安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终738号上诉人（原审原告）：吕雪武，男，1962年8月5日出生，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市相山区长山路西梅苑路北帝景翰园翰邦国际广场。负责人：王华东，又名张峰，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区临泉路。法定代表人：丁勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。上诉人吕雪武与上诉人合肥建工金鸟集团有限公司淮北分公司（简称金鸟淮北分公司）、被上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（简称金鸟公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省淮北市中级人民法院于2012年11月16日作出(2012)淮民一初字第00039号民事判决，金鸟公司及其淮北分公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月8日以（2013）皖民四终字第00074号民事裁定，将该案发回重审。淮北市中级人民法院重审后，于2014年9月10日作出（2013）淮民一初字第00029号民事判决，吕雪武、金鸟公司及其淮北分公司均不服，分别向本院提出上诉。本院于2015年3月20日以（2015）皖民四终字第00018号民事裁定将该案再次发回重审。安徽省淮北市中级人民法院于2016年3月22日作出（2015）淮民一初字第00078号民事判决，吕雪武与金鸟淮北分公司仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。吕雪武及其委托诉讼代理人刘道宇、金鸟公司的委托诉讼代理人莫海鹰、金鸟淮北分公司的负责人王华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年11月25日，淮北矿业（集团）有限责任公司信湖煤矿筹备处与金鸟公司签订《建设工程施工合同》，将“信湖矿井及选煤厂生活福利联合建筑及区队办公楼工程”发包给金鸟公司承建。该工程坐落于安徽省涡阳县花沟镇，工程承包内容为土建及安装（包括建筑、动力、配电照明及防雷、给排水、综合布线、火灾自动报警系统、集中空调、通风与防排烟、图纸所包含范围）。开工日期为2011年12月6日，竣工日期为2012年8月31日。合同价款为1789.1万元。就施工期间有关具体的权利义务事项，在该合同中还约定有通用条款、专用条款和补充条款。2011年11月28日，金鸟淮北分公司与吕雪武签订《工程内部承包协议书》，将上述《建设工程施工合同》中的施工内容转包给吕雪武。其中所记载的承包范围是“信湖矿井及选煤厂生活福利联合建筑及区队办公楼工程图纸中所包含的全部内容及全部材料费用、大临设施费用（土建、安装、消防、供暖、装饰及防雷包括所有的材料费用）”，工期为270天（以金鸟淮北分公司的开工令为准）。税收由吕雪武交纳，另外其交纳给金鸟淮北分公司工程总造价9%的管理费用，工程变更部分双方协商确定。工程质量如不能达标，应按金鸟淮北分公司要求，由吕雪武返工处理并自行承担相应费用。金鸟淮北分公司应当及时办理工程进度款结算，并按照工程进度的90%支付给吕雪武。工程全部验收合格并审计结束后，按业主支付给金鸟淮北分公司工程款的95%支付给吕雪武，预留质保金一年后支付。如果一方违约，则应当赔偿另一方违约金70万元。2012年2月16日，金鸟淮北分公司与吕雪武签订《工程内部承包协议书》，将双方于2011年11月28日签订的内部承包协议进行了修改。其中承包范围不变，工期为270天（以与业主签订合同日期为准），结算按招投标文件执行，税收由吕雪武交纳，另外其交纳给金鸟淮北分公司50万元管理费，工程变更部分双方协商确定。金鸟淮北分公司应当及时办理工程进度款结算，并按照业主审批的工程进度款支付给吕雪武。工程全部验收合格并审计结束后，按业主支付给金鸟淮北分公司工程款的95%支付给吕雪武，预留质保金一年后支付。吕雪武负责承担金鸟淮北分公司派驻业务经理5000元的月工资费用。如吕雪武拖延工期，业主不能容忍工程进度，则金鸟淮北分公司有权撤换施工队伍，原投入资金作为罚款不予返还。吕雪武持有的协议书上补充条款手写有“甲方（淮北分公司）如果不能按月按时（每月10日）付工程进度款，甲方应赔偿乙方（吕雪武）相应经济损失。”在该句文字上加盖有金鸟公司的印章。吕雪武施工部分工程后，因其资金周转困难，不能按期施工，金鸟淮北分公司与吕雪武签订《终止合同协议书》。金鸟淮北分公司负责人王华东用其别名“张峰”在合同上签字，签名时间是2012年4月18日，吕雪武的签名时间是次日即2012年4月19日。该协议约定：吕雪武自愿退出涉案工程工地，但金鸟淮北分公司必须在三个月内将吕雪武的投资款根据双方核实后的数额支付。金鸟淮北分公司信湖矿联合建筑工程形象进度基础及主体一层沉降缝以西框架柱及结构板完成，一层沉降缝移动框架柱及结构板模板完成，如出现质量及资料问题由吕雪武负责。金鸟淮北分公司只承担吕雪武现场已完成的实际工程量及所进的全部材料按市场价如实结算（大临设施、车辆、部分非生产性人员工资、招待费用及未用于该工程上的材料款金鸟淮北分公司均不认可）。金鸟淮北分公司将施工队打入的130万元支付给吕雪武，吕雪武收到该款后将其所在工地的全部人员撤离，其余款项待双方核实认可后分批支付给吕雪武（待双方核实好该工程款后，1月内付80%，余下20%三个月内付清）。本协议自签订之日起双方原签订的承包合同作废。2012年4月19日，刘安民、吕运才与吕雪武签订《工程移交协议书》。该协议书约定有五项具体内容：一、因吕雪武资金短缺，无能力再继续完成信湖矿井及选煤厂生产福利联合建筑及区队办公楼工程的施工任务，为维护双方共同利益、确保工程顺利进展，经双方共同协商，吕雪武同意将该工程的施工任务移交给金鸟淮北分公司，双方之间的原施工承包合同同时作废。二、移交内容包括资料（施工签证资料、安全管理资料）、四份图纸、合同（四份班组承包合同、两份材料供应合同、两份租赁合同、一份检测合同、一份生活区供电合同，移交后的合同金鸟淮北分公司必须承担相应法律责任，以后的经济纠纷与吕雪武无关）、1至3月份的项目部工资单，离场的4月份部分工资、两份已审批进度结算表、一份95项的投资清单（合计3591473.33元，扣除刘科长（即刘安民）付的2万元，实际投资3571473.33元）。三、本工程投资款项，金鸟淮北分公司已付130万元，余款2271473.33元的80%即1817178元在一个月内付清。余款454295.33元在三个月内付清，11号以后进的钢材木材558797.80元由金鸟淮北分公司付现金，如不能按实付款按每天10%的违约金支付给吕雪武。四、如金鸟淮北分公司不能依约付款，吕雪武有权出面停工，造成的后果由金鸟淮北分公司承担一切经济损失。五、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日生效，单方无权更改，确保移交顺利过渡，在移交期间确保施工正常运转，移交后出现的事务，金鸟淮北分公司不能解决的，吕雪武仍需协助解决。该协议书加盖金鸟公司信湖项目部印章，该印章下的落款时间由打印的2012年4月11日更改为2012年4月19日，吕雪武的签名时间是手写的2012年4月19日。同日，刘安民、吕运才经手与吕雪武形成《联合建筑投资款项统计表》，有4页95小项，合计金额为3591473.33元。4页统计表上均由吕雪武在移交人处签名，由金鸟公司信湖项目部在接收单位处加盖印章，吕运才和刘安民在接收人处签名。2012年4月19日，金鸟淮北分公司支付吕雪武工程款130万元。2012年6月14日，吕雪武向原审法院提起诉讼，请求判令金鸟公司及其淮北分公司支付投资款1817178元，钢材、木材款558797.80元及违约金545153.40元（1817178×30%＝545153.40），合计2921129.20元；由金鸟公司及其淮北分公司承担诉讼费用。原审法院第一次重审期间，金鸟淮北分公司于2013年8月6日申请对涉案工程造价进行鉴定。2014年8月19日，安徽众信建设项目管理有限公司作出皖众信工咨字（2014）134号鉴定报告，鉴定涉案工程价款为2254210.81元。原审法院认为：关于《工程移交协议书》是否具有法律效力。吕雪武不具备建设工程的施工资质，其作为实际施工人与金鸟公司签订的施工合同违反了建筑工程领域相关法律法规的禁止性规定，依法应当认定为无效。建设工程施工合同无效后，当事人之间的权利义务关系仍应依法确定。本案吕雪武虽然没有完成施工合同约定的全部工程，但吕雪武对涉案工程进行了部分投资，且双方对已完成的工程进行了交接，故吕雪武有权向金鸟公司及其淮北分公司主张已施工部分的工程款。2012年4月19日，吕雪武与金鸟淮北分公司负责人张峰签订《终止合同协议书》，约定吕雪武自愿撤出涉案工程，金鸟淮北分公司在三个月内将其投资款根据双方核实后的数额支付。同日，吕雪武与刘安民、吕运才签订《工程移交协议书》及《联合建筑投资款项统计表》，载明吕雪武的实际投资数额为3571473.33元等内容。金鸟淮北分公司对《工程移交协议书》及《联合建筑投资款项统计表》不予认可，认为刘安民、吕运才无权代表金鸟公司及其淮北分公司签订上述协议。刘安民及吕运才亦出庭作证称其与吕雪武签订协议书及统计表时双方未进行最后结算。因此，根据本案案情，涉案《工程移交协议书》不足以证明是金鸟淮北分公司的真实意思表示，双方尚未达成合意，该协议不具有合同结算的效力，不能作为本案工程款结算的依据。吕雪武要求按照上述协议支付其工程款的诉讼请求，不予支持。关于吕雪武已施工的工程价款如何确定。在双方签订的施工合同无效，且《工程移交协议书》不具有结算效力的情况下，原审法院依法委托相关单位对涉案工程价款进行司法鉴定，该鉴定意见应作为认定吕雪武与金鸟公司及其淮北分公司工程款结算的依据。吕雪武不同意对涉案工程价款进行鉴定，经原审法院要求未提供鉴定材料，其在鉴定意见作出后又提出异议，认为该鉴定意见未涵盖其已实际施工的全部工程量，并提交《工程进度款催要通知》予以证明。因该催要通知中载明的工程量与双方签订的《终止合同协议书》中对工程量的描述相矛盾，故应以鉴定报告作为涉案工程价款结算的依据。关于金鸟公司及金鸟淮北分公司已支付工程款数额及欠付工程款数额如何确定。涉案工程经鉴定，工程价款为2254210.81元，扣除吕雪武已收到的工程款130万元，金鸟公司及其淮北分公司尚欠吕雪武工程款954210.81元。金鸟淮北分公司认可吕雪武在起诉状中第一项主张的“钢材款、木材款558797.80元”。以上两项合计1513008.61元。金鸟淮北分公司主张另有一笔20万元汇入刘安民账户，已按照吕雪武或者张照林的指示用于施工期间的支出，但其所举证据不能证明该项主张，不予支持。金鸟淮北分公司另主张在应付工程款中应扣除代吕雪武支付的人工费用，但其所举证据不能证明该笔费用是吕雪武施工期间发生，对其该主张，亦不予支持。关于吕雪武所主张的违约金问题。2012年4月，金鸟淮北分公司与吕雪武签订《终止合同协议书》，对工程结束后双方的权利义务关系进行了约定，但并未对违约金问题进行约定，故吕雪武的此项上诉请求无事实依据，不予支持。根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在吕雪武关于违约金的主张未予支持的情况下，金鸟公司及其淮北分公司应对欠付吕雪武工程价款（含材料款）的利息损失一并支付，计付时间为起诉之日，即2012年6月14日。金鸟淮北分公司是金鸟公司依法设立的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，金鸟公司应对金鸟淮北分公司欠付的上述工程款共同承担清偿责任。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金鸟公司及其淮北分公司于判决生效后30日内支付吕雪武工程款954210.81元及材料款558797.80元，合计1513008.61元及利息（自2012年6月14日之日起，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至上述款项实际付清之日止）。二、驳回吕雪武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30169元，由吕雪武负担19000元，金鸟公司及其淮北分公司共同负担11169元；鉴定费4万元，由吕雪武负担25191元，由金鸟公司及其淮北分公司共同负担14809元。上述判决宣告后，吕雪武、金鸟淮北分公司均不服，分别向本院提出上诉。吕雪武上诉称：1、案涉移交协议、移交清单、投资款项统计表应当作为确定金鸟公司及其淮北分公司拖欠吕雪武资金数额的合法有效证据。本案是因工程承包引起的买卖合同纠纷，双方在工程承包合同履行过程中由于金鸟公司及其淮北分公司未按合同约定支付工程进度款，吕雪武又无力垫付工程资金，经协商终止承包合同。之后双方协商一致由吕雪武退出承包工地，对于吕雪武退出施工工地前的实际投入及其留下的建筑材料，由金鸟淮北分公司出资购买，双方签订《工程移交协议书》，移交资料清晰具体详细，并且附有四页投资款项统计表，接收单位处有金鸟公司工作人员签名，其中刘安民身份明确，且有授权委托书证明其完全具备代表金鸟公司接收相应物品等资格。金鸟公司无法否认该授权委托书的真实性，该书证的证明力大于证人证言，因此，没有理由否定移交协议、移交清单、移交投资物价款的真实性和合法性，应是双方结算的合法依据。2、原审法院不顾吕雪武反对，凭金鸟公司单方陈述对案涉工程价款进行鉴定，鉴定资料不真实不全面，鉴定结论不能作为本案结算依据。吕雪武施工的工程量为两层，鉴定意见仅对一层工程量进行了鉴定。另外，吕雪武实际交纳的各项押金以及剩余建筑材料、购置的固定资产、办公用品等都是无法鉴定也没有鉴定进去，理应计算为吕雪武的实际投入。请求二审法院依法改判。金鸟公司及其淮北分公司答辩称：1、涉案工程于2012年4月19日进行交接，同时签订终止协议书，当天不可能对工程款确认完毕，工程投资款清单内容不能认定，项目部印章是吕雪武私刻，工程投资款清单是吕雪武单方意见，金鸟公司不予认可。2、原审法院委托所作的鉴定结论由双方同意法院委托进行，依据是双方所签的《终止协议书》，应当作为定案依据。金鸟淮北分公司上诉称：一审认定吕雪武主张的钢材款、木材款558787.80元，与客观事实不符。该批钢材、木材无入库收据，是否进入工地用于案涉工程或遗留在工地现场，均无证据证明，如已用于工程，工程造价中已经包含，吕雪武在工程款之外再行索要该部分钢材款、木材款，属重复计算。一审调解过程中，金鸟淮北分公司的负责人从配合调解角度认可该部分款项，不能作为当事人的自认。2、金鸟淮北分公司汇入刘安民账户的20万元已被吕雪武在施工过程中作为零星工程款或生活费用支出，应当认定为已付工程款。3、鉴定报告中涉及的357384.16元人工费，是由金鸟淮北分公司支付的，该笔款项应从工程款中扣除。4、本案工程因施工方原因中途移交，在未决算的情况下，一审法院不应支持吕雪武的违约金请求。吕雪武答辩称：案涉工程于2012年4月初开始移交，到4月11日已经将所有项目统计好由刘安民和吕运才一一核对，钢材款和木材款与交接单上其余95项投资款是并行的，不是包含关系；汇入刘安民账户的20万元不能作为案涉工程已付款；吕雪武未委托金鸟淮北分公司结算工人工资，金鸟淮北分公司所称支付357384.16元与本案无关；移交协议上付款时间明确，金鸟淮北分公司未能支付工程款应当承担违约责任。金鸟公司同意金鸟淮北分公司的上诉意见。二审期间，各方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：金鸟公司及其淮北分公司欠付吕雪武工程款的计算依据如何确定，数额应为多少，应否支付利息。金鸟公司及其淮北分公司将其承建的信湖矿井及选煤厂生活福利联合建筑及区队办公楼项目转由吕雪武实际施工。中途因吕雪武资金周转困难，经与金鸟淮北分公司协商，吕雪武自愿退出施工。后因工程款结算问题，双方产生争议。吕雪武要求按照2012年4月19日刘安民、吕运才代表金鸟公司信湖煤矿项目部与吕雪武签订的《工程移交协议书》上载明的数额为3571473.33元的实际投资款作为双方工程款的结算依据，而金鸟公司及其淮北分公司则否认该《工程移交协议书》的效力，要求以原审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见作为吕雪武施工完成的工程价款的结算依据。经查，金鸟淮北分公司与吕雪武于2012年4月19日签订《终止合同协议书》，约定由吕雪武自愿退出施工，金鸟淮北分公司在三个月内将吕雪武的投资款根据双方核实后的数额进行支付。该协议还对吕雪武所完工程的形象进度进行了描述，约定金鸟淮北分公司只承担吕雪武现场已完成的实际工程量及所进材料按市场价如实结算以及吕雪武的撤离时间和条件。吕雪武提供的《工程移交协议书》系同日由其与刘安民、吕运才签订。而刘安民与吕运才一审出庭作证时均称自己未经金鸟公司授权结算，且签字时双方未进行结算。吕雪武提供的金鸟公司出具的授权委托书以金鸟公司法定代表人林鵷名义授权，但无林鵷本人签字确认，二审时吕雪武亦未能提供该授权委托书原件，故吕雪武要求以刘安民、吕运才签字的《工程移交协议书》作为案涉工程款结算依据，理据不足，原审法院未予支持并无不当。原审法院根据吕雪武与金鸟淮北分公司签订的《工程内部承包协议》中有关工程结算的条款约定和《终止合同协议书》记载的吕雪武所完工程进度为依据，委托鉴定机构作出的案涉工程价款鉴定意见，程序合法，原审法院以此作为案涉工程价款结算依据符合本案实际，亦无不当。对于吕雪武主张的钢材和木材款558797.80元，金鸟公司在一审审理过程中曾予认可，案涉《终止合同协议书》亦约定金鸟淮北分公司承担吕雪武现场已完成的实际工程量及所进材料按市场价如实结算，故对吕雪武主张的该部分材料款予以确认。现金鸟淮北分公司上诉提出其在一审中对材料款、木材款的认可系调解中的认可与事实不符，本院不予采信。对于金鸟淮北分公司汇入刘安民账户的20万元，金鸟淮北分公司上诉认为该20万元已被吕雪武用于案涉工程，但其未能提供充分证据予以证明，故对金鸟淮北分公司要求将该20万元计入已付工程款的上诉请求不予支持。金鸟淮北分公司另提出鉴定意见中的人工工资357384.16元已由其支付，吕雪武对此不予认可，金鸟淮北分公司亦未能提供其代付依据，故对其要求在工程款中扣除人工工资357384.16元，亦不予支持。根据双方所签《终止合同协议书》的约定，金鸟淮北分公司将施工队打入的130万元支付给吕雪武，吕雪武收到该款后将其所在工地的全部人员撤离，其余款项待双方核实认可后分批支付给吕雪武（待双方核实好该工程款后，1月内付80%，余下20%三个月内付清），金鸟淮北分公司支付吕雪武130万元后，未待约定的付款期限届满，双方即因结算产生纠纷，吕雪武于2012年6月14日提起诉讼，原审法院判令金鸟淮北分公司支付欠付工程款的利息并以吕雪武起诉之日作为金鸟淮北分公司欠付工程款利息的计算起始日并不违反法律规定。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38088元，由吕雪武负担18336，合肥建工金鸟集团有限公司及其淮北分公司共同负担19752元。本判决为终审判决。审 判 长  程 敏代理审判员  廖永结代理审判员  吴 辉二〇一七年五月二十四日书 记 员  徐珍妮相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。