北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）京01刑抗6号抗诉机关北京市人民检察院第一分院。原审被告人杨燕东，男，39岁（1978年4月10日出生），出生地安徽省毫州市，大专文化，原北京本草方源药业有限公司业务经理，户籍所在地安徽省亳州市，现住北京市丰台区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年7月28日被羁押，同年7月30日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现已刑满释放。辩护人郭建业，北京市三维律师事务所律师。北京市石景山区人民检察院指控原审被告人杨燕东犯行贿罪一案，北京市石景山区人民法院于2016年6月28日作出（2015）石刑初字第392号刑事判决。在法定期限内，杨燕东未提出上诉，北京市石景山区人民检察院亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。北京市人民检察院第一分院于2017年1月9日以京一分检审刑抗[2016]3号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员张剑出庭履行职务。原审被告人杨燕东及其辩护人郭建业到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市石景山区人民法院认定：北京市石景山区五里坨医院系差额补贴的事业单位，自2010年起，由白某担任该院院长。五里坨街道社区卫生服务中心（以下简称“五里坨卫生中心”）系全额拨款事业单位，受五里坨医院管理，重大事项由五里坨领导班子集体决定。2011年至2013年间，被告人杨燕东作为北京本草方源药业有限公司业务员，在向五里坨卫生中心供应中药饮片期间，按照所结药�5%的比例，私下以现金方式给予白某好处费。自2014年起，该比例增加至10%。截至案发前，杨燕东给予白某好处费共计人民币45万元。2015年7月28日，被告人杨燕东被侦查人员带至石景山区人民检察院接受调查，后如实供述了自己的犯罪事实。同年7月29日，侦查机关对杨燕东涉嫌行贿案立案侦查。原审法院认定上述事实的证据有：事业单位法人证书、非营利性医疗机构执业许可证、企业法人营业执照、北京市石景山区卫生和计划生育委员会出具的说明、五里坨医院出具的证明、北京市石景山区卫生局石卫人发[2010]1号任免职通知、协议书、购销质量协议书、五里坨医院会议记录、五里坨卫生中心出具的财务明细账、证人白某、沈某、侯某、周某、李某的证言及杨燕东的供述等。北京市石�山区人民法院认为，被告人杨燕东在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。因其在被追诉前主动交待行贿行为，可对其依法从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人杨燕东犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。杨燕东的辩护人关于其系在被追诉前主动交待行贿行为的辩护意见，与法院查明的事实相符，法院予以采纳。据此，根据被告人杨燕东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，第三百九十条，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：被告人杨燕东犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。北京市人民检察院第一分院的抗诉意见为，原审判决对杨燕东犯行贿罪的事实认定清楚、定性准确，但对其依照刑法第三百九十条并处罚金刑系适用法律错误。本案中，杨燕东的犯罪行为发生在2011年至2015年7月，当时施行的法律是1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《1997刑法》），之后《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案九》）于2015年11月1日起施行。由于行贿罪的法律规定发生变化，原审法院于2016年6月28日对杨燕东进行判决时，应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。《1997刑法》没有对行贿罪规定附加刑，而《刑法修正案九》对行贿罪规定附加刑，因此《1997刑法》处罚更轻，所以对本案应当适用《1997刑法》，同时适用贪污受贿新司法解释。综上，�案生效判决适用法律错误，请依法改判。原审被告人杨燕东对于原审认定的事实、证据及判处的主刑没有异议，同意北京市人民检察院第一分院的抗诉意见。原审被告人杨燕东的辩护人提出的辩护意见是：原审认定事实清楚，定性准确，判处的主刑适当，但是判处附加罚金刑系适用法律错误，同意检察机关的抗诉意见。经再审审理查明的事实、证据与原审相同，本院再审予以确认。另查明，原审被告人杨燕东在原审判决发生法律效力后，已将原判罚金刑履行完毕。上述事实尚有原审被告人杨燕东在再审期间的供述、案款收据等证据在案佐证。本院再审认为，原审�告人杨燕东在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。因其在被追诉前主动交待行贿行为，可对其从轻处罚。原审人民法院根据杨燕东犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，主刑量刑适当，审判程序合法。对于本案是否应该判处附加罚金刑，经审查认为该问题主要涉及到对于本案裁判法律依据的选择及对新司法解释的选择适用问题。对此，本院认为：首先，对于原审被告人杨燕东所犯行贿罪在定罪量刑时，应该适用旧刑法即《1997刑法》。理由在于：根据查明的案件事实，杨燕东实施行贿犯罪行为的时间发生在《刑法修正案九》施行以前，本案原审期间《刑法修正案九》施行，依据《1997刑法》第十二条确立�我国刑法关于溯及力所采用的从旧兼从轻的适用原则，本案原则上应适用行为时《1997刑法》对杨燕东定罪量刑。例外情形下，如果《刑法修正案九》施行后此类案件尚未审结，且《刑法修正案九》对于此类案件的定罪量刑较《1997刑法》较轻的，则应该适用有利于被告人的《刑法修正案九》。关于《1997刑法》与《刑法修正案九》对行贿罪的定罪量刑，经查，《1997刑法》与《刑法修正案九》对于行贿罪的定罪量刑均规定了三个量刑幅度，每个量刑幅度的主刑均相同，而《刑法修正案九》对于行贿罪的修正相较于《1997刑法》，对于主刑标准并未变动，而是增加了附加罚金刑，故在《刑法修正案九》施行前实施的行贿行为，依照从旧兼从轻的原则，一般应当适用《1997刑法》。其次，对于原审被告人杨燕东所犯行贿罪在定罪量刑时，应该适用2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》。理由在于：第一，从司法解释的功能、定位分析。依据立法法的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》、《贪污贿赂解释》分别对《1997刑法》、《刑法修正案九》中行贿罪的入刑起点、情节严重、情节特别严重进行了解释。当对于同一立法规范存在前后两个不同的司法解释时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）第三条规定：“�于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”这说明法律、司法解释并未禁止对被告人适用旧法的同时适用对被告人有利的新司法解释，即如果对于同一条文，新的司法解释更加有利于被告人，则应适用新司法解释。第二，《贪污贿赂解释》的效力适用于《1997刑法》施行期间发生的犯罪行为。《贪污贿赂解释》不仅是对《刑法修正案九》的解释，也是对《刑法修正案九》没有修改的刑法条款的解释，在前后两个司法解释的适用上，《贪污贿赂解释》对《行贿解释》关于行贿罪原有定罪量刑的标准作出了修正，是以新的司法标准替代旧的司法标准，在适用的时间效力上，《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准中关于主刑部分解释的适用可以�及于《1997刑法》施行期间，而关于附加罚金刑部分的解释因不利于被告人，故其适用于《刑法修正案九》施行以后发生的犯罪行为，对《刑法修正案九》施行以前发生的犯罪行为不具有溯及力，简而言之，此时《贪污贿赂解释》中关于行贿罪罚金刑适用的规定附属于全新的刑事立法规范《刑法修正案九》。第三，从《行贿解释》与《贪污贿赂解释》对于行贿罪定罪量刑的解释上，《贪污贿赂解释》对于被告人入罪的犯罪数额作出了提高的修正，有利于被告人，因此，本案应适用《贪污贿赂解释》对杨燕东进行定罪量刑。具体到本案中，原审被告人杨燕东的行贿数额是45万元，并无其他从严入罪情节，而对于行贿罪“情节严重”的解释，《行贿解释》与《贪污贿赂解释》作出了不同的规定，其中《行贿解释》规定行贿数额在二十万元以上不满一百万元的应当认定为《1997刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”，处刑为五年以上十年以下有期徒刑，《贪污贿赂解释》规定行贿数额在一百万元以上不满五百万元的或者行贿数额在五十万元以上不满一百万元同时具有特定情形的应当认定为《刑法修正案九》第三百九十条第一款规定的“情节严重”，因此，依据《贪污贿赂解释》的规定，杨燕东的犯罪行为不属于情节严重，其基础刑罚为五年以下有期徒刑，故以《贪污贿赂解释》作为确定主刑的依据是符合法律规定的。最后，既然司法解释附属于刑事立法规范本身，对于被告人有利的司法解释的效力溯及于《1997刑法》的施行期间，则关于本案的法律适用，在坚持从旧兼从轻、有利于被告人原则的基础上，应当适用《1997刑法》及《贪污贿赂解释》追究原审被告人杨燕东的刑事责任。综上所述，原审判决按照《刑法修正案九》及《贪污贿赂解释》的相关规定对杨燕东定罪量刑，在新旧刑法的选择及《贪污贿赂解释》具体条款的应用上适用法律错误，应予纠正。杨燕东已缴纳的罚金，应予退回。北京市人民检察院第一分院的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人杨燕东、杨燕东辩护人的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规�，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院（2015）石刑初字第392号刑事判决；二、被告人杨燕东犯行贿罪，判处有期徒刑一年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2016年7月27日止)。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓丰审 判 员 刘宇红审 判 员 金 莙二〇一七年九月十八日法官助理 唐静静书 记 员 王梦洁