河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第300号
上诉人（原审原告）曹吉军，男，1966年5月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托代理人任淑宾，济源市北海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人张备战，系该公司总经理。
委托代理人刘红兵，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨清全，男，1977年8月25日出生，汉族，住焦作市山阳区。
被上诉人（原审被告）焦作建工集团有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人周栓成，系该公司董事长。
委托代理人李彬彬，系该公司法律事务办公室主任。
上诉人曹吉军与被上诉人焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司（以下简称亿丰劳务）、杨清全、焦作建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，曹吉军于2013年12月20日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、亿丰劳务、杨清全、建工集团立即支付拖欠劳务费123000元；2、本案诉讼费由亿丰劳务、杨清全、建工集团承担。焦作市解放区人民法院于2014年6月23日作出（2014）解民二初字第175号民事判决，曹吉军不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案。曹吉军及其委托代理人任淑宾、亿丰劳务的委托代理人刘红兵、杨清全、建工集团的委托代理人李彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：建工集团中医院医技楼项目部作为发包人，与亿丰劳务签订了劳务承包施工合同，约定由亿丰劳务承包医技楼部分建筑装修工程，承包方式为劳务大清包（包机械设备及周转材）方式，即包人工、包机械设备、包周材、包辅材、包工具器具、包质量、包工期、包安全文明施工等。约定医技楼为4层，施工面积为6615.16㎡。开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年10月25日，其中主体7月1日前结束，砌体8月10日前结束，内外粉9月1日前结束。亿丰劳务完成工程按照295元／㎡的单价结算。2012年2月8日，杨清全作为甲方、曹吉军作为乙方，签订了工程承包合同，约定将中医院异地建设项目以包工不包料（如有图纸变更不变价）的方式承包给乙方。承包内容为：1、内外墙抹灰、毛光、屋面保温层和女儿墙贴瓦、卫生间地面；2、以实际建筑面积结算，40元／㎡；3、脚手架、梁顶、外墙瓷片、花岗岩、楼梯花岗石和地板砖、卫生间瓷片和地板砖、全楼地脚线和楼地面、周边散水由甲方负责；4、斗车（不含斗车）以下工具由乙方负责；5、工人住房和抵消由甲方负责。工程质量约定为：1、本合同约定工程质量为合格；2、乙方必须严格按照图纸施工，甲方技术员签发的技术、安全交底，组织施工。乙方施工的单项工程质量必须达到合格。付款方式约定为：1、外墙按20%付款，内墙按60%付款，屋面和女儿墙贴瓦按18%付款；2、外墙做完付一次款；3、内墙每做完两层付一次款，按两层的总金额付80%，内墙做完付清内墙款项；4、女儿墙贴瓦和屋面做完付18%的款项；5、余款2%工程验收合格后，一月内付清全部工程款。合同签订后，原告及组织人员进场施工。
2012年6月26日，亿丰劳务与毛俊洪签订劳务协议，约定由毛俊洪以包工不包料的方式对中医院医技楼工地未完工程量（包括屋面保温层、卫生间地面、垃圾的清理和维修）提供劳务，毛俊洪负责组织工人按照大工150元／日、小工按120元／日（住宿和生活费由毛俊洪自理）。约定所有活全部结束，以双方签字考勤表为准进行结算，一次性付清。2012年7月、8月，亿丰劳务和毛俊洪结算总金额为66320元。
2012年12月3日，亿丰劳务与建工集团达成解除劳务承包合同协议书，双方同意解除《焦作市中医院医技楼劳务承包施工合同》，双方互不追究责任。本协议签订前已完成部分，双方共同确认工程量验收合格据实结算。截止2012年11月底已经支付给亿丰劳务劳务费1504800元。2014年1月28日，被告亿丰劳务与建工集团签订结算书，约定如下内容：1、亿丰劳务已完成中医院医技楼工程主体、1-3层砌体、1-3层外墙抹灰打底劳务工程，上述已完成工作量核定总造价为1741981元。2、亿丰劳务未干项目为：四层整体、屋面地砖、斜屋面粉刷挂瓦、主体粉刷维修、泵送费。上述未干劳务工程核定造价为209444元，其中四层整体部分为298㎡x160＋1984㎡x12=83488元；屋面地砖1613x32=51616元；斜屋面粉刷、挂瓦326x90=29340元；整体粉刷维修20000元；泵送费25000元。3、因亿丰劳务粉刷质量问题导致监理罚款10000元，由亿丰劳务承担。4、建工集团已支付1704800元，除质量保证金27181元，劳务费全部结清。
在庭审中，被告亿丰劳务认可杨清全是代表亿丰劳务的职务行为。同时认为，与原告约定的工程总价款为6615㎡x40元／㎡=264600元，扣除未干部分：1、四层未粉1984㎡x12元／㎡=23808元；2、女儿墙贴瓦326㎡x90元／㎡=29340元；3、整体粉刷维修20000元；4、因粉刷质量问题罚款10000元；5、屋面保温层和卫生间所有地面，所有楼层垃圾未清理合计扣除66320元。原告总借支175000元，实际应付原告款项为-59868元。
原审法院认为：本案原被告之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。原告与被告杨清全签订了工程承包合同，亿丰劳务认可杨清全是职务行为，故此因该合同引起的民事法律责任应由亿丰劳务承担法律后果，杨清全作为职务行为不承担相应的民事责任。本案原告所提交的证据，仅能证明其为亿丰劳务提供了建设施工的内容，但不能证明其实际完成的工程量。其提供的自称为易火书写的内容，也仅能证明已经借支了175000元，建筑面积为6615㎡，这些内容原被告双方均无异议，原审法院对此予以确认。但在该证据中所写未干“女儿墙、贴瓦”和增加项目“一层梁粉”的内容，被告对此不予认可，且该内容不明确具体，原审法院对此不予认可。根据原告与杨清全签订的合同约定，原告承包的方式为包工不包料，如有图纸变更不变价，同时约定以实际面积结算，40元／㎡，据此可以计算原被告合同约定的总价款264600元。原告称增加的项目一层梁粉，由于双方约定图纸变更不变价，且被告对此不予认可，原告亦未提供证据证明增加部分的存在，故此对原告主张的增加一层梁抹灰（技术工18人x8天x250元=36000元、小工7人x8天x120元=6720元）的费用，不予支持。根据被告亿丰劳务与建工集团的结算书，能够确认四层整体未干，其中未粉刷部分的费用为1984㎡x12元=23808元。原告自认的女儿墙贴瓦未干部分，原告自认为220㎡x30元=6600元，但其并未提供依据支持其主张的单价和数量。相对应的，亿丰劳务与建工集团的结算相对较为客观，原审法院按照326x90=29340元确定。未干部分的主体粉刷维修，由于原告与杨清全签订的合同中约定了工程质量必须达到合格，因不合格而进行的维修，费用应由原告承担，故此对该20000元原审法院予以认定。至于被告亿丰劳务抗辩的因粉刷质量问题的罚款，原告与杨清全的合同书中并未约定原告有此义务，原审法院对此不予认定。被告亿丰劳务主张应扣除的屋面保温层和卫生间地面以及所有楼层垃圾清运产生的66320元，被告并未证明各自的费用是多少，而合同中并未约定原告具有清运垃圾的合同义务，被告亦未证明属于原告施工内容的屋面保温层和卫生间地面的费用是多少，故此对其要求扣减的主张原审法院不予支持。据此，被告亿丰劳务应支付原告的工程款为191452元，扣除原被告确认原告已经领取的175000元，被告仍应支付16452元。由于建工集团作为发包方，已经向亿丰劳务清结了工程款，故此不应在对原告的欠款承担责任。据此，原审法院判决：1、被告焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司应在判决生效后十日内支付原告曹吉军的工程款16452元；2、驳回原告曹吉军的其他诉讼请求。本案受理费1380元，由原告承担1000元，被告焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司负担380元。
曹吉军上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。上诉人作为农民工一方，向一审法院提供了2012年2月8日与杨清全签订的《工程承包合同》、易火给原告出具的《结算单》，证明上诉人已完成的施工内容和价款。对《工程承包合同》中的内容，被上诉人均无异议，但亿丰劳务、杨清全辩称该合同中约定的部分内容并非上诉人所干。对易火出具的《结算单》，亿丰劳务、杨清全在庭审中均认可易火系亿丰劳务在焦作市中医院医技楼工程施工工地的现场负责人，但又以未给易火授权为抗辩理由，不认可易火出具的《结算单》。一审法院偏听偏信，认定亿丰劳务应支付原告工程款16452元，属认定事实错误。1、2012年2月8日，上诉人与杨清全签订的《工程承包合同》第四条约定的内容能否作为上诉人向人民法院主张权利的证据？能否作为向亿丰劳务结算劳动报酬的依据？2、作为亿丰劳务指派的工地现场负责人，易火给上诉人出具《结算单》的行为是否属于职务行为？该《结算单》能否证明上诉人已完成的施工内容？能否作为上诉人向亿丰劳务结算劳务报酬的依据？上诉人向易火要求对已完成工程量进行确认并出具《结算单》，是否需要亿丰劳务法定代表人出具书面的《授权委托书》？3、2012年2月8日，上诉人与杨清全签订的《工程承包合同》第三条明确约定：“承包方式：包工不包料，如有图纸变更不变价。”第四条第2项约定：“以实际建设面积结算，每平方米肆拾元整（40元）”，一审法院不以合同的约定而以亿丰劳务的诡辩和其与建工集团的结算书作出的认定，显失公平。上诉人作为农民工，只是提供劳务，所有施工都是在被上诉人现场监理和技术人员的监督和指示下进行，对于技术质量，责任在被上诉人。至于因其他原因再次改变施工或因其他因素的存在而需要返工或维修，被上诉人也应当通知上诉人，但被上诉人从未通知过让上诉人再次返工或维修。上诉人再次确定：四层整体、一层梁粉刷的施工是由上诉人完成。一审法院在没有证据证明被上诉人抗辩理由成立的情况下，将不存在的过错责任强加给上诉人，显失公平。4、亿丰劳务与建工集团签订的《劳务承包施工合同》约定：大清包（含机械设备、周转料、辅料等费用），计算单价为90元；而上诉人与杨清全签订的《工程承包合同》中约定的只是提供劳务，计算劳动报酬的单价为40元。两份合同约定的承包方式、承包内容、计价等都不同，一审法院以亿丰劳务与建工集团签订的《劳务承包施工合同》约定的最高单价去克扣上诉人的劳动报酬，显失公平。5、本案中，作为农民工的上诉人一方，是否应当对具有资质的被上诉人之间签订的合同约定以及其工程质量存在的问题承担责任？上诉人与杨清全签订的《工程承包合同》中的约定是否具有法律效力？如果答案是确定的，一审判决的法律依据是什么？6、一审法院违背了民事审判的基本原则，不能按照法定程序，全面、客观地审核证据辨别真伪，致使本案适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉求；本案的一、二审诉讼费用以及鉴定费用和恶意拖欠农民工工资造成的间接损失由被上诉人承担。
亿丰劳务答辩称：原审认定事实清楚，认可原审判决。
杨清全答辩称：认可原审判决。
建工集团答辩称：上诉人与建工集团之间不存在合同关系，建工集团将诉争工程发包给具有独立法人资格的亿丰劳务，上诉人起诉建工集团主体错误。原审判决正确，请予以维持。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：曹吉军施工工程变更部分有哪些？价款应如何确定？其要求亿丰劳务、杨清全、建工集团支付劳务费123000元有无事实和法律依据？经征求各方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，曹吉军的主张是：原审判决认定的主要事实错误，判决显失公平。其一、扣除上诉人款项的计算方式错误。女儿墙贴瓦按90元每平方米计算错误，应按照上诉人与杨清全签订的合同约定的每平方米40元计算。同时，女儿墙贴瓦部分的粉刷找平工程上诉人已经施工完毕，实际只是贴瓦部分未干，且该部分工程系杨清全拒绝让上诉人施工，上诉人认为应按照30元每平方米计算，面积为220平方米。其二、关于四楼未干部分，原审认定没有事实依据。四楼内外墙、楼梯间、电梯间粉刷均系上诉人施工。当时主体已经完工，由于内部结构设计变更，四楼砌体没有施工。一层梁粉有易火出具的结算单为证，当时双方未确定工程量。其三、维修部分的费用也不应由上诉人承担，因为上诉人只负责提供劳务，出现质量问题应由亿丰劳务承担责任。
针对上述争议焦点，亿丰劳务的主张是：亿丰劳务从建工集团分包取得本案诉争工程，杨清全又将该工程转包给曹吉军。2014年1月28日，亿丰劳务与建工集团进行结算，共同确认了亿丰劳务未干工程，而曹吉军是从亿丰劳务转包取得诉争工程，因此其没有干上述工程。民事诉讼证据规则为谁主张谁举证，原审中，曹吉军只提交了与亿丰劳务签订的工程承包合同、所谓的结算单以及三张照片，而正常的工程结算除提交合同书和各种签证外，最重要的是需要有与亿丰劳务进行结算的结算书。杨清全系亿丰劳务的现场负责人，易火只是杨清全手下的工作人员，不能代表亿丰劳务，且易火本人也没有签字，对该证据不予认可。
针对上述争议焦点，杨清全的主张与亿丰劳务一致。
针对上述争议焦点，建工集团的主张是：诉争工程劳务部分由具有相应施工资质的独立法人单位亿丰劳务施工，该公司因工期质量问题造成工程未能完工，经双方协商，达成解除劳务承包合同协议，并以实结算。除质保金外，建工集团已付清全部价款，并根据双方合同约定，对亿丰劳务未干部分工程进行了扣减，以上均有证据证明。上诉人与建工集团并无合同关系，建工集团对上诉人也无付款义务。
二审庭审中各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致。
本院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷案件，各方争执的核心问题系曹吉军施工工程变更部分的内容及其价款应如何确定。原审中，曹吉军提交的所谓结算单，无书写人签名及落款日期，也未注明未干及增加项目的具体工程量，故该份证据不能作为认定案件事实的依据。曹吉军主张的增加一层梁抹灰的费用，缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于曹吉军未干部分的工程量，由于本案系在工程施工过程中发生的纠纷，曹吉军与亿丰劳务未能进行正常结算，在曹吉军未能举出相反证据予以反驳的情况下，亿丰劳务与建工集团的结算书可以作为确定四层未粉刷部分面积及女儿墙贴瓦未干部分面积的依据。但是，由于亿丰劳务与曹吉军签订的工程承包合同约定工程价款按每平方米40元计算，原审以亿丰劳务与建工集团的结算书中确定的每平方米90元扣减女儿墙贴瓦未干部分价款，显属不当，该部分费用应按326㎡×40元＝13040元计算。关于整体粉刷维修花费的20000元，被上诉人未提交充分证据证明粉刷质量问题系因曹吉军施工所致，也未举证该笔费用的合理性，故原审将该笔费用从应付工程款中予以扣减，处理不当。综上，亿丰劳务应支付曹吉军的工程款为227752元，扣除曹吉军已经领取的175000元，亿丰劳务仍应支付52752元。杨清全与曹吉军签订工程承包合同的行为系职务行为，而建工集团作为发包方也已向亿丰劳务结清了工程款，基于此，曹吉军要求杨清全、建工集团承担付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。
综上，本院认为原审认定基本事实清楚，但部分工程扣减项目处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市解放区人民法院（2014）解民二初字第175号民事判决；
二、焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内支付曹吉军工程款52752元；
三、驳回曹吉军的其他诉讼请求。
如果焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1380元，由曹吉军负担790元，焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司负担590元；二审案件受理费2760元，由曹吉军负担1580元，焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司负担1180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 朱 海
代审判员 田 亮
二〇一四年九月三日
书 记 员 赵文培