江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民初字第66号
原告:陈协民，男，1964年9月6日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：黄建文，江苏高枫律师事务所律师。
被告:溧阳亚东实业发展有限公司，住所地溧阳市天目湖镇东园路88号。
法定代表人:王子淳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾志平，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告陈协民与被告溧阳亚东实业发展有限公司(以下简称亚东公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日、2016年9月29日进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人黄建文及其被告委托诉讼代理人贾仲明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈协民诉称，2006年5月2日，原告与溧阳前沿实业发展有限公司（后变更为被告现名，以下简称前沿公司）签订《意向协议书》，约定原告订购由被告开发建设的“天目慧谷名人录”独立式酒店一套，具体位置是20#，面积为187.40平方米，合计总价为3852944元。2006年5月16日，双方签订《酒店订购协议书》和《补充协议》各一份，确认房价为3655885.20元。2006年6月，双方签订《授权委托管理协议》，约定原告委托被告对酒店统一经营管理，期限为十年（2007年2月30日起至2017年2月29日），被告向甲方支付委托净收益为每月60元/平方米，约定违约金为总房价的20%。上述合同签订后，原告先后向被告支付了购房款2674131.12元，但由于被告原因使得合同约定的酒店施工一直无法竣工，也无法向原告交付酒店产权，造成原告的巨大损失。为此，原告曾多次发函给被告要求履行合同，但被告一直不予回复。2014年12月10日，原告委托律师向被告发出解除合同通知书，并要求被告支付相应款项、费用、赔偿款，被告未予理会。诉请法院判令：一、确认解除双方之间的酒店订购协议及相关协议；二、判令被告返还购房款2674131.12元；三、判令被告支付酒店委托收益和会籍费1381912元；四、判令被告承担违约金770588.80元；五、判令被告赔偿原告各项损失3520000元；六、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求如下：一、确认解除双方之间的酒店订购协议及相关协议；二、判令被告返还购房款2653531.12元；三、被告赔偿购房款的同期银行贷款利息1515696.97元（暂算自2007年3月9日至2015年9月8日，共8.5年，年利率按6.72%计算）；四、判令被告赔偿原告损失：委托收益1169376元（2007年2月28日至2015年10月28日共计104个月，每月60元/平方米，按照187.40平方米计算）、会籍费280000、赠送的装修、设备2623600元（187.40平方米×14000元/平方米）、五、要求被告承担其他损失（惩罚性赔偿）2600000元。六、被告承担本案的诉讼费用。2016年9月12日，原告陈协民依据司法鉴定意见将第五项诉讼请求变更为：要求被告承担原告经济损失3754568.88元。
被告亚东公司答辩称，一、原告与被告签订的认购协议不是一个正式的商品房买卖合同，也不具备商品房买卖必须具备的条款。双方签订的酒店订购协议及委托经营管理协议是无效的，从订购协议可以看到双方签订该协议时，房屋还没有建成，应该属于商品房预售行为。而当时的前沿公司并没有就涉案的项目和销售取得商品房预售许可证，且到现在也没有取得商品房预售许可证，所以双方签订的相关协议是无效的。所以原告的第一项诉请根本不存在，因为协议是无效的。二、事实上，在订购协议签署后，原告也没有按照协议约定支付剩余购房款，也导致了双方没有再签订商品房买卖合同。对于诉请的第二项变更为判令被告返还购房款2653531.12元，我公司予以认可，并愿意按照同期银行贷款利率承担已付房款的利息，但并非原告主张的年利率6.72%。三、第三项诉请不能成立。原告和被告签订的授权委托管理协议的前提应当是原告已经通过房屋买卖合同取得了房屋所有权，并实际取得该房屋的使用权。基于双方签订的订购协议，只是订购行为，且该协议也是无效的。并没有进一步进行房屋的交付、办理产权登记及交付给被告进行管理的合同履行行为。且该授权委托管理协议的前提是酒店订购协议合法有效，且得到实际履行。但是酒店订购协议是无效的，原告也没有继续支付剩余款项。所以授权委托管理协议也应当是无效的，且履行的前提也是不存在的。原告的第三项诉请不能成立。四、对于第四项诉请，首先双方的认购协议无效，不存在违约金的问题。其次，双方的认购协议也没有相关的违约责任的认定。再次，本案双方协议没有履行主要原因是原告没有支付剩余房款，双方没有继续签订商品房买卖合同导致，所以该项诉请也不成立。五、第五项诉请也不能成立。双方认购协议无效，且原告所谓的存在损失没有事实依据，故该损失不存在。六、对于第六项诉请，由法院依法决定。
原告陈协民为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、意向协议书，证明原告向被告购买天目慧谷名人录独立式酒店一套，位置是20号别墅，面积是187.4平方米。意向书约定了法国雅高酒店集团旗下的的五星级索菲特进行管理，装修标准不低于五星级，并由被告向原告赠送相应的配套。
证据二、酒店订购协议书、清单、补充协议、涵田别墅业主答谢及说明会会议备忘各一份，证明1、在该协议中约定被告在签订协议前已经领取了建设所需的相关许可证，其中包括施工许可证。2、双方约定酒店的定价3852944元。3、该协议第六条中约定了违约金。清单证明被告向原告赠送的每平方设备的价钱。补充协议证明1、订购协议中第二条约定总房款减去20万元。2、原告应当付款的时间与订购协议相比有所调整。涵田别墅业主答谢及说明会会议备忘证明被告向原告赠送价值28万元的会籍一份。
证据三、授权委托管理协议一份，证明双方关于委托费用及收益的约定。原告要求被告确认被告已经与雅高集团签订了为期10年的管理合同，实际上原告从未看到过该合同。
证据四、四张收据，证明原告已经付款的情况。
证据五、催告函一份及由律师发出的律师函及邮寄凭证一份，要求被告履行相应的合同义务。
证据六、解除合同通知书及邮寄凭证一份，因为被告没有履行相应的合同义务，经原告授权，律师发出。
证据七、建筑工程施工许可证一份，证明被告向溧阳市建设局申报以及溧阳市建设局批准本案所涉20号别墅开工及竣工的日期。上面的竣工日期是2006年4月14日。本案双方签订的订购协议是2006年5月16日，签订意向书的时间是2006年5月2日。在双方签订意向协议书时，应当竣工的20号别墅实际上根本没有建造。
证据八、涉案房屋的照片18张，证明在本案诉讼前，被告就
已经将本案所涉别墅建造、装潢完毕，并早已投入使用。协议中约定由被告赠送给原告的装潢以及相应的设备也已经全部安装到位。被告已将该房屋对外经营，每晚收取4000元的房费，并且被告在墙上挂出了准备另行出售的广告。该度假区内所有的别墅的编号都已经改变，本案所涉1号地块的20栋别墅已经不再是编号20，现在的实际编号就是照片上的编号VILLAB07。
被告亚东公司对上述证据质证称：对证据一的真实性是认可的，但是对于合法性不认可。对证据二的真实性认可，但是对于合法性不认可。酒店订购协议第一条明确了当时的被告取得了土地使用权，办理了规划许可证和施工许可证，但是最重要的一点，按照房地产管理法及相关司法解释的规定，被告没有领取商品房预售许可证。且在双方签订合同时，房屋并未建成。另外，酒店订购协议第四条约定在原告履行完所有付款义务的七日内，双方签订买卖合同，事实上到现在原告也没有付清所有的房款。关于合同第六条约定的违约金，甲方承担违约金的前提是签署协议后，不再向第三方销售酒店，否则乙方有权要求违约金。所以原告依据这一条要求被告支付违约金是不成立的。尽管双方的意向协议书约定了房屋按照五星级酒店标准进行装修并附赠相关设施，但双方签署的订购协议并没有将相关设备约定为赠送，而应该包含在双方约定的房款中，不存在另行赠送设施设备的问题。所以原告称每平方米14000元是另外赠送并应该赔偿给他是不成立的。备忘录已经明确注明了工程的进度到2009年9月底完成别墅的配套建设并投入运营。按照约定，原告应当在9月底前付清余款，但是原告至今未能支付剩余房款，也是导致双方没有签订正式商品房买卖合同的主要原因。对证据三的真实性认可，但是该协议前提是基于双方的订购协议有效并实际履行。因为双方的订购协议是无效的，且签订协议时，原告还不是涉案房屋的所有权人，所以这份管理协议也是无效的。委托协议第三条约定的委托的内容和条件明确约定是酒店交付后全权委托被告进行经营和管理，事实上双方没有能够正式签署买卖合同，更不存在酒店房屋的交付行为。因此相关的授权委托经营应该也是不存在的，该委托协议第六条明确约定了原告应该将酒店的管理权和经营权交付被告，因为订购协议没有正式履行，因此管理协议也是无法得到履行的。因此原告要求被告支付收益赔偿损失也不成立。对证据四的关联性和真实性是认可的，与我方数额一致。证据五的真实性认可，我们收到了这些材料，但是对于关联性和合法性不认可。履行义务的应该是原告，原告没有在规定时间内支付剩余房款及与被告签订正式买卖合同，原告除了在逾期付款五年后做了要求继续履行协议的姿态，但是至今没有支付剩余房款。对于证据六，虽然我公司收到了，但因为双方签订的订购协议并非正式的商品房买卖合同，同时该协议是无效的，所以不存在合同解除的问题，故对于解除合同通知书的合法性不认可。对于证据七真实性认可。被告确实在当时领取了施工许可证，但双方签订合同时房屋并没有竣工，本案房屋的销售行为应当是商品房预售行为，被告当时并没有领取相关的预售许可证。因此原告虽然提交了被告当时领取的建筑工程施工许可证，但并不能证明被告已经取得了合法销售房屋的文件，被告的销售行为应当是无效的。对于证据八的真实性、合法性、关联性均不认可。18张照片中的第2张照片上标注的房号是B07号房屋，与原告诉状中确定的天目慧谷名人录独立式酒店20号没有关联性。认购协议中所说的天目慧谷名人录独立式酒店根本就不存在。原告提交照片上显示的外墙中显示的别墅出售的牌子也不是本案被告所为，与被告无关。上面显示的电话也不是被告工作人员的电话。也不存在我方将房屋另行销售的问题。照片显示的所谓的设备设施可能有，但是原告自己也意识到双方的认购协议是无效的，同时，双方签署的认购协议已经变更了双方在意向书中约定的内容，相关的设施设备应当都包含在原告认购的房屋的交付清单中，双方认购协议的附件并未说明是在房价以外另行赠送的。所以该18张照片并不能够达到原告的证明目的。
被告亚东公司提交如下证据：
证据一、常州市溧阳工商行政管理局《外商投资公司准予变更登记通知书》，证明2010年7月16日，经常州市溧阳工商行政管理局核准，被告的公司名称由溧阳前沿实业发展有限公司变更为溧阳亚东实业发展有限公司。
证据二、收据4组，证明已收房款2653531.12元，与原告方变更后的陈述是一致的。详细的收款时间为2006年5月8日收到保证金2万元，2006年5月19日收到购房款539119.64元，2006年9月26日收到购房款1634411.48元，2007年3月8日收到保证金46万元。
证据三、房屋转让合同，销售发票，购房人信息以及现在房屋产权信息各一份。证明房屋已经不在我公司名下，现在登记在肖小友名下。
证据四、江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第37号、江苏省高级人民法院（2016）苏民终448号民事判决书两份，证明与本案相同项目的另外一个房屋买卖合同纠纷，在购房人全部付清所有房款情况下，因为我方逾期交付，买受人要求解除合同赔偿损失，江苏省常州市中级人民法院判决我公司退还全部购房款，并按同期银行贷款利率承担利息损失，并认为该利息损失已经能够弥补买受人所造成的所有损失，包括买受人所主张的委托收益等损失，我公司以此案判决标准证明本案中陈协民的损失主张是不合理的，因为其到现在为止没有能够按照合同约定付清房款，实际上本案合同解除是因为陈协民所造成，不应该由我公司承担违约责任。
原告陈协民对被告亚东公司提交的第一、二两组证据的真实性、关联性和合法性都予以确认。对于证据三，本案诉讼过程中，被告擅自销售涉案房屋，既未告知我方，也未经法庭同意，被告与其他人签订的合同中约定的交易价格与原告没有任何关系，因为商品房买卖合同中交易价格的确定具有多种因素，可能影响最终的价格，合同约定的价格并不能反映该房屋的真实市场价，房屋真实市场价还应当由权威的中介机构，经过评估确定。对于证据四，与本案没有关联性，也不能作为认定本案中买受人损失的依据。
根据原告陈协民的申请，本院委托常州市正信房地产评估事务所有限公司对涉案房屋以2016年7月15日（评估机构现场查勘日）为基准日的市场价格进行了评估。经评估，涉案房屋的市场价格为642.87万元，折单位建筑面积价值34325元/平方米。
原告陈协民对于该评估报告确定的内容无异议，同时认为该评估程序合法，评估的是亚东公司的房屋，其工作人员知情且出现在评估现场的。亚东公司表示，认可该评估报告的真实性，不认可程序合法性与本案关联性。原告的鉴定申请已经超过法院的举证期限，程序不合法。法院通知我公司要求配合评估后，在拿到鉴定报告之前，法院没有通知我公司去现场，程序违法。评估的时间节点放在2016年7月15日，是不合适的，如果法庭认定双方的订购协议及相关的委托经营管理有效，原告已经在2014年12月10日向被告发出书面合同解除通知，通知到达被告时，合同已经解除，如果确实需要通过对案涉房屋价值进行评估来计算原告损失，也应该按照合同解除的时间节点作为依据，评估报告用合同解除两年后的市场价值来作为原告主张损失依据不合理，也没有法律依据。评估报告与本案没有关联，原告主张以案涉房屋现有市场价值计算损失赔偿金额，已超出了被告在签订订购协议当时所能够预见到的损失，也没有任何合同依据，该房屋市场价值与原告的损失没有必然的因果联系。评估报告的结果与实际的市场交易价值相差很远，另外再说明，评估报告所确定的价值时间节点2016年7月15日，该房屋已经不在被告名下，已是案外人的合法财产，这个房屋在2015年11月5日已经出售给肖小友，销售价格在房产部门办理变更登记中显示为400万元。
审理中，鉴定机构向本院发函明确：涉案房屋在价值时点2014年12月11日的市场价值为606.19万元，折单位建筑面积价值32366元/平方米。
陈协民对于该份函件的真实性、合法性、关联性均不持异议，亚东公司在收取上述材料后，未发表质证意见。
本案审理中，2015年11月9日，经本院现场勘查，双方确认本案所涉1号地块的20栋别墅实际编号为VILLAB07，涉案房屋实际情况与陈协民所提供的照片一致。现场勘验时，该房屋作为独立酒店正在使用中。
经审理查明，2006年5月2日，原告与前沿公司签订《意向协议书》，约定原告订购由前沿公司开发建设的“天目慧谷名人录”独立式酒店一套，具体位置是20#，面积为187.40平方米，合计总价为3852944元。2006年5月16日，双方签订《酒店订购协议书》和《补充协议》各一份，确认房价为3655885.20元；补充协议签署之日起3日内，原告向被告支付房款539119.64元；因原告订购酒店已完成结构封顶，2006年9月26日原告向被告支付200万元；订购酒店完成室内装修7天内，原告向被告支付731177.04元。合同总价款不足部分原告在签订买卖合同之日起7日内一次性付清。2006年6月，双方签订《授权委托管理协议》，约定原告委托被告对酒店统一经营管理，期限为十年（2007年2月30日起至2017年2月29日），被告向甲方支付委托净收益为每月60元/平方米，约定违约金为总房价的20%。上述合同签订后，原告分别于2006年5月8日支付了20000元，2006年5月19日支付了539119.64元，2006年9月26日支付了1634411.48元，2007年3月8日支付了460000元，合计2653531.12元。2008年11月22日，原告与前沿公司法定代表人陈早春签署了《涵田别墅业主答谢及说明会会议备忘》，前沿公司承诺交房及领取房屋产权证的时间为2009年10月1日。后合同未继续履行，原告至今未交付剩余房款，被告亦未将房屋交付原告。2014年12月10日，原告委托律师向被告发出解除合同通知书，并要求被告在收到通知之日起5日内向其返还所支付相应款项、费用、赔偿款，被告于2014年12月11日签收该通知，但是未予回应。
另查明，涉案房屋原出卖人为前沿公司，后前沿公司资产由被告亚东公司取得，并进行了工商登记变更，前沿公司所有的债权债务均由被告亚东公司承继。
还查明，因被告的资金问题，涉案房屋未能按约如期建设，被告一直未能领取到涉案房屋的预销售许可证。涉案房屋的产权证以及土地使用权证的发放时间分别为2012年1月6日、2012年7月13日。亚东公司于2015年11月5日将该房屋出售给肖小友，2015年12月11日后，该房屋登记在肖小友名下。
以上事实，由双方提交的证据、当事人的陈述以及本院制作的现场勘验笔录予以证实。
本院认为，本案的审理需要厘清如下几个法律关系：
一、本案所涉协议是何种性质，是否有效。本案中双方签署的相关协议如下：2006年5月2日签订的《意向协议书》一份，同年5月16日签订的《酒店订购协议书》和《补充协议》各一份，同年6月签订的《授权委托管理协议》一份，2008年11月22日签订的《涵田别墅业主答谢及说明会会议备忘》一份。本院认为，上述协议中，双方对于购买的房屋位置、面积、价格、付款方式以及交付的时间均已作出明确的约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，前沿公司在与陈协民签订合同时，并未取得商品房销售和预售许可证，但被告亚东公司实际已于2012年取得涉案房屋的所有权证和土地使用权证。依据起诉时的房屋实际状况，亚东公司是具备交付房屋并协助办理过户手续的条件的，双方签订的合同能够实际履行，并不存在法律上的障碍，故本案所涉合同应属于房屋买卖合同，依法有效。
二、对于合同履行过程中谁违约的问题。被告认为是原告未能按约及时付款，原告违约在先；而原告则认为《补充协议》中第一次付款539119.64元是按约给付的，第二次没有按约及时付清200万元的原因是被告拖延了结构封顶的时间，是被告违约在先。关于原告陈述的被告拖延结构封顶时间的事实，被告在庭审中予以了承认，本院据此确认合同履行过程中系被告违约。因为2014年12月10日原告向被告发出解除合同通知，所以双方所签署的订购协议以及所有相关协议均在解除合同通知到达被告时即解除。亚东公司的行为违反了其与陈协民的合同约定，应承担相应的违约损害赔偿责任。
三、对于亚东公司如何承担违约责任的问题。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告诉请的解除合同、返还已付购房款的诉讼请求，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因被告未能按约履行商品房买卖合同，导致原告丧失了获得合同约定房屋的利益。本院据此对涉案房屋在合同解除之日的市场价值进行司法评估，并进而确定买受人的可得利益损失。亚东公司对于司法鉴定程序的公正性持有异议，但是未能提交相应的证据予以证明。且从常理看，涉案房产系亚东公司开发，如无亚东公司的配合，则司法鉴定人员无法查看涉案房产，鉴定工作也无法顺利进行。因此，亚东公司的该部分意见，不符常理，且无证据证明，本院不予采信。从签订购房协议到本案起诉，时隔九年，亚东公司一方面占有陈协民交付的2653531.12元购房款，另一方面又实际占有涉案房产并使用收益。在2014年12月11日合同解除之后的五日内，被告并未按照原告要求归还购房款以及相应的利益损失，根据上述案件事实，结合近十年来房屋价格的走势等各种因素，本院确定,合同解除之日的第五天即2014年12月16日，亚东公司应赔偿陈协民可得利益损失3408368.88元。鉴于亚东公司至今未给付，故其应支付自2014年12月16日至今的利息损失。
此外，关于亚东公司是否应赔偿陈协民已付房款利息的问题，由上所述，陈协民的可得利益损失应当得到赔偿，而陈协民主张的利息，系合同正常履行后陈协民为获得利益所支出的必要成本，其应获得的利益在差价部分已经得到补偿，故对陈协民的该部分主张，本院不予支持。
关于陈协民主张的其他可得利益，本案中，虽然亚东公司的行为给陈协民造成了损失，但是该损失应当以合同正常履行后陈协民可以获得的利益为限，该部分可得利益已经包括在前列损失中，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。
综上，前沿公司与陈协民签订的购房合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规定的强制性规定，合法有效。鉴于亚东公司违约，陈协民提出解除合同，故购房合同已经解除，亚东公司因合同收取的购房款2653531.12元应予返还，并应向陈协民赔偿可得利益损失3408368.68元。陈协民的其他诉讼主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款之规定，判决如下：
一、解除溧阳前沿实业发展有限公司与陈协民签订的《酒店订购协议书》和《补充协议》；
二、溧阳亚东实业发展有限公司于本判决生效后十五日内向陈协民返还已付购房款2653531.12元，赔偿可得利益损失3408368.88元，合计6061900元；并支付利息（以6061900元为基数，自2014年12月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、驳回陈协民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费93780元，财产保全费5000元，鉴定费26595元，合计125375元，由陈协民负担54310元，由溧阳亚东实业发展有限公司负担71065元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年十一月二十五日
见习书记员 方 栋