河北省邢台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民初字第894号
原告杨小中，农民。
委托代理人霍艳亮，邢台正大法律服务所法律工作者。
被告邯郸市鹏泰建筑安装有限公司，住所地邯郸市雪驰路东段（春风小区综合物业楼）。
法定代表人高风朝，系该公司总经理。
委托代理人暴志强，河北熙坤律师事务所律师。
原告杨小中诉被告邯郸市鹏泰建筑安装有限公司（以下简称鹏泰公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年8月15日受理后，依法由审判员李继存独任审判，于2014年12月23日公开开庭进行了审理，原告杨小中及其委托代理人霍艳亮、被告鹏泰公司的委托代理人暴志强均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杨小中诉称，被告鹏泰公司在邢汾高速西服务区北区进行工程施工（工地为东侯兰村附近），期间雇佣原告从事建筑工作。2013年8月30日9时左右，原告在工作过程中被工地的卷扬机砸伤，导致原告当场昏迷。后被告的相关人员将原告送到冀中能源邢台矿业集团医院进行抢救，后转入邢台市人民医院继续治疗。被告在原告住院期间，向医院支付了全部医疗费，原告出院后，因受伤严重至今无法正常生活，大小便无法自理，需后期治疗及长期护理，但被告拒绝给原告认定工伤和事实劳动关系，拒绝赔偿原告损失。原告认为原、被告之间虽未签订劳动合同，但构成事实劳动关系,在工作过程中遭受损害属于工伤，应赔偿原告相应损失，故特诉至法院，要求依法判决原告与被告存在事实劳动关系；判令被告赔偿原告一次性医疗补助金、一次性就业补助金等共计60万元（准确数额以鉴定结论为主）。庭审时原告变更诉讼请求为判令被告赔偿原告一次性医疗补助金、一次性就业补助金等共计387828元。
为支持自己的主张，原告提交如下证据：1、中国国际招标网公布的邢汾高速施工中标公告，显示被告为河北省邢汾高速公路邢台至冀晋界段房屋建筑工程施工项目FJ4标段（邢台西服务区北区）的中标人。2、证人李某证言，主要内容为：我与原告都在邢汾高速修服务区哪里施工了，在我们村（东侯兰）东头，承包单位是什么鹏公司，事故发生时我在搅拌机南边，原告在搅拌机低下处理水泥，搅拌机斗已经抬起，当时断电了，不知道是谁把闸合上了，斗就掉下来砸伤了原告。是我们村杨小群雇佣我们到这里的，杨小群与原告是邻居，杨小群告诉我们是给叫什么泰的公司干活，一天60元，杨小群直接给。不知道跟公司签没签合同，记不清楚谁安排我们去干那天的活了。3、证人赵某证言，主要内容为：原告是在邢汾高速东侯兰村东的服务区北面砸伤的，我也在服务区干活，当时我在楼里干活，听见有人喊，出去就看见原告被砸伤了，是搅拌机把他砸的，我没有见经过，只是看到被砸在那里了。我认为我是在为公司干活，姓杨的找我去干活的，有人在里面干活介绍的，村里人梁拉苏介绍去的，工资是姓杨的直接给，几天结一次，其他的不清楚。没有签合同，我不知道谁找的原告去干的活，不知道我们村有多少人在那里干活。4、原告杨小中住院病历，显示原告住院情况及病情。
被告鹏泰公司辩称，一、原告并非我公司雇佣人员，与我公司无任何关系，我公司没有指派原告到工地进行工作，因此原告被卷扬机砸伤与我公司无关，我公司不应承担赔偿责任。二、对于误工费的计算天数有异议，时间明显过长；参照公安部的标准，残疾赔偿金的系数要求过高，被告认为应按照0.45计算；精神抚慰金偏高；住院期间的护理费无异议，但残后的护理费无事实和法律依据；住院伙食补助费无异议；医疗费被告都已经支付了。
被告鹏泰公司没有证据提交。
经原告杨小中申请，本院委托邢台县司法医学鉴定中心对其伤残程度进行了鉴定，该鉴定中心于2014年11月30日作出邢县司医鉴[2014]临鉴字第695号鉴定意见书，认定被鉴定人杨小中，双侧多发肋骨骨折（共8肋），为玖级伤残，腰4、5椎体融合术后畸形愈合，使腰部活动度丧失43%，为玖级伤残；左下肢瘫痪，肌力4级，伴感觉减退，为柒级伤残；大小便困难，分别为拾级伤残。
当事人的质证情况为：被告对原告的证据1无异议；被告对原告的证据2、3有异议，认为在工地干活的东侯兰村民并非被告雇佣，与被告无关，而且他们干什么工作也并非由被告具体指派，不能证明原告与被告的具体关系;被告对原告的证据4真实性无异议。对邢台县司法医学鉴定中心作出的伤残鉴定，原告无异议，被告对其真实性无异议，但对伤残鉴定保留重新申请的权利。
本院的认证情况为:被告对原告的证据1无异议，本院予以认定;原告的证据2、3为证人证言，证言之间无明显矛盾，具有客观真实性，且与本案有关联性，本院予以认定；被告对原告的证据4真实性无异议，本院予以认定。邢台县司法医学鉴定中心作出的鉴定书，原告无异议，被告对其真实性无异议，但未申请重新鉴定，本院予以认定。
经审理查明，2012年，被告鹏泰公司承建了河北省邢汾高速公路邢台至冀晋界段房屋建筑工程FJ4标段的建设工程，后原告经工人杨小群介绍被招用在此工地从事建筑工作。2013年8月30日9时左右，工地因检修线路停电，原告便清洗搅拌机，后有人将电闸合上，致使搅拌机斗突然掉下砸伤原告，原告被紧急送往冀中能源邢台矿业集团总医院救治，2013年9月15日出院，出院医嘱为继续平卧，保护腰部，逐渐加强营养，加强膀胱功能锻炼，促进膀胱功能恢复。加强床上双下肢功能锻炼，一个月后佩戴腰椎支具可坐起，继续加强双下肢功能锻炼。2013年10月10日至2013年11月4日，原告又在邢台市人民医院接受治疗，两次住院共41天，被告负担了全部医疗费。经邢台县司法医学鉴定中心鉴定，原告杨小中双侧多发肋骨骨折（共8肋），为玖级伤残，腰4、5椎体融合术后畸形愈合，使腰部活动度丧失43%，为玖级伤残；左下肢瘫痪，肌力4级，伴感觉减退，为柒级伤残；大小便困难，分别为拾级伤残。
另查明，原告发生事故时，已年满61周岁。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告杨小中已达法定退休年龄，依法享受农村养老保险待遇，故其与被告之间的用工争议应当按照劳务关系处理。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告杨小中受被告雇佣从事建筑工作，施工过程中被搅拌机砸伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告的损失数额为：1、住院伙食补助费2050元（50元×41天）；2、护理费,护理人数1人，护理天数66天，根据原告2013年9月15日的出院医嘱可知其在出院在家休养期间仍需护理，故护理天数应自2013年8月30日起至2013年11月4日止，护理人员工资按本地农业从业人员平均工资计算，护理费数额为2471元（13664元÷365天×66天）；3、误工费，误工时间自受伤之日起，计算至伤残评定的前一天，共453天，误工工资按本地农业从业人员平均工资计算，误工费为16958元（13664元÷365天×453天）；4、残疾赔偿金86469元（9102元×19年×0.5）；5、鉴定费3000元；6、精神损害抚慰金酌情确定为20000元，原告的损失合计为130948元。原告主张20年的后期护理费，但并未提交任何证据证明其因残疾丧失生活自理能力，故本院不予支持。被告辩称其已将承建工程分包出去，涉案工程为杨爱民承包，被告不是其招用，其不应承担赔偿责任。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案，由于杨爱民系自然人，不具备建设工程的用工主体资格，即便被告确实将该工程转包给杨爱民，原告受雇于杨爱民，被告也应对原告承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，判决如下：
一、被告邯郸市鹏泰建筑安装有限公司自本判决生效后十日赔偿原告杨小中住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等项损失共计130948元；
二、驳回原告杨小中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2040元，减半收取1020元，由原告负担700元，被告负担320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审判员 李继存
二〇一五年二月十二日
书记员 段高参