贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第537号
上诉人（原审被告）吴长法。
被上诉人（原审原告）张天�。
上诉人吴长法因与被上诉人张天元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年10月20日作出（2014）黔盘民初字第1038号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，位于贵州省六盘水市红果经济开发区金秋路1号的红果丽盛酒店系个人经营旅馆，业主为被告吴长法，该酒店对外又称为红果格林豪泰酒店。2013年3月初，被告对红果丽盛酒店进行酒店装修，原告进入酒店装修工地安装水电，为被告提供劳务。2013年3月7日晚上，原告在搬运装修材料时受伤。原告受伤后，于2013年3月8日凌晨被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，至2013年4月10日出院，共计住院治疗33天，于2013年3月21日行胫骨骨折开放性复位术伴固定术（右胫骨骨折切开、复位、钢板内固定术），被诊断为：1、右胫腓骨中段粉碎性骨折；2、右小腿多发软组织挫伤等。出院医嘱为：继续患肢制动1月后复查，扶拐无负重功能练习等。2014年5月4日，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为，张天元因外伤致其右胫腓骨骨折，右胫骨行内固定术等治疗属九级伤残；张天元右胫骨处内固定取出所需相关费用约为8000元至9000元；张天元因外伤致其右胫腓骨骨折，其误工期综合评定为120日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。为此，原告支付鉴定费1900元。
另查明，贵州省贵阳市公安局于2012年4月26日向原告签发有效期为三年的贵阳市居住证。2013年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元，2013年贵州省在岗职工平均工资为43786元。
一审经审理认为，本案的争议焦点是：1、原告张天元与被告吴长法之间是否存在雇佣关系，被告应否向原告承担赔偿责任。2、若被告应向原告承担赔偿责任，应向原告赔偿的经济损失为多少。
关于原被告之间是否存在雇佣关系，被告应否向原告承担赔偿责任的问题。在本案中，原告提交的证据能够证实其在红果丽盛酒店装修期间，搬运装修材料时受伤，红果丽盛酒店是被告个人经营的旅馆，其辩解该酒店的装修工程系承包给他人施工，原告系受雇于他人，但被告提供的证据不能证实被告将该酒店的装修工程系承包给他人施工，故应认定原告是为被告提供劳务，原被告之间形成雇佣关系。故原告主张原被告之间存在雇佣关系，理由成立，予以支持，被告提出其没有雇佣原告的辩解意见，理由不能成立，不予支持。鉴于原告在为被告提供劳务过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告在搬运装修材料过程中受伤，本案中并无证据证明原告对此存在过错，原告受伤产生的经济损失应由作为接受劳务一方的被告赔偿，故对原告主张应由被告赔偿其各项经济损失，理由成立，予以支持。
关于被告应向原告赔偿的经济损失为多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，原告将来取出其右胫骨处的内固定必然要产生费用，鉴定机构出具的鉴定结论，已对相应费用提出了建议，建议约为8000元至9000元，故原告诉请后续治疗费9000元的理由成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，原告�计住院治疗33天，参照盘县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，故原告的住院伙食补助费应为330元（10元／天×33天=330元），原告诉请超出部分660元，不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，在本案中，原告提交的证据未能对其收入状况予以证实，其误工费应参照2013年贵州省在岗职工平均工资43786元计算，经鉴定，原告因外伤致其右胫腓骨骨折，其误工期综合评定为120日，故原告的误工费应为20131.49元（43786元÷12月÷21.75天×120天≈20131.49元），原告诉请超出部分17668.51元，不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款的规定，经鉴定，原告因外伤致其右胫腓骨骨折，其护理期评定为90日，护理人员应以一人计算，其护理费应参照2013年贵州省在岗职工平均工资43786元计算，故原告的护理费应为15098.62元（43786元÷12月÷21.75天×90天≈15098.62元），原告诉请超出部分5901.38元，不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，经鉴定，原告因外伤致其右胫腓骨骨折，其营养期评定为90日，结合原告九级伤残的情况，原告的营养费应为2700元（30元／天×90天=2700元），原告诉请超出部分1700元，不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告受伤前，已于2012年4月26日获签贵阳市居住证，至受伤时，一直在城镇居住，其残疾赔偿金应参照2013年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元计算20年，原告之伤为九级伤残，赔偿系数应为20%，原告的残疾赔偿金应为82668.28元（20667.07元／年×20年×20%），故原告诉请残疾赔偿金82668.28元的理由成立，予以支持。原告受伤后为了证明其伤残等级进行鉴定支付了鉴定费1900元，一审认为，原告支付的鉴定费属于原告受伤后支出的合理费用，故其诉请鉴定费1900的理由成立，应予支持。综上，原告受伤产生的经济损失为后续治疗费9000元、住院伙食补助费330元、误工费20131.49元、护理费15098.62元、营养费2700元、残疾赔偿金82668.28元、鉴定费1900元，共计131828.39元，前述费用应由被告向原告进行赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证�的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告吴长法于判决生效后十日内一次性赔偿原告张天元后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及鉴定费，共计131828.39元。二、驳回原告张天元的其他诉讼请求。案件受理费3455元，由原告张天元负担568元、被告吴长法负担2887元。
一审宣判后，上诉人吴长法不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：1、一审判决书认定事实不客观公正，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人系经营酒店的业主，水电安装及装修、施工均非上诉人的本业，上诉人自始至终不认识被上诉人，也没有雇佣过被上诉人工作，上诉人是将酒店的装修工作交付给河南省基础建筑工程有限公司贵州分公司，双方签订有书面协议，该公司指派李作银与段锡贵具体主持施工，施工中的全部责任由承接方承担，上诉人仅只承担制作完成后的付款义务，由此，不能认定上诉人与被上诉人之间具有雇佣关系，一审法院对该事实的认定错误；2、上诉人不应向被上诉人承担赔偿责任。上诉人与被上诉人所说的吴长伦与李作银也不具有管理与被管理的雇佣关系，一审判决没有法律依据。
上诉人吴长法在二审举证期限内提供新证据：证据1、吴长法与河南省基础建筑工程有限公司贵州分公司签订《施工承接合同》一份，拟证明本案工程是由河南建设公司承包，上诉人不可能直接与被上诉人发生雇佣关系。被上诉人对该证据的三性不予认可；证据2、格林酒店的营业执照复印件，证明该酒店登记注册的时间是2013年9月26日注册登记的。被上诉人张天元对该证据没有异议，上诉人吴长法就是酒店的法人代表。
被上诉人张天元二审答辩称：1、上�人与被上诉人之间确实存在劳务关系，2013年2月27日，被上诉人接受上诉人的雇佣到格林豪泰酒店安装水电，被上诉人根据上诉人的要求进行工作，上诉人支付被上诉人合理报酬，双方之间应确定有雇佣关系。2、上诉人所经营管理的酒店对外称为红果格林豪泰酒店，被上诉人就是在这个酒店安装水电。被上诉人并没有与李作银的施工单位发生劳务关系，也没有得到李作银等人发放的报酬。3、一审判决适用法律正确，应予维持。
被上诉人张天元证据二审向本院提交证据：证据1、上诉人与被上诉人之间的短信截屏，拟证明上诉人与被上诉人存在劳务关系。上诉人不认可该证据。证据2、农业银行账户流水记录单，拟证明吴长法给被上诉人发过工资。上诉人质证认为对此不知情，可能是帮河南公司代付的，因为上诉人吴长法不可能直接给被上诉人张天元发放工资。证据3、酒店低压配电房配电柜的钥匙，拟证明被上诉人是在上诉人的酒店工作。上诉人不认可该证据。
对以上证据的分析及认定，上诉人提交的证据1《施工承接合同》与其在一审提交的《承包合同》相矛盾，其次，该合同签订日期是2013年1月18日，该合同上印有“红果丽盛酒店”的印章，但上诉人二审提交的红果丽盛酒店的营业执照上载明其发证日期为2013年9月26日，故，该合同印章使用时间与其营业执照上面的时间不相吻合，故本院认为该证据不具备证据三性，本院不予采信。2、格林酒店的营业执照系复印件，但因被上诉人认可，故，本院予以确认。被上诉人提交的证据2和证据3不具备证据三性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，二审争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系。上诉人辩称其向被上诉人支付工资的行为是代他人向被上诉人支付，上诉人主张其与被上诉人之间不存在雇佣关系，但上诉人提供的证据均不能证明上诉人将酒店装修工程发包给其他公司或个人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对上诉人所主张的事实不予采信。在本案中，被上诉人提交的证据能够证实其在红果丽盛酒店装修期间，搬运装修材料时受伤，红果丽盛酒店是上诉人个人经营的旅馆，一审认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，并判决由上诉人吴长法赔偿被上诉人张天元后续治疗费、住院伙食补助费、�工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及鉴定费共计131828.39元正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3455元，由上诉人吴长法负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 刘渊富