山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终354号
上诉人(原审原告)：薛云江，男，1965年10月28日出生，汉族，东营市垦利区垦利街道办事处冯屋村村民，住。
委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯云山，男，1962年10月7日出生，汉族，东营市垦利区垦利街道办事处冯屋村村民，住。
被上诉人（原审被告）：李桂花，女，1964年9月20日出生，汉族，东营市垦利区垦利街道办事处冯屋村村民，住。
被上诉人共同委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。
被上诉人共同委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。
原审第三人：隋鑫，男，1987年5月15日出生，汉族，原住东营市垦利区，现住址。
上诉人薛云江因与被上诉人冯云山、李桂花、原审第三人隋鑫民间借贷纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛云江及其委托诉讼代理人薛玉向、被上诉人冯云山、李桂花的共同委托诉讼代理人仇凤英、盖乃明到庭参加诉讼，原审第三人隋鑫经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
薛云江上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持薛云江全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案的实际借款数额为100万元，被上诉人向上诉人账户打款30万元系代为偿还原审第三人向上诉人的借款，与涉案借款无关，被上诉人与原审第三人的借贷关系也能反证打款30万元的真实用途，一审中上诉人与被上诉人申请的证人所作相关证言也能印证涉案借款为100万元。2、本案不能仅凭与被上诉人有利害关系的证人所作证言就认定被上诉人已经偿还18万元借款，证人冯某既是涉案借款的保证人，又是被上诉人的亲哥哥，与本案及被上诉人均有利害关系，其证言不属实，也与常理不符，在无其他证据佐印的情况下，证人冯某的证言不能单独作为认定案件事实的证据，被上诉人关于已还款18万元的主张不能成立。3、涉案债务为夫妻共同债务，被上诉人李桂花应与被上诉人冯云山承担共同还款责任。
冯云山、李桂花辩称，1、本案实际出借数额为70万元，上诉人在一审第一次庭审时陈述冯某打回的30万元是偿还的其以前借款，第二次庭审又陈述系冯云山代隋鑫偿还的借款，其陈述自相矛盾，无法自圆其说，根本不能成立。2、一审对被上诉人冯云山已偿还上诉人25万元、18万元的认定事实清楚、证据充分。3、上诉人无证据证明被上诉人李桂花对涉案借款知情、借款用于夫妻共同生活，一审认定被上诉人李桂花不承担还款责任符合法律规定。4、被上诉人冯云山仅是涉案借款的中间人，实际借款人系隋鑫，冯云山仅收到了一定的好处费，其对隋鑫和薛云江之间借款的期限等内容均不清楚。
隋鑫未到庭，亦未向本院提交书面意见。
薛云江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付借款本金100万元，利息20万元（自2014年7月9日至2016年7月4日，以100万元为基数，按月息1.5分计算，原告仅主张20万元），共计120万元；2、本案的诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：2014年7月，被告冯云山向原告薛云江借款，被告冯云山向原告薛云江出具借款条，内容为：“出借人：薛云江，借款人：冯云山，借款金额：100万元，借款日期：2014年7月，担保人：隋鑫、冯某、孙振国，担保方式：连带责任担保”。2014年7月9日，原告薛云江通过银行转账方式向被告冯云山支付100万元，当日被告冯云山通过银行转账方式向原告薛云江支付30万元。
关于原、被告争议的被告冯云山是否为涉案借款的实际借款人的问题，经审理认为，被告冯云山在向原告薛云江出具的借款条中“借款人签字”处签名、摁手印，被告冯云山作为完全民事行为能力人应当知悉签名、摁手印可能导致的法律后果，根据借款条能够确定借款合同的出借人、借款人、标的、数量，且原告薛云江已将借款打入冯云山账户，将支付借款的义务履行完毕，原告薛云江与被告冯云山之间的民间借贷合同成立，借款条针对借款金额、借款人、担保人等内容进行了约定，根据合同的相对性原则，原告薛云江与被告冯云山之间形成民间借贷合同法律关系，被告冯云山收到涉案款项后再另行支付给他人与本案不属于同一法律关系，如因该另行支付行为与他人产生纠纷，被告冯云山可依照法律规定或者按照约定解决，第三人隋鑫仅在借款条中“担保人签字”处签字摁手印，在借款合同中系保证人的身份，一审法院认定被告冯云山系实际借款人。故对被告冯云山所提“冯云山并不是涉案借款的实际借款人，仅是中间人，实际借款人隋鑫”的答辩意见不予支持。
关于原、被告争议的原告薛云江实际出借借款金额的问题，原告薛云江主张实际出借借款金额为100万元，被告冯云山抗辩称原告薛云江实际出借借款金额为70万元，经审理认为，虽然原告薛云江所提交的借款条中借款金额为100万元，所提交的个人业务转账回单中薛云江向冯云山转账金额为100万元，但被告所提交的银行卡历史交易明细能够证明被告冯云山收到薛云江转账支付的100万元后于当日向薛云江转账支付30万元，该100万元、30万元转款时间为同一天，100万元的付款人及账号、收款人及账号与30万元的收款人及账号、付款人及账号相同；原告薛云江所举第三人隋鑫出具的借条及2014年4月30日个人业务转账回单仅能证明第三人隋鑫向原告薛云江借款的事实，该证据不能证明“被告冯云山替第三人隋鑫归还2014年4月30日借款”的事实，原告薛云江所提“该30万元系偿还之前的借款”的主张不能成立，不予支持。应将该30万元从100万元扣除后确定原告薛云江实际出借借款的金额，一审法院确认如下事实：原告薛云江实际出借借款金额为70万元。故对原告薛云江所提该主张不予支持，对被告冯云山所提该抗辩意见予以支持。
关于被告冯云山、李桂花所提“借款条借款日期部分明显为人为变造由7月7日改为7月9日”的质证意见，经审理认为，原、被告对借款日期中“2014.7.9号”中的“9”（9的左上部分的弧）是否由冯云山书写存在争议，被告冯云山、李桂花向法庭提出鉴定申请，请求对该书写部分是否为冯云山书写进行鉴定，后因被告冯云山、李桂花逾期未预交鉴定费，对外委托工作不能完成，一审法院技术室将案件退回；因本案证据能够证明原告薛云江向被告冯云山出借借款的事实，借款条中借款日期处“2014.7.9号”中的“9”（9的左上部分的弧）是否由冯云山书写，不影响对涉案借款基本事实的认定。
关于原、被告争议的被告是否已归还借款及被告尚欠原告借款金额的问题，被告冯云山主张已偿还借款25万元、18万元，原告薛云江抗辩称被告冯云山没有归还借款，经审理认为，被告冯云山、李桂花提交原告薛云江出具的收到条载明：“薛云江于2016年7月17日收到冯云山现金25万元”，原告薛云江作为完全民事行为能力人应当知悉向他人出具收到条这一民事行为可能导致的法律后果，薛云江等人于2016年7月17日出具的证明能够证实该25万元的资金来源，且该证明与收到条、被告冯云山陈述、证人王某证言相互印证，形成一个证据链条，能够证明被告冯云山已偿还原告薛云江借款25万元这一事实，原告薛云江所提“该份收到条系原告向被告冯云山的朋友出具，冯某的朋友答应原告代为偿还涉案借款的一部分即25万元，并非向冯云山出具而且收到条中所载的25万元并未实际支付”的质证意见与常理不符，故对被告冯云山所提“已偿还借款25万元”的主张予以支持；被告冯云山、李桂花申请证人冯某出庭作证，用以证明已偿还原告薛云江借款18万元，虽然原告薛云江有异议，但证人冯某的证言关于偿还借款的次数、金额、地点、方式、经办人等内容描述得较为全面、细致，且与被告冯云山的陈述相互印证，能够证明被告冯云山向原告薛云江已偿还借款18万元这一事实，故对被告冯云山所提“已偿还借款18万元”的主张予以支持。综上，一审法院确认如下事实：被告冯云山已分别偿还原告薛云江借款25万元、18万元，尚欠原告薛云江借款27万元。
关于原、被告争议的是否应予支持原告主张利息的问题，原告主张利息20万元（自2014年7月9日至2016年7月4日，以100万元为基数，按月息1.5分计算，原告仅主张20万元），被告冯云山、李桂花抗辩称，借款合同没有约定借款利息，原告要求支付利息没有事实根据和法律依据，经审理认为，原告薛云江提交的证据不能证明原、被告约定了利息，借款条中未约定借款期限，对涉案借款的“逾期还款之日”应理解为原告薛云江向法院起诉之日即2016年7月4日，截止2016年7月4日，尚未偿还的借款本金为52万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，被告冯云山应向原告薛云江支付以借款本金52万元为基数，按月息1.5分（月利率1.5%）计算2016年7月4日的利息，对原告所提关于被告支付其余利息的主张不予支持。
关于原、被告争议的被告李桂花对涉案借款是否应承担民事责任的问题，原告薛云江主张两被告系夫妻关系，涉案借款发生在两被告夫妻关系存续期间，被告李桂花应对被告冯云山的借款承担共同还款责任，被告李桂花抗辩称李桂花对本案的借款不知情，冯云山未将借款用于夫妻共同生活，李桂花对涉案借款不应承担任何责任，经审理认为，原告薛云江主张涉案借款系两被告夫妻共同债务，被告李桂花不予认可，且原告薛云江未提交有效证据证明被告李桂花对涉案借款知情和涉案借款用于两被告夫妻共同生活，故对原告薛云江所提该主张不予支持。
以上事实，有原告薛云江、被告冯云山、李桂花提交的证据及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为，被告冯云山向原告薛云江借款并出具借款条，是当事人之间的真实意思表示，被告冯云山与原告薛云江之间的民间借贷关系符合法律规定，依法应予保护。被告冯云山拒不足额偿还借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任，被告冯云山应向原告薛云江偿还剩余借款27万元。因原告薛云江在本案中未请求第三人隋鑫对涉案借款承担担保责任，系对其相应权利的放弃，故第三人隋鑫在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十九条第二款第（一）项,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告冯云山于判决生效之日起十日内向原告薛云江一次性偿还所欠借款本金27万元；二、被告冯云山于判决生效之日起十日内向原告薛云江一次性支付以借款本金52万元为基数，按月利率1.5%计算的2016年7月4日的利息；三、驳回原告薛云江的其他诉讼请求；四、被告李桂花、第三人隋鑫在本案中不承担民事责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告薛云江负担12090元，由被告冯云山负担3510元；保全费5000元，由原告薛云江负担3875元，由被告冯云山负担1125元。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题是：一、一审认定涉案借款实际履行数额为70万元是否正确；二、一审采信证人冯某的证言认定涉案借款存在还款18万元的事实是否正确；三、一审认定涉案借款不属于冯云山与李桂花的夫妻共同债务是否正确。
关于一审认定涉案借款实际履行数额为70万元是否正确的问题。本院认为，涉案借款履行出借义务过程中，薛云江将100万元汇入冯云山账户，随后冯云山又将30万元汇入薛云江账户中。薛云江在一审陈述上述30万元款项系偿还冯云山之前的借款或替隋鑫偿还的其之前的借款，但薛云江与冯云山均认可除涉案借款外，双方前期存在的其他借贷均已结清，不存在偿还前期借款的问题。而对于薛云江关于系冯云山替隋鑫偿还之前借款的主张，本院认为，涉案借款是成立并生效于薛云江与冯云山之间，在冯云山不认可替隋鑫偿还其借款的情况下，依据现有证据，并不能认定上述30万元系冯云山替隋鑫偿还了借款，一审对薛云江的上述主张不予采纳并根据冯云山实际收取的借款数额来认定涉案借款实际履行数额为70万元是正确的，薛云江关于涉案借款实际履行数额为100万元的主张不能成立，本院不予支持。
关于一审采信证人冯某的证言认定涉案借款存在还款18万元的事实是否正确的问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”对于涉案借款是否存在还款18万元事实的问题，仅有证人冯某的证言，而证人冯某不仅与被上诉人冯云山系兄弟关系，其还是涉案借款的保证人之一，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，不能仅凭证人冯某的证言认定涉案借款存在还款18万元的事实，一审采信该证人证言从而认定存在还款18万元的事实属认定事实、适用法律错误，薛云江关于不应仅凭证人冯某证言认定已经偿还借款18万元的上诉理由能够成立，本院予以支持，因该事实不能认定，对于一审支持的相应利息亦应以70万元作为基数。
关于一审认定涉案借款不属于冯云山与李桂花的夫妻共同债务是否正确的问题。本院认为，李桂花并未作为涉案借款的共同借款人在涉案借款中签字，现有证据也不能证明其知晓涉案借款，且从查明的事实可以看出，涉案借款也未用于冯云山与李桂花的夫妻共同生活，并不能认定涉案借款属于冯云山与李桂花的夫妻共同债务，一审对此认定正确，薛云江关于涉案借款属于冯云山与李桂花夫妻共同债务的主张不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人薛云江的上诉理由部分成立，一审认定的部分事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。本院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1125号民事判决；
二、冯云山于本判决生效之日起十日内向薛云江偿还借款45万元，并支付以借款70万元为基数，按月利率1.5%计算的2016年7月4日的利息；
三、驳回薛云江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由薛云江负担9750元，冯云山负担5850元；诉讼保全费5000元，薛云江负担3125元，冯云山负担1875元；二审案件受理费15600元，由薛云江负担9750元，冯云山负担5850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张江涛
审 判 员 李 静
代理审判员 王继印
二〇一七年八月十四日
书 记 员 张 纯