河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）承民再终字第00065号
申诉人（一审被告、二审上诉人）：兴隆县国大矿业有限公司。
法定代表人：国文平，职务经理。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭旭东。
申诉人兴隆县国大矿业有限公司（以下简称国大矿业）与被申诉人郭旭东合同纠纷一案，兴隆县人民法院于2012年5月21日作出（2011）兴民初字第1009号民事判决，郭旭东与国大矿业均不服，上诉于本院。本院于2012年8月16日作出（2012）承民终字第940号民事判决，已经发生法律效力。国大矿业不服，向检察机关申诉。河北省人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2013年6月27日作出（2013）冀民抗字第61号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月13日作出（2013）承民再终字第110号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
兴隆县人民法院一审查明，2009年8月1日兴隆县国大矿业有限公司与郭旭东签订协议书，约定双方共同开采承德市兴隆县平安堡镇水泉甸子村三组张家沟铁矿采区，规定了四至边界与地址，双方各占50%股份，铁矿开采所需费用和利润按所占股份分配，规定原告方负责账目管理，被告方负责现金管理，所开采的铁矿石全部由被告方收购加工铁粉，矿石价格随当地行情变化调整，约定如一方违约，违约方给付对方违约金100万元。2009年12月15日，兴隆县国大矿业有限公司与路锦利、国利军签订开采合同，将平安堡镇水泉甸子村三组张家沟矿山以清包方式以每吨60元承包给路锦利、国利军二人。2010年9月15日，杨翠荣与路锦利对账单表明截止2010年8月31日，兴隆县国大矿业有限公司投入544907.00元，郭旭东、路锦利投入268507.00元，双方共投入813414.00元。同日，双方的矿石对账单表明自2009年9月至2010年8月，共生产矿石35574.7吨，全部由兴隆县国大矿业有限公司收到。经承德方兴资产评估有限公司评估，上述生产出的矿石在2009年9月至2010年8月期间利润评估值为212.06万元，市场价格评估值为706.87万元。2010年4月8日，原告郭旭东从被告处支取现金90000.00元，2010年6月17日，路锦利支取利润款221400.00元。
兴隆县人民法院一审认为，原、被告之间签订合同已生效，且已实际履行，应对合同履行产生的利润即评估利润值212.06万元，按出资比例进行分配，原告郭旭东按比例应得700007元，扣除原告郭旭东支取的90000元，路锦利支取的221400元，原告应得其余利润款388607元，应由被告给付。原告要求给付违约金的诉求，无充分证据予以证明，不予支持。判决如下：被告兴隆县国大矿业有限公司在本判决生效后十日内给付原告郭旭东矿石利润款388607.00元。驳回原告郭旭东的其他诉讼请求。
郭旭东上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误，原审既然认定双方签订的合同已经生效，并实际履行，就应当按照合同约定履行合同义务，上诉人已经按照合同约定履行了出资义务。同时，双方已经进行对账，账目中对矿石生产吨数已经确认，而且，生产矿石已经采取清包公工的方式对外进行了承包，矿石生产成本就是60元每吨，所以，利润可以直接计算。并且原审不支持违约金没有法律依据。
兴隆县国大矿业有限公司上诉称，一、原审判决程序违法，遗漏案件当事人路锦利。二、原审判决认定事实错误，被上诉人郭旭东一分没有投入，没有履行协议义务。同时将合伙协议与承包协议混为一谈。被上诉人的借款9万元与本案无关。
本院二审对一审法院认定的部分事实予以确认。
本院二审认为，上诉人之间签订的协议合法有效，合同双方当事人已经履行了合同义务，双方出资明确，同时，矿石吨数有双方当事人的对账单予以确认，即2009年9月至2010年8月共计生产矿业35574.7吨，对该矿石的生产方式采取对外清包工的方式发包他人开采，开采费用60元每吨，可见开采费用确定。双方应当按照开采矿石的合同约定履行各自的义务。二上诉人依合同约定双方共投入813414.00元，其中国大矿业有限公司投入544907.00元，郭旭东与其合伙人路锦利投入268507.00元，按照双方协议第二条约定，上诉人郭旭东应补交投资款138200.00元（即813414.00元÷2-268507.00元＝138200.00元），后双方方可对开采的矿石款的市场价格评估值706.87万元，扣除开采费用后按各自所占股份依约分配。因双方在各自履行合同过程中均存在违约行为，故上诉人郭旭东要求国大矿业有限公司支付违约金的请求本院不予支持。上诉人国大矿业有限公司认为原审法院遗漏当事人，但双方投资情况对账显示，路锦利作为郭旭东的合伙人可以不列为本案当事人。上诉人称郭旭东一分钱没有投入的主张，与事实不符。因为双方的代表杨翠荣、路锦利于2010年9月15日做的对账单可以证明双方投资及开采矿石的事实。郭旭东支取的90000.00元，上诉人国大公司称，是借款而不是利润的主张缺乏相关证据支持不能认定。综上，上诉人兴隆县国大矿业有限公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实不清，应依法改判。判决如下：一、撤销河北省兴隆县人民发院（2011）兴民初字笫1009号民事判决。二、上诉人郭旭东在判决生效后十日内给付兴隆县国大矿业有限公司投资不足部分的款项138200.00元。三、上诉人兴隆县国大矿业有限公司在本判决生效后十日内给付上诉人郭旭东矿石款2155709.00元（即7068700.00元-（35574.70元×60元）÷2-221400.00元-90000.00元＝2155709.00元）。驳回二上诉人的其他诉讼请求。
抗诉机关称，1、原生效判决将双方共同经营期间利润平分缺乏法律依据，应按实际投资比例进行分配。2、判决依据评估报告中矿石的市场价格扣减承包费后的数额作为共同的利润进行分配，证据不足。3、最终判决的矿石款数额超出郭旭东的诉请，确有错误，应依法查明。
国大矿业申诉称，申诉人同意检察机关意见，另补充以下几点：1、原判决所依据的评估报告中评估矿体有误，张家沟系三号矿体，而报告中评估的为二号矿体，故此报告结论与本案无关联性。2、原审证人路锦利与郭旭东为合伙关系，二人一起进行承包，其持有争议双方的账务，拒不交出，应承担不利后果。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。
被申诉人郭旭东辩称，判决超出诉请的部分法院可依法进行扣减，原生效判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。
本院再审认定的事实与一审法院和本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，依据双方签订的协议约定，双方按股份分配利润款，而鉴定结论中对利润进行了评估，价值为212.06万元，原生效判决以矿石价格款减去成本作为利润分配依据与约定不符。不仅如此，对于成本的扣减部分仅扣除路锦利与国立军包清工款项，明显有误，因为成本部分还应包括各种税费、人工等其他费用，而这些客观存在的费用没有相应账目予以对应，故以这样的方式计算利润显失公正。既然评估报告中有对利润的评估，那么就应以此为依据。申诉人认为评估报告有误，未申请重新评估，且此报告是对矿石价格的估价，而非对矿体作评估，故本院对其请求不予支持。至于双方分配的比例的计算，根据民通意见的规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配”，双方协议有对此的约定，利润按所占股份进行分配。股份不等同于投资数额的多少，虽然投资不同，因双方约定各占50％的股份，且按股份进行利润分配，故双方当事人应对利润款212.06万元平均分配。至于开采费用的投入不足的部分，郭旭东作为合伙人应当补足。计算方法为212.06万元的一半扣减郭旭东在国大矿业支出的9万元和22.14万元，再扣减应补足的费用13.82元（即813414.00元÷2-268507.00元＝138200.00元）总计61.07万元，此款为郭旭东应当分配的利润。郭旭东要求的100万元违约金的诉请，因双方均存在违约的事实，故本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，原生效判决认定事实不清，应依法予以改判。判决如下：一、撤销本院（2012）承民终字第940号民事判决和河北省兴隆县人民法院（2011）兴民初字第1009号民事判决；二、申诉人兴隆县国大矿业有限公司在本判决生效后十日内给付被申诉人郭旭东矿石利润款610700.00元（即2120600.00元÷2-221400.00元-90000.00元-138200.00元＝610700.00元）。三、驳回申诉人兴隆县国大矿业有限公司的其他诉讼请求。
国大矿业申请再审称，一、再审判决重复计算利润，双重判决。承德市中级人民法院（2013）承民再终字第l10号判决书认为上诉人之间签订的协议合法有效，合同双方当事人已经履行了合同义务。也就是说再审判决根据国大矿业提供的郭旭东合伙人路锦利支取的矿石款和利润款的证据证明，双方当事人已经履行了合同义务，合作结束，既然法院认为协议合法有效，双方当事人已经履行了合同义务，为什么还用评估报告重复计算利润，双重判决呢二、再审判决利用张冠李戴的评估报告作为定案依据，是不合法的，应以事实为依据以法律为准绳。国大矿业是合法企业，手续齐全，有承德市国土局审批开采证和储量核实报告，承德市地质队矿体编号说明，都可以证实本案争议的是3号矿体露天开采8.88％品位在南山，再审判决书采用的是地下开采2号矿体19.87％品位在北山，平面距离560米，两条矿体互不相连。请再审法院向兴隆县和承德市国土局提取国大矿业档案，请专业人士核实，可以证实本案利用这份评估报告为定案依据是对是错。
本院认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）承民再终字第110号民事判决、本院（2012）承民终字第940号民事判决和兴隆县人民法院（2011）兴民初字第1009号民事判决。
二、本案发回兴隆县人民法院重审。
审 判 长 金小雁
审 判 员 陈 辉
代理审判员 燕金玲
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 刘明洋