山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1067号
上诉人（原审被告）：詹秀菊，无业。
委托代理人：曹国臣，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿爱芝，个体。
委托代理人：张瑞锋，山东湛泸律师事务所律师。
原审被告：路福生。
原审被告：董秀云，系路福生之妻。
上诉人詹秀菊因代位求偿权纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，自2011年1月10日，被告路福生、董秀云开始向原告借款，原告于当日通过农行转账向董秀云支付借款39.4万元，后又于2011年2月19日向路福生转账30万元。2013年11月2日，双方经对账，被告路福生共欠原告借款108.6万元，并向原告出具一份内容为“今借耿爱芝现金壹佰零捌万陆仟元正（1086000元），期限2014年1月28日前还清，超期赔偿叁拾万元经济损失。”的借条一份。借条中有路福生签名并摁手印。借款到期后路福生、董秀云未偿还。以上事实有原告提供的借条、银行进账单予以证实。被告詹秀菊虽对借款数额提出异议，但未能提供出反驳证据。庭审中，原告为证明自己的主张，提供录音一份，以证明被告詹秀菊于2013年10月23日代路福生支付现金五万元及十万元承兑汇票：此后被告詹秀菊又分别于2014年2月15日、2014年4月15日口头承诺在其欠路福生借款中将部分借款直接给付原告。经质证，被告詹秀菊称：除原告所称的2013年10月23日的录音为原告和被告詹秀菊的对话外，其余均不是和原告的谈话录音，因此录音中所谈内容对原、被告双方不具有约束力；原告主张詹秀菊承诺在路福生的欠款中由詹秀菊向耿爱芝支付150万，但录音中不能反映詹秀菊向耿爱芝承诺该事项，而且未经路福生许可即使有该承诺也是无效的，因为三方并未对原告所主张的事实达成合意并签订书面协议；原告不能举证证明该录音的录制时间、地点。因此，该录音不能成为詹秀菊为路福生、董秀云的借款行为提供担保的证据。为证明被告詹秀菊尚欠被告路福生借款300万元，原告耿爱芝提交如下证据：1、詹秀菊向路福生出具的借条一张，借款金额为18万元，时间是2010年9月29日；2、借款协议四份，分别为2009年11月10日借款520万元、2009年11月22日借款70万元、2009年12月13日借款80万元和2010年8月20日借款60万元。3、詹秀菊给路福生出具的保证书一份，内容为保证2014年3月18日之前给路福生300万元。经开庭质证，被告詹秀菊对借条和借款协议的真实性有异议。对保证书没有异议。但称300万元已全部偿还，其中140万元是转账还款，其余是转账、承兑和现金还款。且保证书原件路福生已交还詹秀菊，根据交易习惯，借款已全部还清。但被告詹秀菊仅提供了偿还140万元的证据。
原审法院认为，根据原告的起诉状与被告的答辩意见，本案的焦点问题是：1、被告路福生、董秀云向原告实际借款数额是多少，至今尚欠数额是多少；2、被告詹秀菊是否还欠路福生的借款？数额是多少？3、原告耿爱芝代位向被告詹秀菊主张债权是否成立？针对第一个焦点，原审法院认为，原告提供了部分款项银行转账记录以及被告路福生写的借款条，能够认定被告路福生向原告耿爱芝借款的事实属实。2013年11月2日，被告路福生给原告耿爱芝出具的借款条明确借款数额是108.6万元。且原告耿爱芝提供的与被告詹秀菊的通话记录也印证了被告詹秀菊明知该事实的。故原审法院予以认定。针对第二个焦点，原审法院认为，被告詹秀菊与被告路福生之间存在债权债务关系，有原告耿爱芝提供的两被告之间的借款协议和保证书予以证实，在庭审中被告詹秀菊也认可曾向被告路福生借款。此后，虽有陆续还款，但截止到2014年1月26日，被告詹秀菊尚欠被告路福生300万元借款的事实，有保证书予以证实。被告詹秀菊提供的偿还140万元的转账凭证，真实有效，原审法院予以认定。尚欠160万元，被告詹秀菊虽主张已经偿还，但未能提供任何证据，原审法院不予采信。针对第三个焦点，原审法院认为，最高人民法院《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”本案中，原告耿爱芝与被告路福生之间的债权债务关系符合法律规定。被告路福生对被告詹秀菊又有到期的债权，且该债权不属于被告路福生自身的债权，现被告路福生已音信全无，不能行使到期债权。因此，原告耿爱芝代位向被告詹秀菊行使债权符合法律规定，原审法院予以支持。综上，被告詹秀菊应向原告耿爱芝偿还借款本金108.6万元及利息。因借款时，原告耿爱芝与被告路福生没有书面约定借款利率，故根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条的规定，利息自借款到期后按人民银行同类贷款利率计息。原审法院于2015年2月15日作出判决：被告詹秀菊于本判决生效后10日内在160万元到期债权内偿还原告耿爱芝借款108.6万元及利息，利息自2014年1月28日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14574元、保全费5000元，由被告詹秀菊承担。
上诉人詹秀菊不服原审判决上诉称，一、被上诉人提交的借款协议、借款条无法证明被上诉人与路福生间存在108.6万元债权债务。关于民间借贷纠纷案中举证责任分配规定，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容的合法性以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；对于出借人提供的“借据”等书证，还应结合借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、当事人之间的关系等认定是否存在民间借贷关系及所涉借款具体数额。一审法院仅凭部分银行转账记录及无法辨别真伪的借款条就认定被上诉人与路福生间存在108.6万元的债权，属事实认定不清，证据不足。二、上诉人同一审被告路福生无债权债务关系。被上诉人主张上诉人对一审被告路福生负有到期债务，为此提供了上诉人向一审被告路福生出具的保证给300万元的保证书复印件一张。该款项上诉人已通过给付现金、承兑汇票、银行转账方式支付完毕。支付完毕后，路福生将该保证书原件已交还上诉人。三、一审法院审理程序违法、被告责任划分不清。四、一审判决适用法律不当。代位权成立的条件是：有真实合法的债权债务关系，债务人的债权已到期，债务人怠于履行追偿义务等。本案现有证据不能证明被上诉人与路福生间存在已到期债权，耿爱芝与路福生间是否存在债权关系等。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人耿爱芝的诉讼请求。
被上诉人耿爱芝答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告董秀云、路福生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有：一、一审审理程序是否合法；二、原审判决詹秀菊偿还耿爱芝108.6万元借款及利息有无依据。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即一审审理程序是否合法的问题。本院认为，上诉人主张一审适用简易程序审理，但一审开庭笔录中记载的是“第一审普通程序”，并当庭宣布了合议庭组成人员。上诉人詹秀菊对此并未提出异议，并在笔录中签字。上诉人没有证据证明一审存在严重违反法定程序的事实，故其该项上诉主张不能成立。
关于第二个焦点问题，即原审判决詹秀菊偿还耿爱芝108.6万元借款及利息有无依据的问题。被上诉人耿爱芝一审时提交了原审被告路福生出具的借款条，清楚的载明了路福生向耿爱芝借款1086000元的事实，同时耿爱芝提供了该笔款项的部分转账记录，并称该借款为多次出借，后打的总条。其中有部分款项为现金支付。这样的支付方式符合交易习惯，且耿爱芝的银行交易记录也有多次大额取款的记录，结合路福生出具的借款条，能够认定耿爱芝与路福生之间存在真实的债权债务关系。詹秀菊虽对这一事实有异议，但其没有提供相应的反驳证据，路福生亦未出庭进行抗辩。原审法院认定路福生欠耿爱芝1086000元的事实并无不当。关于詹秀菊与路福生之间的借款关系，一审时耿爱芝提交了詹秀菊给路福生出具的借条、借款协议等证据，能够证明詹秀菊向路福生借款的事实，且借款的时间均比较早，现借款已过约定的还款期。另耿爱芝提交的录音中，詹秀菊也认可自己欠路福生款，并多次作出要归还路福生欠耿爱芝的借款的意思表示。詹秀菊主张自己欠路福生的款项已全部还清，但其仅提供了1400000元的还款记录，其余还款均无法证明。原审法院认定詹秀菊尚欠路福生款项的事实并无不当。路福生怠于行使到期债权，已损害了耿爱芝的财产权利。耿爱芝代位求偿向詹秀菊主张权利有事实和法律依据，原审法院判决詹秀菊归还耿爱芝1086000元并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14574元，由上诉人詹秀菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 王善文
二〇一六年二月三日
书记员 张晨晨