安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民再48号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：合肥志强通信器材有限公司,住所地安徽省合肥市高新技术产业开发区蜀南庭苑58幢112室。
法定代表人：李志强，总经理。
委托代理人：陈荣，安徽品涵律师事务所律师。
委托代理人：张德勤，安徽品涵律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：合肥市第二建筑安装有限公司（原合肥市第二建筑安装总公司），住所地安徽省合肥市安庆路125号，统一社会信用代码913401000149145267M（1-1）。
法定代表人：蒋业超，该公司总经理。
委托代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
申诉人合肥志强通信器材有限公司（简称志强公司）因与合肥市第二建筑安装有限公司（简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2014）合民一终字第00397号民事判决，向检察机关申请监督。安徽省人民检察院于2016年2月4日作出皖检民（行）监〔2015〕34000000091号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省人民法院于2016年4月28日作出（2016）皖民抗字第00035号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派安徽省合肥市人民检察院检察员邓礼鹏、范朔春出庭。申诉人志强公司法定代表人李志强及其委托代理人陈荣、张德勤、被申诉人二建公司委托代理人朱亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省人民检察院抗诉认为，（2014）合民一终字第00397号民事判决认定“二建公司履行了（2011）合高新民一初字第01219号民事调解书确定的义务”，认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：首先，合肥市城建档案管理处向志强公司发出《符合工程验收条件通知书》是2011年9月28日，2011年10月11日志强公司提起诉讼，要求二建公司继续施工直至竣工，2011年10月30日志强公司与二建公司达成调解协议，约定二建公司于2011年11月30日之前将承建工程竣工。因此，2011年9月28日《符合工程验收条件通知书》不能证明案涉工程符合竣工验收条件。其次，志强公司向高新区消防队出具的《报告》，载明案涉工程于2011年10月21日通过合肥市建筑质量安全监督站高新分站综合检查，已具备消防验收，而2011年10月30日，志强公司与二建公司又就案涉工程继续施工、竣工时间及违约金达成调解协议，约定二建公司于2011年11月30日之前将案涉工程竣工。因此，志强公司申请消防验收，只能表明志强公司认可案涉工程具备消防验收，并不能表明志强公司认可案涉工程符合工程竣工验收。再次，二建公司认可尚未将竣工验收资料交付给志强公司，二建公司仅向志强公司出具一份一页纸的《竣工验收申请报告》，未附任何工程资料，无法显示工程施工情况，本身缺乏证明力。而志强公司在申请监督阶段提供的一份盖工程设计单位签章确认的《报告》，《报告》显示案涉工程至2014年7月22日仍存在多处未施工情况，能够证明二建公司在《竣工验收申请报告》中表述的“完工”与实际状况不符。
志强公司陈述的意见与检察机关一致，请求撤销原判，支持其诉讼请求。
二建公司答辩称：其公司已经按时及时履行了施工义务。这一事实在历经五年三级法院诉讼过程中已经得到认定，二建公司不应承担责任。相反，志强公司一直存在拖欠工程款的行为。请求维持原判。
志强公司一审起诉请求判令：1.二建公司全面履行合同义务，对位于合肥高新技术产业开发区的1号、2号厂房、土建、室外工程（图纸范围内的工程量）继续施工，直至完工并递交该工程竣工所需全部资料直至全部竣工；2.二建公司支付逾期违约金384万元（自2011年12月1日起按每日6000元标准暂计至2013年8月31日，之后计至工程竣工验收之日止）。一审法院判决认定的事实：2009年12月28日，志强公司与二建公司（原合肥市第二建筑安装总公司）签订了《建设工程施工合同》一份。主要约定：由二建公司承建志强公司位于合肥高新技术产业开发区的1号、2号厂房土建、安装、室外工程；开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数180天。2010年1月5日，双方又签订《补充协议》一份，约定工程总造价为4033400元；二建公司筹资30万元作为本工程履约保证金，保证金在一层结构封顶后返还等。此后，二建公司按约进场施工。2010年4月下旬，工程质量监督部门对志强公司的1号厂房进行质量巡查时发现部分基础柱产生明显位移。同年4月24日，工程停工。2010年5月7日，志强公司诉至一审法院，请求判令：1.二建公司向志强公司支付履约保证金30万元；2.二建公司对1#厂房工程基础柱进行返工，并赔偿由此给志强公司造成的各项经济损失。2010年6月22日，经该法院主持调解，双方达成调解协议，内容大致包括：1.双方同意变更《建设工程施工合同补充协议》中的工程履约保证金为10万元，由二建公司于2010年6月29日前支付给志强公司；2.志强公司同意将涉案工期延长至2010年10月30日止；3.质量检测费22000元由二建公司承担；4.二建公司因涉案工程1#厂房基础梁、柱工程返工、停工产生的各项损失由二建公司承担等。2011年1月21日，志强公司（甲方）与二建公司（乙方）签订了《补充协议（三）》一份。协议内容为：1.双方约定了新的工程工期。乙方在2011年3月30日具备1#、2#厂房结构验收条件，如达不到处罚为2000元/天；当天缴纳，若不缴纳甲方有权直接从工程款扣除。若乙方在2011年5月31日具备工程初验条件，如达不到处罚为6000元/天；当天缴纳，若不缴纳甲方有权直接从工程款扣除。若乙方在2011年5月31日完成工程初验，结构验收节点扣除的金额，返还给乙方。2.本协议只对工程进度进行制约，其他条款按以前补充协议执行。履约保证金10万元，工程初验合格（完成所有合同工程量）后，一次性返还。2011年7月，二建公司将厂房粉刷完毕，并交志强公司验收，志强公司现场监工李志勤于2011年9月10日在《水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录》上注明的“主控项目和一般项目经抽样检验均合格，施工操作住所和质量检查记录等质量控制资料完整，该检验批验收合格”的内容下签字确认。2011年9月28日，合肥市城建档案管理处向志强公司发出《符合工程验收条件通知书》，认为志强公司的1#、2#厂房经预验，符合工程验收条件，同意该项目竣工验收。2011年10月11日，志强公司再次诉至一审法院，请求判令：1.二建公司支付违约金792000元（自2011年6月1日暂计至2011年10月10日）；2.志强公司不予退还二建公司履约保证金10万元。2011年10月30日，该法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：1.二建公司自2011年6月1日至2011年10月10日期间的逾期完工违约金10万元，此款由志强公司在应返还二建公司的工程履约保证金中直接扣除；2.二建公司保证其承建的志强公司位于合肥高新技术产业开发区的1#、2#厂房土建、安装、室外工程（图纸范围内工程量）于2011年11月30日之前竣工。如果二建公司逾期完工，则应自2011年12月1日起按每日6000元标准支付志强公司违约金，直至工程竣工验收之日止。志强公司保证双方合同外的工程于2011年11月20日之前完工；否则，志强公司逾期完工的时间可以自动作为二建公司竣工日期顺延的依据；3.志强公司因为本起诉讼产生的费用23300元，由二建公司自愿承担，此款由志强公司在应支付二建公司的工程款中直接扣除等。一审法院依据上述协议内容制作了（2011）合高新民一初字第01219号民事调解书。2011年11月23日，志强公司向高新区消防队出具《报告》，内容为：“对1#、2#厂房项目，于2011年10月21日由合肥市建筑质量安全监督站高新分站通过综合检查，已具备消防验收，请予以核实批准”。该报告加盖志强公司公章，并有李志勤签字。2011年12月2日，二建公司向志强公司出具《竣工验收申请报告》，提请志强公司对1#、2#厂房及其附属工程组织竣工验收，志强公司予以签收。2012年1月17日，高新区建设发展局向志强公司下发《方案意见通知单》，认为1#、2#厂房原审批方案厂房立面为浅灰色，但现场为蓝色，与审批的单体方案不符，建议外墙深蓝色刷成与主体建筑着色一致后再办理核实手续。为此，志强公司认为不能通过审批的责任在于二建公司，由于该审批不能通过，导致无法进行竣工验收，故不能证明二建公司已按约定“完工”，二建公司构成违约，应当承担支付违约金的民事责任，故于2012年4月25日，向一审法院申请强制执行。经一审法院及本院审查，认为二建公司已履行了调解书确定的“完工”义务，不应承担逾期完工违约金，志强公司的执行申请不符合人民法院受理执行案件的立案条件，裁定驳回了志强公司的执行申请。志强公司不服，遂将二建公司诉至一审法院。另查明：二建公司出具的深蓝色的色卡上注明“外墙腰线李”，浅蓝色的色卡上注明“外墙大面李”，二建公司陈述上述字迹系李志勤书写，颜色亦由李志勤确定。志强公司对此予以否认，但对笔迹不申请鉴定。一审法院判决：一、合肥市第二建筑安装总公司于判决生效之日起十日内向合肥志强通信器材有限公司交付符合《建设工程施工合同》约定的竣工验收资料；二、驳回合肥志强通信器材有限公司其他诉讼请求。案件受理费37520元，由合肥志强通信器材有限公司负担。
志强公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。二审法院认定的事实与一审一致。二审判决认为：本案的争议焦点系二建公司施工行为是否构成违约，即二建公司在（2011）合高新民一初字第01219号民事调解协议约定的期限内是否“完工”。首先，合肥市城建档案管理处向志强公司发出《符合工程验收条件通知书》，同意工程进行竣工验收，表明案涉工程书面材料已具备竣工验收的形式要件；其次，志强公司认为工程通过综合检查向高新区消防队申请消防验收，该报告载明案涉工程通过合肥市建筑质量安全监督站高新分站综合检查，表明志强公司在出具该报告时亦认可案涉工程通过综合检查；再次，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》，赋予建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设单位在收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收。本案中，二建公司向志强公司出具《竣工验收申请报告》，提请志强公司对工程组织竣工验收，志强公司签收了申请报告但未及时组织验收，应以二建公司提交《竣工验收申请报告》之日为竣工日期。最后，志强公司关于违约金的请求系基于原审法院（2011）合高新民一初字第01219号民事调解书确定的内容，志强公司申请执行违约金，经本院（2013）合执复字第00022号执行裁定书确定二建公司已按调解书的内容完成施工的工程量，履行了调解书确定的“完工”义务，不应承担逾期完工违约金，故对志强公司上诉称1#、2#厂房楼地面、二、三层阳台及保温种植屋面未完成施工，属于一事不再理范畴，不属于本案审理范围。一审法院据此认定二建公司已按调解书的内容完成施工，工程处于“完工”状态，并无不当。志强公司上诉称二建公司未按图对墙体大面及墙体腰线的颜色进行施工，但该墙体大面及墙体腰线的颜色由志强公司项目负责人李志勤从色卡中选定，志强公司对李志勤身份及签名均予以否认，但李志勤多次代表志强公司签署相关文件并加盖了志强公司公章，二建公司有理由相信李志勤可代表处理施工现场相关事宜，且志强公司对于李志勤在选色卡中签字亦不申请鉴定，一审法院据此认定墙体颜色未能通过高新区建设发展局审核的主要责任亦在志强公司，志强公司以高新区建设发展局对外墙颜色审核未通过为由，主张二建公司对工程没有施工完工的理由不成立，并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37520元，由合肥志强通信器材有限公司负担。
再审查明的事实与原审一致。关于未完工的工程内容，志强公司前后陈述不一。一审诉状中未具体列明，一审庭审时称“因为没有组织验收，所以我方不知道哪些工程完工了，哪些没有完工”。二审时称：1#、2#厂房楼地面、二、三层阳台及保温种植屋面没有施工完。
本院认为，双方签订的建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，原判确认合同有效正确。
（2011）合高新民一初字第01219号民事调解书确认：二建公司保证其承建的志强公司位于合肥高新技术产业开发区的1#、2#厂房土建、安装、室外工程（图纸范围内工程量）于2011年11月30日之前竣工。如果二建公司逾期完工，则应自2011年12月1日起按每日6000元标准支付志强公司违约金，直至工程竣工验收之日止。该调解书确定的日期内，二建公司是否履行了“完工”义务，系双方争议的焦点。志强公司申请执行（2011）合高新民一初字第01219号民事调解书确定的违约金，本院（2013）合执复字第00022号执行裁定书确定二建公司已按调解书的内容完成施工的工程量，履行了调解书确定的“完工”义务，并驳回了志强公司的执行申请。志强公司提出的关于1#、2#厂房楼地面、二、三层阳台及保温种植屋面未完成施工问题，本院二审确认属于一事不再理范畴，并无不当。志强公司提交的2014年7月22日有设计单位盖章的“报告”的证据效力问题及要求对案涉工程设计图纸内范围内工程是否完工进行司法鉴定的申请，本案再审不予审查。
合肥市城建档案管理处向志强公司发出《符合工程验收条件通知书》日期虽然在双方诉讼之前，但志强公司再审期间举出的2014年6月9日《说明》中，该管理处签署的意见是“我单位于2011年9月28日出具你单位1#、2#厂房工程档案符合验收条件通知书代表该工程基本符合工程档案验收条件，资料存在问题，提出书面整改意见。但工程竣工验收合格按《建筑工程竣工档案移交目录》移交我馆”，故原判确认案涉工程书面材料已经具备验收的形式要件并无不当。原判认定志强公司认可工程通过了综合检查，是对志强公司向高新区消防队出具的《报告》内容的客观描述，符合本案的客观实际。二建公司向志强公司送交的《竣工验收申请报告》内容是：“由我公司承建的合肥志强通信器材有限公司1#、2#厂房及其附属工程，现已按图纸约定完成工程量，其工程质量经企业自评为合格，现提请合肥志强通信器材有限公司，对合肥志强通信器材有限公司1#、2#厂房及其附属工程组织进行竣工验收”。志强公司以该报告不符合竣工验收报告的格式为由辩称该报告不是竣工验收报告，理由不能成立。志强公司签收了二建公司送交的《竣工验收申请报告》，且在合同约定的28天内未组织竣工验收，所以原判推定提交《竣工验收申请报告》之日为竣工之日，符合双方合同32.3、32.4条的约定。
综上，原审判决并无不当，检察机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）合民一终字第00397号民事判决。
二审诉讼费的负担均按原判执行。
本判决为终审判决。
附：本判决书适用的法律条文
审判长 轩银珍
审判员 王 荣
审判员 李 鸿
二〇一六年八月二十五日
书记员 付旋璇
附件：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。