广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第305号
上诉人（原审原告）：惠州浩腾皮草有限公司。
法定代表人：朱玉玲，系该公司总经理。
委托代理人：邱宏生。
上诉人（原审被告）：黄云开。
上诉人惠州浩腾皮草有限公司与上诉人黄云开不服惠州市博罗县人民法院作出的（2014）惠博法园民初字第89号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年2月8日，惠州浩腾皮草有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令原告以1800元／月为基数向被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金即共计34200元（1800元／月×19个月）。
主要事实和理由是：博罗县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出的博劳人仲案非终字（2013）568号仲裁裁决认定被告月工资为2304元属事实认定错误。被告于2013年5月8日至原告处工作，双方约定原告月工资为1800元每月，原告尚未来得及与之签订劳动合同被告即于2013年5月8日发生工伤，导致未能如期订立劳动合同。被告受伤后，原告按�月1800元人民币支付其停工留薪期工伤待遇，另原告念其因公受伤基于对下属员工的关心便额外每月向其支付200元-400元不等的伙食及其他补贴。然博罗县人民法院将原告基于人道主义给予被告的补贴亦计算在被告的工资之内。原告认为如此认定有失妥当。综上所述，原告认为博罗县劳动人事争议仲裁委员会在作出上述裁决中认定事实错误。原告为维护自身的合法权益，特向人民法院提出诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求。
黄云开的答辩称：双方约定的工资为2350元／月，2013年9月1日至10月21日的工资至今未发放。答辩人进行伤残鉴定所垫付的鉴定费用650元、车旅费、生活费300元应由被答辩人支付。双方未签订劳动合同，被答辩人应支付未签订劳动合同的补偿，被答辩人辞退答辩人应支付辞退补偿。答辩人在住院期间未安排人员护理，由答辩人的妻子进行护理，护理期间，答辩人的妻子工资3500元应由被答辩人支付。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第五项、第十二项、第十四项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2013年5月8日。
二、签订书面劳动合同情况：未签订。
三、工伤保险办理情况：未缴纳。
四、劳动者工作岗位：生产部传皮机操作工。
五、工资标准：月平均工资2304元。
原告主张及证据：原告主张被告月工资为1800元，被告受伤后原告基于对员工的关心每月额外支付其200元至400元不等的伙食及其他补贴，因此额外部分不应计算在被告月工资内。原告为此提供被告2013年5月至8月工资签领表及2013年5月至10月工资表佐证。
被告答辩意见及证据：被告辩称入职时原告与其约定底薪为2000元，如不在原告公司食宿则补贴伙食10元／日及住宿50元／月，工资共计2350元。被告未提供证据佐证。被告对原告提供的工资表上载明的工资数额予以确认，但认为自己月工资并非1800元。
法院认定及理由：被告辩称月工资为2350元，但未提供证据佐证，本院不予采信。原告主张被告月工资为1800元，而其提供的工资表显示每月支付被告的平均工资为2304元，故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，应按月工资2304元的标准计算被告的工伤待遇。
六、受伤时间：2013年5月13日8时20分左右。
七、住院起止时间：2013年5月13日至6月5日共23天、2013年7月17日至7月27日共11天，两次住院时间共计34天。
八、工伤认定情况：被告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。
九、伤残等级鉴定时间：2013年9月5日。
十、伤残等级：劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2013年9月5日。
十一、受伤后至劳动能力鉴定前工资发�数额：2013年5月工资1394元、6月工资2478元、7月工资2110元、8月工资2326元。
十二、护理费：2640元。
原告主张及证据：原告主张被告住院期间的医疗费用已包含护理费，而原告已全额支付，故不应再支付被告护理费。原告未提供相应证据。
被告答辩意见及证据：被告辩称住院时由其妻子护理，应计算护理费。
法院认定及理由：原告主张被告住院期间的医疗费用已包含护理费，没有法律依据，本院不予采纳。被告共住院33天，按当地护理人员劳务报酬标准80元／天计算，被告的护理费为2640元。
十三、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及交通费：已支付。
被告申请劳动仲裁时请求原告支付其住院伙食补助费960元、交通费300元、劳动能力鉴定费300元。博罗县仲裁委认定原告已支付住院伙食补助费，劳动能力鉴定费及交通费的主张被告未提供证据，故裁决不予支持被告上述主张。被告未向本院提起诉讼，视为其对该项仲裁裁决无异议，故本院不予支持被告上述主张。
十四、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：被告于2013年10月12日主动离职。
原告主张及证据：原告主张被告于2013年10月12日起未再上班，属于主动离职。原告为此提供被告2013年5月至10月考勤记录佐证。
被告答辩意见及证据：被告辩称于2013年10月21日被原告解雇。被告未提供相应证据。
法院认定及理由：被告对原告提供的考勤记录的真实性予以确认，而其主张被原告解雇，却没有提供证据证明，故本院采信原告关于被告于2013年10月12日离职的主张。
十五、惠州市2012年度职工月平均工资：3459元。
十六、申请仲裁时间：2013年10月22日。
十七、仲裁请求：非终局：1、原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共56430元；2、原告支付被告停工留薪期间工资5600元；3、原告支付被告住院期间住院伙食补助费960元、交通费300元、劳动能力鉴定费300元、护理费共计3700元。
十八、仲裁结果：非终局：1、原告与被告自2013年10月12日起终止劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残补助金20736元、一次性工伤医疗补助金4608元、一次性伤残就业补助金18432元、住院期间护理费2640元，合计46416元；3、驳回被告其他非终局仲裁请求。
十九、诉讼请求：判决原告按1800元／月的标准向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计34200元（1800元／月×19个月）。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，被告于2013年5月8日入职原告处工作，双方劳动关系自用工之日起建立。被告入职后原告未与其签订书面劳动合同，亦未为其建立社会保险关系，被告在原告工作期间受伤被认定为工伤及劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2013年9月5日，而被告于2013年10月12日未再提供劳动，本院确认原、被告之间的劳动关系于2013年10月12日解除。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故原告应按照规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。被告受伤前月平均工资为2304元，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款第（一）项、第二十九条的规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金20736元（2304元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金18432元（2304元／月×8个月）、一次性工伤医疗补�金4608元（2304元／月×2个月）、护理费2640元，合计46416元。被告主张住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及交通费，本院均不予支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条第一款第（一）项、第二十九条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年5月14日作出（2014）惠博法园民初字第89号民事判决：（一）原告惠州浩腾皮草有限公司与被告黄云开之间的劳动合同于2013年10月12日解除。（二）原告惠州浩腾皮草有限公司于本判决生效之日起5日内支付被告黄云开一次性伤残补助金20736元、一次性工伤医疗补助金4608元、一次性伤残就业补助金18432元、护理费2640元，合计46416元。（三）驳回原告惠州浩腾皮草有限公司的其他诉讼请�。
当事人二审的意见
惠州浩腾皮草有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令上诉人以1800元／月为基数向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金即共计34200元（1800元／月×19个月）。
主要事实和理由：博罗县人民法院作出的（2014）惠博法园民初字第89号民事判决书判决认定被上诉人月工资为2304元属事实认定错误。被上诉人于2013年5月8日至上诉人处工作，双方约定上诉人月工资为1800元每月，上诉人尚未来得及与之签订劳动合同被上诉人即于2013年5月8日发生工伤，导致未能如期订立劳动合同。被上诉人受伤后，上诉人按每月1800元人民币支付其停工留薪期工伤待遇，另上诉人念其因公受伤基于对下属员工的关心便额外每月向其支付200元-400元不等的伙食及其他补贴。然博罗县人民法院将上诉人基于人道主义�予被上诉人的补贴亦计算在被上诉人的工资之内。上诉人认为如此认定有失妥当。综上所述，上诉人认为博罗县人民法院在作出上述判决中认定事实错误导致判决与事实不符。为此，上诉人为维护自身的合法权益，特向市中级人民法院提出上诉，请市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
黄云开亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、人民法院判决被告以约定工资2350元／月为基数向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金合计44650元（2350元／月×19个月）。2、人民法院判决被告支付原告2013年9月1日到2013年10月12日未拿到的工资4700元。3、人民法院判决被告支付原告2次伤残鉴定费650元和车旅费200元。4、人民法院判决被告支付原告2013年5月13日到2013年6月5日及2013年7月17日至2013年7月27日2次住院期间护理费3500元。5、人民法院判决被告支付没有和原告签订劳动合同补偿9400元。6、人民法院判决被告支付原告加班费及辞退补偿5000元。
主要事实和理由：2013年5月8日原告到被告处上班时，没有经过任何培训就安排危险性操作工位：皮带操作工，导致工伤的发生。在原告没有康复的情况下，被告严格要求原告必须于2013年6月10日必须回到被告处上班，导致伤情复发。当原告于2013年6月10日到被告处上班时并没有补签劳动合同。2013年10月12日，被告要求原告继续从事皮带操作工一职，原告给予拒绝，被告以原告不服从安排为由，直接给予原告停工、停薪、停职处理。被告一直没有支付原告2013年9月1日到2013年10月12日的工资，2次伤残鉴定费、车旅也全部由原告垫付。被告一直说愿意支付，但是原告到被告处拿2013年9月1日至2013年10月12日的工资和伤残鉴定费时，被告死活不给。原告到被告处上班时，被告没�支付原告周六、周日及节假日加班费。综上所述，原告为了维护自身权益，恳请人民法院支持原告诉讼请求。
本案中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）用人单位应向劳动者支付的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数如何确定。（二）用人单位是否应向劳动者支付劳动能力鉴定费650元、交通费200元、护理费3500元。
关于第一个焦点问题。用人单位主张劳动者的月工资为1800元，认为其基于对员工的关心每月额外支付其200元至400元不等的伙食及其他补贴不应计算在劳动者的月工资内，并提供2013年5月至8月工资签领表及2013年5月至10月工资表予以证明。劳动者主张其月工资为2350元但未提供证据证明。本院认为，鉴于双方对2013年5月至10月工资表中实发工资的数额均予以确认，原审法院根据相关月份计算出劳动者月平均工资为2304元并无不当，上诉人的主张缺乏事实与法律依据，本院依法对原审判决依法予以维持。
关于第二个焦点问题。有关劳动能力鉴定费的问题，劳动者已经提交了相应的票据予以证明，第一份鉴定费票据面额共计300元，第二份鉴定费票据面额共计350元。用人单位在一审中对第一份鉴定费三性无异议，对第二份鉴定费有异议，认为劳动者申请复查的结果与第一次鉴定结果一致，因此应当由劳动者承担该次鉴定费用。但在二审庭审中，用人单位认可鉴定费由其承担，认为只要能提交票据原件，由法院核实，我方都认可。劳动者在庭后提交票据原件给本院核实，经核实，确与一审提交的票据复印件一致，因此对劳动者请求劳动能力鉴定费650元，本院依法予以支持。至于交通费200元，由于形成原因、形成时间不明或形成时间为2013年12月并非发生工伤期间产生的，本院亦不予支持。至于劳动者主张护理费3500元。原审法院根据劳动者共住院33天，按当地护理人员劳务报酬标准80元／天计算，其护理费应为2640元并无不当；劳动者主张其妻子护理，应以其妻子的月平均工资计算缺乏法律依据，本院不予认可。
至于上诉人黄云开二审中新增加请求：2013年9月1日至10月12日工资、未签订劳动合同补偿9400元、加班费及辞退补偿5000元均未经仲裁，根据仲裁前置规定本院不予处理。
综上所述，原审认定事实和适用法律小部分有误。上诉人上诉主张有事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以支持；上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款、第五十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法园民初字第89号民事判决第一、三项。
二、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法园民初字第89号民事判决第二项为：惠州浩腾皮草有限公司于本判决生效之日起5日内支付黄云开一次性伤残补助金20736元、一次性工伤医疗补助金4608元、一次性伤残就业补助金18432元、护理费2640元、劳动能力鉴定费650元，合计47066元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《广东省工伤保险条例》
第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：
（一）工伤保险待遇；
（二）职业康复费用；
（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；
（四）工伤预防费。
前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。
在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。
工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。
任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人�位按照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。