甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘11民终755号
上诉人（原审被告）：甘肃三兆建筑工程有限责任公司，住所地兰州市城关区北滨河中路756号（下称三兆公司）。
法定代表人：吴宏，系该公司经理。
上诉人（原审被告）：孙述平，男，1965年1月20日生。
委托诉讼代理人：张振芳，甘肃理上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏建林，男，1979年6月9日生。
委托诉讼代理人：徐全生，甘肃现代发展律师事务所律师。
上诉人三兆公司、孙述平因与被上诉人苏建林劳务合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三兆公司上诉请求：依法撤销原判第二项，改判支持上诉人的正当要求，做出公正裁决。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。二、一审判决认定发包人失去工程质量抗辩的权利错误。三、一审判决由三兆公司承担连带责任错误。
孙述平上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对苏建林提前撤出场地后，上诉人另找他人完成工程而支出的工程款视而不见，以合同约定的总价款为依据全部支持被上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。二、一审将上诉人通过现金方式给付苏建林的6万元工程款不予认定是错误的。三、一审判决以双方签订的合同是劳务合同，认定不应扣除5%的质保金明显错误，也没有法律依据。四、一审以上诉人未提起反诉，将苏建林拿走的建筑设备及材料共计约15万元不予处理，明显错误。
苏建林辩称，三兆公司和孙述平的各项上诉理由均无事实与法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，二审应予维持。
苏建林向一审法院起诉请求：1、要求三兆公司给付劳务费2047791元，利息174062元（从2015年8月6日起计付），2017年1月7日至给付劳务费之日利息仍按月利率0.5%计付。2、孙述平承担连带责任。3、本案诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：2014年3月15日，三兆公司以三兆公司渭源县北环路棚户区改造工程项目部为甲方，渭源县北环路棚改第二项目部为乙方（负责人孙述平）签订建设工程施工总承揽合同，三兆建筑公司以内部承包的名义将该项目整体转包给没有任何资质的孙述平组织施工。同日，孙述平又与苏建林签订B区4#、5#劳务承包合同，将该工程土建部分除防水、外墙保温、门窗安装、电梯安装工程劳务外，再次整体转包给苏建林施工，劳务总价款为4917791元。苏建林于2013年8月进场施工。2013年11月27日孙述平转账支付苏建林工程款1万元、2013年12月12日孙述平转账支付15万元元，2014年7月3日转账19万元，2014年7月3日转账100万元，2014年8月23日转账70万元，2014年9月10日转账25万元，2014年9月11日转账3万元，2014年10月20日转账9万元，2015年2月10日转账15万元，2015年4月30日转账10万元，2015年6月11日转账3万元，2015年6月11日2万元，2015年7月17日转账15万元，2015年7月17日转账10万元，2015年8月17日转账20万元。孙述平总计转账支付苏建林工程款317万元。2015年8月，苏建林撤出工地，工程未进行决算也未进行竣工验收。期间孙述平代付苏建林雇佣的工人王守民劳务费5万元，孙述平与苏建林协议以其已销售的三兆公司房屋一套，抵偿劳务费313241元，苏建林从三兆公司欠赊酒款42878元，双方同意在劳务款中抵偿。该项目虽未竣工验收，但三兆公司、孙述平均认可已有部分用户入住。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九第三款规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中三兆公司将自己承建的建筑工程整体转包给无资质的孙述平、孙述平又将该工程土建劳务再次整体转包给苏建林施工。三兆公司与孙述平签订的建设工程施工总承包合同，孙述平与苏建林签订的工程劳务承包合同，均违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，因此，上述两份合同均无效。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于该工程现发包人已投入使用，发包人失去了工程质量抗辩的权利。因此，苏建林请求孙述平按照合同约定支付劳务费有事实和法律依据，本院予以支持。三兆建筑公司作为总承包人，明知法律禁止将建筑工程承包给无资质的个人施工和层层转包，仍然有意而为，且在实际施工人苏建林与孙述平签订的转包合同中加盖三兆公司渭源县北环路棚改项目部印章。因此，三兆公司与苏建林不但存在事实的利害关系，也存在合同上的转包关系，应对实际施工人承担连带责任。孙述平向苏建林主张交付出借的设备赔偿款15万元，因其未提出反诉，本案不予处理，其可另案主张权利。孙述平称工程劳务合同中约定扣除5%质保金，应从劳务工程款中扣除，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，质量保修金是建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建设工程竣工验收合格后，从应付工程款中预留一定比例，即提供质量保修金的主体是有资质的施工单位。孙述平与苏建林签订的是工程劳务承包合同，苏建林是自然人提供的是劳务，故该条约定不符合法律规定，其辩解理由不能成立。该劳务工程总价款苏建林、孙述平认可为491.7791万元，孙述平通过银行转账317万元，代付人工工资50000元，房款、酒款抵偿劳务费35.6119万元，故尚欠苏建林劳务工程款134.1672万元。关于孙述平称给付苏建林现金60000元，因苏建林不认可，其无相关证据佐证，该请求无事实依据，不予支持。关于苏建林主张从2015年8月6日起按月利率0.5%计付利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故请求按月利率0.5%计付利息合法，但双方未约定工程价款给付日期，也没有明确的交付、竣工结算日期，利息应从起诉之日即2017年1月9日计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决:一、由孙述平于判决发生法律效力后10日内给付苏建林劳务工程款134.1672万元。从2017年1月9日至付款之日按月利率5‰计付欠款利息。二、甘肃三兆建筑工程有限责任公司承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审争议的焦点为：三兆公司对苏建林的劳务费是否应该承担连带责任、孙述平另找他人完成工程而支出的工程款是否应由苏建林承担及苏建林拿走的建筑设备及材料等是否应与本案一并处理。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，三兆公司渭源县北环路棚户区改造工程项目部与渭源县北环路棚改第二项目部（负责人孙述平）签订的建设工程施工承揽合同及三兆公司（孙述平）与苏建林签订的工程劳务承包合同，均违反了国家法律法规的禁止性规定，应认定为无效。三兆公司作为发包人将工程违法分包给没有建筑施工资质的孙述平，孙述平又将该工程的劳务发包给实际施工人苏建林，根据有关法律规定，苏建林有权向发包人三兆公司主张权利，故一审判由三兆公司承担连带责任，符合法律规定。由于三兆公司、孙述平均认可已有部分用户入住，结合苏建林提供的证据，可以认定该工程建设方已经交付住户投入使用，故三兆虽认为建设工程未经竣工验收，但在工程已经擅自使用后，又以质量问题抗辩，一审认定三兆公司已失去工程质量抗辩的权利并无不当。对于孙述平主张其另找他人完成工程而支出的工程款应由苏建林承担的问题，经审查，一方面双方所签合同对此没有明确约定，另一方面其主张的工程项目为采暖工程、消防工程等分项工程，均属于包工包料，或需要专业技术人员才能从事的工程，多属于装饰工程。结合不同的价款约定，可以认定均不属苏建林承包的工程范围，故孙述平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。孙述平主张通过现金支付苏建林6万元，因其只有自己单方记载，没有苏建林出具的收条佐证，故其辩解理由不能成立。至于其提出一审将苏建林拿走的建筑设备及材料未予处理不当的问题，因孙述平在一审未提起反诉，一审已经告知其另案主张，实体处理也无不当。
综上所述，三兆公司、孙述平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24574元，由甘肃三兆建筑工程有限责任公司负担12287元，孙述平负担12287元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ悌
审判员 李建林
审判员 蓝俊虎
二〇一七年十二月二十五日
书记员 韦倩雯