浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2096号
上诉人（原审被告）：陈浩然。
委托代理人：姜海斌。
被上诉人（原审原告）：《商品与质量》周刊社。
法定代表人：王殿锁。
委托代理人：杨超。
上诉人陈浩然与被上诉人《商品与质量》周刊社（以下简称周刊社）因劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周刊社与陈浩然于2009年1月1日签订《聘用合同书》。合同约定双方的合同期限为36个月，自2009年7月1日起至2012年6月30日止；陈浩然在周刊社担任记者岗位工作，陈浩然应达到记者所要求的标准；周刊社以货币形式支付陈浩然工资，每月15日支付，月工资按1500元＋稿件绩效薪酬标准执行；工作时间执行标准工时制度，陈浩然每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为周六、周日；合同第十一条约定，双方按国家和北京市的规定参加社会保险，但鉴于陈浩然向周刊社提出在陈浩然原籍户口所在地自行缴纳社会保险的请求，周刊社同意在本合同有效期内，暂以现金每月1000元（折合成社会保险费用）的形式随基本工资一起向陈浩然发放，由陈浩然自行在原籍户口所在地缴纳社会保险。合同签订后，周刊社每月向陈浩然发放4000元工资，其中2500元打入陈浩然银行卡；1500元以现金形式发放，陈浩然每月在周刊社浙江分社领取。实际发放工资至2011年10月止。陈浩然的工作地点在浙江。2011年6月，周刊社以考核不合格为由收缴了陈浩然的记者证；2012年2月，陈浩然的记者证被注销。2011年6月30日，陈浩然取得周刊社浙江分社发放的新闻工作证，职务为副社长。2011年12月18日，周刊社浙江分社被注销。自2011年9月起陈浩然不再上班。
原审法院另查明：陈浩然在聘用合同期间未有休年休假的记录。周刊社未为陈浩然缴纳社会保险。
2012年7月，陈浩然向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由周刊社：1、支付拖欠的工资347000元；2、支付未签订书面劳动合同的二倍工资455000元（2009年4月至2012年6月）；3、支付经济补偿金35000元；4、为陈浩然补缴自2009年4月至2012年6月期间的社会保险；5、支付违法终止劳动合同的赔偿金70000元；6、支付带薪年休假工资5364元；6、支付未为陈浩然缴纳社会保险的失业金损失8384元。该仲裁委员会于2012年10月12日作出下劳仲案字（2012）第181号仲裁裁决书，裁决：一、周刊社支付陈浩然拖欠工资253622.23元；二、周刊社支付陈浩然终止劳动合同的赔偿金51430元；三、周刊社支付陈浩然一年未休年休假工资5364元；四、周刊社支付陈浩然失业金6288元；五、周刊社于裁决书生效之日起30日内为陈浩然补缴2009年4月至2012年1月的（养老、医疗）保险（具体补缴金额由社保机构依政策确定），个人应负部分由个人缴纳；六、驳回陈浩然的其他请求事项。周刊社不服该仲裁裁决，于2012年10月29日提起本案诉讼，诉请判令：1、周刊社不予支付陈浩然拖欠工资253622.23元；2、周刊社不予支付陈浩然终止劳动合同的赔偿金51430元；3、周刊社不予支付陈浩然未休年休假的工资5364元�4、周刊社不予支付陈浩然失业金6288元；5、本案诉讼费用由陈浩然承担。
原审法院审理认为：双方当事人之间所签订的《聘用合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效。本案中双方当事人争议的焦点是：一、劳动合同期限内，双方约定的陈浩然的实际劳动报酬数额。陈浩然认为其工作期间年薪140000元，依据为周刊社浙江分社出具的一份收入证明。周刊社认为聘用合同明确约定陈浩然的工资为2500元加上稿件绩效薪酬，实际按每月4000元发放，依据是双方签订的合同，而陈浩然所提交的收入证明中的公章不真实。对此原审法院认为，陈浩然系与周刊社签订聘用合同，该合同约定，陈浩然的月工资为1500元＋稿件绩效薪酬标准执行，并补贴保险费用1000元随基本工资一起发放。而陈浩然实际领取的工资为每月4000元，其中2500元打入陈浩然银行卡，1500元以现金形式发放，在周刊社浙江分社领取。陈浩然提交的收入证明加盖有周刊社浙江分社的公章，即使该公章是真实的，首先该收入证明完全悖离了双方约定的合同内容，作为周刊社下设的一个非法人分支机构，周刊社浙江分社未经周刊社授权，其出具的收入证明对周刊社没有任何约束力；其次，该收入证明中所盖的公章，与周刊社浙江分社在工商行政管理部门备案的公章并非同一枚章，陈浩然称该公章在周刊社浙江分社日常工作中亦实际使用，但其提供的证据并不足以证明其陈述的该事实，故对陈浩然主张其年收入140000元的事实不予采信。综合上述理由，原审法院确认陈浩然在与周刊社劳动合同存续期间的月工资应为4000元。
二、周刊社是否违法解除与陈浩然之间的劳动合同。陈浩然在周刊社担任记者岗位工作，但2011年6月周刊社以考核不合�为由收缴了陈浩然的记者证，自2011年9月以后陈浩然未再上班，陈浩然的工资发放至2011年10月，2012年2月记者证被注销。从上述事实来看，周刊社在收缴了陈浩然的记者证后，陈浩然已无法从事记者岗位的工作。但根据劳动合同法第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，在经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。而周刊社并未举证证明其依照劳动合同法的规定履行了上述程序，从2011年11月起周刊社停发了陈浩然的工资，以自己的行为作出解除合同的意思表示，故周刊社属于违反劳动合同法的规定解除劳动合同。鉴于陈浩然未要求继续履行劳动合同，故周刊社应按劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。
三、针对周刊社的各项诉请，原审�院认为：1、关于第一项诉请--
根据前述理由，原审法院明确双方当事人的劳动合同于2011年11月起解除，而周刊社实际向陈浩然发放工资至2011年10月，故周刊社未拖欠陈浩然工资。对于周刊社要求不予支付陈浩然拖欠工资253622.23元的请求，原审法院予以支持。2、关于第二项诉请
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陈浩然在解除劳动合同前十二个月的平均工资为4000元，其在周刊社处的工作年限为二年四个月，故赔偿金应为20000元（4000×2.5×2）。对于周刊社的该项请求，原审法院不予支持。3、关于第三项诉请
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周刊社并未提交证据证明陈浩然在劳动合同期间已休年休假的记录，故应向陈浩然支付未休年休假工资，陈浩然主张一年未休年休假工资，原审法院予以支持，该未休年休假工资应为1839元（4000÷21.75×5×2）。故对于周刊社的该项请求，原审法院也不予支持。4、关于第四项诉请
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虽然陈浩然曾书面表示无需陈浩然为其缴纳社会保险，但作为用人单位为员工缴纳社会保险是法律规定的义务，周刊社在与陈浩然劳动关系存续期间从未为陈浩然缴纳社会保险，违反了法律规定，造成其不能按照法律规定享受失业保险待遇。根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，周刊社应按照其失业保险待遇损失的二倍予以赔偿。陈浩然享受的失业保险待遇的期限按四个月确定，其失业保险待遇损失的标准为每月1048元（1310×80%），陈浩然应向周刊社赔偿失业保险待遇损失8384元（1048×4×2）。对于周刊社的该项请求，原审法院亦不予支持。下劳仲案字（2012）第181号仲裁裁决书裁决周刊社于裁决书生效之日起30日内为陈浩然补缴2009年4月至2012年1月的（养老、医疗）保险（具体补缴金额由社保机构依政策确定），个人应负部分由个人缴纳。对于该项裁决，双方当事人均未提出异议，但结合查明的事实，周刊社为陈浩然补缴并办理养老保险和基本医疗保险的年限应为2009年7月至2011年10月，故原审法院对该项裁决内容予以变更。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假条例》第五条、第十条、第十一条、《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年4月27日判决：一、周刊社向陈浩然支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元；二、周刊社向陈浩然支付未休年休假工资1839元；三、周刊社向陈浩然支付失业保险待遇损失8384元；四、周刊社为陈浩然办理并补缴2009年7月至2011年10月的养老保险和基本医疗保险（具体补缴金额由社保机构依政策确定），个人应负担部分由陈浩然自行缴纳；五、上述第一至四项均于判决生效之日起十日内履行；六、驳回周刊社的其他诉讼请求；案件受理费10元，由周刊社负担。
宣判后，原审被告陈浩然不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定上诉人月工资为4000元并据此认定被上诉人不拖欠工资及据此支付赔偿金和未休年休假工资属事实认定不清；2、上诉人系周刊社浙江分社员工而非被上诉人员工；3、原审判决认定2011年6月周刊社以考核不合格为由收缴了上诉人的记者证与事实不符；4、上诉人年薪应为140000元。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金58333.33元、支付上诉人未休年休假工资5364元、支付拖欠上诉人工资214667元。
周刊社答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈浩然在二审举证期间提交以下证据：
1、证人陈某甲、施某、陈某乙、周某证言，欲证明陈浩然的工资由周刊社浙江分社发放，年薪140000元等；
2、购物凭证、餐饮发票、住宿发票、快递存根等票据，欲证明2009年8月至2011年7月间，陈浩然是为周刊社浙江分社工作而不是周刊社等；
3、快递凭证，欲证明陈浩然于2010年3月30日以后才拿到记者证；
4、电子文件截图打印件及说明，欲证明陈浩然为周刊社浙江分社副社长；
5、公证证明的电脑QQ邮箱记录、电子邮箱及其相关邮件记录，欲证明陈浩然为周刊社浙江分社工作而非为周刊社工资，陈浩然年薪140000元及其工作内容等。
上述证据经出示，周刊社提出异议称：证据1中的证人或与陈浩然是同乡、自称系陈浩然招聘的，或与陈浩然原系夫妻关系，均存在利害关系，其证言不应予�采信。证据2、3、4的真实性无法予以确认，对其关联性也不予认可。对证据5的形式真实性及其内容真实性均有异议，对其关联性也不予认可。
本院经审核认为：证据1系证人证言，所涉证人与陈浩然存有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。证据2系陈浩然持有的相应票据，与证据3相同，均不足以据此证实陈浩然与周刊社浙江分社存在劳动合同关系，不具有关联性。证据4系电脑文字记录，其真实性无法予以确认。证据5的形式真实性且不论，其内容同样不足以证实陈浩然经周刊社同意与周刊社下属浙江分社另行成立劳动合同的事实，不具有关联性。故本院对陈浩然提交的上述证据均不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”周刊社诉称与陈浩然存在劳动合同关系，就此主张，周刊社提交其与陈浩然签订的《聘用合同书》以及工资汇款凭证等证据予以证实。陈浩然否认与周刊社间的劳动合同关系，主张与周刊社下设非法人分支机构的浙江分社成立劳动合同关系，就此主张，陈浩然未能提交其与周刊社浙江分社签订的劳动合同直接予以证实；陈浩然提交的间接证据中，其收入证明已经周刊社举证证实与周刊社浙江分社在工商行政管理部门备案的公章并非同一枚章，陈浩然不能提交足以推翻的相反证据，故该收入证明不足以予以认定；陈浩然提交的其他证据，均不足以证实其经周刊社同意而与周刊社下属分支机构另行订立了劳动合同关系，故陈浩然自应承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈浩然的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈浩然负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月三十一日
书记员 王勤