天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5262号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区解放南路中段西侧富裕大厦2-2201。
主要负责人：王跃明，总经理。
委托诉讼代理人：蔡智梅，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：耿雅茜，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：杨芳，女，1970年12月28日出生，汉族，天津市鸿起顺餐饮有限责任公司楼层主管，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：于颂（杨芳丈夫），住天津市河西区。
被上诉人（原审被告）：周旭，男，1985年10月9日出生，汉族，鼎盛世纪酒类贸易有限公司司机，住天津市红桥区。
被上诉人（原审被告）：闫盛，男，1985年8月24日出生，汉族，鼎盛世纪酒类贸易有限公司职员，住天津市和平区。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称安盛财险天津分公司）因与被上诉人杨芳、周旭、闫盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人安盛财险天津分公司的委托诉讼代理人耿雅茜，被上诉人杨芳到庭参加诉讼。被上诉人周旭，被上诉人闫盛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
安盛财险天津分公司上诉称，请求依法改判安盛财险天津分公司不赔偿杨芳误工费19888.63元、营养费900元，共计20788.63元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案杨芳已进行工伤认定，其工作单位不应扣发工资及相关福利。杨芳工作单位出具的证明上没有出具人及领导签章，不具有真实性和合法性。杨芳的工资银行流水与误工证明上记载的扣发金额不符。根据杨芳工作单位出具的证明，杨芳上一年度个别月份的工资数额明显高于其他月份，证明上一年度的平均工资中已包含中秋、国庆以及年终福利，故一审法院不应重复支持该项费用，且该项费用缺乏银行流水佐证，不应支持。另，营养费没有相关医嘱，不应予以赔付。
被上诉人杨芳辩称，其虽因本案事故被认定工伤，但只有在侵权人没有能力赔偿的情况下，才能获得工伤赔偿，目前没有获得工伤赔偿。杨芳实际被扣发的工资数额超过误工证明上记载的金额。杨芳因伤购买的营养品金额超过一审法院认定的900元。
被上诉人周旭、闫盛未作答辩。
杨芳向一审法院起诉请求：判令周旭、闫盛、安盛财险天津分公司赔偿医药费7081.46元、鉴定费369元、停工留薪工资21824.43元、营养费900元、陪护费2000元、工伤十级伤残补助金25200元，共计57374.89元。
一审法院认定事实：2015年9月21日13时39分，周旭驾驶闫盛名下的（二人系雇佣关系）津Ｑ×××××号轻型封闭货车在天津市福泽温泉公寓小区内倒车时，遇杨芳骑自行车至此，津Ｑ×××××号车后部与杨芳所骑自行车后部接触，造成杨芳倒地受伤，津Ｑ×××××号车无损坏的交通事故，经天津市公安交通管理局河东支队六纬路大队出具的第B00648051号道路交通事故责任认定书认定：周旭负事故全部责任，杨芳不负事故责任。杨芳的伤情经诊断为：双膝损伤、双膝韧带及半月板挫伤（左前交叉韧带、右前、后交叉韧带损伤、右内外侧半月板挫伤、腰椎损伤等）。闫盛与周旭系雇佣关系，周旭所驾事故车辆在安盛财险天津分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业三者险100000元。一审法院认为，周旭违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成此次交通事故，公安交管机关认定周旭负事故全部责任，对该事故认定书的效力予以认定。闫盛名下的事故车辆在安盛财险天津分公司投保交强险及商业三者险，故安盛财险天津分公司应在交强险限额内对杨芳合理损失予以赔偿。杨芳主张医药费7081.46元，并提供证据佐证，该主张符合法律规定，予以确认。杨芳主张鉴定费369元，对此杨芳未提供证据予以佐证，故不予确认。杨芳主张营养费900元，此次事故造成杨芳双膝损伤、双膝韧带及半月板挫伤（左前交叉韧带、右前、后交叉韧带损伤、右内外侧半月板挫伤、腰椎损伤等）。考虑杨芳伤情，参照《中华人民共和国公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，对杨芳该主张予以确认。杨芳主张误工费21824.43元（杨芳主张3个半月工资及奖金）。杨芳提供诊断证明书、交通银行交易清单、农业银行明细、劳动合同、完税证明、营业执照、借款证明、误工证明佐证，参照《中华人民共和国公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及杨芳伤情，杨芳主张3个半月误工期予以确认，杨芳提供的单位误工证明可以证明其被扣发工资及奖金共计19888.63元，予以确认。杨芳主张护理费2000元（2个月，每月1000元），杨芳未提供证据。考虑杨芳伤情，参照《中华人民共和国公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及杨芳伤情，酌情考虑杨芳护理期60天，故杨芳主张护理费2000元，予以确认。杨芳主张工伤十级伤残补助金25200元。一审审理期间，杨芳对其伤残申请伤残等级鉴定，后撤回申请，杨芳未提供构成伤残等级的证据，故对该主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内一次性赔偿原告杨芳医药费7081.46元、营养费900元、误工费19888.63元、护理费2000元，共计29870.09元；二、驳回原告杨芳其他诉讼请求。如果被告安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费374元，减半收取187元，由原告杨芳负担37元，被告闫盛负担150元。”
杨芳于二审期间补充提交天津市鸿起顺餐饮有限责任公司于2016年12月2日出具的《证明》，内容为：1、杨芳因未出勤故工资差额12982.6元。2、杨芳因未出勤故没有享受2015年中秋、国庆节福利1000元及2015年终绩效考核奖励4000元和2016年中秋、国庆节福利900元。上诉人安盛财险天津分公司认为该证据缺乏银行流水佐证，且与天津市鸿起顺餐饮有限责任公司在一审期间出具的误工证明中记载的误工费数额相悖，故不予认可。被上诉人周旭、闫盛未予质证。
二审查明，杨芳在一审期间提交天津市鸿起顺餐饮有限责任公司出具的《误工证明》，内容为：1、杨芳同志在交通事故发生前十二个月的月平均工资为4366.3元。因未出勤扣除2015年8月26日至9月25日期间4366.3元-1603.57元-973元=1789.73元；9月26日至10月25日期间4366.3元；10月26日至11月25日期间4366.3元；11月26日至12月25日期间4366.3元。共计14888.63元。2、杨芳同志因未出勤故没有享受2015年中秋、国庆节福利1000元及2015年终绩效考核奖励4000元，共计5000元。以上两项共计19888.63元。二审期间，本院依职权对天津市鸿起顺餐饮有限责任公司进行询问。该公司称：杨芳未因本案事故获得工伤赔偿。该公司在一审期间出具的《误工证明》上记载的误工费是根据杨芳事故发生前十二个月的平均工资计算。2014年的绩效考核奖励共计3500元也被计入该平均工资。2014年的中秋、国庆节福利未被计入。该公司在二审期间出具的《证明》上记载的误工费是根据杨芳在误工期内被扣发的基本工资和绩效考核奖励计算。绩效考核奖励因无法准确提供故参照公司平均绩效考核奖励金额。杨芳若无缺勤，其绩效考核奖励金额应高于平均值。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审法院根据杨芳的伤情对营养费酌情予以支持，并无不当。关于误工费，安盛财险天津分公司以杨芳被认定工伤为由，上诉主张不赔偿误工费，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院根据杨芳工作单位出具的《误工证明》等对误工费进行认定，符合法律规定。因天津市鸿起顺餐饮有限责任公司在二审期间认可其出具证明上记载的杨芳事故发生前十二个月工资中包含2014年的年终绩效考核奖励3500元，故月平均工资应扣减该项费用，即4366.3元-（3500元/12个月）=4074.63元，误工费数额应变更为：（4074.63元-1603.57元-973元）+4074.63元+4074.63元+4074.63元+5000元=18722元。
综上所述，安盛财险天津分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2016）津0102民初5382号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，上诉人安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内一次性赔偿被上诉人杨芳医药费7081.46元、营养费900元、误工费18722元、护理费2000元，共计28703.46元；
三、驳回被上诉人杨芳的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费187元，由被上诉人杨芳负担37元，由被上诉人闫盛负担150元。二审案件受理费300元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司负担283元，由被上诉人杨芳负担17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 闫 萍
代理审判员 赵丽芳
二〇一七年一月十二日
书 记 员 庞 振