吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第131号
上诉人（原审原告）马忠宝，男，住所地辽源市龙山区。
委托代理人李贵忠，辽源市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）史殿斌，男，户籍地辽宁省西丰县，现住所地辽源市龙山区。
被上诉人（原审第三人）李太山，男，住所地辽源市龙山区。
委托代理人王泽民，辽源市东吉街法律服务所法律工作者。
上诉人马忠宝因土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2014）龙民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马忠宝及委托代理人李贵忠，被上诉人史殿斌，被上诉人李太山及委托代理人王泽民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1998年1月1日，以马忠和为农户代表，与东辽县寿山镇永康村民委员会（现为辽源市龙山区寿山镇永康村民委员会，以下简称永康村委会）签订《土地承包使用期合同》，该农户内包括马忠宝，后该农户内其他成员均死亡仅剩马忠宝一人。2002年8月30日，马忠宝获颁《农村集体土地承包经营权证》，继续承包经营本案诉争土地。2004年3月17日，马忠宝与肖美玲签订房契，载明：“马中宝（应为马忠宝，下同）自愿将自己砖瓦结构住房五十四平方米卖於萧美玲（应为肖美玲，下同）居住。自愿将自己承包的十亩地转让萧美玲耕种。（合同期内归萧美玲耕种）。公元2003年的一切债务归马中宝偿还。房价：壹万陆仟元整。”房契上有卖房人马忠宝、买房人肖美玲、立字人萧盛举（应为肖胜举，下同）、中间人戚长明、徐连春、李太山的签字，同时补充签订《声明》一份，载明“关于萧美玲买马中宝房子一事。土地在承包期内归萧美玲耕种，承包期以外听共产党分配，土地被俘费用归萧美玲使用。土地上交费用归萧美玲交付。”肖美玲履行国付款义务，马忠宝将房屋所有权证和土地承包经营权证交付给肖美玲。另查明，肖美玲与史殿斌系夫妻关系，肖美玲户籍登记在其父亲户主肖胜举户内，肖美玲于2006年去世。2008年11月16日，史殿斌与第三人李太山签订买房契，史殿斌将购自马忠宝的房屋卖给李太山，并将本案诉争土地流转给第三人李太山耕种，同时将房屋所有权证和土地承包经营权证交付给李太山，李太山耕种诉争土地至今。
原审法院认为：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，马忠宝与发包方签订了土地承包合同，并获得土地承包经营权证，此时马忠宝享有本案诉争土地的土地承包经营权，并有权将其土地承包经营权采取法律规定的方式进行流转。2004年3月，马忠宝与肖美玲签订《房契》，约定马忠宝“自愿将自己承包的十亩地转让萧美玲耕种。（合同期内归萧美玲耕种）”，合同双方当事人对流转方式明确约定为转让，且永康村委会知情后未加干涉，虽未经相关主管部门变更登记，但变更登记并非取得土地承包经营权生效要件，故应认定双方对土地承包经营权的流转形式为转让。土地承包经营权转让后，此时原承包方马忠宝与发包方永康村委会的承包关系自行终止，马忠宝承包期内的土地承包经营权消灭，本案诉争土地马忠宝承包期内承包经营权由肖美玲取得，马忠宝主张返还诉争土地的诉讼请求不予支持。根据查明事实，肖美玲与马忠宝同为永康村一组村民，双方可以进行土地承包经营权的转让。《房契》虽然以肖美玲为合同的一方在合同上签字，但肖美玲为永康村村民，诉争土地在本集体经济组织内进行土地流转符合法律规定，且签订房契由肖美玲一人签字不违反法律规定，根据交易习惯并综合本案案情，肖美玲一个人签署合同购买房屋和进行土地流转应视为家事代理行为，代表其家庭非其个人行为，故马忠宝主张肖美玲死亡后，该合同应终止的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四务、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回马忠宝的诉讼请求。案件受理费500.00元、邮寄费60.00元，合计560.00元，由马忠宝负担。
上诉人马忠宝不服上述判决，向本院提起上诉称，一、本案诉争流转合同所确定的流转方式并非转让，而是转包。一审法院对于农村土地承包经营权转让流转合同效力存在重大误解。（1）转让流转方式和非转让流转方式，事关承包权农户主体变更，具有重大法律区别和政策区别。（2）“发包方知情后未加干涉”不等于“发包方同意”。（3）《声明》约定恰恰证明本案诉争流转合同所确定的流转方式并非转让，而是转包。二、马忠宝保留的是承包权，流转的是经营权，马忠宝依法享有流转土地承包权，有权依法解除流转合同，有权依法收回承包土地。转包后原土地承包关系不变。马忠宝仍然属承包方，仍然享有流转土地承包经营权，仍然是承包土地的用益物权人，因此，有权依法解除流转合同，有权依法收回承包土地。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条，将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。本案史殿斌的再流转行为，未取得马忠宝同意，属无权处分。
史殿斌答辩称，一审法院对此案的判决是一个合理、合法的一个公证判决。一、马忠宝与肖美玲（史殿斌妻子）在2004年3月17日签订的土地承包合同是转让合同事实是，在2004年3月17日，因马忠宝急于全家搬走，与史殿斌的妻子肖美玲签订了房契一份，该房契合同条款内容是马忠宝自愿将自己的砖瓦结构住房54平方米卖于肖美玲居住，自愿将自己承包的10.42亩土地转让肖美玲耕种（合同期内归肖美玲耕种），公元2003年的一切债务归马忠宝偿还，房价壹万陆仟元整，合同上有马忠宝及肖美玲的签字有证人，立字代笔人签字，同时又补充一份合同叫“声明”，该声明补充非常具体“承包期以外听共产党分配，土地补偿费归肖美玲使用，土地上缴费用归肖美玲支付”，马忠宝将房权证、土地承包经营权证一并交给史殿斌，双方履行了转让合同规定的权利义务。所以说马忠宝与史殿斌的妻子肖美玲在2004年3月17日签字的是土地转让合同，而不是转包合同。二、马忠宝诉请，解除双方所签的转让合同，收回转让出去的土地的请求，不具备法律规定的理由，即不合理，也不合法，双方所签订的主合同第二条明确约定“马忠宝自愿将自己承包的10亩土地转让给肖美玲耕种”。因转包与转让在法律上不是同一概念，两者之间法律要件不相同，三、马忠宝所诉“发包方知情后没加干涉，不等于发包方同意”。发包方所出情况说明，当时签合同及在现场的证人，证词都能证明此合同是转让合同。综上所述，马忠宝与肖美玲于2004年3月17日签订的土地流转合同是转让合同，而不是转包合同，转让合同签定后，双方各自履行了权利义务，同时生效。转让合同生效后，原承包方与发包方在该土地的承包关系即行终止。发包方已默许，马忠宝请求终止合同，已超过诉讼时效，不受法律保护，请求维护一审法院的公正判决。
本院查明的事实与原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，马忠宝与史殿斌的妻子肖美玲（已去世）签订的房契及补充签订的声明是双方真实意识表示，合法有效。合同明确约定马忠宝自愿将自己承包的十亩地转让肖美玲耕种（合同期内归肖美玲耕种），补充声明再次约定土地在承包期内归肖美玲耕种，承包期以外听共产党分配，土地补偿费归肖美玲使用。肖美玲与马忠宝是寿山镇永康村集体经济组织村民，双方属于经济组织成员内进行土地流转，土地转让虽然当时没有经过永康村委会，但马忠宝家搬走，永康村村委会知道后也未加干涉，且已履行至今。上诉人马忠宝提出的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500.00元，邮寄费60.00元，由上诉人马忠宝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓伟
审 判 员 邵常利
代理审判员 王 岩
二〇一五年四月十六日
代理书记员 刘安琪