浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第717号
上诉人（原审被告）汤智钢。
委托代理人郑雷、裘卡妮，浙江众信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤耀荣。
上诉人汤智钢因与被上诉人汤耀荣返还原物纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1730号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：汤耀荣、汤智钢系父子关系。讼争房屋位于本市凤凰南苑某室房屋一处（使用面积39.86平方米），系单位自管房，由汤耀荣承租。汤耀荣获得讼争房屋承租权后，自己并未入住，而是允许其双胞胎儿子（汤智钢及案外人汤智强）共同居住，但租金一直由汤耀荣支付。汤智钢目前居住于涉案房屋西南面的房间内，并在客厅处做了一道临时玻璃隔离移门。现汤耀荣认为汤智钢另有住房不住仍占用涉案房屋，故起诉请求：判令汤智钢腾退位于本市上城区南星街道凤凰南苑某室房屋，将房屋使用权归还汤耀荣，并拆除客厅内用移门做的隔离，恢复客厅原状。
原审另查明，汤耀荣是中国美院职工，最早与汤智钢及其他家庭成员共同居住于中国美院单位自管房，后于1992年拆迁，其时安置人口七人，安置房屋两处，一处为本市景云村17号，一处为本市南山路79弄11号。此后，本市景云村17号房屋又遇拆迁，安置给汤耀荣位于杭州市上城区南山路景云村17号5单元某室房屋一套，该房屋已由汤耀荣个人买入，并一直居住至今。2000年10月，本市南山路79弄11号房屋也遇拆迁，当时安置人口为二人，即汤耀荣和李吉庆（汤耀荣当时的配偶），安置房屋为本案讼争房屋。
再查明，2008年12月13日，汤智钢与杭州市上城区危旧房改善办公室签订产权调换协议一份，协议中汤智钢同意将座落于本市望江路34号10-1-20的房屋交给杭州市上城区危旧房改善办公室拆除。2013年12月26日，汤智钢与杭州市上城区危旧房改善办公室就拆迁安置房进行结算，获得位于本市望江新园一园某室房屋使用权。2014年11月5日，汤智钢与其妻子陈桂香协议离婚，离婚协议中约定“夫妻共同所有的位于望江路34号某室房屋登记在男方名下，离婚后承租权归男方，今后由男方购买，现由女儿汤莺居住，双方不得入住”等事项。汤智钢名下无登记任何房产。
原审法院认为：权利人有权请求无权占有不动产的人返还占有物。本案汤耀荣依据房屋拆迁协安置协议取得涉案房屋承租人的身份，对涉案房屋享有合法的权利，汤智钢经汤耀荣催告腾退仍拒不搬离的行为，构成无权占有。汤智钢抗辩称其对涉案房屋也有居住使用权，但未提供证据证明，从现有的证据看，涉案房屋的安置人口为汤耀荣和李吉庆，并不包括汤智钢，故该院对汤智钢的抗辩不予采信。汤耀荣要求汤智钢腾退涉案房屋，并将房屋使用权交还给汤耀荣，于法有据，该院予以支持。汤智钢腾退房屋时应将房屋恢复原状，拆除在客厅设置的玻璃隔离移门。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条之规定，判决：一、汤智钢应于判决生效之日起30日内腾空所占用的位于本市凤凰南苑某室房屋内西南面房间，交与汤耀荣；二、汤智钢应于判决生效之日起30日内拆除客厅内的玻璃隔离移门，恢复客厅原状。一审案件受理费80元，减半收取40元，由汤智钢负担40元。
宣判后，汤智钢不服，向本院提出上诉称：案涉房屋系单位自管公房，期间经历了三次拆迁，分别为：第一次1992年拆迁中国美院自管房，安置成景云村17号房屋及南山路79弄11号房屋；第二次拆迁景云村17号房屋，安置成景云村17号5单元某室；第三次拆迁南山路79弄11号房屋，安置成凤凰南苑某室，即案涉房屋。一审法院没有查清案涉房屋的全部拆迁过程，即认定上诉人不是案涉房屋的拆迁安置对象，属认定事实不清。首先，被上诉人就案涉房屋曾提出过扩容申请报告。一审法院依据调取的拆迁安置表，认定上诉人不属于案涉房屋的安置人口。但根据该证据材料所示，被上诉人还曾向杭州市环湖绿地动迁建设工程处提出扩容报告，在该报告中，被上诉人明确提到当时有其母亲、二子、一媳、一孙女等三代五人居住，希望进行扩容。虽然以上内容是误印在安置表上的，但上诉人相信这份报告真实存在。该份报告可以证明案涉房屋在拆迁安置时，被上诉人提出过扩容申请，而扩容的居住人口中明确包含了上诉人在内。其次，案涉房屋存在增加安置面积的情况。拆迁安置表明载明被拆迁人增加安置面积3.619平方米，该内容与扩容报告能够相互印证，反映出被上诉人的扩容报告得到了拆迁人的同意。结合报告内容来看，这些面积安置的对象显然包含上诉人，而一审法院却对此没有予以查明。最后，拆迁安置表的日期无法确定，不具有最终确定的效力。该安置表中拆迁人意见的落款时间仅显示12月，没有具体日期，根本不能据此认定案涉房屋的安置人口。综上，既然案涉房屋存在扩容申请，又获得了拆迁人的同意，则该安置表中关于安置人口的内容不能反应案涉房屋真实安置情况，其中可能包含两种情况：第一，只有一份安置表，但因存在人数较多的扩容申请，增加面积的安置利益不应直接以安置表进行确定；第二，存在日期在后的最终安置表，该表真实反映了案涉房屋的安置人口。同时，上诉人属于案涉房屋的户内人员，安置扩容报告又明确属于共同居住人，故应当认定上诉人具享有居住权。既然安置表无法真实反映安置人口情况，被上诉人也没有任何证据证明上诉人不是案涉房屋的安置人口。两者证据相较之下，上诉人的证据更具有合理性，应当作出有利于上诉人的认定。案涉房屋存在多次拆迁，而每次拆迁都存在对安置人口的安置利益进行确定并分配的情况。溯本追源，案涉房屋的居住权应当源于第一次拆迁。而在多次拆迁过程中，是否存在对安置人口安置利益的调换、扩容等等，都将对实际利益产生影响。上诉人作为第一套房屋的安置人口，其拆迁利益到底在哪里，一定是本案需要查明的事实。上诉人从2003年开始就一直居住在案涉房屋内，被上诉人也没有提出过任何异议。作为同属于第一套房屋的安置人员来讲，上诉人当然认为自己的安置利益就是案涉房屋的居住权。一审法院草率下判，导致上诉人既丧失了案涉房屋的居住利益，又无法查明并获得属于自己当时第一套房屋享有的安置利益，该处理不利于解决纠纷，又造成了上诉人救济无门的境地，实在有失公允。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汤耀荣答辩称：原审判决对案涉房屋的来龙去脉认定的非常清楚，证据采信和法律适用正确。上诉人主张其对案涉房屋享有居住权，但没有提供任何实质性的证据予以证明。根据杭州市环湖绿地动迁建设工程处提供的证据材料，该房屋的安置人口为两人，即被上诉人和案外人李吉庆，并不包括上诉人。上诉人主张南山路79弄11号拆迁安置时是三代五人，但没有任何证据来证明该主张的真实性，法院当然不会采信。何况在2000年8月南山路79弄11号拆迁之时，上诉人一家三口在望江路34号杭州肉联厂分配的单位宿舍10幢20室已居住5年之久，这是掩盖不了的事实。上诉人在南山路景云村17号三口之家有独立户口，目的也是想美院拆迁给予安置住房，1992年南山路景云村17号美院宿舍改建，美院拆迁办按照分房条例，没有安排上诉人分房份额。理由如下：上诉人不是美院职工，其没有和美院建立房屋租赁关系，美院景云村17号拆迁上诉人没有分房资格，上诉人属杭州肉厂三口之家无房职工，唯一的办法，只能找单位领导。上诉人在其三号证词中也证实，“美院拆迁办同肉厂协商，要单位出钱解决我的住房，与美院谈判失败。”但最终杭州肉厂在房源紧缺的情况下还是安排上诉人三口之家的住房问题。没有肉厂宿舍10幢20室的基础，何来今天获得位于杭州望江新园一园某室89平方米的房屋使用权。被上诉人在1992年8月在南山路景云村17号美院宿舍改建与美院拆迁办签订的房屋拆迁协议书，是根据美院职工分房条例，按当时职称，工龄及原有居住使用面积折算，与美院签订了房屋拆迁安置协议书（见协议书附件），协议书第八点约定，“回迁时，如你的职务职称等条件发生变化，将按职代会通过的分房条例，结合我院房源实际情况另作调正”。上诉人无中生有捏造所谓的被上诉人“侵吞了家庭成员的安置份额”的谎言，纯属子虚乌有。被上诉人对杭州南山路景云村17号5单元某室及上城区凤凰南苑某室都享有法定的产权和租赁权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或租赁关系，不得以窃取、骗取、强行索取等方式侵占老年人的财产权益。上诉人主张其因拆迁无房可住，但客观事实是，其第一次从南山路景云村17号美院宿舍三口之家的无房户迁到杭州肉厂家属宿舍10幢20室，2008年又与上城区危旧房改善办公室签订产权调换协议，2013年获得望江新园一园某室，后又在被上诉人处骗取5万元进行精装修，又把望江新园住房无偿归未婚女儿，自己成无房户，挖空心思制造侵占凤凰南苑某室的理由。一审判决后上诉人及其前妻多次电话骚扰被上诉人，甚至在大年初一上午在被上诉人的住房楼梯口墙上乱写乱画，对年逾八旬的孤独老人进行人身攻击，恶意诽谤，当日公安部门还对该两人传唤训诫，责令清除。上诉人如此对待自己的父亲，天理难容。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人汤智钢向本院提交委托书一份，拟证明案外人李吉庆同意上诉人居住在案涉房屋内，上诉人对该房屋有居住（使用）权。
经质证，被上诉人汤耀荣认为：该委托书不是李吉庆本人书写的，李吉庆只是签了个字，内容非法无效，李吉庆不是案涉房屋的承租人，也不是承租人的直系亲属，无权支配该房屋的居住权。
本院认为，鉴于汤耀荣对该份证据中的“李吉庆”签名真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，本院依职权调取了本院（2012）浙杭民终字第2502号汤耀荣和李吉庆离婚纠纷一案民事判决书。本院还就案涉房屋的承租权归属问题向房屋产权人杭州市环湖绿地动迁建设工程处发函，该机构也就此作出回复。
上述两份证据材料经出示并质证，上诉人汤智钢认为：对判决书的真实性无异议，但该判决未对案涉房屋的承租权问题做出判定，故与本案无直接关联；对两份函件的真实性均无异议，关联性有异议，复函中并未否定李吉庆对该房屋享有租赁权，不能据此-
判定案涉房屋的承租人只有被上诉人一人，还是应当按照拆迁表综合考虑。被上诉人汤耀荣对上述两组材料的真实性均无异议，且认为离婚判决已对案涉房屋的承租权作出了处理。本院对该两组证据材料均予以采信。
被上诉人汤耀荣未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，在本院审理的（2012）浙杭民终字第2502号汤耀荣和李吉庆的离婚纠纷二审一案中，对案涉凤凰南苑某室房屋租赁权的归属问题未进行审查。本案二审中，杭州市环湖绿地动迁建设工程处针对本院的函询答复称，因拆迁原因，该单位将汤耀荣安置于凤凰南苑某室房屋，双方建立承租关系至今。李吉庆在本案二审中向汤智钢出具一份委托书，委托书载明：“我本人李吉庆要求汤智钢、陈桂香、汤莺全家长期寄住本市上城区凤凰南苑某室，管好我李吉庆的房屋。”
本院认为，案涉凤凰南苑某室房屋系案外人杭州市环湖绿地动迁建设工程处的单位自管公房，根据在案2002年杭州市房屋拆迁安置表所示，该房屋的拆迁安置人口为汤耀荣和李吉庆两人。汤耀荣和李吉庆于2013年判决离婚之时，本院对该房屋承租权的归属并未作出判定。本案中，汤耀荣单独以自己名义提起本案诉讼，要求汤智钢腾退房屋，而李吉庆则授权汤智钢继续居住在案涉房屋内。基于此，本院认为，在汤耀荣和李吉庆就案涉房屋承租权的归属尚未确定的情况下，汤耀荣提起本案诉讼的前提条件尚不成就，其要求汤智钢腾退房屋的诉讼请求应予驳回。原审处理不当，本院予以纠正。原审法院为查明案件事实，依职权向杭州市环湖绿地动迁建设工程处调取案涉房屋的《拆迁安置表》，汤智钢以该安置表中的“杭州市环湖绿地动迁建设工程处”印章涉嫌伪造为由，向本院申请司法鉴定，本院认为汤智钢的该申请依据不足，本院不予准许。汤智钢在二审中还申请对汤耀荣的民事行为能力进行司法鉴定，对此本院认为，汤智钢未提供初步证据证明汤耀荣的民事行为能力存疑，且纵观本案审理的全过程，未见汤耀荣民事行为能力受限的迹象，故本院对该申请也不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1730号民事判决；
二、驳回汤耀荣的全部诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由汤耀荣负担。二审案件受理费80元，由汤耀荣负担。汤耀荣于本判决生效后十日内向本院缴纳二审案件受理费80元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968），汤智钢于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年九月一日
书 记 员 朱 江