河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终201号
上诉人（原审原告）刘方杰，男，1972年7月22日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托诉讼代理人李红伟，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张惠芳，女，1977年4月12日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托诉讼代理人赵力中，河南敏学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市荣晟建设工程有限公司。住所地焦作市解放区车站街**号。
法定代表人李小双，公司总经理。
委托诉讼代理人成赫赫，公司职员。
被上诉人（原审被告）焦作市解放区王褚乡东王褚村村民委员会。
法定代表人张志强，村委会主任。
上诉人刘方杰、上诉人张惠芳与被上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟公司）、焦作市解放区王褚乡东王褚村村民委员会（以下简称东王褚村委）建设工程施工合同纠纷一案，刘方杰于2011年8月31日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求依法判令荣晟公司、张惠芳、东王褚村委会支付工程款599346.12元，利息59053.88元，共计658400元。解放区人民法院于2014年6月27日作出（2011）解民初字第1391号民事判决，刘方杰、张惠芳不服，向本院提起上诉，本院受理后于2014年10月10日作出（2014）焦民一终字第274号民事裁定，将本案发还重审。解放区人民法院重审后，于2015年5月17日作出（2014）解民重字第46号民事判决，张惠芳不服，提起上诉，本院审理后于2015年9月21日作出（2015）焦民二终字第336号民事裁定，将本案发还重审。解放区人民服审理后，于2016年11月28日作出（2015）解民重字第19号民事判决，张惠芳、刘方杰仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭于2017年1月23日公开开庭审理了此案。上诉人刘方杰及委托代理人李红伟、上诉人张惠芳及委托代理人赵力中、被上诉人荣晟公司委托代理人成赫赫到庭参加了诉讼，被上诉人东王褚村委经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2003年8月23日，东王褚村委会（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将人民路北侧的振东花园北区二期5号楼发包给承包人，工程内容为：包工包料、主体装饰水电暖；开工日期为2003年8月25日，竣工日期为2004年4月20日；合同价款为2340654.68元。2003年9月25日，二建公司（甲方）与解放区东王褚村振东花园北区二期工程5号楼项目部（乙方）（以下简称“项目部”）签订《内部承包合同》，约定：甲方将人民路北侧的振东花园北区二期5号楼发包给乙方，建筑面积为5130平方米，合同工期为250天，合同中标价格为2144340元。张惠芳作为乙方项目负责人在该合同上签字，合同上未加盖二建公司的公章。2003年9月15日，张惠芳（甲方）与刘方杰（乙方）签订《振东花园5号楼整体承包合同》，约定：乙方愿承包甲方振东花园5号楼工程，承包每平方395元，工程一切费用乙方承担，盈亏自负；工程款付款办法：分六次付款，基础、二层、四层、六层封顶、外粉、内粉，每次付款按工程进度80%付款，每月乙方向甲方交工程进度表，总工期250天；乙方必须向甲方交工程保证金20000元；其他事项一切按合同办。
2005年8月17日，东王褚村委会（甲方）与二建公司（乙方）、荣晟公司（丙方）签订《关于转让振东花园10号楼合同权利和义务的协议》，约定：在振东花园10号楼合同书的执行中，由于乙方根据中央、省和市委市政府指示精神进行企业改制，已无法继续履行工程合同中所赋予的权利和义务，为了将该工程合同圆满进行到底，经甲、乙、丙三方共同协商，一致同意以下协议：1、将甲、乙双方于2003年8月共同签订的工程合同中乙方的权利和义务转让给丙方，原协议中的所有条款内容不变；2、今后由丙方认真履行合同中乙方的所有权利和义务，承担该工程的建设维修和所有债权、债务的法律责任。
2009年6月18日，东王褚村委会（甲方）与荣晟公司（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方做好开工前的准备，保证在2009年6月18日前进场施工，每栋楼上20人以上；乙方必须在2009年7月31日前，完成全部工程。
2009年7月17日，原告与被告张惠芳签订《原振东花园10#楼主体扣除工程量》，就主体工程的扣除工程量进行了约定，其中第十一条为“处理两山墙灰缝、加固、误工，25工日”，第十四条为“水电除外”。
2009年7月18日，荣晟公司、张惠芳（甲方）与刘方杰（乙方）签订《补充协议》，约定：荣晟公司监督工程资金的使用；主体工程由刘方杰施工，内粉由张惠芳施工；张惠芳支付刘方杰工程款壹万元；刘方杰与张惠芳对账、结算、所欠刘方杰工程款，待振东花园10#楼的主体工程款到账后，由荣晟公司协调甲乙双方进行分配，若甲乙双方协议不好，公司暂不支付，待协商好后再支付。
2010年10月20日，育兴公司受东王褚村委会的委托，对振东花园11号（5号）楼工程进行审核，出具审核报告书，上述工程的定案金额为2892370.15元。2012年3月7日，本院委托河南蓬业工程咨询有限公司对上述工程的造价进行鉴定，2013年1月16日，该鉴定机构出具鉴定书（初稿），结论为：焦作市振东花园住宅小区5#楼主体工程造价为1814914.72元。2013年12月14日，蓬业公司出具司法鉴定意见书，结论一（依据东王褚村委会与二建公司所签合同）：工程由原告施工部分造价为1767606.35元；结论二（依据刘方杰与张惠芳签订的合同）：工程由原告施工部分造价为1604220.59元；在正负零以下工程中，社会保险费用为17919.15元、税金为16760.16元；在正负零以上工程中，社会保险费用为48858.04元，税金40040.88元；轴线加长部分中，社会保险费为1546.99元，税金为1397.16元；安装部分中，企业管理费3247.95元，离退劳保基金2375.64元，养老待业保险222.72元，税金4050.02元；备注：依据刘方杰与张惠芳签订的《振东花园5号楼整体承包合同》中约定原告承包价款为395元/平方米，图纸设计建筑面积5130平方米，可以算出当时原告的承包总价为2026350元，投标预算价为2568378.46元，由此可计算出此合同价下浮系数为0.789。2016年3月20日，蓬业公司作出补充鉴定报告，对振东花园11号（5号）楼工程安装部分造价划分如下：户内安装工程造价为91203.59元；户外（公共部分）安装工程造价为31510.88元。2016年9月17日，蓬业公司关于振东花园10号楼西山墙加固的造价作出补充鉴定报告：按焦作市解放区东王褚村委与焦作市第二建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》，下浮后造价为5161.12元；按刘方杰与张惠芳签订的《振东花园5号楼整体承包合同》，下浮后造价为4468.47元。被告东王褚村委会认可振东花园北区二期5号楼工程已经验收合格，投入使用。刘方杰支付鉴定费用20000元。
2005年1月31日，被告张惠芳向二建公司缴纳振东花园10号楼工地税金3300元；2005年2月2日，被告张惠芳向二建公司缴纳振东花园10号楼工地税金4950元；2006年1月4日，被告张惠芳向二建公司缴纳管理费1200元；2009年7月7日，被告张惠芳向荣晟公司缴纳管理费4000元；2009年7月20日，被告张惠芳向荣晟公司缴纳管理费2600元；2011年6月21日、2011年11月6日，被告荣晟公司分别向税务机关缴纳振东花园10号楼税金18037.49元、5040元。
原告刘方杰施工期间，与张惠芳共同购买雷某的钢材，未支付钢材款，雷某起诉要求刘方杰、张惠芳支付钢材款，因无法确认欠条上“刘方杰”的签名系刘方杰本人所写，本院以（2010）解民初字第856号民事判决书判决：刘方杰支付雷某欠款226268元及利息；张惠芳向雷某支付欠款70000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2004年4月9日起计算，至本判决确定还款之日止）；被告张惠芳支付欠款33753.4元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2010年7月28日起计算，至本判决确定还款之日止）。该判决生效后，张惠芳于2013年3月29日将100000元钢材款支付给雷某。
2010年8月4日，全心公司对荣晟公司振东花园10#楼项目部出具《监理通知》一份，载明：按照甲方要求对你单位2010年7月13日所报2009年进场施工项目进行确认（2009年4月以前已完成内容），并做出质量鉴定。其中第四项为“给排水及电气穿线管主体施工时没有预埋，属施工疏漏，所产生的切槽及二次施工费用不应再由甲方补差”。2015年12月11日，全心公司出具《关于振东花园10#楼照明线入户的情况证明》一份，载明：振东花园的各楼的照明线路，在施工中全部是在楼梯间墙中预埋穿线管，至各户的入户口配电箱上方，房内墙体均没有预埋穿线管。
被告张惠芳已支付原告刘方杰工程款976324.9元；被告张惠芳代原告偿还施工期间所欠的材料款共计259934元；原告施工期间向被告张惠芳借款60000元。
荣晟公司于2004年12月9日成立；二建公司于2006年8月22日被焦作市中级人民法院裁定宣告破产还债；被告东王褚村委会已向二建公司及被告荣晟公司支付工程款2892370.1元；上述振东花园北区二期5号楼、10号楼、11号楼系同一幢楼。
原审法院认为：原、被告之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。二建公司与东王褚村委会签订的合同，合法有效，对双方产生法律约束力。关于随后二建公司与项目部签订的《内部承包合同》，尽管并未加盖二建公司公章，但合同上有张惠芳的签字，双方均认可张惠芳系该项目的实际承包人，故本院对张惠芳自二建公司处转包该工程的事实予以确认。在此基础上，张惠芳又将该工程再次转包给刘方杰，因张惠芳和刘方杰均系不具有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同认定为无效合同，故二建公司与张惠芳以及张惠芳与刘方杰所签订的《内部承包合同》和《振东花园5号楼整体承包合同》均属无效合同。同时，根据查明的事实，刘方杰作为实际施工人，进行了实际施工，被告东王褚村委会作为工程的发包方，认可该工程已经验收合格投入使用，根据司法解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告刘方杰有根据合同约定获得工程价款的权利。
关于原告要求被告东王褚村委会承担本案责任的诉讼请求，根据司法解释第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告东王褚村委会作为发包人，已经支付了2892370.1元，根据司法鉴定意见书，按照东王褚村委会与二建公司签订的合同，工程造价为1767606.35元，故原告不能证明东王褚村委会有欠付工程款的事实，该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告要求被告荣晟公司承担本案责任的诉讼请求，虽然荣晟公司、二建公司、东王褚村委会三方签订协议，约定荣晟公司取代二建公司成为二建公司与东王褚村委会签订的施工合同的主体，二建公司在振东花园10号楼的工程的权利义务应由荣晟公司承继，但荣晟公司在本案中的地位是承包人，而非发包人，不应当按照发包人的身份要求其承担责任。且荣晟公司与原告之间并不存在合同关系，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告张惠芳承担本案责任的诉讼请求，由于二人存在合同关系，尽管合同无效，但原告仍然应当按照双方签订的合同来确定价款。关于工程价款的具体数额问题，根据司法鉴定意见，依据原告和被告张惠芳签订的合同，计算出原告施工工程的工程造价为1604220.59元。在工程造价鉴定中，包含了税金62248.22元及社保费用70922.54元。关于税金，根据《营业税暂行条例》的规定，建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。也就是说，存在工程分包的情况下，总承包单位应以全部承包额减去付给分包方价款后的余额计算缴纳营业税，分包人应该就其完成的分包额承担相应的纳税义务。按照规定，总承包人属于法定的代扣代缴纳税义务人，在与分包方办理已完工程价款结算时，还应以与分包方结算的工程价款为依据计算并代扣代缴其营业税。总承包人代扣代缴分包人营业税后，应按规定对分包人开具《中华人民共和国代扣代收税款凭证》，分包人以此作为其完税凭证。据此，原告是其施工价款的纳税义务人。根据被告张惠芳提供的证据，能够证明其履行了缴纳税金的义务，故该部分税金62248.22元应予以扣除。关于社保费用，系工程造价鉴定中包含的必要的人工费的组成部分，该费用应当由用工主体为劳动者缴纳。在对荣晟公司和张惠芳的工程造价鉴定意见书中包含了该部分费用，被告东王褚村委会对荣晟公司支付的价款中也包含了该部分费用，如不计算在内，则对原告有失公平。据此，本院认定该社保费用仍然应当作为工程价款向原告支付。
关于被告张惠芳抗辩称应当扣减100000元钢材款的主张，结合证人雷某的证言，可以证明该案中的钢材均用于本案所涉工程，且在本院（2010）解民初字第856号民事判决执行过程中，被告张惠芳对雷某履行了支付金钱的义务，被告张惠芳主张在本案中予以减扣，不违反相关法律规定，本院予以支持。
关于被告张惠芳抗辩称涉案工程西山墙出现质量问题，根据蓬业公司作出的补充鉴定意见，并结合原告与被告张惠芳签订的《原振东花园10#楼主体扣除工程量》（第十一条约定“处理两山墙灰缝、加固、误工，25工日”），故本院认为除去双方已作出约定的人工费部分（定额人工费1814.51元+人工费差价68.18元）1882.69元，仍应扣除西山墙修复费用（5663.47元－1882.69元）×0.789=2983.04元。
关于被告张惠芳抗辩应当扣减户内水电工程费用的主张，结合监理公司出具的证明，可以印证原告未对户内水电预埋穿线管，该项费用应予以扣减，根据蓬业公司出具的鉴定意见，依据原告与被告张惠芳所签的合同，户内部分造价为71959.63元。
此外，被告张惠芳已支付的工程款976324.9元、张惠芳代刘方杰偿还施工期间所欠的材料款259934元均应从工程造价中扣除。被告张惠芳称刘方杰施工期间向张惠芳借款60000元，该借款与被告张惠芳应承担的工程款给付义务属同类标的，其折抵的主张符合法律规定，本院予以支持。综上，张惠芳应当支付刘方杰的工程款数额为1604220.59元（工程造价）－976324.9元（已付工程款）－259934元（代垫材料款）－62248.22元（税金）－100000元（钢材款）－60000元（借款）－71959.63元（户内水电预埋费用）－2983.04元（西山墙修复费用）=70770.8元。关于原告起诉要求支付的利息，根据司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中原、被告对欠付工程款并未约定计付利息标准，因此应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于计息时间，本案中，尽管被告东王褚村委会称已经实际使用，但各方均未证明实际交付使用或验收合格的时间，由于本案涉案的工程价款经过司法鉴定才最终确认，符合第（三）项中“建设工程未交付，工程价款也未结算”的规定，故对原告主张自其起诉之日（2011年6月20日）起计算利息的诉讼请求，本院予以支持。
原审判决：一、被告张惠芳于本判决生效后十日内向原告刘方杰支付工程款70770.8元及利息（自2011年6月20日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、驳回原告刘方杰的其它诉讼请求。本案诉讼费10384元，由原告刘方杰承担8384元，被告张惠芳承担2000元；鉴定费20000元，由原告刘方杰承担17266元，被告张惠芳承担2734元。
刘方杰不服原判，提起上诉称，第一,原审认定被上诉人张慧芳欠雷某100000元钢材款用于刘方杰工地是错误的。关于钢材款的法院判决并没有认定该事实。第二，原审对于户内水电预埋费用的认定是错误的。根据施工规定，户内水电预埋是隐蔽工程，随主体施工事先所埋。没有水电预埋，是不能继续下一步施工的。第三，原审关于扣除税金的认定是错误的，根据张惠芳与刘方杰所签合同，没有约定由刘方杰承担税金。请求二审撤销一审判决，判令张惠芳、荣晟公司连带支付工程款304978.65元及利息。
张惠芳不服原判，提起上诉称，第一，社保费用是“规费”，刘方杰不能计收该费用。第二，工程系数问题，刘方杰施工的工程款都应乘以系数0.789。第三，西山墙质量问题是刘方杰施工造成的，必须由刘方杰承担。第四，张惠芳向荣晟公司缴纳的管理费应当扣除。第五，10万元钢材款的6万元利息应由刘方杰承担。请求二审撤销一审判决第一项，改判驳回刘方杰的诉讼请求。
针对刘方杰的上诉，张惠芳答辩称，一审认定的钢材款由刘方杰承担及扣除鉴定意见中水电预埋、税金等问题处理正确，应当维持。
针对张惠芳的上诉，刘方杰答辩称，刘方杰施工经过鉴定，是依张惠芳与刘方杰所签合同做出的结论，该结论认定的工程款只是施工成本是成本，不包含税金、社保费用，且工程款工程系数应当下降，上诉人张惠芳的第一、二项上诉请求没有事实依据，对西山墙质量问题鉴定机构已经做出说明，张惠芳上诉请求应当驳回。
针对刘方杰、张惠芳的上诉，荣晟公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：张惠芳应当支付刘方杰工程款实际为多少。
为证明自己的主张，刘方杰向法庭出示书证一份，证明预埋管是刘方杰施工的。
上诉人张惠芳质证意见为，王保安、栗国成当时不在现场,对张伏林、张用林的证词不认可。
荣晟公司质证意见为，本案与公司无关，不发表意见。
本院审查认为，该证据具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。
针对争议焦点，上诉人刘方杰、上诉人张惠芳、被上诉人荣晟公司的辩论意见与上诉意见、答辩意见一致。
本院查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人刘方杰与上诉人张惠芳之间签订的承包合同是无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘方杰可按合同约定取得工程价款。关于双方上诉中社保费、税金、西山墙质量问题、管理费、钢材款利息，一审处理适当。
关于预埋水电管的问题，根据本案中刘方杰和张惠芳《关于原振东花园10#楼主体工程扣除工程量》的协议第十四项的约定，结合建设工程施工常识，可以证明预埋水电管的工程中，有部分是由刘方杰施工的，此部分已由鉴定机构评估，施工工程款为71959.63元，此部分工程款张惠芳应当支付给刘方杰。
关于10万元钢材款的负担问题，焦作市解放区人民法院（2010）解民初字第856号民事判决确定了欠款总额，明确了张惠芳、刘方杰各自承担的数额，但并没有确定该批钢材的使用地，本案仅凭证人雷某的证言，没有收料单等其他证据相佐证，不足以证明该批钢材已用于刘方杰的施工工地，因此本案涉及的钢材款本案不予处理为宜，张惠芳支付的10万元钢材款不应在本案工程款中扣除。钢材款如何承担双方可另行主张。
综上，上诉人刘方杰的关于钢材款、水电预埋部分的上诉理由成立，本院予以支持。刘方杰的其他上诉理由、张惠芳的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销解放区人民法院（2015）解民重字第19号民事判决；
二、张惠芳在本判决生效之日起十日内向刘方杰支付工程款242730.43元及利息（自2011年6月20日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；
三、驳回刘方杰的其他上诉请求；
四、驳回张惠芳的上诉请求。
一审案件受理费10384元，由刘方杰承担5444元，由张惠芳承担4940元，鉴定费20000元，由刘方杰承担15000元，张惠芳承担5000元；二审案件受理费5875元，由刘方杰负担935元，张惠芳负担4940元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 贾胜利
审判员 程全法
二〇一七年三月十六日
书记员 申慧洁