河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡桃彭民二初字第163号
原告：曹羽馨。
委托代理人：陈国文，河北双冀律师事务所律师。
被告：河北鹏福房地产开发有限公司。住所地：衡水市桃城区。
法定代表人：董鹏霞，总经理。
委托代理人：李立伟，该公司法务经理。
委托代理人：李彦超，该公司销售经理。
原告曹羽馨与被告河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福房产）因商品房预约合同纠纷，向本院提起诉讼。本院于2015年6月2日立案受理后，依法由审判员牟庆峰适用简易程序，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告曹羽馨的委托代表人陈国文，被告鹏福房产的委托代理人李立伟、李彦超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曹羽馨诉称：原、被告双方于2013年签订《滨湖国际认购协议书》一份购买被告出售的滨湖国A2区3号楼1单元1202室，原告依照约定于支付定金及购房款。依照双方协议约定被告应于2016年12月31日前交房。但至今被告未施工。经咨询被告至今未取得诉争土地使用权，也没有施工手续以及商品房预售许可，该行为已经构成欺诈。现原告要求确认其与被告签订的《滨湖国际》认购协议书无效；被告返还其购房款149355元并赔偿其经济损失149355元。
被告鹏福房产未提交书面答辩状，当庭辩称：原告要求判令认购协议无效，要求退还购房款及利息并赔偿损失的诉求无依据，应予驳回。理由如下：一、双方签订的《滨湖国际认购协议》（下称“认购协议”）系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效成立。1、《认购协议》是双方就买卖房屋的位置、面积、价款、签订正式房屋买卖合同的时限等事项达成一致的意思表示，是对交易房屋有关事宜的初步确认。认购协议不是商品房买卖合同，而是为将来签订正式商品房买卖合同所签订的预约合同，协议双方所负的义务是缔约义务。认购协议完全符合《合同法》关于合同的定义，是一种独立的合同。2、《认购协议》的效力。《认购协议》是合同，受《合同法》的规制。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才确认无效，而《认购协议》并不违反我国现行任何法律或行政法规的强制性规定，因此应是合法有效的，依法受法律保护，双方均应受协议约束。3、未取得商品房预售许可证不影响认购协议的效力。商品房预售需取得《商品房预售许可证》，商品房现售需取得土地证、工程规划许可证、施工许可证，并已通过竣工验收。《最高院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条规定所针对的是商品房预售合同，认购协议不受该条款规制，即开发商未取得预售许可证，不影响认购协议的效力。实践中，在项目取得预售许可证前，开发商为提前锁定交易机会，购房者为确保自己看中的房屋将来不被他人购买，双方先签订认购协议，确定双方的买卖意向，待将来项目取得预售证后再签订正式商品房买卖合同。二、双方应继续履行《认购协议》，如一方不履行，应承担违约责任。既然《认购协议》合法有效，双方就应本着诚信原则如实履行义务。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释》第二条规定，如原告不履行认购协议，其有权要求原告承担违约责任。综上，请求驳回原告诉求。
根据原告的起诉和被告的答辩，经征得到庭当事人及委托代理人的同意，确定本案的焦点是：原、被告双方签订的《滨湖国际认购协议》是否无效？如无效，双方权利义务应当如何处理？
围绕本案争议焦点，原告曹羽馨举证、陈述如下：
主要陈述同诉状，补充陈述为：双方签订的协议书无效，被告在与原告认购协议书中原告所购买房产的座落位置的土地被告无合法使用权。被告至今并未施工，根本不具备与原告签订该协议的条件。商品房买卖合同司法解释第五条规定，商品房的订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定，所规定的商品房买卖的主要内容，并且出卖人已按照约定收取了购房款的，该认购协议应当认定为商品房买卖合同，根据合同法第五十二条规定，一方有欺诈行为签订的协议无效。欺诈行为符合四个件，欺诈方具有欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方因为欺诈而陷入错误、被欺诈方因错误作出意思表示。本案中由于被告人的欺诈行为，导致原告的错误理解，从而交纳了149355元的购房款，被告也实际收取了原告的购房款。根据商品房买卖合同司法解释第九条规定，出卖人实施了欺诈行为，买受人可以请求出卖人承担已交购房款一倍的赔偿，根据消费者权益保护法的规定，赔偿金可以是三倍，我方主张了一倍的赔偿。截止到目前被告仍然没有相应的资质和证件证明自己具备出售相应房产的合法手续。
证据一.滨湖国际认购协议书一份，证明双方合同关系，交房时间，首付款金额。证据二、被告河北鹏福房地产开发有限公司出具的收款收据两份。证明原、被告之间签订了认购协议书，原告按照协议书交纳了购房款。
对原告曹羽馨提交的证据，被告鹏福房产无异议。
围绕本案争议焦点，被告鹏福房产举证、陈述如下：
一、商品房销售分为现房销售和预售，二者需具备法定条件，而认购协议不受该条款规制，认购协议是双方为将来签订正式商品房买卖合同所签订的预约合同，实践中在项目取得预售条件前双方为提前锁定对方，先签订认购协议，以确定双方买卖意向，待具备销售条件后再签订正式商品房买卖合同。根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定，认购书转化为商品房买卖合同的条件有两个：1、认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容；2、出卖人已按约定收受房款；《商品房销售管理办法》第十六条规定了13项主要内容，因商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是老百姓最主要的生活资料，买受人最直接的目的就是对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附件条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前10项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对房屋实现占有、使用、收益和处分的权能。因此，原则上，“对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容，除《商品房销售管理办法》第十六条第3项外，其他各项不能缺少。”本案中双方签订的《认购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的第（六）、（七）、（八）、（十）等多项内容，不能转化为商品房买卖合同。最高院关于商品房买卖合同的纠纷司法解释第五条，关于认购书转化为商品房买卖合同的条件有一个前提，项目已经取得预售许可证，这是司法解释的立法本意，其目的是为了保护认购者合法权益，其目的是为了规制开发商以认购协议的方式销售房屋，在楼市价格攀升的情况下为谋取更大的经济利益不惜毁约，并主动提出愿意向购房者返还认购款及利息或双倍返还订金，这种情况下广大购房人的合法权益就受到了侵害。根据最高院关于商品房买卖合同司法解释第二条规定，如果开发商未取得商品房预售许可证，那么无论什么形式的认购协议都是无效的，无需再具备商品房销售管理办法第十六条所规定的商品房买卖合同的内容，也不论是否收受购房款。二、根据合同法第五十二条第一款规定，合同无效的条件是一方实施了欺诈行为：1、欺诈、胁迫手段订立合同；2、损害国家利益。我方未实施欺诈行为，法律没有规定签订认购协议需具备五证。认购协议未损害国家利益，认购协议是双方在平等、自愿基础上协商一致的意思表示。只要不违反法律、法规的强制性规定就应是合法有效的，依法受法律保护，双方均应受协议约束。最高院关于商品房买卖司法解释第九条所针对是商品房买卖合同，认购协议不适用该条款。
提交证据：一、桃城区农村新民居建设办公室关于彭杜乡赵杜村新民居联建点开工请示的批复复印件。二、衡水滨湖新区管委会关于对滨湖新区项目建设手续有关问题的请示复印件。三、环保部2014年发布的关于衡水湖等四处国家级自然保护区面积、范围及功能区化的通知复印件。四、A1区2号楼土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，以上证据均为复印件。
原告曹羽馨对被告鹏福房产的质证意见是：一、对被告提供的证据均系复印件，不能证明证据的真实性。二、在庭审中被告曾表示没有证据提交。三、批复是从2010年11月9日开始申请相关手续，五年时间我们的手续没有批下来，被告提交的证据均有本案不存在关联性。其需要的是诉争楼房土地的五证，而不是现被告提交的证据。对于被告提交的A区2号楼的五证，是原告购买房屋以外的相关土地的五证。根据被告所提供的证据，更进一步证明了被告到目前为止仍然不具备原告所购买房屋的开工的相关手续，但认购书中写明了今年交工，但现在仍然不能建，也不能提交我方所购买的房屋土地的使用权的证据，正因为如此证明了被告的欺诈行为。
本院对原、被告提交证据的认证意见是：对原告提交的认购协议书、收款收据，被告无异议，本院予以确认。对被告提交的证据，均为复印件，且与本案并无关联性，本院不予确认。
经审理查明：原、被告双方于2014年5月6日签订《滨湖国际认购协议书》一份，约定原告购买被告开发的滨湖国际A2区3号楼1单元1202号住宅，该合同约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期、规划设计变更的约定、产权约定、争议解决办法等事项。现原告已经依约定付款149355元。现该房未办理商品房预售许可证。以上事实有相应证据、开庭笔录在卷为证。
本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。现原告主张被告鹏福房产存在欺诈行为，要求主张合同无效。因一方欺诈行为而导致合同无效时，必须要求损害国家利益。本案中原告并没有证据表明该合同损害国家利益，对原告该主张，本院不予支持。原告主张双方签订的《滨湖国际认购协议书》性质为商品房买卖合同。从该《认购协议书》的主要内容来看，其中虽然约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期、规划设计变更的约定、产权约定、争议解决办法等事项，鹏福房产也按照约定收受了原告曹羽馨交纳的部分购房款，但该《认购协议书》没有约定商品房的销售方式、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套的产权归属、违约责任等事项。并且该《认购协议书》明确约定换签《商品房买卖合同》的时间、方式，即《认购协议书》签订后，鹏福房产与曹羽馨还需要签订《商品房买卖合同》，故该《认购协议书》是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖结果进行直接的确认。从双方签订《认购协议书》的实际情况来看，合同签订之时并未实际取得商品房预售许可证，原告也对此知情。因此该《认购协议书》不属于商品房买卖合同，而是对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，该《认购协议书》应认定为商品房预约性质的合同更符合双方的实际情况。原告曹羽馨主张该《认购协议书》为商品房买卖性质的合同，事实及法律依据不足，本院不予支持。因该《认购协议书》属于商品房预约性质的合同，不是商品房预售或销售性质的合同，我国法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，该《认购协议书》亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原告曹羽馨主张该《认购协议书》无效本院不予支持。如原告认为被告鹏福房产施工进度滞后，不能按期交房，可以在被告违约或者预期违约时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
驳回原告曹羽馨的诉讼请求。
案件受理费5781元减半收取2891元，由原告曹羽馨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 牟庆峰
二〇一五年八月十日
书记员 张 莉