福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第218号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志成，男，1974年5月10日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因犯贩卖毒品罪于2004年6月4日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，2007年2月8日刑满释放。因本案于2013年7月7日被刑事拘留，同年8月4日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张峰，福建欧顿律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人陈志成犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月1日作出（2014）龙新刑初字第184号刑事判决。原审被告人陈志成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派代理检察员邹龙出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈志成及其辩护人张峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月至7月，被告人陈志成在龙岩市新罗城区内向刘某某贩卖毒品海洛因2次，每次海洛因0.4克，计海洛因0.8克。
2013年7月6日晚，被告人陈志成在龙岩市新罗区龙岩大道世纪天成商场旁边人行道上再次向刘某某贩卖毒品海洛因。在交易过程中，被告人陈志成收取200元赃款后，即被公安人员现场抓获。现场从被告人陈志成驾驶的助力车、随身携带的挎包及身上查获海洛因13.31克、地西拌注射液及吸毒工具。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、抓获经过，证实2013年7月5日傍晚，中城派出所在接处警工作中抓获一名涉嫌抢劫的男子刘某某。在调查该案的过程中，刘某某交代多次向陈某成购买毒品的违法事实。2013年7月6日晚20时30分许，中城派出所民警组织警力前往龙岩市新罗区西陂世纪天成路段，在中城派出所民警的控制交易下，当刘某某与毒贩进行交易毒品时，民警现场将贩毒者陈志成抓获。
2、户籍证明、前科证明、刑事判决书、刑事裁定书，证实被告人陈志成的身份情况。被告人陈志成于2004年6月4日犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑三年。
3、涉案助力车案件材料，（1）失主傅某某的笔录，证实2013年3月25日17时许，其把助力车停放在中城酷客网吧楼下，到了21时许发现助力车被盗了。（2）价格鉴定委托书及助力车购买发票、收据，证实被盗的助力车的价值为2800元。（3）被盗助力车工作记录，证实2013年7月6日晚侦查人员在抓获贩毒人员陈志成时，扣押其贩毒时所骑一辆嘉陵燃油助力车发现该车为2013年3月25日傅某某在新罗区中城中山路酷客网吧楼下的被盗车。（4）情况说明，证实公安人员将助力车先行发还给失主傅某某。（5）发还清单，证实2013年8月7日傅某某向民警领回了被盗的燃油助力车。
4、涉案通话清单，证实刘某某、陈志成、陈某甲以及号码为1825006****的通话记录。
5、扣押清单及现场照片，证实公安人员向被告人陈志成扣押海洛因及相关吸毒物品。
6、上缴毒品、包装物称量照片，证实缴获的陈志成毒品海洛因上缴称量及相关照片。
7、福建省毒品实物上缴收据及上缴称量照片，证实2013年7月15日上缴了来自陈志成的海洛因13.31克。
8、提取笔录及检验通知书，证实向被告人陈志成及刘某某提取尿液样本一份，并化验出被告人陈志成及刘某某的尿样吗啡呈阳性。
9、龙岩市公安局新罗分局责令社区戒毒决定书及戒毒所暂不予收押通知书，证实刘某某因吸食毒品海洛因被公安机关责令强制戒毒。因身患疾病，无法收戒。陈某甲因吸食毒品海洛因被公安机关责令强制戒毒。
10、龙岩市公安局理化检验报告，证实从送检检材2013L0113-001、2013L0113-002中检出海洛因成分。
11、证人刘某某的证言及辨认笔录，证实是其带公安人员到龙岩大道世纪天成的路边抓获被告人陈志成的。案发当晚20时许，其带公安人员与陈志成交易前，与他联系，都是陈志成本人接听的电话，用的号码是1825006****，其一共向陈志成购买了十几次毒品，都是陈志成主动联系其，约定好交易地点。每次都向他购买二百元，约0.4克的毒品海洛因。辨认笔录证实辨认出阿峰就是陈某乙。
12、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其是在2013年6月10日开始复吸毒品的，其的毒品都是其哥哥给其的，他前后共给了其4次，其最近一次吸毒是在2013年7月31日中午12时许，毒品是其哥哥陈志成在被抓之前给其的。其在2013年6月开始在上班时发现其哥哥陈志成和阿峰二人在大润发一带向他人贩卖海洛因，6月10日下午其下班到大润发和世纪天成一带的人行道上找到其哥哥，并向他要了0.2克海洛因。其知道其哥哥和阿峰一般在这一带贩毒。号码为1825006****的号码是其哥哥陈志成在使用的。辨认出阿峰就是陈某乙。
13、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实其在2013年5月通过外号叫“乌机啊”的吸毒者认识“成阿”，那个时候他已经在卖海洛因了。其和“乌机啊”向“成阿”购买过十几次海洛因，每次200元0.5克，那个时候听他说是向“卷毛”进的货。后来一个叫“仓地”的东肖人为了得到海洛因，就跟着他在“世纪天成”一带混，他一般在这里贩卖毒品。其主要是陪着他，进货和向吸毒者交易都是他自己干，他讲怕白粉被没钱的吸毒者抢走，叫其陪着他，他会在晚上回家的时候送一点白粉给其和“乌机阿”、“仓地”。其帮他向“仓地”送过两次货，时间都是晚上，在2013年6月期间，具体的时间记不清了。在2013年5月至7月期间，“成阿”在世纪天成一带贩卖毒品时，其有看到过刘某某来此向“成阿”买过两次海洛因。其从去年五月份结识“成阿”以来，他就骑着一辆助力车。辨认笔录辨认出被告人陈志成就是“成阿”。
14、被告人陈志成的供述及辨认笔录，辩称其没有和“阿峰”一起贩毒，只不过是在其被抓的三四天前每天“阿峰”都向别人贩卖海洛因时，其都在附近帮他看车，防止毒品被没钱的吸毒人员抢走。其看到“阿峰”每天交易毒品海洛因二三次，其跟了他三四天，基本都在龙岩大道世纪天成一带，每天他都会给其0.3克的海洛因作为报酬。其总共和“阿峰”一起卖了两次毒品。其是通过“仓地啊”认识的“阿峰”。被抓获时其身上的十二粒塑料纸包装的海洛因和地西拌注射液都是当时要交易毒品时“阿峰”给其的。2013年7月6日晚上，刘某某向“阿峰”要毒品，其和“阿峰”一起到世纪天成后，因为“阿峰”刚好在椅子上注射海洛因，“阿峰”就让其去把毒品拿给刘某某。其到了以后，刘某某看到其就拿给其两百元，其刚把钱抓在手上，路边就冲出警察把其抓获了。当庭辩称其在案发当天收了200元，卖0.3克毒品，但毒品还没来得及给刘某某。辨认笔录证实辨认出“阿峰”就是陈某乙。
原判认为，被告人陈志成明知是毒品海洛因仍予以多次贩卖，数量计14.11克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈志成在案发当天，虽已收取刘某某购买毒品赃款，但并未交付毒品海洛因即被公安人员当场查获，属犯罪未遂，对该部分犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈志成曾因贩卖毒品罪被判处过刑罚，仍不思悔改，又继续实施贩卖毒品犯罪，属毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第四十五条，第三百五十六条，第四十七条，第六十一条，第二十三条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人陈志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币三万元；二、公安机关向被告人陈志成扣押的注射器、地西拌注射液、手术剪、手机、小铁盒、手提袋、塑料碎片等物品，属作案工具，予以没收，随案存查。
被告人陈志成及其辩护人诉辩称：1、上诉人有正当职业，有固定收入，原判认定上诉人陈志成以贩养吸的证据不充分。据此，已贩卖0.8克及200元相对应的毒品克数可定为贩卖毒品罪，而上诉人随身携带的11粒海洛因应以非法持有毒品罪定罪，并与贩卖毒品罪实行数罪并罚；2、现有证据不能证实上诉人用号码为1825006****的手机联系吸毒人员，助力车也不能认定为上诉人所有，故助力车上的毒品不能认定上诉人陈志成持有，即使认定，也应认定为犯罪未遂。综上，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原判认定上诉人陈志成贩卖毒品的事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人陈志成及其辩护人提出原判认定上诉人陈志成以贩养吸的证据不充分，对上诉人应数罪并罚的诉辩理由，经查，证人刘某某、陈某甲、陈某乙证实上诉人陈志成多次贩卖毒品及证人刘某某证实案发当日向陈志成购买毒品的证言，上诉人陈志成供认伙同他人多次贩卖毒品及案发当日向刘某某贩卖毒品的供述和现场查获的毒品等证据，证实上诉人多次实施贩卖毒品的犯罪行为，案发当日也是为贩卖而携带毒品，故现场查获的毒品应认定为贩卖毒品罪。诉辩称应数罪并罚的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈志成及其辩护人提出号码为1825006****的手机及助力车不能认定为上诉人所有，助力车上的毒品不能认定上诉人陈志成持有，即使认定，也应认定为犯罪未遂的诉辩理由，经查，证人刘某某、陈某甲、陈某乙证实上诉人陈志成持有号码为1825006****的手机，证人陈某乙证实上诉人贩毒时骑一辆助力车，上诉人陈志成供认骑助力车贩卖毒品时被抓获，抓获经过亦证实此节事实。上述证据可证实上诉人用手机号码为1825006****的手机及助力车贩卖毒品的事实，上诉人陈志成为卖而买毒品的行为属犯罪既遂。故上诉人及其辩护人诉辩称助力车上的毒品不能认定上诉人贩卖及未遂的理由不能成立，不能予采纳。
本院认为，上诉人陈志成明知是毒品海洛因仍予以多次贩卖，数量计14.11克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈志成曾因贩卖毒品罪被判刑，仍不思悔改，又贩卖毒品，是毒品再犯，应当从重处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭检察员认为原判事实清楚，证据充分，量刑适当的意见成立，予以采纳。上诉人陈志成及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 陈 俊 飞
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 朱婧（代）