山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1599号
上诉人（原审被告）：吕梁市金莎银泰商贸有限公司，住所地山西省吕梁市离石区永宁中路荣宁市场旁。
法定代表人：张晋华，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张安乐，山西晋前律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王某。
委托诉讼代理人：张建中，山西晋前律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某，系吕梁市离石区享烤享涮餐吧个体工商户。
委托诉讼代理人：刘平生，山西平生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董建卓，山西平生律师事务所律师。
上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司、王某因与被上诉人李某租赁合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司的委托诉讼代理人张安乐、上诉人王某的委托诉讼代理人张建中、被上诉人李某的委托诉讼代理人刘平生与董建卓到庭参加询问。本案现已审理终结。
吕梁市金莎银泰商贸有限公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，依法改判驳回被上诉人第2、3、4、5、6、7项诉讼请求。事实与理由：1.涉案《租赁合同》是诉讼双方之间签订的仅仅适用于合同双方的单一合同文本，一审判决有关“格式文本”“格式条款”的认定无任何事实基础予以佐证；2.《租赁合同》并未明确约定上诉人要给被上诉人提供燃气接入的必要条件，而且在合同文本内容中涉及“燃气”部分专门就“燃气”一项明确划掉以表示不予约定，更何况被上诉人在一审中主张上诉人的违约行为是“基础设施及内部装修，招商充足率、商场整体正常营业期限未达其承诺”，并未明确针对“燃气”提出请求，一审判决因此解除合同错误；3.一审中被上诉人主张其室内装修费损失为128950元，一审法院既未对现场进行勘察，也未进行任何评估鉴定的情况下，仅凭上诉人提供的真伪不明的装修合同就对上诉人的全部主张予以支持，显然于法无据。并且上诉人无违约行为，故对被上诉人主张的损失不应承担任何赔偿责任。退一步讲，即使上诉人违约，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人应当赔偿的是被上诉人已形成附合的装修装饰物的剩余租赁期内的残值损失，而不是一审法院判决的全部装修投入；4、一审审理程序严重违法。一审中，上诉人于法庭调查阶段答辩时提出反诉请求，符合法律规定。且上诉人的反诉请求与本案本诉基于相同法律关系、相同事实，与本诉具有直接的关联性，人民法院应当合并审理。即便一审法院认为反诉与本诉所依据的事实、理由无关联的，人民法院应当裁定不予受理。本案中，一审法院仅以反诉未在开庭前提出为由就口头驳回了上诉人的反诉请求，程序违法；5、上诉人公司的性质是自然人独资公司，股东自始只有张晋华一人，与王某无任何关系，一审判决王某承担责任错误。
李某辩称，1.依据合同法第四十条、第五十三条的规定，本案租赁合同为格式条款；2.上诉人提供的基础配套设施不符合合同要求，按照合同约定，燃气是必须提供的，但上诉人没有提供，使用罐装煤气会有很大的安全隐患，若发生事故，损失是无法衡量的，根据消防法第十九条的规定，被上诉人也不能安装煤气罐，上诉人已构成根本违约；3.关于装修费有装修合同及支付票据；4.关于上诉人提出的反诉，根据法律规定，庭审中可以提出反诉，但是要求以书面的形式提出，在确有困难的时候才可以口头提出，上诉人在开庭前就委托了代理人，不属于确实困难的情形，一审不予受理符合法律规定。
王某述称，同意吕梁市金莎银泰商贸有限公司的上诉理由及意见。
王某上诉请求：撤销原判第四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人王某的诉讼请求。事实和理由：吕梁市金莎银泰商贸有限公司的性质是自然人独资公司，唯一的股东是张晋华，公司执行董事、总经理、法定代表人等均为张晋华，与上诉人王某无任何关系。且吕梁市金莎银泰商贸有限公司《章程》明确规定股东分期出资，目前公司的注册资本尚未全部实际认缴的原因是股东出资义务未到期，故公司债权人无权要求股东就未到期出资的部分承担补偿赔偿责任。况且，吕梁市金莎银泰商贸有限公司成立以来，经营状况良好，具备完全的清偿能力，不存在不能清偿债权人债务的情形。一审判决王某承担责任错误。
李某辩称，在一审开庭前及庭审后我方均调取过上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司工商登记资料，并向一审法院提供，两次调查的股东均为王某，在国家工商信息网查询到的股东也是王某，一审判决王某承担补充赔偿责任正确。
吕梁市金莎银泰商贸有限公司述称，同意王某的意见。我公司的股东只有张晋华一人，王某是我公司的监事，并不是股东。
李某向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与第一被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同（合同编号CY-
ZL2016-01-03）；2.依法确认原告与第一被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同（合同编号CY-
ZL2016-01-03）。第八条第2、3款为无效的格式条款；3.判决第一被告退还原告已经缴纳的定金（租金）20000元、合同保证金2000元、装修保证金3000元；4.判决第一被告赔偿因解约对原告造成的直接经济损失310529.42元；5.判决第一被告赔偿因解约对原告造成的间接经济损失包括2016年11月1日至2017年4月15日店面未能营业误工费、2016年11月1日至2017年4月15日营业损失9万元；6、判决第二被告对前述3-5项请求金额在其未出资本息范围内对第一被告不能清偿的部分承担补充赔偿责任；7、本案所涉诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月21日，原告与被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订了《租赁合同》。合同主要约定：甲方（被告）同意将位于吕梁市离石区永宁中路金莎银座美食天地第一层03号场地提供给乙方（原告）作为经营场地使用。经营范围仅限于经营餐饮。租金为每年13.5万元。合同保证金为3000元、装修保证金为2000元。租金、采暖费交纳方式为按年度进行交纳，乙方于签订合同之日起三个工作日内向甲方交纳本年度店铺租金及采暖费，以后逐年交纳下一年店铺租金及采暖费。水费、燃气费及垃圾清运费按月进行交纳。合同第八条第2、3项还规定了乙方无论基于何种原因提前解除合同时，履行合同保证金、剩余租金均不退还，归甲方所有。无论基于何种原因导致合同终止，甲方无需退还乙方装修费用。合同签订后，原告向被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司交纳了定金20000元和合同保证金3000元、装修保证金2000元，并于2016年10月19日在吕梁市工商管理部门办理了工商营业登记。之后，原告与白晶晶签订了行纪合同。原告委托白晶晶就“享烤享涮餐吧”室内装修和为“享烤享涮餐吧”选择餐饮运营指导服务公司对餐吧提供专业的管理咨询指导以及购买用于经营的相关器材设备、食材提供行纪服务。原告并支付行纪人白晶晶运营指导服务费79000元，室内装修费128950元。并为“享烤享涮餐吧”购置厨房设备、餐具、吧椅、电子产品等设备。后原告以金厦银座美食天地在基本设施建设（如接入上下水、天然气等）及内部装修、招商充足率、商场整体正常营业期限均未达其承诺为由，至今未开始营业。另查明，被告王某系吕梁市金莎银泰商贸有限公司唯一股东，公司成立时认缴注册资本为500万元，但该注册资本至今未能实际认缴。一审法院认为，本案中，双方当事人签订租赁合同的目的是为经营餐饮业。燃气就成为餐饮业不可或缺的基础设施。但吕梁市金莎银泰商贸有限公司至今未能向李某提供燃气，以致双方之间的房屋租赁合同目的不能实现，合同已无继续履行的基础。故李某要求解除合同的诉讼请求，予以支持。吕梁市金莎银泰商贸有限公司辩称，双方签订的《租赁合同》第四条第7款“燃气费”一项双方将该项已划去，该行为意味着双方在签订合同时对于燃气并未作出约定。对此，李某予以否认。一审法院认为，合同中第四条第7款中，“燃气费”后面用“--”标示。不能说明吕梁市金莎银泰商贸有限公司不提供燃气。双方在《租赁合同》第四条第9款约定，“水费、燃气费及垃圾清运费按月进行交纳”。该约定进一步表明双方对提供“燃气”是有约定的。故吕梁市金莎银泰商贸有限公司的辩解不能成立。双方签订的《租赁合同》第八条违约责任及争议解决：第2款“乙方无论何种原因提前解除本合同时，履行合同保证金、剩余租金均不退还，归甲方所有。”第3款“无论基于何种原因导致合同终止，甲方无需退还乙方装修费。”该院认为，该约定加重了李某的责任、排除了李某的主要权利。故该约定应当认定无效。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故李某要求吕梁市金莎银泰商贸有限公司返还已经缴纳的定金20000元、合同保证金2000元、装修保证金3000元及装修损失207950元，共计232950元，予以支持。但李某主张吕梁市金莎银泰商贸有限公司赔偿其间接损失的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。王某系吕梁市金莎银泰商贸有限公司唯一股东，公司成立时认缴注册资本为500万元，但该注册资本至今未能实际认缴。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故王某应当在未出资本息范围内对上述公司所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告李某与被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同；二、原告李某与被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同第八条第2、3款为无效的格式条款；三、被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司于判决生效后十五日内返还原告李某交纳的定金（租金）20000元、合同保证金2000元、装修保证金3000元。并赔偿原告经济损失207950元；四、被告王某对上述吕梁市金莎银泰商贸有限公司所负的债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；五、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6333元，减半收取，由被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司、被告王某共同负担。
二审中，上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司围绕诉讼请求提交了两组新证据。第一组证据：证据1、张永进的证明一份；证据2、张继生的证明一份；证据3、火宴山餐厅的证明一份。以上证据拟证明租赁房屋内虽无管道煤气，但金莎银泰商场其他餐饮经营户均正常营业。第二组证据：享烤享涮餐厅的照片。拟证明被上诉人的餐厅未装修完成，被上诉人的装修损失不能确定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某质证意见为，对三份证明，三个经营商户并未进行工商注册登记，经营属于非法状态，该三人均是上诉人的承租户，与上诉人存在利害关系，且三人均未出庭作证，故该三份证明不能作为认定案件事实的依据；对于租赁房屋照片，对照片形成时间有异议，不能确认是在何时拍摄，不能证明我方的装修情况。王某的意见为，认可吕梁市金莎银泰商贸有限公司提交的新证据，吕梁市金莎银泰商贸有限公司提供基本设施无异议，但是就燃气问题不能达到根本违约，被上诉人请求解除合同理由不能成立。
被上诉人李某提交了两组新证据。第一组证据：离石区公安局接处警信息表。拟证明上诉人将我方承租的商铺门锁撬开，商铺装饰捣毁，我方进行报案。证据2、照片两张。拟证明涉案商铺的装饰已被捣毁，已无法进行司法鉴定，上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司应承担不利的法律后果。吕梁市金莎银泰商贸有限公司与王某对李某提交的新证据无异议，但认为装修费一审时二上诉人就有异议，在一审就应该申请鉴定，一审法院没有对装修费进行鉴定核实。
本院二审查明，2017年8月21日，吕梁市金莎银泰商贸有限公司对李某承租的商铺进行了接收占有，商铺已重新租赁他人，李某装修的部分装饰已被破坏。
另查明，吕梁市金莎银泰商贸有限公司在吕梁市工商行政管理局登记注册的股东只有张晋华一人，并非王某，王某为监事。
二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司是否构成根本违约；2、李某缴纳的订金2万元、保证金5000元应否退还；3、李某207950元的经济损失应否支持；4、一审对吕梁市金莎银泰商贸有限公司的反诉未予处理程序是否违法；5、一审适用法律是否错误，王某应否承担补充赔偿责任。
上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司是否构成根本违约的问题。李某与吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的《租赁合同》中第四条第7款、第9款对吕梁市金莎银泰商贸有限公司提供燃气进行了专门约定，故吕梁市金莎银泰商贸有限公司关于双方并未约定提供燃气的上诉理由，与事实不符，不予支持。李某承租商铺的用途为经营餐饮业，燃气为餐饮业不可或缺的一项基本设施。吕梁市金莎银泰商贸有限公司二审中提交的三份经营商户的证明，均证明没有管道燃气不影响餐饮业正常经营。本院认为，其他经营商户没有管道燃气正常营业并不能免除吕梁市金莎银泰商贸有限公司依据合同约定为李某提供燃气这一基本设施的义务，吕梁市金莎银泰商贸有限公司未按约定提供燃气，导致李某合同目的不能实现，已构成根本违约。
李某缴纳的订金2万元、保证金5000元应否退还的问题。案涉《租赁合同》文本系上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司提供，关于订金2万元、保证金5000元不予退还免除已方责任、加重李某责任的约定应属无效。
关于李某207950元的经济损失。一审中，李某提交了其因租赁商铺不能正常经营造成损失的相关票据，一审法院对其支付行纪人白晶晶运营指导服务费79000元及室内装修128950元予以支持，其他损失予以驳回。吕梁市金莎银泰商贸有限公司对李某的128950元室内装修损失有异议，吕梁市金莎银泰商贸有限公司二审提交的用来证明商铺装修未完成的照片，李某不予认可，不能确认照片拍摄的时间，真实性存疑，本院对其证明力不予确认。且吕梁市金莎银泰商贸有限公司已于2017年8月21日将涉案商铺另行租赁他人，李某装修的部分装饰已被破坏，对李某的装修损失已不具备鉴定条件，对此，吕梁市金莎银泰商贸有限公司应承担相应责任，故对一审认定的李某207950元的经济损失应予维持。
关于一审对吕梁市金莎银泰商贸有限公司的反诉未予处理程序是否违法的问题。一审庭审中，吕梁市金莎银泰商贸有限公司口头提出反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人”之规定，吕梁市金莎银泰商贸有限公司在庭审前已经委托律师代为参加诉讼，不存在书写起诉状确有困难的情形，故其在一审庭审中口头提出反诉，不符合法律规定，一审不予处理并无不当。
关于一审适用法律是否错误，王某应否承担补充赔偿责任问题。吕梁市金莎银泰商贸有限公司在吕梁市工商行政管理局登记注册的股东为张晋华，并非王某。一审基于李某请求，依据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”之规定，判决王某承担补充赔偿责任错误，应予纠正。
综上所述，吕梁市金莎银泰商贸有限公司在履行合同过程中已构成根本违约，且其已将涉案商铺另行租赁他人，继续履行合同已属客观不能，一审判决解除双方合同，并由其承担相应法律责任合理合法，但判决王某承担补充赔偿责任错误。吕梁市金莎银泰商贸有限公司与王某的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初696号民事判决第一、二、三、五项，即“解除原告李某与被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同；原告李某与被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司签订的租赁合同第八条第2、3款为无效的格式条款；被告吕梁市金莎银泰商贸有限公司于本判决生效后十五日内返还原告李某交纳的定金（租金）20000元、合同保证金2000元、装修保证金3000元。并赔偿原告经济损失207950元；驳回原告李某的其他诉讼请求”；
二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初696号民事判决第四项即“被告王某对上述吕梁市金莎银泰商贸有限公司所负的债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任”；
三、驳回吕梁市金莎银泰商贸有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6333元，减半收取，3166.5元，由上诉人吕梁市金莎银泰商贸有限公司负担；吕梁市金莎银泰商贸有限公司预交的二审案件受理费4794元，由其自行负担；王某预交的二审案件受理费4794元，由被上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年九月二十九日
书记员 蔡 丽