江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）通中行终字第0157号
上诉人（原审原告）ＸＸ玉。
委托代理人刘通达。
被上诉人（原审被告）如东县规划局，住所地如东县掘港镇泰山路东侧长江路北侧。
法定代表人陈宏兵，局长。
委托代理人邵文明，如东县规划局副局长。
委托代理人史建功，江苏琴海律师事务所律师。
上诉人ＸＸ玉因诉如东县规划局规划行政许可一案，不服如东县人民法院（2013）东行初字第0043号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ玉及其委托代理人刘通达，被上诉人如东县规划局的委托代理人邵文明、史建功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月22日，如东县规划局向如东县国土资源局出具“如东县河口镇花园头居委会四组天池路西侧地块开发建设意见书”（以下简称开发建设意见书），意见书中确定的规划技术指标为：总建筑面积≤1843.2平方米（计入容积率部分）；建筑密度≤45%；容积率≤1.8；基地绿地率≥15%。同时明确建筑退让用地界均不小于5米，其他建筑退让需满足《江苏省城市规划管理技术规定》（2004年版）的相关要求。同年8月8日，如东县国土资源局将上述面积为1024平方米地块的国有建设用地挂牌出让。9月7日ＸＸ玉通过竞价的方式取得该地块的国有土地使用权，用地性质为商服用地。9月15日ＸＸ玉与如东县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，开发建设意见书为该合同的附件3。合同第十三条约定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。后ＸＸ玉与如东县国土资源局为履行合同发生争议，ＸＸ玉于2012年9月21日向原审法院提起民事诉讼，提出要求解除《国有建设用地使用权出让合同》等诉讼请求。2013年1月11日原审法院作出（2012）东民初字第0988号民事判决，判决驳回ＸＸ玉的各项诉讼请求。ＸＸ玉不服，向南通市中级人民法院提起上诉，审理中双方于4月26日达成调解协议，双方同意继续履行《国有建设用地使用权出让合同》。2013年5月18日，ＸＸ玉以工程建设需要及与周边建筑平面布局和环境上的协调为由，向如东县规划局提出申请，要求将开发意见书中的南、北两侧建筑退让用地边界的距离由“5米”调整到“1米”，建筑密度由“≤45%”调整到“＜60%”。6月5日如东县规划局作出答复，答复称：根据相关法律规定，建设单位或个人应当按照规划条件的内容进行建设，除因公共利益需要外，规划条件中的强制性内容不得变更。开发意见书中的规划用地性质、规划技术指标、建筑限高、建筑退让、停车位配置标准、基础设施及公共服务设施等的相关要求均为用地规划条件的强制性内容，并纳入国有建设用地使用权出让合同。为保证经营性土地公开挂牌程序的公平性，根据相关法律法规，ＸＸ玉申请中所提及的建筑退让及建筑密度的调整内容因不涉及公共利益，不予采纳。ＸＸ玉对如东县规划局的答复不服，提起行政诉讼。
另查明，根据ＸＸ玉的申请，如东县发展和改革委员会于2012年6月11日作出东发改投备（2012）39号如东县企业投资（基本建设）项目备案通知书，项目备案内容如下，项目名称：新建商服楼项目；建设地点：如东县河口镇花园头村；主要建设内容及其建设规模：依法取得土地使用权1.58亩，新建商服楼及其配套设施，总建筑面积不得大于1843.2平方米。
还查明，如东县河口镇政府在2004年10月编制了《如东县河口镇镇区总体规划》，该规划期限为2005年至2020年。2005年11月15日如东县人民政府作出东政复（2005）86号“县政府关于同意河口镇镇区总体规划的批复”，批复原则同意该总体规划。审理中，原审法院根据ＸＸ玉的申请，向河口镇政府、河口镇村镇建设服务中心调取“河口镇镇区2011年9月15日之前的控制性详细规划”，两单位书面回复原审法院，河口镇在2011年9月15日前没编制过控制性详细规划。
原审法院认为，规划条件是城乡规划主管部门依据控制性详细规划，对建设用地以及建设工程提出的引导和控制依据规划进行建设的规定性和指导性意见。规划条件一般包括规定性（限制性）条件，如地块位置、用地性质、开发强度（建筑密度、建筑控制高度、容积率、绿地率等）、主要交通出入口方位、停车场泊位及其他需要配置的基础设施和公共设施控制指标等，规定性条件在规划设计、项目建设时必须遵守；指导性条件，如人口容量、建筑形式与风格、历史文化保护和环境保护要求等。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。……。根据法律规定，国有建设用地出让后，建设单位或者个人原则上应当按照规划条件的内容进行建设，不得擅自变更，确需变更的，应当向城市规划主管部门提出申请。但实践中，什么情况属于确需变更，申请变更的条件、范围以及办理程序等事项，城乡规划法只作了原则性的规定，目前尚没有具体统一的管理、操作程序规范，各地的管理模式也不尽相同。《江苏省城乡规划条例》第四十五条第一款规定：建设单位或者个人应当按照规划条件和规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，应当向城乡规划主管部门申请。……。申请变更的内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。对房地产开发项目，除因公共利益需要外，申请变更的内容涉及提高容积率、改变使用性质、降低绿地率、减少必须配置的公共服务设施和基础设施的，城乡规划主管部门不得批准。该法规虽然同样也没有对提起规划条件和规划许可变更的理由、范围以及办理程序等作具体规定，但对建设单位或者个人申请变更规划条件和规划许可，城乡规划主管部门不得批准的情形进行了明确，即1、申请变更的内容不符合控制性详细规划的；2、对房地产开发项目，除因公共利益需要外，申请变更的内容涉及提高容积率等限制性条件的。本案审理中查明，因河口镇尚未编制控制性详细规划，原审无法以ＸＸ玉的申请是否符合河口镇控制性详细规划来审查如东县规划局作出答复的合法性。ＸＸ玉在取得涉诉土地使用权后，其拟建设的项目是否系房地产开发项目，其提出规划条件变更申请是否受《江苏省城乡规划条例》第四十五条中“除因公共利益需要外……”等条件的制约，是原审法院审查如东县规划局具体行政行为合法性的重点。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定，房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。其与房地产开发经营相区别，《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，房地产开发经营是指房地产开发企业在城市国有土地上进行基础设施建设，房屋建设并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。本案ＸＸ玉通过竞价的方式取得涉诉国有土地使用权，用地性质为商服用地，发改委的项目备案为新建商服楼。虽然ＸＸ玉自述所建设房屋是用于自己经营、使用，这只是指ＸＸ玉所建设房屋不是用于房地产开发经营，但却不能因此否认ＸＸ玉所建设房屋属于法律规定的房地产开发项目范畴的事实。2013年5月18日，ＸＸ玉以工程建设需要及与周边建筑平面布局和环境上的协调为由，向如东县规划局提出变更规划条件的申请，如东县规划局答复不予采纳是否正当？首先，ＸＸ玉的工程建设属于房地产开发项目，其申请变更的理由为工程建设需要及与周边建筑平面布局和环境上的协调，其目的是为了满足自身商业利益的需要，而并非基于公共利益的需要；其次，虽然ＸＸ玉申请变更的内容为：将开发意见书中的南、北两侧建筑退让用地边界的距离由“5米”调整到“1米”，建筑密度由“≤45%”调整到“＜60%”，表面上看不涉及提高容积率、降低绿地率等限制性内容，但大幅度变更建筑退让、建筑密度等技术指标，必然同时引起建筑控制高度、容积率、绿地率等限制性规划技术指标的全面变化；再次，涉诉国有土地使用权系通过挂牌方式出让，挂牌时，规划条件一并向竞拍参与人予以公示，ＸＸ玉参与竞拍时应当明知规划条件能够满足其建设需要。土地使用权出让合同成立后，在无法定事由的情况下，若满足ＸＸ玉提出的变更规划条件的要求，势必会影响土地出让市场的公平性、公正性。基于上述理由，如东县规划局对ＸＸ玉要求变更规划条件的申请不予采纳符合法律、法规的规定，并无不当。
原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回ＸＸ玉要求确认其提出的“关于请求调整建筑退让用地边界距离及建筑密度的申请”符合法律规定，并责令如东县规划局依法批准的诉讼请求。
ＸＸ玉不服，提起上诉称，上诉人所建房屋不属于法律规定的房地产开发，上诉人申请的内容符合《江苏省城市规划管理技术》，不会改变容积率、绿地率等强制性标准，不会影响土地市场的公平、公正，河口镇镇区临街已建成的相邻间距都小于2米。请求撤销一审判决，依法改判。
如东县规划局辩称，上诉人的建房行为属于《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房地产开发。上诉人的申请明显不符合《江苏省城乡规划条例》的规定，涉及到不能减少必须配置的公共服务设施和基础设施，必然引起相关技术性指标的全面变化，对其他参与该宗土地使用权竞拍的对象是明显不公平的。请求法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ玉提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料全部随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
二审另查明，2010年如东县经南通市人民政府批准编制《如东县城市整体规划》，规划划定城市规划区为全县域范围，总面积1872平方公里。
本院认为，根据原审判决及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为如东县规划局不予准许ＸＸ玉的相关规划调整申请是否符合法律规定。
首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定，房地产开发是指在城市规划区国有土地范围内，在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本案中，涉案土地在城市规划区内，ＸＸ玉经拍卖依法取得国有土地使用权后，在该土地上新建商服楼。根据上述规定，ＸＸ玉的建房行为属于房地产开发行为。ＸＸ玉上诉所称其建房行为不是房地产开发行为的主张，与法相悖，本院不予支持。
其次，《江苏省城乡规划条例》第四十五条第一款规定，建设单位或者个人应当按照规划条件和规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，应当向城乡规划主管部门申请。对房地产开发项目，除因公共利益需要外，申请变更的内容涉及提高容积率、改变使用性质、降低绿地率、减少必须配置的公共服务设施和基础设施的，城乡规划主管部门不得批准。上述法规，对当事人申请房地产项目变更规划条件和规划许可，城乡规划主管部门不予准许的情形做了明确规定。如东县规划局对ＸＸ玉的申请适用上述规定进行审查，适用法律正确。
再次，ＸＸ玉申请变更规划的理由是工程建设需要及与周边建筑平面布局和环境上的协调，显然不属于公共利益的需要。ＸＸ玉申请调整的指标是南北两侧建筑物退让距离及建筑密度，表面看并没有涉及提高容积率、改变使用性质、降低绿地率等强制性指标，但根据ＸＸ玉的申请，其在建筑总面积没有增加的情况下，会使其底层沿街商业用房面积增加。这种增加一方面可能会导致底层沿街通道、停车位等公共服务设施和基础设施的减少，另一方面对参加竞争该土地使用权的其他竞拍对象明显不公，也扰乱了国有土地拍卖市场的公平、公正及正常交易秩序。故如东县规划局不予准许ＸＸ玉申请规划调整的决定符合法律规定，并无不当。至于ＸＸ玉提出的河口镇镇区临街已建成的相邻间距都小于2米的问题，不属于如东县规划局做出决定时所需要依据或参考的事实，与本案没有关联性，本院不予理涉。
综上，如东县规划局针对ＸＸ玉的申请做出的回复，认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ玉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院经审理后作出的驳回ＸＸ玉诉讼请求的判决，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人ＸＸ玉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
代理审判员 季金华
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 吴彩丽
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；