新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵八刑终字第66号
原公诉机关石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪建国，男，汉族，1957年8月26日出生于甘肃省兰州市，大专文化。2014年9月17日因本案被羁押，同月22日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人汪建国犯诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）石刑初字第133号刑事判决。原审被告人汪建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月，被告人汪建国在石河子市小百花后的棋牌室结识被害人宋××，汪建国谎称自己姓郑，现在做生意。汪建国多次请宋××吃饭，逐渐取得宋××的信任。汪建国提出同宋××合伙做棉花生意，宋××负责租赁场地的一半费用15万元，其余投资由他负责，宋××表示同意。后汪建国提出他已看好场地，需要交纳租赁费，让宋××准备好15万元一起去看场地。2014年8月24日，宋××找其弟宋×1借款。次日，宋×1先后从两个朋友处借款14.9万元交给宋××，宋××自己拿出1000元凑够15万元。同年8月25日20时30分许，宋××携带装有15万元现金的袋子到石河子市世纪广场同汪建国见面，二人见面后在广场东侧一石桌就坐，汪建国给宋××递烟抽之后，宋××感觉头晕，趴在石桌上睡了几分钟，醒来后发觉汪建国已离开，装有15万元的钱袋亦丢失，遂电话告知宋×1并一同到公安机关报案。汪建国当晚即离开石河子市，并于次日从乌鲁木齐市乘坐火车返回甘肃省兰州市。
另查明：1、案发后，公安机关冻结了被告人汪建国在中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行的10万元存款；从汪建国处扣押现金1.15万元，已发还被害人宋××；案发后，汪建国的家人代为退赔宋××现金3.85万元。被害人宋××对被告人汪建国的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
2、2014年9月17日12时许，石河子市公安局刑事侦查支队在兰州市城关区和家庄257号将汪建国抓获。同年9月22日押解回石河子市。
认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、证人证言、书证、鉴定意见、被告人的供述与辩解等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人汪建国以非法占有为目的，乘被害人宋××头晕昏睡之机秘密窃取宋××现金15万元，其行为构成盗窃罪。虽然汪建国采取了欺诈行为，隐瞒自己的真实姓名，虚构合伙做棉花生意的事实，但其欺诈行为并没有使被害人宋××作出错误认识而处分自己的财产，被害人宋××没有因为汪建国的欺诈行为而自愿将自己的财产交付汪建国。汪建国的行为不符合诈骗罪的构成要件。公诉机关指控汪建国犯诈骗罪的罪名不能成立。案发后，汪建国的家人退赔了被害人部分经济损失并取得被害人谅解，酌情对汪建国从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决：被告人汪建国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人汪建国提出上诉的主要理由为：原判认定事实错误，其未实施盗窃行为，不构成犯罪。1、其与宋××说过做棉花生意的事，双方并没有签订书面协议，宋××晚上携带巨额现金与其见面不合理。2、宋××称抽了其递的烟后头晕，但烟头、宋××的血样和尿样中没有检出安眠药、致幻剂成分。3、2014年8月其回到兰州新开账户存入15万元，是他人还款和自己2011年卖房的钱。4、从其住处扣押的手提袋是其在石河子老街捡的，不可能留有宋××的血痕。5、其因手机欠费而再未联系宋××，赶回兰州是为了参加婚礼。6、第一次口供不真实，其当时因为害怕，脑子一片空白，不知道说了什么。请求撤销原判，改判其无罪。
经审理查明：二审查明上诉人汪建国窃取被害人宋××现金15万元的事实，与一审查明的一致。
认定上述事实的证据有：
1、被害人宋××（又名宋×）的报案材料及陈述：2014年7月，其在石河子小百花后面的棋牌室结识一位五十多岁带甘肃口音的男子，该男子自称姓郑。郑某多次请其吃饭，提出合伙做棉花生意，二人商定每人出资15万元租赁场地，其余投资由郑某负责。后郑某催促其拿钱租场地，其找弟弟宋×1借钱。同年8月25日，宋×1从朋友处帮其借款14万元，其去宋×1家拿钱离开时，右手被防盗门角刮烂，血流到装钱的印有银行字样的手提袋的提手上。随后，其与宋×1在石河子宾馆门前与郑某见面，郑某还是要求其准备15万元，下午一起去一五二团看场地。当日下午，从自动取款机上取款9000元，其自己拿出1000元，凑够15万元。当日20时30分许，其独自一人携带15万元现金与郑某在石河子世纪广场停车场一石桌处见面，抽了郑某递的一根烟后感觉头晕趴在桌子上睡了几分钟，醒来发现郑某已离开，放在桌上装有15万元现金的手提袋丢失了。
2、证人证言
（1）证人宋×1（宋××之弟）证言：2014年8月24日，宋××以和一姓郑男子合伙做棉花生意租场地需投入15万元找其帮忙借钱。8月25日，其从朋友王军处借得现金14万元。当日15时左右，其在家中将装有14万元现金的天蓝色标有中国工商银行石河子分行的袋子交给宋××，宋××拿着钱袋出门时手被门挂伤，其又找了个红色装酒的袋子套在天蓝色袋子外面。随后其和宋××到石河子宾馆门前见到郑某，郑某让宋××准备好15万元。当日下午，其又联系朋友刘永生借款，刘永生给其银行卡打款1万元。其从自动取款机取款9000元交给宋××，宋××自己拿出1000元凑够15万元。当日20时许，宋××一人携带15万元现金去见郑某。当日21时许，宋××告诉其郑某将15万元现金骗走。
（2）证人唐×（宋××的朋友）证言：2014年7月、8月，其曾两次和宋××与一个姓郑的老板吃饭。郑某谈过让宋××出一部分资金合伙做棉花生意，称要先准备好场地，往内地倒棉花。
（3）证人汪××（系汪建国的妹妹）的证言：2003年左右，汪建国将自己的住房以约12万元的价钱卖掉。之后汪建国一直以打工、做小生意为生，平时穿着普通，抽的烟不超过10元钱，不像有钱的样子。
（4）证人汪×（系汪建国之子）的证言：汪建国平时花钱较为节省，穿衣不讲究，抽的烟一般。
3、书证
（1）中国农业银行借记卡明细查询单证明：2014年8月25日，宋×1所使用的农行借记卡转存1万元，当日分三笔取出9000元。
（2）自公安网调取的铁路售票信息查询结果证明：汪建国2014年8月26日乘坐T296次列车从乌鲁木齐市返回兰州市。
（3）勾选账号信息清单及中国工商银行理财金账户历史明细清单证明：2014年8月28日，汪建国在中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行开立活期账户，存入人民币15万元；同年9月10日取款5万元。
（4）手机通话详单证明：宋××所使用的手机与汪建国使用的手机2014年8月多次通话，同年8月25日之后再联系不上汪建国。
（5）户籍信息证实：汪建国出生日期等身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
（6）石河子市公安局刑事侦查支队出具的归案情况说明证明汪建国被抓获归案的情况。
4、勘验、检查、辨认等笔录及照片
（1）现场照片、汪建国指认现场照片证明案发现场概貌。
（2）搜查笔录、扣押清单及照片、发还物品清单证明：公安机关于2014年9月17日对汪建国位于兰州市城关区和家庄257号住处进行搜查，搜查到印有中国工商银行石河子分行的天蓝色手提袋一个，当场扣押现金1.15万元；2014年11月22日，汪建国的妹妹退赔3.85万元，连同公安机关扣押的1.15万元，一并发还给被害人宋××。
（3）辨认笔录证明：经组织辨认，被害人宋××辨认出汪建国系2014年8月25日在石河子世纪广场拿走其15万元现金的自称姓郑的男子；唐×辨认出汪建国系宋××结识的自称姓郑的男子；宋×1辨认出汪建国系其与宋××在石河子宾馆见到的自称姓郑的男子。
5、鉴定意见
（1）石河子市公安局出具的生物物证检验意见书。经对从汪建国住所扣押的中国工商银行石河子分行天蓝色手提袋上血痕检验，鉴定意见为：支持为宋××所留，不支付为其他随机个体所留。
（2）石河子市公安局刑事科学技术鉴定书。经对被害人宋××血样、尿样及现场提取的烟头检验，鉴定意见为：上述检材中未检出安眠药、致幻剂等毒物成分。
6、上诉人汪建国在侦查阶段供述与辩解的主要内容。2014年9月17日其被抓获的当日供称：其在石河子市世纪广场诈骗了一个叫宋×（即宋××）的人现金14.8万元。之后翻供，供称：2014年7月其在石河子一麻将馆认识了宋××，谈合伙做棉花生意。其曾说过让宋××出15万元，其自己出20万元，合伙做生意。其自称姓郑，因为不熟悉，不想告知真实姓名。2014年8月25日晚，其和宋××在石河子世纪广场见过面，谈合伙收棉花的事，宋××一人空手来的，其给宋××递了根烟。宋××离开后，其也乘车离开石河子，随后坐火车返回兰州，没有和宋××打招呼，原来的手机卡在路上扔了。其返回兰州存入银行的15万元是一直放在家里的钱。其手机里留的“麻醉剂”电话是在一本杂志上看到的，出于好奇记下的。从其住处搜出的天蓝色中国工商银行石河子分行手提袋是其在石河子老街汽车站捡的。
以上证据均经一审庭审举证、质证后予以确认，二审亦予以确认。
本院认为：上诉人汪建国以非法占有为目的，乘被害人宋××头晕昏睡之机窃取宋××现金15万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
关于上诉人汪建国提出其未实施盗窃行为、不构成犯罪的意见。经查，汪建国在与被害人宋××结识后，谎称姓郑，隐瞒自己真实姓名，虚构合伙做生意的事实。汪建国在侦查阶段供称曾说过让宋××出资15万元合伙做生意，与被害人宋××的陈述、证人宋×1和唐×的证言能相互印证；2014年8月25日20时许，汪建国和宋××为谈生意在石河子市世纪广场见面，当晚宋××报案称携带的15万元丢失。而汪建国当晚不辞而别，突然离开石河子市，次日乘火车返回兰州市，宋××再无法联系到汪建国。汪建国以上表现证明其行为反常。2014年8月28日，汪建国返回兰州市即在银行开户存入15万元，与宋××报案丢失的现金数额吻合；汪建国上诉称存入银行的15万元大部分系其2011年卖房款，而其妹妹汪××证实2003年汪建国已将住房卖掉，其对15万元存款的来源不能作出合理解释；案发后从汪建国住处搜出天蓝色印有中国工商银行石河子分行字样的手提袋，与宋××所陈述、宋×1证言证明的装钱袋子特征相符，同时，该手提袋上遗留的血痕经鉴定为宋××所留，与宋××陈述拿钱时手被挂烂血流到袋子上的情节能相互印证，证人宋×1亦证实该情节。汪建国辩称手提袋系其捡得、不可能留有宋××血痕，其辩解与物证检验鉴定意见不相符；汪建国被抓获归案后第一次讯问时供称诈骗了宋××14.8万元，与宋××的陈述能相互印证；提取的烟头、宋××血样和尿样未检出安眠药、致幻剂的成分，并不影响对汪建国盗窃罪的认定。因此，现有证据能够形成完整的证据锁链，足以证实汪建国非法占有被害人宋××现金15万元的事实成立。故对上诉人汪建国的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一五年七月十五日
书记员 白 霜