辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终602号
上诉人（原审原告、反诉被告）：姜波，男，1973年12月30日出生，住辽宁省宽甸满族自治县。
委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冀东，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张春瑞，男，1958年2月4日出生，住丹东市振安区。
委托诉讼代理人：吴清国，辽宁鑫达律师事务所律师。
第三人：李庭英，女，1960年7月12日出生，住址同张春瑞。
委托诉讼代理人：吴清国，辽宁鑫达律师事务所律师。
上诉人姜波与上诉人张春瑞、第三人李庭英保管合同纠纷一案，姜波、张春瑞均不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2015）振安民二初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜波及其委托诉讼代理人宫翠茹、胡冀东，上诉人张春瑞及其委托诉讼代理人吴清国，第三人李庭英的委托诉讼代理人吴清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜波上诉请求：1.撤销原判，改判张春瑞承担全部责任。2.改判张春瑞向姜波支付298609元的桃子损失。事实和理由：1.姜波不应承担20%的责任。本案中，姜波桃子变软、变糠、变质的原因是由于张春瑞保管不当以及冷库不具备储存条件等原因造成的，与姜波无关，姜波不应承担任何责任。该事实由鉴定机关出具的评估报告能够证实。双方保管合同成立，应履行合同约定的义务，不履行合同义务应承担赔偿责任，一审法院将违约责任按照过错责任判决，如果按照鉴定报告载明的内容，张春瑞应承担全部的赔偿责任。2.姜波的桃子对外出售后会赚取差价，该差价应作为姜波的盈利，姜波的损失应当包括该盈利部分。一审法院认为姜波的直接损失应以实际支出为准，因此仅保护姜波93207.60元，对桃子对外出售盈利部分的损失没有保护，姜波认为，一审法院这一认定有误，因为姜波购买桃子的目的是为了出售，姜波从东港大量收购桃子，然后再到市场上以当时市场的价格进行出售，从中赚取差价作为姜波的盈利，如果本案不发生姜波就会赚取卖桃子后的盈利，但正是张春瑞的责任造成姜波盈利部分无法获得，该盈利应当作为姜波的损失予以保护。综上，一审法院认定有误，请求二审法院依法改判。
张春瑞辩称，不同意姜波的上诉请求，姜波在本案中应承担全部责任。
李庭英述称，同意张春瑞的答辩意见。
张春瑞上诉请求：1.撤销原判，改判驳回姜波的诉讼请求；2.支持张春瑞一审反诉请求姜波支付冷库租赁费77320元。事实和理由：1.一审判决张春瑞赔偿姜波各项经济损失没有事实和法律依据。首先姜波在张春瑞的冷库中储存的桃子在双方约定的储存期间并没有发生变质现象。在本案一审庭审前，一审法院工作人员到张春瑞的冷库中，现场拍摄了姜波储存在张春瑞冷库中的桃子现状，没有发生变质等现象，且在一审庭审时，张春瑞将姜波储存在冷库中的桃子带到法院4箱，依然没有发生变质现象。其次，张春瑞已全部履行了合同义务，不应当承担任何责任。张春瑞的主要义务是按照姜波的要求向其提供达到0度-2度条件的冷库，并保证在整个储存期间该冷库的稳定始终达到约定的标准。双方并没有约定张春瑞保证冷库要达到某种特定的通风、换气及湿度等条件，姜波也没有告知张春瑞其要储存的桃子需要采取特殊的储存措施，并且姜波的桃子在整个装运及入库储存过程中，均是由姜波安排人员并指挥操作的。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十条、第三百九十四条规定，张春瑞已按合同约定全面履行了合同义务。最后，姜波在庭审中自认拉走了203箱桃子，而一审判决张春瑞赔偿姜波全部桃子损失是错误的。并且姜波对涉案桃子的损失扩大应当承担全部责任。如果姜波在2015年10月2日到张春瑞冷库提货时发现桃子有变质现象，就应当及时采取补救措施或将大部分桃子提库进行出售，留存一小部分进行证据保全作为日后进行司法鉴定的检材是完全可以的，没有必要将剩余的桃子全部留存在张春瑞的冷库中，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，对于涉案桃子的损失扩大，姜波应当承担全部责任。2.河北农产品加工技术司法鉴定中心出具的鉴定意见书不能作为本案的定案依据。首先，依据《司法鉴定程序通则》第十四条、第十六条的规定，本案中，姜波主张桃子变质的时间是在2015年10月份，而本案的鉴定时间是2016年1月6日至2月3日，因桃子的本质属性决定了该检材具有一定的保质期限，本案在司法鉴定时，该检材的保质期已过，已不符合作为该项司法鉴定的合格的检材，也就是说，本案根本无法进行鉴定。其次，该鉴定意见并没有对2015年10月12日前后，桃子是否变糠、变软、变质等进行鉴定。最后，本案在进行现场勘验时，鉴定人员没有携带任何的温、湿度检测仪器、设备等，仅凭肉眼观看了一下冷库中的桃子。综上，张春瑞认为该司法鉴定根本不应当被受理、鉴定事项严重欠缺、程序违法、鉴定方法有误，并且鉴定人员不具备相关专业知识，因此，该鉴定意见不能作为本案的定案依据。3.张春瑞在一审中的反诉请求是合理的。姜波于2015年9月找到张春瑞要求使用冷库保存桃子，双方约定储存期限为一个月，并且对储存费用作出了明确约定，上诉人已按照合同约定全面履行了合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，姜波应当向张春瑞支付仓储保管费用，并支付超过合同约定的期限的保管费用。4.一审法院程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十一条、第二百五十八条的规定，双方争议较大，事实不清，不应适用简易程序审理，且本案共开庭三次，第一次、第二次庭审均适用简易程序，第三次庭审却适用普通程序，违反了简易程序的审判程序的有关规定，故程序违法。5.张春瑞与姜波之间是租赁合同关系，并不是保管合同关系，双方之间的约定并不符合保管合同的形式要件，而属于租赁合同。
姜波辩称，1.一审判决张春瑞赔偿姜波经济损失具有法律和事实已经。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，张春瑞和姜波已成立保管合同关系，合同相对人不履行合同义务构成违约应当承担违约责任。违约方只要违约就应当承担非违约方的全部损失。2.河北农产品加工技术司法鉴定中心作出的鉴定意见符合法律规定，能够作为本案的定案依据。该鉴定意见能够证明本案中桃子在进入冷库前未进行预冷处理、贮藏中的堆码方式。未对冷库进行通风换气、湿度监测不规范、相对湿度控制措施等均与《桃冷藏技术》不符的情况客观存在，即证明张春瑞具有违反保管义务的违约行为。因此，张春瑞所提关于桃子变质时间、保全水果措施等理由均不能影响张春瑞存在违约行为的事实。3.张春瑞的一审反诉请求不具有法律依据。张春瑞因违约行为造成的损失应当由其承担，张春瑞所谓后续保管费用均因张春瑞违约造成，故一审法院驳回张春瑞的反诉请求并无不当。4.一审法院审理程序并无不当。5.本案仅为保管合同纠纷，与租赁合同不同，二者区别在于标的物，租赁合同的标的物为不动产，保管合同的标的物为物。从事实上讲，双方口头协议约定的内容、价款、质量也是针对桃子，并不是针对冷库，因此双方是保管合同关系，而不是租赁合同关系。
李庭英述称，同意张春瑞的上诉意见。
姜波向一审法院起诉请求：判令张春瑞赔偿为姜波储存桃子期间由于张春瑞储存不当造成桃子腐烂、变质、变糠给姜波造成的财产损失、运输费、鉴定费、人工费共计251599元
张春瑞向一审法院反诉请求：1.姜波腾倒出张春瑞的冷库；2.姜波支付冷库租赁费用77320元（冷库租赁费每月8120元乘以3个月+冷库租赁费每月6620元乘以8个月）；3.要求姜波返还张春瑞冷库存储箱166个。
一审法院认定事实：被告张春瑞与第三人李庭英系夫妻。原告姜波与被告张春瑞达成口头仓储协议，双方协商桃子仓储费为每月每箱7元。2015年9月12日-21日期间，原告姜波从东港购买国庆红、大绿毛桃、晚霞、惊艳四个品种的桃子放在被告冷库储存，储藏箱子由被告提供，其中国庆红桃子27932斤，进购价为1.40元，共计39104.80元；大绿毛桃子7434斤，进购价为2.40-2.50元，共计18397.40元；惊艳桃子3026斤，进购价为1.60-1.70元，共计5011.70元；晚霞大桃子11160斤，进购价为2.50元，共计27900元，晚霞小桃子2149斤，进购价为1.30元，共计2793.70元，上述桃子进购总价款为93207.60元。原告姜波将上述桃子自2015年9月12日起分批次运到被告张春瑞及第三人李庭英的冷库，共计1160箱桃子。2015年10月2日、10月4日，原告姜波从冷库共拉走203箱桃子，有166个箱子未返还给被告张春瑞。诉讼中，经原告姜波申请和一审法院委托，河北农产品加工技术司法鉴定中心于2016年2月4日对原告姜波的桃子变糠、变软、变质形成原因作出冀农加司[2016]物鉴字第38号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.鲜桃的仓储温度、相对温度影响贮藏质量；仓储的通风、换气效果，影响乙烯的浓度，不适宜的环境因素危害影响鲜桃的仓储保鲜质量；2.鲜桃的质量等级、成熟度及包装、运输条件对预期贮藏寿命有一定影响。2016年4月18日，该鉴定中心出具鉴定复议答复，答复意见为涉案桃子在进入冷库前未进行预冷处理、贮藏中的堆码方式、未对冷库进行通风换气、温度监测不规范、相对湿度控制措施等均有可能是造成桃子变糠、变软、变质的主要原因。经原告姜波申请和一审法院委托，丹东汇达鹏城资产评估事务所于2016年6月12日对原告姜波存放在被告张春瑞冷库的四种桃子在2015年10月份市场出售的批发价和零售价作出了丹汇所评报字（2016）第19号资产评估报告书，评估结论为国庆红桃市场平均批发价为2.50元/斤，平均零售价为5元/斤；大绿毛桃平均批发价为3元/斤，平均零售价为6元/斤；晚霞桃平均批发价为3.50元/斤，平均零售价为7元/斤；惊艳桃平均批发价为3.50元/斤，平均零售价为7元/斤。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。本案中，被告张春瑞未将冷库交付原告姜波使用，而是原告姜波将桃子运送至被告张春瑞冷库，由被告张春瑞进行冷藏保管，且从被告张春瑞反诉可以看出，被告张春瑞收取冷库的仓储费是按原告姜波仓储桃子的箱数计算，且双方当事人均承认以每箱7元计算冷库仓储费，以此可以看出双方当事人的口头协议是仓储保管合同，而非租赁合同。根据相关法律规定，货物储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损的，保管人应当承担损害赔偿责任。河北农产品加工技术司法鉴定中心经现场鉴定，对被告冷藏原告姜波桃子的堆码方式、仓储温度、相对湿度、通风换气效果、未预冷处理、温度监测不规范等均指出违反SB/T10091-1992《桃冷藏技术》相关规定，由此可以认定原告存放于被告冷库中的桃子存在变糠、变软、变质的问题，鉴定报告指出上述诸因素是造成桃子变糠、变软、变质的主要原因，故一审法院酌定被告张春瑞对原告姜波桃子造成的损失承担80%的责任。原告姜波购买的国庆红、大绿毛桃、晚霞、惊艳四个品种桃子，进购总价款为93207.60元，丹东汇达鹏城资产评估事务所虽对原告姜波存放在被告张春瑞冷库的四种桃子在2015年10月份市场出售的批发价和零售价作出了资产评估报告书，但原告的直接损失应以原告实际支出为准，该损失数额有原告姜波提供的收据在卷为凭，故一审法院确认原告姜波桃子损失数额为93207.60元。对原告姜波主张的运费6800元，该笔费用虽与仓储无关，但运费是原告实际支出，属于原告直接损失范围，故被告张春瑞应赔偿原告姜波运费。原告姜波主张的人工费无发票等相关证据，一审法院对原告姜波的该项诉讼请求不予支持。原告姜波主张的河北鉴定部门差旅费4604元，其中有973元系退票费、天津市客运费用、河北省住宿费及餐费，以上费用与本案无关，根据原告姜波提交的发票等相关证据，认定河北农产品加工技术司法鉴定中心差旅费为3630.70元，该费用系鉴定部门鉴定过程中的实际支出，故被告张春瑞应赔偿原告姜波委托鉴定人员差旅费。综上，原告姜波各项经济损失总计为103638.30元，按被告张春瑞承担80%的责任比例计算，被告张春瑞应赔82910.64元。
被告张春瑞要求原告姜波支付冷库租赁费用77320元，并返还冷库存储箱166个。一审法院认为，在原告姜波与被告张春瑞的口头仓储保管合同中，由于被告张春瑞对桃子保管不善，致使不能实现双方合同目的，且双方出现纠纷后，原告姜波一直未将涉案桃子取走，是对涉案主要证据的留存，存在合理性，被告张春瑞作为侵权人，要求原告姜波按双方口头合同支付桃子仓储费，于法无据，故对被告张春瑞该项诉讼请求不予支持。对被告张春瑞主张原告姜波返还冷库存储箱166个，原告姜波无合理理由占用被告张春瑞箱子，原告姜波应立即返还被告张春瑞166个箱子。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二项、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百一十二条、第三百六十九条第一款、第三百七十四条、第三百八十一条、第三百八十三条、第三百九十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张春瑞于本判决生效后10日内赔偿原告（反诉被告）姜波各项经济损失82910.64元；二、原告（反诉被告）姜波于本判决生效后10日内将存放于被告（反诉原告）张春瑞及第三人李庭英冷库中的桃子取出，将冷库腾出；三、原告（反诉被告）姜波于本判决生效后10日内返还被告（反诉原告）张春瑞冷库仓储箱子166个；四、驳回原告（反诉被告）姜波其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张春瑞其他诉讼请求。本诉案件受理费5074元，鉴定费20500元，共计25574元，由原告（反诉被告）姜波承担5114.8元，由被告（反诉原告）张春瑞承担20459.2元；反诉案件受理费1933元，由原告（反诉被告）姜波承担200元，由被告（反诉原告）张春瑞承担1733元。
本院二审期间，上诉人张春瑞围绕其上诉请求申请证人王国全出庭，证人证明：王国全家有四个冷库，每年在桃子、板栗成熟季节，王国全的冷库也是对外出租给需要储存的客户，桃子的储存期为30日，在这30日内按照储存的箱子数量收取费用，不论保存物品的种类，只是提供冷库，负责制冷机的运行，保证冷库温度，至于如何保管冷库物品是承租人的责任，与出租人无关，这也是我们地区出租冷库的普遍方式。
姜波质证认为，1.本案的保管标的物为桃子，温度的设定、钥匙的保管均在张春瑞手中。2.根据证人的陈述，其冷库为简易冷库，不论租赁还是保管，均应保证标的物达到使用条件，能否达到使用条件应由冷库所有人提供相关证据，而鉴定报告载明如果存放桃子需要在入库前进行检查，且需要通风，张春瑞作为保管人，应承担举证责任。该证人不具有专业保管冷库、保管人员的资质，因此造成本案标的物变质的原因是保管设备的不达标，结合鉴定报告进一步证实桃子不能出售的原因就是冷库。3.证人陈述桃子保管期不能超过30日，而在本案中第17日就发现桃子变质，因此该冷库不具备保管的功能。在张春瑞不能举证证明桃子入库前就存在问题的情况下，就应视为是冷库的原因造成桃子不能出售。
张春瑞质证认为，证人证言真实可信，证明了张春瑞的冷库与证人的冷库均为简易冷库，只能提供适合的温度，如果需要通风、换气等专业冷库，桃子的储存费用会非常高，选择简易冷库就是为了降低成本。
李庭英质证认为，同意张春瑞的质证意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人王国全关于桃子保管期不超过30日的证言真实客观，且与本案有关联，本院予以采信。
本院对于当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”姜波在一审时主张桃子的损失是218315元，二审中主张桃子的损失是298609元，比一审增加了80294元，属于其在二审中增加的诉讼请求，现双方无法调解解决，故本院对此不予审理，姜波应另行起诉。
双方二审争议的焦点问题是桃子变质的责任应由谁承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依据一审法院对姜波提供的证人证言的认证意见以及河北农产品加工技术司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，张春瑞用于储存桃子的冷库的环境因素危害影响鲜桃的仓储保鲜质量，姜波对桃子的质量等级、成熟度及包装、运输条件对预期贮藏寿命也有一定影响，一审法院据此酌定张春瑞对姜波桃子造成的损失承担80%的责任并无不当。姜波要求张春瑞承担全部责任以及张春瑞认为其不应承担姜波桃子损失的主张，因均未提供充分的证据予以证明，无事实依据，本院不予支持。关于姜波认为其损失应当包括桃子盈利部分的主张，因姜波与张春瑞之间系保管合同，如因保管不当造成保管物毁损的，应当承担损害赔偿责任，一审法院确定姜波的损失为其购买桃子的实际支出，并无不当，故对姜波要求桃子盈利部分的主张，本院不予支持。张春瑞主张其不应当承担桃子扩大部分的损失一节，因姜波已提供证据证明在保管期限内桃子均变质，张春瑞未能提供证据反驳姜波主张的桃子在保管期限内均变质的事实，应承担举证不能的不利后果。故张春瑞该主张，无事实依据，本院不予支持。关于张春瑞主张河北农产品加工技术司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为本案依据一节。因该鉴定结论系由人民法院委托的鉴定部门作出，且张春瑞没有足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，一审法院认定该鉴定结论的证明力，于法有据，张春瑞该主张，无事实和法律依据，本院不予支持。姜波与张春瑞在保管合同的履行过程中，因张春瑞对桃子的保管不善，致使不能实现合同目的，发生纠纷后，姜波一直未将涉案桃子取走，是对涉案证据的留存，存在合理性，张春瑞作为侵权人，要求姜波支付桃子的保管费，于法无据，对张春瑞要求姜波支付桃子保管费的主张，本院不予支持。张春瑞主张一审法院程序违法，经查一审卷宗，一审法院已经裁定将本案由简易程序转为普通程序，程序并无违法，张春瑞该主张，于法无据，本院不予支持。关于张春瑞主张其与姜波之间系租赁合同一节，因张春瑞未将冷库交付给姜波使用，而是由张春瑞对姜波的桃子进行冷藏保管，且从张春瑞按姜波仓储桃子的箱数计算保管费的事实看，双方当事人的口头协议是保管合同，而非租赁合同，张春瑞该主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，姜波的上诉请求及张春瑞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7007元，由上诉人姜波负担3500元，上诉人张春瑞负担3507元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伯昌
代理审判员 刘 云
代理审判员 王 蕾
二〇一七年六月八日
书 记 员 张东明