江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1428号上诉人（原审原告）：戴巧云。委托诉讼代理人：戴鸿儒，如东县景安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：如东县岔北医院，如东县岔河镇河滨路7号。法定代表人：李忠阳，院长。上诉人戴巧云与被上诉人如东县岔北医院（以下简称岔北医院）医疗损害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。戴巧云上诉请求：依法撤销如东县人民法院（2015）东民初字第01297号民事判决，改判岔北医院承担赔偿责任，一、二审费用由岔北医院负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，岔北医院具有未向其行使医嘱即要求其行复位手术后进行复位检查的直接过错，及岔北医院在诊疗过程中未出具病历，未向其说明医疗风险，未取得其书面同意。其提供的证人证言可以证明岔北医院在诊疗过程中未出具书面病历，但一审法院对其提供的证人证言不予认定。二、岔北医院在鉴定过程中未能在指定期限内补充相关诊疗资料，导致鉴定程序终结，应由其承担举证不能的后果。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第八款的规定，应当由岔北医院承担举证责任。三、一审法院违反民诉法关于诉讼程序的规定，未经过宣判程序直接送达法律文书。岔北医院辩称，其答辩意见同一审意见，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴巧云向一审法院起诉请求：判令岔北医院赔偿各项损失30575.91元。一审法院认定事实：（一）2014年9月12日下午，戴巧云因外伤致右腕关节疼痛，前往岔北医院门诊治疗，经DR诊断结论为右腕COLLE′S骨折，给予手法复位后功能位石膏外固定，复位后没有及时进行X线检查，带药回家休息，支付医疗费244.90元。数日后戴巧云仍感疼痛难忍，于2014年10月6日到如东县人民医院门诊检查，DR诊断结论为××右桡骨远端及尺骨茎突骨折外固定术后，请对比老片”，支付诊疗费119.30元。2014年10月9日，戴巧云到南通大学附属医院门诊检查，经摄片诊断为右桡骨远端及尺骨茎突骨折石膏外固定后所见，建议随访复查。2014年10月11日在南通大学附属医院住院治疗，行右桡骨远端骨折切开复位内固定术，同年10月23日治愈后出院，支付医疗费29628.61元。期间，戴巧云持上级医院诊断结论到岔北医院，要求该院承担责任，原主治医师娄某于2010年10月10日向其出具了《关于戴巧云在我院看病情况说明》，内容为××患者戴巧云，女性，××岁，2014年9月12日因外伤致右腕关节疼痛来我院就诊，经摄片提示右桡骨远端骨折，稍有成角嵌顿。××患者行复位后功能位石膏托外固定，固定后没有及时给予复查，于2014年10月6日摄片复查对位不佳。经上级医院专家就诊，建议手术治疗。应该医院承担的责任绝不回避。”。戴巧云治疗结束后，认为岔北医院在为其诊疗过程中，操作错误，将固定方向弄反导致其骨折对位不佳，重新手术治疗，要求岔北医院予以赔偿相关损失。因岔北医院认为其不存在过错，不同意赔偿，故戴巧云于2015年6月23日提起诉讼，要求岔北医院赔偿各项损失人民币30575.61元，其余损失待鉴定后明确。（二）本案审理过程中，戴巧云向一审法院提交医疗事故鉴定申请书，申请对案涉医疗纠纷中，医疗机构岔北医院在诊疗过程中是否存在过错及过错与戴巧云的损害后果间是否存在因果关系；同时对相应的误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。后一审法院依其申请委托南京医科大学司法鉴定所进行司法鉴定。2015年7月27日，南京医科大学司法鉴定所致函一审法院，要求戴巧云补充在如东县岔北医院所有病历资料及伤后所有影像学片。一审法院依法通知戴巧云，要求其在指定期间内提供，但没有提供。2015年9月28日，南京医科大学司法鉴定所以送检材料缺乏戴巧云在如东县岔北医院诊疗的门诊病历以及相关影像片为由，予以退案，终止鉴定。2015年9月30日，一审法院司法鉴定科依照对外委托司法鉴定相关规定，终结了本案的鉴定程序。（三）岔北医院的医疗科目为内科、外科、妇科、儿科、眼科、耳鼻咽喉科、中医科、医学检验科、医学影像科，医疗机构类别为医院，法定代表人为李忠阳。戴巧云在岔北医院的诊治医师娄某执业资格号为19××××41，任职资格为外科主治医师，执业类别为临床，从事专业为外科。（四）按照《医疗机构病历管理规定》（2013版）第三章病历的保管第十条门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。第十一条门（急）诊病历由患者保管的，医疗机构应当将检查检验结果及时交由患者保管。庭审中，戴巧云认为岔北医院当时未写门诊病历，岔北医院认为按医院常规免费提供门诊病历，且在戴巧云就诊时书写并交给了戴巧云，对此，双方各执一词。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。根据以上法律规定，应当由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案中，对存在医疗关系及戴巧云右腕关节骨折端畸形愈合的事实双方不持异议，争议的焦点是岔北医院在对戴巧云的诊疗过程中是否存在过错，即戴巧云右腕关节骨折端畸形愈合与岔北医院的诊疗行为是否存在因果关系。（1）本案中戴巧云方的举证不足以证实岔北医院及其医务人员对于戴巧云的诊疗行为存在过失或存在推定过错的情形，同时因鉴定程序未能启动，加之庭审中戴巧云方亦陈述，其所主张的戴巧云右腕关节骨折端畸形愈合原因系在排除他因的基础上推断得出，故依现有证据一审法院亦不能认定戴巧云右腕关节骨折端畸形愈合系医疗事故，该后果与岔北医院及其医务人员的诊疗行为存在必然的因果关系。（2）岔北医院开具的处方符合一般的诊疗要求，不能认定岔北医院的诊疗行为中存在一定的过错。综上，因戴巧云右腕关节骨折端畸形愈合原因不能确定，也无法认定岔北医院的诊疗行为存在过错。（3）戴巧云在鉴定过程中，未能在指定期限内补充相关诊疗资料，导致鉴定程序终结，应由其承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定精神，判决驳回戴巧云的诉讼请求。案件受理费人民币564元，由戴巧云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，岔北医院本案中是否存在医疗过错，如果具有过错，该过错与戴巧云后续治疗是否具有因果关系。最高人民法院关于第四条于2002年4月1日期试行。其第四条第八款规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但随着《中华人民共和国侵权责任法》2010年7月1日开始施行，侵权责任法的规定，除具有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，可以推定医疗机构有过错之外，患者应当对医疗机构存在过错承担举证责任。原审法院适用侵权责任法相关条文，确定由戴巧云对岔北医院在诊疗过程中存在过错及与损害结果间是否存在因果关系，承担举证责任并无不当。戴巧云主张岔北医院未向其提供病历，并在一审中提供证人证明，但证人丛昌明中途前去取药，并非全程陪伴戴巧云，无法证明医生有无向戴巧云出具病历。证人钱某系戴巧云女婿，与戴巧云具有利害关系，其证言亦无其他证据佐证，故对于证人作证证明岔北医院未出具病历的事实，本院碍难采信。根据医疗机构病历管理规定，没有在医疗机构建立门诊病历档案的，门诊病历应当由患者负责保管。戴巧云虽主张医院未提供病历，但在戴巧云未能提供有效证据证明岔北医院未提供病历的情况下，只能推定病历存在且由戴巧云保管。岔北医院工作人员因自认存在未及时给与复查的过错，但该过错与戴巧云目前状况是否存在因果关系，因不具有病历致本案无法鉴定而不能成立，故戴巧云应当承担举证不能的法律后果，原审法院据此无法未判决岔北医院在本案中承担责任并无不当，本院对此予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费564元，由上诉人戴巧云负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  刘彩霞二〇一六年九月二十九日书 记 员  秦建波