四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终127号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋志勇（绰号“小三”、“三哥”），男，生于1976年1月17日，四川省绵阳市涪城区人，汉族，初�文化，居民，住四川省绵阳市涪城区临江路*号*栋*单元**号。因犯盗窃罪，于2006年2月被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑十一年，于2012年10月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月28日被江油市公安局刑事拘留，经江油市人民检察院批准，同年9月2日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人蒋志勇犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月27日作出（2016）川0781刑初493号刑事判决。原审被告人蒋志勇不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员王真珍出庭履行职务，上诉人蒋志勇到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
江油市人民法院判决认定，2016年7月27日15时许，肖某某打电话告知被告人蒋志勇，有外地朋友想买2个白的（指100克冰毒）、20颗红的（指20颗麻古），和自己吃的好点的东西（即冰毒），并商量好价格。当日21时许，蒋志勇与肖某某电话中约定在江油市旭城阳光小区门口加气站见面，蒋志勇携带毒品在江油市旭城阳光小区对面的用膳坊餐馆内等待与肖某某进行交易时被民警抓获。民警当场从蒋志勇处查获红包2个，圆柱形容器1个，钱包1个，金色华为牌手机2部。经现场称重，一个红包内有白色晶体状物2包，分别净重49.12克、49.04克；一个红包内有1包白色晶体状物、20颗红色药片状物，分别净重14.6克、1.9克；圆柱形容器一边装有白色晶体状物，一边装有40颗红、绿色药片状物，分别净重4.39克、3.72克；钱包内有1小包白色粉末状物净重0.34克。经理化检验，从送检的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺，红、绿色药片状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因，白色粉末状物中检出氯胺酮。
原判认为，被告人蒋志勇明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。蒋志勇在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案存在数量引诱情形，故酌定对蒋志勇从轻处罚。从本案查明的事实来看，肖某某的证言及与蒋志勇的通话视频、手机通话记录、蒋志勇的部分供述、江油市公安局禁毒缉毒大队出具的情况说明证实，蒋志勇使用的手机号码在2016年7月27日凌晨2点到14点与肖某某没有通话记录，当日15时许，蒋志勇和肖某某电话约定了交易毒品的数量和价格，21时许，双方又约定了交易地点。虽然没有充分证据证实蒋志勇向肖某某以外的第三人贩卖过毒品，但并不影响本案对蒋志勇贩卖毒品事实的认定。故蒋志勇所提从其身上查获的毒品是肖某某委托保管，案发当日11时左右，肖某某打电话让其将保管的毒品带到江油来，双方未约定在哪里交易，其未贩卖毒品仅系非法持有毒品的辩解与辩护人所提通话视频不真实，蒋志勇系非法持有毒品的辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。原判认定被告人蒋志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；随案移送的华为牌手机两部，予以没收。
上诉人（原审被告人）蒋志勇上诉提出,两份视听资料及肖某某手机的时间均存在错误，侦查机关未提取视听资料产生当天的通话记录；一审法院对本案定性错误，上诉人构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。
经审理查明：2016年7月27日15时许，肖某某打电话告知上诉人（原审被告人）蒋志勇，有外地朋友想买2个白的（指100克冰毒）、20颗红的（指20颗麻古），和�己吃的好点的东西（即冰毒），并商量好价格。当日21时许，蒋志勇与肖某某电话中约定在江油市旭城阳光小区门口加气站见面，蒋志勇携带毒品在江油市旭城阳光小区对面的用膳坊餐馆内等待与肖某某进行交易时被民警抓获。民警当场从蒋志勇处查获红包2个，圆柱形容器1个，钱包1个，金色华为牌手机2部。经现场称重，一个红包内有白色晶体状物2包，分别净重49.12克、49.04克；一个红包内有1包白色晶体状物、20颗红色药片状物，分别净重14.6克、1.9克；圆柱形容器一边装有白色晶体状物，一边装有40颗红、绿色药片状物，分别净重4.39克、3.72克；钱包内有1小包白色粉末状物净重0.34克。经理化检验，从送检的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺，红、绿色药片状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因，白色粉末状物中检出氯胺酮。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、归案情况说明证实，2016年7月27日9时许，江油市公安局禁毒缉毒大队民警接到肖某某举报蒋志勇贩卖毒品后，立即安排警力布控，于当日21时许，在江油市太平镇德胜村7组用膳坊餐馆将蒋志勇抓获，当场从其挎包内查获疑似毒品共计净重123.11克。
2.检查笔录、检查视频、称重笔录、称重视频、现场称重照片、计量器合格证证实，2016年7月27日21时许，公安机关在江油市旭城阳光小区对面的用膳坊餐馆内将等待交易的蒋志勇抓获，从其身上的挎包内检查出红包2个，圆柱形容器1个，钱包1个，金色华为牌手机2部。经现场称重，一个红包内有白色晶体状物2包，分别净重49.12克、49.04克；一个红包内有1包白色晶体状物、20颗红色药片状物，分别净重14.6克、1.9克；圆柱形容器一边装有白色晶体状物，一�装有红、绿色药片状物40颗，分别净重4.39克、3.72克；钱包内有1小包白色粉末状物净重0.34克。钱包内另有现金人民币5549.5元。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、情况说明证实，公安机关依法扣押白色晶体状物117.15克、红、绿色药片状物5.62克、白色粉末状物0.34克、现金5549.5元、金色华为牌手机2部的情况。
4.尿检结果照片、现场检测报告书证实，经甲基安非他明试剂检测，蒋志勇尿检结果呈阳性。
5.鉴定事项确认书、绵公物鉴理字[2016]293号理化检验报告、鉴定人资格证、鉴定意见通知书，证明经理化检验，从送检的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺，红、绿色药片状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因，白色粉末状物中检出氯胺酮。
6.发还清单证实，公安机关将从蒋志勇处扣押的现金5549.5元发还给了蒋志勇。
7.随案移送清单证实，案发后，金色华为牌手机2部已随案移送至法院。
8.调取证据通知书、调取证据清单、通话记录证实，肖某某使用的158****7937手机号码登记机主为何某某，蒋志勇使用的152****5678手机号码登记机主为赵某某、187****6652手机号码登记机主为谭某某，以及蒋志勇使用的187****6652手机号码与肖某某使用的158****7937的手机号码在2016年7月27日无通话；蒋志勇使用的152****5678手机号码与肖某某使用的158****7937的手机号码于2016年7月27日凌晨2点到14点无通话，15:00:00、21:16:20、21:27:28、21:35:42有通话，通话时长分别为2分51秒、55秒、12秒、31秒；
9.手机物证检查工作记录及视频光盘证实，2部金色华为牌手机进行勘验检查的情况，蒋志勇使用的152****5678手机号码与肖某某使用的158****7937的手机号码于2016年7月19日18:45:14、23:43:29有通话，通话时长分别�51秒、34秒。
10.江油市公安局禁毒缉毒大队出具的情况说明证实，蒋志勇供述曾将毒品存放在一个叫蒋三妹的女子处，目前公安机关还在查找；2016年10月26日公安机关接到江油市人民检察院关于蒋志勇贩卖毒品案的补充侦查提纲后，按照提纲要求向张某某、刘某某、史某某核实蒋志勇是否曾经向他们贩卖过毒品。经多方查找，未发现上述人员下落；拍摄蒋志勇控制下交付视频的过程中，因单位两部DV摄像机系统问题，系统设定时间有误，但拍摄的视频真实。
11.证人肖某某的证言及辨认笔录、通话视听资料证实，肖某某打电话告知蒋志勇，有外地朋友想买2个白的（指100克冰毒）、20颗红的（指20颗麻古），和自己吃的好点的东西（指冰毒），并商量好价格。该段视频在电脑上显示的产生时间为2015年7月28日，通话时长约为2分50秒左右，肖某某的手机�示时间为8:35。该段视频19秒时有人问“现在几点钟”，有人回答“三点”，22秒的画面中，肖某某的另一部手机显示时间为15:00；肖某某打电话问蒋志勇在哪里，蒋志勇说在明华饭店，双方电话里约定在江油市旭城阳光小区门口的加气站见面。该段视频在电脑上显示的产生时间为2016年7月19日；肖某某称其在通话之前将手机电池取掉以后，时间就重新归零了，故打电话显示的手机时间有错误；肖某某辨认出电话约定向其贩卖毒品的人是蒋志勇。
12.证人杨某某的证言证实，其是江油市旭城阳光小区对面的用膳坊餐馆的老板，2016年7月27日晚上有警察在餐馆里抓了一个四十岁左右的男的，警察从那个人身上和包内搜出了几包像毒品的东西及现金、手机，并当场对像毒品的东西进行了扣押、称重，对手机和现金也进行了扣押，其作为见证人签了字。
13.上诉人(原审被告人)蒋志勇的供述与辩解、讯问视频证实，其在2016年7月27日接到肖某某电话到了江油，后肖某某说在旭城阳光小区门口的加气站等他，其又从江油明华饭店坐车到旭城阳光小区，因肖某某还未到，自己肚子饿了，就到旭城阳光对面的用膳坊餐馆内用餐，用餐时被公安机关抓获，从其身上查获出白色晶体状物117.15克、红、绿色药片状物5.62克、白色粉末状物0.34克、手机2部等物品。
14.证人的人口信息证实，证人基本情况。
15.刑事附带民事判决书、释放证明书证实，蒋志勇的前科、刑满释放日期。
16.蒋志勇的人口信息、拘留证、逮捕证等证实，蒋志勇的基本情况、被采取强制措施的种类及时间。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋志勇违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪。
关于上诉人蒋志勇提出“两份视听资料的实际产生时间与肖某某手机显示时间有误”的辩解理由，本院经审查，肖某某打电话联系购买毒品的视听资料中19秒时有人问“现在几点钟”，有人回答“三点”，22秒的画面中，肖某某的另一部手机显示时间为15:00，能够证实视听资料的实际制作时间为15点。同时，两份视听资料中肖某某与蒋志勇之间的通话时长与通话清单中2016年7月27日152****5678手机号码与158****7937的手机号码之间的通话2分51秒、55秒时长相一致，与蒋志勇的手机勘验显示的2016年7月19日152****5678手机号码与158****7937的手机号码之间的通话51秒、34秒时长不一致，视听资料中肖某某与蒋志勇对于交易毒品的数量、种类与2016年7月27日现场查获的毒品相吻合。公安机关以对DV摄像机系统时间设置的有误、肖某某对其手机显示时间的有误分别作出了说明，故两份视听资�的实际产生时间及肖某某与蒋志勇的通话时间能够确定为2016年7月27日。上诉人蒋志勇该项辩解理由不成立。
关于上诉人蒋志勇提出“本案定性错误”的辩解理由，本院认为，蒋志勇与肖某某于2016年7月27日15时许在电话中约定了交易毒品的数量、种类及价格，于21时许约定了交易毒品的地点，并到达该地点，其明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪，原审法院对本案定性准确。上诉人蒋志勇该项辩解理由不成立。
上诉人蒋志勇向他人贩卖毒品，数量巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，收缴的毒品应当予以没收。蒋志勇在有期徒刑刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重。本案存在数量引诱，酌定从轻处罚。上诉人蒋志勇贩卖毒品�依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内量刑，原判根据上诉人蒋志勇的犯罪事实和认罪态度，对上诉人蒋志勇判处有期徒刑十五年，没收财产五万元的量刑适当。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 吴莹迪
代理审判员 向星燃
二〇一七年五月九日
书 记 员 朱玲玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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