福建省浦城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0722刑初12号
公诉机关福建省浦城县人民检察院。
被告人田某，女，1982年5月2日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，个体户，住福建省浦城县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月30日被浦城县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押在武夷山市看守所。
辩护人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1975年11月2日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，个体户，住福建省浦城县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月30日被浦城县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押在浦城县看守所。
浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2015）165号起诉书指控被告人田某、张某甲犯非法经营罪，于2016年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派代理检察员黄海茜出庭支持公诉，被告人田某及其辩护人陈晓武，被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月下旬，洪某（在逃）找到被告人田某（曾用名田某甲），让其帮忙收购七匹狼卷烟，许诺每条七匹狼香烟给被告人田某1元或0.5元的报酬。后被告人田某与被告人张某甲联系，由被告人张某甲帮其介绍收购卷烟，被告人田某按灰狼七匹狼每条1元、其它品种的七匹狼卷烟每条0.5元付给被告人张某甲作为报酬。2015年4月，被告人张某甲共介绍刘某等人给被告人田某收购了灰狼七匹狼卷烟405条，软红七匹狼卷烟1026条，硬红七匹狼卷烟210条，纯雅七匹狼卷烟108条，尚品七匹狼卷烟50条，价值共计人民币295500元，收到被告人田某支付的1100元报酬。自2015年3月28日起至5月28日止，被告人田某共收购了灰狼七匹狼1307条，软红七匹狼2518条，尚品七匹狼93条，硬红七匹狼931条，纯雅七匹狼405条，牡丹七匹狼133条，价值共计人民币890230元。期间，被告人田某将收购的七匹狼卷烟通过浦城绿康物流公司、松溪商顺物流公司托运到厦门市，洪某在收到卷烟后共付给田某3000元报酬。
2015年5月29日21时许，被告人张某甲介绍刘某在浦城梦笔二区50号门口卖七匹狼卷烟给被告人田某时，被浦城县烟草专卖局稽查人员和公安民警抓获，查获正在交易的软红七匹狼卷烟119条，硬红七匹狼卷烟1条，纯雅七匹狼卷烟25条，价值共计人民币23190元。
上述事实，被告人田某、张某甲在庭审过程中亦无异议，且有书证田某工作手册、笔记本、厦门市烟草专卖局证明、福建省浦城县烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明表、福建省浦城县烟草专卖局涉案物品核价表及价格证明书、户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表、到案经过、物流货运单、存款明细账、田某案件涉及零售户名单等；证人姚某、刘某、林某、廖某、宁某甲、宁某乙、张某乙、张某丙、吴某、谢某、黄某甲、黄某乙、姜某、祖某、范某、季某的证言；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别报告、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告；搜查笔录、辨认笔录和被告人田某、张某甲的供述与辩解等证据证实，足以认定。
另查明，被告人田某和张某甲收购卷烟的实际金额分别为758980.9元和251519元，当场查获的卷烟收购金额为19937.9元。案发后，公安机关在被告人田某住宅及其使用的闽H×××××小车上扣押软红狼卷烟371条；在绿洲豪庭店面扣押七匹狼系列香烟330条（尚品狼4条、灰狼79条、纯雅狼16条、软红狼100条、硬红狼131条）；扣押32条卷烟（软红狼9条、硬红狼10条、纯雅狼3条、尚品狼1条、灰狼9条）；当场查获卷烟145条（软红狼119条、硬红狼1条、纯雅狼25条）。从张某甲处扣押的38条卷烟（其中老版利群14条、硬白狼24条）。
在本案审理期间，被告人田某、张某甲分别向本院退出非法所得3000元和1100元。
上述事实，有收购香烟情况一览表、扣押清单、中国农业银行现金缴款单等证据证实，应予认定。
本院认为，被告人田某、张某甲违反国家规定，非法经营专卖品卷烟，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人田某、张某甲均是帮助他人收购卷烟，从中赚取佣金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；二被告人归案后，均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，退出全部赃款，并有悔罪表现，可酌情从轻处罚；综上，决定对被告人田某、张某甲减轻处罚并适用缓刑。被告人田某的辩护人提出被告人的非法经营数额应以已查清的实际收购价格计算的意见，符合法律规定；其关于被告人田某具有上述从轻情节的意见理由成立，均予采纳。被告人非法经营的卷烟及非法所得应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴清）。
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴清）。
二、没收被告人田某违法所得人民币三千元、被告人张某甲的违法所得人民币一千一百元（该款扣押在本院），上缴国库。
三、被告人田某、张某甲被扣押（在浦城县公安局）的各类卷烟916条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘通文
人民陪审员 曾学忠
人民陪审员 姚紫文
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 祝应超
附：本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。