湖北省钟祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0881刑初63号
公诉机关钟祥市人民检察院。
被告人刘祖斌，个体。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年5月24日被钟祥市公安局刑事拘留，同年6月8日被钟祥市公安局执行逮捕。
辩护人郑伟，湖北喜祥致运律师事务所律师。
钟祥市人民检察院以钟检公诉刑诉（2017）26号起诉书指控被告人刘祖斌犯合同诈骗罪，于2017年2月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钟祥市人民检察院指派检察员何小燕出庭支持公诉，被告人刘祖斌及其辩护人郑伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
钟祥市人民检察院指控：
2015年10月，被告人刘祖斌与向某达成协议，以281000元的价格向其出售一辆东风牌8×4载货车。刘祖斌在收到了向某交付的10000元定金后，于2015年11月23日向荆州市力通达汽车销售服务有限公司（以下简称力通达有限公司）支付了购车定金6000元，并于次日以钟祥市晴运汽车商贸有限公司名义与该公司签订了汽车产品购销合同，以292000元购买东风牌8×4载货车一辆。2015年11月27日力通达有限公司将该车交付给刘祖斌，同日刘祖斌将车辆交给向某后，收取向某交付的40000元。刘祖斌将收得的车款用于弥补个人经营亏损、偿还欠款、高息放贷。
2015年12月，刘祖斌与杨某、罗某协议，以每辆288000元的价格分别向杨某、罗某出售东风牌牵引车共两辆，并于同年12月6日，收取杨某、罗某定金共计12000元。刘祖斌向力通达有限公司交付了定金16000元，并以钟祥市晴运汽车商贸有限公司名义与该公司签订了汽车产品购销合同，以每辆304000元，共计608000元的价格购买东风牌6×4牵引车两辆。同年12月15日，力通达有限公司将两辆牵引车交付刘祖斌，刘祖斌于次日将车辆交付杨某、罗某，并收取罗某支付的车款182000元，杨某支付的车款178000元，共计360000元。刘祖斌将收得的车款用于弥补个人经营亏损、偿还欠款、高息放贷。
2016年7月，为减少损失，力通达有限公司向向某支付50000元买回刘祖斌销售给向某的东风牌8×4载货车。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、汽车产品购销合同等证据予以证实，认为被告人刘祖斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘祖斌对起诉书指控无异议。
被告人刘祖斌的辩护人辩称，1、起诉书指控刘祖斌诈骗的数额636000元有异议，实际金额为400000元。2、刘祖斌到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。3、刘祖斌系初犯，可酌定从轻处罚。
经审理查明：
1、2015年10月，被告人刘祖斌与向某口头约定，刘祖斌以人民币281000元的价格出售给向某一辆东风牌货车，向某付订金10000元，货到提车时付40000元，余款由刘祖斌向东风汽车销售公司垫付。商定后，向某按约定付给了刘祖斌人民币50000元。
2015年11月20日左右，刘祖斌与力通达有限公司联系购买一辆东风牌8×4载货车。同年11月23日刘祖斌向力通达有限公司付订金6000元。11月24日，刘祖斌以钟祥市晴运汽车商贸有限公司的名义与力通达有限公司签订了一份汽车产品购销合同，合同约定，力通达有限公司为甲方，钟祥市晴运汽车商贸有限公司为乙方，甲方将8×4载货车一辆，以人民币292000元销售给乙方，乙方付订金6000元，余款在甲方将车辆交付到位时乙方一次性付清。2015年11月27日，力通达有限公司按合同约定，将车交付给了刘祖斌，刘祖斌并未履行合同付款义务，而且还将向某已交付给刘祖斌的汽车款人民币50000元，除付订金6000元外，余款44000元，非法占为己有，挪作他用。案发后，力通达有限公司又以人民币50000元从向某手中将该车购回。
2、2015年12月，刘祖斌与杨某、罗某口头协商，以人民币288000元的价格分别向杨某、罗某各出售一辆东风牌牵引车，由杨某、罗某分别付给刘祖斌订金6000元，刘祖斌向汽车销售公司各垫付100000元，余款由杨某、罗某分别付给刘祖斌。口头约定后，于同年12月6日，杨某、罗某各付给刘祖斌订金6000元，计12000元。12月16日，杨某付刘祖斌车款178000元；罗某付刘祖斌车款182000元，计360000元。
2015年12月12日，刘祖斌与力通达有限公司联系，约定购买两辆东风牌6×4牵引车，每辆销售价格为人民币304000元，刘祖斌向力通达有限公司付两辆车订金16000元。12月16日，力通达有限公司将两辆东风牌6×4牵引车交付给了刘祖斌。2016年1月5日，刘祖斌以钟祥市晴运汽车商贸有限公司的名义与力通达有限公司补签了一份汽车产品购销合同，合同约定，力通达有限公司为甲方，钟祥市晴运汽车商贸有限公司为乙方，甲方将两辆6×4牵引车分别以人民币304000元销售给乙方，计608000元。合同签订后，刘祖斌并未履行合同付款义务，而且还将杨某、罗某已交付给刘祖斌的汽车款人民币372000元，除付订金16000元外，余额356000元，非法占为己有，挪作他用。案发后，杨某、罗某分别将车款未付的余款付给了力通达有限公司。
综上，被告人刘祖斌在购销东风牌8×4载货车一辆中，诈骗金额人民币44000元；在购销东风牌6×4牵引车二辆中，诈骗金额人民币356000元，共计人民币400000元。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、钟祥市公安局立案决定书证实，决定对刘祖斌以合同诈骗罪案立案侦查。
2、汽车产品购销合同证实，刘祖斌以钟祥市晴运汽车商贸有限公司的名义与力通达有限公司补签了二份汽车产品购销合同，力通达有限公司销售给刘祖斌汽车三辆。
3、证人陈某证言证实，我是力通达有限公司的会计，2015年11月，刘祖斌付一辆车订金6000元；同年12月，刘祖斌付两辆车订金16000元。
4、证人向某证言证实，2015年10月，我旧车出卖后，刘祖斌打电话给我，问我买不买车，我说没有钱，刘祖斌说叫我先付一部分，剩下的由他想办法支付。经协商，刘祖斌以281000元卖给我一辆东风货车，我先付款10000元，汽车到后再付40000元。我按约定付给了刘祖斌50000元。
5、证人杨某证言证实，我和罗某找刘祖斌购买两辆汽车，口头约定，我们付订金12000元，他每辆车垫付100000元，余款由我们付清。约定后，我们付给了刘祖斌订金12000元，我付车款178000元，罗某付车款182000元。
6、证人罗某证言证实，我和杨某找刘祖斌购买两辆汽车，口头约定，我们付订金12000元，他每辆车垫付100000元，余款由我们付清。约定后，我们付给了刘祖斌订金12000元，我付车款182000元，杨某付车款178000元。
7、证人赵某证言证实，2013年，我在考驾照的时候经过别人介绍认识的刘祖斌，尔后，他先后找我借款15万多元，2015年12月，他先后还给我13万元。
8、证人唐某和证言证实，刘祖斌在京山开汽车销售公司时我们认识的。他以我的名义在京山开了一个物流公司，但生意不好，他问我什么赚钱，我说赌场放马赚钱快，刘祖斌投了一些钱到赌场放马。
9、证人毛莹某证实，2015年11月，我和丈夫刘元坤经人介绍到刘祖斌处购买汽车，经协商以291000元购买一辆东风天龙汽车，谈妥后我们付给刘祖斌171000元，车提回后，刘祖斌未能帮我们办理分期贷款手续，我们要求刘祖斌退款，尔后办理全款手续，2015年12月，刘祖斌退给我们171000元。
10、证人樊某证言证实，我以前就认识刘祖斌。2015年11月，我到刘祖斌处购买汽车，经协商以291000元购买一辆东风天龙汽车，谈妥后我先付订金10000元，提车回来后又付给刘祖斌130000元，计140000元，刘祖斌未能帮我办理分期贷款手续，我要求刘祖斌退款，尔后办理全款手续，2015年12月，刘祖斌退给我140000元。
11、证人付某证言证实，2015年11月20日左右，刘祖斌打电话与我联系，要从我们公司购买一辆东风牌8×4载货车，经商谈，销售价格为292000元。同年11月23日刘祖斌向力通达有限公司付订金6000元。11月24日，刘祖斌以钟祥市晴运汽车商贸有限公司的名义与力通达有限公司签订了一份汽车产品购销合同，由力通达有限公司将8×4载货车以人民币292000元销售给刘祖斌，刘祖斌付订金6000元，并承诺余款在将车辆交付到位时一次性付清，但事后刘祖斌并未付款。
2015年12月12日，刘祖斌叫我到钟祥，向我交了16000元的订金，要购买两辆东风牌6×4牵引车，经协商每辆销售价格为304000元。12月16日，我们公司将两辆东风牌6×4牵引车交付给了刘祖斌。2016年1月5日，刘祖斌以钟祥市晴运汽车商贸有限公司的名义与力通达有限公司补签了一份汽车产品购销合同，合同内容与我们以前商定的一致，合同签订后，刘祖斌并未履行合同付款义务。
因刘祖斌未履行合同付款义务，我们公司为减少损失，又花50000元从向某手中将车购回。又与杨某、罗某协商，由杨某、罗某补交汽车余款，我们公司为其办理全款手续，杨某、罗某分别又交付了120000元和116000元，除去刘祖斌交付的订金，刘祖斌还应付我公司车款400000元。
12、力通达有限公司收据证实，刘祖斌分两次向力通达有限公司交订金6000元和16000元。
本院认为，被告人刘祖斌以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，向向某、杨某、罗某等人承诺，以收取向某、杨某、罗某部分款向其出售汽车的方法，再与力通达有限公司签订汽车产品购销合同，将收取向某、杨某、罗某等人交付的汽车款422000元，除给付力通达有限公司订金22000元外，另400000元非法占为已有，拒不履行与力通达有限公司的付款义务，其行为已构成合同诈骗罪。钟祥市人民检察院起诉书指控查明的诈骗数额为400000元，而认定诈骗数额636000元，其认定的数额与查明的数额不符，应以查明的数额为诈骗数额。被告人刘祖斌到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘祖斌的辩护人辩称，被告人刘祖斌实际金额为400000元；被告人刘祖斌到案后如实供述自己的罪行，系初犯，可从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘祖斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2020年5月23日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）。
二、责令被告人刘祖斌退赔赃款人民币400000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贺正远
审 判 员 张继佳
人民陪审员 ＸＸ钢
二０一七年三月十三日
书 记 员 朱清玲