浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终164号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红，女，1969年10月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，户籍地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月11日被刑事拘留，同月16日变更为取保候审。2017年2月24日被逮捕。
辩护人倪伟明，浙江中行律师事务所律师。
原审被告人顾绍康，男，1963年2月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人顾绍康、陈红犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年2月24日作出（2016）浙0602刑初1177号刑事判决。原审被告人陈红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员沈某1出庭履行职务，上诉人陈红及其辩护人倪伟明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年，胡岳熔、盛雅萍（另案起诉）在绍兴市越城区迪荡昆仑国际2号楼703、704室成立绍兴鑫之隆投资有限公司（以下简称“鑫之隆公司”）。自2012年1月至2015年期间，以鑫之隆公司的名义以“该公司投资生产资金所需”为由通过自己以及被告人顾绍康、陈红以及张某1、陶某、张某2、罗某（均另案起诉）等人以口口相传等途径，以承诺归还本金支付月息“1.2分至2分”的高额回报为诱饵，未经有关部门依法批准，以借款、代持股协议等形式，非法吸收社会人员刘某等人款项，部分用于胡岳熔自己投资，支付部分高额利息，归还部分本金，并造成大量社会人员的资金损失。具体分述如下：
（一）被告人顾绍康经手的非法吸收社会人员款项共计人民币354万元，具体如下：
1、2013年，被告人顾绍康向蒋某吸收资金人民币10万元，已支付利息约人民币3万元。
2、2013年至2014年，被告人顾绍康共向王某6吸收资金人民币54万元，已支付利息约人民币4.18万元。
3-4、2013年至2014年，被告人顾绍康共向王某1、张某3吸收资金人民币83万元，已支付利息约人民币10.88万元。
5、2013年至2014年，被告人顾绍康共向杨某吸收资金人民币24万元。
6、2013年至2014年，被告人顾绍康共向余某吸收资金人民币17万元，已支付利息约人民币1.28万元。
7、2013年至2014年，被告人顾绍康共向胡某2吸收资金人民币30万元。
8、2013年至2014年，被告人顾绍康共向金某等人吸收资金人民币30万元左右。
9、2013年至2014年，被告人顾绍康共向王某2吸收资金人民币17万元，已支付利息约人民币4.88万元。
10、2013年至2014年，被告人顾绍康向李某吸收资金人民币8万元。
11、2014年1月份至同年7月份，被告人顾绍康共向朱某2吸收资金人民币6万元，已支付利息约人民币1.695万元。
12、2014年3月份至同年5月份，被告人顾绍康共向韩某吸收资金人民币15万元，已支付利息约人民币1.35万元。
13、2014年7月8日，王某3向鑫之隆公司存款人民币10万元，已支付利息约人民币0.45万元，系直接在老板娘盛某处存款。
14、2014年7月份至同年12月份，被告人顾绍康共向王某4吸收资金人民币35万元。
15、2014年5月份至同年8月份，被告人顾绍康共向沈某4吸收资金人民币25万元。
（二）被告人陈红经手的非法吸收社会人员款项共计人民币224万元，具体如下：
1、2013年，被告人陈红共向吴某2吸收资金人民币25万元，已支付利息约人民币10万元。
2、2013年9月份，被告人陈红向陈某吸收资金人民币5万元，已支付利息约人民币1.6万元。
3、2013年11月19日，被告人陈红向丁某吸收资金人民币25万元，已支付利息可查某的约人民币6万元。
4、2013年12月21日，被告人陈红向沈某3吸收资金人民币6万元，已支付利息约人民币1.44万元。
5、2013年至2014年，被告人陈红共向倪某吸收资金人民币10万元，已支付利息约人民币2.37万元。
6、2013年至2014年，被告人陈红共向邱某吸收资金人民币16万元，已支付利息约人民币4万元。
7、2013年至2014年，被告人陈红共向王某5等人吸收资金人民币89万元，已支付利息约人民币21.955万元。
8、2013年至2014年，被告人陈红共向吴某1等人吸收资金人民币19万元，已支付利息约人民币2.4万元。
9、2013年至2014年，被告人陈红共向徐某吸收资金人民币10万元，已支付利息约人民币3.42万元。
10、2014年3月9日，被告人陈红向任某吸收资金人民币4万元，已支付利息约人民币0.66万元。
11、2014年1月份至同年4月份，被告人陈红共向唐某吸收资金人民币5万元，已支付利息约人民币1万元。
12、2014年4月12日，被告人陈红向徐国庆吸收资金人民币10万元，已支付利息约人民币3.6万元。
2016年3月11日16时30分许，被告人陈红在绍兴市越城区人力社保中心建设银行窗口被警察抓获归案；同年4月21日20时38分，被告人顾绍康在浙江省金华市婺城区天隆商务宾馆8503房间被警察抓获归案。案发后，被告人陈红退赃人民币12万元。
原判确认了相应证据。
原判认为，被告人顾绍康、陈红违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人陈红能自愿认罪且部分已退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人顾绍康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人陈红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；三、公诉机关移送本院扣押的陈红人民币12万元按比例发还给相应被害人，涉案未追回赃款继续予以追缴，追缴后发还给各被害人。
陈红上诉提出：1、其犯罪情节较轻，在共同犯罪中属从犯。其在成为公司业务员前公司吸收公众存款的流程已完善。其带客户到公司后由客户亲自了解，存款由客户自行决定，由公司开具收据和借款协议书。客户资金遭受损失与上诉人有关，但其所起作用不大，应认定为从犯。2、鑫之隆公司确有投资项目，上诉人基于此向亲朋吸收存款，主观也是希望客户获利，主观恶性小。3、其主动退赃，减轻了社会危害，无犯罪前科，有悔罪表现，原判量刑畸重，请二审法院改判并适用缓刑。
其辩护人提出：1、鑫之隆公司非法吸收公众存款，以公司名义实施犯罪，违法所得亦归公司所有，本案亦认定为单位犯罪；2、在共同犯罪中，陈红地位次要，作用较小，应认定为从犯；3、原判量刑畸重，陈红主观恶性小，主动退赃，无犯罪前科，有悔罪表现，请二审法院改判并适用缓刑。
绍兴市人民检察院认为：1、原判认定原审被告人顾绍康向王某1、张某3吸收资金人民币83万元，支付利息约10.88万元，但根据王某1的陈述支付利息应为8.74万元，计算有误；2、本案被告人以鑫之隆公司的名义向公众吸收存款，但所吸收存款很大一部分用于归还东方天业公司的存款利息，用于胡岳熔个人名义的投资、个人买房等，故原判认定为个人犯罪并无不当；3、陈红在共同犯罪中作用比胡岳熔、盛某作用小，但均是为了达到非吸的目的，陈红的行为系共同犯罪的组成部分，原判仅认定了陈红非法吸收的资金，未认定全案数额，原判认定陈红非吸的数额是陈红一人经手，所起作用不是次要或辅助，未认定其从犯并无不当。4、原审被告人顾绍康、上诉人陈红非法吸收公众存款的数额均属数额巨大，不属情节较轻，不宜适用缓刑。上诉人陈红的从轻情节，原判在量刑时亦均已考虑，原判量刑基本适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明:原审被告人顾绍康向王某1、张某3吸收资金人民币83万元，支付利息约10.88万元计算错误，支付利息应为8.74万元。原判认定的原审被告人顾绍康、上诉人陈红非法吸收公众存款的其余事实正确，有经原审庭审质证、认证的证人蒋某、王某6、王某1、张某3、杨某、余某、胡某2、金某、盛某、王某2、李某、朱某2、韩某、王某1、王某4、沈某4、莫某、吴某2、陈某等人证言，非同案共犯胡岳熔、盛某、张某1、张某2、陶某等人供述，借款协议书、收据，移送清单，抓获经过，户籍证明及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。
另查明，二审期间上诉人陈红家属向被害人倪某、吴某2、陈某、沈某3、任某、丁某、唐某赔偿部分损失，七人向我院出具谅解书，对陈红的行为表示谅解，要求法院对其从轻判处并适用缓刑，经向七名被害人查某属实。另二审期间，上诉人陈红家属赔偿被害人王某53万元，王某5向本院出具谅解书，经核实谅解书上的签字确系王某5所签。
二审期间，我院委托社区矫正机构对陈红是否适合适用缓刑条件进行了社区调查，调查结论为陈红适合适用缓刑条件。陈红所在居委会、司法所、派出所均同意落实社区矫正。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评析如下：
1、关于上诉人及辩护人均提出应认定陈红为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈红为受雇于绍兴鑫之隆公司，介绍客户到鑫之隆公司，公司与客户出面洽谈吸收存款事项，由公司名义与客户签订借款协议书，并打至公司指定的账户。陈红按比例分取一定的收入。在整个共同犯罪过程中，所吸收的存款被胡岳熔、盛某占有、支配。陈红作为众多雇员之一，在共同犯罪过程中，起到的是次要作用，应认定其为从犯，此上诉理由及辩护意见本院予以支持。
2、关于本案是否应认定为系单位犯罪的问题，经查，鑫之隆公司非法吸是收公众存款后的钱款均流入胡岳熔、盛某的个人账户，并没有入公司账户，且钱款主要用于春岳熔、盛某的个人用途，故整个行为不能认定为单位犯罪，故陈红的行为也不能认定为单位犯罪。
本院认为，原审被告人顾绍康、上诉人陈红违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，顾绍康、陈红起次要作用，应认定为从犯。结合二人的犯罪情节、罪后表现等因素，对顾绍康予以从轻处罚，对陈红予以减轻处罚。上诉人陈红自愿认罪且部分已退赃，二审期间，其家属又自愿补偿部分被害人，取得了部分被害人谅解。经社区调查，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无不良影响。结合其悔罪表现、犯罪情节等因素，可对陈红适用缓刑。原判认定事实基本清楚，但未认定顾绍康、陈红为从犯不当。上诉人陈红及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，酌情采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602刑初1177号判决第三项，即对扣押财物及涉案赃款的处理部分；
二、撤销绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602刑初1177号判决第一项、第二项，即对顾绍康、陈红的定罪量刑部分；
三、原审被告人顾绍康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年四月二十一日起至二O一九年八月二十日止，罚金限判决生效后十日内缴纳)。
四、上诉人陈红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八万元(缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年六月十二日
书 记 员 高海燕