安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字00207号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1972年出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月17日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年10月24日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人宁志强，安徽华人律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，1989年出生，汉族，安徽省人，高中文化。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2013年9月17日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年10月24日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。2014年5月16日被合肥市瑶海区人民法院取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人吴某犯开设赌场罪、招摇撞骗罪、原审被告人刘某犯招摇撞骗罪一案，于2014年4月15日作出（2014）瑶刑初字第00151号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪
2012年11月份至案发，被告人吴某先后在合肥市瑶海区老宋淮南牛肉汤馆、旺旺快餐店、张记老鸡手擀面店、食客餐馆、香辣拉面馆、旺旺小吃店等店铺摆设具有赌博功能的老虎机共13台（其中有6台经营时间达三个月以上），非法获利10000余元。
二、招摇撞骗罪
2013年9月6日，被告人刘某邀约被告人吴某去搬老虎机，后被告人刘某身着警服开着警车（车牌号码皖警A1776）在合肥市瑶海区广德路二院附近与被告人吴某见面，由被告人吴某负责开警车，两人先后至合肥市瑶海区新安江支路小欧便利店、方惠超市、桥头平价超市，以警察执行公务名义搬走3台老虎机，除其中1台被杨某要回外，另2台被被告人刘某以每台1**元的价格销赃给被告人吴某。同年9月9日左右，被告人吴某在合肥市瑶海区公安分局方庙派出所门前，将收购两台老虎机的260元及机内的230元共计490元付给被告人刘某后离开。
2013年9月16日15时许，被告人刘某被公安机关抓获。同年9月16日20时许，公安机关在被告人刘某的协助下在合肥市瑶海区汽车东站将被告人吴某抓获。
原判认定上述事实的证据有：户籍信息、归案经过、情况说明、侦查实验笔录及视频光盘、扣押物品清单、辨认笔录、指认作案现场照片、证人杨某、欧某、李某、王某、汪某等人的证言、被告人吴某、刘某的供述等。
原判认为：被告人吴某以营利为目的，在经营的门面房内摆放赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，被告人刘某、吴某冒充人民警察招摇撞骗，其行为均已构成招摇撞骗罪，应从重处罚。公诉机关指控的罪名成立。对被告人吴某应两罪并罚。两被告人归案后均如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。在开设赌场犯罪中，被告人吴某摆放具有赌博功能的老虎机共13台（其中有6台经营时间达三个月以上），属情节严重。在招摇撞骗共同犯罪中，被告人刘某首先提议并积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人刘某归案后协助公安机关抓获被告人吴某，有立功表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十九条第一、二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元（于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人刘某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月。三、随案移送的1126元赃款及扣押在案的13台老虎机予以没收；对被告人吴某的非法所得继续予以追缴。
原审被告人吴某上诉认为原判对其犯开设赌场罪量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见为：1、原审认为吴某犯开设赌场罪情节严重，不符合2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条从重处罚的情节，吴某不够成情节严重。2、原审法院在对吴某与同案犯犯招摇撞骗罪的量刑上没有区分各自在犯罪中的地位与作用。
经审理查明：原判认定上诉人吴某犯开设赌场罪、招摇撞骗罪、原审被告人刘某犯招摇撞骗罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为：上诉人吴某以营利为目的，在经营场所设置赌博机供他人赌博，计13台，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处；原审被告人刘某、上诉人吴某冒充人民警察招摇撞骗，其行为均已构成招摇撞骗罪，依法应从重处罚。上诉人吴某一人犯两罪，应予并罚。两被告人归案后均如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。原判认为上诉人吴某犯开设赌场罪属“情节严重”，此与2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》相悖，上诉人吴某犯开设赌场罪不属于“情节严重”，原判此节认定错误，应予纠正，上诉人吴某及其辩护人此节上诉理由成立，本院予以支持。在招摇撞骗共同犯罪中，原判在量刑时业已结合上诉人吴某从犯、原审被告人刘某主犯、立功表现等情节综合量刑，并无不当。上诉人吴某辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十九条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00151号刑事判决的第二、三项，即：被告人刘某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月；随案移送的1126元赃款及扣押在案的13台老虎机予以没收，对被告人吴某的非法所得继续予以追缴。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00151号刑事判决的第一项，即：被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金二万元（于判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月17日起至2015年9月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 应道荣
审判员 陆文波
审判员 沈 昊
二〇一四年七月十五日
书记员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目地，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。