福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第220号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1979年9月18日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月27日被取保候审，2013年4月29日被监视居住，同年10月29日被取保候审。2014年6月5日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
原审被告人林某，男，1970年12月2日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月27日被取保候审，2013年4月29日被监视居住，同年10月29日被取保候审。
原审被告人许某甲，男，1985年10月15日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月27日被取保候审，2013年5月2日被监视居住，同年10月29日被取保候审。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人张某、林某、许某甲犯非法经营罪一案，于2014年6月5日作出（2014）靖刑初字第21号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年2月至4月间，被告人张某接受彩民吴某甲、李某、肖某乙、肖某甲等十一人报码投注“六合彩”合计人民币178.9785万元，后报给上线“吴某金”（另案处理）。被告人林某、许某甲于2012年3月开始，以每期200元人民币的工资受被告人张某雇请接听彩民电话、记录统计彩民报码金额，其中于2012年4月24�及26日帮助被告人张某接受二期彩民报码，数额合计人民币60.5295万元。
原判认定上述事实的证据有证人肖某甲、卢某、刘某、吴某甲等人的证言，公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单、户籍证明、抓获经过说明、情况说明、在逃人员登记（撤销）表、犯罪嫌疑人余某某的讯问笔录等相关证明材料，南靖县人民法院代保管标的款专用票据、司法部门的调查评估意见书，以及被告人张某、林某、许某甲的供述等。
原判认为，被告人张某、林某、许某甲违反国家规定，未经批准擅自销售外围“六合彩”，扰乱市场秩序，其中被告人张某销售数额合计人民币178.9785万元，被告人林某、许某甲销售数额合计人民币60.5295万元，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某、许某甲起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张某归案后，协助公安机关抓获涉嫌犯抢劫罪被上网通缉的一名在逃犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人张某、林某、许某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张某、林某、许某甲能分别预缴相关款项，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人林某、许某甲具有上述减轻、从轻量刑情节，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，可对被告人林某、许某甲予以适用缓刑，实行社区矫正。综合考虑被告人张某、林某、许某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依法判决：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚�人民币二万元。三、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人林某、许某甲退缴的违法所得合计人民币八百元、南靖县公安局扣押在案的作案工具手机五部均予以没收，上缴国库。
上诉人张某对原判认定的事实没有异议；上诉提出，其是接受彩民报码后上报给“上家”吴某金而从中赚取“回扣”，归案后积极缴交相关款项，协助公安机关抓获一个网上追逃人员，有立功表现，还曾做过有利于社会的事情，要求二审从宽处理，适用缓刑。
经审理查明：2012年2月至4月间，被告人张某为牟利，接受彩民吴某甲、李某、肖某乙、肖某甲等十一人报码投注“六合彩”合计人民币178.9785万元（币种下同），后报给上线“吴某金”（另案处理）。其中，接受吴某甲报码100万元，接受李某报码20万元�接受肖某乙报码14万元，接受肖某甲报码11万元，接受吴某乙报码5万元，接受卢某报码2万元，授受刘某报码1万元，接受卢坤辉报码4.11万元，接受“陈平”报码2.21万元，接受“阿狗”报码3.64万元，接受“阿辉”报码16.0185万元。被告人林某、许某甲于2012年3月开始，以每期200元的工资受被告人张某雇请接听彩民电话、记录统计彩民报码金额，其中于2012年4月24日及26日帮助被告人张某接受二期彩民报码，数额合计60.5295万元。
另查明：2012年4月26日，南靖县公安局民警在漳州市龙文区朝阳镇石井村抓获被告人张某、林某、许某甲，当场查获手机五部、“六合彩”记账单九张、结算账单五张、报码单二张。2013年9月3日，被告人张某协助公安机关抓获涉嫌犯抢劫罪被网上通缉在逃的余某某。在一审期间，被告人张某、林某、许某甲分别预缴相关款项6万元、2万元、2万元，被告人林某、许某甲各退缴违法所得400元，合计退缴违法所得800元。南靖县司法局出具调查评估意见书，认为被告人张某、林某符合社区矫正条件；漳州市龙文区司法局出具调查评估意见书，认为被告人许某甲符合社区矫正条件。
认定以上事实，有证人肖某甲、卢某、刘某、吴某甲、吴某乙、李某、肖某乙、许某乙等人的证言，南靖县公安机关出具的抓获经过说明、搜查笔录、扣押物品清单、户籍证明、情况说明，杭州市公安局江干区分局的立案决定书、漳州市公安局龙文分局出具的证明、漳州市公安局龙文分局刑事侦查大队出具的证明、在逃人员登记（撤销）表、犯罪嫌疑人余某某的讯问笔录，南靖县人民法院代保管标的款专用票据、南靖县司法局和漳州市龙文区司法局出具的调查评估意见书等证据；被告人张某、林某、许某甲亦供认不讳。上述据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某伙同原审被告人林某、许某甲违反国家规定，未经批准擅自销售外围“六合彩”，进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，上诉人张某销售数额合计人民币178.9785万元，原审被告人林某、许某甲销售数额合计人民币60.5295万元，其三人的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人张某起主要作用，是主犯；原审被告人林某、许某甲起辅助作用，是从犯。上诉人张某归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现。三原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，并能分别预缴相关款项，均有悔罪表现。原判综合考虑上诉人张某、原审被告人林某、许某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依法分别定罪处刑，并无不当；但鉴于本案上诉人张某具有立功和悔罪表现等法定、酌定减轻或从轻处罚情节，且经其居住地司法部门进行审前社会调查，评估意见为张某符合社区矫正条件，综合评判，对上诉人张某予以减轻处罚，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对其予以适用缓刑，实行社区矫正。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人�法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省南靖县人民法院（2014）靖刑初字第21号刑事判决第二、三、四项及第一项中对原审被告人张某定罪部分的判决。
二、撤销福建省南靖县人民法院（2014）靖刑初字第21号刑事判决中第一项中对原审被告人张某量刑部分的判决。
三、上诉人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一四年九月二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符�下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第�审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……