广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第499号
上诉人（原审被告）：朱正茂，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××4259。
委托代理人：欧阳风琴，女，汉族，××年××月××日出生，住珠海市香洲区，身份证号码：×××4182。系朱正茂之妻。
委托代理人：徐丽华，广东诚迅达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨守誉，男，汉族，住广东省廉江市，身份证号码：×××5330。
委托代理人：职消寒，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人朱正茂因与被上诉人杨守誉合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民二初字第2045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月18日，杨守誉与珠海市香洲茶香阁点心店的法人代表即朱正茂签订《合作经营茶香阁协议书》，约定在茶香阁合作经营中餐项目，该协议书分为具体合作项目、利益分配、合作期三部分，具体合作项目中约定：一、茶香阁无偿提供经营场地，包括杨守誉所要求的一切硬件与材料，餐厅所有一切费用（餐厅租金费用、员工工资费用、水、电、燃气费用、广告宣传费用社保等等）由茶香阁负责。……二、杨守誉只支付其所提供的中餐部厨房人员员工工资，其他员工工资一概不负责，杨守誉中餐部员工所提供的出品价格由双方制定认可。利益分配约定：一、杨守誉提供的中餐出品总营业额的30%由茶香阁支付给杨守誉（即茶香阁占营业额70%，杨守誉占营业额30%）。另茶香阁每月给予杨守誉1000元的接待费。二、销售收入由茶香阁按单统一收费，半个月结算一次（即半个月统计一次营业额，扣除茶香阁的比例、其余杨守誉所得收入划归杨守誉，茶香阁不得以任何借口拖欠），否则按违反合约处理。合作期约定：……二、如在合作期间内，朱正茂因其他原因终止与杨守誉的合作，朱正茂要给予杨守誉5万元的补偿（因经营不善导致餐厅亏损属实转让餐厅除外）。2014年1月23日至2014年6月15日，双方均有依协议进行结算。2014年6月20日，朱正茂通知杨守誉方三名员工，称已不再做中餐，故让他们不要来茶香阁上班了，拒绝他们进入厨房上班。后杨守誉于2014年6月27日向法院提起诉讼，请求朱正茂依协议书向杨守誉支付补偿金5万元整及承担本案的诉讼费。
原审法院认为，本案主要争议焦点在于朱正茂是否需给予杨守誉5万元的补偿。对此评议如下，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿合同损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，杨守誉与朱正茂签订的《合作经营茶香阁协议书》有双方当事人签名盖章，为双方当事人所认可并已实际履行，该协议书并无法律规定无效的法定情形，故该协议书属依法成立的有效合同，合同条款对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务，在出现一方不履行合同义务的情况时，应依合同约定支付违约金。具体分析本案情况，朱正茂在答辩状中自述于2014年6月2日与案外人签订转让茶香阁的协议，2014年6月15日后实际交付，2014年7月2日办理了注销登记手续。朱正茂称在转让茶香阁之前已告知杨守誉，但朱正茂并没有提交证据证明其在转让之前已履行通知杨守誉的义务，且杨守誉不予认可朱正茂有提前通知其茶香阁转让的事项，故原审法院亦不予认可。杨守誉称2014年6月20日，朱正茂停止杨守誉对中餐部的经营，并提交三名证人的书面证言为证，对此朱正茂当庭予以确认，此时朱正茂的行为已明确表示不再履行合同，故原审法院确认朱正茂于2014年6月20日终止与杨守誉依协议书的合作。杨守誉主张朱正茂擅自终止协议，依杨守誉、朱正茂双方签订的协议书合作期第二条约定“如朱正茂在经营限期内因其他原因终止与杨守誉的合作，朱正茂要给予杨守誉5万元的补偿（因经营不善导致餐厅亏损属实转让餐厅除外）”，故朱正茂应支付其补偿款5万元。朱正茂主张是因杨守誉的原因导致双方合作的中餐项目亏损，因为杨守誉定价过低，扣减成本后，不可能有盈利空间，所以其因经营不善导致亏损故将茶香阁转让，此情况杨守誉也完全清楚，根据双方关于合作期的约定，其不用支付杨守誉补偿款5万元。但综合全案来看，根据双方协议书具体合作项目的约定，成本费用均应由茶香阁负责，杨守誉只支付杨守誉所提供的中餐部厨房人员工资，出品价格由双方制定认可。朱正茂在举证期限内并没有提交证据证明杨守誉单方制定出品价格，茶香阁因经营不善导致亏损而需转让的事实；朱正茂庭后提交的证据也无法证明上述事实，且均形成于一审举证期限届满之前，不属于新证据，杨守誉也不同意质证，故朱正茂的主张原审法院不予认可。朱正茂无法证明其属于因经营不善导致亏损将茶香阁转让的情况时，作为终止合同的一方，根据合同法的规定，应依据双方协议书所约定，给予杨守誉5万元的补偿，故杨守誉的主张原审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决如下：朱正茂于判决生效之日起七日内向杨守誉支付补偿金5万元。如未按判决指定的期间履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由朱正茂负担。
上诉人朱正茂不服上述判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致错误判决。
一、亏损是客观事实，朱正茂无须承担补偿。（一）杨守誉未经朱正茂同意，单方面制定过低的菜谱价格，从而导致茶香阁餐厅严重亏损。双方签订的《合作经营茶香阁协议书》第二条规定，中餐部员工所提供的出品价格由双方制定认可。杨守誉一审中并未提供任何证据证明，其所定菜价经过了朱正茂的同意，其所定菜价根本无法盈利。根据《合作经营茶香阁协议书》的约定“如在经营限期内其他原因终止与杨守誉的合作，朱正茂要给杨守誉5万元的补偿，而因经营不善导致餐厅亏损属实转让餐厅除外”，可见，杨守誉要求朱正茂补偿5万元的前提应是餐厅不存在亏损转让的情况，而杨守誉并无证据证明无亏损的情况发生。事实上，由于朱正茂从未经营过中餐项目，出于对杨守誉的信任，将中餐项目交由其负责。而杨守誉正是利用了这点，自行制定菜谱和菜价，由于其定价过低，导致严重亏损，无法盈利。餐厅亏损这一事实，杨守誉心知肚明，其自行离开餐厅，跑到位于九洲花园对面的口福轩餐厅承包经营厨房的行为进一步证实了亏损的事实。（二）杨守誉违反竞业禁止的规定，应向朱正茂承担赔偿责任，朱正茂无须补偿5万元。杨守誉在与朱正茂合作经营期间，在九洲花园对面的口福轩餐厅承包经营同类中餐业务，明显违反了上述竞业禁止的规定，理应向朱正茂承担赔偿，而朱正茂无须补偿。
二、《合作经营茶香阁协议书》显失公平，应当予以撤销。一审法院未确认双方的合伙法律关系，明显错误。根据《合作经营茶香阁协议书》第一条、第二条规定，朱正茂负责提供餐厅一切费用，杨守誉仅承担支付中餐部厨房人员工资。该协议书对双方的利益分配约定为：按照中餐出品营业额的30%支付给杨守誉，另外，朱正茂再给予杨守誉1000元的签单接待费。由此可见，朱正茂承担餐厅的全部投入及费用，而杨守誉不仅不承担风险，而且是按照营业额的30%收取另加1000元接待费作为其分配的利益，也就是说，无论餐厅营利或者亏损，朱正茂均得支付杨守誉利润。双方《合作经营茶香阁协议书》关于杨守誉不承担风险仅收取利润的约定显失公平，应予以撤销。本案中，双方的合作经营应认定为合伙，适用《合伙企业法》。一审法院对双方的合伙法律关系未作认定，按照《合作经营茶香阁协议书》条款、适用《合同法》判决朱正茂给予杨守誉5万元的补偿明显有误。
三、茶香阁餐厅的亏损应由朱正茂与杨守誉共同承担。《合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”杨守誉理应与朱正茂共同承担茶香阁餐厅的亏损。故朱正茂无须支付补偿5万元给杨守誉。
综上所述，一审法院对茶香阁餐厅的亏损这一事实未予认定，对双方的合作法律关系为合伙的性质未认定，认定事实错误，适用法律不当，导致错误判决。
上诉人朱正茂上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判：判决确认朱正茂无须向杨守誉支付补偿金5万元、驳回杨守誉的一审诉讼请求；三、判令杨守誉承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人杨守誉答辩称：一、原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。二、朱正茂提出杨守誉在与其合伙期间同时在口福轩进行同类经营，在朱正茂与杨守誉合伙之前，杨守誉已经在口福轩担任大厨，而朱正茂与杨守誉之间的约定也仅要求杨守誉承担双方合作期间的中厨的工人工资，并未要求杨守誉在茶香阁上班。口福轩经营地址在吉大，茶香阁经营地址在老香洲，双方经营项目也有不同，地址相对较远。三、双方经营内容有较大区别，茶香阁的经营是以港式点心为主，以中餐为辅，口福轩的经营以中餐为主。从双方经营地址、经营内容、针对客户群均不相同，茶香阁与口福轩之间并不形成竞争关系。在双方合作以前朱正茂知道杨守誉在口福轩做大厨，从双方合作情况来看，朱正茂免除了杨守誉不得经营同类项目的法定义务。
上诉人朱正茂在二审提交如下证据：一、受案回执，拟证明2014年3月18日茶香阁电脑被盗，朱正茂报警后更换了电脑，中厨出现重复计算；二、报警回执，拟证明朱正茂发现电脑重复计算中厨营业收入的问题，找杨守誉协商退款事宜，杨守誉无理取闹，朱正茂报警处理；三、证人陈某、罗某、蔡某、刘某甲、钟某、刘某乙的证人证言、身份证、营业执照，拟证明朱正茂的成本支出、茶香阁成本支出及亏损、电脑重复计费；四、茶香阁支出一览表及凭证、收入电脑单，拟证明中厨亏损、电脑重复计算；五、罗某身份证；六、陈某证明及电脑单，拟证明电脑重复计费；七、电脑销售报表，拟证明2014年3月至同年6月的营业收入。
杨守誉的质证意见为：证据一受案回执与报警回执与本案无关；证据二报警回执无事实依据，实际报警理由是朱正茂无故解除合同后担心杨守誉追究其单方面解除合同的责任而报警。对于其他证据的真实性和关联性不认可。
杨守誉二审提交茶香阁的菜单一份，拟证明朱正茂提交的送货单中所涉及的原材料中餐部与点心部都有使用。
朱正茂对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
二审期间朱正茂申请证人蔡某、罗某、刘某甲、钟某、刘某乙、陈某出庭作证。证词内容下文详述。
本院除了确认一审法院查明的事实外，另查明如下事实：
证人蔡某、罗某、刘某甲、钟某、刘某乙均为向茶香阁供货的供货商，具体包括供应冷冻食品、光鸡光鸭、猪牛羊肉、干货粮油等食材。上述证人称他们于2014年1月至6月供货给茶香阁，证人供货的具体金额证人分别提供了书面清单。
证人陈某系朱正茂聘请的茶香阁的收银员，其于2013年11月至2014年6月在茶香阁工作。其作证称2014年3月至同年6月茶香阁中餐部由于菜品价格低、味道不是很好等原因每个月亏损几万元。中餐部的价格由朱正茂同杨守誉协商。2014年5月至同年6月初期间，朱正茂同杨守誉说因餐厅资金周转困难打算对外转让，杨守誉说他手头只有20万元，想将餐厅转下来做，但20多万元转不下来。朱正茂在2014年6月将餐厅转让给他人。
本院认为，本案二审争议焦点为朱正茂是否应当支付杨守誉补偿金5万元。
杨守誉与朱正茂签订的《合作经营茶香阁协议书》没有违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。在出现一方不履行合同义务的情况时，应依合同约定支付违约金。朱正茂上诉称上述协议书显失公平，没有法律依据和事实依据，本院不予采信。
朱正茂于2014年6月2日与案外人签订转让茶香阁的协议，2014年6月15日后实际交付，2014年7月2日办理了注销登记手续。杨守誉称2014年6月20日，朱正茂停止杨守誉对中餐部的经营，朱正茂也予以确认，朱正茂以其行为明确表示不再履行合同，故原审法院确认朱正茂于2014年6月20日终止与杨守誉依协议书的合作正确。
杨守誉主张朱正茂擅自终止协议，依双方签订的协议书第二条约定“如朱正茂在经营限期内因其他原因终止与杨守誉的合作，朱正茂要给予杨守誉5万元的补偿（因经营不善导致餐厅亏损属实转让餐厅除外）”，故朱正茂应支付其补偿款5万元。朱正茂主张是因杨守誉的原因导致双方合作的中餐项目亏损，因为杨守誉定价过低。综合全案来看，根据双方协议书具体合作项目的约定，成本费用均应由茶香阁负责，杨守誉只支付杨守誉所提供的中餐部厨房人员工资，出品价格由双方制定认可。朱正茂并没有提交证据证明杨守誉单方制定出品价格，相反证人陈某证实中餐部的价格由朱正茂同杨守誉协商确定。朱正茂二审提交的证据均未在一审法院指定的举证期限内提交，相关数据由其单方估算，杨守誉又不认可朱正茂的计算，杨守誉认为茶香阁或中餐部并不存在亏损，因此朱正茂二审提交的证据不足以证明其因经营不善导致亏损将茶香阁转让。一审法院根据合同法规定及协议书约定，判决朱正茂支付杨守誉5万元补偿金正确，本院予以维持。
至于杨守誉是否违反竞业禁止规定及是否应向朱正茂承担赔偿责任，茶香阁餐厅是否亏损及如何分担损失，均属于另一法律关系，当事人可另循途径解决，本案不予审处。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。朱正茂的上诉请求理据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元由上诉人朱正茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 弓婷璇