江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1057号
上诉人（原审原告）：秦日新，男，1971年2月28日生，汉族，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨志得，男，1975年6月17日生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：杨磊，河南太平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道418号。
法定代表人：许春叶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周卫星，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人秦日新因与被上诉人杨志得、河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后依法组成合议庭，于2017年5月16日、6月6日公开开庭进行了审理。上诉人秦日新及其委托代理人秦景敏、被上诉人杨志得及其委托代理人杨磊、被上诉人恒基公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦日新上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判杨志得、恒基公司在一审判决基础上再向秦日新支付189064元。
事实和理由：一、一审中，秦日新为证明自己的主张，提交了有杨志得亲笔签字确认并记载有明确欠款金额的农民工工资清欠登记表，属于直接的、原始的证据，具有真实性、合法性和关联性，法院应当予以认定。虽然杨志得辩称该登记表是其本人和秦日新恶意串通出具且实际的工程款只有15万元左右，但这显然是恶意赖账的表现。这不仅仅表现在他对这一主张并没有提供任何的证据予以证明，而且还表现在法庭对其主张的所谓的“秦日新班组15万元工程款的结算材料”通过多方调查根本就不存在。
二、秦日新除了向一审法院提交了农民工工资清欠登记表以外，还提交了由秦日新聘任的会计秦连宝制作的工程款的计算明细。1、该工程款的计算明细确系秦日新单方制作，也的确没有杨志得的签字认可。但此计算明细是在和杨志得结算工程款时制作且得到了杨志得的认可，否则，杨志得就不会在农民工工资清欠登记表上签字确认了。该计算明细和农民工工资清欠登记表高度吻合，相互印证。2、计算明细中载明工程款的计算方式的确有两种，一种是工人工资，一种是工程量乘以单价，这两种计算方式完全符合工队施工中结算工程款的现实，因为有些工程款就只能按量计价，但有些特别是零散工作内容则只能按工计价。而秦日新提供的农民工工资清欠登记表只显示工人工资，也恰恰是施工队与所属农民工计算工钱的性质决定的。两组证据体现的结算方式有所不同是因为存在对内（雇佣的农民工）对外（××）两种不同法律关系所致，是完全正常的。
三、一审判决以和农民工工资清欠登记表中签字的10个人中的4个人联系的结果，就认为工资表存在虚假的成分是没有根据的。因为：1、法院通过电话联系时已经是近两年之久，很少有人可以在面对突然打来且无法确定来电对方身份时依然可以迅速、清晰、完整的回忆起事情的经过，而且从该4人谈话的内容来看，对话并不清晰，表述并不完整，相信如果是出庭作证，应该能够完整清晰地陈述相关事实，但并不能据此认定农民工工资清欠登记表中存在虚假的成分。2、从证据性质的角度来讲，法院电话联系核实事实的内容应该属于证人证言，但证人应该出庭作证才能够通过各方当事人发问、质证以查明相关事实，否则，就等于变相剥夺了当事人的质证权利。3、法院一共联系了10个人，但除了该4人的谈话内容存在上述对话不清晰，表述不完整的问题外，“其余6人的陈述与农民工工资清欠登记表上载明的内容基本一致”。既然如此，根据民事诉讼中的优势证据规则，完全可以认定秦日新的主张是成立的，至少并不足以否定农民工工资清欠登记表的证据效力。
四、如果确实认为秦日新已经提交的农民工工资清欠登记表这一直接、原始的证据存在疑点而又没有充分的证据加以否定，那么在杨志得表示“实际的工程量现场有”，恒基公司也表示“工程量可以鉴定”的情况下，一审法院就应该以负责任的态度，或者依职权，或者要求当事人申请对工程量进行鉴定，从而确认工程价款。
五、一审判决以“泰日新仅仅从杨志得手中承接涉案工程的泥工部分，而非整体建筑或局部的建设工程。同时对实际的建设工程的施工并没有支配权，其承接的泥工部分仅是实际建设工程的组成部分”为由，认定秦日新并非涉案工程的实际施工人是错误的。所谓实际施工人，是指有别于合同法中的合法施工人以外的无效施工合同中的承包人、转承包人，违法分包中的承包人和劳务作业的分包人（最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》）。这是为了保护农民工的合法权益而设立的制度，其中，违法分包中的承保人和劳务作业的分包人，就是指包括俗称包清工在内的施工队的包工头，同一建筑工程，可能会被承包人非法转包或者层层分包给数个不同的施工队伍施工，这是建筑行业普遍存在的现象，每个施工队的包工头都是实际施工人，且几乎所有的实际施工人所承接的都是建筑工程的组成部分。秦日新作为泥工施工队的包工头，带领农民工负责混凝土、地基基础、砌砖块、粉刷的作业施工，是劳务作业中的分包人，对所承接的工程的施工具有支配权，当然应当属于实际施工人。
被上诉人杨志得辩称：农民工工资清欠登记表系虚假的，不能作为证据使用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒基公司辩称：一、一审法院认定杨志得欠付秦日新劳务费15万元是正确的。秦日新声称计算明细与农民工工资清欠登记表高度吻合，相互印证，实则大相径庭，互相矛盾。计算明细上显示，工人工资加工程量合计数额为439064元，而农民工工资清欠登记表显示，仅工人工资一项就达439600元。秦日新称这是因为存在对内对外两种不同法律关系所致，然而两种法律关系却推出两种互相否定的事实，足以说明计算明细及农民工工资清欠登记表都不具有真实性。一审法院当庭和农民工工资清欠登记表上的10名工人取得联系，4名工人否定了农民工工资清欠登记表上内容的真实性，6名工人的陈述与农民工工资清欠登记表的内容基本一致，秦日新却要以优势证据规则来认定农民工工资清欠登记表的效力，这是对“优势证据规则”的片面理解，更何况这十几名工人都是秦日新召集的。反观杨志得的自认，其与秦日新恶意串通企图多从恒基公司处索要工程款而制作农民工工资清欠登记表及欠付劳务费15万元，却与一审法院调查的结果及秦日新提交的计算明细上工人工资148300元相吻合。
二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人指的是：无效合同的承包人，转承包人，违法分包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，因此，在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人，各工种农民工个人不属于实际施工人，同时，合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。在本案中，恒基公司未将工程分包给秦日新，也未与之签订建设工程施工合同。杨志得将涉案工程的泥工部分交由秦日新施工，系杨志得为履行建设工程施工合同而使用的施工组织形式，其与施工班组之间的内部约定不符合最高院解释中规定的建设工程施工合同无效之情形，秦日新不是实际施工人，而且泥工部分只是建设工程的组成部分，而非整体建筑或局部建筑的建设工程，秦日新声称其对建设工程的施工有支配权，与事实不符，因此，秦日新并非涉案工程的实际施工人。
秦日新向一审法院起诉请求：判令杨志得支付劳务费339064元及逾期付款利息，恒基公司对杨志得债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年，恒基公司承包建设位于本市泉山区的永日电梯江苏有限公司工程。恒基公司将工程中的钢筋混凝土、模板等部分交给杨志得施工，双方之间无书面合同。杨志得又将其中的泥工部分交给秦日新施工，双方之间亦无书面合同，秦日新、杨志得之间根据工程量进行结算。秦日新承接工程后，召集十几名工人与其一起施工，该十几名工人的工资均由秦日新支付。2015年4、5月份秦日新退场，涉案工程尚未结束。
一审法院认为：一、恒基公司将其承包的涉案工程中的钢筋混泥土、模板等部分交给没有资质的杨志得施工，恒基公司的行为属于违法分包。而杨志得又将违法分包工程中的泥工部分交给秦日新施工，杨志得与秦日新之间形成劳务关系。秦日新作为劳务合同的相对方有权向杨志得主张相应权利，因此，秦日新系适格主体。
二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。秦日新虽然主张杨志得、恒基公司拖欠其339064元劳务费，但是其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不足的后果。但是一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。秦日新虽然证据不足以证明其主张，但是杨志得在法庭审理过程中承认欠付秦日新的劳务费数额为15万元左右。杨志得自认的此部分数额可以免去秦日新的举证责任。因秦日新与杨志得之间系劳务关系，秦日新的合同相对方是杨志得，杨志得应对欠付的该15万元劳务费承担给付责任。秦日新主张的其余部分可待完善证据后再行主张。
三、恒基公司并非涉案工程的发包人，而是总承包人，恒基公司承担连带还款责任的前提为秦日新是工程的实际施工人。而实际施工人身份的确认应结合建设施工合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关材料等因素综合考虑。秦日新仅是从杨志得手中承接涉案工程的泥工部分，而非整体建筑或局部建筑的建设工程，同时秦日新对实际建设工程的施工并没有支配权，其承担的泥工部分仅是实际建设工程的组成部分，因此，可以认定秦日新并非涉案工程的实际施工人，故秦日新要求恒基公司承担连带还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
四、关于逾期付款利息，秦日新在2015年4、5月份离开涉案工地，现秦日新主张逾期付款利息自2015年6月15日至实际付清之日，按照年利率4.8%计算，不违反相关法律，予以支持。
该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、判决生效后十日内，杨志得给付秦日新劳务费15万元及利息（自2015年6月15日起至实际给付之日止，按年利率4.8%计算）；二、驳回秦日新对河南恒基建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回秦日新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6390元，由秦日新负担2000元，杨志得负担4390（秦日新已预交，杨志得随案款一并给付）。
二审中，秦日新为证明其主张，提供证人董某、孟某的证人证言，拟证明其一审所提交的农民工工资清欠登记表系真实的。
经质证，杨志得认为，对证人证言的真实性不予认可。董某的陈述与其一审时电话中的陈述不一致。孟某只能清晰的陈述工资数额，对于施工情况陈述不清，显然在作证前与秦日新进行过沟通。恒基公司认为，证人董某、孟某不认识工地管理人员，也不清楚在哪里施工，对其证言的真实性不予认可。
杨志得为证明其主张提供以下证据：第一组，证人陈某、康某的证人证言，拟证明秦日新退出施工后，相关施工工作由陈某组织人员完成。秦日新一审提供的工程量明细，没有准确反映其完成的工程量，即综合办公楼A区第三层及顶层花架系陈某施工完成。第二组，恒基公司涉案工程项目部、工程监理公司徐州市海联建设项目管理有限公司给杨志得出具的“秦日新班组混凝土浇筑施工工程量”证明，拟证明秦日新实际施工量为7656㎡。
经质证，秦日新认为：一、对证人证言的真实性不予认可。陈某对工地结构布局表述错误，康某系杨志得配偶的舅舅，其证言不应予以采信。二、对施工量证明的真实性不予认可，出具证明的单位应出庭接受当事人的质询。恒基公司认为，对杨志得提供的证据的真实性予以认可。
本院认证认为：一、董某的陈述与其一审时在电话中的陈述不一致，本院不予认可。对孟某的证言予以确认。但通过一审向部分工人电话核实，已证实农民工工资清欠登记表存在虚假内容，且该清欠登记表记载的工人工资金额与秦日新提供的结算明细相矛盾，因此，对于该清欠登记表的证明力不予确认。二、陈某、康某的证言内容能够相互印证，本院予以确认即涉案工程综合办公楼A区第三层及顶层花架系陈某施工完成。三、对杨志得提供的施工量证明，因杨志得自己梳理的秦日新施工明细与该证明亦不一致，且出具证明的单位未出庭接受当事人质询，该证明载明的工程量亦无其他证据予以佐证，因此，对该证明的证明力不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。通过二审调查，对以下事实无争议事实予以确认：
涉案项目工程，秦日新班组施工完成的部分包括：生活服务中心基础及主体部分、试验塔基础及主体部分（每层169㎡）、西区仓库基础部分、综合办公楼基础部分及综合办公楼A区2层、B区1层、C区3层及顶层花架。上述工程按面积结算，单价为每平方米20元。
除上述工程外，秦日新班组在工地亦完成部分杂工，包括：生活区整地坪、砌厕所、砌西区外倒塌围墙、砌临时食堂、砌厕所化粪池、砌食堂台板、砌大水池。
双方当事人对以下事实存在争议，本院作如下评判：
一、秦日新施工的基础部分应否给付报酬。杨志得主张不应给付报酬，但因双方间对此无明确约定，且上述工程基础部分确系秦日新施工完成，因此，秦日新完成的基础部分施工，杨志得应当给付报酬。
二、秦日新施工完成部分面积如何确定。秦日新主张生活服务中心基础及主体部分总面积为3380.5㎡，西区仓库基础面积为1279.8㎡，综合办公楼A区、C区每层面积为1009㎡、B区每层面积577㎡。恒基公司、杨志得对此虽不予认可，但其作为涉案工程的总承包人、分包工程的承包人有条件亦有能力举证证明该部分面积，却未提供任何证据支持其抗辩，因此，本院对秦日新的主张予以认可。秦日新施工完成部分面积为，生活服务中心3380.5㎡、西区仓库1279.8㎡、试验塔676㎡、综合办公楼7208㎡，上述面积合计12544.3㎡，每平米20万元，价款为250886元。
三、秦日新完成的杂工部分价款应否给付，数额如何确定。除上述双方无争议的杂工项目外，秦日新主张其完成的试验塔相关杂工、基础相关杂工等项目，杨志得亦应给付报酬，但该部分杂工项目系应包含在其所完成的工程项目中，不应重复计算，因此，对于秦日新该部分主张，不予支持。对于双方无争议的杂工部分，秦日新主张报酬分别为生活区整地坪17225元、砌厕所7600元、砌西区外倒塌围墙1140元、砌临时食堂5700元、砌厕所化粪池1900元、砌食堂台板950元、砌大水池3570元，合计38085元。
本院认为：一、杨志得、秦日新之间虽未签订书面的施工合同，但是杨志得将涉案工程中的泥工部分交由秦日新施工，且约定按面积结算，对此，双方均予以确认。因此，秦日新组织工人完成施工12544.3㎡，价款为250886元，杨志得应予支付。在工程施工过程中，为保障整体工程项目施工的开展，秦日新按杨志得要求组织人员完成部分杂工，杨志得主张杂工项目的费用已包含在总的施工报酬中，但未提供任何证据予以证明，因此，秦日新要求杨志得给付杂工报酬，本院予以支持，该部分报酬为38085元。上述施工报酬、杂工报酬合计为288971元，杨志得已给付10万元，尚欠188971元应予给付。
二、关于恒基公司应否对杨志得涉案债务承担责任的问题。恒基公司、杨志得虽陈述恒基公司将涉案工程钢筋混凝土、模板等部分交由杨志得施工，但双方并未签订书面合同，对于杨志得实际承接工程的范围、工程价款，双方均未进行明确约定，且杨志得亦不具备相应施工资质，因此，杨志得组织人员施工所产生的费用，恒基公司应承担连带给付责任。
综上所述，秦日新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4874号民事判决；
二、被上诉人杨志得于本判决生效后十日内给付上诉人秦日新劳务费188971元及利息（以188971元为本金，按年利率4.8%，自2015年6月15日计算至实际给付之日止）；
三、被上诉人河南恒基建设集团有限公司对杨志得上述债务承担连带责任；
四、驳回上诉人秦日新的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6390元，由上诉人秦日新负担2829元，被上诉人杨志得、河南恒基建设集团有限公司共同负担3561元；二审案件受理费4080元，由上诉人秦日新负担3240元，被上诉人杨志得、河南恒基建设集团有限公司共同负担840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
代理审判员 张建民
代理审判员 曹 辛
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 张军茹