江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终52号
上诉人（原审被告）祝旦平。
委托代理人韩鹭，江西华星律师事务所律师。
委托代理人江国婷，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鹰潭市亿隆贸易有限公司，住所地：鹰潭市天洁东路阳光世纪5号楼3012号。
法定代表人王拥武，经理。
委托代理人邓谷飞，江西赣鹰律师事务所律师。
委托代理人易根明，江西赣鹰律师事务所律师。
原审被告祝提明。
上诉人祝旦平因买卖合同纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祝旦平及其委托代理人江国婷，被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司及其委托代理人邓谷飞到庭参加诉讼。原审被告祝提明经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月15日原告代表人冯林辉与渔民村代表人祝旦平签订专销协议，协议约定“乙方（渔民村）自愿专场销售甲方（原告）所提供的中粮长城海岸葡萄酒、石库门黄酒、奶、果汁、果醋饮料等产品……购货付款方式为第一次铺货，其次月底结算，返利现返，如乙方资金确有困难征得甲方同意欠款应在十日内还清，若不按时还款，超过部分按月1%收取利息……双方均无权单方中止本协议的执行，否则视为违约，如有违反专销协议，须赔偿对方违约金贰万元并中止协议”。2012年8月6日至2013年12月30日原告陆续向渔民村供应酒、饮料等产品价值共计人民币84881元。渔民村未办理营业执照及工商登记手续，祝旦平系渔民村实际经营者。
原审法院认为：渔民村从原告处购买酒、饮料等产品后，尚欠原告货款人民币84881元，事实清楚，证据确实充分，渔民村应当依法向原告支付货款。渔民村未依法领取营业执照营业经营，在与原告签订专销协议时渔民村的代表人为祝旦平，在本案审理过程中被告祝提名表示系被告祝旦平通知其到渔民村工作，祝旦平亦表示渔民村的常规事务是由其负责，虽被告祝旦平表示渔民村的实际经营人为他人，但其并未提供证据予以证明，结合本案实际情况，祝旦平应为渔民村实际经营者，即为实际行为人。《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条规定“下列情形、以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以法人或者其他组织名义进行民事活动的……”，故渔民村在营业过程中产生的债务应由行为人祝旦平承担，因此原告诉请被告祝旦平支付货款符合法律规定，本院应予支持，但原告诉请被告祝旦平支付货款96722元证据不足，根据原告提供的证据，被告祝旦平应向原告支付的货款的实际数额应为84881元。原告提供的专销协议中明确约定“如乙方（渔民村）资金确有困难征得甲方（原告）同意欠款应在十日内还清，若不按时还款，超过部分按月1%收取利息……双方均无权单方中止本协议的执行，否则视为违约，如有违反专销协议，须赔偿对方违约金贰万元并中止协议”，被告祝旦平拖欠原告货款至今未付，原告诉请被告支付违约金40000元，未超出原、被告约定的标准，符合法律规定，本院应予支持。原告向渔民村供货的时间为2012年8月6日至2013年12月30日，虽原告于2012年8月6日至2013年6月10日向渔民村供货的时间至原告起诉时时间已超过2年，但原告持续向渔民村供货且最后供货时间为2013年12月30日，原告要求被告祝旦平偿还货款的诉讼时效应自2013年12月30日开始计算，因此对被告祝旦平辩称原告已过诉讼时效的主张，本院应不予采信。被告祝提明仅仅是渔民村的工作人员而非经营者，原告诉请被告祝提明支付货款及违约金无法律依据，本院应不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、判决被告祝旦平于本判决生效之日起十日内支付原告鹰潭市亿隆贸易有限公司货款人民币84881元及违约金40000元；二、驳回原告鹰潭市亿隆贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3035元、保全费1204元，合计人民币4239元，由原告鹰潭市亿隆贸易有限公司负担367.12元，由被告祝旦平负担3871.88元。
上诉人祝旦平上诉称：一、一审法院认定货款金额有误，本人已支付部分货款，还剩40549.68元货款未付。根据双方的往来票据的结账凭证，截止2013年12月，本人共欠货款73978.09元，本人于2013年2月9日、9月28日、12月31日先后支付货款共计30000元整，另外退货2605.41元，被上诉人公司员工在我处消费欠账共计823元，因此本人还剩40549.68元货款未付。二、一审法院认定的违约金过高，应予减少。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人的实际损失应当参照银行同期同类贷款利率来确定，以40549.68元为基数，被上诉人的利息损失为40549.68元×4.75%×2=3852.21元，不超过损失的百分之三十为3852.21×1.3=5007.88元。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判本人支付被上诉人货款40549.68元、违约金5007.88元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告祝提明未作陈述。
本案在二审期间，上诉人祝旦平为支持其上诉请求，向本院提交的证据有：一、渔民村2013年1月1日至12月31日的销售统计、退货统计、收条、费用报销单。证明：截止2013年12月，上诉人共欠被上诉人货款73978.09元，上诉人于2013年2月9日、9月28日、12月31日先后支付被上诉人货款共计3万元。二、销售退货单。证明：上诉人向被上诉人退货2605.41元。三、渔民村酒店（签单）结账单。证明：被上诉人员工在上诉人处消费欠账共计823元。
被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司的质证意见为：对证据一，不属于新证据，该组证据中的费用报销单中的费用不是支付给被上诉人的，对收款人为冯香玲的收条予以认可，双方酒水供应是从2012年开始，上诉人提供的仅仅是2013年1月至12月的部分货款，被上诉人实际供货货款为96722元。对证据二，关联性有异议，退货款2605.41元双方在结算货款的时候已经将退货的相关数额予以扣除，没有统计在上诉人应当支付的货款中。对证据三，签单人为冯林辉，公司认可该两笔费用共计823元，同意在本案中一并处理。
原审被告祝提明对上述证据未发表质证意见。
经各方当事人质证，对上述证据本院认为：对证据一，上诉人提交的销售统计遗漏了2012年的部分，且该表为上诉人单方制作，被上诉人不予认可，故销售数额应根据欠款结算单计算为共计84881元。对于2013年2月9日的收条，被上诉人予以认可，故应当认定上诉人支付了1万元货款。对于费用报销单，被上诉人不予认可，上诉人又未能举证证明该报销单上的费用支付给了被上诉人，故本院不予采信。对证据二，被上诉人对真实性不持异议，对关联性提出异议，认为该退货款在双方结算时已经扣除，但双方未作结算，上诉人所欠货款数额来源于欠款结算单的总和，故应当将该退货金额扣除。对证据三，被上诉人予以认可，且同意在本案中一并处理，本院予以准许。
被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司，原审被告祝提明未向本院提交证据。
经审理查明：鹰潭市亿隆贸易有限公司向渔民村供应酒、饮料等产品，货款共计84881元。期间，渔民村退货2605.41元。2013年2月9日，渔民村向鹰潭市亿隆贸易有限公司支付货款1万元。鹰潭市亿隆贸易有限公司工作人员在渔民村处消费823元，公司同意该消费在货款中予以折抵。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：鹰潭市亿隆贸易有限公司向渔民村供货，双方形成买卖合同关系，渔民村应当按照约定向鹰潭市亿隆贸易有限公司支付货款。关于货款的数额，根据鹰潭市亿隆贸易有限公司提供的欠款结算单计算为84881元，扣除退货款2605.41元，货款数额应当为82275.59元。关于渔民村支付货款的情况，渔民村支付了货款1万元，鹰潭市亿隆贸易有限公司又同意将其员工消费的823元在货款中予以折抵。因此，渔民村尚欠鹰潭市亿隆贸易有限公司货款71452.59元。至于违约金，双方在专销协议中既约定利息，又约定违约金，总和不宜超过人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，鹰潭市亿隆贸易有限公司诉请违约金4万元未超过上述标准，应当予以支持。
综上，上诉人祝旦平的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审法院认定事实部分有误，导致判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第385号民事判决第二项；
二、撤销江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第385号民事判决第一项；
三、上诉人祝旦平于本判决生效之日起十日内支付被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司货款人民币71452.59元及违约金40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3035元、保全费1204元，合计4239元，由上诉人祝旦平负担3456元，由被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司负担783元；二审案件受理费1784元，由上诉人祝旦平负担1482元，由被上诉人鹰潭市亿隆贸易有限公司负担302元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水才
审判员 汪福庚
审判员 范 超
二〇一六年五月十八日
书记员 曹 萍