浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第595号
上诉人（原审原告）：台州市宏冠房地产开发有限公司。
法定代表人：奚永宽。
委托代理人：葛嘉华。
委托代理人：郑杜娟。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司台州分行。
代表人：郑浩。
委托代理人：金颖波。
委托代理人：缪磊俊。
上诉人台州市宏冠房地产开发有限公司为与被上诉人中国建设银行股份有限公司台州分行（以下简称建行台州分行）抵押合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒商初字第3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月21日，浙江宏冠船业有限公司（以下简称浙江宏冠公司）作为甲方保函申请人，被告建行台州分行作为乙方签订了一份编号为33051020000070的《出具保函协议书》，协议约定：甲方因5500方耙吸式挖泥船首期预付款退款保证（20%）需要（合同编号为ZJHG5001／071122），申请乙方为其出具保函；乙方为甲方出具以SHOBHNAVIGATIONLIMITED为受益人、币种为美元、保证金额为3302600元的预付款退款保函，双方同时约定了其他权利、义务。同日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《抵押合同》一份，约定：为确保浙江宏冠公司与乙方签订的编号为33051020000070的《出具保函协议书》（主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为浙江宏冠公司与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保；甲方以合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；担保范围为主合同项下本金人民币10000000元及利息、违约金、赔偿金、浙江宏冠公司应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方为实现债权与担保权利而发生的费用。双方同时约定了其他权利、义务。2008年3月21日，原、被告就该抵押担保在临海市工商行政管理局办理了抵押登记手续，抵押物登记证中载明债权发生期限为2008年3月19日至2010年1月31日。2008年3月21日，中国建设银行股份有限公司浙江省分行（以下简称建行浙江省分行）开具保函一份，受益人为SHUBHNAVIGATIONLIMITED，约定：根据浙江宏冠公司请求及境外公司根据ZJHG5001／071122《造船合同》支付预付款3302600美元，特出具本保函，并不可撤销的承诺向境外公司偿还最高不超过3302600美元的款项及利息。保函同时约定付款条件、保函效力，并约定本保函应根据英国法律调整和解释，保函项下的或与之有关的任何纠纷应由伦敦海事仲裁委员会（LMAA）排他管辖。保函同时约定了其他权利、义务。2008年4月11日，境外公司支付给浙江宏冠公司美元3302600元。后船舶未交付给境外公司，预付款也未予返还。
原告台州市宏冠房地产开发有限公司于2014年12月3日向原审法院起诉称：浙江宏冠公司因5500方耙吸式挖泥船首期预付款退款保证需要，于2008年3月21日与被告签订编号为33051020000070号的合同书，由被告出具以SHUBHNAVIGATIONLIMITED为受益人、币种为美元、保证金额为3302600元整的预付款退款保函；同时，原告与被告签订《抵押合同》，由原告为浙江宏冠公司提供反担保。并于2008年3月21日在临海市工商行政管理局进行抵押物登记，并约定：反担保所担保的债权发生期限为2008年3月19日至2010年1月31日。被告为浙江宏冠公司向SHUBHNAVIGATIONLIMITED出具《保函》后，至原告所提供的反担保债权发生期限的最后时间2010年1月31日止，没有为其出具的该《保函》承担相关的民事责任。为此，原告反担保责任到此时已终结。原告多次要求被告返还临工商字第080104号《抵押物登记证》记载的相关抵押物的权利证书，并配合原告对临工商字第080104号《抵押物登记证》的抵押权进行注销登记，但被告拒不配合。现请求判令：1、确认被告的抵押权（临工商字第080104号《抵押物登记证》记载的抵押权）消灭；2、被告立即向原告返还相关抵押物的权利证书，并配合原告对临工商字第080104号《抵押物登记证》的相关权利进行注销登记。
被告建行台州分行在原审中答辩称：一、抵押权消灭的事由具有法定性，主债权消灭，抵押权才消灭。原告诉称“至被告所提供的担保债权发生的期限的最后时间为2010年1月31日。被告没有为其出具的该《保函》承担相关民事责任。为此原告反担保责任至此时已终结”，原告的法律依据似乎是主债权消灭，抵押权消灭。但本案中原告作为抵押人在其房产上以被告为抵押权人，设定抵押权。本案在考虑主债权是否消灭时，至少应查明相应事实：（1）原告关联公司浙江宏冠公司与SHUBHNAVIGATIONLIMITED即境外公司的造船合同纠纷如何，是否仍存在境外公司向浙江宏冠公司索要预付款的情形；（2）如果境外公司有权向浙江宏冠公司索要预付款，是否能确保境外公司不会通过预付款退款保函向被告及其上级部门索赔；（3）如果被告或其上级部门不得不向境外公司履行保函下的义务，在赔付后，被告是否有向浙江宏冠船业追偿的权利。在上述事实尚未明确时，不能得出主债权消灭的结论。二、原告关联公司浙江宏冠公司与国外船东的造船合同纠纷仍在仲裁过程中，存在着浙江宏冠公司在伦敦仲裁败诉而应向境外公司退回预付款，境外公司通过保函向被告及其上级部门索赔预付款的巨大风险。在伦敦仲裁尚未作出裁决前，原告认为反担保所担保的主债权消灭，为时过早。三、登记部门要求登记的“债权发生期限”仅是办理抵押物登记手续时填写所需，不是债权合同下当事方合意达成的结果，对主债权存续期间不产生法律效力。综上，抵押权所担保的债权是否消灭，应依据浙江宏冠公司与境外公司造船合同争议的伦敦仲裁等诸多事实进行判断，只要被告存在保函项下对外赔付的可能性，原告认为主债权已经消灭的主张即不成立，抵押权也尚未消灭。综上，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是原告为被告提供的抵押权有无消灭，具体分析如下：一、留存于工商行政管理部门的《抵押合同》载明的抵押时间及抵押物登记证中载明的债权发生期限均为2008年3月19日至2010年1月31日，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”因此，原告主张本案所涉抵押权已于2010年1月31日消灭缺乏法律依据。二、原、被告之间的《抵押合同》约定，原告愿意为浙江宏冠公司与被告之间依《出具保函协议书》形成的债务提供抵押担保。而根据《出具保函协议书》，浙江宏冠公司对被告的债务要根据被告履行保函义务的情况来确定，对抵押权效力的审查，必须先对开具给境外公司的保函进行审查。本案所涉保函约定“本保函应根据英国法律调整和解释。本保函项下的或与之有关的任何纠纷应由我方于此认可的伦敦海事仲裁位会员（LMAA）排他管辖。”因此，无权适用中国法律审查该保函。抵押权是为了担保主债权实现而存在的从权利，在未确定主债权是否消灭的情况下，抵押权的效力不能确认消灭。综上，原、被告之间的抵押合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，且抵押物已办理了抵押登记手续，抵押权依法设定。原告主张抵押权已消灭，但未就主债权有无消灭提供有效证据证明，对原告的诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月7日作出判决：驳回原告台州市宏冠房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费40元（已减半），由原告台州市宏冠房地产开发有限公司负担。
上诉人台州市宏冠房地产开发有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认为主债权是否消灭不能确定，抵押权效力不能确定消灭，系认定事实及适用法律错误。一、本案主债权系被上诉人在承担担保责任之后产生的追偿权，但出具保函单位系建设银行浙江省分行，被上诉人不会承担担保责任，也不会产生追偿权，本案主债权尚未发生，也不会发生。二、即使主债权已经发生，但根据本案的证据和客观情况，上诉人认为主债权也已消灭，抵押权亦消灭。一审中，被上诉人对涉案保函已过有效期为由拒绝承担担保责任以及被上诉人未承担担保责任的事实没有异议，而根据被上诉人提供的证据，案外人SHUBH航运有限公司在保函有效期内并未要求被上诉人或者建设银行浙江省分行承担担保责任。根据被上诉人提供的《还款保函》的约定，2010年1月31日后保函已无效，保函所记明的担保责任已经消灭，被上诉人己无需再承担由此而产生的债务。另一方面，从案外人SHUBH航运公司未向被上诉人主张权利的事实，也可以印证被上诉人无需承担担保责任。三、一审法院以“本案所涉保函约定‘保函根据英国法律调整和解释。本保函项下的或与之有关的任何纠纷应由我方于此认可的伦敦海事仲裁委员会排他管辖’”为由认为无权适用中国法律审查涉案保函，并得出“抵押权的效力不能确认消灭”的结论，系适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人间的纠纷适用中国法律，法院应建立在己查明事实的基础上对抵押权是否消灭进行认定，而不以审查保函为必要条件。其次，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条第一款规定“在当事人选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容”，上诉人认为根据如上条文规定，法院查明案件事实需适用国外法律的，可以由被上诉人提供或证明该外国法律的相关内容，法院是可以进行审查的，一审法院以“无权适用中国法律”为由得出“主债权是否消灭不能确定”的结论，显然系适用法律错误。第三，假设必须由伦敦海事仲裁委员会对保函的效力进行审查，那么应属于民事诉讼法规定的中止审理的情形，而不能直接驳回原告的诉讼请求。本案客观存在被上诉人未承担担保责任以及国外买家SHUBH航运有限公司在被上诉人拒赔后未采取进一步措施主张权利的客观事实，这些客观事实共同证明了本案抵押权具备法定消灭的事由。虽然本案保函存在由伦敦海事仲裁管辖的情形，但本案的审理适用的是中国法律，且对于英国法律对“在保函过期之后是否失效”的规定也可以查清，而不能简单以无权审查为由直接驳回上诉人的诉讼请求。如果按照一审的结论，SHUBH航运公司与被上诉人之间的有关保函效力的仲裁若不启动，涉案抵押权永远无法消灭，很显然有违公平原则，也不利于争议的解决。请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人建行台州分行答辩称：一、建设银行浙江省分行与被上诉人属于同一法人，上诉人所称被上诉人不会承担担保责任，也不会产生追偿权，无事实上的根据。本案中，上诉人的关联公司浙江宏冠公司与被上诉人签署出具保函协议，上诉人以其所有的房产提供反担保。建设银行的实践是由省级分行对外出具保函。因此，本案由建设银行浙江省分行，即被上诉人的上级单位向国外船东出具保函，如果建设银行浙江省分行根据保函对外赔付，被上诉人可根据出具保函协议进行追偿，且建设银行浙江省分行与被上诉人属于同一法人，具体由哪一级分行对外出具保函，哪一级分行追偿，是建设银行的内部处理规范。二、上诉人所称“在一审中，被上诉人对涉外保函已过有效期为由拒绝承担担保责任以及被上诉人未承担担保责任没有异议”，与事实不符。被上诉人在一审中从来没有认为过“涉外保函已过有效期”，被上诉人的一贯观点是保函适用英国法，有效期应以英国法进行判断。至于被上诉人在被国外船东索赔后，曾以保函有效期为由暂不赔付，是当时为了上诉人关联公司的利益，并不能证明上诉人认为保函已过有效期，何况国外船东也从来未放弃过索赔。上诉人所称“案外人SHUBH航运公司在保函有效期内并未要求被上诉人或者建设银行浙江省分行承担担保责任”，“另一方面，从案外人SHUBH航运公司未向被上诉人主张权利的事实，”也与事实不符。被上诉人在一审中递交的证据七已经证明了案外人SHUBH航运公司已经要求赔付预付款，一审法院也作出了境外公司基于保函对5001号船舶预付款向被告进行追索的认定。在保函有效性尚未确定的前提下，被上诉人或其上级部门虽然目前尚未实际对国外船东赔付，但是其仍然存在对外赔付的盖然性，只要被上诉人或其上级部门对外赔付的盖然性存在，反担保所担保的主债权，即被上诉人或其上级部门承担担保责任之后产生的追偿权就不能认定为消灭，因此抵押权亦尚未消灭。上诉人所称2010年1月31日后保函已无效，是武断地认定。本保函明确约定适用英国法，在国外船东尚未放弃追索的情况下，上诉人武断地认定“2010年1月31日后保函已无效”，是不恰当的。从保函的字面约定了“买卖双方中任一方通知另一方其将本合同中的争议启动法律程序的意图，或在失效日时任何法律程序尚在进行，则本保函的有效期将在有约束性的、不可上诉的确认卖方有权解除合同并保留预付的合同款项的仲裁裁决或法院判决送达至卖方和你方后的九十（90）个自然日内继续有效”。因此，涉案保函的有效性如何，在英国法下并非显而易见的问题。三、一审法院认定“本案所涉保函约定‘本保函应根据英国法律调整和解释。本保函项下的或与之有关的任何纠纷应由我方于此认可的伦敦海事仲裁位会员（LMAA）排他管辖’”，“本院无权适用中国法律审查该保函”，是正确的。上诉人认为“法院应建立在已查明事实的基础上对抵押权是否消灭进行认定，而不以审查保函为必要条件”，是错误的。境外公司的保函效力问题，关系到本案主债权，即被上诉人对浙江宏冠公司的追偿权是否消灭。一审法院认为“对抵押权效力的审查，必须先对开具给境外公司的保函进行审查”，进一步认为“本院无权适用中国法律审查该保函”。一审法院认为无权适用中国法律审查，而在未审查保函有效性的同时，将不能证明主债权消灭的责任赋予上诉人，是正确的。上诉人认为“可以由被上诉人提供或证明该外国法律的相关内容，法院是可以进行审查的”，是错误的。本案中上诉人是一审原告，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由上诉人承担其所主张的主债权消灭的举证责任。即便上诉人所称法院可以查明外国法，也是上诉人承担证明英国法律的责任。上诉人所称“假设必须由伦敦海事仲裁委员会对保函的效力进行审查，那么应属于民事诉讼法规定的中止审理的情形”，无法律上的依据。建设银行浙江省分行和国外船东并未就保函的有效性提起伦敦海事仲裁，本案并无中止的法律依据。上诉人所称“SHUBH航运公司与被上诉人之间有关保函效力的仲裁若不启动，涉案抵押权永远无法消灭，很显然有违公平原则，也不利于争议的解决”，是法律认识上的错误。理由是：（1）涉案抵押权的消灭并不必然要求有关保函效力的仲裁，比如说，如果上诉人关联公司浙江宏冠公司在与国外船东基础造船合同争议中胜诉，不需要向国外船东返还预付款，或是败诉后主动返还预付款，建设银行浙江省分行无向国外船东赔付的任何风险，抵押权自然消灭；（2）上诉人在其关联公司浙江宏冠公司与国外船东基础造船合同争议尚未解决，建设银行浙江省分行还面临被国外船东根据保函索赔的风险未解除时，也就是主债权尚未消灭，就提出上诉人反担保的抵押权消灭的诉讼，本来就是过早的，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无有违公平原则。上诉人提出的上诉请求不能成立，请求依法驳回其上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人建行台州分行的上级行建设银行浙江省分行为上诉人的关联企业浙江宏冠公司与境外公司的贸易出具保函，上诉人以其所有的房产向被上诉人提供反担保，双方办理了抵押登记手续。本案争议的是抵押权是否存在法定消灭的事由。上诉人以被上诉人未承担保函项下的担保责任为由而主张抵押权消灭。一、关于被上诉人建行台州分行是否承担担保责任问题。浙江宏冠公司与被上诉人建行台州分行签订的《出具保函协议书》，明确被上诉人建行台州分行为浙江宏冠公司出具保函，被上诉人系合同相对方，是权利义务的承载者，虽然保函系被上诉人建行台州分行的上级行建设银行浙江省分行出具，这属于银行内部的规定，且两者属于同一法人，并不影响被上诉人追偿权的行使。上诉人以建设银行浙江省分行出具保函为由，否认被上诉人产生追偿权，缺乏事实根据，本院不予采信。二、关于抵押权是否消灭问题。《出具保函协议书》约定：被上诉人出具以SHOBHNAVIGATIONLIMITED为受益人、币种为美元、保证金额为3302600元的预付款退款保函。2008年4月11日，境外公司支付给浙江宏冠公司3302600美元，浙江宏冠公司未将定制的船舶交付给境外公司，预付款也未予返还。因此，浙江宏冠公司与境外公司之间的合同并未履行完毕，上诉人也无证据证明浙江宏冠公司与境外公司之间合同的权利义务已经终止，因此，在该债权债务没有消灭的情况下，不排除境外公司依据保函向被上诉人索赔的可能，上诉人要求确认抵押权消灭的事由并不存在。至于保函是否超过有效期的问题。被上诉人在境外公司索赔时，曾以保函有效期为由提出抗辩，但不能据此认定保函已过有效期。保函明确根据英国法律调整和解释，该保函的效力应当由保函约定的有管辖权的英国机构进行审查判断，不能依照中国的法律规范进行确认，原审据此认定并无不当。上诉人所称境外公司在保函有效期内并未要求被上诉人或者建设银行浙江省分行承担担保责任，该保函已过有效期的事实，亦未提供相关证据证明。因此，在上诉人不能证明其所主张的主债权消灭的情况下，其要求确认抵押权消灭依据不足，对此本院不予支持。本案一、二审中，上诉人并无依据证明伦敦海事仲裁委员会已经对保函的效力进行审查，故本案不属于民事诉讼法规定的中止审理的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人台州市宏冠房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
审 判 员 梅矫健
二〇一五年十月二十六日
代理书记员 陆 辉