河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第662号
上诉人（原审原告、反诉被告）信阳市第十三小学（下称十三小学）。
法定代表人王秀娟，该小学校长。
委托代理人付强，该校副校长（特别授权）。
委托代理人ＸＸ刚，河南同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）文明军，男，1962年2月16日出生，汉族，住信阳市狮河区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南五建第二建筑安装有限公司（下称河南五建公司）。
法定代表人张书红，该公司董事长。
委托代理人郑耀，该公司职员。
上诉人十三小学因与被上诉人文明军、河南五建公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1801号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人信阳十三小学的委托代理人付强、ＸＸ刚，被上诉人文明军，被上诉人河南五建公司的委托代理人郑耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年8月原告信阳市十三小学经申报，由信阳市浉河区发展和改革委员会核准建设十三小商住楼。2007年4月28日，原告信阳市十三小学与固始全红置业有限公司签订协议书一份，约定：信阳市十三小学（甲方）计划在学校北门建商住楼，院内东侧平房处建住宅楼，共计建设面积约2400平方米。甲方委托固始全红置业有限公司（乙方）办理学校北门商住楼和院内东侧住宅楼两工程的前期报建手续，包括但不限于规划、用地、人防、消防、绿化、环保、勘探、设计、墙改、文物探测等事项。上述两工程的前期报建手续和其它一切费用，由乙方先行垫付，工程招标后甲方按中标建筑面积每平方米120元的标准向乙方支付前述费用，其中北面商住楼实行联合建设，在公开招标中，乙方若能中标，上述北门商住楼的前期报建等费用纳入乙方联建费用中，甲方不再另行支付。若不能中标，乙方将所有前期报建手续完整移交甲方……2007年12月6日，原告与被告河南五建二公司签订一份商住楼联合建设协议书。该协议约定，原、被告双方联合开发原告北面临解放路闲置地块，建设形式为：采用联建方式进行开发，原告仅提供土地，被告出资建房（不含附属工程），承担办理工程的各种报建费用……商住楼建成后双方按实际建筑面积五五分成，即按规划批准图纸为准，每层建筑面积均分，原告分得西边住宅四套及门面房两间，被告分得东边住宅四套及门面房两间，中房门面房一间（两层），每层等分，原告分得西侧，被告分得东侧，每层居中的位置砌墙分开……经规划局审批，该工程为十三小2#综合楼，地上6层，砖混结构。总建筑面积为1311.35平方米，首层建筑面积为215.91平方米，二层建筑面积为231.79平方米，三、六层建筑面积为863.65平方米。该楼于2008年10月竣工，经原审法院委托实地测绘，实际建设7层，总建筑面积为1927.22平方米（比规划批准多建615.87平方米），其中住宅面积为1321.47平方米，门面房建筑面积为605.75平方米。每层分别是，一层5间门面房，自西向东面积分别为51.88、51.88、51.88、69.17、69.17，总计293.98平方米；二层改为两间，自西向东为165.64、146.13，总计311.77平方米；三层西边住宅一套为133.10平方米，东边为170.28平方米；四-六层西边住宅为115.43平方米，东边为131.95平方米；七层西边住宅一套为128.68平方米，东边为147.27平方米。原告已分得3-6层四套住宅房，总计面积为479.39平方米，一、二层门面房和7层住宅房被告未分给原告，一、二层门面房被告出租至今。故原告诉至原审法院提出如上请求。在审理过程，原告申请对门面房租金进行评估，经原审法院委托，信阳同创联合资产评估事务所出具信同资评字（2014）第02号评估报告书，该五间门面房自2008年11月1日至2013年12月8日租金为1303000元。根据评估和测绘，原告在审理过程中变更诉请为要求被告支付租金1303000元，交付多占的181.345平方米的住宅，承担本案诉讼费。另查明，原、被告双方在2007年12月6日签订信阳市申城大道信阳市十三小商住综合楼工程协议书一份，依据该协议至2008年10月被告还为原告建造6#教师住宅楼一幢，该楼工程总造价为1261333.96元，已交付原告使用，原告已支付被告工程款68.4万元。现被告反诉原告应当文付工程款及利息，并认为2#商住楼多建部分应归己所有。以上所有工程实际为被告文明军个人挂靠被告河南五建二公司所为。还查明2008年11月9日，被告文明军与固始全红置业有限公司签订协议一份，固始全红置业有限公司将为原告信市十三小学承建教师住宅楼和商住楼垫付的前期报建等费用债权转让给被告文明军。
原审认为，原、被告双方签订的《十三小商住楼联合建设协议书》是双方的真实意思表示，且工程项目已报相关部门审批，故该协议为有效协议，原、被告双方均应依约履行。依据双方的约定和规划批准，原、被告双方分得门面房面积为223.85平方米，住宅房面积为431.825平方米；原告已分得西边住宅四套面积为479.39平方米；门面房被告未分给原告，依约应当分给，根据测绘一层西边两间面积为103.76平方米，二层西边一间面积为165.64平方米，一、二层合计269.4平方米；住宅和门面房面积均超出规划审批面积。关于超规划多建面积及超规划建设的第七层部分，由有关部门进行审查认定后另行解决。关于门面房租金，经评估，5间门面房总租金为1303000元，原、被告各自分得一半，被告应支付给原告租金651500元，2013年12月以后的可比照或再行评估；关于被告反诉工程款部分，欠工程款和门面房的建成时间接近，原告未付工程款，被告不给门面房，同一主体之间发生的建房纠纷，是相互关联的，被告反诉原告给付工程款及利息的理由成立，原告应当支付被告工程款577333.96元（1261333.96元一684000元）及利息。关于垫付款部分，原告信阳市十三小学与固始全红置业有限公司有约定工程中标不承担，因固始全红置业有限公司未中标，且将该部分债权转让给被告文明军，故原告信阳市十三小学应当支付该部分欠款，但金额以双方协议约定，建筑面积2400平方米，每平方米120元，计款288000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百款、第一百一十三条之规定判决：一、被告文明军、河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后15日内交付原告信阳市第十三小学临解放路2#商住楼一层门面房西边两间、二层西边一间。二、被告文明军、河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后15日内支付原告门面房租金651500元。（2013年12月8日后的可比照执行或再行评估）。三、原告信阳市第十三小学于本判决生效后15日内支付被告文明军、河南五建第二建筑安装有限公司工程款577333.96元及利息（从2008年10月起计算至本判决生效应履行之日止，利率以中国人民银行同期贷款利率计算）。四、原告信阳市第十三小学于本判决生效后15日内支付被告文明军垫付款288000元。五、驳回原、被告双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉费9800元，由被告文明军、河南五建二分公司承担，反诉费21000元，由原告信阳市十三小学承担10000元，被告文明军、河南五建二分公司承担11000元。
十三小学上诉称，一、原审认定“住宅和门面房面积均超出规划审批面积”没有依据，是错误的。该商住楼的一至六层没有超出规划，仅是第七层超出规划。由于双方签订的《十三小商住楼联合建设协议书》约定是上诉人分得西边房屋，因此被上诉人违背诚信和协议约定的等分原则，在建设中把商住楼东边房屋的每间建筑面积增大，把商住楼西边房屋的每间建筑面积缩小，但是一至六层并没有超出规划。目前商住楼第七层两套房屋均在被上诉人占有、收益，且被上诉人此外实际比上诉人多占有住宅房52.665平方米。二、原审判决第一项内容显失公平（即上诉人按判决所得门面房仅269.4平方米，而被上诉人却分得门面房为336.35平方米）。双方合同约定是按实际建筑面积五五分成，但实际一层五间门面房上诉人仅分两间，没有按约定等分被上诉人面积多于上诉人66.95平方米。三、原审判决上诉人支付工程款利息错误。1、双方未进行结算，被上诉人也没有提交竣工验收报告等资料。2、被上诉人从2008年一直占有上诉人应得到的门面房租金65万元。3、即便是支付利息，从2008年10月开始也是错误的。双方约定原工程价款73万元，后双方对工程款进行了鉴定，2011年9月29日鉴定部门确定工程款为1261333.96元。按照《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，“竣工决算后三十日内除留3%的保修金余款外一次性付清”，利息应从2011年10月29日为付款截止日且要扣留3%的保修金。4、本案不存在反诉。被上诉人主张的工程款与上诉人主张的不是同一法律关系，没有关联性。四、原审判决上诉人支付被上诉人垫付款288000元错误。1、固始全红置业有限公司与文明军主体混同，固始全红置业公司是文明军寻找、挂靠的名义上的公司，上诉人与固始全红置业公司签订的《协议书》也实际是文明军签订的；2、固始全红置业公司是具有房地产开发资质而无建筑质证，不能承建该商住楼，文明军就又挂靠到河南五建安装公司；3、文明军是商住楼的实际中标人，也是实际施工人，依据该协议第一条约定，该报建垫资应由文明军承担。4、以2400平方米计算没有依据。协议书第二条约定是以中标建筑面积为标准。五、原审判决没有对上诉人预缴纳的司法鉴定费12550元进行判决是错误的。
文明军答辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
河南五建公司答辩称，涉案房屋建设后，五建公司没有占有该房屋，也没用取得相应收益，不应承担责任；关于利息问题。房屋从2008年就已经竣工了，从结算后开始计算利息不妥；关于288000元垫付款与我公司没有关系，我们不作说明。司法鉴定费问题我们也不作说明。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、涉案的“住宅和门面房是否超出规划审批面积”；2、原审对门面房的分配是否按照合同约定进行分配的，原审判决对门面房分配是否显示公平；3、工程款利息是否应予支持；是否应从结算后支付利息；4、原审判决上诉人支付垫付工程款288000元有无事实依据；5、上诉人十三小学是否预交了司法鉴定费，原审没有对该项费用作出判决是否有误。
二审诉讼中各方均无新证据向法庭提交。
庭审结束后，十三小学认为还有部分新证据需向法庭提交，本院电话通知文明军前来质证时，文明军出具书面情况说明，认为庭审已经结束，举证期限已过，恳请法院依法快审。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人十三小学与被上诉人河南五建公司于2007年12月6日签订的《十三小商住楼联合建设协议书》是双方真实意思表示，且工程项目已报相关部门审批，故该协议为有效协议，应予确认。双方应按协议依约履行各自义务。该工程系被上诉人文明军挂靠河南五建公司承建，系涉案房屋建筑工程的实际施工人，文明军享有该工程相关合法权利。依据双方合同约定及规划审批，双方分得门面房面积为223.85平方米，住宅房面积为431.825平方米；而十三小学已分得西边住宅四套面积为479.39平方米；因门面房没有分给十三小学，原审判决十三小学分得一层门面房西边两间（建筑面积分别为51.88平方米、51.88平方米）、二层西边一间（建筑面积为165.64平方米），一、二层合计分得门面房建筑面积为269.4平方米，十三小学分得的住宅和门面房面积均超出规划审批面积，亦超出合同约定应分得的面积。十三小学上诉称，涉案“住宅和门面房没有超出规划审批面积”的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于原审对门面房的分配是否依照合同约定、是否显示公平问题。涉案房屋无论是住宅、门面房建筑面积还是层高均超出规划审批面积及层高，该房屋建筑是否属于违章或违法建筑，相关部门尚无定论，法院不宜对超出规划审批面积部分进行审查和分配，民事审判亦无权确定，待相关部门审查确认后，法院才能对此进行审查并作出判决，故超规划审批部分不属于人民法院受理民事诉讼范围。因房屋目前分配现状无法做到均分，又因存在超规划建筑面积，需待有关部门审查完善手续后，双方就门面房及住宅房面积分配重新协商，协商不成，可另案起诉解决。基于上述原因，原审法院处理并无不当。关于工程款利息是否应予支持、是否应从结算后支付利息问题。因文明军为十三小学建造的教师住宅楼于2008年9月16日竣工，同年10月交付使用，2011年9月29日相关部门确定工程款为1261333.96元。按照《建设工程施工合同》专用条款第26条（5）项约定，“竣工决算后三十日内除留3%的保修金余款一次性付清”，其拖欠工程款利息应予支持。应从2011年10月29日结算日开始计算，但质量保证金应在合理期限予以扣除，按照合同约定，质保金为合同总价款3%，期限为两年，该工程总造价为1261333.96元，质保金为37840元，十三小学拖欠工程款为577333.96元，其中质保期内539493.96元（577333.96元－37840元）的利息从2011年10月29日开始计算至2013年10月29日（质保期满），质保期满后的利息，按本金577333.96元从2013年10月30日开始计算至判决生效履行日止，十三小学该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。关于原审判决十三小学支付文明军垫付工程款288000元有无事实依据问题。因十三小学与固始全红置业有限公司签订的协议书有明确约定，即工程不中标不承担费用，工程中标后，十三小学按建筑面积2400平方米，每平方米120元支付工程前期报建手续和一切费用，因固始全红置业有限公司未中标，且将该部分债权转让给文明军，故十三小学应当支付该部分垫付款，原审依据合同约定，判决十三小学支付文明军垫付款288000元有事实依据，十三小学该上诉理由无充分证据证实，本院不予支持。关于十三小学是否预交了司法鉴定费，原审对该项费用没有作出处理是否有误问题。经查，十三小学在原审中申请法院委托相关部门对涉案房屋面积及门面房租金进行实地测绘和评估，预交测绘费2600元、评估费9950元，而原审判决对该两项费用没有进行处理，实属不当，应予纠正。十三小学该上诉理由成立，本院予以支持。根据本案实际，本院酌定该两项费用应由文明军及河南五建公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1801号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费承担部分；
二、变更信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1801号民事判决第三项为：上诉人信阳市第十三小学于本判决生效后15日内支付被上诉人文明军、河南五建第二建筑安装有限公司工程款577333.96元及利息（其中质量保证期内本金539493.96元的利息从2011年10月29日开始计算至2013年10月29日，按中国人民银行同期贷款利率计算；质保期满后本金577333.96元的利息从2013年10月30日开始计算至本判决生效确定履行日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、上诉人信阳市第十三小学在原审中预交测绘费2600元、评估费9950元，合计12550元由被上诉人文明军、河南五建第二建筑安装有限公司负担。
二审案件受理费30800元，上诉人信阳市第十三小学负担25000元，被上诉人文明军、河南五建第二建筑安装有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 刘友成
助理审判员 王道新
二〇一五年六月四日
书 记 员 段凤娇