重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01810号
上诉人（原审原告）：周淑济，女，1965年2月28日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：魏逍，重庆睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涪陵区鸭棚子汤锅店，住所地重庆市涪陵区高笋塘转盘东侧建涪路商贸门面。
经营者：秦伟，男，1973年7月1日出生，汉族，城镇居民，住重庆市涪陵区。
上诉人周淑济与被上诉人涪陵区鸭棚子汤锅店（以下简称涪陵鸭棚子汤锅店）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月10日作出（2015）涪法民初字第03026号民事判决。周淑济对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月，周淑济入职涪陵鸭棚子汤锅店，月工资1701元，经营者为杨宗红。2014年6月1日，周淑济在工作中不慎扭伤左脚，经涪陵郭昌毕骨伤科医院门诊治疗，被诊断为左足第5跎骨基底部骨折。2015年2月12日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字第（2015）162号认定工伤决定，认定周淑济所受之伤为工伤。2015年3月26日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出渝涪劳鉴处字（2015）137号劳动能力鉴定结论，认定周淑济所受之伤为工伤十级。2015年5月5日，周淑济向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。次日，该委员会决定不予受理。周淑济于2015年5月15日诉至一审法院，请求判决：1、解除周淑济与涪陵鸭棚子汤锅店之间的劳动关系。2、由涪陵鸭棚子汤锅店支付周淑济住院期间伙食补助费3360元（32元／天×105天），护理费8400元（80元／天×105天），一次性伤残补助金19899.60元（4738元／月×60%×7个月），一次性伤残就业补助金11371.20元（4738元／月×6个月×40%），一次性工伤医疗补助金9476元（4738元／月×2个月），劳动能力鉴定费400元，共计52906.80元。诉讼过程中，因2014年度重庆市社平工资已公布，周淑济将其主张的工伤保险待遇计发基数变更为4738元／月。经一审法院释明，周淑济自愿放弃要求涪陵鸭棚子汤锅店支付住院伙食补助费的诉讼请求。
另查明，周淑济受伤后，经营者杨宗红将涪陵鸭棚子汤锅店转让给秦伟，并于2014年7月9日办理了工商注销登记。2014年7月31日，秦伟经营的涪陵鸭棚子汤锅店工商登记成立。2014年9月，涪陵鸭棚子汤锅店要求周淑济回涪陵鸭棚子汤锅店继续上班，后，涪陵鸭棚子汤锅店支付了周淑济医疗费。2014年10月5日，双方签订了为期三年的劳动合同。2015年7月18日，周淑济提出解除劳动合同后离开。
再查明，涪陵鸭棚子汤锅店于2014年6月20日为周淑济办理了社会保险，其缴费时间截止2015年8月，期间用人单位编码未发生改变。
涪陵鸭棚子汤锅店辩称：周淑济由于个人原因于2015年7月18日主动向涪陵鸭棚子汤锅店提出解除劳动合同，双方达成一致意见后，劳动合同于2015年7月18日解除。周淑济系2014年10月5日与涪陵鸭棚子汤锅店建立劳动关系，但周淑济受伤是发生在杨宗红经营期间，周淑济当时尚未与涪陵鸭棚子汤锅店建立劳动关系，因此，涪陵鸭棚子汤锅店主体不适格，请求法院依法驳回周淑济的诉讼请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害的，有权享受工伤保险待遇。本案中，周淑济因工受伤，并被鉴定为工伤拾级，故周淑济应当享受工伤拾级的相应工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，涪陵鸭棚子汤锅店在周淑济受伤后才为周淑济办理了工伤保险，而工伤事故发生在此之前，故涪陵鸭棚子汤锅店作为用人单位应承担周淑济的工伤保险赔偿责任。虽涪陵鸭棚子汤锅店辩称涪陵鸭棚子汤锅店的经营者是秦伟，应由工伤事故发生时的经营者杨宗红承担责任，但根据《个体工商户条例》第十条的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。根据《工伤保险条例》第四十三条规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。本案，经营者杨宗红将涪陵鸭棚子汤锅店转让给经营者秦伟，因此，经营者秦伟应承继经营者杨宗红所应承担的工伤保险责任。故，涪陵鸭棚子汤锅店的该辩解理由不能成立，不予采纳。
周淑济于2015年7月18日申请解除与涪陵鸭棚子汤锅店的劳动合同时，已达到法定退休年龄，故其主张的一次性伤残就业补助金，不应支持。周淑济受伤后门诊治疗骨伤未住院，对其主张的护理费不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》s92.3规定，其停工留薪期为3个月，但周淑济未主张停工留薪期待遇，不予处理。周淑济在庭审中自愿放弃住院伙食补助费，属于对自己权利作出的处分，一审法院予以准许。
根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，涪陵鸭棚子汤锅店应支付周淑济的工伤保险待遇有：按本人工资为基数计发7个月的一次性伤残补助金、按重庆市2014年度社平工资为基数计发的2个月的一次性工伤医疗补助金以及劳动能力鉴定费。
诉讼中，周淑济陈述其本人工资为1701元，涪陵鸭棚子汤锅店未提交反驳证据，故确定周淑济的本人工资为1701元。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，而周淑济的月缴费工资1701元低于重庆市社平工资的60%，故，周淑济的本人工资按重庆市社平工资的60%计算。因其受伤前12个月工资已跨两个年度，故其一次性伤残补助金的本人工资按2013年度和2014年度社平工资标准分别计算，综合确定其平均工资，周淑济的一次性伤残补助金为18708.90元［（4252元／月×7个月＋4738元／月×5个月）÷12个月×60%×7个月］。
周淑济于2015年7月8日提出解除劳动合同，故其一次性工伤医疗补助金为9476元（4738元／月×2个月）。
周淑济为进行劳动能力鉴定垫付了鉴定费400元，应依法由涪陵鸭棚子汤锅店承担。
综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《个体工商户条例》第十条之规定，判决：一、确认周淑济与涪陵鸭棚子汤锅店于2015年7月18日解除劳动合同。二、涪陵鸭棚子汤锅店于判决生效后起十日内支付周淑济一次性伤残补助金18708.90元、一次性医疗补助金9476元、鉴定费400元等共计28584.90元。三、驳回周淑济的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由涪陵鸭棚子汤锅店负担。
周淑济对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判由涪陵鸭棚子汤锅店支付其护理费8400元、一次性伤残补助金18708.9元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金11371.2元、鉴定费400元等共计48356.10元。其理由为：一、周淑济受伤时已经49岁，其虽然只进行了门诊治疗，但生活不能自理，日常生活均由其丈夫护理、照料，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，涪陵鸭棚子汤锅店应当支付护理费。二、按照《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发（2001）20号）文件的规定，周淑济作为农民合同制工人，其退休年龄应为55周岁，因此，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，涪陵鸭棚子汤锅店应当支付一次性伤残就业补助金。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。
涪陵鸭棚子汤锅店未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案，周淑济受伤后，在治疗期间未住院，也没有关医疗机构出具的需要护理的证明，故其主张护理费不符合前述规定，本院对此不予支持。
关于一次性伤残就业补助金。本院认为，职工法定退休年龄与城镇、农村居民享受养老保险待遇的年龄并非同一法律概念，按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（一）项的规定，女职工的退休年龄为50周岁。本案，周淑济于2015年7月18日提出解除劳动合同时，已达到法定退休年龄，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款“达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，涪陵鸭棚子汤锅店不应支付周淑济一次性伤残就业补助金，周淑济上诉请求支付一次性伤残就业补助金的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周淑济的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周淑济负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 泓