山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第512号
上诉人（原审原告）巩某某，女，1969年5月22日出生，汉族，济南某某职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）张某某，男，1963年8月2日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人巩某某与被上诉人张某某因装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩某某、被上诉人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年12月8日，巩某某（甲方）与张某某（乙方）签订《合同书》，合同约定张某某为巩某某的某某院某某室进行室内装修，合同约定了工程总造价约4万元（按实际发生量结算），甲方应先支付1万元作为工程定金，开工后需购置材料时，甲方再付总工程款项的60%，作为材料费和中期工程款，木制作完工后，墙、地砖粘贴60%时，甲方再付至总工程款的95%，总工程完工后，经甲方验收后一次性付清所有款项。工期为2个月，若乙方不按时完工，甲方可按延迟一天收取违约金500元……；合同还约定了其他事项。同日，巩某某通过中信银行明湖支行向张某某转账支付“装修预付款”1万元。其后，张某某开始购进平沙、水泥等，并组织人工对涉案房屋进行装修施工，在施工过程中，双方因各种原因产生纠纷后报警处理未果。2014年12月16日，巩某某（甲方）与张某某（乙方）协商后签订了解除合同的《协议书》，协议书约定，甲、乙双方经结算，乙方已经为履行双方于2014年12月8日签订的《合同书》，购买原材料及支付人工费等共花费5000元。甲乙双方本着友好协商，在平等自愿的基础上达成如下协议：1、甲、乙双方于2014年12月8日签订的《合同书》双方协议解除。2、乙方将甲方交付的定金退还甲方5000元，乙方须在本协议签订时一次性付清。3、本协议签订后，双方再无其他纠纷，任何一方不得再以任何理由向对方主张任何权利，若一方违反本协议，需向另一方支付2000元违约金。4、本协议经双方签字确认后生效。5、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，效力相同。该协议书签订的当时，巩某某收到了张某某给付的5000元。
原审法院调取的济南市公安局历下区分局龙洞路派出所的接处警登记表显示：2014年12月15日9时36分，报警人巩某某称，张某某为自己装修房子，已付给张某某1万元，现在因纠纷想解除合同，要回1万元钱，告知双方协商处理，不得因此事互相滋事打架，巩某某、张某某在当事人签名栏处签名。
原审法院调取的济南市公安局历下区分局龙洞路派出所的出警视频内容为：因装修房子原、被告发生争议后报警处理，派出所民警处理纠纷的过程。
原审�院于2015年6月9日第一次庭审后对涉案房屋现场勘查视频主要内容为：巩某某与张某某解除装修合同后的施工现场内为装修施工购买的平沙、水泥各一堆、室内墙面暗开槽六、七米、部分墙面铲除等。
原审另查明，巩某某在一审法庭辩论终结后的2015年7月12日向原审法院提出申请，申请对张某某装修施工用的电线的质量是否合格、安装是否合理及是否存在安全隐患进行鉴定、申请鉴定施工用的沙子是否为沙子及其质量、鉴定水泥的质量；申请鉴定沙子5方、40袋水泥是否违反合同、误工费等所收费用是否合理，并表示如果构成刑事案件，巩某某表示则申请民事案件中止审理。
原审法院认为：双方当事人争议的焦点问题是：1、巩某某称签订合同的当日在涉案装修的房屋内交给了张某某定金1万元（现金），该事实是否成立？2、巩某某要求张某某返还装修预付款4000元有�事实及法律依据？
关于争议的问题1，原审法院认为，巩某某与张某某签订的装饰装修合同，系有效合同。在签订该合同后，巩某某按照合同的约定通过中信银行明湖支行向张某某转账支付“装修预付款”1万元，对此，双方当事人无异议，原审法院予以确认；对巩某某主张的另外交付张某某定金1万元，张某某对此予以否认，巩某某未提供证据对此加以证明，故原审法院不予采信。巩某某认为，其与张某某签订的装饰装修合同中约定的“甲方应先支付1万元作为工程定金”的约定本身就能证明交付定金的事实，原审法院认为，合同对巩某某“应向”张某某交付定金1万元确实做了约定，但约定与履行不是同一个概念，不能仅依据合同约定而推定交付定金的事实成立；结合原审法院调取的2014年12月15日9时36分派出所的接处警登记表记载的内容及出警视频内容分析，在巩某某与张某某因装修发生矛盾报警时，报警人巩某某也只是称，张某某为自己装修房子，已付给张某某1万元，现在因纠纷想解除合同，要回1万元钱，可见，在当时报警求助时，巩某某并未提及要回定金1万元之事。因此，在巩某某未提供其他证据如汇款凭证、收到条等能证明张某某收到定金的证据的情况下，原审法院对巩某某主张交付张某某定金1万元的事实不予认定。
关于争议的问题2，原审法院认为，巩某某与张某某双方在履行装饰装修合同的过程中，因故发生争议后，双方于2014年12月16日经协商后签订了解除装饰装修合同的《协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。巩某某与张某某均应按照协议书的约定履行各自的义务。张某某已按照该协议书“乙方将甲方交付的定金退还甲方5000元”的约定，将5000元退还与巩某某，对此�巩某某无异议，结合上述分析，在涉案装饰装修合同履行过程中，有证据证明的只有巩某某交付给张某某的1万元的“装修预付款”，因此，原审法院认定，根据双方于2014年12月16日经协商后签订的解除装饰装修合同的《协议书》约定由张某某退还给巩某某的5000元的性质应为“装修预付款”。根据该份协议书的约定，甲、乙双方于2014年12月8日签订的《合同书》双方协议解除；乙方将甲方交付的定金退还甲方5000元；本协议签订后，双方再无其他纠纷，任何一方不得再以任何理由向对方主张任何权利，若一方违反本协议，需向另一方支付2000元违约金；本协议经双方签字确认后生效。因此，巩某某在协议书签订后收到张某某退还的5000元，该协议书已经实际履行，依据协议书的约定，自此后，巩某某与张某某双方再无其他纠纷，任何一方不得再以任何理由向对方主张任何�利。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，因此，在原、被告解除装饰装修合同的协议书签订并履行后，巩某某再要求张某某返还装修预付款4000元，既无合同依据，也无法律依据，对巩某某的该诉讼请求不予支持，并予以驳回。巩某某认为涉案的协议书系自己受胁迫签订，巩某某对自己之所以系受胁迫签订协议书的解释是：“欠债还钱天经地义，被告退给我5000元，若违反本协议还需要再退给被告2000元违约金，这样的约定本身就是胁迫，是傻瓜才签这样的协议，这样的协议隐藏了多少东西，被告想达到什么目的，原、被告都很清楚。当时是在工商银行签的字，但协议书是由被告事先打印好的”，对此解释，原审法院认为，关于解除合同的内容如何约定系当事人自己处分自己民事权利的权利，其内容本身不能证明是否存在胁迫；协议书是否为事先打印，也不能证明存在胁迫；且按照双方当事人的陈述，协议书系在银行大厅内大庭广众之下签订，一方胁迫另一方签订协议也不符合常理。故，对巩某某主张受胁迫签订解除合同的协议书，原审法院不予采信。
至于巩某某在一审法庭辩论终结后的2015年7月12日向原审法院提出的要求对张某某装修施工用的电线的质量是否合格、安装是否合理及是否存在安全隐患、施工用的沙子是否为沙子及其质量、水泥的质量等等，原审法院认为，巩某某的鉴定申请系在一审法庭辩论终结后提出，违反了有关鉴定申请应在一审法庭辩论终结前提出的法律规定，原审法院依法不予准许；且有关涉案装饰装修合同项下的巩某某与张某某各自的权利与义务，因双方已协商签订了解除合同的协议书并实际履行而终结，对有关事项进行鉴定已无任何实际意义，故对巩某某的鉴定申请不予准许；巩某某要求对张某某提供的装饰工程预（结）算明细表上“巩某某”三个字的真实性进行鉴定，因张某某自认不是巩某某的签字，故原审法院也不予准许其鉴定申请。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告巩某某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告巩某某负担。
上诉人巩某某不服原审判决上诉称：1、原审法院认定事实不清，本案被上诉人张某某是个体工商户，并没有签订、履行涉案合同的资质，其行为属于欺诈，巩某某有权要求张某某退还相关费用。张某某在原审庭审中出示假合同，伪造巩某某的签名，违反诚实信用原则，而上述事实，原审判决中均未认定。原审法院也未依巩某某的申请调取相关证据，违法了法定程序。本案原审法院的承办法官与巩某某有矛盾，在（2013）历民初字第290号判决中，原审承办法官就曾在宣判笔录中伪造巩某某的签名，原审承办法官在本案中应回避。2、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，原审承办法官在判决时也显失公平。巩某某主张支付给张某某1万元，原审承办法官要求巩某某出具相关收到条，而张某某主张返还给巩某某5000元，却未被要求出具相关收条。且本案中张某某未按合同约定履行义务，其提供的装修材料也存在质量问题。合同上没有约定让张某某开槽走线、购买沙子、水泥，张某某所列清单上的内容均未让其施工，房子是精装房，根本不用铲墙皮，张某某一共干了4天，向巩某某要了4天的误工费，张某某将购买的材料放在巩某某家中影响了8个月的施工，造成的损失应由张某某承担。原审认定事实的主要证据是伪造的。3、原审判决适用法律错误，程序违法，原审认定事实的主要证据未经质证。本案案情复杂，适用简易程序错误。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、上诉费由被上诉人张某某承担。
被上诉人张某某答辩称：我与巩某某之间有装饰装修合同，也有解除该合同的协议书，原审判决结果正确，请求维持原判，驳回上诉。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的�点问题是上诉人巩某某要求被上诉人张某某向其返还预付款4000元的主张应否支持。巩某某与张某某于2014年12月8日签订装饰装修合同书一份，该合同约定张某某为巩某某的某某院某某室进行装修，总造价约4万元（按实际发生量结算），巩某某先支付1万元作为工程定金。签订合同当日，巩某某通过银行转账向张某某支付装修预付款1万元，张某某组织人员进行施工，后双方在合同履行中发生争议。2014年12月16日，巩某某与张某某签订协议书一份，协议解除上述合同书，并约定张某某在签订协议时一次性向巩某某退还定金5000元，本协议签订后双方再无其他纠纷。签订该协议当日，巩某某收到张某某退还的5000元现金。双方对上述事实均无异议，本院予以确认。巩某某主张装饰装修合同约定“甲方应先支付1万元作为工程定金”可以证明其在签订合同时另外支付给张某某1万元现金，张某某对此予以否认，张某某只认可签订合同当日收到巩某某银行转账的1万元。本院认为，合同虽对巩某某应向张某某交付1万元定金作出约定，但约定与履行不是同一个概念，不能依据合同约定而推定交付定金的事实成立，另巩某某在2014年12月15日的报警求助时，只是索要已付给张某某的1万元，并未提及要回另外1万元定金之事。在巩某某未提交其他证据予以证明另外交付1万元定金的情况下，原审法院对巩某某主张另外以现金方式交付张某某1万元定金的事实不予认定，并无不当，本院予以确认。巩某某上诉称2014年12月16日签订的协议书系受张某某胁迫所签，但巩某某并未提供相关证据证明，并且解除合同的协议书是在银行营业大厅内大庭广众之下签订，其主张受到胁迫不符合常理，协议书的内容也未显失公平，也无法证明存在胁迫之情形。故，本院对巩某某受胁迫签订协议书的主张不予支持。该协议书应系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效的协议。该协议中明确约定协议签订后，双方再无其他纠纷，故巩某某在该协议签订后再次向张某某主张返还4000元无事实和法律依据，原审法院对巩某某的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人巩某某的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人巩某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫 振 华
代理审判员 �宏伟
二〇一五年九月十六日
书 记 员 姚 敏