广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5952号
上诉人（原审被告）：王宏志，男，1964年5月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘恒政，男，1968年12月28日出生，汉族。
委托代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。
原审被告：增城市仙村镇仙联村蕉坑经济合作社。
法定代表人：�绍洪，该社社长。
原审被告：陈锡溪，男，1973年7月28日出生，汉族。
原审被告：陈纪滔，男，1957年3月14日出生，汉族。
上诉人王宏志因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月25日，陈锡溪代表其本人及陈纪滔（乙方）与增城市仙村镇仙联村蕉坑经济合作社（以下简称蕉坑合作社）（甲方）签订《蕉坑社投标大众厅宴会大楼工程合同》，约定：乙方投标包括旧房基础、挖桩、主体、装饰工程，按每层楼面平方计算375元；乙方包工不包料承包，人工、模板、支顶、铁钉、铁线和一切机械工具装修棚架，乙方要安装漏电开关装置才能施工，做好一切安全工作；施工期间乙方支付一切福利，伤亡事故与甲方无关；施工期间乙方必须遵守甲方管理人员的指导，如有违反者或质量鉴定不合格甲方有权终止合同换施工队等。
2013年8月1日，陈锡溪、陈纪滔（甲方）与王宏志（乙方）签订《蕉坑社大众厅宴会大楼工程合同》，合同约定：楼房楼面共三层580平方，基础、柱体、装饰工程按每层楼面计算310元／㎡；乙方包工不包料，承包人工、模板、铁钉、铁线和一切机械工具，装修棚架，做好一切安全工作；施工期间乙方支付一切福利、伤亡，事故与甲方无关；施工期间乙方必须遵守甲方管理人员的指导，如有违反或是质量鉴定不合格，甲方有权更换施工队等。
后王宏志雇请人员进场施工，蕉坑合作社派驻陈伟钦在现场监督施工。
2013年12月24日下午，刘恒政在大众厅宴会大楼粉刷一楼天花时跌落受伤，受伤后被送往增城市仙村医院救治，同日转往广东省水电医院住院治疗，至2014年1月14日出院，住院21天，用去医疗费18687.94元（由王宏志支付）。刘恒政的伤情经诊断为左肱骨上端粉碎性骨折。出院医嘱：全休叁月，加强饮食营养，住院期间陪护壹人，出院后满1、2、3、6、9、12月拍片复查，骨折愈合后拆除内固定装置，费用约8000元，不适随诊等。
2014年3月10日，经刘恒政委托，广东康怡司法鉴定中心作出康怡司鉴中心（2014）鉴意字第280号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘恒政外伤致左肱骨上段粉碎性骨折，目前遗留左肩关节功能障碍，相当于道路交通事故Ⅸ（九）级伤残。刘恒政为此支付鉴定费1940元、检查费136元。
夏远玉（1937年1月28日出生）为刘恒政母亲，生育刘恒英、刘恒碧、刘恒俊、刘恒政四名子女。刘恒政与夏永林生育刘天花（1993年11月22日出生）、刘天洋（1998年12月9日出生）、刘青青（2000年6月10日出生）三名子女。
刘恒政受伤后，王宏志除支付医疗费18687.94元外，还向刘恒政支付了7000元。
2014年5月22日，刘恒政提起本案诉讼。
原审庭审中，刘恒政主张其为王宏志雇请的员工，在完成王宏志指示的修补天花瑕疵过程中跳板断裂导致跌落摔伤；为此，提交刘云伦、唐志锐的证人证言并申请两人出庭作证。经审查，刘云伦、唐志锐的证人证言内容高度一致，经原审询问两名证人，均称其两人与刘恒政及另外一人共同受雇于王宏志从事外墙装修工作，由刘云伦作为代表与王宏志协商工价及领取报酬，刘恒政受伤时两人不在现场，事后根据现场情况推断刘恒政的受伤过程和原因，平时施工蕉坑合作社的监工陈伟钦都在场。蕉坑合作社、陈锡溪、陈纪滔及王宏志称上述两位证人在刘恒政受伤时并不在场，其所说的受伤原因及经过只是推断，不能反映客观情况。蕉坑合作社主张因为修补天花�疵工程量不大，刘恒政为图方便，未从楼上搬下铁架使用，而是随便用几根棍子搭在棚架上就站上去，结果子未固定而滑动导致其跌落摔伤；为此，申请施工现场监工陈伟钦出庭作证。陈伟钦称刘恒政跌落时使用的架子其推测是刘恒政自己搭的，但并未看见是否为刘恒政自己所搭，由于架子仅由几根棍子横搭而成，没有对棍子进行固定，其曾劝告刘恒政架子不安全，刘恒政不听劝告上去施工，棍子滑动导致其跌落受伤。刘恒政对陈伟钦的证言不予认可，提出架子是另一工人搭的，不是自己搭的，其摔下时陈伟钦只是在附近，并不在现场。陈锡溪、陈纪滔、王宏志对陈伟钦的证言未提出异议。
刘恒政和原审各被告均确认施工现场有外墙搭的棚架和拉网，室内的铁架子，没有其他的安全防护措施，对于安全防护措施由谁提供，双方各执一词。王宏志确认与刘恒政约定�平方数计算报酬，事故发生当天是其叫刘恒政去粉刷天花的。
原审法院认为，蕉坑合作社将大众厅宴会大楼工程包给陈锡溪、陈纪滔施工并支付报酬，陈锡溪、陈纪滔向蕉坑合作社交付大众厅宴会大楼工作成果。蕉坑合作社是定作人，陈锡溪、陈纪滔是承揽人，有双方签订《蕉坑社投标大众厅宴会大楼工程合同》为据，确认蕉坑合作社与陈锡溪、陈纪滔形成承揽合同关系。陈锡溪、陈纪滔接到工程后又将全部工程转给王宏志，由王宏志雇人施工，王宏志向陈锡溪、陈纪滔交付大众厅宴会大楼工作成果。陈锡溪、陈纪滔与王宏志之间，陈锡溪、陈纪滔是定作人，王宏志是承揽人，有双方签订《蕉坑社大众厅宴会大楼工程合同》为据，确认陈锡溪、陈纪滔与王宏志形成承揽合同关系。
王宏志接到工程后，雇请刘恒政等人批外墙和天花，并约定按平方数计算报酬。虽�王宏志抗辩称刘恒政并非由其雇请，而是由刘云伦雇请，但未能提交证据到庭予以证实，且王宏志亦确认是其叫刘恒政粉刷天花过程中，刘恒政受伤的，因此，对王宏志的上述抗辩，不予采纳。王宏志是接受劳务一方，刘恒政是提供劳务一方，认定刘恒政与王宏志之间形成劳务关系。
对于刘恒政如何受伤问题，综合三名证人的证人证言，因刘云伦、唐志锐均表示事故发生时其并不在现场，只是根据现场情况推断刘恒政的受伤过程和原因，因此，刘云伦、唐志锐所作关于刘恒政受伤过程的证言不具有客观性，不予采纳。由于各方当事人及证人刘云伦、唐志锐均确认施工过程中蕉坑合作社派驻的监工陈伟钦常驻在现场，虽然刘恒政否认陈伟钦目睹其受伤经过，但未提供证据到庭予以反驳，因此，对于陈伟钦证人证言中所反映的刘恒政在架子不稳，存在明显安全隐患的情况下不顾劝告上去施工导致跌落受伤的事实，予以确认；对于陈伟钦推测架子由刘恒政本人所搭的陈述，缺乏客观性，不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=2&Gid;=125300&ShowLink;=false&PreSelectId;=783972424&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=782659592﹥》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第十条﹤javascript：SLC（51002，10）﹥规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担�应的赔偿责任。本案中，陈锡溪、陈纪滔向蕉坑合作社承接大众厅宴会大楼工程后又将上述工程交由王宏志施工，王宏志雇请刘恒政参与具体施工，陈锡溪、陈纪滔、王宏志及刘恒政均没有相关建筑资质。刘恒政在架子不稳，有明显安全隐患的情况下不顾劝告上高处作业导致跌落受伤，存在未采取必要的安全防护措施、疏于施工安全注意义务的过失，对人身损害应自行承担40%的责任。接受劳务一方即王宏志未配备必要的安全防护措施给施工人员，且对施工安全疏于监管，存在过错，应对刘恒政的损害承担60%的责任。陈锡溪、陈纪滔作为定作人，疏于对承揽人王宏志施工资质的审查，存在选任过失，应在王宏志所需承担责任40%范围内承担补充赔偿责任。蕉坑合作社作为定作人，疏于对承揽人陈锡溪、陈纪滔施工资质的审查，存在选任过失，应在陈锡溪、陈纪滔所需承担责任40%范围内承担补充赔偿责任。
对于刘恒政主张因本次事故造成的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，核算如下：一、医疗费18687.94元（凭票计算）。二、后续治疗费8000元（根据广东省水电医院的医疗证明，刘恒政拆除内固定的费用为8000元，该费用并未超出合理范围，故为减少刘恒政诉累，对此项主张予以支持）。三、误工费10798.63元（参照双方的陈述，刘恒政从事的是房屋建筑相关的工作，没有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地上一年度房屋建筑业在岗职工年平均工资35509元／年计算。刘恒政因事故住院治疗21天，医嘱全休3个月，共误工111天，误工费为35509元／年÷365天／年×111天＝10798.63元）。四、护理费1680�（刘恒政住院21天，期间由1人护理，按照一般护工人员工资标准80元／天计算：80元／天×1人×21天＝1680元）。五、交通费400元（根据就医、伤残评定等情况，刘恒政请求交通费500元过高，酌定为400元）。六、住院伙食补助费1050元（50元／天×住院21天＝1050元）。七、营养费400元（根据刘恒政的伤情，酌定为400元，刘恒政主张2000元过高不予支持）。八、残疾赔偿金42171.36元（残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘恒政为农村居民，请求按2013年度广东省农村居民人均纯收入10542.84元／年计算合理合法，予以支持。刘恒政伤残为九级，赔偿系数为20%，残疾赔偿金为10542.84元／年×20年×20%=42171.36元。陈锡溪、陈纪滔、蕉坑合作社虽不认可《�法鉴定意见书》，但未提交证据到庭予以反驳，故对其抗辩主张不予采纳）。九、鉴定费及检查费2076元（凭票计算）。十、被扶养人生活费6966.3元（被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出计算。未成年的计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，仅依法承担其应承担的部分。刘恒政为农村居民，请求被扶养人生活费按照广东省2013年度农村人均消费支出7458.56元／年计算合理合法，予以支持。被扶养人夏远玉截至刘恒政误工费计算期限的次日即2014年4月15日年满77周岁，由4名子女扶养5年；被扶养人刘天洋至刘恒政误工费计算期限的次日�2014年4月15日差2年零8个月年满18周岁，由2人扶养2年零8个月；被扶养人刘青青截至刘恒政误工费计算期限的次日即2014年4月15日差4年零2个月年满18周岁，由2人扶养4年零2个月。被扶养人生活费年赔偿总额累计未超过上一年度农村居民人均年生活消费性支出额7458.56元／年，据此计得被扶养人生活费为7458.56元／年×20%×5年÷4＋7458.56元／年×20%×2年零8个月即2.67年÷2＋7458.56元／年×20%×4年零2个月即4.17年÷2］=6966.3元）。上述损失合计92230.23元，王宏志承担60%的赔偿责任，为92230.23元×60%=55338.14元。根据双方的过错程度、当地生活水平等因素，刘恒政主张精神损害抚慰金10000元，予以支持。上述两项款项合计65338.14元，扣减王宏志已付的赔偿款医疗费18687.94元及其他费用7000元，王宏志仍需向刘恒政支付赔偿款39650.2元。陈锡溪、陈纪滔在王宏志所需承担责任40%即26135.26元（65338.14�×40%）的范围内承担补充赔偿责任。蕉坑合作社应在陈锡溪、陈纪滔所需承担责任40%即10454.1元（65338.14元×40%×40%）的范围内承担补充赔偿责任。
综上所述，刘恒政的诉讼请求部分合理，于法有据，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=2&Gid;=125300&ShowLink;=false&PreSelectId;=783972424&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=782659592﹥》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、王宏志在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿刘恒政的各项损失共计39650.2元。二、陈锡溪、陈纪滔在26135.26元范围内对王宏志的上述赔偿责任承担补充赔偿责任。三、增城市仙村镇仙联村蕉坑经济合作社在10454.1元范围内对陈锡溪、陈纪滔的上述赔偿责任承担补充赔偿责任。四、驳回刘恒政的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1080元，由刘恒政负担626元，王宏志负担454元。
判后，王宏志不服上述判决，向本院提出上诉称，原审判决有误。一、刘恒政不是王宏志请来做工的，刘恒政起诉王宏志没有法律依据。王宏志是把外墙装修工程发包给刘云龙（伦），并跟刘云龙（伦）签署工程合同，可以证明刘恒政跟王宏志没有形成劳务关系。二、在王宏志和陈锡溪、陈纪滔签署的工程合同书上，王宏志表明不负担工伤、福利责任，这一内容是用横线划掉了，因为写好的合同上不能涂改；并且当时双方口头上说好王宏志不承担工伤、福利责任。310元／平方工价太低，没有包括安全处置、福利、国家税收这些项目。如果说口说无凭，王宏志可以把陈锡溪、陈纪滔拉到焦坑合作社修建的祠堂去发誓。如果陈锡溪、陈纪滔去发誓了，王宏志就愿意承担这一责任。陈锡溪、陈纪滔和焦坑合作社签订合同时，王宏志当时就说：这样的合同你们都敢签？三、刘云龙（伦）与唐志锐在法庭作证，主观臆造，不具客观性，应受法律制裁。当时他们没有在工地，刘恒政找他们作为证，而真正的工地证人又不带到法庭，用意何在？四、事发当天下午，刘恒政就要焦坑合作社赔偿其二万元，有任何事就不再找他们。这是什么意思？五、监工陈伟钦指证：�架没有搭稳，没有用钉子、铁线、胶带固定，刘恒政就去工作，造成桥架倒塌，而不是跳板断裂。刘恒政不顾自己的生命安全，贪快、贪方便，给自己带来不利后果，这是其本人的过错造成的，原审对此认定正确，但判决其承担40%的责任过轻。陈伟钦还指证，刘恒政在桥架上工作，手攀电线，整个人在上摇晃，旁边的人都说这样不安全，劝他下来，但是刘恒政不及时改正错误，一意孤行。六、刘恒政本身有过错，也应当承担精神损害抚慰金赔偿责任，不应当把责任推给别人。七、王宏志对刘恒政的损害没有过错，施工外墙有打排栅和安全网，工人自己准备安全帽和其他安全措施。王宏志经常在工地走动，还做一些零杂工。整个外墙装修工程几乎要竣工了，就在粉刷门楼天花最后一天发生事故。王宏志只提供搭桥架用的材料，发放工资。桥架的搭置由工人自己完成。刘恒政粉刷门楼天花不是王宏志叫他去做的，有为王宏志做工的湖南人可以作证。刘恒政是在王宏志的工地做工，但也给刘云龙（伦）、焦坑合作社和陈锡溪、陈纪滔做工。刘恒政与王宏志之间不形成劳务关系。八、王宏志、焦坑合作社和陈锡溪、陈纪滔当时商量好刘恒政的医药费由三家平均分摊，并在第一时间将刘恒政送往医院治疗，而事先知道的刘云龙（伦）却迟迟没有赶到，刘恒政还没有将其列为被告，用意何在？九、劳动法是捍卫劳动者利益的，也是规范劳动者行为的准则，而不是被劳动者利用的工具，更不能被滥用。十、刘恒政擅做主张找法医鉴定，王宏志不同意这一法医鉴定，鉴定费应由刘恒政承担。十一、本次事故发生后，王宏志没有计较谁对谁错，并在第一时间就将刘恒政送医院救治。刘恒政本应感恩，但他还要王宏志理赔，一般人都不会这么�。据此请求依法改判王宏志无需承担责任。
被上诉人刘恒政答辩称，同意原审判决，请求驳回王宏志的上诉请求。1、王宏志称没有聘请刘恒政没有事实依据，在原审庭审中王宏志已承认此事实，刘云伦也证实了这一事实。2、王宏志称责任比例划分不恰当理由不成立，原审只要求王宏志承担60%的责任已经很少。3、原审对焦坑经济合作社的责任比例分配太轻，应承担60%的责任。
原审被告焦坑合作社和陈锡溪、陈纪滔未出庭陈述意见。
原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，蕉坑合作社将涉案工程包给陈锡溪、陈纪滔施工并支付报酬，双方签订《蕉坑社投标大众厅宴会大楼工程合同》，因此，蕉坑合作社与陈锡溪、陈纪滔形成承揽合同关系。陈锡溪、陈纪滔接到工程后又将全部工程转给王宏志，陈锡溪、陈纪滔与王宏志签订《蕉坑社大众厅宴会大楼工程合同》，因此，陈锡溪、陈纪滔与王宏志形成承揽合同关系。王宏志接到工程后，雇请工人批外墙和天花。王宏志在原审确认其与刘恒政约定按平方数计算报酬，事发当日是其叫刘恒政去粉刷天花；王宏志在原审辩称刘恒政并不是由其雇请，而是由刘云伦雇请，但没有提交证据证实。因此，原审认定王宏志是接受劳务一方，刘恒政是提供劳务一方，刘恒政与王宏志之间形成劳务关系，符合事实与法律规定，本院予以维持；王宏志上诉主张刘恒政不是由其雇请，依据不足，本院不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=2&Gid;=125300&ShowLink;=false&PreSelectId;=783972424&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=782659592﹥》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提�劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘恒政在为王宏志提供劳务过程中受到损害，依法应当根据双方的过错承担相应的责任。原审根据本案事实与刘恒政、王宏志双方的过错，依法认定刘恒政对其损害自行承担40%的责任，王宏志对刘恒政的损害承担60%的责任，并无不当，本院予以维持；王宏志上诉主张其不应对刘恒政的损害承担责任，违反法律规定，本院不予采纳。
原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第十条﹤javascript：SLC（51002，10）﹥的规定，认定陈锡溪、陈纪滔作为定作人应在王宏志所需承担责任40%的范围内承担补充赔偿责任，蕉坑合作社作为定作人应在陈锡溪、陈纪滔所需承担责任40%的范围内承担补充赔偿责任，符合事实与法律规定，本院予以维持。
经审查，原审对刘恒政因本案事故造成的各项损失及赔偿数额，认定合法，计算准确，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；王宏志的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费791元，由上诉人王宏志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 胡 宾
代理审判员 黄 钜
二〇一四年十一月四日
书 记 员 薛淑婷