重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2312号
上诉人（原审原告）：李友国，男，1962年12月20日出生，汉族，户籍地重庆市巫山县。
委托代理人：张晏平，重庆岱林律师事务所律师。
委托代理人：杨洪珍，男，1943年1月9日出生，汉族，住重庆市奉节县。
上诉人（原审被告）：巫山县平安绿化有限公司，住所地重庆市巫山县。
法定代表人：万平，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）：万平，男，1967年7月1日出生，汉族，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）：孙毅，男，1972年1月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）：熊传生，男，1959年9月18日出生，汉族，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）：熊应明，男，1985年8月10日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审被告）：喻良明，男，1948年10月5日出生，汉族，住重庆市奉节县。
被上诉人（原审原告）：吴康金，男，1953年11月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。
上诉人李友国、巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明与被上诉人喻良明、吴康金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巫山县人民法院（2016）渝0237民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李友国上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判。其事实理由如下：一、一审按农村居民标准计算李友国的残疾赔偿金错误。李友国在城镇居住一年以上，且有正当收入来源，故应当按城镇居民标准计算。二、一审认定李友国住院30天错误。因李友国实际住院311天。三、一审认定李友国误工时间为180天错误。因李友国住院311天。四、一审计算万平等垫付李友国伤后费用错误。
巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明辩称：李友国主要从事黄牛、山羊养殖，主要生活来源于农村，故一审按农村居民标准计算李友国残疾赔偿金正确。李友国的住院天数及误工天数有鉴定意见，故一审按鉴定意见计算正确。万平等人垫付李友国医疗费、生活费等共计62691元。
喻良明、吴康金辩称：请求法院依法判决。
巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其事实理由如下：一、巫山县平安绿化有限公司、万平等人与喻良明之间系劳务承包关系，而非接受劳务关系。二、一审责任划分错误。李友国在本次事故中有重大过错，应当承担相应责任。三、一审判决巫山县平安绿化有限公司、熊应明承担责任错误。合伙协议明确的是万平、孙毅、熊传生系合伙人，故巫山县平安绿化有限公司与熊应明不是合伙人，不应当承担责任。四、一审判决精神损害抚慰金有失公平，李友国有重大过失。
李友国辩称：巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明的上诉请求及理由不能成立。
喻良明、吴康金辩称：除对巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明上诉主张一审未给李友国划分责任错误的上诉请求无异议外，其他的上诉理由及请求均不成立。
李友国向一审法院起诉请求：判令各赔偿义务人共同赔偿李友国医疗费7591.30元、残疾赔偿金108956元、李大云的被抚养人生活费6909.7元、余龙珍的被扶养人生活费9871元、后续治疗费8000元、误工费48960元、护理费31100元、住院伙食补助费15550元、住宿费300元、验伤费100元、鉴定费1500元、在万州三峡中心医院肌电图测试费520元、矫形器具费2400元、交通费1000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计254758元；由赔偿义务人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2014年1月26日，巫山县平安绿化有限公司与巫山县国有飞播林场签订《林木销售合同》，绿化公司以32.8万元购买了桃花山机场占地范围内的林木，并由国有飞播林场取得采伐许可证。2014年1月28日，巫山县平安绿化有限公司法定代表人万平以其个人名义与孙毅、熊传生签订《合伙销售木材协议》，决定将桃花山机场占地范围内的林木由三人合伙经营、销售。协议约定由万平负责联系销售，由孙毅、熊传生成立指挥部，对所砍伐的树木进行丈量、管理及销售，由熊传生联系有砍伐经验的农民工，将砍伐林木的劳务予以全承包。2014年7月14日，由熊传生之子熊应明代表指挥部（甲方），喻良明代表伐木队（乙方），双方签订了承包合同。载明：“甲方为了安全高效快速完成飞机场前期地面伐木工程，决定实行全承包的方式，并分期分段进行采伐，所以甲方决定将伐木工程承包给乙方，并经甲乙双方反复协商，特拟定出以下具体条款：一.承包方式：实行全承包，在采伐过程中，乙方所需的一切工具由乙方自理，生活自备、工人自己组织，甲方参与审核。部分生活物资及用具所需资金由甲方提供，由乙方领班领取，资金在当月工资中扣除。二.规格与设置:乙方必须在甲方的指导下按规定采伐，断简的长短，剃枝的光滑，需伐的树木，由甲方决定。如乙方不服从甲方的指导，所造成的经济损失由乙方承担。如甲方的指导出现误导，所造成的经济损失由甲方自负。乙方所采伐的林木凡是能出售的必须运至甲方所指定的位置，并包上车。三.伐木的单价与付款方式：乙方伐木1-2米长的每一立方米元，3米长的每一立方米元，不能按方量出售的每吨元。工资结算，乙方必须在所领取标段完工后，按照出售的方量由甲方付给乙方应得的工资。如乙方没完成甲方所指的标段中途自行退出，或经甲方全部辞退，甲方只能按乙方应得的净收入的百分之六十付给乙方工资。四.安全措施：乙方的领班必须提高每个工人的安全防范意识，并严格管理，严防烟火，严禁酒后上班，严禁晚间打牌赌博，严禁违章操作，以上行为如经甲方发现一次扣该班工资200元，二次400元，三次800元，扣款后予以辞退。乙方如发生安全事故，费用由乙方自理，并由乙方全权负责。五.文明施工：甲方在乙方没有任何违规的情况下，对乙方必须以礼相待，不能以任何理由扣减乙方应得的劳动报酬或拖欠，但乙方在没有完成甲方所指定的标段前也不能向甲方索要工资。甲乙双方必须相互配合，不恶语伤人，注意清洁卫生，乙方不能拿走甲方的木材和任何物资，如有违背者，经甲方发现，视其情节，一次将处以罚款200至1000元，扣款后直至辞退。六.伐木工期：甲方将对乙方每个标段订出工期。具体参照甲方应采伐的范围和每个小段的工量定出具体时间。乙方也应根据所领取的标段工量，组织人员，在甲方定出的工期内完成。如乙方延期甲方将酌情扣减单价（如遇雨天工期顺延）……。李友国、喻良明、吴康金均在庭审中陈述，该合同签订后，并未实际履行，由于工人觉得负不起合同中约定的安全责任，遂罢工找指挥部理论，指挥部会计口头承诺签订合同只是形式，不要求喻良明及工人承担安全责任。
2014年9月26日，吴康金在曲尺乡权发村（小地名杨家湾）公路坎下用电锯锯树，树倒下后将李友国致伤。李友国受伤后，被送往巫山县人民医院治疗，被诊断为：腰3椎爆裂性骨折及腰2、3椎横突性骨折。住院时间为2014年9月26日至2015年8月1日，住院期间花费医疗费53789元，另在外购买药品花费1202元。万平、孙毅、熊传生在李友国受伤后，共计垫付各项费用62691元。
在案件审理过程中，经李友国及万平申请，一审法院先后委托西南政法大学司法鉴定中心对李友国的伤残等级进行鉴定，委托重庆市明正司法鉴定所对李友国住院天数的合理性及实际误工天数进行鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，李友国的伤残等级为九级，后续医疗费约为8000元，李友国为此支付鉴定费1500元。经重庆市明正司法鉴定所鉴定，李友国术后20-30天即可出院，误工时限为180日，万平为此支付鉴定费2000元。
另查明，李友国从2009年开始租住于奉节县白帝镇浣花1组155号张谷玉家中，该房屋属于白帝镇场镇范围之内。但李友国的主要工作是从事黄牛、山羊养殖，种植农作物和果树，空闲时间则以打零工为生。李友国的被扶养人为父亲李大云，现年73周岁，母亲余龙珍，现年70周岁，二人共育有五个子女，即长子李友国、次子李友太、三子李友碧、四子李友兴、长女李玉莲。
一审法院认为，根据侵权责任法第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，吴康金无疑是提供劳务的人，那么哪些是接受劳务的人呢？巫山县平安绿化有限公司是万平的个人独资企业，从巫山县平安绿化有限公司和巫山县国有飞播管理林场签订的《林木销售合同》以及万平与孙毅、熊传生签订的《合伙销售木材协议》来看，公司法人与万平个人之间的身份已经混淆，无法区分，故巫山县平安绿化有限公司在本案中应当认定为接受劳务的一方。孙毅、熊传生与万平签订合同，约定共同出售、采伐机场占地范围内的林木，当然应当认定为接受劳务的一方。熊应明与熊传生是父子关系，平时也参与管理，且代表指挥部与喻万明签订承包合同，故熊应明在本案中亦应当认定为接受劳务的一方。
至于喻良明在本案中所处的地位。双方签订的承包合同，未约定砍伐单价，也未约定砍伐面积，亦未明确合同期限，合同内容不完整。李友国本人及吴康金均在庭审中陈述，该合同签订后并未实际履行。伐木工人的工资虽然是由喻良明代为领取，但他并未从中赚取差价。熊应明在庭审中陈述，凡是由喻良明召集的工人每砍一立方米，指挥部就给付喻良明30元钱，喻良明从中赚取了利润。喻良明在工地上从事管理、记工等工作，虽然不直接参与伐木，但那也只是与其他工人分工有所不同而已。工人每砍一立方米喻良明得30元，这与其说是承包所得的利润，倒不如说是以利润这种形式来支付工资更符合真实情况。故喻良明并非真正意义上的承包人，不应当认定为接受劳务的一方，在本案中不需要承担责任。
就李友国本人是否应当承担责任的问题，根据侵权责任法第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生有过错的，才可以减轻侵权人的责任。万平辩称李友国自身有重大过错，但未提供证据予以证实，对该辩解理由，不予采纳。关于李友国是否应当按照城镇标准计算赔偿损失的问题，虽然李友国从2009年起就租住在白帝场镇范围之内，但是李友国生活的来源及从事的工作还是以农业生产为主，故不符合按照城镇标准计算损失的情形。
李友国应获赔偿的范围和数额，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关赔偿标准进行计算。医疗费54991元、后续治疗费8000元、矫形器具费2400元、残疾赔偿金42020元（10505元×20年×20%）、李大云的被扶养人生活费12513.2元（8938元×7年÷5人）、余龙珍的被扶养人生活费17876元（8938元×10年÷5人）、验伤费100元、鉴定费1500元符合法律规定，应列入赔偿范围。
对于李友国主张的误工费、护理费、住院伙食补助费，因重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见书，明确李友国受伤后的合理住院时间为术后20-30天，综合误工时限为180日，参照该鉴定结论，确认李友国的住院天数为30天，误工天数为180日。则李友国的误工费为14400元（80元×180天）、护理费为3000元（100元×30天）、住院伙食补助费为1500元（50元×30天）。
李友国主张的住宿费和交通费，李友国在巫山县人民医院治院，后又前往万州三峡中心医院进行检查，势必会产生一定的交通费及住宿费，结合本案实际情况，酌情支持住宿费200元，交通费500元。李友国主张营养费2000元，因没有医嘱，不予支持，对于其主张的在万州三峡中心医院肌电图测试费520元，因没有提供票据，具体金额无法核实，对该笔费用，亦不予支持。以上费用共计159000.2元，摒除万平等人垫付的62691元后，万平等人还应赔偿李友国96309.2元。
对于李友国主张的精神损害抚慰金10000元。李友国受伤致残，所遭受的精神痛苦，符合常人的共同感受和经验，对以后的生活带来不便，综合考虑侵权人的过错程度、侵害后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平，酌定为5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明于本判决生效后五日内赔偿李友国医疗费、后续治疗费、矫形器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、验伤费、鉴定费共计96309.2元。二、由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明于本判决生效后五日内赔偿李友国精神损害抚慰金5000元。三、驳回李友国的其他诉讼请求。以上款项限于本判决发生法律效力后十日内将款项汇到巫山县人民法院在巫山县建行净坛路分理处开户的500012539000502xxxxx标的款账号上。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197元，减半收取598.5元，由巫山县平安绿化公司、万平、孙毅、熊传生、熊应明负担。
二审中，上诉人巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生向本院提交了奉节县公安局白帝派出所对张谷玉的询问笔录一份，拟证明李友国未在城镇连续居住一年以上及李友国一般是在山上养牛羊、种广柑树、有时在外打工的事实。李友国质证认为其一般住在镇上，种广柑树比较少，牛羊放在山上，一周去看一次。
2016年12月6日，本院依法调取了李友国在巫山县人民医院的长期医嘱单，李友国质证认为无异议。万平、孙毅、熊传生质证认为无异议，证明了李友国长期挂床的事实。
二审另查明，万平、孙毅、熊传生在李友国住院期间共垫付了医疗费47400元、生活费11000元、垫付CT等费591元，以上共58991元。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案中，李友国系农村户口，虽其在一审中其提供了租房合同、奉节县白帝镇浣花社区居委会证明等证据，拟证明其在城镇连续居住一年以，且有正当的收入来源的事实。但一审、二审庭审中其均陈述租房是为娃儿读书，其在农村种的有田，放署假就回农村做农活，平时是在山上放牛羊，把牛羊放到山坡上后，一个星期去看一次。放牛羊的地方离租房地方有一百多里。另其家还种有果树，寒假就卖广柑，有时也在外打工。故从其陈述的事实来看其未在城镇连续居住一年以上，且其主要收入来源于农、牧业，故一审按农村居民标准计算李友国的残疾赔偿金并无不当。
李友国虽在一审中对重庆市明正司法鉴定所[2016]伤鉴字第326号司法鉴定意见有异议，认为该鉴定结论依据不足，但未申请重新鉴定。且二审中，其也未举示证据证明该鉴定意见鉴定依据不足，或鉴定违反法定程序，故二审中李友国申请重新鉴定，本院不予准许。一审法院采信重庆市明正司法鉴定所[2016]伤鉴字第326号司法鉴定意见判决李友国的误工费及护理费等并无不当。
李友国受伤后，万平等人为李友国在巫山县人民医院住院期间预付医疗费47400元、为李友国垫付CT等费591元、借支李友国现金11000元，以上共计58991元。双方当事人均无异议，本院予以确认。虽万平等人认为其为李友国工伤伤残等级鉴定支付鉴定费2500元，但工伤伤残等级鉴定与本案无关，故该鉴定费2500元在本案中不予调整。另万平等人还认为其为李友国垫支生活等费3700元，但李友国予以否认，且万平举示的领款单上并没有李友国本人或者亲属签字，故本院不予采信。
精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合予以考虑。结合本案实际，一审酌情判决李友国的精神损害抚慰金为5000元并无不当。上诉人万平等人认为一审判决李友国精神损害抚慰金过高，但无证据予以证明，本院不予支持。
李友国的损失本院确认如下：医疗费55582.3（53789.3元+1202元+591元）、后续治疗费8000元、矫形器具费2400元、残疾赔偿金72409.2元（含李大云的被扶养人生活费12513.2元、余龙珍的被扶养人生活费17876元）、验伤费100元、鉴定费1500元、误工费14400元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、住宿费200元。以上费用共计159591.5元。
承揽合同与提供劳务合同虽然都有劳动过程的共同特征，但承揽合同与提供劳务合同有着明显的区别。首先，承揽合同是一次性提供劳动成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而提供劳务合同是继续性提供劳务，提供劳务人在一定程度上要受接受劳务人的支配，在完成工作中须听从接受劳务人的安排、指挥。其次，提供劳务合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。最后，在承揽合同中，定作人不给付对价时，承揽人对完成的工作成果有留置的权利。而提供劳务合同中的劳动者则没有该项权利。因此，承揽合同与提供劳务合同是有着明显的区别。本案中，熊应明代表机场伐木工程指挥部与喻良明代表伐木工程队达成的协议虽然订明是承包合同，但根据协议内容看，工人的组织需机场伐木工程指挥部审核，伐木工程队必须在机场伐木工程指挥部指导下按规定采伐，并服从机场伐木工程指挥部的决定、指挥。合同还明确约定工人工资由领班领取。且合同未约定砍伐单价，也未约定砍伐面积。因此，双方协议符合提供劳务合同的特点。诉讼中，熊应明在一审庭审中陈述，凡是由喻良明召集的工人每砍一立方米，机场伐木工程指挥部就给喻良明30元钱。且李友国、吴康金在庭审中陈述，该合同签订后并未实际履行。因此，从实际履行来看，喻良明与机场伐木工程指挥部之间的关系更符合提供劳务合同的特点。万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司主张喻良明系劳务承包人的这一上诉理由不成立，本院不予支持。巫山县平安绿化有限公司系有限责任公司，其法定代表人系万平。从巫山县平安绿化有限公司和巫山县国有飞播管理林场签订的《林木销售合同》以及万平与孙毅、熊传生签订的《合伙销售木材协议》来看，万平与孙毅、熊传生签订《合伙销售木材协议》的行为系履行公司职务行为，故巫山县平安绿化有限公司应当认定为系李友国的劳务接受人。万平与孙毅、熊传生约定共同出售、采伐机场占地范围内的林木，故孙毅、熊传生亦是李友国的劳务接受人。熊应明与熊传生是父子关系，平时参与管理，系为熊传生履行管理行为，故其不是接受劳务人。万平一审判决其系接受劳务人后，其未上诉其不是接受劳务人，故本院不作调整。一审认定李友国系为巫山县绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生提供劳务并无不当。
李友国在为万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司提供劳务中受伤，应当根据李友国和万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司各自的过错承担相应的责任。本案中，万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司系李友国的劳务接受人，其未向雇请人员提供安全作业的设备设施，并疏于安全管理，以致李友国在提供劳务过程中受伤，其存在过错，应当承担主要责任。李友国系完全民事行为能力人，在从事劳务活动中理应注意自身安全，而其在施工过程中未尽到谨慎的注意义务，在吴康金几次让李友国走远点，李友国仍在砍树附近抽烟，其对本次事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。熊应明、喻良明、吴康金不是李友国的劳务接受人，故其在本案中不承担赔偿责任。结合本案事实及双方当事人的过错大小，万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司承担80%的责任（即127673.2元，品除万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司垫付的58991元后，万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司还应赔偿李友国68682.2元），李友国承担20%责任较为适宜。
综上所述，因二审出现新事实（万平、孙毅、熊传生、巫山县平安绿化有限公司在二审庭审中均认可熊应明不是合伙人），导致一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销巫山县人民法院（2016）渝0237民初1336号民事判决。
二、由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生于本判决生效后十日内赔偿李友国医疗费、后续治疗费、矫形器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、验伤费、鉴定费共计68682.2元。
三、由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生于本判决生效后十日内赔偿李友国精神损害抚慰金5000元。
四、驳回李友国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1197元，减半收取598.5元，由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生负担478.8元，由李友国负担119.7元。二审案件受理费2394元，由巫山县平安绿化有限公司、万平、孙毅、熊传生负担1197元，由李友国负担1197元。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年一月十日
书记员 王 高