江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2874号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洪波，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔某，女，1982年4月21日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：王长琦，男，1979年11月2日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：王某，女，2008年1月3日出生，汉族，浦口××外国语小学学生，住南京市浦口区。法定代理人：乔某（系王某母亲），自然情况同前。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人乔某、王长琦、王某房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初11284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人图腾置业公司的委托诉讼代理人奚春锋，被上诉人乔某、王长琦、王某共同委托诉讼代理人张桂宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。图腾置业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人按照实际对外出租收益（从2016年1月30日起按每天每平方米0.58元的标准支付至2017年1月29日止）向被上诉人支付经营回报共计4428元，图腾置业公司不需支付违约金。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的性质为委托合同而非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者无回报的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益违背了委托合同的法律基础；二、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。被上诉人辩称，一、一审法院认定双方签订的《商铺房屋委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、《经营合同》对于租赁回报的计算、支付时间、方式等均作了明确约定，上诉人未按约定期间支付租赁回报，其本身就是违约行为，故依合同约定上诉人应当承担违约金责任。乔某、王长琦、王某向一审法院起诉请求：图腾置业公司支付乔某、王长琦、王某2016年1月30日至2017年1月29日的租赁回报45292.2元并支付11323.05元分别自2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日、2016年12月15日起至图腾置业公司实际给付之日止，按日万分之三标准计算的违约金。一审法院认定事实：坐落于本市××室房屋（建筑面积20.92平方米，以下简称涉案房屋）为乔某、王长琦、王某共同共有。2008年12月16日，乔某、王长琦、王某（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；年租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为11941元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。上述合同签订后，乔某、王长琦、王某将涉案房屋交付图腾置业公司，图腾置业公司未按照约定向乔某、王长琦、王某支付2016年1月30日至2017年1月29日期间的租赁回报，双方确认每期租赁回报在扣除被上诉人应纳税款后金额为11323.05元。一审法院认为,乔某、王长琦、王某与图腾置业公司签订的委托经营合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。双方签订的合同虽然名为委托经营合同，但根据合同约定及权利义务的分配，双方实质为房屋租赁合同法律关系，对图腾置业公司关于双方系委托法律关系的辩解意见，一审法院不予采信。关于图腾置业公司拖欠的租赁回报问题。图腾置业公司辩称受各种因素影响致商铺经营惨淡，应适用情势变更原则对租赁回报进行调整，由于经营状况的变化系经营风险，图腾置业公司在订立合同时应当预见，不属于适用情势变更的情形，故对图腾置业公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。图腾置业公司未按合同约定支付自2016年1月30日起至2017年1月29日止的租赁回报45292.2元（已扣除税款），现乔某、王长琦、王某主张上述期间的租赁回报符合合同约定，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金问题。图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。乔某、王长琦、王某主张图腾置业公司按每日万分之三标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：图腾置业公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付乔某、王长琦、王某自2016年1月30日起至2017年1月29日止的租赁回报45292.2元及逾期付款违约金（以每期租赁回报11323.05元为基数，分别自2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日、2016年12月15日起至判决确定的给付之日止，按每日万分之三的标准计算）。案件受理费932元，减半收取计466元，由图腾置业公司负担（此款乔某、王长琦、王某已预付，图腾置业公司在给付上述款项时直接给付乔某、王长琦、王某）。二审审理期间，当事人未提交新的证据。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人表示若按一审判决认定的合同性质及支付违约金标准，对一审判决计算出的租金及违约金数额没有意见。上述事实，有双方当事人的陈述、房屋权属证书、委托经营合同等证据予以证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：一、一审对双方之间订立合同的定性是否正确；二、一审对各项租赁回报以及违约金的数额认定是否恰当？关于争议焦点一，委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁物；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归自己，与出租人无关。本案中，图腾置业公司并未向乔某、王长琦、王某收取委托费用，而是向乔某、王长琦、王某支付租赁回报，并在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，应符合租赁合同的特征。双方签订的《委托经营合同》，名为民事委托，实际为租赁关系。故对图腾置业公司该上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二，图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约。图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，图腾置业公司应当支付合同约定的租金及违约金,对上诉人认为不应支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 何祖斌审判员 陈晓霞二〇一七年六月二日书记员 汤 燕