甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘02民申3号
再审申请人（一审被告）：杨文兵，男。
委托诉讼代理人:王明善，嘉峪关市五一街道法律服务所。
被申请人（一审原告）：洪妙娥，女。
被申请人（一审被告）：李金桥，男。
再审申请人杨文兵因与被申请人洪妙娥、李金桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院2016年8月16日作出（2016）甘0271民初939号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杨文兵申请再审称：1、原审判决认定事实不清，对事故责任比例划分不合理。申请人将其承揽的工程中的土建、砌砖、钢筋、模板、抹灰等项目分包给了李金桥，洪妙娥是李金桥雇佣来做饭。申请人没有给洪妙娥安排过遮盖打夯机的工作，洪妙娥自行决定行事，应当自己承担主要责任；2、被申请人李金桥在雇佣洪妙娥时应当了解到洪妙娥已经超过法定劳动年龄，但仍要雇用，因此造成损害，李金桥应当承担主要责任；3、申请人不同意与被申请人李金桥承担连带责任，法院应当对二者承担的数额予以明确。综上，原审判决事实不清，判决责任划分不公，请依法撤销嘉峪关市城区人民法院(2016)甘0271民初939号民事判决，依法改判或发回重审。
被申请人洪妙娥未提交书面意见。
被申请人李金桥未提交书面意见。
一审时洪妙娥向本院提出诉讼请求：请求判令二被告连带赔偿原告医疗费869.79元、误工费14400元、护理费5400元、交通费300元、营养费1500元、伤残赔偿金41608元、鉴定费2310元、精神损害抚慰金2000元，共计68387.79元。事实和理由：2014年5月31日，原告受被告杨文兵、李金桥雇佣，为工地上工人做饭。2014年8月2日，原告为防止工地上的打夯机被雨淋湿，用木板去遮盖，由于打夯机没有放置好，翻倒后将原告的左踝骨砸伤。原告到医院治疗被诊断为：左内外踝骨折。原告的伤情经甘肃诚信司法鉴定所鉴定为十级伤残。事故发生后，原告多次找到二被告进行协商，但二被告未赔偿原告任何费用。根据建筑行业无资质的承包人和发包人应当对雇员所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。
杨文兵辩称，被告从中铁十局承包柳园高铁站和玉门高铁站行包房的建设工程，并将工程中的土建、砌砖、钢筋、模板、抹灰等项目的人工分包给李金桥，但未就文明施工进行约定。李金桥雇佣原告给其工地上的工人做饭，并负责原告工资表和考勤表的制作和发放工资。原告是在下班时间生活区受伤，发生事故时，本人并不在场。2015年2月初，原告因联系不到李金桥才打电话给被告协商赔偿事宜。虽打夯机归其所有，但由二被告共同使用，因此，原告的损失应当由雇主李金桥承担，与其无关。
李金桥辩称，原告是杨文兵雇佣在工地上做饭，虽然原告的考勤表和工资表均由其制作，但工资由杨文兵发放，其是受雇于杨文兵的管理人，代杨文兵雇佣的原告，并代发工资，不应当承担责任，亦不是本案适格的被告。同时，杨文兵挂靠于酒泉金佛寺工程建设有限责任公司，其行为构成违法分包，故杨文兵与酒泉金佛寺工程建设有限责任公司应当是承担责任的主体。导致原告受伤的打夯机属杨文兵所有，且放置在杨文兵的工地上，杨文兵应当就安全保障义务承担责任。原告受伤时，其也在现场，当时原告并非执行工作任务。原告的行为构成无因管理，应当由受益人杨文兵承担赔偿责任。原告受伤后带病上班，至2014年9月20日离开工地。综上，第二被告既不是赔偿义务的主体，也不是适格的被告，原告的损失应当由杨文兵承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的2014年7月至9月的考勤表，2014年8月1日的工资发放表，欲证明原告在二被告处务工，受伤期间产生误工费14400元。被告杨文兵对此不认可，认为误工费每天100元、误工期限为90天，但其未提交证据证实原告日工资为100元，故本院对原告提交的证据予以采信。
一审法院认为，本案的争议焦点是原告与二被告之间是否成立雇佣关系。原告由被告李金桥雇佣在杨文兵的施工工地伙房工作，由李金桥对原告进行考勤和工资表制作，由杨文兵发放工资。根据本案当事人以及证人的陈述，杨文兵将其承揽的工程中的土建、砌砖、钢筋、模板、抹灰等施工项目的人工分包给李金桥，二被告形成劳务分包关系。杨文兵雇佣的工人和李金桥雇佣的工人均在原告工作的伙房用餐，原告在工地受伤后，二被告对雇佣原告一事各执一词，但原告提供的劳务由二被告共同享有，二被告不能以双方之间的内部分包关系对外对抗不知情的原告，故原告与二被告之间形成雇佣关系。虽原告在工地做饭，但为避免施工设备雨淋受损，在遮盖过程中受伤，且李金桥在场，应视为从事雇佣活动受伤。
综上所述，原告因伤产生医疗费869.79元，交通费300元，二被告没有异议；原告主张的残疾赔偿金依据其提交的其在城镇生活、居住连续3年以上的证明，残疾赔偿金按照甘肃省2014年度城镇居民人均可支配收入每年20804元标准计算，原告定残之日已年满60周岁，伤残等级为十级，残疾赔偿金应为41608元（20804元/年×20年×10%=41608元）；原告主张的误工费，根据其事发时的收入情况，结合工资表等证据，确认原告工资每天为120元，鉴定机构评定原告误工期限确定为120日，因原告受伤后又在被告工地务工一个月，故误工费核定为10800元（120元/天×90天=10800元）；原告主张护理费5400元，但未提交相关证据证实护理人员因本次事故护理原告所造成的误工损失，故护理费参照2014年度其他服务业年人均工资32779元计算，根据鉴定机构鉴定意见，护理期限为60日，护理费应核为5388元（32779元/年÷365天×60天）；原告主张营养费1500元，根据原告的伤情、治疗情况、伤残程度及鉴定机构的鉴定意见，营养期限计算60天，按每天20元标准计算，营养费核定为1200元；原告主张精神损害抚慰金2000元，根据其伤残等级、丧失劳动能力程度和护理依赖程度综合考虑，本院酌情保护1000元。原告的各项损失共计61165.79元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故由二被告连带赔偿原告的损失。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
被告杨文兵、李金桥连带赔偿原告洪妙娥医疗费、交通费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金各项费用共计61165.79元，于本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费408元、鉴定费2310元，由被告杨文兵、李金桥负担。
一审宣判后，在法定期限内，双方均未向本院提起上诉。
经本院审查查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院经审查认为，杨文兵将其承揽的工程中的土建、砌砖、钢筋、模板、抹灰等施工项目的人工分包给李金桥，二人形成劳务分包关系。杨文兵雇佣的工人和李金桥雇佣的工人均在被申请人洪妙娥工作的伙房用餐，洪妙娥在工地受伤后，二被告对雇佣原告一事各执一词，但洪妙娥提供的劳务由二被告共同享有，二被告不能以双方之间的内部分包关系对外对抗不知情的洪妙娥，故洪妙娥与杨文兵、李金桥之间形成雇佣关系。虽洪妙娥在工地做饭，但为避免施工设备雨淋受损，在遮盖过程中受伤，且李金桥在场，应视为从事雇佣活动受伤。雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。至于申请人提出的洪妙娥的分内事情是做饭，没有人让她去干别的事情。因洪妙娥是为了杨文兵、李金桥的共同利益而受到伤害，申请人再审称洪妙娥应当自己承担主要责任以及在杨文兵与李金桥应当承担的责任中，李金桥应当承担主要责任的主张，没有事实和法律依据。杨文兵、李金桥对洪妙娥的损失应当承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回杨文兵的再审申请。
审判长 李 群
审判员 潘 莉
审判员 白丽萍
二〇一七年三月七日
书记员 唐丽华