海南省陵水黎族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陵民初字第1979号
原告（反诉被告）黄真光，男，1977年1月15日出生，海南省万宁市人，住万宁市。
委托代理人吴鲲，海南三和元律师事务所律师。
被告（反诉原告）陵水骏高实业发展有限公司。住所地：陵水黎族自治县椰林镇。
法定代表人符强，董事长。
委托代理人娄春艳，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人张志慧，海南昌宇律师事务所律师。
原告（反诉被告，以下称原告）黄真光诉被告陵水骏高实业发展有限公司（反诉原告，以下称被告骏高公司）租赁合同纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。被告骏高公司于2015年12月21日对原告黄真光提起反诉，本院决定受理被告骏高公司的反诉并与本诉合并审理。本案于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告代理人吴鲲，被告委托代理人娄春艳、张志慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄真光诉称，2013年10月13日，原告与被告骏高公司签订《陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同》，约定被告将其名下的夜总会发包给原告经营，承包期限为3年，试业期间两个月不计入承包期。合同约定了承包金的缴纳数额及方式、被告每月应承揽营业额的数额，以及初次开业被告须负责办理所有营业证件（包括消防、工商、税务、特种许可证、文体许可证、卫生许可证和酒类流通许可证等）的义务等。合同签订后，原告依约向被告交付了保证金500万元。但由于被告的原因，夜总会迟迟无法开业经营。2014年1月24日，双方就夜总会二次装修投入事宜签订《补充协议》，约定由原告投入150万元，被告投入244.3万元，用于夜总会的二次装修，其中被告投入的244.3万元中，由原告垫付180万元，然后从每月的承包金中抵扣5万元，共抵扣3年，而原告投入的150万元追加投资部分的所有权归被告所有。之后，夜总会于2014年6月8日开始试业。由于被告承诺的办证义务未完成，致使夜总会一直处于无证经营的状态，为防止被相关部门发现而被取缔，原告只能消极经营，无法全面开展宣传营销工作。原告多次要求被告尽快办理所有营业证件，但被告都以各种理由推诿。除此之外，被告也未完成承揽合同约定的80万元营业额的任务量，至2015年4月30日前，承揽的营业额不到20万元。由于被告的以上行为，造成原告无法正常经营夜总会，被告仍要求原告按合同约定每月支付30万元的承包金。基于以上原因，原告于2015年4月22日向被告发出停业通知，要求于5月1日停止营业，承包金、水电费以及空调费不再缴纳，并要求终止合同的履行。被告于2015年4月30日回函，承认收到原告发出的停业函。原告认为，被告应保证发包的夜总会具备合法的经营资格，在此前提下原告才同意缴纳500万元的保证金，但因被告未履行办证义务致使夜总会处于无证经营的状态，导致双方订立合同的目的未能实现。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、确认原、被告于2013年10月13日签订的《陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同》及《补充协议》无效；2、被告向原告返还履约保证金500万元以及原告为被告垫付的装修费136.3333万元（每月抵扣承包金5万元，共抵扣436667元）、原告追加的投资款150万元，共计786.3333万元。
被告骏高公司辩称，一、原、被告签订的《陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，系有效合同。二、原告在经营期间，未依约向被告缴纳2015年1月至10月的承包金，并于2015年5月1日单方停止经营夜总会，构成严重违约。根据合同第二条的约定，原告逾期支付违约金，每日应向被告支付欠付金额千分之一的违约金，逾期超过1个月，被告有权无条件单方终止合同，扣除原告的所有费用及全部履约保证金。因此，被告有权扣留原告缴纳的保证金500万元及垫付的装修款136.3333万元、追加的投资款150万元，不应向原告予以返还。
被告骏高公司反诉称，原、被告签订的合同对双方的承包方式、承包金及计算方法、承包经营期限、双方职责、违约责任等内容做出了明确约定。原告经营期间，未依约向被告缴纳2015年1月至10月的承包金2964156.11元，并违反合同约定自2015年5月1日起单方停业。被告通过书面函件告知原告履行义务及应承担的法律后果，但原告置之不理。无奈，被告于2015年10月13日通知原告解除合同。根据合同第二条“承包金及计算标准”约定：合同期结束后，原告须保证被告3年总收益不低于1560万元。第七条违约责任的约定：任何一方无故提前终止合同，违约方应向对方支付违约金第一年500万元、第二年起每年递减150万元，并赔偿对方损失。原告经营夜总会后无故停止营业，根据合同约定应向被告支付违约金550万元，并支付预期利益损失617.72万元，以及欠付承包金、滞纳金3474442.39元。为维护被告权益，现向法院起诉，请求判令：1、原告黄真光向被告骏高公司支付拖欠的承包金2964156.11元及滞纳金508350.28元，合计3474442.39元；2、原告向被告支付违约金550万元；3、原告赔偿被告的预期利益损失617.72万元。
原告黄真光辩称，一、双方所签订的夜总会承包经营合同及补充协议因被告的原因属于无效合同，原告无须承担任何违约责任。第一、本案涉及的娱乐经营场所属于特别许可经营行业，而原告在工商局备案的公司营业范围中，并无此项业务。经营娱乐场所，根据国务院《娱乐场所管理条例》第十一条的规定，申请人取得娱乐经营许可证及有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。这说明，只有在取得娱乐场所许可证后，才可在工商部门进行有关“娱乐场所经营”的工商登记。根据合同法司法解释(一)第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，且违反限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定的应认定为无效。显然，娱乐场所作为特许经营的行业，已有明确的行政法规规范，原告的经营范围中没有“娱乐场所”等业务范围，与原告订立的夜总会经营合同无效。第二、根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，设立娱乐经营场所，应取得娱乐经营许可证。《条例》第四十条规定，违反本条例擅自从事娱乐场所经营活动的，由相关部门予以查处、取缔。根据《无照经营查处取缔办法》第六条的规定，对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。因此，被告未取得娱乐经营许可证而发包夜总会，违反了行政法规的强制性规定，应属无效。二、被告将夜总会承包给原告期间，一直未办理娱乐经营许可证，导致原告处于违法经营的状态，原告拒绝继续经营该无证夜总会，是合法行使权利，不存在违约行为，也无须承担任何违约责任。原告认为，无论是承包金、滞纳金、违约金还是赔偿金的主张，都必须建立在合法的前提下，同时被告自身须无任何违反约定的行为。而本案中，被告未履行办证义务，将一切责任、过错、经营风险推给原告，从而获得违法夜总会的经营利润，法院应不予支持。此外，假设合同有效，被告未先完成办证义务，依照合同法第六十七条的规定，债务有先后履行的顺序，因被告违约在先，故原告可拒绝履行相关义务。综上，请求法院驳回被告的诉讼请求。
经审理查明，被告骏高公司在陵水黎族自治县经营乐陵中州国际大饭店(以下简称中州饭店)。2013年10月13日，被告骏高公司与原告黄真光签订《陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同》（以下简称《合同》），将其名下的位于中州饭店三楼已经装修的夜总会发包给原告经营，承包期限为3年，租期自试开业2个月后开始计算（试业期不计入承包期）。合同约定原告经营夜总会期间部分宣传、推广（指优惠卷、代金卷、贵宾卡）纳入被告骏高公司的统一管理体系，由被告统一管理、发行，夜总会财务由原、被告双方统一管理，所有可分配收入由被告代收，扣除承包金等费用后返还给原告。合同第二条约定了承包金的缴付及计算标准：试用期两个月承包金按可分配收入的30%支付；第一年每月支付的承包金不少于30万元，如可分配收入超出100万元，按可分配收入的30%支付；第二年起每月支付的承包金不少于50万元，如可分配收入超出167万元，按可分配收入的30%支付；夜总会经营收益按营业额被告30%、原告70%的比例每月5日进行结算，如被告逾期未结算划款，则以应划款数额为基数每日向原告支付千分之一的违约金，未经原告许可逾期超过1个月未支付，原告有权解除合同，被告应向原告支付违约金（第一年500万元、第二年起每年递减150万元）；如原告给被告的月收益达不到上述月保底额应于结算后3个工作日内补足，逾期则以应补数额为基数每日向被告支付千分之一的违约金，未经被告许可超过1个月未补足承包金、违约金，被告有权解除合同，并扣除原告的所有费用及原告交纳的全部履约保证金，原告无条件离场并承担所有损失；被告第一年需为原告承揽营业额80万元、第二、第三年均为120万元，不足需予以补足，计入可分配营业收入。合同第四条约定了被告的义务，其中第7条约定了退还履约保证金的义务：原告所交纳的履约保证金500万元，当原告每年完成约定的经营目标后，被告逐年予以退还，第一、第二年各退150万元，第三年退200万元；第9条约定了被告办理营业证件的义务：被告负责初次开业所需的所有营业证件（包括消防、工商税务、特种经营许可证、文体许可证等）的办理，所有证件合格并经原告确认。第五条约定原告须于2013年11月18日前向被告交纳履约保证金500万元。合同第六条第5项约定原告应成立娱乐管理公司，与被告另行签订合同，将上述《合同》的权利义务转移至该公司，新合同成立后，《合同》自动解除。合同第七条对违约责任作了约定，主要条款是：原、被告任何一方无故提前终止合同，违约方应向对方支付违约金第一年为500万元、第二年起每年递减150万元，并赔偿对方损失。合同签订后，原告依约向被告交纳履约保证金500万元。2014年1月24日，原、被告就夜总会的第二次装修达成《补充协议》，约定：双方共追加投入3,943,000元用于夜总会的二次装修，原告投资150万元（追加投资部分的所有权归被告所有），被告投资2,443,000元，其中643,000元汇入原告的账户用于购买沙发，180万元由原告先行垫付，之后从每月的承包金中扣减5万元，共扣减36个月。协议签订后，双方均依约履行了二次装修协议约定的义务。
夜总会于2014年6月8日开始营业，试业期为2个月，8月8日正式营业。2014年9月9日，原告黄真光个人独资成立了海南紫荆帝国娱乐管理有限公司对夜总会进行管理，公司住所地位于中州饭店三楼，营业范围包括KTV包厢、酒吧、酒店管理等，夜总会名称为紫荆帝国娱乐会所。2014年9月27日，被告取得中州饭店的消防总证后，原告也办理了夜总会的消防证。原告经营夜总会期间，被告未依约为原告办理夜总会的娱乐经营许可证等证件。原告于2015年4月28日向被告发出《关于紫荆帝国娱乐会所暂停营业的通知》，称：由于国家有关政策影响及陵水消费人群的消费局限性等原因，致使夜总会经营亏损，原告资金紧张无力垫付费用，申请于5月1日起暂停营业，停业期间场地租金、水电费等免予缴纳，由被告自行看管场地，待继续开业后再执行合同约定。被告于2015年5月5日复函原告，要求原告继续履行合同，如暂时性停业，应自行看管场地、设备并依约定支付保底承包金，逾期1个月被告将解除合同并扣留履约保证金。原告经营期间，缴纳了开业至2014年12月的租金费用，尚拖欠2015年1月之后的租金，其中至2015年5月1日停业前欠款772,113元。自2014年8月8日正式营业起至12月，原告每月从租金中扣减5万元抵顶垫付的装修款。原告停业后，被告多次催交欠款。由于原告停业后未再恢复营业，2015年10月20日，被告通过邮政特快专递向原告送达《解除〈陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同〉的通知》，称：因原告履行合同违约，被告扣除所有费用及履约保证金后解除合同，原告自动离场并自行承担损失。2015年10月21日，被告将涉案夜总会场所另行发包给他人经营。
上述事实，有原、被告的庭审陈述笔录，以及原、被告提交的《合同》、《补充协议》，被告提交的海南紫荆帝国娱乐管理有限公司的工商登记资料、关于紫荆帝国夜总会办理消防证通知、关于紫荆帝国娱乐会所暂停营业的通知、关于紫荆帝国夜总会申请停业的复函、催款通知、《解除〈陵水乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同〉的通知》及公证书、《乐陵中州国际大饭店夜总会承包经营合同》、紫荆会所对帐、紫荆会所营业收入表等证据在案为凭证，当事人以上述事实及证据的真实性无异议，本院予以认定。
本院认为，本案为租赁合同纠纷。
第一、关于案涉合同的效力问题。原、被告签订的《合同》及《补充协议》均系双方的真实意思表示。原告主张被告未办理娱乐经营许可证而发包夜总会，违反了《娱乐经管理条例》的规定，双方订立的《合同》因此无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《合同法》司法解释二第十四条的规定，合同须违反“效力性禁止性规定”方为无效，而《娱乐经管理条例》是行政机关对娱乐场所进行管理的法规，属于管理性规定，不属于“效力性禁止性规定”，原告主张案涉合同无效无法律依据。另外，案涉合同系黄真光与被告签订，合同的权利义务并未转移至海南紫荆帝国娱乐管理有限公司，原告以经营夜总会不属于该公司的业务范围为理由主张合同无效本院亦不予采纳。原、被告签订的《合同》及《补充协议》应为有效合同。
第二、案涉合同的履约情况。案涉合同既为有效合同，合同当事人则应按合同的约定履行各自的义务。从合同约定的权利义务来判断，被告中州公司名为出租场地，实为发包夜总会的经营权，即被告须保证原告承包的夜总会能开业经营。被告在履约过程中，未能为原告办理夜总会的娱乐经营许可证是事实。经营夜总会属于特种行业，须经行政许可方可营业，被告未办证的行为导致原告违法经营，但原告开业期间并未因此被相关部门予以查处、取缔，被告的违约行为尚不足以影响原告的正常营业，原告订立合同的目的基本能实现。而从原告发给被告的停业通知可看出，原告因经营亏损拖欠租金及停止营业的行为导致双方解除合同，被告因原告的违约行为不能实现出租场地收取租金的合同目的，原告应是合同履行中的根本违约方。
第三，违约责任的归责原则及如何承担的问题。根据《合同法》第一百零七条的规定，合同一方只要存在客观上的违约行为即须承担违约责任，故原告因履行合同不符合约定应向被告承担违约责任。1、原告拖欠的租金及滞纳金应予交纳。经双方确认，原告自2015年1月至5月1日停业前欠付租金772113元。对于停业后的租金，因原告停业后未要求被告接收场地，被告无法将场地及时出租以获得租金收益，原告亦应向被告支付至合同解除之日的租金。按合同约定的租金数额，自2015年5月1日计算至2015年10月13日，租金应为2,192,043元，其中每月已扣减原告垫付的装修款5万元。上述原告拖欠租金数额合计为2,964,156元。合同约定按日千分之一计算欠付租金的滞纳金偏高，应调整为日万分之二的标准计付滞纳金，经计算至2015年10月13日原告欠付租金的滞纳金为101670元。2、二次装修费用的处理。原、被告在《补充协议》中约定由原告替被告垫付180万元用于夜总会的二次装修，之后从每月的租金中扣减5万元抵顶垫付款，《补充协议》后于《合同》签订，《合同》对二次装修的事项并无相关条款予以约定，故租赁关系解除后应依照《补充协议》的约定对二次装修的费用进行处理。《补充协议》只约定二次装修部分的所有权归被告所有，未约定如提前解除合同原告的垫付款应如何来处理。从“垫付”一词来理解，即由原告暂时代替被告支付其应承担的费用，在无约定的前提下，被告应予归还。现合同提前解除，垫付款已从租金中扣减75万元（自2014年8月至2015年10月），剩余垫付款105万元原告无法以扣减租金的方式取得，故被告应向原告偿还该笔款项105万元。3、违约金的支付。本案合同履行至第二年因原告停业而解除合同，依据《合同》第七条的约定，从条文内容来理解，应理解为任何一方无故于第二年提前终止合同，应向对方支付违约金350万元及赔偿损失。根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，但合同自由原则不是绝对的，当事人之间的利益过于失衡时法律就予以调整。《合同法》第五条规定的公平原则，就是兼顾合同当事人利益及合理分配合同风险的体现。同时，《合同法》第一百一十四条及解释二第二十九条也对违约金予以干预，即违约金超过造成损失的30%，当事人可以请求人民法院予以调整。原告虽未明确要求调整违约金，但其主张合同无效，也是拒绝支付违约金的理由抗辩。本案就原告的履约情况而言，对于违约事实的发生，原告囿于个人的有限理性，对经营夜总会的市场风险预测不足，主观上并无过错。原告经营夜总会将近1年，交纳了约500万元的租金、150万元的装修费，且经营的夜总会一直处于亏损状态，现合同解除如还需向被告赔偿350万元的违约金，则双方利益过于失衡。考虑到被告履行合同也存在一定的过错，且至合同解除之日已足额收取租金，同时也无证据证明被告尚有其他的实际损失，因此不宜依照合同的约定支持被告对于违约金的诉求。但被告确已投入大额资金装修夜总会，现解除合同影响了被告的租金收入，为均衡双方利益，本院酌情确定原告应向被告支付违约金100万元。4、关于预期利益。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）的意见，预期利益主要包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失，主要指合同一方当事人由于履行合同不符合约定导致对方无法进行生产经营所造成的损失。本案合同解除后，被告收回场地自主发包，差价损失不应属于法律规定的预期利益损失。
综上所述，本案合同解除，原告应向被告支付租金及滞纳金3,065,826元、违约金100万元，被告应向原告返还垫付的装修费105万元，被告收取了原告的保证金500万元，债务互相抵销后被告应向原告返还1,984,174元。原告的其他诉讼请求、被告的其他反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零七条、一百零九条、一百一十三条第一款、一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、二十九条的规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）陵水骏高实业发展有限公司于本判决生效之日起七日，向原告（反诉被告）黄真光返还保证金1,984,174元;
二、驳回原告（反诉被告）黄真光、被告（反诉原告）陵水骏高实业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66843.33元、反诉费56354.93元，由原告（反诉被告）黄真光、被告（反诉原告）陵水骏高实业发展有限公司各自承担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 王素芳
审 判 员 崔 磊
审 判 员 翁珍珍
二〇一六年三月十四日
书 记 员 彭飞飞
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附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条合同法第五十二第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。