北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第09964号
上诉人（原审原告）北京有稻餐饮管理有限公司，住所地�京市朝阳区酒仙桥东路1号院6号厂房东505号。
法定代表人赵愈勃，总经理。
委托代理人姜海燕，女，1983年8月24日出生，北京有稻餐饮管理有限公司法务。
被上诉人（原审被告）贾平，女，1966年8月16日出生。
上诉人北京有稻餐饮管理有限公司（以下简称有稻公司）因与被上诉人贾平劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第13253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
有稻公司在一审中起诉称：有稻公司已按月足额支付贾平2012年7月24日至2013年8月31日期间的加班费用。有稻公司作为餐饮企业，按照行业惯例，贾平所在岗位实行单休制，即每周休息一天。休息日加班原则上进行调休，未调休的按照日工资的200%向贾平支付加班费，法定节假日安排加班的，亦按三倍工资标准据实支付。贾平在每日法定八小时内未加班。根据贾平的考勤记录、工资发放明细表，2012年7月24日至2013年8月31日期间，贾平法定休息日、休假日加班37天，有稻公司分别按照日工资200%的标准、日工资300%的标准支付加班费共5035.05元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。贾平在离职前12个月的月平均工资为2025.95元。以此计算出的经济补偿金为3038.92元。根据双方签署的《劳动合同书》第十三条之规定：“社会保险开始计缴的时间，以贾平社会保险关系转入时间为准”。而贾平为农业户口，从未在北京参加过社会保险，属于新参统，需要诸如户口本等个人社保开户资料。但贾平在正式入职后向有稻公司提出不愿参加社保，主要诉求原因归结于农业户口在退休后拿不到多少退休金，�求有稻公司将公司缴纳社保部分以现金形式发放到她的工资里，并就此问题签署了《劳动合同确认函》，同时证明有稻公司应承担的社保费用己按月发放至贾平的工资中。因此，有稻公司未依法为贾平缴纳社保不能归责于有稻公司。为维护公司合法权益，有稻公司诉请法院判决：1.不支付贾平2012年7月24日至2013年8月31日期间休息日加班费差额2452.95元；2.不支付解除劳动合同的经济补偿金3225元。
贾平在一审中答辩称：不同意有稻公司的诉讼请求，同意仲裁结果。
一审法院审理查明：贾平于2012年7月24日入职北京古风餐饮管理有限公司（以下简称古风公司）担任洗碗工。2013年12月11日，古风公司更名为有稻公司。贾平与古风公司分别签订期限为2012年7月24日至2013年7月23日和2013年3月1日至2014年2月28日的《劳动合同书》，约定：“甲方（即古风公司）安排乙方（即贾平）执行不定时／综合计算工时制度，乙方同意甲方的排班时间出勤及休假，每月加班不超过36小时，每周至少休息一天。乙方的工资结构为岗位工资＋加班工资。工资为1800元／月，其中岗位工资1404元／月，正常排班下加班（每月加班不超过36小时）的工资396元／月。超出36小时加班以外的加班工资按照8.07元／小时计算。”双方均认可贾平离职前12个月平均工资为2025.95元。
关于劳动关系解除，贾平主张其最后工作至2013年9月3日。2013年9月3日，贾平向古风公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：“古风公司：因下列第2.未及时足额支付劳动报酬；3.未依法为劳动者缴纳社会保险项原因，根据相关法律规定，本人决定从2013年9月3日起解除与贵单位的劳动关系。”有稻公司认可收到上述解除劳动关系通知书，有稻公司主张贾平最后工作至2013年8月31日，此后就再未到公司工作，至今未办理工作交接。有稻公司未为贾平缴纳工作期间的社会保险，有稻公司主张系贾平自己放弃缴纳社会保险，并据此提交了《劳动合同确认函》，内容为：“经甲（即古风公司）乙（即贾平）双方友好协商，确认如下：一、甲方支付乙方的工资、补贴等中已含应为乙方缴纳的社会保险，乙方不再要求甲方按照《劳动合同书》之规定为其办理社会保险，缴纳各项社会保险，上述社会保险由乙方自行办理。”贾平认可劳动合同确认函中其签字的真实性，但不认可证明目的。
关于加班，双方均认可贾平工作期间为每周工作6天，每周存在1天的休息日加班。有稻公司主张在2012年7月至2013年8月期间，贾平法定休息日应休124天，正常休了28.5天，调休58.5天，存在未支付加班费的加班37天（包括法定假日加班6天），有稻公司支付贾平加班费共计5035.05元，该笔加班费�按照1404元的法定标准计算，劳动合同中约定的加班费计算标准没有实行。贾平认可收到5035.05元的加班费，但主张该笔加班费为延时加班的费用，并非休息日加班的费用。
2013年9月3日，贾平向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认2012年7月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系；2.支付2013年7月1日至9月3日期间工资4300元；3.支付2012年7月24日至2013年9月3日期间休息日加班工资11862元；4.支付解除劳动关系经济补偿金3225元。2014年3月3日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第11276号裁决书，裁决：1.确认贾平与古风公司2012年7月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系；2.古风公司支付贾平2012年7月24日至2013年8月31日期间休息日加班费差额2452.95元；3.古风公司支付贾平解除劳动关系经济补偿金3225元；4.驳回贾平的其它仲裁请求。有稻公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
关于劳动关系解除，贾平于2013年9月3日以有稻公司未支付加班费及未缴纳社会保险为由向有稻公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。有稻公司主张贾平于2013年8月31日之后就未到公司工作，但未提交相应的证据予以证明，贾平亦不予认可，该院不予采信。因有稻公司确实存在拖欠贾平加班工资及未缴纳社会保险的情况，双方均认可贾平月平均工资为2025.95元，故有稻公司应支付贾平解除劳动关系经济补偿金3038.93元（2025.95×1.5）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干�题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”关于加班，双方均认可贾平于2012年7月24日至2013年8月31日期间每周工作6天，每周存在1天休息日加班，故贾平于2012年7月24日至2013年8月31日期间共存在58天休息日加班。有稻公司主张已支付贾平加班费5035.05元为未安排贾平倒休的休息日和6天的法定节假日加班费，有稻公司主张贾平未支付加班费的休息日均已安排倒休，但未提交相应的证据予以证明，贾平亦不予认可，该院不予采信。贾平认可收到有稻公司支付的加班费5035.05元，其虽主张为延时加班费，但未提交相应的证据予以证明，该院不予采信，且贾平并未对京朝劳仲字（2013）第11276号裁决书提起诉讼，视为认可裁决内容。故有稻公司应支付贾平扣除5035.05之后的加班费，仲裁裁决数额不高于法律规定，该院予以确认。
有稻公司认可与贾平于2012年7月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系，该院不持异议。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人员法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认有稻公司与贾平于2012年7月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系；二、有稻公司于判决生效后7日内支付贾平2012年7月24日至2013年8月31日期间休息日加班费差额2452.95元；三、有稻公司于判决生效后7日内支付贾平解除劳动关系经济补偿金3038.93元；四、驳回有稻公司的其他诉讼请求。如果有稻公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
有稻公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、有稻公司就足额支付贾平加班费提供了充分的证据予以证实，一审法院以有稻公司未提交相应证据为由判决有稻公司支付加班费，属于认定事实不清。1.一审法院没有对加班天数、调休天数、加班费支付逐项核实，没有查清贾平调休的事实；2.一审法院在证据采信、证据证明效力上自相矛盾，未予认定考勤记录、工资条、银行对账单中所体现的调休时间；3.一审法院在举证责任方面适用《最高人员法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定是错误的；4.有稻公司提交的考勤记录、工资条、对账单等证据，足以证明有稻公司已足额支付贾平加班费。二、一审法院以有稻公司拖欠加班费、未缴纳社保为由，判决双方劳动关系解除，并判决有稻公司支付经济补偿3038.93元�缺乏证据支持。1.有稻公司已足额向贾平支付加班费；2.有稻公司未为贾平缴纳社保不能归责于有稻公司；3.未依法缴纳社保不是即时解除劳动合同的法定事由，需提前30日履行通知义务，贾平未提前履行通知义务，也未办理离职交接，双方劳动关系不因《解除劳动关系通知书》而解除。故有稻公司上诉请求：1.不支付贾平2012年7月24日至2013年8月31日期间休息日加班费差额2452.95元；2.不支付解除劳动合同的经济补偿金3038.93元；3.贾平承担全部诉讼费用。
贾平未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《劳动合同确认函》、《解除劳动合同通知书》、银行对账单、京朝劳仲字（2013）第11276号裁决书以及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，双方均认可贾平于2012年7月24日至2013年8月31日期间每周工作6天，每周存在1天休息日加班，故贾平于2012年7月24日至2013年8月31日期间共存在58天休息日加班。现有稻公司已支付贾平加班费5035.05元，有稻公司主张未支付加班费的休息日均已安排贾平倒休，但其未就此提供充分有效的证据予以证明，故一审法院在扣除5035.05元外，判决有稻公司支付贾平加班费2452.95元，并无不当。
关于解除劳动关系的经济补偿。用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单�代扣代缴。本案中，因有稻公司未及时足额支付贾平加班费，亦未依法为贾平缴纳社会保险，故贾平有权依法解除劳动合同，并主张经济补偿。一审判决有稻公司给付贾平解除劳动关系的经济补偿3038.93元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，有稻公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京有稻餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京有稻餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 杨 路
代理审判员 王 奔
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 耿梦琪