河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宛民初字第770号
原告贾保明，男，1957年5月5日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区高庙乡塔桥村薛营。
委托代理人陈学广，宛城区司法局茶庵法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
委托代理人李瑞莹，宛城区司法局茶庵法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告南阳市第二人民医院。
法定代表人丁旭萌，任该院院长。
委托代理人周荣杰，河南怡和律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人王栓铎，南阳市第二人民医院职工。代理权限：特别授权。
原告贾保明与被告南阳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2012年4月13日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日和2014年10月23日两次公开开庭进行了审理。原告贾保明的委托代理人陈学广、李瑞莹，被告委托代理人周荣杰、王栓铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾保明诉称，原告于2011年4月16日因腹部不适到被告医院检查，经检查为胆囊炎、胆结石，经该院医生建议入住胆肝科，行胆结石切除手术，在做胆结石手术中，原告突然出现重度昏迷持续，紧接着又被转入脑血管科，行脑部手术，手术后一直在重症监护室长达两个多月，不能恢复，每天流食饲鼻喂养，以维持生命，后期医院也不给原告用任何药物，医院方唯恐原告死在医院，对原告妻子诱骗恐吓，软硬兼施，免去数万元医疗费，欺骗原告之妻，于2011年强行驱使原告出院，原告回家后，因妻子的精心照料和继续治疗，目前，转危为安，病情好转，神智清楚，但仍长期卧床，生活不能自理，给后半生带来生活不便。原告在去医院做手术前，是一个正常的壮劳力，在做手术前经过各项检查，除患有胆囊炎、胆结石外，其他一切指标正常。仅一个小小的胆结石手术，就变成了现在这样的废人，这都是医院治疗失误造成的，医院对此应承担全部责任。诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告因医疗过错给原告造成的一切损失总计951226元；诉讼费缓交200000元，剩下751226元诉讼费一周内交上法庭考虑相关的诉讼请求，若不交，视为我方放弃相关诉讼请求。2、要求诉讼费由被告承担。
被告南阳市第二人民医院辩称，一、本案已经调解处理，在原协议未被依法撤销前原告无权就医疗损害赔偿提起诉讼。1、答辩人与被答辩人妻子向远秀于2011年6月20日在南阳市医疗纠纷调解委员会主持下，已对上述纠纷进行了调解并达成协议，此时，原被告双方的侵权之债已转为合同之债，上述协议后即时履行。2、根据合同法第8条规定，协议已经签订，除有法律明确规定的无效或可变更、可撤销的特殊情形外，即受法律保护，对双方均有约束力。3、签订协议时答辩人完全有理由相信向远秀足以代表贾保明。本案被答辩人在签订协议时因脑出血后遗症一直处于昏迷状态，其所有民事行为均是其妻子向远秀代理。二、答辩人在对被答辩人进行胆结石的治疗过程中无任何过错或过失，被答辩人突发脑溢血及目前的状况与答辩人的治疗行为间无任何因果关系。1、答辩人根据被答辩人病情诊断为胆结石行腹腔镜胆囊切除术诊断正确，治疗措施得当，严格按诊疗技术操作规程进行并无任何过错或过失。2、被答辩人在手术后突发脑出血系其脑血管畸形所致，其目前的后遗症是脑出血引起，与答辩人对其进行的胆囊手术间无任何因果关系。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组：原告身份证复印件1份，证明原告身份适格。
第二组：病历（一、二次）和两次麻醉、手术记录单共16份。证明1、病历首页记录日期错误，即2011年4月16日入院，记录为2011年3月26日确诊；2011年4月21日出院，记录出院为2011年4月26日；不可能是笔误，应是伪造病历失手的漏洞。2、术后“在重症监护”记录为“安返病房”，证明伪造篡改病历事实清楚。3、2014年4月17日李红伟记录，“今日主诉，偶有头疼，不重，能耐受，可行头颅CT查，排除颅脑疾病”（结果却是做胆结石手术未下手术台就脑出血），未见4月17日CT报告等。4、多项病历明显前后不一、签名与记录及笔迹时间、符号不符，显然是事后伪造篡改遗漏之处。
第三组：听证观点和补充说明共两份。证明对被告的伪造病历提出的充分、清晰的质疑。
第四组：司法鉴定意见书南阳科威司鉴所（2013）临字第328号和该撤销参与度纠纷决定共2份。证明原告鉴定为二级伤残、大部分护理依赖和撤销原医疗纠纷参与度10%的决定，是准确、正确的。
第五组：原告对科威司鉴所（2013）临鉴328号意见书质疑和麻醉记录须知2份。证明对意见书质疑向司法鉴定机构提出充分质疑观点意见，确凿的事实证据和法律的规定促使鉴定机构做出撤销原已做出的参与度10%的决定是正确的。
被告发表质证意见：对证据一，无异议。对证据二，1、原告所说是主观想法，病号在肝胆科没有办理出院手续直接转到脑神经科，家属叙述的时间可能存在混乱，时间的记错可能是笔误，时间对于疾病本身和本次纠纷是没有直接因果关系的。2、病房有重症监护病房和普通病房是在护理等级和查房时间存在一定区别，但是重症监护病房就属于肝胆外科的病房。3、原告第三点所说与客观不符，术前检查是客观真实的，后来出现脑出血是其他本身的原因，不是脑疾病，且一般的CT检查不出来，只能检查常规的。4、原告说签名前后不一、记录不一，应当通过相应机构作出鉴定，不能随口说。对证据三，是原告一己之见，不能证明我们伪造病历与客观事实存在。对证据四，无异议，补充意见撤销参与度的鉴定人员已经出庭，意见以上次意见为准。对证据五，是自己写的不足以作为本案证据使用。并且对做司法鉴定之前，原告已经确认病历真实性，同意作为检材进行鉴定，说明病历是真实的，不是伪造的。
被告为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组：双方调解协议书一份。1、证明双方已对本案纠纷达成协议，履行完毕，已经处理完了。2、协议中明确医患双方互不追究任何责任，双方在签订协议后不再申请医学鉴定，协议是双方真实意思表示，本案协议转化为合同，合同合法存在的情况下，原告无权要求重新再次赔偿。
第二组：病历两份。证明我们诊断是清楚的，诊断是胆囊结石，拟行手术是正确的，病人脑出血发生在术后，与本身的手术无关，肝胆科病历第7页显示各穿刺点无出血等，说明手术顺利结束。原告的病情是发生在术后。
第三组：鉴定书一份。证明医院承担的轻微责任，说明原告本身出现的脑出血与医院的诊断治疗是无关系的，只是检查不够仔细。原告出现病症是其自身的原因。
第四组：反诉状一份。证明原告住院期间拖欠医疗费78484.41元。原告诉状上显示医院免去医疗费，实际是原告拖欠医疗费。
原告发表质证意见：对证据一，系复印件，上面所加的章是医院后加的，不能作为证据使用。该调解书没有编号，有伪造嫌疑，该调解书的主体是向远秀，而非本案原告。从调解书的简要说明中调解主体针对的是家属，解决因家属对解决过程不满意而引起的纠纷，不是针对本案原告。调解书协议第二条明确写明院方一次性支付向远秀精神抚慰金10000元，指向是向远秀精神抚慰金，不是针对本案原告，没有对原告作出任何处理。本调解协议书与原告无关联。反而证实了被告在原告治疗过程中存在医疗过错。患方不是患者，患方不能代表患者，向远秀只能认为是有请求权人之一，该协议不能成为解决原被告双方纠纷最终的协议书。本协议显失公平，没有原告的委托，视为向远秀的个人意思表示。不代表原告的意见。对证据二，病例首页入院记录的两个时间错误，一个是2011.4.16，确诊日期是2011.3.22；出院日期2011.4.21，病历右下方记载2011.4.26，另外入院诊断：1、胆囊炎、胆结石；2、右左侧脑出血，可见病历记录是事后补写，矛盾重重，不具有真实性。病例15页，2011.4.17脑颅CT，但始终整个病历未发现该CT报告单，在鉴定所听证会上被告方说是2011.4.16做的，再次显示病历不真实。病历第5及22页显示患者偶有头疼，未引起院方的足够重视，排除脑颅疾病，是院方对患者治疗的疏忽大意，麻醉记录的字迹对比看出，是李庆凤一人填写，但手术记录单中没有显示李庆凤参与，虽有杨德军医师的签名，却不显示他的笔迹记录，是术后病历伪造，麻醉记录单中显示血压在手术中极具波动，心率异常，入室精神差，未引起院方的足够重视，院方在治疗过程中疏忽大意。麻醉记录上显示术毕，患者瞳孔散4mm，病历记录第15页记录为5mm，再次显示院方记录的随意性和不真实性，及对患者漠不关心。病历记录第1、2页显示患者无高血压，颅脑CT未见明显异常，但术中发现大脑出现后经CT检查后为脑瘤，病历记载为脑出血脑疝，被告答辩说原告是脑血管畸形，究竟原告脑部是什么疾病至今没有明确给予说法，再次说明在诊断治疗的疏忽和不严谨。对于原告在重症监护室未脱离危险时，院方恐吓威胁原告出院，显示院方无职业道德。麻醉开始是11：45，手术记录为11：30，十五分钟能不能达到麻醉与手术相匹配；麻醉记录显示手术结束14：30，手术记录显示手术结束是15：00，系伪造。麻醉完成时间是15：05，麻醉小结上显示是自主呼吸，相互矛盾。麻醉记录上显示前十五分钟140-90血压，五分钟后120-75血压，血压心率波动50-55次，这种情况下没有引起院方重视重新检查。对证据三，鉴定书鉴定意见1、2无异议，第3项有异议，第3项已撤销，撤销原因是病历记录不真实，下余部分无效。对证据四，与本案无关。不具有真实性。
通过原、被告的举证、质证，本院对以上证据评析如下：原告称被告病历存在伪造，但并未提供相应的证据证明其主张，该病历在法院委托鉴定前已经双方质证，且经庭审中经法庭询问，原告也不申请对病历的真实性进行鉴定，对原告该主张本院不予采信；对于南阳科威司鉴所（2013）临字第328号司法鉴定意见书和关于撤销南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中医疗纠纷参与度的决定，原被告双方对其真实性均无异议，本院予以采信。对于南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及撤销决定中不一致的部分，该所鉴定人已出庭接受法庭质询，应以鉴定人出庭接受质询后发表的意见为准；对南阳市医疗纠纷人民调解委员会的调解协议书，原告认可在该调解协议中，向远秀签名的真实性及被告已支付10000元的事实，对该调解协议书的真实性，本院予以采信。
经审理查明，2011年4月16日，原告贾保明因腹部不适到被告医院检查，经检查为胆囊炎、胆结石，经该院医生建议入住肝胆科，行胆结石切除手术，在做胆结石手术中，原告突然出现重度昏迷持续，紧接着又被转入脑血管科，行脑部手术，术后一直在重症监护室长达两个多月，每天流食鼻饲喂养，以维持生命。2011年原告出院，现病情有所好转，但生活不能自理。
2011年6月24日，在南阳市医疗纠纷人民调解委员会主持下，医方南阳市第二人民医院，患方向远秀（系患者贾保明的妻子）经调解，自愿达成如下协议：一、医患双方经平等自愿协商，不申请医学鉴定，同意调解处理；二、经医院研究同意一次性支付给患方向远秀抚慰金壹万元整（10000.00元）；三、本协议自签字之日起生效，今后医患双方互不追究任何责任；四、本协议原件和复印件具有同等法律效力。履行协议的方式、地点、期限：现金支付，市二院，当日清。
在审理过程中，根据原告贾保明的申请，2013年7月25日，我院组织原被告双方对原告贾保明在被告处的病历进行质证；2013年9月10日，我院委托南阳科威法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，2013年12月26日，南阳科威法医临床司法鉴定所做出了南阳科威司鉴所（2013）临鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人贾保明脑出血术后现四肢肌瘫，参照中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》二级第三条之规定，贾保明的损伤评定为二级伤残。2.被鉴定人贾保明长期需要大部分护理依赖。3.南阳市第二人民医院对贾保明进行的术前检查不够细致，存在一定医疗过错，该过错与贾保明脑出血的发生存在间接因果关系（系轻微因素），其参与度约为10%。后南阳市科威法医临床司法鉴定所又于2014年5月12日做出了《关于撤销南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中医疗纠纷参与度的决定》，撤销南阳科威司法鉴定所（2013）临鉴字第328号的参与度部分的评定意见。经被告南阳市第二人民医院申请，2014年9月18日，南阳科威法医临床司法鉴定所作出（2013）临鉴字第328号司法鉴定意见书的鉴定人乔明甫出庭接受了质询，当庭表示本所所作出的鉴定意见书与撤销决定并不相互矛盾，撤销原因仅为鉴定机构不应该明确过错参与度，只是一个参与度范围，撤销10%的参与度并不影响轻微作用的结论，并向法庭提交了一份作为参考的“司法部司法鉴定规范SF／2.JD0103001-2010”，内容摘录如下：“B.2.2损伤参与程度分级如下：……b）轻微作用（略有一点，很低）5%-15%”。
又查明，原告当庭增加的751226元诉讼请求，因未在法定期限内补缴诉讼费，对增加部分本院不予审理。
本院认为，一、原告贾保明在被告南阳市第二人民医院处进行治疗，双方形成医疗服务合同关系。因原告在行胆结石切除手术过程中，突然出现重度昏迷持续，紧接着又被转入脑血管科，行脑部手术，术后一直在重症监护室长达两个多月，每天流食鼻饲喂养，以维持生命，双方因此发生医患纠纷。综合南阳科威司鉴所（2013）临鉴字第328号司法鉴定意见书出具的鉴定意见、南阳科威司鉴所《关于撤销南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中医疗纠纷参与度的决定》及该所鉴定人出庭接受质询，鉴定结论为：1.被鉴定人贾保明脑出血术后现四肢肌瘫，参照中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》二级第三条之规定，贾保明的损伤评定为二级伤残。2.被鉴定人贾保明长期需要大部分护理依赖。3.南阳市第二人民医院对贾保明进行的术前检查不够细致，存在一定医疗过错，该过错与贾保明脑出血的发生存在间接因果关系（系轻微因素），参照司法部司法鉴定规范SF／2.JD0103001-2010”，损伤参与程度：轻微作用（略有一点，很低）5%-15%”。据此可以认定，原、被告双方已经形成了医疗损害责任纠纷，被告的诊疗行为存在一定的医疗过错，对患者的损害后果的参与度宜参照鉴定意见中10%为宜。二、对原、被告双方的本次纠纷，原告妻子向远秀（原告当时处于昏迷状态）与被告已于2011年6月24日经南阳市医疗纠纷人民调解委员会主持调解，就抚慰金达成调解协议，抚慰金10000元也已履行，故对原告请求的精神抚慰金本院不予支持。三、对原告请求的其它损害赔偿项目，根据原告举证计算如下：1、医疗费，因该项费用原告并未实际缴纳给医院，不予支持，待实际发生后可另行主张；2、误工费，原告2011年4月16日入院，2013年12月26日评残，计算至定残前一日共计984天，原告请求按照980天计算，参照上一年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资24457元／年，即24457元／年÷365天×980天=65665元；3、护理费，2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年，计算为29041元／年÷365天×980天=77973元；4、住院伙食补助费，每天按30元，住院68天，即30元×68天=2040元；5、营养费，每天按30元，住院68天，根据原告病情，出院后也应定期加强营养，酌定计算至起诉前一日，即30元×362天=10860元；6、交通费，原告并未提供票据用于证实其实际产生的交通费用，不予支持；7、残疾赔偿金，参照上一年度农村居民人均纯收入，计算为8475.34×20×90%=152556元；8、后续生活护理费，原告经鉴定为大部分护理依赖，本次诉讼中酌定由被告先行赔偿原告10年的后续生活护理费，10年后如仍需后续护理，原告可另行起诉。即29041元／年×10年×80%=232328元；9、辅助器材费，原告方并未提供相应证据予以证实，不予支持。以上费用共计541422元。被告南阳市第二人民医院应承担10%的赔偿责任，即54142.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、限被告南阳市第二人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告贾保明各项损失54142.2元；
二、驳回原告贾保明的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。
案件受理费4300元，鉴定费5600元，由原告贾保明负担6670元，被告南阳市第二人民医院负担3230元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 张宏显
审 判 员 刘琳瑜
人民陪审员 梁志虎
二〇一五年三月十日
书 记 员 郭凤香