山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1925号
上诉人（原审被告）：谢晓娇。
委托代理人：张志杰，山西中正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛萍。
上诉人谢晓娇因与被上诉人毛萍民间借贷一案，不服尧都区人民法院（2017）晋1002民初1478号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢晓娇及其委托代理人张志杰，被上诉人毛萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告是临汾市禄得投资有限公司的法定代表人，被告女儿谢林宏是临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司的法定代表人，该公司股东为谢林宏和赵郑安，被告表示该公司实际控制人系被告。原告以2014年4月16日由被告出具并加盖了临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司公章的借据一份、以及转存凭条、客户交易明细对账单，要求被告偿还借款10万元，并从2014年9月16日起按照月息2分支付利息。被告主张，对于原告主张的利息为月息2分不持异议，借款后也向原告偿还过几个月利息，具体几个月被告记不清了，但10万元最初系临汾市禄得投资有限公司所借，后转为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司债务，因临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司不能偿还包括原告在内的债权人的债务，该公司股东谢林宏就将其股权转让给了包括原告在内的债权人，但因包括原告在内的债权人不予协助办理工商变更登记，所以工商登记的股东还是赵郑安、谢林宏；因此，原告已经是临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司的股东，原告的10万元债务已经偿还，应驳回原告的诉讼请求。对于被告的上述主张，原告不予认可。本院依职权通知证人李运喜出庭作证，李运喜表示，其与原告的23万元债权（证人李运喜的13万元，原告的10万元），并未以股权转让的方式偿还。经本院主持调解，被告表示不同意法庭调解。以上为本案的事实。
一审法院认为：先不论原告的10万元最初由谁所借，庭审中，被告主张原告的10万元债权，已经以原告成为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司股东的形式转化为股权，但事实上临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司工商登记上登记的股东并没有原告，即便如被告所述，也属于股权转让未实际履行。因此，被告关于原告的10万元债权已经以原告成为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司股东的形式转化为股权的主张，证据不足，且与实际不符，本院不予支持。2014年4月16日的10万元借据，不论借据出具的时间是2014年9月，还是2014年4月，该份借据是由被告向原告出具，而且10万元是在2014年4月16日由原告账户转存入了被告女儿谢林宏个人账户，借据上虽然加盖了临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司公章，但借据上只是强调了借款用途是用于尧蒙奶牛场运营，被告并非临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司的法定代表人，不能证明其出具借据的行为系职务行为，被告应当对其出具借据的行为承担相应的法律责任；即便如被告所说，其是临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司的实际控制人，因10万元是转存入了被告女儿谢林宏个人账户，谢林宏又系临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司法定代表人，以上事实也属于被告公司财务与个人财务混同，被告依法也应当承担还款责任。利息为月息2分的约定，符合相关法律规定，本院予以支持。综上所述，原告要求被告偿还借款10万元及利息的主张，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：被告谢晓娇在本判决生效后十五日内偿还原告毛萍借款本金10万元及利息（利息自2014年9月16日起按照月息2分计算）。案件受理费2300元，由被告谢晓娇负担。
判后，谢晓娇不服，向本院提起上诉。上诉理由及请求：1、原判认定借款人是谢晓娇属基本事实没有查清。被上诉人所举的借据上，由上诉人谢晓娇签字，同时也加盖有临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司公章，被上诉人毛萍对借款人是谢晓娇负有举证责任，却没有证据证明。本案借款人原为临汾市逯得投资有限公司，后通过债务转移变更为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司，不应是谢晓娇。2、被上诉人毛萍提供的证据，证明了实际用款人为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司，而不是谢晓娇，被上诉人毛萍对此事实是默认的。公司加盖公章即是对上诉人职务行为的认可，因此，该款应当由公司来还。3、被上诉人毛萍并没有以公司财产与股东财产混同为由主张上诉人承担还款责任，一审法院主动启用“公司人格否认”制度，违背了“不告不理”的诉讼原则，一审法院仅凭10万元转入了谢林宏个人账户就得出公司财务与个人财务混同过于武断，且适用法律错误。同时一审法院遗漏必要参加诉讼的当事人，导致错误判决，应予纠正。
被上诉人毛萍答辩称，转账银行账号是谢晓娇给的，转给了谢林宏的私人账号，谢晓娇给了我四个月利息，都是直接打到我的银行卡上。借款直接转到尧蒙奶牛场，谢晓娇说不管转到哪儿都是她给钱，她说转到尧蒙奶牛场马上就能拿到钱，不转没有钱可以拿，这个钱不管转到哪，我只承认谢晓娇给我钱。
本院二审在一审查明事实基础上另查明，2014年4月16日，临汾市逯得投资有限公司与毛萍签订了借款合同书。合同约定由临汾市逯得投资有限公司向毛萍借款10万元。借款期限自2014年4月16日至2014年10月15日止，借款6个月。利息为月利率2%，结息方式为按月结息等。当天，毛萍将10万元汇入谢林宏账户，临汾市逯得投资公司支付毛萍自2014年5月16日至2014年8月16日四个月利息之后，由于临汾市逯得投资公司再未支付利息，同时归还不了借款，谢晓娇给毛萍出具一份借条，该借条载明：“借到毛萍现金壹拾万元整（100000元），用途：尧蒙奶牛场运营，谢晓娇，2014年4月16日。”，并加盖临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司公章。双方均认可该借条是当年的9月份出具的，落款时间签到2014年4月16日，上诉人谢晓娇将临汾市逯得投资公司与毛萍签的借款合同收回，毛萍对此认可。被上诉人毛萍依据上诉人谢晓娇给其出具的借条向谢晓娇主张10万元借款，谢晓娇认为该借款已转移给临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司，且临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司已通过《股权转让协议书》予以归还。被上诉人毛萍对此不予认可。
本院认为，一、关于本案借款应由谁来偿还问题，上诉人谢晓娇认为该借款由临汾市禄得投资有限公司转移至临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司，且由该公司使用，其是该公司的实际控制人，其签名是公司职务行为，应由该公司来偿还，被上诉人毛萍认为，谢晓娇说借款不管转到哪儿都由其来还款，该款应由谢晓娇来归还。对此，首先，上诉人谢晓娇对其书写借款的真实性认可。其次，该借款上既加盖有临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司的公章，又同时有谢晓娇个人签字，谢晓娇称其是该公司的实际控制人，但其庭审中提供的证据不足以证明其是该公司的实际控制人，故本案的借款人应为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司和谢晓娇。因被上诉人毛萍在一审法院起诉时只请求向谢晓娇主张借款，是对其民事权利的处分，本院不持异议，因此，上诉人谢晓娇应承担还款责任。二、关于借款是否已偿还问题，上诉人谢晓娇认为该借款已经以被上诉人毛萍成为临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司股东形式转化为股权，该借款已经偿还。被上诉人毛萍则认为李运喜无权代表其行使权利，对此，李运喜虽然在《同意以资抵债三方协议债权人代表认定表中》签字，但李运喜在一审中出庭陈述毛萍的借款未以股权转让的方式偿还，且上诉人谢晓娇也未提供毛萍同意委托李运喜的证据，故上诉人谢晓娇主张该借款已偿还的理由不能成立。三、关于本案的利息问题，上诉人谢晓娇对本案借款本息不予认可，且提出本案借款转移至临汾市尧蒙奶牛养殖有限责任公司后，是双方达成的新的协议，双方并没有约定利息。对此，被上诉人毛萍与临汾市禄得投资有限公司签订的借款合同已被上诉人收回，被上诉人毛萍提供的借据系双方达成的新的协议，该借据对利息、借期、违约金均未约定。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“借款双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。本案中双方当事人在借据中没有约定支付利息，故视为不支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自借款合同到期后，原告主张权利之日起，被告应负偿还借款及利息之义务”。本案中，被上诉人毛萍自2016年3月3日起诉主张借款及利息之日起，上诉人谢晓娇应负偿还借款及利息之义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方的借据中既未约定利率也未约定逾期利率，依据上述规定，上诉人应按照年利率6%支付资金占用期间的利息。被上诉人毛萍一审中主张按照月息2分支付利息，因该借款发生债务转移，且已达成新的借款内容，故其按月息2分主张利息的请求不予支持。一审法院判决上诉人自2014年9月16日起按月息2分支付利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初1478号民事判决；
二、上诉人谢晓娇在本判决生效后十五日内偿还被上诉人毛萍借款本金10万元及利息，（利息自2016年3月3日起按照年利率6%计算至本判决确定的履行之日止。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2300元，由上诉人谢晓娇负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘爱萍
审判员 王斌斌
审判员 张桂香
二〇一七年九月十九日
书记员 陈艳洁