山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第72号
上诉人（原审原告）：刘志强，男。
委托代理人：崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照凝力建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道西明望台村。
法定代表人：卜雪美，该公司总经理。
委托代理人：张立，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市连云港路98号。
法定代表人：匡立平，该公司总经理。
委托代理人：张寒，该公司职工。
委托代理人：崔峰，该公司职工。
原审被告：陈阳君，男。
原审被告：晏俊，男。
上诉人刘志强因与被上诉人日照凝力建筑劳务有限公司（以下简称凝力劳务公司）、山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾建设公司）、原审被告陈阳君、晏俊劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：港湾建设公司将东西明望台村安置区B3区5段6-A主楼及车库模板劳务作业分包给了凝力劳务公司。凝力劳务公司又将该工程分包给没有施工资质的陈阳君。陈阳君又雇佣刘志强及晏俊为其干活。刘志强受陈阳君指挥并由陈阳君支付工资。陈阳君于2014年2月29日给刘志强出具欠条一张，欠条载明：今欠刘志强在中心商务区港湾工地主楼及机房层工程款47100元，署名为凝力劳务公司经手人晏俊、陈阳君。凝力劳务公司具有涉案工程的相关施工资质。
原审认定上述事实的证据有借条及当事人陈述等。
原审法院认为：雇主雇佣雇员从事雇佣活动，应按时足额给付雇员劳务报酬。雇主欠付雇员劳务费并给其出具欠条的，雇主应按照欠条载明的欠款数额按时支付给雇员劳务欠款。陈阳君雇佣刘志强从事雇佣活动未按时给付刘志强劳务费的行为违反了合同约定，其应及时足额给付刘志强劳务费，因此刘志强要求陈阳君给付劳务费的主张，原审法院予以支持。陈阳君为刘志强出具欠条时未约定付款期限，然刘志强主张权利时陈阳君仍未给付，侵害了刘志强的合法权益，应当支付刘志强利息。晏俊是陈阳君的雇员，其给刘志强出具欠条的行为系职务行为，其法律后果应由雇主陈阳君承担，因此刘志强要求晏俊承担给付劳务费的主张，原审法院不予支持。港湾建设公司将涉案工程依法发包给具有施工资质的凝力劳务公司的行为是合法有效的合同行为，根据合同的相对性原则，刘志强无权要求港湾建设公司对劳务费的给付承担连带责任，因此对刘志强要求港湾建设公司承担给付义务的主张，原审法院不予支持。虽然凝力劳务公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的陈阳君的分包合同无效，但基于合同的相对性原则，刘志强系与陈阳君建立了劳务合同关系，刘志强亦无权向凝力劳务公司主张劳务费，其只能向其雇主陈阳君主张给付劳务费，因此对刘志强要求凝力劳务公司承担给付劳务报酬的主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、陈阳君于判决生效之日起十日内给付刘志强劳务欠款47100元及利息（以47100元为本金，自2014年7月28日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回刘志强要求港湾建设公司、凝力劳务公司、晏俊承担给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，减半收取489元，由陈阳君负担。
上诉人刘志强不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、陈阳君是凝力劳务公司的项目负责人、副经理，其从事的业务为凝力劳务公司的业务，并非其自己的业务。对此，凝力劳务公司在原审答辩状中已明确承认。因此，应认定陈阳君的欠款行为系职务行为。即使凝力劳务公司与陈阳君之间不存在劳务关系，涉案工程承包人为凝力劳务公司，陈阳君作为承包方代表在劳务分包合同上签字，符合表见代理的构成要件，亦应认定陈阳君的行为是职务行为。2、鉴于陈阳君与凝力劳务公司存在从属关系，陈阳君无资质，双方存在内部承包行为，根据山东省高级人民法院2011年会议纪要精神，凝力劳务公司应对陈阳君所欠劳务款承担直接给付责任。凝力劳务公司与陈阳君的内部约定不能对抗第三人即上诉人。根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，包工头欠农民工劳务款的，由劳务公司承担给付责任。3、本案不适用合同相对性原则。根据现行行政策及法律规定，农民工工资实行优先支付。4、港湾建设公司应在所欠工程款范围内承担给付义务。上诉人提起保全时，港湾建设公司尚有工程款38万元未支付。港湾建设公司也未能提交凝力劳务公司的资质证书、劳务分包合同，上诉人要求港湾建设公司给付劳务款并无不当。二、原审判决程序失当。1、本案开庭时为合议庭，宣判时为独任审判，违反了民事诉讼法的规定。2、原审判决对保全费未处理。综上，请求撤销原审判决，依法改判：凝力劳务公司给付上诉人劳务款47100元及利息；港湾建设公司在未付工程款范围内承担给付责任；一、二审案件受理费、保全费，由两被上诉人承担。
被上诉人凝力劳务公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。陈阳君不是凝力劳务公司的职工，无劳动关系及聘任书。陈阳君承诺自负盈亏包干模板作业是合法的个人行为。凝力劳务公司与刘志强没有书面或口头合同，陈阳君雇佣“包工头”刘志强，是陈阳君的个人行为，凝力劳务公司不认可。陈阳君与刘志强涉嫌恶意制造假欠条诉讼。二、上诉人的上诉理由与事实不符、于法无据。2012年12月，凝力劳务公司自港湾建设公司处分包西明望安置楼劳务工程，陈阳君利用自己懂支模板技术及常年支模作业的优势，向凝力劳务公司承诺对该支模作业人工费包干，并签订了承诺书。2013年10月完工后，凝力劳务公司已全部付清陈阳君的包干人工费。陈阳君给刘志强出具的欠条，凝力劳务公司不知情亦不认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人港湾建设公司答辩称：港湾建设公司将涉案工程依法分包给有资质的凝力劳务公司，分包行为合法有效。上诉人的上诉请求与港湾建设公司无关。根据山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要的有关规定，从事建筑劳务作业的农民工无权向总承包人提起诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈阳君答辩称：陈阳君是凝力劳务公司的职工。
原审被告晏俊答辩称：陈阳君是凝力劳务公司的经理，晏俊受陈阳君雇佣帮忙管理工地。
本院经审理查明：
原审时，凝力劳务公司提交了2014年1月29日承诺书复印件一份，载明：陈阳君在港湾建设公司总包的东西明望台村安置楼B3区王标段住宅楼工程中担任劳务分包模板作业班长（班长包干性质，自负盈亏），施工期间我班组全部人员一定按照法律法规、建筑行业规章制度中的质量安全标准施工作业，施工期间若出现质量和安全事故、经济纠纷等问题的责任和损失不让凝力劳务公司承担法律、经济责任，由我陈阳君全部负责。张立有权合理处分凝力劳务公司与港湾建设公司的施工合同款项，可以扣留投入的借款及其他费用。补充：包干实行按模板展开面积每平方米25元计算。张立与陈阳君均在承诺书上签字。刘志强质证认为：对证据的真实性无异议，但该承诺书系陈阳君与凝力劳务公司的内部约定，对刘志强不发生效力；从承诺书的补充约定来看，凝力劳务公司与陈阳君实际结算价格为每平米25元，该承诺书实质为转包，属于无效协议，凝力劳务公司与陈阳君应承担连带责任。港湾建设公司质证认为：该证据与港湾建设公司无关。陈阳君质证认为：补充约定是后加的，其他内容属实，凝力劳务公司与陈阳君约定每平米29.5元，每平米按照2%提取利润。
二审过程中，刘志强提交了如下证据：1、凝力劳务公司资质证复印件一份，用于证明陈阳君为凝力劳务公司的副经理、助理工程师。2、（2014）东民一初字第2776号民事调解书复印件一份，凝力劳务公司与利华建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，该调解书“原告凝力劳务公司”诉称部分载明：“原告委派陈阳君、徐某某负责该项目，组织人员进行施工”，经审理查明部分载明：“2013年12月13日，原、被告签订模板分项工程分包协议，被告将山海名都1#、39#楼模板及支撑分项工程分包给原告。合同签订后，原告安排陈阳君和肖某某分别带领木工组进行施工。合同履行过程中，经原告同意，被告已将部分工程款支付给陈阳君和肖某某。……2014年6月26日，因劳务人员上访，在日照市五莲县住建局和信访局等部门协调下，为保证农民工工资的发放，姜某某作为被告代表，陈阳君作为原告代表签订协议书一份，该协议约定被告在工程款支付时直接支付给原告公司陈阳君，原告公司陈阳君保证收到工程款后即发放工人工资。……案件审理过程中，本院对陈阳君进行调查，陈阳君先主张其系借用原告资质与被告签订模板分项工程协议，后主张其担任原告公司副经理和技术员的职务，原告对陈阳君在其公司担任副经理和技术员职务予以认可”。3、（2014）东民一初字第3069-1号民事裁定书一份，用于证明原审对保全费未处理。凝力劳务公司质证认为：对证据一有异议，资质证上的陈阳君系虚构，并非本案陈阳君，即便是本案陈阳君，其出具欠条的行为未经公司授权，应系个人行为；对证据二、三的真实性无异议。港湾建设公司质证认为：上诉人提交的证据均系复印件，真实性无法确认，且与港湾建设公司无关。陈阳君、晏俊质证认为：资质证上的陈阳君是本人，陈阳君为公司的副经理。
同时查明：原审时，经刘志强申请，原审法院于2014年7月30日作出（2014）东民一初字第3069-1号民事裁定书，裁定将港湾建设公司的工程款5万元予以冻结，刘志强为此支出保全费470元。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：凝力劳务公司与港湾建设公司签订劳务分包合同，约定港湾建设公司将位于日照市威海路、烟台路的中心商务区东西明望台村安置区B3区五标段6-b主楼及车库施工范围内的模板劳务作业分包给凝力劳务公司，后凝力劳务公司以内部包干形式将涉案模板劳务作业交由陈阳君进行，晏俊受陈阳君雇佣为其管理工地。以上事实清楚，本院予以确认。
刘志强主张，陈阳君为凝力劳务公司的职工，并提交了凝力劳务公司资质证复印件、（2014）东民一初字第2776号民事调解书复印件各一份予以证实。但是，劳务公司资质证书为复印件，且虽然该证书上载明陈阳君为技术负责人，但在无企业工商登记信息、聘任书以及劳动合同、社会保险缴纳证明等证据的情况下，不足以认定陈阳君与凝力劳务公司之间存在劳动关系或聘任关系；关于（2014）东民一初字第2776号民事调解书，该案所涉工程与本案并非同一工程，且在该案中，陈阳君接受原审法院调查时先主张其借用凝力劳务公司资质，后又主张其担任凝力劳务公司副经理和技术员职务，但未提供证据予以证实。刘志强提供的证据不足以证实陈阳君与凝力劳务公司之间存在劳动关系或明确的聘任关系，凝力劳务公司将涉案模板劳务作业以内部包干形式交由陈阳君进行的行为实质为转包行为，双方形成转包合同关系。陈阳君为个人，无相关劳务资质，故凝力劳务公司与陈阳君之间的转包合同无效。
刘志强主张，凝力劳务公司、陈阳君等欠其劳务款47100元，并提交了陈阳君出具的欠条予以证实。陈阳君自凝力劳务公司处转包涉案模板劳务作业后，雇佣刘志强从事相关劳务，刘志强与陈阳君之间形成劳务关系，刘志强提供劳务后，陈阳君应当支付相应的劳动报酬。因刘志强与凝力劳务公司之间并未形成劳务关系，其主张凝力劳务公司承担支付劳务费的责任于法无据，原审未予支持并无不当。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙、自然人（诉称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。因此，刘志强并不属于上述条款规定的实际施工人，故其关于港湾建设公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不成立，原审未予支持并无不当。
本案原审开庭时明确告知了双方当事人本案为独任审判，双方当事人均在庭审笔录上签名确认，刘志强关于原审程序不当的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于保全费问题，刘志强实际支出保全费470元，属于诉讼费用范围，应由败诉方陈阳君负担，原审未予处理不当，本院一并予以处理。
综上，上诉人关于原审对保全费未予处理不当的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但保全费未予处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件保全费470元，由原审被告陈阳君负担；二审案件受理费978元，由上诉人刘志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 赵小璐