宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初72号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人徐海江，男，1965年8月8日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化程度，无业，住浙江省宁波市海曙区。2005年2月23日因赌博被宁波市公安局海曙分局罚款人民币三千元；2013年12月20日因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日；2014年9月26日因犯非法持有毒品罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元，2015年4月1日刑满释放；2016年11月16日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，后被社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人徐汇文、林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
被告人刘靓，女，1981年1月31日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化程度，职员，住浙江省宁波市鄞州区。2012年3月12日因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日；2012年7月25日因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日，后被社区戒毒三年；2012年12月7日因严重违反社区戒毒协议被宁波市公安局江东分局强制隔离戒毒二年（未执行），后变更为社区戒毒三年；2013年10月8日因吸食毒品被宁波市公安局东钱湖分局行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；2016年11月30日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日，后被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]41号起诉书指控被告人徐海江、刘靓犯贩卖毒品罪，于2017年3月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派代理检察员管某出庭支持公诉，被告人徐海江、刘靓、辩护人徐汇文及证人袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年11月10日下午，袁某电话联系被告人徐海江购买毒品，后徐海江让被告人刘靓开车至宁波市鄞州区彩虹南路389号凯信酒店门口，以人民币800元的价格将2个（约2克）甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给袁某。
2016年11月15日23时许，被告人徐海江在宁波市海曙区中山西路1288号阳光豪生大酒店1627房间，以人民币5000元的价格将2包净重1.2475克和5.3616克的甲基苯丙胺贩卖给童某。徐海江完成交易从该酒店1627房间离开时被民警抓获。民警从徐海江身上查获1包净重0.0354克的甲基苯丙胺。
2016年11月16日1时许，民警在被告人徐海江和刘靓共同居住的位于宁波市海曙区筱墙巷49号302室的住处查获1包净重2.5589克的甲基苯丙胺。
为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人徐海江、刘靓明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。徐海江系累犯、毒品再犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款之规定，予以惩处。
被告人徐海江辩称其没有让刘靓贩卖毒品给袁某，在其住处被查获的毒品是刘靓的。刘靓对指控的犯罪事实没有异议。徐海江的辩护人提出：1、指控徐海江贩卖毒品给袁某的证据不足；2、从徐海江住处查获的毒品系刘靓购买和持有；3、应酌情考虑徐海江的吸毒情节。
经审理查明，2016年11月10日下午，袁某电话联系被告人徐海江询问是否有毒品卖，徐海江称没有毒品，让袁某向被告人刘靓购买。袁某通过电话和微信联系，向刘靓购买2个甲基苯丙胺（冰毒），并通过微信转账付给刘靓人民币800元。后刘靓在宁波市鄞州区彩虹南路389号凯信酒店门口，交给袁某2个（约2克）甲基苯丙胺。
2016年11月15日晚11时许，被告人徐海江在宁波市海曙区中山西路1288号阳光豪生大酒店1627房间，以人民币5000元的价格将2包分别净重1.2475克和5.3616克的甲基苯丙胺贩卖给童某。完成交易后，公安机关在该酒店16楼电梯口将徐海江抓获，民警从徐海江身上查获甲基苯丙胺1包，净重0.0354克。
2016年11月16日凌晨1时许，公安机关在被告人徐海江位于宁波市海曙区筱墙巷49号302室的住处查获徐海江存放的甲基苯丙胺1包，净重2.5589克，并将被告人刘靓抓获。
以上事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人袁某的证言及对被告人徐海江、刘靓的辨认笔录，证实其打电话给徐海江，问徐海江是否有毒品，徐海江说没有，让其和刘靓联系，后其通过电话和微信与刘靓联系，谈好向刘靓购买2个冰毒，并用微信转给刘靓800元，刘靓在凯信大酒店门口交给其1包冰毒。
2、证人童某的证言及对被告人徐海江的辨认笔录，证实其通过电话联系，以5000元向徐海江购买10个冰毒，后徐海江在阳光豪生酒店1627房间交给其2包冰毒，其付给徐海江5000元。
3、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、称重笔录，证实被告人徐海江贩卖给童某的2袋白色可疑晶体含袋重8.1克，公安机关在徐海江身上查获的1小袋白色可疑晶体含袋重0.4克，公安机关在徐海江的住处宁波市海曙区筱墙巷49号302室床上的枕头内查获1袋白色可疑晶体含袋重3.15克，公安机关对上述物品及徐海江、刘靓持有的手机2部依法扣押。
4、宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字[2016]5712号理化检验鉴定报告、甬公鉴（理化）字[2016]5714号理化检验鉴定报告、甬公鉴（理化）字[2016]5716号理化检验鉴定报告，证实被告人徐海江贩卖给童某的2包可疑晶体，分别净重1.2475克、5.3616克，公安机关在徐海江身上查获的1包可疑晶体净重0.0354克，在徐海江住处查获的1包可疑晶体净重2.5589克，均检出甲基苯丙胺成分。
5、被告人徐海江的手机通话记录，证实2016年11月10日下午，徐海江的139××××4956手机号码与袁某139××××3723的手机号码有2次通话，2016年11月15日晚，徐海江的139××××4956手机号码与童某的135××××2121手机号码有多次通话。
6、微信转账记录，证实被告人刘靓收到袁某为购买毒品而支付的800元。
7、前科材料，证实被告人徐海江、刘靓因违法、犯罪被行政处罚和判刑情况。
8、户籍证明，证实被告人徐海江、刘靓的身份情况。
9、抓获经过，证实被告人徐海江、刘靓均系被公安机关抓获归案。
10、被告人徐海江的供述，证实其以5000元的价格在阳光豪生大酒店1627房间卖给童某2包冰毒，公安机关在其住处查获的毒品系其向他人购买用于吸食。
11、被告人刘靓的供述，证实其通过微信收取袁某800元，并在凯信酒店门口交给袁某1包冰毒。
本院认为，被告人徐海江、刘靓违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控徐海江贩卖毒品给袁某的证据，只有刘靓的供述，没有其他证据予以佐证，且与徐海江的供述及袁某的证言相悖，故对徐海江贩卖毒品给袁某的指控不予支持。徐海江曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，应从重处罚。徐海江能对部分犯罪自愿认罪，刘靓能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人的违法所得应予以追缴，涉案违禁品及供被告人犯罪所用的本人财物应予以没收。徐海江提出其没有贩卖毒品给袁某的辩解及辩护人提出指控徐海江贩卖毒品给袁某证据不足，量刑时应酌情考虑徐海江吸毒情节的辩护意见，本院予以采纳；徐海江及辩护人提出在徐海江住处查获的毒品系刘靓所有的辩解和辩护意见，经查，徐海江在侦查阶段供认过该部分毒品是其存放用于吸食，该供述能与刘靓的供述相印证，故可以认定该部分毒品系徐海江所有，被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十四条，对徐海江还应依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人徐海江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2019年11月14日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人刘靓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年11月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
三、违禁品甲基苯丙胺9.2034克、作案工具手机2部，予以没收；被告人刘靓的违法所得人民币800元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
审 判 员 曹亚琴
人民陪审员 蒋伟成
二〇一七年三月三十日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。