重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4408号
上诉人（原审原告）：重庆明庆汽车部件制造有限公司。
法定代表人：蒙明瑾，董事长。
委托代理人：张伟，重庆亿安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张明强。
委托代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人重庆明庆汽车部件制造有限公司（以下简称明庆公司）与被上诉人张明强劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月28日作出（2015）渝北法民初字第03872号民事判决，明庆公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年6月29日对本案进行了审理。明庆公司的委托代理人张伟，张明强的委托代理人程卫锋均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：张明强原系明庆公司的员工，属于农村户口。2008年1月28日，明庆公司与张明强签订了书面劳动合同，约定合同期限为2008年1月1日至2008年12月31日，张明强的工作岗位为开口。2012年1月1日签订了另一份劳动合同，约定合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日，工种为操作工。2013年9月18日，张明强经重庆市西南医院诊断为右扁桃体非霍奇金淋巴瘤。2014年10月21日，明庆公司以张明强长期旷工未到岗，违反公司的劳动纪律为由，依据《劳动法》第三十九条第（二）条之规定解除与张明强的劳动关系，张明强于2014年12月25日收到了该通知书。明庆公司称依据的法律为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条而非《中华人民共和国劳动法》第三十九条，通知书上系笔误。北部新区就业局失业保险科出具证明一份，证明明庆公司员工张明强于2007年1月至2014年10月在该区参加失业保险，停保后，明庆公司未提供张明强办理失业保险待遇的资料，因此该局未予受理。
张明强称其于1999年3月入职，2002年开始部分工资打卡发放，从2004年开始其摘要部分都显示有“薪”或“工资”，就能够证明明庆公司与张明强2004年起就建立了劳动关系，劳动关系要求自2004年1月1日起算。张明强举示的银行账户历史明细显示2004年1月15日、2月13日、3月15日、4月16日的打款摘要显示为“薪”，2004年5月14日后每月中旬左右均有打款摘要显示为“工资”，但无法显示对方账户，法院就张明强银行卡内2004年打款情况向中国工商银行重庆人和支行进行了核实，该行称因银行系统问题，也无法显示2004年打款中的对方账户。张明强举示的工会证显示其入会时间为2007年3月7日，单位为明庆公司，明庆公司对该证据无异议，认为张明强入职时间为2007年3月7日。
张明强庭审中称其工资部分打卡、部分现金发放，但未举示证据证明有现金发放的情况。张明强举示的工资表显示2012年10月至2013年8月期间应发平均工资为1922元，明庆公司认可打卡应发部分确为该金额，但认为还有现金发放部分。
明庆公司为证明其解除劳动合同的行为合法向一审法院举示了《明庆公司管理制度》、2010年4月的通知、会议签到表、会议纪要及内容摘要、工会证明等，证明公司的规章制度经过了民主制定，并进行了公示学习。张明强对以上证据均不认可，并向法庭申请鉴定，鉴定会议签到表上“张明强”三字是否为张明强本人签字。一审法院委托重庆市公信物证司法鉴定所进行了司法鉴定，该所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为会议签到表上“张明强”的签字不是张明强本人的签字，该所收取了鉴定费3000元。
明庆公司在仲裁时称因张明强是计件工，所以一直没有考虑张明强年休假的问题，张明强即使应该休年休假也已经超过了仲裁时效。张明强认可明庆公司自2007年2月开始为其缴纳社会保险。明庆公司称请假需要先索要请假条，再申请批准，请假条分为两联，双方各持一份，实际操作中也有员工直接拿请假条过来，经批准后的具体操作就不清楚，但认为张明强没有履行过任何请假手续。张明强称其向公司进行了请假，并获得了批准。双方在庭审中均未举示请假的相关材料。
2014年12月15日，张明强向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：明庆公司支付张明强解除劳动合同的赔偿金96000元、失业保险待遇损失12600、医疗补助费36000元、2013年9月至2014年10月张明强病假期间的工资28050元、未休年休假工资报酬15180元。该委于2015年3月3日作出仲裁裁决，裁决明庆公司支付张明强违法解除劳动关系的赔偿金61504元、失业保险待遇损失8400元、2008年至2013年9月年休假工资报酬10073元、医疗期病假工资24216元、医疗补助金23064元。明庆公司不服该裁决，诉至一审法院。
明庆公司一审诉称：张明强在仲裁过程中没有向仲裁庭提交任何向明庆公司请病假以及医疗机构病情证明，明庆公司对张明强擅自离开岗位的行为按旷工处理并进而开除属于合法解除，并非违法解除，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金和病假工资。对于张明强要求的医疗补助金，仲裁裁决中亦表明“须经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的”才享受医疗补助金，因此明庆公司也不应当支付该笔费用。明庆公司的管理制度经过全体职工讨论与工会协商确定，张明强和全体职工无任何异议，其合法性民主性科学性应依法予以采信。明庆公司向张明强发出的《解除劳动合同通知》中引用的“《劳动法》第三十九条第（二）条”明显系笔误，实际为《劳动合同法》，仲裁委却认定明庆公司解除劳动关系适用法律错误过于轻率。明庆公司已经依法为张明强缴纳了失业保险费，仲裁委依照张明强的一面之词，认定明庆公司向张明强邮寄的《解除劳动合同通知》系复印件，进而裁决明庆公司赔偿失业保险待遇损失，明显不当。张明强主张的2008年至2013年未休年休假工资并非劳动报酬，应当存在仲裁时效的限制并适用一般的仲裁时效。张明强与明庆公司建立劳动关系的时间，明庆公司仅认可张明强举示的2007年3月7日加入明庆公司工会的证据，张明强举示的2002年6月起的银行历史明细并不能证明系明庆公司向其发放的工资，张明强应当举示相应的证据，而仲裁委却认为计算工作年限由用人单位承担举证责任，片面认定张明强入职时间为1999年3月。张明强患病固然值得同情，但张明强却在明知公司的请假管理、考勤管理等规章制度和劳动纪律的同时擅自离岗，对其他员工产生了极为不良的影响，明庆公司依据公司的管理制度和劳动纪律，开除张明强合法正当，并非违法解除劳动合同。明庆公司不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、明庆公司不支付张明强违法解除劳动关系的赔偿金61504元；2、明庆公司不支付张明强失业保险待遇损失8400元；3、明庆公司不支付张明强2008年至2013年9月年休假工资报酬10073元；4、明庆公司不支付张明强医疗期间病假工资24216元；5、明庆公司不支付张明强医疗补助金23064元。本案案件受理费由张明强负担。
张明强一审辩称：张明强于1999年3月入职，工种为打砂、搬运、开轴头，工资月薪制，2002年6月以前工资签字领取，2002年以后工资一部分打卡，一部分现金领取。明庆公司从2007年才开始为张明强缴纳社会保险，2013年9月张明强查出恶性淋巴瘤，遂向明庆公司请假治疗，明庆公司也同意张明强请假。2013年9月18日起至今张明强每个半月在西南医院住院治疗，且两次住院间隔期医院也出具证明证实张明强需休息。明庆公司在2014年10月21日单方违法解除了张明强的劳动合同，并停交了张明强的社会保险。明庆公司违法解除未给予赔偿，明庆公司未支付张明强2013年9月至2014年10月期间的病假工资，停止工作前明庆公司的工资为3000元/月，张明强在明庆公司处工作15年零7个月。双方劳动关系存续期间，明庆公司从未安排张明强年休假、也未支付年休假待遇。明庆公司在2007年1月才开始为张明强办理失业保险，且解除劳动合同后，拒不提交办理失业保险待遇的资料，导致张明强无法领取失业保险待遇，明庆公司应当全额赔偿。综上，请求法院判令：1、明庆公司立即支付张明强解除劳动合同的赔偿金96000元（3000元/月×16个月×2倍）；2、明庆公司支付张明强失业保险待遇损失12600（875元/月×24个月×120%×50%）；3、明庆公司支付张明强医疗补助费36000元（3000元/月×6个月×2倍）；4、明庆公司支付张明强2013年9月至2014年10月张明强病假期间的工资28050元（3000元/月×6个月×80%＋3000元/月×65%×7个月）；5、明庆公司支付张明强未休年休假工资报酬15180元（3000元/月÷21.75天×55天×200%）。
一审法院认为：关于张明强的入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”2008年1月1日之前，法律并无规定要求用人单位需建立员工名册等备查，故对2008年1月1日前，明庆公司与张明强之间是否建立劳动关系应当由张明强承担举证责任。张明强举示的银行历史明细并不能显示对方账户，无法证明系明庆公司发放工资，故该证据不能证明明庆公司与张明强之间在2004年1月1日起已经建立了劳动关系，张明强举示的证明显示明庆公司在2007年1月已经为张明强参加失业保险，故对张明强的入职时间一审法院以2007年1月1日为准。
关于张明强的工资标准。张明强称其工资还有部分属于现金发放，但是未举示相关证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院仅以打卡部分确认张明强的工资，一审法院酌情以张明强最后正常工作的2012年10月至2013年8月期间应发平均工资1922元/月作为张明强工资计算标准。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”明庆公司举示的《管理制度》及会议培训学习情况的证据中会议签到表上的签字“张明强”经鉴定并非张明强本人所签，明庆公司并未举示其他证据证明张明强知晓学习过《管理制度》应当承担举证不利的法律后果。且明庆公司未举示其员工请病假应如何履行手续的证据，应当承担举证不利的法律后果，明庆公司对于员工如何请病假并无明确要求，结合张明强确实患病的事实，明庆公司应当对张明强未请病假属于旷工承担举证责任，明庆公司也未举示该方面的证据。综上，一审法院认为，明庆公司属于违法解除与张明强的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，明庆公司应当支付张明强违法解除劳动关系的赔偿金30752元（1922元/月×8个月×2倍）。
明庆公司虽然已经为张明强缴纳了失业保险，但停保后未向北部新区就业局提供失业保险待遇资料，导致该局未受理张明强的失业保险待遇申请，故应当承担赔偿责任，依据《失业保险条例》第十四条，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市失业保险条例实施办法〉的通知》第十条之规定，明庆公司应当赔偿张明强失业保险待遇损失8400元（875元/月×16个月×120%×50%）。
对于年休假工资，一审法院认为年休假工资属于劳动报酬，不受仲裁一年时效的限制，明庆公司仲裁陈述因张明强属于计件工，因此一直没有考虑明庆公司的年休假，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，故明庆公司应当支付张明强2008年至2013年的未休年休假工资4949元（1922元/月÷21.75天/月×（5天/年×5年＋3天）×200%）。
××或非因公负伤医疗期规定》第三条之规定，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以上的，医疗期为六个月。另根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。故明庆公司应当支付张明强医疗期的病假工资8072元（1922元/月×6个月×70%）。
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定：××或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。××和绝症的还应增加医疗补助费，××的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。由于张明强经西南医院诊断为右扁桃体非霍奇金淋巴瘤，故明庆公司应当支付张明强医疗补助金23064元（1922元/月×6个月×（1＋100%））。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十八条、第八十七条、第九十八条，《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告重庆明庆汽车部件制造有限公司于本判决生效之日起3日内支付被告张明强违法解除劳动合同的赔偿金30752元；二、原告重庆明庆汽车部件制造有限公司于本判决生效之日起3日内支付被告张明强失业保险待遇损失8400元；三、原告重庆明庆汽车部件制造有限公司于本判决生效之日起3日内支付被告张明强2008年至2013年的未休年休假工资4949元；四、原告重庆明庆汽车部件制造有限公司于本判决生效之日起3日内支付被告张明强医疗期的病假工资8072元；五、原告重庆明庆汽车部件制造有限公司于本判决生效之日起3日内支付被告张明强医疗补助金23064元；六、驳回原告重庆明庆汽车部件制造有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元、鉴定费3000元，由原告重庆明庆汽车部件制造有限公司负担。
明庆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判不支付张明强违法解除劳动关系赔偿金30752元、失业保险待遇损失8400元、年休假工资4949元、医疗期病假工资8072元、医疗补助金23064元；张明强承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。主要事实和理由：1、明庆公司提供了管理制度等，明确包括了请假的规定，张明强根本就未请假。2、张明强收到解除劳动通知后就可以申领失业保险待遇，未要求明庆公司提供资料，不存在明庆公司拒不提供资料的事实，失业待遇损失应由张明强自行承担。3、未休年休假工资报酬属经济补偿性质，应适用仲裁一年的时效限制，不应支持张明强的此项请求。4、医疗补助费适用绝症标准并无依据。
张明强答辩称：一审判决认定平均工资1922元/月有误，明庆公司规避法律责任分成银行转账和现金支付。张明强尚处于医疗期内，明庆公司是违法解除劳动合同。其他一审判决查明事实清楚，适用法律正确。因张明强未上诉，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于张明强的入职时间。双方签订的劳动合同和张明强的工会证均可证明张明强的入职时间，但北部新区就业局失业保险科已出具证明，载明明庆公司在2007年1月已经为张明强参加失业保险，该时间早于前述时间。故对张明强的入职时间本院以2007年1月1日为准。现张明强主张其入职时间更早，但举示的银行历史明细并不能显示对方账户，无法证明系明庆公司发放工资，故该证据不能证明明庆公司与张明强之间在2004年1月1日起已经建立了劳动关系。
关于张明强的工资标准。张明强称其工资除打卡工资外，还有部分属于现金发放，应提供证据予以证明。现张明强未举示相关证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。故本院以双方认可真实性的打卡部分确认张明强的工资，现张明强最后正常工作的2012年10月至2013年8月期间应发平均工资1922元/月，应作为张明强工资计算标准。
关于明庆公司解除与张明强的劳动合同是否构成违法解除并应支付赔偿金。明庆公司解除张明强的理由是依据其管理制度关于旷工及请假的规定。明庆公司管理制度的制定及会议培训学习均在张明强与明庆公司劳动关系存续期间，明庆公司的该管理制度要对员工进行约束，应举示证据证明张明强知晓并学习过管理制度。但明庆公司提交的会议签到表上的签字“张明强”经鉴定并非张明强本人所签，明庆公司应当承担举证不利的法律后果。张明强一审中提交了病历和多份西南医院诊断证明书，明庆公司称不知张明强患病，且张明强未请病假，但张明强从2013年9月被诊断为恶性淋巴瘤，至2014年12月明庆公司向张明强发出解除劳动合同通知，长达1年多，未对张明强上班进行管理处理，也不通知其上班，明显不符合常理，本院不予采信。且张明强明显××情况下，认定张明强旷工，不符合实情。明庆公司解除与张明强的劳动合同也未依法征求工会意见，并适用法律错误。因此，明庆公司解除与张明强的劳动合同属于违法解除，应依法支付张明强的赔偿金30752元（1922元/月×8个月×2倍）。
关于明庆公司应否赔偿张明强失业保险待遇损失。明庆公司虽然已经为张明强缴纳了失业保险，但其作出解除与张明强的劳动合同并停保后，未及时通知张明强。且北部新区就业局失业保险科已出具证明，载明，停保后，明庆公司未提供张明强办理失业保险待遇的资料，因此该局未予受理。导致现张明强无法领取失业保险待遇，属明庆公司原因，故明庆公司应当承担赔偿责任。依据本院认定的张明强工作时间，明庆公司依法应当赔偿张明强失业保险待遇损失8400元（875元/月×16个月×120%×50%）。
关于明庆公司应否支付张明强2008年至2013年的未休年休假工资。因年休假工资属于劳动报酬，双方无其他证据证明为劳动报酬在解除劳动合同前已发生争议，故该劳动报酬的仲裁时效依法应从2014年12月解除劳动合同时起算。本案张明强于2014年12月15日即申请仲裁，未超过一年仲裁时效。因此，明庆公司依法应当支付张明强2008年至2013年的未休年休假工资4949元（1922元/月÷21.75天/月×（5天/年×5年＋3天）×200%）。
根据本院认定的张明强在明庆公司的入职时间，依法应享受医疗期为六个月，并按本人工资的70%发给病假工资。现明庆公司无证据证明向张明强支付了其患病后的工资，故明庆公司应当支付张明强医疗期的病假工资8072元（1922元/月×6个月×70%）。同时，张明强属××和绝症，依法明庆公司应发给张明强医疗补助金23064元（1922元/月×6个月×（1＋100%））。
综上所述，明庆公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆明庆汽车部件制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年七月五日
书 记 员 江 波