贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终524号上诉人（原审原告）：吴义明，男，1969年2月21日生，汉族，贵州省六盘水市人，原住贵州省水城县。现住贵阳市小河经济技术开发区。委托诉讼代理人：李康春，贵州威驰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州长庆建筑劳务有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路*栋*单元*层*号。法定代表人陈刚，总经理。原审第三人：何卫平，男，1968年8月12日生，汉族，四川省泸县人，贵州长庆建筑劳务有限责任公司安顺公租房及棚户区改造项目经理，住四川省泸县。原审第三人：胡继丙，男，1985年8月13日生，汉族，贵州省习水县人，原住贵州省习水县。现住贵州省贵阳市花果园Ｕ区。原审第三人：河北建工集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市友谊北大街***号。法定代表人：李云霄，该公司董事长。上诉人吴义明因与被上诉人贵州长庆建筑劳务有限责任公司（以下简称“长庆公司”）、原审第三人何卫平、胡继丙、河北建工集团有限责任公司劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初328号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人吴义明上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判认定吴义明与贵州长庆建筑劳务有限责任公司在2015年9月16日受伤时存在事实劳动关系；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定吴义明不是长庆公司招录的农民工，是和长庆公司平等的民事主体，不存在劳动关系没有证据足以证明。胡继丙和长庆公司没有签订分包合同，法院仅凭所谓证人证言就认定，未免草率。即使非法转包给个人，也是和公司存在劳动关系的，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点对此作了规定。贵阳市南明区法院的（2016）黔0102民初字第1824号判决、贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终391号判决都适用了劳社部发【2015】12号文。人民法院不是消极地居中裁判，还有制裁民事违法行为的职责。对于长庆公司违法转包行为应当有所作为。本案应当判决吴义明和长庆公司存在劳动关系，让那些不依法和农民工签订劳动合同的单位承担签订劳动合同的法律后果，促使工程承包单位愿意和农民工签订劳动合同。被上诉人长庆公司未作答辩。原审第三人何卫平、胡继丙、河北建工集团有限责任公司均未作陈述。吴义明向一审法院起诉请求：1、认定吴义明与贵州长庆建筑劳务有限责任公司在2015年9月16日受伤时存在事实劳动关系；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：第三人河北建工集团有限责任公司系安大公司城市棚户区改造项目工程的承建人，2014年10月9日，其与长庆公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由第三人将该公司承建的安大公司城市棚户区改造项目工程的劳务工作分包给长庆公司。第三人何卫平系长庆公司指派到该项目工程的负责人，其工作职责为负责组织人员施工。2015年4月，何卫平以每平方65元的价格将该项目工程的木模支设部分分包给第三人胡继丙，双方未签订有书面合同；同年6月份左右胡继丙又按每平方53元的单价将从何卫平处分包来的木模支设部分再分包给原告吴义明及案外人胡某完成，双方亦未签订有书面合同。2015年9月16日，原告吴义明在该工地工作时从三楼跌落受伤。2015年10月28日，原告吴义明作为申请人向安顺市西秀区劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，要求裁决确认被申请人河北建工集团有限责任公司与其存在劳动关系，该仲裁委于2015年12月16日作出西劳人仲裁字[2015]19号《仲裁裁决书》，裁决申请人与被申请人从2015年6月4日至2015年9月16日（申请人受伤时）存在劳动关系。河北建工集团有限责任公司不服，于2015年12月31日向本院提起诉讼，本院审理后作出（2016）黔0402民初71号判决书，判决“原告河北建工集团有限责任公司与被告吴义明之间不存在劳动关系”，吴义明不服该判决，向安顺市中级人民法院提起上诉，安顺市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）黔04民终894号判决书，判决“驳回上诉，维持原判”；2017年1月10日，吴义明以长庆公司为被申请人向劳动仲裁委员会申请仲裁，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于当日以“不在申请仲裁的法定时效期间，不属于本委受理范围，故本委不予受理”为由作出了西劳人仲不字第[2017]1号不予受理通知书。现原告吴义明诉至本院，提出如前所请。同时查明：原告吴义明在安大公司城市棚户区改造项目工程工地做工期间，未与长庆公司签订书面劳动合同，未参与执行该公司的考勤制度及工作时间等相关制度，长庆亦未向其发放工资。另查明：长庆公司具备砌筑作业分包一级资质，其经营范围包括：工程建筑劳务分包、消防工程、室内外装饰装修工程的设计及施工等。一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而是否成立劳动关系，不仅要有建立劳动关系的合意，而且还需要满足相关法律要件。原告吴义明在2015年9月16日受伤时是否与长庆公司存在事实劳动关系，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方，而吴义明与长庆公司之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，原告吴义明提供的劳务虽是长庆公司的业务组成部分，但其劳动报酬不是由长庆公司直接给付，而是由承包人胡继丙按照双方口头约定的每平方53元的单价、按完成方量面积计算，吴义明只是以自己的技能独立完成短期木模板支设工作，而不是长庆公司随时提出要求，吴义明就服从管理，其对长庆公司没有相对服从性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，其具有相对独立性，与该公司不存在人身、经济依附性，不符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定；再次，第三人何卫平、胡继丙作为自然人，现行法律法规未授权自然人具有用工主体资格，而证人胡某、刘某的证言证实原告吴义明是以每平方53元的单价向第三人胡继丙承包木模支设的工作，故原、被告之间不符合事实劳动关系的法律特征，原告主张要求确认原、被告之间的劳动关系，本院不予支持；原告吴义明的委托诉讼代理人关于“即使非法转包给个人，也是和公司存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的意见，本院认为长庆公司作为用人单位，其与吴义明之间也是各自独立、地位平等的，不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的情形，故原、被告之间不存在劳动关系，其理由不能成立，本院不予采纳。关于长庆公司辩称原告的请求超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告吴义明自2015年10月以第三人河北建工集团有限责任公司主张劳动关系成立的劳动仲裁及之后引起的一二审诉讼，均是其认为权利侵害主体为河北建工集团有限责任公司，至2016年12月1日安顺市中级人民法院作出终审判决后才应当视为原告知道或应当知道其权利被长庆公司侵害的日期，故原告吴义明的仲裁未超过仲裁时效，被告的该项意见本院不予采纳。综上所述，原告吴义明在2015年9月16日受伤时与长庆公司不存在劳动关系，原告吴义明所受损害可依据相关法律规定另行主张权利。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告吴义明在2015年9月16日受伤时与被告贵州长庆建筑劳务有限责任公司不存在劳动关系。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告吴义明负担。二审中上诉人吴义明向本院申请调取存放于安顺市住房和城乡建设局的长庆公司向该局书写的说明和该局作出《关于的回复》的相关证据。本院依法调取《贵州长庆建筑劳务有限责任公司关于吴义明投诉违法分包的陈述意见》并进行了审查，对证据的真实性予以确认，但是该证据中长庆公司陈述吴义明是从胡继丙处私自分包到部分劳务工程，这个陈述与一审认定的事实并不矛盾，所以该证据不能证明其上诉请求成立，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人吴义明与被上诉人长庆公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人吴义明主张其与被上诉人长庆公司之间存在事实劳动关系，却没有举证证明自己被长庆公司聘用、管理等具有《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的情形。从查明的事实来看，上诉人吴义明是从胡继丙处分包到了部分劳务工程，并不是直接与长庆公司发生关系，作为工程分包的承包人，吴义明与长庆公司之间是平等的民事主体，不是被招用的劳动者，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的情形。所以一审依据经过庭审质证审查确认的证据查明的事实所作出的裁判是正确的。本案与上诉人所称的贵阳市南明区法院的（2016）黔0102民初字第1824号判决、贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终391号判决的案件事实并不相同，且我国不是判例法国家，判例不是正式的法律渊源，在审判中不能直接引用。关于长庆公司是否存在违法分包、转包等情形，是否需要承担相应责任的问题，不是本案审查的范围，不予审查。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏证据证明，其上诉请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴义明负担。本判决为终审判决。审判长 阮  素  芬审判员 李  德  江审判员 刘    熹二〇一七年八月十六日书记员 张津滔（代）