山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋05民终728号上诉人（原审被告）：赵博，男，汉族。委托诉讼代理人：张俊萍，山西高斯通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫仙丽，女，汉族。被上诉人（原审原告）：山西六和泰投资有限公司。法定代表人：王保护，任董事长。委托诉讼代理人:张晋，山西语智律师事务所律师。原审被告：吉剑敏，男，汉族。上诉人赵博因与被上诉人卫仙丽、山西六和泰投资有限公司（以下简称六和泰公司）、原审被告吉剑敏借款合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2016）晋0522民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵博的委托诉讼代理人张俊萍、被上诉人六和泰公司的委托诉讼代理人张晋到庭接受了询问；被上诉人卫仙丽经本院合法传唤，无正当理由未到庭；原审被告吉剑敏经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。赵博上诉请求：撤销一审判决，改判驳回六和泰公司的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、六和泰公司只提供了与吉剑敏签订的借款协议及借据，但是并未出具相应的支付凭据，证明不了借款已实际发生；2、合同中的乙方之一卫仙丽否认见过合同并签过字，担保合同并未发生效力；3、如果六和泰公司和吉剑敏的借贷关系成立，那么卫仙丽就是债务主体，而不是只承担连带担保责任。六和泰公司辩称：1、借款人吉剑敏和担保人赵博均在合同、借据、延期还款承诺书上签字确认，所以原判认定六和泰公司将10万元借款交付给了吉剑敏完全正确；2、赵博在保证合同、保证还款承诺书、借据、延期还款承诺书等一系列文件上签字，足以认定其连带责任保证人的身份。六和泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判决吉剑敏、卫仙丽归还六和泰公司借款95000元及利息；2、赵博对上述借款本息承担连带还款责任；3、诉讼费由吉剑敏、卫仙丽、赵博共同负担。一审法院认定事实：吉剑敏、卫仙丽原系夫妻关系。2013年11月28日，吉剑敏向六和泰公司借款10万元，约定借款期限为2013年11月28日至2014年4月28日，利息为每万元月息249元，吉剑敏签字确认，并为六和泰公司出具借据一支。赵博作为保证人与六和泰公司签订保证合同，自愿为吉剑敏的借款本息承担连带保证责任，并出具保证还款承诺书，承诺自愿为吉剑敏在六和泰公司的10万元借款承担无限连带责任，如吉剑敏未能在约定期限内归还借款，自愿用工资及家庭财产为其归还借款及违约金等。2015年5月5日，吉剑敏出具还款计划，承诺在2015年5月8日晚上走之前尽力把利息还完，以后每个月归还本金2000元，赵博承诺如吉剑敏不能或无还款能力，愿帮其还款。2013年12月13日，卫仙丽与吉剑敏离婚。一审法院认为：吉剑敏与六和泰公司签订借款合同，借款事实清楚，证据确实充分，予以确认，借款应当归还。2013年12月13日，卫仙丽与吉剑敏离婚，但是该借款发生在夫妻关系存续期间，卫仙丽没有证据证明该借款系吉剑敏个人债务，应当认定为夫妻共同债务。赵博自愿为吉剑敏的借款本息承担连带保证责任，即在吉剑敏无法归还时代为归还六和泰公司的借款本息。六和泰公司主张的借款年利率超过24%，应当按照24%计算。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告吉剑敏在本判决生效之日起十日内归还原告山西六和泰投资有限公司借款95000元及利息（月利率为2%自2014年9月1日起计算至还款之日止）；二、被告赵博、卫仙丽对上述借款本息承担连带担保责任。案件受理费2100元，公告费560元，由被告吉剑敏负担。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认定的事实和证据与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、六和泰公司是否真实的向吉剑敏、卫仙丽出借了10万元借款；2、卫仙丽是还款责任主体还是仅对上述借款承担连带还款责任；3、赵博作为保证人，其向六合泰公司出具的保证还款承诺书是否生效及其承担的是一般保证还是连带保证责任问题。关于焦点1。赵博主张六和泰公司未真实的向吉剑敏、卫仙丽出借10万元借款，但吉剑敏与六合泰公司不但于2013年11月28日签订了投资（借款）协议书，吉剑敏本人于2015年5月5日还向该公司出具了还款计划，内容为“5月8日晚上走之前尽力把利息还完，以后每个月归还本金贰仟元（利息除外），欠款人：吉剑敏”，综合以上，如吉剑敏未拿到相关借款，其在2015年又出具还款计划则有违常理，且赵博对此也未提供证据证明，故对六合泰公司主张其已真实地履行了出借款项这一事实予以认定。关于焦点2。上述借款发生在卫仙丽与吉剑敏夫妻关系存续期间，卫仙丽作为吉剑敏向六合泰公司借款时的配偶，理应是该借款的还款责任主体。赵博的该上诉请求成立，依法应予支持。关于焦点3。赵博主张其作为丙方与六合泰公司、吉剑敏签订的保证合同，因没有吉剑敏配偶卫仙丽的签字，该保证合同未生效。本院经审查，吉剑敏与六合泰公司的投资(借款)协议书和上述保证合同中均没有卫仙丽的签名，但无论卫仙丽签名与否，根据投资(借款)协议书中第七条第2项“乙方（吉剑敏）夫妻双方对本协议中的债务承担无限连带还款责任”，故吉剑敏向六合泰公司所借款项系其夫妻关系存续期间的共同债务。赵博在签订该保证合同时，理应知晓这一事实，其主张依法不能成立。赵博还主张因其在2015年5月5日手书“如吉剑敏不能或无还款能力愿帮其还款，担保:赵博”，这说明根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，该担保已由“连带责任保证”变更为“一般保证”。本院经审查，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，六合泰公司在一审中就提供载明“如吉剑敏不能或无还款能力愿帮其还款，担保:赵博”的条据作为己方证据使用，这说明该公司已认可此条据上的内容，而该内容又符合《中华人民共和国担保法》中对一般保证的规定，故应视为赵博的保证责任变更为一般保证，赵博该主张依法成立，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。本案中，六合泰公司可待对债务人吉剑敏、卫仙丽依法强制执行不能时诉请赵博承担一般保证责任。综上，赵博的上诉请求及理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更阳城县人民法院（2016）晋0522民初1487号民事判决第一项为；原审被告吉剑敏、被上诉人卫仙丽在本判决生效之日起十日内归还被上诉人山西六和泰投资有限公司借款95000元及利息（月利率为2%自2014年9月1日起计算至还款之日止）；二、变更阳城县人民法院（2016）晋0522民初1487号民事判决第二项为：驳回被上诉人山西六和泰投资有限公司对上诉人赵博的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费2100元，公告费400元，由上诉人赵博负担400元，被上诉人山西六和泰投资有限公司负担400元，原审被告吉剑敏负担1700元；本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担。本判决为终审判决。审判长  李凌云审判员  王恩锁审判员  祁 俊二〇一七年八月二十四日书记员  王 昱