上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3256号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人梁化东，男，1968年5月23日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市。
辩护人刘家峰，上海尚诚律师事务所律师。
被告人杜彬，男，1976年5月28日出生，汉族，户籍地山东省济宁市。
辩护人袁德强，泰和泰(济南)律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2016〕583号起诉书指控被告人梁化东、杜彬犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员俞某出庭支持公诉。被告人梁化东及其辩护人刘家峰、被告人杜彬及其辩护人袁德强到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2014年10月，被告人扈某1、扈某2、李某某(均另案处理)出资成立应商资产管理(上海)有限公司(以下简称“应商公司”)，以投资理财为名，发放广告对外宣传，承诺在一定期限内还本付息，先后向226人变相吸收存款，所得钱款用于支付应商等公司的日常经营和投资。2014年11月至2015年3月，被告人梁化东作为应商公司副总经理，共计非法吸收资金人民币2,620万元(以下所涉币种均为人民币)。2014年11月至2015年4月，被告人杜彬作为应商公司副总经理，非法吸收资金3,936万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关证人证言、书证，司法鉴定意见书、工作情况等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条之规定，梁化东、杜彬的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。
针对上述指控，被告人梁化东和杜彬均提出本人没有参与非法吸收公众存款。
被告人梁化东的辩护人提出指控梁构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，并无证据可以证实梁参与培训业务员并非法吸收公众存款，梁仅是名义上的副总，并没有拿过业务提成，对公司的资金走向并不清楚。
被告人杜彬的辩护人提出杜彬在2015年4月接手应商公司业务之前的行为不构成犯罪，杜与其他案犯无共同犯罪的故意，也没有参与具体的业务。杜彬在4月接手业务之后的行为，可以认定为非法吸收公众存款罪，但非法吸收存款的金额认定仅依据司法鉴定意见书，且鉴定截止时间是2015年5、6月，与杜彬4月份的离职时间不符，故对公诉机关指控的犯罪金额提出异议。
经审理查明，2014年10月，扈某1出资成立应商资产管理(上海)有限公司，李某某担任公司法定代表人，扈某2担任财务主管。2014年11月至2015年5、6月间，扈某1等人以应商公司名义，以投资理财为名，对外发放广告、公开宣传，承诺在一定期间内还本付息，先后向曾琪等共计217人变相吸收存款，所得钱款除支付应商公司日常经营费用外，用于扈某1实际控制的其他公司的经营。
2014年11月至2015年3月间，被告人梁化东担任应商公司副总经理，负责公司运营模式的设立、人员招募、培训及对外吸收资金工作的开展等，共计非法吸收资金2,565万元。
2014年11月至2015年4月，被告人杜彬担任应商公司副总经理，负责公司对外吸收资金工作的开展、管理，共计非法吸收资金3,426万元。
2016年5月4日和5月5日，被告人杜彬、梁化东先后被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人扈某1的证言，证实2014年8月，其经营的泉润公司需要资金，经人介绍认识杜彬，杜彬又介绍了梁化东。10月1日其来上海和杜彬、梁化东碰头，梁化东谈了如何操作融资的事情。之后其出资成立应商公司，李某某任法人，扈某2负责财务。公司成立后，通过发广告、宣传资料，组织客户到泉润公司考察等方式，与客户签订出借咨询与服务协议，固定年化收益率7.2%，通过第三方支付平台P**机刷卡将投资的资金汇入应商公司账户，共吸收了3,000多万元公众存款。公司的运营管理都是由梁化东和杜彬负责，包括招聘业务员、带领团队做业务。2015年4月中旬前，梁化东为主，杜彬为辅，4月中旬以后杜彬把梁化东挤走了，公司全由杜彬负责。
2.证人扈某2的证言，证实2014年10月至2015年6月，扈某1成立应商公司，李某某担任法人，其分管财务。公司成立以后，先后吸收共计3,000余万元公众存款，具体业务都是由副总梁化东、杜彬负责的，包括公司整个日常管理。2015年4月底以前是梁化东、杜彬共同负责，之后是杜彬一人负责。
3.证人李某某的证言，证实2014年10月至2015年6月，扈某1出资成立应商公司，让其做法定代表人。公司成立以后，以每年6%至7.2%不等的利率吸收公众存款共计3,000余万元，具体业务都是梁化东、杜彬做的。吸收款项用于应商、泉润等公司的经营及支付利息。
4.证人徐某的证言，证实应商公司实际投资人是扈某1，总经理是梁化东，法定代表人是李某某。副总陶玉军，扈某2是财务总监。其进入应商公司做业务员，他们到地铁站、马路上等各个地方发宣传资料，还有就是介绍自己的亲戚朋友投资，客户上门签订出借咨询与服务协议，固定收益年化率7.2%，然后通过第三方支付平台或富友支付服务有限公司或应商公司中国银行的POS机将投资的资金汇入应商公司账户。投资的资金好像用在普华公司、海明公司、泉润公司项目上。业务员有提成奖金的。公司吸收资金业务由总经理梁化东、杜彬带业务员做，杜彬是2015年4月左右接任总经理的。
5.证人陆某某的证言，证实应商公司实际投资人是扈某1，法定代表人是杜彬。
6.证人钱某某的证言，证实丁善雄在应商公司投资，说收益挺好的，让其也投资，当时是沙俊杰、张萍接待的，给了宣传资料，介绍应商公司有海明公司等做担保。2015年4月10日应商公司组织他们去山东考察，杜彬、扈某2陪同。泉润公司法定代表人张善绪带他们参观厂房、机器设备，第二天到海明公司、普华公司，李某某负责接待。张善绪、李某某都介绍应商公司是有泉润等三大公司作担保的，让他们放心投资，投资肯定有好收益。其是2015年1月18日投资100万元，三个月后归还了10万元，因钱拿不回来，又续签90万元一个月，还是拿不回。沙俊杰、张萍陪其和丁善雄到日照去讨钱，李某某、扈某1、扈某2接待的，写了承诺书，但没有归还钱。
7.证人汪某某的证言，证实其和余周琴系夫妻关系。2015年3月27日，其以余周琴名义投资应商公司20万元，钱是从余周琴卡里转账过去的，但签协议、付钱都是其操作的。当时去应商公司投资时是梁化东接待的，他是公司负责人，2016年4月以后由杜彬负责。
8.投资人曾琪、刘文英等人的证言，证实应商公司采用业务员推销、组织考察关联企业，并介绍由普华等公司提供担保等方式，以投资理财为名向各投资人吸收资金。
9.应商公司出借咨询与服务协议、收款确认书、支付凭证、出借人资金风险担保函等书证，证实应商公司通过承诺在一定期限内还本付息的方式，通过广告宣传等方式向不特定对象吸收资金的事实。
10.上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实扈某1等人以应商公司名义吸收公众存款的相关人数、金额和已经归还的金额，以及被告人梁化东、杜彬任职期间吸收的存款金额。
11.上海市公安局浦东分局出具的案发经过及常住人口基本信息，证实被告人梁化东、杜彬的到案经过和身份情况。
以上证据收集程序合法，内容客观真实，本院予以采信。
对于证人汪某某的证言采信问题，辩护人认为应商公司工资表表明汪某某领取过工资，系应商公司业务员，而汪对此予以否认，故其证言不具可采信的意见，本院认为，汪某某虽然否认其系应商公司业务员，但其关于梁化东、杜彬是应商公司负责人，其投资时由梁化东接待的陈述，能够得到上述多名证人的印证，故对于汪某某的该部分证言可予采信。
关于本案的涉案金额，司法鉴定意见书中列明2014年11月至2015年6月间，应商公司共吸收226人投资，金额共计3,936万元，其中9人无付款凭单金额370万元，2014年11月至2015年3月期间，应商公司吸收投资金额共计2,620万元，其中无付款凭单金额55万元，2014年11月至2015年4月期间吸收投资金额共计3,676万元，无付款凭单金额250万元，4月以后吸收投资金额260万元。本院认为，根据现有证据公诉机关指控杜彬于2014年11月至2015年4月期间担任应商公司副总经理，负责吸收资金工作的开展、管理，故对于2015年4月之后吸收的投资金额260万元不应计入杜彬的犯罪金额中，杜彬参与吸收金额应当为3,676万元；另外仅有相关投资协议，而无相应付款凭单可资佐证的，不足以确认投资事实的客观成立，本案中涉及梁化东、杜彬犯罪期间无付款凭单的金额分别为55万元和250万元应当从两人各自的犯罪金额中剔除，据此认定梁化东的犯罪金额为2,565万元，杜彬的犯罪金额为3,426万元。
本院认为，被告人梁化东、杜彬违反法律法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于梁化东、杜彬及其辩护人提出两名被告人行为不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，先行判决的同案犯扈某1、扈某2、李某某一致指证扈某1成立应商公司后，由梁化东、杜彬具体负责运营管理，包括招聘业务员、带领团队开展业务，吸收客户投资等，2015年4月以后由杜彬一人负责管理，证人徐某、陆某某系应商公司业务员，亦进一步证实梁化东、杜彬负责应商公司的日常经营管理，吸收客户投资业务也由两人带着各自的团队开展，证人汪某某更进一步证实梁化东具体负责吸收客户投资业务，杜彬协助梁化东开展业务，2015年4月接手梁化东的工作，证据间互为印证，足以确认梁化东、杜彬非法吸收公众存款事实的成立，两名被告人及其辩护人的意见，与查明的事实不符，不予采信。根据本案的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及两名被告人的具体行为、作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁化东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2019年8月4日止；罚金款于判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人杜彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2019年11月3日止；罚金款于判决生效后一个月内缴纳。)
三、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘娟娟
审 判 员 李俊英
人民陪审员 褚云芳
二〇一七年八月十五日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。