贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终214号
上诉人（一审被告）罗甸县边阳镇人民政府，住所地：贵州省罗甸县边阳镇新区。
法定代表人唐荣良，罗甸县边阳镇人民政府镇长。
被上诉人（一审原告）张兴勇，男，1981年12月20日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县，小学文化，务农。
被上诉人（一审原告）卢太艳，女，1980年4月30日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县，小学文化，务农。
一审被告罗甸县国土资源局，住所地：贵州省罗甸县龙坪镇环城路。
法定代表人：刘明富，局长。
上诉人罗甸县边阳镇人民政府因与被上诉人张兴勇、卢太艳及一审被告罗甸县国土资源局规划行政强制执行一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月17日，原告张兴勇与边阳镇前进村二组的村民谭清明签订土地转让协议，约定原告支付土地转让费及青苗费138210元给谭清明，谭清明将位于惠罗公路边阳三小对面(协议约定四至范围：以惠罗公路、谭清忠地界、河沟、熊老恩及刘宗正地界的闭合线为界)的土地使用权转让给原告张兴勇。2014年5月，原告张兴勇、卢太艳夫妻二人将涉案土地进行基础平整，并用铁皮、钢架将部分涉案土地圈围。2014年11月，被告罗甸县国土资源局工作人员在巡查中发现原告建设占用土地涉嫌违法，遂于2014年11月28日对原告进行询问调查。被告罗甸县国土资源局在调查后认为原告建设占用土地行为违法，并于当日向原告张兴勇送达了责令停止违法行为通知书（罗国土资执法责〔2014〕144号），责令原告立即停止建设行为，听候处理。2015年12月11日，原告在涉案土地上的构筑物，由被告罗甸县边阳镇人民政府以违法用地、违章建房（筑）为由，依照《中共罗甸县委办公室、罗甸县人民政府办公室关于印发“两违”清查后即查即拆执行方案的通知》（罗委办字〔2012〕35号文件）组织实施了强制拆除，涉案土地未被实际挖掘。另查明：《中共罗甸县委办公室、罗甸县人民政府办公室关于印发“两违”清查后即查即拆执行方案的通知》（罗委办字〔2012〕35号文件）公布的“两违”清查后即查即拆执行方案第三部分组建“两违”拆除队伍（第4页）中明确乡镇政府对?违法用地、违章建房（筑）负责即查即拆工作；该方案第四部分即查即拆即方案第6页第十九行至第二十三行规定?对新增“两违”尚在实施基础工程的，一级网格管理单位必须8个小时内完成违法事实的调查取证并下达停建通知，1日内拆除；对尚在实施主体工程的，一级网格管理单位在1个工作日内完成违法事实的调查取证并下达停建通知，2日内拆除；该方案第四部分即查即拆的协作要求中即方案第7页第六行至九行规定?县通信、广电网络、供电、供水等部门要加强对干部职工的管理，杜绝违规为“两违”户供水、供电及提供电视、电信网络讯号等。在实施拆违中，供水、供电、广电网络、通信等部门必须确保相关设施同步拆除。
一审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除，被告罗甸县边阳镇人民政府对辖区乡、村规划区内的违反规划进行建设的行为有权处理。被告罗甸县边阳镇人民政府在诉讼中主张的原告的建筑违反城乡规划，但未能提供相关证据或规范性文件证明原告修建的构筑物在乡、村规划区内；被告没有证据证明经过调查核实认定原告建设的构筑物系违法建筑，没有向原告作出关于违反城乡建设规划的停止建设、限期改正等书面通知。且依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在对涉案构筑物实施强制拆除前未履行公告程序。本案中，被告罗甸县边阳镇人民政府以违反城乡建设规划为由对原告在涉案土地上建筑实施强制拆除的行政行为违法。依照《中华人民共和国土地管理法》第五条及《贵州省土地管理条例》第四条之规定，本案被告罗甸县国土资源局依法享有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行管理和监督的职权职责；被告罗甸县边阳镇人民政府没有相关职权和职责。本案原告建设占用土地的行为是否违法，本案被告罗甸县边阳镇人民政府无权处理。且依照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。故即使是享有违法用地处罚权的罗甸县国土资源局，也不享有相应的强制拆除执行权。本案中，被告罗甸国土资源局曾以涉嫌违法对原告建设占用土地的行为进行过调查和处理，但没有证据证实被告罗甸国土资源局参与强制拆除，故原告对被告的罗甸国土资源局的起诉没有事实根据。被告罗甸县边阳镇人民政府作出行政行为所依据规范性文件《中共罗甸县委办公室、罗甸县人民政府办公室关于印发“两违”清查后即查即拆执行方案的通知》，其中关于对违法建筑强制拆除主体、查处及强制拆除的时限、限制供水供电等公共服务的规定与《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国行政强制法》中关于非法占用土地、违反规划建设的查处主体、调查处理程序及行政强制程序的规范内容不相一致，不利于保障行政相对人的知情权、参与权和救济权，不能作为认定被告罗甸县边阳镇人民政府作出涉案行政行为合法性的依据。本院将视情况依法向制定机关提出处理建议。综上，被告罗甸县边阳镇人民政府对原告位于罗甸县边阳镇边阳三小对面土地上的建筑实施强制拆除行为所依据的证据不足、程序违法，应依法确认违法。原告对被告罗甸县国土资源局的起诉没有事实依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告罗甸县边阳镇人民政府对原告位于罗甸县边阳镇边阳三小对面土地上的构筑物实施强制拆除行为违法；二、驳回原告的其余诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告罗甸县边阳镇人民政府负担。
上诉人罗甸县边阳镇人民政府上诉称，1、被上诉人张兴勇、卢太艳作为诉讼主体不适格。被上诉人张兴勇、卢太艳不是涉案土地的承包人，涉案土地使用权人是案外人谭清明，尽管签订了土地转让协议，但被上诉人张兴勇、卢太艳不是案外人谭清明所在村组集体的成员，其土地转让行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的强制性规定。同时，涉案土地的使用权未进行变更登记，被上诉人张兴勇、卢太艳对涉案土地不享有合法的承包经营权，因此，被上诉人张兴勇、卢太艳的诉讼主体资格不适格。2、被上诉人张兴勇、卢太艳的占地行为违法。本案中，被上诉人张兴勇、卢太艳在涉案土地上的构筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人对辖区乡、村规划区内的违反规划进行建设的行为有权处理。同时，在处理的过程中，上诉人向被上诉人张兴勇、卢太艳履行了书面告知义务，上诉人对本辖区村规划内的违章建筑依法进行拆除行为合法。综上，一审判决存在认定事实不清的情形，请求二审法院依法判决。
被上诉人张兴勇、卢太艳未在二审期间未向本院提交答辩意见。
一审被告罗甸县国土资源局未在二审期间未向本院提交述称意见。
一审原告在一审时，为证明其主张向法院提交如下证据：
证据1、土地转让凭据，拟证明原告使用的土地是从谭清明处受让所得。
证据2、废品收购营业执照，拟证明原告方在受让土地上依法进行相关经营，并取得了相应营业执照。
证据3、照片4张，拟证明被告违法强挖原告涉案土地、毁坏原告土地附着物的行为。
一审被告罗甸县边阳镇人民政府在一审指定的期限内向法院提交如下证据：
证据1、《中共罗甸县委办公室、罗甸县人民政府办公室关于印发“两违”清查后即查即拆执行方案的通知》（罗委办字〔2012〕35号文件），拟证明罗甸县人民政府要求各乡镇及相关部门查处非法占地和违法建筑时，发现违法建设立即进行拆除。
证据2、询问笔录、责令停止违法行为通知书存根、法律文书送达回证、送达照片，拟证明原告知道在涉案土地上进行建设的行为是违法的，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定向原告履行告知义务。
证据3、“两违”巡查日志、争议地原外貌照片，拟证明发现原告搭建了永久性建筑的情况且原告已经在进行基础施工。
证据4、边阳镇人民政府关于镇园规划区建设的通告（复印件）、罗甸县人民政府通告(〔2011〕第4号)，拟证明原告的违法建筑位于边阳镇人民政府的规划区内，未经许可不能进行建设行为。
证据5、黔南州工业园区产业发展规划评审委员会《关于〈罗甸边阳工业园区发展规划〉的批复》（黔南园审〔2011〕5号）(复印件）、贵州省人民政府《省人民政府关于罗甸县2012年度第一批次工业建设用地使用土地的批复》（黔府用地函〔2012〕471号）（复印件），拟证明原告搭建违法建筑的位置的工业园区是经过省人民政府批准的，是符合规定的。
证据6、罗甸县土地承包经营权调查统计表，户主是谭清明，拟证明涉案土地不在谭清明的承包土地范围内，涉案土地权属来源不合法。
一审被告罗甸县国土资源局未向一审法院提供证据。
以上证据材料均已随案移送本院。
本院查明的事实与一审一致。并对一审的认证予以确认
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政强制执行由法律设定，且设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。上诉人罗甸县边阳镇人民政府将被上诉人涉案构筑物强制拆除，属行政强制执行，其应履行《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条规定的程序进行行政强制执行，即须进行行政强制执行前的催告，在经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关再行制作行政强制执行决定书，予以行政强制执行。本案中，上诉人涉案构筑物实施强制拆除前未履行公告程序。亦未作出行政强制执行决定书的情况下，即对被上诉人涉案构筑物强制拆除，且上诉人未举证证明涉案构筑物系违法建筑，故上诉人实施的强制拆除行为违反了法定程序，应确认违法。被上诉人因没有证据证实罗甸国土资源局参与强制拆除，故被上诉人对罗甸国土资源局提起诉讼无事实依据，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉无事实和法律依据，应予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗甸县边阳镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 林顺军
审判员 王晓宏
审判员 金长虹
二〇一六年十二月二十九日
书记员 程 诚