重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05451号
上诉人（原审原告）：长春大烨航空包装服务有限责任公司。
法定代表人：邢家妮，总经理。
委托代理人：张丽娟，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：吕祎，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：申波，男，汉族，1968年2月15日出生。
委托代理人：唐婧姣，女，汉族，1987年3月18日出生，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
上诉人长春大烨航空包装服务有限责任公司（以下简称大烨公司）与被上诉人申波福利待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月14日作出（2013）渝北法民初字第03089号民事判决，大烨公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人的委托代理人张丽娟、吕祎，被上诉人的委托代理人唐婧姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年1月7日，长春大烨航空包装服务有限责任公司与廖敬文签订《合作协议》，约定在重庆设立分公司，并聘请申波担任重庆分公司负责人。2010年12月7日，大烨公司重庆分公司成立，申波担任负责人。申波担任负责人期间，其负责的内容有在考勤表上签字、盖“长春大烨航空包装服务有限责任公司重庆分公司”章，与员工签订书面劳动合同；大烨公司重庆分公司每月向其发放6000元；申波的养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险均由渝中区长城工业设备安装工程有限公司为其缴纳。
从2012年2月开始，大烨公司重庆分公司的考勤表无申波签字及盖“长春大烨航空包装服务有限责任公司重庆分公司”章，大烨公司重庆分公司也未向申波发放报酬；同时，申波在2012年2月至4月期间单独为游天奇、张丽打考勤，并在考勤表上签字盖“长春大烨航空包装服务有限责任公司重庆分公司”章。
2012年4月19日，大烨公司重庆分公司在重庆晚报刊登遗失声明，对其营业执照正副本、地税税务登记证正副本、组织结构代码证正副本、中国建设银行重庆渝北支行机场分理处开户许可证、发票领购簿、公司公章、财务专用章、法人章声明作废。2012年4月25日，大烨公司重庆分公司的负责人由申波变更为尹东明。2012年4月26日大烨公司重庆分公司刻制了新的公章及财务章。
2012年9月22日，申波向大烨公司重庆分公司邮寄送达了《解除劳动关系告知书》，称大烨公司重庆分公司未依法办理各项社会保险、拖欠2012年1月至5月的工资，故提出解除劳动关系，要求大烨公司重庆分公司支付经济补偿金。2012年9月25日，申波向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大烨公司重庆分公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资66000元、支付2012年1月至5月的工资30000元、支付解除劳动关系的经济补偿12000元、支付失业保险待遇损失2646元、支付带薪年休假工资2759元。该委作出渝北劳仲案字（2012）第1720号仲裁裁决书，裁决大烨公司重庆分公司支付申波2011年1月7日至2011年12月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元、2012年1月至4月的工资24000元、解除劳动关系经济补偿金9000元、未休年休假工资2759元，驳回了申波的其他申请事项。大烨公司重庆分公司不服，遂起诉至一审法院。
2013年6月17日，大烨公司重庆分公司办理了工商注销手续，大烨公司作为其权利义务承受人，继续以原告的身份参加诉讼。
一审庭审中，大烨公司重庆分公司举示2012年1月至6月的工资表，拟证明申波在这期间未领取过工资，无上班事实。
一审原告大烨公司诉称：2010年9月，大烨公司与合伙人廖敬文协商共同经营重庆市江北机场打包项目，同意在重庆成立分公司并由廖敬文指派申波担任公司负责人。申波从大烨公司重庆分公司成立至2012年1月期间担任公司负责人，但公司规定的考勤记录制度对申波无约束力，其无需按时上下班考勤，无需遵守公司规章制度，公司按月给申波6000元劳务报酬。2012年1月，因大烨公司与合伙人廖敬文发生合伙纠纷，申波遂携带大烨公司重庆分公司的公章及员工考勤表、公司财物报表等全部公司经营管理资料伙同游天奇无故离开大烨公司重庆分公司。大烨公司重庆分公司与申波并不存在劳动关系，仅是雇佣劳务关系，申波在具备与大烨公司重庆分公司签订书面劳动合同的条件和能力的情况下怠于与大烨公司重庆分公司签订书面劳动合同足以证明申波认可双方是雇佣劳务关系，故大烨公司起诉至一审法院，请求判令：大烨公司不予支付申波解除劳动关系的经济补偿金9000元；本案诉讼费由申波承担。
一审被告申波辩称：虽然申波是大烨公司重庆分公司的负责人，但与公司建立的是劳动关系；申波要给员工打考勤，所以也得按时上下班；申波签自己的劳动合同时要报总公司并由总公司监管下签订；2012年1月至4月，大烨公司重庆分公司更换了公章，申波没法盖章没法考勤，因此申波提出辞职并要求赔偿。现要求大烨公司支付解除劳动关系的经济补偿金9000元。
一审法院认为，大烨公司重庆分公司与申波均是符合法律、法规规定的劳动关系主体，申波从事大烨公司重庆分公司安排的有报酬的劳动，双方建立的是劳动关系。2010年12月7日大烨公司重庆分公司成立时负责人即为申波，故申波的入职时间为2010年12月7日。2012年2月之前申波在大烨公司重庆分公司全体员工的考勤表上签字盖章，从2012年2月开始，申波仅为游天奇、张丽两个人打考勤，且在2012年4月19日大烨公司重庆分公司对公司公章声明作废后申波仍继续使用作废的公章为游天奇、张丽二人打2012年4月的考勤。对采用作废公章所作考勤表的真实性不能采信，申波拟以2012年4月游天奇、张丽二人的考勤表证明在此期间申波仍在大烨公司重庆分公司处工作的目的也不能达到。故一审法院认为，申波自2012年4月1日开始就未在大烨公司重庆分公司处继续上班。大烨公司重庆分公司未支付申波2012年1月至3月的工资，2012年9月22日，申波向大烨公司重庆分公司邮寄送达了《解除劳动关系告知书》，以未签订书面劳动合同、未支付工资解除了双方的劳动关系，大烨公司应向申波支付经济补偿金6000元×2个月=12000元。申波仅要求大烨公司重庆分公司支付经济补偿金9000元，系对自身权利的处分，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：“原告长春大烨航空包装服务有限责任公司在本判决生效后5日内支付被告申波解除劳动关系经济补偿金9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告长春大烨航空包装服务有限责任公司负担。”
大烨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审法院判决。2、依法支持上诉人原审诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、原判认定双方之间建立的是劳动关系是错误的。双方不存在劳动合同法规定的劳动关系，仅属于民法通则规定的雇佣劳务关系。申波在上诉人公司担任负责人期间，仅负责监督公司的经营和财务状况，并不受上诉人按时上下班考勤制度约束，不属于劳动合同法规定的劳动关系范畴。申波在上诉人公司监管机场项目经营及财务状况期间，包括公司成立之间甚至至今，其劳动关系所在单位为重庆市渝中区长城工业设备安装工程有限公司，从重庆市渝中区长城工业设备安装工程有限公司依据与申波存续的劳动关系持续为其办理社会保险待遇手续的事实也足以证明申波实际上与重庆市渝中区长城工业设备安装工程有限公司存在劳动关系。申波与重庆市渝中区长城工业设备安装工程有限公司的劳动关系也未因监管上诉人经营管理及财务状况而终止或中断，上诉人按月向申波支付的6000元仅为雇佣劳务报酬，并非劳动工资收入，从申波按月领取6000元收入而未纳个税的事实也足以证明申波清楚知晓其按月领取的收入为劳务报酬而非工资报酬。申波在具备与上诉人签订书面劳动合同的条件和能力的情况下怠于与上诉人签订书面劳动合同既足以证明申波清楚知晓并认可双方并不存在劳动关系，而仅为雇佣劳务关系，即使为劳动关系，未签订劳动合同的后果也是因申波的故意或重大过失所致，该后果应由申波自行承担。2、一审判令上诉人向申波支付解除劳动关系经济补偿金，判决错误。
申波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明：渝北劳仲案字（2012）第1720号仲裁裁决书载明，申波的请求是：“1、由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资66000元；2、由被申请人支付申请人2012年1月至5月的工资30000元；3、由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿12000元；4、由被申请人支付申请人失业保险待遇损失2646元；5、由被申请人支付申请人带薪年休假工资2759元。”重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会在“本委认为”中写到，“被申请人应支付申请人2011年未休带薪年假报酬6000元÷21.75天×5天×200%=2759元”。重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会裁决：“一、由被申请人支付申请人2011年1月7日至2011年12月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元。二、由被申请人支付申请人2012年1月至4月的工资24000元。三、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金9000元。四、由被申请人支付申请人未休年休假工资2759元。五、驳回申请人的其他申请事项。”在一审中，申波的代理人的权限包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为和解或做出和解承诺、代为调查取证、答辩、出庭应诉；签收法律文书、代为申请强制执行、代为领取案款等。在一审庭审中，申波的代理人答辩称：“现在申波的要求按照仲裁裁决书的裁决结果来支付，其他的不再要求。”
申波认为为大烨公司重庆分公司实际提供劳动的期间是2010年12月7日至2012年5月16日；因为公司此前一直未发工资，在2012年5月16日就到公司去要工资，和公司发生了打架纠纷，被吓到了，就没有再到公司去了。申波认为在2010年12月7日前，未与其他单位建立劳动关系。
大烨公司认为申波为大烨公司重庆分公司实际提供劳动的期间是2010年12月7日至2012年1月31日；但无证据证明在此后向劳动者作出了解除劳动合同的意思表示。大烨公司认为申波在2010年12月7日前，与渝中区长城工业设备安装工程有限公司建立了劳动关系。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，大烨公司重庆分公司与申波均是符合法律、法规规定的劳动关系主体，申波从事大烨公司重庆分公司安排的有报酬的劳动，双方建立的是劳动关系。用人单位应当为劳动者购买养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险，但购买了前述五险，并不一定就建立了劳动关系；大烨公司仅凭渝中区长城工业设备安装工程有限公司为申波购买前述五险的证据，不足以证明申波是与渝中区长城工业设备安装工程有限公司建立劳动关系，而非与大烨公司重庆分公司建立劳动关系。工资收入是否缴税，双方是否签订劳动合同，均不影响劳动关系的成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第四十七规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”2010年12月7日大烨公司重庆分公司成立时负责人即为申波，故申波的入职时间为2010年12月7日。大烨公司重庆分公司未举证证明向申波作出了解除劳动合同的意思表示；申波自认在2012年5月16日双方因大烨公司重庆分公司未支付工资发生纠纷，之后，就未再到大烨公司重庆分公司工作，并于2012年9月22日向大烨公司重庆分公司送达了《解除劳动关系告知书》；故双方的劳动关系在2012年5月16日解除。大烨公司应当向申波支付解除劳动关系的经济补偿金6000元×1.5个月=9000元。
综上，原判认定事实有误，本院予以纠正；原判的判决结果正确，对判决结果，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由长春大烨航空包装服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 杨 柳