浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第55号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：胡亦龙。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：王月明。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陶美玲。
委托代理人：陶郑标，浙江共进律师事务所律师。
申请再审人胡�龙、王月明因与被申请人陶美玲民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2011）浙温商终字第736号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年5月24日作出（2012）浙民申字第229号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年7月12日公开开庭进行了审理。申请再审人胡亦龙、王月明，被申请人陶美玲及其委托代理人陶郑标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月21日，一审原告陶美玲起诉至泰顺县人民法院称，王月明、胡亦龙以开发“广西小桐树能源项目”缺钱为由，分别于2008年5月22日、5月27日、6月30日向陶美玲借款10万元、1万元、1万元，共计12万元，约定月利率5%。至2009年1月21日双方结算时共欠陶美玲本息16.73万元，胡亦龙已归还利息1.3万元，尚欠本息15.43万元，并由胡亦龙重新出具一张条子给陶美玲。胡亦龙、王月明系夫妻关系，应共同偿还。请求：1.胡亦龙、王月明偿还陶美玲借款本金12万元并支付相应利息（已结至2009年1月21日的利息3.43万元，从2009年1月22日起至借款归还完毕时止，按月利率3%计息）；2.本案诉讼费由胡亦龙、王月明承担。
王月明、胡亦龙在一审中答辩称，一、双方不存在借贷关系，陶美玲是将款项出借给广西智联可再生能源有限公司（简称广西智联公司）。二、陶美玲举证的结算条子只是胡亦龙应陶美玲的要求，按广西智联公司的法定代表人苏会华2008年11月29日在泰顺对出借人作出的承诺，帮陶美玲计算而已。
泰顺县人民法院一审查明，陶美玲于2008年5月22日给胡亦龙转账汇款10万元、于2008年6月30日向胡亦龙银行卡存款1万元，于2008年7月14日（应为2008年5月27日）以现金方式交付王月明1万元。王月明向陶美玲出具了收款收据三份、收条一份。胡亦龙从2008年4月24日起陆续向广西智联公司汇款，金额几万至几十万不等。广西智联公司向胡亦龙出具了收款收据、汇款明细、借条等。2009年1月21日（应为2008年12月26日至2009年1月21日期间），胡亦龙向陶美玲出具了一张“条子”，其内容为“合计壹拾贰万元（三张收据），结算至2009年元月21日止合计本息16.73万元，於年前已付1.3万元，总结算后15.43万元”。
另查明，广西智联公司多次到泰顺与其“投资客户”协商还款事宜，并多次出具承诺书和公开信，对无法如期兑现“投资客户”的回报表示歉意并承诺分期返还。
泰顺县人民法院一审认为，一、收款收据系两联复写式，陶美玲提交的收据联名称栏“广西小桐树项目投资款”字样被划掉，而王月明、胡亦龙保存的存根联并未涂改，且胡亦龙未向陶美玲出具借条，陶美玲举证不足以证明胡亦龙具有向其借款的�思表示，应认定陶美玲将款项交付给胡亦龙是“投资”到广西“小桐树”项目获取固定利息收入，陶美玲与胡亦龙、王月明之间是一种委托关系，本案案由应为委托合同纠纷。二、王月明、胡亦龙虽未提供证据证明其汇至广西智联公司的款项哪笔是陶美玲交付的或陶美玲交付的款项包含在哪笔汇款中，但其提供的广西智联公司出具给胡亦龙的汇款明细、借条等证据，可认定胡亦龙已将陶美玲交付的款项交至广西智联公司，其已完成陶美玲所委托事务。三、胡亦龙向陶美玲出具一份结算条子，其内容并无承担债务的意思表示，也没有确认其欠陶美玲借款的表述。综上，陶美玲与胡亦龙、王月明之间是一种委托关系，且胡亦龙、王月明已完成陶美玲所委托事务，胡亦龙、王月明没有返还陶美玲交付的款项的义务，也不应承担因第三人未履行合同给陶美玲造成的损失，陶美玲的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，泰顺县人民法院于2011年7月5日作出（2011）温泰商初字第57号民事判决：驳回陶美玲的诉讼请求。案件受理费3386元，由陶美玲负担。
陶美玲不服一审判决，向温州市中级人民法院上诉称，一、一审法院认定本案陶美玲与胡亦龙、王月明构成委托合同关系属于认定事实错误，陶美玲与胡亦龙、王月明之间符合民间借贷关系之构成要件。二、本案部分关键证据（均由胡亦龙、王月明出具或提供）相互矛盾，一审法院没有发现并合理排除矛盾。三、一审法院审查证据不严，认定证据有误。请求：1.撤销一审判决；2.由胡亦龙、王月明共同偿还陶美玲借款本金12万元及相应利息；3.由胡亦龙、王�明承担本案一审、二审诉讼费。
胡亦龙在二审中答辩称，一、陶美玲与胡亦龙、王月明构成合同委托关系无异议。陶美玲是通过胡亦龙或王月明借款给广西智联公司，而不是借给胡亦龙。二、陶美玲称胡亦龙出具的证据互相矛盾并不存在。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求：驳回上诉，维持原判。
王月明在二审中未作答辩。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
温州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
温州市中级人民法院二审认为，双方当事人对陶美玲将12万元分三次交付胡亦龙、王月明并由王月明出具收款收据等事实均无异议，予以确认。但对上述款项的性质，属于借款还是代理投资款双方存在争议。王月明向陶美玲出具收款收据的行为能够证明胡亦龙、王月明收到相关钱款的事实，胡亦龙、王月明主张其收款不是借款行为，对此，胡亦龙、王月明负有举证义务。胡亦龙、王月明提供广西智联公司出具给胡亦龙的收款收据（十五份）、汇款明细、借条、公开信、承诺书等证据，未经广西智联公司确认，真实性无法认定。且该证据与王月明出具给陶美玲的收款收据（三份）或实际交付金额不能一一对应，不能证明已将陶美玲支付给胡亦龙、王月明的款项汇至广西智联公司以及陶美玲与广西智联公司借款关系成立的待证事实。陶美玲所收到的利息1.3万元亦系胡亦龙向其支付，胡亦龙、王月明未能提供相应的证据证明该支付利息的行为系依陶美玲与广西智联公司合同约定的内容履行委托代理行为。陶美玲的上诉理由成立，予以支持。本案债务发生在胡亦龙、王月明婚姻关系存续期间，王月明、胡亦龙应当共同偿还陶美玲本金12万元并支�相应利息，但超过银行贷款基准利率的四倍部分，于法无据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，温州市中级人民法院于2011年11月9日作出（2011）浙温商终字第736号民事判决：一、撤销泰顺县人民法院（2011）温泰商初字第57号民事判决；二、王月明、胡亦龙共同偿还陶美玲本金12万元及相应利息（从2009年1月22日起至实际履行完毕时止，按银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；三、驳回陶美玲的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各3386元，均由王月明、胡亦龙各负担3000元，陶美玲各负担386元。
王月明、胡亦龙申请再审称，一、二审法院未经开庭迳行改变一审判决认定的“收款收据名称栏上广西小桐树项目投资款”字样是陶美玲划去的事实，该事实直接决定本案的法律关系，对当事人的实体权利影响巨大，二审法院不予公开审理，程序违法。二、陶美玲用以证明双方借款关系成立的“收条”系伪造，该“收条”内容系陶美玲书写，其在一审庭审中予以承认，因此，“收条”签名也是陶美玲伪造王月明的字迹书写，该“收条”不具备证据的真实性，不应作为认定案件事实的依据，二审法院据此作出判决明显错误。三、本案中的三份收款收据仅能证明双方之间款项交付的事实，不能证明双方借款关系成立。胡亦龙、王月明提交的收款收据存根联记载所收款项用途为广西小桐树投资款，已证明了款项为代理投资款的性质，二审法院未要求陶美玲对收据联上划去的内容承担举证责任不当。四、有新证据证明在本案诉讼前，陶美玲自认其是广西智联公司的投资人，并多次向该公司催讨借款，该证据属于可�推翻二审判决的新证据。请求：撤销二审判决，驳回陶美玲的诉讼请求。
被申请人陶美玲答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。一、二审法院审判程序合法，判决内容正确，不存在认定事实不清的情形，二审查明的事实与一审认定一致，迳行裁判符合法律规定，并无违反程序。二、陶美玲提交的收条并非伪造，该收条仅为辅助证据，不能根本性决定二审判决。收条的内容确为陶美玲所写，但签名是王月明本人所签。三、陶美玲与王月明系朋友关系，出于对王月明、胡亦龙的信任，向王月明、胡亦龙交付款项12万元，交付当时，王月明曾告知陶美玲广西项目很好，建议投资。但陶美玲未轻信小桐树项目的前景，提出在自己没有去广西实地考察前，只能借款给胡亦龙、王月明夫妇，而不同意直接投资。款项交付后，王月明曾出具了�款收据，但陶美玲要求其出具收条，由于当时没有纸，王明月提出将收款收据上的“广西小桐树项目投资款”字样划去即可。陶美玲还叮嘱王月明回去后要将该收款收据存根联上的相同字迹也划去。款项到期后，因胡亦龙、王月明不能按时兑现还款，陶美玲多次催讨未果，后陶美玲丈夫齐光夏有多次去广西，都是去找胡亦龙、王月明的，去广西催款，并不意味着借贷法律关系变更为投资关系。综上，收条及胡亦龙出具的结算单，结合胡亦龙支付利息的行为，足以说明双方系借贷关系，而非委托投资关系。胡亦龙、王月明提交的证据，或缺乏真实性、或与本案没有关联性，或不能证明本案事实，特别是关于款项是否交付广西智联公司，只有盖章的确认单，没有与汇款凭证一一对应，其主张已将相应款项交付给广西智联公司，证据不足。即使能够证明胡亦龙、王月明�将陶美玲的借款汇至广西智联公司，也只能说明胡亦龙、王月明与广西智联公司存在投资关系，不能说明陶美玲委托胡亦龙、王月明投资的事实。四、胡亦龙、王月明提交的6份证人证言，作为新的证据，因上述证人均系胡亦龙、王月明的亲戚或好友，与其存在利害关系，二审法院在审理过程中灵活运用证据规则，所做的判决公正合法，社会效果较好。五、从情理上看，胡亦龙、王月明更熟悉收款收据、收条、借条的法律性质改变，在泰顺融资时，利用各融资对象对法律的不熟悉出具了所谓的收款收据，其中很大一部分都是违背了款项交付者当时的心理预期。胡亦龙、王月明利用融资行为已获得巨大利益。请求驳回胡亦龙、王月明的再审请求。
再审中，胡亦龙、王月明提交下列证据：一、王启俊、蔡雪荣、林少靖、钟本郎、游雪在、王建云分别出具的证人证言，证明陶美玲丈夫齐光夏以投资人身份到广西智联公司并参加协商；二、户名为胡亦龙的中国农业银行存折，证明2009年6月至7月7日胡亦龙收到广西智联公司100万元后，按各投资人的出资比例，将其中的8163元汇入陶美玲账户；三、2008年5月1日至2008年10月23日期间，胡亦龙与广西智联公司签订的15份借款协议书及相对应的收款收据，证明陶美玲委托胡亦龙、王月明将款项投资给广西智联公司；四、2009年2月13日，广西智联公司出具的借条，证明广西智联公司已收到陶美玲的投资款。陶美玲提交下列证据：一、蔡雪荣证言，证明胡亦龙、王月明提供的证人证言内容虚假的事实；二、吴笑棉证言，证明陶美玲与胡亦龙、王月明之间为借款关系、收款收据上的投资等字样为王月明划去。胡亦龙出具“条子”时承认借款并承诺偿还的事实；三、陈绍坤、王贻田、朱经华、张奕溪、詹经东分别出具的证言，证明胡亦龙、王月明融资过程、陶美玲丈夫齐光夏去广西催债过程的事实。
对胡亦龙、王月明提交的证据，陶美玲质证认为，证据一证人证言，上述证人均未出庭，证人与胡亦龙、王月明均催债利害关系，均为两人的亲戚或朋友，不能单独作为认定案件事实的依据，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二的真实性无异议，8163元能证明双方之间的借贷事实；对证据三的真实性有异议，苏会华已被警方追究，苏会华与胡亦龙存在利益关系，胡亦龙有可能与苏会华共同犯罪。借款协议书仅为胡亦龙与广西智联公司与胡亦龙之间的借款关系，不能反映陶美玲与广西智联公司的法律关系；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，即使是真实的，也仅反映胡亦龙与广西智联公司的法律关系。
对陶美玲提交的证�，胡亦龙、王月明质证认为，对证据一的真实性无法确认；证据二吴笑棉的证言，陶美玲条子的款项中有部分来源于吴笑棉，其与本案有利害关系；证据三陈绍坤等五人均与齐光夏一起去广西讨债，正因为一起投资，所以才一起去。
本院认为，胡亦龙、王月明提交的证据一、陶美玲提交的证据，当事人均未申请证人出庭作证，上述证人证言不符合证人的形式要件和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、第五十四条的规定，不能作为认定案件事实的依据；胡亦龙、王月明提交的证据二，陶美玲对其真实性无异议，应认定其具有证据资格，证据三、四，陶美玲对其真实性持有异议，但胡亦龙、王月明出示了证据原件，也应认定其具有证据资格，至于上述证据与本案是否具有关联性将结合全案进行综合认定。
本院再审查明的事�除与一、二审查明的事实一致外，还查明，2008年5月1日至2008年10月23日期间，胡亦龙作为出借人先后与广西智联公司签订15份借款协议，金额为24万元至291万元不等，借款期限均为6个月，协议均未约定利息，但均约定到期不能归还，广西智联公司愿意按未还款总额向胡亦龙支付日1％的违约金。
本院认为，本案争议在于二审审判程序是否合法及本案系借款关系还是委托关系。现评析如下：
（一）关于二审法院在审理中是否存在审判程序不当的问题。
二审法院在审理期间，已于2011年8月25日分别以法院专递的形式向胡亦龙的住所地泰顺县罗阳镇9号和王月明的住所地桐庐县桐君街道广场路23幢305室送达进行调查的传票，其中送达给胡亦龙的邮局批条上写有“收件人长期外出，联系收件人手机134456970221，要求退回”的内容，送达给王月明的邮局批条上写有“查无此人”的内容。该送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。本案中，二审法院已向胡亦龙、王月明依法发送了进行调查的开庭传票，胡亦龙、王月明经传唤不到庭，不影响对本案的调查和审理，且二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，故二审法院对一审判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件，直接径行判决，未违反最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条第一款第（3）项的规定，胡亦龙、王月明的该再审理由不能成立。
（二）关于陶美玲与胡�龙、王月明之间法律关系性质的认定问题。
本案一、二审法院虽对双方间的法律关系作出了不同的认定，但就本案而言，二审法院认定双方间存在借贷关系的依据充分。理由是：1.王月明收到陶美玲交付的款项后，胡亦龙、王月明虽主张已将上述款项如数汇入广西智联公司，但其提交的证据不能与广西智联公司收到的款项一一对应；2.2008年12月26日至2009年1月21日期间，胡亦龙在陶美玲收款收据背面书写的“合计12万元，结算至2009年元月21日止合计本息167300元，于年前已付13000元，总结算后154300元”内容，虽未明确双方间的借贷关系，但胡亦龙从事融资业务多年，其对规避相应的风险有一定技巧，从这一角度判断，应作出对其不利的结论；3.胡亦龙支付陶美玲利息13000元，也可印证双方之间存在借贷关系。4.胡亦龙、王月明提交的汇款明细，记载2008年4月24日至2008年10月8日期间，胡亦龙分79次汇入广西智联公司的款项为1470万元；但其再审中提交的2008年5月1日至2008年10月23日期间，胡亦龙与广西智联公司签订的15份借款协议及广西智联公司收款收据，广西智联公司累计已收到2051万元。再审庭审中，胡亦龙陈述该收款收据中已计入应收取的利息。上述汇款明细、借款协议及收款收据，一则可证明与广西智联公司发生借款关系的出借方非陶美玲，而是胡亦龙；二则经计算，1470万元按月利率5％计算，6个月所发生的利息应为441万元，加上本金1470万元，应为1911万元，而广西智联公司开具给胡亦龙的金额则为2051万元。扣除本息，胡亦龙的获利达140万元，再扣除胡亦龙陈述的存在3％的费用，胡亦龙的获利也达到近7％。从胡亦龙获得的利益看，也不能认定为双方间存在委托关系。故二审法院认定双方间存在借款关系依据充分。
综上，胡亦龙、王月明申请再审的理由，无事实和法律依据，不予采纳。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持温州市中级人民法院（2011）浙温商终字第736号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
审 判 员 王裕灿
代理审判员 颜晓杰
二〇一二年七月二十日
书 记 员 吕 俊