广东省阳江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）阳中法行终字第48号
上诉人（原审原告）：李洪双，男，1969年11月12日出生，汉族，住广东省阳春市潭水镇。
委托代理人：李柏桦，广东众君法律师事务所律师。
委托代理人：林进福，广东众君法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳春市潭水镇人民政府。住所地：阳春市潭水镇。
法定代表人：廖声斌，该镇镇长。
委托代理人：张以珊，阳春市潭水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阳春市国土资源局。住所地：阳春市春城东湖西路。
法定代表人：朱威，该局局长。
委托代理人：陈祖军，阳春市国土资源局法制科科长。
委托代理人：谭光锐，广东春洲律师事务所律师。
上诉人李洪双因与被上诉人阳春市潭水镇人民政府（以下简称潭水镇政府）、阳春市国土资源局（以下简称阳春国土局）城乡规划强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服阳春市人民法院（2014）阳春法行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，潭水镇政府对本镇区域内违反乡村建设规划行政管理的违法建设有责令停止建设、限期改正和对违法建筑拆除权。《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。《广东省国土资源土地监督检查条例》第四条规定：县人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。市、县人民政府土地行政主管部门在市辖区或乡（镇）设立土地管理机构，负责该区域的土地管理工作。因此，阳春国土局对本辖区内违法使用土地的行为有行政处罚权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”李洪双是农村村民，拥有二处宅基地，建设涉案被拆建筑的地块使用集体土地104平方米中有18平方米未经批准取得土地使用证，且未按规定办理建设用地规划许可证、工程开工许可证等报建手续，兴工时未经规划部门到现场定线确定界址，使用土地也不符合《潭水镇总体规（局部）—土地利用规划图（2004—2020）》的拟定规划方案，违反了前述土地管理法和城乡规划法的规定，所兴建的房屋属于违法建筑物。潭水镇政府、阳春国土局认定李洪双建设行为违法事实清楚。李洪双认为其建设行为及所建建筑物合法，依据不足，不予采纳。潭水镇政府针对李洪双的前述违法建设行为作出拆建通知书，责令其停止施工、限期拆除建筑物；阳春国土局针对李洪双前述违法使用土地行为作出责令停止国土资源违法行为通知书，责令其立即停止违法行为，并听候处理、自行整改、消除影响；是属于行政机关在行政检查中针对正在实施的违法行为做出的执法程序规定。因此，李洪双请求撤销潭水镇政府、阳春国土局通知书的理由不能成立，不予支持。潭水镇政府于2013年5月24日组织相关单位对李洪双的建筑物实施强制拆除，是在发出拆除通知后李洪双仍无改正违法行为的情况下，为制止违法行为而依职对行政管理相对人正在进行的违法行为采取的强制措施，符合《中华人民共和国行政强制法》第十六条、第十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。李洪双认为潭水镇政府、阳春国土局拆除其在建建筑物的行为属于行政处罚，与事实不相符，不予采纳。潭水镇政府、阳春国土局的拆除行为在程序上存在一定瑕疵，但处理结果并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案潭水镇政府、阳春国土局拆除的建筑物是属于依法应当拆除的违法建筑物，并无造成李洪双其他合法财产损失，因此李洪双请求被告按重置价赔偿其被拆除建筑物损失210000元，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回李洪双的其他诉讼请求。本案受理费50元，由李洪双承担。
上诉人李洪双不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、判决撤销原审判决，撤销阳春市潭水镇规划建设办公室于2013年5月15日作出《拆建通知书》和潭水国土所作出《责令停止国土资源违法行为通知书》。2、判决确认被上诉人拆除上诉人在阳春市潭水镇石根村委会早禾田村路口所建房屋行为违法。3、判决被上诉人共同赔偿因违法拆除上诉人所建房屋而给上诉人造成经济损失210000元。4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）原审判决查明的事实错误。1、上诉人所兴建房屋的土地是村集体于1996年分给上诉人使用住宅地，并于1996年8月6日取得了由潭水国土所颁发的《土地使用证》。上诉人于1998年向潭水镇政府申请办理了房屋报建手续，潭水镇建设委员会于1998年8月16日向上诉人颁发《工程开工许可证》，但因上诉人当时资金困难，暂未建房。上诉人于2013年3月下旬经村民同意在已报建的住宅地上建房并不违反法律规定。被上诉人未经依法调查取证，认定上诉人所建房屋属违法建筑，且未经法定程序将该房屋拆除，被上诉人行为属于违法行为，应予撤销。2、上诉人从未收到被上诉人的任何书面或电话等的通知，根本不存在拒绝签收上述通知的前提。3、原审判决认定上诉人所建房屋属于规划控制范围内属于事实错误。（二）原审判决处理错误。1、原审判决认为上诉人所兴建的房屋违反土地管理法城乡规划法的规定，是违法建筑物实体处理错误。2、被上诉人是违法强拆的行政强制行为，原审判决认为属于行政机关在行政检查中针对正在实施的违法行为做出的执法程序规定错误。3、被上诉人在没有任何生效法律文书的情况下，强行对上诉人所建房屋进行强拆是违法行为。（三）原审判决适用法律错误。1、上诉人所建房屋的位置不在乡、村建设规划区内，因此，原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条错误。2、《中华人民共和国土地管理法》第五条没有规定阳春国土局具有行政处罚权，原审判决适用该规定认为阳春国土局具有行政处罚权适用法律不当。3、上诉人已取得房屋《工程开工许可证》和《建设用地规划许可证》，原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条错误。（四）上诉人的行为合法，事实清楚，应予支持。被上诉人的具体行政行为违法，应予撤销。1、上诉人所建房屋手续齐全合法，不存在任何违反规划、国土的法律法规行为。2、被上诉人没有对上诉人进行行政处罚的职权依据，被上诉人行政行为属超越职权行为，对该行为应确认为违法行政行为。从上诉人及被上诉人所举证的潭水镇总体规划图可证实，上诉人所建房屋位置已划入潭水镇城镇规划区范围，不属乡、村庄规划区范围。被上诉人依据《城乡规划法》第六十五条的规定对上诉人作出行政处罚行为没有律依据，同时，被上诉人称其属联合执法也没有法律依据。3、被上诉人作出的具体行政行为程序违反法律规定。被上诉人对上诉人作出行政处罚前未经任何书面调查取证工作，也未书面告知上诉人有陈述、申辩权利、或申请复议、提起诉讼权利，并且自始至终也没有作出过书面处罚决定书。被上诉人仅凭一份通知书就将上诉人合法建设房屋拆除，这明显不符合法律规定行政程序。被上诉人所举证全部证据并不能证实上诉人所建房屋是属违法建筑事实，并且证据来源也不是在作出具体行政行为前所调查取证获得，其取证程序也违法。综上所述，上诉人的理据充分，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人潭水镇政府辩称：上诉人未向阳春市潭水镇规划建设办公室申请办理过涉案土地的《工程开工许可证》和《建设用地规划许可证》，也未经阳春市潭水镇规划建设办公室的工作人员”放线”准建。主要事实和理由：1、上诉人不顾本村村民利益和村民反对意见，强行占用村道建房，引发本村群众极大民愤，纷纷向有关职能部门投诉和到镇、市府两级上访，强烈要求拆除上诉人的违章建筑。2、上诉人在无办理任何准建手续前提下占用村道建房，其行为已属违法，在职能部门下发拆建通知书后仍然抢建违章建筑，其行为违法。3、上诉人被拆涉案违章建筑地点，已入《潭水总体规划》长远控制道路直通铁路高架桥18至24米内。4、潭水镇政府根据《城乡规划法》、《广东省人民国土资源土地监督检查条例》和《广东省人民政府关于建立管理共同责任制度的通知》（粤府（2008）100号的有关规定）于2013年5月24日组织镇府有关职能部门，联合阳春国土局，阳春住建局等部门联合执法，对上诉人在建的违章建筑依法实行拆除。5、上诉人在向阳江市人大常委会申诉时，经教育后，上诉人承认在建的是违章建筑。上诉人没有任何事实和法律依据证明被上诉人潭水镇政府的职能部门和上级职能部门联合执法拆除上诉人在建的涉案违章建筑物行为违法。请求二审法院维持原判。
被上诉人阳春国土局辩称：一、上诉人兴建涉案的房屋未按规定办理《建设用地规划许可证》和《工程开工许可证》，也未经规划部门定线，依法应认定为违法建筑。1、上诉人兴建涉案的房屋未取得《建设用地规划许可证》。2、二、上诉人提供证号为NO、0002033号、NO、00000173号《工程开工许可证》已失效。上诉人取得上述《工程开工许可证》时间分别为1998年8月16日和2009年8月26日，由于上述《工程开工许可证》注明“有效期一年，如未建筑请换证”，因此，《工程开工许可证》已失效。原审判决认定上诉人未按规定办理《工程开工许可证》失效认定事实正确。3、上诉人建房时未经规划部门定线，违反城建规划的规定。根据《广东省城乡规划条例》第五十二条：“取得乡村建设规划许可证的建设工程开工前，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请验线。城乡规划主管部门应当自受理申请之日起十个工作日内进行验线。未经验线，建设工程不得开工”的规定，上诉人被上诉人对上诉人违法使用土地行为作出责令上诉人停止违法行为的执法程序正确。综上所述，原审判决认定事实正确、适用法律法规准确，请求二审法院依法作出驳回上诉人上诉，维持原审判决。
本院认为：2013年5月24日上午，潭水镇政府联合阳春国土局、阳春市住房和城乡规划建设局对李洪双涉案的建筑物实施强制拆除。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条规定：“原审法院遗漏了必须参加诉讼当事人或者诉讼请求，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审”的规定，由于原审法院在本案中遗漏了阳春市住房和城乡规划建设局作为必须参加诉讼的当事人，因此，在本案中本院应当裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。
另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，审查具体行政行为证据是否确凿，适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序……。”原审法院应对潭水镇政府作出《拆建通知书》和潭水国土所作出《责令停止国土资源违法行为通知书》以及对李洪双涉案的建筑物实施强制拆除行为是否合法进行审查。潭水镇政府、阳春国土局提供的《潭水镇总体规划（局部）—土地利用规划图（2004—2020）》，证明被上诉人所使用土地属于规划控制范围，但该规划是属于镇规划区还是乡、村庄规划区，原审法院在审理本案时，未对该问题进行审核认定，存在认定事实不清，证据不足。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销阳春市人民法院（2014）阳春法行初字第4号行政判决；
二、本案发回阳春市人民法院重审。
审判长 陈德印
审判员 黄光汉
审判员 李 桥
二〇一四年九月二十五日
书记员 陈秋瑜