海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第932号
上诉人（原审原告）：翁启平。
委托代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海口龙华粤海天天渔港酒家。
负责人：陈步，该酒家投资人。
委托代理人：幺东升，海口龙华粤海天天渔港酒家。
上诉人翁启平因与上诉人海口龙华粤海天天渔港酒家（以下简称天天渔港）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由代理审判员袁蓉担任审判长，审判员符玉梅、代理审判员陈立夫参加的合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月31日，翁启平与天天渔港签订《劳动合同书》，入职天天渔港处从事厨师工作，工作地点在东沙路（东沙店）；合同期限从2011年12月31日至2013年12月31日止，合同约定每月工资为1600元，每周工作6天。天天渔港于2014年1月9日向东沙店员工发出通知，称因天天渔港租赁的经营场所合同于2013年12月31日到期，东沙店于2014年1月10日停止营业，该店员工统一安排在海秀店工作，原工资不变。同时附有《工作安排一览表》和发放工资及领取岗位安排通知书具体时间。翁启平领取了《岗位安排通知书》，但未到海秀店上班。翁启平工作期间，天天渔港没有发放每周加班一天的加班费，共104天，也未安排2013年的年休假，共5天。翁启平于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方自2007年10月5日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、裁决天天渔港补缴2007年10月5日至2012年7月的各项社会保险费；3、裁决天天渔港给付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45100元；4、裁决天天渔港给付休息日加班工资39586元及其100%的赔偿金39586元；5、裁决天天渔港给付未休年休假工资报酬11310元及其100%的赔偿金11310元；6、裁决天天渔港给付违法解除劳动关系赔偿金53300元；7、裁决天天渔港给付未能享受失业保险待遇的损失16464元。该仲裁委逾期未作出处理。
翁启平在原审的诉讼请求为：1、确认双方自2007年10月5日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、判令天天渔港给付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45100元（4100元／月×11个月）；3、判令天天渔港给付休息日加班工资39586元（2012年1月1日至2014年1月10日共105天，4100元／月÷21.75天×105天×200%）及其100%的赔偿金39586元；4、判令天天渔港给付未休年休假工资报酬11310元（2008年1月1日至2014年1月10日，共30天，4100元／月÷21.75天×26天×200%）及其100%的赔偿金11310元；5、判令天天渔港给付违法解除劳动关系赔偿金53300元（4100元／月×6个半月×2倍）；6、判令天天渔港给付未能享受失业保险待遇的损失16464元；7、案件诉讼费由天天渔港承担。
原审法院判决认定：一、关于双方存在劳动关系的时间问题。翁启平主张2007年10月入职天天渔港处工作，其依据是2012年终奖金发放表和健康证明，对该表的真实性天天渔港不认可，表中未显示翁启平入职记录，健康证明也未能证明翁启平的入职时间，故应以双方2011年12月31日签订的劳动合同的时间为翁启平入职的时间。双方存在劳动关系的时间应认定为2011年12月31日至2014年1月10日。二、关于二倍工资差额的问题。双方已签订了劳动合同，翁启平要求天天渔港支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有事实依据，该院不予支持。三、关于休息日加班工资及赔偿金问题。合同约定翁启平月工资1600元，每周工作6天，应认定翁启平休息日加班105天，天天渔港应支付加班工资元15448（1600元／月÷21.75天×105天×200%），赔偿金按50%计付为宜，即7724元。四、关于未休年休假劳动报酬及赔偿金问题。翁启平工作2年，可享受年休假5天，天天渔港应支付翁启平未休年休假工资报酬735元（1600元／月÷21.75×5天×200%］，及50%的赔偿金367元。五、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。至2013年12月31日劳动合同期满，因天天渔港租赁的经营场地租期届满，无法继续经营，翁启平领取了《岗位安排通知书》，但未到新的上班地点上班，应视为翁启平解除与天天渔港的劳动合同，天天渔港不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。六、关于失业保险待遇损失问题。翁启平要求天天渔港支付未能享受失业保险待遇的损失的请求，不属于人民法院的受理民事诉讼范围，该院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决如下：一、确认天天渔港与翁启平自2011年12月31日至2014年1月10日存在劳动关系；二、限天天渔港自本判决生效后五日内支付翁启平休息日加班工资报酬15448元及50%赔偿金7724元；三、限天天渔港自本判决生效后五日内支付翁启平未休年休假工资报酬735元，及50%赔偿金367元；四、驳回翁启平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天天渔港负担。
翁启平不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：
一、原审判决认定翁启平的入职时间错误。翁启平在一审时提交了《奖金发放表》，该证据记载的“月奖额”、“月份”、“奖金额”三项内容足以证实翁启平于2007年10月5日入职天天渔港处工作。天天渔港并未提出相反证据，因此，法院依法应确认该证据证明力，采信翁启平主张的入职时间。
二、原审判决认定翁启平未到海秀店上班错误。其一，翁启平的工作地点在东沙店，天天渔港安排翁启平到海秀店上班属于变更劳动合同主要内容，依法应通过双方协商处理。但天天渔港仅是单方决定，故不合法。其二，包括翁启平在内的东沙店原几十名员工都已经按照天天渔港要求来到海秀店上班，但天天渔港并没有安排工作。双方就此产生纠纷并引发员工群体性抗议，辖区派出所曾出警维持，龙华区劳动监察大队亦介入调查。基于常识判断，海秀店根本就无法再容纳东沙店原几十名员工，天天渔港之所以这么做，无非是为了规避法律风险，用貌似合法的途径达到非法逼走东沙店原几十名员工的目的。
三、原审判决依据《劳动合同书》约定来认定翁启平月工资错误。翁启平在职期间，天天渔港是以现金形式发放月工资，翁启平领取当月工资时，都会在天天渔港制作的工资表上签名。这些工资表能够客观反映包括翁启平在内的员工的实际工资情况。而这些工资表由天天渔港掌握管理。原审时，天天渔港并没有向法院提交，依法应由其承担不利后果，应采纳翁启平主张的工资标准。
综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法判决：一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1400号民事判决；二、改判支持翁启平的一审诉讼请求；三、被上诉人承担本案的诉讼费用。
天天渔港针对翁启平的上诉理由答辩称：
一、原审判决认定翁启平入职时间事实清楚，证据充分。翁启平原审时举证的几份证据不能证明其主张的入职时间，天天渔港举证的与翁启平签订的《劳动合同书》充分证明了翁启平的入职时间。
二、原审判决翁启平未到海秀店上班正确。天天渔港在原审时已经说明，翁启平所签《劳动合同书》到2013年12月31日期满；东沙店因场地租赁期限届满必须停止经营归还场地（原酒店在2014年2月已经拆除），天天渔港安排翁启平到海秀店工作是正处于继续寻找、准备租赁场地经营时期，也符合《劳动合同法》规定安排其它岗位工作，翁启平不服从安排，不续签合同，反而闹事影响天天渔港正常经营，辱骂老板。经公安和政府相关部门劝说后便不辞而别，当然属于未到天天渔港上班，原审认定有事实依据，翁启平在上诉状中也承认这一事实。另外，海秀店能否容纳包括翁启平在内的几十名员工是天天渔港综合考虑的问题，天天渔港没有停发或降低工资待遇，没有向翁启平提出任何要求，翁启平称天天渔港是为规避法律逼走员工，毫无事实依据。
三、原审判决翁启平的工资依据是《劳动合同书》，完全符合客观实际。由于天天渔港是个人经营，相关手续不健全，不规范，翁启平没有举证证明其工资数额的情况下，法院依据《劳动合同书》判决完全正确。
综上所述，翁启平的上诉理由没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。
天天渔港酒家不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：
一、原审判决计算加班费以及未休年休假劳动报酬时间违反了主张时效为一年的规定，加班时间多计算了65天。天天渔港在2011年12月31日与翁启平签订了劳动合同，合同期自2011年12月31日到2013年12月31日共24个月。2014年1月10日，翁启平不辞而别离开天天渔港。天天渔港提供的证据证明，翁启平于2014年4月11日申请劳动仲裁主张权利。根据主张时效为一年的规定，从其主张权利的2014年4月11日计算，其加班费受法律保护的期间应自2013年4月11日到2014年1月8日，因此翁启平的加班费计算为5885元（1600元／月÷21.75天×40天×200%）。
二、原审判决天天渔港支付50%赔偿金不符合《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”之规定。拖欠劳动报酬加付赔偿金的前提条件是劳动行政部门责令限期支付并逾期不支付。本案中，天天渔港没有受到劳动行政部门的责令限期支付通知，不具备加付赔偿金的法定条件，因此不应当加付赔偿金，请求二审法院撤销原审加付50%赔偿金的判决。
综上，原审判决忽略了时效，导致计算错误，请求：1、维持（2014）龙民一初字第1400号民事判决第一项和第四项；2、改判第二项为天天渔港支付翁启平休息日加班报酬5885元；3、改判第三项为天天渔港支付翁启平未休年休假工资报酬735元。
翁启平针对天天渔港酒家的上诉理由答辩称：第一，天天渔港酒家请求撤销加付50%赔偿金的判决，属于当庭增加的上诉请求，没有法律依据。第二、原审认定的天天渔港存在安排翁启平休息日加班事实清楚，且加班的时间是持续的，因此，没有超过天天渔港诉称的时效问题。
二审期间，翁启平和天天渔港均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
二审另查明，劳动关系存续期间，天天渔港未为翁启平缴纳失业保险费。天天渔港同意按照每周加班1天的计算方法支付翁启平加班费用。
本院认为：一、关于双方之间劳动关系的存续期间问题。劳动合同是确立劳动者与用人单位之间劳动关系、明确双方权利和义务的协议，根据翁启平与天天渔港签订的《劳动合同书》，双方间的劳动关系自2011年12月31日起确立。现翁启平依据“2012年终奖金发放表”、“健康证明”、员工名单主张其于2007年10月入职。以上证据尚不足以证实翁启平自2007年10月即开始从事天天渔港安排的有报酬的劳动，翁启平的该项主张缺乏充分有效的证据证实，双方之间的劳动关系存续期间应认定为2011年12月31日至2014年1月10日。原审法院的认定并无不当，翁启平的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
二、关于翁启平主张的未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。因翁启平未能举证证实双方之间在2011年12月31日签订《劳动合同书》前存在劳动关系，故该项请求没有事实依据，原审法院的认定并无不当，翁启平的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
三、关于休息日加班工资、未休年休假劳动报酬及相应加付赔偿金问题。根据《劳动合同书》约定，翁启平月工资1600元，每周工作6天，天天渔港认可翁启平每周加班1天，翁启平主张其自2012年1月1日起至2014年1月10日期间存在加班情况，故应认定其在该期间的休息日加班天数为105天，天天渔港应支付加班工资15448元（1600元／月÷21.75天×105天×200%）。翁启平主张其实际月工资为3100元而非1600元，应按照月工资3100元的标准计算加班工资的上诉请求，本院认为，劳动部《工资支付暂行规定》第六条虽规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额，并保存两年以上备查，但因翁启平与天天渔港签订有记载约定工资数额的《劳动合同书》，故翁启平仍应对工资实际发放的数额承担初步的证明责任，因其未能就此举证，故对其主张的实际工资，本院不予支持。同时，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，翁启平累计工作2年，可享受年休假5天，天天渔港依照规定应按翁启平月工资的三倍支付未休年休假工资，为735元（1600元／月÷21.75×5天×200%］（一倍工资已予支付）。原审法院对休息日加班工资、未休年休假劳动报酬数额的认定并无不当，翁启平的以上上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于天天渔港提出的休息日加班工资、未休年休假劳动报酬应按一年的时效期间计算的主张，因翁启平自2011年12月31日至2014年1月10日一直在天天渔港从事厨师工作，天天渔港拖欠翁启平加班工资及未休年休假劳动报酬属于一种持续状态，故翁启平于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有超过法定的一年仲裁时效期间，天天渔港应支付翁启平主张的其在2012年1月1日至2014年1月10日期间的休息日加班工资以及劳动关系存续期间未休年休假的劳动报酬。天天渔港的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于天天渔港提出的加付赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令限期支付并逾期不支付，本案不具加付赔偿金法定条件的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金，加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。本案中，翁启平在未经上述程序情况下直接主张加付赔偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。天天渔港的该项上诉请求，合法有据，本院予以支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。翁启平提出的天天渔港请求撤销加付赔偿金属于当庭增加的上诉请求因此没有法律依据的主张，于法无据，本院不予采信。
四、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，翁启平与天天渔港的《劳动合同书》至2013年12月31日期满后，天天渔港将翁启平继续安排在其处工作，视为具有以原条件继续履行劳动合同的意愿，但因经营场所变更等问题，翁启平领取《岗位安排通知书》后不同意到新的上班地点上班，应视为双方之间的劳动关系终止，天天渔港不存在违法解除劳动合同的情形，故不应承担相应赔偿责任。原审法院的认定并无不当，翁启平的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
五、关于失业保险待遇损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，翁启平的该项诉讼请求属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院以该项诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由不作处理，适用法律错误，应予纠正。用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是行政强制性的法定义务，天天渔港与翁启平劳动关系终止后，因天天渔港未为翁启平缴纳失业保险费，导致翁启平不能享受相应的失业保险待遇，天天渔港应当对该损失予以赔偿。依据《失业保险条例》、《海南省城镇从业人员失业保险条例》、《海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则》之规定，失业保险金的计发标准为失业前12个月的本人缴纳失业保险费月平均工资的60%，高于或等于当地政府规定的职工最低月工资标准的，按最低月工资标准的98%发放，低于或等于城市居民最低生活保障标准的，按最低生活保障标准的150%发放。缴费满1年以上的，累计缴费时间每满5个月，核定领取失业保险金的期限为1个月。2014年海南省职工最低月工资标准的98%为1098元，城市居民最低生活保障标准的150%为675元，据此，翁启平的失业保险待遇损失为3840元（1600元／月×60%×4个月），翁启平主张的损失的合理部分，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《失业保险条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1400号民事判决第一项，即确认海口龙华粤海天天渔港酒家与翁启平自2011年12月31日至2014年1月10日存在劳动关系；
二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1400号民事判决第二项，即海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付翁启平休息日加班工资报酬15448元及50%赔偿金7724元；第三项，即海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付翁启平未休年休假工资报酬735元及50%赔偿金367元；第四项，即驳回翁启平的其他诉讼请求；
三、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付翁启平休息日加班工资报酬15448元；
四、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付翁启平未休年休假工资报酬735元；
五、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付翁启平失业保险待遇损失3840元；
六、驳回翁启平的其他上诉请求；
七、驳回海口龙华粤海天天渔港酒家的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费30元，由翁启平负担10元，海口龙华粤海天天渔港酒家负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 蓉
审 判 员 符玉梅
代理审判员 陈立夫
二〇一五年五月十三日
书 记 员 韩 莉