广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1945号
原告：西藏汉拿山餐饮管理有限公司广州正佳广场分公司，住所地广州市天河区。
负责人：金东春，职务总经理。
委托代理人：于海涛，系该公司工作人员。
委托代理人：常晓燕，系北京市紫锋律师事务所律师。
被告：广州市天河区人力资源和社会保障局，住所地广州市天河区。
法定代表人：石泽润，职务局长。
委托代理人：夏荣军，系该局工作人员。
委托代理人：邓新玉，系该局工作人员。
被告：广州市人力资源和社会保障局，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：杨秦，职务局长。
委托代理人：曹颖怡，系该局工作人员。
第三人：祝孟良，男，1947年3月28日出生，汉族，住河南省淮滨县。
第三人：任庆芳，女，1947年12月1日出生，汉族，住址同上。
第三人：李萍，女，1967年12月3日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
第三人：祝豪，男，1990年10月3日出生，汉族，住址同上。
第三人：祝露露，女，1992年9月15日出生，汉族，住址同上。
第三人：祝旭旭，女，1994年12月5日出生，汉族，住址同上。
第三人：祝某。
法定代理人：本案第三人李萍。
第三人共同委托代理人：张馨誉，系广东南方福瑞德律师事务所律师。
原告西藏汉拿山餐饮管理有限公司广州正佳广场分公司不服被告广州市天河区人力资源和社会保障局（以下简称天河区人力资源和社会保障局）、被告广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人力资源和社会保障局）工伤认定决定及行政复议决定纠纷一案，于2016年7月27日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人于海涛、常晓燕，被告天河区人力资源和社会保障局委托代理人夏荣军、邓新玉，被告市人力资源和社会保障局委托代理�曹颖怡，第三人祝豪以及第三人共同委托代理人张馨誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西藏汉拿山餐饮管理有限公司广州正佳广场分公司诉称：原告不服被告天河区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，向被告市人力资源和社会保障局申请行政复议，被告市人力资源和社会保障局维持了原工伤认定决定，原告不服。理由如下：原告与祝斌于2015年4月9日签订《劳动协议》，双方之间系劳务关系，不是劳动关系，不应适用《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》《工伤认定办法》。2015年10月21日，祝斌当天休息，无须上班。因此，祝斌在当天发生交通事故并非属于上班途中，不应认定为工伤。2015年12月2日，广州市公安局交通警察支队天河大队作出《道路交通事故认定书》，其中明确认定祝斌自身的过错行为是造成事故的原因之一，其被认定为承担事故的同等责任。为此，诉讼请求法院判决：一、撤销被告天河区人力资源和社会保障局作出的穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤认定决定书》；二、撤销被告市人力资源和社会保障局作出的穗人社复案字[2016]第42号《行政复议决定书》；三、依法认定祝斌于2015年10月21日发生交通事故死亡不属于工伤；四、本案诉讼费由被告承担。
被告天河区人力资源和社会保障局辩称：2015年12月17日，第三人委托律师向被告提交有关祝斌的工伤认定书面申请材料称：2015年10月21日20时50分左右，祝斌在骑自行车上班途中途经东莞庄路鸿德国际酒店对出路口时发生交通事故受伤，经送医抢救无效死亡。被告依法立案后展开调查，查明原告是2011年9月22日在广州市工商行政管理局注册的有限责任公司分公司，注册地址为广州市天河区，法定代表人为金东春。祝斌是原告的�工，李萍为其妻。祝斌于2015年4月进入原告处工作，原告未为其参加社会保险。祝斌在原告处的岗位为夜间保洁，每日上班时间从21：30分开始，工资按小时计算。祝斌每日上班都会通过机器打卡考勤，每日上下班时，祝斌本人会在《汉拿山正佳店钟点工签到表》上签字确认。2015年10月21日20时50分左右，祝斌在骑自行车前往原告处上班途中发生交通事故受伤，当晚23时30分左右经中山大学附属第三医院抢救无效宣布临床死亡。上述交通事故经广州市公安局交通警察支队天河大队认定祝斌承担事故的同等责任。被告认为，依据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条的规定，被告依法具有管理本辖区内劳动工作、受理工伤认定申请以及依法作出工伤认定决定的法定职权。原告认为其与祝斌之间属于劳务关系而不是劳动关系，并认为祝斌发生交通事故�日为其休息日，不应认定为工伤，被告对此不予认可。祝斌上班时间地点固定、工资固定、每日上下班都有考勤和到岗签字，原告按月向祝斌支付劳动报酬，祝斌的工作接受原告的管理，其从事的夜间保洁是原告作为餐饮企业对外经营整体行为的重要业务组成部分，以上特征均符合劳动关系的法律构成要件，祝斌和原告之间构成劳动关系。原告在2015年10月25日出具的《工作证明》上已确认祝斌是原告员工的事实。原告在工伤调查取证程序中提交排班表拟证明当日为祝斌的休息日，非上班时间。但此排班表上没有祝斌及其他同事的签名确认，真实性被告不予采信。在祝斌发生车祸后，救治人员曾临时保管其在现场留下的遗物，其中包括祝斌穿的工作服。祝斌发生车祸的地点为祝斌上下班的必经之路，发生车祸事件临近其上班时间，在祝斌未能及时赶去上班时，原告曾多次电话联系祝斌，在联系不到的情况下临时找来其他人员顶班，并在祝斌的签到表上注明没来。第二天原告再次拨打祝斌手机询问其没有上班的原因等。以上事实证明，祝斌在发生车祸当天为其上班时间，其是在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤导致死亡。且祝斌在此交通事故中负同等责任的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项可以认定为工伤的规定。原告因无法举证证明祝斌是在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤致死的情形不属于工伤的证据，应承担举证不能的法律后果。被告据此作出认定祝斌死亡为工伤的工伤认定决定，并无不当。
被告市人力资源和社会保障局辩称：（一）被告所作行政复议决定认定的事实清楚。原告不服被告天河区人力资源和社会保障局于2016年3月18日作出的穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤�定决定书》，于同年5月19日申请行政复议。被告受理后依法进行审理，于同年7月11日作出维持的复议决定。（二）被告所作行政复议决定程序合法、适用法规正确。被告收到原告申请复议的材料后，当场出具《收件回执》。经初步审查后于当月24日向原告发出《行政复议案件受理通知书》和向被告天河区人力资源和社会保障局发出《行政复议被申请人答复通知书》。被告经审理后认为，被告天河区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，应予以支持。原告提出不应认定祝斌为工伤，却未能提交任何有效证据予以证明，被告不予采信。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，被告于2016年7月11日作出维持的行政复议决定,并分别于7月13、15日直接送达被告天河区人力资源和社会保障局和原告。
第三人共同述称：同意被告的辩称意见，另外根据第三人提交的证据可以证明原告与祝斌是劳动关系。
经审理查明:第三人朱孟良（父亲）、任庆芳（母亲）、李萍（妻子）、祝豪（儿子）、祝露露（女儿）、祝旭旭（女儿）、祝某（女儿）为祝斌（已故）的直系亲属。2015年4月，祝斌进入原告处工作，岗位为夜间保洁，上班时间从21:30分开始，工资每月结算一次,每日上下班均会签到确认。双方于2015年4月9日签订有《劳务协议》。2015年10月21日20时50分左右，祝斌骑自行车上班途经广州市天河区东莞庄路鸿德国际酒店对出路口时发生交通事故受伤，经中山大学附属第三医院抢救无效，于当晚23时30分左右宣布临床死亡。2015年12月2日，广州市公安局交通警察支队天河大队作出穗公交天认字[2015]第44011020150014301号《道路交通�故认定书》，认定祝斌承担事故的同等责任。2015年12月17日，第三人李萍向被告天河区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2016年1月18日，被告天河区人力资源和社会保障局向第三人李萍作出《补正材料通知书》。2016年1月7日，被告天河区人力资源和社会保障局向原告作出穗天人社工伤举[2015]134号《举证告知书》。2016年1月14日，原告提交《举证证明》《劳务协议》《前厅排班表》等材料，拟证明其与祝斌之间系劳务关系，事故当天祝斌休息，无须上班，祝斌死亡不应认定为工伤。2016年2月29日，被告天河区人力资源和社会保障局对第三人祝豪进行询问。2016年3月18日，被告天河区人力资源和社会保障局作出穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤认定决定书》，认定祝斌死亡的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）款的规定，认定为工伤，并分别于3月23日、3月30日送达给原告及第三人。原告不服，于2016年5月19日向被告市人力资源和社会保障局申请行政复议。2016年5月24日，被告市人力资源和社会保障局向原告作出《行政复议案件受理通知书》及向被告天河区人力资源和社会保障局作出《行政复议被申请人答复通知书》。2016年7月11日，被告市人力资源和社会保障局作出穗人社复案字[2016]第42号《行政复议决定书》，维持了被告天河区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，并分别于7月13日、7月15日送达给被告天河区人力资源和社会保障局及原告。原告不服，诉至本院。庭审过程中，原告撤回依法认定祝斌于2015年10月21日发生交通事故死亡不属于工伤的诉讼请求。
以上事实有被告天河区人力资源和社会保障局提供的工伤认定申请表、证明、明细表、户口簿、户籍证明、路线图、事故认定书、签到表、病历材料、�亡证明、调查笔录、举证告知书、送达回证、举证说明、排班表、劳务协议、决定书，被告市人力资源和社会保障局提供的决定书、收件回执、复议申请书、通知书、送达回证，原告提供的劳务协议、事故认定书、决定书以及庭审笔录等证据证实。
本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”据此，被告天河区人力资源和社会保障局作为本辖区的劳动行政主管部门，依法有权对祝斌的死亡是否属于工伤作出认定。
关于原告与祝斌之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和�动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，祝斌上班时间、上班地点固定，每日上下班均会考勤和到岗签字确认，接受原告的管理，原告按月固定向其支付劳动报酬，且祝斌从事的夜间保洁工作是原告作为餐饮企业对外经营整体行为的重要组成部分，双方已成立事实上的劳动关系。原告主张其与祝斌签有《劳务协议》，双方应为劳务关系，本院不予采纳。
关于被告天河区人力资源和社会保障局所作工伤认定决定的合法性问题。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持:（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中……”本案中，祝斌在上班途中发生交通事故死亡，承担事故的同等责任。经查明，涉案交通事故发生地点属于祝斌往返居住地与原告工作地的必经之路，属于上下班的合理路线。祝斌上班时间为21时30分，涉案交通事故的发生时间为20时50分，亦属上班的合理时间内。祝斌在上班途中受到非本人主要责任的交通事故死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项认定为工伤的情形。对原告主张事故当日祝斌休息，无须上班的意见，本院认为，综合签到�、祝斌生前所着工作服及第三人祝豪询问笔录等证据来看，本院对被告天河区人力资源和社会保障局认定祝斌系在上班途中遭受交通事故的主张予以认可。经审查，被告天河区人力资源和社会保障局工伤认定程序并无不当。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”原告不服被告天河区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，向被告市人力资源和社会保障局申请行政复议，被告市人力资源和社会保障局有权受理原告的行政复议申请。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审�，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”被告天河区人力资源和社会保障局作出的穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤认定决定书》事实清楚，适用依据正确，程序合法，符合法定管理权限，被告市人力资源和社会保障局作出维持的行政复议决定，符合上述法律规定。关于行政复议程序，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第二款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”本案中，被告市人力资源和社会保障局于2016年5月24日受理原告提出的行政复议申请，同日作出《行政复议被申请人答复通知书》，于2016年5月25日送达给被告天河区人力资源和社会保障局，于2016年7月11日作出行政复议决定，程序并无不当。
综上，被告天河区人力资源和社会保障局作出的穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤认定决定书》及被告市人力资源和社会保障局作出的穗人社复案字[2016]第42号《行政复议决定书》事实认定清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销穗天人社工伤认[2016]002741号《工伤认定决定书》以及穗人社复案字[2016]第42号《行政复议决定书》的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告西藏汉拿山餐饮管理有限公司广州正佳广场分公司的诉讼请求。
本案受理费50�，由原告西藏汉拿山餐饮管理有限公司广州正佳广场分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 何欣颖
人民陪审员 谢见日
人民陪审员 郑慧琪
二０一六年十二月十五日
书 记 员 吴佩文