安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00579号
上诉人（原审被告）：莫义贤。
委托代理人：胡正军，安徽胡正军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂俊梅。
委托代理人：刘道明，安徽公众律师事务所律师。
上诉人莫义贤因与被上诉人涂俊梅健康权纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2015年6月17日作出的（2015）六金民一初字第00556号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人莫义贤及其委托代理人胡正军，被上诉人涂俊梅的委托代理人刘道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中涂俊梅诉称：我曾在莫义贤经营的美容店购买美容消费卡，由于莫义贤门面转让停止营业，卡中尚有3000多元未消费，我多次找莫义贤退费，莫义贤一直拒不退费。2014年12月8日晚，我独自一人来到莫义贤家门口找其商谈退费问题，莫义贤丈夫谎称其不在家，事实上莫义贤就站在自家门后指使其大女儿向我身上泼水。随后莫义贤突然从门后窜出来，抱住我腰部将我按倒在地猛踢几腿，用拳头猛击我脸部数次，又拿着电蚊拍向我头部猛击数次，指使其大女儿拿铁脸盆向我头部砸二十余次，并教唆其女儿：“把她往死里打”。同时，莫义贤还抓住我头发把我的头向地上撞。后我因伤住院治疗，羽绒服也被其损坏，对于我受到的损失莫义贤拒不赔偿。现请求判令赔偿医疗费3778.60元、误工费11788.2元、护理费3048元、营养费900元、住院伙食补助费420元、交通费300元、精神抚慰金5000元、未消费美容充值卡3000元、衣物损失5790元、鉴定费600元，合计34628.80元。
原审中莫义贤辩称：涂俊梅的诉请没有事实依据，其理由与生活常识相违背。涂俊梅于2001年在我经营的美容院充值，距事发已经过13年时间。涂俊梅自己在公安机关陈述到我家中去过六次，其中2014年12月8日是在夜里10点10分去的。此次事发的地点是在我家的客厅发生的，因此无论是从事发的原因、地点、起因来看，涂俊梅应对本起纠纷承担全部责任。请求法院驳回涂俊梅的诉请。
原审审理查明：涂俊梅曾在莫义贤开办的义贤女子美容会所购买VIP会员卡，卡内尚有3000余元没有消费。因莫义贤于2014年6月将“义贤美容”转让给了“祝颜”美容店，涂俊梅先后六次持卡找莫义贤协商退费未果。2014年12月8日21时许，涂俊梅来到莫义贤住处六安市金安区六州首府7号楼1单元1201室，双方因会员卡退费事宜发生争执，莫义贤撕扯涂俊梅头发，后被出警民警现场制止。2014年12月9日8时54分，涂俊梅入住六安市第四人民医院，经诊断：1、脑外伤；2、脑震荡；3、全身多处软组织损伤，住院13天，2014年12月22日出院，花去医药费3778.6元。2015年1月19日，六安市公安局司法鉴定中心作出（六）公（医）鉴字（2015）1-17号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：被鉴定人涂俊梅右颧部、腰背部软组织挫伤符合钝性外力作用所形成，其损失程度为轻微伤。2015年1月28日，六安市公安局金安分局决定给予莫义贤行政拘留五日的行政处罚。2015年2月10日，安徽高诚司法鉴定所对涂俊梅进行“三期”鉴定，意见为：休息期90日，营养期30日，护理期30日，涂俊梅支付鉴定费600元。
原审审理认为：涂俊梅与莫义贤之间所形成的原本系美容服务合同关系，双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则以及依合同履行义务原则。莫义贤店面转让后应当将会员卡内的3000元及时退还给涂俊梅，但没有退还。致使涂俊梅先后六次索款未果。涂俊梅在自我救济无效的情况下，应当依法行使权利，不应当在夜里再次到莫义贤家中大声吵闹，影响他人生活、学习。由于双方不能相互克制、冷静处理，导致矛盾激化，莫义贤将涂俊梅殴打致伤，直至民警到场制止才住手。莫义贤殴打涂俊梅造成轻微伤损害后果的发生，主要过错在于莫义贤，莫义贤应负主要的民事赔偿责任。涂俊梅对损害的发生也有过错，可以减轻莫义贤的部分责任。对涂俊梅主张的各项经济损失，其中医疗费3778.60元、鉴定费600元有发票为证，应予认定。未消费美容充值卡3000元，于法不悖，予以认定。误工费11788.2元（90天×130.98元／天）、护理费3047.10元（30天×101.57元／天）、营养费600元（30天×20元／天）、住院伙食补助费260元（13天×20元／天）、交通费酌定200元、精神损害抚慰金酌定1000元。涂俊梅主张的衣物损失5790元，因无充分证据佐证，不予认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告莫义贤支付原告涂俊梅会员卡现金3000元。二、被告莫义贤赔偿原告涂俊梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计20273.90元的70%即14191.73元，原告涂俊梅自负20273.90元的30%即6082.17元。三、被告莫义贤赔偿原告涂俊梅精神抚慰金1000元。以上合计18191.73元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告涂俊梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，减半收取为335元，由被告莫义贤负担。
原审宣判后，莫义贤不服，上诉称：涂俊梅所做的三期评定意见系单方委托，没有经过双方当事人选定或摇号确定鉴定机构，违反了法定程序，不能作为定案依据。从涂俊梅的出院小结反映不存在脑外伤、脑震荡等伤情，涂俊梅出院后即经营自家饭店，不存在休息90天，护理30天的情形。涂俊梅诉称美容卡中尚有余额3000元与事实不符。本起纠纷的起因是涂俊梅深夜到上诉人家中吵闹，进而发生肢体冲突，其过错明显，应承担主要责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
涂俊梅答辩称：原审中上诉人对我方所做的三期评定结论进行了质证，没有提出重新鉴定申请，该份鉴定意见应当作为定案依据。关于美容卡中3000元余额一节，举证责任在上诉人，其未能提供消费明细，应当承担举证不能的法律后果。答辩人与上诉人同住一个小区，白天上诉人不在家，答辩人只能晚上去找上诉人，上诉人在争吵过程中对答辩人进行殴打，造成答辩人轻微伤，上诉人应当对答辩人的损害后果承担赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未向本院提交新证据，针对原审证据的质证意见亦同原审。
二审查明事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为：通过二审庭审双方当事人诉辩及综合全案证据，归纳本案争议焦点为一、原判莫义贤对涂俊梅的损害后果承担70%的赔偿责任有无事实及法律依据；二、涂俊梅所做的三期评定能否作为认定其损失的依据；三、莫义贤是否应当返还涂俊梅会员卡现金3000元。针对本案争议焦点一，通过审查公安机关对莫义贤、涂俊梅所作的询问笔录可知：2014年12月8日晚上10时许，涂俊梅前往莫义贤家中催要其在莫义贤开设的美容院办理的美容卡余额，因双方言语不和进而发生肢体冲突，纠纷造成涂俊梅脑外伤、全身软组织损伤等伤情，经六安市公安局司法鉴定中心鉴定构成轻微伤，纠纷发生后公安机关对莫义贤作出了行政拘留五日的处罚决定。原审依据双方当事人在本起纠纷中各自的过错程度确定的责任比例并无不当，应予以维持。针对本案争议焦点二，涂俊梅在本起纠纷发生后单方委托司法鉴定机构作出了三期评定，上诉人对该份三期评定意见虽然提出了口头异议，但其既未书面申请重新鉴定，也未提供相应证据对涂俊梅所做的三期评定的合法、合理性予以反驳，故对其所称三期评定意见不能作为定案依据的上诉理由不予采信。针对本案争议焦点三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。莫义贤诉称涂俊梅持有的美容卡中并非剩余3000元未消费，但并未提供该卡的消费明细或剩余金额的相关证据，依法应当承担举证不能的法律责任，上诉人该节上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670元，由上诉人莫义贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童竹平
审 判 员 赵应军
代理审判员 魏 晋
二〇一五年十月八日
书 记 员 李晓瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。