湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂西塞刑初字第00022号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人王秋明，捕前系黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司（以下简称通运旅行社）经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月26日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，现羁押于黄石市看守所。
辩护人鄂学勇，湖北易圣律师事务所律师。
辩护人段海峰，湖北元初律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民检察院以鄂黄西检刑诉（2014）7号起诉书指控被告人王秋明犯贪污罪，于2014年2月8日向本院提起公诉，本院于同年2月8日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员易娜出庭支持公诉，被告人王秋明及辩护人鄂学勇、段海峰到庭参加诉讼，本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。本案公诉机关建议延期审理二次，经黄石市中级人民法院批准延长审限三个月。
公诉机关指控：2004年7月，通运旅行社进行资产重组，被告人王秋明以五台半客车评估价值2060404.20元入股通运旅行社，占实收资本的46.34%，公交集团出资2385508.80元，占实收资本的53.66%.2005年元月14日，公交集团任命王秋明为通运旅行社经理，经营、管理通运旅行社工作。
从2005年元月开始，被告人王秋明利用在通运旅行社担任经理职务之便，采取将通运旅行社包车队业务中，部分包车单位不需要发票及包车单位支票通过背书转账汇入其妻李某乙在本市招商银行开设的［卡号分别为51×××69（以下简称尾号6469卡）和4682037140129239（以下简称尾号9293卡）］二张银行卡中。从2005年元月至2007年12月，被告人王秋明先后将2525716.80元据为己有。其中用包车款70.80万元用于缴纳入股五台半车的欠款；用29.20万元包车款归还个人借通运旅行社的借款；用于支付购买4台金龙大客车及车辆购置税计1474324元；用于购买个人保险及家庭日常生活开支计51392.80元。
公诉机关认为，被告人王秋明受国有公司委派，利用在国有控股的通运旅行社中从事领导、管理等工作的职务之便，采取隐瞒、截留公款、调整账目等手段，侵吞公款2525716.80元，其行为已构成贪污罪。提请本院依法判处。
被告人王秋明对起诉书指控的事实不持异议，但提出其系个人承包经营，其行为不构成贪污罪的自辩意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、本案管辖存在问题，应属中级人民法院管辖；2被告人王秋明不构成贪污罪，因公交集团系国有控股企业，公交集团与通运旅行社系两个独立法人，不属隶属关系，公交集团与被告人王秋明均属通运旅行社股东，一个股东不能任命另一个股东，总经理应由董事会聘任，故被告人王秋明不具备贪污罪的主体资格，包车队系被告人王秋明承包经营，效益应归其个人，其主观上没有贪污的故意。同时，辩护人提供了2005年至2007年间李某乙支出费用明细、汇总表等证据材料（复印件）。
经审理查明：2001年1月，黄石市城市建设投资公司（以下简称城投公司，系国有企业）出资4280万元（占85.6%股份）、公交集团工会出资720万元（占14.4%股份）成立公交集团（系有限责任公司）。同年2月，公交集团出资20万元与公交集团通运出租车有限公司（以下简称：出租车公司）出资10万元共同成立通运旅行社。2004年，通运旅行社申请增加注册资本人民币4145910元，出租车公司退出，将所持10万元股份转让给公交集团。
2004年7月，通运旅行社进行资产重组，被告人王秋明以五台半客车评估价值2060404.20元入股通运旅行社，占实收资本的46.34%，公交集团出资2385508.80元，占实收资本的53.66%.根据该公司章程规定，公交集团作为股东推荐三人代表其参加董事会，推荐二人代表其参加监事会并推荐了董事长；被告人王秋明作为股东推荐二人参加董事会，推荐一人参加监事会。2005年元月14日，经通运旅行社董事长提名，首届董事会通过，公交集团下发任命通知，任命被告人王秋明为通运旅行社经理。
从2005年元月开始，被告人王秋明利用在通运旅行社担任经理的职务之便，采取将通运旅行社包车队业务中收取的现金、部分包车单位不需要发票及包车单位可以背书的支票通过背书转账的方式，将包车款存入其妻李某乙在本市招商银行开设的尾号6469卡和尾号9239卡二张银行卡中。从2005年元月至2007年12月，被告人王秋明将其中部分包车款据为己有。具体事实如下：
1、2004年7月，被告人王秋明因入股通运旅行社时，尚欠股本100.80万元未缴清。2005年元月至2007年12月期间，被告人王秋明多次让李某乙从上述两张招行卡中取出包车款计70.80万元用于缴纳入股五台半车的欠款。
2、从2005年元月开始，被告人王秋明陆续将李某乙收取的包车收入交到通运旅行社用于个人购车用。2006年9月至2007年11月期间，被告人王秋明将1474324元的包车收入，购买了4台金龙大客车及支付车辆购置税，并通过调整公司账目将该笔费用形成通运旅行社欠被告人王秋明个人欠款。
3、2005年元月至2007年12月期间，被告人王秋明与李某乙将上述两张招行卡中51392.80元用于购买个人保险及家庭日常生活开支。
案发后，公安机关追缴赃款40.70万元，扣押英菲尼迪小型客车一辆。
另查明，被告人王秋明2012年5月24日接纪委通知归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、企业法人营业执照及工商登记资料，证实城投公司系国有企业，2001年1月由城投公司出资4280万元和公交集团工会出资720万元成立公交集团，系有限责任公司。其中城投公司占85.6%的股份，公交集团工会占14.4%的股份。通运旅行社由公交集团出资20万元（占66.6%的股份）、出租车公司出资10万元（占33.4%的股份），于2001年2月13日成立。2004年7月，出租车公司将所持股份转让给公交集团，同年8月25日变更为公交集团出资238.5508万元（占53.66%的股份）、被告人王秋明出资206.0401万元（占46.34%的股份），系有限责任公司。
2、中华人民共和国道路运输经营许可证，证实公交集团经营范围为班车客运等。
3、公交集团任命通知，证实2005年元月14日，公交集团根据通运旅行社董事长提名，首届董事会通过，公司研究决定，任命被告人王秋明为通运旅行社经理。
4、干部履历表、劳动合同书，证实1984年9月至2001年12月，被告人王秋明在公汽公司工作，2001年12月至2005年元月在出租车公司工作，2005年元月至今任通运旅行社经理。
5、包车队承包合同、通运旅行社包车队人员名单、包车队机动车辆，证实2004年，李某乙与公交集团公司签订承包合同，公交集团将通达分公司后勤车队（共28台车）整体承包给李某乙，包干年上交费用8万元，实行自负盈亏，承包期限从2004年元月1日至2004年12月31日止。
6、通运旅行社公司章程及股东、发起人出资情况，证实2004年8月3日，通运旅行社注册资本444.591万元，其中公交集团出资238.550880万元，占53.66%；被告人王秋明以实物资产评估价出资206.040120万元，占46.34%公司章程规定，公司自主经营，自负盈亏。其中，股东公交集团推选委托三人共同代表其参与董事会、推选委托二人代表其参加监事会；董事长由控股股东推选委托担任；股东王秋明推选委托二人代表其参加董事会，推选委托一人代表其参加监事会；公司经理由董事会聘任或解聘，经理对董事会负责；公司财务部门的最高领导是董事长，本章程中授权在日常财务管理和会计核算中，应直接执行经理的领导，但对股东会和董事会、监事会作出的决议以及董事长作出的指令不得违反，应当坚决执行。可供分配利润应当按照股东出资比例分配。公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册，不得以任何人名义开立账户存储。
7、公交集团承包经营目标责任书，证实2005年至2007年，公交集团作为责任书制定方，与被承包经营单位公交旅行社，承包经营目标责任人王秋明签订承包经营目标责任书，制订承包经营收支目标、营运生产指标和管理目标、效益分配标准和考核办法，其中在效益分配标准和考核办法中规定承包责任人效益分配实行年薪制，由基薪和风险收入两部分构成，在模拟年薪期间，严格执行随应收和包干自支责任目标完成高低上下浮动以及制定了年终结算标准、月度预支标准等。
8、关于被告人王秋明个人购车付款情况说明及相关帐证，证实被告人王秋明以五台半车辆入股通运旅行社时，被告人王秋明将购车款交到公交集团财务，再由公交集团付给厂家，最后尚欠100.80万元，在2004年9月至2007年4月付清。
9、黄石捷德成达金卡有限公司、黄石市精神病医院、华润三九（黄石）药业有限公司、黄石监狱、黄石市中英文学校情况说明、转账支票存根及发票，证实自2005年2月起，这几家单位在通运旅行社租车使用情况及以转账支票支付租车费用等相关情况。
10、李某乙（尾号6469及9239卡）两张招商银行卡自2004年11月25日至2008年5月16日历史交易清单，证实从2004年11月25日至2008年5月16日期间，李某乙尾号：6469、9239两张招行卡收到中英文学校、精神病医院、三九制药、黄石监狱等多家单位转账汇款（同城汇转本）及第三方存管等现金进账情况。
11、李某乙尾号分别为6469和9239两张招行卡消费流水明细，证实从2005年元月24日至2007年12月31日，李某乙两张招行卡在中国人寿保险股份有限公司黄石分公司用于购买保险以及在黄石市金虹大厦、三彩服饰、哥弟服装专卖店、蜜雪儿服饰、梦之娇女子百货等购买商品用于消费51392.80元的情况。
12、扣押一般物品清单、湖北省非税收入一般缴款书，证实2012年12月25日，黄石市公安局西塞山分局扣押李某乙英菲尼迪牌小客车一辆。2013年7月22日，黄石市公安局西塞山分局收缴40.70万元。
13、公交集团出具的情况说明，证实公交集团系城投公司与公交集团工会共同出资成立。2001年成立子公司通运旅行社，2004年7月增加注册资本，变更为公交集团与被告人王秋明共同出资，双方均以车辆出资。
14、到案说明，证实2012年5月24日，中共黄石市纪律委员会将通运旅行社经理王秋明通知到黄石市聚宾大酒店，就其涉嫌职务侵占一案进行调查。同月25日，移交至黄石市公安局西塞山分局。
15、户籍证明，证实被告人王秋明的基本身份情况。
16、证人陈某（公交集团副总经理、通运旅行社董事长）的证言，证实2010年8月，其受公交集团委派担任通运旅行社董事长，通运旅行社是公交集团下属的子公司。2004年资产重组变更为股份公司，其中公交集团入股53.66%，被告人王秋明个人入股46.34%，由被告人王秋明负责具体经营。设立了公司章程，利润按股份比例分红。每年公交集团与通运旅行社签订承包合同，但从未分红。
17、证人张某甲（公交集团董事长，党委书记）的证言，证实2010年1月份，其任公交集团董事长、党委书记。从2008年开始，被告人王秋明一直以通运旅行社处于亏损状态为由，未进行分红。通运旅行社的章程中设立按照出资分红条款，并且从2009年至2010年，其代表公交集团与被告人王秋明代表的通运旅行社签订有偿经营协议时，将对收益按出资比例分红写入协议中。
18、证人谢某（原公交集团法定代表人）的证言，证实2001年，公交集团与出租车公司合资注册成立通运旅行社。2004年，出租车公司退出，被告人王秋明出资200多万元以五台新车作为股金入股通运旅行社，公交集团占53%的股份，王秋明占47%的股份。2004年通运旅行社的部分包车业务由李某乙承包，2005年至2010年，其代表公交集团、被告人王秋明代表通运旅行社，双方签订了承包经营协议，其中包车队业务属于通运旅行社业务的一部分，收入归公交集团和通运旅行社所有。协议规定了对通运旅行社的各项考核指标，如果被告人王秋明完成考核指标，就按承包合同给他兑现工资年薪，如果没完成考核指标，则扣年薪工资。通运旅行社章程中规定，如果旅行社盈利，在足额上交承包费后，剩下的按照双方股份比例进行分红。
19、证人刘某（原系公交集团企管部部长）的证言，证实2004年，其代表公交集团与李某乙签订了包车队承包合同。
20、证人杨某（原系通运旅行社出纳）的证言，证实2003年11月，公交集团安排其到通运旅行社任出纳至2009年6月。2004年7月，通运旅行社改制后由经理王秋明负责日常工作。通运旅行社业务分成二块，一块是李某乙承包的包车队，一块是通运旅行社自身的车辆包租、旅游业务。2004年开始，被告人王秋明的爱人李某乙承包包车队，上交承包费后，收入和支出都由李某乙收取和支配。公司改制后，包车队和通运旅行社所有车辆和人员一起经营。但其仍以为李某乙在承包包车队业务。2005年至2007年，需要开具发票的包车收入由通运旅行社收取，入公司帐。不需要开发票的收入，就进入李某乙的个人账户。另证实被告人王秋明偿还尚欠入股购车款100.80万元、向通运旅行社借款和偿还70万元及通运旅行社形成欠被告人王秋明147万余元的情况。同时还证实，被告人王秋明交到通运旅行社的200余万元与李某乙收取的包车收入时间一致。
21、证人李某甲（公交集团财务部部长）的证言，证实2005年至2007年期间，通运旅行社对公交集团下线的车辆组成的包车队，在2005年之前由李某乙承包。之后，包车收入中开具发票的收入进通运旅行社账目，没有开发票的由李某乙收取入李某乙个人账。2004年，公交集团与被告人王秋明共同出资成立通运旅行社，被告人王秋明以五台半客车入股时还有100.80万元没有付，被告人王秋明在2004年9月23日交10万元，在2004年12月30日交20万元，2005年8月29日至9月22日，被告人王秋明交10.20万元。2006年6月30日从被告人王秋明交到通运旅行社购车款中冲减了19.80万元用于归还股本，2007年3月15日，被告人王秋明从公司借款70万元，2007年4月17日，被告人王秋明从70万元借款中拿出40.80万元用于归还股本，后被告人王秋明将70万元陆续归还公司。到2007年10月，被告人王秋明还欠公司32.20万元，这笔款在2007年10月31日从被告人王秋明陆续交到公司用于个人购车款中冲减。2006年9月至12月，被告人王秋明从交给通运旅行社的购车款中，支出147万余元购买4台客车，后公司改制，4台客车算到公司名下，形成公司欠被告人王秋明147万余元。
22、证人李某乙（被告人王秋明之妻）的证言，证实被告人王秋明于2004年7月入股通运旅行社。其于2004年初承包公交集团下线车辆组成的包车队并签订了协议。从2004年至2008年，其认为其一直经营管理包车队，2005年开始是被告人王秋明代其与公交集团签的协议。2005年元月至2007年12月，其将包车单位或个人不需要开发票，直接支付现金的包车款存入自己在招行的两张银行卡中，对通过转账支票形式支付包车款的情况，通过背书转到招行卡中，期间被告人王秋明让李某丙、张某乙、邓某等人将收取的包车款交给其，或通过转账支票转到两张招行卡中，两张卡里的资金大部分交给被告人王秋明用于购买车辆。2004年7月至2007年4月间，分几次交清了一百多万元的购车款，这部分资金系从包车收入支出。被告人王秋明从2005年元月至2007年12月底向公司财务缴纳购买新车车款约二百多万元，大部分是包车收入，有一部分是借款。另外，招行的尾号为6469和9239两张卡，从2005年至2007年间消费的51392.80元都是用于家庭日常开支和用于被告人王秋明及其本人购买保险所用。
23、证人李某丙（通运旅行社员工）的证言，证实2004年底或2005年初，被告人王秋明安排其将部分现金收取的包车收入和单位包车收入中可以背书的支票，如三九制药、计生委等单位统一汇入李某乙的招行卡中，针对现金包车收入，其与李某乙对完账后，将现金直接交给李某乙，或应李某乙的要求存入李某乙在招行的卡中，这种情况一直持续到2007年。
24、证人邓某（通运旅行社员工）的证言，证实从2005年下半年到2009年底或2010年初，其在通运旅行社从事旅游客运包车和零星包车业务，在此期间，其将收取的包车费有时以现金的形式交给李某乙，有时根据李某乙的安排把包车收入存入李某乙的招商银行卡中。
25、证人张某乙（通运旅行社勤杂人员）的证言，证实2006年其在通运旅行社工作期间，被告人王秋明安排其将通运旅行社对外单位包车业务中收取的一部分转账支票收入，重新背书后转入李某乙在招行尾号为6469的银行卡中，李某乙还把她自己的一个私章给其转款用。
29、被告人王秋明的供述，证实2004年7月，其以五台半客车入股通运旅行社，占46.34%的股份，为实际经营人。公司章程有盈利按比例分红的规定，但从未分红。2005年之前，其与妻子李某乙均承包公交集团下属单位，其承包通运旅行社，李某乙承包包车队。2005年后，包车队业务由通运旅行社承包，收益应归通运旅行社所有，应跟公交集团按比例分红。但其未将公交集团与通运旅行社的协议内容告诉通运旅行社的人及包车单位，使他们以为2005年包车队同样是李某乙在承包经营，包车收入继续打入李某乙卡中归其控制。从2005年元月至2007年年底，其以安排李某丙等人将通运旅行社包车收入以支票转账及李某乙收取现金的形式将部分包车收入打入李某乙的卡中。2004年7月至2007年4月，其从这些由其控制的包车收入中拿出100.80万元交到通运旅行社偿还了入股的五台半客车的欠款（2004年9月23日交10万元、2004年12月31日交20万元、2005年9月20日交20万元、2005年11月30日交10万元、2007年4月20日交40.80万元）。从2005年开始，其为了购买客车，陆续将李某乙收取的包车款交到通运旅行社，于2006年下半年购买了4台客车，约147万余元。2007年，通运旅行社要改制审计，公司会计李某甲建议将4台客车做到通运旅行社账上，相应在其个人应付款里增加了147万余元，形成公司欠其147万余元。同时证实，给李某乙购买了一台英菲尼迪小车，其让通运旅行社会计向李某乙卡支付了40万元。
关于公诉机关提交的鉴定意见，因鉴定程序的合法性存疑，故不予采信；提交的2009年至2012年有偿授权经营协议书、安全生产目标管理责任状、党风廉政建设责任书与本案无关，故不予采信。
关于辩护人提交的李某乙支出明细、汇总等证据材料，因均系复印件，证据的来源不清，且未与原件核对，故不予采信。
本院认为，被告人王秋明身为公司人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，计1198612.43元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的贪污罪名不成立。被告人王秋明接纪委通知主动归案并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚；多次职务侵占，可酌情从重处罚。
关于公诉机关对被告人王秋明犯贪污罪罪名的指控，经查，公交集团属国有控股公司，通运旅行社属国有参股公司。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉》的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中对国有资产负责管理、监督职责的组织应为黄石市国资委、城投公司或者公交集团党委。公交集团作为股东之一已向通运旅行社指派董事、监事及董事长；被告人王秋明作为另一个股东参与经营，系受董事会聘任，对董事会负责。公交集团对被告人王秋明的任职通知依据的是通运旅行社董事长的提名及董事会的决议，而非依据公交集团的提名、推荐或公交集团党委决定，该任命应属公交集团内部的一种习惯性的行政审批方式，不具备委派性质。被告人王秋明系公交集团员工，其本身不具备国家工作人员身份。目前证据不能证实被告人王秋明系代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织从事经营、管理的人员，故不能以国家工作人员论。因被告人王秋明不具备国家工作人员身份，故不能以贪污罪追究其刑事责任。
关于公诉机关对被告人王秋明犯罪数额为2525716.80元的指控，其中的29.20万元除审计报告外无其他证据印证，因审计报告本院未采信，目前证据不能支持该笔指控，故不予支持；余款2233716.80元中按被告人王秋明所持46.34%的股份，即1035104.37元属被告人王秋明本人所有，故应认定被告人王秋明的犯罪数额为1198612.43元。
关于被告人王秋明及辩护人提出系个人承包的辩护意见，经查，通运旅行社业务自2001年成立起便归属公交集团管理，2004年进行资产重组，虽然公司章程中规定通运旅行社自主经营、自负盈亏，但并不意味着公交集团与通运旅行社之间业务上的管理与被管理关系发生了改变。从公交集团于2005年至2007年与作为承包经营目标责任人的被告人王秋明签订的承包经营目标责任书中亦可证实这种业务上的管理与被管理关系。另目标责任书中约定交1万元保证金作风险担保，年保底目标50万元，全年费用自理，模拟年薪制，按章程分配等。由此可见，公交集团制定的是经营目标，双方约定的是相关任务指标，被告人王秋明系承包经营目标责任人，按年度完成目标任务情况而拿年薪，这应属于单位内部的业务管理行为，而并非是将通运旅行社经营权承包给被告人王秋明自负盈亏、独立经营。2005年包车队业务在2005年度的承包经营目标责任书中虽未约定，但从被告人王秋明的供述及证人谢某的证言中均可证实已并入通运旅行社业务，且李某乙与公交集团签订的包车队承包期限已截至2004年12月31日止，之后，再未签订承包协议。由此可证实包车队业务自2005年起并入通运旅行社，应属通运旅行社的收入。另证人谢某的证言及被告人王秋明的历次供述，亦可证实包车队收入应归通运旅行社所有，故对该意见不予支持。对被告人王秋明及其辩护人提出的不构成贪污罪的意见予以支持。关于辩护人提出的本案管辖存在问题的辩护意见，本案系黄石市中级人民法院指定本院管辖，故对该辩护意见不予支持。
综上，根据被告人王秋明犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：
一、被告人王秋明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年五月二十六日起至二〇一八年十一月二十五日止）。
二、赃款1198612.43元予以追缴（已追回赃款40.70万元及英菲尼迪汽车一辆，未退赃款继续追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 童清明
人民陪审员 柯有广
二〇一五年一月八日
书 记 员 项雯婷