上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第154号
上�人（原审被告、反诉原告）上海百变文化传播有限公司。
法定代表人王敏君。
委托代理人全海东。
委托代理人张申兴，上海市华益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海烈旻文化传播有限公司。
法定代表人袁季旻。
委托代理人董仑楚，上海市广厦律师事务所律师。
上诉人上海百变文化传播有限公司（以下简称“百变公司”）因特许经营合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人百变公司的委托代理人全海东、张申兴，被上诉人上海烈旻文化传播有限公司（以下简称“烈旻公司”）的法定代表人袁季旻和委托代理人董仑楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烈旻公司在原审中诉称：烈旻公司与百变公司于2013年9月17日签订《百变创造力特许加盟合同书》，合同约定：加盟合作期间从2013年9月17日至2018年12月31日，烈旻公司加盟后可统一使用百变公司拥有的“百变创造力”商号及注册商标，对外开展儿童培训与服务活动。烈旻公司租赁并按百变公司要求装修案外人上海新达利房地产发展有限公司（以下简称“新达利公司”）经营场地后，以“百变创造力黄浦中心”名义对外经营。烈旻公司先后向百变公司支付加盟费人民币（以下币种均为人民币）100，000元、2013年12月至2014年3月管理费14，391.2元。2014年5月，烈旻公司接到多起学员家长投诉，质疑百变公司拥有“百变创造力”商标的合法性。烈旻公司调查后发现，百变公司的“百变创造力”是一个注册失败的商标，即与百变公司交涉，但无果。烈旻公司于2014�6月4日正式函告百变公司，对解决加盟合同提出了具体方案，但百变公司拒不解决问题，烈旻公司遂诉至法院，请求判令：1.解除双方于2013年9月17日签订的《百变创造力特许加盟合同书》；2.百变公司返还烈旻公司加盟费100，000元；3.百变公司返还烈旻公司管理费14，391.20元；4.百变公司赔偿烈旻公司房屋租金67，524元及物业费55，448.91元（自2013年12月至2014年6月）、电费3，427.63元（自2013年11月至2014年5月）的损失。审理中，烈旻公司变更第一项诉讼请求为确认双方2013年9月17日签订的《百变创造力特许加盟合同书》于2014年7月6日解除。
百变公司在原审中答辩并反诉称：1.百变公司自2009年以“百变创造力”品牌经营至今，该品牌在百变公司的运作下获得了一定的声誉，具有一定的影响力，从未有相关部门认定该品牌侵权。2.即便该品牌未获注册但并不影响实际�用，百变公司旗下其他加盟店均能正常经营，烈旻公司恶意夸大消费者投诉的后果。3.烈旻公司向百变公司支付加盟费后获取了百变公司的经营资源，管理费为烈旻公司按照合同约定根据其销售额的4%向百变公司缴纳，烈旻公司持续对外经营，也不存在房屋租金、物业费、电费的损失，百变公司依约履行了全部义务，本案违约责任在烈旻公司。4.烈旻公司未按合同约定履行义务，主要为：以各种理由拖延支付保证金；自2014年4月起，擅自将所授权经营门店的名称变更为未注册的“垒格大师”商标，并将百变公司提供的商号、资料用于该品牌运营，不按约向百变公司提供财务数据、缴纳管理费，阻碍百变公司赴现场指导；对外散布“百变创造力”违法经营的言论，损害百变公司的合法权益。因烈旻公司已擅自将所授权经营门店的名称变更，合同已无继续履行可能，�百变公司同意解除合同，但不同意烈旻公司的其他诉讼请求，并反诉请求判令：1.确认烈旻公司违约行为成立，双方2013年9月17日签订的《百变创造力特许加盟合同书》于2014年9月25日解除；2.烈旻公司支付百变公司保证金30，000元及该笔保证金的违约金27，000元（自2014年3月8日至2014年9月8日，以5‰／日计算）；3.烈旻公司支付百变公司2014年4月至2014年9月管理费及每月管理费对应的违约金共计26，026.90元［计算公式：每月应交管理费×5‰／日×逾期日（每月应交管理费自下月1日起开始计算逾期日，计算至2014年9月8日止）］；4.烈旻公司赔偿百变公司商誉损失30，000元。
烈旻公司针对原审中的反诉请求辩称：1.烈旻公司已经履行了合同义务，现因百变公司的“百变创造力”商标申请注册被驳回，导致合同目的无法实现，烈旻公司有权解除合同。2.烈旻公司已依约支付了管理费和加盟费，保证金按约应于3月支付，但烈旻公司2月就因“百变创造力”商标问题和百变公司协商，无果，故未支付；为防止由于商标原因导致烈旻公司不能继续经营，烈旻公司于2014年3月向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）申请注册“垒格大师”商标。3.烈旻公司2014年4月至6月经营处于停滞状态，营业额大幅下降，烈旻公司自2014年7月使用“垒格大师”对外经营。4.“百变创造力”商标已被商标局宣告无效，故不存在损害百变公司商誉的情形。综上，烈旻公司不同意百变公司的第二至第四项反诉请求。
原审法院审理查明：
2013年9月17日，烈旻公司法定代表人袁季旻作为乙方、百变公司作为甲方签订《百变创造力特许加盟合同书》，合同约定：（一）授权加盟的涵义：“百变创造力”的商号、注册商标均为甲方所�，甲方授权乙方作为“百变创造力”的加盟成员，在上海市黄浦区复兴东路香港名都，统一使用“百变创造力”的商号及甲方之注册商标，开展儿童培训与服务活动。（二）费用：1.加盟费，授权乙方加盟“百变创造力”、准许乙方在被指定的城市或者城镇开设“百变创造力”的儿童培训机构，为期5年。一次性交纳10万元，签约即付定金5万元，余款5万元在课程培训开始前缴纳完毕。乙方按规定交纳加盟费后，本协议书开始生效；2.管理费，总部每月按加盟店销售额的4%标准收取管理费，维持品牌的运行，如市场推广、广告宣传等，期限2年；3.指导费，总部派专人赴加盟店指导开业运行，甲方同意免除乙方的开业指导费；4、课程费，先期提供3-16岁的现有课程。总部之后研发的新课程，如加盟方要求使用，将根据总店的统一标准收取；5.保证金，为了确保加盟店在管理上遵循总店的管理原则，不私自破换“百变创造力”的品牌形象，为了对加盟商有所约束，在乙方开业后的3个月内，加盟方需一次性交纳3万元的保证金。乙方一次性支付人民币3万元给甲方。（三）甲方的义务主要有：1.提供注册商标、商号，指导乙方做好开业筹备工作；2.向加盟方提供师资培训和运营管理培训；3.通过全国性媒体统一进行广告宣传、统一组织各种形式的市场促销和公关活动等。（四）乙方的义务主要有：1.遵守甲方经营管理制度和规范，接受甲方的指导和监督；2.负责开办所需的设备、场地、人员、师资、资金等，实行自主办学、独立核算、自负盈亏；3.维护“百变创造力”的名誉及统一形象，保护甲方所有的商号、注册商标及其经营管理制度和规范不受侵犯；4.向甲方支付加盟费及其它相关费用；5.及时、准确、全面地向甲方提供财务数据及其它市场信息，协助甲方完成各项市场调研工作等。（五）违约责任：1.如乙方逾期未付加盟费或其他相关费用，每迟延一日均须向甲方交纳5‰的违约金；2.双方中的任何一方违反本协议，若给对方造成损失，须承担赔偿责任。乙方违约时，还须赔偿品牌、信誉等无形资产的损失。（六）合作期限：甲、乙双方的合作自2013年9月17日正式开始，至2018年12月31日止。（七）协议的变更与终止：1.双方中任何一方违反本协议的规定致使不能实现合同目的时，另一方有权依照合同法终止本协议并要求赔偿。2.本协议终止后，乙方不再拥有甲方注册商标、商号以及教育机构经营管理制度和规范的使用权，必须立即停止使用。合同并对双方的其他权利、义务做了约定。烈旻公司确认，该合同系公司成立前由其法定代表人与百变公司订立，袁季旻的行为系公司行为。
2013年9月24日，百变公司发送了含有名片、环保袋、购物、毕业证书、T恤、2013百变创造力课程简介、广告牌、试听券、胸牌等内容的压缩文件包至烈旻公司负责人邮箱。后百变公司又向烈旻公司陆续提供了《百变创造力创意活动销售协议》等。百变公司在其官网http：／／www.baibianlego.com中增加了烈旻公司所开设的黄浦店，并进行宣传。百变公司提供给烈旻公司的《百变创造力创意活动销售协议》、电子文档以及百变公司网站上都在百变创造力CREATIVELEGO商标的右上角加注了。
2013年10月10日、11月15日，烈旻公司法定代表人袁季旻为乙方，案外人新达利公司为甲方分别签订《租赁合同》与《租赁合同补充协议》，约定甲方将合法拥有的坐落于上海市黄浦区河南南路XXX号商场第3层30号商铺物业租赁给乙方使用；甲方同意租赁场地的用途为以Lego玩具作为培训儿童的活动中心�经营品牌为“百变创造力（CreativeLego）”；乙方保证在承租期内拥有“百变创造力（CreativeLego）”商标的合法使用权，并保证乙方使用该商标没有侵犯任何第三方对于该商标的任何权利；租赁期为三年，暂定始自2013年10月15日；租金首年、第二年为每月11，017元；乙方须按月向甲方或其当时聘用的物业管理公司支付商场管理费，收取标准为每月每平方米55元，每月总额为7，389元。
2013年11月21日，烈旻公司为丙方，案外人新达利公司为甲方，烈旻公司法定代表人袁季旻为乙方签订《租赁合同补充协议（二）》，约定《租赁合同》及《租赁合同补充协议》的承租人由乙方变更为丙方。
2013年11月25日，烈旻公司为乙方，案外人新达利公司为甲方签订《租赁合同补充协议（三）》，合同约定双方的租赁场地用途为“儿童玩具展示活动”，经营品牌为“百�创造力（CreativeLego）”。
2013年12月8日，百变创造力黄浦店对外经营，在经营过程中涉及“百变创造力CREATIVELEGO”商标均加注。
2014年3月25日，烈旻公司向国家商标局申请在41类注册“垒格大师NEOBrickMaster”商标。
烈旻公司共向百变公司支付114，391.2元。2014年4月12日，百变公司向烈旻公司开具号码为XXXXXXXX，金额为100，000元的发票1张；同月15日，百变公司向烈旻公司开具号码为XXXXXXXX，金额为14，391.2元的发票1张和发票内容说明1份，发票内容说明上载明，百变公司开具的编号为XXXXXXXX的发票，项目为咨询费，是支付给百变公司的加盟费拾万元整，另外编号为XXXXXXXX的发票是支付给百变公司2013年12月、2014年1月、2月、3月的管理费发票，金额壹万肆仟叁佰玖拾壹元贰角。
2014年5月28日，烈旻公司经理丁炬烈向百变公司法定代表人丈夫全海东询问“百变创造力CREATIVELEGO”商标的注册事宜，全海东开始表示该商标是注册商标，在丁炬烈表示其通过国家商标局网站查询了解到该商标注册申请已被驳回时，全海东承认因他人已注册“创造力”商标，故该商标申请被驳回，但他人的“创造力”商标今年到期后，“百变创造力”商标就可以注册。
2014年6月3日，百变公司全海东向烈旻公司法定代表人及丁炬烈发出手机短信，要求烈旻公司于5日内向百变公司支付拖欠的加盟保证金及管理费，逾期未支付，百变公司不排除使用法律手段进行追索。
2014年6月4日，烈旻公司致函百变公司，该函主要内容为：1.2014年5月，烈旻公司接到已在该中心报名参加课程的学员家长投诉，并经烈旻公司通过相关正规途径了解到百变公司提供给烈旻公司加盟经营用的“百变创造力”并非中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局所认定的符合《中华人民共和国商标法》规定的注册商标；2.要求百变公司在收到此函后即刻提供可用于解决双方争议之真实有效的证明；3.如百变公司在接函后30日内无法提供以上证明，双方协议解除已签署的加盟合同并在三个工作日内退还烈旻公司已支付的加盟费10万元，2013年12月至2014年3月的管理费14，391.2元；4.烈旻公司自合同解除日起不再使用“百变创造力”商标进行任何经营活动。百变公司于2014年6月6日收到该函件。
2014年6月30日，烈旻公司与消费者沈靖签订学费退款协议，解除双方于2013年12月8日签定的《百变创造力创意活动销售协议》，烈旻公司将剩余部分学费退还沈靖。
烈旻公司因租赁场地对外经营“百变创造力黄浦店”，支付2013年12月至2014月6月房屋租金67，524元、物业费55，448.91元；2013年11月至2014月5月电费3，427.63元。
2014年4月烈旻公司对外开票金额为14，360元。2014年5月烈旻公司对外以“百变创造力”品牌名义签定销售协议销售额总计为51，720元，6月销售额总计为97，700元。审理中，百变公司对烈旻公司2014年5月、6月的销售金额予以认可。
2014年7月9日，烈旻公司为乙方，新达利公司为甲方签订《租赁合同补充协议（五）》，合同载明因乙方所使用经营品牌未取得有关部门许可，属违法经营，现甲、乙双方达成一致签订补充协议如下：双方约定的租赁场地经营品牌改为“垒格大师”。自此，烈旻公司以“垒格大师”品牌对外经营，原以“百变创造力”品牌签定销售协议的学员的剩余课程由烈旻公司以“垒格大师”品牌继续履行。
2014年11月24日，上海市青浦区国家税务局出具涉税事项调查证明材料1份，载明：所属期2013年6月，烈旻公司应税销售额为22，330.10元。
另查明，百变公司于2011年10月21日向国家商标局申请在41类注册“百变创造力CREATIVELEGO”商标，2012年10月15日，因该商标被驳回，百变公司申请复审，2014年11月27日工商行政管理总局商标评审委员会出具驳回复审决定书，认定申请商标的显著识别文字部分“百变创造力”完整包含了引证商标“创造力”，且未形成明显区别于引证商标的其他含义，因此，两商标构成近似商标。申请商标与引证商标同时使用在教育、培训、娱乐等同一种或类似服务上，两商标同时使用在同一种或类似服务上，易导致消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，对申请商标的注册申请予以驳回。
2015年1月5日，百变公司作为甲方、案外人上海今大商标代理有限公司为乙方签订《商标代理合同》，约定，乙方代理�方向国家商标局申请撤销三年不使用的引证商标“创造力”商标等事宜。
庭审中，百变公司表示2015年年初起，其官网以及其他加盟店在使用“百变创造力CREATIVELEGO”商标时均已将右上角的去除。烈旻公司、百变公司确认烈旻公司现已不再使用百变公司的经营资源。
百变公司为证明加盟费的构成提供百变创造力加盟费构成表1份，表中列明加盟费由咨询费用2万元、课程培训劳务费1万元、课程版权授权费5万元、5年的品牌使用费2万元构成。
原审法院认为：
双方当事人签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应据此履行合同义务。
本案争议焦点一，烈旻公司、百变公司是否按照《百变创造力特许加盟合同书》约定履行了各自义务，是否存在违约行为。
关于百变公司是否存�违约行为。烈旻公司认为，百变公司在签定合同时未告知“百变创造力CREATIVELEGO”商标的实际注册情况，现该商标注册申请被驳回，百变公司构成违约；百变公司认为，与烈旻公司签订协议时该商标虽被驳回，但百变公司已提出复审，相关情况在与烈旻公司签定协议时均已告知对方；即使现复审被驳回，但商标未能注册并不影响烈旻公司使用；只要将右上角的去除即能正常经营，故百变公司不存在违约行为。原审法院认为，百变公司在合同中承诺授权烈旻公司使用其享有的“百变创造力”注册商标，且在提供给烈旻公司的相关资料及公司网站上“百变创造力CREATIVELEGO”商标均在右上角加了，导致烈旻公司误认为该标识是百变公司所有的注册商标。百变公司陈述在签定合同时将商标申请注册情况告知烈旻公司，但无证据予以证明；烈旻公司加盟百变公司的主要目的是以百变公司授权使用的注册商标、提供的经营资源对外经营，在实际经营中，烈旻公司因该商标不是注册商标经营受到影响，现商标注册申请经复议因与第三人“创造力”商标构成近似被驳回，致使烈旻公司使用“百变创造力CREATIVELEGO”注册商标并开展相关经营活动的合同目的不能实现，故应当认为百变公司存在违约行为。
关于烈旻公司是否存在违约行为。百变公司认为，烈旻公司未按期缴纳保证金、管理费，不提供财务信息，构成违约；烈旻公司认为，2014年2月其发现百变公司的商标存在问题后一直与百变公司进行沟通，因未得到百变公司确切答复所以未支付相关款项，故不存在违约行为。原审法院认为，根据合同约定，烈旻公司应于开业后的3个月内一次性支付保证金，烈旻公司于2013年12月8日开业，故保证金应于2014年3月7日前交付百变公司，每月管理�亦应在下月予以交纳。根据现有证据，烈旻公司仅能证明其最早于2014年5月28日因“百变创造力CREATIVELEGO”商标问题与百变公司沟通，并于2014年6月4日向百变公司发函提出解决方案，但均未提及保证金及管理费的处理，故烈旻公司亦存在违约行为。
本案争议焦点二，烈旻公司的发函行为是否具有解除合同的效力。
烈旻公司、百变公司均同意解除合同，但对合同何时解除观点不一。烈旻公司认为，合同中约定：双方中任何一方违反本协议的规定致使不能实现合同目的时，另一方有权依照合同法终止本协议并要求赔偿。现百变公司违约，其具有解除权，故应以百变公司收到解除函后三十日即2014年7月6日为合同解除日。百变公司承认6月6日收到该函，但烈旻公司作为违约方，无权要求解除合同；且接函后双方亦未就此进行协商，故该函不具有解除合同�效力，进而主张双方签订的合同应于其反诉之时，即2014年9月25日解除。原审法院认为，“百变创造力CREATIVELEGO”商标注册申请被驳回，致使烈旻公司签定的合同目的无法实现，烈旻公司具有解除权，但烈旻公司2014年6月4日的函件作出的是与对方协商解除合同的意思表示，而非正式的解除通知，故该函件不具有解除合同的效力。现百变公司主张涉案合同于2014年9月25日解除，并无不当，故认定《百变创造力特许加盟合同书》于2014年9月25日解除。
本案争议焦点三，涉案合同解除后双方各自应承担的民事责任。
根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，烈旻公司要求百变公司返还加盟费及管理费，赔偿房屋租金、物业费、电费损失；百变公司则提出要求烈旻公司支付保证金、管理费、违约金，赔偿商誉损失的反诉请求。原审法院对当事人上述诉讼请求根据合同性质、双方在合同解除过程中的过错程度以及本案具体情况分别处理如下：
关于烈旻公司主张的加盟费。百变公司认为烈旻公司缴纳的加盟费由咨询费用、课程培训劳务费、授权费、5年品牌使用费构成。原审法院认为，百变公司提供的加盟费构成说明仅有百变公司的盖章，无烈旻公司盖章或负责人的签字确认；烈旻公司否认在签定合同时百变公司向其出示过该份文件；加盟费构成应为特许经营合同的重要内容，但该文件并未作为本案特许加盟合同的附件，且与合同约定的费用构成存在矛盾，故对该构成表的真实性不予认可。根据《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商�、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。烈旻公司与百变公司签定特许经营合同后，实际使用了百变公司的经营资源对外经营，现涉案合同予以解除，原审法院依据双方合同履行情况、各自的违约责任、经营资源的使用情况等，确定百变公司应返还的加盟费数额。
关于烈旻公司要求赔偿房屋租金、物业费、电费等费用损失，原审法院认为，房屋租金、物业费及电费均为经营成本，烈旻公司自2013年12月8日至2014年6月30日一直对外经营，且期间一直存在营业收入，故其要求赔偿上述费用损失的主张无事实和法律依据，不予支持。
关于烈旻公司主张百变公司应退还2013年12月至2014年3月管理费的诉讼请求，以及百变公司主张烈旻公司支付2014年4月至9月的管理费以及相应违约金的反诉请求。原审法院认为，根据合同约定，管理费用于维持品牌的运行，如市场推广、广告宣传等，百变公司通过网站等方式对“百变创造力”这一品牌进行推广、宣传，烈旻公司自2013年12月8日以“百变创造力”品牌经营至2014年6月30日，应当根据合同的约定支付相应的管理费。故对烈旻公司要求退还管理费的诉讼请求不予支持，烈旻公司还应支付百变公司自2014年4月至2014年6月的管理费。对于4月至6月的销售额，因百变公司关于烈旻公司4月的销售金额系其估算，不能提供证据予以佐证，故原审法院以烈旻公司提供的4月开票金额确认其4月的销售金额；百变公司认可烈旻公司提供的5月及6月销售金额，原审法院据此予以认定。烈旻公司应于下月向百变公司交纳上月管理费，但未按时交纳，还应按照合同约定支付违约金。
关于百变公司主张的保证金及该笔保证金违约金的反诉请求。原审法院认为，双方合同中约定保证金的作用是为了确保加盟店在管理上遵循总店的管理原则，现特许加盟合同均同意解除，烈旻公司也不再使用百变公司的经营资源，故烈旻公司已无缴纳保证金的必要。但烈旻公司未于2014年3月7日前缴纳保证金，应按约支付违约金。
关于违约金的计算标准。烈旻公司以约定的违约金过高为由，请求法院予以调整，原审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，系争合同虽对违约金作了相关约定，但烈旻公司主张约定的违约金过高，百变公司也未就其实际损失提供证据，故原审法院依照前述法律规定，依法将百变公司主张的违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。百变公司在诉讼中主张违约金均计算至2014年9月8日，于法不悖，予以准许。
关于百变公司主张的商誉损失。原审法院认为，百变公司的“百变创造力CREATIVELEGO”商标注册申请确已被驳回，百变公司亦未提供证据证明其商誉受到影响，故对该项诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《商业特许经营条例》第三条之规定判决：一、烈旻公司与百变公司2013年9月17日签定的《百变创造力特许加盟合同书》于2014年9月25日解除；二、百变公司应于判决生效之日起十日内返还烈旻公司加盟费60，000元；三、烈旻公司应于判决生效之日起十日内向百变公司支付合同保证金的违约金3，649元；四、烈旻公司应于判决生效之日起十日内支付百变公司2014年4月管理费574元及该笔管理费的违约金49元，2014年5月管理费2，069元及该笔管理费的违约金136元，2014年6月管理费3，908元及该笔管理费的违约金180元；五、驳回烈旻公司的其余诉讼请求；六、驳回百变公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费4，972元，烈旻公司负担3，733元，百变公司负担1，239元；反诉案件受理费1，280元，烈旻公司负担120元，百变公司负担1，160元。
原审判决后，百变公司不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人上海百变文化传播有限公司上诉称：第一，原审判决认定“百变公司在合同中承诺授权烈旻公司使用其享有的‘百变创造力’注册商标，且在提供给烈旻公司的相关资料及公司网站上‘百变创造力CREATIVELEGO’商标均在右上角加注，导致烈旻公司误认为该标识是百变公司所有的注册商标”这一事实错误。第二，原审判决关于“双方合同中约定保证金的作用是为了确保加盟店在管理上遵循总店的管理原则，现特许加盟合同均同意解除，烈旻公司也不再使用百变公司的经营资源，故烈旻公司已无缴纳保证金的必要”的认定错误。第三，原审判决对烈旻公司承担的违约金的调整过低，明显低于百变公司遭受的实际损失，而且烈旻公司应当向百变公司支付2014年7月至9月期间的管理费。第四，原审判决不支持百变公司遭受�商誉损失不当。综上，请求判令：撤销上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第321号民事判决主文第二、三、四、六项，改判支持烈旻公司在原审中提出的全部反诉请求。
被上诉人上海烈旻文化传播有限公司辩称：第一，烈旻公司的客户向烈旻公司投诉涉案商标实际并未经过注册，不是注册商标。烈旻公司就此与百变公司交涉，百变公司才告知涉案商标在复审程序中，因此，百变公司确实以未注册商标作为注册商标误导烈旻公司。第二，烈旻公司因发现百变公司声称的注册商标有问题的情况下才不支付保证金，因为百变公司根本违约在先。第三，涉案合同实际履行时间只有半年，原审判决烈旻公司承担4万元加盟费明显过高，还要求烈旻公司承担违约金，烈旻公司承担的违约金的计算标准，调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍已经过高而不是过低。第四，百变公司主张的所谓商誉损失没有事实依据，即使存在商誉损失也是因百变公司自身的过错造成的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
百变公司在二审中提交了以下证据材料：
1.2014年6月10日百变公司聘请律师的《合同》及支付律师费3万元的发票影印件。拟证明百变公司因烈旻公司违约，委托律师追讨保证金、管理费等发生的合理费用，原审判决调整烈旻公司承担的违约金不能弥补百变公司的实际损失，违约金调整过低。
2.2014年6月24日百变公司与客户签订的《百变创造力创意活动销售协议》、2015年4月15日双方签订的《课程退费协议》以及客户施凌平签收的收到退款15，980元的《退款收据》。拟证明因烈旻公司的违约行为导致百变公司的商誉损失。
烈旻公司对上列证据材�发表质证意见如下：证据1不属于二审中的新证据，且对其内容的客观性和关联性均不予认可，因为律师代理合同约定的内容系代理一审案件诉讼，而本案原审立案时间为2014年8月19日，且律师费发票未出示原件。对证据2内容的客观性和关联性均不予认可，烈旻公司的客户施凌平是否实际存在不清楚，也未看到相关费用实际退还的证据，且所谓的退费事实发生在原审判决解除涉案合同之后，因此与烈旻公司无关。
本院对百变公司提交的证据材料认证如下：证据1不属于二审中的新证据，且与待证事实之间没有直接的关联性，因此不予认定。证据2内容的客观性难以认定，因为施凌平未出庭作证，且与烈旻公司之间无直接关联性，因此对该证据亦不予认定。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：
第一，�于百变公司是否存在将非注册商标“百变创造力CREATIVELEGO”误导为注册商标的问题。本院认为，涉案合同约定百变公司的义务包括授权烈旻公司使用注册商标，且百变公司在提供给烈旻公司的相关资料及公司网站上“百变创造力CREATIVELEGO”商标均在右上角加注了，导致烈旻公司有理由相信该标识即是百变公司享有的注册商标。鉴于该商标是烈旻公司签订加盟合同获得的主要经营资源，烈旻公司在实际经营中因该商标不是注册商标导致其经营受到严重影响，致使烈旻公司使用“百变创造力CREATIVELEGO”注册商标并开展相关经营活动的合同目的不能实现。而事实上百变公司的“百变创造力CREATIVELEGO”商标从未曾获得核准成为注册商标，故百变公司确实存在将非注册商标误导为注册商标的行为，应当认定百变公司构成根本违约。原审判决认定的相关事实并无不当，因此，�变公司的该项上诉请求理由与事实不符，本院不予采纳。
第二，关于涉案合同解除后烈旻公司是否仍然应当依约向百变公司交纳保证金的问题。本院认为，双方当事人在涉案合同中约定，保证金的作用是为了确保加盟店在管理上遵循总店的管理原则，现特许加盟合同因百变公司构成根本违约经双方同意解除，虽然烈旻公司尚未依约向百变公司缴纳保证金，但烈旻公司在解约后不再使用百变公司的经营资源，且也不存在依约应当没收烈旻公司保证金的情形，故原审判决认为烈旻公司无须再向百变公司缴纳保证金并无不当。因此，百变公司的该项上诉请求理由不能成立，本院不予采纳。
第三，关于原审判决调整烈旻公司承担的违约金是否过低的问题。本院认为，涉案合同虽对违约金的计算方式作了相关约定，但原审法院鉴于烈旻公司以合同约定的�约金过高为由请求原审法院予以调整，百变公司也未就其实际损失提供证据，故原审法院依法将百变公司主张的违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍计付并无不当。此外，鉴于烈旻公司以“百变创造力”为品牌实际经营至2014年6月30日结束，因此原审判决对百变公司主张2014年7月至9月期间的管理费不予支持亦无不当。据此，本院对百变公司的该项上诉请求不予支持。
第四，关于烈旻公司是否应当赔偿百变公司所称的商誉损失的问题。本院认为，百变公司的“百变创造力CREATIVELEGO”商标注册申请已被驳回，烈旻公司据此另行变更品牌后经营实系百变公司在先违约行为所致，百变公司亦未提供证据证明由于烈旻公司的所谓违约行为导致其商誉受到损失，故原审判决对百变公司的该项诉讼请求不予支持并无不当。据此，本院对百变公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，399元，由上诉人上海百变文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 寿仲良
审判员 杨 韡
审判员 吴盈喆
二〇一五年六月十七日
书记员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持�判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。