广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第544号
上诉人（原审原告）：广州锋尚电器有限公司，住所地为广东省广州市番禺区（部位：B面）。
法定代表人：楚双印，该公司总经理。
委托代理人：宣宝华，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址为安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：徐英阁，男，汉族，住址：广东省汕头市濠江区。系广州市荔湾区恩源通讯器材商店经营者，经营地址为广州市荔湾区。
委托代理人：孙勇，广东任高扬律师事务所律师。
委托代理人：李伟良，广东。
上诉人广州锋尚电器有限公司（以下简称锋尚公司）因与被上诉人徐英阁侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，楚双印于2013年6月9日向国家专利局申请了名为“包装盒（新型手机镜头夹）”的外观设计专利，并于2013年12月4日被授予专利权，专利号为ZL201330244730.2。锋尚公司提交了缴费日期为2014年6月12日的年费收据。
庭审中锋尚公司向原审法院提交了其与楚双印签订的《专利实施许可合同》，该合同的落款时间为2013年6月10日。根据该合同记载：楚双印授权锋尚公司独占使用上述专利，可以向法院提起侵害外观设计专利权的一审、二审诉讼和申请执行的权利，授权期限从2013年6月10日至2023年6月8日止。
锋尚公司向原审法院提交了《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
在外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：产品的图案及整体造型。
锋尚公司为证实徐英阁的侵权行为，提供的证据包括：锋尚公司代理人宣宝华于2014年11月3日到广州市南方公证处申请保全证据公证。该公证处于2014年11月21日做出（2014）粤广南方第110978号公证书。该公证书记载：公证员及公证员助理及购买人宣宝华来到位于广州市荔湾区首层123，在该地点标有“恩源通讯”的地方，宣宝华以普通消费者的身份购买了在№0013556《送货单》上“名称及规格”一栏标有“鱼眼”物品一件，并从该地点单场取得№0013556《送货单》一张及标有“徐英阁”的名片一张等。锋尚公司向原审法院提交了其购买的被控侵权产品实物。
锋尚公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或徐英阁因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定徐英阁赔偿的金额。对于合理费用的支出，锋尚公司并无提供上述公证书的公证费发票。
锋尚公司提供的徐英阁的《个体工商户开业基本信息》显示，广州市荔湾区恩源通讯器材商店组成形式为个人经营，经营者为徐英阁，经营地址在广州市荔湾区首层123档，注册资本2万元，经营范围为电子产品批发、通讯设备及配套设备批发。
2014年12月21日锋尚公司向原审法院起诉，请求判令：1.徐英阁立即停止销售侵犯锋尚公司上述专利权的侵权产品；2.徐英阁赔偿锋尚公司经济损失5万元并销毁侵权库存；3.徐英阁承担本案诉讼费。
原审法院认为，锋尚公司经专利权人授权独占实施名称为“包装盒（新型手机镜头夹）”，专利号为ZL201330244730.2的外观设计专利的权利人，其权利应受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于案涉被控侵权产品是否为徐英阁销售的问题。原审法院认为，根据锋尚公司的证据保全公证书显示，案涉被控侵权产品系在广州市荔湾区首层123，在该地点标有“恩源通讯”的地方购买，而锋尚公司提供的徐英阁的《个体工商户开业基本信息》显示，广州市荔湾区恩源通讯器材商店组成形式为个人经营，经营者为徐英阁，经营地址在广州市荔湾区首层123档。故原审法院确信徐英阁销售了案涉被控侵权产品。
关于被控侵权产品是否落入锋尚公司专利权保护范围的问题。原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉产品与本案专利均为鱼眼镜头的包装盒，属相同类产品。将被诉侵权产品与锋尚公司专利设计进行对比，两者相同点为：1.从整体造型看，两者整体形状均为长方体，后侧面向上延长，在延长部的上部有镂空的提手；2.从主视图看，颜色搭配为红与黑，图案布局均为上部为红色横幅，在该红色部分均标有字体“UNIVERSALCLIPLENS”，中部为可见产品实物的镂空透明部，在该透明部的左侧为三幅圆形图案，该三幅圆形图案完全相同，右侧为三幅方形图案，在透明部的下部有倾斜的图片一幅，在该图片上部标有“3IN1”，左下角有横幅；3.从左视图和右视图看，两者相同；4.从后视图看，图片和文字区域的布局一致。两者的区别有：1.从主视图看，红色区域，专利图片除标有字体“UNIVERSALCLIPLENS”外，还有标有“LIEQI”；透明部的右侧的图片内容有所不同；透明部下侧的图案，专利图片为手机安装镜头后的图片，被控侵权产品为多个镜头的图片；主视图左下角为红色，标“LQ-001”，而被控侵权产品为为左下角为倾斜的红色横幅，标“GOODPRODUCT”；2.从后视图看，左上角的图片内容不同；3.从俯视图和仰视图看，专利图片有标“LIEQI”，而被控侵权产品没有。根据案涉专利证书的简要说明，案涉外观设计产品的设计要点在于产品的图案及整体造型。从一般消费者的角度看，两者的整体造型是相同的，从主视图和后视图看，两者的图案的布局也是一样的。但是，从主视图看，镂空透明部右侧的三幅图案和镂空透明部下部的图片均明显不同，该区域占主视图画面应有超过一半，一般消费者明显可以注意到上述区别。被控侵权产品的主视图是该产品在使用时容易被直接观察到的部位，两者在主视图的区别非常大，一般消费者非常容易识别到两者的不同，整体视觉效果上存在实质性的差异，应当认定两者不相同也不近似。故被诉侵权设计未落入案涉外观设计专利权的保护范围。
由于案涉侵权产品设计并未侵犯案涉的专利权，故锋尚公司要求徐英阁立即停止销售侵犯案涉专利权的侵权产品及赔偿损失，依据不足，原审法院不予支持。
对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。由于锋尚公司的诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由锋尚公司负担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决驳回广州锋尚电器有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由广州锋尚电器有限公司负担。
锋尚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持锋尚公司的全部诉讼请求，由徐英阁承担全部诉讼费用。理由为：被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，落入专利权的保护范围。外观设计专利以产品为载体，本案专利最为突出的新颖性设计是，镂空提手，和能让一般消费者最为直接观察到产品的透明感叹号设计，以及红与黑的色块搭配。通常情况下，主视图部分及创新设计部分对整体视觉效果更具有影响。被诉侵权产品使用本案专利最为突出、新颖设计特征，以及其他创新设计特征。本案专利或被控侵权产品属于特定消费群体，而不是日常生活广泛的消费群体，不会特别关注除产品形状性能、创新部分特征以外的包装盒局部设计变化。原审法院指出的区别，特定消费者群体在购买时，不会太关注这些不足以产生显著影响的区别。侵权比对对象应为被诉侵权包装盒，消费者在购买时容易发生混淆，而不应该考虑使用时是否容易被直接观察到，原审法院对象分离及认定错误。
被上诉人徐英阁二审答辩称：1.锋尚公司主体不适合。锋尚公司与专利权人签订的许可合同为虚假合同，合同签订日早于专利授权公告日，约定的许可期限是专利申请日起，但此时专利还没有被授权，因此锋尚公司没有获得有效授权。2.锋尚公司混淆销售产品与专利产品。涉案销售的产品是手机镜头夹，而不是包装盒，徐英阁销售的是手机配件，并不生产、销售包装盒。3.被诉侵权产品与专利有明显区别，原审法院的认定准确。锋尚公司主张的赔偿数额过高，企图通过诉讼牟利，滥用司法资源。据此，请求驳回锋尚公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。徐英阁二审答辩主张锋尚公司主体不适合，但并未提出上诉，而且原审已对锋尚公司的主体资格和权利基础作出审理，故该问题不属于二审审理范围。综合上诉请求及事由、答辩意见，相关事实和证据，本案二审焦点为被诉侵权外观设计是否采用了与专利相同或近似的外观设计从而落入专利权的保护范围。
依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权外观设计是否采用了与专利相同或近似的外观设计时，应以一般消费者的知识水平和认知能力为主观标准，对整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。同时，以下情况通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。本案，被诉侵权产品与涉案专利所应用的产品均为手机镜头夹包装盒，属于相同种类产品，可以进行外观设计相同或者相近似比较。将被诉侵权外观设计与专利进行比对，两者均为长方形盒体，盒体背面向上延伸出一凸缘，其中央位置有镂空提手；盒体正面中间偏左位置均竖向设置一感叹号状开窗；盒体正面和背面及左右两侧图文布局位置相近。两者的区别在于：1.盒体正面上部字母构成的图案不同，被诉侵权产品为上下两排，专利在左侧还增加了一排字母构成的图案；2.盒体正面右侧竖直排列的三幅图片均不同，被诉侵权产品的图片为水平放置的分别装有一个、两个、三个镜头的手机图片，专利的图片为竖直放置的手机及屏幕；3.盒体正面左下侧的图案不同，被诉侵权产品的左下侧为多个镜头排列的图片，图片的右上方还有一椭圆形小图，专利的左下侧为带镜头的手机图片，图片的左下方由颜色形成的明暗深浅而呈的图案为三角形；4.盒体背面左上侧的图案不同，被诉侵权产品为多个镜头排列的图片；专利为带镜头的手机图片；5.专利的俯视图和仰视图中盒体侧面有字母构成的图案，而被诉侵权产品没有。被诉侵权产品与专利的区别设计特征较多，而且盒体正面、背面的前述区别位于容易被直接观察到的部位，在盒体中所占面积较大，故对整体视觉效果具有显著影响。以一般消费者的知识水平和认知能力，容易识别出上述不同，被诉侵权外观设计与专利外观设计整体视觉效果存在实质差异。
锋尚公司主张，涉案专利盒体背面向上延伸的镂空提手、正面的透明感叹号形突出放置产品及红与黑的色块搭配属于其创新设计特征，对整体视觉效果更具有影响；被诉侵权产品具有上述设计特征，而其与涉案专利的区别设计特征都属于局部细微变化，不对整体视觉效果产生影响，因此被诉侵权产品与涉案专利外观设计相近似。对此本院认为，首先，对于涉案外观设计专利的保护是否考虑色彩的问题，国家知识产权局颁布的《专利审查指南2010》第一部分第三章第4.3节指出，外观设计专利申请请求保护色彩的，应当在简要说明中声明。鉴于涉案专利的简要说明中并未记载有关要求保护色彩的内容，因此色彩的异同不在判断被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否相同或者相近似时需要考虑之列，锋尚公司关于红与黑的色块搭配属于其创新设计特征的主张不成立；其次，在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当遵守整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力对外观设计的整体视觉效果进行综合评价的基础上得出结论，而不能仅以个别设计特征的异同决定。锋尚公司主张本案专利最为突出的新颖性设计在于镂空提手和主视图透明感叹号形状，但本案专利设计要点确定为“产品的图案及整体造型”，并未指定为镂空提手和主视图中透明感叹号的设计特征，锋尚公司也未举证证明镂空提手和主视图透明感叹号形系专利区别于现有设计的设计特征。而且，即使镂空提手和主视图透明感叹号形构成专利区别于现有设计的设计特征，认为其相对于其他设计特征对整体视觉效果更具有影响，但是，手机镜头夹包装盒最容易为一般消费者观察到的盒体正面，被诉侵权产品与涉案专利的图案区别之处较多、差异明显，前述的区别设计特征对整体视觉效果已足以产生显著影响。锋尚公司的上述主张，本院不予支持。综上，被诉侵权产品与专利的外观设计不相同也不构成近似，被诉侵权外观设计不落入专利权的保护范围。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。锋尚公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由广州锋尚电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十一月十日
书 记 员 黄 凤
附：
本案专利图片：
被诉侵权产品视图：
主视图俯视图
后视图俯视图
左视图立体图
右视图使用状态参考图