上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13372号
上诉人（原审被告）：周宇，男，1979年3月23日出生，汉族，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：张洪玲，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施邓，男，1979年6月10日出生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：朱紫林，上海浦银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔一鸣，上海浦银律师事务所律师。
原审第三人：上海房悦客家具有限公司，住所地上海市奉贤区望园路2351弄2号218室。
法定代表人：周宇，总经理。
委托诉讼代理人：宋博，上海方洛律师事务所律师。
上诉人周宇因与被上诉人施邓、原审第三人上海房悦客家具有限公司（以下简称房悦客公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初10380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人周宇的委托诉讼代理人张洪玲，被上诉人施邓的委托诉讼代理人乔一鸣，原审第三人房悦客公司的委托诉讼代理人宋博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周宇上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回施邓的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：第一，对于房悦客公司与个体工商户嘉兴市南湖区XX商店（以下简称XX店）的关系，一审判决认定错误，且相关结论的认定自相矛盾。上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第1198号案件的原告从表面上看是房悦客公司，实际是房悦客公司除周宇外的其他股东。而且，该案与除周宇外其他股东再次起诉的（2016）沪0112民初19025号案件的代理律师是同一人。因此，房悦客公司在该案庭审中的认可行为就是除周宇外的其他股东的认可行为。而且，通过房悦客公司财务审计资料、周宇提交的农行卡交易明细单和银行卡日记账、房悦客公司财务人员李某的证人证言可以看出，实际上房悦客公司的财务账簿等资料包含了XX店的资金进出明细，且在进行财务审计时是将XX店的所有财务账簿等资料一起审计的。第二，一审法院对当事人提交的证据认定错误，对关键证据不予采纳，对主要证据不予审查。周宇提交的农行卡日记账、现金收付款明细、工资明细等均有据可查，与施邓处的财务账簿、凭证等均可以一一对应。而且，农行卡日记账与周宇提交的农行卡交易明细单是一一对应的。周宇曾申请一审法院调取施邓处的财务账簿、凭证等原始资料，但一审法院未予采纳。另外，周宇对一审判决认定农行卡日记账、现金收付款明细、工资明细与本案不具有关联性的结论不予认可。一审法院认定农行卡交易明细清单不能证明系争560,000元款项已经用于房悦客公司的经营也是错误的。一审法院对李某的证人证言在判决书中并未提及。一审法院在庭审笔录中多处将周宇陈述的重要观点遗漏或者曲解周宇的意思表示。总而言之，尽管房悦客公司的经营管理不甚规范，但周宇既不存在损害公司利益的主观过错，也不存在侵害公司财产的客观行为。
施邓辩称，其不同意周宇的上诉请求。周宇作为房悦客公司的实际控制人，在未经其他股东同意的情况下，以其个人名义设立XX店并实际经营家具销售，且未将XX店的销售收入交付房悦客公司，给房悦客公司造成重大损失。据此，施邓认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法予以维持。
房悦客公司述称，一审判决认定事实错误，适用法律不正确，请求本院依法发回重审。
施邓向一审法院起诉请求：周宇赔偿房悦客公司560,000元及利息损失（以560,000元为基数自2013年11月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年1月21日，房悦客公司成立，性质系有限责任公司，现注册资本为2,400,000元，工商登记股东为白某、蔡某、李某、施邓、田某、谢某、徐某及周宇，认缴出资额分别为150,000元、120,000元、120,000元、240,000元、120,000元、240,000元、120,000元及1,290,000元。房悦客公司由周宇实际经营管理。
一审法院另认定：2013年4月至2013年9月，房悦客公司除周宇外的其余股东向该公司进行汇款。2013年9月21日，周宇与房悦客公司的其余股东补签增资协议，约定增资比例及金额等。2013年10月10日，房悦客公司形成股东会决议，决定对该公司进行增资1,900,000元，增资后注册资本变更为2,400,000元。
一审法院又认定：2013年9月2日至2013年11月4日，房悦客公司共计向周宇转账560,000元。周宇在一审庭审中明确，该560,000元款项均已用于XX店的经营。2014年6月3日，上海XX事务所对房悦客公司进行审计，明确房悦客公司无发票的白条入账情况普遍，存在较大的税务检查风险，内部控制形同虚设；房悦客公司未依法设置会计账簿，涉嫌违反会计法和税法的有关规定；银行单据和会计凭证散乱，未及时装订归档，会计资料残缺不全，无法查账和审计，风险较大。
一审法院再认定：XX店系个体工商户，经营者为周宇。
一审法院认为，本案争议焦点是，周宇应否赔偿房悦客公司的损失？对此，一审法院认为，周宇应当赔偿房悦客公司的损失。理由系：
第一，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条第二款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，因周宇对施邓提起本案诉讼并无异议，且公司法亦存在相关规定，故一审法院认定，施邓作为房悦客公司的股东有权提起本案诉讼。
第二，根据公司法第一百四十八条第一款第一项规定，董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为。根据公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，周宇作为房悦客公司的大股东、法定代表人及实际控制人在实际经营公司期间擅自将公司的款项（系争560,000元）转至其个人账户，且未能提供证据证明系争560,000元已经用于房悦客公司的实际经营活动，故有充分理由认定，周宇已经实行侵害房悦客公司利益的行为。依据上述规定，周宇理应向房悦客公司承担赔偿责任。关于系争560,000元本金损失，周宇理应向房悦客公司进行赔偿。关于560,000元款项的利息损失问题，因周宇占有560,000元无事实及法律依据，周宇占有560,000元期间必然造成房悦客公司利息损失，故周宇应赔偿房悦客公司利息损失。现因房悦客公司向周宇支付系争560,000元款项的最后时间是2013年11月4日，因此施邓主张周宇应赔偿房悦客公司自2013年11月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失并无不当，一审法院予以支持。
第三，周宇辩称，系争560,000元款项已经用于XX店的经营，也即已经实际用于房悦客公司的经营，故其不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为：首先，客观上，XX店与房悦客公司系属不同的民事主体，且除周宇外的房悦客公司的其余股东均未同意周宇将房悦客公司的款项转至其个人名下，并将系争款项用于XX店的实际经营，加之，XX店的经营者系周宇而非房悦客公司，再加之，周宇明确XX店经营所得款项均未转入房悦客公司账户，因此，一审法院有充分理由认定，XX店并非房悦客公司设立的个体工商户，周宇利用其作为房悦客公司实际控制人的便利将系争560,000元款项用于XX店的经营不仅不能表明系争560,000元款项已经用于房悦客公司的经营，反而可以表明周宇实施了侵害房悦客公司合法权益的行为。
其次，主观上，周宇以增资的方式引进施邓等向房悦客公司投资以后，欲以房悦客公司的名义在嘉兴开设店铺经营家具销售，但由于周宇系房悦客公司的实际经营者及实际控制人，实际操作中，其在未经房悦客公司其余股东同意的前提下，以其个人名义设立XX店，并以XX店的名义实际经营家具销售的店铺，且如上文所述，XX店销售所得款项均未进入房悦客公司账户，因此，周宇主观上明显存在侵害第三人利益的主观过错。
最后，周宇辩称，其提供的上海市闵行区人民法院法庭审理笔录中记载的内容可以表明房悦客公司同意设立XX店的事实。对此，一审法院认为，周宇的辩称不能成立。理由：其一，该份法庭审理笔录中的原告系本案的房悦客公司，即便房悦客公司在该份法庭审理笔录中认可设立XX店的事实，也不能表明房悦客公司的其余股东均认可上述事实。其二，该笔录第三页结尾处载明“审：原告公司（房悦客公司）在嘉兴开了个个体工商户，原告认可吗？原代：知道有这个店，同意开这个店的，当时开店是为了销售家具……”，根据上述陈述，似乎可以得出房悦客公司已经认可设立XX店的结论，但事实并非如此。原因系，该笔录第四页记载“审：被告（周宇）说这个账户就是这个店的。原代：原告不认可被告的账户就是这个店的。原告认为这个店的租赁合同是由公司（房悦客公司）的名义签署的……。被：租赁合同是公司签的，告知过原告，为了方便，才做了这个个体工商户的。审：你是从哪里知道嘉兴这个店的？原代：是从公司账户有钱支付租金还有采购材料，才知道这个店，但始终不知道被告以这个店在经营。是今天才知道……”，根据上述记载可知，房悦客公司在上述庭审笔录中所陈述的“店”应是指“店铺”，而非涉案个体工商户，也即，房悦客公司知晓周宇以该公司的名义在嘉兴XX家具店，但并不知晓亦不同意周宇以其个人名义设立个体工商户并以个体工商户的名义实际经营XX店。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第一项、第一百四十九条、第一百五十一条第二款规定，一审法院判决如下：一、周宇自判决生效之日起十日内赔偿房悦客公司损失560,000元；二、周宇自判决生效之日起十日内赔偿房悦客公司以560,000元为基数自2013年11月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。一审案件受理费9,400元，减半收取计4,700元，由周宇负担。
本院二审期间，周宇围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第1198号案件中2015年10月15日的《谈话笔录》一份，以证明该案的原告实际不是房悦客公司而是该公司除周宇外的其他股东；第二组证据是上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初19025号案件《传票》、《民事起诉状》各一份，以证明房悦客公司在撤回上述第1198号案件的起诉后该公司除周宇外的其他股东重新起诉；第三组证据是房悦客公司和上海汇鼎律师事务所于2014年10月20日签订的《聘请律师合同》一份，以证明上述第1198号案件和第19025号案件中原告的代理律师都是朱紫林。施邓质证认为，其对上述证据的真实性、合法性均没有异议，但对第一组、第二组证据的关联性均不予认可，并要求法院对第三组证据的关联性依法审查。房悦客公司质证认为，其对第一组证据的真实性和合法性没有异议，关联性由法院依法审查；其同意周宇就第二组、第三组证据的举证意见。本院认定如下：第一组、第三组证据不属于二审期间新证据；第二组证据与本案不具有关联性。因此，本院对上述证据均不予采信。施邓和房悦客公司未依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系房悦客公司股东施邓代表该公司所提起的股东派生诉讼，其争议焦点是房悦客公司法定代表人周宇是否应当向该公司承担损害赔偿责任。公司法第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，周宇作为房悦客公司的法定代表人（总经理）应当对该公司负有忠实义务和勤勉义务。如果周宇违反忠实义务和勤勉义务，给房悦客公司造成损失的，其应当向该公司承担损害赔偿责任。对此，本院认为，周宇应当向房悦客公司赔偿损失560,000元及相应利息。理由如下：第一，房悦客公司存在受到损害的事实。周宇擅自挪用房悦客公司资金560,000元，且无法合理说明已经将该资金用于房悦客公司，使得房悦客公司在客观上损失560,000元及相应利息。第二，周宇执行房悦客公司职务时的行为具有违法性。公司法第一百四十八条第一款第一项、第八项规定，董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为及违反对公司忠实义务的其他行为。所谓忠实义务，是指董事、高级管理人员在管理公司、经营业务和履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，最大限度地将保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益或者与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。本案中，周宇在未经房悦客公司除其之外的其他股东同意的情况下，擅自将房悦客公司所有的560,000元转账至其个人账户，且周宇未能提供充分证据证明该560,000元已经用于房悦客公司的实际经营活动。尽管周宇抗辩认为其已经将该560,000元用于XX店，但XX店系周宇以其个人名义设立，即XX店系个体工商户，经营者是周宇而非房悦客公司。而且，周宇无法提供充分证据证明房悦客公司除其之外的其他股东同意其以个体工商户的形式设立XX店。此外，即便如周宇所称用于XX店的560,000元就是用于房悦客公司，但周宇并未将XX店的销售所得交付房悦客公司。因此，周宇在执行房悦客公司的职务时违反忠实义务。第三，周宇的违法行为与损害事实之间存在因果关系。由于周宇擅自挪用公司资金并称已经将该资金用于其所设立的个体工商户XX店，且周宇并未将XX店的销售所得交付房悦客公司，导致房悦客公司损失560,000元及相应利息。第四，周宇在主观上存在过错。周宇擅自挪用公司资金和设立个体工商户XX店的行为表明其主观上存在故意。
综上所述，周宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,400元，由上诉人周宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 朱国华
审判员 韩朝炜
二〇一七年一月二十三日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。