成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0104民初41号原告：王旺，男，1986年12月21日出生，汉族，住成都市锦江区。被告：汪俞先，男，1990年7月23日出生，汉族，住四川省简阳市简城镇。第三人：中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行。住所地：四川省成都市龙泉驿区。负责人：贾鸿燕。委托诉讼代理人：李义，四川及第律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴华，四川及第律师事务所律师。原告王旺诉被告汪俞先及第三人中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行（以下简称农行成都经开支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，于2016年1月26日作出(2015)锦江民初字第4056号民事判决书。原告王旺不服该判决，提起上诉。成都市中级人民法院于2016年11月7日作出(2016)川01民终7075号民事裁定，裁定：撤销(2015)锦江民初字第4056号民事判决，本案发回本院重审。本案重新立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日进行了公开开庭审理。原告王旺、第三人农行成都经开支行的委托诉讼代理人张兴华到庭参加诉讼。因被告汪俞先下落不明，本院依法在《人民法院报》刊登公告向其送达起诉状副本、应诉及举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票等法律文书。现公告期届满，被告汪俞先未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。原告王旺向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同，将位于成都市锦江区佳宏北路XX号“比华利国际城北区”X幢X单元XX层XXXX号房屋立即过户给原告；2、被告向原告支付合同赔偿金750000元×30%=225000元；3、被告向原告支付每日违约金3750元，从2013年3月2日起算，计算至房屋过户当天为止；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月，原告与被告及满堂红（成都）置业有限公司签订《房屋买卖及居间合同》，促成房屋买卖交易。2012年7月11日，原告与被告另行签订了关于房屋买卖的《合同书》，且四川省成都市成都公证处对该《合同书》进行了公证，并出具（2012）成证内经字第XXXX号公证书。该《合同书》约定：被告将位于成都市锦江区佳宏北路XX号“比华利国际城北区”X幢X单元XX层XXXX号房屋以750000元的价格卖给原告，被告承诺在领取上述房屋的房屋所有权证之日起一个月内无条件协助原告办理该房屋的产权过户手续，并约定了合同违约金和合同赔偿金。该《合同书》签订并经公证后，原告按合同约定向被告支付了190000元的购房款，被告将房屋交付给原告使用，原告对房屋进行了装饰装修，并一直居住至今。但被告在领取了该房屋的房屋所有权证书和国有土地使用权证书后，并未告知原告，也未按照合同约定配合原告办理房屋产权变更登记手续，致使该房屋一直未能过户至原告名下。且被告因其他债权债务纠纷被诉至四川省简阳市人民法院，导致该房屋目前被限制登记。因该房屋为被告用按揭贷款购买，被告已就该房屋向农行成都经开支行办理了抵押登记，目前仍处于抵押状态。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告与被告签订《合同书》，并经依法公证，应受法律保护，合同双方理应按照合同约定全面履行自己的义务。但被告现已严重违约，应当承担违约责任。按照《合同书》的约定，被告应按照约定配合原告办理房屋产权变更登记手续，且因其违约行为，还应按房屋购买价格的30%向原告支付合同赔偿金，即750000元×30%=225000元，并按购房款的每日5‰向原告支付自2013年3月2日起的违约金。被告汪俞先未作答辩。第三人农行成都经开支行陈述，第三人并非房屋买卖合同的相对人，无法对原、被告签订的《房屋买卖合同》的效力发表意见。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，因作为抵押人的被告与原告签订的《房屋买卖合同》，并未取得作为抵押权人的第三人同意，所以该《房屋买卖合同》不能发生物权变动的效力。第三人对被告所有的成都市锦江区佳宏北路XX号X栋X单元X层XXXX号房屋享有抵押权，被告尚欠第三人的剩余借款本金及利息。若法院确认本案《房屋买卖合同》有效，第三人则根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，主张原告应当以其购房款优先偿还第三人全部剩余借款本息，并按被告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》的约定，履行相应的还款义务。具体应还金额应以清偿贷款时第三人确认的被告尚欠的贷款本息为准。经审理查明，2010年5月17日被告与第三人签订《个人购房担保借款合同》，被告向第三人申请按揭贷款，用于购买涉案房屋即位于锦江区佳宏北路XX号“比华利国际城北区”X幢X单元XX层XXXX号的房屋，并将该房屋抵押给第三人，且于2013年1月24日办理了该房屋的他项权证书，抵押权人为本案第三人。2012年7月11日，原告与被告签订《合同书》，约定：位于成都市锦江区佳宏北路XX号“比华利国际城北区”X幢X单元XX层XXXX号房屋系尚未取得产权登记的商品房，由被告个人单独所有；原告向被告购买该房屋，房屋售价750000元；被告承诺上述房屋没有任何债务纠纷和产权纠纷，如在房产管理部门过户时，发生该房屋过户前即存在的债务纠纷和产权纠纷，由被告承担全部责任（包括所欠银行的按揭贷款）；被告并承诺在领取上述房屋的房屋所有权证之日起一个月内无条件协助原告办理该房屋的产权过户手续；被告若违反上述承诺则按上述房屋交易价格总额的30%向原告支付合同赔偿金；若因被告原因逾期办理房屋过户手续，则由被告按上述房屋购房款总金额的5‰向原告支付日违约金；原告于2012年7月11日前向被告支付购房款190000元；在被告领取房屋产权证后，由原告、被告双方共同到房管部门办理上述房屋的产权买卖过户，且符合房管部门房屋买卖过户审核递件条件且递件成功，房管部门出具受理单后，由原告向被告支付购房款60000元，剩余购房款500000元原告以银行按揭贷款方式向被告支付；被告在收到原告支付的购房款190000元（含此前已支付的购房定金30000元）的前提下，应在3日内向原告移交上述房屋。四川省成都市成都公证处对前述《合同书》的签订过程进行了公证，并于同日出具了（2012）成证内经字第21131号《公证书》。2012年7月6日，原告向被告支付定金30000元，被告向原告开具相应的《收款证明》，载明收到原告交来定金款项30000元。2012年7月11日，原告向被告支付首付款160000元，被告向原告开具相应的《收款证明》，载明收到原告交来承购位于锦江区佳宏北路XX号X幢X单元XXXX号房屋的首付款160000元。上述《合同书》签订后，被告依约向原告交付了涉案房屋，原告在涉案房屋中居住至今。查明，涉案房屋从2012年12月3日起至今均登记在被告名下。四川省简阳市人民法院于2013年4月22日对涉案房屋采取限制登记的措施。庭审后，原告代被告偿还了申请执行人周聚贤借款130950元，四川省简阳市人民法院于2017年9月13日作出(2017)川0180执恢254号执行裁定，裁定解除对涉案房屋的查封。现涉案房屋已无其他法院限制登记信息。另查明，截止2017年7月11日，被告因购买涉案房屋尚欠第三人贷款本金403045.92元、利息5839.02元。被告至今未向第三人提出提前结按和消灭抵押权的申请。审理中，原告向本院提出书面意见，表示愿意代被告向第三人偿还剩余贷款本息，以消灭抵押权。上述事实，有原告提交的原、被告的身份证复印件、第三人的工商信息、《公证书》（含《合同书》）、《收款证明》、房屋信息摘要、物业费发票、执行裁定书、公告，第三人提交的《个人购房担保借款合同》、他项权证书、个贷凭证基础信息及还款明细，以及各方当事人在庭审中的陈述在案为证。原告提交的《施工合同》系与案外人签订，无法核实其真实性，不作为本案证据使用。本院认为，原告与被告签订的关于房屋买卖的《合同书》已经公证机关予以公证，系双方在平等、自愿基础上所签订的，是双方真实意思表示。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，即法律规定了受让人可以代替抵押人清偿其全部债务，使抵押权消灭。根据查明的事实，涉案房屋成交价款为750000元，原告作为受让人尚有560000元余款未向被告支付，且合同约定双方至房管部门办理过户手续并递件成功后，由原告向被告支付购房款60000元，剩余购房款500000元原告以银行按揭贷款方式向被告支付；截止2017年7月11日，被告尚欠第三人贷款本金403045.92元，原告在诉讼中也表明愿意代被告清偿该债务，即在受让人即原告愿意代为清偿债务的情况下，第三人作为抵押权人的合法利益可以得到保障。基于上述法律规定及事实，本院认为，在本案原告作为受让人愿意代抵押人即本案被告清偿债务消灭抵押权的前提下，该转让行为有效，即原告与被告签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。关于原告主张被告继续履行合同义务，即将涉案房屋产权过户至原告名下的诉讼请求。被告将涉案房屋为贷款设置了抵押，并办理了抵押登记，该抵押合法有效，被告在未征得第三人即抵押权人同意的前提下即将该房屋转让给原告，本案中原告表示愿意代为清偿第三人贷款本息，消灭抵押权，且第三人也表示若双方的买卖合同有效，其主张原告应以其购房款优先偿还第三人全部剩余借款本息。故本案应由被告按照《合同书》和《个人购房担保借款合同》的约定，先行向第三人承担尚欠银行贷款本息的归还责任，如被告未归还，则由原告代为清偿被告所欠第三人债务。具体还款金额应以被告归还贷款本息或原告代偿时第三人确认被告尚欠的贷款本息金额为准。现涉案房屋上的限制登记已解除，第三人应在被告偿还或原告代偿结清贷款本息后注销涉案房屋的抵押登记，涉案房屋即具备办理产权过户的条件，故原告要求将涉案房屋产权过户至原告名下的诉讼请求，本院予以支持。关于本案的违约责任。原告与被告签订的《合同书》约定：“被告承诺上述房屋没有任何债务纠纷和产权纠纷，如在房产管理部门过户时，发生该房屋过户前即存在的债务纠纷和产权纠纷，由被告承担全部责任（包括所欠银行的按揭贷款），并承诺在领取上述房屋的房屋所有权证之日起一个月内无条件协助原告办理该房屋的产权过户手续，被告若违反该承诺则按房屋交易价格总额的30%向原告支付合同赔偿金……若因被告原因逾期办理房屋过户手续，则由被告按上述房屋购房款总金额的5‰向原告支付日违约金。”即原、被告双方就被告未按期协助原告办理房屋产权过户手续应承担的违约责任约定了两项内容，即支付房屋交易价格30%的合同赔偿金及按日支付房屋购房款总金额的5‰的违约金。本案中，涉案房屋于2012年12月3日登记在被告名下，被告应于30日内协助原告办理房屋的产权过户手续，现被告下落不明，至今未按照《合同书》的约定协助原告办理该房屋的产权过户手续，也未办理提前结清银行按揭贷款消灭抵押权的手续，被告的行为已构成违约，应向原告承担违约责任。上述《合同书》中约定了承担违约责任的两种方式即支付合同赔偿金和违约金，但该合同赔偿金和违约金实际上同属违约金性质，现原告既主张被告向其支付合同赔偿金又主张被告向其支付违约金，系对违约金的重复主张，本院不予支持。由于原告自合同签订后就实际占有涉案房屋，且原告并未举证证明被告迟延履行合同给其造成的具体损失，综合合同的履行情况、被告的违约程度，基于公平原则，本院酌情认定被告向原告支付迟延履约的违约金20000元。原告代被告清偿的周聚贤的债务金额、第三人的贷款本息金额及被告应支付给原告的违约金金额，应从原告应支付给被告的剩余购房款中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告汪俞先应于本判决发生法律效力之日起十日内归还尚欠第三人中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行的贷款本息。逾期未归还由原告王旺于十日内代被告汪俞先清偿贷款本息(截止2017年7月11日，被告汪俞先尚欠贷款本金403045.92元，具体还款金额以被告汪俞先归还贷款或原告王旺代偿时第三人中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行确认被告汪俞先尚欠的贷款本息金额为准)；二、第三人中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行应于被告汪俞先结清或原告王旺代为清偿贷款本息之日起二十日内，办理成都市锦江区佳宏北路XX号X幢X单元XX层XXXX号房屋的注销抵押登记手续；三、被告汪俞先应于第三人中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行注销上述房屋抵押登记之日起十日内，协助原告王旺办理成都市锦江区佳宏北路XX号X幢X单元XX层XXXX号房屋的产权过户登记手续；四、被告汪俞先应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王旺支付迟延履约的违约金20000元；五、驳回原告王旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4676元，保全费4270元，公告费900元及后续送达裁判文书所产生的公告费，均由被告汪俞先负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 何 理人民陪审员 高 平人民陪审员 周跃飞二〇一七年十一月八日书 记 员 刘 茜附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。