辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2017）辽02行终358号
上诉人（原审被告）大连市中山区城市管理行政执法局，住所地大连市中山区怡和街32号。
负责人王洪斌，局长。
出庭负责人唐文杰，副局长。
委托代理人康琳，北京市京都（大连）律师事务所律师。
委托代理人王治丰，该局工作人员。
上诉人（原审被告）大连市中山区人民政府，住所地大连市中山区一德街83号。
负责人曲寿巍，区长。
委托代理人朴正哲，辽宁恒信（上海）律师事务所律师。
委托代理人孙婷，该政府工作人员。
被上诉人（原审原告）大连澳南房屋开发有限公司，住所地大连市中山区一德街93号。
法定代表人刘淑霞，总经理。
委托代理人潘波，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人大连市中山区城市管理行政执法局、大连市中山区人民政府因行政处罚及复议决定一案，不服大连市中山区人民法院(2016)辽0202行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人大连市中山区城市管理行政执法局（以下简称区执法局）的负责人唐文杰及委托代理人康琳、王治丰，大连市中山区人民政府委托代理人朴正哲、孙婷，被上诉人大连澳南房屋开发有限公司（以下简称澳南公司）的委托代理人潘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大连市中山区城市管理行政执法局上诉称，请求撤销原审判决，依法改判维持具体行政行为，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、被上诉人实施的是”擅自损毁山林绿地，损毁树木”的违法行为，并不是所谓的”边坡支护”行为。而且，即使是”边坡支护”行为，如涉及到劈山毁林，也必须到市、区绿化部门办�相关审批手续后方可施工。二、上诉人对被上诉人进行的行政处罚，符合法定的处罚种类和幅度，原审判决以处罚尺度不当为由即撤销具体行政行为是错误的。《大连市城市绿化条例》作为现行有效的地方性法规，无论是内容还是形式都符合《中华人民共和国立法法》的规定，上诉人适用《大连市城市绿化条例》对被上诉人进行处罚符合法律规定。《大连市城市绿化管理条例》中对案涉违法行为进行规范和处罚的有关规定符合国务院《城市绿化条例》和《辽宁省城镇绿化条例》的有关规定，与上位法没有抵触。只有在针对同一个违法行为时才发生法律适用冲突问题，本案根本不存在法律适用冲突问题。三、上诉人以被上诉人为处罚对象，事实清楚，证据充分，原审判决事实认定错误。
上诉人大连市中山区人民政府上诉称，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：首先，2014年9月14日大连市城市建设管理局作出《关于对明秀山庄二期等两处非法占用林地可否恢复等事宜的认定函》（大城函发【2014】218号），认定澳南公司在明秀山庄一期非法占用林地修建换热站；其次，2014年10月11日，大连市国土资源和房屋局发出《关于确认中山区明秀山庄两处非法占用林地位置和面积的复函》（大国土房屋便筏字（2014）146号），认定澳南公司在明秀山庄一期换热站项目涉嫌非法占用林地地块，该地块系2012年度国家卫星遥感监测发现。第三,2014年10月20日，大连市城市管理行政执法局一分局的工�人员对澳南公司的委托代理人李巍进行了调查，李巍确认非法占用林地的换热站系澳南公司建设的。第四2013年11月，大连市城市建设管理局向行政执法局发出《关于查处中山区两处占用林地行为的函》（大城函发【2013】199号）称2013年度国家土地卫片执法检查中发现的配套锅炉房项目，全部为国有林地，未在该局办理占用绿地、伐移树木的行政审批。而根据《大连市城市绿化管理条例》第19条规定任何单位和个人，不得擅自改变城市绿化规划用地的性质或者损坏其他地形、水体和植被。城市绿地及其设施，任何单位和个人不准擅自占用。城市建设确需占用的，应当经城建行政主管部门同意，按《大连市城市规划管理条例》的要求，办理相关手续。最后，澳南公司在城管局对其违法行为的调查阶段、提起行政复议申请及行政复议审查阶段、提起行政诉讼阶段，均未对�秀庄园换热站项目系由其建设这一事实进行否认。而在庭审阶段，澳南公司对其所称换热站项目的建设单位是大连正一有限公司的说法，也未提供任何证据予以证实。
被上诉人大连澳南房屋开发有限公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。主要理由是：一、对183.3平方米的边坡支护，是从公共利益的角度考虑，不是为了被上诉人的私利，案涉边坡支护的地点与明秀庄园一期很近，雨季有危险，被上诉人为了保护周边居民的生命和人身财产安全才进行了边坡支护，对这样的行为按照一般行为进行处罚，有违�政行为的正当性和合理性，上诉人最终将边坡支护认定为不可恢复，也间接地认可其是具有安全保护作用的，否则被上诉人完全可以将边坡恢复到原来的绿地和林地状态；二、上诉人对被上诉人所做的行政处罚错误，案涉换热站的所有人和管理人是大连正一物业公司，案涉行政处罚行为仅依据被上诉人公司员工李巍的陈述，没有其他证据能够证实换热站的所有人和管理人是被上诉人，明显证据不足。
本院认为，当事人陈述意见及案件相关证据材料中”明秀山庄”或”明秀庄园”，虽表述不同但均指向当事人认可的案涉区域。原审法院认为区执法局作出的大中执法罚决字[2014]1030003号《行政处罚决定书》，认定澳南公司损毁山林绿地、损毁树木的事实主要包括两个方面，一是进行边坡支护损毁的不可恢复绿地面积183.3平，二是建设换热站损毁的可恢复绿地面积1227.3平。其中的边坡支护行为，系澳南公司执行大连市中山区防台防汛指挥部发出《关于治理中山区桃仙街107号南侧边坡的通知》（大中防汛发[2014]30号）的行政部门命令，而不是为了一己私利而进行的损毁绿地行为。但依据原审法院已查明的事实，2014年6月27日，大连市中山区防台防汛指挥部发出《关于治理中山区桃仙街107号南侧边坡的通知》（大中防汛发[2014]30号），而2014年10月11日，市国土局向市执法局发出大国土房屋便签字[2014]146号《关于确认中山区明秀庄园两处非法占用林地位置和面积的复函》，已认定”中山区明秀庄园一期换热站项目地块和明秀庄园二期A区西侧地块系2012年度国家卫星遥感监测发现”。故本案被上诉人澳南公司的行为是否是执行行政部门命令的事实不清。
此外，关于建设换热站导致的损毁绿地树木一节，原审法院认为被告确定澳南公司为该违法行为的行为人仅依据行政处罚程序中其委托代理人的认可，而没有其他证据加以佐证，故区执法局认定澳南公司为换热站的建设方和所有方，进而对其进行行政处罚，事实不清，证据不足。本院认为，案涉违法行为是损毁绿地树木行为，本案应当确定实施损毁绿地树木行为的主体。依据原审法院查明的事实，2014年9月14日大连市城市建设管理局作出《关于对明秀山庄二期等两处非法占用林地可否恢复等事宜的认定函》（大城函发【2014】218号），认定”大连澳南房屋开发有限公司在明秀山庄一期非法占用林地修建换热站”。在二审过程中，上诉人区执法局主张其前身大连市城市管理行政执法局一分局于2015年2月2日作出了大执法责拆字2014第1030003号《责令限期拆除通知书》，处罚对象是大连澳南房屋开发有限公司，该通知书认定澳南公司在本案案涉地块即明秀庄园一期换热站项目地块内未经批准擅自进行建设，该通知书已送达，大城执公字2014第1030003号公告已张贴公告，澳南公司对此决定未提出复议或诉讼。故关于案涉损毁绿地树木行为实施主体，原审法院认定事实不清。
本案中，区执法局依据1991年10月8日施行的大连市人民代表大会常委会制定并于2005年10月20日修改的《大连市城市绿化管理条例》作出相应处罚，其上位法规系1992年8月1日施行的国务院制定的《城市绿化条例》，以及2012年3月1日施行的辽宁省人民代表大会常务委员会制定并于2016年5月25日修改的《辽宁省城镇绿化条例》，当事人对于适用法规存在争议，应当依法提请有权机关解释。
综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院(2016)辽0202行初48号行政判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
审判长王少琨
审判员王艳波
审判员张国华
二○一八年二月一日
书记员刘婉余