福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第232号
上诉人（原审被告）纪昌星，男，1962年7月2日出生，汉族，农民。
委托代理人纪长镇（系纪昌星弟弟），男，农民。
被上诉人（原审原告）杨聪华，男，1964年5月21日出生，汉族，农民。
委托代理人王新英，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人庄若霄，福建杰列律师事务所实习律师。
原审原告郭火金，男，1959年7月14日出生，汉族，农民。
上诉人纪昌星因合伙纠纷一案不服南平市延平区人民法院（2013）延民初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪昌星的委托代理人纪长镇，被上诉人杨聪华及其委托代理人王新英到庭参加诉讼，原审原告郭火金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，纪昌星于2003年2月21日经工商行政管理机关登记成立个人独资企业南平市延平区星鑫石料开采场（以下简称星鑫采石场）。郭火金与案外人陈进文于2005年5月投资加入星鑫采石场。2009年7月16日，杨聪华、郭火金与纪昌星签订了一份《合作经营采石场协议书》，协议约定：1.甲方（纪昌星）星鑫采石场的所有证照、设备、采矿权、变压器等，估价为15万元投入合作，占合作体30%的股份；2.乙方（杨聪华）投入现金用于采石场的后续投资，投资额为35万元（逐步到位），占合作体70%的股份，……；3.本协议签订后，合作体仍以“延平星鑫采石场”的名义对外经营，负责人仍由甲方担任；4.合作期限为长期。合作期间的采石场经营成果（盈利或亏损）按双方的股份比例分配和承担；5.本协议签订前的采石场的债权、债务由甲方享有和承担，与乙方无关，……；6.合作期满或协商一致解散合作时，采石场的合作财产按双方股份比例进行分配。协议第八条第3点约定：合作期间采石场的对外支出，应由双方签字认可。协议签订后，杨聪华以办理星鑫采石场延续手续、购买钩机、炸药、支付合伙事务电费、油费、招待费用方式逐步投入资金，合伙体没有设立账户、账目。2010年10月8日，前合伙人陈进文将其占有的星鑫采石场10%股份转让给杨聪华，陈进文出具了一份《收条》给杨聪华，《收条》载明“收到杨聪华购买星鑫石料开采场本人名下股份计7万元整。经协商2009年7月15日前的债权债务由采石场负责。购买之后的一切安全、债务等费用由杨聪华负责”，郭火金及纪昌星在该收条上签写上“同意以上约定”。同时，陈进文在《合作经营采石场协议书》上签字追认。因星鑫采石场需被征用，2011年1月以后合伙体未再经营。2012年1月18日，纪昌星与京福高铁征迁指挥部签订《合福铁路（延平段）压覆矿征收补偿款预付协议书》，约定京福高铁征迁指挥部预付星鑫采石场9万元征地补偿费。协议书中第三条“双方权利义务”约定：“3.乙方（星鑫采石场）必须将该预付的补偿款优先用于支付乙方拖欠的矿山农民工工资、矿山租金等费用，不得挪作他用。”同时，纪昌星从京福高铁征迁指挥部领取了发放给星鑫采石场的征地补偿费预付款9万元。2010年10月14日，纪昌星与郭火金就杨聪华入股采石场之前的合伙经营期间郭火金所垫支款进行结算，纪昌星向郭火金出具《欠条》，《欠条》载明“今欠郭火金采石场账目亏损人民币116519元正，欠款人纪昌星。”郭火金于2011年10月13日向法院提起诉讼，要求纪昌星归还其欠款88519元及利息。2011年12月10日，南平市延平区人民法院作出（2011）延民初字第2396号民事判决，判令纪昌星偿付郭火金垫支款88519元，并支付利息。该判决已生效。杨聪华在订立《合作经营采石场协议书》后，按协议约定内容陆续投资，金额达50余万元，超出协议书约定的投资额35万元的数额，依法享有合伙体70%的股份，加上杨聪华依法受让原合伙人陈进文的10%股份，故杨聪华的合伙份额为80%。
原判认为，涉案《合作经营采石场协议书》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。杨聪华、郭火金、纪昌星等人之间形成合伙关系。根据法律规定，合伙收益的分配，应当是在合伙经营期间对合伙收入盈余的分配。本案中，京福高铁征迁指挥部预付9万元补偿款，主要是为了解决星鑫采石场对外所欠的工人工资的问题。杨聪华、郭火金要求先行处置该笔收入，缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回杨聪华、郭火金的诉讼请求。案件受理费人民币913元、财产保全费920元，合计1833元，由杨聪华、郭火金负担。
宣判后，纪昌星不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人纪昌星上诉称，1.原审判决书认定“杨聪华以办理星鑫采石场延续手续、购买钩机、炸药、支付合伙事务电费、油费、招待费用方式逐步投入资金”、“杨聪华2008年就实际投入资金并参与星鑫采石场的合伙经营的事实，并且在后期按照合伙协议约定陆续投入大量资金来经营星鑫采石场，总计投入约为616510.09元”、“因此，杨聪华对星鑫采石场有实际足额出资，且出资的金额远远超过了《协议书》约定的35万元”等事实。但上诉人认为，开支与出资是两个不同的法律概念，原审法院审理查明的费用仅是合伙体的开支，而非被上诉人的出资，况且有些费用是在被上诉人杨聪华入伙之前发生，合伙体所有票据原先都在上诉人手里，后交给杨聪华履行签字手续，以便再返还给上诉人做账，然而被上诉人就将票据留置未交回。原审法院审理将上述款项认定为被上诉人出资款，并认定被上诉人在《合伙经营采石场协议书》签订之前就参与了星鑫采石场的生产经营活动，进而认定杨聪华对星鑫采石场出资额超过35万元，享有星鑫采石场80%的合伙份额没有事实根据，该认定是错误的。2.2011年1月以后，星鑫采石场就未再经营，2011年5月13日向梁士堂购买的钩机实际上是杨聪华为经营自己的长坑建溪采石场而购买，该费用不能认定为杨聪华向星鑫采石场的出资，况且钩机一直在杨聪华处，钩机变卖所得款项28万元也在杨聪华手里。原审将购买钩机及相关费用认定为杨聪华的出资款，显然是错误的。退言之，如果该款属于出资款，那么杨聪华独自变卖钩机并侵吞所得款项就构成了职务侵占罪。3.既然原审判决驳回了杨聪华的诉讼请求，就不应当对合伙份额作出认定。综上请求二审法院撤销原审判决关于杨聪华在合伙体中占80%份额的事实认定或者将本案发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨聪华答辩称，1.被上诉人杨聪华已经按照约定履行了足额的出资义务，且逐步出资的金额远远要高于约定的35万元；另外该合伙体的前合伙人陈进文在2010年10月8日将其所持有的星鑫采石场10%的合伙份额转让给杨聪华，并且在杨聪华与纪昌星、郭火金签字的《合作经营采石场协议书》上签字，追认了该份协议书的效力，对此事实，纪昌星与郭火金均未提出任何异议。2.在多次的庭审中，上诉人均确认了之前郭火金、陈进文在加入星鑫采石场时，郭火金、陈进文二人的出资方式也是以现金支付工人工资、支付合伙体对外发生事务性费用的方式，也就是说，用支付合伙体事务费用的出资方式是上诉人纪昌星一贯采用的出资方式，所以杨聪华也是采用这种方式出资。因此，杨聪华以支付合伙体事务性费用的方式加入合伙体，成为合伙人既符合合同约定，也符合经营习惯。同时，杨聪华在成为星鑫采石场合伙人之后，也实际参与了该合伙体的经营管理。上述事实，被上诉人杨聪华已经提交充分的证据予以证实。3.上诉人提出，杨聪华提交的各种支出票据是其强制从上诉人处扣留，这不是事实，上诉人也未提交任何的证据予以证明。实际上，在被上诉人杨聪华入伙之后，几乎所有的对外费用支出都是由杨聪华承担的，纪昌星就是因为缺乏资金才一直请求被上诉人入伙。根据谁主张谁举证的原则，上诉人有义务对其抗辩理由提供相应的证据予以佐证，否则就应当承担举证不能的不利后果。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告郭火金未陈述意见。
经审理查明，上诉人纪昌星对原审认定的“协议签订后，杨聪华以办理星鑫采石场延续手续、购买钩机、炸药、支付合伙事务电费、油费、招待费方式逐步投入资金”及“（杨聪华）按协议约定内容陆续投资，金额达50余万元，超出协议书约定的投资额35万元，依法享有合伙体70%的股份”存在异议。当事人对原审认定的其他事实虽未提出异议，但对与案外人陈进文有利害关系的事实部分，本院不予确认，对其他事实本院予以确认。
本院认为，对于原审查明的星鑫采石场原由纪昌星、郭火金及案外人陈进文合伙经营的事实，纪昌星、郭火金、杨聪华并未提出异议，故杨聪华主张的其向陈进文购买星鑫采石场股权、陈进文追认其与纪昌星签订的《合作经营采石场协议书》以及杨聪华取得星鑫采石场80%份额等事实，与案外人陈进文有利害关系，原审法院在陈进文未参加诉讼或以其他方式进行确认的情况下，不宜直接作出认定，故本院对原审认定的该部分事实予以撤销。另外，原审判决以涉案补偿款尚不具备分配条件为由驳回杨聪华、郭火金诉讼请求，理由充分，故对合伙份额暂不予以确认，不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定的部分事实虽有不当，但判决结果正确，本院可予以维持。原审原告郭火金经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由纪昌星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 熊建安
二〇一四年四月十七日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。