河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第229号
抗诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，因涉嫌故意伤害犯罪，于2013年8月16日被商城县公安局刑事拘留；2013年8月30日被执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，因涉嫌故意伤害犯罪，于2013年9月12日被商城县公安局刑事拘留；2013年9月27日被执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
原审被告人彭某某，男，因涉嫌故意伤害犯罪，于2013年4月16日被商城县公安局刑事拘留，于2013年5月24日被执行逮捕，于2014年6月30日被商城县人民法院取保候审。
原审被告人岳某某，男，因涉嫌故意伤害犯罪，于2014年3月4日被商城县公安局刑事拘留，于2014年3月12日被执行逮捕，于2014年6月30日被商城县人民法院取保候审。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人彭某某、岳某某、刘某某、李某犯故意伤害罪一案，于2014年6月30日作出（2014）商刑初字第60号刑事判决。宣判后，商城县人民检察院不同意原判，向本院提起抗诉，原审被告人刘某某、李某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员康兵出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）刘某某、李某、原审被告人彭某某、岳某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月4日22时许，被告人彭某某与被害人胡某某在商城县鲇鱼山乡黄柏山路“魔方KTV”歌厅一包间内，因饮酒问题发生口角，之后被告人彭某某让被告人岳某某联系人教训胡某某，岳某某即打电话给陈某某（批捕在逃）等人。当晚23时许，胡某某在黄柏山路“名人宾馆”门前乘坐三轮出租车准备离开时，岳某某指使赶到现场的被告人刘某某、李某和陈某某等人对胡某某实施殴打。随后，被告人刘某某、李某、陈某某等人对坐在车内的胡某某共同实施殴打，致胡某某头部等处受伤。经商城县公安局法医鉴定：胡某某损伤程度属重伤二级。案发后，被告人彭某某、岳某某的亲属分别与被害人胡某某就民事赔偿达成协议，彭某某赔偿胡某某各项经济损失40000元，岳某某赔偿胡某某各项经济损失65000元，已履行完毕。
针对上述事实，原判采纳了户籍证明、前科证明、接处警登记表、到案经过、抓获经过、羁押证明、调解协议、收条、谅解书、调查笔录、调查评估意见等书证，证人吴某、余某某、梅某、宋某某、王某某、卢某、胡某甲、王某甲的证言，被害人胡某某的陈述，被告人彭某某、岳某某、刘某某、李某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，勘验检查笔录等证据。据此，原审法院认为，被告人彭某某、岳某某指使他人故意伤害他人身体；被告人刘某某、李某故意伤害他人身体，并致人重伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人彭某某、岳某某是犯意的提起者，被告人刘某某、李某是犯罪行为的直接实施者，四人在共同犯罪中互为主犯，对被告人岳某某的辩护人提出岳某某在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见及被告人李某提出其系从犯的辩解不予采纳。四被告人当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人彭某某、岳某某的亲属在案发后积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，有悔罪表现，且符合社区矫正条件，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。对被告人彭某某、岳某某的辩护人的相应辩护意见予以采纳。判决：（一）被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；（二）被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；（三）被告人彭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（四）被告人岳某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
商城县人民检察院抗诉称，一审判决前后，被告人李某的亲属积极与被害人胡某某协商解决民事赔偿问题，并达成赔偿协议，原判没有认定李某亲属赔偿错误。李某受邀请参与犯罪，在共同犯罪中的作用小于其他3名被告人，应认定为作用较小的主犯，对其量刑不应高于主犯彭某某、岳某某。原判适用法律错误，量刑不当。请求依法予以判处。
上诉人刘某某上诉称，其愿意赔偿被害人的损失，请求对其从轻处罚。
上诉人李某上诉称，其在共同犯罪中未起到主要作用，愿意赔偿被害人的损失，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人李某的亲属于一审判决宣判后的2014年7月8日、上诉人刘某某的亲属于二审开庭后的10月23日先后与被害人胡某某达成赔偿协议，分别赔偿胡某某32000元、33000元，胡某某对李某、刘某某的行为表示谅解。二审中，李某、刘某某的亲属均向本院提出社区矫正考察申请。本院经审查，刘某某在此次犯罪前因盗窃、吸毒等违法行为，多次受到行政拘留处罚，对刘某某的亲属提出对其进行社区矫正考察的申请，不予采纳。受本院委托，淮滨县社区矫正工作领导小组办公室经调查，出具了调查评估意见，认为李某符合社区矫正条件。原判认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，二审开庭核实无误，一审宣判后的调解协议、收条及谅解书等新证据，经二审开庭当庭举证、质证，亦核对无误，均予以确认。
关于商城县人民检察院的原判没有认定李某亲属赔偿错误及对李某的量刑不应高于同案的彭某某、岳某某的抗诉意见，经查，上诉人李某的亲属系一审宣判后与被害人胡某某达成赔偿协议的，以事后的事实确认原判认定事实错误不当。在共同故意伤害犯罪中，原审被告人彭某某、岳某某是指使者，上诉人刘某某、李某是实施者，四人在共同犯罪中的作用相当。彭某某、岳某某对被害人进行了赔偿并取得谅解，而李某、刘某某没有赔偿，一审在量刑时鉴于该情况对彭某某、岳某某的量刑与对李某、刘某某的量刑有所不同，并无不当。故该抗诉理由不能成立。
关于上诉人李某辩称其在共同犯罪中未起到主要作用的辩解意见，经查，李某在共同犯罪中亦为主犯，在共同犯罪中的作用与其他三名主犯的作用相当，也起主要作用，该辩解意见不能成立。
本院认为，上诉人刘某某、李某受原审被告人彭某某、岳某某指使故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内。商城县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李某辩称其在共同犯罪中未起到主要作用的辩解意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人李某认罪悔过，在上诉期间赔偿了被害人的损失并取得谅解，社区矫正机构出具调查评估意见，认为其符合社区矫正条件，量刑事实有所变化，可以对原判就李某的量刑予以调整，并适用缓刑。上诉人刘某某认罪，在二审期间也赔偿了被害人的损失并取得谅解，量刑事实出现变化，可以对原判就刘某某的量刑予以适当调整。但是刘某某不符合社区矫正条件，对其不适用缓刑。上诉人刘某某、李某要求对其从轻处罚的辩解意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2014）商刑初字第60号刑事判决第一、第二项中对上诉人刘某某、李某的定罪部分以及第三、第四项，即上诉人刘某某、李某犯故意伤害罪，被告人彭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，被告人岳某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
二、撤销商城县人民法院（2014）商刑初字第60号刑事判决第一、第二项中对上诉人刘某某、李某的量刑部分，即判处有期徒刑三年零六个月；
三、上诉人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年8月16日起至2016年8月15日止。）
四、上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐大利
审 判 员 冷宝阳
代理审判员 刘 斌
二〇一四年十一月七日
书 记 员 董万鑫