天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民五终字第0016号
上诉人（原审被告）天津星耀百晟娱乐有限公司，住所地天津市南开区南京路309号环球置地广场五层。
法定代表人赵东民，董事长。
委托代理人高文盛，天津海远律师事务所律师。
委托代理人文亮，天津海远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人袁立，该协会职员。
委托代理人刘丽娜，天津兆耀律师事务所律师。
上诉人天津星耀百晟娱乐有限公司（以下简称星耀公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像协会）著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星耀公司的委托代理人高文盛，被上诉人音像协会的委托代理人袁立、刘丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年7月28日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司与音像协会签订《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等著作权权利信托管理，权利范围及于“过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”，该合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年，此后亦照此办理。合同双方约定，音像协会进行的“权利管理”，包括与音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、向其收取使用费，以及有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。2010年11月11日，北京海蝶音乐有限公司与音像协会签订《音像著作权授权合同》，合同涉及的主要权利义务内容与广东省佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司和音像协会签订《音像著作权授权合同》一致。合同签订后，音像协会将其受托管理的作品分类结集整理，由中国唱片总公司出版名为《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）》。该2套DVD专辑封套背面印有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所表示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”字样。广东音像出版社（现更名为“广东音像出版社有限公司”）出版了《最炫民族风》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑，该DVD专辑的封套背面印有“版权声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司独家永久专有，未经本公司同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱。本产品只限以销售形式作私人和家庭放映。版权所有，翻版必究！”字样。包括涉案的《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《康定情歌》、《桂林美》、《相约北京》、《我和草原有个约定》、《大声唱》、《荷塘月色》、《我从草原来》、《郎的诱惑》、《策马奔腾》、《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《一千年以后》、《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《无尽的思念》、《只对你说》、《熟能生巧》、《波间带》、《原来》、《不死之身》、《爱情YOGURT》、《NOTTHATSHE\'SGONE》、《杀手》、《大男人小女孩》、《BABYBABY》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》、《真材实料的我》、《子弹列车》等50首音乐电视作品分别包括在以上5个专辑中。
星耀公司成立于2010年4月14日，经营范围为歌舞娱乐（KTV73间）；烟零售；会议服务。2013年9月18日，天津市北方公证处接受音像协会代理人王××的申请，由公证员于妍和公证处的公证人员刘万欣与王××，于当日20时左右，到本市南开区南京路309号环球置地广场5楼的百晟KTV，以普通消费者的身份，进入该KTV的E83号房间后，公证员首先检查了申请人提供的用于取证的摄像机，经检查，摄像机均无任何摄制、存储内容。随后，在公证员于妍与刘万欣的监督下，由申请人的代理人王××在该包房内安置的歌曲点歌机上进行操作，先后点播了包括涉案的50首音乐电视作品及其它音乐电视作品30首。上述80首歌曲的点播及摄像过程在公证员于妍及刘万欣的监督下完成。过程结束后，王××向百晟KTV索取了《天津市地方税务局通用机打发票》共1张（发票号码：11126799），发票金额共计251元。摄像内容制作光盘一式3套，内容与王××在百晟KTV的E83号房间现场摄制的内容相符。
庭审中经播放比对，双方当事人确认公证书表述的现场摄像光盘记录的，在星耀公司经营场所所播放的《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《康定情歌》、《桂林美》、《相约北京》、《我和草原有个约定》、《大声唱》、《荷塘月色》、《我从草原来》、《郎的诱惑》、《策马奔腾》、《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《一千年以后》、《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《无尽的思念》、《只对你说》、《熟能生巧》、《波间带》、《原来》、《不死之身》、《爱情YOGURT》、《NOTTHATSHE\'SGONE》、《杀手》、《大男人小女孩》、《BABYBABY》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》等48首音乐电视作品与《最炫民族风》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑、《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）》DVD专辑中收录的对应曲目在词、曲、演唱者及背景动态画面等方面一致。唯《子弹列车》音像协会DVD专辑中的视频画面与星耀公司侵权视频的画面不一致，《真材实料的我》（演唱者：林俊杰）所标注的著作权人是北京海蝶音乐有限公司，而音像协会提交的音像节目登记表中这首歌曲的著作权人是北京大石音乐版权有限公司。为此，音像协会放弃对该2首音乐电视作品的诉讼主张。
另查，音像协会为取证支付公证费1200元、取证消费费用251元。
音像协会在一审的诉讼请求：1、星耀公司立即停止侵权、从曲库中删除50首侵权音乐电视作品；2、星耀公司赔偿音像协会经济损失150000元；3、星耀公司赔偿音像协会取证公证费1240元、公证消费251元；4、诉讼费用由星耀公司承担。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、音像协会是否享有涉案音乐电视作品的相关著作权；2、星耀公司是否实施了侵权行为；3、如星耀公司的行为构成侵权，应承担的侵权责任。
一、音像协会是否享有涉案音乐电视作品的相关著作权。
《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证明，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。”本案音像协会举证的《最炫民族风》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑由广东音像出版社出版，《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）》DVD专辑，由中国唱片总公司出版，以上共5个专辑的音像节目光盘均有音像制品国际标准编码ISRC，外包装封面及盘芯上标注有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。以出版物内页及其点播曲目目录标注的署名，及经广东省佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司、北京海蝶音乐有限公司盖章确认的音像节目登记表，依法确认佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司为《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《康定情歌》、《桂林美》、《相约北京》、《我和草原有个约定》、《大声唱》、《荷塘月色》、《我从草原来》、《郎的诱惑》、《策马奔腾》等13首音乐电视作品的著作权人，北京海蝶音乐有限公司为《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《一千年以后》、《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《无尽的思念》、《只对你说》、《熟能生巧》、《波间带》、《原来》、《不死之身》、《爱情YOGURT》、《NOTTHATSHE\'SGONE》、《杀手》、《大男人小女孩》、《BABYBABY》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》等35首音乐电视作品的著作权人。音像协会作为我国依法成立的保护音像著作权人合法权益的集体管理组织，通过佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司、北京海蝶音乐有限公司的授权，依法取得信托管理涉案的48首音乐电视作品的复制权、放映权等相关权利，有权同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等。对于星耀公司提出的音像协会没有诉讼主体资格、无法证明涉案作品的权利归属的意见及理由，法院认为，1、《音像著作权授权合同》的保全公证书中对于复印的人先表述为公证员，后又说是公证人员，属于叙述的不严谨，仅凭此点而无相反证据，不足以推翻《音像著作权授权合同》的保全公证书的客观性、真实性和合法性；2、音像协会的公章有过变更、广东音像出版社现更名为“广东音像出版社有限公司”，音像协会已举证证明；3、《音像著作权授权合同》中对于合同期限一项，表述为“本合同自签订之日起生效，有效期三年。至期满前60日乙方（权利授权方）未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理”，星耀公司未举证证明权利授权方“以书面形式提出异议”，应确认合同自动续展；4、音像协会是否与星耀公司先进行磋商，不是起诉的前置条件；5、音像协会的《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）》DVD专辑里的音乐电视作品中出现繁体字、无中文注释的外文，不能据此说明该DVD专辑即为非法出版物，而且该专辑中有1首音乐电视作品的著作权人署名与音像协会的音像节目的登记表上的不一致，也不能够认定DVD专辑所有的其他音乐电视作品的著作权人署名必然也是错的，DVD专辑中的任一音乐电视作品署名出错，都要有证据证明。因此，星耀公司的以上意见和理由法院均不予支持。
二、星耀公司是否实施了侵权行为。
音像协会提交的取证公证书表明，在公证人员监督下，从天津星耀百晟娱乐有限公司的经营场所，对经营中播放权利人的音乐电视作品进行了摄像，经当庭比对，与《最炫民族风》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》DVD专辑、《2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑、《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）》DVD专辑中收录的对应曲目，在词、曲、演唱者及背景动态画面等方面一致。星耀公司作为卡拉OK的经营者，未经音像协会许可，也没有提供证据证实其取得合法授权，以营利为目的，在其经营场所内向消费者提供涉案的音乐电视作品点播服务，该行为侵犯了音像协会对该音乐电视作品享有的复制权、放映权。星耀公司提出的其因接到娱乐协会的通知才没有缴纳版权使用费，没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任的意见，因星耀公司未提交相关证据证明其得到了涉案音乐电视作品著作权人授权的事实，故一审法院对该抗辩意见不予支持。星耀公司提出的办理本案公证取证的是一名公证员和一名公证处的公证人员，违反《公证程序规则》，应由两名公证员办理的意见，法院认为，《公证程序规则》明确规定了“外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”，并未要求共同办理公证取证的二人必须都是公证员，因此，本案公证取证的程序合法有效，星耀公司的意见法院不予支持；对于星耀公司提出的将摄像刻录光盘过程中，公证员也没有对刻录设备及光盘进行清洁度的检查，进而认为光盘内容也无公证证明效力的意见，法院认为，公证取证的公证书虽未对刻录设备及光盘进行清洁度的检查进行表述，但明确表述了“摄像内容制作光盘一式3套，内容与王××在好乐迪KTV518房间现场摄制的内容相符”，该表述确认了光盘内的内容与其在星耀公司经营场所内向消费者提供点播服务的涉案音乐电视作品内容一致，故星耀公司的意见无事实依据，法院不予支持。
三、星耀公司因侵权行为应承担的法律责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”据此，音像协会提出的要求星耀公司对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失民事责任的诉讼请求合法有据，法院予以支持。星耀公司提出的没有侵犯音像协会复制权，只要不播放就不存在侵犯放映权，不涉及删除涉案歌曲的意见，因星耀公司将他人享有著作权的音乐电视作品置于其经营场所的曲库中，即侵犯了权利人的复制权，故星耀公司的抗辩意见无事实和法律依据，法院不予支持。星耀公司应从其卡拉OK曲库中删除涉案音乐电视作品。
关于赔偿数额，因音像协会未提交证据证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利益，应综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、星耀公司的主观过错程度、侵权行为持续的时间、情节，并考虑音像协会已举证证明的确为制止侵权支付了公证费1200元、取证消费251元等合理开支，法院酌情确定赔偿数额为28800元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自判决生效之日，星耀公司立即停止向公众提供涉案的《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《康定情歌》、《桂林美》、《相约北京》、《我和草原有个约定》、《大声唱》、《荷塘月色》、《我从草原来》、《郎的诱惑》、《策马奔腾》、《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《一千年以后》、《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《无尽的思念》、《只对你说》、《熟能生巧》、《波间带》、《原来》、《不死之身》、《爱情YOGURT》、《NOTTHATSHE\'SGONE》、《杀手》、《大男人小女孩》、《BABYBABY》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》等48首音乐电视作品的点播服务，并从其曲库中删除上述音乐电视作品；二、星耀公司于判决生效之日起十日内赔偿音像协会经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计28800元；三、驳回音像协会的其他诉讼请求。本案诉讼受理费3330元，由音像协会负担1330元、星耀公司负担2000元。
一审判决后，上诉人星耀公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0301号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院对被上诉人主体资格问题没有严格审查，对音像协会提交的各个专辑是否合法出版物未经审查，造成本案证据不足，事实不清，适用法律错误。
1、被上诉人应该举证证明其于起诉的当时具有著作权人的授权，一审判决仅依据《音像著作权授权合同》的约定，以上诉人没有证据为由推定《音像著作权授权合同》自动续期，认定被上诉人具有起诉的资格，未对被上诉人是否是适格的诉讼主体进行全面的审查，不能排除被上诉人已经失去著作权人授权的情况。被上诉人作为启动诉讼的原审原告，其应该对其与本案有直接的利害关系，是本案适格的原告进行举证，而不是要求上诉人举出证据证明被上诉人不适格。
2、被上诉人于一审中提交的几个专辑存在记录的著作权人错误，ISRC编号、所使用文字等不符合法律规定等问题，根据常理已经可以确定该专辑并非合法的出版物，不应作为证据使用，但一审法院错误的适用了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，将其作为证据使用，是适用法律错误。
3、在应适用《著作权法》第四十九条第一款按照权利人实际损失即损失的版权使用费加上其合理开支计算赔偿金的情况下，适用上述法条第二款酌定赔偿金系适用法律错误。赔偿金计算应为10元／包房／天×73间包房×261.17天／96002首×48首＋1200元公证费＋251元取证消费=1546.33元。10元／包房／天系被上诉人在2006年11月9日国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定的基本标准12元／包房／天的基础上通过其网站单方公告的2013、2014两年天津使用费标准，该标准虽未与上诉人协商一致，上诉人不予认可，但仍可作为有利于被上诉人的参考标准计算使用费。261.17天为2013年9月18日20：00至一审判决日2014年6月6日共261天4小时。96002首系被上诉人网站公开的总MTV数。48首为一审认定的涉及侵权的MTV数。所以即使使用有利于被上诉人的参考标准计算出的赔偿金仅为1546.33元。
4、即使适用上述法条第二款酌定赔偿的方法，一审判决涉及48首MTV的赔偿数额为上述计算方法计算的286.90倍，明显超出自由裁量权的合法限度，二审法院应予以调整。参考其他侵权案件的惩罚性赔偿的规定，如《食品安全法》第96条规定的10倍赔偿，使用有利于被上诉人的参考标准通过上述计算方法计算10倍使用费对应赔偿金为2404.25元，符合《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定的“体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神”。即使适用酌定赔偿金，应考虑涉案MTV的市场影响、知名度，根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应举证证明涉案的MTV的市场影响、知名度，但其并未对应提交任何证据证明其涉案的MTV的市场影响、知名度，其应承担举证不能的不利法律后果，从而认定涉案的MTV市场影响、知名度一般，与其另外95954首MTV的市场影响、知名度相当，证明上述平均计算每首MTV的使用费是正确的。考虑到涉案MTV市场影响、知名度一般，按照十倍使用费标准酌定赔偿金足以起到补偿、惩罚和威慑的法律效果。即使酌定赔偿金，不能机械适用《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定在5000元至30万元之间酌定赔偿金，避免当事人将48首MTV拆分为48个案件分别起诉的情况下获得即使每案按下限5000元计算的总计高达240000元的赔偿金，虽各案件都具有法律效果但无法起到支持卡拉OK行业健康发展的作用，无法产生良好的社会效果。
被上诉人音像协会辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
事实与理由：1、被上诉人具有主体资格。依据《著作权法》第八条、《著作权集体管理条例》第二条、第三条确定上诉人主体资格符合法律规定。被上诉人获得了权利人的授权，且合同关系一直存在。
2、被上诉人一审中提交的音像制品均为合法出版物。被上诉人提交的音像制品《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》，并无违法之处。《合辑三》由正规的出版单位中国唱片总公司出版，依法具有ISRC码、ISBN码、SID码即中国标准音像制品编码、音像制品和电子出版物专用书号、激光数码储存片来源识别码，内容也不存在违反相关法律规定的情况。在一审庭审中被上诉人已经履行了举证义务，上诉人如坚持认为被上诉人提交的音像制品为违法出版物应提交证据予以证明。
3、被上诉人提交的证据能够证明涉诉音像节目的权属，一审判决适用法律正确。
4、被上诉人能够证明上诉人存在侵权行为，但上诉人却无法证明其所称行为的合法性。
5、被上诉人不认可上诉人的计算方法，被上诉人的损失不应该按照上诉人的方式计算，被上诉人认可一审法院酌定的赔偿，并且在50万元范围内是合法的。
经审理查明，一审查明的事实无误。二审期间双方均未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否为本案适格原告；2、若上诉人的行为构成侵权，上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额应如何计算。
关于被上诉人是否为本案适格原告。上诉人提出被上诉人未能证明于起诉的当时具有著作权人的授权，且被上诉人一审中提交的几个专辑并非合法的出版物。
被上诉人一审提交了5个DVD专辑，以及《音像著作权授权合同》的保全公证书，这些证据可以证明被上诉人经过涉案48首音乐电视作品的著作权人授权，有权提起本案诉讼。上述DVD专辑的光盘均有音像制品国际标准编码ISRC，外包装封面及盘芯上标注有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。
星耀公司作为卡拉OK的经营者，未经音像协会许可，也没有提供证据证实其取得合法授权，以营利为目的，在其经营场所内向消费者提供涉案的音乐电视作品点播服务，该行为侵犯了音像协会对该音乐电视作品享有的复制权、放映权。星耀公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿数额的计算。一审法院考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、星耀公司的主观过错程度、侵权行为持续的时间、情节，并考虑音像协会已举证证明的确为制止侵权支付了公证费1200元、取证消费251元等合理开支，酌情确定赔偿数额的方法符合法律规定，并无不当。本院因此对一审法院确定星耀公司赔偿音像协会28800元予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人天津星耀百晟娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍全玺
代理审判员 雷艳珍
代理审判员 王颖鑫
二〇一四年十月十一日
书 记 员 龙 蒙
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……