辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再61号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阮红。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连灏丽义齿制作中心。
投资人∶李绪平，总经理。
委托诉讼代理人：孙权，辽宁XX律师事务所律师。
再审申请人阮红因与被申请人大连灏丽义齿制作中心（以下简称义齿中心）定作合同纠纷一案，不服本院(2015)大民三终字第1266号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年7月15日作出（2016）辽民申1843号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人阮红、被申请人义齿中心的委托诉讼代理人孙权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阮红申请再审称，请求撤销本院(2015)大民三终字第1266号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第4642号民事判决，改判支持申请人的一审诉讼请求。理由如下：1、申请人在二审开庭时提交了被申请人制作的合同，有被申请人的签名和申请人预留的银行卡号，二审法院拒绝接收。故二审法院称申请人没有提交新证据是错误的。2、二审法院确认被申请人的案涉合同义务是制作与医生取的牙模相一致的义齿，回避被申请人安排申请人到赵凤虎口腔诊所取模的事实，未将被申请人负责取模认定为其应当履行的合同义务是错误的。3、被申请人的义务是在合理期限内为申请人制作一口健康的合适的威兰德氧化锆义齿，并不是二审法院确认的义齿是否符合牙模。且义齿是否符合牙模，并非患者能够了解和掌握。申请人无法辨认现在的牙模和义齿是否是当初为申请人制作的。4、被申请人制作义齿失败是被申请人技术及质量方面出现严重问题所致。5、通常情况下，义齿佩戴的时间不应超过十天，这是医学方面的常识，二审法院以案涉合同没有约定作好义齿的期限为由认定被申请人没有违约是错误的。6、赵凤虎对于案涉诊所是否系被申请人安排及取模、戴牙是否为被申请人合同义务等事实的确认至关重要，二审法院未将赵凤虎追加为案件当事人属程序违法。
义齿中心辩称，1、判断被申请人是否违约，应以被申请人制作的义齿是否符合牙模来进行判断，不能以申请人的主观感受和是否佩戴了义齿来判断。2、申请人定做的是全套单颗义齿，申请人仅以个别义齿不合适而要求被申请人全部重新制作没有合法依据。3、申请人无论什么原因佩戴义齿不成功，应及时到其他医疗机构就诊，其不采取任何必要措施而导致牙齿发生变化或产生的进一步的损失无权向被申请人主张。4、因申请人的牙齿已经发生变化，故只能通过牙模对义齿进行鉴定，现申请人不同意针对牙模进行鉴定，其应承担举证不能的不利后果。
阮红向一审法院起诉请求：1、解除双方于2015年3月28日签订的《合同》；2、义齿中心返还义齿制作费用10，000元；3、义齿中心赔偿阮红因违约造成的损失，待鉴定后确定数额；4、义齿中心承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月28日，义齿中心员工周艳红(甲方)代表公司与阮红(乙方、患者)签订《合同》一份，合同双方为阮红和义齿中心，对此，双方均无异议。该合同内容载明阮红在2014年以前在其他诊所和加工厂制作过义齿，后经其熟人即义齿中心员工徐浩然介绍到义齿中心，第二次由周艳红接待。义齿中心此前未收取阮红任何费用，经双方协商，达成以下几点方可重新制作：1、患者自己找诊所取模和戴牙。2、两次做牙共计18，000元，此款项在任何情况下不予退还。3、在第二次义齿制作期间试冠、试瓷，患者阮红必须到公司试戴此牙，每一部门制作完成该患者的义齿后，由患者确认无误后进入下一部门，患者阮红试戴之后没有任何问题将第二次加工费余款全部结清给义齿中心，患者不可再有无理要求。4、经双方协商后，告知后果义齿白，但患者仍然坚持要做1M2颜色的义齿，如出现颜色问题，公司不负责返工或返修。5、先预付10，000元定金，在公司试戴满意后将8000元交完，才可以把牙齿拿走。本公司只负责加工义齿制作，不承担任何风险，其余任何问题与义齿中心无关。阮红与周艳红在合同落款处签字确认。同日，阮红通过银行转账的方式向义齿中心支付10，000元定金。后阮红在口腔诊所赵凤虎医生处进行取模，义齿中心根据上述所取的牙模制作义齿。在佩戴过程中，双方对义齿的适合度不能达成一致意见。一审法院判决：一、解除阮红与义齿中心于2015年3月28日签订的合同；二、驳回阮红的其他诉讼请求。
阮红不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判义齿中心返还1万元制作费用，并赔偿因其违约给阮红造成的损失；3、诉讼费用由义齿中心承担。二审法院认定事实：二审经审理补充查明：2015年3用28日，代表义齿中心与阮红签订案涉《合同》的是义齿中心投资人李绪平。二审法院审理查明的其他事实与原审查明的一致。二审法院认为：案涉《合同》是当事人双方共同签订的，系其双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故《合同》合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人均应依《合同》之约定全面履行自己的义务。因阮红与义齿中心均同意解除《合同》，故对原审法院准许《合同》解除，双方当事人并无异议。现根据阮红与义齿中心上诉过程中的诉辩主张，本案的争议焦点应为：一、义齿中心《合同》义务的确定；二、义齿中心履行《合同》义务过程中是否存在违约行为以及如果存在其应承担怎样的违约责任；三、从诉讼程序的角度，本案原审是否应当追加案外人赵凤虎为本案的当事人。
首先，就义齿中心应承担的《合同》义务来说，阮红主张无论是医生取牙模的过程出现了问题还是义齿中心根据牙模制作义齿的过程出现了问题，均应由义齿中心承担违约责任，即义齿中心的《合同》义务既包括取牙模，又包括根据牙模制作义齿；而义齿中心认为，根据《合同》的约定，其所应履行的案涉合同义务就是根据医生为阮红所取的牙模制作与之相吻合的义齿。对此，本院支持义齿中心的主张以及原审的认定，即确认义齿中心的案涉合同义务是制作与医生所取的牙模相一致的义齿。理由如下：第一，《合同》第一条已明确约定，“患者自己找诊所取模和戴牙”，可见联系诊所取牙模的义务是明确约定由患者一方承担的。阮红与义齿中心均在该《合同》上签字确认了，表明合同主体对合同所约定内容的认可和接受。第二，阮红所提供的现有证据无法证明虽然《合同》第1条已明确排除了义齿中心为阮红取牙模的义务，但事实上义齿中心仍负责为阮红取牙模，或者义齿中心要求阮红必须到指定诊所指定医生处取牙模。第三，虽然阮红认为，在签订案涉《合同》前，其就已在义齿中心定制义齿了，最初也是义齿中心工作人员向她推荐了一直为其取牙模的赵凤虎医生，因此义齿中心的合同义务应当涵盖医生取牙模的部分。但本院认为，阮红的现有证据仅能证明，赵凤虎医生确实是在阮红最初到义齿中心做牙而无法自行联系到为其取牙模的医生时，由义齿中心的工作人员推荐给她的，而无法证明义齿中心与赵凤虎医生诊所之间存在任何委托与被委托或合作关系，亦不能得出义齿中心负有为阮红取牙模的合同义务并将该义务交由赵凤虎医生完成的结论，从而无法适用《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款所规定之情形。并且，从阮红提交的视听资料证据来看，义齿中心向阮红介绍了赵凤虎医生的工作人员在与阮红的沟通中一再试图澄清，帮阮红联系到了赵凤虎医生取牙模，或在阮红与赵凤虎医生沟通不畅的情况下帮忙沟通，并不意味着义齿中心的合同义务因此包括了取牙模的部分。综上，从案涉《合同》签订之日起，义齿中心的合同义务也即考量其是否有违约行为的内容就是制作与阮红牙模相一致的义齿，而不包括为阮红取牙模。即便阮红认为，其在案涉《合同》签订前后在义齿中心做牙是一个不可分割的连续过程，那么现有证据也无法证明义齿中心在为阮红制作义齿之初即负有为其取牙模的合同义务。
其次，对于阮红诉称义齿中心履行案涉《合同》存在违约并应因此承担违约责任的主张，本院认为证据不足，不予支持。理由如下：第一，虽然阮红称，义齿中心所制作的义齿佩戴不适，因此义齿中心违约，但如前所述，义齿中心的合同义务是制作与阮红牙模相一致的义齿，只有义齿中心所制作的义齿与阮红的牙模不相匹配的情形下，才能认定义齿中心违约。因此阮红应当举证证明义齿中心所制作的义齿与其牙模不吻合，无法佩戴。但阮红除了从其主观出发认为义齿佩戴不适外，尚无其他证据能够证明义齿中心所制作的义齿与其牙模不符。对此，原审法院已试图通过鉴定对义齿中心制作的义齿是否与阮红的牙模相一致做出认定，但因鉴材得不到阮红的认可而无法进行。因此，没有证据证明义齿中心违约。第二，对于阮红上诉理由第(二)点所提及的，从义齿中心履行合同义务期限的角度，认为义齿中心超过十天未为其制作好义齿即构成违约，本院不予支持。关于案涉合同的履行期限，一方面，本院认可原审判决中对该问题及阮红提供的相关视听资料证据的认定，即阮红的证据不能证明其与义齿中心双方约定了佩戴义齿的期限为5、6天，那么，义齿中心超过5、6天的时间向阮红交付义齿并不能认定其因超过履行合同义务期限而构成违约；另一方面，如果阮红认为，如其上诉状中表述的那样，“通常情况下，义齿佩戴的时间不应当超过十天，这是医学方面的常识”，那么，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，阮红应就该主张提供证据加以证明，因为阮红的上述论点并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所列举的不需要当事人举证证明的事实，但阮红并未完成这样的证明责任。再者，本案的事实并非是义齿中心在与阮红达成案涉《合同》后，长达数月未向其交付义齿，而是交付后，由于阮红称佩戴不适，而在不断协商、调整和重做的过程中，在这样的情形下，加之案涉合同对履行期限并无明确约定，仅以一个尚未得到任何证据证实的，阮红单方面主张的“通常情况下”义齿佩戴不应超过的时限来认定义齿中心违约，显然缺乏事实和法律依据。第三，不支持阮红上诉理由的第(三)点，从其转述的那段视听资料内容看，无法得出义齿中心没有按阮红口腔的实际情况制作义齿的推论。况且，如前所述，义齿中心的义务是按阮红牙模的实际情况制作与之相一致的义齿，而不是根据阮红口腔的实际情况取牙模和做义齿。综上，阮红若主张义齿中心履行合同不适当，不论是交付的标的物质量不合格，还是超过了合同履行期限等，依据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本诉讼规则，举证责任应由阮红负担。而从本案的现有证据看，本院认为阮红主张义齿中心违约的上述理由，证据不足，无法成立，进而阮红申请鉴定其因义齿中心的违约而遭受的损失，并无必要，本院不予支持。其基于鉴定后才有可能确定的赔偿请求，因其始终未明确数额，亦属不明确的诉讼请求，本院亦不予考虑。
最后，关于本案在程序上是否应当追加赵凤虎为第三人的问题，本院认为原审对阮红庭审过程中提出的该申请未予准许并无不妥，不属于程序违法。本案中，赵凤虎对阮红与义齿中心的诉讼标的，并无独立请求权，其也没有申请参加诉讼。在这种情形下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对于没有申请参加诉讼的无独立请求权第三人，只有案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以由人民法院通知他参加诉讼。而本案中，阮红始终坚持违约之诉，那么非合同主体的赵凤虎并非本案的必要共同诉讼人，这一点本院与原审法院之认定一致。同时，就本案的违约之诉来说，无论义齿中心是否构成违约，由于阮红自始未明确向赵凤虎主张任何权利，并且在本诉的辩论意见中明确阐述，其认为义齿中心为其做牙失败是由于义齿中心技术和质量方面出现的严重问题所致，与取牙模没有关系，因此，就本案的违约之诉而言，原审未追加赵凤虎为第三人，不属于程序违法。至于阮红在上诉理由中提及的，“即使阮红不申请追加，人民法院为了查明案件事实，明确当事人的责任，也应当依法追加”之主张，本院认为，阮红混淆了追加第三人参加诉讼与申请证人出庭作证的概念，阮红实质上是要求法院在没有收到其在举证期限内提交的申请证人出庭作证书面申请的情形下，就依职权向证人询问相关案件事实，但这于法无据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条前两款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条、九十五条之规定，原则上当事人对自己的主张承担完全的举证责任，人民法院只有在当事人确因客观原因不能收集证据时，依当事人的申请而不是依职权收集证据。阮红若认为赵凤虎能够证明案件相关事实，应当自行联系证人，并在举证期限内向法庭提交申请证人出庭作证的书面申请，而非将其应当承担的举证责任转移给法院，如果法院这样做了，属于违反法定程序且超越职权，对另一方当事人也有失公平。况且，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条之规定，也并非当事人申请调取的任何证据，人民法院都应予准许，若当事人申请调取的证据与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调取必要的，人民法院不予准许。从阮红的上诉理由看，其希望赵凤虎参与诉讼以说明给阮红取牙模的诊所是否为义齿中心所安排，以及取牙模与安装义齿是否是义齿中心的合同义务等事实，从本案的法律关系、现有证据以及阮红已认可和发表的观点看，义齿中心的合同义务是由义齿中心与阮红间订立的有效合同明确约定的，并不是一个非合同主体可以界定的，而其他事实或已可以综合本案的现有证据予以确定，或与本案的争议焦点与待证事实无意义。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为，根据申请人的再审请求及被申请人的答辩意见，本院总结本案的争议焦点为：1、被申请人的合同义务是否包括负责为申请人取模。2、被申请人是否构成违约，应否承担违约责任。3、本案应否追加赵凤虎为第三人。
针对第1个争议焦点，本院认为，被申请人共为申请人做了四次义齿。前两次义齿申请人未能佩戴成功，因重新制作义齿的材料费由谁承担双方没有达成一致意见，被申请人已将申请人预交的定做费返还。2015年3月28日，双方重新达成制作义齿协议，即签订了案涉《合同》。《合同》第1条约定，患者自己找诊所取模和戴牙。故取模并非被申请人的约定合同义务。现申请人无据证明被申请人于案涉合同签订后并未履行该约定而事实上负责为申请人取模，故本院确认被申请人的合同义务并不包括负责为申请人取模。
针对第2个争议焦点，本院认为，申请人主张被申请人未在约定的时间内为申请人制作义齿，且义齿质量不合格、不适合佩戴，被申请人构成违约，应承担违约责任。本院认为，首先，案涉合同并未约定被申请人制作义齿的期限，申请人的现有证据不足以证明被申请人制作义齿的期限应为申请人所述的5、6天或者佩戴义齿的期限应为10天之内。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，申请人需对其所主张的义齿质量不合格、不适合佩戴承担举证责任。而被申请人制作的义齿质量是否合格、是否适合佩戴，应通过对被申请人制作的义齿是否与申请人在诊所取的牙模相匹配进行鉴定来确认。在原审法院已经释明牙模和义齿的确认关系到被申请人是否承担违约责任的情况下，申请人仍不配合辨认牙模，故原审鉴定未能完成，申请人应承担举证不能的不利后果。现申请人主张被申请人存在违约行为依据不足，本院不予支持，被申请人因此不应承担违约责任。
针对第3个争议焦点，本院认为，第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。赵凤虎对本案的诉讼标的并未提出请求，故其并非本案的有独立请求权第三人。对于无独立请求权的第三人，只有当案件的处理结果与其有法律上的利害关系时，法院可以通知其参加诉讼。本案系申请人与被申请人之间的合同关系之诉。本案的处理结果与案外人赵凤虎并无法律上的利害关系。故原审法院未追加赵凤虎为本案第三人并无不当。
关于申请人主张“申请人在二审开庭时提交了被申请人制作的合同，有被申请人的签名和申请人预留的银行卡号，二审法院拒绝接收。故二审法院称申请人没有提交新证据是错误的。”一节，本院认为，经申请人签字确认的本院二审庭审笔录载明，申请人在庭审中明确表示自己没有新证据向法庭提供。故对申请人的上述主张本院不予支持。
综上所述，申请人的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本院原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院(2015)大民三终字第1266号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一六年十一月九日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。