山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁11行终32号
上诉人（原审原告）汤兆明，男，无业。
被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路101号。
法定代表人马维强，县长。
委托代理人王东华，五莲县房屋征收办公室综合办主任。
委托代理人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人汤兆明因房屋征收决定一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，五莲县洪凝街道洪凝居位于五莲县城市规划区内。汤兆明系洪凝街道洪凝居居民，在五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）作出的涉案征收决定所确定的征收范围内即五莲县幸福路以东、富强路以西、育才路以北、成都路以南、育才路东延规划区域内拥有合法房屋。五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲住建局）为本次房屋征收的征收部门，五莲县洪凝街道办事处（以下简称洪凝街道办事处）为房屋征收实施单位。2013年4月12日，五莲县政府发布《关于洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》，征求意见期限自2013年4月12日起至2013年5月13日止。其中补偿方案规定了征收时间、签约期限、补偿方式、搬迁补偿、临时安置补偿和奖励等内容。同日，五莲住建局发布《关于公布洪凝居被征收房屋调查结果的公告》，公示表中载明房主姓名、房屋结构、房屋间数等信息，并告知被征收人如有异议，于2013年5月1日前到洪凝居委会三楼会议室反映。2013年8月28日，五莲住建局形成社会稳定风险评估报告。2013年9月3日，洪凝街道办事处与山东鹏吉房地产开发有限公司、中国邮政储蓄银行五莲县支行签订房屋征收补偿资金使用监管协议，确定项目出资人山东鹏吉房地产开发有限公司已将洪凝居城中村改造项目所需补偿资金4千万元存入中国邮政储蓄银行五莲县支行，中国邮政储蓄银行五莲县支行按照协议约定保证房屋征收补偿资金专户存储、专款专用。2013年9月5日，五莲县政府发布《关于洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》，根据对征收补偿方案征求意见的情况，对补偿方案中第六部分“安置补偿”第（四）项“搬迁补偿、临时安置补偿和奖励”进行了修改。2013年8月30日，五莲县政府作出涉案莲政发【2013】42号房屋征收决定，并于2013年9月5日公告。汤兆明对该征收决定不服，向日照市人民政府提起行政复议，日照市人民政府于2015年1月23日作出复议决定，以涉案征收决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确为由，维持了五莲县政府作出的莲政发【2013】42号房屋征收决定。汤兆明不服，提起行政诉讼，要求撤销涉案征收决定。
另查明，在涉案征收补偿方案规定的签约期限内，475户被征收人中共有393户被征收人与房屋征收部门签订了安置补偿协议。截止目前，共有432户与征收部门签订了安置补偿协议，签约率达90.9%。
还查明，1986年3月31日，经由山东省人民政府（86）鲁政函9号《关于同意益都、诸城、五莲县共五个村居民的农业户口转为非农业户口的批复》批准，“五莲县洪凝、集后两个村……的农业户口转为非农业户口。……对现有土地有偿收归国有。”
原审认为，本案有如下争议焦点；
第一，五莲县政府作出涉案房屋征收决定是否符合公共利益的需要。涉案地段位于五莲县城市规划区内，但基础设施落后，被征收房屋多为平房。为完善城市功能，改善居民居住环境和生活条件，2013年，五莲县政府将洪凝街道洪凝居城中村改造纳入国民经济和社会发展年度计划，并作为重点项目实施，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”规定的公共利益的需要。涉案安置项目采用政府主导、市场运作、村企合作的方式进行，不能成为否认该项目公共利益性质的理由。
第二，涉案征收决定作出时的土地性质问题。1986年3月31日，经由山东省人民政府（86）鲁政函9号文批准，时为洪凝村村民的农业户口转为非农业户口，同时土地有偿收归国有。但因当时土地管理法并未实施，因此未办理相应手续。2014年，五莲县国土资源局经由日照市国土资源局向山东省人民政府提交五莲县2014年第2、第3、第4、第6批次建设用地呈报申请书。2014年9月23日、2014年10月22日、2014年12月31日，山东省人民政府分别作出批复，同意将五莲县洪凝街道洪凝居农用地转为建设用地并征收，同时征收上列建设用地。据此，可以认定涉案土地已于1986年收归国有，并于2014年补办了相应的用地手续。五莲县政府作出涉案征收决定时，土地性质为国有土地。
第三，作为涉案征收决定附件的征收补偿方案是否合理。征收补偿方案中规定，“选择产权调换的，对被征收房屋及其附属设施不再进行评估，规划正房4间的置换160平方米；规划正房3间的置换120平方米；规划正房2间的置换80平方米；”汤兆明认为此规定意味着不管房子新旧、装修好坏得到的补偿都一样，不具有合理性，因此提出异议。但选择产权调换时房屋价值评估的目的是“为房屋征收部门与被征收人计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价提供依据，评估用于产权调换房屋的价值”（《国有土地上房屋征收评估办法》第八条第二项），本方案中规定的直接置换的方式，不再计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价，并未损害被征收人的利益。而只有被征收人选择货币补偿方式时才能体现出被征收房屋新旧以及装修程度所造成的差别，对此，征收补偿方案中规定，“选择货币补偿的，被征收房屋的价值按《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，由选定的房地产价格评估机构按照市场价格进行评估确定，由征收实施单位按照评估确定的价值补偿给被征收人”。因此，原审对征收补偿方案的合理性予以认可。
第四，涉案征收决定作出程序是否合法。洪凝居城中村改造工程启动后，五莲县政府确定了五莲住建局为房屋征收部门，洪凝街道办事处为房屋征收实施单位。2013年4月12日，五莲县政府发布《关于洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》，征收意见期限为一个月。同日，五莲住建局发布《关于公布洪凝居被征收房屋调查结果的公告》，并告知被征收人如有异议，于2013年5月1日前到洪凝居委会三楼会议室反映。2013年8月28日，五莲县住建局形成社会稳定风险评估报告。2013年9月3日，洪凝街道办事处与山东鹏吉房地产开发有限公司、中国邮政储蓄银行五莲县支行签订房屋征收补偿资金使用监管协议，确定项目出资人山东鹏吉房地产开发有限公司已将洪凝居城中村改造项目所需4千万元补偿资金存入中国邮政储蓄银行五莲县支行，该行按照协议约定保证房屋征收补偿资金专户存储、专款专用。2013年9月5日，五莲县政府发布《关于洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》，根据对征收补偿方案征求意见的情况，对补偿方案进行了修改。2013年8月30日，五莲县政府作出涉案莲政发【2013】42号房屋征收决定，并于2013年9月5日公告。虽然在整个征收过程中五莲县政府出现了如下问题：五莲县政府对被征收房屋进行调查登记时过于简单，只统计了房主姓名、房屋结构（平房或二层小康楼）以及房屋间数；签约期限距离征收决定公告之日时间过短（9月5日公告，签约期限为9月8日-9月10日），但可以认定为程序瑕疵。五莲县政府作出涉案征收决定基本符合条例规定，程序合法。
综上，五莲县政府作出涉案征收决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决驳回汤兆明的诉讼请求。案件受理费50元，由汤兆明负担。
上诉人汤兆明上诉称：一、原审严重违反法定程序，判决结果理应无效。1、被上诉人五莲县政府委托五莲住建局工作人员和律师出庭，违反行政诉讼法、最高人民法院司法解释和国务院、山东省、日照市相关规定，上诉人当庭提出被上诉人出庭人员违反规定，应当回避，原审合议庭驳回上诉人的申请错误；2、原审故意回避被上诉人委托代理人王东华的真实身份（五莲住建局工作人员），没有完全做到公开透明；3、被上诉人委托代理人变更，原审未按照法律规定通知上诉人，其代理行为无效；4、原审非法剥夺上诉人最后陈述权；5、原审未严格依法定程序公开开庭宣判；6、原审未严格执行案件审理期限制度。二、原审采信证据违法，袒护被上诉人。1、被上诉人一审提交的证据17、18，未在复议程序中提交，也未在一审开庭前提交，其于2015年11月28日提交，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据；2、上诉人提交的相关证据原审已经采信，能够证明上诉人的主张成立，原审仍维持被上诉人的行政行为，枉法裁判；3、原审对上诉人提交的证据违法不予审查，应当采信的证据故意不采信；违法采信被上诉人提交的证据，对被上诉人提交的虚假证据均予采信。三、原审对涉案房屋征收决定是否符合公共利益的需要，审查和认定完全错误。四、原审对于房屋征收实施单位以营利为目的的诉求未作审查认定。五、被上诉人作出涉案征收决定不符合法定程序，原审仅审查认定存在两项违法之处不当。被上诉人存在以下违法情形：1、房屋征收启动程序违法；2、被征收房屋调查登记程序违法；3、拟定征收补偿程序违法；4、征收补偿方案报批程序违法；5、征收补偿方案论证程序违法；6、方案征求意见情况和根据公众意见修改情况公布程序违法；7、未组织听证会程序违法；8、社会稳定风险评估作出程序违法；9、涉案征收决定未经政府常务会议讨论决定程序违法；10、征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用程序违法；11、涉案征收决定公告程序违法；12、暂停办理相关手续程序违法；13、未经登记的建筑进行调查、认定和处理程序违法；14、未按规定办理建设用地规划许可证程序违法；15、房地产价格评估程序违法。六、原审认定被上诉人作出涉案征收决定适用法律法规正确是错误的。1、上诉人房屋2010年3月18日已经列入拆迁计划，根据条例第三十五条之规定，应当继续沿用原有规定办理；2、依据条例规定，国有土地上房屋征收补偿，不适用“村企合作”模式；3房屋征收的各项建设活动不符合条例第九条的规定；4、被上诉人未依照条例第十七条的规定给予补助；5、违反条例第19条规定，未对上诉人房屋价值评估确定，违反公平补偿原则；6、违反条例第二十一条的规定，剥夺了上诉人依法选择货币补偿的权利；7、违反条例先补偿后搬迁。七、被上诉人作出涉案房屋征收决定超越职权、滥用职权，原审未依法审查。八、原审对房屋征收补偿方案的合理性予以认可无任何法律依据。
被上诉人五莲县政府辩称：一、一审判决程序合法。一审开庭时，被上诉人已经提交了负责人不能到庭的说明。根据行政诉讼法的规定，被上诉人可以委托一至二名诉讼代理人，律师可以被委托为诉讼代理人。王东华作为住建局工作人员参与征收全过程，作为诉讼代理人更有利案件的审理。变更诉讼代理人是当事人的权利，且被上诉人已向原审提交了变更手续，庭审中进行了核实，上诉人未表示异议。一审第二次开庭时双方已进行了法庭辩论和最后陈述，一审未剥夺上诉人最后陈述权。二、一审采信证据正确。一审中被上诉人提交的五莲县国土资源局证明等证据足以证明涉案房屋征收范围内的土地系国有土地，该征收符合各项规划，已经完成了举证责任。在审理过程中，一审法院为进一步查明涉案土地性质转变情况及五莲县城市规划区范围，要求被上诉人提交了证据17、18，即涉案土地由集体土地转为国有土地的相关批准文件及五莲县城市规划区范围定界图。根据行政诉讼法的规定，人民法院有权要求当事人提供或补充证据，一审予以采信正确。一审依法对双方提交的证据组织举证质证，依法采信各方的证据，并在一审判决中详细论述了对各方当事人提交的证据采信或不采信的理由，不存在偏袒哪一方的问题。三、一审认定涉案房屋征收符合公共利益的需要正确。四、一审认定涉案房屋征收决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法是完全正确的。一审中，被上诉人提交了作出涉案征收决定的证据和依据，足以证明涉案征收决定作出程序合法，适用法律正确。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交调取证据申请书，申请本院调取以下证据：1、开发商与洪凝居委会签订的具体合作协议或合同，以证明涉案征收实施单位是否以营利为目的；2、涉案征收补偿费用管理和使用情况的审计结果；3、银行账号9303、1001的历史交易记录。本院经审查认为，上诉人申请调取证据的情形，不符合行政诉讼中人民法院应当依职权调取的情形，本院决定不予调取。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审是否违反法定程序；二、原审采信证据是否违法；三、涉案房屋征收决定是否符合公共利益的需要；四、作出涉案房屋征收决定程序是否合法；五、作出涉案房屋征收决定适用法律法规是否正确；六、涉案房屋征收补偿方案是否合理；七、被上诉人作出涉案房屋征收补偿决定是否超越职权、滥用职权。本院对以上争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即原审是否违反法定程序的问题。1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定，行政机关负责人应当出庭，不能出庭的应当委托行政机关相应的工作人员出庭。被上诉人一审委托代理人王东华系五莲住建局（五莲房屋征收办公室）工作人员，应视为被上诉人工作人员，可以作为诉讼代理人出庭。被上诉人亦可另行委托律师作为诉讼代理人出庭应诉。一审被上诉人出庭人员身份符合法律规定，上诉人所提异议没有法律依据。原审判决书未详细列明王东华的身份情况，并不违反法定程序。2、被上诉人变更诉讼代理人系其诉讼权利，一审庭审过程中已经将该变更情况告知上诉人，亦不存在违反法定程序的情形。3、一审庭审笔录中明确记载合议庭给予上诉人最后陈述权，上诉人亦作出最后陈述。4、一审卷宗中宣判笔录记录了原审合议庭向上诉人公开宣判的过程，不存在未公开宣判的情形。5、一审期间，原审法院依据行政诉讼法的相关规定，曾因法定事由裁定中止本案诉讼，原审审理期限未违反审限制度的规定。
关于第二个焦点问题，即原审采信证据是否违法的问题。原审根据行政诉讼证据规则的规定，对一审期间双方当事人提供的相关证据依法组织质证认证，程序合法，认证理由充分，不存在违法采信证据的情形。至于被上诉人一审提供的证据17、18，系原审为查明案件事实，根据双方起诉、答辩以及庭审情况要求被上诉人提供，上诉人对该证据质证时并未提出异议，原审予以采信并无不当。
关于第三个焦点问题，即涉案房屋征收决定是否符合公共利益的需要。一审被上诉人提供的相关证据，可以证明涉案房屋征收地段位于五莲县城市规划区内，属于基础设施落后的城中村，被征收房屋多为平房。为完善城市功能，改善居民居住环境和生活条件，2013年，五莲县政府将洪凝街道洪凝居城中村改造纳入国民经济和社会发展年度计划，并作为重点项目实施，符合条例第八条规定的公共利益需要，符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。涉案安置项目采用政府主导、市场运作、村企合作的方式进行，不能成为否认该项目公共利益性质的理由。上诉人主张涉案房屋征收实施单位以营利为目的，未提供证据予以证明，原审未予认定并无不当。
关于第四个焦点问题，即作出涉案房屋征收决定程序是否合法的问题。虽然涉案房屋征收过程中，被上诉人存在原审认定的程序瑕疵，但作出涉案征收决定基本符合条例规定，程序合法。上诉人所提下列问题：房屋征收启动程序违法、被征收房屋调查登记程序违法、拟定征收补偿程序违法、征收补偿方案报批程序违法、征收补偿方案论证程序违法、方案征求意见情况和根据公众意见修改情况公布程序违法、涉案征收决定未经政府常务会议讨论决定程序违法、征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用程序违法、暂停办理相关手续程序违法、涉案征收决定公告程序违法、未经登记的建筑进行调查、认定和处理程序违法等，或者被上诉人已经作出相应陈述、提供相应证据，或者应当由上诉人提交证据予以证明的上诉人未能提交，对于上诉人上述主张，本院不予采纳。关于被上诉人未组织听证会的问题，根据双方一审提交的证据，被上诉人不认可涉案房屋征收补偿方案存在多数人不同意的情形，上诉人又未能提交相应证据证明，从涉案征收范围内签订补偿协议情况来看，提出反对意见的被征收人未达到大多数的标准，五莲县政府据此未组织召开听证会，程序并不违法。关于社会稳定风险评估作出程序是否违法的问题，根据条例第十二条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估，但并未排除由征收部门作出评估报告，因此涉案社会稳定风险评估报告的作出，程序并不违法。关于未按规定办理建设用地规划许可证的问题，与涉案房屋征收决定并无直接关系，本院不予审查。关于房地产价格评估程序是否违法的问题，是房屋征收补偿决定案件审查范围，本案不予审查。
关于第五个焦点问题，即作出涉案房屋征收决定适用法律法规是否正确的问题。1、上诉人所在片区虽于2010年纳入洪凝居委改造计划，但一直未实施拆迁，未取得拆迁许可证，条例实施后，被上诉人依据条例的规定对上诉人所在片区启动征收程序并无不妥。2、涉案房屋征收采取“村企合作模式”并无明显不当。3、上诉人未提供证据证明涉案房屋征收涉及的建设活动违反条例第九条的规定。4、涉案征收补偿方案规定被征收人可以选择货币补偿或产权调换方式获得补偿，并未剥夺上诉人选择货币补偿的权利。依照条例第十七条的规定，该补偿方案也规定了各项补助与奖励，不存在未予补助的情形。5、涉案征收补偿方案规定选择产权调换的不再对被征收房屋进行评估，是基于整个方案设置考虑，对于全体被征收人来讲具备合理性。6、涉案征收补偿方案对于货币补偿款等支付方式，不符合条例第二十七条规定的“先补偿、后搬迁”的原则，行政行为存在瑕疵，但不能据此确认涉案房屋征收决定违法或予以撤销。
关于第六个焦点问题，即涉案房屋征收补偿方案是否合理的问题。本院认可原审判决对于涉案房屋征收补偿方案合理性的审查理由，该补偿方案符合条例第二十六条的规定。
关于第七个焦点问题，即被上诉人作出涉案房屋征收补偿决定是否超越职权、滥用职权的问题。被上诉人依据条例的规定，有权依法作出国有土地上房屋征收决定，其作出涉案房屋征收决定证据充分，程序基本合法，适用法律法规正确，未超越职权，亦不存在滥用职权的情形。
综上分析，上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人答辩理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤兆明负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 何志为
审判员 高月玉
二〇一六年五月二十七日
书记员 裴凤文