山东省青岛市李沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）李刑初字第471号
公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
被告人王某，原系中国光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心负责人。2014年7月1日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，青岛市人民检察院于2014年7月18日对其决定不予逮捕，同日被取保候审。
辩护人张志彦，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
被告人张某，系青岛慧优众川信息技术有限公司法定代表人。2014年7月1日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，青岛市人民检察院于2014年7月18日对其决定不予逮捕，同日被取保候审。
辩护人雷萍，山东法杰律师事务所律师。
辩护人邢文斌，山东法杰律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民检察院以青李沧检刑诉（2014）417号起诉书指控被告人王某、张某犯贪污罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院依照青岛市中级人民法院指定管辖受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。青岛市李沧区人民检察院指派检察员陈洁萍出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人张志彦、被告人张某及其辩护人雷萍、邢文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年3月至12月期间，被告人王某利用其担任中国光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心负责人的职务便利，在明知青岛慧优众川信息技术有限公司不符合光大银行POS机供应商采购资格、采购价格明显偏高的情况下，与身为该公司法人代表的被告人张某勾结，欲以200元／台的差价向光大银行青岛分行销售POS机。后王某在分行的会议上编造“慧优众川是新国都在青岛的唯一办事处、总行只有新国都一种品牌的机具可以采购、采购价格为总行招标价”等理由，误导分行大额委、招采委审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商，并按照1300元／台的采购价格批量采购POS机”的决议，使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元，二人涉嫌共同非法占有国有财产99.5万元。
公诉机关认为，王某身为国家工作人员，与被告人张某勾结，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人王某、张某对起诉书指控的事实无异议，并认罪。
被告人王某的辩护人提出的辩护意见是：王某主观上缺乏共同贪污的故意，其行为不构成贪污罪。王某的行为符合为亲友非法牟利罪的构成要件，且系自首，已全部退赔损失，望从轻、减轻处罚。
被告人张某的辩护人提出的辩护意见是：张某主观上与王某缺乏共同贪污的故意，其行为不构成贪污罪。王某没有同意分配非法所得，事后也没有从销售POS机差价款中获益，符合为亲友非法牟利罪的构成要件，且张某系自首，已全部退赔损失，望从轻、减轻处罚。
经审理查明，中国光大银行于1992年6月18日成立，系全民所有制企业。1997年6月28日成立中国光大银行股份有限公司，由中国光大集团总公司控股，系国家出资企业。同年成立中国光大银行股份有限公司青岛分行，系国有控股公司。被告人王某于2012年3月2日经中国光大银行青岛分行党委研究决定担任零售业务部信用卡中心副主任，主持工作，职责范围是负责银行卡及信用卡业务的全面工作。2009年中国光大银行股份有限公司青岛分行制定《大额支出管理实施细则》、《招标采购管理实施细则》，规定大额采购项目需经招标采购并由大额支出管理委员会批准。被告人张某系青岛慧优众川信息技术有限公司法定代表人，从事银行POS机投入、维护业务。2010年被告人张某经人介绍与被告人王某相识成为朋友。因青岛慧优众川信息技术有限公司在银行POS机业务投入较大，资金周转困难，被告人王某于2011年6月左右将个人光大银行白金信用卡（透支额度90万）借给被告人张某套现发展POS机业务使用。2012年，中国光大银行股份有限公司青岛分行为扩大市场份额，拟出资批量采购POS机。该项项目选择的运作模式为分行自购POS机具、委托第三方收单机构进行日常维护的模式，维护成本采取向第三方分润模式解决，最初拟采购POS机具总量3000台，单价1300元每台，预算总价为390万元，被告人张某获悉后找被告人王某欲承揽该项目。因青岛慧优众川信息技术有限公司无生产POS机资质，无法进入招标范围，张某提出能否直接从青岛慧优众川信息技术有限公司定向采购。因中国光大银行股份有限公司POS机业务合作公司多为深圳市新国都技术股份有限公司，被告人王某提出青岛慧优众川信息技术有限公司可与深圳市新国都技术股份有限公司商谈，以其名义可无需招标，直接供货。张某与新国都公司协商未果，并得知新国都POS机每台13**元，批量采购价格约1100元。为使青岛慧优众川信息技术有限公司获得该项目，被告人王某编造“慧优众川是新国都的青岛办事处、总行只有新国都一种品牌的机具可以采购、采购机具价格适宜”等理由，误导分行大额委、招采办审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商，并按照1300元／台采购价格批量采购POS机”的决议，使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元。被告人张某将青岛慧优众川信息技术有限公司所得利润用于公司资金周转、还清信用卡欠款等，未分给被告人王某。2013年8月，中国光大银行青岛分行在内部审计中发现在采购POS机业务中有违规行为，即找时任中国光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心负责人的被告人王某了解情况。被告人王某于2013年8月28日交代自述材料，并与被告人张某共同退清中国光大银行青岛分行全部损失。2013年10月24日，中国光大银行股份有限公司青岛分行对被告人王某问责，给予开除处分。2014年6月30日，被告人王某接检察院传唤到案。2014年7月1日，被告人张某经检察院传唤到案。
认定上述事实的证据如下：
1、书证、物证
（1）内资企业登记信息查询及相关的文件证实，中国光大银行青岛分行是中国光大银行的直属分行，不具备独立的法人资格。中国光大银行股份有限公司属国有控股公司。
（2）中国光大银行青岛分行文件证实，王某于2012年3月任光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心副主任，主持工作，且附有其岗位职责。
（3）光大银行青岛分行采购POS机具的请示及签报证实，青岛光大银行采购pos机向总行请示的文件，相关签报的经办人为“王某”签名。
（4）光大银行青岛分行文件证实，青岛分行大额支出、招标采购的具体规定。青岛分行对即墨商品批发市场自购POS机立项请示内容，联系人王某。
（5）谈话记录、自述材料证实，青岛分行领导就该事件与王某的谈话内容及王某的自述材料，说明了自己的违法事实。
（6）光大银行青岛分行常规审计报告及处分文件证实，光大银行青岛分行经审计认为，王某在明知慧优众川不符合POS机供应商采购资格、采购价格明显偏高的情况下，弄虚作假，编造“慧优众川是新国都在青岛的唯一办事处、总行只有新国都一种品牌的机具可以采购、采购价格为总行招标价”等理由，误导分行大额委、招采委审批通过了采购事项，使分行在实际采购中多支付采购资金239.8万元。王某于2013年1月24日被光大银行青岛分行给予开除处分。
（7）增值税专用发票证实，慧优众川公司从深圳新国都技术股份有限公司采购POS机的价格、数量，价税合计金额3388000元。
（8）青岛慧优众川信息技术有限公司财务记账联证实，该公司销售给光大银行青岛分行POS机的数量及价格，每台单价1300元，共4975台，共计人民币6467500元。
（9）光大银行青岛分行提供的查询明细证实，王某在该银行几个账户的交易明细。
（10）户籍证明证实被告人王某、张某的户籍信息。
2、证人证言
（1）证人李某的证言证实，2012年前后，张某先后从深圳新国都技术有限公司采购近5000台P**机，慧优众川公司不是新国都在青岛的办事处。
（2）证人傅某的证言证实，王某通过编造“慧优众川是新国都在青岛的唯一办事处，总行只有新国都一种品牌的机具可以采购”误导了光大银行青岛分行的大额委、招采委，使得光大银行青岛分行从慧优众川公司采购POS机多支出200余万元。
3、被告人王某、张某对指控的事实均供认不讳。
本院认为，被告人王某利用职务便利，结伙被告人张某，以明显高于市场价格向张某经营管理的单位采购商品，让张某赚取非法利润，侵犯了市场经济的正当竞争秩序和国家利益，二被告人均构成为亲友非法牟利罪。针对公诉机关关于二名被告人均构成贪污罪的指控，经查，本案的焦点在于被告人王某、张某的行为是构成贪污罪还是为亲友非法牟利罪。从犯罪构成特征看，二罪具有相同或相似的一面，即均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪：但从法定刑设置看，贪污罪的最高法定刑为死刑，而为亲友非法牟利罪的最高法定刑为仅为七年有期徒刑，从立法精神分析，为亲友非法牟利罪的社会危害性明显轻于贪污罪，主要原因有二点：一是为亲友非法牟利罪中的亲友必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位工作人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法获取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。本案中，被告人王某与被告人张某共谋利用王某的职务便利，以明显高于市场价格向张某经营管理的单位采购商品，让张某赚取非法利润，被告人王某与被告人张某事前未就利润分配协商，事后王某亦未分得利润，其行为侵犯了市场经济的正当竞争秩序和国家利益，符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成要件，故本院对公诉机关关于二被告人犯贪污罪的指控不予支持，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人王某、张某在单位谈话时，能主动交代犯罪事实，且退赔全部损失，在侦查机关传唤时主动到案，均系自首，对其均可以从轻处罚。被告人王某、张某均积极缴纳罚金，亦均可酌情从轻处罚。根据被告人王某、张某的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑，并交付社区进行矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十六条第（二）项、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被告人王某犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
被告人张某犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 强
人民陪审员 董利元
人民陪审员 毕彩霞
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 郭 钢
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。