文书内容湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘民申624号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻佳锋，湖南惟余律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻红兵，湖南汗青律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郴州市联发贸易有限公司，住所地湖南省郴州经济开发城前岭果子园。法定代表人：吴志萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张念，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。再审申请人湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）因与被申请人郴州市联发贸易有限公司（以下简称联发贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。第二工程公司再审申请请求：一、依法撤销一审判决书和二审判决书；二、依法判决被申请人退还申请人699193.25元货款并承担资金占用费255958.49元（截止2016年1月12日）；3、判决被申请人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实的主要证据未经质证，不能作为认定本案事实的依据。涉案司法会计鉴定程序违法，将未经申请人质证的第7、9、10项鉴定材料作为鉴定依据，其鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。原审法院怠于通知鉴定人出庭质证，依法应予纠正。二、原判认定事实错误。1、原判与鉴定机构对本案钢材款项的支付范围与顺序认定错误，根据承诺书的内容，申请人优先向被申请人支付的是货款，而不是先付货款及运费、垫资加价和上期违约金。2、根据《钢材采供合同》和《三方协议》，本案应优先采用银行保理融资贷款，原判认定的付款方式及顺序错误。3、被申请人怠于行使保理融资贷款义务，选择对其自身有利的垫资方式，额外增加的责任应由其自身承担。4、原判与鉴定机构确定的货款本金、运费、垫资与违约金远大于合同约定与实际情况，原审法院认定的数额存在重复计算利息与违约金的情况。5、被申请人已超额支付货款、运费、垫资与违约金，被申请人应予退还。三、涉案合同约定的利息与违约金过高，依法应予以调低。被申请人联发贸易公司答辩称：一、原审采信鉴定意见作为定案依据是正确的。鉴定依据中的第7、9、10项鉴定材料虽未经双方质证，但所证实的是双方认可的事实，对鉴定结果的客观性没有影响。申请人在原审程序中虽对鉴定意见提出异议，但未申请鉴定人出庭作证，也未申请重新鉴定或补充鉴定，其认为一审鉴定程序违法没有事实依据。二、原判认定事实清楚，不存在以鉴代审的问题。1、双方至今没有对《钢材采供合同》进行过任何修改，承诺书也并未对合同支付内容进行变更，申请人应按照《钢材采供合同》第三条约定的支付范围和顺序支付款项。2、双方签订的合同中均无保理优先的约定。3、鉴定意见均是按照合同约定出具的，不存在与《钢材采供合同》相悖的情形。4、原判与鉴定机构确定的货款本金、运费、垫资与违约金数额符合本案事实。三、涉案合同不存在约定的利息与违约金过高，申请人也没有超额支付货款、运费、垫资与违约金。四、鉴定意见是在充分考虑申请人利益的基础上依据公平、公正、客观原则做出来的。综上，请求对本案作出不予再审立案的裁定。本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为：1、原审鉴定结论是否应当采信？2、原审判决认定事实是否错误。关于原审鉴定结论是否应当采信的问题。再审申请人提出第7、9、10项鉴定检材未经质证即作为鉴定依据，且鉴定人员未出庭接受当事人的质询，故鉴定结论不应当采信。经审查，检材7为联发贸易公司为办理保理业务向银行提供的增值税发票，检材8为联发贸易公司办理保理业务时的“借款合同评审表”和“保理预付款支用单”，检材9为2013年7月30日联发贸易公司向第二工程公司发出的第二笔保理贷款的催款函，检材10为联发贸易公司与银行签订的“有追索权国内保理合同”和银行出具的保理融资证明。上述四份材料中，检材8联发贸易公司已在开庭时作为证据提交并经第二工程公司质证。在审查过程中，申请人自述第7号证据与第8号证据没有冲突，且鉴定结论中对保理资金占用费的计算不是依据7号证据的发票时间计算的，而是依据送货时间计算的。对于第9、10号检材，被申请人联发贸易公司提交的目的是要求计付违约金，但鉴定机构并未采信，未支持其违约金请求。申请人第二工程公司对这一事实表示认可，确认鉴定结论中的违约金不是依据第9、10份检材作出的。由此，鉴定检材7、9、10虽未经质证，但其与鉴定检材8并不矛盾，在实质上也没有作为鉴定意见的定案依据，对鉴定意见并无实质性影响。鉴定机构未出庭接受当事人的质询，在程序上确有不当，但其通过书面形式对双方当事人提出的意见均作了回应。综合以上两点，原审鉴定在程序上虽有瑕疵，但尚未对鉴定结论造成实质性影响，申请人以此为由认为鉴定结论不应采信，本案应启动再审的理由不成立。关于原审认定事实是否错误的问题。1、双方是否变更了钢材款项的支付范围和顺序。双方签订的《钢材采供合同》第三条明确，第二工程公司需支付联发贸易公司全部款项（货款、运杂费、垫资利息等），结清款项后，可重复垫资（或可循环办理银行保理融资贷款）。申请人第二工程公司主张联发贸易公司2013年7月5日出具的《承诺书》中“贵公司已现金支付货款1535万元”的内容已经变更了原合同的支付顺序，第二工程公司要支付的仅是货款，而不包括运杂费和垫资利息等。被申请人联发贸易公司不认可变更，并认为《承诺书》中的1535万元货款实际上包含了运杂费和垫资利息。双方对“1535万元货款”的理解存在分歧，但结合《承诺书》的具体内容看，《承诺书》是在银行即将停办钢贸企业的保理融资贷款业务的情况下，联发贸易公司请求第二工程公司预先开出应收账款确认函以便于提前办理保理贷款而出具的，从字里行间无法得出联发贸易公司已同意变更原合同付款顺序的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，原审法院及鉴定意见认定《钢材采供合同》中约定的付款顺序，并无不当。2、双方是否约定应优先采用银行保理融资贷款。《钢材采供合同》第三条第1款明确了第二工程公司付款的两种方式，垫资和办理银行保理融资贷款，两者系并列列明。第2款“甲方付款及结算方式”针对不同的付款方式明确了结算价格。第3款“结算发票”明确了发票要求，双方均未在合同中约定联发贸易公司要优先采用银行保理融资贷款。《三方协议》亦未就此问题予以明确。故再审申请人第二工程公司认为本案应优先采用银行保理融资贷款没有事实依据。3、原审法院认定的垫资加价费和资金占用费是否正确。由于第二工程公司主张《承诺书》变更了款项支付顺序，故其对垫资加价费和资金占用费的计算结果与鉴定机构依据合同计算出来的结果存在差异。因双方实际并未变更款项支付方式，故鉴定机构采用的计算方式应予确认。现第二工程公司并未举证证明鉴定意见存在计算错误，故其主张原审认定的数额存在重复计算利息与违约金的理由不成立。由此，其主张已超额支付货款、运费、垫资利息及违约金的主张也没有事实依据。4、涉案合同约定的利息与违约金是否过高。3.6元/吨/天的垫资加价费以及2.6元/吨/天的银行保理融资贷款加价费用是约定在《钢材采供合同》中“钢材价格及运输方式”中，该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。《钢材采供合同》中“违约责任”约定了5元/吨/天的资金占用费，该笔费用属于拖欠货款产生的违约金，原审法院对该笔违约金已依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条酌情予以调整。再审申请人第二工程公司主张要对3.6元/吨/天的垫资加价款和5元/吨/天的资金占用费予以调整，没有事实依据。综上所述，第二工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南省第二工程有限公司的再审申请。审  判  长              王    莉                  审  判  员              贾 小 弟                  审  判  员              覃 开 艳                  二○一八年七月十六日      ?                        法官助理              刘 沁 雯                  兼书记员