河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终494号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘红雨，男，1977年10月5日出生，汉族，初中毕业，农民，住安徽省定远县。因犯诈骗罪，于2013年7月12日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元，2015年2月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）郑红梅，化名“郑洁”，女，1969年6月20日出生，汉族，初中毕业，农民，住湖南省张家界市永定区。因犯诈骗罪，于2014年4月8日被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元，2015年9月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）郑彩凤，化名“关荷欣”，女，1954年2月27日出生，汉族，小学毕业，农民，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
辩护人黄飞，河南民川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王金红，化名“王洁”，女，1968年12月21日出生，汉族，高中毕业，无业，住上海市普陀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）黄凡勇，男，1984年3月25日出生，汉族，大学本科文化，无业，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪，于2014年4月8日被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元，2014年9月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）张波，男，1979年6月18日出生，汉族，高中毕业，农民，住安徽省定远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）郭凯，男，1989年11月13日出生，汉族，初中毕业，农民，住湖北省洪湖市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
辩护人高春，河南豫宛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范帅，男，1990年11月5日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省虞城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被南召县公安局刑事拘留，于2016年9月5日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。
河南省南召县人民法院审理南召县人民检察院指控原审被告人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅犯诈骗罪一案，于二〇一七年四月三十日作出（2017）豫1321刑初6号刑事判决。原审被告人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年1月份，山东省威海康宝生物科技开发有限公司经国家食品药品监督管理局批准，生产了一种名叫“康星”牌紫银蓝软胶囊（又名“本草三绝”）的保健品，批准文号为“国食健字G20110056”，保健功能为辅助降血脂，并明确规定该产品不能代替药物。后该公司授权威海康贝尔生物技术有限公司销售“康星”牌紫银蓝软胶囊，该产品的批发价格为80-90元每盒。
2016年6月初，被告人潘红雨找到威海康贝尔生物技术有限公司市场销售总监王某1，经王某1同意，口头授权潘红雨以公司名义和公司的销售模式负责“康星”牌紫银蓝软胶囊在河南省范围内的销售，销售人员由潘红雨自行组织，后王某1通过物流将500箱紫银蓝软胶囊发给潘红雨，并给其配发了血压计、家庭式微循环检测仪等检测仪器。
被告人潘红雨伙同张亚（另案处理）纠集被告人郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅等人预谋以给老年人义诊、免费体检的形式，将“康星”牌紫银蓝软胶囊夸大宣传为药品，诱骗老年人高价购买“康星”牌紫银蓝软胶囊。潘红雨、张亚将成员分工、分组后，依次在洛阳市、中牟县、南召县红宇厂、东风厂、南阳市、栾川县等地实施诈骗作案。在实施诈骗过程中，潘红雨、张亚负责安排行程、协调分工、组织会议、汇拢赃款及发放工资；且潘红雨与张波担任后勤，由张波负责联系给老年人“体检”时的酒店，并布置会场；“小孟”（另案处理）担任检测师；郑红梅、郑彩凤、王金红担任营养师；郭凯、范帅、李龙兵（另案处理）担任司机并兼任三个小组的组长，郭凯一组包括业务员金肖、俞静、俞小晴、王海瑞、刘庆谷、于文淼等人，范帅一组包括业务员黄凡勇、刘自力、张旭、胡腾飞、吴小剑、唐进成等人，李龙兵一组包括业务员刘闯、陈燕等人。张波驾驶“沪Ｃ×××××”牌号商务车载乘营养师，并负责营养师的住宿安排；郭凯、范帅分别驾驶“鄂Ａ×××××”、“陕Ａ×××××”牌号面包车接送本组业务员到指定地点宣传及住宿，并负责接送体检的老年人到酒店、跟随买药的老年人回家送药取钱以及收取销售款后上交给张亚等；黄凡勇等业务员冒充卫校实习生及其他身份，免费给老年人测量血压、宣传活动内容，诱使老年人去会场参加活动并帮助老年人购买紫银蓝软胶囊。张亚驾驶“豫Ｎ×××××”牌号面包车载乘检测师，并负责紫银蓝软胶囊及其宣传单的运送、发放。
2016年6月份以来，该团伙由被告人潘红雨、张亚指定地点后，由各小组业务员冒充卫校实习生及其他虚假身份到指定地点进行宣传，并组织老年人免费体检，填写“全国心脑康复工程普查体检表”、“健康ＸＸ行普查卡”，后以提供医学专家免费看病、车接车送为由，诱使其到另一地点继续参加该团伙组织的“看病”活动。到达该地点后，根据排号顺序，先有检测师“小孟”对被害人进行体检并打印出检测结果，然后由被告人郑彩凤、郑红梅、王金红冒充知名医院的医学专家、教授等身份，冒用“关荷欣”、“郑洁”、“王洁”等虚假的名字，虚报检测结果，故意夸大老年人疾病严重程度，隐瞒“康星”牌紫银蓝软胶囊仅仅是保健品这一事实，将该产品说成是药品，并夸大其治疗效果，强烈推荐该产品可以治疗心、脑血管疾病及糖尿病等疾病，引诱部分老年人购买该保健品。
该团伙先后来到河南省洛阳市、中牟县、南召县、南阳城区以及栾川县等地，采用上述方法、手段，诱使被害人以每盒900元的价格购买“康星”牌紫银蓝软胶囊，骗取被害人冯某现金27000元（后经其女儿追回5500元）、万某现金9200元、秦某现金36000元、陈某1现金13500元、陈某2现金13500元、孙某现金27000元、王某2现金2700元、郗某现金9000元、石某现金9000元、徐某现金19800元、何某现金9000元、张某1现金36000元、张某2现金10000元、王某3现金5400元、牛某现金5000元、齐某现金19000元、郭某现金9000元、李某现金30000元，共计骗取284600元。
案发后，公安机关将被告人用于诈骗作案的7个血压计、287盒“康星”牌紫银蓝软胶囊、4台对讲机、一台全科智能检测仪扣押。
原判认定的上述事实，有以下证据予以证实：
1、前科情况查询及刑事判决书证实：被告人潘红雨因犯诈骗罪，于2013年7月12日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元，2015年2月12日刑满释放。被告人郑红梅因犯诈骗罪，于2014年4月8日被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元，2015年9月29日刑满释放。被告人黄凡勇因犯诈骗罪，于2014年4月8日被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元，2014年9月29日刑满释放。
2、威海康贝尔生物技术有限公司证明证实：潘红雨等人在河南省区域内销售公司保健品，潘红雨等人夸大其词、虚构身份、未按该保健品真实功效进行宣传和销售的行为与公司无关。
3、威海康贝尔生物技术有限公司证明证实：“康星”牌紫银蓝软胶囊用于辅助降血脂使用，该产品在该公司的批发价为80-90元一盒。潘红雨系公司员工，但没有签订用工合同，张波、郑红梅、郑彩凤、张旭、俞静、俞小晴、郭凯、张亚系潘红雨自行招聘人员。郑红梅、郑彩凤自称有国家级营养师资格，被该公司任命为营养讲师，南召县公安局提供的其余人员名单该公司均不知情。
4、威海康贝尔生物技术有限公司营业执照、“康星”牌紫银蓝软胶囊生产技术标准、山东省疾病预防控制中心出具的“康星”牌紫银蓝软胶囊检测报告、国家食品药品监督局批准“康星”牌紫银蓝软胶囊为国产保健食品批准证书、威海康宝生物科技开发有限公司代理商授权书证实：威海康贝尔生物技术有限公司工商登记情况及“康星”牌紫银蓝软胶囊系经国家食品药品监督管理局批准生产的保健品，保健功能为辅助降血脂，本品不能代替药品。
5、证人王某1证言证实：紫银蓝软胶囊是一种保健品，主要功能是辅助降血脂，公司主要是以会销的方式进行销售，公司给销售人员讲明在会销的时候紫银蓝软胶囊只用于辅助降血脂，没有其他功能，坚决不能用本品代替药品。王某1让潘红雨到河南以公司的名义并用公司的销售模式自行组织人员进行销售，潘红雨只向王某1一个人负责。六月中旬通过物流给潘红雨发了500盒“本草三绝”，潘红雨在河南怎么宣传王某1不知道。到目前潘红雨没有交过一分钱，公司也没有对潘红雨等销售人员进行过培训。公司应潘红雨的要求在淘宝网上给潘红雨买了一台家庭式微循环检测仪。
6、被害人冯某、万某、秦某、陈某1、陈某2、孙某、王某2、郗某、石某、徐某、何某、张某1、张某2、王某3、牛某、齐某、郭某、李某等人的陈述及证人郝某、武某的证言、辨认笔录、照片证实：他（她）们被冒充医学院校实习生的青年，以免费体检为名诱骗参加义诊，在次日被接到酒店会议室参加活动时，又被冒称教授、专家医生的人诱骗购买“治疗心脑血管疾病的特效药物紫银蓝软胶囊”，待回家后才发现购买的是一种保健品。经各被害人及证人辨认，确认参与骗取他（她）们钱财的人是本案各被告人及本案其他犯罪嫌疑人。
7、提取笔录及存折明细复印件证实：案发时段，部分被害人在银行支取过存款。
8、提取笔录及全国心脑康复工程普查体检表、健康评估报告单、收款收据、服药说明等书证证实：本案被告人及涉案人员在实施诈骗时给被害人提供了以上单据表，案发后公安人员从被害人处提取。
9、被告人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅等八名被告人的供述及同案犯罪嫌疑人吴小剑、刘庆谷、金肖、俞静、俞小晴、李龙兵等人供述证实：他们诈骗团伙的形成、组织、分工、诈骗方式、作案时间、地点以及各被告人具体实施的诈骗犯罪事实。
原审人民法院认为，被告人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅以非法占有为目的，利用老年人身体多病，急于追求健康的心理，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。各被告人以老年人为对象，在多地实施作案，社会危害性较大，应从严惩处。潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红在共同犯罪中起主要作用，系主犯。黄凡勇、张波、郭凯、范帅虽在组织中分工不同，但均是在潘红雨等人组织操纵下实施诈骗行为，除领取固定报酬外，仅按照各自销售产品的数量，依据不同的比例获取提成，属从犯，应从轻处罚。潘红雨、郑红梅、黄凡勇在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。潘红雨、郑红梅、郑彩凤、张波、黄凡勇、郭凯到案后，能够对其主要的犯罪事实予以供认，系坦白，可对其从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、认罪态度，确定各被告人的刑罚。但公诉机关指控的犯罪金额有误，本案被害人石某与荣道兰系夫妻关系，二人被骗9000元，公诉机关在认定诈骗数额时，将被害人的被骗数额重复计算，应予以纠正；且被害人冯某已追回的5500元也应当从犯罪数额中扣除，故本案的犯罪数额应当按照284600元认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：一、被告人潘红雨犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元人民币。二、被告人郑红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元人民币。三、被告人郑彩凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元人民币。四、被告人王金红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元人民币。五、被告人黄凡勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元人民币。六、被告人张波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万元人民币。七、被告人郭凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万元人民币。八、被告人范帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元人民币。九、责令被告人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅共同退赔本案被害人经济损失共计284600元人民币。十、作案工具血压计7台、“康星”牌紫银蓝软胶囊287盒、对讲机4台、全科智能检测仪一台予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人潘红雨上诉意见是：1、本案定性有误，系履行买卖合同过程中骗取他人财物，应定合同诈骗罪；2、认定犯罪数额有误，涉及南召的数额及“本草三绝”本身的价值应当扣除；3、系从犯，原判认定为主犯有误；4、量刑重。
上诉人郑红梅的上诉意见是:1、我只是营养师，只应该对我销售的产品负责，原判认定数额错误；2、系从犯；3、量刑重。
上诉人郑彩凤的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原判定性有误，应按合同诈骗罪定罪；2、保健品每盒实际价值90元不应计入犯罪数额；3、原判认定参与诈骗洛阳冯某等事实证据不足；4、系从犯；5、原判量刑重。
上诉人王金红的上诉意见是：1、我不是主犯，应为从犯；2、保健品本身价值应在诈骗数额中扣除；3、没有参与在中牟的诈骗活动。
上诉人黄凡勇的上诉意见是：原判量刑重。
上诉人张波的上诉意见是：1、原判量刑重；2、中牟这起我没有参与。
上诉人郭凯的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、保健品本身价值应在诈骗数额中扣除；2、没有参加洛阳的诈骗活动。
上诉人范帅的上诉意见是：原判量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。
针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
上诉人潘红雨、郑彩凤上诉称“本案应定合同诈骗罪”的理由，经查：合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同，就构成合同诈骗罪。该合同理应包括口头合同，但就合同的内容而言，合同的文字内容是通过市场行为获得利润，对方当事人应是从事经营活动的主体。本案中，被害人系身体多病、急于追求健康的老年人，购买上诉人所推销的产品原打算自己消费，而不是通过市场获取利润。该案不符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉理由不能成立。
上诉人潘红雨上诉称“认定犯罪数额有误，涉及南召的数额应扣除”的理由，经查，潘红雨在一审法庭调查时，对起诉书指控的事实不持异议，同案犯张波亦供述是受潘红雨指使来到南召，故涉及南召的数额不应扣除。该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人郑红梅上诉称“我只是营养师，只应该对我销售的产品负责，原判认定数额错误”的理由，经查，郑红梅在一审法庭调查时，对起诉书指控的事实称基本属实，并当庭供述，作为营养师，参与过南阳、栾川、中牟的推销活动。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人郑彩凤上诉称“原判认定参与诈骗洛阳冯某等事实证据不足”、上诉人郭凯称“没有参加洛阳的诈骗活动”以及上诉人王金红、张波上诉称“没有参与在中牟的诈骗活动”的理由，经查，郑彩凤、王金红、张波、郭凯在一审法庭调查时，称起诉书指控的事实属实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人潘红雨、郑彩凤、王金红、郭凯上诉称“本草三绝本身的价值应当扣除”的理由，经查，潘红雨等人虚构事实夸大“本草三绝”的作用，使被害人基于错误的认识而支付金钱，“本草三绝”作为潘红雨等人实施诈骗的犯罪工具，其价值不应从犯罪数额中扣除。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红上诉称“是从犯”的理由，经查，被告人郭凯、张波均供述，潘红雨负责公司的营销，去哪里活动是潘红雨安排的。冯某的女儿向王某1追要被骗款时，王某1也让给潘红雨联系，潘红雨在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郑红梅、郑彩凤、王金红冒充医学专家，在诈骗活动中起主要作用，均系主犯，该上诉理由均不能成立，不予采纳。
上诉人潘红雨、郑红梅、郑彩凤、黄凡勇、张波、范帅上诉称“量刑重”的理由，经查，原判根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、认罪态度，依法确定各被告人的刑罚，量刑适当，该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)潘红雨、郑红梅、郑彩凤、王金红、黄凡勇、张波、郭凯、范帅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄凡勇、张波、郭凯、范帅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人潘红雨、郑红梅、黄凡勇在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王立京
审判员 陈 阳
审判员 李晓伟
二〇一七年六月二十八日
书记员 雷 峥