天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终6759号
上诉人（原审原告）：天津天圆正和房地产开发有限公司，住所地天津市华苑产业园榕苑路4号天发科技园7-2-3层。
法定代表人：袁月，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱力，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市三和建筑置业有限公司，住所地江苏省海门市海门镇人民西路1719号。
法定代表人：朱正荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁力，男，该公司职员。
上诉人天津天圆正和房地产开发有限公司（以下简称天圆正和公司）因与被上诉人南通市三和建筑置业有限公司（以下简称南通三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天圆正和公司的委托诉讼代理人朱力、侯永福，被上诉人南通三和公司的委托诉讼代理人袁力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天圆正和公司的上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院作出的（2015）南民初字第5547号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人工期延误违约金2026061元或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人与被上诉人曾在（2013）一中园初字第0002号民事调解书中重新约定竣工日期，对于由此造成的别上诉人延误工期违约责任不予追究，与事实及法律相悖，理应予以纠正。1.造成工期延误的原因就是被上诉人施工中存在诸多施工质量问题。2.（2013）一中园初字第0002号民事调解系对工程款给付的调解，双方在调解书中对工期的限定，并不等于上诉人放弃对被上诉人违约责任的追索。显然，一审法院认定上诉人与被上诉人曾在（2013）一中园初字第0002号民事调解书中重新约定竣工日期，对于由此造成的被告延误工期违约责任不予追究，与事实及法律相悖，理应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，理应发回重审或依法改判。一审法院认为上诉人与被上诉人所签署的建设施工合同及两份补充协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，有悖法律规定。本案应当以上诉人与被上诉人所签署的备案施工合同，作为法定判案的依据。
南通三和公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应当维持一审判决。
天圆正和公司向一审法院起诉请求：1.判令南通三和公司给付天圆正和公司工期延误违约金2026061元；2.诉讼费由南通三和公司承担。
一审法院查明，2011年5月18日，天圆正和公司与南通三和公司签订《天津市建设工程施工合同》，发包方为天圆正和公司，承包方为南通三和公司。合同约定：“……第一条，工程名称为天圆大厦；工程地点为天津市南开区南京路北侧、家乐福南侧。第二条，承包范围为桩基、建筑、装修、给排水、采暖、电气安装、通风、空调、弱电、消防、电梯工程。第三条，合同工期为2011年5月31日开工，2012年5月31日竣工，共计367天。第五条，合同价款35174676元……”。合同专用条款中约定：发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同造价的万分之一向承包人支付违约金，工期相应顺延；因承包人原因造成工期延误，每延期一天工期，承包人按照合同造价的万分之一向发包人支付违约金。
2011年5月20日双方签订《补充协议书（1）》，约定：“工程承包范围为施工图纸内的建筑、装修、水、暖、电（含消防、弱电的预留、预埋，不含桩基、空调、通风、消防、弱电、电梯、二次设计项目）。工程造价2650万元，一次包死”。
2011年5月25日双方签订《补充协议（2）》，约定：双方同意原《天津市建设工程施工合同》中未涉及的内容，以本协议内容为准，原《天津市建设工程施工合同》中内容与本协议不一致的，以本协议为准。工程承包工期为2011年5月31日开工，2012年5月31日竣工；付款方式为南通三和公司垫资施工至工程主体框架结构封顶，天圆正和公司支付完成工程量70%的工程款，工程完工且验收合格后，天圆正和公司支付至合同总价95%的工程款。对于违约责任，双方约定为：天圆正和公司逾期付款，每延误一天，按照应付工程款的万分之一承担违约责任，工期相应顺延；南通三和公司不能如期完工时，除采取措施补救工期外，每延误一天，则按照下一个节点天圆正和公司应付工程款的万分之一承担违约金。
合同签订后，南通三和公司依约进场进行施工。合同履行过程中，双方就工程款问题发生争议，南通三和公司将天圆正和公司诉讼至天津市第一中级人民法院。经（2013）一中园初字第0002号民事调解书调解解决，其中第三条为：“本调解书生效后，南通三和公司应立即复工，对双方2011年5月25日签署的补充协议中，属于南通三和公司施工范围内的工程，南通三和公司须在每月25日前上报当月已完工程量，天圆正和公司对上报工程量核定无误后，按当月完成工程量的75%支付工程款，如天圆正和公司资金困难可延期一个月，只允许一次……”；第五条为：“本调解书生效后，南通三和公司须向天圆正和公司提供施工进度安排表，倒排工期，确保本工程在2013年9月30日前完工，力争在2013年8月30日前完工。”
另查，涉案工程现名为金科大厦，2012年5月30日，建华监理咨询管理公司向南通三和公司发出通知，载明：“你司承建的金科大厦工程，楼梯间构造未按设计要求图纸进行施工，影响到后期的施工及验收，望你司接到通知后尽快按照设计图纸要求进行整改。抄送天津天圆正和房地产开发有限公司。”2012年9月24日，主体备案验收未过，至2012年11月5日，主体工程验收合格。2013年11月2日，天圆正和公司及建华监理咨询管理公司向南通三和公司发出通知，载明：“你司承建的金科大厦工程，一层防火门不足1.2米，消防验收不合格，在2013年10月23日去设计院要求一层防火门整改，最近没完，已影响到装修和消防的施工，望你司尽快安装完。”2013年11月22日，南通三和公司向天圆正和公司出具《金科大厦楼梯间隔墙施工情况说明》，载明：“由我单位施工的金科大厦楼梯墙构造柱因未按图纸要求设置，导致楼梯平台净空尺寸不满足消防验收要求，故请贵公司与设计联系，指定整改方案，便于施工满足结构和消防验收规范，整改的费用由我公司负担。”后该工程于2013年12月28日竣工并投入使用。双方于2014年4月29日进行了结算，确定工程造价为26500000元，结算造价为23287598元，天圆正和公司已付13726760元，未付9560838元。
再查，一审庭审中，南通三和公司认为（2013）一中园初字第0002号民事调解书是对双方权利义务的重新约定，天圆正和公司对此并不认可。
案件审理过程中，天圆正和公司自愿撤回要求南通三和公司提供完整的竣工图竣工资料等结算材料的诉讼请求。
一审法院认为，天圆正和公司与南通三和公司签订的《天津市建设工程施工合同》及两份补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依合同约定全面履行各自义务。然，合同履行过程中，双方就支付工程款及延误工期等问题发生争议，业经（2013）一中园初字第0002号民事调解书解决，调解书中确定的完工日期，应当认定为双方对于完工期限的重新约定。涉讼工程按照原合同约定的竣工日期应为2012年5月31日，双方重新约定的竣工日期为2013年9月30日，实际竣工日期为2013年12月28日。在2013年11月2日，因南通三和公司在施工中出现楼梯墙构造柱未按图纸要求设置导致楼梯平台净空尺寸不满足消防验收要求的情形，导致工程在调解书确定的最后完工期限内未能完工，故南通三和公司构成违约，应当按照双方订立的《补充协议（2）》中的违约条款承担违约责任。南通三和公司应当向天圆正和公司支付自双方重新确定的工程完工日2013年9月30日至实际竣工之日即2013年12月28日共计89天按照应付工程款9560838元的95%按日万分之一标准计算的违约金80836.89元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、判决生效后十五日内，南通市三和建筑置业有限公司向天津天圆正和房地产开发有限公司支付违约金80836.89元；二、驳回天津天圆正和房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23008元，由天津天圆正和房地产开发有限公司负担10000元，南通市三和建筑置业有限公司负担13008元，南通市三和建筑置业有限公司负担部分于判决生效后十五日内交付一审法院。
本院经审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.双方是否已于（2013）一中园初字第0002号民事调解书中就涉案工程的竣工时间进行了重新约定；2.应当依据双方签订的哪份协议确定违约金的计算标准。
针对第一项争议焦点，本案中，双方曾就涉案工程的款项支付等问题发生争议并诉讼至人民法院，故涉案工程工期的延误并非没有原因，且不应全部归责于被上诉人。后在人民法院的主持下，双方当事人各自妥协并达成（2013）一中园初字第0002号民事调解书。该份民事调解书的第五项明确载明了涉案工程应当完工的日期，应视为双方对工期的重新约定。因此，上诉人关于应按第一份合同确定的竣工时间起算延误工期的主张与事实不符，本院不予支持。
针对第二项争议焦点，本案中，上诉人与被上诉人于2011年5月18日、5月20日、5月25日分别签订的《天津市建设工程施工合同》《补充协议书（1）》及《补充协议书（2）》，皆为双方的真实意思表示，应被认定为合法有效。《补充协议书（2）》载明：双方在《天津市建设工程施工合同》的基础上，签订该补充协议书；双方同意原合同中未涉及的内容，以该协议书的内容为准，原合同中的内容与该补充协议书内容不一致的，以补充协议书为准；该协议书是一方向另一方主张权利的法律依据，双方自愿放弃以原合同为依据起诉对方的权利。据此可以认定，应依照《补充协议书（2）》确定被上诉人逾期完工的违约责任。双方在《补充协议书（2）》中约定，被上诉人不能如期完工时，除采取措施补救工期外，每延误一天，则按照下一个节点上诉人应付工程款的万分之一承担违约金。关于“下一个节点上诉人应付工程款”的解释，双方存在分歧。本院认为，“下一个节点上诉人应付工程款”与上诉人实际欠付的工程款并非同一概念。实际欠付工程款是一种事实状态，不存在节点问题，且实际欠付工程款会因上诉人的履行而不断减少，如以实际欠付工程款计算违约金，则与上诉人以此条款来制约被上诉人延期交工的目的不符。一审判决以9560838元为基数计算违约金有误，本院予以纠正。双方约定，工程完工验收合格后，上诉人应付至95%的工程款。双方确认工程结算造价为23287598元，故应以23287598元的95%为基数计算延期完工的违约金。
综上，上诉人天津天圆正和房地产开发有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2015）南民初字第5547号民事判决；
二、被上诉人南通市三和建筑置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人天津天圆正和房地产开发有限公司支付违约金196896.64元；
三、驳回上诉人天津天圆正和房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23008元，由天津天圆正和房地产开发有限公司负担8000元，由南通市三和建筑置业有限公司负担15008元。二审案件受理费23009元，由天津天圆正和房地产开发有限公司负担8000元，由南通市三和建筑置业有限公司负担15009元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 刘 洋
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 刘德跃
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；