河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第52号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组（以下简称肖老庄村第九组）。
代表人赵小子，该组组长。
委托代理人朱燕，河南物华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）赵留海，男，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人薛莲枝，女，汉族，农民，住址同上，系赵留海之妻。
被申请人（一审被告、二审上诉人）赵新亚，男，汉族，农民，住鲁山县辛集乡肖老庄村。
被申请人（一审被告、二审上诉人）赵刚，又名赵小刚，男，汉族，农民，住鲁山县。
一审被告鲁山县辛集乡人民政府（简称辛集乡政府），住所地：鲁山县。
法�代表人高长见，该乡乡长。
委托代理人林卿德，男，鲁山县148法律服务所法律工作者。
再审申请人鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组与被申请人赵留海、赵新亚、赵刚及一审被告鲁山县辛集乡人民政府土地租赁合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2013年5月20日作出（2012）鲁民初字第1790号民事判决。宣判后，肖老庄村第九组与赵留海、赵新亚、赵刚均不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日作出（2013）平民二终字第348号民事判决，已经发生法律效力。肖老庄村第九组不服向本院申请再审，本院于2014年8月26日作出（2014）平民申字第71号民事裁定，决定对本案进行再审。本院再审依法另行组成合议庭于2014年10月9日公开开庭审理了本案。再审申请人肖老庄村第九组的代表人赵小子及委托代理人朱燕，被申请人赵留海的委托代理人薛莲枝，被申请人赵新亚、赵刚及一审被告鲁山县辛集乡人民政府的委托代理人林卿德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁山县人民法院一审审理查明，1994年被告辛集乡政府为了响应当时鲁山县政府的政策，决定开办养殖场。因需要场地，于1994年11月3日与原告协商，占用原告的部分耕地来做为开办养殖场的场所，因原告当时没有公章，便以辛集乡肖老庄村委会为甲方，辛集乡政府为乙方签订了一份《租赁土地合同书》。该合同书的主要内容为：“将位于鲁宝公路四岗东边公路南侧，东邻肖老庄九组集体耕地，西邻陈定修理部，南邻东肖楼四组集体耕地，北邻鲁山至宝丰公路的共计5.5亩土地租赁给被告辛集乡政府使用，租赁期限为15年，自1994年11月3日起至2009年11月3日止。期满后，若辛集乡政府需要继续使用，可经双方协商，继续签订合同。每亩每年的租金为150元，一年付一次款，每年定为2月15日�付全年租金，若超过二月底不付者，加收10%的滞纳金。第一年因占用孙群生承包地3.5亩，因麦已种上，每亩赔偿500元，计款1750元，下年由村委负责给该户调地，第二年起所租5.5亩按每亩150元。并约定，租赁期满后，由辛集乡政府负责将该租赁用地复耕。合同签订后，辛集乡政府便在该土地上盖起了厂房9间及相关设施，依约履行合同。1999年6月22日，被告辛集乡政府以其工业办的名义，将上述争议土地转租给了赵新亚，约定租赁期间为三年，即从1999年10月1日起至2002年10月1日止，租金为每年6000元。该合同履行期满后，被告辛集乡政府于2004年1月17日，将本案争议土地上的附属物以18000元价格转让给了赵留海，同时与时任原告组长赵刚口头约定，将该宗土地返还给了原告。2004年7月，原告在修建“村村通公路”时，因需要先垫付40000元修路款，而原告无钱垫付，便让该集体成员以每人兑出153元来兑付该修路款。后因无人兑现，2004年10月16日，原告时任组长赵刚与被告赵留海、赵新亚双方签订了一份《协议书》，又将本案争议土地，承包给了赵留海和赵新亚，为算够40000元的承包金，故在该份协议书中双方约定将承包期限约定为50年，自2003年5月1日起至2053年4月30日止，每年的租金为800元，因时间差问题，故未在该份协议书上签属订立合同的时间。后因原告追要该宗土地时，发现赵刚以集体名义将该宗土地承包给了赵新亚、赵留海二人，从而引起原告集体成员的群众不断到县、市两级政府上访，引起本案诉讼。诉讼请求：1、依法判令被告辛集乡政府自1994年11月30日承包该宗土地时起至2009年11月3日止之间的承包金，并按合同约定的方式支付10%的滞纳金；2、依法判令被告赵刚与赵留海、赵新亚之间签订的协议书无效。
鲁山县人民法院一�认为，本案中所涉及的土地系原告集体经济组织所有的土地，该事实有鲁山县辛集乡肖老庄村委出具的证明予以证实，且被告在庭审中也承认该事实，故对该事实应予以认定。关于原告诉讼主体资格问题，因该宗土地系原告所有，且将该宗土地承包给被告辛集乡政府时，是因为原告没有公章，所以才以“鲁山县辛集乡肖老庄村委”的名义与被告辛集乡政府签订了《租赁土地合同书》。因此，原告是本案实际的合同当事人，是本案适格原告，故被告辛集乡政府的该项辩解理由不能成立，法院不予采信。关于本案诉讼时效问题：首先，原告做为权利主体，得知时任组长赵刚将该宗土地发包给被告赵新亚、赵留海后，不断上访主张权利，由此说明原告并未放弃该权利的意思表示；其次，被告辛集乡政府在将该宗土地交还给原告时，因未按照合同的约定将该宗土地复耕等，属于合同的瑕疵履行，且该瑕疵履行的状态一直处于不间断的状态，故而，辛集乡政府的该项辩解理由亦不能成立，法院也不予采信。关于被告辛集乡政府辩解，在履行合同时，经双方领导口头约定，以不交公粮为代价，来冲抵该宗土地的承包金的辩解理由，因仅有被告的口头辩解，而没有其他证据予以证实，原告对此也未认可，因此，对该辩解理由，法院仍不予采信，辛集乡政府应支付其租赁该宗土地期间的租金。鉴于被告辛集乡政府已于2004年1月17日，将该宗土地交还给了原告，虽然原告对该事实不予认可，但时任原告负责人赵刚对该事实认可，且结合原告于2004年10月份又将该宗土地承包给了赵留海等二人的事实可知，如果被告辛集乡政府未在2004年1月17日将该宗土地交还给原告，原告也不能够在当年10月承包给了其他人员，故而，法院确认被告辛集乡政府在2004�1月17日已将该土地交还给了原告，被告辛集乡政府应支付其实际使用期间（即自1994年11月3日起2004年1月17日止，计算时，不够一个月的，应按一个月计算）的租金，该租金按照合同约定的每亩每年为150元，共计5.5亩计算（其中第一年按2亩计算）即第一年的租金为300元（150元∕年×2亩）、1995年11月3月至2003年11月3日期间的租赁费为6000元（150元∕年×5.5亩×8年）、剩余3个月为206.25元（825∕年÷12个月×3个月）元，以上共计6506.25元，并加收10%的滞纳金。关于原告时任组长赵刚与被告赵留海、赵新亚之间签订的承包合同效力问题，虽然原告以赵刚、赵新亚、赵留海为被告，要求确认被告赵刚与赵留海、赵新亚之间签订的协议书无效，但该份协议书的出租方为原告，而合同的内容系将本案争议的土地对外出租，显然，赵刚做为时任原告的负责人，履行的是职务行为，因此，原�将赵刚列为被告明显错误，赵刚在本案中做为被告不适格，且在庭审中经询问原告及结合原告的真实意思表示，原告的实际诉讼请求应为确认原告与被告赵留海、赵新亚之间的合同效力，故而，法院应以原告的真实意思表示做为审理的依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十二规定“有下列情形之一的，合同无效；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则……（三）、承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济成员的村民会议2∕3以上成员或者2∕3以上村民代表同意；……”该法第十九条同时规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）、……（二）、……；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会义，讨论通过承包方案；（四）……”因此，对�土地承包应召开村民会议或者村民代表会议，并经2∕3以上成员通过，方可承包。本案中，原告负责人赵刚在与被告赵留海、赵新亚签订协议书时，据原告陈述未召开村民会议，也未召开村民代表会议；庭审中，被告赵留海、赵新亚及赵刚也未向法院提交当时的会议记录或召开过会议的相关证据证明，故被告赵新亚、赵留海应承担举证不能的不利后果。因原告与被告赵留海、赵新亚之间签订的协议书违反了法律的强制性规定，故该协议书应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因该协议书为无效协议，故原告应将取得的财产即承包金40000�返还给被告，但应扣除被告赵新亚、赵留海自2004年10月16日使用该土地时起止实际交付给原告土地之日止期间的承包金，每年按合同约定的价格800元计算。同时，被告赵新亚、赵留海应将该土地上的附属物拆除后，将土地返还给原告。关于二被告附属物被拆除所造成的损失，因该附属物系被告辛集乡政府转让给被告赵新亚、赵留海，被告赵新亚、赵留海可另行解决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，鲁山县人民法院判决如下：一、被告鲁山县辛集乡人民政府于判决生效后十日内支付其实际使用期间欠原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组土地租赁费6506.25元，并加收10%的滞纳金。二、原告鲁山县辛�乡肖老庄村第九村民组与被告赵新亚、赵留海于2004年10月16日签订的《协议书》无效。被告赵新亚、赵留海于判决生效后三十日内将该土地的附属物予以拆除，并将该土地返还给原告。三、原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组于本判决生效后三十日内将其所收到被告赵新亚、赵留海交纳的土地承包金40000元，返还给被告赵新亚、赵留海（扣除被告赵新亚、赵留海自2004年10月16日使用该土地时起至实际交付给原告土地之日止期间的承包金，每年按合同约定的价格800元计算）。四、驳回原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组的其他诉讼请求。案件受理费240元，由被告鲁山县辛集乡人民政府负担100元，被告赵新亚、赵留海负担100元，原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组负担40元。
宣判后，肖老庄村第九组与赵留海、赵新亚、赵刚均不服，提起上诉。
肖老庄村第九组上诉称：被上诉人赵小刚身为村民小组组长，没有和群众商量就把5.5亩地以每亩800元的极低价格租给自己及赵留海、赵新亚，公然侵害了全组群众的合法权益。当时修村村通路时，国家已补有足够资金，将4万元租金用于修路确系虚构，赵小刚不干组长到现在，根本没有交手续，一审法院判决我组交付被上诉人4万元租金实在是不当和错误，这样会造成被上诉人占有上诉人5.5亩土地九年，组里还得赔进去三万余元，三被上诉人将5.5亩土地对外转包，获利数万，而村民的合法权益却遭受损害，因此，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判。
赵留海、赵新亚、赵刚上诉称：一、一审判决举证责任分配不符合法律规定。肖老庄村第九组发包土地的目的是为了筹措修路款，发包土地是经过村民会议讨论的，被上诉人以违背民主议定程序主张协议无效，应当由被上诉人承担举证责任，而被上诉人没有提供任何证据，根据谁主张谁举证原则，应当由被上诉人承担败诉后果。二、一审适用法律不当。争议的土地是家庭承包以外的土地，承包方式是公开协商，不适用土地承包法第十八、十九条的规定，一审法院认定协议无效属适用法律错误。三、一审对无效协议的处理违反法律规定。即使认定协议无效，也是因为被上诉人没有履行自己的法定义务导致协议无效，是被上诉人的责任，除返还财产外，还应赔偿损失，该损失既包括直接损失还包括间接损失，一审法院只解决返还财产，没有处理损失，不符合法律规定。综上，一审判决错误，请二审法院纠正。
鲁山县辛集乡人民政府述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2004年7月，因为修建“村村通公路�的原因，时任组长赵小刚组织召开群众大会，要求每人交款153元，但该组群众认为修路是国家出资，不应当出钱，当时组长赵小刚说没有人交钱就将猪场（涉案土地）处理了。后来赵小刚在没有再次召开群众大会的情况下将争议土地租给了赵留海、赵新亚。
本院二审认为，关于承包合同的效力。因为修“村村通公路”的原因，时任组长赵小刚主持召开村民会议，在无人兑钱的情况下将涉案土地对外出租用于筹集修建“村村通公路”需要的4万元。该承包方案在此次会议上已经说明，不存在恶意串通行为。承包人赵新亚、赵留海是按照“其他方式承包”的肖老庄九组的土地，根据《农村土地承包法》中关于采取其他方式承包土地的相关规定，发包方将土地发包给集体经济组织以外的单位或者个人，应当事先经过本集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分�二以上村民代表同意，承包人赵新亚、赵留海均系肖老庄九组成员，并非该集体经济组织以外的人，因此不适用须经民主议定程序的有关规定，且双方合同签订后已经实际履行多年，因此该合同为有效合同。但合同中约定承包期为50年，违反了《中华人民共和国土地管理法》中关于土地承包经营期限为30年的强制性规定，超出部分应属无效。原承包合同按每年800元计算50年，总承包费用为4万元，根据当前情形，每年800元承包费用明显偏低，应当酌情提高，具体承包费用及承包人已经缴纳的超出30年有效期部分的承包费用的处理，由双方协商解决或另行主张。上诉人肖老庄村九组认为时任组长赵小刚所收4万元承包费名义上是用于“村村通公路”，而实际上国家对修路有投资，且该笔费用组里并未实际取得，本院二审认为，赵小刚作为时任组长，收取4万元承包费并出具�收条，其行为属于职务行为，其收取的4万元承包费是否向组里移交或者按财务制度的规定使用，不属于本案审查范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决如下：一、维持鲁山县人民法院（2012）鲁民初字第1790号民事判决第一项、第四项，即“一、被告鲁山县辛集乡人民政府于本判决生效后十日内支付其实际使用期间欠原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组土地租赁费6506.25元，并加收10%的滞纳金。四、驳回原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组的其他诉讼请求。”二、撤销鲁山县人民法院（2012）鲁民初字第1790号民事判决第二项、第三项，即“二、原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组与被告赵新亚、赵留海于2004年10月16日签订的《协议书》无效。被告赵新亚、赵留海于本判决生效后三十日内将该土地的附属物予以拆除，并将该土地返还给原告。三、原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组于本判决生效后三十日内将其所收到被告赵新亚、赵留海交纳的土地承包金40000元，返还给被告赵新亚、赵留海（扣除被告赵新亚、赵留海自2004年10月16日使用该土地时起至实际交付给原告土地之日止期间的承包金，每年按合同约定的价格800元计算）”三、鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组与赵新亚、赵留海于2004年10月16日签订的《协议书》中对承包期限的约定超出30年部分无效。一审案件受理费240元，鲁山县辛集乡人民政府负担100元，赵新亚、赵留海负担40元，原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组负担100元。二审案件受理费1040元，由鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组负担900元，赵留海、赵新亚、赵刚负担140元。
鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组申请再审的主要理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案争议的《协议书》中所涉土地是耕地，关于“村村修公路”问题，组里没有正式开会，更没有提及涉及土地承包问题，二审法院认定组里开会提及涉案土地缺乏证据证明。二、二审法院判决适用法律确有错误，且认定事实的主要证据未经质证。三、组里与赵新亚、赵留海签订的《协议书》违反国家法律的强制性规定，应属无效合同。请求撤销二审民事判决及一审民事判决第三项，维持一审判决第一、二、四项。
本院再审查明的事实除与二审查明认定的事实一致外，另查明：“村村通”修路开会时，赵刚提到村民不愿出钱就处理猪场这类话。
本院再审认为，本案所涉及的土地原系耕地，辛集乡政府不再租赁该宗土地后，按合同约定应该对该宗土地进行复耕，但其没有进行复耕。肖老庄村第九组在没有要求辛集乡政府对该宗土地复耕的情况下，又将该宗土地出租给了赵留海和赵新亚，虽然该宗土地没有按合同要求进行复耕，但该宗土地系耕地的性质自始至终没有发生本质变化。2004年1月17日辛集乡政府已将本案所涉土地上的附属物以18000元的价格卖给了赵留海，2004年10月16日时任村民组长赵刚与赵留海、赵新亚双方签订的协议，实质上是对该案所涉土地的承包使用。本案所涉及的土地是耕地，肖老庄村第九组进行该地的发包时，必须要按照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条的规定履行法定程序，即必须依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案，并经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。而时任组长赵刚代表村民组与赵留海、赵新亚签订协议书时，没有按照《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定履行法定程序，故该协议应为无效协议。肖老庄村第九组再审请求确认该协议无效的理由成立，本院再审予以支持。在该土地租赁协议被确认无效后，赵新亚、赵留海将租赁土地上的附属物予以拆除，并将该宗土地返还给肖老庄村第九组的同时，肖老庄村第九组自然理应返还收取赵新亚、赵留海的土地承包金（被赵新亚、赵留海实际占用该宗土地期间的承包金应从承包金总额中予以扣减），故肖老庄村第九组不应退还赵新亚、赵留海土地承包金的再审理由不能成立，本院再审不予支持。本院二审认为赵新亚、赵留海是按照“其他方式承包”土地，但《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条所指的“其他方式承包”的土地，是专指“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，显然本案所涉土地不属于“其他方式承包�的土地，故未经民主议定程序是错误的。本院二审民事判决适用法律及认定事实错误，应予撤销。鲁山县人民法院一审民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）平民二终字第348号民事判决；
二、维持鲁山县人民法院（2012）鲁民初字第1790号民事判决。
一审案件受理费240元，由被告鲁山县辛集乡人民政府负担100元，被告赵新亚、赵留海负担100元，原告鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组负担40元。二审案件受理费1040元，由鲁山县辛集乡肖老庄村第九村民组负担900元，赵留海、赵新亚负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 平
审 判 员 武 炳 耀
代理审判员 张 占 帅
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杨�说