河南省信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫15民终2057号
上诉人（原审原告）季仕海，男，汉族，1967年11月14日出生，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人陈四昌、饶龙泉，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐国建，男，汉族，1980年5月4日出生，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人倪中才，系徐国建亲属。
委托诉讼代理人任华，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人季仕海因与被上诉人徐国建建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2016）豫1525民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人季仕海及委托诉讼代理人陈四昌、饶龙泉、被上诉人徐国建及委托诉讼代理人倪中才、任华到庭参加诉讼。
原审法院查明，2011年5月1日，河南仁德置业有限公司（2013年5月28日变更为新怡和控股集团有限公司）以发包方（甲方）的名义与河南新长城建设有限公司以承包方（乙方）的名义签订了一份《怡和.城南一号商住楼工程建筑安装工程施工协议》，合同约定：一、工程名称：怡和.城南一号工程2#、3#楼。二、承包方式：包工包料、保质量工期、保安全文明。三、承包内容：怡和.城南一号工程的2#、3#住宅楼、施工图纸设计的全部内容（甲方另行分包部分除外）以及工程变更增加项目等。四、工程质量及工期：……本工程合同工期为300天，从2011年7月1日（实际进场日期）至2012年5月1日，施工期间若遇约定的原因工期可顺延……。五、工程价款：……本合同总建筑面积30556平方米，优惠下浮后，单方造价901.35元/m2，总合同价款为贰仟柒佰伍拾肆万贰仟玖佰伍拾肆元（27542954.00元）。合同同时约定了其他事项。季仕海作为新长城公司的代理人在合同上签字，并任该工程项目经理。之后，原告季仕海经与被告徐国建协商并在2011年6月13日双方签订《建筑工程单包施工合同书》，季仕海将上述工程转包给徐国建，合同约定：甲方朱士林、乙方徐国建。甲方根据怡和城南1号工程需要，将把2#、3#楼工程单包给乙方，乙（方）愿意承担此项工程，经双方协商达成以下条款：一、工程地点：怡和城南1号。二、包工性质：包工不包料，保质量工期，保安全文明。三、施工依据，严格按照城南2#楼、3#楼施工蓝图、会审纪要、设计变更等施工。四、承包范围：工程所用的人工机械及周转材料均由乙方承担，其中：1、模板、钢筋工、混凝土工、瓦工、架子工；3、机械设备含塔吊、卷扬机、搅拌机等；5、周转材料：所有模板、方木、钢管、扣件等……七、工期：本工程合同工期为某天，从某年某月某日（实际进场日期）至某年某月某日止，施工期间若遇人力不可抗拒的自然灾害原因影响工期时，则工期可顺延（误），连续5天下雨、下雪、停水、停电等原因，经甲方认可后，工期方可顺延，乙方必须保证工程按期竣工，工程每延迟一天，罚款1000元，按天累计计算。八、工程价款，本合同价款采用固定价格合同方式。该工程造价依据工程施工图纸、工人工资及周转材料机械设备等，按建筑面积计算，承包价为每平方米320元。九、付款方式：1，正负零结束每楼付10万元整；2，一至十二层每层混凝土结束，付35万元整；3，墙砌体每三层结束付20万元整；4，内外粉刷每三层结束付35万元整；5，主体工程全部结束（注：1、主体结构，2、内外粉刷）付工程余款的80%，剩余20%在验收合格后一个月之内付清。十三、在正常施工中，如有图纸变更或增减工程量都以项目经理签字为准。十四，工程质量，乙方必须依照施工图纸、工程变更、国家现行施工规范和质量验收标准精心施工，如有施工方造成的损失由乙方应承担全部责任。（如钢筋外露、模板外凸内凹等）。……十九、若有违约，违约方赔付工资款的30%作为违约金。原告季仕海委托朱士林在甲方处签名，被告徐国建在乙方处签名。在原2014年的诉讼中（徐国建起诉季仕海等建设工程施工合同纠纷一案），季仕海提供的合同上有工期的具体时间，徐国建提供的合同上没有填写工期的具体时间，双方对对方提供的合同文本均提出异议，但双方均没有提出鉴定申请。合同签订后，被告进行施工，工程全部竣工后，经质检部门验收合格，发放竣工验收备案证书，新怡和控股集团有限公司（以下简称新怡和公司）接受该2#、3#住宅楼，并向房产管理部门申报实际建筑面积，对外出售，现已有业主实际入住；（在原一审、二审案件中均没有载明工程竣工时间、工程质检验收时间、工程接收时间）但是该项工程的工程款，截止到徐国建在2014年起诉后本院审理时，新怡和公司未与河南新长城建设有限公司进行结算，当时原告季仕海也未与被告徐国建结算。
另查明，2014年10月20日，徐国建以原告的身份，将朱士林、季仕海、河南新长城建设有限公司、新怡和控股集团有限公司、河南仁德职业有限公司列为被告，向本院提起诉讼，要求被告清偿劳务工资款273万元以及其他费用588311.25元。2015年6月15日，本院以（2014）固民初字第2168号民事判决书判决：一、河南新长城建设有限公司支付给徐国建工资1938285元，并支付30%的违约金581485.50元，季仕海承担连带支付责任；二、驳回徐国建其余诉讼请求。三、新怡和控股集团有限公司、朱士林不承担支付义务。该案判决后，季仕海不服，提起上诉，2015年12月1日，河南省信阳市中级人民法院以（2015）信中法民终字第1312号民事判决书判决：一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第二项；二、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第一项；三、河南新长城建设有限公司支付徐国建劳务工程款1472614元，并支付合同范围内的违约金326560.20元；季仕海在上述款项内承担连带支付责任。2015年7月21日，季仕海以原告的名义，将徐国建列为被告，也向本院提起诉讼。要求：1、被告徐国建未按照合同约定工期完工，支付违约金376000元；2、承担因施工不符合质量要求造成墙体炸裂的修复费用和违约金；3、未按图纸完成工程量的施工费用和违约金；4、支付原告因未按照合同约定支付工人工资的违约金331749.90元；5、未全面履行合同的违约金130668.90元。该案在审理过程中，季仕海对第二项、第三项请求撤回起诉。2016年3月18日，本院以（2015）固民初字第1662号民事判决书判决:一、徐国建于本判决生效后10日内支付季仕海逾期交付建筑工程违约金334天*1000/日=334000元，未及时支付工人工资款违约金1149386元*30%=344815.80元，未完成工程量违约金293356元*30%=88006.80元，三项合计766822.60元。二、驳回季仕海其余诉讼请求。判决后，徐国建不服提起上诉，2016年6月29日，河南省信阳市中级人民法院以（2016）豫15民终1159号民事裁定书裁定：一、撤销固始县人民法院（2015）固民初第1662号民事判决书；二、发回固始县人民法院重审。2016年8月16日，本院将该案重新办理立案手续，现该案在审理中。2016年4月28日，徐国建也以原告的身份向本院提起诉讼，以河南新长城建设有限公司、季仕海为被告，要求被告支付建设过程中的外墙脚手架、机械垂直运输费用、临时设施用工及2#楼增加砼板费用463542.36元及拖欠期间的利息；支付新增加工程量384080元拖欠期间的利息。目前，该案正在审理之中。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是：1，原告季仕海诉称的被告徐国建已完成的工程质量不规范、存在瑕疵的事实（请求中的第一项、第二项、第四项、第五项）能否认定？2，原告季仕海诉称被告徐国建未按照图纸施工完成工程量的事实能否认定？3，原告季仕海要求被告徐国建承担违约责任的请求能否认定。第一，原告季仕海、被告徐国建双方因合同约定的工程先后各自均提起过两次诉讼，在已经生效的判决书中均载明了涉案的工程是“本合同价款采用固定价格合同方式，该工程照价依据施工图纸，工人工资及周转材料机械设备等，按建筑面积计算，承包价为每平方米320元”。（合同第八条）；同时载明了该项工程已经竣工、经过质检验收、业主单位已实际接受使用等事实；可以看出，原告诉称的工程质量不规范、工程质量存在瑕疵与生效的判决书认定的事实相矛盾，原告也没有提供工程质检验收部门当初在质检验收时有认定的该项工程在质量上存在不规范或存在瑕疵的结论；尤其是在本案中，原告就其诉称的被告施工的工程质量不规范或存在瑕疵也仅仅提供了相关的与他人的协议、收款收据等材料，该部分材料应当属于间接证据材料，真实性尚不能完全认定且不能形成完整的证据链条，不能推翻生效的判决书认定的事实，达不到原告的举证目的。原告诉称的被告施工的工程质量存在不规范和质量瑕疵，不能认定。第二，关于涉案工程的工程量，在双方签订的合同中有明确约定，是“包工不包料”（合同第二条），“本合同价款采用固定价格合同方式”、“按建筑面积计算，承包价为每平方米320元”（合同第八条）；可以看出，被告是按照实际完成的工程量与原告结算工程价款的，同时在生效的判决书中也载明了被告实际完成的工程量（即建筑面积）；即便在本案中原告提供了公证书证明被告有未完成的工程量，但是在生效的判决书中已经就被告完成的工程量和应当得到的工程款有明确的认定和判决结论；应当认定被告是按照已完成的工程量与原告结算工程款的；原告诉称的被告未完成的工程量是否按照合同约定必须由被告完成或被告没有完成，原告是否履行了通知义务等，原告提供的证据不能推翻生效的判决书认定的事实和判决结论，原告提供的该部分证据同样也达不到其举证目的，本院不予认定。第三，关于原告诉称被告在履行涉案合同有违约情形。本院认为，在生效的判决书中已经认定“该工程实际竣工并交付使用，上诉人（即季仕海）并未与被上诉人（徐国建）结算并支付相应的劳务工程款，已经构成违约，应承担相应的违约责任”，可以看出，原告在履行涉案合同时有违约行为且经过法院裁判过，至于被告是否在履行本合同中有违约行为，结合上述分析，原告提供的证据不能证实被告在履行涉案合同过程中有违约情形存在，原告该部分主张，本院不予认定。至于原告在诉讼过程中，就其诉讼请求中的部分请求进行鉴定的申请，结合上述分析，没有鉴定的必要，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决：驳回原告季仕海的诉讼请求。案件受理费用2623元，由原告负担。
上诉人季仕海上诉称：1、原审认定事实错误。被上诉人施工的涉案工程虽经验收，但用户在使用过程中出现了墙体炸裂等以及修复费用、未完成的工程量以及违约责任没有认定。2、原审程序违法。上诉人在原审已申请对被上诉人施工存在的质量问题和未完成的工程量进行司法鉴定，原审认为没有必要不准许，属于程序违法。3、原审适用法律错误。应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定进行审理。请求依法撤销原判，依法改判。
被上诉人徐国建答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销固始县人民法院（2016）豫1525民初1542号民事判决；
二、发回固始县人民法院重新审理。
二审案件受理费2623元，退回上诉人季仕海。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 姚 涛
二〇一七年七月三十一日
书记员 吴 雪