湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终507号
上诉人（原审被告）：湖北金福来农机有限公司，住所地监利县容城镇交通路15号。
法定代表人：张继文，该公司经理。
委托代理人：冯卿，湖北百思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付红霞，农电工。
委托代理人：王元清，湖北尺八法律服务所法律工作者。
委托代理人：付红炎，男，汉族，1968年9月10日出生，个体户，住监利县尺八镇泥套种猪场汪港村*组。
上诉人湖北金福来农机有限公司（以下简称“金福来公司”）因与被上诉人付红霞提供劳务者致害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第01027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金福来公司的委托代理人冯卿，被上诉人付红霞的委托代理人王元清、付红炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告付红霞诉称：2014年6月5日，付红霞在金福来公司购买了一台谷王TB60玉米收割机。同年8月5日，因收割机发生故障，其打电话给金福来公司要求维修，金福来公司安排员工张仕銮次日来付红霞处维修。维修时，张仕銮用千斤顶将收割机的割台顶起，因割台太重，张仕銮要求付红霞帮忙用木桩撑割台。付红霞按其要求正在收割机下撑割台时，张仕銮放下千斤顶，割台将付红霞压在地上，导致付红霞受伤。张仕銮作为金福来公司派来的农机维修技术人员，在维修过程中给付红霞造成的损失应由金福来公司承担赔偿责任，故请求依法判令金福来公司赔偿付红霞各项经济损失2943768元（即医疗费211110元、住院伙食补助费3400元、护理费1154532元、误工费891648元、营养费175200元、伤残赔偿金447336元、交通费10000元、鉴定费1950元、被抚养人生活费7000元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费980元、住宿费612元），由被告承担本案诉讼费。
一审被告金福来公司辩称：该公司不是适格的主体，应追加生产厂家为被告；付红霞的部分诉请过高，要求予以核减；本案系多因一果造成，请求法院依法查明造成付红霞损害的原因。
一审认定，2014年6月5日，付红霞在金福来公司购买了河南瑞创通用机械制造有限公司生产的谷王TB60自走式谷物（小麦、水稻）联合收割机一台，金福来公司向其发放《三包服务凭证》书一本。经其推介，付红霞当即又订购了一台可与该收割机配套使用的玉米割台。后金福来公司依约将河南新乡花溪机械制造有限公司生产的4YGT-4型的玉米摘穂割台送至付红霞处，并派人安装、调试。同年8月5日上午，付红霞驾驶收割机到三洲镇××组为农户收割玉米时，收割机发生故障，付红霞即打电话金福来公司要求派人维修，金福来公司当即指派张仕銮前往。当张仕銮中午赶到时，付红霞称收割机已修好，张仕銮即回乡下老家。下午，收割机再次发生故障，付红霞向张仕銮打电话要求其即刻过来修理，张仕銮回应第二天清早赶来。次日（8月6日）上午，张仕銮来到沟子村三组村民付治明家（收割机停放其家门口）后，让付红霞先发动收割机察看，发现玉米割台升降不灵（只能升不能降），认为可能是油缸出现故障，就吩咐付红霞搬些砖头来把割台撑住后卸油缸。付红霞称只有木桩，于是付红霞帮忙搭手与张仕銮一起用二根木桩把割台撑住。张仕銮觉得用木桩撑起的割台还是过高，不便卸油缸，提出再找其他工具来撑，后选定用千斤顶来顶割台。于是，张仕銮爬入割台底下用千斤顶去顶割台，卸油缸；付红霞亦爬入割台底下去抽支撑割台尾部的木桩。在付红霞钻入割台底下去抽木桩时，割台突然坠下，将付红霞压倒在地，致其受伤。付红霞当即被送往监利县人民医院治疗住院68天（2014年8月6日至2014年10月13日）。2015年2月6日，付红霞之伤情经监利捷诚法医司法鉴定所（2015）临鉴定字第054号《司法鉴定意见书》鉴定为二级伤残；2015年9月16日，经湖北同济法医学司法鉴定中心（2015）法医临床L1028号《法医学鉴定意见书》鉴定付红霞后期医疗费建议据实赔付；自受伤之日起给予治疗及误工时间至评残前一日为止；被鉴定人存在完全护理依赖，生存期间需长期护理。付红霞住院期间，金福来公司垫付医疗费及现金共计254000元。
同时认定，张仕銮系金福来公司维修人员，月工资2000元，年终按约定的年工作量另行结算。对付红霞的经济损失，确定如下：医疗费200150元（住院医疗费176017.91元＋替加环素11912.50元＋外购白蛋白12220元）、住院伙食补助费3400元（50元／日×68天）、营养费酌定3000元、住院期间护理费5352元（按湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入28729元计算住院68天：28729元／365×68天）、后期护理费574580元（按湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入28729元计算20年：28729元／年×20年）、误工费18570元（按付红霞月工资3095元标准计算至定残前一天为180天：3095元／30天×180天）、伤残赔偿金447336元（24852元×20年×90%）、残疾辅助器具费980元、精神损害抚慰金40000元、交通费酌定5000元（考虑本地乘车一般不给付车票的客观实际和其确有交通费支出之事实）、鉴定费1950元。综上，付红霞经济损失为1300318元。此外，金福来公司支出鉴定费2300元。
一审认为，本案的争议焦点为：1、张仕銮2014年8月6日的维修行为是个人行为还是职务行为；2、张仕銮在维修过程中是否存在过错；3、付红霞是否存在过错及是否应承担责任；4、本案的法律适用。对此作如下评判：一、张仕銮在2014年8月6日的维修行为是个人行为还是职务行为？付红霞在金福来公司处购买联合收割机及玉米割台，双方形成农机产品买卖合同关系。根据《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第二十四条“收割机的整机三包有效期及主要部件的质量保证期应当不少于1年，当农机产品在保修期内出现故障时，有权要求销售者承担维修义务”之规定付红霞的收割机仍属三包服务期内，当其收割机发生故障时，金福来公司依法应承担维修义务。8月5日，当收割机出现故障，付红霞通过电话要求金福来公司给予维修，金福来公司工作人员指派张仕銮前往维修，可见，张仕銮系金福来公司维修人员的身份不容置疑。张仕銮次日（8月6日）再次前往付红霞处维修的行为，金福来公司认为是“张仕銮在家，付红霞以请吃饭、喝酒邀其帮忙，属张仕銮个人的义务帮工行为”，一审认为，8月5日，张仕銮前去给付红霞修理收割机时故障已除，其无功而返。当日下午收割机再次出现故障后，付红霞直接向张仕銮打电话要求维修，张亦应允，并于8月6日晨及时赶赴修理。对张仕銮来说，此次维修是对前日维修行为的自然延续，且维修活动系张仕銮之职务行为。至于金福来公司声称张仕銮此次前往付红霞处维修之事“公司并不知晓”以及张仕銮是应先向公司请示获批后前往还是径直前往，纯属金福来公司与张仕銮之间的内部管理问题，不能对抗第三人，故张仕銮8月6日的维修行为属职务行为；二、张仕銮在维修过程中是否存在过错？张仕銮作为维修责任人员，对维修现场负有指挥、管理、监督之义务。其在维修之时，对维修现场未设置任何防护措施，对地面及周围环境观察不足，在要求付红霞协助维修时亦未言明此举可能带来的潜在危险及后果。特别是其与付红霞均在割台底下操作不一、互相状态不明时，未安排他人场外防护，以致割台突然坠下而伤及付红霞，其疏于管理和虑事不周，未尽谨慎之注意义务，存在明显过错，对事故的发生应承担主要责任。鉴于其过错造成他人损害系职务行为，故其侵权之责应由其用人单位即金福来公司承担；三、付红霞是否存在过错及是否应承担责任？付红霞作为完全民事行为能力人，应预见到木桩折断或者其他因素导致割台落下可能带来的危险后果，其明知现场未采取任何安全保护措施，自身亦未佩戴任何防护物品的情况下，不注重自身安全保护，盲从钻入割台底下抽木桩，而被割台压伤，其安全意识淡薄，对损害的发生也存在一定过错，鉴于其在此次维修活动中处于帮工地位，被帮工人张仕銮未明确拒绝帮工，故其因帮工活动遭受人身损害之责依法应由被帮工人承担。付红霞作为农机产品所有人，亦即维修事务之受益人，根据公平原则，对此事故之责可适当分担，对侵权造成的损失依法可以减轻侵权人的相应责任；四、本案的法律适用。本案是适用《中华人民共和国侵权责任法》还是《中华人民共和国产品质量责任法》。金福来公司认为付红霞被割台压伤是因为产品质量存在问题，应适用《中华人民共和国产品质量责任法》，且要求追加生产厂家为共同被告；而付红霞认为是金福来公司提供的修理者之过错致其受害之诉，应适用《中华人民共和国侵权责任法》。一审认为，付红霞受伤是在收割机维修过程中因割台坠下而受伤，系一种物理性损伤，非收割机使用过程中出现产品质量问题致人损伤。对割台坠地之因，各方说法不一：第一种是金福来公司认为割台存在质量问题；第二种是证人李某、付治明认为是“付红霞的木桩还没撑好，张仕銮就把千斤顶放了”割台失去支撑而坠下；第三种是张仕銮在派出所的笔录中认为是“柴油机的震动使割台掉了下来”。对第一种说法，金福来公司不能自圆其说：其不仅未向法院提供相关质检部门出具的收割机存在质量问题的检测报告或者鉴定意见来佐证，反而在其提供的证据中（证6）证明4YGT-4型玉米割台为合格产品，故其提出追加生产厂家为共同被告之辩于法无据，不予采纳。对第二、三种说法，暂且无论哪种说法更符合事故的真实性，根据《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第四条“农机产品实行谁销售谁负责三包的原则”之规定，张仕銮作为销售者的维修人员，对割台掉下来之成因均负有不可推卸之责。故对本案付红霞提起的侵权责任之诉，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。综上，根据事故发生的原因力大小，酌定付红霞与金福来公司按1︰9的比例承担民事责任，对付红霞要求金福来公司承担其全部损失的赔偿责任请求不予支持；付红霞诉请赔偿项目中部分偏高部分，已予以调整；对赡养费及住宿费因未提供相应证据，不予支持。关于金福来公司辩称“不是适格的主体”之意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。为保护当事人的合法权益，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和民法通则》第一百三十二条、第一百三十四条、《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第四条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条、第十七条至第二十六条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告湖北金福来农机有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告付红霞经济损失1170286元（1300318元×90%），扣减其垫付款254000元，实际还应支付916286元；二、驳回原告付红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30350元，由原告付红霞负担3035元，被告金福来公司负担27315元。
宣判后，金福来公司不服，向本院提起上诉称：1、一审遗漏案件当事人张仕銮，雇员张仕銮有明显的过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。2、受害人付红霞受付治明的雇请为其收割玉米，双方为雇佣关系，付红霞发生人身损害，雇主付治明也应承担民事赔偿责任。另外，千斤顶是李某的，本案不能排除千斤顶故障造成付红霞伤害，因此，李某也可能是本案责任方。由于本案事实不能明确事故原因，本案可能存在多因一果的情形，因此，一审认定上诉人金福来公司承担90%的责任不当。3、一审损失认定不当，一次性判决赔偿20年的后期护理缺乏必要性。付红霞是农村居民，对其按城镇居民标准计算残疾赔偿金没有依据。误工费认定没有事实依据，精神损害抚慰金偏高。为此，请求二审发回重审或依法改判。
被上诉人付红霞答辩称：1、关于是否遗漏案件当事人的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，张仕銮的侵权责任应由上诉人承担。即便张仕銮不是金福来的正式职工而是雇请的员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定也应由上诉人承担，因此，本案不存在遗漏案件当事人的情形。2、千斤顶现在完好无损，不能认定千斤顶有质量问题。付红霞不是在收割玉米的时候受的伤，而是在维修收割机的时候受伤，所以付治明和李某均不应承担责任。付红霞在维修收割机时义务帮工，其在帮工中无任何过错，正常人并不能预知事故的发生，因此，一审责任划分正确。3、付红霞现在是卧床状态，生活不能自理，必须有人护理，一审判决20年护理费合理合法。付红霞虽然是农民，但付红霞在城镇居住多年，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。付红霞不仅有工资收入还有养殖等其他收入，一审误工费计算不是偏高而是偏少。付红霞上有老下有小，付红霞的受伤对其个人和家庭都是灾难，精神损害抚慰金40000元都不能弥补其损失。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审是否遗漏必须共同参加诉讼的案件当事人。2、一审责任划分是否得当。3、一审损失认定是否正确。
一审是否遗漏必须共同参加诉讼的案件当事人
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款同时规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，金福来公司聘请的维修工张仕銮在维修过程中造成他人受伤，张仕銮作为金福来公司的职工，其维修机器设备的行为是履行的职务行为，因此张仕銮在执行工作中造成他人损害的应由用人单位即金福来公司承担赔偿责任。由于法律没有规定直接侵权的行为人也是共同责任人，因此，金福来公司要求追加张仕銮为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否得当
从查明的事实来看，付红霞在金福来公司购买的收割机设备出现故障，金福来公司作为设备的销售者负有独立维修的义务，但金福来公司派出的维修人员在人员不足的情况下要求付红霞协助帮忙，则付红霞与金福来公司又形成义务帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”。本案中，金福来公司的维修人员明确要求付红霞帮工，则付红霞在帮工的过程中受伤的应由被帮工人金福来公司承担。付红霞作为一名收割机的使用者，对收割机的性能及状态并不一定十分清楚，能驾车的人并不一定会修车。付红霞按照维修人员的指示进行帮工，对于其中的风险应由指示人负责。证人李某证实：“张师傅要付红霞拿一根木桩撑割台，付红霞说我撑好了你再放千斤顶，我不跟你说的话你放千斤顶会搞死人的。张师傅就答应说好。谁知付红霞的木桩还没撑好，张师傅就放下了千斤顶，割台就把付红霞压在下面了”。因此，从上述经过来看，付红霞在帮工过程中并无任何过错。一审考虑到付红霞是最终受益人，从受益人的角度认定付红霞承担10%的责任并无不当，上诉人认为一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于付红霞受伤的原因是千斤顶有质量问题造成还是收割机的附加设备割台有质量问题造成的，这些可能都是上诉人的主观推测，因上诉人未向法院提交足以支持其推测的证据，因此，本院对上诉人的主观推测不予采信。对于付治明雇请付红霞收割玉米，付红霞受伤付治明要不要担责的问题，因付红霞不是在收割玉米的过程中受伤，而是在维修设备的过程中受伤，因此，付治明对付红霞的人身损害不应担责。
一审损失认定是否正确
因上诉人对一审认定的付红霞的后期护理费、残疾赔偿金、误工费和精神损害抚慰金提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对当事人提出异议的损失作如下认定：关于后期护理费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款和第四款的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，付红霞刚过50，在年龄上还属于壮劳力之列，对于目前平均生存年龄75岁来说，一审认定二十年的护理期限在合理范围之内。付红霞为二级伤残，护理依赖程度经鉴定为完全护理依赖，一审据此认定后期护理费并无不当，上诉人认为后期护理时间偏长的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的认定问题，经查，付红霞为湖北省电力公司监利县供电公司三洲供电所职工，居住在该公司宿舍。付红霞向一审法院提交了湖北省电力公司监利县供电公司三洲供电所出具的证明及工资清单和工会会员证等证据。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。付红霞虽然是农民，但居住在城镇收入来源于城镇，一审对付红霞按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人认为应按农村居民标准计算损失的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，付红霞虽然有固定收入，但付红霞没有提交其实际减少收入的相关证据，其提交的工资清单只能证明其发生事故前的收入状况，但由于付红霞没有提交出事后的工资清单，因此，对于付红霞住院治疗期间及出院后是否实际减少了收入不能核实。根据付红霞的工作性质，比照2015年湖北省电力行业的年平均工资为62874元，因该行业标准比付红霞的实际收入要高，一审转而按抵标准即按照付红霞的实际月收入3095元的标准，并按鉴定部门鉴定的误工天数计算其误工费并无不当，上诉人认为一审误工费认定没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害抚慰金根据以下因素确定：（一）、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地的平均生活水平”。本案中，受害人付红霞因伤造成二级伤残，付红霞的受伤不仅给他自己也给他的家属带来极大的精神上的痛苦，一审根据上述情节酌情认定付红霞精神损害抚慰金40000元并无不当，上诉人认为精神损害抚慰金偏高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，责任划分得当，上诉人金福来公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30350元由上诉人湖北金福来农机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年七月十一日
书 记 员 覃小飞