广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10033号
上诉人(原审被告)：广州市欧乐芙迪生物科技有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道西123号二层A27房。
法定代表人：陈晓纯，该公司总经理。
委托代理人：毛楚龙，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：黄玄斐，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ全，男，1986年9月25日出生，汉族，住广州市萝岗区。
上诉人广州市欧乐芙迪生物科技有限公司（以下简称欧乐芙迪公司）与被上诉人ＸＸ全因网络购物合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ全一审诉讼请求：1.欧乐芙迪公司退还ＸＸ全货款5450元，并依法赔偿54500元；2.欧乐芙迪公司承担本案诉讼费用。
原审法院判决：一、欧乐芙迪公司自本判决生效之日起7日内向ＸＸ全退还欧乐芙迪牌菊粉菊苣纤维50盒的货款5450元；ＸＸ全在收到上述货款的同时退回上述产品给欧乐芙迪公司，如ＸＸ全届时不能退还，则以每盒109元的价格折抵欧乐芙迪公司应退货款；二、欧乐芙迪公司自本判决生效之日起7日内向ＸＸ全赔偿54500元。案件受理费1299元，由欧乐芙迪公司负担。限欧乐芙迪公司自本判决生效之日起7日内迳付给ＸＸ全。
判后，欧乐芙迪公司不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回ＸＸ全的诉讼请求。上诉理由：原审判决事实不清，适用法律错误。1、ＸＸ全在较短时间内大量购买此类产品，明显超出了普通消费者的正常消费需求，并以此以营利为目的的索赔，不符合法律定义的消费者，不符合我国食品安全法的立法宗旨，不应得到支持。2ＸＸ全没有任何的证据证明其因服用欧乐芙迪公司的产品受到损害，其在使用后2次购买的行为也反证了其未受任何损害。有具体的损害结果是赔偿的必要条件，如没有证据证明有损害结果，更不存在十倍赔偿，这是立法者为了防止滥用十倍赔偿而设立的一道门槛。在一审判决中仅以会对消费者带来潜在的风险来推定属不安全食品也是错误，而需要赔偿更是错误的，该判决用推定过错责任来代替法条明文规定的损害赔偿责任，完全曲解了立法原理和归责责任原则，属于法律适用错误。3、对于卫生部公告的问题，首先，欧乐芙迪公司认为公告是一种不具行政强制力的行政指导行为，不属于国家强制标准，连行政机关都无法以此作为认定不符合食品安全的产品。欧乐芙迪公司提供的广州市荔湾区综合行政执法告知书中(此案也是因ＸＸ全投诉立案的)，也仅仅是明确标签不符和规定被处罚，并非不安全食品被处罚。其次，从《新食品原料安全性审查办法》批准新食品原料的程序来看，企业(申请人)提出一系列材料，在这些材料的基础上由专家来审核通过，专家仅对企业(申请人)提供的材料进行评判，也就是说用量是企业提出的，所以得出的结果不可能与依照((标准化法》制定强制性标准一样，其只能是非强制性的，推荐性的。其三，正因为新食品原料的是有企业提出资料后经批准的特殊性，任何非申请企业要使用都要按公告用量，但不使用公告的用量，也无法断定是不符合食品安全标准的食品，所以违反的仅仅是标签不合规定(《食品安全法》第67条)，处罚依据是第125条第一款第二项也是关于标签错误的，并未涉及是否为符合食品安全标准的食品的问题。4、在一审中欧乐芙迪公司递交了由国家加工食品质量监督检验中心(广州)的检验报告，报告证明欧乐芙迪公司的产品是合格的，而一审判决仅因标签标注用量与非强制性标准有差异，就推断属于不符合食品安全的食品，这是罔顾事实的。通常食品的不安全性，体现在重金属、有毒物质、细菌及有害微生物超标上，欧乐芙迪公司提交的由国家实验室出具的合格检验报告，在法律证明力上难道不比推定不安全风险靠谱，欧乐芙迪公司认为除非有明确的不安全检验报告才能推翻产品合格的定论，而不是能无端的推测其不安全。
对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审中，欧乐芙迪公司提交了以下证据：1、广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3569号民事判决，拟证明ＸＸ全不是为正常生活需要的消费者身份购买涉案产品，而是以牟利为目的的经营性质的购买，因为ＸＸ全在短时间内大量购买同类产品并提起诉讼索赔。2、涉案产品的检验报告，予以证明涉案产品符合相关国家标准，是安全的食品。3、广州市荔湾区综合行政执法告知书（荔综食告字【2017】07009号），予以证明食品药品监督管理部门也只是认为涉案产品违反了标签标示的规定，并没有认定涉案产品是不安全食品。ＸＸ全质证认为：证据1，确认真实性，不认可其合法性、关联性，因为该案双方是协议不公开该份判决书，而且ＸＸ全也只是购买13罐其他产品，是正常的生活消费。证据2，确认真实性、合法性，但不确认关联性，因为是对产品质量的检测，本案争议的是产品的标示问题，和产品本身的质量没有关联性。证据3，确认其真实性、合法性和关联性。
ＸＸ全当庭提交了广州市荔湾区食品药品监督管理局出具的荔食药监投复【2017】22号《投诉举报答复函》和荔食药监奖决定通知【2017】第001号《举报奖励决定书》，予以证明欧乐芙迪公司因销售不合格菊粉产品，已经被广州市荔湾区食品药品监督管理局作出了行政处理，并对举报人ＸＸ全作出了奖励。欧乐芙迪公司质证认为，确认《投诉举报答复函》的三性，对《举报奖励决定书》的真实性、合法性认可，关联性不确认，因为广州市荔湾区食品药品监督管理局是以涉案产品违反标签标示的规定作出处罚，并没有认定涉案食品不安全。
再查明，《国家卫生计生委食品司关于预包装食品含新食品原料标签标示以及低聚果糖有关问题的复函》（国卫食品标便函〔2015〕279号）载明：“……一、关于预包装食品含新食品原料标示根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718–2011）相关规定，食用方法属于推荐标示内容。预包装食品标签标示应当符合相关法律法规、标准和有关规定。预包装食品中含有已公告的新食品原料，若公告中明确要求在标签、说明书中标示食用量和不适宜人群，则应当按照相关公告要求进行标示；若公告中有食用量和不适宜人群要求，但未要求在标签、说明书中标示的，可以由食品生产企业自行选择是否标示。……”
原卫生部关于批准菊粉为新资源食品的公告（2009年第5号），虽然在附件的产品信息中有列出食用量为“≤15克/天”，但并没有明确要求在标签、说明书中标示该信息。
本院认为，ＸＸ全以涉案产品外包装标示的食用量超过规定及能量不符为由，主张涉案产品不符合食品安全标准，并要求退款赔偿。因此，涉案产品是否违反食品安全标准是本案的争议焦点。
首先，关于食用量超过规定的问题。根据双方二审提交的证据可知，行政主管机关对欧乐芙迪公司作出处罚的理由和依据均是涉案产品外包装标签标示的食用量不符合规定，处罚措施是没收违法所得和罚款。对于食用量标示不符合规定，是否就导致涉案产品属于不安全食品，相关行政机关没有做出明确认定,也没有要求停止销售甚至召回。故本院对此分析如下：第一，根据《国家卫生计生委食品司关于预包装食品含新食品原料标签标示以及低聚果糖有关问题的复函》的规定可知，食用方法属于推荐标示内容。在原卫生部关于批准菊粉为新资源食品的公告中，虽然有食用量的要求，但并没有明确要求在标签、说明书中标示食用量，在此情况下，是否标示由生产企业自行选择。由此可见，食用量标示与食品安全与否没有必然关联性。第二，欧乐芙迪公司提交了广州质量监督检测研究院国家加工食品质量监督检测中心（广州）对涉案食品的检验报告，证明涉案产品是符合国家标准的合格产品，不存在安全问题。ＸＸ全也确认该检测报告的真实性与合法性，认为产品是标签标示存在问题，与产品本身质量没有关联性。因此，ＸＸ全以食用量标示违反规定即主张涉案产品属于不安全食品的依据不足，本院不予采信。
其次，关于能量值问题。根据《问答（修订版）》第二十三条“关于能量及其折算……当产品营养标签中标示核心营养素以外的其他产能营养素如膳食纤维等，还应计算膳食纤维等提供的能量；未标注其他产能营养素时，在计算能量时可以不包括其提供的能量”的规定可知，对于食品营养标签上没有标示的其他产能营养素，其所提供的能量，是“可以”不包括在食品标示的能量中。换言之，在计算能量时可以包括也可以不包括未标示的其他产能营养素所提供的能量，即国家没有规定未标示的产能营养素就不能纳入能量计算。因此，欧乐芙迪公司抗辩虽然在营养成分表中没有标注膳食纤维等，但在能量计算时包括了膳食纤维等所提供的能量，该辩称符合法律规定，本院予以认可。
总之，涉案产品关于食用量的标示确有瑕疵，违反了推荐性标示的相关规定，对ＸＸ全的知情权也造成一定影响，因此，对ＸＸ全要求退还货款5450元的请求，本院予以支持；根据权利义务对等原则，ＸＸ全亦应将涉案产品退还欧乐芙迪公司，不能够退还的，则按购买时的单价折抵欧乐芙迪公司应退货款。对于惩罚性赔偿问题，由于ＸＸ全没有充分证据证明涉案产品的标签瑕疵影响到了食品安全，更没有证据证明涉案产品对其身体健康造成损害，因此，对ＸＸ全要求欧乐芙迪公司支付价款十倍的赔偿金请求，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3600号民事判决第一项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3600号民事判决第二项；
二、驳回ＸＸ全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1299元，由ＸＸ全负担1181元、广州市欧乐芙迪生物科技有限公司负担118元；二审受理费1299元，由ＸＸ全负担1181元、广州市欧乐芙迪生物科技有限公司负担118元。
本判决为终审判决。
审判长 李 婷
审判员 谷丰民
审判员 康玉衡
二〇一七年七月十一日
书记员 李颖仪
谢丹娜