湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1555号
上诉人（原审被告）：湖南森海林业有限责任公司。
法定代表人：唐作钧。
委托诉讼代理人：许威。
被上诉人（原审原告）：祁阳县羊角塘镇太白村村民委员会。
负责人：傅新云。
委托诉讼代理人：李国清。
原审被告：岳阳林纸股份有限公司。
法定代表人：黄欣。
上诉人湖南森海林业有限责任公司（以下简称森海公司）因与被上诉人祁阳县羊角塘镇太白村村民委员会（以下简称太白村委会）、原审被告岳阳林纸股份有限公司合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南森海林业有限责任公司及其委托诉讼代理人许威，被上诉人祁阳县羊角塘镇太白村村民委员会及其委托诉讼代理人李国清到庭参加诉讼。原审被告岳阳林纸股份有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森海公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人聘请当地村民对林地进行了日常管护，每年都砍修防火道，完全履行了合同义务，火灾发生时由于村民用火随意，上诉人对此不能预见，应当属于不可抗力，被上诉人也应承担防火不利的责任。上诉人与被上诉人没有约定未补种构成违约，合同约定了规划由上诉人负责，故上诉人可以依据经营规划决定是否补种，且上诉人也尽到了管理义务，不存在违约行为；二、湖南正宏司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》依据的图纸与上诉人提供的不一致，因此上诉人对该鉴定意见书客观性有异议，应当以上诉人提交的图纸作为依据，该鉴定书鉴定的起火面积大于被上诉人诉请面积，原判超诉讼请求判决；三、一审程序违法，本案一审分别于2015年9月7日和2015年11月13日两次开庭审理，原审法院于2015年12月21日通知上诉人同意被上诉人的鉴定申请，被上诉人应属于逾期申请，视为放弃举证权利，后来上诉人才知道该鉴定是一审法院依职权进行的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六条规定，一审法院主动依职权鉴定违反了法律规定；四、上诉人和被上诉人是合伙关系，盈亏应当共担，损失应当由双方共同承担，至于因火灾造成的无林地，可以从原面积中剔除,本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。
太白村委会辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，具体为：一、本案涉及的火灾不是自然灾害，是村民用火造成的；二、涉案鉴定结论客观真实有效，原判以此作为依据是正确的，上诉人也没有重新提出鉴定；三、对于火烧的面积答辩人是依据林业部门作出的太白村地形图推算的，林业部门毕竟不是鉴定部门，与鉴定有出入是正常的，一审起诉时答辩人诉请损失是40万，一审法院支持了10多万元，并没有超出诉讼请求；四、双方签订合同的目的就是为了获益，现发生火灾，上诉人不进行补种，致使合同目的不能实现，肯定是一种违约行为；五、一审法院委托鉴定是因为查明本案事实的需要，答辩人于2015年9月1日就提出鉴定，不是在两次开庭之后提出的；六、本案火灾时人为造成的，是由于上诉人没有尽到合同义务，原审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告岳阳林纸股份有限公司未到庭参与答辩。
太白村委会向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决解除与岳阳林纸股份有限公司签订的《合作开发营林协议书》，并要求岳阳林纸股份有限公司赔偿其损失40万元。
一审法院认定事实：岳阳林纸股份有限公司为保证原料供应，于2004年10月30日与太白村委会签订了《合作开发营林协议书》，约定太白村委会提供宜林地525.6亩给岳阳林纸股份有限公司用于速生丰产林建设，具体范围见双方确认的附件。该协议书同时约定：1、太白村委会提供符合协议约定条件的造林基地给岳阳林纸股份有限公司；2、岳阳林纸股份有限公司负责造纸林基地的生产、技术、经营和管理，并承担支付造林基地建设所需费用；3、收益分配比例按伐倒木材积分成，即太白村委会占30%，岳阳纸业股份有限公司占70%。合同签订的当天，岳阳林纸股份有限公司将与太白村委会签订合同的权利义务转让给了森海公司，太白村委会表示同意，但事实上，森海公司并未进行工商注册登记成立。合同签订后，岳阳林纸股份有限公司即在约定的林地上进行了林木种植。事后，森海公司对太白村委会与湖南岳阳林纸股份有限公司合作开发营林的山林进行了苗木补植、砍修防火道、林木看管等管理，且祁阳县林业局已将太白村委会与岳阳林纸股份有限公司签订的合作开发营林山林的林权证颁发到森海公司名下。因森海公司管理不善，导致合作开发营林的山林被火烧312.7亩，其中110.7亩已补种，造成直接经济损失472,047元。另查明，湖南岳阳纸业股份有限公司于2011年8月12日更名为湖南岳阳林纸股份有限公司。森海公司系湖南岳阳林纸股份有限公司投资设立的全资子公司。一审法院认为，太白村委会与岳阳林纸股份有限公司签订的《合作开发营林协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法、有效。岳阳林纸股份有限公司在签订合同当天将合同中的权利义务转让给森海公司，太白村委会表示同意。虽然当时森海公司并未成立，但2006年森海公司成立后对太白村委会与岳阳林纸签订协议合作开发营林的山林进行了实际管理，且合作开发营林的山林的林权证已颁发至森海公司名下，故应认为该合同主体一方已变更为森海公司。在合同履行过程中，因森海公司未尽到管理义务，致使合作开发山林被火烧面积312.7亩，且森海公司对被火烧的山林中202亩一直未予补种，系违约。因森海公司的违约行为，导致太白村委会与岳阳林纸股份有限公司签订合作开发营林合同的目的部分不能实现，故对森海公司未补种的202亩山林，应予解除。按照太白村委会与岳阳林纸股份有限公司签订的《合作开发营林协议》约定，森海公司违约造成太白村委会经济损失141,614.1元，应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十四条第（四）项、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除祁阳县羊角塘镇太白村与湖南岳阳林纸股份有限公司签订《合作营林协议书》山林中的202亩部分（以湖南正宏中心[2016]林鉴字第1号鉴定意见书中的祁阳县羊角塘镇太白村赵家岐、分龙会和仙鹅岭山场失火案过火范围位置图中的红线图为准）。二、森海公司赔偿祁阳县羊角塘镇太白村经济损失141,614.1元，其款限森海公司在该判决发生法律效力之日起十日内付清。三、岳阳林纸股份有限公司不承担民事责任。如森海公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由太白村民员会负担2700元，由森海公司负担4600元。
本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。
一审查明的事实依据充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一、上诉人森海公司是否构成违约，是否应当承担赔偿责任；二、原审程序是否合法，鉴定结论是否应当采纳；
被上诉人太白村委会与岳阳林纸股份有限公司签订《合作开发营林协议书》，其后岳阳纸业股份有限公司将合同权利义务转让给森海公司，太白村委会表示同意，该协议书与转让行为均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，森海公司与太白村委会应当按照约定，全面履行自己的义务。根据协议书的约定，森海公司负责造林纸基地的生产和管理，在履行协议的过程中，由于发生火灾致使部分林地烧毁，森海公司主张发生火灾的原因属于不可抗力，但双方均承认火灾是由于当地村民用火不慎造成的，森海公司对山林具有管理义务，火灾发生的原因并非无法避免、无法预防，森海公司未尽到合同义务，对太白村委会损失应当承担赔偿责任，故对森海公司主张火灾发生的原因属于不可抗力的理由，本院不予采纳。火灾发生之后，森海公司一直未对被火烧的山林进行补种，违反了合同约定的生产义务，致使双方签订协议的部分目的无法实现，故对于未补种的202亩山林，应当予以解除。森海公司主张拥有根据规划决定是否补种的权利，但无合同依据，本院不予支持。森海公司称双方系合伙关系，应当共负盈亏，本院认为，双方签订协议的目的是为了开发林地，共同获益，现由于森海公司违反合同约定，致使合同部分目的无法实现，对上诉人造成经济损失，应当承担赔偿责任，原判适用《中华人民共和国合同法》的相关规定并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。
原审法院虽然自行委托了湖南正宏司法鉴定中心对火烧林地的面积及损失价值做了鉴定，但该鉴定意见是处理本案的依据，且该鉴定是由具有林业鉴定资质的鉴定机构出具的，事后法院也组织双方对该鉴定意见进行了质证，森海公司对该意见书的合法性也没有异议，其诉讼权利并未受到实质损害。森海公司称该鉴定意见不应采用太白村委会提供的图纸，应当采用自己提供的图纸，且鉴定的火灾面积超出了太白村委会诉请的面积，不应当采信。本院认为，该鉴定意见是由鉴定机构根据双方提供的资料依据实际情况作出的，森海公司在质证时对作出该鉴定意见书的程序未提出异议，在收到鉴定结论之后，并未书面提出重新鉴定的申请，应当视为对该鉴定意见的认可，故本院对该意见书的结论予以采信，森海公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
至于森海公司称原审判决超出了太白村委会的诉讼请求判决。经查，太白村委会一审主张诉讼请求为40万元，其中141,614.1元受到了支持，并未超出其主张的诉讼请范围，森海公司的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人湖南森海林业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
代理审判员 张向安
代理审判员 刘 爱
二〇一六年九月五日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。