北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终548号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲合方，男，1982年3月4日出生于河北省献县，初中文化，于2016年11月30日被羁押，2017年1月6日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人谢雪梅，北京兴尚律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人曲合方犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年八月一日作出（2017）京0115刑初510号刑事判决。宣判后，原审被告人曲合方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：被告人曲合方销售假冒美的牌、安吉尔牌的净水器滤芯、电水壶等物品，2016年11月30日被民警查获，当场查扣带有美的牌注册商标的电水壶950个、滤芯755个，带有安吉尔牌注册商标的滤芯46个及台式电脑主机2部、台式电脑显示器1部。经注册商标权利人鉴定，上述商品均系假冒注册商标的商品，价值共计人民币290979元。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有证人齐某、郑某、唐某、秦某、陈某、戈某、何某、刘某的证言、房屋租赁合同、搜查笔录及扣押清单、现场物证照片、企业法人营业执照、授权书、商标注册证、商标转让证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明、美的公司出具的鉴定报告、美的公司案件情况说明、安吉尔公司验证检测报告、产品鉴定书、美的公司出具的价格证明、安吉尔公司出具的证明、淘宝店铺截图、北京市公安局大兴分局黄村镇派出所出具的到案经过、常住人口基本信息。
在一审法院审理期间，曲合方的辩护人当庭提交运输协议、转账单、照片和发票，经审查，一审法院认为无法证实扣押产品的价值，不予确认。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人曲合方销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。被告人曲合方已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。故判决：一、被告人曲合方犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。二、扣押在公安机关的美的牌饮水机专用壶九百五十个、美的牌多功能净水机滤芯一百八十个、美的牌多功能净水机滤芯（豪华）一百六十个、美的牌净水器滤芯三百五十个、美的牌后置活性炭滤芯十一个、美的牌软化树脂滤芯十一个、美的牌前置活性炭滤芯二十七个、美的牌超滤膜滤芯十六个、安吉尔牌PRE-
AC前置活性滤芯十八个、安吉尔牌GAC活性炭滤芯十六个、安吉尔牌UF超滤膜滤芯十二个依法予以没收；扣押在公安机关的台式电脑主机二部、台式电脑显示器一部，变价后折抵罚金。
曲合方的上诉理由是：其从他人处购买的商品有商标及防伪电话，其不知道被扣押的商品系假冒注册商标的商品；涉案物品价格鉴定过高。
辩护人的辩护意见是：1.本案证据不能证实曲xx明知其销售的产品是假冒或确实是假冒的。曲合方的货物购自广东人黄某，黄某自称有关系能低价给曲合方拿货，曲合方购进了货物，但还没有卖出就被查获了。2.被扣押产品经是经生产厂家而不是独立的第三方鉴定机构鉴定为假冒注册商标的商品。2016年11月30日晚，曲合方被查获，12月1日就出了鉴定报告，美的公司在广东佛山，速度这么快，不得不让人质疑是否进行了鉴定。3.受案登记表、呈请搜查报告书上的时间均为2016年11月30日，鉴定报告书时间是2016年12月1日，但后期出具的案情说明是公司在执法现场对被扣押的物品进行向现场鉴定并出具鉴定报告。综上，公安机关在接报案时已知是产品是假的，价值28万元。故公安机关根本不用去搜查，已经订好产品是假的了，但在21月1日做了假的手续，呈请鉴定，美的公司就配合在当天出具一个鉴定报告。本案在侦查及鉴定上程序违法。4.公诉机关出过两份起诉书，前后认定的价值相差巨大，公诉机关随意更改没有法律依据。综上，上诉人的行为不构成犯罪，应宣告无罪。
经审理查明，北京市大兴区人民法院认定上诉人（原审被告人）曲合方犯销售假冒注册商标的商品罪是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的证人证言、房屋租赁合同、搜查笔录及扣押清单、现场物证照片、授权书、商标注册证、美的公司出具的鉴定报告、美的公司案件情况说明、安吉尔公司验证检测报告、产品鉴定书、美的公司出具的价格证明、安吉尔公司出具的证明、淘宝店铺截图、到案经过、常住人口基本信息等证据。
在本院审理过程中，上诉人曲合方及其辩护人均未向法庭提供证据。
关于曲合方所提其从他人处购买的商品有商标及防伪电话，其不知道被扣押的商品系假冒注册商标的商品的上诉理由及其辩护人所提本案证据不能证实曲合方明知其销售的产品是假冒或确实是假冒的。曲合方的货物购自广东人黄闵信，黄闵信自称有关系能低价给曲合方拿货，曲合方购进了货物，但还没有卖出就被查获了的辩护意见，经查，鉴定意见证实被扣押的商品均系假冒注册商标的商品，曲合方未能提供被扣押的商品系美的公司、安吉尔公司生产的证据，亦没有提供美的公司、安吉尔公司的相关授权，但其却在淘宝网上宣传其商品系正品商品、属于直销；辩护人所述曲合方系从黄闵信处购得商品，系仅根据曲合方的供述，在案没有黄闵信的证言或其他确实、充分的证据证实其意见。故上述上诉理由及辩护意见与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。
关于曲合方所提涉案物品价格鉴定过高的上诉理由，经查，一审法院根据注册商标权利人出具的鉴定结果及相关商品的售价计算本案金额并无不当。故其上诉理由与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提被扣押产品是经生产厂家而不是独立的第三方鉴定机构鉴定为假冒注册商标的商品。2016年11月30日晚，曲合方被查获，12月1日就出了鉴定报告，美的公司在广东佛山，速度这么快，不得不让人质疑是否进行了鉴定的辩护意见，经查，注册商标作为受到保护的一种知识产权，给商标权利人产生一定的商业利益，正因为如此才会有人假冒他人注册商标，对此商标权利人必然对其商标采取防伪等保护措施，即只有商标的所有人掌握该商标的防伪点等商业秘密，其他机构并不掌握该商标防伪的商业秘密；在案的授权书、美的公司出具的情况说明、证人证言证实，美的公司授权相关公司就北京及周边地区侵犯委托人商标权、企业名称权等不正当竞争等行为，代理美的公司及其下属相关公司向相关执法部门提出举报、投诉等事宜。注册商标权利人向北京公安机关举报曲合方涉嫌侵犯他人注册商标权后，必然会做好配合公安机关查明事实的准备，对执法现场即曲合方处发现的美的牌产品进行现场鉴定。曲合方在一审法院庭审时供述在现场有未着警服的人员在货物上查码，印证了上述证据；辩护人未提供证据证实美的公司只有在佛山才有相关鉴定人员。故辩护人的上述辩护意见显系主观臆断的狡辩，本院不予采纳。
关于辩护人所提受案登记表、呈请搜查报告书上的时间均为2016年11月30日，鉴定报告书时间是2016年12月1日，但后期出具的案情说明是公司在执法现场对被扣押的物品进行向现场鉴定并出具鉴定报告。综上，公安机关在接报案时已知是产品是假的，价值28万元。故公安机关根本不用去搜查，已经订好产品是假的了，但在21月1日做了假的手续，呈请鉴定，美的公司就配合在当天出具一个鉴定报告。本案在侦查及鉴定上程序违法的辩护意见，经查，对本案而言，涉案商品是否是假冒注册商标的商品及其价值直接关系到本案是否应以刑事案件立案侦查。公安机关接报案后，在有关商标权利人配合下，对涉案商品是否侵害了商标权利人注册的商标及其价值等情节进行初步审查，确定系刑事案件后再予以正式受案、立案，在程序上并不违法。故辩护人的上述辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于辩护人所提公诉机关出过两份起诉书，前后认定的价值相差巨大，公诉机关随意更改没有法律依据。综上，上诉人的行为不构成犯罪，应宣告无罪的辩护意见，经查，刑事诉讼法没有规定公诉机关不能变更起诉事实，本案公诉机关变更起诉事实不违反程序法的规定。故辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）曲合方销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额数额巨大，依法应予惩处。鉴于曲合方此次已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故依法对其予以减轻处罚。北京市大兴区人民法院根据上诉人曲合方犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）曲合方之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 浩
审判员 吴炎冰
审判员 刘立杰
二〇一七年九月二十九日
书记员 王钰楠
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