黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑04民终349号
上诉人（原审原告）：衣荣华，男，1962年11月12日出生，汉族，鹤岗市红旗四煤矿井下工人，住鹤岗市兴安区。
委托诉讼代理人：李淑萍，鹤岗市律通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鹤岗鹤矿医院有限公司，住所地鹤岗市向阳区。
法定代表人：颜景望，职务院长。
委托诉讼代理人：尤东辉，鹤岗鹤矿医院有限公司医务科科长。
委托诉讼代理人：冯立民，鹤岗鹤矿医院有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司，住所地鹤岗市向阳区红军街13号。
负责人：于泽润，职务总经理。
委托诉讼代理人：刘永承，黑龙江人和律师事务所律师。
上诉人衣荣华因与被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司（以下简称“鹤矿医院”）、中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司（以下简称“保险公司”）医疗损害责任纠纷一案，不服鹤岗市向阳区人民法院（2017）黑0402民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衣荣华及其委托诉讼代理人李淑萍，被上诉人鹤矿医院的委托诉讼代理人尤东辉、冯立民，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘永承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衣荣华上诉请求：一、撤销一审判决，二审依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人按60%责任比例赔偿错误。司法鉴定是判决依据，衣荣华经鉴定证实“鹤矿医院对衣荣华的诊疗行为存在漏诊、漏治、加重病情存在过错，责任参与度为70%”，而一审法院按60%判决赔偿，显然错误；二、一审法院按黑龙江省上一年度就业人员平均工资4,369.58元计算误工费错误。一审已查实衣荣华受伤前从事井下采煤业，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，误工费应按上一年度采矿业工资标准计算；三、护理费依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，应参照2016年度居民服务业和其它服务业工资标准计算；四、一审法院判决衣荣华给付鹤矿医院有限公司医疗费2,139.91元没有法律依据。
鹤矿医院辩称，衣荣华现已年满56周岁，按照其自述是煤矿一线采煤工人，应属特殊工种，按照《劳动法》和相关法律规定已达到法定退休年龄，衣荣华与红旗四煤矿如产生工作关系应是劳务关系，而非劳动关系，所以其要求依据采矿业标准进行误工赔偿，属于认定事实和适用法律错误。鉴定结论第一项责任参与度为70%，所谓参与并非固化的鉴定标准，一审法官可以根据本案的具体状况对于被上诉人所承担的责任作出自由裁量，一审法院认定60%参与度，属于法官自由裁量范围。被上诉人认为一审判决并无不当，不应承担二审所发生费用。医药费应按照一审认定计算。关于护理费根据衣荣华的举证情况再进行答辩。在一审当中衣荣华并未向法院出示误工证明，护理人员的误工证据如在二审中有变更也不是新证据，请一并不予审理。
保险公司辩称，鉴定意见是法院确定医院责任比例的参考依据，而不是唯一依据，具体比例应根据医院过错程度予以确定，并非简单依据医学鉴定意见中过错参与度认定，应综合各种因素而进行司法衡平考量。鉴定意见仅是民事诉讼证据的一种，不能作为唯一依据。鉴定人对于参与度的评定仅为供审判者参考的倾向性意见，而非确定赔偿责任的法定依据。关于误工收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，要求受害人最近三年均为该行业工人，上诉人并未举证证明该事实，所以不能适用行业工资标准。关于护理费，一审庭审中，上诉人陈述受伤后由其妹妹护理，但其未提供有效证据证明其因护理减少的工资收入，故一审法院按照黑龙江省上一年度人均收入工资标准计算并无不当。
衣荣华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告伙食补助费800元、护理费1,214.50元、误工费29,937.50元、交通费80元等，合计31,951.99元，减去4000元为27,951.99元；2.诉讼费及鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月6日，原告衣荣华因右臂受伤到被告鹤矿医院拍摄X光片，报告表现为构成右上臂及右肘关节各骨骨质结构及骨质形态正常、骨皮质连续、骨小梁排列清晰，无增生及破坏，各小关节未见脱位，软组织未见肿胀，诊断结果为右上臂及右肘骨质未见异常。2017年5月17日，衣荣华经鹤矿医院门诊彩色多普勒超声诊断所见右上臂外侧肌层可见近“s”形强回声，范围为3.0×0.9cm，超声提示右上臂异常回声（考虑异物）。次日，经X光片影像所见右肱骨中段外侧见卷曲条形致密影，余骨质结构未见明显异常。2017年6月12日至20日，衣荣华在鹤矿医院住院治疗右上肢浅表异物，住院8天，共花费医药费5,349.78元（由鹤矿医院垫付）。2017年8月18日，衣荣华在鹤岗市人民医院门诊肌电图&诱发电位报告诊治结论为右正中神经、尺神经、桡神经运动传导速度、远端潜伏期、波幅均正常，右尺神经感觉传导速度、波幅均正常，右桡神经、正中神经感觉传导速度均减慢，报告提示右桡神经、正中神经感觉神经受损。2017年9月21日、22日衣荣华在哈尔滨医科大学附属第一医院门诊拍摄X光检查所见右肩关节间隙清晰，周围骨质光滑完整，诊断意见为右肩关节未见著征。肌电图报告为所见肌机电正常，右臂丛神经潜伏期及远端运动神经传导速度均正常，右正中、尺、桡神经感觉传导速度减慢。以上诊疗过程中，原告衣荣华共计花费医疗费942元。经鹤岗市天正司法鉴定中心鉴定：1.鹤矿医院对衣荣华的诊疗行为存在漏诊、漏治、加重病情，故存在过错，其过错与其目前病情存在因果关系，责任参与度为70%；2.构不成残；3.治疗终结时间为伤后十个月；4.需营养期限60日；5.目前右上臂异物已取出，病情已稳定，故不需后续治疗；6.取异物术后需一人护理50日。为此衣荣华支出司法鉴定费3330元，保险公司支付鉴定费4300元。庭审中，衣荣华要求二被告赔偿医疗费1690元、伙食补助费800元、营养费6000元、护理费7,590.54元、误工费49,895.83元、交通费156元，合计66,132.37元×70%为46,292.65元，鉴定费3330元，由被告承担。被告保险公司支付鉴定费4300元。此次诊疗行为发生在保险公司承保鹤矿医院的医疗责任保险的保险期间内。
一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。在本案中，原告衣荣华在诊疗活动中受到损害，被告鹤矿医院存在过错，应当承担赔偿责任，根据鉴定意见，鹤矿医院的医疗过错与其目前病情存在因果关系，责任参与度为70%，考虑到原告衣荣华的治疗系因其在工作过程中受伤后到被告医院治疗，在治疗的过程中被告医院的医疗行为存在过错，两种原因综合作用导致其现在的损害后果，衣荣华在以全部治疗期间产生的损失来主张赔偿时，应充分考虑衣荣华原发伤的原因力，故鹤矿医院应对衣荣华承担60%的责任。因被告鹤矿医院在被告保险公司投保了医疗责任保险，故原告衣荣华的诉讼请求，应当由保险公司在医疗责任保险赔偿限额内承担，超出医疗责任保险赔偿限额的部分，由被告鹤矿医院承担。
原告衣荣华主张的医疗费1690元，其中包括医疗费票据942元，符合法律规定，予以支持，其余不予支持。原告主张的住院期间伙食补助费800元，根据其住院时间及本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，符合法律规定，予以支持。原告主张的营养费6000元，根据其营养期限60日，符合法律规定，予以支持。原告主张的护理费7,590.54元，鉴定意见明确支持其需要护理，因其未提供护理人员的误工证明,参照黑龙江省上一年度就业人员平均工资标准，予以支持7,182.88元。原告主张的误工费49,895.83元，根据其医疗终结时间及黑龙江省上一年度就业人员平均工资予以支持43,695.83元。原告主张的交通费156元，有相关车票证实，予以支持。被告鹤矿医院垫付医药费5,349.78元一并予以处理。以上合计64,126.49元，因被告医院的医疗行为和工作中的原发伤对衣荣华的损害后果均有相当的原因力，结合鉴定意见，被告鹤矿医院应对此承担60%的赔偿责任即38,475.89元，该赔偿由被告保险公司在医疗责任保险限额内予以赔偿原告衣荣华35,266.02元，赔偿被告鹤矿医院3,209.87元。被告鹤矿医院为原告衣荣华垫付的剩余医药费2,139.91元由原告衣荣华承担。原告主张的鉴定费3330元，被告保险公司支付鉴定费4300元，其性质应属诉讼费的范畴，将在诉讼费中一并裁决。
综上,原告衣荣华主张的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计35,266.02元，被告鹤矿医院为原告衣荣华垫付的医疗费3,209.87元，应当由保险公司在医疗责任保险赔偿限额内予以承担。被告鹤矿医院为原告衣荣华垫付的医药费2,139.91元，由原告衣荣华承担。
一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司自本判决生效之日起十日内直接给付原告衣荣华医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计35,266.02元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司自本判决生效之日起十日内直接给付被告鹤岗鹤矿医院有限公司垫付的医药费3,209.87元；三、原告衣荣华自本判决生效之日起十日内直接给付被告鹤岗鹤矿医院有限公司医药费2,139.91元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于被上诉人鹤矿医院对上诉人衣荣华的诊疗行为是否存在过错，已经鹤岗市天正司法鉴定中心作出司法鉴定，根据该鉴定意见，鹤矿医院对衣荣华的诊疗行为存在漏诊、漏治、加重病情的过错，该过错与衣荣华目前病情存在因果关系，责任参与度为70%。双方当事人在质证时对该鉴定意见均未提出异议，该鉴定意见应予采信，依据该鉴定，鹤矿医院应对衣荣华承担70%的赔偿责任。一审法院在采信该鉴定时却以衣荣华在工作中受伤，应考虑其原发伤的原因力因素，判决鹤矿医院承担60%的赔偿责任，显系不当，应予纠正。衣荣华的该项上诉请求，应予支持。
衣荣华受伤时是在煤矿井下工作，虽然其未能举证证实最近三年的平均收入，但因井下采煤工作具有其特殊性，为高危险职业，一审法院采用黑龙江省上一年度就业人员平均工资标准计算衣荣华的误工费显失公平。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，衣荣华的误工费应参照受诉法院相同或相近行业上一年度平均工资，即采矿业工资标准4,989.58元/月（59,875元/年÷12个月）计算。一审判决衣荣华的误工费计算有误，应予纠正，具体为49,895.80元。
衣荣华称护理人员是其爱人张振萍，但衣荣华只提供了张振萍的身份证，并没有提供张振萍的误工证明，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理费应参照当地护工从事同等级别的劳动报酬计算。一审法院采用黑龙江省上一年度就业人员平均工资标准并不低于我市护工从事同等级别的劳动报酬标准，衣荣华主张护理费参照居民服务业和其他服务业工资标准计算，没有法律依据，衣荣华的该项上诉请求，不予支持。
2017年6月，鹤矿医院为衣荣华治疗右上肢浅表异物时，为其垫付医药费5,349.78元，根据鉴定意见，鹤矿医院存在过错的参与度是70%，故该医药费用应由衣荣华自行承担30%，一审法院判决衣荣华给付鹤矿医院垫付的医药费正确，但数额应予纠正，具体为1,604.93元。
综上所述，衣荣华的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鹤岗市向阳区人民法院（2017）黑0402民初545号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司自本判决生效之日起十日内直接给付上诉人衣荣华医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计45,483.67元；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司自本判决生效之日起十日内直接给付被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司垫付的医药费3,744.85元；
四、上诉人衣荣华自本判决生效之日起十日内直接给付被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司医药费1,604.93元。
五、驳回上诉人衣荣华的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费600元，减半收取300元，由被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司负担210元，由上诉人衣荣华负担90元；鉴定费7630元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司负担5341元，由上诉人衣荣华负担2289元（其中衣荣华已交纳3330元、中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司已交纳4300元）；二审案件受理费600元，由上诉人衣荣华负担300元，由被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德厚
代理审判员 周长铸
代理审判员 高红娟
二〇一八年七月十六日
书 记 员 李慧敏