浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第313号
上诉人（原审原告）张绍谦。
委托代理人（特别授权）赵小萍。
委托代理人（特别授权）方卫义。
被上诉人（原审被告）八方建设集团有限公司。
法定代表人邱水林。
委托代理人（特别授权）何文永。
委托代理人（特别授权）毛卫东。
上诉人张绍谦因劳动争议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第4178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人张绍谦及其委托代理人赵小萍、方卫义，被上诉人八方公司的委托代理人何文永、毛卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告张绍谦原系诸暨县路东建筑工程公司（以下简称路东公司）职工。1989年10月28日，被告的前身诸暨市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）与路东公司签订《企业合并协议书》一份，约定路东公司并入四建公司，成为四建公司下属的第五工程处，经济上实行独立核算，并约定朱展苗等五名同志（人员由朱展苗负责上报公司）退休劳保待遇费用，由公司承担。其他人员今后退休，均按国家对集体企业规定办理。同年11月2日，诸暨县城乡建设委员会批复同意路东公司并入四建公司，批复内容还有办理兼并手续后，路东公司并入的人、财、物由四建公司统一管理和调配；路东公司不再参加今年资质复查，原有资质证书由该委收缴，并提请市工商部门吊销营业执照，取消法人资格。同年12月16日，四建公司成立第五工程处，并任命路东公司的法定代表人朱展苗为该公司第五工程处主任。1992年8月20日，四建公司以公司第五工程处无工程承接，又无分文管理费上交，路东公司财产及其职工名册未上报等为由，作出“关于撤销公司第五工程处的通知”，并通知自发文之日起该工程处印鉴作废，原工程处人员本人愿意到公司下属其它工程处工作请及时与公司联系。1998年4月3日，朱展苗在该通知上签名确认已收到通知。同日，朱展苗向四建公司出具公司第五工程处公章及财务专用章的使用情况，并承诺如果出现债权债务同第五工程处无任何关系，一切由朱展苗负责。1998年10月16日，诸暨市工商行政管理局发出注销通知单，吊销路东公司的营业执照。原告一直未与四建公司及被告签订过劳动合同，亦未领取工资。原告于2007年4月，要求被告为其办理退休劳保手续，并于同年8月15日向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以原告超过退休年龄不予受理。原告遂诉至法院。另查明，1999年9月，四建公司转制后更名为“浙江雄厦建筑有限公司”，2000年8月，更名为被告“八方建设集团有限公司”。
原判认为，本案争议的焦点是路东公司是否与四建公司合并，原告与四建公司及被告是否存在劳动关系。从原告提供的路东公司与四建公司的合并协议书等证据，双方曾有合并的意向，四建公司还根据合并协议书的约定成立了第五工程处，任命路东公司的法定代表人朱展苗为该工程处主任。但路东公司作为独立的法人却一直存在，并未向诸暨市工商行政管理部门注销登记，且路东公司的人员、财产也未上报四建公司，未由四建公司统一管理、调配，1992年8月，四建公司因此撤销了第五工程处。路东公司直到1998年10月才被诸暨市工商行政管理局吊销营业执照，且财产独立。可见，路东公司并未与四建公司实现真正的合并，双方只是一种合作关系。因此，原告作为原路东公司的职工与四建公司并不存在劳动关系。现原告依据路东公司与四建公司的合并协议书要求被告为其办理退休手续，因其未能举证证实与被告存在劳动关系，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十三条规定之精神，判决：驳回原告张绍谦要求被告八方建设集团有限公司为其补缴自1992年起的养老保险金或办理退休手续的诉讼请求。本案应收案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告张绍谦负担。
张绍谦不服原判，提出上诉称：1、一审法院将双方合并后路东公司没有及时注销作为上诉人与四建公司不存在劳动关系的认定不正确。2、路东公司的人员、财产未上报四建公司，由公司统一管理、调配不是事实。上诉人在望云路的六间办公室以及几十户集资建房户的房屋所有权证，全部是以四建公司的名义办理，且在杭州的两支施工队伍就是以四建五工处的名义施工的，每月发放工资的清册都要上报四建驻杭办事处。3、四建公司晋级成功后，为免缴养老保险金，所以发文撤销第五工程处，且该行为并不等于上诉人与被上诉人之间解除了劳动关系。4、路东公司直到1998年10月才吊销执照，且财产独立并不能成为否认路东公司与四建公司合并的事实。5、上诉人在一审时提交了五人名单、1998年4月3日关于第五工程处印章使用情况的书面材料和当日在诸四建（92）12号文件上签字系胁迫所写持异议及其他大量证据材料，但一审法院均不予认定或未加审核，明显存在不当。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的合法权益。
被上诉人八方公司辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其在上诉理由中认为，路东公司一直在向上诉人上交管理费，与事实不符。上诉人主张当时被上诉人看中路东公司的财产和资质，事实上路东公司的财产没有归属到四建公司的名下，路东公司的资质也对被上诉人承建工程没有任何影响，路东公司与被上诉人之间签订了合并协议以后，从法律上看，并没有基于这个协议作相应的变更登记，从事实上看，路东公司的财产人员也没有跟四建公司进行合并，因此该协议没有实际履行。上诉人主张与被上诉人之间形成劳动关系，没有相应的事实理由。上诉人从来没有到被上诉人处上过班，拿过工资，不存在劳动关系，所以不存在被上诉人为上诉人缴纳保险金和办理医疗保险。如果法院认定劳动关系成立，则本案已超过仲裁时效。故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人张绍谦在二审中提供证据如下：1、1988年4月10日，路东公司与戚山村签订的租地协议及由诸暨县财政税务局三都财税所签证的《自筹资金基本建设项目报批表》各1份，房屋所有权存根1份；2、路东公司成立时职工名单1份；3、朱金萍的证人证言及四建公司为朱金萍办理、缴纳养老保险的资料共9份6页；4、1991年至1998年，四建公司第五工程处承接工程合同、税金及管理费收款单等上缴的依据（计65份）。上述证据要求证明朱展苗负责的四建公司第五工程处在合并协议签订后至1998年期间，始终在做工程及按合并协议缴纳管理费、税金的事实。被上诉人八方公司质证认为，上诉人的1、2号证据真实性无异议，但认为不能证明其待证目的；3号证据真实性难以确定，但被上诉人为朱金萍办理养老保险手续，并不能证明上诉人与被上诉人之间也存在劳动关系；4号证据中结算凭证等真实性无法确定，且只能证明朱展茂承接工程向四建公司交纳管理费的事实，也不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院认证认为，上诉人提供的3号证据与本案无关，且朱金萍出具的证明属证人证言，上诉人也未申请证人出庭作证，故对该组证据不予认定；对1、2、4号证据，被上诉人虽提出异议，但结合路东公司与四建公司所签订的合并协议载明内容，即由朱展苗向四建公司上报5人名单的事实，且被上诉人亦未能提供充分证据予以反驳，故对上诉人主张该上报四建公司的五人系指朱展苗、朱小定、朱展茂、张绍谦、朱金萍的事实予以认定，同时可认定四建公司第五工程处承接工程并以朱展茂名义向四建公司上交管理费的事实。
被上诉人八方公司在二审中提供证据如下：1、朱展苗与四建公司共同出具的承诺书1份，要求证明在望云路93、95、97、105号房产都属于朱展苗和各集资建房户所有，四建公司只是为了办理房产证的方便挂名，且该承诺书特别提到了房屋质量问题引起的纠纷经济责任和法律责任，都是由朱展苗个人承担，与四建公司无关。2、（2003）诸执字第1421-2号民事裁定书，认定望云路93、95、97、105号六层的办公楼是朱展苗个人所有，既不是路东公司所有，也不是四建公司所有，要求证明上诉人所主张的路东公司已经将望云路的房产移交给被上诉人管理调配与客观事实不符。上述证据经上诉人质证对真实性均无异议，但认为该2组证据均不能改变合并时路东公司的房产已并入四建公司的事实。本院认证认为，被上诉人提供的上述证据可以证明该处房产在1998年10月9日与朱展苗达成协议归属朱展苗及各集资建房户所有的事实，但此前该房产登记在四建公司的事实亦应予认定。
本院二审查明的事实除一审认定的事实外，另查明：合并协议签订后，朱展苗向四建公司上报享受公司劳保退休待遇五人名单：朱展苗、朱小定、朱展茂、张绍谦、朱金萍。四建公司第五工程处成立后，曾向外承接工程并向四建公司上交管理费用。1998年4月3日，朱展苗收悉四建公司送达的撤销第五工程处通知后，上诉人此后未与四建公司及更名的被上诉人进行过继续维持劳动关系方面的联系。路东公司名下望云路房产于1991年8月20日登记于四建公司名下，后朱展苗与四建公司于1998年10月5日签订承诺书，载明该处房产产权属朱展苗及各集资建房户所有并约定其他事项。
本院认为，本案上诉争议焦点就在于上诉人与四建公司是否存在劳动关系及上诉人是否已超过仲裁时效。
根据前一争议焦点，根据路东公司与四建公司签订的企业合并协议书约定朱展苗等五名同志退休劳保待遇费用由公司承担，而四建公司为此成立第五工程处并任命朱展苗为主任，人员由朱展苗负责上报公司（其中包括上诉人张绍谦），路东公司也将其名下房产登记至四建公司名下，对此应认定为路东公司已将人员、财产交由四建公司统一管理、调配。此后第五工程处也曾向外承接工程及向公司上交管理费，且在此期间路东公司虽未注销却处于歇业状态，被上诉人也未能提交证据证明路东公司仍在运营及上诉人等人与路东公司尚存在劳动关系的事实，故可以认定上诉人与路东公司之间已无劳动关系，而是与四建公司之间形成事实劳动关系。故原判作出“上诉人与四建公司之间并不存在劳动关系”的认定有误，本院予以纠正。
针对后一争议焦点，本院认为劳动关系终止后产生的福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。首先，对“朱展苗等五名同志退休劳保待遇费用由公司承担”这条约定的理解来看，其前提应当是朱展苗等（包括上诉人）与四建公司劳动关系存续期间正常退休后可享受劳保待遇，而非上诉人无论是否在该公司工作均可在退休年龄届满后享受该公司退休劳保待遇。其次，纵观本案，即使按上诉人本人陈述，四建公司第五工程处至迟于1998年4月3日被撤销，但上诉人却在长达9年之久的时间内未与四建公司及更名后的被上诉人就继续维持劳动关系进行过联系，对此上诉人辩解认为是在等待任职，明显违反常理，故应认定双方已于撤销第五工程处时终止劳动关系。现上诉人要求按企业合并协议书约定享受退休劳保待遇由被上诉人补缴养老保险金或按月支付退休养老金的上诉请求，因其已与被上诉人终止劳动关系，且提出劳动争议时间已超过仲裁期间，此外上诉人也未能提供证据证明被上诉人承诺支付的相关证据，故本院对其请求不予支持。
综上，原判程序正当，认定事实基本清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10元，由上诉人张绍谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年四月十日
书 记 员 蒋剑峰