中华人民共和国
辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹审民再字第00071号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：曲宏华，女，汉族，1966年10月13日出生。
委托代理人：杨华，中华人民共和国辽宁日成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：植田俊夫，男，1955年10月12日出生，日本国籍，无职业。
委托代理人：廉洪旭，中华人民共和国辽宁圣权律师事务所律师。
原告植田俊夫与被告曲宏华合伙债务纠纷一案，中华人民共和国辽宁省丹东市振兴区人民法院于2012年12月10日作出（2012）兴民三初字第00676号民事判决。植田俊夫对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日作出（2013）丹民二终字第00242号民事判决。曲宏华不服，向本院申请再审。本院于2014年1月27日作出（2014）丹立二民申字第00009号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。再审申请人曲宏华及其委托代理人杨华、被申请人植田俊夫及其委托代理人廉洪旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月17日，一审原告植田俊夫起诉至丹东市振兴区人民法院称，2005年8月起，双方合作经营二手收割机等农业机械。2011年10月28日，曲宏华提出不再合作并退出合伙组织。2011年11月17日，双方签订了《解除合作经营协议书》。该协议书第一条约定，双方自2011年10月28日终止合作，除曲宏华欠付植田俊夫人民币19861.07元外，合作期间双方所有账目都已结清。曲宏华对此表示认可。但此笔欠款，经植田俊夫多次催要未果，故诉至法院，请求依法判令：1.曲宏华偿还原告欠款人民币19861.07元；2.由被告曲宏华承担原告为本案所支付的律师费4493元。本案在审理过程中，植田俊夫将第2项诉讼请求律师费的数额变更为15693元，并增加第3项诉讼请求，由曲宏华承担原告为保全证据而支付的公证费1400元。
一审被告曲宏华辩称，植田俊夫所述与事实不符，曲宏华并不欠植田俊夫任何款项。根据双方签订的解除合作经营协议的第一条，在合作期间双方账目已经结清，账目之外的借款在协议中并没有体现，事实是植田俊夫欠曲宏华18万元借款，曲宏华多次催要未果，故请求依法驳回植田俊夫的第一项诉讼请求。植田俊夫的其他诉讼请求与本案无关，且没有法律依据，不应予以支持。
曲宏华在一审提出反诉称，在双方合作期间，植田俊夫于2011年7月8日以其周转资金不足为由，向曲宏华借款人民币18万元用于经营，并为曲宏华出具借条一份。事实上，植田俊夫并未将此款用于经营而是挪作他用。2011年11月17日，双方签订解除合作经营协议时，曲宏华提出此笔借款尚未偿还，被植田俊夫以此借款事后另行协调为由搪塞。合伙关系解除后，曲宏华多次找植田俊夫催要此款，但始终无法找到。故提出反诉，请求依法判令植田俊夫偿还曲宏华借款人民币18万元并承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，曲宏华增加反诉请求要求植田俊夫给付18万元借款的利息（自2011年7月8日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
植田俊夫就曲宏华的反诉请求答辩称，18万元是双方合作经营期间的借款，双方合作期间的所有账目已经结清，请求驳回曲宏华的反诉请求。
一审法院经审理查明，双方原系合伙关系，自2005年8月起至2011年10月28日双方合作经销二手收割机等农用机械，并以曲宏华名义在大连、东港注册成立了经营相关业务的个体工商户。关于合作期间的财务账目，双方相互发送电子邮件并以电子账目的形式进行核对确认，没有书面的记账习惯。在合作经营期间，曲宏华曾多次借给合伙组织钱款，在电子账目上是以“曲宏华借给公司”或“曲宏华借款”等形式体现的。
2011年7月8日，曲宏华借给植田俊夫18万元人民币，植田俊夫就此18万元为曲宏华出具借条一份。该借条上载明，植田俊夫今日借曲宏华拾捌万人民币。此款至今未还。
2011年10月28日，曲宏华提出不再参与合作事项并退出合作。2011年11月17日，以植田俊夫为甲方，以曲宏华为乙方，双方签订解除合作经营协议书一份。协议书第一条约定，双方自2011年10月28日终止合作。合作期间甲乙方之间的所有账目都已结清（除乙方欠甲方21944.07元，及减去应退乙方26楼押金2083元后，实际金额19861.07元以外），甲乙双方对此表示认可。第六条约定，本协议双方签字即发生法律效力，任何一方均不得以任何理由反悔。第七条约定，其他未果适宜，另行协商解决。关于协议书所提到的19861.07元欠款，曲宏华至今未给付植田俊夫。
本案在审理过程中，因曲宏华提出反诉，植田俊夫为保全证据，对相应的电子账目进行公证，为此增加了律师费、公证费等支出。
一审法院经审理认为，植田俊夫与曲宏华之间签订的解除合作经营协议书是双方当事人的真实意思表示，且得到双方当事人的签字确认，该协议书成立并生效，对双方当事人具有约束力。故双方之间的欠款事实成立，对植田俊夫要求曲宏华偿还欠款19861.07元的诉讼请求予以支持。关于植田俊夫诉请的律师费一项，因没有法律依据，故对其该项诉讼请求不予支持。关于植田俊夫诉请的公证费一项，因该公证费系植田俊夫针对曲宏华提出反诉为保全证据而进行的公证，而经过公证后的电子账目不能证明植田俊夫的主张，故该公证费应由植田俊夫承担，对其该项诉讼请求不予支持。关于曲宏华的反诉请求，双方之间的民间借贷关系依法成立，受法律保护。对于没有约定还款日期的借款，曲宏华作为出借人可以随时主张权利，对于没有约定利息的借款应视为无息借款。但可自主张权利之日起主张逾期给付的利息，故涉案借款的利息应自曲宏华主张权利之日起计算。对曲宏华要求植田俊夫偿还借款及逾期利息的诉讼请求予以支持。关于植田俊夫辩称的涉案借款包含在双方所有账目中，且已经在解除合作协议时经过核对、确认偿还完毕一节，双方之间签订的解除合作经营协议中所称“合作期间甲乙方之间的所有账目都已结清”，实质上是指双方的电子账目，并不包含在电子账目以外的个人借款，且曲宏华手中持有借条原件，结合双方提供的电子账目，可以认定并不包含涉案的18万元人民币借款，故对于植田俊夫的该项辩解意见不予采纳。关于植田俊夫所提供的用于证明18万元借款是分三次给付的并分三次偿还完毕的电子账目，经审查，涉案借条上载明的借款形成于“今日”，借条落款时间为2011年7月8日，说明该笔借款系2011年7月8日一次性形成，与植田俊夫所述分三次给付不符，且电子账目上显示的分三次给付的18万元款项已经于2011年8月1日结清，与植田俊夫所述于2011年10月6日、9日分三次还清不符，故植田俊夫所提供的证据不能够证明其辩解意见。
丹东市振兴区人民法院于2012年12月10日作出（2012）兴民三初字第00676号民事判决：一、被告曲宏华于本判决生效之日立即给付原告植田俊夫欠款人民币19861.07元；二、原告植田俊夫于本判决生效之日立即偿还被告曲宏华借款人民币180000元及利息（自2012年10月17日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告植田俊夫的其他诉讼请求。
植田俊夫不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第二项和第三项，改判驳回被上诉人曲宏华的反诉请求或将案件发回重审，并判令被上诉人承担上诉人的律师费和公证费。其上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误的认定双方签订的《解除合作经营协议书》中所称“合作期间甲乙双方之间的所有账目都已结清”实质上指电子账目，并不包含在电子账目以外的个人借款。实际上，双方并没有约定结清账目的范围是电子账目，双方也没有电子账目与个人借款之分。2.一审判决认定借条所载18万元系“个人借款”是错误的。该借款是双方合作期间发生的账目，而非个人借款。曲宏华在反诉状中明确表述“植田俊夫于2011年7月8日以其周转资金不足为由、用于经营为名，向曲宏华借款18万人民币”，足以说明该借款系因合作经营发生的借款。3.根据双方电子账目的记载，可以证实植田俊夫已经向曲宏华归还了借条所载的18万元借款。一审判决认定“此款至今未还”是错误的。二、一审判决缺乏事实依据。按照一审判决的错误认定，除电子账目中所载2011年7月1日、2011年7月8日、2011年7月14日三笔合计18万元的借款外，还存在借条载明的18万元借款。对于所谓的该18万“个人借款”，出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。一审法院对此没有进行审查。三、一审判决认定存在18万元借款的事实违背常理。1.从上诉人提交的电话录音中，可以看出，双方账目已基本结清，只剩下库存机器设备等交接事项。曲宏华对所谓18万元的借款只字不提，不符合常理。2.双方合作期间所使用的营业执照、库房等均以曲宏华的名义办理，其有能力控制当时尚存的14台农机及价值十几万元的备件。如果真存在所谓18万元的借款，其完全可以拒签《解除合作经营协议书》或在协议书内注明植田俊夫尚欠其18万元。事实上，证人亦可证实当日曲宏华并未提及18万元借款，还认可欠植田俊夫19861.07元。3.如果存在两笔18万元的借款，则意味着在2011年7月8日前后曲宏华持有36万元的现金。其声称以现金形式给付植田俊夫18万元，该巨额款项一直存放于家中。这样的回答，难以令人信服。4.双方合作期间中国境内的资金往来全部都在《账目管理表》中有记载，曲宏华主张的这18万元没有在《账目管理表》中体现，不符合常理。四、一审判决程序违法。1.一审诉讼中给植田俊夫准备证据时间短，上诉期只有十五天，未同意植田俊夫延期审理的申请，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外诉讼的规定。2.本案为涉外民事案件，一审法院没有管辖权，本案应移送至辽宁省大连市中级人民法院管辖。五、植田俊夫关于律师费及公证费的诉讼请求，有合同法、债权法等法理依据，符合国际惯例，且有最高人民法院公报的涉外案例作为示范，因此应当得到支持。
曲宏华辩称，一审判决正确，应当得到支持。第一，诉争的18万元并不包含在电子账目中，是电子账目之外的个人借款。第二，《解除合作经营协议书》第七条载明，其他未果事宜另行协商解决。该条款的制定能够证明诉争的18万元的存在。第三，植田俊夫称借款是分别于2011年7月1日、8日、14日所借不是事实。借条上明确载明“今日借款”，不是分三次借款。而且，植田俊夫声称已还款却没有收回借条，不符合常理。第四，关于一审程序的问题。一审时，植田俊夫并未提出延期开庭审理的请求，且经一审法院依法送达传票，其代理人按时到庭应诉。因此，不存在所谓一审判决程序违法的问题。其在收到一审判决两个月后才提起上诉，超过了上诉期。综上，请求驳回植田俊夫的上诉请求，维持一审判决。
本院二审审理查明，2011年7月1日、7月8日、7月14日，曲宏华分三次借给植田俊夫共计18万元人民币。其中，2011年7月8日的14万元借款存入植田俊夫与曲宏华合伙组织以曲宏华名义开设的中国建设银行账户。2011年7月1日及2011年7月14日各2万元的借款，曲宏华均以现金形式给付，列入合伙组织的“账目表”中。对于上述借款，植田俊夫于2011年7月8日向曲宏华出具借条一份，其上载明：“植田俊夫今日借曲宏华拾捌万人民币”。2011年8月1日，植田俊夫通过合伙组织以曲宏华名义开设的中国农业银行账户给付曲宏华413997元，其中包含支付给曲宏华的工资及本案诉争的18万元借款。
除本案诉争的18万元借款的事实外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，经过庭审调查，双方当事人均认可其提供的电子账目的真实性。经比对，双方当事人分别提供的电子账目中涉及曲宏华的记载完全一致。对于电子账目中以“曲宏华借给公司”形式记入账目的2011年7月1日、7月8日、7月14日三笔共计18万元的借款事实以及该款已于2011年8月1日归还给曲宏华的事实，双方当事人均表示认可。但曲宏华主张其持有的借条上载明的18万元借款并未记载于电子账目之中，其与植田俊夫之间除电子账目外，还存在与合伙经营无关的个人经济往来，即所谓“个人借款”。植田俊夫对此表示否认，其辩称与曲宏华之间的所有经济往来均记载于电子账目中，不存在未记入电子账目的“个人借款”。借条上记载的18万元由曲宏华于2011年7月1日、7月8日、7月14日分三次给付，并记载于电子账目中。此款项植田俊夫已经归还。由此，可确定双方当事人在二审期间争议的焦点问题是：本案诉争的18万元借款是双方当事人之间的“个人借款”还是双方合伙期间的经营用款，该款项是否记载于电子账目之中，植田俊夫是否已将该款项归还给了曲宏华。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，曲宏华持有借条原件，并强调借条于2011年7月8日形成，载明“今日”借款以区别同日电子账目中记载的“曲宏华借给公司”的14万元借款。并以此说明其主张的18万元系借给植田俊夫个人使用而非用于经营。对此，植田俊夫解释称，借条虽于2011年7月8日形成，但基于双方多年合伙经营产生的信任，该款项由曲宏华分三次交付。为支持其主张，植田俊夫提供了录音资料、证人证言等证据证明曲宏华在双方进行散伙结算时并未提及存在该笔未还的“个人借款”。综合审查双方当事人提供的证据及诉辩意见，鉴于曲宏华主张双方成立电子账目之外、以现金进行交付的借贷关系，考虑到双方诉争的借款金额、双方当事人之间的关系、交易习惯等因素，本院确认植田俊夫关于诉争借款的相关陈述更具合理性，其提供的相关证据已达到高度盖然性的证明标准。曲宏华所主张的借贷事实不能成立，理由如下：
一、植田俊夫提供的《解除合作经营协议书》中第一条明确约定“合作期间甲乙方之间的所有账目都已结清”。按照通常意义理解，“所有账目”应当包含双方当事人合伙经营期间所有的经济往来。除双方确认的19861.07元欠款外，截至该协议签订之日即2011年11月17日前，双方当事人之间的所有债权债务均应归于消灭。曲宏华主张“所有账目”仅指双方合作经营期间的财务账目（即电子账目），依据借条成立的借贷关系独立于电子账目之外，应当由其承担举证责任。
二、为支持诉争的18万元系“个人借款”的诉讼主张，曲宏华以其持有的借条原件为依据，主张电子账目的记载与借条载明的内容相互矛盾。对此，植田俊夫已作出了相应的解释。考虑到双方当事人保持多年的合伙关系及18万元的借款金额，植田俊夫关于以一张借条为借贷关系成立的凭证，由曲宏华分三次给付借款并记入电子账目的陈述，具有一定的合理性和客观可能性。
三、关于诉争借款的用途，曲宏华在反诉状中称植田俊夫以经营用款为名向其借款。由此可见，至少在借款之初，曲宏华并未将该款界定为“个人借款”。而从双方的交易习惯来看，曲宏华出借的多笔用于经营的大额借款均记载于电子账目中。依照曲宏华在庭审中关于其对合伙期间的财务有监督权的陈述，诉争借款如果没有记入电子账目并且未与其他经营用款一并结算，显然与双方的交易习惯不相符合。
四、双方当事人均为自然人，从其合伙经营期间的资金来源及利益分配方式可以看出，曲宏华以“借给公司”而非出资的方式多次为合伙经营提供资金，以合伙组织向其支付工资及提成、利润款的方式分配利益。考虑到以上因素及植田俊夫的外籍身份，在双方当事人进行散伙结算时，按照常理应当对双方全部的经济往来一并进行结算确认。结合植田俊夫提供的录音资料中曲宏华反复强调“不欠植田俊夫钱”而未提及曲宏华出借钱款的事实，曲宏华主张存在独立于双方合伙关系之外的“个人借款”，并留待以后解决，令人难以信服。
综合考虑以上几点，对于以现金支付的大额借贷，在曲宏华未提供交付凭证或其他能对交付行为加以佐证的证据的情况下，曲宏华仅凭借条主张存在电子账目之外的“个人借款”，依据不足。对于其反诉请求，不应当支持。应确认本案诉争的18万元借款为记载于电子账目中的经营用款，植田俊夫已将该款归还于曲宏华。
关于植田俊夫主张一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》涉外诉讼相关规定的问题。经审查，据植田俊夫本人陈述，植田俊夫每年有半年时间居住于中国境内，结合其起诉、应诉的相关情况，可以认定植田俊夫不属于在中国境内没有住所的当事人。一审法院确定的举证、上诉期限符合法律规定，并无不当。关于植田俊夫在一审期间提出的延期审理申请，植田俊夫于2012年10月26日收到反诉状，一审法院结合案件实际情况，将开庭审理的时间确定为2012年11月29日，不违反涉外民事诉讼的相关规定。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。经中华人民共和国最高人民法院授权，辽宁省高级人民法院批准，辽宁省丹东市两级法院已于2011年取得涉外案件的司法管辖权。因此，对于植田俊夫提出的关于一审判决程序违法的相关上诉意见，均不应采纳。
关于植田俊夫主张其为参加本案诉讼支出的律师费应由曲宏华承担的问题。因民事诉讼律师费的赔偿问题，除如商标、专利纠纷的司法解释外，我国法律法规并无关于律师费用承担的明确规定，也无针对涉外诉讼律师费承担的专门规定。考虑到本案并非侵权纠纷，故对于植田俊夫的该项诉讼请求，不应支持。关于植田俊夫为保全证据而支出的公证费，属于合理和必要的支出，应由曲宏华予以承担。
本院二审于2013年6月25日作出（2013）丹民二终字第00242号民事判决：
一、维持中华人民共和国辽宁省丹东市振兴区人民法院（2012）兴民三初字第00676号民事判决第一项；
二、撤销中华人民共和国辽宁省丹东市振兴区人民法院（2012）兴民三初字第00676号民事判决第二项，第三项；
三、被上诉人曲宏华于本判决生效之日起三日内给付上诉人植田俊夫公证费1400元；
四、驳回上诉人植田俊夫的其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人曲宏华的反诉请求。
曲宏华申请再审称，再审申请人持有的18万元借条系双方之间的个人借款，与公司借款无关，二审认定是三笔借款的形成不符合生活常理，故请求撤销二审判决，改判被申请人植田俊夫给付再审申请人曲宏华人民币18万元。
植田俊夫答辩称，双方之间签订的《解除合作经营协议书》废除了之前所有往来的债权债务，植田俊夫已经偿还了涉案借款，不同意曲宏华的再审申请请求。
本院再审查明的事实，植田俊夫于2011年7月8日向曲宏华出具借条一份，其上载明：“植田俊夫今日借曲宏华拾捌万人民币”。2011年7月1日、7月8日、7月14日，曲宏华分三次借给植田俊夫共计18万元人民币，列入合伙组织的“账目表”中。2011年8月1日，植田俊夫通过合伙组织以曲宏华名义开设的中国农业银行账户给付曲宏华413997元，其中包含支付给曲宏华的工资及上述三笔借款。2011年9月21日，曲宏华通过中国农业银行账户付给植田俊夫69万余元。
本院再审查明的其他事实同一审查明的事实。
确认上述事实，有《解除合作经营协议书》、借条、视听资料、账目表及当事人陈述等相关证据在卷佐证，业经原一、二审庭审质证及本院再审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院再审认为，曲宏华持有植田俊夫亲笔书写的借条，落款时间是2011年7月8日，借条明确是“今日”借款。而植田俊夫主张是三笔借款形成，给付时间分别是7月1日、8日、14日，显然与日常交易习惯不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条指出，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。植田俊夫在一审主张并举证上述借款于同年10月6日、9日分别偿还完毕，在二审又主张是在8月1日还款41万余元中包括涉案这18万元，鉴于其前后陈述矛盾，植田俊夫应当就清偿欠款承担举证责任证明。虽然双方在《解除合作经营协议书》中开宗明义“合作期间双方之间所有账目都已结清”，但在该协议书中双方还约定“其他未果事宜，另行协商解决”。综合本案曲宏华持有的债权凭证及植田俊夫在一、二审的陈述，二审认定涉案借款18万元即账目表中记载的三次借款之和没有事实依据，植田俊夫应当偿还曲宏华人民币18万元。植田俊夫为保全证据而支出的公证费，应由其自行承担。二审判决应予撤销，一审判决应予维持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）丹民二终字第00242号民事判决；
二、维持中华人民共和国丹东市振兴区人民法院（2012）兴民三初字第00676号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓明
代理审判员 梁文玉
代理审判员 施建平
二〇一四年七月三日
书 记 员 王晓玉