安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民一初字第00204号
原告：陶冠军，男，1986年12月27日出生，汉族，焊工，租住在合肥市包河区葛大店菜市场。
委托代理人：樊雷，安徽徽达律师事务所律师。
委托代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所实习律师。
被告：卫东林，男，1987年11月9日出生，汉族，工人，住合肥市包河区。
委托代理人：李金虎（与被告卫东林系兄弟关系）。
原告陶冠军诉被告卫东林侵权责任纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法由审判员杨雯雯适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陶冠军及其委托代理人樊雷，被告卫东林的委托代理人李金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶冠军诉称：2013年6月17日起，原告开始在被告自营的位于合肥市包河区龙川路葛大店五巷交叉口附近的膜结构加工基地上班，做电焊工作，每天工作8小时，被告每月向原告支付3000元报酬。2013年8月中旬，被告带领原告、万磊、胡师傅一行共四人，前往黑龙江省黑河市工商小区做莲花型膜结构安装工作。2013年10月1日约13点半左右，在工商小区工作时，因被告手工电弧焊操作失误导致原告受伤，后到合肥市长江医院救治，诊断为双侧跟骨骨折，住院21天。出院建议：“1、建议休息；2、术后四周去除石膏外固定，扶拐辅助功能活动；3、术后两个月拍片取出克氏针内固定；4、术后六个月至一年后取出钢板内固定；5、随诊”。被告支付了医药费用，其它未支付。原告认为，原、被告之间存在事实上的雇佣关系，被告作为雇主，且对原告受伤存在明显过错，应承担赔偿责任。为此依法起诉，请求判令：一、被告赔偿原告各项损失102102元；二、本案的诉讼费由被告承担。
被告卫东林在庭审中辩称：一、原告主张其在受伤过程中被告有过错没有证据证明；二、原告主张与被告之间存在事实劳动关系，也没有证据证明，被告只是代班的，不存在事实雇佣关系；三、原告的各项诉请与我都没有关系，不应当由我来赔偿。
经庭审举证、质证，本院查明事实如下：
2013年被告从安徽利腾膜结构工程有限公司承揽了膜机构加工工程。2013年6月，原告经人介绍到被告承揽的位于合肥市包河区龙川路葛大店五巷交叉口附近的膜结构加工基地上班，双方约定工资按天计算，干一天算一天工资，并以现金形式由被告直接发给原告。2013年8月中旬，被告带领原告等人至其承揽的位于黑龙江省黑河市工商小区做莲花型膜结构安装工作。2013年10月1日下午1点半左右，原告在从事安装工作时受伤。随后原告被送至医院治疗，经诊断为双侧根骨骨折，并于2013年10月25日至11月16日在合肥长江医院住院治疗，治疗期间被告为原告支付医疗费20000.34元。本案审理过程中，原告向本院申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行了鉴定。2015年2月2日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定：被鉴定人陶冠军因外伤致左足跟粉碎性骨折遗留足弓结构破坏1／3以上的后遗症，评定为道路交通事故十级伤残；其误工期限为240天，护理期限为90天，营养期限为60天。审理中，本院向该鉴定机构咨询原告左足跟内固定尚在位对其伤残等级的鉴定有无影响，鉴定机构答复称内固定是对关节活动有影响，上述司法鉴定意见书是根据足弓机构破坏的比例达到伤残标准并非其关节活动的受限度作出的认定，因而内固定未取出对伤残等级的鉴定没有影响。另，原告陶冠军因上述鉴定事项支付鉴定费1330元及医疗费185元。
另查明：陶冠军与其父亲陶有桂自2011年起即租住在合肥市包河区淝河镇葛大店社居委刘家强户。原告受伤后，被告除为原告支付20000.34元医疗费外，还支付了原告6000元。
上述事实有原、被告当庭陈述及出院记录、医疗费发票、合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、司法鉴定意见书、合肥市包河区淝河镇葛大店社区居民委员会出具的证明等书证予以证实，本院予以确认。
本院认为：根据原、被告当庭陈述及（2014）合瑶劳仲裁字第421号仲裁裁决书、出院记录等证据，能够认定原告系在为被告提供劳务过程中受伤。被告辩称原告各项诉请与其没有关系，不应当承担赔偿责任，与（2014）合瑶劳仲裁字第421号仲裁裁决书等证据中认定事实不相符，亦与其在原告受伤后为原告支付医疗费等事实不相符，故对其辩解意见本院不予采信。被告主张其与宋执东系合作伙伴，未提供证据证明，本院不予采信。审理中，被告主张其除为原告支付20000.34元医疗费外，尚支付9000元给原告，原告辩称实际收到6000元，且该6000元是被告支付其的工资而非赔偿款，本院认为，被告主张支付原告9000元未提供证据证明，现原告自认收到6000元，本院予以支持6000元。原告主张该6000元系工资而非赔偿款，未提供证据证明，本院不予采信。如原告认为被告尚欠其工资未发，可另案主张。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本院根据原告受伤的原因、经过、双方的过错程度等因素，酌情确定由被告承担70%的赔偿责任。
原告陶冠军的损失为：
1、医疗费20185.34元，根据医疗机构的医药费收款凭据，结合病历予以确定。
2、原告主张住院伙食补助费630元（30元／天×21天），根据原告出院小结载明的住院时间，本院予以支持。
3、营养费1800元，根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的原告营养期为60天，按照30元／天予以计算。
4、护理费9142元，根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告护理期为90天，按照2013年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为37074元／人、年予以计算，原告护理费为9142元。
5、原告主张误工费28917元（43978元／年÷365元／年×240天），本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案审理中，原告自认其每月工资3000元，参照2013年度安徽省制造业在岗职工平均工资标准43987元／人、年，本院采信原告每月工资3000元的主张。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告误工期为240天，故其误工费为24000元（3000元／月÷30天×240天）。
6、原告主张残疾赔偿金49678元（24839元／年×20年×10%），本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告提供的合肥市包河区淝河镇葛大店社区居民委员会出具的证明等证据能够证明其在事故发生前一年已在合肥居住生活，故原告残疾赔偿金标准应当适用上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入24839元计算即49678元（24839元／年×20年×10%）。
7、鉴定费1330元，根据鉴定机构出具的发票予以认定。
8、原告主张精神损害抚慰金10000元，本院认为，原告身体权、健康权遭受的伤害达到十级伤残，因侵权已造成受害人精神痛苦和损害。根据本案事故发生原因及双方过错程度等因素，本院酌情予以支持5000元。
9、原告主张交通费420元，根据原告伤情及治疗情况，本院酌情予以支持。
综上，原告各项损失合计为112185.34元（含精神损害抚慰金5000元），由被告承担70%赔偿责任即80029.7元【（112185.34元-5000元）×70%＋5000元】，扣除被告已为支付原告的20000.34元医疗费及6000元，被告尚应赔偿原告损失54029.36元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告卫东林于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶冠军损失54029.36元；
二、驳回原告陶冠军其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2342元减半收取1171元，由被告卫东林负担620元，原告陶冠军负担551元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于合肥市中级人民法院。
审判员 杨雯雯
二〇一五年五月十二日
书记员 徐佳佳
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。