甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑二终字第73号
抗诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。
原审被告人裴明林，男，1962年10月7日出生，甘肃省广河县人，汉族，初中文化，农民，住广河县。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现羁押于广河县看守所。
指定辩护人庾春雷，甘肃英之剑律师事务所律师。
甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人裴明林犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月20日作出（2014）临中刑初字第14号刑事判决。临夏回族自治州人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派张鹤新、李庆出庭履行职务，原审被告人裴明林及其指定辩护人庾春雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月29日8时许，公安民警对被告人裴明林的住宅进行搜查时，从其家北房房顶西南角一白色塑料管内搜出外用黑白胶带包扎的毒品可疑物一块。经计量、鉴定，所查获的毒品可疑物净重688.9克，检出海洛因成分，含量为73.29／100克。
一审认定上述事实的证据在一审判决书已列举。
原审法院认为，被告人裴明林非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，但根据已查明的事实和证据，其罪名应为非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，判决：一、被告人裴明林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，二、作案工具手机两部予以没收。
甘肃省临夏回族自治州人民检察院及甘肃省人民检察院抗诉意见是：一审判决书未认定被告人裴明林从云南大理下关购买毒品并运输至临夏的事实，导致认定事实和定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。
在庭审中，被告人裴明林对其于2013年3月以15万元从云南省购买毒品海洛因后，藏匿于其家中房顶的事实供认，辩称其购买毒品是为了自己吸食。
辩护人认为，指控裴明林犯贩卖毒品罪的证据不足，请求维持原判。
针对被告人裴明林在法庭供称其购买毒品是为了自己吸食的辩解，出庭履行职务的检察人员当庭出示了裴明林被抓获后次日公安人员对其进行尿检结果为阴性的检验单、其被羁押看守所后看守所管教干部、同监人员的证言，证明裴明林在被羁押后，没有犯过毒瘾，也没有发现裴明林是吸毒者的症状，以印证裴明林不是吸毒者，其购买毒品是为了贩卖。
经审理查明，2013年3月中下旬，被告人裴明林从甘肃省临夏州到云南省大理市欲购买毒品贩卖。裴明林以15万元从一云南人处购得毒品海洛因一块后，于3月26日返回临夏州广河县其家中，将毒品藏匿在其家院落房顶上。3月29日上午8时许，公安人员对裴明林人身及住宅进行搜查，查获毒品海洛因一块，净重688.9克，海洛因含量为73.29／100克。
认定上述事实的证据：
1、广河县公安局2013年3月29日《搜查证》、搜查笔录、现场勘查笔录、提取笔录、扣押物品清单、称量记录、照片、临夏州公安局物证鉴定所《理化鉴定意见书》、甘肃省公安厅物证鉴定中心《检验鉴定意见书》证实，2013年3月29日上午8时至9时30分，公安人员对位于广河县三甲集镇水家村裴家南58号裴明林人身及住宅进行搜查，在裴明林家北房西南角房顶上的一白色塑料管内搜获外用黑白色胶带包扎内用白色塑料包裹的毒品可疑物一块，经称量，净重688.9克，经鉴定，检出毒品海洛因成分，海洛因含量为73.29%。还扣押裴明林持有的手机两部、银行卡（尾号734）一张。
2、公安机关调取的裴明林所持130＊＊＊＊****手机在2013年3月份通话清单证实，该手机于3月8日前在临夏、兰州地区，8日漫游至成都，后至云南省楚雄地区、大理地区，3月25日漫游至成都、陕西汉中、26日在甘肃兰州、临夏地区。期间该手机与云南楚雄、大理当地电话和其妻及其妻妹有通话、短信联系。与裴明林供述，其于2013年3月从临夏至云南省大理、楚雄，后返回临夏的情节一致。
3、裴明林持有尾号为734的农村信用合作社银行卡交易明细记载，2013年3月7日存入5万元、3月11日存入19000元，3月16日存入7万元，3月22日从云南省楚雄市农村信用合作联社三家塘分社、永安路信用社、桥头分社分别取款49000元、49000元、35000元等；裴明林之妻孙某甲尾号为68526银行卡交易明细记载，3月12日转账存入5万元，3月22日异地取款2万元等。与裴明林供述的，其购买毒品的15万元来源于其妻银行卡中的5万元及其妻妹汇入的12万元的情节一致。
4、证人孙某甲（裴明林之妻）证言证明，2013年3月十几号，裴明林告诉我他去拉萨收皮子。过了几天他给我打电话问我银行卡的密码，我就告诉了他密码。之后在我手机上来了很多次取钱的信息，每次都是取2000元或1000元。这样我打电话问他取钱的原因。他就告诉我说他碰到好皮子要收，之后我再没问。他具体取了多少钱我也没算。我的银行卡在我家抽屉里，裴明林是怎么拿去的我不知道，他出去后给我打电话说他把银行卡拿错了，他带出去的是我的银行卡。我的这张银行卡是信用社的，户名是孙某甲，卡号我不记得。我记得我最后一次二笔存进5万元，其他的我记不得了。我不知道裴明林还借过别人的钱，他也没有吸毒。我的这张银行卡现在在我家抽屉里。
5、证人孙某乙（裴明林妻妹）证言证明，2013年2月份过年时，孙某甲、裴明林来我家时，裴明林提出让我给他从银行贷点款。之后孙某甲也让我帮裴明林贷点款。当时我答应了。3月份的一天，裴明林打电话问我过年时答应贷款的事。之后我先给孙某甲打电话问了裴明林逼着要贷款的事，孙某甲也答应让我贷款给裴明林。这样我要了裴明林的信用社卡号把自家存的5万元现金打到裴明林的信用社卡上，先借给了裴明林。之后过了一周左右，裴明林又打电话问我要钱，这时我卡上正好有7万多元，这笔钱是2012年5月份我二姐孙红霞用钱时，我用我的房子抵押，在我的名下贷了十年期贷款10万元，今年3月份我二姐孙红霞要还这笔贷款，她给我给了7万多元。我就把孙红霞还的这7万元打到裴明林的信用社卡上，这7万元算我贷给裴明林的，我告诉他这笔钱他先用，每月还1400多元，如果有钱可以一次还清。裴明林要钱时他说他贷款在青海做皮子生意，当时打款时我不知道他在何处。我不知道裴明林贩毒的事。
6、证人张某某（裴明林儿媳）证言证明，裴明林平常在拉萨做皮子生意，不知道其贩毒，也没见过吸毒。
7、被告人裴明林供述，今年2月份，我到云南大理，在下关市一酒吧认识一云南人，得知云南人能找上毒品海洛因，我的心里就有了贩毒的想法。今年3月份，我拿了家里的5万元钱，到下关市后，与上次认识的云南人联系上后，云南人问我：“这次下来钱带了没有，我给你卖些毒品”。我说：“我只拿了做手术的五万元钱”。云南人说：“你再多凑点钱”。这样我就给家住临洮县城的小姨子以做生意为由打电话借钱，小姨子把从银行贷出来的12万元汇到了我的账户上，分两次打的，第一次是今年3月份七八号左右，打了五万元，之后过了十天左右，她又打了七万元，总共十二万元。钱到账后，我又去那酒吧找那云南人，找到后我说：“我凑了十五万元钱，你给我找给些毒品”。云南人说：“一块毒品海洛因七百克，按照十五万元计算下来，一克大概220元钱”。后我和云南人商量，云南人给我七百克一块的毒品海洛因，我给云南人十五万元钱。我和那位云南人约定到第三天下午五点在一菜市场交易，到第三天下午五点我到那菜市场等时那位云南人来了，他把一个黑色塑料袋给了我，我接过塑料袋捏着试了一下，感觉硬着哩，这样我把准备好的十五万元钱给了云南人，我就提着装有毒品海洛因的黑色塑料袋回到我住的旅社。我把毒品装到准备好的提包后准备第二天出发。天亮后我买了下关到成都的班车票后坐大客车出发了，到了成都后又买了成都到兰州的班车票，从大客车往兰州走，一路走了两天后就到家了。到家后我把带毒品的事情没有告诉家里人，我从黑色塑料袋里取出了外用黑白胶带包扎的一块毒品海洛因，放到自己家北房顶西南角一白色塑料管子内。放了三四天后，今天你们派出所的人来了，从我家北房顶西南角一白色塑料管子内搜出了我放的那块毒品海洛因，之后把我带到派出所。
我从那位云南人那里就买了这一次毒品海洛因，我把这块毒品海洛因准备拿回家后赚些钱还债，估计能赚四五万元钱。
我从家出发时准备了五万元钱存在我的银行卡上，我到昆明准备用钱时发现我把银行卡拿错了，我拿的是我妻子的银行卡，我给妻子打电话要求把钱转到妻子的银行卡上，妻子就按我的要求把五万元钱转到我所带的银行卡上了，十二万元钱是我临洮小妻子孙某乙打给我的。毒品放在我家北房的西南部房顶上的一截白色塑料管中，我家还有西房，这个位置在我整个房顶的西北部。
以上证据在一、二审法院开庭审理时已宣读、出示并质证，二审中原审被告人裴明林及其指定辩护人未提交新的证据，经本院审查，证据来源合法，内容真实、有效，予以确认。
关于裴明林供称购买毒品的目的是为了个人吸食的辩解，经查，其归案后次日公安机关对其尿检结果呈阴性，其家人证明其不吸毒，二审庭审中，出庭支持抗诉的检察人员出示的裴明林被关押的看守所干警的证词、同监舍在押人员的证词均证明裴明林不是吸毒人员，故裴明林的辩解不能成立。
本院认为，原审被告人裴明林为贩卖毒品海洛因，从云南省他人处购买毒品海洛因688.9克，运回家中藏匿并欲贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。一审判决对于起诉书指控裴明林从云南省购买毒品，返回家中藏匿，并欲贩卖的事实不认定，属于认定事实错误。被告人裴明林及其辩护人所提原判以非法持有毒品罪定性准确，请求维持原判的意见不予采纳。经本院审判委会员讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2014）临中刑初字第14号刑事判决；
二、原审被告人裴明林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 鲁
代理审判员 秦 昊
代理审判员 郑跃魁
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张传伟