湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终422号上诉人（原审被告）：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司，住所湖北省赤壁市陆水湖大道241号。法定代表人：陈年春，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，男，1982年4月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市，系该公司员工。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭伟，男，1975年10月9日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：马超，湖北公度律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙必松，男，1965年1月13日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。上诉人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司）因与被上诉人彭伟、孙必松建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人宏艺公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方，被上诉人彭伟的委托诉讼代理人马超，被上诉人孙必松的委托诉讼代理人肖贵宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭伟一审起诉请求：1、判令宏艺公司支付工程款1238713.12元，并从2016年2月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失至款项付清之日止；2、本案诉讼费用由宏艺公司负担。一审法院查明，中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）承建炜达湖北置业有限公司开发的麒麟·万华城项目，后一冶公司将工程施工劳务分包给宏艺公司。2015年3月13日，孙必松以宏艺公司荆门麒麟万华城项目部的名义与彭伟签订一份《架子工施工分包合同》，约定:宏艺公司荆门麒麟万华城项目部将架子工工程以包工包料的形式分包给彭伟，包干价为38元/平方米；工程结算方式为，整个工程结构封顶，支付工程价款的40%，脚手架拆完，结工程总价款的70%，余款待下一次验收后两个月内一次付清。2015年6月11日，孙必松在该合同落款处备注“同意按建筑面积每平方增加壹元”。合同签订后，彭伟雇请的施工队进场施工。2015年9月28日，一冶公司宣布解除与宏艺公司签订的《施工劳务分包合同》，双方终止合同履行。2015年11月4日，吴某签字确认彭伟已完工的架子工程建筑面积为48208.69㎡。2015年12月4日，吴某在彭伟提供的架子工班组全部工程量明细上签字确认，该明细载明彭伟施工的工程总价款为1880138.91元，除去扣减部分工程款391425.79元（不含未完工部分工程款和已领取工程款）后，未付工程价款为1488413.12元。同时查明，吴某是孙必松雇请的负责荆门麒麟·万华城项目现场施工的管理人员。彭伟不具有从事架子工程施工的建筑工程资质。一冶公司解除与宏艺公司的《施工劳务分包合同》时，彭伟为施工搭建的部分脚手架未拆除，并由一冶公司使用。彭伟自认未拆除的脚手架面积为14442.48㎡，已领取工程款为250000元。一审法院认为，本案基础法律关系为宏艺公司荆门麒麟万华城项目部与彭伟签订的《架子工施工分包合同》，该合同属建设工程施工合同，按照法律规定，订立建设工程施工合同的主体应当具备从事建筑活动的法定资质，彭伟作为个人不具备架子工程施工资质，故《架子工施工分包合同》的订立违反法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程量进行结算。关于彭伟主张的工程款的承担主体问题。其主张孙必松是宏艺公司在涉案工程的委托代理人，孙必松与其签订《架子工施工分包合同》系代理行为，所产生的法律后果应由委托人即宏艺公司承担。宏艺公司主张，孙必松与宏艺公司之间是挂靠关系，即孙必松借用宏艺公司的劳务施工资质从事涉案工程劳务施工，孙必松向宏艺公司书面承诺施工人工工资由孙必松个人承担，与宏艺公司无关。一审法院认为，关于孙必松与宏艺公司之间的法律关系，孙必松、宏艺公司均主张是挂靠关系，彭伟认为是委托代理关系，主要依据是宏艺公司向孙必松出具的法人授权委托书，该委托书载明，宏艺公司授权委托孙必松为荆门麒麟·万华城项目工程现场施工全面管理等事宜，授权委托人在施工事项过程中的有关一切事务，宏艺公司均承认，授权委托期限自2014年9月28日至2015年9月28日。单就该委托书而言，宏艺公司与孙必松在涉案工程中是委托代理关系，但从孙必松与宏艺公司约定按照工程款的1%交纳管理费，以及孙必松向宏艺公司领取工程款等事实来看，双方实际上形成的是挂靠与被挂靠的合同关系。对于孙必松以被挂靠人即宏艺公司名义与彭伟签订分包合同的法律责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定实际突破了合同相对性，根据该法律规定，宏艺公司作为名义合同主体，孙必松作为实际合同主体，均应受合同约束，即宏艺公司和孙必松对于合同范围内的工程款应当承担连带责任。对于孙必松出具工程款由其个人支付的承诺，该承诺对第三人不具有约束力，宏艺公司在承担责任后可依约定向孙必松追偿。关于彭伟主张的工程款1238713.12元是否有依据的问题。彭伟主张，按照吴某签字确认的工程量明细，除去未完工部分工程款和已领取工程款，分包方未付工程款为1488713.12元，其自认已领取工程款250000元，实际欠付工程款为1238713.12元；宏艺公司对合同约定的工程单价和吴某签字确认的已完成建筑面积和工程量明细不予认可；孙必松认可合同约定的单价，但认为吴某签字确认的已完成建筑面积和工程量明细未经其核实和授权；宏艺公司、孙必松还主张，彭伟施工的脚手架至今未完全拆除且由一冶公司接手使用，未达到合同约定的结算工程款的条件。一审法院认为，首先，对于结算工程款的条件是否成就的问题，合同虽然约定“脚手架拆完，结工程总价的70%的工程款，余款待下一次验收后两个月内一次付清”，但事实上在一冶公司解除与宏艺公司的合同后，彭伟与宏艺公司的架子工施工分包合同已经终止履行，虽然脚手架尚未完全拆除，但已不能成为阻碍工程款结算的事由，双方应当按照实际完成的工程量即时结算。其次，对于吴某签字的效力问题，庭审查明，吴某是孙必松雇请的现场施工员，作为现场施工员，对施工面积和工程量进行核实、确认属其职责范围，吴某受孙必松委托进行现场施工管理，吴某所从事的受托行为的法律后果理应由委托人孙必松负担。孙必松若认为吴某的签字行为损害其利益，可另行主张权利，但不得据此对抗善意的合同相对方。第三，对于孙必松应付工程款的数额问题，合同约定的工程单价为39元/㎡，宏艺公司主张该价格远远高于市场价格，孙必松与彭伟存在恶意串通损害宏艺公司利益的行为。一审法院认为，工程价款是建设工程施工合同双方意思自治的结果，该结果对合同双方具有约束力，宏艺公司并无证据表明孙必松和彭伟在达成该价格合意时存在损害宏艺公司利益的故意，故对宏艺公司该意见不予采纳，确认工程单价为39元/㎡。彭伟按照该价格计算的未扣减未完工部分工程款和已领取工程款外的未付工程款为1488713.12元。对于彭伟已领取工程款的数额认定，工程量明细载明“见领款单明细”，但双方均未提交领款单明细，其自认已领取250000元，宏艺公司、孙必松均未举证证明彭伟已领取工程款的具体数额，一审法院按照彭伟自认的金额予以确认。对于未完工部分工程量的确认，彭伟、孙必松均认可未完工工程系部分脚手架未拆除，彭伟陈述未拆除部分的面积为14442.48㎡，宏艺公司、孙必松均未举证证实未拆除部分的脚手架面积，同时该部分面积已无法现场核实，一审法院按照彭伟自认的数额予以确认。按照合同约定的39元/㎡的单价计算，未完工部分的工程价款为563269.20元，因脚手架为建筑工程辅助设施，孙必松使用该部分脚手架的工程施工并未完工，现由一冶公司接手施工，即孙必松、一冶公司均使用了该部分脚手架，该费用应由二者分摊，因无法判断二者使用该部分脚手架进行施工的具体情况，酌定孙必松承担一半的费用，即281634.60元。按照工程量明细单确认的未付工程款1488713.12元，扣除未完工部分工程款281634.60元和已领取工程款250000元，孙必松实际未付工程款为957078.52元。对于彭伟主张的从2016年2月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的请求。首先，本案工程款结算的法律依据是合同无效后的法定清算条款，而非合同约定的结算条款，对于本案《架子工施工分包合同》无效的原因，彭伟和孙必松均存在过错。其次，判定工程款结算条件成就并非依据的合同约定的结算条件，而是考虑到合同的履行情况和现实状态，因而无法认定孙必松存在法定或者约定的迟延支付工程款的情形。基于上述意见，对彭伟主张的逾期支付工程款的利息的请求不予支持。综上所述，宏艺公司、第三人孙必松应该向彭伟承担连带责任，支付工程款957078.52元，对于彭伟主张的超出部分的工程款及逾期付款的利息损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、第三人孙必松承担连带责任于本判决生效之日起十日内支付原告彭伟工程款957078.52元；二、驳回原告彭伟的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15948元，减半收取7974元，由原告彭伟承担1874元，被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、第三人孙必松承担6100元。上诉人宏艺公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请二审法院撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1273号民事判决，依法改判宏艺公司不承担责任。事实和理由：1、证人吴某在彭伟处有关手续上的签字无效。吴某不是宏艺公司职工，宏艺公司也没有委托他与彭伟办理有关工程量及工程款的结算手续；孙必松在一审答辩状中也陈述，没有委托他与彭伟办理有关工程量及工程款的结算手续；证人吴某在一审庭审时未出庭作证，接受当事人的质询，其在工程量及工程款结算手续上的签字，是否是吴某本人所签，无法确定，该证据不能作为本案认定事实的依据。2、彭伟出示的《架子工施工分包合同》上加盖的公章“赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部”是虚假的，宏艺公司没有刻制此公章，也没有委托他人刻制此公章，彭伟作为合同一方当事人，应核实此公章的真伪。3、彭伟已完成的工程量与一冶公司核算的不一致，应再次核实。4、彭伟与孙必松串通损害宏艺公司的利益。2015年上半年，彭伟与孙必松签订的《架子工施工分包合同》约定工程款39元/㎡，而市场价格是20元/㎡，双方的约定行为显然是恶意串通损害宏艺公司的利益，应无效，应按市场价来计算。5、彭伟的脚手架还未拆除，还在继续使用，为他人继续使用期间的费用不应由宏艺公司承担。被上诉人彭伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉人的上诉理由，一审判决书都有具体阐述，彭伟认同一审法院的观点。被上诉人孙必松答辩称，一审判决认定事实不清，工程量计算不准确，缺乏依据；计算金额不真实，漏掉了架子工罗红已领款31万元和田大兵的15万元。被上诉人孙必松在二审中提交一份荆门市东宝区人民法院2017年1月11日给荆门市天正工程造价咨询事务有限公司的函，内容为孙必松并非纯劳务施工，不能按照合同约定的计价方式和合同单价进行鉴定。证明该院审理的另案原告一冶公司与被告宏艺公司、第三人孙必松建设工程施工合同纠纷一案正在鉴定中，结论尚未作出，本案的审理要以该案审理结果为依据，本案应中止审理。上诉人宏艺公司对该证据的真实性无异议，鉴定结果确实没有作出，但不能达到其证明目的。被上诉人彭伟对该证据的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议。本院认证意见为，因宏艺公司和彭伟对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该案的鉴定结论或审理结果与本案并无关联，本案不必须以该案的审理结果为依据，故不应中止审理。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，关于吴某签字的效力问题。一、二审庭审均查明，吴某是孙必松雇请的现场施工员，受孙必松委托进行现场施工管理，吴某作为施工员，对现场施工人员的施工面积和工程量进行测量并确认是其履行职务的行为，该行为的法律后果应由委托人孙必松承担。关于项目部公章的真实性及彭伟应否核实该公章真伪的问题。项目部公章由孙必松持有，彭伟与其签订合同时，彭伟应对该印章的真实性予以核实，但基于施工现场已挂项目部的牌子，孙必松将本案工程交给彭伟施工，彭伟依照该合同约定的内容进行施工时，并无他人予以阻拦或制止，且该项施工内容已经现场施工员签字确认，彭伟有理由相信孙必松持有的项目部公章是真实的。同时，在宏艺公司及孙必松均确认孙必松借用宏艺公司资质从事工程建设的情况下，不论该公章是否真实，彭伟均不应承担其法律后果。关于彭伟已完成工程量与一冶公司核算是否一致的问题。二审庭审中，宏艺公司及孙必松均对一冶公司核算的数额不清楚，而现有证据已证实彭伟完成的工程量，故宏艺公司该项上诉理由无证据证实，本院不予采纳。关于彭伟和孙必松是否存在串通损害宏艺公司利益的情形。第一，宏艺公司认为当时市场价为20元/㎡，但未举出证据证实。第二，无证据证实彭伟和孙必松存在串通损害宏艺公司利益的情形。第三，宏艺公司承担责任后，可依法向孙必松主张权利。故宏艺公司认为彭伟和孙必松存在串通损害宏艺公司利益的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于未拆除的脚手架费用是否应该由宏艺公司承担的问题，一审判决对此进行了详细分析，并依实际情况进行了酌定，本院同意此观点，不再重复。综上，宏艺公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15948元，由上诉人宏艺公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨红艳审判员  向华波审判员  刘永清二〇一七年三月二十四日书记员  吴文倩