云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第418号
上诉人（原审被告）深圳市银广厦建筑工程有限公司昆明分公司。
法定代表人欧月平，该公司经理。
上诉人（原审被告）银广厦集团有限公司（原深圳市银广厦建筑工程有限公司）。
法定代表人陈镇文，该公司董事长。
以上两上诉人的共同委托代理人杜丽娟、张垚，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）施建平。
委托代理人李静，新疆引法律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司昆明分公司（以下简称银广厦昆明分公司）、银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人施建平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人银广厦昆明分公司及银广厦公司的共同委托代理人杜丽娟，被上诉人施建平的委托代理人李静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院确认的事实如下：2010年2月6日，中国第四冶金建设有限责任公司（甲方）（以下简称四冶公司）与深圳市银广厦建筑工程有限公司云南分公司（乙方）（现深圳市银广厦建筑工程有限公司昆明分公司）签订《工程内部承包协议书》，约定由乙方完成甲方与业主方签订的项目合同协议书的全部内容，工程项目为昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程（BT部分）第五标段昆阳段土建施工，工程投标时所发生的一切费用及中标后办理工程履约保函（或保证金）所发生的一切费用均由乙方承担。之后，银广厦昆明分公司所设立的工程项目部与施建平建立了建设工程分包合同关系（但并未签订书面合同），约定由施建平承建昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程（BT部分）第五标段昆阳段土建工程中K4＋132-K4＋932段工程，并由施建平交纳300万元工程履约保证金，该保证金应在工程竣工后予以返还。2010年3月15日，银广厦公司向施建平出具《收据》，载明收到滇池环湖南岸截污干渠昆阳段工程保证金300万元。施建平已于2010年完成工程施工且现已交付使用，双方就该工程价款尚未结算完毕。
另外，2011年3月2日，四冶公司向银广厦公司发函，载明鉴于昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程（BT部分）第五标段昆阳段工程项目已完工，为加强项目资金管理，确保业主支付的资金及时有效支付到各施工队及民工手中，决定注销该项目的开户银行账号，今后，项目的工程款支付全部通过四冶公司昆明分公司账户办理。
2012年1月19日，施建平向四冶公司出具《承诺书》，载明四冶公司同意支付项目工程款750万元，施建平承诺在收到此款项后，保证将该款项用于民工工资和材料款等支付。同日，施建平在《昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程昆阳段第五合同段工程款支付分配表》上签字确认领取第五施工队工程款750万元，该工程款支付分配表中施建平签字确认处的右边“备注”栏中由银广厦昆明分公司的工作人员王铁桥手写“其中保证金300万”字样。
施建平原审的诉讼请求：1、由银广厦昆明分公司、银广厦公司共同归还保证金300万元；2、由银广厦昆明分公司、银广厦公司承担上述资金占用的利息损失715200元（以300万元为本金，从2010年6月1日起至2014年6月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、由银广厦昆明分公司、银广厦公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：2012年1月19日施建平出具《承诺书》并在《昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程昆阳段第五合同段工程款支付分配表》上签字确认，其中明确载明施建平所收到的款项系“工程款”，同时施建平还保证在收到该“工程款”后用于民工工资和材料款等支付，该款项与施建平向银广厦昆明分公司所支付的300万元履约保证金显然并非同一性质；虽然在《昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程昆阳段第五合同段工程款支付分配表》中施建平签字确认处的右边“备注”栏中有“其中保证金300万”的手写字样，但该手写内容系由银广厦昆明分公司的工作人员所写，且该内容也与施建平2012年1月19日出具的《承诺书》所载内容不符，施建平对此亦明确陈述在其签字时并无该手写内容，故据此尚不足以证实施建平所领取的750万元中包含了保证金300万元；银广厦昆明分公司提交的由施建平施工队人员曹XX于2012年1月19日出具的《收条》，虽然载明收到保证金300万元的内容，但在施建平已经签字确认领款并出具承诺书的情况下，由作为非涉诉300万元保证金的实际付款人的曹XX另行针对750万元中的300万元出具收条并不符合日常情理及交易惯例。银广厦昆明分公司所举证据不足以证实施建平于2012年1月19日所收到的750万元款项中包含了其所交纳的300万元保证金，在工程已经完工交付使用的情况下，银广厦昆明分公司应当向施建平返还保证金300万元。对于利息，鉴于银广厦昆明分公司确实给施建平造成了资金占用的损失，故银广厦昆明分公司支付以300万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息，但因施建平未能举证证明工程完工时间，故根据举证责任的分配原则，按照银广厦昆明分公司自认的工程完工时间即2013年12月30日起算至施建平主张的2014年6月30日止（利息最高额以715200元为限）。因银广厦昆明分公司不具有法人资格，对于施建平要求银广厦公司与银广厦昆明分公司共同承担返还保证金及利息，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告深圳市银广厦建筑工程有限公司昆明分公司、银广厦集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告施建平返还保证金人民币3000000元及该款自2013年12月30日起至2014年6月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（利息最高额以人民币715200元为限）。二、驳回原告施建平的其他诉讼请求。案件受理费36521.60元，由深圳市银广厦建筑工程有限公司昆明分公司、银广厦集团有限公司承担”。原审法院判决宣判后，银广厦昆明分公司、银广厦公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院对曹XX与被上诉人系合作关系未作认定，曹XX与被上诉人均从四冶公司领取工程款，曹XX向上诉人出具《收条》载明，收到四冶公司转付的保证金300万元，曹XX、被上诉人收到款项后向四冶公司出具了《承诺书》，四冶公司向被上诉人支付第五工程队750万元，其中包含300万元保证金，如针对工程款的支付，第五工程队的负责人曹XX无需出具退还保证金300万元的《收条》。2、被上诉人主体不适格，曹XX未给被上诉人任何手续启动本案的诉讼。被上诉人施建平口头答辩称：本案是施建平与上诉人之间的争议，而不是第五施工队与上诉人之间的争议。上诉人主张支付750万元工程款，包含300万元保证金无事实及法律依据，此款是工程款，而不是保证金，四冶公司同意向施建平工程队支付750万元，要求该款用于支付民工工资，施建平在承诺人处签名，曹XX的签名是事后添加的，被上诉人主张曹XX与施建平系合作关系无证据证实，上诉人认为曹XX代施建平收到300万元保证金，但未提交代收的相关证据。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对原审法院认定的事实，上诉人提出异议认为，1、与项目部建立合同关系的是曹XX，交纳保证金的主体是第五施工队，曹XX支付100万元，施忠产支付200万元；2、《承诺书》是第五施工队项下曹XX及施建平共同向四冶公司出具的。3、遗漏认定曹XX出具《收条》收到上诉人退还的保证金300万元。四冶公司证明曹XX与施建平同为第五施工队负责人共同领取相应的款项。对原审法院认定的其余事实，双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审中，上诉人提交以下证据：
1.2015年11月15日项目部出具的《情况说明》、2010年2月10日（合同编号005）《工程施工分包合同》，欲证明在K4＋132-K4＋932昆阳段土建施工部分，与上诉人建立分包合同关系是曹XX，被上诉人主体不适格。
2.《民事监督案件受理通知书》、《通知书》、《声明书》、《昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程昆阳段第五合同段工程款支付分配表》、《工程施工分包合同》，欲证明与本案相同的杨应留案件，云南省人民检察院已受理并启动监督程序。
被上诉人施建平质证认为，证据1《情况说明》真实性、合法性、关联性不认可，涉案的工程是上诉人借用四冶公司的资质承包的工程，双方利益一致，《情况说明》不真实。（合同编号005）《工程施工分包合同》，有伪造的痕迹，对真实性、合法性、关联性不认可，该合同与本案无关。证据2与本案无关，杨应留系不当得利纠纷，而不是保证金纠纷，该证据不能证明上诉人的主张。
对上诉人提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审中，为查明案件的事实，本院依法通知曹XX到庭，曹XX陈述：曹XX与四冶公司有合同，由曹XX与施建平共同完成，双方之间是合作关系，但未签订合同，曹XX是第五施工队的队长，2010年3月5日施建平向银广厦昆明分公司交纳的300万元保证金，是曹XX、施建平各出200万元，其中300万元交纳保证金，余100万元作为工程流动资金，由施建平的小舅子施忠产负责财务，在施工过程中曹XX、施建平都向四冶公司领取过工程款。2012年1月19日施建平领取750万元工程款中包含已交纳的300万元保证金，四冶公司支付750万元，施建平领取234.18万元，曹XX领取515.82万元，其中44.91万元打在曹XX账户，其余470.91万元转到福建省平潭县福达建筑工程劳务有限公司的账户，由该公司转给曹XX。当天，曹XX出具收到300万元保证金的收条，并在《承诺书》上签名。
上诉人银广厦公司、银广厦昆明分公司质证认为：曹XX的调查笔录证明上诉人向第五施工队支付保证金300万元，由于曹XX是合同的当事人，其出庭接受调查的内容与上诉人所举的证据一致，证人证言应予采信。
被上诉人施建平质证认为：曹XX在关于施工合同签订问题所作的陈述是虚假的，该合同形成的时间不是2010年2月10日，而是在被上诉人起诉后，该合同是上诉人与曹XX伪造的，被上诉人申请对该合同上曹XX的签名及项目部印章的形成时间进行鉴定。曹XX在调查笔录中陈述的内容与客观事实不符，也不符合常理。曹XX对750万元是否包含300万元保证金没有作出肯定或者否定的回答。
对证人曹XX的证言，本院将结合争议焦点综合予以评判。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：2012年1月19日所收到的750万元款项是否包含300万元保证金，银广厦公司、银广厦昆明分公司应否向施建平返还保证金300万元及利息。
本院认为，银广厦昆明分公司所设立的工程项目部与施建平建立了建设工程分包合同关系（未签定书面合同），施建平向银广厦昆明分公司交纳300万元保证金，银广厦昆明分公司向施建平出具了《收据》。施建平以该《收据》为凭主张要求返还保证金300万元及利息，银广厦公司、银广厦昆明分公司认为施建平与案外人曹XX系合作关系，施建平、曹XX共同领取750万元款项已包含300万元保证金，由曹XX出具了收到300万元保证金的《收条》，其不应再退还300万元保证金。二审中，本院依法通知曹XX作为证人到庭，曹XX到庭陈述：曹XX与施建平系合作关系，共同以第五施工队的名义进行施工，2010年3月5日施建平向银广厦昆明分公司交纳的300万元保证金，是曹XX、施建平各出200万元，其中300万元交纳保证金，余100万元作为工程流动资金，在施工过程中曹XX、施建平均向四冶公司领取过工程款。2012年1月19日施建平签字领取的750万元工程款中包含已交纳的300万元保证金。证人曹XX证言结合在案的证据：第一、2012年1月19日施建平在《昆明市滇池环湖南岸干渠截污工程昆阳段第五合同段工程款支付分配表》上签字确认领取“第五施工队工程款750万元”；第二、银广厦公司、银广厦昆明分公司提交的《中国银行转账支票存根》、《中国银行结算业务申请书》的支付凭证看，该750万元款项分别由施建平、曹XX共同领取，其中施建平领取的234.18万元，曹XX领取515.82万元，其中按曹XX的要求转到案外人福建省平潭县福达建筑工程劳务有限公司账户470.91万元；第三、领款当日，曹XX、施建平出具了《承诺书》，施建平认为曹XX的签名未在“承诺人”处，但并未否认曹XX签名的真实性；第四、领款当日，曹XX出具收到300万元保证金的《收条》。从以上的事实看，银广厦公司、银广厦昆明分公司有理由相信曹XX领取款项及出具《收条》的行为是代表施建平。
综上，2012年1月19日，施建平所收到的750万元款项已包含300万元保证金，曹XX出具收到300万元保证金的《收条》，该《收条》对施建平具有法律约束力，施建平再次要求退还保证金亦无事实依据，银广厦公司、银广厦昆明分公司的上诉理由成立。至于银广厦公司、银广厦昆明分公司二审提交的证据，与本案缺乏关联性，不作为本案的证据予以采信，其申请本院向四冶公司调取曹XX与项目部签订的分包合同及调取施建平在看守所期间的证据材料，本院不予准许。施建平申请对银广厦公司、银广厦昆明分公司二审提交的曹XX与四冶公司签订的合同，曹XX签字笔迹、指纹形成的时间及项目部的印章进行鉴定，同理，本院不予准许。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，银广厦公司、银广厦昆明分公司的上诉理由及对原审法院认定的事实提出的异议成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第97号民事判决；
二、驳回施建平的诉讼请求。
一审案件受理费36521.6元，由施建平承担；二审案件受理费36521.6元，由施建平承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 赵 锐
审判员 魏虹光
审判员 周惠琼
二〇一六年一月二十五日
书记员 许萍萍