河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终254号
原公诉机关河北省定兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。2015年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被定兴县公安局刑事拘留，同年10月5日被逮捕，同年10月10日被定兴县公安局监视居住，2016年4月1日经定兴县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李强。2015年1月11日因涉嫌犯诈骗罪被定兴县公安局刑事拘留，同年1月14日被定兴县公安局监视居住，同年7月14日被定兴县公安局监视居住，2016年4月1日经定兴县人民法院决定被取保候审。
河北省定兴县人民法院审理定兴县人民检察院指控原审被告人李强、刘某犯诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2016）冀0626刑初4号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年2月份，被告人李强通过潘清申介绍认识了潘某。李强以认识燕城隽府的人，买住宅楼每套能便宜三万元为名，提出为潘某在燕城隽府小区购买住宅楼。2月18日，被告人李强、刘某伙同程令森（在逃）以帮潘某购买燕城隽府11号楼2单元401室名义，与潘某签订购房协议，约定购房款共计40万元。2011年2月18日、25日三被告人两次收取潘某购房款共计40万元，所收款由李强保管，除给刘某13万元偿还债务外，余款被李强挪作他用。2011年8月16日被告人李强以购房款还差8万元为名，再次单独收取潘某购房款8万元用于个人挥霍。案发后，被告人李强已退还被害人潘某现金9万元。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人李强供述，2011年2月份，通过定兴县肖村的潘清申介绍，我认识了潘某，当时潘某准备在定兴购买一套住宅楼，我对他说我认识燕城隽府的人，通过我购买该小区住宅，可以便宜三万元钱，潘某当时就同意通过我在燕城隽府小区买楼。2011年2月18日，通过协商我与刘某、程令森一起与潘某签订了购房协议。协议约定我们三人在定兴给潘某购买燕城隽府小区11号楼2单元401室，总价便宜三万元，购房款共计四十万元。合同签订后，我们还一起到定兴县明洋法律服务所签署了见证书。之所以我们三人同潘某签订购房协议，是因为我们商量好了将此款作为我们三个做生意的周转资金。我从燕城隽府买某也不能便宜三万元钱。合同签订当日，潘某将15万元打到了我的个人银行卡内，2月25日，潘某又交给我们25万元现金，收到的这些钱我们三个人给潘某打了收条。这些钱其中13万元我借给了刘某，让他儿子刘松打的借条，当时时间写错了，写的2010年，我也没让他改，他用这笔钱开了他在高碑店工地的工人工资；10万元通过程令森借给了王某；剩余的钱我在燕城隽府售楼部交了10万元的定金，其余的我与程令森在高碑店搞建筑工程时购买建筑材料花了。2011年8月25日，我因为资金紧张，就给潘某打电话说购房款还差8万元才能给钥匙，当日潘某就到定兴交给我8万元，我给潘某打了个收条，这笔钱我自己花了。由于没交清房款，后来燕城隽府把交的定金退给了我们，我和程令森用这笔钱购买了建筑材料。至今，我们也没给潘某在燕城隽府买到住宅楼。潘某报案后，通过定兴县公安局我退还了潘某2万元。
2、同案犯程令森证实，2010年12月份，我和李强、刘某商量准备到张家口承包工程，但我们手头都没钱，李强说有个叫潘某的拖他在定兴县城买某，他能在燕城隽府小区以每套楼便宜三万元的价格买到房，到时潘某把购房款交给他，我们可以先用购房款到张家口承包工程。我俩就同意了。2011年2月18日，李强把潘某、刘某和我叫到一起签订了购房协议，我们四个人分别签了字。还有一个叫潘清申的中间人也签了字。我们还一起拿着合同到明洋法律服务所签署了见证书。当日，潘某付给了李强15万元，李强、刘某和我给潘某打了张收条，2月25日，潘某又付了25万，我们也打了收条。这40万商量好由李强保管。在张家口经考察我们认为工程不挣钱，就回来了。收的潘某这些钱，我和李强搞工程买建筑材料花了15万元，李强说还借给刘某十几万开工资，让刘某的儿子刘松打的借款条，其余的钱李强干什么了不清楚。潘某给我打过一次电话催问房的事，我按李强的嘱咐说半个月就能把房给他，但我们一直也没给潘某买住宅楼。
3、被告人刘某供述，2011年，朋友王福田答应帮我在张家口涿鹿县找点建筑工程，当时我没资金，就把这事向李强、程令森说了。李强对我们说，他认识个姓潘的，想在定兴买套住宅楼，咱们可以让他把购房款交给我们，然后我们去售楼部交一部分首付把房占上，剩余的钱咱们拿着搞工程，等挣了钱，在给他交清款拿房，这样得给他便宜三万元钱。我和程令森就同意了。2月18日，李强组织我们几个人到定兴法院对过的一个律师事务所写了份购房协议，我们几个人在上面签了字，潘某打给了李强15万元，我们三个人打了收条，2月25日，潘某又交给李强25万元现金，程令森、李强和我又给潘某打了25万的收条，后来潘某再交购房款我就不知道了。收到款，我们去张家口搞工程没搞成就回来了。购房款一直由李强保管着。后来潘某多次找过我，也给我打过电话，我带他也找过李强，因为李强占用了购房款，一直没退给他。
2011年，我在高碑店承包装修工程事时，因为没钱给工人开工资，向李强借过两笔钱，一笔五万、一笔八万，共计十三万。当时，李强担心我年级大了，让我儿子刘松给他打的借条。
4、被害人潘某陈述，我长期在北京做生意，打算在定兴买一套住宅楼，2011年2月18日，通过朋友介绍，我和李强、刘某、程令森见了面，李强对我说他是定兴二建公司的工作人员，定兴县燕城隽府11号楼准备开工建设，他可以帮我买到便宜的住宅楼，因为朋友介绍的我就相信了。通过商谈，我与李强、刘某、程令森签订了购房协议书，我们四人分别在协议书上签了字，协议签订后，按协议我交给李强、刘某、程令森15万预付款，钱是我在建行给李强转的帐，他们三人给我打了收条，之后我们一起在定兴县明洋法律服务所对该协议进行了公正。2月25日，我又将购房余款25万元现金交给李强、刘某、程令森，他们三人给我打了收条。2011年8月份，李强给我打电话说在燕城隽府给我买的那套楼还差8万元钱，要交清这笔钱，开发商才给我办相关手续。这样，在8月25日，我又交给李强8万元。到了燕城隽府11号楼建设完，李强等三人始终也没把房交给我，我一直催问他们购房的事，他们始终称正在办购房手续。后来我打听得知11号楼2单元401室已经有人住进去了。我又找他们问怎么回事，才知道他们三人将我的购房款挪用做生意了，我很生气，让他们把钱退给我，后来再打电话他们三人就联系不上了。
5、证人王某证实，2011年，通过程令森向李强借过10万元钱，当时听李强讲，这10万元钱是他们帮一个叫潘某的在定兴购买住宅楼收取的购房款，我已经陆续还了李强六七万元了，还差3万左右没还李强。
6、刘松证实，刘某是我父亲，2010年五六月份，我父亲在高碑店承包住宅小区外装修工程，到了春节前后，因为没钱给工人开工资，我父亲就找李强借钱，李强先后借给了刘某2笔钱，一笔5万，一笔8万，考虑到我父亲年级大了，李强就让我给他打了两张借条，打条子的确切时间记不清了。因为搞工程赔了钱，现在也没还李强。
7、贾文华证实，2011年7月25日我在燕城隽府售楼部交了二万元定金，买的该小区B区11号楼2单元401室，8月28日交清的剩余房款，并与售楼部签订了商品房买卖合同。第二天给我开的发票。
8、见证书：定兴县城区明洋法律服务所证实李强、程令森、刘某、潘某之间的房屋买卖协议是双方真实意思表示。
9、协议书：甲方：李强、刘某、程令森，乙方：潘某。经协商，甲方将燕城隽府11号楼2单元401号楼房售给乙方，价格定为开盘时价格，总价下降三万元售给乙方，乙方必须将40万元付给甲方，甲方负责给乙方开燕城隽府售楼部的手续。2月18日付给甲方15万，余款2月25日前全部付清。签订时间：2011年2月18日。
10、收条三张：程令森、李强、刘某收潘某款40万元；李强收潘某款8万元。
11、借条2张：刘松借李强现金13万元。
12、贾文华购房发票：燕城隽府B区11-2-401。
13、河北燕城房地产开发有限公司证明2份：燕城隽府小区B区11号楼2单元401室于2011年8月28日同贾文华签订了购房合同；其它ACD三个区没有11号楼。
14、贾文华的商品房买卖合同。
15、抓获经过。
16、太原市第二看守所羁押证明。
17、扣押、发还物品清单：已发还潘某案款9万元。
18、破案经过。
19、赵某证言：2010年大秋前后，刘某在北京承包一栋楼的外墙保温工程，我给他在工地带班。我也给他找了10几个工人，我们干了几个月活，刘某欠我们班组工资近四万元。春节左右，我们多次找刘某结算工资，刘某都没有钱。春节后一天，我带工人去他家要工资，当时李强和程令森都在他家，刘某说向李强借钱给我们开工资，之后，李强给了我一万元钱，过了几天，李强刘某和程令森一起到我家，给我结算了剩余工资，刘某说这些钱是向李强借的。当时高碑店班组的也正向刘某要工资，听李强说，该班组的工资也是借李强钱开的。
20、被告人李强、刘某常住人口信息。
原审法院认为，被告人李强、刘某伙同他人以非法占有为目的，同潘某签订“协议书”，该协议书涵盖了双方当事人的基本情况、合同标的、价款、履行期限、违约责任等合同内容，并经第三方定兴县城区明洋法律服务所进行了书面见证，该“协议书”内容具备合同的一般构成要件。二被告人在同被害人签订、履行合同过程中，利用合同形式骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李强有以下量刑情节：1、庭审中如实供述所犯罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚；2、提出并策划实施犯罪，系本案主犯；3、共同或单独参与诈骗金额48万元，已退还被害人部分赃款。被告人刘某具有以下量刑情节：1、在共同诈骗犯罪中，起辅助作用，系从犯；2、参与共同诈骗金额40万元。本院为打击犯罪，保护公民合法财产不受侵犯，维护正常的市场经济秩序，依据相关法律规定，以被告人李强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；责令被告人李强、刘某再退赔被害人潘某人民币三十九万元。
上诉人刘某上诉主要提出，其借李强的13万元系2010年所借，系民事经济纠纷，与涉案款无关，其受李强胁迫的情况下在协议和收款条上签字，主观上没有诈骗的故意，其行为不构成合同诈骗罪，原判对其量刑重。
经审理查明，原判认定2011年2月18日，原审被告人李强以认识燕城隽府的人，买住宅楼每套能便宜3万元为名，伙同上诉人刘某、同案犯程令森与潘某签订购房协议，约定购房款共计40万元。2011年2月18日、25日三人两次收取潘某购房款共计40万元，所收款由李强保管，除借给刘某13万元偿还债务外，余款被李强挪作他用，2011年8月16日原审被告人李强以购房款还差8万元为名，再次单独收取潘某购房款8万元用于个人挥霍。案发后，原审被告人李强已退还被害人潘某现金9万元。上述事实清楚，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人李强伙同他人在同被害人签订、履行合同过程中，利用合同形式骗取被害人财物，数额巨大，二人的行为均已构成合同诈骗罪。关于上诉人刘某上诉提出，其借李强的13万元系2010年所借，系民事经济纠纷，与涉案款无关，其受李强胁迫的情况下在协议和收款条上签字，主观上没有诈骗的故意，其行为不构成合同诈骗罪，原判对其量刑重的意见。经查，原审被告人李强的供述及同案犯程令森的供述均证实涉案款借给刘某13万元的事实，本案案发于2011年2月，系春节期间，刘某曾供认在2011年春节期间借李强钱给工人开工资，刘某之子刘松及证人赵某均证实这一情节，故李强称13万元系2010年所借无事实依据；原审被告人李强伙同上诉人刘某及同案犯程令森，在与被害人潘某签订合同的过程中，编造帮被害人买某能便宜三万元的事实，利用合同形式骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，无证据证实上诉人刘某在此过程中受到了胁迫，原判充分考虑了上诉人刘某及原审被告人李强的犯罪性质、情节、社会危害程度和犯罪后的表现，量刑在法定幅度内，并无不当。故对上诉人刘某的上诉意见不予采信。原判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 戎瑞良
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王 佳