河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00868号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王秀菊，系河北省赛博成套设备有限公司董事长。2012年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2013年1月13日被取保候审。同年7月9日经石家庄市桥西区人民检察院批准，当月11日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人翟庆科，河北北华律师事务所律师。
河北省石家庄市桥西区人民法院审理河北省石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人王秀菊犯诈骗罪一案，于
2014年7月14日作出（2014）西刑初字第00096号刑事判决。原审被告人王秀菊不服，提出上诉。本院以（2014）石
刑终字第00470号刑事裁定撤销原判，发回重审。原审法院重新审理后，于2015年9月15日作出（2015）西刑初字第00225号刑事判决书原审被告人王秀菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年11月8日，河北赛博办公成套设备有限公司与世界杰出华商协会签订合作协议书，约定世界杰出华商协会任命河北赛博办公成套设备有限公司董事长王秀菊担任“世界杰出华商协会河北分会”及“世界杰出冀商协会”执行会长兼秘书长。2012年9月份，被告人王秀菊经人介绍与石家庄阳光老年公寓院长孙某相识，王秀菊虚构其受“世界杰出华商协会”委托在石家庄市投资老年公寓项目，华商协会已出资人民币2000万元。经协商孙某同意出售其阳光老年公寓，双方于2012年11月1日签订了土地转包协议。该协议约定王秀菊以1650万元人民币的价格收购孙某的石家庄阳光老年公寓及与公寓相邻的果园及荒滩地，并约定双方签字后10个工作日内，王秀菊向孙某支付首付款350万元。待该公寓相关证照名称登记及法人变更完毕后（集体土地使用证、房产证、民办非企业登记证、组织机构代码证、社会福利机构证书），王秀菊再分批支付剩余款项。
后王秀菊以阳光老年公寓“在银行有贷款、资产不干净”为由，称只有把该公寓的相关证照更名并移交资产后，华商协会才允许动用已到账的2000万元投资款。孙某于2012年11月8日将该公寓的社会福利机构登记证书变更到王秀菊名下，并再次要求王秀菊按协议支付首付款350万元。并明确表示，按协议收到首付款后才能继续办理相关证件及资产移交。王秀菊提出将其贷款购买的鹿泉市大李庄村奥克兰风情小镇C30-1与C30-2两套别墅过户给孙某用以冲抵协议规定的部分首付款，并向孙某隐瞒该两套别墅已经为其在2012年3月从鹿泉市雍兴农业合作社贷款1100万元提供反担保的事实（融惠公司为王秀菊在鹿泉市雍兴农业合作社贷款1100万元提供担保，王秀菊以该两套别墅为融惠公司提供反担保），对孙某称该两套别墅不存在任何权利瑕疵，但要过户则需孙某将该两套别墅的剩余房贷还清。孙某按照王秀菊的提议分三次支付该两套别墅的剩余房贷及所欠月供共计256.8912万元人民币。2012年12月24日，孙某与王秀菊到鹿泉市房管局办理房屋过户，发现该两套别墅已因王秀菊逾期未还其在雍兴合作社所贷1100万元的款项而被鹿泉市人民法院于2012年12月21日查封，鹿泉市人民法院民事裁定书于2012年12月26日送达王秀菊。
2012年12月30日，孙某以王秀菊涉嫌犯诈骗罪到公安机关报案。当日公安机关对被告人王秀菊刑事拘留。2013年7月23日，被告人王秀菊退还被害人孙某赃款人民币257万元。
在石家庄市中级人民法院二审期间，王秀菊与孙某于2015年1月8日达成和解协议，协议表明王秀菊因涉缣合同诈骗一案，给孙某造成一定损失，王秀菊赔偿孙某损失80万元，并于当日支付孙某40万元，其余在王秀菊被释放之日起两个月内支付给孙某。孙某向石家庄市中级人民法院出具了对王秀菊的谅解书。同时，王秀菊、孙某在协议书中表明本协议履行完毕后，双方之间不再存在任何关系，双方均不得以与本案件相关的任何事由向另一方主张任何权利、责任、义务。石家庄市中级人民法院以出现新的量刑事由为由，发还重新审理。在重新组成合议庭审理期间，因王秀菊不能谅解孙某丈夫毁坏王秀菊汽车的行为，王秀菊、孙某就和解协议的理解产生矛盾，孙某表示不再对王秀菊进行谅解。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、被害人孙某陈述称：我是石家庄阳光老年公寓院长，2012年9月份左右，我通过朋友认识了王秀菊，王秀菊以华商协会的名义来到了石家庄阳光老年公寓，要承包石家庄阳光老年公寓。2012年8月底王秀菊带侯某等人到石家庄市阳光公寓找我，王秀菊说自己是世界华商总会的现代领袖及副秘书长，年薪100万，在南非有金矿，华商总会要在全国投资100家老年公寓，这次是受华商总会委托在石家庄市收购三家老年公寓，和市民政局已达成两家收购意向，同时拿出盖有华商总会印章的投资文件及一本她与各领导合影的相册。王秀菊说，投资老年公寓由华商总会出资，她来管理，她占30%，总会占70%利益分成，并介绍带来的人，齐学渊是总会派来的博士后助手及未来领袖，侯某是收购石家庄老年公寓项目总负责人，包明亮负责法律法规，他们年薪都是50万。后来王秀菊多次带华商总会的领导（有时多达20多人）到阳光公寓审查。2012年10月王秀菊找我说，阳光公寓的资料上报总会后，总会经全面考察现已正式批准收购阳光公寓，并且请专业的设计大师已完成了阳光公寓的总规划设计，首期2千万收购资金已到分会账上，第二期投资2-4个亿在2013年2-4月份到账。2012年10月20日，在颐园宾馆2号楼王秀菊及9名总会派来的人与我协商签订合同一事。2012年11月1日我和王秀菊签订1650万元的收购阳光公寓的协议，同时签订果园内树苗的处理方式及付款方式，约定首付款350万元。协议签订后王秀菊不按协议付款却多次要求我移交资产和证件。2012年11月8日我办理了社会福利机构等级证书的更名后，见王秀菊还不付款就停办其他证件，明确表态：按协议收到首付款后才能继续办理相关证件及资产移交。
2012年11月中旬俏夕阳负责人刘某甲找到我说，王秀菊已把阳光公寓承包给他们了，王秀菊这几天正让刘某甲他们尽快交清10年的承包款150万元。2012年12月6日王秀菊找我说，华商总会催促第一期投资款2千万在2012年12月底前必须完成当年投资任务，还说石家庄市民政局正争抢这块蛋糕，要求我尽快办理证件及资产移交，之后马上付款给我。在王秀菊要求下又签订一份付款补充协议。协议签订后，王秀菊不按时付款，只要求我办理证件及资产移交，被我坚决拒绝。
2012年12月16日下午王秀菊让侯某来找我说，华商总会要求我把所有的资产和证件转到王秀菊名下后，2千万元才可以动。又因为阳光公寓的资产不干净，华商总会的钱暂时不能动用，需她自己先垫首付款周转一下，待我把全部证件及资产转到王秀菊名下后总会的2千万才可用。王秀菊又说，她手头无现钱，提出用奥克兰房屋过户给我，暂时为收购阳光公寓的部分首付款。
2012年12月20日中午侯某打电话让我到颐园宾馆2号楼，在王秀菊的要求下签订了房屋过户协议。当时我要求拿出购房合同原件，王秀菊说合同让会计丢失了，并保证此房屋无任何债权债务纠纷。王秀菊要求我筹措贷款260万付清银行余款，才能办理过户手续，贷款260万元产生的利息及费用由王秀菊负担。下午当着银行工作人员的面王秀菊要求我先还清她拖欠银行的4个月的月供款及滞纳金共4万元。21日上午去工行在王秀菊的督促下将款打入王秀菊的借记卡（从借记卡再转入还房贷卡），王秀菊说卡没带转不到还房贷卡，银行人员同意王秀菊只输入卡的密码就可还房贷款，王秀菊又说密码忘了，银行人员提醒我报警冻结账户，后王秀菊叫来刘某乙，并让刘某乙输入两个错误密码被刘某乙拒绝。刘某乙输入密码正确后王秀菊很生气。下午又去建行我直接将金款打入王秀菊的还贷账号。2012年12月24日下午，我通过侯某找王秀菊去办理房屋过户手续，没有办成，才知道此房被法院查封，这时我才知道王秀菊用此房屋在鹿泉做抵押贷款1300万元，并且签订了房屋买卖公证合同，因贷款逾期不还被起诉到鹿泉法院查封。
2、证人侯某的证言称：我在石家庄纺织机械有限公司工作。2012年10月份，王秀菊让我给其帮忙运作收购石家庄阳光老年公寓。王秀菊说是华商总会投资，由华商河北分会负责经营管理，华商总会占70%股份，河北分会占30%股份。王秀菊说前期投资是2000万元。这个钱已经在总会的账上，如果收购老年公寓这个手续办的顺利的话，总会的2000万元会在2013年2月份或者3月份到账。在收购老年公寓这个项目过程中，我只是给王秀菊跑跑腿，起个协调的作用。王秀菊没有委托我收购老年公寓。经过王秀菊和孙某协商，收购石家庄阳光老年公寓总额在1650万元。第一次付350万元。第一次付款时，我听王秀菊说老年公寓不干净。华商河北分会将材料上报总会后，发现石家庄阳光老年公寓有480万元的贷款，所以这个项目一直没有实施。
因为王秀菊没有和孙某谈成，让我找孙某协调，我跟王秀菊说没有钱就别干了。王秀菊说你把孙某叫过来，我跟孙某说，能不能用别的抵押，后来王秀菊提出用奥克兰风情小镇C30-1和C30-2两套别墅作抵押，作为收购老年公寓的首期付款，后在双方的协商下孙某和王秀菊签订了协议，我是见证人。我不知道奥克兰风情小镇这两套别墅在2012年3月份就在鹿泉融惠投资有限公司抵押贷款了。在颐园宾馆2号楼二楼王秀菊的办公室，孙某问王秀菊奥克兰风情小镇的C30-1和C30-2两套别墅有没有经济纠纷、抵押，能不能过户，王秀菊说没有抵押，也没有任何债务纠纷，我就对王秀菊说要是有问题的话，事就别办啦。当时在场有孙某、王秀菊、包明亮和我。还有一次也是在颐园宾馆2号楼二楼，孙某问王秀菊两套房有没有经济纠纷、抵押。当时有孙某、王秀菊和我三人在场，王秀菊说没有经济纠纷、抵押。
在办理更名过程中，孙某提出要购房合同，王秀菊说购房合同丢失。后王秀菊给开发商出具购房合同丢失声明，而后我们去鹿泉市房管所办理手续时，才知道奥克兰风情小镇的C30-1和C30-2两套别墅于2012年12月21日被鹿泉市人民法院查封。
在收购阳光老年公寓时，王秀菊没有让我看过相关文件，就见到过一张纸也不是正式文件，大概内容是委托世界华商总会河北分会帮助石家庄养老及经济建设方面的事，具体内容记不清了。
3、证人董某的证言称：我是石家庄融惠投资担保有限公司总经理。王秀菊于2012年在雍兴种植专业合作社贷款1100万元，由我们公司担保，是用王秀菊的房产担保的，其中包括奥克兰风情小镇的C30-1和C30-2两套别墅。贷款期限六个月。从2012年5月份开始催收，王秀菊以各种理由拒绝还款、拖延还款。大约在2012年12月中旬，王秀菊给我打电话说她想把奥克兰风情小镇的C30-1和C30-2两套别墅卖了，有人出到了1.2万元一平米，让我配合过户。我说可以过户，我当时认为王秀菊是卖房还我们担保的那部分钱，所以我就答应了配合她过户，后来王秀菊问我是否查封了这两套别墅，我告诉她我们没有查封，别人查没有查封我就不知道了。
4、证人包明亮证言称：我在石家庄市水务集团工作。我认识王秀菊。王秀菊告诉我说她在做老年公寓这个项目，王秀菊说这个工程如果可行的话，让华商总会来考察，考察合格后投资2000万。王秀菊让我负责法律法规、后勤保障。让侯某负责项目的操作，我没有同意，当时侯某没有说话。
5、证人耿某证言称：我是华商协会副秘书长，我通过朋友认识王秀菊，后来王秀菊以“世界杰出冀商协会”加入“世界杰出华商协会”，王秀菊在“世界杰出冀商协会”担任执行会长。我们单位和王秀菊签订过合作协议书，冀商协会的职权范围和权利义务协议书上写的很明白。我只是听王秀菊说过有收购老年公寓这个项目，按照华商总会的规定，王秀菊要是收购老年公寓，华商总会肯定不会出资的，假如要是出资的话，我肯定会知道。根本没有王秀菊说的华商总会出资2000万，总会占70%股份，王秀菊占30%股份，收购石家庄阳光老年公寓，由王秀菊负责经营这个事。我只是听说过有这个项目，但和华商总会没有任何关系，华商总会也没有参与过。王秀菊也没有给我们提供过有关的信息材料；杜继惠不是我们工作人员，更不是副会长，2009年只是我们华商总会的会员，现在因杜继惠欠交年费，现在连华商总会的会员也不是了。夏令生是华商协会的副主席，通过我的联系，根本就没有夏令生给石家庄市阳光老年公寓更名“颐鑫缘”这事。
6、证人刘某乙的证言称：奥克兰风情小镇C30-2别墅不是我购买的，是王秀菊用我的身份证登记购买的。王秀菊让我去银行办理购房贷款合同手续，办理完后我就把所有的手续给了王秀菊。2012年12月21日下午13对左右，王秀菊让我去帮其过户。我到了后王秀菊没有在，后来王秀菊给我打电话告诉我两个密码，我一听感觉这两个密码不对，因为这个卡是我办的，我输入的密码。后来我输入正确密码，我就走了。
7、证人刘某甲的证言称：我是俏夕阳俱乐部秘书长。2013年9月份，我们成立俏夕阳俱乐部后，在一次中午吃饭时我说想成立一个老年养生基地，这时王秀菊说他手中有一块地，双方留了电话。我们认识当天，王秀菊就带我去了阳光老年公寓，到那后，我看了看感觉相当不错，比较符合我们的想法。后来又去王秀菊办公室几次，在王秀菊办公室她给我介绍一个男的说，这个男的是专门从北京华商总会借调过来的博士生，是她的秘书，来辅助她工作的。见了几次后，大约在2012年9月底，王秀菊让我看有关手续，一共两张，一张是阳光老年公寓法人代表是王秀菊，另一张是社会福利机构设置批准证书。我跟王秀菊要老年公寓的总规划图，王秀菊说这是内部资料，交款后才能看。王秀菊让我先交一年租金（150万左右），算我们正式立项，同时签订租赁协议。后来因为我让王秀菊出示总规划图、土地所有权合同、租赁年限，王秀菊都没有正面给我答复，所以一直没有签订租赁协议。
王秀菊当时说阳光老年公寓已经属于华商总会，华商总会把这个项目交给她操作。整体布局是河北省一个典型的老年会所。王秀菊告诉我说，你们的这个老年俱乐部只是这个项目中的一项。
王秀菊说老年公寓的总体规划图是华商总会请专门的设计师设计的，完全是欧式设计。我从来没见过，王秀菊还告诉我说，他们在海南已经有一处这样规模的老年会馆。
8、证人姜某的证言称：2012年8月份，我通过一个朋友介绍认识的王秀菊。王秀菊说她是世界杰出华商总会河北分会的会长，代表华商总会来谈合伙开发老年公寓的事，总会负责投资。当时是因为我们下属的一个市化工化纤厂有60多亩地，王秀菊想搞联合开发一个老年公寓。王秀菊想通过我给化工化纤厂做一下工作能不能把协议签了，这个协议签订之后华商总会就马上打钱，总会有钱。
9、证人高某甲的证言称：我是鹿泉市雍兴种植专业合作社办事员。王秀菊在雍兴种植合作社贷了1100万元。向王秀菊催要过款。王秀菊只还过部分利息，本金从来没有还过。
10、被告人王秀菊在公安机关所作的供述和辩解称：2012年夏天大约9月份左右，我和孙某通过琚友明认识以后，我知道她自己经营着石家庄阳光老年公寓，我就想把她的老年公寓买下来，当时谈好是1650万元收购，后来因为阳光老年公寓欠银行的480万元的贷款，上报到华商总会后，总会没有批准，所以这个项目一直没有实施。后来我们双方达成用我的两套鹿泉市大李庄村奥克兰风景小镇C30-1和C30-2别墅置换其中一部分资金。再后来孙某自己看上这两套别墅，想自己花钱买过去，当时我告诉她这两套房有三四个月没交月供了，如果要买就必须先把欠的月供和罚息交清，再把剩余的房款付了，才能过户，她也同意了。于是我们就在2012午12月20日签订了过户协议，当天下午孙某就在北国商城旁边的工商银行给刘某乙的账户转了4万元的银行按揭月供和罚息，12月21日下午，孙某又往刘某乙的账户上转了123.8913万元的剩余按揭房款，往刘佳的账户上转了129万元的按揭房款。
这两套别墅C30-1写的是我女儿刘佳的名字，C30-2是我借以前的员工刘某乙的名字买的，其实都是我的。2012年3月，我用我的六套房产，其中包括这两套别墅的购房合同，在鹿泉融惠投资担保有限公司签订了一份抵押担保合同，向鹿泉雍兴农业合作社贷款1100万元，期限半年。在我与孙某签订奥克兰风景小镇C30-1和C30-2别墅的过户协议之前，我没有告诉她这两套别墅已经做了担保。这个事是侯某谈的，他是否告诉孙某，我不清楚。我知道房屋抵押了就不能再卖了，因为我事先跟担保公司说好了，我的抵押资产大干贷款资金，我已经把这两处房卖了，希望担保公司协助过户，当时担保公司的董某也答应了，所以我才答应过户给孙某。
石家庄市融惠投资担保有限公司和鹿泉雍兴农业合作社催过我还款，也去办公室找过我。鹿泉雍兴农业合作社去法院起诉我之前没有通知我，我是2012年12月25号到26号这两天收到的鹿泉法院民事裁定书。收购石家庄阳光老年公寓需要1650万元，是我个人收购。华商协会总会在阳光老年公寓资产干净的情况下，给我们投资2000万元。华商协会总会占70%股份，我占30%股份，我负责经营管理。资产干净就是指在没有债务，没有抵押、没有担保、没有贷款。因为阳光老年公寓在银行贷款480万元，所以华商协会总会不给我们投资。
华商协会总会在阳光老年公寓资产干净的情况下，是卢俊卿和夏令生倡导给我投资。我收购阳光老年公寓的事我只是跟华商总会通过电话沟通过，没提交过报告。我给华商总会的副会长杜继惠沟通的，他还来阳光老年公寓考察过，就是因为资产不干净，所以才没有同意投资2000万元。
11、孙某提供的汇款银行凭证证实，2012年12月21日，孙某打给刘佳建设银行账户129万元；2012年12月20日孙某打给刘某乙工商银行账户4万元；2012年12月21日，孙某打给刘某乙工商银行账户1238913.25元。
12、龙城房地产开发公司出具的收据存根证实，孙某给龙城房地产开发公司过户费20万元。
13、奥克兰风情小镇C30-1和C30-2房屋买卖合同及贷款凭证证实，两套别墅以刘某乙、刘佳名义贷款购买情况。
14、鹿泉市法院立案信息表、民事裁定书、协助执行通知书、送达回证证实，鹿泉市雍兴种植专业合作社于212年12月19日提出申请查封王秀菊奥克兰风情小镇C30-1和C30-2两套别墅，鹿泉市法院于次日作出查封裁定，并于2012年1月21日对两套别墅进行了查封。民事裁定书于2012年12月26日送达王秀菊。
15、王秀菊与鹿泉市雍兴种植专业合作社签订的社员保证担保借款合同证实，王秀菊于2012年3月12日、5月16日从鹿泉市雍兴种植专业合作社分别借款800万元、300万元，由石家庄融惠投资担保有限公司提供担保。
16、经过河北省石家庄市太行公证处公证的王秀菊、刘建新与石家庄融惠投资担保有限公司于2012年3月12日签订的房屋买卖合同证实，王秀菊自愿将奥克兰风情小镇C30-1和C30-2及其他共六套房屋卖给石家庄融惠投资有限公司，双方商定成交价格800万元。若王秀菊不能到期清偿在雍兴合作社借款本金及利息导致融惠公司代偿，融惠公司因代偿所形成的对甲方债权抵顶上述购房款。
17、孙某与王秀菊签订的土地转包协议书证实，2012年l1月1日，二人签订土地转包协议，约定王秀菊总承包价为1650万元，自双方签字后10个工作日内，王秀菊向孙某支付首付款350万元。
18，鹿泉市农村信用合作联社出具的证明证实，石家庄市阳光公寓房产（2011年4月21日至2013年4月20日）为石家庄市丰华景观工程有限公司抵押担保贷款480万元人民币，在此期间业务正常，无不良信用记录。
19、石家庄市民政局出具的证明证实，石家庄市老年公寓（法人孙某）自1998年经民政局批准建立至今，合法正常经营，无违规不良记录（2012年9月1日因王秀菊诈骗案暂停业）。
20、世界杰出华商协会出具的情况说明证实，截至2013年5月24日世界华商协会未曾委托王秀菊进行收购石家庄市老年公寓及阳光公寓，协会也没有此投资计划，也未将2000万元打入河北分会。经协会核实，协会没有派人到石家庄老年公寓考察的记录。夏令生曾任协会副会长，并非华商总会会长，现已离职，据他讲，没有为石家庄市阳光公寓更名为颐鑫缘养老院一事。经查，协会没有收到王秀菊上报收购石家庄阳光公寓的项目材料。杜继惠不是协会副会长，协会未曾委派杜继惠到石家庄考察老年公寓项目。总会从未请人为石家庄市阳光公寓设计总规划图。总会从未派过博士后助手给王秀菊当秘书。以上内容经协会向部分员工调查了解核实，情况属实。世界杰出华商协会为纯公益平台，不参与任何投资及实体经营活动。如有部分会员冒用协会名义对外虚假宣传行为，协会均皆不知情，并保留追究相关人员法律责任的权利。
21、2012年12月20日王秀菊与孙某签订的协议证实，王秀菊自愿将奥克兰风情小镇C30-1别墅过户给孙某。
22、世界杰出华商协会与河北赛博办公成套设备有限公司于2009年11月8日签订的合作协议书证实，世界杰出华商协会任命王秀菊董事长担任“世界杰出华商协会河北分会”及“世界杰出冀商协会”执行会长兼秘书长，任期五年。
23、孙某于2013年7月23日出具的材料显示：鉴于巳退现金贰佰伍拾柒万元（2570000），我本人同意王秀菊取保（以总收据为准），王秀菊所欠利息及损失双方协商解决后，我本人不再追究其刑事责任。
24，公安机关出具被告人王秀菊的户籍证明证实，案发时被告人王秀菊已经达到刑事责任年龄。
25.公安机失出具的抓获经过证实，被告人王秀菊系被公安机关抓获。
26、孙某的诉讼代理人张鸿鹏提交的河北赛博办公成套设备有限公司2001年度至2011年度《公司年检报告书》显示：2001年至2010年该公司经营状况为亏损。2009年该公司法定代表人变更为穆文娟。
27、王秀菊与孙某就损失问题签订的协议书及孙某书写的谅解书。
原审法院认为，被告人王秀菊没有实际履行能力，虚构其受“世界杰出华商协会”委托在石家庄市投资老年公寓项目，以及华商协会已出资人民币2000万元的事实，骗取被害人孙某的信任，与其签订《土地转包协议》，意图以先履行部分合同350万元首付款的方法，诱骗对方当事人孙某继续履行合同，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的诈骗罪罪名不成立。被告人王秀菊及其辩护人翟庆科辩称，王秀菊与孙某之间系民事合同关系，王秀菊主观上没有占有他人财产的故意，客观上没有虚构事实，隐瞒真相，公诉机关指控王秀菊构成诈骗罪证据不足。原审法院认为，根据被害人孙某的陈述，被告人王秀菊在公安机关供述，证人侯某、包明亮、耿某等人证言，世界华商协会出具的情况说明等证据能够证明，王秀菊向孙某谎称受“世界杰出华商协会”委托，在石家庄市投资老年公寓项目，华商协会己出资人民币2000万元的事实。孙某基于以上事实，才与王秀菊签订了《土地转包协议》。王秀菊在没有支付首付款的情况下，又向孙某隐瞒了已将两套别墅为王秀菊个人贷款反担保的事实，以出让两套别墅的方式折抵老年公寓首付款，并诱使孙某为其支付256万余元的月供及罚息，王秀菊在客观上具有虚构事实，隐瞒真相的情节，主观有非法占有的目的。被告人王秀菊在与被害人签订协议前，国际华商协会并未打款2000万，且王秀菊尚有未还清的房贷及1100万元贷款，足以认定王秀菊没有与孙某履约的能力。综上分析，被告人王秀菊及其辩护人翟庆科关于本案系民事纠纷，被告人王秀菊不构成犯罪的辩称，不予支持。
被告人王秀菊在公安机关侦查阶段已退还孙某损失257万元，酌情予以从轻处罚。王秀菊在实施以1650万元人民币的价格收购石家庄阳光老年公寓及与公寓相邻的果园及荒滩地的犯罪过程中，被告人意志以外的原因没有得逞，属于犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人王秀菊虽然与被害人孙某于2015年1月8日达成和解协议，但由于二人对和解协议的理解产生矛盾，孙某表示不再对王秀菊进行谅解，被告人王秀菊未能取得谅解从而酌定从轻处罚情节。但由于王秀菊己实际赔偿被害人孙某损失人民币40万元，对王秀菊酌定从轻处罚。本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王秀菊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人王秀菊提出的上诉理由是：自己以个人名义与孙某签订的土地转包协议书是合法有效的民事行为，自己拥有履行合同的能力，因无法继续履行合同已经将款返还孙某，自己无罪。
其辩护人提出的辩护意见是：王秀菊没有非法占有孙某财物的主观目的，没有虚构事实，没有隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的构成要件，应改判无罪。
经审理查明，原判认定的事实正确，有经原审法院开庭质证的证据证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人王秀菊虚构世界杰出华商协会已出资并委托其在石家庄投资老年公寓项目的事实，骗取被害人孙某的信任签订土地转包协议，隐瞒其无实际履行能力的真相，意图以先履行部分合同的方法，骗取孙某继续履行合同，其行为已构成合同诈骗罪（未遂）。
上诉人王秀菊否认诈骗，上诉称自己有履行合同的能力，在无法继续履行合同已经将款返还孙某，自己无罪；其辩护人亦提出王秀菊没有非法占有孙某财物的主观目的、没有虚构事实、没有隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的构成要件应改判无罪的辩护意见。
经查，上诉人王秀菊将名下6套房产（3套按揭、3套全款，其中包括涉案的奥克兰风情小镇C30-1、C30-2两套别墅）以出卖形式抵押给石家庄融汇投资担保公司，于2012年3月10日、5月16日向鹿泉市雍兴种植专业合作社贷款共计1100万元，期限6个月。证人石家庄融汇投资担保公司总经理董某、鹿泉市雍兴种植专业合作社办事员高某乙证实，自2012年5月起，王秀菊以各种理由拖延、拒绝还款，仅支付部分利息。2012年11月1日，上诉人王秀菊与石家庄阳光老年公寓院长孙某签订了土地转包协议，约定以1650万元人民币的价格收购孙某的石家庄阳光老年公寓及相邻果园、荒滩地，并约定双方签字后10个工作日内支付首付款350万元。证人侯某、包明亮、姜某、刘某甲及被害人孙某均证实，王秀菊称受世界杰出华商协会委托在石家庄投资老年公寓项目；证人侯某、包明亮及被害人孙某还证实，王秀菊称华商协会出资达人民币2000万元；证人世界杰出华商协会副秘书长耿某证实，王秀菊收购老年公寓与华商总会没有任何关系，根本没有这个事。2012年12月16日-24日，因无法交付协议规定的首付款，王秀菊隐瞒其贷款购买的奥克兰风情小镇两套别墅已经以出售方式担保贷款1100万元的事实，对孙某称该两套别墅不存在任何权利瑕疵，提出过户给孙某用以冲抵部分首付款，并要求孙某将该两套别墅的剩余房贷还清。待孙某支付了该两套别墅的剩余房贷及所欠月供共计256.8912万元人民币后办理房屋过户时，发现该两套别墅已因贷款逾期未还而被鹿泉市人民法院查封。上诉人王秀菊出具的购房合同丢失声明、证人董某证言及鹿泉市人民法院送达回证证实，上诉人王秀菊向被害人隐瞒了别墅被抵押，但在过户前征得了董某同意，却不知道已被法院查封的事实。被害人孙某因要不回256万余元已付款项，于2012年12月29日报案，于2013年7月23日得到257万还款。
综合全案事实及证据，根据上诉人王秀菊的签约手段、履约能力、履约行为以及事后的态度，原判认定上诉人王秀菊没有实际履行能力，虚构其受世界杰出华商协会委托在石家庄投资老年公寓项目，以及华商协会已出资人民币2000万元的事实，骗取被害人孙某的信任，与其签订土地转包协议，意图以先履行部分合同350万元首付款的方法，骗取孙某继续履行合同标的石家庄阳光老年公寓的事实清楚，证据确实充分。二审期间，上诉人王秀菊及其辩护人未能就上诉人有履行合同的实际能力之主张进行举证。
综上，上诉人王秀菊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，缺乏事实及法律依据，均不予采纳。原判根据上诉人王秀菊的犯罪事实及情节所处的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 裴卫华
审判员 王英辰
二〇一五年十二月二十四日
书记员 王 蕾