湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终581号
上诉人（一审被告、反诉原告）：湖南株洲广播电视产业集团有限公司，住所地株洲市天元区天台公园。
法定代表人：欧斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹军辉，湖南法达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南东富集团醴陵建设有限公司，住所地醴陵市左权路38号。
法定代表人：王日新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄柏葳，湖南旷真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王湘，湖南俊彦律师事务所律师。
上诉人湖南株洲广播电视产业集团有限公司（以下简称株洲广电）因与被上诉人湖南东富集团醴陵建设有限公司（以下简称东富集团）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人株洲广电的委托诉讼代理人尹军辉，被上诉人东富集团的法定代表人王日新及其委托诉讼代理人黄柏崴、王湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲广电上诉请求：1、撤销原判第一、二、四项，改判为：认定株洲广电应支付的工程款数额为2910235.9元；驳回东富集团要求支付工程款、劳保基金和利息的诉讼请求；判令东富集团支付株洲广电延期完工违约金18万元。2、由东富集团负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、依据《株洲广播电视中心大楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的约定，涉案土建工程结算款应以株洲市审计局国家投资审计处的定案结果为依据来认定，东富集团所承接的暖通、水电工程结算款，亦是以株洲市审计局国家投资审计处的审定结论为依据进行结算。一审法院认定2012年6月18日双方签字认可的《工程造价编审确认表》是对原约定结算方式的变更，并以此作为涉案工程款结算的依据，事实认定错误。2、株洲广电按照株政办函【2007】142号文件中按50%的标准缴纳劳保基金的要求，就涉案工程已缴纳劳保基金773732元，一审法院判决株洲广电向东富集团支付劳保基金1638765元，事实认定错误。3、依据《施工合同》的约定，东富集团应垫资1300万元，垫资时间自工程结算时开始计算为五年。现审计结果于2015年确定，故支付时间应在2020年之后，株洲广电没有拖欠工程款的行为，不存在支付逾期利息，且已支付工程款40760602.83元。一审认定从2008年12月31日开始计算利息及已支付工程款为40455493.11元，没有事实依据。
东富集团答辩称：1、涉案工程于2008年12月竣工，株洲广电于2010年4月收到了东富集团的结算报告，其并未按合同约定及时将结算报告送交评审中心。2012年6月18日，双方签订了《建设工程造价编审确认表》，对涉案建设工程造价进行了审核和确认，变更了《施工合同》约定工程造价由评审中心审核定案的约定。株洲广电在拖欠东富集团工程款八年后，在一审法院诉讼时才提交了评审中心的审核结论，比原双方确认的工程款减少了300余万元，东富集团未在该评审结论上签字，且不知情，该结论不能否定双方已签字确认的工程款。2、按国家政策规定劳保基金应按工程结算款的比例进行缴纳，双方在《建设工程造价编审确认表》中确认工程款中未包括劳保基金，株洲广电也未举证证明该费用已向有关部门缴纳，株洲广电应当向东富集团支付该款项。3、涉案工程为土建工程，相关证据证明主体工程已于2008年12月31日竣工，东富集团垫资1300万元的收回起算时间应从此时开始计算。一审判决认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
东富集团向一审法院起诉请求：1、依法判令株洲广电立即支付工程款8011331.40元；2、判令株洲广电按人民银行贷款年利率6.15%承担从2013年12月31日起至判决生效日止给东富集团造成的延期付款损失，并判决株洲广电按人民银行贷款利率的四倍承担判决生效日至实际付款日的滞纳金;3、判令株洲广电承担全部诉讼费用。
株洲广电向一审法院反诉请求：1、判令东富集团支付株洲广电违约金18万元；2、由东富集团负担本案的反诉费用。
一审法院经审理查明：2007年11月28日，东富集团与株洲广电签订了《施工合同》和《株洲广电中心大楼施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。《施工合同》约定：由东富集团承建株洲市广播电视中心大楼施工工程项目，项目开工日期确定为2007年12月9日，竣工验收日期为2009年4月29日，合同包工包料范围内的总造价为45760000元。合同并对双方责任、工程质量、工程结算与付款等涉及工程的其他方面进行了详细约定。其中，双方对工程款结算约定为：本工程竣工验收后，由东富集团在60天内办理好竣工及决算资料，交株洲广电送评审中心审核定案，株洲广电也应协助尽快决算审定完毕，并由三方签字认可。《补充协议》约定：2007年6月6日，东富集团为了承建广电中心项目，主动向株洲广电提出垫资2000万元的郑重承诺。现双方特别约定：工程结算时，施工合同第18条第2项中的工程余款实为1300万元，此余款作为垫资5年内不收回报（含不收利息），且接受经双方协商的偿还方案，该补充协议并对结算中的其他问题进行了约定。合同签订后，东富集团即进场施工。该合同约定的施工项目于2008年12月31日施工完毕，并经验收合格后交付给株洲广电。
2010年1月5日，东富集团提交了株洲广电（主体工地中的设计变更、补充协议、业主签证）的结算书共七本给监理方。2010年4月15日，监理方收到该结算书。2012年6月18日，双方签署了《建设工程造价编审确认表》，确认该土建工程造价为46821859.51元，不含劳保基金。2015年，株洲市国家投资审计处出具《建设项目工程结算审计定案表》（编号2015113），确定涉案土建工程造价为43670838.78元（定案金额未含劳保基金），株洲广电对此金额予以认可。但东富集团未在该定案表上签字盖章，对该金额不予认可。
另查明：在涉案项目建设施工过程中，株洲广电已支付东富集团工程款40455493.11元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方争议的焦点是：（一）东富集团诉请株洲广电支付工程款及利息的诉讼请求能否得到支持。（二）工程款的数额如何确定，利息的计算标准及期间如何确定。（三）株洲广电的反诉请求能否得到支持。分析如下：（一）东富集团诉请株洲广电支付工程款及利息的诉讼请求能否得到支持的问题。东富集团与株洲广电签订《施工合同》和补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，均合法有效。各方均应按合同和协议的约定履行，东富集团已按合同约定全面履行，工程已于2008年12月31日经竣工验收合格。2010年1月5日，东富集团向监理方出具了结算报告。同年4月15日，株洲广电从监理方收到该结算报告，但株洲广电未在规定的期限内进行审定，直到2012年6月18日才作出《建设工程造价编审确认表》，并由东富集团签字认可。由于双方签订的《补充协议》约定，东富集团剩余工程款应垫资五年，并不得要求株洲广电承担利息，在此期间东富集团不能行使工程款的追索权。株洲广电辩称，应以株洲市国家投资审计处最后审定金额出来的2015年开始起算垫资时间，故到2020年才具备付款条件。根据施工合同及补充协议，双方并未明确约定垫资的具体起算时间，东富集团垫资的时间应从工程竣工验收之次日起起算较为合理，因从那时起，东富集团的施工任务和垫付工程款的工作均已完成，故对株洲广电的上述答辩理由不予支持，对东富集团要求株洲广电支付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。（二）工程款数额如何确定，利息的计算标准及期限如何确定的问题。首先，工程款数额如何确定的问题。本案中，双方签订合同约定包工包料范围内的总造价为45760000.00元，双方2012年6月18日签署的《建设工程造价编审确认表》确定的工程款总额为46821859.51元，而株洲市国家投资审计处审定的工程款总额为43670838.78元，以2012年6月18日双方签字认可的《建设工程造价编审确认表》确定的工程款数额作为本案定案的依据为宜。虽然双方签订的《施工合同》第17条第3项约定“本工程竣工验收后，由东富集团在60天内办理好竣工及决算资料，交株洲广电送评审中心审核定案，株洲广电也应协助尽快决算审定完毕，并由三方签字认可”，本案的工程款要交评审中心审定，但株洲广电在收到东富集团的结算书后并未按约定交株洲市国家投资审计处审定，而是自行进行审定，并由双方签署审定意见，该行为应视为对合同及补充协议关于结算方式的变更，且株洲广电在2012年6月18日双方签署《建设工程造价编审确认表》后，一直没有送财政评审中心审定，而是在东富集团2015年4月提起诉讼后，才将工程的结算资料送交株洲市国家投资审计处审定，显然违背双方合同约定的“本工程竣工验收后，由东富集团在60天内办理好竣工及决算资料，交株洲广电送评审中心审核定案，株洲广电也应协助尽快决算审定完毕，并由三方签字认可”的约定；另东富集团对株洲市国家投资审计处的《工程结算审计定案表》未予签字认可，该《工程结算审计定案表》仅有两方签字认可，不符合“并由三方签字认可的约定”；再则株洲市国家投资审计处所作的审计结论属具体行政行为，具有可诉性，亦不宜作为本案的定案依据。根据最高人民法院《关于建设工程承包确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，对株洲广电辩称的“应以株洲市国家投资审计处确定的金额为定案依据”的答辩理由不予采纳。本案涉案工程的工程款总额确定为46821859.51元，减去双方认可的已付工程款40455493.11元，株洲广电还欠东富集团工程款6366366.4元。另该工程的劳保基金1638765元，株洲广电没有证据证明已向相关部门缴纳，就应当向东富集团支付。其次，关于利息的计算标准及期限如何确定的问题。由于双方在《施工合同》和《补充协议》中没有约定如何计算逾期支付工程款的利息，故对于株洲广电逾期支付工程款的利息应按中国人民银行同期贷款利率计算；利息计算的期间，即所欠工程款的利息应从什么时候开始计息，根据双方签订的《补充协议》约定，工程余款需垫资五年不收回报（含不计利息），如前所述，垫资的时间应从2008年12月31日工程竣工验收之次日开始计算，故株洲广电应从2014年1月1日起按同期人民银行贷款利率，以欠付工程款和劳保基金之和8005131.4元为基数支付东富集团利息至东富集团起诉之日即2015年3月30日止，共计利息614927.5元；株洲广电还应从2015年3月31日起，按中国人民银行同期贷款利率以8005131.4元为基数向东富集团支付利息至工程款还清之日止。（三）关于株洲广电的反诉请求能否得到支持的问题。株洲广电认为东富集团延期完工，按双方签订的《施工合同》应在2009年4月29日竣工验收，东富集团延期至2009年10月28日才完工，依合同约定，东富集团应支付株洲广电逾期完工违约金180000元。根据双方签订的《施工合同》，施工内容为主体土建工程和水电安装，但双方后来又就水电安装单独签订了合同，故东富集团施工的只有主体土建工程，该工程实际上在2008年12月31日已通过竣工验收，属提前完工，不存在延期完工的问题，故株洲广电的该项反诉请求无事实和法律依据，不予支持。本案经法院主持调解，双方无法达成协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第九十九条、第一百六十四条之规定，判决：一、株洲广电在判决生效之日起十日内支付东富集团工程款和劳保基金共计8005131.4元；二、株洲广电在判决生效之日起十日内，支付东富集团工程款和劳保基金的利息（从2014年1月1日起至2015年3月30日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）614927.5元；还应按中国人民银行同期贷款利率以8005131.4元为基数向东富集团支付从2015年3月31日起至其实际付清工程款和劳保基金之日止的利息；三、驳回东富集团的其他诉讼请求；四、驳回株洲广电要求东富集团支付延期完工违约金18万元的反诉请求。一审本诉案件受理费67879元，由东富集团负担6788元，由株洲广电负担61091元；一审反诉案件受理费3900元，由株洲广电负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人株洲广电提交了如下证据：证据1、2012年7月19日、2012年12月17日两份《项目资料送审交接表》，拟证明本案工程项目资料是在2012年7-9月，在工程竣工验收后送审的，而不是提起诉讼后送审的，株洲广电没有拖延结算的行为。证据2、《株洲市基本建设项目收费一览表》，拟证明株洲广电已为涉案工程缴纳了劳保基金773732元。
被上诉人东富集团质证认为，对株洲广电提交的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，且均不属于新形成的证据。证据1与株洲广电在一审中提交的证据不一致。即使该证据真实存在，也只是向上级提交资料的内部行为，与本案无关联。证据2无法证明该773732元系为涉案工程所缴纳的劳保基金，双方确认的《建设工程造价编审确认表》中亦明确说明未包含劳保基金。
东富集团向本院提交了其参加醴陵市社会保险《证明》，拟证明其依法缴纳相关社会保险，株洲广电应向其支付劳保基金。
株洲广电对该证据真实性无异议，但不能证明东富集团是否具备拨付劳保基金条件，是否拨付及如何拨付属于行政机关管理范畴。
为查明涉案劳保基金缴纳的事实，本院依职权在株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室调取了1、《往来结算统一凭据》、《湖南省建筑企业劳保基金拨付表》；2、《调查笔录》。
株洲广电、东富集团对本院调取的证据真实性均无异议。
对上述证据，本院认证意见如下：对株洲广电提交的证据1，可证明株洲广电在该期间提交了相关送审材料，本院予以采信。证据2记载株洲广电缴纳了劳保基金，与一审提交的77.3732万元《湖南省非税收入一般缴款书》（编号为0537866593）可相互佐证，对该证据予以采信。对东富集团提交的证据，株洲广电对证据真实性没有异议，且与本案存在关联性，本院予以采信。对本院调取的证据，双方对真实性均无异议，且与本案存在关联性，本院予以采信。
根据上述证据及庭审情况，本院查明以下事实：2012年7月19日、2012年12月16日，株洲广电分别将涉案土建项目资料移送至株洲市国家投资审计处。在本案一审中，株洲广电向一审法院提交了《株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表》，该证据没有株洲市国家投资审计处部门负责人的签名，也没有该审计处的签章。东富集团及株洲广电也未在表上签名盖章。2016年1月8日，一审法院向株洲市国家投资审计处去《函》，核实其真实性。2016年1月14日，株洲市国家投资审计处回复称已在该表上签字盖章，系合法有效文书。但东富集团未在该表上签字盖章。
株洲广电大楼涉案工程项目约2亿元，东富集团承建了该大楼及裙楼的土建工程。涉案建设项目的水电安装及暖通工程以东富集团名义签订和结算，实际并非东富集团承建。水电安装及暖通工程结算金额均由株洲市国家投资审计处于2013年审计定案，该审计处、株洲广电及东富集团均在定案表上签字盖章认可。
2008年10月7日，株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室出具《湖南省非税收入一般缴款书》（编号为0537866593）显示，株洲广电为东富集团缴纳建安劳保基金77.3732万元。2009年6月18日，株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室拨付东富集团劳保费270806元。株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室证实，对于尚未退还的劳保基金，东富集团可以到株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室办理退还手续。
2012年6月18日，东富集团在《建设工程造价编审确认表》上记载：“本审计金额未计入劳保基金，按国家规定劳保基金必须进入工程结算价款中，且投标总价及双方签订的合同均含劳保基金。本审核金额已扣减应支付给施工方的劳保基金。请审核部门依法计算劳保基金给我公司。”
一审庭审中，对于株洲广电已支付给东富集团的工程款为40455493.11元，株洲广电及东富集团均无异议。
另查明，东富公司为其企业职工参加了基本养老保险、医疗保险。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、涉案土建工程款结算依据应如何确定。2、株洲广电是否应向东富集团支付劳保基金。
（一）关于涉案土建工程款结算依据应如何确定的问题。本案中，对于涉案土建工程款的结算依据，株洲广电提交了《株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表》，以证明工程款为43670838.78元。东富集团提交了《建设工程造价编审确认表》，以证明工程款为46821859.51元，两者相差3151020.7元。根据《施工合同》的约定，在工程竣工验收后，工程款结算由东富集团在60天内办理好竣工及决算资料，交株洲广电送评审中心审核定案，株洲广电应协助尽快决算审定完毕，并由三方签字认可。在履行合同过程中，株洲广电虽然将结算材料于2012年7月送审计部门审定，但在其后三年中，没有证据证明其协助审计部门尽快结算，导致拖欠工程款。在本案一审期间，尽管株洲广电提交了《株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表》，但该证据审计部门、东富集团及株洲广电均未在表上签名盖章。在一审法院向审计部门去《函》时，才完成了签名及盖章程序，但东富集团并未在该表上签名认可工程款定案金额。虽然涉案工程水电、暖通工程款是以上述审计部门定案作为依据结算，但事实上该工程并非由东富集团施工建设，亦及时对工程款进行了审计核定，且施工单位对审计结论予以认可，与本案土建工程定案结算依据情形不一致。综上，该工程款定案表，从审计结论作出的经历时间、证据形成的程序及没有三方签字认可的情形上，均不符合《施工合同》约定的作为工程款结算依据的条件。该审计定案工程款因没有达成三方签字认可的结果，不能作为认定涉案工程款的依据。在株洲广电将工程款结算资料送审前，委托工程造价咨询单位对涉案土建工程款进行了审核，株洲广电与东富集团就审核结论签署了《建设工程造价编审确认表》，双方对审核结论均签字认可。参照最高人民法院《关于建设工程承包确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，本案工程款决算价款以《建设工程造价编审确认表》确认的价款更为适宜。《建设工程造价编审确认表》确认涉案工程结算款为46821859.51元。株洲广电在一审中对于已支付给东富集团的工程款为40455493.11元无异议。两款相抵后，一审判决株洲广电向东富集团支付工程款6366366.4元并无不当，本院予以维持。
（二）关于株洲广电是否应向东富集团支付劳保基金的问题。双方对于涉案项目建设需缴纳劳保基金及按工程款比例（3.5%）计算缴纳数额的事实没有异议。但对于株洲广电已向株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室缴纳劳保基金77.3732万元是否属于为涉案工程所缴纳，双方存在争议。从株洲广电提交的《湖南省非税收入一般缴款书》《株洲市基本建设项目收费一览表》及本院调取的《往来结算统一凭据》《湖南省建筑企业劳保基金拨付表》来看，株洲广电已为东富集团涉案工程向株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室缴纳劳保基金77.3732万元（按涉案工程中标价3.5%计算后的50%数额），东富集团亦从该管理部门领回了部分劳保基金。本案中，涉案工程款为46821859.51元，按3.5%比例计算劳保基金，应缴纳的劳保基金为1638765元。尽管株洲广电按株洲市人民政府办公室出具的株政办函（2007）142号文件精神，按涉案工程中标价的50%缴纳了77.3732万元劳保基金，但根据《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建20156号）“劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是企业的工程款”的规定及株洲广电与东富集团签订的《施工合同》的相对性而言，株洲广电不能推定所欠东富集团的劳保基金亦可减少一半，其仍应向东富公司支付除已缴纳的77.3732万元之外的劳保基金。根据《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发[2016]51号）“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”的规定，株洲广电应将欠缴的劳保基金（即865033元）直接支付给东富集团（东富集团已按规定为职工参保）。对于株洲广电已缴纳给劳保部门的劳保基金，东富公司可自行到株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室按相关规定办理退还手续。
根据《施工合同》和《补充协议》的约定，对于所欠的工程款余款，作为东富集团的垫资，东富集团五年内不收回报（含不收利息）。对于从何时开始计算五年的起算点，双方没有明确约定。本案中，东富集团承建项目为大楼主体工程的建设，主体工程已于2008年12月31日竣工并验收合格，此时东富集团施工任务和为该工程建设垫付资金的事项均已完成，已履行完垫付资金的义务，从此时开始计算垫付资金的起算点，符合客观事实，亦较为公平合理。株洲广电称该起算点应从审计部门确定工程款的时间起算（即2015年12月18日），与东富集团实际垫资时间不相符，且在实际垫资时间至2015年12月18日之前约七年的期间内，株洲广电可无偿占用东富集团实际垫资的资金，亦不公平。综上，对于余欠的工程款，在2013年12月31日前，株洲广电可不向东富集团支付利息。一审判决株洲广电自2014年1月1日起向东富集团承担延期付款损失及滞纳金，并无不当。至于株洲广电已向东富集团支付的工程款数额，株洲广电在一审中认可40455493.11元，在上诉时又不予认可，但没有提交新的证据予以推翻其已认可的事实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。《建筑工程主体分部工程质量验收报告》可证实，东富集团所承建的主体土建工程于2008年12月31日竣工并验收合格，东富集团提前完成了工程建设，株洲广电以东富公司迟延完成工程建设为由，请求东富集团向其支付违约金，没有事实依据。
综上所述，株洲广电关于不应支付劳保基金的部分上诉请求成立，予以支持，其他的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第30号民事判决第四项；
二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第30号民事判决第三项；
三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第30号民事判决第一项为：由湖南株洲广播电视产业集团有限公司在判决生效之日起十日内支付湖南东富集团醴陵建设有限公司工程款和劳保基金共计7231399.4元；
四、变更湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第30号民事判决第二项为：由湖南株洲广播电视产业集团有限公司在判决生效之日起十日内，支付湖南东富集团醴陵建设有限公司工程款和劳保基金的利息（利息以7231399.4元为基数，从2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；
五、驳回湖南东富集团醴陵建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费67879元，一审反诉案件受理费3900元，二审案件受理费53030元，共计124809元，由湖南株洲广播电视产业集团有限公司负担101735元，湖南东富集团醴陵建设有限公司负担23074元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小明
审 判 员 马崇国
代理审判员 李 娟
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 刘沁雯