山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第120号
原公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2014年1月28日被取保候审，2015年5月11日被逮捕。现羁押于鄄城县看守所。
辩护人刘希锋，山东敬人律师事务所律师。
辩护人桑文玲，山东君诚仁和律师事务所律师。
山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控被告人王某犯开设赌场罪一案，于二○一五年八月十日作出（2015）鄄刑初字第82号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月至2012年6月，被告人王某帮助他人筹建“欢乐谷娱乐城”赌博网站，负责赌博网站的网页制作、为赌博网站招募员工和联系网络结算业务服务平台等工作，并在该赌博网站建立运营后，又先后担任该网站的市场推广负责人、运营总监等职务，负责赌博网站的运营工作，在网站设置真人娱乐、多平台竞猜等多种赌博方式发展参赌人员进行赌博活动。2011年4月至2013年3月期间，被告人王某又先后在“欢乐谷娱乐城”赌博网站以王某甲、梁某某、聂某等人名义注册了ddaili013、ddaili087、ddaili0322、ddaili0120ddaili0137、ddaili0141六个代理账号，担任赌博网站代理并接受投注，非法获取代理佣金1041141.44元。
案发后，被告人王某将全部赃款退回公安机关。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明证实，被告人王某犯罪时已达刑事责任年龄。
（2）发破案经过证实，被告人王某涉嫌开设赌场罪一案，由山东省公安厅指定鄄城县公安局管辖，鄄城县公安局于2012年6月15日对该案立案侦查；2013年3月11日被告人王某被抓获。
（3）关于王某等11人开设赌场一案指定管辖决定书证实，被告人王某等11人涉嫌开设赌场一案，山东省高级人民法院将该案指定鄄城县人民法院管辖。
（4）身份证复印件证实，被告人王某办理代理时使用的王某甲、聂某、唐某某、段某某、肖某等人的身份证复印件。
（5）王某甲、肖某等人银行交易明细证实，梁某某四笔汇款共计95442.58元；郑某某四笔汇款共计77077.16元；王某甲八笔汇款共计111857元；熊某某六笔汇款共计174930.11元；肖某十六笔汇款共计419085.59元；合计人民币878392.44元。
（6）数据库提取代理人人员列表证实，“欢乐谷娱乐城”赌博网站截止2012年4月份，共发展代理198名；其中代理账号ddaili013的代理人姓名为肖明，代理账号ddaili087的代理人姓名为熊某某，代理账号ddaili0137的代理人姓名为唐某某，代理账号为ddaili0141的代理人姓名为伍龙华，代理账号ddaili0120的代理人姓名为孟某某。
（7）聂某账户（卡号62×××05）交易明细单证实，2013年1月12日，该账户收到六笔汇款，共计162749元。2013年1月13日，分两次将162700元转入马某甲账户（卡号41×××88）。
（8）山东省非税收入通用票据证实，案发后被告人王某分五次将全部赃款退交至鄄城县公安局。
（9）鄄城县公安局出具的办案说明，证实陈某某、鲍某、黄某某、张某、唐某、刘某某、张某某、李某、石某革、李某某账户共计人民币50余万元，均为欢乐谷娱乐城赌博网站赃款。
2、现场勘查笔录及现场照片证实了被告人王某办公地点及其家所处的位置及现场情况。
3、电子数据
（1）“欢乐谷娱乐城”赌博网站介绍及进入网站注资参赌程序--
电脑截图证实，利用百度搜索可以显示“欢乐谷娱乐城”赌博网站网页；点击免费开户、填写开户资料并提交申请，显示会员管理页面；点击会员管理，进入设置程序，点击绑定银行增加银行卡，设置真实的银行卡信息并确定银行卡已经开通网上银行；设置成功后，返回会员中心并点击存款，付款有两种方式：一是银行卡付款；二是第三方支付（环讯支付），可以用任何一个开通网银的银行卡支付。付款后，客服人员会将钱打入会员的游戏账号中；完成支付后，返回会员中心，点击额度操作，输入想转入的金额，进入游戏；进入游戏网页后，游戏类别有BBIN真人娱乐、AG旗舰厅、多平台竞猜、BBIN体育专场等，其中BBIN真人娱乐中又有百家乐等游戏；会员可以按照提示操作将赌资退回到自己的银行卡中；该网站有几种方式让会员拉拢人员来赌博，如推荐好友加入、加盟代理；在该赌博网站加盟代理方式和要求：代理分为1-3级代理及高级代理共四个等级，获取佣金的比例按照有效玩家人数分别为纯利润的35-50%不等。
（2）“欢乐谷娱乐城”赌博网站网上推广信息-电脑截图证实，“欢乐谷娱乐城”赌博网站工作人员利用QQ空间、腾讯微博发信息、回复信息等方式宣传该网站。
（3）代理账号087、013、0322的代理信息电脑截图证实了该三账号的代理人分别是郑某某、王某甲、聂某及其绑定的银行账号及投注总额、派彩总额、红利总额情况。
4、搜查笔录
（1）在被告人王某家搜查并扣押笔记本电脑两台、手机三部、银行卡六张、王某护照等物品一宗。
（2）在被告人王某工作室搜查并扣押联想牌笔记本电脑四台、联想牌台式电脑一台、惠普台式电脑一台等物品。
（3）在马某甲住所搜查出多张银行卡及电脑等物品，其中一张聂某的银行卡，另一张银行卡卡号为41×××88（户名马某甲）。
5、移交物品清单证实，鄄城县人民检察院随案移交了笔记本电脑二台、身份证及银行卡各九张。
6、辨认笔录
被告人王某辨认笔录证实，被告人王某依法辨认出戴志标是“欢乐谷娱乐城”赌博网站的老板，兰某是在“欢乐谷娱乐城”赌博网站负责程序设计的工作人员，张某甲是在“欢乐谷娱乐城”赌博网站做市场推广工作的山西老乡，周某某是“欢乐谷娱乐城”赌博网站客服部的工作人员，张某乙是负责“欢乐谷娱乐城”赌博网站行政和后勤工作的人员。
7、证人证言
（1）马某甲证实，其帮助王某接听“欢乐谷”赌博网站的电话，并帮助王某两次收取代理佣金共计25万余元的事实。
（2）马某乙证实，2012年12月份两次帮助王某接听电话，后来知道王某在做网络赌博，就退了出来，王某给了其一万元好处费。
（3）吴某证实，2011年9月开始帮助王某接听“欢乐谷娱乐城”赌博网站的电话，帮助王某收取该赌博网站的代理佣金，王某转给她100多万元，她帮助王某买了基金；并证实王某为生活支出了一部分，还买了部车。
（4）关某证实，王某在菲律宾赌博网站工作，后又做赌博网站的代理，获取了120万元左右的代理佣金，并让吴某、马某乙、马某甲帮助接听网站的电话。
（5）杨某证实，听马某甲说王某交给他的代理账号一次收到过十几万元，马某甲和王某平均分了。马某乙是马某甲的弟弟，好像也参与赌博网站的代理了。
（6）聂某证实，大约在2012年11月份，马某甲给他打电话要银行卡，他就在山西太原招商银行办了一个卡和U盾，邮寄给了马某甲。
（7）兰某证实，他于2011年5月份开始在“欢乐谷娱乐城”赌博网站工作，负责网络维护，每月工资12000元人民币。他妻子包淑慧在“欢乐谷娱乐城”赌博网站负责行政后勤工作。
（8）张某甲证实，王某2010年6、7月份找到他，说让他去菲律宾做游戏网站。2010年9月份他与王某、jake（张某乙）一起去了菲律宾“欢乐谷娱乐城”赌博网站工作。他负责该网站的推广工作，王某是运营总监负责全盘工作及市场部。“欢乐谷娱乐城”赌博网站所做的市场推广都是王某与百度、搜狗的推广员联系，他提供关键词给王某，王某将关键词提供给推广员，让他们在网上发布。
（9）张某乙证实，他的英文名叫jake，2010年9月份，他和leon、Jason一起去的菲律宾，当时公司没有几个人，他主要负责购买生活用具。他在公司工作了3个月就回国了，公司员工的名字都记不起来。
8、被告人供述
王某供述，我的英文名字叫Jason。2010年7、8月份至2010年11月份，我帮助戴志标在深圳筹建“欢乐谷娱乐城”赌博网站，负责网页制作、招募员工，联系网络结算业务服务平台等工作，2010年11月份至2012年6月份，“欢乐谷娱乐城”赌博网站运营后，我在该网站先后担任市场推广负责人、运营总监、市场部总监。2011年4月份至2013年3月份，我先后在“欢乐谷娱乐城”赌博网站利用网站的技术漏洞申请了六个代理账号013、0141、0137、087、0120、0322，后来因其中两个账户上的钱被取走，我换成了王某甲和聂某的名字；六个账户共收取代理佣金100多万元。我所收取的代理佣金一部分让吴某帮助理财了，一部分购买了车辆，其余的存起来了，后交给了公安机关。
原审法院认为，被告人王某在赌博网站运营后担任网站的运营总监、市场总监等职务，负责赌博网站的运营工作，并在该网站办理了六个代理账号且收取代理佣金100余万，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确，但指控数额有误，予以更正。辩护人“被告人王某系从犯”的辩护意见，审查认为，被告人王某在“欢乐谷娱乐城”赌博网站办理了六个代理账号且收取100余万的代理佣金，系被告人王某的个人行为，故辩护人的此辩护意见不予采纳；辩护人“被告人王某主动辞职，有中止行为”，审查认为，被告人王某2012年6月辞职回国，但代理佣金一直收取到2013年，故辩护人的此辩护意见不予采纳；辩护人“被告人具有坦白情节”，经审查认为，被告人王某到案后一直如实供述犯罪事实，并交代了在“欢乐谷娱乐城”赌博网站工作的其他人员的犯罪事实，具有坦白情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其从轻处罚，对辩护人的此辩护意见予以采纳，但是根据被告人王某的犯罪性质、情节不宜对其适用缓刑，故辩护人要求判处缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人王某用于收取代理佣金使用的随案移送的电脑、身份证、银行卡及随案移送的“欢乐谷娱乐城”赌博网站的赃款，予以没收。依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，以被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元（已缴纳467744.56元）；随案移送的三星牌笔记本电脑一台、华硕牌笔记本电脑一台，身份证、银行卡各九张予以没收；本院冻结在中国工商银行、中国农业银行涉案赃款509708.57元及孳息（见附表）予以追缴，上缴国库；退交在鄄城县公安局的赃款1041141.44元予以追缴，上缴国库。
宣判后，在法定审限内，检察机关不抗诉。被告人王某不服，以“其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；其于2012年6月主动辞职，系犯罪中止；其具有协助抓捕同案犯的立功情节，到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实；涉案赃款全部退回，并缴纳罚金，一审量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见：1、上诉人王某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；2、上诉人王某2012年6月主动辞职，系犯罪中止；3、上诉人王某归案后，具有坦白情节，到案后如实提供其所知道的自己及同案犯的犯罪事实和联系方式，对破案和抓获同伙起到了关键作用，依法应当认定为坦白和立功；4、上诉人王某帮助他人在境外开设赌场，可以依照中国刑法定罪处罚，也可以不予追究；5、上诉人王某以套取佣金为目的注册代理账号的行为依法不能认定为开设赌场，建议对上诉人王某判处有期徒刑一至二年。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人王某所提“其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯”及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人王某在赌博网站运营后担任网站的运营总监、市场总监等职务，负责赌博网站的运营工作，并在该网站办理了六个代理账号并收取代理佣金。上诉人王某开设赌场的行为，从整体上看虽然属于为“欢乐谷娱乐城”赌博网站服务，但从一定层次上分析，其行为又具有单独犯罪的特征。一审判决不认定其为从犯符合法律规定，并无不当。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王某所提“2012年6月主动辞职，系犯罪中止”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，2010年9月至2012年6月，上诉人王某帮助他人筹建“欢乐谷娱乐城”赌博网站，先后担任该网站的市场推广负责人、运营总监等职务，负责赌博网站的运营工作，发展参赌人员进行赌博活动。2011年4月至2013年3月期间，其又先后在“欢乐谷娱乐城”赌博网站注册了六个代理账号，担任赌博网站代理并接受投注，非法获取代理佣金。其上述行为已经构成开设赌场罪的既遂。其于2012年6月辞职回国的行为不符合犯罪中止的规定。故此项上诉理由及辩护意见与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。关于上诉人王某所提“其具有协助抓捕同案犯的立功情节，到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实”及其辩护人所提“上诉人王某归案后，具有坦白情节，到案后如实提供其所知道的自己及同案犯的犯罪事实和联系方式，对破案和抓获同伙起到了关键作用，依法应当认定为坦白和立功”的辩护意见。经查，没有证据证实上诉人王某所称的其按照公安机关的安排带领侦查人员抓获其他同案犯的事实。卷中材料显示上诉人王某归案后曾辨认过同案犯的照片。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，上诉人王某的行为不成立立功表现。原审判决已经认定其有坦白情节，并对其予以了从轻处罚。本院二审不再重复评判。故此项上诉理由及辩护意见或无证据支持，或与法律规定不相符，不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“上诉人王某帮助他人在境外开设赌场，可以依照中国刑法定罪处罚，也可以不予追究”的辩护意见。经查，我国刑法第七条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法，但是按本法规定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。上诉人王某所犯开设赌场罪，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其行为并不符合我国刑法规定的可以不予追究的法定情形。故此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“上诉人王某以套取佣金为目的注册代理账号的行为依法不能认定为开设赌场”的辩护意见。经查，上诉人王某明知“欢乐谷娱乐城”网站为赌博网站，并在其中担任管理职务，负责赌博网站的运营工作。其在该网站办理了六个代理账号接受他人赌博投注并收取代理佣金，即是一种开设赌场的犯罪行为。原审判决认定上述行为系开设赌场行为并无不当。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王某所提“涉案赃款全部退回，并缴纳罚金，一审量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“建议对上诉人王某判处有期徒刑一至二年”的辩护意见。经查，上诉人王某所犯开设赌场罪，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决已综合考虑本案情节对其予以了从轻处罚。在上诉人王某不具备法定减轻处罚情节的情况下，不能对其适用减轻处罚。故此项上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人王某上诉无理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 陈 浩
代理审判员 王令己
二〇一五年十月十二日
书 记 员 王 君