安徽省岳西县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）岳行初字第00001号
原告：刘晓亚。
委托代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。
委托代理人：许玉灵，浙江浙杭律师事务所律师。
被告：岳西县民政局
住所地：岳西县天堂镇前进路15号
法定代表人：蒋小平，局长。
委托代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。
原告刘晓亚不服被告岳西县民政局民政行政确认并要求落实“因公牺牲”军人家属抚恤待遇一案，本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭于2013年4月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘晓亚丈夫徐辽伟2007年12月30日因病医治无效死亡。原告以徐系战伤复发导致死亡为由，多次向被告岳西县民政局申请确认徐为“因公牺牲”，并要求落实“因公牺牲”军人家属抚恤待遇。被告于2009年4月2日和2011年6月14日两次作出书面答复，以徐生前未取得残疾军人证为由，拒绝了原告的要求。
被告在本院指定的举证期内提交了以下作出具体行政行为的证据：
1、2009年4月2日《答复》，证明该答复不是具体行政行为；
2、2011年6月14日《信访答复》，证明同证据1；
3、《关于徐辽伟同志评残有关问题的请示》，证明虽然徐辽伟尚未正式申请评残，但被告已为此做了大量工作；
4、《关于徐辽伟同志要求补评残办理情况的报告》，证明同证据3；
被告在本院指定的举证期内提交了以下作出具体行政行为的法律依据：
1、《工伤保险条例》第五条第二款、第十五条第一款（三）项、第十七条第一、二款，证明“因公牺牲”认定机关为劳动保障部门而不是民政部门；
2、《军人抚恤优待条例》第二十三条第（三）项、第二十四条，证明原告申请评残（补办）不符合法律程序；
3、《伤残抚恤管理办法》第五条、第六条，证明同上；
4、《安徽省评残工作规范》第二条（评残基本条件）、第三条（评残必备材料），证明同上；
5、《伤残抚恤管理办法》政策问答，证明徐辽伟在评残过程中死亡，被告终止评残程序正确。
庭审中，被告针对原告举证8提交反证：原告2008年2月2日出具的“保证”，证明原告举证8为无效证据。
2013年4月23日，被告申请补充提交国家民政部《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干问题的解释》和《安徽省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》两份规章，以证明徐辽伟的死亡军人家属抚恤金应由原告户籍所在地浙江省海盐县所发。
原告诉称：原告丈夫徐辽伟因参加中越自卫反击战受伤致残，退伍回原籍后被安置在岳西县五交化公司工作，期间一直未享受国家抚恤或补偿。上世纪八十年代国家经济体制改革，原告夫妇先后下岗，因生活窘困，曾于2007年9月申请被告启动评残程序，其间徐的残情经被告初评为二等甲级，但在即将交送省民政厅复核过程中，徐于2007年12月30日不幸因战伤复发死亡，此后被告即以徐已死亡为由终止了评残程序。经原告多次提出要求，被告于2011年6月14日作出书面答复，明确拒绝对徐作出“因公牺牲”的确认（其内容和被告同期送达但标署时间为2009年4月2日书面答复内容一致），也未给原告落实军人遗属抚恤待遇。故诉请法院撤销被告所作出的不当答复，并责令被告给原告按“因公牺牲”军人遗属落实政策规定应享受的有关抚恤待遇。
为支持主张，原告在举证期提供了以下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况；
2、徐辽伟户籍登记卡及死亡证明，证明徐的身份情况、死亡时间；
3、原告与徐辽伟的结婚证，证明原告与徐的夫妻身份关系；
4、徐辽伟《要求评残的申请报告》（2007-09-01），证明徐生前曾委托亲属向被告提出了补评残申请；
5、被告的信访复函和告知书，证明就徐辽伟补评残和“因公牺牲”问题，原告曾多次向国家、省、市、县有关部门提出信访请求；
6、原告《关于认定徐辽伟因公牺牲的申请》（2011-05-24）及信访函（2011-06-02）；证明原告一直在向被告提出要求的事实；
7、被告的《信访答复》（2011-06-14）和《答复》（2009-4-2），证明被诉具体行政行为存在及其内容，以及被告违反法律规定拒绝为徐辽伟作“因公牺牲”认定的事实。同时提请关注在《信访答复》中，被告已明确告知原告不服答复可向法院起诉的内容，只是该答复未明确具体的起诉期限；
8、被告的《关于徐辽伟同志中越自卫反击战负伤及革命军人伤残证的情况说明》（2008-03-07），证明徐因战负伤、向被告申请补评残、被告已初审评定徐为二等甲级伤残程度等项事实；
9、徐辽伟战伤证明书、立功卡片、退伍登记表、1979年战伤病案资料、省残联核发的《残疾人证》、2007年病历等，证明徐因战伤致残及获取战功的事实；
10、《工伤认定决定书》（2008-03-10），证明徐辽伟已被杭州市劳动保障部门以因战负伤致残后旧伤复发死亡认定为视同工伤的事实。
证据9、10共同证明徐辽伟脑中残留弹片是徐旧伤复发导致死亡原因的事实。
庭审中，原告补充提交浙江省医学会（2009）50号《医疗事故鉴定书》以及宁波市第一医院的部分病历材料作为原告证据9、10的附件材料，证明内容同证据9、10。
被告辩称：1、被告于2009年4月2日和2011年6月14日所作出的答复，均不是具体行政行为，对原告没有拘束力，对其权利和义务不产生影响，不具有可诉性；2、根据《信访条例》的规定，信访答复不具有可诉性，且2009年4月2日的答复早已超过诉讼时效；3、根据《工伤保险条例》规定，职工原在军队服役，因战负伤致残到用人单位后旧伤复发死亡，要求认定“因公牺牲”，应向县以上劳动保障行政部门提出申请，而不是向民政部门；4、原告已获工伤保险赔偿，再要求抚恤待遇系重复主张；5、徐辽伟生前未按法定程序申请补评残未获取伤残证，导致其遗属不能享受抚恤待遇，其责任不在被告，被告拒绝原告相关请求符合法律规定；6、庭后补充答辩意见：原告落实抚恤待遇的请求即使成立，其承办主体亦不是被告，对原告请求被告无法定办理义务。
针对被告举证，原告提出质证意见：证1，真实性无异议，但系与证2同时送达原告的材料，只能作为证2内容的辅助证明；证2，真实性无异议，但不认可其内容的合法性；证3、4，系被告方内部材料，真实性无法判别不作评价，但对其中有关徐辽伟申请评残以及调取档案的时间交待准确性存异议，不是2007年12月初应该是2007年9月份，也不认可有关徐未正式提出过补评残申请的表述，提请注意的是，该两份材料中所反映出的徐已于生前向被告申请办理补评残以及被告受理申请的事实；庭审提交反证，真实性无异议，但语义不明，不能达到推翻原告举证8的效果。
针对被告提供的法律依据，原告提出反驳意见：依据1，不是处理本案的法律依据；依据2，被告引用条文不当，应适用第二十七条为原告落实相关抚恤待遇；依据3，引用条款内容不符合事实情形，徐生前已委托亲属申请补评残；依据4、5，规范效力不够，不能作为被告作出具体行政行为的依据；庭后补充依据，已过举证期限，且前者已失效，后者规定内容明确，原告的抚恤金发放单位就应当是被告。
针对原告举证，被告提出质证意见：证1、2、3、5、6、7、8、9，以及庭审中补充提交证据真实性无异议，但证8证明效力已为被告提交的反证所推翻；补充证据中的《医疗事故鉴定书》并未作出徐辽伟系因战伤复发导致死亡的结论。对证4、10，其真实性存疑，证4中无徐本人的签名，且附件材料只有目录，是否送交被告也无法核实；证10要求法院对其真实性、合法性作进一步核实。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：被告举证1、2，原告举证1、2、3、5、6、7、9，真实性及其效力双方无异，可作证据采信，但其中有关被告举证1送达时间问题，被告未能就具体送达原告的时间举证证明，只能以原告认可的与被告举证2同时送达原告予以认定。
关于被告举证3、4，由于系被告内部材料，因此仅对原告已认可的有关徐辽伟曾于生前委托亲属向被告提出过补评残申请，以及被告已应申请启动对徐的补评残程序，后又因徐死亡而终止程序等内容予以采信。
关于原告举证4涉及的徐辽伟生前是否向被告申请补评残的事实，结合被告举证3、4相关被采信内容进行综合认证，该项事实可予以认定。
关于原告举证8的证明效力问题，结合被告举证3、4相关被采信内容，及原告举证9等内容来看，原告举证8内容中，有关徐曾因战负伤，以及徐已于生前申请补评残，且被告已受理申请，但因徐死亡而终止补评残程序等内容可予确认。至于该证据中所涉及的“徐的残情已经初审评定为二等甲级”内容真实性，以及与之牵连的被告针对原告举证8提交的反证甄别问题，因与本案尚无直接关联，故不作认定。
原告举证10，原告已提交原件核验无异，可作证据予以采信。
法律依据部分，国家民政部民（1989）优字19号《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干问题的解释》是对旧《军人抚恤优待条例》的配套解释，已于2004年10月1日随新《军人抚恤优待条例》的施行而废止。2004年11月19日《民政部办公厅对〈民政部关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干问题的解释〉有关问题的答复》，明确该配套解释仅对此前发生的实体行为仍能适应。可见，发生在此之后的程序性行为和实体行为均不再适应该配套解释。故该配套解释不能作为被告据以确定对徐辽伟及其遗属落实军人抚恤优待事项行政管辖权的依据。
综合当事人陈述及认证结果，查明本案事实如下：原告刘晓亚丈夫徐辽伟1978年12月至1979年12月曾在中国人民解放军某部服役，1979年2月在参加中越边境自卫还击战中受伤，其中头部受伤致其颅脑内残留数枚弹片始终无法取出。徐退伍后被安置在原岳西县五交化公司工作，1987年因企改下岗，自2003年开始徐应聘成为杭州市中医院合同制工人直至死亡。2007年11月5日徐因突发意识不清，伴口吐白沫病状，被送入宁波市第一医院住院治疗。该院在对徐诊治过程中，先后按“脑干出血”和“脑干梗死”分别进行治疗，但病情未能好转，2007年11月9日徐被转入浙江大学医学院附属第二医院继续治疗，后因病情恶化于同年12月30日经抢救无效死亡。
徐负伤后在部队未申请办理伤残证，安置地方后很长时间也未向地方民政部门申请补办伤残证和要求给予伤残抚恤及优待待遇。2007年徐曾委托亲属向被告岳西县民政局递交申请要求补评残并落实相关抚恤待遇，被告受理申请后即着手办理对徐的补评残工作，但在对徐的伤残构成及等级评定尚未最终完成的时候，徐因突发脑疾死亡，被告因此终止了对徐的评残程序。
徐死亡后，原告就认定徐为“因公牺牲”及落实遗属抚恤问题，多次向被告提出要求，为此被告曾作出过标署时间为“2009年4月2日”和“2011年6月14日”两次答复。其中前者内容为：徐没有取得“残疾军人证”，不能享受伤残抚恤待遇，病故后不能批准为“因公牺牲”。后者内容为：对原告诉求已于2009年4月2日作了书面答复，如不服可在30日内向上级行政机关提出复查，也可向人民法院提起行政诉讼。就该两份答复送达原告的时间问题，原告称2009年4月2日答复系于2011年6月14日答复同时送达原告，对此被告没有提供证据予以反驳。
另查：①徐死亡后，原告曾因治疗医院对徐之死亡是否负有“医疗事故责任”与院方发生争议，后经宁波市卫生局委托，浙江省医学会于2009年5月8日作出《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书对徐之病因及死亡原因作出的鉴定结论为“脑基底动脉尖综合症”。
②1997年10月29日岳西县残联曾向徐核发《残疾人证》，其中登记的残疾类别等级为“智残四级”。
③为协助原告办理工伤保险赔偿事宜，被告曾于2008年3月7日就徐的战伤、评残等相关事实情况向杭州市劳动和社会保障局出具书面《情况说明》，其中有关于徐的残情已经初审评定符合二等甲级的内容。
④2008年3月10日杭州市劳动和社会保障局作出《工伤认定决定书》，确认了徐属《工伤保险条例》第十五条第一款（三）项规定之情形，即“职工原在军队服役，因战伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的”情形。原告并因此获取了相应工伤保险赔偿。
⑤诉讼中，被告就作出被诉两次答复法律依据，提供了《军人抚恤优待条例》第二十三条第（三）项、第二十四条，以及《伤残抚恤管理办法》、《安徽省评残工作规范》等法规、规章中有关申请办理补评残程序方面的规定，但始终未认可《军人抚恤优待条例》第二十七条第一款规定，应是其作出被诉答复的法律依据。
⑥原告丈夫徐辽伟生前户籍所在地为安徽省岳西县。
⑦2013年5月28日本院作出裁定，以被告于2011年6月14日向原告所作答复，系就既有行政确认所涉及的相同问题作出的“信访”性质答复，其本身对原告权力义务不产生实际影响，不具有可诉性为由，裁定驳回了原告就此提起的行政诉讼。
本院认为：《工伤保险条例》第十五条第一款（三）项与《军人抚恤优待条例》第二十七条第一款所分别规定的“工伤保险”和“军人抚恤”两种待遇，虽然都是国家基于军人优抚优待的政策目的，也都是针对“因战伤致残退役军人”特定主体在“因旧伤复发”特定情形下，对相关主体所赋予的法定权益，但二者不仅在权利来源、义务主体、补偿范围、补偿标准、补偿方式上存在着明显的差异，就是在受偿主体上其规定也不尽相同，是基于不同的法律层面、法律关系及其理论依据所设置的两种完全不同性质的“待遇”，法律没有对这两种待遇的获取作出选择或排他性规定，因此原告基于徐辽伟死亡同一事实，在已获取工伤保险赔偿的前提下，再主张要求落实死亡军人遗属抚恤优待，并不违反法律规定；被告所作标署时间为“2009年4月2日”答复，性质上属对原告请求事项所涉实体权力进行行政确认的具体行政行为，具有可诉性，原告就此提起行政诉讼其诉权成立；在时效上，由于只能认定“2009年4月2日”答复系于2011年6月14日后一个答复同时送达原告，而后者虽告知了原告诉权，却未明确具体起诉期限，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，至起诉时原告诉权尚未超出起诉期；《安徽省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》第二十二条第二款明确规定了我省对退出现役的因战致残军人因旧伤复发死亡的，落实其遗属相关抚恤待遇的单位为退役军人户籍所在地的县级人民政府民政部门，因此原告作为徐辽伟遗属，就抚恤待遇问题向被告提出要求适当。
原告要求以退役军人遗属身份享受“因公牺牲”军人遗属抚恤待遇，依《军人抚恤优待条例》第二十七条第一款规定，必须符合该军人系“因战伤致残”和“因旧伤复发死亡”两项事实条件。本案从现有证据反映的事实看，1、徐因战负伤致颅脑内残留弹片，对照《军人残疾等级评定标准（试行）》是否达到了致残标准？2、岳西县残联曾为徐核发《残疾人证》，能否以此认定徐已构成残疾？3、被告曾作出过徐的残情符合二等甲级的意思表示，对此内容的真实性及其法律效果该如何认定？4、2007年徐因脑疾发作死亡与徐颅脑内残留弹片有无因果关系？同时徐因颅脑内残留弹片是否妨碍了医生运用现代科技手段对其病因作出准确判断以致在一定程度上延误了治疗？5、劳动和社会保障部门已就徐的死亡作出了属于“退役伤残军人因旧伤复发死亡”的认定，这对最终确认徐是否构成“因公牺牲”将会产生何种影响？种种疑问表明徐“因战伤致残”和“因旧伤复发死亡”都是可能存在的事实。但被告在没有对上述各项疑问作出厘清，对徐是否为“因战伤致残”和“因旧伤复发死亡”的事实作出调查核实的情况下，仅以徐生前未取得“残疾军人证”为由，即简单拒绝了原告请求。由此可见，被告答复所涉行政确认，存在主要证据不足，适用法律不当之情形，依法应予撤销。同时，为充分保障军人及其家属合法权益，以体现国家军人优抚优待政策意旨，被告对原告请求事项应重新作出具体行政行为。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项·1·2之规定，判决如下：
一、撤销被告岳西县民政局作出的标署时间为2009年4月2日《答复》；
二、被告岳西县民政局于本判决生效后30日内就原告刘晓亚所提确认徐辽伟为“因公牺牲”及落实相关遗属抚恤待遇请求事项，重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告岳西县民政局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 王机英
人民陪审员 林足奇
二〇一三年五月二十八日
代书 记员 杨丽华
附判决书适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项·1·2：
人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
……