重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0113民初5950号
原告：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号，统一社会信用代码91500113203436859R。
法定代表人：陈孝斌，董事长。
委托代理人：袁静，重庆江泰律师事务所律师。
被告：重庆中康物业发展有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道7号1-8，统一社会信用代码91500113622049802D。
破产管理人：重庆坤源衡泰律师事务所和重庆海川资产清算服务有限公司。
委托代理人：张爱，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人：余楠楠，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。
原告重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建设）与被告重庆中康物业发展有限公司（以下简称中康物业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巴南建设的委托代理人袁静，被告中康物业的委托代理人张爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巴南建设诉称，2006年12月25日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，2007年双方又签订《龙洲水岸售房部装饰工程施工合同》，2009年6月10日双方又签订《龙洲水岸C、D栋工程施工补充协议》，约定由原告承建被告开发的位于重庆市巴南区龙洲湾“龙洲水岸”C、D栋及售房部工程，工期250天。原告于2006年12月28日进场施工，由于被告从项目开始就未取得合法用地、建设、规划等手续，致使工程因被告原因被政府责令长时间停工。而且，即使恢复施工，也是处于边施工边更改设计状态，致使原告停工长达834天；直到2010年10月24日，原告施工的工程才完工，耗时计1424天。在原告施工过程中，被告不按约定支付工程进度款，给原告造成巨大的经济损失；工程完工后，被告仍不与原告办理竣工结算，也不组织竣工验收，导致原告损失进一步增加。原告多次向政府反映，至2014年5月15日双方结算金额为4330万元，扣除被告已经支付的款项，至今尚欠工程款22001500元。
为此，原告于2014年7月3日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求被告支付欠付工程款及资金占用损失，经开庭审理，重庆市第五中级人民法院已经判决被告应支付工程款22001500元，因原告当时未主张逾期支付工程款的违约金，诉求漏列，现根据合同通用条款26.4款、33.3款，合同专用条款35.1款的约定以及相关法律规定，要求被告支付因逾期支付工程款应承担的违约金暂为21551319元（以逾期未支付工程进度款人民币9232850元为基数，从2008年1月4日起，每天按0.5‰计算至该款付清为止，暂计至2017年4月10日，计15621982元；以逾期未支付工程结算款人民币6768650元为基数，从2014年11月16日起，每天按1‰计算至该款付清为止，暂计至2017年4月10日，计5926337元）、被告支付律师代理费58万元。
被告中康物业辩称，一、原告诉求的违约金违反一事不再理原则；原告就被告欠付工程款及资金占用损失的纠纷已于2014年7月3日向重庆市第五中级人民法院起诉，当时的诉求包括：支付欠付的工程款及资金占用损失（以9232850元为基数，按照月息2%标准从2008年1月4日计算至付清时止；以600万元为基数，按照月息2%标准从2009年1月23日计算至付清时止；以7030150元为基数，按照月息2%标准从2009年1月1日计算至付清时止）。重庆市第五中级人民法院对此作出判决，对于工程款及资金占用损失作出认定，以9232850元为基数，从2008年1月4日起按人民银行贷款同期贷款利率计算；以6768650元为基数，从2014年11月16日起按人民银行贷款同期贷款利率计算。现在原告又以同样的事实与理由向法院提出诉求，违背一事不再理的原则。二、原告主张的违约金已通过资金占用损失的方式得以主张；被告主要的违约事实即为没有按时支付工程款，对此给原告造成的损失即为资金的占用损失，因此，违约金的补偿性作用已通过资金占用损失的方式得到救济，原告再以违约金的形式向被告主张违约金没有事实依据。再者，即使原告主张的违约金成立，根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的即损失的百分之三十，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。鉴于被告已进入破产程序，为维护所有债权人的利益，被告请求对原告主张的违约金不高于资金占用损失的30%。三、原告主张的违约金已过诉讼时效；原告诉求的违约金分为两个部分，以逾期未支付工程进度款9232850元为基数，从2008年1月4日起，每天按万分之五计算；以逾期未支付工程进度款6768650元为基数，从2014年11月16日起，每天按千分之一计算。双方对于欠付的工程款9232850元在2008年1月4日予以确定，并在2014年5月15日进行结算确定工程结算款，同时于2014年7月3日向法院起诉要求支付，此时应该作为诉讼时效的起算点，当时并没有提出违约金的请求，因此其主张的违约金已过诉讼时效。四、原告的律师代理费不应由被告承担；原告主张的律师代理费主要是基于2014年5月15日双方签订的《工程移交协议书》中的约定，但该条主要是指原告为查封协议书的第1条所发生的担保费、保全费、诉讼费及提起诉讼所发生的律师费，本案与其并无关联；并且，原告就工程款已向第五中级人民法院提起诉讼，原告的律师费已得到主张，不应再由被告承担其相关费用。
经审理查明:被告中康物业系从事房地产开发的有限责任公司；原告巴南建设系从事建筑工程施工总承包、建筑装饰装修工程专业承包的有限责任公司。发包人被告中康物业（甲方）与承包人原告巴南建设（乙方）于2006年12月25日签订《建设工程施工合同》，约定原告巴南建设承包被告中康物业开发的“龙洲水岸”C、D栋及广场工程，合同价款3000万元；通用条款第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付；协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；通用条款第35.1条约定，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法；专用条款第26条约定，工程余款在工程预验收合格交付10日内付至总工程款80%，余款在工程预验收合格交付之日起算六个月内分三次支付（扣除保修金）不计利息；专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任，应付款时限超过5天后的第一天开始计算，每天按违约款的0.5‰支付违约金；本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任，每天按违约款的1‰支付违约金。合同签订后，原告巴南建设进场施工。
2007年发包人被告中康物业与承包人原告巴南建设还签订《龙洲水岸售房部装饰工程施工合同》，约定原告巴南建设承包被告中康物业“龙洲水岸”售房部外墙装饰工程，本工程验收合格后办理决算，待甲方贷款到位后立即支付；本合同签订，若一方违约，则向另一方支付本合同总价款0.1%的违约金。
2007年10月10日，被告中康物业（甲方）与原告巴南建设（乙方）签订《关于用商业门面冲抵工程款的协议》载明，《建设工程施工合同》签定后，乙方严格按合同约定施工至2007年9月26日，此时乙方垫资修建甲方前述工程即将封顶断水；就有关以商业门面冲抵工程款的事项达成协议；约定甲方继续完善该工程的有关开发建设手续，手续完备后乙方恢复施工；甲方同意以该工程中的部分商业门面，共计建筑面积为1846.57平方米中的部分相应面积（商业门面冲抵工程款的门面位置详见附图，最终的建筑面积以房管部门确认的为准）按建筑面积每平方米8000元冲抵乙方工程款；由于上述抵款商业门面尚在建设之中，甲方相关手续不完备，不能立即办理过户手续；现双方约定，待甲方相关手续完备后立即到房屋产权交易所办理产权预售登记；如甲方中途将项目全部转让给第三方开发建设，甲方有义务将本协议内容告知第三方，本协议同时对第三方起约束作用；如果甲方或第三方违约，违约金的计算方式为，约定的商业门面按当时的市场价格建筑面积每平方米超出8000元的增值部分全部归乙方所有；甲方违约延付的工程款及利息及其他损失按国家有关法律规定办理。
2008年1月4日，被告中康物业（甲方）与原告巴南建设（乙方）签订《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》约定，抵款门面面积，两层共计建筑面积为1846.57平方米，冲抵工程款的金额9232850元，门面抵款价格按照建筑面积每平方米5000元冲抵，若甲方或第三方违约，违约金的计算方式为，按照商业门面当时的市场价格建筑面积每平方米超出5000元的增值部分全部归乙方所有；其余事项按照原两份协议执行，如有与本协议不一致的地方，按照本协议执行。
2009年1月23日，被告中康物业（甲方）与原告巴南建设（乙方）签订《关于用商业门面冲抵工程款的协议》载明，乙方承建甲方开发的巴南区龙洲湾新区“龙洲水岸”C、D栋及广场工程项目，现该项目主体工程已断水；根据双方于2006年12月25日签订《建设工程施工合同》及有关约定精神，目前甲方应支付乙方工程款约600万元；就甲方欠乙方工程款中600万元的支付事宜达成协议，约定双方采取用乙方承建的甲方工程中部分房屋折价冲抵工程款方式，支付本合同涉及的工程款；甲方欠乙方的应付工程款按照月息四分计算资金占用损失。
2009年6月10日被告中康物业（甲方）与原告巴南建设（乙方）又签订《“龙洲水岸”C、D栋工程施工补充协议》。施工中，原告巴南建设垫资修建，被告中康物业陆续完善相关开发建设手续，支付原告巴南建设部分工程款，被告中康物业存在严重的违约行为；涉案工程于2010年11月基本完工，2011年5月完工并实际投入使用，双方于2014年5月15日对涉案工程作出结算，确定结算总额4330万元；2013年12月2日原告巴南建设与被告中康物业办理“龙洲水岸”D栋及售房部工程移交手续，2014年5月15日和2014年5月16日原告巴南建设与被告中康物业办理“龙洲水岸”C栋工程移交手续。原告巴南建设催收工程款未果，又因原、被告双方签订的系列商业门面冲抵工程款协议未能履行，原告巴南建设于2014年7月3日提起诉讼，并依据双方于2009年1月23日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》有关以房抵款不成，甲方欠乙方的应付工程款按月息四分计算资金占用损失的约定，将资金占用损失标准降低到月息二分，要求解除原、被告分别于2007年10月10日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》、2008年1月4日签订的《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》及《重庆市商品房买卖合同》、2009年1月23日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》；被告中康物业支付原告巴南建设工程欠款2226.3万元并支付资金占用损失（9232850元为基数，按照月息2%标准从2008年1月4日起开始计算至付清时止；以600万元为基数，按照月息2%标准从2009年1月23日开始计算至付清时止；以7030150元为基数，按照月息2%标准从2009年1月1日开始计算至付清时止）；被告中康物业支付原告巴南建设留守人员工资770148元；被告中康物业支付原告巴南建设财产保全费1万元、保全担保费39.2万元、第一审诉讼程序律师代理费213万元。于2017年4月15日生效的重庆市第五中级人民法院(2014）渝五中法民初字第00610号民事判决书，判决解除原、被告分别于2007年10月10日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》、2008年1月4日签订的《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》及《重庆市商品房买卖合同》、2009年1月23日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》；被告中康物业支付原告巴南建设工程款22001500元，并以9232850元为基数从2008年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失、以600万元为基数从2009年1月23日起按月息2%计算资金占用损失、以6768650元为基数从2014年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，以上款项利随本清；被告中康物业支付原告巴南建设损失10万元；被告中康物业支付原告巴南建设财产保全费1万元、保全担保费39.2万元、第一审诉讼程序律师代理费213万元；驳回原告巴南建设的其他诉讼请求。
审理中，被告中康物业认为合同专用条款第35.1款约定的违约金标准有问题，应该按万分之一计算；违约金诉求已过诉讼时效，即使成立也只能计算至起诉前两年。原告巴南建设认为资金占用损失和违约金不同，不存在重复计算和重复起诉；被告中康物业未支付工程款的违约行为延续至今，不存在诉讼时效和违约金只计算两年的问题。调解未果。
以上事实，有当事人陈述，原告巴南建设提交的建筑业企业资质证书、《建设工程施工合同》、《龙洲水岸售房部装饰工程施工合同》、《“龙洲水岸”C、D栋工程施工补充协议》、《关于用商业门面冲抵工程款的协议》（2007年10月10日、2009年1月23日）、《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》（2008年1月4日）、《巴南区建设工程项目招投标内部审批表》、《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》、《重庆市建设工程直接发包通知书》、《建设工程直接发包情况备案申请表》、《建设工程施工许可证》、《报告》（2011年7月15日、2011年12月20日、2011年12月20日、2011年12月20日、2011年12月20日）、《关于龙洲水岸C、D栋工程项目的情况报告》、《催款通知》、《协议》（2013年12月2日）、工程结算审计定案表、《工程移交协议书》（2014年5月15日）、《工程交付手续》（2014年5月16日）、重庆市第五中级人民法院民事判决书（2014渝五中法民初字第00610号）及生效证明书、《法律事务委托合同》（2017年4月14日）及银行转账凭证、重庆市律师服务收费指导标准等证据，经庭审质证，对符合三性原则的予以采信。
本院认为:被告中康物业与原告巴南建设于2006年12月25日签订的《建设工程施工合同》、于2007年签订的《龙洲水岸售房部装饰工程施工合同》、于2009年6月10日签订的《“龙洲水岸”C、D栋工程施工补充协议》，不违背法律法规的禁止性规定，系有效合同；原、被告双方应按约履行各自的合同义务。涉案合同履行中被告中康物业有严重的违约行为，应承担相应的违约责任。
就涉案工程被告中康物业仅支付了部分工程款，因涉案工程于2014年5月15日结算确定工程量，原告巴南建设催收工程款未果，双方签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》、《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》没有履行，并经2017年4月15日生效的重庆市第五中级人民法院(2014）渝五中法民初字第00610号民事判决书予以解除，相关争议才予以明确，而被告中康物业未支付工程款的违约行为持续至今，其间有诉讼时效中断的情形，原告巴南建设现就违约金提出诉求并未超过诉讼时效。据此，被告中康物业有关诉讼时效、违约金只能计算至起诉前两年的抗辩理由皆不能成立。
在(2014）渝五中法民初字第00610号案件诉讼中，原告巴南建设未诉求被告中康物业承担违约责任支付违约金，而是依据双方于2009年1月23日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》有关以房抵款不成，甲方欠乙方的应付工程款按月息四分计算资金占用损失的约定，要求被告中康物业按月息二分计付资金占用损失，且(2014）渝五中法民初字第00610号民事判决书也未依该约定支持其诉求；而本案原告巴南建设提出的诉求是违约金，系依据合同通用条款26.4款、33.3款，专用条款35.1款的约定；原告巴南建设本案的诉求不同于(2014）渝五中法民初字第00610号案件的诉求。在以前的诉讼中原告巴南建设本可一并提出本案的诉求而未提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定的情形，属于漏诉，不违背一事不再理原则。据此，被告中康物业有关一事不再理的抗辩理由不能成立；同时，正是原告巴南建设的漏诉，造成重复支付律师代理费，系原告巴南建设未尽到减损义务所致，诉求被告中康物业负担本案律师代理费不符合法律规定。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。被告中康物业辩称合同专用条款第35.1款约定的违约金标准有问题，应该按万分之一计算，缺乏证据支撑，其辩称不成立，应不予采信。按合同专用条款第35.1条约定，合同通用条款第26.4条约定的是进度款，发包人违约应承担的违约责任，是应付款时限超过5天后的第一天开始计算，每天按违约款的0.5‰（相当于年利率18%）支付违约金；合同通用条款第33.3条约定的是结算款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，每天按违约款的1‰（相当于年利率36%）支付违约金；合同专用条款第26条约定，余款在工程预验收合格交付之日起算六个月内分三次支付（扣除保修金）不计利息。本案原告巴南建设的诉求是被告中康物业支付因逾期支付工程款应承担的违约金（以逾期未支付工程进度款9232850元为基数，从2008年1月4日起，每天按0.5‰计算至该款付清为止；以逾期未支付工程结算款6768650元为基数，从2014年11月16日起，每天按1‰计算至该款付清为止）。2007年10月10日签订的《关于用商业门面冲抵工程款的协议》、2008年1月4日签订的《关于用商业门面冲抵工程款协议的补充协议》已解除，恢复为继续支付进度款9232850元，应付款时限为5天，自2008年1月10日起被告中康物业应承担逾期支付违约责任；被告中康物业应从收到竣工结算报告及结算资料后第29天起，即自2014年6月14日起对工程结算后的尾款6768650元，除按约支付同期银行贷款利率外，还应按约承担违约责任。但原告巴南建设并没有举证证明因被告中康物业的违约所受到的损失大小，被告中康物业辩称约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以适当减少，符合法律规定；被告中康物业辩称给原告巴南建设造成的损失即为资金占用损失，不符合法律规定；违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。涉案工程于2011年5月完工并实际投入使用，工程保修期已届满。因此，宜参照民间借贷对逾期利率的处理，按年利率不超过24%确定被告中康物业应支付的违约金。同时，除工程结算后的尾款6768650元外，对于工程进度款9232850元，因原告巴南建设在(2014）渝五中法民初字第00610号案件中已获得按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，此项标准计算的资金占用损失本应在被告中康物业应支付的违约金中予以扣除；但就此款被告中康物业按约应支付的违约金标准为年利率18%，加上上述资金占用损失没有超过年利率24%，被告中康物业仍应就此款按年利率18%的标准支付违约金。
综上所述，原告巴南建设要求被告中康物业支付因逾期支付工程款应承担的违约金（以逾期未支付工程进度款人民币9232850元为基数，从2008年1月4日起，每天按0.5‰计算至该款付清为止；以逾期未支付工程结算款人民币6768650元为基数，从2014年11月16日起，每天按1‰计算至该款付清为止）、支付律师代理费58万元的诉求，部分符合法律规定，应予部分支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆中康物业发展有限公司以逾期未支付工程进度款9232850元为基数，从2008年1月10日起至该款付清为止，按年利率18%计付原告重庆市巴南建设（集团）有限公司违约金；
二、被告重庆中康物业发展有限公司以工程尾款6768650元为基数，从2014年11月16日起至该款付清为止，按年利率24%计付原告重庆市巴南建设（集团）有限公司违约金；
三、驳回原告重庆市巴南建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
上述判决给付义务，限义务人于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
本案受理费76228元由原告重庆市巴南建设（集团）有限公司负担6228元、被告重庆中康物业发展有限公司负担7万元（此款原告巴南建设已垫付，被告中康物业于本判决生效之日起十五日内迳付原告巴南建设，本院预收的受理费不作清退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 卢再祥
二〇一七年七月十三日
书记员 郭俊伶