河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫16行终126号
上诉人（一审被告）周口市卫生和计划生育委员会。
法定代表人刘炯，男，该委员会主任。
委托代理人王东彬，男，该委员会执法人员。
委托代理人郭文鹏，男，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘毅，男，1983年2月7日生，汉族，文化程度：大专，住河南省伊川县。
委托代理人娄际堂，男，河南团结律师事务所律师。
上诉人周口市卫生和计划生育委员会因卫生监督行政处罚一案，不服川汇区人民法院（2017）豫1602行初44号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周口市卫生和计划生育委员会的委托代理人王东彬、郭文鹏，被上诉人刘毅的委托代理人娄际堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2014年9月25日，周口市协和骨�医院（甲方）与王文德（乙方）签订一份肛肠专科投资项目协议书，协议书最后一页甲、乙签署日期的下面显示有原告的名字，协议时双方约定：甲方提供医疗基础设施，乙方提供肛肠科所需医疗设备，肛肠科医务人员的招聘和使用须由甲乙双方共同商定，人员薪酬待遇乙方参考甲方同类人员标准进行确定，初始时甲方按20﹪收取管理费，一年后，甲方按26﹪收取管理费。对于该协议上王文德的签名，王文德予以否认，刘毅陈述是王文德所签，周口市协和骨科医院院长刁庆勋认为是与王文德签订的协议、刘毅只是医院合作方的一个代表，陈武强认为是王文德帮助刘毅在协议上签的名字。肛肠科经营期间有12名医务人员，其中医师4人，护士8人，均有相应执业资格，并注册在周口市协和骨科医院，4名医师由刘毅招聘，8名护士由周口市协和骨科医院医院派遣。肛肠科平�由刘毅管理，医院统一收取医疗费、开具收据。2015年9月30日，周口市协和骨科医院决定取消肛肠科科室。2016年7月12日，原告以陈武强的名义举报周口市协和骨科医院涉嫌非法外包科室，举报时附有肛肠专科投资项目协议书，2016年7月18日，被告立案受理了该举报，被告就此案向被举报人
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周口市协和骨科医院调查时，周口市协和骨科医院于2016年7月29日向被告出具了肛肠科清算情况说明，2016年8月26日，周口市协和骨科医院向被告出具了肛肠科费用情况说明，具体内容如下：2014年11月至2015年9月30日期间，肛肠科总收入为912132.5元，肛肠科按协议约定的分配方式为收入的80﹪，应为729706元，其中，肛肠科利润为270387.2元、领取物品43652.8元、水电费52925.7元、人员工资为281385元、消毒费30205.3元、保安保洁费40270元、电话费880元、春节福利费10000元。针对周口市协和骨科医院�具的该情况说明，原告提出，从周口市协和骨科医院与原告、陈武强签订的谅解协议来看，原告等人不但没有非法所得，而且还存在损失，否则，周口市协和骨科医院不应当一次性补偿原告50万元，况且，周口市协和骨科医院属于被举报人，被告仅依据周口市协和骨科医院出具的情况说明就认定原告的非法所得为729706元，侵犯了原告的合法权益。另查，原告与王文德均不是周口市协和骨科医院的工作人员，未取得医疗机构执业许可证。
一审认为，被告认定原告承包周口市协和骨科医院肛肠科、并以肛肠科的名义开展诊疗活动的主要依据是原告在向被告举报周口市协和骨科医院外包科室时提交的肛肠专科投资项目协议书以及被告立案后调取的相关证据。首先，从肛肠专科投资项目协议书上面载明的双方当事人来看，原告既不属于甲方当事人，也不属于乙方�事人，投资项目协议属于民事协议，应当按照民事法律关系来认定；其次，从投资项目协议书上面乙方“王文德”的签字来看，被告所举证据不能有效证明“王文德”这三个字不是王文德本人所签，而是原告代签；再次，从被告提供的谅解协议书来看，同样证明不了原告属于肛肠科的承包人，只能证明原告及陈武强二人对肛肠科进行了投资，投资失败造成了损失后各方达成了补偿协议；最后，从被告向周口市协和骨科医院工作人员调查的笔录来看，这些工作人员的证词只是个人认识，其证据的证据效力明显低于书面证据。综上，上述证据只能证明原告参与了肛肠专科投资项目协议的签订过程、并部分参与了肛肠科的经营过程，证明不了原告属于法律意义上的承包人，被告基于上述证据认定原告属于肛肠科的承包人，进而对原告进行处罚，事实不清、证据不足，本�不予支持；被告仅根据被举报人——周口市协和骨科医院出具的肛肠科费用情况说明，在未进一步调查取证的情况下，就认定肛肠科承包人非法所得729706元，同样属于事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告2016年10月18日对原告作出周卫（医）罚决字（2016）第129号行政处罚决定书。
上诉人周口市卫生和计划生育委员会不服一审判决上诉称：一、上诉人对违法事实认定准确，一审判决认定事实错误。2014年9月25日周口协和骨科医院与当事人王文德、刘毅签订了《肛肠专科投资项目协议书》，甲方为协和骨科医院院长刁庆勋，乙方为王文德（显示字样）、刘毅。举报人陈武强未在协议书上签名。协议书显示收入分配方式为：医院从肛肠科总收入提取20%的管理费用，乙方刘毅提取80%。通过调取协和骨科医院账目等证据，发现刘毅提取医疗总费用为729706元。以上事实有周口协和骨科医院出具的“刘毅非本院职工的证明”、“2015年4月8日支出证明单”、“刘毅领款单”、“肛肠科清算情况说明”、“肛肠科工资领取情况说明”、“关于肛肠科投资协议终止的情况说明”等为证。刘毅系非周口协和骨科医院人员，无执业资格，未取得《医疗执业许可证》，本人与周口协和骨科医院签订了投资项目协议书，是签订协议实际在场人、实施者，也未向医院提供王文德的有效身份证明、执业资格证明等，王文德不承认其参与了承包，举报人陈武强未在该“协议书”上签名，故不能认定王文德、陈武强参与了医院科室承包。二、上诉人对违法所得认定准确。根据《卫生部法监司关于对（医疗机构管理条例）中“非法所得”含义解释的答复》规定，非法所得指未取得《医�机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。刘毅提取医疗总费用80%为729706元，应为其非法所得。周口协和骨科医院作为当事人双方实际控制方提供的《肛肠科费用情况说明》应是直接有效的证据。三、上诉人对被处罚人认定准确。王文德不承认其参与了承包，举报人陈武强未在该“协议书”上签名，故不能认定王文德、陈武强参与了医院科室承包，应认定刘毅就是医院科室承包人。综上，请求依法改判撤销一审判决。
被上诉人刘毅答辩称：被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，一审判决予以撤销正确。1、认定刘毅为法律意义上的承包人证据不足。项目协议书上刘毅不是一方当事人，其在协议书上的签字，是在协议书主文以外，王文德与处罚有利害关系，其否认签字，上诉人在未进行司法技术鉴定的情况下推定为刘毅代签并认定刘毅为实际承包人，缺乏事实和法律依据。骨科医院作为被举报对象，与处罚有利害关系，其证明和证言不能作为认定刘毅为直接承包人的证据使用。2、认定非法所得缺乏证据和法律依据。没有刘毅领取相关款项的原始凭证，仅凭利害关系人骨科医院的证明来判定实际履行的款项，证据不足。《卫生部法监司关于对（医疗机构管理条例）中“非法所得”含义解释的答复》规定，不属于法律、法规，被诉处罚决定没有作为法规适用，不能作为处罚的依据。刘毅没有任何实际所得，且形成了大额的实际损失。上诉人的处罚决定在认定事实和适用法律均属不当，一审判决正确，二审应予维持。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，一、上诉人周口市卫生和计划生育委员会作出被诉周卫（医）罚决字（2016）第129号行政处�决定，所依据的《肛肠专科投资项目协议书》等相关证据，并不能证明被上诉人刘毅属于法律意义上的承包人，不能排除存在案外人实际参与承包的可能性，上诉人基于上述证据认定被上诉人属唯一承包人，仅对被上诉人进行处罚，认定事实不清、证据不足。二、上诉人根据周口市协和骨科医院出具的肛肠科费用情况说明，认定被上诉人非法所得为729706元，而周口市协和骨科医院作为被上诉人的举报对象，其所出具的对被上诉人不利的证言，并不能作为单独定案的依据，所以，上诉人认定被上诉人的非法所得数额，因缺乏相关证据予以佐证，属证据不足。综上，被诉处罚决定认定事实不清、证据不足，一审判决予以撤销，认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周口市卫生和计划生育委员会承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘香云
审判员 郭金华
审判员 张海涛
二〇一七年八月十日
书记员 杨雪丽