新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民再终字第14号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：莎车县隆基水泥有限责任公司。住所地：新疆喀什地区莎车县阿斯兰巴格乡（原化肥厂）。法定代表人：唐柏林，该公司董事长。委托代理人：常军，男，汉族，1969年4月26日出生，莎车县隆基水泥有限责任公司职员，住石河子市。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：沈阳恒星水泥机械有限公司。住所地：辽宁省沈阳市。法定代表人：王思俊，该公司董事长。委托代理人：王畅江，男，汉族，1976年7月16日出生，沈阳恒星水泥机械有限公司经理，住辽宁省沈阳市。委托代理人：吴曜辰，男，满族，1981年6月2日出生，沈阳恒星水泥机械有限公司经理助理，住辽宁省抚顺市。申请再审人莎车县隆基水泥有限责任公司（以下简称隆基公司）与被申请人沈阳恒星水泥机械有限公司（以下简称恒星公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）新民二终字第20号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2014年12月20日作出（2014）民申字第1288号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，隆基公司委托代理人常军，恒星公司委托代理人王畅江、吴曜辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒星公司于2011年5月31日向喀什地区中级人民法院起诉称，2009年其与隆基公司签订“回转炉、冷却机、煤磨机、预热器”设备买卖合同以及关于该水泥生产线的设计、安装费、运费等协议，共计7份合同，合同总价款为17348000元，我公司按合同约定交付安装设备后，曾多次书面通知隆基公司验收，但隆基公司却不予答复，且未按期支付货款，自2009年6月19日至2011年1月28日隆基公司分11次付款10112640元，隆基公司共欠我公司货款7236160元，按买卖合同约定扣除5%为质保金，故应支付到期货款为6111510元。请求：1、判令隆基公司向恒星公司支付欠款6111510元；2、诉讼费、保全费、保全担保费、邮寄费依法由隆基公司负担。一审被告隆基公司答辩称，根据双方合同约定，我方支付货款的条件是安装调试合格，才支付货款，但是恒星公司没有进行安装调试，且对方提供的设备有瑕疵，缺少很多配件。我方多次通知恒星公司进行调试并提供完整的配件，但恒星公司拒不履行，我公司亦不应再支付货款。恒星公司至今未将预热器提供给我公司，且其至今也未对已安装的三台设备进行安装调试，该调试费用已由我公司支付，恒星公司亦不具备安装资质，故其没有依据要求我方支付安装设计费。由于恒星公司不及时进行调试，我公司为此委托第三方进行检验，并为此支出70多万元，购买了相关的设备和配件，故请求驳回恒星公司的诉讼请求。隆基公司反诉称，我方按合同约定如期支付了相关款项计10168965.60元，而恒星公司却未按照合同约定的期限、质量等交付设备及设计图纸等，也未按合同约定的标准对上述设备进行安装和调试，更谈不上调试运行合格。且预热器至今未能提供，我公司不得不另行从别处购买，恒星公司的违约行为致使我公司的工程不能如期完工，给我公司造成经济损失高达2500多万元。请求：1、判令恒星公司向隆基公司更换符合合同约定的设备及按合同约定对相关的设备进行安装、调试运行合格；2、恒星公司向隆基公司支付违约金7400000元；3、诉讼费用由恒星公司负担。恒星公司答辩称，隆基公司反诉没有事实依据，我公司多次提出要进行设备调试，但是隆基公司为拖延支付货款，一直不安装进行调试的电气设备，所以没有办法进行设备调试。至于违约金，也没有相关的法律和事实依据，我公司没有违约行为。请求驳回隆基公司的反诉请求。喀什地区中级人民法院一审查明，2009年5月20日，隆基公司与恒星公司分别签订了回转窑、篦冷机及煤磨机设备买卖合同，2009年6月4日，双方又签订了预热器设备买卖合同，上述四份合同约定由恒星公司向隆基公司提供回转窑、篦冷机、煤磨机及预热器设备，其中回转窑总价款为5338200元，篦冷机总价款为2380000元，煤磨机总价款1435500元，预热器设备总价款为4730000元。该四份合同同时约定，交货期为合同签订生效后150日内交清；付款方式为合同签订后10日内，卖方向买方提供设备的初步设计资料（设备总图、基础载荷图、电气接口图等），20日内买方向卖方预付合同总价款的30%预付款，设备到货后该预付款自动转为合同价款，设备到齐（买方工地）后,买方向卖方支付合同总价的20%，设备安装调试合格一个月内买方向卖方付合同总价的45%（经双方确认为准），余下的5%作为质保金，质保期为十五个月（时间从设备调试合格后计算）；卖方在接到买方要求派人安装、调试通知（或传真）后，应当在2日内到达买方现场；如卖方在收到买方30%的预付款后不按合同交货或有其他违约行为的，卖方按设备总价30%的两倍的违约金给买方，直到付清买方的损失为止；如卖方无正当理由拖延交货，加收违约损失赔偿费用即每天加收违约金10000元或终止合同。上述四份合同交货地点均约定为：隆基公司100万吨新型干法水泥生产线建设项目施工现场。2009年6月4日，双方还分别签订了设备安装费协议、生产线设计协议及设备运费协议，其中设备安装协议约定，由恒星公司负责回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器的设备安装；安装费按设备总价的5%取费；安装前预付50000元，安装人员和安装工具到达施工现场后付50000元，其余款买方按照安装进度支付给卖方生活费，按每人每月400元算，余款待安装调试运转正常后付总安装费的90%，留10%作为质保金待十二个月没有质量问题时付清；在土建不影响的情况下，卖方在2009年12月底前必须将全部设备安装完，否则拖延一天罚款10000元。生产线设计协议约定，恒星公司负责隆基公司生产线从原料进厂到水泥出厂的所有设计事项，包括厂区平面布置，工艺、土建、结构、电气、自动化、给排水气、非标等；设计时间为合同生效后四个月内完成；总设计费为550000元；合同生效后支付预付款100000元。总图和窑尾、窑头、煤磨设计完后付100000元，所有的图（包括水泥磨系统和水泥包装系统）出完后再付200000元，全生产线设备安装调试达产达标后付100000元（总付款达到500000元），留50000元作为后续保证金，待全生产线达标无设计遗留问题12个月内付清；如由于恒星公司的原因延误了隆基公司的工作进度每延误一天罚款5000元。设备运费协议约定，恒星公司负责回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器设备的装车、发货，隆基公司负责卸货并支付相应运费，运费总额为2221000元，其中回转窑运费1452000元，篦冷机运费391000元，煤磨机运费260000元，预热器运费118000元（设备总重量411吨，其中现场制造339吨）。上述协议签订后，隆基公司于2009年6月19日向恒星公司支付设备及设计预付款共计4266500元，双方至此开始履行合同。2009年11月19日，隆基公司收到恒星公司提供的烧成窑中工艺图、窑尾框架土建图纸、粉末设备结构图、生料均化库结构图各七套。2010年7月6日，双方签订补充协议，约定对原四份设备买卖合同中约定的给付设备款比例及应留设备质保金比例予以变更；恒星公司方必须于2010年8月30日前将回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器四项设备全部运达隆基公司方工地，隆基公司须按合同付20%的货款，即设备总货款付到50%。如双方未按照此补充协议和原有合同执行，此补充协议无效，恢复原合同执行。2010年10月31日，恒星公司与乌鲁木齐贯融电气有限公司（下称贯融电气公司）签订预热器碳钢结构现场制作及安装合同，约定由贯融电气公司提供预热器预分解系统、三次分管、碳钢筒体部分的制作安装，包工包料，价款为2800000元。2010年12月16日，恒星公司向隆基公司提交了设备移交报告，内容为：我公司安装的回转窑、篦冷机、煤磨机现已完工，由于贵公司电气装置和土建工程没有完工，造成我公司无法正常试车，因此我方现将三台设备移交贵公司保管。待贵公司具备试车条件时，望贵公司及时通知我方，我方将全力配合。隆基公司方工程指挥部负责人赵为民在该报告上签署收到。2010年12月25日，恒星公司向隆基公司提交了停工报告，内容为：我公司通过三个月的精心安装，已将我公司生产的三台主机设备即回转窑、篦冷机、煤磨机已安装完工，并进行手盘车转动，目前三台设备完工程度已具备通电调车程度，但由于现场电气设备不具备，因此报告停工，请予以批准。当贵公司具备通电试车条件时，请贵公司提前通知我公司有关负责人，我公司速派人试车调试。隆基公司工程指挥部负责人赵为民在该报告上签署同意暂时停工。2011年1月4日，隆基公司工程指挥部负责人赵为民在沈阳恒星四台设备付款情况说明上签名，该情况说明中载明：回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备全部到齐并基本安装完，预热器合同价4730000元，现到钢材316吨，大部制作完工，等待上框架组焊。2011年3月14日，隆基公司将预热器安装承包给了其他公司。2011年3月18日恒星公司通过乌鲁木齐西域公证处向隆基公司工程指挥部负责人赵为民送达了通知书一份，内容为：我公司于2009年6月4日与贵公司签订了100万吨新干法水泥生产线设备买卖合同，现我公司已于2011年1月4日全部履行了合同的约定，所有设备已经安装生产完毕，并多次告知贵公司对我公司所安装的设备进行单机试车验收。但贵方无故拖延至今未试车验收，现我公司正式书面通知贵方，在收到本通知后10日内依照合同约定，为我公司提供设备单机试车的一切条件，并书面通知我方进行单机试车验收。如不为我公司提供设备单机试车条件，视为贵公司已完全认可我方生产并安装的设备合格，并自愿放弃单机试车验收，所造成的一切法律责任及经济损失由贵公司自行承担。隆基公司对该通知未予以答复。后隆基公司从其他公司购买了预热器相关设备。双方为此发生纠纷，恒星公司遂诉至法院。另查明，隆基公司自2009年6月19日开始付款至今已向恒星公司支付设备款、安装费、设计费及运费共计10117340元，其中隆基公司至今已向恒星公司支付设备款9592640元，已超过了双方设备买卖合同中约定的设备到达现场应付设备款总额的50%的比例。诉讼中，隆基公司认可恒星公司为预热器组件的现场制作拉运到现场316吨钢材，但双方对该316吨钢材的型号、规格及价值无法达成一致意见，双方对此也均未能提供证据证实该316吨钢材的型号及规格。在恒星公司撤离隆基公司工地时，用该钢材现场制作的预热器组件及剩余钢材均留在了现场，双方未对该已制作做好的预热器组件进行清点，也未对现场剩余的钢材进行清点。恒星公司为证实该316吨钢材的购买价格，提供了购货单位为贯融电气公司（预热器碳钢结构现场制作单位）的增值税专用发票13张，该13张增值税专用发票载明贯融电气公司所购各类钢材共计300.795吨，总货款为1478659.66元。隆基公司对此有异议，辩称增值税发票载明的钢材并未供应给隆基公司，且同期钢材价格是每吨3500元。同时恒星公司未能提供证据证实在现场已制作好的预热器组件的具体制作费用数额。而隆基公司陈述在现场已经制作好的预热器组件的具体制作费用数额为10000多元，不到20000元。喀什地区中级人民法院一审认为，恒星公司与隆基公司签订的设备买卖合同、安装协议、设计协议及运费协议系双方自愿签订，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同实际履行过程中，双方于2010年7月6日签订了补充协议，因双方均称该补充协议未实际履行，故双方权利义务仍按原合同确定。由于恒星公司已经向隆基公司供应了回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备，且恒星公司已将该三台设备安装完毕，虽隆基公司辩称该三台已安装完毕的设备至今未经单机试车验收，其不应支付相应设备款及安装费，但未经单机试车验收是因三台设备安装完毕时隆基公司电气装置未完工，不具备通电试车条件造成的，且恒星公司在该三台设备安装完毕时已对设备进行了手盘车转动，同时恒星公司为此又书面通知过隆基公司要求隆基公司提供设备单机试车条件、通知恒星公司进行单机试车验收，而隆基公司至今不仅未能书面通知恒星公司进行单机试车验收，还将三台已安装完毕的设备交与案外人进行了调试，故在此情况下，隆基公司以三台设备未经调试而拒绝付款及安装费的理由不能成立。因三台已安装完毕的设备合同总价为9153700元，安装费合同总价为457685元，运费合同总价为2103000元，根据双方设备买卖合同及安装合同有关应留设备总款及安装费总额5%质保金的约定，应当扣除设备及安装质保金480569.25元，故恒星公司应得三台已安装完毕设备的设备款、安装费及运费为11233815.75元。由于恒星公司为预热器组件的现场制作已将316吨钢材拉运到现场，而隆基公司为此也予以了实际接收，恒星公司已用该钢材对预热器组件进行了现场制作，后恒星公司撤离隆基公司工地时将已制作好的预热器组件及剩余钢材均放置在了隆基公司工地，而隆基公司现也从案外人处购买了预热器设备，并已将预热器安装交与了案外人进行，案外人在隆基公司工地已实际进行了安装，故双方所签订的预热器买卖及安装合同已无法继续履行，对此隆基公司应当向恒星公司返还该316吨钢材款，并支付恒星公司已制作好的预热器组件的相应制作费用及钢材的相应运费。鉴于恒星公司在撤离隆基公司工地时，双方未对已制作好的预热器组件进行清点，也未对现场剩余的钢材进行清点，而隆基公司在将预热器组件制作现场交与案外人进行预热器安装时，又未对恒星公司已制作好的留在工地上的预热器组件及剩余钢材进行移交，造成恒星公司已制作好的预热器组件及工地上的剩余钢材的数量、型号、规格无法确定，在此情况下，恒星公司提供了预热器碳钢结构现场制作单位购买钢材的购货发票，虽隆基公司对此不予认可，但其却未能提供相关有效证据证实该购货发票中载明的300.795吨钢材并非恒星公司为制作预热器组件所购的钢材，故隆基公司应当按购货发票载明的价款向恒星公司返还300.795吨钢材款。由于恒星公司未能提供证据证实其所购买的316吨钢材中除300.795吨以外的15.305吨钢材价值的依据，而隆基公司认可同期钢材价格为每吨3500元，故该15.305吨钢材应按每吨3500元计算为53217.50元，由隆基公司向恒星公司返还。因恒星公司未能提供相关有效证据证实预热器组件现场制作的具体费用数额，而隆基公司陈述在现场已制作好的预热器组件的具体制作费用数额为10000多元，不到20000元，据此酌定该已制作好的预热器组件的具体制作费用为15000元。鉴于双方所签订的设备运费协议中明确约定预热器运费为118000元，预热器设备总重量为411吨，其中现场制造339吨，而恒星公司实际拉运到隆基公司工地钢材316吨，据此计算，该316吨钢材的运费为90725.06元。因恒星公司已向隆基公司提供了设计协议中约定的相关设计事项，虽隆基公司称恒星公司有部分设计事项未履行，但为此却未能提供相应有效证据证实该部分设计事项已有案外人进行了实际设计，故隆基公司应当按设计协议中的约定向恒星公司支付相应设计费，即设计费550000元，扣除后续保证金50000元，隆基公司实际应付500000元。上述隆基公司应付款项共计13371417.97元，扣除隆基公司已付款10117340元后，隆基公司还应给付恒星公司3254077.97元。由于隆基公司已按预热器设备买卖合同的约定向恒星公司支付了相应的设备预付款，而恒星公司至今却未能按合同约定将预热器设备交付隆基公司，已构成违约，对此恒星公司应承担相应违约责任。鉴于合同法中规定的违约金的性质主要是用于弥补守约方的损失，违约金数额的约定应当与守约方所遭受的损失大体相当，本案中，双方所签预热器设备买卖合同中约定如卖方在收到买方30%的预付款后不按合同交货或者有其他违约行为的，卖方按设备总价30%的两倍的违约金给买方，直到付清买方的损失为止，按此约定计算违约金的数额为2838000元，已明显超过了隆基公司相关损失的30%，故恒星公司应当按照预热器设备总价的30%向隆基公司支付违约金，即1419000元。因隆基公司未能提供证据证实其在接收恒星公司提供的回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备时已向恒星公司主张了逾期交货违约金，同时隆基公司又在接收该三台设备后已按合同约定向恒星公司支付了该三台设备第二批货款即设备总价20%的货款，故对隆基公司反诉要求恒星公司支付该逾期交货违约金的反诉请求不予支持。鉴于隆基公司未能提供有关土建基础及电气安装等配套工程已完工的证据，提供具备恒星公司安装回转窑、篦冷机、煤磨机及预热器相应条件的相关有效证据，故对隆基公司反诉要求恒星公司支付设备逾期安装违约金的反诉请求也不予支持。因隆基公司未能提供有效证据证实由于恒星公司的设计原因而延误了隆基公司的工作进度，同时双方所签的设计协议中只约定了每延误一天罚款的具体数额，并未明确约定违约金的具体数额，故对隆基公司反诉要求恒星公司支付设计违约金的反诉请求亦不予支持。综上喀什地区中级人民法院于2011年11月28日作出（2011）喀民初字第33号民事判决：一、隆基公司向恒星公司支付设备款、安装费、设计费及运费等款项3254077.97元；二、恒星公司向隆基公司支付违约金1419000元；上述一、二项款项相互折抵后，隆基公司还应给付恒星公司1835077.97元。该款项在本判决生效后十五日内履行，若逾期履行，承担银行同期双倍贷款利息。三、驳回恒星公司的其他诉讼请求；四、驳回隆基公司的其他反诉请求。恒星公司及隆基公司均不服，向本院提出上诉。恒星公司针对一审本诉部分的上诉理由为：一审法院认定事实不清，一审认定的预热器现场部分无法确认的理由不成立，双方签订的预热器合同为每吨1.15万元，而恒星公司与第三方贯融电气公司购买的现场制作部分为每吨8500元，隆基公司已经签字确认拉运到现场的材料为316吨，现场制作已完成95%，按照恒星公司与第三方的合同也是可以确认价值的，而一审按照钢材进价判决于法无据，由于隆基公司在不通知恒星公司的情况下单方面解除合同，导致预热器其余部件在内地无法发运，故恒星公司已按照合同履行了义务，要求隆基公司支付全部预热器款项。恒星公司对反诉部分的上诉理由为：一审判决恒星公司就预热器给付隆基公司违约金于法无据，恒星公司已完成预热器现场制作部分只等上架组焊并进行了签字确认，由于隆基公司承建的土建基座未能完工交付、质量不合格、未提供土建基础合格证明导致无法正常上架组焊安装，预热器其余部分已由厂家制作完毕，在隆基公司不支付剩余款项时对未交付的预热器组件行使了留置权，但仍不影响现场制作部分的安装，隆基公司不提供土建验收证明，也不通知恒星公司而有意拖延，无奈撤离现场。请二审法院查明改判。隆基公司答辩称：关于预热器我公司是从第三方处购买的，恒星公司未向我公司移交预热器，钢材简单地卷了一下，那不叫预热器。不同意支付预热器款；恒星公司未按照合同约定交付预热器已构成违约，恒星公司在2010年10月31日才委托第三方贯融电器公司制作预热器，恰恰证明恒星公司没有按照双方签订的预热器买卖合同约定的时间履行合同，属于违约行为。隆基公司针对本诉部分的上诉理由为：一审法院判决让隆基公司支付恒星公司设备款、安装费、设计费及运费3254077.97元没有事实及法律依据，恒星公司没有对设备进行安装、调试，按照合同约定隆基公司已经超付了款项3340000元，不应当再支付设计费、安装费、预热器款项。要求二审驳回恒星公司的所有诉讼请求。隆基公司针对反诉部分的上诉理由为：一审法院只针对预热器的部分让恒星公司支付违约金1410000元，距离所有设备迟延供货实际给隆基公司造成的损失相差甚远，恒星公司应当向隆基公司支付违约金总数为3481.502万元，但隆基公司在反诉时只主张了740万元，应得到法院支持，要求二审改判恒星公司向隆基公司支付违约金740万元。恒星公司答辩称：对一审法院除预热器以外的其他设备的处理均无意见，恒星公司没有违约，恰恰是对方违约。不同意隆基公司的上诉请求。本院二审查明事实与一审一致。本院二审认为，1、关于原审判决认定恒星公司与隆基公司签订的设备买卖合同、安装协议、设计协议及运费协议系双方自愿签订，因双方对此无异议且上述合同内容均不违反法律规定，应为有效合同。2、在履行合同中，隆基公司给恒星公司支付设备款、安装费、设计费及运费共计10117340元。对此，双方当事人均无异议，应予以确认。3、关于回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备款及运费、设计费、安装费等是否应当由隆基公司付款的问题。首先，由于恒星公司已经向隆基公司供应了回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备，且已将该三台设备安装完毕，虽隆基公司上诉称该三台已安装完毕的设备至今未经单机试车验收，其不应支付相应设备款及安装费，但未经单机试车验收是因三台设备安装完毕时工地上的电气装置未完工，因无法通电不具备试车条件造成的，且恒星公司在该三台设备安装完毕时已对设备进行了手盘车转动，并书面通知过隆基公司要求提供设备单机试车条件及当具备通电试车条件时书面通知恒星公司。而隆基公司不仅未能书面通知恒星公司进行单机试车验收，而且还将三台已安装完毕的设备交与案外人进行了调试并予以实际使用。故在此情况下，隆基公司以三台设备未经调试而主张不应当付款，已经支付的也属于超付的理由及三台设备安装费、运费不应当支付的上诉理由不能成立；隆基公司称恒星公司有部分设计事项未履行，但未能提供相应有效证据证实其主张，故隆基公司应当按设计协议中的约定向恒星公司支付相应设计费。4、关于预热器部分隆基公司是否应当支付相应价款的问题。预热器组件涉及的316吨钢材已拉运到现场且大部制作完毕而隆基公司为此也予以实际接收，故隆基公司应当向恒星公司支付预热器的相应费用及相应运费。原审法院对此处理适当，应予以确认。对恒星公司要求支付相应制作款项的上诉理由不予支持。5、对于反诉部分恒星公司是否应当承担回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器、设计图纸迟延交付违约金的问题，因隆基公司未能提供证据证实其在接收恒星公司提供的回转窑、篦冷机、煤磨机三台设备时向恒星公司主张了逾期交货违约金，同时隆基公司又在接收该三台设备后已按合同约定支付了该三台设备第二批货款即设备总价20%的货款，故对该部分的上诉请求不予支持。隆基公司与恒星公司的《设备安装协议》约定，由恒星公司负责回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器的设备安装；安装费按设备总价的5%取费……在土建不影响的情况下，恒星公司在2009年12月底前必须将全部设备安装完。显然预热器组件的安装应当以土建是否完工并具备安装条件为前提，而预热器的整机是在土建结构上由所有组件共同安装完毕构成，预热器整机的交付过程实际上就是预热器各组件在土建基础上的上架组焊，安装完毕并调试的过程。故恒星公司交付预热器的条件应当以土建能否满足各组件上架组焊并装机为前提，鉴于隆基公司未能提供有关土建基础及电气安装等配套工程已完工的证据，也未提供具备恒星公司在双方预热器合同约定的期限内可以安装预热器各组件从而组焊而成为预热器整机的相应条件并同时具备调试条件的相关有效证据，而在双方合同履行过程中，隆基公司单方面又将预热器的制作及安装交予案外人进行施工，故原审法院认定恒星公司没有按照合同约定交付预热器构成违约应当支付违约金1419000元不当，应予纠正；同样鉴于隆基公司未能提供有关土建基础及电气安装等配套工程已完工的证据，也未提供具备恒星公司可以安装回转窑、篦冷机、煤磨机及预热器相应条件并同时具备调试条件的相关有效证据，故对隆基公司要求恒星公司支付设备逾期安装违约金的上诉请求也不予支持；因隆基公司未能提供有效证据证实由于恒星公司的设计原因而延误了工作进度，同时双方所签的设计协议中并未明确约定违约金的具体数额，故本院对隆基公司要求恒星公司支付设计违约金的上诉请求亦不予支持。综上，本院于2012年9月25日作出（2012）新民二终字第20号民事判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第33号民事判决第一、三、四项，即隆基公司支付恒星公司设备款、安装费、设计费及运费等款项3254077.97元和驳回隆基公司、恒星公司的其他诉讼请求；二、撤销喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第33号民事判决第二项，即恒星公司向隆基公司支付违约金1419000元。一审本诉受理费54580元，二审本诉受理费62492.08元，共计117072.08元，由恒星公司负担55178.3元，由隆基公司负担61893.78元。一审反诉案件受理费33900元，二审反诉案件受理费71238元，共计105138，由恒星公司负担10513.8元，由隆基公司负担94624.2元。隆基公司申请再审称：1、原审认定预热器钢板是从贯融电气公司发出，但仍按照5500公里的运费单价计算显属不当。依合同约定恒星公司应当在2009年10月4日之前将设计成果交付给我公司，原审认定由我方承担因恒星公司未完成设计导致无法施工的后果于法无据。赵为民在恒星公司付款说明上载明回转窑、篦冷机、煤磨机基本安装完，并非安装完毕。恒星公司没有证据证明其已进行了手盘车转动，原审认定恒星公司进行了手盘车转动证据不足。原审判令我方向恒星公司支付安装费457685元有误。恒星公司未履行完全部设计义务，原审判令我方支付恒星公司设计费50万元证据不足。原审中，恒星公司提交的证据证明其于2011年1月4日运到我方施工现场的钢材为300.795吨事实清楚，证据确凿。我方在原审中虽然口头认可运到现场的钢材是316吨，但与证据证实的数量相差15.305吨。故原审判令我方支付恒星公司316吨钢材差价53217.50元不当。2、双方合同签订后，我公司按合同约定于2009年6月19日即向恒星公司支付预付款4266500元。但恒星公司并未按合同约定于2009年11月18日向我公司交付全部设备及2009年10月3日前交付设计图纸，恒星公司已构成违约。我公司截止2011年1月已支付恒星公司设计费、设备款、运输费等10168965.60元(其中设备款9592640元)，超付3125725.60元。在恒星公司未履行完其约定义务之前，我公司依照法律规定有权拒绝恒星公司要求支付剩余设备款的请求。原审判决认定恒星公司于2010年12月16日向我公司交付了煤磨机、篦冷机、回转窑，未经单机试车验收的原因是我公司电气装置和土建工程未完工造成系事实不清，证据不足，未认定恒星公司应当承担的违约责任有误。⑴2009年6月10日，我公司与叶城县隆基建筑安装工程有限公司签订了《建筑工程合同》约定工程内容包括窑头框架、窑墩、窑头收尘框架、中控楼、窑尾框架等土建部分。该建设工程竣工验收报告载明工程竣工验收时间为2009年l0月20日。可证明2009年l0月20日设备安装施工现场的土建工程己全部完工。原审判决认定煤磨机、冷却机、回转炉未能单机试车验收的原因是我公司“土建工程未完工造成的”与事实严重不符。且根据惯例，无论是建筑工程还是安装工程，只要开始施工就必须具备通水、通电设施，该设施要达到国家要求的标准，这是基本常识。况且恒星公司能将设备散件焊接组装，即可证明施工现场电气装置完备，恒星公司称施工现场电气装置未完工，影响其对煤磨机、篦冷机、回转窑的试车验收，显然是为了逃避其未能按期交货已构成违约的责任。⑵依双方《预热器》买卖合同约定，恒星公司应于2009年11月18日前向我公司交付成品预热器设备。原审已查明2010年10月31日恒星公司未征得我公司的同意，擅自将预热器的制作及安装工程以2800000元价款转包给贯融电气公司。证明恒星公司在约定交货期逾期近一年的情况下，根本就没有能力制做预热器才擅自转包给他人制做，其行为已构成违约。为了减少损失，我公司于2011年3月14日与四川江油东超安装工程有限公司订立《机电安装工程合同》，将预热器制作及安装工程承包给了该公司，并支付该公司预热器制作及安装费6005860元。又与江苏鑫晟波纹管有限公司等9家公司签订了《100万吨新型干法生产线设备买卖合同》《预热器内筒等设备买卖合同》《工矿产品购销合同》等合同，支付设备款470余万元，该损失恒星公司依法应当赔偿。3、我公司未授权赵为民负责工地事务，为此赵为民的任何签字无效，二审法院认定赵为民在恒星公司相关文件上签署的意见是代表申请人的行为无事实及法律依据。请求：1、撤销一、二审判决。2、支持隆基公司的反诉请求，判令恒星公司支付隆基公司违约金7400000元。3、驳回恒星公司要求隆基公司向其支付货款6111510元的诉讼请求。4、本案一审、二审、再审中的诉讼费用全部由恒星公司负担。恒星公司答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确。隆基公司再审中提供的新证据《建筑工程合同》及《竣工验收报告》于2009年即产生，在一、二审中却未能提交，且新证据是隆基公司与叶城县隆基建筑安装有限公司签订的，其两家公司系关联公司，该证据不应予以采信。2、经查找原始记录表明由于隆基公司在合同签订后对其应负担的工作进展缓慢，未按约完成提供设计所需的技术参数和资料，导致设计工作无法开展，直至2009年9月才得以全面展开。隆基公司应承担全部责任。从双方往来记录可以看出隆基公司施工质量不合格，现场频繁更换施工和监理队伍及其他设备订货周期长，频繁要求恒星公司做设计更改，由此产生的设计不确定性影响到了恒星公司提供设备的生产、传动、连接部分的设计和制造。相关证据表明恒星公司已将回转窑等三套设备安装到位，预热器现场地面工作已大部组焊完成。由于隆基公司土建工程未完工及电气装置未购买到场的原因造成无法试车而停工。因此隆基公司违约在先。3、关于运费问题。签订时已考虑到隆基公司的利益，为其节约运输成本，在运输价格上做出让步，部分部件采用现场制作以节省开支，法院判决也是以普通钢板材料的运费作为标准进行结算，运距双方也是认可的。4、恒星公司与贯融电气公司签订的是设备买卖合同而非承包或分包合同，双方签订的合同中明确写明购买产品的范围，相当于主设备的配套部分辅助部件。这是受当时条件限制考虑到产品的特殊结构特性及超宽超大运输不便问题。恒星公司不存在违约。隆基公司一方面称恒星公司未移交预热器，仅是将钢材简单卷了一下。现隆基公司又称恒星公司将预热器转包，要求赔偿，自相矛盾。5、双方提交的证据可以反映众多纸质材料中均由赵为民经手、签字。隆基公司认为赵为民签字无效理由不成立。请求驳回隆基公司的各项诉讼请求。本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。另查明，1、隆基公司与恒星公司于2009年6月4日签订的《关于隆基公司新建技改项目1800t/d新型干法生产线有关设计的协议》第5.1条约定，隆基公司在合同生效后向恒星公司提供项目所在地的气象资料和地质资料。第6.5条约定，合同签订时恒星公司要提供设计院（甲级）的资质证明材料；合同生效后一个月内恒星公司提供甲级设计院的项目可行性报告；交予隆基公司的设计图都要盖章。第8.3条约定本合同经双方签章并在隆基公司向恒星公司付预付金后生效。2、隆基公司与恒星公司于2009年6月4日签订的《关于设备安装费的协议》第6条约定，安装的工具及设备由恒星公司负责自行保管。一般情况隆基公司负责安装现场的外围保安，恒星公司安装队负责现场的设备和工具的保安。交予恒星公司安装队的设备如出现设备丢失由恒星公司负责。第7条约定，隆基公司负责架设主供电线到安装现场，其余由恒星公司负责。3、隆基公司与恒星公司于2009年6月4日签订的《关于设备运费的协议》第3条约定，交货方式为现场交货，恒星公司负责运输和保险，将货物运抵隆基公司施工现场，有关运输和保险的一切费用由恒星公司承担。所有货物运抵现场的日期为交货期。第4条约定，在恒星公司已通知隆基公司货物已备妥待运输后24小时之内，恒星公司应将合同号、货物名称、数量、总毛重、发票金额、运输工具及启运日期，以电传通知隆基公司。第6条约定，货到隆基公司施工现场后经三方（包括承运司机）在清单或交货单上签字备案，隆基公司凭过磅重量经核对运输形式后付清当车运费款。或预付一定的运费，待一批次的货到齐后再进行结算。第7条约定总运费按设备实际重量结合运输形式实行包干，超过总运费的费用由隆基公司负责。该协议附件《设备运费明细表》关于预热器部分约定：设备重量411吨；部件名称：339吨现场制造，余72吨（翻板阀、内筒等）。不超宽按标准0.3元/吨计算运费为11.8万元。附件中同时注明：⑴重量以到隆基公司现场过磅为准。运费以实际重量和运输形式进行计价。⑵沈阳-喀什莎车县按5500公里计算（北线）。4、2010年10月31日，恒星公司与贯融电气公司签订《设备买卖合同》，约定由贯融电气公司提供预热器碳钢结构部分一套，现场制作329268.1㎏，合同总价为280万元。交货地点为隆基公司100万吨新型干法水泥生产线建设项目施工现场。合同就卖方与买方的供货范围分别作了约定，其中卖方供货范围为：提供设备预分解系统和三次风管，碳钢筒体部分的制作、安装。合同载明贯融电气公司的地址为乌鲁木齐新市区阿勒泰路661-B2-1401号。本院再审期间，双方均同意乌鲁木齐至喀什莎车县按1500公里计算。5、一审法院2011年10月13日庭审笔录记载：法院询问“恒星公司为制作预热器运到现场的钢材有多少吨？”恒星公司回答：“316吨钢板，并完成了粗加工。”隆基公司回答：“认可收到316吨钢板，但这个不是预热器。”本院二审2012年3月22日庭审笔录记载：法院询问316吨钢材是否全部使用？恒星公司回答：“是的。”隆基公司回答：“用了一部分，不符合预热器使用条件，钢材和预热器相差很大，我们购买预热器花费400多万元，对方没有提供预热器，预热器是整体的。”法院询问赵为民，其签字代表什么。赵为民称签字只是代表个人，如果有公司公章，才代表经过公司授权。本院再审认为，1、关于恒星公司是否违约及应否承担违约责任的问题。⑴恒星公司与隆基公司自愿签订的回转窑、篦冷机、煤磨机、预热器设备买卖合同及相关设计、安装协议，不违背我国法律法规，应当认定合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。⑵恒星公司在履行涉案合同过程中，隆基公司管理人员赵为民代表隆基公司在多份恒星公司出具的书证上签字或表态，涉案工程联系单上也均由赵为民签字并签署意见。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐西域公证处制作的（2011）新乌西证字第0583号《公证书》亦记载该公证处根据恒星公司申请于2011年3月14日来到隆基公司100万吨新型干法水泥生产线工程指挥部二楼办公室，向该工程指挥部负责人赵为民送达《通知函》一份，赵为民看后并收下。隆基公司提交的其与案外第三方就预热器设备签订的相关合同也反映，赵为民代表隆基公司签署了相关合同，由此也可以印证赵为民在相关书证上的签收或签署意见的行为系履行职务行为。隆基公司否认赵为民职务行为及签字效力依据不足，其申请再审称未授权赵为民负责工地事务，赵为民的任何签字无效的理由本院不予支持。⑶隆基公司与恒星公司于2009年6月4日签订的《关于隆基公司新建技改项目1800t/d新型干法生产线有关设计的协议》约定恒星公司负责隆基公司生产线从原料进厂到水泥出厂的所有设计事项，包括厂区总平面布置、工艺、土建、结构、电气、自动化、给排水气、非标等。设计时间为合同生效后四个月内完成。同时还约定隆基公司在合同生效后向恒星公司提供项目所在地的气象资料和地质资料。由此，恒星公司依合同约定应于2009年10月4日前完成全部设计工作，但该设计完成的基础应当是隆基公司在合同生效后向恒星公司提交项目所在地的气象资料及地质资料，现隆基公司并无证据证明其按约提交了相应资料，即便恒星公司未在合同约定的期间内完成设计图亦不能认定系恒星公司单方违约造成，故，隆基公司要求恒星公司承担逾期交付设计图纸的违约责任主张不予支持。2009年11月19日，隆基公司赵为民的签收表明已收到恒星公司的相关图纸。由于双方设计协议中仅约定设计图纸的范围，并未针对具体的图纸名称及数量进行约定，本院再审期间，双方对于应完成的具体的图纸内容说法不一，且由于双方协议未约定图纸具体交接方式，恒星公司提交其设计资料发送记录反映其通过发送邮件、邮寄、特快专递及现场交付的方式向隆基公司交付了设计图纸。隆基公司虽予以否认，但从回转窑、篦冷机、煤磨机工程项目已完工及恒星公司已开始对预热器设备进行施工的事实可以认定图纸已交付。因此，原审判令隆基公司按合同约定支付设计费500000元（已扣除50000元后续保证金）并无不妥。⑷2009年5月20日及6月4日，隆基公司与恒星公司签订的回转窑、篦冷机、煤磨机及预热器《设备买卖合同》均约定，合同签订后二十天内隆基公司向恒星公司预付合同总价的30%预付款，因此，2009年6月10日之前，隆基公司应向恒星公司支付购买设备的预付款274.611万元（回转窑、篦冷机、煤磨机设备总价为915.37万元×30%）；2009年6月24日前应付141.9万元（预热器设备总价为473万元×30%）。即，隆基公司在2009年6月24日前合计应向恒星公司支付预付款416.511万元。经查，隆基公司于2009年6月19日即向恒星公司支付预付款426.5万元，已按合同约定履行了支付设备预付款的义务。根据《设备买卖合同》的约定合同在双方签字盖章预付款到后开始生效，交货期为合同签订生效后150天内交清。由此，恒星公司应于2009年11月16日前完成供货义务。现根据双方于2010年7月6日签订的合同补充条款中关于“在2010年8月30日前卖方须将回转窑、冷却机、煤磨机及预热器四项设备全部到达买方工地，买方须按合同付20%货款”（该合同补充条款因未能得到履行双方又恢复执行原合同）的约定，可以认定恒星公司未能按合同约定的期限履行其交货义务。恒星公司虽然对交货迟延提出诸多原因并认为因供货较多，有一个陆续到货的过程，有些易损件需要根据安装进度进货等。对此，双方就涉案工程项目签订了数份合同，针对项目的设计、供货、运输及安装均需双方相互配合以完成，双方在签订合同时亦应慎重考虑可能产生的各种因素，合同一经签订即应按约履行，如出现其他因素影响到合同的履行可及时协商以变更合同条款。因恒星公司并未与隆基公司协商变更合同条款，其未能在双方约定的合同签订生效后150天内交清货物即构成迟延交货违约行为，其所辩称的其他因素并不足以否定其迟延交货的违约行为。故，恒星公司应就迟延交货承担相应违约责任。⑸恒星公司与隆基公司2009年6月4日签订的《关于设备安装费的协议》约定由恒星公司负责安装回转窑、篦冷机、煤磨机及预热器设备，并交付正常使用。还约定由隆基公司负责架设主供电线到安装现场，其余由恒星公司负责。在土建不影响的情况下，隆基公司在2009年12月底前必须把全部设备安装完，否则拖延一天罚款10000元。从隆基公司的赵为民于2010年12月18日及12月25日签收的恒星公司《设备移交报告》、《停工报告》的内容可以反映恒星公司安装的回转窑、篦冷机、煤磨机已完工，并进行了手盘车转动（注：关于手盘车转动的意义，隆基公司称设备调试完以后才会出现手盘车转动；恒星公司称手盘车转动是供电之前对设备的调试验收方式，机械设备安装调试以后，如果用人力可以扳动设备进行缓慢运转，那么设备就表明通电后可以正常运转）。由于隆基公司电气装置和土建工程没有完工的原因而无法正常试车。赵为民在《停工报告》上签署同意暂时停工，并未对进行手盘车转动的事实提出异议。故，原审对于上述设备安装已完工并进行了手盘车转动的事实认定证据充分。本院再审期间，隆基公司提供其与叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司签订的《建筑工程合同》及《建设工程竣工验收报告》以证明土建工程在2009年10月20日已完工。经质证，恒星公司对该证据不予认可。由于隆基公司提交的《建筑工程合同》的相对方叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司与其同属一个集团公司，具有关联关系。隆基公司提交的《建设工程竣工验收报告》上仅加盖隆基公司及叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司的印章，并无勘察单位、设计单位、监理单位及质量监督机构的印章。且作为隆基公司管理人员的赵为民于2010年12月18日签署收到设备移交报告并未对该报告中提出的土建未完工的事实提出异议。对该证据本院不予采信。由此，造成该三套设备安装延迟隆基公司亦有责任，其要求恒星公司承担违约责任不予支持。该三套设备安装完毕，隆基公司并无充分证据证明所安装项目存在质量问题，其在再审庭审中提交的莎车县质量技术监督局2011年6月9日说明一份因系复印件，不予采信。原审判由隆基公司支付相应的安装费及运费正确。⑹关于预热器设备的施工，从隆基公司的赵为民2011年1月4日签收的《沈阳恒星四台设备付款情况说明》的内容可以反映关于预热器设备“现到钢材316吨，大部制作完工，等待上框架组焊”。一、二审庭审记录中亦可反映隆基公司认可收到316吨钢材，且认可使用一部分。隆基公司在一、二审期间均未对钢材数量提出异议，双方《关于设备安装费的协议》约定货到隆基公司施工现场后，隆基公司凭过磅重量支付运费，故316吨应当是过磅的重量。恒星公司一审期间提交的钢材增值税专用发票是贯融电气公司作为购买人购货的凭证，该发票记载的重量并不能否定隆基公司实际收货的重量。故，原审依据隆基公司认可的钢材重量计算钢材的价值并无不妥。虽然双方《关于设备安装费的协议》约定“安装的工具及设备由卖方负责自行保管。一般情况买方负责安装现场的外围保安，卖方安装队负责现场的设备和工具的保安。交予卖方安装队的设备如出现设备丢失由卖方负责。”但该约定应属现场制作安装时安保义务的分配，本案中隆基公司提交的相关其与第三方就预热器设备签订的合同表明隆基公司在2011年2月即开始与第三方签订合同，且无证据证实隆基公司已通知恒星公司将上述钢材及已完工部分予以取回。故隆基公司应向恒星公司支付相应钢材价款及部分制作费用。原审判由隆基公司向恒星公司支付相应钢材价款及部分制作费用并无不妥。根据隆基公司与恒星公司签订的《关于设备运费的协议》附件《设备运费明细表》的备注证明运费是按照“沈阳-喀什莎车县按5500公里计算”。恒星公司在诉讼中提交了贯融电气公司作为购货方的钢材增值税专用发票以证明钢材价款。由于贯融电气公司地址在乌鲁木齐市，隆基公司认为原审仍按5500公里计算运费不当。经查，前述《设备运费明细表》中关于预热器部件名称载明“339吨现场制造，余72吨（翻板阀、内筒等）”，预热器运费金额载明“不超宽按标准0.3元/吨公里运费为11.8万元”。因此该118000元运费是由72吨×0.3元/吨公里×5500公里得出，依此标准，根据双方均认可乌鲁木齐至喀什莎车县运距为1500公里，则316吨钢材运费为316吨×0.3元/吨公里×1500公里=142200元。而原判决认定316吨钢材运费为90725.06元（原判决对该运费数额的计算是以双方约定预热器设备总重量411吨，运费为118000元为基准，故316吨钢材运费90725.06元是由316吨×118000元÷411吨得出）显然低于前述按公里数计算的数额，故，对原判决认定316吨钢材运费为90725.06元予以维持。另，根据双方《设备运费明细表》能够反映预热器设备存在需要将相应部件运至现场后进行现场制造的情况，因此，隆基公司认为依双方买卖合同，恒星公司应于2009年11月18日前向其交付成品预热器设备的主张与双方约定不符。2、关于恒星公司应承担的迟延交货违约金如何确定的问题。依前述分析，恒星公司应就其迟延交货承担相应违约责任。双方《设备买卖合同》均约定“如卖方在收到买方30%的预付款后不按合同交货或有其它违约行为的，卖方以新疆乌鲁木齐水磨沟温泉东路8号沈阳长城宾馆的财物按设备总价30%的二倍的违约金给买方，直到付清买方的损失为止。”“如果卖方毫无正当理由地拖延交货，将受到以下制裁：加收违约损失赔偿费用每天加收违约金1万元或终止合同。”双方《设备买卖合同》中关于未按合同约定交付货物的违约金条款约定重复且约定过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”本院再审期间，经向恒星公司释明，恒星公司明确表示双方违约金约定过高，要求予以调整。关于迟延交货给隆基公司造成的损失，隆基公司称恒星公司已交付的回转窑、篦冷机、煤磨机设备与合同约定不符，但其并无充足证据能够证实，故其诉讼中提交的其与案外第三方就上述设备签订技改工程及设备购买合同等并不能作为主张其损失的依据。针对预热器设备恒星公司存在迟延交付的情况，但根据隆基公司赵为民2011年1月4日签字的《沈阳恒星四台设备付款情况说明》表明预热器设备“现到钢材316吨，大部制作完工，等待上框架组焊。”双方《设备运费明细表》也表明预热器设备存在现场制造的部分，双方《关于设备安装费的协议》约定安装完毕的前提是“在土建不影响的情况下”，而诉讼中隆基公司并未能提交充分证据证实应由其完成的土建工程已全部完工。因此，恒星公司已对预热器设备进行现场制造，且大部分已制作完工，在此情况下隆基公司完全可通过追究恒星公司迟延交货的违约责任解决纠纷，但其仍终止预热器合同，与案外第三方另行签订数份合同，造成损失扩大，其亦应承担相应责任。因此，隆基公司提交的其与第三方签订就相关预热器设备的买卖及安装另行签订的协议等均不能作为其损失的依据。综合全案数份合同的履行情况、双方过错程度等因素，本院酌定由恒星公司按照隆基公司已付设备款9592640元的10%计算其应承担的迟延交货违约金，即恒星公司向隆基公司支付迟延交货违约金959264元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2012）新民二终字第20号民事判决第一项，即：维持喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第33号民事判决第一、三、四项，隆基公司支付恒星公司设备款、安装费、设计费及运费等款项3254077.97元和驳回隆基公司、恒星公司的其他诉讼请求；二、撤销本院（2012）新民二终字第20号民事判决第二项及喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第33号民事判决第二项；三、恒星公司向隆基公司支付违约金959264元。一审本诉受理费54580元，二审本诉受理费62492.08元，共计117072.08元，由恒星公司负担46.75%，即54731.2元，由隆基公司负担53.25%，即62340.88元。一审反诉案件受理费33900元，二审反诉案件受理费71238元，共计105138元，由恒星公司负担12.96%，即13625.88元，由隆基公司负担87.04%，即91512.12元。恒星公司于2012年1月11日多汇二审案件受理费24921.11元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  彭英琪代理审判员  伊 利代理审判员  祁万杰二〇一五年十月十二日书 记 员  洪 深