山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1439号
上诉人(原审原告)：青岛ＸＸ东商贸有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区白沙河路**号**号楼*单元***室。
法定代表人：申贞媛，经理。
委托诉讼代理人：昃文政，山东金福律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：聊城市天晨物资有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园百亿钢管物流园B区**号。
法定代表人：韩天晨，总经理。
委托诉讼代理人：徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人青岛ＸＸ东商贸有限公司（以下简称ＸＸ东公司）因与被上诉人聊城市天晨物资有限公司（以下简称天晨公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人昃文政,被上诉人委托诉讼代理人徐学新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ东公司上诉请求：原判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、双方合同第六条约定“订金160000元全款到公司账户发货，款到供方公司账户合同生效”而上诉人也在订立合同当天支付订金160000元。该160000元系订立合同的预付款。原告起诉状中从未提过“定金”字样。而一审法院在判决中，将原告诉称部分擅自更改为“约定支付定金160000元”，且在认定事实部分也强行将“订金”错改成“定金”，在判决理由中强行适用《担保法》关于定金的罚则。这种置事实于不顾的认定极其错误，应当纠正。二、上诉人和被上诉人订立合同时，约定购买的是Q235角钢，是热轧的普通碳素结构钢。在订立合同后，上诉人即按合同约定打款。后被上诉人在2015年5月1日将角钢样品寄到上诉人处，上诉人发现样品不是热轧的角钢，是用钢板折压形成，且尺寸也严重不符合要求，随即将样品图片发至被上诉人法定代表人韩天辰邮箱，也发送手机彩信，并多次致电韩天晨（录音证据）明确提出异议。在2015年5月3日的通话中，韩天晨明确表示样品弄错，并同意再给上诉人发样品、发图片，但一直没发。因发货期为5月5日，时间紧迫，上诉人一方在5月3日晚上从青岛赶到聊城被上诉人的公司，与韩天晨见面后，韩天晨明确表示准备好的货物就是这种压制的，非国标的产品，双方无法再协商。鉴于被上诉人已明确表示无法按合同要求的标准交付货物，上诉人为避免更大的损失，先是在5月6日寄送中止履行合同通知，要求被上诉人提供合格产品以便上诉人验货。因被上诉人不予理睬，上诉人无奈于2015年5月11日寄出解除合同通知。导致合同解除的原因是被上诉人根本违约。被上诉人提供样品不合格，且见面后明确表示不能提供合格产品，上诉人当然不能继续付款，否则产品不能合格交付，船期、工期也将延误。这也符合《合同法》第六十六条、六十九条、九十四条的规定。导致合同解除的原因是被上诉人的违约行为，而原审对上诉人提交的多份录音、角钢样品、国家标准、网页截图等证据均不予采信，甚至在判决中都不予表述。一审判决牵强认定，上诉人中止履行合同是因为被上诉人提交的样品与网上宣传的样品不一致，从而认定上诉人根本违约，这严重与事实和证据相悖，明显偏袒被上诉人。上诉人支付160000元预付款，一条钢材也未得到，且被上诉人对上诉人的书面通知不理不睬，导致合同解除，当然应该退回已支付货款，并赔偿损失。三、上诉人系外国法人独资企业，公司经理李某系韩国人，因对中文不熟，订立合同时合同文本由上诉人提供，合同内容多处词不达意，但被上诉人不能借此优势而随意欺骗国外客户，违反诚信，损害对方利益。
天晨公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。上诉人和被上诉人在自愿、互惠、互利的基础上签订的产品购销合同，是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方均应按照合同约定全面适当的履行自己的义务，上诉人没有按照合同第二条的约定，全款到公司发货，擅自单方要求终止合同，构成根本违约，应当承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，《产品购销合同》第七条约定，违约超过2015年5月5日每天付定金的10%货款给对方，原审法院依法按照最大诚信原则认定，160000元应为定金，因此，原审法院适用定金罚则由上诉人承担违约责任正确。同时原审法院公平考虑了法律限定定金的比例范围，对本案定金违约责任数额做出了有利于上诉人的调整，判决正确。二、上诉人擅自要求更改合同约定，让被上诉人提供热轧角钢，严重违反合同约定。双方签订的《产品购销合同》，约定的产品为Q235角钢，规格mm为“150＊19”，并没有约定产品为热轧角钢，整个合同中也没有任何热轧字样，上诉人超出合同要求，要求提供热轧角钢，是为其违约进行无理辩解的一种借口。《产品购销合同》第五条，货到当日向供方书面提供异议，但是上诉人没有付全款到被上诉人方，也没有提货的情况下就要求终止履行合同，是上诉人的根本违约，其未违约的辩解没有任何事实和法律依据。三、上诉人公司经理是韩国人，不应成为其违反《合同法》不承担法律责任的理由。
ＸＸ东公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告返还合同预付款160000元、赔偿经济损失80000元共计240000元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，原被告签订《产品购销合同》，约定原告购买被告的Q235角钢，规格mm为“150＊19”,260支共130吨，每吨价格为2550元，总价款331500元。质量要求按国标验收，2015年5月5日左右全款到公司发货，由供方承担运费，具体价款按过磅的实际重量计算，如有异议货到当日向供方提出书面异议,定金160000元。如违约超过5月5日，每天付定金的10％给对方。货到卸车开始切割使用后不退换。合同签订后，2015年4月15日，原告通过交通银行石天一的户名网上转账给付被告公司160000元定金。被告提供给原告样品后，原告方认为被告提供的样品与其在网上宣传的样品外观不一致，2015年5月7日，原告向被告通过邮寄的方式送达《终止履行合同通知》，2015年5月12日通过同样的方式向被告送达了《解除合同通知书》。一审法院认为，原被告之间签订的《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原被告均应按照合同的约定履行自己的义务，原被告约定2015年5月5日左右全款到被告公司发货，原告没有按照合同约定给付原告货款，原告称被告提供的货物不符合合同约定的标准，证据不足，本院不予认定。后原告以被告公司提供的货物与其宣传的样品不一致为由单方要求终止履行合同。应认为原告未向被告支付全款并要求终止履行合同的行为构成根本违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或赔偿损失等违约责任，对于原告应缴纳的定金，不应返还。因该合同总金额为331500元，按照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本案原告应交纳的定金不应超过66300元，对于多交纳的93700元，超过部分属于普通货币，交付定金的一方可以就这部分定金要求接受方返还。因该合同约定2015年5月5日左右全款到被告公司发货，原告已分别于2015年5月7日、2015年5月12日向被告通过邮寄的方式送达《终止履行合同通知》、《解除合同通知书》，不能认定原告违反了原被告签订的《产品购销合同》中违约超过5月5日每天付定金10％给对方的约定。原告称因被告违约给自己造成损失80000元，被告不予认可，原告要求被告赔偿损失的诉求，证据不足，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告聊城市天晨物资有限公司于本判决书生效后七日内给付原告青岛ＸＸ东商贸有限公司人民币93700元。二、驳回原告青岛ＸＸ东商贸有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。原审庭审中，被上诉人法定代表人韩天晨未出庭参加诉讼，合议庭就上诉人提交的录音证据中是否为韩天晨本人的录音限被上诉人7日内核实后提交法庭，天晨公司未予提交。二审庭审中，合议庭再次就该事项要求被上诉人核实后提交法庭，天晨公司仍未予提交。2016年8月4日，本院通知韩天晨就录音中是否为其本人的声音进行核实，其予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、双方当事人签订的《产品购销合同》既有“交货地点、时间、方式，五月五日左右做好找到天津港，全款到公司发货”的约定，又有“订金160000元全款到公司账户发货”的约定，双方当事人对买方付款方式理解不一，且未达成补充协议，该合同由被上诉人制作，应当作出不利于被上诉人的解释，认定为双方约定的买方付款方式为订金160000元到卖方账户、卖方发货。二、被上诉人法定代表人韩天晨对上诉人在原审中提交的证明其公司交付的样品存在质量问题、合同标的物为热轧角钢的录音证据的真实性予以认可，结合原审于2016年1月26日对韩天晨的“询问笔录“中韩天晨作出的“上诉人收到的样品为天晨公司的邮寄”的陈述，可以认定上诉人中止及解除合同的原因系被上诉人提供的样品不符合双方约定。
本院二审认定的其他事实同原判决。
本院认为，关于160000元的性质认定。双方签订的《产品购销合同》第六条结算办法及期限约定“订金160000元全款到公司账户发货”，虽然该合同第七条违约责任约定“违约超过五月五日每天付定金的10%货款给对方，双方本着互惠互利的原则自愿签订以下协议。”出现了“定金“的字样，但合同并没有关于定金性质的约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，160000元的性质应认定为订约金，原审认定该款的性质为定金不当，本院予以纠正。
关于合同解除的原因。一是，上诉人依约定履行了付款义务。双方于2015年4月15日签订合同，上诉人依据合同约定支付了160000元的订金。原审认定上诉人支付货款违反了合同约定，该认定与事实不符。二是，上诉人解除合同符合法律规定。双方在合同中约定标的物“Q235角钢，规格mm为“150＊19”，虽然未明确系热轧角钢，但上诉人提交的录音证据能够证明，双方对标的物系热轧角钢进行了补充约定，被上诉人称其提供的样品符合双方约定，与事实不符，不予采信。上诉人发现被上诉人提供的样品不符合双方约定，向被上诉人发出了“中止履行合同通知”，中止后，就合同标的物的质量与被上诉人沟通未果于2015年5月11日再次发出“解除合同通知书”，解除了合同，其行使权利符合《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十九条、第一百四十八条规定。原审认定合同解除系上诉人根本违约造成，该事实认定错误。被上诉人提出的合同解除系“上诉人擅自更改合同约定也没有提货”的辩解，没有证据证明，不予支持。
合同已经解除，上诉人就此不承担违约责任，其支付的160000元的订金，应予返还，对上诉人要求返还160000元订金的请求，予以支持。上诉人主张被上诉人的违约行为造成其经济损失，没有提供证据证明，原审未予支持，并无不当，对上诉人该项主张，不予支持。
综上所述，ＸＸ东公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民合同法》第六十六条、第六十九条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第946号民事判决第二项；
二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第946号民事判决第一项为：被上诉人聊城市天晨物资有限公司于本判决生效后七日内返还上诉人青岛ＸＸ东商贸有限公司订金160000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2450元，保全费1320元，由上诉人青岛ＸＸ东商贸有限公司负担700元，由被上诉人聊城市天晨物资有限公司负担3070元。二审案件受理费1493元，由被上诉人聊城市天晨物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴艳锋
审判员 于景涛
审判员 董 慧
二〇一六年九月十三日
书记员 田 哲