青海省黄南藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青23民终103号上诉人（原审原告）：娄泽民，男，汉族，1958年4月15日出生，住黄南州。委托代理人：娄华辉，系娄泽民之子。委托代理人：张生宽，青海恩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司西宁分公司，住所地青海省西宁市城西区。负责人：王南，该公司经理。上诉人娄泽民因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司西宁分公司（以下简称中兴西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服同仁县人民法院（2016）青2321民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人娄泽民及其委托代理人娄华辉、张生宽、被上诉人中兴公司的委托代理人祁汉庭到庭参加诉讼，被上诉人中兴西宁分公司经传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄泽民上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法改判；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人2012年12月5日第一次的工程量结算为419347.42元，2014年1月9日第二次的工程量结算为226274元，2014年11月25日的工程量结算为31144元，上述合计为676765.42元。至2014年12月24日被上诉人给上诉人支付294400元款项，还有382365.42元未支付。二、一审法院认定事实不清。上诉人三次施工形成的工程量为676765.42元，迄今为止收到上诉人支付的款项共计518300元，还有158465.42元款项没有收到。一审判决既没有查明被上诉人给上诉人支付了多少款项，也没有查明上诉人收到了多少款项，就判定上诉人的工程款已支付完毕，事实不清。被上诉人中兴公司辩称，被上诉人系黄南州人民医院整体搬迁工程的承建方，2012年将部分防水劳务工程交由上诉人负责施工，2014年上诉人进行了部分补修和防水劳务工作。2014年12月24日，双方进行了全部工程款的结算后确认金额合计491506元，扣除2014年人工材料费4350元，2012年至2014年防水审核结算单金额487156元，双方签字确认。次日即2014年12月25日，上诉人持双方确认的结算单复印件到中兴西宁分公司财务结账，财务会计常章明审核后注明应付防水工程款487156元，扣除2012年至2014年借支284400元，剩余202756元（质保金及项目部发生的费用未扣，原2012年至2014年所出具的结账单作废，以本结算单为准）。至此，双方之间2012年至2014年两年的工程款结算清楚，双方均无争议。2015年12月21日，上诉人持该结算单复印件到中兴西宁分公司结算，原分公司负责人李政华同意并签字质保金不扣，分两次支付，元旦前支付50%，元旦后支付50%。2016年1月18日，被上诉人一次性支付223900元后，上诉人在上述结算单上注明”以上单据上所有金额全部付清”，并签字确认。至此，被上诉人2012年、2014年的全部防水工程款已经结清，并不存在拖欠的情况。所以，2014年12月24日的结算单就是双方最后的结算单，且已经履行，被上诉人并无拖欠行为，上诉人也没有相反的证据推翻双方签字确认的原始书证，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人中兴西宁分公司未答辩，也未向法庭提交证据。娄泽民向一审法院起诉请求：一、二被告共同承担2012年工程款31160元及利息1480.1元，交通费、住宿费、生活费5780元，共计38420.1元；二、判令二被告共同承担2014年工程款151418元及利息7268元，交通费、住宿费、生活费5400元，共计164086元；三、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年黄南州人民医院整体搬迁项目的承建方中兴西宁分公司与原告娄泽民达成口头协议：原告娄泽民承包黄南州人民医院高层住宅、多层住宅、精神卫生专科楼、医技住院综合楼、门诊急诊综合楼、住宅楼车库、消防水池、连廊、配电房、外科楼防水劳务工程。2012年12月5日经被告中兴西宁分公司结算其工程款余额为419347.42元，扣除质保金41934.72元，实际应付377412.7元。2013年6月双方第二次达成口头协议：原告对黄南州人民医院的锅炉房屋面、外墙面、卫生间；医技综合楼屋面、雨棚；外科楼屋面、卫生间；门诊楼屋面、卫生间；高层住宅屋面；多层后侧车库；多层住宅；高压氧舱屋面、卫生间；门卫室及侧、物业办公室；精神卫生专科楼进行了补修和防水劳务工作。2014年1月8日至9日经被告中兴西宁分公司结算其工程款余额为226274元。2014年12月24日，原告娄泽民与被告中兴西宁分公司李华政（原分公司负责人）、何国峰（施工员）、李伯华（施工员）、陈立（施工员）双方对第一次、第二次工程进行了总结算确认：”以上金额合计491506元，扣除2014年医院收人工材料费4350元，2012年至2014年防水审核结算单金额487156元”双方签字确认。第二天即2014年12月25日，被告持上述确认的结算单复印件到中兴西宁分公司财务结账，财务会计张明审核后注明：”应付防水工程款487156元，扣除2012年至2014年借支284400元，剩余202756元（质保金及项目部发生的费用未扣，原2012年至2014年所出具的结账单作废，以本结算单为准）。2015年12月21日，被告持该结算单复印件到中兴西宁分公司结账，中兴西宁分公司负责人李华政同意并签字”质保金不扣，分两次支付，元旦前支付50%，元旦后支付50%”。2016年1月18日，被告一次性支付原告防水工程款202756元后，原告在上述结算单上注明”以上单据上所有金额全部付清”，并签字确认。2016年5月23日原告娄泽民以工程款未全部支付为由诉至法院，要求被告中兴公司、中兴西宁分公司共同承担2012年工程款31160元及利息1480.1元，交通费、住宿费、生活费5780元，共计38420.1元；判令二被告承担2014年工程款151418元及利息7268元，交通费、住宿费、生活费5400元，共计164086元。以上两项合计202506.1元，并承担本案的诉讼费。一审法院认为，原告娄泽民与被告中兴公司、中兴西宁分公司就黄南州人民医院整体搬迁项目中的防水工程达成的口头协议系各自真实意思表示，主要内容不违反法律规定，且原告已履行完毕，为有效合同。根据法律规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”。现原告娄泽民主张被告只给其结算了第一次防水工程款，而第二次防水工程款未支付，同时第一次工程款中少支付了31160元，第二次工程款中少支付了151418元。现有证据证明原、被告在2014年12月24日已经对第一次、第二次防水工程进行了结算，并支付了结算所确立的所有工程款。原告将第一次、第二次结算单分开单独主张权利，而无视第三次（被告出具）总结算，其主张与查明的事实不符，而原告主张第一次防水工程结算少算一节仅出具个人书写的结算单，无合同相对人的认可，其出示的证据不具备证据的形式要件和实质要件。故原告的两项诉求于法无据，本院不予支持。现原告的证据不足以证明其事实主张，应承担对其不利的后果。证据表明被告中兴公司、中兴西宁分公司已将防水工程款全部支付给了原告，故被告的辩论意见本院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告娄泽民的诉讼请求。案件受理费4327元，由原告娄泽民承担。本院组织到庭双方当事人对一审提交的证据进行复述、质证，一审法院对证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。本院二审期间，娄泽民围绕上诉请求向法庭提交了一份证据：2014年12月25日的结算单一份，金额为31144元，拟证明第三次的施工量。经庭审质证被上诉人认为这份证据证明不了中兴公司欠上诉人31144元，此款并不包含在一审的诉求，与本案无关联，且该份证据属复印件，不予认可。本院认为，该份证据系复印件，不具备证据的形式要件，且不能直接、有效的证明本案的上诉请求，也不属于新证据，对该份证据的真实性、合法性不予确认。一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：2014年12月24日的结算单是否是总结算单，中兴公司是否已向娄泽民支付全部工程款的问题。本院认为，娄泽民作为案涉工程部分劳务工程的实际施工人，在工程完工后，就本人已实际完成的劳务工程量向分包方中兴西宁分公司主张工程款，应予支持。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中兴西宁分公司不具有法人资格，其对娄泽民工程款的给付之责应由中兴公司承担。关于中兴公司是否存在欠付娄泽民工程款一节，在二审庭审中，娄泽民与中兴公司对根据双方向法庭提交的结算清单的形成时间与内容进行核实，娄泽民提供的两份结算单分别形成于2012年12月5日、2014年1月8日，中兴公司提供的总结算单形成于2014年12月24日，对以上事实双方不持异议。从时间看，上诉人出具的结算单时间在前，被上诉人出具的总结算单时间在后；从内容看，娄泽民出具的二份结算单，分别是第一、二次防水工程结算单，而中兴公司出具的则是总结算单，对总结算单的真实性娄泽民亦未提出异议，可证实总结算单上所写内容系娄泽民与中兴公司合意的结果，故对双方均有约束力。该结算单内容为”以上合计491506元，扣除2014年医院收人工材料费4350元，2012—2014年防水审核结算单金额487156元”双方签字确认。由此表明该结算单是对2012年至2014年娄泽民所实施的所有防水工程款进行了结算，即形成最后的总结算单。从一般结算习惯上看，在最后结算时，应当对前期所完成的工程进行总结算，而不是对其中的一部分进行结算，娄泽民是一个具备完全民事行为能力的人，应当知晓在总结算单上签字确认的法律后果，娄泽民认可2014年12月24日总结算单上的签字系本人所写，应视为其本人认可最终结算的结果，故其主张双方仅结算了第一次防水工程款并少支付了31160元，第二次防水工程款未支付的上诉理由有悖常理。另，娄泽民对法庭关于总结算单的金额491506元是如何计算得出的事实也未予当庭说明，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，娄泽民向本院提交的现有证据不能证实中兴公司欠付其工程款158465.42元这一主张，应当承担举证不能的不利后果，故娄泽民主张中兴公司应支付其欠付工程款158465.42元的上诉请求因证据不足，本院不予支持，予以驳回。被上诉人中兴西宁分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。同时中兴西宁分公司应承担因缺席产生的不利后果，也不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4327元，由上诉人娄泽民承担。本判决为终审判决。审 判 长 扎西措毛审 判 员 靳 小 宇代理审判员 完 德 加二〇一六年十二月二十八日书 记 员 岚 舟 佳