浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终616号
上诉人（一审原告）：童月生，男，1963年2月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
法定代理人：童某（童月生之姐），女，1953年2月20日出生，住衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：方其其，衢州市城西法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：童延良，男，1958年6月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人童月生因与被上诉人童延良土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人童月生上诉请求：依法撤销浙江省衢州市柯城区（2016）浙0802民再3号判决，改判被上诉人退还上诉人在苍坞口的承包地约0.17亩并恢复原状或发回原审人民法院重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：在上诉人母亲范金娣在世时，因年龄较大，无力再管理承包地上的柑桔树，而童四满（村支部书记父亲）也看到这一点，要求范金娣将承包地上的柑桔树以每根300元的价格转给其经营。但因童四满未交付转让款，因此，双方的土地承包权转让协议也一直未达成。2011年7月范金娣去世，童四满即未经上诉人及其法定代理人同意擅自将上诉人的承包田以4万元的价格出让给被上诉人建房。一、原审判决认定事实不清。1.根据法庭调查，童四满是否向上诉人支付3300元，有以下几种说法：一是没有支付；二是支付给童月生的，由童月生出具收条给童四满；三是付给范金娣的，但依靠证人证言来支撑这一说法，由此可以说明，不存在童四满向上诉人支付3300元的事实真相，因为事实的真相只有一个；2.对危辉英、郑土英、童瑞易、童金洪、巫新民的调查笔录，上诉人是有异议的。其理由是郑土英、危辉英和童四满有亲属关系；二是童春古与童瑞易、童金洪、巫新民是同事关系，所作证言必有偏颇，这些证人证言与童四满所提供的童月生出具的收条是矛盾的；因此，该调查笔录不应该作为认定事实的依；3.范金娣具有相当的文化水平，如果童四满有3300元付给范金娣，必会要其出具收条，然而没有范金娣的收条，可说明范金娣未收到3300元；4.原审判决未认定上诉人是否收到童四满3300元，却认定范金娣与童四满的土地流转协议，逻辑不合；5.童四满与童延良调换土地签订调换协议，但与范金娣间无书面协议，同一人处理同样问题不可能有不同的方式，故此情形与常理不符。综上，上诉人未收到童四满3300元，范金娣与童四满的土地流转（口头）协议不成立，被上诉人与童四满的《承包田调换协议》应属无效。二、原审判决程序违法。1.法院向危辉英、郑土英、童瑞易、童金洪、巫新民所作的调查笔录属证人证言，证人未到庭作证，属程序违法；2.危辉英、郑土英、童瑞易、童金洪、巫新民的证言不属于当事人因客观原因不能自行搜集的证据，也不属于人民法院应当调查收集的证据。因此，法院向危辉英、郑土英、童瑞易、童金洪、巫新民作调查，并制作笔录，即失去公正性，同时在程序上违反了民诉法解释第九十六条的规定，违反了法律规定的调查范围。三、原审判决适用法律错误。1.上诉人已提供《农村土地承包经营权证》，已充分说明了涉案地块的经营权属上诉人，应受农村土地承包法第九条的保护；2.上诉人不存在将涉案土地流转给童四满的事实，而原审判决以“默认同意”、“默认态度”、“口头”协议来认定范金娣与童四满存在土地流转协议，这显然违背了农村土地承包法第四条第二款、第三十七条的规定。
被上诉人童延良答辩称：被上诉人与童四满有协议，调换涉案土地，至于童四满与上诉人有什么瓜葛被上诉人并不清楚。被上诉人与童四满签协议时村干部都在场，申请建房经过政府审批。
童月生向一审法院起诉请求：一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯巡民初字第269号民事裁定；二、童延良退还童月生在苍坞口的承包地约0.17亩并恢复原状。
一审法院再审认定：原审原告童月生与童某系同母异父的姐弟关系。原审原告母亲范金娣与前夫共生育童某等两子女。后母亲范金娣改嫁童石满，童某跟随母亲范金娣到继父童石满处生活。童石满与范金娣生育一子即本案原审原告童月生。原审原告童月生自幼智力残疾，平时生活均由父母料理。原审原告父亲童石满于2001年去世，母亲范金娣于2011年7月去世。涉案产生纠纷的地块位于衢州市××××童前村苍坞口，根据农村土地承包经营权证记载，土地证载面积为0.224亩，承包方代表是童石满，其他共有人为范金娣、童月生，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日。原审原告方曾在该地块上种植桔树。2007年至2008年，童四满（系原审原告童月生大伯）家与原审原告童月生母亲范金娣协商，以地块上种植的桔树每根300元价格转让涉案地块。之后童四满家将地块上的桔树砍掉进行耕种。2011年10月24日，原审被告童延良在村干部在场的情况下，与童四满签订《承包田调换协议》，协议约定，将童四满坐落在余金龙屋边承包田（其中包含涉案地块）调换给童延良建房，童延良将高坎头底六石调换给童四满，并支付现金40000元。之后原审被告童延良开始建房，并办理了建房审批手续。童某以原审原告童月生法定监护人的身份提出异议，认为原审被告非法侵占原审原告的土地承包经营权，于2012年10月11日向法院提起诉讼。法院于2013年6月18日作出（2012）衢柯巡民初字第269号民事裁定书，以该案不属于人民法院民事案件受理范围为由，裁定驳回原审原告童月生的起诉。
一审法院再审认为，原审原告童月生以原审被告童延良侵犯其土地承包经营权为由提起诉讼，其主张的是土地承包经营权侵权法律关系。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包经营权侵权纠纷属于人民法院受案范围，因此原审以该案不属于法院民事案件受理范围为由裁定驳回起诉不妥，应予以纠正。就本案案由而言，结合民事案件案由规定，原审案由定为土地承包经营权纠纷妥当。根据法院查明的事实，涉案地块已由原审原告童月生母亲范金娣与童四满家口头协商，以地块上种植的桔树每根300元价格进行转让。童某在庭审中主张，每根桔树300元，仅指桔树，不包括土地。法院认为，童四满家受让后，就将地块上的桔树砍掉进行耕种，结合当地的村规习俗，可以认定每根桔树300元其实是一种计价方式，实际包括转让土地的价款。故对原审原告该意见，法院不予采纳。双方间虽然没有书面的转让合同，也没有发包方的明确同意转让的授权，但鉴于原审原告童月生与童四满系叔侄的亲属关系和当地的村规民约，即农村村民间相互换地或转让土地现象较为普遍，所在村民自治组织一般持默认态度，以及原审被告童延良在村干部在场的情况下，与童四满家签订调换协议等情形，可认定村里实际已默认同意涉案土地流转，因此该口头土地承包经营权转让合同有效。因土地承包经营权不是依登记设立，在转让合同生效时受让人就取得经营权。因此在本案中，土地承包经营权虽登记在原审原告名下，但自童四满家与原审原告童月生母亲范金娣间的土地流转协议成立时已发生转移。综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯巡民初字第269号民事裁定；二、驳回原审原告童月生的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原审原告童月生负担，于判决生效之日交纳。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人童月生及其母亲范金娣与童四满达成涉案承包地流转协议，约定该承包地及承包地上桔树以每棵桔树300元的价格转让给童四满，经法院调查，上述协议已履行完毕。上诉人以未收到承包地转让款为由认为土地流转协议未成立，继而否定被上诉人与童四满间《承包田调换协议》的效力，无事实与法律依据，本院不予支持。人民法院为查清案件事实，向郑土英等人进行调查并制作调查笔录，程序上并未违反法律规定，亦未违背公正原则，相应的调查笔录可以作为认定事实的依据。上诉人虽持有农村土地承包经营权证，但在土地已流转给他人的情况下，该项权证不能作为上诉人享有土地承包经营权的依据。关于涉案承包地的转让是否经发包人同意的问题，经查明，被上诉人在村干部在场的情况下，与童四满签订《承包田调换协议》，可反映发包人即村集体经济组织、村民委员会以行为表示同意涉案承包地的流转。综上，上诉人要求被上诉人退还涉案承包地并恢复原状的请求依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人童月生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 舒红胜
审 判 员 王琳琳
二〇一七年七月十八日
法官助理 郑一珺
书 记 员 郑霞骏