江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏08行终191号
上诉人(原审原告)黄秀花，女，汉族，1963年11月26日出生，农民，住涟水县。
委托代理人袁辉，男，汉族，1973年8月1日出生，农民，住涟水县。
被上诉人(原审被告)涟水县黄营乡人民政府，住所地涟水县黄营乡黄营街。
法定代表人杨帆，该乡乡长。
委托代理人陈中华，该乡副乡长。
委托代理人季志南，江苏龙俊律师事务所律师。
上诉人黄秀花因诉被上诉人涟水县黄营乡人民政府不履行法定职责一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人黄秀花及其委托代理人袁辉，被上诉人涟水县黄营乡人民政府委托代理人陈中华、季志南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与刘柏等人为同组村民，2014年10月刘柏等人与原告为土地承包经营权发生矛盾而信访。2014年11月19日被告根据刘柏等人的申请作出《关于黄营乡黄营居委会巷西组刘柏等九户群众与黄秀花家土地纠纷的处理决定》，2015年7月21日原告不服该决定申请行政复议，同年10月12日涟水县人民政府作出[2015]涟政行复第27号《行政复议决定书》，维持了上述的处理决定。原告不服，于2015年10月20日向法院提起行政诉讼。在法院审理过程中，被告于同年11月18日自行撤销了2014年11月19日作出的《处理决定》并承诺重新作出处理，原告亦因此于2015年12月4日自愿撤回起诉。在此同时即11月23日，涟水县人民政府作出[2015]涟政行复第27-1号《撤销决定书》，亦撤销了原[2015]涟政行复第27号《行政复议决定书》。之后，因被告没有兑现承诺，原告仍就已撤销的2014年11月19日作出的处理决定口头向涟水县人民政府申请恢复行政复议程序，2016年2月19日涟水县人民政府作出[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》，确认该处理决定违法并责令被告60日内依法作出处理。
2016年3月15日被告以刘柏等人已不再要求对土地承包经营权矛盾进行处理、原告与刘柏等人已达成协议、现再行处理已无必要为由，向原告发送《告知书》。对此，原告于同年3月22日既向涟水县人民政府寄送《申请书》，请求涟水县人民政府责令被告履行[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》，同时又向被告提出确权申请。涟水县人民政府收到申请后，于2016年5月17日作出[2016]涟政复字第10号《责令履行行政复议决定通知书》，责令被告60日作出处理。被告收到原告的确权申请后，没有作出答复，仅责成原告所在村委会进一步协调。原告认为被告没有履行法定职责，遂提起诉讼。
另查明，在被告2014年11月19日作出处理决定后，被告受原告的请求，并在其主持下，原告与刘柏等人于2014年12月就土地承包经营权矛盾达成调解协议。另外，双方发生争议的土地在二轮承包时即1998年度就已登记在原告的《农村集体土地承包经营权证书》中，而刘柏等户的1998年度承包经营权证中均没有登记。
一审法院认为，原告提起本案诉讼的事实依据，一是涟水县人民政府的[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》，即复议决定书责令被告在指定期限内履行义务而被告没有履行；二是原告于2016年3月22日的申请，即原告申请后被告没有在法定期限内履行义务。对于事实依据一，该27-2号复议决定是就被告2014年11月19日作出的处理决定行为进行的，而在启动该复议程序前，即2015年11月18日被告已对2014年11月19日的处理决定进行了撤销，并非是在复议程序进行中；对于原告于2015年7月21日申请启动的复议程序已因涟水县人民政府作出的[2015]涟政行复字27号复议决定而终结，尽管该复议决定后期亦被撤销。因此，涟水县人民政府仍对已经不存在的行为进行复议，无事实依据，其作出的[2015]涟政行复第27-2号《行政复议书》不能作为原告提起不履行法定职责诉讼的事实依据。对于事实依据二，所谓权属争议是指双方当事人对土地所有权或使用权而发生的争议，根据江苏省高级人民法院关于执行《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》若干问题的意见，只有当同一土地同时登记在两户以上的经营权证中才构成权属争议，而本案原告所称的争议土地只登记在其1998年的经营权证中且实际由其耕种，另一方当事人即刘柏等户1998年度经营权证根本没有登记。因此，在各方当事人所持有的1998年经营权证没有撤销的情况下，不能认定原告与刘柏等户之间存在土地权属争议。故原告2016年3月22日的申请亦不能作为被告不履行法定职责的事实依据，其申请并不属于被告的法定职责范围，况且原告与刘柏等户之间已就争议的土地承包经营权达成调解协议。当然，针对原告的申请，被告应当首先审查是否属于自己的职权范围，是否存在权属争议，即使不属于职权范围、不存在权属争议，作为服务型政府理应作出答复，但本案被告没有证据证明其已经作出相应的回复，在此应给予批评。综上，原告起诉被告不作为理由不能成立，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告黄秀花的诉讼请求。
上诉人黄秀花不服原审判决上诉称：1、原审法院认定事实错误。刘柏等人与上诉人因土地承包经营权发生矛盾，双方均请求被上诉人处理，但被上诉人任意否定上诉人的1998年土地承包经营权证书以及土地承包资料，于2014年11月19日作出《关于黄营乡黄营居委会巷西组刘柏等九户群众与黄秀花家土地纠纷的处理决定》（以下简称《处理决定》），在该决定的强制作用下，上诉人被迫接受2014年12月的调解协议，后上诉人拒绝履行该调解协议，并对被上诉人的《处理决定》先后提起行政复议和行政诉讼。在行政诉讼过程中，被上诉人虽自行撤销了《处理决定》并承诺重新作出处理，却一直拖延处理，且拒绝对涉案土地进行确权登记，致使本案从侵权纠纷演变成权属纠纷，被上诉人应当履行确权职责；2、原审判决适用法律错误。被上诉人自行撤销其《处理决定》的行为是在涟水县人民政府第27号《行政复议决定书》予以维持的前提下而作出的越权行为。涟水县人民政府第27-2号《行政复议决定书》不仅是针对被上诉人2014年11月19日作出的处理决定行为进行的，还针对上诉人与刘柏等人之间的争议进行的。该复议决定未经法定程序撤销，合法有效，是被上诉人履行土地确权法定职责的法律义务来源。综上，请求撤销涟水县人民法院（2016）苏0826行初49号行政判决书，依法改判支持上诉人的原审诉求。
被上诉人涟水县黄营乡人民政府答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予以维持；2、上诉人的上诉理由不能成立。涟水县人民政府[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》是在被上诉人撤销原行政行为后作出的，其要求被上诉人处理土地权属纠纷不能作为上诉人要求被上诉人履行行政职责的依据，上诉人的土地承包经营权并未因被上诉人的原因而发生改变，因此本案不存在所谓的土地权属争议。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送至本院。本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄秀花起诉被上诉人涟水县黄营乡人民政府不作为的依据是涟水县人民政府2016年2月19日作出的[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》，从该行政复议决定书的内容看，其复议的行政行为系被上诉人2014年11月19日所作的《处理决定》，该复议决定书确认《处理决定》违法并责令被上诉人在60日内依法对上诉人与第三人之间的争议作出处理，而在涟水县人民政府启动该复议程序前，被上诉人已于2015年11月18日对其2014年11月19日所作的《处理决定》进行了撤销，即涟水县人民政府本次复议的行政行为已不存在。且在[2015]涟政行复第27-2号《行政复议决定书》作出后，被上诉人也已于2016年3月15日向上诉人作出《告知书》。因此，上诉人认为被上诉人不履行该行政复议决定之行为违法，要求限期履行的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人黄秀华所诉争的土地目前只登记在其所持有的1998年农村集体土地承包经营权证书中，并未同时登记在刘柏等户的1998年农村集体土地承包经营权证书中，且争议土地实际由黄秀花一直耕种，1998年的经营权证书也仍在有效期内，故本案并不存在土地权属纠纷，上诉人所提本案属于权属纠纷并要求被上诉人履行确权职责的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人黄秀花的上诉理由和请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄秀花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙聂娟
审 判 员 庞海涛
代理审判员 于晓萍
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 陶晓航