广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8797号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东和平国际旅行社有限公司，住所地广州市经济技术开发区。
法定代表人：李元生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐炼，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何雪琼，女，1975年4月19日出生，汉族，住广州市越秀区，身份证住址广州市东山区。
委托诉讼代理人：张健良，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人广东和平国际旅行社有限公司（以下简称和平旅行社）因与被上诉人何雪琼承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人和平旅行社委托诉讼代理人徐炼，被上诉人何雪琼委托诉讼代理人张健良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和平旅行社上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回何雪琼诉讼请求；3.支持和平旅行社一审诉讼请求；4.一、二审诉讼费由何雪琼承担。事实与理由：（一）一审法院未能查明本案事实，未能依法公正阐析、分配双方举证责任。何雪琼自提起所谓劳动仲裁开始，从未向案件审理机关客观陈述相关事实，更从未完成举证责任。在提起本案一审诉讼之前，何雪琼以和平旅行社欠发劳动报酬为由，以本案一审本诉中同一金额向劳动争议仲裁机关提起仲裁申请，该申请因完全没有理据而被予以全部驳回。何雪琼遂变更案由及理由，转而向一审法院提起诉讼，仍然主张同样金额。何雪琼为达目的，早已罔顾诉讼诚信原则，其各项说法均前后矛盾。一审法院为查明案件事实，曾经向何雪琼提出举证要求，即：对于何雪琼所主张的本诉部分请求，由何雪琼申请一审法院委托中介机构进行审计，何雪琼明确予以拒绝。和平旅行社认为，根据“谁主张、谁举证”的民诉法原则，对何雪琼拒绝审计行为，应认定为，“何雪琼对于其本诉部分请求拒绝进行举证”，应当由其承担举证不能的法律后果，而不应要求和平旅行社提出审计申请。对于何雪琼的本诉部分，由和平旅行社自行请求一审法院委托审计，对此和平旅行社当然不能认同。毕竟，本案属于合同纠纷，不适用举证责任倒置的规定，违背举证责任分配的基本公平原则。另外，和平旅行社必须强调的是，根据一审法院主审法官要求，和平旅行社法定代表人在庭审结束后向其致电，通话过程中既表示和平旅行社所有财务资料均可以任由财税部门检查，也表示如果需要，可以由一审法院组织审计。然而一审法院却反而质疑通话对象是否和平旅行社法人代表，在和平旅行社法人代表当即表示第二天可以到法院面见主审法官时，主审法官却明确表示没有必要了。（二）一审法院的事实认定逻辑明显不当。和平旅行社已经在一审过程中反复强调，鉴于双方之间的关系为承包经营，因此何雪琼作为承包方，如需核算其承包期间经营利润，基本前提在于何雪琼提供完整的分社经营收入及经营成本数据及相关财务凭证。然而以和平旅行社一方提交的证据十三即明确反映，何雪琼所承包分社仅在2014年9月，单对广东省广告股份有限公司开具发票而言，发票涉及金额人民币150万元，未在其向一审法院提交证据的财务资料中显示对应收到广东省广告股份有限公司支付该150万元款项。同时，何雪琼也未能提供任何收款依据(与广东省广告股份有限公司之间的与旅游合同、订房合同或代办会议合同等)。仅以此一例，基于一般财务常识，已足以说明何雪琼所谓承包期间经营利润计算，完全不能对应会计准则或财税法规。仍以和平旅行社一方提交的证据十四，何雪琼与广东省广告股份有限公司之间所谓业务往来为例。2015年7月，何雪琼向和平旅行社财务申请，要求对广东省广告股份有限公司开出发票(涉及金额人民币50万元)。和平旅行社并已根据何雪琼提交财务资料列收入及成本入账。2015年10月，和平旅行社检查发现该系列业务实际未收款，可能涉及发票虚开及收入、成本虚列；和平旅行社当即要求广东省广告股份有限公司返还发票原件，该公司未敢提出任何异议即马上返还。何雪琼如此典型地大量虚开发票不可能存在真实收入或成本，更无法计算真实经营利润。一审法院将未经和平旅行社确认的所谓何雪琼单方提供对账明细作为定案依据，理由仅在于，双方约定进行统一财务管理，因此和平旅行社作为管理方应当承担举证责任。和平旅行社作为发包方，约定对于何雪琼承包期间的财务统一管理权利，是基于合同取得权利，而非被强加义务。和平旅行社能否实现有效管理权利，取决于何雪琼是否提供真实的财务基础资料。以本案完全清楚的事实可以轻易判断，基于何雪琼的虚开发票，必然产生收入不实。为平衡报表中虚开发票对应的收入，不产生利润以免缴纳所得税，何雪琼只得虚列成本。该项事实并非和平旅行社推断，而是税务机关、行业自律协会、香港会计机构的共同证据指向。至此，何雪琼单方提供“对账明细”不再存在任何反映真实收入或利润的可能。（三）何雪琼陈述的所谓事实自相矛盾。何雪琼自2012年始，至2015年，共与和平旅行社订立《部门经营目标责任书》(承包合同)四份，其承包对象由门市部升格为分社。对照旅游法相关规定，分社具备自主操作团队的权利；这也正是何雪琼自愿向旅游行政主管部门指定银行账号增加交纳“旅游质量保证金”，取得分社资格的原因。对照合同双方约定的“谁组团谁收款”，不难得出何雪琼自主经营权利范围边界所在。因此，何雪琼所有团队已交给和平旅行社操作，所有团款全部已交给和平旅行社的说法，并无证据支持，只是其事后推卸己方责任时的说辞。毕竟如果其上述说法成立，又何来其自行陈述，何雪琼私人账号收到并汇出款项466.7万元至和平旅行社法定代表人个人账号。其如何证明只有唯一私人账号。无法认定其转出的私账收款，就是全部应收团款，且已全部转入和平旅行社指定账号。上述虚开发票行为对应的应收账款何在。（四）和平旅行社反诉请求并不对应委托审计必要，一审法院混淆和平旅行社与何雪琼关于委托审计申请的各自举证义务。何雪琼已在之前强调何雪琼对应本诉的举证义务，以及由于其拒绝审计而产生的相关责任，在此不再赘述。就反诉而言，并不存在任何对于争议承包期间整体财务状况进行审计的必要。理由在于：1．和平旅行社的反诉请求，并非基于对何雪琼整个承包期间全部财务列账行为的否认；2．对应反诉请求的何雪琼虚列成本事实，每一单项事实对应原始凭证单据均具体存在，数额明确，由税务机关提示，由旅游行业自律组织委托，并由香港会计机构出具证据证实；3．对应由于补交税款产生的后果，双方在承包合同中有明确约定，承包期间所有债权债务均由何雪琼自行承担。何雪琼虚列成本的后果，也对应明确的法律规定。《会计法》第二十六条：公司、企业进行会计核算不得有下列行为：（三）随意改变费用、成本的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列费用、成本。相应处理处罚依据：《审计法实施条例》第五十二条：(四)责令冲转或者调整有关会计账目。涉及到流转税、所得税等，按照各税收单项法规和税收征管法进行处理处罚。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国企业所得税法》第四条：企业所得税的税率为25％结合已有证据证明的何雪琼所承包分社期间虚列成本金额，对照上述法律规定，可以清晰计算出和平旅行社已补缴的企业所得税税款中的何雪琼应负担部分。和平旅行社已在一审庭审过程中详细解释。并且，对于此类涉税案件，法院系统本身就有专家咨询制度安排，并非没有先例，或不可能认定。（五）和平旅行社与何雪琼之所以产生纠纷，即在于何雪琼在无法否认己方虚列成本财税违法行为的前提下，否定己方的补缴税款义务。和平旅行社之前也并未主动翻查账册，要求何雪琼补缴税款，而是在税收稽查征管部门提出书面质疑前提下的被动配合行为。对于承包合同的双方义务而言，发包方在合同结束时向承包方计付扣除约定费用、成本之后的利润，既是约定，也是法定。然而，于经营利润计算而言，税收成本也是经营成本，必须在计付前依法予以扣除，应当不存在任何争议。一审判决结果既不合法、也不合理，依法应当予以纠正。综上所述，和平旅行社认为，一审法院未能准确查明本案事实，导致未能正确适用法律，致使判决不公，二审法院依法应予以改判。
何雪琼辩称：同意一审判决。
何雪琼向一审法院起诉请求：1.和平旅行社支付拖欠何雪琼的承包质保金50000元、领队押金1000元及经营款项541915.18元，合计592915.18元；2.诉讼费、审计费用由和平旅行社承担。
和平旅行社向一审法院提出反诉请求：1.何雪琼向和平旅行社返还代垫税款693320元；2.本诉及反诉费用由何雪琼承担。
一审法院认定事实：何雪琼与和平旅行社双方分别签订了2012年、2013年、2014年和2015年《部门经营目标责任书》(期限分别为当年的1月1日至12月31日)、《补充协议》和《部门管理细则》。《部门经营目标责任书》约定，为完成董事会下达的经营目标，明确各营业部职能、责任、权利、义务，经公司总经理办公会议研究，董事会同意，对部门实行《经营目标责任制》管理；第一条约定：乙方(即何雪琼，下同)为非独立法人，但自愿向甲方(即和平旅行社，下同)独立承担民事责任之业务部门；第二条第4款约定：乙方对外可以自定旅游相关产品及服务价格；但不得以低于甲方统一报价的方式进行内部竞争。乙方有责任、有义务为公司主营广告产品线路收客。乙方的部门经济核算按甲方统一要求由甲方财务部负责，财务部有权代表甲方对乙方进行财务监督和管理。乙方如有违规，甲方有权给予相应的处罚，乙方应配合以下相关工作(具体按财务管理操作流程及办法执行)；第二条第4款A项约定：按月统计接待人数，制作团队结算单，每月三十号之前向财务部进行结算；第二条第4款C项约定：甲方向乙方提供统一账号进行业务往来，乙方不得随意自行开设银行账号，或以部门及个人名义进行收、支团款，账目往来按甲方财务部统一规定办理，不得违反甲方财务制度，乙方并应按国家规定交纳税费。乙方经营所得并汇入甲方统一账号的款项，到账后方可提取，乙方需要提取现金时应提前和甲方财务部预约；第二条第5款规定：甲方对乙方采取分别建账、单独核算；乙方应严格执行“谁组团谁收款”的规定，团费应当一团一清；团队操作(接待)结束后，必须在一周内结清所有费用，包括支付地接费用。乙方在业务往来中产生的一切债权、债务和经济损失由乙方部门负责人承担全部责任，甲方不承担任何责任。《补充协议》第四条约定：责任书及本协议签订之日起五日内，乙方须向甲方交纳团队运作资金伍万元，未按时交纳则甲方有权对乙方采取任何处理措施；第十一条约定：乙方在合约和经营期内，在外所产生的债务须由乙方赔偿及承担一切法律责任。(赔偿费用包括：债权债务、投诉赔偿费用罚款、拖欠团费、社保费、电信费、员工工资、福利、业绩提成金、团队运作金及乙方应按时交给甲方的利润、税费等应交一切费用。)由事发日起计至30日后，如乙方不配合或无力解决时，甲方有权将此类经济损失或欠(罚)费用从乙方团队运作资金中扣除和垫付，乙方不得有异议。《部门管理细则》第一条第(三)项约定：甲方按照门市“七个统一”(统一人事管理；统一财务管理；统一形象标识；统一旅游价格；统一旅游线路产品；统一组团活动和导游安排；统一广告宣传)的原则对乙方实施管理工作；第一条第(十二)项约定：甲方向乙方收取团队运作资金伍万元。甲方参照国家关于《旅行社团队运作资金暂行规定》进行管理和使用。
2011年12月12日，和平旅行社收到何雪琼团队运作资金30000元。2012年5月21日，和平旅行社收到何雪琼团队运作资金20000元。2013年7月12日，和平旅行社收到江南大道分社交来萧志勇、梁婉玲领队证押金1000元。
何雪琼提供了和平旅行社与江南大道分社2012年12月12日-2016年2月22日的对账明细及江南大道分社汇款到和平旅行社的部分入账明细，对账明细显示江南大道分社经营余额为541915.18元。和平旅行社的质证意见是，无法确认上述证据的真实性，其也有过核对，但因其公司的财务人员离职了，需要何雪琼的财务人员逐一进行解释。
和平旅行社提供了一份《2014年9月江南大道开具省广告公司发票明细表》和一份《2015年7月江南大道开具发票明细表》，以证明和平旅行社没有收到相应的发票款，何雪琼可能涉及发票虚开及收入成本虚列。何雪琼对上述证据的真实性没有异议，但认为已经入账，其提供的和平旅行社与江南大道分社2012年12月12日-2016年2月22日的对账明细中均有入账的凭证，上述期间，何雪琼私人账户中每月均有现金入账，何雪琼收到总数后再整笔汇到李元生的私人账户上。何雪琼确认是和平旅行社的财务让其汇款到李元生的私人账上的。何雪琼为此提供了其在招商银行、中国工商银行的账号流水，该流水显示2013年10月-2014年10月，何雪琼共向李元生的私人账户汇款466.7万元。和平旅行社确认上述银行流水的真实性，但不确认其关联性和合法性，并主张何雪琼与和平旅行社双方之间的关系为承包经营关系，为便于何雪琼作为承包方的日常经营，和平旅行社提供法定代表人的私人账号，用于个人游客的非公账转款，但所涉个人账号之间收付款项记录，和平旅行社均正式在财务账册中真实记录，完全可以面对有关机构的检查。
2016年1月18日，何雪琼向和平旅行社发出了一份《合同终止申请书》，内容为：“广东和平国际旅行社有限公司江南大道分社与广东和平国际旅行社有限公司原于2015年1月1日签订的合约，到2015年12月31日止合约到期，现由于广东和平国际旅行社江南大道分社经营不善，无法继续履行合约，现申请与广东和平国际旅行社有限公司解除合约，不再续约，该合约于2015年12月31日予以终止，不再履行。”
和平旅行社提供了一份广州地区旅行社行业协会发给香港旅游业议会的电子邮件，请香港旅游业议会核查SINO-
SINGAPORENETWORKPTE.LTD.、飞腾(香港)旅运有限公司、香港安泰旅行社有限公司、东南商旅、捷旅假期(香港)等5间旅行社是否持有在香港合法经营旅游业务牌照。香港旅游业议会的回函显示，上述5间旅行社并非香港旅游业议会的会员，也并没有香港旅行代理商牌照。
一审法院认为：根据何雪琼与和平旅行社签订的《部门经营目标责任书》、《补充协议》和《部门管理细则》的约定，双方之间已建立了企业内部的部门承包经营合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何雪琼提供了承包经营的江南大道分社2012年12月12日-2016年2月22日的对账明细，并提供了部分银行对账单，已履行了基本的举证责任。根据何雪琼与和平旅行社双方签订的《部门经营目标责任书》、《补充协议》和《部门管理细则》的约定，和平旅行社为江南大道分社提供统一账号进行业务往来，对江南大道分社采取分别建账、单独核算，对江南大道分社统一财务管理，因此，和平旅行社应当拥有何雪琼承包期间的财务档案资料。一审法院要求和平旅行社对何雪琼的上述对账明细进行核对，并提交何雪琼从2012年12月12日至2016年2月12日承包期间的所有财务报表和记录，但和平旅行社没有提供，并主张其财务人员已离职，需要何雪琼的财务人员逐一进行解释。和平旅行社也不同意对何雪琼承包期间的财务进行审计。综上，一审法院认为，何雪琼对其请求的经营收入已履行了基本的举证证明责任，和平旅行社对江南大道分社实施统一财务管理，其对何雪琼承包期间的财务状况负有举证证明责任，但其没有履行相应的举证证明义务，其应承担举证不能的不利后果，根据上述法律和司法解释的规定，一审法院采信何雪琼的主张，确认何雪琼承包期间的经营所得为541915.18元。关于承包质保金问题。何雪琼主张的承包质保金应是指何雪琼支付的团队运作资金，和平旅行社对此没有异议，双方的合约已于2015年12月31日到期终止，和平旅行社应当将该质保金返还给何雪琼。故何雪琼的该部分请求，一审法院予以支持。关于领队证押金问题。和平旅行社主张是领队个人提交的押金，何雪琼则主张是其帮领队垫付的。一审法院认为，根据何雪琼提供的收据显示，和平旅行社收到的领队证押金1000元是江南大道分社交的，而非领队本人所交，何雪琼是江南大道分社承包人，且该押金收据也在何雪琼手中，故一审法院采信何雪琼的主张，即押金是由何雪琼垫付的，双方合同终止后，和平旅行社应退还何雪琼押金1000元。
关于和平旅行社反诉请求何雪琼返还代垫税款问题。何雪琼与和平旅行社之间是部门经营承包合同关系。何雪琼承包和平旅行社的江南大道分社，根据双方的约定，和平旅行社为江南大道分社提供统一账号进行业务往来，对江南大道分社采取分别建账、单独核算，对江南大道分社统一财务管理。但从何雪琼提供的相关证据来看，何雪琼在2013年10月-2014年10月期间，共向和平旅行社的法定代表人李元生的私人账户汇款466.7万元的经营款项，这种行为不符合双方合同的约定，也显然违反了我国公司财务管理制度，但和平旅行社作为管理者，并没有指出何雪琼的不合法行为。和平旅行社主张何雪琼在经营期间以和平旅行社名义对外开具大量虚假营业发票，仅2014年应补缴税款693320元。何雪琼则对和平旅行社的上述主张予以否认。一审法院认为，税收征收属于税收行政管理问题，如何计税，以及税种、税率等均属于专业技术问题，和平旅行社作为何雪琼承包江南大道分社期间的管理者，没有提供专业的审计报告，拒不提供何雪琼承包期间的财务档案资料，也拒不申请一审法院委托专业的审计机构对何雪琼承包期间的财务情况进行审计，导致一审法院无法查明和核实其所主张的代垫税款的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院对和平旅行社反诉主张的事实不予采纳，故其请求何雪琼返还代垫税款693320元，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、和平旅行社于判决生效之日起五日内支付何雪琼承包质保金50000元、领队押金1000元及经营所得款541915.18元；二、驳回和平旅行社的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9729元，反诉案件受理费5367元，两项共计15096元，由和平旅行社负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：何雪琼与和平旅行社分别签订的《部门经营目标责任书》、《补充协议》和《部门管理细则》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、何雪琼向和平旅行社主张的经营款541915.18元、承包质保金50000元、领队押金1000元是否应予支持；二、何雪琼是否应向和平旅行社返还税款693320元。
争议焦点一，何雪琼提交的对账明细列明了每笔经营款所涉及的出团日期、线路、收入、支出、利润、合同号码。另有向和平旅行社或和平旅行社法定代表人账户汇款或转账的记录。上述证据清晰明了，和平旅行社仅以其财务人员离职为由抗辩称无法确认其真实性，而并未就具体款项提出异议。本院认为，和平旅行社财务人员是否离职属于和平旅行社内部人员管理的问题，和平旅行社以此对抗何雪琼的权利缺乏法律依据。在和平旅行社未能对对账明细的具体内容提出异议的情况下，应视为该对账明细真实反映了何雪琼发展业务的情形。故一审在未对对账明细进行审计的情况下，以对账明细所记载内容直接认定经营款为541915.18元公平合理，本院予以维持。关于承包质保金50000元、领队押金1000元，双方合同已经中止，和平旅行社亦未提交证据证实存在应从承包质保金50000元中扣除赔偿费用（债权债务、投诉赔偿费用罚款、拖欠团费、社保费、电信费、员工工资、福利、业绩提成金、团队运作金及乙方应按时交给甲方的利润、税费等应交一切费用）的情形，故和平旅行社应向何雪琼返还承包质保金50000元、领队押金1000元。一审判决支持正确，本院予以维持。
争议焦点二，根据双方在《部门经营目标责任书》中的约定，何雪琼所承包业务部门的财务由和平旅行社统一管理，和平旅行社在收取何雪琼转入款项后，再向对应客户开具发票。故是否存在未收到款项即虚列成本，虚开发票的情形属于和平旅行社自身财务管理范围，并不属于《部门经营目标责任书》《补充协议》和《部门管理细则》约定的何雪琼业务范畴。故和平旅行社反诉称何雪琼虚列成本，虚开发票违反《部门经营目标责任书》约定，造成其补交税费损失理据不足，本院不予采信。如果在《部门经营目标责任书》、《补充协议》和《部门管理细则》约定业务之外，何雪琼的行为造成和平旅行社损失，和平旅行社可另循途径解决。
综上所述，和平旅行社的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15096元，由上诉人广东和平国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一七年八月三日
书记员 张罗澜
何浩