天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第0393号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人李一×，1967年2月11日出生，无业。1985年因打架被劳动教养两年六个月。2014年6月25日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2014年7月23日被取保候审，2014年11月27日被天津市红桥区人民检察院取保候审。
辩护人闫晓菲，天津行通律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检诉刑诉（2014）312号起诉书指控被告人李一×犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月11日、6月15日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员刘慧珍出庭支持公诉，被告人李一×及其辩护人闫晓菲；证人李二×、李三×、魏××到庭参加诉讼，期间，本案由简易程序转为普通程序，公诉机关建议延期审理两次，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年1月12日8时许，天津市区第三烟草专卖局在本市红桥区南头窑一存车处查获被告人李一×存放此处的中华、云烟等24种品牌682条卷烟。后被告人李一×被抓获归案。
经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站鉴定：查获的中华、云烟等15种品牌682条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经天津市红桥区价格认证中心鉴定：查获的中华、云烟等卷烟价值人民币241737.8元。
公诉机关提交了查获的假冒注册商标的卷烟等物证照片；中华、云烟等卷烟的商标档案；证人刘一×的证言；被告人李一×的供述与辩解；涉案卷烟鉴定报告、价格鉴定意见；现场勘查、检验笔录等证据材料，认为被告人李一×明知是假冒注册商标的商品仍大量购入，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商标罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人李一×对起诉书指控的事实没有意见，辩解其系按照假烟的价格进货并销售，被查扣的假烟价值二万余元，本案评估的价格过高，请求法庭从轻处罚。
被告人李一×的辩护人提出以下辩护意见：第一，被告人李一×的犯罪数额尚未达到立案标准，依法不构成销售假冒注册商标的商品罪。理由如下：1、被告人李一×采取摆地摊零售的方式销售假烟，客户不固定，其销售金额是否达到5万元的追诉标准无法查清。2、被告人李一×在侦查阶段的供述稳定一致，每条假烟二三十元，被扣假烟价值二万余元；即使按照被告人最高卖到50元的当庭供述，被扣假烟价值三万五千余元；李二×等三名证人证言均证实被告人每条卖二三十元，与李一×的供述相互印证。本案能够查清李一×的货值金额，不能按照鉴定意见认定。因此，如以尚未销售的货值金额计算，被告人李一×也未达到15万元的立案标准。第二、假使被告人李一×构成犯罪，其具有诸多法定及酌定从轻处罚的情节。1、BS等32条卷烟缺乏注册商标档案证明，不应计入假冒数量；2、被告人经口头传唤到案应视为自动投案，其归案后如实供述犯罪事实，被告人李一×具有自首情节；3、被告人李一×下岗后无正式工作，靠摆摊维持生计，主观恶性及人身危险性较小。综上，请求法庭作出公正判决。
经审理查明，案发前，被告人李一×未经烟草专卖许可在本市红桥区西关街市场摆摊销售各种假烟，2014年1月12日8时许，被告人李一×准备出摊时，在红桥区南头窑一存车场内被天津市区第三烟草专卖局查获，当场在其存放卷烟的三轮车上查获疑似假冒伪劣中华、玉溪、苏烟等24种卷烟共计776条。2014年1月13日，天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心认定上述776条卷烟价值人民币252529元；经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验，被查扣的776条卷烟中，714条系假冒注册商标且伪劣卷烟，另62条系真品卷烟。
2014年1月17日，天津市区第三烟草专卖局将此案移交公安红桥分局立案侦查，同日被告人李一×经公安机关传唤到案。
经天津市红桥区价格认证中心鉴定，涉案714条假冒注册商标的卷烟价值人民币245411.4元。
案件审理期间，经公诉机关审查，714条涉案卷烟中，BS卷烟24条、songcan卷烟8条无法确认商标权属，遂变更指控假冒注册商标卷烟为682条，价值人民币241737.8元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、案件来源及抓获经过：证实2014年1月12日上午8时许，天津市区第三烟草专卖局在红桥区南头窑一存车处内将涉嫌销售假烟的嫌疑人李一×查获，共查获中华、玉溪、苏烟等17种香烟714条。经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟。2014年1月17日，天津市区第三烟草专卖局将此案移交公安红桥分局，同日被告人李一×经传唤到案。
2、天津市区第三烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书；天津市烟草专卖局涉烟案件违法卷烟价格认定意见书；中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验报告；天津市红桥区价格认证中心价格鉴定结论书：证实涉案卷烟的认定及价值评估情况。
3、涉案假中华、玉溪、苏烟等物证照片；被告人李一×指认存放假烟的三轮车照片。
4、中华、玉溪、苏烟等注册商标档案。
5、证人刘二×证言，其系南头窑存车场工作人员，证实李一×将三轮车存放在存车场，在西关街附近卖烟。
6、证人李二×、李三×、魏××证言，三人均系与被告人李一×相邻的摊贩，均证实被告人李一×卖的是假烟，每条二三十元。
7、公安机关出具的工作说明，公安机关走访烟草专卖部门未查询到BS等卷烟商标注册情况；走访中国人民银行，工商银行等几大商业银行均没有李一×的银行卡开户记录。
8、被告人李一×的供述：其没有烟草专卖许可证，从2013年8月开始在西关街市场卖假烟，每条二三十元，系从“大刘”处进货，“大刘”不定时到市场来，跟他现金交易。其将假烟放在三轮车上，收摊后放在南头窑存车场。其被查获的假烟价值二万余元，烟草执法部门评估过高。
9、被告人李一×户籍资料。
10、被告人于1985年被处劳动教养的决定书。
针对被告人及其辩护人关于涉案假烟价格鉴定的辩解及辩护意见，本院认为，虽然被告人李一×关于假烟价值的供述稳定，且有证人李二×等证言能够印证，但是被告人供述及证人证言均属于言词证据，具有主观性，应当结合其他书证、物证采用。因本案假烟的来源、去向均无法查实，缺乏进货与销售相关的凭证及资金往来记录，故仅凭被告人李一×的供述及证人证言，不能认定假烟的价值。鉴于烟草行业属于国家专卖，两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定烟草专卖行政主管部门有权对违法卷烟的价值进行确认，故本案烟草专卖部门出具的鉴定意见应予采纳。此外，被告人李一×系被烟草专卖部门当场查获，不属于自动投案，辩护人关于自首的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人李一×销售明知是假冒注册商标的商品，其被查获时尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达十五万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），检察机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人李一×此次犯罪系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚，辩护人关于从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李一×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、涉案682条假烟（详见津红价认字第021号价格鉴定结论书附表，不包括BS、songcan两种香烟）依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
审 判 员 宋坚宏
人民陪审员 吕 莉
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 孙颙琰
速 录 员 王佳兰
附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：
销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条：
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子、如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：
对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。