广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终14号
上诉人（原审原告）：苏非朝，男，1983年7月7日出生，汉族，居民，住广西平南县。
委托诉讼代理人：张成胜，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈钦东，男，1990年10月5日出生，汉族，居民，住广西平南县。
被上诉人（原审被告）：平南县帝豪装饰有限公司，住所地平南县平南镇瑞雁花园小区E1-21-22号。
法定代表人陈本洪，该公司经理。
委托代理人咸刚南，广西诚济律师事务所律师。
上诉人苏非朝因与被上诉人陈钦东、平南县帝豪装饰有限公司（以下简称帝豪公司）身体权纠纷一案，不服平南县人民法院于2016年11月7日作出的（2016）桂0821民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
上诉人苏非朝的上诉请求：1、撤销平南县人民法院（2016）桂0821民初2407号民事判决，在查清事实后依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、帝豪公司与陈钦东之间属于非法分包关系，帝豪公司与陈钦东应承担连带赔偿责任。帝豪公司将其承包工程中的木工工程发包给没有资质的陈钦东，违反《建筑法》第二十九条第三款规定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，由帝豪公司与陈钦东承担连带赔偿责任。2、一审法院认定帝豪公司与陈钦东是加工承揽关系是错误的，上诉人与被上诉人陈钦东是雇佣关系，案外人苏忆朝与上诉人不是雇佣关系，是代发工资关系。3、上诉人在工作中没有任何过错，帝豪公司与业主对工地负有安全管理义务。4、帝豪公司将其承包工程中的木工工程发包给没有资质的陈钦东，违反《建筑法》第二十九条第三款规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应由帝豪公司与陈钦东共同承担连带责任。
被上诉人帝豪公司答辩称，1、帝豪公司与陈钦东结算，与上诉人不认识，上诉人摔伤时也是陈钦东打电话给帝豪公司，帝豪公司才预付医疗费给上诉人。2、帝豪公司与陈钦东是承揽关系，与上诉人不存在任何关系。3、一审法院认定苏忆朝是本案的适格被告是正确的，上诉人是否追加是其权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈钦东答辩称，1、其与上诉人不存在雇佣关系，其与苏忆朝是合伙关系，苏忆朝与上诉人是合伙关系，其与上诉人没有接触过。2、其与帝豪公司是雇佣关系，施工用的材料、线路、图纸由帝豪公司提供，其只负责人工，部分还提供施工工具是工人自带，如果没有就找他借。
上诉人苏非育向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令两被告连带赔偿给原告因在雇佣活动中所受的经济损失123957.15元；2、由两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月，被告帝豪公司承包了平南县巴黎城厂家网的整体装修工程后，将其中的木工安装工程交由被告陈钦东做，约定按33.5元/方吊顶和35元/米天地梁计算工程款，工程材料及图纸均由帝豪公司提供。同年12月，案外人苏忆朝询问被告陈钦东是否有工程做，被告陈钦东便将上述木工安装工程的部分工程交给苏忆朝来做，并约定按33.5元/方吊顶和35元/米天地梁计算工程款。接到该工程后，苏忆朝便邀原告等人一同做该工程，由苏忆朝在被告陈钦东处领回工程款，再由苏忆朝与原告等人平均分配。在做该木工安装工程期间，陈钦东与苏忆朝、原告等人均使用被告帝豪公司提供的材料及图纸独立施工，互不干涉。2016年1月13日，原告在涉案工程二楼窗口附近做天梁时，不慎从人字梯跌落经窗口掉至一楼地面，当日被送往平南县第二人民医院住院治疗，至同年2月2日出院，住院20天。入院诊断为：1、左股骨干粉碎性骨折；2、双下肢软组织挫裂伤。出院诊断为：1、左股骨干粉碎性骨折；2、双下肢软组织挫裂伤。医嘱为：1、建议继续治疗至痊愈；2、带药出院，详见医嘱；3、定期复查DR；4、建议休息3个月；5、建议加强营养；6、如有不适，门诊随诊。2016年7月20日，原告自行委托贵港市贵医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、原告的伤情评定为九级伤残；2、后续治疗费用为9904元，误工期为30日，护理期为15日，营养期为30日。2016年8月8日，原告诉至法院提出前述请求。另查明，被告帝豪公司与被告陈钦东就巴黎城厂家网的木工安装工程款已经全部结算。该涉案木工安装工程一共分为两期，一期为巴黎城厂家网一楼和二楼的吊顶，该工程款已经先由被告陈钦东按照按33.5元/方吊顶与案外人苏忆朝结算，案外人苏忆朝也与原告等人平均分配完毕；二期为一楼的铝塑板、招牌等安装和二楼的200方吊顶、二楼窗口天梁等，该笔工程款被告陈钦东尚未与案外人苏忆朝结算。原告住院期间，案外人苏忆朝联系被告陈钦东称原告无力负担医疗费，经被告陈钦东打电话与被告帝豪公司商量后，由案外人苏忆朝前往被告帝豪公司预支了18000元工程款。再查明，原告住广西××大洲镇粤发村岭根屯，系农村居民，原告的父母苏x官于1956年3月15日出生、黄x坤于1956年3月5日出生，生育了六个子女。原告婚后于2013年6月28日生育了女儿苏x萱，于2014年12月4日生育了儿子苏x兴。根据2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，农村居民人均纯收入为7565元，农村居民人均年生活消费性支出为6675元，广西区从事农业生产的人员年平均工资为27071元，住院伙食补助费每人每天100元。本案在审理过程中，一审法院向各方当事人释明是否追加案外人苏忆朝作为被告时，各方当事人均明确表示不追加案外人苏忆朝作为本案被告。一审法院认为，（一）关于原告的经济损失如何确定的问题。依照有关法律的规定及参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院对本案事故造成原告苏非朝的经济损失确定如下：1、医疗费18455.28元，有疾病证明书、病历、医疗发票为证，依法予以认定；2、误工费，误工天数的计算分两个阶段，第一阶段为2016年1月13日计至2016年7月19日（即定残前一日），共计189日；第二阶段为后续治疗左股骨内固定取出，根据贵港市贵医司法鉴定所司法鉴定意见误工期为30日。原告系平南县大洲镇粤发村岭根屯村民，主要从事农业生产活动，在农闲时不定期做一点建筑工，原告主张误工费按照建筑业的标准计算理由不够充分，不予支持，其误工费应按照农业标准计算。原告的误工费应为27071元／年÷365日×（189+30）日=16242.6元，原告请求超出部分不予支持；3、护理费，原告实际住院20日，经鉴定，其后续治疗期间须护理15日，需一人护理，按照农业标准，护理费应为27071元／年÷365日×35日=2595.85元，原告请求护理费为2595.6元，未超过法律规定，依法予以支持；4、住院伙食补助费，原告因伤实际住院20日，住院伙食补助费为100元／天×20日=2000元，原告的请求符合法律规定，依法予以支持；5、残疾赔偿金，根据贵港市贵医司法鉴定所的司法鉴定意见，原告苏非朝的伤情构成九级伤残，残疾赔偿金应为7565元×20年×20%=30260元，原告的请求符合法律规定，依法予以支持；6、精神抚慰金，原告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在二楼窗口边的人字梯上施工时，应该预见到安全隐患，但其未尽安全注意义务，对自身受伤有过错，且原告的伤情没有达到造成严重精神损害的程度，因此，对于原告主张精神抚慰金5000元，依法不予支持；7、营养费，原告实际住院20天，虽然贵港市贵医司法鉴定所鉴定后期治疗营养期为30日，本院结合原告的伤情及本案实际情况，酌情认定原告后续治疗营养期为15日，营养费每日30元，故原告的营养费应为30元×35天=1050元，原告的请求超出部分不予支持；8、交通费，虽然原告没有提交交通票据，但根据原告住院治疗的实际情况及后续检查、治疗的情况，交通费为必要支出，酌情支持交通费500元；9、鉴定费为1950元，有鉴定发票及鉴定报告为证，依法予以支持；10、被扶（抚）养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十八第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均生活消费支出额。被扶养人苏x官、黄x坤均生于1956年，现已年满六十周岁，分别需要扶养20年；被扶养人苏x萱生于2013年6月28日，尚需扶养15年；被扶养人苏x兴生于2014年12月4日，尚需抚养16年。另外，苏x官、黄x坤二人生育了六个子女，每人每年的生活费为6675元/年÷6人=1112.5元；抚养孩子至成年是夫妻双方的法定义务，故小孩苏x萱、苏x兴每年应获得的生活费为：6675元/年÷2人=3337.5元。因原告伤情为九级伤残，赔偿指数为20%，故第1-15年需扶养4人，每年生活费为（1112.5元×2人+3337.5元×2人）元×20%=1780元，没有超出2015年广西农村居民人均年生活消费支出6675元，故第1-15年的生活费为1780元×15年=26700元；第16年需扶养3人，每年生活费为（1112.5元×2人+3337.5元×1人）元×20%=1112.5元，没有超出2015年广西农村居民人均年生活消费支出6675元，故第16年生活费为1112.5元；第17-20年扶养2人，每年生活费为1112.5元×2人×20%=445元，没有超出2015年广西农村居民人均年生活消费支出6675元，故第17-20年的生活费为：445元×4年=1780元。综上，因原告受伤，4个被扶养人应获得的生活费为29592.5元。原告请求超出部分不予支持。11、后续治疗费，经贵港市贵医司法鉴定所鉴定，原告苏非朝因左股骨干粉碎性骨折内固定术后内固定拆除术平均住院费用（后续治疗费用）为9904元，依法予以确认。综上，原告受伤的经济损失为112549.98元。（二）关于原告因受伤造成的经济损失应由谁承担、如何承担问题。1、原告与被告陈钦东之间构成何种法律关系，被告陈钦东就原告的损失应否承担赔偿责任问题。本案中，被告陈钦东便将涉案木工安装工程的部分工程交给案外人苏忆朝来做，并约定按33.5元/方吊顶和35元/米天地梁计算工程款。苏忆朝和原告等人按照被告陈钦东的要求完成工作成果，就完成的工作成果领取报酬，苏忆朝与原告等人以自己的技术和劳力独立完成主要工作，不受被告陈钦东的指挥管理，所以，被告陈钦东与苏忆朝、原告等人构成承揽关系，陈钦东为定作人，苏忆朝与原告等人为共同承揽人。原告主张与被告陈钦东系雇佣关系，事实和理由不够充分，不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告陈钦东在选任承揽人时，仅与苏忆朝联系沟通，在与原告等人不相识，对苏忆朝、原告等人是否具有相关的木工安装经验、资质等未经审查的情况下便将部分木工安装工程发包给苏忆朝、原告等人做，具有选任上的过失，本院酌情认定由被告陈钦东对原告受伤造成的经济损失承担20%的责任，即被告陈钦东应赔偿原告苏非朝经济损失112549.98元×20%≈22510元。2、被告帝豪公司与被告陈钦东构成何种法律关系，应否就原告的损失承担连带赔偿责任问题。本案中，被告帝豪公司承包了平南县巴黎城厂家网的装修工程后，将木工安装工程分包给了被告陈钦东，由被告帝豪公司提供材料与图纸，被告陈钦东按照被告帝豪公司的要求独立进行施工，木工安装完毕后由被告帝豪公司验收，实地测量后按33.5元/方吊顶和35元/米天地梁与被告陈钦东结算工程款。由此可见，被告陈钦东按照被告帝豪公司的要求完成工作成果，就完成的工作成果领取报酬，被告陈钦东以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不受被告帝豪公司的指挥管理，被告帝豪公司与被告陈钦东之间构成承揽关系。原告根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，主张被告帝豪公司把装修工程转包给没有资质的被告陈钦东，应与被告陈钦东承担连带赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人应当与雇主承担连带责任的前提是雇主与雇员之间存在劳务关系。本案中，原告与被告陈钦东之间系承揽关系，双方不存在劳务关系，况且被告帝豪公司对原告受伤没有任何过错，因此，原告主张被告帝豪公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。3、原告的其他损失应如何承担问题。本案中，原告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在二楼窗口边的人字梯上施工时，应预见到安全隐患，但其未尽安全注意义务，对自身受伤存在主要过错，对自身受伤造成的经济损失应承担相应的责任。本案中，案外人苏忆朝拿到木工安装工程以后（俗称“揽到活”），与原告等人一同施工，交付工作成果后领取工程款，与原告等人平分工程款。在这个过程中苏忆朝与原告等人的分工合作都是为了完成共同的工作目标，有共同的利益追求，苏忆朝与原告等人已经形成了一个松散型合伙组织，苏忆朝在该组织中负责揽活、谈价钱、发放报酬等，是该松散型合伙组织的组织者。松散型合伙的合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人对受害人均无过错的，不承担赔偿责任。但是，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百五十七条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。故原告的其他损失应由原告自行承担或另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十一条的规定，判决：一、被告陈钦东赔偿原告苏非朝经济损失22510元；二、驳回原告苏非朝的其他诉讼请求。案件受理费110元，减半收取55元，由原告苏非朝负担。
在二审期间，各方当事人没有提出新的证据。各方当事人对一审法院认定的事实没有提出异议，本院予以采信。
本院认为，一审法院根据查明的事实，确认定被上诉人陈钦东与上诉人苏非朝、案外人苏忆朝等人以及被上诉人陈钦东与被上诉人帝豪公司是承揽关系是正确的。上诉人苏非朝提出与被上诉人陈钦东是雇佣关系的主张，没有充分事实依据支持，本院不予采信。上诉人苏非朝提出由被上诉人帝豪公司与被上诉人陈钦东承担连带责任的主张，没有法律依据支持，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由上诉人苏非育负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 蒋沙伶
appoint二〇一七年三月二十四日
书 记 员 陈雨薇