江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6635号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，组织机构代码：83643170-8，住所地徐州市泰山路凤凰山庄商办楼C座。
负责人：王胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐为先，男，1963年5月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审原告）：黄腾，女，1993年8月31日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：任贵松，沛县敬安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李敬航，男，1966年4月25日出生，汉族，居民，住沛县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称财保徐州公司）因与被上诉人黄腾、李敬航机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人财保徐州公司的委托诉讼代理人唐为先、被上诉人黄腾的委托诉讼代理人任贵松、被上诉人李敬航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财保徐州公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承担事故全责不当，交通事故证明中没有提及被保险车辆在交通事故中与被上诉人黄腾发生碰撞，黄腾乘坐电动车违反道交法规定，也应承担事故同等责任。2、一审法院认定的黄腾的误工期、护理期时间计算过长。3、一审判决确定的精神损害抚慰金数额过高；4、上诉人承担的医疗费用应扣除非医保用药。
被上诉人黄腾辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人否认李敬航的车辆撞上黄腾，是扭曲事实。一审中李敬航陈述了事故发生的经过，也向交警和上诉人报案，公安机关的证明证实了李敬航驾驶的车辆同黄腾发生了交通事故，因发生事故后李敬航开车送黄腾去医院没有了现场，公安机关无法做出责任划分，依据相关规定，由机动车承担全责。2、黄腾被车撞伤为开放性胫骨骨折，腓骨骨折，并由此造成药物流产，至今没有拐杖不能行走。一审判决结合公安部2014年11月26日发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范进行判决，上诉人也自认因黄腾存在流产的情形，其误工期可增加一到两个月，故一审判决的误工期、护理期时间得当。3、涉案事故造成黄腾流产，致使黄腾及其家属精神上遭受了巨大的痛苦，也造成了婴儿的死亡，两万元精神损害抚慰金不高。4、黄腾住院治疗，医生用药都是治疗所需，上诉人亦没有应扣除10%非医保用药的证据，故一审判决无误。
被上诉人李敬航辩称：事故的发生是真实的，至于其他赔偿标准由法院依法裁判。
黄腾向一审法院起诉请求：判令李敬航、财保徐州公司赔偿黄腾经济损失为医疗费31991元、器械费278元、二次手术费8000元、误工费16256元、护理费1650元、营养费693元、伙食补助费495元、交通费661元、精神损害抚慰金60000元，合计120024元；后变更诉讼请求，要求李敬航、财保徐州公司赔偿误工费13550元，护理费6000元，营养费2520元，其余请求不变，合计为123495元。
一审法院认定事实：2015年12月19日20时许，沛县公安局交通巡逻警察大队接到王福坤报警，其驾驶电动自行车带着妻子黄腾在敬安去何桥的路上被一辆蓝色的轿车撞了，现在在医院，现场也没有了。2016年3月15日，沛县公安局交通巡逻警察大队出具证明，经调查：2015年12月19日17时许，王福坤驾驶电动自行车带着其妻黄腾沿敬安到何桥的水泥路由北往南行驶到小辛庄楼板厂附近，与对向行驶过来的一辆小轿车发生碰撞，致黄腾受伤，车辆受损。因现场变动，无法划分事故责任。
黄腾受伤后在徐州仁慈医院住院治疗，共住院33天。徐州仁慈医院出院诊断为：1、开放性胫骨骨折（右）；2、腓骨骨折（右）；3、头部外伤、面部皮肤擦伤；4、早期妊娠。出院医嘱为：1、适当加强营养，禁烟酒辛辣食物；2、出院后二周、一个月、二个月、三个月复查；3、患肢适当功能锻炼，扶拐患肢不负重行走;4、患肢继续支具固定，依据复查病情去支具固定;5、不适随诊，定期复查。2015年12月23日黄腾在该院予以药物流产。
李敬航为苏Ｃ×××××小型轿车在财保徐州公司投保了交强险和第三者商业责任保险，其中第三者商业责任保险中包含有不计免赔条款且保险金额为30万元，本起事故发生在保险合同有效期间内。苏Ｃ×××××小型轿车登记车主为李敬航，具备驾驶该事故车辆的资格。
黄腾及住院期间的护理人员均为农村居民。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。一、关于黄腾各项损失的确定。根据查明事实，黄腾系农村居民，2015年12月19日受伤，住院治疗33天。黄腾请求的损失、赔偿范围和标准均应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2015年度江苏省相关赔偿费用标准计算，超过法律规定的范围和标准的,不予支持。关于黄腾的误工期、护理期、营养期问题。庭审中，经多次向双方法律释明，双方均不申请进行“三期”司法鉴定。根据中华人民共和国公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，胫骨骨折，误工120-180日、护理30-90日、营养60-90日；腓骨骨折，误工60-90日、护理30-60日、营养60-90日；外伤性流产、早产，误工60-90日、护理20-30日、营养30-60日。该规范附录A4规定，多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单的累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。庭审中，财保徐州公司自认因黄腾受伤后存在流产的情形其误工期可再增加1-2个月。综合以上规定，结合财保徐州公司的自认及黄腾的多处伤情，酌定黄腾的误工期为240日、护理期为100日、营养期为100日，对黄腾要求误工期为300日、护理期为120日、营养期为120日的诉讼请求，其超出部分不予支持。1、医疗费：黄腾主张医疗费31991元，其中其住院医疗费为31574.4元、门诊收费310元，有医疗费票据为证，予以确认。其中含王福坤门诊收费清单107元，不予支持。黄腾的医疗费为31884元；2、营养费：黄腾主张营养费2520元，调整为2000元（20元/天×100天）；3、住院伙食补助费：黄腾主张住院伙食补助费为495元（20元/天×33天），不违反法律规定，予以确认；4、护理费：黄腾主张护理费6000元，调整为5000元（50元/天×100天）；5、误工费：黄腾主张误工费为13550元，调整为10690元（16257元/365天×240天）；6、交通费：黄腾主张交通费661元，其提供的4张大额出租车票据，分别为入院、出院的同一时间的票据各2张且金额相似或者相同，根据黄腾就医的地点、时间、次数，酌定为400元；7、器械费：黄腾主张器械费278元，庭审中黄腾提供了徐州汉邦医药连锁有限公司第九十六药店的发票，财保徐州公司提出异议且该发票字迹模糊无法辨认，不予支持；8、二次手术费用：黄腾主张二次手术费用8000元，庭审中黄腾提供了徐州仁慈医院的诊断证明书，意见与建议：后期内固定取出约需8000元。庭审中财保徐州公司只认可5000元并建议待实际发生后另行主张。因庭审中双方未达成一致意见，黄腾可在二次手术完毕出院后另行主张；9、精神损害抚慰金：黄腾主张精神损害抚慰金6万元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案交通事故造成黄腾受伤并导致其早孕药物流产，给黄腾造成一定的精神痛苦，侵权人应赔偿其精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌定精神损害抚慰金为2万元。
二、李敬航、财保徐州公司应承担的责任及赔偿数额的确定。李敬航驾驶苏Ｃ×××××小型普通客车从敬安到何桥的水泥路由北往南行驶到小辛庄楼板厂附近与黄腾发生交通事故，致黄腾受伤，因该事故车辆现场位置变动，无交通事故原始现场，沛县交通巡逻警察大队出具道路事故证明，结论意见为因现场变动，无法划分事故责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（二）规定：“对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时，不能认定事故责任的，由机动车承担全部赔偿责任。”故认定李敬航对造成黄腾的损失承担全部赔偿责任。庭审中，李敬航发生交通事故后已垫付医疗费2000元的辩解意见，因其未提供出相关证据予以证实，不予采纳。因李敬航在财保徐州公司为肇事车辆苏Ｃ×××××小型普通客车购买了交强险和第三者商业责任保险，其中第三者商业责任保险中包含有不计免赔条款且保险金额为30万元，事故发生在保险有效期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任……”及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。”故财保徐州公司应在其承保的交强险和第三者商业责任保险范围内赔付应由李敬航承担规定的赔偿责任。财保徐州公司辩解对黄腾的医疗费用扣除10%的非医保用药，但未提供证据加以证明，故对其抗辩意见不予采信。综上，确定黄腾的损失为医疗费31884元，营养费2000元，住院伙食补助费495元，护理费5000元，误工费10690元，交通费400元，精神损害抚慰金20000元，合计70469元。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决生效后十日内赔偿黄腾医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金合计70469元（沛县人民法院案件款账户户名沛县人民法院账号10×××66开户银行中国邮政储蓄银行沛县香城路支行）；二、驳回黄腾的其余诉讼请求。案件受理费1000元减半收取为500元，由黄腾负担200元，李敬航负担300元。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于一审判决上诉人对黄腾的损失承担全部赔偿责任是否得当的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，被上诉人黄腾乘坐电动自行车发生涉案交通事故，沛县公安局交通巡逻警察大队事故处理股出具证明证实事故发生的真实性。被上诉人李敬航对其驾驶车辆与被上诉人黄腾乘坐的电动自行车发生事故的事实亦予以认可，且陈述事故发生后已及时向公安机关进行报案，并通知上诉人财保徐州公司。上诉人财保徐州公司对其接到被上诉人李敬航的事故通知予以认可，上诉人虽主张涉案投保车辆未与被上诉人黄腾发生事故，被上诉人黄腾对事故发生应负同等责任，但其并未提供相应证据证实，故对其主张，本院不予支持。一审法院根据前述法律规定，结合被上诉人李敬航与上诉人财保徐州公司的保险合同约定，判令上诉人财保徐州公司对被上诉人黄腾的损失承担全部赔偿责任并无不当。
关于一审判决认定的误工期、护理期以及精神损害抚慰金数额是否得当的问题。首先，黄腾因涉案事故遭受人身损害，2015年12月19日入院治疗，2015年1月21日出院。出院诊断为：1、开发性胫骨骨折（右）；2、腓骨骨折（右）；3、头部外伤、面部皮肤擦伤；4、早期妊娠；住院经过中载明：内科会诊后，予以药物流产。出院医嘱中载明：1、适当加强营养禁烟酒辛辣食物；2、出院后二周一个月二个月三个月复查；3、患肢适当功能锻炼，扶拐患肢不负重行走；4、患肢继续支具过顶，依据复查病情去除支具固定；5、不适随诊，定期复查。至一审庭审结束时，黄腾的内固定尚未取除。一审法院根据黄腾的伤情、治疗诊断情况、医嘱情况、参照中华人民共和国公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，结合双方当事人的陈述、举证情况，酌定黄腾的误工期为240天、护理期为100天并无不当。上诉人虽主张误工期、护理期过长，但并未提供相应证据证明，一审中也未就该问题申请鉴定，故上诉人的该项主张，依据不足，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定，本案中，被上诉人黄腾因涉案交通事故的发生遭受人身损害，在住院治疗过程中又进行了药物流产，涉案交通事故对其造成一定的精神损害，一审法院结合该事故后果、当事人过错程度等因素，确定精神损害抚慰金2万元并无不当。上诉人虽主张精神损害抚慰金过高，但并未提出相关证据，故对该主张，本院亦不予支持。
关于上诉人的赔偿范围应否扣除10%的非医保用药的问题。上诉人虽主张非医保用药不予赔付，但交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量角度出发，保险公司应当予以赔偿。另外，上诉人亦未提供证据证明其与被上诉人李敬航的保险合同中明确约定上诉人的赔偿范围应扣除10%的非医保用药。故上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，财保徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 博
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 杨荔媛