江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1365号
上诉人（原审被告）：海润光伏科技股份有限公司，住所地在江苏省江阴市徐霞客镇璜塘工业园区。
法定代表人：李延人，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：汪章雁，男，汉族，1963年10月18日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：许峰，上海市华荣律师事务所律师。
上诉人海润光伏科技股份有限公司（以下简称海润光伏公司）因与被上诉人汪章雁证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海润光伏公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回汪章雁的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由汪章雁负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，海润光伏公司的行为不构成虚假陈述。1、资本公积金转增股本，实际上并不是利润分配，它只是公司增加股本的行为，它来源于上市公司的资本公积金。以资本公积金转增股本，其实质是股东权益的内部结构调整，对净资产收益率没有影响，对公司盈利能力没有任何实质性影响，只是增加公司股本总数，公司的股东权益并不会增加。一审判决将资本公积金转增股本视为利润分配的一种形式不正确。2、海润光伏公司董事会发布编号为临2015-016号《2014年度利润分配预案预披露公告》（以下简称《分配预告》）中提及的资本公积金转增股本的理由符合实际情况，根本不会使投资者误认为公司2014年利润为正并作出公司运营状况良好的判断。《分配预告》本身也不存在海润光伏公司2014年是否盈利的描述。3、投资者关于资本市场上业绩良好才会高转增的惯性思维，是没有任何根据的臆断。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十九条的规定，公积金可转增公司资本，而资本公积金不能用于弥补公司的亏损。因此，资本公积金转增股本与公司是否存在亏损无因果关系。且海润光伏公司已在2015年1月31日发布了《2014年年度业绩预亏公告》，及时告知股民2014年是亏损的。此外，2015年5月22日，海润光伏公司发布《2014年度资本公积金转增股本实施公告》，也证明海润光伏公司实施了《关于海润光伏公司2014年利润分配及资本公积转增股本预案的提议》（以下简称《分配提案》），不存在误导汪章雁的情况。4、至于《分配预告》中“《分配提案》符合《公司章程》、《海润光伏科技股份有限公司未来分红回报规划及未来三年（2014-2016）股东回报规划》（以下简称《分红规划》）中分配政策的规定”等表述，是因为上市公司信息披露是有相关监管规则的，但上海证券交易所并没有对资本公积金转增股本给予专门的信息披露指引和规则，而是将其归到利润分配这类信息披露格式，海润光伏公司是按照这类信息披露格式进行信息披露。《分配预告》的实质内容是资本公积金转增股本，所以不属于利润分配，不违反《公司章程》和《分红规划》的规定。二、一审法院违反程序。1、一审法院遗漏当事人，没有依法追加共同被告。中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称江苏证监局）作出的《行政处罚决定书》认定的实施虚假陈述的当事人除海润光伏公司之外，还有江苏紫金电子集团有限公司（以下简称紫金电子公司）、江阴市九润管业有限公司（以下简称九润管业公司）、杨怀进等，一审遗漏该三名侵权人，故本案应发回重审。2、一审未中止审理，并在行政诉讼尚未审理终结的情况下作出判决，程序违法。本案一审期间，九润管业公司对案涉《行政处罚决定书》提起行政诉讼，海润光伏公司以此为由申请中止审理，一审法院未予准许错误。（1）根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条第一款的规定，以提起行政诉讼为由申请中止审理的，其主体为受行政处罚的当事人，而非虚假陈述民事案件的当事人。因此，一审判决以提起行政诉讼的主体是九润管业公司而非海润光伏公司为由，不准许中止审理没有法律依据。（2）根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条第二款的规定，如行政处罚决定被撤销，本案应裁定终结诉讼。因此，在行政诉讼尚未审理完结的情况下，一审判决认定《行政处罚决定》仍属合法有效错误。（3）即使一审法院不中止审理本案，也应在行政诉讼审理完结之后再进行判决，如本案先行判决，可能产生同一事实两个不同判决的情况。三、一审判决损失计算公式错误，严重损害海润光伏公司的合法权益。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条的规定，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿的目的是为了填补投资者因虚假陈述遭受的损失，并非惩罚性赔偿，而被上诉人在实施日至揭露日卖出了部分股票，因此也产生了损失。此损失的产生与海润光伏公司的行为没有任何关联性，是由正常的交易风险导致的。按照一审判决采用的计算方式，此部分损失实际由海润光伏公司承担，严重损害了海润光伏公司的合法权益。
汪章雁未向本院提交答辩意见。
汪章雁向一审法院起诉请求：1.海润光伏公司赔偿汪章雁经济损失12079.65元；2.海润光伏公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
1.海润光伏公司于1997年7月18日成立，该公司股票在上海证券交易所上市，股票名称为海润光伏，证券代码为600401。
2015年1月22日，海润光伏公司前三大股东九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)和紫金电子公司共同向公司董事会提交了《分配提案》，称“基于海润光伏公司未来发展需要并结合海润光伏公司2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享海润光伏公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。”2015年1月23日，海润光伏公司公开披露了上述《分配提案》。
2015年1月23日，海润光伏公司董事会发布编号为临2015-016《分配预告》，称“基于公司未来发展需要并结合2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，公司前三大股东九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)、紫金电子公司提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。上述三名股东承诺在董事会和股东大会审议本预案时投赞成票。公司董事会以现场及通讯方式与全体董事进行了沟通，董事均已知晓并同意该分配预案。董事会一致认为上述利润分配预案充分考虑了对广大投资者的合理投资回报，与公司实际情况相匹配，符合公司发展规划，符合有关法律法规以及《公司章程》、《海润光伏公司未来分红回报规划及未来三年（2014-2016）股东回报规划》（以下简称《分红规划》）中分配政策的规定，具有合法性、合规性、合理性。公司9名董事均签署了书面确认文件，并承诺在董事会审议上述议案时投赞成票”。
2015年1月31日，海润光伏公司董事会发布编号为2015-022《2014年年度业绩预亏公告》，称“经财务部门初步测算，预计2014年年度实现归属于上市公司股东的净利润为人民币-8亿元左右”。
2015年2月13日，海润光伏公司董事会发布编号为临2015-032《关于收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）调查通知书的公告》，载明：海润光伏公司于2015年2月13日收到中国证监会《调查通知书》（编号：苏证调查通字1501号）。因公司涉嫌存在信息披露违法行为，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，江苏证监局决定对公司进行立案调查。……在调查期间，公司将积极配合证券监管机构的调查工作，并严格按照监管要求履行信息披露义务，提醒广大投资者注意投资风险。
2.2015年10月22日，江苏证监局作出（2015）5号《行政处罚决定书》，认定海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)、曹敏、任向东存在以下违法事实：一、海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)于2015年1月23日披露的《分配预告》和《分配提案》存在误导性陈述。……海润光伏公司及其前三大股东YANGHUAIJIN(杨怀进)、紫金电子公司、九润管业公司于2015年1月23日，即在法定业绩预告截止期前的敏感时点，采用模糊性的语言，对2014年经营状况进行描述，并作为高比例转增提议的理由，结合资本市场上业绩良好才会高转增的惯性思维，足以使投资者对公司2014年经营业绩产生错误判断，从而影响其投资决策。同时《分配预告》称“利润分配预案符合《公司章程》、《分红规划》中分配政策的规定”，……而事实上，海润光伏公司合并报表该年度实现的归属于母公司股东的净利润以及母公司累计可供分配利润均为负值。因此该分配预案实际上并不符合《公司章程》、《分红规划》中相关分配政策的规定。上述信息披露内容与实际情况存在较大差异，给投资者造成了利润为正、公司经营状况良好的错误判断，客观上给投资者造成了误导。据此，江苏证监局依据《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款、第一百九十五条之规定，分别对海润光伏公司、紫金电子公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)、九润管业公司、曹敏、任向东给予警告，并处以罚款等行政处罚措施。
3.按照海润光伏公司《公司章程》和《分红规划》规定，公司发放股票股利的前提条件是公司经营情况良好，而且应同时满足现金分红的条件，即“公司合并报表该年度或半年度实现的归属于母公司股东的净利润为正值；母公司累计可供分配利润为正值……”。
2015年4月23日，海润光伏公司公布2014年年报，披露2014年归属于母公司所有者的净利润为-947595474.67元，当期母公司未分配利润为-51738675.01元。
4.汪章雁在2015年1月23日至2015年3月5日期间买卖案涉股票具体情况如下：
发生时间交易方式股数（股）单价（元）成交金额（元）2015.01.23买入300010.31309302015.01.27买入19009.76185442015.01.27买入13009.70126102015.01.27买入17009.27157592015.01.29买入9008.7578752015.01.29买入61008.56522162015.01.29卖出78008.49662222015.01.30买入2008.3916782015.02.16买入24007.71185042015.02.16卖出14007.71107942015.02.17买入14007.56105842015.02.17买入20007.56151202015.02.17买入20007.51150202015.02.17卖出42007.55317102015.02.25买入16007.59121442015.02.25卖出14007.57105982015.02.26买入13007.4296462015.02.27卖出7007.7954532015.03.02买入1007.687682015.03.02卖出7007.9755792015.03.04买入18008.00144002015.03.04卖出18008.02144362015.03.05买入4007.933172庭审中，汪章雁与海润光伏公司一致确认：本案所涉的海润光伏公司虚假陈述实施日为2015年1月23日、揭露日为2015年2月13日、基准日为2015年3月5日、基准价为7.81元。
汪章雁陈述，其在本案中的投资损失具体计算方式如下：1.汪章雁在实施日（2015年1月23日）至揭露日（2015年2月13日）期间，一共买入案涉股票15100股，买入总金额为139612元，因此买入平均价为9.2458278元（前述两项相除）。在揭露日至基准日期间，一共卖出可索赔股票7300股，总价款为55439元，因此卖出平均价为7.5943836元。2.投资差额损失为12055.54元【（买入平均价9.2458278元-卖出平均价7.5943836元）×可索赔股数7300股】；3.佣金与印花税损失各按照投资差额损失金额的1‰计算，即分别为12.055元。
对于汪章雁所述计算方法，海润光伏认为应按如下方式进行计算：1.买入平均价应当按照“先进先出”原则（先买入的股票也先被卖出），将实施日至揭露日期间买入但被卖出的股票进行剔除，确定可索赔的股票范围，再按照可索赔股票的买入总金额除以可索赔股数计算买入平均价。因此汪章雁的买入平均价应为8.59元。汪章雁投资差额损失应为7300元【（买入平均价8.59元-卖出平均价7.59元）×揭露日至基准日期间卖出股数7300股】。2.对于汪章雁主张的佣金和印花税损失的计算方法予以认可。
以上事实有股票交易对账单、《分配预告》、《分配提案》、《2014年年度业绩预亏公告》、《关于收到中国证监会调查通知书的公告》、《行政处罚决定书》及当事人陈述等在卷为证。
本案一审争议焦点：1.双方讼争的海润光伏公司相关被处罚行为是否构成虚假陈述；2.前述行为与汪章雁主张的投资损失之间因果关系应作如何认定，是否应剔除系统风险等因素的影响；3.汪章雁的损失金额应如何认定。
一审法院认为，信息披露制度是证券市场存在与发展的基石，是维护投资者利益的重要保障。证券虚假陈述是对信息披露义务的违反，损害了投资者获取真实准确的公开信息的权利，并进而损害其财产权益。因此，信息披露义务人实施了虚假陈述行为后，应对由此受损的投资者进行赔偿。
一、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条规定：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。”根据本案现有证据综合分析，海润光伏公司在案涉的《分配提案》及《分配预告》中，对于以高比例转增的形式进行利润分配的理由作出与事实不相符合的表述，使投资者误认为该公司2014年利润为正，并作出公司运营状况良好的错误判断，进而对投资者决定是否购买海润光伏公司股票产生重要影响；且海润光伏公司在实施了前述行为并被揭露之后，其股票的市场价格亦产生了较大波动。综上，海润光伏公司在2015年1月23日发布《分配预告》的行为，属于对重大事件的误导性陈述，构成证券市场虚假陈述，应对此承担相应的法律责任。
二、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出股票……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致……。”据此，证券虚假陈述民事赔偿责任纠纷适用因果关系推定原则，投资人只需承担基本的举证责任，证明其存在损失，即应认定其损失与虚假陈述行为具有因果关系。在本案中，汪章雁举证证明其在《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定时点进行海润光伏股票交易并产生损失，汪章雁即已完成了基本举证责任。如果信息披露义务人认为投资人的损失与其虚假陈述行为之间不存在因果关系的，应提出相应的反证。本案中，双方均确认海润光伏公司的虚假陈述实施日为2015年1月23日，揭露日为2015年2月13日，基准日为2015年3月5日，应予确认。在此期间，汪章雁投资海润光伏公司股票并发生亏损，故应确认汪章雁的投资损失与海润光伏公司的虚假陈述行为之间具有因果关系，其有权向海润光伏公司主张赔偿。海润光伏公司抗辩称汪章雁的投资损失系由证券市场系统风险等其他因素所致，应就其该项反驳主张提供相应证据予以充分证明。而本案中，海润光伏公司提交的上证指数大盘、同行业其他个股及ST海润的三份K线走势图不足以证明汪章雁的投资损失系由证券市场系统风险等因素所致。故海润光伏公司该项抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
三、根据《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条、第三十一条和三十二条的规定，投资人的投资差额损失的计算公式可以概括为：投资差额损失=（买入平均价-
卖出平均价）×揭露日至基准日期间卖出的可索赔股数+（买入平均价-
基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股数。本案中，双方当事人在计算损失方面的争议主要是买入平均价的计算方法不同。海润光伏公司主张根据“先进先出”原则计算买入平均价，但由于汪章雁在实施日至揭露日期间多次买进和卖出案涉股票，且买进卖出股票性质和数量难以区分，无法确定卖出股票与所买入股票的对应性，故海润光伏公司采用“先进先出”的推定并无事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院认为，根据《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的文义和制定目的，对汪章雁买入平均价的计算宜采用实施日至揭露日期间投资人所买入股票的总金额除以买入总股数的方法，而对于投资人在揭露日前卖出的股数，不论是亏损亦或获益，均属于正常的商业风险，不予评价，更加符合汪章雁投资证券买入平均价的客观情况。据此，一审法院对汪章雁主张的计算方法予以采纳。汪章雁的买入平均价应9.2458278元（实施日至揭露日期间买入股票的总金额139612元÷实施日至揭露日买入总股数15100股）。关于卖出平均价，双方当事人均同意按照卖出可索赔股票总价款55439元除以可索赔股数7300股计算，因此一审法院确认卖出平均价为7.5943836元。汪章雁的投资差额损失为12055.54元【（买入平均价9.2458278元-卖出平均价7.5943836元）×可索赔股数7300股】。汪章雁主张的投资差额损失部分的印花税、佣金的计算方法，符合有关法律规定且双方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。印花税与佣金损失各为投资差额损失的千分之一，即12.055元。
因此，一审法院认定汪章雁因海润光伏公司虚假陈述行为导致的实际损失数额包括投资差额损失12055.54元、佣金损失12.055元、印花税损失12.055元，合计12079.65元，对汪章雁的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条规定，一审法院判决：海润光伏公司于判决生效之日起十日内赔偿汪章雁投资损失12079.65元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102元，由海润光伏公司负担。
本院二审查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、一审审理程序是否合法；2、海润光伏公司的行为是否构成虚假陈述；3、一审判决关于投资者损失计算的认定是否合法适当。
本院认为：一、一审审理程序并无不当。1、海润光伏公司认为本案遗漏当事人紫金电子公司、九润管业公司、杨怀进的上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。案涉《行政处罚决定书》虽认定海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、杨怀进实施了虚假陈述行为，但根据前述法律规定，汪章雁有权仅请求海润光伏公司承担赔偿责任。2、海润光伏公司认为本案应中止审理的上诉理由亦不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。虽然九润管业公司对案涉《行政处罚决定书》不服，提起行政诉讼，但海润光伏公司并未在法定期限内提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》已对海润光伏公司发生法律效力，因此，九润管业公司不服案涉《行政处罚决定书》所提起行政诉讼案件的处理结果，与本案无关，一审法院未予准许海润光伏公司关于本案中止审理的申请，并无不当。
二、海润光伏公司的行为构成证券市场虚假陈述。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款规定：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。第十七条第四款规定：误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。本案中，海润光伏公司前三大股东在《2014年年度业绩预亏公告》发布前10天，通过《分配提案》提出高比例转增提案，并进而发布《分配预告》。此时，海润光伏公司2014年的经营状况为巨额亏损，但相关《分配提案》、《分配预告》中关于高比例转增的理由却为“积极回报股东，与所有股东分享公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则、保证正常经营和长远发展的前提下”、“公司董事会一致认为前述分配预案充分考虑了对广大投资者的合理投资回报”。本院认为，海润光伏公司前三大股东在公司经营巨额亏损的情况下，提出高比例转增提案，且相关公告陈述的分配理由未真实描述海润光伏公司的实际经营状况，足以使广大投资者误认为海润光伏公司系在经营状况良好的情况下进行高比例转增，进而对投资决定产生重要影响。相关公告发布后，海润光伏公司股票的市场价格确实产生了较大波动。因此，海润光伏公司于2015年1月23日《分配预告》中披露的信息，属于证券市场虚假陈述中的误导性陈述，应承担相应的赔偿责任。
三、一审判决关于投资者损失计算的认定并无不当。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条规定，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。本案中，汪章雁在实施日至揭露日期间就案涉股票存在多笔买卖，且并不能够一一对应，据此，一审法院以实施日至揭露日期间买入的股票总金额除以该期间内买入股票总数量的方式计算买入平均价，合法适当。
综上，海润光伏公司上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102元，由海润光伏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段晓娟
审判员 陈志明
审判员 孔 萍
二〇一七年十一月六日
书记员 庆姝驿