海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民三终字第42号
上诉人（原审被告）：赵斗平，男，1973年5月22日出生，汉族。
委托代理人：赵汝怀，男，1946年2月18日出生，汉族。系上诉人赵斗平之父。
被上诉人（原审原告）：郑亚明，男，1946年1月5日出生。
委托代理人：肖剑，海南颖川律师事务所律师。
上诉人赵斗平因与被上诉人郑亚明建设用地使用权转让纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院于2013年7月24日作出的（2013）琼山民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成由审判员符玉梅担任审判长，审判员庹军、潘娜参加的合议庭对案件进行审理，并于2013年11月22日公开开庭进行了审理，赵斗平的委托代理人赵汝怀，郑亚明及其委托代理人肖剑到庭参加了诉讼。因案情复杂，经报本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑善芳系郑亚明的父亲。1993年3月23日，赵斗平的父亲赵汝怀受赵斗平之托以其之名与郑善芳就转让诉争土地及另外一块土地使用权事宜，签订了《协议》，该协议主要内容有：“赵斗平同家庭全体成员协商，同意将受赠于邢伟荣、林妙萍的宅基地275.05平方米［该面积为两块土地，其中一块系本案诉争土地，位于琼山区府城镇城东管区南桥村，登记在赵斗平名下，证号为琼山国用（府城）字第03076号］转赠给郑善芳，并协助郑善芳作好转送公证，郑善芳为帮助赵斗平解决修理房屋的困难，付给赵斗平212535元，若任何一方违反协议都应承担一切给双方造成的经济损失。（另加门前30平方米的公用道路。）预交定金10万元之后此协议生效。赵斗平将无条件协助郑善芳办理地产和房产的有关过户手续”，郑善芳签协议当天，向赵斗平支付了10万元定金。
1995年3月18日，赵斗平为郑善芳出具了一份《委托书》，该委托书的主要内容有：“现本人委托郑善芳代本人转赠原受赠于邢伟荣、林妙萍的宅基地275.05平方米的土地，该地现已办好本人的土地权证书。1993年3月23日郑善芳已付给本人10万元的解修房困难款，现只要贵方付给本人328250元帮助偿还借款，本人就同意办理该土地的转赠手续，另外贵方付10万元给郑善芳先生，此款与本人无关。特此委托，此委托书二月内有效”。转让未成就，2000年，郑亚明就诉争土地向有关部门申请确权，但确权并未获得确认。2010年，郑亚明欲在诉争土地上盖楼房，便将该楼房发包给案外人陈吉盛承建，现诉争土地上已盖起一栋七层的楼房，已竣工但尚未装修完毕。现诉争土地使用权仍登记在赵斗平名下，证号为琼山国用（府城）字第03076号，土地权属性质为国有，实际用途为住宅，面积为136.53平方米。2012年12月19日，赵斗平认为郑亚明和陈吉盛侵害其所拥有的诉争土地使用权，于2012年12月19日向原审法院提起诉讼，要求原审法院判决：郑亚明和陈吉盛停止侵犯诉争土地并限期拆除建设在诉争土地的违法建筑物。2013年3月25日，郑亚明向原审法院提起本案诉讼。
原审法院另查明，郑亚明父亲郑善芳，1914年1月10日出生，其父母过世后，其约2003年1月过世。母亲郭女不二，1913年10月1日出生，其父母过世后，其约2002年2月过世。郑善芳和郭女不二生育郑亚明一个子女。
在原审法院庭审中，郑亚明提出辩驳：要求赵斗平出具《委托书》是因为再转让过户需要赵斗平出具委托手续，赵斗平知道郑亚明转让诉争土地，想提高转让价格才出具的。
郑亚明原审的诉讼请求为：一、确认郑亚明的父亲郑善芳与赵斗平之间1993年3月23日的土地使用权［证号：琼山国用（府城）字第03076号］转让行为有效；二、赵斗平无条件协助郑亚明办理土地使用权证［证号：琼山国用（府城）字第03076号］为更登记至郑亚明名下；三、赵斗平承担本案诉讼费用。
原审法院认为，一、关于郑亚明要求确认郑善芳与赵斗平之间1993年3月23日的土地使用权［琼山国用（府城）字第03076号］转让行为有效的请求。郑善芳与赵斗平签订的《协议》形式上是赠与，实为转让。郑善芳已依约向赵斗平支付了10万元，《协议》约定的生效条件已成就。转让诉争土地是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方的转让诉争土地的行为应属合法有效行为。故原审法院对郑亚明该诉讼主张予以支持。赵斗平提出抗辩：依据《委托书》双方已由买卖关系变更为代卖关系。郑亚明对此提出了辩驳意见。原审法院从《委托书》的内容看，该委托书附有两个月的有效期限，该期限已过，转让未成就，委托书已失效，其内容也随之失效。该委托书也未写明双方已终止了转让协议。且转让的土地款10万元尚未返还郑善芳。2000年郑亚明还向有关政府部门申请了确权，并已在诉争土地上建起一栋七层楼房。从这些情形相结合看，双方并没有达成终止《协议》的意思表示。故该委托书不能作为双方约定由原转让关系变更为代卖关系的意思表示，赵斗平提出的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。
二、关于赵亚明要求赵斗平无条件协助郑亚明办理土地使用权［琼山国用（府城）第03076号）变更登记至郑亚明名下的请求。郑亚明父亲郑善芳与赵斗平转让诉争土地的行为合法有效，双方应依约履行义务。依约：“预交定金10万元之后此协议生效。赵斗平无条件协助郑善芳办理地产和房产的有关过户手续”，郑善芳已依约支付了10万元，那么，赵斗平应依约履行过户义务。现郑善芳及其妻子已过世，郑亚明系郑善芳的子女，应属郑善芳的合法继续人。依法赵斗平应协助郑亚明将土地使用权［琼山国用（府城）字第03076号）变更登记至郑亚明名下。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、确认郑善芳与赵斗平1993年3月23日转让［琼山国用（府城）字第03076号］土地使用权的行为有效；二、赵斗平自本判决生效之日起三十日内协助郑亚明将其名下位于琼山区府城镇城东管区南桥村136.5平方米的土地使用权［土地证号：琼山国用（府城）字第030**号］过户至郑亚明名下。本案受理费4488元由赵斗平负担。
赵斗平不服原审原决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，对合同结果的判决缺乏法律依据。
一、合同的合法性：这个协议是赠与协议，如果说性质为赠与，合同可以成立，但一审认定它是一个转让协议，这样这个协议其转让的性质就直接与1992年3月8日国家土地管理局令（1992）第1号发布施行的《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条：“划拨国有土地使用权不得单独转让、出租、抵押，如果土地使用者需要将划拨土地用于交易，一是要经过国家土地管理部门批准，二是要取得出让国有土地使用权。”的规定相抵触。既然认定其为转让协议，它又违反了上述法律、行政法规的强制性规定，那么根据合同法第五十二条第三、五款，该合同应该认定无效。合同无效只能是恢复原状，由赵斗平退还郑亚明的定金。
二、合同终止的认定：如果违反法律也要承认合同有效，那么这个合同应该早已终止。郑亚明为了把合同没有履行的责任推给我，公然撒谎说赵斗平一家拿到10万元定金后就消失不见。事实是由于当时海南市场滑坡，郑亚明不再想要这块土地，所以在交完定金后就一直拖着不肯付其余的款，致使协议久久不能完成。一直拖到1995年，也就是合同签订2年之后，当我找到郑亚明之后，郑亚明对我说：“你的地我不想要了”，我说：“那定金是不能退的。”郑亚明要求我写一个委托代卖协议，定金就作为代卖的押金，于是才有了那个委托代卖的协议。在法庭上郑亚明也承认了委托代卖是其真实意思表示。委托代卖既然是双方真实意思表示，那么买卖关系是双方真实意思表示就已经被新的真实意思表示所取代，结论当然就是：委托代卖协议的产生就是前面买卖协议的终止，否则就会产生两个矛盾的事物同时成立的逻辑上的悖论。从商业惯例上看，一个合同的产生，就是上一个互不相容的合同的终止，从来不会有两个不相容的合同同时成立。一审认为委托代卖协议上没有写明买卖关系的终止就认为其仍然有效，显然是犯了逻辑上的错误。一审认为代卖委托书附有两个月的有效期，所以两个月之后，前一个买卖协议就可以继续生效明显错误。理由是“转让土地的款10万元尚未返还郑善芳”。这里用了一个混淆视听的词“转让土地的款10万元”，事实上，这笔款项应为“代卖押金10万元”。因为，代卖协议终止后，剩下的问题是“代卖押金”的返还问题，已经不是什么定金或“转让土地的款”了，这样，一审的推理就成了“代卖押金尚未返还，所以已经终止了的买卖合同继续有效”，这是个错误的逻辑。一审为什么不判定代卖协议上也没有写明“代卖协议终止后前面的买卖协议继续生效”，就是买卖合同已经终止呢？显然，一审在这里的推理和前面因为代卖协议没有写明买卖协议终止就认为是不终止的推理，是用了双重标准。
1993年签订买卖合同，1995年改为代卖协议，到2000年，郑亚明开始确权，也就是用一种欺骗的方法把赵斗平的土地直接变为郑亚明所有，后被国土局驳回。在长达7年的时间里，郑亚明从不想去履行协议，只想无偿占有，根据这些行为，完全可以作为郑亚明已经事实上终止了合同的事实推定。郑亚明的确权完全是背着赵斗平进行的，他用欺骗和制造假文件的方式，试图把赵斗平的土地直接变为他个人所有，结果未能得逞。而且，郑亚明的建房，一开始赵斗平并不知情，因为土地是搬不走的，很久不去看一眼。当郑亚明已经盖到第三层的时候才被赵斗平的父亲赵汝怀发现，这是大约2012年7月的事。然后就在长达半年的时间里与陈吉盛反复交涉，要求停工，但是，陈一边拖延时间，一边继续施工，到年底已经盖到7层封顶，看看交涉无望才不得不向法院起诉。郑亚明欺骗确权，指使陈吉盛强行施工，搞违章建筑，是既不道德又违反建筑法律的行为，这些行为恰恰证明郑亚明早已把公平买卖的合同终止而变成直接占有的行动。一审却把这些事实用来证明是没有终止协议的意思表示。现在已经20年过去，市场已经发生了极大的变化，就是因为当时合同上没有写明合同履行的时间限制就认为合同20年后仍然有效，这严重不公，严重不公的合同法院不能维护。
三、合同的标的物：赵斗平与郑善芳所签协议的标的物275.5平方米土地是赵斗平从别人那里拿来的，是想转卖给郑亚明以获得差价。谁知郑亚明久拖不决，无法完成合同。在郑亚明代卖不成之后，别人只能自行处理了。郑亚明拿赵斗平的琼山国用（府城）字第03076号土地作为诉争地是没有道理的。赵斗平的这块土地的所有权是在合同签订以后得数月后即1993年5月才依法拥有的，而且面积只有136.5平方米，它不是所签合同的标的物。连合同的标的物都不是，判决书却要求赵斗平将其无条件过户到郑亚明名下没有依据。
四、合同的执行：退一万步讲，抛开一审的种种错误，认为合同仍然有效，但是，由于郑亚明在交了定金后一直不履行合同，那也不过是一个没有履行的合同而已！没有履行的合同，要看是谁违约，只能追究违约方的违约责任，合同标的物的权属性质是不会改变的！一审的判决直接改变属于我的物权的权属关系，缺乏法律依据。郑亚明一直没有交完协议约定的全部款项，当然就不会有“无条件过户给郑亚明”的结果，原审判决书对协议的内容完全是一种断章取义的逻辑，既违反商业上定金并不完成标的物权属性转移的准则也不符合法律上的因果逻辑，应予撤销。定金的作用是担保，它的目的就是保证缔约双方完整地履行自己的义务，如果一方不履行或不完全履行自己的义务时作为违约方的惩罚尺度。定金的支付并不是合同的完成！然而，一审判决却把定金的支付混淆为合同的完成，要求赵斗平把土地使用权证直接过户到郑亚明名下，完全搞错了定金性质，颠倒了因果关系。
综上所述，一审法院认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（二）、（三）项之规定，请求：一、撤销海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第274号民事判决，改判赵斗平与郑善芳签订的协议无效或终止。赵斗平返还郑亚明的代卖押金10万元。二、一、二审案件诉讼费用由郑亚明承担。
郑亚明针对赵斗平的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1、关于合同的合法性：从土地使用权证上可以看出本案诉争土地的性质为：住宅用地，而赵斗平却一再声称本案诉争土地为“划拨”性质，却又从不提供任何证据证明该主张。另外，1992年3月8日国家土地管理局发布施行的《划拨土地使用权管理暂行办法》并不属于法律或行政法规，而是属于部门规章，其并不是合同法第52条中所提及的法律、行政法规。2、关于合同终止的认定：赵斗平所称的委托代卖的协议实际上是一审时郑亚明提供的委托书，因1993年3月赵斗平一家收到10万元定金后就再无法联系上，所以土地使用权证一直还登记在赵斗平名下，两年后郑亚明父亲在无意中碰到赵斗平后，当场要求赵斗平出具该委托书是因为郑亚明父亲想要用直接简单的方法转让该块土地，即从赵斗平名下直接过户登记至新买家名下，而不是先把土地过户至被郑亚明父亲名下再过户登记新买家名下。因此，该委托书并非赵斗平所称的致使双方之间产生新的“委托代卖关系”，而是之前土地转让行为的一个延续行为，是赵斗平配合郑亚明父亲处置土地的配合行为，所谓的委托代卖关系只是赵斗平凭空杜撰出来的，郑亚明从未有过委托代卖的新的意思表示，赵斗平主张双方之间的土地转让合同已终止，应举证证明。在一审开庭时因为找不到该委托书的原件，郑亚明并未在举证阶段举出该证据，而赵斗平也未对该委托书进行质证。因此从程序上来说这份委托书在开庭审理时从未出现过。3、关于合同的标的物：本案诉争土地郑亚明家庭从1993年3月23日从赵斗平处买来后就一直占有使用至今，不可能搞错标的，一审时，赵斗平对本案诉争土地即琼山国用（府城）字第03076号土地是供认不讳的，现上诉理由中出现与其一审时自身陈述完全不一致的情况，依照民事诉讼法，其必须提供充分证据证明其一审时的陈述不是其真实意思表示，而是受到胁迫、威胁所说。4、关于合同的执行：根据我国合同法规定，对于一方不履行或不完全履行合同约定义务的，守约方有权要求要求违约方继续履行合同。5、关于事实的问题：从1993年3月23日，双方签订土地转让协议之后，郑亚明父亲就已经开始陆续在诉争土地上做填土、建墙等建房的准备性工作，而确权工作是从1995年开始找不到赵斗平一家后一直都有做的，并不是仅在2000年才申请的，建房工作实际上从2009年就已经开始，在这么长的时间里，赵斗平为什么不对郑亚明申请的确权行为以及建房行为提出异议，而非得郑亚明将房产建成竣工后才向法院提起诉讼，并抛出高达百万的调解方案，其目的可想而知。综上，一审判决合法合情合理，应予维持。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，赵斗平与郑善芳签订的《协议》虽然约定赠与275.05平方米土地使用权，但从《协议》中支付212535元对价的约定看，双方实际是转让土地使用权，因此原审法院认定双方对涉案土地使用权名为赠与实为转让的法律关系并确认该《协议》合法有效正确。郑亚明依合法有效的《协议》请求法院确认其父亲郑善芳与赵斗平1993年3月23日转让［琼山国用（府城）字第03076号］土地使用权的行为有效有合同依据，亦不违反法律规定，原审法院对双方就［琼山国用（府城）字第03076号］土地使用权的转让行为认定为有效并无不妥，本院予以维持。
赵斗平上诉称其名下的136.53平方米的土地并非《协议》中所约定转让的土地，并称无法确认《协议》中所约定的土地现在何处。根据原审庭审笔录，赵斗平原审中对136.53平方米土地为《协议》中所约定的部分土地这一事实并无异议，赵斗平在本院二审中并未提供足以推翻其原审陈述的证据，本院对其陈述不予采信。
赵斗平虽于1995年出具《委托书》，委托郑善芳转赠土地使用权，但该《委托书》已超过委托期限且并未实际履行，双方亦未就《协议》的履行作出终止或者解除的意思表示，应认定该《协议》对双方当事人仍有约束力。根据《协议》的约定：郑善芳预交定金100000元后《协议》生效，赵斗平将无条件协助郑善芳办理地产和房产的有关过户手续等。因此，郑善芳将定金人民币100000元支付给赵斗平后，合同已经生效，合同双方即应全面履行合同约定的义务。郑善芳有请求赵斗平交付土地使用权并办理过户手续的权利，赵斗平也有请求郑善芳支付转让款的权利。现郑亚明在涉案的土地上已经建好了房屋，其请求赵斗平协助办理过户手续符合合同的约定，本院应予支持。至于涉案土地使用权转让余款的支付问题，由于赵斗平在本案中未提出主张，本案不作处理，赵斗平可另案主张。现郑亚明根据双方约定的土地使用权的权利人的实际情况，表示只对登记在赵斗平名下的琼山国用（府城）字第03076号土地使用权主张权利，这是当事人对自己权利的处分，该行为不违反合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。故原审法院判令赵斗平协助郑亚明将其名下的琼山国用（府城）字第03076号土地使用权过户至郑亚明名下符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4488元，由上诉人赵斗平负担。
本判决为终审判决。
审判长 符玉梅
审判员 庹 军
审判员 潘 娜
二〇一四年四月九日
书记员 韩青妮