九江市浔阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浔民二初字第602号
原告（反诉被告）九江百色富实业发展有限公司，住所地九江市浔阳区环城路1号年丰大夏A栋11楼B座，组织机构代码70564919-2。
法定代表人黄良荣，董事长。
委托代理人黄惠亚，男，该公司总经理。
委托代理人龚燕，女，该公司行政助理。
被告（反诉原告）九江中辉房地产开发有限公司，住所地九江市浔阳区龙翔国贸大夏818室，组织机构代码66979815-7。
法定代表人黄建杰，董事长。
委托代理人周会茂，江西挚诚律师事务所律师，执业证号13604199320844397。
原告（反诉被告）九江百色富实业发展有限公司（简称原告百色富公司）与被告（反诉原告）九江中辉房地产开发有限公司（简称被告中辉公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百色富公司的委托代理人黄惠亚和龚燕、被告中辉公司的委托代理人周会茂到庭参加诉讼。其间，自2015年11月30日至2016年4月12日为司法鉴定期间，不计入审限。本案现已审理终结。
原告百色富公司诉称：2013年10月9日，原告与被告签订施工合同一份，在被告阳光国际楼盘9号楼顶制作安装中辉集团四个亮化字。合同价23万元。合同签订后，原告依约向九江市执法局办理户外广告申报手续，并依双方约定方案完成施工。完工后，被告要求改变安装方式，提高原字安装高度。双方于2014年4月19日重新签订了一份施工合同，合同工程造价402030元。合同约定：1.原告制作的中辉集团四个亮化字、原执法局审批均可重新利用，第一份合同不予以结算费用，在第二份合同中结算。第一份合同23万元经双方协商支付已花费不能重复利用的钢材搬运费等合计32754元。原告依约进行施工，工程完工后，市执法局通知被告拆除。被告坚持不申请听证要求原告拆除。原告与被告签订拆除合同并拆除已完工工程，现被告拒付工程尾款。原告要求被告依合同支付尾款理由如下：1.第二份合同签订已明确中辉集团四个亮化字及执法局审批均采用第一份合同中原字原审批，亮化字不重新制作，执法局不重新审批。原告已经明确问询过被告是否重新审批交费，被告明确不重复审批并签订合同附件不重新审批交费，结算清单中也明确了第二份合同费用来由；2.执法局要求拆除系被告与执法局矛盾引起，与原告无关。故请求法院依法判令被告支付工程款281451元及自2014年7月10日至付清之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计取的逾期付款违约金。
被告中辉公司辩称：1.原告所诉不是事实。2013年10月9日签订的第一份合同，工程地点在8、9号楼，而不是9号楼。2014年4月19日的第二份合同施工地点在9号楼。对于第一份合同的解除，双方已经达成了协议。2.第二份合同没有得到执法局的审批同意，原告就去安装了，责任在原告方。第一份合同的审批不能拿到第二份合同中重新利用。3、原告说被告与执法局有矛盾，需要拿出证据来。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告中辉公司反诉称：2014年4月19日，被告与原告签订《施工合同》一份，由原告为被告在阳光国际楼盘9号楼顶制作安装“中辉集团”四个亮化字，合同价为402030元（含审批费用）；工程范围和内容包括执法局审批；工程总工期35天（自2014年4月20日至5月25日竣工验收）。合同生效后，被告依据合同约定向原告支付了120579元预付款，但是，原告至今没有在合同约定的期限内，完成“中辉集团”四个亮化字的安装工程，已经构成根本违约，使得合同目的无法实现，应承担解除合同的违约责任。故请求判决：1.解除被告与原告2014年4月19日签订的《施工合同》；2.原告返还被告工程款120579元。
原告百色富公司针对被告中辉公司的反诉辩称：1.被告所诉不是事实。原告已经按期完成了安装工程。2.安装审批的义务在于产权方，而不是施工方。3.第二份合同中还有另外一家的招工报价，足以证明被告在实施四个亮化字的安装审批中，自认为不需要执法局的审批。总之，请驳回被告的反诉诉请。
原告百色富公司为支持其诉请和答辩，向法庭提交了以下证据：
证据一，施工合同两份及其附件（175#合同含附件图纸、240#合同含附件施工预算、施工图、效果图），以证明：1.原告承建被告阳光国际楼盘亮化字制作、安装工程；2.240#合同与175#合同均系“中辉集团”亮化字工程的合同，240#合同系175#合同变更而来，两份合同的条款、施工图、效果图及240#合同费用结算方式均可证明；3.240#合同附件中预算可以证实工程费用结算方式及执法局不再重新审批；4.240#合同附件中九江鑫鼎公司预算亦可证实执法局不再重新审批。
证据二，户外广告申报表、土地证，以证明原告为代办单位，被告为产权单位，“执法局审批”属于被告义务。
证据三，与被告的副总及法务部朱律师的录音（录音地点为被告单位的会议室），以证明亮化字拆除过错在被告，原告在拆除前就提出结算工程款要求。
证据四，拆除合同1份，以证明原告按被告的要求拆除了已施工的所有工程，其中9号楼为新建部分，8号楼为原175#合同部分残留。
证据五，执法局通知和证明，以证明：1.原告为代办单位；2.原告已依240#合同制作、安装完成“中辉集团”亮化字。
证据六，照片，以证明：1.原告按照175#合同完成了部分施工，依被告的意志多次变更施工；2、原告按240#合同完成了施工。
证据七，预付款收款记录，以证明240#合同与175#合同系同一工程的两份合同。
证据八，2014年6月3日至2014年7月24日之间天气情况，以证明原告依据合同准时施工完工，未有延误工期的情况。
证据十，104#“阳光国际”亮化字合同，以证明原告依照先例施工及结算。
证据十一，现场施工拆除后残留痕迹视频，以证明原告依照合同240#施工完成并拆除。
被告中辉公司为支持其诉请和答辩，向法庭提交了以下证据：
证据一，2014年4月的《施工合同》，以证明被告就安装“中辉集团”四个字的制作安装达成内容一致，由原告负责办理安装审批手续，工期为35天（2014年4月20日至5月25日竣工验收）。
证据二，2014年5月29日的付款凭证，以证明被告依约支付120579元预付款给原告的事实。
经原告申请，本院于2015年11月5日向九江市城市管理行政执法局调查收集了两份证据：
证据一，调查笔录一份，证明了原告在被告处安装“中辉集团”四个亮化字属于户外广告性质；执法人员邹进于2015年9月30日在原告出具的附照片的《情况说明》上所写的“经核实，拆除内容与图相符”属实，但仅证明此点，不代表对其他文字内容的认可。
证据二，《办事指南》一份，证明了户外广告审批流程。
经审理查明：原告是一家经营设计、制作、发布国内各类广告的企业。2013年10月9日，原告与被告经协商签订了一份编号175#《施工合同》，约定：工程名称：4个打孔亮化字制作、安装；工程地点：阳光国际楼盘8#楼、9#楼顶；工程范围和内容：1.根据项目施工图纸cad定位图纸安装打孔亮化字4个，2.字体款式及造型见效果图，3.框架结构、梁笼支撑（详见图纸），4.执法局审批；工程合同造价23万元（包含设计、材料、制作、工商审批、安装、税金、维护质保等全部费用）（详见合同附件）；工程款支付：合同一经签订被告支付原告工程总价款50%的预付款即115000元，余款45%103500元在工程经被告验收合格后支付，质保金5%11500元在二年后付清（不计利息）。该合同签订后，2013年11月6日，原告作为申报单位在九江市城市管理行政执法局（简称市执法局）办理了户外广告申报审批手续。其后原告依约施工，但在施工过程中，被告提出改变安装要求，并对原告依175#合同进行的前期施工进行结算后，于2014年4月19日与原告重新签订了一份编号240#的《施工合同》，240#合同对工程名称、工程范围和内容的约定与175号合同相同，变更约定：工程地点为阳光国际楼盘9号楼楼顶，合同工程造价为含税价402030元（包含设计、材料、制作、工商审批、安装、税金、维护质保等全部费用）（详见合同附件），工程款支付：合同一经签订被告支付原告工程总价款29.999%的预付款即120579元（在第一笔预付款时应扣回开发部175#合同已付76667元-32754元=43913元，第一笔预付款即为120579元-43913元=76666元），余款65%即261320元在工程经被告验收合格后支付，质保金5%即20131元三年期满后没有出现质量问题七日内一次性付清（不计利息）；明确“另加开发部合同编号175#经过审核已施工的造价为32754元”；还约定：工程总工期35天（日历天扣除暴雨天数），自2014年4月20日开工至2014年5月25日竣工验收；并在合同附则部分约定：“自本合同签订之日起，本合同将取代双方于2013年10月9日签订之开发部175#合同，原合同不再执行，对双方均不具约束力。开发部175#合同经过审核已施工的造价为32754元，原合同已付预付款为76667元余下43913元作为本次合同的预付款，本合同造价为402030元加上开发部175#合同中已施工的造价32754元合计合同价款为434784元。”该合同签订后，被告依约与原告结清了175#合同工程款32754元并预付第一笔工程款120579元；原告按被告变更后的安装要求进行施工，但未向市执法局申报审批手续。2014年7月24日，该工程进度到仅剩“集”字未安装时，市执法局发现该工程未按审批内容施工，而对被告作出《责令限制改正通知书》，要求被告“限于2014年7月25日之前自行拆除，逾期将强制拆除“。为此，被告与原告又于2014年7月31日签订了一份《阳光国际楼顶广告牌拆除承包合同》，原告依据该合同约定将阳光国际8#、9#楼顶广告牌拆除，被告亦依约支付了拆除工程款50000元。此后，原告因与被告协商240#合同工程款结算事宜未果而诉来本院。
另查明，国家工商行政管理局制定并于2006年7月1日实施的《户外广告登记管理规定》的第二条第二款规定“本规定所称户外广告发布单位，包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人。”《九江市城区户外广告管理暂行办法》第四条“九江市工商局是户外广告内容的审核登记及日常监管机关；市执法局是户外广告设置的审批及日常管理机关。”市执法局对外公示的《办理户外广告须知》明确规定“申报人必须是具有合法经营资格的广告经营主体”。
本案在审理过程中，本院根据原告的申请，委托九江浔城会计司法鉴定所对原告为被告制作、安装在阳光国际楼盘楼顶“中辉集团”4个打孔亮化字的施工实际损失进行鉴定。原告预交鉴定费6000元。鉴定机关于2016年4月12日作出浔城工字（2016）第0121-1号《司法鉴定意见书》，依据2004年《江西省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一计价表》及相关的费用定额计算进行工程计价，其中材料价格以合同签订当月（2014年4月价格）的《九江市建设工程造价信息》计算，人工费调整按江西省住房和城乡建设厅2013年8月19日赣建价（2013）5号《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知》计取、对“中辉集团”钢结构制作、安装部分和4个打孔亮化字制作、3个打孔亮化字安装工程范围进行造价鉴定，鉴定意见为：本次鉴定工程造价394810.95元。
本院认为：原、被告双方签订的《施工合同》，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。被告利用自有开发的楼盘楼顶进行自我宣传，约定由原告制作、安装“中辉集团”4个亮化字，系户外广告，原告系广告经营者，被告系广告主，属于承揽合同性质。原、被告在签订240#合同后未能按行政规章向户外广告牌管理机关申报关于发布户外广告的行政许可手续，以致在合同履行过程中，遭到行政处罚，致使无法实现双方的合同目的，且原、被告双方均认为已无继续履行合同的必要，因此应当判令解除合同。根据《户外广告登记管理规定》的相关规定，户外广告发布单位发布户外广告需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续；《九江市城区户外广告管理暂行办法》第四条“九江市工商局是户外广告内容的审核登记及日常监管机关；市执法局是户外广告设置的审批及日常管理机关。”市执法局对外公示的《办理户外广告须知》明确规定“申报人必须是具有合法经营资格的广告经营主体。”因此原、被告双方对于户外广告行政许可手续的办理均负有法定义务，且在原、被告的合同中，亦明确由被告支付审批费、原告负责执法局的审批，亦表明双方的共同审批责任。被告作为广告主擅自改变户外广告设置位置，原告作为广告经营者贸然施工，均持侥幸心理，不去办理变更审批手续，致使原告的履约损失，双方均有违约过错责任。本院根据合同的实施情况，考虑违约的情形，综合分析责任的大小，确定原、被告各承担40%和60%的责任。因原、被告之间的合同未能全面履行，且原告的安装工程亦未经验收合格，依法本不应结算工程款，而应按实际损失确定原、被告双方的责任，经司法鉴定机关对原告的施工实际损失进行鉴定，确定为394810.95元。按上述责任比例分摊，被告应赔偿原告损失60%，即236886.57元，扣除已预付的工程款120579元，尚应支付给原告116307.57元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告九江百色富实业发展有限公司与被告九江中辉房地产开发有限公司之间于2014年4月签订的《施工合同》；
二、被告九江中辉房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告九江百色富实业发展有限公司支付赔偿金116307.57元；
三、驳回原告九江百色富实业发展有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告九江中辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5522元，反诉案件受理费1356元，鉴定费6000元，合计12878元，由原告九江百色富实业发展有限公司负担5151，由被告九江中辉房地产开发有限公司负担7727元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 陈新娟
审 判 员 何 凡
人民陪审员 陈凤雷
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 曾 臻