内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1799号
上诉人（原审被告）于某，男，1979年6月21日出生，汉族，个体工商户，现住林西县。
委托代理人方某，内蒙古兴林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰市承大工贸有限责任公司，住所地林西县林西镇西郊。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人李某，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审第三人林西县兴安水泥有限责任公司，住所地林西县林西镇。
法定代表人孙某，董事长。
上诉人于某因买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区××县人民法院（2016）内0424民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
于某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回赤峰市承大工贸有限责任公司（以下简称承大公司）一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人2015年9月5日以后从林西县兴安水泥有限责任公司（以下简称兴安公司）拉走的1319.78吨水泥系兴安公司所有的水泥，不是承大公司的水泥。于某与承大公司2015年8月30日签订的《工业品买卖合同》，合同约定履行期限为2015年8月30日至2015年9月5日，为7天，该合同已经履行完毕，与于某2015年9月5日以后从兴安公司拉走的1319.78吨水泥无关；因兴安公司欠上诉人运费354700元，双方在2015年4月1日签订《水泥购销合同》约定用水泥抵顶欠款，2015年4月18日兴安公司出具证明同意给上诉人水泥抵顶欠款，兴安公司出具了销售单、出厂水泥检测合格证，足以证明上诉人2015年9月5日以后拉走的水泥是兴安公司的水泥，不是被上诉人承大公司的水泥。二、承大公司主张上诉人2015年9月5日以后拉走的水泥系其所有没有依据，承大公司虽与兴安公司签订了《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》，但承大公司无生产经营、销售资质和许可，对外是以兴安公司名义经营，上诉人拉走水泥时承大公司并未告知上诉人公司债权债务是否转移，兴安公司与承大公司系两个独立的法人公司，而承大公司为上诉人出具的所有单证（销售单、出厂水泥检测合格证）均系兴安公司单证，故上诉人认为上诉人拉走的水泥是属于兴安公司所有，而非承大公司所有。三、2016年6月30日赤峰市中级人民法院作出的（2016）内04民终1767号民事判决书认定承大公司与兴安公司签订的《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》无效，且在林西县继升物资商贸有限责任公司（法定代表人张某）与兴安公司民间借贷纠纷一案中的2015年1月20日动产抵押资产评估报告中，兴安公司有419925元产品库存（已被一审法院（2016）内0424民初1526号民事判决认定），故承大公司称兴安公司无库存水泥与事实不符。四、承大公司与李国卿有个买卖合同纠纷案件，与本案事实一致，林西法院作出两个不同的判决结果，上诉人认为本案是错误判决。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人赤峰市承大工贸有限责任公司答辩服判。
原审第三人林西县兴安水泥有限责任公司未作答辩。
赤峰市承大工贸有限责任公司向一审法院起诉请求：要求判令于某给付水泥款448982元，并按约定支付其未付款的违约金121225.14元，合计570117.14元，诉讼费及费用由于某承担。事实与理由：2015年8月份，赤峰市承大工贸有限责任公司、于某签订《工业品买卖合同》，合同约定赤峰市承大工贸有限责任公司向于某在2015年8月30日供应水泥，每吨300元，于某共在赤峰市承大工贸有限责任公司处购买水泥1829.94吨，价款为548982元，于某现已经给付100000元，尚欠448982元。另根据合同约定逾期付款按照月利率30‰的标准支付违约金即总额为121225.14元，此款经赤峰市承大工贸有限责任公司多次索要，于某以各种理由推托拒不给付。
一审法院经审理查明，赤峰市承大工贸有限责任公司与林西县兴安水泥有限责任公司于2015年5月11日签订租赁合同，并经内蒙古自治区××县公证处公证，即由赤峰市承大工贸有限责任公司租赁林西县兴安水泥有限责任公司的生产设备及厂房等附属设施，租期20年，每年租费叁拾万元。赤峰市承大工贸有限责任公司与于某签订《工业品买卖合同》，即在2015年8月30日至2015年9月5日期间，赤峰市承大工贸有限责任公司为于某供应水泥，水泥每吨价款为300元，同时双方约定，如于某未在规定期限内及时给付货款，应向赤峰市承大工贸有限责任公司缴纳违约金。于某在履行期限内，给付赤峰市承大工贸有限责任公司水泥货款100000元。上述事实有赤峰市承大工贸有限责任公司的陈述及其提交的《工业品买卖合同》一份、收据一枚、证明四份、《于海涛拉水泥（42.5#）》明细表一份、《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》一份、证明一份、录音资料一份、出库销售单、过磅单六十五枚、证人出庭作证申请两份，于某（曾用名于海涛）的答辩及其提交的《工业品买卖合同》一份、收据一枚、销售单五枚、出厂水泥检测报告四份、水泥购销合同一份、证明一份，在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，于某在赤峰市承大工贸有限责任公司处赊购水泥，未付货款的事实清楚，证据确实充分，于某应承担给付所欠水泥款的责任。首先，赤峰市承大工贸有限责任公司、于某对尾欠53048元（即水泥510.16吨×300元/吨=153048元，再扣减于某已支付的100000元，得出53048元）的水泥款均无异议，于某应予偿还尾欠水泥款53048元。其次，于某主张其在履行《工业品买卖合同》后提走的1319.78吨水泥系林西县兴安水泥有限责任公司生产，因林西县兴安水泥有限责任公司欠于某运费款，林西县兴安水泥有限责任公司同意以水泥来抵顶运费款，故于某提走上述水泥，为证明其该主张，于某提供其与林西县兴安水泥有限责任公司签订的水泥购销合同及证明一份，但该证据仅能证明林西县兴安水泥有限责任公司同意用水泥抵顶运费款的事实，不能证明于某提走的水泥系林西县兴安水泥有限责任公司所有的事实，尽管在2015年9月5日后，赤峰市承大工贸有限责任公司使用林西县兴安水泥有限责任公司的相关手续及印章，但于某对在赤峰市承大工贸有限责任公司处提走水泥的事实无异议，而于某对其与林西县兴安水泥有限责任公司之间抵顶运费款的数额及合同履行的状况亦未能进行详尽的说明，因此对于某的该反驳主张不予支持，关于其与林西县兴安水泥有限责任公司之间的债权债务关系可另行主张权利。赤峰市承大工贸有限责任公司主张于某承担支付违约金，其约定计算标准过高，且其中尾欠53048元的水泥款适用违约金之约定，对此，于某应按照中国人民银行同期贷款利率标准向赤峰市承大工贸有限责任公司支付违约金，自2015年9月6日起计算至给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、于某（曾用名于海涛）给付赤峰市承大工贸有限责任公司水泥款448982元，其中对53048元的水泥款支付违约金（违约金自2015年9月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至给付之日止），此款限判决生效后十日内给付。二、驳回赤峰市承大工贸有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费4750元，由于某（曾用名于海涛）承担，邮寄送达费40元，赤峰市承大工贸有限责任公司承担20元、于某（曾用名于海涛）承担20元。
二审期间，上诉人于某向本院提供了以下证据：
一、林西县人民法院（2016）内0424民初1526号民事判决书一份，虽然该判决书因承大公司上诉尚未生效，但上诉人认为在该案中林西县人民法院认定的事实正确。1、该判决书第七页正数1-3行，该案被告李国卿递交的证据中的动产抵押资产评估报告，证明兴安公司有419925元产品库存。2、该判决认定”承大公司虽与兴安公司签订《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》，但对外仍以林西县兴安公司的名义进行经营。”3、该判决认定”承大公司与兴安公司签订的《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》，其合同性质是证照的租赁，于2016年6月30日由赤峰市中级人民法院以（2016）内04民终1767号民事判决书宣告无效。”故该合同自始无效，还证明被上诉人承大公司没有生产销售水泥的资格。
二、兴安公司2014年8月26日给上诉人于某出具的内容为”欠于海涛、苏杰2013年熟料运费款354700元”，欲证明兴安公司欠上诉人于某运费。
被上诉人承大公司质证称对第一份证据的真实性无异议，但对该证据在本案的关联性及对上诉人的证明目的均有异议。首先，一审法院（2016）内0424民初1526号案件的动产抵押资产评估报告是在抵押登记时对机械设备的价值进行了评估，评估价值是8449760元，存货评估价值是419925元，该评估报告明确注明是机械设备配件的款项，并不是库存水泥款，与于某买的水泥无关。其次，承大公司与兴安公司签订的《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》虽被赤峰市中级人民法院认定无效，但是上诉人购买了承大公司的水泥不能因此而不支付水泥款，承大公司作为卖方交付了水泥，买方就应该支付相应的水泥款，且承大公司针对该案已提起上诉，该判决书尚未生效。承大公司对上诉人提交的第二份证据质证认为该证据与本案无关联性，兴安公司欠于某运费款，于某应该向兴安公司主张权利。
兴安公司未质证。
本院经审查以上证据后认为双方对第一份证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该案案情与本案有相似之处，本院作为参考使用；上诉人提供的第二份证据能证明兴安公司欠于某运费，于某主张因兴安公司欠其运费双方在2015年4月1日签订了《水泥购销合同》，于某以此为据在兴安公司拉走水泥抵顶运费，虽然被上诉人承大公司不认可，但承大公司未提供相反证据佐证其主张，上诉人的证明目的能够实现，故本院对该证据在本案中的证据效力依法予以确认。
除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审经审理查明，因兴安公司欠上诉人运费，双方在2015年4月1日签订《水泥购销合同》约定用水泥款抵顶欠款。于某与承大公司2015年8月30日签订了《工业品买卖合同》，在2015年8月30日至2015年9月5日期间，于某拉走510.16吨水泥，于某已给付水泥款100000元；于某2015年9月5日之后拉走1319.78吨水泥。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某上诉主张因兴安公司欠上诉人运费，双方在2015年4月1日签订《水泥购销合同》约定用水泥抵顶所欠运费，2015年4月18日兴安公司出具证明同意给上诉人水泥抵顶所欠运费，于某拉走的水泥是兴安公司的水泥，不是承大公司的水泥，虽然承大公司与兴安公司签订了《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》，但已被赤峰市中级人民法院（2016）内04民终1767号民事判决书认定无效，且签订上述合同时兴安公司有库存水泥，在一审法院（2016）内0424民初1526号一案中的动产抵押资产评估报告认定兴安公司有419925元库存水泥，故上诉人认为其于2015年9月5日之后拉走的1319.78吨水泥系兴安公司的库存水泥，不是承大公司的水泥，且承大公司为上诉人出具的所有单证（销售单、出厂水泥检测合格证）均系兴安公司的单证，足以证明上诉人根据其与兴安公司签订的《水泥购销合同》拉走的水泥属兴安公司所有，不是承大公司的水泥。林西县人民法院（2016）内0424民初1526号承大公司与李国卿买卖合同纠纷一案与本案事实一致，林西县人民法院在该案中驳回了承大公司的诉讼请求，综上，上诉人认为其于2015年9月5日之后拉走的1319.78吨水泥系兴安公司的库存水泥，不是承大公司的水泥，故上诉人认为一审判决错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
经查，上诉人于某主张2015年9月5日之后拉走的1319.78吨水泥是向兴安公司购买的水泥、是因兴安公司欠其运费双方在2015年4月1日签订《水泥购销合同》约定用水泥抵顶运费，因一审卷内于某购买水泥的所有相关手续均是兴安公司的单证，于某有理由相信其是向兴安公司购买的水泥、兴安公司向其出售水泥是履行《水泥购销合同》义务的行为，承大公司虽与兴安公司签订了《林西县兴安水泥有限责任公司租赁合同》，但承大公司对外仍以兴安公司的名义进行经营，结合承大公司为于某出具的单证均为兴安水泥公司的单证，能够证实兴安公司与于某之间存在水泥买卖关系，因此，承大公司与兴安公司之间的租赁关系不得对抗于某与兴安公司之间的买卖关系，至于承大公司在租赁经营期间交给于某的水泥，其可持有相关单据依据与出租方兴安公司之间形成的租赁关系解决，故于某主张2015年9月5日之后是从兴安公司拉走的兴安公司的库存水泥的上诉理由成立，本院依法予以支持。
但依据于某与承大公司2015年8月30日签订的《工业品买卖合同》，在2015年8月30日至2015年9月5日期间，于某拉走的水泥属于承大公司所有，于某应给付承大公司此期间的水泥款，一审期间于某与承大公司对于某在合同期间拉走水泥510.16吨均无异议，对于某已给付水泥款100000元亦无异议，故于某应依据合同约定再给付承大公司合同期间尾欠水泥款53048元（即水泥510.16吨×300元/吨=153048元，再扣减于某已支付的100000元，得出53048元）。因双方在合同中第十一项违约责任第2款中约定”乙方（于某）在规定期限内未及时提交货款，应向甲方（承大公司）缴纳违约金（违约金按月计算，为货款总额的月息三分利率）”，于某未按约定及时给付水泥款，应承担违约责任，但本院认为双方约定的月息三分违反法律强制性规定，应予以调整，考虑到本案实际情况，于某应以本金153048元自2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向承大公司支付违约金至付清之日止。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。一审法院适用法律不当，应予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区××县人民法院（2016）内0424民初1141号民事判决：
二、于某于本判决生效后三日内给付赤峰市承大工贸有限责任公司2015年8月30日至2015年9月5日期间水泥款53048元（1829.94吨-1319.78吨=510.16吨，510.16吨×300元/吨=153048元，再扣减于某已支付的100000元，得出53048元），并按本金153048元的数额自2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向承大公司支付违约金至付清之日止。
三、驳回赤峰市承大工贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计13570元，由赤峰市承大工贸有限责任公司承担11263元，于某承担2307元。二审邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人与原审第三人各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡林
审 判 员 崔明明
审 判 员 苏力德
二〇一七年七月三日
法官助理 赵妍婷
书 记 员 珠 娜