河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第296号上诉人（原审原告）赵树东，农民。委托代理人赵旭阳，农民。委托代理人马志顶，河北全景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘志忠，农民。上诉人赵树东因与被上诉人刘志忠合伙纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2013）迁民初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年8月1日，李某代表唐山现代建筑安装工程有限公司与津西钢铁公司签订了《津西零星土建工程协议书》。协议签订后，李某未实际参与工程管理，将工程交由原告赵树东、被告刘志忠具体负责，委托原、被告与津西钢铁公司进行工程结算。原告负责预算，委托被告刘志忠负责安全等外部事务，并口头约定如果工程盈利，与原告平均分配利润；如果工程亏损，则由原告个人承担，约定给付被告刘志忠每月3000元报酬。在工程施工过程中，被告刘志忠受李某委托，于2012年9月27日在河北津西钢铁股份有限公司支取工程款20万元承兑汇票一张。2013年9月12日，赵树东诉至河北省迁西县人民法院，其主张诉讼请求为：1.要求判令刘志忠退还合伙资金97025元；2.要求刘志忠承担合伙亏损47621.27元；3.要求刘志忠承担本案诉讼费用。一审法院认为，合伙人应各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。当事人没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可认定为合伙关系。本案中，原告赵树东既未提交与被告刘志�的书面合伙协议，又没有无利害关系人证明双方有口头合伙协议、约定相关合伙事宜，且本案争议工程原承建单位唐山现代建筑安装工程有限公司的李某出庭证明，被告刘志忠系受其委托参与工程管理等事务，被告不具备工程合伙人身份，原告主张与被告存在合伙关系，要求被告承担合伙亏损55659.05元的诉讼请求证据不足，不予支持。被告刘志忠受李某委托，支取20万元承兑汇票的工程款，原告应与委托人李某进行工程款核算，要求被告退还合伙资金97025元的诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求被告归还其个人施工设备并支付看管人员工资的诉讼请求，与本案合伙纠纷不是同一法律关系，且除与本案有利害关系的一人出庭作证外，无其他相关证据予以佐证，对该项诉讼请求不予支持。为维护当事人的合法权益，遂判决：驳回原告赵树东的诉讼请求，案件受理费3193元，简易程序减半收取1596.5元，由原告赵树东负担。判后，赵树东不服，向本院提起上诉，其主要上诉请求及理由为：1.上诉人赵树东与被上诉人刘志忠存在真实的合伙关系。上诉人在一审期间提交了双方签字的单据、刘志忠书写的完工证及迁西县劳动监察卷宗等证据予以证实。一审法院仅依据刘志忠陈述及与其有利害关系的证人李某的证言就认定刘志忠是受李某委托证据不足。如果刘志忠不是合伙人，上诉人不可能在长达一年的时间内均与刘志忠共同处理合伙事宜，刘志忠也不会签发2012年8月29日的对账单及完工证。2.如果刘志忠与李某之间存在委托关系，应该有书面的委托协议及详细的授权范围。3.如果没有合伙人的书面授权，刘志忠不可能从津西钢铁支领20万元的工程款，为此，刘志忠肯定是合伙人。4.刘志忠曾以自己的名义向工人支付工资，故其一定是合伙人。5.上诉人在一审期间申请追加李某为第三人但一审法院未予准许是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。在二审庭审中，上诉人赵树东补充上诉称：1.李某出庭证明的其与刘志忠的委托关系并非发生于本案施工过程中，而是存在于其他施工过程中；2.上诉人不知道李某与刘志忠之间所谓的“委托关系”，在长达一年的时间内，刘志忠一直与上诉人共同处理合伙事务，行使着合伙人的权利。被上诉人刘志忠答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人赵树东向本院提交了三份证据：证据一是李某的证人证言，证明李某所称的与刘志忠之间的委托关系是指鑫城建设公司与津西钢铁公司签订的承包工程中存在委托关系，而非本案中的工程，在本案中，刘志忠与赵树东二人是合伙关系�证据二是唐山现代建筑安装工程有限公司出具的证明，证明刘志忠与赵树东合伙承包了本案所争议的工程。证据三是赵树东与刘志忠的录音材料，证明双方存在合伙关系。被上诉人刘志忠对上述证据均不认可，并对上述证据的真实性有异议。本院二审查明，在一审期间，赵树东提交了一份2012年8月29日其与刘志忠签字的单据一份，该单据载明“封帐以前开支936764元已对好，原始发票由刘志忠拿走，”李某在该单据上签字并注明“此条以备用”；同时，赵树东提交刘志忠为工人出具的完工证，上述两份证据用以证明双方是合伙关系。赵树东在一审期间申请证人李某、宋某、王某出庭作证，李某出庭证明，2011年8月1日，其与津西钢铁公司签订零星土建工程协议，工程承包后，其未实际参与工程管理，而是将具体工程交给赵树东与刘志忠，委托二人与津西钢铁公司进行结�，由赵树东负责预算，刘志忠负责安全等外部事务，并每月给付刘志忠3000元报酬。当时与赵树东口头约定，如果工程盈利，则与赵树东各得50%分红；如工程亏损，则由赵树东一人承担。宋某出庭证明，证明其于2011年8月至2012年8月在津西钢铁公司零星土建工程中任现场施工队的队长，该工程是李某承包的，其是赵树东雇佣的工作人员，是赵树东向其发工资，刘志忠在工地负责采购材料。王某出庭证明，在给工人发工资时需要赵树东与刘志忠的签字才能发放，其认为双方应是合伙关系。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，通过现有证据不能证明上诉人赵树东与被上诉人刘志忠系合伙关系，理由如下：其一，根据一审期间赵树东申请的证人李某出庭时的证言，涉案工程系李某以唐山现代建筑安装工程有限公司名义承包，其承包后交由赵树东施工，而刘志忠是其委托的在工地负责安全等事务的人，其每月向刘志忠支付3000元报酬。因李某系赵树东申请出庭的证人，该证言应视为赵树东提交的证据，故根据李某证言，赵树东与刘志忠不成立合伙关系。其二，赵树东称如果没有合伙人的书面授权刘志忠不可能从发包人处支领20万元的工程款，以此说明刘志忠是其合伙人，但在二审庭审中，赵树东认可该20万元工程款是其与刘志忠一起支领的，故其以此说明刘志忠是其合伙人的主张不能成立。其三，关于赵树东于一审期间提交的有刘志忠签字的单据及刘志忠出具的完工证，因李某同样在该单据中签字，并注明“此条以备用”，如李某是以见证人身份签字的话，其注明“此条以备用”没有意义；相反，该注明内容与李某出庭证明的是其与赵树东约定工程盈余及亏损负担的内容相关联；至于赵树东提交的由刘志忠出具的完工证，刘志忠称该完工证系李某委托其出具的，该说法与李某出庭时的证言相吻合。此外，赵树东称是其与刘志忠一并负担的工人工资，且其对刘志忠所称的从发包人处支领20万元承兑汇票后换取现金向工人发放工资的主张没有异议，故赵树东以此证明其与刘志忠系合伙关系理据不足。其四，关于赵树东在二审期间提交的证据，“李某”的证明系赵树东书写打印后由“李某”进行签字，因本院无法确认该证明是否是李某的真实意思表示，也无法确认是否是李某签字，且该证明与一审李某出庭时的证言相矛盾，故对该证明不能予以采信。至于唐山现代建筑安装工程有限公司出具的证明，按照赵树东所称，唐山现代建筑安装工程有限公司仅仅是将执照借给李某签订承包合同，故唐山现代建筑安装工程有限公司不能证明本案施工的实际合伙人的情况，不能仅仅�赵树东、刘志忠均去过唐山现代建筑安装工程有限公司即认定二者为合伙关系。最后，因双方均认可在涉案工程施工之前互不相识，而个人合伙具有极强的人合性，如双方在之前互不相识而进行合伙的话，在不签订任何没有书面协议且没有任何见证人的情况下达成合伙意向不符合常理；且在施工过程中，赵树东自称垫资24万余元，刘志忠垫资5万余元，但刘志忠称其所垫付资金并非合伙出资，而是李某借款，这笔钱已收回，故其没有出资。至于上诉人赵树东称在一审期间刘志忠的委托代理人王书灵在代理刘志忠案件期间担任迁西县人大常委会委员，按照法律规定其不能以律师身份代理案件。对此，本院认为，在一审庭审中，赵树东并未对王书灵的代理身份提出异议，且在庭审后，河北燕峰律师事务所在征得刘志忠同意的情况下撤销了王书灵的代理权，在赵树东没有证据证明刘志忠在委托王书灵时、一审法院在审理过程中知晓王书灵是迁西县人大常委会委员的情况下，一审法院审判程序并不违法。至于王书灵违反相关规定代理案件的情形，可由相关司法行政管理部门予以处理。综上，上诉人赵树东的上诉理据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3193元，由上诉人赵树东负担。本判决为终审判决。审判长贾宝兴代理审判员苗会新代理审判员王国聚二〇一四年四月十六日书记员赵亚征