广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）桂市行终字第202号
上诉人（一审原告）滕某，桂林电子科技大学国防生学院学生。
委托代理人冯喜文，广西金桂律师事务所律师。
委托代理人吕星，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林电子科技大学，住所地桂林市七星区金鸡路*号。
法定代表人古天龙，该校校长。
委托代理人潘开林，该校教务处副处长。
委托代理人贾媛媛，该校法学院教师。
上诉人腾某因被上诉人桂林电子科技大学开除学籍处分决定一案，不服桂林市七星区人民法院（2014）星行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人冯喜文、吕星，被上诉人的委托代理人潘开林、贾媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：原告为被告国防生学院的学生，就读于信息对抗技术专业。2014年2月25日，被告举行《微机原理与接口技术Ⅱ》期末课程考试的补考，原告需参加该补考，因担心考试不合格，遂请周某某代他参加补考。2014年2月26日，原告由周某某代替参加考试的行为被他人举报，被告收到举报材料后，即进行调查。被告在核实了上述情况后，于2014年3月3日向原告送达了《违反考试纪律学生拟处分告知书》，其上载明被告拟对原告给予开除学籍的处分，如原告对此有异议，可在学校发出该告知书后3个工作日内向教务处提出异议并出面陈述申辩意见。原告收到该告知书后当场提出了异议。2014年3月9日，原告向被告教务处送达了申辩书和补充材料各一份，称“确实是我本人进教室参考试”，不承认由他人代替参加考试的事实。2014年3月14日，被告举行了校长办公会议并在会议中讨论了关于原告作弊的处分问题，该议题由该校的副校长欧阳缮汇报，教务处副处长潘开林作具体说明，会议讨论决定给予原告开除学籍的处分。2014年3月17日，被告作出《关于给予康某某等4名学生开除学籍处分的决定》（桂电教（2014）第6号），以原告代由他人代替参加考试为由决定开除原告的学籍。该处分决定中载明：“根据《桂林电子科技大学考试管理规定》（桂电教（2014）6号）第七条第（三）款第（1）项的规定，经校长办公会议研究，决定给予康某某、杨某、周某某、滕宏等4名学生开除学籍处分。以上学生若对处分决定有异议，请于收到本处分决定之日起五个工作日内，向本校学生申诉处理委员会（设在学生工作处）提出书面申诉”。2014年3月24日，原告向被告的学生申诉委员会提出申诉。被告的学生申诉委员会受理了原告的申诉，由学校负责人、职能部门负责人、教师代表等具体处理了原告的申诉事宜。2014年4月15日，被告的学生申诉委员会作出“同意原处理决定驳回申请”的结论。2014年4月22日，原告向广西壮族自治区教育厅提起书面申诉。2014年6月14日，原告收到广西壮族自治区教育厅的复函，该复函称：未发现被告开除学籍处分决定存在违法违规行为，无依据撤销被告对原告作出的开除学籍决定。原告认为被告开除原告学籍的决定处理不公、程序违法、适用法律错误，处分明显过重，对原告作出的处分决定不服，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
一审判决认为：原告由他人代替参加考试的事实，双方均不持异议。本案的争议焦点为：一、被告对原告作出处分决定的程序是否正当；二、被告对原告作出的处分决定与原告行为的性质和过错的严重程度是否相适应；三、被告对原告的处分决定是否显失公正。针对本案的争议焦点，本院作如下分析：关于争议焦点一，教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。从被告提供的录音材料、原告的书面申辩意见等证据来看，被告已经听取原告的陈述和申辩。被告在查明事实的基础上，经校长办公会议研究决定，对原告作出开除学籍的处分决定，处分决定送交原告本人，并告知其可以提出申诉及申诉的期限，符合《普通高等学校学生管理规定》所制订的学校给予学生纪律处分的程序。故本院认为原告对被告作出处分决定的程序正当。原告称被告在作出处分决定前未认真听取原告的陈述和申辩，与事实不符，本院不予采信。《普通高等学校学生管理规定》第六十条第二款规定：学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。被告在处理原告本次申诉时，并无学生代表参与，属程序瑕疵，但该程序瑕疵尚未达到违法程度，原告据此主张应当撤销被告对原告的处分行为，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，由他人代替考试是一种性质严重的作弊行为，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项规定，学生有由他人代替考试、替他人参加考试的情形的，学校可以给予开除学籍处分。也就是说，在学生出现上述情形时，学校对于是否开除学生的学籍拥有自由裁量权。原告主张本次考试只是期末考试补考，并非全国统考，影响较小，均非被告不能对其作出开除学籍处分的事由。此外，原告在被告进行调查时，存在态度不端正，拒不承认替考事实的情形。因此，本院认为被告的处分决定与原告行为的性质和过错的严重程度相适应。关于争议焦点三，原告称事发当天考场混乱，有丢失考卷的现象，还存在团伙使用通信设备作弊的情况，学校未作出处理，却处分原告，对原告不公平。本院认为，原告就上述事实，未提供证据予以证实，且这些情况并不使得原告的替考行为具有正当性。因此，被告对原告的处分决定不存在显失公正的情况。综上所述，被告对原告作出的开除学籍的处分决定认定事实清楚，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持被告桂林电子科技大学作出的《关于给予康某某等4名学生开除学籍处分的决定》（桂电教（2014）第6号）中关于给予原告滕宏开除学籍处分的决定。本案收取案件受理费50元（原告已预付本院），由原告负担。
上诉人腾某上诉称，（一）被诉《桂电教（2014）6号关于给予康某某等4名学生开除学籍处分的决定》程序错误。理由是：根据《普通高等学校学生管理规定》第六十条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”而本案被上诉人的学生申诉处理委员会并没有学生代表参加。处理上诉人申诉的不是学生申诉处理委员会，而是被上诉人的学生工作处。一审判决对如此明显的程序错误认定为程序瑕疵。但是没有学生代表的参加就很难站在学生的立场上说话，作弊学生的心声就无法得到充分的表达。这绝不是程序瑕疵。被上诉人的学生申诉处理委员会成立明显不合法。一个不按法律规定设立的机构所作出的任何决定自然都是违反法定程序的。（二）被诉处分决定没有适用法律，没有适用或引用法律法规和规章，不符合“依据明确”的法定要求，一审判决适用法律错误。理由是：1.被上诉人作出的处分决定适用的依据仅仅是《桂林电子科技大学考试管理规定》，并没有写明适用的法律依据。同时根据《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定，《桂林电子科技大学考试管理规定》须备案，但被上诉人并没有进行备案。也就是说，被上诉人仅以一份未备案的校规开除了4个学生的学籍。2.一审判决的法律依据是《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第四款的规定，即“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；”关于这条的适用，一是规定上诉人“可以开除”而不是“应当”开除；二是需要作弊行为达到“严重的”程度。上诉人在校向来遵守校纪校规，成绩优秀，此次是初犯，完全出于哥们义气而为之，毫无谋利之心，主观恶性不大。上诉人与其他团体性作弊、谋利性作弊有着本质区别。被上诉人不查明事件真相，一刀切作出“应当开除”决定，实属不当。上诉人参加的是校级期末考试，而不是国家级的全国性招生考试、升学考试、等级考试。上诉人的替考（或被替考）行为，没有大规模的组织群体性舞弊或使用通讯设备作弊，其不良影响相对较小，远没有达到“严重”程度。可见，一审判决适用法律错误。3.上诉人属于国防生，本案依法应当适用《国防生教育管理规定》，而不适用《普通高等学校学生管理规定》和《桂林电子科技大学考试管理规定》。（三）被诉处分决定处罚明显过重，有失公平。理由是：1.上诉人只是在被上诉人组织的校级期末考试作弊，只是出于哥们义气替考（或被替考），作弊严重程度较轻，处罚明显过重，显失公正。2.根据实践经验，绝大多数高校发现学生替考作弊，在作出开除学籍的处分决定时都是相当慎重的。大多数高校都本着“治病救人”的治学理念，在法律范围内，尽量给作弊学生一次机会，能选择“可以开除”就不选择“应当开除”。另外，在留校察看、留级等处分已经能够达到教育目的的情况下，不应选择开除学生的更重处罚。（四）被上诉人无开除国防生学生的法定职权，被诉处分决定是超越职权的。根据教育部、人事部和解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部等六部委联合颁发的《国防生教育管理规定》第三条“本规定是组织实施国防生教育管理的基本依据。”第六条“招收选拔国防生，由高校、驻校选培办和学生本人共同签订协议书，报军区级单位政治部干部部批准。”第三十九条“处理违约国防生，由高校和驻校选培办共同办理，军区级单位政治部干部部批准。”可见，被上诉人作为普通高校无权开除国防生的学籍。本案上诉人属于国防生，被诉开除处分决定是被上诉人一方作出的，驻校选培办并未参与，也未经军方审批，开除程序显然违反以上规定，是不合法的。综上，请求撤销一审判决及《关于给予康某某等4名学生开除学籍处分的决定》（桂电教（2014）第6号）。
被上诉人桂林电子科技大学答辩称，（一）申诉答复行为非本案被诉具体行政行为，不得以该申诉程序的瑕疵否定答辩人作出的开除学籍之行政行为的程序合法性。本案诉争的被诉具体行政行为是答辩人于2014年3月17日以《关于给予康某某等4名学生开除学籍处分的决定》文件形式作出的行政行为。本案审查的对象即为该具体行政行为的合法性。被答辩人以该行政行为作出后的申诉程序瑕疵论证开除学籍之行政行为的程序合法性问题，混淆了行政决定行为与行政申诉答复行为的区别，其程序违法的主张不能成立。（二）一审判决定性准确，适用法律正确。一审判决参照《普通高等学校学生管理规定》中的规定审查答辩人作出行政行为的合法性，依据《行政诉讼法》第五十四条第（一）项作出判决，符合该法第五十二条和第五十三条确定的“依据法律、法规，参照规章”的行政诉讼适用法律规定。答辩人有权依据《高等教育法》及《普通高等学校学生管理规定》制定《桂林电子科技大学考试管理规定》，且该规定是对《普通高等学校学生管理规定》的进一步细化，而无任何矛盾或抵触之处，该规定虽未备案，但并不影响其效力。此外，作为行政裁量权的行使，答辩人有权在法律授权的“可以”幅度内合法行使行政权力，并无任何超越职权或滥用职权的情形。综上所述，上诉人的上诉理由无一成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国教育法》第二十八条的规定，高校作为法律法规授权的组织，在行使法律法规赋予的授予学位证、颁发毕业证、对受教育者进行学籍管理等职权时是行政主体，其所作的开除学籍处分决定是可诉的行政行为，人民法院可依法进行审查。
第一、关于被诉行政行为是否属于超越职权的问题。上诉人认为根据《国防生教育管理规定》第三条“本规定是组织实施国防生教育管理的基本依据。”第六条“招收选拔国防生，由高校、驻校选培办和学生本人共同签订协议书，报军区级单位政治部干部部批准。”第三十九条“处理违约国防生，由高校和驻校选培办共同办理，军区级单位政治部干部部批准。”的规定，上诉人属于国防生，被上诉人作为普通高校无权单方开除国防生的学籍。被诉行政行为没有驻校选培办参与，也未经军方审批，开除程序显然违反以上规定。本院认为，根据该规定第三条“…本规定未涉及的教育管理内容，按照《普通高等学校学生管理规定》和所在高校教育管理规定执行。”学籍管理属于《国防生教育管理规定》未涉及的教育管理内容，应当由高校按照《普通高等学校学生管理规定》和所在高校教育管理规定执行。故被上诉人作为高校，具有开除国防生学籍的职权，上诉人的以上理由不成立，本院不予支持。
第二、关于上诉人认为被诉行政行为的依据仅是《桂林电子科技大学考试管理规定》，属于无法律依据的问题。首先，该规定系被上诉人根据《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》制定的，是对《普通高等学校学生管理规定》的进一步细化，且无矛盾或抵触之处，虽未备案，但并不影响其效力。其次，被诉行政行为适用的《桂林电子科技大学考试管理规定》第七条第三款第（1）项的规定，与《普通高等学校学生管理规定》第五十四条“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：…（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；…”的规定一致。故被上诉人在处分决定中未直接适用相关法律规范，属于瑕疵问题，不足以确定被诉行政行为无法律依据。
第三，关于上诉人认为学生申诉处理委员会并没有学生代表参加，被诉行政行为程序违法的问题。学生申诉处理委员会的申诉答复行为，系被诉行政行为之后作出，非本案被诉行政行为，不属于本案审理范围，本院不以评判。故上诉人以此认为被诉行政行为程序违法的理由不能成立。
第四、关于上诉人认为被诉行政行为处罚明显过重，有失公平的问题。高校作为法律法规授权的组织，具有对受教育者进行学籍管理的行政职权。本案中，上诉人考试作弊行为的事实清楚，被上诉人根据上诉人作弊行为的事实、性质和情节，作出开除学籍的决定属于其行政裁量权范围，且未违反相关法律法规的规定，亦不存在显失公平的情形。故本院不能以上诉人的该理由认定被诉行政行为违法或者进行变更。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明军
审 判 员 陈桂良
代理审判员 莫仕航
二〇一五年二月二日
书 记 员 万 强