重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01931号
上诉人（原审原告）重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司，住所地重庆市永川区环城南路52号，组织机构代码76265737-5。
法定代表人焦兴万，董事长。
委托代理人张凌，重庆德普律师事务所律师。
委托代理人王秋琳。
被上诉人（原审被告）王成均。
上诉人重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司（以下简称“宏达公司”）因与被上诉人王成均劳动合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第06263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：王成均系宏达公司职工，2006年7月1日宏达公司为王成均办理了养老保险手续并开始缴纳养老保险费。2004年12月31日，王成均（乙方）与中铁行包重庆营业部（甲方）签订期限为一年的《岗位合同》，该合同载明“根据甲方与永川市张家镇装卸运输队签订的《集体劳务用工协议》，甲方使用永川市张家镇装卸运输队提供的劳务工从事甲方需要的行包装卸作业、搬运作业及其它延伸服务，甲方根据岗位工作需要，通过竞争上岗，择优录用乙方”。2007年1月1日，王成均（乙方）与中铁快运重庆站营业部（甲方）签订《岗位合同书》，载明“根据《中华人民共和国劳动法》、铁道部有关规定和中铁快运股份有限公司重庆分公司与永川市宏达搬运装卸服务有限公司签订的《装卸外包协议》。经甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，同意签订本岗位合同”。2010年1月1日，宏达公司、王成均签订无固定期限《劳动合同书》，该合同载明王成均从事装卸经理岗位工作，宏达公司对其实行不定时工作制。2013年1月30日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司实行特殊工时制度的批复》，同意宏达公司单位人力装卸工在2013年2月至2014年1月期间实行不定时工作制，实行不定时工作制职工每天的实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天。2012年11月13日，宏达公司制作了《关于下发文件签字和严格执行考勤制度的通知》，该通知载明“工作时间不得饮酒、不得打架斗殴、不得赌博，否则将视同严重违纪”，王成均在该通知上签了名。
2013年3月26日中午，王成均在午餐时喝了啤酒，下午上班时与同事李生飞发生口角，之后又与综合部负责人王秋琳发生口角并抓扯，事后王秋琳报警。2013年3月27日，宏达公司作出《关于暂停王成均工作的处理决定》，载明“经公司研究决定：即日起停止王成均的一切工作，要求其对自己的行为进行检查反省，接受公司的进一步处理”。2013年3月28日王成均书写的检讨载明“我于2013年3月26日中午吃饭喝了瓶啤酒，同领导发生了抓扯，当班中喝酒是不对的”。2013年4月8日，宏达公司作出《关于王成均严重违纪的处理决定》，载明“经公司办公会研究决定：1、王成均当班饮酒，违反公司相关管理规定，考核100.00元；2、王成均这种恶劣行为严重违反了公司规章制度，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，公司于2013年4月9日起与王成均解除劳动合同”。2013年4月9日，宏达公司以王成均严重违反其规章制度为由作出《解除劳动合同通知书》，王成均于2013年4月12日签收该《解除劳动合同通知书》。另查明，宏达公司解除与王成均劳动合同时还扣除了王成均的工资100元。
一审审理中，宏达公司、王成均均确认王成均的月平均工资为2600元。宏达公司的证人李小平证实王成均负责给他们装卸工算工资，安排装卸工作，其于2012年到宏达公司处从事装卸工作，其没有休过年休假也没有补发过年休假待遇。宏达公司的证人王秋琳证实是王成均先推他，他才打了王成均一耳光，继而双方发生抓扯，同时证实王成均2008年以前休过年休假，之后调为装卸工就未再休过年休假，但每年春节都统一安排休息了20多天作为带薪年休假，该放假期间的工资已正常发放。
2013年5月24日，王成均向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、被克扣工资，该委认为宏达公司违法解除劳动合同，裁定由宏达公司支付王成均2013年3月份工资100元、违法解除劳动合同的赔偿金30756元、解除劳动合同的经济补偿25164元、2012年和2013年应休未休年休假工资4898元，该委裁决后，宏达公司不服，遂诉至法院。
宏达公司一审诉称：宏达公司、王成均于2006年建立劳动关系，2013年3月26日王成均在当班时饮酒，饮酒后与现场负责人李生飞发生口角，综合部负责人王秋琳赶往现场后，王成均又与王秋琳发生抓扯，导致王秋琳眼镜损坏，随后王秋琳向重庆市公安局北部新区分局鸳鸯派出所报警。2013年4月9日宏达公司以王成均严重违反公司规章制度为由依法解除了与王成均的劳动合同，并按规定扣除了王成均100元工资作为罚款，另王成均在宏达公司单位工作期间每年都依法享受了带薪年休假。2013年5月24日王成均向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、被克扣的工资，该委裁决后，宏达公司不服，故起诉要求不予支付王成均经济补偿、赔偿金、未休年休假工资。
王成均一审辩称：其于1999年9月进入宏达公司工作，只在2011年享受了20天的春节休假，其余时间未享受带薪年休假，但工资仍正常发放；2013年3月26日中午，其与同事外出吃饭时喝了一瓶啤酒，之后回到仓库在向负责人李生飞询问2月份工资情况时与李生飞发生口角，此时另一负责人王秋琳骂王成均，并打了王成均一耳光，王成均遂与其发生抓扯，之后王秋琳还报了警；2013年4月宏达公司违法解除与王成均的劳动合同并克扣了王成均2013年3月份工资100元，故要求宏达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金78400元、未休年休假工资12900元，被克扣的2013年3月份工资100元。
一审法院认为：结合宏达公司、王成均双方的诉辩称内容，根据本案查明的事实，本案的争议焦点主要有以下三点：一是宏达公司、王成均之间劳动关系的起始时间；二是宏达公司解除与王成均之间劳动合同关系的行为是否合法；三是宏达公司是否应当支付王成均未休年休假工资。现分别评判如下：
一、关于宏达公司、王成均之间劳动关系的起始时间问题。宏达公司诉称其公司与王成均之间的劳动关系始于2006年7月开始为王成均缴纳养老保险费时，而王成均辩称其于1999年9月到宏达公司处工作，但未提供相应证据证实，且宏达公司于2004年才登记成立，故该院对王成均的该项辩解意见不予采纳。王成均于2004年12月31日与中铁行包重庆营业部签订了一年的岗位合同，并辩称该合同载明的劳务派遣单位永川市张家镇装卸运输队即是宏达公司，但王成均未提供证据证明原永川市张家镇装卸运输队与宏达公司之间的关系，王成均仅凭该岗位合同也不能证明其与宏达公司之间的劳动关系始于2004年12月31日，王成均举示的2007年1月1日签订的岗位合同书及2010年1月1日签订的劳动合同书只能证明宏达公司、王成均从2007年1月1日起存在劳动关系，由于宏达公司于2006年7月1日已为王成均办理了养老保险手续并开始缴纳养老保险费，故该院对于宏达公司主张以2006年7月1日作为双方劳动关系起始时间的意见予以支持。
二、关于宏达公司解除与王成均之间劳动合同关系的行为是否合法问题。宏达公司主张王成均作为实行不定时工作制的装卸工，没有午休时间，王成均在午餐时饮酒的行为属于在工作时间饮酒，同时王成均在下午上班时与王秋琳发生抓扯属于打架斗殴，王成均的行为严重违反了公司的规章制度，其公司系合法解除与王成均之间的劳动合同。而王成均辩称其从事的是装卸管理工作而非普通的装卸工，其午餐时喝了一瓶啤酒是属于在休息时间饮酒，并非在工作时间饮酒，其与王秋琳发生抓扯是因为王秋琳先动手打了其一耳光，其行为并未违反公司的规章制度，宏达公司系违法解除劳动合同。根据宏达公司、王成均于2010年1月1日签订的《劳动合同书》的内容，王成均从事的是装卸经理的工作，宏达公司举示了公司的一份文件，主张其于2012年2月20日将王成均由装卸管理助理调整为装卸工，但王成均对该份文件予以否认，由于该份文件系宏达公司单方制作且宏达公司未提供其他证据证实王成均知晓该份文件或该份文件已对王成均实际施行，同时宏达公司的证人李小平也证实王成均负责给他们装卸工算工资并安排装卸工作，故该院对于王成均辩称的其在宏达公司单位从事的是装卸管理工作而非普通装卸工的意见予以采纳。王成均作为装卸管理人员如果执行宏达公司的日勤人员标准工时工作制，那么其在中午休息2小时的时间内喝啤酒的行为显然不属于在工作时间饮酒的情形，即使王成均应当实行不定时工作制，根据法律规定实行不定时工作制的劳动者每天的实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同，即每天累计实际工作时间不超过法定的每天的工作时间，并非实行不定时工作制的劳动者在工作日的全天都属于工作时间，王成均喝啤酒的时间是2013年3月26日午餐时，而午餐时间显然并非王成均的工作时间，加之也无证据证明王成均午餐时喝啤酒的行为导致其在下午上班时无法正常工作，故根据现有证据不足以认定王成均在工作时间饮酒的事实。宏达公司以王成均当班饮酒，违反公司相关管理规定为由，将王成均2013年3月的工资扣除100元的行为，既缺乏事实依据也缺乏制度依据，故该院对于王成均要求宏达公司支付其被克扣的100元工资的请求予以支持。
关于王成均与王秋琳之间发生抓扯的行为是否属于打架斗殴，王秋琳陈述是王成均先推了其一下，其才打了王成均一耳光，王成均辩称是王秋琳先动手打了其一耳光其才与王秋琳发生抓扯，现有证据不足以证实王成均先动手推了王秋琳，但却足以认定王秋琳先动手打了王成均一耳光，即使是王成均先动手推了王秋琳，但推的行为相对于王秋琳打耳光的行为显然更轻而且也不属于打架斗殴。虽然之后王秋琳与王成均均向对方动了手，但公安机关至今都未对王成均和王秋琳的行为作出责任认定及处理决定，在此种情况下，宏达公司对其综合部负责人王秋琳动手打王成均的行为未作任何认定及处罚，却认定王成均的行为属于打架斗殴并以此为由解除了与王成均的劳动合同，宏达公司的行为不妥也不符合相关规定。综上，根据现有证据不足以认定王成均存在严重违反公司规章制度的情形，宏达公司以此为由解除与王成均之间劳动合同的行为违法，该院对于王成均要求由宏达公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。
宏达公司违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向王成均支付赔偿金，而经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，宏达公司、王成均之间从2006年7月1日起存在劳动关系，宏达公司于2013年4月解除了与王成均的劳动合同，故计算经济补偿的工作年限应从2006年7月1日算至2013年4月，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算经济补偿时按7个月计算，由于宏达公司、王成均均确认王成均的月工资为2600元，故宏达公司应支付王成均违法解除劳动合同赔偿金36400元（2600元／月×7个月×2倍）。
三、关于宏达公司是否应当支付王成均未休年休假工资问题。根据现有证据，王成均累计工作已满1年未满10年，按相关规定王成均每年应休的带薪年休假天数为5天。王成均陈述其2011年享受了20天的春节休假，该20天除去法定节假日外，剩余的天数已超过王成均每年可享受的5天的带薪年休假期限，同时王成均也陈述其春节休假期间的正常工资是发放了的，故宏达公司主张不支付王成均要求的2011年未休带薪年休假待遇的请求符合规定，该院予以支持。虽然王成均辩称其在2011年之前既未请过带薪年休假，宏达公司也未统一安排其在春节等时期休带薪年休假，但王成均并未举示证据证明，故该院对于王成均要求由宏达公司支付2011年之前未休带薪年休假待遇的请求不予支持。王成均辩称其在2012年和2013年既未请过带薪年休假，宏达公司也未统一安排其在春节等时期休带薪年休假，虽然王成均也未举示证据证明，但由于宏达公司证人李小平证实其于2012年到宏达公司处从事装卸工作，其没有休过年休假宏达公司也没有补发过未休年休假待遇，故该院对于王成均辩称的其在2012年、2013年未休过带薪年休假的意见予以采纳，由于宏达公司并未举示其已向王成均发放了2012年、2013年未休带薪年休假待遇的相关证据，故该院对于王成均要求由宏达公司支付2012年、2013年未休带薪年休假待遇的请求予以支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。宏达公司、王成均之间的劳动合同关系于2013年4月12日解除，即王成均2013年应休年休假天数为1天（102天÷365天×5天），加上王成均2012年应休年休假5天，宏达公司应支付王成均未休带薪年休假待遇的天数为6天。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，王成均的月工资为2600元，故计算王成均未休年休假工资报酬的日工资收入为119.54元（2600元／月÷21.75天）。根据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，因王成均陈述其未休带薪年休假期间的正常工资已发放，故宏达公司应支付王成均2012年、2013年未休带薪年休假待遇1434.48元（119.54元／天×6天×200%）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、由重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司支付王成均违法解除劳动合同的赔偿金36400元；二、由重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司支付王成均扣除的工资100元；三、由重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司支付王成均未休带薪年休假待遇1434.48元；四、重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司不予支付王成均其他费用。以上一至三项共计37934.48元，限重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司于本判决生效后三日内支付王成均。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司负担。
宣判后，宏达公司不服一审判决，向该院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项并依法改判。主要事实和理由：1.王成均的岗位是装卸工。在王成均发生饮酒的前后时间段内，其从事的工作内容与其他装卸工工作内容一致。不能因为王成均的工作内容包含了普通装卸工工作以外的其他工作内容就认为王成均不是装卸工。2.王成均执行的是不定时工作制，在中午应当处于随时待命的状态，属于工作时间延伸段。3.王成均饮酒当天系值班中，其在检讨书明确“当班中喝酒是不对的”。4.王成均从事装卸工作，需要使用叉车对体积和重量较大的物体进行操作，饮酒会降低操作灵敏度，安全隐患极大。
王成均辩称：王成均从事的是装卸经理工作，宏达公司违法解除劳动关系。宏达公司的上诉理由不能成立。
该院二审查明：二审中宏达公司申请证人李耒出庭作证。李耒陈述，其于2012年6、7月份离开宏达公司。王成均负责记工资和装卸货物。
该院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
该院认为：王成均与宏达公司签订的劳动合同载明王成均从事的是装卸经理工作。宏达公司虽然制作了关于自2012年2月22日将王成均调到分拨中心从事装卸工工作的文件，但该文件载明了要送达给王成均，宏达公司却无法举示将该文件送达王成均的证据。另外，宏达公司在一、二审中申请出庭作证的证人从证人本身的工作时间、陈述的内容等方面均不能证实王成均是从事装卸工工作。因此，一审认定王成均从事的是装卸经理工作，并无不当。
因王成均从事装卸经理工作，经行政审批适用于装卸工的不定时工作不能适用于王成均。宏达公司与王成均签订的劳动合同中约定的不定时工作制未经行政机关审批。另外，即使王成均是实行不定时工作制，其仍然存在休息时间，并非所有时间都属于工作时间。宏达公司亦未举示证据证明王成均的工作职责包含了操作叉车等。因此，王成均在午饭时饮用一瓶啤酒的情形，不属于工作时间饮酒，宏达公司也未证明王成均饮酒对其工作产生不良影响。至于王成均自行书写的检讨，属双方发生纠纷后特定时期形成，且其上载明的“当班中喝酒”与本案现查明事实不符，王成均系午饭时饮酒。故一审判决认定宏达公司违法解除王成均劳动关系，并无不当。
综上，宏达公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区宏达搬运装卸服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年六月十日
书 记 员 向 奇