湖北省荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂沙市民初02187号
原告：杨新凤
委托代理人：叶显平，男，1964年8月28日出生，汉族，住址同上。
委托代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。
被告：代军，男，1977年9月2日出生
被告：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地：荆州市沙市区紫云综合大楼。
负责人：唐俊，该公司经理。
委托代理人：何君君，该公司法律顾问。
原告杨新凤诉被告代军、中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司（以下简称中财保荆州中山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，由审判员吴庆生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨新凤及其委托代理人叶显平、张传军，被告代军、被告中财保荆州中山公司的委托代理人何君君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨新凤诉称：2015年7月27日22时许，被告代军驾驶鄂DAQ1**小型轿车沿园林路由北向南行驶至“交通银行”门前路段时，与在该路段由西向东横过道路的行人原告杨新凤相撞，造成原告受伤的交通事故。事发后原告被送往医院治疗，并被医院诊断为：左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧股骨下端内侧撕脱骨折、内侧副韧带损伤、前交叉韧带挫伤、左侧腓骨上段骨折、右侧外踝骨折、腰4右侧横突骨折、急性颅脑损伤、脑震荡、左侧额部头皮裂伤、左侧额部及右侧顶部头皮血肿。2015年8月11日，荆州市公安交通管理局二大队做出事故认定，认为被告代军承担此事故主要责任，原告承担次要责任。原告出院后，经司法鉴定，伤情已构成一处九级、一处十级伤残。另查事故车鄂DAQ1**小型轿车的所有权人为被告代军，其在被告中财保荆州中山公司投保了保险。为维护原告的合法权益，请求法院：1、判决被告代军赔偿原告各项损失254724.87元；2、判决被告中财保荆州中山公司在保险限额内承担保险赔付责任；3、判决被告承担本案全部诉讼费。
被告代军答辩称：事故属实，我为车辆在被告中财保荆州中山公司购买了交强险和30万元的不计免赔第三者责任保险，原告的损失应当由被告中财保荆州中山公司在保险范围内予以赔偿。
被告中财保荆州中山公司答辩称：我公司只应在交强险分项限额内承担保险责任，被告代军在事故发生后离开事故现场，根据保险合同约定，我公司不应在第三者责任保险范围内承担保险责任。同时，我公司也不应承担非医保用药部分医疗费的保险责任。原告的伤残、后续治疗费鉴定结论有异议。
诉讼中，经原告杨新凤与被告中财保荆州中山公司协商就原告的伤残系数和后续治疗费达成一致意见，双方均认为原告的伤残系数为17%，后续医疗费为15000元。
经审理查明：2015年7月27日22时许，被告代军驾驶鄂DAQ1**小型轿车沿园林路由北向南行驶至“交通银行”门前路段时，与在该路段由西向东横过道路的行人原告杨新凤相撞，造成原告受伤，鄂DAQ1**车辆受损的交通事故。事故发生后，被告代军予以报警、报120后弃车离开事故现场。原告遂被送往荆州市第二人民医院治疗，2015年10月28日，原告住院93天后出院，该院诊断原告的伤情为：左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧股骨下端内侧撕脱骨折、内侧副韧带损伤、前交叉韧带挫伤、左侧腓骨上段骨折、右侧外踝骨折、腰4右侧横突骨折、急性颅脑损伤、脑震荡、左侧额部头皮裂伤、左侧额部及右侧顶部头皮血肿。原告为治疗病情产生医疗费78809.87元。原告住院期间，被告代军聘请护工护理原告9天。原告于2015年11月16日自行在荆州楚信法医司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、误工损失日予以鉴定，该鉴定机构认为原告的伤情已构成一处九级、一处十级伤残，需后续治疗费15000元，误工损失日为出院后120日。原告为鉴定支出2250元。
另查明，被告代军为原告垫付医疗费58000元。诉讼中，因被告中财保荆州中山公司申请对原告的伤残等级、后续医疗费重新予以鉴定，原告等三人前往武汉予以鉴定未果，产生交通费557元。
本院认为，侵害民事权益的，应依法承担侵权责任。被告代军在驾驶机动车过程中致伤原告杨新凤，应承担侵权责任，由于本次事故中原告杨新凤具有过错，应减轻被告代军的责任。因原、被告对交警部门出具的事故认定书的责任划分均无异议，故本院对交警部门的责任划分予以采纳。综合考虑，原告对本次事故承担30%的责任，被告代军承担70%。因被告代军为其驾驶的机动车在被告中财保荆州中山公司投保了机动车交通事故强制责任保险，故被告中财保荆州中山公司应在机动车交通事故强制责任保险分项限额内对原告杨新凤承担责任。超出部分，被告中财保荆州中山公司认为被告代军在交通事故发生后弃车逃离事故现场，根据保险合同约定应当免除保险责任。被告代军认为，在事故发生后，其及时报警、协助抢救原告，积极垫付医疗费用，保险公司应当承担保险责任。本院查阅被告中财保荆州中山公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条第㈥项载明的内容为“事故发生后，被告保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场的，保险人不负责赔偿。”，该条款对责任免除做出了约定，由文字内容应理解为“驾驶人未依法采取措施遗弃被保险机动车逃离现场的免赔”，而何为“未依法采取措施？”。被告代军及原告认为按照法律规定，被告代军在事故发生后予以报警、报急救车救治原告，事后也积极垫付医疗费，则完成了法律上强制要求当事人应当履行的所有义务。经查阅相关法律规定，只有《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”做出了机动车驾驶员在发生交通事故后应当履行何种义务，而被告代军亦按照该规定履行了相关义务，且原告对此予以确认。故被告中财保荆州中山公司以“驾驶人未依法采取措施遗弃被保险机动车逃离现场的免赔”的条款约定抗辩免于保险责任的抗辩理由不能成立。被告中财保荆州中山公司还抗辩医疗费只应承担医保用药部分的保险责任，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的”规定，因责任保险中被保险人无法控制第三者和医疗机构的治疗行为，该条款在责任保险中属无效条款，故本院对被告中财保荆州中山公司的抗辩理由不予采纳。
对于原告杨新凤因交通事故产生的损失，本院认定如下：
1、医疗费：93809.87元（含后续医疗费15000元）；
2、住院伙食补助：4650元（50元/天×93天）；
3、营养费：原告向本院主张5000元，被告认为过高，本院综合考虑原告的伤情，酌情支持2000元；
4、护理费：原告向本院主张住院期间93天和出院后30天的护理费共计9703元；被告代军认为原告主张期间有9天系其按140元/天聘请的护理人员对原告进行护理，保险公司应当按照该费用对其承担理赔责任。本院认为，被告代军向本院提交的护理费凭据不符合法定形式要件，本院仅确认原告住院期间的有9天的护理费系被告代军垫付，其护理费标准参照居民服务业予以计算。因原告提交的证据中并未能证明其在出院后还需要护理30天，故对该部分不予支持。原告的护理费应为7320元（28729元/年÷364天×93天）；
5、误工费：原告向本院按照每月2716元的标准计算其误工损失213天，被告中财保荆州中山公司认为原告提交的劳动合同中载明的月工资为1410元，其误工损失应当按照劳动合同载明的标准予以计算。本院认为，原告向本院提交的劳动合同中载明的工资为试用期工资，且1410元的月工资明显过低，本院予以适当调整，参照居民服务业的年收入标准计算原告的工资更为公允，同时，按照法律规定，因伤残持续误工的，误工费可计算致定残前一日，故原告的误工期为113天，误工费为8894元；
6、残疾赔偿金：由于原、被告对原告的伤残系数达成一致，故原告的残疾赔偿金为84497元（24852元/年×20年×17%）；
7、精神损害抚慰金：原告向本院主张10000元，考虑原告的伤情及过错程度，本院酌情支持3500元；
8、鉴定费：2250元；
9、交通费：原告向本院主张1000元交通费及诉讼中应重新鉴定产生的交通费557元，考虑到原告的住院时间较长，重新鉴定也实际产生了交通费，本院酌情支持1457元；
上述各项合计：208377.87元。
原告的损失由被告中财保荆州中山公司在机动车交通事故强制责任保险分项限额内承担120000元，超出部分，由被告中财保荆州中山公司在第三者责任保险限额内承担70%的责任，即60290元；被告代军赔偿原告鉴定费1575元。被告代军已为原告垫付的医疗费58000元和9天的护理费708元，扣减其赔偿责任后，原告应当予以返还。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿原告杨新凤各项损失180290元；
二、原告杨新凤于收到本判决第一判项款额后立即返还被告代军57133元；
三、驳回原告杨新凤其他的诉讼请求。
案件受理费5120元，本院减半收取2560元，被告代军承担1800元，原告杨新凤承担756元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，账号：17260401040005030，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 吴庆生
二〇一七年二月二十日
书记员 杨振香