湖南省宁远县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1126民初1691号
原告：欧阳忠旺，男，1970年6月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
委托诉讼代理人：欧阳解万，系欧阳忠旺之兄（特别授权代理）。
原告：欧阳军，男，1964年6月8日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
以上二原告共同委托诉讼代理人：柏云菊，湖南省舜源泽律师事务所律师（一般代理）。
被告：宁远县新城房地产开发有限公司，地址：宁远县舜陵镇九疑南路（印山花园内）。
负责人：黄雪成，执行董事。
委托诉讼代理人：邓平友，湖南宁远县法律援助中心律师（一般代理）。
第三人：黄小林，男，1965年6月13日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民.
第三人：黄四耀，男，1956年12月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
原告欧阳旺忠、欧阳军诉被告宁远县新城房地产开发有限公司（以下简称新城房地产）及第三人黄小林、黄四耀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告欧阳军、原告欧阳旺忠的委托诉讼代理人欧阳解万以及二原告的共同委托诉讼代理人柏云菊、被告宁远县新城房地产开发有限公司法定代表人黄雪成及其委托诉讼代理人邓平友、第三人黄小林、黄四耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧阳忠旺、欧阳军向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原被告双方于2014年5月30日签订的《建设工程施工承包合同》；2.依法判令被告给付工程款共计920万元；3.由被告退还原告履约保证金200万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月30日，原告与被告签订了一份《建设工程施工承包合同》，被告将宁远县东海华府工程承包给原告施工建设，双方在合同中第五条约定：“乙方（即本案原告）应向甲方（本案被告）缴纳一栋保证金共计人民币贰佰万元整的履约保证金，也是进度保证金。合同签订当天内乙方应把履约保证金转账进甲方账户。”合同签订后，原告把200万元的履约保证金转给了被告。合同第六条约定，“付款方式为：1.基础、主体工程：基础工程和负一层工程至第二层完成后，第二层盖板后甲方按第二层已完成的建筑面积总造价的60%拨付给乙方工程进度款……”，原告进场施建好第二层后，向被告要求支付工程进度款，被告当时以资金紧张为由，向后推，并叫原告继续往上建，每建好两层原告就向被告要求支付工程进度款，但被告总是以资金周转困难为由，往后推。在原告建好第六层时，原告的资金出现了紧张，已经没有资金再垫付了，再次要求被告支付合同中约定的工程进度款，被告却只预付了120万元就没有再支付。现原告由于垫付了太多资金，已无法再往上建，被告已构成根本违约，应当承担违约责任，赔偿原告的经济损失920万元。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求依法判处。
被告新城房地产辩称：1.被告从未与二被告签订《建设工程施工承包合同》；2.被告从未授权委托任何人以被告名义签订有关宁远县东海华府项目工程施工承包合同；3.被告从未收取过二被告所称的200万元履行保证金。
第三人黄小林述称，我是为被告打工的。
第三人黄四耀述称，合同是我们签的，但是被告委托我签的。
原告欧阳忠旺、欧阳军及被告新城房地产围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：㈠原告提供的1号（公司登记基本情况）、2号（建设工程施工合同）、3号（授权委托书）、5号（转账凭证及收条）、6号（照片）、7号（土地使用权证）证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；4号（协议书）证据中给付欧阳忠旺工程进度款200万元的金额与事实不符，对此内容不予采信，其他部分系协议人真实意思表示，本院予以采信；㈡被告提供1号（承诺书）证据，本院认为：该份承诺书所涉及的内容是黄庚成及第三人黄小林与被告之间的法律关系，与本案无关，不符合证据的关联性，本院不予采信。㈢第三人黄四耀提供的1号证据（委托书）符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；2号（退股协议）证据，因与本案无关，不符合证据的关联性，本院不予采信。㈣庭审后，原告欧阳忠旺、欧阳军提出对宁远县东海华府的已完工主体工程造价进行鉴定的申请，经湖南省正宏司法鉴定中心鉴定并作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“经鉴定，宁远县东海华府已完工主体工程造价为：柒佰贰拾伍万伍仟叁佰壹拾捌元零肆分（¥7255318.04元）”。本院认为：该司法鉴定意见书符合证据的真实性、合法性、关联性，且被告未提供相关证据予以反驳，本院予以采信。
根据采信的证据和当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2014年5月30日，以被告新城房地产（建设单位）为甲方，以原告欧阳忠旺、欧阳军（施工单位）为乙方，双方签订了建设工程施工承包合同，被告将位于宁远县仪凤路150号的东泰华府工程承包给二原告建设，黄庚成与第三人黄四耀在合同的甲方法人代表处签名并捺印，但合同未加盖被告公司印章。该合同约定的内容共有十七条，其中第二条工程承包方式及范围1、承包方式：包工包料大包干方式（包质量、包工期、包安全、包文明施工）、（包基础回填土、只包工）、（包所施工大小机械）；2、承包范围：承包方负责按设计图施工并负责电梯的预留洞口和预埋配件，质量以印山花园现在建的32层房为标准。电梯、消防设施不在承包合同范围内，但施工单位必须配合做好电梯、消防土建部分，除特殊注明外，其余施工按图施工。……第五条履约保证金：1、乙方应向甲方缴纳一栋保证金共计人民币：贰佰万元整的履约保证金，也就是进度保证金。合同签订当天内乙方应把履约保证金转账进甲方账户……；第六条合同价款、工程计算与付款方式：1、合同价款：970元/平方米包干（此单价不包建安税和劳保基金税）不论材料、工资涨跌均不予调价；2、增加项目：以设计院及甲方签证为准，工程量和造价依照现行国家有关规定计算，另行增加造价。付款方式：1.基础、主体工程：基础工程和负一层工程至第二层完成后，第二层盖板后甲方按第二层已完成的建筑面积总造价的60%拨付给乙方工程进度款……。第十四条违约责任：1、甲方违约责任：甲方未能按照合同第六条规定在15天内（含15天）支付工程款，属甲方违约，甲方应承担违约责任并按2%月息如实结算……。合同签订后，二原告依约交付履约保证金2000000元，黄庚成与第三人黄四耀于2014年5月30日向二原告出具了收据。2014年7月11日，被告新城房地产出具授权委托书，授权黄庚成、黄四耀负责宁远县东海华府项目工程的全盘工作，二原告见此后开始进场施工。在施工过程中，二原告每建好两层即依约要求被告支付工程款，但被告均以资金紧张为由拖延支付，现该工程已完成部分主体工程，合同双方未结算，经多次协商工程款未果，二原告遂向法院提起诉讼。
另查实，宁远县东海华府与合同约定的东泰华府系同一工程，工程地点为宁远县舜陵镇仪凤路150号，该土地使用权人登记为被告新城房地产。庭审后，二原告于2017年1月16日提出对宁远县东海华府的已完工主体工程造价进行鉴定的申请，经湖南省正宏司法鉴定中心鉴定并作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“经鉴定，宁远县东海华府已完工主体工程造价为：柒佰贰拾伍万伍仟叁佰壹拾捌元零肆分（¥7255318.04元）”，二原告为此花费鉴定费120000元。因二原告已预支工程款1200000元，由此还有工程款6055318.04元未取得。
再查实，以上建设工程施工承包合同的签订者之一黄庚成系被告新城房地产法定代表人黄雪成之胞弟，且在该施工承包合同的签订期间系被告新城房地产的员工，负责被告公司印章及宁远县印山花园工程的管理。第三人黄小林于2014年8月25日取得被告出具的授权委托书，授权黄庚成及第三人黄四耀、黄小林负责宁远县东海华府项目工程进行施工、管理和工程独立核算，但日期载明为2014年7月11日。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，二原告以在诉讼中向本院出示的上面表明有用于宁远县东海华府项目施工报建字样的四川玉腾建筑工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、登记证、安全生产许可证等来证实其与被告新城房地产签订建设工程施工承包合同是受到四川玉腾建筑工程有限公司的委托的，但四川玉腾建筑工程有限公司并没有向二原告出具授权委托书，亦未实际安排公司人员对工程进行监管，因此，实际上是二原告借用了四川玉腾建筑工程有限公司的名义承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当认定合同无效。因此，二原告与被告新城房地产于2014年5月30日签订的建设工程施工承包合同是无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故二原告要求解除与被告签订的建设工程施工承包合同于法无据，本院不予支持。本案所争执的焦点是黄庚成及第三人黄四耀、黄小林的代理行为是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，结合本案，被告新城房地产虽辩称未授权黄庚成及第三人黄四耀与二原告签订建设工程施工承包合同，但2014年7月11日被告出具的加盖有公司公章的授权委托书上列明黄庚成为新城房地产宁远县东海华府项目的项目部经理负责该项目全盘工作、黄四耀为副经理协助工作，且黄庚成、黄四耀在二原告交纳的履约保证金收据上载明收取的是“建房东泰华府押金”；同时合同约定的工程地点为宁远县舜陵镇仪凤路150号，其土地使用权人登记为被告新城房地产，合同签订地在被告办公所在地，东海华府工程项目售楼处亦有被告公司营业执照，以及黄庚成特殊的身份关系，基于以上原因，二原告有理由相信黄庚成、第三人黄四耀与其签订的建设工程施工承包合同是得到被告新城房地产的认可的，且二原告的行为是善意的。被告虽辩称有黄庚成及第三人黄小林出具的承诺书拟证明是黄庚成等人以挂靠为名冒用被告的名义进行立项审批等及对外经营，亦未得到被告的同意和追认以及被告为房地产开发有限公司，不能出具对施工管理等项目进行授权的委托书，但本院认为，二原告作为善意第三人，对被告新城房地产出具的授权委托书及工程建设用地的使用权人登记名称及售楼处出示的被告公司营业执照等只尽一般审查义务，故黄庚成、第三人黄四耀以被告新城房地产名义与二原告签订建设工程施工合同，并收取了履约保证金的行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果由被告新城房地产承担。虽然二原告与被告新城房地产签订的建设工程施工承包合同无效，但依相关法律规定因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故二原告要求被告新城房地产给付剩余工程款和返还履约保证金的请求，本院予以部分支持。对被告称其未与二被告签订合同，不应承担合同义务的抗辩理由不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项之规定，判决如下：
一、限被告宁远县新城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告欧阳军、欧阳忠旺工程款6055318.04元；
二、限被告宁远县新城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告欧阳军、欧阳忠旺履约保证金2000000元；
三、驳回原告欧阳军、欧阳忠旺其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89000元，由原告欧阳军、欧阳忠旺承担25000元，由被告宁远县新城房地产开发有限公司承担64000元。鉴定费120000元，由原告欧阳军、欧阳忠旺承担25300元，由被告宁远县新城房地产开发有限公司承担94700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 张 艳
人民陪审员 唐先明
人民陪审员 朱 萍
二〇一七年十月三十日
代理书记员 曾世雄
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。