福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第889号
上诉人（原审被告）李晟，住龙岩市新罗区。
委托代理人谢长建，福建指北针律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘景华，住漳州市芗城区。
委托代理人陈清华，福建旭丰律师事务所律师。
委托代理人柯丰国，福建旭丰律师事务所实习律师。
上诉人李晟因与被上诉人刘景华合伙协议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第2407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人李晟及其委托代理人谢长建，被上诉人刘景华的委托代理人陈清华到庭参加诉讼。
原审查明，2012年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《合作协议》，约定：一、1、江西工程项目合作范围：以双方签字盖章的合作项目确认书为准。项目确认书包含项目名称、地点范围、与业主合同、协议、补充协议或签证总金额、预算成本表。二、1、合作项目的实际成本由甲方负责，实际成本除不包含甲乙双方各自聘用的管理人员薪资待遇外其他都包含。2、独立设置公共账户，甲方指定人选陈娟开户，乙方指定人选林小菁设定密码，账户支出双方指定人选共同完成。4、项目采购及验收由双方指定人选参加，乙方指定采购人选为林小菁，验收人选为杨仁钰。5、以每单个项目为一小结，所产生的纯利润，双方各得利50%。6、甲方负责项目资金及客户公关，乙方负责项目技术及现场施工等。同日，原、被告签名出具《合作确认书》，载明工程名称为“江西寻乌BT项目景观工程”，工程内容为“迎宾、新东未完成的工程及左岸香桂至一中中分带绿化种植”。合同签订后，双方依约履行。2013年1月4日，双方签订《补充协议》，载明：因新东、迎宾大道在2012年底原告为被告垫付约45万元工程材料款（具体数字以双方对账的金额为准），双方达成如下协议，1、如香樟发生超过种植量20%以上的死苗，超过部分为甲方全权负责，其20%以内的死苗由双方负责各半。2、被告须在2013年1月31日前支付原告原拖欠工程材料款至少25万元，其他部分的工程款在双方对账后协商解决；如不支付则视为违约，违约者除须支付原拖欠工程材料款本金外，并应按每月2分支付利息，利息起算于2013年2月1日，截至于付清双方对账确认的余款。《补充协议》签订后，被告于2013年2月6日网银转账支付原告15万元。
2013年9月16日，原告认为被告未依《补充协议》约定履行支付25万元及垫付款义务，遂诉至本院，请求判令被告偿还原告欠款396544.5元，并自2013年2月1日起至款清之日止按月利率2分支付利息。该案经本院审理，于2014年1月7日，作出（2013）龙新民初字第6675号民事调解书，确认：一、被告应于2014年1月25日前给付原告本金10万元及截至调解书签订之日的利息2万元计12万元；逾期付款，则应自应付款次日起至款清之日止，以本金10万元按月利率2%支付利息。二、余款应于2014年2月25日前，在龙岩市新罗区被告公司住所由原、被告双方或双方原指定人员林小菁、陈娟进行并完成对账总结算，若有争议双方可通过诉讼或协商方式另行解决。该民事调解书业已生效，因被告未履行该调解书主文第一条确定的付款义务，原告已向本院申请强制执行。同时，由于双方未能完成该调解书主文第二条确定的对账义务，原告遂于2014年4月17日诉至法院，请求判令：被告偿还原告欠款296544.5元，并自2013年2月1日起至款清之日止，按月利率2%支付利息。
另查明，《11-12月苗木汇总》（2012.12.25）二份，其中一份《汇总》由原告指定人员杨仁钰与被告另一管理人员连书松于2012年12月26日签名，确认2012年11月至12月期间，原告垫资购买的苗木合计21项；另一份《汇总》载明了该21项苗木汇总总额为546544.5元，由康小兵于2013年1月10日签名并注明“按以上单价计入总价”。
原审认为，原、被告之间的《江西工程项目合作协议》第二、5、6条载明“被告负责项目资金及客户公关，原告负责项目技术及现场施工，每单个项目的纯利润双方各得50%”，因此，原、被告系合伙法律关系。双方之间签订的《合作协议》及《补充协议》，是各方当事人的真实意思表示，为合法有效，具有法律约束力。本案中，关于原告代垫苗木款的数额问题，第一、双方之间的《补充协议》载明“因新东、迎宾大道在2012年底原告为被告垫付约45万元工程材料款”，并且原告在（2013）龙新民初字第6675号以及本案中主张的代垫苗木总款均为546544.5元，说明原告期间代垫的苗木总款事实存在并且数额与45万元差距不大；第二、生效的（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第二项“余款应于2014年2月25日前，在龙岩市新罗区被告公司住所由原、被告双方或双方原指定人员林小菁、陈娟进行并完成对账总结算”，根据被告的辩称，双方确实有进行对账，但由于死苗损失承担以及利息支付等意见分歧致对账未果，其中被告主张有死苗损失系其单方测算，但未能提供证据证明，因此，以死苗损失为由致对账未果责任在于被告；第三，通过上述两次诉讼，被告明知原告期间代垫苗木款属实，但被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，因此，本院对原告诉请的事实予以确认。据此，虽然原、被告双方尚未对合伙期间的债权债务进行最终结算，本院依据上述理由，认定本案原告期间代垫的苗木总款为546544.5元，扣除被告于2013年2月6日支付原告的15万元以及（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第一条确认的应给付原告的10万元，即原告代垫的苗木余款为296544.5元，该款被告依约应限期偿付。关于原告主张的利息问题，双方签订的《补充协议》第二条载明“被告须在2013年1月31日前支付原告原拖欠工程材料款至少25万元，……如不支付视为违约，除须支付原拖欠工程材料款本金外，并以每月2分的利息支付于原告，利息起算于2013年2月1日，截至于付清双方对账确认的余款”，该条款针对约定月息2分的本金是指“原拖欠工程材料款25万元”，该25万元的本息，本院（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第一条已经处理完毕；而其余部分的工程款，按该《补充协议》第二条，则系“双方对账后协商解决”，并未另行作出利息约定，且双方在（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第二条中，对苗木余款的利息问题亦未作出约定，应视为不支付利息，况且余款本金由于双方未能完成对账一直处于不明确状态，直至在本案中本院确认原告垫付的苗木余款为296544.5元。因此，原告主张以欠款296544.5元自2013年2月1日起按月利率2%支付利息，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告李晟应于判决生效之日起十日内偿付原告刘景华垫付的苗木余款296544.5元。二、驳回原告刘景华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7260元，减半收取为3630元，由被告李晟负担。
宣判后，原审被告李晟不服，向本院上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，载明2012年年底被上诉人为上诉人代垫了约45万元左右工程材料款，双方明确具体数字以双方对账的金额为准。由于被上诉人刘景华一直无法提供代垫的凭据，比如付款凭证、苗商的收条等，致使具体金额一致无法确认，并非上诉人有意赖账。因此，双方才会达成（2013）龙新民初字第6675号民事调解。2、被上诉人一审中据以证明其诉请的最重要证据《11-12月苗木汇总》所载明的苗木金额546544.5元，并非被上诉人代垫的金额。3、一审法院对《11-12月苗木汇总》的证明力不予以认可，却以被上诉人所诉请的546544.5元与45万元差距不大，便认定被上诉人代上诉人垫付的工程材料款为546544.5元，属主观臆断、且前后矛盾。4、上诉人一审之所以没有到庭，一方面是因为当时上诉人在外地出差，另一方面是上诉人认为本案的主审法官是之前双方达成调解案件的主审法官，对案件的情况是比较了解的，应会驳回被上诉人诉讼请求。上诉请求：撤销原判，发回重审。
被上诉人刘景华答辩称：1、被答辩人李晟上诉并无事实和法律依据，依法应当予以驳回。2、基于一审认定的事实结合了本案所有在案证据材料，对账的过程及责任划分后而综合所作出的期间代垫苗木款项认定，而非全部的债权债务总结算。事实上，讼争双方的整个合伙期间的债权债务总结算应当由另外一个诉讼予以解决。而本案讼争的苗木款项也将进入合作期间总结算时的合作成本予以处理。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
上诉人在二审庭审中提交的证据：1、“《2012年代刘景华付出费用》、《2013年代刘景华付出费用》、《情况说明》、《身份证复印件》”证明上诉人李晟2012年代刘景华付出费用98792.2元、12300元，两项共计111092.2元。2、“《刘景华证据目录》、《2012年代刘景华付出费用》、《2013年代刘景华付出费用》、《情况说明》、《身份证复印件》”，证明（1）被上诉人刘景华在另案中承认了上诉人李晟为其代垫了111092.2元；（2）被上诉人刘景华的工作人员杨仁钰明确说明该代垫费用与迎宾、新东未完成的工程及左岸香桂至中分带绿化种植合作的项目无关，属刘景华原“一河两岸”景观工程以及新东、迎宾大道的补苗、机械费用。3、“刘景华《起诉状》、《证据材料清单》、《苗木种植养护合同》、《寻乌县新东区一河两岸园林景观工程苗木种植养护合同》、《民事裁定书》”，证明（1）被上诉人刘景华在第一次起诉的诉状事实与理由第三段中承认双方个人合作的项目为“迎宾、新东未完成的工程及左岸香桂至中分带绿化种植”；（2）被上诉人刘景华以其公司“深圳市康雅园林工程有限公司龙岩份公司”名义起诉上诉人李晟所有的龙岩市晟兴机电有限公司要求支付工程款，并提供两份苗木种植养护合同；（3）刘景华的公司作为原告提供的第一份合同是2011年元月由两个公司直接签的，刘景华公司承包新东、迎宾大道景观工程，承包方式为“包种植、包成活、包养护、包验收”；第二份合同为刘景华代表其公司签订，承包范围是一河两岸景观工程，承包方式同样是“包种植、包成活、包养护、包验收”。也就是说，前述两个工程如果出现苗木短缺、死苗等，刘景华的公司要负责不足。2012年，刘景华因自身及其公司均缺乏资金，向李晟要求代垫111092.2元，该代垫费用刘景华承诺会负责偿还；（4）上诉人李晟与刘景华2013年在新罗区人民法院达成调解之后，因刘景华在对账时反悔不愿承担李晟垫付费用，李晟无奈向新罗区人民法院起诉要求返还代垫的11092.2元，后因刘景华本案中起诉要求返还代垫的苗木款。法官建议双方就互垫款项互相抵扣，上诉人李晟在法官做工作之后撤诉。4、《所有权确认协议书》、《身份证复印件》、《关于转款给林小菁的情况说明》、《网银转账凭证》，证明（1）上诉人李晟在2012年11月15日向被上诉人刘景华预付了79443元苗木款；（2）上诉人李晟在2012年11月23日，向被上诉人刘景华预付了10万元苗木款。前述共计预计179443元苗木款。因双方对账时，刘景华不认账，故双方无法完成对账，这才有后来的各自起诉，致使纠纷不断。
被上诉人质证认为：上诉人提供的证据1、2、3、4是不符合法律规定举证期限内提交的证据，不属于新证据。其中证据1应是另案起诉提交的证据；证据2所要证明的事实与本案没有关联性；证据3应当另案处理；证据4暴露出上诉人上诉的无理，这些协议书是在2014年的6月份，双方已经发生了很多纠纷以后，诉讼中形成的。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，上诉人提供的证据1、2、3、4未在一审举证期限内提交，且不属于新证据，本院不予采纳。
综上，本院查明的事实和采纳的证据与原审法院查明的事实和采纳证据相同。
本院认为，第一，双方当事人之间签订的《江西工程项目合作协议》第二、5、6条载明“被告负责项目资金及客户公关，原告负责项目技术及现场施工，每单个项目的纯利润双方各得50%”，因此，上诉人、被上诉人系合伙法律关系，双方之间签订的《合作协议》及《补充协议》，是各方当事人的真实意思表示，为合法有效，具有法律约束力。
第二，关于被上诉人代垫苗木款的数额问题。一方面，生效的（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第二项“余款应于2014年2月25日前，在龙岩市新罗区被告公司住所由原、被告双方或双方原指定人员林小菁、陈娟进行并完成对账总结算”，根据上诉人的辩称，双方确实有进行对账，但由于死苗损失承担以及利息支付等意见分歧致对账未果，其中上诉人主张有死苗损失仅有其单方测算，未能提供江西方扣除死苗损失的证据证明，因此，以死苗损失为由致对账未果责任在于上诉人；另一方面，根据双方之间的《补充协议》以及对账未果的情况下，足以认定上诉人明知被上诉人合伙期间代垫苗木款属实，上诉人却经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供证据证明双方当事人于2012年12月25日在《11-12月苗木汇总》所确认的被上诉人垫付的苗木款共计546544.5元之后，双方当事人之间尚有账目进出或上诉人尚有其他款项需要抵扣，视为放弃诉讼权利；由此，虽2012年12月25日《11-12月苗木汇总》不是双方总结算，但因上诉人放弃诉讼权利，一审法院根据被上诉人提供的该份证据，认定本案被上诉人合伙期间代垫的苗木总款为546544.5元，并无不当，上诉人主张“一审认定合伙期间被上诉人代垫的苗木总款为546544.5元错误”的理由不成立，本院依法不予采纳。
综上，原审在扣除上诉人于2013年2月6日支付被上诉人的15万元以及（2013）龙新民初字第6675号民事调解书主文第一条确认的应给付被上诉人的10万元后，判决上诉人偿付被上诉人垫付的苗木余款296544.5元正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7260元，由上诉人李晟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 建 岩
审 判 员 许 水 华
代理审判员 严 丽 梅
二〇一四年十一月三日
书 记 员 龚冰琦（代）
附法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。