广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1648号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区八卦四路**号南方苑酒店*#综合楼B段*******房。负责人:匡斌，该公司总经理。委托代理人：秦文凤,该公司员工。被上诉人（原审原告）：雷启分，女，汉族，1961年6月2日出生，住贵州省盘县。委托代理人：黄勇，广东经致律师事务所律师。原审被告：刘伟，男，汉族，1990年10月30日出生，住湖南省华容县。原审被告：余亮，男，汉族，1985年5月7日出生，住广东省深圳市南山区。上诉人华安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称华安财险深圳公司）因与被上诉人雷启分、原审被告刘伟、余亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法民三初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年3月5日，雷启分向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、原审被告支付雷启分损失共计68625.06元（含医疗费64628元、住院伙食补助费33900元、营养费1000元、后续治疗费4000元、护理费10450元、误工费18733元、交通费1000元、处理事故人员误工费1000元，合计134711元，按赔偿责任比例计算为68625.06元），机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与商业险一并审理;二、本案诉讼费用由原审被告承担。一审庭审中，雷启分明确后续治疗费为初次补牙的费用，后续换牙的费用另行起诉。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限华安财产保险股份有限公司深圳分公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿雷启分66881.06元；二、驳回雷启分对刘伟、余亮的诉讼请求；三、驳回雷启分的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费1515.62元（雷启分已预交）,由雷启分负担38.62元、华安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1477元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法民三初字第284号民事判决。华安财险深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定原审原告赔偿项目金额错误：一、医疗费应扣除非医保用药和与事故无关的用药。上诉人在一审提交的广东路通司法鉴定所的鉴定意见书中明确列出了属于医疗自付范围的项目及自付比例，该项目系根据《东莞市社会保险药品目录》等相关法律规定确认的。一审法院就与事故无关的医疗费用向东莞东华医院进行调查，东莞东华医院未在回复中对鉴定意见书中与事故无关的医疗费用项目进行反驳和举证。同样，一审法院依据被上诉人出院时在主观感受的不舒服推定其在住院期间进行正常治疗，存在错误。二、一审法院认定住院伙食补助费金额存在错误。依据被上诉人住院期间住院费用的日清单和东莞东华医院的医嘱，上诉人认为被上诉人存在挂床或者不愿出院的行为。三、一审法院认定的护理费、误工费金额存在错误。综上，华安财险深圳公司请求本院判令：1.依法采信广东路通司法鉴定所鉴定意见；2.改判原审判决金额，上诉争议金额为48501元；3.本案的诉讼费由被上诉人承担。被上诉人雷启分向本院提交书面答辩状称：一、被上诉人的各项治疗均在三甲医院完成，所有治疗费用均由医院收取，治疗和收费主体均是医院。医院根据被上诉人具体情况安排治疗和收费并无任何不当之处。二、被上诉人出院时，出院小结明确记载了出院时的情况“右足部残余行走痛，偶有麻木等”，出院医嘱“1.建议休息3个月”，上诉人对出院小结是确认的，此证明被上诉人在出院时仍未痊愈，印证之前治疗均在合理范围之内。原审被告刘伟、余亮未参加本院庭审调查，亦未在法定期限内提交书面答辩材料。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人华安财险深圳公司于庭后向本院提交了以下证据：1.保险条款，用以证明应扣除与此次交通事故无关的医疗费和非社保费用。2.保险单和投保单，用以证明华安财险深圳公司与被保险人余亮具有保险合同关系；3.无关费用清单，用以证明雷启分部分项目与此次交通事故无关的事实。4.每日住院费用清单，用以证明雷启分在住院期间的每日费用、治疗几乎一致，具有挂床的可能。被上诉人雷启分质证认为：1.保险条款是上诉人与余亮之间的协议，对雷启分没有法律约束力。2.第三者责任保险是责任保险，保险公司与投保人就保险责任范围及限额的约定，不影响雷启分应该获得的赔偿，保险不予赔偿或不够赔偿的部分应当由刘伟赔偿。3.司法鉴定意见书与实际情况不符，应当以实际产生的费用为准。鉴定只是依常规作出的某种评估或估计，它没有针对个体的具体实际情况，鉴定结论不是客观事实。4.雷启分治疗医院的相关证明书及回函都明确说明雷启分的治疗过程正常。原审被告刘伟、余亮没有向本院提交质证意见。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、华安财险深圳公司上诉主张的非医保用药应予扣减的意见是否成立；二、一审认定的住院伙食补助费、护理费、误工费是否合理。对此，本院分析如下：一、关于非医保用药是否应予扣减的问题。案涉《机动车辆商业保险条款》商业第三者责任保险第十七条“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”的内容，是保险人与被保险人对人身伤亡赔偿金赔付标准的约定，该条款实际上限制了被保险人的用药范围，免除了保险人的部分赔付义务，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，华安财险深圳公司应就免责条款的内容向余亮作出提示及明确说明，否则，该免责条款不产生效力。同时，明确说明义务是法定义务，该义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，即保险人履行明确说明义务，原则上应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、涵义和法律后果的程度。在余亮未确认华安财险深圳公司已对前述免责条款作出提示及明确说明义务的情况下，华安财险深圳公司应对其就相关免责条款已经履行提示及明确说明义务负有举证义务。本案中，《机动车辆商业保险条款》商业第三者责任保险第十七条规定在赔偿处理部分，条款内容未通过加粗、加黑或以其他明显区别于其他条款的方式显示以提醒投保人注意，华安财险深圳公司也未提交证据证明其有通过口头或者书面等形式向余亮就上述条款的内容作出明确解释和说明，因此，该条款不能发生相应的法律效力。华安财险深圳公司根据案涉保险合同约定不予理赔非社保用药的主张不能成立，本院予以驳回。二、关于一审认定的住院伙食补助费、护理费、误工费是否合理的问题。关于住院伙食补助费，被上诉人一审提交的东莞东华医院出院小结明确记载，雷启分住院时间为2013年11月15日至2014年10月20日，合计339天。且在一审期间，针对华安财险深圳公司所提异议，东莞东华医院已回复“雷启分在住院期间无挂床治疗的情形”。二审期间，上诉人未提供足够证据证明雷启分存在挂床或不愿出院的情形，原判据此参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算住院伙食补助费为33900元并无不当，本院予以维持。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照东莞地区护工现有劳动报酬的情况，按每个护理人员每天50元的标准计算。本案中，被上诉人在一审提交的东莞东华医院的证明，显示雷启分因病情需要，需陪护壹人，时间为2013年11月15日至2014年6月11日，原判根据雷启分的诉请，按照50元/天的标准计算护理时间209天合理，本院予以维持。关于误工费，雷启分于2013年11月15日因本案交通事故受伤，其诉请误工费合理有据；根据被上诉人一审提交的东莞东华医院出院小结显示，雷启分住院天数为339天，出院医嘱建议全休3个月；雷启分主张按照东莞市最低工资标准1310元/月计算误工费合理，原判所作相关认定理据充分，本院予以确认。综上所述，上诉人华安财险深圳公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1012.53元（华安财产保险股份有限公司深圳分公司已预交），由华安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋小美代理审判员  苗卉卉代理审判员  邹 越二〇一六年八月五日书 记 员  胡爱翎吴彩霞