海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）琼刑二终字第5号
原公诉机关海南省人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告单位）乐东三湾实业发展有限公司（以下简称三湾公司），法定代表人杨慧明。
诉讼代表人尹久尼，男，1969年1月26日出生，汉族，系三湾公司工程师。
辩护人霍进城，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（原审被告单位）海南兆和信实业发展有限公司（以下简称兆和信公司），法定代表人周建光。
诉讼代表人吉平，男，1980年1月5日出生，汉族，系兆和信公司总经理助理。
辩护人赵振义，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（被告人）周建光，男，1968年11月4日出生，汉族，大专文化，浙江省乐清市人，系国信（海南）龙沐湾投资控股有限公司（以下简称国信公司）副总经理；乐东兆和诚混凝土配送有限公司（以下简称兆和诚公司）、兆和信公司法定代表人；三湾公司、乐东龙沐湾物业服务有限公司（以下简称龙沐湾物业公司）实际控制人。2012年9月28日，因涉嫌犯非法经营罪被乐东县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于海南省儋州市第一看守所。
辩护人王永宏，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢峻屹，男，1974年12月25日出生，汉族，高中文化，贵州省清镇县人。2007年6月11日，因犯参加黑社会组织性质罪、抢夺罪被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年零三个月，罚金人民币1000元；2010年11月11日，因犯故意伤害罪被乐东县人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年4月13日刑满释放。2012年9月18日，因涉嫌犯故意伤害罪（另案处理）被乐东县公安局刑事拘留；同年9月20日，因涉嫌犯非法经营罪被立案侦查；因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月20日被逮捕。现羁押于海南省儋州市第二看守所。
辩护人李长青，北京市康达律师事务所律师。
海南省第二中级人民法院审理海南省人民检察院第二分院指控原审被告单位三湾公司犯非法采矿罪、原审被告单位兆和信公司犯非法转让土地使用权罪、原审被告人周建光犯贪污罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪、原审被告人谢峻屹犯非法采矿罪一案，于2013年12月23日作出（2013）海南二中刑初字第34号刑事判决。原审被告单位三湾公司、兆和信公司、原审被告人周建光、谢峻屹均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派代理检察员张国、陈潮龙出庭履行职务。上诉人（原审被告单位）三湾公司诉讼代表人尹久尼及辩护人霍进城、上诉人（原审被告单位）兆和信公司诉讼代表人吉平及辩护人赵振义、上诉人（原审被告人）周建光及其辩护人王永宏、上诉人（原审被告人）谢峻屹及其辩护人李长青到庭参加诉讼。现已审理终结。
（一）贪污罪的犯罪事实
2009年至2012年9月，被告人周建光在受国信（海南）龙沐湾投资控股有限公司委托管理国有资产的期间，利用管理项目用地之机，未经公司领导批准，擅自将公司在佛罗镇的2000余亩闲置项目用地出租给石某瑞、范某波、石某文、石某学、范某福等人，收取土地租金人民币（以下币种均为人民币）381.5万元，全部据为己有。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的企业法人营业执照、公司变更登记申请书、章程修正案、验资报告、江苏省国信资产管理集团有限公司设立登记申请书、企业法人营业执照、江苏省政府的通知、江苏省房地产投资有限责任公司申请开业登记注册报告、江苏省计划经济委员会的批复、江苏省建设委员会的批复、企业法人营业执照、公司章程、公司变更登记申请书、龙沐湾物业公司工商资料、关于周建光同志任职及工作分工情况的说明、龙沐湾项目后勤基地前期工作会议纪要、总经理办公会议纪要、关于公司经营班子工作分工调整的通知、经营班子会议纪要、商品房买卖合同、国信公司的证明、费用报销单、记账凭证、刘某丰记账本、农场收支明细账、海南农村信用社个人汇款凭证及账户明细、牡丹灵通卡账户历史明细清单、海南农村信用社取款回单、存款回单及陈某鲁证言、收款收据、海南农村信用社存款、取款回单及陈某泰的证言、海南农村信用社存款、取款回单及石某学的证言、情况说明、中国工商银行凭证及个人业务凭证、刘某丰工商银行账户明细、刘某丰交通银行业务受理通知书、零售客户交易明细清单及个人交易存款凭条、银行卡客户交易查询／打印、开户申请表、周建光银行卡查询明细、中国工商银行个人业务凭证、记账凭证、南区土地统计表、证明书、土地承包合同、南区土地统计表、北区土地统计表、证明书、证人刘某丰、陈某荣、陈某鲁、吉某岛、石某煌、石某弟、范某康、石某才、陈某龙、符某郁、卢某敏、陈某泰、石某海、石某学、石某瑞、范某波、黄某宝、范某平、谢某英、范某武、符某文、石某文、陈某彪、范某福、王某、陈某花、谢某强、袁某法、杨某光、蒋某升、徐某、孙某中、孙某帆、陈某、蒋某琼的证言、被告人周建光的供述和辩解、现场勘查笔录、现场方位图及现场照片、龙沐湾开发区沿海区域土地航拍图、乐东县国土环境资源局乐土环资函（2012）405号关于对乐东县公安局在侦破案件中涉及土地性质等问题鉴定情况的复函等证据证实。足以认定。
（二）非法采矿罪的犯罪事实
2010年12月16日，被告单位乐东三湾实业发展有限公司成立。自2011年2月28日起，被告人周建光成为三湾公司的大股东，占90.9％的股份。2011年3月至2012年8月期间，三湾公司在未取得《采矿许可证》和《河道采砂许可证》的情况下，根据周建光的指使，在乐东县佛罗镇白沙河丁羊园河段非法开采河砂，并于2011年6月雇用被告人谢峻屹等人看管砂场，并将非法开采的河砂销售给江苏博学等多家单位。经鉴定，这期间采砂量为87549万立方米，矿产资源破坏价值367.71万元。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的三湾公司工商注册等相关材料、三湾公司的情况说明、资金申请单、记账凭证、网上银行电子回单等、谢峻屹资金申请单、运砂验收单、砂场供砂表、停止非法行为通知书及现场照片、乐东县水务局关于国信水厂沙场开采沙子问题的复函、乐东县国土环境资源局关押非法采砂函的答复、证人杨某明、刘某丰、高某煌、于某龙、林某、陈某雄、俞某林、张某、杨某贞、陈某、梁某、陈某、李某雄、林某耀的证言、被告人周建光、谢峻屹的供述与辩解及指认笔录、海南省国土环境资源厅琼土环资函（2012）2459号的矿产资源破坏价值鉴定书、海南惟信会计师事务所海南惟信专审字（2012）ZS039041鉴定报告、现场勘验检查笔录及照片等证据证实。足以认定。
（三）非法转让土地使用权罪的犯罪事实
2011年1月至6月期间，被告单位海南兆和信实业发展有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让986.6843亩土地使用权，非法获利约3570余万元。
1、2010年下半年，被告人周建光指使陈某鲁与乐东金龙发展公司三亚公司商谈土地承包事宜。2010年12月27日，陈某鲁与金龙公司签订《土地承包经营权转让合同》，约定金龙公司将其从乐东县佛罗镇丹村管区（现为丹村村委会）承包的一块东至白沙河岸、西至白沙河岸、南至丹村第十五队园地、北至白沙河岸约688亩的集体土地项下的承包经营权以200万元的价格转让给陈某鲁用于农业综合开发，转让期限为2010年12月27日至2024年3月5日。为了延长土地使用期限，在周建光的指使下，2011年1月28日，陈某鲁又与丹村村委会签订《承包土地合同》，约定该块地的承包期限为2024年3月28日至2061年3月28日，土地承包费为151.2万元，用途为综合开发和基础设施建设。按照约定，周建光安排其妻子姚某宇从兆和信公司共支付530万元给陈某鲁作为兆和信公司承包该土地的费用。
2011年1月，兆和信公司以牟利为目的，违反土地管理法规，由周建光代表该司将上述土地使用权以3272.72656万元非法转包给国信公司建设水厂等设施。2011年1月28日，国信公司支付给兆和信公司土地使用权转包款2555万元。经鉴定，上述转让土地属于乐东县佛罗镇丹村村委会等集体和国有河流、内陆滩涂，土地性质为耕地、林地、园地、内陆滩涂、河流水面和其他草地，土地面积为697.5538亩，其中基本农田45.0555亩。
2、2011年3月，被告人周建光指使陈某鲁与原海南东皇实业有限公司的王某平商谈土地承包事宜。其后，陈某鲁以兆和信公司名义与王某平签订《土地承包合同书》，约定王某平将东皇公司承包的一块位于乐东县佛罗镇腰果场新安片区约500亩的土地使用权以100万元的价格转让给兆和信公司，转让期限为2010年12月28日至2043年7月30日。按照约定，周建光安排其妻子姚某宇从兆和信公司支付200万元给陈某鲁作为兆和信公司承包该土地的部分费用。
2011年4月，兆和信公司以牟利为目的，违反土地管理法规，由周建光代表该司将上述土地中的约240亩土地使用权以1775.76万元非法转包给国信公司用于后勤基地等项目建设。2011年4月28日，国信公司支付给兆和信公司土地使用权转包款1420.608万元。经鉴定，上述转让土地属于佛罗镇腰果农场，土地性质为耕地和果园，土地面积为213.0082亩，其中基本农田150.6825亩。
3、2011年5月，被告人周建光指使陈某鲁与孙某康商谈土地承包事宜。其后，在陈某鲁的操作下，兆和信公司与孙某康签订《合同书》，约定孙某康将其从乐东县佛罗镇响地村委会及第一至第四小组承包的一块约68亩的土地使用权以175万元的价格转让给兆和信公司，转让期限为签订合同之日起至2034年11月18日。按照约定，周建光安排其妻子姚某宇从兆和信公司支付200万元给陈某鲁作为兆和信公司承包该土地的费用。
2011年6月15日，兆和信公司以牟利为目的，违反土地管理法规，由周建光代表该司将上述土地以及陈某鲁平整出来的部分土地使用权以563.2119万元非法转包给国信公司用于燃气站等项目建设。2011年7月22日，国信公司支付给兆和信公司土地使用权转包款524.5337万元。经鉴定，上述转让土地属于响地村一至四组、丹村十组等集体，土地性质为耕地、果园、风景名胜及特殊用地，土地面积为76.1223亩，其中基本农田30.3615亩。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的兆和信公司工商注册资料、承包土地合同、土地承包经营权转让合同、承包土地合同、合同书、土地承包合同书、农村土地承包合同书、乐东县国土环境资源局乐土环资函（2012）405号关于对乐东县公安局在侦案件中涉及土地性质等问题鉴定情况的复函、证明书、关于国信（海南）龙沐湾投资控股有限公司3块土地使用权转包情况的说明、中国工商进账单、个人业务凭证、中国工商银行凭证、中国工商银行进账单、个人业务凭证、中国工商银行进账单、个人业务凭证、中国工商银行进账单、个人业务凭证、人民银行支付系统专用凭证、国家开发银行电汇凭证、记账凭证、中国工商银行网上银行电子回单、补充凭证、记账凭证、人民银行支付系统专用凭证、国家开发银行电汇凭证、工行转账凭证、记账凭证、证人陈某鲁、陈某帅、谢某强、陈某剡、王某勤、陈某月、孙某帆、吴某、王某平、孙某康、潘某桐、潘某义、杨某光、姚某宇的证言、被告人周建光的供述与辩解、现场勘验检查笔录、现场图及照片、现场勘验检查笔录、现场图及照片、现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实。足以认定。
（四）非法占用农用地罪的犯罪事实
2010年5月13日、7月31日，佛罗镇响地村第一至第四队响地村委会三队村民林某引分别与兆和信公司签订土地承包合同，约定分别将约400亩、82亩两块土地承包给兆和信公司用于种植花草或经营美化环境项目。其后，被告人周建光指使杨某明、何某念组织车队将国信公司项目施工过程中挖出的大量沙土等物运输至兆和信公司承包的上述两块地上堆放，直至案发。经鉴定，上述两块地分别为耕地、林地和旱地，在地上堆放沙土致土地无法耕种，造成土地中度破坏，破坏耕地面积分别为315.639亩（其中基本农田179.817亩）、87.8933亩。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的乐东县国土环境资源局乐土环资函（2012）404号关于对乐东县公安局在侦查案件中涉及土地性质等问题鉴定情况的复函、土地承包合同书、承包土地合同书、承包土地合同书、土方运输登记表、国信公司的证明、证人林某引、陈某逸、潘某义、杨某明的证言、被告人周建光的供述与辩解及指认笔录、海南省国土环境资源厅耕地破坏鉴定书、海南省国土环境资源厅非法占用耕地造成种植条件严重毁坏或者严重污染鉴定临时领导小组非法占用耕地造成种植条件严重毁坏或者严重污染鉴定意见、乐东县佛罗镇在侦查案件涉及5号、6号地块耕地毁坏情况的鉴定报告、现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实。足以认定。
另查明，侦查机关冻结352591998011004＊＊＊＊、220102170201055＊＊＊＊、220102170201055＊＊＊＊、220102170201055＊＊＊＊、220102170201055＊＊＊＊、621098640000114＊＊＊＊、220103160101484＊＊＊＊账户内的存款。扣押捷豹小轿车、路虎越野车、雷克萨斯越野车各一辆。查封信恒大厦办公楼九层的房产、三亚海航城二期26-A-＊＊＊号、21-A-1＊＊＊号、21-A-1＊＊＊号、21-A-1＊＊＊号、24-A-1＊＊＊号房产。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的中国建设银行持卡人存根、关于查封姚某宇房产的函、协助查封通知书、查封决定书、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、机动车销售统一发票注册登记联、协助冻结存款通知书等证据证实。足以认定。
第一审开庭审理中经质证确认的证据还有：常住人口登记表、抓获经过、（2007）海中法刑终字第102号刑事裁定书、（2010）乐刑初字第254号刑事判决书、刑满释放证明书。
原判认为：被告人周建光受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利非法占有国有财物，其行为已构成贪污罪。被告单位乐东三湾实业发展有限公司违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。被告人周建光作为被告单位乐东三湾实业发展有限公司直接负责的主管人员、被告人谢峻屹作为被告单位乐东三湾实业发展有限公司的直接责任人，其行为均构成非法采矿罪。被告单位海南兆和信实业发展有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人周建光作为被告单位海南兆和信实业发展有限公司直接负责的主管人员，其行为也构成非法转让土地使用权罪。被告人周建光违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人周建光一人犯数罪，依法实行数罪并罚。根据被告单位乐东三湾实业发展有限公司、海南兆和信实业发展有限公司、被告人周建光、谢峻屹的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第二百二十八条、第二百三十一条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告单位乐东三湾实业发展有限公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币50万元；二、被告单位海南兆和信实业发展有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币400万元；三、被告人周建光犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20万元，并处罚金人民币257万元；四、被告人谢峻屹犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；五、对被告单位乐东三湾实业发展有限公司、海南兆和信实业发展有限公司、被告人周建光的违法所得继续予以追缴；六、扣押财产由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告单位三湾公司不服上诉及其辩护人辩护称：三湾公司并未实施”开采”行为，不符合非法采矿罪的主体要件；本案并不存在”责令停止开采后拒不停止开采”的行为，不具备最高法院司法解释规定的构成要件；《海南省国土环境资源厅琼土环资函（2012）2459号矿产资源破坏价值鉴定书》系根据销售账册及销售价格作出，其中包括了人工费、运输费、税费等，并非矿产资源本身破坏的价值，该鉴定结论不能被作为定案依据。
原审被告单位兆和信公司不服上诉及其辩护人辩护称：本案土地流转不属转让行为，不构成非法转让；本案土地流转为土地承包经营权变化，土地的根本权属没有变化，不是土地使用权转让；涉案行为不符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成，兆和信公司流转的是土地经营权而非土地使用权，没有转让土地权能和权属的主观故意，客观上也不可能发生权属的根本变动，一审混淆了土地承包经营权和土地使用权的区别；国信公司将涉案土地用于项目建设，改变涉案土地用途的责任主体是国信公司，与兆和信公司无关，且该建设行为经过乐东县政府的审批；涉案土地有河流、滩涂等多样类型，不具有设定土地使用权的基本特征。
原审被告人周建光不服上诉及其辩护人辩护称：（一）原判认定周建光犯贪污罪的事实不清，证据不足。1、贪污罪由公安机关行使侦查权，诉讼程序违法，认定贪污罪的全案证据不具有合法性。2、土地租赁的涉案事实不符合贪污罪的犯罪构成，一审判决错误。周建光不符合贪污罪的主体资格，亦非涉案土地出租的行为人，涉案土地已通过合同方式委托给龙沐湾物业公司管理，周建光不是国信公司的副总，没有受国信公司委托管理土地，更未以副总身份履行过任何职能。国信公司对土地出租的情况完全知情，对龙沐湾物业公司收取租金的结果没有异议。根据陈某荣、陈某鲁、吉某岛的证言，涉案土地出租均以龙沐湾物业公司名义进行，由该公司法定代表人谢某达负责和决定，划定租赁区块，款项由谢某达收取。并非周建光个人出租。3、周建光没有贪污的目的，涉案381.5万元性质不明，属贪污赃款的证据不足。谢某达系租金的直接经手人，为涉案款项数额、来源、性质等事实认定的最关键证人，但案卷并无谢某达证言，一审判决仅依据刘某丰的单一证言认定涉案的381.5万元系土地租金，证据不足。4、国信公司明知土地被出租使用的情况，并未提出异议，不符合贪污被害人的特征。5、涉案土地权属复杂，一审认定为国信公司所有的证据不足。国信公司占用佛罗林场土地1320亩，被出租的土地面积究竟有多少为佛罗林场的土地，现有证据未能查清。（二）原判认定周建光犯非法采矿罪，事实不清，证据不足。1、本案涉案物质是否属于国家规定的矿产资源事实不清，没有提取砂石物证样本，没有鉴定结论。2、侦查机关没有提取到挖沙的工具，亦没有周建光、谢峻屹之外的其他参与人的证言，不能仅凭口供定案，财务凭证不能证明非法采矿的客观行为。3、周建光和谢峻屹所指认的相片反映的不是同一地点，和公安机关摄制的相片也不属同一地点。（三）原判认定周建光犯非法转让土地使用权罪，属事实认定和法律适用错误。1、兆和信公司的转包行为，不符合本罪非法转让或倒卖的对象要件。兆和信公司和国信公司签订的相关合同，均为土地承包经营权的转移，合同虽约定了较长时期的转包期，但并不能实现土地权属的根本变化，涉案土地的根本权利人仍属于丹村、响地村、腰果农场集体所有。兆和信公司向国信公司转包土地承包经营权，不可能将土地使用权转给国信公司。2、土地承包经营权转包和土地使用权转让的权能范围和权属变化的法律后果根本不同，兆和信公司的转包行为不符合本罪的客观行为特征。3、涉案行为不可能产生土地使用权变化的客观结果。4、国信公司承包土地后，对土地的所有开发利用行为，均系国信公司的独立行为，国信公司为相关后果的行为主体，国信公司对土地开发的合法与否，兆和信公司及周建光均不应承担任何法律后果。（四）原判认定周建光构成非法占用农用地罪，不符合犯罪构成。1、被占用的土地系国信公司指定的施工场地，占地主体应为国信公司，法律后果由国信公司承担。2、三湾公司的堆土行为是履行与国信公司的施工合同，没有非法占用农用地或破坏农地的主观故意。3、土地占用或破坏的结果，和博学公司的在先行为有直接因果关系，三湾公司参与施工时，博学公司已实施了对农地的占用，并且在施工场地对弃土进行了平整。三湾公司只是在博学公司已经堆放的土堆上再次堆土，不会对土地造成更严重的破坏。综上，请求二审法院宣告周建光无罪。
为证明其辩护意见，辩护人于二审庭审中出示以下新证据：
警盾公司和国信公司的《合同书》及付款凭证、物业合同、物业服务报告、日常清运合同和物业合同、日常清运合同、付款凭证和审批单、纪要六、纪要十二、乐东政协会议纪要、乐东领导会议纪要、荷瑞然龙沐湾野外调查纪要、土地清理会议纪要、征地动员会、征地工作交流会纪要、公司部门经理述职大会、海南省政府专题会议纪要、海南省高级人民法院（2011）琼民一终字第1号民事判决、海南省第二中级人民法院（2010）、海南二中民初字第4号民事判决、纪要十二、乐东政协会议纪要、乐东领导纪要、征地动员会、征地工作交流会纪要、苗圃租地会议纪要、开发情况汇报、与周建光相关情况说明、证人杨某光二审期间的证言、乐东县佛罗镇人民政府、兆和信公司、国信公司三方签订的合同、2010年4月2日国信公司与龙沐湾物业公司签订的合同、2011年国信公司与龙沐湾物业公司签订的补充协议、2012年国信公司与龙沐湾物业公司签订的物业管理合同、2010年7月28日国信公司与江苏博学建设工程有限公司签订的合同协议书、中标通知书、工程量清单报价表、国信公司工程签证内部审批单、施工便道布置方案、工程师指令单、2012年国信公司与三湾公司签订的建设工程施工合同、2012年5月国信公司与三湾公司签订的合同、6月国信公司与三湾公司签订的建设工程施工合同、2012年的审价报告等。
二审检察机关出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。（一）贪污罪部分。1、周建光系受国有公司委托管理、经营国有资产的人员。国信公司关于周建光任职及工作分工情况的说明及相关会议纪要足以证明周建光于2007年底受国信公司委托管理国有财产，负责土地资源整合，外围安保及关系协调工作。周建光实际参与管理国信公司的国有财产，国信公司认可周建光的管理行为。虽然周建光没有在国信公司领取工资，也没有正式的书面任命，但实际上享受国信公司的相关福利待遇、在国信公司有办公室，系事实上的副总。2、侵吞土地租金的行为系贪污行为。周建光并未实际享有被出租土地的使用权，其仅是受国信公司委托管理土地，土地的租金属于孳息，其所有权应由土地使用者国信公司享有，属国有资产。3、周建光不能依据龙沐湾物业公司与国信公司签订的物业管理合同出租土地。一是周建光从2009年开始就擅自将土地出租并收取租金，而龙沐湾物业公司成立于2010年4月，物业合共的签订日期更是在此之后。二是龙沐湾物业公司并未与承包人签订土地承包合同，也没有直接与承包人发生民事法律关系。三是证人吉某岛等土地承包者的证言都证实是通过国信公司的周建光或者陈某鲁、陈某荣等人承包国信公司的土地。4、周建光主观上具有贪污的故意。国信公司蒋某升、徐某等人均证实国信公司没有授权周建光出租土地并收取租金，周建光也未上缴地租给公司。周建光亦供称其出租土地未经国信公司同意。因此，周建光对国信公司隐瞒了其出租土地的事实，客观上也没有将土地租金上缴国信公司，其行为反映出周建光主观上具有侵吞国有资产的故意。5、认定贪污数额381.5万元有刘某丰的证言及其记账本、农场收支明细账、海南农村信用社个人汇款凭证及账户明细等证据，还有陈某荣等多人证言予以印证，形成完整的证据链。6、证据证实涉案2000多亩权属属于国信公司，即使第三人对国信公司的上述土地权属提出异议，对外也是由国信公司承担相应的民事责任。7、本案侦查、起诉程序合法，公安机关以周建光涉嫌职务犯罪立案侦查，具有法定管辖权。在审查起诉阶段，检察机关依照法律规定以贪污罪审查起诉，并未违反程序法。（二）非法采矿罪部分。三湾公司法定代表人虽是谢某达，但周建光是该公司的实际控制人，周建光对此无异议；三湾公司没有取得许可证擅自采矿的行为有大量客观性证据证实。海南省国土环境资源厅琼土资函（2012）2459号矿产资源破坏价值鉴定书明确所开采的河砂属建筑用河砂。三湾公司对外销售河砂，构成单位犯罪。谢峻屹受周建光指使非法采砂，是单位犯罪的直接责任人员。刑法修正案（八）取消了原刑法规定的需要行政主管部门处罚拒不执行才构成本罪的规定。（三）非法转让土地使用权罪部分。国家法律对集体土地使用权的用途有严格限制，一般不得用于农业之外的其他用途，周建光为了规避法律，将集体土地高价转让给国信公司，事实上也是用于建设水厂、电站等非农业建设。其行为名为转让土地承包经营权实为非法转让土地使用权。（四）非法占用农用地罪部分。海南省国土环境资源厅的鉴定意见证实堆放海砂造成耕地无法耕种，破坏程度为中度。周建光安排、组织车队负责运海砂，且被堆放的土地属周建光控制的兆和信公司。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
为支持其出庭意见，二审检察员于二审庭审中出示了以下新证据：
（1998）海南法执字第62-11号民事裁定书、（1998）海南法执字第62-16号、乐东县国土环境资源局佛罗国用（2012）01号、02号、03号、04号、06号、07号、08号、09号、10号，（2011）021号、023号、024号、025号、026号、027号、028号国有土地使用权证，佛罗国用（93）字第446、452、451、450、449号国有土地使用权登记卡，证明涉案土地使用权人为国信公司。
经审理查明：
原判认定上诉人周建光于2009年至2012年9月利用其受国信公司委托管理国有财产的职务便利，将国信公司土地租金381.5万元据为己有的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人周建光及其辩护人提出其不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见。经查，首先，周建光系受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，符合贪污罪主体构成要件。国信公司关于周建光任职及工作分工情况的说明及相关会议纪要足以证明周建光于2007年底受国信公司委托管理国有财产，负责土地资源整合、外围的安保及关系协调工作。周建光实际参与管理国信公司的国有财产，国信公司认可周建光的管理行为。虽然周建光没有在国信公司领取工资，也没有正式的书面任命，但其实际享受了国信公司的相关福利待遇、在国信公司也有办公室，这些事实有力印证了周建光是国信公司副总经理的事实。因此，周建光的身份符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款关于贪污罪主体的规定。其次，周建光并未实际享有被出租土地的使用权，其仅受国信公司委托管理土地。土地的租金属于收益，应由土地使用权人国信公司享有，属国有财产。证人蒋某升、徐某、杨某光的证言均证实国信公司并未委托周建光对外出租土地，周建光也未将土地租金上交国信公司。因此，周建光侵吞土地租金的行为只能是贪污犯罪，而并非合法的经营行为。该上诉理由不能成立。
关于辩护人提出上诉人周建光依据龙沐湾物业公司与国信公司签订的物业管理合同出租土地而不是基于国信公司的授权来出租土地的辩护意见。经查，一、周建光从2009年开始擅自出租土地并收取租金，而龙沐湾物业公司成立于2010年4月，物业合同的签订日期也在此之后。二、龙沐湾物业公司并未与承包人签订土地承包合同，也没有直接与承包人发生民事法律关系。三、证人陈某荣、陈某鲁证实国信公司的周建光让他们将国信公司的闲置土地出租并收取租金。四、证人吉某岛、石某煌等土地承包者都证实通过国信公司的周建光或者陈某鲁、陈某荣等人承包国信公司的土地。因此，在案证据能相互印证，证实周建光利用其受国信公司委托管理闲置土地的职务便利，擅自将土地出租并收取租金。该辩护意见不能成立。
关于辩护人提出认定贪污数额381.5万元仅有刘某丰的证言，没有其他证据印证的辩护意见。经查，刘某丰的证言有其本人的记账本、农场收支明细账、海南农村信用社个人汇款凭证及账户明细等众多客观性书证予以印证，还有证人陈某荣、陈某鲁等的证言印证，形成完整的证据链，足以认定贪污数额为381.5万元。该辩护意见不能成立。
关于辩护人提出认定涉案土地权属为国信公司所有的证据不足，国信公司占用佛罗林场土地1320亩，现有证据未能被出租的土地面积究竟有多少为佛罗林场的土地的辩护意见。经查，检察员于二审期间出示的乐东县国土环境资源局佛罗国用（2012）01号、02号、03号、04号、06号、07号、08号、09号、10号，（2011）021号、023号、024号、025号、026号、027号、028号国有土地使用权证等证据足以证明涉案国有土地使用权人系国信公司。该部分证据来源合法，客观真实，与案件事实有关联性，本院予以采信；即使案外第三人对涉案土地权属提出异议，对外也是由国信公司承担相应的民事责任，并不影响国信公司与周建光之间内部的委托关系。周建光擅自出租土地，收取租金，侵害的是国信公司的权利。该辩护意见不能成立。
关于辩护人提出本案侦查、起诉程序违法的辩护意见。经查，公安机关以上诉人周建光涉嫌职务侵占罪立案侦查，具有法定管辖权。在审查起诉阶段，检察机关通过审查全案事实和证据，作出以贪污罪起诉的审查起诉决定亦符合法律规定。该辩护意见不能成立。
原判认定上诉人三湾公司、周建光、谢峻屹于2011年3月至2012年8月期间非法开采河砂并造成矿产资源破坏价值367.71万元的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于辩护人提出河砂不属于矿产资源的辩护意见。经查，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的矿产资源分类细目中明确建筑用砂属矿产资源。海南省国土环境资源厅琼土资函（2012）2459号矿产资源破坏价值鉴定书明确三湾公司所开采的河砂属建筑用河砂。该辩护意见不能成立。
关于辩护人提出三湾公司不构成非法采矿罪的辩护意见。经查，证人刘某丰证实三湾公司记账采矿资金，资金也回到三湾公司；上诉人周建光供述使用三湾公司的名义对外销售河砂。在案证据足以证实三湾公司构成非法采矿罪。该辩护意见不能成立。
关于上诉人周建光提出其仅向上诉人谢峻屹购买河砂而没有指使谢峻屹开采河砂、谢峻屹提出其受谢某达指使而不是周建光指使的上诉理由。经查，周建光在侦查阶段的供述证实其系三湾公司实际控制人，谢某达只是挂名的法定代表人；其将砂场交给谢峻屹管理。在案证据印证了周建光的供述，足以认定三湾公司非法采矿是周建光具体安排和指令，周建光系单位犯罪直接负责的主管人员，谢峻屹系单位犯罪的其他直接责任人员。该辩护意见不能成立。
关于辩护人提出上诉人谢峻屹不是三湾公司员工，不能以单位犯罪的其他直接责任人员追究其刑事责任的辩护意见。经查，谢峻屹对其构成非法采矿罪并无异议，仅认为原判量刑过重。现有证据证实谢峻屹受周建光指使非法采砂，是非法采砂的具体实施者。单位犯罪的其他直接责任人员不一定系该单位的在职员工。该辩护意见不能成立。原判已充分考虑谢峻屹在案件中的作用、地位，根据其犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，对其量刑并无不当。
关于辩护人提出非法采矿罪”经行政主管部门责令停止开采后拒不停止开采的”才构成犯罪的辩护意见。经查，刑法修正案（八）对非法采矿罪的构成要件已进行修正，取消了原刑法规定的”经行政主管部门责令停止开采后拒不停止开采的”的构成要件。该辩护意见不能成立。
原判认定上诉人兆和信公司、周建光于2011年1月至6月期间非法转让986.6943亩土地使用权的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人、辩护人提出兆和信公司、周建光转让的是土地承包经营权而不是土地使用权的上诉理由、辩护意见。经查，周建光主观上明知国信公司转包其土地承包经营权的目的是改变土地用途，用于建设水厂、后勤基地、燃气站等项目开发，一方面未经批准延长土地承包经营期限，另一方面又以明显超出正常市场价格将土地承包经营权转包给国信公司。其转让行为指向的是土地使用权而并非土地承包经营权，且违反土地管理法规。因此，兆和信公司、周建光的行为名为转让土地承包经营权实为非法转让土地使用权。国信公司后来对土地的开发行为是否合法并不影响对兆和信公司和周建光构成非法转让土地使用权罪的认定。该上诉理由、辩护意见均不能成立。但是，原判认为”《刑法》中规定的土地使用权实际上包括了土地承包经营权”，将土地承包经营权等同于土地使用权与法律规定相悖，本院予以纠正。
原判认定上诉人周建光非法占用农用地并造成土地中度破坏的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人周建光及其辩护人提出周建光系依照国信公司指令堆放河砂的上诉理由、辩护意见。经查，周建光始终对其安排堆放海砂的行为供认不讳；证人杨某明、何某念证实周建光安排组织车队负责运海砂；承包合同书及国信公司的证明等书证证实被堆放海砂的土地承包经营权属周建光控制的兆和信公司。此外，海南省国土环境资源厅出具的鉴定意见证实堆放海砂造成耕地无法耕种，破坏程度为中度。该上诉理由、辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人周建光受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人乐东三湾实业发展有限公司违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。周建光作为乐东三湾实业发展有限公司直接负责的主管人员、上诉人谢峻屹作为乐东三湾实业发展有限公司的直接责任人，其行为均构成非法采矿罪。上诉人海南兆和信实业发展有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪。周建光作为海南兆和信实业发展有限公司直接负责的主管人员，其行为构成非法转让土地使用权罪。周建光违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；辩护人在二审庭审中出示的证据并不能证明其辩护意见，亦与定案证据不符，本院不予采信。检察机关的出庭意见具有事实根据和法律依据，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄位国
代理审判员 杜成鑫
代理审判员 田开进
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 邹俊杰
附本案适用的法律条款：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。