浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1731号上诉人（原审原告）：刘建清，男，1939年9月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：张家秀，女，1968年11月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：刘玉红，女，1991年7月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：刘兵，男，1993年7月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。共同委托诉讼代理人：吕洲宾，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江嘉兴中达建设有限公司。住所地：浙江省海盐县盐湖路**号。法定代表人：江吴良，总经理。委托诉讼代理人：顾跃华、倪春月，浙江海威特律师事务所律师。上诉人刘建清、张家秀、刘玉红、刘兵（以下简称刘建清一方）因与被上诉人浙江嘉兴中达建设有限公司（以下简称中达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2016）浙0424民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人刘建清一方的委托诉讼代理人吕洲宾，被上诉人中达公司的委托诉讼代理人倪春月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建清一方上诉请求：撤销一审判决，改判中达公司赔偿其各项损失共计847209.59元。事实和理由：第一、一审法院没有注意到建筑工地必须为每一名建筑工人购买工伤保险的强制性规定。一审法院认定刘显元在中达公司承建的工地施工，干完活后乘坐摩托车发生交通事故后死亡。建筑工地非法转包、分包的情况十分普遍，国家出台规定要求建筑工人必须参加工伤保险。本案的四名证人有三人参加了工伤保险。中达公司没有为刘显元购买工伤保险，导致无法按照法律规定享受工伤待遇。第二、一审法院违背了浙江省高院的意见，及浙江省判例的统一性。按照高院意见，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。同时，衢州市法院曾判决一起案件，与本案事实几乎相同，无非事故发生在上班路上，而本案是发生在下班路上。衢州市法院最终支持了受害人一方的诉讼请求。中达公司辩称，刘显元并非中达公司员工，也没有在中达公司的承建工地上工作。本案情况并不适用于省高院的规定。刘建清一方向一审法院起诉请求：中达公司参照工伤待遇标准赔偿各项损失共计847209.59元。一审法院认定事实：刘显元在郎骏电子科技有限公司的工地做粉刷工，该工程由中达公司承建。2015年12月3日17时39分，刘显元干活完工后，下班乘坐工友张某2的车牌号为浙F×××××普通二轮摩托车，途径翁金线81km＋295m海盐县西塘桥街道六团村路段时，与案外人黄培根驾驶的车牌号为浙F×××××小型轿车发生碰撞，该起交通事故致刘显元死亡。刘显元在事故发生前共在上述工地做了三天活。刘显元的法定继承人为刘建清、张家秀、刘玉红、刘兵。一审法院认为，首先，刘建清一方以提供劳务者受害责任为由向中达公司主张权利，其须证明向该公司提供了劳务，对这一事实目前无法认定；退一步讲，即使能够证明刘显元确向中达公司提供劳务，但刘建清一方却未能证明刘显元系在工地上干活期间死亡，即在提供劳务过程中发生。其次，劳务关系由民法调整，而劳动关系则由劳动法予以调整。上下班途中遭遇车祸在劳动关系下可以被认定为工伤是作为社会法《工伤保险条例》中的特别规定，它不适用于受民法调整的劳务关系。故刘建清一方认为尽管刘显元与中达公司系劳务关系，但也应比照劳动关系中规定的员工上下班途中发生交通事故被认定为工伤来处理，于法无据。刘建清一方的诉讼请求应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回刘建清一方的诉讼请求。案件受理费6136元，由刘建清一方负担。二审中，刘建清一方提交证据如下：证据一、三份法律文书，证明判决书所载事实和本案事实基本一致，受害人的诉讼请求得到了法院支持；证据二、社保缴纳证明三份，证明本案三位证人都由中达公司缴纳了工伤保险费，刘显元本应也享有工伤保险待遇，但由于中达公司非法转包才无法享受到工伤保险待遇。中达公司质证后认为证据一与本案无关联性，对证据二的真实性无异议，但关联性有异议。本院认证意见：证据一记载的案件情况与本案并不一致，所载当事人亦非本案当事人，与本案没有关联性，对此不予认定。证据二可以证明本案证人谭某、骆某、张某1参加工伤保险的情况。但刘显元没有参加工伤保险是否由中达公司转包所致，从证据上无法反映。故本院对该证据亦不予认定。二审中，刘建清一方申请证人谭某、骆某、张某1、张某2出庭作证。据谭某陈述，马建林是涉案工地的泥工包头，为中达公司干活，不负责提供材料，只负责劳务。工资均从马建林处领取。购买保险也是马建林通知的。刘显元去工地干活是谭某叫过去的。据骆某陈述，其去工地干活是谭某叫去的，马建林给公司接活，负责工地上的泥工。建筑材料是公司提供的。收取身份证是为了给工人买保险。据张某1陈述，其去工地干活是谭某叫去的。负责粉刷工作，就是出个劳动力。材料是施工员提供的。听说过马建林，工人工资是马建林支付的。买保险是上头让我们交身份证，具体情况不清楚。据张某2陈述，其认识马建林很多年，马建林负责粉刷，在工地上不干活的。干活工具是由老板提供的。马建林没有通知其去买保险。刘建清一方质证后认为刘显元通过马建林，再由谭某牵头去工地干活。这几个证人中有几个是买保险的，刘显元因为中达公司的原因没有买保险，丧失了保险的救济途径。中达公司质证后认为证人证言的可信度比较低，马建林不是包工头。中达公司给正式的员工都买保险的，说明刘显元不是中达公司员工。本院认证意见：从四位证人证言陈述一致之处，可以反映出涉案工地上可能有一个叫马建林（音）的人，具体负责泥工工作。包括刘显元和四位证人在内的工人在工地上作泥工。建筑材料系由公司提供。工人只是提供劳务。二审中，中达公司没有提交新证据。本院经审理除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定，刘建清一方诉案外人黄培根、张某2、阳光财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，已经一审法院作出（2016）浙0424民初1736号判决。判令：阳光财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿刘建清一方120000元；黄培根赔偿刘建清一方567517.05元；三、张某2赔偿刘建清一方268078.73元。本院认为，本案二审争议焦点为中达公司是否应当承担赔偿责任。本院注意到，刘显元因交通事故致死产生的赔偿纠纷已得到解决，相应法律文书已经生效。刘建清一方主张刘显元与中达公司存在劳务关系，要求中达公司承担赔偿责任，应当举证证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘建清一方申请四位证人出庭作证，但上述证人与刘某系亲戚，或系老乡，证言亦无其他证据相印证，证明力本就不强。即使证言属实，也仅能证明刘显元在涉案工地上工作，马建林（音）可能负责管理涉案工地的泥工。但对于中达公司是否将涉案工程转包，转给的其他主体是否系不具备用工主体资格的组织或自然人，刘显元是否系马建林（音）招用等关键事实，中达公司均予以否认，刘建清一方亦未提交相应证据证明。另结合证人“只是出个劳动力，建筑材料由公司提供”的陈述，不排除涉案工程存在劳务分包的可能，而劳务分包与刘建清一方主张的工程转包的法律后果并不相同，法律并不禁止劳务分包。因此，在目前情况下，刘建清一方要求中达公司承担赔偿责任没有事实依据，应当承担不利的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，刘建清一方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12272元，由上诉人刘建清、张家秀、刘玉红、刘兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥审 判 员  陈 远代理审判员  章玉萍二〇一六年十一月七日书 记 员  赵婉沁