贵州省遵义市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黔03民终3246号
上诉人（原审被告）：桐梓县狮溪煤业有限公司。住所地贵州省遵义市桐梓县狮溪镇。
法定代表人：林广凡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范其香，女，1970年5月29日生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
被上诉人（原审被告）：刘成良，男，汉族，1963年12月15日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
被上诉人（原审被告）：桐梓县茅石乡鑫源煤矿。住所地桐梓县茅石镇镇龙村。
负责人：徐显平，执行合伙企业事务的合伙人。
上诉人桐梓县狮溪煤业有限公司（以下简称狮溪煤业公司）为与被上诉人范其香、刘成良、桐梓县茅石乡鑫源煤矿（以下简称鑫源煤矿）民间借贷纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初1835号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
狮溪煤业公司上诉请求：1、请求撤销贵州省桐梓县人民法院（2016)黔0322民初1835号民事判决，依法改判或发回重审；2、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.原审法院将桐梓县茅石乡鑫源煤矿在借条空白处加盖公章认定为借款人，依法属于认定错误。（1）本案借款形成于2013年1月25日，从借款的支付形式看，本案借款是直接汇入刘成良个人银行账户及刘成良收取，并未转入桐梓县茅石乡鑫源煤矿（以下简称鑫源煤矿）的对公账户。按照《合同法》“合同相对性原则”，本案借款只能认定为刘成良的个人借款。（2）在原审庭审过程中，刘成良抗辩借款用于鑫源煤矿的经营，但并未提供相关证据予以证明。根据《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，刘成良由于没有举证证明其抗辩主张，应由其承担举证不能的后果。（3）根据《借条》签章内容，鑫源煤矿盖章的位置不是在“借款人”处，而是在该借条空白处。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关规定，在借款人签名处以外的地方签章的，应明示自己是何种身份，否则依法不能认定为共同借款人。本案中，刘成良并没有提供证据证实鑫源煤矿收了款项，因此，鑫源煤矿该签章行为并非本案借款人行为。（4）为了查明鑫源煤矿是否真正使用了本案借款，上诉人曾向法院申请对鑫源煤矿资金来源、去向情况等进行审计，但原审法院并未允许。在款项未查明用途及去向的前提下，原审法院直接根据刘成良的辩解就认定本案借款用于鑫源煤矿的经营，事实不清。（5）由于本案借款时，刘成良属于鑫源煤矿合伙人，实际上掌管着鑫源煤矿印章。在没有查清楚款项是否用于鑫源煤矿建设的情况下。不排除有刘成良为了个人借款而恶意损害鑫源煤矿利益的嫌疑。因此，结合一审证据，本案借款应属于刘成良个人债务，原审法院认定本案借款系刘成良与鑫源煤矿共同借款属于认定错误。2.上诉人与鑫源煤矿目前均属独立法律主体，原审确定上诉人与鑫源煤矿之间系兼并重组关系认定事实不清、证据不足。上诉人系桐梓县人民政府招商引资企业，为响应政府推进全省煤矿企业兼并重组工作的号召，2013年10月30日，上诉人与鑫源煤矿签订了《采矿权转让协议》，2013年11月25日，上诉人与鑫源煤矿签订了《兼并重组合作框架协议》。上诉人与鑫源煤矿双方仅存在采矿权转移登记的实际交易关系，兼并协议未完全履行，企业吸收合并至今尚未完成，上诉人与鑫源煤矿目前均属独立法律主体。首先，企业合并中，被合并企业均为人财物的结合体，对企业的吸收合并应当以企业合并的总体完成为标志。上诉人认为，企业吸收合并，至少应当包括如下内容：（1)合并协议的签订及股东会审议通过、主管机关审批；（2)企业设备、设施的移交，企业人员的整合；(3)被合并企业名下需登记的权利的转移，如土地使用权、房屋所有权及采矿权等；（4)在规范的吸收合并中，被合并企业的股东登记为吸收企业的股东；（5)被合并企业注销工商登记。本案中，上诉人虽然与鑫源煤矿签订兼并协议，并经过主管机关审批，且办理了新的采矿许可证，但其他企业吸收合并的必需事项并未完成。兼并协议并未按照公司法规定经由股东会审议通过，其效力存在重大瑕疵；鑫源煤矿名下的人员、设备、设施、土地使用权、房屋所有权均未向上诉人进行交接，更未办理相关手续登记至上诉人名下；鑫源煤矿股东未成为上诉人股东，双方也没有履行相关对价支付手续。因企业吸收合并是市场主体一系列行为构成的综合过程及其结果，完整的吸收合并应当具备上述各项内容，除非法律、法规或司法解释有例外规定，在未完成上述全部内容的情况下，均不能认为企业吸收合并已经完成，所以，上诉人与鑫源煤矿双方企业合并实际上没有完成。其次，企业吸收合并行为，既是企业行为也是股东行为。按照公司法规定，公司对公司财产及财产权利享有财产权，股东通过股东会等组织机构实现对公司财产及财产权利的控制。因此，上述企业合并内容，最终归结于企业股东结构的变更，即被合并企业的股东登记为吸收企业的股东，或者实际上开始行使吸收企业的股东权利。企业合并后的股权变动登记是企业合并的结果，当事人如无其他约定，应视为作为企业合并协议履行完毕的标志。本案中，鑫源煤矿主体资格一直存在，其合伙人也没有登记注册为上诉人公司股东，没有实际行使股东权利，应认定兼并协议未履行完毕，双方兼并未完成。再次，本案企业吸收合并发生于煤炭资源整合、煤矿企业兼并重组工作推进过程中，但是不能把法律上的企业吸收合并与政府及主管机关对煤矿企业兼并重组的监督管理混淆在一起。按照《国务院办公厅转发发展改革委关于加快推进煤矿企业兼并重组若干意见的通知》、《贵州省煤矿企业兼并重组工作方案（试行)》等文件规定，煤炭企业兼并重组，是国家淘汰落后产能，调整优化煤炭产业结构，提高煤炭生产集约化程度和生产力水平，促进煤炭工业持续稳定健康发展的重要举措和政策，为此，国家及省相关机关、部门制定了落实政策的相关措施，对煤炭资源整合工作起到了重要作用。但应认识到，煤矿企业兼并重组应在法律框架下进行，各方主体行为的法律后果应以法律规定为准。因此，在《贵州省人民政府办公厅关于进一步推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》、《贵州省煤矿企业兼并重组工作实施细则》等文件中，虽然规定了兼并重组规划、名单审核、采矿权过户、审核并实施相关方案等工作要求，但这仅是行政机关为落实政策规定而作出的行政管理要求，不能作为法律上企业吸收合并是否完成的标准，原审法院更不能将鑫源煤矿享有的采矿权的转移作为认定吸收合并己经完成的标准。由上可知，上诉人与鑫源煤矿目前均属独立法律主体，原审法院认定上诉人与鑫源煤矿之间系兼并重组关系认定事实不清，证据不足。二、原审法院判决上诉人对鑫源煤矿债务承担清偿责任，判决错误。1、根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”这一规定界定了企业吸收合并情况下，兼并方承担被兼并企业债务的条件，即应当在企业合并完成后。结合案件事实，上诉人与鑫源煤矿双方仅存在采矿权转移登记的实际交易关系，兼并协议未完全履行，企业吸收合并至今尚未完成，上诉人与鑫源煤矿是独立的法律主体，因此，上诉人对鑫源煤矿的债务不应承担任何责任。但原审法院却在认定合并新公司未成立，鑫源煤矿亦未办理工商注销登记等事实以及上诉人兼并鑫源煤矿缺乏完整的吸收合并应当具备内容前提下，仍认定兼并法律关系已成立，从而判决上诉人对鑫源煤矿的债务承担清偿责任，完全错误。2、本案只是刘成良借款不还，上诉人一并被连带起诉的众多案件中的一个，上诉人近期己陆续收到法院35个类似案件，均为刘成良恶意借款不还，鑫源煤矿、上诉人一并被连带状告，涉案标的共计大约近6000万元。根据上诉人与鑫源煤矿所签订的协议，上诉人与鑫源煤矿的实质性的重组工作还没有开始，如果法院判决上诉人承担清偿责任，将使上诉人背上巨大债务包袱，面临破产倒闭风险，对上诉人极为不公，同时也将对桐梓煤炭产业经济和当地社会稳定等带来较大影响。综上，原判认定事实不清，判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，为此，上诉人特向贵院上诉，请贵院查明本案事实后，支持上诉人诉请。
被上诉人范其香、刘成良、鑫源煤矿未作书面答辩。
被上诉人范其香一审诉讼请求：1、判令被告刘成良、鑫源煤矿立即偿还原告借款本金50万元，并从2013年1月25日按月利率2%计付利息至借款还清之日止；2、被告狮溪煤业公司对上述款项承担清偿责任；3、判决被告支付原告律师费1万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：被告鑫源煤矿系合伙企业，被告刘成良系合伙人之一。2013年1月25日，刘成良以鑫源煤矿资金周转困难，向原告借款，并出具了内容为“今借范其香人民币现金伍拾万元（500000.00），月利率5%，按季度支付利息。”的《借条》一张，该《借条》上加盖被告鑫源煤矿的印章，并由被告刘成良在借款人处签名捺印确认。同日，原告通过农村信社帐户向被告刘成良转款人民币44万元。借款后，被告仅按月利率5%支付了3个月的利息。现原告以被告未偿还借款本金和支付利息为由诉至一审法院。
另查明：2013年10月30日，鑫源煤矿（甲方）与狮溪煤业公司（乙方）签订《桐梓县茅石乡（兼并重组）采矿权转让合同》，主要约定：第五条、甲方于2013年10月30日将桐梓县茅石乡鑫源煤矿采矿权以合资合作（整体出售、合资合作）方式转让给乙方，转让金额为壹仟万元。转让后，甲方占该采矿权的49%，乙方占该采矿权的51%……。2013年11月25日，鑫源煤矿（乙方）、狮溪煤业公司（甲方）签署《兼并重组合作框架协议》，主要约定：根据《省人民政府办公厅关于进一步推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》（黔府办发电【2013】107号）和黔府办发电【2013】46号文件精神，甲乙双方经友好协商，就煤矿企业兼并重组一事达成如下合作协议：一、兼并重组主体单位：狮溪煤业公司。二、甲、乙双方经友好协商，乙方同意把所属的桐梓县鑫源煤矿与甲方所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司（新公司为甲方分公司或者全资子公司）的形式进行合作经营，双方通过新公司来共同管理、经营整合后的新建矿井（产能60万吨/年），新公司和新煤矿的名称由甲乙双方协商确定。三、新公司属兼并重组主体企业狮溪煤业公司下辖公司。……六、虽然因政策因素，乙方无法在新公司中的利润分配（分红权）、资产处置权、债务及责任承担比例……如因各种原因，导致甲方先行承担新公司债务及责任时，乙方应按照上述双方约定的比例向甲方作出相应的补偿。……八、参与整合前，甲乙双方各自的债权债务和其他遗留问题、矛盾纠纷均由各自承担。如因各种原因，导致甲方先行承担新公司成立前，原乙方原有债务及责任时，乙方应在15天或双方约定的时间向甲方做出足额补偿。2013年11月25日，鑫源煤矿（甲方）与狮溪煤业公司（乙方）签订《采矿权转让合同（补充协议）》。主要约定：根据《省人民政府办公厅关于进一步推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》（黔府办发电【2013】107号）精神，甲乙双方经友好协商同意进行矿井重组整合。……根据本次兼并重组的工作要求，甲乙双方于2013年10月30日签订《采矿权转让合同》并办理了登记备案，现甲乙双方就《采矿权转让合同》条款签订补充协议如下：一、《采矿权转让合同》第五条约定：“甲方于2013年10月30日将桐梓县茅石乡鑫源煤矿采矿权以合资合作（整体出售、合资合作）方式转让给乙方，转让金额为壹仟万元。转让后，甲方占该采矿权的49%，乙方占该采矿权的51%”；第六条约定：“乙方同意按照本条第（二）款的规定向甲方支付上述采矿权转让成交金额……”。根据甲乙双方签订的《兼并重组合作框架协议》，乙方不再履行上述第五条、第六条约定的需向甲方支付采矿权转让价款的义务。二、甲乙双方确认双方在本次兼并重组的各项权利义务，均以甲乙双方签订的《兼并重组合作框架协议》为准。2015年1月6日，狮溪煤业公司（甲方）、鑫源煤矿（乙方）与案外人遵义市桐梓县铭安煤矿（丙方）签订了《兼并重组合作框架协议》，主要约定：根据《省人民政府办公厅关于进一步推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》（黔府办发电【2013】107号）和黔府办发电【2013】46号文件精神，甲、乙、丙三方经友好协商，就煤矿企业兼并重组一事达成如下合作协议：一、兼并重组主体单位：狮溪煤业公司。二、甲、乙、丙三方经友好协商，乙方同意把所属的桐梓县鑫源煤矿、丙方同意把所属的遵义市桐梓县铭安煤矿与甲方所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司（新公司为甲方分公司或者全资子公司）的形式进行合作经营，三方通过新公司来共同管理、经营整合后的新建矿井，新公司和新煤矿的名称由甲、乙、丙三方协商确定。2014年6月26日，贵州省国土资源厅作出黔国土资证字（2014）705号“关于领取桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿采矿许可证（兼并重组转让后变更采矿权人名称及采矿权名称）的通知”，该通知明确载明：你单位提交桐梓县茅石乡鑫源煤矿变更采矿权人名称及采矿权名称（兼并重组转让后变更）申请经审查，符合我省煤矿企业兼并重组相关要求，批准转让，准予变更登记。变更后的采矿权人名称为“桐梓县狮溪煤业有限公司”，采矿权名称为“桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿”，……按照所涉采矿权转让合同和你单位的承诺，你单位在取得采矿权许可证后，采矿权转让人尚未履行的各项法定义务，由你单位继续履行和承担等。之后，狮溪煤业公司作为采矿权人领取了桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿许可证。2015年3月10日，贵州省煤矿企业兼并重组工作领导小组办公室、贵州省能源局以黔煤兼并重组办（2015）2号文件，向狮溪煤业公司发出了“关于对桐梓县狮溪煤业有限公司主体企业兼并重组实施方案（第二批）的批复”，载明：你公司本次在第一批方案基础上新增上报方案（第二批）参与兼并重组煤矿2处……已完成采矿权交易鉴证或名称变更；……即保留桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿……；……对已完成采矿权交易鉴证或名称变更的煤矿要尽快进行分类处置……。
一审法院认为，关于中止审理的问题，被告狮溪煤业公司虽提供了公安机关对被告刘成良涉嫌合同诈骗的立案决定书，尚不足以证明刘成良涉嫌合同诈骗与本案存在关联性。故对其应中止审理的主张不予采信。
被告刘成良向原告借款，亲笔出具《借条》一张，并加盖被告鑫源煤矿的印章予以确认，故可认定二被告系共同借款人。结合原告提交的银行转帐记录金额44万元、原告和被告刘成良均陈述借款资金转账为44万元及现金交付为6万元的事实，认定本案借款金额为50万元。现原告要求被告偿还借款本金50万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，予以支持。本案借贷双方约定借款利息为月利率5%，原告认可被告已按月利率5%的标准支付了3个月的利息共7.5万元（3个月×50万元×5％／月＝7.5万元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对双方超过年利率36％部分的利息约定，认定无效，因被告刘成良、鑫源煤矿已经按年利率60％（月利率5%）的约定支付了3个月的利息共7.5万元，原告由此获得超过年利率36%（月利率3％）部分的利息为3万元（7.5万元?50万元×3%×3）应予返还被告。诉讼中，被告要求对借款利息进行调整并要求超过法律规定的利息需进行扣减，确定双方的借款利率标准为月利率2％，故被告应从2013年4月25日（借款之日为2013年1月25日+3个月）起按月利率2％支付利息。因原告需返还3万元，该3万元可以折抵被告应支付的3个月［3万元÷（50万元×2％／月）＝3月］的利息，故被告应从（2013年4月25日+3个月）2013年7月25日起按每月2％的利率标准支付利息至该借款还清时止。对原告要求被告从2013年1月25日起月利率2%支付利息的请求，不予支持。
关于狮溪煤业公司是否应对案涉借款承担责任的问题。根据鑫源煤矿与狮溪煤业公司签订《采矿权转让合同（补充协议）》的约定和狮溪煤业公司已经获得了鑫源煤矿全部采矿权并将其变更为桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿的事实，鑫源煤矿与狮溪煤业公司实际已经终止之前签订的《采矿权转让合同》的权利义务，按照双方签订的《兼并重组合作框架协议》实际履行。按照贵州省相关政策要求，狮溪煤业公司作为兼并主体企业，对鑫源煤矿等进行兼并重组，其与鑫源煤矿之间系兼并重组关系。按照狮溪煤业公司与鑫源煤矿签订的《兼并重组合作框架协议》约定，双方应成立新公司，因政策因素原因，鑫源煤矿不能在新公司中持有股权，但鑫源煤矿根据双方的资产状况享有利润分配权（分红权）。现鑫源煤矿所有的采矿权已经过户至狮溪煤业公司，新公司未成立，鑫源煤矿也没有办理工商注销登记，但双方的兼并法律关系已经成立。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担”及第三十四条“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”规定，狮溪煤业公司应对鑫源煤矿的债务承担清偿责任。狮溪煤业公司认为其与鑫源煤矿之间仅是采矿权转让法律关系与本案查明的事实不符，对其不应承担责任的意见不予采信。被告鑫源煤矿经依法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、一百四十四条之规定，判决：一、被告刘成良、桐梓县茅石乡鑫源煤矿于本判决生效后十五日内共同偿还原告范其香借款人民币50万元，并从2013年7月25日起按月利率2%支付利息至款项还清之日止；二、被告桐梓县狮溪煤业有限公司对被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿承担的本判决第一项义务承担清偿责任；三、驳回原告范其香的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告刘成良、桐梓县茅石乡鑫源煤矿共同负担。
本院审理查明：2013年1月25日，刘成良向原告借款，并出具了内容为“今借范其香人民币现金伍拾万元（500000.00），月利率5%，按季度支付利息。”的《借条》一张，该《借条》上加盖被告鑫源煤矿的印章，并由被告刘成良在借款人处签名捺印确认。2013年10月30日，鑫源煤矿与狮溪煤业公司签订《桐梓县茅石乡（兼并重组）采矿权转让合同》，约定鑫源煤矿将桐梓县茅石乡鑫源煤矿采矿权让给狮溪煤业公司。2013年11月25日，鑫源煤矿与狮溪煤业公司签订《兼并重组合作框架协议》，约定狮溪煤业公司把所属的桐梓县鑫源煤矿与鑫源煤矿所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司的形式进行合作经营。2013年11月25日，鑫源煤矿与狮溪煤业公司签订《采矿权转让合同（补充协议）》。2015年1月6日，狮溪煤业公司、鑫源煤矿、桐梓县铭安煤矿签订《兼并重组合作框架协议》。
再查明：鑫源煤矿、刘成良与狮溪煤业公司之间同时存在一系列的借款合同纠纷案件，累计涉案金额约6000余万元（不含利息）。这些案件大多为刘成良在鑫源煤矿被兼并前后，以借鑫源煤矿周转资金的名义，向债权人借款，以鑫源煤矿为共同借款人或由其提供担保。后因刘成良欠款未还，债权人诉至法院要求刘成良、鑫源煤矿归还借款的同时，要求鑫源煤矿的兼并主体狮溪煤业公司承担连带责任。另外鑫源煤矿于2012年即已处于停产状态。
本院认为，鉴于刘成良在煤矿企业兼并重组期间，利用鑫源煤矿作为共同债务人或担保人向外大肆举债，且借款到期后刘成良均未归还，导致各债权人的权益受损，纷纷向法院起诉主张权利，并以对鑫源煤矿进行兼并重组的主体企业狮溪煤业公司作为共同被告要求其承担连带责任，涉及案件数量多，累计涉案金额约6000余万元（不含利息）。在鑫源煤矿已被兼并重组，该矿已经停产，无法开展生产经营活动的情况下，刘成良仍以鑫源煤矿周转资金为借口举债，不排除刘成良有利用企业兼并重组的时机恶意举债，转嫁债务，谋取非法利益的可能，刘成良的行为可能涉嫌经济犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应当先移交公安机关，由公安机关对刘成良是否涉嫌犯罪进行刑事侦查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初1835号民事判决；
二、驳回范其香的起诉。
一审案件受理费8800元，退还范其香；上诉人桐梓县狮溪煤业有限公司预交的二审案件受理费8800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 雨
审判员 李宗洪
审判员 何 亮
二〇一七年六月二十二日
书记员 袁 芳