河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终1619号
上诉人（原审第三人）陆建平，男，汉族，1982年4月2日生，住福建省仙游县。
委托代理人赵鹏辉，河北佳篷律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）开封市顺河区帅杉石油中心，住所地开封市郊区。
委托代理人彭笑颜，席艳艳（实习），河南龙文律师事务所律师。一般代理。
原审被告凌伯龙，男，汉族，1987年11月11日生，住河南省开封市鼓楼区。
上诉人陆建平因与被上诉人开封市顺河区帅杉石油中心（以下简称帅杉石油）、原审被告凌伯龙租赁合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2016）豫0203民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组合合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
陆建平不服一审判决，上诉称：1、帅杉石油与凌伯龙之间签订的租赁合同及补充协议是经营权的租赁合同，一审法院将其认定为加油站经营手续租赁合同是错误的；2、帅杉石油明知陆建平与凌伯龙签订了《帅杉石油中心委托协议书》，并出具见证书，应当认定帅杉石油同意凌伯龙将该加油站的经营权转租给陆建平，陆建平的经营权应当受到保护；3、一审法院认为经营手续出租违法，并认定租赁合同及补充协议无效，是错误的，应予纠正；4、即使本案涉案的协议认定为无效，一审法院判令陆建平返还加油站，却不判令帅杉石油返还已经支付的租金，有失公正。综上，请求撤销原判，依法改判。
帅杉石油答辩称：帅杉石油在一审期间提交的证据足以证明其与凌伯龙签订的租赁合同及补充协议无效。陆建平上诉状中的第三项不属于二审人民法院审查的范围。陆建平称帅杉石油与凌伯龙之间的租赁合同是经营权的租赁合同，而不是经营手续的租赁合同的观点是错误的，帅杉石油与凌伯龙之间签订的租赁合同包括经营权和经营手续，陆建平在经营加油站的过程中，一直没有办理经营执照，一直使用帅杉石油的经营手续，以帅杉石油的名义经营，其在经营过程中，违法经营，先后被多个部门处罚，一审法院认定帅杉石油与凌伯龙之间的租赁协议及补充协议无效正确。在协议被认定无效之后，因陆建平在经营过程中，已经实际使用了加油站及资质，并因此获得收益，且其使用加油站及资质的行为是不能返还的，故陆建平请求返还已付租金的上诉意见不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
凌伯龙未到庭陈述意见。
帅杉石油向原审法院的诉讼请求：请求确认经营者石秀萍与凌伯龙签订的租赁合同及补充协议无效，判令凌伯龙和第三人将加油站、发票购领本、发票专用章及剩余发票返还给帅杉石油，并承担案件诉讼费用。
原审法院经审理查明，2012年5月8日，帅杉石油经营者石秀萍和凌伯龙签订加油站租赁合同，约定将帅杉石油租赁给凌伯龙经营，帅杉石油提供合法有效手续证书，包含成品油零售经营许可证、化学危险品经营许可证、工商营业执照、税务登记证、消防许可证等。租赁经营期限为十年，自2012年9月1日自2022年9月1日。合同期内凌伯龙须守法经营。2012年8月23日签订补充协议一份，约定凌伯龙提供的加油站设施齐备，手续齐备，达到经营条件。2012年9月20日帅杉石油与凌伯龙签订的租赁协议，增加租赁门面一间，年租金3万元。2013年6月6日凌伯龙将加油站转租给第三人陆建平。石秀萍于签订了2014年7月20日见证书，根据见证书内容，并未与凌伯龙解除租赁合同，也未与第三人陆建平重新签订租赁合同，石秀萍未同意凌伯龙与第三人的转租行为。凌伯龙转租后，因第三人使用帅杉石油资质违法经营，因发票问题、计量问题和油品质量问题分别受到税务部门、技术监督部门、工商部门的处罚，帅杉石油因出租营业执照也受到工商部门责令限期改正和罚款处罚。帅杉石油因凌伯龙转租给第三人陆建平，第三人陆建平违法经营而担心证照被吊销形成纠纷。
另查明，在租赁期间，租金一直由凌波龙向石秀萍交纳，第三人陆建平未向石秀萍支付过租金，凌波龙支付租金至2017年9月1日年租金52万元。凌波龙转租后第三人陆建平投资洗车机两台（其中一台未安装使用）。
原审法院认为，石秀萍和凌伯龙签订的租赁协议及补充协议，租赁加油站及经营证照的行为、凌伯龙将加油站转租给第三人陆建平的行为，属租借他人的危险化学品经营许可证及其他证照，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。根据《中华人民共和国行政许可法》第九条规定“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”《危险化学品安全管理条例》第三十三条之规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。《成品油市场管理办法》第三条规定“国家对成品油经营实行许可制度”。成品品属易燃易爆物品，经营属特许经营。《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条明确规定，任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，或者出租、出借、转让其取得的经营许可证，或者使用伪造、变造的经营许可证。帅杉石油出租加油站及经营权给凌伯龙，未向有关部门申请、登记和许可。违反了法律及行政法规的强制性规定，是无效的合同。帅杉石油因第三人陆建平违法经营受到质检监督部门、税务部门和工商部门的处罚，即由于计量问题、发票问题和销售不符合质量要求的成品受到处罚，被处罚后，第三人经营的成品油再次被工商部门抽检不合格。且帅杉石油因出租营业执照被工商部门处罚，并责令限期改正。根据《个体工商户条例》第二十二条之规定，个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或吊销营业执照。帅杉石油出租营业执照被工商部门处罚，责令限期改正，客观上无法再继续履行租赁合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”依据上述规定，帅杉石油与凌伯龙双方租赁合同及补充协议应确认无效。上述造成合同无效的情形，双方在缔约时是知道或者应当知道的，故造成合同无效双方均有过错。且纠纷起因源于第三人陆建平违法经营所导致。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效后因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。目前凌伯龙和第三人实际上使用了帅杉石油提供的加油站和资质，并因此获得了利益。故凌伯龙已按原约定标准交纳的租金按已使用天数应予维持，帅杉石油无须返还，未使用的租金应予返还，帅杉石油收取凌伯龙押金10万元应予以返还。第三人投资的洗车机按规定应予返还，鉴于洗车机属加油站为客户提供的附加增值服务，若返还给第三人则无使用价值，综合实际情况考虑，作价给帅杉石油较为适宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《个体工商户条例》第二十二条、《危险化学品安全管理条例》第三十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条之规定，判决：一、帅杉石油与凌伯龙2012年5月8日签订的租赁协议、2012年8月23日签订的补充协议、2012年9月20日签订的补充租赁协议无效；二、凌伯龙及第三人于判决生效后二十日内将位于东郊乡百塔村东口帅杉石油加油站及设施（包含发票购领本一本、发票专用章一枚和剩余发票，按照发票实际购领数量，减去使用数量后的剩余发票）交给帅杉石油；三、判决生效后帅杉石油在加油站交接时按实际使用天数收取经营占用费（比照租金标准），将剩余租金于加油站交接后五日内返还给凌伯龙；四、判决生效后帅杉石油于加油站交接后五日内将押金10万元返还给凌伯龙；五、判决生效后第三人陆建平投资的洗车机按购买发票金额由帅杉石油补偿给第三人，帅杉石油于加油站交接后五日内给付第三人陆建平洗车机补偿款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由凌伯龙负担。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，本案石秀萍将其经营的帅杉石油租赁给凌伯龙经营，凌伯龙又将该加油站及经营证照转租给陆建平，陆建平在经营的过程中，不仅使用帅杉石油的经营场地，也使用帅杉石油的《成品油零售经营许可证》、《化学危险品经营许可证》、《工商营业执照》、《税务登记证》、《消防许可证》等手续证书，陆建平在经营期间，没有与帅杉石油签订租赁协议，但在经营期间，由于计量问题、发票问题和销售不符合质量要求的产品受到质检监督部门、税务部门和工商部门的处罚，帅杉石油也因出租营业执照被工商部门处罚，责令限期改正，客观上无法再继续履行合同。对于石秀萍与凌伯龙的租赁行为及凌伯龙对陆建平的转租行为，原审法院认为违反了相关法律的强制性规定，认定石秀萍与凌伯龙之间签订的租赁合同、补充协议及凌伯龙与陆建平之间的委托协议无效，并无不当。陆建平关于上述协议有效，其合法的经营权应当受到保护的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。
关于陆建平在实际经营期间已经交付的租金问题，陆建平上诉称应当返还，本院认为，陆建平与帅杉石油之间虽没有签订租赁合同，但凌伯龙将帅杉石油转租给陆建平，由陆建平实际经营是双方不争的事实，陆建平的实际经营行为已经发生，具有不可逆转、不可消灭的性质，且陆建平也因实际经营获得了占有的收益，完全恢复原状已经不可能，如果陆建平返还已付租金的请求成立，则因陆建平实际占用并经营加油站的履行行为不能返还，而与民法所规定的公平合理的基本原则向违背。故陆建平关于其已经交付的租金应当返还的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由陆建平承担。
本判决为终审判决。
审判长 李景友
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一七年六月二十八日
书记员 袁 曼