吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4028号上诉人（原审被告）：中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马遇伯，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：门士荣，女，1973年9月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：王海波，男，1958年12月5日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：杨震，吉林良智律师事务所律师。上诉人中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司因与被上诉人门士荣，原审被告王海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初908号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司上诉请求：一、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初908号民事判决，依法改判上诉人不承担误工费33709.76元、律师费10000元、鉴定费2900元、案件受理费2617元，精神损害抚慰金仅承担10000元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提供的户口本上记载，被上诉人系地税局的国家工作人员，在其庭审中，被上诉人未提供单位开具的误工损失证明，也未提供银行流水等信息，证明其受伤期间存在误工损失的情况，众所周知国家工作人员是不存在因伤休假就不予以发放工资的情形的，因此误工费用不应当予以保护。二、被上诉人存在三个十级伤残，按照长春市的生活水平和司法判例，一般一个十级伤残的精神损害抚慰金的赔偿标准为5000元，三个十级伤残累加也不应当超过10000元，一审法院判决的精神抚慰金过高。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担误工费33709.76元、律师费10000元、鉴定费2900元、案件受理费2617元，精神损害抚慰金仅承担10000元。门士荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于误工费。我从2015年11月23日受伤，整个治疗期是14.5个月，被上诉人受伤期间因误工错过了单位的职务晋升，评先选优和年底奖金均造成影响，因此给被上诉人造成了误工损失。关于律师费、鉴定费、案件受理费，根据保险法及保险法若干问题的解释，上诉人并没有提供其已履行告知义务的相关证据，其应承担举证不能的法律后果，保险条款不产生法律效力，上述费用应由上诉人承担。精神损害抚慰金，一审判决符合法律规定，被上诉人共住院两次，第一次住院35天，第二次住院21天，整个治疗期是14.5个月，医院要求卧床时间是六个月，本次交通事故经评定为三个十级伤残，结合其造成的损害后果及治疗过程，一审法院判决符合法律规定。原审被告王海波述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉请求。律师费、鉴定费和诉讼费是本案被上诉人产生的必要的合理的费用，应当由上诉人全部承担，并且原审被告在上诉人处投保的保险为全险，原审被告在投保时，上诉人并未就不予理赔的相关项目以及律师费、鉴定费和诉讼费等不进行理赔的情况进行提示和明确说明。事故发生后，被上诉人以及本案的原审被告共同到保险公司申请协商进行理赔，但是上诉人以医疗费当中丙类药不进行理赔，精神损害抚慰金等不予赔付，迫使本案的被上诉人只能通过诉讼程序进行解决。因此，律师费和诉讼费其实是因为上诉人的原因产生的，所以应当由上诉人承担上诉费用，不应当由本案的原审被告承担律师费、鉴定费以及诉讼费。门士荣向一审法院起诉请求：1.判令王海波赔偿门士荣各项损失合计人民币351299.43元；2.判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内承担赔偿义务；3.判令诉讼费用由二被告承担。王海波向一审法院反诉请求：1.判令门士荣返还王海波89000元；2.判令保险公司在保险限额内将该89000元直接赔偿给门士荣；3.判令反诉费用由门士荣承担。事实和理由：在交通事故发生后，王海波已经赔偿门士荣89000元，但是王海波在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，门士荣的损失均应当由保险公司承担。一审法院认定事实：2015年11月23日，王海波驾驶车牌号为×××的车辆在长春市南关区亚泰大街原色生活小区二期地下车库倒车时，将门士荣撞伤。经长春市公安局交通警察支队南关区大队认定：王海波承担事故全部责任，门士荣无责任。事故发生后，门士荣两次住院共计56天，后经吉林同信司法鉴定所鉴定，门士荣腰椎压缩性骨折评定为十级伤残；右侧髋臼骨折评定为十级伤残；左膝前交叉韧带损伤评定为十级伤残；护理期限为90日；营养期限为90日。门士荣的各项花费如下：医疗费129737.38元、残疾辅助器具费3160元、交通费550元、鉴定费2900元、律师代理费10000元。事故发生后，王海波为门士荣垫付89000元。2015年9月8日，肇事车辆×××号车在保险公司投保了交通事故责任强制保险，保险期至2016年9月8日24时；在保险公司投保了商业第三者责任险，保险额为50万元，保险期至2016年9月9日24时。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。王海波驾驶机动车辆，将门士荣撞伤，其行为构成侵权，应承担侵权赔偿责任。因肇事车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，故由保险公司在交强险范围内先行赔偿门士荣，不足部分由保险公司在商业三者险限额内按照保险合同赔偿门士荣，对保险公司赔偿仍有不足的部分由王海波承担赔偿责任。关于医疗费，保险公司在庭审中抗辩医疗费应按医保标准核算，门士荣在治疗中使用外购药治疗不合理，但未申请对门士荣用药合理性鉴定，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对保险公司的抗辩主张不予支持，对门士荣主张的医疗费予以保护。关于住院伙食补助费，门士荣共计住院56天，其主张的住院伙食补助费符合法律规定，故一审法院予以保护；关于护理费，营养费，门士荣主张的数额符合法律规定，故一审法院予以保护；关于残疾赔偿金，门士荣主张20%的赔偿系数过高，鉴于其被评定为三个十级伤残，一审法院酌定以15%的赔偿系数对门士荣的残疾赔偿金予以保护；关于误工费，因门士荣未提供误工损失证明，故一审法院根据居民服务、维修和其他服务业的工资标准对门士荣的误工费予以保护。另门士荣主张误工期限14.5个月于法无据，门士荣第一次住院时间为2015年11月23日，计算至定残前一日2016年12月11日，门士荣的误工期限计为1年零18天；关于精神损害抚慰金，门士荣的主张符合法律规定，故一审法院予以保护；关于交通费，门士荣未提供全部交通费票据，一审法院根据门士荣的治疗情况予以酌情保护；关于残疾辅助器具费，系门士荣进行康复治疗的合理支出，故一审法院予以保护。关于律师费、鉴定费应由谁承担的问题。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容以及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”中国保险监督管理委员会颁布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》中规定：“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。”本案中，保险公司未提供证据证明对于鉴定费、律师代理费在商业三者险保险合同内不予承担的条款尽到提示说明义务，应承担举证不能的后果，故由保险公司在商业第三者责任险限额内予以承担。关于王海波主张的门士荣返还89000元垫付款，符合法律规定，故一审法院予以支持。门士荣的各项诉请具体评定如下：1.医疗费：依据医疗费票据，门士荣主张的129690.98元符合法律规定，一审法院予以确定；2.住院伙食补助费：门士荣住院56天，确定住院伙食补助费5600元[100元/日*（35+21）日]；3.护理费：依据鉴定意见，门士荣的护理期限为90日，确定护理费7883.76元（2627.92元/月*3个月）；4.营养费：依据鉴定意见，门士荣的营养期限为90日，确定营养费9000元（100元/日*90日）；5.残疾赔偿金：根据2016年度吉林省城镇居民可支配收入24900.86元/年的赔偿标准，事故发生时门士荣未满60周岁，考虑到本次事故致门士荣3处十级伤残后果，其赔偿系数酌定为15%，故确定残疾赔偿金为74702.58元（24900.86元/年*20年*15%）；6.误工费：自门士荣受伤之日，致评残前一日，门士荣误工期限为1年零18天，依据居民服务、维修和其他服务业平均工资标准计算，确定门士荣误工费33709.76元（31535元/年*1年+120.82元/日*18日）；7.鉴定费：依据鉴定费发票，确定鉴定费2900元；8.精神损害抚慰金：门士荣主张的20000元精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院予以确定；9.交通费：根据门士荣的实际治疗情况，一审法院酌情保护交通费700元；10.残疾器具辅助费：结合发票，确定残疾器具辅助费3160元；11.律师代理费：结合律师代理费发票，确定律师代理费10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿赔偿门士荣医疗费10000元、护理费7883.76元、残疾赔偿金74702.58元、精神损害抚慰金20000元、误工费7413.66元，总计120000元；二、中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿门士荣医疗费119690.98元、住院伙食补助费5600元、营养费9000元、误工费26296.10元、鉴定费2900元、交通费700元、残疾辅助器具费3160元、律师代理费10000元，总计177347.08元；三、门士荣于本判决生效后五日内返还王海波89000元；四、驳回门士荣其他诉讼请求；五、驳回王海波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2617元，由中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司负担；反诉费1012.50元，由门士荣负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人认可其在税务单位工作，有固定收入。本院认为：一、关于误工费。侵权案件中受害人因误工减少的收入应当保护，但受害人有固定收入的，误工费保护的数额应以受害人在侵权行为发生后实际减少收入来确定，本案被上诉人有固定收入，但未提供其收入实际减少的证据，故一审判决保护被上诉人误工费并按居民服务、维修和其他服务业平均工资标准计算不当，上诉人主张被上诉人误工费不应保护的上诉请求应予支持。二、关于律师费、鉴定费、案件受理费。上诉人中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司与投保人所签的保险合同系格式合同，对于上诉人制定的格式合同中免除其责任部分的内容，上诉人负有举证证明其已向投保人尽到提示或者明确说明的义务，上诉人未能举证证明其尽到了提示或者明确说明其不负担鉴定费、律师代理费、案件受理费的义务，故应由上诉人承担律师费、鉴定费、案件受理费。三、关于精神损害抚慰金。被上诉人门士荣因交通事故所受伤害经吉林同信司法鉴定所鉴定，椎压缩性骨折评定为十级伤残、右侧髋臼骨折评定为十级伤残、左膝前交叉韧带损伤评定为十级伤残，一审法院根据三处十级伤残对门士荣所造成的伤害，保护其20000元精神损害抚慰金并无当，二审予以维持。综上所述，中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初908号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初908号民事判决第一项为“中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿赔偿门士荣医疗费10000元、护理费7883.76元、残疾赔偿金74702.58元、精神损害抚慰金20000元、交通费700元、残疾辅助器具费3160元，总计116446.34元”；三、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初908号民事判决第二项为“中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿门士荣医疗费119690.98元、住院伙食补助费5600元、营养费9000元、误工费26296.10元、鉴定费2900元、律师代理费10000元，总计147190.98元”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2617元，由中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司负担；二审案件受理费1281元，由中国人民保险公司股份有限公司长春市分公司负担552元，由门士荣负担729元。本判决为终审判决。审 判 长  管 莉代理审判员  邢春鹤代理审判员  董惟祎二〇一七年七月十九日书 记 员  何 珊