江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民四终字第35号
上诉人（原审被告、反诉原告）江西彩石烧装饰材料有限公司，住所地：高安市。
法定代表人陆肖馨，该公司负责人。
委托代理人童辉义，江西瑞州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江西乘力钢结构工程有限公司，住所地：宜丰县。
法定代表人刘涛，该公司董事长。
委托代理人刘玉觉，该公司总经理。
上诉人江西彩石烧装饰材料有限公司（以下简称彩石烧公司）为与被上诉人江西乘力钢结构工程有限公司（以下简称乘力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2014）宜民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员龚文阁担任审判长，审判员周传华、代理审判员龙琴参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实，2009年12月20日，彩石烧公司与乘力公司签订《工程承包合同》，约定了乘力公司为彩石烧公司承建96mx96m车间全部钢结构基础（下称原基础），总共109个基础，每个造价750元；基础设计图纸由乘力公司负责，应得到有资质的设计院确认盖章，保证厂房能验收，能领取房产证；工期自2009年12月20日至2010年元月5日；乘力公司要保证施工质量，如发现偷工减料，彩石烧公司有权要求乘力公司返工并承担工料费和责任；工程所需材料，乘力公司采购前必须通知彩石烧公司，并以彩石烧公司检验合格才能施工，如不合格乘力公司负责退换；乘力公司逾期竣工，每天向彩石烧公司支付1000元违约金，工程不合格，应赔偿彩石烧公司全部损失；因合同发生争议，协商不成由高安市人民法院裁决等内容。该合同总价款为81750元。合同签订后，乘力公司即组织人员施工，彩石烧公司工地派驻人员进行了监管。2010年1月15日，乘力公司又与彩石烧公司签订《钢结构工程承包合同》，约定了乘力公司为彩石烧公司承建96m×96m车间全部钢结构厂房，彩石烧公司将全部钢结构、屋顶、墙、门窗等工程采用包工包料方式发包给乘力公司制作、安装及设计，乘力公司负责按彩石烧公司要求设计图纸并经有资质的设计部门审核盖章，保证厂房可以验收并能领取房产证，设计费由乘力公司负责；乘力公司按所有钢结构件图纸及预算表要求在其车间内进行加工制作，不得偷工减料，检验合格后，运到彩石烧公司工地经彩石烧公司验收后进行安装组合；全部主结构H钢用日照钢铁公司合格的H钢材；工程面积约为9262平方米，承包价为每平方米156元（含设计及图审费，按投影面积计算，不含税收费用）；彩石烧公司变更图纸，按合同预算水平相应调整增减，合同范围外增加的工作，另签补充协议；基础达到安装要求日为安装开工日期，安装有效工作日为45天，工程完工为竣工日；如遇特殊情况，经彩石烧公司书面确认可相应顺延；彩石烧公司订立合同后预付30%即45万元为定金，乘力公司钢构件由彩石烧公司验收进入工地后再付20%即30万元，主钢架及屋面檀条安装完工，购买钢丝石棉瓦前付35万元，车间全部完成后经彩石烧公司及城建部门验收合格后再付204872元，有关部门总体验收并领取房产证一周内付7万元，工程质量保证金合同总价款的5%即7万元工程完工一年后一周内支付（总价款合计为1444872元）；彩石烧公司发现材料厚度不够或安装质量不合格，彩石烧公司有权要求乘力公司用材料价格的五倍对乘力公司处罚，并在工程款中扣除；返工工程的损失由乘力公司负责；彩石烧公司有组织双方确认施工图纸，派驻施工代表监管等责任；乘力公司应严格按施工图纸与说明文件及预算表材料进行施工，工程维修期三年，如有保修情况属乘力公司保修范围，乘力公司接到彩石烧公司通知后2天内负责保修义务等责任；双方各指派一人为施工负责人；如不履行合同，应向对方支付5万元违约金，并赔偿对方损失，如乘力公司未违约，彩石烧公司应按时支付进度款；发生纠纷协商不成，双方均可向双方所在地法院诉讼等内容。该合同除双方公司签章后，彩石烧公司授权代表陈剑方，乘力公司授权代表刘涛也在合同上签字。
在基础工程完工后，乘力公司按双方确认的图纸进行钢结构厂房施工，彩石烧公司工地派驻人员也进行了监管。4月6日，受恶劣气候的影响，乘力公司所做的钢结构工程在安装中发生吊装倒塌事故，致使钢结构基础需要重新制作，钢结构变形材料需要校正。因乘力公未有做基础工程资质，未再同意重做基础工程。5月11日，彩石烧公司与某建设公司签订工程承包（施工）合同，约定了某建设公司承包彩石烧公司96mx96m车间全部钢结构的柱樑基础（下称新基础，共109个，基础单包价格310元）和四边的地樑（约400米左右，每米单包价16元）等；工程完工后，可由双方和有关质监部门共同验收，确保日后该厂即能通过验收和领取房产证；本工程三年内如发生题，经有关质监部门检验工程不合格，由某建设公司赔偿公司全部损失等内容。陈剑方作为彩石烧公司代表在合同上签字。新基础位置比原基础位置后移三米，且体积比原基础要大。新基础工程完工后，彩石烧公司支付某建设公司土建基础工程款129773元。原基础未被新基础利用，少数还被挖出。8月11日，彩石烧公司批准钢结构安装工时延时后，乘力公司开始按双方确认的图纸在彩石烧公司施工代表监督下进行钢结构工程施工，工程同年年底完工。2010年1月6日、24日、3月27日、3月31日，彩石烧公司分别支付乘力公司基础工程款2万元、2万元、2万元、10243元，共70243元。2010年1月6日、10日、3月30日、8月25日、10月3日，彩石烧公司分别支付乘力公司钢结构厂房工程款45万元、15万元、15万元、30万元、5万元，共110万元。10月26日，彩石烧公司以陈剑方名义支付黄文悦24450元，支付司机运费7000元。因双方对钢结构加固工作协商未果，2011年1月13日，彩石烧公司与简某签订工程承包合同，约定彩石烧公司将钢结构连体车间（四个车间连成一体）加固连杆9排柱梁，剪刀撑10个空，加固大梁角铁（每跨梁加16个角铁）工作发包给简某施工。彩石烧公司代表在合同上签字。加固工作完工后，彩石烧公司支付简某整体钢结构工程加固费95706元。2011年7、8月，彩石烧公司利用钢结构厂房进行生产。
同年11月27日，彩石烧公司又与简某签订厂房承包维修合同，约定彩石烧公司将96m×96m厂房瓦面全面检修（换瓦、加固、补漏）工作发包给简某施工，工程造价款为7500元。之后，简某对主厂房星面上的气楼进行加固维修，大梁上油漆，换石棉瓦片，补漏。完工后，彩石烧公司支付简某维修工程款7500元。2012年4月25日，彩石烧公司工作人员发邮件给乘力公司称车间漏水严重，要求乘力公司采取措施解决漏水问题。
2013年6月18日，乘力公司向彩石烧公司追索欠款时，彩石烧公司员工陈剑方出具一张欠条，欠条载明彩石烧公司欠乘力公司搭厂房工程款31万元。此后虽经乘力公司追索，彩石烧公司并未付款。至今为止，彩石烧公司厂房（新基础由某建设公司所做、钢结构为乘力公司所做、加固、维修为简某所做）尚未经有关单位验收办产权证。
另查明，中国人民银行2011年2月公布的1一3年中长期贷款年利率为6.1%。
原审法院认为：对于乘力公司、彩石烧公司之间的基础施工合同纠纷，经原审法院释明根据《工程承包合同》约定应由高安市人民法院管辖后，双方仍一致要求由本院审理，可视为双方已协议变更管辖约定，该变更内容不违反有关法律规定，原审法院院予以准许。
乘力公司自认其没有原基础施工资质，彩石烧公司选用无基础施工资质的乘力公司施工，双方所签订的关于厂房原基础的《工程承包合同》无效，对此都有过错。合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原基础因钢结构倒塌而未被利用，且相应的工程承包合同无效，乘力公司应承担建设基础费用，所收取的原基础工程款70243元应返还或在其应收的其它工程款中冲减。新基础工程合同比原基础工程合同增加了工程量和地樑等项目，提高了质量要求，属彩石烧公司建厂房必要的费用，且新基础移动了位置，并不在原基础上施工，原基础对新基础施工影响增加的费用因彩石烧公司对合同无效也有过错，应由彩石烧公司承担，彩石烧公司反诉要求乘力公司承担新基础施工费用129773元，原审法院不予支持。彩石烧公司未提供证据证明原基础工程不合格，存在延期完工情况，且即便该事由存在，也是发生在2011年，彩石烧公司当年也知晓，但彩石烧公司至今才提出索赔请求，已过诉讼时效，另外该合同系无效合同，其对违约责任的约定也属无效，因此彩石烧公司要求乘力公司承担原基础工程合同中的违约责任的诉求，原审法院不予支持。
《钢结构工程承包合同》合法有效，双方应依约履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程；建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。钢结构厂房未经验收，彩石烧公司违反前述法律规定自2011年7月至今已使用该厂房进行了三年多的生产，根据最高院司法解释关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故彩石烧公司以厂房未验收，质量不合格，无法验收为由不付工程款，理由不能成立。乘力公司进行钢结构施工时，其设计的图纸、运进工地的钢材人员的认可；彩石烧公司另请了其它单位重做基础、加固、修复钢结构后，工程仍未进行验收，在使用该厂房正常生产三年后，彩石烧公司称乘力公司工程质量不合格，并要求法院责令乘力公司申请质检鉴定，理由不充分，原审法院不予支持。钢结构延期完工经过了彩石烧公司要求支付违期违约金，原审法院不予支持。
陈剑方系彩石烧公司授权代表，一直在该公司工作，且参与了合同签订、工地管理、对外汇款等工作，其出具给乘力公司的欠条，可以认定为彩石烧公司的意见，即彩石烧公司至2013年6月18日止尚欠乘力公司钢结构厂房工程款31万元。钢结构合同工程款1444872元，扣减彩石烧公司支付给乘力公司的110万元，垫付黄文悦的货款24450元及司机的运费7000元后，余额313422元与陈剑方出具的欠条金额基本一致，因此彩石烧公司称欠条系未经结算，受欺骗出具的，不能代表该公司意见，理由不能成立。彩石烧公司与简某签订厂房承包维修合同，维修内容属于乘力公司维修义务，所花的的维修费7500元应由乘力公司负担，应从乘力公司工程款中扣减。彩石烧公司请人修漏水问题后，仍出现漏水现象，可向原维修人员解决。彩石烧公司请人对钢结构加固的工作，未有证据证明系其与乘力公司签订的合同范围内的内容，其要求乘力公司承担加固工程款，原审法院不予支持。彩石烧公司使用厂房多年，未提供证据证明主体结构存在质量问题而要求乘力公司承担维修费用，原审法院不予支持。综上，彩石烧公司应支付钢结构工程款310000元，乘力公司应返还基础工程款70243元，支付维修费7500元，三项款项相冲抵，彩石烧公司尚欠乘力公司工程款232257元。乘力公司完成了合同约定的钢结构厂房施工工作，尽管厂房未作验收，但彩石烧公司于2011年1月中旬将钢结构厂房给其他人加固，可视为该时间是彩石烧公司占有工程的时间，根据最高人民法院司法解释关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，可以认定乘力公司所做钢结构厂房竣工日期为2011年1月。乘力公司要求支付工程款利息，根据最高院司法解释关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，彩石烧公司应从2011年2月1日起支付所欠工程款同期银行贷款利息。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、江西彩石烧装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内支付江西乘力钢结构工程有限公司工程款232257元及利息（自2011年2月1日起至本判决确定的履行日止按年利率6.1%计算）。2、驳回江西乘力钢结构工程有限公司的其它诉讼请求。3、驳回江西彩石烧装饰材料有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5950元，由原告（反诉被告）江西乘力钢结构工程有限公司负担144元，由被告（反诉原告）江西彩石烧装饰材料有限公司负担5806元，反诉费1448元，由原告（反诉被告）江西乘力钢结构工程有限公司负担144元，由江西彩石烧装饰材料有限公司负担5806元，反诉费1448元，由江西乘力钢结构工程有限公司负担784元，由江西彩石烧装饰材料有限公司负担负担664元。
原审法院宣判后，彩石烧公司不服判决，向本院提出如下主要上诉理由：1、依照合同约定，乘力公司完成设计和施工，确保工程验收合格及办理房产证等义务。涉案厂房是否设计合格、施工合格未予查清，现厂房出现主柱歪斜，横梁变形及漏水的现象，这些现象是否构成危房及验收均未查清。在审理中，上诉人请求一审法院责成乘力公司申请司法鉴定解决上述问题，但一审法院对此不作为，存在审判程序违法。2、厂房倒塌是因乘力公司的施工设计不合格及使用低劣的施工材料造成的，并不是一审认定的恶劣气候的影响造成的，该公司应当承担厂房倒塌造成的经济损失59530元，乘力公司重做的厂房存在主柱歪斜等质量问题，其有义务解决质量问题，由于其不履行该义务，导致上诉人另请施工人解决质量问题，由此支付工程款95706元，该损失应由乘力公司承担。3、陈剑方出具欠条的时是在2013年6月13日，距上诉人最后一次付（2010年10月3日）两年半之久，且是在未核实工程量和未核对付款数额的情形下出具的欠条，其出具的欠条不真实；陈剑方出具欠条未得到公司授权，欠条未加盖公司印章，未与财会部门核对，是一张无效的欠条，不能作为工程结算的依据。原审法院以此为据确认上诉人欠乘力公司工程款无据。4、《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件﹥适用法律问题的解释》均规定了施工人有确保建筑质量的义务，即对合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。原审法院以上诉人擅自使用建筑物为由，对本案工程质量不予处理，是对法律的错误理解和使用。现乘力公司建筑的厂房出现立柱歪斜，横梁变形，严重漏雨等质量问题，请求二审法院追究该公司承担建筑质量不合格的义务，据此核减该公司收取的工程款付款1201693元，扣除重新施工的钢结构基础工程款139773元，钢结构加固费用95706元，维修费7500元，解决现在厂房存在的质量问题工程款481512元，合计人民币1916184元。
乘力公司的主要答辩理由：1、我公司施工建设的厂房有109个基础，我公司完成施工后，上诉人另请他人施工，并将基础废弃不用，另打基础施工，其要求扣减基础款129770元极为荒唐。2、厂房不能验收及办不到房产证是因上诉人提供不了报建手续、施工许可证，地质勘探报告、工程监理单位等验收资料，并不是答辩人原因造成的。3、按原设计没有裙墙、地梁、水泥脚的加固施工，上诉人要求答辩人承担该费用无据。4、屋顶漏水问题，上诉人已请人进行了维修，因此用去7500元的维修费，原审法院已扣减，上诉人要求扣减亦无据。
上诉人为证明其主张，向本院提供如下证据：1、烟囱承包合同。2、工程验收单。3、发货单。4、烟囱的照片2张。证明彩石烧公司试生产的时间是2012年4月份以后。
乘力公司对上述证据在庭审中进行了质证，其质证意见为：未做好烟囱前，其他生产线可以运行，烟囱建设的时间与上诉人试生产的时间无必然的联系。因此，对该证据的关联性和真实性提出异议。
本院对上述证据的认证意见：因乘力公司对上述证据的关联性和真实性提出了异议，又因上诉人未提供公司的生产记录，员工上岗记录等资料，其提供的证据难以证明其试生产的时间，对此证据不予采信。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：涉案厂房是否存在质量问题，上诉人请求乘力公司承担责任是否有据。双方当事人签订的合同设计厂房建设，其建设厂房行为应当受《中华人民共和国建筑法》的约束，该法第七条明确规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政管理部门申请领取施工许可证。上诉人作为建设单位，应当按照该规定在施工前向建设行政管理部门申请领取施工许可证，在取得该许可证后方能进行施工，主动接受建设行政管理部门的监管，但其厂房建设未向建设行政管理部门报批，未经得建设行政管理部门的许可，其行为违法，导致厂房质量存在问题及工程不进行竣工验收存在过错。涉案厂房是钢结构架设方式施工，其施工设计设计到复杂的施工技术和钢构架设技术，其厂房设计应当由具备相应资质的设计单位进行设计，上诉人将设计事务一并发包给乘力公司完成，乘力公司提供施工设计图（已丢失）后明知该设计不是有资质的设计单位完成的，仍未组织有关施工监理单位对图纸进行科学的汇审，其存在对施工监管不利的过错。依据建筑法的规定，上诉人应当请有资质的施工监理单位对乘力公司的施工进行跟班监理，但其仅指派职工进行施工管理，其在施工中未尽到施工监理职责。施工中，曾发生厂房倒塌的情形，上诉人以乘力公司设计存在问题要求其返工重建，乘力公司则以刮台风造成厂房倒塌为由拒绝返工。为此，上诉人在乘力公司拒绝返工的情形下，前后将工程发包给多人施工和维修，尤其是在他人施工中，改变原设计施工。现厂房出现立柱歪斜、横梁变形等质量问题，该问题是乘力公司原来的施工行为和设计行为造成的，还是他人施工行为和设计行为造成的，上诉人未举证证明；修复上述质量问题需要多少工程量，多少工程款未提供相关的证据，其要求乘力公司解决质量问题无据。
关于陈剑方向乘力公司出具的欠条能否作为上诉人拖欠工程款依据的问题：陈剑方是上诉人单位的员工，是厂房建设施工合同的签订人；合同签订后又是施工流程的监督人及施工资料的签字确认人，其对施工事务最为了解。其在向乘力公司出具欠条前，有理由相信其对乘力公司完成的工程量进行了核算，对上诉人向乘力公司支付的工程款及所欠工程进行核对，应当是在核算工程量及核对付款后才向乘力公司出具欠条，该欠条的真实性可靠，可以据此确认上诉人欠乘力公司工程款31万元的事实，原审法院据此判决有据。上诉人在诉讼中未提供核减工程款的施工资料和会计资料，其要求本院否定陈剑方向乘力公司出具的欠条证据不充分，其上诉理由无据。综上所述，上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7398元，由江西彩石烧装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 龚文阁
审 判 员 周传华
代理审判员 龙 琴
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 卢建艳