上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8437号
上诉人（原审被告）：北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司，住所地上海市徐汇区虹漕路88号17、18、19层。
负责人：鞠艳秋。
委托诉讼代理人：刘倩，女，北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：王宽宽，男，1984年6月29日出生，汉族，户籍地河南省沁阳市。
上诉人北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司（以下简称五八徐汇分公司）因与王宽宽劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0104民初6085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五八徐汇分公司上诉请求：撤销原判主文第一项，依法改判不支付王宽宽2016年10月10日至31日期间的加班工资人民币1,593元（以下币种均为人民币）。事实和理由：五八徐汇分公司已经劳动行政部门批准在2016年8月至2017年7月期间对销售人员实行不定时工作制。原审法院在劳动合同记载为不定时工时且有批复的情况下，仍采信王宽宽的主张，违反了证据规则。原审法院对该批复的效力不直接认定，而是判决支持了加班费，实际否决了该批复，实际是行使了属于行政诉讼范围的权责。原审法院应根据双方当事人提供的证据来判决，而不应主动要求当事人提供哪些材料。
王宽宽辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，五八徐汇分公司的上诉请求不能成立。
2016年12月27日，王宽宽向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，因申请仲裁于该日撤回调解，于当月26日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五八徐汇分公司支付2016年9月27日至10月10日的工资差额500元及2016年10月10日至31日工作日延长工作时间117小时的加班工资1,593元。2017年2月8日，仲裁委员会作出裁决，对王宽宽的全部申诉请求不予支持。王宽宽不服该裁决，向原审法院起诉请求：要求五八徐汇分公司支付2016年9月27日至10月9日的工资差额500元，及2016年10月10日至31日延时加班72小时及休息日加班45小时的加班工资合计1,593元。
原审法院认定事实：王宽宽在五八徐汇分公司从事商务顾问工作，每月工资3,600元，五八徐汇分公司以银行转账形式支付王宽宽工资。双方于2016年10月10日签署劳动合同，记载合同期限为2016年10月10日至2019年10月9日。该劳动合同第六条内容为：“甲方安排乙方执行不定时工时制度……乙方执行不定时工作制的，在确保按要求完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间……”。劳动合同第七条内容为：“乙方应按照《员工手册》和甲方的具体要求出勤，并在工作时间内积极完成工作任务……”。劳动合同第四十一条内容为：“在签订本协议时，乙方承诺严格遵守甲方依法制定的包括《员工手册》在内的全部规章制度，全面地履行甲乙双方签订的各个专项协议。”其中甲方为五八徐汇分公司，乙方为王宽宽。
王宽宽于2016年11月3日提出辞职，实际工作至当月2日。五八徐汇分公司已支付王宽宽2016年10月工资2,648.28元及11月工资349.42元。王宽宽于2016年11月3日在劳动合同签收单上签字，确认当日收到五八徐汇分公司交付的已完整填写并盖章的劳动合同一份。
五八徐汇分公司经劳动行政部门批准在2016年8月1日至2017年7月31日期间对其处销售人员实行不定时工作制。双方确认王宽宽的岗位属于销售人员。
五八徐汇分公司提交的《员工手册》中工作时间部分规定，执行不定时工作制的员工，在确保完成公司和部门交办的各项工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间，对于不定时工作制的员工管理，将由各个部门依据《不定时工作制员工管理规定》执行。五八徐汇分公司提交的《不定时工作制员工管理规定》规定，用人部门在针对员工申请使用不定时工作制时，应对该岗位员工的具体工作任务进行细化，有明确的任务目标及达成条件。不定时工作制员工在公司或部门限定的期限内保质保量完成工作任务。
五八徐汇分公司曾在“58同城”网上发布招聘广告，招聘岗位为电话销售，明确做五休二，朝九晚六。
王宽宽另提供培训照片一组及其与销售主管何某的微信聊天记录（微信聊天原始记录已经删除，现仅有截屏），证明其2016年9月27日至29日参加了培训及2016年9月30日开始上班；网页报道一份，证明“58同城”要求员工加班；与五八徐汇分公司的刘素娟的电话录音，证明何某让其参加培训及补偿450元等事宜。五八徐汇分公司对电话录音真实性无异议，对其余证据真实性不予认可，因王宽宽没有身份证原件，故没有让其入职，实际王宽宽也没有参加培训。
五八徐汇分公司另提供《员工手册》及签收回执、杨某的解除劳动合同证明书及离职交接单，证明其处有标准工时及不定时工时制度，在员工入职时已经告知清楚，杨某已经离职。王宽宽表示签收回执上的签名是伪造的，其没有见过《员工手册》，故对真实性不予认可，对杨某的离职材料无法确认。
王宽宽表示其入职时间为2016年9月27日，当时身份证丢失，五八徐汇分公司人事告知其没有身份证不能入职，但销售主管何某告知其这个问题将与人事沟通协调，让其先参加培训，故其认为销售主管让其参加培训就是五八徐汇分公司同意其入职。五八徐汇分公司人事让其去火车站派出所办理临时身份证明，这样可以办入职，其这样办了，但五八徐汇分公司还是没有办理入职，直到其家人寄了户口本才签了劳动合同，其现持有的身份证是2016年11月补办的。其在签订劳动合同时，合同上没有填写工作制、工资标准、合同期限等内容。其自2016年10月10日开始指纹打卡，早上8点半打卡，晚上9点半打卡，每周工作6天，月底全周工作，且到凌晨下班。其与五八徐汇分公司签订劳动合同前，都是何某与公司沟通，其没有直接参与，但何某都将沟通结果告知其，其认为只有何某与公司沟通过才会让其办理临时身份证等。何某个人曾给过其450元，因为当时是何某答应让其入职，后来没和公司协调好，但其提供劳动了，故何某补偿了450元，另外500元说好由部门总监杨某支付，但拖着一直没有支付。
五八徐汇分公司表示王宽宽的入职时间为2016年10月10日，王宽宽在2016年9月27日前来报到时，因无身份证而被拒绝入职，直至王宽宽提供户口本原件才办理入职。签署劳动合同时，合同上的内容均填写完毕，因盖章需要流程，故在2016年11月初才将合同交给王宽宽。王宽宽执行不定时工作制度，故不强制其打卡。经核实，何某的确给过王宽宽450元，并说当时就是以450元做了结，且该行为系私人行为，与五八徐汇分公司无关。杨某已于2017年4月28日离职，故无法核实此人有无承诺给王宽宽钱。王宽宽在2016年10月10日录入指纹，指纹考勤记录现已没有保留。
关于王宽宽的工作内容及工作量，王宽宽表示其工作内容就是用公司座机打电话，是打给在“58同城”网上发布信息的客户，询问他们需不需要长期合作，从暂时性的发布信息变成排名靠前的会员。其工作任务量是每天要打够50个时长在30秒以上的电话，实际为了达到这个任务量，每天需要打四五百个电话才行。其也需要出去见客户，但新来的员工是没有什么客户可见的，其一个月就出去过一次，是在上海本市，来回就几个小时，回到公司汇报情况后到晚上九点半才能下班。因为是虚拟产品，不存在安装调试问题，也不存在试用，效果也看不到，故都是在电话里谈好后直接签合同，所以百分之九十五以上的销售其实都是在电话中完成。五八徐汇分公司表示王宽宽的工作内容是拜访客户谈单子，有当面去见客户谈，也有用公司座机拨打客户电话。王宽宽在职期间实际出去拜访客户的次数需要核实。王宽宽没有具体的工作任务量。
关于具体如何安排王宽宽的休息休假及如何监管其出勤，五八徐汇分公司表示碰到工作量大就每周休一天，工作量不大就双休，但每周至少一天休息，具体需要核实。如果王宽宽在公司，就是上下班打卡，只需要上午打卡上班，下午打卡下班就可以了，具体时间是没有要求的。如果出去拜访客户的话就不用打卡，见完客户就可以直接回家，跟主管说一声就可以了。
原审法院认为，王宽宽主张其于2016年9月27日入职参加培训，但其确认当时人事告知其没有身份证不能入职。虽其主张销售主管何某告知其这个问题将与人事沟通协调，让其先参加培训，但其未就此提供证据予以证明，其提供的照片也并不能证明其实际有参加培训及参加培训系得到五八徐汇分公司的认可。王宽宽提供的微信聊天记录并无原始记录予以核对，且该证据本身也无法证明其参加了培训及得到五八徐汇分公司认可入职后提供了劳动。王宽宽提供的电话录音也无法反映其实际入职时间。此外，王宽宽陈述人事在2016年9月27日告知其无身份证不能入职后至签订劳动合同前，都是何某在与五八徐汇分公司沟通，其并没有直接参与沟通，这表明五八徐汇分公司在该期间并没有直接告知过王宽宽同意其入职。在王宽宽未能提供其他证据证明五八徐汇分公司同意其在2016年10月10日之前入职的情况下，原审法院对其主张不予采信，并依据劳动合同签订时间确认双方劳动关系于2016年10月10日建立。因此，王宽宽要求五八徐汇分公司支付2016年9月27日至10月9日的工资差额缺乏依据，原审法院不予支持。
虽然双方劳动合同约定王宽宽实行不定时工作制，五八徐汇分公司对其处销售人员申请过不定时工作制并得到批准，但还是需要结合王宽宽的实际工作情况来确定其实际的工作制度。五八徐汇分公司提供的《员工手册》载明其对于不定时工作制员工的管理依据《不定时工作制员工管理规定》执行，而《不定时工作制员工管理规定》载明用人部门应对不定时工作制员工的具体工作任务进行细化，有明确的任务目标及达成条件。现五八徐汇分公司表示王宽宽没有具体的工作任务量，这与上述规定相矛盾。且王宽宽系普通员工，其在没有任何任务指标的情况下可以随意安排自己的工作时间，这显然是不可能的。对于王宽宽外勤的次数，五八徐汇分公司未回复原审法院核实结果，由其承担不利的法律后果。因此，原审法院采信王宽宽关于其工作内容、工作方式及工作任务量的主张。依据王宽宽的主张，其百分之九十五以上的销售工作都是使用固定电话来完成，这表明其大部分工作都是在五八徐汇分公司办公场所内拨打电话完成，这种工作方式也不符合不定时工作制的特征，即因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系而无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业。五八徐汇分公司在网上发布的招聘电话销售人员的信息也明确该岗位人员实行标准工作制而非不定时工作制。另即便对员工实行不定时工作制，用人单位也应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式来确保员工的休息休假的权利。原审法院要求五八徐汇分公司核实王宽宽具体是怎么休息的，但五八徐汇分公司未予回复核实结果，由其承担不利的法律后果。综合上述因素，原审法院采信王宽宽关于其实际实行标准工时制的主张。鉴于五八徐汇分公司未能提供王宽宽在职期间的考勤记录，故原审法院采信王宽宽关于其工作时间的主张，其要求五八徐汇分公司支付加班工资，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，原审法院遂于二〇一七年六月五日判决如下：一、北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司于判决生效之日起七日内支付王宽宽2016年10月10日至31日期间的加班工资1,593元；二、驳回王宽宽的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，五八徐汇分公司主张双方当事人之间就施行不定时工时制达成了合意，然未能提供充分证据予以证明。第一，五八徐汇分公司在“58同城”网上发布的招聘广告，招聘岗位为电话销售，明确做五休二，朝九晚六，而不是不定时工时制。第二，虽劳动合同上明确是不定时工时制，但该劳动合同的署期时间为2016年10月10日，而王宽宽于2016年11月3日才在劳动合同签收单上签字，确认其已经完整阅读，充分理解和认可劳动合同内容，并在当日收到已完整填写并盖章的劳动合同一份。第三，从该劳动合同的记载来看，填写首部王宽宽的个人信息的笔迹，与填写劳动合同内容的字迹明显不同。因此五八徐汇分公司未能提供充分的证据证明双方当事人之间在2016年10月10日已经就不定时工时制形成了合意，故本院亦采信王宽宽关于其工作时间的主张。五八徐汇分公司要求不支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，五八徐汇分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……