重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01351号
上诉人（原审被告）重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司。
法定代表人刘治成，总经理。
委托代理人张俊辉，女，1976年4月13日出生，汉族，住重庆万州区。
被上诉人（原审原告）陈兵均，男，1974年12月28日出生，住重庆万州区。
委托代理人ＸＸ，重庆新盟律师事务所律师。
上诉人重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司（以下简称欧林绿色建司万州分公司）因经济补偿金纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年4月19日，双方签订劳动合同，约定合同期限从2014年3月20日起至2017年3月20日止，陈兵均担任欧林绿色建司万州分公司工程部施工员，实行项目工作制，项目从开工至竣工为施工员的工作时间，若无工程项目即可休息，工资照发，试用期为2个月，试用期满后工资为4500元，另保险费500元，合计5000元／月。欧林绿色建司万州分公司工资发放期间为前月26日至当月25日，陈兵均工资已发放至11月。庭审中，陈兵均提供2014年12月19日《通告》一份，载明欧林绿色建司万州分公司研究决定开除陈兵均，自2014年12月20日起终止与其的合同关系，以此证明单位违法解除劳动合同，欧林绿色建司万州分公司对《通告》不认可，但在万州劳人仲案字（2015）第90号仲裁裁决书中辩称承认2014年12月19日通知陈兵均不上班。
陈兵均在一审中诉称：我于2014年3月20日进入欧林绿色建司万州分公司从事施工管理，月工资为5000元，公司未为我办理社会保险。2014年5月，欧林绿色建司万州分公司承建万全工地施工，我请假回家看望摔伤的父亲，公司另安排了张海在现场施工管理，施工中有工人受伤。2015年1月22日，我到公司领取工资，发现公司公告栏上有开除我的通知，我与公司协商未果。2015年1月23日，我向万州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委于2015年4月9日作出裁决，我不服裁决，现诉请：1、判决被告支付原告2014年11月20日至2014年12月20日工资赔偿金10000元；2、判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元；3、判决被告支付原告代通知金5000元；4、诉讼费由被告承担。
欧林绿色建司万州分公司在一审中辩称：陈兵均是2014年3月20日进入我公司任施工员，负责工地项目的人工、材料成本、施工安全等，2014年4月20日至2014年6月20日，陈兵均在“万全工地”监管不力，致使工人造成九级伤残。2014年10月1日至2014年11月10日陈兵均负责医专工地，管理严重失控，造成施工质量不合格而大面积返工，导致人工费增加。因此，我公司于2014年11月10日准备解除与其的劳动合同关系，与其协商，工资发放至2014年11月25日，并支付5000元经济补偿，但陈兵均不同意，未达成一致意见。后陈兵均一直无视公司纪律，也不与公司协商，也不请假，擅自旷工至提起仲裁。即使在陈兵均待岗的7、8、9月，我公司均准时足额发放其工资，且2014年11月10日至11月25日陈兵均未上班也支付了工资，不存在应发放工资而未发放。从2014年11月10日后，陈兵均一直没有到公司上班也未请假，陈兵均违反公司纪律已经在事实上拒绝履行劳动合同，根据劳动法规定，我公司没有义务支付其工资、工资赔偿金及解除劳动合同的经济赔偿金。我公司亦对仲裁裁决不服，诉请判令我公司不支付陈兵均2014年11月20日至2014年12月20日的工资4500元，及解除劳动合同经济补偿金4500元。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，在劳动合同期限内，用人单位不得擅自解除劳动合同。被告自述因原告工作造成损失曾准备与原告解除劳动合同，虽未认可《通告》，但在仲裁阶段明确承认2014年12月19日通知原告不上班，该院认定被告单方面解除劳动合同，解除时间为2014年12月20日。对于是否违法解除问题，被告以原告给被告公司造成损失为由解除劳动关系，但原告职务是施工员，工地现场安全并不是其主要职责，工人现场受伤是突发性事件，并不能直接归责于原告，被告亦不能证明人工费增加与原告有直接联系，被告证据不足，应承担违法解除的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告按月给原告发放5000元，扣除保险费500元，原告实际月平均工资为4500元，其工作年限为9个月，故被告应支付原告的赔偿金为9000元（4500元／月×1个月×2）。对于原告要求被告支付原告2014年11月20日至12月20日工资的请求，在双方劳动关系存续期间，被告并无充分证据证明原告未上班，并且原告工作时间为项目工作制，项目从开工至竣工为施工员的工作时间，若无工程项目即可休息，工资照发，原告工资已支付至2014年11月25日，被告应支付原告2014年11月26日至2014年12月20日的工资，但是，由于被告对原告的工资并非按照标准工时制进行核算，因此原告的工资应为3750元（4500元／月÷30天×25天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。原告并未提供证据证明其已向劳动行政部门投诉，且被告在劳动行政部门指定的期限内没有支付原告工资，故其要求被告支付2014年11月20日到2014年12月20日的拖欠工资的赔偿没有法律依据，该院不予支持。对于代通知金，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该项诉求未经过仲裁前置程序，该院不予调整，反之，只有用人单位依据劳动合同法第四十条解除劳动合同未提前30日时，方才支付该费用，而原告是以被告违法解除主张的权利，因此，其请求也不应支持，
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司在判决生效后十日内，向原告陈兵均支付2014年11月26日至2014年12月20日期间的工资3750元；二、由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司在判决生效后十日内，向原告陈兵均支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元。三、驳回原告陈兵均的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司不服，向本院提起上诉，请求改判其不给付陈兵均工资3750元及解除劳动合同经济补偿金9000元。主要事实及理由：1、因2014年11月10日陈兵均在我公司所属项目中工作结束，11月11日至17日待岗，此后我公司告知其因为工作能力及态度问题，准备与其解除劳动合同，其工资付至11月15日并给付5000元作为经济补偿，因陈兵均不同意而协商未果，陈兵均在2014年11月18日之后无视公司劳动纪律，不履行请假手续，旷工至其申请仲裁时，所以2014年11月26日至12月20日根本没有上班，已经在事实上拒绝履行劳动合同，我公司无义务给付工资；2、一审判定我公司给付9000元的解除劳动合同经济补偿金是错误的，陈兵均在与我公司发生争议后一直未上班，也未请假，更拒绝与公司联系，且长时间旷工，严重违反了公司规章制度，我公司依据劳动合同法第三十九条解除与其的劳动合同是完全合法的，不应承担给付经济补偿金的责任。
被上诉人陈兵均答辩称：上诉人所述的理由不能成立，工地上发生安全事故与我无关，双方并未就解除劳动合同协商一致，上诉人单方解除劳动合同没有充分事实依据和法律依据，请求驳回上诉。
本案二审过程中，上诉人提交了其与案外人签订的《金悦湾外墙保温及非保温工程分包合同》一份，并申请证人张宗成、程明均、杨春蓉出庭作证，以证明其公司在2014年10月之后有工地开工的事实，以及陈兵均不能胜任施工员一职，且在2014年11月10日至12月20日期间未履行请假手续旷工未上班的情况。
经质证，被上诉人认为《金悦湾外墙保温及非保温材料》不属于新证据，且与本案没有关联，同时认为上诉人在二审中申请证人出庭作证不符合证据规则的规定。
本院审查认为，上诉人提交的《金悦湾外墙保温及非保温工程分包合同》形成于一审诉讼之前，无正当理由未在一审确定的举证期限内作为证据提交，不属于民事诉讼二审程序中的新证据，且与本案亦无关联，本院不予采信。同理，上诉人申请证人出庭作证，应在一审确定的举证期限届满前提出，但上诉人无正当理由怠于行使诉讼权利，且其申请出庭作证的三位证人均系其在职职工，与上诉人之间存在利害关系，根据民事诉讼证据规则，本院亦不予准许。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，除非当事人协商一致解除劳动合同，无论是劳动者还是用人单位解除与对方的劳动合同均须符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的实体条件和程序条件，否则即应承担相应的法律责任。本案中，根据上诉人在仲裁程序和一审程序中的辩称意见，其解除劳动合同的理由是陈兵均不胜任工作，并给上诉人造成了损失，但结合双方之间的书面劳动合同内容以及上诉人的举证情况，上诉人以此为由主张解除与陈兵均的劳动合同显然事实依据和法律依据均不足。即便陈兵均不能胜任施工员工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项之规定，上诉人也不能迳行解除劳动合同。至于上诉人提及的工地安全事故和损失问题，也无证据证明属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。上诉人又提及陈兵均不履行请假手续擅自长时间旷工的问题，结合双方书面劳动合同的内容、履行情况以及上诉人支付陈兵均工资至2014年11月25日的事实，不能认定陈兵均此前存在严重违反上诉人规章制度的情形，而根据上诉人陈述其在2014年12月19日通知陈兵均不上班的事实，其解除劳动合同的意思表示至此时才明确传达给陈兵均，在此之前的期间双方当事人的劳动关系仍然处于存续状态，根据书面劳动合同内容作出有利于劳动者的解释，一审据实判处3750元的工资并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆欧林绿色建筑工程有限公司万州分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年九月六日
书 记 员 欧阳星宇