河南省南乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第1750号
原告王书玲，女，1979年7月15日生，汉族，现住南乐县。
委托代理人吕俊景，河南豫石律师事务所律师。
被告张照杰，男，1973年3月3日生，汉族，住南乐县。
被告中华联合财产保险股份有限公司濮阳中心支公司，住所地濮阳市。
代表人李庆军，经理。
委托代理人陈利丹，系该公司职工。
原告王书玲与被告张照杰、中华联合财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴红耀独任审判，公开开庭进行了审理，原告王书玲委托代理人吕俊景，被告保险公司委托代理人陈利丹均到庭参加诉讼。被告张照杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月22日11时30分许，张照杰驾驶自有的豫JRN5**号小型轿车沿开元路由北向南行驶至南乐县城开元南路锅盖面饭店门前，遇原告驾驶电动自行车在其前同向行驶时相撞，造成原告受伤的交通事故。豫JRN5**号小型轿车在保险公司投有交强险和商业三者险，三者险限额10万元，本次事故发生在保险期间。该事故对原告造成的前期损失已经南乐法院（2014）南民初字第705号和濮阳中院（2014）濮中法民终字第653号判决书裁判。现原告又花后续治疗费用2万余元，请求法院依法判令保险公司赔偿原告医疗费等损失22084元，诉讼费由被告承担。
被告保险公司未提交书面答辩意见，其委托代理人在庭审中口头答辩称，交通事故属实，对事故证明无异议，事故发生在保险期间。1.根据保险合同约定，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在其未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车或者遗弃、逃离事故现场，保险人不承担赔偿责任。2.伤残等级鉴定以治疗终结为准，原告已于上次诉讼中对其伤残进行鉴定，故原告因本次事故造成的损伤，已经治疗终结，且保险公司已经赔付完毕，故对原告再次诉讼的各项损失不再承担赔偿责任。3.诉讼费不属于保险责任范围，保险公司不予承担。
经审理查明，2013年12月22日11时35分许，张照杰驾驶自有的豫JRN5**号小型轿车沿开元路由北向南行驶至南乐县城开元南路锅盖面饭店门前（分机动车道和非机动车道），遇原告驾驶电动自行车载其女儿李楠在机动车道内靠右侧花池边在其前同向行驶时相撞，造成原告及其女儿受伤、电动自行车损坏的交通事故。事故后，双方均未报案，张照杰随即将原告送至南乐县人民医院住院治疗，当日下午张照杰恢复现场后，于16时22分报警。2014年3月2日，南乐县公安局交巡警大队作出乐公交证字（2014）第001号道路交通事故证明书，证明：因双方当事人事故后未及时报警，经调查取证痕迹比对双方车辆接触部位不符，故事故成因无法查清，不能认定双方车是否相撞。张照杰驾驶的豫JRN5**号小型轿车在保险公司分别投有一份交强险和一份商业三者险，保险单号分别为0113410903000332000140和0813410903D00335000045，责任限额分别为122000元和100000元，上述保险的保险期间均自2013年4月28日0时起至2014年4月27日24时止。原告曾于2014年4月25日向本院提起诉讼，本院于2014年8月6日作出（2014）南民初字第705号判决，认定原告与张照杰发生碰撞，张照杰负主要责任，原告负次要责任。判决保险公司赔偿原告各项损失及精神损害抚慰金共计112060.82元，保险公司给付张照杰垫付款21000元。保险公司不服，上诉于濮阳市中级人民法院，2014年9月25日，濮阳市中级人民法院作出终审判决：维持原判。2015年9月14日，原告到郑州市骨科医院进行后续治疗（取出钢板），2015年9月16日做手术，于2015年9月21日出院，计住院7天，花医疗费11296.31元。出院诊断：左胫骨平台骨折术后内固定存留。出院医嘱：1.保持伤口敷料干燥，术后两周拆线；2.术后3个月内避免剧烈运动，以免再次骨折。
另查明，原告在位于南乐县县城小康村路北296号的南乐县蒙娜丽莎瓷砖门市工作，第二次手术入院治疗前3个月月工资分别为2942元、3040元、3071元，其日均工资为100.59元［（2942元＋3040元＋3071元）÷3个月÷30天］。
再查明，法庭辩论终结前上一年度，河南省农林牧渔业在岗职工日均工资为69.59元（25402元÷365天），居民服务业在岗职工日均工资为78元（28472元÷365天），住院伙食补助费为每日30元，营养费为每日10元。
上述事实，由当事人陈述、身份证、户口簿、事故认定书、诊断证明、住院证、出院证、住院病例、医疗费票据、证明、工资表、机动车行驶证、驾驶证、保险单、判决书等证据及武林波的证人证言、庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，原告与张照杰发生交通事故，张照杰负主要责任，原告负次要责任，保险公司承担赔偿责任，已经法院生效判决确认，保险公司辩称被保险人或其允许的驾驶人在其未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车或者遗弃、逃离事故现场，保险人不承担赔偿责任。本院认为，根据合同相对性原则，该免责条款对第三者不具有合同约束力，且张照杰未及时报案并非事故后逃逸，而是积极主动为原告治疗，事故现场变动并不能成为保险公司拒赔的理由，故其该辩解意见本院不予采纳。关于原告的合法损失，经审查原告诉请，根据原告提交的证据，依据相关法律规定，本院认为：
1.医疗费。原告请求医疗费11296.31元，保险公司辩称其中一张医疗费票据开票日期是2015年11月28日，且开票单位是南乐县人民医院，与原告所住医院郑州市骨科医院不符，且与住院时间（15年9月14日-15年9月21日）不符，对该观点本院予以采纳。故医疗费应为11155.07元（11296.31元-141.24元）。
2.误工费。原告请求9053元，根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算，本案原告每天有100.59元的固定收入。保险公司辩称原告没有劳动合同，工资表未加盖蒙娜丽莎瓷砖的公章，工资表没有显示制表人等。本院认为，生效判决已经确认原告在蒙娜丽莎瓷砖工作，故对其辩解意见不予采纳。对于误工天数，保险公司辩称原告的病历中仅显示术后三个月内避免剧烈运动，而非不能工作，误工费仅认可7天。本院认为，出院医嘱显示“保持伤口敷料干燥，术后两周拆线”，故手术后两周存在误工情况，误工天数应为16天（2天＋14天），即误工费为1609.44元（100.59元×16天）。
3.护理费。原告请求546元（78元×7天），保险公司辩称应按照农村标准，本院认为，护理人员的误工损失应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业日均工资78元计算为宜，对原告此项请求予以支持。
4.住院伙食补助费。原告请求住院伙食补助费350元（50元×7天），保险公司辩称住院伙食补助费应按照30元计算，对该意见本院予以采纳，即住院伙食补助费应为210元（30元×7天）。
5.营养费。原告请求营养费210元（30元×7天），保险公司辩称医嘱中没有注明要加强营养。对该意见本院予以采纳，对原告此项请求不予支持。
6.交通费。原告请求3000元，经审查原告提交的交通费票据，并综合考虑原告到外地住院治疗情况，本院酌定其交通费为1000元为宜，故原告该项请求本院予以部分支持。
综上，原告各项损失共计14520.51元（医疗费11155.07元＋住院伙食补助费210元＋误工费1609.44元＋护理费546元＋交通费1000元），原告上次起诉时，交强险限额12.2万元已适用完毕，本次全部损失应由商业三者险承担。考虑到原告驾驶的为非机动车承担事故次要责任，张照杰驾驶的为机动车承担事故主要责任，故原告超出交强险部分的损失张照杰应赔偿80%为宜，据此，保险公司应在商业三者险责任限额内按80%予以赔偿，即11616.41元（14520.51元×80%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告王书玲各项损失共计11616.41元。
二、驳回原告王书玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费176元，由被告中华联合财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担45元，原告王书玲负担131元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判员 吴红耀
二〇一五年十二月七日
书记员 孙榕蔚