天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三终字第70号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部，住所地河北省唐山市汉沽管理区光明路19号。
代表人王云海，经理。
委托代理人华彤，该公司职员。
被上诉人（原审原告）黎海华，女，1982年10月26日出生，汉族，中铁十八局集团第五工程有限公司职工，住天津市滨海新区塘沽新港近开里23-3-201。公民身份号码1306841982********。
委托代理人周光兴，男，1980年9月9日出生，汉族，住天津市滨海新区塘沽新港近开里23-3-201。
委托代理人黎海香，女，1986年10月17日出生，汉族，中铁十八局集团第五工程有限公司职工，住该单位集体宿舍。
原审被告肖殿辉，男，1971年5月20日出生，汉族，住河北省唐山市路南区汉沽广胜里**排*号。公民身份号码1302021971********。
原审被告郑金玉，男，1983年10月23日出生，汉族，住天津市宁河县运河家园54-3-401。公民身份号码1202211983********。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部的委托代理人华彤，被上诉人黎海华的委托代理人周光兴、黎海香到庭参加诉讼。原审被告肖殿辉、郑金玉经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月2日8时20分，黎海华驾驶灰色夏利牌津KW26**号小客车，沿东海路由南向北行驶至东海路八号路立交桥下桥北桥头处在向左侧变更车道时，遇左侧相邻车道肖殿辉驾驶红色华菱之星牌冀BS91**号重型自卸货车，重型自卸货车的右前部与夏利牌小客车的左侧车身相接触，造成两车损坏及黎海华受伤的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局塘沽支队保税区大队出具第B00157038号道路交通事故认定书（简易程序）认定，黎海华承担事故同等责任，肖殿辉承担事故同等责任。事故车辆冀BS91**号重型自卸货车登记所有人为郑金玉，肖殿辉系郑金玉雇佣司机，发生事故时正在从事职务行为。该冀BS91**号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部投保交强险和商业三者险50万元，不计免赔，事故发生在保险期间。
另查，黎海华于2014年4月4日向原审法院申请伤残等级鉴定，经原审法院委托天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，该所认为车祸后10天的就医并左耳鼓膜穿孔、左耳最大输出未引出反应阈，就其伤残等级鉴定已超出该所鉴定能力和技术，该所于2014年5月15日依据《司法鉴定程序通则》第二十七条之（四）项规定予以退回鉴定委托。后黎海华继续申请重新进行伤残等级鉴定，并于2014年9月29日经原审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年12月12日以在鉴定过程中黎海华本人未到场以及其亲属携带材料经审查无法认定其鼓膜穿孔与外伤之间的关系以及被鉴定人一直未能提供新的材料为由，依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（三）款之规定将鉴定委托予以退回。故黎海华两次申请鉴定皆无鉴定结论。
黎海华诉讼请求：1、判令诸被告承担黎海华医疗费7089.54元；误工费33553.8元、交通费408.7元，共计41052.54元；2、判令诸被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产，导致他人人身、财产受到损害的，侵权人应当进行赔偿。本案中，天津市公安交通管理局塘沽支队保税区大队认定黎海华负事故同等责任，肖殿辉负事故同等责任，双方当事人对该事故认定无异议，原审法院予以认定。肖殿辉作为郑金玉雇佣司机，发生事故时从事职务行为，其侵权责任应由雇主郑金玉承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
黎海华主张的经济损失如下：
1、医疗费7089.54元。黎海华提交天津港口医院门诊医疗费清单49张，天津市第五中心医院门诊医疗费清单2张，天津医科大学总医院门诊医疗费清单1张，挂号收据26张。金额合计7089.54元。被告对该组证据真实性认可，但保险公司要求扣除部分非医保用药，无相应证据证明。原审法院认为被告要求扣除非医保用药无法律依据，且对黎海华治疗发生的医疗费合理性与必要性无相反证据证明，原审法院依法认定黎海华医疗费7089.54元。
2、误工费33553.8元。黎海华主张误工时间为2013年8月2日-2014年3月，按照6个月计算，误工费标准5592.3元／月，提交劳动合同、完税证明、单位扣发工资证明、银行明细、诊断证明。保险公司对黎海华提交的劳动合同、完税证明真实性认可，扣发工资证明不认可，针对银行明细，黎海华虽因本次事故受伤，但是其单位依然给其发放工资，所以不认可黎海华的误工费。对诊断证明真实性认可，认为诊断证明期限过长，无相应反驳证据提交。原审法院结合黎海华的伤情、就诊记录以及诊断证明记载休假时间，酌情认定黎海华的误工期为120天。因黎海华提供的收入证明属于单位每月固定工资发放形式，与其提供的银行流水对账单按月发放工资数额不一致，不能充分证明黎海华工资系按月发放，亦不能证明黎海华提交收入证明的真实性。故黎海华属于无固定收入情形，原审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合黎海华与单位劳动合同从事建筑业行业的工作性质，参照2013年度天津市损害赔偿数额建筑业年平均工资56369元计算，支持黎海华误工费为56369元除以365天乘以120天，确认黎海华误工费18532元。超出部分不予支持。
3、交通费408.7元。黎海华提交交通费票据。被告要求法院依法酌定。原审法院结合黎海华伤情及就医情况，酌定黎海华交通费300元，超出部分不予支持。
综上，黎海华的损失确定为医疗费7089.54元，误工费18532元，交通费300元，合计25921.54元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部在机动车交强险医疗费用限额内赔偿原告黎海华医疗费7089.54元；在死亡伤残限额内赔偿原告误工费18532元、交通费300元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币820元，减半收取410元，由原告黎海华承担205元，由被告郑金玉承担205元。”
原审法院判决后，中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部不服向本院提起上诉。上诉请求：要求撤销原审判决，依法改判或发回重审（争议金额18532）；被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：原审判决确认被上诉人黎海华误工费金额错误，黎海华虽然在本次事故中身体遭受伤害并且存在休假可能，但其并无损失。要求二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人黎海华辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人黎海华的单位给黎海华发放工资不是按月发放的，从银行明细的时间看，黎海华休假期间的工资并没有发放，且单位亦予以证实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。
原审被告肖殿辉、郑金玉未向本院提交书面述辩意见。
本院经审理查明的事实同原审法院查明的事实，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，黎海华驾驶小客车与相邻车道肖殿辉驾驶重型自卸货车车身相接触，造成两车损坏及黎海华受伤的交通事故。原审法院根据天津市公安交通管理局塘沽支队保税区大队出具的道路交通事故认定书，认定黎海华承担事故同等责任，肖殿辉承担事故同等责任，并判决由肖殿辉所驾车辆投保的保险公司即上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部，在该车辆投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内，向受害人黎海华赔偿符合法律规定。对于上诉人提出的误工费问题，经本院核查，黎海华在原审中所要求的误工时间为2013年8月2日至2014年3月，按照6个月计算，误工费标准5592.3元／月，误工费33553.8元。原审法院根据黎海华的伤情、就诊记录以及诊断证明记载休假时间，酌情认定黎海华的误工期为120天，并结合黎海华单位每月发放工资数额不一且非按月发放等情形，原审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合黎海华与单位劳动合同从事建筑业行业的工作性质，参照2013年度天津市损害赔偿数额建筑业年平均工资56369元计算，酌情确认黎海华误工费18532元，超出部分不予支持并无不妥。而且黎海华单位出具书面证明证实黎海华2014年1月23日所发工资1300及工资39518.1元为2013年1月至8月税后收入，共计40818.1元。现上诉人对此虽持有异议，但未能向本院提供足以推翻原审判决认定的有力证据，故对上诉人之主张，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市路南支公司汉沽营业部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王教柱
审 判 员 白玉明
代理审判员 孙凤晖
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 施小雪
速 录 员 尹长卿