广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终412号
上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司
法定代表人：叶健，董事长。
委托代理人：温烜华，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：洪颖峰，广西现城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晏道平
委托代理人：黄仕梅，广西海城律师事务所律师。
上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑集团公司）因与被上诉人晏道平建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑集团公司上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初3807号民事判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决本案一、二审的诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、被上诉人晏道平不具备建筑施工企业资质，《防水施工合同》不是上诉人昆仑集团公司与晏道平签订，该合同不具备法律效力且没有实际履行。昆仑集团公司未授权胡仁山与晏道平签订《防水施工合同》，涉案合同印章不是昆仑集团公司的印章。一审法院认定《防水施工合同》是昆仑集团公司与晏道平签订的，属认定事实错误。二、根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条,一审法院只以证人证言认定被上诉人晏道平实施了涉案防水工程，认定事实错误。1.晏道平未能提供涉及到材料购买、设备材料进退场、施工图纸、施工协议书、工人工资、工程进度管理等一系列材料。证人证言具有一定的主观因素，两证人不是签订合同的人，也不是昆仑集团公司派出的负责人，两证人的证人证言无证明效力。一审法院在没有书面材料作为证据的情况下，单凭证人证言作为本案的定案依据。一审法院的裁判是在证据不充分、事实不清楚的情形下，认定事实错误，导致裁判错误。2.一审法院认为昆仑集团公司对晏道平已完成施工的工程质量没有提出异议，故应视为涉案工程已经验收，另案已经鉴定确认的北海商城大厦已完成施工的防水工程造价合计584550.66元，昆仑集团公司应支付上述相应金额的工程款给晏道平，以上事实认定错误。涉案防水工程是否已经竣工验收，与被上诉人晏道平的诉求没有任何关联性，涉案防水工程并不是被上诉人晏道平进行施工。北海市建设工程造价管理站作出的（2006）价鉴字第4号《司法鉴定书》，属于另案纠纷,与上诉人的诉求没有关联，该案的判决应支付的工程总款并未注明防水款项具体数额，且《司法鉴定书》的工程造价与一审法院认定涉案防水工程造价金额不同，同时不能证明上诉人已经得到该笔防水款项为584550.66元，因此不能证明被上诉人实施了防水工程及工程实际造价。综上所述，涉案的《防水施工合同》是无效合同且不是上诉人昆仑集团公司签订，被上诉人没有对涉案工程进行施工，涉案合同没有实际履行，被上诉人所声称的防水工程造价584550.66元，并没有任何证据予以佐证及其他法院生效判决确认，上诉人也没有得到该笔款项。一审判决是在认定事实错误的基础上，得出的错误裁判，必须予以纠正。
晏道平答辩称：一、根据被上诉人一审提交的证据材料证实胡仁山是昆仑集团公司下属单位的职工并与北海商城大厦项目部签订相关的合同，经法院确认为有效的合同，因此胡仁山是履行上诉人的职务行为，上诉人以没有授权胡仁山不予认可双方的防水施工合同是没有任何事实依据的。二、被上诉人在一审时向法院提交的工程联系函以及施工图纸、工程造价鉴定书，所涉及的防水项目均与双方签订的防水施工合同的约定一致。三、被上诉人提交的材料进退场以及施工协议书、工程联系单、工程签证单都是上诉人与建设单位实业公司的工程联系材料，被上诉人是无法获取的。四、针对工程造价以北海市建设工程造价管理站出具的司法鉴定书予以确认，上诉人应以一审判决的防水款项向被上诉人支付。
晏道平向一审法院提出诉讼请求：1.判令昆仑集团公司向晏道平支付工程款1254202.66元及利息1826119元（以627101.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计，自2005年1月15日起暂计至2017年10月31日止，之后另计至还清之日止），合计3080320.66元；2.本案诉讼费用由昆仑集团公司承担。
一审法院认定的事实：浙江昆仑建设集团股份有限公司北海商城大厦项目部(以下简称北海商城大厦项目部)是昆仑集团公司的下属单位，胡仁山是昆仑集团公司的员工，同时是北海商城大厦项目的负责人。2004年12月6日，晏道平（乙方）与北海商城大厦项目部(甲方)签订《防水施工合同》一份，约定甲方现有位于四川南路和北海大道交汇处的“北海商城大厦”地下室需做防水，经甲方集体协商，特引见乙方单位进行防水施工；承包方式为本工程地下室第一道防水和第二道防水及其它防水工程全部“包工包料”；此工程防水面积估计为15000㎡，并采用广东“科顺牌”水泥基渗透结晶型涂料进行施工，两道防水，第一道20厚1:2渗透结晶型水泥砂浆防水层每平方米38元，第二道0.8厚水泥基渗透结晶型涂料封闭层每平方米48元，工程总造价待工程完工按实做防水面积结算；按照分期付款的办法进行：1.乙方材料进入施工工地，并在第一道防水工程施工完毕，经验收合格，甲方必须在工程验收的第二周内付给乙方第一道工程的百分之五十工程款；2.乙方在完成第二道防水工程时，经验收合格，甲方必须在工程验收的第二周内付给乙方第二道工程的百分之五十工程款；3.剩余款项，待甲方主体工程做到第四层时，甲方应一次性付给乙方全部工程款；按照工程进展，乙方按照完成工程进度，甲方必须按照上述付款方式按时付款给乙方，如违约，按照每拖延一天罚款未结款的2‰的违约金。上述合同有晏道平及北海商城大厦项目部代表人胡仁山签名，加盖昆仑集团公司公司印章。合同签订后，晏道平按照约定对北海商城大厦±00以下主体工程的防水进行施工。庭审中，晏道平声称2004年12月30日已完成涉案防水两道工程的全部施工，但申请的证人出庭证实涉案工程只完成了第一道防水的施工，双方没有进行工程结算。
另查明，北海实业开发有限公司是北海商城大厦项目的总发包人，昆仑集团公司是北海商城大厦项目的总承包人。2005年9月，因北海实业开发有限公司没有按时支付工程进度款，昆仑集团公司被迫停止施工，并于同年10月向北海市中级人民法院起诉。在案件审理期间，经北海实业开发有限公司申请，法院委托北海市建设工程造价管理站对双方争议的工程造价进行鉴定，北海市建设工程造价管理站作出的（2006）价鉴字第4号《司法鉴定书》确定：北海商城大厦±0.00以下主体工程造价为39061656.89元，其中付楼底板垫层面防水层工程量为12743平方米，基价38元，合价484234元；塔楼底板垫层面防水层，工程量为1618.27平方米，基价38元，合价61494.26元；3M厚底板外侧立面防水层，工程量469.8平方米，基价48元，合价22550.4元；塔楼地下二层外墙防水，工程量339平方米，基价48元，合价16272元。以上完成施工的防水工程造价合计584550.66元。
再查明，晏道平不具备承建涉案工程的企业资质。
经晏道平催告，昆仑集团公司拖欠晏道平工程款及利息至今未支付。为此，晏道平诉至法院，提出上述诉讼请求。
一审法院认为：关于晏道平、昆仑集团公司签订的《防水施工合同》是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，晏道平作为自然人不具备建筑施工企业资质，故晏道平、昆仑集团公司签订的《防水施工合同》应属无效合同。
关于晏道平请求昆仑集团公司支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案晏道平虽无法提供直接证据证实涉案防水工程已经竣工验收，但是证人证言间接证实涉案工程第一道防水已经施工完毕，晏道平亦将涉案工程交付给了昆仑集团公司，昆仑集团公司对晏道平已完成施工的工程质量没有提出异议，故应视为涉案工程已经验收。另，晏道平与昆仑集团公司的下属单位“北海商城大厦项目部”签订的《防水施工合同》加盖公司印章及昆仑集团公司的负责人签字，是公司的经营活动，应视为代表公司的行为。“北海商城大厦项目部”是昆仑集团公司的下属单位，没有进行工商登记，没有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，对外所产生的民事责任应由其主管部门即昆仑集团公司承担，故晏道平请求昆仑集团公司支付涉案工程价款的诉求具有事实及法律依据。根据晏道平提供的《司法鉴定书》可以确定，因另案已经鉴定确认的北海商城大厦已完成施工的防水工程造价合计584550.66元，昆仑集团公司应支付上述相应金额的工程款给晏道平。超出上述金额的工程款，因晏道平无法提供证据证实已施工完毕并经验收合格，一审法院不予支持。
关于晏道平请求昆仑集团公司支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方签订的《防水施工合同》无效，视为当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，故昆仑集团公司应向晏道平支付所欠款项的利息为：以584550.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2005年1月15日起计至昆仑集团公司实际付清该款项之日止。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司支付工程款584550.66元给晏道平；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司向晏道平支付所欠工程款的利息（利息计算：以584550.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2005年1月15日起计至昆仑集团公司实际付清该款项之日止）；三、驳回晏道平的其他诉讼请求。案件受理费31442元，减半收取15721元，由晏道平负担8394元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担7327元。
二审中，各方均未提交证据。
本院查明，本院审理的（2005）北民一初字第161号另案中查明，昆仑集团公司与北海实业开发有限公司于2004年12月5日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由昆仑集团公司承包施工北海商城大厦项目。合同签订后，昆仑集团公司按约进行施工，于2015年7月14日完成工程量±0.00结构工程，昆仑集团公司施工至二层裙楼时北海实业开发有限公司仅支付工程进度款7972295元。因北海实业开发有限公司没有按时支付工程进度款，昆仑集团公司于2005年9月15日被迫停止施工。该案采信北海市建设工程造价管理站作出的（2006）价鉴字第4号《司法鉴定书》作为定案依据，判决北海实业开发有限公司应付昆仑集团公司工程款36211751.89元，停工损失费2649269.65元，合计38861021.54元。
本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案的防水施工合同是否是双方签订并实际履行？2.涉案防水施工工程是否经过验收合格？3.涉案防水施工工程造价如何确定。
关于涉案的防水施工合同是否是双方签订并实际履行的问题。本院认为，2004年12月6日，晏道平（乙方）与北海商城大厦项目部(甲方)签订《防水施工合同》。北海商城大厦项目部是昆仑集团公司的下属单位，胡仁山是昆仑集团公司的员工，同时是北海商城大厦项目的负责人。一审证人金维良在昆仑集团公司时任北海商城大厦项目部的项目经理，其出庭作证的证人证言具有较强的证明力，能够间接证实前述事实。被上诉人有理由相信胡仁山在《防水施工合同》签字行为是作为北海商城大厦项目部负责人履行职务的行为。北海商城大厦项目部对外产生的民事责任应由其主管部门昆仑集团公司承担，故一审法院认定涉案《防水施工合同》是上诉人与被上诉人双方签订的合同并无不当。上诉人认为被上诉人未能提供材料购买、设备材料进退场、施工图纸、施工协议书、工人工资、工程进度管理等一系列材料，不能证明被上诉人是实际施工人。本院认为，通过一审中被上诉人晏道平提供的《防水施工合同》、《司法鉴定书》结合一审中相关证人证言，经综合判断，足以证实被上诉人实施了涉案防水工程。同时，上诉人未能提供反驳证据证实涉案防水工程非由被上诉人施工，故一审法院认定被上诉人实施涉案防水施工工程并无不当，应予维持。
关于涉案防水施工工程是否经过验收合格的问题。本院认为，涉案北海商城整体工程已于2005年9月15日被迫停工，整体工程并未竣工验收，被上诉人分包的涉案防水工程在停工前只完成了第一道防水的施工，北海商城整体工程停工后被上诉人已无继续施工至竣工验收的条件，被上诉人晏道平亦未提供涉案防水工程第一道防水竣工验收以及验收合格的证据，一审法院依据一审证人证言认为因后续主体工程继续实施就推定第一道防水工程已视为竣工验收明显证据不足，如据此逻辑推定也可能得出第二道防水工程也已实施且竣工验收的悖论，明显与涉案《司法鉴定书》的鉴定情况相矛盾。故涉案防水施工工程并未经验收合格，本院予以纠正。
关于涉案防水施工工程造价如何确定的问题。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定上诉人与被上诉人签订的施工合同属无效合同并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人应于确定合同无效之日起返还财产。虽然，前述合同无效是因被上诉人不具备建筑施工企业资质造成，但被上诉人履行前述合同并未给上诉人造成损失。北海商城整体工程的停工对涉案防水工程的继续施工以及验收等造成影响，上诉人有一定过错，对上诉人的损失应当承担相应赔偿责任。因双方未对相关防水工程的成本进行结算，一审法院参照另案司法鉴定确认的北海商城大厦已完成施工的防水工程造价合计584550.66元（其中付楼楼底板垫层面防水层合价484234.00元，塔楼底板垫层面防水层合价61494.26元，3M厚底板外侧立面防水层合价22550.40元，塔楼地下二层外墙防水合价16272.00元）确定防水工程造价并无不当，本院予以采信。前述防水工程造价包含工程成本及相关利润，相关工程成本作为合同项下财产返还被上诉人，相关利润部分则作为上诉人对被上诉人的适当赔偿，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款584550.66元合理有据，本院予以维持。被上诉人一审主张工程款的利息因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定涉案防水工程视为竣工验收的事实错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条错误，判决上诉人承担涉案工程款利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2017）桂05民初3807号民事判决第一项；
二、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂05民初3807号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人晏道平的其他诉讼请求。
一审案件受理费31442元，减半收取15721元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担2983元，由被上诉人晏道平负担12738元。二审案件受理费31442元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担17154元，由被上诉人晏道平负担14288元。诉讼保全费5000元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担2728元，由被上诉人晏道平负担2272元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 陈邦和
审 判 员 赵海洲
二〇一八年六月一日
法官助理 李俸萱
书 记 员 覃 仁