大连市普兰店区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0214民初3468号
原告：刘某某，男，1962年2月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省克山县，现住大连市金州区。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：朱君莉，系辽宁青松律师事务所律师。
被告：某公司，住所地辽宁省大连普湾新区。
法定代表人：李某某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘春林，系辽宁莲城律师事务所律师。
第三人：某公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：柳某某，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王某某，男，系该公司员工，住辽宁省本溪市明山区。
原告刘某某与被告某公司（以下简称某公司）、第三人某公司（以下简称某公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2013年12月18日作出（2013）普民初字第4153号民事判决书。宣判后，原告刘某某提起上诉，大连市中级人民法院作出（2014）大民二终字第192号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人朱君莉、被告某公司的法定代表人李某某及委托诉讼代理人刘春林、被告某公司的委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告刘某某向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告给付原告人工费248736.65元。事实和理由：被告某公司（原名为某公司）与原告于2010年先后签订两份《施工合同》，分别为某某机械厂工程、大连花园口经济区某某工业园1#厂房工程，原告负责主钢构、次钢构安装，彩板及配件安装。合同约定工程价款分别为170000元、717000元。但备注载明：工程完工后以实际发生量为准，多退少补。原告依合同约定履行义务，两工程结束后，根据实际发生量计算，被告应支付原告人工费共计1038736.65元（187222元＋851514.65元）。截至2013年5月21日，被告陆续以现金（皆有原告收条）及银行汇款（皆有银行卡业务回单）的方式支付给原告人工费790000元，尚欠248736.65元。原告多次向被告索要欠付款项，被告以诸多理由推脱，且无解决问题的诚意。被告的行为致使原告不仅无法取得自己应得报酬，亦不能支付雇工的工资，故原告依法诉至法院，请求法院判决支持原告的诉讼请求。
被告某公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、按照双方的两份施工合同工约定，实际完成的施工量花园口厂房施工量价款在原一审判决中已经确认为850081.65元，某某机械厂工程合同施工量价款为88381元，并非原告主张的187222元。2、被告支付给原告的价款在本案原审中已经确定为83万元，另有材料款83141.98元，在本案原审中原告已经认可，但是本案原审时因原告只起诉了花园口厂房工程合同，因此未计算在已付款数额中，这次本案重审原告增加了诉讼请求，两份合同价款合并计算，应当将此料款抵顶已付款。另有两张新的付款凭据上次审理中没有计算。被告合计已付款938141.98元，至此被告已经付清了原告的价款。3、关于请款单是否作为付款凭证问题，按照原、被告双方交易习惯和签字领款的结算常识，原告否认请款单作为付款凭证是毫无道理的。综上，原、被告合同应付价款已经结算完毕，被告不再拖欠原告的价款。
第三人某公司辩称，原告刘某某只是借用我公司的资质，工程是原告承包的，由原告自己施工，我公司没有参与管理，没有领取工程款，也没有收取原告管理费。第三人因未参与施工，对原、被告的提供的证据均不发表质证意见。
当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：1、施工合同两份、安装合同的补充协议一份，拟证明2010年8月9日原、被告签订两份施工合同，分别为大连花园口经济区某某工业园1#厂房钢结构、彩板安装工程（以下简称某某工程）、大连某某机械厂钢结构、彩板安装工程（以下简称某某工程），原告承包被告承建工程的方式均为人工费。就某某工程施工合同，约定：计算标准为屋面板和墙面板每平方米7元，钢构每吨310元，工程量部分，屋面板约21000元，墙面约10000元，钢结构约为1600吨。具体人工费以最终现场完成的工程量计算。人工费于安装工程后付总工程款的95%，余款的5%作为工程质量保证金，一年后，无质量问题一次性付清。由于被告材料供应不及时造成工期拖延，双方于2011年3月18日签订了补充协议，修改了竣工时间为2011年4月28日。从补充协议可以看出，实际施工方系刘某某。就某某工程施工合同，约定工程价款为17万元，实际价款为187320元，原告已施工完毕，因没有相关工程量签证单，原告按照合同约定工程价款主张工程款数额，即170000元。被告质证称，对某某工程施工合同真实性有异议，被告只与某公司签订了施工合同，原告仅在代理人一栏签字。对补充协议的真实性没有异议，其他意见同某某工程施工合同的意见。对某某工程施工合同真实性没有异议，但原告没有完成彩板安装工程，由大连朋拓钢结构彩板有限公司施工完成，原告施工的价款为88381元。2、工程款申请一份，拟证明原告施工过程中增加了焊接屋面水平支撑款5万元，钢结构同意按1900吨计算安装费。被告质证称，对证据的真实性没有异议，但被告仅认可增加50000元焊接屋面水平支撑款。3、工程量签证单一份，拟证明原告施工中赠加了人工46天和费用5800元，人工费按每天200元计算。被告质证称，对证据真实性没有异议，对发生的增项费用5800元，被告有异议。对增加的46天的人工费标准双方没有约定，原告要求每天200元过高，请法庭酌量采纳。4、原告与案外人某公司（以下简称某公司）签订的安装协议四份，拟证明2012年时原、被告之间已经履行完毕四份合同，被告主张的材料款和2012年6月12日、9月4日、9月12日等原告不认可的款项均系被告给付原告的这四份合同的人工费，而不是案涉合同的人工费。被告质证称，对合同的真实性没有异议，但对关联性有异议，这四份合同与本案无关。5、私营企业注册内容查询卡两份，拟证明被告与某公司的法定代表人为同一人，大股东重叠，经营地址一致，经营项目交叉，法人治理结构混同，联系人及办公电话一致，用于佐证被告的付款有原告与某公司四份合同的款项。被告质证称，证据的真实性没有异议，但这两个企业财务各自独立，纳税各自独立，所以在结算上也是各自独立，不能混同。6、原告委托诉讼代理人向张某所做的询问笔录一份，拟证明该笔录中张某的签名与法庭已经审核的施工合同、请款单、工程量签证单上张某的签名都是同一人所签，虽然张某不能出席本庭，但律师拥有法定调查权，律师所做的询问笔录可以作为有效证据使用，从内容看某某工程彩板的安装施工方是原告。被告质证称，对该证据不予认可，被询问人没有法定事由应当出庭作证，对笔录中陈述内容的真实性存有异议，且询问人在笔录中明确陈述，某某工程未完工时张某已经离职，且离职时工程未结算，原告的证据不能证明待证事实。7、证人刘某、王某的证人证言，拟证明某某工程由原告全部施工。被告质证称，两个证人均系原告的工作人员，长期为原告工作，具有利害关系，证言不可采信。且两个证人证言存在矛盾，不能证明某某工程原告全部干完。
被告提交了如下证据：1、施工合同一份、第三人营业执照一份，证明被告承揽的某某工程发包给具有资质的第三人某公司，原告仅是第三人的代理人，不具备诉讼主体资格。原告质证称，对合同真实性没有异议，因当时原告系应被告要求找有资质的第三人在合同上盖章，但工程由原告个人施工。被告将款项支付给原告，未向第三人支付款项。2、工程量核对单一份，证明工程完工后原告未按合同约定向被告上报已完工程量单据，被告与甲方（某某工业园）对已完工工程量继续核对，工程量为屋面板22150平方米，墙面板6959平方米，钢结构1896.52吨。根据合同约定的单价，某某工程总造价为791684.2元。原告质证称，对证据的真实性有异议，该证据比原告实际工程量少，但原告认可上述工程量，但此外还有增加的人工费和屋面支撑款。3、请款单8张，证明被告就某某工程给付工程款61万元，就某某工程给付工程款25000元。原告质证称，请款单系被告内部财务流程，非支付凭证，不能证明被告向原告支付款项。在原告与某公司签订4份合同之前（即2012年6月20日前）的付款属于案涉两个工程的工程款。2011年1月13日请款单付了25万元现金；2013年5月21日1万元，原告已收到，付的是吊车费；2012年4月25日5万元原告收到；2011年3月26日请款单，仅在2011年3月28日给了2万元现金、2011年4月2日银行转账4万元。2010年10月26日、2010年11月25的款项原告没有收到，且请款单中的签名非原告所签。原告收取现金均向被告出具收条。2010年8月31日、20112年6月4日两张请款单上的签名系原告本人所签，对真实性没有异议，但对关联性和要证明的事项有异议。4、出库验收单两份，拟证明原告在施工过程中需要辅料向被告申请购买材料83141.96元。原告质证称，对证据的真实性没有异议，但从时间上看，案涉两工程早已完工，购料款项是抵顶原告与某公司四份合同的人工费。5、被告与案外人某公司（以下简称某公司）签订的安装协议一份，拟证明原告没有完成某某工程彩板安装部分工程，由某公司施工完成，原告实际施工的价款88381元。原告质证称，对该证据的真实性、关联性、及证明事项均有异议，原告认为被告提供的证据形成时间不是2010年，原告已经完成了某某工程，实际施工量超过合同约定的17万元，被告在原一审中未提出，可见被告该份证据的虚假。6、某某机械厂钢结构安装实际吨位结算表一份，拟证明原告实际施工量为285.10吨，金额为88381元。原告质证称，对该证据的真实性、关联性及证明事项均有异议，该决算表系被告单方的认定，没有原告任何签字或认可表述，其效力等同于被告的答辩意见，该决算表的落款时间为2010年12月1日，实际工程是2011年完工，原告不予认可。7、某公司出具的关于承揽大连某某机械厂彩板安装的工程说明，拟证明该公司于2010年10月承接了某某机械厂的彩板安装工程，并签订合同，工程总价款为62000元。被告质证称，对该证据的形式不符合证据要件要求，某公司除盖有无法核实真伪的印章外，无任何经办人员的签名，且该公司应出庭作证。从内容看某某工程施工是2010年10月，而真实的施工是2011年3、4月份。某公司的经营人系被告法定代表人的亲属，某公司施工是虚假的。8、证人陶某、高某的证人证言，拟证明被告财务所用的请款单即为付款单，并且作为会计付款凭证原始单据。2010年至2011年期间，高某给付原告现金7万元，都是关于某某工程的，给完现金后原告出具收条。原告质证称，证人陶某系被告当时出纳，与本案有利害关系，且证人的陈述在逻辑上有不合理之处，其证言不可采信。证人高某与被告的法定代表人系夫妻关系，与被告有利害关系，且证人提及的两笔现金收款实际与被告先期支付的未落款的两张支票有关，被告系重复计算，其证词不可采信。
对证据，本院认定如下：被告虽主张原告系第三人代理人，但在施工合同签订以及施工过程中，第三人未向被告出具授权委托书，被告亦未与第三人的其他工作人员联系，且被告认可该两处工程由原告具体施工，故原告系借用第三人名义与被告签订施工合同，原告作为实际施工人，具备诉讼主体资格。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故原告对其施工量承担举证责任，被告应就给付原告工程款数额负有举证责任。关于某某工程，原一审中认定的某某工程价款850081.65元，被告没有异议，原告仅对增加46天人工的人工费有异议，认为应按照国务院公布的每年工作天数计算日工资。本院认为，建筑行业具有特殊性，不与一般全日制工作的休息时间一致，按照365天计算日人工费合理合法，故本院认定某某工程工程款总额为850081.65元。关于某某工程，原告主张按照合同价款计算，但未就其工程量提供书面证据，仅提供三名证人，其中证人张某未依法到庭接受质询，亦未提交确有困难不能出庭的证据，有违证人作证的规定；而证人刘某、王某亦不能证明原告的施工量。被告虽提交了与案外人某公司签订的合同及某公司出具的说明，但未能提供向某公司付款的证据。原、被告未进行工程决算，亦未确定工程量，此项应由原告承担举证不能的后果。但被告庭审中自认某某工程中钢结构部分由原告施工，并认可工程价款为88381元，对此，本院予以确认。
对已付工程款，庭审中，原告认可收到被告于2011年1月13日支付250000元，2011年1月7日支付20000元，2011年4月2日支付40000元，2011年4月26日支付40000元，2011年5月20日支付30000元，2011年7月15日支付30000元，2011年7月20日支付20000元,2012年4月25日支付50000元，2012年6月12日支付10000元，2013年5月21日支付10000元，以上合计500000元，本院予以确认。
关于请款单是否为被告付款的交易惯例，原告认为被告并未按照2011年年10月26日、2010年12月25日、2011年3月26日“请款单”记载数额付款，只认可收到2011年3月26日请款单100000元中80000元，未收到2011年10月26日、2010年11月25日、2010年8月31日、2011年6月4日请款单中款项，并认为请款单不是付款凭证，原告收款已经出具收条。被告认为请款单即付款凭证，公司以此作为记账凭证，付款未向原告索要收条系财务管理失误。本院认为，被告提供的8份请款单合计635000元，均有原告签字，请款单中记载均为某某、某某工程款项，且原告认可收到其中部分款项。被告提供的该公司会计记账凭证中的其他请款单，可以证明该公司给付其他款项亦以请款单作为付款单据并作为记账凭证，这也与被告提供的证人陶某的证言相吻合。原告只认可收到请款单中部分人工费，而庭审中自认收到被告合计支付的人工费790000元，对超过被告银行汇款及出具收条之外的人工费未能作出合理说明，亦未能提供证据证明。2011年3月26日请款单中原告请款数额与其提供的《工程款申请》中关于钢结构人工费计算的记载相吻合，可以认定《工程款申请》系原告申请拨付人工费的申请，请款单系支付人工费的凭证。被告关于请款单即付款凭证的辩解理由符合双方的交易习惯，应认定被告分别于2011年10月26日、2010年11月25日、2011年3月26日、2010年8月31日、2011年6月4日以请款单为凭据向原告支付劳务报酬325000元（其中某某工程300000元，某某工程25000元）。
关于被告提供的2012年9月4日20000元、9月12日、9月14日各5000元，合计30000元的三张银行汇款，原告主张该三笔汇款系支付其他发生在2012年四份劳务合同的劳务报酬，本院认为，因原告提供的四份劳务合同的发包人系案外人某公司（以下简称某公司），虽然被告与某公司法定代表人相同，股东亦有相同人员，但仅凭原告提交的两份私营企业注册内容查询卡无法认定被告与某公司人格混同。且原告庭审中称自2012年6月20日开始与某公司共签订了四份劳务合同，在此之前的付款均为案涉俩工程的付款，之后均为与某公司签订的四份合同的付款，此项陈述与原告庭审中自认的2013年5月21日收到某某工程10000元劳务报酬不符。此外，某某工程和某某工程虽已竣工验收交付使用，但某某工程尚未决算，而某某工程虽于2011年12月14日决算，但某某工程决算后被告仍向原告支付过相关款项，故原告此项主张本院不予采信，应认定被告于2012年9月4日、9月12日、9月14日通过银行汇款支付原告某某和某某工程劳务报酬合计30000元。
关于被告主张于2012年12月6日、12月4日两次以材料款抵顶原告劳务报酬83141.98元，原告认可购买被告材料，但材料款系抵顶其他工程人工费。本院认为，该两份材料出库单发生在2012年12月，而案涉某某工程和某某工程均于2011年业已完工，故该材料款非用于本案某某工程及某某工程项目。
综上，对原告提交的施工合同、安装合同的补充协议、工程款申请、工程量签证单、原告与某公司签订的安装协议、私营企业注册内容查询卡，本院予以采信。对原告提交的张某的询问笔录和证人刘某、王某的证言，本院不予采信。对被告提交的施工合同、第三人营业执照、工程量核对单、请款单、本院予以采信。对被告提供的出库验收单、被告与案外人某公司签订的安装协议、结算表、工程说明及证人陶某、高某的证言，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月9日，原告刘某某与被以第三人某公司名义与被告签订了《施工合同》，合同约定被告将其承包的大连花园口经济区某某工业园1#厂房工程中的钢结构、彩板安装人工费分包给原告施工，约定：工程名称为大连花园口经济区某某工业园1#厂房；工程地点：大连花园口经济区；工程承包方式：钢结构、彩板安装人工费承包。并约定屋面板、墙面板单价为每平方米7元，钢结构每吨310元。付款方式为按工程进度付款，整体工程全部竣工验收合同后付至工程总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。原告刘某某在合同的委托代理人处签字。2011年3月28日，原、被告签订《安装合同补充协议》，对工期和质量等进行了补充约定，约定竣工时间为2011年4月28日。该工程实际由原告组织施工，于2011年完成全部工程，并已交付使用。原、被告共同确认累计施工安装屋面板22150平方米，墙面板6959平方米，钢结构1896.52吨。依合同约定，以上原告累计人工费为791684.20元。2011年1月22日，被告员工张某签署工程量签证单，原告增加人工46天，吊车费4800元。其中，人工费按照辽宁省建筑业在岗职工年平均工资28545元计算为3597.45元（28545元/年÷365天×46天）。原告施工过程中增加焊接屋面水平支撑款50000元。以上某某工程原告应得工程款为850081.65元（791684.20元＋50000元＋4800元＋3597.45元），被告累计支付劳务报酬830000元（500000元＋300000元＋30000元），尚欠20081.65元。
另查，2010年8月9日，原告刘某某与被以第三人某公司名义与被告签订了另外一份《施工合同》，合同约定被告将其承包的大连某某机械厂的钢结构、彩板安装人工费分包给原告施工，约定：工程名称为大连某某机械厂；工程地点：大连普兰店；工程承包方式：钢结构、彩板安装人工费承包。并约定屋面板、墙面板单价为每平方米7元，钢结构每吨310元。付款方式为按工程进度付款，整体工程全部竣工验收合同后付至工程总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。原告刘某某在合同的委托代理人处签字。该工程于2011年完成全部工程，且已交付使用。被告自认钢结构部分实际由原告组织施工，施工量为285.10吨，依合同约定，人工费为88381元，被告累计支付劳务报酬25000元，尚欠63381元。
再查，2012年6月20日、7月12日、7月12日、12月1日，原告与案外人某公司分别签订关于大连罗马特胶粘合剂制造有限公司、大连普兰店市铁西街道办事处虎山社区、大连司威特光电科技有限公司、大连守信轮胎翻新有限公司钢结构、彩板安装施工合同。
还查，被告某公司原名大连万瑞特钢结构彩板有限公司，于2012年12月28日变更为现用名。
本院认为：原告借用第三人名义与被告签订施工合同，其本人不具备相应资质，施工合同均无效。第三人某公司未参与合同履行，亦未收取管理费，在本案中不享有合同权利，亦不承担合同义务。原告作为实际施工人，案涉两项工程均经验收合格，被告仍应按合同约定支付工程款。某某工程尚欠工程款20081.65元，某某工程尚欠工程款63381元，以上合计83462.65元。关于某某工程，若原告对工程量有新的证据，可另行向被告主张剩余劳务报酬。
原、被告就某某工程和某某工程签订的两份《施工合同》中均约定，整体工程全部竣工验收合格后付至工程总价款95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。本案所涉某某工程和某某工程均于2011年业已完工，被告应于2012年付清原告全部劳务报酬，其拖欠未付的做法违反合同约定。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告某公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某劳务报酬83462.65元；
二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5031元，由原告刘某某负担3343元，由被告某公司负担1688元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 郑美艳
审 判 员 姜琳琳
代理审判员 潘东芹
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 张露宇
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。