江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终395号上诉人（原审原告）:贵溪华泰铜业有限公司，组织机构代码73919092-2，住所地江西省贵溪市工业园区。法定代表人:郑银松，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈晟晟，江西雄石律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:余建华，男，1971年12月17日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。委托诉讼代理人:吴雨胜，江西道都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄良友，男，1963年12月21日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：王建宁，江西信江律师事务所律师，特别授权代理。上诉人贵溪华泰铜业有限公司因与被上诉人余建华、黄良友工伤保险待遇纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2016）赣0681民初850民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵溪华泰铜业有限公司委托诉讼代理人陈晟晟，被上诉人余建华的委托诉讼代理人吴雨胜，被上诉人黄良友的委托诉讼代理人王建宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵溪华泰铜业有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人黄良友与上诉人连带赔偿余建华的工伤保险待遇94561.9元，本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定“黄良友是否承担连带赔偿责任”不是本案审理范围，黄良友应当与上诉人连带承担余建华的工伤保险待遇。一是黄良友是个人承包经营者。二是余建华并不是上诉人华泰公司招来的工人，而是黄良友招用的在上引车间做事，余建华的工资也是由黄良友确定和发放。三是关于黄良友作为个人承包经营者是否应当承担余建华的工伤保险待遇，《劳动合同法》第九十四条有明确规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。二、一审判决错误认定余建华的本人工资为4000元∕月，应当认定余建华的本人工资为2312元∕月。首先，余建华只工作三天就受伤，不足一周，没有在公司工作满一个月，没有创造相应的劳动价值，公司不可能按4000元∕月发放工资。其次，每月4000元工资是黄良友确定的，并不是华泰公司考评确认的工资，更不是发生工伤事故之前的十二个月平均工资。第三，余建华在受伤前也有劳动收入，应当要余建华提供，否则视为举证不能。第四，由于余建华没有提供工伤事故之前十二个月的平均工资，说明余建华在工伤事故之前的收入很低，就只能按统筹地区上一年度平均工资的60﹪计算其本人工资，即2014年度鹰潭地区职工月平均工资3853元×60％=2312元。因此，余建华的本人工资为2312元。三、余建华九级伤残的各项工伤保险待遇计算为：1、一次性伤残补助金20808元（2312元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金16184元（2312元×7个月）；3、一次性伤残就业补助金39304元（2312元×17个月）；4、停工留薪期工资9248元（2312元×4个月）；5、护理费8091.3元（3853元×70％×3个月）；6、交通住宿费400元；7、医疗费266.6元；8、劳动能力鉴定费260元，上述合计94561.9元，由上诉人华泰公司与黄良友承担连带赔偿责任。余建华辩称：一、本案是工伤保险待遇纠纷，是审理劳动者和用人单位之间因工伤待遇引起的纠纷。《工伤保险条例》第十条，《社会保险法》第三十三条都规定“职工应当参加工伤保险，用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。《社会保险法》第四十一条规定“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。被答辩人因未缴纳工伤保险费，承担工伤赔偿责任，与其他人无任何关系。二、《劳动合同法》是调整用人单位与劳动者建立劳动关系的法律，本案的工伤事故的发生并非因为承包人黄良友违反了《劳动合同法》第九十四条规定而导致的。《劳动合同法》第九十二条是对劳务派遣规定，与本案没有任何关联性。工伤损害与违反劳动合同法的损害是不同法律关系的调整的，不能混为一谈。被答辩人承担工伤保险待遇与黄良友是否承担因承包而产生连带责任，没有任何关系。三、按月工资4000元计算答辩人的工伤待遇基数，在工伤行政确认纠纷、劳动仲裁，本案一审中已经查得很清楚。综上，请依法驳回被答辩人的上诉请求。黄良友辩称：1、被上诉人黄良友与余建华一样还有其他两个人都是上诉人的员工，上诉人与黄良友每年都签订书面劳动合同并且都办理了工伤保险，黄良友的承包是在劳动关系存在的框架下的承包，是企业的一种激励模式，不是外部的平等主体之间的承包；2、上诉人是不服贵溪市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决而起诉的，在仲裁审理中，黄良友不是当事人，所以，也不应该将黄良有列为当事人。贵溪华泰铜业有限公司向一审法院起诉请求：被告黄良友承担被告余建华的各项工伤赔偿，原告承担连带赔偿责任。后增加一项诉讼请求，被告余建华的各项工伤赔偿总额为97415.9元（计算标准为每月工资2364元，其中一次性伤残补助金21276元、一次性就业补助金40188元、一次性医疗补助金16548元、停工留薪期工资9456元，其余费用与仲裁一致）。一审法院查明事实：被告余建华于2015年3月6日起在原告华泰公司工作，约定每月工资4000元。2015年3月8日晚上10时40分许，被告余建华在原告熔炉车间使用吊机吊铜板时，右手被铜板撞击到吊机的铁棍上，致使其右手受伤，受伤后被告余建华被送往贵溪市人民医院住院治疗93天，后又在衢州市第三医院住院治疗。原告华泰公司支付了被告余建华在贵溪市人民医院的医疗费47961.95元但未派人护理，被告余建华支付了其它治疗费用。2015年7月9日，贵溪市人力资源和社会保障局作出贵人社伤认字[2015]第152号工伤认定书，认定被告余建华为因工负伤。原告华泰公司不服该认定，于2016年1月12日提起行政诉讼，贵溪市人民法院作出（2016）赣0681行初1号行政判决书，驳回了华泰公司的诉讼请求。2015年12月23日，鹰潭市劳动能力鉴定委员会鉴定被告余建华为玖级伤残，被告余建华垫付了劳动能力鉴定费260元。被告余建华工伤后未再到原告华泰公司处工作，并于2015年12月30日以书面形式向原告华泰公司提出解除劳动关系。之后，被告余建华向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年5月23日作出贵劳人仲字[2016]第6号仲裁裁决书。其内容为：一、由原告在仲裁裁决书生效之日起十日内支付被告余建华一次性伤残补助金36000元、一次性伤残就业补助金68000元、一次性工伤医疗补助金28000元、停工留薪期工资16000元、护理费8091.3元、住院伙食补助费930元、交通住宿费400元、医药费266.6元、劳动能力鉴定费260元等各项费用共计157947.9元；二、确认双方劳动关系已解除；三、驳回被告余建华的其他仲裁请求。后仲裁委员会向原、被告送达了贵劳人仲字[2016]第6号仲裁裁决书。庭审中，原告华泰公司表示对该裁决书认定的事实及计算方式无异议，仅对裁决书以被告余建华每月4000元的工资为计算标准有异议；被告方对该裁决结果无异议。同年6月13日，原告因不服贵劳人仲字[2016]第6号仲裁裁决书，故诉至本院，请求法院依法判决：被告黄良友承担被告余建华的各项工伤赔偿，原告承担连带赔偿责任。后增加一项诉讼请求，被告余建华的各项工伤赔偿总额为97415.9元（其中一次性伤残补助金21276元、一次性就业补助金40188元、一次性医疗补助金16548元、停工留薪期工资9456元，其余费用与仲裁一致）。另查明,2014年鹰潭市职工月平均工资为3853元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。被告余建华在原告华泰公司工作，且在工作中因工受伤，其应享受工伤待遇。本案系工伤保险待遇纠纷，处理的是工伤保险当事人之间的争议，原告华泰公司作为用人单位与被告余建华作为劳动者系本案的工伤保险当事人；而被告黄良友与原告华泰公司存在何种法律关系及被告黄良友是否应承担法律责任均不是本案的审理范围，故本院对原告华泰公司要求被告黄良友承担被告余建华的各项工伤保险待遇费用的诉求不予支持。原告华泰公司提出被告余建华在原告公司工作未满十二个月，其每月工资应认定为平均工资的60﹪即每月2364元没有法律依据，故不予支持。被告余建华在原告公司工作的第三天便发生事故，故无法计算前十二个月的平均工资，其每月工资应按约定的4000元予以认定。被告余建华已书面向原告提出解除劳动关系，故原告应当支付被告其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金;本案中被告余建华经鹰潭市劳动能力鉴定委员会鉴定确认为九级伤残，原告应支付被告一次性伤残补助金36000元（4000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28000元（4000元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金68000元（4000元/月×17个月）。原告公司应支付被告停工留薪期间的工资，根据《江西省工伤职工留薪期管理暂行办法》及被告的住院天数和伤残等级情况，本院认定被告停工留薪期为4个月，原告应支付被告停工留薪期工资16000元（4000元/月×4个月）。被告余建华在贵溪市人民医院的住院天数为93天，根据《关于实施新有关问题的处理意见》(赣人社字[2011]530号)规定,住院伙食补助费以每天10元计算,原告应支付被告住院伙食补助费930元。原告公司在被告住院期间未派人护理，根据被告的住院天数，认定被告的护理期为3个月，即原告公司应支付被告护理费8091.3元（3853元/月×70﹪×3个月）。原告华泰公司已支付被告余建华在贵溪市人民医院的大部份医疗费，且对被告门诊的266.6元的费用没有异议，故本院予以认定。被告余建华的劳动能力鉴定费260元依法应由原告公司承担。被告余建华未提交与工伤有关的交通住宿费票据，本院酌情认定为400元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、第七十九条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条之规定，判决:一、由原告贵溪华泰铜业有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告洪银娥一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金68000元、停工留薪期工资16000元、住院伙食补助费930元、护理费8091.3元、交通住宿费400元、医疗费266.6元、劳动能力鉴定费260元等各项工伤待遇共计人民币157947.9元；二、确认原告贵溪华泰铜业有限公司与被告余建华间的劳动关系已解除；三、驳回原告贵溪华泰铜业有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告贵溪华泰铜业有限公司负担。二审中，各方当事人未提交证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案处理的是用人单位和劳动者作为工伤保险当事人之间的争议，被上诉人黄良友并非工伤保险当事人，这是其一；其二，上诉人贵溪华泰铜业有限公司未提交相应的证据证明黄良友系《劳动合同法》第九十四条中规定的个人承包经营者；其三，一审时被上诉人黄良友提供了其与上诉人贵溪华泰铜业有限公司签订的劳动合同及贵溪市社保局业务股份证明材料，证明黄良友与上诉人之间系劳动关系。可见，上诉人提出黄良友应承担本案连带赔偿责任的主张不能成立。另外，被上诉人余建华与上诉人贵溪华泰铜业有限公司约定月工资为4000元，上诉人主张按鹰潭地区2014年职工平均工资60％计算余建华的工资没有事实和法律依据。综上，贵溪华泰铜业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵溪华泰铜业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水才审 判 员  汪福庚代理审判员  叶 彬二〇一七年二月二十日书 记 员  吴小婷