山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第397号
上诉人（原审被告）：潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司。
负责人：李刚。
委托代理人：张通远。
被上诉人（原审原告）：山东寿光农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：颜廷军。
委托代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。
原审被告：杨东春。
原审被告：刘守军。
原审被告：石维波。
原审被告：山东信通管道工程有限公司。
法定代表人：张继禹。
上诉人潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司（以下简称信通管道合肥分公司）因与被上诉人山东寿光农村商业银行股份有限公司，原审被告杨东春、刘守军、石维波、山东信通管道工程有限公司（以下简称信通管道公司）借款合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿商初字第2303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张通远、被上诉人的委托代理人郝光全到庭参加诉讼。原审被告杨东春、刘守军、石维波、信通管道公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
2013年11月11日，山东寿光农村商业银行股份有限公司向原审法院提起诉讼称：2012年4月20日，杨东春经刘守军、石维波、信通管道合肥分公司担保，向山东寿光农村商业银行股份有限公司贷款600000元，还款期限为2013年4月19日。现贷款已逾期，为维护山东寿光农村商业银行股份有限公司的合法权益，请求依法判令杨东春返还山东寿光农村商业银行股份有限公司借款本金600000元并支付利息91693.66元（计算至2013年11月7日，以后利息另计）；判令被告刘守军、石维波、信通管道公司、信通管道合肥分公司对上述借款承担连带清偿责任。
刘守军、石维波原审辩称：对山东寿光农村商业银行股份有限公司所诉没有异议。
信通管道公司原审辩称：我公司对本次担保事先不知情，也未授权，且未从中获取任何利益，不存在缔约过失责任，涉案担保合同无效，故我公司不应承担保证责任，请求法院依法驳回山东寿光农村商业银行股份有限公司对我公司的诉讼请求。
杨东春、信通管道合肥分公司原审未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。
原审法院查明：2012年4月18日，山东寿光农村商业银行股份有限公司与杨东春、石维波、刘守军签订（寿光农村商业银行城区支行）个高保借字（2012）年第7号《个人最高额联合保证借款合同》一份，约定杨东春、石维波、刘守军自愿组成联保小组，对联保小组各成员自2012年3月24日起至2014年3月18日止，在贷款人处发生的借款业务所形成的债务最高余额（包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用）2600000元，提供最高额担保。借贷双方通过指定的借款人在贷款人处开立的账户，办理借款资金的发放、支付与还款等业务；杨东春的授信额度为600000元，刘守军的授信额度为800000元，石维波的授信额度为800000元；在本合同约定的期限和授信额度内，联保小组各成员可循环申请使用上述信贷资金；保证期间为借款期限届满之日起二年；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；在借款人不按期归还借款本息时，小组其他成员自愿履行保证责任；借款人按月结息，结息日为每月的20日，借款到期清偿时利随本清；联保小组成员未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息贷款人依据中国人民银行有关规定计收复利。合同同时约定了其他事项。2012年4月20日，山东寿光农村商业银行股份有限公司与杨东春签订借款借据一份，载明：借款金额为600000元，借款贷出日为2012年4月20日，到期日为2013年4月19日，借款月利率为1.066%。当日山东寿光农村商业银行股份有限公司将600000元贷款转入杨东春账户。借款到期后，杨东春未依约返还借款本金，现尚欠借款本金600000元及利息91693.66元（计算至2013年11月7日）未还。刘守军、石维波亦未履行保证责任。2013年10月20日，山东寿光农村商业银行股份有限公司与信通管道合肥分公司签订保证合同一份，约定为确保杨东春与债权人签订的编号为2012-7的《个人最高额联合保证借款合同》的切实履行，信通管道合肥分公司作为保证人愿为债权人依主合同与债务人某保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
另查明，信通管道合肥分公司系信通管道公司下属的分支机构，已领取营业执照，但于2011年12月28日被吊销。
原审法院查明的上述事实，有山东寿光农村商业银行股份有限公司提交的个人最高额联合保证借款合同、借款借据、保证合同，信通管道公司提交的信通管道合肥分公司的工商基本注册信息查询单，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：山东寿光农村商业银行股份有限公司与杨东春、刘守军、石维波签订的个人最高额联合保证借款合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。山东寿光农村商业银行股份有限公司作为贷款人，其提交的借款合同及借款借据能够证明已按合同约定期限及金额向借款人提供了借款，杨东春作为借款人，未按约定向山东寿光农村商业银行股份有限公司偿还借款本息，已构成违约，应承担清偿及违约责任。刘守军、石维波作为涉案借款保证人，未尽到保证义务，应按合同约定承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，可依法向杨东春追偿；山东寿光农村商业银行股份有限公司与信通管道合肥分公司签订的保证合同，因山东寿光农村商业银行股份有限公司未能提供证据证实该保证合同签订时信通管道合肥分公司已取得信通管道公司的书面授权，且事后亦未得到信通管道公司的追认，信通管道合肥分公司未取得授权即擅自为杨东春的借款提供担保的行为，存在过错，且符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”的情形，故认定该保证合同无效。在该保证合同签订时，山东寿光农村商业银行股份有限公司因未能尽到缔约审查义务，对担保无效的法律后果亦负有一定的过错责任。涉案保证合同无效后，在债权人即本案山东寿光农村商业银行股份有限公司有过错的情况下，信通管道合肥分公司作为担保人，所承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，担保人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因山东寿光农村商业银行股份有限公司无证据证实信通管道公司在担保合同订立中存在过错行为，故其要求该公司承担连带清偿责任的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨东春于判决生效后十日内返还山东寿光农村商业银行股份有限公司借款本金600000元并支付利息91693.66元（计算至2013年11月7日，之后利息按合同约定计算至生效判决确定的履行之日）；二、刘守军、石维波对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向杨东春追偿；三、潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司对杨东春所欠山东寿光农村商业银行股份有限公司的借款本金600000元及利息91693.66元（计算至2013年11月7日，之后利息按合同约定计算至生效判决确定的履行之日）不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。保证人承担赔偿责任后，有权向杨东春追偿；四、驳回山东寿光农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10717元、诉讼保全费4070元，均由杨东春、刘守军、石维波、潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司负担。
上诉人信通管道合肥分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对担保合同无效后的归因原则和责任承担认定错误。首先，原审回避了被上诉人与刘守军恶意串通导致担保合同无效的真实原因。被上诉人和刘守军在签订2013年10月20日的保证合同之前都非常明确地知道上诉人作为法人分支机构不具备对外担保资格，且己于2011年12月28日被工商机关吊销营业执照，法人资格和经营资格终止，该分公司印章不能用于清算之外的任何活动，包括担保；被上诉人和刘守军本人也非常明确地知道签订该保证合同只对被上诉人利益有利，对刘守军有利，但对上诉人公司不利，对信通管道公司不利。因为刘守军既是案件主合同的借款人也是三户联保贷款合同的担保人，信通管道公司不会授权提供担保。因此，本保证合同是刘守军利用掌管分公司印章的便利，为了自己和被上诉人利益，双方恶意串通签订的旨在损害上诉人和信通管道公司利益的合同，根据《合同法》第五十二条第二款：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，上诉人无过错，无责任。其次，即使适用最高院担保法司法解释第七条规定处理本案，不加区分的直接判令上诉人承担债务人不能清偿部分的二分之一赔偿责任，也直接违反了担保法第五条确立的过错与责任相对应的归责原则，担保法第五条规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，同时，司法解释第七条的规定仅仅适用于等同过错责任的情况。而本案被上诉人对担保无效应承担的是全部过错责任而非一定过错责任。其一：由被上诉人亲自拟定的保证合同第五条明确约定：保证人保证其具备签订本合同的资格某据此能够确认：被上诉人熟知担保法律规定和提供担保必须的授权手续；被上诉人明知上诉人不具备对外担保资格也不会取得法人公司授权；被上诉人作为贷款专业银行，作为放贷人，不再是放弃审慎审查义务的问题，而是故意为之，目的是将已经形成的贷款（杨东春还款到期日2013年4月19日）转嫁损失，侵吞他人合法财产，具有明显的主观恶意，应承担无效担保的全部责任。（二）、原审法院适用法律错误。本案定性为借款合同纠纷，被上诉人诉求的是要求上诉人承担连带保证责任。但担保合同无效属缔约损失的性质，上诉人即使有责任也是承担缔约损失的赔偿责任，应划归侵权赔偿的责任范围，在被上诉人未变更诉求的情况下，原审法院按缔约过失划分责任又按合同责任做出判决且是连带赔偿责任，显然是混淆法律适用。（三）、原审法院一方面认定被上诉人在放贷时存在一定过错，同时判决被上诉人不承担诉讼费显失公平。基于上述理由，特此上诉，请二审法院依法判决。1、请二审法院依法撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人山东寿光农村商业银行股份有限公司辩称：上诉人称被上诉人同刘守军恶意串通无任何事实依据，刘守军系信通管道公司股东且系信通管道合肥分公司负责人，且加盖了该分公司公章，被上诉人有理由相信分公司提供担保系其真实的意思表示，至于其内部管理如何被上诉人并不清楚。即使该分公司对外提供担保未经过总公司同意也系其内部管理原因所致，上诉人不能将其管理原因造成的后果由被上诉人承担，因此潍坊信通管道工程有限公司和其分公司均应承担责任。原审法院根据担保法若干问题的解释第十七条的规定予以判决，并无不当，请求二审法院依法查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告杨东春、刘守军、石维波、信通管道公司二审未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。
本院查明：在山东寿光农村商业银行股份有限公司与信通管道合肥分公司签订保证合同时，刘守军是信通管道合肥分公司的负责人。保证合同第五条约定：保证人保证其具备签订本合同的资格某
上述事实，有山东寿光农村商业银行股份有限公司提交的信通管道合肥分公司的营业执照（复印件）、组织机构代码证（复印件）、保证合同，信通管道公司提交的信通管道合肥分公司的工商基本注册信息查询单，以及当事人陈述等证据在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点问题有三，一是上诉人对保证合同无效是否负有过错责任；二是原审案由是否正确；三是原审对诉讼费负担的分配是否正确。
关于争议焦点一，即上诉人对保证合同无效是否负有过错责任的问题。法人分支机构须经法人书面授权才具备对外担保的资格，是法律规定，无论是被上诉人还是上诉人都是知道或者应当知道的，上诉人违反法律规定即存在过错。上诉人于2011年12月28日被工商机关吊销营业执照，法人资格和经营资格终止，该分公司印章不能用于清算之外的任何活动，对于该事实刘守军是首先知道的，刘守军的过错亦是上诉人的过错，所以上诉人被吊销营业执照后仍签订担保合同具有过错。上诉人以保证合同第五条的约定主张：被上诉人熟知担保法律规定和提供担保必须的授权手续；被上诉人明知上诉人不具备对外担保资格也不会取得法人公司授权。合同第五条约定保证人保证其具备签订本合同的资格或取得所必要的授权，并不违反法律规定，而是上诉人根据法律规定应尽的义务，上诉人未取得授权并不是被上诉人的过错。上诉人所主张的上述事实皆不能证明担保合同无效的全部过错在于被上诉人，而上诉人没有过错。上诉人与被上诉人对担保合同无效皆有过错，过错的理由同样是知道或者应当知道法人分支机构对外提供担保须经法人书面授权却未取得法人书面授权，过错程度是相同的，原审在划分过错大小上并无不当。上诉人称，被上诉人作为贷款专业银行，是故意将已经形成的贷款转嫁损失，侵吞他人合法财产，具有明显的主观恶意。本案借款合同约定的借款期限是自2012年3月24日起至2014年3月18日的循环借款，被上诉人对杨东春的贷款发生于2012年4月20日，是对借款合同约定义务的履行，借款合同是各方当事人真实意思表示，并不违反国家法律、行政法律的强制性规定，合法有效，保证合同签订于2013年10月20日，无论在借款到期之前签订还是在借款到期之后，只要当事人意思表示真实，在签订时间上不为法律所禁止，本案保证合同系因签订合同的主体资格受限所致，并不是因为当事人意思表示不真实所致，上诉人虽然主张存在恶意串通行为但是无证据证实，被上诉人与上诉人签订保证合同是为了对杨东春、刘守军、石维波三人的各自借款进行风险管理，并非谋取不法利益，所以上诉人主张的被上诉人的恶意串通行为缺乏事实根据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。本案债权人、担保人对担保合同无效均有过错，所以原审法院判决上诉人就债务人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。但是，原审判决上诉人承担连带责任，与第七条规定的清偿顺序不符，应予纠正。关于争议焦点二，本案的案由问题。本案的主合同是借款合同，担保合同是从合同，诉讼标的是主合同上的借款本息，案由应当根据主合同和诉讼标的属性确定，且缔约过失责任属于合同纠纷，上诉人主张担保合同无效属缔约损失的性质，应划归侵权赔偿的责任范围，没有法律根据，不予支持。关于争议焦点三，原审对诉讼费负担的分配是否正确。承担诉讼费属于借款人违反主合同义务应当承担的违约责任，诉讼费又属于担保条款约定的担保范围，上诉人因担保合同无效虽然不承担担保责任，但是上诉人对本案债务仍负有赔偿责任，所以诉讼费由负有民事责任的当事人共同负担并无不当。上诉人上诉理由不成立，应当承担二审的诉讼费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省寿光市人民法院（2013）寿商初字第2303号民事判决第一、二、四项，即：“一、杨东春于判决生效后十日内返还山东寿光农村商业银行股份有限公司借款本金600000元并支付利息91693.66元（计算至2013年11月7日，之后利息按合同约定计算至生效判决确定的履行之日）”；“二、刘守军、石维波对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向杨东春追偿”；“四、驳回山东寿光农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。”
二、撤销山东省寿光市人民法院（2013）寿商初字第2303号民事判决第三项，即“潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司对杨东春所欠山东寿光农村商业银行股份有限公司的借款本金600000元及利息91693.66元（计算至2013年11月7日，之后利息按合同约定计算至生效判决确定的履行之日）不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。保证人承担赔偿责任后，有权向杨东春追偿。”
四、潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司对杨东春所欠山东寿光农村商业银行股份有限公司的借款本金600000元及利息91693.66元（计算至2013年11月7日，之后利息按合同约定计算至生效判决确定的履行之日）不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司承担赔偿责任后，有权向杨东春追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10717元、诉讼保全费4070元，由杨东春、刘守军、石维波、潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司负担。二审案件受理费10717元，由上诉人潍坊信通管道工程有限公司合肥非开挖技术分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 刘 青