河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第119号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州中铁装备制造有限公司。住所地：河北省黄骅港开发区工业区。
法定代表人：王军现，该公司总经理。
委托代理人：高利。
委托代理人：刘海龙，河北衡泰（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江金锐环境工程有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区高桥镇南街。
法定代表人：孔浩，该公司执行董事。
委托代理人：王勤，江苏汇泉律师事务所律师。
委托代理人：孔晶明，江苏汇泉律师事务所律师。
上诉人沧州中铁装备制造有限公司（以下简称沧州中铁）因与被上诉人镇江金锐环境工程有限公司（以下简称镇江金锐）定作合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长，代理审判员张建岳、王洋参加评议的合议庭，由书记员杨杰担任法庭记录，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人沧州中铁的委托代理人高利、刘海龙，被上诉人镇江金锐的委托代理人孔晶明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月12日，沧州中铁（以下简称甲方）与镇江金锐（以下简称乙方）签订了《1#、2#、3#240㎡烧结机脱硫塔改造合同》（以下简称脱硫塔改造合同）和《1#240㎡烧结机烟气脱硫项目改造技术方案》（以下简称技术方案）。合同主要约定，脱硫塔改造合同的履行期限为付清首批款69万元后的两个月内。如镇江金锐未能按脱硫塔改造合同约定的时间完成改造或脱硫塔不能正常使用，则沧州中铁可以要求镇江金锐返还沧州中铁已付款项并恢复原状。合同签订后，沧州中铁依据上述合同约定，分别于2012年6月15日向镇江金锐付款50万元、2012年6月29日付款19万元、2012年8月13日付款69万元、2013年1月22日付款20万元，共计向镇江金锐付款158万元，尚欠1#脱硫塔的项目改造款72万元。沧州中铁反诉称，镇江金锐提供的改造设备违反了相关约定构成违约，应当按照合同约定支付违约金160万。沧州中铁的主要证据是：沧州中铁于2013年1月18日向镇江金锐公司发出的函件，主要内容为“贵公司承接的我公司炼铁烧结区域一烧脱硫自改造后断断续续运行到至今，通过运行情况来看现存在很多的设备质量差、技改不足和设计缺陷问题，影响着一烧脱硫的正常运行，需尽快解决，具体情况如下：1.卸氨泵漏氨严重，卸氨泵工作时值班室操作人员无法操作（设备质量问题，在质保期以内，需要更换机械密封）；2.通向脱硫塔的供氨流量计坏，无法判断供氨流量（设备质量问题，在质保期以内，需更换或维修）；3.工业水电磁阀坏，无法进行调配氨水（设备质量问题，在质保期以内，需更换或维修）；4.储氨罐液位计与实际液位不符，影响操作，目前已结冰，增加伴热带效果不佳（该设备不具备冬季使用条件，建议技改）；5.配氨工业水管道（PVC材质）有裂痕并已漏水，无法进行调配氨液（设备质量问题，在质保期以内，需更换）；6.供氨管道变形，管道材质不能满足现场需求（设备质量问题，在质保期以内，需更换）；7.脱硫主控电脑无法按照环保局要求供氨流量通过在线SO2数据变频自动调节，不能有效保证脱硫率（厂家需完善程序）。以上问题望贵公司在15日内（2013年2月2日前）予以解决，否则我公司将另行安排单位进行处理，所产生费用及相关责任由贵公司承担。”镇江金锐对上述函件的回函确认了沧州中铁所主张的一号脱硫塔存在质量问题的内容。镇江金锐回函的内容为“针对贵公司2013年1月18日提出炼铁烧结区域一烧脱硫自我方改造后出现的问题，我公司进行了相应的售后服务，具体情况如下：1.卸氨泵已经修好；2.已经更换新的供氨流量计；3.已经更换新的工业水电磁阀；4.对液位计进行了调节，已恢复正常；5.已对相应的管道进行了更换；6.因管道生产厂家年底不再发货，没有材料年前还不能更换变形管道，镇江金锐公司承诺年后及时对变形管道进行更换（约30米）；7.贵公司对主控系统的硬件和软件都进行了更换，同时不能提供符合脱硫使用的工业氨水，在没有脱硫效果的情况下也无法进行变频自动调节。以上问题我公司已经进行了相应的处理和解答，望贵公司能及时对设备进行验收。”因此，镇江金锐应承担违约责任。沧州中铁申请对脱硫塔改造合同是否符合技术协议的要求，改造设计及施工能否达到合同约定的验收标准进行司法鉴定。因镇江金锐公司认为该改造项目已有环保部门的监测台账数据证实，不同意进行司法鉴定，沧州市中级人民法院司法技术辅助室予以退鉴，后法院向沧州渤海新区环保局发出协助调查通知，但该环保局在规定的期限内末给予答复。另查明，针对已付款项，沧州中铁对2013年1月22日的20万元的付款目的提出异议，认为该笔款项并非是因脱硫塔改造合格而给付的工程款，而是在受镇江金锐胁迫下，用以解决1#脱硫塔改造工程完成后存在的问题而支付的，沧州中铁并未提出相应证据证明其该项主张。
原审法院认为，沧州中铁与镇江金锐签订的《脱硫塔改造合同》与《技术方案》系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。镇江金锐依据合同对1#脱硫塔进行了改造，在改造过程中，沧州中铁分四次向镇江金锐承兑付款共计158万元，双方对此无争议。由于改造合同第五条明确写明：“1#脱硫塔改造工期为60天（乙方收到预付款后计算工期）”不论从合同签订的日期或是第一次承兑付款的时间来看，应认定镇江金锐已于2012年8月底前即完成了1#脱硫塔项目改造工程。沧州中铁主张2013年1月22日付款20万元是受胁迫所为，但未能提交足够证据予以证实，故对沧州中铁提出的该项主张不予支持。本案系1#脱硫塔烧结机改造工程，沧州中铁虽认为镇江金锐改造工程不符合合同要求，但并未提供有效的证据加以证实，属举证不能，且在镇江金锐起诉之前，沧州中铁也并未主张过权利，因此，对沧州中铁提出的反诉主张，理据不足，予以驳回。关于镇江金锐要求沧州中铁给付72万元价款的主张，因事实清楚、证据充分，依法予以支持。关于镇江金锐向沧州中铁主张可得利益150万元的问题，因证据不足，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：一、沧州中铁装备制造材料有限公司于判决生效后十日内给付镇江金锐环境工程有限公司尚欠工程款72万元；二、驳回镇江金锐环境工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回沧州中铁装备制造材料有限公司的反诉请求。案件受理费17280元、反诉费9600元，由镇江金锐环境工程有限公司负担12000元，沧州中铁装备制造材料有限公司负担14880元。
沧州中铁上诉称：原审法院在镇江金锐未提交任何实质证据的情况下，认定镇江金锐已按照合同约定完成了1#脱硫塔的改造，与客观事实不符。沧州中铁就案件核心的1#脱硫塔质量严重不符合约定及未按合同期限完成等客观事实提交了往来函件、公证书等相关证据并提出了鉴定申请，但原审法院未就上述事实进行确认，也未列明对证据不予采信的理由和依据，属认定事实不清。请求撤销原判决并依法改判支持沧州中铁的反诉请求。
镇江金锐答辩称：一、镇江金锐已按照合同约定完成对1#脱硫塔的改造并已实际交付给沧州中铁使用至今，该工程不存在任何质量问题。沧州中铁在一审诉讼前从未向镇江金锐提出过质量不符合要求的主张，足以说明其所提出的工程存在质量问题毫无依据。合同中明确约定1#脱硫塔设备正常运行前沧州中铁应累计给付60%工程款即138万元，正常运行后10日内再支付30%的工程款，10%的余款待设备正常运行1年后支付，沧州中铁在一审诉讼前已累计向镇江金锐支付158万元工程款，并且于2013年1月22日支付了20万元，如设备存有质量问题，沧州中铁不应继续付款，故应将此付款行为视为1#脱硫塔已正常运行。沧州中铁未能提供有效证据证明改造工程存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。二、沧州中铁欠款事实清楚，其应按合同约定付清全部工程款。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：在沧州中铁（甲方）与镇江金锐（乙方）签订的《脱硫塔改造合同》中，就付款方式双方约定：“自本合同双方签字生效后，甲方先向乙方支付1#脱硫塔改造货款金额的30%预付款（69万元）；1#脱硫塔需要改造的设备到现场后，甲方再向乙方支付1#脱硫塔改造货款金额的30%货款（69万元）；待1#脱硫塔设备改造正常运行后的十天内，甲方向乙方支付1#脱硫塔改造款金额的30%（69万元）；待设备正常运行1年后，甲方向乙方支付1#脱硫塔改造款金额的10%（23万元）”。在供货范围及技术要求款项中双方约定：“乙方保证给甲方改造后的设备质量可靠、安全、性能稳定、操作简单、维修方便，符合需方的技术要求；乙方确保所改造的设备运行状态连续稳定、技术指标不变（甲方烧结机工况正常情况下）节能低耗、性能高效”。另查明，在原审法院审理中，沧州中铁向原审法院提供了内容为“一烧脱硫生产后存在的问题需解决”的函件及镇江金锐就此问题的复函，拟证明1#脱硫塔存在质量问题且镇江金锐对此予以确认，但镇江金锐对上述函件的真实性均不予认可。本院向沧州市中级人民法院司法技术辅助室调取了由李国民（该业务中镇江金锐的经办人）签字的上述有关质量问题的来往函件，经双方质证，镇江金锐对相关函件的真实性表示认可。另，由镇江金锐加工的1#脱硫塔已被沧州中铁拆除。
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：沧州中铁与镇江金锐所签订的脱硫塔改造合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。双方均应按合同约定全面、适当履行各自的义务。沧州中铁已按合同约定履行了付款义务，镇江金锐应在沧州中铁付首批款后即2012年6月15日后的两个月内完成脱硫塔的改造，但至2013年1月，双方仍对脱硫塔的质量问题进行磋商，沧州中铁未对镇江金锐所承揽的脱硫塔改造项目予以验收，从双方的往来函件可以看出，镇江金锐交付的定作物质量不符合合同约定，沧州中铁据此请求镇江金锐承担合同约定的违约责任，即由镇江金锐返还沧州中铁已经支付的款项158万元并由镇江金锐恢复原状并无不妥。但因沧州中铁在未经鉴定，亦未征得镇江金锐同意的情况下将脱硫塔拆除，致使争议的标的物灭失，其即丧失了脱硫塔改造合同所约定的相互返还标的物和相应价款违约责任的条件。因此，沧州中铁反诉镇江金锐承担返还158万元已付款违约责任的请求本院不予支持。同时，因脱硫塔改造项目并没有正常运行或经沧州中铁验收合格，尚不具备合同约定的支付剩余72万元的条件，故镇江金锐不能向沧州中铁主张支付剩余款项，其诉讼请求亦应予以驳回。综上，沧州中铁的反诉请求和镇江金锐的诉讼请求均不应支持，应驳回。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第210号民事判决；
二、驳回镇江金锐环境工程有限公司的诉讼请求；
三、驳回沧州中铁装备制造有限公司的反诉请求。
一审案件受理费17280元、反诉费9600元，由镇江金锐负担17280元，沧州中铁公司负担9600元；二审案件受理费17280元由沧州中铁负担11280元，镇江金锐负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 张建岳
代理审判员 王 洋
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 杨 杰