广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1300号
上诉人（原审原告）：黄保忠，男，1977年8月3日出生，壮族，教师，住广西西林县，西林中学教师。
委托代理人黄誉珊，广西中名律师事务所平果分所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司西林县支行，地址：西林县八达镇新兴路23-2号。
法定代表人卢永耀，行长。
委托代理人岑梁诚，男，1963年3月14日出生，壮族，住广西西林县。中国农业银行股份有限公司西林县支行职工。
委托代理人李德顺，广西星云律师事务所律师。
上诉人黄保忠因与被上诉人中国农业银行股份有限公司西林县支行（以下简称农行西林县支行）借记卡纠纷一案，不服西林县人民法院（2017）桂1021民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案，本院经依法组成合议庭，于2017年10月10日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人黄保忠的委托诉讼代理人黄誉珊、被上诉人农行西林县支行的委托诉讼代理人岑梁诚、李德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄保忠上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人43000元。事实与理由：1、一审法院对经审理查明的上诉人的借记卡未离身情况下，分别被他人在黑龙江省、西安市、青岛市地刷卡消费这一事实，以公安机关所立刑事案件未破案为由，不认定为伪卡交易，进而免除被上诉人的责任，属认定事实错误。2、一审法院不认定被上诉人存在过错有误。被上诉人有责任和义务保障上诉人所持银行卡的唯一性和安全性，由于被上诉人未尽到合同义务，致使上诉人的银行卡内余额被他人持伪卡盗走，上诉人存在过错。上诉人的银行卡未丢失，也没有泄露卡片密码，不存在过错，应由被上诉人承担赔偿责任。3、上诉人与被上诉人之间系合同关系，因被上诉人未尽保障义务，导致客户的资金被他人持伪卡消费，是伪卡交易人对银行保管财物的侵害，属侵权行为，与上诉人与被上诉人之间的合同关系属另外的法律关系。被上诉人以受到第三人侵权而拒绝向上诉人履行合同义务，缺乏事实和法律依据。
农行西林县支行辩称：1、上诉人无证据证明涉案的3笔款系伪卡交易。因POS终端设备具有无卡消费功能，对于无卡消费，只要在POS终端设备输入正确的卡号和密码即可消费，涉案的3笔款是实卡（伪卡）刷卡消费或是无卡消费，因公安机关未破案，无法证实。2、上诉人对其银行卡内钱款的丢失存在过错。上诉人通过非被上诉人提供的渠道开通手机网银业务并进行网购、网上银行交易，以及使用银行卡刷卡消费，在上述活动过程中都存在被他人盗取密码的可能。本案发生后，上诉人向公安机关报案笔录中陈述其手机受木马病毒控制，由于上诉人的银行卡与其手机进行了绑定，故也存在银行卡信息被盗取的可能。上诉人在其手机发生异常后，也意识到银行卡的安全性问题，但未采取有效的保护措施，导致其存款被他人盗取，存在明显过错。3、被上诉人已经尽到保障储户存款安全的义务，上诉人自己保管和使用银行卡及密码不当，导致其存款损失，该损失应由上诉人自行承担。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄保忠向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告43000元。
一审法院认定事实：2012年10月21日，原告黄保忠在被告农行西林县支行申请办理开户银行借记卡，卡号为62×××13。根据被告提供借记卡号交易流水清单，原告于2014年7月24日在网上交易了一笔款（金额为1666元），又分别于2014年8月3日、9月24日、12月24日共三次在POS机刷卡消费，原告通过非被告提供的渠道开通网银业务。又根据原告于2015年6月27日向公安机关报案时陈述，其借记卡（卡号为：62×××13）于2015年6月18日在网上开通网银（原告向法庭提供的银行卡交易流水清单记载），并且原告在网上购买一个小米体重称，其借记卡（卡号为：62×××13）与手机155××××3745绑定。2015年6月26日晚，原告发现自己手机有异常情况，不法分子可能通过原告的手机获取了原告借记卡有关信息，原告也意识到借记卡（卡号为：62×××13）的安全性有异常，原告于2015年6月27日上午7时5分44秒至7时19分2秒在被告处的ATM自动取款机分五次取了17000元。2015年8月6日，西林县公安局调取证据是2015年6月27日12时43分57秒至12时46分44秒，原告涉案的3笔款分别在黑龙江、西安市、青岛市刷卡消费43000元，均通过第三方平台P**终端设备消费。
一审法院认为：原告黄保忠与农行西林县支行借记卡纠纷关系成立。原告的借记卡在没有丢失的情况下分别在省外黑龙江、西安市、青岛市刷卡消费，目前公安司法机关仍未破案。依据目前的证据，原告指称他人持伪造的银行卡消费及农行西林县支行存在过错的证据不足，不能完全排除银行卡密码非原告黄保忠自身泄露及他人获得原告持卡消费信息的可能性。原告举不出充分的证据证实是被告泄露银行卡密码和安全保密方面存在问题，不能证实是被告的过错行为造成借记卡被刷消费43000元。原告的诉讼请求目前缺乏事实及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告黄保忠的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人无新证据提交。
二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：本案双方当事人是否具有过错？上诉人的卡内存款损失应由谁承担？
关于焦点。上诉人在被上诉人处办卡存款，双方形成存款服务合同关系，被上诉人负有按约给付存款本息、保障上诉人用卡安全等义务，上诉人负有妥善保管银行卡及密码的义务。上诉人在案发前一日发现手机异常后，于案发当日上午到被上诉人设置的ATM自动取款机取款17000元，之后因为要上班，等不及到柜台办理取款业务而离开。当日12时43分57秒至12时46分44秒，其卡内存款余额43000分别于三个不同的省市被他人通过POS终端设备消费，上诉人随即到银行柜台打印清单并从卡内取出900元，之后向公安机关报案。以上事实，说明上诉人的真卡在身边，不可能同时在较远的异地刷卡消费，说明被上诉人借记卡消费的43000元系被他人盗刷。被上诉人既然辩称银行卡可以通过POS终端设备进行无卡交易，就应该对证明上诉人被盗刷的三笔款项系通过无卡交易的方式进行支付，承担举证责任，被上诉人未提供明确证据证实该问题，应承担举证不能的责任，其辩称上诉人无证据证实系使用伪造卡盗刷、应由公安机关确定盗刷的方式和手段并在此基础上方能确定责任的意见不能成立，被上诉人在保障持卡人用卡安全方面存在过错。另外，银行卡密码具有唯一性和排他性，只能由银行卡的开办人掌握知悉，本案他人持伪卡刷卡消费，说明被上诉人的银行卡密码已泄露。对于该银行卡密码泄露的原因和责任人，现有证据均不能证实系上诉人或被上诉人的过错所造成，但亦不排除系上诉人在使用过程中因自身原因造成密码泄露的可能，上诉人应承担相应责任。根据本案实际情况，由上诉人承担全部责任显失公平。被上诉人对上诉人银行卡被他人盗刷有过错，应承担50%的责任，上诉人应自行承担50%的责任。一审判决驳回上诉人诉讼请求不当，本院依法予以改判由被上诉人赔偿给上诉人21500元（43000元×50%）。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审认定事实清楚，审判程序合法，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西林县人民法院（2017）桂1030民初291号民事判决；
二、由被上诉人中国农业银行股份有限公司西林县支行赔偿给上诉人黄保忠21500元。
一审案件受理费876元，二审案件受理费876元，合计1752元，由上诉人黄保忠负担876元，被上诉人中国农业银行股份有限公司西林县支行负担876元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十一月十四日
书记员 陈妍妍