浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第639号
上诉人（原审被告）：巫忠新。
委托代理人：蒋国明，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：毕克兰。
委托代理人：舒展，浙江振源律师事务所律师。
上诉人巫忠新为与被上诉人毕克兰劳动争议一案，不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月29日公开开庭审理此案。上诉人巫忠新的委托代理人蒋国明，被上诉人毕克兰及其委托代理人舒展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：巫忠新经营一五金加工作坊，未办理营业执照，未参保工伤保险。2014年4月25日，毕克兰在进行抛光作业时，被机器绞伤右上肢，被送往医院救治，同年6月11日出院。2014年12月19日，毕克兰向安吉县人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，安吉县人力资源和社会保障局以巫忠新经营的五金加工厂无合法工商登记手续、不具备合法用工主体资格为由不予受理。2015年1月19日，毕克兰就与巫忠新劳动争议纠纷向安吉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安吉县劳动人事争议仲裁委员会认为巫忠新主体不适格不予受理。2014年12月20日，毕克兰单方申请对伤残等级、误工损失日、护理期、营养补偿期进行鉴定，鉴定意见为误工期240天、护理期（含住院）90天、营养期90天。巫忠新申请该院委托鉴定机构对毕克兰工伤等级重新鉴定，经鉴定为工伤六级，鉴定费1200元。
另查明，起诉前毕克兰实际发生医药费已由巫忠新支付；毕克兰为治疗，交通费支出900元，向巫忠新预支交通费2000元；毕克兰单方委托鉴定支付鉴定费1800元；审理中，毕克兰另行复查医药费支出615元。2013年浙江省在岗职工年平均工资为44513元。
原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。本案中，双方对巫忠新出资并经营的五金加工场所未办理营业执照、毕克兰在巫忠新场所工作及受伤的事实无争议，巫忠新作为五金加工厂的出资人，应对其经营行为承担责任，其作为本案被告的主体适格。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。……具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位收到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须依照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。结合本案实际，该院认为，巫忠新经营长达数年之久，经营场所固定，已具备工商登记条件，用工人员也较为固定，应认定巫忠新无营业执照经营为非法用工而非雇佣法律关系，因而本案不适用人身损害赔偿标准。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定一次性赔偿包括受到事故伤害或者患××的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金；第四条规定医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付；第五条规定六级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的6倍，赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。毕克兰主张其月工资4500元，巫忠新抗辩毕克兰月工资1200元左右，但均未提供证据予以证明，该院对双方主张的该工资标准均不予采纳，酌定毕克兰工资按2013年浙江省在岗职工平均工资标准计算。经该院审核毕克兰诉请赔偿之清单，核定一次性赔偿金267078元（44513元／年×6年）、医药费615元、护理费10980元（122元／天×90天）、误工费29672元（3709元／月×8个月）、住院伙食补助费1410元（30元／天×47天）、交通费900元；鉴定费1800元因巫忠新主体不适格无法通过安吉县人力资源和社会保障局进行工伤认定而额外支出，该费用应由巫忠新负担；营养费非工伤保险待遇，该院不予支持；以上合计312455元；扣除巫忠新已支付2000元，巫忠新尚应支付310455元。毕克兰主张的后续治疗费100000元，因未实际发生且无法确定数额，该院不予支持，毕克兰可待实际发生后另行主张；综上，毕克兰诉请合理部分该院予以支持，其余诉请该院不支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《工伤保险条列》第三十条、第三十三条、第六十二条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、巫忠新于判决生效之日起十日内给付毕克兰赔偿款310455元；二、驳回毕克兰的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半），由巫忠新负担；司法鉴定费1200元，由毕克兰负担350元，巫忠新负担850元。
上诉人巫忠新不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人经营的五金加工作坊系微型家庭作坊，在不具备取得营业执照的条件下，雇佣几个人提供劳务，系雇佣法律关系。2.被上诉人自身有过错。抛光作业并非被上诉人本职工作，其本职工作系半成品包装工种。在未经上诉人指派和指示下，在不熟悉抛光工种的前提下擅自作业，以致造成伤害，其自身有一定过错，应承担相应责任。3.既然原审涉案赔偿按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，那么被上诉人的工伤等级应当按有关劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力伤残等级鉴定意见确定。对此，上诉人请求对被上诉人的劳动能力伤残由有关劳动能力鉴定委员会再次予以鉴定。4.被上诉人实际工资只有1200元左右，赔偿的基数应按被上诉人实际工资收入计算。综上，请求撤销原判并予以改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人毕克兰在二审中答辩称：1.上诉人的企业因为非法用工已经被市场监督管理局查处，如果是雇佣关系，上诉人的企业不会被该局查处。2.一审中上诉人已经申请重新鉴定，且在法院的主持下委托鉴定机构进行鉴定，鉴定报告在一审中作为证据予以提出。因此，上诉人对鉴定报告是认可的。3.关于赔偿基数，法律有明确规定。4.对于工资问题，被上诉人认为4500元的工资符合事实，但无法举证，上诉人作为用工单位，有被上诉人领取工资的相关凭证，但一审时其并不愿意提交给法院。一审法院适用浙江省平均工资的标准进行裁判，于法有据。请求二审法院维持原判。
上诉人巫忠新在二审期间，向本院提交被上诉人毕克兰的两位工友徐春峰、李文仪的两份调查笔录，证明毕克兰从事的包装工作的一般工资为每月1200元左右。被上诉人毕克兰质证认为，这两份调查笔录属于证人证言，证人应当出庭作证，但徐春峰、李文仪并未出庭作证，故这两份调查笔录没有证据效力。
被上诉人毕克兰在二审期间，申请证人王某、汪某出庭作证。证明毕克兰的实际工资水平。证人王某证言的主要内容为：毕克兰是其嫂子，毕克兰的基本工资是5000元到6000元。证人汪某证言的主要内容为：其每月工资是4000元多一点，5000元左右，毕克兰的工资基本上和其一样。上诉人巫忠新质证认为，证人王某与毕克兰存在亲属关系，其证言可信度存疑。证人汪某本身从事抛光工作并不长，其工资并没有4000多元一个月。
对上诉人巫忠新提交的调查笔录，本院认为，该两份调查笔录属于证人证言，但证人并未出庭作证，故本院不予采信。
对被上诉人毕克兰申请出庭作证的两位证人证言，本院认为证人王某与毕克兰存在亲属关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；证人汪某在其证言中对其本人的月工资前后陈述尚不一致，其证言也无法证明毕克兰的月工资水平。本院不予采信。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一，被上诉人毕克兰的工资水平应当如何认定；二，应否允许上诉人提出的重新鉴定申请。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。毕克兰主张其月工资4500元，巫忠新则主张毕克兰月工资仅为1200元左右，但双方均未提供证据予以证明，原审法院酌定毕克兰的工资按2013年浙江省在岗职工平均工资标准计算，并无不当。
关于争议焦点二，本院注意到，在一审期间，上诉人对被上诉人单方委托所作的司法鉴定意见有异议，申请原审法院委托鉴定部门对被上诉人的伤残重新进行鉴定，并将重新鉴定的鉴定意见作为上诉人方的证据向原审法院提交。这表明上诉人对重新鉴定的鉴定意见予以认可，其在二审期间再次申请重新鉴定，本院不予准许。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巫忠新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 顾月丹
代理审判员 唐伟伟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 徐 星