辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终278号
上诉人（原审被告）富邦财产保险有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市松山新区。
负责人陈贵军，该公司总经理。
委托代理人朱旭，该公司职员。
被上诉人（原审原告）郑家祥，男，1962年12月30日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
被上诉人（原审原告）贾美卿，女，1963年9月7日出生，汉族，会计，住址同郑家祥。
二被上诉人共同委托代理人李勇，锦州市太和区兴泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董鸣，男，1993年2月17日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司因与被上诉人郑家祥、贾美卿、董鸣机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司的委托代理人朱旭，被上诉人郑家祥、贾美卿的委托代理人李勇，被上诉人董鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑家祥、贾美卿向一审法院起诉称，2014年11月28日21时10分许，在凌河区管辖范围内，被告董鸣驾驶辽G8＊＊**号小型轿车沿南京路由西向东行驶至靖东街交叉路口，将由南向北横过南京路的行人郑家祥、贾美卿夫妻二人撞伤住院。本事故经交通管理部门作出责任认定，被告董鸣承担本次事故的全部责任；二原告无责任。被告董鸣驾驶的辽G8＊＊**号小型轿车在被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司投保了交强险及商业三者险。二原告受伤现已治疗终结，原、被告双方就经济赔偿事宜多次协商，由于保险公司不按法律规定给予理赔，导致协商未果，故二原告起诉，请求法院依法判决被告赔偿二原告各项经济损失146409.13元，本案诉讼费用由被告承担。
富邦财产保险有限公司锦州中心支公司一审答辩称，合理合法的费用在保险各分项限额内赔偿，诉讼费、鉴定费等间接损失不承担赔偿责任。
董鸣一审答辩称，对原告的陈述没有异议。诉讼费、鉴定费是否由我承担我不清楚。
原审法院查明，原告郑家祥、贾美卿系夫妻关系。2014年11月28日21时10分，被告董鸣驾驶辽G8＊＊**小型轿车沿南京路由西向东行驶至靖东街交叉路口，与由北向南横过南京路的行人原告贾美卿、郑家祥相撞，造成二原告受伤的交通事故。当日原告郑家祥被“120”急救车送至锦州市中心医院住院治疗，经诊断为：右膝内侧半月板后角撕裂，住院49天，花费急救费240元，花费医疗费11193.79元，于2015年1月16日出院，住院期间二级护理48天，由原告贾美卿之妹贾美玲（系城镇户口）护理。原告贾美卿也于当日被“120”急救车送至锦州市中心医院治疗，主要诊断为尾骨骨折；其他诊断为肺挫伤、右膝关节内侧半月板后角损伤、右膝关节积液、右胫骨外侧踝挫伤，住院60.5天，花费急救费240元，花费医疗费14372.34元，于2015年1月28日出院，住院期间二级护理60天，由原告贾美卿之妹贾美芳（系城镇户口）护理。2015年6月3日，经锦州市公安局交通警察支队凌河大队委托，锦州市中心医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾美卿右膝部损伤伤残等级评定为＊级，原告贾美卿预交鉴定费800元。原告郑家祥无职业。原告贾美卿系锦州市盛华安防工程有限公司兼锦州市古塔区盛达锅炉配件商店的会计，在锦州市盛华安防工程有限公司月工资为2500元，在锦州市古塔区盛达锅炉配件商店月工资为1500元。原告贾美卿在住院期间购买气垫圈花费35元，购买膝关节固定带花费2400元，有医生医嘱。在本案审理过程中，原告郑家祥、贾美卿与被告保险公司对交通费达成一致意见，均同意按住院期间每日4元计算。又查明，2014年12月10日，锦州市公安局交通警察支队凌河大队对本次交通事故作出道路交通事故认定书，认定被告董鸣驾驶机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，未避让，其行为是造成此事故的直接原因，承担此次事故的全部责任，原告郑家祥、贾美卿无违法行为，无责任。再查明，辽G8＊＊**号轿车的所有权人系被告董鸣，事发时由被告董鸣驾驶。该车在被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司（以下简称“保险公司”）投保了交强险以及商业第三者责任险，交强险赔付的限额总计为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，商业第三者责任险赔付限额为100万元。该起交通事故发生在保险期限内。
原审法院认为，在本次交通事故中，锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定被告董鸣的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款之规定，是造成此事故的直接原因，应承担全部责任，原告郑家祥、贾美卿无责任，具有事实和法律依据，故对其作出的道路交通事故认定书予以采信。鉴于辽G8＊＊**号轿车已在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，被告保险公司应在交强险各分项限额内承担赔付责任。超出交强险部分，在商业第三者责任险限额内承担责任。二原告主张的医药费，应以医疗部门开具的医药费收据作为赔偿标准。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元确定。二原告主张的护理费，参照2015年辽宁省居民服务业平均工资标准，结合其二级护理期限计算。关于二原告主张的交通费，按照双方均认可的住院期间每日4元的标准确定。原告郑家祥主张的误工费，因未提供收入实际减少的证据，故不予支持。关于原告郑家祥主张的延误班机机票损失，因未提供相关有效证据，故不予支持。原告贾美卿主张的误工费，因其未提供劳动合同及完税证明等证据，应按照辽宁省城镇居民人均可支配收入，误工天数计算至定残前一日。关于原告贾美卿主张的购买气垫圈35元、膝关节固定带2400元，系遵医嘱购买，且为此次交通事故所需购置必要辅助器具所发生的费用，故应予支持。原告贾美卿要求的残疾赔偿金，根据其伤残程度，按照辽宁省城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按照二十年计算。关于原告贾美卿主张的精神损害抚慰金，因原告的伤情已构成＊级伤残，后果较为严重，故对原告贾美卿此项主张酌情予以支持。原告贾美卿提出的衣物损失，因未提供证据证明，且在道路交通事故认定书上对该项损失没有记载，故不予支持。关于被告保险公司提出对原告贾美卿是否构成伤残进行重新鉴定问题，因原告贾美卿伤残的司法鉴定系由锦州市公安局交通警察支队凌河大队委托，由具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，现被告保险公司没有提供证据证明该司法鉴定意见书在实体上和程序上存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对被告保险公司要求重新鉴定的申请不予支持。综上，对于原告诉讼请求中的合理部分依法应予以支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告郑家祥、贾美卿因交通事故造成的人身损失共计126246元（赔偿明细表附后），由被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司于本判决生效后三日内，在交强险限额内赔偿原告郑家祥、贾美卿104924.87元（交强险各分项赔偿明细附后）；二、原告郑家祥、贾美卿因交通事故所造成的人身损失共计126246元，在扣除交强险保险金104924.87元后，余额为21321.13元。由被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司于本判决生效后三日内，在商业第三者责任险限额内赔偿原告郑家祥、贾美卿21321.13元；三、驳回原告郑家祥、贾美卿的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费867元，由原告郑家祥、贾美卿负担136元，被告董鸣负担731元。鉴定费800元，由被告董鸣负担。
宣判后，富邦财产保险有限公司锦州中心支公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人贾美卿、郑家祥医疗费用中的非医保及不合理用药部分属于保险免责部分，上诉人已对免责条款履行了提示和说明义务，免责条款已生效，上诉人对非医保及不合理用药不应承担赔偿责任。且对非医保及不合理用药部分进行鉴定与上诉人的责任承担存在必然联系，故上诉人请求对贾美卿、郑家祥医疗费用中存在的非医保及不合理用药进行司法鉴定，并予以剔除。2、原审法院未采纳上诉人重新鉴定申请，仅以被上诉人单方参与作出的司法鉴定意见作为定案依据，认定事实不清。上诉人认为贾美卿膝部不构成伤残，申请对被上诉人贾美卿膝部伤残等级进行重新鉴定。综上，请求依法改判。
被上诉人郑家祥、贾美卿二审答辩称，不认同上诉人观点。1、被上诉人在医院治疗所用药物是医院根据患者的伤情决定的用药，是否属于医保不是上诉人或被上诉人自己决定的。2、上诉人对贾美卿膝关节受伤的情况是理解错误，原审的鉴定是交警队委托，中心医院司法鉴定所作出的，是合理合法的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董鸣二审答辩称，同意按照我和保险公司的合同约定来处理，如果有此内容我同意赔偿非医保部分的医药费。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人董鸣与上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司之间形成的保险合同关系为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方应当依照合同约定的内容行使权利、履行义务。现上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司提出对贾美卿、郑家祥医疗费用中存在的非医保及不合理用药部分不应承担赔偿责任，要求进行司法鉴定，并予以剔除的上诉请求，经查，上诉人一审时虽提出对贾美卿、郑家祥医疗费用中非医保部分不予赔偿的抗辩，但并未提出对非医保及不合理用药部分进行鉴定，因医疗过程中的用药是由医生决定，当事人申请鉴定亦应在举证期限届满前提出，依据现有证据无法证实贾美卿、郑家祥的治疗行为存在不合理情形，亦无法证明上诉人已就非医保用药属于责任免除部分向投保人董鸣作出明确说明。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司提出的贾美卿膝部不构成伤残，申请对其膝部伤残等级进行重新鉴定一节，因诉讼期间上诉人未提供充分确凿证据证实该鉴定存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，故对其要求重新鉴定的请求，不予准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费732元，由上诉人富邦财产保险有限公司锦州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
审 判 员 刘志辉
代理审判员 田 稷
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王 爽