广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1727号
上诉人（原审原告）：广州市高尼奥实业有限公司
法定代表人：曾富浩。
委托代理人：徐炼。
被上诉人（原审被告）：林立
上诉人广州市高尼奥实业有限公司（以下简称高尼奥公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第4464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：双方有争议的事项为第一项、第四至六项、第八至十项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：高某公司主张林立于2009年3月1日入职，林立主张于2003年7月13日入职。高某公司对此提交林立的社保《个人缴费历史》，记载2009年7月至2014年7月期间高某公司作为用人单位为林立缴纳社保费用。林立对此提交：1、落款日期为2005年1月的《荣誉证书》，该证书载有“林立同志被评为2004年度优秀员工”等内容，落款处盖有“广州市高某商贸有限公司”印章；2、落款日期为2013年1月8日的《荣誉证书》，载有“林立先生：在公司工作一直兢兢业业，荣获‘八年工龄奖’”等内容，落款处加盖“广州市高某实业有限公司行政管理章”字样印章；3、《合同法培训班结业证书》，该证据“姓名”、“工作单位”栏分别手写内容为“林立”、“广州市高某商贸有限公司”，并载有“2005年11月16日参加培训班学习结业”等内容。高某公司确认林立证据印章真实性，但主张2009年3月1日前林立属于其司兼职人员，双方只存在劳务关系，其司在评定优秀员工时没有对正式员工及兼职员工进行区分，且证据3为自行填写，不能证明林立的主张。
林立提交的2005年1月《荣誉证书》、2013年1月8日《荣誉证书》以及2005年12月22日《合同法培训班结业证书》均由高某公司发出，足以证明林立在2004年已在高某公司处工作。因林立未能提供其他证据证明其于2003年7月13日入职高某公司，高某公司又未能举证证实林立在2009年3月1日之前属于其司兼职人员，故原审法院根据上述证据认定林立于2004年1月1日入职高某公司处工作。
二、签订书面劳动合同时间：双方曾签订三期劳动合同，期限分别为2009年3月1日至2011年2月28日、2011年3月1日至2014年2月28日和2014年3月1日至2015年3月1日。
三、双方约定的员工工作岗位：加盟部主任。
四、双方约定的每月工资数：高某公司主张林立每月工资由固定工资2300加奖金2855元组成；林立主张工资为固定工资5430元，另有提成。
经查，合同约定林立正常工作时间工资为1800元／月，加班工资基数为正常工作时间工资。
五、欠发工资数额：1、双方确认高某公司已发放林立2014年6月的工资2300元，尚有2855元未发放。高某公司主张该款为林立该月奖金，并非固定发放，因林立在2014年6月没有根据其职位做好工作，产生不好的工作结果，故不予发放该奖金。
根据高某公司陈述，林立每月有固定奖金2855元，高某公司未能举证证明该奖金发放与林立工作表现相关，也没有举证证明不予发放林立该奖金的证据，故高某公司扣发林立2014年6月的工资差额2855元缺乏依据，应对此予以发放。
2、双方确认高某公司应向林立支付5天休息日加班工资827.59元。
六、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：林立主张为5934.6元，高某公司予以否认。
经查，根据林立名下银行交易明细，2013年7月至2014年5月期间的实发工资数额在5125.12元至5363.92元之间。
银行交易明细记载的实发工资情况与林立主张的月工资固定金额5430元最为接近，林立又未能提供其他证据证明高某公司除此之外还以其他形式发放工资，故原审法院认定林立离职前十二个月平均工资均为5430元。
七、员工的工作年限：已满十年六个月未满十年七个月。
八、双方解除或终止劳动关系的时间和原因：
高某公司自2014年6月起调整员工工资方案，林立对此表示异议，双方未能协商一致。林立在高某公司处最后工作至2014年7月9日。林立主张因高某公司要求变更双方签订的劳动合同，但其本人不同意，故高某公司在2014年7月9日口头解除劳动合同。高某公司主张其司从未解除与林立的劳动合同，而是林立在双方未就变更劳动合同达成一致意见的情况下擅自从2014年7月10日起不上班，该行为属自动离职。林立对此提交其本人与高某公司法定代表人曾富浩分别在2014年7月2日、4日、9日、10日、12日、14日、22日、24日、30日的谈话录音及文字材料佐证，其中2014年7月4日的谈话录音文字材料载有“曾富浩：你怎么想嘛。林立：我的意思是公司如果认为我们不行，叫我们走都没有问题，但是你有一个程序叫我们走就可以了嘛，就是这么简单的，有什么话摊开桌面上讲，我们也听得进去的。……曾富浩：你的意思怎么办，你说说看给我听一下吧。林立：我的意思是公司这些态度已经表明了，就是说想叫我们走，那就是想叫我们走的话也没有问题呀，公司用什么，就是想叫我们走。曾富浩：没有，你的意思是不是叫我炒你，不好叫你自己写离职信，是不是这个意思？林立：公司这个意思不就是这个意思吗？曾富浩：这个意思，我宣布，你可以走了。我炒你，行不？……曾富浩：你说话可以这样的吗？那我可以说，你可以解决了。你要我炒你嘛，我也没问题啊，就等于我炒你嘛。林立：不是我要你炒我，是公司就是这个意思。曾富浩：没有这个意思，从来没有这个意思。是吧，你是特殊。你说，哎呀，你要炒我，我可以炒你嘛，没问题嘛。我宣布，我炒你了。”等内容；2014年7月9日的谈话记录显示双方当事人就工作交接问题进行沟通。高某公司确认有上述录音过程，但不确认录音内容的完整性，且表示录音前没有经过其司同意。
高某公司对此提交《公证书》，内容为高某公司法定代表人于2014年8月21日向林立邮寄信函一份，内容为以林立在变更劳动合同未能协商一致的情况下，自2014年7月10日起超过一个月没有上班为由，通知林立回公司办理工作交接手续及解除劳动合同手续。林立确认收到该信函，但表示收到信函时已经申请仲裁。
从林立提交的谈话录音对话先后可知，林立先表示高某公司解除劳动合同没有问题，高某公司法定代表人即宣布解除双方劳动合同。结合林立从2014年7月10日起没有再上班，故该情形可视为高某公司、林立自2014年7月10日起经协商一致由高某公司提出解除劳动合同。高某公司向林立邮寄信函时，双方已解除劳动合同，该行为不再产生导致劳动合同解除的后果，故高某公司主张林立属自动离职，原审法院不予采纳。
九、解除或终止劳动关系经济补偿金数额：高某公司、林立属于经协商一致由高某公司提出解除劳动合同，高某公司应向林立支付解除劳动合同的经济补偿59730元（5430元／月×11个月）。
十、未休年休假工资：双方确认林立在2014年已休1天年休假。林立于2004年1月1日入职高某公司处工作，其在2013年度依法可享受的年休假天数为5天，在2014年1月1日至7月9日期间依法可享受的年休假天数为5天（190天÷365天／年×10天），以上合计10天。因林立在2014年已休1天年休假，结合目前无证据显示林立在2013年有休过年休假，故林立在2013年1月1日至2014年7月9日期间尚余未休年休假天数为9天，因此高某公司须支付林立该9天未休年休假工资4493.79元（5430元／月÷21.75天／月×9天×200%）。
十一、双方发生劳动争议的时间：2014年7月10日。
十二、仲裁请求：1、确认双方在2003年7月13日至2014年7月9日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2014年6月的工资差额2855元及按此数额加付50%赔偿金1427.5元；3、被申请人支付2014年7月1日至9日期间的工资1576.45元；4、被申请人支付2014年3月1日至2014年7月9日期间未签订无固定期限劳动合同的额外一倍工资22951.45元；5、被申请人支付2014年4月1日至2014年7月9日期间5.5天的休息日加班工资2746.2元；6、被申请人支付9天未休年休假工资6740.6元；7、被申请人支付2013年9月至2014年2月期间的销售提成5923.52元；8、被申请人支付未提前三十日通知解除劳动合同的补偿金5430元；9、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金130561.2元；10、被申请人补缴2003年7月至2009年9月期间的社会保险费和滞纳金。
十三、仲裁结果：1、确认申、被双方在2004年1月1日至2014年7月9日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿59730元；3、被申请人支付申请人2014年6月工资差额2855元；4、被申请人支付申请人5天休息日加班工资827.59元；5、被申请人支付申请人9天未休年休假工资4493.79元；6、驳回申请人其他仲裁请求。
十四、原审诉讼请求：1、确认高某公司、林立双方自2009年3月1日至2014年7月9日期间存在劳动关系；2、高某公司无须向林立支付解除劳动合同经济补偿金；3、高某公司无须向林立支付2014年6月工资差额2855元；4、高某公司无须向林立支付未休年假工资；5、本案诉讼费用由林立负担。
原审判决结果：原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决如下：
一、确认广州市高某实业有限公司与林立在2004年1月1日至2014年7月9日期间存在劳动关系；
二、广州市高某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向林立支付2014年6月的工资差额2855元；
三、广州市高某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向林立支付5天休息日加班工资827.59元；
四、广州市高某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向林立支付2013年1月1日至2014年7月9日期间未休年休假工资4493.79元；
五、广州市高某实业有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向林立支付解除劳动合同的经济补偿59730元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元由广州市高某实业有限公司负担。
判后，高某公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、本案中双方所提交书面劳动合同已明确双方劳动关系起止时间。林立同意以全职身份为高某公司提供劳动，并与高某公司订立劳动合同的时间为2009年3月1日；对于双方订立的首份书面劳动合同时间，双方并无异议。双方均确认最后一期劳动合同至2015年3月1日止。高某公司于一审时反复强调，林立在订立劳动合同之前，一直是以兼职身份在高某公司提供劳务，且林立当时所从事的计算机维护工作，不需全职也并非持续，因此不存在订立并保管劳动（兼职劳务）合同的情况。林立所提供证据均只能对应兼职劳务的履约，无法证明双方之前存在劳动关系。二、本案中双方劳动关系的终止基于林立的自行离职。2014年7月9日，林立本人未向高某公司提出辞职，自行离开高某公司。高某公司基于林立的不辞而别，只得以公证方式发出确认其离职的通知。一审法院得出双方“协商一致解除合同”的依据，仅以林立提供的录音作为证据。因此，高某公司必须强调，录音本身并不是在当事人（高某公司法定代表人）知情并许可的前提下完成。从录音内容看，并不完整且经过剪辑。因此，仅从形式和程序论，本案中所谓“录音”也不适于作为证据使用。退一步讲，即使从不完整录音的字面分析，也无法得出高某公司单方主动解除，或与林立协商解除劳动合同的结论。仅以林立提交证据部分内容为例：林立在无法承诺在限定时间完成对账职务时，曾富浩提及“你说话可以这样的吗？那我可以说，你可以解决了。你要我炒你嘛，我也没问题呀。就等于我炒你嘛。”林立，“不是我要你炒我，是公司就是这个意思。”曾富浩，“没有这个意思，从来没有这个意思。是吧，你是特殊。你说，哎呀，你要炒我，我可以炒你嘛，没问题嘛。我宣布，我炒你了。那你这个要多少天内搞好给我。可以的嘛，一样的嘛，这个事，是吧，对不对。”以上对话足以说明，高某公司明确表达过“从来没有这个意思”（从来都不打算单方解除林立的劳动合同）；至于最终双方能否达成解除劳动合同的一致，录音本身无法说明；毕竟录音所反映出的意思只能与当时当地的情形对应，无法反映当事人的最终结论性意见。这也正是录音证据只能作为辅助、参考的本身缺陷所决定。高某公司恳请二审法院明鉴。由于双方劳动关系的终止基于林立的自行离职，因此高某公司依法无需向其支付经济补偿金。三、本案中劳动报酬的发放基于双方劳动合同约定。双方所订立劳动合同中，对于工资标准已有明确约定；除此以外，高某公司向林立发放的只能认定为奖金，属于高某公司的自主经营权范畴，不能以过往有发放记录就推定林立之后的工作表现符合奖金发放条件，更不能将其认定为工资差额。否则，书面劳动合同的约定就没有任何意义，只能产生法律文件引导用人单位故意隐瞒实发报酬的不良社会后果。四、本案中林立的自行离职导致其不能按正常履行方式享有未履行完毕合同中的权利。鉴于林立的自动离职导致其劳动合同被终止履行，因此对于该劳动年度未能实际履行完毕；因此也就不存在所谓需要为其“年休假”支付任何对应补偿。综上所述，高某公司上诉请求：一、撤销（2014）穗越法民一初字第4464号民事判决书；二、确认高某公司、林立自2009年3月1日至2014年7月9日期间存在劳动关系；三、判令高某公司无须向林立支付解除劳动合同经济补偿金；四、判令高某公司无须向林立支付2014年6月的工资差额2855元；五、判令高某公司无须向林立支付未休年假工资；六、本案一、二审诉讼费用均由林立承担。
被上诉人林立答辩称：我对原审判决结果有异议，不同意高某公司的上诉意见，我认为高某公司是违法解除劳动合同，应该支付赔偿金，具体答辩意见如下：林立做为一名普通的打工者，一直以息事宁人的态度来处理此事，而高某公司却使出各种手断来伪造证据拖延时间，从骗林立签补偿协议，到劳监部门，到仲裁，到一审，再到二审，九个月过去了，林立切身体会到这种成本极低的恶意缠诉不仅浪费国家的行政资源，而且对劳动者造成了极大的伤害。肯请法院以严谨的态度来处理本案，认真审阅本案的相关资料，仔细分析本案的来龙去脉，根据提供的证据，依法审理此案并驳回高某公司提出的上诉请求，具体答辩意见如下：一、双方劳动关系起止时间。根据林立提供的证据和公司的考勤，请认定双方劳动关系起止时间为2003年7月13日至2014年7月9日。林立提供的考勤表中已经清晰记录了入职时间，并且林立提供的各种证书，也可以证明林立的入职时间。二、关于劳动合同终止。1、根据林立提供的电话录音与现场谈话录音，可以证明高某公司是非法解除劳动合同，并应该承担违法解除劳动合同的双倍经济赔偿130320元，即（5430元／月×12×200%）。一审法院以“从林立提交的谈话录音对话先后可知，林立表示高某公司解除劳动合同没有问题，高某公司法定代表人即宣布解除劳动合同。结合林立从2014年7月10日起没有再上班，故该情形可视为高某公司、林立自2014年7月10日起经协商一致由高某公司提出解除劳动合同”这种理解是不正确的。根据谈话录音，林立当时表示：“我的意思是公司如果认为我们不行，叫我们走都没有问题，但是你有一个程序叫我们走就可以了嘛，就是这么简单的，有什么话摊开桌面上讲，我们也听得进去的。”意思是，炒我没有问题，你要根据国家的法律程序办理相关的手继。但是高某公司当场宣布炒了林立，没有按照国家的法律规定的程序去做，有以下录音对话为证：
曾富浩：不用问嘛，这个有数的嘛。如果你说按最后一年的，就五万多了嘛，我这里按十年的平均工资给你的嘛。明不明白？
林立：我知道。
曾富浩：就这两个数而以嘛。明不明白。
林立：但是这个数没有算对我怎么跟你签哪？
曾富浩：那我不算对，我给你呀。是不是，说个难听，我要也不是要搞你那一万多啦。
林立：我知道。
曾富浩：这个我是按法律规定去做的，这一点我也不会搞其它那些的。
林立：我知道，我估记你也可能是问别人的嘛。
曾富浩：不是问别人，我们有专业的嘛。
以上对话中可以得出的结论是，对于离职补偿，高某公司有专业的人员负责处理，应该完全明白国家的相关法律法规，但是高某公司并没有按照国家的《劳动合同法》的规定去执行，而是以十年的平均工资来计算离职补偿，并强逼林立签不合理的补偿协议。对于这样的行为，林立当场拒绝，有以下对话录音为证：
林立：如果公司非得这样做的话，那我也没有办法，只能去仲裁喽。
曾富浩：那就随你便。
林立：因为我说的你听不进去，你说的我接受不了。
曾富浩：那随你便喽，你自己挑喽。
林立：对呀，我感觉……
曾富浩：那拿过来。你自己想好不好，我就不跟你说了。
林立：那这些东西我交给你还是怎么样？
曾富浩：等一下去仲裁，不那个就不那个了，你要算就认真算给你嘛。
林立：我已经认真算了。
曾富浩：你不接受就去仲裁嘛，你去裁嘛。我也不是一天，混了二十多年。好不好，随你便。
通过以上内容完全可以证明高某公司的行为是未与林立协商一致违法解除劳动合同的行为。至于高某公司讲的“不辞而别”“自行离开”等言论均为高某公司伪造，现场录音与电话录音中已经证明，这根本就是无中生有。2、如果一审法院认定双方为协商一致解除劳动合同，那高某公司应该提供N＋1的经济补偿，不知道一审为何判“协商一致解除劳动合同”，没有判高某公司未提前一个月通知应该补偿一个月的工资。三、关于2014年6月的工资差额2855元。高某公司明显属于恶意欠薪行为，不但应该支付差额，还应该支付50%-100%的赔偿。关于年假工资。未休年假理应支付年假工资。综上，希望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法公正的审理此案，查明真像，维护司法公正。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审时，高某公司表示其对原审第七项认定的“员工的工作年限”有异议，其不确认原审判决所认定的林立的工作年限。
二审庭审时，林立提交了《高某2004年度工作总结暨表彰大会》的相片打印件一张，林立表示：相片中左起第二人是我，该证据可以证明林立的入职时间并不是高某公司所主张的2009年。高某公司对该照片发表如下质证意见：我司确定照片的真实性，但我司评定优秀员工没有对正式员工和兼职员工进行区分，所以对该照片的证明力不予确认，另该照片在一审没有提交。林立确认该照片一审没有提交，其是在一审判决后整理材料才发现的。
本院认为：关于林立在二审期间提交的相片打印件，高某公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采纳。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，高某公司没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对高某公司的上诉请求，不予支持。林立虽然对原审判决有异议，但其未提起上诉，本院对其异议不予审查。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市高尼奥实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年四月十三日
书 记 员 胡国劲
张婷