福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申2814号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福清金辉房地产开发有限公司，住所地福建省福清市阳下镇洪宽工业村洪宽中心楼。
法定代表人：郑长胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈立新、郭施齐，福建谨而信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈晓捷，男，1985年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：黄如权，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
再审申请人福清金辉房地产开发有限公司（以下简称福清金辉公司）因与被申请人陈晓捷商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院作出的（2015）榕民终字第5083号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
福清金辉公司申请再审称，（一）一、二审判决驳回福清金辉公司关于不予退还陈晓捷已支付购房款1281568元的诉讼请求，缺乏依据。根据《商品房买卖合同》附件六补充协议第九条约定，陈晓捷逾期付款，每逾期1日应按贷款总额的万分之五向福清金辉公司支付逾期期间的违约金，逾期超过30日福清金辉公司还有权解除合同，没收陈晓捷已付购房款。该约定体现陈晓捷应承担的违约责任包括两种情形，一是逾期履行的违约金；二是不履行合同的违约金。福清金辉公司要求陈晓捷按照贷款总额298万元的日万分之五支付逾期付款违约金，符合合同约定。同时，陈晓捷逾期付款已经超过30日，福清金辉公司提出解除合同，并没收陈晓捷已支付购房款1281568元，亦符合合同约定。上述两种违约责任并不矛盾，可以同时适用。福清金辉公司收取陈晓捷的购房款1281568元依约不应予以退还。（二）一审法院滥用自由裁量权，擅自将违约金调整为按贷款总额298万元的银行贷款利息130%计算，二审法院予以维持，均缺乏依据。首先，陈晓捷一审时未请求调整违约金，一审法院主动调整违约金，违反法定程序。其次，违约金调整问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的适用条件是，“约定违约金过高”、“以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”。对此，我国合同法第一百一十四条及其司法解释（二）第二十九条也作了相应规定，但一审法院误读法律规定，认定违约金只能以贷款总额298万元的银行贷款利息130%标准计算错误，并混淆了逾期履行的违约金和不履行合同的违约金两个不同概念。第三，即便合同约定的两种情形违约金改变了法定违约金，也应认定有效，并依照当事人约定的违约金进行处理。请求对本案进行再审，改判陈晓捷已支付购房款1281568元作为解除合同违约金归福清金辉公司所有；陈晓捷向福清金辉公司支付违约金（按照贷款总额298万元的日万分之五自2013年11月26日起计算至判决确认解除合同之日止）。
陈晓捷提交意见称，（一）《商品房买卖合同》附件六补充协议第九条约定的两种情形的违约金不能同时适用，根据该条款约定，陈晓捷逾期付款，每逾期1日应按贷款总额的万分之五向福清金辉公司支付逾期期间的违约金，合同继续履行；逾期超过30日福清金辉公司有权解除合同，没收陈晓捷已付购房款。二者违约责任为“或”的选择关系。因陈晓捷逾期超过30日，福清金辉公司请求解除合同，依约不能主张贷款总额的日万分之五违约金。同时，在福清金辉公司请求解除合同情况下，合同约定没收陈晓捷已支付购房款，该约定并非违约金。作为平等主体之间的房屋买卖合同，福清金辉公司无权没收陈晓捷已支付购房款。退一步说，即便该约定属于违约金性质，标准也明显过高，陈晓捷二审已要求调低违约金，依法应予调整。一、二审法院在福清金辉公司无法证明实际损失情况下，将违约金调整为按298万元的银行贷款利息130%计算，公平合理。（二）陈晓捷未参加一审诉讼，导致一审法院对已付购房款的事实认定有误。二审时，陈晓捷提交证据证明其已经向福清金辉公司支付购房款共计2561568元，未付款仅有170万元，该事实已由二审法院予以确认。综上，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，福清金辉公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
本院经审查认为，双方当事人于2013年11月18日签订的讼争《商品房买卖合同》约定，购房款总价4261568元，陈晓捷应于同年12月18日前支付首期购房款1281568元，余款298万元以申请办理银行按揭贷款方式支付，其中合同附件六补充协议第九条约定，陈晓捷应于合同签订起7日内向福清金辉公司提交办理按揭贷款所需材料，若未在合同约定时间内提交按揭材料或重新提交的按揭材料仍被银行认为不完整或有瑕疵，视同陈晓捷逾期付款，每逾期1日陈晓捷应按贷款总额的万分之五向福清金辉公司支付逾期期间的违约金，逾期超过30日福清金辉公司有权解除合同，没收陈晓捷已支付购房款。从上述合同附件六补充协议第九条约定内容看，只要陈晓捷逾期付款，均应按贷款总额的日万分之五向福清金辉公司支付逾期期间的违约金，且在其逾期付款超过30日后使福清金辉公司有权解除合同及不予返还已支付购房款。同时，该条款约定内容体现陈晓捷对逾期支付购房余款行为应承担的违约责任，为逾期付款的违约责任范畴。由上，结合陈晓捷逾期付款已超过30日事实，福清金辉公司主张其依约有权请求陈晓捷支付按贷款总额的日万分之五违约金、解除合同及不予返还陈晓捷已付购房款，该事实可以认定。
讼争《商品房买卖合同》签订后，当日陈晓捷依约向福清金辉公司支付首期购房款1281568元，但其未能依约提供办理银行按揭贷款的相关手续材料并已超过30日，依合同附件六补充协议第九条约定，视为逾期付款，应承担相应违约责任，除解除合同外，还有支付按贷款总额即未付购房款余额的日万分之五违约金及不予返还已付购房款。该日万分之五违约金及已付购房款在法律性质上均属逾期付款的违约金范畴。现本案争议的问题是，二审生效判决维持一审将违约金调减为按其认定的购房余款298万元的银行贷款利息130%计算是否错误。对于商品房买卖合同的约定违约金调减问题，我国法律及司法解释作出了相关规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少。根据以上规定，对约定过高的违约金，人民法院依当事人请求可以根据个案的具体情况进行调减至不低于实际损失30%。
本案中，陈晓捷一审未到庭参加诉讼也未提供书面答辩意见，二审答辩应诉过程中对一审计算违约金基数的未付余款数额298万元持有异议，提供证据证明实际未付余款为170万元，并认可一审调减违约金标准为银行借贷利息130%，可以认定陈晓捷对约定违约金提出了要求调减的抗辩请求。本案陈晓捷承担的是逾期付款违约责任，造成福清金辉公司主要损失是相应款项的银行贷款利息；一审认定已付款1281568元，未付余款298万元并作为计算本案逾期付款违约金基数，二审认定在2014年7月10日陈晓捷又支付128万元，已付款为2561568元，未付余款为170万元；结合福清金辉公司未交付讼争房屋及房地产交易市场实际情况等等，综合以上事实，可以认定约定的未付款日万分之五及不予退还已付款违约金明显过高实际损失，在一审判决支持福清金辉公司解除合同情况下，二审生效判决维持一审确定的逾期付款违约金按298万元的银行贷款利息130%计算，基本适当。
综上所述，福清金辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回福清金辉房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 董碧仙
审 判 员 田 青
代理审判员 朱 彤
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 黄秋丽