连云港市海州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第00032号
原告谢士民。
委托代理人季荣寒，江苏东帝律师事务所律师。
被告东海县水务局，住所地江苏省东海县牛山镇幸福南路16号。
法定代表人李ＸＸ，局长。
委托代理人相庆嘉，党委委员。
委托代理人孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。
原告谢士民不服被告东海县水务局行政处罚一案，原告于2014年9月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭进行了审理。原告谢士民及其委托代理人季荣寒、被告东海县水务局的委托代理人相嘉庆、孙爱强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年6月30日作出东水罚决字（2014）02号行政处罚决定书，对原告罚款40000元。被告于2014年10月10日向本院提供下列证据、依据：
1、立案审批表一份。证明被告于2014年5月7日接到群众举报，对原告在东海县大石埠水库淹没地关汪村段鱼塘违法取土之事进行立案调查。
2、2014年5月8日、5月13日的调查笔录两份。证明：（1）自2013年8月至2014年4月，原告取土及取土的范围、深度之事实；（2）原告将取出的部分土方卖给村民垫宅基地等；（3）原告的取土行为并未报请被告审批。
3、勘验笔录及现场图各一份。证明原告违法取土及其取土范围、深度之事实。
4、行政执法照片记录纸一份。证明原告违法取土之事实。
5、《大石埠水库水面养殖承包合同》三份。证明自2008年1月1日起，涉案水面已非原告承包，从而印证原告所谓清淤是为了水产养殖的虚假性。
6、大石埠水库确权证书及国有土地使用权证各一份。证明原告取土地点在大石埠水库范围之内。
7、东水停（2014）第09号《东海县水务局责令停止水事违法行为通知书》及送达回证各一份。证明2014年5月8日，被告依法责令原告停止违法取土。
8、东水改（2014）第03号《东海县水务局责令限期改正水事违法行为通知书》及送达回证各一份。证明2014年5月9日，被告依法责令原告将违法取土造成的损坏恢复原状，并采取其他补救措施。
9、东水罚告字第02号《东海县水务局行政处罚告知书》及送达回证各一份。证明2014年6月5日，被告将拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及依法享有的陈述、申辩、听证的权利依法告知了原告。
10、原告的《行政处罚异议书》一份。证明原告已接到上述处罚告知书，并对该告知书提出书面异议。
11、《关于﹤行政处罚异议书﹥的回复》一份。证明被告依法对原告提出的《行政处罚异议书》给予了回复，认为原告的异议请求和理由均不能成立，并予以驳回。
12、东水罚决字（2014）02号《行政处罚决定书》及送达回证各一份。证明2014年6月30日，我局依法对原告作出了40000元罚款之处罚。
法律法规依据：
1、《中华人民共和国水法》第四十三条、第七十二条等。
2、《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》。
原告谢士民诉称，原告自90年代末承包位于东海县桃林镇关汪村西南角一处面积为20亩的水面用于水产养殖。多年来塘体未进行清淤，严重影响了养殖质量。2013年8月，经东海县大石埠水库管理所书面同意，原告被准予对塘体进行清淤，该工作持续了三、四个月。期间，管理所两任所长多次莅临现场指导，原告按其要求开展清淤直至结束。2014年6月30日，被告向原告送达《行政处罚决定书》，认为原告的清淤行为违反相关规定，对原告罚款40000元。原告认为，该行政处罚程序、实体均缺乏依据。为维护原告合法权益，特提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的东水罚决字（2014）02号《行政处罚决定书》，诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：
1、原告的谈话记录，证明事件的过程。
2、大石埠水库管理所证明，证明原告向大石埠管理所申请过，大石埠管理所同意原告清淤。大石埠管理所是东海县水务局的派出机构，具有行政执法权。
被告东海县水务局辩称，一、东水罚决字（2014）第02号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，并无不当。
2014年5月7日，我局接群众举报，在东海县大石埠水库关汪村附近有群众在水库取土，遂进行立案调查。经我局调查，自2013年8月至2014年4月，原告未经我局审批同意擅自在东海县大石埠水库淹没地关汪村段进行取土，取土面积约为12305平方米，取土平均深度为2米，并将部分土方出卖给他人。我局认为，原告的这一取土行为不仅造成了水工程存在安全隐患，还影响了取水电站的安全运行，已违反了《中华人民共和国水法》第四十三条第四款之规定。为此，我局分别于2014年5月8日和5月9日依法向原告下达了东水停（2014）第09号《东海县水务局责令停止水事违法行为通知书》和东水改（2014）第03号《东海县水务局责令限期改正水事违法行为通知书》，责令其停止违法取土和恢复原状等。2014年6月5日，我局依法向原告送达了东水罚告字第02号《东海县水务局行政处罚告知书》，将我局拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其依法享有的陈述、申辩、听证的权利告知了原告。2014年6月30日，我局依法向原告作出了上述处罚决定。显然，该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。
二、原告诉讼请求和理由不能成立，依法应予驳回。
1、涉案水面并非原告承包，其所谓的清淤为了水产养殖之说不能成立。因为，原告虽然在2003年1月1日曾承包过大石埠水库水面，但在2007年12月31日承包期限即届满，后原告未再承包该水面。事实上，大石埠水库水面自2008年2月27日至2011年2月26日由马郝龙等人承包经营，自2011年5月17日至今由马郝龙等人承包经营，与原告毫无关系。
2、不论原告取土是否经过大石埠水库管理所同意，均不影响其取土的违法性。
（1）原告主张其取土是经石埠管理所同意的唯一证据是该所于2013年8月31日出具的证明，而该证明只是证明原告清淤的事实，并未证明其清淤是经石埠管理所同意。
（2）退一步讲，即使石埠管理所同意原告取土，也不能据此否认其取土行为的违法性。因为，涉案地点取土只有我局才有权审批，其他任何单位或个人均无权批准。
综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告对被告证据1、8、10、11、12没有异议；认为证据2事实认定存在问题；证据3取土数量无法体现；证据4程序不合法，只有一个人执法；证据5没有关联性，鱼塘不在水库范围；证据6缺乏关联性，周边村民并不知情；证据7通知书送达时，原告清淤行为已终止，不存在违法行为；证据9送达程序违法。
被告对原告所举证据1真实性有异议，原告所称取土地点不在库区范围与事实不符，其称取土系得到管理所领导指示与当庭陈述矛盾。对证据2真实性没有异议，该证明仅能证明原告清淤的事实，不能证明经过被告同意。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告所举证据2、被告所举证据真实、合法，作为查明案件事实的依据，依法予以确认。对原告所举证据1，原告在该证据中称未收到权利告知书，这与其提交给被告的异议书相矛盾，不予采信。
经审理查明，原告未取得被告的批准，于2013年9月在东海县大石埠水库淹没地关汪村段已有鱼塘清淤取土，其仅有大石埠水库管理所于2013年8月31日出具的一纸证明，内容为：“今有谢立同志（原告）在桃林镇关汪村西大石埠水库边鱼塘清淤”。被告在接到群众举报后，对原告的取土行为进行调查，确认原告开挖面积约12305平方米，深约2米，总取土量达24610立方米，并将部分土方出卖给附近村民。2014年5月8日、5月9日，被告分别向原告下达东水停（2014）第09号《责令停止水事违法行为通知书》、东水改（2014）第03号《责令限期改正水事违法行为通知书》，责令其停止违法行并恢复原状。2014年5月21日，被告作出东水罚告字第02号《行政处罚告知书》向原告告知权利，原告收悉后提出异议。被告于2014年6月16日对原告的异议进行书面回复，后于6月30日作出东水罚决字（2014）第02号《行政处罚决定书》，以取土行为影响水工程运行安全、影响水电站运行为由，根据《中华人民共和国水法》第四十三条第四款、第七十二条第（二）项之规定，对原告罚款40000元。原告不服，故诉至本院。
另查明，1991年9月，东海县相关部门对大石埠水库进行了水利工程土地确权登记，确认水库涉及8989.34平方米的土地属国家所有，水库设计最高洪水位51.9米，以下所有面积为水库淹没面积。1995年12月，大石埠水库管理所取得国有土地使用权证书。2002年11月16日，原告与大石埠水库管理所签订《大石埠水库水面养殖承包合同》，约定由原告承包大石埠水库水面从事渔业养殖，期限自2003年1月1日至2007年12月31日。2008年2月27日，大石埠水库管理所与案外人马郝龙等《签订水库水面承包经营合同书》，水库水面改由马郝龙等人承包从事水产养殖。原告现对水库水面无承包经营权，其取土位置位于水库淹没地范围内，鱼塘西界与水库东界最长距离仅2米左右。
本院认为，《中华人民共和国河道管理条例》第二条规定，本条例适用于中华人民共和国领域内的河道（包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区）。第五条规定，……其他河道由省、自治区、直辖市或者市、县的河道主管机关实施管理。第二十五条规定，在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥……本案中，被告依据法律、法规授权负责东海县范围内的水行政及河道管理工作，原告在未取得被告批准的情况下在大石埠水库淹没地范围内进行清淤取土，并将所得部分土方出卖给他人获取经济利益，该行为违反了上述规定，被告有权对其进行行政处罚。取土的鱼塘西界与水库东界最长距离仅2米左右，属于水利工程保护范围，原告关于在自家鱼塘内清淤的意见不能成立。原告虽持有大石埠水库管理所出具的证明，但大石埠水库管理所不具有法律、法规授权的审批权限，故原告清淤取土的行为不具有合法性。
《中华人民共和国水法》第四十三条第四款规定，在水工程保护范围内，禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。第七十二条规定，有下列行为之一，尚不够刑事处罚，且防洪法未作规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款：……（二）在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的。本案原告在水库淹没地范围内进行清淤取土，土方量达24610立方米，可能影响水库的安全运行，被告在履行了调查、权利告知等程序后，依据上述法律规定并参照《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》（采石、取土在200立方米以上，在规定期限内停止违法行为，采取补救措施，或者采石、取土虽在200立方米以下，但不停止违法行为、采取补救措施的，处四万元以上五万元以下罚款。）的规定，对原告作出行政处罚40000元的决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无不当。原告要求撤销东水罚决字（2014）第02号《行政处罚决定书》的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国水法》第四十三条第四款、第七十二条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国河道管理条例》第二条、第五条、第二十五条之规定，判决如下：
驳回原告谢士民的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 李素平
代理审判员 于华天
人民陪审员 刁洪祥
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 陈彦吉