山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民再68号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：崔可元。
委托诉讼代理人：孙昌进，山东方恒律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）曹立香。
委托诉讼代理人：崔焕春（系曹立香之女）。
原审第三人：马财。
再审申请人崔可元因与被申请人曹立香、原审被告马财返还原物纠纷一案，不服本院（2016）鲁02民终4756号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月31日作出（2017）鲁02民申137号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人崔可元的委托诉讼代理人孙昌进，被申请人曹立香及其委托诉讼代理人崔焕春到庭参加诉讼。原审第三人马财应本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔可元申请再审请求：1、撤销原审判决；2、驳回曹立香的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由曹立香承担。事实和理由：2016年10月9日青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具证明一份，证明虽然崔可效承包过涉案土地，但实际履行过程中，崔可效加入了另一组，涉案土地实际由崔可好承包并交纳承包费。2007年，崔可元出钱将涉案山林地修整，崔可好去世前同意将涉案土地转给崔可元耕种至今，说明涉案土地的承包经营权自始即由崔可好行使，并最终给崔可元行使，故原审判决认定崔可好未取得山林地的承包经营权错误。
曹立香辩称，原审判决正确，2016年10月9日青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具的证明不属实。
曹立香向一审法院起诉请求：1、判令崔可元将非法侵占的山林地6亩返还给曹立香；2、崔可元支付土地使用费9600元；3、诉讼费由崔可元承担。
一审法院认定事实：1994年，崔可效（曹立香之夫，已于2005年死亡）与黄岛区六汪镇砖瓦屯村民委会村集体口头约定承包村集体的山林地22亩，承包时间为30年，每三年缴一次承包款。后崔可效将承包的22亩山林地自行转包给本村6户村民。2003年左右，崔可效将自己承包的约6亩山林地让崔可好管理耕种。崔可元从崔可好手中取得6亩山林地的耕种权，对其进行修整，花费8000元，后又转给第三人马财耕种，马财在诉争土地上栽植了树苗。
崔可元向一审法院提交村委会缴费明细1份，证明崔可效未缴6亩山林承包费，是崔可好缴的，是崔可好向村里承包的土地。曹立香主张在将土地交付给崔可好之前由崔可效一直缴费，土地交给崔可好后，才由崔可好缴费。
崔可元申请证人崔某1、崔某2、崔某3出庭作证，××，崔可元出钱治疗，崔可好将山林地给崔可元耕种。
经法官释明，崔可元明确主张，对修整山林的8000元不提出反诉，其不要钱，要地。
一审法院认为，根据庭审查明的事实可以认定，崔可效与村委会之间系山林地承包合同关系，崔可好并未取得山林地的承包经营权，崔可元与崔可好系代耕关系，在崔可好代耕期间由其向村委会缴纳费用也符合常理。崔可元提供的证人证言证实了其系从崔可好处接手土地的事实，但因为崔可好自身并未享有诉争土地的承包经营权，崔可元自然无法享有该诉争土地的承包经营权，而崔可元将诉争土地转给马财耕种的行为并未得到曹立香的追认，因此，崔可元和马财应当返还诉争的6亩山林地。对于马财在诉争山林地上栽植的树苗，应由其移除为宜。因在崔可好代耕期间，曹立香并未与崔可好约定使用费，根据当地的交易习惯，应视为无偿代耕，故对曹立香主张的9600元土地使用费不予支持。崔可元对承包地进行修整的费用，经法官释明，其未提出反诉，法院不宜一并处理，崔可元可以另行主张。
一审法院根据《中华人民共和国土地承包法》第十六条第(一)项、第二十二条、第三十二条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、崔可元、马财于判决生效之日起30日内将位于青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村曹家沟的6亩山林地上栽植的树苗移除，将该6亩山林地返还给曹立香。二、驳回曹立香的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由崔可元负担。
崔可元上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由曹立香承担。事实和理由：1、本案定性错误。本案的土地属青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会所有，一审判决将争议土地返还给曹立香错误；2、一审判决认定事实不清，根据崔可元提交的青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会的分户明细可以看出，自2002年年底，崔可效不再享有争议山林的承包经营权，应属于崔可好；3、一审法院认定代耕行为错误，争议山岭1994年由村委会对外发包，但并没有书面承包合同，应为不定期发包行为，2002年年底村委会的分户明细清楚表明是再发包行为，而不是代耕行为；4、本案的山林承包经营权纠纷不属于民事案件受理范围。
曹立香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案的山林系曹立香的丈夫崔可效于1994年承包的22亩山林当中的一部分，崔可元只是代耕，没有承包权。崔可元未经曹立香的许可将争议的六亩山林转包给马财，应当返还。本案是否属于民事案件及应否受理应由法院审查，与当事人无关。
二审期间，崔可元提供了青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会的分组明细表及缴费明细表、明细账，用以证明崔可效没有承包本案争议的山林。经查，分组明细表记载该组人员为崔功文、崔田文、崔波文、崔可效；承包亩数35亩，年缴金额35元；缴费明细表记载崔可效交承包费35元；明细账记载2000年3月崔可好欠山林费88元。曹立香认可上述证据的真实性，但认为上述分组明细表、缴费明细表证明了崔可效另外承包的山林，与本案争议的山林不是一块；明细账记载2000年3月崔可好欠山林费88元证明了崔可好的地就是崔可效的。还查明，崔可元提供的2002年分组明细表记载：系2002年底重新整理的，包括崔可效、崔可好在内共计六户，每户年缴费14.67元，共计22亩，崔可好缴纳的是29.34元。崔可元主张是承包了两块山林地，曹立香称这六户包括崔可太，不包括崔可好，崔可好之所以缴纳两倍的费用，是因为崔可好耕种了崔可太和崔可效的山林。
另查明，一审审理期间，法院调查了原村干部刘富、崔可福、崔可兴、崔海林等，均证实崔可效带头承包了村里22亩山林。青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会也出具证明予以证实。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院二审认为，本案争议的焦点是：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、曹立香是否有权主张返还本案争议的山林。
关于焦点一，本院二审认为，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（二）承包经营权侵权纠纷。本案中，曹立香主张对争议的山林享有承包经营权，认为崔可元强行侵占耕种其承包的山林，请求崔可元返还。该纠纷属于民事纠纷，法院应当受理。因此，崔可元主张法院不应受理本案，没有法律依据，本院二审不予支持。
关于焦点二，本院二审认为，崔可效与青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会虽无书面的山林承包合同，但根据一审法院调查原村干部的笔录及村委会的证明，足以证实崔可效与青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会之间存在山林承包合同关系，2002年的村委会山林分户明细表也可以证明崔可效带头建立与村委的承包关系。该2002年分组明细表是2002年底重新整理的，其记载包括崔可效、崔可好在内共计六户，每户年缴费14.67元，共计22亩，但崔可好缴纳的是29.34元，这与曹立香主张的崔可好耕种了崔可效的林地能够互相印证。出庭证人的证言不能推翻上述事实，无法证明崔可元的上诉主张。因此，本案争议的林地承包权归崔可效享有。本案中无证据证明崔可好与崔可效之间存在转包关系，也无证据证明崔可好将争议的山林交由崔可元耕种，经过了曹立香的同意，崔可元占有争议的山林，属无权占有。曹立香作为崔可效的继承人主张返还争议山林的承包权符合法律规定，应予支持。崔可元在二审中提交的相关证据与本案无关，不能证明其主张，本院二审不予支持。
二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由崔可元负担。
再审中，崔可元提交如下证据：1、2016年10月9日青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具的证明一份，证明崔可效自始没有承包经营涉案山林，其实际承包经营的是33号分组明细表中的山林，涉案山林自始就由崔可好承包经营，1994年、1995年的承包款由崔可好交给承头者，并由青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村主任在上面签字并予以认可。2、法院的询问笔录一份，证明在一审中由村委会出具的证明不属实，并没有经办人的签字认可，当时村主任和村书记均不清楚该证明的来历。3、土地承包款收据三份，其中一份崔可好于2000年1月6日缴纳1994-1999年6年的承包款176元，另外两份是崔可金于2000年1月4日缴纳山林款1994-1999年6年的山林款总计88元，还有是孙增绪于2000年1月4日缴纳1994-1999年6年的承包款88元，以上均证明涉案山林的承包款是由崔可好自承包起（1994年）就开始缴纳，崔可效从来没有缴纳涉案山林的承包款。4、村委明细帐一份，证明崔可好2000-2007年的山林款一直欠缴，在村委会的帐目上有所记载，从而说明涉案山林的承包费一直由崔可好实际缴纳，崔可效并没有缴纳承包费。曹立香对上述证据的真实性无异议，但对证明内容均不认可，认为证据1的内容不属实，对证据2中刘学良的陈述不认可，曹立香一审中提交的2011年4月11日的证明就是由刘学良口述，崔可兴书写，打印后交给刘学良盖章，刘学良是当时的村书记。认为证据3收的是2000年以后的钱，而不是2000年之前的费用。对于证据4称对会计账目不明白。
曹立香提交如下证据：1、财务明细帐一份，证明1997-1999年的山林款是崔可效应当交的；2、承包头明细一份，证明如果是转让或者转包，会在明细上面注明，崔可效的承包地没有注明，所以一直没有转让；3、1999年底的帐本封皮一页，证明从2000年开始，费用由各家自己交，该封皮就是2000年1月6日崔可好收据的封皮。崔克元质证称，对证据1、2的真实性无异议，对证明事项有异议，该两份证据恰恰证明崔可效没有实际承包涉案土地也没有交涉案山林的承包费；证据3没有内容，无法证明待证的事实。
经再审审理查明如下事实：2016年10月9日青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具的证明，载明：“关于我村山林划分、交款情况于1994年对本村山林划分成若干份，每份由几个户合伙承包，由一个人顶名承头，1994年至1995年款由各户交到承包头，再由承包头交给集体，由于个别承包头收到各户款上交集体不及时，村集体于1996年开始不用承包头交款，由各户根据当时村民承包山林分组明细交款。按当时由崔可效承头、崔书文、孙增绪、崔可金、崔可好、刘廷法6户承包22亩，分成六份，每份每年交款14.67元，从账面上看，崔可效没有，崔可好要了两份，每年交款29.34元，有分组明细。崔可效加入另一组，由崔功文承头，崔田文、崔波文、崔可效4户承包35亩，分成四份，每份每年交款35元，有分组明细。崔可好有1996年个人上交集体两份山林款收款单据与内部往来帐复印件。崔可好于1996年个人上交集体山林款至今。特此证明”。该证明上加盖了青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会印章，并由村主任刘学良、记账员钟原科的签字。
本案一审时，法院对崔可兴进行了调查询问，其称2011年4月11日，青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具的证明是其经手出具，证明内容属实，当时书记刘学良在场，没有书记的同意，盖不上章。
本院再审确认二审查明的其他事实属实。
本院再审认为，各方当事人及村委均确认崔可效作为承包头与青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会建立了山林地承包关系。崔可效承包山林地后，曹立香主张交由崔可好代耕代种，崔可元主张崔可效转让给崔可好。本案争议的焦点问题是如何认定崔可效与崔可好之间的法律关系。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张法律关系成立、变更的当事人应当承担举证责任，崔可元主张崔可效将山林地承包经营权转让给崔可好，其应当提交证据证明。1、崔可元提交以崔可好名义缴纳承包费的收据及明细。本院认为，收据及明细仅能证明费用缴纳情况，崔可好耕种期间缴纳费用也符合常理。2、崔可元再审期间提交青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会证明。本院认为，原审期间，青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会出具证明，法院对经办人崔可兴进行了调查，且青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会公章真实，其证据效力应当予以采信。再审期间，青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会作为发包人出具了与之前内容相互矛盾的证明，本院不予采信。因土地承包经营权是物权，放弃应当明示，转让应当经承包方申请和发包人同意。在承包人崔可效不予认可，崔可元亦无其他证据佐证的情况下，其主张崔可效已经转让山林地承包经营权的证据不充分。
综上所述，崔可元的再审请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2016）鲁02民终4756号民事判决。
再审案件受理费110元，由再审申请人崔可元负担。
本判决为终审判决。
审判长 李军玲
审判员 鲁 宇
审判员 蒲娜娜
二〇一七年六月二十九日
书记员 钟新海
书记员 张 旭