吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）白民一终字第29号上诉人（原审原告）邓玉侠（系薄单母亲），女，蒙古族，1966年7月2日生，现住白城市洮北区。上诉人（原审原告）薄文贵（系薄单父亲），男，汉族，1965年2月10日生，现住白城市洮北区。委托代理人姜涛玉，吉林金辉律师事务所律师。委托代理人汤长春，吉林金辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）白城市青年街市场海燕纸业专柜。经营者孙立波，系个体工商户业主。委托代理人孙桂杉，男，汉族，1952年9月13日生，现住白城市洮北区。上诉人邓玉侠、薄文贵因劳动争议一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮民一初字第734号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓玉侠、薄文贵及委托代理人姜涛玉、汤长春，被上诉人经营者孙立波及委托代理人孙桂杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：二原告之女薄丹于2014年6月9日到被告处应聘，在应聘过程中薄丹突然晕倒。薄丹于2014年8月13日13时30分，因车祸去世。原告以其女薄丹在被告单位从事电脑员一职主要负责制表、管账等工作，要求确认薄丹与被告间存在劳动关系并提供薄丹电脑中存储的库存、销售表、销售明细表的复印件及安琪百货、市医院超市出库间原件，认为制表人一栏有“薄丹”名字来证明薄丹从事被告单位电脑员一职。被告对此说法不予认可，且提供了被告单位销售、库存及恒安公司的发贷单原件，证明此项工作系被告职工王钦芝负责，此类票据需由电脑员亲笔签名方可生效。原审认为：原告提供的证据虽有薄丹的名字，结合被告提供的证据及其单位管理制度，此类表格应由电脑员的亲笔签名方可生效，现原告提供的表格均无“薄丹”本人的签字。故原告提供的证据缺乏相应的证据佐证，不能真实反映客观事实，对其说法不予支持。另，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”规定，用人单位应承担（一）、（三）、（四）项的举证责任，现被告提供《工资表》、《财务报表》、《规章制度》等用于证明未向薄丹支付工资，没有薄丹考勤记录。原告对此存在异议，但未提供反驳证据，故本院对以上证据予以采信。原告应对（二）、（五）项负举证责任，现原告未向本院提供相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：驳回邓玉侠、薄文贵的诉讼请求。案件受理费5.00元，由邓玉侠、薄文贵负担。判决后，邓玉侠、薄文贵不服，上诉请求：1、要求二审法院撤销原审判决；2、要求改判确认薄丹与被上诉人之间存在劳动关系；3、要求改判被上诉人给付上诉人拖欠薄丹的双倍工资5，866.08元（2，933.04元×2倍）。理由如下：一、原审法院认定事实错误，证据不足，判决错误。1、上诉人在一审时提供的证据能够充分证明薄丹于2014年6月9日与被上诉人建立了劳动合同关系，工作内容为文员（制表、管账等工作），工资按绩效计算，工作时间：上午7：30—11：30，下午13：30—17：00，周六、周日不休息，约定六月的工资标准为1，800.00元，七月份的工资为2，000.00元，七月、八月的工资没开，薄丹一直工作到发生交通事故的2014年8月13日，被上诉人已经为薄丹发放了6月份的工资。薄丹大学毕业，在大学期间掌握了相应的计算机操作能力，薄丹还曾在大连从事过电脑员的工作，根本不存在被上诉人所称的薄丹到其处是学习，不发工资，不存在劳动关系的客观事实。通过双方提供的库存、销售表、销售明细有、出货单、入库单等证据，能够证实其中有多处记载制表人是薄丹，这就充分证明薄丹是按照被上诉人的规章制度进行的，并不是薄丹自己决定加上去的，在单上有无薄丹签名，不影响薄丹为被上诉人工作的事实。上诉人提供的上诉人与被上诉人的经营者孙立波的谈话录音中，孙立波明确承认以下事实：（1）薄丹在他那里工作挺长一段时间；（2）陈述2014年8月13日薄丹请假了，如果薄丹不是员工，不是从事有报酬的劳动，就不可能受单位的规章制度约束，需要向孙立波请假，孙立波明显是在捏造事实，逃避责任。被上诉人提供的单位的规章制度所证明的发货单等需经电脑员和经理亲笔签字才能生效，完全是薄丹出事之后制作的，工资表也是后制作的。被上诉人提供的王钦芝、王柏林的证人证言，因其证人现在仍然是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，陈述薄丹不是被上诉人处员工完全是捏造的，再者，制表人又出现他人不能因此就否定薄丹不是电脑员的事实。2、根据上诉人一审提供的白城市工商局行政管理局洮北分局的调档函，能够充分证明薄丹身份健康，根本不存在薄丹在应聘时晕倒的事实，安全是捏造的。而且即使晕倒也并不一定证明身份不健康，更不能证明没有工作能力，而后薄丹在被上诉人处工作也没有发生再次晕倒的事实，一审法院认定此部分事实错误，无充分有效的证据支持。一审法院支持被上诉人主张的出库单、销售表等无薄丹签字无效，没有法律依据，生效与否均不能否定薄单在被上诉人处工作的客观事实，一审法院以不生效为由，而否认薄丹与被上诉人不存在劳动关系，是错误的，无法律依据。3、薄丹在发生交通事故的当天下午是从家到单位的必经路线上，发生的交通事故，一审法院对此未予认定，请求二审法院确认此事实。4、薄丹在被上诉人处从2014年6月9日一直工作到2014年8月13日，工资标准为六月1，800.00元，7月、8月的工资标准为每月2，000.00元，7月1日至8月13日的工资被上诉人尚未支付，被上诉人向薄丹的应付工资为2，933.04元（66.66元／天×44天），根据法律相关规定，被上诉人未与薄丹签订书面的劳动合同，被上诉人应当依法给付薄丹5，866.08元（2，933.04元×2倍），一审法院未保护上诉人的此项请求，是错误的。二、原审法院适用法律不当，未按照民事诉讼规定的举证责任、证据审查的原则对上诉人提供的证据进行采信，导致认定事实错误，判决错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《民事诉讼法》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则矢口否认诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据以上法律规定结合本案事实，被上诉人做为用人单位应当承担主要的举证责任，上诉人已经提供了发货单等书证上有薄丹的名字，这就明确证实薄丹为被上诉人工作的事实，能够证实其员工身份，被上诉人主张的薄丹是在其处学习，不给工资，不存在劳动关系，那么被上诉人对此就应当提供充分的证据予以证实，仅仅靠单位的自己员工自己制作的规章制度和各种明细表和单据证实其主张，证明力是远远不够的，而且与客观事实不相符，薄丹学习向谁学习，老师是谁，学习到什么程度，学习多长时间，被上诉人根本说不清楚，明显是捏造事实。一审法院未依据民诉的证据规则审查采信证据，认定事实错误，属于适用法律不当。综上，原审认定事实错误，证据不足，判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判确认薄丹与被上诉人之间存在劳动关系；被上诉人给付上诉人薄丹的双倍工资5，866.08元（2，933.04元×2倍）。被上诉人白城市青年街市场海燕纸业专柜在二审辩驳称：一、被上诉人与薄丹之间不存在劳动关系。1、被上诉人没有聘用薄丹。薄丹到被上诉人单位应聘，由孙立波负责面试，薄丹说认识这里的人，说这个行业挺好的，还赚钱。在面试几分钟时突然倒地下，当时在场孙立波叫来其他职工把薄丹抬到隔壁床上休息，20多分钟后薄丹渐渐苏醒后说我没事。孙立波当时发现她脸色不好，加之身体状况结合纸业商店送货特点，直接告诉薄丹我们不能招聘你。这是从根本上没有聘用薄丹最关键的理由。在一审中，上诉人举出了在2013年身份检查状况良好的书证。被上诉人认为此证据只能说在当时情况，不能证明以后特别是应聘时突然倒地的实际情况，此证据毫无证明力。2、薄丹在未被聘用的几天后又来到被上诉人单位，直接和孙立波谈：我知道现在买卖不好做，做纸业批发利虽小但也是赚钱。你们不聘我，可能是我身体的原因，但我想与你们合作，做你们的下线二分商，想在这儿学习供货方与接货方整个批发的流程，你们不用管我，我有时间可以来，也不要工资。所以考察学习薄丹考察学习，不属被上诉人的职工，不用遵守被上诉人的工作时间、休息休假制度，没有管理与被管理属性，时而来时而来来是属正常的现象，对于上诉人在上单位时间不确定性的特征，可以佐证相互之间不存在人身依附关系，更不可能产生之间劳动关系。3、薄丹在作息时间根本不受被上诉人单位制度约束，来去自由；单位的各项规章制度对薄丹也不具有约束力。如薄丹在被上诉人单位考察学习过程中给其经济上造成损失时，只能通过法定程序进行诉讼，被上诉人无权进行行政处分。因为之间不是管理与被管理关系，被上诉人对薄丹不享有支配权。4、薄丹与被上诉人之间不存在劳动关系。从理论上讲，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应报酬作为对价建立的社会经济关系，双方不仅存在财产关系即经济关系，而且用人单位对劳动者还具有用工管理权，彼此之间有从属性，双方形成了人身隶属关系。本案中，薄丹与被上诉人之间不存在劳动过程中以劳动力和相应报酬作为对价建立的社会经济关系。被上诉人对薄丹不存在财产关系和用工管理，因为她不是用人单位的劳动者，未形成了人身隶属关系，之间也没有从属关系，故之间不存在劳动关系。二、薄丹不是被上诉人单位职工。1、原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具务下列情形的，劳动关系成立。第一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。首先，劳动关系的双方当事人必须具备相应的主体资格。劳动关系一方是用人单位，另一方是劳动者。薄丹不是被上诉人单位职工，不符合法律、法规规定的主体资格。第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；薄丹不受被上诉人依法制定的各项劳动规章制度的约束，被上诉人考勤制度、晋级晋职、奖罚制度等并不适用于薄丹，故双方当事人之间不存在隶属关系。第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。薄丹也从未为其被告提供业务。2、被上诉人没有给薄丹支付过工资及工资发放记录，更没有其薄丹花名册。被上诉人在诉状称，薄丹工资按绩效计算，六月份工资为1，800.00元，七月貂工资为2，000.00元（没开）。（1）薄丹不是答辩人职工，从来没为其支付过工资，更不存在薄丹六月份工资为1，800.00元和七月份工资2，000.00元的事实。在劳动仲裁庭审中，上诉人说薄丹六月份工资是被上诉人发的，并用一个信封装的，里面有1，800.00元，后来又说大约是1，300.00元。答辩人单位工资从来不用信封装，都是本人在工资表上亲笔签字即可，对自己应得多少工资一目了然。如果按被上诉人所诉，薄丹从2014年6月9日上班，实际上班21天，得月工资1，800.00元，每日应85.72元，减去9天没上班共857.14元，如果出满勤六月份工资应2，571.40元；另说薄丹七月份工资2，000.00元（没开）。这里原告犯了两个原则错误，一是六、七月份工资是矛盾的，六月份是2，571.40元而七月份工资2，000.00元，前后不符；二是六月份工资高于七月份工资，这绝对不可能，可以确认，上诉人更在虚构事实，无中生有。被上诉人还称，薄丹工作内容为文员，被上诉人单位从无文员岗位。（2）被上诉人单位员工包括电脑员不是绩效工资，被上诉人没有提供任何有力证据证明薄丹在其被上诉人开工资的情况。3、上诉人在诉状称，以薄丹工资应为2，933.04元为基数请求被告支付拖欠薄丹工资2，933.04元和二倍工资5，866.08元毫无任何依据。首先，上诉人在劳动仲裁中只有确认双方之间存在劳动关系一项诉请，而在一、二审中增多诉请，与程序相悖，从程序上不应得到支持。其次，如有二倍工资应依据薄丹工资2，657.14元，而不是2，933.04元的二倍5，866.08元；稍有基本常识人一听便是假的，漏洞百出。再次，上诉人在诉状将被上诉人的工作时间上午下班时间由10：30改变11：30，下午上班时间由12：30—17：30改为13：30—17：00，这是足以说明上诉人在说谎，明显是混淆是非，虚构并捏造事实，如其说六月份工资1，800.00元、七月份工资2，000.00元、工作时间和二倍工资均是凭空捏造，不如说在欺骗法庭。4、被上诉人从来没有给薄丹发放过工作证、服务证等能证明身份的证件。5、被上诉人从来没有给薄丹填写招工或招聘的登记或报名表等招用记录。6、被上诉人从来没有薄丹考勤记录和缴纳社保记录。薄丹不需要遵守被上诉人单位的考勤管理、奖惩管理等，薄丹与被上诉人是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。再者上诉人也未能提供上述有力证据加以佐证。对其主张没有法律依据，应予驳回。7、被上诉人证人证言。证人证言进一步佐证了薄丹在应聘时病倒没有被录用及想做下线二分商和让其办假病例的事实。8、被上诉人与薄丹更不可能签订劳动合同。被上诉人在诉状说，薄丹从6月9日就应聘到答辩人单位，建立了劳动关系，双方约定薄丹做文员（制表、管账等）工作。被上诉人单位职位没有文员工作，如果按上诉人所诉薄丹从6月9日就应聘到被上诉人单位，建立了劳动关系。按《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因为薄丹不时被上诉人单位员工，不可能与其签订书面劳动合同。上诉人主张双方存在劳动关系既违背事实也不符合逻辑。综上，按照上述规定，薄丹不是答辩人单位员工，与答辩人并未建立劳动关系，之间不存在劳动关系，也并不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。三、依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳被告所依据的事实有责任提供证据加以证明，仅凭有关单据有薄丹的名字与没有被上诉人电脑员、库管员和经理亲笔签名是不生效的。上诉人在本案诉要求确认与被告之间存在劳动合同关系，既未提供被上诉人用工的事实证据，又未提供双方建立劳动合同关系的证据，所以，上诉人提供的证据不足以说明其所主张的事实，应当承担败诉的后果。上诉人的诉讼请求缺乏事实根据，应予驳回。四、洮北区人民法院（2014）白洮民一初字第734号民事判决书，是公平、公正、合法、认定事实清楚，适用法律得当。在仲裁和一审是经过开庭审理，被上诉人出具了多份有效的证据、证人证言及铁的事实证明基础上，均认定薄丹与答辩人双方已不存在劳动关系。但是，上诉人却执迷不悟，无理提起诉讼，因此，其诉讼请求不会得到法律的支持，请贵院查明薄丹与被上诉人之间不存在劳动关系上述事实，维持一审判决。五、交通事故并非本案的诉求。针对上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点：薄丹与被上诉人是否存在劳动关系，应否给付拖欠薄丹的双倍工资5，866.08元。上诉人二审提供出库单四张，制单人是薄丹。证明薄丹和被上诉人存在劳动关系。被上诉人质证认为有异议，认为应核对账簿，我单位电脑员是否签字，且不能证明存在劳动关系。上诉人提供证人证言：1、证人庞某某证言，证实给海燕纸业专柜干活时看到过薄丹。被上诉人质证有异议，陈述虚假。2、证人李某某证言，证实薄丹在海燕纸业专柜工作，是库管员，主要是点货和付货。被上诉人质证有异议，认为陈述虚假。被上诉人二审提供证人证言：1、证人池某某证言。证实与孙立波洽谈业务时看见过薄丹，在修理电脑时，薄丹说是来学习的。上诉人质证有异议，证人是听薄丹说的，是推断性回答，其亦应7月份来白城的车票。2、证人王某某证言证实薄丹开始来应聘是6月下旬，但由于孩子突然晕倒，孙立波没有雇用她，7月20日以后，孙立波孩子生病看病，经赵琳琳介绍，薄丹来找孙立波，说要作二分商，孙立波让她在这学习一段。我一直在做电脑员。上诉人质证有异议，认为证人陈述虚假。二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为：出库单不能充分证实被上诉人与薄丹存在劳动关系。证人庞某某证言经核实其是给他人工作，不是给被上诉人工作，其只是看见过薄丹在被上诉人处。证人李某某系薄丹男朋友，本身与上诉人有一定利害关系，其证实薄丹是库管员与上诉人在起诉时称薄丹是文员相矛盾，且被上诉人的库管员一直是李艳秋。故上诉人提供的三份新证据不具有客观性，不应采信。本案中，上诉人在一审提供14个证据，被上诉人提供了10个证据。上诉人在二审提供了3个证据，被上诉人提供了2个证据。相互之间均是对立矛盾的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”根据上述规定，被上诉人作为用人单位应承担（一）、（三）、（四）项的举证责任，现被上诉人提供的劳动合同书、工资表、财务报表、考勤表、规章制度等，均没有对薄丹的记载，故被上诉人主张薄丹与被上诉人之间不存在劳动关系应予支持。上诉人一、二审提供的相应证据均没有（二）、（五）项规定的证据，其他证据亦不能充分证实劳动关系的存在，故上诉人的主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人邓玉侠、薄文贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  芮志成审 判 员  张春民代理审判员  刘 昕二〇一五年四月二十日书 记 员  和达明