浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初1679号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人刘中杰，男，1987年8月17日出生于河南省周口市,汉族，初中文化，无业，住河南省周口市川汇区。2013年1月因犯诈骗罪被河南省周口市川汇区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。又因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人周娟，浙江红邦律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2016〕1592号起诉书指控被告人刘中杰犯诈骗罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派代理检察员赵琴出庭支持公诉，被告人刘中杰及其辩护人周娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
1.2015年12月初，被告人刘中杰以合伙做手机生意为由，虚构入股分红的事实，骗取被害人陈某1人民币（以下币种同）13000元；2015年12月中旬，被告人刘中杰以合伙做酒水生意为由，虚构发货等事实，骗取陈某146000元；2016年3月中旬，被告人刘中杰虚构做酒水生意的合伙人被抓、需要钱打点为由，骗取陈某135000元。
2.2016年3月，被告人刘中杰以需要银行卡转钱为由，骗取被害人陈某3的信用卡1张，将卡里的9000元钱用于个人花销。2016年4月9日，被告人刘中杰以做酒水生意需要钱周转为由，骗取被害人陈某330000元。
3.2016年3月3日，被告人刘中杰以半买半送手机柜台为由，骗取被害人詹某现金2000元。同月24日，被告人刘中杰在被金某公司解雇的情况下，仍以该公司业务员的身份推销手机，骗取被害人詹某4190元。
4.2016年4月14日，被告人刘中杰在其被金某公司解雇后，仍以该公司业务员的身份推销手机，骗取被害人林某12613元。
5.2016年4月初，被告人刘中杰以合伙做酒水生意为由，虚构合伙人、发货收货等事实，骗取被害人张某的信任，张某通过支付宝转账给被告人刘中杰29000元，被告人刘中杰将赃款用于偿还个人债务。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关被害人的陈述，证人证言，书证及被告人刘中杰的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人刘中杰的行为已构成诈骗罪，数额巨大，系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定予以判处。
被告人刘中杰对公诉机关指控其诈骗张某的钱财无异议。对指控的其余事实提出以下异议：
1.其辩称陈某1是欠其钱，其从陈某1处拿的钱都是陈某1归还给其的借款；
2.其没有刷过陈某3的信用卡，是她自己刷好给其用的，其已经微信转账给她了；3万元是其向陈某3的借款；
3.欠詹某的2000元及4190元以及收取林某的12613元是事实，但并非诈骗，是其做手机业务收取的预付款。
辩护人对公诉机关指控被告人刘中杰犯诈骗罪的罪名无异议。但对指控的部分事实提出以下辩护意见：
1.被告人刘中杰从陈某1处取得的46000元、35000元只有被害人陈某1陈述是被被告人刘中杰骗取的，被告人从未做过有罪供述，而银行的流水单只能证明资金流向，不能证明钱款的性质；
2.关于陈某3的9000元到底是被告人还是陈某3本人消费的不能体现出来；
3.指控的被告人刘中杰诈骗詹某、林某这两笔，被告人没有非法占有的目的，即使被告人不是金某公司的业务员，也有进货渠道，和被害人的交易也可以完成。
经审理查明：
2015年12月至2016年4月，被告人刘中杰虚构合伙做酒水生意、手机生意等事实，骗取被害人刘某、陈某1、詹某等人的信任，共骗得12.9万余元。具体如下：
1.2015年12月初，被告人刘中杰以合伙做手机生意为由，虚构入股分红的事实，骗取被害人陈某113000元；2015年12月中旬，被告人刘中杰以合伙做酒水生意为由，虚构发货等事实，骗取陈某146000元；2016年3月中旬，被告人刘中杰虚构做酒水生意的合伙人被抓、需要钱打点为由，骗取陈某135000元。
2.2016年3月3日，被告人刘中杰虚构半买半送手机柜台的事实，骗取手机专卖店业主被害人詹某现金2000元。同月24日，被告人刘中杰在被宁波金树通信设备有限公司（又称金某公司）解雇的情况下，仍以该公司业务员的身份推销手机，骗取被害人詹某4190元。
3.2016年4月初，被告人刘中杰以合伙做酒水生意为由，虚构合伙人、发货收货等事实，骗取被害人张某的信任，张某通过支付宝转账给被告人刘中杰29000元，被告人刘中杰将赃款用于偿还个人债务。
2016年4月14日，被告人刘中杰在宁波市海曙区集士港镇集士东路附近被民警抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人陈某1的陈述，证实2015年11月下旬，其在跑滴滴快车的时候认识了刘中杰，当时他是在金某公司做业务员的。当时其看到他每天都要从金某公司拿手机出来送货，就提出帮其送货。他说在公司有钱投进去的，并叫其也入股，后其就将一张信用卡及密码给了他，他套现后拿了18000元，期间陆续还了5000元。2015年12月，他说要和战友准备做酒水生意，问其要不要做，其同意了，后其将一辆汽车抵押贷来46000元，通过工商银行卡转账给了他。其多次催问酒水的情况，他说已发货，之后其天天问他，他找各种理由推，说钱在战友地方。2016年3月中旬，他说战友被抓了，不把战友弄出来，就拿不到钱。因为其已经给了他那么多钱，心里还存有一丝希望，后又用汽车抵押，通过支付宝转账给他35000元的事实；
2.被害人詹某的陈述，证实其在东钱湖沙家垫开了一家小米专卖店。2015年11月20日，刘中杰来其店里，当时他是金某公司的业务员，其与他签了“宁波金树销售合作协议”，他陆续提供了十几台金某系列的手机，总共2万元左右，已经履行完毕。2016年3月3日，他问其要不要手机柜台，要的话免费送其，但要收2000元押金，称押金以后可以抵手机的货款用。之后其问他要柜台，他以货送错了、找不到路等理由推脱。3月24日，他又来其店里，说金某出了一个新型号，是金某S8,2095元1部，要先预订，手机4月1日左右送过来，其就给了他4190元现金，到现在为止柜台和手机都没送过来的事实；
3.被害人张某的陈述，证实2016年4月初，其之前认识的河南老乡刘中杰对其说他现在在做酒水生意，这钱很好赚，问其要不要合股，其被他说得心动了，就同意入股。后他说打算进10000箱啤酒，分1000箱给其，货款29000元其通过支付宝转到他的支付宝账号上。后啤酒一直没到货，他找各种理由推脱不去看酒，还要问其借钱，其觉得很可疑，于是就报案了的事实；
4.证人郑某4的证言，证实刘中杰原是金某公司的业务员。2016年3月份，他被公司查出来多次挪用资金，共有9万多元。3月15日，经过公司领导批准，刘中杰被公司开除了。通报是3月15日贴在公司的公告栏里，他本人也知道的，他以前的业务交接给了别人，都办过交接手续，他本人也签字的。4月中上旬，他还了公司19900元，尚欠7万余元的事实；
5.被害人陈某1的工商银行、建设银行、招商银行的对账单，证实其资金流向情况；
6.宁波金树销售合作协议，证实被告人刘中杰曾与詹某签订过手机销售协议的事实；
7.被害人詹某提供的被告人刘中杰出具的“押金”条及“手机专卖统一票据”，证实被告人刘中杰收到过该两笔款项的事实；
8.张某转账给被告人刘中杰29000元的支付宝转账记录截图、张某与被告人刘中杰的微信聊天记录截图，证实被告人刘中杰虚构合伙做酒水生意，骗取了被害人张某29000元的事实；
9.宁波金树通信设备有限公司“关于业务员挪用公款的开除通报”、业务交接清单，证实被告人刘中杰于2016年3月15日被该公司开除的事实；
10.河南省周口市川汇区人民法院（2012）川刑初字第344号刑事判决书，证实被告人刘中杰的前科情况；
11.抓获经过，证实被告人刘中杰的归案情况；
12.被告人刘中杰的户籍证明，证实其身份情况；
13.被告人刘中杰关于其诈骗张某钱财的供述。
针对控辩双方争议的事实，本院分析评判如下：
（一）关于控方指控的事实
1.2016年3月，被告人刘中杰虚构需要借用银行卡转钱，骗取被害人陈某3的信用卡1张，将卡里的9000元钱用于个人花销。2016年4月9日，被告人刘中杰虚构做酒水生意需要资金周转，骗取被害人陈某3人民币30000元。
为证实以上指控，公诉机关提供了被害人陈某3的陈述，陈某3的交通银行卡交易记录。被告人称，其与陈某3系男女朋友关系，该关系从公诉机关提供的对陈某3所做的补充笔录中可以得到证实。被告人辩称，其并没有向陈某3虚构做酒水生意的事实，只是向其借款。鉴于被告人与被害人关系特殊，且现有证据只有被害人陈述被告人采取欺骗手段向其索要钱财，被告人一直未予承认。故该节指控证据尚欠充分，以不认定为宜。被告人及辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。
2.2016年4月14日，被告人刘中杰在其被宁波金树通信设备有限公司解雇的情况下，仍以该公司业务员的身份推销手机，骗取被害人林某12613元。
为证实以上指控，公诉机关提供了被害人林某的陈述，林某转账给被告人刘中杰货款的银行交易清单。被告人刘中杰辩称其在收取林某的预付款后，为交付手机已通过陈某3向金某公司购买了2部手机（该事实得到陈某3的印证），余下8部手机也准备交付的。因被告人在收取林某预付款的当天即被抓获，故无法预测其事后是否会交付手机给林某。若推断其必定不会交付，由此骗取林某支付的预付款证据不足，故该节指控也不宜认定。被告人刘中杰及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。
（二）关于辩方提出的辩解辩护意见
1.被告人刘中杰辩称，陈某1汇给其的这些款项是陈某1归还其的借款。辩护人辩称，公诉机关提供的陈某1的银行流水单只能证明资金流向，不能证明钱款的性质。本院认为，在陈某1汇给被告人刘中杰钱款的时间段，被告人挪用金某公司的款项尚未还清，由此推断其经济状况不佳，其借给陈某1多达九万余元的钱款不符常理，且其不能提供借条等能证实债权债务关系的凭证。而被害人陈某1陈述其借给刘中杰钱款的来源均能说明出处，且有银行流水单佐证。综合两人的言词证据及间接证据，被害人的陈述可信度高，应采信被害人陈述。故被告人刘中杰及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。
2.被告人刘中杰辩称，收取詹某的押金及手机预付款并非诈骗。辩护人也辩称，被告人没有非法占有的目的，不宜认定为诈骗犯罪。本院认为，被告人刘中杰所称的送柜台及金某手机出新款的事项均属编造的虚假信息，且其在收取被害人支付的上述款项后未交付实物，亦未退还预收的钱款，故其具有非法占有款项的目的。被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人刘中杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘中杰系有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘中杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2020年4月13日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、责令被告人刘中杰退赔涉案赃款给相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 陈俊娥
人民陪审员 陈美娣
二〇一七年一月十二日
书 记 员 杨春洪