湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5946号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关晓兵，男，1974年1月24日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：游峰，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区黄孝南路10号。
负责人：阳万成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常胜，该公司员工。
委托诉讼代理人：汤建辉，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾路249号。
法定代表人：周勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余西洋，中国建筑第五工程局有限公司武汉分公司员工。
委托诉讼代理人：汤建辉，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告：曾国富，男，1971年5月1日出生，汉族，住湖北省石首市，
委托诉讼代理人：王洪斌，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）因与被上诉人关晓兵、中国建筑第五工程局有限公司武汉分公司（以下简称中建五局武汉公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局），原审被告曾国富建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民商重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
湖南三建上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或驳回关晓兵全部诉讼请求；3、由关晓兵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决程序违法、事实认定不清、证据采信不当、适用法律错误，恳请贵院查清事实，正确适用法律，依法撤销原审判决，发回原审法院重审，或者驳回关晓兵全部诉讼请求。一、原审判决程序违法。1、原审法院不顾客观事实与法律关系，案由定性错误。本案湖南三建与关晓兵之间应该属于内部承包合同关系，即使想要往建设工程合同纠纷一类靠，关晓兵提出的诉讼请求是要求支付工程款，也应该把案由定性为建设工程分包合同纠纷，即劳务分包合同纠纷。本案不是建设工程合同纠纷。2、原审法院没有管辖权。由于本案湖南三建与关晓兵之间属于内部承包合同关系，属于劳务承包关系，属于劳动合同纠纷大类，因此，原审法院没有管辖权。3、原审过程中，没有依法委托进行鉴定，剥夺了当事人的辩论权利，对举证责任分配不当，对此错误，应该纠正。4、原审判决妄自加大湖南三建的举证责任，不顾中建五局及中建五局武汉公司在本案第一次开庭中的答辩事实，已经明确当庭表示工程没有验收、未办理结算，并未指定期限提供结算文件，也无须湖南三建提供结算文件。这样做，明显是超出当事人争议范围进行裁判，是不符合法律规定的。5、原审判决在多处表述，湖南三建与中建五局武汉公司之间的结算可以另行依法解决，可是在证据采信与事实判断方面又多次进行了相关认定，这明显是超出案件范围进行裁判，是不符合法律规定的。二、原审判决认定事实不清，认定的事实相互矛盾，且不符合客观事实。1、湖南三建与关晓兵之间是劳务分包，不是全部分包。2、认定2009年6月30日为结算日期与工程移交日期没有事实依据。3、原审判决认定武汉分公司提交的2009年6月30日的结算与结算金额是错误的，是没有事实依据的。湖南三建的名称早在2008年秋天就进行变更，无论是营业执照还是印章印鉴都进行了更换，不可能对于双方工程结算这样重要的事项还使用与当时名称不一致的印章。4、原审判决对湖南三建、中建五局及中建五局武汉公司欠付工程款数额的认定缺乏证据证明。5、既然原审判决对中建五局及中建五局武汉公司欠付工程款数额的认定缺乏证据证明，那么，原审判决认定湖南三建应该承担逾期付款责任就没有依据，是由于中建五局及中建五局武汉公司欠付工程款，才导致湖南三建无法支付有关款项。6、认定湖南三建与关晓兵的结算金额为360万元没有事实依据。关晓兵提供的不辨真伪的证据也只是说暂按360万元，并没有确凿证据证明双方进行了结算，更没有证据证明湖南三建应该支付关晓兵360万元。
关晓兵辩称维持一审判决。
中建五局武汉公司辩称维持一审判决。
中建五局辩称维持一审判决。
曾国富辩称同意湖南三建的上诉意见。
关晓兵向一审法院起诉请求：1、湖南三建、中建五局武汉公司、中建五局、曾国富支付关晓兵工程款1945500元；2、湖南三建、曾国富返还保证金100000元；3、湖南三建、中建五局武汉公司、中建五局、曾国富承担本案诉讼费用。重审过程中，关晓兵提出变更诉讼请求为：1、中建五局、中建五局武汉公司在欠付工程款的范围内即1386562元向关晓兵支付工程款；2、湖南三建、曾国富向关晓兵支付工程款467938元，并向关晓兵返还保证金100000元，共计567938元；3、湖南三建、曾国富按银行同期贷款利率以1954500元为本金支付自2008年7月1日至全款支付完毕之日止的利息；4、湖南三建、曾国富承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年7月15日，湖南三建向中建五局武汉公司出具法定代表人授权委托书，授权曾国富作为公司法定代表人的委托代理人以湖南三建的名义参加中建五局武汉公司的湖北省军区301改造工程水电、消费、管道通风分项工程的投标。2006年9月8日，中建五局武汉公司与湖南三建签订湖北省军区301改造工程安装工程分包合同书，工程地点位于湖北省小洪山；工程范围为湖北省军区301改造工程中中建五局武汉公司与湖北省军区签订的承包合同中的安装工程全部工作内容，包括电气、给排水消防及通风空调等所有工程安装施工任务，以及施工现场生活区、办公区的临时用水、用电安装和维护；承包方式为包工包料；安装工程总造价暂定1000万元；对业主的工程结算责任由湖南三建承担，湖南三建组织编制结算书后送中建五局项目经理部审核，汇总后才能报送给业主；与业主最终的对审工作由湖南三建承担，湖南三建在结算过程中必须将结算进展情况向中建五局武汉公司汇报。
2006年11月17日，曾国富与关晓兵签订湖北省军区301改造工程安装分包合同，该合同约定的工程范围，跟上述中建五局武汉公司与湖南三建所签合同约定的工程范围相同；安装工程总造价包干418万元（不含税）；关晓兵应按合同约定支付安全保证金10万元、履约保证金10万元，共计20万元。合同签订后，关晓兵已按合同约定支付了此20万元保证金。
2009年4月12日，曾国富与其雇请的王立敦、但勇共同出具了关于301安装工程结算有关说明一份，该情况说明写明，关晓兵应配合工程验收、整改等工作；因工程质量产生纠纷由关晓兵负责；中建五局因工程质量进行处罚，由关晓兵承担；“在办理结算后，由于工程质量我们没有办成结算，导致我们到五局无法拿到工程款，关晓兵必须完成相关工程后期工作，我们才进行付款”；“最终结算以张敏和五局有关文件进行最终定价。暂定叁佰陆拾万左右”。
2009年6月30日，中建五局武汉公司与湖南三建就上述工程进行了结算，签订补充协议一份。补充协议约定工程最后确定的结算总价为4793997元，具体组成为：1、工程总承包价5200000元，含湖南三建、案外人湖北玖洋建筑及其下属分包和劳务班组在301改造工程完成的一至三区所有安装工程工程量；2、应在湖南三建工程款中扣除的整改、维修费用222255元；3.由中建五局武汉公司代缴的营业税金183748元。中建五局武汉公司已向湖南三建支付工程款3496495元，并留有10万元保证金未退还湖南三建。
关晓兵于2008年7月27日向曾国富出具金额为1454500元收据一张，收据注明“前期曾总收条汇总”字样。关晓兵还分别于2007年11月6日、2007年11月12日、2008年12月10日等共向曾国富雇请的财务人员王立香出具收条、借条共四张，金额共计76000元。关晓兵于2008年8月12日、2008年12月24日各收取工程款10万元、15000元。湖南三建于2009年11月25日向中建五局武汉公司出具金额为10万元工程款收据，此款由中建五局武汉公司直接支付给关晓兵。
另，湖南三建已向关晓兵返还保证金10万元。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。中建五局将其承接的湖北省军区301改造工程项目中的部分工程分包给湖南三建施工，双方签订的分包合同，意思表示真实，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。湖南三建承接工程后，通过其授权的代理人曾国富将工程违法发包给不具有施工资质的关晓兵个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，曾国富与关晓兵签订的分包合同无效。从二人签订的分包合同，以及中建五局与湖南三建签订的分包合同的内容看，二者施工范围相同。虽然在工程后期，案外人湖北玖洋建筑及其下属分包和劳务班组完成了部分整改、维修工程，但案涉工程的主体工程项目实际由关晓兵完成。故，关晓兵系本案建设工程实际施工人。根据上述司法解释第二条、第二十六条的规定，关晓兵就欠付工程款对湖南三建、中建五局武汉公司、中建五局均有请求权。中建五局武汉公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。中建五局武汉公司作为中建五局设立的分支机构，其民事责任应由中建五局承担。曾国富与关晓兵签订合同，系作为湖南三建的法定代表人的代理人对外签订合同，曾国富的代理行为的法律后果由湖南三建承担。曾国富个人不承担工程款的给付义务。
本案中，当事人对中建五局武汉公司是否与湖南三建进行结算，以及二者签订的补充协议的真实性，争议较大。一审法院认为，中建五局武汉公司与湖南三建之间是否结算以及工程款的结算金额，系双方合同履行的问题。中建五局武汉公司认为双方最终结算总金额为4793997元，该结算金额已扣除其他施工人员应得的工程款。湖南三建认为其与中建五局武汉公司未进行结算，并对上述最终结算金额有异议。上述最终结算金额对应的工程量均由关晓兵实际施工完成。在湖南三建与中建五局武汉公司办理结算之前，关晓兵与曾国富曾确定双方暂按360万元结算。关晓兵在本案中就其实际施工应得工程款也仅按360万元主张权利，少于上述最终结算金额；从常理讲，更少于能为湖南三建认可的其与中建五局武汉公司之间的最终结算金额。本案审理的是关晓兵与湖南三建之间的合同关系，以及关晓兵根据法律规定突破合同相对性要求中建五局和中建五局武汉公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求。因此，中建五局武汉公司与湖南三建的结算情况，不影响关晓兵在本案中的实体权利。对于上述湖南三建对结算有异议的工程款部分，湖南三建可依据其与中建五局武汉公司之间的建设工程合同就争议依法另行主张权利，此属另外的合同关系。本案中，中建五局武汉公司自认尚有工程款1286562元未支付给湖南三建，并有10万元保证金未退还。关晓兵要求中建五局武汉公司及中建五局在上述欠付工程款的范围承担责任，该项诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。
诉讼过程中，湖南三建、曾国富申请对补充协议中曾国富签名的真实性进行鉴定，因补充协议的内容涉及湖南三建与中建五局武汉公司就案涉工程的结算金额。为减少当事人的诉累，一审法院同意了当事人的鉴定申请。但因湖南三建、曾国富自身的原因，导致鉴定工作无法进行，湖南三建、曾国富应承担不利后果。湖南三建与中建五局武汉公司之间对结算金额的争议，双方可另行依法解决。
关晓兵在本案中就工程款主张的金额为360万元，其已实际领取工程款共计1745500元（1454500元+76000元+100000元+15000元+100000元），剩余1854500元。除中建五局武汉公司在欠付工程款内应承担的1286562元和所留的10万元保证金外，剩余467938元。此款项应由湖南三建向关晓兵支付。湖南三建尚未退还关晓兵的10万元保证金，因工程已交付使用多年，应当予以退还。
关于欠付工程价款利息问题，双方在合同中未约定付款时间和利息计付标准，关晓兵也未提供证据证明建设工程交付时间。综合本案的实际情况，以中建五局武汉公司与湖南三建办理结算的时间作为湖南三建应向关晓兵付款的时间为宜。欠付工程款利息，应以湖南三建欠付的工程款1954500元为本金，自2009年6月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。
湖南三建、曾国富辩称的关晓兵与曾国富签订的分包合同系内部承包合同的主张，没有事实依据，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人们共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向关晓兵支付工程款1386562元；二、湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向关晓兵支付工程款467938元、返还保证金100000元，共计567983元；三、湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向关晓兵支付逾期付款利息（计算方式：以1954500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2009年6月30日计算至实际付清之日）；四、驳回关晓兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费11560元，由湖南省第三工程有限公司负担。
本院二审期间，中建五局武汉公司提供曾国富所有签字盖章的文件资料八份十一页纸的原件及复印件的新证据，拟证明补充协议是真实的，湖南三建无论是2008年前还是2008年后一直在使用湖南省第三工程公司的印章，前后连续，且与分包合同、补充协议上的印章一致，签名和阿拉伯数字的字迹都一模一样，均出自于曾国富之手。湖南三建发表质证意见，认为对所有的证据原件真实性不认可，签字不是曾国富签的，湖南三建不可能在手写的上面盖章，内容不是从维护湖南三建利益角度写的东西。湖南三建对自己意见未提供证据证明，也未提供反驳证据推翻中建五局武汉公司提供的新证据，本院对上述证据予以采信。湖南三建未提供新证据，本院对一审判决审理查明事实予以确认。
本院认为，中建五局将其承接的湖北省军区301改造工程项目中的部分工程与湖南三建签订分包合同，分包给湖南三建施工，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效，均应按合同约定履行。合同签订后，湖南三建将分包给自己施工的工程由其授权的代理人曾国富与关晓兵签订分包合同，将工程违法交由不具有施工资质的关晓兵个人承包施工，该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，为无效合同。关晓兵为承包湖南三建承接湖北省军区301改造工程项目中的部分分包工程的实际施工人。湖南三建上诉认为湖南三建与关晓兵之间属于内部承包合同关系，属于劳务承包关系，但未提供证据证明关晓兵为其单位内部职工，或与其有劳务合同关系的聘用、雇用人员，其认为本案不是建设工程合同纠纷的上诉理由缺乏事实依据不能成立。合同无效，工程完工，已经竣工验收，并投入使用，湖南三建应按自己在结算情况说明中向关晓兵承诺的暂按360万元结算支付工程款，湖南三建在关晓兵已实际领取工程款共计1745500元后，对剩余1854500元及100000元保证金未予向关晓兵支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，湖南三建未按双方合同约定履行支付全部工程款的义务，关晓兵可以依据其与湖南三建签订的合同，2009年4月12日，曾国富与其雇请的王立敦、但勇共同出具的关于301安装工程结算有关说明，2009年6月30日，中建五局武汉公司与湖南三建就301安装工程进行结算签订的补充协议，向湖南三建请求支付剩余工程款。一审判决中建五局、湖南三建向关晓兵支付欠付工程款1954500元后，关晓兵、中建五局、中建五局武汉公司、曾国富均未提出上诉，视为服判。湖南三建对该判决不服，上诉认为双方没有进行结算，2008年秋天单位名称、印章印鉴均已经更换，补充协议不具真实性，不能作为结算依据。但湖南三建在2009年4月12日关于301安装工程结算有关说明中已经说明“最终结算以张敏和五局有关文件进行最终定价。暂定叁佰陆拾万左右”，补充协议上有中建五局的签字盖章，是属于中建五局的有关文件，中建五局已经认可补充协议的真实性，湖南三建仍以不认可补充协议上湖南三建的印章及曾国富的签名的真实性，不认可补充协议的真实性。在一审法院同意了湖南三建、曾国富的鉴定申请的情况下，曾国富因不能在承诺期限内提供用于鉴定的检材样本，导致鉴定工作无法继续进行，按其承诺的视为放弃鉴定。湖南三建对曾国富应提供用于鉴定的检材样本未予起到督促的作用，湖南三建与曾国富均应对此自行承担不利后果。二审中，中建五局武汉公司提供了八份曾国富所有签字盖章，证明与补充协议上曾国富签字盖章一致，湖南三建认为中建五局武汉公司提供的八份曾国富所有签字盖章为虚假，均未提供证据对此予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。湖南三建对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实不能尽到举证责任，应负有承担举证不能的不利后果。湖南三建认为一审判决认定中建五局武汉公司提交的2009年6月30日的结算与结算金额错误，欠付工程款数额的认定缺乏证据证明的上诉理由缺乏事实依据不能成立。其要求驳回关晓兵全部诉讼请求的上诉请求本院不予支持，对一审判决中欠付工程款数额的认定及判决本院予以维持。对湖南三建上诉认为一审判决认定湖南三建对欠付工程款承担逾期责任错误的问题，一审判决中建五局一次性向关晓兵支付工程款1386562元，湖南三建一次性向关晓兵支付工程款467938元、返还保证金100000元，共计567983元，将全部应付给关晓兵的工程款1954500元的逾期利息的承担全部判决由湖南三建承担，而该工程款中有工程款1386562元是一直在中建五局处，并未支付给湖南三建，虽然是湖南三建的行为导致该部分款项一直放置在中建五局，但客观事实上造成是中建五局占用了该部分款项，应由中建五局承担该部分款项的利息，湖南三建实际没有使用该部分款项，湖南三建只需承担工程款467938元、保证金100000元，共计567983元部分款项的逾期利息，一审判决由湖南三建承担工程款1386562元部分款项利息欠妥，本院予以纠正。湖南三建上诉认为自己不应该承担全部逾期付款责任的上诉理由部分成立，其该部分上诉请求本院予以支持。
综上，湖南三建的上诉理由和请求有部分事实及法律依据，可以成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果中利息承担部分处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民商重字第00001号民事判决第一、二、四项及案件受理费的判决；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民商重字第00001号民事判决第三项为湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向关晓兵支付逾期付款利息（计算方式：以567983元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2009年6月30日计算至实际付清之日）；
三、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向关晓兵支付逾期付款利息（计算方式：以1386562元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2009年6月30日计算至实际付清之日）。
本案二审案件受理费人民币11560元，由湖南省第三工程有限公司负担人民币11000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担560元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年十一月六日
书记员 刘 樊