陕西省旬邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0429刑初4号
公诉机关旬邑县人民检察院。
被告人郭某，男，汉族，1984年X月X日出生，初中文化，陕西省旬邑县人，住旬邑县马栏镇，身份证号码：610429XXXX********，农民。2016年8月23日因涉嫌盗窃罪被旬邑县公安局刑事拘留；同年9月26被旬邑县人民检察院批准逮捕，次日，由旬邑县公安局执行逮捕。现羁押于旬邑县看守所。
辩护人杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
辩护人杨锋锋，陕西秦邑律师事务所律师。
旬邑县人民检察院以旬检公诉刑诉（2016）103号起诉书指控被告人郭某犯盗窃罪，于2017年1月4日向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序，分别于2017年2月16日、3月15日公开开庭进行了审理，旬邑县人民检察院指派检察员袁天奇出庭支持公诉，本院依法通知鉴定人张国政、万智斌，专业技术人员井晓锋、李红霞出庭说明情况，被告人郭某及其辩护人杨玛莉、杨锋锋均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
旬邑县人民检察院指控，2015年12月27日至12月29日，被告人郭某雇佣转角村村民高某等6人，在马栏林场盗挖价值96600元的茶条槭42裸，其中在榆林子管护区大南沟石马公路沿线路西平台上盗挖茶条槭14裸，在清水沟管护区大桥沟盗挖茶条槭28裸，先后两次出售给苗某和董某，获利28600元。郭某2016年8月22日23时25分被西安铁路公安处华山所民警在停靠于华山站Z254次列车上抓获。公诉机关指控认为，被告人郭某以非法占有为目的，盗挖国有林木，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究被告人刑事责任。鉴于被告人具有坦白情节，建议对其判处四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
庭审中，被告人郭某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议；其第一辩护人辩称被告人的行为应以盗伐林木罪处罚，且起诉书指控被盗挖林木共42棵，从数量上达不到盗伐林木罪的立案标准，公诉机关又不能提供所盗挖林木材积，故认为被告人行为不构成犯罪。第二辩护人认为本案从报警到立案时间长达两月之久，被告人当庭供述马栏林场盗挖茶条槭现象严重，故公安机关勘查的盗挖现场并不能确定均系被告人所为，有案外人所为之嫌。
经审理查明，2015年12月底，被告人郭某雇佣旬邑县马栏镇转角村村民赵某、高某等6人，在旬邑县马栏林场盗挖茶条槭42株，其中，在该林场榆林子管护区大南沟石马路12.7公里至12.8公里处路西平台上盗挖14株，在清水沟管护区305省道98.7公里至99.1公里路北至大桥沟沟渠内200米处阳坡盗挖28株。后两次出售给苗某和董某两人，获利28600元。经旬邑县价格认证中心鉴定，被盗茶条槭在价格鉴定基准日的价格为96600元。
另查明，被告人郭某于2016年8月22日23时25分被西安铁路公安处华山站派出所民警在停靠于华山站的Z254次列车上抓获，同年8月26被旬邑县森林公安派出所民警押回关押至旬邑县看守所。本案在审理中，被告人郭某主动退回获利赃款28600元。
上述案件事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
（一）书证。
1、受案登记表，证明2016年2月28日，旬邑县马栏林场副场长刘高潮向县公安局森林警察大队报案称，护林人员在巡山时发现其林场管护的清水沟林区、榆林子林区有52株茶条槭被盗挖，请求处警。经侦查，系转角村村民即被告人郭某雇佣同村赵某等六人所为，共盗挖茶条槭42株，树高在6至8米。
2、户籍证明，证明被告人郭某基本身份情况。
郭某，男，汉族，1984年9月22日出生，身份证号码：610429198409222413，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市旬邑县，住马栏镇转角村杨家店自然村，农民。
3、国有山林权证，证明被盗林木茶条槭属国有马栏林场经营管护范围。
4、报案材料，证明马栏林场报案情况。2016年1月2日，马栏林场清水沟管护站在巡山时发现管护区有野生茶条槭树被盗挖，经清查，该处被盗挖28株，榆林子管护区大南沟清查出有24株被盗挖，被盗挖的茶条槭属于国有林木。2016年1月4林场向旬邑县公安局报案，次日，公安机关勘察现场，后委托林场寻找破案线索，2月27日，经林场工作人员走访得知转角村党家店村民赵某等六人在前段时间给人挖过树，得知此线索后，该场副场长刘高潮向旬邑县公安局森林警察大队电话报案。
5、羁押证明、交接证明、说明，证明被告人郭某因涉嫌盗窃案被网上通缉，2016年8月23日被西安铁路公安处华山派出所送西安铁路公安处看守所羁押，2016年8月26日移交旬邑县公安局押回关押。
6、归案情况说明，证明郭某2016年8月22日23时25分被西安铁路公安处华山所民警在停靠于华山站Z254次列车上抓获。
7、旬邑县公安局森林警察大队关于郭某盗窃案补充材料说明一份，证明侦查机关对本案初次报案与立案时间间隔问题、询问证人地点问题、涉案赃物追缴问题进行了说明，并附旬邑县价格认证中心关于该案鉴定有关问题的说明及侦查机关2016年1月5日勘查现场笔录复印件两份。
8、旬邑县林业工作站鉴定意见书，证明马栏林场两处被盗挖茶条槭现场被盗树木总数为42株，被盗树穴直径1.5-2米，穴深30-40厘米，平均树高为6.4米，胸径18.55厘米，地径23厘米，冠幅4.35米。
（二）证人证言。
1、证人牛某证言，其系马栏林场场长。证明马栏林场茶条槭被偷挖的情况。其证明2016年元月2日，清水沟管护站姚某汇报说其管辖区方坡北有茶条槭被偷挖的现象，自己及时安排主管林木管护工作的刘场长于3日对石马路沿线及清水沟进行清查，发现确有盗挖茶条槭的情况发生。元月4日场部班子成员协商后决定报案。经过林场工作人员清点，清水沟28株，石马路沿线24株被盗挖，都是林场辖区国有林木。其并证明2015年自己主持场里工作以后，安排过彻底禁止树木采挖，如果有这种情况都是偷挖的，场里未给任何人开过口。郭某没给场里说过此事，他是偷挖。他是本地人，平时跟场里人都比较熟悉。
2、证人赵某证言，证明被告人郭某雇佣自已去马栏林场挖茶条槭情况。其证明大概是2015年12月20几号，具体时间记不清，转角村的郭某给自己打电话让找两个人去清水沟挖些茶条槭。因为周围的山和林都是林场的，所以自己就问郭某给马栏林场说了没，他说说好了，让自己挖就行了。接完电话自己就叫了邻家刘某、任某。第二天早上八点多郭某开车来家里接上自己，还有高某理、刘某义、王某劳、李某福、任某到达清水沟大桥坡底下的沟里，两人一组挖树，第一天挖了有十几棵。第三天吃完早饭，郭某又开车将前面几人拉到清水沟挖树,一共挖了28棵，挖到下午四点多钟就回家了。晚上郭某把我们拉到清水沟，他叫的吊车把树装到车上拉走，第一次没装完，还剩了些。之后因为下雪停了两三天，天晴后，郭某又把我们拉到了南沟，挖了一天共14裸树。几天共挖了42棵树，清水沟28裸，大南沟14裸，郭某叫的吊车、挖掘机，总共装了五车。他给了自己4200元，自己给工人开工资，六人每人700元。
3、证人高某证言，证明自己去马栏林场给郭某挖茶条槭情况。其证明2015年12月27、8号，转角村郭某给自己打电话让去清水沟管护区挖茶条槭，自己说林场不是不让挖，郭某说他给林场说好了。挖树第一天，郭某开的他的越野车拉着自己及任某、赵某、王某劳、刘某义、李某福共六个人，拿着镢头铁锨，第一天挖倒十棵或十一棵茶条槭，第二天挖了17株茶条槭，郭某叫了一辆挖掘机，把挖好的茶条槭从沟内修路往沟口拖，当晚郭某叫的吊车在大车上装树，一共有28株茶条槭。隔了几天郭某让我们六个人去榆林子大南沟在石马公路边上还挖了十几株茶条槭。
4、证人李某福、刘某义、王某劳、任某证言，证明他们去马栏林场给郭某挖茶条槭情况。其四人证言内容中关于盗挖茶条槭情况与证人赵某、高某证言内容基本一致。
5、证人王某平证言，证明苗某在王超苗圃打工的，自己曾给王超苗圃送茶条槭树的车垫付过吊费还是运费，自己不知道车是哪里的，付完钱后自己给苗某打过招呼，说自己给王超垫了1500元这个事情。
6、证人姚某证言，证明茶条槭被盗情况。其证明2016年元月1日自己和燕军宏去辖区巡山，发现大桥沟内有被盗挖树的情况，以前大桥沟往进走是小沟，小沟填平了，路边林地内有被盗挖后留有的树坑，自己数了一下是28个，树高、树冠自己根据周围情况判断不清楚，随即向林场进行了报告。
7、证人李某证言，证明茶条槭被盗情况。其证明自己发现林场辖区黑牛窝大南沟茶条槭被盗挖后，数了留下的树坑是14个，大约树高就是8米左右，冠幅大约3米。
8、证人苗某证言，证明苗圃收购茶条槭情况。其证明自己给王超的苗圃打工，负责栽树等，听说过旬邑马栏这个地方，但是从来没有去过。来给苗圃送货的都是老板王超亲自付款，自己没给送货的付过款。王某平是王超苗圃隔壁的，王超的苗圃就是租王某平的。有1500元这个事。自己不认识郭某，如有联系的话，都是郭某给苗圃送过货以后留的电话，郭某是否给苗圃送过货，自己记不清楚了。
9、证人董某证言，证明苗圃收购茶条槭情况。其证明自己给王超的苗圃打工，苗圃的茶条槭都是别人送上门来的。具体从那里拉来的自己不知道。因当时给苗圃送树的人特别多，自己也不知道是否收购过从旬邑拉来的茶条槭。自己不认识旬邑郭某。没有去过旬邑。付货款的事情自己从来不管。
（三）被告人的供述与辩解。
被告人郭某的供述与辩解，证明自己盗伐马栏林场茶条槭经过。其供述2015年12月20日左右，自己在铜川市耀州区金锁镇腰险村口碰见铜川市陈家山老夏（具体姓名不详，电话也没问）问自己：“你们那边有人挖的卖茶条槭没”，自己说等回去看一下回话。大概过了三四天，经陈家山老夏介绍咸阳市三原县一个老板让他的员工董玉刚、苗某带了几个人到马栏来找自己，并把自己带到马栏林场清水沟附近的方坡山路指着山上的树说里面有他们要的树，让自己给找人挖树，一共要70多棵，价钱按照挖的树规格算。胸径15-20cm的700元、20-25cm的900元、25-30cm的1200元。他们走后当天下午自己就找了同村赵某、高某让找人挖树，他俩后来又找了同村的刘某义、王某劳、李某福和任某。第二天早上9点多自己就开车把他们送到前一天看树的路边，告诉他们要挖的树种和规格，让他们挖。当时他俩问自己有没有给林场说此事，自己说让他们先挖着，自己去说，自己就走了。下午4点自己去那里接工人，问挖了多少，他们说大概挖了十几棵树。到了第二天早上自己又按时间把工人送到老地方，挖了半天，工人说挖了十几棵树就没有了。自己就把他们接出去吃了饭，到了下午六、七点的时候，三原那些人来了，到了晚上9点多，自己就叫上工人和他们去把挖好的树装了。当时共挖了28棵树，那天拉了十几棵，车装好自己把拉树的车给他们送到铜川金锁关高速路口，他们给了自己9600元，其中两棵大树每棵1200元，其余树按每棵700元。回来后，自己按一棵树100元给工人付了工资，当时他还说要加钱，自己答应了，具体加了多少记不清了，工资到现在也还没付清。第三天，自己又把工人拉到马栏大南沟，让他们继续挖，那天他们又挖了14棵树，到了中午工人说茶条槭树没有了，自己就把工人接出来，到了晚上三原那边的人又来了，自己就让工人又去和他们把大南沟和清水沟挖的所有树都装了车。他们说还要，自己说找不下了，就没有再挖，车装好后到了铜川金锁关高速路口，他们又给了自己19000元,共42棵树，自己获得28600元。其并供述当时林场禁止挖树，手续不好办，自己就没有办手续。三原的人把树拉到什么地方干什么用了自己都不知道。
（四）鉴定意见，证明经旬邑县价格认证中心鉴定，被盗42棵茶条槭在价格鉴定基准日的价格为96600元。
（五）现场勘验等笔录及照片类视听资料。
1、现场勘验笔录及照片，证实清水沟案发现场位于305省道旬邑至铜川98.7公里至99.1公里阳坡，现场有采挖树木后遗留的直径1.5-2米，深30-40厘米的土坑28个，还有采挖装车时链条式挖掘机遗留的痕迹和被毁坏的其他树木及灌木；榆林子大南沟案发现场位于石马公路12.7公里至12.8公里处路西平台，现场有采挖树木后遗留的直径1.5-2米,深30-40厘米圆坑14个，还遗留有装树时毁坏的小灌木。
2、指认笔录及照片，证明被告人郭某指认案发现场的经过。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人郭某对证人苗某、董玉刚证言、价格鉴定结论及现场指认照片提出异议，认为自己只是找人挖树，运输树木的车辆都是买树的人负责联系，他们来旬邑拉树时自己仅给指路；价格鉴定结论对树木价格鉴定过高；自己指认现场时只是指认了大概方位，未对每一树坑逐个进行指认。被告人第一辩护人对书证报案材料、补充情况说明，证人牛某、苗某、董某证言，林业工作站鉴定意见书及价格鉴定结论书提出异议，认为报案时间与公安机关受案时间不符，且盗窃数量有差异；补充情况说明不符合证据形式要件，不能作为本案证据使用，公安机关以无破案线索为由不予立案是违法的，询问证人地点应先征求证人后再决定，本案直接在案发林场询问证人，证人可能因为压力而做出的证言不真实。对价格鉴定的补充说明，对原来的鉴定意见进行了实质性的变更。公安机关未将第一次现场勘查笔录装订在侦查卷内，有故意隐瞒证据的行为，对该笔录的真实性不予认可；苗某、董玉刚证言不客观，他们有共犯嫌疑；旬邑县价格认证中心的鉴定依据是林业工作站所做的鉴定意见，而林业工作站没有鉴定资质，因此没有资格进行司法鉴定，价格鉴定结论书记载鉴定方法为市场法，应该进行市场调查，但本案涉案树种禁止买卖，没有市场价格，且结论书后声明鉴定意见仅用于行政处罚，故不能用于刑事案件，该价格结论不可靠。被告人第二辩护人对补充情况说明及价格鉴定结论书提出异议，其除赞同第一辩护人意见外另认为价格鉴定依据是林业工作站鉴定意见，而林业工作站根据盗挖现场周围树木环境确定被挖树木大小，缺乏客观性，鉴定应以实物为准。合议庭评议认为，旬邑县林业工作站无鉴定资质，故其技术人员所出具的鉴定意见书不符合鉴定意见要求，作为书证予以认定，其余证据经当庭举证、质证，并经鉴定人、专业技术人员出庭说明情况，能够相互印证形成证据锁链，能够证明被告人的犯罪事实，均予以认定。
本院认为，被告人郭某以非法占有为目的，盗挖国有林木，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，予以支持。对被告人第一辩护人辩称被告人的行为应以盗伐林木罪处罚，且本案涉案树木未达到该罪立案标准，被告人行为不构成犯罪之意见，经查，被告人的行为同时触犯盗伐林木罪与盗窃罪，对被告人行为应以盗窃罪定罪处罚，故对该辩护人意见不予采信；对第二辩护人认为本案报警与立案时间长达两月之久，公安机关勘查的盗挖现场并不能确定系本案案发现场之意见，经查，有证人赵某等六名挖树人员与被告人供述相互印证，能够确定本案案发现场，对该辩护意见不予采信。被告人具有坦白情节，且当庭自愿认罪，主动退缴赃款，本院在量刑时依法予以从轻处罚。对被告人退缴的赃款应依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款（一）项，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决确定之日起执行满五年止。罚金已缴纳1400元，剩余限判决生效后十日内缴纳清结）；
二、被告人退赔赃款28600元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 健
审 判 员 张 瑜
人民陪审员 樊义平
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 姚二朋
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第四条盗窃的数额，按照下列方法认定:
(一)被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价;
(二)盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算;
(三)盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额;盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;
(四)明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额;无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额;合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额;
(五)盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。