江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第4038号
上诉人（原审原告）江苏建筑职业技术学院，住所地徐州市铜山新区学苑路。
法定代表人孙进，该院院长。
委托代理人周杨，江苏好佳律师事务所律师。
委托代理人娄婷。
被上诉人（原审被告）杨洪梅。
委托代理人刘玉生。
上诉人江苏建筑职业技术学院（以下简称建筑学院）因与被�诉人杨洪梅劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建筑学院的委托代理人周杨、娄婷、被上诉人杨洪梅的委托代理人刘玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，杨洪梅于2005年5月1日至建筑学院处从事学生公寓管理员工作。2007年12月25日，双方订立非全日制用工协议，约定杨洪梅从事学生宿舍管理员工作，负责巡查学生宿舍、管理教育学生在宿舍区的日常行为、按时启、闭门、对外来人员进行验证登记、管理宿舍楼的消防、安全工作等，杨洪梅每日工作时间不超过4个小时，每周工作不超过24个小时。
建筑学院于2006年、2008年制定的关于学生宿舍管理的相关制度规定：学生宿舍开关门流程为5：30起床、洗漱，5：40�灯、6：00开门、晚22：30关门、晚23：00断电，宿舍管理员应认真查看来客、夜出和晚归者证件、做好学生调房、夜不归宿及违章电器的检查工作。
2013年初，杨洪梅向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求建筑学院发放加班工资等费用，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月19日作出仲裁裁决，裁决建筑学院支付杨洪梅工资差额及加班工资共计3333.45元。后杨洪梅不服，提起诉讼。
2013年3月31日，建筑学院在未将解除理由通知其工会组织的情况下，解除了其与杨洪梅之间的劳动关系。杨洪梅遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求建筑学院支付赔偿金17600元、失业金损失9000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月3日作出徐劳人仲案字（2013）第215号《仲裁裁决书》，裁决原告建筑学院支付杨洪梅赔偿金17600元、失业保险金损失9000元。后建筑学院不服，提起诉讼。
另查明，双方劳动关系存续期间，建筑学院未为杨洪梅办理养老保险及失业保险，杨洪梅在庭审中陈述其自1997年在社区自行缴纳养老保险。
原审法院认为，《江苏省企业职工基本养老保险规定》实施意见第十二条规定：“《规定》第十八条第一款第（一）项所称达到国家、省规定的退休年龄是指下列情形之一：（一）男满60周岁、女干部满55周岁、女工人满50周岁（其中，45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理或技术岗位上工作过的女工人、个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员，年满55周岁）”。本案中，建筑学院未为杨洪梅办理养老保险，杨洪梅自行出资办理，其应视为灵活就业的女参保人员，其退休年龄应为55周岁，故对于建筑学院关于杨洪梅于2013年已年满50周岁，双方劳动关�已经终止的主张，不予支持。
双方虽签订《非全日制用工关系》，但建筑学院制定的宿舍管理的相关制度中关于宿舍管理员工作职责的规定涉及到宿舍日常管理的各个方面，建筑学院也未能提交如杨洪梅的考勤记录等证据对杨洪梅实际系非全日制劳动者的主张予以佐证。故对于建筑学院关于原被告之间系非全日制用工关系的主张，不予支持。建筑学院在单方解除劳动合同时未履行通知工会的义务，其解除行为违法，应按照经济补偿金二倍的标准向被告杨洪梅支付赔偿金。杨洪梅主张按照徐州市区同期最低工资标准来计算赔偿金符合法律规定，根据杨洪梅在建筑学院工作时间，确认赔偿金数额为17600元。
关于杨洪梅请求支付失业保险损失的仲裁申请，建筑学院作为用人单位，没有依法为申请人缴纳失业保险，致使杨洪梅无法享受失业保险待遇，建筑学院应向杨洪�赔偿相应损失。结合杨洪梅的工作时间及其仲裁申请，确认其失业金损失为9000元。
综上，原审法院判决：一、驳回江苏建筑职业技术学院的诉讼请求。二、自判决生效后十日内，江苏建筑职业技术学院支付杨洪梅赔偿金17600元、失业金损失9000元。
上诉人江苏建筑职业技术学院不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、双方劳动关系已经终止，上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。被上诉人至2013年1月7日已经年满50周岁，符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的退休年龄条件。故被上诉人已经不再享有劳动法规定的劳动者主体资格，双方劳动关系自然终止。上诉人在2013年3月31日作出终止双方聘用关系的行为，已经不受劳动法及劳动合同法所规制，不属于违法解除劳动合同的情形。故一审判决上诉人支付赔偿金和失业金缺乏事实依据。2、《国务院�于工人退休、退职的暂行办法》规定，女职工退休年龄为50周岁，而原审法院依据《江苏省企业职工基本养老保险事实意见》第十二条，认定被上诉人属于“灵活就业人员，其退休年龄应为55周岁”不当。且被上诉人早在进入上诉人处工作前就已办理了个人养老保险，对此问题，上诉人不存在过错。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杨洪梅答辩称，1、杨洪梅至今没有达到退休年龄。达到国家规定的退休年龄是指女工人满50周岁，其中45岁前在管理和技术岗位上工作，45周岁后仍在管理和技术岗位上工作过的女工人、个体工商户和保留养老保险关系的女失业人员年满55周岁。杨洪梅自2005年5月开始一直从事学生宿舍管理员工作，45岁以后仍在该岗位工作，无论按照灵活就业的女参保人员，还是按照45岁前在管理技术岗位上工作的女工人，其退休年龄都是满55周岁。杨洪梅没有达到55周岁，不符合退休年龄条件，因此至今没有退休。杨洪梅至今仍继续缴纳养老保险费，医疗保险费用。2、因上诉人没有依法给杨洪梅办理失业保险，在解除劳动合同时也没有向杨洪梅出具书面证明，至此杨洪梅无法享受失业保险待遇，上诉人应向杨洪梅赔偿相应的损失。3、上诉人违法解除劳动合同，依法应向杨洪梅支付违法解除劳动合同赔偿金。杨洪梅与上诉人之间不存在非全日制用工关系，非全日制用工关系是指以小时计算劳动报酬，劳动者在同一用人单位每天工作时间不超过4小时，每周不超过20小时的用工形式。杨洪梅每班工作24小时，一个班的工作时间就相当于非全日制一周的工作时间，因此不是非全日制用工。学院仅凭一句“你明天不要来上班了”，就单方解除了与杨红梅的用工关系，没有履行向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工意见等程序性义务，就是违法解除劳动合同，应当向杨洪梅支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及失业金损失。
二审期间，被上诉人向本院提交中国交通银行徐州分行于2014年7月份和8月份代收的个人养老医疗保险费凭证（代收据）两份。证明杨洪梅仍在缴纳医疗保险和养老保险，并没有达到法定退休年龄。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明被上诉人的观点。因为对法定退休年龄的认定，现行法律没有明确规定以是否享受养老保险作为前提条件，且被上诉人目前之所以不能享受养老保险责任在于其本人。
本院认证认为，因被上诉人提供的凭证系原件，且上诉人未对真实性提出异议，故对真实性予以确认。
本案二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，杨洪梅尚未享受基本养老保险待遇，建筑学院对其解聘前，双方法律关系为劳动关系。在劳动关系存续期间，建筑学院单方解除与杨洪梅的劳动关系没有法律依据，应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，因建筑学院未依法给杨洪梅缴纳失业保险，导致其不能领取失业金，应当承担赔偿责任。
综上，上诉人建筑学院的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
代理审判员 程 叶
代理审判员 袁 菊
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 杨淑娴