广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7184号
上诉人（原审原告）：姜绍辉。
委托代理人：王俊，广东明境律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市威立雅环保有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路140号之一。
法定代表人：joeallenzorn（宋颂贤）。
委托代理人：刘冠中，广东金山石律师事务所律师。
上诉人姜绍辉因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姜绍辉在原审诉请判决：广州市威立雅环保有限公司（以下简称威立雅公司）向其支付2004年4月4日至2011年2月28日期间的加班费10万元及经济赔偿金5.5万元。
原审法院审理查明，威立雅公司1996年5月27日成立，原名称广州市广佳环保有限公司（2007年变更）。
2004年4月4日姜绍辉入职威立雅公司，次日双方签订自2004年4月4日起的无固定期限劳动合同，约定工作内容为广州市黄埔区姬堂旧围大田山垃圾场旁厂区运转班电工，劳动报酬每年双方协定；2013年4月8日姜绍辉收到威立雅公司发出的终止雇用信，显示因公司业务紧缩及相应工作日程调整很难找到适合姜绍辉的职位，决定自2013年4月9日起终止双方的劳动合同，同时支付代通知金及离职补偿金共计55738元；同日姜绍辉还收到威立雅公司的补偿信，显示补偿2011年3月1日至2013年2月28日周末加班工资20386元、法定假日加班工资2193元、年假工资10235.59元，合计32814.76元。
姜绍辉曾以威立雅公司为被申请人于2014年3月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求威立雅公司支付加班费10万元、经济赔偿金5.5万元；该委于2014年6月30日作出穗劳人仲案（2014）1495号《仲裁裁决书》，裁决驳回姜绍辉的请求。上述裁决书之“本委查明”部分显示“申请人每月的工资构成是基本工资3180元，另有餐费补贴217.5元”、“申请人确认其入职被申请人处时有3台发电机，离职时只有1台发电机”。
姜绍辉为证明其主张提交了下列证据：1、工资表，用以证明姜绍辉的工资；2、工作表、发电机运行日志、维护报告，用以证明姜绍辉的工作时间；3、证人练纶（出庭）的证言，用以证明证据2的真实性及姜绍辉的工作时间、工资待遇情况。威立雅公司的质证意见是：证据1-2均无公章且无法定代表人签名故真实性均不予确认。证据3证人本人上班时间是9点到下午5点，大部分时间并不在大田山项目，不可能了解该项目具体运作情况，且证人本人也说对姜绍辉的工作是缺乏监督的，因此证人证言真实性值得怀疑；证人称自己是只管设备不管人，由此可见姜绍辉工资、工作时间等情况并不在其工作内容内；仲裁阶段姜绍辉称自己工作是两班制，分早夜班，但工作时间表却是分三班制，是矛盾的，本案证人更声称是一班制，姜绍辉本身已经矛盾，证人与姜绍辉也矛盾，其证言不应采纳；证人确认了2008年后大田山项目从3台机组减至1台，恰恰印证了威立雅公司业务在缩减，双方签订合同时的情况已经发生重大变化；工作运行日志等表格，首先这些表格即使有也应由公司留存，不应在姜绍辉手上，其次这些表格没有明确的日期而且也不能完整反映姜绍辉在职期间的所有工作时间，并不能以该等表格推导姜绍辉在职期间的所有工作情况。
威立雅公司为证明其主张提交了下列证据：1、经济性裁员申请、情况说明、经济性裁员方案、林勇军身份证复印件、林勇军职位证明，用以证明威立雅公司依照法定程序及合同约定对姜绍辉进行裁员。2、合作合同补充协议、2010-2013审计报告，用以证明威立雅公司业务量大大减少、人员冗余、生产经营困难。3、委托人事管理合同、缴费历史明细、收费通知单、2012及2013年公司组织架构，用以证明威立雅公司逐步减少公司成员。姜绍辉的质证意见：证据1裁员申请不予确认，威立雅公司在裁了姜绍辉后又招了个临时工；情况说明不能证明威立雅公司解除劳动合同的合理性；裁员方案，没有时间，是威立雅公司解雇姜绍辉后再制定的，故真实性不确认；林勇军身份证复印件及职位证明无异议。证据2补充协议与本案无关，即使是真实的也不能证明威立雅公司解除劳动合同的合法性；审计报告与本案无关，是威立雅公司自己的经营情况。证据3人事合同，不清楚且与本案无关；缴费历史明细与本案无关，与实际所领的工资不一致，应以银行明细计算姜绍辉的平均工资；收费通知单与本案无关；公司组织架构无异议，可以证明其证人属威立雅公司员工。
原审庭审中姜绍辉认为其平均工资为5700元、3810元只是基本工资；分早班和晚班，其上晚班时间是17：30至次日8：30，隔天上班。威立雅公司认为是分三班，早班是00：00到8：30、日班8：30到17：30、晚班17：30到24：00，姜绍辉上班时间虽有连续，但每天均是8小时。
庭后威立雅公司提交《姜绍辉加班工资计算依据》明确已支付各项款项计算方法，其中离职补偿的计算方法为5466.06元×9.5个月＋代通知金3810元。姜绍辉则对上述计算方法不予认可。
原审法院认为：对于月平均工资标准。一方面，威立雅公司提交《姜绍辉加班工资计算依据》显示公司最后认可的月平均工资基数为5466.06元非3810元；另一方面，工资发放应由用人单位举证，现公司未提交任何单据、台账等证明工资发放情况，应承担不利后果，故采纳姜绍辉庭审中的主张并认定其月平均工资为5700元。又因，证人练纶的证言与公司举证的经济性裁员申请、情况说明、经济性裁员方案、合作合同补充协议、2010-2013审计报告、委托人事管理合同、缴费历史明细、等诸多证据可相互印证证实公司业务确有萎缩，即因客观情况发生重大变化而导致劳动合同无法履行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形，威立雅公司仅需支付经济补偿金即可，补偿金差额应为4112元（5700元×9.5个月－（已支付的55738元－代通知金5700元）】。对于加班费，因姜绍辉2013年4月离职、2014年3月提起仲裁，故其主张的2004年4月4日至2011年2月28日的加班费已经超过时效，本院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、威立雅公司于判决发生法律效力之日起七日内支付姜绍辉经济补偿金差额4112元。二、驳回姜绍辉的其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由威立雅公司负担。
判后，姜绍辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、姜绍辉2012年底发现其工作时间严重超过法律规定时间，多次要求威立雅公司给予赔偿，威立雅公司承认加班事实，但仅部分赔偿后即解除了双方的劳动关系。姜绍辉在职期间主张过加班赔偿，本案时效应当从解除劳动合同时起算。原审认定本案超过诉讼时效错误。二、姜绍辉没有工作失职，也未违反公司工作制度，因主张加班费而被解除劳动关系，威立雅公司应依法支付违法解除劳动关系赔偿金55000元。为此，姜绍辉上诉请求：撤销原审判决，改判威立雅公司向其支付2004年4月4日至2011年2月28日期间的加班费10万元及经济赔偿金5.5万元。
威立雅公司答辩称：一、关于解除劳动关系的合法性，其已在原审提供充分证据证实其解除行为的合理性及解除程序的规范性，其并无非法解除劳动关系的恶意，其同意原审判决关于劳动关系解除性质的认定。二、关于加班工资问题，由于姜绍辉诉请加班费的期间距发生本案纠纷时间过长，其已无法通过工资台账及考勤等资料查实姜绍辉主张的加班时间和加班工资的支付情况，其对姜绍辉主张的加班时间及拖欠加班工资数额的事实不予确认。为此，威立雅公司请求维持原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于威立雅公司单方面解除与姜绍辉的劳动关系是否合法的问题，争议的焦点在于威立雅公司经营状况的变更是否构成劳动合同法规定的用人单位可得解除劳动关系的情形。威立雅公司主张其业务状况及经营状况与双方签订劳动合同时相比已发生重大变化，属于劳动合同法规定的因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行的情形，故其解除行为合法有据。本院认为，威立雅公司提交的证据虽证实其经营状况确有发生变化，但尚不足以构成导致劳动合同无法履行的重大变化。
首先，威立雅公司主张其大田山项目发电机组从3台减至1台印证了其业务在缩减，然而，该事实变动早于2008年就开始出现，本案解除时间发生在2013年4月。据此，从解除时间来看，发电机组减少的事实并未构成导致劳动合同法无法履行的重大变化。其次，威立雅公司提交2010-2013年度审计报告拟证实其业务量大大减少、生产经营困难，然从审计报告来看，虽然威立雅公司的主营业务收入呈现下滑趋势，但其仍有较为稳定的净利润。据此，威立雅公司主张陷入生产经营困难，理由并不充分。再次，威立雅公司主张由于经营状况发生变化以致人员冗余，然其于本案裁员却仅仅解除一人，以此主张公司发生导致劳动合同法无法履行的重大变化，有悖常理。最后，即使威立雅公司面临的经营状况确实发生变化，需就人力资源成本进行控制，其也应先行通过变更劳动合同内容等形式与劳动者进行充分协商，而本案并无证据证实威立雅公司曾就此与姜绍辉进行过协商变更。
据此，原审判决认定威立雅公司系合法解除与姜绍辉的劳动关系，理据不成立，本院予以纠正。威立雅公司单方面解除与姜绍辉的劳动关系不当，依法应向姜绍辉支付非法解除劳动关系的赔偿金。该赔偿金的计付工资基数可依原审判决认定的平均月工资基数为准，即为5700元／月。姜绍辉应得赔偿金根据其工龄共计为108300元（5700元／月×9.5个月×2），扣除威立雅公司已支付的经济补偿金及代通知金55738元，威立雅尚需向姜绍辉支付赔偿金52562元。
至于加班工资的问题。姜绍辉长期以来并未就加班工资问题提出异议或主张权利，其在本案主张2004年4月4日至2011年2月28日期间的加班工资，其主张加班工资的最近月份距其2014年3月提起本案劳动争议仲裁也已逾三年，原审认定该诉请已超过仲裁时效，并无不当。且因时间过长，关于姜绍辉是否存在加班及加班工资（具体数额）有无支付等事实问题，现已没有充分证据可予证实，原审判决未支持姜绍辉的加班费请求，并无不妥。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《》第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2946号民事判决第二项。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2946号民事判决第一项为：广州市威立雅环保有限公司自本判决生效之日起七日内向姜绍辉支付解除劳动关系的赔偿金差额52562元。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由广州市威立雅环保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 健
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一四年十二月十六日
书记员 林俊达