宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑民初字第1952号
原告：曹雄伟。
委托代理人：姚志杰。
被告：浙江信宇建设集团有限公司。
法定代表人：王永芳。
委托代理人：贺春曙。
委托代理人：洪华龙。
原告曹雄伟与被告浙江信宇建设集团有限公司（以下简称浙江信宇公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年10月27日立案受理后，依法由审判员张新荣适用简易程序于2014年11月14日、12月12日两次公开开庭进行了审理。原告曹雄伟及其委托代理人姚志杰、被告浙江信宇公司的委托代理人贺春曙及洪华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹雄伟起诉称：被告系大榭游泳馆改造工程的施工承建单位。2013年12月20日下午起，被告手下承包人陈军雇佣原告到大榭游泳馆工地安装玻璃棚，工资为每天200元。2013年12月22日下午1点半，原告在安装玻璃时，因踩空从三米多高的棚架上摔下，致右手骨折、盆骨骨折、肋骨3根骨折。事后原告先被送至大榭医院初诊，又立即转到北仑区人民医院手术治疗。承包人已替原告支付了医疗费45000元和部分护理费，之后该承包人和被告就对原告不闻不问。目前原告尚欠医院住院费用35000元。因本案属于建筑工程违法分包，承包人陈军并无合法资质，原告向贵院起诉，但被告知需仲裁前置。之后，原告根据最高人民法院司法解释，认为应该由发包单位即被告承担工伤保险责任，为此申请仲裁，但北仑区劳动争议仲裁委员会决定不予受理，故原告向贵院起诉，请求依法判决被告参照工伤保险承担相应的责任，赔偿原告各项工伤待遇233858元（含尚欠医院医疗费35000元、后续治疗费〈拆钢板〉7000元、护理费12231元〈4077元／月×3个月〉、住院伙食补助费5251元〈1470元／21.75×35%×222天〉、停工留薪期工资54000元〈6000元／月×9个月，出院至评残〉、交通费500元、一次性残疾补助金66000元〈6000元／月×11个月〉、一次性医疗补助、就业补助51926元〈3709元／月×7个月×2〉、鉴定费1950元），并由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告放弃住院伙食补助费、护理费的诉讼请求。
原告曹雄伟向本院提交如下证据以证明所诉事实：
1.病历复印件1份2页，证明原告受伤医疗情况；
2.鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告受伤及丧失劳动能力程度等情况；
3.大榭游泳馆改造工程（施工）中标公示1份，证明被告承建涉案工程事实；
4.不予受理通知书、送达回证复印件各1份，证明本案经过仲裁前置及仲裁不予受理的事实；
5.（2014）甬仑民初字第385号民事裁定书，证明原告受伤曾提起诉讼请求赔偿的事实；
6.医疗费汇总，证明原告医疗费为79729.56元及尚欠医院医疗费35000元的事实；
7.询问笔录1份，证明原告在大榭游泳馆工作时受伤的事实；
8.质证笔录1份，证明被告中标大榭游泳馆改造工程以及原告在工地工作受伤被救护车送去医院治疗的事实；
9.询问笔录，证明原告因欠医疗费无法办理出院手续的事实；
10.鉴定材料，证明原告的伤势由原告申请、法院委托进行了鉴定的事实；
11.现场照片，证明涉案玻璃施工现场情况。
被告浙江信宇公司辩称：原告诉请工伤保险待遇所援引的相关法律法规必须满足三个条件即存在违法分包或转包的情形、受害人存在被个人或没有资质一方所雇用的事实、受害人必须在工作中受伤。原告在本案中不满足此三个条件，浙江信宇公司不是本案适格的被告，原告起诉错误应予以驳回。因为被告根本不认识原告，与原告不存在任何法律上的权利义务关系。原告至今未提供高度盖然性证据证明其是在工作中受伤的。根据“谁主张，谁举证”的规则，原告未提供相应的证据证明原告与案外人陈军、被告之间存在雇佣合同（口头）关系时应承担相应举证不能的后果。同时，被告与案外人陈军签订的《大榭游泳馆玻璃采购安装合同》系买卖合同关系，并非原告诉状上所述的承包关系。其次，即便原告与案外人陈军存在雇佣关系，被告亦无需承担任何赔偿责任。因为被告与案外人陈军之间系买卖合同关系而非承包关系，不存在违法分包或转包情形，不存在过错。前述合同所涉及的玻璃安装约定是合同的从义务，是为了更好地实现涉案买卖合同目的，并不属于建设工程领域中的分包情形。以生活实践中的空调买卖合同为例，商家的主义务是交付空调，消费者的主义务是支付对价。但商家在空调买卖合同中还负有安装空调的从义务。若商家不负责安装空调，消费者就无法使用空调。诸如此类，假使原告所言其在安装玻璃过程中受伤成立，则其所受损害的赔偿责任亦应由原告的雇主案外人陈军负责，与涉案买卖合同的相对方即买受人被告无关。同时，安装玻璃是否需要资质，应由法律、行政法规或部门规章等明确规定。没有明确规定，应视为无需资质。涉案玻璃安装位于室内，高度有限，但凡经营玻璃的商家，无需任何资质都能够进行安装。况且，原告作为成年人，未尽到安全注意义务，对涉案事故的发生也存在一定的过错。故而，原告诉请的损害赔偿中的合理部分应根据侵权责任法的相关规定由原告与案外人陈军按照各自的过错承担相应的责任。再者，原告主张其工资水平为200元／天和月收入6000元／月没有相应的证据证明；其未提供受伤前从事何种工作以及相应的收入情况的证据，亦未作出合理的解释和陈述。其主张的月收入6000元／月不应得到支持。综上，应裁定驳回原告的起诉或判令被告无需承担任何赔偿责任。
被告浙江信宇公司向本院提交如下证据以证明其辩称：
12.《大榭游泳馆玻璃采购安装合同》复印件1份，证明被告与案外人陈军之间不是承包或转包关系，而是玻璃买卖合同关系。
为查明案件事实，本院向案外人陈军调取如下证据：
13.浙江省医疗机构住院预缴款收据3张；
14.收款收据1张。
经开庭质证，被告浙江信宇公司对原告曹雄伟提供的证据1.4.5.6.8.10无异议。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性有异议，认为该证据系复印件，且预中标单位只说明是候选单位，不予认可。对证据7载明原告受伤的事实无异议，但认为涉及到原告如何受伤的内容系传闻。对证据9载明原告受伤住院的事实无异议，但对原告住院时间有异议，无法看出原告出院时间。对证据11显示的涉案现场地点无异议，但认为原告如何受伤不清楚。原告曹雄伟对被告浙江信宇公司提供的证据12的真实性、关联性及合法性均有异议，认为被告未在举证期限内提供该合同，此合同可能是被告应诉本案而自行制作的，合同签字人是否系其本人签字持有异议，合同签字人赵国建与本案没有关系，也不能代表被告。
对本院调取的证据13，原告质证认为对该证据中住院预缴款收据无异议；对证据14的真实性有异议，认为护理人员系医院护工，并不是保洁服务公司的人员。被告质证认为对证据13.14无异议。
本院对上述证据认证如下：对原、被告双方无异议的证据1.4.5.6.8.10.13予以认定。被告对证据2的真实性无异议，予以认定。被告未能提供相应的证据反驳证据3.7.9.11，予以认定。因被告并未在证据12上签章，其又未提供证据证明该证据上的签字人赵国建系其代理人，故该证据不予认定。因证据14系非正式票据，原告持有异议，被告又未能提供其他证据相佐证，故该证据不予认定。
结合上述证据的认证以及原、被告在庭审中的陈述等，本院认定本案的事实如下：被告浙江信宇公司从宁波大榭工程建设有限公司处中标承包大榭游泳馆改造工程施工项目。案外人陈军（无任何经营玻璃安装业务的证照）从被告浙江信宇公司处承包了大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分的工程。2013年12月20日下午开始，案外人陈军雇佣原告曹雄伟到大榭游泳馆从事玻璃安装工作。同年12月22日上午，原告在安装玻璃时，因踩空从棚架高处摔下。受伤当日，原告经大榭医院门诊治疗后入北仑区人民医院住院治疗并于2014年8月3日出院，花费医疗费79729.56元。其中，陈军为原告预缴医疗费45000元。原告因尚欠北仑区人民医院医疗费34729.56元，故未办理出院手续。2014年4月29日，原告向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认原告2013年12月22日受伤时与被告存在事实劳动关系。2014年6月10日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会驳回了原告的仲裁请求。2014年6月25日，原告向本院提起诉讼，诉求陈军和被告按照工伤的有关规定赔偿原告各项损失。期间，经原告申请，本院委托，宁波三益司法鉴定所于2014年9月28日出具的《司法鉴定意见书》（甬益司鉴（2014）临鉴字第1700号）载明：曹雄伟因外伤致骨盆多发骨折及右尺骨鹰嘴骨折经内固定术治疗后的致残等级为致残八级（标）。……评估意见：建议曹雄伟的休息期限累计为240日，护理期限累计为90日。（上述期限包括住院期间、拆除内固定期限）。曹雄伟的后续治疗费（拆内固定费用）约需柒仟元人民币。2014年10月13日，原告以需仲裁前置为由向本院撤诉。2014年10月14日，原告向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤补偿争议仲裁申请。2014年10月16日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会通知原告其仲裁请求不属于受案范围而不予受理。现原告再次向本院提起诉讼，请求被告参照工伤保险承担相应的法律责任，赔偿原告各项工伤待遇，并承担本案诉讼费用。
本院认为：被告浙江信宇公司将其所承包的大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分工程分包给不具备用工主体资格且无任何经营玻璃安装业务证照的案外人陈军，而原告曹雄伟受雇于陈军并在从事大榭游泳馆玻璃安装工作中受伤致残，则原告有权依法请求被告参照工伤的有关规定对其予以赔偿。虽然原告申请仲裁确认其受伤时与被告存在事实劳动关系的请求被驳回以及工伤补偿未被受理，但是其因工伤致残依法享有参照工伤保险待遇予以赔偿的权利。被告以其与陈军之间系玻璃采购安装买卖合同关系，而非玻璃安装工程分包关系为由予以抗辩，依据不足，本院不予采信。被告应依法支付原告工伤待遇赔偿。关于原告工伤待遇计算问题。其中，医疗费34729.56元（医疗费79729.56元－陈军为原告预缴医疗费45000元），后续治疗费7000元，停工留薪期工资为24278.71元（2013年12月22日至31日停工留薪期工资为990.97元﹤3072元／月÷31天／月×10天﹥＋2014年1月至7月停工留薪期工资为21504元﹤3072元／月×7月﹥＋2014年8月1日至18日停工留薪期工资为1783.74元﹤3072元／月÷31天／月×18天﹥，原告从事玻璃安装工作未满一个月，无法计算其月平均工资，故结合《关于发布2013年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》〈甬人社发（2013）244号〉附件2中“建筑业装饰、装修、油漆工”行业年平均工资36860元计算确认原告每月平均工资为3072元〈36860元／年÷12月〉；另鉴定意见载明原告休息期限累计为240日），交通费酌情认定为300元，一次性伤残补助金33792元（3072元／月×11月，确认原告每月平均工资为3072元），一次性工伤医疗补助金25963元（3709元／月×7月，2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，鉴定意见载明原告构成八级伤残），一次性伤残就业补助金25963元（3709元／月×7月，2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，鉴定意见载明原告构成八级伤残），鉴定费1950元。原告八级工伤待遇共计人民币153976.27元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告浙江信宇建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告曹雄伟八级工伤待遇计人民币153976.27元；
二、驳回原告曹雄伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江信宇建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 张新荣
二〇一四年十二月十八日
代书记员 张静君