福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终301号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)卓东明，男，1977年8月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年10月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，同年12月14日被逮捕。
辩护人张谋川，福建顺济(厦门)律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人卓东明犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月19日作出(2016)闽0583刑初1785号刑事判决，原审被告人卓东明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人卓东明，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月份，被告人卓东明向福建南安农商银行股份有限公司石井支行(下称农商银行石井支行)申办了一张福万通信用卡（卡号为62×××04），后持该张信用卡进行消费，共透支本金人民币(币种，下同)242504.12元，逾期后经银行工作人员多次通过邮寄催收、上门等方式催收后，超过三个月仍不归还。2016年10月28日，卓东明在南安市行政服务中心办理出入境手续时被抓获。同年11月4日，卓东明的家属代为还清全部透支款息。
原判认定上述事实的证据有：被害单位农商银行石井支行的报案报告及被害单位代表人康某的陈述，证人吴某的证言，福万通贷记卡调查审查审批表及相关申请材料，信用卡交易明细，银行催收记录材料，现金缴款单及还款证明，户籍证明，归案经过，以及被告人卓东明的供述等证据证实。
原判认为，被告人卓东明以非法占有为目的，利用信用卡进行恶意透支，数额巨大，且经多次催收，三个月后仍未还款，其行为已构成信用卡诈骗罪。卓东明归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。卓东明在公安机关立案后已还清全部透支款息，可以从轻处罚。据此，原审法院作出判决，以信用卡诈骗罪判处被告人卓东明有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
上诉人卓东明诉称：其因生意经营失败辗转广东打工，自始至终未收到任何农商银行石井支行的催收通知，并非恶意逃避银行的催收，且其在办理信用卡后已正常分期还款二十几万元，主观上无逃避债务进行恶意透支的情形。即使其行为构成信用卡诈骗罪，但其归案后在家属的帮助下已归还涉案的全部款项并取得银行的谅解，有认罪、悔罪表现，原审判决量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议二审法院依法撤销原判并依法改判，对上诉人卓东明适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人卓东明于2013年9月间向农商银行石井支行申办了一张福万通信用卡，后持该张信用卡进行消费，共透支本金242504.12元，逾期后经银行工作人员多次通过邮寄催收、上门等方式催收后，超过三个月仍不归还，于2016年10月28日在南安市行政服务中心办理出入境手续时被抓获，案发后其家属代为还清全部透支款息的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，足以认定。
关于上诉人卓东明及其辩护人提出卓东明系未收到银行的催收通知，并非恶意逃避银行的催收，主观上无逃避债务恶意透支的故意等诉辩意见。经查，卓东明于2013年9月间向农商银行石井支行申办了一张福万通信用卡，并于2014年3月间持该卡以24期分期付款的方式购车刷卡消费45万元，以751000元的总价款购买一部奔驰E级轿车，在2015年4月还款7000元后即未再还款，截止2016年2月共欠银行借款本金242504.12元，后经银行工作人员多次通过电话催收、邮寄信函催收、上门等方式催收后，超过三个月仍不归还的事实，有农商银行石井支行的报案报告及被害单位代表人康某的陈述，证人吴某的证言，福万通贷记卡调查审查审批表及相关申请材料，信用卡交易明细，银行催收记录材料，现金缴款单及还款证明等证据证实，卓东明归案后亦供称其于2014年1月份时经商已处于亏损中且还欠他人钱款，为了装门面继续与他人合伙经商才向银行申请提升大额消费额度并持卡消费分期付款购车。卓东明对银行工作人员的电话催收、邮寄信函催收、上门催收置之不理，并更换联系电话号码，逃避银行催收，其分期付款购买的轿车也已变卖，款项用于归还其他个人债务而未能用于归还银行欠款，主观上具有逃避银行债务的故意，其行为应认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卓东明以非法占有为目的，利用信用卡进行恶意透支，数额巨大，且经银行多次催收，三个月后仍未还款，其行为已构成信用卡诈骗罪，原审判决定罪准确。卓东明归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。虽然卓东明归案后在其亲属的帮助下已还清全部透支款息并取得谅解，可以从轻处罚，但其利用信用卡进行恶意透支的数额巨大，又不具有其他减轻处罚情节，依照刑法的规定应当在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内处刑，原审法院根据其犯罪事实、情节判处其有期徒刑五年，已体现从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。卓东明及其辩护人诉请予以改判并适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年四月五日
书 记 员 施雪灵
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。