广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂08民终267号上诉人（原审原告，反诉被告）：杨锦峰，男，1964年10月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：邓伟锋，男，1987年3月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：马彬华，广西诚济律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新有，广西诚济律师事务所实习律师。上诉人杨锦峰因与被上诉人邓伟锋合伙协议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）港北民初字第3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人杨锦峰及其委托诉讼代理人谭新雄、被上诉人邓伟锋的委托诉讼代理人马彬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨锦峰上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判解除上诉人与被上诉人双方于2013年11月29日签订的《内部持股协议书》，判决被上诉人返还投资款175万元和支付违约金35万元给上诉人；3、改判驳回被上诉人的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人邓伟锋采取欺骗手段，虚构事实，骗取上诉人入股，双方签订的《内部持股协议书》应予解除。1、被上诉人谎称以787.5万元与上诉人按比例购买贵港市东大洋混凝土有限公司（以下简称东大洋公司）45%的股份，但该45%股份的实际价值是多少，被上诉人至今尚未提供依据给上诉人，存在欺骗上诉人；2、被上诉人并未实际将787.5万元全额支付给张汝清、卢寿栋。一审庭审时，张汝清作为本案证人出庭作证时，已明确表示邓伟锋尚未付清股权转让款。但在庭审后，法庭通知上诉人对一份落款时间为2016年10月28日、签名为“张汝清”的《证明》进行质证，内容为“经与东大洋公司财务核对，兹证明邓伟锋已经按2013年11月29日签订的《东大洋公司股权转让协议书》的约定，将购买我名下的东大洋公司30%股权的525万元股权款全部支付给我”。对此，上诉人认为，张汝清作为一名商人，对是否全额收到525万元如此大额的股权转让款出现重大记忆错误是不符合常理的，结合其是邓伟锋一方申请作证的证人，存在双方串通欺骗上诉人；3、根据法律规定，当事人对自己的主张，必须提供证据。邓伟锋主张其已支付股权转让款525万元给张汝清、支付股权转让款262.5万元给卢寿栋，但没有提供银行汇款的或其他可以认定已付款的依据，存在欺骗上诉人。二、一审判决认定上诉人与被上诉人共同承包东大洋公司是错误的，且存在大量有悖常理的现象。1、东大洋公司的承包人只是被上诉人，与上诉人无关。上诉人与被上诉人双方签订的《内部持股协议书》，只是约定上诉人以被上诉人的名义购买东大洋公司的10%股份，是东大洋公司的隐名股东；被上诉人与东大洋公司签订的承包合同与双方签订的《内部持股协议书》完全是不同的法律关系，一审判决把二者混为一谈，完全是错误的。公司承包既可以是股东承包，也可以由其他人承包。股东承包的，没有法定或约定要按占有的股份承包。如果共同承包，对资金的投入、盈亏的承担必须有明确的约定，一审判决在没有双方任何共同承包协议、不存在任何权利义务约定的情况下，即认定上诉人参与承包，属于完全没有证据的主观认定；2、一审判决仅凭上诉人在东大洋公司的某些日常管理性文件上签名，即认定杨锦峰参与承包是错误的。事实上，上诉人只是被上诉人聘请的工作人员，是帮上诉人进行管理，上诉人领取的是工资报酬。一审时，在被上诉人提供的工资单上，已明确记载有发放工资给上诉人及其他工作人员。三、一审判决上诉人偿还出资款2218155.27元、支付违约金122.5万元给被上诉人，完全是不顾事实。按照一审判决的理论，强硬认定是上诉人与被上诉人共同承包东大洋混凝土有限公司，那么承包期间实际投入是多少、承包期间的经营收入是多少、盈亏情况如何等事实，一审判决根本没有查清。不至于在承包后，没有一分钱收入而要每年向东大洋公司支付承包金720万，也不至于在长达差不多两年的时间里，被上诉人垫付了所有的承包投资款而不向上诉人追讨。一审法院判决上诉人承担上述责任，完全没有事实依据。被上诉人邓伟锋辩称：一、上诉人与被上诉人签订协议合伙购买东大洋公司45%的股份，被上诉人已按协议约定将入股款787.5万元支付给张汝清、卢寿栋，工商行政管理局也变更邓伟锋占东大洋公司45%的股份，上诉人称被上诉人欺骗其入股，没有事实依据。上诉人请求解除双方签订的《内部持股协议书》，理由不成立，依法应予驳回。二、一审法院认定杨锦峰与被上诉人共同承包经营东大洋公司是正确的。1、在双方签订的内部持股协议中，邓伟锋与杨锦峰明确约定邓伟锋持有的东大洋公司股份是二人共同出资购买，以邓伟锋的名义持有东大洋公司股份，双方共同出资、经营、占有东大洋公司的股份。事后，经双方协商由邓伟锋作为代表与东大洋公司洽谈承包经营事宜，杨锦峰也参与了承包经营的谈判。在《承包经营东大洋公司的协议》中得到印证。2、东大洋公司作出内部承包经营的决议是经全体股东同意的，内容是由股东承包经营，而邓伟锋作为东大洋公司名义上持有45%股份的股东，有权承包经营，但所持的45%股份实际上是邓伟锋与杨锦峰共同的合伙体，这也表明实际上是邓伟锋与杨锦峰共同承包经营东大洋公司，所享有的权利和承担的义务按《内部持股协议书》约定的执行。3、《内部持股协议书》第四条已作出了明确约定，结合杨锦峰在承包中参与经营、东大洋公司其他股东的知情内容，一审法院认定杨锦峰与邓伟锋共同承包经营东大洋公司是正确的。4、杨锦峰否认是无理的，否则在邓伟锋与东大洋公司洽谈承包经营事项时，杨锦峰早就要求分割东大洋公司股份或要求显名权了，而不是尽心尽力参与承包经营东大洋公司。同样，如果是邓伟锋单独承包经营东大洋公司，亦会在与东大洋公司洽谈承包经营时表明其本人只是以35%的股份来承包经营东大洋公司。因为这个10%东大洋公司股权，涉及到东大洋公司承包金数额及在承包经营结束时与东大洋公司其他股东的结算问题。5、虽然在承包经营中还有其他管理人员，但其他管理人员没有与邓伟锋共同持有45%股份的股东身份，没有与邓伟锋书面约定过共同经营45%东大洋公司的股份，这就是杨锦峰与其他管理人员的根本区别。6、杨锦峰没有缴纳承包金，邓伟锋也一直向其催促，杨锦峰口头同意缴纳，但称其资金紧张，要求邓伟锋代为垫付，在获利后再扣除返还，杨锦峰称在长达两年的时间里邓伟锋没有向其追讨不是事实。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。杨锦峰向一审法院请求：1、解除杨锦峰与邓伟锋双方于2013年11月29日签订的《内部持股协议书》；2、判决邓伟锋返还投资款175万元给杨锦峰；3、判决邓伟锋支付违约金35万元给杨锦峰；4、本案诉讼费由邓伟锋承担。一审法院认定事实：2013年11月29日，邓伟锋与杨锦峰签订《内部持股协议书》，约定：“以邓伟锋名义出资787.5万元，购买东大洋公司45%股份，邓伟锋实际占有35%股份，杨锦峰实际占有10%股份，邓伟锋支付612.5万元，杨锦峰支付175万元，双方合计支付787.5万元。双方按照各自占有的股份承担风险和盈亏；本协议为双方共同出资、共同经营、共同占有股份、共同享有权利和义务的内部协议，在没有办理相关工商、税务及股权占有等变更登记前，双方必须严格遵守本协议；如双方中的一方违约，应赔偿守约方的全部损失并按投资额的20%作为违约赔偿金。”同日，杨锦峰汇款135万元至邓伟锋账户、并委托甘孙兰汇款40万元至邓伟锋账户。同日，东大洋公司召开股东会，同意股东张汝清、卢寿栋分别将其30%、15%的股权以525万元、262.5万元转让上述股权给邓伟锋，此后，邓伟锋陆续将787.5万元支付给张汝清、卢寿栋，东大洋公司经工商行政管理局变更股东为邓炳健、张汝清、邓伟锋各占股权份额为50%、5%、45%。2014年10月20日，东大洋公司股东邓炳健、张汝清、杨锦峰及邓伟锋的父亲邓志强协商，决定东大洋公司由股东承包，因签订承包经营协议时邓伟锋不在场，杨锦峰是隐名股东，便由邓伟锋的父亲邓志强代邓伟锋签名与东大洋公司签订《承包经营贵港市东大洋混凝土有限公司的协议》，约定：“由股东承包经营东大洋公司三年，自2014年10月22日至2017年10月22日，每年租金720万元（含现有供车费），每月预交租金一次60万元，先交租金后使用，以后每月二十二日前预交下个月租金60万元；不能按时交纳租金的，按每天5%的滞纳金处罚，并赔偿因不按时交纳月租金带来的其他损失，超过十五天的，视为违约，因违约导致合同终止，责任方必须赔偿无责任方600万元等内容。”2014年12月31日，杨锦峰在《关于对中层领导管理的规定》、《关于废料利用的规定》、《关于废料确定及处理的规定》上签名，此后，邓伟锋、杨锦峰均参与承包经营东大洋公司。2016年6月30日止，邓伟锋、杨锦峰应付承包金1260万元，邓伟锋已付9981698.7元，未付2618301.3元，而邓伟锋已代杨锦峰垫付承包金221.82万元。由于杨锦峰、邓伟锋在合伙经营中产生争执，遂向法院起诉。一审法院认为，邓伟锋、杨锦峰均主张双方合伙购买东大洋公司45%股份、双方存在合伙关系，应予确认邓伟锋与杨锦峰的合伙关系。邓伟锋、杨锦峰合伙购买东大洋公司45%股份，双方均依约履行出资义务，不存在违约行为，故杨锦峰请求解除合伙协议，判决邓伟锋返还投资款和支付违约金，没有事实和法律依据，应予以驳回。杨锦峰虽然没有在《承包经营东大洋公司的协议》上签名，但是杨锦峰不但参与东大洋公司由股东承包洽谈，而且在承包经营期间签署相关的管理文件及参与决策会议，东大洋公司的其他股东邓炳健、张汝清均证实杨锦峰与邓伟锋承包经营东大洋公司，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”邓伟锋主张其与杨锦峰合伙承包经营东大洋公司，确实具备合伙的其他条件，存在合伙特征，应认定杨锦峰与邓伟锋合伙承包经营东大洋公司。杨锦峰主张其没有与邓伟锋合伙承包经营东大洋公司，与查明的事实不符，不予采信。杨锦峰与邓伟锋合伙承包经营东大洋公司期间，邓伟锋、杨锦峰应支付承包金1260万元，邓伟锋已支付9981698.7元，未支付2618301.3元，而邓伟锋已代为杨锦峰支付承包金221.82万元，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”杨锦峰因未按合伙约定支付承包金，已构成违约，应承担违约责任。杨锦峰应按合伙约定出资比例分担债务，并向邓伟锋支付违约金。邓伟锋已支付承包金9981698.7元，按照邓伟锋、杨锦峰各占35%股份、10%股份，邓伟锋应当承担合伙债务（承包金）为35%÷45%=7/9，即9981698.7元×7/9=7763543.43元；杨锦峰应承担合伙债务（承包金）为10%÷45%=2/9，即9981698.7元×2/9=2218155.27元，即邓伟锋已经代杨锦峰支付合伙债务（承包金）2218155.27元，杨锦峰应偿还邓伟锋出资款2218155.27元。杨锦峰向邓伟锋支付违约金应按照投资额度20%计算，即投资额1260万元×20%=252万元，邓伟锋请求杨锦峰支付违约金122.5万元，是邓伟锋对自己民事权利的处分，不违反法律规定，应予支持。综上所述，杨锦峰的请求，没有事实和法律依据，应予驳回。邓伟锋的反诉请求，合法部分，应予支持，不合法部分，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，判决：一、驳回原告杨锦峰的诉讼请求；二、反诉被告杨锦峰偿还反诉原告邓伟锋出资款2218155.27元，反诉被告杨锦峰应于本案判决生效之日起十日内履行完毕；三、反诉被告杨锦峰向反诉原告邓伟锋支付违约金1225000元，反诉被告杨锦峰应于本案判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回反诉原告邓伟锋的其他诉讼请求。案件受理费23600元，反诉受理费19500元，合计43100元，由反诉被告杨锦峰负担。本院二审查明：2014年10月20日，发包方东大洋公司与承包方邓伟锋签订《承包经营贵港市东大洋混凝土有限公司的协议》一份，合同其中内容为：经全体股东同意采取由股东承包经营方式管理公司；承包经营期限三年，自2014年10月22日至2017年10月22日，每年租金720万元（含现有供车费），每月预交租金一次60万元，先交租金后使用，以后每月二十二日前预交下个月租金60万元；承包前的债权债务，由东大洋公司负责，已签订正式合同的项目，由承包者接手继续按合同要求供货，回款后先付清公司原货款。合同全体股东栏签名有：邓伟锋、邓炳健、张汝清；承包股东签字栏签名有：邓伟锋、邓志强代（邓志强为邓伟锋父亲）。此后，杨锦峰与他人参与公司管理，在公司财务支出等部分票据的主管栏中签字。在被上诉人提供的《工资卡》中，2016年1、2、3、4月的每月实发（工资）：杨锦峰12000元、谢云珍12000元、梁建明12000元，其他人员各不相同。邓伟锋对承包东大洋公司期间的投入、收益、支出、盈亏等财务情况均未向法庭提供。本院对一审法院查明上诉人与被上诉人共同签订《内部持股协议书》，并以邓伟锋名义出资购买东大洋公司45%股份的事实予以确认。本案上诉争议的焦点问题是：一、上诉人请求解除其与被上诉人签订的《内部持股协议书》应否支持；二、上诉人应否给付已垫付的承包金及支付违约金给被上诉人。一、关于上诉人请求解除其与被上诉人签订的《内部持股协议书》应否支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”本案中，上诉人与被上诉人签订《内部持股协议书》，约定以被上诉人的名义出资787.5万元，购买东大洋公司45%股份，其中：被上诉人实际出资612.5万元，占35%股份；上诉人实际出资175万元，占10%股份。签订协议后，被上诉人已经过工商行政管理局登记，取得了东大洋公司45%股份。该《内部持股协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。至于上诉人称被上诉人未按协议约定给付股权收益的问题，应属于投资权益归属的争议，不能作为请求解除《内部持股协议书》的理由。上诉人称被上诉人虚构事实，骗取上诉人入股，请求解除《内部持股协议书》，但上诉人未能提供相关依据，本院依法不予支持。二、关于上诉人应否给付已垫付的承包金及支付违约金给被上诉人的问题。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年11月29日签订的《内部持股协议书》，应认定被上诉人购买东大洋公司45%股份中，上诉人占有10%股份，上诉人属于东大洋公司的隐名股东。2014年10月20日，被上诉人邓伟锋与东大洋公司签订承包经营协议，约定承包经营东大洋公司三年。本案中上诉人的本诉请求是解除双方签订的内部持股协议，属于股权纠纷；而被上诉人的反诉请求是合伙承包经营纠纷，由于股权纠纷和隐名股东是否构成共同承包属于不同的事实和不同的法律关系，被上诉人的反诉请求，显然依据不足，依法不予支持。被上诉人认为其与上诉人双方确实存在共同承包关系，可提供相关依据，并对合伙经营账目盈亏进行清算，另案主张权利。一审判决上诉人支付已垫付的承包金给被上诉人并支付违约金，依据不足，本院依法应予撤销。综上所述，上诉人请求解除其与被上诉人签订的《内部持股协议书》，并由被上诉人返还投资款和支付违约金的理由不成立，本院依法应予驳回；上诉人请求改判驳回被上诉人的反诉请求，理由充分，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持贵港市港北区人民法院（2016）港北民初字第3190号民事判决第一项；二、撤销贵港市港北区人民法院（2016）港北民初字第3190号民事判决第二、三、四项；三、驳回被上诉人邓伟锋的反诉请求。一审案件受理费23600元，由杨锦峰负担；反诉受理费19500元，由邓伟锋负担。二审案件受理费43100元（上诉人已预交），由杨锦峰负担23600元，邓伟锋负担19500元。本判决为终审判决。审 判 长  李志廉代理审判员  陈燕霞代理审判员  韦盼盼二〇一七年四月十七日书 记 员  梁明燕