连云港�连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初865号原告：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港市经济技术开发区第十九小区。法定代表人：HUIJUNSHI，董事长。委托诉讼代理人：李健强、唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。被告：江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区南街中小企业聚集区。法定代表人：瞿波，总经理。委托诉讼代理人：任敬乾，公司法务。委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。被告：徐某某，男，1975年8月14日生，汉族，住连云港市连云区。原告连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加公司）与被告江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）、徐某某买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对瞿波、张建忠的起诉，本院依法予以准许。原告委托诉讼代理人李健强、唐浩，被告宝隆公司委托诉讼代理人任敬乾、王继宏、被告徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港加公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告宝隆公司支付砼款1922943元、违约金192300元及律师费78000元；2、被告徐某某对宝隆公司的付款承担连带偿还责任；3、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原告与被告2015年4月8日签订了商品混凝土购销合同，为被告承建的金满楼24-2B地块西小山整体商业项目的垫层、基础、主体及附属工程供应混凝土。截至2016年9月，原告如约向被告供应商品混凝土共计13613平方米，共计人民币4422942.5230元。双方也约定付款方式及期限为2016年1月30日前付清全部砼款。被告在2016年8月份前付原告砼款2300000元，起诉后被告付款200000元，现还有1922943元未付。原告多次向被告索要，被告以种种理由推诿不付，为了维护原告合法权益，原告诉至法院。原告为了支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、商品混凝土购销合同一份，证明被告向原告购买混凝土用于金满楼置业有限公司商业项目，该合同由被告宝隆公司盖章，法定代表人瞿波、委托代理人及项目经理分别签字。被告宝隆公司称其对该合同不知情，合同中印章及法定代表人签字不是真实的，该份合同对其公司不产生法律效应，公司也没有设立金满楼项目�印章。被告徐某某对合同没有异议，徐某某签名是本人签名，但是合同上两枚印章是其在墟沟街上私刻的，瞿波及张建忠的签名是其找工地上的人代签的。2、工程项目商品砼对账单17份，证明原告向合同向对方供应混凝土13613立方米，被告尚欠砼款1922943元。被告宝隆认为对账单中签字不是其公司人员，对账单对其公司不产生法律效力。被告徐某某对对账单没有异议。3、委托代理合同，证明原告为了主张债权委托江苏苍梧律师事务所律师，并支付代理费78000元。被告宝隆公司认为委托代理合同没有江苏苍梧律师事务所的印章，也没有律师事务所审批及发票佐证，该律师费不是必然产生费用，原告行为恶意扩大损失，原告主张律师费不能成立。被告徐某某不愿意承担律师费。4、2017年6月16日录音资料一份，证明原告法定代表人与宝隆公司副总经理汪建华电话录音，汪建华确认涉案砼款公司愿意承担责任。被告宝隆公司对录音本身形式没有异议，单内容有异议，认为双方协商的是关于混凝土备案资料有虚假，书面资料中说公司一定会还款，与录音播放内容不一致，录音说的是责任承担，这个责任是混凝土资料的责任，对承担责任也没有明确，是还款责任还是督促还款责任，还是协商解决；公司还款的责任公司管理人员没有权利表达，应当由董事长亲自确定，且录音侵犯对方隐私权是不合法的；该录音没有其他证据相互印证，没有书面证据证明宝隆公司有还款义务。被告徐某某对该份证据真实性没有异议。被告宝隆公司关于西小山24-2B地块整体商业项目工程标示牌照片4张，证明建设单位为金满楼置业有限公司，施工单位为被告宝隆公司，现场项目经理是张建忠，项目其他管理人员有徐继生、马波，他们又是方量签收单中代表宝隆公司的签字人，该标示牌中还确定徐某某为项目副经理，证明本案混凝土买卖均是在原告与宝隆公司之间进行履行。宝隆公司关于涉案项目文明工地现场会的报道（网上打印件），文明工地领导小组成员名单徐某某为项目副经理，徐继生为施工员属于现场管理人员。被告宝隆公司对证据5、6质证意见为，工程是宝隆公司承包的，但宝隆公司与原告没有合同关系，原告应当向合同想对方主张权利，现场工程的标志宝隆公司也没有异议。被告徐某某对证据5、6真实性没有异议。方量签收单，证明原告向被告一施工现场供应混凝土，被告一的工程管理人员徐继生、马波签收混凝土。宝隆公司认为徐继生和马波不是其公司工作人员，其公司不清楚也不负责。被告徐某某对方量签收单真实性予以认可。宝隆公司副总经理汪建华通过手机发信息给原告总经理陈秋的内容截图，证明在2017年2月3日汪总受被告一董事长的委托要与原告协商解决金满楼混凝土欠款事宜。被告宝隆公司对该份证据真实性予以认可，但是协商解决不表明其有还款义务，宝隆公司不断督促实际购买方徐某某与原告进行协商，督促徐某某及时将收取的工程款偿还给原告，不代表宝隆公司有还款义务。被告徐某某对短信截图不清楚。江苏中新岩工程有限公司出具的证明、检测报告及商品混凝土出厂合格证、工程现场签证单，证明项目使用的混凝土是原告供应的，且该混凝土出厂合格证是宝隆公司向中新岩土公司提供的，同时证明“江苏宝隆建设工程�限公司金满楼项目部”印章被广泛对外使用，现场签证单是盖有该枚印章，同时提供连云区钰田建材店钢材购销合同，宝隆公司也是使用与合同上相同的项目部印章，还提供连云港蓝翔建设工程质量检测有限公司检测委托书两份和混凝土抗压强度检测报告，证明是宝隆公司购买和使用原告混凝土。被告宝隆公司认为相关检测报告和买卖合同所体现出有宝隆公司名称，但没有宝隆公司印章，不能证明宝隆公司同意原告提供相关材料，相关买卖合同中加盖的项目部印章并非宝隆公司刻制和设立的，其公司不对项目部印章承担责任。被告徐某某对该份证据不清楚。被告宝隆公司辩称，其公司与原告之间不存在买卖合同关系，在原告提供的购销合同中，约定的数量、规格、价款及违约责任，宝隆公司及法定代表人瞿波和原告之间均没有合议，购销�同中权利和义务不能对宝隆公司产生约束作用，根据合同相对性，原告权利只能向实际的购买人主张权利；本案也不构成表见代理，因为宝隆公司与原告此前不存在任何买卖合同关系，在本次合同签订过程中，原告负有重大责任，原告没有到相对方法定地址去过，没有见到公司负责人，没有到公司签订合同，原告放任业务员将合同拿出去交给其他人，业务员为了履行合同就不负责任地与真正相对人进行协商，在合同履行过程中存在重大过错，本案支付的200多万货款不是宝隆公司支付，都由个人支付，对原告的过错应由原告自己承担；关于违约金及律师费其公司认为数字较大，应当予以降低，因为合同是原告方起草的，原告在合同中加大了违约人的责任，对出卖方没有任何的违约责任，所以合同关于违约部分是不合理的，请求法庭予以降低。被告宝隆公司未向本院提供证据。被告徐某某辩称，金满楼工程从宝隆公司转包的，所有债权债务都应当由其本人承担，其愿意还钱，但是不愿意承担律师费及违约金。被告徐某某未向本院提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宝隆公司承建西小山24-2B地块整体商业项目，被告徐某某系宝隆公司在工地现场指示牌中载明的项目副经理。宝隆公司及徐某某庭审中均称双方之间为挂靠关系，但并未签订书面挂靠合同，仅口头约定宝隆公司按照工程款1%收取管理费，双方就之间的挂靠关系并未向本院提供证据。因该工程需要使用混凝土，被告徐某某与原告方业务员进行洽商，原告方将制作好的《商品混凝土购销合同》交给被告徐某某，由徐某某负责联系在合同中甲方（买方）盖章及签字事宜。徐某某称其在收到原告方提供的《商品混凝土买卖合同》后，其在墟沟街上私刻了宝隆公司及宝隆公司金满楼项目部印章，盖印在合同的甲方处，并找工地上的李田假冒宝隆公司法定代表人瞿波及项目经理张建忠的签字，由其本人在委托代理人处签名，做好后将合同交给原告。而原告港加公司也称合同是业务员负责办理，将合同交给被告徐某某后，徐某某怎么盖章怎么签字其公司无人在场，又因宝隆公司经营场所在赣榆区，双方没有办法在一起签合同。因案情需要，2017年7月4日，本院依职权调取宝隆公司在连云港市赣榆区公安局备案的公章，因宝隆公司公章在《商品混凝土购销合同》签订后已经更换，连云港市公安局赣榆区公安局遂出具证明，内容为：经查公安印章备案数据库，宝隆公司于2010年7月至今在公安机关备案的公章都�有防伪线和防伪编码，未备案过不带编码的公章。原、被告对本院调取的该份证明均无异议。而本案中甲方处盖印的宝隆公司印章无防伪线及防伪编码。被告宝隆公司称，其公司发现徐某某私刻公司及项目部的印章后，要求徐某某要么报案，要么自己把事情解决掉，徐某某将宝隆公司印章销毁，而项目部印章对宝隆公司不会产生法律效力，又因项目部印章因徐某某称已经销毁，所以其公司并未收缴项目部印章。本案原告港加公司交给被告徐某某的《商品混凝土购销合同》约定：需方（甲方）为宝隆公司金满楼项目部，供方（乙方）为港加公司，工程名称为金满楼置业有限公司24-2B地块西小山整体商业项目，交货地点在平山，混凝土强度有多种，由甲方施工工地提前两天向乙方报供货计划，付款方式为2015年8月30日前付已供砼款的70%，10月30日前付所供砼款及余款的50%，2016年元月30日前付清余款；甲方逾期付款，甲方除向乙方支付所欠砼款外，还应向乙方承担所欠砼款总额10%的违约金，乙方因追索砼款产生的律师费、诉讼费、保全费等一切费用均由甲方承担；合同项下签字人员个人对合同项下的款项承担连带偿还责任。合同中还就甲乙双方的权利义务作出了其他约定。原告按照该份合同约定向金满楼置业西小山工地供应混凝土，后经原告与被告徐某某对账，尚欠混凝土款1922943元，庭审中，被告徐某某对该数额予以确认。庭审中，经本院释明，原告港加公司认为无需对《商品混凝土购销合同》中宝隆公司印章及法定代表人瞿波的签名进行鉴定，因为金满楼项目部印章宝隆公司同意留给徐某某使用，宝隆公司发现徐某某使用假章及签订《商品混凝土购销合同》，并未告知港加公司，允许合同继续履行，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，视为对合同的认可。原告方为了证明其因本案委托律师及支付律师费78000元，向本院提交《委托代理合同书》，但该合同书中并没有律师事务所的印章，只有原告一方的印章，原告也未提交其缴纳78000律师费的发票。因港加公司在《商品混凝土购销合同》甲方签字并盖章之时并未在场，其也不申请对宝隆公司公章及法定代表人的签名进行鉴定，故对该合同甲方处宝隆公司印章及法定代表人签名的真实性，本院不予确认。由此，本案的争议焦点问题为：1、被告徐某某以宝隆公司金满楼项目部的名义与港加公司签订《商品混凝土购销合同》，并在其上盖印“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章的行为，是否构成对被告宝隆公司的表见代理。2、被告徐某某是�应当承担连带还款责任。本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因被告宝隆公司作为西小山24-2B地块整体商业项目的承建方，其并未举证证明其公司与被告徐某某为相互独立的民事主体，就其主张的挂靠关系也未能提供证据，加之被告徐某某作为西小山24-2B地块整体商业项目现场公示的项目副经理，其在与原告港加公司订立合同时加盖“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章，原告提供的工程现场签证单中也盖有“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章，被告宝隆公司亦未提供西小山24-2B地块整体商业项目真实备案的项目部印章，且根据宝隆公司庭审陈述，其得知被告徐某某刻制及使用项目部印章，其并未加以制止�据此，本院认定该“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章在西小山24-2B地块整体商业项目中正常使用，又因其购买的混凝土实际用于西小山24-2B地块整体商业项目的施工，故对被告徐某某以宝隆公司项目部名义与原告港加公司签订《商品混凝土购销合同》，并加盖“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章的行为，原告港加公司有理由相信被告徐某某有代表被告宝隆公司的权限，可以认定被告徐某某以宝隆公司项目部名义签订《商品混凝土购销合同》的行为构成对被告宝隆公司的表见代理，该合同对宝隆公司产生拘束力。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告港加公司已经将混凝土供应宝隆公司西小山地块商业项目工地使用，宝隆公司应当支付相应的价款，故本院对原告港加公司要求被告宝隆公司�付欠付砼款1922943元的诉讼请求予以支持。对被告宝隆公司欠付的砼款1922943元，原告按照合同约定的欠付砼款10%主张违约金，并未超出法律规定范围，本院依法予以支持，经计算金额为192294元。对原告要求被告宝隆公司承担律师费78000元的诉讼请求，因原告提供的《委托代理合同书》中并无相应的律师事务所盖章确认，原告也并未提供其实际支出78000元律师代理费的凭据，故本院对原告要求被告宝隆公司支付律师费的诉讼请求不予支持。再者，对原告要求被告徐某某对宝隆公司的还款承担连带责任的诉讼请求，因被告徐某某对其在合同中签名的真实性予以认可，其对承担还款责任也并无异议，根据合同中“甲方签字人员个人对合同项下款项承担连带偿还责任”的约定，被告徐某某为合同款项的连带保证人，其应当对被告宝隆公司的还款承担连带偿还责任，故对原告要求被告徐某某承担连带还款责任的诉讼请求依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏宝隆建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告连云港港加新型建材有限公司支付砼款1922943元及违约金192294元。二、被告徐某某对上述还款承担连带偿还责任。三、驳回原告连云港港加新型建材有限公司要求被告承担律师费78000元的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26105元，由两被告连带承担（因原告已预交，两被告将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费26105元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  苏 静审 判 员  张晓敏人民陪审员  孙文花二〇一七年八月十七日书 记 员  乔 兴法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（二）、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失�，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（三）、《中华人民共和国合同法》第一百三十条条买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（四）、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，使用本法第六十一条、第六十二条第二项对的规定。（五）、第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（六）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。