重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6759号
上诉人(原审被告)：重庆李家沱建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇红光大道72号，统一社会信用代码91500113709477930M。
法定代表人：魏巍，总经理。
被上诉人（原审原告）：吴先华，男，1972年1月13日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人重庆李家沱建筑工程有限公司（以下简称“李家沱建司”）与被上诉人吴先华劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
李家沱建司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同的经济补偿。事实及理由：被上诉人与上诉人并不存在劳动关系，上诉人将工程分包给重庆群楼建筑劳务有限公司，被上诉人系该劳务公司聘用的工人，上诉人为被上诉人参加的系以建设项目为单位的工伤保险，不能凭此认定双方存在劳动关系。
被上诉人吴先华答辩称：一审判决适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
吴先华向一审法院起诉请求：2014年5月5日与李家沱建司建立劳动用工关系，工种为杂工，没有签订书面劳动合同、没有缴纳社会保险。要求解除吴先华与李家沱建司的劳动关系、李家沱建司为吴先华缴纳相应社会保险，要求李家沱建司支付未签订书面劳动合同的双倍工资52118元、经济补偿金9476元。
一审法院认定事实：李家沱建司系用人单位，吴先华于2014年5月5日开始在李家沱建司承建的工地从事杂工，没有签订劳动合同，口头约定工资150元/日，办理了以建设项目为单位的工伤保险；2015年1月28日吴先华因公受伤接受住院治疗59日，其停工留薪期应为4个月，李家沱建司不欠吴先华工资，伤后，吴先华未回李家沱建司工作，并于2015年9月1日因办理吴先华的工伤保险待遇，李家沱建司与吴先华双方解除劳动关系。吴先华于2016年1月15日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，除要求解除劳动关系、支付工伤保险待遇赔偿外，还要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资52118元、经济补偿金9476元。该仲裁委于2016年3月2日作出巴劳人仲案字〔2016〕第43号仲裁裁决书，裁决李家沱建司支付吴先华部分工伤保险待遇赔偿，驳回了吴先华的其他仲裁请求。仲裁委于2016年3月18日向吴先华寄出该仲裁裁决书，吴先华收到后遂诉至一审法院。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，李家沱建司与吴先华双方应自用工之日起，即2014年5月5日起一个月内订立书面劳动合同；超过一个月不满一年，即2014年6月5日起至2015年5月4日期间，李家沱建司未与吴先华订立书面劳动合同，应当向吴先华每月支付二倍的工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴先华于2016年1月15日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资52118元，其2015年1月15日前的未签订书面劳动合同的双倍工资诉求已超过仲裁时效，不受法律保护，应不予支持。吴先华于2015年1月28日因公受伤接受住院治疗，其停工留薪期应为4个月，截止2015年5月4日仍在停工留薪期内，因李家沱建司未提供吴先华的工资发放证据，吴先华的月工资标准以其日工资150元按照国家规定的每月平均工作时间21.75天折算为3262.5元（150元/日×21.75日）。李家沱建司已支付吴先华工资，李家沱建司还应支付吴先华2015年1月15日起至2015年5月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额11875.5元{1月15日起至5月4日计3.67个月（1月15日至4月14日计3个月+4月15日至5月4日计20日÷30日）×3262.5元/月}。
因办理工伤保险待遇，李家沱建司与吴先华双方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项规定的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。同时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。吴先华2014年5月5日入职李家沱建司，至2015年9月1日解除劳动关系，工作年限一年以上不满一年半，由此，李家沱建司应支付吴先华解除劳动合同经济补偿4893.75元（1.5个×3262.5元/月）。
吴先华与李家沱建司已于2015年9月1日解除劳动关系，劳动关系已经解除，不能再次解除，对吴先华现在要求解除自己与李家沱建司的劳动关系的诉讼请求，应不予支持。吴先华要求李家沱建司为其缴纳相应社会保险，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，应不予受理。
为此，吴先华要求与李家沱建司解除劳动关系、李家沱建司为其缴纳相应社会保险、李家沱建司支付未签订书面劳动合同的双倍工资52118元及经济补偿金9476元的诉讼请求，部分符合法律规定，应予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第六项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、重庆李家沱建筑工程有限公司支付吴先华未签订书面劳动合同的双倍工资差额11875.5元、解除劳动合同经济补偿4893.75元，合计16769.25元；二、驳回吴先华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元予以免收。
本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审另查明，吴先华经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理依赖。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人提出因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应当支付未签书面劳动合同双倍工资的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人举示的《重庆市一次性医疗补助金申报表》中载明2015年9月1日双方解除劳动合同，上诉人的代理人在一审庭审中对2015年9月1日双方解除劳动合同的事实亦予以认可。现上诉人在二审中否认双方之间存在劳动关系，其认为被上诉人系重庆群楼建筑劳务有限公司聘用的工人，但未举示相应的证据予以证实，应承担举证不力的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因上诉人未与被上诉人吴先华订立书面劳动合同，应当向吴先华每月支付二倍的工资。上诉人主张不支付未签书面劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立。
关于上诉人提出其不应支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）、未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）、未及时足额支付劳动报酬的；（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，被上诉人吴先华被鉴定为伤残八级，无生活自理依赖，其可以选择继续与用人单位保持劳动关系，也可以选择解除劳动关系同时要求用人单位支付一次性工伤保险待遇。现被上诉人吴先华因办理一次性领取工伤保险待遇而自行选择与上诉人解除劳动合同，其本质是行使《工伤保险条例》赋予其的单方解除权，并不属于《劳动合同法》第三十八条规定的因用人单位存在违法行为损害劳动者权益导致劳动者被迫解除劳动合同的情形，因此不符合《劳动合同法》第四十六条规定的经济补偿金的支付条件，故上诉人的该项上诉理由成立。
综上，一审法院适用法律有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初3878号民事判决；
二、重庆李家沱建筑工程有限公司支付吴先华未签订书面劳动合同的双倍工资差额11875.5元；
三、驳回吴先华的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费10元，由重庆李家沱建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 李婷