河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终104号
上诉人（一审原告）河南凯璟置业有限公司。
法定代表人周明旺，任总经理。
委托代理人陈琦，河南震世律师事务所律师。
委托代理人肖信岑，河南震世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市水利局。
法定代表人王玉献，任局长。
委托代理人张爱森，南阳市水利局工作人员。
委托代理人张弛，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人河南凯璟置业有限公司因与被上诉人南阳市水利局水行政处罚一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙行一初字第00150号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人河南凯璟置业有限公司委托代理人陈琦，被上诉人南阳市水利局委托代理人张爱森、张弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明，被告执法人员在对城市规划区内用水巡查时，发现建设东路凯璟清华园工地未经水行政主管部门批准擅自取用地下水，未办理相关手续。于2015年1月15日决定立案查处。通过询问原告相关负责人陈冠军和现场勘验，制作了询问笔录、勘验笔录，并用录像视频、拍照固定证据。2015年1月22日，被告作出《责令停止水事违法行为通知书》（（宛）水停字[2015]第2号）：1、立即停止违法行为，采取补救措施；2、限五天内到南阳市城市供水节水办公室说明情况，接受处理。同日在公证人员见证下留置送达原告。2015年2月4日，被告作出《行政处罚事先告知书》（宛水罚先告字[2015]第4号)和《行政处罚听证告知书》（宛水罚听告字[2015]第4号)，告知原告拟作出的行政处罚：1、立即停止违法行为，采取补救措施；2、处两万元以上十万元以下罚款。同日在公证人员见证下留置送达原告。原告于2015年2月4日提出申辩,称该工程已整体承包给河南省第四建筑工程公司，不应对其行政处罚。被告南阳市水利局于2015年2月10日作出《申辩答复书》，认为原告作为业主，对项目擅自取用地下水行为应负主体责任。经研究，被告于2015年4月13日对原告作出《水行政处罚决定书》（宛水罚决字[2015]第6号），认定原告“在城市规划区内，建设东路（凯璟清华园）项目中未经水行政主管部门批准擅自取用地下水，未办理相关取水许可手续。”根据《中华人民共和国水法》第六十九条规定，对原告作出处以玖万玖仟伍佰元人民币罚款。同日在公证人员见证下留置送达原告。被告于2015年7月24日对原告作出《履行行政决定催告书》（（宛）水催告字[2015]第7号），催告原告主动缴纳罚款。2015年7月27日，原告向被告提交《关于凯璟清华园自取地下水的说明》，陈述了该项目开工的紧迫性和处罚明显畸重，请求免除处罚。被告于2015年7月29日对原告作出《答复书》，未满足原告请求。因被告于2015年4月13日对原告作出《水行政处罚决定书》（宛水罚决字[2015]第6号）告知原告的起诉期限为3个月，被告根据新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》，又于2015年10月8日作出《更正通知书》告知原告起诉期限为6个月。2015年10月10日，原告向本院提起诉讼，请求判决撤销被告作出的宛水罚决字[2015]第6号行政处罚决定。
南阳市卧龙区人民法院一审认为，本案争议焦点有三点：一是能否认定原告擅自取用地下水；二是被告处罚是否畸重；三是被告行政处罚程序是否合法。根据本案事实，评析如下：（1）原告为房地产开发商，是该房地产项目的业主，为开发房地产所须的相关行政许可、审批等行为是其自己的责任，依法应由原告办理。办理施工取水许可当然是原告的责任，应当由原告提供给施工方。被告在作出行政处罚过程中，原告也曾自认未经许可取用地下水，现将未经许可取用地下水的行为推脱给施工方于法于事实不符，不予认定。原告应当承担未经许可取用地下水的法律责任。（2）《中华人民共和国水法》六十九条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；”原告未经批准擅自取水的事实有原告陈述及被告的勘验笔录、视听资料证实，是否新开掘水井不影响事实的认定。被告依据取水设备的数量和管径认定原告未经批准擅自取水的情节有政策依据，同时也是被告在法律规定范围内行使自由裁量权的行为，具有合法性、合理性。不属于处罚畸重。（3）被告经立案、调查取证、处罚听证告知、作出处罚决定符合行政处罚法规定的处罚程序。原告虽然向被告提交了申辩，但不是明确的听证申请，不能认定被告剥夺其申请听证权。综上原告起诉理由不成立。其请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告河南凯璟置业有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告承担。
上诉人河南凯璟置业有限公司上诉称，一、原判决认定事实错误。上诉人没有擅自打井，而是使用原有水井取用地下水，行政处罚应扣减“擅自打井”情节。二、本案中实际取水使用人为河南第四建筑公司，被诉处罚决定认定上诉人为取水单位错误。三、（宛）水罚决字[2015]第6号水行政处罚决定书处罚畸重。凯璟清华园建筑施工全部采用的是由混凝土公司统一配送的混凝土搅拌品，不存在在工地二次加工工序，工程用水很少，仅用于工程混凝土的养护。即便按违法取水处罚，也不应适用法律规定的最高处罚。四、（宛）水罚决字[2015]第6号水行政处罚决定书程序违法。根据《水行政处罚实施办法》规定，对立案查处的水行政案件，应当有两名以上的水政监察人员执法。本案中上诉人至今未见到实际执法人员是谁，也未见到相应执法人员的证件。综上，请求依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙行一初字第00150号行政判决，改判撤销被上诉人作出的（宛）水罚决字[2015]第6号水行政处罚决定；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人南阳市水利局答辩称，一、答辩人认定上诉人的违法行为事实清楚、证据充分。一审判决认定事实正确。答辩人执法人员于2014年12月25日发现上诉人凯璟清华园工地取用地下水。上诉人取用地下水资源,未办理取水许可手续的客观事实存在,属于未经批准擅自取水。二、答辩人认定违法主体正确。上诉人诉称本案中水行政处罚认定的实际取水人为河南第四建筑公司观点不能成立。河南省第四建筑工程公司属于该项目的承包施工方，但项目“三通一平”应由上诉人提供。上诉人作为项目法人，对项目区内的违法取水行为具有法定监管责任，对施工项目擅自取用地下水行为应负主体责任，答辩人将其确定为违法主体完全正确。三、答辩人作出的“行政处罚”数额合理、适当，符合法律规定。根据凯璟清华园项目工地4眼水井取水管径测算得出其每日最大取水量为1053.60立方米，同时在答辩人查处期间，上诉人未采取任何补救措施，未停止违法行为。答辩人严格依照《中华人民共和国水法》、《河南省水行政裁量标准》予以处罚，法律依据充分、处罚适当。四、答辩人实施行政处罚的程序严谨合法。答辩人对上诉人作出行政处罚过程中，每一次文书下发都有送达回执或公正文书为凭证，且执法过程中答辩人严格按照执法程序向上诉人亮证执法，表明身份，执法人员均持有河南省人民政府法制办颁发的行政执法证件，不存在程序违法。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实同一审法院查明事实相一致。
本院认为，1、被诉行政处罚决定对上诉人进行处罚的主要事实是上诉人建设项目未经主管部门批准擅自取用地下水，上诉人是否擅自打井不影响处罚事实认定及结果。2、上诉人作为“凯璟清华园”项目开发单位，对项目范围内行政许可手续的办理负有主体责任，被上诉人认定上诉人为被处罚人并无不当。3、上诉人对于取用地下水且没有办理许可手续的事实并未否认，被诉行政处罚决定据此依据《中华人民共和国水法》第六十九条规定进行处罚，在行政机关自由裁量权范围内，并无不当。4、被诉行政处罚决定在作出过程中严格依照法定程序进行，且上诉人并未提出听证申请。对于执法主体资格，上诉人一审时并未提出，二审提出后，被上诉人也出示了相关证据予以证明，因此上诉人辩称被诉处罚决定程序不合法的理由不能成立。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙行一初字第00150号行政判决。
二审诉讼费50元，由上诉人河南凯璟置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹乐敬
审 判 员 郭国旗
代理审判员 郭 娟
二〇一七年五月十九日
书 记 员 李 慧