广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑一终字第20号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙先五，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2013年12月17日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人田皓文，广东砝码律师事务所律师。
辩护人钟华军，广东国锋律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2013年12月17日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人龙先五、刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月24日作出（2014）东三法刑初字第522号刑事判决。原审被告人龙先五不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人龙先五和原审被告人刘某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人龙先五从湖北佬（另案处理）处获得毒品冰毒，带到东莞市塘厦镇部分用于吸食，部分用于贩卖。2013年9月的一天，龙先五在该镇某某幼儿园附近一出租房内将1小包冰毒（重约1克）以200元贩卖给刘某某。8、9天后，龙先五在上述地点又将1包冰毒（重约1克）以200元的价格，1包冰毒（重约0.5克）以100元的价格贩卖给刘某某。2013年11月14日22时许，民警在东莞市塘厦镇某某社区某某幼儿园附近一出租房内抓获被告人龙先五，从该出租屋内搜出2包红色药丸（净重16.83克）、1包可疑白色晶体（净重1.63克），均检验出甲基苯丙胺成分。
二、被告人刘某某从他人处购买毒品冰毒，部分用于吸食，部分贩卖给吸毒人员贺某某、赵某某（均另案处理）等人。2013年10月25日15时许，刘某某在该镇某某社区广场附近的一个出租屋内将1小包冰毒（重约0.5克）以200元的价格贩卖给贺某某。同年11月12日晚上，刘某某在该镇某某某某KTV下面的烧烤店附近路段将1小包冰毒（重约0.7克）以300元的价格贩卖给赵某某。同年11月13日晚上，刘某某在该镇某某社区卫生站附近的一个出租屋内将1小包冰毒（重约0.5克）以200元的价格贩卖给赵某某。2013年11月14日0时50分许，民警在东莞市塘厦镇某某社区某某卫生站附近路段抓获被告人刘某某，当场从刘某某身上搜出1小包可疑白色晶体（净重0.29克），检验出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，现场勘验材料，检验鉴定报告等鉴定意见，贺某某等证人的证言，手机等物证，户籍材料等书证，审讯录像等视听资料，被告人龙先五和刘某某的供述与辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人龙先五明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖数量为十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人刘某某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应予惩处。被告人刘某某到案后协助公安机关抓捕同案犯龙先五，有立功表现，依法可从轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人龙先五犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
三、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库。
上诉人龙先五上诉提出自己有吸毒行为，但没有贩卖过毒品；公安机关在出租屋现场缴获的冰毒是自己的，但麻古不是自己的，是一个湖北胖子打算卖给自己，但质量不好自己不要；以前在公安机关的供述系因刑讯逼供，是公安机关故意陷害；一审认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，即便是构成犯罪，也应当是非法持有毒品罪。其辩护人田皓文、钟华军提出：一审法院认定从龙先五住处搜出的毒品麻古属龙先五所有缺乏事实和法律依据，上诉人龙先五一直否认麻古为自己所有，而是同住的外号叫胖子的男子所有。而按照查获的毒品总量对龙先五量刑，显然对龙先五量刑过重，请求二审法院对龙先五从轻或减轻判决。
经审理查明：一、上诉人龙先五从湖北佬（在逃）处获得毒品冰毒，带到东莞市塘厦镇部分用于吸食，部分用于贩卖。2013年9月的一天，龙先五在该镇某某幼儿园附近一出租房内将1小包冰毒（重约1克）以200元贩卖给刘某某。八九天后，龙先五在上述地点又将1包冰毒（重约1克）以200元的价格，1包冰毒（重约0.5克）以100元的价格贩卖给刘某某。2013年11月14日22时许，民警在东莞市塘厦镇某某社区某某幼儿园附近一出租房内抓获上诉人龙先五，从该出租屋内搜出2包红色药丸（净重16.83克）、1包可疑白色晶体（净重1.63克），均检验出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
1.现场勘查检验笔录、现场勘查图、现场照片：证实上诉人龙先五租住在东莞市塘厦镇某某幼儿园附近一出租房二楼。该二楼为两房一厅一厨房一卫生间结构，客厅北侧有一台电冰箱，在客厅的西侧设有一道木门，进入木门为房间。房间放置有床铺、衣柜、桌子等物品。
2.搜查证、搜查笔录：证实民警依法搜查东莞市塘厦镇某某社区幼儿园附近一出租房二楼房间龙先五住处，在房间大厅冰箱内的下侧位置搜出三颗用胶纸包裹的粉红色药丸状颗粒，在卧室桌子上的一个铁盒内搜出少量透明晶体，在桌子抽屉内搜出1包红色药丸。
（二）鉴定意见
检验鉴定报告：证实从龙先五暂住处缴获的疑似毒品一批，净重18.46克，检验出甲基苯丙胺成分。
（三）书证
1.抓获经过：证实2013年11月14日22时许，在原审被告人刘某某的指认下，在东莞市塘厦镇某某社区某某幼儿园附近一出租房内抓获上诉人龙先五。
2.调取证据材料、通话清单：证实从中国联通东莞分公司调取到（龙先五的）手机号码＊＊＊、（刘某某的手机号）＊＊＊的开户资料及2013年9月1日至11月14日的通话清单。显示（龙先五的）手机号码＊＊＊分别于2013年10月3日22时55分9秒，同年10月4日21时4分39秒、21时52分09秒，同年10月6日16时53分16秒，同年10月10日12时54分17秒、12时57分40秒、13时12分42秒、15时45分22秒，同年10月11日15时23分7秒，同年10月12日3时39分54秒、3时41分48秒、16时2分43秒，同年10月13日16时16分14秒，同年10月14日1时19分31秒、1时22分41秒、1时33分59秒、18时52分23秒与＊＊＊（刘某某）有过通话。
3.现场检测报告：证实上诉人龙先五对甲基安非他明类毒品快速诊断检测板检测尿液，呈阳性。
4.东莞市第三看守所健康检查笔录：证实上诉人龙先五入所时未见明显异常，基本符合收押。
5.情况说明：证实经调查未发现公安机关讯问时有刑讯逼供的情况。
6.常住人口基本信息表：证实上诉人龙先五的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
（四）物证
1.手机一部：系上诉人龙先五买卖毒品的联系工具。
2.密封袋五个、铁盒子一个：从上诉人龙先五暂住处缴获。
3.毒品一批：从上诉人龙先五暂住处缴获，红色药丸一批、白色晶体一包。已收缴上交。
（五）视听资料、电子数据
审讯录像、指认现场录像：证实公安机关取证、讯问上诉人龙先五、原审被告人刘某某的情况。
（六）上诉人及原审被告人的供述与辩解
1.上诉人龙先五的供述：龙先五在2013年9月份的时候认识了湖北佬，了解到湖北佬可以提供冰毒，龙先五就向湖北佬购买冰毒放在出租房里供自己吸食。湖北佬说可以按1克冰毒150元的价格卖给龙先五，龙先五卖出去可以200元1克的价格，于是龙先五就向湖北佬购买了7克冰毒，并给了湖北佬800元，还欠湖北佬250元。后来有一次湖北佬带浩子（刘某某）到龙先五的出租屋，然后一起吸食冰毒，龙先五因此认识了浩子。两三天后，龙先五接到湖北佬的电话说浩子想购买点冰毒，但是湖北佬到深圳了，让龙先五卖点冰毒给浩子，龙先五答应了。过了一会，浩子打电话给龙先五，说要购买冰毒，龙先五叫浩子到出租屋里面来。龙先五拿了一包1克包装的冰毒给浩子，浩子拿了200元给龙先五。过了大约10天，龙先五接到浩子的电话，说要帮人购买冰毒，龙先五叫浩子到自己的出租屋来。浩子到了之后，龙先五按照浩子的要求拿了两小包冰毒给浩子，一包是1克的冰毒，200元，一包是0.5克的冰毒，100元。浩子拿了冰毒之后就走了，当时没有给钱。两三天之后浩子给了龙先五200元，一直还欠龙先五100元。龙先五与湖北佬、浩子的联系号码是＊＊＊。2013年11月14日21时许，龙先五在出租屋里面睡觉，听到自己停在楼下的车子在响，于是龙先五打开房门想看一下怎么回事，一开门就被警察抓住了。
龙先五辨认出原审被告人刘某某就是浩子。
龙先五指认出贩毒所用的手机以及被抓时从其住处缴获的毒品。
2.原审被告人刘某某的供述：刘某某从2013年6月份开始吸食冰毒。刘某某的电话号码是＊＊＊，＊＊＊。刘某某想通过低买高卖毒品的方法赚点钱，这样吸食冰毒的成本就不用那么贵了。2013年9月的时候，刘某某通过朋友认识了龙五（龙先五），得知龙五自己有吸食冰毒，而且也可以卖货出去。刘某某向龙先五购买过两次冰毒，第一次是在9月份的一天，刘某某打电话给龙五向其购买冰毒，龙五就叫刘某某到出租屋那里交易，去到之后，刘某某拿了200元向龙五购买了1包1克装的冰毒。第二次是在过了八九天，刘某某打电话给龙五向其购买冰毒，龙五就叫刘某某到出租屋那里去，去到之后，刘某某向龙五拿了两包冰毒，一包是1克包装的，一包是0.5克包装的，总共300元，当时刘某某没有拿钱给龙五，过了几天后，刘某某才拿了200元给龙五，还欠了100元。龙五的电话号码刘某某记不起来，存在刘某某的手机里。
刘某某辨认出上诉人龙先五就是向其贩卖毒品的男子龙五。
二、原审被告人刘某某购得毒品冰毒后，部分用于吸食，部分贩卖给吸毒人员贺某某、赵某某（均另案处理）等人。2013年10月25日15时许，刘某某在东莞市塘厦镇某某社区广场附近的一个出租屋内将1小包冰毒（重约0.5克）以200元的价格贩卖给贺某某。同年11月12日晚上，刘某某在塘厦镇某某某某KTV下面的烧烤店附近路段将1小包冰毒（重约0.7克）以300元的价格贩卖给赵某某。同年11月13日晚上，刘某某在该镇某某社区卫生站附近的一个出租屋内将1小包冰毒（重约0.5克）以200元的价格贩卖给赵某某。2013年11月14日0时50分许，民警在东莞市塘厦镇某某社区某某卫生站附近路段抓获刘某某，当场从刘某某身上搜出1小包可疑白色晶体（净重0.29克），该晶体检验出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
1.现场勘查检验笔录、现场勘查图、现场照片：证实刘某某贩卖毒品现场位于东莞市塘厦镇某某社区卫生站附近路段。
2.搜查笔录：证实民警抓获被告人刘某某时，从其身上搜查到1包可疑白色晶体。
（二）物证
1.手机1部、SIM卡1张：为刘某某贩卖毒品的工具。
2.毒品1包：从原审被告人刘某某身上查获。
（三）鉴定意见
检验鉴定报告：证实从刘某某身上缴获的疑似毒品净重0.29克，检验出甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1.抓获经过：证实2013年11月14日0时50许，民警根据吸毒人员贺某某的指认，在东莞市塘厦镇某某社区某某卫生站附近路段抓获原审被告人刘某某，同日22时许，在刘某某的指认下，在东莞市塘厦镇某某社区某某幼儿园附近一出租房内抓获上诉人龙先五。
2.调取证据材料、通话记录：证实民警从中国联通东莞分公司调取到（刘某某的手机号）＊＊＊、＊＊＊、（贺某某的手机号）＊＊＊、（赵某某的手机号）＊＊＊的开户资料及2013年9月1日至11月14日的通话清单。显示（刘某某的）手机号码＊＊＊于2013年10月25日15时44分21秒与＊＊＊（贺某某）有过通话。（刘某某的）手机号码＊＊＊分别于2013年11月12日0时49分16秒、1时14分46秒、1时15分4秒、1时18分58秒、1时22分4秒、1时27分9秒、1时29分33秒、5时21分7秒、6时28分15秒、6时31分21秒、6时34分16秒、8时6分21秒、8时6分51秒、8时56分3秒、8时56分6秒、8时58分11秒、11时10分12秒、11时18分58秒、11时19分0秒、18时28分56秒、23时13分54秒、23时28分39秒、23时56分10秒、23时58分48秒，同年11月13日0时11分18秒、0时14分04秒、0时38分55秒与＊＊＊（赵某某）有过通话。
3.常住人口登记表：证实原审被告人刘某某的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
（五）视听资料、电子数据
审讯录像、指认现场录像：证实公安机关取证、审讯原审被告人刘某某的情况。
（六）证人证言
1.贺某某的证言：证实贺某某于2012年9月在东莞市塘厦镇某某吃宵夜的时候认识了阿号（刘某某）。2013年10月中旬或者下旬的一天晚上，贺某某觉得心情很烦，然后想起刘某某说他那里有冰毒卖，接着贺某某独自一个人来到位于东莞市塘厦镇某某社区广场附近的一个出租屋找到刘某某，问阿号有没有冰毒卖，阿号问要多少，贺某某说买200元。接着阿号就叫贺某某在出租屋里面等一下，过了一会就拿了一包用透明密封袋装好的冰毒给贺某某，约0.5克，并收取了200元。贺某某的电话号码是＊＊＊。
贺某某辨认出原审被告人刘某某就是贩卖冰毒的男子阿号。
2.赵某某的证言：证实赵某某于2013年11月12日在东莞市塘厦镇某某社区吃宵夜的时候认识了刘某某，刘某某的电话号码是＊＊＊，＊＊＊。赵某某的电话号码是＊＊＊。赵某某向刘某某购买过两次冰毒：第一次是在2013年11月12日晚上，赵某某在东莞市塘厦镇某某某某KTV下面的烧烤店吃宵夜时遇见了刘某某，赵某某就问刘某某有没有冰毒，刘某某问要多少，赵某某说要购买300元的冰毒，然后叫赵某某在烧烤店等一下，然后刘某某就离开了，大约过了10多分钟，刘某某就回到某某某某KTV下面的烧烤店找到赵某某，然后就在烧烤店附近偏僻路段，将一包使用透明密封袋约重0.7克的冰毒交给赵某某，赵某某交给其300元。第二次是在2013年11月13日晚上，赵某某打电话问给刘某某想要购买冰毒，但刘某某的电话打不通，说是欠费停机，后来赵某某就发消息给刘某某，告诉刘某某要购买200元的冰毒，后来刘某某就使用另一个电话号码＊＊＊打赵某某打电话，此时赵某某在塘厦镇某某亨达百货对面路段碰见刘某某，接着两人一起去吃宵夜，吃完宵夜后，赵某某就说要购买200元冰毒，先欠着账行不行，刘某某同意了，于是赵某某就带刘某某来到东莞市塘厦镇某某社区卫生站附近的一个出租屋，跟另外两名朋友一起吸食冰毒，刘某某将重约0.5克的冰毒交给了赵某某，然后大家一起吸食。到次日（同年11月14日）1时许，刘某某说要走了，在离开的时候，赵某某说第二天会把200元给刘某某，接着大家都离开了该出租屋，当赵某某行至东莞市塘厦镇某某社区卫生站附近路段时被民警抓获。
赵某某辨认出原审被告人刘某某。
（七）原审被告人的供述与辩解
刘某某的供述：刘某某从2013年6月份开始吸食冰毒。刘某某的电话号码是＊＊＊，＊＊＊。刘某某通过低买高卖毒品的方法赚点钱，这样吸食冰毒的成本就不用那么贵。2013年10月中旬或者下旬的一天晚上，阿平（贺某某）来到刘某某位于东莞市塘厦镇某某社区广场附近的一个出租屋，问刘某某有没有冰毒卖，刘某某问要多少，阿平说要200元份量的冰毒，接着刘某某就叫阿平等一下，后刘某某将自己以150元约重0.5克购买回来用于吸食的冰毒在该出租屋以200元的价格卖给了阿平。刘某某的手机里存有阿平的电话号码＊＊＊。同年11月12日晚上，刘某某在东莞市塘厦镇某某某某KTV下面的烧烤店吃宵夜，遇见了阿飞（赵某某），阿飞问刘某某有没有冰毒卖给他，刘某某问他要多少，阿飞说要购买300元份量的冰毒，然后刘某某就将自己以230元购买约重0.7克的冰毒，在东莞市塘厦镇某某某某KTV下面的烧烤店附近路段以300元的价格转卖给了阿飞。同年11月13日晚上，阿飞打电话问刘某某有没有冰毒卖，刘某某问要多少，阿飞说要200元份量的冰毒，然后刘某某打算将自己以150元购买的约重0.5克的冰毒转卖给阿飞，但这次阿飞说暂时没有钱，要过些日子才能给刘某某，刘某某同意了。后来阿飞带刘某某到东莞市塘厦镇某某社区卫生站旁边的一出租屋内，当时出租屋内已经有另外两名男子在，刘某某就在该出租屋把冰毒给了阿飞，然后几个人一起吸食，刘某某吸食到次日（同年11月14日）1时许，打算返回自己的出租屋睡觉，当刘某某行至东莞市塘厦镇某某社区卫生站附近路段时被抓获。当时刘某某身上有一部黑色epade牌触屏手机，一包重约0.5的冰毒。阿飞的手机号码是＊＊＊。
刘某某辨认出向其购买毒品的阿平（贺某某）和阿飞（赵某某）。
刘某某指认出从其身上缴获的1小包毒品和尿检结果。
关于上诉人龙先五的上诉意见及辩护人田皓文、钟华军所提辩护意见，经查：原审被告人刘某某指证上诉人龙先五有贩卖毒品行为，公安机关正是在刘某某的举报和指认下在龙先五的出租房内抓获龙先五，并现场搜出毒品，刘某某的供述与通话清单等证据相互印证，足以证实上诉人龙先五有贩卖毒品行为。抓获龙先五时缴获的透明晶体和红色药丸均系从龙先五的住处现场缴获，均处于龙先五的实际控制下，龙先五辩称红色药丸系湖北胖子的并无相应证据支持，其辩解明显不符合常理，因而现场缴获的毒品均应计入龙先五的犯罪数量。综上，上诉人龙先五的上诉意见及辩护人田皓文、钟华军所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龙先五、原审被告人刘某某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当依法予以惩处。其中龙先五贩卖甲基苯丙胺数量为十克以上不满五十克，刘某某贩卖甲基苯丙胺数量不满十克，但多次向他人贩卖，情节严重。原审被告人刘某某归案后协助公安机关抓捕龙先五，有立功表现，依法可从轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人龙先五所提上诉意见及其辩护人田皓文、钟华军所提辩护意见经查均与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 张 纯
二〇一五年二月十三日
书 记 员 陈永钏