浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第183号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董雅芬。因本案于2012年12月27日被刑事拘留，2013年1月25日被取保候审，2013年11月26日被重新取保候审，2014年7月14日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人胡建敏、张海阳。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人董雅芬犯职务侵占罪一案，于2014年8月20日作出（2014）丽莲刑初字第454号刑事判决。原审被告人董雅芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年9月中旬，被告人董雅芬经陈某甲的介绍，到浙江新时代无纺布有限公司（下简称新时代公司）当业务员，负责销售产品并收回货款上交给公司的事宜。新时代公司与被告人董雅芬经协商，双方达成口头约定：被告人董雅芬的报酬为每月人民币600元的保底工资及另加收回货款的2.5%提成。2011年4月份开始，新时代公司为被告人董雅芬缴纳员工的相关保险费用，缴纳至同年11月份止。同年5月19日，被告人董雅芬向新时代公司财务领取2010年11、12月份工资计人民币1200元。同年8月14日，被告人董雅芬按新时代公司的规定，向公司交纳了应由自己承担的相关保险费用共计人民币1206元。
自2010年9月19日起至2011年7月31日止，被告人董雅芬以新时代公司业务员的身份，分别向浙江温州五洲人造革有限公司（以下简称五洲公司）、浙江温州联兄革业有限公司（以下简称联兄公司）、福建宏福皮革有限公司（以下简称宏福公司）、福建美特合成革有限公司（以下简称美特公司）、广东清远瑞登皮革有限公司（以下简称瑞登公司）五家业务单位推销公司的产品，共计销售了人民币5117513.46元价值的货物。被告人董雅芬销售的货物经新时代公司确认让利后，按公司规定应收回货款共计人民币4988041.30元。2011年8月2日，被告人董雅芬与新时代公司财务经过核对确认，截止至2011年7月31日止，被告人董雅芬尚有应收货款共计人民币2711337.30元，未收回上交公司财务，其中：瑞登公司尚有应收货款计人民币1331482.30元。2011年9月起至2012年1月止，被告人董雅芬通过向瑞登公司追讨货款，瑞登公司分别以转账汇款、现金折扣、现金支付等方式共向新时代公司及被告人董雅芬支付了货款共计人民币1039132元；其中：瑞登公司于2011年11月30日、2012年1月13日、同月19日，分三次通过中国农业银行网银转账支付给被告人董雅芬（账号为62×××10号）个人银行账户货款共计人民币347000元，于2012年1月10日，现金支付给被告人董雅芬人民币3000元。嗣后，被告人董雅芬擅自离开新时代公司，且对剩余的应收货款未作出说明。被告人董雅芬离开后，新时代公司经与五家业务单位对账，发现业务双方应收、付货款相差共计人民币608828.14元。后经新时代公司与瑞登公司财务核对账目发现，被告人董雅芬以银行转账、现金等方式向瑞登公司收取的货款共计人民币350000元，未交回到公司财务的账上。2012年3月份起，新时代公司的人员多次向被告人董雅芬追讨其已收取的货款，并要求其核对账目，但被告人董雅芬一直不予对账，并不与新时代公司的人员见面，也不交回其已收取的人民币350000元货款。同年4月26日，新时代公司为追讨被被告人董雅芬收取的货款，由公司法定代表人林某带财务、行政人员三人一起赶到临安市找被告人董雅芬，并通过原介绍人陈某甲等联系被告人董雅芬，均被被告人董雅芬予以拒绝。同年5月9日，被告人董雅芬又以新时代公司业务员的名义，向瑞登公司通过中国农业银行网银转账其个人银行账户支付的方式收取货款人民币179006元。至案发时止，被告人董雅芬在离职前向瑞登公司收取的货款共计人民币529006元，拒绝交回给新时代公司财务。
原判另查明：2012年1月20日，被告人董雅芬擅自离开后，新时代公司尚有应付给其的提成款人民币60743.47元，以及部分保底工资，被告人董雅芬亦未向新时代公司支取。被告人董雅芬归案后，于2013年1月25日向公安机关指定的账户内交纳了人民币300000元的暂扣款。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人董雅芬的供述和辩解；被害公司法定代表人林某的陈述；证人蓝某、周某、陈某甲、谢某、张某、丁某、王某、李某、陈某乙、叶某、褚某的证言；企业法人营业执照、财务处理方法；社保缴费证明；领款凭证；材料出库单；被告人董雅芬与新时代公司对账单；新时代公司出具的账目（包括发货及收款统计表、已收款明细、对账单、出库单、入库单、托运单及收款凭证、被告人董雅芬已收款明细）；资金汇划补充凭证、收款收据、收款明细及记账凭证、银行承兑汇票等；对账单；瑞登公司出具的转账、领款凭证；董雅芬个人中国农业银行卡活期子账户交易明细；防伪说明及发票；告知函；被告人董雅芬提供的由林梦龙具收的两张收条；被告人董雅芬提供的新时代公司于2011年8月14日开具收款收据；被告人董雅芬提供的杭州临安华迅水刺布有限公司基本养老保险个人账户对账单复印件、中国农业银行扣缴保险费凭证、税收转账专用完税证。另有抓获经过证实被告人董雅芬的归案情况；户籍证明证实被告人董雅芬的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人董雅芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币60000元；二、被告人董雅芬的违法所得，退赔给被害人。
被告人董雅芬的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.原判认定事实不清。被告人董雅芬向瑞登公司收取货款人民币529006元，其中人民币350000元货款被告人在此之前已通过其他方式支付给新时代公司，人民币179006元不是新时代公司的货款，被告人实际没有侵占新时代公司货款；2.被告人董雅芬与新时代公司双方的纠纷应属于民事合同纠纷；3.被告人董雅芬主观上没有非法占有的故意。辩护人还提出应对被告人董雅芬为新时代公司推销货物的款项收取和支出进行审计。综上，请求改判被告人董雅芬无罪。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.被告人董雅芬与新时代公司双方是劳动合同关系，被告人董雅芬符合职务侵占罪的主体要件；2.瑞登公司支付给被告人董雅芬的货款5笔共计人民币529006元系新时代公司的货款，证据充分。被告人董雅芬提出货款已通过其他方式支付给新时代公司的理由不能成立。本案没有必要审计；3.被告人董雅芬收取的货款拒绝交给新时代公司，构成职务侵占罪。被告人董雅芬的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人董雅芬及其辩护人未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.瑞登公司出具的转账、领款凭证、新时代公司与瑞登公司的对账单、证人张某、林某、蓝某等人的证言、被告人董雅芬的供述等证据证实，被告人董雅芬以新时代公司的名义向瑞登公司收取人民币529006元货款，货款为新时代公司所有。被告人董雅芬及其辩护人提出被告人实际没有侵占新时代公司货款的理由与查明的事实不符。辩护人提出要求审计的理由不予采纳；2.证人陈某甲、周某、蓝某等人的证言、被告人董雅芬向新时代公司领取工资的凭证、新时代公司为董雅芬缴纳保险费用的凭证、被告人董雅芬的供述等证据证实，被告人董雅芬系新时代公司的业务员并形成劳动合同关系。被告人董雅芬符合职务侵占罪的主体要件；3.被告人董雅芬利用自己系新时代公司业务员的职务便利，向业务单位瑞登公司收取货款后即离开新时代公司并拒绝交出，在新时代公司追讨并要求其对账的情况下，故意回避并以账目已结清为由仍拒绝交出货款，其具有侵占新时代公司财产的主观故意。
本院认为，被告人董雅芬以非法占有为目的，利用其任公司销售业务员并收取货款的职务便利，采取向客户单位收取货款不上交的手段，将公司的财产非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人董雅芬及其辩护人提出被告人董雅芬无罪的理由不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十一月十一日
代书 记员 王姗姗