河南省商水县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1623行初9号
原告耿军堂，男，汉族，1974年7月19日生，住沈丘县。
委托代理人李金功，男，河南千字文律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人韩晓龙，男，河南千字文律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告沈丘县城乡建设规划管理办公室（以下简称沈丘规划办）。
法定代表人赵文琪，主任。
委托代理人梁伟，男，沈丘规划办法律顾问。代理权限：特别授权。
原告耿军堂不服沈丘县城乡建设规划管理办公室2016年9月20日作出的沈规罚决字〔2016〕第0804号行政处罚决定，于2017年3月16日向本院提起行政诉讼。本院立案后，同日向被告沈丘规划办送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。原告耿军堂及其委托代理人李金功、被告沈丘规划办的委托代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告沈丘规划办2016年9月20日作出的沈规罚决字〔2016〕第0804号行政处罚决定，内容：本机关于2016年8月4日对耿军堂所建汇鑫名苑项目违反规划建设进行立案调查。经查，2013年8月份，耿军堂在未经规划许可的情况下，在沈丘县槐店镇新华大道北段西侧汇鑫名苑小区内建设了一栋面积为3445.5平方米的住宅楼，该小区已超出原设定容积率0.35。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条的规定，已构成违法。根据其违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《城乡规划法》行政处罚裁量标准，该违法行为为严重，鉴于该违法建筑已部分销售的事实，决定作出以下行政处罚：没收违法收入陆佰壹拾贰万玖仟伍佰肆拾伍元（6129545元）。应当自收到本决定书之日起15日内缴纳，逾期不缴纳罚款的，每日按处罚数额的3﹪加处罚款。
原告耿军堂诉称，沈丘规划办作出的0804号处罚决定载明，2016年8月4日对耿军堂所建汇鑫名苑项目违反规划建设进行立案调查，但该项目违法建设的时间是2013年8月份，原告的违法行为结束2年之内并未被发现，依照《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定，应当不再给予行政处罚，因此被告于2016年9月20日作出处罚决定已超过处罚时效，依法应予以撤销。
在0804号处罚决定作出后，于2017年元月中旬，对同一违法行为对原告进行了处罚，补交了“三金”，并处违法建设造价的6﹪罚款，且原告已履行，并根据沈政文〔2017〕6号对超容积率建设补缴了土地出让金（容积率调整为2.85）。所以原告的违法行为是属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，况且对原告的同一违法行为也不得重复处罚，被告作出的0804号处罚决定依法应予撤销。
被告作出的0804号处罚决定程序违法：⑴听证程序违法，在原告提出听证申请后，2016年9月9日收到通知函，听证时间定于2016年9月13日，不符合行政机关应当在举行听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点的规定。另外，原告接到行政处罚事先告知书后，就申请到被告处阅卷，便于提出申辩的权利，但被告拒不提供；⑵先调查后立案，立案是行政机关启动行政处罚程序的环节，是对案件进行深入调查取证的前提，但被告对原告的立案是在案件调查取证结束后进行的，被告于2016年8月4日对原告的违法行为立案，同日作出行政处罚事先告知书，且告知书对违法行为发生的时间不确切，其违背了法律设定立案程序的本意，不符合法律的程序要求；⑶案件的调查人员也是核审人员，根据《程序规定》核审程序是独立于调查取证的内部监督程序，若二者人员合一，核审程序就失去了本来的设置目的。
综上，沈丘规划办作出的处罚决定超出处罚时效，对原告的违法行为业已进行了处罚并得以改正，且存在程序违法，因此为维护原告的合法权益，请求依法撤销其作出的0804号行政处罚决定。
原告提交的证据有：第一组：⒈沈规罚决字〔2016〕第0804号行政处罚决定，⒉原告身份证复印件，证明①2016年8月4日对实际由原告耿军堂所开发的汇鑫名苑项目违反规划建设立案调查，2016年9月20日因汇鑫名苑项目被告对原告实施了行政处罚的事实；②原告具有合法的诉讼主体资格。
第二组：⒈房权证沈房字第××号房屋所有权证，⒉2016年8月4日沈丘规划办行政处罚事先告知书，证明2013年底汇鑫名苑5﹟楼已完工，原告的违法建设行为已终止，被告于2016年8月4日对原告的先前违法行为进行立案调查，被告对原告的处罚已超处罚时效的事实。
第三组：⒈沈政文〔2017〕6号沈丘县人民政府关于张行军超容积率建设补缴土地价款的批复和沈规办【2017】2号关于对汇鑫名苑违法建设经济处罚建议新申请，⒉2017年1月20日豫（沈丘）出让（2009年）第0074号国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款），⒊2017年1月16日沈丘县建设项目联合收费审核表（城市配套费、人防易地建设费、墙改基金），⒋河南省土地出让划拨收入专用票据一份，⒌税收缴款书一份，⒍河南省政府非税收入票据一份，证明①沈丘县政府于2017年1月17日下发沈政文〔2017〕6号文件，批准同意将涉案宗地的容积率由2.5变更为2.85，县国土局按照县政府的批示，已于1月20日和开发商签订了《国有建设用地使用权出让合同》补充条款，将容积率进行变更，原告开发的全部房产已符合容积率的要求的事实；②原告已自觉纠正了自己的错误行为，补交了土地出让金123万元、契税4.920104万元、三项基金30.3204万元，合计158.240504万元的事实；③被告于2017年元月份根据《城乡规划法》第64条，对原告处以建设工程造价5％的罚款130929元的事实；④上述措施系被告对原告违法建设行为行政处罚进行了实质性变更的事实。
第四组：⒈2016年9月9日沈丘规划办通知函，⒉阅卷申请书回执单，证明①2016年9月9日被告向原告的代理人下发通知，通知举行听证的时间为9月13日15时30分，不符合行政机关应当在举行听证的7日前通知当事人获知基本情况的相关规定的事实；②被告调查的材料均发生在立案之前，存在先调查后立案的情形，为固定证据原告曾向被告申请阅卷但遭到拒绝的事实。
被告沈丘规划办辩称，一、被告作出行政处罚严格遵循法律规定，未超出处罚时效。原告开发的汇鑫名苑违规建设5﹟楼，面积3445.5平方米，因建成该楼房的行为属于持续的违法状态，属于《行政处罚法》第29条规定的有连续或者继续状态的行为，因被告对原告作出的不受处罚时效的限制。二、被告作出行政处罚具有法定职权，认定事实清楚，程序合法。从9月9日的通知函上来看，先前已经对听证时间、地点进行了告知，该通知函仅仅是对听证时间的延迟，完全符合常理。再者依照法律规定，并非立案前行政单位不能对事实进行了解，被告对该违法行为率先进行了解，调查是履行法定职权的体现、对违法行为的发现，查明可在立案前进行，为的就是对事实进行初步的了解，在立案后再进行调查、取证并作出处罚结果。
综上，被告作出的处罚决定严格依照法律、法规的规定，作出处罚的行为未超过时效，且该行政处罚程序合法，符合基本事实，应当依法依法驳回原告的诉讼请求。
被告沈丘规划办在法定期限内向本院提交了证明其行政行为合法性的证据、依据有：
第一组：⒈案件登记表，⒉2016年8月8日行政处罚案件立案审批表，⒊2016年8月4日沈丘规划办行政处罚事先告知书及送达照片，⒋沈规罚听通字〔2016〕第0804号行政处罚听证通知书及送达回证，⒌2016年9月9日的通知函及送达回证，⒍调查人员执法证，⒎沈规罚听告字〔2016〕第0804号听证告知书及送达回证，⒏2016年9月20日行政处罚决定审批表、0804号行政处罚决定及送达回证，证明①案件来源：2016年8月3日县规划办接到沈丘县检察院转来耿军堂在无证、超规划的情况下，在沈丘县汇鑫名苑小区内北侧违法修建一栋六层楼房一案的线索；②证明沈丘县规划办接到案件线索后，规划办按程序审核立案，依法履行告知义务，各项通知已送达拟被处罚人耿军堂及其代理人处，程序正当合法。
第二组：⒈沈规案批字〔2011〕第12号案件处罚审批表，⒉案件处理决定书及送达回证，⒊现场笔录、陈述笔录、询问笔录共三份，⒋2012年耿军堂缴纳罚款票据，⒌2013年耿军堂因沈丘县汇鑫名苑小区与邻居发生纠纷达成的协议书，证明①2011年沈丘县汇鑫名苑小区在未取得《建筑工程规划许可证》的情况下，擅自开工建设，县规划办依法履行职责，对其作出罚款及限期办理许可证的处罚规定；②2011年沈丘县汇鑫名苑小区无证开工建设的被处罚人就是耿军堂，询问笔录也显示耿军堂承认“是这个项目的负责人”“我愿意接受处罚”，且以个人名义缴纳沈丘县汇鑫名苑小区罚款6万元。且个人签字就沈丘县汇鑫名苑小区与张锦鹏、黄新成相邻权纠纷达成调解协议，这些足以说明耿军堂系该项目的实际负责人。
第三组：⒈沈丘规划办对汇鑫名苑项目规划许可的行政审批卷宗，⒉现场勘查笔录，⒊沈丘县汇鑫名苑5栋楼房入住情况登记表，⒋现场照片，证明①按照规划许可沈丘县汇鑫名苑项目核准建设4栋楼房，建筑面积为15372.51平方米，截止2013年9月份时1-4号楼，超核准违规多建设了646.97平方米，实际建造16019多平方米，容积率不超过土地出让合同规定的小于或等于2.5，按规定补缴各项费用56933.36元；②根据2016年8月4日的现场勘查证实沈丘县汇鑫名苑项目比照原规划多建设一栋5号楼，此楼位于该小区最北侧，建筑面积为3445.5平方米；③汇鑫名苑项目违法5号楼大部分商品房已出售且已入住的事实；④汇鑫名苑项目超规划建设事实清楚、证据确实充分，依法应按照相关规定给予处罚。
第四组：⒈沈丘县检察院委托安徽宏泰房地产评估公司对汇鑫名苑项目超规划许可建设楼房的市场价值评估，⒉《城乡规划法》，⒊《河南省实施〈城乡规划法〉办法》（以下简称实施办法），证明①汇鑫名苑项目超规划建设事实清楚；②超规划建设的楼房市场价值经县检察院依法委托有鉴定资质的鉴定机构鉴定结果为单价1779元∕㎡，总价值为6129545元；③结合《城乡规划法》第64条及《实施办法》第71条的规定，根据5号楼已出售及入住的事实，沈丘规划办依法履行职责拟对被处罚人耿军堂的违法建设行为给予6129545元的处罚，法律使用正确。
以上证据经庭审质证，本院作如下分析认定：
对原告提交的证据：
第一组证据，经庭审质证，被告对其真实性无异议，本院予以采信。
第二组证据，经庭审质证，被告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告认为原告的违法行为属持续状态，直至处罚时原告的违法行为仍存在，被告对原告的处罚不受处罚时效的限制，本院认为，原告所建5号楼属不动产，虽于2013年底完工，但至2016年处罚时仍然存在，故对原告的证明目的不予采纳。
第三组证据，经庭审质证，被告对其真实性没异议，但不认为是对其行政行为的变更，本院对该组证据予以采信。
第四组证据，经庭审质证，被告承认其真实性，但对其用以证明被告程序违法、拒绝原告阅卷的目的不予认可，本院认为，原告申请听证，被告也实际进行了听证，从听证记录的内容看，原告对被告处罚的卷宗是了解的，对其证明目的不予采纳。
对被告提交的证据：
第一组证据，经庭审质证，原告认为被告程序不合法：①关于听证程序，原告是2016年9月9日收到通知函，听证时间定于2016年9月13日，不符合提前7日通知的规定；②先调查后立案的；③调查人员与审核人员属同一人，属程序违法。本院认为，原告提出的问题确实存在，对该组证据予以采信。
第二组证据，经庭审质证，原告认为该组证据均在2013年违法所建的5号楼之前，与本案无关。本院认为，原告所提异议成立，对该组证据不予采信。
第三组证据，经庭审质证，原告无异议，本院予以采信。
第四组证据，经庭审质证，对价值评估报告原被告双方均无异议，本院对该评估报告予以采信。
根据上述有效证据，可以认定以下事实：
2013年8月，原告在未获得规划许可的情况下，在沈丘汇鑫名苑小区建了5号楼，面积为3445.5平方米，超出小区原建设容积率0.35，经评估每平方米1779元，总价值为6129545元。被告于2016年9月20日根据《城乡规划法》第64条、《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第71条的规定，作出了沈规罚决字﹝2016﹞第0804号处罚决定，决定没收原告耿军堂的违法收入6129545元。
2017年1月3日，被告沈丘县规划办发出了沈规办【2017】2号“关于对汇鑫名苑违法建设经济处罚建议新申请”，认为原处罚有失公平，建议对项目违法建设处罚应该是：1、项目超面积建设3445.5平方米（项目超容积率0.35），根据住建部《建设用地容积率管理办法》规定，该违建按照河南坤爻地产评估有限公司出具的评估报告应补缴土地出让金金额123.0026万元，契税4.920104万元。2、根据沈政办【2009】57号文件要求，应追交“三项基金”:3445.5×88=30.3204万元。3、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条，处罚建设工程造价5％-10％。金额为3445.5×5％=13.0929万元。以上三项合计：171.336004万元。
2017年1月18日，沈丘县政府作出沈政文〔2017〕6号文“沈丘县人民政府关于张行军超容积率建设补缴土地价款的批复”，同意国土局与张行军（沈丘汇鑫名苑小区的土地使用权人，与本案原告系亲属关系）（本案原告系汇鑫名苑小区的实际开发商）签订的豫（沈丘）出让〔2009年〕第0074号《国有建设用地使用权出让合同》补充条款，变更有关事项，由张行军补缴土地价款123.0026万元。
据此本案原告以张行军的名义缴纳了土地出让金、契税、三项基金共171.336004万元。补交后，原告要求沈丘县规划办撤销0804号处罚决定未果，遂诉至本院。
本院认为，被告沈丘规划办作出的沈规罚决字〔2016〕第0804号行政处罚决定依法享有职权，程序上虽存在先调查后立案、听证未提前7日通知等瑕疵，基本上合法，事实亦清楚，但处理失当。按照《城乡规划法》第64条、《实施办法》第71条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，沈丘县规划办于2017年1月3日向沈丘县政府提交了“关于对汇鑫名苑违法建设经济处罚建议新申请”，沈丘县政府2017年1月18日作出沈政文〔2017〕6号文“沈丘县人民政府关于张行军超容积率建设补缴土地价款的批复”，已认为原处罚决定不得当，应予变更。批复后原告已按照要求足额缴纳了各项税费，实际上已采取了补救措施。被告在作出0804号处罚决定时，没有充分考虑是否可采取补救措施的情况，其处理明显失当，故原告请求撤销0804号处罚决定应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
撤销被告沈丘规划办2016年9月20日作出的沈规罚决字〔2016〕第0804号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告沈丘规划办负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 王海水
审判员 张玉衡
审判员 郭晶晶
二〇一七年五月二十二日
书记员 郭永辉