山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑二终字第63号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹丙振。
上诉人（原审被告人）刘桐。
辩护人尹成刚，山东仁诚律师事务所律师。
原审被告人李某。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人曹丙振犯敲诈勒索罪、诈骗罪，被告人刘桐、李某犯敲诈勒索罪一案，于二○一五年九月二十九日作出（2015）新刑初字第343号刑事判决。宣判后，原审被告人曹丙振、刘桐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人等人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）敲诈勒索的事实
2014年7月至8月份，被告人曹丙振、刘桐以对外公布刘某与他人有不正当关系的照片为要挟，向被害人刘某索要现金25万元。2015年3月份，曹丙振、刘桐与被告人李某以对外公布刘某与他人有不正当关系的照片，举报郎某某有多处房产为要挟，向被害人郎某某索要现金200万元未能得逞。2014年4月9日，曹丙振、刘桐被抓获归案，4月13日李某被传唤到案。
1、2014年7月至8月份，被告人曹丙振、刘桐跟随被害人刘某并偷拍刘某与他人照片，由曹丙振正面接触刘某，谎称刘某丈夫雇佣“海哥”对其调查欲与其离婚，而曹丙振认识“海哥”，可以从中帮忙，刘桐冒充“海哥”以东北口音给刘某打电话，以对外公布刘某与他人不正当男女关系为要挟，向刘某索要现金25万元。
上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）被害人刘某的陈述，证实2014年6、7月份，在协庄煤矿医院楼下，曹丙振问其和“大同”有什么关系，并说其丈夫从潍坊找人监视自己，想与其离婚，曹丙振说认识潍坊的人，能从中帮忙，其同意了。过了几天曹丙振说去潍坊见人，并让其看照片，其中一张照片是其从新汶体育广场上“大同”的车的照片，曹丙振说帮忙办事的人要100万元，不然就把照片贴出来，其怕影响家庭，就准备了25万元，期间有个叫“海哥”的人给曹丙振打电话，曹丙振让其接的电话，电话里“海哥”说再不给钱，就把照片卖出去，当天下午其把钱准备好，曹丙振开着他的宝马车接其从新汶高速路口上高速向西行，不知到了什么地方，曹丙振下车将25万元扔到路下。
（2）被告人曹丙振的供述，证实2014年6、7月份，其和刘桐没事干，又手头缺钱，商量偷拍刘某与“大同”的照片要挟刘某，向她要钱。其和刘桐驾驶其宝马车到新汶体育公园盯着刘某，拍了不少照片。7、8月份其在协庄矿医院楼下遇到刘某，告诉刘某，她老公找人查她，想和她离婚，并且有照片，其认识查她的人，并顺口编了一个东北人叫“海哥”，刘某很害怕，让其和“海哥”联系，过了两三天，其和刘某见面，说和“海哥”见了面，并向刘某要钱，具体数目忘记了，又过了几天，刘某准备好钱，其开宝马车接上她，其先让刘桐到泰新高速公路化马湾路段桥洞下等着，其接着刘某到了桥洞处，把25万元现金扔到桥下，回到新泰后，刘桐把钱给其，其分两次给了刘桐一万元。
（3）被告人刘桐的供述，证实2014年7、8月份，曹丙振开着宝马车载其跟踪刘某，并拍了刘某和“大同”在一起的照片，曹丙振让其冒充东北“海哥”，用陌生电话给刘某打电话，欺骗刘某说手里有刘某和“大同”在一起的照片，是刘某的丈夫郎某某雇其拍摄的，如不想让照片流出，就必须花钱，同时曹丙振也和刘某联系，冒充“海哥”的朋友，骗刘某给其钱，其在曹丙振授意下与刘某讨价还价，刘某答应给25万元，曹丙振让其给刘某打电话说，让刘某开车到化马湾路段桥洞上把钱扔到桥下，这样其事先到桥下等着，收到25万元后回到新汶牧园宾馆，曹丙振将25万元拿走了。敲诈完刘某后，其去三亚，曹丙振给了其一万元。
2、2015年3月份，被告人曹丙振、刘桐、李某以对外公布郎某某的妻子刘某与他人有不正当关系的照片，举报郎某某有多处房产为要挟，向郎某某索要现金200万元未能得逞。
上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）被害人郎某某的陈述，证实2015年3月23日，其多次接到152×××55号码打来的电话，说有其妻子刘某和他人的照片，向其勒索200万元，24日又打来电话，说其有多处房产，并索要至少150万元。
（2）被告人曹丙振的供述，证实2015年3月份，其和刘桐没有钱了，因之前听刘某说郎某某有多套房产，加上其有刘某和“大同”的照片，其二人就想敲诈他。其和刘桐买了两个手机卡，其中一个末位是55，刘桐给郎某某打的电话，内容是其和刘桐事先写好的，向郎某某要260万元，又过几天，刘桐又给郎某某打电话要钱，从260万元降到150万元，郎某某想与其见面并看照片，后来再次打电话，与郎某某换着骂了起来。在诈骗郎某某过程中，李某给其开车，其和刘桐商量敲诈郎某某，商量给郎某某打电话，李某听到过，最后一次，刘桐和郎某某骂了起来，李某听到了。
（3）被告人刘桐的供述，证实2015年3月份，曹丙振给其打电话，让其和他一块要账，曹丙振给其一部手机，让其按照他写在纸上的内容给郎某某打电话，纸上的内容是说郎某某的媳妇刘某和他人相好，并被拍下照片，郎某某名下有很多房产，必须拿钱消灾，其打了多次电话，一开始郎某某不相信，后来与其谈价钱的事，开始曹丙振让要260万元，未果后又让要150万元，后来谈崩了。打电话的时候，曹丙振和李某在场，原计划让其和李某负责敲诈到郎某某的钱后去取钱。其和曹丙振说房产、照片以及其和曹丙振商量要多少钱的时候，李某都在场。
（4）被告人李某的供述，证实2015年3月份，曹丙振让其跟着他要账，让其开车，后来刘桐到了新汶，曹丙振让其和刘桐跟着他要账，要了以后每人分给20万元。有次从高速公路下来后，曹丙振让其调车，其听到曹丙振和刘桐说一个人房产来历不明及什么照片。某天在新汶大街，曹丙振拿一个大笔记本让刘桐看，其只看见一个“郎”字，再加上他们说房产和照片之类，其就知道他们手中有他人的把柄，然后恐吓他人，向人要钱。后来曹丙振让其开车到良达工业园，他们两人在车上打电话，后曹丙振对其和刘桐说这事如能成功，得少奋斗多少年，并说让其和刘桐把钱拿回来。
（二）诈骗的事实
2014年8月份，被告人曹丙振谎称自己向“海哥”支付30万元用于对刘某的丈夫郎某某进行监听，后让刘某将自己的一辆价值325000元的英菲尼迪越野车抵顶给曹丙振用来偿还30万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）被害人刘某的陈述，证实曹丙振对其说潍坊的人要监听郎某某的电话，但是需要费用，其表示没有钱，曹丙振说可以卖车，其同意后，和曹丙振到泰安二手车市场，曹丙振找人评估了其英菲尼迪越野车，价值30万元，并把车过户给一个叫刘桐的人，手续办完后，曹丙振说把卖车的钱给其支付监听费用。
（2）被告人曹丙振的供述，证实刘某说她对象郎某某查她，其接着说“海哥”也能监视他，一个星期需要十万元，刘某说需要监视三个星期，其骗刘某说先给她垫上30万元，然后把刘某的英菲尼迪轿车过户给刘桐，后又把车过户给新汶李某甲，因为其还不起银行贷款，当时是李某甲担保的，其把车给他，让他给其还贷款，李某甲给其6万元现金，并答应给其还贷款。
（3）证人刘桐的证言，证实2014年9月份，曹丙振打电话要其身份证复印件，后来曹丙振将一辆英菲尼迪越野车过户到其身上。2014年10月底，其和曹丙振、一个40岁的男的到泰安车管所，把英菲尼迪越野车过户到该40岁的男人名下。
（4）证人李某甲的证言，2011年其给曹丙振担保，从新汶农村信用社贷款20万元，至2013年的时候，曹丙振未还款，法院起诉其，本金加利息共30多万元，后来曹丙振开着一辆英菲尼迪到其厂里，说英菲尼迪是他的，如果合适就把车卖了还贷款，后来又说将车卖给其，让其替他还贷款，其看了英菲尼迪越野车手续，登记车主是刘桐，其问名字为什么不是曹丙振，曹丙振说放在他身上不大好，就放在一个兄弟身上，车辆有行驶证和大本，其与曹丙振协商车辆抵押65万元，其先给了曹丙振25万元，2014年腊月28日又给了曹丙振6万元。
经庭审举证、质证，原审法院予以确认的本案综合证据有：
（1）辨认笔录，证实刘某辨认出曹丙振的事实。
（2）泰新价鉴字（2015）22号涉案物品价格鉴定结论，涉案英菲尼迪越野车价值325000元。
（3）扣押物品清单，证实曹丙振鲁J×××××宝马轿车、涉案鲁J×××××英菲尼迪越野车被扣押。
（4）手机短信，证实“东北海哥”发的短信，内容是恐吓他人及收到钱的事实。
（5）郎某某通话清单及通话录音，证实被告人刘桐威胁郎某某，郎某某表示拿不出200万元，刘桐要求周末要拿出150万元。
（6）（2009）新刑初字第384号刑事判决、（2010）泰刑一终字第26号刑事裁定，证实2010年1月15日，被告人曹丙振因犯包庇罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（7）新泰市公安局行政处罚决定书，证实2012年4月27日，被告人李某因殴打他人，被行政拘留十日，罚款五百元。
（8）受案登记表、立案决定书，证实2015年3月31日，新泰市公安局接到郎某某报案，并于2015年4月1日立案侦查。
（9）户籍证明，证实三被告人的身份。
（10）发破案经过，证实2015年4月9日，被告人曹丙振、刘桐被抓获归案，2015年4月13日，被告人李某被传唤到案。
原审法院认为，被告人曹丙振、刘桐、李某以公开他人隐私为要挟，敲诈他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪；被告人曹丙振虚构事实、骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控敲诈勒索罪的第二起，该起犯罪三被告人已着手实施，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯，对被告人曹丙振从轻处罚，对被告人刘桐、李某减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曹丙振、刘桐均积极参加，起主要作用，系主犯，被告人李某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。三被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人曹丙振有犯罪前科，酌情从重处罚，犯有二罪，应数罪并罚。第三人取得的英菲尼迪越野车应予追缴，退还被害人，作案工具予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，以敲诈勒索罪判处被告人曹丙振有期徒刑十二年，罚金十万元；以诈骗罪判处其有期徒刑八年，罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，罚金十五万元；以敲诈勒索罪判处被告人刘桐有期徒刑九年，罚金八万元；以敲诈勒索罪判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑五年，罚金二万元；鲁J×××××英菲尼迪越野车予以追缴，退还被害人刘某。鲁J×××××宝马轿车，予以没收，上缴国库；责令被告人曹丙振、刘桐退赔被害人刘某现金25万元。
宣判后，原审被告人曹丙振、刘桐不服，曹丙振以“一审判决认定敲诈勒索第二起数额有误、量刑过重”为由、刘桐以“系从犯、认定敲诈勒索第二起数额有误、量刑过重”为由，分别提出上诉。刘桐辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。二审期间，李某甲委托山东众成天信律师事务所律师李永友、付春振担任其处理涉案车辆扣押事宜的非诉代理人，向本院出具法律意见，认为一审判决将鲁J×××××号英菲尼迪越野车予以追缴并退还被害人刘某，无事实和法律依据，实属错误，请求将该车辆退还给所有权人李某甲。
本院认为，上诉人曹丙振、刘桐伙同原审被告人李某采用跟踪并拍摄别人隐私照片，并以公开他人隐私等为要挟，敲诈他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪；上诉人曹丙振虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，应依法处罚。第二起敲诈勒索犯罪事实，三人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯对上诉人曹丙振从轻处罚，对上诉人刘桐、原审被告人李某减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曹丙振、刘桐均系积极参与者，系主犯；被告人李某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。三被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。上诉人曹丙振有犯罪前科，酌情从重处罚，犯有二罪，应实行并罚。第三人取得的英菲尼迪越野车应予追缴，退还被害人，作案工具应予以没收，上缴国库。对于上诉人曹丙振、刘桐及刘桐辩护人提出的“一审判决认定敲诈勒索第二起数额有误、量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曹丙振、刘桐伙同原审被告人李某敲诈勒索郎某某200万元，因被害人及时报案而未得逞，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；原审判决依据二上诉人的犯罪事实、情节，在法律规定的幅度内已对其从轻或减轻处罚，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人刘桐及其辩护人提出的“系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘桐在共同犯罪中积极参与了整个犯罪过程，起主要作用，依法不能认定为从犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。鲁J×××××号英菲尼迪越野车系上诉人曹丙振通过犯罪手段获得的赃物，李某甲用顶账方式从曹丙振手中取得，作为相熟之人，李某甲对曹丙振当时的经济状况应当是清楚的，曹不可能随意处置别人名下的价值不菲的汽车，而且李某甲仅支付了曹丙振现金六万元，与曹丙振签署的协议是基于原先设定的曹丙振贷款的担保责任，该责任并非必然由李某甲承担，即使李某甲承担了还款责任，依然可以向曹丙振追偿，因此，李某甲从曹丙振手中取得作为赃物的鲁J×××××号英菲尼迪越野车的行为，即未支付相应的对价，也不适用善意取得原则，依法应予以追缴并退还被害人刘某，李某甲及其代理人的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 梁 壮