吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终1018号上诉人（原审原告）：吉林省华信经济技术合作有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：郝连隽，董事长。委托代理人：李大超，吉林钟言宇德律师事务所律师。委托代理人：肖苗，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜兆喜，住吉林省磐石市。委托代理人：李再福，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔玲，住吉林省磐石市。委托代理人：李再福，吉林常春律师事务所律师。上诉人吉林省华信经济技术合作有限公司（以下简称华信公司）因与被上诉人姜兆喜、崔玲合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法�（2015）磐民二初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华信公司的委托代理人李大超、肖苗，被上诉人姜兆喜、崔玲的共同委托代理人李再福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华信公司原审诉称：2013年10月，华信公司与案外人张华签订赴日技能实习合同，由华信公司作为派遣单位派遣案外人张华赴日从事技能实习，案外人张华为华信公司出具了履约欠据，约定如在日本期间出现违约行为，将向华信公司支付10万元违约金，并由姜兆喜、崔玲作为保证人为其提供担保。2014年6月30日，日方来函告知，案外人张华已脱离派遣指定的日方实习单位，其行为已经构成违约。为维护合法权益，华信公司起诉，请求法院判令二被告承担保证责任，向华信公司支付违约金10万元，并承担本案诉讼费用。姜兆喜、崔玲原审辩称：华信公司主张违约金所依据的三份文书是其事先拟定，反复适用的，未经协商，与出国人员签订的都相同，属于格式条款。案外人张华系在交纳出国费用2.95万元后，被迫签署的上述三份文书。如果不签就不返还已交纳的费用，也不为其办理出国手续。该合同等于将人身自由限制在日本两家公司，工资待遇及条件没有任何保障，违约欠据中违约行为限制了自由职业及回国的人身自由，是对人身权利的重大限制。根据相关法律规定，该限制行为应作出特别提示，并向签署方示明。从欠据的文书上看，华信公司对该项约定没有采用特殊文字符号等特殊标注，应认为没有采用合理方式在张华签署该欠据时向其作出任何说明，同时张华在日本工作期间每天工作16～17小时，需要靠兴奋剂维持工作，这与交纳费用之前所告知的内容完全不同。在工作一年�三个月后，张华因体力实在无法支撑，且因日本公司无法找到如此廉价的劳动力故对辞职未被允许，张华只能自行离开。华信公司夸大福利待遇，而且对出国后需要缴纳的费用也没有事先说明，同时没有按照预先承诺的工资待遇提供工作岗位，违约在先。关于违约金，华信公司在庭审中已说明其收取出国劳务费用后再无其他利润，因此张华的离职也未给华信公司造成损失，出国费用已经全部缴纳完毕，故请求法院驳回华信公司的诉讼请求。原审法院审理查明：案外人张华签订了赴日技能实习合同，由华信公司作为派遣单位派遣案外人张华赴日从事技能实习，案外人张华同时为华信公司出具履约欠据，约定如在日本期间出现违约行为，将向华信公司支付10万元违约金，并由姜兆喜、崔玲作为保证人为其提供担保。2014年6月30日，日方来函告知，案外人张华已脱离派遣指定的日方实习单位，华信公司认为张华的行为已构成违约，给其造成损失，但未提交实际损失证据。现华信公司起诉至法院，请求判令二被告承担保证责任向华信公司支付违约金10万元，并承担本案诉讼费用。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案原告与被告所签订的赴日技能实习合同属格式条款，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款的一方应当尽到提示义务或者提供充分说明。华信公司作为提供格式条款的一方，未提供充分证据证明其在合同签订时就如存在超时、超体力、超负荷工作时已对其尽到保障义务并且对赴日实习内容、时间、福利待遇及生活条件、劳动保障及双方的权利义务、包括限制一方人身自由等内容已作出充分说明。虽然华信公司与案外人张华签订了履约欠据，因华信公司已提出其除收取的出国费用外无日本公司给付的利润，故该欠据中约定的违约金10万元过高，已超出法律规定的范围，同时因案外人张华现尚在日本，无法核实是否因张华违约在先而给华信公司造成损失，并且华信公司未在本院规定的期间内提供证据证明其产生的实际损失及具体损失额，对其损失本院无法核实，故本案事实不清、证据不足，华信公司的诉请，无法支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,�最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决驳回华信公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由华信公司承担。华信公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决以违约行为没有造成实际损失为由，不支持违约金的认定是错误的。首先，《合同法》规定的违约金除了具有补偿性，还有惩罚性。华信公司与张华签订的《赴日技能实习合同》《履约欠据》《担保书》《同意书》均是双方的真实意思表示。既然有违约金的约定，被上诉人作为保证人，一旦张华出现违约情形，保证人就应按照约定承担保证责任。原审判决以缺少实际损失作为参考为由，一味追求公平原则，而忽略意思自治和诚实守信原则，放任任意违约行为，使合同履行还无保障，显然违背合同法原则和立法目的。其次，被上诉人无证据证明华信公司存在违约行为，故在履行合同的过程中，华信公司是守约方。原审判决以违约方没有给守约方造成实际损失为由不支持违约金，对守约方是极不公平的。二、张华的违约行为已经给华信公司造成实际损失。因张华的违约行为，给日方造成巨大损失，使得日方终止与华信公司的合作方吉林省外事服务中心继续合作，从而导致吉林省外事服务中心终止与华信公司的继续合作，并要求赔偿其损失。因此，张华的违约行为已经影响到华信公司对外劳务派遣的正常营业收入，该违约行为造成的损失已经远远不止约定的10万元违约金。三、华信公司已经尽到了充分提示说明义务。首先，关于福利待遇及生活条件、劳动保障等与赴日实习有关的内容，被派遣人员张华在与华信公司签订《赴日技能实习合同》之前，在上诉人的协调下就已经与日方接受单位签订了《技能实习雇用合同》，该合同�雇佣期限、工作场所、工作内容、劳动时间、工资待遇、退职事项等都作了具体约定。故张华在签订《赴日技能实习合同》时就已经了解了与赴日实习有关的所有内容。其次，华信公司月张华签订赴日技能实习合同时，将违约条款和保证条款单独以履约欠据、担保书、同意书的形式与张华和被上诉人签订的行为，就已经是在着重单独提示其违约的后果，字迹清晰，内容通俗易懂。况且张华和被上诉人都是成年人，具有完全民事行为能力，其未能举证证明签字时受到胁迫，故都是真实意思表示。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人向华信公司支付10万元违约金。姜兆喜、崔玲二审辩称：一、原审法院认定事实清楚，驳回诉讼请求的理由确实充分。担保书、同意书、履约欠据是华信公司单方提供、事先拟定的，属于格式条款，未进行说明和�释，该三份文书是限制张华权利的约定（放弃工作、回国等）因此系无效文书。二、华信公司在协议中未约定劳动条件及福利待遇，欺骗劳动者去国外务工，违约在先。华信公司采用夸大福利待遇的方法欺骗出国务工人员，当时承诺月工资在8000～10000元，还有加班工资，然而出国后给安排的工作需要长时间加班，每日工作在16小时以上，需要靠兴奋剂才能维持工作，然而工资在4000～6000元之间，吃饭需要1500元以上，每月剩余在2500～3000元，三年大约剩10万元，减除向华信公司交纳的出国费用，剩余不足5万元，这与当初的承诺天壤之别。华信公司没有按照预先承诺的工资待遇提供工作岗位，已经违约。三、被上诉人没有给华信公司造成任何损失。原审中，华信公司已经承认除收取的出国费用外，无日方公司给付的任何利润，同时华信公司未提供任何损失的证据，故被�诉人未给其造成任何损失。请求二审法院驳回华信公司的上诉请求，维持原判。二审中，华信公司提供如下证据：第一组证据：外国人技能实习生接受事业的合同、合作协议书及附件1号、2号、关于处理安东静等四人脱离日方指定会社事宜的函、损害金请求书。证明：1.华信公司基于吉林省外事服务中心与日本协同组合若越签订的《外国人技能实习生接受事业合同》，与吉林省外事服务中心建立合作关系，派遣张华等四人赴日进行技能实习；2.张华的违约行为，给日方造成805720日元（合人民币48262.63元）的损失，日方终止与吉林省外事服务中心继续合作，并已向其请求经济损害赔偿金；3.吉林省外事服务中心已经终止与华信公司继续合作，并要求华信公司赔偿因张华违约造成的损失。第二组证据：业务委托契约书、劳务培训合作协议、�合办学协议书、培训课程表、华信公司素质教育考核试题、培训用场地费、书费发票。证明：1.华信公司依照与日方、吉林省外事服务中心的约定，与吉林财经学校合作，对外派的张华等四名员工进行了必要的出国前培训；2.华信公司为培训支出了必要的场地费和书费共计20820元。第三组证据：技能实习雇用合同。证明：1.在张华赴日实习前就已经与日方接收单位山下水产签订了《技能实习雇用合同》，该合同对雇用期限、工作场所、工作内容、劳动时间、工资待遇、退职事项等均有具体约定；2.该合同第四条劳动时间的第5项明确约定有规定时间以外的劳动，即张华在赴日前对有加班时间是明知的。第四组证据：日方接收企业对张华的考核、考勤记录及工资发放表复印件（山下水产会社提供）、工资支付明细原件、福井银行汇款单。证明：1.张华�日方接收企业工作并非每天超时、超体力劳动，超过16小时的工作日每月只有一天，且只要存在加班时间均足额支付加班工资，月工资在7000元至1万元以上。2.日方接收企业依合同约定按时足额向张华支付了工资和缴纳保险，张华在收到工资后于2015年2月26日向家人汇款150万日元。第五组证据：在留资格认定证明书复印件，原件由张华持有。证明：依据日本《出入境管理及难民认定法》张华在日本境内只能以技能实习生名义在指定日方接收企业工作。姜兆喜、崔玲对上述证据质证称：第一组证据，华信公司与吉林省外事服务中心签订的协议是出国服务公司必须履行的手续，该协议与被上诉人无关；关于损害金请求书，因为华信公司与日方公司是合作关系，双方经协商可以随意确定请求数额，是否造成损害没有经过司法审判及仲裁，不能确定为该公司的损失，该损害金请求书不具有证明损失的作用。关于其他境外证据，因无我国使领馆认证，真实性无法确定，国内的证据材料真实性也无法确定。对第二组证据的真实性均无异议，是华信公司为出国人员提供培训的协议，被上诉人不是合同主体，协议约定培训时间不少于200课时，实际时间为25课时，且已缴纳的出国费用中包含培训费用，故不能证明是给华信公司造成的损失。第三组证据，该合同无中文文本，张华在签订该协议时对其内容无法理解认知，因此该协议不具有法律效力，且该协议没有关于离职后赔偿的任何约定，务工人员可以要求离职。该证据的第一页、第四页签字是张华本人签字，其余页码没有张华签字，无法确认其真实性。第四组证据，对考核考勤记录、工资发放表真实性有异议，该证据为外方提供，未履行使领馆认证手续，不能确定真实性，�法作为本案证据；该证据中证明的加班时间因日本劳动法限制长时间加班，所以很多加班时间并未记录在案，而是实际以现金支付。工资支付明细是华信公司单方提供，未经认证程序，真实性无法确定，汇款单只证明汇款事实，不能证明汇款为几个月工资，与本案没有关联性。对第五组证据的真实性有异议，未履行使领馆认证手续，不能认定其真实性。该证据不能证明被上诉人违约及给上诉人造成任何损失。本院认为姜兆喜、崔玲对第一组证据中的合作协议书及附件1号、2号、关于处理安东静等四人脱离日方指定会社事宜的函以及第二组证据的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认；因其他证据均为境外证据，未经日本的公证机关证明及我国驻该国使领馆的认证，故本院不予采信。本院审理查明的事实与原审判决认定无异。另查明：2015年3月3日，涉案被派遣人张华与同期被派遣人姚文静未经日方企业许可，一同离开指定会社后，现下落不明。2015年7月8日，吉林省外事服务中心向华信公司发函称：“因你公司派遣至日本协同组合若越的四名人员（安东静、姚文静、张华、王春丽），在合同履行期限内擅自脱离日方指定会社，导致日本协同组合若越终止与我中心继续合作，给我中心造成无法挽回的损失。现要求你公司按照双方合同约定追究该四名被派遣人员的违约责任，并以此违约金赔偿我中心损失，否则立即终止与你公司的继续合作。”本院认为：华信公司与张华签订的《赴日技能实习合同》，张华出具的《履约欠据》，姜兆喜、崔玲出具的《担保书》《同意书》均为当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华信公司出具的现有证据足以证实张华未能按照双方签订的合同履行义务，即未经允许，擅自脱离指定实习企业的事实，已构成违约。姜兆喜、崔玲在担保书上“担保人”处签字摁印的行为系认可对张华的违约行为向华信公司承担相应的担保责任。因担保书内容简单明了、通俗易懂，姜兆喜、崔玲以华信公司对违约责任及担保责任未作说明和解释而主张免责的理由不能成立。而其主张华信公司违约在先、《履约欠据》《担保书》系被迫签字摁印、张华在日本企业存在超时、超体力劳动等情况，亦未能提供证据证明上述主张的事实成立，故应当承担举证不能的法律后果。关于违约金数额问题，被上诉人提出数额过高的主张，本院综合张华在日方企业工作的时长、违约后果及给华信公司造成的实际财产损失和信用受损�因素，酌定为5万元。保证人承担保证责任后，依法可向债务人张华追偿。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销吉林省磐石市人民法院（2015）磐民二初字第760号民事判决；二、被上诉人姜兆喜、崔玲于本判决生效后七日内支付上诉人吉林省华信经济技术合作有限公司违约金5万元；三、驳回上诉人吉林省华信经济技术合作有限公司的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费合计4600元，由上诉人吉林省华信经济技术合作有限公司负担2300元，由被上诉人姜兆喜、崔玲负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  田春阳审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年六月二十日代理书记员  王洋子（此件共11页，印15份）