山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终74号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戈日强，男，1994年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山阴县，捕前住山西省朔州市朔城区家和苑小区*号楼*单元***室。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月20日经朔州市人民检察院批准逮捕，2016年5月15日至2016年5月17日被临时羁押于怀仁县看守所，于2016年5月17日被朔州市公安局开发区分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
原审被告人巩建，男，1992年11月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省朔州市，捕前住山西省朔州市朔城区小村。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月20日经朔州市人民检察院批准逮捕，2016年4月28日至2016年5月5日被临时羁押于山西省大同市第一看守所，于2016年5月5日被朔州市公安局开发区分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
原审被告人闫玉林，男，1980年8月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地怀仁县，捕前住怀仁县亲和乡安大庄村西南区*排*号。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月14日被朔州市公安局开发区分局刑事拘留，2016年4月21日经朔州市公安局开发区分局决定取保候审，2016年11月7日经朔城区人民检察院决定逮捕，于次日被朔州市公安局开发区分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人戈日强、巩建、闫玉林犯盗窃罪一案，于2016年12月31日作出（2016）晋0602刑初304号刑事判决。原审被告人戈日强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人戈日强上诉状并听取其与原审被告人巩建、闫玉林的提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月份以来，安某某在开发区世纪星城承包啤酒节消夏夜市，在经营时以充卡消费的方式结算。被告人巩建（夜市领班）、被告人闫玉林（夜市保管），伙同被告人戈日强在夜市所用的电脑系统上多次偷充消费卡，被告人巩建和戈日强在安某某将充卡器拿走的情况下，又私自购买了充卡器继续充值，作案后将充值后的消费卡在夜市上请他人吃喝消费。被告人闫玉林明知巩建、戈日强在安某某的计费电脑上对空卡进行充值，仍然为巩建和戈日强打开库房门并放哨，为他们的盗窃提供帮助，并在事成后向巩建索要充值卡后再卖给他人。事情败露后被告人巩建和戈日强向老板安某某承认了自己的错误行为。被告人巩建供述，他本人共充值一万余元，戈日强供述共充值二万余元，案发后二人共退还给安某某人民币37500元，安某某给出具了收据。被告人闫玉林供述得到充值卡4000余元。经侦查，被告人戈日强、巩建和闫玉林所持的充值卡并没有全部消费完，部分充值卡退给了老板安某某，但其三人的行为给安某某带来一定的经济损失。
证实上述事实的证据有：
一、书证。1.犯罪嫌疑人基本情况及常住人口基本信息证实被告人戈日强、巩建、闫玉林的基本情况。2.抓获经过、临时羁押证明证实被告人巩建系抓获归案，2016年4月28日至2016年5月5日被临时羁押于山西省大同市第一看守所；被告人戈日强系抓获归案，2016年5月15日至2016年5月17日被临时羁押于怀仁县看守所；被告人闫玉林系抓获归案；3.安某某的夜市承包合同证实其在2014年6月1日至2014年8月16日承包世纪星城广场夜市摊位15个，消费结算方式为消费卡消费。4.安某某给巩建打的收条证实巩建、戈日强曾向安某某返还现金37500元。5.安某某电脑上充值的记录证实充值情况。6.自诉案件告知书证实，2015年4月21日，朔州市公安局开发区分局将安某某报案定为侵占罪，建议其到人民法院直接起诉。7.刑事裁定书证实安某某曾以侵占罪自诉至朔州市朔城区人民法院，该院裁定不予受理。
二、证人证言。1.证人薛某某的证言证实，其在开发区安某某承包啤酒节夜市负责使用电脑系统卖卡收费，巩建买通晚上看护电脑的小闫（闫玉林），然后在其下班后巩建用他自己买的充卡器，插到其电脑上，进行充钱，把充好的卡给别人消费，或者把充好的卡直接到其那里退款。平时充卡电脑和卡都是在上班时由其负责，下班后由小闫负责看管，巩建的卡是别人吃完卡里面的钱，剩下空卡他能收走，然后他就把钱充到这些卡里面给他人消费或者退款，其电脑和充卡系统都没有设置密码，只要打开电脑就能使用，巩建一共充了有8、9万，具体数额其不清楚，后来有个女人拿一张6000元的卡消费被其发现，其从来没有充过那么大的卡，然后其就开始查电脑充卡记录，发现好多大额充值都是在半夜充的，因为晚上是小闫看护电脑，其老板的儿子小李就问小闫，小闫就把事情都说了。2.证人李某某的证言证实，其是安某某之子，事发后，其找过闫玉林，闫玉林说都是巩建和戈日强干的，他只给卖过卡，卖给军子和张有宝，其将闫玉林从怀仁带到朔州后，其去了世纪星城，结果闫玉林跑了，之后再联系不上了。3.证人陈某某的证言证实，其负责给安某某拉货、送货、接送人，看到巩建给安某某把钱送到安某某家里，具体数额其不记得，安某某给巩建打了一个收条。4.证人张某某的证言证实，其在安某某承包的啤酒节夜市卖面皮的，闫玉林在其摊位刷过1000元的卡，闫玉林欠其150元，刷卡后，闫玉林将其余钱拿走，后来有一个女人拿7500元的卡到其摊位消费时被安老板发现后，报案了。5.证人胡某某的证言证实，其是卖煮串的，闫玉林到其摊位出售过两张卡，以每张卡600元的价卖给其，小戈（戈日强）有一张卡里有一万元，说是巩建的，其消费了2000元，还剩下8000元左右。6.证人王某某的证言证实，其是巩建的妻子，其丈夫巩建给了安老板钱后，安老板给其打过一个收条。
三、被害人陈述。被害人安某某陈述，2014年6月份以来，其在开发区世纪星城承包啤酒节消夏夜市，被其领班巩建伙同戈日强和闫玉林在夜市所用的电脑系统上多次偷充消费卡，事情败露后巩建和戈日强向其承认了自己的行为，并且曾退还给其人民币37500元，其一共损失八万余元。
四、辨认笔录。1.闫玉林的辨认笔录证实辨认戈日强的情况。2.安某某的辨认笔录证实辨认巩建、闫玉林的情况。
五、被告人供述和辩解。1.被告人巩建的供述证实，2014年6月份以来，安某某在开发区世纪星城承包啤酒节消夏夜市，其作为领班，与戈日强和闫玉林在夜市所用的电脑系统上多次偷充消费卡，其和戈日强在安某某发现后将充卡器拿走，其又私自购买了充卡器继续充值，后将充值后的消费卡在夜市上请他人吃喝消费。其共充值一万余元，案发后，其主动赔偿了李某某母亲安某某，因为戈日强没有钱，其借给戈日强贰万元，其从家里拿出三万多元给了安某某，安某某收钱后，给他写了一个条子。戈日强说他共消费了二万多元。
2.被告人戈日强的供述证实，2014年6月份，安某某在开发区世纪星城承包啤酒节消夏夜市，其与巩建、闫玉林在夜市所用的电脑系统上多次偷充消费卡，其和巩建在安某某发现后将充卡器拿走的情况下，又私自购买了充卡器继续充值，后将充值后的消费卡在夜市上请他人吃喝消费。他共充值二万余元，巩建充值了一万多元，具体多少不记得了，但是当时算出来，一共是三万七千五百多元，其与巩建一起拿钱赔偿给了老板（安某某），老板给他们写了收条。闫玉林没有充过卡，他只是给其打开库房的门并帮其放哨看人。闫玉林从其手中分走大概四、五千元的充值卡，他从其手中分走卡后，全部卖了，其和巩建从来没有卖过卡，都是请朋友们消费了。每次充卡都有闫玉林在场。
3.被告人闫玉林的供述证实，其给巩建和戈日强打开过库房门，他们两个充过卡，之后其也分得过卡，将其中的一千元的卡卖给胡士强，得款三百元。巩建和戈日强两人共给其四千元的卡，其什么也没有干，有一次戈日强在充值的时候，被其发现，为了封口，戈日强才将充好的卡给了其。
以上证据，经原审当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人巩建伙同被告人戈日强、闫玉林，以非法占有为目的，使用安某某的充卡电脑对消费空卡进行充值消费、变卖、套现，其行为均已构成盗窃罪，且为共同犯罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人巩建当庭所作辩解，予以采信，但其应对共同盗窃的全部金额承担责任。在共同犯罪中，被告人闫玉林起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。案发后，被告人巩建、戈日强对被害人进行了赔偿，可酌情从轻处罚。三被告人当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条之规定，以被告人戈日强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人巩建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人闫玉林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
上诉人戈日强上诉称，原判认定上诉人共偷充两万元消费卡，其实际价值远低于两万元，且其中四千元是闫玉林拿的，一万元被安某某没收，上诉人朋友消费不足八千元。认定上诉人盗窃数额应低于八千元；上诉人于案发后超倍赔偿被害人损失，且上诉人系初犯，应从轻处罚。原判量刑畸重，请求改判缓刑。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人戈日强伙同原审被告人巩建、闫玉林以非法占有为目的，秘密使用被害人安某某的充卡电脑对消费空卡进行充值消费、变卖、套现，给安某某造成财产损失数额较大，其行为已构成盗窃罪，且为共同犯罪。上诉人戈日强与原审被告人巩建、闫玉林应对共同盗窃的全部金额承担责任。至于上诉人戈日强所提原判认定盗窃数额有误的上诉意见，经查，在案证据上诉人戈日强供述其多次秘密充值共计两万余元、巩建供述称其多次秘密充值共计一万余元。二人在其秘密充值行为被发觉后主动找安某某商量退赔所窃款项，退赔现金数额与其二人供述数额亦大致吻合。故上诉人该上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人所提原判量刑重的上诉意见，经查，原判考虑上诉人戈日强主动赔偿被害人损失、认罪态度、悔罪表现等情节进行量刑，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，虽漏引《中华人民共和国刑法》第二十七条，但量刑时已予以考虑，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年四月十三日
书记员 强霁磊