中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再26号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：莱贝托股份有限公司。住所地：法兰西共和国巴黎75008，德梅斯大街30号。
法定代表人：让—马克·高歇—霍尔曼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：陈红燕，该委员会审查员。
再审申请人莱贝托股份有限公司（以下简称莱贝托公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）京行（知）终字第2858号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）最高法行申3631号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
商标评审委员会在商评字[2013]第124180号《关于第9656105号‘REPETTO’商标驳回复审决定》（以下简称被诉决定）中认定：第9656105号“REPETTO”商标(以下简称申请商标)与第5102913号“REPETTO利宾图”商标(以下简称引证商标一)、第8981292“REPETTO”商标（以下简称引证商标二）字母构成、排列顺序、呼叫完全相同,已构成近似商标。申请商标指定使用商品与两引证商标核定使用商品属于相同或类似商品。两者共存于上述商品上容易导致相关公众的混淆误认。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第二十八条的规定，商标评审委员会决定，申请商标予以驳回。
莱贝托公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院起诉称:其对于商标评审委员会作出的被诉决定的行政程序没有异议。申请商标与两引证商标的商标标志属于注册在类似商品上的近似商标标志也没有异议。问题在于两引证商标法律状态不稳定。因此申请商标并未违反商标法第二十八条的规定。商标评审委员会作出被诉决定，认定事实和适用法律均有错误，请求一审法院依法撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出新的决定。
商标评审委员会答辩称:被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求一审法院予以维持。
北京市第一中级人民法院经审理查明：双方当事人对于申请商标与两引证商标属于注册使用在类似商品上的近似商标标志没有异议。两引证商标目前仍为合法有效注册商标。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于引证商标目前仍为合法有效注册商标，申请商标与两引证商标属于注册使用在类似商品上的近似商标标志。因此相关公众易对商品来源产生混淆、误认，申请商标申请注册违反商标法第二十八条的规定。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此判决:维持被诉决定。
莱贝托公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由是：莱贝托公司对于商标评审委员会作出的被诉决定的行政程序没有异议。申请商标与两引证商标的商标标志属于注册在类似商品上的近似商标标志也没有异议。但引证商标一已经被宣告无效，不再成为本案申请商标的注册障碍，引证商标二法律状态并不稳定，因此申请商标并未违反商标法第二十八条的规定，申请商标理应被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
北京市高级人民法院经审理查明，一审判决已查明的事实属实，予以确认。
北京市高级人民法院认为：引证商标二目前仍为合法有效注册商标，可以构成本案申请商标的权利障碍。本案申请商标与引证商标二在字母构成、呼叫、整体印象等方面相同，已构成近似商标，申请商标与引证商标二属于注册在类似商品上的近似商标标志，申请商标的申请注册违反商标法第二十八条的规定。一审判决及商标评审委员会被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市高级人民法院判决:驳回上诉，维持原判。
莱贝托公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）本案两引证商标均已销亡，申请商标的在先权利障碍已清除，根据情势变更原则，申请商标应予核准注册。在本案二审审理中，引证商标一在复审程序中被撤销，撤销日期为2015年09月06日。2016年6月6日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终26号行政判决，认定引证商标二违反了商标法第二十八条的规定，商标评审委员会根据该生效判决于2016年6月29日作出商评字[2014]第12502号重审第914号《关于第8981292号“REPETTO”商标异议复审裁定书》（以下简称第914号裁定书）。（二）经过莱贝托公司多年的持续使用与宣传，“REPETTO”已具有较高知名度，与莱贝托公司已经建立了唯一对应关系，申请商标应予核准注册。1.“REPETTO”商标源于莱贝托公司创始人的姓氏，具有深刻渊源。2.莱贝托公司对“REPETTO”商标投入了巨大人力财力进行宣传和推广。3.“REPETTO”产品在包括中国在内的全球范围内具有极高美誉度，相关公众已经将其与莱贝托公司建立了唯一对应联系。请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
商标评审委员会答辩称：认可引证商标一已经被撤销，认可引证商标二已经被裁定不予注册。但认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，莱贝托公司的再审申请应予驳回。
莱贝托公司在再审期间提交的证据有：1.国家工商行政管理总局商标局于2015年9月6日发布的2015年第33期总第1470期《注册商标撤销公告》；2.（2016）京行终26号行政判决；3.第914号裁定书。
根据一、二审查明的事实，双方当事人意见及莱贝托公司提交的再审证据，本院另查明：商标局于2015年9月6日发布《注册商标撤销公告》，在全部商品／服务上撤销了引证商标一。商标评审委员会根据北京市高级人民法院（2016）京行终26号行政判决作出不予核准注册引证商标二的裁定。引证商标一在二审判决作出前已被撤销，二审判决以“引证商标二目前仍为合法有效注册商标，可以构成本案申请商标的权利障碍”为由认为“申请商标的申请注册违反商标法第二十八条的规定”。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是：申请商标是否因与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。
引证商标二在二审判决作出前尚为初步审定的商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时两引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但二审判决作出后，引证商标二已经被商标评审委员会裁定不予核准注册，并且没有证据证明当事人对不予核准注册裁定启动了后续的司法审查程序，商标评审委员会对此亦予认可。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标二已经不再成为申请商标注册的权利障碍。如果仍依据二审判决作出时的事实来判断申请商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，莱贝托公司的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2858号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6062号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第124180号“关于第9656105号‘REPETTO’商标驳回复审决定”；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第9656105号“REPETTO”商标重新作出驳回复审决定。
本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由莱贝托股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 杜微科
代理审判员 董晓敏
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 崔心驰