福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第457号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某，男，1977年4月4日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县锦斗镇锦溪村***号。曾因吸食毒品于2010年9月20日被永春县公安局处以罚款人民币500元；于2011年6月2日被永春县公安局处以行政拘留五日；于2011年6月4日被永春县公安局责令社区戒毒三年。因犯开设赌场罪于2012年6月22日被刑事拘留，7月5日被取保候审。2013年3月27日经鲤城区人民法院决定，2014年2月11日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉�市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人章某犯开设赌场罪一案，于2014年2月25日作出（2013）鲤刑初字第134-1号刑事判决。原审被告人章某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人章某伙同徐某甲、廖某、尤某、徐某乙、黄某（均已判刑）、李某（均另案处理）等人长期合伙在泉州经济技术开发区太子酒店、晋江市紫帽山上开设赌场，召集参赌人员进行赌博。赌场以扑克牌为赌具进行赌博，并向庄家按每投注人民币10000元以4%-6%的比例从中抽头渔利。该赌场组织严密，分工明确，有专人负责安排参赌人员免费住宿和用餐，有专门司机和车辆运送参赌人员到赌场参赌，有专人负责赌场选址、维持赌场秩序、为赌场望风，有专人负责在赌场内抽成、记�及资金管理。自2008年12月13日至2009年8月8日期间，被告人章某以及徐某甲、廖某、尤某、徐某乙、黄某、李某等人组织陈某、林某、汪某、郭某、范某、傅某等人在太子酒店、晋江市紫帽山上以扑克牌为赌具进行赌博，累计共抽成人民币115996400元。其中，被告人章某自2008年12月13日至2009年7月10日期间参与赌场经营，该期间赌场累计抽成人民币84345400元。
被告人章某于2012年6月22日在丰泽区宝洲路惠民酒店被抓获，归案后暂扣人民币50000元于公安机关。在鲤城区人民法院审理期间，被告人章某脱逃，后经鲤城区人民法院决定于2014年2月11日被逮捕归案。
另，徐某乙已被扣押及退出违法所得人民币1000000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言，证实其于2008年10月起至2009年2月和尤某等人在开发区太子酒店地下室开设赌场，在此之前该赌场已开始经营，其到赌场后，尤某提出只要其和徐某甲、章某招揽客人参赌，就分给其三人股份。尤某称他和“才子”（即徐某乙）各占赌场50%的股份，他将他所占股份和各5%分给其三人。其知道的赌场股东有其本人、尤某、李某、章某、徐某甲、贵州的“店小二”（即廖某）、徐某乙。赌场采用“二支比”的方式进行赌博，向庄家按投注比例抽成。
2、证人尤某的证言，证实2008年12月，经徐某乙提议，其和徐某乙、李某等人开始在晋江紫帽山上开设赌场，有时也在开发区太子酒店开设赌场，至2009年8月8日被查获。徐某乙占赌场50%的股份，负责召集参赌人员；其这方共占赌场股份50%，负责管理。其和李某、黄某、贵州的“店小二”各占赌场10%的股份，永春的章某、徐某甲各占赌场5%的股份。赌场账目核算由其和邱某进行，核算后，其再将情况告诉李某、黄某、“店小二”、章某、徐某甲等人，同时将钱按比例分给他们。赌场的抽成是向坐庄的人抽取，按坐庄的人具体每局坐庄的数额的4%至6%进行抽成。参赌人员的吃住由邱某统一安排，费用由赌场支付。公安机关从邱某处查获邱某记录的赌场收支情况的账本及账单，经核对后计算出赌场从2008年12月15日至2009年8月5日抽成收入共计115996400元，其对此无异议，但是赌场的盈利还要扣去60%的费用支出。
3、证人邱某的证言，证实其于2008年10月起经老乡介绍后进入赌场帮忙做事，当时赌场已经设在紫帽山上进行赌博，持续到2008年年底，搬进太子酒店内，又经营到2009年4、5月份，停了一个月后，又重新在紫帽山上经营。赌场的股东有“阿耀”（即尤某）、“才子”、“店小二”、“狐狸”、“黑鬼”、“疯子”、“阿杜”。“店小二”在2009年5月左右回老家了。赌场靠向庄家抽成赚钱。其在赌场内负责赌场的�勤工作，包括安排参赌人员吃住、出行车辆派送分配及为赌客们跑腿等，还要做赌场内的总账，以便跟股东核对。经核对其计账的账单，赌场累计抽成115996400元。在其进入赌场工作时，就已看到“阿斌”（即徐某甲）、“杀猪”（即黄某）、“猪头”等三人在参与赌博并带人参与赌博，当时赌场设在太子酒店。
4、证人徐某乙的证言，证实其主要召集江西籍的人员过来参赌，其他赌客是尤某、李某、“狐狸”召集来的。
5、证人肖某的证言，证实2007年年底，其在开发区长途汽车站边经营一家“客家土味馆”，徐某乙有到店里来吃饭，后邱某找到其，让其分一点股份给徐某丙，后让其再分一点给雷某。徐某丙于2008年4月参股，雷某于2009年3月参股。从2008年年初开始接待徐某乙赌场里的赌客就餐，至2009年8月获利约十几万。
6、证人徐某丙的证言，证实其于2007年10月左右到肖某经营的餐馆“客家土味馆”打工，从2008年2月起开始专门为赌场里的人提供餐饮。其认识邱某，由邱某负责和肖某结账。其和雷某都是占干股。
7、从邱某处扣押的用于记录赌场抽成款的笔记本、账单、邱某与尤某对账账目，证实从2008年12月13日起至2009年8月8日，赌场的抽成款累计人民币115996400元。
8、泉州太子大酒店在住团体客人报表，证实2009年1月1日至2009年8月4日间，邱某安排参赌人员住宿情况。
9、辨认笔录、照片，证实邱某辨认“阿斌”、“猪头”、“杀猪”，该三人分别是徐某甲、章某、黄某；徐某乙辨认“店小二”即廖某，于2008年10月至2009年3月在紫帽山上赌场坐庄赌博；徐春妹辨认参赌人员就餐地点；被告人章某辨认赌场地点。
10、扣押物品清单，证实公安机关从章某处扣押人民币50000元。
11、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、工作说明等书面材料，证实本案的案发经过及被告人的归案过程、年龄身份等情况；李某在逃，另案处理。章某自2008年12月至2009年7月10日参与开设赌场期间，该赌场的累计抽成为84345400元。
12、（2010）鲤刑初字第46号、184号、（2012）鲤刑初字第200号及（2013）鲤刑初字第134号刑事判决书、（2013）泉刑终字第1034号刑事裁定书，证实本案的犯罪事实、同案犯邱某等14人、徐某乙等3人、尤某等6人、徐某甲等3人的获刑情况。
13、被告人章某的供述，证实被告人对指控的犯罪事实供认不讳。其从2008年12月起和尤某、“才子”、李某等人合伙开设赌场，至2009年7月离开。赌场由尤某和“才子”各占50%的股份，尤某把他的股份分给其和徐某甲、黄某、李某，其和徐某甲、黄某各占尤某50%股份中的5%。
原审法院认为，被告人章某的行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人章某起主�作用，是主犯。被告人章某归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人章某已退出其部分违法所得，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，判决如下：一、被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。二、继续追缴被告人章某及其同案犯的违法所得人民币114996400元，予以没收（被告人章某暂扣于公安机关的人民币50000元，可予以抵扣）。
上诉人章某诉称：其非法所得才11万元，按5%的股份计算，其涉案金额应为220万元，而不是一审法院认定的84345400元；本案中尤某是主犯，其起次要作用，应认定为从�；其认罪态度好，有悔罪表现，系初犯。原判量刑偏重，请求对其依法从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人章某犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人章某伙同他人以营利为目的开设赌场、聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，上诉人章某起主要作用，系主犯。
关于上诉人章某诉称其在开设赌场中起次要作用，系从犯的意见。经查，证人黄某、尤某的证言、辨认笔录均证实尤某提出只要有招揽客人参赌，就分给他们股份，因章某有带人去参赌，尤某有把股份分给章某，章某是赌场股东之一；证人邱某证言及辨认笔录证实其有看到章某有参与赌博并有带人参与赌博，且上诉人章某对其有带人参与赌博，并从中非法获利的事实供认不讳，上述证据能相互印证，足以认定上诉人章某有多次召集多人参与赌博，并分得一定份额的股份，系赌场股东之一，起主要作用，是主犯，故上诉人章某诉称其不是主犯的上诉意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人章某诉称其非法所得才11万元，按5%的股份计算，其涉案金额应为220万元，而不是一审法院认定的84345400元的问题。经查，上诉人章某自2008年12月13日至2009年7月10日参与赌场经营，期间该赌场累计抽成人民币84345400元。上诉人章某是赌场的股东，是开设赌场共同犯罪的共犯，且系主犯，应当按照其所参与的赌场经营期间的全部犯罪处罚，故该上诉意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人章某归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人章某归案后退出其部分违法所得，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人章某提出原判量刑偏重，请求对其依法进一步从轻或减轻处罚的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年五月六日
书 记 员 叶昭杰
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上�年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。