浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1456号
上诉人（原审原告）：青铜峡市越海实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市小坝南市场金鹰城*幢*****室。
法定代表人：斯学江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：应柳青，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：相永根，男，1963年5月11日出生，住浙江省杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：相源，男，1987年1月2日出生，住浙江省杭州市余杭区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐向明、石宗斌，浙江顺达律师事务所律师。
上诉人青铜峡市越海实业有限公司（以下简称越海公司）为与被上诉人相永根、相源挂靠经营合同纠纷（原审法院所立案由“企业承包经营合同纠纷”不准确，本院予以纠正）一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶商初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人越海公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持越海公司的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由相永根、相源负担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系的性质认定错误。一审法院认为“从协议书和经营承包协议内容及实际履行、结算情况来看，越海公司提供资金、不承担经营风险，无论相永根经营是否盈利，均需要全额返还越海公司提供的资金、并按月利率5%的标准收取固定收益，上述情况不符合联营合作或承包经营的法律关系特征，而与借贷法律关系的特征相符，故应认定为借贷关系”。该认定没有事实和法律依据。首先，一审法院确定本案案由是企业承包经营合同纠纷，实体处理上却按照民间借贷纠纷处理，互相矛盾。根据我国法律规定，既然一审法院认为本案的基础法律关系是民间借贷，那么案由也应该是民间借贷纠纷，而不是企业承包经营合同纠纷。其次，一审法院认定“名为承包，实为民间借贷”的理由不能成立。虽然《协议书》有“合作经营”字眼，但当事人之间是按照承包经营来履行的。而法律意义上的承包经营本身遵循的原则就是“包死基数、确保上交、超收多得、欠收自补、上交税利，自负盈亏”。因此，越海公司不承担经营风险，相永根在承包期届满返还越海公司提供的财产，并按约定方式上交各种形式的承包金，盈亏由相永根承担，这本身就是承包经营而不是民间借贷的法律意义。再次，一审法院忽视相永根承包经营的事实。相永根自签订承包合同后，一直以越海公司的名义、以越海公司的煤炭经营许可证和营业执照、资质等在从事煤炭经营。虽然2013年6月29日煤炭经营许可证取消，但营业执照及资质并没有取消，且相永根在承包中所有的应收、应付款项往来也是通过越海公司账户，越海公司付出了一定人力、物力加以协助，如相永根承包中的财务做账、财务核算、核定并缴纳税款等工作均由越海公司完成。另外，越海公司还专门派人派车对相永根的承包业务进行跟单服务，甚至还约定相永根经营中短缺的资金由越海公司提供，这与民间借贷是完全不同的法律关系。因此，双方约定按照越海公司提供的资金多少作为上交承包费计算的基数，合情合理合法，也为双方当事人所自愿接受，更是便于计算承包金。案涉协议的目的和重点不在于提供资金、收取利息和管理费，而在于相永根以越海公司名义、许可证、营业执照、资质等条件从事煤炭经营，故不属于民间借贷。一审法院割裂相永根承包经营的整个行为和性质，片面地考量相永根资金来源与上交承包金两者之间的关系，有失偏颇。二、一审法院认定相源不承担责任有误。一审法院认为“协议书、结算清单均是越海公司和相永根签订的，相源并没有签字，根据合同的相对性原则，上述协议和结算行为对相源没有约束力”，该认定有误。事实上案涉承包业务是相永根家庭承接的，成员包括系父子关系的相永根、相源，在实际承包经营中也是相永根、相源一起操作，所有的款项进出也是通过相源操办，虽然协议书和结算清单没有相源签字，但实际履行人是相永根、相源，对于越海公司来说，相永根的签字行为完全代表了相永根、相源。而一审法院将相源在承包经营活动中的行为说成是受托收、支款项，有失偏颇。实际上，相源不签字是有预谋的。经越海公司目前查证，相永根名下既无房、无车，也无其他资产，但其将所有资产均以相源的名义持有，并以此对抗法律的执行。三、一审法院为案涉当事人另行结算，违背了当事人订立结算清单时的真实意思，也违背越海公司庭审陈述的真实意思，且计算方式有误。1.结算清单合法有效。2014年7月19日，案涉结算清单是当事人在自愿基础上的真实意思表示，内容不违反法律，合法有效，一审法院应以此作为判决的依据，不应推翻生效的结算清单并自立一套清算方式。2.一审法院的认定违背越海公司庭审陈述的真实意思。一审法院认为“根据结算清单和庭审中越海公司、相永根均认可结算清单中载明的借款230万元，实际借款为228万元的陈述，可以认定……”，该认定有误。越海公司原审中一再强调案涉承包经营结算清单中的借款为2300000元，承包经营之外又出借给相永根1000000元（实为980000元）和其他零星借款440000元，该借款是按照月利息2分计算的，不是按照承包合同5个点来收取承包金（利息和管理费）的，故没有结算在本承包经营的结算清单中，越海公司如此陈述却被一审法院认定为越海公司自认“结算清单中的借款实为228万元”，该认定有误。3.一审法院自立一套计算方法是错误的。一审法院以合同法司法解释二的相关规定确定相永根2014年支付的300000元在扣除了相关费用后的余款150080.25元和结算清单之后支付的340000元合计490080.25元系相永根已经支付的利息。越海公司认为这是没有全面考虑本案的客观实际所致。如果按照一审法院的思路，相永根从2013年5月至7月欠越海公司797718元，8月又欠2300000元，而从2013年7月23日至11月，相永根已多进账了（归还了）2591517元，那么不超过年利率36%的利息，越海公司应该可以从之前多进账的2591517元中扣除，而无需在之后的490080.25元中扣除。既然是根据合同法司法解释二的规定，那么一审法院认定的利息也应该从2591517元中予以扣除，如此计算，最终结论完全不同，这就是一审法院自立计算方法考虑不足的地方。故一审法院的计算方法违背了当事人的意志，还违背了法律规定。四、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定“上述款项结算中，借款利息及管理费均按月利率5%的标准计算”，该认定有误。首先，一审法院如此认定没有事实依据。协议内容中并无按月利率5%计算的字样，协议书和经营承包协议均没有出现这样的字眼，出现的是按约定的比例计算“利润”或者“利息及管理费用”。如经营承包协议第二条约定“甲方提供100万元为计算单位费用，每月利息及管理费为5万元，如资金增加，则利率及管理费随资金比例同时增加”。其次，按5%计取利息和管理费也是合理的。该5%标准不是单纯利息，它不仅包括了资金占用的费用，同时还包括了管理费（也就是承包金的概念），一审法院将5%全部认定为月利息的比例，并以民间借贷司法解释作为依据，从而作出不利于越海公司的判决，混淆了事实。2.一审法院认定“结算清单中载明的相永根2013年8月15日借款230万元，相永根实际收到借款228万元”，该认定有误。因相永根在原审第一次庭审时向法庭举证证明了其在2014年7月19日对账后支付了越海公司340000元的事实，越海公司代理人询问核实了此事，同时越海公司也向代理人陈述了该340000元的原由。为了反驳，也为了说明该340000元还款系相永根归还另行向越海公司借款1000000元（实为980000元）和其他借款440000元的债务，越海公司提供了结算清单中2000000元和300000元的借条以及另行1000000元的借款合同、借条及打款凭证和440000元借款依据。如果撇开零星借款440000元，相永根的借条一共有三张，合计金额是3300000元，且结算清单附件2中也明确注明了980000元借款未包括在内，附件4中第五行虽然有“230万×0.05∕30天×104天=39.8666万元”，但却在最后一行又写上了“330万×0.05∕30天×104天”的字样，只是没有等号，这就说明了当时结算时确实没有将该1000000元（实为980000元）结算在内，否则，双方结账时就不会先写2300000元的利息、管理费，后又注上3300000元的情形，而相永根对此又不提任何异议，这充分说明了相永根结账当时也是认可承包经营外的该1000000元借款的，只是其不认可利息计算的方式。其实不计算另1000000元（实为980000元）完全是因为该借款并非承包经营中产生，而是另外的借款，该借款是不计管理费的，月利息也是按照2分计算，所以才没有计入到承包经营的结算中。从另一个角度讲，相永根作为一个正常人，如果当时没有收到共计3300000元款项，就不会出具3300000元的借条，结算清单的明细也较为细致，如果真如相永根所抗辩，在结账时相永根就不会不将2300000元的组成标注清楚。根据相永根出具2000000元借条的内容，该款汇入宁夏金瀚盛工贸有限公司，而越海公司也提供了4000000元的汇款凭证，虽然相永根又抗辩该款中的3000000元已打入了诸暨某香榧经营部，实际借款只有1000000元，同时还提供了相应的证据，但一审法院在认证时并未支持相永根的主张，而在实体处理上又采信了相永根的该项抗辩意见。3.一审法院认定“2014年8月28日至2015年7月23日，相永根委托相源通过银行转账的方式分六次共计支付34万元”，该认定有误。从书面汇款凭证看不出这是相永根委托付款，恰恰能反映这是相源在履行自己的还款义务，且是履行非案涉款项，而一审法院否认越海公司的其他债权，从而作出错误认定。五、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实和法律关系性质有误，导致法律适用错误。一审法院适用合同法有关借款合同的法律规定条款就是因为对法律关系性质认定错误所致。另外，本案法律关系性质是承包经营合同纠纷，不是民间借贷纠纷。实际履行合同过程中，相永根在承包经营中所有的应付款项往来都是通过越海公司的账户，且越海公司也付出人力、物力予以协助。综上，一审法院认定事实不清，法律关系认定错误，且适用法律错误。
被上诉人相永根、相源辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于相源是否为争议合同的当事人问题。本案中双方争议的两份合同均为越海公司与相永根签订，最终的结算也是越海公司与相永根之间完成，因此，相源并非本案所涉合同关系的当事人，合同对相源不产生法律约束力。按照越海公司的逻辑，相永根名下没有财产，而相源名下有财产就应当将相源列为合同当事人，该种推定显然荒谬。如果越海公司一定要将相源作为合同当事人，那么当初在签订合同或结算时也可以要求相源参与。关于本案所涉合同的法律关系性质问题。首先，双方本意均为以越海公司提供资金的量来计算所谓的利润、利息等，如果越海公司不提供该资金，相永根使用自己的资金来操作也就不会产生相关费用。其次，双方在结算过程中均以利息性质来结算，利率为月息5分，并按天数计算最终产生的金额，如果在此期间相永根已归还了本金，则抵扣的利息按照月息5分来计算。另外，就2300000元款项，相永根还出具了借条。因此，越海公司与相永根签订的合同本质上属于借款合同法律关系。关于2300000元借款，根据借条和结算单，实际交付是2280000元。关于相源在2014年7月19日之后汇款给越海公司的共计340000元，属于归还借款，并不属于归还所涉款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
越海公司向一审法院起诉请求：一、相永根、相源立即支付越海公司欠款984212元以及延期还款利息255900元（按年利率24%从2014年7月20日暂计算至2015年8月19日，此后至实际还款日的利息按上述标准另计）；2.相关诉讼费用由相永根、相源负担。
一审法院认定事实：2013年5月6日，越海公司与相永根签订《协议》一份，载明越海公司和相永根合作经营煤炭，主要约定：1.越海公司提供资金5000000元由相永根负责经营，每月上交利润200000元；2.在经营过程中，越海公司不承担经营风险，如出现亏损一切由相永根承担；3.在经营中所产生的国家所交税收由相永根承担；4.相永根所用资金由越海公司派人支付；5.越海公司投资的款项必须收回到越海公司基本账户，如不能回收由经营者承担一切经济法律责任。2013年8月1日越海公司作为甲方与相永根作为乙方签订《经营承包协议》一份，载明由甲方提供公司资质及资金1000000元为计算单位费用，用于煤炭经营，主要约定：一、经营期限为2013年8月1日至10月30日；二、甲方提供1000000元为计算单位费用，每月利息及管理费用为50000元，如资金增加，利率及管理费随资金比例同时增加。如乙方的资金不能按约定时间及时归还，乙方自愿将个人房产抵押给甲方；三、乙方如需资金，应提前3日通知甲方；四、乙方应在每月2号之前给甲方交回管理费及利息；五、乙方自经营期间所发生的亏损与甲方无关，全部由乙方自行承担；六、在经营期间发生的税、费及一切法律责任由乙方承担；七、乙方不按时交回管理费及利息，乙方承担银行贷款利息的4倍。2014年7月19日，越海公司与相永根就双方之间款项往来账目进行核对，形成名称为“2013年11月30日之前相永根帐目”结算单一份（含附件共七页），结算清单载明如下内容：1.2013年5月31日-8月16日，支付相永根（金瀚盛公司3769148元）、银铁平汝转入2971430元，3769148元-2971430元=797718元；2.2013年7月23日-11月28日，越海公司入账4724835.52元、付相永根2133317.65元，4724835.52元-2133317.64元=2591517.87元；3.2013年8月1日-11月30日，相永根欠借款利息及管理费用608209元，收相永根款计算利息及管理费用345159元，608209元-345159元=263050元；4.相永根2013年8月15日借款2300000元；5、2013年6月-11月30日税金99919.75元；6、2013年7-8月扣相永根利息250000元。相永根欠797718元+欠利息及管理费用263050元+250000元+欠税金99919.75元+借款2300000元-相永根多入账2591517.87元=1119169.88元+2013年12月-2014年7月19日利息及管理费用194043元=1313212.88元-2014年相永根入账300000元=1013212.88元-29000元=984212元。并在结算清单中载明“2011年-2014年相永根欠越海公司包括所有费用共计人民币984212元”。上述款项结算中，借款利息及管理费用均按月利率5%的标准计算。另认定，结算清单中载明的“相永根2013年8月15日借款230万元”，相永根实际收到借款为2280000元；2013年5月30日之前相永根尚欠越海公司50000元。相永根与相源系父子关系。2014年8月28日至2015年7月23日，相永根委托相源通过银行转账的方式分六次共计向越海公司支付340000元。越海公司为一审诉讼支出财产保全申请费5000元。一审法院认为：关于越海公司与相永根之间法律关系性质应如何认定系本案争议焦点之一。在本案中，从越海公司与相永根签订的《协议》、《经营承包协议》内容及实际履行、结算情况来看，越海公司提供资金，不承担经营的风险，无论相永根经营是否盈利，均需全额返还越海公司提供的资金，并根据相永根实际占用资金的时间，按月利率5%的标准收取固定的收益，上述情况不符合联营合作或承包经营的法律关系特征，而与借贷法律关系的特征相符，故应认定为借贷关系。关于相永根应返还的借款本金及应支付借款利息金额如何认定的问题。根据结算清单及庭审中双方当事人均认可结算清单中载明的借款2300000元，实际借款为2280000元的陈述，可以认定截止2014年7月19日相永根实际收到越海公司借款本金数应为8182465.65元，相永根已经返还借款本金7696265.52元，尚结欠越海公司借款本金486200.13元，故当日确认的欠款总额1313212.88元，扣除借款本金486200.13元、税金99919.75元，剩余727093元，均应认定为按月利率5%的标准计算而来的借款利息。相永根在2014年支付的300000元扣除税金99919.75元、2013年5月30日前的欠款50000元，剩余150080.25元及2014年8月28日至2015年7月23日相永根委托相源分六次支付的340000元，共计490080.25元，尚不足以清偿相永根结欠越海公司的借款本金及利息，在当事人未约定清偿顺序的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先抵充用于支付2015年7月23日之前所产生的借款利息。相永根已经支付490080.25元的利息，结合相永根借款时间，计算得出上述利息实际计算标准虽高于年利率24%但未超年利率36%，且系相永根自愿支付，故法院不予干预。涉案借款在2015年7月23日之前所产生的借款利息，相永根已经支付了490080.25元，且计算标准也高于年利率24%，故对越海公司要求相永根再另行支付2015年7月23日之前利息的诉请，法院不予支持。就剩余借款本金486200.13元，越海公司有权要求相永根返还，并以486200.13元为基数按年利率24%的标准主张2015年7月23日之后的借款利息。关于相源是否应共同承担还款责任的问题。法院认为，本案中《协议》、《经营承包协议》均系越海公司与相永根签订，2014年7月19日的结算清单也系由越海公司与相永根对账结算后形成，相源未在上述协议及结算清单中签字，根据合同的相对性原则，上述协议及越海公司与相永根的结算行为对相源没有约束力，故越海公司对相源的诉请缺乏依据，法院不予支持。综上，越海公司合理的诉讼请求，法院予以支持；对相永根、相源答辩意见的合理部分，法院予以采信。判决：一、相永根返还越海公司借款486200.13元，限于判决生效后十日内付清；二、相永根支付越海公司借款利息8427元（以486200.13元为基数按年利率24%，从2015年7月24日起暂计算至2015年8月19日，此后至生效判决确定履行之日止的利息按上述标准另计），限于判决生效后十日内付清；三、相永根支付越海公司财产保全申请费5000元，限于判决生效后十日内付清。四、驳回越海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15921元，减半收取7980.50元，由越海公司负担4797.50元，由相永根负担3183元。
二审中，双方当事人均未向本院提供任何证据。
本院经审理，对原审法院认定的下列事实均予以确认：1.相永根与越海公司之间于2013年5月6日签订《协议》、于2013年8月1日签订《承包经营协议》以及两份协议的具体内容；2.相永根与越海公司于2014年7月19日进行对账并形成结算清单以及结算清单所载明的内容；3.相永根与相源系父子关系；4.相永根委托相源通过银行转账分六次共向越海公司支付340000元。
本院另查明：相源分六次向越海公司支付340000元的具体时间、金额分别为：2014年8月28日200000元、2014年9月28日40000元、2015年6月24日45000元、2015年6月30日20000、2015年7月10日15000元、2015年7月23日20000元。还查明：2013年8月15日，相永根向越海公司出具借条一份，载明借到越海公司2000000元，汇入宁夏金瀚盛工贸有限公司。2015年8月16日，相永根向越海公司出具借条一份，载明借到越海公司300000元。
本院认为：关于越海公司、相永根之间的法律关系性质问题。根据双方分别于2013年5月6日、2013年8月1日签订的两份协议内容，结合双方当事人在诉讼中的陈述，相永根系以越海公司名义对外经营煤炭业务，越海公司为其提供经营所需资金、银行账户以及开具发票，相永根每月向越海公司支付固定利润或者支付以越海公司所提供资金数额为基数按固定比例计算的利息及管理费用，并承担经营期间的税费及亏损，且在相永根以越海公司名义经营的同时越海公司也在自行经营。据此，双方当事人之间的法律关系主要特征在于，相永根以越海公司名义同时依靠越海公司提供资金对外经营，越海公司获得固定利润或者获得按提供资金数额及固定比例计算的利息及管理费用，与民间借贷法律关系中出借人单纯靠出借资金获得利息回报的特征明显不同，也与承包经营合同法律关系中发包方将自己的经营权发包给承包方的特征明显不同，应是更符合挂靠经营合同的特征，故相永根、越海公司之间系挂靠经营合同关系。原审法院以越海公司提供资金，不承担经营风险、收取固定收益为由，认定双方之间系民间借贷法律关系，该认定不当，本院予以纠正。关于相永根就上述两合同项下所负债务数额问题。越海公司、相永根已于2014年7月19日进行结算并形成结算清单，该清单应作为双方债权债务关系认定依据。审查该清单，其中虽载明“相永根2013年8月15日借款230万元”，相永根亦曾就该2300000元出具了两份借条，但根据双方当事人在原审第一次庭审时就该款项性质所作的陈述，结合结算清单附件中所列该款产生的利息及管理费用计算方式，该款应系越海公司向相永根所提供的经营所需资金。由于《承包经营协议》中仅约定利息及管理费用计算总比例为每月5%，未对利息和管理费用各自的计算比例作区分，故不能确定利息的计算比例是否超过法律保护范围，双方当事人之间的债权债务仍应根据结算清单认定为，截止2014年7月19日，相永根尚欠越海公司984212元未付。关于双方当事人对账后相源向越海公司所支付的340000元是否为归还本案欠款问题。越海公司主张该款用于归还相源向越海公司的借款，但越海公司所提供的证据并不足以证明其与相源之间存在借款合同关系，故其该主张本院不予支持。相永根、相源系父子，越海公司也主张相永根经营过程中款项进出通过相源操办，本院认定该340000元系归还本案欠款。《经营承包协议》中明确约定，相永根不按时交回管理费用及利息的，应承担按银行贷款利息4倍计算的违约责任。据此，越海公司有权要求相永根支付对账次日即2014年7月20日起的利息损失。相源向越海公司支付的款项，未明确是用于清偿欠款主债务还是清偿利息损失，依法应先抵充利息损失，剩余部分抵充欠款主债务。经计算，相永根所欠主债务余额为787207.11元,暂至2015年7月23日尚欠应赔偿的利息损失为56391.82元，其后至实际清偿之日止的利息损失应另计。关于相源是否应共同承担还款责任问题。从合同签订情况来看，相源并非合同当事人，越海公司要求其与相永根共同承担还款责任，明显缺乏依据。
综上所述，越海公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶商初字第620号民事判决；
二、相永根于本判决生效之日起十日内支付给青铜峡市越海实业有限公司欠款787207.11元、利息损失56391.82元（暂计算至2015年7月23日，其后至实际清偿之日止的利息损失，以787207.11元为基数，按照年利率24%另计）；
三、驳回青铜峡市越海实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15961元，减半收取7980.5元，由相永根负担6118元，由青铜峡市越海实业有限公司负担1862.5元;一审财产保全申请费5000元，由相永根负担。二审案件受理费11255元，由相永根负担6535元，由青铜峡市越海实业有限公司负担4720元。相永根于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的二审案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。就已预交的二审案件受理费超出部分，青铜峡市越海实业有限公司于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 丁 希 军