广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第10号
上诉人（原审原告）××公司。
代表人博某某、梗某某、蔡某某。
委托代理人王某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）××乐公司）。
法定代表人蔡某某。
委托代理人郭某某，男。
被上诉人（原审被告）××人人乐。
负责人卢某某。
委托代理人郭某某，男。
被上诉人（原审被告）××公司。
法定代表人傅某某，总经理。
委托代理人黄某某，××××律师事务所律师。
被上诉人喜××公司。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人林某某。
上诉人××公司因与被上诉人××乐公司、××人人乐、××公司、喜××公司侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法知民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，1978年12月2日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，原告取得第××号图形商标××核准注册，核定使用商品为第25类，包括运动服、运动衣、运动裤、便鞋、运动鞋等；注册有效期限自1978年12月2日起至1988年12月1日止。经两次续展，目前，该注册商标有效期自2008年12月2日起至2018年12月1日止。
2007年10月13日，××公证处公证员吴某某等人和申请人--
广东××有限公司委托代理人刘某某来到深圳市××文化广场的××南油购物广场购买拖鞋一双、运动鞋七双，付款人民币共计636元。该商场提供了发票（发票上印章为”深圳市××公司发票专用章”）、电脑小票等票据。所购买商品经××公证处粘贴封条后交申请人保管。依上述过程，公证处制作成（2007）穗证内经字第××号公证书。根据公证书所附电脑小票显示，公证购买的商品有8件，其中，本案涉案商品为”喜／男运动鞋693842100022”。庭审中，现场拆开公证书所附的涉案的物件包装盒封条，包装盒内有运动鞋一双；经比对，与公证书所附图片上的物品一致。该物品所附合格证上显示”××省××有限公司”、”地址：××市××工业区”及电话、传真等信息。被告××公司否认该商品由其生产，同时亦否认该商品合格证相关信息由其标注。
根据已经质证的被告××乐公司与被告喜××公司订立的商品合同、订货单、正式验收单、增值税专用发票等证据显示，涉案商品的供应商为被告喜××公司。根据被告××乐公司与被告喜××公司订立的《商品合同》均约定，被告喜××公司”提供的商品没有侵犯任何他人的知识产权，包括但不限于商标权、著作权及专利权等”。庭审中，被告喜××公司确认，涉案商品系来源于东莞市虎门某个体户，无相关票据。
2007年5月15日，被告喜××公司与深圳市××区××商场订立《合作经营合同》，约定由该商场提供其清水河分店二楼供喜××公司销售运动鞋等。2009年5月27日，因深圳市××区××商场销售侵犯××公司××号注册商标的商品，深圳市××区人民法院作出（2009）深罗法民二初字第1219号民事判决书，判令该商场业主余某某停止销售（2007）穗证内经字第××号公证书所附物件三商品，并赔偿××公司经济损失等。根据被告喜××与余某某订立的《协议书》约定，”关于××公司的起诉案件全权由乙方（即喜××公司）以甲方（即余某某）的名义处理，相应的全部法律后果直接由乙方承担”。
另查，被告××乐公司为有限责任公司，被告××人人乐为非国有独资有限责任公司分公司，后者隶属于前者；涉案商品由被告××人人乐销售。被告××公司为有限责任公司，经营范围为鞋类制造、销售及体育用品销售。被告喜××公司为有限责任公司，经营范围为国内商业、物资供销业。
原审法院审理认为，根据原告提交的商标注册证等相关证据，原告是第××号商标的商标权人，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定，”未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为以及”销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，涉案的运动鞋属于原告的注册商标核准使用的商品范围；同时，经比对，在前述商品上突出使用的标识与原告的注册商标近似并足以使消费者产生误认或混淆，且均未经原告许可使用，因此，上述商品是侵犯注册商标专用权的商品（具体比对详见附表），被告××乐公司、被告××人人乐应立即停止销售上述涉案商品。
本案中，根据被告××乐公司与被告喜××公司订立的《商品合同》约定，作为销售者的被告已明确要求上述供应商提供的商品应是未侵犯他人知识产权的商品，且原告第××号注册商标并非驰名商标，因此，本院认为，被告××乐公司、被告××人人乐已尽到合理的注意义务，主观上并没有明知上述商品为侵犯注册商标专用权商品的过错；同时，根据商品合同、订货单、正式验收单、增值税专用发票以及供应商的营业执照、组织机构代码证等证据，能形成较为完整的证据链说明商品的流通过程，证明上述商品有合法来源，因此，本院认为，上述两被告销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明上述商品是其合法取得且已说明提供者的，不应承担相关赔偿责任。对原告的相关诉讼请求，本院不予支持。
对于原告要求被告××公司承担相关侵权责任的请求，本院认为，因被告××公司否认生产涉案侵权商品，同时被告喜××公司亦明确该商品并非来源于被告××公司，因此，仅以侵权商品上标注有被告××公司的相关信息即认定该公司生产侵权商品，证据不足，本院对原告相关请求亦不予支持。
被告喜××公司未经原告许可，销售侵犯其注册商标专用权的商品，为商标侵权行为；被告喜××公司除应立即停止侵权行为，还应承担相应的赔偿责任。被告喜××公司辩称，其已就销售同一商品的侵权行为向原告承担了赔偿责任；对此，本院认为，被告提供的证据不足以证明其在深圳市××区××商场销售的商品与本案涉案商品为同一批次的同一商品，且两案的销售地点、销售对象均不同，因此应认定为不同的侵权行为，分别承担相应的侵权责任。由于原告未提交证据证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，因此对于原告要求被告赔偿经济损失的请求，本院依法予以酌定。综合考虑被侵权商标的知名度、被告侵权行为的性质及原告的维权合理开支等因素，本院酌定被告销售侵权商品的赔偿数额为人民币5000元。至于原告要求被告赔礼道歉等，因原告并未能举证证明被告侵权行为致其商誉等受损，故对该项诉讼请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款之规定，判决：一、被告深圳市××有限公司、被告深圳市××商业有限公司、被告深圳市××商业有限公司××购物广场立即停止侵犯原告××公司第××号注册商标专用权的行为；二、被告深圳市××公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告××公司经济损失人民币5000元；三、驳回原告××公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5050元，由被告深圳市××有限公司负担。
上诉人××公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院改判深圳市××商业有限公司、深圳市××商业有限公司××购物广场承担赔偿责任；2、一审判决的第二项判令被上诉人深圳市××有限公司赔偿上诉人经济损失人民币5000元明显过低。请求二审法院依法撤销该一审判决的第二项，并依法改判；3、请求改判确认被上诉人××省××有限公司构成侵权，判令停止侵权行为，赔偿上诉人经济损失20万元。其上诉理由主要为：
一、××乐公司、××人人乐应承担赔偿责任。首先，人人乐、××人人乐提供的证据并不能证明其商品具有合法来源。其提供的发票、订货单等与侵权产品并没有对应关系，并不能形成证据链说明商品的流通过程，一审判决认定上述商品具有合法来源是错误的。其次，即使退一步来讲，喜××公司承担赔偿责任并不能免除××乐公司、××人人乐承担赔偿责任。二者构成独立不同的两种侵权行为，喜××公司是构成批发销售侵权，××乐公司、××人人乐构成零售侵权。最后，××乐公司、××人人乐作为从事商品零售业的大型超市，在零售侵权产品时，没有尽到合理的注意义务，主观上具有过错。应承担赔偿责任。
二、判令喜××公司赔偿5000元明显过低。根据商标法的有关规定，由于上诉人没有提供被上诉人因侵权所得的利益或者上诉人因被上诉人的侵权行为所受到的损失的证据。由法院酌情确定被上诉人的赔偿数额。但这种酌情确定并不是没有任何依据的随意确定。而应根据侵权行为的性质、情节、期间、后果以及上诉人注册商标的声誉、上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素来确定。被上诉人喜××公司的侵权行为为批发销售侵权，侵权产品大多批发给××乐公司这些大型超市，销量巨大，且上诉人的商标为世界知名品牌，再考虑到上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支，判决喜××公司赔偿5000元明显过低。
三、有证据证明××公司为侵权产品的生产商，应承担相关的法律责任。一审判决认为认定该公司生产侵权商品，证据不足，显然是错误的。从庭审时拆开的涉案的运动鞋来看，在该运动鞋所附合格证上显示”××省××有限公司”、”地址：南安市××工业区”及电话、传真等信息。根据最高院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的”产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的”生产者”。由此可见，完全可以认定××公司为该产品的生产者或产品制造者，被上诉人××公司否定其生产涉案产品，但没有提供任何证据。被上诉人喜××公司认为其并非直接来源于被告××公司，这只是商品流通过程的常态，并不能以此证明该产品不是××公司生产的，一审法院认为认定××公司生产该侵权产品证据不足显然是错误，违反了相关的法律规定和上述批复的精神。虽然我国不是判例法国家，但其他法院的相关判决可以作为法院的参考。广东很多法院的判决包括广东省高级人民法院和中山、佛山、广州、东莞各市中级人民法院，甚至深圳市中级人民法院、宝安区人民法院、福田区人民法院等，都判决认定这种情况可以认定××公司是涉案产品的生产者。可见，本案一审判决是错误的。
综上所述，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人××公司当庭辩称：上诉人一审、二审提交的证据均无法证明涉案的侵权产品是被上诉人××公司生产的，如果是仅凭鞋子标签上标明的”××省××有限公司”就认定××公司侵权，××公司认为证据不足。且本案的其他几个被上诉人在一审均否认涉案侵权商品向××公司购买，因此一审判决认定涉案侵权商品非××公司生产是正确的，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。
××乐公司当庭辩称：被上诉人××乐公司和××人人乐已经尽到了合理的注意义务，主观上没有销售侵权商品的过错，同时××乐公司和××人人乐已经提供了充足的证据证明商品的流通过程，证明商品有合法来源，因此××乐公司及××人人乐并不知道侵犯注册商标专用权的商品，并且已经证明了商品的合法来源，不应承担赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
喜××公司当庭辩称：1、喜××公司承认涉案侵权的鞋是喜××公司销售的，但是数量极少，只有4双。侵权产品在××法院已经判决赔偿过一次，喜××公司尊重一审的判决。2、诉讼费5050元全部由喜××公司承担，喜××公司认为不合理。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，上诉人××公司在一审起诉称：经调查发现，由四被上诉人生产或销售的运动鞋产品使用了××公司的第××号”豹图形”注册商标，而上述厂家或者销售者均未得到××公司的授权生产或者销售，因此上述产品均属于假冒商品，请求法院判令四被上诉人：1、停止侵权行为；2、赔偿××公司人民币25万元；3、在《××特区报》和《××都市报》上登文赔礼道歉三次，内容由法院审定。
本院认为，本案为侵犯商标专用权纠纷案件。被上诉人××公司”××”商标经我国工商行政管理总局商标局核准，在第25类商品上取得商标专用权，该商标处于合法有效状态，依法应受到保护。××公司”××”商标核定使用商品为商品第25类，包括运动服、运动衣、运动裤、便鞋、运动鞋等。上诉人××公司公证购买的运动鞋与其注册商标核定使用商品中的运动鞋属于同种类商品，该涉案运动鞋使用的商标与上诉人注册商标相同，该被控商品属于侵犯上诉人注册商标专用权的侵权商品。
本案二审争议焦点：1、被控商品是否被上诉人××公司制造；2、被上诉人××乐公司、××人人乐销售被控侵权商品是否应当承担赔偿责任。
关于被控商品是否被上诉人××公司制造的问题。上诉人主张被控商品是被上诉人××公司制造的证据及理由是，被控商品鞋带上吊挂一标牌，标牌上有被上诉人××公司名称等。本院认为，指向被控商品是否××公司制造的唯一证据是鞋带上吊挂一标牌，标牌系”合格证”，该”合格证”显示：”××、××省××有限公司、地址：南安市××工业区、电话：0595-××、传真：0595-××”及等信息。该”合格证”没有任何盖章或签名。本院对该”合格证”分析：由于该”合格证”没有任何盖章或签名，不符合形式要件。内容包括了企业名称、地址、商标、电话、传真等，上诉人没有提供证据说明”××、电话：0595-××、传真：0595-××”与被上诉人××公司之间的关系，而××公司又否认”××、电话：0595-××、传真：0595-××”系其使用。因此，在没有其他证据与该”合格证”相印证的情况下，一审法院不认定被控商品系被上诉人××公司制造，并无不当，上诉人认为被控商品系被上诉人××公司制造，证据不充分，对其上诉请求不予支持。
关于被上诉人××乐公司、××人人乐销售被控侵权商品是否应当承担赔偿责任的问题。被上诉人××乐公司、××人人乐在本案诉讼中已经提交了商品合同、订货单、正式验收单、增值税专用发票以及供应商的营业执照、组织机构代码证等证据，该系列证据形成较完整的证据链，证明上述商品有合法来源。被上诉人喜××公司承认涉案侵权的鞋是其提供并销售。被上诉人××乐公司、××人人乐销售行为符合我国商标法规定的”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明上述商品是其合法取得且已说明提供者的，不应承担相关赔偿责任”。上诉人主张被上诉人××乐公司、××人人乐销售行为应承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人××公司提出的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求依法应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4300元，由上诉人××公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年一月十二日
书记员 欧宏伟（兼）