上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第157号
上诉人（原审原告）陈浩敏。
委托代理人诸雪芳，上海市方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海舜为建筑设计咨询有限公司。
法定代表人周长秀。
委托代理人孙瑜。
委托代理人田春雷，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人陈浩敏、上诉人上海舜为建筑设计咨询有限公司（以下简称舜为公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈浩敏的委托代理人诸雪芳，上诉人舜为公司的委托代理人孙瑜、田春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈浩敏于2012年7月2日进入舜为公司从事电气施工图设计工作。双方未签订书面劳动合同。陈浩敏在舜为公司工作至2013年1月8日，之后一直未上班。舜为公司于2013年2月18日通知陈浩敏解除劳动合同。舜为公司为陈浩敏办理了终止日期为2013年2月16日的用工登记备案。
舜为公司实行纸卡打卡考勤。舜为公司通过银行转账形式发放陈浩敏工资，根据陈浩敏提供的工资卡银行交易明细显示，陈浩敏2012年7月至2012年11月每月领取工资人民币（以下币种均为人民币）7，532元（其中2012年10月为7，009元），2012年12月无发放工资记录，2013年1月领取工资2，532元。
陈浩敏于2013年4月24日申请仲裁，要求舜为公司支付：1、2012年12月至2013年1月工资差额10，000元及未支付工资的25%补偿金2，500元；2、按7，532元／月支付2012年7月2日至2013年5月21日未签订劳动合同二倍工资差额；3、恢复劳动关系；4、按7，532元／月支付2013年2月至恢复劳动关系之日止的工资并加付未支付工资的25%补偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月4日作出裁决：1、舜为公司应与陈浩敏恢复劳动关系；2、舜为公司应支付陈浩敏2012年12月至2013年1月工资差额10，000元；3、舜为公司应支付陈浩敏2013年2月1日至2月21日的工资4，015.20元，并按7，532元／月支付2013年4月24日至双方恢复劳动关系之日的工资；4、对陈浩敏的其他请求不予支持。该裁决作出后，陈浩敏和舜为公司均不服，先后起诉至原审法院。陈浩敏请求判令：1、舜为公司与陈浩敏自2013年2月21日起恢复劳动关系；2、舜为公司支付陈浩敏2012年8月2日至2013年7月期间未签订劳动合同的双倍工资82，852元；3、舜为公司支付陈浩敏2012年税后工资5，000元；4、舜为公司支付陈浩敏2013年1月税后工资5，000元；5、舜为公司按照7，532元／月支付陈浩敏自2013年2月至恢复劳动关系之日的工资。舜为公司则请求判令其：1、不与陈浩敏恢复自2013年2月21日起的劳动关系；2、不支付陈浩敏2012年12月至2013年1月期间工资差额10，000元；3、不支付陈浩敏2013年2月1日至2月21日期间工资4，015.20元；4、不按照7，532元／月支付陈浩敏自2013年4月24日至恢复劳动关系之日的工资。
仲裁审理过程中，舜为公司作为证据提供了陈浩敏与田艳莉的聊天记录，证明陈浩敏入职时舜为公司已将劳动合同发给了陈浩敏，舜为公司没有怠于和陈浩敏签订合同，未签订劳动合同的过错不在舜为公司。聊天记录如下：田：合同在里面，随时可签。陈：好的。陈：合同我刚刚看过了，没问题，我现在到您那里来签合同还是？田：等我打印出来。陈：OK。陈浩敏对聊天记录真实性无异议，认为电子版劳动合同已收到，但要求当时签订，对方未予回复，之后也没有将合同文本打印出来让其签字。
原审法院审理过程中，一、陈浩敏主张，舜为公司系违法解除劳动合同。陈浩敏因怀孕去医院就诊，诊断为早孕、先兆流产，医院开具了病假单，所以在家休息。春节过后，因陈浩敏身体不适，不能到舜为公司请假，所以发短信给人事，又通过挂号信将请假申请和病假单等寄给人事部门办理请假手续，但却被电话通知开除。陈浩敏并不存在无故旷工的违纪行为。
舜为公司主张，2013年1月8日至2013年2月18日，陈浩敏不声不响失踪了，造成其工作无法接手，设计无法正常交付给客户，陈浩敏的连续旷工给舜为公司的经营带来了很大的影响，舜为公司多次电话询问无果，才于2013年2月18日作出了对陈浩敏除名的处理决定。
陈浩敏为证明自己的主张提供了以下证据：1、门急诊就医记录册、上海市孕妇健康手册、上海市第一妇婴保健院门诊病历及该院出具的病情证明单（建议休息日期自2013年1月24日至2月6日）、普陀区东新地段医院出具的病情证明单（建议休息日期自2013年2月17日至3月3日）。2、挂号信函收据，挂号信退信。证明陈浩敏于2013年2月18日将普陀区东新地段医院出具的病情证明单邮寄给舜为公司的人事孙瑜，但舜为公司拒收。3、短信记录查询单及短信内容打印件，证明陈浩敏于2013年2月18日向孙瑜请假。4、通话记录查询单、手机通话录音光盘及文字整理稿。陈浩敏称是其在2013年2月19日与孙瑜及另一个工作人员张娜娜的通话，陈浩敏询问请假手续，二人表示不知道如何办理，录音中还确认陈浩敏是节后上班。
舜为公司对证据1中门急诊就医记录册和上海市孕妇健康手册的真实性不予认可，认为上面记载的怀孕天数有误，无法证明陈浩敏怀孕，对上海市第一妇婴保健院门诊病历的真实性无法确认，认为从病历上看是陈浩敏要求休息两周，对该院出具的病情证明单有异议，对普陀区东新地段医院出具的病情证明单不予认可，认为陈浩敏从2013年1月8日起连续旷工，舜为公司已在2月18日发出了解除通知，陈浩敏也没有将病情证明单交给舜为公司。舜为公司对证据2的真实性无异议，认为舜为公司从未收到过挂号信，退回原因是陈浩敏写错地址，挂号信是在舜为公司通知解除劳动合同之后才寄出的。舜为公司对证据3不认可，认为短信未经公证，存在伪造的可能，短信查询单无相应公章确认，收件人号码确为舜为公司代理人孙瑜的手机号码，但孙瑜没有收到过这些短信，短信是在舜为公司通知解除劳动合同之后才发出的。舜为公司对证据4中陈浩敏与孙瑜的通话录音真实性无异议，但认为孙瑜负责财务，不主管请假，按照公司规定要向专业负责人请假，对陈浩敏与张娜娜的通话录音不予认可，无法确认对方是张娜娜，且张娜娜是舜为公司的出纳。
舜为公司为证明自己的主张提供了以下证据：1、新华医院病情证明单1份，载明休假日期自2013年1月8日至1月22日。舜为公司称该病情证明单是陈浩敏递交的，经核实是虚假的，陈浩敏该期间请病假休息实际属于旷工。2、聊天记录，证明陈浩敏入职时舜为公司已经向其告知公司规章制度，也将考勤制度发给了陈浩敏，舜为公司依据考勤制度第六条第3项规定，对陈浩敏旷工作出处理。3、请假单，载明陈浩敏2012年10月23日至25日请事假3天，审批人是王丽伏，证明陈浩敏对舜为公司的请假规定是清楚的。4、通话记录及记录证明，证明陈浩敏连续旷工，舜为公司多次电话询问情况、催促陈浩敏上班。5通告及照片，证明舜为公司于2013年2月18日作出除名决定，并张贴了通告。
陈浩敏对证据1、2、3的真实性均无异议，但称其从未看到过考勤记录，陈浩敏知道短期请假的程序，但对于早孕这种需要长期请假的情况不清楚如何处理。陈浩敏对证据4不予认可。对证据5，陈浩敏表示没有看到过。
原审法院庭审中，法院出示了向上海交通大学医学院附属新华医院调取的门诊病假证明单，该证明单为电脑打印格式，加盖椭圆型病假证明专用章，医院称从2012年4月起就以上述格式出具病假证明单。陈浩敏、舜为公司对原审法院调取的病情证明单的真实性均无异议。
二、舜为公司主张，陈浩敏的月工资由绩效工资5，000元和基本工资2，532元组成。舜为公司为证明其该主张提供了以下证据：1、转账查询单；2工资清单；3、绩效考核规定；4、绩效奖金发放表；5、通告及照片，内容为陈浩敏违规，舜为公司扣除陈浩敏2012年12月的绩效奖5，000元；6、王丽伏和刘文丽出具的证明2份；7、其他员工的劳动合同，证明舜为公司对所有员工均采取基本工资加绩效奖金的薪资构成。
陈浩敏对证据1的真实性没有异议，但对舜为公司主张的工资构成不予认可，认为约定的年薪不低于12万元，每月发放8，000元，其余作为年终奖发放，实际每月按照税后工资7，532元的标准发放，无具体的工资构成。陈浩敏对证据2不予认可，认为金额与实发金额不符。对证据3陈浩敏表示没有看到过。陈浩敏对证据4不予认可，认为系舜为公司自行制作。对证据5陈浩敏表示没有看到过，陈浩敏不存在舜为公司所述的违规行为。陈浩敏对证据6不予认可，认为证人应出庭接受质证。陈浩敏认为证据7与本案无关。
原审法院审理后认为，一、劳动者应恪守诚实信用和勤勉工作的职业道德，陈浩敏虽然被诊断为早孕，需要遵医嘱安排合理的休息时间，但应该遵守用人单位的请假制度及时办理合法有效的请假手续，不得提供虚假的病假证明单用以骗取病假休息，也不得以怀孕为由消极怠工，否则该行为与旷工无异。陈浩敏自2013年1月8日至2013年2月18日期间一直未出勤，陈浩敏递交的2013年1月8日至1月22日的病情证明单，经调查核实，与上海交通大学医学院附属新华医院出具的病假单从印制格式和加盖印章来看均不相同，陈浩敏又未提供对应的就诊记录，不能证明该病情证明单由该医院出具，故对该份病情证明单的真实性难以确认，故陈浩敏在此期间休假没有依据和正当理由，严重违反了劳动纪律，舜为公司按照陈浩敏连续旷工作出除名处理并无不当。对陈浩敏主张与舜为公司恢复劳动关系和支付自2013年2月至恢复劳动关系之日的工资的诉讼请求，均不予支持。二、舜为公司主张陈浩敏的工资由绩效工资5，000元和基本工资2，532元构成，但陈浩敏对此不予认可，因舜为公司提供的工资发放表和绩效奖金发放表均系单方制作，并无陈浩敏签字确认，对此难以采信，而舜为公司提供的其他员工的劳动合同未明确约定工资构成和绩效工资的比重，舜为公司也未提供证据证明将公司绩效考核规定告知过陈浩敏，更未充分举证证明陈浩敏存在工作失误应扣发2012年12月绩效考核奖金的事实依据，故对舜为公司的主张不予采纳，确认陈浩敏的月工资标准为7，532元（税后），舜为公司应按此标准补足陈浩敏2012年12月工资差额5，000元。因舜为公司系2013年2月18日通知解除劳动关系，而陈浩敏提供了2013年1月24日至2月6日和2013年2月17日至3月3日的两份病假单并有相应的门诊就医记录佐证，舜为公司未提供相反的证据推翻上述病假单的真实性，故上述期间陈浩敏病假休息有合理依据，舜为公司应按照规定的标准支付陈浩敏病假工资。根据2013年1月陈浩敏实际的出勤情况，舜为公司应支付陈浩敏工资2，816.31元，扣除已付的2，532元后，还应补足2013年1月工资差额284.31元。三、根据2013年2月陈浩敏的实际出勤情况和病假休息情况，舜为公司应支付陈浩敏2013年2月1日至2013年2月18期间的工资2，033.64元。四、根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。舜为公司在陈浩敏入职时虽就劳动合同的条款与陈浩敏进行磋商并向陈浩敏送达了电子合同文本，但并未将合同文本打印出来让与陈浩敏签字，双方最终没有签订书面的劳动合同，舜为公司对此负有一定的责任，故舜为公司应依法支付陈浩敏自2012年8月2日至2013年2月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额39，576.71元（其中病假工资不计入）。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，作出判决：一、上海舜为建筑设计咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈浩敏2012年12月工资差额人民币5，000元；二、上海舜为建筑设计咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈浩敏2013年1月工资差额人民币284.31元；三、上海舜为建筑设计咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈浩敏自2012年8月2日至2013年2月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币39，576.71元；四、驳回陈浩敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由陈浩敏、上海舜为建筑设计咨询有限公司各半负担。
原审判决后，上诉人陈浩敏、上诉人舜为公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人陈浩敏上诉称，其于2012年7月2日至舜为公司工作，舜为公司未与其签订劳动合同。2012年12月陈浩敏怀孕，2013年1月24日经医院诊断为“早孕，先兆流产”并开具了《病情证明单》，陈浩敏与舜为公司协商休息至春节假期后，2013年2月16日至公司上班。2013年2月16日，陈浩敏因身体仍不适，故未至舜为公司上班。2013年2月17日，陈浩敏至医院就诊，医院又开具了《病情证明单》，建议其在家休息，由于身体不适，其未至舜为公司请假，而是通过短信告知了舜为公司的人事专员孙瑜，并将《病情证明单》通过挂号信邮寄给舜为公司。此后，舜为公司却电话告知将陈浩敏开除。另，舜为公司的劳动纪律和规章制度未经民主程序，舜为公司亦未按国家法律规定设立工会。综上，要求依法撤销原审判决主文第五项，依法改判：1、舜为公司与陈浩敏恢复劳动关系；2、舜为公司按税后7，532元／月支付陈浩敏2013年2月19日起至恢复劳动关系之日止的工资；3、舜为公司按税后7，532元／月支付陈浩敏2013年2月19日起至签订劳动合同之日止的双倍工资差额。
本院开庭审理时，上诉人陈浩敏当庭撤回其上诉请求。
上诉人舜为公司则同时上诉称，双方约定陈浩敏的月工资由基本工资加绩效奖金两部分构成，该事实在陈浩敏的工资发放流水中得到证实，陈浩敏的月基本工资为2，600元、绩效考核为5，000元。陈浩敏每月的绩效工资5，000元是预付的，到年终时再根据其一年完成的工作量来统算绩效工资，如员工的工作量不达标，年终会在每月预付的5，000元绩效工资中倒扣。舜为公司已将上述工资构成及发放方式告知过陈浩敏。2012年度陈浩敏的工作量并不达标，其在2012年度每月已领取的5，000元已多于其应得的绩效工资，2012年12月至2013年1月期间，由于陈浩敏严重违反公司规章制度，对外私自接单，对舜为公司的经营管理、声誉造成了严重影响，公司依据绩效考核的相关规章制度作出扣除陈浩敏5，000元奖金的决定，有充分的事实依据，合法有效。在陈浩敏就职舜为公司之初，舜为公司就向陈浩敏作出了签订劳动合同的意思表示，并主动向其发送了电子版的劳动合同文本，公司也表示会将书面的劳动合同打印出来给陈浩敏，后来也将书面的劳动合同交给了陈浩敏，并且多次要求陈浩敏签字，但陈浩敏一直未签。舜为公司并不存在过错，由于陈浩敏的原因最终导致双方未签订书面劳动合同，故舜为公司无须向陈浩敏支付未签订劳动合同的双倍工资差额。综上，请求依法撤销原审判决主文第一项和第四项，依法改判：1、舜为公司不支付陈浩敏2012年12月工资差额5，000元；2、舜为公司不支付陈浩敏2012年8月2日至2013年2月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额39，576.71元。
对此，上诉人陈浩敏辩称，双方约定陈浩敏年薪12万元，每月先发放8，000元，其余是作为年终奖发放，不存在舜为公司所称的每月预付绩效工资，年终再核算的事实。舜为公司未向陈浩敏出具过工资单也未让陈浩敏签收过工资单。舜为公司也未告知过陈浩敏舜为公司存在绩效考核制度。陈浩敏不存在舜为公司所称的对外私自接单的行为。其收到舜为公司发送的电子版本的劳动合同后，表示同意签订劳动合同，但舜为公司未将书面劳动合同交给过陈浩敏，也未催促其签订劳动合同，后其要求舜为公司签订劳动合同时，舜为公司未予回复，导致双方未签订劳动合同。不同意舜为公司的上诉请求，请求驳回舜为公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。陈浩敏在本院审理期间申请撤回其上诉请求，于法无悖，应予准许。现针对舜为公司的上诉请求及理由，本院分析意见如下：原审法院对于舜为公司应支付陈浩敏2012年12月工资差额5，000元的判决，阐明理由详细充分，本院予以认同，不再赘述。在舜为公司对此未提供新的有效证据的情况下，其要求不支付陈浩敏2012年12月工资差额5，000元的诉讼请求，本院不予支持。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。舜为公司作为用人单位，应及时、积极地与劳动者签订劳动合同。舜为公司上诉称其将电子版劳动合同发送给陈浩敏后，又将书面的劳动合同交给了陈浩敏，并且多次要求陈浩敏签字，但陈浩敏一直未签。因陈浩敏对舜为公司该主张不予确认，且舜为公司对该主张未提供证据证明，故本院对舜为公司该主张不予采纳。虽然舜为公司向陈浩敏发送了电子版劳动合同，但该节事实尚不足以认定舜为公司就其与陈浩敏签订劳动合同事宜尽到了诚实磋商的义务，故舜为公司应依法向陈浩敏支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原审法院认定的该笔款项的支付期间及金额均符合法律规定，本院予以确认。舜为公司要求不支付陈浩敏未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
鉴于双方当事人对原审判决主文第二项、第三项、第五项均予以认同，故本院一并予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈浩敏负担人民币5元，上诉人上海舜为建筑设计咨询有限公司负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 浦 琛
代理审判员 赵永桥
二〇一四年四月四日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。