福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）仙民初字第6903号原告吕思红，男，1975年2月14日出生，汉族，农民，住四川省南充市顺庆区。委托代理人白建永，福建壶兰律师事务所律师。被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司，住所地福建省仙游县宝泉产业园达泰路。法定代表人陈金表，总经理。委托代理人陈锦水，福建望重律师事务所律师。吕思红与仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司（下称一品红公司）因劳动争议纠纷一案，吕思红于2014年9月28日向本院起诉，仙游榜头一品红古典家居有限公司于2014年10月9日向本院起诉，双方互为原、被告。本院受理后，依法适用简易程序，决定并案审理，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。吕思红的委托代理人白建永、仙游榜头一品红古典家居有限公司的委托代理人陈锦水到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕思红诉称，吕思红自2013年8月23日起与一品红公司建立劳动关系，在一品红公司从事木工组长工作，直至2014年7月15日止，双方没有签订劳动合同。一品红公司未为吕思红办理社会保险及交纳保险费用。2014年6月1日至2014年7月15日的工资人民币7977.7元被一品红公司拖欠。吕思红于2014年7月29日向仙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仙游县劳动仲裁委员会于2014年9月18日作出仙劳仲案字（2014）081号裁决书，吕思红不服，故请求法院依法判令：1、一品红公司支付给吕思红拖欠2014年6月1日至2014年7月15日的工资人民币7977.7元，并加付人民币7977.7元经济赔偿金；2、一品红公司支付自2013年8月23日至2014年7月15日期间，未与吕思红签订书面劳动合同，应当支付11个月双倍工资差额人民币71257.7元；3、一品红公司应支付解除劳动关系经济补偿金人民币6821元（一个月）；4、一品红为吕思红补缴2013年8月23日至2014年7月15日的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、生育保险费。吕思红对一品红公司的起诉认为，双方之间是存在劳动关系，且是全日制用工，并非一品红公司所诉称的是非全日制用工。一品红公司称双方劳动关系自由、上班自由、无需请假均不是事实。根据一品红公司提供的考勤表可以看出一品红公司不仅有考勤制度且请假制度非常严格，并不是上班自由。一品红公司拖欠吕思红2014年6月1日至2014年7月15日的工资计人民币7977.7元是事实，基于一品红公司没有为吕思红办理社会保险手续并缴纳保险费用，吕思红可以与一品红公司解除劳动关系，故一品红公司的诉讼请求没有事实依据，应驳回一品红公司的诉讼请求。依法支持吕思红的诉讼请求。仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司辩称，1、吕思红工作时间的灵活性、工资收入情况等决定了本案双方之间形成的并非全日制用工关系。（1）、吕思红上班时间特点为不定时。在入职时，吕思红不同意签订劳动合同，双方口头约定根据入职的部门，以及工作熟练程度予以核定工资，按上午、下午、晚上，三个班计算工资。根据吕思红提供的考勤纪录，可以证实吕思红每月都没有满勤，一品红公司根据吕思红出勤的情况予以计算工资。（2）、区分全日制与非全日制用工之间的关系，不能仅仅以劳动时间及工资发放时间来认定，应综合评判吕思红与一品红公司之间的实际达成的用工方式，以及整个行业的用工情况来认定。吕思红只需要按部门负责人的临时或短期的工作指示，进行加工生产。吕思红不想上班，或在其他公司上班不受一品红公司的约束。离职或辞职也不需要办理相关手续。（3）吕思红的工资明显高于福建省统计局公布的同行业劳动者的收入（农村居民年纯收入9967，农林32335），因为双方之间约定的是非全日制用工关系，一品红公司在约定的工资中已经包含了劳动保险相关的费用。不能因为吕思红的工作时间超过规定，以及工资发放不符合规定，而否定双方约定的非全日制用工关系。根据仙游县仿古家居行业用工的现状，由于劳动者来源的渠道广泛性，劳动者的就业与较为灵活，劳动者同时可以在多家企业应聘上班，企业按劳动者的工作岗位以及工作天数予以结算工资，劳动者来去自由，不受企业约束。如果仅仅依据用工的时间来认定企业与劳动者之间的用工形式，不考虑实际情况，无疑对用工方来说是不公平的，也不符合现代法律的精神。2、吕思红要求一品红支付经济补偿金没有法律依据。导致本案发生的原因是吕思红具有恶意行为集体同日离职，一品红公司并未违反劳动合同法第三十八条的规定。所以，吕思红要求一品红方支付经济补偿金无法律依据。3、吕思红诉请一品红公司支付吕思红双倍工资没有法律依据。依照劳动合同法第六十九条的规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，因而一品红公司没有和吕思红签订书面合同的强制义务，也就不适用不签订劳动合同支付双倍工资的规定。4、对于非全日制用工的社会保险问题，现行的劳动合同法并没有做规定，因而用人单位没有法定的缴纳义务。同时，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见第十条明确规定“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”。第十一条规定“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险”。所以吕思红的主张没有法律依据。综上所述，一品红公司同意支付未结算2014年6月1日至2014年7月15日的工资7977.7元，吕思红的其他诉讼请求无任何法律依据或事实依据，应予以驳回。一品红公司请求无需支付给吕思红解除劳动关系的经济补偿金人民币6821元、拖欠工资的经济赔偿金人民币7977.7元的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。经审理查明，吕思红于2013年8月23日进入一品红公司上班，从事车间木工组长工作，约定日工资为人民币290元。工资支付方式均通过银行转账，且是后月支付前月的工资。双方之间的用工没有签订书面合同。一品红公司未为吕思红办理社会保险并缴纳保险费用。2014年7月16日吕思红离职，其中吕思红2013年8月份工资为人民币2160元、9月份工资为人民币8640元、10月份工资为人民币10500元、11月份工资为人民币6875元、12月份工资为人民币8050元、2014年1月份工资为人民币2825元、2月份工资为人民币1160元、3月份工资为人民币8410元、4月份工资为人民币8265元、5月份工资为人民币8555元、6月份工资为人民币4930元、7月份工资为人民币3047.7元，一品红公司未支付给吕思红自2014年6月1日至2014年7月15日止的工资人民币7977.7元。2014年7月29日，吕思红向仙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求一品红公司支付拖欠工资人民币7977.7元及加付经济赔偿金人民币7977.7元、未签订劳动合同的双倍工资人民币71257.7元、补缴基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费、解除劳动合同的经济补偿金人民币6821元。2014年9月18日，仙游县劳动争议仲裁委员会作出仙劳仲案字（2014）081号裁决书，裁决1、一品红公司支付吕思红解除劳动关系经济补偿金人民币5991元；2、一品红公司支付吕思红工资人民币7977.7元；3、驳回吕思红提出支付工资的赔偿金人民币7977.7元的请求；4、驳回吕思红提出支付未签订劳动合同的双倍工资人民币71257.7元的请求；驳回吕思红提出补缴基本养老保险费、工伤保险费、基本医疗保险费、失业保险费、生育保险费的请求。吕思红不服，于2014年9月28日诉至本院请求处理。一品红公司亦不服，以双方之间只存在非全日制用工为由，于2014年10月9日诉至本院请求处理。上述事实双方均无异议，本院予以确认。在审理期间，一品红公司主张，吕思红2014年7月份的工资为人民币2850.7元，其他月份的工资吕思红的陈述是事实。但一品红公司对该主张没有提供证据予以证实，故本院仍然认定吕思红2014年7月份的工资为人民币3047.7元。本案争议的焦点是1、吕思红与一品红公司之间是否存在非全日制的用工关系？2、一品红公司是否应支付给吕思红拖欠工资的赔偿金人民币7977.7元？3、一品红公司是否应支付给吕思红未签订劳动合同的双倍工资的差额人民币71257.7元？4、一品红公司是否应支付给吕思红解除劳动关系经济补偿金人民币6821元？5、一品红公司是否应补缴吕思红的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费？对双方当事人争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：1、关于双方之间是否存在非全日制用工关系问题。吕思红主张，吕思红自2013年8月23日进入一品红公司上班起，就与一品红公司之间建立了劳动关系。虽然双方之间没有签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。为此，吕思红提供一品红公司的厂牌复印件、银行卡、建设银行交易明细表、考勤记录予以证实。厂牌复印件证实吕思红系一品红公司的员工。一品红公司质证意见是：真实性没有异议，但发放厂牌便于公司对员工进出厂区的管理。银行卡、建设银行交易明细表、考勤记录证实吕思红系一品红公司的员工；一品红公司发放工资的事实；吕思红月工资的数额及一品红拖欠吕思红工资的事实。一品红公司质证意见是：银行卡、建设银行交易明细真实性没有异议，考勤记录真实性无法确认，但从考勤记录可以看出吕思红的上班是灵活，一个月缺勤多天。一品红公司则主张，由于吕思红上班时间不定时，只需按部门负责人的临时或短期的工作指示，进行加工生产，吕思红不想上班，或在其他公司公司上班不受一品红公司的约束。离职或辞职也不需要办理相关手续，故双方之间只存在非全日制用工关系，不存在全日制劳动关系。为此，一品红公司提供仙劳仲案字（2014）081号裁决书、陈冬梅、陈金汉、郭令、林志祥的劳动合同书各一份予以证实。仙劳仲案字（2014）081号裁决书证实一品红公司与吕思红之间形成非全日制用工关系，一品红公司并没有拖欠吕思红工资，因吕思红集体离职，最后一个月未结清。吕思红质证意见是：真实性没有异议，但证明对象有异议。吕思红与一品红公司存在劳动关系且是全日制关系。该证据也认定一品红公司拖欠吕思红2014年6月1日至2014年7月15日的工资，可以证明吕思红的证明对象。陈冬梅、陈金汉、郭令、林志祥的劳动合同书各一份证实一品红公司有要求与劳动者签订劳动合同。吕思红质证意见是：真实性有异议，不能排除事后补签的，与本案没有关联性，不能证实一品红公司要求给吕思红签过劳动合同。本院经审查认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。对照本案，一品红公司在诉状中自认吕思红的日工资为人民币290元，并非按小时计算，且一品红公司是按月结算后，下月通过银行转账发放给吕思红工资，其中2013年8月份工资为人民币2160元、9月份工资为人民币8640元、10月份工资为人民币10500元、11月份工资为人民币6875元、12月份工资为人民币8050元、2014年1月份工资为人民币2825元、2月份工资为人民币1160元、3月份工资为人民币8410元、4月份工资为人民币8265元、5月份工资为人民币8555元、6月份工资为人民币4930元、7月份工资为人民币3047.7元，即便按非全日制用工形式予以折算为按72.5元／小时计算，吕思红所应得的工资劳动报酬也与其已实际领取的工资报酬不吻合。一品红公司提供的证据亦不能证实其对吕思红的上述劳动报酬的结算支付周期没有超过十五日。故一品红公司关于其公司与吕思红存在非全日制用工形式的主张，缺乏依据，不能成立。本院可以认定吕思红与一品红公司之间存在事实劳动关系。2、关于一品红公司是否应支付给吕思红拖欠工资的赔偿金人民币7977.7元问题。吕思红主张，一品红公司拖欠吕思红自2014年6月1日至2014年7月15日止的工资人民币7977.7元，其行为是违反劳动法有关规定，故一品红公司应加付人民币7977.7元的经济赔偿金。一品红公司则主张，一品红公司同意支付尚欠吕思红2014年6月1日至2014年7月15日止的工资人民币7977.7元，但加付经济赔偿金于法无据，应不予支持。本院经审查认为，根据双方当事人的庭审陈述，吕思红在一品红公司上班期间，其当月的工资由一品红公司核算后，于次月通过银行转账发放给吕思红。双方对工资发放方式均予以认可，且已实际履行。由于吕思红于2014年7月16日离开一品红公司，故吕思红的2014年6月份、7月份的工资尚未支付。一品红公司未支付劳动报酬的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，故吕思红请求一品红公司支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。3、关于一品红公司是否应支付给吕思红未签订劳动合同的双倍工资的差额人民币71257.7元问题。吕思红主张，吕思红自2013年8月23日进入一品红公司上班，至2014年7月16日离开一品红公司，一品红公司没有与吕思红签订劳动合同，故一品红公司应支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币71257.7元。一品红公司则主张，一品红公司与吕思红只存在非全日制用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，因而一品红公司没有和吕思红签订书面合同的强制义务，也就不适用不签订劳动合同支付双倍工资的规定。故吕思红请求支付双倍工资的差额应不予支持。本院经审查认为，据前分析，一品红公司关于其与吕思红间存在非全日制用工形式的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，一品红公司应于招用吕思红之日即2013年8月23日起的一个月内与吕思红签订书面劳动合同。但一品红公司至2014年7月15日止仍未与吕思红签订书面劳动合同，违背了上述规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，一品红公司应支付给吕思红自2013年9月24日起至2014年7月15日止的双倍工资差额。因吕思红在一品红公司工作时间未满一年，离职前十二月的平均工资无法计算。故可参照2013年、2014年度莆田市职工平均工资标准（2013年度为3338元、2014年为3664元）计算双倍工资差额。据此核算，一品红应支付给吕思红的双倍工资差额为（3338元÷21.75天×7天）＋3338×3﹢3664元×6＋（3664元÷21.75天×15天）＝35599.2元。4、关于一品红公司是否应支付给吕思红解除劳动关系经济补偿金人民币6821元问题。吕思红主张，其在一品红公司上班期间，一品红公司未依法为其缴纳社会保险费，根据劳动合同法有关规定，其有权提出解除劳动关系，一品红公司应支付其一个月的经济补偿金6821元。一品红公司认为，吕思红等人实施恶意行为，同日集体离职，其公司并未违反劳动合同法第三十八条的规定。吕思红要求其公司支付经济补偿金没有法律依据，请求判决一品红公司无需支付吕思红解除劳动关系的经济补偿金6821元。本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。吕思红自2013年8月23日至2014年7月15日止受聘一品红公司上班，期间一品红公司未为吕思红办理社会保险手续，缴纳社会保险费。吕思红于2014年7月16日离职并要求解除劳动合同、支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，……劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，结合吕思红在一品红公司工作情况，一品红公司应支付给吕思红解除劳动关系的经济补偿金为（2160元＋8640元＋10500元＋6875元＋8050元＋2825元＋1160元＋8410元＋8265元＋8555元＋4930元＋3047.7元）÷12=6118.1元。5、关于一品红公司是否应补缴吕思红的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费问题。吕思红主张，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费。但其在一品红公司上班期间，一品红公司未为其缴纳社会保险费，故请求一品红公司为其补缴2013年8月23日至2014年7月15日止的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费。一品红公司认为，其公司与吕思红间的用工形式属于非全日制用工形式。非全日制用工的社会保险问题，现行的劳动合同法没有做出规定。根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第十条“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”及第十一条“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险”的规定，一品红公司没有法定的缴纳义务，吕思红的请求没有依据。本院经审查认为，虽然为劳动者缴纳相关社会保险费用是用人单位的法定义务，但是按照有关法律和行政法规规定，法定保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是相关行政部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有依法为其缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议。因此，吕思红要求一品红公司补缴社会基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费，本院不作处理。综上，本院认为，用人单位与劳动者均应自觉遵守劳动法律法规，依法享受劳动权利，履行劳动义务。吕思红自2013年8月23日起至2014年7月15日止受聘在一品红公司上班，双方之间形成事实劳动合同关系。期间，一品红公司未与吕思红签订劳动合同，未为吕思红办理社会保险手续，缴纳社会保险费，致吕思红于2014年7月16日离职并向仙游县劳动争议仲裁委员会及本院请求处理，引发纠纷。根据本院对双方争议问题的上述分析认定，一品红公司应支付给吕思红解除劳动关系的经济补偿金6118.1元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额35599.2元、拖欠2014年6月1日至2014年7月15日止的工资7977.7元。吕思红请求一品红公司支付因拖欠的工资而加付经济赔偿金7977.7元，没有事实和法律依据。吕思红对社会保险的诉求，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，本院不作处理；一品红公司关于无需支付吕思红经济赔偿金人民币7977.7元的诉求合理合法；一品红公司关于无需支付给吕思红解除劳动合同的经济补偿金的诉求，于法无据。综上，吕思红与一品红公司诉求的合理部分，本院予以支持，不合理的部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、解除原告吕思红与被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司间的劳动关系；二、被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司支付原告吕思红二0一四年六月一日至二0一四年七月十五日止的工资人民币七千九百七十七元七角。三、被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司支付给原告吕思红未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币三万五千五百九十九元二角。四、被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司支付给原告吕思红解除劳动关系的经济补偿金人民币六千一百一十八元一角。上述款项均于本判决书生效之日起十日内支付。五、被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司无需支付原告吕思红因拖欠工资的经济赔偿金人民币七千九百七十七元七角。六、驳回原告吕思红其他的诉讼请求。七、驳回被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息本案受理费合计人民币二十元，减半收取为人民币十元，由被告仙游榜头坝下一品红古典家居有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。代理审判员李爱华二〇一四年十二月十日书记员林慧敏