重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终7115号
上诉人（原审被告）：重庆商社中天物业发展有限公司，住所地重庆市渝中区五一路8号21、22楼，统一社会信用代码9150010320290178X1。
法定代表人：张海波，董事长。
委托诉讼代理人：赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余升运，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司重庆市分行，地址重庆市渝中区民族路123号，组织机构代码90281973-6。
负责人：王晓永，行长。
委托诉讼代理人：刘可，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宏凯，重庆索通律师事务所律师。
原审被告：廖斌，男。
上诉人重庆商社中天物业发展有限公司（以下简称商社中天物业公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司重庆市分行（以下简称建行重庆分行）、原审被告廖斌金融借款合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商社中天物业公司委托诉讼代理人刘可、刘宏凯、被上诉人建行重庆分行委托诉讼代理人余升运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商社中天物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回建行重庆分行的诉讼请求，一审、二审诉讼费由建行重庆分行承担。事实与理由：一、原审法院对于抵押效力的认定存在错误。原审被告廖斌购买的涉案房屋己于2013年9月5日办妥抵押登记，在记事栏中显要备注，“抵押权人：中国建设银行股份有限公司重庆市分行，抵押范围：全部，权利价值：385000元”，这即是说，上述登记己具备抵押登记的效力。结合上诉人提交的抵押材料交接清单，上诉人己于2013年9月7日，将上述抵押登记证明文件己移交给被上诉人。据此，根据双方《个人住房(商业用房)借款合同》特别条款中关于阶段性担保的约定，因上诉人的保证期间已过，上诉人的保证责任已经免除。二、原审法院对于担保实现顺序的约定没有查明。本案被上诉人的债权既有债务人原审被告廖斌提供的物的担保，又有上诉人提供的保证担保，在此情形下，被上诉人要求上诉人商社物业公司承担连带清偿责任，根据《物权法》第一百七十六条之规定，需上诉人与被上诉人之间就实现债权的顺序有明确的约定，而就本案而言，双方在保证责任中仅约定“保证人在本合同项下的保证责任均不减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”，该约定并不能视为是对本案担保债权实现顺序的约定，不能推导出被上诉人对此担保债权的实现顺序享有选择权。基于上述规定，在约定不明的情况下，根据《担保法》第二十八条及《物权法》上述规定，被上诉人应当先就原审被告提供的物的担保实现债权，上诉人仅就物的担保以外的债权承担保证责任。
建行重庆分行辩称，一、一审判决事实认定清楚。1、借款合同关系合法有效，建行重庆分行己履行放款义务。根据证据《个人住房(商业用房)借款合同》载明内容，可以证明建行重庆分行与廖斌已建立金融借款合同关系，向廖斌提供借款385000元，根据《个人贷款支付凭证》可以证明建行重庆分行于2013年9月20日向廖斌实际发放贷款。至此，建行重庆分行与廖斌的借款关系已依法成立。2、廖斌逾期还款已构成违约。根据《贷款账户基本信息》，可以证明截止至2015年6月23日，廖斌己逾期还款。3、廖斌己逾期还款，建行重庆分行有权依照借款合同约定宣布贷款提前到期立即收回贷款本息，并计收罚息和复利。4、上诉人应当承担连带保证责任。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第十二条的约定，担保方式为连带责任保证，担保范围为全部贷款本息及费用，第三十六条约定保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记己办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。5、建行重庆分行对该笔贷款提供的抵押物未取得抵押权。根据建行重庆分行通过到重庆市巴南区不动产登记中心查询，以及一审人民法院庭审时调查，可以确定廖斌提供的抵押物即坐落于重庆市巴南区新市街82号2-20-9号的房屋因未能进行产权登记取得产权证，导致建行重庆分行未能取得该房产的抵押权。因此，上诉人仍应承担连带保证责任。二、一审判决适用法律正确。根据《房屋登记办法》第六十七条的规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。本条中的预购商品房抵押权预告登记属于预告登记的范畴，系房产上设定的抵押预告登记，并不是抵押权成立。根据《中国人民共和国物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百八十七条规定，以房产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，因房屋未办理所有权登记，因此担保物权及抵押权不能设立。一审法院认定抵押权不成立，适用法律正确。同时，《重庆市预购(现购)商品房抵押合同》载明，在领取《房地产权证》之前，如廖斌不按期清偿债务，商社中天物业公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式的抵押登记手续，商社中天物业公司应按约定在保证范围内对借款人的债务承担连带责任保证。重庆商社中天物业公司在承担保证责任后有权利向债务人追偿。同时，《个人住房(商业用房)借款合同》第十二条第五款第（二）项约定，无论是否存在抵押权，建行重庆分行均可直接要求保证人承担担保责任。
原审被告廖斌二审未到庭陈述意见。
建行重庆分行向一审法院起诉请求判令：1、廖斌立即偿还截止于2015年6月23日的借款本金378636.69元、利息25586.41元、罚息1796.49元，合计406019.59元；2、廖斌支付自2015年6月24日起至贷款本息结清之日止的罚息和复利（其中罚息以廖斌未偿还的贷款本金378636.69元为基数，在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%计算，复利以廖斌未偿还的利息25586.41元为基数，在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%计算）；3、本案律师费17040元、公告费150元、诉讼费由廖斌承担；4、建行重庆分行对廖斌所有的坐落于重庆市巴南区新市街82号2-20-9，建筑面积为77平方米的房产享有抵押权，在廖斌不清偿上述债务时，建行重庆分行有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款在上述第1至3项范围内优先受偿；5、商社中天物业公司对廖斌的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：贷款人：建行重庆分行。借款人：廖斌。保证人：重庆商社中天物业公司。抵押人：廖斌。抵押权人：建行重庆分行。贷款本金：385000元。贷款期限：240个月，2013年8月5日起至2033年8月5日止。贷款执行利率：执行浮动利率，该月利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整当日的基准利率执行。逾期利息标准：贷款执行利率基础上上浮50%。复利计收标准：逾期罚息利率。约定还款方式：等额本息还款法。抵押情况：廖斌以其所购买的位于重庆市巴南区新市街82号2-20-9房屋为本案所涉借款提供抵押担保。但廖斌仅与建行重庆分行、商社中天物业公司签订了《重庆市预购（现购）商品房抵押合同》，办理了《重庆市土地房屋预告登记证明》。廖斌至今未办理该房屋的产权证明，该预告登记的房屋亦未办理正式的抵押登记手续。保证担保情况：借款合同载明为连带责任保证，担保方式为抵押加阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。另抵押合同载明：在领取《房地产权证》之前，如廖斌不按期清偿债务，商社中天物业公司保证代廖斌履行该项义务。
欠款情况：截至2015年6月23日，廖斌尚欠建行重庆分行借款本金378636.69元、利息25586.41元、罚息1796.49元，合计406019.59元。提前收贷情况：2015年8月5日，建行重庆分行委托重庆索通律师事务所向廖斌发出《关于宣布贷款立即到期并结清全部贷款本息的函》，以廖斌未按借款合同约定按期足额偿还贷款本息为由宣布提前收贷。合同中关于费用承担的约定：建行重庆分行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），均由廖斌承担。实现债权的费用：2015年6月11日，建行重庆分行委托重庆索通律师事务所催收本案所涉借款，支付了律师费17040元。
一审法院认为，建行重庆分行与廖斌、商社中天物业公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效。合同履行中，廖斌未按期足额还本付息，已构成违约，建行重庆分行有权按合同约定宣布借款提前到期，要求廖斌立即清偿借款本息及相关费用。《个人住房（商业用房）借款合同》约定建行重庆分行追索债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由廖斌承担，现建行重庆分行主张为实现债权已实际支付的律师代理费17040元，符合约定，予以支持。合同各方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，建行重庆分行亦未取得房屋他项权证，建行重庆分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，不予支持。根据《个人住房（商业用房）借款合同》以及《重庆市预购（现购）商品房抵押合同》，商社中天物业公司与建行重庆分行形成合法有效的保证合同关系，《个人住房（商业用房）借款合同》约定：“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。另抵押合同载明：在领取《房地产权证》之前，如廖斌不按期清偿债务，商社中天物业公司保证代廖斌履行该项义务。由此，商社中天物业公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，商社中天物业公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。商社中天物业公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。判决：一、廖斌自该判决生效之日起十日内偿还建行重庆分行借款本金378636.69元、截至2015年6月23日的利息25586.41元、罚息1796.49元；并支付自2015年6月24日起至付清时止，以借款本金378636.69元为基数按贷款执行利率上浮50%计算的罚息，及以未支付的利息25586.41元为基数按贷款执行利率上浮50%计算的复利；二、廖斌自该判决生效之日起十日内支付建行重庆分行律师费17040元；三、商社中天物业公司对上述第一、二项还款承担连带责任。商社中天物业公司承担保证责任后，有权向廖斌追偿；四、驳回建行重庆分行的其他诉讼请求。一审案件受理费7646元，公告费150元，共计7816元，由廖斌负担。商社中天物业公司对此承担连带责任，商社中天物业公司承担保证责任后，有权向廖斌追偿。
二审查明，《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条第五款第（二）项载明：无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。
二审中，商社中天物业公司确认，案涉廖斌购买的房屋只有网签登记，没有办理房屋产权证，没有取得抵押登记的证书。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：商社中天物业公司是否应当承担担保责任，如应承担保证责任，其责任范围是否应在廖斌提供担保的房屋之外。《个人住房（商业用房）借款合同》约定，商社中天物业公司承担的是阶段性的保证责任，其保证期间为该合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。根据查明的事实，廖斌购买的房屋尚未办理房屋所有权证，就该预购的房屋也未办理抵押财产的他项权证交付建行重庆分行收执，因此，商社中天物业公司认为抵押登记证明文件己移交给建行重庆分行，该公司的保证期间已经过，其保证责任已经免除的上诉理由不能成立。
至于其担保责任的范围问题。《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条第五款第（二）项约定，即使债务人廖斌用自己的房屋提供抵押，无论抵押是否有效，商社中天物业公司的保证责任均不能减免。依照该约定，商社中天物业公司应就廖斌的全部债务承担担保责任。同时，抵押合同载明：在领取《房地产权证》之前，如廖斌不按期清偿债务，商社中天物业公司保证代廖斌履行该项义务。现廖斌的房屋尚未取得产权证，商社中天物业公司也应承担保证责任。因此，商社中天物业公司的此项上诉理由亦不能成立。
综上所述，商社中天物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7646元，由重庆商社中天物业发展有限公司负担。
该判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 黄 淳
审判员 吴贵平
二〇一七年一月五日
书记员 母雪桥