上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7636号
上诉人（原审原告）：上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区西里路55号101-99室。
法定代表人：郭斯，执行董事。
委托诉讼代理人：梁志强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙菲菲，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢祥，男，1981年12月25日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：谢亦团，上海七方律师事务所律师。
上诉人上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司（以下简称“富银恒通公司”）、上诉人卢祥因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初31419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人富银恒通公司的委托诉讼代理人梁志强，上诉人卢祥的委托诉讼代理人谢亦团到庭参加诉讼。本案已经审理终结。
富银恒通公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判富银恒通公司无需支付卢祥违法解除劳动合同赔偿金35,634元、2016年3月1日至2016年4月15日期间工资45,000元。事实与理由：卢祥所持之《授权书》系该公司法定代表人郭斯串通伪造，卢祥实际上需要接受公司每日考勤。2016年3月1日之后，卢祥均没有正常出勤，富银恒通公司以卢祥旷工为由与其解除劳动关系并无不当，不应支付卢祥2016年3月1日之后的工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。
卢祥辩称：郭斯至今仍是富银恒通公司的法定代表人，其出具的《授权书》合法有效，表明卢祥不需要参加日常考勤。富银恒通公司以旷工为由不支付卢祥工资并解除与卢祥的劳动关系违法，应当支付工资并支付违法解除劳动合同的赔偿金。
卢祥上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判富银恒通公司支付其2016年3月1日至2016年4月15日工资94,533元、2015年7月24日至2016年2月29日工资差额239,768.43元、2015年8月24日至2016年1月9日应签未签劳动合同双倍工资差额286,858.76元。事实与理由：劳动合同合法有效，先盖章后签字也并无影响。卢祥与富银恒通公司口头约定卢祥的年薪为税后550,000元，推算每月工资应为63,022元，但富银恒通公司每月支付30,000元，未按照合同约定支付，不能视为卢祥同意，存在差额应当补足。无论项目是否验收合格，工资都应当结清。另案中赖某的工资差额就得到了支持，与本案同案不同判。富银恒通公司在成立之后，未及时与卢祥签订书面劳动合同，应当按照每月63,022元的标准，向其支付双倍工资差额。卢祥系公司副总裁，不是人事主管，不负有签订书面劳动合同的职责，一审认为卢祥有督促签订书面劳动合同的义务，没有依据。
针对卢祥的上诉请求，富银恒通公司辩称：卢祥称曾与公司口头约定年薪为税后550,000元没有依据，双方一直按照每月30,000的工资标准履行，故不存在工资差额。卢祥身为公司副总裁，本身负责公司与员工签订劳动合同的工作，其本人没有签书面劳动合同，卢祥亦负有相当责任，故富银恒通公司不同意卢祥的上诉请求。
富银恒通公司向一审法院起诉请求：1.不支付卢祥2016年3月1至2016年4月15日期间的工资94,533元；2.不支付卢祥2015年7月24日至2016年2月29日的工资差额239,768.43元；3.不支付卢祥解除劳动合同赔偿金35,634元。
卢祥向一审法院起诉请求：1.富银恒通公司支付2015年1月1日至2015年7月23日工资差额223,942.30元；2.富银恒通公司支付2015年8月24日至2016年1月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额286,858.76元。
一审中，富银恒通公司无证据提交，卢祥提交证据如下：
1.《授权书》一份，用以证明富银恒通公司对卢祥工作时间实行的是不定时制，且不要求卢祥参与考勤；富银恒通公司对该证据真实性不予认可，申请对郭斯签名及形成日期做鉴定；由于富银恒通公司称目前与法定代表人郭斯发生了纠纷，故无法联系到郭斯本人，因此一审法院已告知富银恒通公司因不具备笔迹鉴定的条件，而不采纳笔迹鉴定的申请；由于从该证据的表象来看，有法定代表人的签名，而卢祥作为被任命的人员持有该证据的原件亦为合理，故在富银恒通公司无相反证据可以否定的情况下，一审法院对该证据予以确认。
2.《劳动合同》一份，用以证明富银恒通公司直至2016年1月10日方与卢祥签订书面劳动合同，并就工资报酬进行了约定；富银恒通公司对合同上公司印章的真实性认可，但对合同内容有异议，认为合同约定内容与事实不符；对此，一审法院仅认定该证据的真实性，对于双方关于工资之争议之后阐述。
3.《中国（上海）自由贸易试验区中汇联合大宗商品交易中心总体建设方案》（2015年1月）第421页,其中记载了另案当事人许某的简历；
4.《中国（上海）自由贸易试验区中汇联合大宗商品交易中心总体建设方案简述材料》（2015年1月）第8页，其中记载了卢祥等主要高级管理人员的基本情况；
富银恒通公司对证据3、证据4真实性均无异议；尽管如此，由于这两页材料与本案无直接关联性，而且双方就卢祥在富银恒通公司系高级管理人员之事实并无分歧，因此一审法院对这两页材料不做认定。
5.卢祥与另案当事人许某共同写给富银恒通公司法定代表人郭斯的书面《汇报》，用以印证卢祥的工作内容和工资报酬；原文主要内容是“郭总：交易中心于2014年3月邀请我们加入‘中汇联合大宗商品交易中心’（现更名为‘富银恒通国际农产品交易中心’）筹建办，并由我们负责招揽平台所需的专业人员，布置相应工作内容……现就上一阶段的工作与今后的工作重点向您进行汇报、总结：一、前一阶段的基本工作情况。2014年8月，本交易中心的筹建工作一直以来按照您制定的计划开展落实，2014年9月，交易中心筹建管理团队正式成立……2015年1月正式向自贸试验区大宗商品现货市场评审委提交申报材料。2015年1月21日，通过自贸试验区大宗商品现货市场（以上为第一页内容）评审委员会对交易中心运营管理团队提交的自贸试验区大宗商品现货市场建设方案的集中评审，由许某、卢祥、吴某、Z公司委派的熊总共同进行答辩，许某为主答辩人，顺利通过答辩……目前，交易中心正在完成营运验收的各项准备工作，预计在2015年10月通过自贸试验区大宗商品现货市场评审委员会的营运验收……二、前一阶段的人员情况。团队成员有：郭斯、陈某、吴某、许某、卢祥、赖某、张某、毕某、袁某、王某、邢某……各部分工作分工（以上为第二页内容）如下：1、郭斯、陈某、吴某负责外部关系协调，提供办公场地、员工工资、运营费用；2、许某、卢祥负责具体交易中心的申报材料、验收材料的撰写、日常运营管理、交易中心运营架构的搭建、人员招聘、专业方向的把控、业务的具体准备、市场开拓等工作；3、赖某负责研究发展部，并具体参与申报材料、验收材料的撰写工作，配合公司领导完成相应的运营工作；4、张某负责市场部、会员部……5、毕某研究发展部主管，参与验收材料的撰写工作，配合部门经理完成相应的部门管理工作；5、（注：原文编号）袁某负责相关财务、会计工作；6、王某、邢某负责相关行政工作；7、姚某、傅某负责财务报销及部分行政工作……三、关于运营场地及费用问题（以上为第三页内容）……2015年4月前，吴某声称提供相关运营费用，但是在吴某处工作期间，包括2014年交易中心准备工作期间的住宿费、业务招待费、交通费，以及2015年3月去马来西亚出差考察期间等的相关报销费用，吴某均未报销，并收取了部分发票，员工工资也并未足额发放，只以现金的名义发放相关生活费，搬离吴某办公区后，该情况也进行了延续，具体情况如下：1、许某、卢祥，基本工资63,022元/月，实际每月只发放现金30,000元，公司未缴纳个人所得税、社保公积金。2、陈某，基本工资15,000元/月，实际每月只发放现金5,000元，公司未缴纳个人所得税；3、赖某、张某，基本工资28,313元/月，实际每月只发放现金17,000元，并未交税、缴纳社保公积金。4、毕某，基本工资12,500元/月，实际每月发放现金12,500元，公司未缴纳个人所得税、社保公积金。4、（注：原文编号）王某、邢某，基本工资10,000元/月，实际只发放现金5,000元，公司未缴纳个人所得税、社保公积金。5、袁某，基本工资5,000元/月，实际发放现金5,000元，公司并未缴纳个人所得税。希望公司尽快补足员工工资、签署劳动合同、缴纳社保公积金、个人所得税，并就相关业务报销进行尽快落实。四、下一段的基本工作（以上为第四页内容）。1、尽快落实各部门人员、搭建交易中心组织架构……8、尽快与员工签署劳动合同、补足工资、补缴相关税费、社保住房公积金，尽快就相关业务费用进行报销……以上是基本情况，特向您进行简单总结汇报，并请就相关工作进行批示。”落款处的签字为“许某、卢祥”（手写），落款日期为2015年8月25日（打印）。落款日期下方手写着下列内容：“所说事项按如下原则办：1、前期尚未报销的差旅、接待之费用，经与吴某商定，计入前期开办费，待验收结束后一次报销；2、工资、五险一金等亦参照上述办理”，右下角写着“郭斯8.28”（以上为第五页内容）。富银恒通公司对该证据有异议，认为《汇报》中内容表述与事实不符，而且《汇报》存有诸多疑点，郭斯亦与其存在纠纷。另案当事人许某在第一次庭审中，称《汇报》是其中午至陈某家中从陈某手中取得的，其与陈某有着联系。基于此情，一审法院对《汇报》全文进行了详细的审阅，发现《汇报》开头及结尾对郭斯的称呼是“郭总”，对“许某、卢祥”自称为“我们”，但是中间多处涉及到郭斯、许某、卢祥的却使用了姓名，行文语气完全是第三方而不是第一人称，而且被汇报的人既然是郭斯，这份《汇报》就应该由郭斯所属的企业即富银恒通公司持有，而不应该由“负责外部关系协调、提供办公场地、员工工资、运营费用”的陈某持有，何况许某亦未能提供证据证明该《汇报》是曾为富银恒通公司员工的陈某基于职责而保管并带回了家中，最终又交给了许某以供作证，故一审法院认为该证据确实存有诸多疑点，在无相应证据予以佐证的前提下，一审法院对其真实性不予认定。
6.落款日期为2016年4月15日、加盖富银恒通公司公章的《员工违纪处理通知书》一份，用以证明富银恒通公司将卢祥辞退的事实及理由。富银恒通公司对该证据的真实性无异议，故一审法院予以确认。
7.自2015年11月24日起至2016年11月24日止的《中国建设银行个人活期账户交易明细》一份，用以证明已领取的工资情况。富银恒通公司对该证据真实性无异议，一审法院予以确认。
一审法院经审理查明：2015年1月1日，卢祥至富银恒通公司负责筹备工作，担任副总裁一职，当时双方未签订书面劳动合同，富银恒通公司承诺每月按税后30,000元的标准支付卢祥报酬。
2015年7月24日，富银恒通公司注册成立。
2015年8月20日，富银恒通公司法定代表人郭斯以执行董事、总裁的身份出具了《授权书》一份，记载内容为“兹任命卢祥同志为上海富银恒通国际农产品交易中心（以下简称交易中心）副总裁，授权负责交易中心日常业务运营工作，分管市场部、会员部、仓储交收部、融资服务部、信息技术部等工作，与副总裁许某共同负责交易中心的运营、验收等工作，由于工作性质的关系，工作时间不定时，可以不参与公司考勤”。
2016年1月10日，卢祥与富银恒通公司签订了书面劳动合同，主要约定为：1）合同有效期为贰年，自2015年1月1日起至2017年1月1日止；2）卢祥在富银恒通公司担任副总裁工作，月基本工资为税前63,022元，其中80%为50,417.6元当月发放，其余20%为绩效工资，年底一次性发放；3）富银恒通公司每月10日前以货币形式支付卢祥工资，个人所得税由卢祥个人承担，由富银恒通公司在卢祥工资中代扣代缴；4）富银恒通公司为卢祥办理有关社会保险手续，卢祥个人所应承担的社会保险部分，由富银恒通公司在卢祥工资中代扣代缴；此外，劳动合同第八条第三款还约定：公司管理层和业务绩效考核部门，实行年薪制并建立激励机制。激励机制综合运用奖惩、晋升、职称评聘、包括薪酬、福利等机制来激励公司主要管理层、业务绩效考核部门在努力创造价值的同时，分享公司的经营成果实现自身价值。强化报酬的激励作用，凭能力和贡献取得高收入。为此公司高层管理人员和业务绩效考核部门“工效挂钩、按效分配”的原则，实行年薪制与经营绩效挂钩，实行“基本工资+浮动薪酬”的分配办法（注：原文）。
2016年4月15日，富银恒通公司向卢祥送达了《员工违纪处理通知书》，主要内容是：“公司员工：卢祥，鉴于公司人事部门出具的考勤记录，你在2016年1月至3月期间累计旷工达到21.5天。根据我国《劳动法》《劳动合同法》等相关规定，依照公司员工手册等规章制度，你已严重违纪。现公司决定予以在公司内部通报，并立即解除双方的劳动关系。请你在2016年4月15日17时之前，做好工作移交，办公物品设备、财物归还，并到公司人事部门办理相关离职手续”。
一审另查，卢祥在富银恒通公司每周工作五天、休息二天，固定休息日为每周六和每周日，卢祥在富银恒通公司工作至2016年4月15日。
2016年1月11日，富银恒通公司支付卢祥工资22,492.20元；2016年2月4日，富银恒通公司支付卢祥工资23,011.55元；2016年3月10日，富银恒通公司支付卢祥工资44,495.95元；此后富银恒通公司未支付卢祥工资。
2015年3月，案外企业上海XX有限公司按每月3,022元的基数为卢祥缴纳了社会保险费；2015年4月至2015年9月间，案外企业上海XX有限公司按每月3,271元的基数为卢祥缴纳了社会保险费；2015年12月至2016年3月，富银恒通公司按每月16,353元的基数为卢祥缴纳了社会保险费；2016年4月至2016年5月，富银恒通公司按每月17,817元的基数为卢祥缴纳了社会保险费。
2016年7月4日,卢祥向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁,提出了本案所涉诉请。2016年8月3日，仲裁进行了开庭审理，卢祥陈述如下：卢祥的工作职责是“负责公司所有内部管理事宜，但不管理财务、人事、行政，由法定代表人直接管理，公司成立以后一直没有签订劳动合同的理由为法定代表人不想与员工签订，要求看员工表现决定是否签署，在申请人强烈要求下才与申请人在2016年签署劳动合同”。2016年9月5日，仲裁做出如下裁决：一、富银恒通公司于裁决生效之日起七日内支付卢祥2016年3月1日至同年4月15日的工资94,533元；二、富银恒通公司于裁决生效之日起七日内支付卢祥2015年7月24日至2016年2月29日期间工资差额239,768.43元；三、富银恒通公司于裁决生效之日起七日内支付卢祥解除劳动会同赔偿金35,634元；四、对卢祥其他申诉请求均不予支持。富银恒通公司与卢祥均不服，先后诉至法院。
本案一审第二次庭审中,卢祥委托诉讼代理人做如下陈述:1.劳动合同第八条第三款只是通用模板;2.20%的绩效工资在2015年年底“没有发放，且80%的工资也不是按照合同发放的，他们就是每个月发放部分30,000元，其余在验收合格后再补齐”、“劳动者在职期间没有验收合格”、“劳动者离职后就不知道是否验收合格”。
本案审理中，富银恒通公司称至今尚未通过有关部门的验收。
一审法院认为，双方在本案中主要存在四项争议，对此做如下分析认定：
一、关于劳务关系存续期间的报酬争议。现有事实表明，富银恒通公司注册成立于2015年7月24日，而卢祥自2015年1月1日起至富银恒通公司负责筹建工作，因此2015年1月1日至2015年7月23日期间富银恒通公司与卢祥建立的是劳务关系，而本案是劳动争议案件，不处理双方在劳务关系存续期间的争议，因此卢祥如认为富银恒通公司在双方劳务关系存续期间尚未足额支付其报酬，可另行向人民法院提起民事诉讼，一审法院在本起劳动争议案件中不做处理。据此，对于卢祥提出的要求富银恒通公司支付2015年1月1日至2015年7月23日期间的工资差额223,942.30元之诉请，一审法院不做实体处理。需要说明的是，富银恒通公司在双方劳务关系存续期间只负有支付卢祥劳务报酬的义务，而没有支付工资的义务。
二、关于未签订劳动合同双倍工资之争议。一审法院认为，卢祥作为高级管理人员，负责富银恒通公司的筹建工作，自认企业与员工签订劳动合同是有关单位对富银恒通公司进行验收的要求之一，那么其当然地负有督促企业与员工依法签订劳动合同的义务；在此之际，即便富银恒通公司未能在法定的期限内与其签订书面劳动合同，富银恒通公司相关人员固然有过错，卢祥作为高级管理人员亦应负有一定的责任，故其要求富银恒通公司支付2015年8月24日至2016年1月9日期间未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院难以支持。
三、关于2015年7月24日富银恒通公司注册成立后，卢祥每月可获工资金额的争议。本案审理中，富银恒通公司自认在注册成立前后，每月支付给卢祥的报酬都是税后30,000元，其亦按此标准实际支付了报酬，卢祥则认为双方曾口头约定其每年之年薪为税后55万元，劳动合同中每月63,022元是由财务按此标准推算出来的，富银恒通公司则认为在长达二年的劳动合同有效期内，随着社会保险费、住房公积金缴纳基数的调整，个人在相应的周期内应承担的费用亦会有所调整，那么如果税后工资是固定的话，每月的税前工资亦不应该固定也无法固定，一审法院认为富银恒通公司的此项分析有理有据。本案的关键是，尽管双方在劳动合同中约定了税前工资的金额和每个月的发放金额、余额的发放条件，但是卢祥自认实际上并未按此约定执行，并且认为劳动合同第八条第三款的约定系合同使用了“通用模式”所致，实际上富银恒通公司仍然是每月实际支付卢祥工资30,000元，余额待验收合格后再补足。此外，卢祥认可其在职期间富银恒通公司尚未通过有关部门的验收，在富银恒通公司主张至今尚未通过有关部门验收之际，又未能提供相应的证据证明富银恒通公司目前已验收合格，何况验收合格本是卢祥的工作职责；既然卢祥在职期间未能完成这项工作，那么卢祥要求富银恒通公司在2015年7月24日至2016年4月15日期间按每月63,022元的标准补足差额、支付工资，即无事实依据，一审法院不予支持。但是，富银恒通公司应按每月30,000元的标准支付卢祥2016年3月1日至同年4月15日期间的工资。
四、关于违法解除的争议。无论富银恒通公司对卢祥是否采取不定时工作制，由于富银恒通公司提供的证据不足以证明卢祥在2016年1月至3月期间累计旷工达到21.5天，因此其以此为由对卢祥做出的提前解除劳动合同之决定，缺乏事实依据，难获一审法院的支持。那么，富银恒通公司的行为即构成了单方无正当理由与卢祥提前解除劳动合同，理应支付卢祥赔偿金；基于卢祥对仲裁该项裁决未提起诉讼之情，一审法院对仲裁该项裁决予以确认。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条规定，做出判决：一、上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司于判决生效之日起七日内支付卢祥2016年3月1日至2016年4月15日期间的工资45,000元；二、上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司于判决生效之日起七日内支付卢祥解除劳动合同赔偿金35,634元；三、上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司不支付卢祥2015年7月24日至2016年2月29日期间的工资差额239,768.43元；四、驳回卢祥要求上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司支付2015年8月24日至2016年1月9日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额286,858.76元之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
本院审理期间，富银恒通公司表示：认可郭斯出具的《授权书》的真实性，但认为公司未对卢祥实行不定时工作制进行过备案，故卢祥实际执行标准工时制，需要考勤。卢祥针对富银恒通公司提出的意见认为，劳动合同中虽约定卢祥实行标准工时制，一审记载其每周工作五天等系合同约定，但卢祥系公司高管，本身工作时间不固定，且郭斯系公司法定代表人，郭斯出具《授权书》即代表公司认可卢祥实行不定时工作制，不需要参加考勤。本院认为，郭斯至今仍是富银恒通公司的法定代表人，在没有相反证据的前提下，郭斯出具的《授权书》即足以代表公司行为。富银恒通公司否认《授权书》的内容，但未提供证据加以证明，一审记载该文件内容正确。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张，提供证据加以证明，没有证明或者提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，卢祥虽然在与富银恒通公司签订的劳动合同中约定，卢祥执行标准工时制，但根据该公司法定代表人郭斯出具的《授权书》确认，卢祥“由于工作性质的关系，工作时间不固定，可以不参与公司考勤”。富银恒通公司虽对该《授权书》的内容提出异议，但未提供相反的证据证明其异议，故本院可以认为郭斯系代表富银恒通公司做出上述决定，卢祥可不参与富银恒通公司的考勤。富银恒通公司以卢祥在2016年3月1日之后没有正常出勤为由，不支付卢祥工资并解除劳动关系缺乏依据，对于富银恒通公司不支付卢祥2016年3月1日至2016年4月15日的工资及违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于卢祥的工资标准，富银恒通公司一直按照每月30,000元的标准进行支付，卢祥则认为双方曾口头约定年薪为税后550,000元并据此折算每月工资63,022元，故要求富银恒通公司补足差额。对此本院认为，卢祥自认实际上并未按年薪税后550,000元执行，并且认为富银恒通公司仍然是每月实际支付卢祥工资30,000元，余额待验收合格后再补足。而另案中赖某在一审期间自认，公司会在注册成立后补足工资差额，两案情况不一致。目前富银恒通公司仍未通过有关部门的验收，卢祥此时要求富银恒通公司按照每月63,022元的标准为其补足2015年7月24日至2016年2月29日工资差额，并按此标准支付其2016年3月1日至2016年4月15日期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。一审法院按照每月30,000元标准判决富银恒通公司向卢祥支付2016年3月1日至2016年4月15日的工资，并无不当。卢祥认可一审判决第二项，本院予以维持。卢祥身为富银恒通公司的高级管理人员，本身对公司的管理负有职责，且其自认企业与员工签订劳动合同是有关单位对富银恒通公司进行验收的要求之一，故卢祥未及时与公司签订劳动合同，其本人亦负有相当过错，故本院对其要求富银恒通公司支付其应签未签劳动合同的双倍工资差额之诉请，不予支持。综上富银恒通公司和卢祥的上诉请求均缺乏事实与法律的依据，本院均不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海富银恒通国际农产品交易中心有限公司、上诉人卢祥各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年九月十四日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……