甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第44号
上诉人（原审被告）颜长佑，男，生于1970年1月18日，汉族，天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）颜胡娃，男，生于1957年10月28日，汉族，天水市秦州区。
委托代理人颜育峰，男，生于1986年5月8日，汉族，天水市秦州区，系颜胡娃儿子。
上诉人颜长佑因与被上诉人颜胡娃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人颜长佑、被上诉人颜胡娃及其委托代理人颜育峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告颜胡娃与被告颜长佑均系本区天水镇天水村农民，自2009年以来，原告颜胡娃一直跟随被告颜长佑干活。2012年1月20日，被告颜长佑与本区天水镇石徐村村民石元生签订房屋建筑工程协议，约定：由被告颜长佑给石元生建房，所需建筑材料由石元生提供，被告负责找人施工，工钱按每平方米180元与被告结算。协议签订后，被告找来原告颜胡娃在其承包的工地上干活（未约定工钱）。2012年6月24日9时许，原告颜胡娃在浇注完二楼柱子后，从东外墙上走到隔墙中间时从墙上坠落到二楼楼梯之后又落地受伤。原告颜胡娃当即被送往天水市第一人民医院治疗，诊断为：1．闭合性颅脑损伤（中型）颅内多发脑挫裂伤；双侧多发硬膜处血肿；蛛网膜下腔出血。2．颈6左侧椎板及左侧横突骨折。3．颈7右侧椎板骨折。原告住院治疗34天，花费医疗费19765.11元（被告支付6751元）。原告住院期间由其妻子王存叶护理，其妻子王存叶系农民。原告住院期间共支出交通费160元。经原告委托，2012年11月5日甘肃中荣司法医学鉴定所作出伤情鉴定意见书，结论为原告颅内多发脑挫裂伤构成九级伤残，颈椎骨折构成十级伤残。原告交纳鉴定费1500元。后原、被告协商解决未果，原告于2013年5月20日状诉到法院，要求处理。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告颜长佑作为接受劳务方，组织、管理、监督施工不当，且未提供必要的安全生产条件，应承担主要的过错责任；原告颜胡娃作为经常从事建筑工作的劳务提供者，应意识到在隔墙上行走的危险性而仍然行走并导致本人受伤，亦应承担一定的过错责任。被告颜长佑认为石元生作为建筑房屋的发包方，将其建房工程发包给没有相应建筑资质的人（被告）施工，也应承担相应的赔偿责任，但诉讼中，原、被告均不要求追加石元生为被告，且在本院已释明相关法律规定的情况下亦不申请追加，本院不能在原、被告均不要求追加被告的情况下，追加石元生为被告去审查其是否应承担相应的赔偿责任，且石元生与原告颜胡娃之间并无劳务关系，其未参加诉讼，并不影响被告颜长佑在个人劳务关系中的责任承担。如被告颜长佑认为石元生应承担相应的责任，可另诉要求其分担赔偿责任；原告颜胡娃虽系农民，但按照农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金明显过低，不足以弥补其遭受的实际损失，故应按照甘肃省城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金；原告的伤残鉴定虽系单方委托，但被告在原一审中及中院二审中并未申请重新鉴定，且该伤残鉴定依据工伤标准作出并无不妥，故被告要求再次鉴定的理由不能成立，应依法不予鉴定；原告的诉讼请求中：残疾赔偿金，以2012年甘肃省城镇居民人均可支配收入14989元的标准，计算20年，原告伤残九级、十级，支持68949.4元（14989元×20年×23%）；医疗费支持19765.11元；误工费以甘肃省2012年农、林、牧、渔业平均工资每年20541元（每天56.28元）的标准，从原告受伤之日起计算至定残前一日，共134天，支持7541.52元；住院期间的护理费，原告住院34天，由其妻子王存叶护理，按2012年甘肃省农、林、牧、渔业平均工资每年20541元（每天56.28元）的标准，支持1913.52元（34天×56.28元）；住院伙食补助费参照甘肃省机关工作人员出差标准，按每天40元计算，原告住院治疗34天，支持1360元；营养费按每天20元的标准，计算34天，支持680元；鉴定费以实际发生的1500元支持；交通费按实际支出的160元支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告颜长佑在本判决生效后10日内赔偿原告颜胡娃残疾赔偿金68949.4元、医疗费19765.11元、误工费7541.52元、住院期间的护理费1913.52元、住院伙食补助费1360元、营养费680元、鉴定费1500元、交通费160元，共计101869.55元的70％即71308.69元（含已支付的6751元）。案件受理费2578元，由原告负担578元，被告负担2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
颜长佑不服天水市秦州区人民法院上述判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。被上诉人自身具有重大过失，原审判决没有据实认定，责任划分明显不客观。被上诉人常年为人提供劳务，应当对施工过程中的安全注意义务高于普通人，况且被上诉人的伤情并不是在施工过程中发生的，被上诉人作为成年人，在工间休息后，转移干活地点时，理应清楚不从地面走，从墙头上走的危险性，却不听工友劝阻，执意从墙头上通过时坠下受伤，损害因其不当行为所引起，能够认定其具有重大过失。上诉人虽为接受劳务一方，但被上诉人的伤情完全是由其自身的过错行为所致。《侵权责任法》采用的是过错责任原则，已经废除了雇主承担责任的原法律规定。因为被上诉人具有重大过失，与上诉人失于管理的过错相比较，被上诉人自己应承担主要过错责任。因此，要求上诉人为被上诉人的过错行为承担70％的赔偿责任，明显不当。二、原审判决适用法律不当。1、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。残疾赔偿金的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条有明确规定，被上诉人颜胡娃系农民，是天水镇天水村集体组织成员，家中承包有责任田，一直在家务农。原审一方面认定被上诉人系农民，一方面又按城镇居民标准计算残疾赔偿金，显然违反了相关法律规定。2、法院应在判决中确定发包人石元生的责任份额，由被上诉人自行承担。原审判决亦缺乏法律依据。《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。一审已查明，上诉人颜长佑未取得相应的建筑工程施工资质，石元生作为建筑房屋的发包方，与颜长佑形成共同侵权人。一审中，被上诉人放弃对石元生主张权利，法院对被上诉人已释明，但被上诉人不申请追加石元生参加诉讼。《人身损害赔偿解释》第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”。所以，被上诉人免除石元生的责任是其有权作出的意思表示，法院应在判决中确定被放弃的石元生的责任份额，由被上诉人自行承担。由于该案为必要共同诉讼，原审法院应当依职权追加石元生，其不追加是违反相关法律规定的。一审中，被上诉人己放弃对石元生的诉讼请求，法院应在此事实基础上依相关法律规定裁判。3、上诉人申请伤残重新鉴定，原审驳回依据不足。原审认为上诉人在一审及二审中未申请重新鉴定，故不予鉴定，缺乏法律依据。请求撤销一审判决，并依法改判。
颜胡娃答辩称：自己就是在上班期间摔伤的，上诉人说是故意的这个能成立吗？这个事情上诉人是包工程的，石元生追加不追加是上诉人说的，我们就不认识石元生。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人颜胡娃在雇佣活动中受到伤害，上诉人颜长佑作为接受劳务方，因其未提供必要的安全生产条件，组织、管理、监督施工不当，应承担主要的过错责任；颜胡娃作为从事建筑工作的劳务提供者，应意识到在隔墙上行走的危险性而仍然行走并导致本人受伤，亦应承担一定的过错责任。一审判决关于双方过错责任划分并无不当。颜长佑认为石元生作为建筑房屋的发包方，将其建房工程发包给没有相应建筑资质的人施工，也应承担相应赔偿责任的主张，但原审中，双方均不要求追加石元生为被告，且在本院已释明相关法律规定的情况下亦不申请追加，故原审在双方均不要求追加被告的情况下，没有追加石元生为被告，并无不当。石元生未参加诉讼，并不影响颜长佑在个人劳务关系中的责任承担。如颜长佑认为石元生应承担相应的责任，可另诉要求其分担赔偿责任。颜胡娃的身份虽系农民，但其受伤之前常年在外打工生活，依据法律相关规定，其残疾赔偿金应按照甘肃省城镇居民人均可支配收入标准计算。颜胡娃的伤残鉴定虽系其单方委托，但颜长佑没有确凿证据足以推翻该鉴定结论，故颜长佑要求重新鉴定的理由不能成立，原审不予重新鉴定，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，判处正确。颜长佑所持上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2578元，由上诉人颜长佑承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 张富强
代理审判员 田东生
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张艳君