甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终367号
上诉人（原审原告）：马某，住甘谷县。
委托诉讼代理人：汪某，甘谷县大像山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丁某，住甘谷县。
上诉人马某因与被上诉人丁某名誉权纠纷一案，不服甘谷县人民法院（2016）甘0523民初824号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人汪某与被上诉人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某的上诉请求：1、一审程序不当，适用法律错误，导致判决结果错误；2、一审诉讼费用及上诉费由被上诉人承担。
事实及理由:一、原告起诉被告名誉权纠纷一案，一审法院在判决书中认定：”原告在本院指定的举证期限届满后40日向本院提交申请书，请求本院向甘谷县公安机关网安部门调查收集证据。本院认为，依照相关法律规定，当事人及其代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日，故本院不再依原告申请向甘谷县公安网安部门调查收集证据。”但事实是，一审法院未给原告指定举证期限，也就无从谈起”举证期限届满”的情形。一审法院在接收原告的申请后，却未及时查证，属于不作为的行为。这在一审卷中完全可以看出来。我国民事诉讼法第64条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了三种情况：属于国家有关部门保存并需人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，网络后台的查询，由公安机关网络主管部门管理，当事人及其诉讼代理人无法查询，故申请人民法院调查。而且这一事项的申请查询，与本案有着直接的关系，也是审理本案的关键证据和事实依据。为了客观、公正的审理本案，按照法律规定，人民法院应主动以职权查询。一审法院不但以种种借口未以原告的申请调查取证，而且知道这是本案关键性证据而不主动调查。视原告的利益和法律规定于不顾。二、一审认定事实不清。一审中，认定：”本院认为，原告提交的以上证据是原告自行在百度上搜索、截图并打印的，不符合证据的真实性、合法性及本案的关联性。”原告所举出的百度截图的确是自行打印的，该博客文章至今还在，任何人都可以看到，怎么能说不符合真实性？原告从百度截图并打印的文章和图片，没有违法，怎么能说不符合合法性？该文章和截图就是引起本案纠纷的根源，正是这篇所谓的博客文章侵犯了原告的名誉权，引起诉讼，怎么没有关联性？一审法院对原告证据的认定，显得非常的荒唐，牵强附会的使用证据的三特性来论证原告的证据，没有任何的根据。一审法院：”本院认为，被告提交的证据，符合证据的真实性、合法性、及与本案的关联性”，那么，我们来看被告的证据：1、被告QQ的信息资料；2、新浪博客甘谷心智天下事及被告在新浪博客中的信息资料，均也是网上下载的截图。被告的上述截图就符合证据的真实性、合法性及关联性？一审原告的是自行打印的，被告的是法院打印的吗？一审法院怎么来认定被告的两份截图打印件就能够证明”郎淘莎”不是被告？从一审法院的证据认定来看，明显是有意偏袒被告，其”本院认为”只是以职权的枉法裁判，滥用职权。既不符合法律规定，也与最基本的情理都说不过去。原告所举出的证据，任何人在现有的网络中都可以看到，为公众所知悉。原告举出的证据，完全可以证明”郎淘莎”还在跟帖中说：千真万确，有电话可以证实等等；庭审中，被告承认跟帖的”郎淘莎”就是被告本人。而且被告与打架的人系舅舅与外甥关系。这就不难看出一个基本事实，最早发表该侵权文章的就是被告。一审对此事实，在判决书中只字未提。故意隐瞒客观事实，瞒天过海的做法，只是一个谎言，经不住一点论证和考验。因此，一审对以上事实的认定，属事实不清。正因为本案中发表博客文章的被告，借助网络的隐蔽性，恶意捏造事实，低毁原告，达到侮蔑原告的目的。网络的隐蔽性，使得原告只能依据网上现有的文章和截图来证明这个事实，为了确切的证明被告的侵权，原告依据我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事证据的若干规定，申请人民法院调取相应的证据。一审法院应当依据原告的申请，或者认为有必要查清事实的，主动依职权调查取证。在没有指定举证期限的情况下，根本无从谈及超过举证期限的情形。一审法院既没有主动调查取证，也无视原告的申请，而是故意违反相关规定，有意混淆客观存在的事实，导致得出错误的判决结果。综上，上诉人认为，一审既是程序严重违法，没有指定举证期限而在判决中滥用举证期限；认定双方证据时，违法认定，致使本案事实混乱，也导致判决结果错误。望二审正确适用法律，客观、公正的处理。
被上诉人丁某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
马某一审提出的诉讼请求：1.请求被告停止侵害，消除影响；2.要求被告公开在网上承认错误，赔理道歉；3.由被告丁某赔偿给原告造成的精神损失费10万元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定的事实如下：2016年2月7日下午16时许，在甘谷县谢家湾乡马家沟村马连世家门前，因出路纠纷，马连世和隔墙邻居马奇明发生矛盾，进而互相发生厮打，双方互有受伤，在厮打过程中，马文波、马恒民赶来查看情况，马恒民和马奇明又将马文波殴打致伤，事发后，甘谷县公安局分别对马连世、马恒民、马奇明进行了行政处罚。2016年2月12日，新浪博客”甘谷心智天下事”以《甘肃省甘谷县谢家湾乡马家沟村党支部书记指使并伙同两个儿子打伤古稀老人四人》为标题撰文发帖。帖子发表后，网民们在新浪博客中点击阅读、转发并跟帖评论。经查，被告的新浪博客是kiki，QQ号码是×××，网络昵称是駺ぅ┯乄ia，QQ空间的主页签名是┈━═☆郎淘莎。现原告依据被告QQ空间的主页签名及新浪博客中的跟帖回复┈━═☆郎淘莎，认为新浪博客”郎淘莎”系被告博客，该博客发布的题为《甘肃省甘谷县谢家湾乡马家沟村党支部书记指使并伙同两个儿子打伤古稀老人四人》的帖子系被告发布，起诉被告侵害了其名誉权，请求被告停止侵害、消除影响、公开在网上承认错误、赔理道歉并赔偿其精神损失费10万元，而被告对原告主张的事实和理由予以否认，不同意原告的请求。
一审法院认为，名誉是对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价，它体现了民事主体的精神利益和人格利益。名誉权，是民事主体保持并维护自己名誉，使其不受侵害的权利。根据法律规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。本案中，原告主张被告在新浪博客中发布帖子侵害其名誉权，但该涉案帖子是否系被告发布，原告未能提出充分的证据证明其主张，故根据民事诉讼法”谁主张谁举证”的原则,原告应承担举证不能的不利后果，对原告以被告发布帖子侵害其名誉权为由要求被告停止侵害、消除影响、公开在网上承认错误、赔理道歉并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，判决：驳回原告马某的全部诉讼请求。案件受理费1000元，由原告马某负担。
当事人在本案中的焦点问题为：上诉人请求被上诉人承担名誉权侵权责任有无事实和法律依据？
本院在二审期间，上诉人围绕上诉请求向法庭提交一张光盘。被上诉人对此不予认可，认为不是事实，不能证明事实。
对当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院应予确认。
本院认为，根据法律规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。本案中，上诉人马某主张被上诉人在新浪博客中发布帖子侵害其名誉权，但该涉案帖子是否系被上诉人发布，上诉人未能提出充分的证据证明其主张，故根据民事诉讼法”谁主张谁举证”的原则,上诉人应承担举证不能的不利后果。在一审诉讼过程中，上诉人提交的请求人民法院调取证据的申请，超过了一审法院指定的举证责任期限，且该证据也不属于人民法院调取证据的范围，一审法院对其调查取证的申请处理符合法律规定。
综上所述，上诉人马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 斌
审判员 王红岩
审判员 田东生
二〇一七年六月五日
书记员 徐 艳