湖南省茶陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0224民初1323号
原告：湖南省茶陵县粮食购销总公司，住地所：茶陵县。
法定代表人：邓荣桃，该公司总经理。
委托代理人：李振锋，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：刘东生，男，1969年9月23日出生，汉族，住茶陵县。
委托代理人：陈翔宇，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告湖南省茶陵县粮食购销总公司（以下简称粮食公司）与被告刘东生追偿权纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告粮食公司委托代理人李振锋、被告刘东生及其共同委托代理人陈翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南省茶陵县粮食购销总公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付垫付的赔偿款共计33万元整；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月24日原告与被告就茶陵县界首镇白沙粮站三、四号仓库防漏防潮维修工程签订了工程维修承包合同，合同约定了工程的维修范围以及双方的权利义务。2016年8月6日被告雇请的员工刘伍仔仔进行维修工作时发生意外，从高处掉下，造成刘伍仔当场死亡的严重后果。事发后，为平息家属，在茶陵县政法委及洣江街道办事处等单位的主持下，原、被告及死者家属对死者刘伍仔死亡赔偿一事达成了赔偿协议，协议约定：“原、被告同意一次性向死者家属支付45万元的赔偿金，减去已经支付的10万元（10万元中被告刘东生支付了3万元，另外7万元是被告向原告借款支付给死者家属的），剩余35万元的赔偿金先由原告在签订协议时当场垫付，垫付后再由原、被告协商各自应承担的比例，如协商不成，诉请人民法院裁决。”。在原告向死者家属垫付赔偿金后，原告一直向被告要求协商解决，但被告予以拒绝。为维护自身合法权益，原告特向法院具状起诉，被告应当承担80%的赔偿责任，原告承担20%的赔偿责任。
被告刘东生辩称，一、答辩人一直本着协商解决的态度处理本案的赔偿事宜，且已经在自己的能力范围内合情合理地承担了有关的赔偿责任，总共承担了赔偿额160940元。茶陵县粮食购销总公司是茶陵县商务和粮食局下设的二级机构。2016年8月10日，答辩人已经与茶陵县商务和粮食局协商将答辩人其他地方的工程应收款113940元转支付给茶陵县粮食局购销总公司，付款人也同意支付，委托付款书也是茶陵县商务和粮食局的领导执笔书写的。另外，答辩人在签订赔偿协议时就已经赔偿了30000元。还有原告应付给答辩人的工程款17000元（本案维修工程承包费及“自由空间”的维修工程款），此款答辩人已开具发票，答辩人愿意将这17000元也转支付给原告。二、茶陵县粮食购销总公司存在以下过错，应当承担主要赔偿责任，既承担80%的赔偿责任：1、从协议角度看，答辩人虽然在《仓库防漏防潮合同》签了字，但是直到刘伍仔坠亡后，茶陵县商务和粮食局、湖南省茶陵县粮食购销总公司才将该协议给答辩人，而答辩人根本就没看具体内容，对于安全内容的约定也不清楚。即使答辩人清楚，原告也不能免责；2、依照《仓库防漏防潮合同》的约定，湖南省茶陵县粮食购销总公司在施工现场安排了质量、安全监督员杨志兵，但是杨志兵并没有切实履行安全监督员应履行的义务。根据杨志兵和其他证人在公安的询问笔录中陈述，事发当时，杨志兵安排刘伍仔上棚顶检修后就离开现场，不在施工现场进行安全监督，对此也违反了合同约定；3、从选任角度看，湖南省茶陵县粮食购销总公司起诉认为其存在选任过时，即没有选择具有资质和安全生产条件的施工方承担维修施工，依法具有过错；4、从安排角度看，湖南省茶陵县粮食购销总公司对本案的发生存在指示和安排的过失。由于刘伍仔不具备砖匠技术，答辩人安排他的工种是小工，即负责地面的一些辅助性工作。根据公安询问材料证实，刘伍仔上棚顶作业是杨志兵安排和指示的。不是答辩人或者答辩人雇请的其他人安排的，刘伍仔是受杨志兵指示才上棚顶做事以致发生坠亡的。刘伍仔虽然是答辩人雇请，但坠亡事故的发生是履行杨志兵的指示和安排而发生的，如果杨志兵不指示刘伍仔上棚顶，本案则根本不会发生，也就是说，杨志兵违规安排没有高空作业经验的刘伍仔上棚顶检修，是本案事故发生的根本原因；5、从安全角度看，湖南省茶陵县粮食购销总公司没有进行操作安全注意事项的提示，具有重大过失。由于原告方违规指示和安排刘伍仔高空作业，且安全监督员杨志兵既没有对石棉瓦年久易碎存在重大危险隐患作任何安全提示，也没有提供任何安全保护设备、设施，更没有制止刘伍仔违章施工操作。如果原告方的工作人员能够及时说明安全风险和注意事项，刘伍仔只要稍加留意，在钢架厂棚顶作业时，落脚在棚顶骨架上，则本案事故也不会发生。综上所述，原告湖南省茶陵县粮食购销总公司应当承担本案事故80%的赔偿责任，而答辩人已经履行了相关的赔偿义务，请求法院依法公正处理。
原、被告双方对如下事实无争议：1、2016年7月，原告粮食公司将茶陵县界首镇白沙粮站三、四号仓库防漏防潮工程发包给被告刘东生，被告刘东生没有任何建筑从业资质，长期从事承包农村房屋修建工程；2、被告刘东生叫了刘秋生（被告哥哥）、段运明（被告表哥）及其妻子周秀珍去白沙粮站做事，刘伍仔经刘秋生介绍也加入了其中，当时因小工难招，被告刘东生就认可了刘伍仔作为小工为其做事；3、2016年8月6日，刘秋生等四人在白沙粮站做事，被告刘东生不在场，刘伍仔在三、四号仓库之间的钢架结构棚顶对石棉瓦进行固定时，不慎摔下地面，当场死亡，棚顶距地面七八米；4、2016年8月9日，茶陵县政法委、洣江街道办事处组织死者家属、刘东生、粮食公司进行调解，三方签订赔偿协议书，约定由刘东生和粮食公司赔偿死者家属45万元，除去已支付的10万元，剩余的35万元由粮食公司先行垫付，对于粮食公司垫付的35万元由刘东生和粮食公司自行协商承担比例，协商不成，诉讼解决；5、除本案仓库防漏防潮工程外，被告刘东生之前还从原告粮食公司处承包了“自由空间”维修工程，两个工程均已完工，被告刘东生向原告粮食公司出具了17000元的税务发票（仓库防漏防潮工程9000元，“自由空间”8000元），但原告粮食公司并未付款；6、杨志兵是原告粮食公司界首镇白沙粮站的工作人员；7、原告粮食公司向死者家属支付了35万元赔偿款，被告刘东生向死者家属支付了10万元赔偿款，其中的7万元是原告粮食公司借给被告刘东生用作支付给死者家属的赔偿款，被告刘东生向原告粮食公司出具了借条。上述事实有仓库防漏防潮合同、公安询问笔录（刘秋生、周秀珍、段运明、刘东生、邓荣桃）、赔偿协议书、收据、银行进账单和当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
原、被告当事人对双方各自承担的责任比例有争议：
原告粮食公司主张，对于支付给死者家属的45万元赔偿款，原告承担20%，被告刘东生承担80%。原告提供了仓库防漏防潮合同、杨志兵的公安询问笔录和赔偿协议书等证据用以证明其主张。被告刘东生有异议，质证如下：1、仓库防漏防潮合同不是当面签订的，被告先在合同上签字，原告以要把合同交领导审批为由未当场签字盖章，被告对合同内容并不清楚，被告是在出事后才拿到合同，且合同有多处修改，包括工程的承包价格，合同约定杨志兵是质量安全监督员而不是原告所述的质量监督员；2、杨志兵的公安询问笔录，仓库防漏防潮合同约定杨志兵是质量安全监督员，在询问笔录上他说不知道自己是安全监督员，所以这个过错和责任应该由原告方承担；3、赔偿协议是真实的，但赔偿款金额过高，赔偿款的具体构成项目不明确。
被告刘东生抗辩主张，对于支付给死者家属的45万元赔偿款，被告刘东生承担20%，被告粮食公司承担80%。被告提供了委托书、刘秋生的公安询问笔录、刘东生的公安询问笔录、杨志兵的公安询问笔录、周秀珍的公安询问笔录、段运明的公安询问笔录用以证明其抗辩主张。原告粮食公司有异议，质证如下：1、委托书，原告方至今并未收到委托书的113940元款项，且该委托书是被告委托睦兴村支付相应的工程款给原告，这只是被告与睦兴村之间的约定，与原告无关，原告没有参与这件事情；2、刘秋生的公安询问笔录，不管是根据双方签订的施工合同还是现场施工人员的询问笔录陈述以及被告刘东生自行向公安机关所作的陈述，对现场施工以及施工人员的安全保障义务都是由被告刘东生负责，原告只是行使监督工程质量的责任，刘伍仔不是是受白沙粮站工作人员指使，我们可以从段运明以及周秀珍的询问笔录中可以看到刘伍仔上去施工并非受杨志兵的指使；3、刘东生的公安询问笔录，刘伍仔允不允许上屋顶作业，与原告没有关系，应该是受到被告的具体指派从事哪些工作，双方签订的仓库防漏防潮合同是双方真实意思表示，且被告刘东生在合同上已签字就应该履行相关的权利与义务，被告茶陵县粮食局与杨志兵只负责质量监督并不负责施工安全；4、杨志兵的公安询问笔录，杨志兵没有义务也没有责任负责现场的施工安全，因为合同明确约定了原告方不负责现场的施工安全，对于施工人员具体从事何种行为，何种活动，杨志兵并不行使指令的权力；5、周秀珍的公安询问笔录，因为粮站管理人员杨志兵的责任不在于维护现场施工安全，所以并不需要履行相关的防范措施，所有的安全防护措施应当由被告刘东生自行负责；6、段运明的公安询问笔录，因为刘伍仔并非受到杨志兵的指令去屋顶上检修，而是受到刘秋生的指使以及他本人的要求自行上去施工的。
针对原、被告当事人有争议的问题和证据，本院作如下认证：1、原告提供的仓库防漏防潮合同，原、被告双方均在上面签字盖章，系其真实意思表示，且刘东生已进场施工，现已完工，刘东生向粮食公司出具了发票，即视为双方完成了结算，故对该合同予以采信；2、原告提供的杨志兵的公安询问笔录，因仓库防漏防潮合同已明确约定了杨志兵作为仓库防漏防潮工程的质量安全监督员，杨志兵作为原告粮食公司的工作人员，其向公安机关陈述自己并不知情，该责任应当由原告粮食公司承担，故对杨志兵的公安询问笔录的证明目的不予采信；3、原告提供的赔偿协议，被告对真实性无异议，只是认为赔偿金额过高，具体赔偿项目不明确，但45万元的死亡赔偿款是签订协议的三方当事人自愿确认的，故对该协议予以采信；4、被告提供的委托书，原告对真实性无异议，但认为与本案无关，因委托人刘东生与受托人睦兴村均未实际付款，故对该委托书的真实性予以采信，但对其关联性和证明目的不予采信；5、被告提供的刘秋生和段运明的公安询问笔录，刘伍仔是否受杨志兵的指示上棚顶作业，因在事故现场的刘秋生等人向公安机关所作陈述分歧较大，被告未提供其他证据佐证，故对刘伍仔是否受杨志兵的指示上棚顶作业，本院不作认证；6、被告提供的刘东生的公安询问笔录，仓库防漏防潮合同已明确约定由刘东生负责施工安全和承担因施工安全造成的人员及财产损失，被告以未拿到合同，不清楚合同内容抗辩，但被告长期从事承包农村房屋修建工程，应当对施工安全有很清醒的认识，故对被告提供的刘东生的公安询问笔录的证明目的不予采信；7、被告提供的杨志兵和周秀珍的公安询问笔录，杨志兵作为合同约定的质量安全监督员，并没有提示刘伍仔注意安全和采取安全措施，没有尽到相应的监督职责，故对该两人的公安询问笔录予以采信。
本院认为，本案系追偿权纠纷，立案案由为侵权责任纠纷，现将案由变更为追偿权纠纷。本案的争议焦点为：对支付给死者刘伍仔家属的45万元赔偿款，原、被告各自承担的责任比例是多少？
首先，赔偿协议书约定粮食公司和刘东生共同支付死者刘伍仔家属45万元赔偿款，系签订赔偿协议书的三方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，充分保障了死者家属的利益，该赔偿协议合法有效，原告粮食公司和被告刘冬生应当共同承担45万元的死亡赔偿款。
其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告刘东生与死者刘伍仔之间是雇佣关系，原、被告对此无异议，刘东生作为雇主应当为雇员刘伍仔从事雇佣活动提供安全生产条件和采取安全保障措施，且刘东生作为界首镇白沙粮站三、四号仓库防漏防潮工程的承揽人和组织施工人，合同已明确约定其应当保证施工安全，更加应当高度重视工程施工安全，采取必要的安全防范措施，但刘伍仔上到距离地面七八米高的钢架棚顶作业却没有采取任何安全保障措施，雇主刘东生明显未尽到安全保障义务，对刘伍仔之死具有较大过错，应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告粮食局作为仓库防漏防潮工程的发包人，明知被告刘东生没有任何建筑从业资质，仍将工程发包给刘东生，在选任上具有较大过错，且作为工程质量安全监督员的杨志兵（原告粮食局的工作人员）也没有尽到监督职责，提醒刘伍仔注意安全和采取安全措施，故原告粮食公司应当承担相应的赔偿责任。
再次，原、被告未能对双方的责任比例达成一致意见，结合原、被告在本案事故中的过错程度，本院酌定原告承担45%的赔偿责任，被告承担55%的赔偿责任。即原告粮食公司承担20.25万元（45万元×45%），被告刘东生承担24.75万元（45万元×55%）。
最后，原告粮食公司已向死者家属支付35万元，被告刘东生已向死者家属支付10万元，原告粮食公司实际上为被告刘东生垫付了14.75万元，原告粮食公司据此主张向被告刘东生追偿垫付的14.75万元，本院予以支持，至于原告粮食公司借给被告刘东生的7万元，因返还借款与追偿垫付款属于两个不同的法律关系，不宜在本案中处理，原告粮食公司可另行向被告刘东生主张权利。被告刘东生抗辩主张其承包白沙粮站工程和“自由空间”工程的工程款（合计17000元），原告粮食公司至今未支付，应当予以扣减，被告粮食公司对此予以认可，故对该抗辩意见，本院予以采纳；至于被告抗辩主张其委托睦兴村向原告粮食公司支付113940元也应当予以扣减，因受托人睦兴村并未实际付款，且原告粮食公司不认可，故对该抗辩意见，本院不予采纳。故被告刘东生应当向原告粮食公司返还130500元（147500元-17000元）。
另外，赔偿协议书虽未排除死者家属的起诉权，但本案的处理结果并不影响死者家属的起诉权，死者家属如认为赔偿款过少，仍可另行起诉主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条和《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘东生自本判决生效之日起十日内向原告湖南省茶陵县粮食购销总公司返还130500元；
二、驳回原告湖南省茶陵县粮食购销总公司过高部分的诉讼请求。
本案受理费6250元，由原告湖南省茶陵县粮食购销总公司负担3778元，被告刘东生负担2472元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的应在提交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向湖南省株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：161101040002686。逾期未交纳的，将承担按照自动撤回上诉处理的后果。
当事人应在规定期限内履行法律文书确定的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年。
审 判 长 谭高鹏
人民陪审员 李忠平
人民陪审员 龙珍红
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 罗杰懿
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。