黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑11民终231号
上诉人（原审被告）：哈尔滨金山广告有限公司。住所地：哈尔滨市道外区。
法定代表人：马淑山，职务总经理。
委托诉讼代理人：宋婉凝，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于佳寅，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东佩玖，男，1954年9月9日出生，汉族，小学文化，农民，住克东县昌盛乡。
委托诉讼代理人：东艳春（系被上诉人东佩玖儿子），男，1984年3月22日出生，汉族，初中文化，无职业，住克东县昌盛乡。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司。住所地：哈尔滨开发区南岗集中区。
负责人：张廷玉，职务总经理。
委托诉讼代理人：葛磊，该公司员工。
上诉人哈尔滨金山广告有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人东佩玖、都邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称都邦财险黑龙江分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北安市人民法院（2016）黑1181民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金山公司的法定代表人马淑山及其委托诉讼代理人宋婉凝、于佳寅，被上诉人东佩玖的委托诉讼代理人东艳春，被上诉人都邦财险黑龙江分公司的委托诉讼代理人葛磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金山公司的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者撤销一审判决第二项，查明事实，改判驳回东佩玖对金山公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由东佩玖承担。事实与理由：一、一审法院未区分行为的法律性质，仅以刘荣鑫系金山公司员工，驾驶金山公司所有车辆为由即认定其行为是“履行职务”，属于认定事实错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，单位工作人员的行为有职务行为与非职务行为之分，法人承担责任的前提是工作人员“执行职务”的行为，免责的法定理由是“与职务无关”的行为。按照法律规定，通过查明金山公司营业范围、刘荣鑫的职责，刘荣鑫与东佩玖之间是个人名义实施的行为，金山公司不知情。一审中亦有相关证据予以证明，但一审法院未逐一查明并认证，由此导致认定事实错误。二、一审法院混淆法律关系。一审查明，东佩玖与刘荣鑫之间形成客运合同关系，应按照合同相对性原则，由刘荣鑫承担责任。一审法院在没有证据证明刘荣鑫签订的客运合同与金山公司之间有关，亦没有阐述客运合同关系与履行职务之间关联的情况下，直接依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判令金山公司承担法人侵权，属于混淆法律关系，故判决结果与事实不符。三、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决金山公司承担法人侵权属于适用法律错误。刘荣鑫擅自搭载东佩玖已经超出其工作范围，系个人行为，应自行承担由此引起的驾驶风险。实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。四、一审法院审理程序违法。1、遗漏合同主体和赔偿义务主体，根据现有证据表明，东佩玖与刘荣鑫和王仁柱二人达成的客运合同，一审法院仅认定东佩玖与刘荣鑫形成客运合同关系属于遗漏合同主体，刘荣鑫与王仁柱作为肇事司机应是本案的赔偿义务主体，故一审法院径行对合同审理，剥夺了一方当事人享有的合同权利。2、一审法院未行使释明权，本案既有合同责任又有侵权责任，存在请求权的竞和，根据法律规定东佩玖应当择一而诉。但一审法院未行使释明权，造成本案请求权基础和赔偿义务人不明确，导致一审法院错误以合同违约的事实适用侵权责任法判令金山公司承担责任。综上，一审法院判决金山公司承担责任无事实和法律依据。
东佩玖辩称，一审判决正确，应予以维持。东佩玖乘坐金山公司的黑A438**号轿车返回北安，途中发生事故导致东佩玖受伤，东佩玖在事故中无责任。刘荣鑫驾驶的车辆是在履行金山公司职务工作中发生的事故，应由金山公司承担责任。事故车辆在都邦财险黑龙江分公司投保的车上乘客责任险，故都邦财险黑龙江分公司应在商业险范围内承担责任。
都邦财险黑龙江分公司辩称，事故车辆在都邦财险黑龙江分公司投保了车上人员乘客险，虽都邦财险黑龙江分公司没有上诉，但事故车辆是在非法营运时发生的事故，属于免责情形。都邦财险黑龙江分公司不应该承担责任。
一审法院认定事实：刘荣鑫与王仁柱系金山公司员工。2015年11月20日，刘荣鑫与王仁柱在逊克县工作结束准备驾驶金山公司黑A438**号机动车返回哈尔滨市时，经刘荣鑫与王仁柱曾居住旅店店主介绍，搭载东佩玖与谢学海到北安市，每人收取车费70元，到达目的地付款。当日13时10分许，刘荣鑫驾驶该车沿202国道自北向南行驶至建革加油站北侧时，车辆失控驶入道路左侧路边沟内与大树相撞，发生车辆损坏、王仁柱、东佩玖、谢学海受伤的交通事故。事故经北安市交通警察大队认定，刘荣鑫负事故全部责任，乘车人无责任。东佩玖随即被送至北安市第一人民医院门诊救治，花费救治费5,081元。东佩玖于当日到哈尔滨医科大学附属第四医院就诊，被诊断为胸椎脱位、双下肢截瘫、肋骨骨折、胸腔积液、创伤性湿肺，被收住院治疗，于2015年12月7日出院，实际住院17天。治疗效果：好转。出院医嘱：出院后卧床休息、辅助针灸等康复锻炼、每月复查。东佩玖在该院支付医疗费87,869.35元。东佩玖提供医院外购买气垫床信誉卡一份，金额390元，该据未经主治医确认。东佩玖住院期间由其子东艳春护理，东艳春在城市打工多年，东佩玖无证据证明护理人员因护理实际收入减少情况及近三年实际收入情况。东佩玖系农村居民。东佩玖无证据证明因伤实际收入减少情况及近三年收入情况。东佩玖提供就医交通费票据一份及票据复印件一份、哈尔滨至克东救护车收据复印件一份，交通费票据金额86元，二份复印件金额计2,000元。诉讼中东佩玖申请就其伤残等级、医疗终结时间、护理情况等进行司法鉴定，鉴定部门答复：因东佩玖医疗尚未终结，现阶段无法进行伤残鉴定。经向东佩玖释明，东佩玖决定就已发生损失先行主张权利，其他损失待可鉴定后另行主张权利。事故车辆由金山公司在中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司投保了交强险，在都邦财险黑龙江分公司投保了商业险，其中车上乘员责任险限额为1座×10,000元。都邦财险黑龙江分公司提供该公司《机动车综合商业保险条款》一份，其中第三章机动车车上人员责任保险条款中第四十二条规定：下列人身伤亡、损失和费用，保险人不负责赔偿，……（三）违法、违章搭乘人员的人身伤亡。广告公司提供“发行部人员工作制度”一份，“……所有发行人员发行期间不得拖延时间和做与发行工作无关的事情，如在工作期间做与公司无关事情出现问题由个人自行承担。”
另查明，2015年度黑龙江省各行业在岗职工平均工资中服务行业年收入为52,333元，农村居民人均纯收入为10,453元。
一审法院认为，东佩玖有偿搭乘刘荣鑫驾驶的车辆，东佩玖与刘荣鑫间形成客运合同关系，刘荣鑫有义务将东佩玖安全运抵目的地。车辆行驶中发生交通事故致东佩玖受伤，事故经交警部门认定，刘荣鑫负事故的全部责任，刘荣鑫应对东佩玖因伤产生的损失承担赔偿责任。刘荣鑫系金山公司员工，其驾驶金山公司所有车辆在履行职务过程中致东佩玖受伤，故应由金山公司承担责任。金山公司车辆在都邦财险黑龙江分公司处投保了车上乘员责任险，故应由都邦财险黑龙江分公司在车上乘员责任险限额理赔范围内承担责任，不足部分由金山公司承担。金山公司虽内部制定了相应制度，但该制度不能对抗他人，故金山公司关于应由驾驶员承担责任的抗辩理由本院不予采信。都邦财险黑龙江分公司的保险条款虽规定了保险人的免责条款，但东佩玖的搭乘行为不应认定为违法、违章行为，故都邦财险黑龙江分公司关于其应当免责的抗辩理由本院不予采信。东佩玖出行应搭乘正常交通工具，因东佩玖自身原因而搭乘事故车辆，东佩玖存在一定过错，东佩玖应对其过错承担一定责任。东佩玖无证据证明因伤收入减少情况及近三年收入情况，也未提供证据证明护理人员因护理收入减少情况及近三年收入情况，应参照行业收入标准保护误工费及护理费。东佩玖提供的医院外购买气垫床收据虽不符合证据要求，但依东佩玖伤情确需此残疾辅助器具，东佩玖此项请求本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六规定，判决，一、被告都邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司在车上乘员责任险理赔范围内赔偿原告东佩玖损失10,000元；二、被告哈尔滨金山广告有限公司赔偿原告东佩玖78,894.57元，医疗费92,950.35元、误工费486.85元（10,453元÷365日×17日）、护理费2,437.43元（52,333元÷365日×17日）、住院期间伙食补助费1,700元（100元×17日）、交通费86元，计97,660.63元，扣除都邦财险黑龙江分公司赔偿10,000元，即87,660.63元，由原告东佩玖承担10%，即8,766.06元,由哈尔滨金山广告有限公司赔偿原告东佩玖90%，即78,894.57元。案件受理费1,088元，由被告哈尔滨金山广告有限公司负担789元，由原告东佩玖负担299元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
金山公司的委托诉讼代理人宋婉凝提交下列证据：
1、2015年6月第2次印制的《黑河旅游交通图之黑河市旅游景点分布图》、2017年1月修订第8次印刷的《黑龙江省地图》各一份。证明内容：1、从地图中直观可见逊克县、北安市、哈尔滨市的位置关系；2、自2011年9月25日起（黑河至北安段交工通车），从逊克县回哈尔滨市可从孙吴县或辰清两处高速入口进入吉黑高速；3、2015年6月地图显示吉黑高速与G202国道并行，吉黑高速路不进入北安市政区，而G202国道进入北安市政区。在2017年地图中已经不再标注G202国道，该道路已经不再通车；4、回哈尔滨市不必走G202国道，但去北安市必须走G202国道；5、肇事地点位于北安市政区内，不在回哈尔滨市的必经之路上。证明问题：1、根据刘荣鑫和王仁柱于2015年11月20日14时35分在北安市交警队所做的第一次询问笔录（卷宗37页），其二人是“今天回哈尔滨市”，结合地图以及其以往行程（油费和过路费由金山公司全额报销），其应走吉黑高速接绥北高速至绥化后转鹤哈高速直接返回哈尔滨市（不进北安市政区）。2、结合以下询问笔录，可以证明肇事地点（建革加油站北侧）是去北安市的必经之路，而非直接回哈尔滨市路过的地点：（1）刘荣鑫笔录称“饭店老板说有两个朋友要回北安市，我沿G202国道走的，到北安境内时……”说明其是为了送东佩玖去北安市而选择走G202国道，因为走吉黑高速不进入北安市政区内，不能到达东佩玖指定目的地。（2）东佩玖于2015年11月20日15时50分的询问笔录（卷宗41页）称“要坐车回北安，到地方给钱”。（3）谢学海于2015年11月20日15时20分的询问笔录（卷宗43页）称“坐车去北安，到地方给司机70元钱”。3、两份地图结合笔录可以证实，刘荣鑫驾车进入北安市政区，是从事与工作无关的事，该行为与公司工作无客观联系，系其个人行为，应由其个人承担由此引起的驾驶风险。
东佩玖的委托诉讼代理人东艳春对该证据真实性没有异议，但认为选择哪条路线回哈尔滨均是在执行公务期间。
都邦财险黑龙江分公司的委托诉讼代理人葛磊对该证据的真实性及要证明的问题均没有异议。
经本院庭审认证认为，金山公司提交的证据与本案不具有关联性，不能证明其欲证实的刘荣鑫从事非职务行为应由刘荣鑫个人承担由此引起的驾驶风险的问题，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院庭审中，金山公司认为一审法院判决中计算的医疗费92,950.35元金额有误应为90,250.35元。经本院核对一审卷宗中东佩玖医疗费合理部分支出的票据，医疗费应为93,350.35元，东佩玖对此未提起上诉。
本院认为，金山公司与东佩玖及都邦财险黑龙江分公司对东佩玖乘坐刘荣鑫驾驶的金山公司所有的黑A438**号机动车，因该车发生交通事故，而导致东佩玖受伤一事均无异议，本院对此予以确认。金山公司主张刘荣鑫擅自搭载东佩玖系其个人行为，并非职务行为。由于刘荣鑫从哈尔滨市到逊克县及从逊克县返回哈尔滨市是受金山公司指派的工作期间，刘荣鑫在受单位指派工作期间，未经金山公司准许搭载东佩玖的行为，系金山公司对公司工作人员的管理不当，不能对抗外部第三人。东佩玖乘坐金山公司的黑A438**号机动车发生交通事故，受到损害，金山公司应当承担赔偿责任。关于赔偿义务主体的问题。由于肇事车辆的所有人是金山公司，故东佩玖可以选择向金山公司或刘荣鑫、王仁柱主张权利。金山公司的该项上诉人理由亦不能成立。
综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费789元，由上诉人哈尔滨金山广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红梅
审判员 曹 伟
审判员 沈洋洋
二〇一七年四月五日
书记员 仇长城