浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3716号
上诉人（原审被告）潘某甲。
委托代理人陈晨。
被上诉人（原审原告）童某。
委托代理人李芳。
上诉人潘某甲因与童某离婚纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：童某、潘某甲均系再婚，2012年相识恋爱，2013年1月25日登记结婚，2013年12月2日生育一子取名潘某乙。婚初双方感情尚好，后在共同生活中逐渐出现了矛盾，2014年12月童某带孩子回娘家居住，2015年1月童某父亲等亲戚与潘某甲及潘某甲父亲在潘某甲家中发生争执。2015年1月6日童某将潘某乙的户口从潘某甲处迁出。2015年3月童某起诉要求离婚，经调解和好。此后双方继续分居至今，现童某再次起诉请求判令：1、准许童某与潘某甲离婚；2、童某、潘某甲婚生子潘某乙由童某抚养，潘某甲每月支付抚养费2000元，潘某乙的医疗费、教育费由童某、潘某甲各半负担，至潘某乙独立生活止。潘某甲一审时亦表示同意离婚。另查明，2012年3月9日案外人方某（童某母亲）向童某银行账号打入132600元，2013年9月9日童某该银行账号转出13万元，同日童某购入5万元杭州银行“保证1316A期34天”理财产品。
原审法院认为，童某、潘某甲婚姻基础一般，婚后因双方缺乏沟通和谅解，不能很好互尽夫妻义务，导致夫妻感情产生裂痕，现童某提出离婚，潘某甲亦表示同意，应认定童某、潘某甲的夫妻感情确已破裂，故童某要求与潘某甲离婚的请求，原审法院予以支持。关于童某、潘某甲孩子的抚养问题，因儿子尚年幼，从有利于子女身心健康、学习成长的角度考虑，原审法院认定潘某乙今后随童某生活为宜，潘某甲应承担适当的抚养费1000元／月，离婚后潘某甲与儿子的父子关系，不因父母离婚而消除，童某应当保证潘某甲探望儿子的权利，探望方式童某、潘某甲可自行协商确定。家庭财产中的NEC笔记本电脑，为潘某甲的婚前财产，童某称电脑是潘某甲赠与她的意见缺乏依据，应将该电脑返还潘某甲。而潘某甲所称的共同财产5万元银行理财，从童某、潘某甲提供的银行账目分析，童某认为该理财产品来源其婚前母亲对其个人赠与的意见合理，且潘某甲的举证只能证明童某曾经购入该理财产品，不能证明目前该财产仍旧存在，故对潘某甲要求对该理财产品进行分割的请求不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准予童某与潘某甲离婚。二、婚生子潘某乙由童某抚养、教育，潘某甲自判决生效之日起的次月开始每月的20日前支付潘某乙抚养费1000元至其独立生活时止。三、现保存于童某处的NEC笔记本电脑，童某于判决生效后10日内返还给潘某甲。四、驳回童某的其他诉讼请求。五、驳回潘某甲的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由童某、潘某甲各负担75元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
宣判后，潘某甲不服，向本院提起上诉称：一、上诉人作为父亲更适宜抚养婚生子潘某乙。一审法院仅以婚生子年幼有利于子女身心健康、学习成长的角度考虑，判决由童某抚养婚生子潘悦心。上诉人认为首先在一审中言明：1、被上诉人童某的现居住地是西湖区桃园春居，相对应的小学是翠苑一小，反观上诉人潘某甲户籍所在地是杭州市下城区安吉路XX号，所对应的小学是安吉路小学，在杭州公办学校里是名列前茅的名校，师资实力都是在杭州较为出类拔萃的。2、从孩子的性别及科学的教育观出发婚生子是男孩，将来即将长成男子汉。如果他的成长过程中缺少父亲的男性榜样，对其将来性格的定型是有必然的影响，当然这绝非否定作为母亲在孩子成长中扮演的同等重要性角色。作为理性的思考，由父亲教导男孩成长、为人处世、承担家族责任、社会责任更为有利，因为责任、刚强、果断、勇敢等品质在父亲那里学到的几率要大很多，这也是社会普遍认同的。3、被上诉人将婚生子与上诉人家庭完全隔绝的行为也是极为不理性的，这样的行为模式对子女教育绝对是不良的。关于对婚生子探望权的行使，上诉人在一审提出希望法院明确具体的行使时间和方式，如果上诉人享有对儿子的抚养可以每周休息天安排一天一夜由母亲探望陪伴使亲情得以完全；相反的，若由母亲行使抚养权则也应当明确探望权的形式频率和具体时间，因上诉人与被上诉人难以协商一致，希望二审法院在二审案件中对探望权的行使具体方式、时间按照婚姻法第三十八条第二款之规定：协商不成时由法院判决予以明确。二、一审事实审查不清，适用法律错误。原审认定“另查明，2012年3月9日案外人方某向童某打入132600元”及“共同财产5万元理财来源于童某婚前母亲对其个人赠与的意见合理”系完全错误的。被上诉人一审提交的证据交易凭证交易日期是20130907，交易时间是120309，表明的是2013年9月7日12时3分9秒，案外人方某转帐给被上诉人童某132600元，而并非一审法院认定的2012年3月9日为赠与日期。而实际交易期间是2013年9月7日该期间是潘某甲与童某婚姻存续期间，事实上该笔钱款应认定为方某对夫妻双方的赠与，但因在婚姻生活中共同花销难以厘清，故上诉人不要求分割该财产。但一审讼争的五万元理财产品来源系上诉人潘某甲的杭州银行卡直接转帐给被上诉人童某的银行卡，财产来源并非方某处，不符合婚姻法第十八条第三款对夫妻一方的财产的情形，一审判决认定系方某对童某的个人赠与系事实错误，直接导致法律适用错误，而应当适用婚姻法第十七条认定为共同财产进行分割。再者，五万元理财产品是由童某的名义购买，上诉人潘某甲难以对财产进行证明，因为实际掌控人为被上诉人童某，童某如何处分共同财产，从证据取得的可能性上来讲确实无法由上诉人进行举证。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人童某答辩称：一、婚生子潘某乙由童某抚养更有利于其成长。首先，潘某乙年仅2岁，自出生后一直由童某抚养至今，与童某建立了深厚的感情，改变潘某乙的生活环境对其健康成长明显不利。且上诉人很少花时间陪伴孩子，与童某分居后，上诉人也没有去看望过孩子。其次，童某的工作更为稳定，收入比上诉人高，能为孩子创造更好的成长环境。再次，上诉人的性格、处事方式不利于子女成长。上诉人不是一个成熟的、理性的人，离婚本身是两个人的事，最多是两个家庭的事，但在发生家庭矛盾后，上诉人却打着“求和好”的旗号，到童某单位找领导，找妇联、工会、纪委，找童某所在教会的兄弟姐妹，控诉童某所谓的种种过错，将家庭琐事歪曲事实、添油加醋地讲给童某的领导、同事和朋友。更有甚者，其在一审开庭之前两个小时，在国家统计局杭州调查队下属的一个工作用QQ群里发布求助信，出言攻击童某。上诉人思维方式奇怪，行事方式偏激，从他身上，看不到责任、刚强、果断、勇敢等品质，由其抚养孩子会对孩子的身心健康产生不利影响。此外，童某也希望孩子能得到父亲的关爱，只要上诉人探望权的行使有利于孩子的成长，童某并不阻止上诉人行使探望权。二、上诉人要求分割的五万元不属于夫妻共同财产，且已在家庭生活中使用完毕，不复存在。首先，该五万元是童某母亲的钱款的一部分。童某母亲共向童某个人账户汇款132600元，是对童某个人的赠与。上诉人得知有这样一笔钱后，以理财为名拿走了童某的银行卡，取出13万元，将其中5万元转至童某账户，购买了为期34天的理财产品，另外8万元上诉人自己拿去并挥霍一空，追问钱的去向，上诉人至今都没有回答。其次，该五万元已在日常生活中消费完毕。该五万元购买了“保证1316A期34天”理财产品，2013年10月13日已经到期，之后因潘某乙出生，该钱款已用于家庭生活消费，上诉人要求分割并不存在的财产，其请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人童某在二审期间提供潘某甲求助信1份，欲证明上诉人歪曲事实，恶意诋毁被上诉人，对被上诉人的声誉造成恶劣影响，严重影响被上诉人的正常生活和工作，上诉人的行为方式对会子女成长产生不利影响。上诉人潘某甲对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另，在二审审理过程中，童某已当庭将案涉NEC笔记本电脑交付给了潘某甲。
本院认为，潘某甲与童某对离婚均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款之规定，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。本案中双方当事人均有抚养潘某乙的迫切愿望，本院予以肯定。婚生儿潘某乙刚满2周岁，原审法院考虑到未成年人的心智，从保护未成年人的利益出发，确定潘某乙由其母亲童某抚养并无不当。潘某甲主张其居住条件好，但这并非确定抚养权归属的唯一因素。潘某甲作为父亲仍可在能力范围内对潘某乙未来的生活、学习多予扶持。关于儿子的抚养费问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条的规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费一部或全部，原审法院衡量潘某甲的经济收入情况、小孩的实际需要及当地的生活水平，判令潘某甲每月支付儿子抚养费1000元并无不当。关于探视权的行使，因潘某甲在一审中未提出明确主张，因此双方可自行协商，协商不成可另行主张。虽然2013年9月9日童某曾购买了5万元理财产品，但并无证据证明该款项尚且存在，且该款项金额不大、时间较长，童某辩称已用于家庭生活消费，亦符合常情，本院予以采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人潘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 徐亚萍