吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四终字第19号上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市中小企业信用担保有限公司。住所：长春市朝阳区。法定代表人：戴君，董事长。委托代理人：崔海军，吉林天利人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：农安县天龙经贸有限责任公司。住所：农安县。法定代表人：赵海深，董事长。委托代理人：赵志枫，女，1979年5月13日生，汉族，现住农安县。被上诉人（原审被告）：李秋，女，1957年8月25日生，汉族，现住农安县。被上诉人（原审被告）：赵志枫，女，1979年5月13日生，汉族，现住农安县。被上诉人（原审被告）：赵海深，男，1950年3月20日生，汉族，现住农安县农安镇。上诉人长春市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人农安县天龙经贸有限责任公司（以下简称天龙公司）、赵志枫、李秋、赵海深保证合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第3688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人担保公司的委托代理人崔海军，被上诉人天龙公司的委托代理人赵志枫和被上诉人李秋、赵海深、赵志枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。担保公司在原审本诉中诉称：2010年11月19日，天龙公司与中国建设银行股份有限公司吉林省分行签订了《人民币流动资金贷款合同》（合同编号为借/速/XQ2010238号），约定借款期限为12个月，自2010年11月19日至2011年11月18日止，借款本金为400万元，按中国人民银行基准利率上浮18.8%计算利息。经天龙公司申请，担保公司为该笔借款向银行提供连带责任保证担保。担保公司为确保该担保债权的实现，于2010年11月25日和天龙公司签订《借款担保协议书》，约定由担保公司为天龙公司从银行借款向银行提供连带责任担保，天龙公司应向担保公司支付担保费，费率按担保的借款本金每年度为2.6%，按实际时间支付，如逾期支付，担保费为年3%；如天龙公司违反合同，按担保公司已经为其担保的借款本金总额的30%承担违约金；如发生天龙公司到期不能偿还银行借款，天龙公司应从担保公司为其代偿之日起按代偿数额，依据银行贷款利率的4倍的日利率向担保公司承担利息；担保公司为实现其债权而实际发生的一切费用（包括律师费）由天龙公司承担。同时担保公司又同天龙公司、赵志枫签订了《抵押反担保合同》，约定由天龙公司、赵志枫各自用自有的房屋及土地所有权作抵押（已办理抵押登记），向担保公司提供反担保，保证担保公司与天龙公司所订立的借款担保协议的履行和担保公司担保债权的实现。担保公司又与赵海深、李秋签订了一份《不可撤销保证书》，内容是二自然人向担保公司提供反担保，连带责任保证担保公司该担保债权的实现。上述借款担保协议书、抵押反担保合同、不可撤销的保证书均进行了公证并赋予强制执行效力。借款期限届满后，天龙公司未按合同约定向银行还款，担保公司依据其与银行订立的《保证合同》于2011年12月6日代天龙公司向银行偿还借款本金400万元及利息10030.25元。此后，天龙公司不履行其与担保公司订立的《借款担保协议书》的约定，已构成违约，担保公司依据公证机关出具的具有强制执行效力的债权文书公证书，向农安县人民法院申请对天龙公司和各反担保人强制执行，2014年4月18日，农安法院裁定对公证机关出具的上述具有强制执行效力的债权文书公证书不予执行。担保公司诉至法院，要求确认担保公司与天龙公司、与赵志枫分别订立的抵押反担保合同有效；担保公司与赵海深、李秋订立的不可撤销保证书有效；天龙公司偿还担保公司为其垫付的银行本金400万元、利息10030.25元并承担自担保公司代偿之日起到天龙公司给付止的约定银行利息2405002.27元、担保费29万元、违约金120万元及实现该担保债权等支出的律师费8万元，共计7985032.52元；赵志枫、李秋、赵海深对担保公司实现上述债权的请求承担担保责任。天龙公司在原审本诉中辩称：1.双方之间订立的五份担保合同是担保公司单方设计的格式合同，多数条款系违背《民诉法》及《合同法》的无效条款，不应依据该合同要求我公司承担违约金及利息。合同只单方约定了我公司的违约责任，对担保公司的违约责任不提，显失公平，对担保公司单方制定的格式条款，没有向我方进行阐明和解释，合同签订有欺诈、胁迫的性质，应为无效合同，我公司只同意返还本金。2.我公司不应承担过错时间段的利息及违约金，应由担保公司自行承担。由于上述管辖及公证错误已被长春中院及农安法院裁定移送管辖及不予执行。在纠正上述错误之前，我公司不可能按照错误的方式去计算还款的本金及利息，所以导致还款时间延长，经济损失扩大。因此在错误合同基础上进行错误的诉讼方式，必然导致错误的结果，因此担保公司应自行承担迟延还款期间的利息、违约金及担保费。同时，合同约定的违约金过高，应由过错方担保公司承担全部违约责任，即30%违约金由担保公司承担。3.本案欠款本金应认定为377.6万元，不是400万元。我公司向担保公司提供了价值7000万元的抵押物担保，又提供了担保人保证担保，担保公司让我公司交纳12万元风险质押金及提前收取担保费10.4万元，我公司实际使用了377.6万元的本金，本案应按377.6万元计算本金及利息。4.担保公司要求我公司按照同期银行贷款利率的四倍的日利率支付利息违反法律规定，不应支持。本案中担保公司与我公司都是公司，并且我公司与担保公司之间是信用担保关系，不应适用关于民间借贷的规定，担保公司要求按银行四倍利息还款超出法律保护范围，不应得到支持。担保公司要求我公司承担担保费、利息、违约金没有法律依据，只能择一适用。5.本案过错方是担保公司，本案律师费及其他实现债权的费用都应由担保公司自行承担。李秋在原审中未提出答辩意见。赵志枫在原审中未提出答辩意见。赵海深在原审中辩称：本案中担保公司设定的是格式合同。申请天龙公司给付资金过程中，担保公司违背合同，违背公证法，违背合同法。担保公司二年半中，一而再的在法院无理请求执行，造成我公司没及时还款，扩大了经济损失。因此，我们不能承担担保费、违约金、四倍银行利息，应由担保公司承担。二道法院超管辖、超标的查封共5000多万元。担保公司将查封的财产给我作价1200万元，他们伙同二道法院又查封我4000平米房屋，共查封7000多万元。他们应该承担错误的后果，我公司二年中无数次上访造成的损失应由他们赔偿。天龙公司在原审反诉中诉称：天龙公司与担保公司于2010年11月19日分别签订《借款担保协议书》、《借款反担保协议书》。合同约定由担保公司为天龙公司向建设银行吉林省分行贷款400万元提供保证担保。担保公司要求天龙公司用3000平方米营业用房及10000平方米商业用地做抵押反担保，并要求赵海深、李秋做保证人担保。但在执行查封、冻结时，担保公司盗用长春市二道区法院手续，超权限、超标的、多冻结4000平方米营业用房，共计冻结天龙公司7000平方米营业用房。由于担保公司单方拟定的合同存在许多违法违规之处，即违反《民事诉讼法》关于管辖的规定，约定在与本案不具有任何联系的长春市二道区法院管辖；违反《公证法》的规定，将担保物权误解为债权进行强制执行公证，并且强迫天龙公司交风险质押金、担保费等存在欺诈及显失公平之处。天龙公司为纠正上述错误，专门聘请人员组成法律顾问团，二年多时间里往返长春、农安四十余次，向长春市纪委及长春中院、二道区法院提出异议，花费交通费12900元、法律顾问团误工费40.8万元。长春中院确认二道区法院对本案不具有管辖权，转农安县法院受理执行，公证文书经农安县法院裁定确认违法不予执行。对上述造成的经济损失，应由担保公司负责赔偿，并要求担保公司承担二年多超标的查封财产的经营收益损失。为此，天龙公司请求法院：1.确认天龙公司与担保公司签订的《借款担保协议书》、《抵押反担保协议书》、《不可撤销保证书》无效；2.要求担保公司承担房租损失18.6万元；3.要求担保公司承担维权人员误工费40.8万元；4.要求担保公司承担交通费12900元；5.要求担保公司承担公证费2400元；6.要求担保公司承担22.4万元的利息22580元（2010年11月19日至2011年12月29日）；7.要求担保公司承担反诉费及其他诉讼费用。担保公司在原审反诉中辩称：担保公司在此案中没有过错，二道区法院的管辖和公证，是天龙公司的自愿行为，天龙公司申请，天龙公司交费，是天龙公司的真实意思表示。超标的查封担保公司没有过错，担保公司只请求执行法院执行天龙公司的财产，并没有具体申请执行财产种类及数额，至于法院查封多少房屋，是否超标的查封，担保公司都不是本案的赔偿主体。天龙公司损失系其单方主张，损失没有依据，只是其当庭陈述，没有相关部门的佐证予以证实，即使天龙公司有损失，也与担保公司无关。原审法院经审理查明：2010年11月19日天龙公司与中国建设银行吉林省分行（以下简称“建行”）订立《人民币流动资金贷款合同》，约定天龙公司向建行借款400万，借款期限自2010年11月19日至2011年11月18日；利率按人民银行基准利率上浮18.8%计算利息；罚息为贷款利率上浮50%。同日，担保公司与建行订立《保证合同》，约定担保公司为天龙公司在与建行的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务提供连带责任保证。2010年10月25日，担保公司与天龙公司签订《借款担保协议书》，约定：1.天龙公司从建行贷款400万元由担保公司为其在建行担保；2.天龙公司向担保公司支付担保费，担保费按担保借款本金额年2.6%，按年度支付，付款时间截止至2010年11月25日；3.天龙公司应于2010年11月25日前向担保公司交纳风险质押金12万元，作为担保公司担保的质押反担保，天龙公司偿还全部借款本息、担保公司的保证责任解除后，将风险质押金返还天龙公司；4.如天龙公司违约，担保公司有权行使下述一项或几项权利：（1）要求天龙公司追加担保费或其他担保，逾期期间的担保费按实际发生的额度、期间收取，担保费率为年3%；（2）如担保公司先行垫款，向银行履行保证责任，担保公司有权自垫付之日向天龙公司计收垫付资金的逾期利息，逾期利率为银行贷款利率的4倍；（3）要求天龙公司承担本金总额30%的违约金；5.如天龙公司不履行或不全额履行合同，自愿接受强制执行。公证机关仅需担保公司提供的天龙公司违约的材料及数据，无需核对即可依担保公司申请，出具强制执行公证书，天龙公司承诺不提出任何异议。6.担保公司为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由天龙公司承担。7.履行本合同发生争议，双方协商不成，向长春市二道区人民法院申请诉讼或强制执行。8.声明条款：天龙公司依约定本协议所有条款，应天龙公司要求，担保公司已就本协议做了相应的条款说明，天龙公司对本协议条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。2010年11月25日，天龙公司、赵志枫分别与担保公司签订《抵押反担保合同》。天龙公司以其享有的农安县农安镇铁西村农国用（2010）第012210469号8125平方米土地使用权、铁西植物油路南农安镇字第00000306号867.1平方米房屋所有权、铁西植物油路南农安镇字第0003322号1474.55平方米房屋所有权、铁西街农安镇字第0002741号735平方米房屋所有权，为担保公司替天龙公司从建行处借款400万元的担保行为向担保公司提供抵押反担保。赵志枫以其享有的农安县农安镇铁西村农国用（2010）第012210470号941平方米土地使用权、农安县农安镇铁西村农国用（2010）第012210468号609平方米土地使用权、铁西街农安镇字第0004549号671.5平方米房屋所有权、铁西街农安镇字第0004550号186.85平方米房屋所有权，为担保公司替天龙公司从建行处借款400万元的担保行为向担保公司提供抵押反担保，且二合同约定了担保范围均为担保公司为天龙公司担保的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及担保公司为实现担保权利产生的全部费用。银行与天龙公司的借款合同届满，天龙公司未履行债务，银行向担保公司提出承担保证责任主张的，担保公司有权依法拍卖、变卖抵押物，担保公司对于拍卖、变卖抵押物所得实际价款有优先受偿权；也可以双方协商将抵押物折价后给付担保公司。同时上述二份抵押反担保合同均约定，无论担保公司对主合同项下的债权是否拥有其他反担保，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此而减免，担保公司均可直接要求抵押人按照合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。上述二份反担保协议签订后，双方当事人于2010年11月19日和29日分别在农安县房屋登记中心和农安县国土资源局办理了抵押物的抵押登记手续，其中农安镇字第0002741号735平方米房屋所有权上的他项权利证编号为农安镇他字第6718号；农安镇字第0004550号186.85平方米房屋所有权上的他项权利证编号为农安镇他字第6719号；农安镇字第0004549号671.5平方米房屋所有权上的他项权利证编号为农安镇他字第6720号；农安镇字第0003322号1474.55平方米房屋所有权上的他项权利证编号为农安镇他字第6721号；农安镇字第00000306号867.1平方米房屋所有权上的他项权利证编号为农安镇他字第6722号；农国用（2010）第012210468号609平方米土地使用权上的他项权利证编号为农他项（2010）第257号；农国用（2010）第012210469号8125平方米土地使用权上的他项权利证编号为农他项（2010）第258号；农国用（2010）第012210470号941平方米土地使用权上的他项权利证编号为农他项（2010）第259号。上述房屋及土地全部处于抵押状态。2010年11月25日，赵海深、李秋向担保公司出具《不可撤销的保证书》，保证范围为担保公司为天龙公司担保的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及担保公司为实现担保权利产生的全部费用。赵海深、李秋保证如发生天龙公司未按时足额偿还银行借款或因天龙公司违约银行宣布借款提前到期，要求担保公司承担保证责任情况，担保公司有权执行赵海深、李秋的所有财产，赵海深、李秋同意接受强制执行。无论担保公司对主合同项下的债权是否拥有其他反担保，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的担保责任均不因此而减免，担保公司均可直接要求保证人按照合同约定在其担保范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议。2010年11月25日，天龙公司向长春市信维公证处交纳公证费2400元。2010年11月27日，天龙公司、李秋、赵海深、赵志枫向长春市信维公证处申请对《人民币流动资金贷款合同》、《借款担保协议书》、《抵押反担保合同》、《不可撤销的保证书》进行公证，此后赵志枫、李秋、赵志枫在公证书发送回证上进行了签字。上述协议签订后，建行向天龙公司提供400万元借款，天龙公司到期未向建行偿还本息。2011年12月5日，担保公司从其在农安建行农安支行开户的22001420200055007602账户中将4010030.25元转入天龙公司2200142200060100239账户中，建行农安支行将上述资金归还天龙公司在该行的贷款，天龙公司在建行贷款全部结清。2011年12月，二道区人民法院依据长春市信维公证处出具的（2010）吉长信维证字第23092、23093、23094、23095号具有强制执行效力的债权文书公证书对担保公司的执行申请予以立案执行。2012年11月19日，长春市中级人民法院下发（2012）长执监字第113号执行裁定书，认为二道区法院对该案立案执行不当，裁定该案由农安县人民法院执行。执行案件移送至农安县法院后，农安法院于2014年4月28日下发（2013）吉农执字第56-5号民事裁定书，裁定对长春市信维公证处出具的（2010）吉长信维证字第23092、23093、23094、23095号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2011）及长信维证字第31524号执行证书不予执行，并相继下发（2013）吉农执字第56-1、56-4、56-6号裁定书，陆续将此前二道区法院查封天龙公司、赵志枫、赵海深的房屋及土地全部予以解封。原审法院认为：（一）针对担保公司的诉讼请求：1.担保公司与天龙公司、赵志枫、赵海深、李秋之间签订的《借款担保协议书》、《抵押反担保合同》及《不可撤销保证书》等四份合同，均是在担保公司为天龙公司在吉林省分行借款400万元提供连带责任保证担保基础上，各方共同签字、盖章订立的合同，合同内容体现了双方的意思表示，且协议内容没有违反法律、法律法规的效力性强制性规定，因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第14条的规定，上述合同自签订之日起即具有法律效力，担保公司该项诉讼请求应予支持。关于天龙公司答辩称上述合同系担保公司单方拟定的格式合同，显失公平，根据《合同法》第54、55条，天龙公司、李秋、赵志枫、赵海深在签订合同当日即应当知道合同的具体内容，如认为合同内容系在违背自己真实意思表示的情况下订立的合同，可在签订合同之日起一年内行使撤销权，而天龙公司在法定期限内没有行使该项权利，其由此认为合同无效的理由不能成立。天龙公司认为上述合同违反《民事诉讼法》关于管辖的规定以及违反《公证法》关于债权公证的规定，导致合同无效，上述约定被法院生效文书认定管辖有误及对公证书不予执行，而上述两条程序性约定内容不影响其他实体性条款内容的效力，根据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，据此，天龙公司此辩解原审法院不予支持。2.关于担保公司要求天龙公司给付其垫付给建行的借款本金及利息4010030.25元，因担保公司已代替天龙公司向建行偿还了借款本息，并由建行予以证实，根据《担保法》第31条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，担保公司此项诉讼主张原审法院予以支持。关于天龙公司认为其欠款本金应为377.6万元的辩解，因天龙公司是向建行贷款400万元，而并非向担保公司贷款，且《借款担保协议书》第四条明确约定了担保费为10.4万元，且担保公司为天龙公司的借款行为承担了商业风险，天龙公司支付担保费并无不当；该协议第二条6款约定天龙公司向担保公司缴纳12万元风险质押金，待天龙公司偿还全部本息，担保责任解除后，担保公司应将风险质押金退还天龙公司，依据该约定，该12万元性质并非天龙公司所主张的利息，最终双方权利义务结清后担保公司应返还天龙公司，因此天龙公司的辩解原审法院不予支持。3.关于担保公司要求天龙公司给付利息240万、担保费29万及违约金120万的主张，《借款担保协议书》第八条约定了违约救济措施可以行使其中的一项或几项，但天龙公司提出违约金过高的请求，因双方关于违约责任的约定系当事人意思自治的体现，但担保公司同时要求天龙公司支付利息、违约金及担保金，属违约责任的重复约定，天龙公司违约数额按照合同总价款30%计算为宜，对于利息及担保金请求不予支持。关于天龙公司提出的执行错误导致其还款时间延长，经济损失扩大，因担保公司已代替天龙公司向建行还款，即使担保公司不向法院申请执行，天龙公司也应按照协议约定时间向担保公司偿还垫付款项，因此其辩解原审法院未予支持。4.关于担保公司要求天龙公司给付其实现债权的律师费8万元的主张，《借款担保协议书》第十条的规定，担保公司因实现债权而发生的律师费由天龙公司承担，根据该项约定，律师费应当由天龙公司承担。至于律师费的金额，根据《吉林省律师服务收费标准》，代理民事诉讼案件应按争议标的额比例，在规定的幅度内，分段按比例累加收取，本案争议标的额近800万元，律师费按最低收费标准为56100元，按最高收费标准为108000元，担保公司与律师事务所的代理合同约定律师费为8万元，符合上述收费标准的要求，且律师事务所已为担保公司出具了代理费发票，因此，担保公司要求天龙支付8万元律师费的请求原审法院予以支持。5.关于担保公司要求赵志枫、赵海深、李秋为天龙公司担保的主债权承担担保责任的主张，《反担保合同》约定了担保范围，如天龙公司到期未偿还建行借款，担保公司承担保证责任的，担保公司有权拍卖、变卖抵押物，担保公司对于拍卖、变卖抵押物所得实际价款有优先受偿权；也可以双方协商将抵押物折价后给付乙方。根据《担保法》第53条的规定，抵押人赵志枫应当为天龙公司的债务承担担保责任。《不可撤销保证书》中赵海深、李秋承诺若担保公司为天龙公司履行担保责任，担保公司有权执行二保证人所有财产，根据《担保法》第18条第2款的规定，保证人赵海深、李秋应当对天龙公司的债务承担连带清偿责任。本案中既有天龙公司自身提供的物的担保，又有赵志枫提供物的担保，同时又有赵海深、李秋提供的保证，《物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案担保公司应按约定实现债权，即担保公司可以选择向天龙公司主张债权，也可以选择就赵志枫提供的物的担保实现债权或要求担保人赵海深、担保人李秋承担保证责任。6.因《借款担保协议书》第二条6款约定天龙公司向担保公司缴纳12万元风险质押金，待天龙公司偿还全部本息，担保责任解除后，担保公司应将风险质押金12万元退还天龙公司，因此应在天龙公司给付担保公司所有项目的总额中扣除12万元。关于反诉原告（被告天龙公司）的诉讼请求：1.关于担保公司与天龙公司、赵志枫、赵海深、李秋之间签订的《借款担保协议书》、《抵押反担保合同》及《不可撤销保证书》合同无效的主张，理由同本诉部分意见1，四份协议均有效，天龙公司该项请求原审法院不予支持。2.关于天龙公司要求担保公司承担对房租损失的请求，法院查封房与承租房屋损失之间没有因果关系，且天龙公司未提供其向四川公司转款18.6万元的支付凭证来证实损失结果发生的真实性，此外天龙公司的出庭证人孙茂双的出庭证言与书面证言相互矛盾，证据不足，因此天龙公司该项请求原审法院不予支持。3.关于天龙公司要求担保公司承担维权误工费及交通费的请求，合同管辖及执行条款无效系双方共同约定的结果，担保公司并不存在过错，且天龙公司对维权误工费、交通费未提供足够证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定，天龙公司应当承担证据不足的不利后果，故担保公司不应承担赔偿责任。4.关于天龙公司要求担保公司承担公证费的请求，因《借款担保协议》约定了公证费由天龙公司承担，因此天龙公司此项诉讼请求原审法院不予支持。5.关于天龙公司要求担保公司承担22.4万元利息损失22580元的请求，《借款担保协议书》明确约定了担保费为10.4万元，风险质押金为12万元，且担保公司为天龙公司的借款行为承担了商业风险，根据意思自治原则，担保公司收取上述款项并无不当，天龙公司此项诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、长春市中小企业信用担保有限公司分别与农安县天龙经贸有限责任公司、赵志枫签订的《抵押反担保合同》有效；二、长春市中小企业信用担保有限公司与赵海深、李秋签订的《不可撤销保证书》有效；三、农安县天龙经贸有限责任公司于本判决生效后立即给付长春市中小企业信用担保有限公司已为其垫付给中国建设银行股份有限公司吉林省分行的借款本金4000000元及利息10030.25元，扣除农安县天龙经贸有限责任公司已交付长春市中小企业信用担保有限公司的120000元风险质押金；四、农安县天龙经贸有限责任公司于本判决生效后立即给付长春市中小企业信用担保有限公司违约金1200000元；五、农安县天龙经贸有限责任公司本判决生效后立即给付长春市中小企业信用担保有限公司律师代理费80000元；六、赵志枫就其提供的担保物在其担保的范围内对农安县天龙经贸有限责任公司偿还长春市中小企业信用担保有限公司3890030.25元及违约金、律师代理费（即原审判决第三、四、五项内容）承担抵押担保责任；七、赵海深、李秋对农安县天龙经贸有限责任公司偿还长春市中小企业信用担保有限公司3890030.25元及违约金、律师代理费（即原审判决第三、四、五项内容）承担连带责任；八、驳回长春市中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求；九、驳回农安县天龙经贸有限责任公司的反诉请求。案件受理费由长春市中小企业信用担保有限公司负担19425.23元，由农安县天龙经贸有限责任公司负担48270元。一审反诉案件受理费5067元由农安县天龙经贸有限责任公司负担。宣判后，上诉人担保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第八项，改判为被上诉人天龙公司给付上诉人利息240万元及担保费29万元人民币和被上诉人赵志枫、李秋、赵海深对其承担连带责任；2.本案上诉费、本案律师代理费3.5万元由被上诉人承担。上诉理由：原审法院判决驳回上诉人请求银行利息240万元及担保费29万元，其驳回是错误的，请二审法院予以纠正。1.上诉人与被上诉人天龙公司订立的借款担保协议对于担保费和利息有明确约定，借款担保协议有效，应该按照该协议履行。2.自2011年12月6日起上诉人就为被上诉人天龙公司代偿了借款400万元及利息10030.25原，至今被上诉人没有偿还上诉人，天龙公司是直接获益方。违约金和银行利息及担保费是两个性质不同的请求，一个是对违约方违约的处罚形式，一个是合同约定的上诉人应当享有的利益及损失。如果法院不保护三年的利息，上诉人就会受到损失，被上诉人无偿获得了这些利息，对于上诉人来说是不公平的。被上诉人天龙公司答辩称：不同意上诉请求。第一，对方主张的四倍银行利息不合法；第二，对方不应重复主张担保费用；第三，原审认定的我方承担30%的违约金，我方虽未上诉，但我方认为担保合同系格式合同，约定违法。被上诉人赵志枫、李秋、赵海深答辩称：同意天龙公司意见。担保合同是主合同的从合同，主合同债务已还清，担保合同已消灭，双方系债权债务关系，不应支持上诉请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：关于被上诉人天龙公司是否应给付上诉人利息240万元、担保费29万元及被上诉人赵志枫、李秋、赵海深是否应对此项债务承担连带责任的问题。本案中双方签订的《借款担保协议书》中对双方之间的担保费、利息和违约金均有明确约定。但上诉人主张利息和担保费均是从其为被上诉人天龙公司承担保证责任之后开始计算的，其性质均属于对上诉人履行保证责任所受损失的赔偿。双方在《借款担保协议书》中对违约金做了明确的约定。上诉人虽主张该违约金的约定属于惩罚性违约金，但《借款担保协议书》第八条中并无明确表述该违约金性质的字句，上诉人的该项主张缺少依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，补偿性为我国合同法上规定的违约金的主要属性。本案中，双方在《借款担保协议书》第八条中约定的违约金亦应认定为补偿性违约金。因此，本案中双方在《借款担保协议书》中就违约责任的承担方式既约定了违约金这一方式，又约定了赔偿损失这一方式。违约金本质上系损害赔偿额之预定，具有相对于损失赔偿更为优先的反射效力。而且，不论是保护上诉人的违约金请求权还是保护上诉人关于赔偿损失的诉讼请求，均需以上诉人担保公司的实际损失为参照标准。本案中上诉人担保公司的实际损失主要是以代偿款为表现形式的本金损失和自代偿后以代偿款为本金的利息损失。上诉人未就一审法院关于代偿款本金的判决提起上诉，本院于二审亦不需对代偿款的本金部分予以审理。而本案系上诉人为被上诉人天龙公司承担保证责任所引发的保证合同纠纷案件，基础法律关系并非是上诉人与被上诉人天龙公司之间的借款合同法律关系或是民间借贷法律关系。因此，上诉人关于其利息部分的实际损失应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的主张于法无据。且本案中若只对上诉人的违约金请求权予以保护，考虑本案的实际损失情况、合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，被上诉人天龙公司应承担的违约金亦未过分高于上诉人担保公司的实际损失。故原审法院关于本案中上诉人所主张的利息、担保费、违约金的判决并无不当之处。上诉人的上诉意见，本院不予支持。关于被上诉人是否应承担上诉人上诉请求中提出的3.5万元律师代理费的问题。原审法院已经对上诉人在原审提出的律师费8万元的诉讼主张予以审理，并予以保护。其上诉状中所提出的3.5万元律师费的诉讼主张在一审中并未提出，亦未审理，系其二审提出的新的独立的诉讼主张。且二审庭审中，上诉人担保公司明确向本院表示放弃该3.5万元律师费的上诉请求，因此，本院对该项上诉请求不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28320元，由上诉人长春市中小企业信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  谷 娟代理审判员  王忠旭二〇一五年四月二日书 记 员  杨 洋