广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2443号
上诉人（原审原告）：刘志波，男。
委托代理人：刘益迎，男，是刘志波的父亲。
被上诉人（原审被告）：东莞市第八人民医院（东莞市儿童医院）（原东莞市石龙博爱医院）。住所地：广东省东莞市石龙镇西湖三路（南）68号博爱园（总院）、东莞市石龙镇太平路35号（仁济分院）、东莞市石龙镇西湖路同济楼（创伤骨科分院）。
法定代表人：钟柏茂，该医院院长。
委托代理人：曾沛扬，该医院职员。
委托代理人：朱秀恩，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人刘志波因与被上诉人东莞市第八人民医院（东莞市儿童医院）（以下简称东莞市第八人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月4日，刘志波向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.东莞市第八人民医院向刘志波支付人身损害赔偿金共计370969元（包括医疗费89056元、误工费38565元、住院伙食补助费2185元、陪护费4576元、残疾赔偿金95630元、被扶养人生活费46760元、交通费5650元、住宿费2810元、精神损害抚慰金85737元）；2.本案诉讼费由东莞市第八人民医院承担。
原审法院经审理查明：2006年11月3日，刘志波因“摔倒玻璃切割左大腿致疼痛、活动出血、左大腿活动障碍20分钟”由救护车送入东莞市第八人民医院处抢救。经手术治疗后，刘志波于同年11月25日出院，出院诊断为：左大腿切割伤：1.失血性休克；2.左侧坐骨神经断裂；3.左大腿后外侧肌全部断裂。出院建议：1.门诊继续换药、复诊；2.术后3个月内禁止负重行走；3.术后1个月、一个半月、两个月、3个月、半年、一年复诊。2007年4月至11月期间，刘志波多次到广东省人民医院等医院进行肌电图检查。2008年4月15日，刘志波进入武警广东省总队医院住院治疗，入院诊断为：左下肢坐骨神经损伤。于2008年4月30日出院，出院诊断为：左下肢坐骨神经陈旧性离断伤；出院医嘱：每两个月回院复查一次，不适随诊。
刘志波认为，根据武警广东省总队医院在病历中关于治疗经过“术中探查见左侧坐骨神经完全离断，且神经近端已回缩，难以找到”的记载，以及东莞市第八人民医院医护人员关于刘志波“很多神经未接驳”的陈述，东莞市第八人民医院并未对刘志波的坐骨神经进行接驳，只对刘志波的伤口进行清创缝合手术，东莞市第八人民医院应对刘志波目前的损害后果承担赔偿责任。东莞市第八人民医院则认为其在为刘志波进行手术时，已对刘志波进行神经缝合手术，但缝合后的结果不理想，也不排除是刘志波自身的原因导致神经断裂；东莞市第八人民医院对刘志波进行的手术过程，在住院病历中有详细记载。刘志波认为东莞市第八人民医院的医护人员曾借出病历两次，且时间很长，该医护人员完全有充分的时间及机会修改病历，但对于具体的修改内容其表示并不清楚。由于刘志波对东莞市第八人民医院提交病历的真实性有异议，原审法院曾要求刘志波明确其是否需要申请对病历的内容进行鉴定，刘志波明确表示不申请鉴定。另，对于东莞市第八人民医院的医护人员借阅刘志波病历的具体情况，东莞市第八人民医院提交书面的情况说明予以明确：2007年12月1日由卢妙娟护士借阅病历进行质控；2008年7月3日由廖志峰主任医师借阅病历进行质控，于2008年12月10日归还；2010年10月25日至2010年10月27日以及2010年11月6日至2010年11月8日，由医院工作人员借阅病历用于出庭准备。
经东莞市卫生局委托，东莞市医学会于2011年10月11日作出《医疗事故技术鉴定书》，分析意见认为患者目前的人身损害结果主要是其自身外伤的严重性所造成；其次患者出院后无遵照医嘱及时回院复诊导致未能及时发现其左坐骨神经再断裂也有一定的关系，与医方的医疗行为不存在因果关系；本案例不构成医疗事故。广东省医学会于2012年12月28日作出《医疗事故技术鉴定书》，分析意见认为：1.未发现东莞市第八人民医院对刘志波的诊疗行为存在违反医疗卫生管理法律法规等行为，但治疗技术及医患沟通存在不足之处：在坐骨神经吻合术后未对患肢进行有效的固定，术前同意书过于简单，未能在术前向患者详细交待坐骨神经损伤治疗的预后；2.患者因左大腿后侧玻璃切割伤导致失血性休克，左侧坐骨神经断裂入住东莞市第八人民医院，医方急诊予以伤口清创缝合＋左坐骨神经吻合术，处理正确，符合诊疗常规；坐骨神经的损伤本身的诊疗效果，在目前的医疗技术水平下还很不理想，患者目前的损害后果与医方的诊疗行为及不足之处无因果关系；3.本医案不构成医疗事故。东莞市第八人民医院认为根据前述两份《医疗事故技术鉴定书》，可以证明东莞市第八人民医院对刘志波的诊疗行为不存在过错，且与刘志波的损害后果之间不存在因果关系。刘志波则表示其确认两份《医疗事故技术鉴定书》的真实性，但不确认鉴定书的鉴定结论。
刘志波在本案诉讼过程中曾申请进行医疗损害鉴定，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行，后该鉴定中心函复原审法院，认为由于医患双方对刘志波的病历资料不能一致认可，医患双方一致认可的病历资料是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，故该鉴定中心认为缺乏鉴定基础，不予受理。原审法院就此向刘志波释明可另行委托鉴定机构进行医疗损害鉴定，但刘志波明确表示不另行委托其他鉴定机构进行鉴定，东莞市第八人民医院亦表示其不申请其他鉴定机构进行鉴定。
另查，刘志波并未进行伤残鉴定，亦未提供其近期的诊断证明以证实其目前的身体状况。刘志波诉求医疗费89056元，表示其第一次手术花费一万三千余元，第二次手术花费一万余元，费用在老家已报销，加上其他医院的医疗费及自行购买药品的费用共计八万余元，但仅能提交在东莞市第八人民医院处住院治疗期间的医疗费票据复印件（金额为13866.2元）予以证明。刘志波主张其是装修工人，2006年的工资约每月700元，事发至今均没有工作收入，误工费由法院裁定。刘志波主张陪护人员是其父亲，其父亲没有稳定的工资收入，陪护时间从2006年至今。刘志波主张交通费、住宿费是刘志波及其父亲及其他亲人因处理案涉纠纷所支出的费用，但未能提交相关的费用票据予以证明。
刘志波在原审庭审中明确其以侵权纠纷为由提起本案诉讼。
原审法院认定上述事实的证据有：门诊病历、医疗费票据复印件、疾病证明书、肌电图报告、出院记录、出院证、证明、医疗机构执业许可证、住院病案、医疗事故技术鉴定书及本案开庭笔录、证据交换笔录、质证笔录、问话笔录等。
原审法院认为：本案属于医疗损害责任纠纷，医疗机构承担责任的前提是其诊疗行为存在过错，且该诊疗过错行为与患者的损害结果之间存在因果关系。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，刘志波对于东莞市第八人民医院的诊疗行为是否存在过错负有举证责任。刘志波曾在本案诉讼过程中申请进行医疗损害鉴定以确定东莞市第八人民医院的诊疗行为是否存在过错，后因刘志波不确认东莞市第八人民医院提交的住院病案的真实性而导致鉴定机构不予受理，刘志波其后亦明确表明不另行委托鉴定机构对东莞市第八人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。因此，就刘志波目前提交的证据而言，刘志波并未能举证证明东莞市第八人民医院的诊疗行为存在过错。其次，刘志波不确认东莞市第八人民医院提交的住院病案真实性的理由在于其认为东莞市第八人民医院的医护人员曾借出病历两次，且时间很长，该医护人员完全有充分的时间及机会修改病历，但刘志波并未提交证据证明东莞市第八人民医院确有修改、伪造或隐匿病历等行为。且经原审法院释明，刘志波亦明确表示不对病历的内容进行笔迹鉴定，则刘志波亦应对此承担举证不能的责任。虽然东莞市第八人民医院确认其医护人员确有借出刘志波的住院病案，但现行法律法规并未禁止医护人员调阅患者的住院病历作合理用途。因此，刘志波不能仅凭东莞市第八人民医院的医护人员曾经调阅其病历即认定东莞市第八人民医院有修改病历的行为。最后，刘志波认为东莞市第八人民医院的诊疗过错是只对刘志波的伤口进行清创缝合，并未对坐骨神经进行接驳，但根据东莞市第八人民医院提交的住院病案内容，东莞市第八人民医院在手术中已经为刘志波进行了坐骨神经的吻合手术。且东莞市医学会及广东省医学会分别作出的《医疗事故技术鉴定书》均认定东莞市第八人民医院为刘志波进行了坐骨神经吻合术，刘志波的坐骨神经发生再断裂，与当时的医疗技术水平相关。因此，刘志波根据其在武警广东省总队医院的手术过程中发现“左侧坐骨神经完全离断”即认定东莞市第八人民医院在对其进行急诊手术时并未对坐骨神经进行接驳，理由并不充分。综上，在东莞市医学会及广东省医学会均作出《医疗事故技术鉴定书》认定本案不构成医疗事故，东莞市第八人民医院的诊疗行为与刘志波的损害后果之间不存在因果关系的情况下，刘志波并未能举证证明东莞市第八人民医院的行为存在过错，且该过错行为与刘志波目前的损害后果之间存在因果关系，因此，原审法院对于刘志波要求东莞市第八人民医院承担赔偿责任的诉讼请求依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年9月2日判决：驳回刘志波的诉讼请求。一审案件受理费3432元，由刘志波负担。刘志波在起诉时向原审法院申请缓交诉讼费并获批准，待判决发生法律效力之日起五日内，刘志波应将其负担的受理费径付原审法院。
刘志波不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决存在错误。1.东莞市第八人民医院没有证据证明刘志波坐骨神经发生再断裂。东莞市第八人民医院事实上没有对刘志波四根坐骨神经及时接驳导致刘志波左腿肌严重收缩。东莞市第八人民医院有义务对刘志波止血诊治稳定后告知刘志波及时转院请求更适合的治疗。2008年4月15日，刘志波在武警省总队医院做第二次手术，手术记录“术中探查见左侧坐骨神经完全离断，且神经近端已回缩”，4月30日出院记录得出“左下肢坐骨神经陈旧性离断伤”。由此可见，东莞市第八人民医院的医疗行为违反法律法规的有关医疗规定，根据广东省医鉴（2012）005号第八条分析意见：“在坐骨神经吻合后未对患肢进行有效的固定”。依照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知的第一条规定，刘志波的身体健康权遭受损害，应属于医疗事故所致。2.东莞市第八人民医院在医疗行为中未履行如实告知义务，违反法定的应当告知有关医疗情况的义务，侵犯了刘志波的知情权，违反了基本注意义务，东莞市第八人民医院不法医疗活动导致刘志波左腿损害事实存在。根据《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但应当避免对患者产生不利后果”。可见，东莞市第八人民医院医疗行为完全过错，违反法律法规有关医疗规范、医疗常规未告知义务、医疗措施、医疗风险。刘志波左腿是被医疗事故所致，东莞市第八人民医院应当承担相应的赔偿责任。3.原审称：“原告并未能举证证明被告的行为存在过错”。2007年4月3日刘志波去省人民医院检查左腿，期间在中山医院、南方医院检查行肌电图显示：“左胫神经、腓总神经损伤。”10月间再次到省人民医院做肌电图，11月19日去武警省总队医院检查，医生建议需要重做手术。2008年4月15日刘志波在武警医院做第二次手术，手术记录“术中探查见左侧坐骨神经完全离断，且神经近端已回缩”，4月30日出院记录得出“左下肢坐骨神经陈旧性离断伤”。可见东莞市第八人民医院相对广东省人民医院、中山医院、南方医院、武警省总队医院较差。对于医疗事故而言，东莞市第八人民医院的诊疗行为完全存在医疗事故所致刘志波左腿终身伤残，东莞市第八人民医院应当承担赔偿责任。（二）原审判决不公平。1.刘志波的左腿遭受东莞市第八人民医院非法医疗行为伤害已构成事实，具备四个要件：刘志波的左腿健康权受到侵害事实存在；东莞市第八人民医院医疗行为违反法律法规有关医疗规范、医疗常规；东莞市第八人民医院违法的医疗行为与刘志波损害事实之间有着必然的因果关系；东莞市第八人民医院主观上有过错。根据“举证责任倒置”原则，刘志波只需承担证明自己接受了东莞市第八人民医院的检查、治疗，并因此受到了确实存在的伤害事实的责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。2.东莞市第八人民医院的医务人员廖志锋从2008年7月3日开始借出病历，直至2008年12月10日才归还病档室，共借出时间五个月余七天。刘志波有理由怀疑廖志锋伪造、篡改原病历，2008年12月10日刘志波父亲与郑学峰到东莞市第八人民医院复印病历时发现病历第一、五页纸已经泛旧，但二、三、四页纸却依旧崭新。根据《医疗事故处理条例》第56条第一、四、五、七项规定，东莞市第八人民医院的医疗行为违反法律法规有关医疗规范、医疗常规，应承担医疗事故侵权责任。可见，东莞市第八人民医院的医疗行为具有违法性，造成了刘志波人身损害，损害后果之间存在因果关系，刘志波要求东莞市第八人民医院赔偿医疗费89056元，住院伙食费2185元，交通费5650元，住宿费2810元，误工费38565元，陪护费4576元，残疾生活补助费95630元，被扶养人生活费46760元，精神损害抚慰金85737元，合计共370969元。据此，刘志波请求本院：1、撤销原审判决，依法改判。东莞市第八人民医院赔偿人身损害和经济损失共计370969元。2、本案一、二审诉讼费由东莞市第八人民医院承担。
被上诉人东莞市第八人民医院答辩称：一、有充分证据证实东莞市第八人民医院已经对刘志波离断的左坐骨神经进行过吻合，原审认定并无不当。1.2006年11月3日的《手术记录》记载：“手术名称：清创缝合，股上后方各肌吻合，坐骨神经吻合术”；“手术步骤和经过：……三、坐骨神经分两条神经（胫神经及腓总神经）进行外膜吻合”。出院时交给刘志波的《住院疾病证明书》及出院小结中亦明确载明：“急诊行清创缝合，神经、肌肉吻合术”，并在诊断中明确告知“左侧坐骨神经断裂”。此外，东莞医学会和广东省医学会在医疗事故技术鉴定时均予以了明确肯定的认定。刘志波所谓“未接驳坐骨神经”与事实不符。2.刘志波于2008年4月18日在武警广东总队医院行左坐骨神经探查时见“左侧坐骨神经完全离断，且神经近端已回缩，难以找到”。对此，东莞市第八人民医院认为，这不能说明东莞市第八人民医院在为刘志波进行急诊手术时未缝合坐骨神经，因为坐骨神经断离吻合后亦有可能再断离，而导致坐骨神经吻合后出现再分离的原因有很多，如术后过早活动、营养不良等均可导致坐骨神经吻合术后断裂、不愈合。东莞医学会的医疗事故技术鉴定认为刘志波在东莞市第八人民医院行神经吻合术后出现再断裂，是神经吻合术后的并发症；广东医学会鉴定亦认为“医方急诊予以伤口清创缝合＋左坐骨神经吻合术，处理正确，符合诊疗常规”。3.广东医学会的鉴定认为“坐骨神经的损伤本身的治疗效果，在目前的医疗水平下还很不理想”；东莞医学会的鉴定认为“目前临床上，周围神经断裂后轴突再生修复是一个医学难题，即使及时吻合，其功能恢复也是极其不理想，通常会遗留一定的功能障碍”。因此，坐骨神经断裂吻合后再断裂及目前留下的功能障碍等与当时的医疗技术水平局限相关，而是否“坐骨神经吻合后对患肢进行有效的固定”与此并无因果关系。二、东莞市第八人民医院未侵犯刘志波的知情权及选择权。1.刘志波于2006年11月3日工作时不慎摔倒，左大腿后上侧被玻璃重度切割，出血不止，由救护车急接入东莞市第八人民医院治疗，表现为“失血性休克”，生命垂危。鉴于抢救紧急且当时刘志波无亲属陪同，当时对刘志波的生命抢救无疑是第一位的。对此，《医疗事故处理条例》第三十三条第一款规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”；《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。因此，在《手术前总结》中向刘志波的陪同人员予以告知手术风险，如“术后功能障碍”等即予以手术。故广东省医学会所谓“术前同意书过于简单，未能在术前向患者详细交待坐骨神经损伤治疗的预后”是未充分考虑当时紧急抢救的失当认定。2.术前是否详细交待坐骨神经损伤预后并不影响患方的选择权，与刘志波目前左腿功能障碍之间无法律上的因果关系。理由是：其一，当时的《手术前总结》已经提到“术后患肢功能障碍”，即对坐骨神经损伤的预后作了一定程度的告知；其二，当时的紧急情况下，刘志波不可能因此选择不手术，也来不及转院，否则生命随时有危险。三、原审对举证责任的认定并无不当。1.《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条已经明确规定医疗损害责任纠纷实行过错责任原则，由原告方举证证明被告存在医疗过错是目前司法实践的通行做法。2.从现有证据来说，东莞市第八人民医院不存在医疗过错且刘志波的损害后果与东莞市第八人民医院的医疗行为之间无因果关系。四、刘志波认为医务人员曾借出病历即认为病历“造假”无法律依据。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：东莞市第八人民医院是否应对刘志波的损失承担赔偿责任。
首先，本病例先后经东莞市医学会、广东省医学会进行医疗事故技术鉴定，均认为不属于医疗事故。刘志波认为本病例属于医疗事故缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，刘志波对东莞市第八人民医院的诊疗行为是否存在过错、刘志波的损害结果与东莞市第八人民医院的诊疗行为是否有因果关系负有举证责任。刘志波认为本案适用举证责任倒置，即由东莞市第八人民医院举证证明其不存在过错及其诊疗行为与刘志波的损害结果之间不存在因果关系，与上述法律规定不相符，本院不予采信。至于，刘志波主张东莞市第八人民医院修改病历，但其对此并未提出实质证据予以证明，其仅以东莞市第八人民医院医务人员有调阅病历行为为由推断东莞市第八人民医院修改病历不能成立，本院不予采信。其次，刘志波目前损害结果是左下肢肌肉萎缩及部分功能障碍，刘志波认为系因东莞市第八人民医院未进行坐骨神经吻合术所导致的。东莞市医学会、广东省医学会的鉴定意见均认为东莞市第八人民医院行坐骨神经吻合术、刘志波的损害结果与东莞市第八人民医院的诊疗行为无因果关系，根据手术记录、术后的病情记录及出院小结等病历资料也证明了东莞市第八人民医院在手术中已经为刘志波进行了坐骨神经的吻合手术，刘志波亦无证据证明东莞市第八人民医院的该诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系。再次，刘志波主张东莞市第八人民医院存在未履行告知义务的过错，结合刘志波入院时处于失血性休克状态的情况，东莞市第八人民医院的术前告知行为符合诊疗规范。如果在此情况下，再要求东莞市第八人民医院履行更详尽的告知义务无现实可能性，也不利于挽救刘志波的生命。广东省医学会也未认定东莞市第八人民医院未能在术前向患者详细交待坐骨神经损伤治疗的预后与刘志波的损害结果有因果关系。综上，刘志波未提供证据证明东莞市第八人民医院的诊疗行为存在过错，且该过错行为与刘志波的损害结果之间存在因果关系。因此，原审法院对于刘志波要求东莞市第八人民医院承担赔偿责任的诉讼请求依法予以驳回，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘志波上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6865元，由刘志波负担6865元，基于刘志波的经济原因，本院同意其免交二审案件受理费6865元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年九月十七日
书 记 员 李淑仪
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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