山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第79号
上诉人（一审被告）：黄光仁（IANKUANG-JENHUANG），美利坚合众国公民。
委托代理人：孙磊，江苏志仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：昌乐东方晨韵乐器有限公司。住所地：中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县唐吾镇工业园。
法定代表人：钟庆奇，总经理。
委托代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
上诉人黄光仁因与被上诉人昌乐东方晨韵乐器有限公司（以下简称东方公司）加工承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄光仁的委托代理人孙磊，被上诉人东方公司的法定代表人钟庆奇及委托代理人侯玉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东方公司在一审法院起诉称：2009年7月7日、2009年10月8日，黄光仁给东方公司下达乐器采购订单两份，约定由东方公司为其加工电吉他，数量共计5008只（四个货柜），货值212064美金，到货后30天付款。2009年8月14日，黄光仁支付定金1万美元，东方公司收到定金以后，为履行合同而购置了全部材料，包括琴体、琴头、音箱及其他辅料。截止到2010年1月5日，共向黄光仁发了三个货柜，货值155024.90美金。因黄光仁不信守付款约定，导致第四个货柜未发出，至起诉之日黄光仁仅偿付货款41000美金（不包括定金）。由于黄光仁违背承诺，不按约定付款，致使东方公司不但得不到13%出口退税款14823.24美金，反而补缴了17%的出口转内销税款19384.23美金，并导致第四个货柜的电吉他至今堆积在仓库，经济损失达51351美金。基于以上事实，东方公司请求法院依法判令黄光仁：1、立即偿还加工乐器款人民币778676元；2、赔偿经济损失人民币708849元；3、承担本案的受理费、保全费、送达费、翻译费等所有诉讼费用。
黄光仁辩称：不接受东方公司的诉讼请求，其与本案涉及的合同纠纷没有直接关系，不是合同的当事人，不应支付东方公司提出的相关款项。
一审法院查明：2009年7月7日、2009年10月8日，东方公司收到黄光仁发来的两份采购订单，订单号分别为9024、10002，内容为电吉他加工。其中，单号为9024的订单数量为2370只，金额为100920美元，约定的装船日期为2009年7月7日，付款方式为到货后30天付款。单号为10002的订单数量为2538只，金额为111144美元，约定的装船日期为2009年10月8日，未约定付款方式，在签发人处有黄光仁签名。两份订单约定的电吉他数量共计4908只，订单总金额为212064美元，送货地址均为加利福尼亚州圣达菲斯布尔舒美克大街14948号（均约定为离岸价，FOB），邮编均为90670。收到订单后，东方公司为履行上述订单进行了准备，2009年9月15日，东方公司根据上述订单要求将1010只吉他发往黄光仁指定的地址，总价款为47480.10美元，中华人民共和国青岛海关出具“出口货物报关单”，东方公司出具了装箱单及发票。2009年10月5日，东方公司以同样方式将1420只电吉他发往黄光仁指定的送货地址，成交方式为FOB，总价款为53448.80美元，中华人民共和国青岛海关出具“出口货物报关单”，东方公司出具了装箱单及发票。2010年1月7日，东方公司以同样方式将1200只电吉他发往黄光仁指定的送货地址，成交方式为FOB，总价款为54096.00美元，中华人民共和国青岛海关出具“出口货物报关单”，东方公司出具了装箱单及发票。三次出口货物共计3630只，价款共计155024.90美元。黄光仁分别于2009年8月14日、2009年12月1日、2009年12月9日、2009年12月24日，通过中国银行支付9990美元、20985美元、9990美元、9990美元，共计50955美元，其余货款未支付。由于黄光仁未能及时支付货款，剩余的第四个货柜共计1278只电吉他，东方公司未能发货，但造成直接经济损失每只28美元，共计35784美元。
《国家税务总局关于出口货物退（免）税若干问题的通知［国税发（2004）64号］》、《国家税务总局关于出口货物退（免）税若干问题的通知［国税发（2006）102号］》对出口货物退（免）税管理问题作出明确规定，东方公司因黄光仁未及时付款，未能依法办理出口货物退税，东方公司还依法补缴了相关税费。为本案诉讼，东方公司向山东宝都律师事务所支付律师代理费69000元。
一审法院认为：一、关于本案的法律适用和管辖权问题。黄光仁为美利坚合众国公民，本案属涉外民商事合同纠纷，诉讼程序适用中华人民共和国涉外民商事法律程序规定。本案的合同履行地在中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县境内，在一审法院涉外商事案件集中管辖范围内，因此该院依法取得本案的管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第五条第二款第（二）项规定，来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。本案系加工承揽合同纠纷，在当事人未能就合同争议应适用的法律达成一致意见的情况下，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，即加工承揽人住所地法律，本案的加工承揽人为东方公司，其住所地在中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县，依法应当适用中华人民共和国法律作为审理本案实体争议的准据法，本案第二次开庭审理过程中，东方公司撤回对新月工业公司（CRESCENTINDUSTRIESINC.以下简称新月公司）的起诉，东方公司、黄光仁均同意适用中华人民共和国法律为审理本案实体争议的准据法，综上，一审法院依照中华人民共和国法律解决本案的实体争议。
二、关于黄光仁是否为本案适格主体的问题。东方公司作为发货方以电子邮件方式确定订单，与收货方形成加工承揽合同关系，并在订单中确定了合同标的、数量、价款、货款支付期限等内容。虽然本案所涉两份订单、外币汇款／托收贷记通知中均写有送货地址或汇款人名称为“CrescentIndustries”或“CRESCENTINDUSTRIESINC.”，但是与东方公司通过电子邮件洽谈业务的是黄光仁，黄光仁向东方公司出示的个人名片中载明的地址与订单、外币汇款／托收贷记通知中载明的地址是一致的，即“美利坚合众国加利福尼亚州圣达菲斯布尔舒美克大街14948号”，且在涉案加工承揽合同的签订和履行过程中，黄光仁始终未向东方公司出示过由其代理CRESCENTINDUSTRIESINC.签订及履行相关合同的证明文件，在本案诉讼过程中，黄光仁曾向东方公司委托代理人发送邮件，写明“IanHuang付款记录”。CRESCENTINDUSTRIESINC.是按照加利福尼亚州普通公司法设立的公司，黄光仁作为该公司的创立者、初始董事在公司相关文件资料上签名确认，该公司初始设立时的董事仅为黄光仁一人，因此，CRESCENTINDUSTRIESINC.实质是由黄光仁个人出资设立的公司，该公司的经营活动过程中，黄光仁与CRESCENTINDUSTRIESINC.混同，本案审理过程中，CRESCENTINDUSTRIESINC.无正当理由，不出庭参加诉讼陈述意见，黄光仁虽陈述涉案加工承揽合同系东方公司与CRESCENTINDUSTRIESINC.之间的合同关系，但是始终未提交有效证据证明其主张，综合以上事实，实际履行涉案加工承揽合同的当事人是黄光仁，黄光仁在因涉案加工承揽合同引发的纠纷中是适格的诉讼主体。
三、关于黄光仁在加工承揽合同关系中的法律责任问题。如前所述，东方公司通过电子邮件的方式与黄光仁洽谈，确立了加工承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，双方当事人均应依约履行。经庭审调查，东方公司向黄光仁发出三批乐器，黄光仁应付加工款155024.90美元，其仅电汇支付加工款50955美元，尚欠加工款104069.90美元，东方公司要求依约支付欠付的加工款，有事实和法律依据，依法应予支持。东方公司主张黄光仁于2009年8月14日汇付的9990美元系定金，缺少合同依据，且没有提交其他有效证据证明该笔款项的性质，对该项主张，不予支持。东方公司要求按照2009年9月30日中国人民银行公布的人民币与美元的汇率（1美元兑人民币6.8290元）计算，并无不当，应予以确认，因此，黄光仁应当向东方公司支付乐器加工款人民币710693元（104069.9美元＊6.8290）。关于东方公司要求黄光仁支付的经济损失，主要包括因黄光仁违约造成的出口退税款、补缴的税款、逾期付款利息损失、已加工完成的乐器所造成的损失和律师代理费。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，损失赔偿额的确定应当考虑因违约造成的损失和合同履行后可以获得的利益。本案中，东方公司主张的出口退税款损失、补缴的税款损失、逾期付款利息损失、已加工完成的乐器的损失、律师费，均是由于黄光仁未能及时付款的违约行为造成的，且东方公司在本案审理过程中已经提交了税务征管部门的相关文件，补缴税款的证据，已加工完成的乐器的照片，律师代理合同及收费发票等证据，黄光仁对上述证据的真实性均未提出异议，因此，东方公司要求支付因违约造成的各项损失，有事实和法律依据，依法应予支持。黄光仁应予支付的损失的具体数额为：1、因违约造成的出口退税款的损失金额为人民币92390元（104069.9＊13%＊6.8290）；2、补缴税款的损失为人民币120818元（104069.9＊17%＊6.8290）；3、加工完成的乐器损失为人民币244369元（1278＊28美元＊6.8290）；4、对于逾期付款利息损失，考虑东方公司交付第三批货物的时间，并结合9024号订单所确定的付款履行期限，逾期付款利息以被告欠付款项人民币710693元为基数，自2010年2月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率进行计算；5、律师费人民币69000元。以上第1.2.3.5项合计为人民币526577元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百二十六条、第二百五十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条、第五条第二款第（二）项之规定，判决：一、黄光仁于判决生效之日起十日内，向东方公司支付乐器加工款人民币710693元；二、黄光仁于判决生效之日起十日内，赔偿东方公司经济损失共计人民币526577元，同时黄光仁需向东方公司支付逾期付款违约金，以其欠付款项人民币710693元为基数，自2010年2月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率进行计算；三、驳回东方公司的其他诉讼请求。如果黄光仁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18188元，由东方公司负担1818元，由黄光仁负担16370元。
黄光仁不服一审判决，上诉称：一、本案审理程序违法，在一审中并未向新月公司送达开庭手续，却认定新月公司经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，与事实不符。二、在本案交易中订货方、收货方、付款方均是新月公司，且东方公司也知道与其进行贸易的是新月公司而不是黄光仁本人。一审以黄光仁未向东方公司出示过其代理新月公司签订及履行相关合同的证明文件，进而认定承揽合同纠纷的当事人为黄光仁是违背事实的。三、公司是法人组织，具有法律上的独立人格，一审法院没经过法庭质证和基本法庭调查程序，直接根据新月公司是黄光仁个人出资设立的公司，得出由黄光仁与新月公司混同的结论没有事实和法律依据。四、一审判决由黄光仁承担律师费没有依据，律师费与其损失没有因果关系，东方公司提供的证据不能证明其根据订单完成了第四个货柜的电吉他，判决由黄光仁承担该损失没有依据。请求撤销一审判决，驳回东方公司的全部诉讼请求，由东方公司承担一、二审诉讼费用。
东方公司答辩称：黄光仁设立了新月公司，其本人是唯一股东，黄光仁能够委托代理人应诉，却不替公司代收文书及应诉，本身就是恶意逃避送达，拖延诉讼，即使一审未向新月公司送达相关手续，但东方公司已撤销对新月公司的诉讼，是否送达不影响本案审理。二、签订合同之初直到履行，东方公司不知新月公司与黄光仁的关系，该公司是否真实存在，是何种性质，所有的合同签订、业务往来只有黄光仁个人签字，东方公司有理由认为是与黄光仁个人做业务。起诉新月公司只是基于合同上有新月公司的名称。从该公司章程上看新月公司只是一个2000美元的个人公司，如果黄光仁不认可与公司混同，应举证证明。本案无论是黄光仁的个人行为，还是根据公司法的黄光仁应对公司承担连带责任的规定，东方公司均有权要求黄光仁个人对本笔债务承担还款责任。加工完成未发货的货物及律师费确实是黄光仁给东方公司造成的损失，其应承担。
本院审理查明：
2015年8月14日，本院开庭审理时，限黄光仁一个月内提供新月公司在美利坚合众国存续、注册登记及截止到目前的公司状况方面的资料，但黄光仁未在规定的期间内提供。2015年10月12日，黄光仁再次向本院递交了延期举证申请书，以黄光仁身在美利坚合众国取证需经认证后寄回，时间仓促为由，请求延期举证。
本院查明其它事实同一审法院认定事实一致。
本院认为：
黄光仁系美利坚合众国公民，本案系涉外加工承揽合同纠纷，一审中双方当事人均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法，本院以中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法。
本案的争议焦点为黄光仁是否应承担付款责任，并赔偿损失。本案为加工承揽合同，涉案货物买卖的采购订单及汇款虽然是以新月公司的名义进行，但涉案货物的买卖均由黄光仁个人进行联系。黄光仁主张新月公司是合法存在的企业法人，但经过公证认证的公司材料只能证明黄光仁的个人声称新月公司的材料是真实的，黄光仁未提交新月公司合法存续的有效证明。为查明新月公司是否系合法存在的企业法人，本院在2015年8月14日庭审时给予黄光仁一个月的时间，要求其提供有效证据证明新月公司是合法存续的企业法人，但黄光仁未在本院规定的时间内提供。2015年10月12日黄光仁再次向本院申请延期举证。本院认为，虽然庭时给予黄光仁一个月的举证期限，但实际举证期间至今已达两个月的时间，足以满足黄光仁提交证明材料所需的时间，对其延期举证申请不应准许。黄光仁不能证明新月公司是合法存续的企业法人，其主张个人为新月公司的法定代表人，所从事的行为系职务行为，个人不应承担责任的理由不能成立。黄光仁作为涉案业务的联系人，应当视为其个人与东方公司发生加工承揽合同关系，黄光仁应承担涉案货物的付款责任，即黄光仁应支付东方公司加工款本金710693元。
黄光仁认为东方公司主张加工完成但未发货的乐器不能证明系完成的涉案订单，不应作为东方公司的损失。东方公司主张其已完成的乐器系为黄光仁订作，只能提供给黄光仁，否则就是废品。东方公司在一审中提供了完成货品的照片予以证明，但通过该照片不能认定东方公司所称的仅是为黄光仁生产的物品，反映不出其具有特定性，因此，东方公司提供的证据不足以证明其所称的物品是为黄光仁生产的主张，原审认定由黄光仁承担该部分损失244369元的证据不足，不应予以支持。东方公司因黄光仁未支付货款，专门聘请了专业律师进行诉讼，为此发生的费用应认定为东方公司的损失，原审予以支持并无不当。
另，东方公司在原审中已撤回对新月公司的起诉，一审法院业已准许，因此，一审法院是否对新月公司进行了送达，对本案无影响。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但认定加工完成的乐器系东方公司为完成黄光仁的订单，证据不足，将该部分认定为东方公司的损失没有依据，应予变更，因此，东方公司的损失应在一审认定的损失526577元的基础上扣除244369元，为282208元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第11号民事判决第一、三项；
二、变更中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第11号民事判决第二项为：“黄光仁于本判决生效后十日内，赔偿昌乐东方晨韵乐器有限公司经济损失282208元，同时黄光仁需向昌乐东方晨韵乐器有限公司支付逾期付款违约金，以710693元为基数，自2010年2月7日起至实际付款之日止，按中华人民共和国同期银行贷款利率进行计算。
一审案件受理费18188元，由昌乐东方晨韵乐器有限公司负担3637元，由黄光仁担14551元；二审案件受理费18188元，由昌乐东方晨韵乐器有限公司负担3637元，由黄光仁负担14551元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 冯玉菡
代理审判员 王 磊
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘福贵