广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第105号
原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：马某（曾用名马春宇），户籍所在地：黑龙江省拜泉县，现暂住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年10月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人：黄少云，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控马某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年七月二十八日作出（2015）深龙法知刑初字第107号刑事判决。宣判后，马某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问马某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：马某于2014年5月入职深圳市恒太阳科技有限公司，并根据该公司负责人杨进杰（另案处理）的安排，负责驾驶粤b×××××捷达牌汽车（经查为杨进杰所有），将制造手机的原材料运送至深圳市龙岗区坂田街道博尚艺电子信息产业园1栋705的生产车间，在工人将原材料组装成假冒三星电子株式会社注册商标“s∧msung”手机后，再驾驶上述汽车将成品手机以及手机配件运送至坂田街道侨联西八巷7号702房、坂田街道布龙路525号五楼508d房的仓库，或者直接将成品的假冒“s∧msung”手机运送至深圳华强北交给客户。2014年10月21日，公安机关在上述生产地点及仓库内共查获：假冒“s∧msung”三星gti9190型手机1537部、gti8190型手机144部、gti9500型手机46部、相关的手机配件及销售单据一批，并将马某抓获归案。
2015年4月8日，公安机关在补充侦查阶段根据现场查扣的销售单据对涉案手机的实际销售金额进行了核实。经统计，gti9190型手机销售金额共计人民币967718元，gti8190型手机销售金额共计人民币111278元；据此计算，每部gti9190型手机的平均销售价格为198元，每部gti8190型手机的平均销售价格为155元；据此重新核算在被告人处现场缴获的未销售的涉案手机价格，其中gti9190型手机共价值人民币304326元，gti8190型手机共价值人民币22320元。经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，现场查获的假冒注册商标的手机中，gti9500型手机共价值人民币101200元。以上共计人民币1506842元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：涉案侵权手机、配件、作案用汽车等工具；2、书证：现场查获的销售单据、接受刑事案件登记表及立案决定书、报案材料、代理人委托书、商标注册证、《关于认定“s∧msung”商标为驰名商标的批复》、扣押决定书、扣押清单、鉴定书、价格证明、租赁合同、抓获经过、车辆信息表、涉案车辆入／出场交接表、人口信息表、“关于马某、杨进杰等人假冒注册商标案涉案物品价格认定的说明”、身份证明、到案经过等，其中“关于马某、杨进杰等人假冒注册商标案涉案物品价格认定的说明”统计了实际销售金额及平均销售价格；3、证人证言：周某和、刘某阳等人的证言；4、勘验、搜查、辨认笔录：现场勘查笔录及照片、搜查笔录、辨认笔录；5、鉴定意见：《涉案财产价格鉴定结论书》；6、马某的供述与辩解。
原审法院认为：马某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。关于其辩护人提出的涉案物品价格鉴定结论的辩解意见，依照相关法律规定，能查明实际销售价格的产品应按照实际销售平均价计算，未能查明实际销售价格的按照被侵权产品（正品）市场中间价计算，故原审法院对涉案产品的价格作出上述认定，并对辩护人关于价格鉴定结论的辩护意见予以部分采纳。马某受人雇请，协助运送假冒产品及原材料，在共同犯罪中所起作用较小，依法应认定为从犯并给予减轻处罚。辩护人关于马某系从犯、归案后如实供述罪行、认罪态度较好、且系初犯，请求从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。公诉机关出具的量刑建议符合法律规定，予以采纳。为维护国家对知识产权的保护制度，并保障他人的知识产权不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、马某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2016年10月20日止。罚金应在判决生效之日起三个月内缴纳。）二、随案移送的假冒“s∧msung”手机、配件、作案工具粤b×××××捷达牌汽车等，予以没收处理。
宣判后，马某不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚意见，其上诉及辩护理由如下：一、一审判决程序不当。公安机关出具的《起诉意见书》与公诉机关出具的《起诉书》均未将出库或送货单据金额认定为非法经营数额，一审法院超出公诉机关的指控范围进行判决当属程序不当。深圳市公安局龙岗分局出具的《起诉意见书》中仅仅将现场查获的gti8190、gti9190及gti9500手机的价值认定为非法经营数额，作为犯罪事实提出起诉意见；深圳市龙岗区公诉机关的《起诉书》也仅就现场查获的gti8190、gti9190及gti9500手机价值认定为非法经营所得作为犯罪事实提起公诉。二、一审判决认定事实错误。1、一审没有将出库或送货单据的商品所使用的标识与注册商标进行比对并确认相同，不能认定出库或送货单据的商品假冒了sλmsung注册商标，也不能仅凭现场查获的出库或送货单据来核算非法经营数额进行量刑。2、现场查扣的gti9500型手机并非上诉人制造，其价值不应计入本案非法经营数额。该部分手机是他人封箱寄放在上诉人及同案人员处的，上诉人与同案人员并不知情。综上，一审判决将出库或送货单据显示的金额以及现场查扣的gti9500型手机价值计入涉案金额错误，应予依法纠正。一审法院认定事实不清，证据不足，程序不当，量刑明显过重，请二审法院撤销一审判决，依法改判，对上诉人从轻处理。
本院审理查明的上诉人马某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，第8494299号“
”注册商标注册人为三星电子株式会社（samsungelectronicsco，ltd），注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括手提电话等。
深圳市恒太阳科技有限公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人：杨进杰（总经理、执行常务董事）；注册资本：人民币10万元；一般经营项目：电子元器件、计算机软硬件的技术开发及销售等。
现场缴获的《出库单》、《送货单》上均明确标注，已售产品的“名称及规格（8190、9190）、数量、单价、金额”等销售信息。
2015年2月2日，马某在公安机关讯问时供述：《出库单》、《送货单》标注名称及规格为“8190、9190”的产品对应的就是假冒“
”注册商标的gti8190、gti9190手机。同日，其在《单据辨认说明》中再次签名、捺印确认前述事实。2015年2月2日，杨进杰在公安机关讯问时供述：假冒“
”gti8190手机销售价格为人民币155元左右；假冒“
”gti9190手机销售价格为人民币190元-200元。《出库单》、《送货单》标注名称及规格为“8190、9190”的产品对应的就是假冒“
”注册商标的gti8190、gti9190手机。
2015年2月2日，深圳市龙岗区人民法院作出（2015）深龙法知刑初字第107号《建议补充侦查函》，向深圳市龙岗区检察院提出如下补充侦查建议：从勘验检查笔录及照片等证据反映，现场查获了涉案手机的销售单据，请核实上述单据是否影响涉案手机的鉴定价格。
本院于2015年9月29日，在深圳市龙岗看守所讯问了上诉人马某，上诉人对认定假冒注册商标罪的罪名无异议，其表示认罪，但对一审认定的非法经营数额有异议，请求二审法院依法改判并减轻处罚。
本院认为，上诉人马某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与“
”注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。本案侵权产品有三种型号：gti8190、gti9190、gti9500；非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。首先，关于《出库单》、《送货单》上标注“8190、9190”产品的销售金额应否计入本案非法经营数额。该部分产品价值深圳市龙岗区人民检察院作出的深龙检公诉刑诉（2015）39号起诉书虽未计入非法经营数额，但2015年2月2日，深圳市龙岗区人民法院作出（2015）深龙法知刑初字第107号《建议补充侦查函》，建议对该部分犯罪事实补充侦查，一审法院根据补充侦查的证据重新认定非法经营数额，程序合法。从现场缴获的《出库单》、《送货单》等书证内容来看，前述单据上均明确标注，已售产品的“名称及规格为8190或9190、数量、单价、金额”等销售信息。因马某、杨进杰均稳定供述，《出库单》、《送货单》标注名称及规格为“8190、9190”的产品对应的就是假冒“
”注册商标的gti8190、gti9190手机；且前述书证记载销售单价，与2015年2月2日同案犯杨进杰在公安机关讯问时供述“假冒“
”gti8190手机销售价格为人民币155元左右；假冒“
”gti9190手机销售价格为人民币190元-200元”的言词证据能够互相印证，故《出库单》、《送货单》上标注“8190、9190”的已售产品均系假冒“
”注册商标侵权产品，其销售金额应计入非法经营数额。原审法院根据前述单据销售总额、产品数量计得两种产品的平均实际销售价格，从而计得现场查获、扣押侵权产品价值，具有事实依据，本院依法确认。其次，关于现场查扣未销售的gti9500产品价值应否计入本案的非法经营数额。该产品系假冒“
”注册商标的侵权产品。上诉人辩称，该产品不是深圳市恒太阳科技有限公司制造，系案外人存放在公司处。因其与杨进杰对此均未提交证据证明该产品的来源，本院依法认定该部分产品系其制造。因前述单据上没有该产品的销售记录，一审法院依法采信深圳市龙岗区价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》，按照被侵权产品的市场中间价计算该部分产品价值，符合法律规定，本院依法确认。
关于本案的量刑是否恰当的问题。按照相关法律规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。因马某在与杨进杰假冒注册商标的共同犯罪中担任司机，负责送货等辅助工作，一审将其认定为从犯，对其“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元”，已系比照主犯杨进杰对其减轻处罚。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一五年九月三十日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。