广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鱼刑初字第70号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人莫甲。因伤害行为，1986年5月5日被决定执行劳动教养三年；又因吸食毒品，1997年3月19日被决定执行劳动教养三年。现因涉嫌犯非法经营罪，2012年6月2日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人徐××。
被告人黄甲。因涉嫌犯非法经营罪，2012年7月5日被柳州市公安局鱼峰分局取保候审（被告人莫甲之妻子）。
辩护人周×。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以柳市鱼检刑诉（2012）565号起诉书指控被告人莫甲、黄甲犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2013年2月17日向本院提起公诉。本院于2013年2月19日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2013年3月15日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派助理检察员林某某出庭支持公诉，被告人莫甲及其辩护人徐××、黄甲及其辩护人周×到庭参加诉讼。现已审理终结（本案经公诉机关延期审理一次）。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2008年11月至2012年6月1日，为牟取利益，被告人莫甲、黄甲在未取得出版物经营许可证的情况下，在柳州市鱼××区××路××号，非法经营地下六合彩资料并将资料分别出售给邱某某、李甲、刘某某、朱某某、李乙、王雄漫、李某某、明某、陈某某及黄乙等人，后被告人莫甲于2012年6月1日被公某某关当某某获并缴获一批地下六合彩资料，共计255种14052册。经柳州市新闻出版局鉴定，莫甲、黄甲贩卖的地下六合彩资料中有238种13366册属图书型非法出版物，有15种571册属夹杂淫秽内容的图书型违禁出版物。2012年7月4日16时许，被告人黄甲到公某某关投案自首。
为支持上述指控，公诉机关提供的证据有：被告人供述；证人证言；鉴定意见；物证、书证等。公诉机关认为，被告人莫甲、黄甲未取得出版物经营许可证，从事非法出版物经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。被告人莫甲、黄甲以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，构成贩卖淫秽物品牟利罪。提请本院请依法判处。
被告人莫甲及其辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪无异议，但强调出售六合彩资料均系其作主，被告人黄甲仅是做家务、带孩子，期间帮看一下门面。
被告人黄甲及其辩护人对公诉机关提出其犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪无异议，但强调在共同犯罪中其仅是从犯。
经审理查明：
2008年11月至2012年6月1日期间，为牟取利益，被告人莫甲、黄甲夫妻二人在未取得出版物经营许可证的情况下，在柳州市鱼××区××路××号，非法经营地下六合彩资料并将资料分别出售给邱某某、李甲、刘某某、朱某某、李乙、王雄漫、李某某、明某、陈某某及黄乙等人，期间非法获利约人民币4万元。在共同经营、贩卖中，被告人莫甲组织和实施销售，被告人黄甲亦积极实施销售。
后被告人莫甲于2012年6月1日被公某某关当某某获并缴获一批地下六合彩资料，共计255种14052册。经柳州市新闻出版局鉴定，莫甲、黄甲贩卖的地下六合彩资料中有238种13366册属图书型非法出版物，有15种571册属夹杂淫秽内容的图书型违禁出版物。2012年7月4日16时许，被告人黄甲到公某某关投案自首。
上述事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有如下证据证实：
一、物证、书证
1、辨认笔录和照片，证实被告人莫甲、黄甲经营香港六合彩资料并且将资料贩卖给岩村路一带的刘某某、朱某某、明某、李乙等人。
2、柳州市新闻出版局移送函，证实2012年6月1日，被告人莫甲在非法销售六合彩资料地下市场清查整治活动中被查获并被缴获一批六合彩资料14052册。因本案已涉及犯罪，柳州市新闻出版局依法将该案移送公某某关侦查。
3、柳州市新闻出版局暂时扣留（冻结）财物收据、岩村路62号非法出版物清单，证实2012年6月1日，柳州市新闻出版局在岩村路62号暂时扣留被告人莫甲涉嫌销售的地下六合彩资料，共计14052册。
4、到案经过，证实2012年6月1日11时许，被告人莫甲被公安人员抓获归案；2012年7月4日16时许，被告人黄甲到公某某关投案自首。
5、情况说明，证实向被告人莫甲、黄甲提供六合彩资料的人尚未抓获。
6、户籍信息，证实被告人莫甲、黄甲的身份情况及已达刑事责任年龄。
7、出生医学证明，证实2012年6月18日，被告人黄甲在柳州市人民医院生下儿子莫乙。
8、劳动教养处罚决定书，证实曾因伤害行为，1986年5月5日莫甲被决定执行劳动教养三年。又因吸食毒品，1997年3月19日莫甲被决定执行劳动教养三年。
二、证人证言
1、证人刘某某的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
刘某某的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
2、证人朱某某的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
朱某某的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
3、证人邱某某的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
邱某某的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
4、证人李甲的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
李甲的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
5、证人李某某的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
李某某的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
6、证人陈某某的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
陈某某的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
7、证人黄乙的证言，证实被告人莫甲经营六合彩资料，其是从莫甲处购买六合彩资料进行经营。
黄乙的辨认材料，证实其在十张免冠男性照片中指认出被告人莫甲。
8、证人刘某（系莫甲侄女）的证言，证实2008年下半年，被告人莫甲、黄甲在柳州市鱼××区××路××号贩卖六合彩资料，后被告人莫甲被抓获。
三、被告人供述和辩解
被告人莫甲、黄甲的供述，证实从2008年开始，被告人莫甲、黄甲在柳州市鱼××区××路××号从事非法经营六合彩资料，后莫甲于2012年6月1日被查获，黄甲于2012年7月4日到公某某关投案自首。
四、鉴定意见
新闻出版局文件及鉴定结论通知书，证实莫甲、黄甲贩卖的地下六合彩资料中有238种13366册属图书型非法出版物，有15种571册属夹杂淫秽内容的图书型违禁出版物。
以上证据均经过庭审质证，查证来源合法、真实，具有合法性，且证据与被证明的案件事实之间具有客观关联性。本案事实清楚、证据确实、充分。
本院认为，被告人莫甲、黄甲在未取得出版物经营许可证的情况下，非法从事出版物经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。莫甲、黄甲以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控莫甲、黄甲犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪成立。莫甲、黄甲一人犯数罪，应当实行数罪并罚。在共同犯罪中，莫甲、黄甲均起积极作用，不宜区分主从犯，但鉴于莫甲在夫妻共同经营中起主导及决定作用，且根据本案证人所述均是向莫甲购买非法六合彩资料，因此本院认为在本案中黄甲的作用相对于莫甲要较小，依法可对黄甲从轻处罚。关于莫甲及其辩护人、黄甲及其辩护人提出黄甲系本案从犯的意见本院不予采纳。黄甲在犯罪后能主动到公某某关投案自首，并如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。莫甲、黄甲归案后自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，本院决定对莫甲从轻处罚、对黄甲减轻处罚，且根据黄甲的悔罪态度决定对其适用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第三百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）30号第八条第一款第（二）项、第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人莫甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币12万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2020年5月31日止；罚金已缴纳人民币4万元，余款应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人黄甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币7万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯XX
代理审判员 胡 X
人民陪审员 黄XX
二〇一三年六月四日
书 记 员 杨XX
附带相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。