广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行再22号
再审申请人（一审第三人）：余荣祯（曾用名：余荣侦），男，汉族，1943年10月23日出生，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：冼汉瑞，广东大钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：余上池，男，汉族，1957年5月7日出生，住广东省吴川市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：余土明，男，汉族，1986年9月24日出生，住广东省吴川市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：余康明，男，汉族，1996年2月6日出生，住广东省吴川市。
上述被申请人的共同委托诉讼代理人：冼日生，广东仁乐律师事务所律师。
上述被申请人的共同委托诉讼代理人：冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：吴川市人民政府。住所地：广东省吴川市文明路**号。
法定代表人：全可文，市长。
委托诉讼代理人：詹树迅，吴川市人民政府法制局工作人员。
委托诉讼代理人：黄潮进，吴川市国土资源局干部工作人员。
再审申请人余荣祯因与被申请人余上池、余土明、余康明，一审被告、二审被上诉人吴川市人民政府颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷一案，不服广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法行终字第291号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年3月31日作出（2015）行监字第1895号行政裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人余荣祯的委托诉讼代理人龙劲韬，被申请人余上池、余康明及三被申请人的共同委托诉讼代理人冼日生，一审被告、二审被上诉人吴川市人民政府的委托诉讼代理人詹树迅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2014年12月4日，余上池、余土明、余康明向湛江市中级人民法院（下称一审法院）起诉称：吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》项下的120平方米宅基地紧接余上池、余土明、余康明二层住宅前面，属于余上池、余土明、余康明所有，该120平方米宅基地中有余上池于1983年建成的二间平房（现用作厨房、杂物房之用），其余地坪作为余上池、余土明、余康明日常放置农械等物，一直使用至今，无人提出异议。余上池有妻子邓秀芳，上有父母余锦才、孙秀兰，下有儿女余土明、余康明、余华妹、余佗弟、余上明等9人同一宅居住，住宿拥挤，生活困难，三十多年来无力增建房屋居住。2014年农历9月中旬，余荣祯突然提出要拆除余上池、余土明、余康明正在居住使用的厨房，让其建房，余上池、余土明、余康明一家非常震惊。随后，吴阳镇国土所通知余上池、余土明、余康明，余荣祯已办理集体土地使用证，余上池、余土明、余康明这时才知道余荣祯持有吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》。余上池、余土明、余康明认为吴川市人民政府给余荣祯颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》违法，因余上池、余土明、余康明在涉案土地上有二间平房和地坪，一直以来由余上池、余土明、余康明三户（事实上分家，实际未分户登记）9人（三代同堂）居住、使用，吴川市人民政府无论如何也无理由将余上池、余土明、余康明正在使用的涉案宅基地登记办证给余荣祯。余上池、余土明、余康明于2014年农历9月20日才知道，余荣祯从1995年6月6日取得吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》至今达19年之久未主张使用涉案土地，就是因为存在“鸠占雀巢”的非正义性。另外，吴川市人民政府为余荣祯颁发涉案的建设用地使用证，违反程序：1、没有做地籍调查；2、没有要求余荣祯提交地上附着物证明书；3、没有履行公告程序。
综上所述，余上池、余土明、余康明认为吴川市人民政府为余荣祯办理的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》认定事实不清，程序违法，侵犯余上池、余土明、余康明的权利，特向法院起诉，请求：1、撤销吴川市人民政府于1995年6月6日给余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》；2、由吴川市人民政府承担本案所有诉讼费用。
吴川市人民政府答辩称：一、第三人余荣祯集体土地使用权来源清楚、合法。首先，争议地位于吴川市吴阳镇余新村内，是该村民小组集体所有的宅基地，该村民小组完全有权将该土地安排给余荣祯使用；另一方面，余荣祯属余新村村民小组成员，有权使用本集体宅基地；其次，根据本案的事实，1994年，余新村民小组集体分配宅基地，余上池家庭（余锦才是户主）和余荣祯家庭同为7口人，余上池家庭分得本案争议地和村南面东南至村边空地，南至村边路，西至现余恒生屋，东北至余亚贵屋的100平方米宅基地，即现余观福屋。而余荣祯家庭分得现村东北面余土金屋子一块100平方米宅基地和位于现余观福屋西面相邻的100平方米宅基地。1994年，余上池父亲余锦才未经余荣祯同意即在村分给余荣祯村南面100平方米宅基地上开墙路建房，余荣祯家庭强烈反对，经村干部调解无法解决而上报吴阳镇国土所。国土所、管区（村委会）干部和村干部到场处理，促成双方达成宅基地调换的口头协议。之后余上池的父亲于1995年建好村南面的房屋，分给余上池弟弟余恒生家庭居住，即余荣祯调换得原村分给余上池的本案争议地，并于1995年4月4日获得吴阳镇人民政府颁发的《关于村镇居民建设用地的批复》，1995年申办了吴府集建（1995）字第0821060700001XX1号《集体土地建设用地使用证》，充分说明余荣祯土地来源清楚、合法。
二、我府向余荣祯颁发集体建设用地使用证的具体行政行为事实清楚，程序合法。余荣祯所在村民小组同意余荣祯与余上池父亲余锦才户调换土地，在1995年吴阳国土所和管区干部、村班干部调解下，余锦才同意与余荣祯调换。余荣祯于是提出土地使用权登记申请。按当时的土地管理法规定，吴阳镇国土所向余荣祯作出《关于村镇居民建设用地的批复》，经地籍调查，我府向余荣祯颁发了吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》。
三、余上池、余土明、余康明无权提起诉讼。余上池与余荣祯所在的余新村民小组于1991年集体分配宅基地，余上池父亲余锦才为户主参加了分地，余上池、余土明、余康明不参加，余新村也未将争议地分配给余上池，甚至余上池也未向村民小组提出过用地申请。争议地上的旧厨房应是余上池的父亲余锦才早年建设的，1995年调换土地时已确认在余荣祯用地时拆除给余荣祯使用了，因此，至现在为止，余上池与争议地无任何利害关系，无权提起本诉。
四、余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限。我府于1995年向余荣祯颁发土地使用证，发证前在用地上进行丈量和核实用地情况，涉案争议地在余上池、余土明、余康明房屋的正前面，余上池不可能不知道。从发证至今19年多了，余上池也19年无异议。现余上池于2014年底才提起本诉，明显超过行政诉讼法及其司法解释规定的二年起诉期限。
综上所述，余荣祯集体土地使用权来源清楚、合法、我府具体行政行为事实清楚，程序合法。余荣祯无权提起本诉且已超过起诉期限，请法院依法驳回余上池、余土明、余康明的诉讼请求，维持我府的具体行政行为。
第三人余荣祯述称：一、吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》项下的土地属其所有。余新村于1991年实行按人口分配村边宅基地，当年余荣祯户人口为七人（四子一女），余上池的父亲余锦才户人口也是七人（三子二女），余荣祯户和余锦才户各分得两块100平方米的宅基地。余锦才户分的一块宅基地位于村东面，四至为：东至村边空地，南至余华土屋，西至余锦才旧屋，北至空地（即现在争议地）；另一块宅基地位于村南面，东至村边空地，南至村边路，西至余恒生屋（原属余荣祯宅基地），北至余亚贵屋，该宅基地已由余锦才第二儿子余观福建了房屋。余荣祯户分的一块宅基地位于村东面，四至为：东至村边空地，南至余上华屋，西至余天寿屋，北至空地，该宅基地已由余荣祯的大儿子余土金建了房屋；另一块宅基地位于村南面，东至余观福屋，南至村边空地距路约6米，西至余文祯余某2屋，北至余州钦屋（该地于1994年被余锦才占用建房，现为其三儿子余恒生居住）。
1994年，余锦才既未征得村同意，又未征得余荣祯同意，就擅自在余荣祯村南面的宅基地（即现为余锦才三儿子余恒生房屋）建房，被余荣祯发现阻拦并引起纠纷，后经村、村委会、吴阳镇国土所处理，余荣祯为了息事宁人与余锦才达成换地协议，即余荣祯同意余锦才使用其南面的100平方米宅基地建房（即现为余锦才三儿子余恒生的房屋），余锦才同意将其村东面的100平方米宅基地（即现在争议地）调换给余荣祯，并且约定余荣祯在该地建房时余锦才无条件拆除在该地所建的临时厨房。
当时鉴于村、村委会和镇国土所干部都在场处理，争议双方都是同村人，并且该事实是村中众所周知的，就没有立下书面协议。1995年余锦才已在与余荣祯调换的宅基地上建好了房屋使用（现为余锦才三儿子余恒生居住）；余荣祯也于1995年对与余锦才调换的宅基地（即现在争议地）办理了集体土地建设用地使用证和工程建设许可证。上述事实有余州钦、余栋贞、麦华日、余泉钦、黄福梅、余金福余某1等历届村长和镇国土所干部李济熙李某等人证实。
以上可见，吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》项下的土地依法属余荣祯所有。
二、余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限，应依法驳回。
余上池、余土明、余康明的起诉状只字不提1994年其父亲余锦才侵占余荣祯村南面的宅基地（即现为余锦才三儿子余恒生房屋）建房与余荣祯发生纠纷，经处理余锦才在与余荣祯调换的宅基地上建好了房屋，余荣祯也对调换的宅基地办理了集体土地建设用地使用证的事实，这也是村、村委会和镇国土所以及余荣祯和余锦才全家都众所周知的事实。如果不是这样，余荣祯位于村南面的宅基地不可能被余锦才三儿子余恒生无端端占有建屋，这就说明余上池、余土明、余康明当时是知道或应当知道余荣祯办理了集体土地建设用地使用证，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条的规定，起诉期限从知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算最长不得超过2年，而余上池、余土明、余康明事隔19年多才提出起诉明显是超过起诉期限，法院理应驳回余上池、余土明、余康明的起诉。
综上所述，吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》项下的土地系余荣祯所有，余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限，请法院依法驳回余上池、余土明、余康明的诉讼请求。
一审法院查明：吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向第三人余荣祯作出吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》，同意余荣祯使用的土地位于吴川市吴阳镇余新村，土地面积为100平方米（其四至为：东至空地，西至余锦才屋巷2米，南至余华土屋巷3米，北至空地）。此后，余荣祯向吴川市国土管理部门提出土地登记申请，经吴川市吴阳镇国土所初审和复审后，吴川市人民政府于1995年6月6日给余荣祯颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》。
2014年期间，余荣祯提出要拆除余上池、余土明、余康明曾在该地建造的简易厨房并使用涉案的土地而引起纠纷。余上池、余土明、余康明认为涉案土地属于他们；余荣祯则认为余上池的父亲余锦才于1994年底擅自在其位于村南面的宅基地建房，引发争议，后经村委会、吴川市吴阳镇国土所处理，其与余锦才达成口头换地协议，由余锦才使用其位于村南面的宅基地建房（即现为余锦才三儿子余恒生的房屋），余锦才同意将本案涉案的宅基地调换给其，并且口头约定余荣祯在该地建房时余锦才无条件拆除在该地所建的临时厨房。余上池、余土明、余康明对余荣祯的上述说法予以否认。涉案土地的《地籍调查审批表》中“界址调查”一栏空白，并没有调查员签名。在吴川市吴阳镇国土所的初审意见中，写明地上附着物归本人（即余荣祯），在材料中并没有反映余荣祯已提交了地上附着物权属证明。
2014年10月13日，吴川市吴阳镇规划建设办公室向余上池的父亲余锦才发出《停建通知》，主要内容为：“经我办派员到现场查实，你户在新勇村委会余新村擅自建设房屋未经镇规划建设部门批准，未办理有关手续，属违章建筑或构筑，你接通知之日起立即暂停建设。”签收人为余上池。余上池、余土明、余康明不服，于2014年11月25日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销吴川市人民政府于1995年6月6日给余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》。
一审法院于2015年1月5日组织各方当事人勘验现场，各方当事人对争议地的四至与面积均无异议。涉案土地上有余上池、余土明、余康明于上世纪八十年代所建的厨房。
一审法院认为：本案系土地行政登记纠纷。本案的主要争议焦点为：1、余上池、余土明、余康明的起诉是否超过起诉期限；2、吴川市人民政府给余荣祯颁发吴集建（1995）字第082106070000XX1号《集体土地建设用地使用证》是否符合法律规定。
关于余上池、余土明、余康明的起诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”在本案中，吴川市人民政府及余荣祯均认为余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限，但均未能举出充分的证据证实余上池、余土明、余康明早已知道吴川市人民政府给余荣祯颁发涉案的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》，因此，目前不能认定余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限。
关于吴川市人民政府给余荣祯颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》是否符合法律规定的问题。1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，在吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余荣祯作出吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》同意余荣祯使用涉案土地的前提下，吴川市人民政府给余荣祯颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》，该证虽然在程序上存在一些瑕疵，但其颁证程序基本符合法律规定。余上池、余土明、余康明的诉讼请求依据不充分，不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，一审法院于2015年1月28日作出（2014）湛中法行初字第145号行政判决：驳回余上池、余土明、余康明的诉讼请求。
余上池、余土明、余康明不服一审判决提起上诉称：一、一审判决查明的事实不清，证据不足。余荣祯在一审中用以证明换地、拆厨房的证据均不合法、不真实、不具关联性。《调查笔录》的被调查人余金福余某1是余新村民小组村长，是余荣祯的堂弟，因其偏袒余荣祯，故其作出的证言不真实。《证明材料》由余荣祯的堂弟余金福余某1编造，然后未经新勇村民委员会同意私下窃取新勇村民委员会印章盖印；而另一个公章印文为余新村民委员会的印章属于无效作废印章，自1998年设立新勇村民委员会后，原余新村民委员会变更为新勇村委会余新村民小组，余金福余某1仍使用作废的余新村民委员会公章出具证明属违法。《村集体土地使用证明》内容失实，两份证明共25名证人当中，有22名证人身份不明，而且25名证人全部不出庭，该两份证明中使用作废的余新村民委员会印章是违法的。余文祯余某2《证明》、吴锦年《证实证明》、李济熙李某《证明》不合法、不真实、不具关联性，该三位证人证言失实，且余文祯余某2是余荣祯堂兄弟，吴锦年、李济熙李某不出庭接受质证，无法证明内容是否为余文祯余某2、吴锦年、李济熙李某的真实意思表示，且该三份证言中均使用作废的余新村民委员会印章。因此，1994年我方与余荣祯未曾换地、未曾为拆厨房达成协议、未曾发生过争议。一审判决采信上述证据作为定案依据，显然违反证据规则。二、一审判决认为被诉发证行为在程序上存在一些瑕疵，但其颁证程序基本符合法律规定，是违背事实和法律的。余荣祯申请土地登记时未提交地上附着物权属证明，不属于行政程序瑕疵的情形。根据《土地登记办法》第九条第（五）项的规定，土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交地上附着物权属证明；此外，吴川市人民政府未进行地籍调查且《地籍调查审批表》中“界址调查”和“调查附记”栏均为空白，发证程序违法。一审判决仅依据吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余荣祯作出的吴镇府国土宅字（1995）000008XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》，认定吴川市人民政府给余荣祯颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》程序基本符合法律规定，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。
吴川市人民政府二审答辩称：一、我府1995年基于双方宅基地在村、管理区和国土所的调解处理下达成的口头调换协议而颁发吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》给余荣祯。争议地在余上池、余土明、余康明家门口，余上池、余土明、余康明及余上池的父亲余锦才19年多来无异议，显然是确认我府行政行为的合法性。余上池、余土明、余康明于2014年才提起诉讼，也明显超过起诉期限。余上池、余土明、余康明与余荣祯都是余新村人，1991年分地时余锦才户和余荣祯户都是7口人，各分得两块宅基地，现在余上池、余土明、余康明认为争议地属其使用，那么明显余上池、余土明、余康明方（余锦才户，余上池是余锦才的大儿子）得三块宅基地，而余荣祯户（余荣祯有四个儿子均成家）只得一块宅基地，显然不公平，余上池、余土明、余康明的上诉理由缺乏理据。二、余上池、余土明、余康明根本无诉权。余新村于1991年集体决定按人口分配宅基地，余上池的父亲余锦才作为户主参加宅基地分配，从1991年至今，余新村未重新分配或调整过宅基地。余上池、余土明、余康明从未参加余新村的宅基地分配，也未曾单独向余新村提出用地申请，争议地上的临时厨房属余锦才所建，并非余上池、余土明、余康明所有。因此，余上池、余土明、余康明为原告主体不适格，其与争议地无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
余荣祯二审答辩称：吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》项下的土地属其所有，1994年调换土地的事实有村委会、吴川市吴阳镇国土所干部在场处理，没有立下书面协议，但有证人证言可以证实。其提供的证据合法有效，应依法认定。余上池、余土明、余康明的起诉已超过起诉期限，应依法驳回。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：二审查明的事实与一审查明的事实无异，予以确认。
二审补充查明，余荣祯对于其主张的涉案土地系其与余上池的父亲余锦才于1994年调换宅基地所得地块的事实，在一审期间向一审法院提交了如下证据：一、吴川市吴阳镇规划建设办公室于2014年11月17日对新勇村委会余新村民小组组长余金福余某1的《调查笔录》；二、由余金福余某1本人签名并加盖新勇村民委员会和余新村民委员会公章的《证明材料》，以及新勇村委会余新村民小组原会计余文祯余某2、原吴川市吴阳镇国土所成员李济熙李某出具的《证明》；三、由余泉钦、余文祯余某2、余栋祯、黄福梅、余州钦、麦华日、余金福余某1等人签名的《村集体土地使用证明》。二审期间，余荣祯又向本院补充提交了如下证据：一、吴川市吴阳镇人民政府于2015年5月21日出具的《证明》，证明新勇村委会余新村民小组至今尚没有村民小组公章的事实；二、新勇村民委员会于2015年5月21日出具的《证明》，证明余泉钦、余栋祯、黄福梅、余州钦、麦华日、余金福余某1等人曾先后担任过余新村民小组的村长或副村长的事实。另，经本院查实，余金福余某1、余文祯余某2、余栋祯、黄福梅、麦华日与余荣祯均存在亲属关系。
二审期间，余上池、余土明、余康明向本院提交了如下证据：一、吴川市吴阳镇人民政府于1994年11月16日作出的同意余锦才使用新勇管理区余新村民委员会余新村位于土名村边地100平方米作住宅用地的吴镇府国土宅字（1994）000021XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》和《工程建设许可证》；二、新勇村委会曾屋村民小组出具的《授权委托书》；三、湛江经济技术开发区人民法院于2015年4月20日作出的（2015）湛开法行初字第69号《行政裁定书》，在该案中，余上池、余土明、余康明请求撤销吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日作出的吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》，湛江经济技术开发区人民法院以该案审理须以本案的审理结果为依据为由，裁定中止该案诉讼；四、湛江经济技术开发区人民法院于2015年4月5日作出的（2015）湛开法行初字第69号《通知书》。
此外，二审庭审过程中，余上池、余土明、余康明申请余新村民小组1989年至1994年期间的原任村长余泉钦作为证人出庭作证，接受法庭调查并出具了《证明材料》，证明涉案土地100平方米归余锦才长子余上池所有。余泉钦在庭审中确认，1994年前后争议双方并不存在换地的事实，2014年10月19日《村集体土地使用证明》上其签名不是其本人签名，指模也不是其本人指模。
本院二审认为：本案为颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷。二审争议的焦点为：吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》是否合法。
对于涉案土地是否存在系余荣祯与余上池的父亲余锦才于1994年调换宅基地所得地块的事实，余上池、余土明、余康明与余荣祯均提交了相关证据。从余荣祯所提交的证据来看，余金福余某1、余文祯余某2、余栋祯、黄福梅、麦华日与余荣祯均存在亲属关系；由余泉钦、余文祯余某2、余栋祯、黄福梅、余州钦、麦华日、余金福余某1等人签名的《村集体土地使用证明》上余泉钦的签名不是其本人签名，指模也不是其本人指模；原吴川市吴阳镇国土所成员李济熙李某虽然出具了《证明》，但并未出庭作证接受法庭调查；由余金福余某1本人签名并加盖新勇村民委员会和余新村民委员会公章的《证明材料》中，虽然有新勇村民委员会加盖公章予以证明，但因余金福余某1与余荣祯存在亲属关系，且余新村民委员会目前并不存在。而余上池、余土明、余康明提供了余新村民小组1989年至1994年期间的原任村长余泉钦作为证人出庭作证，接受法庭调查并出具了《证明材料》，证明涉案土地100平方米归余锦才长子余上池所有，并在庭审中确认1994年前后争议双方并不存在换地的事实。对比余上池、余土明、余康明与余荣祯在本案中提供的证据的证明力，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（七）、（八）项有关“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；……”的规定，余上池、余土明、余康明所提供的证据证明力优于余荣祯提供的证据，依法应不予认定1994年余荣祯与余上池的父亲余锦才调换宅基地的事实。而依据余上池、余土明、余康明提供的吴川市吴阳镇人民政府于1994年11月16日作出的同意余锦才使用新勇管理区余新村民委员会余新村位于土名村边地100平方米作住宅用地的吴镇府国土宅字（1994）0000217XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》，可以认定本案争议地的建设用地使用权依法由余上池、余土明、余康明享有。因此，吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》存在权属来源不清的情形，一审法院仅依据吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余荣祯作出的吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》，认定被诉发证行为程序基本符合法律规定，属于适用法律错误。
此外，《土地登记规则》（1989年11月18日实施）第十二条规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：1、土地登记申请书；2、土地登记申请者的法人代表证明、个人身份证明或户籍证明；3、土地权属来源证明；4、地上附着物权属证明。”第十六条规定：“各级土地管理部门负责组织辖区内的地籍调查。地籍调查规程由国家土地管理局制定。”第十七条规定：“土地管理部门应根据地籍调查结果，对土地权属、面积、用途等逐宗进行全面审核，填写审批表。”吴川市人民政府在受理余荣祯的土地登记申请后，未依照《土地登记规则》的上述规定，要求余荣祯提供涉案土地上附着物权属证明，在未认真核实涉案土地上附着物为余锦才1983年所建，未经地籍调查程序，“界址调查”一栏为空白，没有调查人员签名，亦未由邻宗地指界人签名的情况下，即在《地籍调查审批表》上注明地上附着物类别及权属为“本人”，亦违反了上述规定，属于程序违法。
因此，吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》存在土地权属来源不清、程序违法的情形，依法应予以撤销。一审法院驳回余上池、余土明、余康明的诉讼请求不当，依法应予以纠正。
综上，余上池、余土明、余康明的上诉理由成立，本院二审依法予以支持。一审判决不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，本院于2015年7月10日作出（2015）粤高法行终字第291号行政判决如下：
一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法行初字第145号行政判决；
二、撤销吴川市人民政府向余荣祯颁发吴集建（1995）字第082106070000XX1号《集体土地建设用地使用证》的行为。
本案一、二审案件受理费各50元，均由吴川市人民政府负担。
2015年10月13日，余荣祯以二审判决认定涉案土地权属来源不清，以及认为其与余上池的父亲余锦才未换地的事实错误，主要证据系伪造的，且适用法律法规错误为由向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决，驳回余上池、余土明、余康明的全部诉讼请求。最高人民法院经审查，于2016年3月31日作出（2015）行监字第1895号行政裁定，指令本院再审本案。
余荣祯再审称：余荣祯在本院再审庭审中主张的诉讼请求与其向最高人民法院申请再审的请求一致。
余荣祯在再审中补充提交以下证据：1.吴锦年（吴阳镇新勇管理区治保主任，兼任国土资源所副所长）证人证言（2016.8.31视频及文字整理文某）。2.责令停止国土资源违法行为通知书。3.被申请人强行施工的现场照片与视频。
余上池、余土明、余康明质证认为，对余荣祯提供的证据（1）不真实、不合法、无关联性，不予认可；对证据（2）双方不存在换地事实；对证据（3）现场照片与视频真实，双方当事人的儿子因打架被公安拘留。
余上池、余土明、余康明辩称：第一，双方都承认的事实是，1991年本村分地各方都有两块地。根据余荣祯在一审提交的平面图，其已承认有使用两块地，一块是余荣祯大儿子余土金（又名余建达余某3）使用，一块是余上华使用。第二，在最高人民法院听证时，其又承认有两块地。我方提供《分家协议书》和《余新村局部平面图》，则其已承认使用了四块土地，其中两块地是1991年分的，因此换地事实是不存在的。而我方图中只有一块地，如果没有占用此块地，当事人儿子结婚也没有房屋可用了。第三，我方认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理合法。最高人民法院与二审法院对个别事实理解不同，二审认为余锦才给他儿子使用的土地有使用证证明，证明土地不是调换而来的，但最高人民法院的理解不同，简单认为批文不等于实际的合法占有使用。因此，二审判决是正确的。
余上池、余土明、余康明在再审中补充提交以下证据：第一组证据：0017575号、0017576号、0130276号、0010266号《统一收据》，余瑞生名下的《关于村镇居民建设用地的批复》、《工程建设许可证》，证明该幅地本来就是余锦才户所有，非余荣祯调换给余锦才的宅基地。第二组证据：《分家协议书》和《余新村局部平面图》，证明1991年村中分给余荣祯二幅宅基地已用完，没有土地与余锦才调换。第三组证据：（2015）湛开法行初字第69号行政判决和生效证明书，该行政判决撤销余荣祯名下的《关于村镇居民建设用地的批复》，余荣祯服从该行政判决不上诉而生效。
余荣祯对余上池、余土明、余康明提供的证据质证认为，对上述第一、二组的证据是余上池、余土明、余康明自行收集，且形成时间是本案之前，不属于新证据；对第三组证据主要是行政判决书，该判决是依据本案二审作出的判决认定，并没有独立审查批复的合法性，也没有审查同等情况的余锦才的批复。
吴川市政府答辩称：一、争议地位于吴川市吴阳镇余新村民小组内，是属余新村民小组集体所有的土地，该村民小组1995年安排该地给余荣祯使用，并已依法办理了集体土地使用权登记，即本案的具体行政行为，至今已19年多，根据来源于余新村民小组的证据，1991年该村民小组统一分配宅基地时，余上池的父亲余锦才作为户主参与分配，均不是以户为基础参与。因此，可以说明余荣祯和余上池父亲余锦才确认并接受余新村民小组的土地安排方式方法。余荣祯一家7口人分得二块宅基地，即现居住地和位于余新村南面的一块100平方米宅基地；余上池的父亲余锦才家7口人，分得本案争议地和村南面宅基地，即余锦才儿子余观福现居住房屋用地。1994年，余上池的父亲余锦才未经余荣祯同意，在村分给余荣祯位于村南面的100平方米宅基地上开墙路建房，由此而引发双方纠纷，经吴川市国土所、管理区和村干部联合调解，达成双方土地调换，之后余上池父亲余锦才在村南面建好房屋，现为余上池弟弟余恒生家庭居住；余荣祯调换得本案争议地后办理了《集体土地建设用地使用证》，即本案之具体行政行为。这些情况来源于余新村民小组证据和证人证言，我府认为，双方土地调换是事实存在的，余荣祯集体土地使用权来源是清楚、合法的，二审判决根据一个证人证言作出不存在土地调换的认定是不恰当的。
二、由于是余荣祯与余上池的父亲余锦才于1994年底至1995年初调换土地后各自使用或确权，现在，作为当时接受1991年分地的余锦才不参与诉讼，余上池从未向村民小组申请用地，也未获村民小组安排用地，也无法证明争议地的旧伙房是余上池所建，二审判决草率采信出庭作证的一个证人证言否定双方土地调换，撤销一审判决，撤销我府颁发给余荣祯的《集体建设用地土地使用证》，是不利于社会稳定和实现公平正义的。
三、我府国土管理部门1995年前后发证行为存在瑕疵，但基本符合事实和法律程序规定，不至于“程序违法”。综上所述，我府颁发给本案余荣祯的《集体建设用地土地使用证》土地来源及事实清楚合法，程序也基本符合法律规定，请再审法院从实际出发，撤销（2015）粤高法行终字第291号行政判决，维持我府的具体行政行为。
吴川市人民政府对余荣祯提交的证据质证认为，没有意见，并认为双方当事人是存在土地调换，其才发证。
原一、二审查明事实清楚，本院再审予以确认。
另查明：一、本院再审中，余荣祯申请李济熙李某、吴锦年、余金福余某1、余文祯余某2、余建达余某3出庭作证。
1.证人李济熙李某出庭作证称，其原是吴川市国土所副所长。出庭证明其于2014年10月17日向一审法院出具的《证明》所写的内容真实，其当时是国土所副所长，负责管辖土地的纠纷、报建等相关手续的工作。参加过双方土地争议的调解，调换土地是事实。余锦才在余荣祯分得的土地上建楼引起争议，后经调处，余锦才把建有小厨房的涉案土地换给余荣祯。
2.证人余金福余某1系吴阳镇余新村村长。出庭证明余荣祯现在有两块土地，余上池、余土明、余康明有三块土地。
3.证人余文祯余某2系吴阳镇余新村分地负责人。出庭证明调换土地是真实，余锦才的三儿子居住的房屋的土地原是余荣祯的，建有厨房的土地是余锦才调换给余荣祯的，该土地从1994年至今无人使用。
4.证人余建达余某3系余荣祯之子。出庭证明余荣祯户共五块地，有两块是后来买的。
二、余上池、余土明、余康明申请余兰森余某4出庭作证。
证人余兰森余某4出庭证明双方没有换地的事实，但不知道双方分地的情况和现有的土地使用情况。
三、余荣祯提交的《吴川市吴阳镇人民政府文件》吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》内容载明：根据《中华人民共和国土地管理法》、《广东省土地管理实施办法》的规定和管理区、村民委员会的意见，为解决你户住宅建设用地，经审查并报镇人民政府批准，同意你户使用新勇管理区余新村民委员会余新村，位于土名村中地100平方米作住宅用地，其四至是：东至空地，南至余华土屋巷3米，西至余锦才巷2米，北至空地。有关补偿问题，按有关规定办理。
四、余上池、余土明、余康明提交的《吴川市吴阳镇人民政府文件》吴镇府国土宅字（1994）0000217XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》的内容载明：根据《中华人民共和国土地管理法》、《广东省土地管理实施办法》的规定和管理区、村民委员会的意见，为解决你户住宅建设用地，经审查并报镇人民政府批准，同意你户使用新墉管理区余新村民委员会余新村，位于土名村边地，100平方米作住宅用地，其四至是：东至观福，南至公路，西至文祯，北至周钦。有关补偿问题，按有关规定办理。
余荣祯与余上池、余土明、余康明提交的上述《关于村镇居民建设用地的批复》均没有相关档案材料，双方当事人均确认两份批复涉及的是不同地块。
本案再审认为：本案属颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷，综合余荣祯申请再审意见以及余上池、余土明、余康明和吴川市人民政府的诉辨意见，本案争议的主要问题：一是吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》的行政行为是否合法；二是涉案土地的权属如何认定。
一、关于吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》的行政行为是否合法的问题。
第一，根据《土地登记规则》（1989年11月18日实施）第十二条规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：1、土地登记申请书；2、土地登记申请者的法人代表证明、个人身份证明或户籍证明；3、土地权属来源证明；4、地上附着物权属证明。”第十六条规定：“各级土地管理部门负责组织辖区内的地籍调查。地籍调查规程由国家土地管理局制定。”第十七条规定：“土地管理部门应根据地籍调查结果，对土地权属、面积、用途等逐宗进行全面审核，填写审批表。”吴川市人民政府在受理余荣祯的土地登记申请后，未依照《土地登记规则》的上述规定，要求余荣祯提供涉案土地上附着物权属证明，也未认真核实涉案土地上附着物是否为余锦才1983年所建。而其所依据的吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》没有任何档案材料留存，不能作为土地权属来源的依据。吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》存在权属来源不清的情形。
第二，从发证程序上看，吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》的发证过程在未经地籍调查程序，“界址调查”一栏为空白，没有调查人员签名，亦未由邻宗地指界人签名的情况下，在《地籍调查审批表》上注明地上附着物类别及权属为“本人”，违反了《土地登记规则》的相关规定，属于程序违法。因此，本院二审认定吴川市人民政府向余荣祯颁发的吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》因存在土地权属来源不清、程序违法的情形应予撤销，并无不当。
二、关于涉案土地权属如何认定的问题。
余荣祯和余上池、余土明、余康明双方关于是否存在曾于1994年互换土地的事实的争议，均仅提交了证人证言，且证明力相当，不能证明互换土地事实是否确实存在，亦不能证明土地权属。余荣祯提交的吴镇府国土宅字（1995）0000087XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》和余上池、余土明、余康明提交的吴镇府国土宅字（1994）0000217XX7号《关于村镇居民建设用地的批复》在吴川市人民政府均没有任何档案材料留存，也不能作为土地权属来源的依据。鉴于吴集建（1995）字第0821060700001第XX1号《集体土地建设用地使用证》存在土地权属来源不清的情况，双方若对土地权属存在争议，应申请吴川市人民政府处理。涉案土地权属确认不属于法院行政诉讼审理范围，本院不予处理。二审判决将争议的建设用地使用权依法确认由余上池、余土明、余康明享有不当，既超出了当事人的诉讼请求，又行使了行政机关的职权，也会造成国土部门对案涉的土地无法再调查和确权，且该事实认定已涉及当事人的实体权利，本院再审予以纠正。
综上所述，二审判决除对阐述争议的建设用地使用权依法确认由余上池、余土明、余康明享有不当，本院再审予以纠正外，其它处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
维持本院（2015）粤高法行终字第291号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 郑丽容
审判员 万季明
审判员 谭 甄
二〇一六年十二月九日
书记员 苏惠如