四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第376号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张维健，绰号“健哥”，男，1962年7月20日出生，汉族。1996年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2005年12月19日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人廖娟，四川康悦律师事务所律师。
指定辩护人张冬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
原审被告人王永红，绰号“老根”，男，1974年6月17日出生，汉族。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人张维健犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人王永红犯制造毒品罪一案，于2015年4月8日作出（2015）成刑初字第26号刑事判决。原审被告人张维健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，被告人张维健、王永红共谋制造毒品后，于2014年7月12日租用成都市武侯区某小区1404号房共同居住，并作为制毒场地。同年8月20日16时许，公安民警根据线索在1404号房内将张维健、王永红挡获，并在客厅双层冰箱上层查获7000ML烧杯装棕色液体（净重1158克，甲基苯丙胺含量为23.17%）、1000ML烧杯装淡黄色液体（净重426克，甲基苯丙胺含量为19.31%）、无刻度圆形烧杯装透明液体（净重402克，甲基苯丙胺含量为56.50%）；在厨房左上角查获1000ML烧杯装少量乳白色固液混合物（净重10克，经鉴定含甲基苯丙胺成分），并在该烧杯上提取到汗潜指纹两枚（经鉴定，一枚为张维健左手拇指指纹，一枚为王永红右手小指指纹）；在灶台上查获无刻度容器装绿色液体（净重90克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）；在张维健所住次卧床头柜内查获透明塑料袋装白色晶体（净重31.4克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）；在王永红所住主卧床头柜内查获透明塑料袋包装淡黄色粉末（净重37.8克，经鉴定含巴比妥成分）；在进门右侧卧室靠大门处查获10升塑料桶装棕色液体1桶（净重4562克，经鉴定含苯基丙酮成分），并查获过滤瓶、分流器、活性炭等物品。随后民警对位于成都市牛沙路某小区605号房张维健住处进行搜查，在客厅电视柜抽屉内查获白色塑料袋装白色晶体1袋（净重12.38克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）、无色塑料袋装白色晶体1袋（净重70.78克，经鉴定含麻黄碱成分）、无色塑料袋装白色晶体1袋（净重30.39克，经鉴定含麻黄碱成分）。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过说明。证实2014年8月20日16时许，公安民警根据线索在1404号房挡获被告人张维健、王永红。
2.1404号房租房合同。证实2014年7月12日，王永红租用该房。
3.从刘某手机中提取的发自张维健手机13881790302的短信一条，内容为：“小旭今天下午你一定要来，来了就发气就说好像是我和老根都在烧你一样，出了一半的钱，做了那么久东西也没有，遭了不做了诈个解决可能麻黄素是假的，就说那个拿的，你说要朋友来看到底是怎么回事”。证实张维健出资并参与制造毒品。
4.户籍信息。证实被告人张维健、王永红的身份等基本情况。
5.刑事判决书和释放证明书。证实张维健因犯贩卖毒品罪被判处刑罚和刑满释放的情况。
（二）现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、扣押笔录及照片
1.1404号房现场勘验检查笔录、搜查笔录、称量笔录及照片。证实（1）2014年8月20日16时许，公安民警依法搜查1404号房，从客厅双层冰箱上层查获7000ML烧杯装棕色液体（1-1号，净重1158克）、1000ML烧杯装淡黄色液体（1-2号，净重426克）、无刻度圆形烧杯装透明液体（1-3号，净重402克）；在进门右侧的厨房左上角查获1000ML烧杯装少量乳白色固液混合物（2号，净重10克），并在该烧杯上提取汗潜手印两枚；在进门右侧厨房灶台上查获一无刻度容器装绿色液体（3号，净重90克）；在进门右侧生活阳台查获一10000ML分流器（4号）；在进门右侧第一间卧室靠大门处查获塑料桶装10升棕色液体1桶（5号，净重4562克）；在进门右侧第一间卧室靠左侧墙壁处查获20000ML抽滤瓶2个（6号）；在进门右侧第一间卧室床上查获装有活性碳的白色塑料盒1个（7号）；在进门右侧第二间卧室床头柜内查获透明塑料袋装白色晶体1袋（8号，净重31.4克）；在进门右侧第三间卧室床头柜内查获透明塑料袋装淡黄色粉末1袋（9号，净重37.8克）。（2）公安民警依法从张维健处扣押手机2部（13881790302、13541222070）。
2.605号房搜查笔录、称量笔录、扣押笔录及照片。证实2014年8月20日23时许，公安民警在赖某某见证下，依法搜查605号房张维健住处，并在苏某见证下对搜出的疑似毒品进行称量，在进门客厅电视柜右侧上层查获一咖啡色纸盒，盒内查获白色晶体1包（1—1号，净重12.38克），另有印有潘高寿字样的绿色铁盒，盒内有无色透明封口袋装黄色粉末1袋（1—2号，净重20.35克）；在客厅电视柜右侧下层查获一白色纸袋，从袋内查获无色透明塑料封口袋装白色晶体2包（2—1号净重70.78克，2—2号净重30.39克）。张维健拒绝在搜查笔录、称量笔录上签字。
（三）检验报告、鉴定意见书
1.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字［2014］13215号检验报告。证实（1）从605号房1—1号物证、1404号房1—1号、1—2号、1—3号、2号、3号、8号物证中检出甲基苯丙胺成分；（2）从605号房2—1号、2—2号物证中检出麻黄碱成分；（3）从1404号房5号物证中检出苯基丙酮成分；（4）从1404号房9号物证中检出巴比妥成分；（5）从605号房1—2号物证中未检出毒品成分。
2.四川华西法医学鉴定中心毒鉴第2014—284号（药）毒物分析鉴定报告。证实1404号房1—1号物证中甲基苯丙胺含量为23.17%，1—2号物证中甲基苯丙胺含量为19.31%，1—3号物证中甲基苯丙胺含量为56.50%。
3.成都市公安局武侯区分局物证鉴定室武公（物）鉴（痕）字［2014］44号、45号鉴定书。证实公安机关在1404号房2号物证烧杯上提取的两枚汗潜指纹，一枚为张维健左手拇指指纹，一枚为王永红右手小指指纹。
（四）证人证言
1.证人刘某证言及辨认笔录。证实（1）2014年7月下旬张维健让刘某到其住处1404号房，张维健和“老根”王永红都在。刘某看见客厅一桌子下面有一圆锥形玻璃容器，里面有黄色液体，下面有电炉加热，房间有很大刺激气味。张维健趁王永红睡觉的时候对刘某说，王永红可能骗了他，说王永红拿来的麻黄素可能是假的。张维健叫刘某帮忙，骗王永红说买麻黄素的钱刘某也出一半，到时候好找王永红赔钱。当时刘某未应允。之后8月11日左右，张维健又让刘某去中海锦城，说是要追王永红责任的时候，让刘某出个面。（2）张维健曾给刘某发过短信，内容为让刘某过去帮忙找“老根”王永红要说法。因为手机1月2日维修后没调时间，发短信的真实时间应该在8月10多号。（3）刘某辨认确认张维健是“健哥”，王永红是“老根”，并证实张维健、王永红是朋友，一起住在1404号房。
2.证人胡某某证言。证实605号房是其子张维健租用，只有其和张维健在此居住，其不知道客厅电视柜里的物品是谁的。
3.证人姚某某证言及辨认笔录。证实（1）2014年8月3日姚某某认识张维健后，发展为男女朋友关系。张维健平时住在1404号房，房内有异味，姚某某曾在该处与张维健一起吸食冰毒，冰毒是张维健提供的。（2）1404号房沿客厅走廊的第一个房间及厨房从来没有打开过，张维健也不让姚某某进去，客厅冰箱里的东西也不让姚某某乱动。（3）姚某某于8月20日在1404号房被挡获，看见警察从第一个房间里查出透明玻璃瓶装透明黄色液体，从冰箱查出透明玻璃瓶装的晶体和液体。（4）姚某某辨认确认“健哥”张维健及与张维健住在一起的王永红。
4.证人陈某证言及辨认笔录。证实（1）陈某与王永红是男女朋友关系，去过1404号房两次。该房是王永红和张维健合住，房内有刺鼻气味。张维健和王永红都吸食冰毒。（2）陈某辨认确认其男友王永红，及与王永红一起租住1404号房的“健哥”张维健。
5.证人李某某证言及辨认笔录。证实（1）2014年8月上中旬，一名青年男子陆续在李某某处购买了氢氧化钠、二甲苯、赤磷、酒精及一些化学试剂、器皿。（2）李某某辨认确认购买者为王永红。
6.证人黄某某证言及辨认笔录。证实（1）2014年2月，黄某某将605号房租给一男一女，女的叫姜某，男的是她老公。（2）黄某某辨认确认男性租房者为张维健。
7.证人付某某证言及辨认笔录，证实（1）2014年7月21日，付某某经中介代朋友将1404号房租给两名男子。（2）付某某辨认确认租房者为王永红、张维健。
（五）被告人供述及辩解
1.被告人张维健供述及辨认笔录、照片。（1）1404号房系张维健和王永红一起租住，王永红住主卧，张维健住次卧。租房的钱是张维健借给王永红的。张维健的朋友刘某曾在该处吸毒。张维健电话号码是13881790302。（2）没有见过1404号房内的制毒工具、化学用品等，不知道烧杯上为何有其指纹。（3）在1404号房张维健卧室床头抽屉及605号房查出白色晶体是王永红抵押给他的，因为王永红欠他的钱。（4）张维健辨认确认王永红、刘某。
2.被告人王永红供述及辨认笔录、照片。（1）2014年7月，张维健让王永红帮忙制造冰毒，并出资租用1404号房，由王永红与张维健二人共同居住，王永红住主卧，张维健住次卧。麻黄素是张维健拿来的，制毒用的工具和其他原材料是张维健开他的本田CRV车和王永红一起去簇桥和牛市口化工市场买的，钱是张维健支付的。卖了毒品的钱两人分。（2）制毒方法是王永红从网上学的，由王永红负责技术，张维健负责出资。前几次都未成功，最后这次的半成品放在冰箱里，装了两个大烧杯，被公安查获。（3）刘某是张维健的朋友，王永红见过刘某在1404号房与张维健一起吸毒。（4）从张维健房里搜出的毒品是张维健的，王永红没有拿过冰毒给张维健。（5）王永红辨认确认张维健及刘某。
原判认为，被告人张维健、王永红违反国家毒品管理制度，制造含甲基苯丙胺成分的毒品2086克，其行为构成制造毒品罪；被告人张维健违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而持有甲基苯丙胺43.78克，其行为构成非法持有毒品罪；在共同犯罪中，二被告人行为均积极主动，不分主从。被告人张维健一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张维健曾因贩卖毒品被判过刑，又犯制造毒品罪和非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。在1404号房王永红卧室查获的毒品巴比妥37.8克，无证据证明系被告人张维健、王永红制造所得，也无证据证明系被告人张维健所有，而被告人王永红持有该毒品数量未达非法持有毒品罪的定罪标准，故不计入二被告人毒品犯罪数量。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人张维健犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人王永红犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺晶体、液体2129.78克、毒品巴比妥37.8克、制毒工具及制毒原料苯基丙酮4562克、麻黄碱101.17克、作案工具手机2部予以没收。
被告人张维健上诉提出：1.原判对公诉机关在庭审中提出的新证据未经质证就作为定案的证据；2.王永红在侦查机关的供述与在庭审中的供述有矛盾，庭审中王永红否认张维健给过其2公斤麻黄素，一审采信了对被告人不利的证言及供述，请二审法院依法改判。
张维健的辩护人提出：1.王永红的供述前后矛盾，其真实性存疑；2.无直接证据证实张维健出资制造毒品；3.被告人制造毒品的时间短，且并未制成成品冰毒，社会危害低；4.作案工具量杯上提取的张维健指纹，不排除是案发当天公安机关要求其拍照固定证据时所留。故张维健出资或参与制造毒品的证据不足，难以形成证据锁链，张维健仅构成非法持有毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张维健、原审被告人王永红制造含甲基苯丙胺成分的毒品2086克，其行为均已构成制造毒品罪；被告人张维健明知是甲基苯丙胺而持有43.78克，其行为还构成非法持有毒品罪。被告人张维健一人犯数罪，应当数罪并罚。在制造毒品的共同犯罪中，二原审被告人行为均积极主动，不分主从，应当按照各自在共同犯罪中的地位、作用予以处罚。被告人张维健曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯制造毒品罪和非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。
被告人张维健上诉提出：原判对公诉机关在一审庭审中提出的新证据未经质证就作为定案证据。经查，一审庭审时公诉机关就刘某手机收到张维健短信的内容进行了当庭质证，被告人张维健和其辩护人分别发表了质证意见，故该上诉理由不能成立。
被告人张维健及其辩护人上诉、辩护提出：王永红在侦查机关的供述与在一审庭审中的供述有矛盾，庭审中王永红否认张维健给过其2公斤麻黄素，一审采信了对被告人不利的证言及供述，其没有制造毒品。经查，被告人王永红在侦查阶段和一审庭审中均证实用于制造毒品的麻黄素是张维健给的，1404号出租房为二人共同居住和使用，制毒工具、原材料都是二人一起去市场购买的，租房和买原材料的钱都是张维健支付。证人刘某证言及张维健发给刘某的短信，亦证实张维健出资与王永红在1404号房共同制毒，同时证实其在与张维健聊天时，张维健谈到王永红可能拿假麻黄素骗人，让刘某帮忙说购买麻黄素的钱中刘某出了一半，要王永红赔钱。综上证据，无论麻黄素是由谁去购买，都能确定其出资人是张维健。且公安机关还在1404号房厨房查获的装有毒品的烧杯上检出张维健和王永红的指纹。以上证据相互印证，足以证实张维健与王永红共同制造毒品，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
张维健的辩护人辩护提出：作案工具量杯上提取的张维健指纹，不排除案发当天公安机关要求其拍照固定证据时所留。本院认为，公安机关提取物证均有严格的操作程序及要求，现无证据证实遗留在量杯上的指纹是拍照时所留，对该辩护意见，本院不予采纳。
张维健的辩护人辩护提出：被告人制造毒品的时间短，且并未制成成品冰毒，社会危害低。本院认为，作案时间短和未制成成品冰毒，是因公安机关及时破案，并非被告人意愿，该辩护意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 孙 萍
代理审判员 徐睿先
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 何 伟
附：相关法律条文内容
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
……
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……