贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1656号
上诉人（原审被告）：贵州聚鸿建设工程有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区新华路58号君悦华庭C栋1单元22层5号。
法定代表人：王进，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张旭，男，贵州钝初律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖恒，男，贵州钝初律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：雷建贵，男，汉族，1971年2月1日出生，住四川省岳池县。
上诉人贵州聚鸿建设工程有限公司（以下简称聚鸿公司）因与被上诉人雷建贵建设工程施工合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聚鸿公司上诉请求：撤销黎平县人民法院（2016）黔2631民初341号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由雷建贵负担。事实和理由：一、聚鸿公司在案涉项目的负责人是曾韬，伍强不是聚鸿公司的员工，更不是聚鸿公司的项目负责人，一审法院认定伍强在2014年5月12日至2015年1月为聚鸿公司该项目的负责人没有任何依据。二、雷建贵未提交证据证明聚鸿公司向其支付过工程款，一审法院认定聚鸿公司已经履行支付工程款的义务，没有依据。三、雷建贵提供的《工程量统计表》上伍强只写了情况属实，《工程量统计表》记载的工程量不符合常理、不真实，伍强不是聚鸿公司的工作人员，即便伍强是公司的工作人员也无权代表公司进行结算。四、一审法院根据合同法第49条规定认定伍强的行为构成表见代理属适用法律错误。五、一审时，雷建贵提出追加伍强为被告并提交了申请书，一审未追加也未作答复，属程序违法。
雷建贵未提出书面答辩意见。
雷建贵向一审法院起诉请求：法院判决聚鸿公司支付雷建贵工程款73688元；本案诉讼费由聚鸿公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月20日，被告聚鸿公司中标黎平县肇兴镇省级示范小城镇高标准基本农田建设土地整治项目工程，2014年3月28日，黎平县肇兴镇人民政府（发包人）与被告聚鸿公司（承包人）签订该工程施工合同。聚鸿公司委派伍强为建筑工程负责人，主要负责对工程质量和进度进行监督。为确保工期，2014年5月，伍强以公司名义雇请原告到被告聚鸿公司中标工程即黎平县肇兴镇省级示范小城镇高标准基本农田建设土地整治项目工程施工，由原告用自己挖机为被告聚鸿公司改土、挖河道、平整公路。双方口头商定，原告用挖机施工（挖方）每小时160.00元，原告用挖机施工（破碎）每小时240.00元，工程结算后，由聚鸿公司负责给付。此后，原告如约履行了相应的义务，被告聚鸿公司施工计时工将原告的每月工时记录在公司的记工表上，并且由伍强审核，原告也认可该记工表。工程完工后，将原告所有的月记工表统一为《工程量统计表》，该统计表显示原告雷建贵完成挖方用时958.70小时，每小时单价160.00元，合款153392.00元，原告雷建贵完成破碎用时267.90小时，每小时单价240.00元，合款64296.00元，原告雷建贵挖方、破碎共计合款217688.00元，扣除被告已付款144000.00元（此款已分两次付清，一次支付94000.00元，另一次支付50000.00元）外，还有余款73688.00元未有支付给原告，该《工程量统计表》经聚鸿公司肇兴项目部现场监督员伍强签字认可。工程结算后，聚鸿公司以伍强的行为与本公司无关，拒绝给付下欠的劳务报酬与原告。在本案调查过程中，伍强称他只是聚鸿公司派驻该项目的施工监督员，所欠款应由受益人聚鸿公司承担，其行为是代表公司的行为。经原告雷建贵多次催收未果。遂向本院起诉，请求法院判决被告支付拖欠原告余款人民币73688.00元，本案诉讼费由被告承担。庭审中，被告聚鸿公司以原告所说的伍强不是我们公司的职员，原告没有充分证据证明原告已经完成的工程量及工程的数目，也充分证明与被告无关为由进行辩解。同时查明，在诉讼过程中，伍强向本院递交聚鸿公司要求延期开庭审理的申请书，本院同意延期开庭后，由伍强代公司签收本案的开庭传票，被告收到通知后，通知其委托代理人张旭于2016年5月30日准时出庭进行诉讼，该公司法定代表人两次开庭均未有到庭，案经本院组织调解未果。一审法院认为，原告与聚鸿公司的工程负责人伍强就原告在黎平县肇兴镇省级示范小城镇高标准基本农田建设土地整治项目工程的改土、挖河道、平整公路等事项达成的口头合同，系双方在平等、自愿、合法的基础上达成的合同，并没有违反法律法规的强制性规定，且该合同已经实际履行，故该合同应受到法律的保护。一、关于聚鸿公司的工程负责人伍强与原告达成的工程施工协议，原告对伍强以公司名义订立合同，是否构成表见代理？根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理，需要行为人与本人之间具有一定的联系，存在行为人有代理权的假象，从而使相对人相信无权代理人有代理权，这一假象可以是本人的行为所致，也可以是行为人的行为造成。表见代理的行为效果直接归属本人。表见代理一旦成立，本人应该对行为人承担如同有权代理的责任。本案中被告从2014年5月至2015年1月止，在贵州省黎平县肇兴镇设立聚鸿公司肇兴项目部，并由伍强任项目工程的监督员即负责人，原告雷建贵前后一共用八个月的时间在该工地施工并由伍强一直在场监督，原告已完成工程挖方用时958.70小时，每小时单价160.00元，合款153392.00元，原告已完成破碎用时267.90小时，每小时单价240.00元，合款64296.00元，原告完成挖方、破碎共计合款217688.00元，且被告已经履行兑现的144000.00元，是客观存在的事实，原告有足够的理由相信伍强有权代表聚鸿公司签订施工协议，故聚鸿公司应该对伍强的行为如同有权代理的责任；二、伍强的行为是否属于职务行为以及本案应由谁来承担民事责任的问题，所谓职务行为是指行为人担任法人或者其他组织的经营管理活动，法人或者对该行为后果要承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”也就是说，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义，从事的活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，被告聚鸿公司承建建筑工程，并委派伍强到该工程负责对工程质量和进度进行监督即为该工程的负责人，在施工过程中，为如期竣工，伍强与原告达成口头合同，约定工程质量和劳务报酬。按照合同约定，由聚鸿公司记工员记录原告完成工程挖方、破碎用时，伍强审核签字，由此证明代表聚鸿公司肇兴工地负责人伍强的上述行为系职务行为。其职务行为所生产的后果应按合同由聚鸿公司承担，即原告工程款应该由聚鸿公司给付。综上所述，伍强的行为系职务行为，构成表见代理，其行为所产生的法律后果应由聚鸿公司承担，由此，原告请求被告给付余款人民币73688.00元的诉讼请求，本院予以支持，被告辩称伍强的行为系其个人行为与聚鸿公司无关的答辩理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：限被告贵州聚鸿建设工程有限公司在本判决书生效后七日内支付给原告雷建贵工程款73688元；案件受理费821元，由被告贵州聚鸿建设工程有限公司承担。
二审，当事人没有提交新证据。
经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，从查明的事实来看，聚鸿公司系案涉工程黎平县肇兴镇省级示范小城镇高标准基本农田建设土地整治项目工程的中标单位，伍强是聚鸿公司实施案涉工程的现场管理人员。伍强对案涉工程进行管理，所形成的权利义务应由聚鸿公司承受。在工程实施过程中，伍强以聚鸿公司的名义将案涉工程中的部分劳务交给雷建贵实施，伍强根据雷建贵投入的工时量及双方约定的工时价等形成《月机械费用记录》、《工程量统计表》。双方发生争议诉至法院，经一审法院询问，伍强认可表册上的签名系其亲笔所签，伍强亦明确表示雷建贵完成的工时量及工程价款以《工程量统计表》的数据为准。聚鸿公司应按《工程量统计表》结算的工程价款支付。一审法院以《工程量统计表》上载明所欠工程款为依据判决聚鸿公司向雷建贵支付工程欠款73688元，正确。在一审庭审中，雷建贵曾提出要追加伍强为被告参加诉讼，并表示庭后会提交书面申请。但是，经审查，雷建贵庭后并未向一审法院提交追加伍强为被告的书面申请。伍强只是代表聚鸿公司对案涉工程进行管理，不是案涉工程的合同当事人，不存在遗漏当事人之情形。一审法院未对是否追加伍强为被告进行说明并不违反法律规定。综上所述，聚鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1642元，由贵州聚鸿建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理审判员 李维君
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 罗朝丽