江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3825号
上诉人（原审被告）：江苏银行股份有限公司淮安分行，住所地淮安市淮海北路34号。
负责人：陈亚明，该分行行长。
委托诉讼代理人：曹宽洋，江苏益新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张青松，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘锦飞，男，1960年12月28日出生，汉族，住涟水县。
原审被告：张明，男，1953年9月25日出生，汉族，住涟水县经济开发区。
原审被告：张勇，男，1962年11月2日生，汉族，住涟水县经济开发区。
上诉人江苏银行股份有限公司淮安分行（以下简称淮安分行）因与被上诉人刘锦飞及原审被告张明、张勇抵押合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
淮安分行上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：原审法院认定上诉人与原审被告张明签订的房屋买卖合同有效错误。涉案房屋登记在两原审被告名下，从物权登记公示效力看，涉案房屋应为张明、张勇共有，张明与刘锦飞之间的买卖行为不应认定为有效。同时，张勇在庭审时诉称，其并不知道张明将涉案房屋出售给刘锦飞，故买卖合同也不应当认定有效；一审判决认定上诉人与两原审被告签订的抵押合同及设立的抵押权无效是错误的。抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当有效。一审法院认定张明以欺诈方式与上诉人签订抵押合同无效，但对于抵押合同相对人的上诉人是善意的，并不能因为合同相对方的过错责任而否定合同效力。被上诉人虽然购买了涉案房屋，但没有进行登记，故不发生物权变动的效力，而上诉人是基于对登记效力的信任，才与两原审被告签订抵押合同，从登记角度看，涉案房屋不存在权属争议，该合同应当有效。
刘锦飞辩称，上诉人与张明就涉案房屋早已存在买卖合同关系，只是由于张明在2006年已经办好总证，欺骗被上诉人，擅自将已出售给被上诉人的房屋用于为他人抵押贷款，直到涟水县人民法院对上述房屋进行公示拍卖时，被上诉人才知道自己购买的房屋被抵押给淮安分行，而淮安分行在设定房产抵押时未到现场查看，导致张明的抵押行为得以实现，过错在于上诉人。
原审被告张勇述称，张明将房屋卖给刘锦飞我并不知道，我和张明与淮安分行签订抵押合同是事实，但2006年贷款的90万元已经偿还，后来又分两次贷款150元我不清楚。
原审被告张明未作述称。
刘锦飞向一审法院起诉请求：判令被告张明、张勇与淮安分行签订的房地产抵押合同无效。
一审法院查明事实：2003年12月1日，原告与被告张明签订一份房地产买卖契约，约定：1、张明自愿将坐落在涟城镇新世纪装饰城7号楼（原19号楼）的一楼门面房（06-07）的房地产（房屋建筑面积约102平米）出售给刘锦飞；2、双方议定的上述房地产成交价格82500元，刘锦飞于2003年12月5日前一次性付给张明70000元，购房定金在最后一次付款时冲抵，付款方式：刘锦飞在2003年12月5日前付足张明70000元，余款在张明将土地证、房产证办妥，刘锦飞一次性付清房款；3、双方同意于2003年12月30日，张明将上述房地产交付给刘锦飞，房屋交付时，该建筑物范围内的土地使用权一并转移；4、张明保证上述房地产权属清楚；5、违约责任……。刘锦飞于2003年12月2日，张明将上述房屋交给刘锦飞，刘锦飞付给张明购房款70000元，2003年8月15日，坐落在涟城镇新世纪装饰城原19号楼（现7号楼）的门面房，张明办理并取得土地使用权证、产权证，土地使用证号为：涟国用（2005）第714、715号，房屋产权证号为：涟水房权证涟城字第15844-**，张明将房屋所有人登记为张明、张勇，门面房总建筑面积1020.53㎡，出售给原告的第6、7两间也包含在上述总面积内。
2005年10月9日，张明、张勇与淮安市商业银行（2007年变更为江苏银行股份有限公司淮安分行）签订国有土地使用权抵押合同和房地产抵押合同，将上述涟城镇新世纪装饰城原19号楼（现7号楼）261平方米土地使用权和建筑面积1020.53㎡的门面房（包括出售给原告的第6、7两间房屋）抵押给淮安市商业银行，并办理抵押登记，为淮安市日奇饲料有限公司（简称：日奇公司），即原淮安市普朗克饲料有限公司提供抵押担保，日奇公司分别于2007年6月12日、2008年1月7日从淮安市商业银行贷款50万元、100万元。日奇公司贷款到期后没有归还，淮安分行于2010年9月25日，对张明、张勇、日奇公司向涟水县人民法院提起诉讼，该案调解结案，后在执行过程中，法院执行本案争议的原告刘锦飞等人房屋，原告等人提执行异议，2012年11月11日，涟水县人民法院经审查认为，刘锦飞等人提出的异议成立，裁定对位于涟水县涟城镇新世纪7号楼（原19号楼）一楼2-9号门面房（包括本案争议房屋6-7号房，所有权证号为：15844-1A）的房产中止执行。2012年12月21日，淮安分行又以所有权确认纠纷向涟水县人民法院提起诉讼，2013年6月21日撤回起诉，案号为（2013）涟商初字第12号。
另查明，2005年10月9日，张明、卜玉红、张勇、张兰芳与淮安市商业银行签订抵押合同，将涟城镇新世纪装饰城原19号楼（现7号楼）门面房（包括出售给原告的第6、7两间房屋）抵押给淮安市商业银行，并办理抵押登记，为日奇公司提供抵押担保，日奇公司从淮安市商业银行贷款90万元，该笔贷款已经结清，2006年12月8日撤销该次抵押登记。
还查明，在所有权确认纠纷案件2013年4月22日、6月3日的两次庭审中，张明陈述：“2003年12月4日将新世纪装饰城房屋原19号楼现改为7号楼，出售给刘锦飞等人，当时每户付7万元，余款每户1.5万元在房产证办好后付清，2008年办了房产抵押。普朗克公司到淮安分行贷款，用出售给刘锦飞等人的房子做了抵押担保，淮安分行在订立抵押合同时没有到现场进行调查，与刘锦飞等人签订的房屋买卖合同效力高于与淮安分行的抵押效力。本案涉及的房屋是张明和张勇合伙开发，门面房20间，西边12间由张勇出售，东边由张明出售，所以，张明与刘锦飞等人签订了房屋买卖合同，张勇卖的房子，张明也没有签字”。
一审法院认为，2003年12月1日，原告与被告张明签订的房地产买卖合同，不违反国家有关法律和行政法规的禁止性规定，系双方当事人的真实意表示，属有效合同。虽然房屋登记所有人为张明、张勇，但双方当时口头约定东边由张明出售，西边12间由张勇出售，庭审中被告张勇认可本案争议房屋从2003年到现在由张明支配，所以，张明的签约行为得到张勇的认可。原告购买的位于涟城镇新世纪装饰城7号楼一楼门面（06-07）的房屋，张明于2003年12月份交付给原告占有、使用至今，且原告已按照合同约定交付大部房款，因被告张明原因未给刘锦飞办理过户手续，原告尚欠部分款项未付，系被告张明过错造成，原告刘锦飞系合法占有、使用该房屋，被告张明、张勇为日奇公司贷款对已出售给原告的7号楼一楼门面房（06-07）房屋向淮安分行设立的抵押权，并订立抵押合同属于欺诈行为，损害了原告利益。张明、张勇对位于涟城镇新世纪装饰城7号楼一楼门面（06-07）房屋的产权进行初始登记的目的系为原告刘锦飞办理过户登记作准备，若该房长期登记所有人为张明、张勇，即产生所有权和使用权的分离，必然引起双方争议。期间，原告一直要求张明办理过户手续，张明以总证未办好为由，拖延办理过户，故涟城镇新世纪装饰城7号楼一楼门面房（06-07）房屋从事实以及法律角度看，系有争议的财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。该条款为禁止性条款，违反该条款导致抵押权必然无效。另外，抵押权设立过程中，淮安分行工作人员在其办理抵押权设立时未尽到专业人员审慎的注意义务，未到现场查看，未对房屋进行评估，若淮安分行尽到了审查义务，必然能发现抵押物系有争议的财产，故张明、张勇与淮安市商业银行签订抵押合同（涉及原告购买的位于涟城镇新世纪装饰城7号楼一楼门面06-07号房屋）以及对该房屋设立的抵押权无效。关于诉讼时效，在原告知道其权利被侵害以后，申请执行异议，并经过法院裁定以及淮安分行提起的所有权确认纠纷诉讼至今，原、被告双方持续发生争执，要求被告张明办理过户，所以，被告淮安分行认为原告起诉超过诉讼时效的辩解意见，依据不足，本院不予采纳。张明、卜玉红、张勇、张兰芳与淮安市商业银行签订抵押合同，以及办理的抵押登记，因该笔贷款已经结清，并已撤销该次抵押登记，故原告撤回对卜玉红、张兰芳的起诉，是处分自己民事权利的行为，本院予以准许。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告张明、张勇与被告淮安市商业银行（现江苏银行股份有限公司淮安分行）签订的房地产抵押合同中涉及到原告刘锦飞购买的位于涟城镇新世纪装饰城7号楼一楼门面房（06-07）房屋，以及设立的抵押权无效。案件受理费1800元，由被告张明、张勇、江苏银行股份有限公司淮安分行负担。
二审除2006年12月7日就140万元抵押设定日期认定外，确认一审法院查明的其他事实。
二审另查明，涉案房屋曾先后两次设定抵押，第一次抵押设定时间为2005年10月9日，由张明、张勇二人共同认可，贷款金额90万元，该款已还清，抵押注销日期为2006年12月8日；第二次抵押设定日期为2006年12月7日（非一审判决认定的2005年10月9日），贷款金额为140万元。张勇陈述，该次抵押其并不知道，也没有在抵押合同上签字，其不认可该次抵押合同的效力。二审期间，淮安分行提供第二次抵押贷款完整的资料，经张勇确认，该次抵押合同的签名是其所为。
2010年9月25日，一审法院受理淮安分行诉日奇公司、张明、张勇金融贷款合同纠纷一案，淮安分行要求日奇公司偿还借款，该案经审理调解结案。调解书内容：一、日奇公司欠淮安分行贷款本金、利息……分期偿还；二、日奇公司如有一期未按时还款…….；三、淮安分行对被告张明、张勇设立抵押担保房地产的折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权……。张勇现述称，该次诉讼，自己既未参与，也没有委托张勇代为诉讼，张勇的委托诉讼手续不是自己的签名。
本案争议焦点：1、刘锦飞与张明之间签订的房屋买卖协议的效力；2、张明与淮安分行签订的抵押合同的效力。
本院认为，根据房屋所有权证书记载，涉案房屋为张明、张勇二人共有，虽然刘锦飞与张明签订的房屋买卖协议只有张明一人签字，但对于该房屋买卖合同张勇表示认可，故该房屋买卖协议应当认定为有效协议，淮安分行上诉认为房屋买卖协议无效的理由不予支持。
关于张勇、张明二人将涉案房屋为日奇公司在淮安分行贷款进行抵押的抵押合同效力问题，本院认为，该抵押合同效力应当有效，其理由如下：首先，从抵押合同的形式上看，设定抵押的房屋系登记在张勇、张明兄弟二人名下，从形式上看，张明、张勇对抵押的房屋享有所有权，就涉案房屋有权对外设定抵押，不存在抵押房屋在所有权上产生争议或权利不明情形；其次，淮安分行并不知晓涉案房屋已被出售的事实。虽然淮安分行工作人员在办理抵押时，没有对抵押房屋实地调查，存在过失，但不能因此而推定淮安分行与张明、张勇兄弟存在恶意串通行为；第三，抵押合同系张明、张勇二人签订，该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形。故涉案抵押合同应当认定有效。至于抵押合同能否实际履行，应当根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及其他法律规定，由当事人另择途径予以解决，不在本案理涉范围。
综上所述，淮安分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销涟水县人民法院（2016）苏0826民初3408号民事判决；
二、驳回刘锦飞诉讼请求。
一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元均由刘锦飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 蒋其举
代理审判员 黄春丽
二〇一七年四月十六日
书 记 员 刘 青