云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云06刑终368号
原公诉机关盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨毅，男，汉族，1976年4月4日出生于云南省威信县，大学本科文化，原威信县地方税务局二分局局长，户籍地住址威信县，现住威信县。因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪、受贿罪，经威信县人民检察院决定于2017年1月19日被取保候审，经盐津县人民检察院决定于同年4月13日被继续取保候审；经盐津县人民法院决定于同年8月4日被逮捕。现羁押于盐津县看守所。
辩护人陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。
盐津县人民法院审理盐津县人民检察院指控原审被告人杨毅犯徇私舞弊少征税款罪、贪污罪一案，于2017年10月25日作出（2017）云0623刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人杨毅不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，依法讯问了杨毅并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月，时任威信县地方税务局二分局局长的被告人杨毅，利用职务之便，为云南润红房地产开发经营有限责任公司缓交建筑安装税和免除罚款，收受该公司项目经理李某贿赂10万元。
2016年3月，被告人杨毅与为重庆长坪建设集团有限公司代缴税款的征管对象水某辉房地产开发经营有限责任公司法定代表人邱某商定，杨毅帮助重庆长坪集团少缴1.8%的企业所得税，邱某按应缴税款1%的比例给予其好处费。之后，杨毅从网上为重庆长坪集团购得虚假的《外出经营活动税收管理证明》，用以登陆税务网络系统进行报验登记，致使国家税款流失359982元。2016年4月5日，杨毅向水某辉公司索要好处费15万元。
2016年5月18日，杨毅退还云南润红公司李某给予的10万元，同月31日退还水某辉公司给予的15万元。
2017年1月19日，被告人杨毅自动到威信县检察院投案，如实供述了上述事实。威信县检察院向水某辉公司追缴上述少征的359982元税款和行贿款15万元。
原判根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》第十二条第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人杨毅犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元。二、继续向云南润红房地产开发经营有限责任公司追缴行贿赃款100000元人民币，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨毅以“现有证据不能证明上诉人实施了索贿行为，且即使收受了贿赂，但案发前已及时退还，原判认定上诉人构成受贿罪没有事实根据和法律依据；原判认定上诉人构成徇私舞弊少征税款罪的事实不清、证据不足，且认定上诉人对重庆长坪集团应征所得税少征事项错误；原判适用法律不当，应当依法予以撤销”等为由提出上诉，请求改判上诉人无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨毅利用时任威信县地方税务局二分局局长的职务之便，收受云南润红房地产开发经营有限责任公司项目经理李某贿赂10万元，与水某辉房地产开发经营有限责任公司法定代表人邱某商量，后用虚假的《外出经营活动税收管理证明》，登陆税务网络系统为该公司代缴税款的重庆长坪建设集团有限公司进行报验登记，致少征税款359982元，经索要于2016年4月5日收受该公司的贿赂15万元，以及杨毅后又分别退还上述贿赂款，水某辉房地产开发经营有限责任公司已退缴赃款和少征税款的事实清楚。
上述事实，有经一审当庭出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：
1、威信县人民检察院反渎职侵权局出具的到案情况说明证实，上诉人杨毅于2017年1月19日主动到该局投案。
（5）户口证明证实了上诉人杨毅的年龄及住址等情况。干部任免审批表及任职通知（昭地税党组任免[2012]31号文件）等证实，杨毅于2012年9月任威信县地方税务局二分局局长。
（5）威信县地税局《关于重庆长坪公司企业所得税有关情况的报告》及《关于杨毅徇私舞弊不征、少征税款案件委托鉴定回复的函》证实，水某辉公司于2016年3月29日和4月30日依据不属实的《外经证》为重庆长坪公司代缴了两笔税款，分别为14999000元和5000000元，系按0.2%的税率申报缴纳企业所得税39998元，应按2%申报缴纳企业所得税399980元，少缴税款359982元。
4、邱某、刘某提供的手机及百度网盘截图证实，二人与杨毅供述的159××××7483短信、微信联系的情况，内容有“方便你给我个账号不”、“不方便!说多了！”、“途观白色，尾上贴有百年好合”等，以及二人证言中谈到的情况说明。
5、云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司科技部出具的银行交易明细证实，刘某账户62×××26于2016年4月5日收到转账15万元，同日取现15万元。
6、陈某、张某提供的记账凭证及取款凭条证实，李某账户62×××63于2015年12月2日李某取款10万元；该取款凭条手写“取给李经理到昭通办事”。
7、证人证言：（1）李某（润红公司威信分公司项目经理）对杨毅提出公司给10万元，可以想办法帮公司缓交税款及处理罚款以后，经公司法人代表倪某同意，于2015年底将10万元钱取出，晚上到忆江南茶室接杨毅，到扎西盛景将装钱塑料袋给杨毅作了证实。李某并证实，杨毅收了钱以后，地税局也发过催缴通知，但都没强制执行，公司欠的税款和罚款也没有交过。2016年端午节前，杨毅打电话叫其去忆江南茶室，说地税局纪检组在调查，将10万元钱退还并录了视频，说如果纪检组找到就说是代购茶叶的钱。
（2）陈某（润红公司威信分公司财务人员）对公司财务于2015年12月2日转给李某10万元，以及检察院调查才知道李某将该笔钱送给杨毅作了证实。
（3）张某（润红公司会计）对做账时发现陈某取钱的回执上面没有经办人及领导签字，经问陈某说是取给李某去办事，以及公司欠有税款作了证实。张某并证实，李某拿钱去送杨毅是否有人说过记不得。
（4）倪某（润红公司的法人代表）对公司因资金周转问题欠税近千万，后才知道李某给威信地税局的杨毅局长送了10万元钱作了证实。
（5）邱某对该公司与重庆长坪公司系税收代扣代缴关系，公司会计何某去税局无法办理纳税申报，后经杨毅多次电话联系，于2016年3月末到忆江南茶室见面，杨毅提出有网络团队可以免缴1.8%的企业所得税，但团队要拿走1%，以及安排刘某去缴了申报的1500万元税款以后，经杨毅多次索要，让刘某去取了15万元钱给杨毅作了证实。邱某并证实，经杨毅多次联系，又去办了一笔500万元的税款。后刘某打电话说杨毅把15万元钱退给了他。市地税局监察室来调查，其按杨毅的要求说这15万元钱是请杨毅帮公司买烟酒的。杨毅于2016年3月31日开始用+86159××××7483发短信追要1%的费用。刘某发了份情况说明，说杨毅要求盖章交给调查组，已将该该假的说明提供。
（5）刘某（水某辉公司工作人员）对公司聘请的会计何某去税局申报重庆长坪公司的税收未果，经杨毅电话联系，于2016年3月底找杨毅拿申报表，办理了1500万元的税款，公司经理邱某于2016年4月安排取了15万元钱，与邱某提供的电话联系，将钱与4盒“冰岛”茶叶按短信提示拿去放在白色途观车上，后又于4月底与杨毅联系到杨毅办公室打印申报表，办理了500万元的税款，以及杨毅于5月份将钱和茶叶退还，并要求说是代购茶叶的钱作了证实。刘某并证实，杨毅当时将钱和茶叶一一拿出来，后来才知道退钱时录了视频。地税局调查组来调查才知道有《外经证》。杨毅要求公司出具说明给地税局，但经请示邱某只同意承认钱系代购茶叶的。2016年6月25日-7月31日双方通话频繁，主要是杨毅联系如何应对调查组。
（7）何某对受水某辉公司经理邱某安排，于2016年2月去为重庆长坪公司代缴建安税没办成，刘某后打电话说他已经去办了1500万的建安税，以及做账时发现是按有《外经证》的0.2%纳税作了证实。何某并证实，长坪公司没有提供《外经证》给公司，公司里面也没见过。
（8）朱国对经查询系统发现重庆长坪公司已报验登记，于3月29日按0.2%开了14999999.00元的申报表给来办业务的人，后经问杨毅只说已经报验，杨毅于4月30日又开好一份500万的申报表让其签字，于5月份才拿两份重庆长坪公司的《外经证》来装档，后又于6月13日将所有《外经证》档案拿去检查，以及市局监察室主任龙文晓于6月17日来找长坪公司的《外经证》没找到，经问杨毅说有人要害他，当时杨毅给了4份与原来保存的原件不一样复印件，原件至今都没找到作了证实。朱国并证实，杨毅知道用户名及密码，可以登陆系统办理报验登记。系统查询不到外省和国税的《外经证》信息，采用手工录入的方式报验登记；核销由企业口头申请，申报表需要税收管理员和分局长签字。杨毅让把复印件拿给调查组，说找不到原件。因执法资格证没考过，其于2016年于3月21被市局通知到昭通谈话。
（9）蒯仁伟对与龙文晓于2016年6月24日找杨毅谈话，杨毅先承认伪造外经证帮重庆长坪公司逃税并收受公司钱财，当晚杨毅又打电话说是虚假的，许某副主任于8、9月份又带队再次调查以后建议将案件移送司法机关作了证实。龙文晓的书面证言与蒯仁伟证实的杨毅谈话时承认晚上又打电话否认相印证。
8、上诉人杨毅于2017年1月19日到威信县检察院投案并提交落款日期“2017年1月16日”的自书供述，同日及次日也供述，作为二分局局长主要负责二分局的全面征收工作，有的环节需要签字审批，但不是行政审批。当外来企业在威信辖区内进行施工，提供《外经证》的按0.2%征收，没有提供的按2%征收，收到《外经证》以后要先到网上进行报验，报验以后统一保管，核销时也要在网上进行登记。由于《外经证》格式不统一，地税机关对报验环节未作具体要求，也没有成文的规章制度，对云南省地税局开具的可以通过识别码来判断真伪，其余的没有办法。
李某于2016年2月要求帮忙缓交税款，有一天晚上送其回家时将一个塑料袋给其，回家打开发现里面装有10万元现金，后多次打电话退钱，但因各种原因没退成。5月份从上海学习回来才将钱退还并录了视频。后于5月23日如实提交了润红公司的欠税报告。
2016年3月，水某辉房地产开发公司的邱某见面咨询税收政策，说该公司代重庆长坪集团公司缴纳税款，要求在以后的工作中多关照，并商定想办法做《外经证》少缴税款，少缴的1%用于打点，0.8%属于公司。后其经上网联系为重庆长坪集团公司做了一份《外经证》，于3月21日用一分局睢婵的用户名和密码进入系统，把这份《外经证》做了报验登记。3月份，他们缴纳了第一笔不到1500万元的税款，后其用新购的号码159××××7483提醒邱某按约定履行，邱某安排刘某与其联系，将15万元现金放在忆江南茶楼下其借用的白色途观车上。4月份，他们又申报并缴纳了一笔500万元税款，于2015年5月份安排朱国进行核销。后市局调查组来要《外经证》，因原件找不到，拿复印件给朱国去交。多次打电话退钱未果，5月份从上海学习回来才把钱还给了刘某。
6月份，市局调查组来威信调查，想着钱退了没什么，与刘某、李某统一口径，说钱是用来代购茶叶的，并与刘某做了一份假的情况说明。
上列证据，经一审庭审质证、认证，合法有效。本院予以确认。
本院认为，上诉人杨毅身为税务机关的工作人员，违反税收征管法律法规，徇私舞弊，少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为已构成徇私舞弊少征税款罪；杨毅并利用时任威信县地方税务局二分局局长的职务之便，非法收受、索要他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成受贿罪，应与其所犯徇私舞弊少征税款罪依法数罪并罚，且有索贿情节，依法应从重处罚。杨毅虽翻供，但于2017年1月19日主动投案并提交了落款“2017年1月16日”的有罪自书材料，后又两次作有罪供述，且证人证言、证明相关款项流转的书证及手机截图等证据能佐证杨毅受贿的事实，杨毅利用虚假的《外经证》为重庆长坪公司进行报验登记，客观上致该公司少缴税款359982元已经税务机关鉴定回复，足以认定。杨毅虽有退还财物的行为，但不具有及时性，杨毅最后一次收受财物的时间应系2017年4月5日，应有充裕的时间退还财物，如无条件退还可以选择上交，但直到5月中下旬才将财物分别退还，且收受财物以后、退还以前又为行贿人核销了税款，该退还行为不影响受贿罪的认定。综上，杨毅请求改判无罪上诉理由及辩护人所提无罪辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审法院依据查明的事实和证据，所作判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周志培
审判员 张钦鹏
审判员 何家如
二〇一七年十二月二十八日
书记员 黄佑恒