江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4748号
上诉人（一审被告）:无锡市飞鸿保安服务有限公司，住所地无锡市湖滨街15号蠡湖科研大厦第四层401室。
法定代表人：赵泉宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆婷，江苏金匮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:谯洪，男，1964年9月13日生，汉族，住无锡市南长区。
委托诉讼代理人：董文生，无锡市法律援助中心律师。
上诉人无锡市飞鸿保安服务有限公司（以下简称飞鸿公司）因与被上诉人谯洪劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
飞鸿公司上诉请求：改判公司无需支付加班工资、工资以及赔偿金。事实和理由：公司有依法变动工作岗位的权利，劳动合同约定的就是八小时一个班，公司安排的新作息班次是常日班，是一种合法、也是符合劳动合同约定的工作班次，但是谯洪仍旧我行我素，按照原来的12小时的班次上班，提供的是无效劳动，故不应当支付二个月的工资及三天法定假的加班工资，谯洪长时间不按照公司指定的班次上班，属于旷工行为，公司与其解除劳动合同合理正当，无需支付赔偿金。
谯洪辩称，公司安排的新班次变相降低了其月收入，新班次所在消防控制室需要持证上岗，而其本人没有证，不符合上岗条件，故自己按照原来的班次上班，公司主张其旷工不是事实，应当支付赔偿金、工资及加班工资。
谯洪向一审法院起诉请求：飞鸿公司支付双休日加班工资差额的0.5倍1605元、节假日3天加班工资723.60元、赔偿金2441元、年终奖1770元、2016年1月和2月工资4830.40元。
一审法院认定事实：2015年9月，飞鸿公司、无锡市滨湖假日物业有限公司（以下简称假日公司）、谯洪签订劳动关系转移三方协议，约定：1、自2015年9月30日起假日公司与谯洪原先签订的劳动合同正式解除；2、谯洪与假日公司解除劳动关系后，与飞鸿公司签订劳动合同，其劳动关系正式由假日公司转移至飞鸿公司；…4、飞鸿公司接受谯洪劳动关系后，负责支付谯洪薪酬及缴纳社会保险，谯洪的薪酬及福利待遇保持当前水平，或根据员工贡献、业绩作出提升调整…。
2015年10月1日，谯洪由假日公司转入飞鸿公司，工作岗位为保安，双方之间订立了劳动合同，约定八小时工作制（四班三运转），每月工资和加班工资计发基数均为无锡市最低工资标准，加班工资按基本工资1.5倍计算，节假日按基本工资3倍计算。
2015年10月至12月，谯洪实际按12小时工作制（四班三运转）出勤，双方对出勤天数无异议。飞鸿公司对谯洪延时工资按照1.5倍标准发放，节假日加班工资按照3倍发放。
2015年12月22日，飞鸿公司向谯洪发出岗位调动通知书：根据公司工作需要，将你原来的机动班调至长白班岗位。请你接通知三日内办完原部门移交手续，前往新职部门报到，本通知执行日期为2016年1月1日。
谯洪接到飞鸿公司的调岗通知后，认为飞鸿公司变相降低了劳动报酬，不肯执行，仍然按照12小时工作制（四班三运转）出勤。2016年1月15日，飞鸿公司向谯洪发出通知：公司2016年1月4日已发函告知你按规定上岗，但至今你拒不执行公司决定。按照法律规定和公司规章制度，你已属旷工多日。为妥善处理起见，公司再次发函与你，希望在2日内到岗按时上班。否则公司将依法对你作辞退处理。
2016年1月29日，飞鸿公司向谯洪发出解除劳动关系通知书，称：自2016年1月1日起至今公司两次向你发函通知、班长白天口头告知、部门经理电话联系、公司公告栏内公示，让你按规定的作息时间上岗，但你仍然我行我素想什么时候上岗就什么时候上岗，按公司规章制度已属于旷工一个月。经公司研究决定，自2016年1月31日起解除与你之间的劳动关系。
2016年2月29日，谯洪与飞鸿公司办理了离职交接手续。
2016年4月，谯洪向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，要求飞鸿公司支付休息日加班工资差额1605元、赔偿金4046元、退职费1770元、2016年1月和2月工资5554元。同年5月11日，仲裁委因经审理后超过四十五天仍未作出裁决，作出终结仲裁活动的决定。谯洪遂诉至一审法院，诉请如前。
另查明，谯洪2015年10月至12月工资为2682.40元、2238元、2404.8元，社保自理部分为281.2元/月。庭审中双方同意谯洪2016年1月、2月工资按照2015年平均工资2441元计算，2016年1月、2月节假日加班工资计发基数按1770元/月计算。
一审审理过程中，谯洪为证明自己加班工资未予支付的事实，提供了2015年10月至2016年1月的考勤记录。飞鸿公司对2015年的考勤无异议，但对2016年1月考勤不予认可。
上述事实有仲裁决定书、劳动关系转移三方协议、劳动合同书、工资表、岗位调动通知书、解除劳动合同告知书等证据以及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于加班工资。根据规定，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，谯洪工作岗位为保安，飞鸿公司与谯洪在劳动合同约定，谯洪工作时间是采用四班三运转，约定超时的工作时间按1.5倍标准计算加班工资。该约定符合上述规定，应当认定有效。谯洪再要求飞鸿公司支付0.5倍差额，于法无据，不予支持。关于2016年3天节假日加班工资,法院要求飞鸿公司提供谯洪上班的指纹打卡记录，但至今未提供，故采信谯洪的主张。经计算为732元。谯洪仅主张723.60元，在合理范围，法院予以确认。
关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同关系应符合法律规定的实体条件和程序要求。即使用人单位单方解除合同的行为符合法定情形，用人单位也应在法律规定的程序要求履行手续，实体和程序均合法才是合法解除。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”该规定是对用人单位单方解除劳动合同的强制性程序要求，目的是保障被解除方对等的抗辩权和保障权。飞鸿公司在本公司未建立工会的情况下，应当按此规定将相关解除内容通知其所在地工会，但飞鸿公司未按此规定办理。因此，应当认定飞鸿公司解除与谯洪的劳动关系违法。谯洪主张赔偿金2441元，在合理范围，依法予以支持。
关于年终奖。用人单位在实际经营中享有自主经营权。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主的范畴。除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金发放的条件。本案中，虽然谯洪与假日公司、飞鸿公司签订的三方协议有原工资福利待遇不变的约定，但并未就年终奖的发放有特别的约定。现飞鸿公司认为只有员工在评选为优秀员工的情况下才享受一个月的年终奖，谯洪非优秀员工，故不应发放。因此，谯洪的主张无事实和法律依据，不予支持。
关于未付工资。因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现飞鸿公司未举证证明谯洪未提供劳动，而只是称谯洪未按飞鸿公司的工作安排上班。因此，飞鸿公司应支付2016年1月、2月工资。庭审中，双方均同意按照谯洪2015年平均工资2441元计算，法院予以确认。经计算为4883.40元，而谯洪仅主张4830.40元，在合理范围，依法予以支持。
一审法院判决如下：一、飞鸿公司于判决生效之日起10日内支付谯洪加班工资723.60元、赔偿金2441元、2016年1月和2月工资4830.40元，合计7995元；二、驳回谯洪的其他诉讼请求。
二审中，本院另查明，谯洪向一审法院提供了巡查记录表、交接班记录两组证据，主张其2016年1月与2月正常在岗上班。该证据由班长朱某某签写当班组员出勤的情况，谯洪的名字在列。飞鸿公司虽然否认该两组证据的证明目的，但是没有就谯洪的名字出现在两组证据中的原因作出说明，也没有传唤涉事的职员到庭作证。二审中，当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，飞鸿公司调整谯洪的班次自2016年1月1日起为八小时工作制的班次，虽然与劳动合同约定的八小时工作制相符，但是在该劳动合同订立后的两三个月内飞鸿公司实际按照十二小时工作制安排谯洪上班，因此飞鸿公司调整班次不仅影响谯洪的收入，而且涉嫌违背了三个月之前签订三方协议时关于保持谯洪薪酬及福利待遇水平的承诺。飞鸿公司确实需要调整谯洪班次的，应当尽量与其协商一致，即使无法协商，飞鸿公司也应当按照法律的规定妥善处理。本案中，飞鸿公司没有提交能够证明其调整班次的举措具有必要性与合理性的证据，客观上在2016年１月至2月间仍在接纳谯洪按照原班次上班，因此飞鸿公司应当按照原班次的薪资标准结算谯洪的报酬，一审判决飞鸿公司支付2016年1月至2月的工资及三天法定假加班工资的请求是正确的。在谯洪出勤上班的情况下，飞鸿公司以其旷工为由解除劳动合同的事实依据不足，在程序上也没有履行通知工会听取意见的手续，按照法律规定，应当作为违法解除劳动合同处理，应当支付赔偿金。
综上所述，飞鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由无锡市飞鸿保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
审 判 员 陶志诚
代理审判员 许晓倩
二○二○一七年三月十七日
书 记 员 魏 秀