黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终598号
上诉人（原审原告）刘春宏，女，1968年4月29日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。
委托代理人张春发，黑龙江张春发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牡丹江中原房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人王殿鑫，男，该公司董事长。
委托代理人吴世军，男，1962年1月1日出生，汉族，住所地牡丹江市爱民区。
上诉人刘春宏因与被上诉人牡丹江中原房地产开发有限公司（以下简称中原房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院作出的（2016）黑1004民初172号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）刘春宏在原审中诉称：2009年11月22日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号2009112261B82D203483）,原告从被告处购买011101号房屋。同日，双方又签订一份商品房买卖合同（合同编号20091122FEA127203463），原告从被告处购买江海苑综合楼000111号房屋，原告于2009年12月1日一次性付清购房款435000元，被告于当日向原告出具不动产统一发票2张。根据商品房买卖合同第15条约定，被告应在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，被告同意按已付房款的日万分之0.5向原告支付违约金，直到可以办理个人房产证为止。被告应向原告交付房屋期限为2010年6月30日，被告实际交付房屋时间为2010年7月9日，被告为原告办理所有权证时间为2014年1月26日。故原告诉至法院，请求被告给付原告逾期办理个人房屋所有权证违约金30537元（按购房款总额的日万分之0.5计算1404日）。诉讼中，原告将该项诉讼请求增加至要求被告支付原告逾期办理个人房产证照的违约金128255.40元（按同期银行贷款利率即日万分之2.1计算1404日）；诉讼费由被告承担。
被上诉人（原审被告）中原房地产公司在原审中辩称：原、被告于2009年11月22日签订的两份商品房买卖合同已经生效并实际履行。原告诉讼请求要求按日计算违约金或按银行贷款利率计算违约金的主张有悖于原、被告签订的商品房买卖合同第十五条第三款的约定。被告在签订商品房买卖合同时，已明确了交房后210日内办理房屋所有权证，原告应当知道计算诉讼时效的起止时间，原告现在提起诉讼已经超过诉讼时效；即使被告应向原告支付违约金，也只能依原、被告双方签订的商品房买卖合同第十五条第三款的约定，按原告购买涉案房屋总价款即435000元的万分之0.5计算违约金为21.75元。
原审认定：2009年4月21日，被告中原公司取得江海苑小区（1-8幢）商品房预售许可。2009年11月22日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号2009112261B82D203483）,合同主要内容为：“第三条，买受人购买的011101号房屋、建筑面积106.06平方米。第八条，出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经分期综合验收合格的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。”原告于2009年12月1日向被告交付全部购房款337000元。2010年7月19日，被告将该房屋交付原告居住使用。2009年11月22日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号20091122FEA127203463），合同主要内容为：“第三条，买受人购买000111号房屋、建筑面积22.29平方米。第八条，出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经分期综合验收合格的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。”原告于2009年12月1日向被告交付全部购房款98000元。2010年7月1日，被告将该房屋交付原告居住使用。2013年10月18日，被告中原公司办理了涉案房屋的初始登记。2013年11月21日、2013年12月8日、2013年12月13日被告以张贴公告的形式向江海苑小区的业户下达了办理房产证照通知。2013年12月16日，原、被告签订两份补充协议书，该协议书第五条约定，乙方（原告）凭商品房买卖合同、不动产销售统一发票、本补充协议书及甲方（被告）提供的证照即可自行办理房屋产权证。自行办理房屋产权证时所发生的税费如房屋维修基金、工本费等由乙方自行负担。2014年1月26日，原告办理了涉案两户房屋的产权登记。现涉案房屋由原告向外租赁，原告称原告购买涉案房屋用于商业投资，由于被告未按约定将办理涉案房屋权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，致使原告不能办理涉案房屋的产权证照，造成涉案房屋未能在市场行情较好时出售，给原告造成了难以计算的损失，但原告对上述陈述未举示证据予以证实。
原审认为：原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，原、被告因履行该合同发生争议，故本案案由应确定为商品房销售合同纠纷。原、被告在自愿、平等的基础上签订的两份《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且被告已取得了涉案房屋的预售许可，该合同合法、有效，双方均应严格按照约定履行。原告已按合同约定履行了应尽的义务，被告也应及时将办理权属登记所需资料报房管部门，以便原告及时取得涉案房屋的房地产权属证书。根据《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。被告将涉案两户房屋交付原告使用的时间分别为2010年7月1日、2010年7月19日，被告应在此后的210天内，即在2011年1月27日及2011年2月14日前将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。被告称其于2013年11月21日至2013年12月13日之间通知原告办照。且原、被告于2013年12月16日签订补充协议书，该协议书第五条约定，乙方（原告）凭商品房买卖合同、不动产销售统一发票、本补充协议书及甲方（被告）提供的证照即可自行办理房屋产权证。自行办理房屋产权证时所发生的税费如房屋维修基金、工本费等由乙方自行负担。故被告通知原告办照的时间应认定为2013年12月16日。被告的办照通知比《商品房买卖合同》约定的时间分别迟延了1054天、1036天，显然已超过了合同约定的时间，构成违约，故被告应当承担支付违约金的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。鉴于我国合同法规定的违约金系以填平损失的补偿性质为主，而原告虽称购买涉案房屋用于商业投资，由于被告未按约定将办理涉案房屋权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，致使原告不能办理涉案房屋的产权证照，造成涉案房屋未能在市场行情较好时出售，给原告造成了难以计算的损失，但原告未举示证据证实原告确存在损失及损失的具体数额，故原告主张被告支付原告逾期办理个人房产证照的违约金128255.40元（按同期银行贷款利率即日万分之2.1计算1404日）没有事实及法律依据，被告应按双方合同约定向原告支付逾期办理房屋所有权证违约金合计21.75元。综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告牡丹江中原房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘春宏逾期办理房屋所有权证违约金21.75元；二、驳回原告刘春宏的其他诉讼请求。如果被告牡丹江中原房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告牡丹江中原房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行义务，原告刘春宏可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费2865.11元，减半收取1432.56元，由原告刘春宏负担1382.56元，被告牡丹江中原房地产开发有限公司负担50元。
宣判后，原审原告刘春宏不服，提起上诉。
上诉人刘春宏上诉称：一审判决适用法律有误、显失公平。请求依法撤销原审判决；支付违约金128255.40元并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、关于本案21.75元违约金的格式合同存在违法悖理的问题。《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于合同法司法解释二》第六条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按对方的要求对该条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。如何界定何谓的合理方式有以下五层含义：式条款中需要以合理的方式作出特别提示或者说明的，仅限于免责条款和限制条款，其他格式条款无需特别提示或说明。关于免责条款和限制条款的特别提示或说明必须是在合同订立时作出，否则无法保证相对方的知情权与选择权。特别提示或者说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明，比如可以在合同中采取黑体字予以特别标识。特别提示或说明所采取的特别标识必须足以引起对方注意，这个条件非常重要，如果特别提示或者说明尚不“足以引起对方注意”，视为未作特别提示或者说明。格式条款提供方应当就自己已尽合同提示及说明义务承担举证责任，为此，格式条款提供方可以采取特别签名的方式来保留证据，即要求对方在单独的文字材料上签字，表示对于需要特别提示的内容已经阅读并且理解。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。此条款显然违法悖理，如果被上诉人1天、1年、10年、20年不能办理房屋权属证书，按照格式条款的设定，永远支付21.75元的违约金可能吗？这个显示公平的荒唐判决能够出自堂堂的牡丹江市爱民区人民法院，实在令人费解！上诉人当时的理解就是无论谁违约都应当按照日万分之0.5支付违约金，不可能谁违约都支付21.75元的违约金！依照格式合同的解释，提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，因此，本案应当按照上诉人的通常理解为“日”万分之0.5的违约金。二、关于本案19.30元的违约金条款存在违法及性质的问题。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。”被上诉人（开发商）的强势地位，在这样一个卖方市场的情况下签订商品房买卖合同，买受人逾期支付购房款的违约责任与出卖人逾期交房、逾期办证的违约责任，双方按照买受人已付购房款的万分之0.5支付违约金是严重不对等的，这就使得买受人在出卖人违约并给自己造成损失的情况下依据合同约定的内容主张违约金远远不能弥补实际造成的损失。违约金具有双重性质，即同时具有惩罚性和赔偿性。根据合同法第114条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可以看出违约金主要体现为补偿性，其以补偿为首要的、基本的功能，但另一方面，合同法第114条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这就说明在迟延履行而又有约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间。三、关于本案适用法律有误、存在显失公平的问题。首先，一审法院在查清被上诉人违约事实并且上诉人要求增加违约金的基础上，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款之规定，要求被上诉人举证因不能如约办理房产证所造成的实际损失，在上诉人举证不能的情况下直接判决被上诉人支付人民币21.75元作为违约金，其适用法律明显错误，应当适用第十八条第二款的规定即：违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院明显对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行断章取义，得出了错误的结论、做出了错误的判决。其次，一审法院的判决明显不公。所谓举证责任，即一方当事人对自己的诉讼主张有提供证据证明的义务，否则其将承担因没有提供证据证明而导致败诉的风险。也就是说，举证不能并不必然导致败诉，所谓败诉风险就是一种潜在的可能性。根据举证责任的理论可知，法院在当事人举证不能且法院也没有查清事实的情况下才会将不利的败诉后果由应当举证的一方来承担。如果按照约定取得权属证书，该房屋能够及时出售，上诉人可以一次性归还银行按揭贷款，无需造成银行贷款利息损失。没有权属证书不能上市交易，不能到工商部门注册登记办公寓，出租房屋难度大租金少等等，被上诉人给上诉人造成的损失虽然难以确定,上诉人在商业投资的情况下难以计算举证实际损失的数额，但是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款已经给出了损失计算方法的依据，法院将这种举证不能的后果归责于上诉人，明显不公。综上，虽然被上诉人（开发商）利用提供格式条款的优势签订商品房买卖合同，故意玩弄文字游戏不写“日”，但是法律为上诉人提供了公平解决争端的方式。如果按照双方签订的购房合同第十五条的约定判决支付违约金的数额为已付房款的万分之零点五并无不当，上诉人的上诉请求要求按日计算违约金的理由无证据支持，上诉人亦无证据证实其还存在其它因逾其办理房产证的损失的理由于理不通、于法不容！单纯以无法提供实际损失的证据判决被上诉人承担违约金21.75元，对上诉人是极不公平的！本案应当适用第十八条第二款的规定即：违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。据此，相信二审法院应当依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中原房地产公司辩称：上诉人称被上诉人逾期办理房照给其造成损失，但没有证据证明其损失已经超过一审法院判决的违约金数额，且违约金的增加，需要一定的条件。上诉人购买涉诉房屋目的是居住，并非属于商业投资，被上诉人虽然办理房照逾期，但交付房屋后，并未影响上诉人生活。双方签订的购房合同及补充协议，是在自愿基础上签订的，符合法律规定，合同有效并已实际履行。上诉人主张双方签订的购房合同显示公平，是属于可撤销、可变更的另一法律关系，且已经超过法律规定的一年的除斥期间。在上诉人没有证据证明其实际损失超过合同约定数额的前提下，一审法院判决被上诉人给付上诉人逾期办理涉诉房屋所有权证违约金21.75元，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据充分。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案争议的焦点：1.双方当事人签订的商品房买卖合同以及补充协议是否有效；2.上诉人主张给付违约金128255.40元是否符合法律规定；3.上诉人主张给付违约金是否已经超过诉讼时效；4.原审判决是否正确。
二审期间，双方当事人均未出示证据。
根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人真实意思的表示，不违反国家法律、法规强制性的相关规定，合法有效，予以确认。根据《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。被上诉人将两户涉案房屋交付上诉人使用的时间分别为2010年7月1日、2010年7月19日，被上诉人应在此后的210天内，即在2011年1月27日及2011年2月14日前将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。上诉人主张逾期办证违约责任的时间点应为2011年1月28日至2013年1月27日及2011年2月15日至2013年2月14日，但上诉人在2015年11月3日才向人民法院提交起诉状，其主张明显超过了两年的诉讼时效，被上诉人在一审中主张诉讼时效理由成立，应当予以支持。原审未予支持被上诉人的该项请求不当，本院予以纠正。但因被上诉人对于一审法院判决未提出上诉，所以视为其对一审判决给付违约金21.75元予以认可，本院不再予以纠正。关于上诉人主张违约金数额计算的问题，原审按照双方签订的购房合同第十五条的约定判决支付违约金的数额为已付房款的万分之零点五并无不当，上诉人的该项上诉请求要求按日计算违约金的理由无证据支持，上诉人亦无证据证实其还存在其它因逾期办理房产证的损失。因此，本院无法支持其该项上诉请求。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2865元，由上诉人刘春宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李慧宇
代理审判员 高玉林
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘 鸿