广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤14刑终24号
原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，1963年8月10日出生于广东省蕉岭县，汉族，大专文化，住广东省蕉岭县。2016年9月1日因涉嫌犯行贿罪经广东省蕉岭县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月6日经广东省蕉岭县人民检察院决定被取保候审。
辩护人杨春燕，广东客中梅律师事务所律师。
辩护人李宜蓁，广东客中梅律师事务所实习律师。
广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控被告人林某犯行贿罪一案，适用简易程序于2016年12月19日作出（2016）粤1427刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人林某不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员钟文巾出席二审法庭履行职务，上诉人林某及其辩护人杨春燕律师到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2016年2月间，被告人林某在承建蕉岭县桃源东路人行道改造工程、任希桥南段道路建设工程、丘逢甲故居周边民居修缮工程和蕉岭县三圳镇福北村、招福村“美丽乡村”民居外立面改造工程过程中，为感谢蕉岭县住房和城乡规划建设局局长古某（另案处理）将上述工程交给或推荐其承建并在工程验收、工程款拨付方面对其的关照，先后向古某送款5笔，共计11万元。主要事实如下：
1、2012年1、2月的一天，被告人林某为感谢古某将蕉岭县桃源东路人行道改造工程和任希桥路面改造工程交给其承建，以及在承建过程中古某对其的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下此款。
2、2013年1、2月的一天，被告人林某为感谢古某一直以来对其承建的工程项目的关照以及希望以后继续得到古某的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下此款。
3、2014年1、2月的一天，被告人林某为感谢古某一直以来对其承建的工程项目的关照以及希望以后继续得到古某的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下此款。
4、2015年1、2月的一天，被告人林某为感谢古某推荐其承建蕉岭县丘逢甲故居周边民房修缮项目，到古某住家向古某送款2万元，古某收下此款。
5、2016年1、2月的一天，被告人林某为感谢古某推荐其承建蕉岭县三圳镇福北村、招福村“美丽乡村”建设工程以及在工程验收时古某对其的关照，到古某住家向古某送款3万元，古某收下此款。
原判认定的上述事实有，证人古某，谢某的证言、任职证明、任职文件、机构编制委员会文件、项目规划报建、验收材料、归案情况说明、人口信息表及被告人林某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人林某为谋取不正当利益，给国家工作人员送款11万元，其行为已构成行贿罪。被告人林某在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人林某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3万元（已缴纳）。
原审被告人林某不服上诉及其辩护人提出，上诉人林某在侦查机关还未掌握行贿的犯罪事实前，主动投案并如实交代主要犯罪事实，有自首情节；上诉人林某在被追诉前主动交代行贿，是初犯，悔罪态度较好。请求二审法院撤销原判，依法对上诉人林某作出免予刑事处罚的判决。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定上诉人林某犯行贿罪的事实清楚，证据充分，但未认定上诉人林某有自首情节不当，上诉人林某的上诉理由成立，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2012年1、2月至2016年1、2月间，上诉人林某在承建蕉岭县桃源东路人行道改造工程、任希桥南段道路建设工程、丘逢甲故居周边民居修缮工程和蕉岭县三圳镇福北村、招福村“美丽乡村”民居外立面改造工程过程中，为感谢蕉岭县住房和城乡规划建设局原局长古某（另案处理）将上述工程交给或推荐其承建并在工程验收、工程款拨付方面对其的关照，先后向古某送款5笔，共计11万元。主要事实如下：
1、2012年1、2月的一天，上诉人林某为感谢古某将蕉岭县桃源东路人行道改造工程和任希桥路面改造工程交给其承建，以及在承建过程中古某对其的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下了此款。
2、2013年1、2月的一天，上诉人林某为感谢古某一直以来对其承建的工程项目的关照以及希望以后继续得到古某的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下了此款。
3、2014年1、2月的一天，上诉人林某为感谢古某一直以来对其承建的工程项目的关照以及希望以后继续得到古某的关照，到古某住家向古某送款2万元，古某收下了此款。
4、2015年1、2月的一天，上诉人林某为感谢古某推荐其承建蕉岭县丘逢甲故居周边民房修缮项目，到古某住家向古某送款2万元，古某收下了此款。
5、2016年1、2月的一天，上诉人林某为感谢古某推荐其承建蕉岭县三圳镇福北村、招福村“美丽乡村”建设工程以及在工程验收时古某对其的关照，到古某住家向古某送款3万元，古某收下了此款。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、立案决定书，2016年9月1日，上诉人林某因行贿一案被广东省蕉岭县人民检察院立案侦查的事实。
2、受贿人古某的证言，证实2012年1月至2016年2月间，其在蕉岭县桃源东路人行道改造、任希桥南端路面改造、丘逢甲故居周边民房修缮项目、三圳镇福北村、招福村“美丽乡村”项目承建中，先后多次收受林某的送款。具体事实如下：（1）2012年1月的一天晚上，林某到其住家，说感谢其关照了桃源东路人行道改造项目和任希桥路面改造项目给他，并送给其2万元。（2）2013年2月的一天晚上，林某到住家，说感谢其关照了工程项目给他做，并希望以后有什么工程时继续关照他，随后送给其2万元。（3）2014年1月的一天晚上，林某来到其住家，希望以后有什么工程时继续关照他，随后送给其2万元。（4）2015年2月的一天晚上，林某来其住家，感谢其推荐他做丘逢甲故居改造项目，并希望以后有什么工程时继续关照他，随后送给其2万元。（5）2016年2月的一天，林某来其住家，说三圳镇“关丽乡村”项目仍在做，感谢其关照，随后送给其3万元。
3、证人谢某的证言，证实其是蕉岭县三圳镇福北村委书记，福北村主干道沿线民居外立面改造工程由蕉岭县住建局牵头落实，由林某负责承建，福北村委协助。验收完毕后，280万元工程款由县里拨付给三圳镇政府，再由三圳镇政府拨付到福北村村委会统一划给林某。
4、个人信息表和任职文件，证实古某从2010年4月16日至案发，任蕉岭县建设局即蕉岭县住房和城乡规划建设局局长。
5、机构编制委员会文件，证实蕉岭县住房和城乡规划建设局的职能配置、内设机构和人员编制规定等情况的事实。
6、建筑工程相关材料，证实林某承建的桃源东路人行道改造工程、任希桥南段道路建设工程、丘逢甲故居及周边民房修缮工程、三圳镇招福村、福北村、“美丽乡村”工程的施工、验收、结算等情况的事实。
7、归案情况说明，证实2016年8月29日，广东省蕉岭县人民检察院反贪局接到梅州市人民检察职务犯罪大要案侦查指挥中心交办函等材料后，对林某行贿一案予以立案侦查；2016年8月31日，林某主动到蕉岭县人民检察院投案的事实。
8、人口信息表，证实上诉人林某的出生年月日等基本情况，及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
9、上诉人林某的供述，2010年1月至2016年2月，其为感谢古某在蕉岭大桥到桃源东路的人行道、任希桥的路面改造工程、三圳镇福北村、招福村美丽乡村项目和蕉岭县北街旧民居改造项目的关照，及以后能得到他继续关照，先后多次送款给古某，主要事实如下：（1）2012春节前的一天晚上，其为感谢古某对其在建设局的蕉岭大桥到桃源东路的人行道、任希桥的路面改造工程上的关照，到古某住家送给他2万元。（2）2013年春节前的一天晚上，其为了维持好与古某的关系，以后他还能照顾一些政府部门的工程给其做，到古某住家送给他2万元。（3）2014年春节前的一天晚上，其为了继续维持好与古某的关系，让他单位有工程时能给其做，到古某住家送给他2万元。（4）2015年春节前的一天晚上，其为了继续维持好与古某的关系，也为了以后他能把建设部门的工程拿给其做，到古某住家送给他2万元。（5）2016年春节前的一天晚上，其为了感谢古某在2015年推荐其去做三圳福北村、招福村的美丽乡村建设工程以及在工程验收时的关照，也为了还能继续从古某手中拿到工程做，到古某住家送给他3万元。
本院认为，上诉人林某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。上诉人林某主动投案，如实交代主要犯罪事实，有自首情节；同时，上诉人林某也属于在被追诉前主动交待行贿行为的情形，根据本案的犯罪事实、性质、情节及其社会危害性等，可不再对上诉人林某判处刑罚。林某上诉及其辩护人提出，上诉人林某主动投案，并如实交代主要犯罪事实，有自首情节；上诉人林某在被追诉前主动交代行贿，上诉人林某是初犯，悔罪态度较好，经查属实，可予以采纳。广东省梅州市人民检察院提出的出庭意见，应予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，但未认定上诉人林某有自首情节不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省蕉岭县人民法院（2016）粤1427刑初95号刑事判决对被告人林某的定性部分。
二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2016）粤1427刑初95号刑事判决对被告人林某的量刑部分。
三、上诉人林某犯行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 巫光清
代理审判员 华志斌
代理审判员 刘恩德
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 丘素红
附
法律条文和相关规定
1、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
2、《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
6、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。