山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第408号
上诉人（原审被告）：枣庄市台儿庄区张山子镇后于村村民委员会。
法定代表人：于广好，村委会主任。
上诉人（原审被告）：于厚洋，农村居民。
上诉人（原审被告）：于兴好。
委托代理人：赵德国，枣庄台儿庄维益法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵仁飞，枣庄台儿庄维益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘继宾（曾用名刘继斌），农村居民。
委托代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。
上诉人枣庄市台儿庄区张山子镇后于村村民委员会（以下简称“后于村委会”）、于厚洋、于兴好因与被上诉人刘继宾返还原物纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1985年8月21日，后于村委会与刘继宾、于兴安、于兴全、于士明、许永发签订荒山林地承包合同各一份。合同约定，后于村委会发包给刘继宾等五人荒山各100亩，承包期30年，刘继宾等五人实际各承包91.68亩。2002年2月28日，后于村委会将刘继宾、于兴安、于兴全、于士明、许永发承包的荒山收回，另行发包给于广金、于后（厚）洋、于广好、王广银。2003年，刘继宾、于兴安、于兴全、于士明、许永发作为原告向后于村委会、于广金、于后（厚）洋、于广好、王广银提起农业承包合同纠纷之诉。2004年12月8日，台儿庄区人民法院作出（2003）台民初字第1421号民事判决，判令：1.被告枣庄市台儿庄区张山子镇后于村村民委员会自判决发生法律效力起10日内继续履行与原告于兴安、于兴全、刘继斌、于士明、许永发订立的荒山林地承包合同，五原告按合同约定继续对被告后于村委会实际分包的91.68亩荒山林地行使承包经营权。2.被告后于村委会分别与第三人于广金、于后（厚）洋、王广银、于广好订立的荒山承包合同无效。枣庄市中级人民法院以（2011）枣民再终字第10号判决维持了（2003）台民初字第1421号民事判决。2014年，刘继宾以后于村委会、于厚洋、于兴好为被告，提起侵权之诉，请求判令三被告将91.68亩承包林地返还给刘继宾，并将2002年以后被告损坏的4500颗刺槐，3500颗松树恢复。台儿庄区人民法院于2015年1月4日以违反一事不再理原则及未提交相关证据为由驳回刘继宾的起诉。2015年2月2日，刘继宾以台儿庄区人民法院工作人员于2004年8月29日就所涉荒山所作的现场勘验记录作为证据再次提起本案之诉，该现场勘验记录显示：刘继宾所承包的荒山位于该村南山，西邻于兴全，东邻孙业检，南至山顶，北至山沟。刘继宾的承包地现由于厚洋、于兴好种植经营。
原审法院认为，刘继宾于1985年8月21日与后于村委会签订了荒山承包合同并履行，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。……”之规定，刘继宾取得了所涉荒山的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”后于村委会在承包合同期间将承包地收回，违反上述法律规定，侵犯了刘继宾的土地承包经营权，后于村委会的辩解意见与事实不符，不予采纳；在刘继宾对所承包的荒山享有承包经营权的情况下，于厚洋、于兴好占有并经营该荒山亦属侵权行为，现场勘验记录系原审法院工作人员作出且于厚洋、于兴好对其真实性无异议，故可作为厘定诉争荒山四至及现状的依据，该二被告辩称与刘继宾不存利害关系，不构成侵权的意见不成立，不予采纳。因此，三被告负有对原告返还荒山义务。鉴于山上的果树目前正处于收获期且面积较大，移植需时较长，故应给予合理的返还期限，原审法院酌定返还期限为90日。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项之规定，判决：被告枣庄市台儿庄区张山子镇后于村村民委员会、于厚洋、于兴好自判决生效之日起90日内将原告所承包的91.68亩荒山返还给原告刘继宾，该荒山位于该村南山上，西邻于兴全，东邻孙业检，南至山顶，北至山沟。案件受理费100元人民币由被告枣庄市台儿庄区张山子镇后于村村民委员会负担。
上诉人后于村委会、于厚洋、于兴好不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。该案一审时被上诉人主张侵权的依据是（2003）台民初字1421号民事判决书（以下简称1421号判决）和2004年8月29日一审法院的工作人员的勘验记录及（2014）台民初字1610号民事裁定书为依据提起诉讼，一审法院以此为依据作出判决。首先，1421号判决因事实不清、适用法律错误，上诉人已申请枣庄市人民检察院提起抗诉，检察院已受理（受理通知书已提交一审法院），这足以证明该判决书存在瑕疵，其效力可视为待定状态并且1421号判决一审法院已执行，村委会已履行完毕，该判决根本不涉及于兴好。被上诉人在1421号案件起诉时，根本没有承包荒山林地的合同作为证据和其他证据加以佐证。该案的第二份证据是2004年8月29日台儿庄区人民法院的工作人员的勘验记录自画图。该勘验记录自画图在勘验时根本没有通知上诉人到场，只有一审法院的工作人员和当时的村委会主任于兴喜到场。于兴喜为1421号判决的原告之一于兴权的弟弟，很显然的包庇1421号判决中的原告，按照规定在勘验时于兴喜应回避，不回避即参与勘验活动指定范围界址的行为应无效。第三份证据是（2014）台民初字1610号民事裁定书，该裁定书的内容是被上诉人刘继宾在起诉该案的三上诉人时因证据不足，一事不再理为由，其结果是裁定驳回原告刘继宾的起诉。综上所述，1421号判决的结果是后于村委会继续履行同刘继宾等人签订的荒山林地承包合同，该判决生效后一审法院已执行并且村委会已履行，村委会不存在侵权之事，本案判决村委会侵权是错误的。于厚洋根本没有对刘继宾进行侵权，并不存在返还之说。1421号判决中被诉主体没有于兴好，于兴好与村委会所签订的合同也没有被该判决所撤销。于兴好也没有对刘继宾侵权。综上，请求二审人民法院：1.对该案依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘继宾答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，通过法院的生效判决可以认定，被上诉人具有涉案荒山的承包权，而通过人民法院制作的勘验图中可以看出，上诉人占有并且经营涉案荒山，在原审中，上诉人后于村委会明确认可，诉争的荒山由上诉人于厚洋、于兴好种植，上诉人的行为构成了侵权，以此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人后于村委会、于厚洋在二审开庭前申请撤回上诉。
上诉人于兴好二审提交了以下证据：一、上诉人于兴好与上诉人后于村委会于2002年所签订的荒山承包合同，证明上诉人于兴好所耕种的荒山林地是自己承包的范围内，没有耕种被上诉人的承包地，对被上诉人不构成侵权。二、上诉人后于村委会专门为于兴好土地承包的范围出具的证明一份，证明于兴好在村委会发包其荒山林地耕种的范围和面积，原为刘继宾同时期孙业检看管的范围，因此与被上诉人所承包耕种土地无关。
被上诉人刘继宾质证意见为：该证据不是新证据，不具有法律效力，同时上诉人后于村委会给上诉人自己出具的证明，也不具有法律效力，对两份证据不予质证。通过原审法院判决可以看出，于兴好确实占有了被上诉人承包的部分荒山，是原审法院勘验认定的，因此应驳回上诉人的上诉请求。
经审理，本院二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人刘继宾的起诉是否违反了一事不再理的原则；二、上诉人于兴好应否承担侵权责任。
关于焦点问题一，首先，（2003）台民初字第1421号案件的当事人与本案的当事人不一致。2003年案件的原告是被上诉人刘继宾等五人，被告除了本案三上诉人之外还有其他当事人；第二，（2003）台民初字第1421号案件的诉讼请求与本案的诉讼请求不同。2003年案件诉讼请求是确认合同效力及继续履行合同之农业承包合同纠纷，本案是返还原物之侵权纠纷。因此，本案并不符合一事不再理的情形。被上诉人刘继宾起诉，原审法院予以受理和裁判并无不当。
关于焦点问题二，通过原审法院现场勘验结合上诉人后于村委会在原审的陈述，能够证实上诉人于兴好占有的荒山就是被上诉人刘继宾主张的荒山。上诉人于兴好确实占用了被上诉人刘继宾的承包山地。在被上诉人刘继宾的承包合同客观有效存在的前提下，上诉人于兴好占有被上诉人刘继宾的承包山地属于侵权行为，应当承担民事责任。虽然被上诉人刘继宾的承包合同到期日为2015年8月21日，合同到期之后如何履行并不明确，亦不属于本案审查的范围。上诉人于兴好二审提供的证据不能否定被上诉人刘继宾承包合同的效力，其上诉理由不能成立，原审判决结果适当。上诉人后于村委会、于厚洋自愿撤回上诉，系其对自身诉权的处分，本院予以准许。
综上，上诉人于兴好的上诉理由不当，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于兴好负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
代理审判员 孙 微
代理审判员 李 帅
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 马馥君