四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第535号
上诉人（原审被告）蔡斌，男，汉族。
委托代理人张懿邈，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都城投资产经营管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区西玉龙街6号新世纪广场23层。
法定代表人郭岭，董事长。
委托代理人肖书绘，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人彭慧英，四川明炬律师事务所律师。
上诉人蔡斌因与被上诉人成都城投资产经营管理有限公司（以下简称城投公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人蔡斌的委托代理人张懿邈，被上诉人城投公司的委托代理人肖书绘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年5月3日，城投公司与成都市兴光华城市建设有限公司（以下简称兴光华公司）签订《商业用房租赁合同书》，约定兴光华公司将成都市青羊区培风横街259号1幢1、2、3楼商业用房（富诗特商住楼）出租给城投公司，租期从2011年8月1日至2016年7月31日，城投公司有权自主经营或转租他人经营，但转租后的管理工作由城投公司负责。2011年7月19日，城投公司与蔡斌签订《商业用房租赁合同书》，约定城投公司将上述房屋租赁给蔡斌，租期从2011年10月1日至2016年9月30日，租金标准为2011年10月1日至2013年9月30日，每月281114.4元；2013年10月1日至2015年9月30日，每月309156.4元；2015年10月1日至2016年9月30日，每月340087元。蔡斌支付履约保证金30万元，合同履行过程中若蔡斌未履行合同约定的相关义务，未及时缴纳相关费用或有其他违约行为，城投公司有权从蔡斌所交纳的履约保证金中扣除其应付费用及蔡斌应支付的违约金和赔偿金等，因蔡斌原因导致合同终止或者解除的，城投公司有权没收履约保证金，不予退还。商业用房交付使用后，物业管理费由蔡斌自行承担。蔡斌有其他违约行为致使合同目的无法实现，合同无法继续履行的，应按当年租金总额的20%支付违约金，蔡斌的装修损失自行承担。关于房屋返还程序，合同约定蔡斌应结清租赁期间的水、电、气、通讯等相关费用及商业用房的物业管理费，并按照合同约定标准交付房屋并退换钥匙后，视为房屋返还。
2014年1月28日，城投公司向蔡斌发出《关于解除租赁合同的通知》，通知载明：“合同签订后，我公司及时将房屋交付您使用至今，但您却长期拖欠租金等相关费用，截至本函发出之日，您已拖欠租金2533080.17元，经我公司多次催收，您却以多种理由推诿而拒绝缴纳，您长期拖欠租金的行为已经严重违反了合同约定。现我公司根据法律规定及合同约定向您通知如下：您与我公司签订的上述租赁合同自本通知送达之日立即解除，双方租赁关系终止”。蔡斌于2014年2月11日在该通知上签名。2014年2月24日，蔡斌向城投公司发出《关于就〈关于解除租赁合同的通知〉的回函》，称“2014年1月29日收到贵公司的《函件》，基于前述原因及分析，经慎重考虑，我接受贵公司意见，同意解除合同并愿意协助办理交接”。2014年6月16日，兴光华公司向城投公司发出《缴费通知》，称案涉租赁房屋在2011年12月1日至2014年6月12日期间拖欠物管费292606.50元，要求城投公司及时补缴所拖欠的上述款项。2014年10月16日，城投公司向兴光华公司支付了292606.50元物管费。
蔡斌分别于2012年2月18日、2013年12月30日、2013年10月11日、2012年7月25日、2012年9月25日、2013年11月16日、2013年4月11日、2013年7月26日、2012年5月20日、2014年2月20日将案涉租赁房屋的部分商铺租给了案外人白利娟、刘功学、魏国宏、崔星河、罗莉、刘为宜、白建国、余辉及戴氏精品堂培训学校，租期截止日均为2016年9月30日。
2014年6月20日，城投公司提起本案诉讼，请求判令：1.蔡斌向城投公司支付拖欠的2013年5月6日至2014年1月28日期间的租金2533080元；2.蔡斌立即将租赁房屋腾退给城投公司并按原合同租金标准计算房屋占用费至腾退之日；3.城投公司不返还蔡斌履约保证金30万元；4.蔡斌向城投公司支付违约金741974.4元及物管费292606.5元；5.本案诉讼费由蔡斌承担。
诉讼中，蔡斌申请调取自己及其妻李莉在中国建设银行开办的银行卡于2011年7月至2013年12月期间的转款明细，并对城投公司提出反诉。原审认为，蔡斌申请调取的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院应当调查收集的证据，且其调取证据的申请及反诉均未在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定的举证期限内提出，故不予受理和准许。
原审认为，城投公司与蔡斌签订的《商业用房租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。蔡斌在合同履行过程中，拖欠房屋租金未支付，应当承担相应的违约责任。对于城投公司主张的具体拖欠租金金额，蔡斌虽提出异议，但未就尚欠租金的金额提出具体意见，也未就已缴纳的租金提供任何有效证据，故对城投公司主张蔡斌拖欠的租金金额予以确认。对于蔡斌主张合同的实际主体应为其担任法定代表人的成都房易美房地产经纪有限公司（以下简称房易美公司）、蔡斌签订合同系职务行为的答辩意见，因蔡斌个人在《商业用房租赁合同书》落款处“承租方”处签名，该合同并未加盖有房易美公司的公章，合同中也未出现房易美公司的名称，《关于解除租赁合同的通知》及《关于就〈关于解除租赁合同的通知〉的回函》均发生在蔡斌与城投公司之间，且蔡斌也不能提交证据证明城投公司明知系房易美公司在实际履行相关的合同权利及义务，故该答辩意见不予支持。
城投公司于2014年1月28日向蔡斌发出《关于解除租赁合同的通知》，蔡斌在接到该通知后回函表示同意解除合同，故城投公司与蔡斌签订的《商业用房租赁合同书》在蔡斌接到《关于解除租赁合同的通知》的2014年1月29日即告解除。租赁合同解除后，蔡斌应当归还其租赁的案涉房屋，虽然蔡斌已将案涉商业用房转租给了不同的案外人，但其归还租赁房屋的义务并不因此而改变，蔡斌应当通过收回转租房屋并按照合同约定的返还程序归还城投公司、或者促成城投公司与现租赁人另行订立租赁合同等方式履行该义务。在完成该义务之前，其应当向城投公司支付继续占用案涉租赁房屋的占用费。蔡斌关于案涉房屋已转租、蔡斌并未实际占用、不应承担退还房屋义务的答辩意见不能成立。城投公司主张蔡斌退还租赁房屋并支付合同解除之日至腾退房屋之日的房屋占用费的诉讼请求成立，予以支持。
由于城投公司与蔡斌签订的《商业用房租赁合同书》约定，若蔡斌未及时缴纳相关费用或有其他违约行为，城投公司有权从蔡斌所交纳的履约保证金中扣除相应费用及蔡斌应支付的违约金和赔偿金等，故蔡斌支付的履约保证金30万元应首先冲抵其拖欠的租金。蔡斌关于保证金应冲抵拖欠租金的答辩意见成立，予以支持。冲抵后，蔡斌还欠付城投公司租金2233080元，城投公司不再负有返还保证金的义务。故城投公司关于不返还履约保证金30万元的诉讼请求，予以支持。
关于城投公司主张的违约金741974.40元，虽然该违约金的计算符合合同的约定，但结合蔡斌拖欠租金的实际情况，该违约金金额明显过高，且蔡斌在本案中对违约金的约定标准提出异议并要求予以调整。综合本案案情，对城投公司主张的违约金在36万元范围予以支持。
根据城投公司与蔡斌签订的《商业用房租赁合同书》约定，租赁房屋占用期间的物业管理费应由蔡斌承担。由于城投公司已经代蔡斌履行了向兴光华公司支付了截止2014年6月12日的物管费292606.50元的义务，故蔡斌应将该款支付给城投公司，城投公司主张蔡斌支付至实际腾退房屋之日的物业管理费的诉讼请求，在城投公司实际代蔡斌承担的292606.5元范围内予以支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、蔡斌于判决生效之日起十日内向城投公司支付拖欠的租金2233080元；二、蔡斌于判决生效之日起三十日内将其租赁的成都市青羊区培风横街259号1幢1、2、3楼商业用房腾退给城投公司，并按照双方之间签订的《商业用房租赁合同书》约定的租金标准，支付从2014年1月29日至实际腾退之日止的房屋占用费；三、城投公司不再返还蔡斌履约保证金30万元；四、蔡斌于判决生效之日起十日内向城投公司支付违约金36万元；五、蔡斌于判决生效之日起十日内向城投公司支付物业管理费292606.5元；六、驳回城投公司的其他诉讼请求。案件受理费48612.05元、诉讼保全费5000元，均由蔡斌负担。
蔡斌上诉认为：一、一审程序不合法，导致其无法正常举证和抗辩。1.一审并未向蔡斌本人送达诉讼文书，也未依法以公告方式送达。蔡斌离开户籍地已经数年之久，在成都已经购置房产且办理居住证，一审法院也将蔡斌购置的房屋查封，应当知道蔡斌在成都生活居住。一审于2014年11月10日电话通知蔡斌“案件将于2014年11月l3日开庭”，蔡斌于2014年11月11日领取《传票》等诉讼文书，并于次日递交了《延期开庭申请书》和《反诉状》。一审法院口头告知曾以邮政快递方式向蔡斌的户籍所在地送达本案诉讼文书，因蔡斌拒收而退回。一审使蔡斌不能充分准备，仓促应诉，侵犯了蔡斌的程序权。2.蔡斌在本诉中提出反诉，一审未准许且也无书面裁定。依据法律规定，本案一审至少应给蔡斌30天的举证期，蔡斌自领到诉讼文书后至开庭仅间隔1天，无法完成举证责任。3.蔡斌向城投公司支付租金等费用大多是通过银行转账完成，一审对蔡斌的转账账户予以冻结，而银行规定凡是被冻结的账户户主是无权查询和打印转款明细的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查取证的，蔡斌申请调查银行卡转账明细，一审拒绝。一审基于城投公司单方面证据全部支持其请求，对蔡斌不公平。二、一审认定事实不清和错误。1.主体问题，蔡斌是房易美公司法定代表人，且该公司经营范围与本案租赁合同标的相符，蔡斌收取各商家场地使用费出具的《收据》及《招商协议》均盖有该公司法定代表人印章。故房易美公司才是本案的实际主体，且该公司也向一审法院出具了《情况说明书》并声明愿意承担法律责任。2.租金金额问题。城投公司主张欠租金2533080.17元，其期间为2013年5月6日至2014年1月28日。实际上，在2014年下半年蔡斌向城投公司支付的款项近百万元。具体金额以银行转款明细为准，但一审拒绝调查。3.合同解除后房屋占用及占用费问题。双方租赁合同于2014年1月28日解除，且蔡斌在回函中明确表示“同意解除合同并愿意协助办理交接”，随后，蔡斌分三次将所有商家召集并向各商家说明情况，各商家同意与蔡斌解除《招商协议》并与城投公司重新建立租赁关系。城投公司分别收回了各商家和蔡斌签订的《招商协议》，同时与各商家重新签订了租赁合同。各商家签字或盖章后，由城投公司带回公司盖章，但至今仍未向商家交还一份。蔡斌也将各商家的保证金全额转给了城投公司。双方房屋交接已经完成。一审判决蔡斌“支付从2014年1月29日至实际腾退之日止的房屋占用费”错误。三、一审判决蔡斌支付36万元违约金，属法律适用错误。蔡斌未及时交纳租金原因是多方面的，城投公司也有责任。蔡斌同意参照银行同期贷款利率支付利息。综上，蔡斌上诉请求本案发回重审或改判：1.撤销一审判决第二项，改判驳回城投公司的该项请求；2.撤销一审判决第四项，改判蔡斌向城投公司按照银行同期贷款利率支付利息；3.撤销一审判决第五项，改判驳回城投公司的该项请求；4.本案上诉费由城投公司承担。
城投公司答辩认为：蔡斌的上诉主张没有事实和法律依据，其租赁房屋后的经营风险与城投公司没有关系。城投公司的诉讼主张是根据租赁合同、往来款凭证核对后提出的，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回蔡斌的上诉请求，维持原判。
本案争议焦点：1.蔡斌尚欠多少租金；2.蔡斌是否已经将案涉租赁房屋腾退给了城投公司；3.蔡斌承担的违约金是否应当按照银行同期贷款利率计算；4.蔡斌是否应向城投公司支付物管费292606.50元。
经本院审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：
1.2014年11月13日，原审第一次庭审时，蔡斌提出：“因为我方是11月11日领取的庭前材料和开庭传票，且递交了延期开庭申请书和反诉状，如果定于今天开庭，被告没有享有足够的举证期，且反诉是否受理没有得到答复，故被告有合理理由怀疑本审理的公正性，因此申请全体合议庭成员回避。”故本案原审第一次开庭尚未进行庭审调查即因此休庭。后原审法院认为蔡斌的回避申请理由不成立，驳回了蔡斌的回避申请。2014年12月5日，原审法院对本案进行了公开开庭审理。
本案原审立案后，原审法院电话联系蔡斌无人接听，书记员于2014年9月24日向蔡斌邮寄送达《应诉通知书》、《举证通知书》、《起诉状》（副本）、《传票》（开庭时间2014年11月13日）等，邮寄地址：四川省巴中市巴州区红军路305号，EMS编号：EY839839035CN。其退回清单上载明：“9.26人在外出差，要20多天才回来，要求退回。”《退改批条》上注明的退回原因为“拒收”。2014年9月28日，原审法院又向蔡斌在成都的地址成都市成华区建业路88号6栋1204号邮寄上述诉讼文书，其EMS编号：EY839839089CN。2014年9月30日被退回，其退改批条上注明：“收件人称不是本人电话。地址无单元号”。
3.2015年8月14日，蔡斌提交了向城投公司转交承租人保险金的《保险金移交清单》，城投公司李国模在该清单“接收人”处签名。该清单载明蔡斌移交白利娟、刘为宜、戴氏培训、赵鹏、崔星河、刘功学、赵强、魏国宏、余辉九户承租人的保险金，共计165936元，并附转账凭证。
二审诉讼中，蔡斌在举证期限届满后又提交了以下证据：（1）交款人张屹于2015年3月31日交纳商家“绿豆养生汤”2015年2月份“物业公司服务费”、“水费”、“电费”、“垃圾处理费”，共计3818.8元的物管费收据复印件；（2）李现朝于2015年6月5日因装修富诗特小区1幢1楼245号向富诗特物业服务中心提交的《业主委托书》及《装修公司承诺书》复印件；（3）张屹的身份证复印件；（4）“绿豆养生汤”商铺门面照片。拟证明2014年1月28日双方解除合同后城投公司已经在对外出租房屋。城投公司质证认为，蔡斌提供的上述证据均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；商家“绿豆养生汤”是否装修房屋，以及是否交物管费，是否仍在经营，均不能证明其是从谁手上承租的房屋。按照城投公司与蔡斌签订的租赁合同，蔡斌没有按约定与城投公司办理移交房屋的手续，因此，上述证据仅能证明是在蔡斌占用期间出租给其他商家的。
本院认为：
一、关于相关程序问题。1.对于诉讼文书的送达问题，原审法院于2014年9月24日，通过“法院专递业务”向蔡斌户籍所在地（身份证载明地址）邮寄送达《应诉通知书》、《举证通知书》、《传票》、《起诉状》（副本）等诉讼文书，蔡斌知晓人民法院向其送达上述诉讼文书的事件，既不向投递员说明真实情况，又不与人民法院联系核实相关诉讼事宜，该邮件的投递情况记载“9.26.人在外出差，要20多天才回来，要求退回。”而蔡斌在本案中称其“离开户籍地已经数年之久，在成都已经购置房产且办理居住证”。因此，可以证明蔡斌无正当理由拒收上述诉讼文书。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，应当认定本案诉讼文书于2014年9月26日送达蔡斌。2.对于蔡斌提起的反诉及要求延期举证问题，原审《举证通知书》中载明：“本案举证期限届满日为收到本通知书之日起30日，当事人应在本院指定的举证期限内提交证据。”由于蔡斌于2014年9月26日拒绝签收包括《举证通知书》在内的诉讼文书，其“特快专递邮件详情单”上载明了送达文书为《应诉通知书》、《起诉状》副本、《举证通知书》、《传票》。故原审认定蔡斌于2014年11月11日提起反诉，以及要求延期举证均超过规定期限并无不当。2014年11月13日，原审第一次开庭时因蔡斌当庭申请全体合议庭成员回避，未进行法庭审理即休庭。后原审于2014年12月5日开庭审理本案，蔡斌应当有足够的时间准备应诉。因此，蔡斌主张一审侵犯其程序权让其在未充分准备情况下，仓促应诉的理由不成立。3.对于蔡斌申请原审法院调查取证问题，蔡斌上诉主张其通过银行转账向城投公司支付租金，原审对蔡斌的银行账户予以了查封冻结，因而提供支付明细凭证存在困难，申请原审法院调取其银行卡转账明细。对此问题，由于银行账户被冻结并非权利人不能查询自己的该账户以往交易明细。故原审认定其申请不符合人民法院调取证据的法律规定并无不当。4.对于本案主体问题，城投公司作为原告依据其与蔡斌签订的《商业用房租赁合同书》提起本案诉讼，该合同的当事人中没有房易美公司。蔡斌上诉主张自己是房易美公司的法定代表人，实质上房易美公司是本案适格主体，且房易美公司愿意承担法律责任。根据合同相对性原则，案涉合同的承租人是蔡斌，出租人是城投公司，房易美公司与本案房屋租赁合同没有法律上的利害关系，故房易美公司不属于本案房屋租赁关系的主体，蔡斌的该项主张不能成立。至于蔡斌与房易美公司之间的法律关系不属本案审理范围。
综上，蔡斌上诉主张本案原审审判程序违法，导致其诉讼权利受损，请求发回重审的理由不能成立。
二、关于相关实体问题。1.对于蔡斌已付租金金额问题，蔡斌上诉主张其2014年下半年向城投公司支付了近百万元租金，但未提供任何证据予以证明。蔡斌在二审中继续申请人民法院调查其银行卡的支付明细，由于蔡斌申请人民法院调查其银行卡的支付明细的理由是因个人账户被查封而举证困难，但人民法院的司法查封行为，并不影响银行卡的所有权人对自己账户过去支付明细的查阅权利。故其申请人民法院调查取证的理由不符合法律规定，蔡斌通过银行卡支付的租金金额应当由蔡斌承担举证责任。2014年2月11日，蔡斌签收了城投公司送达的《关于解除租赁合同的通知》，对该通知上确定的其欠付租金2533080.17元，未提出异议。其在2014年2月24日就该解除通知的正式回函中，也未对欠付租金金额提出异议。原审认定蔡斌同意解除双方租赁合同，按通知确定的金额认定蔡斌欠付的租金金额并无不当。蔡斌对欠付租金金额提起上诉，应当承担相应举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，蔡斌应当承担举证不能的法律后果。原审品迭保证金后认定蔡斌欠付租金金额为2233080.17元，并无不当。2.关于租赁房屋返还交付问题，根据租赁合同第12.3条“房屋返还程序：乙方应结清租赁期间的水、电、气、通讯等相关费用及商业房的物业管理费，并按照合同标准交付房屋并退换钥匙后，视为房屋返还”的约定，蔡斌上诉主张解除合同后其交付房屋的义务已经完成，但客观事实是：因蔡斌欠交案涉房屋的物管费，兴光华公司向城投公司发出《缴费通知》后，由城投公司交纳了2011年12月至2014年6月12日期间的欠交物管费292606.50元。同时也未履行“退换钥匙”的约定义务。因此，蔡斌在接受城投公司解除租赁合同后，并未按照双方约定履行完毕房屋返还义务。蔡斌二审中提交了“绿豆养生汤”经营商交2015年2月份物管费收据复印件，以及其对房屋进行装修的《业主委托书》和《装修公司承诺书》复印件和门面照片。因蔡斌补充的这些证据均是复印件，其真实性尚不能确认。即使上述复印件真实，仅能证明2014年6月以后“绿豆养生汤”在案涉房屋处进行经营的事实，并不能证明是城投公司出租给“绿豆养生汤”的事实。由于蔡斌尚未完成退还房屋的交付义务，因此，蔡斌主张是城投公司在收回房屋后出租给“绿豆养生汤”的，以此证明其在合同解除后履行完毕了返还房屋的义务，缺乏充分事实依据。蔡斌主张2014年4月2日，其向城投公司移交《保证金移交清单》，并将已经转租的九户次承租人的保证金全部转交给了城投公司，以此证明其完成了房屋返还的义务。因移交次承租人的保证金属于办理解除合同后需要完成的事宜，但其并非解除合同后办理移交房屋的约定内容。故蔡斌以此证明其完成了移交房屋的理由亦不能成立。3.对于合同解除后房屋占用费支付问题，蔡斌上诉主张租赁合同解除后，房屋已经返还了城投公司，不应承担租赁合同解除后的房屋占用费。由于蔡斌在租赁合同解除后未按合同约定的房屋返还要求退还承租房屋，故原审判决其承担租赁合同解除后至返还房屋前的房屋占用费并无不当。4.对于逾期支付租金的违约金问题。由于蔡斌未按合同约定交纳租金，违约事实清楚，应当承担违约责任。原审认为按照“逾期支付租金应承担的违约责任为按逾期金额每日3‰计算违约金”的合同约定计算违约金过高，酌情调整为36万元。蔡斌上诉认为应当按照银行同期贷款利率计算违约金。由于蔡斌未按约定支付租金，其相应利息仅为城投公司因此发生的损失。按照违约金的补偿性和惩罚性功能，支付银行利息仅具有填补损失的补偿功能，不具有惩罚功能。从双方对违约金远远高于银行利息的约定看，其惩罚性意思表示明确。故蔡斌主张仅按银行同期贷款利息承担违约责任的理由不能成立。原审根据本案具体情况，酌情将违约金调整为36万元，并无不当。5.对于城投公司代交截止到2014年6月12日的物管费问题。由于蔡斌同意解除租赁合同后，一直没有按照合同约定的方式退还房屋，故该期间的物管费应当由蔡斌承担。原审判决城投公司代交该期间的物管费292606.50元由蔡斌承担并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。蔡斌的上诉主张缺乏证据支持，其理由均不成立。对此，蔡斌应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10326元，由蔡斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 汪秀兰
二〇一五年九月六日
书 记 员 王 铖