河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫08行终14号
上诉人（原审被告）济源市工商行政管理局。住所地：济源市沁园中路**号。
法定代表人贾玉民，局长。
委托代理人杨金涛，济源市工商行政管理局工作人员。
委托代理人葛清林，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南新锦绣置业有限公司。住所地：郑州市金水区政六街***号院。
法定代表人赵爱书，总经理。
委托代理人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人济源市工商行政管理局因工商行政处罚一案，不服孟州市人民法院（2016）豫0883行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济源市工商行政管理局的委托代理人杨金涛、葛清林，被上诉人河南新锦绣置业有限公司的委托代理人郑艳冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，河南新锦绣置业有限公司经营开发了济源市锦绣水岸名家小区项目，截止2015年12月4日，该公司在为小区内的137名业主（住房面积为25754.13平方米）办理房产证手续期间，共向济源市房地产交易中心缴纳住房转让手续费154524.78元。河南新锦绣置业有限公司与137名业主所签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条约定：“合同签订之日买受人需将购房需缴纳的印花税、维修基金及登记费、交易费、测绘费等办证费用交由出卖人代收代缴，……”河南新锦绣置业有限公司据此约定向各业主代收代缴了相应的住房转让手续费。济源市工商行政管理局认为，按国家有关政策的规定，河南新锦绣置业有限公司应承担住房转让手续费的50%，即77262.39元。而河南新锦绣置业有限公司利用格式合同约定住房交易手续费全部由购房者承担，从而转嫁其应当承担的费用侵害了消费者的利益。据此事实于2016年5月3日作出济工商处字[2016]081601号行政处罚决定，决定：1、予以警告；2、没收违法所得77262.39元。
原审认为，依据《财政部国家发展改革委关于重新发布中央管理的住房城乡建设部门行政事业性收费项目的通知》（财税[2015]68号）第四条的规定：“房屋转让手续费由县级以上地方住房城乡建设部门所属房地产交易机构在办理房屋转让手续时收取。其中，新建住房转让手续费由转让方缴纳，存量住房转让手续费由转让和受让双方各承担50%。非住房转让手续费的收取范围、对象和方式，按照省级财政、价格主管部门的有关规定执行。”河南新锦绣置业有限公司与诸多业主签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》系河南新锦绣置业有限公司于合同签订之前，为向诸多业主重复使用而预先拟定好且未与业主协商的条款，依法应当认定为格式条款。《合同补充协议》第二条将部分应由河南新锦绣置业有限公司承担的交易费用直接让合同相对方即业主承担。该条款免除了河南新锦绣置业有限公司应承担的法定缴费义务，加重合同相对方的责任。《河南省消费者权益保护条例》第五十一条规定：“经营者有下列情形之一，侵害消费者权益的，有关法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，情节严重的，从重处罚，责令停业整顿：?（一）以合同的格式条款、通知、声明、店堂告示为据侵害消费者合法权益的…。”从本案来情形看，济源市工商行政管理局以河南新锦绣置业有限公司通过格式条款将应由其承担但是却转嫁给购房者的住房交易手续费77262.39元，认定为违法所得，没有事实及法律依据，依据《河南省消费者权益保护条例》第五十一条的规定，济源市工商行政管理局应当首先责令河南新锦绣置业有限公司改正，即将多收取业主的手续费退还给业主，再根据违法情节对河南新锦绣置业有限公司予以行政处罚，济源市工商行政管理局法律适用方面存在明显错误。其作出的处罚决定应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销被告济源市工商行政管理局作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告济源市工商行政管理局承担。
济源市工商行政管理局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销孟州市人民法院（2016）豫0883行初72号行政判决，维持上诉人作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定。济源市工商行政管理局上诉的主要理由有：一、孟州市人民法院（2016）豫0883行初72号行政判决认定77262.39元住房交易手续费不是违法所得，系认定事实不清。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条之规定：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则，是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》（2013年9月17日工商法函字[2013]134号），进一步明确《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条中所称：当事人违法提供服务所获得的“全部收入”既包括经营者因违法行为而取得的直接收入，也包括经营者因违法行为而减少的合理支出。国家有关规定明确要求经营者支付的费用，经营者转嫁给消费者承担，经营者应当支出而没有支出的这部分费用，应当认定为“违法所得”。按国家有关规定，被上诉人应承担137名购房者购房转让手续费的50%，即77262.39元。但被上诉人通过格式条款的方式让购房者承担了其应该承担的住房交易手续费77262.39元。根据上述的规定，77262.39元应为违法所得。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为上诉人应依据《河南省消费者权益保护条例》第五十一条的规定，“应当首先责令河南新锦绣置业有限公司改正，即将多收取业主的手续费退还给业主，再根据违法情节对河南新锦绣置业有限公司予以行政处罚”。而相关的法律法规并没有赋予上诉人责令将手续费退还给业主的行政权力。2、一审法院根据《行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，撤销上诉人作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定，但上诉人作出的对被上诉人“予以警告”的处罚，并不违反法律法规的规定。3、一审法院认为上诉人“应当首先责令河南新锦绣置业有限公司改正，即将多收取业主的手续费退还给业主，再根据违法情节对河南新锦绣置业有限公司予以行政处罚”。根据《行政诉讼法》第七十条的规定，那么在判决撤销的同时，应判决上诉人重新作出行政行为，否则的话一审法院的判决就肯定被上诉人转嫁其应该承担的住房交易手续费77262.39元的行为是合法的。
河南新锦绣置业有限公司辩称，一、原审法院认定77262.39元住房交易手续费不是违法所得，认定事实准确无误。答辩人与消费者签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》约定的是：“合同签订之日买受人需将购房需缴纳的印花税、维修基金及登记费、交易费、测绘费等办证费用交由出卖人代收代缴”。该条款并未违背合同法关于合同无效的规定，系有效条款。从该条可以看出答辩人履行的义务仅是在代办房产证时根据相关职能部门的要求代收代缴相关费用，合同条款中并未约定具体缴费数额和比例，不存在通过格式条款转嫁住房交易手续费的违法行为。答辩人在代办房产证代为交费过程中，房屋管理部门并未依法公示收费依据、收费比例等相关信息。答辩人是在咨询房屋管理部门后，根据房屋管理部门的口头要求按每平方米6元向购房户收取住房转让手续费，并将代收的相关费用全部上交房屋管理部门，不存在违法行为和违法所得。原审庭审中房屋管理部门开具的收据中付款方均为购房户且其他未经被上诉人代缴的购房户也是按照每平方米6元缴纳住房转让手续费可以证明上述事实。被答辩人虽主张按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》和《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》认定77262.39元为违法所得，但该部门规章认定违法所得的前提是答辩人存在违法生产、销售商品或违法提供服务，而本案中答辩人均是按照房屋管理部门的要求进行相关活动，并无违法行为，更无违法所得。二、原审适用法律正确。答辩人认为自己只是按照房屋管理部门的要求代收代交相关费用，不存在侵害消费者的违法行为，也无违法所得，不应受到行政处罚。被答辩人认为根据《行政诉讼法》第七十条的规定，原审法院在判决撤销的同时，应判决被答辩人重新作出行政行为，系对《行政诉讼法》第七十条的理解错误。该条是“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”，即人民法院判决撤销时，“可以”判决被答辩人重新作出行政行为，而非“应”判决重新作出行政行为。综上所述，答辩人并不存在违法行为，也无违法所得，上诉人所做的行政处罚无事实和法律依据，应依法予以撤销。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《国家计委、建设部关于规范住房交易手续费有关问题的通知》（计价格【2002】121号）、《财政部国家发展改革委关于重新发布中央管理的住房城乡建设部门行政事业性收费项目的通知》（财税[2015]68号）对住房转让手续费（房屋转让手续费）的收费部门、范围、对象、方式等作出了明确的规定，县级以上地方住房城乡建设部门所属房地产交易机构在收取该费用时应依据通知的规定进行办理。本案中，河南新锦绣置业有限公司与业主所签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条，约定的是由出卖人代收代缴购房需缴纳的相关费用，河南新锦绣置业有限公司据此约定向业主代收代缴了相应的住房转让手续费，济源市房地产交易中心也出具了付款方为业主的票据。根据以上事实，济源市工商行政管理局认定河南新锦绣置业有限公司利用格式合同规避责任、转嫁费用侵害消费者合法权益，并对该公司处以警告及没收违法所得77262.39元的处罚，属认定事实不清，适用法律错误，济源市工商行政管理局所作处罚决定应予撤销。济源市工商行政管理局上诉称一审认定事实不清、适用法律错误，因河南新锦绣置业有限公司已将代收的住房转让手续费缴纳，济源市房地产交易中心也出具了票据；人民法院判决撤销行政行为时，可根据案件情况决定是否判决被告重新作出行政行为，并非必须判决被告重新作出行政行为，故济源市工商行政管理局的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决撤销济源市工商行政管理局作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定正确，应予维持。济源市工商行政管理局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人济源市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李培军
审判员 袁 伟
审判员 赵秀芳
二〇一七年三月二十日
书记员 杨 颖