北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2192号
上诉人（原审原告）广州尚慧化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇龙归柏塘村五社柏兴东路2号。
法定代表人马和锋，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托�理人刘胤颖，该商标评审委员会审查员。
原审第三人叶汉坤，男，1965年8月9日出生。
委托代理人马龙，北京古今来知识产权代理事务所有限公司商标代理人。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人广州尚慧化妆品有限公司（简称尚慧公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2008年4月25日，尚慧公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6682141号“尚慧”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2010年3月28日获准注册，核定使用在第3类“洗发液、洁肤乳液、洗面奶、美容面膜、口红、香水、化妆品、防皱霜、去斑霜、牙膏”商品上，专用权期限至2020年3月27日。
第4105469号“尚惠SUHU”商标（简称引证商标）于2004年6月7日申请注册，并于2007年5月7日获准注册，核定使用在第3类“香皂、洗发液、护发素、浴液、洗面奶、肥皂、化妆品、香水、口红、化妆剂”商品上，专用权期限至2017年5月6日，现注册人为叶汉坤。
2011年10月20日，叶汉坤向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对争议商标提出争议申请，主要理由是：争议商标与引证商标的文字构成近似、呼叫效果完全相同，两者销售渠道及服务对象完全相同，因此两商标共同在市场使用会造成消费者的混淆和误认，构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条第二款、第三十一条以及《中华人民共和国民法通则》等规定，请求撤销争议商标的注册。叶汉坤同时向商标评审委员会提交了引证商标的使用证据等主要证据材料。
尚慧公司答辩称争议商标与引证商标不构成近似商标，并向商标评审委员会提交了争议商标的使用证据。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第89001号《关于第6682141号“尚慧”商标争议裁定书》（简称第89001号裁定）。该裁定认为：一、叶汉坤虽然援引了《商标法》第三十一条，但是其具体理由及在案证据均指向其已经注册的引证商标，叶汉坤有关争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的理由应属于《商标法》第二十八条的调整范围。争议商标指定使用的“牙膏”商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途等方面存在一定差距，不属于类似商品；争议商标指定使用的其他商品与引证商标指定使用的商品属于相同或类似商品。争议商标与引证商标显著认读的汉字�分在文字构成、呼叫、外观等方面较为相近，两商标已构成近似商标，两商标同时使用在相同或者类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆或者误认。争议商标在“牙膏”商品上未构成《商标法》第二十八条所指情形，在其他指定商品上已与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条所指情形。尚慧公司提交的证据材料不足以证明争议商标经过使用已足以与引证商标相区分，其抗辩理由不能成立。叶汉坤虽然援引了《商标法》第十三条第二款，但其在本案提交的证据尚不足以认定在争议商标申请日前引证商标已成为驰名商标，因此，争议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。叶汉坤其他理由缺乏事实及法律依据。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在“牙膏”商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。
在本案原审诉讼过程中，尚慧公司表示对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为：虽然叶汉坤在争议申请时并没有直接援引《商标法》第二十八条，但是其在争议申请书中已经明确指出“争议商标与引证商标的文字构成近似、呼叫效果完全相同，两者销售渠道及服务对象完全相同，因此两商标共同在市场使用会造成消费者的混淆和误认”，这些内容实质便是《商标法》第二十八条的内涵，因此叶汉坤在争议申请时实质提出了争议商标违反了《商标法》第二十八条的理由。商标评审委员会在评审时适用《商标法》第二十八条并没有超出争议申请的范围，符合法律规定。根据中国消费者的认读习惯，引证商标的显著识别部分为汉字“尚惠”，其与争议商标“尚慧”在文字构成、呼叫等方面非常相近，两商标已构成近似标识。因此，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第89001号裁定。
尚慧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。主要上诉理由为：一、原审判决关于商标评审委员会是否超出争议申请的范围进行评审的认定与事实不符。二、原审判决适用法律错误，争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标经长期使用，具有较高的知名度和较强的显著性，尚慧公司也没有造成与引证商标相混淆的意图，争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，其注册应予维持。
商标评审委员会、叶汉坤服从原审判决。
本院查明：原审判决已查明的事实清楚，有争议商标及引证商标的商标档案、商标评审委员会第89001号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第89001号裁定系由商标评审委员会于2013年10月9日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及其相关规定。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2005年10月26日施行的《商标评审规则》第二十九条规定：“商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”本案中，虽然叶汉坤在争议申请时并没有直接援引《商标法》第二十八条的规定，但其在争议申请书中已经明确指出“争议商标与引证商标的文字构成近似、呼叫效果完全相同，两者销售渠道及服务对象完全相同，因此两商标共同在市场使用会造成消费者的混淆和误认”，即其评审请求的具有理由包含了《商标法》第二十八条，在此情形下，商标评审委员会在评审时适用《商标法》第二十八条的规定并无不当，没有超出争议申请的范围。
本案中，争议商标核定使用的“洗发液、洁肤乳液、洗面奶、美容面膜、口红、香水、化妆品、防皱霜、去斑霜”等商品与引证商标核定使用“香皂、洗发液、护发素、浴液�洗面奶、肥皂、化妆品、香水、口红、化妆剂”等商品，属于同一种或者类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，引证商标由中文“尚惠”及字母“SUHU”组合而成，“尚惠”便于相关公众呼叫和记忆，系引证商标的主要识别部分之一。争议商标由中文“尚慧”构成，与引证商标的主要识别部分在读音、文字构成方面均较为近似，因此，争议商标与引证商标已构成近似商标。尚慧公司提交的证据尚不足以证明争议商标经使用已能够与引证商标相区别，从而不会造成相关公众的混淆误认。争议商标在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，第89001号裁定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维�。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。尚慧公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州尚慧化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年九月四日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜