浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙行赔终字第23号
上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地诸暨市暨阳街道东一路**号。
法定代表人徐良平，市长。
委托代理人徐俊东，诸暨市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人黄峰，浙江勤文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）应仕挺。
应仕挺诉诸暨市人民政府（以下简称诸暨市政府）房屋拆迁行政赔偿一案，绍兴市中级人民法院于2015年11月11日作出（2015）浙绍行赔初字第2号行政赔偿判决。诸暨市政府不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市政府的委托代理人徐俊东、黄峰，被上诉人应仕挺到庭参加诉讼。上诉人诸暨市政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：诸暨市人民法院于2003年2月11日委托绍兴市拍卖商行有限责任公司诸暨分公司拍卖，2003年2月28日竞买人应仕挺在明知该房只拥有诸集用（2000）字第1-763号集体土地使用证，土地性质为批准拨用宅基地，另无其他权证，土地权属处理应由竞买人自行办理与委托方无关，以及批准时为三层，四至五层加层已作罚款处理等瑕疵情况下仍以250000元最高价竞得。2002年3月3日，诸暨市人民法院作出（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书，裁定将被执行人陈富金所有的座落在诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号五层楼住宅房屋一幢（建筑面积619.47m2）归买受人应仕挺所有；被执行人陈富金应于该裁定书送达后十五日内迁出诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号住宅，逾期迁出的该院将强制执行；买受人应仕挺应持该裁定书在30日内，自行按国家有关法律法规办理产权登记过户手续。2013年4月16日，诸暨市政府作出关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定，并分别于2013年5月28日、2013年9月27日以陈富金为被征收人，与其签订了城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议及补充协议，共计向陈富金支付拆迁款5430506元。2014年1月26日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍行初字第6号行政判决，确认诸暨市政府作出的《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收的部分违法。2015年1月4日，应仕挺向诸暨市政府邮寄国家赔偿申请，要求赔偿违法拆除房屋对其造成的损失5430506元。诸暨市政府于2015年3月4日作出诸政赔决字（2015）2号行政赔偿决定书，认为赔偿请求人不是小陈家村民，不能享受村民待遇，且未实际占有和居住，不存在搬家费、过渡费、搬迁奖励等补偿费用，所涉土地使用权仍属陈富金所有，故仅对赔偿请求人所有的地上建筑物进行赔偿。根据诸暨市正大房产评估事务所评估，该房屋的重置成新单价为760元／平方米，决定赔偿数额为470797.2元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有违法征收、征用财产情形的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，原告应仕挺以（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书取得诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号五层楼住宅房屋一幢（建筑面积619.47m2）的所有权，被告诸暨市政府违法征收该房屋，侵犯了原告的所有权，依法应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（四）项规定，违法征收、征用财产的，返还财产，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。同时，该条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被告作出房屋征收决定后已将涉案房屋拆除，客观上无法返还，故被告应按照其行政行为对原告造成的直接损失给付原告相应的赔偿金。关于直接损失的认定，是指因遭受不法侵害使现有财产必然减少或消灭，针对的是被侵害人的既得利益或现有财产。本案中，原告的直接损失主要体现为被拆迁房屋的价值。被告主张以重置成新价认定直接损失数额，并提出以诸暨市房屋征收评估分户报告为证据。对此，因该分户报告中的房屋产权人仍为陈富金，该重置成新价的确定未征求应仕挺意见，程序不当，故对其评估结论不予采纳；且（2013）浙绍行初字第6号行政判决确认《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收的部分违法的依据为《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，根据该规定，为避免给国家利益或者公共利益造成重大损失，法院未撤销诸暨市人民政府相应征收集体土地上房屋的行为，虽确认违法但仍保留其效力。故被告关于《暨阳街道城北路网改造工程房屋拆迁补偿安置实施办法》中的补偿标准因征收行为已被确认违法而不能适用于原告的答辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，原告因房屋征收遭受的直接损失已经转换为其在政府征收集体土地上房屋时应获得的补偿款。就涉案房屋签订的《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》及《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议补充协议》中，已经确定包括被征收房屋货币补偿、签约和搬迁奖、临时安置补助费、其他补偿等在内的补偿款共计为5430506元。被告庭审时答辩称，涉案房屋评估货币价每平方米6210元针对的是房地权属一致的被征收人，不适用于应仕挺。因被告发布《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》，仅决定征收相关房屋，并未征收集体土地，故被征收人应理解为房屋的产权人，协议中也已明确该货币价为被征收房屋的评估价，应理解为被征收房屋当时的市场价值，此外，针对征迁区域被征迁人持有集体土地使用证的，已另通过土地使用权补贴的方式给予了补偿，故被告该答辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳，但因应仕挺非被征收房屋所在村村民，无权享受相应村民对集体土地的待遇，且未取得征迁区域的集体土地使用权，故补偿款中123890元的土地使用权补贴确应予以扣除。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条之规定，判决被告诸暨市人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告应仕挺5306616元。
诸暨市政府上诉称：一审法院认定事实不清，对被上诉人按房屋重置价拍卖所得的地上建筑物被拆造成的损失，按照无效的补偿安置标准作为国家赔偿的计算标准，适用法律错误。依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。对直接损失的认定应该认定为侵权行为发生时财产的当地市场价格。本案中上诉人曾经下发的《暨阳街道城北路网改造工程房屋拆迁补偿安置实施办法》不能作为确定被拆除地上建筑物的市场价格的依据。理由如下：一、上述补偿安置实施办法是上诉人对诸暨市暨阳街道小陈家村区域范围内的集体土地上的房屋进行征收而制定的征收办法，是上诉人根据被征收区域的土地位置及征收需要自主决定的征收标准。该补偿安置实施办法性质上不是法律，也不是行政法规，不能作为国家赔偿的标准。二、该补偿安置实施办法不能代表该区域内农村房屋的真实市场价格。该征收办法中为了针对现在征收难的社会原因，鼓励村民及时签约腾房，争取工程时间，给予村民在房屋价值基础之外多种奖励，包括签约奖、搬迁奖、搬家补助、安置过渡费等，这些项目与房屋实际价值无关，此有被上诉人提供的拆迁款项的构成予以印证。即使根据该补偿安置实施办法的规定，涉案房屋在符合土地持证人与建筑物所有权同一情况下，评估价也只有6210元／平方米，其他的补偿款都是房屋价值之外的款项。该房屋所在区域全新商品房也仅6000多元／平方米，一审判决认定的金额远远超过农村旧房真实的市场价格。三、该补偿安置实施办法对象是该区域内拥有集体土地使用权证的房屋所有权人，根据该办法第三条第一款的规定，被征收人必须提供房屋所有权证或土地使用权证（其中要求提供房屋所有权证是对国有土地上建造的房屋）；第五条第三款中“农业安置人口认定”中规定“农业安置人口计算以征迁地区域在册人口常住人口为准”及该条中其他的涉及到被征收人的家庭人口的条款。这些条款都确定该补偿安置实施办法只是针对被征收区域范围内的拥有集体土地使用权证的农村村民的征收补偿。而被上诉人不是被征收区域内的村民，其无权适用该补偿标准。四、（2013）浙绍行初字第6号行政判决确认《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收部分违法。既然征收违法，诸暨市政府制定的《暨阳街道城北路网改造工程房屋拆迁补偿安置实施办法》规定的内容包括补偿标准当然也不合法，不能作为国家赔偿的标准。一审法院把该不合法的赔偿标准作为认定被拆房屋的市场价格给予认定是不合法的。五、被上诉人拥有的被拆除地上建筑的损失理应按房屋重置价确定赔偿数额。被上诉人至该房屋征收时，并不拥有集体土地使用证，其只拥有地上建筑物所有权。而路网改造工程需要的是土地，房屋征收是为了征用土地用于工程。而没有集体土地使用证的建筑物与持有土地使用证的建筑物在房屋征收时的价值明显不同。被上诉人无法提供补偿安置实施办法中要求的土地使用证，不能享受被征收区域内农村村民的征收待遇。在2002年被上诉人从诸暨市人民法院拍卖时，评估机构对陈富金被拍卖的房屋在估价时，也只是按房屋的重置价评估为441元／平方米，评估价中不涉及集体土地使用权的价值，被上诉人拍卖付出的也只是被拍卖房屋的地上建筑物的重置成新价，以上事实根据上诉人一审提供的原评估机构诸暨正大房地产评估事务所出具的情况说明及评估报告可证实，而房屋在被征收时，诸暨市正大房地产评估事务所评定的重置成新价为760元／平方米，该价格符合农村房屋增值的基本情况。一审法院以该评估价没有事先征得被上诉人同意为由不予认定。上诉人认为对房屋重置成新价完全可以由法院委托有资质的房地产评估机构重新评估，一审法院所作认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用赔偿标准错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
应仕挺在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中答辩称：涉案房屋是被上诉人2002年通过诸暨市人民法院公平公正拍卖所得，有房有地。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕应仕挺提出的赔偿请求是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，涉案房屋属于集体土地上的房屋，原为陈富金所有。因陈富金未按照诸暨市人民法院作出的（2002）诸民初字第5566号民事调解书履行义务，在法院发出执行通知书后仍未履行，涉案房屋被诸暨市人民法院委托拍卖，被上诉人应仕挺通过竞拍取得涉案房屋的所有权，上述事实有诸暨市人民法院（2002）诸执字第4728-3号生效民事裁定确认。2013年4月16日，涉案房屋被列入《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》载明的征收范围。该征收决定中涉及集体土地上房屋征收的部分虽被绍兴市中级人民法院（2013）浙绍行初字第6号生效行政判决确认违法，但继续保留效力，上述征收决定载明的征收补偿依据《暨阳街道城北路网改造工程房屋征迁补偿安置实施办法》仍可适用该征收决定涉及的集体土地上的房屋。被上诉人作为涉案房屋的所有权人即被征收人，上诉人应按照上述补偿安置实施办法对其进行补偿安置。但本案中，诸暨市政府暨阳街道办事处等单位与陈富金分别于2013年5月28日、9月27日就涉案房屋签订了《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》和《城北区域工程建设房屋征收补偿安置补充协议》，协议中按照《暨阳街道城北路网改造工程房屋征迁补偿安置实施办法》规定的补偿安置标准约定涉案房屋补偿款合计5430506元。上述款项在协议签订后已由相关部门全额支付给了陈富金，显属补偿安置对象错误。被上诉人要求上诉人赔偿补偿安置损失有理。被上诉人虽系上述房屋的所有权人，但并非该房屋所在集体土地的集体经济组织成员，故一审法院将上述补偿款总额5430506元，扣除其中集体土地使用权补贴费123890元，确定被上诉人所受损失为5306616元，并判决由上诉人予以赔偿，具备事实和法律依据，并无不当。上诉人提出“一审法院认定事实不清，适用赔偿标准错误”的主张不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 韦若莎