绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯民初字第2925号
原告：周小峰。
委托代理人：余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。
被告：绍兴县新泰隆染整有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道联谊村。
法定代表人：章如南，系公司执行董事。
委托代理人：金国海、屠鹏娟，绍兴市三农法律服务所法律工作者。
原告周小峰为与被告绍兴县新泰隆染整有限公司（以下简称新泰隆染整公司）劳动争议纠纷一案，于2015年8月25日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王炳江独任审判，分别于2015年10月13日、2015年11月13日两次公开开庭进行了审理。原告周小峰及其委托代理人余燕红，被告新泰隆染整公司的委托代理人金国海均两次到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告申请庭外和解，未成。本案现已审理终结。
原告周小峰诉称：原告于2014年2月14日进入被告单位做业务员，之后双方签订书面劳动合同（文本存放于被告处），合同约定被告应按原告所经办业务的加工费总额的4.5%支付业务费。工作期间，原告所经办业务金额达500万元，但被告仅仅支付了部分业务费，其余款项至今仍拖而不付。另外，在原告工作期间，被告并未给原告缴纳社会保险。在2015年6月初，被告就无故禁止原告进入厂区。原告于2015年8月6日申请劳动仲裁，但绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，为维护原告合法权益，依法诉至法院，诉请判令（当庭变更）：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、被告向原告支付工资（业务费）173767元；三、被告为原告补缴自2014年2月14日至今的社会保险；四、被告向原告支付经济补偿金19852元。
被告新泰隆染整公司辩称：第一，原、被告之间是一种一脚踢的承包销售关系，即原告兜揽客户至被告处加工，并与客户结算加工费，而被告与原告结算加工费，并就原告的业务量支付原告相应的业务费，双方没有约定工资标准，且原告需向被告缴纳押金，故双方不存在劳动关系；第二，被告已付清原告加工费，无需另行支付；第三，被告已就原告拖欠被告的染整加工费诉至柯桥区人民法院。综上，请求驳回原告诉请。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据并经被告质证：
证据一，收案回执一份，以证明本案业经仲裁前置程序的事实。被告经质证对其真实性无异议；
证据二，视听资料两份，一份系原告妻子钱金娣与被告厂长缪德河在2015年6月27日的通话录音，一份系原告妻子钱金娣与被告总经理邵菊方在2015年7月2日的通话录音，以证明原、被告存在劳动关系的事实，原告是被告的业务员，双方签订了相应的劳动合同，被告尚拖欠原告业务费。被告经质证认为，上述通话确实存在，但原告作为业务员可以随时来随时走，也可以到其他单位去做染整业务；
证据三，收款收据一份、无据支出证明单三份，以证明原告系被告公司员工的事实，原告为被告向客户收取加工费，被告也为原告报销日常工作开支。被告经质证对其真实性无异议，但认为该组证据恰可证明原告系为被告在外兜揽客户的事实，无非被告承担拉送货物的车费；
证据四，东莞市鑫翔服饰有限公司出具的书面证明一份、中国银行网上银行电子回单打印件一份及增值税专用发票照片打印件两张，以证明原告于2014年11月至12月期间仍以被告公司业务员身份代表被告公司对外进行业务活动，期间产生业务金额159482.90元。被告经质证对书面证明载明内容有异议，认为原告仅是对外宣称代表被告公司，但原、被告内部实际约定原告只是一脚踢承包业务员，对中国银行网上银行电子回单打印件、增值税专用发票照片打印件的真实性无异议，但对其关联性有异议。
被告为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据并经原告质证：
证据五，（2015）绍柯商初字第2001号受理案件及缴款通知书一份，此案尚在审理中，以证明原、被告间系一种一脚踢的承包关系即加工关系，而不是劳动关系。原告经质证对其真实性无异议，但对被告所要达到的证明目的有异议，认为该证据仅能证明被告起诉原告要求支付加工费的事实，但因该案尚未审结，双方之间到底为何种法律关系并未确定；
证据六，《业务员聘用协议》一份，以证明原、被告双方系一脚踢承包销售关系的事实。原告经质证对其真实性无异议，但协议第六条手写“外聘业务员”字样系被告事后添加，并认为该证据可以证明原告系被告聘用，双方之间存在劳动关系；
证据七，2014年3月份至6月份业务费清单一组，以证明原、被告双方系一脚踢承包销售关系的事实。原告经质证认为，2014年5月份的业务费清单未经原告签字确认，原告尚未收到该月业务费，2014年6月份的业务费清单载明业务员占家祺有养老金扣款项，而所有业务员均是按照业务量计算劳动报酬，由此可以说明业务员与公司也存在劳动关系；
证据八，（2015）绍柯商初字第2000号民事判决书复印件一份，该案被告与本案原告情况相同，法院判决双方不存在劳动关系，以证明原、被告不存在劳动关系的事实。原告经质证认为，该证据的真实性由法院核定，即使该证据真实，该案被告沈校同样抗辩其系本案被告的业务员，只不过沈校在诉讼中没有提供相关的证据，故被判令支付加工费，同时该证据也进一步证明被告公司存在要求所有业务员在出货时向其出具欠条的规章制度。
对于原、被告提交的上述证据，本院经认证认为：证据一，经绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会盖章确认，对其证明力本院予以确认；证据二，被告对于录音内容予以确认，该证据来源合法，且与本案事实相互关联，故对其证明力本院予以确认；证据三，经被告公司盖章、验收人签字确认，被告对其真实性亦无异议，该证据来源合法，且与本案事实关联，故对其证明力本院予以确认；证据四，被告对于该组证据的真实性未持异议，书面证明经东莞市鑫翔服饰有限公司法定代表人签字并加盖公司印章，网上银行电子回单、增值税专用发票亦经收款人即本案被告确认，该组证据来源合法，且与本案事实关联，故对其证明力本院予以确认；证据五，经柯桥区人民法院盖立案专用章确认，原告对其真实性亦无异议，故对其真实性本院予以认定；证据六，经原告签字、被告盖章确认，故对其真实性本院予以认定；证据七，原告对其真实性未持异议，并对其签字确认部分的业务费已收取的事实予以认可，该证据来源合法，且与本案事实关联，故对其证明力本院予以确认；证据八，经核实本院对其真实性予以认定，该判决虽认为沈校与本案被告存在加工合同业务往来，但并未认定双方之间的法律关系，且本案原告并非该案当事人，故该证据与本案事实缺乏直接关联，故对其证明力本院不予确认。
综上认证意见结合当事人庭审陈述，本院经审理认定以下事实：
原告于2014年2月14日至被告处做业务员。2014年5月5日，原、被告签订《业务员聘用协议》一份，对于聘用期间双方的权利义务作出了约定。2015年6月3日，被告为追索加工费诉原告至本院，案号（2015）绍柯商初字第2001号，原告之妻钱金娣为此与被告公司管理人员进行了沟通，未果，原告于2015年8月6日为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。
同时查明，2014年3月份原告经手业务加工费总额为380070元，应得业务费为17103元；2014年4月份原告经手业务加工费总额为401798.50元，应得业务费为18081元；2014年5月份原告经手业务加工费总额为471812.50元，应得业务费为21232元；2014年6月份原告经手业务加工费总额为458539元，应得业务费16049元。其中2014年3月、4月、6月的业务费原告均已签字领取。2014年11月24日，东莞市鑫翔服饰有限公司向被告汇付染色加工费159482.90元，该业务由原告代表被告与东莞市鑫翔服饰有限公司接洽完成。2015年2月14日，被告向原告出具收款收据一份，载明被告收到客户绍兴县盛林针纺有限公司应收款200000元。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会发展。结合原、被告诉辩意见，本案争议焦点在于原、被告间的法律关系，原告主张原、被告存在劳动关系，被告则抗辩主张原告仅是被告的市场业务员，双方之间是一种承包销售关系。对此，本院认为，原、被告签订的《业务员聘用协议》明确约定，原告应严格遵守被告制定的各项有关规定，不得做出有损于被告形象和经济效益的事情；原告在业务往来中，不得私自挪用、拖欠业务加工费，造成严重后果的，被告有权给予开除处理；被告对原告的业务费进行绩效考核等。根据上述约定及原、被告庭审陈述，本案原告接受被告人事管理，对外以被告名义为被告兜揽、维系染色加工业务，并根据业务量向被告收取业务报酬及报销业务往来支出，双方间法律关系具有管理与被管理的身份从属性和人身依附性，符合劳动关系的基本特征，故原、被告间存在劳动关系的事实本院予以认定。被告辩称原、被告间为承包销售关系，与双方签订的《业务员聘用协议》约定不符，本院不予采纳。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但劳动者要求用人单位补缴社会保险费的诉请，不属于人民法院民事案件审理范围，故本院不予处理，原告要求被告补缴社会保险费，可另循合法途径救济。本案被告未依法为原告缴纳社会保险费的事实清楚，原告据此要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，均于法有据，其合理部分本院依法予以支持。因原告于本案诉讼中始向被告作出解除劳动关系的意思表示，而被告于2015年9月15日签收本案民事起诉状副本并由此明确原告之意思表示，故本院依法确认原、被告自2015年9月15日起解除劳动关系。对于经济补偿金的具体数额，本院须结合原告的收入水平加以核定，并在下文中予以具体阐述。
关于原告的业务费，原、被告对于业务费提成比例为加工费总额4.5%一节事实陈述一致，但对于原告经手业务的加工费总额存有争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案被告掌握管理能证明原告经手业务加工费总额的证据材料，被告对此予以认可，其提交的业务费清单亦可资印证，但被告仅提交2014年3月至6月的加工费数据，并抗辩称2014年7月份后原告并无业务量或未将加工费收回，而根据原告提交的证据显示，被告分别于2014年11月份、2015年2月份收到了原告经手业务相对应的加工费，被告的上述辩称与本院查证的事实不符，故本院不予采纳。现被告未提交完整的原告经手业务的加工费数据，致使本院无法查明案件事实，理应承担举证不能的不利后果，而原告提交的视听资料中多次提及原告经手业务的加工费总额为500万元，故本院据此采信原告主张认定原告经手业务的加工费总额为500万元的事实。对于2014年3月至6月的加工费合计1712220元，原、被告已就相应的业务费进行结算，故本院不再另行核算，但被告未能提交充分有效的证据证明已支付原告2014年5月份业务费的事实，故原告要求被告支付该月业务费21232元的诉请，本院依法予以支持。对于被告在（2015）绍柯商初字第2001号案件中向原告索要的加工费240516.20元（已包含被告自行抵销的100000元保证金），因该案尚未审结，根据原、被告签订的《业务员聘用协议》约定，该部分加工费相对应的业务费的结算条件尚未成就，故本院暂不予核算，原告可待条件成就时另行主张。综上，本院依法确定被告应支付原告2014年5月份的业务费21232元，2014年7月份起的业务费137126.87元［（5000000元-1712220元-240516.20元）×4.5%］，合计158358.87元。
关于解除劳动关系经济补偿金，对于经济补偿金的计算时限，结合原、被告劳动关系存续期间即2014年2月14日至2015年9月15日，原告仅主张1.5个月工资标准的经济补偿金，系当事人对自身权利的处分，未违反法律规定，本院予以照准；对于经济补偿金的计算基数，因2015年6月原、被告酿成纠纷后原告未再正常从事业务，而2014年3月至2015年5月期间原告的月均业务费高于2014年度绍兴市在岗职工月平均工资的三倍，故对于原告的经济补偿金本院按2014年度绍兴市在岗职工月平均工资三倍的标准予以调整计算。综上，本院依法确定被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金18046.87元（48125元／年÷12个月／年×3倍×1.5个月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、原告周小峰与被告绍兴县新泰隆染整有限公司自2015年9月15日起解除劳动关系；
二、被告绍兴县新泰隆染整有限公司应支付原告周小峰业务费158358.87元、解除劳动关系经济补偿金18046.87元，两项合计176405.74元，款均限于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告周小峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由被告绍兴县新泰隆染整有限公司负担，限于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费10元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 王炳江
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 钱 芸