湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪湖民初字第00549号
原告湖北奥康石化设备制造有限公司，住所地：洪湖市府场镇中华路23号。
法定代表人黄孝富，董事长。
委托代理人王会方，湖北园林律师事务所律师。
被告安平县前进丝网制品有限公司，住所地：河北省安平县城东开发区为民街与外环交叉口88号。
法定代表人张记增，总经理。
委托代理人苑涛，河北网都律师事务所律师。
原告湖北奥康石化设备制造有限公司与被告安平县前进丝网制品有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王会方、被告法定代表人张记增、委托代理人苑涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北奥康石化设备制造有限公司诉称，2014年1月21日，原被告签订了一份《材料订购合同》，合同约定由原告向被告订购一批不锈钢丝网1万卷，由被告在2014年3至6月每月月底各交2500卷，并约定被告如未能按期交货，迟到一天每天罚款3000元，累加直至全部货到原告方为止。合同签订后，原告向被告共支付预付款2332720元，被告却没有按照合同约定的时间、数量向原告交货。在此情况下，双方又于2014年5月16日达成补充协议，约定被告在2014年6月10日前交1500卷，剩余8500卷在同年8月30日前交完。在原告多次催促下，被告在2014年9月总共向原告交货2950卷，其行为已构成严重违约，导致原告公司项目无法进行，造成严重损失。请求法院判令：1、确认原被告之间的合同已解除；2、被告立即给付原告材料预付款381070元及违约金；3、被告向原告出具相应货款增值税发票；4、被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件。证明原告主体资格。
证据2、原被告分别于2014年1月21日、6月27日签订的两份《材料订购合同》。证明原被告之间具有承揽合同关系，合同约定由被告为原告加工生产不锈钢丝网1万卷和不锈钢除沫网4000公斤。合同还约定了价款、结算方式、运输方式、违约责任等内容。
证据3、原被告于2014年5月16日签订的补充协议。证明原被告对双方于2014年1月21日签订的不锈钢丝网承揽合同约定的价格、交货期限、产品重量进行了变更。
证据4、解除合同通知书、ems邮政快递及回执各一份。证明因被告未按合同约定的期限及数量发货，严重违约，原告向被告发出了解除合同通知书。
证据5、被告制作的开票协议书一份。证明①、被告已收到解除合同通知书，且被告未按照补充协议约定的数量及期限发货，构成违约；②、原告已向被告支付货款2332720元。
证据6、原告制作的原被告双方往来明细及汇款单。证明原告已收到被告交付的价值1951650元的产品，已向被告支付货款2332720元，被告应返还原告381070元。
证据7、原告公司的物资入库单三张。证明被告未按合同约定的数量、时间交货，严重违约。
证据8、手机通话记录三张。证明原告公司员工黄某多次与被告法定代表人通话，要求被告发货。
被告安平县前进丝网制品有限公司辩称，1、被告不同意解除合同，要求原告继续履行付款义务，直至合同履行完毕；2、被告不存在违约行为，因为在合同履行中，原被告对合同标的物的价格及交货时间进行了变更。相反，原告严重违约，造成被告方重大损失。按合同约定，被告在发货前，原告需先给付65%的货款，但被告多次要求原告付款原告却未付，在原告未履行付款义务的情况下，被告方有权不发货。3、增值税发票只有在原告履行付款义务后被告再出具，且发票的出具与否不是法院的管辖范围。应驳回原告的诉讼请求。
被告为反驳原告的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、原被告签订的两份《材料订购合同》及一份补充协议（同原告提交的证据1和证据2）。证明①、双方于2014年1月21日签订的合同第五条规定，合同签订后，原告向被告支付100万元预付款，用于被告备料生产，在被告发货前，原告要支付每一批次货款的65%（不含预付款）；②、在补充协议中，双方对丝网的价格、规格、及交货期限进行了变更，但付款方式没有变更。
证据2、2014年7月21日被告要求原告付款的传真一份、同年8月8日原告工作人员黄某对被告书写的应付款的价格表一份、原告汇款给被告的银行电子回单一张。证明被告书面要求原告对3000卷不锈钢丝网付款后，原告工作人员黄某按发货货款总额的65%加上144000元的除沫网计算出了应付款数额。
证据3、2014年2月2日和2月4日被告与安平县鹏浩特种钢材制品厂签订的订货合同两份及安平县鹏浩特种钢材制品厂生产单15张、被告库存产品照片37张、经河北省安平县公证处公证的李平想、耿某证人证言各一份。证明为履行原被告之间的合同，被告分两次向安平县鹏浩特种钢材制品厂购买钢材共134吨；被告另向耿某购买不锈钢丝网4219卷。
证据4、被告陈述原告于2014年9月5日付款1332720元的依据。证明原告是按照应付款的65%向被告付款，即：1332720元=（800卷×636元＋2200卷×600元）×65%＋144000元。
证据5、安平县人民政府招待所宾客账单一张及被告公司办公室主任韩动杰书面证人证言一份。证明原告公司员工黄某曾于2015年5月17日到被告公司要求被告发货。
庭审过程中，本案当事人质证及本院认证意见如下：
对原告提交的证据1、证据2、证据3，被告未提出异议，本院予以采信。对原告提交的其他证据，被告均提出异议。对原告提交的证据4即解除合同通知书、ems邮政快递及回执，被告认可邮政快递及回执的真实性，但否认收到解除合同通知书。本院认为，邮政特快专递上注明的收件人为被告法定代表人，回执清楚写明本人签收，被告否认收到解除合同通知书，但未提供反驳证据，故对该证据本院予以采信。对原告提交的证据5即开票协议书，被告对其真实性无异议，但对其证明目的提出异议，认为被告未按照补充协议约定的数量及期限发货，是因为原告未按约定付款。关于发票，原告至今没有提供开票数据，且只有原告全额付款后，被告才能开具发票。本院认为，该证据系原告向被告邮寄送达解除合同通知书后不久由被告对原告出具，因原告在解除合同通知书中有要求被告开具增值税发票的内容，该证据可视作被告对原告开票要求的回应，因此，结合证据4，本院对原告方关于被告已收到解除合同通知书的证明目的予以采信。至于原被告双方哪一方违约及被告应否对原告开具增值税专用发票，本院将在判决理由部分作出评判。对原告提交的证据6即原告制作的原被告双方往来明细及汇款单，被告对其已向原告发货的金额及原告的汇款单没有异议，但对原告计算的余额提出异议，认为原告虽已支付100万元预付款，但原被告之间有口头约定，被告每发一卷丝网从原告预付款中扣减100元抵作货款，这样，被告已发货2950卷，应从合同预付款中扣减295000元抵作货款。被告已发货金额为1951650元，减去原告已付款1332720元，再减去295000元合同预付款，原告还欠款323930元。本院认为，被告主张原被告之间曾口头约定被告每发一卷丝网从原告预付款中扣减100元抵作货款，因其仅有单方陈述，无其他证据佐证，本院对该主张不予确认，只能认定原被告双方对如何抵扣预付款没有明确约定，双方应据实结算，100万元预付款应折抵货款，故对原告提交的证据6本院予以采信。对原告提交的证据7即原告公司的物资入库单三张，被告对其真实性未提出异议，但对其证明目的提出异议，认为因原告未按约定付款，所以被告交货没有违约。本院认为，原被告双方是否违约问题属本案争议焦点，本院将在判决理由部分予以评判。对原告提交的证据8即通话记录，被告认为通话属实，但原告在电话中未要求被告发货，只是要求解除合同，被告同时要求原告付款。本院认为，结合被告提交的证据5证明的事实即2015年5月原被告曾协商由被告再向原告交付部分不锈钢丝网（双方因对交付产品的数量分歧较大而未达成协议），对于该事实，被告代理人在代理词中称“我方并未收到原告所称的解除合同通知，但在庭审中却可以查明，原告在五月份仍然在向被告催货。而且原告也认为，在原告催货的同时，被告在主张原告给付货款”，该事实说明原告在发出解除合同通知书之后的2015年5月尚且愿意接受被告部分货物，在双方通话时的当年2月和3月，在被告交货期限已严重延迟的情形下，原告打电话要求被告发货符合情理。因此，依照法律规定，运用逻辑推理并结合日常生活经验，本院认定原告陈述的在上述通话记录中的通话内容即原告要求被告发货具有高度可能性，故对原告提交的证据8本院予以采信。
对被告提交的证据1即原被告签订的两份《材料订购合同》及一份补充协议，原告对其真实性无异议，但对其证明目的提出异议，认为，在原告支付预付款后，被告就应该发货，到每一批次的最后一车货时，原告才应支付被告65%的预付款。本院认为，原被告双方在2014年1月21签订的合同第五条规定“……卖方可按照实际生产情况，在买方规定的时间内，够一车后就可以发货，在一个交货批次最后一车发货前，通知买方确认并付到65%即103万元后，卖方开始发货……”，该条款规定被告生产的产品够一车就可以发货，并且在一个交货批次最后一车发货前，先要通知原告确认发货数量然后再支付该批次65%的货款，而不是直接规定原告应支付65%的货款，被告才发货，故对被告提交的证据1的证明目的本院不予采信。对被告提交的证据2即原告工作人员黄某书写的价格表、原告付款的银行回单及被告发给原告的传真，原告对其真实性无异议，但认为，被告提交该证据超过了举证期限，且被告传真中写明其库存3000卷，但实际被告只向原告发了2950卷。本院认为，被告逾期提交证据且无无正当理由，显然属于故意或重大过失，但因被告提交的证据涉及合同履行情况，关联案件基本事实，本院予以采纳，但对被告逾期提交证据的行为予以训诫。被告提交的证据2具有真实性，本院予以采信。对被告提交的证据3即被告备料并生产的相关证据，原告认为被告提交的被告与安平县鹏浩特种钢材制品厂签订的订货合同是复印件，真实性无法核实；照片不能证明产品在被告公司场地；证人应到庭接受质询，公证书不应采信。本院认为，结合被告已为原告加工生产部分产品的事实，本院对证据3中被告与安平县鹏浩特种钢材制品厂签订的订货合同两份、安平县鹏浩特种钢材制品厂生产单15张、河北省安平县公证处（2015）安证经字第053号公证书及李平想的证人证言予以采信。对耿某的证人证言，虽经过河北省安平县公证处（2015）安证经字第054号公证书予以公证，但《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”即证人除非有正当理由，必须到庭接受质询，而证人耿某无正当理由，未到庭接受质询。且其在证言中陈述，至2014年9月其共销售给被告不锈钢丝网4219卷，而至同年10月，被告仅向原告发货2950卷，连双方已约定的3000卷数额都未达到，显然，证人耿某之证言与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。对库存产品照片，因照片无法证明产品数量、生产时间、堆放场地，故本院对该照片不予采信。对被告提交的证据4、证据5，原告未提出异议，本院对该证据予以采信。
根据以上有效证据，本院查明本案事实如下：
2014年1月21日，原被告签订了一份《材料订购合同》，合同约定由被告为原告生产一批不锈钢丝网，丝径0.12㎜，材质304，数量1万卷，重量为每卷22公斤±0.1公斤，价格为每卷636元，分条费每卷2元，共计货款638万元。双方签订合同后另约定在合同价款外增加分条费1万元。合同约定的结算方式为合同签订原告支付100万元预付款后，被告开始备料生产，被告按照原告的要求，在2014年3至6月每月月底各交2500卷。被告可按照实际生产情况，在原告规定的时间内，够一车后就可以发货，在一个交货批次最后一车发货前，通知原告确认并付到65%即103万元后，被告开始发货，且在原告付款后，被告必须保证三天内货到原告处，待原告验收合格后10天内，凭被告的全额的钢材增值税发票付到合同约定的每个交货批次的90%，剩余10%作为质量保证金，质保期限自所有材料到齐后6个月，在质保期满且无质量异议后30天内付清。合同约定的违约责任为：若被告未能按期交货，迟到一天每天罚款3000元，累加直至全部货到原告方为止。双方签订合同后，原告即向被告支付100万元预付款，被告开始备料生产。同年5月16日，原被告达成补充协议，约定：被告已经生产完工的丝网1500卷按原合同重量验收，按原合同单价结算，2014年6月15日前分好条后发送到原告仓库，验收合格后付款；被告未生产的丝网8500卷，每卷重量按照20公斤生产和验收，每卷单价按照600元结算；交货期限自2014年7月10日起至2014年8月30日交完。补充协议还约定其他条款按原合同执行。同年6月27日，双方又签订了一份材料订购合同，约定被告为原告生产不锈钢除沫网4000公斤，每公斤36元，共计144000元，交货时间为15天。同年7月17日，被告发给原告4000公斤不锈钢除沫网。7月21日，被告向原告发出一份传真，称被告现库存3000卷左右不锈钢丝网，正在裁条，请原告办理汇款后发货。原告确认数量后，于2014年9月5日按3000卷不锈钢丝网价款的65%向被告支付货款1332720元（（800卷×636元＋2200卷×600元）×65%＋144000元），之后，被告于同年9月10日发货1950卷，其中，每卷22公斤重量的不锈钢丝网800卷，计货款508800元（800卷×636元）；每卷20公斤重量的不锈钢丝网1150卷，计货款69万元（1150卷×600元）。同年10月10日，被告再次向原告发货1000卷，计货款60万元。被告三次发货分条费共计8850元。被告发送给原告的货物价款及分条费总额为1951650元。之后，原告几次电话通知被告发货未果，于2015年4月27日向被告发出解除合同通知书，通知解除原被告之间的材料订购合同，要求被告返还预付款389968.60元并提交相应货款的增值税发票。同年5月9日，被告向原告发出开票协议书，认为被告发给原告的货款共计1951650元，收到原告货款1332720元，从合同预付款扣减每卷100元，2950卷共295000元，原告还应付被告货款323930元，如原告同意此协议，被告开发票，原告收到发票后，5个工作日内向被告付款。原告未予回应。同年5月17日，原告工作人员黄某等人到达被告处，与被告协商处理双方的纠纷，原告同意再购买被告部分产品，双方因对购买数量分歧较大，协商未果。
本院认为，本案争议焦点为：1、原被告双方哪一方违约；2、原被告之间的合同是否已解除；3、原告主张的延期发货违约金能否支持；4、被告应否向原告出具与原告已付货款相应的增值税专用发票；5、被告应否返还原告预付款。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
1、关于原被告哪一方违约问题。原告认为，被告应于2014年8月30日前交货完毕，被告却仅在同年9月、10月分两次交货2950卷，严重违约。被告认为，根据合同约定，原告应先付到货款的65%，被告才开始发货，即原告有先付款的先履行义务，而原告未按合同约定付款，明显违约。本院认为，原被告双方在材料订购合同中约定：被告可按照实际生产情况，在原告规定的时间内，够一车后就可以发货，在一个交货批次最后一车发货前，通知原告确认并付到65%，被告开始发货。在补充协议中，双方约定：被告已生产完工的丝网1500卷2014年6月15日前发送到原告仓库，原告验收合格后付款；未生产的丝网8500卷交货期自2014年7月10日起至2014年8月30日交完。可见，根据合同约定，并非原告付到货款的65%后，被告才开始发货，而是被告生产够一车后就应该发货，且在一个交货批次最后一车发货前，被告应通知原告确认其已加工生产完毕且准备发货的数量，原告再付到该批次货款的65%，被告开始发最后一车货。本案中，被告于2014年7月21日通知原告就其已生产的3000卷左右的丝网先付款其再发货，视为被告就已生产丝网的付款方式向原告发出了新的要约，原告于同年8月8日到被告处对被告生产情况进行了确认，并于同年9月5日按被告已生产丝网货款的65%向被告付款，视为对被告新要约的承诺，但这只是双方对被告称其已生产的3000卷左右丝网付款方式的变更，不是对整个合同的付款方式进行了变更。对合同剩余部分的履行，双方如未达成新的协议，仍应按原合同及补充协议履行。即被告仍应在2014年8月30日前完成全部加工生产，并应就生产的每一批次产品发货，至最后一车时，通知原告确认数量并付65%的货款。被告显然未按合同约定履行。且即使如被告所述，原告应先付所发货物65%的货款，被告再发货，按合同约定，被告也应先通知原告确认其已加工生产完毕且准备发货的数量，再通知原告付款。可是，至2014年10月10日时，被告仅发货共2950卷，之后，再未通知原告确认其已加工生产的数量并付款，且经原告几次催告仍未发货，严重违约。被告认为其已按合同约定全部生产完毕，但其提供的证据不足以证明其主张，且如果被告已完成加工生产，合同标的额为600多万元，加上预付款原告也仅付200多万元，近400万元的货款损失被告却未向原告主张，不符情理。因此，显然被告未按合同约定完成加工生产，当然也就不能通知原告确认发货数量并付款。
2、关于原被告之间的合同是否已解除问题。原告认为，被告未按期按量发货，迟延履行主要债务，且经催告后在合理期限内仍未履行，原告依法可以解除合同。被告认为其未收到原告发出的解除合同通知，其也不同意解除合同，要求原告继续履行合同。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”，本案中，被告未按合同约定的数量和期限完成加工生产并发货，且经原告催告后在合理期限内仍不履行，构成根本违约，原告有权解除合同。其次，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力”，本案中，原告提交的证据足以证明其已向被告发出了解除合同通知，双方之间的合同应自通知到达被告时解除。对原被告之间合同解除的效力，本院依法予以确认。
3、关于原告主张的违约金能否支持问题。原告认为，根据合同约定，被告应按每天3000元承担迟延发货违约金，从迟延发货之日起计算至原告起诉之日止。被告认为，原告主张的违约金数额不明确，应予驳回。且被告无任何违约行为，不应承担违约金。本院认为，首先，合同解除后守约方仍可主张违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，合同解除是合同的权利义务终止的情形之一，故在合同解除场合，合同中的结算和清理条款仍然有效，违约金条款即属于结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受影响，在因一方违约而导致合同解除之场合，守约方仍可行使违约金请求权。本案中，被告迟延发货，明显违约，故原告作为守约方行使合同解除权后，仍可向被告主张违约金。其次，关于违约金的性质，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，可见，我国合同法上的违约金性质系以补偿性为主，以惩罚性为辅，其主要功能在于填补守约方损失。本案中，原告未就被告迟延发货是否给其造成损失进行举证，本院无法确定被告违约是否给原告造成损失或造成了多大的损失，也就无法以损失为基准来衡量被告应承担的违约金的多少，故对原告之违约金请求本院不予支持。
4、关于被告应否向原告开具与原告已付货款相应的增值税专用发票问题。原告认为，被告向原告开具增值税专用发票是被告法定义务。被告认为，按照合同约定，应是在原告给付相应65%的货款后，被告才向原告出具增值税专用发票，可合同到现在仍未履行完毕，被告不具备向原告出具增值税专用发票的条件。且增值税专用发票的出具是税务管理部门的行政监管职责，并非法院管辖受理的范围。本院认为，原被告双方在合同中约定，在一个交货批次最后一车发货前，被告通知原告确认并付到65%，被告开始发货至原告处，原告确认并验收合格后，凭被告开具的全额的增值税发票付到合同约定的每个交货批次的90%。可见，依照合同约定，原告对一批次的货款付到65%后，被告就应向原告开具增值税专用发票，对被告已发丝网，原告已付到该批次货款的65%，被告应当向原告开具增值税专用发票。且向原告开具增值税专用发票也是被告之法定义务，《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”，按照上述法律条款之规定，在双方之间的合同因被告违约而解除后，被告也应向原告开具相应货款的全额增值税专用发票。另外，如上文所述，被告向原告开具增值税发票，既是原被告双方在合同中约定的被告之从给付义务，也是被告之法定义务，被告违反该义务，在承担行政责任的同时，不影响其民事责任的承担。民商事合同当事人之间的权利义务纠纷当然属于人民法院民事诉讼主管范围。
5、关于被告应否返还原告预付款问题。原告认为，原被告之间的合同已依法解除，被告应返还原告预付款。被告认为，双方之间的合同应继续履行，当然不应返还预付款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，根据上述规定，本案中，原被告之间的合同解除后，尚未履行的债务，自合同解除时消灭，已履行部分，合同解除后债务并不消灭，而是发生新的返还债务。因原告已将被告加工生产的产品进行了使用，无法原物返还，只能进行价值返还。被告发送给原告的丝网价值1951650元，原告已付2332720元，两相抵扣，被告应返还原告预付款381070元。
综上所述，本院认为，原被告在签订《材料购销合同》及补充协议中，约定由被告按原告要求的材质、规格进行加工生产，并向原告交付工作成果，原告给付报酬。因此，原被告双方签订的合同名为购销合同，实为承揽合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告未按合同约定的期限及数量完成加工生产并交付产品，经原告催告后，在合理期限内仍未交付，构成根本违约，原告有权解除合同，双方之间的合同自原告发出的解除通知到达被告时解除。合同解除后，双方已履行部分发生新的互相返还债务，两相抵扣，被告应返还原告预付款381070元。被告还应向原告开具与1951650元货款相应的增值税专用发票。至于原告向被告主张的迟延发货违约金，因违约金性质主要为损害之填补，原告未举证证明其损失的存在，故原告之违约金主张不能成立。原告之诉讼请求本院部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告湖北奥康石化设备制造有限公司与被告安平县前进丝网制品有限公司之间的承揽合同解除。
二、被告安平县前进丝网制品有限公司返还所欠原告湖北奥康石化设备制造有限公司预付款381070元。
三、被告安平县前进丝网制品有限公司向原告湖北奥康石化设备制造有限公司开具金额为1951650元的增值税专用发票。
四、驳回原告湖北奥康石化设备制造有限公司的其他诉讼请求。
上列二、三项被告安平县前进丝网制品有限公司于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7016元，财产保全费3020元，共计10036元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30。开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李秀军
审 判 员 翁德雄
人民陪审员 王 林
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 张 婷