河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫13刑终109号
原公诉机关河南省社旗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭天辉，绰号老虎，男，1973年10月19日出生，汉族，大专文化，农民，中共党员，任社旗县晋庄镇崔官庄村党支部书记，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事、故意伤害犯罪，于2009年9月10日被刑事拘留，同年11月2日被社旗县公安局取保候审，2015年12月18日被执行逮捕。
辩护人程军，河南郑大律师事务所律师。
原审被告人鲁荣欣，又名鲁山坡，男，1978年9月29日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事、故意伤害犯罪，于2009年9月10日被社旗县公安局刑事拘留，2010年1月15日被社旗县公安局取保候审，2016年1月6日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人鲁向东，又名鲁二向，男，1980年9月26日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2009年12月16日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人刘大可，又名刘可，男，1981年7月17日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2009年12月15日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人赵印成，男，1982年2月20日出生，汉族，小学毕业，农民，住河南省社旗县。因犯抢夺罪，于2006年10月8日被河南省唐河县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2007年1月9日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2009年12月17日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人张文雨，男，1979年10月3日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2009年12月17日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人常杰磊，男，1979年6月24日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2009年12月16日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
原审被告人林海东，男，1971年2月2日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省社旗县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2010年5月18日被社旗县公安局取保候审，2016年1月11日被社旗县人民检察院取保候审。
河南省社旗县人民法院审理社旗县人民检察院指控原审被告人郭天辉、鲁荣欣、鲁向东、刘大可、赵印成、张文雨、林海东、常杰磊犯寻衅滋事罪一案，于二〇一六年十二月六日作出（2017）豫1327刑初65号刑事判决。原审被告人郭天辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于聚众斗殴罪的事实
2009年9月9日17时许，社旗县晋庄镇曹湾村西区移民桂某2因卫生间门的安装问题将门窗安装工的电钻扣下并与负责安装门窗的老板李某1发生争执，郭天辉在索要电钻未果的情况下与桂某2发生争执后厮打，被人劝开后，郭天辉、鲁荣欣纠集赵印成、刘大可、鲁向东等人持棍棒、河石等物对移民桂某2、杜某3、杜某4等进行殴打，致杜某3轻伤，致桂某2、杜某4轻微伤。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的协议书、唐河看守所证明等书证，伤情鉴定意见，证人李某1、李某2、曾某、刘某1、张某1、宿某1、郝某、郭某1、郭某2、胡某、王某1、孙某、曹某1、庞某、杜某1、贾某1、吴某、贾某2、桂某1的证言，被害人杜某3、桂某2、杜某4的陈述等证据证实。被告人鲁荣欣、鲁向东、刘大可、赵印成、张文雨亦供认。足以认定。
二、关于寻衅滋事罪的事实
1.2006年4月3日18时许，社旗县晋庄镇前曹村村民党某因被告人郭天辉等人修村村通公路占其麦地、和灰时水泥灰飘到其麦上与郭天辉发生争执。党某用铁锨将工地搅拌机上的电闸拍碎不让施工，二人发生厮打。前曹村民曹某4、刘某3等前来劝架，郭天辉遂打电话给被鲁荣欣、王某1、康党先等人。鲁荣欣、鲁向东、崔某开着崔某的面包车先赶到，王某1、鲁某1、赵某1也相继赶到，鲁荣欣、鲁向东、崔某拿起工地上的铁锨在郭天辉的指示下，先将党某打倒，接着将刘某3打倒，最后又将曹某4打倒在麦地里。康党先等人赶到时，郭天辉等人撤离现场。经法医鉴定，党某、曹某4的伤情均构成轻伤，刘某3的伤情构成轻微伤。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的调解书，伤情鉴定意见，证人张某2、鲁某1、曹某2、曹某3、赵某1、郭某3、刘某2、王某1、鲁某2、崔某的证言，被害人党某、曹某4、刘某3的陈述等证据证实。被告人郭天辉、鲁荣欣、鲁向东亦供认。足以认定。
2.2007年9月19日14时许，郭天辉、鲁荣欣、刘大可、林海东同薛某酒后驾驶豫Ｒ×××××别克商务车行至李店镇贺岗村白岗南边公路时，因车右前轮轧着白岗村民王某6在路边晒黄豆放置的木棍，木棍弹起碰着车门，刘大可下车查看后便骂，正在翻豆子的王某6应声后，刘大可用脚踢王某6，王某6的儿子王某7见状，帮其父亲与刘大可厮打。后郭天辉、鲁荣欣、林海东、薛某等人下车，鲁荣欣、林海东、刘大可与王某6父子厮打在一起。王某6的邻居马某上前拉架过程中，被人打中头部。王某5、王某4、王建伟等人闻讯赶到，双方打作一团。打架过程中，鲁荣欣与一起喝酒的鲁向东、王某2、王小录联系，郭天辉与王某1联系。鲁向东、王某2、王小录开面包车赶到后，鲁向东、王小录拿起面包车上的长刀参与打架；与此同时，常杰磊、常省驾驶捷达轿车也赶到现场，常杰磊从捷达车后备箱中拿出一把长刀，被林海东夺走，二人先后参与打架。鲁荣欣、鲁向东、林海东追打王某7；王小录、常杰磊等对王某6、王某4、王某5、王建伟、王某7等进行追打。薛某开着王小录的面包车离开。王某6的邻居杜某2将郭天辉的别克车钥匙拔掉递给王某4。鲁荣欣、鲁向东、林海东等人将王某7撵到其家西里间，刘大可、鲁荣欣等殴打王某4逼要车钥匙，王某4将钥匙交出后，郭天辉、鲁荣欣、鲁向东、刘大可等撤走。路上碰到乘坐宿某2车赶来的王某1，后一起回晋庄。经法医鉴定，王某4的伤情构成轻伤，王某6、王某5、王某7、马某的伤情均构成轻微伤。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的青台乡派出所证明，法医学人体损伤程度鉴定书，证人薛某、王某2、宿某2、王某1、杜某2、李某3、李某4、宋某、杨某、蒋某的证言，被害人王某4、王某5、王某6、马某、王某7的陈述等证据证实。被告人鲁荣欣、鲁向东、刘大可、常杰磊、林海东亦供认。足以认定。
依据以上事实和证据，河南省社旗县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人郭天辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；合并有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。二、被告人鲁荣欣犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年零六个月，合并执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。三、被告人鲁向东犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年零六个月，合并执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。四、被告人刘大可犯聚众斗殴罪判处拘役五个月，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年零六个月，合并执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。五、被告人常杰磊犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。六、被告人林海东犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑二年。七、被告人赵印成犯聚众斗殴罪判处拘役六个月，缓刑一年。八、被告人张文雨犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
上诉人（原审被告人）郭天辉的上诉理由是：1.殴打党某事出有因，并且已经赔偿了，不应认定为犯罪。2.寻衅滋事第二起我当时在现场是劝架，没有参与打架。3.我主动到公安局投案，构成自首。
其辩护人的辩护意见是：1.上诉人郭天辉作案后主动投案，具有自首情节。2.上诉人郭天辉规劝并带刘大可、鲁向东、赵印成、张文雨、常杰磊、林海东到公安机关投案，构成立功。
经二审审理查明，2009年9月9日17时许，上诉人（原审被告人）郭天辉与社旗县晋庄镇曹湾村西区移民发生殴斗以后，于次日凌晨到公安机关投案。在取保候审期间，郭天辉协助公安机关劝说原审被告人鲁向东、赵印成、张文雨、林海东等人投案，后郭天辉带着上述人员到公安机关投案。
认定上述事实的证据有社旗县公安局民警王某3、郭国正、杜晓奇、王书璞出具的情况说明，证人王某3、赵某2、宿某2、林海东、赵印成、张文雨、鲁向东的证言等。
经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，且证据经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭天辉和原审被告人鲁荣欣、鲁向东、刘大可、赵印成、张文雨结伙与他人殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人（原审被告人）郭天辉、原审被告人鲁荣欣、鲁向东、刘大可、林海东、常杰磊随意殴打他人，破坏公共秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于郭天辉所提殴打党某事出有因，并且已经赔偿了，不应认定为犯罪的上诉理由，经查，郭天辉伙同他人随意殴打党某等人，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，其赔偿被害人的行为可以作为量刑情节考虑但不影响对其定罪。该上诉理由不能成立，本院不应采纳。关于郭天辉所提寻衅滋事第二起其当时在现场是劝架，没有参与打架的上诉理由，经查，证人王某2的证言、被害人王某6的陈述、被告人刘大可、鲁向东的供述等证据均证实郭天辉参与对王某6等人进行殴打。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于郭天辉及其辩护人所提郭天辉具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，郭天辉作案后主动到公安机关投案属实，但其到案后直至一审庭审中均不能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人郭天辉规劝并带刘大可、鲁向东、赵印成、张文雨、常杰磊、林海东到公安机关投案，构成立功的辩护意见，经查，郭天辉规劝鲁向东、赵印成、张文雨、林海东等人到公安机关投案属实，但其规劝同案犯投案的行为不符合相关司法解释关于立功情节的规定，不构成立功；考虑到郭天辉的行为节约了司法资源，还有利于促使在逃同案犯悔罪服法，对其可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条、第六十九条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省社旗县人民法院（2017）豫1327刑初65号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项。
二、撤销河南省社旗县人民法院（2017）豫1327刑初65号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）郭天辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月18日起至2018年4月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘雪琴
审判员 徐建淮
审判员 冯兴民
二〇一七年五月二十六日
书记员 雷 峥