江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2757号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路291号。
主要负责人：叶青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海东，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史正兰,住丹阳市。
委托诉讼代理人：周兆廷，丹阳市中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗玉堂,住丹阳市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安财险辽宁分公司）因与被上诉人史正兰、罗玉堂机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险辽宁分公司上诉请求：1、请求撤销江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初622号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审史正兰的伤情不足以构成交通事故十级伤残，上诉人不应当承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金。史正兰骨折端对位良好，左腕关节活动略微受限，根据临床治疗的常识其伤情只会越恢复越好，构成十级伤残依据不足，上诉人不应当承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金；2、史正兰的误工费不应得到支持。史正兰已年满61周岁，超过了退休年龄，客观上具备劳动能力。另外，法院认定误工期为240天也超过了法定的标准；3、一审未扣除10%的非医保用药不当。
史正兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗玉堂未答辩。
史正兰向一审法院起诉请求：1、判令赔偿史正兰各项损失计153939元；2、本案诉讼费用由罗玉堂和平安财险辽宁分公司承担。
一审法院认可的事实：2014年11月29日11时30分许，史正兰骑电动三轮车，沿丹阳市陵口镇政府后面水泥路由西向东方向行驶，行驶至陵口镇丽人之约皮鞋厂门口路段时，因道路南侧放炮竹，路过时，史正兰骑电动三轮车向西避让，避让时，电动三轮车撞到路边的辽Ａ×××××的小型客车，造成两车受损，史正兰受伤的交通事故。该事故经丹阳市公安局交通警察大队认定史正兰承担事故的主要责任，罗玉堂承担事故次要责任。史正兰受伤后到丹阳市第三人民医院治疗。史正兰的损伤于2016年3月22日经南京金陵司法鉴定所鉴定构成十级伤残，误工期限为240日、营养期限为120日、护理期限为120日，并花去鉴定费2360元。辽Ａ×××××的小型客车的所有人为罗玉堂，该车在平安财险辽宁分公司投保了交强险和商业险(限额100万元)，且有不计免赔险。事故发生后，罗玉堂为史正兰垫付了10000元。现史正兰向法院提起诉讼，要求赔偿各项损失计153939元。
史正兰伤前一直在丹阳市陵口镇众利皮鞋厂工作。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；同时第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费用和死亡赔偿金”。本案中，史正兰骑电动三轮车因道路南侧放炮竹，向西避让，避让时，电动三轮车撞到路边的辽Ａ×××××的小型客车，造成两车受损，史正兰受伤的交通事故的事实存在。该事故经丹阳市公安局交通警察大队认定史正兰承担事故的主要责任，罗玉堂承担次要事故责任。因史正兰驾驶的电动三轮车系小型电动三轮车，交通管理部门虽对电动三轮车参照机动车进行管理，但因该类车辆不能领取机动车牌照，也不能购买机动车交通事故责任强制险，故根据相关法律规定应由罗玉堂承担40%的民事赔偿责任。再由于罗玉堂所有的辽Ａ×××××的小型客车在平安财险辽宁分公司投保了交强险和第三者商业责任险(限额100万元)，且有不计免赔险,故平安财险辽宁分公司应首先在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由平安财险辽宁分公司按照第三者商业责任险的保险合同条款的约定在第三者商业责任险的赔偿限额范围内承担相应的赔偿责任，仍有超出的部分由责任人按照责任比例承担相应的赔偿责任。庭审中，平安财险辽宁分公司对史正兰的伤残不予认可，同时认为即使史正兰的伤势构成伤残，其残疾赔偿金亦应按照农村居民年收入标准进行计算。经审查，史正兰的伤残鉴定系经丹阳市人民法院委托，且程序合法，其伤势符合鉴定要求，同时，平安财险辽宁分公司也未向法院提出书面申请，要求鉴定人员到庭接受质询，因此，对于平安财险辽宁分公司的该项观点，不予采信。关于残疾赔偿金标准问题，史正兰伤前一直在丹阳市陵口镇众利皮鞋厂工作，其经济收入主要来源于非农，因此，史正兰的残疾赔偿金应按照城镇居民年收入标准进行计算，对于平安财险辽宁分公司的该项观点，亦不予采信。
对史正兰的损失确认如下：医疗费39159.50元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、护理费9600元、误工费19200元、残疾赔偿金70628.70元、精神损害抚慰金2000元、交通费400元，以上损失合计为143688.20元，由平安财险辽宁分公司在交强险限额范围内赔偿给史正兰各项损失111828.70元(含精神损害抚慰金)，余款31859.90元由罗玉堂承担其中的40%即12743.80元。由于罗玉堂所有的辽Ａ×××××的小型客车在平安财险辽宁分公司投保了第三者商业责任险(限额100万元)，且有不计免赔险，故此款由平安财险辽宁分公司在第三者商业责任险限额范围内赔偿给史正兰。再由于罗玉堂已给付史正兰10000元，故史正兰还应返还罗玉堂垫付款10000元，此款由平安财险辽宁分公司在给付史正兰的款项中扣下后直接返还给罗玉堂。
判决：一、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于判决生效后十日内赔偿史正兰各项损失114572.50元；二、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于判决生效后十日内返还罗玉堂垫付款10000元；三、驳回史正兰的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，史正兰因本次交通事故受伤致残，有权依法获得损害赔偿。1、关于鉴定意见是否采纳的问题。原审法院委托的鉴定机构南京金陵司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见合理，一审法院采纳鉴定意见并无不当。上诉人对鉴定意见有异议，认为不构成十级伤残，但未能提出充分的理由和合法依据，故上诉人平安财保镇江公司的上诉意见不予采纳。
2、关于是否支持史正兰误工损失的问题。《侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。本案中，史正兰在一审中提供了丹阳市陵口镇众利皮鞋厂出具的《证明》及部分工资表，该《证明》及工资表能够反映史正兰受伤前的工作情况及误工情况，原审法院根据受害人受伤前的劳动能力状况、鉴定意见建议的误工期限以及本地工资水平等情况，综合确定其合理的误工损失并无不当。上诉人认为受害人史正兰在事故发生时已超过法定退休年龄，不应支持其误工损失的主张没有事实和法律依据，上诉人平安财险辽宁分公司的上诉理由本院不予采纳。
3、关于医疗费是否应当扣减非医保用药的问题。史正兰在原审中提供了医疗费证据，医疗费是其在诊疗过程中实际发生的费用。平安财险辽宁分公司主张扣除医疗费中10%的非医保用药，但未提供医疗费用中的非医保用药清单，亦未能提供证据证明该非医保用药在医保范围内的替代药品及相应的费用。平安财险辽宁分公司主张扣减史正兰医疗费中非医保用药费用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，平安财险辽宁分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1023元，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷建平
审 判 员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一七年一月十七日
书 记 员 徐文青