贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终100号
上诉人（原审原告）：罗顺书，女，1980年4月21日出生，汉族，无职业，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：刘勇，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510728052。
被上诉人（原审被告）：常旅品，男，1978年5月10日出生，汉族，系餐馆经营户，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：杨国，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：152022014103566003。
委托诉讼代理人：吴仕云，系贵州贵达（六盘水）律师事务所实习律师，实习证号：23081511210153。
上诉人罗顺书因与被上诉人常旅品同居关系析产纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉罗顺书及其委托诉讼代理人刘勇，被上诉人常旅品及其委托诉讼代理人杨国、吴仕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗顺书上诉请求：一、撤销原判，改判位于钟山区大河镇××房屋××楼使用权归上诉人享有；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定事实不清，导致判决错误。首先，一审法院调取的被上诉人父母的“询问笔录”，在没有其他证据佐证的前提下采信利害关系人的“孤证”来认定本案基本事实，严重违背了民事诉讼法关于适用证据的相关规则；其次，常绍奎、袁布珍作为合法夫妻，且系被上诉人的亲生父母，其二人作出的笔录内容基本一致实属正常。在亲生儿子的利益驱动下，作为父母亲，法律不可能期待其客观真实地陈述案件的客观事实；第三，一审中，上诉人依法提交了村委会出具的证明一份，证明本案争议的房屋系上诉人与被上诉人同居期间共同修建，属于共同财产。而一审法院以一组与本案有直接利害关系的孤证对证明不予认定，严重背离案件的客观事实。村委会属于基层自治组织，其最了解基层发生的邻里琐事，加之该证明加盖了村委会公章，代表村委会全体成员的意志，而不是必须要像一审法院所称“要出证人个人签字”才生效。2、一审法院认为诉争房屋系被上诉人母亲袁布珍组织修建，该修建费用来自被上诉人老房屋采煤沉陷补偿款22500元修建。该认定无任何证据予以证实，依法不应采纳。首先，一审判决查明本案争议房屋修建于2008年，而被上诉人从2006年至2013年期间一直在监狱服刑，若按一审判决认定的事实，该房屋修建款项来源于被上诉人老房屋沉陷赔偿款，那既然老房屋属于被上诉人所有，处于服刑期间的被上诉人作为房屋所有权人，其是如何与赔偿主体达成的补偿意见，显然，修建争议房屋的款项只能是上诉人自筹；其次，一审判决以“原被告所争议的房屋未办理登记，本院对争议房屋所有权不能确认……原告未提交证明其出资或出力参与修建房屋……该房屋使用权应属被告……”便简单地将诉争房屋使用权归于被上诉人有失公平。根据《婚姻法解释二》第二十一条之规定，权属不清的房屋，法院确实不能直接判决归属，但应当根据实际情况判决房屋由当事人使用。很显然，从当事人双方的自然情况可看出，上诉人是开餐馆的个体户，有一定的收入来源，而被上诉人只是一名无业农民，无任何经济收入来源，加之被上诉人犯罪被实际羁押多年，其行为系导致夫妻感情彻底破裂的因素，属过错方，故诉争的房屋使用权理应判归上诉人享有。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人常旅品二审答辩称，1、关于常绍奎、袁布珍的询问笔录，答辩人认为这两份询问笔录内容相互印证，能够证明案件事实，虽然常绍奎、袁布珍是答辩人的父母，与答辩人有利害关系，但法院在认定该询问笔录的同时对答辩人在一审中提交的鱼塘社区委员会的证明和得到房屋赔偿款的事实，该证明与常绍奎、袁布珍的询问笔录内容相互印证，故这两份询问笔录并非孤证，法院的认定无误；2、被答辩人在上诉状中称本案应该按照婚姻法解释二的规定对本案作出判决，但本案不适用该司法解释，答辩人与被答辩人之间不存在婚姻关系，虽曾经有同居关系，但修建房屋时，答辩人被限制人身自由，与被答辩人没有同居事实，即同居关系解除，在常绍奎、袁布珍的询问笔录中也提到，在答辩人被限制人身自由期间，被答辩人已离开家。3、涉案房屋系常旅品与罗顺书同居之前，常旅品的个人财产。因此，房屋属于采煤沦陷区，国家补偿了2万多元，房屋是用国家补偿的钱修建，并登记于常旅品名下。常旅品于2007年10月20日被限制人身自由，罗顺书于2007年9月30日离开，房屋于2008年修建，自常旅品被限制人身自由时，罗顺书与常旅品的同居关系自然解除。罗顺书走后，房屋在常旅品之母袁布珍的组织下修建，修建时罗顺书并未参与。
罗顺书向一审法院起诉请求：一、请求依法判决原被告同居期间原告所建位于钟山区大河镇××房屋××楼归原告所有；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告罗顺书、被告常旅品于1996年同居生活，××××年××月××日生育儿子常某1，××××年××月××日生育女儿常某2。2006年被告因触犯刑法服刑，2013年2月刑满释放。双方争议房屋修建于2008年，修建时被告常旅品已在服刑，房屋由被告母亲袁布珍组织修建，修建房屋款项为针对被告老房屋的采煤沉陷补偿款22500元，原告罗顺书在被告服刑后即外出，未参与修建房屋。2013年7月29日经（2013）黔钟民初字第1804号民事调解书，解决了双方的子女抚养问题，该调解书载明原告罗顺书暂时放弃要求法院分割房产的请求。现原告罗顺书以房屋权属在解除同居关系时未处理，认为该房屋是被告在服刑期间原告自筹资金和向他人借款修建，应该属于原告所有为由诉至法院，请求判令位于钟山区大河镇××房屋××楼归其所有，由被告承担诉讼费。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原被告所争议房屋未办理登记，对争议房屋所有权不能确认。原被告争议房屋是同居关系解除前在老房屋基础上重新修建，但使用款项是双方同居前被告个人所有的老房屋所获得的采煤沉陷补偿款22500元，原告未提交证明其出资或出力参与修建争议房屋的证据，该房屋使用权应属被告，故对原告要求位于钟山区大河镇××房屋××楼归其所有的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告罗顺书的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取2726元，由原告罗顺书自行负担。
二审中双方均未提交新证据。
经审理，一审判决认定“双方争议房屋由被告母亲袁布珍组织修建，原告罗顺书在被告服刑后即外出，未参与修建房屋”，无充分证据，本院予以纠正。对一审查明的其他事实予以确认。另查明，争议房屋为三间相同面积的房屋。
本案二审的争议焦点是：本案争议的位于钟山区大河镇××房屋××楼应由谁管理使用。
本院认为，本案争议房屋未办理产权登记，故不宜处理房屋所有权，可根据实际情况判决由当事人使用。双方均认可该争议房屋修建于2008年，此期间，被上诉人在监狱服刑，不可能参与修建，但是经一、二审查明，该房是在拆除老房屋后修建，且老房屋因处于采煤沉陷区得到的补助款22500元用于修建该房屋，而老房屋系双方同居前被上诉人的父母分给被上诉人的，应当视为被上诉人提供地基和部分建房款。对上诉人是否参与建房的问题，虽然被上诉人的父亲常邵奎、母亲袁布珍经一审调查时称该房屋系用老房屋的补助款22500元包给别人修建的，罗顺书未参与修建，但因该二人与被上诉人有利害关系，仅凭其证言不能认定其待证事实属实，结合被上诉人在一审庭审中自认“原告私自领取了采煤沉陷区的款项22500元修建了该房屋”，应当推定上诉人参与修建该房，该房应为上诉人与被上诉人同居生活期间取得的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理……”之规定，本案不存在一方少分或者不分的情形，应在双方之间平均分割。因争议房屋为同等面积的三间房屋，根据双方在庭审中对房屋分割的意见和竞价情况，其中的一间房屋由被上诉人管理使用，上诉人管理使用另外两间房屋，并补偿被上诉人35000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3926号民事判决；
二、本案位于钟山区大河镇渔塘村十二组的房屋一楼左侧两间（面朝该房正面）由上诉人罗顺书管理使用；
三、本案位于钟山区大河镇渔塘村十二组的房屋一楼右侧一间（面朝该房正面）由被上诉人常旅品管理使用；
四、上诉人罗顺书于本判决发生法律效力后十五日内支付被上诉人常旅品房屋补偿款35000元。
一审案件受理费2726元，二审案件受理费5452元，共计8178元，由上诉人罗顺书负担4089元，被上诉人常旅品负担4089元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 芳
审判员 罗孝方
审判员 王大权
二〇一七年二月十四日
书记员 王 婷