安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00151号
上诉人（原审被告）：李中国，住安徽省六安市金安区。
委托代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：吕淑毅，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪亚超，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：孙良柱，安徽金六州律师事务所律师。
原审被告：汤大军，住安徽省六安市金安区卅铺镇。
原审被告：六安大军皮革制品有限公司，住所地安徽省六安市金安区三十铺工业园区。
法定代表人：汤大军，该公司总经理。
原审被告：任育平，住安徽省六安市金安区卅铺镇。。
上诉人李中国为与被上诉人汪亚超、原审被告汤大军、六安大军皮革制品有限公司（简称大军皮革）、任育平民间借贷纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院于2014年9月1日作出的（2014）六民二初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人李中国及其委托代理人周群、吕淑毅，被上诉人汪亚超及其委托代理人孙良柱到庭参加诉讼。原审被告汤大军、大军皮革、任育平经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月4日、8月19日，汪亚超与汤大军、任育平签订借款合同，约定：汤大军、任育平向汪亚超借款120万元和30万元，期限均是一个月。30万元借款合同约定：如到期不还款，按双方协定的利率加收罚息，并承担每日千分之一的违约金。借款人用公司股权、房产、汽车做抵押，李中国、高建中签字担保。担保人履行连带责任后，有向借款人追偿的权利，大军皮革在借款人处盖章。汪亚超实际汇款142.2万元。两笔借款当日，李中国均向汪亚超出具担保承诺书写明：本担保承诺书自签字之日起生效，至还清借款后自动失效。汤大军已付利息7.8万元。
汪亚超于2014年4月14日诉至法院，请求判令：一、汤大军、任育平、大军皮革偿还借款150万元及利息28.38万元（计算至诉讼时），以后利息按银行同期贷款利率四倍计算至本清日止；二、李中国对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为：汪亚超与汤大军、任育平、大军皮革之间的借款事实，有借款合同、借据、汇款凭据为证，足以认定，汤大军、任育平、大军皮革应承担还本付息之法律责任。汪亚超实际汇款142.2万元（其中120万元借款实际汇款112.2万元），因双方在120万元借款合同中没有约定利率，汤大军对借条上加写的月息6分虽有异议，但不能提供证据证明系胁迫而为，理应支付合理利息。李中国不知晓月息约定之事实，该约定对李中国无约束力。30万元借款合同约定有加收罚息，并承担每日千分之一的违约金，视为对利息有约定，但超过法律强制性规定部分不予支持。李中国自愿为汤大军、任育平、大军皮革借款提供担保，同时出具担保承诺书，该承诺书系约定不明，其担保责任未过担保期限，理应承担连带清偿责任。双方当事人在借款合同中约定借款人用公司股权、房产、汽车做抵押，这仅是物的担保，并未办理抵押登记，李中国答辩免除担保责任的理由不能成立。汤大军已付利息7.8万元，可在应付利息中扣除。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汤大军、任育平、大军皮革于判决书送达之日起三十日内偿还汪亚超借款本金142.2万元及利息（其中112.2万元借款本金利息从2013年7月4日起、30万元借款本金利息从2013年8月19日起按银行同期贷款利率四倍支付至判决确定的给付之日止，已付7.8万元利息从中扣除）；二、李中国对汤大军、任育平、大军皮革142.2万元借款本金及利息（其中112.2万元借款本金从2013年8月4日起按银行同期贷款利率计息、30万元借款本金从2013年9月19日起按银行同期贷款利率四倍计息，以上利息计算至判决确定的给付之日止，已付7.8万元利息从中扣除）债务承担连带清偿责任；三、驳回汪亚超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20854元，汪亚超负担854元，汤大军、任育平、大军皮革负担20000元。
李中国不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，未办理抵押物登记或交付，并不影响抵押合同的成立。1995年施行的《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据新法优于旧法法律适用原则，抵押合同自合同成立时生效，抵押权是否设立不影响抵押合同的效力。同理，质押没有交付仅影响物权变动，亦不影响质押合同的效力。因此，双方当事人在借款合同中约定借款人用公司股权、房产、汽车做担保，该抵押及质押合同条款是符合法律规定且有效的。二、原判适用法律错误，其不应承担保证责任。1、《担保法》第二十六条的规定，连带责任的保证人未约定保证期限的，其保证期间是自主债务履行期间届满之日起六个月。债权人有权在此期间内要求连带责任保证人承担保证责任。涉案两笔借款的借款合同中均有担保条款，但未约定担保期限，担保期间分别于2014年2月3日、2014年3月18日到期，超过此期限没有向保证人主张权利的保证人免责。担保承诺书目的不是约定担保期限，因此，其不承担连带保证责任。2、涉案借款有其提供的保证担保，有借款人用公司股权、房产、汽车担保，且该抵押及质押合同已生效。汪亚超有条件以借款人房产等财产办理足额的物的担保，但是汪亚超故意放弃该担保方式。根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此，李中国仅在物的担保之外的债权范围内承担保证责任。另外，《物权法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由于汪亚超在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，应当免除保证人的保证责任。3、其不知晓月息约定之事实及汪亚超本应将涉案借款汇入公司账户但却转入汤大军个人账户，汪亚超与借款人任意变更合同主要内容，未经其同意，按照《担保法》第二十四条的规定，其依法不再承担保证责任。4、本案中有李中国、高健中两个担保人，但汪亚超仅起诉要求其承担保证责任，另一担保人与汪亚超存在利益关系，汪亚超与另一担保人明显恶意串通损害其合法权益。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判驳回汪亚超要求其对借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。
汪亚超二审庭审中答辩称：一、原审中，其已提举了充足的证据，案涉物的担保未办理抵押登记，而李中国的还款承诺书约定明确，承诺于2014年1月之前付清欠款和利息，李中国应承担连带保证责任。二、关于担保期限在担保承诺书中有约定，是到还清借款为止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《担保法》解释）第三十二条第二款的规定，担保期限约定不明确，担保期限是主债务履行期届满之日起两年。三、按照借款合同约定担保人是认可将该款汇到汤大军的个人账户。汤大军和任育平是夫妻关系，大军公司也是借款人。四、没有将另一担保人作为被告即构成恶意串通不成立。根据《担保法》第十二条规定，债权人可以要求任何一个担保人承担全部的保证责任，第二十条规定，连带共同保证的债务人，债权人可以要求任何一个担保人承担全部的保证责任。综上，请求二审法院驳回李中国的上诉请求，维持原判。
各方所举的证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是：李中国应否对涉案借款承担保证责任。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
本案中，当事人在借款合同中约定借款人用公司股权、房产、汽车作抵押，虽然以公司股权出质、房产抵押的合同条款有效，但该公司股权质权、房产抵押权均因未办理登记而未设立；而有关汽车抵押合同条款的约定不具体、不特定，不具有可履行性，该抵押亦不成立。李中国出具的担保承诺书，记载的保证责任明确，并有“到还清借款后自动失效”的约定，该约定应视为担保期限约定不明，故汪亚超辩称李中国担保责任未过担保期限，符合《担保法》解释第三十二条第二款关于保证期间为主债务履行期届满之日起两年的规定。对于债权人与债务人在借条上加写月息6分的变动，未经保证人李中国同意，根据《担保法》解释第三十条第一款的规定，保证人李中国仅对加重的债务即月息6分的变动部分，不承担保证责任。因汤大军、任育平、大军公司均是借款人，汪亚超将借款汇到汤大军的个人账户，并不违反合同约定，亦非对合同内容的变更。汪亚超仅起诉两担保人中一人，符合《担保法》第十二条关于债权人可以要求任何一个担保人承担全部保证责任的规定，且李中国未能提供证据证明系汪亚超与另一担保人恶意串通而为。因此，李中国有关其应免除担保责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案借款合同、借据、担保承诺书均有李中国签字，李中国应对涉案借款承担保证责任。
综上，李中国的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20854元，由李中国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李婷婷
代理审判员 马士鹏
代理审判员 杨 芳
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王晓菲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。