安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02223号
上诉人（原审被告）：丁常荣。
委托代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐明成。
委托代理人：李圣平，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：苏杭，安徽华人律师事务所律师。
上诉人丁常荣因民间借贷纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民一初字第03530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁常荣及其委托代理人何流，被上诉人徐明成及其委托代理人李圣平，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐明成原审诉称：2012年3月3日，丁常荣因经营小客车急需要资金周转，向徐明成借款20万元，约定借用期限壹个月，并承诺付给利息等。当时，徐明成因考虑此前与丁常荣有一定的借款业务往来，加之又有其弟弟（在安徽大市场经营汽车美容装潢）的口头担保。于是，徐明成才从安徽大市场附近的工商银行临泉路支行转账借给丁常荣20万元。2012年4月3日，丁常荣通过工商银行转帐还给徐明成2.2万元（其实为两个月的利息），尚欠徐明成17.8万元未还。期间，丁常荣非但不归还徐明成的借款，反而还向合肥市蜀山区人民法院起诉（后又撤回诉讼）索回已还的2.2万元，纯属于荒唐至极。故徐明成特具状提起诉讼，请求法院在查清本案事实后，依法判令丁常荣立即归还借款17.8万元，并偿付其因索款而造成的损失5000元，本案诉讼费由丁常荣承担。
丁常荣原审未陈述答辩意见。
原审法院经审理查明：徐明成与丁常荣系朋友关系。2012年3月3日，丁常荣以经营缺少资金为由要求徐明成借款20万元。当日，徐明成通过中国工商银行股份有限公司合肥临泉路支行向丁常荣银行账户（卡号62×××37）汇款20万元。2012年4月3日，丁常荣亦通过其上述银行帐户往徐明成账户汇入现金2.2万元。2013年8月27日，丁常荣曾起诉至合肥市蜀山区人民法院，以该2.2万元系徐明成欠其借款为由向徐明成主张债权。同年10月17日，丁常荣又自行撤回起诉。
原审法院审理后认为：公民的合法民事权益受法律保护。丁常荣向徐明成银行帐号汇款20万元，有徐明成提供的汇款凭证载卷佐证，予以确认。丁常荣虽事后未向徐明成出具书面借据，但从徐明成所提供的录音资料看，丁常荣对其向徐明成借款20万元的事实不持异议，且丁常荣在收到原审法院送达的起诉状副本、应诉通知书及相关证据材料后，并未就该20万元汇款是否属借款提出异议，故认定徐明成与丁常荣之间的借贷关系成立。丁常荣在借款后于2012年4月3日向徐明成银行帐户汇款2.2万元，其虽曾起诉至合肥市蜀山区人民法院向徐明成主张该2.2万元债权，但后又自行撤回起诉，致该2.2万元汇款性质未得以确认。对此，原审法院认为，丁常荣向徐明成帐户汇款行为发生在其向徐明成借款20万元之后，且其汇款时与徐明成并无特别约定，故该2.2万元应视为归还徐明成借款，应从借款总额中扣除。现徐明成要求丁常荣归还借款17.8万元的诉讼请求，予以支持。徐明成另要求丁常荣承担其因索款而造成的损失5000元，因其未能就其主张提供相关证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁常荣欠徐明成借款17.8万元，于判决生效后二十日内付清；二、驳回徐明成的其他诉讼请求。案件受理费3960元，减半收取1980元，由徐明成负担80元，丁常荣负担1900元。
丁常荣上诉称：一、原审程序存在严重错误，剥夺了丁常荣应有的基本应诉权利。原审法院受理本案后，并没有依法向丁常荣送达徐明成的起诉状副本、证据材料以及应诉通知书、举证通知书等材料，丁常荣也始终未收到上述诉讼材料，而原审法院直接剥夺了丁常荣应有的基本的应诉权利，在丁常荣毫不知情的情况下，径自开庭审理并草率地作出了与实际事实根本不符的判决。二、原审法院违反了一事不再理的基本诉讼原则。徐明成曾就该纠纷于2013年3月向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，后因丁常荣提出管辖权异议，该案被依法移送至庐江县人民法院。后庐江县人民法院组织双方到庭，进行公开开庭审理后，因徐明成的证据不足以支持其主张，在审理法官的劝说下，其自行撤回了其诉讼。即使如此，徐明成因相同的事实和案由，再次在庐江县人民法院提起诉讼，原审法院予以立案受理，并开庭审理，也明显违反了一事不再理的基本诉讼原则。三、原审实体审理及认定事实均严重错误，依法应予纠正。在丁常荣未到庭的情形下，原审法院对于徐明成提交的录音资料的真实性不知依据什么认定其形式和内容为真实的？在没有借条等材料予以佐证的情形下，原审法院不知又依据什么直接认定丁常荣与徐明成之间存在借贷关系。原审法院依据什么直接合理排除了名为借贷，实为还款的事实可能性？上述种种疑惑，原审法院的判决书确实没有给出合理的解答和说明。综上，原审法院存在程序错误，实体审理也显失公平、公正，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回徐明成的诉讼请求。
徐明成二审庭审中辩称：2012年3月3日，丁常荣因经营小客车需周转资金，便向徐明成借款20万元，徐明成转账借给丁常荣20万元。后来丁常荣还款2.2万元，还欠17.8万元没有还。请求二审法院维持原审判决。
丁常荣二审期间提供如下证据：1、车辆装让协议书，证明双方签订过车辆转让协议，徐明成应支付给丁常荣车辆转让款17万元；2、收条、收据，证明徐明成向丁常荣借2.4万元。徐明成质证认为：1、对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关；买车的时候钱付清了，后来丁常荣缺钱，丁常荣又把车先放到徐明成这里，徐明成给了丁常荣一部分钱，双方签了买卖协议，因为如果丁常荣不来的话，徐明成可以用这个协议办过户手续；2对证据2的真实性无异议，对关联性有异议。
徐明成二审期间所举证据同原审，丁常荣质证认为：1、对证据1、2身份证件无异议；2、对证据3转账凭证的真实性无异议，但不能达到证明目的，这个钱不是借给丁常荣的，在该笔款项发生之前，徐明成拖欠丁常荣购车款和借款2.4万元，一直没有归还；3、对证据4视听资料的真实性、合法性与关联性均持有异议，视听资料内容不完整，在完整的视听资料中，曾经讲过20万元以现金形式给过了。
二审经审理查明：在徐明成提供的第一份录音中，徐明成要求丁常荣核实案涉转款，第二份录音中徐明成询问丁常荣核实结果，丁常荣陈述“不用查了，你该怎么办怎么办”。徐明成二审中陈述录音资料将近一个小时，本院要求其提供完整的录音资料，但其庭后提交的两份录音资料与原审中提供的录音资料基本相同，时间也仅有五分钟左右。对于原判所认定除“2012年3月3日，丁常荣以经营缺少资金为由要求徐明成借款20万元”外的事实，本院予以确认。
本院认为：徐明成虽于2012年3月3日向丁常荣转款20万元，但双方对该笔转款是否构成借款产生争议，徐明成作为原告方，其负有举证证明双方之间存在借贷法律关系的义务。徐明成并不持有丁常荣向其出具的书面借据，双方也未形成书面的借款合同，徐明成提供的其与丁常荣之间的通话录音中丁常荣自始至终未对该笔转款系借款予以确认，同时根据徐明成陈述通话录音近一个小时，其提供的通话录音仅有数分钟，因此，徐明成提供的通话录音不足以证明双方之间存在借贷法律关系。徐明成未能举证证明其与丁常荣之间存在借贷法律关系，应承担举证不能的法律后果，故其主张丁常荣向其归还借款，缺乏事实依据，本院依法不予支持。原审法院向丁常荣的户籍地寄送了开庭传票及相关的诉讼材料，并由其妻代为签收，丁常荣亦未能举证证明其经常居住地与户籍地不同，故原审法院向其送达相关诉讼材料，并无不当之处，丁常荣主张原审法院审判程序违法，缺乏依据，本院不予采信。徐明成虽在本案之前就本起纠纷提起诉讼，但其又撤回了起诉，原审法院未对该纠纷进行审理，因此，徐明成在撤诉后再次起诉，符合起诉条件，并不违反一事不再理的诉讼原则。综上，原审判决认定部分事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民一初字第03530号民事判决；
二、驳回徐明成的诉讼请求。
本案一审案件受理费3960元，减半收取1980元，二审案件受理费3960元，由徐明成负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 张文超
审判员 王养俊
二〇一四年九月十五日
书记员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；