陕西省铜川市印台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜印民初字第00414号
原告何应辉，男，1960年11月24日生，汉族。
委托代理人刘高则，陕西天地行律师事务所律师。
被告陕西陕煤矿业有限公司王石凹煤矿。
负责人解耀明，系该矿矿长。
委托代理人符军杰，陕西司扬律师事务所律师。
第三人铜川煤化实业有限公司。
法定代表人李先锋，系该公司经理。
委托代理人王海根，男，1956年10月10日生，汉族。
委托代理人李燕，陕西红河律师事务所律师。
原告何应辉诉被告陕西陕煤矿业有限公司王石凹煤矿（以下简称王石凹煤矿）及第三人铜川煤化实业有限公司（以下简称实业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月10日公开开庭进行了审理。原告何应辉及委托代理人刘高则、被告王石凹煤矿委托代理人符军杰、第三人实业公司委托代理人王海根、李燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1979年1月，原告被原铜川矿务局招收为固定工，分配至史家河煤矿井下工作。1982年11月5日，原告在井下作业时被砸伤头面部，在矿医院治疗休养数月。1991年10月矿务局将包括原告在内的职工整体分流到王石凹煤矿工作。1994年7-8月原告因旧伤复发再次在矿医院住院75天，手术取除面部异物，期间费用全部自理。在此期间第三人谎称原告1982年11月5日工伤资料及病历丢失拒不提供，致使原告得不到工伤对待，1996年被告将原告安排在井下二线工作，1997年因压编二线人员，再次将原告调井下一线工作。由于原告因工伤丧失部分劳动能力，无法从事井下重体力劳动，故办理了停薪留职手续（1997年1月至1999年12月三年）。但1998年10月6日在原告停薪留职期间被告却以原告旷工为由与其终止了劳动关系，终止劳动关系的决定至今也未给原告送达。自1999年1月起被告再未给原告缴纳养老统筹，并停发了工资。原告于2012年6月在第三人处找到了1982年11月原告因工负伤的全部资料，第三人向原告提供了相关手续，由其主管上级陕西陕煤化工实业集团公司为用工单位申报工伤劳动能力鉴定。同年12月21日陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定原告为八级伤残。原告于2013年6月13日向铜川市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同年7月26日做出裁决，仅支持了原告的部分诉求，现原告诉至法院要求：1、撤销被告铜局王矿发（1998）第63号文件中关于对原告的处理决定，恢复与原告的劳动关系，并由被告为原告办理养老保险手续，补缴2000年1月至今养老统筹费59467元；2、由被告与第三人共同承担原告工伤医疗费2973.45元、并加付25%的赔偿金、住院期间误工费1112.50元、并加付25%的赔偿金、护理费1112.50元、住院期间伙食补助费945元、支付一次性工伤补助金35789.42元，同时承担原告工伤鉴定检查费282元、交通费859.90元；3、由被告支付原告2000年1月至今工伤工资297335元、并加付25%的赔偿74333.75元，第三人承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告提供证据有：1、招工登记表，证明原告参加工作的时间；2、1982年受伤的病历材料，证明受伤时间、地点及部位；3、矿务局中心医院1994年出具的两份病情介绍书及2013年8月5日出具的证明一份，证明原告1994年因旧伤复发住院及病历在医院丢失；4、第三人下属单位党政办公室出具的两份介绍信，证明原告1982年受伤与1994年受伤的关系，1994年是因旧伤复发住院手术的；5、1982年11月的工资表一份，证明原告于1982年受伤；6�工伤认定申请表及工伤鉴定结论书，证明第三人申办工伤，认可原告二次住院系工伤治疗及鉴定结论为八级伤残的事实；7、王石凹煤矿的调转申请书，证明原告1997年工资为445元，调往一线工作；8、王石凹煤矿社保办出具的停薪留职证明，证明原告在被除名时，是在停薪留职期间；9、王石凹煤矿铜局王矿发（1998）第63号文件一份，证明被告单位对原告的处理决定是错误的；10、医疗检查、交通费票据，证明鉴定时检查费282元，交通费859.90元；11、1994年二次手术医疗费2973.45元，系实际支出；12、劳动仲裁铜劳人仲裁字（2013）第22号裁决书，证明仲裁只支持了原告的部分请求。
被告王石凹煤矿辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所述与事实不符。1、原告主张的撤销除名通知、恢复工作办理养老保险手续补缴相关费用、补发工资和加付赔偿金的请求，因铜川市劳动仲裁委（2011）第35号裁决书已发生法律效力，对以上请求已进行仲裁，应驳回其诉讼请求。2、原告1994年的医疗与1982年11月5日的受伤不存在因果关系。原告未提供证据证明原告1994年的治疗是旧病复发，而1982年治疗的资料显示原告未构成伤残，因此其主张工伤补助金、检查费及交通费的请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。3、原告申请伤残鉴定与王石凹煤矿没有关系。原告所填写申请伤残鉴定的申请表申请人为铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心，用人单位也是该中心，结论通知书用人单位是陕西煤业化工实业集团铜川分公司，均与被告没有关系，因此应驳回原告对被告的诉讼请求。
被告提供证据有：1、原告向被告递交的参保申请，证明原告知道自己被除名的决定；2、铜川市劳动争议仲裁委员会铜劳仲裁字（2011）第35号仲裁裁决书，证明2011年原告主张的�复劳动关系、办理退休手续、补发工资的请求已被仲裁委驳回并发生法律效力。
第三人实业公司辩称，1、本案的原被告与第三人没有法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。2001年5月14日史家河煤矿破产，随后成立了史家河社区，职责为管理原史家河煤矿退休、退养及抚恤人员相关事宜。至2012年2月21日，实业公司在铜川市工商局注册成立，而原告何应辉不在移交人员名单中，不属于实业公司和史家河社区管理的对象。在史家河煤矿破产之前，原告未向当时的破产清算小组主张权利，就意味着其实体权利的丧失。同时依照民事诉讼法相关规定，第三人可以申请参加诉讼，也可由法院通知第三人参加诉讼，本案中，第三人并未申请参加，也不是法院通知参加，因此应驳回原告对第三人的起诉。2、原告1982年11月受伤与1994年住院治疗无因果关系，1994年的治疗也不�证明是旧病复发。1982年原告受伤后，经治疗休息32天后继续工作，并没有造成劳动功能障碍。原告虽提供了伤残鉴定结论书，但并不能证明是因旧病复发的结果，且第三人对此鉴定不知情，该鉴定书的用人单位和申请人不是第三人。3、原告与第三人没有劳动关系，没有义务承担给付责任。史家河煤矿破产后，由史家河社区管理中心对原煤矿在册的退休退养和抚恤人员进行管理，并不具备法人资质，没有任何行政权力，原告出示的介绍信虽盖有该社区党政办的公章，但不能因此而推断原告与第三人有劳动关系。没有劳动关系，就不应承担劳动关系给付义务。原告认为史家河管理中心承继了史家河煤矿的义务的说法不能成立，史家河煤矿已破产被注销，不存在承继问题。原告认为第三人在保管病历档案存在过错应承担连带赔偿责任的说法不符合事实。从证据来源看，�属于社区管理，即使原告出示的工伤认定申请表和介绍信加盖了第三人史家河管理中心党政办的印章，也不能推断第三人的过错和利害关系。4、因原告与第三人未建立劳动关系，其主张的工伤待遇和工伤工资没有前提，第三人无义务为其办理养老保险。因此原告主张的1994年之后的医疗费、误工费、护理费、一次性伤残补助金、伙食补助费等没有事实及法律依据，25%的赔偿金更无从谈起。5、自1994年至2013年长达19年，已超过了相关诉讼时效，应予驳回。6、假设原告属于旧病复发，也应按照《陕西省企业职工工伤保险实施细则（试行）》第45条和铜川矿务局（2000）146号通知，一次性工伤补助金为1674元。1994年费用标准不应按照现行《工伤保险条例》待遇。
第三人提供的证据有：1、陕煤化司发（2011）358号文件、472号文件、移交文书和移交人员汇总表，证明第三人是2012年成立，只是对退休退养及抚恤人员的管理，名单中没有原告，原告不属于移交人员范围；同时证明原告与第三人没有劳动关系；2、史家河煤矿有关破产文件，证明史家河煤矿权利义务已经消失，史家河管理中心及第三人与原史家河煤矿没有关系；3、铜川矿务局（2000）146号通知，证明1996年以前工伤领取一次性伤残补助金的标准，原告应按1674元的标准计算；4、原铜川矿务局史家河煤矿掘进三队工资表，证明原告在1982年受伤住院32天后继续工作；5、原铜川矿务局史家河煤矿伤病工鉴定档案册，证明原告只被确诊为疥疮和右小腿湿疹，没有其他疾病。
经审理查明，原告于1979年1月招工到铜川矿务局史家河煤矿工作。1982年11月6日原告在史家河煤矿工作期间被砸伤，在史家河煤矿卫生所治疗，1982年11月11日被转往铜川矿务局中心医院治疗。在转院证上显示被诊断为面部�伤及头部外伤。第三人认可原告1982年11月6日在井下受伤属实，经治疗32天后继续工作。1990年10月，因史家河煤矿破产，铜川矿务局将包括原告在内的职工整体分流到王石凹煤矿继续工作。1994年7月，原告在铜川矿务局中心医院治疗，有该院口腔科出具的诊断病情介绍书，证明原告“系患右侧面部异物，于1994年7月28日至8月27日在本科住院，以手术取出异物”，外科病情介绍书证明原告：“患中一重型颅脑损伤、脑挫伤、蛛网膜腔出血”。矿医院还出具证明一份：“何应辉于1994年8月在我院口腔科因右侧面部异物住院治疗，后转入外科，因时间久远，原始病历未曾找到，情况属实，特此证明。”结算单显示，花费医疗费合计2973.45元，共住院65天（1994年7月28日-1994年10月3日）。1997年2月20日，被告曾因原告长期旷工，对原告作出过除名决定，后经原被告�商，被告又恢复了原告的工作。1997年5月，被告将原告调至掘进三队工作，原告一直没有到该队报到。1998年10月6日，被告以原告连续旷工77天，严重违反劳动纪律为由，下发了铜局王矿发（1998）第63号文件，对原告在内的569名人员予以除名。2000年10月10日，原告曾以“情况反映”的形式，向矿纪委反映过自己被除名是错误决定，要求继续上班。2011年9月1日，原告向被告递交了一份“参保申请”，称自己“79年2月在史家河参加工作，90年调至王石凹煤矿，2000年旷工离开王石凹煤矿、、、、、、”，要求办理养老保险参保事宜。2012年7月2日，铜川实业史家河社区管理中心给铜川矿务局劳资处出具了介绍信一份：“证明原史家河矿工人何应辉于82年11月在井下工作时，头部和面部受伤，讨论为工伤。94年在矿医院做二次手术，请予做伤残鉴定。”同日，该中心又给王石凹煤矿劳资科出具了一份介绍信：“证明原史家河矿工人何应辉于82年11月在我矿井下工作时头部和面部受伤，讨论为工伤。因史家河矿安监科被盗，所有工伤资料全部丢失，以本人原始病历、原始工资表为准”。2012年6月7日，该管理中心给原告填写了工伤认定申请表，2012年11月陕西煤业化工实业集团铜川公司以用人单位名义为原告申请了劳动能力鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2012年12月21日作出鉴定结论书，结论为劳动功能障碍八级。
2011年12月，原告曾向铜川市劳动仲裁委提出申请，要求确认原告与被告的劳动关系，办理退休手续，并要求被告支付自除名至今的工资。铜川市劳动仲裁委以铜劳仲裁字（2011）第35号仲裁裁决书驳回了原告的仲裁请求。原告对此不服，向本院提起诉讼，后于2012年6月14日申请撤诉。至2013年原告取得工伤认定�劳动能力鉴定结论书后，再次向铜川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以铜劳人仲裁字（2013）第22号仲裁裁决书裁决由被告支付原告一次性工伤补助金35789.42元，鉴定检查费282元及交通费100元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服，再次向本院提起诉讼，要求：1、撤销被告铜局王矿发（1998）第63号文件中关于对原告的处理决定，恢复与原告的劳动关系，并由被告为原告办理养老保险手续，补缴2000年1月至今养老统筹费59467元；2、由被告与第三人共同承担原告工伤医疗费2973.45元、并加付25%的赔偿金、住院期间误工费1112.50元、并加付25%的赔偿金、护理费1112.50元、住院期间伙食补助费945元、支付一次性工伤补助金35789.42元，同时承担原告工伤鉴定检查费282元、交通费859.90元；3、由被告支付原告2000年1月至今工伤工资297335元、并加付25%的赔偿74333.75元，第�人承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，2001年10月16日，在史家河煤矿破产期间，为了做好破产企业的善后工作，破产清算组以陕铜清发（2001）第18号文件通知形式，成立了铜川史家河社区管理中心。2011年8月2日，陕西煤业化工集团有限责任公司以陕煤化司发（2011）358号文件重组整合了铜川矿务局多个企业的后勤服务产业，组建了陕西煤业化工实业集团有限公司下属九个子公司，其中含有铜川公司。将铜川矿务局的破产剩余资产委托实业集团公司管理，实业集团公司根据各破产单位所在区域，将其委托实业集团相应子公司管理。
又查明，1982年10月，原告工资为112.55元，11月28.43元，12月32.17元，1983年1月152.32元，2月98.81元，3月144.78元。1994年陕西省在岗职工平均工资为2999元，2011年为39043元。
以上事实，有原告招工表、病历材料、矿务局中心医院两�病情介绍书及证明、铜川实业史家河社区管理中心党政办公室出具的两份介绍信、工资表、工伤认定申请表及工伤鉴定结论书、王石凹煤矿的调转申请书、医疗费、交通费票据、劳动仲裁委裁决书、（1997）第9号及（1998）第63号除名文件、陕煤化司发（2011）358号文件、472号文件、史家河煤矿有关破产文件、原铜川矿务局史家河煤矿掘进三队工资表、原铜川矿务局史家河煤矿伤病工鉴定档案册、原告书写的“情况反映”及“参保申请”、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，针对本案审理查明的事实、证据及双方的诉辩意见，存在以下五个焦点问题：一、原告被除名的决定是否合法；除名文件一直未送达，是否能够认定超过了诉讼时效？二、原告1982年受伤，未进行工伤认定，到1994年的治疗，是对原伤的治疗还是产生的新伤而进行的治疗，与原伤有无因果关系？三、原告自1990年分流到被告王石凹煤矿工作，应属于王石凹煤矿单位职工，铜川实业史家河社区管理中心不是用工单位，该中心出具工伤认定申请表有无法律效力？四、原告要求第三人实业公司共同承担赔偿责任是否妥当？五、原告的诉讼请求哪些应予支持？
第一，就除名的合法性和诉讼时效问题，1997年原告被除名后，经原告与被告协商一致，被告恢复了与原告的劳动关系，将原告调至掘进三队工作，原告称该队不接纳他，但原告没有采取合理合法的手段解决纠纷，而是将调令一直自己持有，不去上班，至1998年10月，已连续旷工77天以上，被告以原告严重违反劳动纪律为由，将其除名，有单位的规章制度为依据，也符合相关法律规定，被告的除名决定没有不妥。依照法律规定，除名决定应直接送达当事人，被告称以张贴、广播的方式予以告知，但没有提供相关证据，在送达中确有瑕疵，但从原告自己所写的“情况反映”和提供的“参保申请”中，都能反映出原告自2000年就已经知道自己被除名的事实。之后，原告有可能找过被告解决工作问题，但什么时候、曾找过什么部门均未提供相关证据证明，也未提供证据证明曾通过何种法律途径主张过自己的权利，在长达十多年之久期间没有时效中止、中断、延长的情形，确已超过诉讼时效。2011年铜川市劳动争议仲裁委员会以铜劳仲裁字（2011）第35号仲裁裁决书裁决，驳回了原告主张恢复劳动关系、办理退休手续、补发工资的请求，并已发生法律效力。现原告以解除合同无效为由，要求被告支付工资、办理养老、医疗、住房保证金手续的诉讼请求不能支持。
原告1982年受伤，未进行工伤认定，1994年所治疗的疾病，是对原伤的治疗还是对产生新伤的治疗，与1982年伤�有无因果关系？从铜川矿务局中心医院的病情介绍书看，1994年原告在该院口腔科诊断为：右侧面部异物，经手术取出；外科诊断为：患中一重型颅脑损伤、脑挫伤、蛛网膜腔出血。其病症均与1982年受伤病症相符。史家河社区管理中心所出具的介绍信又明确说明：“何应辉于1982年11月在我矿井下工作时，头部和面部受伤，讨论为工伤、、、、、、”及“1982年何应辉在井下受伤，1994年在矿医院做二次手术、、、、、、”进一步证明原告于1994年在矿务局医院治疗的应是1982年的旧伤，其治疗过程与1982年所受工伤有因果关系。法律还规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。被告在审理过程中一直未向法庭举证，理应承担举证不能的法律后果。因此，应认定原告为工伤。
原告原系被告单位职工，由第三人的下属公司铜川�化实业有限公司史家河社区管理中心申请工伤认定并进行伤情级别鉴定，是否适格，其结果有无法律效力？从查明的事实看，原告在未分流到王石凹煤矿前，原系史家河煤矿的职工，在该矿井下工作时受伤，医疗过程一直延续到原告被分流到被告单位以后，史家河煤矿对原告当时受伤、治疗的情况比较掌握，且原告的原始工伤资料一直由第三人单位保存，在原告多次与被告单位协商无果的情况下，由原单位作为原用工单位向有关部门申请工伤认定应属合理行为。据此，陕西煤业化工实业集团铜川公司以用人单位的身份提出劳动能力鉴定顺理成章，原告被陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级劳动功能障碍，双方对鉴定结论均无异议，应认定为合法有效，予以采纳。
原告被调往被告单位工作，是基于史家河煤矿及王石凹煤矿的同一主管上级部门铜川矿务局的统一安�，属于法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，被告作为原用人单位史家河煤矿劳动者权利义务的承继者，应当承继履行原用人单位未履行的法律义务。第三人系原史家河煤矿破产后就破产剩余资产而新成立的单位，仅能证明原单位职工的相关事实而不应承担原单位的相关义务。因此，原告要求由第三人承担连带赔偿责任的主张没有法律依据，应予驳回。据此，原告因工伤而产生的相关费用及相应的工伤待遇应由被告承担给付义务。
第五、就原告应享有的工伤待遇及原告的诉求，1、医疗费：原告第一次住院治疗计32天，单位已支付了相关费用；第二次住院治疗（1994年7月28日-1994年10月3日）计65天，花费2973.45元，有票据及医疗部门证明为证，应予支持。2、误工费：应根据原告的误工时间及收入状况确定。原告要求误工时间为住院天数，属合理范围，应予支持。3、护理费：原告要求的是住院期间的护理费，有别于受伤职工的生活护理费，应根据原告受伤后住院天数、护理人员收入及人数确认。原告要求按住院天数计算，并无不当，应予支持；因没有医嘱证明护理程度，结合原告伤情，应按一般护理即一人护理为宜；原告也未提供护理人员的误工证明，应参照同期本地区平均收入计算。4、住院伙食补助费：可参照同期本地工作人员出差伙食补助标准计算。5、交通费：原告因工伤、治疗、要求解决相关待遇及诉讼花费了交通费用，属实际支出，酌情由被告补偿费用500元。6、一次性工伤伤残补助金：原告系八级伤残，依照法律规定，原告受到事故伤害在工伤保险条例实施前而工伤认定在实施后，因此应按照新的工伤保险条例相关规定计算其工伤待遇，原告应享受本人工资的11个月�准的伤残补助金。在计算工伤保险待遇时法律还规定，所参照的本人工资标准，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，但用人单位未在发生工伤时及时为原告申请工伤鉴定，一直拖至与原告解除劳动关系后十几年的2012年，通过原告自己的努力才被认定为工伤，责任在用人单位，如果按照遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，对原告显失公平，因此，应参照评残前上年度平均工资基数计算一次性伤残赔偿金及误工费较为合理。原告所诉求的以上项目的25%的赔偿金，因无法律依据，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《工伤保险条例》第十九条第二款、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第四十三条、第六十四条第二款、第六十七条之规定，判决如下：
本判决生效之日起十五日内，被告陕西陕煤矿业有限公司王石凹煤矿一次性支付原告何应辉医疗费2973.45元、误工费1112.50元、护理费808元、住院伙食补助费776元、鉴定检查费282元、交通费500元、一次性伤残补助金35789.42元，合计42241.37元。
驳回原告何应辉对第三人铜川煤化实业有限公司的诉讼请求。
驳回原告何应辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告陕西陕煤矿业有限公司王石凹煤矿承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审判长 王宝玲
审判员 杨保平
人民陪�员杨彦妮
二〇一三年十一月十五日
书记员 韩艳丽