安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终35号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董明辉，男，汉族，1963年9月11日出生于安徽省芜湖县，大专文化，安徽新芜经济开发区管理委员会规划建设一科原科长，芜湖县计生协会原秘书长，户籍地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2016年4月22日经安徽省芜湖县人民检察院决定刑事拘留，当日由安徽省芜湖县公安局执行刑事拘留，同年5月9日经安徽省芜湖市人民检察院决定逮捕、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
辩护人滕玉华，安徽宇浩律师事务所律师。
原审被告人钟华伟，男，汉族，1969年8月15日出生于安徽省芜湖县，大专文化，安徽新芜经济开发区管理委员会规划建设一科原副科长，芜湖县水务局水政科副科长，户籍地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖县。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年4月28日由安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年10月19日由安徽省芜湖县人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指�原审被告人董明辉犯滥用职权罪、受贿罪以及钟华伟犯滥用职权罪一案，于2016年12月16日作出（2016）皖0221刑初230号刑事判决。原审被告人董明辉不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，上诉人董明辉及其辩护人杨伟、滕玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、滥用职权罪
2001年，芜湖县成立芜湖县机械工业园（2010年8月30日省政府批复更名为安徽新芜经济开发区）管理委员会（下称管委会），负责芜湖县机械工业园开发建设和综合管理等工作，期间，为了开发建设，管委会与相关施工单位签订土方施工合同，由各施工单位在工业园区（开发区）进行土方施工。
被告人董明辉于2008年6月至2010年9月任芜湖县机械工业园管委会规划建设一科科长、2010年9月至2011年7月任安徽新芜经济开发区管委会规划建设一科科长；被告人钟华伟于2009年2月至2011年8月任该规划建设一科副科长。该科职能是对工业园（开发区）西区施工建设的监管，包括编制工程招投标资料、对工程施工现场进行监管、竣工验收、参与结算资料的审核以及送审等。
2011年，因施工高程问题，安徽新芜经济开发区各土方施工单位与开发区管委会产生异议，导致审计工作暂停，2011年5月份，经芜湖县政府常务会议研究确定了高程，所有施工单位重新报送审计资料。之后，在开发区施工的芜湖县融进土石方有限公司（下称融进公司）法人代表陶某1（另案处理）及其工作人员郭某（另案处理）借重新报送审计资料的机会，制作了四张虚假的土方超运距签证单，并报送规划建设一科审核。被告人董明辉、钟华伟在明知融�公司提供的这四张土方运距签证单可能存在虚假的情况下，未能依据职权审查，在其提交的四张虚假的土方运距签证单上签字确认，致使融进公司非法套取国家土方工程款459168.43元，致使国家利益遭受重大损失。
2、受贿罪
被告人董明辉在担任安徽新芜经济开发区管委会规划建设一科科长期间，利用职务之便，多次非法收受在开发区施工的融进公司和津达土石方有限公司人员财物，为其在施工过程中谋取利益。具体事实如下：
（1）2011年6月的一天，被告人董明辉在融进公司法人代表陶某1的车上非法收受陶某1现金20000元；
（2）2012年春节前一天，被告人董明辉在自家门口非法收受融进公司业务员郭某现金10000元；
（3）2012年下半年的一天，被告人董明辉非法收受陶某1为了感谢董在业务上的关照、以其子结婚需要资金为由而送的现金50000元；
（4）2012年下半年的一天，被告人董明辉儿子结婚时，非法收受由陶某1出资，以陶某1、郭某个人名义所送的现金20000元；
（5）2011年6月份的一天，被告人董明辉在承建开发区土方工程的津达土石方有限公司股东洪某1车上非法收受该洪所送的现金50000元。2012年春节前的一天，被告人董明辉在家中再次非法收受洪某1所送的现金10000元。
（6）2011年10月，被告人董明辉非法收受陶某1安排郭某所送的浪琴牌手表一只。
案发后，被告人董明辉分两次退出赃款160000元至芜湖县纪委廉政账户，收受的浪琴牌手表被依法扣押。
原判认定上述事实，董明辉、钟华伟在开庭审理过程中基本无异议，且有物证浪琴牌手表一只；书证户籍证明、干部任免审批表、芜湖县委组织部文件、安徽省新芜经济开发区文件、芜�县机构编制委员会文件、安徽省人民政府关于同意芜湖工业园区更名为安徽新芜经济开发区的批复、安徽新芜经济开发区管理委员会的说明、芜湖县人民政府常务会议纪要、芜湖县审计局《关于新芜经济开发区场地土方平整工程审计进展及有关问题情况的汇报》、私营企业基本注册住处查询单、场地平整及道路路基建设协议、成交通知书、土地平整及道路路基建设协议、芜湖融进公司土方工程签证单及附件（直接计算表、示意图）、有关融进公司土方工程签单、直接计费表、示意图、芜湖县审计局关于融进公司2011年8月31日工程造价汇总表及附件直接计费表、统计表、芜湖县审计局审固字（2011）29号审计报告、芜湖市审计局关于对芜湖县融进土石方有限公司承建芜湖县机械工业园开发区土方工程审计报告中有关问题的说明、工程款支付情况说明、芜湖县本级政府建�资金直接支付审批表、芜湖县建设公司关于芜湖融进公司工程款结算情况一览表、开发区支付情况说明、支付详细明细表及会计凭证、借条、归案经过、汇款凭证、安徽新芜经济开发区管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知、情况说明、扣押决定书、扣押清单及移送清单；证人陶某1、郭某、徐某、洪某1、洪某2、王某的证言；鉴定意见：司法鉴定意见书以及被告人董明辉、钟华伟的供述和辩解等证据证实，证据之间能够相互印证。
针对被告人董明辉、钟华伟的辩解以及辩护人的辩护意见，一审法院综合评判如下：
一、关于被告人董明辉、钟华伟是否构成滥用职权罪的问题。经查，案发前被告人董明辉、钟华伟分别担任芜湖县新芜经济开发区管委会规划建设一科科长、副科长，该科职能就是对开发区西区施工建设的监管，包括编制�程招投标资料、对工程施工现场进行监管、竣工验收、参与结算资料的审核以及送审等职责。两人明知在开发区施工的融进公司的土方签证单之前就已经审核签字过，未能认真审查该公司法人代表陶某1以及工作人员郭某报送审计资料中的四张土方超运距签证单是否存在虚假的情况下，继续在四张虚假的土方运距签证单上签字确认。两被告人主观上系明知而放任的态度在签证单上予以签字确认，客观上不依据职权履行职务行为，致使融进公司非法套取了国家土方工程款，上述犯罪事实和行为符合滥用职权罪的犯罪特征。而关于造成损失问题，公诉机关向法庭出示的证据能够证实，两被告人不依法履行职务与造成损失之间存在关联性，行为与结果之间存在因果关系，且实际造成损失数额大小，有证人王某的证词、书证以及鉴定意见予以证实，证据来源合法，且能够相�印证，证据的证明效力符合证据的真实性、合法性和关联性，故被告人董明辉、钟华伟犯滥用职权罪事实清楚，证据确实充分。
二、关于被告人董明辉收受他人财物是否构成受贿罪的问题。经查，结合被告人董明辉的供述以及行贿人的证词，能够证实起诉书指控的被告人董明辉收受他人贿赂款人民币160000元以及浪琴牌手表一只。其一，被告人董明辉主观上明知上述人员行贿的目的是为了感谢其在履行相关职务中对他们工程上的关照和照顾；其二，相关行贿人员送财物也确实是基于被告人董明辉身为开发区管委会规划建设一科科长的职权，即使其不再担任该科科长，行贿人也是为了对被告人董明辉曾经利用职权在其施工过程中谋取利益的感谢。行受贿之间符合受贿罪“权钱交易”的本质特征，故被告人董明辉收受他人160000元以及手表一只的行为构成受贿罪。
原判认为：被告人董明辉、钟华伟身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受人民币459168.43元的重大损失；被告人董明辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币160000元及浪琴牌手表一只，为他人谋取利益，数额较大，应当以滥用职权罪、受贿罪追究被告人董明辉的刑事责任，以滥用职权罪追究被告人钟华伟的刑事责任。被告人董明辉判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在滥用职权罪犯罪过程中，被告人董明辉和被告人钟华伟有共同的犯罪故意，且均有具体行为，为共同犯罪。被告人董明辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人钟华伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人董明辉到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚�被告人钟华伟主动到案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人董明辉、钟华伟在庭审中均自愿认罪，认罪态度较好，且被告人董明辉积极退出全部贿赂款，依法可酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人董明辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币132000元，决定合并执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币132000元。二、被告人钟华伟犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、违法所得160000元以及浪琴牌手表一只予以追缴，上缴国库。
董明辉上诉及其辩护人辩护提出：1、一审法院认定董明辉构成滥用职权罪，事实不清，证据不足。（1）一审判决认定董明辉主观明知融进公司提供的四张土方运距签证单内容是虚假的，无事实依据。（2）一审法院认定补签的运距单造成了国有资产的损失，无事实根据。首先，一审法院应查明现在补签的运距签证单与之前的运距签证单虚增运距多少，而不能拿补签的超运距签订单与合同中约定的标准运距进行对比，而得出虚假运距。其次，鉴定意见不能作为本案损失的认定依据。（3）滥用职权系结果犯，一审法院认定损失实际发生的证据不足。首先，管委会提供的付款凭据中只有发票和记账凭证并没有转账支付凭证，其中提供的发票金额累计也只有820万元，而且仅提供发票是不能证实管委会已经完成了付款义务。其次，管委会提供的付款明细中涉及2005年付款的有390万，是融进公司参与工程施工之前的款项，与本案的涉案工程毫无关系，融进公司于2006年才进场施工。2、对一审法院认定的受贿数额有异议。（1）对于第二起受贿事实，从时间上看，其董明辉业已调离开发区规划建设一科，收钱时和融进公司业务员郭某无业务上的关联性，无任何证据存在“权钱交易”。（2）对于第三起受贿事实，董明辉是向陶某1借款50000元，而非收受贿赂。（3）关于第四起受贿事实，董明辉和陶某2、郭某平时均有人情往来，董明辉儿子结婚，收受的是陶某1、郭某送的礼金，且和职务上没有关联性。（4）关于第五起受贿事实，董明辉和津达公司之间没有业务监管关系，不存在“权钱交易”。（5）关于第六笔受贿事实，公诉机关在庭审后补充的证据未提交给辩护人质证，本案对浪琴表的扣押、移送手续不完善。
出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人董明辉犯滥用职权罪、受贿罪以及钟华伟犯滥用职权罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院综合评述如下：
1、关于滥用职权罪。首先，董明辉作为芜湖县新芜经济开发区管委会规划建设一科科长、钟华伟作为芜湖县新芜经济开发区管委会规划建设一科副科长，该科职能就是对开发区西区施工建设的监管，包括编制工程招投标资料、对工程施工现场进行监管、�工验收、参与结算资料的审核以及送审等职责，在融进公司向董明辉、钟华伟提交四张土方运距签证单时，董明辉、钟华伟未依据职权审查，不认真地运用权力，而在该四张土方运距签证单上签字确认，融进公司据此非法套取国家土方工程款，致使公共财产遭受损失459168.43元，董明辉、钟华伟的行为构成滥用职权罪，董明辉、钟华伟在主观上是否明知融进公司提供的四张土方运距签证单内容是虚假的，不影响滥用职权罪的构成。其次，滥用职权造成损失的金额系依据安徽平泰司法鉴定所平泰司鉴字【2016】002号鉴定意见确定，安徽平泰司法鉴定所的鉴定业务范围包括司法会计鉴定、资产评估司法鉴定和工程造价纠纷鉴定，对运距的鉴定属于土方工程，而土方工程属于工程造价纠纷鉴定的一类，该鉴定意见系具有法定资质的鉴定机构安徽平泰司法鉴定所依法定程序作�，因此，该鉴定意见可以作为定案的依据。再次，关于本案的损失是否实际发生，经查，郭某、陶某1的证言以及芜湖县审计局审固报【2011】29号审计报告证实安徽新芜经济开发区管委会于2005年便将安徽新芜经济开发区部分土方工程交由芜湖县源峰砂石有限公司（后更名为芜湖县融进土石方有限公司）承包施工，融进公司并非于2006年才进场施工的，故安徽新芜经济开发区管委会于2005年向芜湖县源峰砂石有限公司支付款项并无不当，且工程款支付情况说明、芜湖县建设投资有限公司关于芜湖融进土石方工程有限公司工程款结算情况一览表、支付详细明细表及会计凭证等证据证实芜湖县建设投资有限公司、安徽新芜经济开发区管委会已支付融进公司工程款10013万元。本案中虚增的土方工程款459168.43元已经芜湖县审计局审计，作为工程造价予以确认，即融进土公司已取�了这一确认的权益，从付款情况来看，芜湖县建设投资有限公司、安徽新芜经济开发区管委会已支付融进公司10101.09万元中的10013万元，只有88万余元未支付。无论是从已确认的工程款还是实际支付的情况来看，本案459168.43元的超运距损失已实际发生。综上，董明辉上诉及其辩护人辩护提出认定其构成滥用职权罪事实不清，证据不足的意见不予采纳。
2、关于受贿罪。对于董明辉及其辩护人提出第二起、第四起受贿事实和其职务上没有关联性的意见，经查，董明辉于2008年6月至2010年9月任芜湖县机械工业园管委会规划建设一科科长，2010年9月至2011年7月任安徽新芜经济开发区管委会规划建设一科科长，从时间上看，董明辉收受贿赂时虽已调离开发区规划建设一科，但从董明辉的供述和行贿人的证言可以证实行贿人行贿是为了感谢董明辉在履行相关职务中对工程�的关照，履职时即使未被请托，事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”，因此，董明辉收受他人财物的行为系受贿行为。对于第三起受贿事实，经查，董明辉的供述证实这笔钱没有打借条也没有约定利息，如果陶某1不找其要，其是不会主动归还的，陶某1的证言证实其送董明辉5万元是出于感谢董明辉之前对融进公司在开发区土方工程的关照，这5万块钱董明辉如果还就算是借的，如果不还其也没打算过找董明辉要，同时，现有证据能证实董明辉跟陶某1之前确实是有债务往来的，但时隔不久就还了，而该5万元自2012年至案发前都没有归还，且也无证据证实董明辉向陶某1支付过该5万元的利息，显然不符合常理，因此，董明辉在有能力归还的情况下，一直未有归还的意思表示和行为，应认定为受贿。对于第四起受贿事实，经查，董明辉和�某1均证实二人之间正常人情往来是在2000元左右，董明辉在其子结婚时收受的2万元现金明显超出了本地区正常的人情往来范畴，应认定为受贿。对于第五起受贿事实，经查，董明辉的供述和洪某1、洪某2的证言均证实洪某1送钱给董明辉是因为董明辉在担任安徽新芜经济开发区管委会规划建设一科科长期间对津达土石方有限公司提供了帮助，因此，董明辉收受津达土石方有限公司股东洪某1所送的现金应认定为受贿。关于第六笔受贿事实，公诉机关在庭审后补充的讯问笔录在一审中虽未提交给辩护人质证，但本案在二审开庭时已出示并由董明辉及其辩护人质证，且董明辉对该笔受贿事实不持异议，并有郭某、陶某1的证言予以证实，本案对浪琴表的扣押、移送手续等程序的瑕疵并不影响受贿事实的认定。
本院认为：董明辉、钟华伟身为国家机关工作人员，滥�职权，致使公共财产遭受人民币459168.43元的重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。董明辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币160000元及浪琴牌手表一只，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判定罪正确。原判综合董明辉、钟华伟的犯罪事实及情节等，在法定量刑幅度内量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年四月十一日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。