山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终342号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司。住所地：郓城县临城路西段。
代表人：徐德玉，经理。（未到庭）
委托代理人：王天佑，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：赵新月，男，1952年11月23日出生，汉族，农民，住莘县。
委托代理人：黄振宇，山东鲁阳律师事务所律师。
委托代理人：杜兆生，山东鲁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜传贵，男，1966年11月11日出生，汉族，农民，住菏泽市郓城县。
被上诉人（原审被告）：葛学苏，男，1975年4月21日出生，汉族，农民，住菏泽市郓城县。
被上诉人（原审被告）：郓城县驰骋物流有限公司。住所地：菏泽市郓城县南环路中段。
法定代表人：王玉秋，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司因与被上诉人赵新月、杜传贵、葛学苏、郓城县驰骋物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院作出的（2015）莘民一初字第2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司上诉请求：1、撤销（2015）莘民一初字第2072号民事判决，改判为上诉人不承担赔偿被上诉人赵新月误工费29383.2元的责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事故发生时，被上诉人赵新月已经63岁，根据《老年人权益保障法》第二条及第十四条规定，应当属于离退休、被赡养人员范畴。其主张的误工费，在法律上应属于不必要的、扩大的损失，如判决上诉人进行赔偿，会加重上诉人的责任，违背了法制体系一体化。
赵新月辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
赵新月向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费11395.26元、住院伙食补助费480元、营养费320元、后续医疗费8000元、误工费34280.4元、护理费7502.72元、残疾赔偿金20199.4元、精神损害抚慰金2000元、交通费687元、鉴定费2400元，合计87264.78元。要求被告赔偿86005.25元。
一审法院认定事实：2015年8月8日22时许，被告杜传贵驾驶鲁Ｒ×××××（鲁R9C**挂）号重型半挂牵引车，沿临观路自南向北行驶至临观路后呈（旺）村路口南50米处时，与自东向西横过道路赵新月驾驶的电动自行车发生侧面相撞，致赵新月受伤、两车受损的道路交通事故。2015年8月14日，聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出聊莘公交认字【2015】第00311号道路交通事故认定书，认定鲁Ｒ×××××（鲁R9C**挂）号重型半挂牵引车驾驶人杜传贵：驾驶机动车未保持安全车速、遇情况采取措施不当承担事故主要责任；电动自行车驾驶人赵新月横过道路未下车推行承担事故次要责任。
事故发生后，原告赵新月即被送到莘县第二人民医院住院治疗16天，用去检查费、医疗费12970.26元（11395.26元+1575元）。经诊断为：1、左尺骨粉碎性骨折伴挠骨头脱位，2、胸部及骶尾部软组织损伤，3、左上下肢多发软组织损伤。出院医嘱:1、注意休息，增加营养，2、禁止负重，适当功能锻炼，3、术后1、3、5月返院拍片复诊。原告住院期间，被告葛学苏为其垫付医疗费2575元。
经原告申请，本院委托聊城法衡司法鉴定所于2016年3月10日作出聊衡司法鉴定所【2016】临鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人赵新月因交通事故伤致左尺骨粉碎性骨折伴挠骨小头脱位，实施了内固定手术及外固定治疗，经治疗后目前左肘关节活动明显受限，根据计算相当于左上肢丧失功能10%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人赵新月的误工时间180天；护理时间60天，住院期间符合大部分护理依赖程度，护理人数2人；出院后符合部分护理依赖程度，护理人数1人。3、被鉴定人赵新月二次手术费用大约8000元人民币；二次手术期间的误工时间30天，二次手术期间符合部分护理依赖，护理时间20天，护理人数1人。原告为此支付鉴定费2400元。
另查明，肇事车辆鲁Ｒ×××××（鲁R9C**挂）号重型半挂牵引车实际车主为被告葛学苏，被告杜传贵是其雇佣的驾驶员。该车挂靠在被告郓城县驰骋物流有限公司名下，并在被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司投保有交强险和100万元商业第三者险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间。原告赵新月在莘县某某村西头经营莘县某某车行生意，从事电动车、摩托车销售与维修。住院期间由其长女赵某某和次女赵某某护理，二人均在本村从事农业劳动。
上述事实，有原告提供的交通事故认定书、诊断证明、病历、医疗费单据、用药清单，身份证、护理人员的身份证明，莘县王庄集镇后呈旺村委会证明，聊城法衡司法鉴定所的鉴定书，鉴定费发票，原告的个体工商户营业执照，交通费票据，郓城县驰骋物流有限公司的营业执照及组织机构代码证，被告的交强险及商业险保单及驾驶证和行驶证及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等。本案被告对交通事故认定书有异议，但未提供足以推翻该道路交通事故认定书的证据，故对该道路交通事故认定书的法律效力，依法予以确认。
本案属于机动车与非机动车之间发生的道路交通事故，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定处理，即机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。原告赵新月受伤与本次交通事故有直接的因果关系，且被告杜传贵在本次事故中承担主要责任，对造成原告的损失，被告杜传贵理应承担相应的赔偿责任。该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司投保有交强险和100万元商业第三者险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”。故应先由被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司在肇事车辆交强险各分项限额内承担赔偿责任。超出交强险的部分，依照商业险保险合同的约定，被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司在商业第三者险范围内按双方的责任比例承担赔偿责任。再不足部分由侵权人被告杜传贵按责任比例进行赔偿。因被告葛学苏是肇事车辆的实际车主，被告杜传贵是其雇佣驾驶员，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当程度赔偿责任；……。故应有被告杜传贵承担的赔偿责任，依法应有被告葛学苏承担。又因该肇事车辆挂靠在被告郓城县驰骋物流有限公司名下，与郓城县驰骋物流有限公司系挂靠关系，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故应有被告葛学苏承担的赔偿责任，被告郓城县驰骋物流有限公司承担连带责任。
被告认为还有第三者轿车与原告发生碰撞后并逃逸，应确定第三者轿车的责任，对原告主张赔偿责任比例为90%不予认可。因事故发生后，被告葛学苏已将原告扶到路边，第三者轿车只是与原告停放在路边的电动自行车发生碰撞，并未与原告身体发生碰撞，且原告也未向被告主张车辆损失赔偿，因此，被告此项主张与原告本次交通事故赔偿请求无关联性，且也未提供证据予以证明，故对原告的此项主张不予采信。因被告驾驶的为机动车，原告驾驶的为非机动车，且被告在本次事故中承担主要责任，原告承担次要责任，根据本案案情应由被告承担80%的责任比例为宜。
被告对原告提供的病历、诊断证明、用药清单、医疗费结算单据、住院伙食补助费、伤残赔偿金无异议，本院予以确认。被告对原告医疗费中的护理费317元有异议，认为应予从护理费中予以减去，并要求扣除10%的非医保用药。原告对此不予认可，认为医疗费中的护理费317元，属于医疗费的一种，不属于护理人员的护理费，不应予以减去，对要求扣除10%非医保用药不予认可。因原告医疗费结算单据中的护理费用，属于医疗救助费用，与因原告身体患病不适、生活不便需要护理的护理费，其性质内容不同，故被告此项辩称理由不能成立。被告还称需扣除10%的医疗费，也未提供哪些属于非医保用药的证据，故对被告此项主张也不予采信。被告对原告误工费有异议，认为原告已满60周岁，属于被赡养人的范畴，不应再赔偿误工费。因原告一直在莘县王庄集镇某某村西头经营莘县某某车行生意，从事电动车、摩托车销售与维修工作，也是其生活的主要收入来源，并有个体工商户营业执照，且被告也未提供原告丧失劳动能力的证据，故其误工费按从事批发、零售业收入标准计算的主张，应予支持。被告对原告的护理费和营养费有异议，认为原告住院期间为大部分护理，应乘以护理系数，营养费应按每天10元计算，原告对此不予认可。因原告的鉴定意见为“被鉴定人赵新月的误工时间180天；护理时间60天，住院期间符合大部分护理依赖程度，护理人数2人；出院后符合部分护理依赖程度，护理人数1人”。故护理费用应乘以相应的护理系数，大部分护理依赖程度护理系数80%为宜，部分护理依赖程度，原告主张护理系数50%，未超过法律规定的范围，应予以支持。由于原告病历中有“注意休息、增加营养”的记载，故原告要求营养费按20元/天计算，未超过法律规定的范围，应予支持。被告还对原告二次手术期间的误工费、护理费不予认可，认为伤残赔偿金是对原告因交通事故受伤致残导致今后误工的赔偿，故不应产生二次手术期间的误工、护理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告既然已定残，并已确定残疾赔偿金，故原告再主张二次手术期间的误工费用无法律依据，本院对此不予支持；但原告鉴定意见需做二次手术，故其二次手术期间护理费的主张，不违反法律规定，应予支持。被告对原告的交通费687元有异议，不予认可。因原告提供交通费票据有的为连号，大多没有时间、地点，不能证明为本次交通事故所用，还有的票据与原告治病地点无关，但原告住院治疗16天，交通费确已实际支出，根据原告住院、出院及住院时间的长短及距家的远近，酌定原告的交通费为200元。被告对原告主张的精神损害抚慰金有异议，认为原告主张精神损害抚慰金2000元过高，因原告在本次事故中受伤致残，在身体受到伤害的同时势必给其精神上造成难以弥补的痛苦，其精神损害抚慰金的请求应予以支持，但原告受伤造成十级伤残，其要求精神损害抚慰金2000元过高，酌定赔偿精神损害抚慰金为1000元。被告葛学苏主张已为原告垫付的医疗费2575元，其中1000元包括在原告医疗费中，要求在本案中一并处理。本院认为被告的主张符合有关法律规定，应在本案中一并处理。原告主张被告赔偿鉴定费2400元，因鉴定费属间接损失，不属于保险公司的赔偿范围，应由被告葛学苏承担，被告郓城县驰骋物流有限公司承担连带赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定及有关统计数字标准，认定原告赵新月的具体损失及数额为：医疗费12970.26元，住院伙食补助费480元（30元/天×16天），营养费320元（16天×20元），二次手术费8000元，合计21770.26元。误工费29383.2元（163.24元×180天），护理费5580.15元{（117.23元/天×16天×2人×80%）＋【117.23元/天×（60天-16天）×1人×50%】}。残疾赔偿金20199.4元（11882元×17年×10%），精神损害抚慰金1000元，交通费200元，鉴定费2400元共计80533.01元。对此，由被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费10000元。在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内，赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计56362.75元。对于超出交强险之外的部分医疗费、住院生活补助费、营养费、二次手术费11770.26元（21770.26元-10000元），由被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司按双方的责任比例承担80%为9416.2元。原告鉴定费2400元，因鉴定费属间接损失，不属于保险公司的赔偿范围，应有被告葛学苏按双方的责任比例承担80%为1920元，因被告葛学苏已赔付原告2575元，超出部分待保险公司赔付后，由原告予以返还。因被告葛学苏应承担的部分已赔付完毕，故被告郓城县驰骋物流有限公司勿需再承担连带赔偿责任。综上，根据上述法律的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计56362.75元；共计66362.75元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司赔偿原告超出交强险之外的部分医疗费、住院生活补助费、营养费、二次手术费11770.26元的80%为9416.2元。三、被告葛学苏赔偿原告鉴定费2400元的80%为1920元，因被告葛学苏已赔付原告2575元，超出部分待保险公司赔付后，由原告予以返还。四、驳回原告赵新月的其他诉讼请求。上述第一、第二、第三项待判决书生效后20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费975元，财产保全费220元合计1195元，由原告承担104元；被告承担1091元，被告郓城县驰骋物流有限公司承担连带责任。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人赵新月提交的个体工商户营业执照，记载负责人为赵新月本人，经营范围为电动车、摩托车销售与维修工作，故原审按从事批发、零售业收入标准计算其误工费并无不当，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司关于被上诉人赵新月超过60周岁，不应支持其误工费的主张不予采纳。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费535元·由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘育颖
审判员 王玉东
审判员 李曙霞
二〇一七年五月九日
书记员 郭珠珠