广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终9290号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区建筑工程公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：黄伟才。
委托诉讼代理人：罗永洪，广东骏和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杰南，广东骏和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：管佳，男，1965年2月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托诉讼代理人：谢冬妮，广东达声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄为琼，男，1964年11月25日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市横县。
上诉人佛山市南海区建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人管佳、黄为琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初7436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
管佳向一审法院起诉请求判令：黄为琼、建筑公司连带赔偿管佳265880元。
一审法院认定事实：建筑公司承建了位于佛山市南海区桂城街平东村东村三股股份合作经济社“信汇广场”建设工程，并于2015年11月4日将该工程木工部分项目分包予黄为琼。2015年12月2日，管佳在案外人管正军的介绍下，到黄为琼手下管理的四个班组中的一个班组在信汇广场工地从事木工工作，双方没有签订书面劳动合同。
2015年12月4日，佛山市天气为小雨，次日为大雨到中雨。2015年12月6日下午，建筑公司施工日志记载，当时天气下雨，该日下午信汇广场工地进行五层楼面模板施工、木工安装以及硂工进场对四层柱硂浇筑。该日，管佳在信汇广场工地四楼电梯间安装模板，在施工过程中，管佳从两米多高的板架上坠落，当时未立即随医就诊，当晚由黄玉琼儿子送到佛山市南海区第二人民医院进行住院治疗，被诊断为：高处坠落伤；腰椎压缩骨折；胸椎压缩骨折；腰椎间盘突出症。管佳经治疗后于2016年3月9日出院，医嘱为：门诊随诊，继续康复治疗；院外休息1月，加强功能锻炼；我科随诊，定期复查照片；住院家属留陪1人；加强营养。
2016年3月25日，管佳委托广东正华法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定机构于同年3月31日出具正华司鉴所（2016）临鉴字第199号司法鉴定意见书，确定管佳因脊柱损伤致胸腰椎二椎体以上压缩性骨折，参照《道理交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为八级伤残。管佳为此支出鉴定费用2000元。
建筑公司在信汇广场施工工地标注“当心坠落”、“注意安全”、“禁止抛物”、“必须戴安全帽”、“当心落物”“当心吊物”、“必须系安全带”、“禁止攀登”等标识，施工现场有张贴安全纪律。施工人员的工资由发包方的工程项目部核对后予以发放。工人的试用期为两个月。由于管佳仅工作几日便发生案涉事故，其工资没有发放。
另，管佳于2014年8月11日在中国农业银行南海平洲支行开立了银行账户，至案发前一直有存取款记录。
庭审中，管佳称，管正军是管佳老乡，管正军告知管佳老板黄为琼有工开，黄为琼按照26元每方结算给班组，故而管佳到涉案工地上施工，管佳工作至第五天就发生了案涉事故。当时管佳在电梯间的模板上操作，由于前一天下过雨，木板是湿的，管佳所踩的木板滑动导致其坠落。管佳坠落时背部着地，没有伤及头部，以为没有那么严重，只要工友扶到宿舍休息，下班时工友发现管佳不能坐立，才发现事情严重，随后由黄为琼的儿子送管佳去医院检查，诊断为腰椎骨折。黄为琼或管正军没有在事故发生前说明施工的注意事项，管佳没有与管正军签订合同。
诉讼中，管正军在法院询问中作如下陈述：管佳是我带到黄为琼的工地上做工的，我和管佳等人为黄为琼做工，负责安装木板。管佳过来时我有告诉黄为琼，因为我们都是在黄为琼处吃一日三餐，黄为琼扣我们的伙食费，需要和黄为琼说要开管佳的餐。黄为琼向我们发放工资，我和其他工友的工资计算方法都是相同的，我与工友领取同样的工资。工资发放时一般都是由我替其他工友一起从黄为琼手上代领，然后分发予大家。黄为琼在工作上的要求，都是我传达予工友，但我不是那帮工友的负责人，我和工友的上一级都是黄为琼，黄为琼没有把其承包的工程承包予我，我和他间没有承包关系，只是黄为琼以计件的方式向我们大家一起发放工资。此次管佳受伤，我不应承担责任，因为我和管佳都是一起为黄为琼打工，我和黄为琼间没有承包关系，我和管佳间不构成劳务关系。
诉讼中，黄为琼确认其与管正军没有签订合同；黄为琼和建筑公司之间有签订承包协议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、管佳与黄为琼、建筑公司间关系的问题；二、黄为琼、建筑公司应如何承担赔偿责任及管佳的损失的问题。依据法院采信的证据，结合当事人的陈述，法院对上述争议焦点分析如下：
一、管佳与黄为琼、建筑公司间关系的问题。
本案中，建筑公司为案涉佛山市南海区桂城街平东村东村三股股份合作经济社“信汇广场”建设工程的承包人，并分包了木工工程予黄为琼。建筑公司辩称管佳并非为建筑公司或黄为琼所雇佣人员、管佳并非在信汇广场工地受伤缺乏事实和法律依据，法院不予采信并依法确认管佳与黄为琼之间构成雇佣关系，理由如下：
（一）从管佳受伤地点上看。建筑公司举证的佛山天气情况以及施工日志显示事发前两天佛山连续下雨，与管佳诉请描述的事实相符，结合管佳受伤的部位，即腰椎压缩骨折及胸椎压缩骨折，管佳就受伤过程的陈述等符合其在黄为琼承包建筑公司工地处承担的工作的状态且能相互印证，法院予以采信，黄为琼、建筑公司以管佳未在事发当时入院而否认管佳在其工地受伤，但管佳已对其未在受伤后即时入院作出了合理的解释，即管佳提出其与黄为琼的雇佣关系后，黄为琼与建筑公司虽予以反驳，但黄为琼、建筑公司提出的建筑公司的员工花名册上没有反映管佳姓名、管佳在受伤后数小时才通知建筑公司人员、事发至管佳到医院治疗有一定的时间差、管佳的受伤可能有其他原因，等等，均已由管佳作出了合理的回应，黄为琼、建筑公司的反驳均未能达到可证明管佳对其在案涉工地受伤的陈述为虚假陈述的证明程度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，黄为琼、建筑公司就其反驳事实未提供足以令人信服的反驳依据，故法院认定管佳所述的其在受雇于黄为琼承包的建筑公司的工地上受到案涉所指损伤；黄为琼、建筑公司的辩解依据不足以推翻管佳陈述，法院不予采纳。
（二）从用工的形式上而言。1.证人杨某作证称“听说管佳只上班三四天，所以工资没有发，一般工人的试用期是两个月”，由此可知，黄为琼与管佳之间的用工形式并非承揽关系，并非仅指向工作成果，而是极具人身依附性的雇佣关系。试用期适用于劳动关系或劳务关系等极具有人身依附性的法律关系中，劳务关系或劳动关系的标的是劳动者的劳动，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，极具有人身依附性。2.证人杨某作证称“施工人员在开工前都有进行安全教育，对施工人员进行三级教育，先由建筑公司对我们项目部进行安全教育，我们对黄为琼进行安全教育，再由黄为琼对下面的人员进行教育”，可见黄为琼对管佳等实施具有人身依附性的管理。3.证人杨某作证称“施工人员某后，需要提供其身份证交由我们登记，我们根据花名册登记的人员发放工资，身份证是由班头统一收取交给我们。就建筑公司出示的花名册，木工的总负责人是黄为琼，黄为琼把花名册提供给我们核对发放工资”、“管佳的医疗费由黄为琼代付，由管正军签收代领，管佳的工资也是管正军发的”，可见，管佳工资的领取需要由黄为琼提供花名册供项目部发包方核对，受黄为琼的管理与安排。4.管正军在诉讼中也没有对管佳主张的事实提出异议。
综上，管佳在案涉信汇广场工地受伤，案涉工程的木工施工人员的工作内容、工资发放等均受黄为琼的管理与安排，其在用工过程中对木工施工人员进行具有人身依附性的管理，管佳与黄为琼之间构成雇佣关系。即便管佳是经管正军介绍至案涉工地工作，工资由管正军交付予管佳，也无法排除管正军是黄为琼所雇佣的负责管理人之一，在黄为琼、建筑公司未能举证证明管佳并非直接受雇于黄为琼而是受雇于管正军、黄为琼与管正军之间为承包关系的情形下，法院对黄为琼、建筑公司关于管佳受雇于管正军等的辩解不予采纳，对建筑公司在庭审中要求追加管正军为本案被告的申请，法院亦不予准予。建筑公司依据其单方制作的花名册而断定管佳并非黄为琼、建筑公司所雇佣人员亦于法无据，法院不予采纳。
二、黄为琼、建筑公司应如何承担赔偿责任及管佳的损失的问题。
（一）黄为琼、建筑公司之间的责任分担。
首先，如前所述，管佳与黄为琼为雇佣关系，管佳在从事雇佣活动中遭受人身损害，黄为琼未能举证证明其已经尽了雇主及管理人的安全防范与督促义务，特别是在天湿路滑的下雨天要求管佳从事高空危险作业的情形下，包括对管佳进行安全教育、提供安全绳等，故黄为琼对案涉事故的发生存在较大过错，应当承担相应责任，法院酌定黄为琼应承担管佳损失的60%。
其次，就管佳自身而言，即便天气晴朗不存在湿滑现象，管佳在2米高的板架上从事的是相对危险性工作，其自身也应当尽自我保护注意义务，应当采取系安全绳、戴安全等安全措施，现管佳未能举证证明其在规范操作的情况下已经尽了自我安全防范义务，导致事故发生和自身受伤的结果，故法院确认管佳对案涉事故负有一定过错，应承担部分的责任，法院酌定为40%。
最后，工程的发包人或分包人发包或分包业务时，应当将业务分包或发包给具有相应资质或安全生产条件的雇主，具有谨慎审核义务，现建筑公司未能举证证明黄为琼具有相应资质或者安全生产条件分包案涉工程的木工，参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，建筑公司将工程发包给黄为琼存在过错，其应当对黄为琼的上述债务承担连带赔偿责任，法院对建筑公司已尽安全防范教育义务的辩解不予采纳。
（二）管佳的损失。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定核算，管佳受伤所造成的损失包括：
1.住院伙食补助费9300元（100元/天×93天，管佳实际住院95天，管佳仅主张93天属于其自身权利处分，法院予以照准）；
2.住院护理费7440元（80元/天×93天，管佳实际住院95天，管佳仅主张93天属于其自身权利处分，法院予以照准）；
3.营养费3000元。医嘱证实需要加强营养，法院结合管佳胸腰椎受损且造成八级伤残并住院95天的实际情况，认为管佳请求营养费合理适当，法院予以照准；
4.交通费800元。管佳虽未能提供相关票据，但其腰椎受伤行动不便，其诉请的交通费项目合理，法院酌定交通费损失为800元；
5.误工费18709元（58869元/年÷365天×116天，管佳主张其在佛山市做建筑木工多年，平均月工资为6000元，但未能提供其近三年的平均收入证明，故法院参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中土木工程建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资58869元/年计算，管佳于2016年3月31日定残，故其误工费应计算至2016年3月30日，管佳请求计算123天，法院不予支持）；
6.残疾赔偿金181157.4元。管佳因本次伤害造成八级伤残，其虽为农村户口，但事发前一年在佛山居住和工作，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为：30192.9元/年×20年×30%=181157.4元。
9.鉴定费2000元（有相应发票佐证，法院予以支持）；
管佳上述1-9项损失合计为222406.4元，由黄为琼负担60%即133443.84元，建筑公司对黄为琼的该项债务承担连带赔偿责任。
关于精神损害抚慰金，考虑到管佳在事故中自身负有40%的责任的情况，法院酌定黄为琼应赔付精神损害抚慰金8000元予管佳，建筑公司对此亦承担连带赔偿责任。
管佳主张的损失超出法院核定范围的，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、黄为琼应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款133443.84元予管佳；二、黄为琼应于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金8000元予管佳；三、建筑公司对黄为琼上述的第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回管佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取914.7元（管佳已预交），由黄为琼、建筑公司根据上述判决确定的责任予以负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付管佳，法院不另收退。
上诉人建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判建筑公司无需就黄为琼的债务承担连带清偿责任；2.判令本案一、二审诉讼费用由管佳、黄为琼承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。纵观本案证据材料，管佳在案涉工地受伤的事实只有管佳的陈述，其提及事故发生时在场人员有管海船、管倍威，但该两人并未出具书面证言或出庭作证。至于证人杨某提及的“管佳的医疗费由黄为琼代付，由管正军签收代领”及“管佳的工资也是管正军发的”，本意均为说明管佳并未登记在施工人员名册，因此建筑公司未向管佳垫付任何费用或发放工资，而并非默认管佳在建筑公司工地内工作。因此，现有证据无法证明管佳在建筑公司承建工程的场地内受伤，管佳应承担举证不能的不利后果。二、一审法院遗漏被告。本案存在建筑公司将承建工程的部分装板木工工程发包给黄为琼，黄为琼再将该部分工程发包给管正军的事实。虽然黄为琼与管正军未签订书面协议，但因黄为琼是将装板工程全部发包给管正军，所以黄为琼只是定期向管正军支付承包款，而施工人员均由管正军负责雇请，施工人员的工资亦由管正军直接发放，黄为琼与管正军属于承包关系而非雇佣关系。管正军称其与其他施工人员均受雇于黄为琼说法不属实，也没有依据，其目的是为了逃避法律责任。因此，应追加管正军为本案被告，由管正军承担相应的赔偿责任。三、管佳主张的部分赔偿项目缺乏事实依据。1.司法鉴定是由管佳自行委托，且鉴定结论缺乏客观性，不能作为定案依据。首先，根据公安部发布的《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》标准，管佳的伤情治疗终结时间应为6个月，且佛山市南海区第二人民医院出院小结载明“院外休息1月，加强功能锻炼”，而管佳进行司法鉴定时未达到规定时间，违反法定程序。其次，鉴定机构没有详细列明管佳腰部活动受限情况，仅表述为“受限明显”，不符合规范；在对CT片进行分析时，亦没有确定属重度压缩性骨折还是轻度压缩性骨折。因此，应对管佳的伤残程度进行重新鉴定。2.即使构成伤残，残疾赔偿金也应按照农村标准计算。管佳仅提供了银行卡交易明细清单以证明其在城镇生活，显然未达到盖然性的证明力度。根据常理可知，银行卡并不要求本人持有才能使用，法院仅以此推定管佳在佛山居住令人难以信服。3.管佳无法证明其事发前的收入及近三年的平均收入，一审法院迳行认定按建筑行业标准计算误工费不妥，应按照佛山市2014年最低工资标准计算。
被上诉人管佳答辩称：建筑公司的上诉请求及理由不成立，请二审法院予以驳回。
被上诉人黄为琼答辩称：管佳是由管正军雇请的，黄为琼不应承担责任。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院对二审争议焦点作如下分析：
关于管佳是否在案涉工地提供劳务时受伤的问题。根据当事人的陈述和相应证据显示，管佳受伤当天晚上由黄为琼的儿子送往医院救治，管佳的医疗费由黄为琼垫付并通过管正军签收代领，杨某于2016年4月23日出具收条确认收到管佳的医疗材料以作保险理赔之用。上述一系列事实结合黄为琼是案涉建筑工程木工部分的承包人、管正军是木工班组施工人员、杨某是工程业主方项目部派驻工地代表的情况，可见管佳所受的伤害与案涉工程存在关联的盖然性较高。同时，管佳所陈述的其在案涉工地工作的细节以及事故发生的过程均与相关客观事实吻合。因此，本院对管佳主张的其是在案涉工地提供劳务时发生事故而导致受伤的事实予以确认。
关于管正军应否对管佳的损害承担民事责任的问题。经查明，黄为琼承包了案涉建筑工程的木工部分，管佳在工地上从事木工作业。因此，管佳主张其是为黄为琼提供劳务，具有事实依据。建筑公司认为黄为琼承包木工工程后将装板工程全部发包给管正军，由管正军具体组织人员施工并对施工人员进行管理和发放报酬，但建筑公司未能举证证明黄为琼与管正军之间存在承包关系以及管佳是受管正军雇请而在案涉工地提供劳务，故建筑公司提出应追加管正军为本案当事人并判令管正军对管佳因事故造成的损失承担赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于管佳的相关损失应如何认定的问题。（一）残疾赔偿金。管佳提交了广东正华法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，经本院审查，该鉴定机构具备法医临床鉴定资质；根据医疗记录反映，管佳进行鉴定时其伤情已基本稳定，具备了作伤残评定的时机条件；鉴定机构在对所有医疗文证材料进行审查及对管佳本人进行体格检查的基础上对其遗留机体功能障碍程度进行综合测评，依据管佳脊柱损伤致胸腰椎二椎体以上压缩性骨折的实际伤情评定为八级伤残，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3b)条“胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折”的规定。因此，该鉴定虽为管佳自行委托作出，但程序合法、依据充分，故本院予以采信。建筑公司申请对管佳的伤残程度进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。管佳另提交了中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单客观反映了管佳于2014年8月在佛山市南海区开设银行账户且以该账户进行日常资金收支的事实，可证明案涉事故发生前管佳已在佛山地区居住、工作满一年以上。建筑公司认为该银行卡不排除由他人使用的可能，但就其主张未能举证证明，故本院对此亦不予采纳。综上，结合管佳的伤残程度和经常居住地在城镇的事实，一审法院认定管佳的残疾赔偿金为181157.4元，合法有据，本院予以维持。（二）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，管佳未能提交充分证据证明其收入情况，故一审法院参照本地区上一年度国有同行业在岗职工年平均工资标准计算其误工费，并无不当，本院予以维持。建筑公司主张按本地区2014年最低工资标准计算误工费，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3128.87元，由上诉人佛山市南海区建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年三月二日
书记员 卢俊霖