江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1544号
上诉人（原审原告）江风云，男，汉族，1987年8月20日生。
委托代理人杨子江，江苏真释律师事务所律师。
委托代理人陈小燕，江苏真释律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京博鲁德金属制品有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园金鼎路6号。
法定代表人张志坚，该公司总经理。
委托代理人王玉林。
上诉人江风云因与被上诉人南京博鲁德金属制品有限公司（以下简称博鲁德公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年12月30日作出的（2014）浦民初字第3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人江风云及其委托代理人杨子江、陈小燕，被上诉人的委托代理人王玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，江风云20**年11月1日到博鲁德公司处工作，双方签订期限自2010年12月1日起至2011年11月30日止的劳动合同，双方约定江风云实行月薪制，每月为960元。博鲁德公司为江风云办理社会保险。2011年1月7日，江风云在工作中受伤。经南京市浦口区人力资源和社会保障局宁人社工认字（2011）PK043号《职工工伤认定书》认定，江风云受到的事故伤害为工伤。2013年12月26日苏劳工鉴通（2013）1113号《江苏省劳动能力鉴定结论结论通知书》认定江风云的致残程度为七级。2014年9月30日，江风云向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年10月15日以宁浦劳人仲案字（2014）954号仲裁决定书决定对江风云诉博鲁德公司工伤保险待遇争议一案，依法终止审查。后江风云诉至原审法院，要求：1、与博鲁德公司终止劳动关系；2、博鲁德公司支付经济补偿金15750元（3500元／月×4.5个月）；3、博鲁德公司支付停工留薪期工资121000元（2500元／月×40个月＋3500元／月×6个月）；4、博鲁德公司支付护理费18000元（3000元／月×6个月）；5、博鲁德公司支付伙食补助费3600元（600元／月×6个月）；6、博鲁德公司支付营养费2700元（450元／月×6个月）；7、博鲁德公司支付一次性伤残就业补助金112000元（5600元／月×20个月）；8、博鲁德公司支付一次性工伤医疗补助金308000元（5600元／月×55个月）；9、博鲁德公司支付假肢费用314500元（18500元／月×17个月）、支付假肢护理费101750元（1850元／月×55个月）。
原审另查明，2013年度南京市的职工年平均工资为64811元。南京市居民平均预期寿命为81.70岁。2011年11月6日至2014年11月12日期间江风云以借款方式在博鲁德公司处领取人民币22000元。博鲁德公司支付江风云工资至2014年6月。
上述事实，有江风云提交的仲裁决定书、工伤认定书、劳动合同书、假肢安装合同、诊断证明书、住院出院记录、银行流水明细、解除事实劳动关系通知，博鲁德公司提交的江风云受伤后工资发放明细、南京市社会保险个人参保缴费证明、收条、借条及原、博鲁德公司的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，江风云在工作时间因工作原因而受伤，被依法认定为工伤，理应享受相应的工伤待遇。关于江风云主张的：1、与博鲁德公司终止劳动关系。因江风云主张双方劳动关系于2014年11月30日解除，博鲁德公司对此不持异议，原审法院对此予以支持。2、博鲁德公司支付经济补偿金15750元。原审法院认为，江风云此诉请缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持。3、博鲁德公司支付停工留薪期工资121000元。原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。由原审庭审查明事实，博鲁德公司支付江风云工资至2014年6月，故江风云此诉请缺乏事实及法律依据。原审法院对此不予支持。4、博鲁德公司支付护理费18000元。原审法院认为，因博鲁德公司对江风云住院治疗160天不持异议，故博鲁德公司应支付江风云护理费为9600元（60元／天×160天）。5、博鲁德公司支付伙食补助费3600元。因博鲁德公司对江风云住院治疗160天不持异议，故博鲁德公司应支付江风云伙食补助费3200元（20元／天×160天）。6、博鲁德公司支付营养费2700元。江风云此诉请缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持。7、博鲁德公司支付一次性伤残就业补助金112000元（5600元×20）。原审法院认为，因江风云为七级伤残，则博鲁德公司应支付江风云一次性伤残就业补助金为108018元［20个月×（64811元÷12个月）］。8、博鲁德公司支付一次性工伤医疗补助金308000元。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，因博鲁德公司为江风云办理社会保险，则一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。9、博鲁德公司支付假肢费用314500元、支付假肢护理费101750元。原审法院认为，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。因博鲁德公司为江风云办理社会保险，故江风云此诉请应由社会保险经办机构核定支付。综上博鲁德公司应支付江风云护理费、伙食补助费、一次性伤残就业补助金合计人民币120818元（9600元＋3200元＋108018元），因江风云20**年11月6日至2014年11月12日期间以借款方式在博鲁德公司处领取人民币22000元，故博鲁德公司尚需支付江风云988**元。
依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十四条的规定，原审法院判决：一、江风云、南京博鲁德金属制品有限公司劳动关系于2014年11月30日解除；二、南京博鲁德金属制品有限公司于判决生效后十日内给付江风云江风云护理费、伙食补助费、一次性伤残就业补助金合计人民币98818元；三、江风云、南京博鲁德金属制品有限公司于判决生效后十日内共同到社会保险经办机构办理申领一次性工伤医疗补助金、安装假肢费用手续，具体数额由社会保险经办机构核定支付，该款项到南京博鲁德金属制品有限公司账户后十日内支付给江风云；四、驳回江风云的其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人江风云不服，向本院提起上诉称，1、关于经济补偿金。上诉人于2010年11月1日到博鲁德公司工作，2011年1月7日发生工伤，后因博鲁德公司未按劳动合同法及工伤保险条例等相关规定足额支付上诉人停工留薪期工资及工伤保险待遇，上诉人于2014年9月30日被迫向博鲁德公司提出解除劳动关系，并在原审庭审中双方协商确定劳动关系解除时间为2014年11月30日，根据劳动合同法第三十六条、第三十八条及第四十六条的相关规定，博鲁德公司应当支付上诉人经济补偿金，且原审庭审中博鲁德公司也同意支付经济补偿金。2、关于停工留薪期工资及病假工资。上诉人发生工伤后，自2011年1月7日至2012年11月20日前后进行五次手术，后于2013年12月26日经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，根据相关规定停工留薪期应为24个月，每月工资按原工资待遇不变，由博鲁德公司支付。但上诉人受伤后博鲁德公司一直未按规定支付上诉人停工留薪期工资，停工留薪期后上诉人需继续治疗，并有医院出具的病假条为证。3、关于假肢费用。根据相关规定，辅助器具及康复治疗费应由工伤职工所在单位配合申报，经上诉人到南京市人力资源和社会保障部去咨询，因双方劳动关系已解除，无法申报假肢费，因博鲁德公司一直未配合上诉人办理工伤保险待遇申报手续，该损失应该由博鲁德公司承担。4、关于一次性伤残补助金。按江风云的社会保险缴费基数计算一次性伤残补助金应为31200元，但江风云只领取26087元，应由博鲁德公司补足差额5113元。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判博鲁德公司支付：1、经济补偿金10800元（4.5月×2400元／月）；2、停工留薪期工资32064.35元（24月×2400元／月-单位已发放的23372.65元，病假工资（24个月以后按最低工资计算病假工资）的差额12596.15元，合计工资差额为44660.5元；3、解除劳动合同后的假肢费用314500元和假肢护理费31450元的请求；4、支付一次性伤残补助金的差额5113元。
被上诉人博鲁德公司答辩称，1、被上诉人对给付经济补偿金不持异议，但江风云的标准过高，被上诉人同意按照最低工资标准来支付。2、关于停工留薪期工资，被上诉人已经按照最低工资标准支付了江风云工资。双方劳动合同中约定的工资标准为960元，江风云要求按照每月2400元标准支付，没有依据。对江风云主张的病假工资不予认可，其持有病假条后并未到被上诉人处办理请假手续。3、关于假肢费用和假肢护理费，工伤保险条例明文规定该费用由工伤保险基金支付，不是由被上诉人支付。4、一次性伤残补助金是工伤保险基金支付，社保机构转帐给被上诉人后被上诉人代发给江风云，工伤保险基金发放的数额均有凭据，不应当由被上诉人补足差额。
本院庭审中，上诉人江风云与被上诉人博鲁德公司对原审法院查明的事实不持异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。
庭审中，博鲁德公司表示同意支付江风云经济补偿金6660元（1480元／月×4.5月）。
本院审理期间，被上诉人博鲁德公司提交：
证据1、江风云20**年11月至2014年6月的工资明细表一份，其中2010年11月江风云的应发工资为2173.5元、代扣个税8.68元，实发工资为2164.82元，2010年11月应发工资为2507.5元、代扣社保181.13元，个税16.32元，实发工资为2310.05元。2011年1月至2012年7月应发工资为1140元，2012年8月至2013年5月应发工资为1320元，2013年6月、7月应发工资为1453元，2013年8月至2014年6月应发工资为1480元。
证据2、南京市工伤保险待遇支付表及收条，证明被上诉人将工伤保险基金支付的一次性伤残补助金26087元支付给江风云。
被上诉人江风云质证如下：对证据1的工资明细表真实性不认可，2010年11月工资应当是2332元，为现金发放。
对证据2的真实性认可，认可工伤保险基金核算的一次性伤残补助金数额为26087元，因博鲁德公司上报的工资基数偏低，差额部分应由其补足。
上诉人江风云在二审中未提交新的证据。
本院另查明，上诉人江风云20**年11月工资系现金发放，2010年12月至2014年6月的工资系以银行打卡的方式发放。其中2010年12月的实发工资为2310.05元。
以上事实有江风云原审提交的银行流水明细及双方当事人陈述予以证实。
本案的争议焦点为，1、博鲁德公司是否应当支付江风云20**年1月至2014年11月30日的工资差额；2、博鲁德公司是否应当支付江风云经济补偿金；3、博鲁德公司是否应当支付江风云解除劳动关系后的假肢安装费用和维修费用。
本院认为，关于第一项争议焦点，《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”江苏省劳动保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十一规定，“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。”本案中，江风云于2013年12月26日鉴定为伤残七级，博鲁德公司应当按照原工资待遇支付江风云工资直至2013年12月。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现江风云主张其原工资标准为2400元／月，其提供了银行流水明细予以证明，博鲁德公司对江风云的主张不予认可，但其在本院庭审中提交的工资明细中亦记载江风云20**年12月的应发工资为2507.5元与江风云提交的银行流水明细能够相互印证，该工资明细中记载江风云20**年11月的工资为2173.5元，江风云不予认可，博鲁德公司未能提交现金领取工资的手续予以证明，应当承担举证不能的不利责任，据此，本院依法采信江风云受伤前工资标准为2400元／月。对于博鲁德公司2011年1月至2014年6月已发放的工资数额，博鲁德公司主张其自2011年1月即以最低工资标准向江风云发放工资，江风云虽主张博鲁德公司记载的应发工资数额与其银行流水明细不一致，但其亦认可博鲁德公司为其代扣代缴社会保险费用，该差额与博鲁德公司提交的南京市社会保险个人参保缴费证明中记录的江风云个人缴费金额基本吻合，本院采信博鲁德公司对于2011年1月至2014年6月应发工资金额的主张，经计算其2011年1月至2014年6月共发放江风云工资54046元（1140元／月×19月＋1320元／月×10月＋1453元／月×2月＋1480元／月×11月）。因江风云受事故伤害已经社会保险行政部门认定为工伤，且于2013年12月26日鉴定为伤残七级，其要求博鲁德公司支付病假工资的请求缺乏法律依据，应当不予支持。结合上述认定，扣除博鲁德公司已支付江风云的工资，博鲁德公司应当依法向江风云补足2011年1月至2013年12月的工资差额32354元（2400元／月×36月-54046元）。
关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，江风云以博鲁德公司未依法支付工伤保险待遇为由解除与博鲁德公司的劳动关系，不符合上述规定的情形，其要求博鲁德公司支付经济补偿金的请求，应当不予支持。现博鲁德公司同意支付江风云经济补偿金6660元，系在法律规定的范围内处分自身民事权利，本院予以确认。
关于第三项争议焦点，《工伤保险条例》第三十二条规定，“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”本案中，博鲁德公司已依法为江风云缴纳工伤保险，江风云要求博鲁德公司支付解除劳动关系后的假肢费用及假肢维修费用，缺乏法律依据，本院不予支持。
另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”现江风云要求博鲁德公司支付一次性伤残补助金差额的请求，未在原审诉讼中提出，属于新增加的诉讼请求，故本案不予处理。
综上，上诉人江风云关于经济补偿金的请求，因博鲁德公司自愿给付，本院对博鲁德公司自愿给付部分予以支持，关于工资差额的上诉请求，本院对2011年1月至2013年12月工资差额予以支持，关于假肢安装及维修费用的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3226号民事判决第一、二、三、四项；
二、南京博鲁德金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付江风云20**年1月至2013年12月的工资差额32354元，经济补偿金6660元，合计39014元；
三、驳回江风云的其他上诉请求。
如南京博鲁德金属制品有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费5元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
审 判 员 姜 欣
代理审判员 吴晓静
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杨文艳