内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第50号
上诉人（原审原告）张生，男，1980年7月6日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人张爱民，内蒙古义德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘发，男，1962年8月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人刘焕文，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰宝石房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街中段路南。
法定代表人王桂芹，总经理。
委托代理人王红梅，女，1990年7月15日出生，蒙古族，赤峰宝石房地产开发有限公司职工，住内蒙古自治区喀喇沁旗。
被上诉人（原审被告）河南华安建设有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人侯斌，董事长。
原审第三人孙佳军，男，1976年2月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。
上诉人刘发与上诉人张生、被上诉人赤峰宝石房地产开发有限公司、被上诉人河南华安建设有限公司、原审第三人孙佳军建设工程分包合同纠纷一案，刘发与张生均不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月23日，被告刘发以华安公司克旗第二项目部的名义与原告张生签订了《施工协议书》，被告刘发将克旗旅游商贸广场D公馆工程交由张生施工，承包形式为大清包。双方还约定了施工标准、承包范围、付款方式、双方的责任和义务等事项。2012年7月29日，被告刘发又以华安公司第二项目部的名义与原告张生签订了《施工合同附属协议》，对双方于2012年7月23日签订的《施工协议书》进行了补充。合同签订后，原告张生和被告刘发并没有履行《施工协议书》、《施工合同附属协议》。2012年9月19日，被告刘发又以华安公司第二项目部的名义与原告张生签订了《补充协议》，刘发所持有的补充协议，其内容为：“1、乙方在甲方工地9月20日以前所发生的工程款签证约六十万元（600000），甲方承诺9月25日前付清，如不付清，甲方承诺双倍支付工程款。2、在以后施工中如因甲方材料供应不上、工人工资及工程款拨付不能按期，甲方承诺，工人工资按工地实际人数，每人每天200元，管理人员每人每天500元，机器设备、租赁费每天2000元。而且如果甲方不能支付此款项，损失费、误工费以楼房顶抵，每平方米1500元计算（一千五百元）。3、如不能按合同约定正常拨款，除工人工资、管理人员及设备费以外，另返加给孙佳军、张生每人每天一万元（10000.00元）4、今年完工，把压二十万元付清，工人工资把钢筋工结清，每吨壹仟元结算。（已完成工程量已挷扎工时费付款）（注：括号内以手写注明）5、工期按甲方拖延时间和实际情况顺延。”张生所提供的补充协议其内容与刘发所提供的补充协议内容一致，但有河南华安建设有限公司克旗第二项目部的印鉴。并将第二项中的“此款项损失费、误工费”进行了勾划。孙佳军所提供的补充协议内容及印鉴均与张生所提供的补充协议一样。另查明，由马龙雨于2012年9月25日出具的《水稳、砾石工程量》合计施工费为280000元，2012年9月30日原告张生、第三人孙佳军各领取工程款140000元。另查明，2013年5月8日，宝石房地产开发有限公司与河南林豫建安集团有限公司签订《克什克腾旅游商贸广场承包工程合同》，宝石房地产开发有限公司作为发包方将克旗旅游商贸广场D公馆9#、10#工程发包给河南林豫建安集团有限公司，被告刘发、案外人高银作为河南林豫建安集团有限公司的代理人签字。再查明，刘发与张生、孙佳军签订合同后，各收每人履行合同保证金200000元。
原审法院认为，被告刘发以华安公司克旗第二项目部的名义对外签订合同，但华安公司不予认可授权刘发签订该合同，且原告张生与被告刘发所提供的证据均不能证明刘发以华安公司的名义签订合同及成立华安公司克旗第二项目部的行为获得了华安公司的授权，故被告刘发系冒用华安公司的名称承揽、转包工程，其行为为无效行为。被告刘发应为与张生建设工程施工合同的相对人，合同的权利和义务应由被告刘发本人承担。原告张生要求被告华安公司连带给付工程款的主张法院不予支持。被告刘发与无相应施工资质的原告张生签订的《施工协议书》及附属协议、补充协议，虽系双方当事人的真实意思表示，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程合同应认定无效，故本案的《施工协议书》、《施工合同附属协议》及《补充协议》违反法律法规的强制性规定，合同无效。因合同无效，故合同双方当事人在合同中约定的违约条款亦无效。《补充协议》第1条约定的工程款应于9月25日前付清，如不付清，甲方（刘发）双倍支付工程款，及第3条约定的如不能按照合同约定正常拨款，另付每人每天10000元，该两项约定均系违约条款，故原告张生要求双倍支付工程款及原告管理约定款250000元（10000元／天×25天）的诉讼请求，法院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于原告张生要求刘发应按《补充协议》之规定给付其在2012年9月20日前所发生的工程款，签证约为600000元，该款应于2012年9月25日前付清，原告张生单独要求刘发给付600000元的理由，法院不予支持。其理由如下：第一，根据原告张生与被告刘发所提供的《补充协议》，二人所提供的《补充协议》在该协议的台头款和尾部签字款格式不同。刘发所提供的《补充协议》，乙方的台头款和尾部签字款有张生和孙佳军的签字。张生所提供的《补充协议》台头款和尾部签字款只有张生签字，并按有河南华安建设有限公司克旗第二项目部的印鉴。在庭审中刘发辩解，刘发在三份《补充协议》中签了自己的名字，然后将两份协议留给了张生和孙佳军签字，因自己有事先离开了，没有在现场关注张生和孙佳军的签字。至于张生所提供的《补充协议》有华安公司的印鉴，因马龙雨与张生系老乡关系，并且公章在马龙雨手中，应是马龙雨所私盖。张生对自己所提供的《补充协议》解释为，当天张生和孙佳军在工地找到了刘发要求签订《补充协议》，刘发同时和张生、孙佳军分别签订了《补充协议》，下午刘发又找到了张生说，自己得有一份备案协议，又让张生在《补充协议》上签字，至于孙佳军在后面怎么签的，他就不清楚了。孙佳军所解释签《补充协议》的过程一致，自己如何在刘发所持的协议中签字，解释为：刘发拿着《补充协议》对其说，我这有一份《补充协议》张生都签了你也签吧，这样其才签的字。原审法院审理过程中，张生、孙佳军主张刘发所持的《补充协议》是刘发个人与孙佳军所形成的协议，张生、孙佳军所持的《补充协议》是其与华安公司所形成的协议，三个协议不能相互代替。根据张生和孙佳军的主张《补充协议》应为三份互不代替的协议，刘发应当按三份协议所约定份额给付工程款，显然与常理不符；第二、《补充协议》第三项约定“如不能按合同约定正常拨款，除工人工资、管理人员及设备费以外，另返加给孙佳军、张生每人每天一万元（10000.00）”，从该条文字上分析，刘发系给张生和孙佳军共同签订一份协议；第三、孙佳军在庭审中自认，自己的工程队在工地做了钢筋活，张生没涉及钢筋活，张生对此事认可，而在《补充协议》中第四项约定“今年完工，把压二十万元付清，工人工资把钢筋工结清，每吨壹仟元结算。（已完成工程量已挷扎工时费付款）（注：括号内以手写注明）”，从此条文义中可以看出刘发是给孙佳军签订的协议，然而张生所持有的协议中也有此条内容，因此张生和孙佳军所主张的分别签订《补充协议》与该协议相矛盾；第四、在审理过程中，《补充协议》第四项“把压二十万付清。”张生和孙佳军认为刘发应付给每人履行合同保证金二十万元。在审理中，二人均认可在2012年9月20日刘发退给每人履行合同保证金各100000元。从实际履行该条款中，是分别履行给付每人100000元，而写在一份合同中，表明《补充协议》是签署和履行的是一份协议。第五、本案在审理过程中张生和孙佳军均承认除水稳换填施工外，其他工程都没有形成工程量都是些零活；第六、刘发所签的水稳换填工程单也是将张生和孙佳军所有施工的工程量都签发到一张工程单上。综上，张生与孙佳军主张分别与刘发签订的《补充协议》的主张不能成立。刘发所主张与张生和孙佳军共同签订的一份《补充协议》的抗辩理由，予以支持。至于刘发所辩解《补充协议》的约600000元在2012年9月25日已经给付280000元的水稳换填的工程款，已履行完毕，其辩解理由不予支持。因为在《施工协议书》签订后，张生的工程队确实经常窝工和施工一些少量工程。关于2012年9月20日至2012年10月15日的工人工资问题。因被告刘发与原告张生签订《补充协议》的时间为2012年9月19日，被告刘发的工长韩福记载的施工日志及原告张生陈述的工人撤离的时间均为2012年10月15日，故2012年9月20日至2012年10月15日（共计25天）的工人工资并不包括在补充协议内，故原告张生要求被告刘发给付该25天工人工资的主张予以支持。关于该25天的工人工资数额，因原告张生提交的民工出勤表及民工工资表，证明工地实际工人人数为41人（包含张生），因张生系工程承包人，故工地实际人数应为40人，且韩福记载的9月29日的施工日志中，亦记载为张生施工队工人40人发月饼，双方签订的《补充协议》仅注明工人工资按工地实际人数计算，无工人人数，对于工人人数被告刘发不认可，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告刘发未提交证据证明工地实际工人人数，应承担举证不利的后果。故原告要求被告给付该40人工资的主张予以支持。因出勤表及工资表虽注明工人人数，但未注明具体职务。但是从《补充协议》看，对孙佳军和张生的工人工资从2012年9月20日至2012年10月15日（共计25天）期间原告张生共有32名工人及8名管理人员工资为160000元（40人×200元／天×25天），孙佳军共有40名工人工资为200000元（40人×200元／天×25天）。关于机械设备租赁费，根据双方于2012年7月23日签订的《施工协议书》中第二条的约定：“承包形式：大清包……混凝土自行搅拌。”故该笔费用应由原告自行负担，原告要求被告刘发给付机械设备租赁费的主张不予支持。关于被告刘发给付原告张生的140000元工程款，原告张生称水稳工程不包括在《施工协议书》的工程内，但却不能提交证据予以证明，而《施工协议书》第三条第3款约定：“放线、人工清槽、钎控、人工回填、夯实平整等……。”9月20日之前的施工日志中记载工程的施情况包括水稳换填工程，双方在《补充协议》中约定的是张生在工地9月20日以前所发生的工程款为600000元，并示说明具体工程项目，依据该条约定600000元工程款应为张生于9月20日之前在工地所施工的所有工程。故对张生所称的600000元工程款不包括其支取的140000元的主张，法院不予采信。关于宝石公司是否承担连带责任的问题。宝石公司系克旗旅游商贸广场D公馆工程的总发包人，对该工程的所有事宜负总责任。对于被告刘发以华安公司名义进入工地施工的行为，宝石公司辩称不知情，显然不能成立，被告刘发进入工地的行为应认定为宝石公司认可。宝石公司疏于管理，对造成的后果理应担责。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”本案中，被告宝石公司系克旗旅游商贸广场D公馆9#、10#楼工程的发包方，其陈述称工程验收合格，宝石公司才按已完工工程量造价的50%付工程款，现在宝石公司不欠被告刘发工程款，故不承担连带责任，但宝石公司所提交的证据不能证明其上述辩解主张，应承担举证不利的后果，且宝石公司作为发包方，其与刘发之间关于工程款给付时间的约定不能约束实际施工人，也不能对抗法律关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，故宝石公司应对被告刘发尾欠原告的工程款承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、刘发给付张生工程款人民币360000元，（300000元-140000元＋200000元），于判决生效后十日内给付；二、赤峰宝石房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回张生的其他诉讼请求。
上诉人张生不服原审法院判决，向本院上诉称，一、对张生单独要求给付600000元不予支持错误。2012年9月19日河南华安建设有限公司与上诉人张生签订补充协议，协议主体为张生和华安公司第二项目部代表人刘发。该协议约定给付的60万元工程款是张生承包合同约定的工程款，与张生施工的工程款不是同一关系，双方施工地点不同，张生单独主张被上诉人给付60万元工程款的理由成立。二、原审判决将水稳换填工程款28万元认定在60万元工程款之内，认定事实错误。张生在停工待料期间，为刘发第8、10号楼基础施工水稳换填工程，刘发工程负责人马龙宇计算工程量为28万元，此款是单独施工的工程款，不包括在补充协议60万元范围内，原审判决将该款认定在工程款在补充协议60万元工程款范围内，认定事实错误。三、、原审对张生要求给付的设备租赁费未予保护错误，请求二审法院判决刘发给付设备租赁费5万元。综上，请求撤销原判，依法改判。
针对张生的上诉，被上诉人刘发答辩称，张生的上诉理由不能成立，2012年9月19日双方签订补充协议是刘发与张生、孙佳军共同签订，当时初步约定五个楼房水稳换填工程总价款约60万元，实际发生工程款28万元，并且于2012年9月30日分别给张生、孙佳军每人14万元，双方签订协议的60万元工程款已经结算完毕。张生主张水稳换填的工程款28万元不在60万元之内，但始终没有说明除水稳换填工程以外还干了什么工程。张生所说的欠的工人工资以及设备租赁费并不存在。
针对张生的上诉，被上诉人赤峰宝石房地产开发有限公司答辩称，我们没有与河南华安建设有限公司签过合同，2013年5月8日我们与河南林豫建安集团有限公司签订了合同，并约定河南林豫建安集团有限公司垫付资金，赤峰宝石房地产开发有限公司按完成工程量的50%拨付工程款，目前刘发以河南林豫建安集团有限公司名义承建的工程主体并未完工，我们已经借给刘发工程款246万元，张生没有权利要求赤峰宝石房地产开发有限公司承担连带责任。
针对张生的上诉，被上诉人河南华安建设有限公司及原审第三人孙佳军未陈述意见。
上诉人刘发不服原审法院判决，向本院上诉称，一、2012年9月刘发将赤峰宝石房地产开发有限公司在克旗旅游商贸广场D公馆6、7、8、9、10号楼的水稳换填工程交由张生和孙佳军施工，到2012年9月19日在该工程正在进行中应二人的请求，与二人共同签订了一份补充协议，约定五个楼盘的水稳换填工程约60万元，工程预计2012年9月25日完工并约定完工给付工程款，张生、孙佳军在干了两个楼盘，及其他三个楼盘一层后不干，经双方结算应给付二人工程款28万元。2012年9月30日，刘发给付每人14万元，由二人为刘发出具收据。该工程后续工程由其他人完成，双方签订的补充协议终止，并不存在刘发违约的情形，原审判决认定孙佳军、张生2012年9月20日以前工程款签证每人30万元，判令刘发给付16万元工程款依法不能成立。二、2012年9月20日后孙佳军自己提出不继续施工，并且于2012年9月30日将工程款支取。并不存在上诉人材料供应不上，工程款结算不按期之情形。原审判令刘发给付其2012年9月20日至2012年10月15日40人工人工资既无事实依据也无法律依据。综上，请求二审法院撤销原决，依法改判刘发不承担任何给付义务。
针对刘发的上诉，被上诉人张生答辩称，上诉人刘发所述事实错误，理由不能成立，补充协议约定的60万工程款是张生和刘发单独签订的协议，刘发应当给付张生该60万元。刘发称其与张生、孙佳军三人所签不符合事实，张生与刘发签订协议时没有孙佳军签字，这是刘发承诺单独给张生的工程款。水稳换填工程张生支取14万工程款不在该60万之内，因为刘发张生签订的施工协议没有水稳换填工程项目，并且补充协议签订时水稳工程尚未完成。补充协议的60万元是对9月19日之前发生的工程量的结算，水稳换填工程没有完工，也没有结算，所以不应该包括在60万之内。原审判决给付张生40人的工资款正确。上诉人刘发上诉理由不成立，请依法予以驳回。
针对刘发的上诉，原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司述称，我们没有与河南华安建设有限公司签过合同，2013年5月8日我们与河南林豫建安集团有限公司签订了合同，并约定河南林豫建安集团有限公司垫付资金，赤峰宝石房地产开发有限公司按完成工程量的50%拨付工程款，目前刘发以河南林豫建安集团有限公司名义承建的工程主体并未完工，我们已经借给刘发工程款246万元，张生没有权利要求赤峰宝石房地产开发有限公司承担连带责任。
针对刘发的上诉，原审第三人孙佳军及意见原审被告河南华安建设有限公司未陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，关于张生提出的刘发应单独给付其工程款60万元的主张，由于刘发所持有的补充协议，乙方处有孙佳军及张生二人的签字，且从协议内容看，约定的是孙佳军、张生二人共同的合同权利，协议中也没有约定孙佳军、张生各有60万元工程款，而仅约定“乙方”工程款60万元，因此原审法院认定补充协议中约定的60万元工程系孙佳军、张生共同所有处理原则正确。关于张生提出的水稳换填工程款不在补充协议约定的60万元工程款中的上诉主张，本院认为，双方签订的补充协议就工程施工的相关事项均进行了约定，在签订补充协议时，张生施工的水稳换填工程已近结束，如水稳换填工程款独立于补充协议约定的60万元工程款，则在补充协议中应有相关表述，而刘发与孙佳军、张生签订的补充协议约定的是“工程款签证约六十万元”，并未说明是何种工程，也没有特别说明除上述60万元工程款外，张生还有水稳换填工程款，因此原审认定水稳换填工程款在补充协议约定的工程款中处理原则正确。关于张生提出的刘发应给付其设备租赁费5万元的上诉主张，张生承包涉案工程的方式为大清包，相关机械工器具均由张生自行负担，因此，原审对张生主张的租赁费未予保护处理原则正确。
关于刘发提出补充协议约定的工程款60万元即为水稳换填工程款，该工程款经结算仅为14万元且已给付张生的上诉主张，本院认为，张生施工的水稳换填工程在2012年9月25日结束，双方签订补充协议是在2012年9月19日，此时水稳换填工程已近结束，工程量已经基本确定，补充协议约定的工程款属于张生部分为30万元，而水稳换填工程款却为14万元，二者数额上有着明显差别。刘发虽解释称补充协议中之所以约定60万元工程款，指的是张生、孙佳军原计划施工的水稳换填全部工程款约60万元，但补充协议中关于工程款的表述是“9月20日前发生的工程签证款”，该约定内容与刘发辩解明显矛盾。由于水稳换填工程在补充协议签订时即已经接近结束，因此原审法院认定水稳换填工程款14万元包括在补充协议约定的工程款中处理原则正确。关于刘发提出的张生主张的误工工人工资没有事实依据的上诉主张，本院认为，张生就该主张，提交施工日志、并申请证人出庭作证，证据之间形成证据链条，刘发虽不认可，但不能提供证据予以反驳，因此应认定张生雇佣的40名工人直至2012年10月15日仍在工地，由于补充协议签订前的工程款已经确定，但补充协议签订后至张生撤出工地仍有25天处于误工状态，该期间工人工资刘发应给付张生，原审法院对工人工资处理原则正确。据此，刘发的上诉主张均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33000元，由张生负担26300元，由刘发负担6700元；邮寄送达费140元，由孙佳军、刘发、郑凤学、赤峰宝石房地产开发有限公司、河南华安建设有限公司、华安公司克旗第二项目部、张生各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 邓宏涛
二〇一五年四月八日
书记员 张乐萌