山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终287号
上诉人（原审原告）：殷现友，男，1946年8月7日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：张澎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：殷现龙（曾用名殷现峰），男，1967年3月15日出生，汉族，农民，住宁阳县。
委托诉讼代理人：吴明锋，山东创纪律师事务所律师。
上诉人殷现友、殷现龙因排除妨害纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁民初字第2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人殷现友及其委托诉讼代理人张澎、上诉人殷现龙及其委托诉讼代理人吴明锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人殷现友上诉请求：1、一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判或撤销原判，发回重审。二、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由，上诉人所诉为祖坟地侵权纠纷，而非土地使用权纠纷，被上诉人有无土地使用权，都无权破坏我的祖坟，为此不应认定为土地使用权纠纷。
殷现龙针对殷现友的上诉请求辩称，上诉人殷现友的起诉没有事实根据，上诉人主张的被上诉人破坏上诉人家坟头没有提供证据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判决的第一项判决结果。
上诉人殷现龙上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人己提供证据证明上诉人对争议土地享有使用权，一审法院认定上诉人与被上诉人对土地使用权存在争议，属于事实认定错误。被上诉人对上诉人实施了侵权行为，应依法承担侵权责任。一审法院驳回上诉人的反诉请求，属于认定事实错误。请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。
殷现友针对殷现龙的上诉请求辩称，原审判决部分认定事实清楚，判决第二项定性准确，请求二审法院依法予以维持。
上诉人殷现友向一审法院起诉请求，我家的祖坟林地坐落在堽城镇北村村庄东北部大湾坑南，已有百年历史，祖坟林地百年来埋葬了我十位先人：分别是我老爷爷、老奶奶、爷爷、奶奶、二爷爷、二奶奶、父亲、母亲、叔叔、婶婶。1997年7月上级号召搞大棚种植，我村决定在我家祖坟林地那块地附近建大棚。得知情况后，我们家即向村委会干部反映，我们每年祭祀祖先都要在祖坟地烧纸烧香，请求村委会建大棚时避开祖坟林地。经村委会研究决定采纳了我们的建议，留下我家的祖坟林地归我们祭祀祖先使用。2005年5月份被告承包大棚时我家的祖坟林地不在承包范围之内，对此我有原村支部书记历某、原村主任陈某、原村会计孙某、原村委委员小组组长张广友的证言为证。被告在我们不知情的情况下，偷偷在我家的祖坟林地上种植杨树，2014年秋更是得寸进尺，丧尽天良，平掉了我家祖坟坟头种植小麦等农作物。众所周知，祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，对后人存在着巨大的精神寄托，面对被告的肆意破坏，我们气愤异常多次找被告要求其清理树木及农作物，停止对祖坟的侵害，同时我们也通过村委等单位要求被告立即纠正错误。当时被告置之不理，依然我行我素，其行为是对祖先的伤害和侮辱，极大地伤害了我们的感情。综上，请求判令被告立即停止对我家祖坟林地的侵害，清除种植的树木和农作物；判决被告向我赔礼道歉，并赔偿祖坟修复费用1000元及精神抚慰金5000元。
上诉人殷现友向一审法院答辩及反诉请求，一、原告所谓的祖坟林地在我承包的土地范围内，且在我承包之前已经迁走。1999年，我承包本村东北部大湾坑南的土地用于大棚种植，在该片土地上建造了两座大棚，后种植了农作物和树木。原告所称的祖坟林地在我承包的土地范围内。但原告的祖坟在我承包之前已经迁往桃园地孙先林地里，这是本村村民都知道的事情。原告在我承包该土地之后，并未找我说明其祖坟在承包地中，也未请当时的村委会成员协调，原告诉状中所称纯属编造，村委会擅自划分部分土地给原告作为坟地违反相关法律，原告也无权占用他人使用的土地作为坟地。二、根据《土地管理法》及《殡葬管理条例》的有关规定，禁止在耕地林地上建坟。《土地管理法》第三十六条及《殡葬管理条例》第十条，均有不得在耕地林地上建坟的规定，原告在耕地上建坟的行为本身就属违法行为，其起诉更是于法无据。三、原告破坏我种植的树木和麦苗应依法赔偿。我承包的该土地原用于大棚种植，大棚种植取消后，我在土地上种植树木和农作物。2015年1月31日，原告用钢板尖锨砍坏我所种植的7棵杨树的树皮并铲除掉两沟南北长约15米的麦子，给我造成了经济损失。为此，请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求，判令被告赔偿我经济损失1000元。
原审法院经审理查明，原告殷现友主张的其祖坟林地位于宁阳县堽城镇北村团湾以南，殷现铎房屋以北，在被告殷现龙现耕种的土地范围内。原告殷现友主张，对该地块具有管理使用权利，其提交以下证据：1、2015年9月25日原堽城镇北村村支部书记历某、原支部副书记陈某、原村委会计孙某三人签名捺印的书面证明一份，该证明载明：“关于殷现友林地一事，当时因村建大棚承包，经支部村委会研究决定：空出林地，关于殷现友林地共有坟头十个，南北坟与坟之间3米，东西坟与坟之间4米，这块土地归殷现友管理使用”；2、宁阳县公证处出具的（2015）宁阳证民字第1080号、1081号、1082号公证书，以上三份公证书分别对证人陈某、孙某、历某的证言进行了证据保全，三证人在公证书中均称殷现友的林地不在大棚承包范围内，由殷现友管理；3、原堽城镇北村村小组长张广友出具的证明，内容亦为殷现友林地内有坟头十个，不在大棚承包的范围之内，由殷现友管理使用。原告用于证明其主张的祖坟林地村委会没有承包给他人，其对该地具有管理使用权。被告对原告提交的以上证据真实性有异议，认为证人做证应出庭接受双方当事人的咨询，村民委员会为原告方留出土地应该由原告出具有关的书面合同，或者交纳土地承包费的有关收据，仅仅几份证人证言不能证明村委会给原告方曾经留出土地供原告方使用，且即使村民委员会给原告方留出过土地供原告方使用，违反殡葬管理条例第八条、第十条及土地管理法第三十六条第二款的规定，该行为也是无效的。被告殷现龙主张涉案土地在其承包范围内，被告提交大棚承包合同及缴款凭证一份，该合同是被告与堽城镇北村村委会就团湾以南的大棚占地及贷款事宜的约定，合同中未明确大棚的具体占地范围，不能看出是否包含原告主张的地块。因原、被告对争议地块位置无法说明，原审法院依法对原告主张的祖坟林地进行了现场勘查，现场已没有被告承包的大棚，原告主张的地块在被告殷现龙现耕种的土地范围（北邻堽城镇北村团湾南空地，南邻殷现铎房屋及空地，西临堽城镇北村团湾路及小河沟，东临空地）内，自殷现铎房屋东墙向西16米处为点，向西11.5米、向北16.8米的正方范围内。对于该范围原告未提供其他证据证明属于其管理的祖坟林地范围，被告也不予认可。现该地块上均为被告殷现龙种植的农作物，地块边沿为被告殷现龙种植的树木。原审法院依法就争议土地向宁阳县堽城镇被村村民委员会进行了调查，堽城镇北村村委会表示对原、被告争议的土地归谁使用管理不清楚，建设大棚时没有建在这块土地上。原告称，被告损坏了其祖坟，平掉了其祖坟坟头，种植了农作物和树木，被告称原告的祖坟已经迁走，其种植作物时未见该地块上有坟头。因此，双方多次发生争执。2015年1月16日16时许，原告用钢板尖锨砍坏在原告主张的地块范围内被告种植的7棵树木树皮，并铲除掉两沟南北长15米左右的麦子，损坏价值为887元。后原告殷现友被公安机关处以行政拘留7天的行政处罚。在宁阳县公安局堽城派出所对被告殷现龙的询问笔录中，民警询问“他家的老坟地在你家中的麦地里的情况，你知道吗？”，被告殷现龙答“知道，他家的老坟地就在我承包的地里”，在询问笔录中，殷现龙也表示在种麦子时“没有见有坟头子”。原告未提交证据证明其祖坟坟头被被告铲平或被告破坏了其祖坟，对于要求被告赔偿的修复费用1000元，原告为自己估算的价格。被告因申请物价部门对损坏的树木和麦子进行鉴定花费鉴定费用100元和照相费240元，被告要求原告共赔偿损失1000元。被告还提交照片若干张，用于证明原告已经祖坟迁走，原告表示其没有将祖坟迁走，只是在其他地方新选择了坟地。原被告均未再提供其他证据证明各自主张。
原审法院认为，本案的焦点在于原告主张的地块应归谁管理使用，即原、被告双方之间，哪一方具有对该土地的使用权。如果原告享有对该土地的使用权，则被告在该土地范围内种植农作物及树木没有合法依据，应当清除，且被告的反诉请求亦不能得到支持；如果该土地在被告的承包范围内，被告在无故意损害原告的祖坟并为原告祭祀祖先提供必要方便的情况下可以进行耕种，原告损坏被告合法种植的树木和农作物应酌情适当赔偿。原、被告争议的该土地属于宁阳县堽城镇北村村民集体所有，由堽城镇北村村民委员会进行经营、管理，原、被告均主张对该土地享有管理使用权应提交相关的证据证明。原告提交的由堽城镇北村原村委会成员出具的证言，只能证明该土地在大棚承包时未对外承包，但不能证明原告取得土地使用权，仅以当时村委会成员的个人证言不符合村集体土地使用权取得的法律程序。被告提交的大棚承包合同只是载明被告承包了大棚，但合同上没有标明大棚的范围是否包含该争议土地，同时村委会也明确表示大棚并未建在争议土地上，故被告的证据亦不能证明其对该争议土地具有使用权。根据我国土地管理法第十六条的规定，对土地使用权存在争议的，应由人民政府处理。故本案中，原、被告对该土地的争议应先经当地人民政府处理，不属法院审理民事案件的范围。在该土地使用权未确定之前，原告要求被告停止对其祖坟林地的侵害、清除农作物及树木并赔偿损失的诉讼请求，以及被告要求原告赔偿损失的反诉请求，均因土地归属不明而证据不足，原审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条，《中华人民共和国物权法》第五十八条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告殷现友的诉讼请求。二、驳回被告殷现龙的反诉请求。案件受理费50元，由原告殷现友负担。反诉受理费50元，由被告殷现龙负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是殷现友主张的土地归谁管理使用。殷现友与殷现龙争议的该土地属于宁阳县堽城镇北村村民集体所有，并由堽城镇北村村民委员会进行经营、管理。殷现友、殷现龙均主张对该土地享有管理使用权并提交了相关的证据。殷现友提交的由原村委会成员出具的证言，只能证明该土地在大棚承包时未对外承包，但不能证明殷现友取得土地使用权。殷现龙提交的大棚承包合同只载明其承包了大棚，但合同上没有标明大棚的范围是否包含该争议土地，同时村委会也明确表示大棚并未建在争议的土地上，故殷现龙的证据不能证明其对该争议土地具有使用权。在该土地使用权未确定之前，殷现友要求殷现龙停止对其祖坟林地的侵害，清除农作物及树木并赔偿损失的诉讼请求以及殷现龙要求殷现友赔偿损失的反诉请求，均因土地使用权归属不明而证据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人殷现友、殷现龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人殷现友负担50元，由上诉人殷现龙负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 张 岩
审判员 刘增凯
二〇一七年四月十日
书记员 张焕新