湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民二终字第98号上诉人（原审原告）张寿权，男，1967年12月5日出生，汉族，湖南浏阳市人，个体工商户，浏阳市瑞祥建筑设备租赁行业主，注册号430181600098215（1-1）。委托代理人彭际均，湖南宏峰律师事务所律师。委托代理人钟保贵，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中方县建筑装饰工程有限公司，住所地中方县建设局内。组织机构代码71702322-6。法定代表人毛新国，该公司总经理。委托代理人罗本璞，1947年9月14日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）长沙兴誉建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花亭乡井塘村，组织机构代码79033910-4。法定代表人刘程辉，该公司经理。委托代理人刘志娇，女，汉族，1981年1月27日出生，该公司职工。原审第三人彭金南，男，1962年10月11日出生，汉族。原审第三人赵俊杰，男，1982年1月16日出生，汉族。上诉人张寿权因与被上诉人中方县建筑装饰工程有限公司、长沙兴誉建筑劳务有限公司、原审第三人彭金南、赵俊杰租赁合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院2012年12月7日作出的驳回起诉的（2012）方民二初字第94号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2013年4月21日作出（2013）怀中民二终字第40号民事裁定，指令湖南省中方县人民法院对本案进行审理。湖南省中方县人民法院于2014年10月13日作出（2014）方民二初字第1号民事判决，张寿权不服，向本院提出上诉。本院2015年5月5日立案受理后，依法组成由审判员郭家法担任审判长，代理审判员龙中华、龙欣参加的合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案，上诉人张寿权及其委托代理人彭际均、钟保贵，被上诉人中方县建筑装饰工程有限公司委托代理人罗本璞、被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司委托代理人刘志娇到庭参加诉讼，原审第三人彭金南、赵俊杰经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月13日，湖南省福兴房地产集团有限公司将福兴水岸蓝城住宅小区8#、9#、10#、11#楼及相应的地下室工程发包给中方县建筑装饰工程有限公司承建，并签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，彭金南作为中方县建筑装饰工程有限公司的委托代理人在合同上签名，根据补充协议约定劳务施工企业由承包人自主选择。2010年8月28日，中方县建筑装饰工程有限公司与长沙兴誉建筑劳务有限公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，将相关的劳务工程发包给长沙兴誉建筑劳务有限公司，双方对承包方式与工程劳务价格、工程劳务价款支付与结算、乙方驻工地代表和主要人员、双方的工作及责任违约责任等事项进行了约定。如该合同第三条约定：1、承包方式：本工程采用包工程劳务、包周转材料、包机械设备的综合劳务固定单价承包；3、综合劳务固定单价中包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、周转材料消耗与超耗、施工机械、现场管理、施工调遣、小临调遣、施工风险，工程结束后的现场清理以及其它应付的一切费用；第四条第2、5、6项对工程款支付方式、乙方（长沙兴誉建筑劳务有限公司）不得将承包范围内的工程项目分包，因甲方（中方县建筑装饰工程有限公司）对外关系，需将个别分项工程项目分包，但分包工程的单价及付款等条件由乙方与分包人协商，发包人不干预，另行分包的项目，乙方应无条件配合分包人施工，并无偿为分包人提供垂直输运设备及损伤脚手架；第五条第1项约定乙方驻工地代表为赵俊杰；第八条第5项约定“按合同约定的分工范围，做好材料和设备的采购、租赁、检验、加工和管理工作”和第14项约定“乙方不得以甲方项目部或项目部工程处、队等名义对外签订合同，乙方对外签订的合同责任自负，甲方不承担任何连带责任”；2010年9月1日，长沙兴誉建筑劳务有限公司任命彭金南、刘全汉两同志为怀化市福兴水岸蓝城项目部负责人，全权负责项目部相关事项及相关文件的签署，2010年9月8日，中方县建筑装饰工程有限公司任命彭金南为项目现场负责人，赵俊杰为见证取样员；2011年4月23日，彭金南为乙方、赵俊杰为乙方委托代理人与张寿权为甲方签订了一份《建筑器材租赁合同》,约定乙方预计租用甲方钢架管20000米,扣件40000套,实际数量以发货单据为准,钢架管成本价18元/米,每天租金0.012元,扣件成本价6.5元/套,每天租金0.01元，同时还对租赁物的损失、违约责任等做了约定，但对租赁期限没有约定；该合同落款处乙方为彭金南，委托代理人为赵俊杰，并加盖了“中方县建筑装饰工程有限公司水岸南城项目部”印章。合同签订后，张寿权分别于2011年4月25日、26日向水岸蓝城项目部发送十字扣件36000套、直接扣件4000套，共计40000套，5.7米型钢管546根3112.2米、6米型钢管1911根11466米，共计14578.2米，送货人聂忠友，水岸蓝城项目部工地验收人王治国验收。2010年11月16日，彭金南又与吴青光、陈绕青签订了一份劳务合同，将8#、10#楼的建设施工劳务工程承包给吴青光、陈绕青施工，该合同承包方不包括架管、扣件和设备的租赁，所需的架管、扣件等设备是由项目部提供，即从彭金南、赵俊杰与张寿权签订的租赁合同所租赁的架管、扣件等设备中提供。后因租金发生纠纷，张寿权诉至法院。现张寿权要求该院判令解除其与中方县建筑装饰工程有限公司签订的《建筑器材租赁合同》，并按合同约定由中方县建筑装饰工程有限公司支付租金、滞纳金并退还所有租赁物，如不能退还则要求按合同价赔偿损失。经核实，截止2014年10月13日，张寿权的损失为:1、租金604752.39元（其中2011年4月至2012年8月，经水岸蓝城项目部赵俊杰核算确认为162024.29元，不包含张寿权已分别于2011年11月和2012年12月收到的90000元），2012年9月份以后按合同约定计算；2、代理费12000元；3、滞纳金损失，经原告同意，参照合同法违约金损失计算方法计算。另查明：彭金南以中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部的名义为乙方与张寿权为甲方签订的《建筑器材租赁合同》中所加盖的“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”的印章系彭金南未经中方县建筑装饰工程有限公司许可私自刻印的，中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部经工商批准登记备案的印章名称应为“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目经理部”，彭金南私刻印章对外签订合同的行为未得到中方县建筑装饰工程有限公司追认，且中方县建筑装饰工程有限公司对彭金南私刻印章对外签订合同的行为于2011年5月17日向怀化市公安局鹤城分局湖天派出所报案，经该公安派出所审查，并对彭金南私刻的印章和对外签订的合同进行了收缴。又查明，张寿权提交的用于水岸南城项目部的所有租赁设备的租金计算表均由张寿权代表聂忠友和租赁合同乙方代表赵俊杰核算。中方县建筑装饰工程有限公司截止至2012年1月18日，以聂忠友出具收条，通过赵俊杰向中方县建筑装饰工程有限公司借支后转账支付的方式，在2011年11月和2012年2月，由赵俊杰向张寿权代表聂忠友共支付90000元租金。原审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。建筑设备租赁合同是指建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将设备完好地归还出租人的合同。本案中，中方县建筑装饰工程有限公司与长沙兴誉建筑劳务有限公司所签订的劳务合同约定由长沙兴誉建筑劳务有限公司负责工程劳务承包和机械设备的租赁，同时根据该合同约定和长沙兴誉建筑劳务有限公司的任命，第三人彭金南为长沙兴誉建筑劳务有限公司福兴水岸蓝城项目部负责人，全权负责项目部有关事项和文件签署以及建筑设备器材的租赁，第三人赵俊杰为长沙兴誉建筑劳务有限公司驻工地代表，即第三人彭金南与赵俊杰均具备长沙兴誉建筑劳务有限公司驻怀化市福兴水岸蓝城项目代表人身份，而根据中方县建筑装饰工程有限公司与长沙兴誉建筑劳务有限公司所签订的劳务合同约定，第三人彭金南与赵俊杰均不具备中方县建筑装饰工程有限公司对外签订合同的身份。彭金南与赵俊杰与张寿权签订的租赁合同，虽盖有“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”印章，但赵俊杰已证实该印章系彭金南伪造，且之后又未得到中方县建筑装饰工程有限公司的追认，而签订租赁合同也系长沙兴誉建筑劳务有限公司业务范围，因此，该合同应当视为长沙兴誉建筑劳务有限公司与张寿权签订的合同，该合同对中方县建筑装饰工程有限公司不产生法律上的约束力，故张寿权以彭金南持“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”印章并以中方县建筑装饰工程有限公司名义与其签订了合同，应当由中方县建筑装饰工程有限公司履行合同义务的理由不能成立；对于张寿权因该租赁合同所形成的租金及损失，因租赁物验收以及租金的计算均由长沙兴誉建筑劳务有限公司驻水岸蓝城项目部负责人彭金南指定的驻工地代表王治国和赵俊杰签署，其所形成的债务，应当由合同签订人彭金南承担责任，而作为怀化市水岸蓝城项目工程劳务施工的承包人长沙兴誉建筑劳务有限公司，未尽到工程施工管理和监督职责，对张寿权的损失，长沙兴誉建筑劳务有限公司亦应承担连带责任；其次，湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民二终字第40号民事裁定书并未认定中方县建筑装饰工程有限公司为《建筑器材租赁合同》的乙方当事人，同时认定的租赁物用于中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部工地，只能证明租赁物用于水岸蓝城工程项目部，而该工程项目部的施工管理是由长沙兴誉建筑劳务有限公司承包的，故而不能推定为租赁物是中方县建筑装饰工程有限公司使用的事实；另张寿权以中方县建筑装饰工程有限公司向其支付租金90000元为由，推定中方县建筑装饰工程有限公司已部分履行合同，因所有工程款均由彭金南（含彭振华）和赵俊杰以借款名义领取，张寿权收讫的90000元租金均由赵俊杰代付，同时，彭金南批准、赵俊杰代付工程款的行为也是在履行劳务合同所规定的长沙兴誉建筑劳务有限公司代表的职责，而非中方县建筑装饰工程有限公司行为，中方县建筑装饰工程有限公司向彭金南以借支形式支付工程款亦属履行其与长沙兴誉建筑劳务有限公司签订的劳务合同所规定的职责，故张寿权以中方县建筑装饰工程有限公司已实际履行部分租赁合同义务为由要求中方县建筑装饰工程有限公司支付租金、滞纳金以及返还租赁物或赔偿损失的请求，证据不足，该院不予支持；因彭金南、赵俊杰所负责的水岸蓝城工程项目部工地已实际验收并使用张寿权的租赁物，根据合同约定，张寿权要求返还租赁物或者赔偿租赁物损失的诉讼请求，符合建筑设备租赁合同的相关法律和行业规定，该院予以支持；对于滞纳金的计算，因张寿权与第三人彭金南、赵俊杰签订的租赁合同约定的按日千分之三计算违反法律禁止性规定，经张寿权同意按合同法违约金的规定执行，故参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，并且总额不得超过所欠租金总额的30%。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十五条、第六十六条第一款、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条第二款、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百零七条第一款、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十七条、第二百四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、第三人彭金南、赵俊杰与张寿权签订的《建筑器材租赁合同》有效，但对中方县建筑装饰工程有限公司无约束力；二、解除彭金南、赵俊杰与张寿权签订的《建筑器材租赁合同》；三、截止2014年10月13日，张寿权因合同出租建筑设备器材所形成的租金604752.39元以及因延迟支付原告租金产生的违约金（参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至清偿之日止，但不得超过总租金604752.39元的30%）损失由彭金南支付，长沙兴誉建筑劳务有限公司负连带清偿责任；四、限第三人彭金南于本判决书生效之日起三十日内将租赁物退还张寿权，否则，按照租赁合同约定价格予以赔偿，长沙兴誉建筑劳务有限公司负连带赔偿责任；五、张寿权因本案诉讼花费代理费12000元，由第三人彭金南承担；上述款项，限于本判决生效后三十日内一次性付清。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回张寿权请求中方县建筑装饰工程有限公司支付租金、滞纳金以及返还租赁物或赔偿损失的诉讼请求；七、驳回张寿权其他诉讼请求。案件受理费17133元，诉讼保全费4450元，共计21583元，由第三人彭金南负担。上诉人张寿权不服判决上诉称：一、原审判决认证多处错误。1、认证3，长沙兴誉建筑劳务有限公司与中方县建筑装饰工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务合同》并未履行，中方县建筑装饰工程有限公司也无证据证实该合同已经履行，原审仅凭一份合同就认定长沙兴誉建筑劳务有限公司承包了该工程，证据不足；2、认证21，湖天派出所的证明并未证明“中方建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”章系彭金南私刻，原审法院对该证据的认定纯属对派出所证明内容的断章取义。3、认证22、23，中方县建筑装饰工程有限公司提供的借据和付款计划并不能证明张寿权领取的40000元和50000元租金是从赵俊杰的借支中支付的，而是由中方县建筑装饰工程有限公司财务人员张凡通过银行转账支付的。4、认证24，福兴水岸蓝城项目8#、9#、10#、11#楼尚未结算，何来工程款已付清。5、认证25，彭金南所使用的“中方建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”印章，是否是假章，派出所没有结论，无法得出彭金南私刻的结论。6、认证不予采信2，投保人必须对被保险人具有可保利益，中方县建筑装饰工程有限公司必须对其有可保利益，才能依法办理保险，原审认证观点错误。7、认证不予采信4，五证据证实张寿权所领取的40000元租金系赵俊杰借支支付的。二、事实认定错误。1、原审认定中方县建筑装饰工程有限公司将相关的劳务工程发包给了长沙兴誉建筑劳务有限公司证据不足。2、《建筑器材租赁合同》中加盖的“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”没有证据证明是彭金南私刻的。3、张寿权领取的90000元租金是中方县建筑装饰工程有限公司财务张凡通过银行转账支付的，硬说成是赵俊杰借支支付的，是错误的。三、原审判决适用法律错误。原审认为本案争议的租赁合同系长沙兴誉建筑劳务有限公司与张寿权签订的，对中方县建筑装饰工程有限公司没有约束力，系错误的。长沙兴誉建筑劳务有限公司与中方县建筑装饰工程有限公司签订的劳务承包合同没有实际履行，不存在长沙兴誉建筑劳务有限公司与张寿权签订了合同。2、庭审事实表明，彭金南与张寿权签订《建筑器材租赁合同》时，其作为中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部负责人的身份尚在，所加盖的也是“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”的印章，不管是真假，至少证明签订合同时是以中方县建筑装饰工程有限公司名义签订的，合同履行地也在承包工地上，张寿权有理由相信其是在与中方县建筑装饰工程有限公司签订合同，彭金南的签约行为构成表见代理，该代理行为有效。3、原审判决与怀化市中级人民法院（2013）怀中民二终字第40号民事裁定已明确认定“2011年4月23日，彭金南是以中方县建筑装饰工程有限公司名义与张寿权签订了《建筑器材租赁合同》，并加盖了中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部公章，且所租赁的钢管和扣件已经被中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目工地使用”。4、合同中明确约定滞纳金按日3‰计算，虽过高，但依法应调整为银行利息四倍计算，原审按银行逾期贷款利息计算，系适用法律错误。综上，彭金南加盖“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”印章与张寿权签订《建筑器材租赁合同》构成表见代理，中方县建筑装饰工程有限公司应依法承担所有合同责任，因此，请求：1、撤销湖南省中方县人民法院（2014）方民二初字第1号民事判决；2、解除张寿权与中方县建筑装饰工程有限公司签订的《建筑器材租赁合同》；3、判令中方县建筑装饰工程有限公司支付张寿权租金（计算至器材返还之日止，至2014年10月13日租金为604752.39元）；4、中方县建筑装饰工程有限公司返还张寿权钢管14578.2米、扣件40000套，未能返还则支付钢管赔偿金262407.6元及扣件赔偿金260000元；5、中方县建筑装饰工程有限公司支付张寿权滞纳金按月2.4%计算至租金付清之日；6、中方县建筑装饰工程有限公司支付张寿权实现债权所支出的律师费12000元及诉讼费。被上诉人中方县建筑装饰工程有限公司答辩称：1、2010年8月28日，中方县建筑装饰工程有限公司与长沙兴誉建筑劳务有限公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，将相关劳务工程发包给了长沙兴誉建筑劳务有限公司。2010年9月1日，长沙兴誉建筑劳务有限公司任命彭金南和刘全汉两人为怀化市福兴水岸蓝城项目部负责人，全权负责项目部相关事项及相关文件的签署，2010年9月8日，中方县建筑装饰工程有限公司为了对彭金南挂靠长沙兴誉建筑劳务有限公司的认可，任命彭金南为项目现场负责人，赵俊杰为见证取样员。从该合同内容及长沙兴誉建筑劳务有限公司对彭金南的任命来看，怎能说没有证据证明双方履行了劳务承包合同呢？2、张寿权称无证据证明《建筑器材租赁合同》中加盖的“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”系彭金南未经中方县建筑装饰工程有限公司许可私刻的，该印章真假公安机关未结案，也没有结论，无从认定系彭金南私刻。事实是，中方县建筑装饰工程有限公司还未与彭金南产生代理行为之前彭金南就持有该印章了，2010年8月12日彭金南就用早已私刻好了的假章与赵俊杰签订了一份《施工聘用合同书》。2010年8月13日中方县建筑装饰工程有限公司才与湖南省福兴房地产集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，鸡都没有哪来的蛋？赵俊杰在关于《建筑器材租赁合同》的说明中证明彭金南与张寿权签订合同时的印章是彭金南私刻并交给赵俊杰的，为此，中方县建筑装饰工程有限公司向公安机关报了案，怀化市鹤城区公安局湖天派出所出具的证明证实，该假章2012年4月10日已被公安收缴，随后彭金南逃跑了。3、张寿权领取的9万元租赁款，是赵俊杰与张寿权派的代表聂忠友结算的，张寿权领取的9万元也是赵俊杰向中方县建筑装饰工程有限公司借支后通过赵俊杰再支付给聂忠友的。4、张寿权上诉称其与彭金南签订的租赁合同加盖了“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”印章，故彭金南与中方县建筑装饰工程有限公司构成表见代理。但事实是，作为一个专门从事出租建筑器材的专业人士，在出租自己的建筑器材时，应对签订合同的主体进行必要的审慎检查，但张寿权在仅仅看到工作人员显示栏中有彭金南系现场负责人和一个项目部印章就相信彭金南具备签订合同的代理权，显然是荒谬的。对外签订合同必须由公司的法人代表签名或者出具委托才能盖章。张寿权既然到了项目部，就理所当然应当找项目经理，或者要求彭金南出具委托书，但张寿权没有这样做，而是凭主观感受，因此，彭金南的行为不构成表见代理。同时，中方县建筑装饰工程有限公司下文成立的是“福兴水岸蓝城住宅小区工程项目部”，通过工商主管部门报备的是“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目经理部”，根本就不存在“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部”，显然彭金南系私刻印章对外开展业务，其行为是不合法的，后果应由行为人或者认可其代理权的法人负责。彭金南代表的其实是长沙兴誉建筑劳务有限公司，2010年9月1日，该公司任命彭金南为“福兴水岸蓝城项目部”负责人，全权负责项目部相关事项及相关文件的签署，因此，彭金南签订租赁合同的行为应当由该公司承担彭金南该行为的后果。被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司答辩称：1、长沙兴誉建筑劳务有限公司不是本案适格被告。《建筑器材租赁合同》甲方为浏阳市瑞祥建筑设备租赁行，乙方为中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目部，长沙兴誉建筑劳务有限公司不是合同当事人，不应承担责任。2、长沙兴誉建筑劳务有限公司并未参与水岸蓝城项目的施工和管理。3、根据本案原审采信的证据13、14、15，证实8、9#楼的劳务是由吴青光与陈绕青承包的，9、10#楼为刘伯清承包，劳务合同未包括架管、设备，而由项目部提供，由劳务承包人使用。那么提供设备租赁事实上是中方县建筑装饰工程有限公司的责任和义务，原审认定签订租赁合同是长沙兴誉建筑劳务有限公司的业务范围是错误的。4、彭金南是本案所涉项目的现场负责人，其与浏阳市瑞祥建筑设备租赁行签订合同的行为系代表中方县建筑装饰工程有限公司及其项目部的职务行为，其后果应由中方县建筑装饰工程有限公司承担。因此，长沙兴誉建筑劳务有限公司不承担责任。原审第三人彭金南、赵俊杰未提交答辩意见。二审期间，被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司提交了以下几份证据：1、公司企业法人营业执照复印件，欲证明中方县建筑装饰工程有限公司与该公司签订合同的名称和公章与该公司名称不同；2、该公司同一时期所签的三份合同，证明该公司同一时期所签的三份合同上的公章与中方县建筑装饰工程有限公司与该公司所签合同公章和签名均不相同；3、公司公章，证明该公司同一时期所用公章。对于被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司提交的证据，被上诉人中方县建筑装饰工程有限公司认为均不能达到证明目的，且提交的3份合同均是在长沙兴誉建筑劳务有限公司与中方县建筑装饰工程有限公司签订合同以后的，不予认可。上诉人张寿权对该3份证据没有异议。经当庭举证、质证，对于被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司提交的证据1，虽然本案争议所涉《建筑工程施工劳务承包合同》开头处的承包方写为“长沙兴誉建筑工程劳务有限公司”，但合同最后的盖章为“长沙兴誉建筑劳务有限公司”，开头处应是笔误，应以最后的盖章为准，该证据不能达到证明目的，不予采信。对于被上诉人长沙兴誉建筑劳务有限公司提交的证据2、3，从外观上看不出该3份合同的印章和本案争议所涉《建筑工程施工劳务承包合同》长沙兴誉建筑劳务有限公司印证有何不同，且长沙兴誉建筑劳务有限公司也未提交公章登记备案资料，也未对公章真伪申请鉴定，不能达到证明目的，不予采信。同时，本案中长沙兴誉建筑劳务有限公司未上诉，上诉人张寿权的上诉请求范围是要求被上诉人中方县建筑装饰工程有限公司承担相关责任问题，即长沙兴誉建筑劳务有限公司提交的证据不属于上诉请求范围事项，不属于审理范围。本院另查明，本案争议所涉的《建筑工程施工劳务承包合同》中劳务工程的实际承包人为彭金南。彭金南为了获取承包该劳务工程的资质，找到长沙兴誉建筑劳务有限公司，长沙兴誉建筑劳务有限公司给了彭金南整套的相关资质文件，彭金南挂靠长沙兴誉建筑劳务有限公司名义与中方县建筑装饰工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》。徐海为中方县建筑装饰工程有限公司任命的福兴水岸蓝城工程项目经理，彭金南、刘全汉为长沙兴誉建筑劳务有限公司任命的其承包的福兴水岸蓝城劳务工程项目部负责人。张寿权派的代理人聂忠友收取的第一笔租赁款50000元，是彭金南打电话给聂忠友，让聂忠友从张凡处领取的，第二笔租赁款40000元，是赵俊杰打电话给聂忠友，让聂忠友从张凡处领取的。原审将“被告长沙兴誉建筑劳务有限公司”写为“被告长沙兴誉建筑工程劳务有限公司”系笔误。原审查明的其他案件事实与本院基本一致，本院予以确认。本院认为，鉴于长沙兴誉建筑劳务有限公司未上诉，本案审理的范围限于张寿权的上诉请求范围，即中方县建筑装饰工程有限公司是否应当承担责任的问题。据此，本案争议的焦点在以下几个方面：1、彭金南签订《建筑器材租赁合同》的行为是否构成对中方县建筑装饰工程有限公司的表见代理；2、中方县建筑装饰工程有限公司是否应当承担责任；3、滞纳金的计算问题。一、关于彭金南签订《建筑器材租赁合同》的行为是否构成对中方县建筑装饰工程有限公司的表见代理的问题。表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归于本人承受的一种特殊的无权代理。就本案而言，首先，从《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”、第六条“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”及第八条第二、三项“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素”之规定可知，福兴水岸蓝城住宅小区工程是由项目经理徐海全面负责管理的，人力、资金、物资、机械设备等生产要素也由项目经理徐海调配和管理进入本案所涉工程项目，同时作为项目经理的徐海就工程实施而需对外签署相关合同时必须要有中方县建筑装饰工程有限公司法定代表人的特别授权委托。而就本案查明的案件事实来看，张寿权对于中方县建筑装饰工程有限公司任命福兴水岸蓝城住宅小区工程项目部的项目经理为徐海而非彭金南是明知的。且对于项目经理徐海之职权，作为专门从事建筑工程器材租赁多年的个体工商户张寿权应当是知道的。因此，从一般常理而言，作为专业从事建筑工程器材租赁的张寿权如果要与福兴水岸蓝城住宅小区工程项目签订合同，应当找该项目部的项目经理徐海签署，并在签署前要查明徐海是否有特别授权。但张寿权违背一般专业常识，与既不是福兴水岸蓝城住宅小区工程项目项目经理，又没有中方县建筑装饰工程有限公司就租赁合同签署特别授权的彭金南签署《建筑器材租赁合同》，且合同加盖的公章与中方县建筑装饰工程有限公司在工商部门备案的“中方县建筑装饰工程有限公司水岸蓝城项目经理部”不一致的情况下，显然不能认定张寿权系善意第三人。即彭金南签订《建筑器材租赁合同》的行为不构成对中方县建筑装饰工程有限公司的表见代理。二、关于中方县建筑装饰工程有限公司是否应当承担责任的问题。从长沙兴誉建筑劳务有限公司与中方县建筑装饰工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》第三条第1项“本工程采用包工程劳务，包周转材料、包机械设备的综合劳务固定单价承包”、第八条第14项“乙方（长沙兴誉建筑劳务有限公司）不得以甲方（中方县建筑装饰工程有限公司）项目部或项目部工程处、队等名义对外签订合同，乙方对外签订的合同责任自负，甲方不承担任何连带责任”，以及2010年9月1日长沙兴誉建筑劳务有限公司任命彭金南、刘全汉为其承包的劳务工程福兴水岸蓝城项目部负责人，授权彭金南、刘全汉全权负责项目部相关事项及相关文件的签署的情况来看，首先，由于长沙兴誉建筑劳务有限公司与中方县建筑装饰工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》中约定长沙兴誉建筑劳务有限公司承包的综合劳务固定价是包机械设备的，即相关的机械设备由长沙兴誉建筑劳务有限公司根据施工需要去采购或租赁，与中方县建筑装饰工程有限公司无关，中方县建筑装饰工程有限公司只管按期接收合格工程。因此，鉴于彭金南是长沙兴誉建筑劳务有限公司任命的其承包的劳务工程福兴水岸蓝城项目部负责人，同时由于长沙兴誉建筑劳务有限公司对彭金南签署文件的授权，彭金南签署的《建筑器材租赁合同》应当对长沙兴誉建筑劳务有限公司具有约束力。另外，由于长沙兴誉建筑劳务有限公司承包的福兴水岸蓝城项目劳务工程实际上是彭金南挂靠长沙兴誉建筑劳务有限公司，借用长沙兴誉建筑劳务有限公司名义与中方县建筑装饰工程有限公司所签，即该劳务工程实际施工人是彭金南，因此，对于本案争议的《建筑器材租赁合同》长沙兴誉建筑劳务有限公司与彭金南应当承担连带责任。其次，如前所述，彭金南签订《建筑器材租赁合同》的行为不构成对中方县建筑装饰工程有限公司的表见代理，事后又没有中方县建筑装饰工程有限公司的追认，该《建筑器材租赁合同》对中方县建筑装饰工程有限公司没有约束力，即中方县建筑装饰工程有限公司不需承担相应的合同责任。但是鉴于本案的具体案情及张寿权所受损失，考虑到中方县建筑装饰工程有限公司在劳务工程发包后，对整个项目的管理上确实存在一定的瑕疵，在一定程度上对张寿权与没有中方县建筑装饰工程有限公司特别授权的彭金南签订合同形成了一些误导，因此，从诚实信用原则出发，本院认为由中方县建筑装饰工程有限公司对本案争议的建筑器械租赁款604752.39中的30%（181425.7元）的支付与彭金南、长沙兴誉建筑劳务有限公司一起承担连带责任较为合理，中方县建筑装饰工程有限公司在支付该款项后，就该款项可向彭金南和长沙兴誉建筑劳务有限公司追偿。三、关于滞纳金的计算问题。滞纳金在性质上属于违约金的范畴，因此，应当遵循违约金的相关规定，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””之规定，本案中对方当事人主张违约金过高并请求适当减少，因此，原审法院基于本案实际情况，将违约金调整为参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，并且总额不得超过所欠租金总额的30%，符合法律规定，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2014）方民二初字第1号民事判决第一、二、三、四、五、七项。二、变更湖南省中方县人民法院（2014）方民二初字第1号民事判决第六项为“中方县建筑装饰工程有限公司就张寿权因合同出租建筑设备器材所形成的租金604752.39元中的30%（181425.7元）的支付与彭金南、长沙兴誉建筑劳务有限公司一起承担连带责任，中方县建筑装饰工程有限公司在支付该款项后，就该款项可向彭金南和长沙兴誉建筑劳务有限公司追偿。驳回张寿权请求中方县建筑装饰工程有限公司支付滞纳金及返还租赁物或赔偿损失的诉讼请求”；三、驳回张寿权的其他上诉请求。一审案件受理费17133元，诉讼保全费4450元，二审案件受理费15052元，共计36635元，由第三人彭金南负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭家法代理审判员  龙中华代理审判员  龙 欣二〇一五年九月二十二日代理书记员  王亚蔓