福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第724号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，无业，住安溪县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈大顺，无业，住安溪县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人蔡某，无业，住安溪县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2015年2月5日被取保候审，现在家。
原审被告人李某甲，无业，住安溪县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2015年3月27日被取保候审，现在家。
原审被告人徐某，无业，住安溪县。因本案于2014年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2015年4月9日被取保候审，现在家。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈大顺、蔡某、沈某、李某甲、徐某犯非法经营罪一案，于2015年3月26日作出（2015）安刑初字第104号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈大顺于2013年12月至2014年4月8日间，先后伙同被告人蔡某、李某甲、沈某、徐某，在安溪县凤城镇吾都村中路东侧房屋地下室、凤城镇三江豪苑租房内，非法生产销售伪基站设备，共计52套（包括被现场查获的7套），其中，被告人蔡某参与销售52套，被告人沈某、李某甲、徐某于2014年3月受雇于被告人陈大顺（被告人沈某于2014年4月1日起未参与），被告人沈某参与销售12套，被告人李某甲参与销售24套、被告人徐某参与生产4套。
被告人陈大顺、蔡某于2014年4月8日被抓获，被告人沈某、李某甲于2014年4月9日被抓获，被告人徐某于2014年4月10日被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实群众于2014年4月8日向公安机关举报陈大顺等人涉嫌生产销售伪基站设备。
2、立案登记表，证实公安机关于2014年4月9日对本案立案侦查。
3、工作说明，证实公安机关于2014年4月11日打捞出被苏某甲寄存在王某甲、后王某甲扔到内河边的一台伪基站等涉案物品。
4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关于2014年4月8日依法搜查址在安溪县凤城镇吾都村中路东侧房屋及室内人员的人身，扣押陈大顺的伪基站2台、笔记本电脑4台、手机13部、其它伪基站配件等。
5、扣押清单，证实公安机关于2014年4月8日依法扣押蔡某装箱的伪基站5台、装箱的伪基站配件1个。
6、扣押清单，证实公安机关于2014年4月11日扣押苏某甲的伪基站1台、笔记本电脑1台、逆变器1台、纸张1张。
7、户籍证明，证实五被告人的身份情况。
8、抓获经过，证实公安机关于2014年4月8日抓获被告人陈大顺、蔡某，4月9日抓获被告人李某甲、沈某，4月10日抓获被告人徐某。
9、证人王某甲的证言，证实其将苏某甲寄存的物品丢到河里，后其带公安机关捞回。
10、被告人陈大顺的供述和辩解，其供述称其自2013年12月开始销售伪基站，其知道伪基站的原理，其先通过QQ联系伪基站及配件的卖家，购进伪基站或配件，再通过QQ发布出售伪基站的消息，转手卖出，赚取差价。2014年1月因为转手买卖的利润少，遂自己组装伪基站，并通过网站成立公司进行销售。徐某有时过来帮忙组装，蔡某帮忙查询订货、接听手机、寄货，沈某、李某甲是网站客服人员，吴某某负责对网站进行维护。至今销售五六十台伪基站设备，销售账单存储在电脑内。后又述称只有销售三十台左右。
11、被告人蔡某的供述和辩解，其供述称2014年4月8日，其和公公陈某甲到顺丰速递发货，共6单，不知道自己有何违法，后承认2013年底其丈夫陈大顺购买伪基站并进行转卖，2014年初陈大顺就在家中地下室组装伪基站，并通过建立网站进行出售，其协助接听电话、寄快递、收发设备等，徐某帮忙组装，沈某、李某甲做客服，2014年4月8日被公安机关查扣的是5套伪基站和1块电脑硬盘，至今大概出售了20多台，其自2014年3月开始参与销售，其个人出售9台。
12、被告人沈某的供述和辩解，其供述称其于2014年2月（具体时间不清楚）和李某甲（李某甲晚一个星期参与，大约2月底）受雇于陈大顺，在三江豪苑通过互联网销售伪基站，其和李某甲负责客服，月工资2000元，销售1台抽成100元，其个人共卖出6台（1台被退回），4月份其就没有去上班了。
13、被告人李某甲的供述和辩解，其供述称其自2014年2月份受雇于陈大顺，在三江豪苑通过互联网销售伪基站，其完成五、六单，月工资2000元，每单抽成100元，其和沈某负责客服，其4月份没有再销售，沈某4月份没有来上班。
14、被告人徐某的供述和辩解，其供述称其自2014年3月上旬受雇于陈大顺，帮忙在陈大顺的家里地下室组装发信息用的“土炮”，日工资100元，共做了12天，组装12台。后其述称其中4台是新组装的，其它8台是损坏后更换零件的。
15、证人陈某甲的证言，证实2014年4月8日其儿媳蔡某叫其载5箱及1小盒的货物到顺丰快递，听其儿媳说是电子产品，货物是儿子陈大顺、儿媳蔡某的，他们从网上购买来后，在地下室组装好再卖出去，因为顺丰快递公司的车辆出问题，没办法来收货，所以儿媳才让其载货。
16、证人苏某甲的证言，证实其和吴某于2014年3月共同出资通过网络购买1台伪基站，用于群发诈骗短信，顺丰快递单留其手机号137××××5556，试用时发现软件不能用，吴某请陈大顺帮忙，陈大顺带了一个装有GSMS软件的硬盘过来，修好伪基站。之后，其和苏某乙（每天400元雇佣苏某乙）使用伪基站发送银行卡升级的诈骗短信。后来，伪基站寄存在王某甲家中。
17、证人吴某的证言，证实陈大顺让其帮忙调试伪基站设备，其出资8000元和苏某甲合作，用伪基站发送诈骗信息，伪基站是苏某甲向陈大顺购买的，使用后，苏某甲将伪基站寄在王某甲家中，其曾帮助陈大顺推荐购买VSP空间，用于建设伪基站销售网站，后来陈大顺联系他人建设和维护网站。
18、证人苏某乙的证言，证实其以每日400元受雇于苏某甲，开车载苏某甲使用伪基站发送信息，吴锦森有汇8000元给苏某甲。
19、证人王某乙的证言，证实其和朋友叶某、李某乙三人于2014年2月份花一万三、四千元从网上购买一台短信群发设备，卖家用顺丰邮寄过来，收件人是王某乙，收件人的号码是133××××5757，收件地址是浙江省衢州市柯城区五圣街博洋家纺，该设备放在李某乙租房的储物间。
20、证人李某乙的证言，证实其和王某乙、叶某在2014年2、3月份花14000元一起购买一台短信群发设备，卖家用快递寄过来，寄到王某乙位于五圣街的店里。该设备被公安机关扣押了。
21、证人叶某的证言，证实其和王某乙、李某乙一起通过网上花14000元购买一台短信群发设备，王某乙联系卖家。
22、扣押决定书、扣押清单、赃物照片、受案登记表，证实衢州市公安局柯城分局依法扣押上述设备。
23、证人赵某的证言，证实其通过互联网购买了一套短信群发设备，后来发现不好用，遂联系卖方要求更换，设备寄回福建安溪，卖方重新寄来一套，也不好用，现放在家中储物室内。
24、证人丁某的证言，证实其于2014年1月通过网络购买了一台伪基站设备，自己使用的QQ号是16×××66，对方QQ昵称是“短信群发”。
25、证人陈某乙的证言，证实其在2014年2月帮公司一个客户购买一台短信群发设备，因该客户没有来，设备一直放在公司内，曾试用一次。
26、证人路某的证言，证实其在2013年底通过网络购买了一台基站设备，使用该设备为别人发广告信息。
27、证人姚某的证言，其大概在2014年1月通过网络购买了一台自动发手机短信的设备，通过对方提供的银行账户交易，该设备放在仓库内。
28、证人翁某的证言及顺丰快递查询结果复印件，证实其在2014年2月通过网络购买一台发送短信息的机器，因快递员不同意其试用机器，遂未支付货款，当场退货，快递单号903536064582。
29、证人刘某的证言，证实其在2014年农历正月通过互联网购买群发短信的机器，发了21万条的广告短信，现放在地下室，其手机是131××××7955，地址是曲周县稽山小区。
30、证人陈某丙的证言，证实其在2014年春节通过网络购买一台发信息的设备，曾为了自己眼镜店搞活动发过信息。
31、证人李某丙的证言，证实其在2014年1月通过网上购买了一套伪基站设备，收件人是其名字，收到顺丰快递过来的设备以后，试用时即发生故障，经与卖家协商，退回去修理，第二次邮寄过来，卖家故意将收件人填写成“石昊”，但手机号是一致的。
32、证人秦某的证言，证实2014年2月左右，其通过网络购买了一台短信群发器，后来因出现故障，并发现里面配件是旧的，要求退换货，但卖家不予处理。
33、证人王某丙的证言，证实其在2014年2月其替朋友李宝花通过网络购买一台短信群发器，留给卖方的收件人手机号是159××××4008，到货以后，因李宝花不敢买，遂当场以包装破顺为由把货退了。
34、证人祝某的证言，证实其在2014年1月从网上购买一套小区短信设备，用于做广告宣传。
35、证人马某甲的证言，证实其在2014年5月左右从上网订购一套小区短信设备，因后来发现该设备是违法的，所以快递到的时候，没有去取，卖家打电话过来也不予理睬，订购的设备便被退回去。
36、证人闻某的证言，证实其在2014年1月或2月，通过网上购买一台短信群发器，后转手卖给高君宝，在3月份时，其又从网上买了一台。
37、证人韩某的证言，证实其先后在2014年1月和3月，通过网上向同一个卖家购买两套伪基站，第一套坏了，寄回去修理，第二套已被公安机关查获扣押了。
38、证人马某乙的证言，证实其在2014年初从网上购买一台短信群发器。
39、辨认笔录，证实沈某辨认出吴某某，李某甲辨认出吴某某，陈大顺辨认出吴某某，陈大顺辨认出徐某。
40、网页截图，证实被告人陈大顺用于销售伪基站的网站情况。
41、销售清单，证实被告人陈大顺存储在电脑内的伪基站销售情况。（其中购买人有王某乙、赵某、丁某、陈某乙、路某、姚某、翁某、刘波〈手机131××××7955，地址曲周县稽山南苑小区〉、陈某丙、秦某、王璐〈手机号159××××4008〉、祝某、马某甲、闻某、韩某等）
42、支付宝交易记录，证实被告人陈大顺涉案支付宝账户的交易情况。
43、电脑页面截图，证实被告人李某甲、沈某记录的其个人经手的部分销售情况。
44、文件检验鉴定书，证实被扣押的顺丰快递单5张系蔡某所写。
45、照片，证实王某甲丢弃伪基站的地点、打捞情况等。
46、顺丰单复印件，证实被告人陈大顺通过顺丰快递，寄伪基站给买家的交易情况。
47、快递查询单，证实被告人陈大顺邮寄的快递件及部分退件情况。
48、无线电发射设备委托测试的检验报告，证实安溪县公安局送检的8台伪基站设备，其中7台满足测试条件，另1台不能正常工作，但内部构造、主板使用的主要芯片型号与其它7台相同。
49、犯罪嫌疑人另案处理审批表，证实对吴某某另案处理。
据此，原审法院认为被告人陈大顺、蔡某、沈某、李某甲、徐某的行为均已构成非法经营罪，其中被告人陈大顺、蔡某、李某甲属情节特别严重，被告人沈某、徐某属情节严重。被告人陈大顺在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人蔡某、沈某、李某甲、徐某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人蔡某、李某甲均应当减轻处罚，对被告人沈某、徐某均应当从轻处罚。依法作出判决：一、被告人陈大顺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金6万元；二、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金1万元（已缴纳）；三、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元；四、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金6000元（已缴纳）；五、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；六、没收被告人陈大顺、蔡某被扣押的伪基站设备、配件。
上诉人沈某诉称，其是从犯，归案后能如实供述自己犯罪事实，没有违法所得，原判对其量刑偏重，请求改判较轻刑罚或宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定原审被告人陈大顺于2013年12月至2014年4月8日间伙同原审被告人蔡某、雇佣原审被告人李某甲、徐某、上诉人沈某分别在安溪县凤城镇吾都村中路东侧房屋地下室、凤城镇三江豪苑租房内非法生产、销售伪基站设备共计52套，其中，原审被告人蔡某参与销售52套、原审被告人李某甲参与销售24套、上诉人沈某参与销售12套、原审被告人徐某参与生产4套的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，安溪县司法局出具《调查评估意见书》认为上诉人沈某具备社区矫正条件。上诉人沈某的家属代为预缴罚金人民币5千元。
本院认为，上诉人沈某、原审被告人陈大顺、蔡某、李某甲、徐某等人违法国家规定，非法生产、销售伪基站设备，其行为均已构成非法经营罪，其中原审被告人陈大顺、蔡某、李某甲犯罪情节特别严重，上诉人沈某、原审被告人徐某犯罪情节严重。在共同犯罪中，原审被告人陈大顺起主要作用，是主犯；上诉人沈某、原审被告人蔡某、李某甲、徐某起次要作用，是从犯。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用大小、归案后能如实供述犯罪事实等情节予以从轻、减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人沈某在共同犯罪中是起次要作用，犯罪情节较轻，归案后认罪态度好且有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予以适用缓刑。对上诉人沈某要求适用缓刑的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第104号刑事判决第一、二、四、五项对原审被告人陈大顺、蔡某、李某甲、徐某的定罪量刑部分，以及第六项没收被扣押的伪基站设备、配件部分。
二、维持福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第104号刑事判决第三项，即上诉人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年六月十七日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（一）非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：
1、个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；
2、单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；
3、虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。
实施前款规定的行为，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。