浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1933号
上诉人（原审原告）：濮秋敏。
委托代理人：胡建敏。
被上诉人（原审被告）：沈忱。
被上诉人（原审被告）：杭州华邦房地产代理有限公司城西分公司。
法定代表人：胡雪芳。
被上诉人（原审被告）：杭州华邦房地产代理有限公司。
法定代表人：胡雪芳。
上诉人濮秋敏为与被上诉人沈忱、杭州华邦房地产代理有限公司城西分公司（以下简称华邦城西分公司）、杭州华邦房地产代理公司（以下简称华邦公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月14日，濮秋敏与沈忱及华邦城西分公司为居间中介机构三方签订了《房地产买卖居间协议》，协议约定：沈忱将其位于杭州市西湖区求智巷9号7幢7331室住宅以215万元的价格卖给濮秋敏，双方于签署本协议后十日内签订房屋转让合同，濮秋敏向沈忱支付20000元定金。在《房地产买卖居间协议》签订后，濮秋敏当天支付了20000元定金于沈忱。此后，濮秋敏要求更换中介公司签订房屋转让合同，沈忱表示同意，但最终没有协商好，双方最终没有签订正式房屋转让合同。现该房已卖于他人。
原审法院审理认为：濮秋敏与沈忱、华邦城西分公司三方签订的《房地产买卖居间协议》是当事人真实意思表示，合法有效。该协议包含了买卖与居间两部分内容，对濮秋敏与沈忱间而言，为买卖预约合同，约定双方在将来一定期限内订立房屋买卖合同。当一方不履行订立买卖合同的义务，相对方可以根据协议第六条请求其承担预约合同违约责任。沈忱在签订协议后在约定的期限内并未表示不履行签订房屋买卖合同，也没有拒绝与濮秋敏签订房屋买卖合同的行为，濮秋敏请求沈忱双倍返还定金缺乏事实依据，不予支持。濮秋敏支付定金的相对方是沈忱，不论沈忱将该定金有无给予其他人，濮秋敏依据定金罚则请求的对象只能是沈忱，因此，濮秋敏请求华邦城西分公司、华邦公司退还定金缺乏法律依据，不予支持。濮秋敏也没有证据证明请求华邦城西分公司、华邦公司在本案中有存在过错，濮秋敏请求华邦城西分公司承担损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回濮秋敏的诉讼请求。案件受理费975元，减半收取487.5元，由濮秋敏负担。
上诉人濮秋敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，存在错误。濮秋敏并没有无缘无故提出要求更换中介公司，因为中介公司单方面提高中介费，在商量未果的情况下，才提出如果提高中介费就要到别的中介公司去签。但沈忱不同意，华邦公司也不同意。而后，沈忱以超过时间为由不同意与濮秋敏签订合同。该事实濮秋敏已向法院提供了电视台采访的视听资料，庭审时沈忱也予以认可；沈忱不同意去别的中介公司签订合同，否则，双方签订合同是没有障碍的。视频资料显示沈忱在中介公司处表示已经超过约定签订合同的时间，不同意签订合同。当濮秋敏提出去别的中介公司签订合同，沈忱离开。庭审时，沈忱表示拿不回房屋三证，无法到别的公司签订合同。但他后来又取回三证，经房子卖于他人。原审判决认定沈忱将房屋卖于他人，却没有认定何时以及如何收回三证。不难推知，沈忱出卖该房屋只有在华邦公司配合下才能取回三证，找到客户，卖出房子。据濮秋敏了解，后面购房客户也是通过华邦公司与沈忱联系的，为了避免濮秋敏知道存在恶意串通的情况，才不经过华邦公司过户。沈忱与华邦公司存在恶意串通损害濮秋敏利益的行为。二、原审判决等于认定濮秋敏违约，没收濮秋敏的定金2万元。濮秋敏没有任何违约行为，事实上是中介公司单方违约要求提高中介费，故意拖延时间，而后中介公司与沈忱串通，违约将房屋卖于他人。应认定沈忱和中介公司违约。三、原审判决适用法律错误。原审判决依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条是关于濮秋敏举证不能的问题，不是濮秋敏违约的问题。濮秋敏提供的证据可以证明中介公司单方面要求提供中介费，磋商不成情况下，沈忱与中介公司串通，中介公司协助沈忱归还三证，沈忱违约将房屋卖于他人。整个过程中，是沈忱及中介公司原因导致房屋没有卖掉，在没解除合同之前，该居间合同对双方均有约束力。本案违约责任在于沈忱和中介公司。濮秋敏一审期间也当庭变更过诉讼请求。综上，请求撤销原审判决，改判沈忱双倍返还濮秋敏定金40000元，华邦城西分公司和华邦公司承担濮秋敏律师费及误工费损失12000元。
被上诉人沈忱答辩称：一、濮秋敏陈述属虚假陈述。濮秋敏在一审中没有提出过变更诉讼请求。而且沈忱也从未给过中介公司1万元，濮秋敏的陈述都是没有证据的。双方当初签订居间协议时，商量好215万的房屋转让价格，中介费是23000多元，濮秋敏称只能接受2万元的中介费，中介公司也答应了。但后来中介公司领导不同意2万元的中介费，要求再添一点，但是沈忱不同意。后来中介公司就答应2万元的中介费。此后就没有再提出涨中介费的事。其实是濮秋敏以中介费的事为由不想要房子了。后来沈忱要中介多次催促濮秋敏来签合同。濮秋敏称外面又找了另外一家只收取2000元中介费的中介公司，沈忱表示也可以，但要濮秋敏从华邦公司把房屋的三证拿回来，由于当时无法拿回而没有成功。后沈忱要中介公司发了催告函，濮秋敏仍不来签订合同。二、濮秋敏违约，沈忱有权对已收取的定金不予返还。（一）濮秋敏未在约定期限内履行签约义务，已构成严重违约，在约定期限以及沈忱同意的延长期内，濮秋敏经沈忱催告一直未与沈忱一签订正式的《房屋转让合同》，构成严重违约。（二）濮秋敏所称的未及时签约的理由不能成立。濮秋敏称中介公司未正式通知濮秋敏签订合同以及中介公司抬高中介费而延误签约时间等理由均不能成立，也与沈忱无关。而且，沈忱已多次催促濮秋敏并给予更多的期限，但濮秋敏迟迟不与沈忱签订正式房屋转让合同，濮秋敏已构成违约。综上，濮秋敏未及时履行签约义务已构成了违约，沈忱有权根据协议第六条约定，对濮秋敏已支付的定金不予返还。二、沈忱保留因濮秋敏违约所造成的损失的权利。由于濮秋敏的违约致使沈忱迫于无奈不得不花费时间与精力另找其他买家。最终，委托了我爱我家房地产代理有限公司将房屋以208万元的价格卖给了案外人汪晓博。该价格低于与濮秋敏约定的215万元。因为由于濮秋敏长时间拖延不签约，正好在此期间政府出台了所得税的相关政策规定，导致房屋跌价。因此，沈忱对由于濮秋敏违约导致的预期利益损失、以及为了另找买家所造成的费用等，保留合法追究的权利。综上，沈忱与濮秋敏房屋转让的交易之所以不能完成，是由于濮秋敏的违约造成。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，沈忱提交的证据有：一、居间合同协议1份，用以证明双方之间存在有效的居间合同。二、催告函1份，用以证明沈忱已经通知过濮秋敏签订房屋转让合同，是濮秋敏违约。三、快递回单1份，用以证明濮秋敏收到了催告函。四、购房意向合同一份，用以案涉房屋最后只卖了208万，低于当初沈忱和濮秋敏约定的价格，给沈忱造成损失。上述证据一至三对应材料沈忱向原审法院予以提交过，但一审期间未作为证据提交。
濮秋敏对上述证据质证认为：对证据一，真实性、合法性没有异议。但是刚好证明了沈忱的违约行为。对证据二的真实性、合法性没有异议，在2013年1月17日前双方有磋商，定金没有返还，合同没有解除。对证据三，没有异议。对证据四的真实性有异议，根据市场行情，沈忱的房子不会卖如此低的价格，据了解是沈忱做低了价格，房屋实际卖了223万元。
华邦城西分公司、华邦公司未提交证据，也未提出质证意见。
本院对上述证据评判如下：证据一双方均认可，本院予以确认。证据二、三可以证明华邦公司受沈忱委托催告濮秋敏在限期内签订证实房屋转让合同，否则沈忱将依据居间协议中的违约条款，没收定金，取回房屋三证原件。濮秋敏已收取上述催告函。证据四可以证明沈忱就案涉房屋与案外人另行签订购房意向合同，房屋转让价款为208万元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：首先，濮秋敏作为原审原告二审期间提出的上诉请求超出一审的诉讼请求属增加独立的诉讼请求，调解不成的应另行起诉。现并无证据证明濮秋敏一审期间已依法变更诉讼请求并获准许，故对照其一审诉讼请求，对濮秋敏二审期间提出的超过一审诉讼请求范围的上诉请求不予处理。其次，当事人协商一致，可以变更合同。如就合同变更未达成一致意见，还应按照原合同履行。濮秋敏、沈忱与华邦城西分公司于2012年11月14日签订的《房地产买卖居间协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约享受权利及履行义务。根据该居间协议约定，沈忱和濮秋敏应在该居间协议签订10天内签订正式房屋转让合同，中介费为2万元。相关当事人就中介费金额的变更经磋商未达成一致意见，故各方仍应按照原合同约定履行。濮秋敏未在合同约定期限内签订房屋转让合同，且经沈忱委托中介公司催告后，在催告期限内仍未签订房屋转让合同，据此可见，沈忱和濮秋敏之间房屋转让合同签订不能的责任在于濮秋敏，沈忱在其和濮秋敏之间的房屋转让不能履行的情况下，取回有关房屋权证再将房屋另行卖于他人系对其权益的合法处分。因此，濮秋敏要求沈忱双倍返还定金并无依据。濮秋敏关于其所受损失亦无证据可予证明。综上，濮秋敏的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费975元，由濮秋敏承担。濮秋敏于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 赵 魁
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 夏吉兰