浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第210号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，系北京桐越生物制剂有限公司（未注册。因本案于2014年10月1日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）胡某甲。因本案于2014年10月8日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某。因本案于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）梁某。因本案于2014年10月19日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人贾某甲。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2015年7月11日变更强制措施为取保候审。
原审被告人母某。因本案于2014年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人周某甲。因本案于2014年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人陈某甲。因犯非法经营罪，于2013年1月被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人罗某。因本案于2014年10月13日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人李某乙，个体美容店负责人。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人袁某，美容店员工。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2015年7月17日变更强制措施为取保候审。
原审被告人卢某，美容店员工。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2015年7月17日变更强制措施为取保候审。
原审被告人吴某，原系上海市文峰美容美发有限公司美容顾问。因本案于2014年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年9月12日变更强制措施为取保候审。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人张某甲犯生产、销售假药罪，被告人胡某甲、贾某甲、母某、周某甲、陈某甲、蒋某、梁某、罗某、李某甲、李某乙、袁某、卢某、吴某犯销售假药罪一案，于2015年6月10日作出（2015）嘉平刑初字第388号刑事判决。被告人张某甲、胡某甲、蒋某、梁某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年12月至2014年9月期间，被告人张某甲以北京桐越公司的名义，多次让他人印制保妥适肉毒素的包装盒、说明书等物，后伙同被告人胡某甲、贾某甲、母某、周某甲等人在北京市大兴区通过网络将保妥适肉毒素、白玉灰姑娘美白针、美思满等药品销售给被告人袁某及杨某、凌某、胡某乙、王雅竹、高杰等人。其中被告人贾某甲负责财务；被告人胡某甲、母某、周某甲系业务员。案发后，从被告人张某甲租房及公司扣押到药品、保妥适肉毒素包装盒、账本等物。经鉴定，扣押到的melsmon、cindella、vitaminc等药品均属假药。
2.2013年10月份，被告人陈某甲注册成立桂林天胜公司，并招揽被告人蒋某、梁某、罗某、李某甲等人作为公司销售人员。后被告人陈某甲、蒋某、梁某、罗某、李某甲等人在网络上多次将维德斯溶脂针、白玉美白针等假药销售给被告人袁某及万某、贺某等人。案发后，从被告人陈某甲租房扣押大量药品、医疗器械。经鉴定：该批药品均属假药。
3.2012年11月至2014年7月18日间，被告人李某乙、袁某、卢某多次通过网络向“吴金智”、徐慧婷（均另案处理）、马原野（已判刑）等人购买假冒的保妥适肉毒素、敏瑞特美白针、羊胎素等注射类美容药品用于销售，后在上海市虹口区周家嘴路628号322室美容店等地通过淘宝交易、当面交易、直接向他人注射等方式销售并从中获利。其中被告人袁某主要销售给被告人吴某及陈晓晨、彭欢、马某、桂楚风等人；被告人卢某主要销售给焦某、季薏、周某乙、马某等人。案发后，从上海市虹口区周家嘴路628号318室、322室查获大量药品。经鉴定，其中22个品种的药品为假药。
4.2014年3月至6月间，被告人吴某多次通过网络向被告人袁某及“宇浩”、“莎士比亚”（均另案处理）等人购买假冒的保妥适肉毒素、衡力肉毒素、西班牙BCN溶脂针等注射类美容药品用于销售，后在上海市水城路文峰美容店等地通过当面交易、直接向他人注射等方式，将假药销售给陈某丙、方某、陈某丁、李某丁等人。
2014年6月28日，被告人吴某至平湖市五洲宾馆5楼8553号房间，欲将瘦脸针等假药销售给他人，后被当场查获，并被扣押药品若干。经鉴定，保妥适肉毒素、西班牙BCN溶脂针等均为假药。
另查明，被告人胡某甲于2014年10月8日至四川省江油市西屏乡派出所投案，被告人贾某甲于2014年9月12日至北京市大兴区榆垡派出所投案。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第六条第一款第（三）项、第十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人张某甲有期徒刑二年四个月，并处罚金10万元；以销售假药罪判处被告人陈某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金8万元，撤销前罪的缓刑部分，与前罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金8万元；以销售假药罪判处被告人李某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；以销售假药罪判处被告人胡某甲、母某、周某甲、蒋某各有期徒刑一年二个月，并处罚金3万元；以销售假药罪判处被告人袁某、卢某各有期徒刑一年，并处罚金2.5万元；以销售假药罪判处被告人贾某甲、梁某、李某甲、罗某各有期徒刑十个月，并处罚金2万元；以销售假药罪判处被告人吴某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1.8万元；从各被告人处扣押的假药依法予以没收；禁止被告人吴某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
被告人张某甲上诉提出，其归案后认罪态度较好，原判量刑过重，其又检举揭发他人犯罪，请求二审从轻处罚。
被告人胡某甲上诉提出，其有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
被告人蒋某、梁某上诉均提出，并不明知销售的是假药。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲生产、销售假药，上诉人胡某甲、蒋某、梁某、原审被告人贾某甲、母某、周某甲、陈某甲、罗某、李某甲、李某乙、袁某、卢某、吴某销售假药的事实，有证人倪某、赵某、凌某、杨某、胡某乙、张某乙、万某、贺某、张某丙、邱某、张某丁、李某丙、王某甲、董某、徐某、盛某、王某乙、汤某、张某戊、翁某、贾某乙、陈某乙、陆某、毕某、翟某、许某、逮某、王某丙、马某、张某己、周某乙、焦某、陈某丙、方某、李某丁、陈某丁等人的证言，微信聊天记录，搜查证，搜查笔录，检查笔录，扣押物品清单，假药认定书，辨认笔录及照片，销售账本，电脑内销售记录，银行转账记录等证据予以证实。上诉人张某甲、胡某甲、蒋某、梁某、原审被告人贾某甲、母某、周某甲、陈某甲、罗某、李某甲、李某乙、袁某、卢某、吴某亦均供认不讳，所供能相互印证并与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉所提，经查：1.上诉人蒋某、梁某从侦查阶段到一审庭审均供述明知销售的属于假药，且与同案犯供述能相互印证，现两人翻供，否认明知是假药，没有正当理由，不予采信。2.上诉人张某甲的检举情况，目前尚未能查证。3.根据上诉人张某甲、胡某甲的犯罪情节，原判对其量刑并无不当，两人上诉提出原判量刑过重的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲以营利为目的生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人胡某甲、蒋某、梁某、原审被告人贾某甲、母某、周某甲、陈某甲、罗某、李某甲、李某乙、袁某、卢某、吴某明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。在上诉人张某甲、胡某甲与原审被告人贾某甲、母某、周某甲的共同犯罪中，张某甲系主犯，胡某甲、贾某甲、母某、周某甲均系从犯；在上诉人蒋某、梁某与原审被告人陈某甲、罗某、李某甲的共同犯罪中，陈某甲系主犯，蒋某、梁某、罗某、李某甲系从犯；在原审被告人李某乙、袁某、卢某的共同犯罪中，李某乙系主犯，袁某、卢某系从犯。对于主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当从轻处罚。上诉人胡某甲、原审被告人贾某甲系自首，依法可以从轻处罚。各上诉人及原审被告人生产、销售的假药部分系注射剂类药品，酌情从重处罚。原审被告人陈某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张某甲、胡某甲、蒋某、梁某的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 悦
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一五年八月十日
书 记 员 徐小惠