新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）新01执复1号
复议申请人（被执行人）朱文秀，女，汉族，1963年8月27日出生，系新疆恒坤房地产开发有限公司董事长，住乌鲁木齐市天山区。
申请执行人马炳臣，男，回族，1976年10月27日出生，系新疆鑫三川经贸有限公司经理，住乌鲁木齐市米东区。
被执行人：新疆恒坤房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：朱文秀，该公司董事长。
复议申请人朱文秀不服乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2016）新0109执异16号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。
乌鲁木齐市米东区人民法院查明：2012年4月16日，出借人马炳臣与借款人朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订借款合同。双方约定：借款金额为2000000元，借款期限2012年4月16日起至2012年5月15日止；借款利率：月利率为同期商业银行贷款利率的4倍，借款人逾期还款期间的月利率为同期商业银行贷款利率的4倍；借款利息按借款人实际借款额和实际占用月数计算，不足整月按整月计算，合同另有约定的，按约定执行；如借款人未按还款期限或还款计划还款，且又未就展期事宜与借款人达成协议即构成贷款逾期，出借人有权就逾期借款部分按日息5‰的利率计收逾期利息；借款人支付的款项应优先用于支付到期利息及相关费用，然后用于偿还到期本金；在合同有效期内，各方如有任何争议或纠纷，应首先协商解决，协商不成的，各方一致同意由合同签订地乌鲁木齐市米东区人民法院管辖；各方一致同意，本合同经过公证机关办理公证后，若借款人不履行义务，出借人有权向人民法院直接申请强制执行。
同年5月8日，乌鲁木齐市第二公证处出具了（2012）新乌证内字第14366号《赋予强制执行效力债权文书公证书》。借款到期后，同年5月16日，新疆恒坤房地产开发有限公司、朱文秀（甲方）与马炳臣（乙方）签订了以物抵债协议书：甲方同意以下列财产抵偿债务：乌市天山区青年路26号日光小区4栋5单元1302室、1单元1201室；抵债范围：贷款本金2000000元，因乙方实现债权所支出的各项费用包括但不限于律师费，诉讼费、公证费、评估费、交通费、误工费等相关费用；并对房屋交付及登记、违约责任进行了约定，由于借款人未按约定期限归还借款，马炳臣于2012年11月14日向乌鲁木齐市第二公证处提出申请，要求签发执行证书。乌鲁木齐市第二公证处依照朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司预留的电话、地址进行了电话核实债务，在电话核实无果的情况下，通过张贴《通知》、邮寄《通知》的方式进行了债务核实。2012年11月20日，乌鲁木齐市第二公证处作出（2012）新乌证内字第42550号执行证书，明确执行标的为：1、本金人民币2000000元整；2、息费为人民币280000元；3、违约金为600000元；4、执行公证费人民币1440元，合计：2881440元。
2013年1月16日，马炳臣与朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司公证债权文书纠纷一案在米东区法院立案执行，因无可供执行财产，米东区法院于同年7月9日裁定终结本次执行程序。2015年6月11日，本案恢复执行。2016年5月10日，米东区法院将异议人朱文秀以物抵债两套房屋拍卖。
另查，申请执行人马炳臣与被执行人朱文秀除本案涉及借款外，还有2011年11月10日申请执行人向被执行人朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出借3300000元等债务。
米东区法院认为，根据法律规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，申请人（被执行人）朱文秀提出对（2012）新乌证字第42550号执行证书不予执行，其主张在2012年5月15日至同年8月31日期间偿还马炳臣借款1543989元，系偿还本案中的2000000元借款，本案执行证书标的不明确，与事实不符。因双方在本案借款之外还存在其他借款关系，且申请执行人马炳臣出具了2012年9月1日的欠款确认书，载明被执行人朱文秀截止当日尚欠马炳臣2300000元。朱文秀未能提交相反的证据，亦未提交相关证据证实本案公证债权文书确有错误。故对申请人（被执行人）朱文秀主张本案执行证书标的不明确，与事实不符，不予采信。另，双方在借款合同中约定争议由米东区法院管辖，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出，现已超过法定期间，故对管辖权异议不作审查。遂裁定：驳回申请人朱文秀不予执行乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证字第42550号执行证书的申请。
复议申请人朱文秀称，一、米东区人民法院受理本案执行无法律依据，违反规定《民事诉讼法》关于执行管辖法院的强制性规定。《民事诉讼法》第224条规定，法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。本案的朱文秀及新疆恒坤房地产开发有限公司的住所地均不在米东区，而米东区人民法院受理该执行案件时的法律依据何在？复议申请人认为，受理该案时法院应主动审理是否属于本院管辖。而不能以当事人在收到执行通知书之日起十日内未提出管辖权异议为依据否定《民事诉讼法》就执行法院管辖的强制性规定。借款合同的约定争议管辖是对诉讼法院的约定，而不适用于执行案件即执行管辖法院不能约定。而异议裁定以借款合同中争议管辖约定来认定米东区法院享有管辖权，而对管辖权不作审查，属于适用法律错误。
二、执行法院执行程序严重违法，未向复议申请人和新疆恒坤房地产开发有限公司发出《执行通知书》，程序违法，导致实体不公。三、异议裁定法院认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。在申请书中，马炳臣自述2011年10月至2012年4月期间朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司向马炳臣借款合计530万元。显然该欠款确认书所载内容与《执行异议申请书》中马炳臣自认双方存在有530万元的借款关系及陈述的内容相矛盾。并且复议申请人还向异议法院提交了自2011年10月10日至2012年4月8日银行转账凭证及网银转账凭证共计还款金额5954600元，足以证明在200万元借款前不拖欠马炳臣的借款，上述证据足以证实执行证书与客观事实不符。而异议裁定书中就复议申请人所提交的上述证据只字未提，而马炳臣并未出示执行证书200万元外的其他借款关系相关合同、银行转账凭证，却断然认定朱文秀于2012年5月15日至同年8月31日期间偿还马炳臣借款1543989元不足以证明系偿还执行证书200万元，并且异议裁定法院未安排双方各自提供银行转账金额的相关凭证对账，在认定朱文秀于2012年5月15日至同年8月31日期间偿还马炳臣借款1543989元的事实下，仅凭马炳臣所提交的未经法院生效判决或赋予强制执行效力的公证债权文书所确定的协议、《欠款确认书》、《以物抵债协议》来认定双方还存在330万元等债务，属于认定事实不清，证据不足。乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证内字第42550号执行证书的制作内容和程序违法。执行证书签发程序违法，未核实债务，有悖客观事实。属于确有错误，依法应不予执行。复议申请人认为，异议裁定认定事实不清，证据不足，执行管辖和执行程序严重违法，依法裁定撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109执异16号执行裁定，裁定不予执行乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证内字第42550号执行证书。
申请执行人马炳臣辩称，一、申请复议人申请的管辖异议不能成立，依据法律规定应当在收到执行通知书之日起十日内提出，申请复议人提出的管辖异议已经超出了法定期间。二、申请复议人和被申请复议人之间尚存在其他借款关系，2012年9月1日，申请复议人出具的欠款确认书证实，截止当天尚欠被申请复议人230万借款未还。另，申请复议人出具的还款凭证部分还款主体不是申请复议人本人，还有165万元的还款凭证只有复印件，不是原件。乌鲁木齐市米东区人民法院作出的（2016）新0109执异16号执行裁定书，认定事实清楚，程序合法，请求驳回复议申请人朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司的复议申请。
本院查明，2012年4月16日，出借人马炳臣与借款人朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订借款合同。双方约定：借款金额为2000000元，借款期限2012年4月16日起至2012年5月15日止；借款利率：月利率为同期商业银行贷款利率的4倍，借款人逾期还款期间的月利率为同期商业银行贷款利率的4倍；借款利息按借款人实际借款额和实际占用月数计算，不足整月按整月计算，合同另有约定的，按约定执行；同时约定在合同有效期内，发生任何争议或纠纷，由米东区人民法院管辖。2012年4月16日朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出具借据，该借据写明：借款人今借到人民币2000000元（大写：贰佰万元），借期一个月，自2012年4月16日至2012年5月15日，借款利率按照合同约定执行。同日朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出具收款确认书，认可已收到借款2000000元。2012年5月8日乌鲁木齐市第二公证处作出（2012）新乌证内字第14366号赋予强制执行效力债权文书公证书对2012年4月16日借款合同、借据、收款确认书予以确认。2012年5月16日马炳臣与朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订以物抵债协议书，因朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司未按约定还款同意以乌鲁木齐市天山区青年路26号日月星光小区4栋5单元1302室和4栋1单元1201室抵偿给马炳臣，并约定协议履行过程中如产生争议，向米东区人民法院起诉。
另查2011年10月10日马炳臣与朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订借款合同，约定借款金额330万元，借期1个月，自2011年10月10日至2011年11月9日。2010年10月10日朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出具借据借款330万元，同日马炳臣向朱文秀银行卡汇入330万元，2011年10月10日朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出具收款确认书认可收到330万元并由朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司向申请执行人马炳臣出具担保抵债说明书，借款290万元和330万元并以新疆恒坤房地产开发有限公司托克逊分公司的土地证进行担保。2012年9月1日朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司出具欠款确认书，认可共计借款980万元，截止2012年9月尚欠230万元并承诺2012年9月30日前付清。
以上事实有2012年4月16日借款合同、借据、收款确认书、（2012）新乌证内字第14366号赋予强制执行效力债权文书公证书、2012年5月16日马炳臣与朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订以物抵债协议书、2011年10月10日马炳臣与朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司签订借款合同、借据、收款确认书、担保抵债说明书、2012年9月1日欠款确认书在卷为证。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，借款合同明确应当发生争议由米东区人民法院管辖，复议申请人认为应当由被执行人住所地或财产所在地管辖的理由不成立，本院不予支持。复议申请人在复议申请中提出未向其送达执行通知书，因复议申请人是针对米东区人民法院（2016）新0109执异16号执行裁定提出复议，复议人未在（2016）新0109执异16号执行异议案件中提出该项异议，故米东区人民法院未进行审查，本院只是审查米东区人民法院（2016）新0109执异16号执行异议案件是否存在程序违法情形。故复议人的该项请求，本院不予审查。复议人提出米东区人民法院认定事实不清，证据不足，因其未向法院提交证据予以证明，故该项请求，本院不予支持。复议人提出公证处作出的（2012）新乌证内字第42550号执行证书制作内容和程序违法，经查2012年9月1日欠款确认书朱文秀、新疆恒坤房地产开发有限公司认可截止2012年9月朱文秀尚欠马炳臣230万元未付。复议人复议称，公证机关出具公证书内容不实程序违法因未提交相关证据予以证明，故该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回朱文秀复议申请，维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109执异16号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温 鹏 钧
审 判 员 吾尔开西.吾吐克
代理审判员 潘 涛
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 俞 宁