重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初18587号原告：龚某，男，汉族，1951年7月8日出生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：房美娟，重庆捷讯律师事务所律师。被告：重庆宏盛劳务有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑2号1幢5-7号，统一社会信用代码915001057592752880。法定代表人：阳福香，职务董事长。委托诉讼代理人：颜波，男，汉族，1976年1月26日出生，住重庆市江北区，该公司员工。原告龚某与被告重庆宏盛劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龚某的委托诉讼代理人房美娟、被告重庆宏盛劳务有限公司的委托诉讼代理人颜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决解除双方的劳务关系;2.被告支付工伤保险待遇116857元：一次性伤残补助金34155元（3105元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）、停工留薪期工资37260元（3105元/月×12个月）、护理费12400元（100元/天×124天）、住院伙食补助费992元（8元/天×124天）、交通费1000元。事实和理由：原告系被告员工，被派遣到重庆市江北区公路养护段从事环卫工作。2015年4月17日7时20分，原告在工作场所进行保洁工作作业时发生交通事故，造成其车祸伤，被送至重庆市红十字会医院住院治疗。2016年5月23日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出（2016）第550号认定工伤决定书，认定原告受伤性质为工伤。后经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出（2016）740号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告伤情为八级伤残。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告辩称，原告受伤系交通事故所致，应由肇事方赔偿，被告愿意根据责任划分、待肇事方争议处理完毕后，就过错承担赔偿责任。原告于1951年7月8日出生，其与被告于2011年11月1日建立劳务聘用关系，2015年11月30日终止劳务关系，被告无法为其办理社保，过错不在被告。原告的停工留薪期最长为6个月，其受伤前工资为1633元，其以3105元作为计算标准没有法律依据，且原告未到统筹地区外就医，交通费无依据。被告已为原告发放23103.45元工资，超出了停工留薪期的范围，就抵扣13535.63元，且原告受伤后向被告借支医疗费37000元，以上费用理应扣除。本院经审理认定事实如下：2011年11月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用协议书》，约定聘用有效期自2011年11月1日起至2013年10月31日，乙方同意甲方聘用派遣到江北区公路养护段保洁部门从事养护工工作。2013年12月1日，双方再次签订《聘用协议书》，约定聘用有效期自2013年12月1日起至2015年11月30日，协议期限满，聘用关系终止，乙方同意甲方聘用派遣到江北区公路养护段保洁部门从事养护工工作。被告每月30日打卡发放当月自然月工资，具体情形如下：2014年4月-12月每月发放1600元、2015年1月发放1700元、2月发放1800元、3月发放1700元、4月发放1700元、2015年5月-2016年6月每月发放1600元。2015年4月17日7时20分，案外人唐贤国驾驶渝AEXX**两轮摩托车，由寸滩向五里坪方向行驶，当行驶至合成制药厂家属区路段时，车辆与正在道路上进行保洁作业的原告相撞，造成原告受伤，渝AEXX**两轮摩托车受损的道路交通事故，被重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队认定为唐贤国承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。当日，原告被送至重庆市红十字会医院住院治疗，于2015年7月14日出院，住院天数为88天。2015年7月15日，原告再次到重庆市红十字会医院住院治疗，于2015年8月20日出院，住院天数为36天，出院医嘱为：1.出院继续口服营养神经、改善循环药物；2.1月后复查头颅CT。2016年5月23日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告1.左侧颞叶、双侧额叶多发脑挫裂伤并脑内血肿形成；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.左侧额颞顶及右侧额部急性硬膜下血肿；4.左侧枕顶部颅骨骨折；5.左侧眼眶外上侧皮肤裂伤；6.头皮血肿；7.全身多处软组织伤属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由被告承担工伤主体责任。2016年6月20日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定。该委于同年8月1日作出劳动能力鉴定结论通知书，认定原告伤情诊断为:左侧颞叶、双侧额叶多发脑挫裂伤并脑内血肿形成、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧额颞顶及右侧额部急性硬膜下血肿行血肿清除术后，轻度癫痫；左侧枕顶部颅骨骨折已愈；左侧眼眶外上侧皮肤裂伤、头皮血肿、全身多处软组织伤已愈。鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。2016年9月21日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除原、被告的劳动关系并由被告支付工伤保险待遇116857元。当日，该委不予受理通知书，原告诉至本院。另查明，原告曾于2015年6月4日向被告借支20000元用于原告的医疗费用，2015年6月15日向被告借支17000元用于原告的医疗费用。再查明,2016年9月2日，重庆市江北区人民法院作出（2015)江法民初字第12012号判决书,确认原告在本次事故中承担20%的责任，原告在本次工伤事故中住院期间共产生医药费215036.24元，其中道路救助中心垫付了128300元，保险公司在交强险范围内支付了10000元，判决渤海财产保险股份有限公司重庆分公司赔偿原告各项损失110000元，案外人唐贤国赔偿原告79975.83元。对于医疗费用，原告主张医疗费共计219536元，其自行垫付86736.24元（包括向被告借支的37000元），保险公司在交强险的范围内支付了10000元，肇事方应承担80%的责任，原告应自行承担20%的费用，但对于肇事方承担的部分，尚未执行到位，被告应当承担原告垫付的医疗费用。被告认为其只应承担86736.24元医疗费用的20%部分。上述事实，有仲裁申请书、不予受理通知书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、住院病案首页、入院记录、出院记录、聘用协议书、道路交通事故认定书、借条、民事判决书及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于解除劳务关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失终止。本案中，双方约定的劳务期限至2015年11月30日止，但原告于2016年6月20日申请劳动能力等级鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年8月1日作出劳动能力鉴定结论，参照上述规定，本院认为在劳动能力鉴定结论作出前不得解除或终止劳务关系，虽然双方约定的劳务期限于2015年11月30日到期，但应续延至劳动能力鉴定结论作出之日，故本院认定双方劳务关系于2016年8月1日终止。双方的劳务关系既已终止，则不存在解除的问题，故原告请求判决解除劳务关系的诉讼请求，本院不予支持。关于工伤保险待遇的问题，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，虽然原告已经年满60周岁，不符合工伤保险费缴纳条件，但重庆市江北区人力资源和社会保障局已认定原告所受伤属于工伤，被告应当承担工伤主体责任，故被告应当参照《工伤保险条例》的相关规定，支付相应的工伤保险待遇。关于原告的本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告于2015年4月17日受伤，其受伤前12个月平均工资为1633.33元（1700元+1800元+1700元+1600元+1600元+1600元+1600元+1600元+1600元+1600元+1600元+1600元），2015年度重庆市职工月平均工资的60%为3105元（5175元×60%），2014年度重庆市职工月平均工资的60%为2842.80元（4738元×60%），原告的本人工资低于重庆市职工月平均工资的60%，应按重庆市职工月平均工资的60%计算为：2908.35元[（3105元×3个月+2842.80元×9个月）÷12个月]。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资。原告经鉴定伤残等级为八级，被告应支付原告一次性伤残补助金31991.85元（2908.35元/月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月。原、被告的劳务关系于2016年8月1日终止，故一次性工伤医疗补助金应按2015年度重庆市职工月平均工资5175元为基数进行计算，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，停工留薪期应当连续计算，结合工伤认定书、劳动能力鉴定结论书及住院病案首页、入院记录、出院记录，原告伤情对应的停工留薪目录的最高期间为6个月。原告实际住院124天，考虑到原告的伤情、医嘱情况，本院酌情认定原告停工留薪期为6个月。原告受伤前12个月工资不固定，本院按原告受伤前12个月平均工资予以主张，则被告应支付原告停工留薪期工资9799.98元（1633.33元/月×6个月）。关于住院伙食补助费，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。原告住院治疗124天，被告应支付原告住院期间伙食补助费992元（8元/天×124天）。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合被告的伤情，本院酌情按80元/天计算被告住院期间的护理费9920元（80元/天×124天）。关于交通费，被告受伤后未到统筹地区外就医，原告亦未举示相应的票据证明其产生的交通费用，该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于抵扣工资的问题，原告于停工留薪期满后未再上班，而被告自原告受伤后支付工资至2016年6月，对于超出停工留薪期工资的部分，应予扣除。原告于2015年4月17日受伤，其当月受伤前应发工资为937.93元（1700元÷21.75天×12天，其中2015年4月1日至16日期间的计薪日为12天），原告受伤后领取的工资为23162.07元（2015年4月工资1700元-2015年4月1日至16日工资937.93元+2015年5月至2016年6月期间工资22400元），则应扣除的金额为13362.09元（23162.07元-9799.98元）。关于原告向被告借支37000元医疗费用的问题，原告并未在本案中主张医疗费用，且原告受工伤的医疗费用本应由被告负担。虽然（2015)江法民初字第12012号判决书确定本次工伤事故产生的医疗费用为215036.24元，并综合过错程度确认案外人唐贤国承担80%的责任，剩余20%责任由原告自行承担，但原告并未获得案外人的赔偿，且原告自行承担的部分本应由被告承担，原告亦不同意抵扣，故，本院对于被告主张的37000元医疗费用不予抵扣。被告应支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计83753.83元，扣除被告已支付的工资待遇13362.09元，被告还应支付原告工伤保险待遇70391.74元。综上所述，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、被告重庆宏盛劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告龚某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计70391.74元。二、驳回原告龚某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆宏盛劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  姚丽君二〇一六年十二月十九日书 记 员  贾 欢