江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）射民初字第01171号
原告（并案被告）吴某某，男，1980年11月18日生，居民身份证号码3308211980********，汉族，住浙江省衢州市衢江区云溪乡将村村**号。
委托代理人闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
被告（并案原告）射阳县河风海韵国际大酒店，住所地在射阳县合德镇解放路与兴阳路交界百盛花苑*号楼。
负责人张猛，该酒店总经理。
委托代理人王明祥，江苏公正律师事务所律师。
原告（并案被告）吴某某与被告（并案原告）射阳县河风海韵国际大酒店（以下简称：“河风酒店”）劳动争议一案，因吴某某与河风酒店均不服射阳县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院于2014年7月14日受理后，依法并案审理，于2015年1月15日作出（2014）射民初字第01096号民事判决书，判决：一、被告（并案原告）河风酒店于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）吴某某违约金15000元；二、驳回原告（并案被告）吴某某要求被告（并案原告）河风酒店支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。吴某某、河风酒店不服提起上诉，盐城市中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）盐民终字第00888号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清，适用法律不当为由，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院于2015年7月3日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。原告（并案被告）吴某某的委托代理人闻以柏、被告（并案原告）河风酒店的委托代理人王明祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（并案被告）吴某某诉称：2010年8月23日、2012年8月23日、2013年8月23日，原、被告签订了厨师聘用合同三份，聘期连续四年，合同约定被告聘用原告为厨师长，其将厨房承包给原告管理，并约定厨房人员总工资标准，休假安排，厨房人员必须遵守被告的各项规章制度，违约责任等内容。2014年3月7日下午，被告单位的张桂林经理及负责人张猛突然找原告谈话，将原告在2014年2月1日至3月7日的工资26820元结算给原告，要原告递交书面辞职报告，并说明如果不同意可以申请劳动仲裁。被告违法解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定。请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元。
被告（并案原告）河风酒店辩称：1、原、被告之间存在厨房承包或承揽关系，双方签订了厨房承包合同；2、解除双方承包合同关系的原因是吴某某在2014年春节期间代顾客朱广成购买螃蟹，违反了双方厨房承包合同中吴某某应遵守的义务。即使原、被告之间存在的是劳动关系，吴某某上述行为也是违反劳动纪律的行为，河风酒店据此解除与他的劳动关系也是合法的，并且也无需支付经济补偿金。请求驳回吴某某的诉讼请求。
被告（并案原告）河风酒店诉称：双方之间并非劳动关系，而是厨房事务承包关系，我单位支付给吴某某的是承包费，而不是向包含吴某某在内的厨房人员发放的工资，厨房人员数量及每人的酬金都由吴某某自行决定。退一步讲，即使双方签订的厨房承包合同具有劳动合同的性质，此次终止合同关系也是因为吴某某自行购买顾客所点的海产品，从中赚取差价，严重违反劳动纪律。我单位解除与其的合同关系是合法的，请求驳回吴某某要求我单位支付经济补偿款和违约金的请求，诉讼费用由吴某某承担。
原告（并案被告）吴某某辩称：1、河风酒店认为双方是承包或承揽关系不是事实，原、被告双方签订了一份厨师聘用合同，两份厨房承包合同。上述三份合同中明确约定河风酒店聘请吴某某为该酒店厨师长，同时将厨房承包给吴某某进行管理，合同约定了厨房人员的总工资标准，前两年每月总工资额是5.8万，后两年每月总工资额是6.8万元，合同约定了工资发放周期、休假安排、吴某某使用后厨人员数量以及遵守河风酒店规章制度等，合同中也约定了服务期以及违约责任。所以，我方认为双方是事实劳动关系。2、河风酒店认为吴某某严重违反了劳动纪律没有事实依据。综上，请求法院驳回河风酒店的诉讼请求。
经审理查明：2010年8月23日、2012年8月23日、2013年8月23日，吴某某与河风酒店分别签订了为期两年、一年、一年的厨师聘用合同一份和厨房承包合同两份。第三份合同约定：“甲方（河风酒店）将厨房承包给乙方（吴某某）管理和运作，聘请乙方为厨师长，甲方免费提供乙方工作餐，工作服，劳动保护用品，甲方每月向乙方发放工资总额68000元，乙方每月休假2天，甲方有权根据甲方管理制度对乙方进行日常管理，若乙方人员违反管理规定，甲方有权给予处罚；乙方保证至少24人到甲方厨房工作，到岗厨师需由酒店进行技术考评，重要岗位厨师调整需经酒店认可，并且人员需在册登记，劳动出勤考核，厨师人员的健康证、个人意外伤害保险由乙方办理，乙方保证菜肴不低于55%的综合毛利，做好厨房节约成本，不得涉足采购工作，乙方每月组织召开一次菜品研发会，不断推出酒店招牌菜，不定期举办如美食节等活动，乙方人员需遵守甲方管理制度，乙方人员需遵守酒店作息时间和规章制度，甲乙双方不得违约，否则赔偿对方20000元”等内容。
2014年2月，包含吴某某在内的厨房人员为22人。2014年春节期间，吴某某为顾客代购了螃蟹。2014年3月7日，河风酒店作出了《关于与吴某某解除厨房承包合同的决定》，理由为吴某某在酒店厨房管理中非法使用未满18周岁人员、私自进货赚取差价、不按协议用足人数、变质菜肴上餐桌导致客人对此投诉、菜肴质量明显下滑。
吴某某因与河风酒店发生争议，向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河风酒店支付解除劳动合同经济补偿金86980元、解除劳动合同违约金20000元。2014年6月11日，射阳县劳动人事争议仲裁委员会作出射劳人仲案字（2014）108号仲裁裁决，裁决：河风酒店一次性支付吴某某终止劳动关系补偿金35028元，驳回吴某某关于违约金的仲裁请求。吴某某、河风酒店均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。
重审过程中，吴某某认为与河风酒店为劳动关系，河风酒店认为与吴某某为承包关系。本案在重审过程中，依法向吴某某释明本院审查后认为双方之间是承包关系，询问其是否变更诉讼请求。吴某某坚持认为双方之间为劳动关系，不予变更。
本院认为：一、吴某某与河风酒店签订的《厨房承包合同》中约定河风酒店聘请吴某某为厨师长，将厨房承包给吴某某管理和运作，每月发放工资总额68000元给吴某某，吴某某自行组织不少于24人到厨房工作，保证菜肴不低于55%的综合毛利。从合同的实质性内容看，该合同为厨房承包合同，双方并非劳动合同关系。至于合同中约定河风酒店对吴某某组织的人员进行管理，该约定为河风酒店在生产经营中的必要行为，不能证明河风酒店与吴某某本人间存在劳动关系，双方之间应为承包关系。
二、诉讼过程中，当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。如当事人坚持原来的法律关系不予变更，应驳回其诉讼请求。本案中，经本院释明，吴某某坚持认为与河风酒店为劳动关系，不变更诉讼请求，故吴某某要求河风酒店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元的诉讼请求应当予以驳回，对河风酒店要求驳回吴某某要求其支付经济补偿款和违约金的请求予以支持。
综上，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、射阳县河风海韵国际大酒店不向吴某某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元；
二、驳回吴某某的诉讼请求。
案件受理费20元，由原告（并案被告）吴某某负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：盐城市农行中汇支行，帐号：400101040227821，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 路 文
代理审判员 唐文静
代理审判员 戴 琴
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 徐 静
附录法律条文
1.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》法释（2006）6号
第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
2.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。