河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4710号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地洛阳市滨河路中段旗开新居8号楼一、二层。
负责人：何鸣，公司总经理。
委托诉讼代理人：白德营，河南蓝锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南路威路桥工程有限公司，住所地周口市川汇区汉阳路与交通路交叉口。
法定代表人：王学士，公司董事长。
委托诉讼代理人：王丰雷，系公司法律顾问。
委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称平安财险洛阳中心支公司）与被上诉人河南路威路桥工程有限公司（以下简称路威路桥公司）保险合同纠纷一案，不服嵩县人民法院作出的(2016)豫0325民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险洛阳中心支公司的委托诉讼代理人白德营，被上诉人路威路桥公司的委托诉讼代理人王丰雷、李川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险洛阳中心支公司上诉请求：1、撤销嵩县人民法院作出的(2016)豫0325民初925号民事判决第一项，改判上诉人对被上诉人造成的损失不承担任何赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，在上诉人充分履行举证责任的情况下，一审法院仍以所谓的格式条款为由作出对上诉人不利的解释，加重了上诉人的举证责任，对上诉人极为不公平。关于本案的投保事实。被上诉人是在2013年10月份工程中标，中标后，被上诉人于2014年3月28日就向上诉人发出要约邀请，作出需要对其承揽的工程进行投保的意思表示。上诉人也于2014年3月28日经与被上诉人多次协商并作出同意其要约邀请的意思表示，并作出签单的记录，将被上诉人作为意向客户，安排业务人员进行跟踪。直到2014年4月9日被上诉人才将保费及盖章确认的投保单交付给上诉人，该行为属于承诺。即保险合同成立的时间为2014年4月10日上午10时，根据双方约定的保险期间为2014年4月10日上午10时至2015年7月28日下午24时止。整个投保过程的时间轴由保险单记载的时间能予以佐证。关于投保单及保险条款中约定的免赔说明，上诉人是否已经尽到解释说明、告知义务的问题。第一、被上诉人是在充分了解保险责任内容的基础上进行的投保，有投保单及保险单记载的生效日期为证。第二、被上诉人在投保时上诉人已经对保险单约定的内容及保险条款的具体内容对被上诉人进行了充分解释和说明，并在保险单非常明细的部分用四号字体加粗、加黑的形式提醒被上诉人。第三、根据保险合同建筑工程险第一部分关于物质损失部分第10条再次提醒被上诉人，免赔额(率)由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，并在保险单中载明。第四、被上诉人在投保单中以手写的方式再次亲自书写保险合同中一些重要条款及注意事项，尤其是免赔额(率)部分，并要求被上诉人盖章确认。上诉人认为上诉人已经尽到了先合同义务，对免赔条款进行了解释说明。综上，上诉人在尽到了充分的解释说明义务的情况下，一审法院仍以所谓的格式条款为由作出对上诉人不利的解释，加重了上诉人的举证责任，对上诉人极为不公平。二、一审法院在保险条款的理解上故意偷换概念，断章取义；特别是对保险单第九条的理解。本案的合同条款不存在任何免除保险人的责任或加重投保人义务的情形，双方约定的保险责任及免赔额(率)的条款合法有效。该条款对保险合同的当事人来讲属于特别约定，且该条款无论从概念、内容还是法律后果等均通俗易懂，不会引起具有民事行为能力的公民的阅读和理解困难或者理解歧义。建筑工程险属于商业险的范畴，完全是由投保人与保险人根据意思自治、缔约自由的原则订立的，双方之间的权利义务通过保险合同进行约定。投保人所缴纳的保费及保险金额的约定，是与保险标的的危险性、保险公司的免责范围相对应的。故关于合同双方约定的免赔额(率)的问题，不存在任何歧义。根据《合同法》第41条规定，格式条款和非格式条款不一致的，先按通常理解进行解释，通常理解解释不了的情况下，才能做出对提供格式条款一方的进行不利的解释。一审法院在此法律适用上存在适用法律错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。望二审法院依法审查，公正裁判，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。
路威路桥公司辩称，一审法院根据双方举证情况，认为上诉人提供的证据存在重大瑕疵，不能证明其已履行了明确说明义务，是完全符合法律规定的。上诉人称免赔额等经过多次协商，并对于免责条款尽到提示和明确说明义务，没有证据予以证明。上诉人在一审第二次质证结束尚不知道本案的保险义务的双方经办人是谁，多次协商及提示说明的说法更是无任何依据。上诉人的投保单存在严重缺陷，不能证明其向被上诉人履行了明确说明义务。首先，该投保单上并没有标明制作时间，不能证明该投保单是在合同成立前制作。整个投保单上出现日期的只有建筑期限日期以及付费日期，其余没有时间标识，上诉人不能证明其在合同成立前已经制作该保单，也不能证明免赔部分在合同成立前已经填写。该投保单没有投保人盖章的时间，不能证明其在合同成立前投保人已经盖章，亦不能证明投保人在合同成立前已经知道投保单的内容。该投保单上没有投保公司保险经办人或其他工作人员的签名，不能证明上诉人向被上诉人出示了《建筑工程一切险》和第三者责任险保险条款。该投保单总共只有一张16K纸大小，中英文混合排列，投保人声明栏字迹密密麻麻，系小号字体打印，明确说明部分根本不能引起投保人的注意，因此投保单上有印章绝对不能说明保险人已经尽到了明确说明义务。上诉人不能证明其明确说明的对象包括“免赔说明”，该投保单只有被上诉人的印章，没有被上诉人任何工作人员签名，形式欠缺，不能认为被上诉人已经对于投保单的内容特别是声明栏部分进行了确认。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院根据上诉人所提供的投保单、保险单、保险条款等证据材料认定其没有履行提示义务是正确的，一审法院适用法律正确，本案的免赔条款属于“免除保险人责任的条款”，也没有受到保监会的监管，且存在歧义，显失公平，应属无效。
路威路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付保险金436491.82元；2.被告承担本案的诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2013年10月10日，原告路威路桥公司承包了嵩县公路管理局承建的省道247南车线嵩县红崖至车村镇段公路改建工程。嵩县公路局作为被保险人，原告路威路桥公司作为受益人对该工程在被告平安财险洛阳中心支公司处投保了《建筑工程一切险》，保险项目为建筑工程（包括永久和临时工程及材料）和第三者责任保险。保险金额为24430258元（其中，洪水、暴雨、风暴赔偿限额为19544206.4元；第三者责任事故每次赔偿限额为20万元，累计不超过100万元），保险期间为：2014年4月10日上午0时起至2015年7月28日下午24时止。保险单的免赔部分注明：因洪水、暴雨等特种危险引起的物质损失，每次事故绝对免赔额为300000元或损失金额的20%，两者以高者为准；第三者责任部分的财产损失，每次事故绝对免赔额为5000元或损失额的15%，两者以高者为准。原告为上述保险向被告支付保费69718元。原告承包工程后，将部分工程分包给揣某某，揣某某雇佣崔某某驾驶压路机。2015年4月9日因连续降雨造成山体坍塌，正在施工的一台压路机被砸坏，驾驶员崔某某被砸伤。原告向被告报案，被告以不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。2015年4月15日，嵩县突降暴雨，河道水位上涨，发生洪水，造成工程1标项目通行便道损坏。2015年5月8日，嵩县又突降暴雨，致使山体塌方，砸毁尚未完全凝固的混凝土路面。两次事故发生后原告均向被告报案，被告派员到事故现场进行查勘，并委托泛华保险公估有限公司河南省分公司对原告损失进行公估。公估结论为：两次事故原因均因暴雨，保单责任成立；便道损坏案的定损金额为268740元，路面损坏案的定损金额为67751.82元。原告多次向被告提出理赔，被告以每次事故均未超过300000元为由，拒绝向原告支付保险金。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、原告路威路桥公司是否是适格的原告；2、被告平安财险洛阳中心支公司是否应当在建筑工程一切险（永久性或临时性建筑工程和第三者责任保险）范围内承担理赔义务。该院评述如下：关于原告路威路桥公司是否是适格的原告问题。被告提交的保险单和交纳保险费的发票上明确记载：受益人为河南路威路桥工程有限公司、保险费付款人也为河南路威路桥工程有限公司，这足以证明原告不但是保险受益人而且也是投保人，依法享有保险金请求权。因此，河南路威路桥工程有限公司是本案适格的原告，被告的本案被保险人为嵩县公路管理局，故原告主体不适格的抗辩意见，于法无据，该院不予采纳。二、关于被告平安财险洛阳中心支公司是否应当在第三者责任险范围内承担理赔义务问题。被告平安财险洛阳中心支公司主张，依据《建筑工程一切险条款》第三者责任险部分的第二十一条“下列损失、费用，保险人不负责赔偿：工程所有人、承包人或其他关系方或其所雇佣的在工地现场从事与工程有关工作的职员、××；工程所有人、承包人或其他关系方或其所雇佣的职员、工人所有的或由上述人员所照管、控制的财产发生的损失”之规定，受伤人员和受损压路机均为被保险人的施工人员和车辆，不在第三者责任险的理赔范围，予以拒赔。原告路威路桥公司否认平安财险洛阳中心支公司就该条款向其进行过明确说明。该院认为，涉及该部分内容的条款系免除保险人全部或部分责任的格式条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“在订立保险合同时，保险公司应当对上述格式条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财险洛阳中心支公司所提交的投保单、保险单等证据对上述条款内容均无提示，也无证据证明被告对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确说明。不能充分证明平安财险洛阳中心支公司履行了上述提示说明义务，故该免责条款不发生法律效力，平安财险洛阳中心支公司以此为依据提出的拒绝承担保险责任的理由不能成立，其抗辩意见该院不予采信。但，原告针对其施工人员的人身损害和压路机损坏的损失，未能提供住院发票、正规的维修发票等证据（详见证据认定部分），也未能对其已赔偿受伤人员50000元损失的法定性作出合理解释。故，原告请求判令被告在第三者责任险范围内分别赔偿其人身和财产损失55693.2元和36950元的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。三、关于被告平安财险洛阳中心支公司是否应当在永久性或临时性建筑工程保险范围内承担理赔义务的问题。本案中，双方对公估结论：“两次事故原因均因暴雨，保单责任成立；便道损坏事故的损失额为268740元，路面损坏事故的损失额为67751.82元”均无异议。但对投保单中注明的“每次事故绝对免赔额为300000元或损失金额的20%，以高者为准”的免赔额约定存在争议。那么该投保单上注明的免赔条款是否产生效力，该院阐述如下：其一，《中华人民共和国保险法》第十七条分两款对保险人的缔约说明义务进行了规定，该义务是法定义务，也是先合同义务，不允许以任何方式予以规避。但在被告平安财险洛阳中心支公司向原告提供的格式条款中，对免除其赔偿责任的免赔额并没有予以明确规定，而是在第十条规定：“免赔额（率）由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，并在保险合同中载明”。庭审时，原告诉称双方没有协商，是被告单方制定；被告辩称是双方协商达成的结果，双方各执一词。并且双方对免赔额的理解也出现明显差异，原告认为投保单上的“以高者为准”应是以赔偿额高者为准，被告解释是以免赔额高者为准。而对是否履行告知义务负有举证责任的被告，对免赔额问题是否进行协商，是如何进行协商的，却未能提供证据予以证明。据此，可以确定被告平安财险洛阳中心支公司在缔约过程中，对免赔额部分的解释、说明、告知未能尽到法定义务。其二，投保单是投保人与保险人订立合同时向保险人发出的邀约，也是保险人是否履行说明、告知义务的重要凭证。本案中，被告平安财险洛阳中心支公司提供的投保单，虽加盖有原告的公章，但无原告路威路桥公司经办人的签字确认；投保单上投保项目、投保金额、费率、赔偿限额以及免赔额等内容虽均用手写，被告却无法证明手写内容是原告经办人书写或是被告经办人书写。另外，该投保单没有签单日期，其生成时间不定，从而也无法证明被告在签订保险合同之前履行了对免责条款的说明告知等先合同义务。可见，被告在履行说明义务时存在重大瑕疵。其三，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。被告辩称其对免责内容已用四号字体加粗、加黑的形式予以提醒。但从其提交的投保单、保险单、保险条款等证据材料上，并未看出其对免除或者限制其责任的内容采用加黑、放大、使用不同字体等特别标识进行标示。因此足以证实被告并未完全充分履行说明义务。综上，双方签订的保险合同里针对免赔额（率）的条款不产生效力。被告以此拒绝理赔的理由不能成立，其抗辩意见该院不予采纳。故原告请求判令被告赔偿通行便道损失268740元和混凝土路面损失67751.82元，共计336491.8元，理由正当，于法有据，该院予以支持。综上所述，原告路威路桥公司与被告平安财险洛阳中心支公司之间订立的保险合同，合法有效，路威路桥公司与平安财险洛阳中心支公司均应按照有关法律规定及保险合同的约定享受权利并承担义务。原告请求被告赔偿其全部损失436491.82元的诉讼请求该院予以部分支持。被告平安财险洛阳中心支公司的原告请求不符合合同约定，不应赔偿的抗辩意见，该院不予采纳。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后三十日内赔偿原告河南路威路桥工程有限公司保险金336491.8元；二、驳回原告河南路威路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决规定的期间履行金钱支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共计7847元，由原告河南路威路桥工程有限公司承担1570元，被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司承担6277元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1、中标项目查询单，证明被上诉人系专业建筑公司，所建工程必须投保建筑工程险，说明被上诉人对保险情况尤其对保险责任及免赔额非常了解。2、业务员赵丽钠的证人证言，证明该笔业务的业务员赵丽钠已经进行了告知说明，且符合实践中办理保险的交易习惯。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，该份证据即便证实被上诉人经常承包工程，但不能免除上诉人对被上诉人的免责条款提示说明义务，且免赔额和免赔率按照合同约定应当是双方协商确定的。投保主要是由项目部负责的。对证据2的真实性有异议，证人未出庭，该证据不能作为定案依据，且不属于新证据，一审上诉人并没有申请证人出庭作证。二审庭审后，经本院询问，上诉人工作人员赵丽钠认可本案所涉投保单的手写部分系上诉人工作人员书写。
对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。
本院认为，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。本案中，双方争执的焦点在于保险单中的免赔额部分上诉人是否向被上诉人进行了明确的提示说明，本院认为，上诉人对于保险的免赔部分应于合同订立前依法向被上诉人进行明确的提示说明，但上诉人向被上诉人提供的格式条款中，并没有明确载明，且其所提交的证据材料中亦未采用特别标识对免赔额部分进行标示，而投保单中手写部分包括关于免赔额部分系保险公司工作人员书写，与上诉人上诉状中所称被上诉人在投保单中以手写的方式书写免赔额（率）等重要条款及注意项并加盖公章确认的说法并不一致，故，一审法院认定上诉人未完全充分履行说明义务，双方签订的保险合同中针对免赔额（率）的条款不产生效力并无不当，上诉人应赔偿被上诉人的相关损失。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6347元，由中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛永爱
审判员 董 艳
审判员 王茂兵
二〇一七年二月二十一日
书记员 殷春雪