辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终685号
上诉人（原审被告）：阜新昕拓井建有限责任公司。
法定代表人：尤玉生，该公司经理。
委托诉讼代理人：李宝祥，辽宁公明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张静民，男，1952年4月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐红军，辽宁三邦律师事务所律师。
上诉人阜新昕拓井建有限责任公司（以下简称昕拓公司）因与上诉人张静民劳动争议一案，不服阜新市清河门区人民法院（2016）辽0905民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昕拓公司的委托诉讼代理人李宝祥、上诉人张静民及其委托诉讼代理人徐红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昕拓公司上诉请求：1.撤销阜新市清河门区人民法院（2016）辽0905民初24号民事判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由张静民承担。事实和理由：1.一审法院认定基本事实存在瑕疵，证据不足。一是当事人双方工伤争议已终结。2010年3月31日,双方就赔偿事宜签订了《协议》。该协议是双方真实意思表示，且协商一致，不违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效。双方争议已终结。然而，一审法院对该协议的合法性未进行阐述，主观片面认为该协议是双方所达成的协议，只是本案工伤赔偿的部分内容，认定存在瑕疵。判令昕拓公司承担工伤赔偿责任无事实和法律依据。二是一审法院仅以张静民提供所谓的“工伤职工劳动能力鉴定申请表”为据，认为昕拓公司应为张静民进行相应工伤认定以及伤残鉴定而未为。工伤认定是指社会保险行政部门依据法律的授权，对职工因事故受到伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。而劳动能力鉴定是职工发生工伤，经治疗相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应该进行劳动能力鉴定，工伤认定和劳动能力鉴定是职工享受工伤保险待遇的重要前提。根据《工伤保险条例》第十七条、第二十三条之规定，昕拓公司并非是提出工伤认定和鉴定的唯一主体，工伤职工及其近亲属可依法提出工伤认定和鉴定。本案中，张静民从未向有关机关提出工伤认定和劳动能力鉴定，故一审法院认为昕拓公司应为而未为实属错误。由此可见，张静民请求昕拓公司支付工伤保险待遇的主张不成立，人民法院应驳回其诉讼请求。三是张静民因病住院治疗，昕拓公司不应承担赔偿责任。2011年4月18日，张静民因腹部疼痛入住阜新市第二人民医院住院治疗，被诊断为粘连性肠梗阻。根据张静民提供的住院病志记载，张静民系因病住院治疗，该医疗机构根据其病情，行肠吻合手术治疗。昕拓公司认为，发生肠梗阻是诸多因素所致，有证据证明张静民住院治疗是本身疾病所致。尤其是张静民住院期间，双方劳动合同已经解除，不存在劳动关系。而且，张静民并非是在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故伤害住院治疗。本案虽经北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定，认为张静民第二次住院与第一次外伤存在因果关系，但昕拓公司不应承担全部责任。四是一审法院认定张静民月工资数额无法律依据，损害了昕拓公司的合法权益。2.一审判决适用法律不当。一审法院以参照辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据分行业城镇单位在职职工平均工资中的采矿业标准计算错误。以采矿业标准为基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金适用法律不当。昕拓公司认为张静民的工资应按2010年阜新市职工平均工资计算。经查，2010年阜新市职工平均工资为1520.92元/月，一审法院计算一次性工伤医疗补助金数额错误。此外，根据《工伤保险条例》有关规定，除经批准后转外治疗可支付交通费外，一审法院判决昕拓公司支付交通费于法无据。
张静民辩称，1.针对双方协议，该协议没有昕拓公司的公章，也没有其法定代表人的签字，签字的人没有单位的委托书，该协议应为无效。协议签订后，张静民一直在昕拓公司工作，双方没有履行。2011年8月9日，昕拓公司为张静民在劳动能力鉴定申请表上盖章，该盖章时间是在签订协议后，昕拓公司一直否认该章真实性，却没有提供证据，在该申请表上签字的张长江就是在协议上签字的人。2.关于本案时效问题，2010年3月发生工伤后，双方对张静民是否是工伤没有争议，昕拓公司承担了治疗费，2011年4月19日张静民伤病复发，昕拓公司不给付相应的待遇才引起本次诉讼。张静民申请仲裁，仲裁过程中昕拓公司在张静民劳动能力鉴定申请表上也签字确认，双方发生的争议未超过仲裁时效。3.当时张静民的工资每月为6000元，昕拓公司应存有为张静民发工资的记录，也应由昕拓公司承担举证责任。4.交通费属张静民实际支出，昕拓公司应该承担责任。
张静民上诉请求：撤销阜新市清河门区人民法院（2016）辽0905民初24号民事判决，依法裁判。事实和理由：一审判决认定张静民工资数额不当，导致误工费、一次性伤残补助金及一次性伤残再就业补助金低于法定标准。一审张静民主张的工资是每月6000元，在昕拓公司拒绝出具工资册的情况下，应当由昕拓公司承担举证不能的法律后果，认定张静民每月工资为6000元。一审适用法律错误，损害上诉人的利益。
昕拓公司辩称，答辩意见与上诉主张的事实和理由基本一致。
张静民向一审法院起诉请求：判令被告赔偿一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金72000元、一次性工伤医疗补助金15335.2元、医疗费24848.01元、伙食补助费540元、护理费3258元、交通费1000元、误工费72000元、鉴定费700元，总计243681.21元。
一审法院认定事实：原告于2010年3月2日在被告处井下工作时，被锚锁机打伤小腹，于当日被送往阜新市第二人民医院住院治疗14天，诊断为：“弥漫性腹膜炎、肠破裂、肠系膜破裂”所花医疗等费用由被告支付。2010年3月31日原被告双方签订协议：开拓队工人张静民于2010年3月2日零点班在井下工作时将小腹部碰伤，手术康复后出院（经医生同意），在医院期间的费用均由队里花销，出院半月后经复查无其他症状，双方达成以下协议：1、按国家规定付给张静民从受伤到能从事新工作按两月计基本工资2000元（每月1000元）；2、补足张静民营养费每天10.5元，按两月计600元；3、李明文（张静民妻子）护理费500元（按一个月计算）；4、以后张静民因自己饮食或（外伤等指自己碰伤不包括工作中）出现的后果由张静民本人自负与队里无关，出现病伤复发等与开拓队无关；5、从即日起张静民与本队用工合同解除。伤者张静民和李明文签字，开拓队张成江签字，证明人吴海涛。2011年4月19日原告张静民因粘连性肠梗阻入院治疗22天，花医药费17572.68元，一级护理12天，二级护理10天。2010年度阜新市职工月平均工资标准为1916.90元，原告称在被告处工作期间月工资6000元，被告予以否认。2011年8月9日，被告为原告出具一份“工伤职工劳动能力鉴定申请表”，2011年10月原被告因追索工伤待遇问题发生争议，原告向阜新市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，阜新市劳动人事争议仲裁院以阜劳人裁字［2012］第116号做出仲裁决定书，该决定书认为“申请人申请仲裁超过诉讼时效，又不能提供相应的工伤认定和鉴定结论，故对申请人的仲裁请求不予支持”。原告于2012年9月27日起诉至一审法院，请求确认劳动关系及赔偿，经一审法院（2012）阜清民一初字第297号判决、阜新市中级人民法院（2013）阜民一终字第311号判决：确认原告张静民2010年3月2日被锚锁机打伤小腹时与被告昕拓公司之间存在事实劳动关系。关于赔偿问题原告可搜集相关证据，与昕拓公司协商，协商不成可另寻法律途径解决。案件审理中原告申请鉴定，经一审法院委托阜新市中级人民法院，由阜新诚信法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，所提供的病例是2010年3月2日阜新市第二人民医院住院病例，病历号201001935和2011年4月19日住院病例，病例号201106629，鉴定机构综合分析确认被鉴定人腹部外伤、空肠破裂、肠系膜破裂诊断成立，行肠修复术、系膜破裂修复术，术后2011年4月27日因确诊肠粘连行肠松结术依据《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2006）》，九级42条之标准，构成九级伤残。一审法院（2013）阜清民一初字第437号民事判决被告支付原告一次性伤残补助金人民币54000元；一次性伤残就业补助金人民币72000元；一次性工伤医疗补助金15335.20元。被告不服提出上诉，阜新市中级人民法院以事实不清为由发回重审，审理中原告申请对第二次病情是否与第一次受伤有因果关系进行鉴定，阜新市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，结论为张静民2011年4月19日第二次住院与其2010年3月2日外伤存在因果关系。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，原告在被告处工作中受伤，被告虽然为原告支付了相应的医疗等费用，且与原告达成了部分相关待遇的协议，但鉴于原告的伤情，被告应为原告进行相应工伤认定以及残疾鉴定而未为，关于被告称本案已超过诉讼时效一节，且原被告双方已达成协议，因被告所属的开拓队亦即原告工作的部门在2011年8月9日，为原告出具一份“工伤职工劳动能力鉴定申请表”，为原告的伤情进行评残。说明原告一直在向被告主张权益，依法律规定，时效重新起算，同时也说明原被告方所达成的协议只是本案工伤赔偿的部分内容，原告于2011年10月到阜新市劳动争议仲裁院申请仲裁，故被告称本案已处理完毕一说以及原告起诉超过诉讼时效的说法因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于被告称原告的伤残鉴定未经劳动能力委员会鉴定，因劳动能力鉴定委员会是法律授权的鉴定机构之说，本案是原告申请一审法院委托阜新市中级人民法院委托相应司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》标准做出的鉴定结果以及北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书是合法有效的。原告第二次住院与第一次外伤存在因果关系，故对原告2011年4月19日第二次住院的医疗费、护理费、交通费、伙食补助费应比照第一次受伤双方签订协议的标准被告予以支付，关于原告的本人工资，因双方有争议，原告虽主张月工资6000元，但未提供相应的证据证明，被告主张按照双方签订的合同中约定的工资显失公平，应参照辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据分行业城镇单位在职职工平均工资中的采矿业标准进行计算。原告在工作中受伤，原告依法应享受相应的工伤保险待遇。原告的合理损失为：1.第二次住院医疗费17572.68元，护理费500元，住院伙食补助费10.5元/天×22天=231元，误工费1000元，交通费20元/天×22天=440元，两次鉴定费5700元。2.原、被告解除劳动关系，被告给付一次性伤残补助金3451.6元/月×9个月=31064.4元，一次性伤残就业补助金41419元，一次性工伤医疗补助金1916.90元/月×9个月=17252.1元。两项合计115179.18元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》法释[2006]6号第六条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条；中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十七条（一）、（二）之规定，判决：被告昕拓公司支付原告张静民工伤保险待遇；一、第二次住院医疗费17572.68元，护理费500元，住院伙食补助费231元，误工费1000元，交通费440元，两次鉴定费5700元，计25443.68元；二、一次性伤残补助金31064.4元，一次性伤残就业补助金41419元，一次性工伤医疗补助金17252.1元，计89735.5元。两项合计115179.18元。以上款项于判决生效后十五日内支付。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，邮寄费44元，由被告昕拓公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
另查明，辽宁省阜新市2010年度职工月平均工资数额为1520.67元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人工伤争议是否已经终结；2.张静民未在法定期限内提出工伤认定申请是否丧失获得工伤赔偿权利；3.昕拓公司对张静民第二次住院产生的费用应否承担赔偿责任；4.一审认定张静民月工资数额是否适当、工伤保险待遇数额是否有误。
关于双方当事人工伤争议是否已经终结的问题。从张静民与昕拓公司于2010年3月31日签订的《协议》内容来看，并未体现就工伤保险待遇进行明确约定，昕拓公司上诉主张双方工伤争议已经终结不能成立。
关于张静民未在法定期限内提出工伤认定申请是否丧失获得工伤赔偿权利的问题。未在法定期限内提出工伤认定申请，对于用人单位、职工及其近亲属来说，其法律后果将使其丧失要求社会保险行政部门作出工伤认定的权利，依据《工伤保险条例》第十七条第四款规定的精神，对已缴纳工伤保险费的用人单位、职工及其近亲属而言，也将丧失要求工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付在此期间发生的工伤保险费用的权利。虽然超过法定期限提出工伤认定申请不再适用工伤认定行政程序，工伤保险待遇也不再从工伤保险基金支付，但这并不意味着职工将丧失获得工伤赔偿的实体权利，因为劳动者享受劳动保护，因工受伤享受工伤保险待遇是宪法和法律规定的基本权利，职工及其近亲属应当享有通过行政程序以外的其他救济渠道获得工伤保险待遇的权利。在用人单位没有提出工伤认定申请的情况下，无论工伤职工或其近亲属等是否在一年内提出工伤认定申请，都不影响其享受工伤待遇，差别只是其工伤保险待遇是由工伤保险基金与用人单位按规定分担还是全部由用人单位承担。由上可见，张静民并未丧失获得工伤赔偿的实体权利，昕拓公司对该项内容的上诉主张不能成立。
关于昕拓公司对张静民第二次住院产生的费用应否承担赔偿责任的问题。依北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定出具的鉴定意见，昕拓公司对张静民第二次住院产生的费用应承担赔偿责任。昕拓公司对该项内容的上诉主张也不能成立。
关于一审认定张静民月工资数额是否适当、工伤保险待遇数额是否有误的问题。张静民上诉主张月工资数额为6000元，但没有充分证据支持自己的上诉主张。昕拓公司认为张静民的工资应按2010年阜新市职工平均工资计算。对此本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在双方当事人都未提供充分证据的情况下，一审法院参照辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据分行业城镇单位在职职工平均工资中的采矿业标准进行计算并无不当。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款规定：“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”依上述法条内容，结合昕拓公司上诉主张，张静民的一次性工伤医疗补助金的数额为：1520.67元/月×8个月=12165.36元，一审判决认定一次性工伤医疗补助金的数额有误，本院予以纠正。对于交通费，有事实及法律依据，应予以支持。
综上所述，昕拓公司的上诉请求部分成立，应予支持。张静民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《工伤保险条例》第三十七条第一款、第二款、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阜新市清河门区人民法院（2016）辽0905民初24号民事判决第一项；
二、变更阜新市清河门区人民法院（2016）辽0905民初24号民事判决第二项为：一次性伤残补助金31064.4元，一次性伤残就业补助金41419元，一次性工伤医疗补助金12165.36元，计84648.76元。
两项合计110092.44元。
以上款项于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人阜新昕拓井建有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万孝全
审判员 金树密
审判员 李祥彬
二〇一七年八月十七日
书记员 宫 博