裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第415号
上诉人（原审原告）：某甲公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区石祥路***号。组织机构代码：69980930-4。
法定代表人：许某某。
委托代理人：张某。
被上诉人（原审被告）：某乙公司。住所地：浙江省上虞市曹娥街道梁巷村。组织机构代码：76865971-8。
法定代表人：任某某。
委托代理人：厉某某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）为与被上诉人某乙公司（以下简称某乙公司）买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2013）绍虞商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月27日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员茹赵鑫参加的合议庭，后因工作原因，调整为由审判员陈键担任审判长、代理审判员茹赵鑫、俞琳琳参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月29日，双方签订不锈钢水箱买卖合同一份，约定某甲公司向某乙公司购买型号规格为8×4×3及5×3×3的不锈钢保温水箱各一只，货款总计人民币158180元。卖方对质量负责的条件及期限为：本设备自试漏合格后次日起12个月或发货之日起18个月（以先到者为准）。如买方对卖方产品质量有异议，买方必须货到（提货）后五日内以书面形式提出，未按上述时间提出的，视为买方验收合格。付款方式及期限为：合同签订预付10%，货到工地付50%，安装完毕付35%，余款5%十二个月内付清。同时约定，水箱材质SUS304／2B，厚度：底板2.5，侧一板2.0，侧二板1.5，侧三板1.2，顶1.2，外扣0.6mm。2009年12月31日，某乙公司安装完毕两只水箱，某甲公司负责人在安装意见反馈单上签字确认“施工工艺好，目前使用情况好。”某甲公司曾于2012年3月21日向上虞市人民法院提起诉讼，要求某乙公司更换符合约定的水箱并赔偿其损失1万元，后因故撤回对某乙公司的起诉。2012年6月25日，某甲公司再次起诉，要求判令撤销双方之间的买卖合同，某乙公司赔偿其损失1万元，并提出对某乙公司销售给其的水箱钢板材质进行鉴定，该院依法予以准许，但某甲公司未在规定的期限内预交鉴定费用，因此再次撤诉。2013年1月4日，某甲公司第三次起诉，诉讼请求如前。另查明，2011年10月26日，某甲公司的名称从杭州海纳百川浴场有限公司变更为某甲公司。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不�以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的质量符合约定，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。本案所涉的不锈钢水箱买卖合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。合同明确约定检验期间为货到后五日内，质量保证期为本设备自试漏合格后次日起十二个月或发货之日起十八个月（以先到者为准）。庭审中双方均认可，2009年12月31日，不锈钢水箱安装完毕，某甲公司确认水箱目前使用情况好，故水箱的质量保证期应为自2010年1月1日起十二个月。但某甲公司在约定的检验期间、质量保证期乃至标的物收到之日起两年内均未通知某乙公司水箱质量不符合约定，反而在上述期间经过后，于2012年3月首次提起诉讼，且三次诉讼中亦未提供某乙公司知道或者应当知道其提供的水箱钢板材质不符合约定的相关证据。某甲公司称其于2011年12月份始发现水箱漏水，而此时讼争水箱已使用近两年，早已超过双方约定的质量保证期。退一步讲，即便如某甲公司所言，水箱材质与合同约定不符不属于质量问题或瑕疵履行，而是欺诈销售。该院认为，结合双方的交易目的、标的物的性质及安装和使用情况，某乙公司在缔约及履约过程中，主观上并无欺诈的故意，客观上亦不存在故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使某甲公司在违背真实意思的情况下订立讼争合同的情形。综上，某甲公司没有足够的证据和理由证明某乙公司构成欺诈销售，且某甲公司以同一事实理由，同一证据材料，向该院三次�诉某乙公司，又因自身原因撤回前两次起诉，实有浪费司法资源之嫌。据此，某甲公司以某乙公司存在欺诈为由要求撤销合同、赔偿损失的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回某甲公司的诉讼请求。案件受理费50元，依法减半收取25元，由某甲公司负担。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。本案关键是对所涉水箱的材质认定，因为只有认定了水箱材质，才能确定被上诉人的行为性质。如果认定该材质不是约定的304钢板，且被上诉人没有证据证明其是非故意的，则被上诉人构成欺诈，讼争合同应予撤销；如果有证据证明被上诉人不存在故意，则构成意思表示错误，合同也应予以撤销。但原审法院在判决主文中基本上都在论述水箱的质量问题，直到最后才提了一下上诉人主张的欺诈销售，且相关论述缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。
被上诉人某乙公司在二审庭询中答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对证据的认定亦正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人某甲公司在二审中向本院提出鉴定申请，请求二审法院对本案所涉水箱的板材材质类型是否为304钢板进行鉴定。本院认为，上诉人的该项申请已在原审中提出，因其无法就送检的板材与被上诉人销售给上诉人的水箱板材的同一性作出充分的证明，故原审法院无法对此进行鉴定。现上诉人再次提出鉴定申请，仍未能就上述同一性问题作出充分的证实，故本院对其鉴定申请不予准许。
被上诉人某乙公司在二审中未提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是讼争水箱的材质是否符合合同约定以及被上诉人是否构成欺诈。根据举证责任的分配原则，上诉人应当对此进行举证证明，现上诉人提出了鉴定申请，但因检材的同一性问题导致鉴定不能。根据上诉人上诉人提供的公证书记载，上诉人拆卸讼争水箱的时间是在2013年3月1日，此时上诉人已向原审法院提起本案诉讼并提出鉴定申请，但上诉人在没有通知原审法院和被上诉人的情况下，自行拆除了讼争水箱，虽然有浙江省杭州市西湖公证处出具的（2013）浙杭西证民字第2133号公证书为证�但该公证书中并没有显示出拆除的水箱即为被上诉人销售给上诉人的水箱，以致本案送检板材的同一性无法确定，故上诉人的上述行为存在明显不当，应当承担鉴定不能的不利后果。纵观本案证据，被上诉人于2009年12月31日对讼争水箱安装完毕，并由上诉人负责人在《安装意见反馈单》上签字确认“施工工艺好，目前使用情况好”，结合双方当事人在《不锈钢水箱买卖合同》中明确约定的质保期限“本设备自试漏合格后次日起12个月或发货之日起18个月（以先到者为准）”，本院认为讼争水箱的质保期的起算时间应当是2010年1月1日，而上诉人首次对被上诉人提起诉讼的时间已在2012年，明显超过了质保期，即使如上诉人所述，其在2011年年底才发现讼争水箱有漏水现象，但那时该水箱也已经使用了近两年，同样超过了质保期。现上诉人未能举证证明其已于质保期内向被�诉人提出了质量异议，也未能举证证明被上诉人有向其欺诈销售讼争水箱的行为，故其提出的解除双方之间买卖合同并让被上诉人赔偿其损失的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 俞琳琳
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 裘青清