福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第612号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余恕鑫，男，1973年3月8日出生于江西省景德镇市珠山区，汉族，小学文化，务工，住景德镇市。曾因犯盗窃罪于2010年4月1日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月27日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）查运张，男，1983年11月21日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，务工，住都昌县。曾因犯抢劫罪于2006年1月23日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，2008年9月8日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月16日被抓获，同月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人余恕鑫、查运张犯盗窃罪一案，于2015年3月5日作出（2014）狮刑初字第1727号刑事判决。原审被告人余恕鑫、查运张不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余恕鑫、查运张，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2009年9月9日，被告人余恕鑫到厦门市思明区莲前西路××号××室，撬门入室，盗走被害人张某甲的人民币5000元及黄金手链1条、金戒指1枚（均无法估价）。
2、2013年1月25日，被告人查运张到厦门市思明区安定路××号××室被害人黄某某住处，撬门入室盗窃，但未盗得财物。
3、2013年1月25日，被告人查运张先后到厦门市思明区湖明路××号××室、××室，撬门入室，分别盗走郑某甲的人民币300元及手提电脑1台（无法估价），张某乙的人民币1300元及白金项链l条（无法估价），郑某乙的洋酒5瓶及国产酒1瓶（均无法估价）。
4、2013年3月22日，被告人查运张到石狮市九二路第一建筑公司宿舍楼×栋××室陈某某住处，撬门入室盗窃，但未盗得财物。
5、2014年4月20日，被告人余恕鑫到广东省中山市石岐区学院路1号育才阁×幢××房，撬门入室，盗走邓某某的人民币200元及联想昭阳E43G型笔记本电脑1台（价值人民币200元）。
6、2014年7月l0日，被告人余恕鑫到石狮市灵秀镇镇政府宿舍楼×楼×号，撬门入室，盗走蔡某某的苹果牌平板电脑l台（价值人民币1849元）及K金项链1条（无法估价）。
7、2014年7月10日，被告人余恕鑫、查运张与邵某某（另案处理）到石狮市九二路小北鲸后面新光大厦××室，共同配合撬门入室，盗走李某某的人民币10000元及黄金项链、黄金手镯、黄金手链等物（均无法估价），后销赃得款人民币20000元。
2014年7月24日，公安人员在广东省中山市南朗镇新特恒泰酒店×房抓获被告人余恕鑫，同年8月16日在浙江省杭州市江干区九堡镇四季青服装市场内抓获被告人查运张。案发后，被告人查运张的家属退还人民币12000元给李某某，其余赃款赃物均未追回。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲陈述，证实2009年9月9日上午，张某甲位于厦门市思明区莲前西路××号××室的住处被人撬门入室行窃，被盗人民币5000元及黄金手链1条、金戒指1枚。
2、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对厦门市思明区莲前西路××号××室进行现场勘验检查，在卧室梳妆台上相册封皮外侧面提取到指纹1枚。经鉴定，与余恕鑫指纹卡的右手中指指纹为同一人所留。
3、被害人黄某某陈述，证实2013年1月25日14时许，黄某某在位于厦门市思明区安定路××号××室的家中发现有人入室行窃，但未被盗得任何财物。
4、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对厦门市思明区安定路××号××室进行现场勘验检查，在不锈钢大门内侧上提取到指纹1枚。经鉴定，与查运张指纹卡的右手拇指指纹为同一人所留。
5、被害人郑某甲陈述，证实2013年1月25日，郑某甲、张某乙位于厦门市思明区湖明路××号××室的住处被人撬门入室行窃，其被盗人民币300元及手提电脑1台，张某乙被盗人民币1300元及白金项链l条。
6、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对厦门市思明区湖明路××号××室进行现场勘验检查，在客厅过道矮柜抽屉上提取到指纹1枚。经鉴定，与查运张指纹卡的右手拇指指纹为同一人所留。
7、被害人郑某乙陈述，证实2013年1月25日，郑某乙位于厦门市思明区湖明路××号××室的住处被人撬门入室行窃，洋酒5瓶及国产酒1瓶。
8、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对厦门市思明区湖明路××号××室进行现场勘验检查，在床铺上的纸牌盒上提取到指纹1枚。经鉴定，与查运张指纹卡的右手拇指指纹为同一人所留。
9、被害人陈某某陈述，证实2013年3月22日，陈某某位于石狮市九二路第一建筑公司宿舍楼×栋××室的住处被人撬门入室，但未被盗任何财物。
10、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对石狮市九二路第一建筑公司宿舍楼×栋××室进行现场勘验检查，在现场抽屉上提取到指纹1枚。经鉴定，系查运张右手拇指所留。
11、被害人邓某某陈述及其辨认笔录，证实2014年4月20日19时许邓某某在返回位于广东省中山市石岐区学院路1号育才阁×幢××房的家中时发现有两名男子入室行窃后逃离，其被盗人民币200元及联想昭阳E43G型笔记本电脑1台，其辨认出其中1名男子系余恕鑫。
12、现场勘验检查笔录、现场照片、痕迹鉴定书、人员指纹卡，证实案发后公安人员对广东省中山市石岐区学院路1号育才阁×幢××房进行现场勘验检查，在现场地面的纸片上提取到指纹1枚。经鉴定，与余恕鑫右手拇指指印样本为同一人所留。
13、被害人蔡某某陈述，证实2014年7月l0日下午，蔡某某位于石狮市灵秀镇镇政府宿舍楼×楼×号的家中失窃，被盗苹果牌平板电脑l台及K金项链1条。
14、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后公安人员对石狮市灵秀镇镇政府宿舍楼×楼×号进行现场勘验检查，在衣柜门上提取到指纹1枚。经鉴定，系余恕鑫右手环指所留。
15、被害人李某某陈述，证实2014年7月10日，李某某位于到石狮市九二路小北鲸后面新光大厦××室的家中失窃，被盗人民币10000元及黄金项链、黄金手镯、黄金手链等物。
16、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书，证实案发后，公安人员对石狮市九二路小北鲸后面新光大厦××室进行现场勘验检查，在主卧衣柜柜门面板上提取到指纹1枚。经鉴定，与余恕鑫指纹卡的左手拇指指纹为同一人所留。
17、监控视频截图，证实2014年7月10日17时许，被告人余恕鑫、查运张与邵某某一同在石狮市宝科路出现。
18、扣押清单、发还清单、扣押物照片，证实公安人员扣押的保险柜内有被害人李某某的房产证、土地证等物，已发还被害人李某某。
19、常住人口基本信息表、常口信息表、刑事判决书、释放证明书、释放证明材料，证实二被告人的身份及前科情况。
20、证人查某某证言、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实被告人查运张之兄查某某代为退还被害人李某某人民币12000元。
21、关于笔记本电脑的价格鉴定结论意见书、关于平板电脑的价格鉴定结论意见书，证实被盗物品的价格鉴定情况。
22、被告人余恕鑫、查运张的供述及其指认共同盗窃李某某财物和撬开、遗弃保险柜的作案地点、销赃地点，辨认购赃者和同案犯的笔录、照片，被告人余恕鑫、查运张在侦查阶段均对共同盗窃李某某财物并到深圳销赃，得款人民币20000元的犯罪事实多次供述在案，并带领公安人员指认作案地点、销赃地点，并辨认出购赃者系何某某。被告人查运张还指认撬开、遗弃保险柜的地点，公安人员在遗弃现场提取到编织袋包裹的保险柜一个。被告人余恕鑫辨认出同案犯查运张、邵某某，被告人查运张辨认出同案犯余恕鑫、邵某某。
原审法院认为，被告人余恕鑫、查运张共同以非法占有为目的，分分合合，多次入户秘密窃取他人财物，其中，被告人余恕鑫参与作案4起，赃款及可估赃物总价值人民币37249元，被告人查运张参与作案5起，赃物总价值人民币31600元，均属情节严重，其行为均已构成盗窃罪。被告人查运张在实施第2、4起盗窃犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该2起犯罪比照既遂犯予以从轻处罚。被告人余恕鑫、查运张在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法予以从重处罚。二被告人在短期内多次盗窃，酌情予以从重处罚。被告人查运张案发后退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人余恕鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人查运张犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人余恕鑫、查运张及同案犯共同违法所得人民币一万八千元，发还被害人李某某。追缴被告人余恕鑫违法所得人民币五千二百元并责令退赔赃物折价款二千零四十九元及无法估价的赃物，分别发还被害人张某甲五千元及黄金手链一条、金戒指一枚，邓某某四百元，蔡某某一千八百四十九元及K金项链一条。追缴被告人查运张违法所得人民币一千六百元并责令退赔无法估价的赃物，分别发还被害人郑某甲三百元及手提电脑一台、张某乙一千三百元及白金项链一条、郑某乙洋酒五瓶及国产酒一瓶。
上诉人余恕鑫诉称：其没有盗窃被害人张某甲、邓某某、蔡某某的财物。其带领公安人员抓获购赃者何某某，有立功表现，原判未予认定不当。故原判认定事实不清，量刑偏重，请求改判更轻刑罚。
上诉人查运张诉称：其没有盗窃被害人黄某某、郑某甲、张某乙、郑某乙、陈某某的财物。其前罪执行完毕的时间为2008年9月8日，后于2014年7月10日参与盗窃，此时据前罪有期徒刑刑罚执行完毕已超过五年，故不能认定其是累犯。在共同盗窃李某某财物时，其负责望风，并未入户，作用相对较轻。在案发后其积极退还赃款人民币12000元。综上，原判认定事实不清，量刑偏重，请求改判更轻刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人余恕鑫、查运张于2009年9月至2014年7月间，单独或结伙多次窜至晋江市罗山街道、灵源街道等地，入户盗窃他人财物。其中，上诉人余恕鑫参与作案4起，赃款及可估赃物总价值人民币37249元，上诉人查运张参与作案5起，赃物总价值人民币31600元。案发后，上诉人查运张的家属退还人民币12000元给李某某的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
对于上诉人余恕鑫提出其没有盗窃被害人张某甲、邓某某、蔡某某财物的上诉意见。经查，被害人张某甲、邓某某、蔡某某的证言、现场勘验检查笔录、现场照片、指纹鉴定书等证据能够相互印证，确认从上述失窃现场提取的指纹确系上诉人余恕鑫所留，足以证明上诉人余恕鑫实施上述盗窃的事实。上诉人余恕鑫辩称其未到被盗现场，但无法说明其指纹在现场出现的合理理由。故其辩解与事实不符，不能成立，不予采纳。
对于上诉人余恕鑫提出其带领公安人员抓获购赃者何某某，应认定其有立功表现的上诉意见。经查，公安机关根据上诉人余恕鑫的检举对何某某进行询问，何某某否认其曾向余恕鑫收购赃物。且上诉人余恕鑫供述其销赃时并未说明赃物来源，而收购者是按市场价格向其收购。因现有证据无法证实何某某有犯罪行为，故上诉人余恕鑫检举的犯罪事实不能成立，依法不能认定其立功。
对于上诉人查运张提出其没有盗窃被害人黄某某、郑某甲、张某乙、郑某乙、陈某某的财物，不是累犯，在共同犯罪中作用较轻的上诉意见。经查，被害人黄某某、郑某甲、张某乙、郑某乙、陈某某的证言、现场勘验检查笔录、现场照片、手印鉴定书等证据能够相互印证，确认从上述失窃现场提取的手印确系上诉人查运张所留，足以证明上诉人查运张实施上述盗窃的事实。上诉人查运张曾因抢劫罪被判处有期徒刑，于2008年9月8日刑满释放。在刑满释放完毕后五年内再犯罪，应认定其构成累犯。上诉人查运张、余恕鑫在共同盗窃李某某财物一案中，二人经事先预谋，共同配合实施盗窃，在共同犯罪中的作用相当。上诉人查运张辩称其作用较轻与事实不符。综上，上诉人查运张的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余恕鑫、查运张共同以非法占有为目的，分分合合，多次入户秘密窃取他人财物，其中，上诉人余恕鑫参与作案4起，赃款及可估赃物总价值人民币37249元，上诉人查运张参与作案5起，赃物总价值人民币31600元，其行为均已构成盗窃罪，属情节严重。上诉人查运张在实施第2、4起盗窃犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该2起犯罪比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人余恕鑫、查运张在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法予以从重处罚。上诉人查运张案发后退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人余恕鑫、查运张的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一五年五月八日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律和司法解释条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。