广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8490号
上诉人（原审原告）：巴再坤，住贵州省余庆县。
上诉人（原审原告）：周益琼，住址同上。
两上诉人共同委托代理人：王纯建，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：暨南大学附属第一医院（广州华侨医院），住所地广州市。
法定代表人：徐安定，该院院长。
委托代理人：林晓军，广东永航律师事务所律师。
委托代理人：朱康儿，住广东省广州市天河区。
上诉人巴再坤、周益琼因与被上诉人暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）（下称“暨大一院”）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
巴再坤、周益琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判暨大一院支付死亡赔偿金357224.8元、精神抚慰金40000元、丧葬费21638.4元、医药费8507.56元、交通费4162.04元、住院伙食补助费3680元、护理费11781.89元、抚养费230822.16元、鉴定费21500元,共计699316.85元。一、二审诉讼费由暨大一院承担。
事实和理由：1.暨大一院的行为存在重大过错，与巴鑫的死亡存在因果关系，应承担40%的责任。根据鉴定意见，暨大一院存在评估不到位、未尽到高度谨慎的注意义务等过错。如果治疗得当，可以挽救巴鑫性命。医方过错与巴鑫死亡之间存在100%的因果关系。根据鉴定意见，医院应当承担40%的责任。2.周益琼已经到法定退休年龄，不论其是否有劳动能力都应当支付其抚养费，况且其有病在身不能劳动。一审不支持抚养费没有依据。3.护理费计算不符合事实。因双方存在争议，患方无法取得医方开具的护理人数证明，护理人数应当为2人。护理费每天不应低于180元，一审认定每天80元过低，应当按照居民服务业标准计算。4.巴鑫住院前一直在深圳工作，其丧葬费应当按照深圳标准赔付。5.交通费5000元过低，10000元较为合理。巴鑫在广州住院，其父母经常往返广州和贵州，交通费超过10000元。
暨大一院答辩称：1.本医案经广州市医学会以及广东省医学会鉴定，均认为患者死亡是其自身疾病的自然转归及半相合异基因造血干细胞的并发症所致，与医疗行为之间不存在因果关系。两次鉴定程序合法，定责准确，应予以采纳。而之后委托的医疗损害鉴定，鉴定人员的专业水准、分析说明均不能和医疗事故技术鉴定相提并论，不具有专业性和公正性。2.一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一审认定医方承担30%的责任虽然偏重但尚可接受。关于被扶养人生活费，周益琼的情况不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定。一审判决符合法律规定。关于护理费，患者住院期间除了亲属外还有医护人员的护理，一审按1人计算合情合理，按每天80元计算也符合2012年当时的护工收费标准。关于丧葬费的问题，一审计算符合前引解释第三十条的规定。至于交通费，一审酌情支持已经维护了患方合法权益。综上，暨大一院请求驳回巴再坤、周益琼的上诉请求。
巴再坤、周益琼向一审法院起诉请求：请求暨大一院赔偿死亡赔偿金357224.8元、精神抚慰金40000元、丧葬费21638.4元、医药费8507.56元、交通费4162.04元、住院伙食补助费3680元、护理费11781.89元、抚养费230822.16元、鉴定费21500元。由暨大一院承担诉讼费。
一审法院认定事实：患者巴鑫，男，以主诉“确诊急性淋巴细胞白血病3年，拟行干细胞移植”于2012年4月18日入住暨大一院血液科诊治，期间一直住院治疗至2012年7月17日，于2012年7月17日死亡。
广州市卫生局委托广州市医学会就暨大一院对患者巴鑫所实施的医疗行为是否构成医疗事故进行医疗事故技术鉴定，广州市医学会于2013年10月24日出具广州医鉴[2013]091号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本医案不构成医疗事故。巴再坤、周益琼对此鉴定不服，故申请再次鉴定。2013年12月18日，广州市医学会出具广州医鉴[2013]108号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本医案不构成医疗事故。对该鉴定意见，暨大一院无异议，巴再坤、周益琼有异议。其中，广州市医学会的鉴定意见中有提及医方无医疗过失行为，存在医疗不足……巴鑫的死亡与医方的医疗行为及上述医疗不足不存在因果关系。广东省医学会的鉴定意见中有提及医方存在部分医疗过失和不足，医方的上述医疗过失行为和不足与患者死亡的损害后果之间无因果关系。
本案中，巴再坤、周益琼申请医疗过错鉴定。该院依法委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年6月23日出具粤恒[2016]临鉴字第144号《司法鉴定意见书》，其中分析意见为：1、根据患者巴鑫临床死亡诊断，因患急性淋巴细胞白血病（T细胞性）CR2，行半相合异基因造血干细胞移植后病发重度aGVHD，继而出现肺部感染、消化道出血、出血性膀胱炎等并发症，最终导致多脏器功能衰竭而死亡。据此认为患者巴鑫自身病情发生发展进程及转归是其根本原因，为主要因素。患者死亡后没有进行尸解，缺乏病理解剖诊断，因而患者的确切死因不明。本次仅针对患者死亡前医方的医疗行为是否存在过错进行书证审查鉴定。2、暨大一院对患者巴鑫住院治疗过程中存在病情告知、风险告知及沟通方面的过失及不足，且移植前对脏器功能的评估不到位，存在一定过错，医方应避免结果发生的适当措施而判断治疗方案及效果，未尽到高度谨慎的注意义务。存在的过错与损害后果之间有一定的间接因果关系，综合考虑到医学本身尚存在部分不可预知性及医疗行为的高风险性，根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号十七条四款次要因素，参与度为21%-40%。鉴定结果：暨大一院对患者巴鑫医疗过程中存在的过错与损害后果之间有一定的因果关系，为次要因素，参与度为21～40%。该院将上述鉴定报告送达给了各方，双方未在该院指定期限内对上述鉴定结论提出异议。但暨大一院在本案庭审时有指出：对该鉴定报告的真实性、合法性均无异议，对其关联性有异议，该报告是严重偏颇，未考虑医学的严重性、风险性，加重暨大一院应承担的责任。在司法鉴定之前，广州市医学会及广东省医学会已经对此案作出客观公正的医疗事故鉴定，两份鉴定均认为暨大一院的医疗行为与患者的最终死亡之间无因果关系。且提及暨大一院医疗行为的不足，但这些不足行为并非根本性原因，都是病情风险的告知。广东恒鑫司法鉴定所出具的《鉴定意见书》也是指出我院病情风险告知不足，但该鉴定书作出的过错责任不客观，我院对患者的诊断过程中未违反医疗常规，在抢救、治疗等方面，不存在任何过错，可能就病情告知方面存在瑕疵，但与患者最终死亡结果之间无因果关系。
一审法院认为：患者巴鑫入住暨大一院处诊治,与暨大一院形成医疗服务关系。本案虽然经过广州市医学会和广东省医学会的医疗事故技术鉴定，均认为不构成医疗事故，但上述鉴定主要是对是否构成医疗事故进行鉴定，不构成医疗事故并不等同于医方在诊疗过程中不存在不足或者过错。现本案经广东恒鑫司法鉴定所进行医疗过错损害鉴定，鉴定意见认定暨大一院在对患者巴鑫医疗过程中存在的过错与损害后果之间有一定的因果关系，为次要因素，参与度为21～40%。暨大一院方虽对粤恒[2015]临鉴字第144号司法鉴定结论有异议，但上述鉴定意见是具有资质的鉴定机构所出具，且鉴定意见就本病案相关问题也进行了详细的分析论述，在此基础上得出的鉴定结论理由阐述充分，合理有据，该院予以确认，对暨大一院的异议不采纳。根据该鉴定意见，患者死亡的根本原因是其自身病情发展等，但暨大一院对患者巴鑫住院治疗过程中存在病情告知、风险告知及沟通方面的过失及不足，且移植前对脏器功能的评估不到位，存在一定过错，暨大一院未尽到高度谨慎的注意义务，结合本案实际情况，该院酌情认定暨大一院对患者巴鑫死亡的损失承担30%的赔偿责任。
根据双方的主张及证据，该院认定巴再坤、周益琼方的损失合计为：1、死亡赔偿金893062元；2、丧葬费36329.5元；3、交通费5000元；4、住院伙食补助费9000元；5、护理费7200元；7、鉴定费21500元，共972091.5元，由暨大一院承担30％的赔偿责任，即291627.45元（972091.5元×30%）。另，巴再坤、周益琼的至亲巴鑫死亡，的确给巴再坤、周益琼身心造成一定痛苦，该院酌情判令暨大一院赔偿巴再坤、周益琼精神损害抚慰金30000元。故暨大一院共计赔偿巴再坤、周益琼3216**.45元。
据此，一审法院于2017年2月10日判决：一、暨大一院自判决发生法律效力之日起十日内赔偿巴再坤、周益琼共321627.45元；二、驳回巴再坤、周益琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元减半收取2000元，由巴再坤、周益琼负担1000元，暨大一院负担1000元。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案医疗行为经广东恒鑫司法鉴定所作出医疗损害鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见足以采纳。患者死亡根本原因在于自身基础病情危重。一审判决综合本案案情，根据鉴定意见认定医方应承担巴再坤、周益琼所受损害30%的民事责任，定责并无不当，本院予以维持。巴再坤、周益琼上诉请求改判医方承担40%的民事责任，理据欠充分，本院不予采纳。关于被抚养人生活费、护理费、丧葬费、交通费四项费用，一审认定得当，且理由阐述充分，本院一并予以维持。经审查，巴再坤、周益琼的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2388元，由巴再坤、周益琼负担。
本案为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 叶嘉璘
审判员 张蕾蕾
二〇一七年七月二十八日
书记员 杨 琳
沈豪彦