云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大中刑终字第166号
原公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马朋，男，1977年3月18日生，回族，云南省巍山县人，大学文化，原系巍山县安全生产监督管理局局长、庙街镇人民政府镇长，家住巍山县南诏镇华兴街102号。2014年3月15日因涉嫌犯贪污罪被巍山县公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人孙剑飞，云南孙剑飞律师事务所律师。
辩护人杨泽坤，云南孙剑飞律师事务所律师。
云南省巍山彝族回族自治县人民法院审理巍山彝族回族自治县人民检察院起诉指控原审被告人马朋犯贪污罪一案，于2014年10月22日作出（2014）巍刑初字第117号刑事判决。原审被告人马朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2011年春节前，被告人马朋将大理恒泰安全科技有限公司以工作经费名义返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币11880元截留侵吞。
2、2011年6月，被告人马朋将云南巨星安全科技有限公司以业务费名义返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币51000元截留侵吞。
3、2012年至2013年间，被告人马朋将中国太平洋人寿保险股份有限公司大理中心支公司以保险互动费名义给予巍山县安全生产监督管理局的现金人民币14192元截留侵吞。
4、2013年4月，被告人马朋将云南巨星安全科技有限公司以业务费名义返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币33830元通过张X甫的农行账户以其个人名义转借张X甫，后张X甫将该款归还马朋个人，被其截留侵吞。
另查明：2014年1月1日，被告人马朋以“归还借款”的名义将83830元现金交给申X红。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：接受刑事案件登记表、立案决定书及到案经过，证实案件来源及被告人马朋的到案经过。案件线索移送函、交办函及案件移送书，证实2013年9月16日云南省人民检察院反贪局将巍山县安监局的案件线索移送大理州人民检察院反贪局，大理州人民检察院反贪局又将该案件线索交巍山县人民检察院办理，巍山县纪委将被告人马朋案件相关材料移送巍山县人民检察院的情况。户口证明、工作简历情况、任职文件，证实被告人马朋的身份、工作简历以及曾任巍山县安全生产监督管理局局长的情况。证人申X红、张X生、乐X的证言及申X红、张X生自书材料两份，证实云南巨星公司在巍山县开展安评业务，得到巍山县安监局的帮助，同时为与他们搞好关系，方便今后开展工作，以项目总价的17%分两次返款51000元和33830元，共计84830元。以17%的比例返款是马朋提出来的，理由是单位经费紧张。2014年1月1日马朋到昆明交给申X红人民币83830元，申X红向马朋出具还借款83830元的收条。证人肖X赤、袁X龙、陈X的证言，证实2010年恒泰公司在巍山县做了5个安全项目，共计人民币99000元。2011年春节前，袁X龙、陈X按12%的比例提取11880元，三人在巍山县安监局局长办公室将返款交给马朋。公司在巍山县开展业务过程中得到安监局的帮助，安监局口头上也要求按项目总价的12%返还，同时为与他们搞好关系，以后方便工作。证人张X英证实：公司在巍山县做高危行业保险业务时，得到巍山县安监局的帮助，从2011年至2012年，公司根据业务开展情况返给安监局一部分安保互动安全宣传教育经费。按照惯例开完会后会到所在的宾馆结账，而马局长提出以现金的形式返还经费，之后开始以现金形式返还。记不清楚马朋来领过几次，每次都会让他签字确认，根据核对情况共返还巍山县安监局14192元。证人陈X春、胡X、石X平、李X钦、张X丰、李X鸿、姚X兰、颜X和的证言，证实被告人马朋任局长期间，巍山县安监局曾私分过安全生产培训的劳务费，没有分过其他款项；陈X春证实2011年听恒泰公司工作人员说过曾返给巍山县安监局11880元给被告人马朋，这笔款项未分过。提取笔录、账务收支记录，证实巍山县安全生产监督管理局2011年有帐外资金17000元和11880元的记录；2012年巍山县劳动就业服务局安全培训1086人，以每人30元返还巍山县安全生产监督管理局，共计人民币32580元，且有该笔资金的支出情况。调取证据通知书及回执、巍山县安监局项目登记表以及大理恒泰安全科技有限公司巍山项目明细表，证实2010年至2012年云南巨星安全技术有限公司、大理恒泰安全科技有限公司在巍山县开展业务的相关情况。呈贡区人民检察院立案决定书、取保候审决定书，证实2013年8月22日呈贡区人民检察院对云南巨星安全技术有限公司及其法定代表人张X生涉嫌行贿一案立案侦查。扣押清单、收条及现金缴款单，证实云南巨星安全技术有限公司业务员申X红向呈贡区人民检察院交涉案款人民币83830元。企业法人营业执照及合同台账，证实云南巨星安全技术有限公司的企业法人资格及在巍山县开展业务的台账。太平洋保险公司安全奖励金额表，证实太平洋保险公司向巍山县安监局返款奖励情况。协助查询存款通知书、张X甫银行账户明细，证实经被告人马朋授意，云南巨星安全技术有限公司业务员申X红将公司给巍山县安监局的返款33830元汇给张X甫的私人账户上。巍山县安全生产监督管理局出具的情况说明，证实安监局系全额财政拨款单位，没有经营性收入，无权收取安全评价机构的费用；太平洋人寿保险股份公司大理中心支公司不可以直接向安监局发放奖金。巍山县纪委谈话笔录及马朋在两规期间表现证明，证实被告人马朋在两规期间主动交代犯罪事实的情况。被告人马朋供述：2011年6、7月份的一天上午，云南巨星安全技术有限公司申X红到其办公室拿给其51000元现金。其从51000元中拿出1000元给了到安监局反映问题的困难群众，剩下的50000元一直摆放在办公室，调离安监局后就把钱带回家了。2013年4月，其将张X甫的农行卡号告知申X红，让她把返还的业务返点款33830元打到这个账户上。业务返点款33830元张X甫借了一段时间后归还。2014年1月1日，其向申X红归还83830元。2010年年底，大理恒泰安全科技有限公司老总肖X赤、副总沙X、陈X分两次拿给其共11000多元。2012年至2013年4月，其分三次到大理太平洋保险公司按7%的比例共领取了15000元的保险互动费，每次去领钱都是跟一个姓张的女业务员领取，并在花名册上签字。
原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，认定被告人马朋犯贪污罪，判处有期徒刑十年；涉案赃款110902元继续追缴。宣判后，原审被告人马朋以“原判认定事实错误，其对云南巨星安全科技有限公司83830元款项截留的行为应认定为挪用公款，且对该笔款项有主动退赃的情节；侵吞大理恒泰安全技术评估公司工作经费返还款的数额应为3000元，而非11880元；截留的中国太平洋保险股份有限公司大理中心支公司的保险互动费返款14192元属于奖金。原判适用法律及定性错误，量刑过重，且具有自首情节，请求改判”等为由，提出上诉。其辩护人孙剑飞、杨泽坤提出“对马朋三次经手收受云南巨星安全科技有限公司、大理恒泰安全科技有限公司返还款共计人民币96710元的行为性质应认定为受贿，不应认定为贪污；其所经手的中国太平洋人寿保险股份有限公司大理中心支公司以保险互动费用名义给予巍山县安全生产监督管理局的人民币14192元的资金性质为奖金，不应认定为犯罪数额；已退回申X红的83830元不应再向马朋追缴；马朋具有自首的法定减轻情节，请求撤销原判，以受贿罪判处五年以下有期徒刑”的辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人马朋利用职务之便，于2011年分别将大理恒泰安全科技有限公司、云南巨星安全科技有限公司以工作经费名义返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币62880元予以截留并侵吞。2012年至2013年间，原审被告人马朋将中国太平洋人寿保险股份有限公司大理中心支公司以保险互动费为名返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币14192元予以截留并侵吞。2013年4月，原审被告人马朋将云南巨星安全科技有限公司以业务费名义返还巍山县安全生产监督管理局的现金人民币33830元通过张X甫的农行账户以其个人名义转借张X甫，后张X甫将该款归还马朋个人，被其截留侵吞。2014年1月1日，马朋以“归还借款”的名义将人民币83830元现金交给云南巨星安全科技有限公司业务员申X红的事实成立。原判据以定案的证据均经庭审质证、认证，原审被告人马朋对犯罪事实供认不讳，证据确实充分，本院予以确认。原审被告人马朋及其辩护人“原判认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，与审理查证的事实和证据不符，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马朋无视国家法律，利用职务之便，在其担任巍山县安全生产监督管理局局长期间，将相关企业返还巍山县安全生产监督管理局的款项予以截留并侵吞，数额达人民币110902元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法处罚。本案中，云南巨星安全科技有限公司、大理恒泰安全科技有限公司及太平洋人寿保险股份有限公司大理中心支公司以工作经费等名义将款项返还巍山县安监局，并非返还给个人。上诉人马朋自行领款后不入单位账目，也未告之单位的相关人员，以擅自保管或借给他人使用的方式将款项予以截留，主观上对该笔款项实施了非法占有的行为，故其行为不属于接受贿赂。上诉人马朋系司法机关掌握其主要犯罪事实后归案，自首不能成立，但其如实供述犯罪事实，有坦白情节，可对其从轻处罚。综上，上诉人马朋及其辩护人“原判适用法律、定性及认定犯罪数额错误，量刑过重，应认定自首情节并依法改判”的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，不予支持。上诉人马朋为逃避法律制裁，在案发前将赃款人民币83830元退还云南巨星安全科技有限公司，该公司向相关司法机关退缴该款，并不能因此认定上诉人马朋具有退赃行为，故其辩护人提出“被告人马朋已退还申X红的人民币83830元不应继续追缴”的辩护意见，不予采信。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 和银芳
审判员 高 翔
二〇一五年一月十六日
书记员 李晓铨