文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终367号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被害单位戴姆勒股份公司。上诉人（原审被告人）洪庆敏，女。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。辩护人田皓文，广东砝码律师事务所律师。原审被告人石某锋，男。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现已取保候审。原审被告人张某，男。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人某伟，男。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现已取保候审。原审被告人某琴，女。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现已取保候审。原审被告人邓某，女。因本案于2014年10月23日被羁押，次日被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人洪庆敏、石某锋犯假冒注册商标罪，被告人张某、某伟、某琴、邓某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月31日作出（2015）深龙法知民初字第380号民事判决书。宣判后，被告人洪庆敏不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，第501614号“”注册商标的注册人为戴姆勒股份公司（DAIMLERAG）,有效期自1989年10月20日起，经续展至2019年10月19日，核定使用商品第9类，包括车用检测装置和设备。2014年7月起，被告人洪庆敏伙同其丈夫黄某富（另案处理）在没有取得“”注册商标权利人许可的情况下，购进相关的配件并雇请被告人石某锋非法生产、组装假冒“”注册商标的C4检测仪，然后通过零售、网上销售等多种方式向包括被告人张某在内的多人销售牟利。2012年底至2014年10月期间，被告人张某以营利为目的，先后从被告人洪庆敏及其他途径购进明知是假冒“”注册商标的C4检测仪，在配套相应的电脑等设备后，雇请被告人某伟、某琴、邓某等人通过淘宝网店销售牟利。2014年10月23日，公安人员接群众举报后来到龙岗区横岗街道志健时代广场B栋某房进行检查，当场抓获被告人张某、某琴、某伟、邓某等人，同时缴获了带有奔驰标识的数据线共87条、电脑主机8台。同日，被告人张某带领公安人员到深圳市南山区西丽大学城创意园某房将被告人洪庆敏、石某锋抓获，并当场缴获带奔驰标识的数据线共63条、C4铝合金外壳73个、C4成品机15个、电脑主机1台、笔记本电脑3台及检测工具一批。经权利人认定，现场被缴获的C4成品机及数据线、外壳均为假冒“”注册商标的产品。另查明：（1）根据公安人员从志健时代广场B栋某房查获的电脑中提取的淘宝销售记录显示，被告人某琴于2013年5月至2014年9月期间销售的C4检测仪及被告人某伟于2014年2月至9月期间销售的C4检测仪共计296台，实际销售价为人民币1800元/台，销售总额为人民币532800元。（2）根据公安人员从被告人洪庆敏的电脑中提取的销售记录显示，自2014年7月至10日期间，洪庆敏销售奔驰C4检测仪共计349台，按照实际平均销售单价（2175元/台）计算销售总额为759075元；现场缴获的15台C4成品机的价值为32625元（2175元/台×15台）。（3）被告人洪庆敏系深圳市波诺科技有限公司的法定代表人，该公司系自然人独资企业，成立于2011年10月13日。（4）被告人邓某于2015年5月15日产下一子，现处于哺乳期。在一审庭审过程中，被告人洪庆敏的辩护人提交了如下证据：1、劳动关系终止证明，用于证实洪庆敏在2014年7月前在别的公司工作；2、“张某”与“green”的QQ聊天记录，用于证实黄某富与张某之间的是合作关系。被告人某琴的辩护人提交了如下证据：1、某琴微信上发布的照片、港澳通行证、护照等，用于证实某琴于2013年2月至2014年10月期间，大部分时间用于在外旅游，涉案的淘宝网店并非某琴在经营和管理；2、住院病案材料，用于证实某琴于2014年6月21日至6月25日因手术住院。被告人邓某提交了《出生医学证明》，用于证实其于2015年5月15日产下一子，孩子父亲为被告人张某。在审理过程中，被告人张某、某琴、某伟、邓某主动向被害单位戴姆勒股份公司支付了赔偿款共计人民币20万元并取得了戴姆勒股份公司的谅解。原审法院认为，被告人洪庆敏、石某锋无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币791700元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；被告人张某、某伟、某琴、邓某，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额为人民币532800元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人洪庆敏起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人石某锋起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。在销售假冒注册商标商品的共同犯罪中，被告人张某起主要作用，是主犯；被告人某伟、某琴、邓某起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。涉案的六名被告人归案后能如实供述基本的犯罪事实，均可从轻处罚。被告人张某到案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。鉴于被告人张某、某伟、某琴、邓某主动向被害单位支付了适当的赔偿款并取得了对方的谅解，可酌情对四名被告人从轻处罚。关于被告人洪庆敏及其辩护人提出的辩解及辩护意见，综合评判如下：1、洪庆敏辩称其与被告人张某是合作关系并提交了“张某”与“green”之间的QQ聊天记录，鉴于本案的另一名同案犯黄某富尚未归案，且张某对此又予以否认，故目前的证据尚无法查证洪庆敏提出的辩解是否属实；2、洪庆敏提出现场缴获的15台C4检测仪中有部分是客户送来维修的辩解，但洪庆敏无法提供相应的证据予以证实，且从现场的电脑中提取的销售记录显示其销售的C4产品中有“返修”的情况，故即使现场缴获的成品中有新旧之分，亦不能仅凭产品外观判断是售后返修还是单纯的维修，故原审法院对该点辩解不予采纳；3、关于被告人及辩护人提出现场缴获的检测仪应按实际销售价格来计算的辩解符合法律规定，原审法院予以采纳。关于被告人石某锋及其辩护人提出不清楚加工的假冒注册商标的产品，经查，首先，石某锋在本人在庭前供述中曾多次供认其知道所组装生产的检测仪是没有获得授权；其次，被告人所谓的生产行为仅是将贴有“”标识的电路板和外壳组装起来而已。涉案的“”注册商标作为全球知名品牌，被告人理应知道权利人不可能将该注册商标的商品交由一家仅有一名工人的公司生产。故原审法院对被告人及辩护人提出的该点辩护意见均不予采纳。关于被告人某伟、某琴及其辩护人提出不清楚所销售的商品非正品的辩护意见，经查，两被告人在庭前供述中均已明确供认知道所销售的奔驰检测仪没有获得权利人授权的贴牌产品，且某伟、某琴等人采取如此简易的销售方式亦明显有违全球知名品牌商品的交易习惯，故原审法院对两被告人及辩护人提出的辩护意见均不予采纳。关于被告人张某的辩护人提出的辩护意见与查证的事实相符，原审法院均予采纳。鉴于被告人邓某现处于哺乳期，综合考虑其犯罪情节及悔罪表现，认为其没有再犯罪危险，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）、第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人洪庆敏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人石某锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万元。四、被告人某伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人某琴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人邓某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。七、随案移送假冒的奔驰数据线150条、奔驰C4外壳73个、奔驰C4成品机15个、电脑主机9台、笔记本电脑3台及检测工具一批，予以没收处理。上诉人洪庆敏上诉请求撤销原判，依法改判，事实理由如下：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，对上诉人量刑过重，请二审法院予以改判。一审法院已认定被告人张某从被告人洪庆敏及其他途径购进涉案C4检测仪，上诉人销售涉案C4检测仪的单价为2175元／台，而被告人张某销售涉案C4检测仪的单价仅为1800元／台，明显不合常理。2、现场查获的15台C4检测仪有部分是客户拿过来维修的。根据QQ聊天记录的记载，系由张某和黄某富共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，上诉人没有参与生产案涉侵权产品。一审法院未采信上述事实错误。在二审审理期间，上诉人洪庆敏补充认为：1、其不是假冒注册商标罪中的主犯，其仅负责在网店销售涉案C4检测仪。2、一审法院认定其销售涉案C4检测仪349台有误，该数量未经其确认。其辩护人认为：一、一审法院认定上诉人洪庆敏参与犯罪的起始时间、犯罪中的地位和左右等方面均不客观，量刑过重。1、上诉人洪庆敏于2014年7月2日前一直在深圳某某泰科科技公司工作，公诉机关认定洪庆敏从2014年3月开始参与犯罪不客观。2、根据黄某富与被告人张某之间的QQ聊天记录，假冒涉案C4检测仪的犯罪由黄某富、张某共同实施，认定上诉人洪庆敏在本案中起主要作用不客观。二、对涉案侵权产品在数量、价值的认定方面存在重大误差。1、根据黄某富与被告人张某之间的QQ聊天记录，生产涉案C4检测仪数量是300台，一审法院认定的349台中包括张某合伙制造后拿走的160台，还有15台退机、维修机。2、对涉案侵权产品的价值计算存在错误。涉案C4检测仪应按照1750-1800元/台进行计算，现场查获的15台涉案C4检测仪不应计入数额。三、二审法院应当采信黄某富与被告人张某之间的QQ聊天记录。四、上诉人洪庆敏系初犯、认罪态度好，主观恶性小，可从轻或减轻处罚。经审理查明，原审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、视听资料、现场勘验检查笔录及图片、被告人供述及辩解等证据，认定上诉人洪庆敏、被告人石某锋共同非法生产、组装并销售假冒“”注册商标的C4检测仪，非法经营数额为人民币791700，被告人张某、张某、某伟、某琴、邓某共同销售假冒“”注册商标的C4检测仪，非法经营数额为人民币532800元的事实清楚，证据确实、充分，本院确认。本院认为，上诉人洪庆敏、被告人石某锋未经注册商标所欲人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人张某、张某、某伟、某琴、邓某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，上诉人洪庆敏起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人石某锋受他人聘请、安排实施犯罪，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。在销售假冒注册商标商品的共同犯罪中，被告人张某是负责聘请、安排他人实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人某伟、某琴、邓某受被告人张某的雇佣、安排实施犯罪，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。涉案的六名被告人归案后能如实供述基本的犯罪事实，均可从轻处罚。被告人张某到案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。鉴于被告人张某、某伟、某琴、邓某主动向被害单位支付了适当的赔偿款并取得了对方的谅解，可酌情对四名被告人从轻处罚。鉴于被告人邓某现处于哺乳期，综合考虑其犯罪情节及悔罪表现，认为其没有再犯罪危险，可对其宣告缓刑。关于上诉人洪庆敏及其辩护人的上诉、辩护请求，本院综合评判如下：一、关于QQ聊天记录的采信问题。经查，上诉人洪庆敏在一审庭审期间提交的QQ聊天记录系打印件，原审被告人张某虽然承认其与黄某富（QQ用户名为green）有过QQ聊天，但不确认该QQ聊天记录打印件中内容的真实性。鉴于QQ聊天软件的运营商未对该聊天内容进行保存，且黄某富未被抓获归案，无法核实该QQ聊天记录的真实性。因此，本院对该QQ聊天记录不予采纳。上诉人洪庆敏及其辩护人关于被告人张某与黄某富共同实施假冒注册商标犯罪的上诉、辩护意见，本院不予采纳。二、关于上诉人洪庆敏非法经营数额的认定问题。经查，上诉人洪庆敏在侦查阶段从未供述过现场查获的15台涉案假冒C4检测仪系退货或维修机，同案被告人石某锋亦供述其由上诉人洪庆敏、黄某富聘请负责组装涉案假冒C4检测仪，不负责维修，也从未供述过存在维修C4检测仪的情况，因此，上诉人洪庆敏及其辩护人关于现场查获的15台C4检测仪系维修机、不应计入非法经营数额的上诉、辩护意见，本院不予采纳。原审被告人张某多次供述在其经营网店的销售涉案C4检测仪并非全部从上诉人洪庆敏处进货，不能认定被告人张某在其经营网店中销售C4检测仪的实际销售平均单价，即人民币1800元/台，为其从上诉人洪庆敏处的进货单价。一审法院根据经上诉人洪庆敏一一辨认并确认过的销售记录认定其销售了349台涉案C4检测仪，并根据该销售记录中的记载，计算出上诉人洪庆敏在其经营的网店中销售涉案C4检测仪的平均单价为人民币2175元／台，上诉人洪庆敏在假冒注册商标罪中的非法经营数额，应当按照上述已查清的涉案C4检测仪的销售数量349台、现场查获的15台和实际销售平均单价2175元／台计算。因此一审法院认定洪庆敏在假冒注册商标罪中的非法经营数额为人民币791700正确。上诉人洪庆敏及其辩护人关于一审法院认定非法金额数额有误的相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。三、关于上诉人洪庆敏在假冒注册商标罪中的作用问题。经查，上诉人洪庆敏、石某锋均一致供述，自2014年3月起，石某锋负责组装涉案C4检测仪，上诉人洪庆敏负责网店销售涉案C4检测仪，因此，一审法院认定上诉人洪庆敏从2014年3月开始参与假冒注册商标犯罪正确，本院予以确认。上诉人洪庆敏与黄某富共同雇请被告人石某锋非法生产、组装涉案C4检测仪，上诉人洪庆敏还负责网上销售，在假冒注册商标犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人洪庆敏及其辩护人关于其在犯罪中作用小的上诉、辩护意见，本院不予采纳。一审法院已充分考虑上诉人洪庆敏的认罪态度好等酌定量刑情节，对其量刑符合罪行相适应原则，在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人洪庆敏及其辩护人要求从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本案裁定为终审裁定。审 判 长  蒋筱熙代理审判员  王媛媛代理审判员  兰诗文二〇一六年三月七日书 记 员  许逸楠