陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终236号
抗诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文才，男，1965年10月9日出生于陕西省西安市，户籍地西安市莲湖区，捕前租住宝鸡市金台区。2017年2月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
上诉人（原审被告人）王军，男，1966年4月20日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市金台区，住宝鸡市渭滨区。2017年2月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人李宝琴，陕西东英明律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民法院审理宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人张文才、王军犯非法持有毒品罪一案，于二0一七年六月一日作出（2017）陕0303刑初106号刑事判决。宣判后，宝鸡市金台区人民检察院于二O一七年六月十三日，向本院提出抗诉；原审被告人张文才、王军不服一审判决，提出上诉。二O一七年九月二十六日，宝鸡市人民检察院作出宝检公诉一撤抗〔2017〕12号《撤回抗诉决定书》，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月20日，被告人张文才、王军经预谋，于当晚21时20分乘坐宝鸡至成都K1057次列车前往四川省成都市购买毒品，次日到达成都。被告人王军从一毒品上线处购买了3包海洛因，由被告人张文才随身携带。两被告人一起乘车从成都至绵阳、绵阳至秦岭，于同年2月23日15时许，乘坐凤县到宝鸡班车返回行至本市检查站时被抓获，侦查人员从被告人张文才毛衣左袖内查获装有3包海洛因的蓝色迪巧牌维D钙咀嚼片塑料瓶一个，查获的毒品净重总计13.53克（其中1.5克后用作检材），从被告人王军处查扣用于联系购买毒品的黑色小米牌直板手机一部。另查，两被告人经吗啡尿液检测板检测，均系吸毒人员。据此，原审法院认为，被告人张文才、王军明知是海洛因而从成都运输至宝鸡，且运输海洛因10克以上属数量较大，其行为均已构成运输毒品罪，公诉机关指控两被告人所犯罪名不适当，应依法变更。本案是共同犯罪，两被告人积极预谋，其中王军负责联系、购买毒品，张文才负责运输毒品，且在案件中均起主要作用，是主犯。两被告人归案后能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。关于公诉机关指控本案系非法持有毒品罪、两被告人及辩护人辩称不应认定为运输毒品罪，张文才辩护人辩称应以非法持有毒品罪在一年以下量刑等意见，原审法院认为，两被告人均系吸毒人员，其在运输毒品过程中被抓获，且毒品数量达到较大以上，该行为符合运输毒品犯罪的构成特征，且本案事实清楚，证据确实充分，依据相关法律规定，在指控罪名与审理认定罪名不一致时，应按照审理认定的罪名判决，故本案应认定为运输毒品罪，被告人是否贩卖牟利、营利或是否存在其他毒品犯罪行为，均不影响本罪的认定；对王军辩护人辩称即使认定运输毒品罪，也应按出资数额确定其运输毒品的数量，按比例计算其购买的毒品不足10克，应在三年以下量刑之意见，原审法院认为，本案系共同犯罪，两被告人应当对共同犯罪造成的全部后果即本案运输毒品总量13.53克承担相应责任，故对上述指控及辩解均不予支持；对辩护人辩称张文才作用小、王军是从犯的意见，原审法院认为，两被告人在共同犯罪中互相配合，作用基本相当不存在大小之分，也不应区分主从犯，故对上述辩解不予支持。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张文才犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金九千元（判决生效后三十日内执行）。二、被告人王军犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金九千元（判决生效后三十日内执行）。三、毒品海洛因13.53克，其中1.5克用作检材，余12.03克依法没收，由扣押机关上缴。涉案黑色小米直板手机一部、毒品包装纸四片（个）、蓝色迪巧牌维D钙咀嚼片塑料瓶一个依法没收，收作案证。
抗诉机关宝鸡市金台区人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律不当。理由是：宝鸡市金台区人民检察院于2017年5月12日以非法持有毒品罪对被告人张文才、王军提起公诉，原审法院审理后认为二被告人明知是毒品而运输，且运输海洛因10克以上属数量较大，故对本案改变罪名为运输毒品罪。宝鸡市金台区人民检察院认为，被告人张文才、王军属吸毒人员，其为了吸食而购买毒品，二人在共同购买、运输毒品过程中被查获，毒品数量未超过二人的合理吸食量20克，应认定为非法持有毒品罪。
宝鸡市人民检察院审查后，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人（原审被告人）张文才上诉认为，其系吸毒人员，购买并运输毒品是为了自己吸食，原判认定购买的毒品数量有误，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任；原审判决对其认定为主犯不当，对其量刑过重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，对其依法以非法持有毒品罪定罪量刑。
上诉人（原审被告人）王军上诉及其辩护人辩护认为，其系吸毒人员，其与原审被告人张文才分别出资购买并运输毒品，数量均未超过其合理吸食量，应对其以非法持有毒品定罪；其与原审被告人张文才对共同运输毒品事前没有预谋，运输途中没有形成运输毒品的意思联络，没有实施配合、掩护行为。原判认定其与原审被告人张文才构成共同犯罪错误，其系犯罪未遂；上诉人（原审被告人）王军上的辩护人认为，其系初犯，能当庭自愿认罪，涉案毒品全部被查获，未流入社会，原判对其量刑过重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，减轻对上诉人（原审被告人）王军的处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张文才、王军犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交的受案登记表、抓获经过、照片、常住人口信息表、扣押笔录及清单、火车票（宝鸡至成都、绵阳至秦岭）、毒品收据、称量笔录、取样笔录、手机一部、毒品包装纸四片（个）、蓝色迪巧牌维D钙咀嚼片塑料瓶一个、宝鸡市公安司法鉴定中心毒品检验报告、现场检测报告书、原审被告人供述与辩解等证据证实。以上证据，经原审法院开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张文才、王军违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而从四川省成都市上线处购买后，在运输至宝鸡市过程中被公安机关当场查获，上诉人（原审被告人）张文才、王军系吸毒者，二人共同运输毒品海洛因13.53克，数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定数量较大的标准，上诉人（原审被告人）张文才、王军的行为均已构成运输毒品罪，应依法惩处。原公诉机关指控上诉人（原审被告人）张文才、王军所犯罪名有误，原审判决对上诉人（原审被告人）张文才、王军所犯罪名定性准确。上诉人（原审被告人）张文才、王军在运输毒品的犯罪中构成共同犯罪，二人共同预谋，共同出资，王军负责联系上线购买毒品，张文才负责携带毒品，二人在犯罪中均积极参与，作用相当，均系主犯。上诉人（原审被告人）张文才、王军到案后均能如实供述其犯罪事实，依法均可以从轻处罚。对金台区人民检察院提起的抗诉，宝鸡市人民检察院审查后认为金台区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。本院经审查后认为，宝鸡市人民检察院决定撤回金台区人民检察院的抗诉符合法律规定，应予准许。
关于上诉人（原审被告人）张文才上诉认为，其系吸毒人员，购买并运输毒品是为了自己吸食，原判认定购买的毒品数量有误，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任之上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）张文才、王军二人共同预谋，共同出资从成都上线处购得毒品海洛因13.53克，在运输至宝鸡市过程中被公安机关当场查获，其中，王军负责联系上线购买毒品，张文才负责携带毒品，二人的行为构成共同犯罪，应对其毒品犯罪数量共同负责，依据相关法律规定，二人的行为已构成运输毒品罪，故其该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人（原审被告人）张文才上诉认为，原审判决对其认定为主犯不当，对其量刑过重之上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）张文才、王军在运输毒品的共同犯罪中，二人共同预谋，共同出资，王军负责联系上线购买毒品，张文才负责携带毒品，二人在犯罪中均积极参与，作用相当，原审判决认定二人均系主犯，并依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其判处并无不当，故其该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人（原审被告人）王军上诉及其辩护人认为，其系吸毒人员，其与原审被告人张文才分别出资购买并运输毒品，数量均未超过其合理吸食量，应对其以非法持有毒品海洛因定罪之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）张文才、王军二人共同预谋，共同出资从成都上线处购得毒品海洛因13.53克，在运输至宝鸡市过程中被公安机关当场查获。应就其毒品犯罪数量共同负责。依据相关法律规定，上诉人（原审被告人）张文才、王军系吸毒者，二人共同运输毒品海洛因的数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定数量较大的标准，其行为均已构成运输毒品罪，故其该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人（原审被告人）王军上诉及其辩护人认为，其与原审被告人张文才对共同运输毒品事前没有预谋，运输途中没有形成运输毒品的意思联络，没有实施配合、掩护行为，原判认定其与原审被告人张文才构成共同犯罪错误，其系犯罪未遂之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）张文才、王军系吸毒者，二人经共同预谋后，共同出资6100元从成都上线年购买毒品海洛因，二人购买后由上诉人（原审被告人）张文才携带毒品返回，二人对运输数量较大之毒品海洛因均明知，并在返回宝鸡途中三次换乘交通工具，相互掩护躲避公安机关查处，其二人犯罪行为系共同犯罪，其认为犯罪未遂的理由亦与案件查明事实及法律规定相悖，故其该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人（原审被告人）王军的辩护人认为，上诉人（原审被告人）王军系初犯，能当庭自愿认罪，涉案毒品全部被查获，未流入社会，原判对其量刑过重之辩护意见，经查，原审判决对此量刑事实及情节已予以考虑，原审判决依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其判处并无不当，故其该辩护意见不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）张文才、王军的上诉，维持原审判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李少华
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 杨紫涵