新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）牧民二初字第431号
原告鹤壁市正阳房地产开发有限公司。位于鹤壁市淇滨区华夏南路正阳商业广场。
法定代表人魏正武，总经理。
委托代理人史瑞芳，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。
委托代理人陈传华，公司工作人员。
被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。位于新乡市宏力大道367号。
法定代表人韩保新，经理。
委托代理人张伟，该公司工作人员，特别授权。
委托代理人冯建新，河南富豪律师事务所律师。
被告冯永奇，男。
原告鹤壁市正阳房地产开发有限公司（以下简称正阳公司）与被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称市一建公司）、被告冯永奇建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告正阳公司的委托代理人史瑞芳及被告市一建公司的委托代理人张伟到庭参加诉讼。被告冯永奇经本院公告送达开庭传票未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告正阳公司诉称，2006年11月25日，原告正阳公司与被告市一建公司签订建设工程施工合同。约定：原告位于鹤壁市淇滨区华夏南路西侧正阳商业广场3号、4号楼承包给其施工，工期487天，合同价款1900万元。后又签订了补充协议。之后被告市一建公司将工程转包给被告冯永奇施工，被告冯永奇是实际施工人。工程于2010年3月1日竣工，被告冯永奇提交决算书确认二幢楼工程总造价为30714261.97元。在施工过程中，原告共支付二被告工程款33114900元，已经超出工程决算总额2400638.03元。要求判令二被告返还原告多支付的工程款2400638.03元，判令被告市一建公司向原告提供票面额为11714261.97元的建筑业统一发票。
被告市一建公司辩称：1、双方未决算，不存在多付工程款的问题，2009年11月16日原告还向被告市一建公司承诺支付工程款；2、因总工程款未确定，不存在发票的问题。
被告冯永奇在法定期限内未予答辩。
本案的焦点在于确定工程造价与付款数额。
关于工程造价。与确定工程造价直接有关的材料有：1、原告正阳公司提交的2006年11月25日“建设工程施工合同”，“建设工程施工合同”约定“正阳商业广场3#、4#楼”价款为19000000元，合同第三部分“专用条款”23.2条（2）约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价加签证，按实决算”；2、原告正阳公司提交的在招投标过程中被告市一建公司出具的“投标函”，“投标函”承诺：“我方愿意按照工程总造价让利15%为投标报价”。在审理过程中，经协商，双方同意就涉案工程进行造价鉴定，并以鉴定结论为依据。本院委托有关机构对涉案工程造价进行鉴定，结论为：1、土建安装工程造价未扣除让利金额、未包含外墙保温及涂料造价，鉴定金额为28687079.66元。2、安装工程未按定额计算，按原被告双方协商意见，结算造价鉴定金额为1520445.00元。该造价不再计算让利费。3、外墙保温及涂料造价未按定额计算，按鹤壁市淇滨区人民法院相关判决书判定的工程成本，增加8%的管理费及税金计算，结算造价鉴定金额为1742256.00元。该造价不再计算让利费。4、按原告主张，工程让利金额应为4303061.95元。5、按被告主张，工程让利金额应为2850000.00元。6、根据现有资料情况，我公司对本案的让利问题有以下观点供法庭参考：①原、被告双方在工程招投标过程中，关于让利的真实意识表述为“按工程总造价为基数计算让利金额”。②根据原、被告双方签订的建设工程施工合同：本工程结算方式为“中标价加签证按实结算”，无让利约定。
关于原告正阳公司支付工程款的数额。原告正阳公司提交付款凭证36份（其中一笔600万元含25份被告冯永奇借据），以证明付款33114900元。经审核，36份付款凭证金额共计33114900元。其中1、电汇凭证两份共计1000万元，被告市一建公司不予认可，原告正阳公司认可其中之一的600万元退回，但又被被告冯永奇以借款形式在2007年11月20日至2008年6月19日间领取；2、由被告市一建公司出具的收据6份，合计金额9330000元，被告市一建公司认可；3、其他的均为被告冯永奇签名的收据（借条），合计13784900元（其中2007年11月8日前收据11份，金额7510000元，2008年12月3日至2009年8月14日间的收据17份，金额6274900元），被告市一建公司不予认可。
被告市一建公司提交：1、2007年11月5日“函”一份，内容为：“鹤壁市正阳房地产开发有限公司：我单位承接施工您公司的‘鹤壁正阳商业广场’三号、四号、五号楼工程，有人直接持白条去您公司借钱和收款，如有此事发生我方概不认可。所有工程款必须凭我公司所属的第五分公司开出的财务收据方可支付。否则，造成的一切后果我公司均不负责。”原告正阳公司于2007年11月8日在“函”上签章。原告正阳公司无异议。2、原告正阳公司2009年11月16日出具的承诺函一份，内容为：“河南省新乡市建筑工程公司：鹤壁市正阳商业广场3#、4#楼工程由我公司发包给您公司承建，现工程准备竣工验收，我公司承诺竣工验收后于2009年12月31日前支付工程总造价10%给您公司（壹佰玖拾万元整），见您公司收据付款”。原告正阳公司对真实性无异议。
被告冯永奇未提交证据材料也未到庭质证。
本院对上述证据予以采信。确认以下案件事实：原告正阳公司与被告市一建公司（当时名为河南省新乡市建筑工程公司）于2006年11月25日签订建设工程施工合同，约定由后者施工承建“正阳商业广场3号、4号楼”，合同价款19000000元，“采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价加签证，按实决算”。2006年12月25日，被告市一建公司（第五分公司）与被告冯永奇签订“内部承包责任制合同书”，将工程承包于被告冯永奇。工程于2007年3月10日开工，2010年3月竣工。
关于涉案工程造价，本院委托鉴定结论为：1、土建安装工程造价未扣除让利金额、未包含外墙保温及涂料造价，鉴定金额为28687079.66元。2、安装工程未按定额计算，按原被告双方协商意见，结算造价鉴定金额为1520445.00元。该造价不再计算让利费。3、外墙保温及涂料造价未按定额计算，按鹤壁市淇滨区人民法院相关判决书判定的工程成本，增加8%的管理费及税金计算，结算造价鉴定金额为1742256.00元。该造价不再计算让利费。4、按原告主张，工程让利金额应为4303061.95元。5、按被告主张，工程让利金额应为2850000.00元。6、根据现有资料情况，我公司对本案的让利问题有以下观点供法庭参考：①原、被告双方在工程招投标过程中，关于让利的真实意识表述为“按工程总造价为基数计算让利金额”。②根据原、被告双方签订的建设工程施工合同：本工程结算方式为“中标价加签证按实结算”，无让利约定。
施工期间原告正阳公司支付工程款情况：1、2007年1月25日汇入被告市一建公司项目部400万元；2007年1月26日汇入被告市一建公司项目部600万元，该600万元后又退回原告正阳公司，在2007年11月20日至2008年6月19日间被被告冯永奇以借款形式领取；2、2007年6月12日至2010年2月3日，原告正阳公司六次支付被告市一建公司9330000元；3、2007年8月3日至2009年8月14日，原告正阳公司支付被告冯永奇共计13784900元（其中2007年11月8日前7510000元，2008年12月3日至2009年8月14日间6274900元）。
被告市一建公司于2007年11月5日向原告正阳公司发出“函”一份，内容为：“鹤壁市正阳房地产开发有限公司：我单位承接施工您公司的‘鹤壁正阳商业广场’三号、四号、五号楼工程，有人直接持白条去您公司借钱和收款，如有此事发生我方概不认可。所有工程款必须凭我公司所属的第五分公司开出的财务收据方可支付。否则，造成的一切后果我公司均不负责。”原告正阳公司于2007年11月8日在“函”上签章。
查明，在涉案工程招投标过程中，被告市一建公司出具的“投标函”承诺：“我方愿意按照工程总造价让利15%为投标报价”。
本院认为，一、本案原告正阳公司与被告市一建公司签订“建设工程施工合同”，被告市一建公司又与被告冯永奇签订“内部承包责任制合同书”，根据合同相对性原则，原告正阳公司与被告冯永奇并无直接权利义务关系。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是基于保护实际施工人权益，突破合同相对性的特别规定，本案显然不属于该种情形。原告正阳公司要求二被告共同承担责任没有合同依据。二、是否分别承担责任。1、投标函”较之“建设工程施工合同”，“投标函”形成于前，“建设工程施工合同”签订于后，“投标函”是单方出具，“建设工程施工合同”是双方签订，应以“建设工程施工合同”确定原告正阳公司与被告市一建公司之间的权利义务。原告正阳公司主张以“投标函”作为依据进行让利的意见不予采纳。2、本案在审理中，双方协议以鉴定结论为依据确定工程造价，根据鉴定结论，确定工程造价为：土建工程造价28687079.66元＋安装工程造价1520445.00元＋外墙保温及涂料造价1742256.00元＝31949780.66元。3、原告正阳公司支付的工程款共计33114900元，其中13330000元付于被告市一建公司（项目部），2007年11月8日前后将19784900元付于被告冯永奇。虽然根据被告市一建公司2007年11月5日发出、原告正阳公司2007年11月8日签章的“函”，被告市一建公司已告知原告正阳公司不应再将工程款付于被告冯永奇，但因被告冯永奇是实际施工人，是最终的权利义务人，不及时得到工程款会影响施工，原告正阳公司将工程款付于被告冯永奇也合乎情理。对该部分工程款能否被认为是向被告市一建公司的付款，本院作部分认定：即在应付工程款总额内的，视为向被告市一建公司的付款，超出部分不认为是向被告市一建公司的付款。据此确定原告正阳公司共向被告市一建公司支付工程款31949780.66元（即工程造价），其多付的超出工程款的部分1165119.34元系由被告冯永奇领取。原告正阳公司主张被告市一建公司退还多付的工程款无依据，不予支持。4、被告冯永奇领取多出工程款的1165119.34元无依据，应予退还，原告正阳公司主张被告冯永奇退还2400638.03元，本院部分持。原告正阳公司要求被告市一建公司开具建筑业统一发票，不属于法院管辖范围，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告冯永奇应于本判决生效后十日内，退还原告鹤壁市正阳房地产开发有限公司工程款1165119.34元；
二、驳回原告鹤壁市正阳房地产开发有限公司对被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
本案受理费26000元，鉴定费100000元，共计126000元，由被告冯永奇承担12618元，原告鹤壁市正阳房地产开发有限公司承担63382元，被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司承担50000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 ：张文平
审 判 员 ： 王 玲
人民陪审员 ：卢刚辉
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 ：张继文