山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终267号
原公诉机关繁峙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程计佛，男，1987年4月1日出生，汉族，初中文化，农民，山西省繁峙县人。因涉嫌犯故意杀人罪，于2017年1月21日被繁峙县公安局刑事拘留，2017年1月25日经繁峙县人民检察院批准被繁峙县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。
辩护人李京和。
辩护人孙文亮。
繁峙县人民法院审理繁峙县人民检察院指控原审被告人程计佛犯故意杀人罪一案，于2017年6月20日作出（2017）晋0924刑初51号刑事判决书。原审被告人程计佛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程计佛，核实相关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月被告人程计佛与受害人郑某通过网络相识，后发生不正当两性关系。2017年1月14、15日，受害人到被告人处，两人正常相处，回来后提出与被告人程计佛分手。2017年1月20日中午，被告人程计佛从太原回到繁峙县砂河镇，请郑某等人在繁峙县砂河镇大裕民饭店吃饭。期间，郑某又提出要和被告人程计佛分手，被告人程计佛一个人喝了三杯白酒后离开饭店。后又追至郑某家门口要求与受害人协商，遭到拒绝。15时40分许，被告人程计佛到砂河镇华明加油站买了一桶10升左右的汽油。16时许，被告人程计佛来到砂河镇黄金小区对面的慧鑫水产门市，买了一盒香烟和一个打火机，后将正在打麻将的郑某叫出门口与其商量继续相处的事情。郑某不愿与被告人继续相处，该程遂将汽油泼在郑某的身上，准备用打火机点燃，被王三国和耿保明拉开。
以上事实有公诉机关当庭举证，并经质证认证的下列证据予以证实。
1、询问郑某笔录，内容为2017年1月20日上午10时，程计佛给我打电话说从太原回砂河，让我和他吃顿饭坐坐。12点半我和我朋友小付、李玉凤、佳佳、伟伟在砂河广场街大裕民饭店等着程计佛并吃饭。期间我和程计佛说：”咱们吃完这顿饭就好聚好散各自走开吧，谁也不要联系对方了。”程计佛说：”放心吧，以后我不会再联系你了。”说完，他就开始喝酒，他自己一个人喝了一大瓶白酒，后他就结了账离开了饭店。我发现他没拿手机，就和”伟伟”追出去，但程计佛没要手机就离开了。吃完饭我回到家发现程计佛在我家门口坐着，我就对他说：”你别在我家门口站着，站着也没用”，我把手机硬塞给他，就坐上我朋友的车离开了。程计佛也租了一辆红色QQ车离开了，我就去”慧鑫水产门市”打麻将。后他给我打电话说他要走了。不一会他又进了门市买烟，当时我看见程计佛手里面提了个装满液体的塑料桶还有他的手提包。他过来给我麻将桌上放了200元钱，我说我不要，他让我出去和他谈谈。我就和他出了外面。程计佛问我：”我们还能不能相处了”，我说：”不能，都各自走开吧”。程计佛就对我说：”你要是不和我相处我就跟你没完，哪怕坐上十年二十年牢我也要抬死你”。说完这句话后他就用装满液体的塑料桶朝我头上泼液体，程计佛边泼边说：”老子烧死你”。我闻到是汽油。他泼完后手就伸到裤兜里面拿东西，旁边的人就赶紧把他拉住了，并抓住了程计佛的双手，但他还要往我身上扑。我拦了一辆出租车准备走，程计佛提着剩下那多半桶汽油拦住出租车，说司机要是敢拉上走就把出租车点了。我下了车，出租车就离开了。拉开程计佛的耿保明对程计佛说：”你还拿着刀了，把我手也划破了。”程计佛说：”你去医院包扎，花多少钱我出”。不一会不知是谁报了警，派出所的人到了现场，把我们都带回派出所。
2、询问耿保明笔录,内容为2017年1月20日下午16时，叫粉兰的女子在我开的”慧鑫水产门市”坐着聊天，一名穿着黑色棉袄的男子进了门市，酒味很重，手里提着一个装满液体的塑料桶和一个手提包。先从我门市买了一盒烟，接着又给了粉兰200元钱。后又把粉兰叫了出去，出去没一会，两人争吵起来。我看见那名男子拿起塑料桶就往粉兰身上泼液体。我和王三国就赶紧往出走。一出去，闻见很大的汽油味。还听见那名男子说”今天非烧死你”，说话的同时就从裤兜掏东西，我和王三国见情况不对就上前拉住那名黑衣男子，但是他还是一边掏东西一遍往粉兰那边跑。我们把他拉到离粉兰很远的地方，粉兰赶紧叫了一辆出租车准备走。那男子提着汽油桶就追了过去，出租车看情况不对，也没拉粉兰就开上走了。我一直拉着那名男子，后发现手背划破了。他裤兜里装着一把刀，但他说没有使用过刀。不一会警察来了，就把他带到派出所。
3、询问王三国笔录，证实2017年1月20日下午15时10来分，我去了保明棋牌馆，当时有两桌打麻将的，其中小兰在玩着。过了约10来分，进来一个男人，提着一个装着液体的塑料桶，汽油味特别重。进来后他直接将桶放在地上，对小兰说：你跟我走不。小兰说不。后二人一前一后出去了，那男的还提着桶。在门口两人好像就吵起来了。那男的提起桶就往小兰身上泼汽油。我和保明就出去拉。看见那人将桶放下，手伸进兜里，我们一人拉一条胳膊，将该男子拉走。该男子不知从哪儿掏出一把小刀，就在保明拽的那边手里，该男子还往小兰那边跑，我们拉着不让，最后把保明的手划破了。我让小兰快走，小兰引着他女儿拦了一辆出租车，上了车，该男子甩开我们冲了过去，最后小兰又下了车，我就报警了。
4、询问崔晓霞笔录，证实其在繁峙县华明加油站工作，2017年1月20日下午约15时40分许，有一辆红色QQ车来我站用桶加油，说过年烧猪头。我用他车上的白色塑料桶给加了50元的汽油，约十升左右。当时他车的副驾驶位置还坐着一个男人。
5、繁峙县公安局砂河派出所出具的提取证明及扣押物品清单、照片，证实在现场提取到白色塑料桶一个，内装淡黄色液体多半桶。从该男子身上提取到折叠刀一把，从现场提取到女式粉色上衣一件，在进行人身安全检查时又从该男子身上提取到打火机一个，香烟一盒。
6、忻州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告书，检验意见为所送检的塑料桶内液体及粉色衣服一件均检出汽油成分。
7、繁峙县公安局砂河派出所出具的被告人程计佛到案经过。证实在110接到报案后，该所民警迅速处警，到达现场时该手持匕首的男子已被周围群众拉住，经现场询问得知其叫程计佛，繁峙县柏家庄乡柏家庄村人。后将其控制并带至派出所做进一步调查。
8、被告人程计佛指认购买汽油现场及作案现场照片。
9、谅解书一份，郑某表示对程计佛的行为予以谅解。
10、被告人程计佛供述材料，供述其于2016年11月和郑某认识后就发生了不正当男女关系，彼此有了感情，17年1月14日她还去太原找过我，还挺好的。1月20日我回到繁峙县砂河镇和郑某及其四个朋友一起吃饭，期间郑某喝了一杯啤酒之后就和我说这是我们的散伙饭，以后谁也别联系谁了。我说咱们好好商量，她说不行。然后我自己就喝了三杯白酒结了账就离开饭店在门口坐着。后没多长时间郑某也出来了，拉了我一下，我没理她，拿上我的包就去了她家门口等她。半个多小时后她回来了，我说跟她好好谈谈，她说不行就走了。我就想着买点汽油，她就不敢不和我谈了。我租了一辆红色QQ车，一起买了个桶，又去一个加油站加了一桶汽油，然后把我送回郑某家附近，我一共给了110元钱。下车后我进了郑某经常打麻将的那个菜店，买了一盒烟和一个打火机。郑某在一个桌子上打麻将，我过去给她留了200元，然后让她跟我出来好好谈谈。她拿上钱跟我出来，还不愿意和我商量，我就拧开汽油桶盖，往她身上倒汽油。倒上后从麻将馆出来两个人就把我拉开了。郑某拦了个出租车准备走，我就过去把出租车拦住，并对司机说你不能拉上她走，走了我和你没完。司机就让郑某下车了，没多久派出所的人就来了。我就是想着往她身上倒汽油她就害怕了，没想着往着点。刀我平时就带着，削苹果用，一直在衣服兜里。
11、被告人程计佛户籍材料证明其身份情况。
据此，原审法院以被告人程计佛犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。判后，原审被告人程计佛不服向本院上诉称，一、原审法院认定程计佛存在杀人故意的证据不足。1、程计佛只承认当时想吓唬一下被害人，始终不承认有杀害郑某的想法。2、所有证据显示，程计佛当时要用打火机点燃汽油一说，都是被害人和证人对当时情况的一种主观猜测，并不是已经发生的事实。3、从案件的前因后果和整个案发的全过程来看无法合理推断出程计佛有杀死郑某的主观故意，按照疑罪从无的审判原则，不应认定程计佛犯有故意杀人罪。二、原审判决量刑过重。1、本案被告人的行为并未对被害人造成任何的实际损害后果；2、案发后不久，被害人就对被告作出了谅解，并明确表示不愿意追究被告的刑事责任。3、本案应属于婚姻家庭等民间纠纷引发的犯罪，且被害人亦存在重大过错。4、被告在案发后悔罪表现明显，也愿意对故意伤害认罪并接受处罚；5、被告案发前无前科劣迹，本次属于偶犯。本案中存在诸多从轻、减轻处罚的情节，六年的有期徒刑判决实属过重。综上，一审判决认定上诉人犯有故意杀人罪是错误的，对上诉人判处六年有期徒刑量刑过重。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判。
程计佛辩护人的辩护意见为：一、一审法院在认定被告人程计佛犯有故意杀人罪时定性不准，应当认定为故意伤害罪。二、一审法院在审理程计佛故意杀人一案中量刑过重。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人程计佛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，耿保国、王三国、崔晓霞的证人证言，被害人郑某的陈述，被告人程计佛的供述，繁峙县公安局砂河派出所出具的提取证明及扣押物品清单、照片，足以说明程计佛有杀人的故意。原审人民法院在量刑时已充分考虑了程计佛具有的各项法定酌定量刑情节，并在法定量刑幅度之内裁量刑罚，并无不当之处，故对于程计佛所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）程计佛不能正确处理情感纠纷，采用极端危险的方法危害他人生命安全，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。鉴于上诉人程计佛已着手实施犯罪,由于意志以外的原因未得逞,系犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚。一审法院根据程计佛犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王雁玲
审判员 刘泳江
审判员 赵 飞
二〇一七年九月六日
书记员 孙艳红