江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6211号上诉人（原审原告）：孙全霞，女，1971年5月22日生，汉族。委托诉讼代理人:罗庆国。被上诉人（原审被告）：江苏南京师大教育发展有限公司，住所地南京市鼓楼区宁海路122号131幢。法定代表人：史兆新，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪文娟，该公司人力资源部主任。委托诉讼代理人：王寅星，该公司人力资源部副主任。上诉人孙全霞因与被上诉人江苏南京师大教育发展有限公司（以下简称南师大教育发展公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年5月11日作出的（2016）苏0106民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙全霞上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付违法解除劳动赔偿金17199元、加班费19856元、2015年10月31日至同年12月9日共40天工资4518元、年终奖2167元及2015年10月工资。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.关于违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人于2015年10月31日单方解除劳动合同，但一直延误到同年12月9日才向上诉人出具解除劳动合同证明，解除的理由为劳动者不能胜任工作，经过岗位调整仍不能胜任工作。被上诉人单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会，同时被上诉人未提交任何不胜任工作及调岗等方面的证据，仅提供一份自行打印的《关于鼓楼区教育局安全科关于规范保安聘任工作的说明》，该证据与证明上诉人“不能胜任工作”不具有任何关联性。一审法院置被上诉人出具的解除劳动合同证明于不顾，荒唐提出单方解除劳动合同是因为“客观情况发生重大变化”，但又无法提交经过协商的证据，适用法律错误，应予纠正。因此，被上诉人应支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.关于加班费问题。一审开庭时被上诉人答应向上诉人提交一年考勤记录、打卡记录，但至今未收到，应当视为被上诉人无证据证明上诉人未加班，被上诉人应支付2012年8月至2015年10月30日的加班费19856元。3.关于40天工资。被上诉人2015年10月31日解除劳动合同，同年12月9日出具解除劳动合同证明，延误40天，一审以最低工资标准的80%来计算工资错误，应为4518元（2457元/21.75天×40天）。4.关于年终奖，2015年年终奖为2600元，被上诉人应发放2167元（2600元/12×10）。5.关于2015年10月工资，上诉人在被上诉人处工作至2015年10月，但10月份工资未发放，应予补发。（二）一审法院程序违法。本案一审于2016年2月17日立案，被上诉人的证据却在同年3月24日开庭时提交上诉人，已超过举证期限，但一审法院仍认定被上诉人提供的证据有效，程序违法。南师大教育发展公司辩称：1.上诉人是2012年8月被录用从事安保工作，后安保会议确定保安必须有相关资质，上诉人不符合上岗条件，不能继续从事安保工作。2015年11月，被上诉人按照要求从专业保安公司聘用保安，而将上诉人调往其他幼儿园，但上诉人不服从，过了十多天还没有去新岗位上班，在被上诉人追问下，上诉人表示无法去新岗位上班，且拒绝履行交接工作，直到2015年11月底，双方协商共同到社保所签署协商一致解除的手续，但上诉人未到场。被上诉人在咨询了社保所的情况下以上诉人不胜任工作并经调整仍无法上岗为由解除了劳动合同，并支付了经济补偿金，因此，被上诉人不应支付赔偿金。2.由于被上诉人不是违法解除，故不应承担所谓的40天工资。3.关于加班费问题,单位有工作时间表张贴在工作地点，上诉人的工作时间是每天七小时四十分钟，仲裁时上诉人也确认了这个工作时间，不存在加班情况，幼儿园免费提供午餐，所以很多人中午不回家，上诉人也是如此，中午就在单位休息，不是加班。根据被上诉人的管理规定，加班要填写加班申请，经批准后才视为加班，故上诉人要求加班费不合理。4.关于年终奖，辞退和辞职人员是没有年终奖的，上诉人对年终奖的规定是明知的。请求驳回上诉人的上诉请求。孙全霞向一审法院起诉请求：1.南师大教育发展公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17199元（2457元/月×3.5个月×2倍）；2.向其支付加班费19687元（2.5年×250天/年×1.5小时/天×14元/小时×1.5倍）；3.向其支付2015年10月31日至2015年12月9日的工资4518元（2457元/月÷21.75天×40天）；4.向其支付2015年11月的社会保险费735.6元；5.向其支付年终奖1500元；6.向其支付住房公积金5600元（148元/月×35个月）。一审法院认定事实：紫金幼儿园系南师大教育发展公司下设的办学单位，孙全霞于2012年8月进入南师大教育发展公司，并在该公司开办的紫金幼儿园从事门卫工作。孙全霞取得了保安证书，但并非系保安公司派驻到紫金幼儿园的保安。2014年8月1日，孙全霞与南师大教育发展公司签订了无固定期限劳动合同。2015年3月份，公安部和教育部联合下发了公治【2015】168号文，即《关于印发的通知》，该工作规范第四条规定，学校保安应按照《保安服务管理条例》的规定择优聘用，实行由派驻的保安服务公司和学校双重管理，日常管理以学校为主。2015年10月30日，紫金幼儿园告知孙全霞因教育局规定学校需要聘用由保安公司指派的保安从事门卫工作所以其不能在该地点上班了。2015年11月27日，孙全霞的社会保险关系被转出。2015年12月9日，南师大教育发展公司将解除劳动合同的证明送达给孙全霞，并向孙全霞支付了经济补偿金7567元。解除劳动合同的证明载明的解除理由为不能胜任工作、经岗位调整仍不能胜任工作，解除日期为2015年10月30日。孙全霞签收的领取经济补偿金证明载明的终止劳动关系的原因，系南京市鼓楼区教育局要求幼儿园必须从保安公司选聘保安。南京市社保中心为孙全霞核算了失业金，孙全霞的失业金核定表载明其失业前12个月的平均缴费基数为2457元。孙全霞在紫金幼儿园工作期间，每天在门岗的时间是8:00-10:30和12:20-17:30，中午10:30-12:20有另一员工顶替孙全霞在门岗值班。2014年11月至2015年10月期间，孙全霞的月工资总额为24434元。另外，南师大教育发展公司还在2015年3月发放了2014年的年终奖1500元。南师大教育发展公司在给孙全霞计算经济补偿金时是将24434元和1500元加在一起计算的月平均工资即2162元（25934元÷12个月），并根据孙全霞在南师大教育发展公司工作的年限为其计算了经济补偿金7567元（2162元×3.5个月）。一审庭审中，孙全霞主张南师大教育发展公司在2015年支付了上一年度的年终奖2600元。南师大教育发展公司对此不予认可，并称2015年后勤岗位的年终奖是2000元。证人吴某陈述，2015年10月22日，南京市鼓楼区教育局召开了会议，明确要求校园保安需要由取得江苏省公安厅保安服务许可证的公司派驻。学校按照鼓楼区教育局的要求在2015年11月聘用了两名有资质的保安。证人虞某陈述，与孙全霞解除劳动合同的根本原因是因为教育局颁发了新文件，孙全霞不能再从事幼儿园的门岗工作。孙全霞的上班时间是上午8:00-10:30，下午12:20-17:30，中午有另外一名员工顶岗。2015年10月30日，其曾告诉孙全霞不要再至幼儿园上班了，学校的行政人事部会与其联系，其回家等待行政人事部的通知。上述事实，有孙全霞提交的仲裁裁决书、解除劳动合同的证明、失业保险待遇核定表，南师大教育发展公司提供的公治【2015】168号文、领取经济补偿金证明、工资表，以及双方当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，解除劳动合同的证明仅系用人单位出具的以证明其与劳动者之间的劳动关系已经解除及解除原因的一份说明，该说明应与实际情况一致。用人单位出具的解除劳动合同的证明所载明的解除时间和解除原因与实际情况不符的，应以实际原因是否存在作为认定用人单位解除的理由是否合法的依据。用人单位出具的解除劳动合同的证明载明的理由与事实不符的，应予纠正。一、关于2015年10月31日至2015年12月9日的工资问题一审法院认为，紫金幼儿园的负责人虽在2015年10月30日告知孙全霞不要继续在紫金幼儿园上班了，但并未口头通知与孙全霞解除劳动关系，而是让孙全霞回家等待人事部门的通知。因南师大教育发展公司的人事部门并未在2015年10月30日与孙全霞解除劳动关系，而是直至2015年12月9日才正式通知孙全霞解除了双方的劳动关系，故应认定双方的劳动关系在2015年10月31日至2015年12月9日之间仍然存在。因孙全霞在2015年10月31日至2015年12月9日期间没有上班，故根据江苏省工资支付条例第三十一条的规定，南师大教育发展公司应支付孙全霞2015年10月31日至2015年12月9日期间的工资1738元（1630元/月÷30天×40天×80%）。二、关于经济赔偿金问题一审法院认为，南师大教育发展公司所出具的解除劳动合同的证明虽载明系因孙全霞不能胜任工作，经调岗也不能胜任工作，但该原因与实际解除劳动合同的原因不一致，故应以南师大教育发展公司实际解除劳动合同的原因是否存在及解除行为是否合法作为认定其解除行为是否合法的依据。本案中，南师大教育发展公司与孙全霞解除劳动合同的真实原因是公安部和教育部出台的新规定，使得孙全霞不再符合继续在紫金幼儿园担任保安的条件，该情形系双方签订劳动合同时所不能预知的，因此该情形符合劳动合同法所规定的因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的情形。南师大教育发展公司虽未提供证据证明其与孙全霞协商变更劳动合同，未能达成一致，但孙全霞在2015年12月9日签署领取经济补偿金证明的行为，已足以认定双方之间曾就解除劳动合同进行了协商，故一审法院认定南师大教育发展公司解除劳动合同的行为并不违法。因南师大教育发展公司为孙全霞核算的经济补偿金并未损害其合法权利，且已将该款交付给孙全霞，故孙全霞再行主张南师大教育发展公司向其支付经济赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。三、关于年终奖问题一审法院认为，因孙全霞在2015年1月1日至2015年12月9日之间与南师大教育发展公司之间存在劳动关系，且孙全霞在解除劳动合同中并无过错，故南师大教育发展公司应支付孙全霞2015年1月1日至12月9日的年终奖。因南师大教育发展公司自认其支付给后勤人员的奖金为2000元，且孙全霞主张其应获得2015年年终奖1500元，并不超越南师大教育发展公司应给付的数额（2000元÷12个月×11.3个月=1883元），故一审法院对孙全霞的该项请求，予以支持。四、关于加班工资问题一审法院认为，孙全霞虽主张其在南师大教育发展公司工作期间存在加班行为，但并未提供充分的证据予以证明，故对其提出的加班工资请求不予支持。五、关于社会保险费和公积金请求因社会保险费和公积金请求不属于人民法院的受案范围，故一审法院对其请求不予理涉。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南师大教育发展公司于判决生效之日起十日内支付孙全霞2015年10月30日至2015年12月9日的工资1738元；二、南师大教育发展公司于判决生效之日起十日内支付孙全霞2015年年终奖1500元；三、驳回孙全霞的其他诉讼请求。一审案件受理费减半为5元，免予收取。二审期间，上诉人孙全霞对一审认定的“中午10:30-12:20有另一员工顶替孙全霞在门岗值班”一节事实持有异议，其主张中午没有休息时间，也没有人顶替其在门岗值班。上诉人对一审法院认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，上诉人陈述，2015年10月31日，被上诉人告知其回去等通知来办理解除劳动合同的手续。2015年12月9日上诉人签字的领取经济补偿金证明载明：应南京市鼓楼区教育局要求，幼儿园必须从保安公司选聘保安，因此，2015年10月31日双方劳动关系终止。本案的争议焦点为：1.被上诉人解除劳动合同是否违法;2.上诉人主张的加班工资应否支持；3.被上诉人应否支付上诉人2015年10月31日至同年12月9日的工资及其数额；4.上诉人关于年终奖2167元的主张有无法律依据；5.上诉人主张2015年10月份工资能否支持。关于第一个争议焦点。本院认为，紫金幼儿园在2015年10月30日告知孙全霞，因教育局规定学校要聘用保安公司指派的保安从事门卫工作，故不能继续在该幼儿园上班，同时让孙全霞回家等待人事部门的通知，因此，不能得出双方之间的劳动关系已于2015年10月底解除的结论。2015年12月9日，南师大教育发展公司将解除劳动合同的证明送达给孙全霞，孙全霞领取了解除劳动合同经济补偿金，并签字确认，至此，双方之间的劳动关系才正式解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，解除劳动关系的动议系南师大教育发展公司提出，2015年12月9日孙全霞签字领取经济补偿金的行为表明双方之间已就劳动关系的解除达成一致意见，因此，被上诉人依法应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。孙全霞主张南师大教育发展公司违法解除劳动合同，并要求南师大教育发展公司支付赔偿金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。关于第二个争议焦点。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人孙全霞在本案中未能举证证明其存在加班的事实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，由于双方之间的劳动关系于2015年12月9日正式解除，但自2015年10月31日起，上诉人孙全霞应单位的要求在家等待人事部门的通知，因此，孙全霞未提供劳动非其本人原因，南师大教育发展公司应全额支付该期间的工资。经计算，南师大教育发展公司应支付孙全霞该期间的工资2858元（2162元+2162元/21.75天×7天）。关于第四个争议焦点。本院认为，一审期间，孙全霞明确其该项诉讼请求为要求南师大教育发展公司支付其年终奖1500元，一审法院已判决支持了其该项诉讼请求，现其上诉要求南师大教育发展公司支付年终奖2167元，没有法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点。本院认为，关于2015年10月份工资，因孙全霞一审中未提出该项请求，现二审中再提出该项主张，本院依法不予处理。综上，上诉人孙全霞关于2015年10月31日至12月9日工资的上诉理由部分成立，对其该项上诉请求，本院部分予以支持。上诉人孙全霞的其他上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1518号民事判决第二、三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1518号民事判决第一项为：江苏南京师大教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙全霞2015年10月31日至2015年12月9日的工资2858元；三、驳回上诉人孙全霞的其他上诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一六年十月二十一日书记员  尹 琪