四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第305号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李明成，男。
委托代理人：龚照伦，四川锦官城律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省南江县宏宇房地产开发有限公司。
法定代表人：徐光富，董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳正良，男。
委托代理人：鲜忠臣，四川天普律师事务所律师。
申请再审人李明成因与被申请人四川省南江县宏宇房地产开发有限公司（简称宏宇公司）、岳正良合伙协议纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2012）巴中民终字第191号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月6日作出（2013）川民申字第1400号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李明成及委托代理人龚照伦，被申请人岳正良及委托代理人鲜忠臣到庭参加诉讼。被申请人宏宇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年3月25日，一审原告李明成、宏宇公司起诉至南江县人民法院称，红渠花园5号楼是南江县红渠电站（简称红渠电站）经批准修建的建设项目。宏宇公司与红渠电站签订了该项目共同开发协议书。宏宇公司按协议支付了部分安置补偿费，取得了开发权。2006年4月2日，宏宇公司任命李明成为项目经理，负责该项目的投资、开发、建设、销售及售后服务等全面工作，实行独立经营，自负盈亏。在此期间，李明成与岳正良签订了《融资协议》，后续签了《关于联合投资红渠花园5号楼的协议书》，其中约定：李明成向岳正良借款，按月息3分计付利息；李明成提供抵押物，岳正良向银行贷款，贷款投入该建设项目，并明确了双方的责、权、利及双方共管帐户，贷款耗资运作在李明成处报帐，李明成按3%的月利率支付本金及利息，单方违约，承担10%的违约金。贷款后，岳正良未按约定将贷款存入共同指定的帐户，而存入了自已的私人帐户，使其资金脱离监管，并私下卖房，同时又与红渠电站另签订了红渠花园5号楼更名为（正良大厦）联合开发建设协议，挂靠在南江县鹏达房地产开发公司，企图独自开发建设此项目。对此项目，宏宇公司已享有开发权，李明成与岳正良间的融资用于该项目建设的部分由李明成与宏宇公司共同偿还；李明成挪用的部分由李明成清偿；岳正良严重违约，应由其按约定偿付违约金。故请求：判决李明成与岳正良散伙清算；建设项目由宏宇公司指派李明成完成；岳正良承担违约金和违约损失30万元。
一审被告岳正良辩称，本案所涉的主合同是红渠电站与宏宇公司签订的，李明成是该公司的项目经理，李明成不能作为原告参加诉讼，其主体不适格，应追加红渠电站参加本诉讼。本案不应定为合伙纠纷，而是共同建设投资纠纷。本案所涉的红渠花园5号楼1至6楼均系岳正良投资修建，李明成不是真正的投资人，负楼以下属于李明成投资。1至4楼岳正良投资，李明成参与管理，应由岳正良付一定的报酬。根据李明成与岳正良共同投资协议表明，只有岳正良的义务，没有享受的权利，不符合合伙的特征，不存在李明成与岳正良之间的散伙清算。因红渠电站已与宏宇公司解除了联合开发协议，再确认李明成继续成为该项目经理的理由不能成立。履行过程中的违约是宏宇公司未给付安置补偿费以及李明成在该项目上未真正投入资金，并非系岳正良违约。李明成借岳正良的现金2866410元，应按本息付给岳正良，宏宇公司应负连带偿还责任。
南江县人民法院一审查明，2006年3月，红渠电站与宏宇公司签订《联合开发南江县红渠花园5号楼协议书》约定，双方对红渠电站拥有约1.5亩土地进行开发。红渠电站出土地，宏宇公司出资开发、建设、销售等，并承担安置补偿费35万元，自负盈亏。工程2006年4月开工，工期为18个月。宏宇公司委托李明成为项目经理，负责全面工作，独立经营，自负盈亏。红渠电站委托李明成全权办理相关建设手续。宏宇公司完善建筑工程施工许可证。2008年8月，李明成为筹资与岳正良签订《融资协议》约定，岳正良贷款50万元，由李明成负责偿还本息，其中10万元用于归还原贷款，另40万元用于工程项目；另由岳正良出资40万元用于该工程项目。资金汇入正良农副产品开发中心帐户，双方管理，以该楼公路层商场和该楼第4层住房共1200平方米抵押，每平方米作价1000元，合计120万元，逾期以该房抵偿。岳正良所投资金从入帐之日起按月息3分计算。每3月领取一次利息，利息可再投入，仍按3分计息，岳正良资金投入不低于1年，以售房收入偿还，售房收入入帐，还清借款后，余款由李明成处理。2009年1月20日，李明成与岳正良又签订《关于联合投资建设商住中心九号楼（原红渠花园5号楼）协议书》约定，李明成出抵押物、岳正良到银行贷款，该贷款投入到前述项目，岳正良在民间拆借资金投入该项目，售房收入投入该项目建设。李明成为该项目总负责。岳正良为现场负责人，负责银行贷款，包括已贷30万共计500万元，保证工程资金正常运转，负责财务管理及售房工作，售房合同须经双方签字生效。筹集民间借贷，到位时按月利息3分计息，每半年结算一次，李明成以房产抵押。李明成负责偿还银行贷款。办理贷款开支费用，由岳正良垫支，李明成报销。双方建立共管帐户，其贷、借款及售房款入帐，统一支配。资金到位后，首先满足工程用款，其次，优先偿还岳正良处借款，剩余资金由李明成支配。期间双方各自债务各自负责，不与该项目有关，违约金10万元。2009年2月2日、3月4日，宏宇公司任命岳正良为红渠花园5号楼现场负责人，具体负责投资开发建设、房屋销售、资金回收等工作，月工资1500元。2009年2月14日，宏宇公司决定由李明成为该工程项目负责人，岳正良为现场负责人；成立安全、质量管理小组，岳正良为组长。2009年2月进场，2009年10月底前主体完工，建房工程如期开工。截止2009年10月31日李明成未付清红渠电站安置补偿费。
2010年2月2日，红渠电站通知宏宇公司停工，解除宏宇公司对红渠花园5号楼的开发建设合同，并要求在5日内对在建工程进行清算，另行确定开发方式。2010年2月8日，红渠电站与岳正良签订联合开发建设协议。2010年3月2日，红渠电站向规划和建设局房管所报告，要求解决李明成以宏宇公司名义开发建设所遗留问题，完善和办理预售房许可证，取缔红渠花园5号楼，更名为正良大厦。2010年3月20日红渠电站向南江县规划和建设局报告，于2010年2月2日确定由南江县鹏达房地产开发有限公司（简称鹏达公司）开发建设。鹏达公司出具授权书：兹授权该单位岳正良为正良大厦（原红渠电站）开发建设项目负责人。在此期间，岳正良以其名义支付红渠花园安置补偿费25万元。
李明成向岳正良借款15次合计2465441元。另经李明成和岳正良双方协商，由岳正良经手其他欠款，共计301059.8元，转为李明成给付，按对方约定从2010年2月8日起计付利息。宏宇公司证实李明成在岳正良处借款约200万元用于红渠花园5号楼的开发建设。
2008年8月20日，李明成以正良公司名义在岳正良处借款60269元，2009年3月20日，李明成在正良公司借款1万元。岳正良从农村信用合作社贷款后，未存入专用账户，李明成与岳正良发生纠纷，工程停工。此后岳正良组织人员，继续施工。至2010年4月19日，南江县规划和建设局下发停工通知书而停止施工。
南江县人民法院一审认为，宏宇公司与红渠电站签订联合开发协议，取得红渠花园5号楼开发权，并确定李明成为项目负责人，由项目部独立核算，自负盈亏，李明成应对该项目盈亏承担全部责任。该联合开发协议现已解除，该工程的清算，系另一法律关系，应另行处理。宏宇公司要求李明成继续开发红渠花园5号楼，理由不成立，不予支持。在此协议解除前，李明成在开发建设红渠花园5号楼期间，由于缺乏资金与岳正良签订融资协议，约定在岳正良处借款，按月息3分计息，三月结息一次，如不付利息，可再投入，周转期至少一年。李明成与岳正良均按融资协议履行。为扩大融资渠道，李明成与岳正良签订联合开发红渠花园5号楼协议，约定由岳正良以个人名义在民间筹资和贷款，投入到该工程。借款由李明成偿还，贷款以预售房款偿还，余款由李明成支配。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。故李明成与岳正良签订的联合开发红渠花园5号楼的协议，应认定为借款合同，并按协议进行处理。因宏宇公司与红渠电站联合开发协议已解除，宏宇公司下设项目部不能继续施工，李明成与岳正良签订的融资协议和联合开发红渠花园5号楼的协议亦应终止。李明成在岳正良处的借贷款应当清偿。并应按约定给付占用资金的利息。从报账中反映出部分利息已清算，故应从最后一次结算利息和后期各借款之日起计算利息。岳正良在履行该协议期间，参与工程管理，工资报酬，李明成在正良公司以及在他人处的借欠款，不属本案处理范围。从财务账上反映，岳正良报账1034659.25元，李明成无现金支付，在资金小结时，出具借据，已包含在165万元借款条据中。因报账后发票均存于李明成处，岳正良仅有报账记录，不能提供未付款的相关证据。岳正良辩称借款165万元是支付现金，不符合协议约定监管人应将资金打入指定账户，且不能提供该笔资金来源的相关证据。报账1034659.25元未给付的辩解理由不成立，不予支持。岳正良未间断该工程施工，该部分工程开支未纳入该纠纷一并处理，可另行解决。李明成和岳正良以个人名义签订融资等协议，应由李明成与岳正良之间解决，岳正良辩解李明成是该公司项目经理，不能作为原告参加诉讼，应追加红渠电站作为本案的诉讼主体参加诉讼，李明成的诉讼主体不适格的辩解理由不成立。李明成与岳正良之间仅系借贷关系，岳正良辩解本案不应定为合伙协议纠纷，而是共同建筑投资纠纷的辩解理由不成立，不予支持。李明成认为岳正良按约定贷款后，未入指定账户，挪作他用，已违约，要求其赔偿违约损失；以及岳正良认为李明成未按约定偿还其借款本息，存在违约，要求给付违约金。鉴于双方均存在违约行为，根据过错相抵的原则，双方均不承担违约责任。南江县人民法院于2012年1月16日作出（2010）南民一初字第457号民事判决：一、终止李明成与岳正良于2008年8月23日签订《融资协议书》和2009年1月20日签订《关于联合投资建设商住中心九号楼（即红渠花园5号楼）协议》；二、由李明成偿还岳正良借款2465441元。自最后一次结算利息和后期各借款之日起至2012年1月31日的利息2099889.9元，本息合计4565330.9元；三、由李明成偿还岳正良转还他人欠款301059.8元及双方协商转还欠款之日至2012年1月31日止利息214595.42元，欠款本息合计515655.22元；宏宇公司对李明成借款200万元及利息承担连带责任。四、驳回李明成、宏宇公司其他诉讼请求。
李明成、宏宇公司不服一审判决，向四川省巴中市中级人民法院提起上诉，该院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。
四川省巴中市中级人民法院二审认为，宏宇公司与红渠电站签订联合开发协议，取得红渠花园5号楼开发权，并确定李明成为项目负责人。现该联合开发协议已解除，在此协议解除前，李明成在开发建设红渠花园5号楼期间，由于缺乏资金周转，与岳正良签订融资协议，约定在岳正良处借款，按月息3分计息，李明成与岳正良均按融资协议履行义务。为扩大融资渠道，李明成又与岳正良签订联合开发红渠花园5号楼协议，约定由岳正良以个人名义在民间筹资和贷款，投入到该工程。借款由李明成偿还，贷款以预售房款偿还，余款由李明成支配。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。因此，李明成与岳正良签订的联合开发红渠花园5号楼的协议，应认定为借款合同。协议解除后，宏宇公司下设的项目部不能继续施工，李明成与岳正良签订的融资协议和联合开发红渠花园5号楼的协议亦应终止，李明成在岳正良处的借贷款应当清偿。一审经过多次调解对账，双方对一审判决确认的民间借贷数额，岳正良代支报账数额均已认可。李明成主张岳正良在南江县农村信用社贷款350万元均是李明成和宏宇公司提供担保，没有对担保物和担保借款明确如何返还，导致李明成既要承担支付岳正良借款，又要承担信用社借款责任。岳正良在信用社贷款是以在建工程抵押担保，对工程清算一审法院确定另案处理，岳正良在信用社贷款，未纳入本案纠纷处理，一审判决李明成在岳正良处借款由其偿还并无不当。但一审法院按照双方约定的月息3分计算利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定。双方约定已超过银行同类贷款利率的四倍，一审按约定利率计算，不符合法律规定，应予纠正。宏宇公司主张其没有在借款依据上盖章，李明成或岳正良也未向宏宇公司提供任何借款依据，对他们之间借款从不知情。因此，不应承担200万元的连带责任。但2010年7月15日宏宇公司出据关于借岳正良资金投入红渠花园五号楼工程款情况说明：自与岳正良合作至今，借岳正良现金（包括代支报账）本息合计228万元，其中168万元为本金，其余为利息，全部投入红渠花园6号楼工程。其所称不知情，与查明事实不符。同时，李明成系宏宇公司任命红渠花园五号楼项目经理，一审法院判决宏宇公司对李明成在岳正良处借款中200万元及利息承担连带责任并无不当。四川省巴中市中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）巴中民终字第191号民事判决：一、维持南江县人民法院（2010）南民一初字第457号民事判决第一项和第四项，即终止李明成与岳正良于2008年8月23日签订《融资协议书》和2009年1月20日签订《关于联合投资建设商住中心九号楼（即红渠花园5号楼）协议》；驳回李明成、宏宇公司其他诉讼请求；二、变更南江县人民法院（2010）南民一初字第457号民事判决第二项为，由李明成偿还岳正良借款2465441元，自最后一次结算利息和后期各借款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，至付清之日止。三、变更南江县人民法院（2010）南民一初字第457号民事判决第三项为，由李明成偿还岳正良转还他人处欠款301059.8元及双方协商转还欠款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，至付清之日止。宏宇公司对岳正良借给李明成其中200万元及利息承担连带偿还责任。
李明成申请再审称，一、二审判决超出原告的诉讼请求。1.宏宇公司与红渠电站签订《联合开发红渠花园5号楼协议书》后，已取得开发权，于2006年4月2日任命李明成为项目经理，全面负责该项目的开发事宜，因周边相邻权关系投诉不断，造成停工。2007年6月2日，李明成与岳正良商议合伙经营该项目，签订《关于春场坝商住中心商业步行街联合开发协议书》，约定了双方的权利、义务，但岳正良在履约过程中严重违约，造成无法继续履行合伙协议。2.一、二审判决根据李明成、宏宇公司诉求确定本案的案由为“合伙协议纠纷”，且岳正良无反诉请求，但一、二审判决却在其诉求上增加其他法律关系的裁判内容，即民间借贷纠纷，违反了“不告不理”的基本原则，其程序违法。二、二审判决适用法律不当。1.根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而李明成与岳正良均不是提供出让土地使用权的当事人，故二审法院适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于适用法律错误。2.最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是审理借贷案件中引用的司法解释，本案为合伙纠纷，诉讼请求无涉及借贷请求，况且在审理中对岳正良向农村信用社抵押担保的财产来源未一并查明。一审法院越权审理借贷纠纷，违反意思自治原则，属程序违法、适用法律不当。3.李明成通过岳正良只借了80万元用于项目建设，并非一、二审判决认定的2465441元，且利息计算方式有误。
被申请人岳正良答辩称，李明成在一、二审中均未举出与岳正良合伙关系的事实依据，双方不存在合伙清算。根据双方签订的两份协议均是融资即借款，一、二审法院均未超出诉讼范围。因李明成和宏宇公司严重违约，红渠电站已与宏宇公司解除了合同，宏宇公司不再拥有其开发权，李明成也无权请求完成该项目。因李明成在修建本案所涉工程中并无资金，其资金全部是由岳正良投入，李明成先后向岳正良借款600万元现金，加上其利息已有千万元，现还缠诉。请求驳回李明成的再审请求。
本院再审认为，原一、二审对李明成与岳正良之间是合伙关系及共同投资关系，还是借款关系的事实认定不清。同时，在一审中，李明成和宏宇公司作为两原告提起诉讼，其诉讼请求是：解除与岳正良的合伙关系并进行清算，请求岳正良承担违约金和损失，而被告岳正良在答辩中虽否认其合伙关系，认为双方系共同投资，且称双方之间存在借款，但并未向一审法院提出反诉。一审法院受理后认为李明成与岳正良之间不是合伙关系，而是借款关系。由于一审法院在未向当事人释明的情况下，径直对双方的法律关系认定为借款关系并作出了判决，这不仅超出二原告的诉讼请求，且导致李明成与岳正良之间借款金额在认定上有误。为便于查清事实，化解纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2012）巴中民终字第191号民事判决和南江县人民法院（2010）南民一初字第457号民事判决；
二、本案发回南江县人民法院重审。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十月十三日
书 记 员 陈明克
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（三）项原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当撤销原判决，发回重审。