山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第799号
上诉人（原审原告）：罗永亭。
委托代理人：迟本波，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台北明客运有限公司。住所地：烟台市莱山区观海路*号。
法定代表人：张君，该公司经理。
委托代理人：王忠波，该公司职工。
上诉人罗永亭、烟台北明客运有限公司（以下简称北明公司）因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，罗永亭自2011年4月12日到北明公司从事驾驶员工作。2012年2月13日，罗永亭向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：1、撤销北明公司关于罗永亭酒后报班的通报，补签劳动合同，并继续履行劳动合同；2、北明公司支付从2011年6月至2012年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额46000元；3、北明公司支付违法解除事实劳动关系2011年11月29日至2012年3月期间工资损失18400元；4、北明公司返还2011年11月对罗永亭的罚款1000元；5、支付2011年4月12日至同年11月29日期间7天的法定节假日加班工资2700元、双休日加班工资6752元。该委经审理于2012年5月9日做出烟劳人仲案字（2012）第261号裁决，驳回了罗永亭的申诉请求。罗永亭不服，提起诉讼，请求法院判令：1、确认双方存在劳动关系；2、北明公司支付从2011年5月12日至2011年11月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额31187元（按每月4600元计算6个月零17天）；3、撤销北明公司违法解除劳动关系的决定，补签劳动合同，并继续履行合同；4、北明公司违法解除劳动关系，支付2011年11月29日至2013年3月28日的工资损失73600元（4600元／月×16月）；5、北明公司返还罚款1000元；6、北明公司支付2011年4月至2011年9月期间加班工资8862元。北明公司辩称：同意返还罗永亭罚款1000元、支付其加班工资2000元。双方存在的是劳务关系，应当驳回罗永亭其他诉讼请求。
罗永亭与北明公司就下列问题存在争议：
（一）双方是否属于劳动关系
罗永亭主张其于2011年4月12日到北明公司工作时系失业人员，双方属于劳动关系。罗永亭为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、烟台金源纺织科技有限公司出具的解除劳动合同证明书，内容为：罗永亭已于2002年12月1日与企业解除劳动关系。落款时间为：2012年2月29日。罗永亭以此证明其到北明公司工作时系失业人员。
北明公司对该证据的真实性无异议，但认为解除劳动关系必须以解除通知书送达给劳动者的时间为准，罗永亭与该公司的劳动关系应延续至2012年2月29日，因此2002年12月1日至2012年2月29日期间的劳动争议应向该公司主张，而不应向北明公司主张。
2、栖霞市劳动就业办公室事务代理所证明材料，内容为：罗永亭档案在我处管理，保险金已交至2002年。罗永亭以此证明其系失业人员及其社会保险费缴纳的时间。
北明公司对证据的真实性无异议，但认为仅能证明罗永亭的劳动关系一直留存在该事务代理所、从未转入其单位，无法证明罗永亭为失业人员。
3、北明公司《员工手册》复印件，证明北明公司依据规章制度对其进行处罚，双方之间存在劳动关系。
北明公司对该证据的真实性无异议，主张在员工手册的首页即标明与单位有劳动关系及劳务关系的工作人员都适用该手册，并认为其与罗永亭解除劳务合同的依据是《道路交通安全法》，解除劳务合同的主要原因是罗永亭违反道路交通安全，该依据的效力远远大于公司规章制度。
4、罗永亭驾驶证及营运上岗证，证明双方存在劳动关系。
北明公司认为该证据仅能证明罗永亭在其单位开车，无法证明双方存在劳动关系。
北明公司主张，罗永亭自入职之日起即明确双方之间系劳务关系，故双方不属于劳动关系。北明公司提供了以下证据：
1、罗永亭员工登记表一份，证明罗永亭于2011年4月12日入职。
罗永亭对证据的真实性无异议，认为可以证明双方之间存在劳动关系。
2、罗永亭向北明公司出具的承诺书一份，内容为：本人罗永亭与栖霞棉纺织厂有劳动关系，由该单位缴纳社会保险。我现在在北明公司从事驾驶员工作，与北明客运公司为劳务关系，仅领取劳务报酬，我自愿遵守北明客运公司相关规章制度并服从管理。在提供劳务过程当中，产生的一切损失由本人自行承担。北明公司以此证明双方系劳务关系。
罗永亭对该证据的真实性无异议，认为罗永亭虽承诺其与栖霞棉纺织厂有劳动关系，但罗永亭入职时已与该厂解除劳动关系；罗永亭承诺与北明公司系劳务关系属于主观认识错误，并不能改变事情的本质；罗永亭自愿遵守北明公司的规章制度恰恰具备劳动关系的特点；在提供劳务过程中产生的一切损失由本人承担，该约定本身就违反法律规定。
3、2011年5月20日罗永亭向北明公司出具的声明一份，内容为：本人罗永亭在栖霞棉纺织厂停薪留职，劳动关系与社会保险等在栖霞棉纺织厂，不要求北明公司为我办理相关手续，如有后果与公司无关。北明公司以此证明罗永亭与栖霞棉纺织厂存在劳动关系，与其系劳务关系。
罗永亭对该证据的真实性无异议，认为即使罗永亭停薪留职也不影响双方劳动关系的成立，但罗永亭与栖霞棉纺织厂早已解除劳动关系，其不属于停薪留职人员。
（二）北明公司解除与罗永亭的劳动（务）关系是否合法
2011年11月29日，北明公司作出《关于罗永亭酒后报班的通报》，内容为：2011年11月27日6时许，快客公司驾驶员罗永亭饮酒后到旅游汽车站报班，经报班员用酒精检测仪检查，发现酒精含量达30-38mg／100ml（标准为20mg／100ml以下）。罗永亭多次饮酒后上岗，严重违反公司安全管理规定，违反《中华人民共和国道路交通安全法》，安全隐患较大，为严肃公司制度，警戒他人，杜绝类似现象的发生，经公司研究决定，终止与驾驶员罗永亭的劳务合同，同时处以1000元罚款。
北明公司主张罗永亭多次饮酒后上岗，违反《中华人民共和国道路交通安全法》，公司因其违反法律规定，与罗永亭解除劳务关系。北明公司提供罗永亭于2011年11月27书写的检查一份，罗永亭在检查中承认当日报班时经北明公司检测其酒精含量30mg，超标10mg，并表示在此之前车队领导已找过罗永亭，对其提出警告和教育，并找家属对其监督。罗永亭对真实性无异议，但认为北明公司的规章制度中并没有饮酒可以单方解除劳动关系的规定，即使是雇佣关系也无权单方解除；解除劳动关系只能依据劳动合同法，依据其他法律的前提是追究刑事责任，北明公司却依据道路交通安全法解除劳动关系，故认为北明公司解除双方劳动关系的行为系违法解除。
（三）罗永亭在北明公司工作时的月工资标准
罗永亭主张其在北明公司工作期间的工资分两部分发放，一部分发放现金，每月在2500元至2600元之间，另一部分通过工资卡发放，工资总额约为4600元。罗永亭为证明其主张，提供以下证据：
1、2012年3月5日罗永亭与北明公司车队经理王莒洲的手机录音以及2012年3月7日罗永亭与北明公司的会计鲁丽娜的手机录音。在与王莒洲的录音中罗永亭要求王莒洲提供驾驶员签字发放现金的工资表，王莒洲表示不能提供；在与鲁丽娜的录音中罗永亭问其2011年10月以前的工资发放情况，鲁丽娜称发到卡里的一千八九百元系基本工资，剩下的两千五六百元发的现金。
北明公司对该份证据的真实性提出异议，认为罗永亭未提交通话记录及明细，无法证明录音材料来源的真实性；录音中涉及的王莒洲、鲁丽娜均未到庭，王莒洲是公司当时的车队经理，鲁丽娜是单位统计，均不是公司财务工作人员或人力资源部工作人员，其对公司工资发放情况并不知晓，不能证实工资实际发放情况，且无法认定录音中双方谈话内容是否真实；罗永亭月工资4600元以上均为罗永亭在录音中所述，被录音人员并未给予明确答复。
2、罗永亭工资卡的交易对账单一份，其中2011年10月20日发放工资4625.58元，2011年11月21日发放工资4689.39元。
北明公司对该证据真实性无异议，但称其单位驾驶员的工资是根据出车天数、客流量情况及节油奖励等因素综合考核的，个别月份工资超过4600元不能证明其所有的工资均为4600元以上；因双方是劳务关系，给罗永亭核定的基本劳务工资为每月1100元，然后根据其效益发放工资。北明公司为证明罗永亭的工资发放及出勤情况，提供2011年5月至2012年1月期间工资发放表及2011年4月12日至同年10月25日的考勤表。工资表显示，罗永亭2011年5月实发工资为753元、6月1895.48元、7月1855.48元、8月1633.8元、9月1830.46元、10月4625.58元、11月4689.39元、12月3292.02元（已扣除罚款1000元），2012年1月187.49元，且2011年6月至2011年12月期间，北明公司每月均为罗永亭发放社保费510元。考勤表载明罗永亭2011年4月12日－4月25日出勤10天，4月26日-5月25日出勤23天，5月26日－6月25日出勤24天，6月26日－7月25日出勤23天，7月26日－8月25日出勤24天，8月26日－9月25日出勤26天，9月26日－10月25日出勤26天。罗永亭对工资发放表的真实性无异议，但认为该工资发放表只是罗永亭工资的一部分，现金发放的部分北明公司并未提交；认为考勤表上没有其签字，对真实性不予认可。北明公司称2011年7月至9月载客量比较多，驾驶员提成多，故工资差额较大，但不清楚工资的计算方式。庭审中，双方均认可罗永亭的考勤周期为上个月26日至当月25日，当月工资在下个月发放。
（四）北明公司是否应发放加班工资
罗永亭提供签到表及运行计划表复印件各一份，证明职工考勤记录由北明公司保管，对于罗永亭是否存在加班的事实应由北明公司举证。北明公司认为该签到表系其单位工作人员自行记录的工作笔记，无法证明罗永亭存在加班的事实。
另在庭审中，双方协商一致同意由北明公司支付罗永亭加班工资2000元，北明公司同意返还罗永亭罚款1000元。
原审法院依据当事人的陈述、仲裁裁决书及送达证明、承诺书、银行交易对账单等认定上述事实。
原审法院认为，（一）罗永亭于2011年4月12日到北明公司工作的事实清楚。罗永亭虽然在其到北明公司从事客车驾驶员工作之前做出过承诺和声明，但其实际劳动过程中接受北明公司的管理，领取劳动报酬，结合北明公司为罗永亭发放社会保险费的事实，应认定双方建立了劳动关系。北明公司主张双方系劳务关系的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，依法不予采信。（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，因此，罗永亭要求北明公司支付未签订劳动合同双倍工资差额，于法有据，应予支持。根据北明公司提供的考勤表，除2011年4月罗永亭刚入职外，罗永亭在2011年5月、7月出勤23天，6月、8月出勤24天，9月、10月出勤26天，均应系正常出勤，但罗永亭2011年10月、11月实际发放的2011年9月、10月工资数额均超过4600元，而在此之前罗永亭每月工资却在1800元左右，两者差距较大，北明公司对此未作出合理解释，结合罗永亭提供的两份手机录音，对罗永亭主张的月工资4600元予以支持。北明公司以驾驶员的工资根据出车天数及客流量情况综合考核为由抗辩，理由不当，不予采信。北明公司每月为罗永亭发放的社会保险费510元，应从中扣减，故北明公司应支付罗永亭2011年5月12日至2011年11月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额26171.15元（4600÷30×14＋4600×3＋4625.58＋4689.39＋4292.02＋187.49－510×7）。对于罗永亭过高请求，依法不予支持。（三）《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定，饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有××，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。罗永亭作为客车驾驶员，其饮酒后上岗的行为已严重违反法律禁止性规定，北明公司据此与罗永亭解除劳动关系的行为并未违反法律规定，且双方履行事实劳动关系并未超过一年，北明公司亦有权随时提出解除劳动关系，故罗永亭要求撤销北明公司违法解除劳动关系的决定、补签劳动合同、继续履行合同并要求北明公司支付其违法解除劳动关系期间工资损失，依法不予支持。（四）北明公司同意返还罗永亭罚款1000元，不违反法律规定，予以准许。（五）双方协商一致同意由北明公司支付罗永亭加班工资2000元，应依法予以确认。原审法院于2015年5月5日判决：一、确认罗永亭与烟台北明客运有限公司之间自2011年4月12日至2011年11月29日期间存在劳动关系。二、烟台北明客运有限公司于本判决生效之日起10日内支付罗永亭2011年5月12日至2011年11月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额26171.15元。三、烟台北明客运有限公司于本判决生效之日起10日内返还罗永亭罚款1000元。四、烟台北明客运有限公司于本判决生效之日起10日内支付罗永亭加班工资2000元。五、驳回罗永亭的其他诉讼请求。如果烟台北明客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北明公司负担。
宣判后，罗永亭、北明公司均不服，分别向本院提起上诉。
罗永亭上诉称，原审法院认定北明公司有权随时解除事实劳动关系属于适用法律错误，且相关法律也没有规定饮酒后驾驶营运车辆可以解除劳动关系。北明公司没有与罗永亭就补签劳动合同有关事项进行协商，罗永亭更没有表示不签订劳动合同，北明公司无权单方终止劳动关系。请求二审法院撤销原审判决第五项，依法改判支持罗永亭的全部诉讼请求。
北明公司答辩称，北明公司与罗永亭之间不存在劳动关系，请求二审法院依法驳回罗永亭的诉请。
北明公司上诉称，罗永亭自入职之日起即明确其与北明公司为劳务关系，其与烟台金源纺织科技有限公司至2012年2月29日存在劳动关系。罗永亭在北明公司工作时间为2011年4月12日至11月29日，其不可能同时与两个用人单位存在劳动关系，且双方之间的劳务关系是在平等自愿的基础上确定的，并未违反法律禁止性规定，双方之间的用工关系很明确，没有任何争议。原审法院认定双方存在劳动关系错误。请求二审法院依法撤销原审判决。
罗永亭答辩称，烟台金源纺织科技有限公司与罗永亭解除劳动关系的时间为2002年12月1日，罗永亭到北明公司工作时为失业人员。原审法院认定罗永亭与北明公司存在劳动关系正确。
本院审理查明的案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，罗永亭到北明公司工作，接受北明公司的劳动管理及相关规章制度的约束，北明公司为其支付劳动报酬及社会保险费，以上事实清楚。罗永亭到北明公司工作时虽然作出声明，但双方建立用工关系的法律事实体现双方所形成的是劳动关系，而非劳务关系，北明公司的上诉理由不成立，依法不予支持。罗永亭作为从事客运的驾驶员，在报班时酒精含量超出正常规定的含量值，不能安全工作，且其在此之前亦存在类似情况，北明公司根据安全生产的需要作出决定终止双方的劳动关系并无不当，罗永亭的上诉理由亦不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，罗永亭、烟台北明客运有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一五年九月十二日
书记员 车丽翠