湖南省株洲市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘02行终14号
上诉人（原审原告）肖文平，女，1981年6月22日出生，汉族，住湖南省株洲县。
委托代理人刘畅，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）株洲市工商行政管理局。
法定代表人吉振君，该局局长。
行政机关出庭负责人李俊，该局副局长。
委托代理人甘红宇，男，1969年4月14日出生，汉族，系该局消费者权益保障科科长，代理权限为特别代理。
委托代理人黄宗和，湖南天舒律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市人民政府。
法定代表人阳卫国，市长。
委托代理人叶贤德，男，1985年9月15日出生，汉族，系株洲市人民政府法制办工作人员，代理权限为一般代理。
委托代理人吴颖，湖南一星律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人肖文平与被上诉人株洲市工商行政管理局、株洲市人民政府工商行政处罚及行政复议一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211行初24号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人肖文平委托代理人刘畅，被上诉人株洲市工商行政管理局负责人李俊、委托代理人甘红宇、黄宗和，被上诉人株洲市人民政府叶贤德、吴颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告系芦淞区原木集成厨房销售部（以下简称销售部）的个体经营者，该销售部成立日期为2014年12月4日，并依法办理了个体工商户营业执照。株洲市宇航家居集成有限公司于2011年11月22日成立，住所地为株洲市石峰区建设北路41号仁和小区12栋604号，原告任法定代表人，该公司曾于2013年1月1日取得广东美的厨房电器制造有限公司的有关“美的整体家居”产品的特约经销权，该特约经销权于2013年4月16日被取消。销售部位于株洲市芦淞区白石港厨电家居广场内第一层A1、A2号商铺（即为1栋1-6号商铺），在其商铺门口正上方悬挂有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6728ac02-e545-45f3-ac87-a76d012b4485&imgId=NjcyOGFjMDItZTU0NS00NWYzLWFjODctYTc2ZDAxMmI0NDg1MC5qcGVn01lydyh01)美的整体厨房体验馆”字样的广告牌。2014年期间，消费者刘亚连、胡爱华在原告处购买了总价值为19600元的橱柜，签订销售合同时使用的文书上标注有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6728ac02-e545-45f3-ac87-a76d012b4485&imgId=NjcyOGFjMDItZTU0NS00NWYzLWFjODctYTc2ZDAxMmI0NDg1MS5qcGVn01lydyh01)美的整体厨房体验馆销售合同书”字样，并在开具的收款收据上加盖有“美的整体橱柜株洲营销中心”字样图章，图章上标有“株洲白石港厨电家居广场1栋1-6号”字样，该业务由销售部员工肖高平办理，其部分销售款项，通过株洲市宇航家居集成有限公司刷卡代收。二消费者购买橱柜后，发现橱柜非销售部所宣传的美的厂家所生成，故于2014年12月8日向被告株洲市工商行政管理局投诉。株洲市工商行政管理局的执法人员对销售部进行了调查，查明该销售部未取得广东美的厨房电器制造有限公司的经销授权，将“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6728ac02-e545-45f3-ac87-a76d012b4485&imgId=NjcyOGFjMDItZTU0NS00NWYzLWFjODctYTc2ZDAxMmI0NDg1Mi5qcGVn01lydyh01)美的”注册商标作装潢宣传，并用在销售合同和名片上，构成了对注册商标专用权的侵权，株洲市工商行政管理局结合已查明的原告向二消费者销售橱柜的金额，依据《中华人民共和国商标法》的规定，拟作出责令原告立即停止侵权行为，并罚款38000元的行政处罚，并于2015年6月3日向原告制作了株工商听告字（2015）第5-02号听证告知书，告知了原告所享有的陈述申辩权及要求听证的权利，原告于2015年6月29日签收后，未向株洲市工商行政管理局陈述申辩。2015年7月7日，株洲市工商行政管理局依法作出株工商行处字（2015）第16号行政处罚决定：责令立即停止侵权行为，并罚款38000元。株洲市工商行政管理局在办理本案的过程中，按程序办理了延期手续。原告肖文平不服株洲市工商行政管理局作出的行政处罚决定，于2015年8月31日向株洲市人民政府申请行政复议，2015年10月27日，株洲市人民政府作出了（2015）株政复字第84号行政复议决定书，决定维持株洲市工商行政管理局对肖文平作出的株工商行处字（2015）第16号行政处罚决定。
原审认为，根据《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。原告为销售其橱柜产品，在未经商标注册人许可的情况下，将注册商标的标志作为商标装潢使用，已经构成侵犯注册商标专用权，且本案消费者所购橱柜实际为原告销售，其违法事实清楚，证据确凿。被告株洲市工商行政管理局依据本案消费者所购橱柜总价值认定原告违法经营额、作出五万元以下行政处罚决定，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。被告株洲市工商行政管理局在办理本案过程中，按程序办理了延期手续。原告提出处罚主体不适格、程序违法、适用法律错误的诉讼理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：依法驳回原告肖文平的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告肖文平承担。
宣判后，肖文平不服，向本院提出上诉。上诉人肖文平上诉称：一、一审法院适用法律错误。“Midea美的”（核准注册商标号为11258416）商标的注册人系美的集团股份有限公司，商标国际分类为第35类，包括“广告、商业经营、商业管理、办公事务”；在本案中上诉人（一审原告）因涉及销售“美的”橱柜系列，橱柜系列属于商品国际分类中的第20类，与上述第35类核定商标适用范围显然是属于不同的类别。“Midea美的”（核准注册商标号为11258416）商标第35类保护范围与上诉人（一审原告）设计的“美的”橱柜系列（第20类）两者不是同一种商品，更不属于法律规定的类似和近似的范围，不符合《商标法》第57条、《商标法实施条例》第76条规定的情形，不符合“在同一种商品或类似商品上将他人注册商标相同或者相近的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权行为”的情形，因此，一审中认定应适用《商标法》第57条、《商标法实施条例》第76条并予以处罚的行为，属于适用法律错误；二、一审事实审查不清，导致案件错判。1、“Midea美的”（核准注册商标号为11258416）商标的注册人系美的集团股份有限公司。是否存在商标侵权，应由商标注册人美的集团有限公司来主张和明确。本案中被上诉人株洲市工商行政管理局并没有收集和取证该证据，被上诉人株洲市工商行政管理局所提交的证据11（说明书），并不是由商标注册人提供该证据无法证明上诉人侵害商标专利权的事实。一审判决第3页第19行“复函证明肖文平没有取得注册商标所有人品牌经销资格和商标使用授权”，一审判决第11页第7行“查明该销售部未取得广东美的厨房电器制造有限公司的经销授权...”一审判决书第14页第3行“查明该销售部未取得广东美的厨房电器制造有限公司的经销授权，将Midea美的商标用于销售合同和名片上，构成了对注册商标专用权的侵权”。一审中事实不清，将商标注册人和经销人，将美的集团股份有限公司和广东美的厨房电器制造有限公司二者混为一谈。2、一审中被上诉人株洲市工商行政管理局提交的证明材料系“广东美的整体家居集成有限公司”和“广东美的厨房电器制造有限公司”出具，但两单位都不是涉案“美的”商标（核准注册商标号为11258416）的注册权人。由“广东美的整体家居集成有限公司”和“广东美的厨房电器制造有限公司”出具证明，无论是证据的合法性还是关联性都存在异议，以上非法证据一审法院不应当采纳。3、“协助调查函”（证据10）是上诉人株洲市工商行政管理局向“广东美的整体家居集成有限公司”发出的询问函件，但回复的主体却变成了“广东美的厨房电器制造有限公司”。两家公司是何种关系，是否代表商标的所有权人美的集团股份有限公司。一审判决完全回避了该问题。4、处罚决定书均是以自然人肖文平作为处罚对象，主要依据是被上诉人株洲市工商行政管理局提供的证据6-9，其中付款收据、合同书、肖高平使用的名片、情况说明、询问笔录，都与肖文平无关。且以上行为发生时间为2014年6月20日，这与判决书之前所认定的芦淞区原木集成厨房销售部的成立（2014年12月4日）时间显然是自相矛盾的。本案中，对于上诉人肖文平芦淞区原木集成厨房销售部的行政处罚，显然从根本上就是错误的。株洲市宇航家居集成有限公司才是悬挂和使用“Midea美的”的主体。收款合同，名片肖高平，都清晰地表明业务是与宇航公司发生的，是以宇航公司名义和账号收取款项，这与判决书第13页倒数第3行认定的事实相矛盾的。这点，从笔录材料中也可以清晰地看到。假如需要对悬挂和使用商标承担责任，也应当由宇航公司承担，而不可能由六个月以后才注册的芦淞区原木集成厨房销售部和肖文平个人负责和承担;三、一审中未对被上诉人株洲市工商行政管理局具体行政行为程序合法性予以审查，本案中也没有证据显示和证明该被上诉人具体行政行为是在法定的期限内完成。请求：1、撤销一审判决；2、撤销株工商处字（2015）第16号行政处罚决定及（2015）株政复字第84号行政复议决定。
被上诉人株洲市工商行政管理局辩称：1、答辩人认定上诉人侵犯他人注册商标专用权的违法行为定性准确、适用法律正确；2、答辩人认定上诉人侵犯他人注册商标专用权的违法行为事实清楚；3、答辩人认定上诉人违法主体正确；4、答辩人具体行政行为程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人株洲市人民政府辩称：1、一审判决事实清楚；2、一审判决适用法律正确；3、株洲市工商行政管理局作出的处罚决定符合法定程序；4、株洲市人民政府所作的行政复议决定符合行政复议法的规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院对一审采信的证据及认定的事实均予以确认。
本院认为，本案系工商行政管理处罚及行政复议案，争议的焦点为：1、株洲市工商行政管理局作出的株工商行处字（2015）第16号行政处罚决定书是否合法；2、株洲市人民政府作出的（2015）株政复字第84号行政复议决定书是否合法。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商标上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”上诉人肖文平为销售其橱柜产品，在未经商标注册人许可的情况下，将注册商标的标识作为商标装潢使用，误导公众，该行为已构成侵犯注册商标专用权。被上诉人根据消费者的举报案，经立案后通过调查询问肖文平，在肖文平承认“美的整体橱房体验馆”的招牌是其制作并悬挂，且取得由肖文平本人及聘请员工销售橱柜的证据后，认定肖文平为本案侵犯注册商标专用权的实施主体，并根据商标法的规定对其作出株工商行处字（2015）第16号行政处罚决定，符合法律法规的规定。株洲市人民政府根据肖文平的复议申请，依据行政复议法的相关规定作出（2015）株政复字第84号行政复议决定，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予以支持，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由肖文平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小平
代理审判员 苏新柱
代理审判员 刘 怡
二〇一七年三月九日
书 记 员 彭 湘