广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终303号
上诉人（一审原告）邓兆新。
上诉人（一审原告）邓添有。
上列上诉人共同委托代理人潘则仁，广西志明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市西乡塘区人民政府，住所地：南宁市西乡塘区衡阳西路11号。
法定代表人陆广平，区长。
委托代理人滕忠晓，南宁市西乡塘区法制办公室工作人员。
委托代理人梁娴，南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局工作人员。
上诉人邓兆新、邓添有因诉南宁市西乡塘区人民政府（以下简称西乡塘区政府）规划行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人邓兆新、邓添有及共同委托代理潘则仁，被上诉人西乡塘区政府副区长麦紫君及西乡塘区政府的委托代理人滕忠晓、梁娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年1月6日，南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）检查发现位于西乡塘区大塘村西坡的简易结构房（经营养殖业）涉嫌违法建设面积1600平方米、违法占地面积8000平方米，制作了《现场勘验笔录》，并在现场张贴《综合执法检查通知书》（编号：2014-FY003），要求项目建设单位或者所有人、管理人自收到通知书之日起3日内持建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工图纸（建筑平面、剖面）、房产证等有关手续到该局接受检查。1月7日，西乡塘区城管局以该建设项目涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条的规定予以立案审查。1月13日，西乡塘区城管局作出西综执规监公字（2014）FY003号《责令限期依法接受处理的公告》，公告位于大塘村西坡的简易建（构）筑物属未经批准非法进行的违法建设，违反了城乡规划法第四十条和《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》（以下简称广西实施城乡规划法办法）第三十一条的规定，限令该建（构）筑物建设单位（××）自公告发布之日起15日内，到该局接受处理，公告期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者上述人员拒不接受处理的，依法强制拆除。2月14日，西乡塘区政府批复同意西乡塘区城管局对上述违法建设依法进行拆除。2月17日，西乡塘区城管局作出西综执规监催告字（2014）FY003号《限期拆除催告书》，要求邓兆新、邓添有自收到催告书之日起5日内自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除的，将实施强制拆除，并告知其自收到催告书之日起3日内有权进行陈述和申辩。2月26日，西乡塘区城管局作出西综执规监强拆字（2014）FY003号《强制拆除决定书》，决定择日对上述违法建（构）筑物实施强制拆除，拆除费用由邓兆新、邓添有承担，并告知其依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。3月11日，西乡塘区城管局作出西综执规监强公字（2014）FY003号《限期拆除公告》，督促邓兆新、邓添有自公告发布之日起7日内，自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。同年7月17日，西乡塘区城管局对上述违法建（构）筑物实施强制拆除。邓兆新、邓添有不服，诉至法院，请求判决确认西乡塘区政府强制拆除案涉建（构）筑物的行为违法并赔偿其经济损失476580元。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第十三条第一款及城乡规划法第六十八条的规定，西乡塘区政府组织实施本案行政强制执行是其法定职责，其是本案的适格被告。
关于邓兆新、邓添有的原告主体资格及其起诉期限问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法执行解释）第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。邓兆新、邓添有主张其是案涉建（构）筑物的所有权人，且已实际占有使用该建（构）筑物，依法与本案形成法律上的利害关系，具有本案原告主体资格，其在知道西乡塘区政府于2014年7月17日对该建（构）筑物实施强制拆除后，于2014年10月15日向本院提起行政诉讼，没有超过法定的起诉期限。
关于西乡塘区政府实施强制拆除行为的合法性问题。根据行政强制法第二条、第三十四条的规定，行政强制执行是对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为，故实施强制执行的前提是已经作出相应的行政处理决定。本案中，西乡塘区城管局通过相应途径仍无法确定违法建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人之后，虽然通过公告方式认定该建（构）筑物属违法建设并催促违法行为人接受处理，但并没有按照城乡规划法第六十四条的规定最终对外作出相应的行政处罚决定。故西乡塘区政府作出行政强制决定并予以实施的依据明显不足，违反了法律规定，邓兆新、邓添有要求确认该强制拆除行为违法，于法有据。
关于邓兆新、邓添有主张的赔偿项目及数额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。行政诉讼法执行解释第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。由此可知，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提，且损害事实应当由原告承担举证责任。本案中，邓兆新、邓添有就被强制拆除的案涉建（构）筑物提出行政赔偿请求，但西乡塘区城管局作出的西综执规监公字（2014）FY003号《责令限期依法接受处理的公告》认定该建（构）筑物属违法建设，且该公告已经发生法律效力，而邓兆新、邓添有未能提供任何证据证明该建（构）筑物不是违法建设，故邓兆新、邓添有就违法建设要求行政赔偿不符合国家赔偿法的有关规定。邓兆新、邓添有就案涉建（构）筑物中的有关设备及生活用品等提出行政赔偿请求，但未能提供任何证据证明其财产因被诉行政行为而遭受损害，不予支持。综上，依照行政诉讼法第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：1.确认西乡塘区政府于2014年7月17日对案涉建（构）筑物实施强制拆除的行为违法；2.驳回邓兆新、邓添有的行政赔偿请求。
上诉人邓兆新、邓添有上诉称：1.案涉建（构）筑物是合法建设。上诉人于上世纪八九十年代开始建设案涉建（构）筑物进行养殖经营，是当时政府支持的，直至该建（构）筑物被认定为违法建设，期间没有任何部门通知上诉人办理规划相关手续，被上诉人西乡塘区政府在没有给予任何改正机会的情况下，直接认定该建（构）筑物违法并强制拆除，有违行政法确立的信赖利益保护原则。事实上，农村经营性用地向来由农村集体自行安排使用，法律并无禁止性规定，以往的征地拆迁案例均将地上建（构）筑物视为合法建设给予补偿。2.西乡塘区城管局对案涉建（构）筑物的执法行为超越职权、程序违法。城管局的执法区域只能是城市规划区，但没有任何组织告知当地村民案涉建（构）筑物所在地已经确定为城市规划区；城管局只有违法建设处罚权，而违法建设认定是规划主管部门的职权；执法人员周俊彪的执法证有效期起始时间为2014年8月，之前并没有执法资格，不符合执法人员应不少于两人的规定。3.上诉人的行政赔偿请求有事实和法律依据。案涉建（构）筑物损失有建筑地基为证，可以按照南宁市有关拆迁补偿标准计算得出；被上诉人在强制拆除案涉建（构）筑物过程中，没有对现场进行合理保护，致使很多可以再利用的建筑材料毁损或者丢失，有违行政法确立的比例原则。请求：撤销南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第25号行政判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失476580元。被上诉人西乡塘区政府辩称：1.西乡塘区城管局作出的《综合执法检查通知书》要求上诉人邓兆新、邓添有持建设工程规划许可证等有关手续到该局接受检查，但其逃避检查，系其自行放弃了改正的机会。2.根据《广西壮族自治区人民政府关于同意调整南宁市城市管理综合行政执法范围的批复》（桂政函（2012）55号，以下简称桂政函55号文）和《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关处罚权范围的通知》（南府发（2012）68号，以下简称南府发68号文）第二条的规定，对城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权由城市管理综合行政执法机关行使。案涉建（构）筑物在南宁市城市规划区内，且是未取得建设工程规划许可证进行的建设，属于西乡塘区城管局的管辖范围。3.执法人员周俊彪取得行政执法证的时间为2009年8月，有效期5年，2014年8月是换发证，不存在没有执法资格的问题。4.案涉建（构）筑物已被西乡塘区城管局依法认定为违法建设，上诉人也未能提供任何证据证明构成案涉建（构）筑物的建筑材料等因强制拆除行为而遭受损害，其要求行政赔偿没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。
针对上诉人邓兆新、邓添有在上诉中提出的新理由，被上诉人西乡塘区政府补充提交了三份证据：1.南宁市总体规划图集（节选）、2.南宁市郊区规划示意图、3.执法人员执法证（周俊彪），证据1、2证明案涉建（构）筑物在南宁市城市规划区内，证据3证明周俊彪在本案执法过程中具有行政执法资格。上诉人对三份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明被上诉人的主张。综合双方举证质证意见，本院认为这三份证据客观真实、来源合法且与待证案件事实相关联，依法予以确认。
另，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案定案根据。据此，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：一是被诉行政强制行为是否合法？二是邓兆新、邓添有要求行政赔偿有无事实和法律依据？
一、关于被诉行政强制行为是否合法的问题。
被上诉人西乡塘区政府没有按照城乡规划法第六十四条的规定作出相应处罚决定，径行作出行政强制执行决定并实施的依据明显不足，对此，被上诉人当庭予以认可。
根据桂政函55号文和南府发68号文的规定，对南宁市城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权由南宁市城市管理综合行政执法机关行使，案涉建（构）筑物在南宁市城市规划区内，且是未取得建设工程规划许可证进行的建设，属于西乡塘区城管局的管辖范围。另，行政处罚权包括对违法行为的调查、认定和作出处罚决定等具体权能，上诉人提出西乡塘区城管局享有的违法建设处罚权不包括违法建设认定权的观点不能成立。
二、关于邓兆新、邓添有要求行政赔偿有无事实和法律依据的问题。
在西乡塘区城管局作出的《综合执法检查通知书》和《责令限期依法接受处理的公告》限定的时间内，上诉人邓兆新、邓添有没有持建设工程规划许可证等有关手续到该局接受检查，也没有对案涉（构）筑物属违法建设的认定提出异议，系自行放弃了陈述和申辩的权利。西乡塘区城管局根据城乡规划法第四十条和广西实施城乡规划法办法第三十一条的规定，作出案涉（构）筑物属违法建设的认定，并无不当。综合国家赔偿法第二条和行政诉讼法执行解释第二十七条第三项的规定来看，上诉人应当就其合法权益遭受行政行为损害的事实承担举证责任，包括证明损害事实的存在和被损害利益的合法性。本案中，上诉人没有提供证据证明案涉建（构）筑物是合法建设，应承担举证不能的不利后果。上诉人就构成案涉建（构）筑物的建筑材料主张行政赔偿，没有法律依据。上诉人提供的现场照片并不能反映出除建筑材料受损之外的其他财产损失，其就案涉建（构）筑物中的物品主张行政赔偿，没有事实依据。故上诉人提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据。
综上所述，被上诉人西乡塘区政府对案涉建（构）筑物实施强制拆除的行为，违反了行政强制法第三十四条、城乡规划法第六十八条的规定，该行政行为已经实施，不具有可撤销的内容，虽然该行政行为违法，但上诉人邓兆新、邓添有的行政赔偿请求没有事实和法律依据。一审判决确认该行政行为违法，驳回邓兆新、邓添有的行政赔偿请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人邓兆新、邓添有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
代理审判员 宋丹丹
代理审判员 刘建军
二〇一六年七月一日
书 记 员 孙宇欣