湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）湘高法刑一终字第12号
原公诉机关湖南省长沙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱治国，无业。2009年9月19日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现押长沙市第二看守所。
指定辩护人阎昱希，湖南森力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘凤良，无业。2009年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
指定辩护人毛佳，湖南湘行律师事务所律师。
委托辩护人廖晓群，湖南启航律师事务所律师。
原审被告人徐猛，农民。2009年9月19日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现押长沙市第二看守所。
湖南省长沙市中级人民法院审理长沙市人民检察院指控原审被告人刘凤良犯贩卖毒品罪，原审被告人朱治国、徐猛犯运输毒品罪，于二○一○年十月八日作出（2010）长中刑一初字第0096号刑事判决，以被告人刘凤良犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人朱治国犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人徐猛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元。原审被告人刘凤良、朱治国、徐猛均不服，向本院提出上诉。本院于二○一○年十二月十四日作出（2010）湘高法刑三终字第169号刑事裁定，以“原审判决认定的犯罪部分事实不清，尚需进一步查明”为由，发回长沙市中级人民法院重审。将本案存在的主要问题以内部函的形式函告：1.原判认定被告人刘凤良犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。2.被告人朱治国、徐猛与张某共同贩卖毒品的行为应属共同犯罪，原判对被告人朱治国、徐猛分别以贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪定罪不当。3.一审期间以及二审提审时，被告人刘凤良均称公安机关存在刑讯逼供，应予查证。宣判后，长沙市中级人民法院依法另行组成合议庭，于二○一二年八月三十日作出（2011）长中刑一重初字第0016号刑事判决。宣判后，原审被告人刘凤良、朱治国均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，调取了同案人张某（已被长沙市中级人民法院以贩卖毒品罪判处无期徒刑）贩卖毒品一案的案卷，认为本案证据存在瑕疵，可能影响本案的定罪量刑，于二○一四年四月二十五日在湖南省高级人民法院审判庭对本案进行公开开庭审理。湖南省人民检察院指派代理检察员王静出庭履行职务，上诉人刘凤良的辩护人毛佳、廖晓群，上诉人朱治国的辩护人阎昱希以及原审被告人徐猛出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年9月，被告人朱治国联系刘凤良要求购买毒品麻古，同月11日二人一同乘坐飞机从长沙到昆明，朱治国试货后先返回长沙。朱治国向刘凤良提供的银行账号汇款78万元用于购买毒品麻古，刘凤良取出现金购买毒品后回到邵东县。同月17日，刘凤良通知朱治国到邵东县提取毒品。同日，被告人徐猛告诉朱治国，称其认识的邵东“胖子”有质量很好的麻古，问朱是否需要，朱治国告诉徐猛他也准备去邵东县接一批毒品麻古。同月18日，朱治国驾车与徐猛到达邵东县后，二人分头行动，徐猛去找邵东“胖子”，朱治国则独自去接货。朱治国与刘凤良在邵东县步步高宾馆附近碰头，刘凤良独自将朱治国的车开至自己车的停靠处，从自己车上将8大包48000粒毒品麻古转移至朱治国的车上，然后驶回交给朱治国。之后，朱治国联系徐猛，来到邵东县白云宾馆5楼一间房间，经徐猛介绍认识了邵东“胖子”，并从其手中以10万元的价格购买了2000粒毒品麻古，徐猛将所购麻古放入自己的背包内，然后与朱治国驾车回到长沙，二人在本市曙光路QQ生活馆电梯内被公安机关抓获。公安机关当场从朱治国身上和手提袋内缴获毒品麻古47912粒（净重4436.504克），从徐猛身上缴获毒品麻古2000粒及白色晶状体2包（共净重185.283克）。经检验，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分（冰毒）。上述事实有理化检验鉴定结论、扣押物品清单及物证照片、证人证言、户籍资料、通话详单、银行帐户交易明细、毒品尿样检测报告、健康检查登记表等书证和三被告人的供述及讯问视听资料等证据证明。据此，湖南省长沙市中级人民法院作出刑事判决：一、被告人刘凤良犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人朱治国犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人徐猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。
上诉人刘凤良上诉及其辩护人辩护提出：“一审（重审）判决认定的事实不清，证据不足，请求以疑罪从无的原则，判处刘凤良无罪。”
上诉人朱治国上诉及其辩护人辩护提出：“其系受张某指使，没有收取好处费和运费，不构成贩卖毒品罪；其向公安机关提供了刘凤良的住处，公安机关才抓获刘凤良的，应构成立功；运输毒品麻古没有流向社会，没有造成社会危害，且认罪态度较好，没有犯罪前科，请求从轻处罚。”
湖南省人民检察院检察人员出庭提出：“本案事实清楚，证据确实、充分，刘凤良的上诉理由不能成立，一审重审判决量刑适当，建议全案维持原判。”
经审理查明，2009年8月，上诉人朱治国与上诉人刘凤良相识，得知刘凤良能够搞到麻古。2009年9月11日，朱治国与刘凤良一起乘坐飞机从长沙到昆明，随后在云南磨憨由刘凤良出面找到境外毒贩“阿休”，联系购买毒品麻古，并与朱治国一起试了“货”。之后，刘凤良留在磨憨等候，并将“阿休”交给自己的一张户名为“张小平”的建设银行卡号和自己的银行卡号通过手机短信发给朱治国。同月14日，朱治国委托张某（已被判刑）等人通过银行向刘凤良提供的上述2个银行账号汇出毒资用于购买毒品。同月15日，朱治国从云南返回长沙，刘凤良将自己卡上的现金取出连同“阿休”提供的银行卡交给“阿休”，“阿休”在云南磨憨口岸将8大包共计47904粒麻古交给了刘凤良。同月17日，刘凤良收取毒品后，驾驶牌照号为云F·B71**的长城牌小型越野客车回到湖南邵东县，并通知朱治国到邵东提取毒品。
2009年9月17日，原审被告人徐猛在长沙市神龙大酒店1208房打电话要朱治国到酒店来。闲谈中，徐猛告诉朱治国，他认识一个叫“邵东胖子”（在逃）的人有质量好的麻古，朱治国告诉徐猛他也在等一批“货”（指毒品）。9月18日中午，朱治国电话告知徐猛要去邵东拿“货”，遂驾驶牌照号为粤G·U45**的银灰色中华牌轿车与徐猛一起于下午6时许到达邵东县，徐猛也电话联系了“邵东胖子”。徐猛下车后，独自到邵东县白云宾馆5楼“邵东胖子”的房间。朱治国则与刘凤良电话联系，刘凤良要朱治国在邵东县步步高宾馆门前等候，二人见面后，刘凤良独自驾驶朱治国的小汽车到邵东县新天宾馆自己的车前，将8大包毒品麻古从自己的车上放至中华车上后，再开车到朱治国等候处，并告诉朱治国毒品已放在朱的车里便离开。
徐猛到达邵东县白云宾馆5楼“邵东胖子”开的房间后，向“邵东胖子”表示要买10万元麻古。不久，朱治国也开车来到该宾馆楼下，徐猛下楼后，朱治国交给徐猛一个带密码的包，称内有10万元。徐猛上楼后，发现密码打不开，便要朱治国上楼。经清点，包内共有9.58万元。朱治国便向徐猛借了0.42万元，凑齐10万元交给了“邵东胖子”，从“邵东胖子”处购得2000粒毒品麻古。朱治国要徐猛将2000粒毒品麻古放在徐的包内，随后二人驾车返回长沙。同月18日23时30分许，公安人员在长沙市左家塘QQ生活馆电梯内抓获朱治国、徐猛，当场从朱治国身上和手提袋内搜缴毒品麻古47912粒4436.504克，从徐猛身上搜缴毒品麻古2000粒和冰毒2小包共计185.283克。同月19日凌晨5时许，公安人员在邵东县新天宾馆268号房间内抓获刘凤良。
上述事实有下列经过庭审查证属实的证据证明：
1.抓获经过、搜查笔录、扣押物品、文件清单及物证照片证明，2009年9月18日晚11时30分许，公安机关接到举报后，在长沙市左家塘QQ生活馆电梯内抓获犯罪嫌疑人朱治国、徐猛，当场扣押朱治国的牌号为粤G·U45**银灰色中华牌轿车1辆，从朱治国身上搜缴毒品麻古8大包共计47904粒、从朱治国手提纸袋内搜缴毒品麻古8粒，共计毒品麻古47912粒净重4436.504克；从徐猛身上搜缴毒品麻古2000粒净重183.551克、冰毒2小包净重1.732克。随后公安机关对长沙市QQ生活馆1226房间进行搜查，在冰箱冷冻柜内发现透明晶状物质贰包，在茶几上发现透明晶状物质壹包，在电视机柜抽屉内发现粉末状物质壹小瓶。2009年9月19日凌晨5时许，在邵东县新天宾馆268号房间内，公安机关抓获犯罪嫌疑人刘凤良，并扣押其牌照为云F·B71**的长城牌小型越野客车一辆、银行卡4张、现金人民币1200元、NOKIA手机1台。
2.长沙市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定书、湖南省公安厅物证鉴定中心毒品物证检验报告证明，从朱治国身上搜缴的标有“WY”字样的红色药丸（47432粒4392.72克）及绿色药丸（480粒43.784克）共计47912粒药丸总净重4436.504克，检出甲基苯丙胺（冰毒）及咖啡因成分，其中红色药丸中的甲基苯丙胺含量为16.2％；长沙市QQ生活馆1226房间缴获的白色晶状颗粒1包净重0.282克检出甲基苯丙胺成分，粉红色粉末1瓶净重1.238克检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色片状晶体2包净重1.416克未检出毒品成分，在电视机柜抽屉内发现和从徐猛身上搜缴的标有“WY”字样的红色药丸1980粒181.532克、绿色药丸20粒2.019克，共计2000粒药丸均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶体2包净重1.732克检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，其中红色药丸中的甲基苯丙胺含量为16.3％。
3.辨认笔录，上诉人刘凤良对10张不同男性照片进行辨认，确认7号照片即朱治国就是与其交易毒品的“胖子”；朱治国对10张不同男性照片进行辨认，确认5号照片即刘凤良就是与其交易毒品的“老刘”；朱治国对另外10张不同男性照片进行辨认，确认5号照片即张某就是“六哥”。
4.航空离港记录，2009年9月11日，上诉人刘凤良、朱治国乘坐中国东方航空公司MU5754航班从长沙至昆明；同月15日，上诉人朱治国乘坐上海航空公司FM9454航班从云南景洪至昆明，随后乘坐中国东方航空公司MU5438航班从昆明至长沙。证人陈艾元（上诉人刘凤良的妻子）的证言证明，刘凤良开车载着她一起从云南出发，于2009年9月18日中午回到邵东，住在邵东县新天宾馆268房。车辆通行费发票，2009年9月18日下午，上诉人朱治国驾车从长沙经醴陵至邵东，并于当晚22时19分许从邵东返回长沙。客房住宿登记表，2009年9月18日17时27分许，上诉人刘凤良及其妻子陈艾元入住邵东县新天宾馆。
5.银行帐户交易明细，2009年9月14日，上诉人刘凤良在中国建设银行帐户有3笔转帐存入共计33万元，当日均被以现金支取方式提取。情况说明，侦查机关在抓获上诉人刘凤良后，从其身上搜缴银行卡四张及讯问所得帐户一个，因均在云南开户，只查到其中一个刘凤良在中国建设银行帐户的交易情况。
6.手机通话详单，在案发前及2009年9月18日，上诉人朱治国持有的手机号码与上诉人刘凤良持有的手机号码、张某持有的手机号码有多次电话联系。
7.健康检查登记表，2009年9月20日，上诉人刘凤良、朱治国和原审被告人徐猛收押入长沙市公安局第一看守所时身体无残病和外伤。
8.尿样毒品成分检测报告证明，经对上诉人刘凤良、朱治国、原审被告人徐猛尿液冰毒定性检测，均呈阳性。
9.户籍资料，上诉人刘凤良、朱治国和原审被告人徐猛犯罪时均已成年，均具有完全刑事责任能力。
10.证人张某的证言，2009年8月初开始，他就通过转账的方式向朱治国提供的2个帐号多次转账给朱治国共计76万元，他自己转了20多万元，另外他要刘涛（另案已被判刑）帮他转的，朱治国答应给他利息。
11.原审被告人徐猛供述称，2009年9月17日下午，他和“胖子”（朱治国）闲谈中，他说认识一个“邵东胖子”，有质量好的麻古，朱治国就要他联系。朱治国还跟他说朱有一批货（指毒品麻古）要到长沙，但具体多少没说，他也没问。同月18日中午，朱治国打电话给他，说他的货没到长沙，到了邵东，要他一起开车去邵东接货回长沙，他答应了。朱开了一台银灰色中华车，他上车后就打电话给“邵东胖子”，讲他和一个朋友来邵东了，想认识“邵东胖子”，但邵东胖子拒绝了，大约晚上6点他在邵东汽车西站下车，要朱治国先去忙他自己的事。“邵东胖子”要他到白云宾馆五楼电梯间第二间房（502房间）。过了一会，朱治国打电话说他的事办完了，并要他在“邵东胖子”处买2个B（2000粒）麻古，他下楼在邵东汽车西站的加油站与朱治国碰面后，朱给他一个手提包，讲里面有10万元。上楼后，包的密码打不开，就要朱上楼来。等了10来分钟，一个男子送来2000粒麻古，该男子数了一下，只有9.58万元，朱向他借了0.42万元，凑齐10万元，给了那送货的。朱要他将2000粒麻古放在他的包里。他和朱一起开车回长沙，在QQ生活馆的电梯内被抓获。
12.上诉人朱治国供述称，2009年9月10日，张某要他和“老刘”（刘凤良）到云南去验货。到了云南磨憨边境，试了“货”后，他告诉张某，要张打钱到刘凤良提供的银行账号。张共汇了78万元，要买75万元的麻古，3万元是以前欠刘凤良的。9月17日，徐猛打电话说能搞到麻古，其朋友在邵东有麻古，质量好，要他问张某要不，张讲要。9月18日中午，他叫上徐猛，开了一个朋友的银灰色中华车往邵东去，下午6点多才到，徐猛也电话联系了邵东的毒贩子。到邵东县后，徐猛先下车，说看到货后再要他送钱去。他就一个人开车到刘凤良指定的地点邵东县城步步高超市与刘见面，刘将他的车开走，大约15分钟，刘开车过来了，说48000粒麻古放在他的车后座上，他就开车走了。他到白云宾馆楼下等徐猛，徐下来将他装钱的包拿上去了。过了一会儿，徐说包的密码打不开，他就上楼了。那“邵东胖子”数了是9.58万，他开始讲要买10万元的麻古，他就找徐猛借了0.42万元，凑齐了10万元给了“邵东胖子”。然后他下楼在车上等，一会，徐猛下来了，他讲拿了2000粒麻古，并说当天没有10万元的货，第二天才有。2000粒麻古一直放在他的包里，到长沙QQ生活馆电梯里他俩就被抓了。
13.上诉人刘凤良供述称，2009年9月10日，“胖子”（朱治国）又提出要买4万8千粒麻古，他和“胖子”一起坐飞机从长沙到云南。“胖子”试了“货”（麻古）后，说可以就回湖南了。后“胖子”将78万元人民币分别打入了他的建行卡和“阿休”给他的一张建行卡上（户名张小平）。他将自己卡上的钱取出，带上张小平的建行卡一起在磨憨一公路旁交给了“阿休”。第二天，“阿休”在磨憨口岸将48000粒麻古放在他的车上。后他开车（长城车）从云南到邵东，约“胖子”到邵东来接货。18日下午“胖子”驾驶一辆银灰色中华车来邵东县步步高宾馆门口和他见面后，他开“胖子”的车到他的车上将48000粒麻古放在“胖子”的车后箱（后排座），然后将“胖子”的车开回步步高宾馆门口，告诉“胖子”说“货”在车上就离开了。朱治国答应事后给他5万元，但他还没拿到钱。
本院认为，上诉人刘凤良、朱治国违反国家毒品管理法规，刘凤良购买大量毒品麻古后，再将毒品从云南运回湖南邵东交付给朱治国；上诉人朱治国购得大量毒品麻古后将毒品麻古从邵东运输至长沙，上诉人刘凤良、朱治国的行为均已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人徐猛居间介绍上诉人朱治国积极联系从他人处购进毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人刘凤良贩卖含甲基苯丙胺的毒品麻古47904粒净重4435.784克，数量大。上诉人朱治国购进含甲基苯丙胺的毒品麻古49912粒净重4620.055克，数量大。在共同犯罪中，上诉人朱治国起主要作用，系主犯；原审被告人徐猛居间介绍贩卖毒品麻古2000粒净重183.551克，系从犯，可以从轻处罚。上诉人刘凤良上诉及其辩护人辩护提出“一审（重审）判决认定的事实不清，证据不足，请求以疑罪从无的原则，判处刘凤良无罪”的理由和意见，经查，原审判决认定上诉人刘凤良于2009年9月18日贩卖毒品麻古47904粒给上诉人朱治国的犯罪事实，有二人的供述、搜查笔录、扣押物品、文件清单、理化检验鉴定结论、毒品物证检验鉴定结论、辨认笔录、银行转账账单、手机通话详单等证据证实，足以认定。故刘凤良该上诉理由及其辩护人的辩护意见均与事实不符，不予采纳。上诉人朱治国上诉及其辩护人辩护提出“其系受张某指使，没有收取好处费和运费，不构成贩卖毒品罪；其向公安机关提供了刘凤良的住处，公安机关才抓获刘凤良的，应构成立功；运输毒品麻古没有流向社会，没有造成社会危害，且认罪态度较好，没有犯罪前科，请求从轻处罚”的理由和意见，经查，目前没有证据证明朱治国受他人指使，其购买大量毒品准备用于贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪。公安机关在实施抓捕前即已经掌握三被告人的行踪，朱治国供述同案人的基本情况，属于应当如实供述的内容，不构成立功。上诉人朱治国在贩卖毒品过程中行为积极主动，又是犯意提起者，贩卖毒品数量大，原审判决已考虑朱治国所贩卖、运输的毒品被当场缴获，未流入社会，尚未造成严重危害后果的情节，已对朱治国从轻处罚。因此，朱治国该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。湖南省人民检察院检察人员出庭提出“本案事实清楚，证据确实、充分，刘凤良的上诉理由不能成立，一审重审判决量刑适当，建议全案维持原判”的意见，部分予以采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人刘凤良量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一.驳回上诉人朱治国、刘凤良的上诉，维持长沙市中级人民法院（2011）长中刑一重初字第0016号刑事判决第一项对上诉人刘凤良定罪部分的判决、第二、三项对上诉人朱治国和原审被告人徐猛定罪量刑部分的判决；
二.撤销长沙市中级人民法院（2011）长中刑一重初字第0016号刑事判决第一项对上诉人刘凤良量刑部分的判决；
三.上诉人刘凤良犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李铁山
审 判 员 邓云华
代理审判员 邓志刚
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 钟 珍