山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第297号
上诉人（原审被告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司。住所地：天津市津南区长青科工贸园区。
法定代表人：龚兆勇，总经理。
委托代理人：陈宗跃，天津耀达律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：朱兆安，该公司职工（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：无棣汇泰混凝土有限公司。住所地：山东省滨州市北海经济开发区管委会驻地西邻。
法定代表人：张荣忠，董事长。
委托代理人：冯建新，山东正鉴律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：董昭永，该公司副经理（特别授权代理）。
原审被告：天津市青龙建筑安装工程有限公司基础工程分公司。住所地：天津市津南区长青科工贸园区重庆街**号。
负责人：王延谊，经理。
上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称天津青龙公司）与被上诉人无棣汇泰混凝土有限公司（以下简称无棣汇泰公司）、原审被告天津市青龙建筑安装工程有限公司基础工程分公司（以下简称天津青龙分公司）因买卖合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2014）棣商初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日进行了公开开庭审理。上诉人天津青龙公司的委托代理人陈宗跃、朱兆安，被上诉人无棣汇泰公司的委托代理人冯建新、董昭永到庭参加诉讼。原审被告天津青龙分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月11日，原告无棣汇泰公司与被告天津青龙分公司签订《预拌混凝土供需合同》一份。该合同约定，天津青龙分公司因承建山东省滨州市北海经济开发区北海二路、滨港六路桥梁工程向原告无棣汇泰公司购买混凝土。合同第六条约定：“工程用砼量到1000m³结算一次，如达不到1000m³每月月底结清一次，工程完工全部结清。”合同第七条违约责任约定：“逾期支付货款按拖欠款数额以每天万分之五的标准向乙方（即本案原告）支付违约金。”合同同时还对标的物、规格型号、单价、双方的责任义务等作了详细约定。天津青龙分公司的负责人王延谊在合同第五页授权人处签字并加盖该分公司公章，无棣汇泰公司授权张殿清在合同授权人处签字并加盖无棣汇泰公司销售专用章。合同签订后，截至2013年1月10日，原告无棣汇泰公司累计向天津青龙分公司供应C35型号混凝土1009m³，计款343060元。2013年1月10日，天津青龙分公司向无棣汇泰公司出具混凝土结算单一份，证实欠款事实。
2014年11月12日，无棣汇泰公司提交司法鉴定申请书一份，申请对《预拌混凝土供需合同》中天津青龙分公司的印文与结算单中天津青龙分公司的印文是否为同一枚印章形成进行鉴定。无棣汇泰公司与天津青龙公司抽签选定天津市天鼎物证司法鉴定所为本案鉴定机构。2015年1月9日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为预拌混凝土供需合同、结算单中被告天津青龙分公司的印文是同一印章盖印形成。被告天津青龙分公司欠原告无棣汇泰公司混凝土款343060元未付。
原审法院认为，天津市天鼎物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，认定预拌混凝土供需合同、结算单中天津青龙分公司的印文是同一印章盖印形成。天津市天鼎物证司法鉴定所系原被告双方选定的鉴定机构，且鉴定人员及鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，该鉴定意见书客观真实，原审法院对该鉴定意见书的证明力予以认可。无棣汇泰公司与天津青龙分公司签订的《预拌混凝土供需合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天津青龙分公司欠无棣汇泰公司混凝土款343060元，事实清楚，证据充分。天津青龙分公司不具有法人资格，其民事责任由天津青龙公司承担。故无棣汇泰公司诉求天津青龙公司给付混凝土款343060元并支付违约金109607.67元，符合法律规定，予以支持。天津青龙公司提出的其在滨州市北海经济开发区没有承接任何工程，所以不应承担给付义务，天津青龙公司没有与无棣汇泰公司签订购销合同，请求法庭依法驳回原告诉讼请求的辩解意见，于法无据，不予采纳。庭审中，天津青龙公司申请对预拌混凝土供需合同中天津青龙分公司印文是否为天津青龙分公司法定印章形成进行鉴定。原审法院认为，无棣汇泰公司在庭审中向法庭提交了天津青龙分公司负责人王延谊签字并加盖该公司印章的供需合同及混凝土结算单，已完成了初步的举证责任。王延谊作为天津青龙分公司的负责人，其持有印章签订合同的行为系履行职务行为。涉案合同上加盖的天津青龙分公司印章与该公司在法定有权机关备案的印章是否系同一枚，对于本案事实认定无实际意义，故对其该项申请不予准许。原被告约定的违约金按日万分之五计算，并不违反法律规定，故对天津青龙公司提出的关于原告主张的违约金按照日万分之五计算，与现行法律规定不符，购销合同的违约损失应当是守约一方实际损失的0.3倍，如果原告主张违约金，应当向法庭提供造成实际损失的证据的辩解意见，不予采纳。天津青龙分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告无棣汇泰混凝土有限公司混凝土款343060元并支付违约金109607.67元；二、驳回原告无棣汇泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090元，财产保全申请费2395元，由被告天津青龙建筑安装工程有限公司负担。
上诉人天津青龙公司不服原审判决上诉称，（一）一审判决认定事实不清。一审判决认定天津青龙分公司在2012年11月11日与被上诉人签订《预拌混凝土供需合同》缺乏事实依据。被上诉人提交的《预拌混凝土供需合同》中，天津青龙分公司的印章不是法定印章，存在虚假印章的可能。为此，上诉人向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院同意并选定鉴定机构后，突然告知申请人不再进行鉴定，并且没有告知申请人不予鉴定的理由。在没有进行鉴定的情况下，无法确认该份购销合同是青龙分公司的意思表示，不能以该合同作为定案根据。2.一审判决认定王延谊签字行为是职务行为缺乏事实根据。上诉人认为，王延谊签署购销合同是职务行为还是个人行为，应当以公章的真伪为前提。在没有对分公司公章鉴定的情况下，一审法院直接认定王延谊是职务行为系错误的。（二）一审判决限制上诉人的举证权利，不能公正对待双方当事人，违反法律程序。上诉人认为，天津青龙分公司印鉴是否为法定印鉴属于基础事实，一审判决同意被上诉人进行鉴定，而不同意上诉人进行鉴定，属于程序违法。（三）一审判决适用法律不当。购销合同约定的违约金为日万分之五，明显过高。一审判决认定上诉人的抗辩没有法律依据，属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人无棣汇泰公司答辩称，（一）上诉人与被上诉人之间存在预拌混凝土供需合同关系，该合同真实合法有效。理由是：1.上诉人在一审明确认可，天津市青龙建筑安装工程有限公司基础工程分公司是其成立的分公司，该分公司的负责人系王延谊，并认可该分公司在北海经济开发区北海二路桥、滨港六路桥梁进行过工程承包施工。上诉人的这一认可足以证实被上诉人一审举证的2012年11月11日签订的《预拌混凝土供需合同》及混凝土结算单是客观真实的。天津青龙分公司所实施行为之法律后果，依法应由上诉人承担。2.上诉人以一审提出对分公司印章是否是法定印章的鉴定申请未予准许为由，主张涉案《预拌混凝土供需合同》不具有真实性，是完全错误的。因为分公司的印章，是上诉人的分公司持有，涉案《预拌混凝土供需合同》上的印章，是分公司的负责人王延谊加盖的，被上诉人在上诉人方加盖印章时，有理由相信该印章是真实的，且被上诉人在这种情况下，没有义务、也无法审查该印章是否与其备案印章一致。3.王延谊的签字应作为本案认定事实的依据。因为上诉人并没有否定王延谊的签字是虚假的或伪造的，且并没有提出对该签字的真实性进行鉴定。王延谊的签字应依法认定系本人签写，真实有效。4.王延谊在本案中的行为系职务行为。因为王延谊在2012年11月11日与被上诉人签订的涉案《预拌混凝土供需合同》上签字，上面明确载明工程名称是“北海经济开发区北海二路桥、滨港六路桥梁工程”，购货单位是“天津市青龙建筑安装工程有限公司基础工程分公司”，且上诉人也承认分公司在北海经济开发区存在北海二路桥、滨港六路桥梁工程施工，显然王延谊的签字行为是基于分公司的施工而实施的，属于职务行为。（二）一审判决审理程序合法，并没有限制上诉人的举证权利。（三）一审判决适用法律正确。涉案违约金约定每天万分之五，既有事实依据又有法律依据，并不违反法律规定，依法应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人合法权益。
二审经审理查明，天津青龙分公司已于2014年8月4日在天津市津南区市场和质量监督管理局注销登记。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人应否承担支付货款的责任，如承担，违约金如何计算。上诉人诉称涉案合同中天津青龙分公司的印章与其备案印章不一致，存在虚假印章的可能，涉案合同的真实性是不确定的。本院认为，被上诉人一审中提交了《预拌混凝土供需合同》，其上有天津青龙分公司负责人王延谊的签字及天津青龙分公司的印章，合同履行完毕，天津青龙分公司出具了结算清单证实所欠货款数额，被上诉人已完成举证责任。上诉人认可天津青龙分公司系其设立以及王延谊系天津青龙分公司负责人的事实，对涉案合同中王延谊的签字虽有异议但没有提出鉴定申请，应认定王延谊的签字是真实的，王延谊在合同上签字系代表天津青龙分公司的职务行为，涉案合同中加盖的天津青龙分公司印章是否与备案印章一致，并不影响合同的有效成立。因天津青龙分公司不具有法人资格且已被注销，其产生的民事责任应由上诉人天津青龙公司承担，故天津青龙公司应向无棣汇泰公司承担支付货款的责任。另，上诉人主张涉案合同约定的违约金明显过高的问题。本院认为，涉案合同约定违约金按日万分之五计算，属于双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，应属有效，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8090元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
代理审判员 宋蕾蕾
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年十一月九日
书 记 员 于松凯