山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁12刑终1号
原公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）亓伟波，男，1968年10月15日出生，汉族，小学文化，经营红又红独一味油饼店，户籍地莱芜市莱城区，现住。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2017年7月10日被取保候审。经莱芜市莱城区人民法院决定，于2017年11月9日被执行逮捕，同日因被告人亓伟波患有疾病莱芜市看守所不予收押，2017年11月14日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
辩护人贾心翠，山东恒志远律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理的莱城区人民检察院指控被告人亓伟波犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2017年11月13日作出（2017）鲁1202刑初431号刑事判决。宣判后，原审被告人亓伟波不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。莱芜市人民检察院指派检察员魏军、柳冬梅出庭履行职务。上诉人亓伟波及其辩护人贾心翠到庭参加诉讼。莱芜市人民检察院以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理二次，本院决定延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年，被告人亓伟波购进三袋（共计150公斤）饲料添加剂氯化钠，在明知该饲料添加剂氯化钠不符合食盐标准，不能食用的情况下，仍将该饲料添加剂氯化钠用作其店加工油饼和腌制咸菜使用。经山东省海洋化工科学研究院检验检测中心检验判定，亓伟波油饼加工和腌制咸菜使用的饲料添加剂氯化钠不符合《食用盐》GB5461-2000标准，结论为不合格。经查，亓伟波在半年内用大约50公斤饲料添加剂氯化钠加工油饼、馄饨共10000斤左右销售给顾客用于食用，主要顾客是凤城中心小学和莱城实验幼儿园的学生和家长，此外还有周围吴花园村和东升村的人，也有打工的人和路过的人。
另查，被告人亓伟波销售的油饼价格为每斤人民币5元。
上述事实，被告人亓伟波在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、到案情况及莱芜市盐务局涉嫌犯罪案件移送书等材料一宗、户籍证明、莱芜市盐务局行政处罚材料一宗、证明等书证，证人蔺某的证言，检测报告，现场勘验检查卷，被告人亓伟波的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人亓伟波生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人亓伟波构成自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，以被告人亓伟波犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人亓伟波的上诉理由是：1、上诉人主观上没有犯罪故意，从上诉人的文化程度和自我认知上，上诉人不知道该所谓的粗盐不符合食品标准，更不可能知道会造成严重食物中毒及其他严重食源性疾病。2、原审判决认定事实错误，从上诉人供述及证人证言无法计算出销售油饼、馄饨10000斤左右。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是：1、关于本案的事实，一审认定上诉人加工10000斤油饼的依据是亓伟波自己供述的每天可加工油饼的数量乘以时间推算出来的，无充分依据，也与事实不符，应当按照使用盐的数量来认定。2、关于本案的定性，本案现有证据只是证明亓伟波使用不合格盐加工油饼后销售的事实，其行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，应认定为生产、销售不符合安全标准食品的一般违法行为，盐业公司也对其进行了行政处罚，没有证据证明有人长期食用这个大前提，认定为犯罪不合适。3、即使认定上诉人亓伟波构成犯罪，一审对上诉人判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，量刑畸重，完全超出一个下岗职工和一小作坊的承受能力，未充分考虑上诉人的如下量刑情节：上诉人到案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首；主观恶性、犯罪性质和情节明显较轻，没有造成严重的危害后果；初犯、偶犯，自愿认罪悔罪，患有严重高血压，无法承受任何外在压力。请求依法改判亓伟波不构成犯罪。
二审审理期间，莱芜市人民检察院进行阅卷，审查认为：本案事实不清，证据不足，建议裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。并向本院提交了由莱芜市盐务局提供的亓伟波签字的独一味油饼食盐安全承诺书、莱芜市盐务局食盐安全监管登记表、关于亓伟波案饲料添加剂氯化钠的说明，亓伟波提供的其个体工商户营业执照、亓伟波小作坊登记证，证人杨某、蔺某、刁某、苗某、孙某的证言，亓伟波之妻蔺某与莱城区凤城街道办事处中心小学签订的房屋租赁合同书、李洪林提供的事业单位法人证书，青岛海润农大检测有限公司检验检测报告（含检测费用清单）。
二审庭审出庭检察员的意见是：一审判决认定部分事实清楚，证据确实充分。认定亓伟波犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪事实清楚，认定亓伟波使用不合格的盐产品加工销售10000斤油饼，证据不足，以此确定罚金数额亦属不当。对于量刑部分，建议结合上诉人的犯罪情节、认罪悔罪态度，并参照相关判例依法裁判。
二审审理查明：2016年，被告人亓伟波购进三袋（共计150公斤）饲料添加剂氯化钠，在明知该饲料添加剂氯化钠不符合食盐标准，不能食用的情况下，仍将该饲料添加剂氯化钠用作其店加工油饼、馄饨和腌制咸菜使用,并销售给顾客食用。2016年12月15日，莱芜市盐务局对其店进行检查时，上述饲料添加剂氯化钠已被使用50公斤，剩余100公斤被当场查获。并作出莱盐政处罚字[2016]019号行政处罚决定书，对亓伟波罚款1000元，没收盐产品100公斤行政处罚。经鉴定，所查扣饲料添加剂氯化钠，按GB/T5462-2015工业盐标准判定，符合精制工业干盐优级技术指标要求；按GB5461-2000食用盐标准判定，碘不符合加碘精制盐二级技术指标要求。
上述事实，有经二审庭审举证质证，并予以确认的及一审确认相关的下列证据，以及经一审采信的其他证据证实：
1、莱芜市盐务局出具的亓伟波签名的《食盐安全承诺书》复印件一份，该份承诺书载明：食盐是国家专营的商品，食盐的购进要从取得《食盐批发许可证》或《食盐零售许可证》的单位或业户处购进，必须是当地食盐批发企业（莱芜盐业公司）所提供的食盐；禁止购进无商标、单位、生产日期，无防伪标签的假冒伪劣食盐，严禁购销并使用私盐；餐饮及食品加工用盐必须使用合格的小袋包装食盐，严禁购进并使用大包装袋食盐；生姜、花椒、酱菜腌制及饲料加工用盐，必须专盐专用，不得擅自转卖或挪作他用。亓伟波在此承诺书上签名，落款日期为2014年4月1日。
莱芜市盐务局食盐安全监管登记表，亓伟波于在登记表上签名，并在告知专营政策（已告知划“√”）一栏划了“√”。
2、证人杨某的询问笔录，证实在2014年4月1日莱芜市盐务局工作人员对亓伟波经营的油饼店进行检查，发现食盐不合格，工作人员要求其签订食品安全承诺书，并告知其使用食盐时必须使用合格的小袋包装食盐，严禁购进并使用大包装袋食盐。2014年7月12日再次对油饼店进行检查，并告知其食盐专营政策。
3、莱芜市盐务局出具关于亓伟波案饲料添加氯化钠的说明，证明根据农业部办公厅《关于加强饲料添加剂氯化钠监管的通知》明确饲料添加剂氯化钠不属于食盐，防止流入食盐市场；根据《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》，在碘缺乏地区生产、销售的食品和副食品，凡需添加食用盐的，必须食用碘盐，碘盐应当为小包装。亓伟波使用的饲料添加剂氯化钠外包装有明显标识，且并无食盐字样，盐务局多次到其店内宣传解读食盐专营政策、相关盐业法规，并明确告知和签订《食盐安全承诺书》，其行为具有明显的主观故意性。
4、2018年3月27日青岛海润农大检测有限公司出具的检验检测报告，证实对亓伟波使用的食用盐进行检测，没有检出铅、鎘、汞、砷、钡重金属元素；碘检测方法GB5009-2016,0.54mg/kg,碘的检测结果是0.54mg/kg，不符合标准（14-39mg/kg）要求。
青岛海润农大检测有限公司的资质证书、检测人员上岗证、报告审核人任命书等复印件，检测费用清单，证实青岛海润农大检测有限公司资质、检测人员相关情况及检测费用等。
2016年12月19日山东省海洋化工科学研究院检验检测中心出具的检验检测报告二份证实，对所查扣饲料添加剂氯化钠进行检测，按GB/T5462-2015工业盐标准判定，符合精制工业干盐优级技术指标要求；粒度、氯化钠、砷、铅、亚铁氰化钾均合格，按GB5461-2000食用盐标准判定,碘不符合加碘精制盐二级技术指标要求。
5、补充侦查阶段亓伟波供述，盐务局工作人员没有到其油饼店宣传过盐业法律法规，被盐务局查获之前，不知道饲料添加剂氯化钠不能用于加工食品。其购买了三袋子共300斤饲料添加剂氯化钠，是白天购买的，但因为高血压、眼睛花没有看到包装袋上的标识。其用了九十多斤饲料添加剂氯化钠，绝大多数用于腌制咸菜，自己和家里人吃了，少部分加工油饼，只加工了两三天，每天加工十来斤面，一共加工了三十多斤油饼，油饼每斤2.5元。
二审庭审时亓伟波辩解没有打那么多油饼，之前因为紧张害怕，不知说什么好，查获盐之前卖了多少油饼记不清楚了，不知道这盐的危害，否认签收过食盐安全承诺书。庭审中表示认罪，认可购买了3袋子盐，1袋100斤，盐务局查获了2袋子，使用了1袋子，用于加工油饼、馄饨和腌咸菜。对证据无异议。
侦查阶段亓伟波被询问时（2017年2月20日）供述，去年有一天有人到其店推销盐，说他人都用这种盐加工食品，其买了三袋子，每袋100斤，每袋价格65元，成小袋食盐是每斤2.5元。2016年12月的一天盐务局的人员到其店查获了二袋，到了月底接到盐务局的通知去交的罚款1000元。平时陆续用了1袋，用于加工油饼、腌咸菜，油饼给买油饼的人吃，加工的咸菜主要用于自己吃，店里加工的豆腐脑、馄饨不加盐。100斤盐大约用了半年，除了腌咸菜就是加工油饼了，每天大约用50斤面粉加工油饼，大约能加工55斤左右的油饼，算起来大约是10000斤油饼，每斤油饼5元。盐务局的工作人员宣传过，知道这种盐不能用于加工食品。
侦查阶段亓伟波被讯问时（2017年7月11日）供述，买的饲料添加剂氯化钠1袋100斤，60元，其原来买的食盐每斤1.5元，这种饲料添加剂氯化钠不能食用。
一审庭审时上诉人亓伟波供述，使用了四五十斤盐，加工了大约七八千斤左右油饼，馄饨用的很少。
6、补充侦查阶段证人蔺某（亓伟波之妻）陈述，亓伟波购买了三袋粗盐共300斤，使用了大约七八十斤，主要用于加工咸菜，少部分用来加工油饼，只加工了三天共三十斤左右油饼，油饼每斤2.5元，腌制的咸菜自己和家人吃了。2016年底盐务局在其店里查获之前，其不知道饲料添加剂氯化钠不能用于加工食品。
侦查阶段证人蔺某陈述，这些盐是亓伟波买的，之前不知道不能作为食盐加工食品，在盐务局查获后才知道，盐务局已经罚了1000元。1袋100斤，大约用了90多斤，做油饼、咸菜、馄饨使用，自己家也用。油饼和面时用一点，馄饨馅子里用一点，咸菜用的比较多，大约50斤用于加工咸菜了。油饼、馄饨顾客食用，咸菜免费，我们自己家人也吃这种咸菜。用搅拌机和面一般和二三十斤，用手抓半把盐放进去，一张饼1斤多。
7、证人刁某证实，其曾到亓伟波夫妇的油饼店帮忙，早上有十几个吃饭的，中午有几个，晚上没有去吃饭的，早上和中午就餐的有两三个学生，其余的是什么人其不清楚。
8、证人孙某证实，在亓伟波油饼店早上吃饭的有民工和学生、家长，中午也有学生和家长，学生中主要是凤城中心小学的学生。
9、莱芜市莱城区凤城街道办事处中心小学与蔺某于2016年1月20日签订的房屋租赁合同书、莱芜市莱城区伟波油饼店营业执照、山东省食品小作坊餐饮登记证，证实亓伟波油饼店的相关情况。
10、证人苗某的询问笔录及其提供的凤城中心小学门头房水电费明细表，证实苗某向亓伟波的油饼店收水电费的情况。
11、莱芜市盐务局行政处罚决定书载明，莱芜市盐务局认为，亓伟波购进盐产品用于食品加工的行为，属违反食盐专营秩序的行为。对亓伟波作出：罚款1000元，没收盐产品100公斤的行政处罚。落款日期：2016年12月28日。盐务局送达回证显示，该行政处罚决定书已于当日向亓伟波送达。
上诉人亓伟波的辩护人向法庭提交了相关案例。
针对上诉人亓伟波及其辩护人的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
关于上诉人亓伟波“主观上没有犯罪故意，不知道该所谓的粗盐不符合食品标准”的上诉理由。经查，公安机关对亓伟波的询问、讯问笔录证实，亓伟波在侦查阶段供述，其知道饲料添加剂氯化钠不能用于加工食品，因图便宜才用的，该供述与亓伟波签名的《食盐安全承诺书》、食盐安全监管登记表、证人杨某的证言等证据相互印证，证实亓伟波明知饲料添加剂氯化钠不能用于加工食品，还从一无名推销人处购买饲料添加剂氯化钠，作为食盐使用，在莱芜市莱城区花园南路其经营的油饼店内用于加工食品并对外销售。故上诉人亓伟波的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人亓伟波“从上诉人供述及证人证言无法计算出销售油饼、馄饨10000斤左右”的上诉理由，以及辩护人“一审认定上诉人加工10000斤油饼的依据是亓伟波供述的每天可加工油饼数量推算出来的，无充分依据，也与事实不符”的辩护意见。经查，2017年2月20日亓伟波在公安机关被询问时陈述，100斤饲料添加剂氯化钠用了半年，用于腌咸菜和加工油饼，每天大约用50斤面粉，大约能加工55斤左右的油饼，算起大约是10000斤油饼；二审亓伟波辩解也有不卖油饼的时候，卖了多少油饼记不清了；蔺某在侦查阶段证实，觉得饲料添加剂氯化钠店里用了90多斤，做油饼、咸菜、馄饨使用，自己家也用。油饼和面时用，馄饨馅子里用一点，咸菜用的比较多，大约50斤用于加工咸菜了，自己家人也吃这种咸菜。在没有其他证据证实制作油饼使用饲料添加剂氯化钠数量的情况下，以亓伟波供述大约每天能加工55斤左右油饼，推算的半年大约是10000斤油饼，来认定亓伟波半年加工油饼10000斤证据不足，亦与实际不符。故上诉人亓伟波及其辩护人的该上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
关于辩护人“上诉人不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，应认定为生产、销售不符合安全标准食品的一般违法行为”的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定“生产、销售属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的不符合食品安全标准的食品”，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。《山东省实施<食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例>办法》确定莱城区属于山东省碘缺乏地区。《中华人民共和国盐业管理条例》第二十三条规定“对碘缺乏病地区必须供应加碘食用盐，未经加碘的食用盐不得进入碘缺乏病地区食用盐市场”。国务院《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第十五条规定“在缺碘地区生产、销售的食品和副食品，凡需添加食用盐的，必须使用碘盐”。综上，上诉人亓伟波用碘含量极低的饲料添加剂氯化钠加工油饼、腌制咸菜并在当地销售的行为侵犯了国家食品安全管理法规和公民的健康权，足以造成严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人亓伟波违反国家食品卫生管理法规，在生产销售的食品中，掺入非食品原料工业盐并销售的行为，侵犯了国家食品安全管理制度和公民的健康权，并足以造成严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人亓伟波亓伟波主动到案如实供述自己的罪行，二审庭审表示认罪，构成自首，依法可从轻处罚。原审判决认定亓伟波在明知饲料添加剂氯化钠不能食用的情况下，仍用作加工油饼、馄饨和腌制咸菜给顾客食用的基本犯罪事实清楚，但认定亓伟波在半年内用大约50公斤饲料添加剂氯化钠加工油饼、馄饨共10000斤左右销售给顾客食用的证据不足，一审以此判处罚金人民币十万元不当。综合上诉人亓伟波的犯罪事实、犯罪性质、自首等情节及社会危害性,考虑小作坊的经营实际及被行政处罚等情况，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初431号刑事判决对被告人亓伟波的定罪部分，即被告人亓伟波犯生产、销售不符合安全标准的食品罪。
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初431号刑事判决对被告人亓伟波的量刑部分，即判处被告人亓伟波有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人亓伟波犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。上诉人行政处罚缴纳的罚款一千元，依法折抵罚金，剩余五千元罚金，上诉人已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李淑芹
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘 青