湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终488号
上诉人（原审原告）：杜干纯，男，1968年8月18日出生，汉族，住益阳市。
委托诉讼代理人：汤定华，益阳市朝阳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部，经营场所益阳市。
经营者：朱建华，男，1965年6月29日出生，汉族，住益阳市。
委托诉讼代理人：李丹，湖南公言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易黎虹，湖南公言律师事务所律师。
上诉人杜干纯与上诉人益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部（以下简称益民服务部）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖南省�阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜干纯及其委托诉讼代理人汤定华，上诉人益民服务部的委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜干纯上诉请求：一、撤销一审判决，改判益民服务部赔偿杜干纯医药费、住院伙食补助费等损失共计366237元；二、一、二审诉讼费用由益民服务部负担。事实与理由：杜干纯被电击伤后从高空坠落，是安全事故，一审法院认定双方同等责任错误，益民服务部应承担全部责任。
益民服务部辩称，杜干纯的上诉不能成立，请求二审法院驳回杜干纯的上诉请求，支持益民服务部的上诉请求。
益民服务部上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杜干纯一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由杜干纯负担。事实与理由：一、杜干纯与益民服务部之间是承揽合同关系，杜干纯还在其他两个地方承揽了相同的业务，益民服务部在选任上不存在过错；二、杜干纯的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，住院伙食补助费应按每天50元的标准计算，误工费应按农业行业标准进行计算；三、益民服务部已给付杜干纯近十万元，不应再承担责任。
杜干纯辩称，一审认定事实清楚，杜干纯对于一审认定的损失总金额部份没有异议，但一审判决责任划分不当，益民服务部应承担全部责任。请求二审法院支持杜干纯的上诉请求。
杜干纯向一审法院提出诉讼请求：判令益民服务部支付杜干纯受伤后的医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、残疾赔偿金等共计392156元。诉讼过程中，杜干纯将诉讼请求变更为要�益民服务部支付各项损失共计366237元。
一审法院院认定事实：益民服务部系个体工商户，于2010年10月28日在工商部门登记注册，经营范围为代收有线电视费、电视机维修、电讯器材销售。益民服务部从益阳市龙光桥镇文体卫站承包了龙光桥镇帅家村安置区、羊舞岭安置区等区域的有线电视及线路安装、维修、收费等业务。自2011年6月开始，杜干纯负责益民服务部上述承包区域内的有线电视线路的安装、维修，以保证该区域内电视用户无投诉，安装、维修的材料由益民服务部提供，杜干纯每月安装维修业务量不固定，益民服务部每月支付杜干纯报酬1100元（2013年1月起调整为每月1300元）。杜干纯同时还负责群发电视服务中心等另外两家经营业主承包区域内的相同业务，并获得相应报酬。2013年8月4日下午16时许，杜干纯在益民服务部承包的龙光桥镇帅家村安置�进行有线电视线路安装时，不慎被电击后从4.5米高空坠落受伤，伤后被送往益阳市中心医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤，左侧顶枕部硬膜外血肿、左顶枕骨骨折、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左顶枕部头皮血肿、左顶枕部头皮挫伤；2、环枢椎半脱位；3、全身多处软组织挫伤；4、电击伤。杜干纯于2013年9月15日出院，出院医嘱：1、继续护脑治疗；2、定期复查；3、不适随诊。杜干纯共住院42天，用去住院医疗费77697.61元，全部由益民服务部支付。
杜干纯出院后，与益民服务部因赔偿问题产生争议，双方就是否存在劳动关系先后经赫山区劳动争议仲裁委员会仲裁以及一审法院诉讼。赫山区劳动争议仲裁委员会于2014年9月26日作出赫劳仲案字〔2014〕第051号仲裁裁决书，裁决双方之间存在劳动关系。益民服务部不服该裁决，遂诉至一审法院，请求判令�方不存在劳动关系，一审法院于2015年4月7日作出（2014）益赫民一初字第1898号民事判决书，判决双方之间不存在劳动关系。杜干纯不服，上诉至本院，审理过程中，杜干纯申请撤回上诉，本院于2015年7月15日作出（2015）益法民一终字第287号民事裁定书，裁定准许杜干纯撤回上诉，双方均按原审判决执行。杜干纯于2016年6月30日以提供劳务者受害责任纠纷诉至一审法院，要求判如所请。
杜干纯于2014年8月19日至8月26日在益阳市赫山区泥江口中心卫生院住院治疗，诊断为继发性癫痫，用去医疗费1156.2元。杜干纯认为此病症与本案所诉提供劳务过程中受伤具有因果关系。诉讼过程中，经杜干纯申请，一审法院依据法定程序委托湘雅二医院司法鉴定中心作出两份司法鉴定意见书，其中湘雅二医院司法鉴定中心〔2016〕精鉴字第1132号鉴定意见书结论为：根据材料及检查�被鉴定人杜干纯目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神损伤评定为七级伤残。湘雅二医院司法鉴定中心〔2016〕临鉴字1383号司法鉴定意见书结论为：1、被鉴定人杜干纯本次损伤精神伤残详见湘雅二医院司法鉴定中心〔2016〕精鉴字第1132号鉴定意见书；2、被鉴定人不再考虑后期治疗费用；3、被鉴定人本次损伤误工时间约为10个月，其中需1人护理6个月，营养期限为4个月；4、被鉴定人目前癫痫缺乏依据，不能明确其“癫痫”与外伤的关系。杜干纯为此支付鉴定费3100元。另认定，事故发生当天，杜干纯中午喝了一瓶啤酒，事故发生于杜干纯在益民服务部承包区域架设有线线路过程中，杜干纯作业时未戴胶手套。杜干纯不具备有线电视线路架设、安装、维修的相关资质。
一审法院认为，杜干纯接受益民服务部雇请，负责为益民服务部承包区域内的有线电视线路提供安装、维修服务，益民服务部提供杜干纯所需的工具和原材料，并按月向杜干纯支付报酬，双方之间的劳务合同关系成立。现杜干纯在提供劳务过程中受到损害，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。益民服务部的经营范围仅限于代收有线电视费、电视机维修、电讯器材销售，但其实际承包业务范围包括龙光桥镇帅家村安置区、羊舞岭安置区等区域的有线电视及线路安装、维修、收费等在内，益民服务部超出自己的经营范围承包业务，并将有线电视线路安装、维修业务交给未接受过弱电线路安装培训并取得相关资质的杜干纯的行为，具有过错，应当承担责任。有线电视线路安装及架设的专业�要求较高，需通过相关培训取得相应资质，而杜干纯作为提供劳务一方，未通过专业培训，未取得相关资质，即接受益民服务部雇请为其提供安装、架设、维修服务，且在工作前饮酒，工作当中未采取安全保障措施，对自己未尽安全注意义务，杜干纯对自身损害亦具有过错，应承担责任。
杜干纯受伤造成的各项损失如下：1、医疗费77697.61元。杜干纯在益阳市赫山区泥江口中心卫生院住院治疗7天所用医药费1156.2元，因湘雅二医院司法鉴定中心〔2016〕精鉴字第1132号鉴定意见书鉴定结论不能确定杜干纯患有癫痫及该次治疗与本案所涉损害有因果关系，对杜干纯该部分主张不予支持;益民服务部主张已向杜干纯支付97697元，杜干纯仅认可77697元，益民服务部不能提供相应证据证实其主张，故认定益民服务部已付杜干纯77697元；2、住院伙食补助费4200元（42天×100元/�）；3、营养费3000元；4、护理费15595.5元（其护理人员系农村户籍，护理费按农、林、牧、渔业从业人员年平均工资标准计算为31191元/年÷12个月/年×6个月）；5、残疾赔偿金230704元（杜干纯虽系农村户籍，但其自2011年6月起即受益民服务部雇请从事有线线路安装、维修业务，并同时受雇于另外两家个体工商户从事此项业务，杜干纯的收入并非来源于农、林、牧、渔业，故应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为28838元/年×20年×40%）；6、误工费36437元（杜干纯同时在三处提供劳务，未举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，参照建筑业计算较为适宜，为44081元/年÷12个月/年×10个月）；7、交通费酌情认定2000元；8、鉴定费3100元。杜干纯自行委托益阳市公安司法鉴定中心�作的鉴定意见书与作为本案定案依据的湘雅二医院司法鉴定中心〔2016〕精鉴字第1132号、〔2016〕临鉴字1383号司法鉴定意见书结论不符，不能作为有效证据予以采信，故该次鉴定的鉴定费由杜干纯自行负担，对于杜干纯在湘雅二医院司法鉴定中心支出的3100元鉴定费予以支持；9、精神损害抚慰金15000元。经鉴定，杜干纯此次受伤后存在脑外伤所致精神障碍，其日常活动能力部分受限，构成七级伤残，存在一定精神损害，杜干纯关于精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，支持15000元，超过部分不予支持。综上所述，杜干纯各项经济损失共计372734.11元、精神损害抚慰金15000元。因双方的过错程度相当，杜干纯因本次受伤造成的经济损失以双方各负担50%较为适宜；精神损害抚慰金由益民服务部承担。益民服务部已支付的77697元应予扣除。
根据《中华人民共和国侵权�任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杜干纯因本次受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费等各项经济损失共计372734.11元、精神损害抚慰金15000元，由益民服务部承担186367元，扣除已支付的77697元，还应向杜干纯支付123670元；其余损失由杜干纯自行承担；二、驳回杜干纯的其他诉讼请求。一审案件受理费2260元，由杜干纯负担1130元，益民服务部负担1130元。
二审中，益民服务部向本院提交如下证据：证据1、杜干纯直补金信息，欲证�杜干纯一直在农村生活，应按农村标准赔偿；证据2、中国邮政储蓄银行转账凭单，欲证明益民服务部于2013年12月3日向杜干纯在中国邮政储蓄银行的账户60561001920024XXXX转账5000元。杜干纯质证称：对证据1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，杜干纯在城镇务工长达八年时间；对证据2的真实性无异议，转入帐号非杜干纯的账号。二审庭审后，本院根据益民服务部的申请，调取了中国邮政储蓄银行60561001920024XXXX账户信息，该账户户名为杜干纯，证件号码为杜干纯的身份证号码。益民服务部质证称：法院调取的该证据是真实、合法、有效的。杜干纯质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但其认为该笔款是业务往来结算款。
本院对上述证据经审查认为，益民服务部提交的证据1不足以证明杜干纯长期在农村务农，其损失应按农村居民赔偿标准计算，且与益民服务部庭审中陈述的杜干纯在益民服务部务工两年的事实不符，本院不予采信；证据2及本院依申请调取的银行账户信息，杜干纯对其真实性均无异议，虽杜干纯提出该5000元系业务往来款，但无证据证明，且与杜干纯二审庭审中陈述的“2013年8月4日受伤这个月才开始，业务并没有结算”相矛盾，故本院对于益民服务部提交的证据2及本院调取的银行账户信息予以采信。
本院二审经审理查明，2013年12月3日，益民服务部向杜干纯在中国邮政储蓄银行的账户60561001920024XXXX转账5000元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，杜干纯自2011年6月起为益民服务部从事有线电视线路的安装、维修，益民服务部每月支付报酬，双方之间形成了劳务合同关系，杜干纯在提供劳务的过程中受伤，一审法院将本案案由定�提供劳务者受害责任纠纷正确。双方二审中争议的焦点问题是：一、一审判决对杜干纯的残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费认定是否正确；二、一审判决对双方的责任划分是否妥当。
一、关于一审判决对杜干纯的残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费认定是否正确的问题。
1、残疾赔偿金。杜干纯自2011年6月起在益民服务部从事有线电视线路的安装及维修工作，且同时在其他单位从事相同业务，其收入来源于城镇，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金正确。
2、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照本市国家机关工作人员出差伙食补助标准，杜干纯的住院伙食补助费应按50元/天计算，为2100元（42天×50元/天=2100元）。
3、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杜干纯从事的是有线电视线路安装，因其同时受雇于三家单位，其未举证证明其固定收入金额，一审法院根据其误工时间，参照建筑业平均工资计算误工费符合法律规定。
二、关于�审判决对双方的责任划分是否妥当的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杜干纯无相关有线电视线路安装资质，作业时未采取安全保障措施，未尽安全注意义务，且在事发当日午餐时少量饮酒，增加了高空作业的危险，对损害的发生存在过错。益民服务部雇请无资质的杜干纯高空作业，未对作业中的安全风险引起足够重视，并采取相应安全防范措施，导致杜干纯受电击后从高空坠落受伤，存在过错，一审判决认定双方各承担50%责任并无不当。
杜干纯因受伤造成的各项损失为医疗费77697.61元、住院伙食补助费2100元、营养费3000元、护理费15595.5元、残疾赔偿金230704元、误工费36437元，交通费2000元、鉴定费3100元、精神损害抚慰金15000元，共计385634.11元。由益民服务部承担200317.06元[（385634.11元-15000元）×50%+15000元=200317.06元，扣除益民服务部已支付的82697.61元（77697.61元+5000元），益民服务部还应赔偿杜干纯117619.45元，其余损失由杜干纯承担。
综上，上诉人益民服务部的上诉请求部分成立，上诉人杜干纯的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2003号民事判决；
二、益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部赔偿杜干纯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失200317.06元，扣除益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部已支付的82697.61元，益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部还应赔偿杜干纯117619.45元。上述金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回杜干纯的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2260元，由杜干纯负担1130元，益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部负担1130元；二审案件受理费2980元，由杜干纯负担831元，益阳市赫山区龙光桥镇益民电视服务部负担2149元。
本判决为终审判决。
审判长 付 星
审判员 马学文
审判员 陆康彪
二〇一七年六月七日
书记员 尹 燕