广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民二终字第64号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林月德，男，汉族，1963年9月10日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林志明，男，汉族，1985年11月18日出生。
以上两上诉人共同委托代理人：林志强，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄国兴，男，汉族，1973年8月26日出生。
委托代理人：林卫民，广东韶大律师事务所律师。
上诉人林月德、林志明因与被上诉人黄国兴承揽合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理，林月德及其委托代理人林志强、黄国兴及其委托代理人林卫民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：位于乳源瑶族自治县乳城镇侯公渡新民芬头村石狮地的乳源瑶族自治县龙头村石灰厂于2002年动工兴建，2003年投产，该厂《个体工商户营业执照》中登记的经营者为林志明，经营范围为加工、零售石灰，虽组成形式为“个人经营”，但实为林月德家庭经营。自乳源瑶族自治县龙头村石灰厂投产起至2012年4月期间，该厂并没有进行过维修。2012年4月，黄国兴与林志明达成石灰窑洞维修口头协议，约定由黄国兴负责维修，包工不包料，维修单价每米1200元，另石灰窑底维修4000元／个，石灰窑口维修600元／个。当月下旬，黄国兴召集温乃石、朱招林、陈志双、许朝玲等人开始维修石灰窑洞，于2012年8月底维修完毕，并与林志明进行了结算，总工程款为134180元。维修期间，林月德、林志明支付了工程款27500元，结算时，又支付了工程款20000元，还剩86680元工程款未支付。因石灰窑洞在使用过程中，4号至6号石灰窑洞先后出现耐火砖脱落情况，林月德、林志明便拒绝支付余款。黄国兴遂于2013年1月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：林月德、林志明连带清偿工程劳务费86680元及承担诉讼费用。
2012年8月底，乳源瑶族自治县龙头村石灰厂内的石灰窑洞维修工程验收结算后交付使用，在点火烧制石灰的过程中，4号-6号三个石灰窑洞先后出现耐火砖脱落的情况，致使熄火停止烧制石灰；因7号、8号石灰窑洞也存在问题，至今未使用。由于双方协商返修事宜未果，故林月德、林志明于2013年1月18日针对黄国兴的诉求向原审法院提起反诉，请求判令：黄国兴立即对石灰窑进行重新修复或赔偿损失15万元（具体以评估价格为准），并承担案件的诉讼费用。同日，林月德、林志明向原审法院提出申请，要求对黄国兴维修的其中五个石灰窑洞（即4号-8号石灰窑洞）重新返修工程造价进行鉴定，原审法院委托本院摇珠选定韶关市中一工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该公司于2013年7月26日作出韶中一工字（2013）077号《关于五个石灰窑洞重新返修费用工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：4-8号共五个石灰窑洞重新返修（包括拆除）所需用的材料、人工及运输等费用工程造价为214269.33元。林月德、林志明为此支付工程造价鉴定费10000元。
原审认为：本案为承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据黄国兴的起诉及林月德、林志明的反诉，结合双方陈述及原审庭审举证质证情况，对双方的责任承担问题分析认定如下：
一、关于黄国兴主张的劳务报酬问题。本案中，黄国兴作为承揽人，已按定作人即林月德、林志明的要求对石灰窑洞进行修复，修复完毕后又将工作成果交付给了林月德、林志明验收结算，林月德、林志明应按照约定向黄国兴支付报酬。现黄国兴要求林月德、林志明支付报酬的主张，因乳源瑶族自治县龙头村石灰厂名为个人经营，实为家庭经营，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”和《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，应予以支持。另经双方当事人结算，均对欠付黄国兴劳务报酬86680元无异议，故依法予以确认。林月德、林志明应向黄国兴支付维修石灰窑洞报酬86680元。
二、关于林月德、林志明主张的返修或按鉴定报告赔偿损失问题。本案中，林月德、林志明作为定作人，应当按照约定提供合格的材料用于维修石灰窑洞，负责验收承揽人交付的工作成果。黄国兴作为承揽人，其应当以自己的设备、技术和劳力，完成涉案石灰窑洞的维修工作，完成工作后应当向定作人即林月德、林志明交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。黄国兴按照约定于2012年8月底维修完石灰窑洞，并交付给了林月德、林志明，因4号-6号三个石灰窑洞在点火烧制石灰的过程中先后出现耐火砖脱落的情况，7号、8号石灰窑洞也存在相关问题，现林月德、林志明要求黄国兴对4号-8号五个石灰窑洞进行返修或赔偿损失，因黄国兴在原审庭审中明确表示不对4号-8号五个石灰窑洞进行返修，故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，黄国兴应赔偿林月德、林志明因4号-8号五个石灰窑洞返修所造成的部分损失。因该五个石灰窑洞出现质量问题的原因不明，而原审法院在审理过程中，为能查明其原因，已多方寻找能对此情形进行鉴定的法定鉴定机构，以便明确双方当事人对此的举证责任，但至今未联系上具有对此情形能作出鉴定的鉴定机构。经原审法院释明，双方均不申请鉴定，对此，原审法院认为双方当事人在维修石灰窑洞的过程中均有一定的过错，本着公平公正的原则，结合本案实际，酌情认定黄国兴承担4号-8号五个石灰窑洞返修费用30%的民事赔偿责任，即黄国兴应赔偿林月德、林志明64280.80元（214269.33元×30%=64280.80元）；林月德、林志明自负该五个石灰窑洞返修费用70%的民事责任，即自负149988.53元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条的规定，判决：一、限林月德、林志明于判决发生法律效力之日起十日内连带清偿尚欠黄国兴的报酬86680元。二、限黄国兴于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林月德、林志明因4号-8号五个石灰窑洞返修的损失64280.80元。上述两项相抵，林月德、林志明仍应向黄国兴支付报酬22399.20元。三、驳回林月德、林志明的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1968元、反诉受理费1650元，合计3618元，由黄国兴负担618元，林月德、林志明负担3000元。工程造价鉴定费10000元，由黄国兴负担3000元，林月德、林志明负担7000元。
上诉人林月德、林志明不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决林月德、林志明给付86680元报酬是没有事实和法律依据的，应依法驳回。黄国兴交付的工作成果（修复的石灰窑）在使用约一个月便出现垮塌、掉耐火砖的现象，致使林月德、林志明花费20多万元修复的石灰窑全部报废，至今不能使用，损失惨重。4号石灰窑是在2012年9月14日开始点火烧石灰，到10月28日发现有耐火砖落下来，11月4日停火，11月11日出完窑内石灰；5号石灰窑在2012年9月19日点火，到11月3日发现有耐火砖落下来，年11月21日停火，11月29日出完窑内石灰；6号石灰窑在2012年10月17日点火，11月13日发现有耐火砖落下来，11月19日停火到11月24日出完窑内石灰；7号、8号石灰窑因有同样的质量问题，至今不敢使用也需要返修，林月德、林志明向原审法院提起反诉后不到一个月3号石灰窑又有耐火砖落下来。黄国兴交付使用的石灰窑，存在严重质量问题，不符合支付报酬的条件。原审判决林月德、林志明给付报酬是错误的，依法应当撤销。
二、原审判决林月德、林志明承担五个石灰窑洞返修损失的70％的民事责任是错误的，应当判决黄国兴承担五个石灰窑洞返修损失的全部民事责任，林月德、林志明不承担责任。黄国兴负有提供维修石灰窑经验和技术的义务，应承担石灰窑耐火砖落的全部民事责任。黄国兴自称其是有维修石灰窑的丰富经验和技术，至今经其建造、维修过石灰窑不少，其维修过的石灰窑质量非常好，不会出现垮塌、掉耐火砖现象，要求承接林月德、林志明石灰窑的维修工程。因此，林月德、林志明把石灰窑交给黄国兴维修，黄国兴负有保证石灰窑在合理时间内工程质量的责任。现涉案石灰窑在使用约一个月后就因有耐火砖脱落而完全报废，黄国兴维修的工程质量存在问题，黄国兴应承担全部赔偿责任。原审判决林月德、林志明承担返修损失的70％的民事责任是错误的。黄国兴在原审庭审中明确认可了石灰窑耐火砖脱落的原因是：一是窑身的红砖砌得太高，砌有约8米高，一般最高不超过l米；二是窑身砌得太直、太高、太窄。既然黄国兴认为这样维修石灰窑是有问题的，就不应该继续照此维修。黄国兴交付的维修后的石灰窑，不符合支付报酬的条件，黄国兴应当赔偿林月德、林志明的全部损失。
综上所述，原审判决林月德、林志明给付报酬86680元是错误的，希望二审法院依法改判：驳回黄国兴的全部诉讼请求，并赔偿林月德、林志明的全部返修损失。
被上诉人黄国兴口头答辩称：一、原审判决第一项是正确的，请求维持第一项；二、原审审理过程中，林月德、林志明并没有提供石灰窑的图纸，只是在原有的石灰窑洞进行施工，要增加高度、加大直径是不可能的。原审法院在没有证据的情况下认定黄国兴施工存在质量问题是没有证据证实的。林月德、林志明不支付工程余款及要求黄国兴赔偿损失是没有依据的。
本院认为：本案系承揽合同纠纷，林月德、林志明与黄国兴对于口头达成承揽合同的事实无异议，本院对此予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，黄国兴已经交付工作成果，林月德、林志明应给付报酬。原审法院判决林月德、林志明对所欠黄国兴86680元工程款承担清偿责任，符合法律规定，本院对此予以维持。
对于林月德、林志明上诉提出黄国兴维修的石灰窑存在质量问题，应对返修费用承担全额付款义务的意见。由于双方没有签订书面的承揽合同，对于定作人要求承揽人完成的工作细节各执一词，无法考究，而且林月德、林志明提供的证据不足以证明石灰窑洞耐火砖脱落的原因是由于黄国兴维修不当造成的。因此，林月德、林志明该项上诉理由，证据不充分，本院不予支持。原审判决已经充分考虑了涉案石灰窑洞的实际情况，酌情判决黄国兴对石灰窑洞的返修费用承担30%的责任，对此黄国兴并未提出上诉，本院对此不作审查，并依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人林月德、林志明的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4850元，由林月德、林志明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一五年六月四日
书记员 张倍旗