黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第426号
上诉人（原审原告）刘秀臣，男，1970年7月2日出生，汉族，无职业。
委托代理人杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东宁县兴盛煤矿，住所地东宁县三岔口镇矿山村，组织机构代码79052060-8。
负责人高长富，男，该矿矿长。
委托代理人潘恩东，黑龙江正义律师事务所律师。
上诉人刘秀臣与被上诉人东宁县兴盛煤矿（以下简称兴盛煤矿）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省东宁县人民法院（2015）东民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。
上诉人刘秀臣原审诉称，自2010年起原告在被告单位从事井下采煤工作。2013年10月26日，原告在工作过程中，由于工作面煤层发生坍塌，将原告砸伤并埋在煤石堆里，由同事及被告单位派人送到东宁县人民医院急救，诊断为右锁骨骨折、胸背部软组织挫伤、右外耳廓裂伤、头外伤、颈6椎体右侧横突骨折、颈6椎体棘突骨折，住院治疗29天，后转到牡丹江医学院红旗医院继续治疗35天，诊断为后天性脊椎滑脱（腰5骶1脊椎滑脱）。2014年5月28日，东宁县人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年10月23日，牡丹江市劳动能力鉴定委员会对原告作出伤残9级的鉴定结论。原告向东宁县劳动争议仲裁委会申请劳动仲裁，要求被告对原告依法进行工伤赔偿。东宁县劳动争议仲裁委员会作出东劳仲字（2014）第119号仲裁裁决书。原告对该裁决不服，向法院提起诉讼，要求判令解除原、被告之间的劳动关系；被告给付原告一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金80000元、一次性就业补助金72000元、停工留薪期工资
80000元、护理费9600元、伙食补助费5400元，后续治疗费15000元，合计326000元；由被告为原告缴纳社会保险；案件受理费由被告承担。
被上诉人兴盛煤矿原审答辩称，被告对工伤认定的事实无异议，但对原告主张的各项赔偿数额及标准均有异议。原告提出的劳动能力鉴定是伤残9级，而又提供法医鉴定书要求后续治疗，这两项结论相互冲突，既然定残则无需后续治疗，原告同时主张了相互矛盾的两项请求，则视为其提供的伤残等级鉴定结论存在错误。所以原告主张的各项请求法庭均不应支持，请求法庭依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。
原审法院认定，2010年起原告在被告单位从事井下采煤工作。原、被告未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。2013年10月26日9时，原告在井下工作过程中，由于工作面煤层发生坍塌，将原告砸伤。被告派人将原告送到东宁县人民医院急救，诊断为右锁骨骨折、胸背部软组织挫伤、右外耳廓裂伤、头外伤、颈6椎体右侧横突骨折、颈6椎体棘突骨折，原告在东宁县人民医院住院治疗29天后转到牡丹江医学院红旗医院继续治疗35天，诊断为后天性脊椎滑脱（腰5骶1脊椎滑脱）。2014年5月28日，东宁县人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年10月23日，经牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残9级。2014年1月26日，经牡丹江博爱医院司法鉴定所鉴定，原告的医疗终结期限为伤后6个月，住院期间需要二人护理，出院后需1人护理1个月，尚需手术取出右锁骨、颈椎存有的固定物费用约15000元或依实际支付为准。被告支付了原告住院期间的医疗费，另给付原告35000元生活费。原告向东宁县劳动争议仲裁委会申请劳动仲裁，要求被告对原告依法进行工伤赔偿，东宁县劳动争议仲裁委员会作出东劳仲字（2014）第119号仲裁裁决。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告系被告单位的职工，被告未按规定给原告缴纳工伤保险费，原告在工作中受伤，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告经劳动能力鉴定伤残为9级，原告要求解除与被告的劳动关系的请求，本院予以支持。原告的停工留薪工资应按原告在被告单位工作期间的原工资福利待遇计算，但因原、被告均未举证证明原告的月工资收入情况，原告的停工留薪工资参照黑龙江省采矿业月平均工资4840元计算6个月为29040元。原告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金应按本人工资计算，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。因被告没有为原告缴纳工伤保险，应当按照牡丹江地区在岗职工年平均工资38747元来认定“本人工资”，经核算原告的各项补助金为87183元（38747元／年÷12月×27月）；原告的住院伙食补助费按每天15元计算为960元（15元／天×64天）；原告的护理费参照黑龙江省居民服务业月平均工资计算94天为12701元（49320元／年÷365天×94天）；原告的右锁骨、颈椎存有的固定物取出二次手术费用15000元，本院予以支持。原告主张的各项赔偿金额超过的部分，本院不予支持。被告已给付原告的35000元应当予以扣除。原告主张的社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴纳单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条的规定，用人单位、劳动者和社保机构就欠缴社会保险等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。征缴社会保险费不属于民事案件受案范围，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十条、第六十条第二款、第六十四条第二款《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第二十六条、《黑龙江省贯彻﹤工伤保险条例﹥若干规定》第二条、第十三条第（一）项《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘秀臣与被告东宁县兴盛煤矿的劳动关系；二、被告东宁县兴盛煤矿应给付原告刘秀臣停工留薪期间的工资29040元、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金87183元、住院伙食补助费960元、护理费12701元、二次手术费15000元，合计144884元，扣除被告东宁县兴盛煤矿已给付原告的35000元，被告东宁县兴盛煤矿应给付原告刘秀臣109884元，于本判决生效之日起30日内付清；三、驳回原告刘秀臣其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告东宁县兴盛煤矿承担。
宣判后，原审原告刘秀臣不服，向本院提起上诉。
上诉人刘秀臣上诉请求及理由，请求：依法撤销（2015）东民初字第83号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。理由：原审判决按照牡丹江地区在岗职工年平均工资来认定“本人工资”计算一次性工伤、医疗、就业补助金是错误的，参照黑龙江省采矿业月平均工资计算停工留薪工资是错误的，违背客观事实，脱离客观实际，缺少法律依据，原审判决适用法律错误应当予以撤销。
被上诉人兴盛煤矿答辩理由：1.上诉人主张其工资数额不低于8000元，不应得到支持；2.原审法院判决存在部分错误。比如：工资标准、护理费标准，均按照2014年度的标准计算，二次手术费用15000元的问题均存在错误。被上诉人认为，上述工资、护理费的标准应当按照上诉人受伤前一年即2012年度标准计算。
本案争议的焦点：原审对上诉人工资认定基础数额是否准确，工资基础数额的举证责任应该归于哪能方。
二审期间，上诉人刘秀臣向法庭申请证人刘秀发、粟凤梅出庭作证：
证人刘秀发证明：矿难有上诉人，事发上一个月薪是8000多元，受伤那个月是1万多元；证人粟凤梅证明：上诉人和其爱人张国强（已死亡）在一起干活，2013年7、8、9月的工资，分别是5000多元、7000元、8000多元。
经质证，上诉人刘秀臣认为，两位证人都是与上诉人工作相关的当事人，非常了解被上诉人处工人的工作及开资情况，陈述都是真实的，能够证实上诉人在案发前的工资的大概状况，至于工资的准确数额，工资的原始凭证在被上诉人处保存，举证义务应该是被上人承担，证人证言真实可信，请求法庭采信。
经质证，被上诉人兴盛煤矿认为证人刘秀发，1.第一位证人和上诉人是亲兄弟，和本案有利害关系，该证据的证明力不足；2.该证人不属于新证据在劳动仲裁一审法院，没有提供该证人出庭；3.该证人在劳动仲裁时旁听整个过程，其中也旁听了证人沈德良出庭作证的内容，该证人不再具有出庭的资格；4.证人不能证实上诉人每个月具体工资的数额，只是通过推测其工资数额，且在实际发放工资时完全是工人本人领取，证人不在现场；5.关于工资的问题受煤矿的生产和开工情况，工人出勤率体力劳动条件等限制，不能单纯凭借证人的认为来确定上诉人的工资数额，退一步如证人所说是每月8000元，工作十二小时，工作三十到三十一天，工作时间不符合法律规定，超时工作，没有扣留假节日及休息日的部分应该扣除。
被上诉人兴盛煤矿认为证人粟凤梅，1.与张国强是夫妻关系，不确定，没有向法庭提供结婚证，其与证人和张国强的妻子出庭没有证明力；2.该证人不属于新证据，在劳动仲裁及一审没有出庭，在二审时上诉人找到证人出庭，并非是上诉人陈述的该证人在外地；3.证人并没有参加煤矿井下工作，不清楚其所谓丈夫与何人是同一个工作面以及工资数额的多少，证人所述，张国强此前和其他人一个工作面，此后和上诉人一个，具体一个工作面多少人他不清楚；4.证人证实了在2013年煤矿停工停产的情况，以此计算平均工资，平均工资的数额应该所剩无几。
本院认为，两名证人证言，均系间接传来证据，证明工资都是推测数额，且证人刘秀发和上诉人是亲兄弟，与本案有利害关系；证人粟凤梅未提供与张国强婚姻证明，无法确定身份，因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十五条规定，该组证据本院不予采信。
二审期间，被上诉人兴盛煤矿向法庭提供新证据一份：
证据一、2013年4-10月工资表一份。证明我方提供的该证据客观真实，工资表系本案上诉人签字并确认，上诉人说没有财务等负责人签字违背财务制度，这不属于人民法院审查范围，不影响该证据要证明的问题及证明力；上诉人说工资表中有部分内容属后填加改动，尤其是在签字后有“二人”字样，该问题在此前庭审中，上诉人自认其与同矿两人共同工作，收入共同分配，上诉人提到的该问题不影响工资表及此前庭审其自认的事实；上诉人虽然对该证据提出质疑，但对上诉人签署的名字并不否认，应视为上诉人领取了该部分工作期间的工资，法院应当确认该证据的证明效力；上诉人拿出自己书写的记工本，该记工本没有我方的签字确认，该记工本没有任何证明效力，应当以被上诉人提供的有签字内容的全部书证内容确认。
经质证，上诉人刘秀臣认为，对形式要件与证明问题均有异议，此证据中没有任何会计、出纳等财务人员、煤矿负责人签字，不符合企业工资管理相关规定要求，不能保证该证据真实性；该工资表中有多处明显改动增删的痕迹，不能真实客观的反应上诉人的真实工资情况；在上诉人用的名字（刘文龙）工资一栏中有明显的后期标注的痕迹，部分签名的真实性上诉人不认可，刘文龙名字后标有“二人”明显有后填的情况，明显不是同一支笔；上诉人本人在被上诉人处工作期间，从2011年9月开始就一直有记工本，一直至事发，被上诉人提供的工资表中记载的工作量与上诉人的记工本完全不能吻合，因此我们认为被上诉人提供的工资表不真实，被上诉人应进一步提供与该工资表相关的原始凭证加以佐证；该证据9月份有两栏刘文龙签字。
本院认为，该份证据受上诉人刘秀臣《责令提供证据申请》，上诉人兴盛煤矿二审提供证据，上诉人刘秀臣承认“刘文龙”与其是同一人，但对签字不能确认，并对工资数额不认可，经法庭释明，未向法庭申请笔迹鉴定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》七十二条一款规定，该份证据具有客观真实性，本院予以采信。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于工资基础数额举证归责问题，应上诉人刘秀臣《责令提供证据申请》，被上诉人兴盛煤矿二审提供《2013年4-10月工资表》，本院予以确认（理由见证据认证），该《工资表》载明上诉人刘秀臣工资数额，低于本地职工年平均最低工资，因此，本院确认原审所依据的“牡丹江地区在岗职工年平均工资”认定“上诉人刘秀臣本人工资”；关于上诉人工资认定基础数额是否准确问题，本院认为，依据《黑龙江省工伤保险条例实施细则》相关规定，上诉人刘秀臣工伤前工作不满12个月，未参加工伤保险又无法证实实际工资，应当按照统筹地区上年度在岗职工平均工资来认定本人工资。综上所述，原审适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘秀臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年十月十日
书记员 鞠丽娜