湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民二终字第00053号
上诉人（原审被告）：嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司，住所地：福建省石狮市濠�路东侧前园假日大厦二楼。
法定代表人：施明营，该公司总经理。
委托代理人：施正义，该公司经理（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：鄂州鸿泰钢铁有限公司，住所地：鄂州市华容镇楚藩路。
法定代表人：李春华，该公司总经理。
委托代理人：郭红润、夏坦，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
原审被告：施明营。
上诉人嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司（以下简称嘉佳鑫公司）为与被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司（以下简称鸿泰钢铁公司）、原审被告施明营合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成由审判员杜作顺担任审判长，审判员宋光亮�曹家华参加的合议庭，并于同年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人嘉佳鑫公司的委托代理人施正义，被上诉人鸿泰钢铁公司的委托代理人夏坦到庭参加了诉讼。原审被告施明营经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年12月28日，原告鸿泰钢铁公司与被告嘉佳鑫公司签订一份《镍矿购销合同》，合同约定，由被告嘉佳鑫公司向原告鸿泰钢铁公司提供47，000湿吨±10%的镍矿，每吨单价320元，总计货款价值15，040，000元；交货时间为，合同签订后30日内货船到港；交货地点为，江苏太仓港；付款时间为，货船到港后30日内付清合同全部货款；争议解决方式为，首先友好协商解决，协商不成的，由守约所在地人民法院管辖。2014年1月13日，双方再次签订一份《镍矿购销合同》，将交货时间变更为2014年2月5日到港。2014年3月20日，双方�次签订一份《承诺书》，再次变更合同的交货及付款方式，约定：原合同签订的红土镍矿，船名ZHEHAI512，数量47，108吨（内检重量），总金额15，074，560元，原告已付定金3，150，000元，2014年3月3日付款3，840，000元，余下货款在2014年3月25日前分两次付清。被告嘉佳鑫公司相应的三批次转移货权，第一次付款4，000，000元，被告嘉佳鑫公司在收到货款后当日转移货权15，000吨；第二次付款4，084，560元，被告嘉佳鑫公司在收到货款当日转移货权20，000吨；剩余货权于2014年4月15日前转移给原告。如一方未能按上述承诺履行，超期一天按每天总货款（15，074，560元）的千分之五赔偿。
合同签订前，原告鸿泰钢铁公司于2013年9月27日向被告嘉佳鑫公司支付保证金500，000元，2013年10月8日支付保证金2，650，000元，合计支付保证金3，150，000元。合同签订后，原告鸿泰钢铁公司于2014年3月3日向被告嘉佳鑫公司支付货款3，840，000元，3月21日支付货款4，000，000元，3月24日支付货款3，000，000元和1，084，560元，合计支付货款11，924，560元，加上之前支付的保证金，货款15，074，560元已经全部付清。被告嘉佳鑫公司至今已向原告交付镍矿40，475吨，还下欠6，633吨镍矿没有交付。2014年11月24日，被告嘉佳鑫公司的法定代表人施明营向原告出具一份《保证书》，其内容为：被告嘉佳鑫公司截止出具承诺之日，尚有26，845，760元的增值税发票没有向原告鸿泰钢铁公司开具，船名浙海512的镍矿还有6，633吨尚未交付给原告，同时以个人名义保证，在2014年12月2日前开出上述全部镍矿货款的增值税发票，以及2015年2月15日前按之前交付上述余下的全部镍矿（6，633吨），否则按之前签订的合同单价退还给原告相应的货款。但被告嘉佳鑫公司以及被告施明营至今仍然没有向原告交付下欠的镍矿6，633吨，增值税发票尚有14，386，326.4元没有向原告出具，遂引起诉争。
原审认为，原告鸿泰钢铁公司与被告嘉佳鑫公司签订的两份《镍矿购销合同》以及《承诺书》，是双方真实意思表示，合法有效，合同签订后，双方即应按合同约定履行各自的义务，被告嘉佳鑫公司没有依合同约定及时给付下欠的镍矿，也没有及时返还货款，是造成本案纠纷的责任方，应立即向原告鸿泰钢铁公司返还货款2，122，546元并支付违约金。但双方约定的违约金的计算方式与实际损失不相符，明显超出法律规定，依法确认违约金为518，966元（应返还货款2，122，546元，自原告最后一次付款2013年3月24日按日万分之五计算至判决之日止，即2，122，546元×489天×万分之五）。《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定：纳税人购进货物或者接受应税劳�（以下简称购进货物或者应税劳务）支付或者负担的增值税额，为进项税额。下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。第二十一条规定，纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。故被告嘉佳鑫公司应当向原告鸿泰钢铁公司出具14，386，326.4元的增值税发票，如果无法出具，应当赔偿原告经济损失2，788，070元（14，386，326.4元×17%＋14，386，326.4元×17%×14%）。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者�定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告施明营以个人名义对被告嘉佳鑫公司应承担的上述责任做出保证，且约定保证的方式不明确，应当承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内返还原告鄂州鸿泰钢铁有限公司货款人民币2，122，546元，并赔偿违约金人民币518，966元。二、被告施明营对上述货款人民币2，122，546元承担连带责任。三、被告嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向原告鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿原告鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，788，070元。四、被告�明营对上述经济损失人民币2，788，070元承担连带赔偿责任。上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告鄂州鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求。本案受理费49，807元，保全费5，000元，合计54，807元，由被告嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司负担。
上诉人嘉佳鑫公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人没有依合同约定及时交付下欠的6633吨镍矿，并应返还被上诉人货款和支付违约金系认定事实错误。上诉人已经分别于2014年3月21日、3月24日以及4月15日分别向被上诉人交付货物17，000吨、18，000吨、12，100吨，上述已交付货物总计47，100吨。上诉人已经按照合同约定履行了交付全部货物的义务，�审判决认定上诉人没有依合同约定及时交付下欠的6，633吨镍矿，并应返还被上诉人货款和支付违约金系认定事实错误。二、一审判决认定上诉人应向被上诉人出具14，386，326.4元的增值税发票系认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签署的《镍矿购销合同》第四条第2款约定，需方付清全部货款后，以卸货INTERTEK出具的品质证书和重量证书作为最终结算依据，双方做最终结算。供方应在结算后的十个工作日内开具合法有效的增值税发票（税率为17%）给需方，已付货款在结算后十个工作日内多退少补。被上诉人虽然已经支付了全部货款，但双方仍未根据品质证书和重量证书做最终的结算，在双方完成最终结算前上诉人没有义务开具增值税发票。因此，一审判决认定上诉人应向被上诉人出具14，386，326.4元的增值税发票系认定事实错。三、一审判决认定如果上诉人无法�具增值税发票，应赔偿被上诉人经济损失2，788，070元系认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签署的《镍矿购销合同》第四条第2款约定，增值税的税率17%。因此，即使上诉人无法出具增值税发票，也仅应按照17%的增值税税率计算损失，即14，386，326.4元×17%＝2，445，675.49元。一审判决认定如果上诉人无法出具增值税发票，应赔偿被上诉人经济损失2，788，070元系事实认定错误。据此请求：依法撤销一审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判，并判定被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。
被上诉人鸿泰钢铁公司未在法定的答辩期间提交答辩状，庭审时辩称：一、上诉人尚欠被上诉人6633吨镍矿事实清楚。由于上诉人与他人存在经济纠纷，导致他人将浙海512号船上部分镍矿扣押，从而无法正常将合同约定之镍矿交予被上诉人，原审�告施明营出具的《保证书》亦确认尚有6633吨镍矿未交付给被上诉人。二、双方未根据品质保证书和重量证书进行结算的原因在于上诉人未足额交付货物。根据双方《镍矿购销合同》第四条第2款之约定，被上诉人的义务在于按照合同约定支付相应的货款，上诉人的义务在于保证货物的质量与重量。由于上诉人提供的货物未达到合同约定的重量，导致无法出具品质保证书和重量证书，故上诉人不得以该事实作为不出具增值税发票的理由。三、由于上诉人无法出具增值税发票对被上诉人造成的损失包括增值税抵扣价值和增值税附加税损失。增值税附加税泛指地方税务局征收的以实际缴纳的增值税为计税依据的税费。本案中，增值税本应由上诉人出具给被上诉人，但由于上诉人无法出具，导致被上诉人需自行缴纳该税费，以达到抵扣进项税额的目的，但根据税法之规定，地方税务局有权根据实际缴纳的增值税为计税依据，收取增值税附加税，该税率为增值税数额的14%，故该损失应依法由上诉人承担。原审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人嘉佳鑫公司未向本院提交新的证据。
被上诉人鸿泰钢铁公司未向本院提交新的证据。
原审被告施明营未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审查明的事实属实。
另查明：鄂州市地方税务局华容分局出具的《税种认定表》认定增值税附加税税率为12%。
本院认为，上诉人嘉佳鑫公司与被上诉人鸿泰钢铁公司签订的两份《镍矿购销合同》以及《承诺书》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约享受合同权利履行合同义务。上诉人认为原审认定其没有依合同约定及时交付下欠的6633吨镍矿属认定事实错误，但其没有提供已交付该6633吨镍矿的任何证据，其辩称亦与其法定代表人施明营出具的《保证书》中明确认可尚欠被上诉人鸿泰钢铁公司6633吨镍矿相矛盾，对其辩称已履行交付全部货物义务不承担违约责任的辩解理由，本院依法不予支持。上诉人嘉佳鑫公司在被上诉人鸿泰钢铁公司已依约履行支付全部货款的义务后未能及时向其交付全部货物，是导致双方未能进行结算的根本原因，亦与其法定代表人施明营出具的《保证书》中明确保证在2014年12月2日向被上诉人开具增殖税发票的承诺相悖，对其辩称双方没有最终结算没有开具增殖税发票的义务，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条、第二十一条及鄂州市地方税务局关于增值税附加税的征收规定，上诉人嘉佳鑫公司应当向被上诉人鸿泰钢铁公司出具14，386，326.4元的增值税发票，如果无法出具，应当赔偿鸿泰钢铁公司经济损失2，739，156.55元（14，386，326.4元×17%＋14，386，326.4元×17%×12%），原审对此赔偿数额计算错误，本院依法予以纠正。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
一、维持鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决第一项、第二项、第五项，即“被告嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内返还原告鄂州鸿泰钢铁有限公司货款人民币2，122，546元，并赔偿违约金人民币518，966元”；“被告施明营对上述货款人民币2，122，546元承担连带责任”；“驳回原告鄂州鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决第三项、第四项，即“被告嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向原告鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿原告鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，788，070元”；“被告施明营对上述经济损失人民币2，788，070元承担连带赔偿责任”。
三、上诉人嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，739，156.55元。
四、原审被告施明营对上述经济损失人民币2，739，156.55元承担连带赔偿责任。
上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费49，807元，保全费5，000元，二审案件受理费49，807元，均由上诉人嘉佳鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜作顺
审判员 宋光亮
审判员 曹家华
二〇一五年十二月七日
书记员 秦 静