黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黑高商终字第80号
上诉人（原审被告）黑龙江省安装工程公司。
法定代表人宋文震，该公司总经理。
委托代理人张永刚，黑龙江元辰律师事务所律师。
委托代理人王辉，黑龙江元辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司。
法定代表人张忠春，该公司经理。
委托代理人崔元涛，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付洪章，男，1966年3月7日出生，汉族，无职业。
委托代理人白志金，黑龙江金诺律师事务所律师。
上诉人黑龙江省安装工程公司（以下简称省安装公司）、哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司（以下简称恒成公司）因与被上诉人付洪章民间借贷纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（以下简称双鸭山中院）（2013）双商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省安装公司的委托代理人张永刚、王辉，恒成公司的法定代表人张忠春及委托代理人崔元涛，被上诉人付洪章及其委托代理人白志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月18日，恒成公司与省安装公司签订一份《建设工程施工合同》，恒成公司将其开发的双鸭山市恒成大厦项目（以下简称恒成大厦项目）发包给省安装公司施工建设，工期自2011年5月20日起至2012年10月30日，工程面积57，291.68平方米。2011年4月26日，省安装公司直属六公司（以下简称直属六公司）与案外人李春江签订一份《合作协议》，主要约定：为共同合作建设双鸭山市恒成大厦，直属六公司同意李春江组建黑龙江省安装工程公司直属六公司恒成大厦项目部（以下简称恒成项目部）；恒成项目部负责所承接工程项目的组织建设、全部资金的筹措及支付使用等工作，并向直属六公司交纳所完成工程产值1％的管理费；直属六公司负责提供和办理恒成项目部所需的项目部公章、当地授权备案及当地财务账户的开立（项目部章仅限用于内业所需的盖章有效，其他用章均无效。如李春江私自用章，由其负法律责任）；直属六公司为恒成项目部的直接管理部门，负责对工程的组织建设及支票、现金领用等日常财务工作进行监督管理。
2011年6月10日，恒成项目部与付洪章签订一份《借款协议》，约定付洪章借给恒成项目部人民币1000万元，期限六个月，自2011年6月10日至2011年12月10日，恒成公司担保协议的履行。付洪章在协议落款的“放款人”处签字，李春江在“借款人”处签字，恒成公司的法定代表人张忠春在“见证担保人”处签字。该协议还加盖了“恒成项目部”以及“恒成公司工程部”的公章。付洪章分五笔向恒成项目部交付了1000万元：2011年6月5日及9日，分别以现金形式交付125万元及150万元，李春江出具了借条；6月10日，分别以承兑汇票的方式交付200万元、以信用社转账方式分别交付185万元及340万元。2011年12月10日的借款到期后，恒成项目部未能偿还借款本金，只给付三个月利息（至2011年9月10日）。
2012年3月9日，恒成公司、恒成项目部及付洪章三方签订一份《协议书》（以下简称《三方协议》）。主要约定：恒成公司承诺在2012年5月1日前办完所有工程项目手续，正常开工，给恒成项目部结算工程款；如恒成公司不能实现以上承诺，愿意将恒成大厦项目（包括工程相关的各样手续以及建完的地下一层和地上一层）全部交给恒成项目部以抵付工程款及损失；如恒成项目部不能在2012年10月31日前偿还付洪章的借款及利息，恒成项目部将恒成公司移交的恒成大厦项目手续及建完工程移交付洪章抵顶所欠本息。
原审同时查明，2012年7月17日，省安装公司向恒成公司发函，函中体现“李春江的身份是双鸭山市恒成大厦项目经理，全权处理此项目的一切事宜”。
原审另查明，20l2年12月14日，恒成项目部向付洪章出具一份承诺说明，称双方借款之时约定的利息为月利三分。
原审判决认为：案涉《借款协议》是恒成项目部在施工过程中为缓解施工资金紧张而订立，是各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，协议合法有效。付洪章已经依约履行了1000万元本金的付款义务，有权利要求恒成项目部按约给付本金及合法利息。合同约定的月息三分已超出法律规定，故应按中国人民银行同期贷款利率四倍标准予以保护。由于省安装公司致恒成公司的回复函中体现，李春江是省安装公司在双鸭山市施工建设恒成大厦的项目经理，全权处理此项目的一切事宜，故李春江以恒成项目部的名义借款符合省安装公司的授权范围。虽然李春江与直属六公司之间签订的《合作协议》约定，李春江负责资金筹措，恒成项目部公章的使用也仅限于内业使用，其他用章无效，但由于恒成项目部的公章是由直属六公司提供给李春江的，且《合作协议》约定系李春江与直属六公司之间的内部约定，对外不产生法律效力，故可以认定案涉借款的借款人应是恒成项目部，而非李春江个人。恒成项目部作为借款方，向付洪章出具了借据，恒成项目部负有偿还借款本息的民事责任。由于恒成项目部系省安装公司在双鸭山市进行施工建设而成立的临时机构，既不具备诉讼主体资格，也不具备民事责任能力，故恒成项目部在施工过程中因借款而产生的民事还款责任应由省安装公司承担。省安装公司抗辩其不是借款人，借款人是李春江个人，其不应承担民事责任的主张不能成立。
恒成公司作为建设单位，有义务按照进度向施工单位即省安装公司拨付建设资金，故此付洪章与恒成项目部于2011年6月10日签订《借款协议》时，恒成公司作为担保人参与签订了《借款协议》，由于未约定保证方式，故按照《中华人民共和国担保法》的相关规定，视为连带责任保证，该保证行为合法有效，恒成公司应承担连带给付责任。虽然2012年3月9日的《三方协议》约定恒成公司负有向恒成项目部结算工程款的义务，恒成项目部负有向恒成公司偿还借款的义务，两项义务的履行标的均是以已建完工程及手续（负一层和正一层）作为履行方式，但因该约定并未实际履行，故《三方协议》不能免除恒成公司的担保责任，应系恒成公司担保责任的延续和具体量化，恒成公司并不能因此而免责。恒成公司抗辩其与付洪章之间不具有直接的权利义务关系，不承担担保责任的理由不能成立。判决如下：一、省安装公司于判决生效后十日内给付付洪章借款本金1000万元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准，自2011年9月11日起至判决生效之日止计付利息。二、恒成公司承担连带给付责任。三、驳回付洪章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81，800.00元，财产保全费5，000.00元，由省安装公司负担。
省安装公司上诉称：一、案涉《借款协议》系李春江以恒成项目部的名义与付洪章签订，借款系李春江的个人行为，与省安装公司无关。由于恒成项目部不具备民事行为能力及民事权利能力，该借款协议不成立，且款项均由李春江收取，具体数额不清，本案应追加李春江参加诉讼。二、省安装公司于2012年7月17日向恒成公司出具的回复函具有特定的指向对象，其授权内容并不包括允许李春江处理回复函以外的事项，且该回复函形成于《借款协议》之后，故不能以此认定省安装公司授权李春江对外借款。三、本案存在以下程序违法问题：（一）因恒成项目部不具备诉讼主体资格，故不应列其为当事人；（二）付洪章起诉时并未要求省安装公司承担给付责任，其在庭审辩论结束后变更诉讼请求超过法定期间；（三）原审判决所援引的《合同法》第二百二十一条是有关租赁合同纠纷的规定，与本案无关；（四）付洪章诉求由恒成项目部承担责任，但原审判决未予处理。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
付洪章答辩称：一、恒成项目部系省安装公司下属单位直属六公司与李春江为完成恒成大厦项目而设立的临时机构，双方约定恒成大厦项目的建设资金由恒成项目部筹措，该约定可视为直属六公司授权恒成项目部对外借款，而恒成项目部不具备独立的法人资格，故其在建设恒成大厦期间的借款行为应代表省安装公司，且所借款项均用于恒成大厦项目建设，故案涉借款应由省安装公司承担偿还责任。二、根据省安装公司与恒成公司之间的《建设施工合同》及其《补充协议》，在省安装公司垫付资金至一层顶板之后，恒成公司才拨付相应借款。而案涉工程的款项全系李春江个人筹集，省安装公司并未垫资，这说明省安装公司知道直属六公司与李春江合作设立恒成项目部的情况。2012年7月17日的回复函中明确由李春江全权处理一切事宜，也说明省安装公司对其任项目部经理是完全知道并认可的。
恒成公司答辩称：李春江系代表省安装公司借款，应由省安装公司承担还款责任。
恒成公司上诉称：一、虽然恒成公司以保证人的身份在案涉《借款协议》上签字，但恒成公司、恒成项目部及付洪章于2012年3月9日重新签订了《三方协议》，则《借款协议》中有关恒成公司承担担保责任的约定已自然废止，本案应依据《三方协议》确定当事人之间的法律关系。《三方协议》约定的履行方式是，在条件成就时，恒成公司将已建完的项目抵顶给省安装公司，双方结清工程款和其他损失，后省安装公司在条件成就时将取得的恒成大厦项目抵顶给付洪章，二者结清借款。从法律关系而言，两次抵顶行为分别是两个独立的合同关系，依据合同相对性原则，恒成公司不应向付洪章承担责任。二、退一步讲，案涉《借款协议》对于恒成公司担保方式的约定是明确的，即：如省安装公司不能按时还款，则恒成公司同意省安装公司将恒成大厦项目的建设权转让给付洪章，并保证由付洪章施工建设。故原审判决认定双方之间未约定担保方式，并进而认定本案系连带责任保证错误。而且付洪章在原审时也未要求恒成公司承担连带保证责任，而是要求承担抵押担保责任，原审判决如此认定也与当事人的主张不符。即便认定恒成公司应承担保证责任，由于付洪章在保证期间内未向恒成公司主张权利，故恒成公司不应承担保证责任。三、案涉借款数额的认定缺乏充分证据支持。请求二审法院撤销原审判决，驳回付洪章要求恒成公司承担连带给付责任的诉讼请求，一、二审案件受理费由付洪章承担。
付洪章答辩称：一、《三方协议》系《借款协议》的延续，由于省安装公司未能及时还款，各方才签订的《三方协议》，该协议是《借款协议》的具体落实，这份协议不影响恒成公司承担担保责任。二、《借款协议》是以已完工的工程及施工设备等进行抵押，虽然未办理抵押登记，但只涉及付洪章是否具有优先受偿权的问题，不影响恒成公司承担担保责任。
省安装公司答辩称：恒成公司应承担给付责任。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审庭审中，恒成公司称，现在的工程成果已经价值四、五千万，其不能交付给付洪章。其已向省安装公司递交解除合同通知书，并准备另聘他人施工。
本院二审查明：案涉《借款协议》第二条约定“恒成项目部将现在所施工的恒成大厦项目已完工程量作为抵押，如果恒成项目部不能按时还款，恒成项目部将无条件撤出现场，现场所有机具材料和已建筑完工的所有工程都由付洪章接管，并且付洪章有权按恒成项目部与恒成公司所签署的原施工合同及补充协议继续施工，并且不支付任何费用。”同时查明，付洪章因笔误在起诉状的诉讼请求部分遗漏了省安装公司，其在起诉状的事实及理由部分已写明要求省安装公司承担责任，原审庭审时亦再次明确该诉请。另查明，恒成项目部未在工商部门注册登记。
除此，二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实相同。
本院认为，本案纠纷需解决以下问题：
一、案涉借款是李春江个人行为还是职务行为，省安装公司应否承担还款责任。根据案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》，恒成大厦项目的承建单位系省安装公司。而且，案涉《合作协议》亦系其直属六公司与李春江签订，约定由李春江组建恒成项目部完成前述工程项目的施工，并由恒成项目部负责全部资金的筹措及支付使用。嗣后，李春江作为恒成项目部的负责人从付洪章处借款1000万元，并用于该项目建设，其借款行为应认定为代表省安装公司履行职务的行为。省安装公司2012年7月17日致恒成公司的回复函亦体现，李春江以恒成项目部经理的身份受省安装公司委派全权处理恒成大厦项目的相关事宜。虽然该回复函形成于案涉借款之后，但可佐证李春江系省安装公司的工作人员。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，原审判决判令省安装公司承担案涉借款本息的给付责任正确。由于李春江系履行职务行为，故原审法院未追加李春江为当事人亦无不当。至于李春江与省安装公司之间是否系挂靠，属公司内部法律关系，不影响其对公司外部债权人依法承担民事责任。省安装公司主张李春江系个人借款而应予免责缺乏事实及法律依据。
二、恒成公司应否承担连带保证责任。恒成公司以“见证担保人”的身份签订案涉《借款协议》，并承诺当省安装公司不能清偿付洪章债务时，恒成公司保证由付洪章继续施工，并不收取任何费用。付洪章基于对恒成公司上述承诺的信赖，出借款项给省安装公司，故可认定双方之间存在保证法律关系。虽然恒成公司、恒成项目部、付洪章于2012年3月9日又签订了一份《三方协议》，但从《三方协议》的约定内容看，恒成公司承诺按时开工并给付省安装公司工程款，进而使得省安装公司能够及时偿还付洪章的借款，如恒成公司违约，则其需将转让恒成大厦项目以抵偿欠款。因此，《三方协议》只是增加了恒成公司的承诺内容，而非免除其保证责任。现恒成公司未按《借款协议》和《三方协议》约定履行所承诺的义务，且其在诉讼中明确拒绝继续履行，故此种情况下，原审判决恒成公司对案涉借款承担连带保证责任并无不当。《三方协议》对各方的权利义务，包括案涉借款本息的偿还和履行时间作出新的约定，系对案涉《借款协议》相关内容的变更，故应以其为依据确定案涉借款本息的履行时间及方式。鉴于《三方协议》未约定保证期间，其约定的主债务履行期限届满之日系2012年10月31日，故付洪章于2012年12月20日起诉要求恒成公司承担保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，恒成公司关于付洪章主张权利已超保证期间的抗辩理由不能成立。
省安装公司及恒成公司虽然还对案涉借款本金数额提出异议，但均未举示证据证实。另据付洪章在本案起诉状中事实及理由部分的记载及其在原审庭审时的陈述，付洪章已要求省安装公司承担责任，原审判决在其本院认为部分也已认定恒成项目部的责任应由省安装公司承担，故原审法院就此不存在漏判问题。但恒成项目部未经合法登记，不具备诉讼主体资格，原审法院将其列为当事人不当。此外，原审判决在本案中适用《中华人民共和国合同法》第二百二十一条有关租赁合同的法律规定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但不影响本案处理结果。省安装公司及恒成公司的诸上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163，600元，由省安装公司负担81，800元，由恒成公司负担81，800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
代理审判员 张静峰
代理审判员 刘显峰
二〇一四年一月二日
书 记 员 董新辉