广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第352号
上诉人（原审原告）：中山大洋电机股份有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：鲁楚平，该公司董事长。
委托代理人：黄涛林，该公司员工。
上诉人（原审被告）：黄支锋，男，1982年4月16日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人中山大洋电机股份有限公司（以下简称大洋公司）与上诉人黄支锋劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法沙民五初字第15号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：黄支锋于2012年3月20日入职大洋公司处，任职电脑编程，双方有签订劳动合同，合同主要约定：黄支锋的正常工作时间工资为1100元／月（税前），月总收入不低于5000元（税前）；每周工作6天，每天工作8小时；本附件包括公司的《员工职业操守准则》、《保密协议》、《培训协议》、《竞业限制协议》、《薪酬管理制度》及公司其他相关管理规定等，以上文件与合同具有相同的法律效力。黄支锋认为其工资标准为5600元／月，大洋公司则认为5000元／月，并提交黄支锋2013年5月至2014年4月工资单及2014年1月至2014年5月考勤表佐证：该工资单显示黄支锋2013年5月至2014年2月应发工资于5335元至5725元之间，平均数超过5600元，2014年3月份应发工资为3222.92元，2014年4月则为1635元；考勤表显示黄支锋2014年3月正常出勤，4月缺勤1天（4月30日缺勤）。黄支锋确认已收到上述工资，但认为2014年3月、4月的工资大洋公司未足额支付，另外对2014年4月以前的考勤记录确认。黄支锋还认为大洋公司从2014年3月开始无故将其调职为打磨工，将其工资调低，其对此有异议，于2014年4月28日向部门领导请假去劳动部门求助未获得批准，后在次日下午打卡时厂牌被保安没收，2014年5月4日，其向调解部门申请调解，2014年5月6日，大洋公司以其于2014年4月30日至5月6日旷工5天为由对其进行了辞退。大洋公司认为在黄支锋无故旷工达6天期间多次给黄支锋电话沟通无效后，按照公司规章制度依法解除与黄支锋的劳动关系，并提交员工考勤管理制度、员工考勤规章制度工会通过确认签名页佐证：员工考勤管理制度5.7.3.2条显示员工连续旷工3天，按自动离职处理；员工考勤规章制度工会通过确认签名页显示大洋公司的考勤管理制度分别于2009年9月1日、2014年6月5日由公司职工代表大会投票通过，职工代表签字、大洋公司工会委员会盖章确认。黄支锋对上述证据不予确认。
又查，黄支锋于2014年9月23日诉至中山市劳动争议仲裁委员会，请求裁决大洋公司：1.大洋公司支付黄支锋2014年2月至4月拖欠的工资11480元及25%经济补偿金2870元，合计14350元；2.恢复劳动关系，大洋公司支付2014年5月至2014年8月的工资22400元及应得工资收入的25%赔偿金5600元，合计28000元；3.客观上劳动合同无法履行的，大洋公司支付黄支锋违法解除劳动合同赔偿金28000元。该会于2014年11月5日作出中劳仲案字（2014）3786号仲裁裁决，裁决：1.大洋公司于该裁决生效后支付黄支锋2014年2月至4月的工资差额11480元、违法解除劳动合同的赔偿金28000元，以上合计39480元；2.驳回黄支锋的其余仲裁请求。大洋公司与黄支锋均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼，大洋公司请求：1.大洋公司无需支付黄支锋2014年2月至4月工资及工资差额11480元、解除劳动合同的赔偿金28000元，合计39480元；2.黄支锋承担本案诉讼费用；黄支锋请求：1.大洋公司支付黄支锋2014年2月至4月拖欠的工资11480元及25%经济补偿金2870元，合计14350元；2.恢复劳动关系，大洋公司支付2014年5月至2014年10月的工资33600元及应得工资收入的25%赔偿金8400元，合计42000元；3.客观上劳动合同无法履行的，大洋公司支付黄支锋违法解除劳动合同赔偿金28000元；4.客观上劳动合同无法履行的，大洋公司按每月5600元的标准支付2014年5月6日至出具劳动关系证明之日（本案判决书生效之日）的赔偿损失；5.大洋公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷，根据大洋公司、黄支锋的诉、辩，分析如下：
关于黄支锋的工资标准问题。黄支锋主张其工资标准为5600元／月，大洋公司则主张为5000元／月，但大洋公司提交经黄支锋确认的工资单显示黄支锋2013年5月至2014年2月应发工资的平均数超过5600元，故原审法院采信黄支锋的主张，并认定黄支锋的工资标准为5600元／月。黄支锋2014年3月正常出勤，4月缺勤1天，经核算黄支锋2014年4月份的工资为5382.23元（5600元-5600元÷（30天÷7天×6天）］，故大洋公司拖欠黄支锋2014年3月至4月的工资差额为6124.31元（5600元＋5382.23元-3222.92元-1635元）。至于黄支锋请求大洋公司支付拖欠工资的25%经济补偿金，因大洋公司未经行政部门责令支付拖欠黄支锋的工资而拒不支付，故该请求缺乏事实依据，原审法院予以驳回。
关于黄支锋的离职原因问题。大洋公司于2014年5月6日以黄支锋在2014年4月30日至2014年5月6日累计旷工5天为由与其解除劳动关系，其依据是经工会通过的员工考勤管理制度的第5.7.3.2条。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，大洋公司应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，但大洋公司未对告知义务进行举证，另外大洋公司作为用人单位，对员工负有管理责任，大洋公司亦未提交曾对黄支锋进行催告上班的证据，大洋公司对此应承担举证不能的不利后果，原审法院认定大洋公司解除劳动关系的原因不成立，属违法解除，鉴于大洋公司明确表示不愿意与黄支锋恢复劳动关系，故大洋公司应支付黄支锋违法解除劳动合同的赔偿金28000元（5600元／月×2.5个月×2倍），并驳回黄支锋要求恢复劳动关系及支付2014年5月至10月工资、25%赔偿金的请求。
最后，黄支锋要求大洋公司按每月5600元的标准支付2014年5月6日至出具劳动关系证明之日（本案判决书生效之日）的赔偿损失的请求，因未经过劳动仲裁，故本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十五条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、大洋公司于判决生效之日起七日内支付黄支锋2014年3月至4月的工资差额6124.31元、违法解除劳动合同的赔偿金28000元，以上合计34124.31元；二、驳回大洋公司的诉讼请求；三、驳回黄支锋的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，由大洋公司负担5元，黄支锋负担5元。
大洋公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一审法院已认定黄支锋无故旷工超过五天，但认为大洋公司未尽告知义务和未催告黄支锋上班，据此认定大洋公司违法解除与黄支锋之间的劳动关系。大洋公司认为，公司规章制度已有明确规定，即使不适用该规章制度，黄支锋擅自离岗超过五日，也属严重违反劳动纪律，大洋公司据此解除劳动关系合法。并且没有任何法律规定公司对无故旷工的员工必须先进行催告才能解除劳动关系。因此，大洋公司解除与黄支锋之间劳动关系合法，且符合法定程序，无需支付赔偿金。大洋公司请求依法改判无需支付黄支锋违法解除劳动关系赔偿金28000元，本案诉讼费由黄支锋承担。
针对大洋公司的上诉意见，黄支锋答辩称：黄支锋旷工没有超过五天，2014年5月1至6日其中有两天是劳动节的法定假期。
黄支锋亦不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.原审判决认定的工资单对应月份明显错误。大洋公司提交的工资单当月工资实际上是上个月工资，即实际上2014年2月份发3200元，2014年3月份发1600元，2014年4月份未发工资，所以大洋公司2014年2月1日至2014年4月30日拖欠黄支锋的工资为11480元；2.2014年4月30日至2014年5月8日虽然没有打卡记录，但保安没收员工的厂牌客观上致使员工无法上班，用人单位应承担相应期间的工资；3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条等规定，只有因公司客观情况发生重大变化时才可能导致劳动合同无法继续履行。本案中，大洋公司主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是大洋公司主动作出的，而非客观情形所致，不属于导致劳动合同无法继续履行的客观情形。黄支锋现要求继续履行劳动合同，大洋公司应当继续履行。黄支锋请求依法改判：1.大洋公司支付黄支锋2014年2月1日至同年4月30日拖欠的工资11480元；2.大洋公司支付黄支锋2014年5月1日至2014年5月8日拖欠的工资1720元；3.恢复劳动关系，大洋公司按每月5600元的标准支付2014年5月8日至本案生效判决之日（暂时计算到2015年4月8日）的工资61600元。
针对黄支锋的上诉意见，大洋公司答辩称：关于2月至4月的工资差额，应按照一审判决的数额。关于5月1至8日没收厂牌的问题，黄支锋没有任何证据证明公司保安没收了其厂牌，是黄支锋没有来上班。关于恢复劳动关系的问题，我公司在一审时已经明确表示不可能恢复劳动关系，且黄支锋无故旷工超过五天，大洋公司根据规章制度解除与黄支锋的劳动关系合法合理，因此无需支付赔偿金。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，黄支锋提交其2014年1月、2月工资明细，拟证明大洋公司当月发放的是上个月工资，大洋公司一审期间提交的黄支锋2013年5月至2014年4月工资单实际为2013年4月至2014年3月的工资，即2014年2月、3月应发工资分别为3222.92元、1635元，2014年4月未发工资。大洋公司对此予以确认。经查，黄支锋提交其2014年1月、2月工资明细系双方在另一劳动争议案件中，大洋公司向劳动人事争议仲裁委员会提交，劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月14日送达给黄支锋的。一审期间，黄支锋提交了通话录音一份，内容显示大洋公司保安没收黄支锋厂牌。大洋公司对通话录音不予确认，但未提供证据予以反驳。
本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合双方的诉辩意见，分析如下：
一、关于大洋公司是否违法解除与黄支锋之间劳动关系的问题。黄支锋自2014年4月30日起未在大洋公司上班系客观事实，至于未上班的原因双方各执一词。大洋公司主张黄支锋旷工，黄支锋则主张大洋公司没收其厂牌致使其无法上班，并提交通话录音予以证实。通话录音内容显示大洋公司保安没收黄支锋厂牌，虽然大洋公司对通话录音不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院采信通话录音，认定大洋公司没收黄支锋厂牌，以实际行动自2014年4月30日起解除与黄支锋之间劳动关系。就该解除劳动关系，大洋公司未就黄支锋存在违纪行为以及规章制度的合理性予以举证，属违法解除。大洋公司于2014年5月6日以黄支锋旷工为由解除劳动关系，不能作为其合法解除劳动合同的依据。即使如大洋公司主张黄支锋属于旷工，但大洋公司解除劳动关系所依据的考勤管理制度未向黄支锋公示，黄支锋并不知晓，故而考勤管理制度对黄支锋不具有约束力。故此，大洋公司以黄支锋旷工为由解除双方之间劳动关系，缺乏规章制度依据，属违法解除。综上，原审法院判决大洋公司向黄支锋支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。黄支锋上诉请求恢复劳动关系，因大洋公司坚决不同意恢复，强令大洋公司继续履行劳动合同可能会滋生新的争议，故对黄支锋的该项请求，本院不予支持。
二、关于黄支锋诉请的2014年2月1日至2014年4月30日所欠工资、2014年5月1日至2014年5月8日所欠工资以及按每月5600元的标准支付2014年5月8日至本案生效判决之日（暂时计算到2015年4月8日）工资61600元的问题。对于原审判决认定的黄支锋工资标准5600元／月，上诉期间双方对此均无异议，本院予以确认。经大洋公司确认的2014年1月、2月工资明细已证明大洋公司当月发放的是上个月工资，大洋公司计发给黄支锋2014年2月、3月应发工资分别为3222.92元、1635元，2014年4月未计发工资。黄支锋4月份缺勤1天，经核算黄支锋2014年4月份的工资为5382.23元（5600元-5600元÷（30天÷7天×6天）］。大洋公司应补发黄支锋2014年2月1日至2014年4月30日工资差额为11724.31元（5600元＋5600元＋5382.23元-3222.92元-1635元）。由于黄支锋仅主张11480元，于法无悖，本院予以支持。因本院上述已认定双方劳动关系自2014年4月30日已解除，故黄支锋诉请2014年5月1日至2014年5月8日的工资以及按每月5600元的标准支付2014年5月8日至本案生效判决之日的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决存有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第15号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第15号民事判决第一项为：中山大洋电机股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄支锋2014年2月至2014年4月的工资差额11480元、违法解除劳动合同的赔偿金28000元，以上合计39480元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由中山大洋电机股份有限公司、黄支锋各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 彭思维