辉县市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辉刑初字第408号
公诉机关河南省辉县市人民检察院。
被告人余某某，男，1987年5月14日出生，。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年10月27日被辉县市人民检察院决定取保候审。
辩护人李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。
河南省辉县市人民检察院以新辉检公诉刑诉（2014）362号起诉书，指控被告人余某某犯玩忽职守罪，于2014年11月27日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辉县市人民检察院指派代理检察员郭需要出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人李艳鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辉县市人民检察院指控，2011年3月1日，常村镇政府向辉县市规划局提出三原线常村镇服务区用地项目建设申请。2012年9月25日，辉县市规委会会议通过该用地项目定点及规划方案，并要求土地竞得人严格按照规划方案实施建设。在未按照规定进行招拍挂程序的情况下，该服务区开始修建车辆维修区、加油站等基础设施。2013年6月份，被告人余某某担任辉县市国土资源局监察大队副大队长，带领分管中队巡查时，发现三原线常村服务区项目正在建设，在未进行认真调查核实的情况下，未采取任何措施制止建设施工，致使该项目建设继续进行。2014年1月，该服务区主体工程建设完工，余某某也未对该违法建筑采取任何处罚措施。经鉴定，该项目已建成房屋建筑物价格为7601399元。公诉机关提供了书证、证人胡某某、崔某甲等证言、鉴定结论书、被告人余某某的供述及辩解等证据，认为被告人余某某的行为已构成玩忽职守罪，被告人余某某有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人余某某对起诉书指控犯罪事实不持异议。
辩护人辩称，被告人余某某的行为不构成犯罪，常村服务区属于集体建设用地，不适用招拍挂程序，常村服务区作为整体项目得到了省国土厅的增减挂钩批复，常村服务区在该土地上建设不违反法律规定，应宣告被告人余某某无罪。
经审理查明，2011年3月1日，常村镇人民政府向辉县市规划局提出三原线常村镇服务区用地项目建设申请，服务区集加油站、加水洗车、公共卫生、餐饮住宿、汽车维修等综合服务于一体。2012年9月25日，辉县市城市规划委员会会议通过该用地项目定点及规划方案，同时要求常村服务区项目土地竞得人严格按照通过的规划方案实施建设。2013年10月10日，常村镇人民政府向辉县市规划局提出调整意见，2014年1月26日辉县市城市规划委员会会议通过了三原线常村服务区规划方案的调整。2013年4月，在未按照规定进行招拍挂程序的情况下，该服务区开始修建车辆维修区、加油站等基础设施。2013年6月3日，被告人余某某担任辉县市国土资源局监察大队副大队长，分管六中队工作，负责常村镇等分管区域的督查工作、或自查一般违法案件的查处等工作。2013年6月份余某某带领分管中队巡查时发现三原线常村服务区项目正在施工建设，在未进行认真调查核实的情况下，未采取任何措施制止建设施工，致使该项目建设继续进行。2014年1月，该服务区主体工程建设完工，余某某也未对该违法建筑采取任何处罚措施。经鉴定，该项目已建成房屋建筑物价格为7601399元。
上述事实由下列证据予以证实，
1、书证，（1）被告人户籍证明。（2）辉县市国土资源局证明及文件，证明被告人余某某于2013年6月3日任该局监察大队副大队长。负责分管区域的督查工作及上级交办案件或自查一般违法案件的查处工作。（3）辉县市国土资源局执法监察办法及工作流程。（4）2012年9月25日（2012）5号辉县市城市规划委员会会议纪要，证明会议通过常村卫生院、三原线常村镇服务区用地项目定点及规划方案，同时要求常村镇服务区项目由土地竞得人严格按照通过的规划方案实施建设。（5）2013年10月10日关于三原线常村服务区规划调整的情况说明、辉县市规划局业务会会议纪要（2014）1号，2014年1月26日辉县市城市规划会议纪要，证明2013年10月10日，常村镇人民政府向辉县市规划局提出调整意见，2014年1月26日辉县市城市规划委员会会议通过了三原线常村服务区规划方案的调整。（6）合同书、建设工程施工合同，证明常村服务区的工程施工由河南中州建筑有限公司承建。（7）协议书，主要内容甲方常村镇常东村委会与乙方常春服务区于2014年2月27日签订协议，甲方以土地入股形式参与乙方服务区建设，乙方参照辉县市区片地价格，加上建设用地指标交易价，作为甲方固定收益。由乙方按年度支付，不承担乙方经营风险。（8）辉县市农村集体统一财务收款收据，证明2014年2月28日常东村收服务区占地费151.20万元。（9）河南省企业投资项目备案申请表、河南省企业投资项目备案确认书，证明项目名称辉县市三原线常村服务中心项目，企业名称辉县市常春汽车维修服务有限公司，法人崔某乙。项目不属于政府投资项目，项目符合《产业结构调整指导目录2011年本》第一类鼓励类、第三十二条商务服务业、第10款，第三十七条其它服务业第8款的规定（即农村劳动力转移就业服务平台建设，开发区、产业集聚区配套公共服务平台建设与服务），准予备案。（10）2009年7月22日河南省人民政府办公厅关于印发河南省城乡建设用地增减挂钩试点暂行办法的通知、河南省国土资源厅关于2009年第二批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划的批复、辉县市国土资源局（2009）22号文件、辉县市国土资源局情况说明，证明常村服务区属于河南省国土资源厅关于2009年第二批城乡建设用地增减挂钩项目。（11）2013年3月6日河南省国土资源厅关于进一步严格规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知，要求对涉及的经营类、工业类等建设项目，要按招拍挂方式供地。2、证人证言，（1）证人辉县市规划局村镇规划科科长胡某某证言，证明申请人向辉县市行政服务中心规划局窗口提出用地申请，窗口受理后转到村镇规划科，村镇规划科指定承办人，然后到现场进行勘踏，同意的上报局业务会讨论，局业务会通过后上规委员讨论，规委会通过后，申请人提供相关资料，包括在发改委的备案、地形图、乡镇的初审意见、土地出让合同等手续，村镇规划科报局法制科审核，经法制科同意后报主管局长审批、局长审定，然后再转到法制科制作建设用地规划许可证。近两年受理过的商业申请建设用地有辉县常春服务区等四个项目，都没有办建设用地规划许可证，都是按照流程上了规委会后，申请人没有再来村镇规划科办理手续，程序没有往下进行。没有建设用地规划许可证不能开工建设。（2）证人王某某证言，常村服务区在常村镇区规划范围内，常村服务区只有河南省国土资源厅批复的城乡建设用地增减挂钩手续，是2009年12月17日批复的。（3）证人董某某证言，常村服务区有增减挂钩手续，上过规委会。加油站在常村镇政府规划的常春创业园内，后调整到现在的常村服务区，并向辉县市规划局提出规划变更申请。后将加油站调整到三原线路边，并上报规委会。规委会同意后，因镇政府没有资金，于2013年决定，对服务区按银行贷款利息进行贴息三年，安排常东村书记郭某甲牵头，吸引社会资金动土建设。三年后由郭某甲自主经营。现主题工程已全部完工。按增减挂钩手续，属于建设用地，至于下一步走集体建设用地还是国有建设有地存在矛盾，因加油站属于商业经营，按照规定必须办理国有建设用地手续。（4）证人原国土资源局规划科科长崔某甲证言，证明2009年7月22日，河南省人民政府办公厅以豫政办（2009）124号文印发河南省城乡建设用地增减挂钩试点暂行办法的通知。辉县市国土资源局依据该文件精神，2009年9月10日向新乡市国土资源局上报了吴村社区等七个城乡建设用地增减挂钩项目区，其中建新区总面积160.583公顷，拆旧区总面积292.98公顷。经新乡市国土局上报到省厅后，2009年12月17日河南省国土资源厅批复同意上报的建新区面积和拆旧区面积。2011年10月份前，国土厅和新乡市国土资源局派人对辉县市的增减挂钩项目进行过几次检查，发现批的增减挂钩项目手续建新区占地没用完，拆旧区复垦工作也没完成，新乡市国土资源局并就拆旧复垦工作对辉县市人民政府和辉县市国土局下过两次督办函。2012年2月份左右，河南省国土资源厅在郑州召集全省县级以上国土部门参加的向国土部备案的在线监管电子报备手续会议，并做了重新布置，说可以进行合理调整，调整后按照在线监管电子报备手续逐级上报国土部。会后其和局长向张市长汇报了这个情况，张市长随时给董某某打电话，说他那有几个企业的占地可以报增减挂钩手续，但必须完成复垦任务，让他到辉县市国土资源局办理手续。按照领导的要求，局长安排测量队对需要上报的项目进行了测量，测量过以后该科完善了档案，于2012年5月份按2009年上报的时间又以电子版的形式逐级上报到国土部。（5）证人郭某甲证言，证明常村服务区由常村朝阳建材有限公司郭某乙和常村镇巨型建材有限公司总经理段某、嘉泰建材有限公司经理齐某某等投资。其在服务区起协调资金筹建服务区的作用。常村服务区需要到发改委备案，谁投资谁是所有权人。占用了常东村的土地，2014年2月27日，其代表常东村委，郭某乙代表常春服务区双方签订了协议书，按协议常村服务区应向常东村付款940万。按协议于2014年2月28日已交了151.2万元。剩余款项待服务区运营后另行协商。（6）证人郭某丙证言，证明2013年4月份，常村服务区开始施工，汽车维修区快建好时，辉县市国土局的人来了，说土地手续没到底让停工，停了一天其就让人继续施工，后来国土局的人没再管过。汽车维修区主体工程2013年5月底建好的。（7）证人张某某证言，常村服务区施工时，尚某甲给其汇报发现有挖掘机在平整土地，他问常村土地所所长王某某这个地方有没有手续，王说有手续。每周一例会，尚某甲汇报了三原线路边有人平整土地的情况。（8）证人尚某乙证言，六中队的日常巡查范围是孟庄镇、常村镇、张村镇、百泉镇、拍石头镇。2013年4、5月份，六中队巡查发现常村服务区正在平整土地，向其汇报后，其给张某某汇报了，张某某让其去核实一下，其和常村国土所所长王某某联系，王某某复印了这块地的增减挂钩手续。其在例会上汇报了相关情况。（9）证人李某甲证言2013年6月份余某某任监察大队副大队长，主管六中队，，常村镇服务区施工时，六中队巡查发现了，让王某某提供手续，他提供不出来，其给正在干活的人下过两次责令停工通知书，也给余某某汇报过。（10）证人范某某证言，三原线常村服务区是六中队的巡查范围。其任六中队中队长时三原线常村服务区全部建好了。（11）证人郝某某证言，辉县市三原线常村服务区占地建设有增减挂钩手续。只有增减挂钩手续不能开工建设，需要进行招牌挂程序之后才能开工建设。三原线常村服务区占地建设没有人向其汇报过。（12）证人李某乙证言，三原线常村服务区占地建设没有人向其汇报过，也没有立案查处。（13）证人郭某乙、段某证言，证明2013年9月郭某甲对其说镇政府在常村卫生院东盖服务区，谁投资谁受益。二人进行投资，常村服务区所有权属于其二人。去发改委备案时准备备案服务区，发改委不同意，说这个路线建不了服务区，后以辉县市常春汽车维修服务有限公司备案。（14）证人崔某乙证言，常春汽车维修服务有限公司向辉县市发改委申请企业投资备案的情况，具体咋办的其不知道。3、被告人余某某的供述与辩解，其是来投案自首的。其2013年6月份任监察大队副大队长，主管六中队。六中队的巡查范围是孟庄镇、常村镇、张村乡、百泉镇、拍石头乡等乡镇的主要道路两侧。
2013年6月份左右其带队巡查到常村服务区时，发现常村服务区正在动工建设，框架结构已出地面两米多高，回到队里以后其给常村镇土地所所长王某某打电话联系，询问常村服务区建设占地手续情况，王某某说该地块有手续，局领导和常村镇的领导都知道这件事，常村镇政府比较支持该地块建设。其又给领导汇报过，但均未表态。常村服务区的建设符合土地利用总体规划，该宗占地有增减挂钩批文。常村服务区的建设不符合规定，只知道土地手续不完善，具体怎样不完善不清楚。按照规定，对常村服务区的建设应责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款等，但没有对常村服务区的建设按照规定进行处罚。4、鉴定意见，辉县市价格认证中心辉价证鉴字（2014）198号关于房屋建筑物的价格鉴定结论书，证明常村三原线服务区在建工程鉴定价格为7601399元。
上述证据来源合法，与本案相关联，本院予以确认。
辩护人提供了下列证据：1、辉县市2009年第二批城乡建设用地增减挂钩项目实施规划文本；2、河南省国土资源厅关于辉县市2010年第二批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划及建新拆旧的批复，河南省国土资源厅关于辉县市2011年第一批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划及建新拆旧的批复、河南省国土资源厅关于2012年辉县市第一批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划及建新拆旧的批复。因上述辩方提供的证据系复印件，且不影响本案事实的认定，故本院不予确认。
本院认为，被告人余某某身为国家工作人员，未正确履行职责，在发现常村服务区项目正在建设的情况下，没有认真进行调查核实，未采取查处措施，致使国家国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人余某某主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实，是自首。辩护人辩称常村服务区属于集体建设用地，不适用招拍挂程序，应宣告被告人余某某无罪的辩解意见，本院不予采纳。考虑到本案的犯罪事实、犯罪性质情节，被告人余某某的犯罪较轻，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第九十三条第一款，第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人余某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 屈玉飞
审判员 孙居芳
审判员 周智霞
二〇一四年十二月十二日
书记员 李 玲