广东省佛山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤06刑终698号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）萧裕生，男，1976年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省佛山市顺德区。2005年12月28日因犯非法持有枪支罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年2月20日刑满释放。因本案于2015年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）徐建甜，男，1972年3月22日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省佛山市顺德区。因本案于2015年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周建生，男，1976年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。系本案被害人。
原审被告人陆锋谋（自报），男，1985年8月16日出生，汉族，初中文化，个体户，住广西壮族自治区钦州市钦北区。因本案于2015年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人廖培恒，男，1975年9月20日出生，汉族，初中文化，园林绿化工程工作，住广东省佛山市顺德区。2012年8月30日因犯故意伤害罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2012年9月14日起至2017年9月13日止。因本案于2015年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋、廖培恒犯聚众斗殴罪以及原审附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2017年6月20日作出（2016）粤0606刑初3215号刑事附带民事判决。原审被告人萧裕生、徐建甜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取原审附带民事诉讼原告人周建生的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月25日2时许，被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋等人在佛山市顺德区勒流街道光大创世纪新村开心酒吧饮酒，遇见被告人廖培恒与廖某、周建生、冯某1、钟某等人，双方因琐事发生争执继而动手。双方多人在开心酒吧内及酒吧门口停车场内，使用烟灰缸、啤酒瓶、刀等工具互相殴打。
经鉴定，周建生的损伤已达重伤二级；廖某的损伤已达轻伤二级；陆锋谋的损伤已达轻伤一级；廖培恒的损伤已达轻微伤；洪某的损伤已达轻微伤；徐建甜的损伤已达轻微伤；萧裕生的损伤已达轻微伤；钟某体表未检见明显损伤。
还认定，被告人廖培恒因前罪已被羁押198日。
另认定，附带民事诉讼原告人周建生于2015年12月25日受伤入院治疗至2016年1月7日出院，其中住院天数共13日，花费医疗费42482.7元、护理费910元、住院伙食补助费600元、误工费2164.33元、营养费600元、交通费500元。
原判认定上述事实的证据有：（1）刑事部分：物证，书证，现场勘验、检查笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述。（2）附带民事诉讼部分：医疗费发票，出院诊断证明书，出院记录。
原判认为，被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋无视国家法律，积极参加聚众斗殴，致一人重伤二级、一人轻伤二级、二人轻微伤，侵犯社会公共秩序，该三被告人的行为均已构成故意伤害罪；被告人廖培恒无视国家法律，积极参加聚众斗殴，致一人轻伤一级、二人轻微伤，侵犯社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚，但徐建甜、陆锋谋罪责较小，在量刑时予以体现；被告人萧裕生归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人徐建甜、陆锋谋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人廖培恒在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋的行为共同造成原告人周建生受伤的后果，三被告人依法应连带赔偿附带民事诉讼原告人周建生的经济损失共计为47257.03元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉法>的解释》第一百五十五条的规定，作出如下判决：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法刑初字第1035号刑事判决书作出的对被告人廖培恒宣告缓刑五年的执行部分；
二、被告人廖培恒犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑一年九个月；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；
三、被告人萧裕生犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；
四、被告人徐建甜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；
五、被告人陆锋谋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；
六、被告人萧裕生、徐建甜、陆锋谋在本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人周建生的经济损失人民币47257.03元；
七、驳回附带民事诉讼原告人周建生的其他诉讼请求。
上诉人萧裕生上诉称：我的量刑较同案人重。
上诉人徐建甜上诉称：在本案中我没有伤害他人的行为，不构成犯罪；我没有赔偿附带民事诉讼原告人的义务。
被上诉人周建生答辩称，坚持附带民事诉讼起诉状中的诉讼请求。
经审理查明，2015年12月25日2时许，上诉人萧裕生、徐建甜、原审被告人陆锋谋等人在佛山市顺德区勒流街道光大创世纪新村开心酒吧饮酒，遇见原审被告人廖培恒与廖某、周建生、冯某1、钟某等人，双方因琐事发生争执继而动手。双方多人在开心酒吧内及酒吧门口停车场内，使用烟灰缸、啤酒瓶、刀等工具互相殴打，致多人受伤。
经鉴定，周建生的损伤已达重伤二级；廖某的损伤已达轻伤二级；陆锋谋的损伤已达轻伤一级；廖培恒的损伤已达轻微伤；洪某的损伤已达轻微伤；徐建甜的损伤已达轻微伤；萧裕生的损伤已达轻微伤；钟某体表未检见明显损伤。
另查明，原审被告人廖培恒因前罪已被羁押198日。
还查明，被上诉人周建生于2015年12月25日受伤入院治疗，至2016年1月7日出院，住院天数共13日。因上诉人萧裕生、徐建甜、原审被告人陆锋谋的犯罪行为，造成周建生的经济损失为医疗费42482.7元、护理费910元、住院伙食补助费600元、误工费2164.33元、酌情赔偿营养费600元、交通费500元。以上合计人民币47257.03元。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过、投案自首及破案经过。
2.被害人廖某的陈述。
3.被害人周建生的陈述及辨认笔录。
4.证人钟某、伍某、冯某2、冯某3、冯某1的证言及辨认笔录。
5.证人洪某的证言。
6.原审被告人陆锋谋、上诉人徐建甜的供述及辨认、指认笔录。
7.现场勘验笔录及照片。
8.鉴定意见。
9.接受证据清单、处理物品清单、移交涉案财物清单。
10.出院诊断证明。
11.人口基本信息、前科查询表、刑事判决书、决定释放通知书、释放证明书。
12.证人冯某4（开心吧的经营者）的证言及辨认笔录：2015年12月25日2时许，我在开心吧大厅看见“阿某1”一方的周建生打了“铁头勇”一方的A男子，“铁头勇”一方的B男子和C男子就打周建生，B、C男子用脚踢周建生。“阿某1”和他大哥“阿某2”也被“铁头勇”一方人打。后他们全部都到酒吧外，“铁头勇”一方继续打“阿某1”一方，过了约5分钟，“阿某1”去自己车上拿了一把约50公分的砍刀对“铁头勇”一方的人挥舞，不清楚有没有砍到人。
证人冯某4通过照片辨认出上诉人萧裕生就是A男子、廖某就是“阿某2”、何某就是“铁头勇”、廖培恒就是“阿某1”、徐建甜就是C男子、陆锋谋就是B男子，辨认出周建生。
13.上诉人萧裕生的供述及辨认、指认笔录：2015年12月25日零时许，我和“铁头勇”等人在开心吧内饮酒，后隔壁台的“阿某1”用拳头先打了我这边的人，我们七人就和“阿某1”等五人在酒吧内打架。我用拳头打“阿某1”头部一下，随后我拿起一个烟灰缸砸了“阿某1”头顶部，烟灰缸玻璃碎片弄伤了我的右手。之后我用拳头和脚与对方的人在打架。后来打架的人从酒吧内打到酒吧外。“阿某1”在酒吧外争吵过程中又用拳头打了“铁头勇”左边面部一拳，后“铁头勇”就用拳头打回“阿某1”。我和“CAT鸡”、那名广西朋友三人见状就上前打“阿某1”，“阿某1”还有两名朋友在，但没有动手，“阿某1”被打倒在地后，我们便停手。“阿某1”去到自己汽车驾驶位拿出了一把刀在车边挥舞。我这方参与打架的有“铁头勇”、“CAT鸡”、“阿七”、三名广西男子。在酒吧外面我拿了个碗砸对方，对方一名男子从他自己车上拿了一把砍刀。
上诉人萧裕生通过照片辨认出上诉人徐建甜就是“CAT鸡”、何某就是“铁头勇”、廖培恒就是“阿某1”；通过照片指认了案发现场佛山市顺德区勒流街道光大创世纪新村开心酒吧、“阿某1”从其车上拿出来的刀具。
14.原审被告人廖培恒的供述及辨认、指认笔录：2015年12月24日，我和廖某、大嫂“阿某3”、廖培恒的妻子冯某1在开心酒吧饮酒，期间和“铁头勇”发生争执，“铁头勇”动手打我，后“铁头勇”的朋友也围过来打我。期间对方的人丢了一把类似西瓜刀出来，我将刀拿起来挥舞了几下，后“铁头勇”的朋友就抢我的刀，过程中我左手手腕被划了一刀。
原审被告人廖培恒通过照片辨认出何某就是“铁头勇”，辨认出徐建甜、萧裕生、陆锋谋就是案发时参与殴打的男子；通过照片指认了案发现场佛山市顺德区勒流街道光大创世纪新村开心酒吧、涉案刀具。
对于上诉人萧裕生的上诉所提。经查，原审根据萧裕生的犯罪事实、情节及前科情况，依法量处刑罚，并无不当。上诉人萧裕生的上诉所提据理不足，不予采纳。
对于上诉人徐建甜的上诉所提。经查，徐建甜积极参与斗殴，其与同案人的共同犯罪行为致一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤的犯罪事实有证人冯某4的证言、上诉人萧裕生的供述予以证实，另廖培恒亦指认徐建甜是参与斗殴的男子之一，故徐建甜的犯罪行为足以认定。萧裕生、徐建甜、陆锋谋三人系共同犯罪，对其造成的后果应共同承担责任，故三人的犯罪行为造成被害人周建生的经济损失，应承担连带赔偿责任。上诉人徐建甜的上诉所提据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人萧裕生、徐建甜、原审被告人陆锋谋无视国家法律，积极参加聚众斗殴，致一人重伤二级、一人轻伤二级、二人轻微伤，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人廖培恒无视国家法律，积极参加聚众斗殴，致一人轻伤一级、二人轻微伤，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。对于本案上诉人萧裕生、徐建甜、原审被告人陆锋谋行为的定性问题。经查，现有证据仅能证实上述三人在聚众斗殴中是积极参与者，根据刑法的谦抑性原则，在无法证实上述三人是聚众斗殴的组织、指挥者，或是直接导致被害人周建生重伤结果的行为人的情况下，只能认定上述三人在主观上仅有聚众斗殴的故意。因此，根据主客观相统一的原则，上述三人的行为不宜转化为故意伤害罪，应以聚众斗殴罪定罪处罚。原判认定萧裕生、徐建甜、陆锋谋犯故意伤害罪不当，予以纠正。萧裕生归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陆锋谋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。廖培恒在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。萧裕生、徐建甜、陆锋谋均积极主动参加斗殴，不宜区分主从犯，原判对主从犯的认定错误，予以纠正。萧裕生、徐建甜、陆锋谋的共同犯罪行为造成原审附带民事诉讼原告人周建生受伤的后果，三人应对周建生的经济损失人民币47257.03元承担连带赔偿责任。对于周建生在二审阶段提出的答辩意见，因据理不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，对民事部分的处理恰当，但认定上诉人萧裕生、徐建甜、原审被告人陆锋谋构成故意伤害罪属适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初3215号刑事附带民事判决第一、二、六、七项；
二、撤销佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初3215号刑事附带民事判决第三、四、五项；
三、上诉人萧裕生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2017年12月24日止。）
四、上诉人徐建甜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2017年9月24日止。）
五、原审被告人陆锋谋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2017年9月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年八月十一日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条第一、二款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。