江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0585民初4482号原告：太仓市宏发建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇新湖建湖路，组织机构代码73249800-0。法定代表人：方雪荣，董事长。委托诉讼代理人：黄宇峰，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。被告：太仓茂林置业有限公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇太海路璜时路口，组织机构代码69259228-8。法定代表人：周军。委托诉讼代理人：周韧捷，上海市光明律师事务所律师。被告：周军，男，1957年6月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：周韧捷，上海市光明律师事务所律师。被告：杨文光，男，1968年10月11日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：王祖元，太仓市璜泾法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张振宇，太仓市璜泾法律服务所法律工作者。原告太仓市宏发建筑工程有限公司（以下简称：宏发公司）诉被告太仓茂林置业有限公司（以下简称：茂林公司）、周军、杨文光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月15日、2017年5月10日、6月21日公开开庭进行了审理。原告宏发公司的委托诉讼代理人黄宇峰，被告茂林公司及被告周军的委托诉讼代理人周韧捷，被告杨文光的委托诉讼代理人王祖元（参加第二次庭审）、张振宇（参加第三次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏发公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告茂林公司支付原告工程款3938210元。2、判令被告茂林公司支付原告逾期利息（按月利率2.5%自2015年5月15日计算至实际支付之日止）。3、判令被告周军、杨文光在抽逃资金范围内对上述第一、二项诉讼请求承担补充清偿责任。事实和理由：2013年2月5日，原告与被告茂林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告茂林公司承建位于太仓市璜泾镇浮璜公路南侧太仓美食第一街（茂林.尚街）的全部土建（包括桩基）、安装工程、总体工程（小总体、道路、围墙、出墙雨污水管及辅助设施）。该工程于2014年11月28日通过竣工验收，于2014年11月29日交付被告茂林公司实际使用。工程竣工验收合格、交付使用后，被告茂林公司一直拖欠原告工程款。2015年7月30日，原告与被告茂林公司就工程款进行结算，双方确认工程款金额为4500万元，被告茂林公司承诺分期支付工程款。截至2016年5月31日，被告茂林公司尚有工程款3938210元未予支付。2015年4月29日，原告与被告茂林公司之间形成的《会议纪要》明确，工程结算审计时间在2015年5月15日结束，审计结束与工程款支付到位期间利息按2.5%月息计算由被告茂林公司承担，直至工程款支付到位为止。目前，被告茂林公司尚有3938210元工程款未予支付，违反了双方于2015年7月30日签订的《工程款支付承诺约定》，被告茂林公司应就未支付的工程款按照双方会议纪要的条款向原告支付利息。被告周军、杨文光作为被告茂林公司的股东，存在抽逃出资的情况，应在抽逃出资范围内对工程款承担补充清偿责任。为维护自身利益，原告特提出上述诉讼请求。被告茂林公司辩称：涉案工程虽然是由原告与被告茂林公司签订的建设工程施工合同，但实际是案外人向春荣挂靠在原告公司进行的实际施工，因此工程款的结算应包含支付给向春荣的相应款项。被告茂林公司已就涉案工程向原告支付41094790.64万元，被告杨文光还支付了向春荣工程款200万元，实际拖欠原告工程款应该核减相应的款项。被告茂林公司不同意原告主张的利息，利息计算基数有误，2.5%的月息明显高于相应司法解释年利率24%的标准，起算日期2015年5月15日有误。被告周军辩称：被告周军不存在抽逃出资的情况，即使认定存在抽逃出资，根据相关司法解释，应当在公司确定无法清偿债权人债权的情况下才存在补充清偿责任，本案中被告茂林公司尚不存在无法清偿的情形。被告周军实际投入的资金数额远大于应缴的注册资本。被告杨文光辩称：原告与被告茂林公司发生的建设工程合同关系及被告茂林公司结欠原告工程款是事实，但结欠金额应当与被告茂林公司核对后确定。因被告茂林公司有资产清偿债务，被告杨文光抽逃资金的行为依据不足，故被告杨文光不应作为本案的诉讼主体。经审理查明：2013年2月5日，被告茂林公司作为发包人，原告宏发公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：“一、工程概况。工程名称为太仓美食第一街（茂林.尚街）（暂定名），地点为太仓市璜泾镇，内容为土建安装、安装工程总承包（不包括全装饰房的装饰工程和弱电工程、绿化景观工程、电梯工程）。二、工程承包范围，本项目全部土建（包括桩基）、安装工程、总体工程（小总体、道路、围墙、出墙雨污水管及辅助设施）。三、合同工期。开工日期2013年4月15日，竣工日期2014年6月28日。……五、合同价款，暂定3800万元。专用条款第24条约定，发包人应在发包人与承包人正式签订工程承包合同后30天内向承包人支付工程款为5万元整，该款项在工程竣工结算时一并扣除。专用条款第26.1条约定，本工程付款方式双方同意并约定当工程主体结构封顶（以最高层为准）后，经工程监理及发包人验收合格后50天内支付合同总价的30%（其中包含安全防护、文明施工措施费），宽限期为15天；脚手架全部拆除清场后一周内支付20%，宽限期为15天；具备竣工验收条件后再支付15%，宽限期为15%；通过审计单位审计及出具审计报告并办理工程竣工结算后付到结算总价95%，宽限期为30天；保修期土建安装工程为二年，屋面防水工程为五年，5%工程保修款在交付使用后的两年内分期支付，其中保修期满一年后支付3%的工程保修款，保修期满两年后支付2%的工程保修款。”该合同承包人签章处除第一部分协议书由方雪荣捺印并盖有原告宏发公司的印章外，其余部分如工程分包补充协议、安全生产责任协议、治安防火责任协议、廉洁协议、工程质量保修书、防渗漏协议均有向春荣的签字并盖有原告宏发公司的印章。该合同还约定了其他事项。2014年11月28日，涉案工程通过竣工验收。2014年11月30日，原告（施工单位）与被告茂林公司（建设单位）签订《工程移交手续》一份，内容为：“有建设单位投资新建的江南美食第一街（茂林.尚街）工程项目，施工单位已按照设计图纸和合同约定的内容全部施工结束。于2014年11月28日经太仓市质检站、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（含各分包单位）等单位参加的竣工验收，一致认可该工程的施工符合设计图纸、施工规范及国家有关强制性的验收标准要求，同意作竣工验收（相关竣工备案资料在办理之中）。经双方商定，江南美食第一街（茂林.尚街）工程项目于2014年11月29日办理工程移交（移交内容包含：所有门窗及钥匙、水电及消防设施等），自移交即日起该项目由建设单位接手监管，凡今后对工程造成的人为损坏、设备遗失等均由接管方自行负责，施工单位将不负任何责任。施工单位自移交即日起履行保修期内的质量保修。”2015年4月29日，原告（乙方）与被告茂林公司（甲方）之间形成《会议纪要》一份，内容为：“甲、乙双方于2013年2月5日签订建设工程承包合同一份，由乙方承包建设甲方开发的‘茂林.尚街’工程建设项目，现因工程付款事宜经双方讨论协商后达成以下共识：一、在2015年5月12日由甲方支付乙方工程款650万元整，付款方式：2015年初，因甲方资金困难，由甲方总经理介绍并担保乙方到王抒刚处共计借款650万元整（该笔借款签约时间为2015年1月16日200万元、2015年2月12日200万元、2015年2月15日250万元）上述借款由甲方负责该笔借款至甲方所借，以此抵算甲方应付的工程款额，上述借款期间的利息由甲方承担20万元整，其余由乙方承担，利息所结算时间为2015年4月30日止，以后借款期间的利息及本金由甲方和出借人协商并承担，上述所付款额乙方应按收到工程款的方式开具工程发票（发票开具方式双方另议）；二、剩余工程款和其他事项待该工程审计决算双方协商认可后及时支付，但最终支付时间不得超过工程决算时间后即日起的六个月止，最终工程款按工程审计报告为准，审计结束与工程款支付到位期间利息按2.5%月息计算由甲方承担，直至工程款支付到位为止；三、工程结算审计时间在2015年5月15日结束，有关审计有争议的问题，在2015年5月10日左右召开审计协调会议处理；四、工程结算下浮率的调整：因本工程合同约定，由乙方总承包的施工内容，甲方已多项丢项不做，已直接影响到乙方的利益，原约定的结算下浮率6%，经协商决定调整为5.5%；五、因本工程工程款拖欠太多，乙方急需支付民工工资及材料款，本次约定支付工程款50万元整；六、在审计报告结果出来的同时（三天内），双方办理好总包方应收取各分包方的管理费金额及合同外独立项目的费用（驳岸、沉降缝处理），付款方式按第二条的方式办理；七、本会议纪要，已经双方确认，与合同一样同具有法律效果。”甲方签章处有被告周军、杨文光的签字并盖有被告茂林公司的公章，乙方签章处有原告宏发公司法定代表人方雪荣及向春荣的签字。2015年7月30日，原告（乙方）与被告茂林公司（甲方）签订《工程款支付承诺约定》一份，内容为：“江南美食第一街（茂林.尚街）工程项目的工程余款，经见证单位协调，甲乙双方商定，建设单位同意并承诺按如下期限分期付款：一、工程款的结算。1、工程款结算确认金额4500万元。2、已支付工程款金额约3500万元（具体以甲方财务核查金额为准）。3、工程款结欠金额约1000万元（以财务结算为准）。二、建设单位分期付款的承诺约定。1、在2015年8月12日左右支付100万元。2、在2015年8月25日之前（民工子女上学需用）确保支付200万元。3、在2015年12月31日之前支付250万元。4、在2016年5月31日之前支付250万元。5、在2016年8月25日之前付清所有余款。注：施工单位同意接受甲方抵偿工程款商铺一套（价款参照已抵其他配套单位结算）。”原告签章处有向春荣的签字并盖有原告的公章，被告茂林公司签章处有被告周军、杨文光的签字并盖有被告茂林公司的公章。对于被告茂林公司提供的工程款付款统计表，原告宏发公司认为，2015年2月15日的200万元应当计算196.7万元，2015年8月26日被告杨文光支付给向春荣的200万元不应计入已付工程款，对于其余款项金额及付款凭证真实性无异议。被告提供的银行明细反映，2015年8月26日，被告杨文光通过其银行账户分两笔转账200万元给向春荣，转账摘要标记为“工程款”。被告提供的2015年2月13日支票申请单显示，收款单位为原告，付款单位为被告茂林公司，付款事由栏内填写1967000元，金额栏内填写贰佰万元整，¥：2000000，该金额栏内的大小写数字均有明显划痕。该笔款项由50万元支票和150万元承兑汇票组成。该申请单有被告杨文光及会计周叶的签字。审理中：1、原告宏发公司认可向春荣系挂靠原告承建了涉案工程。2、被告茂林公司、杨文光明确与向春荣之间不存在其他工程。以上事实有原告宏发公司提交的建设工程施工合同、工程移交手续、会议纪要、工程款支付承诺约定、银行明细、支票申请单，本院调取的银行明细，到庭当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为：原告宏发公司与被告茂林公司之间的《建设工程施工合同》系因向春荣挂靠在原告名下而签订，实际承包人为向春荣，该合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。合同签订后，向春荣按约完成了施工义务，涉案工程通过竣工验收并交付被告茂林公司使用，向春荣有权参照双方的约定向被告茂林公司主张工程款。现三被告对原告就涉案工程向其主张权利无异议，故原告有权向被告主张工程款。关于原告要求被告茂林公司支付原告工程款3938210元的诉讼请求。原告认为，2015年2月15日的200万元原告仅认可196.7万元，2015年8月26日被告杨文光支付给向春荣的200万元原告不予认可，故被告茂林公司还需支付原告3938210元。三被告认为，2015年2月15日向春荣签收的支票及承兑汇票票面金额为200万元，与196.7万元的差额部分为贴息，该费用应由原告承担。对于2015年8月26日被告杨文光支付向春荣的200万元，向春荣与原告之间系挂靠关系，涉案工程从招投标开始均由向春荣代表原告，且相关文件均有向春荣的签名，且该款项明确标明为工程款，故该200万元应当计入已付款。本院认为，被告茂林公司提供的2015年2月13日支票申请单中付款事由中明确记载金额为196.7万元，该证据由被告茂林公司保存，虽然付款金额书写为200万元，但该金额处均有明显划痕，而且原告收取的款项中有150万元为银行承兑汇票，在现实生活中，贴息兑现的现象普遍存在，如该笔工程款仍以200万元计算，被告在该付款事由栏内填写196.7万元既无必要，也与事实不符，因此，本院采信原告意见，认定该笔付款金额为196.7万元。对于2015年8月26日被告杨文光支付向春荣的200万元，该笔款项摘要明确注明为工程款，原告认可向春荣与其系挂靠关系，涉案工程的款项支付过程中大部分款项均由向春荣签字认领，且被告茂林公司及被告杨文光明确与向春荣之间不存在其他工程，故该笔款应当认定为被告茂林公司支付涉案工程的工程款。原告与被告茂林公司确认涉案工程款结算金额为4500万元，扣除被告茂林公司已支付原告的43061790.64元，被告茂林公司还应支付原告1938209.36元。关于原告要求被告茂林公司支付原告逾期利息（按月利率2.5%自2015年5月15日计算至实际支付之日止）的诉讼请求。原告认为，根据原告与被告茂林公司签订的会议纪要，审计结束到工程支付之间的利息按月息2.5%计算。三被告认为，2015年7月30日原告与被告茂林公司就工程款支付节点达成了新的约定，故三被告对2015年5月15日作为利息起算点不认可。同时，原告主张的利息标准明显过高，应当按照银行同期贷款利率计算。本院认为，原告与被告茂林公司明确约定审计结束即2015年5月15日与实际支付工程款期间的利息按月息2.5%计算，虽然双方在此后就款项支付节点达成了新的约定，但双方并未对利息支付约定进行变更。考虑到原告与被告茂林公司约定月息2.5%标准明显过高，本院酌定确定被告茂林公司支付原告逾期利息（以1938209.36元为基数，自2015年5月15日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率的2倍计算至实际支付之日止）。关于原告要求被告周军、杨文光在抽逃资金范围内对上述第一、二项诉讼请求承担补充清偿责任的诉讼请求。原告认为，被告周军抽逃出资3120万元，被告杨文光抽逃出资1664万元，两被告应在其抽逃出资的范围内承担补充责任。又因被告周军系被告茂林公司的法定代表人对公章及财务具有控制权，被告杨文光在没有被告周军的协助下无法抽逃出资，故被告周军、杨文光应在两被告抽逃出资的4784万元本息范围内承担补充清偿责任。被告周军认为，被告周军实际投入的资金数额远大于认缴金额，从程序上说双方争议的100万元原告尚无证据证明被告茂林公司无力清偿，故不应当由股东承担补充清偿责任。本院认为，本案所涉的建设工程施工合同之诉，是原告基于其与被告茂林公司之间的建设工程施工合同关系及双方在履行合同中的工程款支付及违约责任等事实向本院提起的合同之诉，而原告提起的股东补充清偿责任属于股东损害公司债权人利益责任范畴，其基础是双方存在侵权法律关系及公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能偿还债权人的债务，损害债权人利益。两者基于的法律关系和法律事实均属不同，因此，本院对原告要求被告周军、杨文光对被告茂林公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任的请求不作处理。需要说明的是，目前被告茂林公司仍在正常营业，其现有资产是否足以清偿对外债务尚不确定，今后被告茂林公司确实存在资产不足以清偿原告债权情形的，原告可另行主张相应权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告太仓茂林置业有限公司于本判决生效之日起10日支付原告太仓市宏发建筑工程有限公司工程款1938209.36元及逾期利息（自2015年5月15日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率的2倍计算至实际支付之日止）。二、驳回原告太仓市宏发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48315元，由原告太仓市宏发建筑工程有限公司负担27901元，被告太仓茂林置业有限公司负担20424元。该款原告已预交，本院不再退回，被告负担部分，由被告于本判决生效之日起10日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  周伟旗代理审判员  吕金星人民陪审员  陈蓉锦二〇一七年六月二十九日书 记 员  张 燕