江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4647号上诉人（原审被告）：王峰，男，1971年12月27日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：刘秀丽，女，1973年3月27日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：赵光元，男，1966年2月18日生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。被上诉人（原审原告）：钟银炉，男，1963年3月19日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：丁明胜，江苏朗华律师事务所律师。上诉人王峰、刘秀丽、赵光元因与被上诉人钟银炉民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王峰、刘秀丽、赵光元共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回钟银炉诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.王峰与钟银炉之间的借款并没有约定利息，一审法院认定王峰支付的72000元系利息是错误的。2.王峰出具借条时间为2015年6月1日，而刘秀丽与王峰于2014年11月25日已离婚，刘秀丽对王峰借款一事并不知情，且款项没有用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务。3.一审诉讼程序严重违法。王峰接到起诉状副本及开庭时明确表示其居住在浦口，认为一审法院无管辖权，在一审中提出管辖权异议，一审法院未处理。一审开庭传票未向王峰送达，其是通过赵光元才知道开庭时间地点。起诉状中载明了刘秀丽的地址（南京市浦口大华锦秀华城6幢102室），该地址是可以有效送达的，但一审法院采用公告送达方式，程序违法。被上诉人钟银炉二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1.本案30万元借款发生在2013年8月14日，双方口头约定月利率为2%，王峰分别在半年后的2014年2月15日、一年后的2014年8月19日各给付36000元，该两笔36000元系6个月的利息（300000元×6个月×2%=36000元）。且该事实有钟银炉与赵光元的电话录音能够证明。2.本案借款发生在2013年8月14日，该日期在刘秀丽与王峰婚姻关系存续期间，因此案涉债务属夫妻共同债务。3.王峰、赵光元没有在法定时间内以书面形式提出管辖异议，且在一审庭审时没有就开庭传票送达等事项提出任何异议。法院在按起诉状载明的地址对刘秀丽邮递送达未果后，又依公安部门查询的刘秀丽户籍所在地进行直接送达，该地址已拆迁。在穷尽送达方式后，才采用公告送达，并无不当。钟银炉向一审法院起诉请求：1.王峰、刘秀丽立即归还借款300000元及利息（自2014年8月14日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算利息）；2.赵光元对上述债务承担连带还款责任；3.王峰、刘秀丽、赵光元承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：钟银炉与赵光元系老乡关系，王峰与赵光元系朋友关系。2013年8月14日，王峰通过赵光元认识钟银炉并向钟银炉借款300000元，当时书写的借条中约定半年还款，并由赵光元在担保人处签字确认。同日，钟银炉按照王峰的指示将300000元从其账户转账至王峰朋友账户。2014年2月15日，赵光元给付钟银炉现金36000元；2014年8月19日，王峰通过银行向钟银炉转账36000元。2015年6月1日，王峰针对上述借款重新向钟银炉出具借条一份，内容为：今借到钟银炉人民币叁拾万元整（￥300000），赵光元在担保人处签字确认。另查明，王峰与刘秀丽于2014年11月25日离婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，钟银炉按约向王峰提供借款，王峰也应按约向钟银炉偿还借款，但还款期限届满时，王峰并未按约偿还借款，故王峰已构成违约，应由承担违约责任。赵光元自愿为案涉借款承担担保责任，且不违反法律规定，故该担保合法有效，一审法院予以确认。当事人对案涉担保方式没有约定，故案涉担保方式应为连带责任担保，所以钟银炉主张赵光元对上述债务承担连带还款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，虽然案涉借条载明的时间发生于王峰与刘秀丽离婚之后，但案涉借条是对案涉借款的延续，案涉借款实际发生于2013年8月，即发生于王峰与刘秀丽婚姻关系存续期间，且刘秀丽主张不属于夫妻共同债务，对此并未提供相应证据加以证明，故案涉借款应认定为夫妻共同债务，所以钟银炉主张刘秀丽对上述债务承担连带还款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。刘秀丽经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未能提供反驳钟银炉主张的相关证据，应视为其放弃举证、质证权利，并应由其承担相应法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决：一、王峰、刘秀丽于判决生效之日起十日内偿还钟银炉借款300000元及利息（以300000元为基数，自2014年8月14日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算利息）；二、赵光元对上述债务承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7960元，保全费2770元，公告费600元，合计11330元，由王峰、刘秀丽、赵光元负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。钟银炉提交了2016年9月20日和2016年10月18日与赵光元的通话录音，以证明钟银炉与王峰、赵光元口头约定月利率为2%。通话的主要内容有：（钟银炉）：“说内心话说好的二分的利息，讲好的是半年，半年不还，然后拖了一年。”（赵光云）：“王峰说利息不给了，二年以后给你三十万给清……”……（赵光云）：“王峰给了你一年的利息，我不懂啊，他到法庭上他要反映，你要承认吧？”（钟银炉）：“给了我一年利息，给我多少钱？给了多少钱你晓得？”（赵光云）：“给你钱我晓得，半年一给的，有次半年给我的，我给你的。”赵光元认可录音的真实性，但主张内容系钟银炉允诺给付其2万元好处费让其这么说的，后来没有收到2万元好处费。王峰、刘秀丽质证认为，对录音证据的真实性不予认可，该证据系钟银炉试图贿赂赵光元而形成，目的是给王峰增加负担，不应予以采信。本院认证意见，该录音系钟银炉与赵光元之间通话形成的，赵光元对录音的真实性予以认可，本院依法予以确认。虽然赵光元当庭认为该录音中的陈述不是其真实意思表示，但未提供反驳证据予以证明，且该录音中反映的内容与一审查明的两笔36000元给付时间和方式相印证，本院对该证据依法予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，钟银炉二审中陈述，王峰借款时对其讲，王峰一个朋友做生意要用钱，借款是给其朋友，随后钟炉银就按照王峰的指示将30万元款项汇入了盛学军账户。王峰亦陈述，其向钟银炉借款是为了帮朋友盛学军周转资金，钟银炉直接将30万元款项汇入盛学军账户，后来由于盛学军投资失败无法按期还款，盛学军向王峰出具了借条，无论是借条还是私下均未约定利息。本院再查明，王峰与刘秀丽于1995年10月13日登记结婚，2014年11月25日登记离婚。《离婚协议书》中约定，双方之子王博文归刘秀丽抚养，学业期间男方每月付1000元抚养费；车子一辆归王博文名下；大华柳州苑6幢101室房屋归女方，19幢804室归王博文名下；债务男方自理与女方无关。本院还查明，一审法院于2016年10月21日向赵光元邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本等材料，王峰在答辩期内未向一审法院提交管辖权异议申请书。2017年2月15日一审庭审中，王峰到庭应诉，在庭审中并未提及一审诉讼程序违法的问题。一审法院按起诉状载明的地址对刘秀丽邮寄送达未果后，又依公安部门查询的刘秀丽户籍所在地进行直接送达，因该地址已拆迁，遂采用公告送达方式。以上事实有借条、银行转账明细、电话录音、结婚登记材料、离婚证、离婚协议书、挂号信回单、当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：1．案涉30万元借款有无约定利息，王峰支付的72000元是归还案涉借款的本金还是利息；2．案涉30万元债务是否属于王峰与刘秀丽的夫妻共同债务；3．一审诉讼程序是否严重违法。关于争议焦点一，即案涉30万元借款有无约定利息，王峰支付的72000元是归还案涉借款本金还是利息的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，钟银炉主张其与王峰、赵光元口头约定月利率为2%，王峰、赵光元虽予以否认，但结合钟银炉提供的录音证据，王峰、赵光元还款的金额、时间与月利率2%标准相吻合，以及王峰在已经归还72000元的情况下，仍然向向钟银炉重新出具30万元的借条的事实行为，可以认定钟银炉关于口头约定月利率标准为2%的主张有事实依据，王峰支付的72000元应为归还案涉借款的利息。另，钟银炉主张的利息标准不超过国家关于民间借贷最高利率标准的限制，赵光元对于借款双方口头约定利息系明知，且借条中对保证担保的范围没有约定，赵光元应当对王峰的借款本金和利息均承担担保责任。关于争议焦点二，即案涉30万元债务是否属于王峰与刘秀丽夫妻共同债务的问题。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。该规定明确了“是否用于夫妻共同生活”是构成夫妻共同债务的核心判断标准。本案中，案涉30万元借款系按照王峰的指示直接汇入了案外人账户，钟银炉在二审中亦陈述，王峰借款时称，王峰的一个朋友做生意要用钱所以借款给其朋友用。上述事实已经表明，钟银炉在出借款项时，明知所借款项并非用于王峰和刘秀丽的家庭生产经营或共同生活，故案涉30万元债务虽然发生在王峰和刘秀丽婚姻关系存续期间，但不应当认定为夫妻共同债务，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点三，即一审诉讼程序是否严重违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，严重违反法定程序主要是指原判决遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利等情形。本案中，王峰在一审答辩期内未向一审法院提出管辖权异议，其本人亦参加了一审庭审，在庭审中仅对实体问题进行了答辩，未提出无管辖权以及传票送达等程序违法问题。且钟银炉的经常居住地在南京市××区，一审法院对本案有管辖权。一审法院在穷尽邮寄送达、直接送达等送达方式均无果的情况下，对刘秀丽采用公告方式送达，符合法律规定。因此，本院认为一审诉讼程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，王峰、刘秀丽、赵光元的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但基于二审中出现的新证据，本院对一审判决中关于夫妻共同债务的认定依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9281号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9281号民事判决第一项为：“王峰于判决生效之日起十日内偿还钟银炉借款300000元及利息（以300000元为基数，自2014年8月14日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）”；三、驳回钟银炉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7960元，保全费2770元，合计10730元，由王峰、赵光元负担，一审案件公告费600元，由钟银炉负担；二审案件受理费7960元，由王峰、赵光元负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  张殿美二〇一七年八月十六日书记员  魏 璇