周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第917号
上诉人（原审被告）宋家学，男，1966年3月14日出生，汉族，住太康县。
上诉人（原审被告）师爱梅，女，1965年12月3日出生，汉族，住址同上。
共同委托代理人程强，河南豫太律师事务所律师
被上诉人（原审原告）宋家敏，男，1968年5月6日出生，汉族，住太康县。
委托代理人李玉荣，女，1967年5月15日出生，住址同上。系宋家敏之妻。
委托代理人王成，河南豫太律师事务所律师。
上诉人宋家学、师爱梅因与被上诉人宋家敏农村土地承包经营权转包纠纷一案，不服太康县人民法院（2013）太民初字第1576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋家学、师爱梅及其共同委托代理人程强，被上诉人宋家敏及其委托代理人李玉荣，王成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宋家学与师爱梅系夫妻关系。宋家敏与宋家学系弟兄关系，其二人与母亲及两个姐姐在第一次农村土地承包时共承包经营可耕土地6.6亩。其父当时是非农业户口，未承包土地。1985年，宋家学亦转为非农业户口，但农村户口未注销。1986年6月15日，宋家敏与宋家学在其他人的主持下就家庭承包土地和财产等进行分家，同时签定分家协议。分家协议主要约定宋家学分可耕地3.4亩进行耕种，宋家敏分可耕地1.7亩（实为2.551亩）、河堤地1.5亩进行耕种。协议同时约定了其他事项。宋家敏和宋家学分别在该协议上签名捺指印。分家协议签定后，双方按约定分别耕种各自分得的土地。后河堤地与别的村民的土地进行了调换，调换后用着宅基地使用。1987年间，宋家敏转为非农业户口。1991年农村土地第二次调整后，宋家敏仍继续耕种原分家时所分得的土地。1993年后，宋家敏因在太康县城居住不方便，便将其耕种的土地交由宋家学无偿耕种。宋家学夫妇耕种该承包地后，与该承包地相关的土地补偿款等各种事宜均由其处理。至2013年，宋家敏得知1.7亩土地可能被征府征收，便与宋家学协商要回土地，双方协商未果，发生纠纷。后该1.7亩土地（实际地亩为2.551亩）被太康县人民政府征收用于其他项目建设，土地被征收的补偿款为112244元，于2013年11月12日由太康县毛庄镇政府转帐至师爱梅名下的活期一本通存折上，当日，其将该款从毛庄信用社取现。
原审法院认为，宋家敏在第一次农村土地承包经营的基础上，于1986年6月通过与宋家学分家分得土地3.2亩，后经与他人调整更换，尚有1.7亩可耕土地事实清楚。关于1991年农村第二次土地承包经营权调整时宋家敏所分得的1.7土地是否调整给宋家学承包经营的问题。其一、双方所举的村民证言均相互矛盾，有的主张调整，有的主张没有调整，依据上述证言，法院无法确认是调整或是不调整的事实；其二、宋家敏提供两份村委会的证明，均证实二人分家后的土地至今未调整过。宋家学提供了张团伟的证言只证明证言人没有出具证明且其保管着公章，其提供的农业税证明及发放地补的存折，均不能有效证明宋家敏的1.7亩土地已调整给了宋家学方的事实。在宋家学未提供充分证据证明宋家敏的1.7亩土地行政村已调整给其承包经营的情况下及二人之母证实宋家敏系1993将土地交由宋家学耕种的事实下，结合宋家敏提供的证据所证事实，应当确认1991年第二次调整土地时，宋家敏的1.7亩土地未予调整过，其享有1.7亩土地的承包经营权。关于宋家敏于1987年转为非农业户口后其是否享有土地承包经营权的问题。宋家学并未提供农业户口转为非农业户口后对原承包地不再享有土地承包经营权的相关证据及法律规定，在没有法律禁止性规定，且宋家学又没有举证证明发包方收回承包地的情况下，应当认定宋家敏在转为非农业户口后仍保留其土地承包经营权，仍对1.7亩土地享有承包经营权。综上，宋家学未能提供充分证据证明宋家敏分家后所耕种的1.7亩土地调整给了自已耕种，应当认定宋家学在1.7亩土地被征收前所耕种的该土地系宋家敏原分家后所承包的土地，该土地自分家后宋家敏就享有承包经营权，该承包经营权至该1.7亩土地被征收走时止。故宋家敏要求确认所分包的1.7亩地（实为2.551亩）被征收之前拥有承包经营权的主张，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决，宋家学、师爱梅原耕种的土地其中的1.7亩，宋家敏拥有该土地的承包经营权。
宣判后，宋家学、师爱梅不服提起上诉，请求撤销原判，驳回宋家敏的诉讼请求。其理由如下，1、原判认定事实错误。1991年宋桥村调整责任田，涉案土地已经调整给宋家学一家。宋家敏作为非农业户口不应享有承包经营权，且其从未耕种该土地，说明涉案土地已经合法有效的发包给了宋家学一家。按照文件精神，太康县全县进行了土地第二轮承包，1998年8月，宋家学与段庄村委会签订了承包合同书。宋家学夫妇现持有宋桥村户籍本、粮食直补存折等证据，可证明对涉案土地拥有承包经营权。宋家敏提交的分家协议、证人证言、村委会证明等证据错误，均不应采信。2、一审法院适用法律错误。宋家敏1987年已经农转非，不是宋桥村村民，不应享有涉案土地的承包经营权。原审适用《民法通则》不当。3、争议土地是宋家学一家五口的口粮田，一审仅列宋家学、师爱梅为被告，系漏列当事人，程序违法。
宋家敏答辩称，争议土地在被国家征收前归宋家敏承包经营，对此有村委会证明、村干部证言、当事人母亲证言等证据作证，法院应予采信。原审适用法律正确，判决适当，请求予以维持。
二审宋家学、师爱梅当庭提交证据两组，1、宋家宇、宋传宇、宋振民调查笔录各一份，证明三人一审时出具的证言不实。争议土地属于宋家学一家。2、宋诗彬调查一份，证明宋诗彬一审时在证据上的签名虚假，土地确实调整过。庭下提交土地承包合同书一份，证明涉案土地由宋家学承包。
宋家敏经质证对上述证据不予认可，称宋家宇证言与一审时的陈述不一致，不应认定。宋传宇、宋振民证言与本案无关。宋诗彬证言不实。上述证据不能证明曾统一调整过土地。对土地承包合同书认为来源不详，所写的内容不真实，且与宋家学庭审中的陈述相矛盾，不应采信。
宋家敏庭后提供证人宋诗彬、宋家宇到院，经法庭向其制作调查笔录，宋诗彬及宋家宇均称其一审时的陈述真实，坚持一审时的陈述意见。
师爱梅经质证对宋诗彬、宋家宇的调查笔录表示异议，称涉案土地调整时宋诗彬刚结婚，不清楚分地情况，宋家宇不负责师爱梅一组的调地工作，二人所述均不真实。
宋家学、师爱梅在庭后提交编号为1810167的土地承包合同书一份，证明涉案土地由宋家学承包。
宋家敏经质证对该合同书的真实性提出异议。称该合同书来源不详，形式上有瑕疵，内容不真实。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，宋家敏与宋家学均主张对涉案土地享有承包经营权，二人为支持自己的主张，提交相关证据。其中二人所提交的证人证言相互矛盾，且同一证人作出有内容不同的证明内容，又多次自我否认，鉴于证人证言的可变性，法院对二人所举证人证言均不予采信。宋家敏举证的分家协议、村委会证明及原审法院对本案双方当事人之母刘秀芳所作的调查笔录均证实宋家学对本案争议土地享有承包经营权。宋家学、师爱梅上诉称该土地在1991年进行了调整，其提交了农业税证明及粮补存折，但该证据仅证实其耕种土地，而非权属证明，刘秀芳的调查笔录中关于宋家敏于1993年时因故将土地交由宋家学耕种的陈述亦可予以印证。师爱梅二审中提交的编号为1810167号的土地承包合同书，土地面积及四至与本案争议土地不符，形式存在瑕疵，且无存根与之相互印证。综上，宋家学、师爱梅关于涉案土地承包经营权发生变更调整的上诉理由不能成立。宋家学、师爱梅还上诉称宋家敏系非农业户口因此不应享有涉案土地的承包经营权，经审查，宋家敏系第一次农村土地承包时以家庭为单位取得土地承包经营权，其后通过分家协议在家庭内部对土地进行了分配，不属于举家迁出转为非农业户口的情况，且发包方也未收回土地，故宋家敏对该土地仍享有承包经营权。宋家学、师爱梅上诉称原审程序违法，经审查，对被告的确定系原告方的诉讼权利，而宋家学、师爱梅上诉状中所列举的子女亦非本案必须参加诉讼的当事人，故宋家敏未将其列为被告并无不当，原审程序并无违法之处。综上，原审判决事实清楚、证据充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元由上诉人宋家学、师爱梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何ＸＸ
审 判 员 武国旗
代理审判员 刘国强
二〇一四年十一月九日
书 记 员 吴海峰