广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第449号
上诉人（原审原告）林庆伟。
委托代理人宁长春。
被上诉人（原审被告）汕头市佳润房地产有限公司。
法定代表人王泽权。
委托代理人王建辉、谢昭龙。
上诉人林庆伟因与被上诉人汕头市佳润房地产有限公司（以下简称佳润房地产公司）侵权责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民二初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人林庆伟的委托代理人宁长春、被上诉人佳润房地产公司的委托代理人王建辉、谢昭龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年9月30日，佳润房地产公司取得尚海阳光花园小区第11-21栋商品住宅楼的《建设工程规划许可证》。
2013年6月13日，林庆伟、佳润房地产公司签订《协议书》，约定：林庆伟向佳润房地产公司预购尚海阳光地下负一层1＊＊4号车位，目前暂测建筑面积约12平方米，车位预购诚意（简称诚意金，在转签《汕头市商品房买卖合同》时为车位总价款）总价款316，000元；林庆伟在签协议时向佳润房地产公司支付诚意金200，000元，剩余诚意金在2013年6月19日前支付给佳润房地产公司；双方确认在上述车位办妥现房销售备案，具备签订《汕头市商品房买卖合同》条件后，佳润房地产公司向林庆伟发出签订合同通知，林庆伟应按照佳润房地产公司通知的期限内同佳润房地产公司签订《汕头市商品房买卖合同》，代收代付款和税费按规定缴纳；林庆伟确认在本协议签署前，已经充分阅读理解了双方将签署的《汕头市商品房买卖合同》及其补充条款、前期物业服务合同等相关文件，并对认购物业的状况、交易条件、周边环境、房地产购买政策和购买人资格已有了充分了解，林庆伟对上述文件及认购车位相关信息没有任何异议。
上述协议签订后，林庆伟于2013年6月13日、6月19日向佳润房地产公司支付车位使用费共312，840元，佳润房地产公司已将车位交付给林庆伟。
2013年12月13日，尚海阳光花园小区通过竣工验收。2014年9月，林庆伟向原审法院提起本案诉讼，诉讼请求：1.佳润房地产公司违法销售地下停车位，赔偿占有车位款316，000元的利息22，120元（从2013年6月13日起至车位审批确权止，年利率6%，暂计至2014年8月31日）；2.佳润房地产公司承担本案诉讼费用。
2014年11月21日，汕头市房产管理局向原审法院出具《关于尚海阳光花园有关问题的复函》，内容为：尚海阳光花园商品房项目未总确权（即未初始登记），也未在我局办理车位的销售备案手续。2015年2月13日，该局再次复函，内容为：11月24日，开发企业向市房屋产权登记发证中心报送尚海阳光花园商品房项目初始登记（即总确权）申请表和项目用地、规划建设、竣工验收、图纸等有关资料；经审核，尚欠部分资料开发企业未补齐；目前该商品房项目尚未办理商品房初始登记及车位销售备案手续。
诉讼期间，林庆伟提供汕头市房产管理局于2014年4月22日作出的《通知》一份，被通知人为佳润房地产公司等单位，内容为：“近日，有群众向我局投诉你们建设的韩江路尚海阳光商品房项目在未取得车位、车库权属登记情况下进行车位、车库销售，该行为已违反《广东省物业管理条例》、《汕头经济特区物业管理条例》等有关规定，你司应进行全面自查，立即纠正上述违法违规行为，并在3个工作日内将纠正和自查情况书面报告我局。”
诉讼期间，林庆伟提出：协议第一条即“乙方（林庆伟）自愿向甲方（佳润房地产公司）预购位于'尚海阳光'地下负一层1054号车位，车位预购总价款316，000元”违反《广东省物业管理条例》，是违法无效的，其他约定是有效的。同时，林庆伟表示“清楚”合同无效的后果是相互返还的规定，提出“保持购买行为，保持原状，因为我方购买房屋，必须购买车位”、“只是要求赔偿利息损失”。
目前，诉讼双方没有签订《汕头市商品房买卖合同》。
原审判决认为，本案争议的焦点，在于林庆伟、佳润房地产公司签订的《协议书》中约定转让车位的条款是否有效。确认民事合同的法律效力，以法律和行政法规为依据。仅违反地方性法规或行政规章的民事合同，不影响其法律效力。
林庆伟、佳润房地产公司签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，可以认定有效。林庆伟关于协议条款违反《广东省物业管理条例》是无效的主张，理由不成立，原审法院不予支持。
林庆伟要求佳润房地产公司赔偿占有车位款的利息的诉讼请求，理由不成立，原审法院不予支持；佳润房地产公司关于协议有效的抗辩意见，理由成立，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回林庆伟的诉讼请求。案件受理费350元，由林庆伟负担。
上诉人林庆伟不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决驳回林庆伟的诉讼请求，对社会造成极大的负面影响，使本地的房地产市场更加混乱。第二，原审期间林庆伟申请审判长回避理由充分，在院长做出是否回避之前，应暂停参与本案工作。佳润房地产公司的二名诉讼代理人与本案一审审判长的儿子同一律所律师，林庆伟有理由相信审判长与佳润房地产公司代理人有关系。根据《民事诉讼法》第44条第一款第（三）项、第45条第二款、第46条，《民事诉讼法解释》第44条第一款第（四）项的规定，审判长参与本案工作，可能影响案件公正审理，依法应当回避，时至今日，林庆伟仍没有收到原审法院院长是否回避的决定书，审判长仍主持工作并在判决书上署名，故原审判决应予撤销。第三，原审判决罔顾事实曲解法律驳回林庆伟的诉讼请求。佳润房地产公司在未取得预售许可证进行出售地下车位属侵权行为，应予赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持林庆伟在原审中所提出的诉讼请求。
被上诉人佳润房地产公司口头答辩称，根据我国《合同法》第15条及最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释第2条规定，在尚海阳光建设项目取得预售许可证前，双方当事人签订的预订车位协议书有效，且佳润房地产公司已将地下车位交由林庆伟使用。如果合同无效或部分履行，可能就要支付利息，但本案的合同双方都已完全履行，林庆伟要求支付利息，不应得到支持。综上，原审判决审理程序合法、证据充分确凿，请求二审法院驳回林庆伟的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
二审期间，林庆伟提交了证据：1、汕头市龙湖区工商行政管理局出具《关于尚海阳光花园业主集体申诉广告宣传存在违法问题的答复》一份，证明佳润房地产公司在广告中使用“顶级”、“第一”等用语，构成了在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语的违法行为，作出责令改正并处罚21万元，证明佳润房地产公司的广告宣传存在欺诈的事实；2、汕头市房产管理局出具的信息公开书（汕房产通（2015）15号）一份，证明尚海阳光花园存在违规销售车位的情形，已被该局罚款三万元的行政处罚。并告知郑伟等购房户可直接到佳润房地产公司办理解除合同关系及退款。
本院认为，林庆伟的上诉请求确认佳润房地产公司违法销售车位应赔偿已付款的利息损失问题。经查，汕头市房产管理局对佳润房地产公司的违规销售行为进行行政处罚，同时告知购房户可直接到佳润房地产公司办理解除合同关系及退款。本案中，林庆伟并未主张解除双方签订的预售地下车位的协议，亦没有提出退款请求，且讼争车位已交付给林庆伟使用，上述《协议书》已实际履行，基于诚实信用和交易安全的原则，林庆伟提出佳润房地产公司应赔偿其已付款的利息损失的请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。关于原审法院审理程序的问题。原审法院受理本案后，2014年10月20日，原审审判长自行书面向原审法院院长报告其儿子在广东国源岭东律师事务所任实习律师，要求回避。经审查，因上述情形不符合法定的应当回避的条件，该申请没有被批准。尔后，案件于2014年11月24日公开开庭进行审理，并当庭询问双方当事人是否申请合议庭组成人员回避，林庆伟等当庭既未提出异议也未申请合议庭组成人员回避。2015年2月5日，包括本案当事人林庆伟在内的300户尚海阳光花园业主实名举报原审审判长存在指使佳润房地产公司更换律师、违反回避规定以及与佳润房地产公司相互勾结、徇私枉法、侵害业主合法权益现象。原审法院针对上述举报的问题进行调查核实，并于2015年5月11日书面答复举报人，未发现原审法院法官在审理上述案件期间存在尚海阳光花园业主所举报的事实，不存在林庆伟所陈述的“做出回避决定前没有暂停参与本案审理的情形”，原审法院不作出本案审判长应当回避的决定，并不违反法律的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。林庆伟的上诉理由缺乏法律依据和事实依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人林庆伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 肖少峰
审判员 吴晓如
二〇一五年十一月二十四日
书记员 林鸿瑜
吴奕璜