广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第115号
上诉人（原审被告）：中山市威斯诺涂料有限公司，住所地中山市东凤镇。
法定代表人：陈润文，系公司总经理。
委托代理人：王广华、罗毅玲，均系广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈柔好，男，1974年12月20日出生，汉族，住中山市火炬开发区。
被上诉人（原审原告）：中山市大田汽车护理用品有限公司，住所地中山市横栏镇。
法定代表人：陈进学。
两被上诉人委托代理人：李崇，系广东全永律师事务所律师。
上诉人中山市威斯诺涂料有限公司（以下简称威斯诺公司）因与被上诉人陈柔好、中山市大田汽车护理用品有限公司（以下简称大田公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法知民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：经国家工商行政管理局商标局核准，陈柔好享有第4794975号注册商标专用权，核定使用商品（第2类）制革用油墨、清漆、车辆底盘涂层、油漆、涂层（油漆）、漆、防锈油、车辆底盘底封、金属防锈制剂，有限期限自2009年6月14日至2019年6月13日止。2009年6月14日，陈柔好与大田公司签订商标使用许可合同，合同约定陈柔好许可大田公司在核定使用商品范围内使用上述注册商标，许可期限自2009年6月14日至2019年6月13日，许可使用方式为排他许可。
另查，威斯诺公司成立于2000年10月10日，住所地为中山市东凤镇同安大道西，企业类型为有限责任公司，经营范围：生产、销售：水溶性涂料、聚酯树脂清漆、聚氨酯漆稀释剂、硝基木器清漆、硝基漆稀释剂。大田公司成立于2001年1月16日，企业类型为有限责任公司，经营范围：许可经营项目：生产、销售：丙烯酸底漆；一般经营项目：生产、销售：汽车香座、汽车蜡、泡沫清洁剂、聚氨酯泡沫绝热隔音剂、防水剂、玻璃密封胶，开发、生产、销售：水性建筑涂料。
2013年10月28日，新疆乌鲁木齐市亚心公证处公证员曹源及公证助理林珊根据大田公司委托代理人李江绩提出的申请，与李江绩至乌鲁木齐市华凌畜牧基地化工区“金帝胶业”门牌处店铺内，由李江绩现场购买了二瓶瓶体外观“捷丽美”字样的喷漆产品，李江绩现场取得了《匠心化工建材销售清单》及名片各一份，随后公证人员将两瓶漆瓶进行了封签交由李江绩保管，并根据现场情况制作了公证处现场工作记录。2013年11月6日，新疆乌鲁木齐市亚心公证处对上述公证行为作出（2013）新亚证内字第7821号公证书。
庭审中，当庭拆封公证购买的产品，在该产品下部标有“中山市威斯诺涂料有限公司”字样，在盖子上标有“威斯诺”字样，地址为中山市东凤镇同安管理区。陈柔好、大田公司认为该产品为威斯诺公司生产。而威斯诺公司认为该产品不是其所生产、销售的，该产品上的商品条形码为“6941302000081”，该商品条形码查询结果显示厂商名称为中山市东凤镇雄泰涂料厂，目前处于已注销的状态。
陈柔好、大田公司将公证产品上使用的商标与其所有的商标进行比对，认为两者整体设计一样，商标的构图基本一致，都突出了字母“J”和图形的设计，其设计风格是一样的，且两者的字形一致，读音相近，只有一字之差，两者构成近似。而威斯诺公司则认为“捷丽美”与“捷丽雅”是完全不同的两个商标，且“捷丽美”商标已由佛山市顺德区容桂容山安边购乐部申请注册，目前处于异议复审阶段。
再查，陈柔好、大田公司为支持其制止侵权的合理费用，向本院提交了委托代理合同、20000元律师费发票、1200元公证费发票。
原审法院认为：陈柔好系第4794975号“捷丽雅”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内。大田公司经陈柔好的许可，依法享有在第2类核定使用商品上使用该商标的注册商标专用权。本案的争议焦点为：一、（2013）新亚证内字第7821号公证书中公证购买的产品是否由威斯诺公司生产、销售？二、威斯诺公司是否侵害了陈柔好、大田公司的注册商标专用权？
关于争议焦点一，从陈柔好、大田公司提交（2013）新亚证内字第7821号公证书所附公证购买的产品，用以证明该产品是由威斯诺公司所生产，在该产品上标有“中山市威斯诺涂料有限公司”字样，在盖子上标有“威斯诺”字样，地址为中山市东凤镇同安管理区，上述内容均显示公证购买的产品的生产者是威斯诺公司。威斯诺公司认为该产品并非其所生产，其理由是该产品上的商品条形码为“6941302000081”并非属于威斯诺公司，该商品条形码查询结果显示厂商名称为中山市东凤镇雄泰涂料厂。但中山市东凤镇雄泰涂料厂已处于注销状态，威斯诺公司未提交证据证明该厂是否真实存在，且对于普通消费者而言，一般是通过产品上厂家的信息来判断产品的来源，因此该商品条形码并不足以证明公证购买的产品并非威斯诺公司所生产，威斯诺公司应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经注册商标权利人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，公证购买的产品为自动喷漆，用于汽车上的漆类产品，与陈柔好所有的第4794975号“捷丽雅”注册商标核定使用的商品为同类产品。将公证产品上使用的商标与注册商标进行比对，两者均由文字与拼音组合而成，且文字与拼音的排列结构一样，均突出了字母“J”，使用的字体基本一致，虽然存在在“美”与“雅”的区别，但两者在文字、拼音等要素的组合后的整体结构，在整体上给人的外观印象足以发生视觉上的混淆，构成近似。因此，威斯诺公司在同类产品上使用与与第4794975号“捷丽雅”注册商标近似的商标，构成了对该注册商标权的侵害。
综上，陈柔好、大田公司主张威斯诺公司生产、销售侵害其注册商标权的产品的行为，理据充分，予以支持。威期诺公司应该立即停止生产、销售侵害第4794975号“捷丽雅”注册商标的产品的行为。由于陈柔好、大田公司未举证证明威斯诺公司尚有未销售的侵权产品，因此关于陈柔好、大田公司请求销毁威斯诺公司未销售的侵权产品的主张，不予支持。至于赔偿金额的问题，因双方未能就陈柔好、大田公司被侵权期间的经济损失的具体数额及威斯诺公司生产、销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，本院根据本案侵权行为的性质、侵权过错、侵权商品价格等情节，酌情认定威斯诺公司应赔偿陈柔好、大田公司经济损失40000元。至于合理费用的问题，考虑到陈柔好、大田公司确实委托了律师参加诉讼，也委托了公证人员进行公证举证等事实，且提交了公证费发票，本院酌情确定威斯诺公司应赔偿陈柔好、大田公司为制止侵权而支付的合理费用10000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、威斯诺涂料公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害陈柔好、大田公司享有的第4794975号“捷丽雅”注册商标专用权的产品的行为；二、威斯诺公司于判决发生法律效力之日起五日内立即赔偿经济损失40000元及合理费用10000元给陈柔好、大田公司；三、驳回陈柔好、大田公司的其他诉讼请求。
上诉人威斯诺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被控侵权商品上的所有经营信息均不属于威斯诺公司，与威斯诺公司无关，故产品非由威斯诺公司制造、销售。二、被控侵权标识“捷丽美”与涉案的“捷丽雅”商标不近似，故不可能侵害注册商标权。三、威斯诺公司未制造、销售被控侵权商品，故不应向陈柔好和大田公司承担赔偿责任。
被上诉人陈柔好和大田公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：二审时，威斯诺公司补充提交了中国物品编码中心广东分中心中山办事处出具的证明、国内条码信息公告查询打印件、中山市东凤镇雄泰涂料厂个体户机读档案登记资料、威斯诺公司申请的注册商标（其中包括使用在被控侵权商品盖子上的“威斯诺”文字商标）以及英文“WISRN”商标档案，证明被控侵权商品与威斯诺公司无关。
陈柔好、大田公司在原审中请求依法判令：一、威斯诺公司立即停止侵害陈柔好、大田公司享有的第4794975号注册商标专用权的行为；二、威斯诺公司立即停止生产、销售侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品；三、威斯诺公司赔偿陈柔好、大田公司经济损失30万元；四、威斯诺公司赔偿陈柔好、大田公司合理费用21200元；五、本案诉讼费用由威斯诺公司承担。
本院认为，本案诉争的焦点与一审相同，即：一、被控侵权商品是否由威斯诺公司制造、销售；二、被控侵权的标识“捷丽美”是否与涉案注册商标“捷丽雅”近似。
关于焦点一，被控侵权产品上的企业名称、企业地址以及使用在瓶盖上的“威斯诺”商标等经营信息均与威斯诺公司的实际情况相符合。威斯诺公司的上诉主张皆聚焦于条形码、联系电话、传真、网址等与其无关的其它信息，未对上述与其实际经营状况相符合的情况予以说明。在现实情况中，共同制造、销售是常有的事。即使被控侵权商品上具有其它制造者的资料也不能排除威斯诺公司参与到制造、销售的可能。故本院认为威斯诺公司的抗辩不足以否定现有证据与其关联性，其系被控侵权商品的制造者、销售者（制造后销售给“金帝胶业”由其再行对外销售）。
关于焦点二，原审对此问题已有充分论述，本院不再重复。威斯诺公司在同类商品上使用了与权利人近似的标识，侵害了陈柔好、大田公司的注册商标权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。威斯诺公司的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6118元，由上诉人中山市威斯诺涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一四年十月十六日
书记员 郑 蕙