重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00280号
上诉人（原审原告）：徐彦奎（又名徐彦平），女，土家族，1981年8月26日出生，农村居民，住重庆市黔江区。
委托代理人：张正国，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区人口与计划生育生殖健康中心。住所地：重庆市黔江区。
法定代表人：张永祥，该中心主任。
委托代理人：李玖彬，重庆云霁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区人口和计划生育委员会。住所地：重庆市黔江区行署街***号。
�定代表人：张琼，该委员会主任。
委托代理人：张云霁，重庆云霁律师事务所律师。
上诉人徐彦奎与被上诉人重庆市黔江区人口与计划生育生殖健康中心（以下简称黔江生殖健康中心）、重庆市黔江区人口和计划生育委员会（以下简称黔江计生委）医疗损害责任纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2013年12月27日作出（2013）黔法民初字第01652号民事判决，徐彦奎不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人徐彦奎及其委托代理人张正国，被上诉人黔江生殖健康中心的法定代表人张永祥及其委托代理人李玖彬，被上诉人黔江计生委的委托代理人张云霁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：徐彦奎因停经2个月，于2013年3月5日11时到黔江生殖健康中心要求终止妊娠，门诊诊断：宫内孕8周，当�黔江生殖健康中心对徐彦奎行人流术，徐彦奎支付医药费828.80元。术后，徐彦奎因持续腹痛伴阴道流血6小时入住重庆市黔江中心医院，入院诊断：1、人流合并子宫穿孔；2、全腹膜炎；3、肠穿孔？经诊治，徐彦奎于2013年3月23日出院，出院诊断：1、人工流产术后子宫穿孔；2、回肠穿孔；3、全腹膜炎。徐彦奎住院18天，黔江生殖健康中心向重庆市黔江中心医院支付徐彦奎住院期间的医疗费21685.35元。2013年5月13日，重庆市科证司法鉴定所对徐彦奎的伤残等级、营养时限作出重庆科证（2013）法临鉴字第68号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐彦奎回肠部分切除的伤残等级评定为IX（九）级、子宫劈裂修补的伤残等级评定为X（十）级；2、被鉴定人徐彦奎的营养时限评定为180日。徐彦奎向重庆市科证司法鉴定所缴纳鉴定费1300元。在审理过程中，徐彦奎申请医疗过�鉴定，并于2013年10月30日与其夫谢某某及委托代理人郑清柏共计三人乘车到鉴定机构参与鉴定。2013年11月5日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床G鉴字第72号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、重庆市黔江区人口与计划生育生殖健康中心在对徐彦奎的医疗行为中存在过错；2、其过错行为是与患者自身疾病及手术风险为共同因素致目前损害后果。徐彦奎向重庆市法医学会司法鉴定所缴纳鉴定费7500元。徐彦奎对重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见不服，申请鉴定人出庭作证，因此支付鉴定人出庭费用900元。2013年12月5日一审庭审中，鉴定人对鉴定过程中的专门性问题进行了作证。
另查明，徐彦奎与谢某某系夫妻，2010年3月1日，谢某某与陈某某签订《租房合同》，陈某某将位于黔江区下坝居委大山沟的私房出租给谢某某，徐彦奎至今居住于该承租�屋。徐彦奎与谢某某生育两个子女，即谢某某（出生于2006年2月16日）和谢某某（出生于2010年7月24日），均为农业户口。2012年6月谢某某从重庆市黔江区新华小学毕业。
再查明，黔江计生委系机关法人。黔江生殖健康中心系事业法人，2011年6月2日，黔江生殖健康中心取得重庆市黔江区卫生局颁发的医疗机构执业许可证，其治疗科目为计划生育各项手术、生殖健康、流动人口孕检等。2011年9月1日，黔江生殖健康中心取得重庆市人口和计划生育委员会颁发的计划生育技术服务机构执业许可证，其服务项目为计划生育技术指导、咨询、避孕节育手术等。
徐彦奎于2013年6月4日向一审法院起诉，请求判决黔江生殖健康中心、黔江计生委连带赔偿徐彦奎的各项损失177609元，并承担该案诉讼费用。
黔江生殖健康中心一审辩称：黔江生殖健康中心按照规定的操作程序实施手术，�存在过错，不应承担赔偿责任。徐彦奎的部分诉求过高，且无法律依据。黔江生殖健康中心没有同意选择鉴定机构，徐彦奎委托鉴定的程序不合法，对徐彦奎自行委托的鉴定结论不予认可。鉴于本案已有新的鉴定意见，如黔江生殖健康中心承担责任，建议将黔江生殖健康中心向重庆市黔江中心医院支付的医疗费一并处理。
黔江计生委一审辩称：徐彦奎与黔江计生委未形成合同关系，错列黔江计生委为诉讼主体。该案属于手术并发症，不属于医疗损害责任，双方之间是行政法律关系，黔江生殖健康中心对徐彦奎的计划生育技术服务属行政行为，不属人民法院受案范围，应驳回徐彦奎的起诉。黔江生殖健康中心是独立的事业法人，其所从事的医疗服务活动与黔江计生委无直接关联，因此徐彦奎诉请黔江计生委承担连带责任无法律依据，请求驳回徐彦奎对黔江计生委的�讼请求。
一审法院认为，该案的争议焦点为：一、该案是否属于人民法院民事诉讼受理范围。二、黔江计生委是否应当承担连带赔偿责任。三、该案赔偿范围及具体损失。
首先，徐彦奎受孕后并非基于被告的行政强制行为而选择到黔江生殖健康中心处终止妊娠，其终止妊娠的行为系徐彦奎的自愿行为。其次，黔江生殖健康中心对徐彦奎实施的人流术并非具体行政行为。再次，黔江生殖健康中心存在过错，且因果关系存在，故该案不属节育并发症，不应当适用节育并发症的相关行政法律规定。如前所述，徐彦奎与黔江生殖健康中心双方基于自愿形成的医疗服务关系，是双方意思自治的体现，双方在医疗服务关系中的地位是平等的，黔江生殖健康中心在履行医疗服务合同的过程中因其过错行为致使徐彦奎受损，徐彦奎有权选择以医疗损害责任的民事法律关系主张相�权利，故该案属于民事诉讼的受理范围。
二、关于黔江计生委是否应当承担连带赔偿责任的问题。黔江计生委系机关法人，黔江生殖健康中心系事业法人，二被告系独立的民事主体，其对外实施的民事行为侵害他人合法权益的，应当独立承担民事责任。首先，黔江生殖健康中心因其过错造成原告残疾，系侵权人，原告有权请求被告黔江生殖健康中心承担侵权责任。其次，徐彦奎举示的证据不能证明黔江计生委系实施侵权行为的侵权人以及徐彦奎的损害后果与黔江计生委有因果关系，故徐彦奎认为二被告间存在隶属关系，应承担连带责任的诉求无事实及法律依据，不予支持。
三、关于赔偿范围及具体损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。结合徐彦奎的诉讼主张及其双方提供的相关证据，综合认定徐彦奎的损失范围为：1、误工费，徐彦奎主张按每天80元计算误工费无事实依据，酌情认定按每天60元的标准予以计算，确定误工费为4080元（60元∕天×68天）。2、护理费，徐彦奎主张按其夫谢某某每天的收入150元计算，因其提供的拟证明谢某某收入的《证明》中载明谢某某的工作地点系乡里香餐馆，而出具该《证明》的证明人系黔江区谢氏鼎罐菜，二者存在矛盾，同时徐彦奎未能提供谢某某与乡里香餐馆的劳动合同、工资收入以及谢某某近三年的平均收入等证据，不能据此孤证认定护理费的计算标准为每天150元，故确定护理费为1080元（60元∕天×18天）。3、住院伙食补助费，徐彦奎主张360元（20元∕天×18天），符合法律规定，予以支持。4、残疾赔偿金，徐彦奎主张依据城镇居民的标准计算，并提供了租房合同、黔江区城东街道下坝社区居民委员会出具的证明、谢某某的毕业证书予以证明，前述证据能充分证明徐彦奎自2010年3月1日起经常居住地为城镇的事实，故残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准予以计算，即96465.60元（22968元／年×20年×21%=96465.60元），鉴于徐彦奎主张96465元，予以确认。徐彦奎主张的被扶养人生活费45244元（16573元／年×26年×21%÷2=45244.29元），符合法律规定，予以确认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，该笔被扶养人生活费应计入徐彦奎的残疾赔偿金一并作为损害赔偿范围，即徐彦奎的残疾赔偿金总计为141709元（96465元＋45244元）。5、营养费，徐彦奎主张7200元，虽然经鉴定，徐彦奎的营养时限评定为180日，徐彦奎主张按每月1200元计算6个月，其未提供每月营养费1200元的证据予以证明，故酌情认定每月营养费为300元，计算6个月，即1800元。6、交通费，系徐彦奎与其夫谢某某及委托代理人郑清柏三人到鉴定机构鉴定产生的费用，结合徐彦奎鉴定时能步入鉴定室的客观事实，支持两人产生的交通费即400元。7、鉴定费，徐彦奎两次鉴定而支出的鉴定费8800元（7500元＋1300元），有票据在案佐证，予以支持；徐彦奎主张的鉴定人出庭费用900元，因鉴定系因徐彦奎申请，同时该鉴定人作出的鉴定意见已采纳其作为认定案件事实的证据，故对该笔费用，应由徐彦奎自行承担。据此，徐彦奎在本案中的损失为：误工费4080元、护理费1080元、住院伙食补助费360元�残疾赔偿金（含被抚养人生活费）141709元、营养费1800元、交通费400元、鉴定费8800元，合计158229元。根据鉴定意见，黔江生殖健康中心在对徐彦奎的医疗行为中存在过错，其过错行为是与患者自身疾病及手术风险为共同因素致目前损害后果，确定黔江生殖健康中心应在前述赔偿范围及金额内承担50%的赔偿责任，即158229元×50%=79114.50元，另50%的责任，由徐彦奎自行承担。徐彦奎在黔江生殖健康中心就诊，因黔江生殖健康中心的过错行为致徐彦奎残疾，使徐彦奎遭受了较大精神痛苦，据此酌定精神损害抚慰金为5000元，对徐彦奎诉请超出部分，不予支持。据此，黔江生殖健康中心应赔偿徐彦奎因医疗损害产生的各项损失84114.50元。关于黔江生殖健康中心已经向重庆市黔江中心医院支付的徐彦奎医疗费21685.35元的问题，如前所述，根据医疗过错的鉴定意见，徐彦奎应自行承�该笔医疗费的50%，另50%由黔江生殖健康中心承担，扣除黔江生殖健康中心超额垫付的医疗费10842.68元，黔江生殖健康中心应赔偿徐彦奎73271.82元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黔江生殖健康中心于判决生效之日起十日内赔偿徐彦奎误工费、护理费、住院�食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计73271.82元；二、驳回徐彦奎的其他诉讼请求。案件受理费1246元，减半收取623元，由徐彦奎承担350元，黔江生殖健康中心承担273元。
徐彦奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判黔江生殖健康中心承担该次医疗过错的全部责任，一、二审诉讼费用由黔江生殖健康中心承担。事实和理由：一、本案中上诉人没有丝毫过错，手术前如实进行告知，造成损害结果是医方的责任。二、原审法院认为共同因素等于同等责任，是错误的。三、原审法院判决上诉人承担50%的责任明显不公。对于黔江生殖健康中心支出的黔江中心医院治疗费用21685.35元，其没有提起反诉，原审法院判决上诉人承担50%不当，对交通费和食宿费，原审法院只支持一次的交通费400元不当，护理费认�60元／天，精神抚慰金5000元、营养费每月300元不当，案件受理费未按50%责任进行分担不当，上诉人之父徐某某的被扶养人生活费，原审法院未判决不当。
被上诉人黔江生殖健康中心答辩称：一审法院审理程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黔江计生委答辩称：一审法院认定事实清楚，划分责任合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是黔江生殖健康中心是否应承担全部赔偿责任以及徐彦奎一审起诉的赔偿金额认定问题。
根据徐彦奎申请，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行医疗损害责任司法鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床G鉴字第72号《司法鉴定意见书》，其分析说明称：人流术系计划生育手术，常见并发症有子宫穿孔等，故�病本身和手术风险有一定的参与度，医方的过错行为是对多次妊娠和疤痕子宫认识不足，实施人流术，造成子宫和肠道穿孔，属技术性失误，与患者的损害后果有因果关系存在，共同原因致患者的损害后果；鉴定意见认为黔江生殖健康中心在徐彦奎的医疗行为中存在过错，其过错行为是与患者自身疾病及手术风险为共同因素致目前损害后果。该鉴定程序合法，鉴定意见应予采信，一审法院据此酌情认定黔江生殖健康中心承担50%的责任并无不当，上诉人认为黔江生殖健康中心应承担全部过错责任，未提供相关证据证明，本院不予支持。
对于徐彦奎一审起诉的赔偿金额问题。黔江生殖健康中心支付徐彦奎在黔江中心医院的治疗费用21685.35元，黔江生殖健康中心要求按责任比例，在本案的赔偿款项中抵扣多支付的医疗费10842.68元，属于提出抗辩，不需提起反诉。对于交通费，徐彦奎只提供了2013年10月30日往返车票5张，并且其一审诉讼请求交通费为500元，一审法院酌情认定400元适当。对于食宿费，徐彦奎一审未提出明确诉讼请求和提供相关证据，本院不予支持。对于护理费，徐彦奎主张按其丈夫谢某某每天的收入150元计算，因其提供的证据相互矛盾，不能充分证明其护理费为每天150元，本院不予支持。对于精神抚慰金，结合黔江生殖健康中心的过错责任和造成的损害后果，一审法院认定精神抚慰金5000元并无不当。徐彦奎主张营养费按每月1200元计算，没有相关证据证明，根据鉴定意见，一审法院酌情按每月300元认定并无不当。对于徐彦奎之父徐某某的被扶养人生活费问题，因徐彦奎未在一审中提出明确的诉讼请求，依法不应支持。对于一审案件受理费的负担，一审法院判决正确。
综上，上诉人徐彦奎的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由上诉人徐彦奎承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 文元兴
二〇一四年五月十三日
书 记 员 高红林