宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第76号
上诉人（原审被告）宁夏铁道国际旅行社有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人周宏强，该公司总经理。
委托代理人丁万林，男，该公司顾问，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人马玉林，男，该公司客服部部长，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审原告）李治福，男，1963年10月24日出生，汉族，原宁夏铁发劳务代理有限公司职工，住宁夏回族自治区彭阳县。
被上诉人（原审被告）宁夏铁发劳务代理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人王智武，该公司总经理。
委托代理人马全才，男，该公司法务，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏铁道国际旅行社有限公司（以下简称铁道旅行社）因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人铁道旅行社的委托代理人丁万林、马玉林，被上诉人李治福及被上诉人宁夏铁发劳务代理有限公司（以下简称铁发劳务公司）的委托代理人马全才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年1月1日，原告与被告铁发劳务公司签订劳动合同，并被派遣至银川铁路经源运贸有限公司从事服务员工作，合同期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止。后因银川铁路经源运贸有限公司的业务由被告铁道旅行社接管，被告铁道旅行社要求被告铁发劳务公司将其劳动者的关系了结清楚，原告遂依据被告铁发劳务公司的方案于2013年6月25日出具了辞职报告，但原告仍在原岗位从事原工作。2013年7月1日与2014年1月1日，被告铁道旅行社（甲方）与被告铁发劳务公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，协议期限分别为2013年7月1日至2013年12月31日止以及2014年1月1日至2014年12月31日止，协议约定：“甲方在每月10日前将被派遣人员上月的劳务报酬、服务费、社保费支付给乙方；确因工作需要安排被派遣人员加班的，甲方应支付相应的加班费或给予调休；乙方除了依据约定收取一定的管理服务费外，其他由甲方划转的被派遣人员工资、社会保险费、经济补偿金等费用，应定时足额发放或缴纳，不得截留；甲方支付经济补偿金的年限仅限于甲方用工期限；劳务人员在乙方的其他工作年限，经济补偿金由乙方负责依照相关规定处理”等等。2013年7月1日，原告与被告铁发劳务公司签订《劳务派遣人员劳动合同》，合同期限自2013年7月1日至2015年6月30日止，并被派遣至被告铁道旅行社服务员岗位工作，负责行李搬运等相关工作，合同约定工资构成为基本工资＋其他，工作时间实行综合计算工时制。2014年1月1日，被告铁道旅行社将原告从事的车站行李搬运工作整体承包给益阳天驰贸易有限公司，原告仍然留在车站继续从事行李搬运工作。2014年3月26日，被告铁道旅行社以兰州铁路局机构改革调整及业务外包为由，将原告退回被告铁发劳务公司，被告铁发劳务公司当日向原告下发通知，通知原告于2014年4月25日办理解除劳动合同相关手续，并于2014年4月25日出具解除劳动合同证明书。2014年5月20日，原告因“赔偿金、劳动报酬”发生争议，以被告铁发劳务公司和被告铁道旅行社为被申请人向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）违法解除劳动合同赔偿金13318.50元；2、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）2014年1-4月工资差额8201元；3、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）2014年1月至2014年4月期间休息日、法定节假日加班工资6126.51元。2014年6月24日，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字（2014）第155号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决发生法律效力之日起十五日内，第一被申请人宁夏铁发劳务代理有限公司（本案被告）支付申请人（本案原告）解除劳动合同经济补偿金2324元，第二被申请人宁夏铁道国际旅行社有限公司（本案被告）承担连带责任；二、自本裁决发生法律效力之日起十五日内，第二被申请人宁夏铁道国际旅行社有限公司（本案被告）支付申请人（本案原告）2014年1月至4月工资差额2548元（637元／月×4）、法定节假日加班工资差额279元［（2324-50）元／月÷21.75天×300%×3天-662.07元］；三、驳回申请人（本案原告）的其他仲裁请求。原告因对该裁决书不服，诉至法院，请求依法判令被告：1、向原告支付2014年1月-4月的工资差额（含福利）8201元；2、以银川市2013年度社平最低工资标准（1300元／月）向原告支付2014年5月-7月工资3900元；3、向原告支付2014年1月-4月加班工资6126.51元；4、向原告支付违法解除劳动合同补偿金6972元（2324元／月×3年）；5、诉讼费由被告承担。
依据被告铁发劳务公司以及原告所提交的《工资单》以及《考勤表》显示：原告2013年5月份工资为2306.9元、6月份工资为2141.1元，被派遣至银川铁路经源运贸有限公司期间解除劳动关系前每月平均工资为2224元［（2306.9元＋2141.1元）÷2个月］。自2013年7月至2013年12月，被告支付原告除基本工资1500元外，还支付考核工资300元、交通补助50元、奖金每月平均为287元［（263元＋300元＋290元＋295元＋286元）÷5个月］，共计637元。2014年1月至4月，被告每月支付原告基本工资1600元。原告被派遣至被告铁道旅行社期间解除劳动关系前每月平均工资为2397元［（1900元＋2163元＋2225元＋3123.79元＋2520元＋2211元＋1600元＋1600元＋2482.76元＋1600元＋637元×4个月）÷10个月］。原告在2014年1月至4月存在法定节假日加班的情况（2014年1月1日元旦、2月2日春节、4月5日清明节），被告应支付原告法定节假日加班工资为925.66元［（1600元＋637元）÷21.75天×300%×3天］，被告已支付原告2014年1月至4月期间加班工资882.76元。
被告铁发劳务公司系有限责任公司（自然人投资或控股），被告铁道旅行社系一人有限责任公司（国有独资公司），其出资人为甘肃兰铁国际旅行社有限公司，为出资人下属子公司，其经营范围包含旅客运输票务代理业务、清洁服务、物资配送、小件寄存、行李搬运及车站旅客服务等。
原审法院认为，原告在诉讼请求中所要求的解除劳动合同经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时，给予劳动者的一次性货币补偿。本案中，原告的解除劳动合同经济补偿金应分为两部分。其一，因用工单位变换的要求，原告依据被告铁发劳务公司的方案于2013年6月25日出具了辞职报告，原告仍在原工作场所、工作岗位工作，属于劳动者非本人原因而解除劳动关系，用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形，被告未能提交原告2012年6月至2013年6月25日期间的工资表，应承担对其不利后果，因原告被派遣至银川铁路经源运贸有限公司期间解除劳动关系前每月平均工资为2224元，故被告铁发劳务公司应支付原告2012年1月1日至2013年6月25日期间的解除劳动合同经济补偿金4448元（2224元×2个月）。其二，原告与被告铁发劳务公司于2013年7月1日签订劳动合同后，被派遣至被告铁道旅行社继续从事车站行李搬运工作，双方再次建立劳动关系，被告铁道旅行社以兰州铁路局机构改革调整及业务外包为由，将原告退回被告铁发劳务公司并不违反相关法律规定，被告铁发劳务公司依据被告铁道旅行社的退工决定与原告协商变更劳动合同但并未达成协议，致使原告与被告铁发劳务公司的劳动关系无法继续履行，原告提出的解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款以及第四十六条中用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因原告被派遣至被告铁道旅行社期间解除劳动关系前每月平均工资为2397元，故被告铁发劳务公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，向原告支付2013年7月1日至2014年4月期间的解除劳动合同经济补偿金2397元（2397元×1个月），被告铁道旅行社作为用工单位，应对该段时间的解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。
被告铁道旅行社作为原告的用工单位，应当履行用工单位的法定义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”原告要求支付2014年1月-4月的工资差额（含福利）的诉讼请求，因原告2013年7月至2013年12月期间在被告铁道旅行社从事车站搬运工作时，每月工资由基本工资、考核工资、奖金、交通补助组成，其中考核工资、奖金、交通补助每月平均为637元。2014年1月，被告铁道旅行社因铁路系统改革将行李搬运工作外包给益阳天驰贸易有限公司，原告的工作地点、内容没有发生改变，两被告亦无证据证明原告工作考核不合格，但仅支付原告基本工资，每月工资的下调没有正式征得原告的同意，应视为被告擅自变更劳动条件，违反劳动法规中有关工资支付的相关规定，故被告铁道旅行社应补足原告2014年1月-4月的工资差额部分即2548元（637元×4个月）。原告要求支付2014年1月-4月加班工资的诉讼请求，因原告与被告铁道旅行社签订的劳动合同约定的工作时间为综合计算工时工作制，被告铁道旅行社系甘肃兰铁国际旅行社有限公司下属子公司，其经营范围符合劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号文件）、《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1994）521号文件）以及铁道部《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（铁劳（1995）23号文件）的规定，属于国家规定的可以适用综合计算工时工作制的企业，按照上述文件以及《宁夏回族自治区不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第六条之规定，原告在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作，其中法定节假日工作按照加班处理，因原告2014年1月至4月法定节假日加班3天，被告铁道旅行社应支付原告法定节假日加班工资为925.66元［（1600元＋637元）÷21.75天×300%×3天］，被告铁道旅行社已支付原告2014年1月至4月期间加班工资882.76元，还应支付42.9元。被告铁发劳务公司作为原告的用人单位，应依据劳动法律的相关规定以及其与被告铁道旅行社的劳动派遣协议，对上述工资差额以及法定节假日加班工资承担连带责任。原告要求被告支付2014年5月至7月工资的诉讼请求，因原告与被告铁发劳务公司的劳动关系已于2014年4月25日解除，该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十五条，劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号文件）第十三条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第1号）第四条，《宁夏回族自治区不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第六条之规定，判决：一、被告宁夏铁发劳务代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李治福解除劳动合同经济补偿金4448元（2012年1月1日至2013年6月25日期间）；二、被告宁夏铁发劳务代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李治福解除劳动合同经济补偿金2397元（2013年7月1日至2014年4月）；三、被告宁夏铁道国际旅行社有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；四、被告宁夏铁道国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李治福2014年1月-4月的工资差额部分2548元；五、被告宁夏铁道国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李治福2014年1月至4月期间法定节假日加班工资42.9元；六、被告宁夏铁发劳务代理有限公司对上述第四、五项承担连带赔偿责任；七、驳回原告李治福的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宁夏铁发劳务代理有限公司和被告宁夏铁道国际旅行社有限公司承担。
宣判后，铁道旅行社不服，向本院提起上诉称，一、一审法院确认2013年6月25日被上诉人李治福向用人单位提交辞职报告的行为系劳动者非本人原因解除劳动关系，这一认定直接导致用工单位被上诉人铁发劳务公司多向被上诉人李治福支付4448元。该认定明显不当，应予纠正。二、一审法院判令上诉人支付差额工资错误，被上诉人李治福的工资降低并非用人单位故意下调，而是铁路系统效益下滑、改革的原因所致，应按基本工资1600元支付被上诉人李治福，不应再将考核工资、奖金作为工资差额再支付被上诉人李治福。三、2014年1月至4月期间，被上诉人李治福月工资为1600元，计算法定节假日加班费应以1600元为基数。而一审法院以工资基数2237元（1600元＋637元）计算，明显不当。综上，请求二审法院撤销一审判决；依法发回重审或改判驳回被上诉人李治福一审诉讼请求。
被上诉人铁发劳务公司的意见与上诉人铁道旅行社的意见相同。
被上诉人李治福辩称，一、一审判决被上诉人铁发劳务公司支付2012年4月1日至2013年6月25日期间解除劳动合同经济补偿金并无不当。因我向用工单位提交辞职报告是依据被上诉人铁发劳务公司的方案出具的，提交报告后我仍在原岗位从事原工作。二、一审法院对2014年1月至4月的工资认定正确，铁路改革和效益下滑系其内部管理所致，与被上诉人无关。综上，一审判决证据确凿，事实清楚，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人铁道旅行社以用人单位铁发劳务公司向被上诉人李治福支付2012年4月1日至2013年6月25日期间解除劳动合同经济补偿金4448元明显不当，应予纠正为由提起上诉，但该判项非针对上诉人铁道旅行社所做，被上诉人铁发劳务公司作为履行义务一方，并未提起上诉，故本院对此不作审查。上诉人提出因铁路系统效益下滑、改革的原因，不应将考核工资、奖金作为工资差额再支付被上诉人李治福，并主张适用《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》第十一条规定，即“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，被上诉人李治福作为劳动者，与被上诉人铁发劳务公司签订《劳务派遣人员劳动合同》，被派遣至上诉人铁道旅行社工作，2014年1月1日，上诉人铁道旅行社又将被上诉人李治福从事的车站行李搬运工作整体承包给益阳天驰贸易有限公司。根据《中华人民共和国劳动法》第六十条、六十二条的规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。上诉人铁道旅行社作为用工单位和被派遣单位，将被上诉人李治福从事的车站行李搬运工作整体承包给益阳天驰贸易有限公司，被上诉人铁发劳务公司就劳务派遣人员亦未与益阳天驰贸易有限公司重新签订协议，其行为本身违法，故被上诉人铁发劳务公司、上诉人铁道旅行社、应按照劳务派遣协议支付被上诉人李治福劳动报酬。一审法院支持被上诉人李治福工资差额主张并以劳动派遣协议约定工资标准计算其法定节假日加班费，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏铁道国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高凤梅
审判员 刘煜姗
审判员 彭 云
二〇一五年三月九日
书记员 哈 越
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定