司要求以两份调解书确定的款项抵扣工程履约保证金，与本案没有关联性。综上，请求二审依法驳回慈湖公司的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审确认一审认定的事实。
本案二审争议焦点为：原审判决慈湖公司返还霍尚银工程履约保证金16万元，有无事实和法律依据。
本院认为：原审判决慈湖公司返还霍尚银工程履约保证金16万元，并无不当。理由如下：1.涉案工程系本市幸福广场周边旧城改造的一部分，已经由霍尚银实际完成施工并交付使用。2.霍尚银在涉案工程完工并交付使用后，就涉案工程履约保证金返还及工程款结算问题，一直通过向有关政府部门反映或申请仲裁或提起诉讼方式进行主张，诉讼时效发生了中断。3.因双方签订的《项目承包协议书》无效和慈湖公司提供的借条系复印件，且霍尚银对慈湖公司提出的管理费和借款均不予认可，故该两项应由慈湖公司另行主张。4.两份生效民事调解书所涉霍尚银应支付慈湖公司的款项，因慈湖公司已经申请执行，故应通过执行程序处理。综上，慈湖公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用的负担按照一审判决执行。二审案件受理费3500元，由上诉人安徽慈湖建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
审 判 员 方 芳
代理审判员 张茂进
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 王先平
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。