河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第317号
上诉人（原审原告）：高印臣。
上诉人（原审原告）：高印彪。
二上诉人委托代理人：刘胜香，故城县法律援助中心法律工作者。
二上诉人委托代理人：宋风雷，河北畅杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙爱霞。
委托代理人：周新，故城县顺达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏腾达建设工程有限公司。
法定代表人：韩顺红，董事长。
委托代理人：许亮。
被上诉人（原审被告）：高洪新。
被上诉人（原审被告）：李宝莲。
被上诉人（原审被告）：朱尚民。
委托代理人：任嘉，顺达法律服务所法律工作者。
委托代理人：王福增，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李春兰。
委托代理人：任嘉，顺达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：崔留旺。
被上诉人（原审被告）：衡水安顺房地产开发有限公司。
法定代表人：孙奋，董事长。
委托代理人：朱亚那，该公司员工。
上诉人高印臣、高印彪、孙爱霞因建设工程施工合同纠纷一案，不服故城县人民法院（2014）故民二初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高印臣、高印彪及其委托代理人刘胜香、宋风雷，上诉人孙爱霞的委托代理人周新，被上诉人江苏腾达建设工程有限公司（以下称江苏腾达公司）的委托代理人许亮，被上诉人朱尚民及其委托代理人任嘉、王福增，被上诉人李春兰的委托代理人任嘉，衡水安顺房地产开发有限公司（以下称衡水安顺公司）的委托代理人朱亚那到庭参加诉讼，被上诉人高洪新、李宝莲、崔留旺经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告高印臣、高印彪诉称：2011年4月17日，原告承包了被告在凤凰花园小区19号楼的土建工程。约定：施工总面积为6625.44平方米（其中阁楼667平方米），每平方米按240元计算。另外有附属工程外墙保温15000元，加零工2200元。由于地槽变更，要求附加的款项为40000元，共计1647305.6元。2012年5月15日工程完工。期间被告分别几次共给付了原告工程款1288000元，现还剩余359305.6元工程款未付，造成原告工人工资的拖欠，为此诉至法院，要求被告给付原告剩余工程款359305.6元及利息并由被告承担诉讼费用。
原审被告腾达公司辩称：2011年5月15日，腾达公司与崔留旺签订了凤凰花园19号楼的施工协议，2014年5月15日，在建设局的主持下与崔留旺进行决算，并签订了最终工程决算单。腾达公司与高印臣、高印彪没有任何关系。至于高印臣所说的阁楼面积增大问题，已由承包人崔留旺与开发公司多次测算并已于2014年5月10日最终确定决算，即使真的面积决算有误，也应由崔留旺代表腾达公司再与开发商协商解决。
原审被告高洪新辩称：承包的19号楼工程是高洪新、崔留旺、朱尚民合伙，该笔工程款三人应承担连带责任。
原审被告朱尚民辩称：高印臣、高印彪所述与事实不符，崔留旺与腾达公司有一定的信任关系，便委托崔留旺与腾达公司签订合同，后又与高印臣、高印彪口头形成劳务合同，且合同已履行完毕，高印臣、高印彪给朱尚民出示了结算单据，按实际工程量计算已多付了41997元，高印臣、高印彪应予退还。
原审被告崔留旺辩称：崔留旺受朱尚民委托签订的合同，具体结算等行为都是朱尚民进行的，至于欠不欠款，崔留旺不知情。朱尚民与崔留旺是委托关系，其他什么都不知道。
原审被告安顺公司辩称：同腾达公司的答辩意见。安顺公司与高印臣、高印彪没有合同关系，不应承担责任。
原审法院经审理查明：2011年5月15日，腾达公司与崔留旺签订了凤凰花园19号楼的施工协议。2011年4月，高洪新、崔留旺、朱尚民口头协商把19号楼清工包给原告，2011年7、8月份，主体工程完成一半时，原告与合伙人之一的高洪新追补签订了凤凰花园19号楼工程的承包合同一份，约定：高印臣承包凤凰花园19号楼工程；①承包形式为大清包，每建设平方米240元；②结算方式按实际建筑平方米计算。阁楼按1／2建筑面积计算；③拨款方式为工程完工付全部工程款的95%；④附加款为保温按外墙平方米，每平方米加7元。2012年5月份，该工程完工，截止诉前已有业主入住。2014年5月10日，腾达公司与崔留旺就凤凰花园19号楼工程进行了决算，车库层面积：单层面积884.65平方米×1层×单价480元＝424632元；标准层面积：单层面积815平方米×6层×单价685元＝3349650元；阁楼层面积：单层面积659.76平方米×1层×单价400.5元＝264233.388元；最终决算总价为4038515.88元。2013年10月9日，高印彪出具证明，截止到2013年10月9日支工程款1398000元整。被告高洪新与李宝莲，被告朱尚民与李春兰，被告崔留旺与孙爱霞均是夫妻关系。2014年9月16日，高印臣、高印彪以工程款共计1647305.6元，已付1288000元，尚有359305.6元工程款未付为由提起诉讼，要求被告给付原告剩余工程款359305.6元及利息并由被告承担诉讼费用。
原审法院认为：被告腾达公司与被告崔留旺签订的凤凰花园19号楼的施工协议，因崔留旺不具有施工资质，根据《合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，该施工协议应属无效。故牵涉到原告高印臣与合伙人之一的被告高洪新签订的凤凰花园19号楼工程的承包合同亦属无效。高印臣、高印彪作为实际施工人已按期完工并经验收合格，要求发包方支付工程价款，依照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但是，高印臣与高洪新在签订的承包合同注明每建设平方米240元，阁楼按1／2面积计算，未注明建筑面积，现该楼已竣工，有业主入住，江苏腾达与崔留旺已对19号楼建筑面积决算，依据该决算，实际建筑面积为车库层面积：单层面积884.65平方米×1层×单价240元＝212316元；标准层面积：单层面积815×6层×单价240元＝1173600元；阁楼层面积：单层面积659.76÷2×1层×单价240元＝79171.2元；该工程总计价款为1465087.2元。原告高印彪向朱尚民出具的支工程款1398000元，被告尚未向原告支付工程款为67087.2元。审理中，原告起诉主张阁楼面积增加，附属工程外墙保温15000元、零工2200元、地槽变更40000元，共计57200元之诉，与法无据，不予支持。被告腾达公司就该工程已与被告崔留旺决算完毕，对原告不应再承担支付责任，被告安顺公司亦不应承担民事责任。故判决：一、被告高洪新、李宝莲、朱尚民、李春兰、崔留旺、孙爱霞于判决生效后十日内支付原告高印臣、高印彪工程款67087.2元及利息（自2013年10月10日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告高印臣、高印彪对被告江苏腾达建设工程有限公司、衡水安顺房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告高印臣、高印彪要求支付附属工程外墙保温、零工、地槽变更共计57200元的诉讼请求。
上诉人高印臣、高印彪不服一审判决主要上诉称：一、被上诉人江苏腾达公司、衡水安顺公司应承担连带责任。江苏腾达公司将其部分工程违法分包给不具有施工资质的高洪新、朱尚民、崔留旺，违反了法律禁止性规定，该分包合同无效。同时导致上诉人与被上诉人高洪新所签订的承包合同也无效。在上述合同无效的情况下，上诉人作为实际施工人要求违法分包人江苏腾达公司给付工程款并赔偿损失的主张，符合最高院关于建设施工合同司法解释第二十六条的规定。并且依据该解释第四条的规定，应收缴被上诉人江苏腾达公司以及被上诉人高洪新、朱尚民、崔留旺的非法所得。衡水安顺公司作为发包人，依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并且在一审诉讼中，被上诉人衡水安顺公司自愿为被上诉人江苏腾达公司就拖欠工程款数额提供担保，本案中也应承担连带责任。二、原审判决认定所欠工程款数额错误。1、上诉人与被上诉人合同中第3款中约定了“保温按外墙平方米，每平方米加7元”，该约定中的价款是在合同第1款约定的价款之外的附加条款，而原审判决计算工程款时没有列入。该楼外墙实际共2366.63平米，依此计算该部分款项应为16566.47元，被告应予给付。2、实际施工中被上诉人变更了阁楼的施工高度，增加了室内楼梯，实际建成的所谓阁楼已经成为标层并出售，不应适用合同约定中的“阁楼按二分之一建筑面积计算”，对于设计变更导致增加了工程量部分，被上诉人应增加工程价款。上诉人认为应按实际建筑每平方米240元计算变更后的阁楼工程款，以被上诉人认可的阁楼层面积659.76元计算，应增加工程款79171.2元。3、上诉人实际收到的工程款数额为1298000元，并非被上诉人主张的1398000元。虽然上诉人2013年10月9日出具证明一份，但当时是被上诉人要求上诉人先写证明再付款，上诉人实际收到的数额与证明内容不一致。该事实在被上诉人高洪新的证言及被上诉人崔留旺的录音谈话中均可认定尚有10万元差额部分未付，被上诉人也提供不出其他付款的直接证据证明上诉人实际收到了全部数额，差额部分10万元应为拖欠工程款予以认定。4、在上诉人施工工程中，因被上诉人的原因导致工程量变动以及工时的浪费等给上诉人造成了损失，该事实在施工日志中以及证人证言可证实，被上诉人在结算工程款时依法应予赔偿。虽然对该部分损失数额的计算在合同中没有明确约定，但被上诉人江苏腾达公司提供的证据4中显示出上诉人所施工的19号楼的误工费补偿数额56622.05元，该数额应作为上诉人主张的误工费赔偿的最终依据。
上诉人孙爱霞不服一审判决主要上诉称：我夫崔留旺与高洪新、朱尚民在业务中根本没有合伙过，他们只是雇佣的我，且他们还欠我费用，我已准备对其二人提出诉讼。对原审原告我没有任何的法定给付款项义务，对他们起诉并查封我的存款给我造成的实际损失要求赔偿。原审判决第一项错误，我与朱尚民一方不应再有给付原审原告任何金钱义务，且起止日期认定错误。
被上诉人江苏腾达公司、衡水安顺公司未提交书面答辩，庭审中辩称：我们和原告没有任何关系，只是和崔留旺签订了合同关系，工程款已经结算完毕，已经付清了所有工程款。
被上诉人朱尚民、李春兰未提交书面答辩，庭审中辩称：同意上诉人孙爱霞上诉内容。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：高印臣、高印彪承包的凤凰花园小区19号楼的土建工程，虽其不具有施工资质，但该工程已按期完工并经验收合格，故高印臣、高印彪要求发包方支付工程价款，应予支持。高印臣、高印彪除一审判决的工程款外，二审中提出的保温外墙及阁楼变更工程款问题，本院认为，从江苏腾达公司与崔留旺及高洪新与高印臣签订的凤凰花园19号楼承包协议看，上述两份协议均不包括外墙保温的施工，江苏腾达公司的决算清单中亦不包括该项工程款，高印臣、高印彪亦未提供证据证明双方另有约定，故对高印臣、高印彪要求支付保温外墙工程款的请求，本院不予支持。关于阁楼工程款问题，阁楼按1／2建筑面积计算是高洪新与高印臣所签订的承包合同中的约定，该约定对双方具有约束力，高印臣、高印彪一、二审中均未提供双方另有约定的证据，一审法院按双方合同约定计算阁楼工程款，并无不妥，高印臣、高印彪主张按全部建筑面积计算阁楼工程款，证据不足，应承担举证不能的不利后果。关于高印彪2013年10月9日出具的证明，该证明已载明高印彪支取工程款1398000元，一、二审中高印臣、高印彪虽否认全部收到该工程款，但高印臣、高印彪庭审中未提供足以推翻上述事实的证据，故应承担举证不能的不利后果。关于误工费问题，高印臣、高印彪在一审中未提出该请求，被上诉人方亦不认可，双方可另行解决。江苏腾达公司与崔留旺就涉案工程已决算完毕，且无证据证明江苏腾达公司欠付工程款，故江苏腾达公司不应承担付款责任，衡水安顺公司作为担保人亦不应承担该案的付款责任。关于孙爱霞是否承担责任问题，崔留旺与高洪新、朱尚民对一审判决已查明三人共同承包了涉案工程未提起上诉，视为予以认可，崔留旺与孙爱霞系夫妻关系，一审判决孙爱霞和崔留旺共同偿还崔留旺所负债务，并无不妥，孙爱霞的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7160元，由高印臣、高印彪负担5683元，孙爱霞负担1477元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一五年九月二日
书记员 怡艳平
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