广东省云浮市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）云中法行终字第6号
上诉人（原审原告）：云浮市创业石材有限公司。
法定代表人：徐啟庆。
委托代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。
委托代理人：刘金辉，云浮市创业石材有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：云浮市云城区人力资源和社会保障局。
法定代表人：区昌儒，局长。
委托代理人：吴金尚，云浮市云城区人力资源和社会保障局干部。
委托代理人：叶青豪，云浮市云城区人力资源和社会保障局干部。
原审第三人：杨吉二，男，汉族，1990年3月16日出生，住贵州省都匀市。
委托代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人：林静莉，广东广鑫律师事务所律师助理。
上诉人云浮市创业石材有限公司（下称创业石材公司）因与被上诉人云浮市云城区人力资源和社会保障局（下称云城区人社局）工伤行政确认纠纷一案，不服云城区人民法院（2013）云城法行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人创业石材公司的委托代理人刘金辉，被上诉人云城区人社局的委托代理人吴金尚、叶青豪，原审第三人杨吉二及其委托代理人邹梅健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：创业石材公司是台港澳法人独资的有限责任公司，所属行业为：建筑用石加工。罗志芬于2012年12月5日进入创业石材公司工艺车间从事水磨工作。该车间工作由黄勇承包，其承包工场所需的主要设备及厂房由创业石材公司提供，罗志芬是黄勇经创业石材公司同意后聘请的员工，黄勇为自然人。创业石材公司规定的上班时间为上午8时至12时，下午14时至18时。2012年12月20日18时20分许，罗志芬下班行至云浮市G324线1123公里＋900米的路段时（该路段在创业石材公司所在地附近，是创业石材公司员工上下班经常出入的路口之一），与谭志明驾驶的粤W16**学号小型轿车碰撞发生交通事故受伤送院抢救无效于2012年12月30日死亡。事故发生后，云浮市公安局交通警察支队市区大队作出云公市区交认字（2012）第00557号《道路交通事故认定书》，认定谭志明、罗志芬均承担事故的同等责任。2013年3月26日，罗志芬的亲属书面向云城区人社局申请工伤认定。云城区人社局受理后，于2013年4月1日向创业石材公司发出《工伤认定举证通知书》，要求创业石材公司在规定的期限内履行工伤认定举证责任。并同时向创业石材公司的员工黎秋华、黄勇所在车间的员工高忠凤、苏天琼、广加支及对黄勇进行调查。黎秋华述称，黄勇是承包了创业石材公司部分工艺工作的包工头，高忠凤、苏天琼、广加支均证明罗志芬与他们是同事，黄勇称罗志芬其经创业石材公司同意后招聘的员工。在举证期限内创业石材公司向云城区人社局提交了《仓库场地使用合同》、《中鼎石材工艺加工工价》两份材料。2013年5月14日，云城区人社局作出云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》，认定罗志芬在2012年12月20日18时20分许发生的事故中致死亡的伤害为工伤。创业石材公司不服，于2013年7月12日向云浮市人力资源和社会保障局申请复议，云浮市人力资源和社会保障局受理后，于2013年9月10日作出云人社行复（2013）5号《行政复议决定书》，维持云城区人社局作出的云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》的工伤认定。创业石材公司仍不服，于2013年9月26日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、依法撤销云城区人社局的《工伤认定决定通知书》，并责令云城区人社局依法重新作出《工伤认定决定书》认定为非工伤；2、本案诉讼费由云城区人社局承担。
原审法院认为，本案要审查的主要问题是：罗志芬与创业石材公司是否存在劳动关系，罗志芬当日下班是否属非正常下班，其所遭遇交通事故死亡是否属于工伤。
根据《中华人民共和国劳动法》第九条第二款“县级以上地方人民政府劳动部门主管本行政区域内的劳动工作。”国务院《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，云城区人社局对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤保险工作的法定职权。云城区人社局受理第三人的工伤认定申请并进行工伤认定，是依法履行其法定职责。至于创业石材公司认为云城区人社局未履行听证的问题，由于没有相关的法律法规规定云城区人社局在作出工伤认定前必须听证，对此，原审法院不予支持。
关于罗志芬与创业石材公司是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，创业石材公司是合法的用工主体，创业石材公司将石材工艺车间发包给黄勇。黄勇不具备用工主体资格，黄勇经创业石材公司同意后聘请罗志芬在其承包的车间工作，罗志芬提供的劳动是创业石材公司业务的组成部分，故创业石材公司与罗志芬之间存在事实劳动关系。
关于罗志芬当日下班是否属非正常下班的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，用人单位需要延长工作时间，需要与劳动者协商，并且不得违反劳动法的有关规定超时加班。罗志芬当日工作后正常下班并无不当，即使罗志芬早退，也是属于违反劳动纪律，是用人单位的规章制度调整的范畴，并不影响其行为的性质仍属下班。下班后去参加朋友生日派对，也属正常合理的生活需要。发生交通事故的云浮市G324线1123公里＋900米的路段是创业石材公司所在地附近，路线距离亦在合理范围内，应当理解为下班途中的合理路线。
罗志芬当日下班遭遇交通事故死亡是否属于工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”罗志芬于2012年12月20日18时20分下班行至云浮市G324线1123公里＋900米的路段时，与谭志明驾驶的粤W16**学号小型轿车碰撞发生交通事故受伤送院抢救无效于2012年12月30日死亡。第一，《道路交通事故认定书》认定罗志芬与谭志明负事故同等责任，符合上述规定中的“非本人主要责任的交通事故”。第二，发生交通事故时间为2012年12月20日18时20分，该时间为罗志芬正常下班的合理时间段内。创业石材公司又未能提供相关有效证据证实罗志芬发生交通事故时间不是合理的下班时间，故应认定罗志芬是在下班时间发生的交通事故。第三，关于罗志芬是否为合理的回家路线发生交通事故的问题。2012年12月20日18时20分罗志芬发生交通事故在云浮市G324线1123公里＋900米的路段，该路段位于罗志芬工作的创业石材公司所在地附近，应当认定为合理的回家路线。综上，云城区人社局认定罗志芬的伤亡是工伤并无不当，应予以支持。创业石材公司认为罗志芬不属于正常下班时间，又未能提供有效证据证明罗志芬伤亡为非下班行为。根据国务院《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，用人单位的创业石材公司不认为罗志芬当日遭遇交通事故死亡属于工伤，则应承担举证责任。云城区人社局在受理了第三人的工伤认定申请后，已向创业石材公司发出举证通知书，告知其权利义务。创业石材公司在收到举证通知书后，只向云城区人社局提交了《仓库场地使用合同》、《中鼎石材工艺加工工价》两份材料，而这两份材料均不能证实罗志芬当日不是在合理的下班时间及在合理的下班必经路途发生的交通事故。而云城区人社局根据其依职权调查的证据材料，认定罗志芬当日在合理的下班时间和合理的下班路途遭遇交通事故死亡属于工伤，证据充分，认定事实清楚。故创业石材公司主张认为云城区人社局对本案认定事实错误，理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，创业石材公司主张撤销云城区人社局作出的上述工伤认定决定的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，云城区人社局对罗志芬作出的工伤认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持云城区人社局作出的云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》的工伤认定决定。本案受理费50元，由创业石材公司负担。
上诉人创业石材公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、依法改判撤销云城区人社局作出的云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》的工伤决定。事实和理由：
一、工伤认定违反事实。
本案的事实是：2011年至今黄勇租赁厂内工程部的厂房用于加工承揽，所有的雇工雇佣、劳务费、伙食费等一切费用由黄勇负责。2013年12月5日黄勇雇佣罗志芬提供劳务。雇工罗志芬非上诉人员工，其本人为黄勇提供劳务，由黄勇发劳务费给雇工罗志芬，与上诉人无事实及劳动合同关系。
2012年12月20日5点多未到下班时雇工罗志芬向雇主黄勇提出因本人朋友今晚生日要去庆祝生日，当时所有雇工都是在厂里提供劳务，雇主黄勇明确告知其本人工厂所有同事都在工作，其本人也没做任何清洁等工作，雇主黄勇明确告知今晚全部在厂里吃完饭之后要全部加班，雇工罗志芬在雇主黄勇阻拦无效、未做任何清洁等工作就擅自私自早退离去。当晚车间所有人都留在车间里面吃饭和加班，晚上加班完毕之后做完清洁等工作后其他全部人才离开。雇工罗志芬本人在负责人阻拦无效之后擅自早退直接向朋友生日派对的方向匆忙横穿马路过去而非回家。
二、工伤认定违反法律规定。
1、雇工罗志芬非上诉人员工，与上诉人无事实及劳动合同关系。2011年至今黄勇租赁厂内工程部的厂房用于加工承揽，上诉人与ＸＸ是承揽合同关系，上诉人根据承揽合同的约定结算承揽款给黄勇。根据《合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”及最高院司法解释第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”等法律法规的规定其雇佣工人所造成的人身损害由雇主黄勇本人承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇主黄勇应当对为其提供劳务的雇工罗志芬承担法律责任。雇工罗志芬与上诉人无关，且法律适用错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行处理，本案不适用《工伤保险条例》，本案从事实和法律上均不应当认定为工伤。
2、退一步讲，根据《工伤保险条例》第十六条规定：“职工有下列情形之下的，不得认定为工伤或视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的……”雇工罗志芬严重违反交通规则，横穿马路被车辆碾压至死，其行为严重违反《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，根据上述法律规定及雇工罗志芬赶时间参加朋友生日派对而横穿马路的事实，且被交警部门认定同等责任，因此本案不能够认定为工伤。
3、再说，《工伤保险条例》规定的“上下班途中”既包含了时间因素，又包含了路线因素。它是指职工正常工作（或加班加点）的上下班途中。《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项所规定的“上下班途中”应从行程路线、上下班时间和行程所需时间三个方面的合理性进行理解，及上下班时间、路线以及目的地的合理性考虑。事发当晚，雇工罗志芬在早退、未做任何清洁等工作、擅自去参加朋友生日派对、未经负责人批准当晚也没加班，违反厂纪厂规的情况下，为赶时间参加朋友生日派对而严重违反交通法规及治安处罚法横穿马路被车辆碾压至死，而非回家途中，其行程路线、所花时间、目的地，已不属于通常意义上的“下班途中”。本案不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，不应认定为工伤。
4、被上诉人未履行听证也未告知上诉人申请听证，违反法定程序。
根据行政法法律法规的规定，被上诉人受理工伤认定后在法定期间内上诉人依法享有听证的权利。被上诉人没有通知上诉人参加听证的权利，违反了行政法律法规的规定，行政程序违法，依法应当予以撤销。
上诉人创业石材公司在二审期间提供以下证据：2013年6月20日签订的《装箱排板合同》复印件、2013年9月4日签订的《新江湾城加工费单价合同》复印件，证明：1、黄勇与创业公司是承包关系；2、黄勇与罗志芬是劳务关系。
被上诉人云城区人社局答辩称：一、坚持原审答辩意见。二、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提交证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”的规定，被上诉人已按照工伤认定程序向上诉人发出工伤认定举证通知书，上诉人应在举证期限内进行举证，对于上诉人在举证期满后提交的证据不应作为本案依据。被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，作出《工伤认定决定通知书》的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应依法予以维持。
原审第三人杨吉二同意被上诉人的答辩意见，并请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，原审查明的事实各方当事人没有异议，本院予以确认。
上诉人创业石材公司在二审期间提供的《装箱排板合同》复印件和《新江湾城加工费单价合同》复印件，经庭审质证，被上诉人云城区人社局认为：在被上诉人发出《工伤认定举证通知书》后，上诉人只提供了《中鼎石材工艺加工工价》和《仓库场地使用合同》，其他都是没有在举证期限内提交的。所以上诉人新提交的证据不能作为本案的定案依据。原审第三人杨吉二同意被上诉人云城区人社局的质证意见，并对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。且认为《装箱排板合同》是于2013年6月20日签订的，而且是在事故发生半年后才签订的，所以这个合同不能改变之前黄勇与创业石材公司与罗志芬之前的劳动关系。而2013年9月4日签订的《新江湾城加工费单价合同》与《装箱排板合同》的时间不一致，该合同亦不能改变他们的劳动关系。该两份合同是事后签订的，与本案无关。本院认为，上诉人创业石材公司在二审期间提供的《装箱排板合同》和《新江湾城加工费单价合同》均是复印件，未能提供原件核对，且合同签订的时间在本案事故发生之后，因此，不能作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，云城区人社局有权对原审第三人杨吉二提出的工伤认定申请作出工伤认定决定。本案二审的主要争议焦点是：一、创业石材公司与罗志芬是否存在劳动关系、罗志芬所受的伤亡是否属于工伤的问题；二、云城区人社局作出云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》的程序是否合法的问题。
关于创业石材公司与罗志芬是否存在劳动关系、罗志芬的伤亡是否属于工伤的问题。
黄勇承包创业石材公司工艺车间的加工工作没有经营证照，且罗志芬是由黄勇介绍经创业石材公司同意在工艺车间工作的员工，黄勇用于加工石材的工艺车间及加工所需的主要设备均由创业石材公司提供，罗志芬提供的劳动是创业石材公司业务的组成部分。参照劳动部办公厅劳办发（1997）62号《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》：“一、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。……”的规定，罗志芬在本案事故中受到的伤亡应由创业石材公司承担。据此，云城区人社局认定罗志芬与创业石材公司存在劳动关系并无不当。创业石材公司认为罗志芬与其没有事实及劳动合同关系的意见，理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，用人单位需要延长工作时间，需要与劳动者协商并且不得违反劳动法的有关规定超时加班。罗志芬正常工作后下班并无不当。即使罗志芬早退，也是属于违反劳动纪律，是用人单位的规章制度调整的范畴，并不影响其行为的性质仍属下班。下班后去参加朋友生日派对，也属正常合理的生活需要。发生本案交通事故的路段在创业石材公司附近，是该公司员工经常出入的路口之一，属于员工下班途中的合理路线。根据《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”的规定，罗志芬在合理的下班时间和合理的下班路途遭遇非本人主要责任的交通事故死亡应属于工伤。创业石材公司认为罗志芬属早退，其行程路线不属于下班途中的意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于云城区人社局作出云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》的程序是否合法的问题。根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，用人单位创业石材公司认为罗志芬当日遭遇交通事故死亡不属于工伤，应承担举证责任。云城区人社局在受理了原审第三人杨吉二的工伤认定申请后，已向创业石材公司发出举证通知书，告知其权利义务。创业石材公司在收到举证通知书后，只向云城区人社局提交了《仓库场地使用合同》、《中鼎石材工艺加工工价》两份材料，而这两份材料均不能证实罗志芬当日不是在合理的下班时间和合理的下班路途发生交通事故。云城区人社局已履行了依职权调查取证和通知创业石材公司举证的义务，其作出云区人社工认字（2013）023号《工伤认定决定通知书》认定罗志芬事故当日在合理的下班时间和合理的下班路途遭遇交通事故死亡属于工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，原审法院予以维持正确。创业石材公司认为云城区人社局未告知其听证，违反法定程序，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。上诉人创业石材公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人云浮市创业石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海燕
审 判 员 陆汉容
代理审判员 李婉婉
二〇一四年一月二十日
书 记 员 陈辉财