湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1221民初114号
原告：罗钟洲，男，1949年4月14日生，汉族，湖北省嘉鱼县人，农民，住嘉鱼县。
委托代理人：耿协洲，湖北宁华律师事务所律师。
被告：林从兴（又名林从新），男，1967年3月29日生，汉族，湖北省嘉鱼县人，农民，住嘉鱼县。
委托代理人：杜江林，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
被告：张明平，男，1973年5月2日生，汉族，湖北省嘉鱼县人，农民，住嘉鱼县。
原告罗钟洲与被告林从兴、张明平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗钟洲及其委托代理人耿协洲、被告林从兴及其委托代理人杜江林、被告张明平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗钟洲向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告因受伤造成的各项损失共计112212.35元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年9月初，被告张明平新建厨房，将该工程发包给包工头被告林从兴承建，被告林从兴再雇佣原告罗钟洲等人建房，工资由林从兴发放。同年9月9日下午3时许，原告在张明平家新房后墙进行外墙粉刷时，从3米多高没有任何保护措施的用树木搭建的简易跳板上头着地摔下，致急性重型颅脑损伤、双肺感染肺挫伤、右侧多发肋骨骨折、全身多处软组织损伤、肝功能异常低白蛋白血症。原告受伤后被送往嘉鱼县人民医院抢救，因伤情严重，遂转入咸宁市中心医院住院治疗11天。因难以承受高额医疗费，在伤情稍稳情况下，又转回嘉鱼县人民医院住院治疗19天。两次住院共花医疗费49991.13元。原告住院期间，经新街镇司法所多次找二被告协商，林从兴分三次支付原告医疗费2万元。原告出院后，二被告就赔偿事宜相互推诿。综上，原告在提供劳务过程中遭受人身损害，被告林从兴系雇主应承担赔偿责任，张明平是房屋的发包人，将该工程发包给没有建筑资质的被告林从兴，应与林从兴共同对原告因受伤造成的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告是本案适格的诉讼本体；
2、两被告的户籍证明各一份，证明两被告的身份信息、诉讼主体资格；
3、证人罗某1、罗某2、温某的调查笔录各一份，证明被告林从兴雇请原告和罗某1、罗某2、温某等人为张明平家建房，林从兴是包工头，工资由林从兴发放，同时证明原告在进行外墙粉刷时，从3米多高没有任何保护措施的简易跳板上摔下受伤的事实；
4、原告在咸宁市中心医院和嘉鱼县人民医院住院诊断证明书、住院病历、入、出院记录和费用清单各一套，证明原告受伤后诊断情况和住院治疗情况；
5、市、县两级医院住院费发票2张和门诊票据2张，证明原告已支付治疗费计50351.13元；
6、嘉鱼南嘉法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》一份，及鉴定费发票一张，证明原告伤残程度为九级，后期复查及治疗费2000元，护理时间为120日，营养时间为60日，且原告已支付鉴定费1900元；
7、交通费票据16张和司机出具的收条一张，证明原告受伤后，用救护车送至咸宁市中心医院住院治疗，后又用救护车转回嘉鱼县人民医院治疗的两次车费，每次车费800元，计1600元。
被告林从兴辩称，1、原告的各项损失请法院依法核定，超高计算部分不予认可。原告已年满60周岁，其主张误工费损失应不予支持；认可有救护车费用收据的交通费800元；残疾赔偿金的计算应扣减8年；原告受伤其自身存在严重过错。因被告主观上没有过错，原告主张精神损害抚慰金的请求，不应得到支持，被告也无力承担。2、被告不应承担赔偿责任。张明平家建房是由原告妻弟介绍后，被告才得到工作，后被告再召集其他工友施工，被告只是带头人，和原告一起共同受雇于张明平，其他工友平时按自己能力分成大工、小工一起做事，工资由张明平交给被告统一发放，故原、被告等人之间是合作关系，而不是雇佣关系。3、粉刷外墙的跳板原告也是搭建人之一，沙树跳板牢固安全且并没有出现坍塌，原告从跳板上摔下或是疾病引起，或是饮酒原因，或是自身过失造成。原告未尽安全防范义务，自身存在过错，应承担一定责任。
被告林从兴申请其父亲林某作为证人出庭作证，林某当庭陈述：为被告张明平建厨房的建筑跳板是原告和罗某2、温某搭建，跳板大约3米多高。事发时，原告独自在北面粉刷外墙，罗某2在东面粉刷外墙，林某和温某在南面粉外墙，原告摔下时，无小工在场，搭建的跳板也未坍塌。因原告平时做事有喝酒习惯，此次受伤估计是喝酒后头晕摔下所致。
被告张明平辩称，我的厨房是以包工不包料形式承包给林从兴承建的，我只负责支付总承包款1.45万元，其余事项均由承包人林从兴负责。原告受伤当天在下雨，我跟林从兴讲过下雨不能施工，林从兴说等一会雨会停。施工的建筑跳板是出事前一天林从兴安排原告和温某等人搭建，搭建跳板时，林从兴不在场，我从外面做事回后，见跳板已搭好，跟他们讲，跳板不能这样搭，不安全，他们说平时在外做事都是这样搭建，不要紧。对原告受伤，我只能承担5%的责任。
被告张明平向本院提交了原告出事后当天现场照片三张，证明原告是从第一张照片的跳板上摔下，同时证明搭建的跳板不规范、不安全。
经庭审质证，被告林从兴对原告所列证据质证意见如下：对证据1、2、4、5、6无异议；对证据3不认可，理由是证人温某与原告是亲戚关系，罗双华、罗某2与原告同姓，属利害关系人，且三位证人均未出庭接受质询，其证明的内容也不真实，被告林从兴只是发起人，不是包工头；对证据7，认为原告转入咸宁市中心医院的转院车费800元是真实的，予以认可，对转回县人民医院的车费800元因无证据证实，不予认可。对被告张明平提交的三张照片不持异议。被告张明平对原告所列证据均无异议。原告认为证人林某系被告林从兴的父亲，系利害关系人，其只是猜测原告在事发前饮了酒，不能由此推定原告从跳板上摔下是饮酒所致，事发当天，原告并未饮酒，证人林某的证言应不予采信。原告对张明平提交的照片不持异议。
本院调查了与原、被告共同为张明平建房的民工罗某1、罗某2、温某，进一步证明被告林从兴是张明平新建厨房的承包人，其余民工（包括大工、小工）均为林从兴所雇请，由林从兴按每人出勤天数支付工资，其中大工160元/天，小工120—130元/天，支付工资后的盈利归林从兴所有，建房使用的设备、工具由林从兴提供的事实。本院认为，对双方均无异议的证据应作为证明案件事实的依据，故原告提交的证据1、2、4、5、6及被告张明平提交的证据，应作为有效证据，予以采信。关于原告提交的证据3，尽管证人未出庭作证，但经补充调查，并结合庭审调查和双方当事人的陈述，本院认为三份调查笔录客观真实且相互佐证，应作为有效证据，亦予采信。关于原告提交的证据7，因原告从咸宁市中心医院转回嘉鱼县人民医院必然会产生交通费用，综合考量，交通费酌定为1000元比较适宜。关于证人林某的证言，其中猜测原告受伤前饮了酒，导致从跳板上摔下的部分陈述没有事实依据，本院不予采信，其余部分的陈述与法庭调查一致，应予采信。
本院根据上述采信的有效证据，并结合庭审调查，认定案件事实如下：
原告罗钟洲为农业户口，农闲时兼做泥瓦工，与他人一起以建农村住房为主，无相应资质。被告林从兴系农民，自己备有搅拌机、模板等建筑工具和设备，农闲时兼做建筑项目，从事该行业有二十多年，也无相应资质。2016年9月初，被告张明平家正房后需建2间两层厨房，张明平将该工程以包工不包料的形式发包给被告林从兴承建，双方口头约定，总工价为1.45万元，建筑所需设备由林从兴提供，工价由张明平与林从兴结算。除此约定外，双方无其他约定。林从兴承接工程后，聘请原告罗钟洲等5名大工和2名小工一起建房，民工工钱由林从兴按每人实际出勤天数发放，其中大工160元/天，小工120—130元/天，支付民工工资后的盈余归林从兴所有。2016年9月8日，厨房主体建好后，准备粉刷外墙，林从兴安排原告罗钟洲、温某等人搭建粉刷外墙的跳板，跳板搭建方法是将两根树木分别穿入墙体，再在伸出墙体外的两根树木上放置三根沙树作为跳板，然后用铁丝固定。同年9月9日下午，天下着细雨，原告独自站在3米多高的跳板上粉刷厨房北面外墙，林某和温某粉刷南面外墙，罗某2粉刷东边外墙，被告林从兴在屋内收拾建筑模板。大约3时许，原告从3米多高的跳板上摔下，被发现时，趴在地上，头部贴在地上堆放的树木上，跳板未垮塌。事故发生后，原告随即被送往嘉鱼县人民医院检查治疗，因伤势严重，当天转入咸宁市中心医院住院治疗，在该院住院11天，花医疗费37744.95元。2016年9月20日，原告转回嘉鱼县人民医院住院治疗，同年10月8日出院，在该院住院19天，花住院费11646.18元，在该院门诊CT检查费两次，计960元。2016年11月18日，原告伤情经嘉鱼县南嘉法医司法鉴定所法医鉴定，其主要损伤为：重型颅脑损伤，多发性颅骨骨折，右侧硬膜外血肿，左侧颞叶脑挫伤血肿，左侧硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，双侧多发性肋骨骨折并血气脑，其伤残程度评定为九级伤残。建议后续复查及治疗费2000元，护理时间为自受伤之日起120日，营养时间为自受伤之日起60日。同时查明，被告张明平已分三次将建房工价1.45万元支付给被告林从兴。原告在受伤前，原告等人分别向林从兴预支工钱1000元，余款林从兴未与原告等人结算。在原告治疗期间，被告林从兴共支付原告医疗费2.26万元。庭审调解时，被告林从兴主张承担40%责任，被告张明平只同意承担5%责任，原告主张承担10%责任，致协议未果。
本院认为，本案争议的有以下三个方面问题：1、原告与被告林从兴是否构成雇佣关系。被告张明平将自家厨房建设项目以包工不包料的形式发包给被告林从兴，并与林从兴直接结算，而后林从兴直接雇请原告等人提供劳务，并按劳动日支付报酬，享有承包盈利，林从兴分别与张明平建立承揽合同关系，与原告等形成雇佣关系，即林从兴为原告的直接雇主。2、本案事故的责任主体和责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”。本案中，林从兴作为雇主，对原告的受伤应当承担赔偿责任，被告张明平作为发包人，知道或应当知道接受发包的林从兴没有相应的建设施工资质和安全生产条件，在未经审查的情况下，将建房事宜发包给林从兴，张明平具有选任过失，应当与林从兴承担连带赔偿责任。原告在施工时，未尽安全注意义务导致受伤，自身存在一定的过失，其本人亦表示愿意自行承担部分赔偿责任。本院综合考量酌定，原告的各项损失自己承担30%，被告林从兴和张明平连带承担70%为宜。3、原告受伤应获得赔偿项目和标准问题。原告医疗费按提供的正式票据计算为50351.13元，后期治疗费2000元，合计52351.13元。原告系农业户籍，农闲时兼做泥瓦工，事发时虽在提供劳务从事建筑，但其主要收入来源为农业生产，其主张按建筑业收入标准计算误工损失，缺乏事实和法律依据；被告林从兴以原告已年满60周岁为由，主张不应计算误工损失的抗辩理由，与农村实际情况和事实不符，本院不予采纳。原告误工损失应按2016年度农、林、牧、渔行业人均年收入28305元/年计算至定残前一日。护理费按2016年度居民服务业年收入31138元计算120天。营养费虽无医嘱，但法医鉴定意见注明了营养项目和营养时间，应按每天15元计算60天。住院伙食补助费按每天50元计算30天。交通费按1000元计算。残疾赔偿金按2016年农村居民人均年收入11844元计算13年。因精神损害赔偿金应由直接侵权行为人承担，本案中两被告虽承担民事赔偿责任，但不是直接侵权行为人，故原告主张精神损害赔偿金与法不符，本院不予支持。原告的各项损失计算如下：①医疗费52351.13元；②误工费5273.26元（68天×28305元/年）；③护理费10237.15元（120天×31138元/年）；④营养费900元（60天×15元/天）；⑤住院伙食补助费1500元（30天×50元/天、000n.15责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，）；⑥交通费1000元；⑦残疾赔偿金30794.4元（11844元/年×13年×20%）；⑧法医鉴定费1900元。共计103955.94元，由被告林从兴和张明平连带承担70%，即72769.16元，由原告自行承担30%，即31186.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告罗钟洲的各项经济损失共计103955.94元，由被告林从兴和被告张明平连带赔偿72769.16元，扣除林从兴已支付医疗费22600元，余款50169.16元限两被告于本判决生效之日起十日内付清；其余损失31186.78元由原告罗钟洲自行承担。
二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，由原告罗钟洲负担150元，两被告负担350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张伟建
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨其美
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。