湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终65号
上诉人（原审自诉人）杨某玉，女，1971年6月15日出生，公民身份号码：432XXXXXXX********，汉族，道县人，大专文化，私营企业主，户籍地湖南省道县，家住广东省广州市花都区。
代理人李晓明，湖南舜源泽律师事务所律师。
代理人黄某昌，男，1973年7月12日出生，公民身份号码：432XXXXXXX********，汉族，道县人，大专文化，私营企业主，系自诉人杨某玉之夫。
上诉人（原审被告人）黄某斌，男，1975年7月8日出生，公民身份号码：432XXXXXXX********，汉族，湖南省道县人，大专文化，道县林业局职工，家住道县。因涉嫌犯侵占罪，于2015年5月15日被道县人民法院决定逮捕，同年8月23日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人马建成，湖南万和联合律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理自诉人杨某玉指控原审被告人黄某斌犯侵占罪一案，于二〇一五年九月二日作出（2015）道刑初字第36号刑事判决。原审自诉人杨某玉和原审被告人黄某斌不服，均提起上诉。本院于二〇一五年十月十六日作出（2015）永中法刑二终字第132号刑事裁定，发回道县人民法院重审。湖南省道县人民法院重审后于二〇一六年一月二十五日作出（2015）道法刑重初字第4号刑事判决。原审自诉人杨某玉和原审被告人黄某斌均不服，分别于2016年2月2日、1月29日提起上诉。湖南省道县人民法院于2016年3月1日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日在道县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。上诉人（原审自诉人）杨某玉及其诉讼代理人李晓明、黄某昌，上诉人（原审被告人）黄某斌及其辩护人马建成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，2009年9月19日，自诉人杨某玉因丈夫黄某昌涉经济纠纷被河北省武强县公安局刑事拘留，便与被告人黄某斌约定一起到北京找关系将黄某昌从武强县看守所释放出来。通过黄某斌介绍，杨某玉认识了阳某及周某波。经协商，杨某玉先打款100万元到周某波的账户上作为活动经费，同年国庆节前，黄某昌若被释放出来，杨某玉再给100万元作为报酬，若没有办好就退钱。同月26日，杨某玉转账100万元给周某波。同年10月初，杨某玉见黄某昌未被放出来，就要黄某斌、阳某向周某波追问退款。周某波提出已花8万元，只退还92万元。黄某斌指使周某波于同年10月7日将92万元汇入自己妻子何某梅的账户内。黄某斌收到该款后，将92万元全部支取。后杨某玉得知92万元已退给了黄某斌，遂向黄某斌催要退款。同年10月26日，黄某斌以现金形式转存入杨某玉账户41万元，剩余51万元以跑关系开支完等为由一直未退还。2014年9月21日，杨某玉向道县公安局提出控告，道县公安局审查认为该案系自诉案件，并将案件材料移送道县人民法院。证明案件事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解。
道县人民法院认为，自诉人杨某玉控告被告人黄某斌犯侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，该院予以确认。黄某斌及其辩护人提出“黄某斌与杨某玉之间存在委托合同关系，黄某斌实际履行了帮杨某玉‘找关系’的义务，51万元用于抵销杨某玉应当支付黄某斌垫付的处理委托事务费用及报酬，本案应是民事纠纷案件，而非刑事案件，黄某斌不构成侵占罪”的理由及意见。经查，杨某玉通过黄某斌介绍的朋友阳某而认识周某波，并直接委托周某波帮忙，故将100万元处理事务的活动经费汇入周某波账户，因周某波在一定期限内没有完成自诉人的委托事项，根据杨某玉、阳某、黄某斌的言词证据均证明是杨某玉要黄某斌、阳某代为向周某波传达其要求退款的意愿，周某波应杨某玉的退款要求，扣除实际花费的8万元，将余下的92万元打给黄某斌提供的帐户，杨某玉与周某波之间的委托关系解除，而杨某玉并未约定该款另用于黄某斌处理委托事务，黄某斌在代收到他人退回的费用具有妥善保管并及时返还给自诉人的义务，故该92万元属于“代为保管的他人财物”。在杨某玉向黄某斌追要退款后，2009年10月26日黄某斌退还给杨某玉41万元，表明黄某斌亦认可41万元系周某波退给杨某玉92万元款项的一部分。另51万元拒不退还，黄某斌及其辩护人辩称该款系自诉人应支付给黄某斌处理委托事务垫付的费用和报酬，但未提供相关的证据证明，故该院不予采纳。杨某玉要求黄某斌支付被侵占的51万元的利息217,260元，没有法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某斌犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄某斌于判决生效之日起三十日内退还给自诉人杨某玉人民币51万元。
杨某玉及其代理人提出“黄某斌侵占杨某玉51万元，数额巨大，情节严重，原判量刑过轻”的意见。
黄某斌及其辩护人提出“1、杨某玉口头委托黄某斌‘找关系’释放黄某昌，黄某斌也实际履行了处理委托事务的义务，黄某斌与杨某玉构成委托合同关系，本案应是民事纠纷；2、周某波汇至黄某斌提供的何某梅账户内的92万元钱，不是杨某玉委托黄某斌代为保管的财物；3、51万元已为黄某昌找关系开支了；4、黄某斌在公安机关的供述系非法证据，不能作为定案的依据”的理由和意见。
经二审审理查明，2009年9月19日，上诉人（原审自诉人）杨某玉的丈夫黄某昌因经济纠纷被河北省武强县公安局刑事拘留。上诉人（原审被告人）黄某斌与黄某昌同村，关系很好。杨某玉与黄某斌谈及黄某昌被拘留一事，商定一起到北京找关系将黄某昌“捞”（保释）出来。在北京期间，通过黄某斌介绍，杨某玉认识了阳某（欧阳某），又通过阳某介绍，认识了周某波。周某波就保释黄某昌一事，找到“二哥”（不知姓名）帮忙，“二哥”表示同意。杨某玉、黄某斌、阳某、周某波经商量，由杨某玉先打款100万元到周某波的账户内作为保释黄某昌的活动经费，同年国庆节前，黄某昌若被释放出来，杨某玉再付100万元作为酬谢，若办不成则退还100万元。商定后周某波将自己的一个建设银行卡卡号给了黄某斌。2009年9月26日，黄某斌将周某波的建设银行卡卡号给了杨某玉。同日，杨某玉以网银转账的方式从一个开户名为齐某水的账号汇款100万元至周某波的建设银行卡账户内。2009年10月初，因国庆节前黄某昌未被释放出来，杨某玉就要黄某斌、阳某找周某波退款。黄某斌将杨某玉要求退款的事告诉了阳某，阳某告诉了周某波。周某波提出已花费了8万元，只退还92万元，杨某玉予以了认可。黄某斌就将妻子何某梅的银行账号给了周某波。同月7日，周某波将92万元钱汇入何某梅的436XXXXXXXXXXXXXXXX账户内。黄某斌收到92万元钱后，于2009年10月14日至11月9日分八次从中国建设银行道县支行将该款全部支取。杨某玉得知周某波已经将92万元钱退至黄某斌处后，遂向黄某斌催要退款。2009年10月26日，黄某斌在道县建设银行以现金形式转存入杨某玉账户41万元。剩余的51万元钱以跑关系开支了等为由一直未退还。
另查明，2014年9月21日杨某玉以黄某斌涉嫌诈骗罪向道县公安局报案，道县公安局立案侦查。2014年12月29日，道县公安局经审查认为黄某斌的行为构成侵占罪，应由人民法院直接受理。2015年1月8日，道县公安局作出移送案件通知书，将本案移送道县人民法院直接受理。
证明案件事实的证据有：
1、道县公安局受案登记表、不予立案通知书、移送案件通知书，证明自诉人杨某玉于2014年9月21日向道县公安局报案，2014年12月29日道县公安局以该案系自诉案件决定不予立案，并于2015年1月8日移送人民法院直接受理的情况。
2、周某波的6227XXXXXXXXXXXXXXXX账号的明细；齐某水6227XXXXXXXXXXXXXXXX账号的明细；何某梅的436XXXXXXXXXXXXXXXX账号的明细，证明周某波的账户于2009年9月26日由齐某水的银行账户转帐存入100万元；2009年10月7日周某波的银行账户支取92万元转帐至何某梅的银行账户的事实。
3、杨某玉银行账户的个人活期明细信息，证明2009年10月26日，杨某玉银行账户现金存入41万元的事实。
4、何某梅的436XXXXXXXXXXXXXXXX账号的活期存款明细对帐单及取款凭条，证明该帐号于2009年10月7日收到周某波转的92万元，2009年10月14日至2009年11月9日分八次全部支取,其中2009年10月23日、2009年11月9日分别从道县建设银行支取70万元、16万元的事实。
5、户籍证明，证明了黄某斌的身份情况。
6、被害人杨某玉的陈述，证明她丈夫黄某昌因涉嫌合同诈骗，于2009年9月19日被河北省武强县公安局刑事拘留。黄某斌与黄某昌是同村，平时关系很好，提出要带她到北京找关系将黄某昌“捞”出来。经过商量，他们一起去北京找关系。9月24日，经过黄某斌介绍，她认识了阳某。同日下午，黄某斌对她说：“关系找到了，这个人在北京很有实力，要先汇款100万元给他，保证在10月1日之前将黄某昌‘捞’出来，如果没有成功，就将钱全额退还给你”。她觉得不放心，没有汇款。阳某提出先将100万元钱汇至朋友周某波处，若事情办好后，再将钱汇给那个在北京很有实力的人。9月25日，阳某带着她和黄某斌见到了周某波。她向周某波强调，一定要等黄某昌被保释出来后，才能将钱汇给那个在北京很有实力的人，周某波表示同意。9月26日，黄某斌通过手机短信给她发送了周某波的一个建设银行卡账号后，她用手提电脑通过网银转账的方式将100万元汇给了周某波。国庆节过后，阳某打电话告诉她，黄某昌“捞”不出来了，想要将钱退给她。黄某斌也说事情办不成了，但没提退钱的事。她将自己的建设银行卡账号给了黄某斌，要他找周某波退钱。10月22日，她打电话要阳某找周某波退钱时，被告知92万元周某波已经汇至了一个姓何的银行账户内。她又打电话给黄某斌询问退钱的事，黄某斌承认收到了92万元，并于10月25日将41万元汇至了她的银行账户。剩余的51万元，黄某斌说要等到黄某昌被保释出来后再退给她。2010年2月6日，黄某昌被释放后，他们多次催黄某斌退还剩下的51万元钱，但黄某斌以为保释黄某昌找关系开支了为由拒不退还。
7、证人李某1的证言，证明2009年9月的一天，黄某斌讲有急事约他去广州。在路上，黄某斌讲堂嫂的丈夫被抓要去帮忙。到黄某斌的堂嫂家后听黄的堂嫂说丈夫被抓了，要黄某斌想办法将人弄出来，多花钱不要紧。第二天他就开车送黄某斌及其堂嫂去机场。
8、证人阳某（欧阳某）的证言，证明2009年国庆节前的一天，黄某斌电话里说杨某玉的丈夫被河北省武强县公安局刑事拘留，要他找关系帮忙将杨某玉的丈夫放出来，如需花钱杨某玉会提供。他就找到朋友周某波，周某波又找到“二哥”，“二哥”同意帮忙，他就答应了黄某斌。后周某波带他和黄某斌、杨某玉一起来到“二哥”住处，当面讲清将杨某玉的丈夫弄出来，先由杨某玉打款100万元到周某波的账户上作为活动经费，若保释出来再付100万元作为酬劳，人若没保释出来就退钱。后周某波给了杨某玉一个银行账户，杨某玉按约定打款100万元到周某波账户。“二哥”跑了关系但还没办成，并开支了8万元钱。国庆节过后，杨某玉见未将人保释出来，就要求退钱。黄某斌告诉了他，他就告诉周某波说杨某玉要退钱了。2009年10月7日，在黄某斌的要求下，周某波将余下的92万元钱汇入黄某斌提供的一个姓何的账号上。“二哥”就没再找关系帮忙了。事后，杨某玉曾跟他说过黄某斌一直没有将那92万元钱退还。
9、被告人黄某斌的供述，证明他与黄某昌是一个村子的人，又住在一起，是从小一起玩到大的兄弟。杨某玉是黄某昌的妻子。杨某玉找他跑关系“捞”黄某昌出来，没有付钱给他。他只是出于兄弟关系而帮助黄某昌，但其中跑关系的花费，是杨某玉自己付的，他只是中间人，帮助介绍能帮得上忙的朋友给杨某玉认识。事情的经过是：2009年9月，黄某昌因涉嫌合同诈骗罪被河北省武强县公安局刑事拘留，杨某玉找他帮忙跑关系放黄某昌出来。他与杨某玉一起到北京办理黄某昌一事，他联系了朋友阳某，阳某就找周某波帮忙。2009年9月22日周某波带他们去找了一个叫“二哥”的朋友。9月25日左右，阳某打电话讲周某波答复可以将黄某昌放出来。他就告诉了杨某玉，杨某玉就打电话叫阳某和周某波到宾馆来，阳某提出可能需要一些花费，杨某玉就说：“只要能把事情办好，先给100万元做开支，事情办好后再给100万元做感谢”。阳某和周某波说会尽全力，办不成一分钱不要。后杨某玉打电话给朋友汇了100万元钱给周某波。2009年10月初，黄某昌没有被保释出来，杨某玉要他追阳某将钱要回来，杨某玉自己也打电话追钱。阳某就追周某波要钱。周某波因找关系花费了一些钱，就只退还了92万元到他提供的自己妻子何某梅的账户内。后他在道县建行以转存方式退还41万元给杨某玉。另51万元就没有退给杨某玉。
本院认为，上诉人(原审被告人)黄某斌以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。黄某斌及其辩护人提出“杨某玉口头委托黄某斌‘找关系’释放黄某昌，黄某斌也实际履行了处理委托事务的义务，黄某斌与杨某玉构成委托合同关系，本案应是民事纠纷”的理由和意见。经查，杨某玉通过黄某斌的介绍，认识了阳某、周某波、“二哥”等人，并约定由“二哥”帮忙将黄某昌保释出来，事办成后支付酬金，黄某斌在此过程中只是中间人，不存在杨某玉委托黄某斌找关系释放黄某昌的委托合同关系。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。黄某斌及其辩护人提出“周某波汇至黄某斌提供的何某梅账户内的92万元钱，不是杨某玉委托黄某斌代为保管的财物”的理由和意见。经查，周某波、“二哥”等人没有在2009年国庆节前将黄某昌保释出来，应依约将100万元退还给杨某玉，因开支了8万元并得到杨某玉认可，余下的92万元应全部退还给杨某玉。黄某斌要周某波将92万元钱退至自己妻子何某梅的账户内时，就负有保管该92万元并全部退给杨某玉的义务。黄某斌收到92万元退款后，在杨某玉的追问下，才于2009年10月26日将其中的41万元退给杨某玉，余下的51万元，黄某斌仍负有保管和退还的义务。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。黄某斌及其辩护人提出“51万元已为黄某昌找关系开支了”的理由和意见。经查，黄某斌没有提供任何证据证明自己为了黄某昌的事找关系支付了费用。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。黄某斌及其辩护人提出“黄某斌在公安机关的供述系非法证据，不能作为定案的依据”的理由和意见。经查，杨某玉以黄某斌诈骗罪为由报案，道县公安局以诈骗案受理后，进行初查期间所作的询问笔录，调取银行账目来往明细等书证，程序合法，可以作为定案的依据。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。杨某玉及其诉讼代理人提出“黄某斌侵占杨某玉51万元，数额巨大，情节严重，原判量刑过轻”的理由和意见。经查，原判对黄某斌判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，责令黄某斌退还51万元，适用法律正确，量刑适当。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
代理审判员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年四月二十五日
代理书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。