湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终379号
上诉人（原审原告）：刘时长，男，1962年5月14日出生，汉族，居民，住新化县。
委托诉讼代理人：刘德辉，湖南楚梅律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘石忠，男，1954年11月3日出生，汉族，居民，住新化县。
被上诉人(原审被告)：刘彩秀，女，1957年7月30日出生，汉族，居民，住新化县。系刘石忠之妻。
以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周介华，湖南德都律师事务所律师。
上诉人刘时长因与被上诉人刘石忠、刘彩秀承揽合同纠纷一案，不服新化县人民法院（2016）湘1322民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘时长的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.判决刘石忠、刘彩秀赔偿刘时长精神损失费15000元、在家治疗费3500元、营养费4600元、交通费1000元；3.本案一审、二审诉讼费用由刘石忠、刘彩秀负担。事实和理由�1.2016年5月28日，刘时长与刘新武、刘新文、戴树辉去刘石忠、刘彩秀家商量拆房，刘石忠、刘彩秀与其弟妹均同意用拆除的旧材料折抵工钱，双方达成一致意见，刘时长因房梁断落导致受伤，刘时长的行为不属于捡拾遗弃物，而是被雇佣拆除房子，一审法院没有认定双方之间存在劳务关系错误；2.一审法院没有认定刘时长的被扶养人生活费6461元，而误工费仅认定8118.2元错误。
被上诉人刘石忠、刘彩秀辩称：1.刘石忠、刘彩秀已请挖机准备拆房，用不着雇人拆除旧房子；2.刘石忠、刘彩秀虽同意刘新武、刘新文拆除房子的木材部分，不支付报酬，木材由刘新武、刘新文所有，但没有与刘时长进行约定，刘时长参与拆房没有得到刘石忠、刘彩秀的同意，系其单方行为，刘石忠与刘新武、刘新文存在承揽关系，与刘时长之间不存在雇佣关系；3.刘石忠、刘彩秀对刘时长没有安全管理义务，对其受伤不存在过错，刘时长摔伤，系其自身过失所致，其应该自担损失，刘石忠垫付的费用应予返还；4.刘时长在二审中新增的诉讼请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，判决刘时长返还刘石忠、刘彩秀垫付的费用，一审、二审诉讼费用由刘时长负担。
刘时长向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告住院伙食补助费2200元、误工费44908元、护理费10397元、续治费10000元、鉴定费1282元、九级伤残赔偿金43976元、被抚养人生活费6461元等，总计119224元；2.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月，两被告位于新化县××镇长××村的旧屋需要拆房改建，2016年5月18日，刘新武、刘新文、戴树辉与原告一起来到两被告家中，刘新武、刘新文与两被告协商由其帮两被告拆房，因房屋是砖混结构，两被告只同意刘�武等人将房屋的房梁等木制结构部分拆除，拆除的木板等建筑材料归刘新武等四人所有，两被告不支付报酬。次日，刘新武、刘新文、戴树辉与原告四人开始将两被告旧房的木制材料拆除。同年5月21日，原告在房顶拆房梁时，因脚踩中的一根房梁突然断裂，摔落到二楼地面受伤。被告刘石忠立即将原告送到新化县人民医院住院治疗，次日，又转到冷水江人民医院住院治疗，经医院诊断：原告左大脚粉碎性骨折。原告在冷水江人民医院住院治疗20天，共计住院期间22天。被告刘石忠垫付原告的全部治疗费用26365.52元，被告刘石忠给付原告生活费1760元，垫付租车费用970元。2016年6月28日，原告经娄底市梅山司法鉴定所，娄底市梅山司法鉴定所于2016年8月27日作出娄梅司鉴所（2016）临鉴字第210号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘时长左股骨骨折内固定术后构成玖级残；2、建议整个伤休时间拾个月（包括取内固定休息时间）；3、预估鉴定之后康复治疗费用壹万元左右（包括取内固定费用）；4、建议壹人护理肆个月。鉴定费用为1200元。因原告未办理农村医保手续，原、被告为便于以后报销医疗费用，以原告的弟弟刘时平的名字办理住院手续。一审法院认为，关于被告是否存在给付原告报酬，经审查，原告提供的证据可以证明拆下来的木材归原告等四人所有，根据被告提供的证据亦证明了这一事实，予以采信；对于拆下来的木材对原告而言尚存在一定价值，但对被告而言，其拆除下来的木材并不存在价值，在之后的挖机作业中将一并铲除。故对原告提出两被告以旧木材折抵原告等四人的报酬这一事实，不予采信。对于原告损失的确认，经审查，原告的合理经济损失为：1、医疗费26365.52元；2、原告的损伤构成九级伤残，伤残赔偿金按案发时上一年度农村居民人均纯收入计10993元×20年×20％＝43972元；3、续治费根据娄底市梅山司法鉴定所作出娄梅司鉴所（2016）临鉴字第210号司法鉴定意见书第三条认定10000元；4、原告因伤残致持续误工，依法应计算至定残前一日，原告虽然近几年从事建筑行业，但其主要职业务农，无固定职业及收入，参照农、林、牧、渔业计算，误工费计31191元÷365天×95天＝8118.2元；5、原告提出护理费10397元，未违反法律规定，予以支持；6、原告的住院时间为22天，住院伙食补助费依法按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以每天60元计算，计1320元；7、原告伤残鉴定费1200元；8、原告提出要求赔偿被扶养人的生活费，但原告未提供被扶养人的身份信息，不予支持。原告各项经济损失共计101372.72元。关于原告与两被告之间是否存在法律上的劳动用工关系，雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中原告并不是单纯为被告提供劳务，而是以完成一定工作任务为前提，不符合雇佣关系的相关要件，对原告认为原、被告之间属于雇佣关系的事实，不予采信；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的法律关系。本案中，被告对原告并没有支付报酬，不符合承揽关系的要件，对被告认为原、被告之间属于承揽关系的事实，不予采信。公民的身体权受法律保护。原告为两被告拆除旧房，原、被告双方均互不付报酬，拆除的木材归原告所有，拆除的木材对于两被告而言没有利用价值，属于准备丢弃的遗弃物，原告的行为应属于捡拾遗弃物的行为。原告作为当地的泥水匠，明知旧�木料年久失修，木材腐烂，拆除旧房存在危险，未尽到安全注意事项，导致自身受损，对损害结果的发生有主要过错，应承担本案的主要责任，两被告虽然要将旧房木材丢弃，但其丢弃过程并没有完成，其所有权并没有转移仍为两被告所有，在原告拆除过程中，两被告应尽到安全防范义务，故对原告的损受，两被告应承担本案的次要责任，综合本案实际情况，由被告刘石忠、刘彩秀承担本案30%的赔偿责任，原告本人承担本案70%的赔偿责任。原告的经济损失为101372.72元，原、被告双方应按比例承担各自的责任。被告为原告垫付的医疗等相关费用29095.52元，在本案中予以核减。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第二十条、第二十一条、第二�三条、第二十五条之规定，判决如下：原告刘时长的合理经济损失共计101372.72元，由被告刘石忠、刘彩秀赔偿30411.82元（被告已付29095.52元），由原告刘时长承担70960.9元。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。本案诉讼费用2684元，由原告承担1878.8元，由被告承担805.2元。
二审期间，上诉人刘时长向本院提交了证明和户籍资料各1份，拟证明刘石修、陈后云是刘时长的被扶养人。被上诉人刘石忠、刘彩秀经质证认为:1.上述证据已超举证期限，不属于二审程序中的新证据；2.该户籍资料无法证明刘时长是刘石修、陈后云之子；3.村里出具的证明，其盖章没有盖在签字后，没有出具人签字，其真实性有异议。经审查，新化县××镇长××村民委员会出具的证明虽在形式上存在�定的瑕疵，但能与刘石修、陈后云的户籍资料相互印证，能够证明刘石修、陈后云系刘时长的父母，故本院对其真实性予以采信。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
另查明：刘时长之父刘石修于1937年7月1日出生，刘时长之母陈后云于1942年7月14日出生。刘石修、陈后云育有两子一女。
本院认为，遗弃物是指所有权人自动放弃占有和所有权的物品，遗弃物属于无主财产。刘石忠、刘彩秀虽认为旧房子的木材对其没有价值，但在拆除前木材作为旧房屋的一部分，仍在发挥其应有的作用，刘石忠、刘彩秀对其具有所有权，不属于遗弃物。刘时长将刘石忠、刘彩秀的旧房子拆除，双方虽约定不支付报酬，但旧房子的木材实际上就是作为刘时长拆除房子的对价，考虑到双方不存在支配关系、劳动时间由刘时长自行掌控等情况，故双�之间符合承揽关系的法律特征，一审法院认定刘时长的行为系捡拾遗弃物错误。刘时长明知旧房年久失修，木材腐烂，其在拆房过程中，未尽到合理的注意义务，导致自身受伤，应该对自身的损失承担主要责任。刘石忠、刘彩秀作为旧房的所有人，应知旧房拆除过程中存在较大的危险性，但未提醒和告知刘时长采取相应的安全保护措施，其应对刘时长的损失承担次要责任。一审法院虽对本案法律关系定性错误，但对责任划分并无不当，本院予以维持。刘石修、陈后云系刘时长的父母，属于刘时长的被扶养人，应该计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的相关规定，其被扶养人生活费为7652元（9691元/年×2×5年×20%÷3＋9691元/年×2年×20%÷3），刘时长在一审中主张6461元，应视为其自愿放弃部分�益，本院予以准许。刘时长没有固定收入，其亦未提交证据证明其最近三年的平均收入，考虑到其系农村居民，一审法院参照农、林、牧、渔行业职工年均工资计算其误工费并无不当。刘时长在二审中新增计算精神损失费、在家治疗费、营养费、交通费的诉讼请求，不属于本案二审审理范围，宜由其另行主张权利。本院认定刘时长的合理经济损失为107833.72元（医疗费26365.52元、残疾赔偿金43972元、后续治疗费10000元、误工费8118.2元、护理费10397元、伙食补助费1320元、鉴定费1200元、被扶养人生活费6461元）。
综上，上诉人刘时长的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十�条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初3690号民事判决；
二、刘时长的合理经济损失107833.72元，由刘石忠、刘彩秀赔偿32350.12元（已付29095.52元），其余损失由刘时长自负；
三、驳回刘时长的其他诉讼请求。
以上赔偿款限在本判决生效后十日内付清，款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2684元，二审案件受理费100元，合计2784元，由刘时长负担1948.8元，由刘石忠负担835.2元。
本判�为终审判决。
审 判 长 曾爱东
代理审判员 刘 琦
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年六月一日
书 记 员 付雅鹏
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致�持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的�理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以�残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。