湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑一终字第00682号
原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常钰，无业。因本案于2014年11月28日被刑事拘留，2014年12月31日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人陈富，北京大成（长沙）律师事务所律师。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人常钰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案，于2015年6月11日作出（2015）芙刑初字第259号刑事判决。宣判后，原审被告人常钰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭履行职务，上诉人常钰及其辩护人陈富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理查明：2014年6月至10月期间，被告人常钰在未经有关部门批准并许可的情况下，通过QQ聊天软件、支付宝及银行转账等方式，向支付宝名为“林国正”的男子（QQ号码20×××97，昵称“客客气气”，具体身份不详，在逃）购买了数十条活体蛇类，一部分通过网络对外销售，另一部分则放在家中饲养。具体事实如下：
1、2014年7月至9月期间，被告人常钰通过QQ聊天软件，使用其QQ号码为12×××96、昵称为“加加不路根”的账号，与李某（QQ号码为52×××53、昵称为“本来就不错”，另案处理）联系出售黄金蟒。常钰按照李某的要求，将从“林国正”处购得的黄金蟒一部分发往李某经营的位于山东省淄博市博山区的“小怪兽异爬馆”，一部分直接发给李某的买家吴某（QQ号码17×××00，昵称为“与蛇共舞”，另案处理）等人，累计出售黄金蟒40余条。常钰与李某的最后一次交易时间为2014年9月5日，常钰联系“林国正”直接向李某的“小怪兽异爬馆”发了15条黄金蟒。2014年9月8日，李某收到该批黄金蟒，并通过QQ聊天软件告知常钰。2014年9月9日，陕西省商洛市森林公安局在李某经营的“小怪兽异爬馆”查获黄金蟒4条。经鉴定，上述4条黄金蟒为国家一级重点保护野生动物蟒（Pythonmolurus）。
2、2014年9月，被告人常钰其QQ号码为94×××29、昵称为“猪大笨”的账户，与林某（QQ昵称为“南方屌丝五毒”，另案处理）联系出售黄金蟒。常钰按照林某的要求，将从“林国正”处收购的蟒蛇发给林某及其联系的下家董某（QQ号码为71×××68、昵称为“白商”，另案处理）等人，共计出售各类蟒蛇40余条，其中发给董某球蟒40条、黄金蟒1条。2014年9月20日，甘肃省天水市森林公安局在董某的住处查获8条活体蛇类，在西安韵达货运公司分拨中心将董某发出的3条活体蛇类查获。经鉴定，该11条活体蛇类中有10条为《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“CITES”）附录Ⅱ物种球蟒（Pythonregius），其中7条球蟒为常钰所售。2014年10月12日，甘肃省天水市森林公安局在林某的住处查获3条蟒蛇。经鉴定，该3条蟒蛇均为国家一级重点保护野生动物蟒（Pythonmolurus），系常钰赠予林某。
2014年11月28日上午，长沙市森林公安局民警在长沙市芙蓉区蓉园路79号京电花园1栋楼下将常钰抓获，并在其位于京电花园1栋402室的卧室内查获11条活体蛇类、1只活体蜥蜴。经鉴定，从常钰处查获的12只活体动物，其中8条活体蛇类为国家一级重点保护野生动物蟒（Pythonmolurus），2条活体蛇类为CITES附录Ⅱ物种球蟒（Pythonregius），1条活体蛇类为CITES附录Ⅱ物种绿水蟒（Eunectesmurinus），1只蜥蜴为斑帆蜥蜴（Hydrosauruspustulatus）。上述活体动物均已被湖南省野生动物救护繁殖中心收容。
该院认定事实的证据有：被告人常钰的户籍证明及现实表现材料，抓获经过，指认笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、现场搜查照片及清点照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单，天水市森林公安局出具的《案件说明》、扣押清单、搜查笔录、检查笔录、现场照片及送检照片，现场勘验笔录、登记保存清单、现场勘验照片，非正常来源野生动物救护证明，林某、常钰、李某的支付宝交易记录明细查询，QQ聊天记录及相关截图，湖南省林业厅野生动植物保护处出具的《证明》，湖南省野生动植物司法鉴定中心野生动物种类湘动植鉴（2014）动鉴字第50号《鉴定意见书》，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（2693）、（2577）、（2459）号《物证鉴定书》，证人林某、董某、李某、吴某的证言，被告人常钰的供述及辨认笔录等。
该院认为，被告人常钰违反野生动物保护法规，未经有关主管部门批准，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重。被告人常钰如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百四十一条第一款、第六十七条第三款的规定，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第十条的规定，判决：被告人常钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
判决后，原审被告人常钰上诉称：一、原审法院认定事实的证据不足；二、上诉人介绍买卖蛇的行为不构成犯罪；三、鉴定结论有瑕疵，不应作为定案依据；四、本罪的罪名应认定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪；五、上诉人如实供述自己的罪行，避免了特别严重后果的发生，应当减轻处罚。
常钰的辩护人提出，一、一审判决认定事实不清：1、公安机关在林某住处查获的3条黄金蟒是林国正赠送给常钰、常钰又赠送给林某的，不应当认定为犯罪行为；2、现有证据无法证实常钰贩卖1条黄金蟒给董某；在董某住处查获的7条球蟒、在西安韵达货运分拨中心查获的3条蟒蛇不能认定为常钰所售；3、在常钰住处查获的12只活体动物是其基于个人兴趣饲养的，不是用于贩卖的。二、由林国正直接给李某、林某、董某发货的蛇不应认定为常钰贩卖的，常钰的行为只是介绍买卖，不应认定为犯罪。三、林国正尚未到案，一审判决认定常钰收购珍贵、濒危野生动物的证据不足，常钰的行为仅构成非法出售珍贵、濒危野生动物。四、本案中湖南省野生动植物鉴定中心第50号鉴定意见书与国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心第2693、2577、2459号鉴定意见中关于“蟒”的特征描述不一致，且后一鉴定机构并非由本案的侦查机关所聘请的。五、常钰的行为社会危害性小，且到案后如实供述自己的罪行、避免特别严重后果的发生，可以减轻处罚。常钰自愿认罪、且系初犯。请求二审法院对常钰从轻处罚。
长沙市人民检察院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人常钰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重。上诉人常钰到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。
针对上诉人常钰及其辩护人提出一审判决认定事实不清、证据不足的意见，经查，1、一审判决对于公安机关从林某、董某、常钰的住处以及西安韵达货运分拨中心查获的动物并未认定为常钰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的数额；2、关于常钰贩卖1条黄金蟒给董某的事实，林某及董某的证言能够证明董某通过林某联系的货源购买了黄金蟒的事实，常钰在供述中亦认可其向林某及其下家出售了黄金蟒，以上证据相互印证，能够证明一审判决认定的相关事实。该上诉及辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人常钰及其辩护人提出常钰介绍买卖动物的行为不构成犯罪的意见，本院认为，对于林国正直接给李某、林某、董某邮寄动物的行为，林国正仅与常钰联系，而李某等人是与常钰商谈的交易数量及价格，常钰在买卖珍贵、濒危野生动物的过程中具有独立的地位，其行为应认定为犯罪行为。该上诉及辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人常钰及其辩护人提出常钰的行为仅构成非法出售珍贵、濒危野生动物的意见，经查，常钰从林国正处收购野生动物的行为有常钰的供述及公安机关提取的支付宝交易记录明细予以证实，能够证明常钰出售的珍贵、濒危野生动物系其从他人处收购的。该上诉及辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人常钰及其辩护人对鉴定意见提出的异议，本院认为，湖南省野生动植物鉴定中心的鉴定意见与国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的鉴定意见对于检验对象描述的角度不同不影响鉴定意见的科学性，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心作出的林刑鉴字（2693）、（2577）号物证鉴定书系甘肃省天水市森林公安局在侦查董某等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案时依法委托的，同样，国家林业局森林公安司法鉴定中心作出的林司鉴字（2459）号物证鉴定书系陕西省商洛市森林公安局在侦查李某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案时依法委托的，委托程序均是合法的，这三份鉴定意见真实、合法，且与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。相关上诉及辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人常钰及辩护人提出常钰“到案后如实供述自己的罪行、避免特别严重后果的发生，社会危害性小，可以减轻处罚”的意见，本院认为，常钰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，但其实际出售蟒、球蟒等80余条，被出售动物大部分未被查获，不属于避免特别严重后果发生的情形，不能减轻处罚。上述辩解、辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一五年十月三十日
书 记 员 胡 瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。