河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第1355号上诉人（原审被告）：中铁五局集团机械化工程有限责任公司。法定代表人：丁厚勇，任董事长。委托代理人：王正、张弛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳中铁强力机械有限公司。法定代表人：李建农，任总经理。委托代理人：彭磊，该公司法律顾问。上诉人中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局机械化公司）与被上诉人洛阳中铁强力机械有限公司（以下简称中铁强力机械公司）加工承揽合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2013）孟民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁五局机械化公司的委托代理人王正、张弛，被上诉人中铁强力机械公司的委托代理人彭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年2月23日，中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部枣园湖隧道施工队委托代理人宁起超与原告签订了一份《定做合同》。合同约定，由原告为该隧道施工队加工砼衬砌钢模板台车一台，总价款519400元；还约定了付款方式、交付期限、履行地点、及违约责任等其他条款。合同第六条第2项定作人违约一款“每延误一日，承担本合同总价款千分之一的违约金。”同日，中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部出具担保书一份，内容为“洛阳中铁强力机械有限公司：对于贵方与我标段下属枣园湖隧道施工队（宁起超）签订的衬砌钢模板台车定作加工合同，我方担保如下：在隧道施工队无力进行支付时，我单位有权从施工队工程款中直接扣除进行支付，衬砌钢模板台车款项全部付清后，此担保书自行失效。”上面有中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部签章，隧道施工队负责人宁起超签字及其身份证号码等内容。原告于2009年5月6日全部履行了相关义务，依约定付款日应截止于2009年5月8日。但施工队在对台车进行接收和使用后，实际支付330000元，对剩余189400元，一直拒不支付。原告提供主要证据有：加工合同一份、担保书一份，4份装车清单及1份产品交付单，证明原告履行交货义务。2份律师函，证明原告向被告下属项目部积极履行了催欠义务。被告对以上证据质证无异议。被告方向法庭举证，被告下属十天高速汉中段H-C10标经理部与咸阳鑫达工程劳务分包有限公司签订的劳务分包合同，证明与宁起超代表的咸阳鑫达工程劳务分包有限公司签订了劳务分包合同。原告质证认为，对于被告提供劳务分包合同是复印件，且无原件予以佐证，该合同是项目部与其利害关系人宁起超所签订的，该证据真实性、合法性均不足以认可，其证明能力也值得怀疑。此外该合同是项目部与乙方咸阳鑫达工程劳务分包有限公司所签订，与本案无关，对其关联性也不予认可。另外，原告提交一份违约金计算方法及依据，被告不予质证。原告提出诉讼保全申请，要求对被告及其下属机构中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部冻结或查封、扣押价值30万元的财产并提供担保。法院据此作出（2013）孟民二初字第127—1号民事裁定书，并对被告在衡阳市中国农业银行衡阳江东支行的18—287901040002167账户冻结存款30万元，现在该账户显示无存款余额。原审法院认为：原告与委托代理人宁起超所代表的中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部枣园湖隧道施工队双方签订的合同真实、合法、有效。中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部给原告出具的担保书系其真实意思表示，依法应予采信。中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部系被告下属单位，不具有独立法人资格，原告起诉被告中铁五局机械化公司承担清偿责任并无不妥。原告主张支付欠款189400元，有事实证据和法律依据，依法应予支持。被告方长期拖欠款项没有合法根据，构成违约，原告要求被告承担违约金在合同中有约定，应依法支持其诉讼请求。应从2009年5月8日约定付款日按日千分之一的标准计算违约金，对原告主张被告支付违约金110600元的证据，应予采信。被告以不清楚具体欠款数额及仅在施工队未支付工程款部分承担付款责任的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百六十三条的规定，判决：被告中铁五局集团机械化工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告欠款189400元及违约金110600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元、保全费2020元，合计7820元由被告承担，暂由原告垫付，待执行时一并付清。宣判后，中铁五局机械化公司不服向本院提起上诉称：1、枣园湖隧道施工队不是中铁五局机械化公司设立的临时机构。2008年11月，中铁五局机械化公司下属单位中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部与咸阳鑫达工程劳务分包有限公司签订十天高速公路汉中段H-C10标中隧道工程项目劳务分包合同，工程地点为枣园湖隧道。咸阳鑫达工程劳务分包有限公司为中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目隧道施工队，负责隧道施工工作，合同双方已根据合同内容履行各自权利义务，该合同合法有效。合同第8条第2款内容明确约定：乙方（咸阳鑫达工程劳务分包有限公司）委派的担任驻工地履行本合同的负责人为：宁起超，职务：项目队长。原审中中铁五局机械化公司因时间原因提供了上述劳务分包合同复印件（复印件上盖有中铁五局机械化公司公章加以证明），也明确表示可以出示上述劳务分包合同原件，对此原审法院当时并未明确表态要求中铁五局机械化公司提供合同原件。2、中铁五局机械化公司的项目部并未与中铁强力机械公司签订承揽合同，并非本案主债务人。中铁强力机械公司提供的承揽合同不能证明与中铁五局机械化公司及中铁五局机械化公司下属单位中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部有直接关联。根据合同及相关附件内容所示均无法合法有效的说明中铁五局机械化公司及中铁五局机械化公司下属单位中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部与中铁强力机械公司之间存在关联性，从中铁强力机械公司提交的文件担保书上说明此点，若隧道施工队（负责人：宁起超）是中铁五局机械化公司下属单位，则根本不需要也没有必要出此担保书。3、中铁五局机械化公司项目部仅是为枣园湖隧道施工队提供了一般保证担保，且该保证已超出保证期间。中铁强力机械公司拿出盖有中铁五局机械化公司下属单位中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部公章的担保书要求中铁五局机械化公司承担责任，根据《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，而且已经超出保证期间。故此，中铁五局机械化公司不应承担原审判决的内容。综上，请求：1、二审法院撤销一审判决，依法驳回中铁强力机械公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由中铁强力机械公司承担。中铁强力机械公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：中铁强力机械公司与宁起超所代表的中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部枣园湖隧道施工队签订的定作合同，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。上述合同尽管在定作人委托代理人处签名是宁起超，但定作人填写的为中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目部隧道施工队，同时中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部又向中铁强力机械公司出具担保书，该项目经理部在担保书中认可了中铁强力机械公司是与其公司下属的枣园湖隧道施工队（宁起超）签订的衬砌钢模板台车定作加工合同。故中铁强力机械公司有理由相信宁起超有代理权，在本案中已构成表见代理，其签订定作合同的行为能够代表项目经理部，因中铁五局机械化公司十天高速汉中段H—C10标项目经理部是中铁五局机械化公司下属机构，不具有独立法人资格，原审判决中铁五局机械化公司承担支付欠款及违约金，并无不当。中铁五局机械化公司的上诉请求，证据不充分，理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中铁五局集团机械化工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 珂审判员 吴健莉审判员 黄义顺二〇一四年七月二十二日书记员 周 颖