安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00496号
上诉人（原审被告）：郭胜。
委托代理人：陈庆，安徽世纪天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽华韵古建有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区湖光路3号。
法定代表人：汪磊，该公司董事长。
委托代理人：王文峰，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：黄剑彬，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方明福。
委托代理人：胡朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：苏旭，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肥西县金鹏工程机械施工有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县山南镇金牛社区。
法定代表人：徐庆东，总经理。
委托代理人：卫志刚，该公司员工。
上诉人郭胜、上诉人安徽华韵古建有限责任公司（以下简称华韵公司）因与被上诉人方明福，被上诉人肥西县金鹏工程机械施工有限公司（以下简称金鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年1月21日作出的（2014）鸠民一初字第01179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人郭胜及其委托代理人陈庆，上诉人华韵公司委托代理人黄剑彬，被上诉人方明福及其委托代理人胡朝晖、苏旭，被上诉人金鹏公司委托代理人卫志刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月3日华韵公司与金鹏公司签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，约定华韵公司将其承建的位于芜湖市鸠江区芜湖新华联老街9#地块10#、11#院工程中的土建工程（含木工、钢筋工）分包给金鹏公司，其中10#院工期自2013年12月3日至2014年7月18日，11#院工期自2013年12月3日至2014年7月8日。后金鹏公司将该工程转包给郭胜。2014年3月初，方明福经人介绍进入郭胜承包的涉案工程的工地上工作，从事木工作业。2014年4月10日上午11时许，方明福在鸠江区“芜湖新华联老街9号地块11#院”按照工作安排从事拆模作业时从高空摔落受伤。事发后方明福被送往芜湖市第五人民医院住院治疗，至2014年5月16日出院，共计住院36天。经诊断为：1、左胫骨平台髁间隆突骨折；2、双侧肋骨多发性骨折；3、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：注意休息，适时去除肢具固定；带药；门诊随珍。方明福为此共支付住院及门诊医药费26811.34元。安徽广济司法鉴定所对方明福的伤残等级、“三期”、劳动能力进行鉴定，该所于2014年7月23日作出安徽广法鉴字（2014）字第05076号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人方明福双侧肋骨多发性骨折，共13根肋骨骨折，伤残等级评定为八级；其左胫骨平台髁间隆突骨折，现遗有左下肢丧失功能达10％以上，伤残等级评定为十级。2、结合伤情，酌情给予其治疗休息180日、营养75日、护理90日。3、属部分丧失劳动能力。方明福为此支付鉴定费2100元。
1、金鹏公司经营范围为：工程机械施工、园林绿化、水电安装。金鹏公司及郭胜均无涉案土建工程的相应施工资质。2、方明福受伤后华韵公司向方明福支付住院医疗费10000元，并支付方明福生活费5000元。3、方明福为失地农民，其父现已去世，其母孙家英，1938年2月19日出生，无劳动能力和收入，孙家英共生育子女五人。4、方明福在郭胜处工作期间，由于时间较短，尚未领取工资。方明福诉至原审法院，要求判令郭胜、华韵公司、金鹏公司连带赔偿其各项损失268103.42元。
原审法院认为：（一）公民的生命健康权受法律保护。依据法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。方明福在华韵公司和金鹏公司承建工程的工地上施工时不慎坠落受伤，郭胜作为分包方和接受劳务一方应对方明福的损失承担赔偿责任。华韵公司明知金鹏公司无相应建筑施工资质，却将其承建工程中的土建工程（含木工、钢筋工）分包给金鹏公司，金鹏公司明知郭胜无相应建筑施工资质，却将其承建工程中的土建工程（含木工、钢筋工）转包给郭胜，故华韵公司、金鹏公司应当与郭胜承担连带赔偿责任。鉴于方明福在工地上从事拆模作业时，未能尽到安全注意义务，故其应自行承担30％的过错责任。对郭胜抗辩“本人与方明福之间雇佣关系不成立，因此不应承赔偿责任。本人借用金鹏公司名义与华韵公司签订劳务承包合同的实际日期是2014年5月28日，方明福受伤时其与本人不存在劳务合同关系”的意见，经查，郭胜辩称其系借用金鹏公司名义，其实际应为涉案工程的实际承包人。关于签订劳务承包合同的实际日期，根据方明福及华韵公司提供的涉案工程劳务承包合同可以确认该劳务承包合同的签订日期为2013年12月3日，而非2014年5月28日，郭胜提供的其持有的涉案工程劳务承包合同另加的落款日期2014年5月28日应系郭胜单方行为，故对郭胜的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。对华韵公司抗辩“金鹏公司通过负责人郭胜将方明福招工到金鹏公司从事建筑作业，方明福受其管理及支配，金鹏公司是合法的用人单位，双方已经建立劳动关系。方明福在从事劳动时受伤属于工伤事故，应当申请工伤认定和工伤保险赔偿，方明福直接提起民事诉讼要求赔偿，不符合起诉条件，法院应当驳回方明福的起诉”的意见，经查，方明福经人介绍进入郭胜承包的涉案工程的工地上工作，从事木工作业，其身份为临时工，提供木工劳务，并无证据证明其为金鹏公司员工。故对华韵公司的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。对金鹏公司抗辩“郭胜系借用金鹏公司名义与华韵公司签订的劳务承包合同，因郭胜及金鹏公司均无相应的施工资质，该劳务承包合同为无效合同。金鹏公司不应承担赔偿责任。该案中，华韵公司应当承担用工主体责任”的意见，经查，2013年12月3日华韵公司与金鹏公司签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，约定华韵公司将涉案工程分包给金鹏公司，而金鹏公司及郭胜均无相应的施工资质，郭胜为涉案工程的实际承包人，故华韵公司、被告金鹏公司应当与郭胜承担连带赔偿责任。故对金鹏公司的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。对华韵公司抗辩“方明福受伤后，华韵公司向方明福支付了15000元应予扣除”的意见，经查，该15000元含华韵公司支付方明福的住院医疗费10000元及生活费5000元，原审法院认为，方明福的诉请包含华韵公司为其垫付的医疗费10000元，故应予扣除。方明福诉请中未包含华韵公司支付其生活费5000元，故对华韵公司的该抗辩意见，不予采纳。对此，华韵公司可另行主张。（二）方明福的损失范围和标准应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定：1、方明福主张的残疾赔偿金147929.6元（23114元／年×20年×32％），方明福虽系农村居民，但其所在村委会出具证明，证明其承包地已被征用，且方明福是在芜湖市鸠江区芜湖新华联老街9号地块11#院工程工地上受伤，其伤残等级评定为八级、十级，故方明福主张的残疾赔偿金应为143306.8元（23114元／年×20年×31％）。2、方明福主张的医药费26817.34元、鉴定费2100元，由鉴定意见书及医药费、鉴定费票据证实，予以支持，但医药费数额计算有误，应为26811.34元。3、方明福主张的住院伙食补助费1110元（37天×30元／天）、营养费2250元（75天×30元／天）、护理费11700元（75天×130元／天），根据其住院天数，其住院伙食补助核定为720元（36天×20元／天），根据鉴定机构的鉴定意见所确定的营养及护理天数，其营养费核定为1500元（20元∕天×75天）、护理费核定为7617.75元（75天×101.57元／天）。4、方明福主张的误工费46800元（180天×260元／天），根据鉴定机构的鉴定意见所确定的误工天数，其误工费核定为23576.4元（180天×130.98元／天）。5、方明福主张的交通费4000元，根据其住院天数，就医情况及家住安徽省六安市的实际情况，酌定其交通费为1500元。6、方明福主张的精神损害抚慰金18000元，符合法律规定，予以支持。7、方明福主张的被抚养人生活费9245.6元（23114元×5年×32％÷5人），根据被抚养人的年龄、抚养人数、抚养人丧失劳动能力程度及2014年城镇居民人均消费性支出情况，核定被抚养人生活费1628.5元（16285元×5年÷5人×10％）。综上，方明福的各项损失合计为226760.79元，扣除华韵公司垫付的医药费10000元，方明福的实际损失应为216760.79元，郭胜应承担151732.55元（216760.79元×70％），华韵公司、金鹏公司对上述款项承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、郭胜于判决生效之日起十日内支付方明福赔偿款合计151732.55元。二、华韵公司、金鹏公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回方明福的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2661元，由方明福负担1155元，郭胜、华韵公司、金鹏公司共同负担1506元。
郭胜上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。郭胜于2014年5月28日借用金鹏公司名义与华韵公司签订劳务承包合同，此前，郭胜从未参与涉案工程。方明福发生事故是2014年4月10日，郭胜与方明福之间雇佣关系不成立，郭胜不应当承担赔偿责任。二、方明福是为华韵公司提供劳务，其劳务报酬由华韵公司直接核发，且为其垫付医药费的是华韵公司，依据相关法律规定，华韵公司应当承担用工主体责任。三、方明福作为失地农民证据不足，其残疾赔偿金不应当按照城镇人口标准计算，应当按照农村人口标准计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回方明福对郭胜的诉讼请求。一、二诉讼费用由方明福承担。
华韵公司辩称：方明福是农村居民，残疾赔偿金应当按照农村人口标准计算。我公司不应当承担赔偿责任。
方明福辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郭胜上诉，维持原判。
金鹏公司辩称：郭胜借用我公司的公章与华韵公司签订合同的日期是2014年5月28日，方明福是2014年4月10日受伤，故与我公司无关。
华韵公司上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。华韵公司一审时提交了方明福、郭胜签字的生活费申请单，足以证明方明福系金鹏公司员工。华韵公司将劳务分包给金鹏公司符合法律规定，劳务承包不需要建筑施工资质，华韵公司不应当承担责任。原判认定华韵公司支付给方明福生活费5000元不在方明福诉请中，可以另行主张。增加了当事人的诉累，浪费国家司法资源。应当依法予以扣除。方明福提交的交通费发票与其主张的4500元交通费不符，原判认定交通费1500元事实不清，证据不足。二、一审法院判决适用法律错误。本案中，方明福与金鹏公司形成劳动关系，不应该适用雇佣责任。方明福是农村居民，应该按照农村人口标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，仅仅依据一份村委会证明认定其残疾赔偿金、被抚养人生活费按照城镇人口标准计算无法律依据。三、一审法院判决审理程序违法。方明福与金鹏公司之间系劳动关系，其在发生工伤事故后，没有经过工伤认定，直接向法院提起民事诉讼要求赔偿，不符合我国法律规定。应当驳回方明福起诉，一审法院迳行判决，其审理程序违法。一审法院审理过程中证人旁听法庭审理，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判华韵公司不承担赔偿责任。一、二审诉讼费由方明福、郭胜、金鹏公司承担。
郭胜辩称：方明福残疾赔偿金应当按照农村人口标准计算。方明福发生事故时，是为华韵公司提供劳务，其与郭胜、金鹏公司之间不存雇佣关系，华韵公司应当承担用工主体责任及赔偿责任。
方明福辩称：本案属于人民法院管辖范围。方明福在工地受伤，应当得到赔偿。方明福经人介绍给郭胜提供劳务，郭胜是雇主，应当承担赔偿责任。华韵公司上诉称劳务分包和建设工程分包的具体施工内容是无法分开的，华韵公司将工程中土建工程非法分包给没有相应施工资质的郭胜、金鹏公司，应当承担连带赔偿责任。方明福虽然是农村户籍，但土地已被征用，主要生活收入来源城镇，故应当按照城镇人口标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。
金鹏公司辩称：金鹏公司与方明福之间没有劳动关系，亦没有给其发放工资，也从未去过施工现场。
二审庭审中，郭胜提交了手机电话录音一份，证明金鹏公司与华韵公司之间签订《建设工程施工劳务承包合同》的时间是2014年5月28日。华韵公司对手机电话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，且手机电话录音不符合形式要件，没有将录音内容刻录光盘提交法庭，亦没有将录音内容制作文字材料，录音内容无法听清，不能达到其证明目的。一审提交的《建设工程施工劳务承包合同》证明双方签订合同时间是2013年12月3日。方明福对手机电话录音的真实性不予认可，且已超过举证期限，不能达到其证明目的。劳务承包合同上明确写明订立时间是2013年12月3日。金鹏公司认为手机电话录音是真实的，劳务承包合同签订的时间应为2014年5月28日。本院认为手机电话录音属于视听资料，应提交有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点的视听资料及与视听资料核对无误的复制件。郭胜提交的手机电话录音不符合证据形式要件，对其真实性不予认可，且亦达不到其证明目的，本院对该证据不予采信。
本院审理过程中郭胜述称金鹏公司与华韵公司签订《建设工程施工劳务承包合同》的时间为2014年5月28日。本院要求其限期提交施工日志，但至今未提交。二审认定的其他事实同一审。
本院认为：一、郭胜上诉称其借用金鹏公司名义与华韵公司签订《建设工程施工劳务承包合同》的实际日期为2014年5月28日，方明福发生事故时间为2014年4月10日，双方之间不存在雇佣关系。但其在本院指定的期限内未提交施工日志，且二审庭审中也陈述其提交的《建设工程施工劳务承包合同》中落款日期2014年5月28日是在合同签订后自行添加的。故原判根据方明福及华韵公司提交的《建设工程施工劳务承包合同》确定签订日期为2013年12月3日正确。二、根据相关司法解释，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人招用的劳动者，应认定该实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据查明的事实及当事人的陈述，方明福经人介绍受雇于郭胜在涉案工地工作时从高空摔落受伤，作为雇主，郭胜应承担赔偿责任。华韵公司将其承建工程中的土建工程分包给没有相应资质或安全条件的金鹏公司、郭胜，其应对施工过程中出现的安全事故与郭胜、金鹏公司承担连带赔偿责任。故郭胜、华韵公司均认为不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。三、方明福虽系农村户籍，但结合我国农村居民外出务工的现状及方明福一审中提交的由裕安经济开发区宝丰村民委员会和安徽裕安经济开发区管理委员会出具的其为失地农民的《证明》，原判按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，被抚养人生活费并无不当。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。方明福家住安徽省六安市，原判根据其住院天数、就医地点酌定其交通费1500元并无不当。方明福诉请中未包含华韵公司给付其生活费5000元，依据民事诉讼“不告不理”原则，华韵公司可另行主张。关于华韵公司提出证人出庭作证程序性问题，根据一审庭审笔录，未发现出庭作证的证人旁听法庭审理的情形，且一审法院判决并未以证人证言作为定案依据，方明福受伤事实有证明、出院记录、医疗费等证据证明。综上，郭胜、华韵公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6670元，由上诉人郭胜负担3335元，由上诉人安徽华韵古建有限责任公司负担3335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 后 伟
二〇一五年七月六日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。