呼和浩特铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2015）呼铁民初字第10号
原告张焕荣，男，汉族，农民。
委托代理人董利平，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被告集宁铁路第一工程有限公司(简称一公司)，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区工农路26号。
法定代表人温宏，一公司总经理。
委托代理人葛鸿,一公司职工。
被告内蒙古集通铁路(集团)有限责任公司大板工务段(简称工务段)，住所地内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇火车站。
负责人白俊峰，工务段段长。
委托代理人吕海祥，工务段主任。
委托代理人李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。
原告张焕荣诉被告集宁铁路第一工程有限公司、内蒙古集通铁路(集团)有限责任公司大板工务段建设工程分包合同纠纷一案，原告于2013年5月22日向本院提起诉讼。经原告申请，本院依法委托了内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司对集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程中所产生的项目、数量及单价进行鉴定。该鉴定机构作出了鉴定报告及补充鉴定报告。本院于2015年6月2日依法作出民事判决。原告张焕荣不服，向呼和浩特铁路运输中级法院提起上诉。呼和浩特铁路运输中级法院于同年9月14日以事实不清，证据不足为由发回本院重审。本院于同年9月17日立案受理后，依法组成了合议庭审理本案。在举证期限中原告张焕荣对上述鉴定机构出具的鉴定报告向本院提出了重新鉴定,本院于同年12月9日第一次公开开庭进行了审理。同年12月21日，本院要求上述鉴定机构对鉴定报告中短途拉灰浆的费用进行复核或者补充鉴定。同年12月28日该鉴定机构出具了补充鉴定报告。2016年4月19日，本院第二次依法公开开庭进行了审理。原告张焕荣及诉讼代理人董利平，被告工务段的委托代理人吕海祥、李占伟到庭参加诉讼，被告一公司的法定代表人温宏到庭参加了第一次诉讼、被告一公司的委托代理人葛鸿到庭参加了第二次诉讼。证人王迷锁、朱文奎经本院当庭准许到庭作证，鉴定人温海峰经本院准许到庭作证，本案现已审理终结。
原告诉称：2010年5月20日，原告承包被告一公司的集通铁路线OK585+327处大桥防洪应急抢修工程，该工程发包方是被告工务段。5月25日，原告组织工人、机械进入工地，进行抢修施工。7月3日工程竣工并验收合格。被告工务段对工程单方结算为364240.35元。但原告根据国家预算和综合市场价格，对该工程得出预算价为967675.13元。2011年12月被告一公司向原告张焕荣支付工程款364240.35元。原告认为被告的行为严重侵害了其合法权益,应承担违约赔偿责任,原告请求法院依法判令被告支付拖欠工程款603434.78（967675.13-364240.35=603434.78）元及逾期付款利息（从2010年7月3日起至被告实际履行完毕支付工程款义务之日止按银行同期贷款利率计算）,并承担本案的诉讼费用。
被告一公司在法定期限内未提出书面答辩意见，在开庭审理中辩称:2010年5月中旬，被告一公司承包了被告工务段的集通铁路线OK585+327处大桥防洪应急抢修工程，并与工务段领导及相关人员一同到施工现场，商讨了工程的相关事宜。因该工程是应急工程，故双方并未签订施工合同。随即一公司将该工程转包于原告张焕荣，并与其签订了《施工协议书》，其约定一公司从工程款中收取5%的管理费。该工程于同年7月完工。同年10月一公司和原告张焕荣向被告工务段索要工程款，但被告工务段却以该工程的预算正在总公司进行审批为由未向其支付。直到2012年年底被告工务段才将相关工程款经晨兴劳动服务队陆续转账给一公司。因晨兴劳动服务队已从中收取了5.7%的税金，若一公司再收5%的管理费，张焕荣得到的工程款会更少。故一公司在未收取5%的管理费的情况下，直接将工程款支付给了张焕荣。
被告工务段未在法定期限内提出书面答辩意见，在开庭审理中辩称：1、关于拖欠工程款的问题，被告工务段认为工程款已全部支付。2、因为最后一次结算时间是2013年3月，所以利息起算时间应从2013年3月开始计算。3、我方不认可原告铺设便道的事实。因为便道施工前就存在，原告只是进行了铺垫，这属于施工预算范围。这部分费用不应由工务段承担。
原告张焕荣在开庭审理过程中向本院提交的证据材料是：第一组、《施工协议书》，现场图纸，证明其与一公司签订了《施工协议书》，对工程内容进行了相关约定。第二组、调查笔录，证明2份，证明原告向十家子嘎查村哈布其拉村民小组给付了5600元的占地费。哈布其拉村前至303国道之间有一条土路，供村民出入。洪水冲刷以后已经被破坏了。现在的河卵石路是原告铺建的。第三组、证明材料（王树明4份、朱文奎1份、温英2份，王迷锁2份）及证明人的身份证明，证明1、原告承包的工程土方量为8000方；2、原告承包的工程范围；3、哈布其拉村前至303国道之间的河卵石路，是原告铺设的。该路厚度60多公分，宽度4米；4、原告在施工过程中支出的一些费用标准。第四组、单项概预算，该证据是被告向原一审法院提交的证据，证明该预算书没有涂改前的工程造价与原告自己单方做出的工程造价相差不大。因此推出该预算书的更改前工程总价是真实的。第五组，工程预算书、内蒙古自治区建设厅出具的内建工（2009）209号关于发布《内蒙古自治区建设工程计价依据》的通知（以下简称《建设工程计价通知》），证明原告按照《建设工程计价通知》做出的工程造价为967675.13元。
被告一公司对原告出示的证据均予以认可，其表示原告铺设便道的事实是存在的，但具体便道的厚度及铺垫的材料均不清楚。
被告工务段对于原告出示的第一组证据，施工协议书，因无法与原件核对，真实性有异议；现场图纸，不予认可。对第二组证据，调查笔录予以认可，但对两份证明不予认可。其认为第一份证明与本案无关，且真实性和关联性均不认可；第二份证明与事实不符，无法证明待证事实。对第三组证据，因原告未提交证据原件，真实性合法性有异议，而且证人未出庭作证，证明内容持有异议。同时，朱文奎和王迷锁是原告的员工，存在利害关系，无法证明铺路事实的存在。对第四组证据，真实性认可，但对证明的内容不予认可。该证据是预算表，单位的工程师做出该预算表后，报总公司工程处。工程处审核后做出结算表。该证据涂改后的工程总价就是结算后工程总价。对第五组证据，不予认可，其认为铁路施工应依据铁道部铁建（2004）第47号文件《铁路隧道建设的定额标准》来计算工程总价。
经审查，本院认为：对原告出示的第一组证据中的《施工协议书》，虽然原告与被告一公司采用了书面的形式签订该协议书，因原告张焕荣不具备承包建设工程合同的合法主体资格，该《施工协议书》应认定为无效合同，本院不予认证；施工草图，只能反映出原告施工现场的概貌，无法证实待证事实，故本院不予采信。对原告出示的第二组证据，是本院依职权调取的毕斯门扎布、斯钦毕力格证言材料证实收取原告5600元占地费的事实及巴林右旗大板镇十家子嘎查村哈布其拉村民小组出具的证明材料，来源合法，客观、真实，予以采信，对于原告出示的第三组证据中证人王树明、温英的证明材料，因原告未出示证据原件，且证人未出庭作证，故对其证据效力无法采信。对于原告出示的第四组证据、第五组证据中的工程预算书，因本案原告已就涉案工程的工程造价申请鉴定，故本院对上述证据无需采信。对于《建设工程计价通知》，因双方对真实性未持异议，故本院予以采信。
在开庭审理过程中，原告申请证人王迷锁、朱文奎出庭，经本院准许，两名证人依次当庭陈述了其所知的事实。王迷锁证明原告修建了一条长500米，宽4米，厚60公分的便道。且原、被告双方在施工过程中当场事先确认清理淤泥量是8000方，但实际淤泥量不清楚。朱文奎证明修建了一条长500米，宽为一辆汽车宽度的路。经质证，被告一公司予以认可。被告工务段认为两名证人与原告存在利害关系，其证言不予认可。且从两名证人证言可以得知，1、便道是修，不是新建。2、淤泥量是预计量，不是实际量。3、因两名证人对所证事实清楚回答，而对施工时间、工作时间却不清楚，故对其真实性有异议。经审查，本院认为证人王迷锁、朱文奎当庭陈述的证言，因二人所证明的事项不能全面、客观地反映其书面材料所记载的修路及河道清淤量内容，且证人王迷锁与原告张焕荣系亲属关系，证人朱文奎系原告所雇工人，其二人与原告存在利害关系，而且，原告未提供其他证据佐证，故对王迷锁、朱文奎当庭陈述的证言不予采信。
原告张焕荣向本院提起诉讼后,对涉案工程的工程造价申请鉴定。经准许，本院依法委托内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司对集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程施工中所产生的项目、数量及单价进行鉴定及补充鉴定，鉴定结果为集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程的工程造价为403442.84元。为此，原告申请重新鉴定，其理由是1、该鉴定报告中有关项目“单价”的定价依据错误，其应依据《建设工程计价通知》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额》(DYD15-301-2009)的内容计价。2、鉴定报告中十三项工程预算持有异议。原告认为（1）鉴定报告中遗漏了三轮车短途拉灰浆、混凝土用拉根、钢丝笼装片石、清理河道费用、机械使用费、垫便道、附加费、规费；（2）水泥数量、水价、砂浆比例、材料费、人工费、清理淤泥量、工程取费计列与实际施工中产生的费用不符。经质证，被告一公司对鉴定报告的单价不认可。被告工务段对鉴定报告予以认可，但对原告提出的鉴定报告中十三项工程预算持有异议的观点不予认可。
经审查，本院认为1、关于鉴定报告是否应该依据《建设工程计价通知》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额》(DYD15-301-2009)的内容计价的问题，根据《建设工程计价通知》中载明：2009届“内蒙古自治区建设工程计价依据”，包括《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》等。在开庭审理中，原告认为应适用《内蒙古自治区建筑工程预算定额》。本院认为，该定额属于地方定额。而本案中鉴定报告依据的铁道部铁建（2004）第47号文件《铁路隧道建设的定额标准》适用于铁路工程，属于铁道部出具的定额，该定额属于专业定额。本案工程位于赤峰市巴林右旗大板镇十家子嘎查哈布其拉村附近，工程项目是集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程，属于铁路附属工程。故鉴定报告依据并无不当。2、对于混凝土用拉根、钢丝笼装片石、附加费、规费，鉴定报告依据的定额中已包含该项目。3、对于垫便道，因原、被告对便道的铺设无法达成共识。且原告未提供其他证据佐证，故对该项无法补充鉴定。4、对于机械使用费未计列，水泥数量、水价、砂浆比例、材料费、人工费、清理淤泥量、工程取费计列与实际施工中产生的费用不符的问题，因原告未提供相关证据证实与实际施工中产生的费用不一样，故本院不予准许补充鉴定。5、对于短途拉灰浆，本院于2015年12月21日决定由鉴定机构进行项目说明、复核或者补充鉴定。补充鉴定结果为集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程中灰浆短途运输总造价为9157元。经当庭质证，原告及被告集宁一公司对补充鉴定报告予以认可，被告对该补充鉴定报告不予认可，认为鉴定报告中已包含了该项费用。
经审查，本院认为对于鉴定报告书及补充鉴定报告鉴定程序公正合法，鉴定内容独立客观，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之人民法院审查的内容，该鉴定报告及补充鉴定报告可以作为证据使用，本院予以采信。
经审理查明:2010年5月中旬，被告一公司与被告工务段口头达成协议，由被告一公司承包被告工务段的集通铁路线585+327处大桥防洪应急抢修工程，工程承包范围为桥梁附属工程加固及河道疏通防护，被告工务段按照国家预算的标准给付被告一公司相应工程款。同年5月20日被告一公司又将上述工程转包给原告张焕荣，并与其签订了《施工协议书》，该协议书约定原告张焕荣按工料费大包干承包，被告一公司从被告工务段批准的工程预算中收取5%的管理费。5月25日，原告张焕荣组织人力、机械等设备进入施工现场，开始施工。该工程竣工后于同年7月3日交付给被告工务段。被告工务段单方组织相关人员对涉案工程进行了验收，该工程验收合格后已投入使用。2012年12月份和2013年3月份,被告工务段对涉案工程单方结算后将工程款汇入了晨兴劳动服务队帐户，晨兴劳动服务队扣除一定税金后向被告一公司支付了364240.35元工程款，被告一公司将上述款项支付给了原告张焕荣。原告张焕荣依据《建设工程计价通知》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额》(DYD15-301-2009)的内容，单方计算出涉案工程总造价为967615.13元，被告尚欠工程款603434.78元。后经原告多次催要，被告至今未付，故诉至法院。
另查明，本案在审理过程中，本院依据原告张焕荣的申请依法委托了内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司对集通铁路大板工务段585+327处大桥防洪应急抢修工程施工中所产生的项目、数量及单价进行鉴定。该鉴定机构作出了鉴定报告及补充鉴定报告，其鉴定结果共计412599.84元。
又查明，原告张焕荣在施工期间向十家子嘎查村哈布其拉村民小组给付了施工占地费为5600元。
本院认为，被告一公司与被告工务段虽口头协商承包集通铁路线585+327处大桥防洪应急抢修工程，但系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的承包行为合法有效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条之规定，被告一公司将该防洪应急工程转包给原告张焕荣，并与其签订了《施工协议书》，因张焕荣作为自然人，其不具备承包建设工程合同的资质，故该协议书应被认定为无效合同。
针对本案争议焦点一，原告请求被告承担欠付工程款的诉讼请求是否有事实和法律依据。本院认为，通过审理查明，被告工务段和一公司对于原告张焕荣实际施工完成了涉案防洪应急工程，均无异议,且该防洪应急工程已被投入使用。故根据《建设工程司法解释》第二条、第二十六条规定，该施工协议书虽被认定无效，但实际施工人张焕荣仍可参照合同约定向被告一公司要求支付工程价款。被告工务段在欠付被告一公司工程款的范围内向原告张焕荣承担责任。在本院审理过程中，经原告申请，本院依法委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定金额为412599.84元。同时，原告在施工期间产生的占地费，是因被告工务段未尽到保障正常施工义务所致，故该占地费用也属于工程施工过程中产生的合理的必要的费用。故原告张焕荣可以请求被告一公司支付其工程款412599.84元及占地费5600元，合计418199.84元。现因实际施工人张焕荣已实际收到工程价款364240.35元，且被告一公司收到的工程价款也为364240.35元。据此，被告工务段在欠付被告一公司53959.49元工程价款的范围内向原告张焕荣承担责任。综上，对于原告提出，要求被告支付工程款53959.49元的诉讼请求，本院予以支持。对原告提出的超过部分工程款的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出，依照其单方计算出工程预算书的工程价款要求被告承担欠付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。对被告工务段提出的其已全部支付防洪应急工程价款的辩论意见，本院不予采信。
针对本案争议焦点二，原告张焕荣请求被告支付欠付工程款逾期付款利息如何计算。本院认为，根据《建设工程司法解释》第十七条之规定，因双方当事人未对欠付工程款利息计算标准进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。同时，因双方当事人未约定工程价款计付之日，且通过法庭审理，双方当事人对工程交付之日即2010年7月3日达成一致意见，故根据《建设工程司法解释》第十八条之规定，逾期付款利息自2010年7月3日起计付。综上，原告张焕荣提出，逾期付款利息自2010年7月3日起至被告实际履行完毕支付工程款义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古集通铁路(集团)有限责任公司大板工务段于本判决生效之日起十日内给付原告张焕荣剩余工程价款53959.49元并支付逾期付款利息（利息从2010年7月3日起至被告实际履行支付工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），
二、驳回原告张焕荣的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9834元,原告张焕荣承担8686元,被告内蒙古集通铁路(集团)有限责任公司大板工务段承担1149元（于本判决生效之日起十日内给付原告张焕荣）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特铁路运输中级法院。
审判长 姚振明
审判员 陈智宏
审判员 张小莉
二〇一六年四月二十八日
书记员 白 海
附：相关法律条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。