吉林省通榆县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通法民一初字第462号
原告：辛喜付
委托代理人：麻秀贤
委托代理人：刘志丹，女，吉林飞达律师事务所律师
被告：通榆县迎新村防寒被加工厂
注册号：220822600084286
工厂业主：杨宝军
委托代理人：常艳华，女，通榆经济开发区法律服务所工作人员.
原告辛喜付诉被告吉林通榆县迎新防寒被加工厂劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告辛喜付及其委托代理人麻秀贤、刘志丹，被告通榆县迎新村防寒被加工厂业主杨宝军及其委托代理人常艳华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告处工人，自2009年起一直在被告处工作，2012年12月7日，原告在工作期间从装棉花的车上掉下至重度颅脑损伤，受伤后先后入住通榆县第一医院，解放军321医院治疗，被告支付了42000元医疗费，但仍有部分医疗费未给付，也未按规定支付护理费，伙食补助费，停工留薪期间工资，伤残补助金，2014年1月5日，经通榆县人力资源和社会保障局认定为工伤（通人社字（2014）01号），2014年11月13日，原告伤情经白城市劳动鉴定委员会鉴定为五级伤残。原告要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、伤残补助金及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金遭到被告拒绝。
2014年12月15日，原告向通榆县劳动人事争议仲裁院提出申请，要求被告给付上述各项，通榆县劳动人事争议仲裁院作出通劳人仲案字（2015）1号裁决书裁决被告给付原告医疗费44313.57元，住院伙食补助费288.66元，护理费2886.55元，交通费413.00元，停工留薪期工资15220.00元，一次性伤残补助金20547.00元，一次性工伤医疗补助金20547.00元，一次性伤残就业补助金18264.00元。
原告认为，通榆县劳动人事争议仲裁院裁决的医疗费数额错误，停工留薪期限计算错误，致使停工留薪期工资数额计算错误，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助计算基数错误，导致给付数额有误。
故为了维护自己的合法权益，起诉至法院，依法支持原告的诉讼请求。
被告辩称，原告是我雇佣的工人，出事以后我已支付49000元医疗费，原告2013年5月13日第二次手术时整形手术，这部分费用依法被告不应承担。原告受伤原因虽然是工作期间、工作地点。但不是工作原因，是由于与他人打闹掉下车去，不属于工伤，被告不应赔偿。
根据原告起诉，被告答辩，双方当事人争议的焦点问题为：
原告是否构成工伤？
赔偿标准及范围？
围绕争议焦点，原告提供如下证据：
证据1：通榆县劳动人事争议仲裁委员会作出的通劳人仲案字（2015）1号裁决书，认为裁决书中有多项赔偿数额低，不符合法律规定，提起诉讼。
证据2：白城市劳动鉴定委员会出具的原告劳动能力鉴定表，原告被评定为五级伤残。
证据3：2013年1月9日，中国人民解放军321医院出具的原告辛喜付诊断证明书、病例、费用清单、药费收据、出院通知书。证实原告于2012年12月7日入院，诊断为重型颅脑损伤，于2013年1月9日出院，住院33天，花医疗费人民币62366.69元。
证据4：2013年5月13日，中国人民解放军321医院出具的原告辛喜付进行开颅术后骨瓣凹陷整形术病例、费用清单、药费收据、出院诊断书，证实原告于2013年5月13日入院，2013年6月5日出院，住院23天，花医药费16481.16元。
证据5：2013年3月13日，中国人民解放军321医院出具的门诊收据两张，金额为6.35元和859.36元。
证据6：2012年12月10日送货单据一张，购买人工碳脑膜，金额为4800元，2013年5月9日螺丝刀一把的送货单据。
证据7：2013年4月23日，中国人民解放军321医院出具的门诊收费票据1张，金额为352元。
证据8：2013年6月1日，2013年6月3日白城市洮北区海明新药特药商店出具的收据二张，金额分别为100元和57元。
证据9：白城市中医院门诊收据一张，金额为245元，通榆县中医院门诊收据2张，金额为227元，通榆县第一医院门诊收据2张，金额为264元。
证据10：CT报告单2张。
证据11：车票22张，金额为413元。
证据12：中国人民解放军321医院出具的证明一份及黑龙江增值税普通发票一张，金额为12684元，证实原告于2013年5月15日进行颅骨缺损钛网修补术，所用钛网、钛钉共计12684元。
证据13：吉林省通榆县人民法院行政判决书（2014）通法行初字第12号，证明原告为工伤。
证据14：通榆县人力资源和社会保障局出具的工伤认定书，证实原告系工伤。
证据15：仲裁申请书，证实原告已申请解除劳动关系。
围绕争议焦点，被告提供如下证据：
证据1：证人李长胜出庭证实如下经过：“原告出事后，杨宝军雇我护送到白城，护理原告两天，每天50元”。
证据2：证人杨帅出庭证实如下经过：“我和原告、谷喜才、李洪德在被告厂子干活，被告有活的时候就找我们，那天我们四个人从半截车上往下卸棉花包，原告和我说这点活都不够我干的，我说你就是吹，个大吹的也大，原告就用胳膊轮我，我用手一挡，他轮到我胳膊上，我就掉下来了，他也掉下来了，我当时就磕懵了，没看见原告摔在哪儿了”。
证据3：证人李洪德出庭证实的经过与证人杨帅一致。
证据4：证人谷喜才出庭证实的经过与证人杨帅一致。
庭审中，原、被告各自就对方出示的证据进行了质证。
原告对被告提供的证人李长胜的证言提出异议，认为证人不能证实原告在被告处平时的工资标准，与本案争议的焦点无关。对证人杨帅的证言质证后认为杨帅系被告侄子，与被告由利害关系，证人证言不能作为证据使用。原告的工伤已经被通榆县劳动局和通榆县人民法院确认。对证人李洪德、谷喜才的证言，原告质证后认为证人证实与被告所述不一致，且劳动部门认定了原告行为系工伤，不应采信上述证人证言。被告对原告提供的证据1、2、3、10、13、14、15，质证后无异议，对证据4、5、6、7、8、9、11、12，被告质证后认为原告第二次手术时整形手术、胆结石、前列腺与本案无关，所花医疗费不应保护，门诊支出证实不了原告看什么病，不应保护，外购药票据不正规，不应保护。车票只承担原告夫妻往来通榆—白城的，其它不承担。
本院听取了双方的质证意见，对被告质证后无异议，原告提供的证据1、2、3、10、13、14、15，本院予以认定。对双方有争议的如下证据进行认定：（1）关于证人李长胜、杨帅、谷喜才、李洪德的证言，出庭证实的目的是证实原告不是工伤，但该工伤认定已由通榆县人力资源和社会保障局认定，通榆县人民法院已确认。且证人杨帅与被告有利害关系，其他证人均系被告单位职工，与被告存在利害关系，故本院对上述证人证言不予采信。（2）关于原告在中国人民解放军321医院做的第二次手术和门诊费用问题，因医疗机构出具了诊断书、病例、用药单据及说明，原告治疗并无不当，故本院对上述证据予以认定。（3）原告提供的证据7，系外购药，发票不正规且没有医生签字同意，本院对该证据不予采信。（4）原告提供的车票，其中二张白城—太平川的车费与本案无关，本院不予认定，其他车费予以确认。
由上，本院确认如下案件事实：
原告辛喜付系被告单位员工，2012年12月7日下午3时，原告在单位从车上往下卸棉花包时，从车上摔下，导致重型颅脑损伤，受伤后，原告先后到通榆县中医、中国人民解放军321医院住院治疗。2014年2月20日，通榆县人力资源和社会保障局作出通人社工认字（2014）01号工商认定决定书，认定原告系工伤，被告提起行政诉讼，2014年7月23日，通榆县人民法院作出（2014）通法行初字第12号行政判决书，维持通榆县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，2014年5月13日，白城市劳动鉴定委员会作出辛喜付的重型颅脑损伤为致残等级为为伍级。2015年2月3日，通榆县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字（2015）1号裁决书，原告对裁决书中部分赔偿标准提出异议，并诉至法院，要求重新计算赔偿标准。
本院根据双方当事人举证、质证情况，结合确认案件事实，综合评判如下：
原告构成工伤。
通榆县人力资源和社会保障局已作出通人社工认字（2014）01号工伤认定决定书。认定原告属于工伤。通榆县人民法院（2014）通法行初字第12号行政判决书维持了通榆县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书。被告对本院的行政判决书未提起上诉，故此，该判决书已发生法律效力。原告辛喜付的工伤致残伍级，本院予以确认。
被告应按照工伤标准赔偿原告的经济损失。
（1）关于医疗费用。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定“职工受到事故伤害至被认定工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付，工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录，工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由用人单位垫付，工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录，工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%”。原告二次住院治疗费用78847.85及门诊治疗费用1953.72元，符合法律规定，应由用人单位的被告全部承担。原告外购手术材料1828元不属于工伤保险基金支付范围，应由原、被告各自承担50%，被告应支付原告外购材料费用人民币9014元。
（2）关于原告住院治疗期间的住院伙食补助费用，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗，工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工月平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付”，和《吉林省关于印发2011年在岗职工平均工资统计数据的通知》“2011年通榆县在岗职工平均工资为22830元／年”之规定，原告两次住院共计56天，被告应支付原告住院伙食补助费489元（22830／12个月／21.75天×10%×56天）。
（3）关于原告住院期间应支付的护理费，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上半年在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”被告应支付原告护理费4898元（22830元／12月／21.75天×56天）。
（4）关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定“月工资无法确定的，按照统筹地区上半年度职工月平均工资计算”，原告的停工留薪期工资标准应按2011年通榆县在岗职工平均工资为22830元／年计算。《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月”以及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》：“创伤性硬膜下出血停工留薪期六个月，创伤性蛛网膜下出血停工留薪期六个月”之规定，原告停工留薪期应增加2个月，按最长期限八个月计算，计被告应付给原告停工留薪期工资15220元（22830元／12个月×8个月）。原告主张停工留薪期限为24个月没有法律依据。
（5）关于一次性残疾补助金，原告工伤被鉴定为伍级伤残，依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，“职工因工致残被评为伍级、六级伤残的享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月本人工资。”第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，实质工伤职工的因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”由于原告工伤前是从事非全日制用工劳动者，无法计算到受事故伤害前12个月平均缴费工资，只能按2012年发生工伤时用缴费工资1141.50元，（22830元／12个月×60%）计算，被告应支付原告一次性伤残补助金20547元（22830元／12个月×60%×18个月）。
（6）关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。”原告在劳动仲裁过程中已提出解除劳动合同的申请，双方之间的劳动关系视为解除。《吉林省实施（工伤保险条例）办法》第三十九条第一款规定“被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（人事）关系的，”由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金，第四十条：“伤残等级为伍级至实际的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残为18个月本人工资，一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资”。第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴纳工资，用工不是12个月的，按照实际用工数平均计算。”《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第五条规定“个体工商户每月缴纳工伤保险费数额为：工伤保险统筹地区上一年度职工月平均的60%乘以雇工人数，再乘以工伤保险经办机构按照国家规定确定的使用费率之积。”故此，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为20547元（22830元／12个月×60%×16个月），被告应支付原告一次性伤残就业补助金为18264元（22830元／12个月×60%×16个月）。
（7）关于原告交通费用，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定“交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险金支付。”被告应支付原告治疗工伤及处理工伤事宜的交通费为392元。
被告在原告治疗期间，给付了一部分费用，被告称一共给付现金49000元，原告称收到现金42200元，因被告提供不出给付现金的任何证据，本院按照原告承认收到现金42200元确认给付数额。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条，第七十一条，《工伤保险条例》第三十三条，第三十六条，第六十四条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条，第六十四条，第三十五条，第三十九条，第四十条，第六十四条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条，《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第五条之规定，判决如下：
一、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付医药费人民币89815.57元，住院伙食补助费人民币489元（22830元／12个月／21.75天×10%×56天），护理费人民币4898元（22830元／12个月／21.75天×56天）。以上共计人民币95202.57元（已付42200元）。
二、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付停工留薪期工资人民币15220元（22830元／12个月×8个月）。
三、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性伤残补助金人民币20547元（22830元／12个月×60%×18个月）
四、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性工伤医疗补助金人民币20547元（22830元／12个月×60%×18个月）
五、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性就业补助金人民币18264元（22830元／12个月×60%×16个月）
六、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付交通费人民币392元。
案件受理费人民币10元由被告承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百零二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效。双方当事人必须自觉履行。如逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期间为二年。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 杜 伟
审判员 石 占 清
审判员 胡 洪 彬
二〇一五年九月一日
书记员 罗慧（代）