浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第52号
上诉人（原审被告）：中××建设集团股份有限公司。
住所地：象山县××街道××路××号。
法定代表人：胡某某。
委托代理人：张甲。
上诉人（原审原告）：吴某某。
委托代理人：张乙。
委托代理人：许某某。
被上诉人（原审原告）：赖某某。
委托代理人：张乙。
委托代理人：许某某。
上诉人中××建设集团股份有限公司（以下简称中××
公司）因与上诉人吴某某、被上诉人赖某某建设工程纠纷一案
，双方均不服浙江省象山县人民法院2009年11月10日作出的（
2009）甬象民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年1月4日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已
审理终结。
原审法院经审理认定：2004年7月23日，原审原告赖某某
、吴某某与中××公司南京分公司签订了一份《施工队内部施
工协议》，约定中××公司南京分公司将南京欧某某c区1-
5幢及幼儿园工程的水电安装工程分包给原审原告施工，协议主要约定：原审原告按所承包的工程戊算总价（经审计后）的
23％上交给中××公司南京分公司管某某及税金；上述管某某
内容已包括原审原告管理人员工资和办公费用，质检站、安检
站、建管处、城管、治安、卫生防疫等有关部门来工地检查的
开支及收取的相关费用，包括项目部提供的办公室和职工生活
用房以及项目部在承接本工程的所有的前期费用。不包括现场
的施工临时用房费用和机械及人工保险、治安等费用；本工程
暂定价为650万元，付款前以建设单位审定的工程预算。工程
款支付均执行《建筑工程施某某同》及补充协议的规定；建设
单位与中××公司南京分公司签订的《建筑工程施某某同》及
补充协议、原审原告出具的《承诺书》作为本合同附件，与本
合同具有同等法律效力。同日，原审原告出具给中××公司南
京分公司《承诺书�一份。后双方签订了一份《水电安装工程
补充协议》，约定将管某某调整为20％。2006年12月30日，中
××公司总承包的南京欧某某c区工程及原审原告分包的工程
甲竣工，经审计，原审被告所总承包的工程总价为184637058.
99元，原审原告分包的欧某某c区1-
5幢及幼儿园水电安装工程总价为6150459.58元（包括地下室
水电安装1233939.82元及原审原告另行施工的a区联系单签证4
7389.23元）。工程结算后，开发商信达公司已支付了大部分
工程款，尚余100余某某未付，原审被告已支付给原审原告工
程款3406093.7元（包括抵房款197363.7元）。
另查明，原审被告与江苏信达置业有限公司签订的《建
筑工程施某某同》中约定，工程质量保修金为施工合同价款的3％，质量保修期从工程�际竣工之日算起，其中土建工程为3
年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2
年。发包人在质量保修期满后14天内返还给承包人。《补充协
议》中约定，工程质量保修金分期退付，在工程验收合格日算
起第一年内退付40％，第二年内退付40％，第三年内退付20％
。原审原告赖某某、吴某某与中××公司南京分公司签订协议
时，均不是该公司职工，也无相应建筑从业资质。
原审原告吴某某、赖某某于2009年8月18日诉至原审法院
，请求判令：原审被告立即支付水电安装工程款1514273.96元
。因本案原审原、被告之间签订的《施工队内部施工协议》涉
及无效，经原审法院释明，原审原告自愿支付给原审被告总价
10％的税金管某某，将本案诉讼请求变更为：判令原审被告立
即支付水电安装款2129319.22元。
原审法院经审理认为，2004年7月23日，原审原告赖某某
、吴某某与中××公司南京分公司签订《施工队内部施工协议
》时，原审原告既不是中××公司职工也无相应建筑从业资质
，依照《中华某某共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和
最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律
问题的解释》第一条第（一）项的规定，该协议应属无效。根
据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法
律问题的解释》第二条的规定，建设工程施某某同无效，但建
设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价
款的，应予支持。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资
格，其民事责任由公司某担。故原审原告向中××公司主张权利，符合有关法律规定，应予准许。根据《施工队内部施工协
议》规定，原审原告按所承包的工程戊算总价（经审计后）的
23％上交给中××公司南京分公司管某某及税金；本工程暂定
价为650万元，付款前以建设单位审定的工程预算。工程款支
付均执行《建筑工程施某某同》及（补充协议）的规定。从上
可以得知，原审原、被告之间的工程结算应按原审被告与发包
方之间的结算执行，而原审被告与发包方已经进行结算，现原
审被告辩称要求对原审原告所完成的工程乙行审计，依据不足
，该院不予采纳。关于原审被告辩称提出的扣除项目，经该院
审核，可确认如下：（一）审计费。庭审中原审被告主张原审
原告应承担审计费128181.65元，庭审后，经原审被告核算，
原审原告应承担审计费129614.5元，原审原告对此表示认可，
予以确认。（二）劳保统筹费。原审被告主张共支付劳保统筹
费2887528元，原审原告应承担136500元。原审原告对原审被
告已支付的劳保统筹费予以认可，但对原审被告的计算方式有
异议。该院认为，劳动保险统筹基金系建设单位上交国家的劳
动保险费用，该费用虽由江苏信达置业有限公司出面交纳，但
实际上由原审被告中××公司承担，原审原告对此也予以确认
，根据原审原、被告之间的协议第二条第3款的约定，该部分
费用应由原审原告承担。具体数额可参照原审原告所施工的工
程额与原审被告总的工程总额之间的比例计算，为96187元（6
150459.58／184637058×2887528）。（三）保险费、水电防
雷检测费及材料款。原审原、被告均同意由原审原告承担保险
费3000元、水电防雷检测费3060元、材料款787.2元，该院予以确认。（四）保修金。原审被告辩称原审原告应按照原审被
告与业主签订《补充协议》，第三年的保修金某某扣除。原审
原告认为根据原审被告与业主签订的《建设工程施某某同》，
水电安装部分的保修期为二年，现已过保修期，保修金不应扣
除。该院认为，尽管《补充协议》中约定保修金分三年退还，
但该系针对原审被告所总承包的工程而言，而《建设工程施某
某同》中根据不同项目确定不同的保修年限，其中原审原告所
承包的水电安装工程的保修期为二年。该工程已于2006年12月
30日竣工，�于此，原审被告上述辩称不予采纳。原审原告就
增加的诉讼请求未在该院指定的期限内预交受理费，对该部分
诉讼请求不予处理。原审原告在起诉中自愿按约定支付原审被
告20％的管某某，不违反法律规定，该院予以准许。原审被告
辩称原审原告所施工的工程存有质量问题，无相关证据证明，
该院不予采纳，原审被告可另行理直。
据此，原审法院依照《中华某某共和国建筑法》第二十
六条、第二十八条、《中华某某共和国合同法》第五十二条第
（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案
件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，
作出如下判决：一、原审被告中××建设集团股份有限公司尚
某支付原审原告赖某某、吴�某工程款1514273.96元，扣除原
审原告应承担的审计费129614.5元、劳保统筹费96187元、保
险费3000元、水电防雷检测费3060元、材料款787.2元，原审
被告尚某支付原审原告工程款1281625.26元，款定于本判决生
效后一个月内付清。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。本案受理费18428元，减半收取9214元
，保全费5000元，合计14214元，由原审原告赖某某、吴某某
负担1046元，原审被告中××建设集团股份有限公司负担1316
8元。
宣判后，原审被告中××建设集团股份有限公司不服，
上诉至本院，称：1.其与发包方对工程款的结算�据，不等于
其与吴某某、赖某某的工程款已经决算，请求法院对吴某某、
赖某某完成的总工程丙工程款进行司法审计，以审计结论作为
结算依据，原审法院未予审计不妥当。2.原判对部分应扣的款
项认定有误。劳保统筹费原审只扣除96187元，少扣35635元；
保险费应为6443.64元，原审只认定3000元，相差3443.64元；
按照补充协约定，保修金36902.77元未予扣除。3.吴某某、赖
某某承包施工的工程存在地下室积水及错接业主跃层水源的质
量问题，原审未予审理不当。请求二审法院撤销原判，对吴某
某、赖某某承包的南京欧某某c区1.2.3.4.5幢房屋及幼儿园水
、电安装工程（包括地下室水、电安装）实际施工完成工程丁
工程款（根据双方的合同约定，扣除应承担的税费和各项费用
及已付款项进行司法审计）根据审计的结论，重新判决；本案
诉讼费由吴某某、赖某某负担。
上诉人吴某某答辩称：其认为上诉人中××公司的上诉
理由不能成立。1.根据双方内部施工协议约定，中××公司向
其收取管某某及税金，为承包的工程戊算总价（经审计后的23%，后来双方又变更为20%）收取的，工程款按建筑工程施某某
同和补充协议的规定执行。故中××公司与赖某某、吴某某之
间的工程款结算应该按照中××公司与发包方之间的工程戊算
总价（经审计）进行。因发包方认可的工程总量，中××公司
也是认可的，故上诉人中××公司提出对工程丙工程款进行司
法审计，没有依据。2.原判按吴某某、赖某某所施工的工程额
与按上诉人中××公司与发包单位总的工程总额之间的比例，
再乘以中××公司已支付的总劳保统筹费，计算出劳保统筹费
为96187元。其对计算方式没有异议，但96187元劳保统筹费不
应由其承担。中××公司与赖某某、吴某某在一审庭审中已对
保险费进行确认，不应再提异议。3.至于某某金，根据上诉人
中××公司与业主签订的补充协议，第三年的保修金某某扣除
。但是按照中××公司与业主签订的建筑工程施某某同，水电
安装部分的保修期为二年。2006年12月工程己工以后，已经过
了保修期，保修金不应扣除。4.地下室地漏问题，上诉人中×
×公司未提供相应证据予以证明，即使有证据，也已经过了保
修期。
原审原告赖某某同意吴某某的答辩意见。
宣判后，原审原告吴某某也不服，上诉至本院，称：其
虽认可中××公司已交纳2887528元劳保统筹费及原审法院的
计算方法，但该劳保统筹费某已包含在其应承担20%的管某某
用及税金之内，不应由其与赖某某承担。原判认定劳保统筹费
96187元由赖某某、吴某某承担缺乏事实和法律依据。请求二
审法院撤销原判，改判由上诉人中××公司承担劳保统筹费96187元。
上诉人中××公司答辩称：承诺书、施工队内部施工协
议、水电安装工程补充协议均明确赖某某、吴某某应负担劳保
统筹费。施工队内部施工协议无效，并非所有的条款都无效，
原审法院认定正确，请求驳回上诉人吴某某的上诉请求。
原审原告赖某某同意上诉人吴某某的上诉意见。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，故本院
对原审认定的事实予以确认。
本院认为：中××公司南京分公司与上诉人吴某某、被
上诉人赖某某签订的《施工队内部施工协议》，系双方真实意
思的表示，但吴某某、赖某某未取得建筑施工企业资质，依法
认定无效。该协议无效，但建设工程经竣工验收合格，作为承
包人吴某某、赖某某请求参照合同约定支付工程款的，应予支
持。中××公司南京分公司不具有法人资格，应由上诉人中×
×公司承担民事责任。《施工队内部施工协议》约定，中××
公司向吴某某、赖某某收取管某某及税金，为承包的工程戊算
总价（经审计后的23%，后来双方又变更为20%）收取的；其中
第十二条约定�本工程暂定价为650万元，付款前以建设单位
审定的工程预算为准。工程款支付执行发包方与上诉人之间签
订的《建筑工程施某某同》及补充协议的规定。补充协议第五
条约定：工程己工验收合格后，七个工作日内甲方（发包方）
应支付全部工程预算审核总价款的90%余额，余下部分工程款
待验收合格工程戊算审计结束后一个月内，发包方向上诉人支付工程审计总造价的97%，暂留3%作为本工程质量保修金。因
此，上诉人中××公司与赖某某、吴某某之间的工程款结算应
按上诉人中××公司与发包方之间的工程戊算总价（经审计）
进行。双方在相关协议中，对工程款结算作了明确约定，按双
方的约定。故上诉人中××公司提出对工程丙工程款进行司法
审计的上�理由，依据不足，本院不予支持。原审法院按双方
确认的上诉人中××公司已支付总的劳保统筹费，根据吴某某
、赖某某所施工的工程额与中××公司的工程总额之间的比例
计算出劳保统筹费，再按合同约定，由吴某某、赖某某承担自
己一方施工人员的劳保统筹费合理合法，并无不当。因此，上
诉人中××公司及上诉人吴某某关于劳保统筹费的相关上诉理
由，本院不予支持。在一审法院庭审中，中××公司与赖某某
、吴某某已对保险费进行确认，原判按双方确认无异的数额进
行认定，并无不当。至于某某金，根据上诉人中××公司与发
包方（业主）签订的补充协议，第三年的保修金某某扣除，但
该约定系对上诉人所总承包的工程而言。根据中××公司与业
主�订的《建筑工程施某某同》约定，不同的项目有不同的保
修年限，吴某某、赖某某所承包的水电安装部分工程的保修期
为二年。2006年12月30日该工程己工，已经过了保修期，故保
修金不应扣除。工程质量问题，上诉人中××公司未提供相应
证据予以证明，也未在一审提起反诉，上诉人可另行理直。故
上诉人中××公司的相关上诉理由，依据不足，也难以采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决得当。二上诉人之上
诉理由不足，均不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16335元，由上诉人中××建设集
团股份有限公司负担15109元�由上诉人吴某某负担1226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 炜
审 判 员 朱亚君
审 判 员 张宏亮
二〇一〇年二月三日
代书记员 黄 琼