广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终152号
上诉人（原审原告）：王历伟，男，汉族，住址：江西省吉安市万安县，身份证号码：×××2710。
委托代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。
被上诉人：宏凯鞋业（惠州）有限公司。住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：王兴华，总经理。
委托代理人：高建东，男，汉族，××年××月××日出生，身份证地址：江苏省金坛市。
上诉人王历伟因与被上诉人宏凯公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告诉称：原告于2011年6月入职宏凯公司，工种为司机，工作内容为办公室，开发、厂务车间、总务后勤，在宝凯皮件实业（深圳）有限公司工龄转由被告承接。从2013年2月开始，被告开始为原告购买社保。2014年11月5日晚上，原告与其他五位工友闲来无事在其中一位工友开的小店里一起打扑克，玩到深夜，大家商量玩点彩头，谁赢了就请大家吃宵夜，玩到6日零点多准备去吃宵夜时，被惠州市公安局水东派出所查处，说原告等六人是“赌博行为”，对原告等六人给予每人500元罚款的行政处罚，但没有给原告六人送达行政处罚决定书，原告不服，认为按照法律法规，原告等六人的行为属于“娱乐行为”，不属于“赌博行为”，原告为维护自己的合法权益，正在积极向惠城区公安分局申诉。被告在惠州市公安局水东派出所没有出具行政处罚决定书的情况下，于2014年11月7日依据《员工手册》第七章第140、153、156条的规定对原告作辞退处理。原告被解雇后，于2014年12月22日向惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决被告向原告支付：1、2003年7月至2014年12月解除劳动合同经济补偿金46862.50元；2、代通知金3749元；3、经济补偿金3749元；4、2003年7月至2009年9月社会保险金29230元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月11日以惠城劳人仲案字（2015）4号《仲裁裁决书》裁决：驳回原告全部仲裁请求。原告对此裁决中驳回原告要求支持非法解除劳动关系经济赔偿金请求不服，认为：1、被告仅仅根据惠州惠城区水东派出所的证明，在惠城区水东派出所尚未向原告送达行政处罚决定书，对原告的行为是否属于“赌博行为”，是否已经受到公安机关的行政处罚的情况下，草率依据《员工手册》第七章第140、153、156条的规定对原告作出辞退处理是违反劳动法规的非法行为，应当向原告支付非法解雇经济赔偿金；2、原告等六人的行为依据法律法规，属于“娱乐行为”，不是赌博，原告现正在积极的向惠城区公安分局申诉，被告不应在违法犯罪行为在确定前根据不确定的事实非法解雇员工。另原告离职前在被告处的工龄为3.5年，离职前12个月的平均应发工资为每月5000元，被告应按此标准向原告支付经济赔偿金。特此诉至贵院，请求：判决被告向原告支付2011年6月至2014年11月7日非法解雇经济赔偿金35000元。
原审被告辩称，被答辩人于2014年11月6日3时许，在惠州公安局和辖区水东派出所，执行广东省公安厅部署的“六大专项”（扫毒、扫黄赌、打击食品药品和制假售假犯罪、打击电信诈骗获罪、打涉车犯罪）的活动中，证实赌博并进行了行政处罚（附件一）。经向派出所了解，行政处罚决定书也已送达给被答辩人。答辩人根据厂规厂纪，《员工手册》奖惩制度（100页）之第140条、第153条、第155条之规定予以辞退处理。综上所述，答辩人认为仲裁裁决结果正确，不存在非法解除劳动合同的情形。
原审法院查明的事实、判决的理由及结果
原审法院经审理查明，原告于2011年6月入职被告处担任司机。原告提供了合同期限为2014年7月1日起至2019年6月30日止的劳动合同，其中约定原告正常工作时间的工资标准（加班费计算基数）为每月1130元。2014年11月7日，被告以原告参与赌博为由，依据《员工手册》第七章第140、153条之规定对原告作出辞退处理。
被告就其主张的事实提供了《员工手册》、奖惩申报表、惠州市公安局水东派出所的《证明》。《证明》显示，2014年11月6日3时许，派出所民警发现连同原告在内的6名人员参与赌博后，将涉嫌人员带回派出所调查；经查证后，公安机构根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定给予本案原告行政处罚。《员工手册》第四章规定，有下列事项者，给予辞退：……第140条“在厂内赌博或在外参赌被证实者。”第153条“打架斗殴，酗酒滋事、赌博、吸毒、偷盗者”。被告提供了《培训课程记录表》和“宏凯集团制度公告栏照片”证明曾就员工手册对原告进行了培训和公示，原告的委托代理人对上述证据的真实性不予认可，认为《培训课程记录表》中的原告签名不是本人签署，照片没有日期，但未提供证据予以反驳。《培训课程记录表》显示原告于2011年5月30日参加了培训，培训内容包括了奖惩制度及员工手册。
2014年12月29日，原告向惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请的事项为：1、裁决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金19475元（自2011年6月份到2014年12月，每月4868元，共计4个月）；2、裁决被告向原告支付代通知金4868元；3、裁决被告向原告支付经济补偿金4868元；4、裁决被告向原告支付每月加倍超时加班费32340元（自2011年6月份2014年9月份）；5、裁决被告向原告支付自2011年6月份到2013年1月期间的社会保险金11850元。原告当庭撤回第3项有关支付经济补偿金4868元仲裁请求；将第四项有关加班费仲裁请求的金额变更为17600元。2015年2月21日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案（2015）4号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。2015年2月27日，原告收到惠州市公安局水东派出所作出的（惠城）行罚决字〖2014〗05729号行政处罚决定书。
原告不服上述仲裁裁决于2015年2月27日诉至法院，请求：判如诉称所述。本院受理后，2015年4月1日，原告向惠州市公安局惠城区分局提起行政复议，要求撤销惠州市公安局于2014年11月6日作出的（惠城）行罚决字〖2014〗第05729号《公安行政处罚决定书》，理由是：认为原告与其他工友2014年11月6日凌晨在惠州惠城区水口宏凯鞋厂生活门斜对面一麻将档内一起打扑克“斗牛”，因赌资较少，纯属工友之间“娱乐行为”而不属于赌博行为，认为公安机关对其作出的行政处罚错误，要求公安机关撤销该行政处罚。原告于2015年3月30日以惠州市公安局水东派出所为被告向本院提起行政诉讼案号为（2015）惠城法行初字第33号。原告于2015年4月13日向本院提出中止审理申请，原因是本案的审理需以（2015）惠城法行初字第33号案件审理结果为依据。本院于2015年4月15日作出（2015）惠城法水民初字第242－1号民事裁定书，裁定本案中止审理。2015年4月27日，惠州市公安局惠城分局作出惠城公复字〖2015〗第05号行政复议决定书，决定书认为：“认定赌博违法行为时，赌资应当作为一个重要的认定标准，本案中被申请人虽有扣押到赌博人员身上的现金，但未进行认定是否赌资，导致认定是否赌博行为证据不足。”因此，惠州市公安局惠城分局：撤销惠州市公安局水东派出所作出的（惠城）行罚决字〖2014〗第05729号《公安行政处罚决定书》。同日，惠州市公安局惠城区分局作出惠城公撤行处决定〖2015〗第02号撤销行政处罚决定书，内容：被行政处罚人王历伟……于2014年11月6日被我局处罚款500元，鉴于调查取证后，我局认为证据不足，现决定撤销（惠城）行罚决字〖2014〗第05729号对原告的行政处罚决定。2015年4月27日，原告以惠州市公安局水东派出所改变其作出的具体行政行为为由向本院撤回上述行政诉讼。同日，本院作出（2015）惠城法行初字第33号行政裁定书裁定准许原告撤回行政诉讼。
原审法院于2015年6月16日依法恢复本案的审理。在庭审过程中，经询问，被告是否同意与原告恢复原来的劳动关系，被告表示同意，但原告坚决表示不再回被告公司上班。
原、被告双方劳动合同约定正常工作时间工资标准每月1130元。
原审法院认为，本案涉及多个劳动争议类型案由，故而统称劳动争议。此外，原告在仲裁阶段并未申请解除劳动合同赔偿金，只是在起诉阶段提起，原告请求的解除劳动合同经济赔偿金数额较仲裁阶段增加一培，属于增加诉讼请求，基于原告增加的诉讼请求与仲裁事项是基于同一事实产生，相互具有依附性，本院可以一并受理并处理。对于原告在仲裁阶段提起的其他诉请，原告或是在仲裁阶段撤回，或是被仲裁机构驳回后原告并未起诉，故本院在本案中不再处理。
针对原告诉请的被告违法解除劳动合同事实认定问题。劳动者有遵守用人单位规章制度，服从用人单位义务。本案中，被告是根据公安机关关于原告等人2014年11月6日凌晨涉嫌赌博行为作出的（惠城）行罚决字〖2014〗第05729号《公安行政处罚决定书》认定的原告构成赌博行为结合厂规作出的解除与原告劳动关系的决定，原告在公安机关对其行为涉嫌赌博供认不讳，因此，被告在提出解除与原告劳动关系时，事实依据与法律依据充足，并不存在违法解除的问题，主观上不存在恶意。然而本案具有特殊性，即公安机关作出的处罚决定书经复议后，被上级机关予以撤销，即原告构成原惠州市公安局水东派出所在认定原告赌博行为违法时，仅考虑口供但未对扣押到原告等人员身上的现金作出是否构成赌资的认定，从而导致认定赌博行为不足，故而撤销原处罚决定。所以被告提出与原告解除劳动合同的事实依据不存在，被告提出与原告解除劳动合同并非因被告解除行为违法造成，被告解除与原告劳动合同关系，不存在主观过错，只有程序上的瑕疵，故原告诉请被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。在原告赌博行为被认定证据不足后，经本院开庭释明，被告愿意撤销原解除劳动关系决定，而原告坚决不同意，表示不再与被告保持劳动关系，故双方劳动关系可视为因原告提出而解除，但根据公平原则及《广东省工资支付条例》第二十九条规定，原告在被惠州市公安局水东派出所认定赌博行为到上述赌博行为认定被上级机关撤销到本案开庭审理时原告不愿意继续与被告保持劳动关系时，原告必然产生相应的误工损失，被告应向原告补偿，因原告从2014年11月7日开始至本案开庭审理之日止，并未在被告处中提供劳动，且原告被被告解除劳动合同系因原告被公安机关以涉嫌赌博为由进行处理，原告自身的行为虽最终未被认定构成赌博行为，但原告自身的行为对被告提出原告解除劳动合同关系负有一定的过错，故补偿金额本院以正常时间工资标准每月1130元为限，从2014年11月7日开始计算至2015年6月16日，经核算为：8234.73元（1130元／21.75天×16天＋1130元／月×6个月＋1130元／21.75天×12天）。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《广东省工资支付条例》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，作出如下判决：一、被告宏凯鞋业（惠州）有限公司应在本判决书发生法律效力之日起5日内向原告王历伟支付经济损失补偿款8234.73元。二、驳回原告王历伟其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人王历伟不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请被上诉人支付赔偿金35000元。事实及理由：（一）原审法院认定被上诉人解除上诉人的劳动合同只是程序上的错误，该事实认定错误。1、上诉人并无赌博的事实；2、被上诉人认定上诉人具有赌博事实的“证明”不是合法的行政处罚依据；3、上诉人在劳动仲裁后才收到派出所的行政处罚书，并及时向上一级公安机关提出了复议，也就是说被上诉人是在行政处罚决定书生效前，就解雇了上诉人，因此，并非被告解雇行为程序瑕疵，而是主观有错误，从另一方面计，即使解雇行为程序有瑕疵而导致错误，也是被上诉人的错误，并不区分主观与客观情形。（二）被上诉人非法解雇上诉人后，上诉人明确表示不愿回被上诉人处上班，应当依法支付赔偿金；《广东省工资支付条例》第29条指的是劳动者要求撤销用人单位解雇行为或认定解雇行为无效，要求继续履行劳动关系的情形，而此案中上诉人并没有如此要求，因此，原审法院适用法律错误。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同赔偿金是否合法是本案争议的焦点。本案被上诉人制订的《员工手册》第四章规定，有下列事项者“（140）在厂内赌博或在外参赌被证实者。”“（153）打架斗殴，酗酒滋事、赌博、吸毒、偷盗者。”给予辞退；根据被上诉人提供的《培训课程记录表》显示，上诉人于2013年4月10日参加了培训，培训内容包括了上述《员工手册》；上述《员工手册》所规定的内容并未违反法律、法规及政策性规定，且已组织员工进行培训学习，可以作为用人单位管理的依据。2014年11月6日，上诉人被惠州市公安局水东派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“参与赌博”为由，处以罚款；上述具体行政行为，除《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第五十六条规定应当停止执行的情形外，行政复议或行政诉讼期间，具体行政行为不停止执行，本案并不存在上述法定情形，故涉案处罚决定书在未被撤销之前，具有法律效力；因此，被上诉人于2014年11月7日依据上述《员工手册》规定辞退上诉人，符合《劳动合同法》第三十九条之规定，属于合法解除。而后，由于上诉人对上述处罚决定提出复议，惠城区公安分局于2015年4月27日撤销了该处罚决定，此后，被上诉人也明确表示根据上述新的事实，同意恢复与上诉人的劳动关系，但上诉人予以拒绝，因此，被上诉人并无过错，上诉人要求被上诉人支付赔偿金无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持；上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年四月十一日
法官 助理 朱宇峰
书 记 员 林晓玲