江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3523号
上诉人（原审原告）南京江山房地产开发有限公司，组织机构代码72179829-4，住所地南京市江宁科学园竹山南路。
法定代表人王银云，该公司董事长。
委托代理人朱长宁，江苏东域律师事务所律师。
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司（原名称为南通神勇建设工程总承包有限公司），组织机构代码13872370-3，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人张晓华，该公司董事长。
委托代理人李金红，江苏君远律师事务所律师。
上诉人南京江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理，依法组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人江山公司的委托代理人朱长宁，被上诉人通州建总的委托代理人李金红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江山公司原审诉称，2004年8月18日，其与南通神勇建设工程总承包有限公司（以下简称神勇公司，现名称为通州建总集团有限公司）签订建设工程施工合同，约定由神勇公司承建其发包的位于江宁区大街西路“江山银座”工程。该工程竣工日期为2007年8月1日。2006年9月，曹湘友购买了江山银座12层及13层共计12套房屋，因房屋存在施工质量缺陷造成屋面、外墙多处漏水情况造成曹湘友不能正常使用房屋。其多次通知神勇公司维修，但神勇公司未能及时维修，导致曹湘友将其诉至法院，法院判决其赔偿曹湘友因房屋质量缺陷造成的经济损失2039618.32元及维修费用210962.2元，律师费用50000元。就此其与通州建总多次交涉无果，故诉至法院，请求判令通州建总：1.赔偿其各项费用合计2039618.32元及自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.赔偿律师费50000元；3.支付维修费210962.2元及自2011年11月25日起按人民银行同期贷款利率计算的利息。
通州建总原审辩称，1.其承建江山公司的江山银座工程属实，但是该工程中的彩铝门窗、彩铝百叶窗、玻璃幕墙项目、外墙铝塑板项目、外墙氟碳漆项目、公共部位装修项目、13层屋面水箱等工程不在其总承包范围内，而是由江山公司直接分包给其他单位，江山公司主张的渗漏部位均在上述分包工程施工范围内。2.江山公司提供的判决书等证据不能证明涉案工程质量问题系由其施工所致，判决书虽反映了恒通大厦存在多处渗漏的质量瑕疵，但不能证明质量瑕疵与其施工有关。3.即使其对质量瑕疵有部分责任，其承担的也仅仅是维修责任或者支付合理维修费用的责任，维修费用可直接从质量保修金中予以抵扣，江山公司向曹湘友支付的租金损失是因江山公司未及时维修、扩大损失所致，不应由其承担。且根据合同的相对性，江山公司要求其承担江山公司向曹湘友迟延交房的租金损失没有依据且有失公平，因为其与江山公司作为合同相对方，其权利义务是根据建设工程施工合同而确定，按照权利义务对等原则，其承担的责任不应超出其签订该合同时能预见的损失。即使其应当承担维修费用等责任，因江山公司尚欠其工程款（质保金）734280.57元未予返还，故相关费用应当在质保金中予以扣除。综上，江山公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。
原审法院经审理查明，2004年7月10日，江山公司向神勇公司（即通州建总）出具中标通知书，载明江山公司的江山银座工程确定神勇公司为中标人，中标范围和内容为土建、水电安装、通风等工程。同年8月18日，江山公司与神勇公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由神勇公司承建江山公司的江山银座工程，工程内容同图纸范围内桩基、土建、安装。合同约定的开工日期为2004年8月28日，竣工日期为2005年9月12日；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同约定的项目经理为施宏亮。合同附件3工程质量保修书约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、给排水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。合同签订后，通州建总进行了施工，工程于2007年8月1日竣工验收合格，于同年10月17日进行了竣工验收备案。现“江山银座”已更名为“恒通大厦”。双方均确认江山公司尚有工程款（质量保修金）734280.57元未支付给通州建总。
南通长虹幕墙装饰工程有限公司（以下简称长虹公司）向通州建总出具补充说明一份，载明：2007年3月5日由长虹公司与通州建总签订的南京恒通大厦门窗幕墙工程合同只作为工程备案使用，不具备任何法律效用。在该补充说明下方，江山公司注明“恒通大厦门窗和幕墙工程由南通长虹幕墙公司施工，发生的施工质量、安全问题与通州建总无关”，并加盖有江山公司工程部印章，日期为2007年4月11日。2007年4月27日，江山公司与南京同盛建筑装饰实业有限公司（以下简称同盛公司）签订恒通大厦外墙铝塑板装饰施工合同一份，合同约定江山公司将恒通大厦外墙（南、东、西立面）铝塑板装饰交由同盛公司设计、施工。同年10月26日，江山公司向通州建总发出函，载明：“贵公司承建的江山银座工程，现存在江山银座11楼男厕所过阴渗漏及13楼顶层有渗漏点问题，急需维修，望贵公司在接此函件后两日内与我工程部唐修林联系，如不能及时回复，为了维护业主的利益，我公司将派出专业维修队伍进行维修，维修所产生的费用为5000元，同时根据合同约定，由我公司维修所产生的费用将在贵公司的质保金中予以双倍扣除。”该函由通州建总职员施红军于当日签收。
原审法院另查明，案外人曹湘友购买了恒通大厦（江山银座）1201-1211室、1301室房屋。后曹湘友与江山公司就房屋质量、逾期交房等问题发生纠纷。2007年8月18日南京市江宁区建筑安装工程质量监督站（以下简称江宁质监站）《工程质量投诉现场调查表》载明：“恒通大厦十二、十三层渗漏情况属实”。2010年11月22日江宁质监站《工程质量投诉处理意见书》载明：“经现场初步检查，恒通大厦12楼、13楼屋面、外墙、外窗四周多处渗水痕迹明显”，通州建总职员施宏亮作为施工单位代表在该意见书上签字。2011年10月18日，由江宁区住建局、江山公司有关人员及曹湘友共同参加会议，就业主曹湘友购买恒通大厦12楼、13楼部分房屋渗水维修投诉相关问题进行协调，达成协议如下：“第一，关于房屋维修问题。江山公司和业主双方同意，就漏水房屋进行维修，于2011年10月20日之前由江山公司提出漏水房屋维修方案。21日召开相关部门参加的维修方案审定会议，由业主曹湘友本人最终确认维修相关事宜。第二，关于漏水房屋未修缮完成之前，房屋延迟交付的赔付问题，由业主和开发公司双方协商解决；若协商不成，最终通过司法途径解决。”2011年10月21日、2011年12月15日由江宁区住建局、质监站、江山公司有关人员及曹湘友参加的会议，确定曹湘友房屋的维修方案。后江山公司按照维修方案进行了维修，于2012年3月27日维修完毕。
原审法院又查明，曹湘友就其购买房屋因质量问题所致逾期交房损失两次诉至法院。南京市中级人民法院于2012年8月10日作出（2012）宁民终字第1896号民事调解书，由江山公司于2012年8月31日前一次性支付曹湘友恒通大厦1206室逾期交房损失189186.32元，并承担诉讼费、鉴定费合计6000元。同年8月21日，南京市中级人民法院作出（2012）宁民终字第1897号民事判决，判决江山公司一次性赔偿曹湘友恒通大厦1201-1205、1207-1211、1301室计11套房屋自2008年3月15日至2012年3月27日期间的损失180万元，并承担诉讼费53025元。就（2012）宁民终字第1896号案件，江山公司主张其已向南京市中级人民法院转账案款196873.32元，并提供了转账凭证予以证明；就（2012）宁民终字第1897号案件，江山公司被江宁法院扣划赔偿款、利息及案件受理费、执行费共计1907177.26元。
原审法院再查明，一，2011年11月2日，江山公司与南京东方雨虹防水技术有限公司（以下简称东方雨虹公司）签订工程施工合同一份，约定由东方雨虹公司对恒通大厦十二层、十三层屋面新做防水卷材工程，工程价款为99225元。2012年1月19日，江山公司支付东方雨虹公司工程款94263.75元，2013年2月6日，江山公司支付东方雨虹公司工程款4961.25元。二，2011年11月15日，江山公司与南京天运塑业有限公司（以下简称天运公司）签订工程施工合同一份，约定由天运公司对恒通大厦十二层、十三层内墙开裂维修，渗水斑迹出新，十三层外墙外保温补做，工程总价款为44447元。2012年1月20日，江山公司支付天运公司工程款35557.60元。2013年2月7日，江山公司支付天运公司工程款8889.40元。三，2012年2月8日，江山公司与南京鼎帮装饰工程有限责任公司（以下简称鼎帮公司）签订施工协议一份，约定由鼎帮公司对恒通大厦十三层屋面浇筑混凝土保护层，工程价款为7560元。2013年2月6日，江山公司支付鼎邦公司工程款7560元。四，2012年2月22日，江山公司与南京华致建设有限公司（以下简称华致公司）签订施工协议一份，约定由华致公司对恒通大厦十二层北立面外墙及女儿墙出新，工程价款21000元。2013年2月7日，江山公司支付华致公司工程款21000元。
原审中，江山公司就其公司在发现恒通大厦发生渗漏问题后履行了通知义务，除前述2007年10月26日江山公司发给通州建总的函件外，另提交一组函件（2008年2月27日、9月18日、12月24日，2009年4月28日、11月12日，2010年12月2日，2012年10月11日的函件各一份）予以证明。通州建总质证认为，其仅收到了前述2007年10月26日的函件，未收到其他函件，且不论其是否收到函件，江山公司均可以及时委托第三方进行维修从而减少损失；即使其应当承担维修费用，维修费用等也应当在江山公司扣留的质量保修金中扣除。江山公司对通州建总要求在质量保修金中扣除维修费用等的意见不予认可。
针对双方争议的渗水原因和渗水部位。江山公司除提交前述曹湘友案件的法律文书外，还申请了证人陈某出庭作证。陈某出庭陈述，其于2005年5月进入江山公司工程部工作，2012年10月离职，其参与了恒通大厦后期装饰装修过程；恒通大厦的幕墙工程由“长虹幕墙公司”施工，铝塑板工程由“同盛装饰公司”施工，氟碳漆工程由“摩天公司”施工，内装修（内部共用过道和卫生间、电梯厅的装修）由“双城装饰公司”施工；屋面水箱属于消防工程，由通州建总施工；曹湘友购买了恒通大厦12楼和13楼的房屋后，四周边至少有7、8间房屋渗漏；其不清楚渗漏的原因，一开始系进行了部分维修，但未能修复，后其公司按照住建局等部门协调确定的维修方案对整个顶层屋面做了防水后，渗水问题彻底解决了；在曹湘友就房屋渗漏问题与江山公司交涉时，其公司开始时曾通知过通州建总，通州建总也派人进行了局部维修，但未能彻底解决问题；在住建局的协调下最终达成维修方案时，通州建总是否有人到场，其不知情；门窗由门窗制作单位安装，然后由通州建总进行粉刷，粉刷好后由门窗制作单位打硅酮耐候胶，该胶系起防水作用的，防止雨水从门窗缝隙里渗入；幕墙本身没有渗水，主要是幕墙与土建结合部位渗水，幕墙与土建结合部位应由幕墙施工单位打硅酮耐候胶，由通州建总铺贴防水卷材。通州建总质证认为，证人原系江山公司的员工，其陈述等同于江山公司，故不具有证明力；证人对部分内容记不清楚或不了解，相关事实应以专业部门的鉴定为准；证人证言不能证明渗水的原因及维修情某
就渗水原因和渗水部位，通州建总申请原审法院调取曹湘友两次起诉的案件卷宗中的证据、庭审笔录等。通州建总认为曹湘友案件卷宗中的渗水照片可以反映渗水部位与江山公司直接分包项目有关，且江山公司的维修方案明显大于曹湘友案件中司法鉴定报告载明的维修方案，不具有客观性。江山公司则认为司法鉴定仅是鉴定了1206室顶层渗水的维修方案，并未对其他房屋渗水维修方案进行鉴定，故最终维修方案的范围必然大于鉴定报告涉及的范围，且12层、13层屋面渗水严重系曹湘友案件一、二审法院均确认的事实。
针对争议渗水问题的维修费用。江山公司提交了恒通大厦维修资金使用流水帐明细，就该明细中东方雨虹公司、华致公司、鼎邦公司、天运公司的维修费用，江山公司除提交了前述与该四公司签订的施工协议外，并提供了发票、收据、支票存根原件予以证明；但就该明细中的其他费用未提供证据予以证明。通州建总质证认为，其对于有证据原件印证的费用的真实性没有异议，但是：一、质量瑕疵与其无关；二、江山公司提供的证据涉及的费用不仅仅是维修的费用，还包括其他项目，如外墙和女儿墙的出新；三、部分维修项目非其公司施工内容，如天运公司承包的部分系江山公司指定分包的装饰装修工程。
原审法院认为：江山公司与通州建总于2004年8月18日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。通州建总作为江山公司江山银座（恒通大厦）工程的总承包人，负有合同约定的工程质量保修义务。根据法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案中，根据《工程质量投诉处理意见书》、（2012）宁民终字第1897号民事判决书等证据，可以认定通州建总施工的恒通大厦12楼、13楼屋面、外墙、外窗四周多处存在渗漏属实。
就争议工程渗漏原因。江山公司虽提供了（2012）宁民终字第1896号民事调解书、（2012）宁民终字第1897号民事判决书、2011年10月18日会议纪要、工程质量投诉处理意见书、2011年10月21日与2011年12月15日确定的维修方案、证人证言、渗水照片等证据，但因上述证据仅能证明争议工程存在渗漏的事实，不能直接证明渗漏的原因；加之，证人陈某陈述争议工程存在门窗、幕墙等项目专业分包或指定分包的情况，并陈述门窗缝隙及幕墙与土建的结合部位应当由专业分包的施工单位打具有防水功能的硅酮耐候胶，故门窗缝隙以及幕墙与土建结合部位存在渗漏可能与专业分包施工单位的施工质量有关；第三，恒通大厦12楼、13楼屋面存在渗漏属实，而屋面防水工程系通州建总的施工范围，且屋面重做防水卷材后，屋面渗漏问题已修复，足以证明屋面防水存在施工质量问题，应当由施工单位通州建总承担责任。通州建总虽主张屋面渗漏系因屋面水箱破坏了屋面防水层所致，但未提供证据予以证明，故对通州建总的该辩解不予采信。综上，12楼、13楼屋面、外墙、外窗存在多处渗漏，渗漏现已修复，渗漏的原因以及各种原因的参与度已无法查清，根据现场照片、通州建总的承包范围、维修情况等因素，原审法院酌定通州建总对争议工程渗水所致损失承担80%的赔偿责任。
就争议工程渗水问题的维修费用。根据建设工程施工合同约定，通州建总应在接到修理通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。通州建总虽主张其收到江山公司2007年10月26日的函件后已经进行了维修，因未提供证据予以证明，且有通州建总代表施宏亮签字的2010年11月22日的工程质量投诉处理意见书明确载明恒通大厦12楼、13楼屋面、外墙、外窗四周多处渗水痕迹明显，但通州建总并未对渗水问题进行修复，该工程自2007年至2011年一直存在屋面、外墙、外窗多处漏水问题的事实已经生效判决确认，故发包人江山公司有权委托他人修理，合理的修理费用应当由通州建总承担。江山公司提供了与东方雨虹公司、华致公司、鼎邦公司、天运公司的施工协议以及相关维修费用的发票、转账支票存根等，足以证明江山公司支付了该四公司相关的维修费用合计172232元，上述维修费用系恒通大厦12层、13层屋面新做防水卷材工程、12层、13层内墙开裂维修与渗水斑迹出新及13层外墙外保温补做工程、13层屋面浇筑混凝土保护层工程、12层北立面外墙及女儿墙出新工程所发生的费用，均与渗水部位相关，通州建总应当对该维修费用承担相应的赔偿责任。通州建总关于上述费用不仅仅是维修的费用，且部分维修项目并非其施工内容故相关费用不应由其承担的辩解，因维修部位均与渗水部位相关，合理的维修费用除渗水维修的直接费用，亦应包含渗水痕迹的修复费用，上述费用无明显不合理之处，故对通州建总的上述辩解，不予采纳。江山公司主张的其他维修费用，因未提供证据予以证明，不予采信。综上，通州建总应赔偿江山公司渗水维修费用137785.6元。
就双方争议的因渗水所致逾期交房损失赔偿问题。通州建总关于根据合同相对性原则其不应承担江山公司向案外人曹湘友承担的逾期交房租金损失的辩解意见，虽然江山公司向曹湘友承担的逾期交房赔偿责任系基于江山公司与曹湘友之间的商品房预售合同关系，与本案争议的建设工程施工合同关系系两个不同的法律关系，但江山公司向曹湘友承担赔偿责任的原因系因曹湘友所购恒通大厦房屋屋面、外墙、外窗存在无法正常使用的质量问题，而通州建总作为恒通大厦的总承包人且是屋面防水的保修义务人，因其没有及时修复相关质量问题导致江山公司赔偿案外人相关逾期交房损失，江山公司承担的该赔偿责任与通州建总之间有直接的因果关系，属于通州建总可以预见的逾期交付损失，通州建总应当按照其过错程度赔偿合理期间的逾期交付损失，故对通州建总的上述辩解，不予采纳。根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。另，双方合同约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。本案中，即使通州建总没有及时进行保修，江山公司亦有义务采取合理措施减少损失，而江山公司承担的无法正常使用房屋损失期间长达4年，故对于超出合同约定的接到保修通知后应当采取保修措施的时间（7日）及合理的修复时间的期间的损失属于因江山公司没有采取适当措施所致扩大的损失，该损失不应当由通州建总承担。结合通州建总应承担的赔偿责任比例，原审法院酌定通州建总赔偿江山公司损失80000元。综上，通州建总赔偿江山公司损失80000元、支付江山公司维修费用137785.6元，合计217785.6元。
根据双方签订的工程质量保修书约定“承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除”，现通州建总主张维修费用等付款责任应在其公司质量保证金中扣除的意见，符合双方之间的约定，且不违反法律规定，原审法院予以准许。因双方均确认江山公司尚有质量保证金734280.57元未返还给通州建总，超过了通州建总应当承担的赔偿损失及支付维修费用的数额217785.6元，故江山公司要求通州建总支付损失及维修费用的利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于剩余工程款（质保金），通州建总可以另行主张权利。
对于江山公司主张的律师费，因未提供证据证明双方之间存在违约方承担律师费的特别约定，该费用亦非必须发生之损失，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十九条第一款、第二百八十一条之规定，原审判决：一、通州建总赔偿江山公司损失80000元、支付江山公司维修费用137785.6元，合计217785.6元，在江山公司应返还通州建总的质量保修金中予以抵扣。二、驳回江山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审应收案件受理费26548元，由江山公司负担24035元，由通州建总负担2513元。
上诉人江山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对部分事实认定不清导致错判。1.江山公司原审中提供的4份维修合同及相关票据，已充分证实了江山公司对恒通大厦最终维修内容、部位及方法，均是针对恒通大厦顶层屋面、内外墙体渗水进行的专项维修，这些都与业主曹湘友的投诉及江宁质监站的记录完全吻合，且在经过对应的专项维修后，案涉建筑物的渗水问题得到了彻底解决。结合江山公司与通州建总签署的建设工程施工合同及附件3《工程质量保修书》中的施工和保修范围的内容，可以证明江山公司支出的维修费用完全应由通州建总承担。原审法院酌定通州建总承担争议工程渗水所致损失80%的赔偿责任显属对案件事实认定不清。2.江山公司原审中提交的相关报修函件可以证明，在恒通大厦发生建筑质量问题后，江山公司一直在积极履行报修义务，期间与通州建总的沟通及催促其履行维修义务从未间断。通州建总以种种理由回避、推卸或消极拖延履行保修义务，未尽到施工人和保修人的法定职责和义务，至2011年末，一直没有及时、积极履行保修义务，这才是导致江山公司受到重大经济损失的根本原因。按照《工程质量保修书》的约定，如承包人不在约定的期限内进行保修，发包人可以委托他人修理。根据该约定，江山公司是否行使该项权利，完全由自己决定，根本不存在扩大损失的说法。同时，江宁质监站2010年11月22日由通州建总代表施宏亮签字的《工程质量投诉处理意见书》也能清楚证明江山公司没有怠于行使相关权利。3.江山公司自2007年至2011年间针对通州建总施工和保修的工程一直存在屋面、外墙、外窗多处漏水等质量问题，不断采取电话通知和商谈、发函催促、现场查看、监督修理、多方联系并邀请技术人员与通州建总共同研究和制定维修方案等适当措施，防止了损失的蔓延和扩大，有效减少了损失。否则，业主遭受的损失会更大。原审法院认定江山公司向案外人曹湘友赔付的损失系江山公司没有采取适当措施导致的扩大损失，不应由通州建总承担，该认定与事实不符，导致分配责任错误。且合同中约定江山公司可以委托他人修理。是“可以”而不是“必须”。（二）原审判决适用法律错误。根据原审查明的事实，足以认定通州建总未按照合同约定履行保修义务，江山公司对案涉恒通大厦进行的相关维修均属于通州建总保修范围。本案应当适用合同法第一百一十二条及建筑法第七十五条的规定，判决通州建总对因其违约而造成江山公司向业主曹湘友支付的210万元损失进行赔偿。（三）原审判决存在逻辑错误。根据原审判决认定工程质量问题的责任归属，通州建总应承担80%的赔偿责任，但本案出现了两个截然不同的判决结果：一方面判决通州建总承担80%的维修费用，另一方面对江山公司210万元的损失只判决通州建总承担8万元。该判决结果显失公平。请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判支持江山公司原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由通州建总承担。
针对江山公司的上诉请求，通州建总辩称：（一）江山公司原审中提供的4份维修合同及相关票据不能证明渗漏原因和责任，理由如下：1.2010年11月22日江宁质监站《工程质量投诉现场调查表》载明，12、13楼屋面、外墙、外窗四周渗水痕迹以及修补痕迹明显。在2007年至2011年的四年多期间，江山公司及曹湘友均委托第三方对渗漏部位进行多次维修，最初竣工交付状态早已不复存在，且存在人为改变情形。而维修方案作出的时间是针对2011年当时的现场状况而确定，不能作为认定渗漏原因和责任的依据。2.渗漏原因与维修方案并不具有一一对应性，除了上述时间上的不对应外，一个渗漏可以有几种维修方案。曹湘友案中有关部门参与确定的维修方案并不是唯一的维修方案，也不一定是最合理的方案。该维修方案并未由专门的鉴定机构通过专业的方式来确认。根据曹湘友案二审卷中2012年8月17日开庭记录，江山公司自己都认为上述维修方案并不是最佳维修方案。江山公司当庭陈述“如果按照正常维修不需要做整层的维修，迫于政府的压力，我方做了超出正常范围的维修。”3.根据曹湘友案卷中2012年8月17日开庭记录，江山公司陈述维修包括了“通过工程部先行委托各个工程队进行维修”。江山公司提供的维修材料并不能反映全部的维修情况，其他分包单位工程队的维修材料未看到。所以不能判断全部需要维修的部位。综上，不能通过江山公司提供的维修合同和维修结果来推定渗漏原因和责任，江山公司的主张不能成立，维修费用不应当由通州建总承担。（二）江山公司原审提供的相关报修函件，只有2007年10月26日的函件是真实的。在江山公司2007年通知维修时，通州建总也积极到现场进行查看，发现质量瑕疵并非其施工所致，而是江山公司直接分包项目施工所致。在质量问题与通州建总无关的情形下，当时为了配合江山公司尽快解决问题不再扯皮，通州建总也支付了部分费用由江山公司委托第三方维修。此后在2008年至2011年期间，江山公司未向通州建总发过维修函件。通州建总尽管2007年到过现场，但由于之后未再接到通知，故无从得知维修结果及之后新产生的渗漏部位，未能及时维修的责任不在通州建总。由于涉案工程渗漏原因与江山公司直接指定的分包人施工有关，且江山公司未采取合理措施减少损失，故扩大的损失与通州建总无关。从江山公司提供的2007年10月26日维修通知单来看，维修通知单上已明确如通州建总不维修，江山公司将派出专业维修队伍进行维修。退一步讲，根据合同法第一百一十九条的规定，即使通州建总未及时进行保修，江山公司亦有义务采取合理措施减少损失，这是江山公司的法定义务。江山公司认为是否通过委托他人维修来减损是其权利的说法没有依据，属于混淆视听。（三）江山公司应当对其未采取合理措施导致扩大的损失自行承担责任。曹湘友案中法院认为房屋质量问题并非曹湘友可以自行修复和解决，但江山公司作为开发商是完全有能力对房屋质量问题进行修复和解决的，事实也证明2011年12月15日确定最终维修方案及委托第三人维修时，江山公司并未通知通州建总参加且未让通州建总参与维修。（四）江山公司提供的判决书等证据不能证明涉案工程渗漏问题是由通州建总施工所致，应当承担举证不能的不利后果。曹湘友案判决书中的责任认定及判决结果是根据对江山公司与曹湘友之间的房屋买卖合同纠纷的审理情况而作出，并不能适用于本案责任的认定。该判决书反映了恒通大厦12、13楼屋面、外墙、外窗多处渗漏的质量瑕疵的事实，但不能证明出现质量瑕疵是由通州建总施工引起，事实上渗漏部位都与江山公司直接指定的分包人施工有关。无论是房屋买卖合同案件的审理过程，还是江宁住建局、质监站对纠纷的协调过程，均未涉及质量问题的责任鉴定，也没有任何证据证明案涉工程质量问题与通州建总有关。建筑工程质量问题本身复杂且专业性较强，质量问题的影响因素很复杂，各因素的主次关系及给建筑工程质量带来的相对影响程度，仅用肉眼是无法分辨的。在未经专业鉴定机构鉴定的情形下，江山公司并没有充分证据证明质量问题与通州建总有关，恳请法院慎重认定责任。现在无法鉴定的责任在江山公司，2007年房屋发生部分渗漏时，通州建总就提出渗漏问题与江山公司直接指定的分包人施工有关，但江山公司未予理睬，且在此后纠纷中未及时申请鉴定，导致现在无法查清。（五）退一步讲，如果法院认定部分渗漏与通州建总有关，则根据已查明的事实来看，涉案工程大部分渗漏都是发生在12楼的外墙、外窗及公共装修部位，也与江山公司直接指定的分包人施工有关，即使要划分维修责任，江山公司也应当承担主要责任，比例不低于80%。根据江山公司的自认，江山公司直接指定分包人的工程有四个，加上通州建总，共是五家单位与渗漏相关。无论是从涉及的施工单位数量还是从渗漏部位来看，如果法院认定通州建总要承担部分维修责任，则通州建总所占比例不应超过20%。原审认定通州建总承担80%的维修责任过高。（六）江山公司认为原审判决结果存在逻辑错误，属于其认识错误。原审判决通州建总承担8万元赔偿的前提是，原审法院认为扩大的损失不应当由通州建总承担，并未将江山公司主张的损失全部作为计算基数。通州建总认为其对于扩大的损失不应当承担任何责任，因此原审法院判其承担8万元的损失也没有事实和法律依据。综上，江山公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
上诉人通州建总不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）江山公司原审诉讼请求没有事实和法律依据。江山公司不能证明案涉工程质量问题是由通州建总施工所致，应对其自身原因造成的工程质量缺陷承担责任。江山公司要求通州建总支付维修费及赔偿损失等主张不应当得到支持。1.江山公司原审中提供的判决书等证据不能证明案涉工程质量问题是由通州建总施工所致。相反通州建总提供的证据足以证明质量问题与江山公司指定分包项目的施工有关，江山公司应承担举证不能的后果。2.根据原审中双方提供的证据，外墙、外墙装饰及公共部位装饰均属于江山公司直接指定分包人施工的工程，曹湘友案中的照片证明渗漏部位与上述分包工程有关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，江山公司应对其直接指定分包项目造成的质量缺陷承担责任。（二）退一步讲，假设案涉工程部分渗漏与通州建总施工有关，通州建总承担的也仅限该部分维修或合理维修费用的责任，不应承担扩大的损失。1.关于维修费用的责任分摊。江山公司提供的曹湘友案判决书反映了恒通大厦12、13楼屋面、外墙、外窗多处渗漏的情况，但根据曹湘友案材料来看，13楼屋面渗水只占了一小部分，大部分渗漏发生在12楼的外墙、外窗及公共装修部位。即使法院认定13楼屋面渗水与通州建总施工有关，通州建总承担的维修责任也应限定在该渗水部位，江山公司应自行承担12楼其他多个与分包项目有关的渗漏部位造成的损失。2.关于向曹湘友支付的租金损失。江山公司向曹湘友支付的租金损失是因其未及时维修造成的扩大损失，通州建总不应承担，且该租金损失属于通州建总签订建设工程施工合同时不可预见的损失。依据建设工程施工合同附件3《工程质量保修书》第三条第1款，如果通州建总对于其施工导致质量问题未能在约定期限内维修的，则江山公司可以委托他人修理，保修费用从质量保证金内扣除。从江山公司提供的维修通知单来看，维修通知单上已明确通州建总不维修的，江山公司另行委托第三人维修。江山公司也自认多次委托了第三方进行维修。因江山公司未及时委托或委托第三人维修后出现的质量问题导致损失扩大的责任，应由江山公司自行承担。请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判驳回江山公司的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江山公司承担。
针对通州建总的上诉请求，江山公司辩称：（一）通州建总称案涉房屋维修的部位不属于其保修范围，没有任何事实依据。1.根据已经生效的（2012）宁民终字第1897号判决确认的事实，江山公司与业主曹湘友在江宁区住建局的调解下按照2011年10月20日最终维修方案对恒通大厦的屋面防水工程实施了维修且维修的方向完全是针对通州建总所承包的土建施工部位，江山公司在原审中已经提交过维修方案，维修并不涉及通州建总一再声称的装饰、装修以及幕墙等施工部位，不涉及到指定分包项目施工。经过此次针对性的维修，恒通大厦原有的屋面外墙等部位渗水情况得到了彻底解决，江宁区住建局、业主以及维修公司全部确认验收，充分说明造成恒通大厦12、13楼屋面、外墙等部位渗水的原因就是该建筑物的屋面和墙体等土建部位有质量缺陷。2.根据双方签订的施工合同以及质量保修书的约定，通州建总是恒通大厦土建项目的施工人和保修责任人，通州建总没有提供任何证据证明涉案房屋渗水是其他原因造成的。3.恒通大厦12、13楼屋面、外墙等部位发生渗水问题后，江山公司依据与通州建总签订的工程质量保修书的约定，多次通过多种方式通知通州建总到场维修，通州建总也在庭审中自认收到江山公司的通知并到场维修过。鉴于通州建总始终未能履行或完全履行其保修责任，江山公司出于业主利益和自身信誉的考虑，在江宁区住建局的协调下组织了专业维修队伍对通州建总承包的土建部位的渗水进行了维修，并最终彻底解决了恒通大厦顶楼屋面外墙渗水的问题。（二）根据原审认定的责任比例和相关法律规定，通州建总至少应当承担江山公司全部损失的80%赔偿责任。原审判决认定的维修项目均是对通州建总施工范围的维修，维修费用理应由其承担。江山公司赔付给曹湘友的赔偿金完全是因为通州建总未履行保修义务而导致，且原审判决也认定逾期交付的损失与通州建总有直接因果关系。（三）前期对恒通大厦的维修是江山公司在通知通州建总保修未果的情况下进行的点对点式维修，目的是为了解决纠纷和防止损失扩大，但并不能因此免除通州建总的保修义务和赔偿责任。如果按照通州建总的逻辑，施工人在建设工程竣工验收之后，完全不必理会保修通知或者履行保修义务，这种观点是错误的。请求二审法院驳回通州建总的上诉请求。
对于原审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，江山公司依据（2012）宁民终字第1896号民事调解书、（2012）宁民终字第1897号民事判决书向曹湘友赔偿逾期交房损失的期间为2008年3月15日至2012年3月27日。2010年11月22日江宁质监站《工程质量投诉处理意见书》除载明恒通大厦12楼、13楼屋面、外墙、外窗四周多处渗水痕迹明显，还提出“由建设、施工单位与投诉人协商处理，由建设、施工、监理单位提出处理方案并实施，并在12月22日将处理意见书面报我站。”该意见书，建设单位签收人为陈某，施工单位签收人为施宏亮。原审中，通州建总陈述“收到2007年10月26日函之后，我方到现场查看了，答复江山公司质量瑕疵与通州建总无关，由江山公司直接分包施工所致，但是在此情况下我方仍配合江山公司进行了维修。”江山公司原审中的证人陈某也陈述“通州建总来人进行了局部的维修，但是没有能彻底解决问题。”通州建总施宏亮陈述“最后一次协调会是我和证人陈某都参加的，当时会议纪要要求业主、监理、甲方、乙方四方签字后上报维修方案给质监站”，并询问证人“最终维修方案有无我公司签字或盖章”，陈某回答“没有”。
上述事实，有当事人原审中提交的（2012）宁民终字第1897号民事判决书、（2012）宁民终字第1896号民事调解书、《工程质量投诉处理意见书》及原审庭审笔录予以证实。
本案争议焦点为：1.曹湘友诉江山公司两案中涉及的质量问题是否由通州建总施工导致，通州建总是否应承担维修义务；2.江山公司发现质量问题后有无及时采取适当措施防止损失扩大；3.如上述质量问题与通州建总有关，损失应当如何分配。
本院认为，关于第一项争议焦点，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在《工程质量保修书》中明确约定了“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”，“质量保修期从工程实际竣工之日算起。”案涉工程于2007年8月1日竣工验收合格，故江山公司在质保期内向通州建总提出案涉工程存在渗漏要求维修时，通州建总作为总承包人，对于质保期内发生的属于质量保修范围的质量问题，应当承担维修义务。通州建总主张其接到江山公司2007年10月26日函后已经进行了维修，可由江山公司原审中的证人陈某关于通州建总进行了局部维修的陈述予以印证。但通州建总已经维修过，并不能免除质保期内再发生渗漏时其负有的维修义务。通州建总虽不认可收到江山公司的后续函件，但通州建总在2010年11月22日签收《工程质量投诉处理意见书》可证明通州建总收到了恒通大厦发生质量问题需进一步维修的相关通知。通州建总未履行保修义务，构成违约，发包人江山公司有权委托他人修理，合理的费用应当由通州建总承担。通州建总未及时维修造成江山公司损失，应承担赔偿责任。因渗漏现已修复，渗漏的原因以及各种原因的参与度已无法查清，原审法院根据现场照片、通州建总的承包范围、维修情况等因素，酌定通州建总对案涉工程渗水所致损失承担80%的赔偿责任，并无不当。
关于第二项争议焦点，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。判断江山公司有无尽到减损义务，关键在于江山公司何时应自行组织维修。双方的建设工程施工合同中约定“承包人应在接到修理通知之日起7日内派人保修，承办人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理”，该约定是赋予发包人在承包人不履行约定义务时选择第三人替代履行的权利，但不能据此认定超过7日，发包人就无权继续催促承包人履行约定义务。本案的实际情况是渗漏较为严重，业主已投诉至政府相关主管部门，江山公司与通州建总均参加了相关主管部门组织的协调会。江宁质监站2010年11月22日的处理意见书责成建设单位、施工单位共同拿出解决方案。除非通州建总明确表示不予维修（通州建总并未就此举证），江山公司有权期待通州建总承担维修义务；在合理期限内通州建总不予维修，江山公司应当及时组织维修。合理期限应包括江山公司催告、等待通州建总维修的合理时间，通州建总不履行维修义务时江山公司选择维修单位、确定维修方案的合理时间，以及合理的维修期间（案涉渗漏问题从维修方案确定至维修完毕5个月有余）。超过合理期限产生的损失，属于江山公司未尽减损义务的扩大损失。
关于第三项争议焦点，关于维修费用，根据双方合同约定，通州建总不履行维修义务，江山公司有权委托他人修理，合理的费用应当由通州建总承担。江山公司共支付维修费用172232元，原审法院认为维修部位均与渗水部位相关，江山公司支出的费用无明显不合理之处，按照通州建总应承担的赔偿责任比例计算通州建总承担137785.6元维修费用，计算准确，应予维持。
关于逾期交房损失，江山公司催告、等待通州建总维修的合理时间，选择维修单位、确定维修方案以及合理的维修期间造成的逾期交房损失，均与通州建总不履行维修义务有关。超过合理期限造成的逾期交房损失，应由江山公司自行承担。江山公司向曹湘友赔偿了约48个月的逾期交房损失约204万元，原审法院酌定通州建总承担8万元，明显过低，本院予以调整至36万元。
上诉两项合计497785.6元，其中维修费用依照双方合同约定可在江山公司尚未支付的质保金中直接扣除，对于通州建总应赔偿江山公司的损失，因双方对质保金的数额及支付条件已成就均无异议，通州建总主张直接从质保金中抵销，符合法律规定，本院予以采纳。
综上，江山公司的上诉主张，本院予以部分支持；通州建总的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但酌定数额不当，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第866号民事判决第一项为：通州建总集团有限公司赔偿南京江山房地产开发有限公司损失360000元、支付南京江山房地产开发有限公司维修费用137785.6元，合计497785.6元，在南京江山房地产开发有限公司应返还通州建总集团有限公司的质量保修金中予以抵扣；
二、驳回南京江山房地产开发有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费26548元，由江山公司负担20804元，由通州建总负担5744元；二审案件受理费26548元，由江山公司负担20804元，通州建总负担5744元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 舒晓艺
审判员 夏海南
二〇一五年二月十一日
书记员 杨文艳