江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4671号
上诉人（原审被告）昆山三马建设有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇东辉缘花园第23幢15号房。
法定代表人路永刚，该公司总经理。
委托代理人陶宇，江苏海联海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜水利。
委托代理人杜法良，安徽梨苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张祝正。
上诉人昆山三马建设有限公司（以下简称三马公司）因与被上诉人杜水利、张祝正生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆千民初字第0014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月8日三马公司与张祝正签订建筑安装工程劳务承包合同，约定由张祝正承包昆山利昂金属制品有限公司机场路东侧的1#、2#厂房、门卫、厕所、配电房工程，承包内容主要包括本项目1#、2#厂房、门卫、厕所、配电房等所有图纸范围内施工任务；所包含场地平整、全部临时设施的搭建、挖土、回填、主体结构、构造柱、圈梁、屋面施工、粉刷、地坪等所有一次结构、二次结构的钢筋工、木工（含模板支架搭建）、瓦工等制作安装分项工程；图纸范围内的所有钢、木、瓦工作。地面工程（金刚砂施工不包含在内）、卫生间、厕所墙砖地砖、本工程的材料吊运由张祝正负责安排、付款；脚手架及模板支架施工为包工包料。由张祝正盲目指挥、违章作业、强行施工、不服从管理所造成的工伤事故的法律责任及经济损失全部由其自行承担。除此之外的工伤事故费用不超过20万/人的，由张祝正自负，超过20万元/人以上的部分由双方各承担一半，一次性定价。伤亡事故按当地劳动部门及上级有关部门处理为准。2014年4月28日张祝正与三马公司进行工程结算，其中载明了张祝正完成的工程项目除合同约定外，还包括围墙、配电房地沟、地磅1式、管道施工、化粪池、道路等各项室外配套工程。2013年8月26日杜水利由张祝正召集到该工地工作，工资由张祝正发放。2013年12月3日杜水利在工作过程中不慎从楼梯跌落受伤。杜水利及张祝正均陈述杜水利受伤当时是受三马公司的员工朱牧野的指派进行水泥找补工作，三马公司对此不予认可。随后，杜水利被送往昆山市灯人民医院救治，后被转至昆山市中医医院治疗。自2013年12月3日至2014年1月9日住院治疗共计37天。杜水利本次住院期间的医药费全部由张祝正支付。2014年3月26日杜水利委托河南省商丘市商都法医临床鉴定所进行伤残等级鉴定，××致残等级》认定杜水利的损伤已达六级伤残，同日该所还出具鉴定意见书认定杜水利的后续治疗费用参照河南省区域内的有关收费标准认定为12000元。杜水利为本次鉴定支出鉴定费1500元。三马公司对该鉴定内容不服向原审法院申请重新对杜水利的精神状态以及伤残等级进行鉴定。经原审法院委托，苏州大学司法鉴定中心于2016年3月15日出具司法鉴定意见书，认定杜水利此次外伤所致伤情最终评定为九级伤残。三马公司支出鉴定费1800元。
另查明：杜水利户籍所在地为安徽省宿州市砀山县赵屯乡大黄行政村杜杨庙073，户口性质为农业家庭户。
又查明：三马公司为主张其与张祝正就杜水利受伤事故的处理事宜达成一致向原审法院提供了安全事故处理方案及统计表，其中安全事故处理方案载明由三马公司与张祝正各承担80000元，在全部治愈后由三方协商或由相关部门调解及法院裁定，承担相应的款项，事故原因由三方举证；统计表载明三马公司用张祝正的工程款抵扣80000元。杜水利对上述证据均不予认可。
以上事实，有杜水利提供的户口本、证明、入院记录、出院记录、病历、病案、商丘市商都法医司法鉴定所鉴定报告及鉴定费发票、证人证言、三马公司提供的施工合同、工程结算单、安全事故处理方案、统计表、证人证言、原审法院依职权委托苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票以及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证明。
原审原告杜水利的诉讼请求为：判决三马公司赔偿杜水利后续治疗费12000元、护理费5152.8元（按135.6元/天计算38天）、住院伙食补助费1900元（按50元/天计算38天）、误工费22078元（按133元/天计算166天）、残疾赔偿金371730元（按37173元/年计算10年）、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费1500元，以上共计467360.8元，张祝正承担连带责任，本案诉讼费由三马公司、杜水利承担。
原审法院认为：因生命、健康、身体遭受损害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。杜水利由张祝正召集至昆山利昂金属制品有限公司的工地进行工作，并由张祝正为其发放工资，杜水利与张祝正之间存在劳务关系。根据三马公司与张祝正之间的合同，杜水利在2012年12月3日的工作内容属于张祝正的承包范围，因此杜水利在进行该工作时即使是由三马公司的员工指派，但由于三马公司系该工程的总包方，因此也不能据此认定杜水利与三马公司之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张祝正作为杜水利的雇主在自己不具备相应施工资质，也未提供充分安全保障的条件下雇佣杜水利等人进行建设工程施工工作，导致本次伤害事故的发生，其应当对杜水利受到的损害承担赔偿责任。杜水利作为具有完全民事行为能力的自然人，在工作过程中未尽到注意自身安全的义务，对本次事故也应当承担一定的责任。三马公司在明知张祝正没有相应建设工程施工资质及安全生产条件的情况下，将相关工程承包给张祝正施工，其应当对张祝正的赔偿义务承担连带赔偿责任。结合本案的具体情况，原审法院确定张祝正对杜水利的损失承担90%的赔偿责任，杜水利自己承担10%的赔偿责任。对于杜水利的损失，原审法院认定如下：
1、杜水利主张后续治疗医药费12000元，三马公司对此不予认可且杜水利所提供的鉴定报告依据河南省的标准进行鉴定明显存在错误，而该项费用亦并没有实际发生。因此对该项费用原审法院不予支持。
2、杜水利主张护理费5152.8元，但未提供证据证明其护理期限，因此原审法院根据杜水利的实际住院时间参照本地区护理费120元/天的标准计算杜水利的该项费用为4440元（120元/天×37天）。
3、杜水利主张住院伙食补助费1900元，原审法院根据杜水利的实际住院时间参照本地区住院伙食补助费50元/天的标准计算该项费用为1850元（50元/天×37天）。
4、杜水利主张误工费22078元，但未提供证据证明其误工期限，因此原审法院按照杜水利实际住院时间，参照2014年江苏省建筑行业平均工资计算该项费用为4942.49元（48757元/年÷365天×37天）。
5、杜水利主张残疾赔偿金371730元，杜水利未提供充分证据证明事故发生前已经在城市连续居住满一年或以非农业收入作为主要生活来源，因此原审法院根据苏州大学司法鉴定中心确定的伤残等级结合2015年江苏省农村居民人均可支配收入计算该项费用为65028元（16257元/年×20年×0.2）。
6、杜水利主张精神损害抚慰金50000元，本次事故造成原告伤残，给杜水利带来了巨大的精神痛苦，原审法院根据杜水利的伤残等级酌情认定杜水利的该项费用为10000元。
7、杜水利主张交通费3000元，原审法院根据杜水利的实际需要酌情认定该项费用为2500元。
8、杜水利主张鉴定费1500元，原审法院根据杜水利提供的鉴定费用发票予以确认。
综上，杜水利的各项损失共计90260.49元，由张祝正承担90%计为81234.44元，杜水利自行负担9026.05元。三马公司对张祝正的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张祝正于判决生效之日起十日内赔偿杜水利81234.44元。二、昆山三马建设有限公司对张祝正的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。（如采用转账方式，请汇入杜水利指定账户或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山营业部，账号32×××60。）三、驳回杜水利的其他诉讼请求。案件受理费2991元，由杜水利负担2000元，张祝正、昆山三马建设有限公司负担991元。鉴定费4710元，由杜水利负担。案件受理费杜水利已经预交，鉴定费昆山三马建设有限公司已经预交。以上两项相抵后，杜水利于判决生效之日起十日内支付昆山三马建设有限公司3719元。
上诉人三马公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、三马公司分包给张祝正的工程属于劳务分包，并没有法律规定需要承包人具有相应资质，原审法院认定张祝正没有资质进而认定三马公司在杜水利受伤事故中存在过错没有依据。二、三马公司即便因资质问题在劳务分包中与原审法院认识存在异议，但本案是一起侵权纠纷，应按照过错程度对事故的责任进行划分。三马公司即便分包存在过错，但并非导致本起受伤事故的直接原因，不应就本起事故承担全部责任，原审判决三马公司承担连带责任，扩大了三马公司的责任，不符合侵权责任法过错与责任相应的原则。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判三马公司无需就张祝正对杜水利赔偿81234.44元的义务承担连带责任，案件受理费由杜水利、张祝正承担。
被上诉人杜水利二审辩称：一、原审法院对杜水利后续治疗费无视河南省商丘市商都法医临床鉴定所作出的后续治疗费120000元鉴定结论不予认可无法律依据，请求二审法院重新认定。二、杜水利在工地施工过程中受伤，按照法律规定误工时间应计算至评残之日为166天，原审法院仅认定杜水利在昆山市中医院住院期间37天与法律及相关司法解释背道而驰，更不符合实事求是的司法原则，致杜水利的诉求被无理剥夺。三、杜水利自1998年至本案事故发生之日，一直在昆山市建筑工地误工，原审法院仅按照农村居民标准计算残疾赔偿金与事实不符。四、杜水利在施工过程中受伤完全是由于三马公司承建的工地没有安全防护设施所致，应由三马公司承担全部责任。五、事故发生时，杜水利是受三马公司工地负责人指派，按三马公司工地负责人指派内容施工，应由三马公司承担全部赔偿责任。
被上诉人张祝正二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张祝正从三马公司处分包厂房、门卫、厕所、配电房工程并雇佣杜水利等人进行施工，杜水利在提供劳务过程中受伤，张祝正作为接受劳务一方不具备相应施工资质，且未提供充分的安全生产条件，故应承担相应的赔偿责任。三马公司明知张祝正不具备相应的施工资质及安全生产条件的情况下仍将相关工程分包给张祝正施工，应与张祝正承担连带赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人三马公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2991元，由上诉人昆山三马建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 陈 斌
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 韩泽滔