河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终797号
上诉人（原审被告）：隆化县鑫达盛合金磨球有限公司，住所地:隆化县隆化镇下洼子村原县冷冻厂南院。
法定代表人：ＸＸ，职务：经理。
委托诉讼代理人：陈中利，河北德律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司，住所地:隆化县隆化镇公园路北（地税家属楼西）。
法定代表人：董井敏，职务：经理。
委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
上诉人隆化县鑫达盛合金磨球有限公司因与被上诉人隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆化县鑫达盛合金磨球有限公司的委托诉讼代理人陈中利，被上诉人隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司的委托诉讼代理人夏俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆化县鑫达盛合金磨球有限公司（以下简称鑫达盛公司）上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人已不欠被上诉人货款。上诉人与被上诉人长达10余年的买卖合同关系，没有书面约定，双方的结算方式为：被上诉人为上诉人供货，上诉人收货后，有现金时用现金支付；没有现金时，上诉人为被上诉人出具欠条，待上诉人付款时，被上诉人为上诉人出具收条，因为双方长期合作，交易次数较多，经常是上诉人有现金之后，对之前所欠的多笔交易一同结算，因此收条与欠条并不一一对应，欠条收条数额相互抵消，欠条并不收回。基于这样的结算方式结合双方提供的证据，能够证明上诉人现已不欠被上诉人货款。二、一审判决适用法律错误，本案中被上诉人所提供的证据不足以证明其事实主张，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼法司法解释》第九十条的规定，被上诉人应承担不利后果，人民法院应判决驳回其诉讼请求。被上诉人作为一审原告，针对其诉讼请求，应提供证据证明欠款事实及欠款数额。一审庭审中，被上诉人承认自己没有账目，申请人民法院调取上诉人全部账目及记账凭证后仍不能证明欠款事实及欠款数额。在上诉人提供的8张收条中仅有2张注明“抽条”字样，其余6张均未注明，显而易见抽欠条是特殊情况，不抽欠条是普遍现象。从而可以印证上诉人所述的结算方式。本案审理过程中违反法定程序，被上诉人的委托诉讼代理人夏俊超原为隆化县人民法院法官，根据《中华人民共和国法官法》第二十七条第二款的规定，法官从人民法院离职后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。按此规定，本案在隆化县人民法院的两次审理均应回避而未回避，严重违反法定程序。且被上诉人代理人的代理权限为特别授权，被上诉人的法定代表人在几次开庭过程中均未出庭参加诉讼，根据《民事诉讼法》的相关规定，本案应按撤诉处理。
隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司（以下简称承盛公司）辩称：双方有多年业务关系，形成了固定的结算方式，即上诉人购货时，能够当场支付现金的，答辩人给上诉人出具收款条后领取现金；没有现金时，上诉人给答辩人出具欠条，之后答辩人凭欠条到上诉人会计处结算，根据结算数额给上诉人出具收条，将欠条交回领取款项。答辩人手中的欠条数额就是尚未给付的欠款数额，即382799.00元。答辩人为印证前述的结算方式，向法庭提供了上诉人会计郎小平的录音，该录音足以说明答辩人的理由是成立的。答辩人提供的证据符合客观事实，上诉人欠款事实清楚。上诉人所称的理由既不符合情理更不符合交易习惯。上诉人对答辩人的代理人身份的质疑没有法律依据，答辩人的代理人在1991年调出法院时是书记员不是法官，当时没有禁止担任代理人的规定，亦没有《法官法》。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告货款382799.00元及利息147000.00元。
一审法院认定事实：自2008年至2014年7月16日期间，被告鑫达盛公司常年从原告承盛公司购买废旧钢材，至2014年7月16日买卖关系终结止，双方未签订书面买卖合同。2012年4月2日至2014年7月16日期间，被告给原告出具购买废旧钢材欠据23张，合计金额为382799.00元（见附表）。其中，2012年4月2日至2012年9月8日期间的欠款金额为246529.00元，2013年4月11日欠款金额为7154.00元，2013年4月12日至2014年1月13日期间的欠款金额为98338.00元，2014年6月11日至2014年7月16日期间的欠款金额为30778.00元。2012年9月29日至2014年1月28日期间被告向原告支付货款595038.00元（见附表），原告为被告出具收条8张。其中，2012年9月29日至2013年3月23日期间支付货款金额为418762.00元，2013年4月11日支付货款金额为42975.00元，2013年8月12日至2014年1月28日期间支付货款金额为133301.00元；并在2013年2月7日金额为342073.00元的收条中注明“抽欠条”字样，在2014年1月28日金额为85376.00元的收条中注明“抽条”字样。因原告向被告催要所欠货款，双方发生纠纷，原告于2015年6月11日诉至本院。一审法院认为，原、被告双方虽未签订书面买卖合同，但双方以口头或其他形式建立的买卖合同关系成立，合法有效，具有法律约束力。准确认定原、被告双方买卖关系的结算方式是审理本案的关键。在本案中原、被告针对双方结算方式阐明了不同的观点，本院对原、被告的观点分析认为：1、在本案起诉时，原告在出具欠条后，被告才出示反驳的证据即收条，故原告不可能知道被告出具何种收条以反驳其出具的欠条，现被告出具的收条与原告出示的欠条中的任一张数额均无法相对应，故被告所称，给付原告现金后，原告出具收条，没有抽回欠条的主张无证据证明。2、原告提供2012年4月2日至2012年9月8日被告出具的欠条计13张，金额计246529.00元，被告提供的收条最早是2012年9月29日付款49017.00元，2012年12月19日付款5232.00元，2013年2月7日被告付款342073.00元（注抽欠条）。如按被告所称结算方式，现金结算不出具手续，不能当场结算的，被告出具欠条，付款后，原告出具收条，但欠条不收回，至2013年2月7日，被告应欠原告货款246529+342073（已抽欠条）－49017－5232=534353.00元，被告还货款342073.00元后，至此还应欠款192280.00元。2013年4月11日后，被告出具欠条10张，数额为136270.00元。被告2013年3月23日至2014年1月28日，又陆续付款198716.00元，其中2014年1月28日付款85376.00元，明确注明抽条，如按被告主张，被告在此段时间还应欠款，应是136270－22440－42975－37800－10125=22930.00元。故对被告不欠原告欠款的主张，亦无证据证明。3、在2014年6月11日后，被告又出具欠条30778.00元，被告未提供原告在此期间的收条，在此段时间内，原、被告还存在债权债务关系未结算。以上分析，均不能认定被告已不欠原告任何款项和被告主张的结算方式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，原告对被告是否欠款负举证责任，被告对已偿还原告欠款负举证责任。双方各自提供了欠条和收条作为证据，因欠条与收条在其欠款数量上不能一一对应，且收条数量大于欠条数量，在扣出原告已明确注明两张已抽出欠条的情况下，如按被告所述，被告还应欠原告款项215210.00元。故被告所主张的结算方式为以现金结算的，双方互不出具手续；不能以现金支付的，被告出具欠条，在被告还款后，原告出具收条，但欠条不收回的主张，不能和其已不欠原告任何款项的主张相印证，被告无其他证据相佐证，故被告的该主张不成立。“收条”仅能证明当事人之间发生过给付与收取财产的事实，但不能证明当事人之间存在债权债务关系。本院认定原、被告双方买卖关系的结算方式为：原告向被告出卖废旧钢材，被告当场以现金方式结算的，原告为被告出具收条；被告当时无现金支付的，被告为原告出具欠条，待被告有现金时，原告持被告的欠条，到被告处结算现金，被告抽回欠条，由原告出具收条作为结算凭证。被告未能及时清结货款，向原告出具欠条，该欠条是被告因自身原因不能按时偿还而向原告出具的债权凭证，该欠条虽未约定付款期限，但经原告催要后，被告仍不付款，被告行为已构成违约，应承担相应的民事责任。因被告未及时履行给付义务，给原告造成了一定的利息损失，原告要求被告支付拖欠货款的利息，因双方未约定逾期付款违约金或违约金的计算方式，应自原告主张权利之日起即自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失至本案的开庭之日，以382799.00元为基数，利息为26084.34元。原告要求被告给付货款382799.00元并给付利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告隆化县鑫达盛合金磨球有限公司于本判决生效后十日内给付原告隆化承盛供销社废旧物资回收有限公司货款382799.00元及逾期利息26084.34元，合计408883.34元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，双方均认可被上诉人收到货款后给上诉人出具收条，不能现金支付时，上诉人为被上诉人出具欠条，待付款后上诉人收回欠条的交易习惯，上诉人作为商事主体，主张其已经给付被上诉人货款但没有收回欠条，不符合交易习惯，亦与其自认的结算方式不符，故其上诉请求没有事实和法律依据。当事人应当全面履行合同义务，本案中，被上诉人向上诉人供货，上诉人应依约支付全部货款，现上诉人在接收货物后，未能向被上诉人支付全部货款，构成违约，上诉人应继续履行支付货款的义务。关于被上诉人的委托诉讼代理人夏俊超的身份问题，因其在一审法院工作期间不具有法官身份，不属于《中华人民共和国法官法》第十七条规定的任职回避的情形，其作为本案被上诉人的委托诉讼代理人不违反法律规定。
综上所述，上诉人隆化县鑫达盛合金磨球有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9098.00元，由隆化县鑫达盛合金磨球有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 孙 琳 丽
代理审判员 魏 华
代理审判员 付相如二〇一七年三月二十九日
书 记 员 刘 炯