黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商终字第279号
上诉人（原审被告）张正根，男，汉族，1965年10月28日出生，无职业。
委托代理人王树明，黑龙江油城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李健，男，汉族，1973年9月13日出生，系原大庆亿霖双盈钢材经销处业主。
委托代理人徐祝庆，黑龙江美亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。组织机构代码：72896156-8。
法定代表人王作林，该公司董事长。
委托代理人朱立友，黑龙江镜丰律师事务所律师。
原审被告刘晓云，女，汉族，1975年7月27日出生，无职业。
原审被告大庆市兴发建筑安装有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村2-31A商服10号2门。组织机构代码：78600037-8。
法定代表人王玉玲，该公司董事长。
委托代理人毕海鹰，黑龙江玉朗律师事务所律师。
上诉人张正根与被上诉人李健、大庆建筑安装集团有限责任公司、原审被告刘晓云、大庆市兴发建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院于2012年8月7日作出（2012）萨商初字第47号民事判决，后上诉人张正根、刘晓云不服，向本院提起上诉，本院于2013年6月3日作出（2013）庆商终字第69号民事裁定，将本案发回黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院重新审理。2015年3月24日，黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院重审后作出（2013）萨商初字第282号民事判决，上诉人张正根不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月14日受理案件后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人张正根委托代理人王树明、被上诉人李健及其委托代理人徐祝庆、被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司委托代理人朱立友、原审被告刘晓云、原审被告大庆市兴发建筑安装有限公司委托代理人毕海鹰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2010年11月23日，中国人民武装警察部队大庆市消防支队（发包人）与大庆建筑安装集团有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：大庆建筑安装集团有限责任公司承包武警大庆市消防支队消防指挥中心工程，工程内容包括：纪检委办公用房、119指挥中心、兰德消防站建筑面积14985.28平方米、119指挥中心道路场坪、营区给排水、供热外网、电力外网……签订《建设工程施工合同》后，被告大庆建筑安装集团有限责任公司的下属单位大庆华瑞建筑工程有限公司就涉案工程实施管理。2011年3月1日，大庆华瑞建筑工程有限公司（甲方）与大庆市兴发建筑安装有限公司（乙方）签订分包协议书一份，双方约定：甲方将中标的工程分包给乙方……乙方应对其承包工程施工进度、质量、安全负责，甲乙双方共同对该工程的建设单位承担责任……应由乙方采购的材料及设备应以乙方的名义进行买卖合同的签订，对外拖欠材料款及设备款由乙方承担给付责任，与甲方无关。根据每月确定的合格工程量结果支付工程进度款，工程进度款拨付比例为每月完成合格工程价款的80%……2011年3月6日，被告兴发公司（甲方）与大庆建筑安装集团有限责任公司武警大庆市消防支队消防指挥中心工程项目部（乙方）达成《解除协议》一份，该协议载明：“甲方给乙方张正根、刘晓云下的委托书，用于同大庆华瑞建筑工程有限公司签署消防支队指挥中心合同的委托书从今日起作废，给大庆市萨尔图区军顺旺日杂店、刘晓云的委托书从今日起作废，签署的施工承包合同（分包）协议书作废。”在庭审中，被告刘晓云、张正根均自认其均为被告大庆市兴发建筑安装有限公司在涉案工程的项目负责人，参与涉案工程的施工时间为自2011年2月21日始，至本案第一次庭审时仍未退出涉案工程。被告刘晓云、张正根找到原告李健，双方确定钢材买卖合同关系，由被告刘晓云、张正根从原告李健处购买钢材用于涉案工地。原告李健累计向涉案工程供应钢材价值190余万元，被告刘晓云向原告李健支付了货款140余万元，剩余货款一直未予支付。2011年6月2日，被告大庆建筑安装集团有限责任公司现场负责人孟凡琦出具书面材料一份，该材料载明：原告李健经营的大庆亿霖及盈物资经销处为被告大庆建筑安装集团有限责任公司承包的市消防指挥中心工地供应钢材，钢材尾款共计476895元，由于刘晓云未给付钢材款，原告李健欲将钢材拉走，在这种情况下，被告大庆建筑安装集团有限责任公司承诺，其与实际施工人刘晓云之间需审计工程事宜，给十五天时间，待审计清楚后，或给款，或拉货。被告刘晓云在该书面材料上签字确认。2011年6月17日，被告大庆建筑安装集团有限责任公司的委托代理人祁福军、被告刘晓云与原告李健共同签订协议书一份，三方在协议书中约定：涉案工程经审计后，如建安集团欠刘晓云工程款数额大于或等于476895元，建安集团将此款直接付给亿霖双盈钢材经销处；如审计后不欠刘晓云工程款，则由刘晓云全权支付亿霖双盈钢材款476895元，此协议签订后七天兑现，即2011年6月24日之前解决此问题。双方经审计后不能达成共识，则经过法律程序进行判决，此钢筋款由败诉方承担。审计结果双方同意后，双方如不按以上约定执行，违约方将承担法律责任。2011年6月3日，大庆华瑞建筑工程有限公司向大庆市消防支队指挥中心工程指挥部出具说明一份，该说明载明：终止与被告刘晓云、张正根的合作，将刘晓云、张正根清除出武警大庆市消防支队指挥中心建设工程的施工现场，工程由建安集团大庆华瑞建筑工程有限公司自行施工，全权负责。大庆华瑞建筑工程有限公司向被告刘晓云、张正根累计支付涉案工程款共计5962783元。2011年6月2日，涉案工程的建设单位代表、监理单位代表、项目经理、施工班组代表一起对武警大庆市消防支队消防指挥中心工程即涉案工程施工现场的材料进行了盘点，盘点刘晓云留下的材料金额为928618.34元。2011年6月1日，被告大庆建筑安装集团有限责任公司委托大庆建铭建设工程项目管理有限公司对武警大庆市消防支队消防指挥中心工程截至2011年6月1日工程进度进行评估盘点。大庆建铭建设工程项目管理有限公司根据涉案工程2011年6月1日施工现场盘点工程量及施工图的内容，确认截至2011年6月1日已完成工程量进度盘点造价为4958524.39元。被告大庆建筑安装集团有限责任公司当庭亦自认至2011年6月1日，应给付刘晓云工程款为4958524.39元。另，在案件审理过程中，被告张正根自认自2011年3月6日以后凡是在消防指挥中心工程即涉案工程中使用的大庆市兴发建筑安装有限公司的公章及财务章均由被告张正根个人私刻、加盖。现原告李健诉至法院，要求：经审计，如被告大庆建筑安装集团有限责任公司欠被告刘晓云工程款，请求法院判令大庆建筑安装集团有限责任公司在欠付工程款范围内代被告刘晓云、被告张正根给付欠款476895元、按照本金476895元的中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月25日至2014年3月6日的利息10万元，本息合计576895元；经审计，如大庆建筑安装集团有限责任公司不欠被告刘晓云工程款，请求法院判令被告刘晓云、被告张正根给付欠款476895元、按照本金476895元的中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月25日至2014年3月6日的利息10万元，本息合计576895元；判令被告大庆市兴发建筑安装有限公司对被告刘晓云、被告张正根的行为承担连带给付责任；本案诉讼费用由被告承担。
一审认为，本案系买卖合同纠纷。原告李健与被告刘晓云、张正根之间的买卖合同关系成立。原告李健与被告刘晓云及被告大庆建筑安装集团有限责任公司在三方达成的协议书中约定：涉案工程经审计后，如大庆建筑安装集团有限责任公司欠刘晓云工程款数额大于或等于476895元，大庆建筑安装集团有限责任公司将此款直接付给亿霖双盈钢材经销处即原告李健；如审计后不欠刘晓云工程款，则由刘晓云全权支付亿霖双盈即原告李健钢材款476895元。现在本案审理过程中，被告刘晓云、张正根及被告大庆建筑安装集团有限责任公司均不申请对涉案工程已完成工程量进行鉴定，且根据庭审查明的事实，截至2011年6月1日，已完成工程量进度盘点造价为4958524.39元，被告大庆建筑安装集团有限责任公司当庭亦自认至2011年6月1日，应给付刘晓云工程款为4958524.39元。而至2011年6月2日，涉案工程中刘晓云留下的材料金额为928618.34元。故至2011年6月2日，被告大庆建筑安装集团有限责任公司应给付被告刘晓云款项为5887142.73元（4958524.39元＋928618.34元=5887142.73元）。被告大庆建筑安装集团有限责任公司所举证据已证明大庆华瑞建筑工程有限公司向被告刘晓云、张正根累计支付工程款共计5962783元，故被告大庆建筑安装集团有限责任公司已不欠付被告刘晓云、张正根工程款。在案件庭审中，原告李健主张涉案钢材款是被告刘晓云、张正根共同承包工程所欠的，被告刘晓云、张正根应共同向原告李健给付货款，被告刘晓云、张正根对此均表示无异议，故被告刘晓云、张正根应依照与原告李健及被告大庆建筑安装集团有限责任公司签订的协议向原告李健支付材料款476895元。关于原告李健要求按照本金476895元的中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月25日至2014年3月6日的利息10万元的诉讼请求，法院认为，被告刘晓云、张正根未按时支付货款，应向原告李健给付逾期付款利息，经计算，本金476895元自2011年6月25日至2014年3月6日的中国人民银行同期贷款利息为85586元（2011年6月25日至2O11年7月6日期间的利息为：本金476895元×银行同期贷款利率6.4%÷360天×实际天数12天=1017元；2011年7月7日至2014年3月6日期间的利息为：本金476895元×银行同期贷款利率6.65%÷360天×实际天数960天=84569元；以上共计85586元）。故对原告李健主张的10万元利息，法院仅支持85586元。关于原告李健要求被告大庆市兴发建筑安装有限公司对被告刘晓云、被告张正根的行为承担连带给付责任的诉讼请求，法院认为，被告大庆市兴发建筑安装有限公司已于2011年3月6日与大庆建筑安装集团有限公司武警大庆市消防支队消防指挥中心工程项目部（乙方）达成《解除协议》一份，双方明确表示之前签署的施工承包合同（分包）协议书作废，故对原告李健此项诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告刘晓云、张正根于本判决生效后立即给付原告李健货款476895元、利息85586元，合计562481元；二、驳回原告李健其他诉讼请求。案件受理费9569元，由原告李健负担144元，由被告刘晓云、张正根负担9425元；保全费用1920元，由被告刘晓云、张正根负担。
上诉人张正根上诉称，一、一审判决认定案件事实错误。（2013）萨商初字第282号民事判决认定被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司不拖欠上诉人工程款，依据的是大庆建筑安装集团有限责任公司单方委托审计单位的审计结果和单方主张。在庭审过程中上诉人一直不予认可该单方委托的审计报告却没有得到法庭的支持。依据最高院民事诉讼证据规则，被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司主张不拖欠上诉人的工程款就应当拿出合法有效的证据，如果是审计报告，则应当是由双方共同委托或由法院依法指定的审计单位来出具。被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司未经上诉人同意或法庭指定，就单方委托审计，该审计报告因程序违法而无效。既然其主张不拖欠上诉人工程款，就应当承当举证责任，申请法庭组织审计。一审法院只征询上诉人是否请审计而不要求被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司申请审计，违反了举证责任分配原则。继而认可大庆建筑安装集团有限责任公司单方委托的审计结果并认定其不拖欠上诉人工程款显然是认定案件事实错误。二、一审判决因认定事实错误导致适用法律错误。一审判决因错误认定被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司不拖欠上诉人工程款，继而依据上诉人与二被上诉人的“三方协议”判决由上诉人支付被上诉人李健的货款本息562481元是错误的。事实上被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司拖欠上诉人工程款1000多万元尚未结清，上诉人因此陷入经济窘境。一审法院应当依据最高院民事诉讼证据规则要求被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司申请法院组织审计，再依据合法有效的审计结果和“三方协议”来判决由谁支付货款。而一审法院仅凭被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司程序违法且未经上诉人认可的单方委托审计报告就草率适用《民法通则》第111条、《合同法》第130条及最高人民法院买卖合同司法解释第24条判决由上诉人支付货款本息，无疑是适用法律错误。三、上诉人和刘晓云的钢材款债务已经合法转移给被上诉人建安公司，建安公司成为涉案钢材的实际受让人，依法应当支付被上诉人李健476895元钢材款。被上诉人建安集团与上诉人和刘晓云的建设合同纠纷与李健主张的买卖合同纠纷不是同一法律关系。建安集团以不欠刘晓云工程款为由拒绝支付李健钢材款没有法律依据。综上，上诉请求二审法院：一、依法撤销大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨商初字第282号民事判决，改判被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司支付被上诉人李健货款本息562481元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司承担。
被上诉人李健答辩称，一、上诉人张正根与刘晓云作为大庆市消防支队消防指挥中心项目部分工程的实际施工人，因工程施工的需要，在被上诉人李健处采购钢材，但仍有部分钢材款未支付，上诉人张正根与刘晓云出具欠据加以证明。这一事实是本案多次审理过程中多方当事人均予以认可的。按照合同相对性原则，李健作为卖方，已经履行了为上诉人提供钢材的义务，上诉人张正根以及刘晓云作为买方也应该按照合同约定履行支付相应价款的义务，因此，一审法院判决由上诉人张正根与刘晓云承担给付钢材款及利息并无不当。二、依据刘晓云、张正根与建安公司以及李健三方于2011年6月17日签订的协议书所约定的内容来看，只有在经过审计后，建安集团欠刘晓云工程款的数额大于或等于刘晓云、张正根所欠李健的钢材款时，建安集团才将该笔款项直接支付给李健。如不欠工程款，仍由刘晓云支付未付的钢材款。而依据现有证据，建安集团已经提供相应的证据证明了建安集团不欠刘晓云、张正根工程款，因此张正根、刘晓云仍应该承担向李健进行给付钢材款的义务。而且张正根、刘晓云在本案的多次审理过程中，一直未能提供真实、合法、有关联性的证据证明建安集团欠其工程款，法院也多次告知可以申请重新审计，而上诉人张正根、刘晓云一直未提出相关申请，视为放弃该权利。故一审证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，判决准确，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司答辩称，一、就上诉人所称债务转移这一问题，根据当时当事人三方协议内容可以确认债务转移是有前提和条件的，这一条件经过一审法院的审理已经非常清楚，一审法院判令上诉人及刘晓云共同给付李健货款是正确的。二、本案开庭多次，争论焦点就是对上诉人和刘晓云当时承建工程数量、造价、材料等进行造价鉴定，该问题一审法院已经审理清楚，上诉人和刘晓云放弃对现场盘点材料及施工现场工程量进度造价进行鉴定，因此上诉人和刘晓云应当对放弃权利承担相应的责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告刘晓云答辩称：没有异议。
原审被告大庆市兴发建筑安装有限公司答辩称，同意上诉人的观点及理由。另外，一、兴发公司在2011年3月1日签订协议后于3月6日便解除该协议，并且送达到大庆建安武警指挥中心项目部，本案诉争的买卖合同纠纷发生在2011年6月，与我公司无关，所以一审法院判决我公司不承担责任是正确的。二、本案是买卖合同纠纷，起初的买卖合同相对方为李健和张正根以及刘晓云，后因上诉人及刘晓云不能向李健支付货款，在李健欲拉走建安公司武警指挥中心钢材时，建安公司现场负责人出面将钢材留下，并为其签署承诺及三方协议，建安公司是一种债务承担，依据签署的三方协议约定，该买卖合同相对方已由最初的李健与张正根及刘晓云实际转化为李健与建安公司，那么建安公司事实上使用了涉案钢材，是钢材的实际受益主体，应当向被上诉人李健支付合同款及承担相应的违约责任。三、上诉人张正根及刘晓云与建安公司对该工程是否审计属另一法律关系，与本案无关，二者是建设施工合同纠纷，诉争的标的远远大于本案买卖合同纠纷，所以，建安公司不能以建设施工合同纠纷混淆买卖合同纠纷。
二审期间，上诉人张正根、被上诉人李健、大庆建筑安装集团有限责任公司、原审被告刘晓云、大庆市兴发建筑安装有限公司均未向本院提供新的证据。
基于原审期间双方举证、质证意见及二审中诉辩意见，本院查明的法律事实与原审一致。
本院认为，上诉人张正根及原审被告刘晓云自认与被上诉人李健之间的钢材买卖属于个人行为，所欠476895元货款由张正根及刘晓云负责向李健清偿，各方对此均予以认可。2011年6月17日，李健、刘晓云、大庆建筑安装集团有限责任公司三方就该笔债务转移签订《协议书》一份，约定：经对大庆建筑安装集团有限责任公司与刘晓云之间的工程进行审计，若大庆建筑安装集团有限责任公司欠刘晓云工程款数额大于等于476895元，则由大庆建筑安装集团有限责任公司清偿上述476895元钢材款，反之则由刘晓云自行支付该钢材款。此协议签订后七天兑现，即2011年6月24日之前解决此问题。双方经审计后不能达成共识，则经过法律程序进行判决。三方协议的性质为附生效条件的债务转移协议，该协议以刘晓云与大庆建筑安装集团有限责任公司之间的建设工程施工合同是否欠付工程款为依据，双方约定协议签订后7日内进行审计，以审计结果并达成共识为生效条件。条件成就，则债务转移成功；条件未成就，则债务转移不成立。协议签订后，大庆建筑安装集团有限责任公司委托建筑工程造价评估单位对涉案建筑工程（部分）进行审计评估，且在建设单位、监理单位、项目经理、施工班组共同参加下对现场材料进行盘点，并出具评估意见。经对涉案工程截止2011年6月1日的工程进度进行评估，刘晓云、张正根已完成工程量造价为4958524.39元；经对涉案工程施工现场的材料进行盘点，刘晓云留下的钢材价值为928618.34元。则大庆建筑安装集团有限责任公司应给付刘晓云、张正根款项总计为5887142.73元。而大庆建筑安装集团有限责任公司通过下属企业大庆华瑞建筑工程有限公司已经累计向刘晓云、张正根支付工程款共计5962783元，大庆建筑安装集团有限责任公司已举证证明其不拖欠张正根及刘晓云工程款。张正根及刘晓云主张大庆建筑安装集团有限责任公司拖欠其工程款1000多万元尚未结清，则其应当就该主张担负举证责任，若举证不能或证据不足，则应当承担其主张不能成立的不利法律后果。而张正根及刘晓云未就拖欠工程款的主张提供证据加以证实，故无法认定大庆建筑安装集团有限责任公司尚欠张正根及刘晓云工程款。张正根及刘晓云对审计评估意见不予认可，称其为大庆建筑安装集团有限责任公司单方委托出具的审计报告。但本案经过原（2012）萨商初字第47号一审、（2013）庆商终字第69号二审及发回后（2013）萨商初字第282号重新审理，三次审理中，张正根及刘晓云均未申请进行重新审计和评估，且发回重审时，二人明确表示不申请重新审计，放弃对审计报告进行重新审计和评估的权利。至今，双方仍未对审计结果达成共识，但从已有的审计结果及《协议书》三方约定来看，大庆建筑安装集团有限责任公司已不欠刘晓云工程款，且双方一直未对审计结果达成共识，即该债务转移的生效条件始终未成就，故债务转移不能成立，本案拖欠李健的476895元钢材款，应当由原债务人张正根及刘晓云承担给付责任。
综上所述，上诉人张正根的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9425元，由上诉人张正根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 智 源
代理审判员 李 越 峰
代理审判员 张和平八月十七日
书 记 员 李 美 鸥