贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00117号
上诉人（原审被告）张兴旺，男，1987年4月23日出生，汉族，住威宁县。
委托代理人熊海东，系贵州新黔景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿，住所地：六盘水市钟山区大湾镇。
法定代表人陶刚，系该矿矿长。
委托代理人李杰，男，系贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿职工，住大湾煤矿家属区。
委托代理人赵庆鲜，男，1971年2月11日出生，汉族，系贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿职工，住六盘水市钟山区大湾镇。
上诉人张兴旺与上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第2808号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定如下事实，原告张兴旺系被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿的职工。2011年3月26日，原告在上班期间被钢丝绳打伤右脚，先后在水城矿业总医院住院治疗120天，在中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗90天，在水城矿业集团总医院二塘分院住院349天。住院期间，被告支付了原告工资105024.30元。2012年4月20日，经六盘水市人力资源和社会保障局认定，原告的伤为工伤。2013年12月18日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会评定，原告的伤构成五级伤残，无生活自理障碍，停工留薪期为24个月（从2012年3月至2014年3月）。因双方未能就工伤待遇的赔偿达成一致，原告于2014年4月9日向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付各项工伤待遇共计261932元并按月支付伤残津贴。六盘水市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月22日作出市劳人仲案字（2014）第108号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决书不服，故诉至本院。另查明，被告在原告工作期间为其购买了工伤保险。原告受伤前12个月的平均工资为5005.60元，原告主张的护理费，被告已经支付。
一审认为，原告张兴旺系被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿的职工，其于2011年3月26日在上班期间受伤，经劳动部门认定为工伤，构成五级伤残，无生活自理障碍，停工留薪期为24个月。因被告已为原告购买了工伤保险，被告因工伤应享受的一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，故对原告请求被告支付一次性伤残补助金的诉讼请求，本院不予支持。因社保机构尚未对原告一次性伤残补助金的标准进行核定，现原告称与其应得伤残补助金存在差额无事实依据，故对原告要求被告补足一次性伤残补助金的诉讼请求，本院不予支持。但被告还当支付原告停工留薪期工资15110.10元（按原告月平均工资5005.6元／月×24个月－105024.30元＝15110.10元）。对原告请被告支付营养费的诉讼请求，因营养费不属于用人单位支付工伤保险待遇的范围，故本院不予支持。原告停工留薪期满后，被告未为原告安排适当的工作岗位，根据《工伤保险条例》的规定，被告应从2014年4月起每月发给原告伤残津贴3503.90元（5005.6元／月×70%），故对原告要求被告按月支付伤残津贴3503.90元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告张兴旺停工留薪期工资15110.10元；
二、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿从2014年4月起每月向原告张兴旺发放伤残津贴3503.90元；三、驳回原告张兴旺其他的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担（原告已预交，由被告连同上列第一款一并返还给原告）。
一审宣判后，上诉人张兴旺不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）黔钟民初字第2808号民事判决书；2、改判支持上诉人一审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清。首先，上诉人受伤后被上诉人支付的停工留薪期工资是42930元，一审认定被上诉人已经支付105024元错误，被上诉人在一审中也未提交证据证明。其次，由于被上诉人的原因，上诉人的缴费工资与实际工资不符导致上诉人伤残补助金降低。在一审中上诉人提供证据证明受伤前12个月的平均工资为5496.2元，一审法院对该证据予以确认但未对该证据予以采纳，而是按照5005.6元工资进行计算，上诉人无从得知该数据是如何得出。现工伤保险基金对上诉人核准的缴费工资为每月2944.10元，故工伤保险基金核准的一次性伤残补助金为52993.80元（该费用已支付）。导致上诉人的一次性伤残补助金降低，即使按照一审法院认定的5005.60元计算，也导致上诉人少得4万元的赔偿。根据一审法院认定的“因社保机构尚未对原告一次性伤残补助金的标准进行核定，现原告称与其应得伤残补助金存在差额无事实依据，故对原告要求被告补足一次性伤残补助金的诉讼请求，本院不予支持。”属于事实不清，被上诉人应当对其差额部分予以补足。2、一审适用法律错误。一审认定“一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。”故驳回上诉人一次性伤残补助金、住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院是对法律理解错误。工伤保险是属于社会保险的一种，依法具有强制性，法律之所以这样规定，旨在保护劳动者的合法权益以及降低企业的承担责任的风险，但产生权利义务法律关系只是在劳动者与企业之间，在劳动者出现工伤以后，企业依旧是该事故的赔偿主体，而并非因缴纳工伤保险就将赔偿义务主体转换成工伤保险基金。被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿在二审中未提交书面答辩意见。
上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿对一审判决不服，请求：1、撤销钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第2808号民事判决书第一、二项；2、判令被上诉人返还多支付的停工留薪期工资15223.50元；3、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院判决上诉人在另行支付被上诉人停工留薪期工资15110.10元错误。（1）一审法院对被上诉人的月平均工资认定错误时导致错误判决的主要原因；被上诉人张兴旺在2012年3月26日受伤，停工留薪期工资应以其受伤前12个月的平均工资为标准，在2011年3月至2012年2月张兴旺的平均工资是3741.7元，并非一审法院认定的2011年1-12月平均工资5005.60元。（2）一审法院对被上诉人的停工留薪期工资计算错误。一审法院计算张兴旺的停工留薪期工资为5005.60。被上诉人停工留薪期工资计算为120134.4月错误，被上诉人受伤前12个月的平均工资是3741.7元，被上诉人的停工留薪期工资应是89800.8元。2、由于被上诉人停工留薪期工资实际是89800.80元，上诉人已经支付的停工留薪期工资是105024.30元，因此，被上诉人应当返还上诉人15223.5元。3、一审法院判决被上诉人支付上诉人伤残津贴3503.90元错误，被上诉人的伤残津贴应是2060.90元。根据《工伤保险条例》三十六条规定“职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险。”六十四条规定“本条例所指本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”所以，一审计算伤残津贴为3503.90元错误。
上诉人张兴旺及上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿在二审中针对对方的上诉均未提交书面答辩意见。
在二审指定的举证期限内，上诉人张兴旺、上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿未提交证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明张兴旺在2011年的平均工资是5496.20元，在一审宣判后，张兴旺已领取一次性伤残补助金52993.80元，在张兴旺受伤期间贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿已经支付张兴旺102077.30元。
本院认为，上诉人请求改判由被上诉人为上诉人办理并支付给上诉人一次性伤残补助金98928元（社会保险机构核定后的差额部分由被告补足），工伤住院期间伙食补助费5590元、营养费5000元的主张；《工伤保险条例》第五十八条规定“经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；（二）不按规定核定工伤保险待遇的；（三）收受当事人财物的。”从以上规定来看，申报的主体是用人单位，支付从工伤保险基金支付，根据查明的事实，被上诉人已经为上诉人申报了52993.80元，在一审中，张兴旺提供贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿出具的2011年张兴旺的平均工资是5496.7元，贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿没有提供证据推翻该证据，也没有提供证据证明缴费工资应是3741.7元。张兴旺已经领取了52993.80元，故张兴旺的该主张，应由贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿补足一次性伤残补助金45934.20元。张兴旺请求工伤住院期间伙食补助费5590元的主张，由于住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付，但贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿没有提供证据证明已经为张兴旺申报并支付，张兴旺住院559天，每天10元，故该主张本院予以支持。张兴旺请求由贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿支付停工留薪期待遇88974元的主张，张兴旺提出已经支付的102077.30元包括护理费和工资，但没有提供证据证明，故张兴旺的停工留薪期待遇为24个月×5496.7－102077.30＝29843.50元，张兴旺的该主张，本院支持29843.50元。张兴旺请求贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿从2014年4月按月支付伤残津贴3847元的主张，张兴旺2011年的平均工资是5496.7元。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”张兴旺的伤残津贴应为5496.7元×70%＝3847.69元，上诉人张兴旺主张3847元，本院予以支持。张兴旺请求支付营养费的主张，没有法律依据，不予支持。上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿提出张兴旺停工留薪期工资计算错误，导致判决错误，多支付15223.50元，请求由张兴旺返还的上诉主张，贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿在张兴旺受伤后共支付102077.30元，但二审查明的事实来看，水城矿业股份有限公司大湾煤矿应向张兴旺支付131920.80元，故水城矿业股份有限公司大湾煤矿认为多支付15223.50元事实就不存在。上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿提出张兴旺伤残津贴应是每月2060.90元的主张，根据以上已经对张兴旺的伤残津贴作的分析认定，故该主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第2798号民事判决；
由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿补足上诉人张兴旺一次性伤残补助金45946.80元；
由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿支付上诉人张兴旺住院期间伙食费5590元。
由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿支付上诉人张兴旺停工留薪期工资29843.50元。
由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿从2014年4月起每月向原告张兴旺发放伤残津贴3847.69元；
六、驳回上诉人张兴旺的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元由被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景强
代理审判员 马功云
代理审判员 谭茶芬
二〇一五年四月十日
书 记 员 罗云云