云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑终字第34号
原公诉机关昆明市东川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祖守贵，男，汉族，小学文化，农民。2013年10月19日，因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于昆明市东川区看守所。
辩护人陈桦，北京德恒（昆明）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙玉云，男，汉族，初中文化，农民。2013年9月22日，因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于昆明市东川区看守所。
原审被告人陈东伟，男，汉族，小学文化。2013年9月22日，因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于昆明市东川区看守所。
昆明市东川区人民法院审理的昆明市东川区人民检察院指控被告人祖守贵、陈东伟、孙玉云犯盗窃罪一案，于2014年11月19日作出（2014）东刑初字第136号刑事判决。宣判后，原审被告祖守贵、孙玉云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日在云南省昆明市东川区人民法院公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务，上诉人祖守贵及其辩护人陈桦、上诉人孙玉云、原审被告人陈东伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人祖守贵策划并组织被告人陈东伟、孙玉云盗窃昆明XXXX有限责任公司的铜精矿。2013年9月22日凌晨1时许，被告人孙玉云驾驶云R175**号汽车将23.04吨铜精矿运到该公司脱水车间保卫值班室门口时被抓获。经鉴定：被盗的铜精矿价值人民币244890元。
原判认为：被告人祖守贵、陈东伟、孙玉云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人孙玉云驾驶车辆驶离盗窃现场时即被抓获，被害人尚未失去对被盗物品的实际控制，本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人祖守贵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈东伟、孙玉云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚；被告人祖守贵、陈东伟、孙玉云归案后如实供述了本案的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；被告人陈东伟、孙玉云获得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；本案被盗物品已追回并发还被害人，未给被害人造成损失，可对三被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人祖守贵犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。二、被告人陈东伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人孙玉云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。四、作案工具云R175**号大地牌大型汽车一辆依法予以没收。
宣判后，原审被告人祖守贵不服，提出上诉称：应认定其构成自首，其没有实施具体的盗窃行为，不应认定为主犯，不能排除被鉴定的精矿粉被替换的可能性，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
原审被告人孙玉云不服，提出上诉称：其被当场抓获，没有造成财产损失，原判量刑过重，请求从轻处罚。
昆明市人民检察院出庭履行职务的检察员建议：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确。现有证据能够证实被告人祖守贵具有主动投案的自愿性。请二审法院对本案的定性维持一审判决的认定，自首问题进行重新审查评价后，做出罪刑相适应的判决。
二审庭审中，昆明市人民检察院当庭出示以下证据：1、昆明市东川区公安局XX派出所询问笔录三份（对证人朱某某、祖某某、骆某某的询问笔录），证明：证实了规劝被告人祖守贵投案自首的经过，看见祖守贵打电话给派出所袁所长。2、昆明市东川区公安局XX派出所调查材料及证明材料，证明：XX派出所副所长袁某某于2013年10月17日晚上，接到祖守贵的电话，祖守贵说10月21日星期一到派出所投案，之后祖守贵和妻子朱某某从四川会东县坐车到东川，2013年10月18日晚上23时49分，入住了东川XX住宿部旅店，并用自己的身份证进行了登记，10月19日凌晨，公安人员通过网络预警显示在逃人员，赶到旅社将被告人祖守贵抓获。被告人祖守贵辩解自己使用手机1508228****拨打过110报警，经查2013年3月1日至2015年3月2日，该电话未拨打过110报警。
祖守贵的辩护人申请证人朱某某出庭作证，证实：规劝被告人祖守贵投案自首的经过，被告人祖守贵打电话给XX派出所副所长袁某某关投案的过程。
上述事实有经一审庭审质证、认证的户口证明、抓获经过、被告人供述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、扣押物品清单、以及经二审庭审质证、认证的昆明市人民检察院提交的二组证据、出庭作证的朱某某的证人证言等证据予以证实，以上证据取证程序合法、符合法律规定、内容客观真实、与本案存在关联性，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人祖守贵、孙玉云及原审被告人陈东伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人孙玉云驾驶车辆驶离盗窃现场时即被抓获，被害人尚未失去对被盗物品的实际控制，本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人祖守贵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人孙玉云及原审被告人陈东伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚；上诉人祖守贵、孙玉云及原审被告人陈东伟归案后如实供述了本案的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；上诉人孙玉云及原审被告人陈东伟获得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；本案被盗物品已追回并发还被害人，未给被害人造成损失，可对三被告人酌情从轻处罚。关于上诉人祖守贵及其辩护人所提“其没有实施具体的盗窃行为，不应认定为主犯”的上诉理由及其辩护意见，本院认为：本案属共同犯罪，在共同犯罪中上诉人祖守贵起策划、组织的作用，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，故其所提上诉意见及其辩护意见本院不予采纳。关于上诉人祖守贵及其辩护人所提“不能排除被鉴定的精矿粉被替换的可能性”的上诉理由及其辩护意见，本院认为：本案被盗物品“铜精矿”的提取及鉴定，有现场取样笔录、鉴定聘请书、检测报告、鉴证意见书、资质证书、鉴定意见通知书等证据予以证实，本案被盗物品“铜精矿”取样、鉴定程序合法，故其所提上诉意见及其辩护意见本院不予采纳。关于上诉人祖守贵及其辩护人所提“应认定其构成自首，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及其辩护意见，经查，根据昆明市人民检察院二审当庭出示的第1组、第2组证据及出庭作证的证人朱某某的证言可以证实：上诉人祖守贵经家人规劝，给XX派出所副所长袁某某打电话欲投案自首，之后上诉人祖守贵和妻子朱某某从四川会东县坐车到东川，2013年10月18日晚上23时49分，入住了东川XX住宿部旅店，并用自己的身份证进行了登记，10月19日凌晨，公安人员通过网络预警显示在逃人员，赶到旅社将被告人祖守贵抓获。该事实结合其归案后的情况可以证实：上诉人祖守贵有投案自首的动机及实际行动在投案途中被抓获且在归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚，该上诉理由及辩护意见符合法律及相关司法解释之规定，可以从轻处罚，故其所提上诉理由及其辩护意见本院予以采纳。关于上诉人孙玉云所提“其被当场抓获，没有造成财产损失，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉意见，本院认为：原判根据上诉人被当场抓获，被害人尚未失去对被盗物品的实际控制，认定本案属犯罪未遂，在量刑中已予以充分考虑，故其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯因出现新的证据致量刑情节发生改变，本院予以改判，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第第（二）项、第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市东川区人民法院（2014）东刑初字第136号刑事判决第二、三、四项即二、被告人陈东伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人孙玉云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。四、作案工具云R175**号大地牌大型汽车一辆依法予以没收。
二、撤销昆明市东川区人民法院（2014）东刑初字第136号刑事判决第一项即一、被告人祖守贵犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。
三、上诉人祖守贵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币60000元（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月19日起至2019年4月18日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 阮文波
代理审判员 刘旭云
二〇一五年六月四日
书 记 员 曹新胜