甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陇刑一终字第52号
原公诉机关文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高兴成，男，汉族，甘肃省文县人，因本案于2013年9月12日投案，同日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押文县看守所。
上诉人（原审被告人）杨国荣，男，汉族，甘肃省文县人，因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押文县看守所。
上诉人（原审被告人）严天富，男，汉族，甘肃省文县人，因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押文县看守所。
上诉人（原审被告人）高德荣，男，汉族，甘肃省文县人。因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押文县看守所。
文县人民检察院指控原审被告人高兴成、杨国荣、严天富犯非法猎捕杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物、非法持有、私藏枪支罪，原审被告人高德荣犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，文县人民法院于2014年7月22日作出（2014）文刑初字第11号刑事判决。宣判后，被告人高兴成、杨国荣、严天富、高德荣提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年7、8月某日，文县碧口镇白果村金洞坡社村民张玉才（另案处理）对被告人高德荣说让帮忙买一张盘羊皮子（扭角羚，当地人称之为盘羊），别人绷鼓用。高德荣答应帮忙联系。2012年2、3月份，高德荣分别打电话联系被告人高兴成、杨国荣，询问是否有皮子出售，高、杨二人称，这段时间没有，啥时间有啥时间打电话。4月某日，高兴成路过杨国荣家院坝时，杨让高到他家商量事，杨对高说“明天我们进林打盘羊去。”高说“那就去”。此时被告人严天富正好路过杨国荣家，杨国荣又给严天富说：“明天一早进林里打盘羊去。”严天富说“要是有时间的话，我就去”。三人协商后各自回家。次日早，三被告人携带火药枪各一支，小刀各一把，狗各一条、化肥袋，行至甘肃白水江国家级自然保护区核心区小西沟上坡上，发现一只扭角羚，高兴成便朝其打了一枪，接着杨国荣开了第二枪，扭角羚便从山包上掉至沟里。三被告人走到小西沟河坝时发现扭角羚已经死亡。随后将扭角羚肢解后放在该地各自回家。当晚高兴成便电话联系高德荣，让明日一早来取扭角羚皮和头。次日，高德荣来到高兴成家后，四被告人同往猎杀扭角羚的地方，高德荣背上扭角羚的皮和头，高兴成、杨国荣、严天富背上扭角羚肉，回到高兴成家。高德荣以750元的价格从三被告人处购得扭角羚皮一张，头颅一具，肉15斤，后被告人高德荣欠款离开高兴成家。高兴成、杨国荣、严天富将剩下的扭角羚肉用秤称后还有80斤，高兴成又打电话联系文县范坝乡范坝街从事饮食的范生满（另案处理），随后高兴成、杨国荣、严天富三人以960元的价格将扭角羚肉销赃给范生满，三人各得赃款320元。几日后，杨国荣又从高德荣处收回欠的750元赃款，高兴成、杨国荣、严天富各得赃款250元。三人共得赃款1710元，每人分得570元。高德荣将收购来的扭角羚头颅、皮、肉运回家后，便联系了张玉才，张玉才用250元收购扭角羚肉15斤。10月9日，张玉才用300元收购扭角羚皮一张，高德荣得赃款550元。剩下的扭角羚头颅开始发臭后，高德荣将扭角羚头颅丢到庙湾里的一石洞内。扭角羚头颅、皮张已收缴。经甘肃省白水江国家级自然保护区科研管理科鉴定为国家一级保护动物扭角羚；经本院委托国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定为国家一级重点保护动物扭角羚；经甘肃省野生动植物管理局鉴定，一只扭角羚的价值为375000元；皮张和头颅属于扭角羚的其他部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算，其评估价为75000元整。2013年9月12日，被告人高兴成到甘肃省森林公安局白水江分局投案自首。
2013年9月6日，甘肃省森林公安局白水江分局侦查人员依法对被告人高兴成、杨国荣、严天富家进行搜查，现场查获被告人高兴成持有的火药枪2支，被告人杨国荣持有的火药枪2支，被告人严天富持有的火药枪1支，经陇南市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人高兴成、杨国荣所持枪支均以火药为动力发射的枪支，具有杀伤力；被告人严天富所持有的枪支不能正常击发，无杀伤力。
原审认定上述事实的证据有：接受案件登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，自制火药枪5支、小刀2把，被告人猎杀的扭角羚头和皮张，证人张治莲、郭翠花、严天英、范生满证言，被告人供述和辩解，现场勘查笔录、指认笔录及照片，鉴定意见书，枪支鉴定书及照片。
原审法院认为，被告人高兴成、杨国荣、严天富违反野生动物保护法规，非法杀害国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物扭角羚及非法出售其制品，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定。三被告人非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，情节严重，非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，情节较轻，应从一重罪判处。被告人高德荣非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，情节一般。被告人高兴成在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，且有自首情节，可从轻处罚；被告人杨国荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，但在非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚；被告人严天富在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应减轻处罚。被告人高兴成、杨国荣违反枪支管理规定，擅自持有枪支，情节严重，其行为均构成非法持有枪支罪；被告人严天富所持有的枪支不能正常击发，无杀伤力，其行为不构成非法持有枪支罪。鉴于四被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人杨国荣的辩护人肖平生“关于杨国荣不构成非法持有枪支罪”的辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，判决：一、被告人高兴成犯非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金1万元。
二、被告人杨国荣犯非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金1万元。三、被告人严天富犯非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
四、被告人高德荣犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。五、扭角羚制品（头和皮张）、火药枪5支，予以收缴。
上诉人高兴成上诉称，是杨国荣叫的我，并不是三人商定；我没有打死盘羊，是杨国荣第二枪打死的；经三人商定，我给高德荣和范生满打的电话，所有事情都是杨国荣一人主谋而定。我不应负主要责任。请求从轻判处。
上诉人杨国荣上诉称，高兴成多次约我去打盘羊；打盘羊是高兴成打的致命的第一枪，我打的第二枪根本没有打上，我应承担少部分责任；我不构成非法持有枪支罪。
上诉人严天富上诉称，我和高兴成、杨国荣只有打盘羊的共同犯罪合意，高兴成和杨国荣看见新的超出盘羊的犯罪目标而射杀扭角羚时，是超出我意料之外的新的犯罪行为。我没有向扭羊羚开枪，不是杀害扭角羚的共犯。我的行为应构成非法捕猎、杀害盘羊（未遂）；我家尚有瘫痪在床的老伴需要照顾，两个女儿年幼，请求对我从轻改判并宣告缓刑。
上诉人高德荣上诉称，我只是帮别人代购盘羊，而不是为获利，钱是张玉才直接付给杨国荣的。
经审理查明，原审判决认定上诉人高兴成、杨国荣、严天富非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物、非法持有枪支，上诉人高德荣非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的事实清楚，认定事实的证据已经在一审开庭审理时当庭质证后认定，经本院审查属实，予以确认。
另查明，原审判决论理部分将被告人杨国荣在“非法出售”行为中起次要作用误写成被告人杨国荣在“非法收购”行为中起次要作用，应予更正。
上诉人的上诉意见经查，高兴成、杨国荣、严天富的供述证明高兴成、杨国荣、严天富在杨国荣家对猎杀扭角羚形成了共同犯罪合意，高兴成、杨国荣先后向扭角羚开枪将扭角羚打死，并共同出卖扭羊羚，系共同犯罪，应依法承担刑事责任。高兴成、杨国荣在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，且作用相当，故高兴成、杨国荣所提之从轻处罚的上诉理由不能成立。我国刑法明文规定违反枪支管理规定，非法持有枪支构成非法持有枪支罪，故杨国荣上诉称其不构成非法持有枪支罪的上诉理由不能成立。经查，高兴成、杨国荣、严天富三人虽合意去打“盘羊”，但三人所认为的“盘羊”实际上是“扭角羚”。且三人客观上猎杀了一只扭角羚，故严天富上诉称应以非法杀害盘羊定罪的上诉理由不能成立。严天富所提之家里尚有瘫痪在床的老伴需要人照顾，两个女儿年幼，请求从轻处罚的理由，不属于法定量刑所考虑的因素。杨国荣、高兴成供述证明上诉人高德荣将钱给了杨国荣，且能相互印证，故上诉人高德荣上诉称钱是张玉才直接付给杨国荣，其只是代购的上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人高兴成、杨国荣、严天富、高德荣的上诉请求及理由不予支持。但经全案审查，原判以“非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪”对被告人高兴成、杨国荣、严天富定罪处罚，不符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑法﹥确定罪名的规定》，属适用法律不当，定罪错误。《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定包含非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品两个独立罪名，同时触犯两个罪名的，应择一重罪处罚，原判将两个罪名合一，违反罪刑法定原则，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条、第二百二十二条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑法﹥确定罪名的规定》三百四十一条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）高兴成、杨国荣、严天富、高德荣的上诉。
二、维持文县人民法院（2014）文刑初字第11号刑事判决第一、二项关于被告人高兴成、杨国荣犯非法持有枪支罪的定罪及量刑部分和第四项、第五项的判处。
三、撤销文县人民法院（2014）文刑初字第11号刑事判决第一、二项关于被告人高兴成、杨国荣犯非法杀害珍贵、濒危野生动物、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的定罪量刑及决定执行刑罚部分和第三项的判处。
四、上诉人（原审被告人）高兴成犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六年，并处罚金1万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2020年9月11日止）。
五、上诉人（原审被告人）杨国荣犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六年，并处罚金1万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2020年9月5日止）。
六、上诉人（原审被告人）严天富犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2016年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉成
审 判 员 张世文
代理审判员 王 刚
二〇一四年九月五日
书 记 员 宋佛明