湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终251号
上诉人（原审原告）：徐端平，男，1972年5月4日生，汉族，住江西省宜春市。
委托诉讼代理人：朱光清，醴陵市蓝天法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂，经营场所：萍乡市湘东区湘东镇泉塘村。
经营者：王华，女，1982年5月4日生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。
委托诉讼代理人：郑仁华，江西天艺律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：江西省安装工程有限公司，住所地：江西省南昌市北京东路888号。
法定代表人：余恕保，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余美宝，男，1964年9月22日生，汉族，该公司工作人员，住江西省九江市。代理权限：一般代理。
上诉人徐端平、萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂因与被上诉人江西省安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2016）湘0281民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐端平及其委托诉讼代理人朱光清、上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂的委托诉讼代理人郑仁华、被上诉人江西省安装工程有限公司的委托诉讼代理人余美宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐端平上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人江西省安装工程有限公司赔偿上诉人徐端平138192.97元（345482.43元×40%），扣除已支付的45117.20元，还应赔偿93075.77元，改判被上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂赔偿上诉人徐端平138192.97元（345482.43元×40%），扣除已支付的12000元，还应赔偿126192.97元。；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实部分错误，上诉人徐端平系失地农民，其户籍所在地已划为宜春市经济技术开发区管辖，属于城镇户口，应按城镇标准计算残疾赔偿及被扶养人生活费，残疾赔偿金应为173028元，被扶养人生活费应为64938.33元，合计损失应为345482.43元；2、一审判决适用法律错误，上诉人对事故的发生没有任何过错，最多承担20%的赔偿责任，其余的损失应由两被上诉人承担。
萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回徐端平对上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，主要证据不足，判决违法，损害了上诉人的合法权益，应当撤销原判并驳回起诉。本案属于劳动争议纠纷，徐端平与江西省安装工程有限公司是劳动关系，应当先进行仲裁，当事人不能直接向法院起诉。一审判决所采信的鉴定意见书鉴定依据错误，认定徐端平构成九级伤残的依据不足，并且误工费只能计算到定残前一日，因此，徐端平的残疾赔偿金、误工费等损失认定有误；2、上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂与徐端平既无劳动关系也无劳务关系，也并未雇请徐端平帮忙，不应承担赔偿责任。并且，徐端平未起诉上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂，明确不向上诉人主张权利，一审判决上诉人承担赔偿责任是错误的。
江西省安装工程有限公司辩称，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂应当承担本案主要责任。
徐端平向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告后期内固定取出医疗费用9000元，鉴定费700元和检查费用208元共计9908元；2、请求判决被告赔偿原告残疾赔偿金173028元、误工费28620元、护理费4425元、营养费7170元、被扶养人生活费67863元、精神损害抚慰金15000元，合计307014元；3、判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告徐端平于2015年10月2日受雇于被告江西省安装工程有限公司，�湖南省醴陵市泗汾镇喜森奥特来斯项目做电焊工。2015年11月20日下午，被告江西省安装工程有限公司工地负责人余美宝安排原告和其他几个员工帮忙卸玻璃，原告在卸玻璃的的过程中受伤，立即被送至湖南师范大学附属湘东医院治疗，共住院59天。2016年4月19日，原告的伤情经株洲湘东司法鉴定所鉴定，系钝性外力所致，腰4椎体爆裂压缩性骨折并不全瘫，左侧8-10肋骨骨折，评定为捌级伤残，出院后须休假6个月，后期内固定取出需9000元。原告受伤后，被告江西省安装工程有限公司垫付了医疗费及其他费用，共计57117.20元，其中包括被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂支付的12000元。因双方就残疾赔偿金等其他赔偿费用未达成协议，原告因此诉至原审法院。另查明：两被告于2015年11月1日签订了一份买卖合同，被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂向被告江西省安装工程有限公司供应玻璃，约定的玻璃价格包括了材料、制作、运输。同时，在乙方责任一项中约定，由被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂将玻璃运至甲方工地，卸车至地面完整。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告徐端平为被告江西省安装工程有限公司所雇请，从事电焊工作，双方已形成事实上的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告江西省安装工程有限公司应该承担对原告的赔偿责任。本案被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂按照合同有义务将运来的玻璃卸至地面，无论是其要求江西省安装工程有限公司安排人员帮忙，抑或被告江西省安装工程有限公司主动安排人员帮忙，被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂均应当审查相关�员是否具有相应的玻璃制品装卸经验，被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂作为接受劳务的一方，疏于审查，存在一定的过错，应该对原告的损失承担赔偿责任。原告徐端平并非专门的装卸作业人员，不具备相关的安全知识和经验，导致被玻璃压伤，亦有一定的疏忽与过错，可以减轻两被告的赔偿责任。依照本案的实际情况及其各方的过错程度，由原告自己承担30%的责任，作为雇主的被告江西省安装工程有限公司承担35%的赔偿责任，接受劳务的被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担35%的赔偿责任较为合适。本案原告徐端平的损失依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定如下：1、医疗费为46258.10元，有原告提供的医药费收据为证，后续医疗费9000元，原告提供了鉴定机构的鉴定意见，原审予以确认；2、残疾赔偿金因原告未举证证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，原审按照所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，为65958元（10993元/年×20年×30%）；3、误工费参照原审所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审参照湖南省统计局发布的“2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资”，以原告从事的建筑业为据，为28864元[44081元/365×（180+59天）]，原告主张28620元，原审予以确认；4、护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，为4130元（59天×70元/天）；5、交通费应当以正式票据为凭，原告主张1000元，虽提供了票据，但发票号码多系连号，因此原审酌情认定为600元；6、鉴定费700元和检查费208元，共计908元，有原告提供的医疗门诊收费票据为证，原审予以确认；7、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告未提供�疗机构的意见，原审依据原告的伤残情况，酌情确定为3000元；8、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，按原告提供户籍证明，原告父母的职业为农民，因此原审按照农村居民人均年生活消费支出标准计算，原告共五兄妹，因此原告父母的被扶养人生活费为10466.28元[9691元/年×9年×2/5×30%]，原告有两个儿子，其被扶养人生活费为21804.75元[9691元/年×15年/2×30%]，9、精神损害赔偿金原告主张15000元，鉴于此次事故致原告捌级伤残，确实给原告造成了较大的精神损害，原审予以确认。以上各项费用共计205745.13元，原告请求相应的各项赔偿费用数额超过上述核定范围的，原审不予支持。被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂辩称原告与被告江西省安装工程有限公司存在劳动关系，没有任何依据，原审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、被告江西省安装工程有限公司在本判决书生效之日起十日内赔偿原告徐端平因此次事故遭受的损失72010.80元（205745.13×35%），扣除已支付的45117.20（57117.20-12000）元，还应赔偿26893.60元；二、被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂在本判决书生效之日起十日内赔偿原告徐端平因此次事故遭受的损失72010.80元（205745.13×35%），扣除已支付的12000元，还应赔偿60010.80元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5905元，由原告徐端平承担905元，被告江西省安装工程有限公司承担2500元，被告萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担2500元。
本院二审期间，上诉人徐端平为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：宜春市经济技术开发区金园街道办事处证明一份、养老保险发名册一份、江西省宜春市中级人民法院民事判决书一份，拟证明徐端平系征地农民，应按城镇标准计算损失的事实。上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂、被上诉人江西省安装工程有限公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为上述证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，该证据可以证实徐端平属于被征地农民的事实，故对于上述证据，本院予以采信。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。另查明，在本案诉讼过程中，上诉人萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂已将名称由“萍乡市湘东区旺盛玻璃门窗加工厂”变更为“萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂”，经营者均为王华。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点分述如下：
一、徐端平的损失如何认定。
1、残疾赔偿金问题。徐端平出生地为农村，2006年土地被征收，当地被改为江西省宜春市袁州区金园街道枫林社区。本院认为，徐端平系失地农民，出生地被改为社区，其本人经常在外务工维持生计；徐端平属于居住在城镇，主要收入来源于城镇，其损失应按照城镇标准计算。故残疾赔偿金应为173028元（28838元/年×20年×30%），其父母徐行义、周文秀的被扶养人生活费为21061元（19501元/年×9年×30%÷5×2），其儿子徐海涛、徐海川的被扶养人生活费为43877元（19501�/年×15年×30%÷2），合计237966元。
2、误工费问题。萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂上诉提出“误工费应计算至定残前一日”的理由，符合本案客观事实和法律规定，二审予以采纳。一审法院对误工费的计算错误，二审予以纠正。误工费计算为：18115元（44081元/365×150天）。
3、其他费用：医疗费55258.1元、护理费4130元、交通费600元、鉴定费908元、营养费3000元、精神损害抚慰金15000元，合计78896.1元；
综上，徐端平的总损失为334977.1元。
二、本案责任如何承担。
1、安装公司的责任。徐端平与江西省安装工程有限公司系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，徐端平系在从事雇佣活动中受到人身�害，其本身没有过错，江西省安装工程有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。徐端平上诉请求赔偿其总损失的80%，系其对自身民事权利的处分，二审予以确认。
2、加工厂的责任。根据萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂与江西省安装工程有限公司签订的合同约定，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂负有将玻璃运送至江西省安装工程有限公司工地并卸车至地面完整的义务，而徐端平将玻璃卸车属于萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂的工作内容，其系无偿为萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”之规定，徐端平在提供劳务过程中受伤，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂应当承担赔偿责任。
根据本�事故发生的起因及经过，对徐端平的总损失334977.1元，本院酌情由江西省安装工程有限公司承担50%即167489元的赔偿责任，扣除已支付的45117.2元，还应赔偿122371.8元；由萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担30%即100493元的赔偿责任，扣除已支付的12000元，还应赔偿88493元。二者对于对方所应承担的赔偿责任互负连带责任。
徐端平在一审诉讼中并无明确提出萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担责任的诉请，一审法院依照一审被告安装公司的申请追加加工厂为一审被告，程序存在瑕疵。但是，徐端平在二审明确提出要求江西省安装工程有限公司和萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂共同承担赔偿责任的上诉请求，为避免诉累，判决萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担相应的责任，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2016）湘0281民初1240号民事判决；
二、在本判决书生效后十日内，由江西省安装工程有限公司赔偿徐端平损失122371.8元，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂赔偿徐端平损失88493元；
三、江西省安装工程有限公司和萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂对其应负担的上述第二项赔偿责任互相承担连带责任；
四、驳回徐端平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5905元，由徐端平负担1688元，江西省安装工程有限公司负担2454元，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担1763元。二审案件受理费5889元（徐端平已预交4589元，萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂已预交5905元），由江西省安�工程有限公司承担2868元，由萍乡市旺盛玻璃门窗加工厂承担3021元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 谭 婧