甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘30民终149号
上诉人(原审被告)王成军，男，汉族，1956年8月1日出生，住甘肃省临洮县。
被上诉人（原审原告）佴江平，男，藏族，1962年7月27日出生，住甘肃省合作市。
委托代理人杨玉娥，甘南羚城律师事务所律师。
原审被告安永福，男，藏族，1956年8月1日出生，住甘肃省合作市。
上诉人王成军因与被上诉人佴江平建设工程施工合同纠纷一案，合作市人民法院于2016年10月31日做出（2015）合民初字286号民事判决，王成军对判决不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王成军上诉请求：1、一审法院判决认定事实错误，证据错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决。2、请求二审法院依法驳回起诉。3本案一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院判决认定事实错误，证据错误，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方，使上诉人遭受经济损失。关于认定事实错误部分(1)上诉人与被上诉人经本案第二被告人介绍2013年4月23日、5月6日分别自愿签订了两份旧建筑拆迁改建项目协议书，根据该条协议约定，东、南面房屋的建设是在原有基础不动的地基上建设的，结构布置不合理与上诉人没有任何关系；上诉人在建设房屋过程中用的主要材料全部系被上诉人自行提供的旧房屋拆迁下来的旧材料，该旧房屋拆迁下来的旧材料质量保障问题，与上诉人没有任何关系。该条协议约定，足以充分证明上诉人对新建房屋结构布局和使用材料质量是完全不负任何责任的。故《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》第五条鉴定意见：“第一项，瓦面砖木结构顶，经鉴定为结构布置不合理，使用材料质量不合格。”很明确根据双方签订的两份协议书约定，该项损失是由被上诉人自己提供的旧材料和无建筑设计造成的，应由被上诉人自己承担责任，而一审法院不注重客观事实真相，所以，认定事实错误。（2）根据双方签订的协议书约定：“本工程建筑项目为旧建筑拆迁改建项目，其结构为民用建筑，普通砖混结构，且在原有的基础上进行建设，足以证明建筑设计是被上诉人自行制定和设计的”《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》第五条鉴定意见：第二项：鉴定混凝土梁用钢筋配筋偏小，混凝土强度不够。该质量问题完全是由被上诉人自行设计问题造成，与上诉人没有任何关系，后果应完全由被上诉人承担，故一审法院认定事实错误。（3）根据双方签订的两份施工协议约定，在工程建设过程中应被上诉人的要求和被上诉人自行设计存在的问题，经双方一致协商同意，楼体墙外墙砌筑变更为120mm厚度。所以，《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》第五条鉴定意见第三项关于楼梯间外墙，违反合同的要求，该项质量问题应由被上诉人自己承担，而一审法院未查明事实真相，错误的认定客观事实。（4）二层混凝土平顶防水层渗漏问题。根据2014年10月17日合作市人民法院（2014）合民初字159号民事调解书，混凝土平顶房防水层（cps）保修期为五年，上诉人承担修复义务，如在保修期内不修复，剩余5000元质保金不予退还，该调解书已于2014年10月17日生效。所以，《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》第五条意见第四项关于二层楼顶防水层渗漏混凝土平顶部分鉴定意见，已由（2014）合民初字159号民事调解书解决，而一审法院错误的认定事实。（5）关于彩钢楼顶、瓷面瓦铺贴、楼房内装修，楼内安装的事实，已由被上诉人或其表见代理人佴江丽（系佴江平的姐姐）于2013年按施工进度逐项验收合格全部交付被上诉人。故《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》中，该部分不符合质量事实的纠纷已由（2014）合民初字159号民事调解书解决，一审法院认定事实错误，作出错误判决。《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》第四项足以充分说明该房屋质量不符合要求，是因被上诉人没有提供建筑设计单位的设计图纸和没有聘请建筑监理单位及在施工前对建筑做安全性鉴定造成的，应由被上诉人承担责任。2、关于证据认定和适用法律错误部分。（1）对双方签订的两份《合同协议书》、（2014）合民初字159号民事调解书虽然予以认定，但在判决时均未正确的使用该证据。对音像资料认定错误该项证据所陈述的内容与双方签订的合同书约定相互矛盾，音像资料未注明出处，所以该证据是无效的，应不予认定，一审法院错误认定该证据导致判决错误。（2）一审判决曲解法律，适用法律存在错误。在本案中，上诉人与被上诉人是建设工程施工合同纠纷，根源在于被上诉人提供的旧材料问题，被上诉人存在严重过错，一审法院让上诉人承担不利于自身的责任，显失公平正义。一审法院适用法律明显错误，故意偏袒被上诉人一方。（二）一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》，对同一案件重复立案审理，造成同一法院对同一案件出现相互矛盾、截然相反的调解、判决结果，极大地损害司法权威，使上诉人遭受巨大经济损失。综上所述，上诉人认为一审法院在审理本案是，认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法。为维护自己的合法权益不受侵犯，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，依法提起上诉，请求对上诉人的诉讼请求，查明事实，依法作出公裁判。
佴江平辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，因此，合作市人民法院（2015）合民初字第286号民事判决合理合法，请求二审法院依法予以维持，以维护答辩人的合法权益。本案已证实的事实如下：1、答辩人与上诉人经本案第二被告介绍，（因第二被告属甘南州建筑公司党组书记）为了找一有从事建筑行业资格资质、专业技术能力强的工程队，所以才找第二被告介绍，谁知两被告相互勾结、相互贪污工程款，说是上诉人属甘南州建筑公司项目部经理，（庭审时第二被告又反悔说上诉人不是项目部经理）充分说明第二被告从开始就伙同上诉人欺诈答辩人，导致工程存在严重质量问题，还未使用就发生房屋坍塌的严重事故。在一审庭审过程中，上诉人出示的影像资料充分显示，答辩人拆除的原有房屋属两流水瓦房，屋面房梁、屋面板都是优质材料，上诉人为了将答辩人的优质材料据为己有，从约定看出，双方约定答辩人的原有建筑瓦屋面，两坡排水，新建建筑物混凝土防水屋面，而上诉人私自改为四流水瓦房，造成屋面结构不合理，还将答辩人的优质房梁、屋面板运回临洮，为自己修建房屋，（必要时答辩人会申请有关专业人士对以上材料与答辩人的房屋材料做鉴定）。此房屋是1987年答辩人父亲从迭部拉运的木头、板子修建的房屋，三十年来未发生漏水、坍塌，在经过上诉人修建后发生结构布置不合理。2、上诉人称：上诉人在建设房屋过程中用的主要材料全部系被上诉人自行提供的旧房屋拆迁下来的旧材料，该旧房屋拆迁下来的旧材料质量保障问题，与上诉人没有任何关系。对以上理由请二审法院查看一审庭审证据，答辩人的房屋是1987年建造的，那时候是否有工程用的黑色壳子板、塑料袋、水泥袋？如果1987年答辩人利用工程用的黑色壳子板、塑料袋、水泥袋修建房屋，那此房屋早已坍塌，不复存在了。上诉人的陈述充分证明，上诉人将答辩人的旧房屋拆迁下来的材料偷梁换柱，改为垃圾材料为答辩人修建房屋，使房屋在未修建完工时发生坍塌。3、上诉人称：《甘肃东方司法鉴定所鉴定意见书》第五条鉴定意见:第二项：鉴定混泥土梁用钢筋配筋偏小，混泥土强度不够。该质量问题完全是由被上诉人自行设计问题造成，与上诉人没有任何的关系，后果应完全由被上诉人自己承担，故一审法院认定事实错误。本案工程施工合同双方约定为包工包料，既然答辩人自行设计、自行提供旧房屋拆迁下来的原材料，连混泥土、梁用钢筋配筋大小、混泥土的强度由答辩人负责，那再要上诉人干什么？上诉人在一审质证过程中对甘肃东方司法鉴定所甘东鉴〔2016〕工鉴字第001号鉴定书、甘肃东方司法鉴定所甘东鉴〔2016〕工造鉴定第001号鉴定书无异议，予以认可，根据法律规定，经过法庭进行质证、认证、无异议的证据，法庭予以采信，所以，本案法庭使用证据无错误。上诉人在上诉状中还谈调解书中关于二层楼顶防水层渗漏问题，合作市人民法院（2014）合民初字第159号民事调解书调解解决的是二层楼顶防水层渗漏问题，由上诉人维修事项，可事实是在上诉人维修过程中发生房屋坍塌的事实，作为一审法院的主审法官认为，一审调解解决的是修补的项目，现在已发生房屋坍塌，是房屋质量问题，必须另案起诉房屋质量问题，必须经司法鉴定部门进行质量鉴定及质量造价评估，才存在本案的诉讼。何况上诉人至今未履行合作市人民法院（2014）合民初字第159号民事调解书调解解决的未完成项目（包括外围墙的修建、电器部分、预埋管子敷设，有线电视、电话、网线，穿线五灯具安装。给排水做洞口预留。）答辩人已付以上未完成部分工程款120750元。根本不存在上诉人提出的一审法院完全不顾合法有效的调解书效力，错误的认定事实。4、答辩人请二审法院在处理本案时将第二被告人安永福继续列为本案第二被告，判决承担连带责任。综上所述，上诉人于事实、证据、法律规定于不顾，强词夺理，胡搅蛮缠，推卸责任，从2013年至今，长达3年7个月的时间未完成工程，造成房屋两次坍塌，无法使用，给答辩人造成了极大的经济损失，就为修建房屋，答辩人在外租房，房费就高达7万多元，本身改建房屋是为了搞经营所需，而上诉人在三年时间未完成工程，使答辩人的经营无法实现。为此，答辩人认为一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，合作市人民法院（2015）合民初字第286号民事判决合理合法，请求二审法院依法予以维持，以维护答辩人的合法权益。
佴江平向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还房屋建设施工由司法鉴定所鉴定质量存在问题部分的工程造价295262.1元；2、判令二被告返还未完成工程部分款项10万元；3、判令二被告赔偿房屋因暴雨造成房屋损害价值10万元；4、司法鉴定费用5.7万元由二被告承担；5、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认为，原、被告之间约定建房，签订了建房施工合同，是双方真实的意思表示，建筑施工合同关系成立。本案属自建房施工合同纠纷，原、被告应该本着诚信的原则，依约履行各自的权利和义务，原告的主要义务就是在收到符合质量要求的房屋后支付相应工程价款。被告其主要义务则是建设并交付符合质量要求的房屋，应当承担所建房屋的质量瑕疵担保责任。该案中原告佴江平在合同签订后分次将合同约定工程款755000元给付被告王成军且向被告给付了因邻居阻扰拖延工期的误工费5万元，已经履行了合同义务。被告王成军作为承建人，未按合同约定交付原告有质量保证的房屋。被告安永福作为双方介绍人，没有承担原告佴江平与被告王成军因合同履行产生纠纷担负责任的义务，并在庭审中充分发表答辩意见，原告未提出异议，因此被告安永福不承担任何法律责任。被告王成军的施工队并没有从事建筑行业的资格资质，其所建房屋存在的质量问题是由于其不具备相应的建筑知识和技能所致，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被告可以合理选择要求原告承担修理、重作、减少价款或者报酬、赔偿损失等违约责任。根据司法鉴定意见，被告王成军承建原告房屋建设项目存在七项质量问题，涉及工程造价为295262.1元，鉴定费用5.5万元，有鉴定意见书、鉴定费发票在案证实，该费用应由被告王成军承担。原告提出未完成工程部分款项10万元的诉求，因该诉求原、被告于2014年向本院提起诉讼，本院受理后，经过审理双方达成一致协议并向双方当事人出具调解书予以结案，根据我国民事诉讼中的“一事不再理”原则，对该诉讼请求不予支持。对鉴定后暴雨造成房屋二次损害价值10万元的诉求，《合同法》一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，对该诉求本院不予支持。综上所述，原告佴江平主张部分事实有相关证据予以证实，本院予以确认，被告提供的证据不能证实其主张事实，本院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告王成军赔偿原告佴江平旧房改造中质量存在问题部分工程造价款295262.1元。（以上款项限判决生效后十日内付清。）二、驳回原告佴江平其他诉讼请求。如被告王成军未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告佴江平承担5429元，由被告王成军承担3471元。鉴定费5.5万元，由被告王成军承担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人在民事活动中应当按照诚实信用原则全面履行自己的义务。本案涉及的法律关系是建设工程施工合同纠纷。佴江平对自建房屋进行旧房改造，将该工程承包给不具备建筑资质的施工人王成军。在施工过程中，佴江平按照约定向王成军支付全部工程价款，王成军亦应向佴江平交付质量合格的房屋。王成军上诉称，根据协议约定，该房屋存在质量问题是因佴江平自己提供的旧材料和无建筑设计造成,应由佴江平承担责任，并据此认为原判认定事实不清的理由，不能成立，本院不予支持。《甘肃东方司法鉴定意见书》鉴定意见，证实王成军作为旧房改造的实际施工人，其所承建的该房屋，存在房顶坍塌、楼顶防水层渗漏等质量问题，王成军应承担相应的责任。佴江平于2014年因该房屋部分未完工程及质量不合格问题，向一审法院起诉，经法院调解双方达成协议，根据该调解协议约定内容，王成军对承建的房屋修复屋面防水和完成室内需重新修复的部分工程及双方对平顶房的屋面防水保修期达成调解协议。该调解协议并未涉及房顶坍塌等工程质量问题。王成军上诉认为一审法院程序违法，本案为重复起诉，称其承建房屋存在的质量问题已由原审法院（2014）合民初字第159号民事调解书解决的理由，不能成立，本院不予支持。在一审庭审中，佴江平与王成军对《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见，经举证、质证，双方均无异议，据此，一审法院判决王成军赔偿佴江平因旧房改造质量问题部分工程价款，并无不当。综上所述，王成军的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人王成军承担。
审 判 长 陈 体 珍
审 判 员 尚 芳 兰
代理审判员 周毛才让
二〇一七年一月十九日
书 记 员 张 文 斌