浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙06行赔终4号
上诉人（原审原告）刘生夫，男，1960年6月16日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人吕德胜，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人宋燕舞，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府陶朱街道办事处。住所地诸暨市环城北路***号。
法定代表人应国伟，主任。
委托代理人侯金烨，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所实习律师。
上诉人刘生夫因行政赔偿纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘生夫及其委托代理人吕德胜、宋燕舞，被上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处（以下简称“陶朱街道办”）副主任王君及该单位委托代理人侯金烨、戚伟勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告刘生夫系原诸暨市三都镇山塔村村民。1999年2月24日，原告与原诸暨市三都镇山塔经济合作社签订荒山承包合同，约定由三都镇山塔村经济合作社把山塔村的火铣湾、石门卡下、里坟庵、外坟庵等地的荒山折合一百亩承包给原告经营，承包山的四至以1982年颁发的诸暨县山林所有权证为准，承包期限40年，自1999年3月1日至2039年2月28日。合同签订后，原告开始开辟荒山，种植油茶林，并搭建二处管理房，共计328.9平方米。后诸暨市三都镇山塔村经行政区划调整变更为诸暨市陶朱街道刘家山村。2013年8月22日，陶朱街道城建国土管理办公室向原告发出限期拆除通知书，要求原告须于2013年8月25日前拆除上述管理房。2013年8月26日，被告陶朱街道办通过银行向原告汇付油茶山、鱼塘、桂花树、水泥地面、农用线、榨油机搬迁费等各项补偿款867115元。2013年8月28日，原告油茶林及管理房被清除。同时查明，原告刘生夫起诉要求确认被告陶朱街道办于2013年8月28日作出的强制清除原告油茶林及管理房行为违法一案，（2015）绍柯行初字第40号、（2015）浙绍行终字第130号行政判决，确认被告组织实施清除原告种植的油茶林及管理房的行为违法。另查明，原告于2015年10月15日向被告提出赔偿申请，但被告未在法定期限内作出是否赔偿的决定。原告不服，诉至法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案中，原告刘生夫未能提供涉案管理房系合法建造的证据，故其要求被告赔偿因强拆管理房造成952000元经济损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告主张油茶林的实际种植面积是190亩，但被告仅认可100亩，而根据承包合同及公证书等，原告承包的荒山面积为100亩，原告无其它有效证据证明油茶林的合法种植面积是190亩，故确认原告种植油茶林面积为100亩。又根据补偿清单和生效行政判决书确认，被告已于2013年8月26日向原告支付油茶林补偿款800000元。原告对这一事实予以认可，但主张赔偿标准过低，并对被告的资产评估报告有异议。经庭审询问，原告明确表示不申请重新评估。因此，原告虽主张被告赔偿标准过低但拒绝申请重新评估，应承担举证不能的法律后果，故对其要求按照每亩油茶林100000元标准进行赔偿的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。原告要求被告赔偿榨油机二台，在庭审中陈述购入款共43000元，被告认为组织实施拆除管理房时房内没有该设备。鉴于原告虽不能提供相应票据，但被告在组织实施强制拆除涉案管理房时未作相应证据保全，而根据补偿清单，其中列项有榨油机搬迁费，原告又主张并未实际搬迁，被告应承担一定不利后果。因此，原告关于被告在组织实施强制拆除管理房时造成二台榨油机损失的主张成立，酌情确定二台榨油机损失为24000元。另，原告要求被告赔偿炒籽机、粉碎机、眠床及部分生产工具的损失，因其仅提供清单一份，并未提供相应初步证据，故对该部分主张，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。本案被告在收到原告的赔偿申请后两个月内未作出是否予以赔偿的决定，程序存在不当，予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决被告陶朱街道办应于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘生夫二台榨油机损失24000元；驳回原告刘生夫的其他诉讼请求。
上诉人刘生夫上诉称：一、原审法院对被上诉人违法行为给上诉人造成的财产损失范围没有查清。1.原判认定的承包山林面积等重大事实有误，上诉人油茶林实际种植面积为190亩。上诉人与山塔村经济合作社签订的荒山承包合同上注明五块山的面积折合为100亩，明确四至按1982年诸暨市山林所有权证为标准。且上诉人在原审中向诸暨市档案馆调取了涉案五块山的山林所有权证，证实承包林地范围内确实为190亩。另外，涉案五块山补偿村的征地费就是按190亩计算，有被上诉人方的周文彬主任和方中新副主任录音为凭。2.上诉人兴建的管理用房并非非法建筑。上诉人在油茶林所建的管理房，曾按规定于2004年2月和2005年1月先后二次提出建房申请，刘家山村及陶朱街道办均同意。是否向市政府报送审批是被上诉人的责任。被上诉人无权认定上诉人的生产管理用房为违章建筑，强制拆除前未经有关部门确认为违章建筑，就是合法建筑。因此，管理用房并不是违章建筑。3.原审法院未对上诉人生产茶油所必要的生产、生活工具和设备的损失正确认定。4.原审法院未认定上诉人种植油茶树所花费的前期投入错误。二、原审法院对上诉人损失的赔偿标准没有认定。1.被上诉人按照青苗费的标准认定上诉人油茶林的损失不公平。油茶的生长期为70年，第9年才开始有收获，50年以后才进入衰果期。被上诉人在实施油茶林强拆前，在双方未达成补偿协议的情况下，于2013年8月26日向上诉人银行账户转入补偿款800000元，这一数额是按照青苗费的标准计算的。如果按这一标准，应当是青苗费的14倍。2.（2015）绍柯行初字第40号判决和（2015）浙绍行终字第130号判决已认定被上诉人强行清除油茶林及管理房的行为违法。原审判决否认了前述判决，违反了司法一致性原则。3.原审法院未对上诉人遭受损失的赔偿标准给予正面的回应。4.对林木种植的可得利益损失应予赔偿。5.网上传播的国家征地拆迁补偿暂行条例草案。该条例对征占林木补偿标准为经济林每亩12万元。油茶林属经济林，190亩可补偿2280万元。三、原审法院举证责任分配不公平。1.上诉人已经尽到了证明案情事实的初步举证责任。2.上诉人无法完整举证是由于被上诉人的原因导致的。由于油茶林已被清除，管理房也不存在，上诉人无法按照严格的标准将原物复原，法院苛以上诉人过高的证明标准是不合理的。被上诉人强行拆除、清除前未对毁坏财物依法进行证据保全，依据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，应由被告承担举证责任。原审判决将赔偿的举证责任全部推给上诉人，举证责任分配明显不当。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人陶朱街道办答辩称：1.被上诉人已对上诉人的油茶林进行了合理补偿。原审法院对100亩油茶林的面积认定是正确的。上诉人并无充分证据证明其承包面积为190亩。且在（2015）绍柯行初字第40号行政判决、2015浙绍行终字第130行政判决及（2014）绍诸民初字第2509号民事判决中得到确认。被上诉人已于2013年8月26日将经过评估的油茶林补偿款800000元支付给上诉人。且上诉人在原审中已经自动放弃对油茶林补偿款的评估鉴定。2.上诉人的涉案建筑系非法建筑，依法不应赔偿。上诉人一直未能提供经过审批的证明。上诉人提供的其他财物损失清单为其单方制作，赔偿请求于法无据。原审法院判决赔偿上诉人24000元榨油机损失，被上诉人虽仍有异议，但服从原审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人申请证人石某、刘某、余某出庭的证人证言以及二审中提交的录音光盘、《赣油茶25个优良无性系品质评价》等文章，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于新证据的规定，本院不予接纳。
经审理，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为：首先，关于油茶林的损失。关于油茶林面积的认定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”上诉人虽然提供的涉案油茶林的林权证记载山地面积为190亩，但因涉案油茶林地块系山地，有别于平原，且有水库、管理房、道路、坟墓等，而诸暨市公证处公证的荒山承包合同中双方约定“折合为100亩”，为此可以印证涉案地块有效种植面积为100亩更为可信，故原审法院认定涉案油茶林为100亩并无明显不当。关于油茶林的赔偿标准。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，鉴于上诉人所主张的该项损失包含前期投入和可得利益损失，故不符合上述法律规定。且原审法院在征求上诉人是否申请鉴定时，上诉人明确表示不申请。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院在上诉人未能举证证明的情况下，对上诉人100000元/亩的赔偿标准不予采信，并无不当。
其次，关于上诉人所主张的管理房损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵害并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。另，《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定：“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。”本案中，虽然涉案管理房系上诉人刘生夫在自己承包的农村集体土地上搭建，但其未能举证证明涉案建筑物已经县级人民政府土地行政主管部门的批准。故，上诉人诉称涉案建筑物为合法建筑并无事实依据，其赔偿之诉请于法无据。
第三，关于上诉人主张的机器设备损失。鉴于上诉人也未能按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定提供相应证据。原审法院根据拆迁清单中的“榨油机搬迁费”项目，酌定确定榨油机损失为24000元并无明显不当。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 郭海斌
代理审判员 傅芝兰
二〇一七年一月三日
书 记 员 徐海莲