河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第914号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：王广辉，经理。
委托代理人：刘研兵，河北渤海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛诚拓商贸有限公司，住所地：河北省秦皇岛市北戴河区。
法定代表人：张晓莉，经理。
委托代理人：张铁兵，系该公司职员。
原审被告：秦皇岛市一建建设集团有限公司第七分公司，住所地：秦皇岛市海港区。
负责人：李金魁，经理。
原审被告：秦皇岛市昌德房地产开发有限公司，住所地：秦皇岛市山海关区。
法定代表人：刘海龙，董事长。
上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司（以下简称市一建）为与被上诉人秦皇岛诚拓商贸有限公司（以下简称诚拓商贸公司）、原审被告秦皇岛市一建建设集团有限公司第七分公司（以下简称市一建七分公司）、原审被告秦皇岛市昌德房地产开发有限公司（以下简称昌德地产公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2014）海经初字第1855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月8日，诚拓商贸公司（乙方）与市一建七分公司（甲方）签订《偏坡新村安置房工程（地砖、内、外墙砖）订购合同》，合同约定：地砖600×600规格的单价34.5元／㎡、内墙砖250×400规格的单价20.5元／㎡、小地砖300×300规格的单价29元／㎡，地面砖结算数量按双方共同签认的现场实际收货且质量验收合格的数量结算；进场质量不合格的地面砖，甲方和监理有权要求乙方无条件退货，甲方或监理若对供货质量有异议的，可由甲方、乙方、监理方，三方共同见证取样送有相应资质的检测机构进行检测。关于违约责任双方约定：1、由于乙方原因导致不能将地面砖及时供货到现场或地面砖质量不符合要求，所造成的一切损失由乙方承担全部责任及经济赔偿。乙方在供货过程中停止或故意拖延供货，甲方可另选供货商。以前所供的所有货物作为向甲方的赔偿，甲方不再予以结账。2、若乙方将地面砖运至现场，且监理验收合格，甲方如不能按时支付乙方货款，所造成的一切损失由甲方承担全部责任及经济赔偿（每延误一天按货款的5‰赔付乙方）。自2013年9月25日开始诚拓商贸公司向市一建七分公司供应规格为250×400内墙砖16000平方米，价值328000元。市一建七分公司通知诚拓商贸公司称不合格，诚拓商贸公司又为其供应其他品牌的同规格内墙砖3000平方米，价值61500元，市一建七分公司只认可该3000平方米的内墙砖合格。2014年2月17日市一建七分公司以诚拓商贸公司供应的内墙砖质量不符合要求违反合同第十条的约定为由，书面通知诚拓商贸公司终止合同。诚拓商贸公司认为，诚拓商贸公司按合同约定给市一建七分公司供应了质量合格的货物，市一建七分公司拒绝履行给付货款的义务，构成违约，要求市一建七分公司给付货款并承担违约责任。
原审法院认为：市一建七分公司、诚拓商贸公司之间签订的《偏坡新村安置房工程（地砖、内、外墙砖）订购合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，诚拓商贸公司按合同约定履行了部分送货义务，市一建七分公司在收到货物后应履行给付货款的义务，未及时履行属违约，应承担违约责任。双方当事人在合同中约定按日5‰赔付违约损失约定过高，应按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。市一建七分公司以书面形式通知诚拓商贸公司解除合同，诚拓商贸公司未提出异议，视为双方合同已经解除。市一建七分公司是市一建的分公司，其民事责任应由市一建承担。昌德地产公司不是该订购合同的签订主体，不承担该合同所产生的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：（一）市一建给付诚拓商贸公司货款389500元并支付违约金（按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，自2014年2月17日起至履行之日止）；（二）驳回诚拓商贸公司对昌德房地产公司的诉讼请求。以上判决于判决生效后七日内履行。案件受理费7143元，由一建建设公司负担。于判决生效后七日内交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人市一建不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对部分证据和事实的认定有误。1、一审法院指定的举证期限是2014年9月26日，被上诉人于2014年10月23日开庭时才提交证据2、3，超过了举证期限，不应作为认定案件事实的证据采信。该两份证据之前上诉人没有收到，证据上也没有上诉人签收的证明，其真实性、合法性和同本案的关联性均不具备，不能作为认定案件事实的依据。2、上诉人提交的证据3、4具备真实性、合法性和关联性，一审法院未予采信有误。上诉人在一审指定的举证期限内依法提交了全部证据，其中证据3是本案工程的两家监理公司依照法定和约定职责作出的监理通知，均明确认定被上诉人提供的内墙砖不符合使用要求，并明确要求退货，有监理公司的盖章和监理工程师的签字；证据4是为了处理内墙质量问题而由工程开发商、村民代表、监理公司、上诉人、被上诉人共同参加形成的会议纪要，被上诉人在庭审中也承认确实召开了质量问题会议，并且被上诉人更换内墙砖品牌的行为和会议纪要中的要求和承诺相一致，会议纪要有与会的村民代表、监理工程师的签字和上诉人项目部的盖章确认。证据3、4能够相互印证并与其他证据相印证，具备真实性、合法性和关联性，一审法院应当予以采信。3、对以上证据认定错误直接导致对事实的认定错误。被上诉人的证据2不能被采信，其提供的材料证明其主张不能成立；上诉人的证据3、4应当被采信，证明被上诉人提供的墙砖不符合质量要求和使用要求，应当予以退回，被上诉人认可并承诺予以更换。二、对合同解除后法律适用的判决结果有误。1、上诉人提交的证据2和被上诉人提交的证据4证明合同已经在2014年2月7日因被上诉人根本违约而解除，一审法院对此认定正确。在合同解除前，上诉人充分和被上诉人进行协商，并积极做村民工作，希望能顺利履行合同，因为解除合同对双方都会造成损失（会议纪要和事件经过的时间可以证明上诉人为合同能继续履行所做出的努力）。但是因为被上诉人提供的第一批墙砖质量不能通过验收，不能达到使用目的，又迟迟不能按照合同要求提供合格墙砖，导致工期严重延误，给上诉人造成严重损失，上诉人无奈才作出解除合同决定。合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案系因为被上诉人提供的内墙砖质量不合格又不能在合理期间内供货而解除，被上诉人提供的内墙砖因为质量不合格根本没有使用，因此上诉人在解除通知中明确要求将被上诉人提供的内墙砖拉走；在诉讼中上诉人一直明确抗辩要求恢复原状将墙砖拉走；2014年9月24日上诉人在举证期限届满前没有向一审法院提起反诉，要求被上诉人将墙砖拉走，并赔偿上诉人保管期间产生的费用，一审法院没有准许上诉人提起反诉，但是已经充分证明了上诉人一直要求恢复原状将墙砖拉走的要求。因此一审法院在适用合同法第九十七条应根据本案合同系因被上诉人提供的墙砖质量不合格而解除，被上诉人提供的墙砖因质量不合格根本没有使用的实际情况，判决恢复原状，由被上诉人将不合格的墙砖全部拉走。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人诚拓商贸公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告市一建七分公司未答辩。
原审被告昌德地产公司未答辩。
二审期间，上诉人提交了两份检测报告（系经昌德地产公司委托，由秦皇岛市新宇建设工程材料检测有限公司出具的检测报告。）拟证明被上诉人的货物经检测质量不合格。被上诉人质证意见，对两份检测报告的真实性不认可，抽样时被上诉人不在场，不能确定检测的系被上诉人提供的货物，秦皇岛没有具备检测资质的机构。本院经审核认为，该两份检测报告系原审被告单方委托秦皇岛市新宇建设工程材料检测有限公司作出的，被上诉人不认可，故本院对该两份检测报告的证明力不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：原审被告市一建七分公司与上诉人诚拓商贸公司之间签订的《偏坡新村安置房工程（地砖、内、外墙砖）订购合同》系双方真实意思表示，合法有效。市一建七分公司是上诉人市一建的分公司，其民事责任应由上诉人承担。针对上诉人的上诉主张，本院认为，在一审中，被上诉人提交的证据2、3（厂家检验报告及产品合格证、收货单），上诉人虽主张超过举证期限，但与案件基本事实有关，上诉人未提出足以反驳的证据，且上诉人对证据3的数量予以认可，故应予以采纳；上诉人提交的证据3、4（监理通知2份、内墙质量问题专题会议纪要两份）无被上诉人签字，亦无其他有效证据予以佐证，双方签订的合同明确约定甲方（市一建七分公司）或监理若对供货质量有异议的，可由甲方、乙方（诚拓商贸公司）、监理方，三方共同见证取样送有相应资质的检测机构进行检测。且被上诉人对上诉人提交的上述证据在一、二审中均不认可，故本院不予采信。上诉人关于原审判决对合同解除后法律适用的判决结果有误的主张，本院认为，当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，2014年2月17日市一建七分公司以被上诉人供应的内墙砖质量不符合要求违反合同第十条的约定为由，书面通知被上诉人终止合同。被上诉人认为，被上诉人按合同约定给市一建七分公司供应了质量合格的货物，市一建七分公司拒绝履行给付货款的义务，构成违约，要求市一建七分公司给付货款并承担违约责任。上述事实证明双方对合同已履行部分并未解除；对于合同未履行的部分，因被上诉人就合同的效力问题并未提起诉讼或仲裁，故视为双方合意解除。另外，就上诉人主张本案所涉货物存在质量问题，双方可按照合同约定予以解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7143元，由上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
审 判 员 潘秋敏
审 判 员 刘兴亮
二〇一五年六月九日
代书记员 高 静