江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）苏中行终字第0117号
上诉人（原审原告）陆建华，男。
委托代理人陈全兴，江苏陈全兴律师事务所律师。
委托代理人周毅，江苏陈全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市规划局，住所地苏州市十全街747号。
法定代表人凌鸣，局长。
委托代理人周庆，苏州市规划局工作人员。
委托代理人王铮，苏州市规划局虎丘分局工作人员。
上诉人陆建华因规划行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏行初字第0052号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月6日依法公开开庭审理了本案。上诉人陆建华的委托代理人周毅，被上诉人苏州市规划局的委托代理人周庆、王铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年2月，陆建华以其居住的祥华苑中心X幢房屋存在安全隐患，已无法居住使用为由，按照苏州市规划局要求先行向祥华苑业主委员会、枫桥街道办事处等部门申请房屋翻建，并注销了原房屋所有权证。2012年8月，陆建华将申请材料提供给苏州市规划局虎丘分局，苏州市规划局虎丘分局将翻建方案进行网上公示。后苏州市规划局虎丘分局在现场踏勘时发现陆建华在未取得规划审批的情况下已开工建设。2012年10月8日，苏州市规划局虎丘分局向陆建华发出建设项目答复函，明确其申请翻建的住宅已在违法建设，必须拆除；同时要求陆建华按照“三原”原则进行设计，并重新报送调整后的翻建方案。但陆建华并未在规定期限内报送新的翻建方案。2012年12月6日，苏州市规划局下属规划监察支队以翻建房屋未见建设工程规划许可证为由，向陆建华发出通知书，要求其立即停止施工接受调查，并制作了违法建设现场勘查记录，拍摄了现场照片。2012年12月25日，苏州市规划局经调查确认陆建华在未取得建设工程规划许可证的情况下即开工建设，对陆建华违法建设一案予以立案。2013年1月18日，苏州市规划局向陆建华送达了行政处罚陈述、申辩告知书，告知了拟处罚的内容及陆建华享有的陈述和申辩权。2013年1月31日，苏州市规划局对陆建华作出苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定，限其于处罚决定生效之日起十五日内自行拆除地下一层、地上二层已建房屋。上述行政处罚决定于2013年2月2日向陆建华进行了送达。陆建华不服，向苏州市人民政府提起行政复议，苏州市人民政府于2013年5月24日作出（2013）苏行复第17号行政复议决定，维持了上述行政处罚决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、《苏州市城乡规划条例》第六条的规定，苏州市规划局作为城乡规划主管部门，负责本行政区内城乡规划管理工作，具有对违反城乡建设规划行为进行处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”；第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”。陆建华未取得建设工程规划许可证即擅自进行房屋翻建，违反了上述规定。苏州市规划局在发现陆建华涉嫌违法建设的事实后，即向陆建华发出了停止违法建设通知单，制作了违法建设现场勘查记录和调查笔录，拍摄了现场照片，告知了陆建华陈述、申辩权，并据此作出了限期十五日内自行拆除违法建设的行政处罚。上述行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。陆建华以苏州市规划局尚未对他人违法行为作出处理前自己应免责为由要求撤销行政处罚决定的观点无法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回陆建华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陆建华负担。
上诉人陆建华上诉称，1、虽然上诉人在未获得建设工程规划许可证的情形下自行开始翻建工程违反了法律规定，但是祥华苑小区内百分之九十以上的业主均已自行翻建过房屋，对此被上诉人却从未作出过任何处罚或明令禁止的行为。而且在被上诉人对上诉人作出行政处罚后，被上诉人仍未对祥华苑小区内其他违法建设进行处理，被上诉人作出的行政处罚无法令人信服。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，规划部门应限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。上诉人自行翻建的房屋虽属违法建筑，但并非不能通过改正措施消除对规划的影响。从不浪费社会资源，减少处理成本的角度考虑，被上诉人不应直接作出“限期拆除”的行政处罚。综上，上诉人认为，被上诉人选择性执法，行政不作为在先，上诉人的过错情有可原。原审认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人苏州市规划局答辩称，根据城乡规划法律、法规的有关规定，在城市规划区内，居民新建、扩建、改建、翻建私人住房的，应当持有关证件向规划行政主管部门提出申请，经规划行政主管部门审查同意后，核发建设工程规划许可证。本案中，上诉人在翻建房屋时未取得建设工程规划许可证。2012年12月，被上诉人对上诉人违法建设一事进行了立案调查，并按照法定程序于2013年1月31日对上诉人作出了苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定，该行政处罚决定并无不当。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告在法定举证期限内向原审法院提供的证据材料有：1、苏州市规划局监察支队通知单，证明被告发现原告在没有取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，要求原告立即停止施工并携带相关资料接受调查；2、违法建设照片，证明原告违法建设的现场情况；3、违法建设现场勘查记录，证明原告违法建设的现场勘察情况；4、违法建设情况登记表，证明原告知道其违法建设；5、案件立案审批表，证明对违法建设进行立案的情况；6、违法建设案件调查笔录，证明原告接受调查、询问的情况并且知道违法建设，被告不存在选择性执法的情况；7、行政处罚陈述、申辩告知书，证明作出处罚前听取原告陈述、申辩的情况；8、送达回证，证明上述材料的送达情况；9、苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定书，证明行政处罚决定的内容；10、送达回证，证明行政处罚决定书的送达情况；11、房产证；12、土地证；13、身份证；证据11-13，证明原告可以申领建设工程规划许可证；14、申请，证明原告当时向业委会等提出申请要求对房屋进行翻建；15、答复函，证明被告在作出处罚前已经告知原告存在违法建设并责令拆除；16、注销登记核准通知书，证明原告房屋产权已经被注销；17、行政复议决定书，证明原告行政复议的情况。
原审被告向原审法院提供的依据有：《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》、《苏州市城乡规划条例》。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定书；2、翻建房屋申请。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。
根据本案有效证据，本院经审查，原审判决认定事实清楚，证据充分。
庭审中，各方当事人围绕本案争议焦点即被上诉人所作苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确分别发表了辩论意见。
上诉人陆建华认为，其对未取得建设工程规划许可证即自行翻建的事实无异议，但在上诉人翻建之前，祥华苑小区众多业主均已自行翻建，而被上诉人从未处罚或明令禁止，被上诉人存在选择性执法。且上诉人的违法建设可通过整改措施来消除对规划实施的影响，被上诉人不应径行作出限期拆除的行政处罚。
被上诉人苏州市规划局认为，上诉人自行翻建的房屋已建至地上二层和地下一层，超过了原高度，且不是在原地翻建，违反了原地、原面积、原高度的“三原”原则，不属于可以改正的情形。被上诉人所作行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条、《苏州市城乡规划条例》第四十一条的规定，被上诉人苏州市规划局作为城乡规划主管部门，对本行政区域内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为，具有行政处罚的职权。
关于被上诉人作出的苏规罚字（2013）第025号行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。2012年，上诉人陆建华在未取得建设工程规划许可证的情形下即自行翻建了祥华苑中心X幢的房屋，已建至地下一层、地上二层，上诉人对此事实并无异议。被上诉人行政处罚认定事实清楚。被上诉人发现上诉人涉嫌违法建设后，进行了现场勘察，拍摄现场照片，并制作了调查笔录，核实相关情况。2013年1月18日，被上诉人向上诉人送达了行政处罚陈述、申辩告知书，告知了上诉人拟处罚的内容及其享有的陈述和申辩权。2013年1月31日，被上诉人作出行政处罚决定，并于2013年2月2日向上诉人进行了送达。被上诉人行政处罚符合法定程序。因上诉人的翻建工程与翻建前原房屋的高度及位置发生了变化，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，因此被上诉人限其自行拆除地下一层、地上二层已建房屋。被上诉人所作处罚适用法律并无不当。上诉人认为，其违法建设可通过整改措施来消除对规划实施的影响，被上诉人不应作出限期拆除的行政处罚，上诉人该观点缺乏依据，本院不予采信。至于祥华苑小区其他业主自行翻建房屋的行为是否应处罚，与被上诉人所作行政处罚的合法性并无关联性。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陆建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈芝颖
代理审判员 倪志钧
代理审判员 林 磊
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 尹 樱