重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）渝一中法民终字第03590号
上诉人（原审原告）：刘仲凡，住重庆市垫江县。
委托代理人：陈家静。
被上诉人（原审被告）：重庆营中营装饰设计有限公司，住所地重庆市江北区建新北路16号29-6。
法定代表人：董创华，经理。
委托代理人：卢世忠。
上诉人刘仲凡与被上诉人重庆营中营装饰设计有限公司（以下简称营中营公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2012年6月11日作出（2012）江法民初字第00098号民事裁定，上诉人刘仲凡对该裁定不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
经审查，刘仲凡向一审法院起诉称：2011年9月14日，刘仲凡到营中营公司讨要工资，营中营公司的法定代表人董创华、公司员工李进及刘仲凡共同在工资欠款协议上签字，确认营中营公司欠付刘仲凡金额13057元，并约定于2011年9月20日支付10000元。2011年9月20日，刘仲凡到营中营公司讨要工资，不但未能要回工资，反而被董创华恶意毒打。刘仲凡认为，双方系劳动关系，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定起诉至一审法院，请求法院判令：1、营中营公司支付拖欠刘仲凡的劳动报酬13057元；2、本案诉讼费由营中营公司承担。
一审法院经审查认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。刘仲凡以双方存在劳动关系为由提起诉讼，营中营公司以双方是劳务关系进行抗辩，故刘仲凡与营中营公司之间对双方是否具有劳动关系即存在争议。且刘仲凡所举示的2011年9月14日的协议书上所标示的是人工费欠款，而非工资欠条，故本院不能直接适用该规定按照普通民事纠纷审理本案。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。刘仲凡如认为双方存在劳动关系，并以此为由向营中营公司支付13057元的劳动报酬，则其须先按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定向劳动争议仲裁委员会先行申请仲裁。
综上所述，因本案尚未经仲裁前置程序，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，裁定如下：驳回刘仲凡的起诉。
刘仲凡对一审裁定不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，驳回刘仲凡起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，依法应当受理刘仲凡的诉讼。1、刘仲凡是作为营中营公司的员工，受公司安排自2011年3月到2011年9月期间在公司承接的国际社区、大学城、冉家坝、盛世北城、江湾城等小区内的房屋装饰装修工程中从事泥水工作。以上五处工程都是由营中营公司与装修业主签订的装修合同，刘仲凡只作为营中营公司的员工从事泥水工作，而与上述业主无任何承揽承包关系。2、刘仲凡在营中营公司工作期间，实行计件工资，公司虽然未确定基础劳动报酬，但是遵循按劳分配的原则以刘仲凡在实际工作中的工作数量和工作单价来计算确定工资金额。3、营中营公司对刘仲凡的工作时间安排是根据公司经营需要，由公司管理人员直接安排刘仲凡每天或者几天到公司的具体某一个装修工地上班，刘仲凡必须接受安排，不能自己决定。由于营中营公司的管理制度不健全，公司没有相应的劳动考勤制度，且因公司的办公室所在地位于重庆市江北区观音桥，而安排刘仲凡工作的具体地点分布在主城区各个地方，故刘仲凡一般是按公司管理人员的要求在各工地小区物业管理规定的装修时间内进行上下班，公司管理人员也会根据公司的进度安排要求刘仲凡加班等。4、刘仲凡工作中所需材料如地砖、墙砖、河沙、水泥、防水涂料、勾缝剂等全部由营中营公司提供，其所需工具如灰桶、灰铲、钢丝球、清洁布巾等也是由营中营公司提供，刘仲凡没有自己购买工作所需的任何材料和工具。5、由于营中营公司对泥水工实行计件工资制度，故公司根据工作的难易和工艺要求对泥水工作各具体项目的计件单价作了相应的规定；且营中营公司还针对上下半年期间装修行业的不同薪酬水平调整了不同时间的计件单价。但以上价格都是由营中营公司确定，而非与刘仲凡协商确定。6、营中营公司没有员工名册、工资支付记录，也没有正规的工资支付凭证，更没有规定工资发放和领取程序。刘仲凡工资的领取地点是公司办公室及各个装修工作的现场，因没有工资发放表，每次都是公司管理人员填制“人工费”等内容的单据让刘仲凡签字后领取。7、2011年9月14日，营中营公司对刘仲凡此前的工资情况进行详细计算和核对，并由公司的法定代表人签字确认了金额为13057元的工资欠条。刘仲凡凭该工资欠条依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，于2011年12月19日向一审法院提起“追索劳动报酬纠纷”的诉讼，该院于2011年12月21日立案受理后，分别于2012年1月13日、3月22日、5月24日进行了开庭审理。但一审法官直至5月24日的审理中才告知刘仲凡应在指定的15日期限内就其与营中营公司是否存在劳动关系另行提起仲裁和诉讼，刘仲凡当即就提出对劳动关系的认定，劳动者是弱势一方，应由用人单位承担举证责任，且劳动部门也以本案正在法院审理中为由，拒绝作出相应的证明。8、刘仲凡就营中营公司拖欠工资投诉后，重庆市江北区人力资源和社会保障局对此进行了立案调查。调查中，营中营公司向该局提交了《关于刘仲凡、陈家静反映重庆营中营装饰拖欠该二人工资一事的说明书》，在该说明中营中营公司承认“未发放刘仲凡工资”；另在该局监察调查询问中，营中营公司也承认未支付刘仲凡工资“大概壹万元左右”，且承认该公司“没有完善的员工名册、工资支付记录”，“社会保险还没有办理登记”。调查后重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期整改指令书》，该指令书确定“经查，你单位（营中营公司）拖欠刘仲凡工资13057元属实”，并责令营中营公司“于2011年12月15日前支付刘仲凡工资13057元”，但营中营公司至今都未按此履行义务。因此，刘仲凡在营中营公司工作，完全符合《中华人民共和国劳动法》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的规定，双方劳动关系成立。营中营公司未与刘仲凡签订书面劳动合同、未支付其工资、未为其办理社会保险的行为严重违法，刘仲凡依法起诉保护自己的合法权益，法院应当审理并支持其主张。二、一审裁定书将营中营公司出具给刘仲凡的工资欠条附工资清单错误的认定为“非工资欠条”。刘仲凡举示的欠条所标示的人工费欠款13057元，包含了“工资支付项目、支付形式、支付对象、支付时间”，符合工资的法律定义，一审法院应当依据司法解释的规定，按照普通民事纠纷受理本案。三、一审法院审理程序违法，本案是按照普通程序审理，但在2012年5月24日开庭时，只有一名代理审判员和书记员主持整个庭审过程，违法了法律的规定。综上，一审裁定事实不清、程序违法、证据不足，据此请求撤销一审裁定；判令营中营公司支付拖欠的劳动报酬13057元；本案诉讼费由营中营公司承担。
营中营公司答辩称：刘仲凡的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。本案刘仲凡所举示的2011年9月14日双方签署的书面材料所载明的欠款是人工费，并非工资；而营中营公司也以双方是劳务关系、该欠款不是工资进行抗辩，故刘仲凡与营中营公司对双方是否具有劳动关系以及该欠款的性质尚存在争议，所以本案不能直接适用上述司法解释的规定按照普通民事纠纷受理。刘仲凡认为双方存在劳动关系，并以此为由要求营中营公司支付劳动报酬13057元，属劳动争议，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，刘仲凡应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。另关于刘仲凡上诉称一审法院审理程序违法的问题，经本院审查，一审法院通知双方当事人5月24日到庭后并未开庭审理本案，而是就本案双方当事人所争议的劳动关系相关问题向双方进行释明和告知，无需合议庭成员全部参加，故刘仲凡认为一审程序违法的上诉理由不成立。
综上所述，原审法院认定本案尚未经仲裁前置程序符合法律规定，刘仲凡的上诉理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
维持重庆市江北区人民法院（2012）江法民初字第00098号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一二年八月三十日
书 记 员 刘力玮