广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4902号
上诉人（原审原告）：杜洁馨，女，1949年12月13日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：陈俏丹，广东旭瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市澳进餐饮有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南481号101、201房。
法定代表人：韩星。
委托诉讼代理人：冯艳艳，广东国智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李绍康，广东国智律师事务所实习律师。
上诉人杜洁馨、广州市澳进餐饮有限公司（下称澳进公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜洁馨上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜洁馨全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由澳进公司承担。事实与理由：一审法院未查明事实，偏袒澳进公司。澳进公司是“孔氏焗厨”的餐馆经营者。杜洁馨与陈慧思、余建锋为一家人。2017年3月17日13时，杜洁馨在孔氏焗厨食用午餐时，菜单为菜心炒肉片、真菌乳鸽煲和木瓜煮鱼肚，用餐后约14时30分，杜洁馨开始出现腹痛、呕吐和腹泻等不适症状，并于16时40分被送往广州医科大学第二附属医院就诊。因病情严重，杜洁馨被医院收治并给予洗胃、护心、护肝等治疗，医院还向杜洁馨及陈慧思下达病危通知书。经抢救治疗后，杜洁馨仍有腹泻及便血现象。住院10天出院时，杜洁馨的血常规仍有多项指标不正常，仍需就诊用药治疗。从广州市白云区疾病预防控制中心（下称白云疾控中心）出具的《关于一起误食毒菌中毒事件的调查报告》以及广东省微生物分析检测中心出具的《分析检测报告》可知，杜洁馨确因食用了孔氏焗厨的有毒菌而引发食物中毒。此次中毒事件给杜洁馨造成了巨大的精神损害，余建锋及陈慧思甚至患上了严重的心理疾病，严重影响夫妻感情及家庭和睦。杜洁馨依法向澳进公司提出医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、精神损害赔偿、误工费等侵权损失费用，然而，一审法院认定杜洁馨的诉求不成立不当，请求二审法院改判。
澳进公司答辩称：1.原审未查明本案主要事实，偏袒对方，错误支持杜洁馨主张。2.杜洁馨没有证据证明自身患有心理疾病。3.一审判决的各项费用，已过度支持了杜洁馨。4.分析检测报告有错误，现有证据不能证明杜洁馨所受的损害完全是由澳进公司所致的。5.杜洁馨其他家属是否有心理疾病问题，与杜洁馨无关，不存在其主张的遭受巨大精神损害。6.一审开庭时已要求杜洁馨在限期内就其主张的部分赔偿项目补充举证，但其仍无法举证，应承担不利后果。
澳进公司上诉请求：撤销一审判决，改判澳进公司无需赔偿杜洁馨9087.81元；一、二审诉讼费由杜洁馨承担。事实与理由:一、一审认定事实错误，杜洁馨的损害后果与澳进公司不存在因果关系。一审法院认为杜洁馨在澳进公司餐厅就餐因食物中毒而导致人身损害后果的发生有法律事实，但忽视了杜洁馨的举证并不能证明是由澳进公司而引起损害的高度可能性：1.《分析检测报告》结论错误，该报告据以定性的权威文献明确指出涉案菌种为可食用。检测报告对涉案散装牛肝菌的检测结论为：“玫黄黄肉牛肝菌生吃有毒；超群粉孢牛肝菌有毒；绿盖粉孢牛肝菌食毒不明；辣乳菇有毒，处理后可食”，同时载明是以《中国大型菌物资源图鉴》作为认定毒性依据，但该书中却记载“超群粉孢牛肝菌：有人采食;绿盖粉孢牛肝菌：可食；辣乳菇：食用”，该书无“玫黄黄肉牛肝菌”的记录。即报告结论与依据根本不一致，显然，该报告结论错误。同时，澳进公司还提交了《中国食用牛肝菌的种类及其分布》及《黄靛牛肝菌学名考证》，均证明了涉案“超群粉孢牛肝菌”、“绿盖粉孢牛肝菌”和“玫黄黄肉牛肝菌”的可食用性。此外，澳进公司是否在规定时间就检测报告提出异议，与该结论的证明效力无关，仅属于该公司行使权利的程序问题，一审法院据此作为不采纳澳进公司抗辩的理由不当。2.《关于一起误食毒菌中毒事件的调查报告》结论错误，该报告第二点第（二）项“临床表现”，其描述中未有医院检验结果直接证实杜洁馨为菌菇中毒，且医院也未对杜洁馨的病因做结论。根据杜洁馨提交的病历，其住院期间的治疗和会诊结果一直都是“肠胃炎”；第（三）项“中毒餐次与中毒可疑食品”，显示杜洁馨食用三个菜品，但白云疾控中心只对其中一个菜品中的涉案牛肝菌进行了检测，而其余菜品及食材均未予以调查；第四点“样品采集及检验结果”，显示白云疾控中心对杜洁馨的呕吐物进行了“8种常见食物中毒致病菌检验”（结果为阴性）、对牛肝菌以外的21份现场采集样品进行了“9种食物中毒致病菌检测”（结果为阴性），却没有对涉案牛肝菌直接进行毒性检测，而是以“形态学鉴定”这一间接方式来确定菌菇物种后再定毒性.导致了结果的不确定性；第四点“样品采集及检验结果”，显示现场采集样品中还有另一份有包装的黄牛肝菌，该牛肝菌巳被检测为无毒。由于上述疾控中心是事发后次日才采集样品，在涉案菜品已无法检测且无法证实究竟使用哪种牛肝菌的情况下，径直推论杜洁馨食用的涉案菜品有毒依据不足。调查报告显示，白云疾控中心或有关部门未对杜洁馨食用涉案菜品前后的进食情况进行调查，且由于调查报告主要依据散装牛肝菌的《分析检测报告》，该检测报告的结论错误则导致调查报告结论错误。二、即使杜洁馨损失需由澳进公司承担，一审认定的赔偿金额错误，应予改判。1.澳进公司先行垫付医疗费中多负担的医保部分，应当抵扣应赔偿数额。澳进公司已向杜洁馨垫付了医疗费7806.01元，医药费单据显示其中3817.63元属于基本医疗保险基金已承担部分，杜洁馨不能因此而获利，该部分费用应在还需赔偿的款项中进行抵扣。2.杜洁馨出院后所产生的医疗费，应只限于在广州医科大学第二附属医院产生的必要复诊费。杜洁馨出院时各项指标正常，在上述医院复诊后，该医院也未要求其再积极治疗，但其仍频繁去其他医院求诊，且诊疗范围与涉案病况无关。因此，澳进公司只确认杜洁馨在上述医院必要复诊的89.4元个人缴费部分，一审法院认定杜洁馨重复及过度医疗所产生的费用也应由澳进公司全部承担错误。3.澳进公司不应再承担护理费。在澳进公司先行垫付的医疗费用中，已包含67.5元陪床费、陪人费，且杜洁馨病历中也出现“一级护理”的记录并在医疗缴费明细单中有体现该收费项目。杜洁馨是在急诊内科病房中住院，有严格及特殊的陪护管理，按一般常识其不可能再聘请外来护工全天护理。杜洁馨主张每天200元的护理费，远高于广州地区司法实践中每天100元的平均标准。而且，杜洁馨提交的证据并非银行流水这种第三方客观有效证据，现金收据无法确认其真实性（护工也未出庭作证）。因此，即使澳进公司应额外再承担护理费，也不应按200元/天的标准支付。4.澳进公司不应赔偿交通费、营养费，杜洁馨未举证证实上述两项损失。5.精神损害抚慰金的金额过高。根据广州地区司法实践，人身损害赔偿十级伤残的精神损害抚慰金标准为5000元。澳进公司在事件发生后已垫付住院期间全部医疗费，且杜洁馨出院后各方面恢复良好，也无证据证明精神受到严重损害甚至达到伤残等级。按一般常识，正常情况下肠胃问题与精神损害并没有直接因果关系，因此请求二审法院撤销一审判决，支持澳进公司的上诉请求。
杜洁馨答辩称：澳进公司的上诉事实和理由不成立。一、一审法院在认定本次事件的性质上，不存在事实认定错误。一审时，提交的分析检测报告及有关部门关于该起中毒事件出具的调查报告，证明杜洁馨中毒是由于在澳进公司吃进了有毒的食品。澳进公司也列举了相关证据，但只是书籍和论文不足以推翻相关的报告结论。二、澳进公司认为即使需要承担赔偿责任，一审法院认定的赔偿金额存在错误，关于损失的意见以上诉意见为准。三、本案杜洁馨、陈慧思等三人一起居住，杜洁馨作为陈慧思母亲，看到陈慧思承受这么大的打击，对母亲来说是非常严重的打击，并非澳进公司所说的无关系。
杜洁馨一审诉讼请求为：一、澳进公司向杜洁馨赔偿医疗费387.81元、住院期间护理费2500元、餐补1000元、交通费1000元、营养费10000元、误工费1812元；二、澳进公司向杜洁馨支付精神损害赔偿100000元；三、本案全部诉讼费用由澳进公司承担。
一审法院查明：澳进公司系2016年12月29日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），住所地位于广州市白云区白云大道南481号101、102房，经营范围为中餐服务；快餐服务；餐饮配送服务；甜品制售；冷热饮品制售；小吃服务。“孔氏焗厨”中式茶餐厅系澳进公司对外经营所用的门面招牌。
2017年3月17日13时，杜洁馨、陈慧思及余建峰一行三人在“孔氏焗厨”就餐消费，就餐的菜谱菜品包括：菜心炒肉片、牛肝菌乳鸽煲和木瓜煮鱼肚。餐毕结账后，该三人于当天14时30分出现腹痛、呕吐和腹泻等症状。当天下午16时40左右，该三人到广州医科大学第二附属医院急诊治疗。
门诊病历记载，杜洁馨的就诊时间为2017年3月17日下午17:09，主诉“腹痛、呕吐3+小时”；现病史“自诉于3+小时前餐后出现腹痛，为脐周阵发性绞痛，无伴反射，有恶心呕吐10+次，为非咖啡样胃内容物，有腹泻，排黄色水样7-8次，无黑便，有反酸、嗳气，无尿痛，无血尿，无发热。无胸闷、胸痛、气促”；体格检查“P：69次/分，BP：116/69mmHg,神清，巩膜无黄染。双肺未闻及明显干湿罗音。心率78次/分，律齐。腹平软，上腹及脐周轻压痛，无反跳痛。墨菲氏征（-），麦氏点无压痛，无反跳痛，双肾区无叩痛。肠鸣音4/分”；初步诊断“胃肠炎？”随后，杜洁馨在该医院留院观察治疗至2017年3月26日（留观期共计10天）。
杜洁馨留院观察治疗期间病历记载：“2017年3月17日19:00，测体温39.4OC；2017年3月18日9:50，患者现腹泻较前好转，排便次数减少，体温较前下降，诉有头晕、无呕吐、无胸闷，无心悸。Rx：Ⅰ级护理、禁食、请感染科会诊；2017年3月18日17:40，Rx：……告病重等”。2017年3月26日，出观小结记载：“出观诊断：1、急性胃肠炎；2、毒蕈中毒？（超群粉孢牛肝菌）；留观经过：因腹痛、呕吐1天入观，患者于2017年3月17日于某餐厅进食菌煲后出现腹痛、为脐周阵发性绞痛、伴恶心、呕吐非咖啡样胃内容物10余次，伴有腹泻、排黄色水样便10余次，大便带红。有发热，高温为39.4℃……。2017年3月18日18:30广州市十二人民医院杨医生会诊后考虑“细菌感染”示检测肝功能。21:30接海珠区疾控中心电话，患者食物送省微生物鉴定，检测到“牛肝菌+其他有毒菌”……考虑情况稳定，予出观，嘱门诊检测血、尿、淀粉酶、转氨酶，清淡饮食、忌烟酒，不适随诊；RX：出观，不适随诊，必要时动态检测血常规……”
广州市白云区食品药品监督管理局分别于2017年4月6日、4月11日组织杜洁馨、陈慧思、余建峰及澳进公司在广州市白云区景泰街道办事处进行调解，澳进公司已于2017年4月11日上午当场支付上述三人2017年3月17日至3月26日期间在广州医科大学附属第二医院住院治疗的医疗费合计23645.49元（含陈慧思67.5元的陪护费、陪人床费）。
2017年的3月31日、4月2日、4月12日、4月21日，杜洁馨分别到广州市第十二人民医院、广州医科大学附属第二医院、广州医科大学附属第三医院诊治，支付医疗费378.81元。
诉讼中，杜洁馨、澳进公司对于双方争议的杜洁馨人身损害结果与澳进公司提供的菜品之间是否存在因果关系以及杜洁馨主张的损失项目计算的合理性各自陈述及举证如下：
杜洁馨主张其在澳进公司餐厅就餐消费，因进食了澳进公司提供的食物后出现呕吐等症状，致杜洁馨在医院入观治疗，给杜洁馨造成损失，杜洁馨的人身损害结果系因澳进公司的侵权行为造成的，故澳进公司应对杜洁馨的损害承担赔偿责任。对此，杜洁馨提交以下证据：
（1）白云疾控中心于2017年3月28日出具的《关于一起误食毒菌中毒事件的调查报告》、广东省微生物分析检测中心于2017年3月23日出具的《分析检测报告》（2017SP1109R01），杜洁馨拟证实其于2017年3月17日在澳进公司经营的“孔氏焗厨”食用了毒菌，导致食物中毒。其中，《分析检测报告》系由白云疾控中心委托广东省微生物分析检测中心就2017年3月18日提取的样品（散装牛肝菌1份（约250g））进行食用真菌形态鉴定、有毒真菌形态鉴定作出的检测结果，分析检测结果为“样品经鉴定是混杂的干菇品，至少含有以下五个品种：白牛肝菌、玫黄黄肉牛肝菌、超群粉孢牛肝菌、绿盖粉孢牛肝菌和辣乳菇”；备注注明“据《中国大型菌物资源图鉴》第一版记载，白牛肝菌（原误认为美味牛肝菌），可食用；玫黄黄肉牛肝菌（原误认为小美牛肝菌），生吃有毒；超群粉孢牛肝菌有毒；绿盖粉孢牛肝菌食毒不明；辣乳菇有毒，处理后可食用”；注意事项处记载“对检测报告有异议的，应于收到报告之日起十五日内提出，逾期不予受理”。《关于一起误食毒菌中毒事件的调查报告》系白云疾控中心于2017年3月28日向白云区卫计局作出，报告内容为：“一、基本情况。陈慧思（女，42岁）、余建峰（男，44岁）及其母亲杜洁馨（女，68岁）一家是广州本地人……2017年3月17日13时，一家在广州市白云区孔氏焗厨进食午餐。14时30分开始出现腹痛、呕吐和腹泻等症状，并于当天下午16时40分前往广州医科大学第二附属医院就诊。由于病情较重，三人均收治住院，医院给予洗胃、护心、护肝等治疗。通过海珠区疾控了解到患者发病时间较短，经过治疗后第二天患者仍然出现腹泻，其中陈慧思出现血便。我中心考虑不排除是食用菌致病的可能，随后立即向广州市疾控汇报事件进展，并建议患者转至广州市第十二人民医院进行进一步治疗。二、现场流行病学调查情况……3名患者发病时间为14时30分，潜伏期为1.5小时。主要临床表观为腹痛、腹泻和呕吐，部分伴有头晕、恶心等症状。腹泻以水样便为主（1次/日-10次/日）；3名患者均出现高热（38.5-39.4℃），呕吐（10-40次/日）。血常规检查结果显示，3名患者的白细胞计数未出现升高。患者陈慧思出现血便。血液生化检验结果显示3人a-
淀粉酶、转氨酶均增高。其中2名女性患者出现血压下降症状。患者住院治疗10日，主要以抗炎、保肝及对症支持冶疗为主，病情好转。于2017年3月26日出院，医院建议患者需要定期复查。（三）中毒餐次与中毒可疑食品。海珠区疾控提供的患者个案调查显示，当餐食谱是牛肝菌乳鸽煲、木瓜煮鱼肚、菜心炒肉片，根据患者发病潜伏期、临床症状推断，可疑食品为牛肝菌。三、卫生学调查……3月17日该店共制作木瓜煮鱼肚2份，牛肝菌煲乳鸽1份，菜心炒肉片4份。截止19日为止，未接到其他消费者就餐后出现不适的报告。厨师长叶永强自述，3月17日以前制作的牛肝菌乳鸽煲的牛肝菌是通过微信购买的，未有消费者反映食用后出现不适。而患者当天进食的牛肝菌是3月15日从清平市场购买的。四、样品采集及检验结果。3月17日，海珠区疾控采集了3名患者肛拭子、2名患者（陈慧思、杜洁馨）呕吐物进行8种常见食物中毒致病菌检验，结果均为阴性。3月18日，我中心采集餐厅员工肛拭子6份、手拭子6份，加工环境物体表面涂抹拭子8份，食品原材料3份，包括鱼皮、网购定型包装牛肝菌、清平市场购买的散装牛肝菌。其中菌类送往广东省微生物研究所进行鉴定，其于21份样品送往我中心实验室进行9种食物中毒致病菌检测，检验结果均为阴性。3月24日，广东省微生物研究所对送检菌类的鉴定结果显示，网购定型包装牛肝菌为远东皱盖牛肝菌，无毒可食用；清平市场购买散装牛肝菌是混杂干菇品，含有白牛肝菌、玫黄黄肉牛肝菌、超群粉孢牛肝菌、绿盖粉孢牛肝菌、辣乳菇等多种菌类，其中玫黄黄肉牛肝菌、超群粉孢牛肝菌、辣乳菇有毒。五、结论。根据患者临床症状、现场流行病学调查以及实验室检测结果以及广东省微生物研究所蘑菇鉴定结果，本次事件可定性为一起误食有毒菌引起的食物中毒事件。依据如下：（一）病例临床表现以腹痛、呕吐、腹泻等胃肠道症状，潜伏期为1.5小时符合胃肠炎型蕈中毒的表现，其中1名患者有明显消化道出血，3名患者均有不同程度的肝功能、胰腺功能损害。（二）现场采集未平烹调的散装牛肝菌样品送广东省微生物研究所进行形态学鉴定，结果显示样品汇总含有多种牛肝菌及伞菌，其中含有导致胃肠炎症状的毒菌等……。”其中，澳进公司未举证证实其在收到《分析检测报告》（2017SP1109R01）后按照报告要求的期限内提出异议。
（2）家庭服务协议（换人）、梁家连身份证复印件、收条。杜洁馨拟证实其住院期间聘请了护工，并为此支付护理费2000元及餐补500元。其中，服务协议显示的签订时间为2017年3月17日，协议内容为案外人周志中（甲方）、梁家连（乙方）及正乐（红棉）家政（丙方、中介）签订家庭服务协议（换人），约定甲方雇佣乙方在广州医科大学附属第二医院照顾杜洁馨，期限自2017年3月17日起至出院时止，具体工作时间为上述期限的每日24小时，日薪为200元，另甲方向乙方承诺支付每天50元的餐补，等等；收条显示的出具时间为2017年3月26日，内容为梁家连确认收到杜洁馨2017年3月17日至同年3月26日间的陪护劳务费2000元及伙食补贴500元，合计2500元。
（3）广州医科大学附属第三医院病假单（分别为2017年4月12日、2017年4月21日各一张）和广州市荔湾区少年宫科艺体培训中心出具的收入证明。杜洁馨拟证实其因食物中毒产生误工损失1812元。其中，2017年4月12日的病假单记载的诊断意见为肠胃炎，病假从4月12日至4月14日止；2017年4月21日的病假单记载的诊断意见为眩晕，病假从4月21日至4月23日止。收入证明显示的出具单位为广州市荔湾区少年科艺体培训中心，出具日期为2017年5月31日，内容为证实杜洁馨系该单位外聘的国际舞蹈课教师，从2017年3月起，每周为该单位上课一天，每天课时费604元，每月课时费2416元。
（4）广州市白云区食品药品监督管理局于2017年4月24日作出的《关于对广州市澳进餐饮有限公司（孔氏焗厨食品）赔偿问题情况的回复》、于2017年5月16日作出《关于对未协调赔偿误工费和护工费等相关问题的回复》以及律师函及快递单、复函及快递单。杜洁馨拟证实其就本案中毒事件曾多次与澳进公司协商赔偿问题，但该公司一直拒绝配合，造成了杜洁馨严重的心理损害及负担。
澳进公司抗辩认为：杜洁馨、陈慧思及余建峰一行三人确实于2017年3月17日中午在澳进公司经营的“孔氏焗厨”就餐消费。至于该三人当时所点食品澳进公司只能确认有一个“珍菌乳鸽煲”，由于相关的小票已向行政机关提交，故无法核实杜洁馨诉称的其他餐品就餐情况，而杜洁馨诉称的食用菌就在“珍菌乳鸽煲”中。事发前，涉案餐费已结算完毕。经核实，澳进公司于2017年3月份共售出“珍菌乳鸽煲”20份，在事发当天只向杜洁馨等三人出售案涉“珍菌乳鸽煲”1份。该“珍菌乳鸽煲”关于菌类的食材含散装牛肝菌及黄牛肝菌（有包装）两部分，其中散装牛肝菌是澳进公司于2017年2月下旬通过网购取得，而黄牛肝菌系澳进公司于2017年1月下旬通过网购取得，购买的相关单据均没有保留。这些牛肝菌均为晒干菇菌，可在阴凉处或冰箱内存放至少一年。至于上述两部分食材的安全性查验，澳进公司是从最开始买到食材后，自己做一个菜品，自己进行尝试，之后的食材也是作出了菜品再推出，食材购买后没有进行二次验收。如上所述，“珍菌乳鸽煲”中所含菌类，自澳进公司购买并使用涉案食材后，除杜洁馨一家三口外，没有其他顾客在杜洁馨就餐的日前后向澳进公司反应就餐后出现腹痛、呕吐、腹泻等症状。白云疾控中心作出的《关于一起误食毒菌中毒事件的调查报告》中据以认定澳进公司提供的食品中存在毒菌的《分析检测报告》是错误的。根据《分析检测报告》中所参照的《中国大型菌类物资源图鉴》显示案涉的牛肝菌均可食用，这与《分析检测报告》中的结论完全相反。此外，杜洁馨入院当天所进行的生化检查并没有任何关于中毒的结果，只是查明菌的种类而不是去检测杜洁馨口吐物或胃液进行对比，这明显不合理，同时杜洁馨的病历也没有显示其是临床中毒。杜洁馨住院期间，医院方面都是以肠胃炎进行诊断及治疗，报告没有对杜洁馨进食的菜品进行调查。澳进公司认为引起肠胃炎的原因是多种多样的，分析结论是错误的，杜洁馨也没有证明是与食用澳进公司的菜品有关。基于上述原因，澳进公司认为杜洁馨的损害结果与澳进公司提供的食物之间并无因果关系。
对此，澳进公司提交以下证据：（1）《分析检测报告》（2017SP1109R01散装牛肝菌），即杜洁馨提交的证据（1）中的检测报告；（2）《中国大型菌类物资源图鉴》，该图鉴记载紫盖牛肝菌（紫盖粉孢牛肝菌、羊肝菌、超群粉孢牛肝菌、铅紫牛肝菌）有人采食；绿盖粉孢牛肝菌可食；辣多汁乳菇（白乳菇、辣乳菇、白多汁乳菇）食用；（3）食用菌学报（2002.9（2））刊登的《中国食用牛肝菌的种类及其分布》（文章编号：1005-9873（2002）02-22-09），文章记载的食用牛肝菌名录包括超群粉孢牛肝菌、绿盖粉孢牛肝菌；（4）浙江省元县人民政府网站《黄靛牛肝菌学名考证》关于黄靛牛肝菌的网页截图，内容记载黄靛牛肝菌为食用菌；（5）广东省微生物分析检测中心出具的《分析检测报告》（2017SP1109R02黄牛肝菌），内容为检测送检的黄牛肝菌鉴定为远东皱盖牛肝菌（远东疣柄牛肝菌），据《中国大型菌物资源图鉴》第一版记载为可食用；（6）广州市海珠区疾病预防控制中心（广州市海珠区卫生检验中心）于2017年3月21日出具的《检测报告书》（201700348陈慧思家庭），检验样品为余建峰肛拭子、陈慧思肛拭子、杜洁馨肛拭子、陈慧思呕吐物和杜洁馨呕吐物，检验类别为食物中毒调查检验，检验结果为未验出志赞氏菌、金黄色葡萄球菌、××弧菌、蜡样芽孢杆菌、变形杆菌、致泻大肠埃希氏菌、副溶血性弧菌、沙门氏菌。澳进公司据此主张证据（1）-（4）证明杜洁馨提交的分析检测报告的结论是错误的，杜洁馨的主张损害结果与澳进公司没有关系，这是文献方面的证据，且在证据（2）图鉴中描述的涉案菌的情况与检测报告结论是完全不符的；证据（5）-（6）分别是由疾控中心、微生物分析检测中心出具的报告，两份报告结论同样可证明杜洁馨的损害结果与澳进公司之间并无因果关系。
经庭审质证，杜洁馨的质证意见如下：对证据（1）的真实性、合法性无异议，杜洁馨坚持认为就是在澳进公司处食用了案涉菌类致杜洁馨受损；对于证据（2）-（4）的真实性无异议，经核对三份证据的出处，杜洁馨对资料内容上的真实性不予确认，对关联性也不予确认，澳进公司提供的该部分证据仅为一些文献类的证据，与本案无关，无法证明与本案有关的证据（1）的检测结论是错误的；对证据（5）的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据（6），该份材料没有原件，且事前有关部门也没有向杜洁馨送达，故对该证据的三性不予确认，此外该证据没有相关部门的盖章，故对其出处无法确认。
经庭审质证，澳进公司的质证意见如下：对于证据（1）的三性均不予确认，澳进公司至今未收到该《调查报告》，白云区食药监局听证时表示该报告有错误，并口头表示需更正后重新向澳进公司送达，且澳进公司就该证据的三性要求行政机关予以核查。对该证据中的《分析检测报告》，澳进公司已经提供了证据证明该报告的结果是错误的，涉案的牛肝菌都是可食用的。对证据（2）的三性不予确认，协议中的甲方不知道是何人，协议的第7条显示该护工日夜24小时护理与澳进公司支付的医院护工的护理费相矛盾，记载的护理费高于广州市的标准，护工的餐补也没有法律依据。对证据（3）中病假单的关联性不予确认，广州医科大学附属第三医院的病假单与本案无关，且病假条显示的时间与杜洁馨主张的4月9日误工不符。对该证据中的收入证明三性不予确认，且关于杜洁馨的实际收入问题与双方进行调解时杜洁馨提出的收入情况相互矛盾，澳进公司无法判断杜洁馨的真实收入数额，且证据也没有记载杜洁馨的实际误工时间及收入的减少情况。同时，杜洁馨已经退休，其有无额外收入无法确认。对证据（4）中的两份《回复》真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，其中《关于对广州市澳进餐饮有限公司（孔氏焗厨食品）赔偿问题情况的回复》中白云区食药监局的表示仅为“涉嫌”，而没有明确的定性；对律师函及快递单的真实性予以确认，澳进公司已收到该函，但该函描述情况与事实不符，杜洁馨的损失及精神损害与澳进公司无关；对复函及快递单的真实性、合法性予以确认，确实是澳进公司出具的，但对关联性不予确认，澳进公司是在该事件没有定性的情况下对杜洁馨先行赔付，但杜洁馨要求的赔偿金额不符合法律规定，导致双方无法达成和解，故澳进公司要求杜洁馨走法律途径是合情合理的，杜洁馨的证明内容与该公司无关。
另查，本次事件致杜洁馨、陈慧思及余建峰人身损害，陈慧思、余建峰就其损失已在一审法院另案提起诉讼，【案号分别为：（2017）粤0111民初8649号、（2017）粤0111民初8650号】。广州市白云区食品药品监督管理局于2017年9月14日以澳进公司经营添加其他危害人体健康物质的行为、进货时未查验产品的购进单据和供货者的许可证及相关证明文件的行为，决定对澳进公司作出如下处罚（（穗云）食药监景泰食行罚（2017）004号行政处罚决定书）：1.对澳进公司未查验产品的购进单据和供货者的许可证及相关证明文件的行为予以警告；2.没收澳进公司经营添加其他危害人体健康物质行为的违法所得48元；3.对澳进公司经营添加其他危害人体健康物质的行为处以罚款100000元。对于该行政处罚决定，澳进公司已提起行政诉讼。
举证期限内，杜洁馨就其主张的交通费、营养费损失未举证证实。
以上事实，有调查报告、分析检测报告、门诊病历、医疗费明细表及单据、家庭服务协议、收条、病假单、收入证明、情况回复、律师函及快递单、复函及快递单、分析检测报告、《中国大型菌物资源图鉴》、报刊文章、网页截图、检验报告书、收款收据、收条、行政处罚决定书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：杜洁馨、澳进公司对于杜洁馨、陈慧思及余建峰一行三人于2017年3月17日中午到澳进公司餐厅就餐消费（就餐菜品含牛肝菌乳鸽煲）以及杜洁馨餐后出现腹痛、腹泻、呕吐的事实均无争议，双方的争议焦点在于杜洁馨的损害后果与澳进公司提供的食物之间是否存在因果关系。根据民事诉讼证据规则，杜洁馨现以侵权法律关系提起本案损害赔偿之诉，故杜洁馨应对澳进公司存在的过错行为、损害结果以及过错行为与损害结果之间存在的因果关系承担举证责任。
首先，根据广东省微生物分析检验中心对从澳进公司处提取的散装牛肝菌样品作出的《分析检测报告》，报告中对食用真菌形态和有毒真菌形态鉴定作出的检测结果为：“样品经鉴定是混杂的干菇品，至少含有以下五个品种：白牛肝菌、玫黄黄肉牛肝菌、超群粉孢牛肝菌、绿盖粉孢牛肝菌和辣乳菇”，报告并注明根据《中国大型菌物资源图鉴》第一版记载：白牛肝菌可食用、玫黄黄肉牛肝菌生吃有毒、超群粉孢牛肝菌有毒、绿盖粉孢牛肝菌食毒不明、辣乳菇有毒（处理后可食用）。该分析报告明确说明了从澳进公司处提取的散装牛肝菌样品包含的菌种种类及是否可食用性，其中对于包含的菌种种类的问题以“至少含有以下五个品种”予以表述，即除上述5类菌种外不排除还包含其他种类的菌种的可能性。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”对于事发当日杜洁馨就餐所食用的“牛肝菌乳鸽煲”中含有的牛肝菌食材问题，澳进公司确认该食材系通过网购取得（分为散装及包装两种类型），但澳进公司并未提供所购牛肝菌的相关进货单据，也不能证明所购买牛肝菌的合法进货来源以及相应的检验合格证明。对此，澳进公司该经营行为不仅违反了食品安全法的上述规定，同时亦应就涉案菌类食材的食用安全性承担相应举证不能的不利后果。诉讼中，澳进公司认为上述分析检测结论错误，并以所提交的《中国大型菌类物资源图鉴》就超群粉孢牛肝菌（有人采食）、绿盖粉孢牛肝菌（可食）、辣乳菇（食用）的图鉴内容、报刊文章就食用牛肝菌名录的说明列举（包括超群粉孢牛肝菌和绿盖粉孢牛肝菌）以及网页截图就黄靛牛肝菌为食用菌说明的内容所指向菌种种类及食用说明予以抗辩。对比上述证据的证据形式、证据内容和证明效力，上述报刊文献刊登内容的证明效力显然低于专业检验机构针对具体案情和特定检材样品所作出的分析检测报告的证明效力，且指向的菌种种类亦不能与分析检测报告中检验出来的有毒真菌形态之种类相互对应。至于澳进公司依据广东省微生物分析检测中心出具的《分析检测报告》中就黄牛肝菌鉴定为远东皱盖牛肝菌（据《中国大型菌物资源图鉴》第一版记载为可食用）的证明内容，该菌种本身并不包含在分析检测报告中所检验出来的有毒真菌形态之列。同时，澳进公司在分析检测报告作出后亦未在规定时间内提出异议。因此，对于澳进公司所提上述检测报告结论错误的抗辩意见，一审法院不予采纳。
其次，根据白云疾控中心就本事件作出的调查报告，报告结论明确指出：事件患者临床表现以腹痛、呕吐、腹泻等胃肠道症状，潜伏期为1.5小时符合胃肠炎型蕈中毒的表现，其中1名患者有明显消化道出血，3名患者均有不同程度的肝功能、胰腺功能损害；现场采集未平烹调的散装牛肝菌样品送广东省微生物研究所进行形态学鉴定，结果显示样品汇总含有多种牛肝菌及伞菌，其中含有导致胃肠炎症状的毒菌等；报告结论为本事件是一起误食毒菌而引起的食物中毒事件。白云疾控中心在报告中并详细论述了报告结论出具所进行的调查方式、调查内容以及调查结果（包括了现场流行病学调查结果、患者临床表现、实验室检测结果以及真菌形态鉴定结果）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条关于公文书证证明力规则的规定，一审法院对杜洁馨依据该调查报告所主张的证明内容予以采信。对于澳进公司就其供应的“牛肝菌乳鸽煲”在2017年3月内共出售20份，除了杜洁馨等三人外，其他客人均未出现食用后出现呕吐、腹痛、腹泻等症状的抗辩意见，该抗辩显然缺乏事实依据。事发当日，澳进公司只销售了一份“牛肝菌乳鸽煲”，事件行为与澳进公司当月经营行为之间并无可比性，且澳进公司并不能举证证实其事件中供应的“牛肝菌乳鸽煲”中所含菌类的种类、菌类进货渠道和安全食用性，故一审法院对澳进公司该抗辩意见不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”由此可见，民事诉讼基本事实的证明标准采取优势证据规则。综合本案现有证据以及杜洁馨、澳进公司的举证和质证意见，杜洁馨所提交的证据已形成完整的证据链，证据内容相互印证，高度盖然证实杜洁馨主张的其在澳进公司餐厅就餐消费因食物中毒而导致人身损害结果的发生的法律事实。因此，澳进公司作为餐厅的经营者理应就杜洁馨因此造成的人身损害后果承担全部的侵权损害赔偿责任。
由于本次事件中造成杜洁馨人身损害，杜洁馨要求澳进公司赔偿其因事件造成的医疗费、餐补（应为住院伙食补助费）、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金损失合法，一审法院对此予以支持，但应以一审法院核定的损失数额为限。经审查，杜洁馨各项损失如下：
1、医疗费。根据杜洁馨提供的病历、医疗费单据，可充分证实杜洁馨除留院观察外进行后续治疗的合理性和必要性，故一审法院对杜洁馨主张的医疗费损失387.81元予以认定支持。
2、住院伙食补助费。杜洁馨因本次事件住院观察10天，按照100元/天标准计算，该费用可计为1000元。
3、护理费。根据杜洁馨提供的病历记载，杜洁馨在医院留观过程中曾出现“告病重”的情形，且明确杜洁馨需Ⅰ级护理，杜洁馨现主张因聘请护工对其进行护理合理，一审法院对此予以支持。考虑到本案杜洁馨的病症特点和护理要求，结合杜洁馨提交的服务协议以及收条，杜洁馨留院观察期的护理费可按200元/天的标准计算10天，护理费为2000元。对于杜洁馨主张护工的餐补损失500元，其该项请求无法律依据，一审法院对此不予支持。至于澳进公司就医疗费中已包含护理费的抗辩意见，该抗辩意见混淆了医疗护理和住院护理的概念，故一审法院对澳进公司该抗辩意见不予采纳。
4、交通费。诉讼中，杜洁馨虽就其主张的交通费未举证证实，但考虑到杜洁馨因本次事件的处理及后续治疗产生交通费用的必要性，结合选乘交通工具的合理性，一审法院对杜洁馨该项损失酌定为200元。
5、营养费。诉讼中，杜洁馨虽就其主张的营养费损失未举证证实，但考虑到杜洁馨在事件中造成的实际损伤程度，其主张需加强一定营养存在合理性，故一审法院对杜洁馨营养费损失酌定为500元。
6、精神损害抚慰金。杜洁馨因事件食物中毒留院观察，其因此造成的精神损害确实存在。考虑到本次事件中的过错责任以及实际损害后果，杜洁馨主张的100000元精神损害抚慰金数额过高，一审法院对此予以调整，调整后的精神损害抚慰金酌情认定为5000元。
对于杜洁馨主张的误工费损失，虽然杜洁馨已达退休年龄，但其仍有继续劳动及获取劳动报酬的权利。诉讼中，杜洁馨虽提交了个人收入证明拟证实其外聘工作情况和报酬标准，但该证明中并无证实杜洁馨因本次事件造成实际收入的减少，且杜洁馨亦无提交聘用协议、签收记录就此予以佐证，现有证据并不足以证明杜洁馨因本次事件被扣发报酬而造成实际误工损失的事实，故一审法院对杜洁馨该项请求不予支持。以上合计，杜洁馨因本次事件造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金损失为9087.81元，澳进公司应就该损失数额予以赔付。
据此，一审法院于2017年12月27日作出判决：一、在本判决生效之日起五日内，澳进公司赔偿杜洁馨医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金9087.81元；二、驳回杜洁馨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1084元，由杜洁馨负担1000元，澳进公司负担84元。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于杜洁馨、陈慧思等一家三口在澳进公司用餐后出现食物中毒反应是否与澳进公司提供的菜品（牛肝菌乳鸽煲）之间存在因果关系的问题，根据本案现有证据，足以认定杜洁馨等人于2017年3月17日中午时分在澳进公司食用有毒菌类导致严重的食物中毒反应。一审判决分析有据，判决理由阐述充分，本院予以确认。澳进公司上诉称杜洁馨、陈慧思等所受损害并非在其餐厅用餐所致缺乏充分证据证实，本院对澳进公司该上诉意见不予采纳。
关于损害赔偿项目的认定问题，关于医保报销的部分，可由杜洁馨与医保机构另行结算，澳进公司主张应抵扣其赔偿款于法无据，本院不予支持。关于杜洁馨的误工损失，杜洁馨系退休人员，其主张因本案事故受有误工损失，但审查杜洁馨提交的证据，不能证明其存在实际误工损失，一审该项判决处理得当，本院予以维持。关于复诊费用、护理费、营养费、交通费一审处理均无不当，本院一并予以维持。
关于精神损害抚慰金，基于以下理由，本院认为应当予以调高精神损害抚慰金的数额。一是从侵权行为的情节看，澳进公司作为餐饮企业，在食材采购环节存在未查验产品的购进单据和供货者许可证及相关证明文件等违反食品安全法的情形，过错明显，且对公众的生命健康构成严重威胁；二是从损害后果、损害范围看，本案食物中毒事件造成杜洁馨一家三人遭受严重的食物中毒，健康受损，且对杜洁馨的家庭生活造成严重影响。据此，综合本案具体情形，本院调整精神损害抚慰金为30000元。一审判决精神损害抚慰金5000元过低，杜洁馨请求精神损害抚慰金100000元过高，本院均不予支持。
综上所述，杜洁馨上诉请求调高精神损害抚慰金的上诉理由成立，唯其请求数额过高，本院依法予以相应支持，杜洁馨的其他上诉请求不成立，本院不予支持。澳进公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8648号民事判决第二项及其受理费负担的决定；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8648号第一项为：广州市澳进餐饮有限公司应当于本判决生效之日起五日内一次性向杜洁馨支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费及精神损害抚慰金共计为34087.81元。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1083元，由广州市澳进餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年四月十二日
书记员 何 晶
曾凡峰