内蒙古自治区清水河县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清法民初字第172号
原告：刘存艮又名刘仕奇，男，汉族，68岁，现住清水河县。
委托代理人：王钰，内蒙古宏德律师事务所律师。
被告：郭雄小，男，汉族，42岁，住清水河县。
委托代理人：王海波，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被告：李建忠，男，汉族，53岁，住呼和浩特市新城区。
本院于2013年9月9日立案受理了原告刘仕奇诉被告郭雄小、李建忠所有权纠纷一案。本院受理后发现本案不宜适用简易程序审理。2013年9月27日裁定转为普通程序审理。依法由审判员郭俊梅担任审判�，与人民陪审员张海旺人民陪审员王在虎组成合议庭于2013年10月23日公开开庭进行了审理。原告刘仕奇及其委托代理人王钰，被告郭雄小及其委托代理人王海波均到庭参加了诉讼，被告李建忠未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年原告刘仕奇承包开发商王先平开发的“清水河县夭湾小区综合楼工程”。2004年5月工程竣工后，王先平支付不了工程款，便将其位于清水河县城关镇小庙子三岔路口西侧路南石油库对面的院落一处，包括平房9间、小二楼（上、下层各一间）抵顶工程款，并连同房屋产权证一并交与原告刘仕奇。因刘仕奇身份证丢失，故一直没有对上述房产办理过户手续。
2004年，原告刘仕奇向被告李建忠借款3万元，当时给李建忠出具了借据，未约定还款期限。双方约定以刘仕奇上述抵顶工程款的房产作为抵押物，在抵押期间将上述房产暂时过户到李建忠名下，实际产权仍属于原告刘仕奇所有，待清偿债务后产权再变更到原告刘仕奇名下。据此，2005年6月原告刘仕奇与被告李建忠以假借房产交易的形式将上述房产过户到了被告李建忠名下。
2005年12月，原告刘仕奇在外地施工，被告李建忠在未告知原告刘仕奇的情况下，与第一被告郭雄小及案外人郭翻在协商由被告郭雄小替原告刘仕奇还款，本息合计63000元，然后被告李建忠把上述抵押房产的所有权变更到了被告郭雄小名下。为避免原、被告之间发生纠纷，二被告（案外人郭翻在也参与签字）签订了一份《还款协议书》，其中约定“如刘仕奇以后向李建忠赎房，郭雄小应该给予回赎。”二被告一直没有向原告刘仕奇告知房屋已经过户到郭雄小名下的事实。因此，从2008年开始，原告刘仕奇让被告郭雄小经营“宏运旅店”，经营的利润用来归还被告郭雄小垫付的63000元债务。
2012年6月，原告刘仕奇的部分房屋在旧城改造拆迁范围内，原告刘仕奇才清楚自己拥有的房屋所有权已经变更在被告郭雄小名下，而且被告郭雄小以房产证是自己的名字为由，领取了被拆迁的小二楼的拆迁安置补偿款282716元。
综上所述，原告刘仕奇与被告李建忠之间存在借贷关系，而且双方也有房产抵押的真实意思表示。根据相关法律规定，不动产抵押应当订立书面的抵押合同并进行抵押登记。双方没有按法律规定订立书面抵押合同也未进行抵押登记，而是虚构了房屋交易事实并办理了产权转移登记。据此，原告刘仕奇与被告李建忠的抵押行为、产权转移登记因为违反法律法规强制性规定而无效。李建忠应当将登记在其名下的涉案房产返还给原告刘仕奇，李建忠非但没有返还，而是将涉案房产变更登记在被告郭雄小名下，属于无权处分行为，被告郭雄�在明知原告刘仕奇与被告李建忠因借贷关系而产生的抵押行为，李建忠取得的是债权，郭雄小仍然将该房产变更登记在自己名下，属于恶意串通将他人财产据为己有的侵权行为。原告刘仕奇曾多次与被告郭雄小协商处理此事未果。现诉至法院请求判决：一、判令第一被告郭雄小返还位于清水河县城关镇小庙子三岔路口西侧路南石油库对面平房9间（建筑面积190.05平方米，现为宏运旅店）。二、判令第一被告郭雄小返还已被拆迁的2间小二楼（上、下层各一间，建筑面积为224.96平方米）的拆迁安置补偿款282716元。三、第二被告李建忠承担连带责任。四、本案诉讼费由第一被告郭雄小承担。
被告郭雄小辩称：2004年5月，案外人王先平用涉案房产抵顶原告刘仕奇的欠款，但房产一直未过户到原告刘仕奇名下，所以原告只享有要求王先平给付房屋的债权，对房屋自始不享有物权，原告刘仕奇主张其是房屋的实际所有权人没有事实和法律依据。原告刘仕奇为了向第二被告李建忠借款，协助将王先平名下的所有房屋转让给第二被告李建忠，并约定在偿还借款后可以赎回房产。借条上关于“抵押”的约定不符合法律规定，也不是双方的真实意思表示，事实上双方约定将房屋转让给了第二被告李建忠，但原告刘仕奇在偿还借款后，有要求第二被告李建忠返还房屋的权利，此处原告刘仕奇享有的不是物权而是回购房屋的合同上的请求权。另外，房屋过户到第二被告李建忠名下符合法律规定，原告刘仕奇关于“原告刘仕奇与第二被告李建忠产权转移登记因为违反法律法规强制性规定而无效”的主张没有法律依据。
第一被告郭雄小与第二被告李建忠不存在恶意串通。原告刘仕奇与案外人郭翻在多年同居共同生活，2005年12月原告刘仕奇在多处欠钱的�况下躲回了山西老家。第二被告李建忠向郭翻在主张债权，郭翻在在原告刘仕奇的授意下找弟弟郭雄小代为清偿债务，并在还款协议中约定了原告刘仕奇有赎回房屋的权利。原告刘仕奇在2009年5月1日给第一被告郭雄小出具的“保证书”证明了原告刘仕奇放弃了赎回房产的权利，也证明了二被告的行为原告刘仕奇当时知情并同意，二被告不存在恶意串通损害原告刘仕奇权益的行为。
从第一被告郭雄小办理产权证开始就已经拥有了所取得的房屋所有权，虽原告刘仕奇在偿还借款后有赎回的权利，但原告拥有的只是债权而不是物权，且原告刘仕奇已经放弃了赎回的权利。第一被告郭雄小作为所有权人有使用房屋的权利，其使用房屋经营“宏运旅店”所得属于合法收入，原告刘仕奇主张“被告郭雄小经营旅店来归还垫付的63000元债务”没有法律依据。原告刘仕奇的诉讼请�不能成立。
被告李建忠未出庭应诉，亦未提供任何答辩意见。
在举证质证期间内，原告刘仕奇向法庭提供了三组证据，被告郭雄小向法庭提供了两组证据，被告李建忠未向法庭提供证据。以上证据均当庭进行了质证。
原告刘仕奇向法庭提供的第一组第一份证据是清水河县房产管理所证明复印件一份、第二份证据是夭湾小区综合楼工程价款结算书复印件、第三份证据是交工确认书复印件、第四份证据是徐民生的证明、第五份证据是王先平给刘仕奇的产权证复印件一份，该组五份证据欲证明涉案房产原所有权人是王先平，后因抵顶工程款归原告刘仕奇所有。被告郭雄小质证意见为第一份证据形式不合法，不予认可；第二份证据真实性予以认可，但不能证明所要证明的问题；第三份证据与本案无关，不予认可；第四份证据真实性不予认可；第五份证据予以认可。因该组第一份证据不符合民诉法证据规则的规定，本院对该份证据不予确认；对第二份证据的真实性予以确认；第三份证据与本案与本案不具有关联性，本院不予确认；第四份证据不符合民诉法证据规则的规定，本院不予确认；对第五份证据本院予以确认。第二组证据是李建忠、郭雄小、郭翻在、刘溢签订的还款协议书复印件、李建忠出具的情况说明各一份，欲证明刘仕奇曾向李建忠借款3万元，将本案争议房产抵押给李建忠，郭雄小替原告刘仕奇清偿李建忠的借款63000元。李建忠将争议的房产过户到郭雄小名下，如以后刘仕奇向郭雄小赎回该房产，郭雄小应当给予回赎。被告郭雄小质证意见为对还款协议书的真实性予以认可，但不能证明事实问题，李建忠的情况说明不予认可。因李建忠是本案的被告，不具备证人资格，故其出具的情况说明没有证据效力，不予确认，对�款协议书本院予以确认。第三组第一份证据是李建忠将本案争议房产95.36平方米过户到被告郭雄小名下的过户手续复印件；第二份证据是李建忠将本案争议房产94.69平方米过户到郭雄小名下的手续；第三份证据是郭雄小领取拆迁补偿款的相关证明复印件，该组三份证据欲证明李建忠将刘仕奇的房产过户到郭雄小名下的事实并证明了郭雄小领取了部分房产的拆迁补偿款。被告郭雄小质证意见为均不认可。经查，该组证据真实，对该组证据的真实性本院予以确认。
原告刘仕奇申请证人刘溢出庭作证，欲证明签还款协议的过程，双方当事人对证人刘溢的证词均无异议，对证人刘溢的证词予以采信。原告刘仕奇申请证人黄文贵出庭作证，欲证明本案争议房产过户在李建忠名下只是抵押行为。被告郭雄小质证意见为真实性予以认可，但是不能证明所要证明的问题。对证人黄文贵证词的真实性本院予以确认。
被告郭雄小向法庭提供的第一组证据是房产证复印件三份，欲证明2005年12月5日已经办理了房屋过户手续，被告郭雄小合法拥有本案争议房产。原告刘仕奇质证意见为真实性予以认可，但不能证明所要证明的问题。该组证据系有权机构出具，本院予以确认。第二组证据是刘仕奇出具的保证书复印件一份，欲证明原告刘仕奇知情并同意由被告郭雄小替其偿还借款，郭雄小取得房屋所有权，同时证明刘仕奇放弃回赎的权利。被告质证意见为真实性予以认可，但是保证书是为了避免和别人的纠纷才写的，不能证明所要证明的问题。对该组证据的真实性本院予以确认。
经审理查明，2004年5月，案外人王先平用位于清水河县城关镇小庙子三岔路口西侧路南石油库对面平房9间（建筑面积190.05平方米，现为宏运旅店）、已被拆迁的2间小二楼（上�下层各一间，建筑面积为224.96平方米）的房产抵顶原告刘仕奇的工程款，但房产一直未过户到原告刘仕奇名下。原告刘仕奇为了向第二被告李建忠借款，协助将王先平名下的上述房产转让给第二被告李建忠，并约定在偿还借款后可以赎回房产。原告刘仕奇与案外人郭翻在（系被告郭雄小的姐姐）多年同居共同生活。2005年12月原告刘仕奇回了山西老家，第二被告李建忠向郭翻在主张债权，郭翻在找其弟弟郭雄小协商，将本案争议房产过户到郭雄小名下，由郭雄小代为清偿债务63000元。郭雄小、李建忠、郭翻在、刘溢四人签订了一份还款协议书，并在还款协议中约定了原告刘仕奇有赎回房产的权利。原告刘仕奇在2009年5月1日给第一被告郭雄小出具的“保证书”声明放弃赎回房产的权利。2012年6月，本案争议的部分房产在旧城改造拆迁范围内，被告郭雄小领取了上述房产�小二楼的拆迁安置补偿款282716元。原告刘仕奇认为自己才是本案争议房产的真正所有权人，曾与被告协商处理赎回房产事宜未果。现诉至法院。
本院认为，本案的争议焦点有两个，一、被告李建忠将争议房产过户到被告郭雄小名下是抵押行为还是产权转让行为；二、原告刘仕奇是否有权请求被告郭雄小返还本案争议的房产。根据庭审查明的事实和现有的证据来分析和认定，原告刘仕奇称其将案外人王先平抵顶欠款的房产过户给被告李建忠是抵押行为，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债权人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定抵押人和抵押权人应当以书面的形式订立抵押合同《中华人民共和国担保法》第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中刘仕奇与李建忠未签订抵押合同，亦未依法办理抵押物登记。原告刘仕奇将其以合同取得的房产变更登记到被告李建忠名下，并办理相关的登记手续，被告李建忠又将该房产变更登记到被告郭雄小名下，也办理相关的登记手续，上述两次变更登记的行为均属于不动产物权的转让。《中华人民共和国物权法》第十四条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。被告郭雄小自该转让登记手续登记在不动产登记簿时取得该不动产的所有权。关于第二个焦点，原告刘仕奇是否有权请求被告郭雄小返还本案争议的房产。尽管还款�议书中约定了原告刘仕奇有赎回房产的权利，但是原告刘仕奇作为完全民事行为能力人对自己的承诺应当能够充分理解并预料到相应的后果，其出具“保证书”放弃赎回房产的权利具有相应的法律效力，故刘仕奇已经无权请求被告郭雄小返还本案争议的房产。依据《中华人民共和国民法通则》第五十六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘仕奇的诉讼请求。
案件受理费5540元，实交2790元，缓交2790元，由原告刘仕奇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼�浩特市中级人民法院
审 判 长 郭俊梅
人民陪审员 王在虎
人民陪审员 张海旺
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 白文秀