江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00276号
上诉人（原审被告）无锡市兴龙冷弯型钢有限公司，住所地江苏省无锡市江海西路金山北私营工业园区B区83号。
法定代表人唐雪龙，该公司总经理。
委托代理人刘立春，江苏东林律师事务所律师。
委托代理人费丹华，江苏东林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏大力城电气有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇治安村。
法定代表人仇玉林，该公司总经理。
委托代理人王华。
委托代理人黄剑，江苏正新律师事务所律师。
上诉人无锡市兴龙冷弯型钢有限公司（以下简称兴龙公司）因与被上诉人江苏大力城电气有限公司（以下简称大力城公司）买卖合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2014）扬商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴龙公司的委托代理人刘立春，被上诉人大力城公司的委托代理人王华、黄剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大力城公司在一审时诉称，2013年10月20日，兴龙公司与大力城公司签订了采购合同一份，约定由大力城公司向兴龙公司采购光伏支架一批，价款为1300万元。合同约定兴龙公司分四批供货，时间分别是2013年11月5日、11月15日、11月20日和11月30日，大力城公司付款方式为预付每批交货金额的30％，提货前再付该批次的65％，剩下的5％在最后一批货到现场付20万元，余款30天内付清。合同同时还约定由兴龙公司另返还140万元给大力城公司，返还的进度根据大力城公司的付款进度。合同签订后，大力城公司按约全部履行付款义务，但兴龙公司未能按照合同约定的到货时间履行交货义务，最后一批货于2013年12月19日才到达交货地点，兴龙公司的行为已构成违约。根据合同约定，兴龙公司逾期交货每天应按照合同金额的千分之五支付违约金，逾期10天的应按照合同总额的10％支付违约金，现兴龙公司逾期交货已超过10天，已给大力城公司造成了严重损失，根据合同约定应支付违约金130万元。另大力城公司付清货款后，兴龙公司至今仅返还大力城公司126万元，尚有14万元未能返还。故诉至法院，请求判令兴龙公司：1、支付大力城公司违约金130万元；2、返还大力城公司合同约定应当返还的剩余14万元款项；3、承担大力城公司支付的诉讼代理费38400元；4、承担本案的诉讼费用。
兴龙公司在一审时辩称，兴龙公司与大力城公司于2013年10月20日签订的采购合同并未实际履行，兴龙公司履行的是其与河北宏鑫新能源科技有限公司（以下简称宏鑫公司）签订的采购合同，因此兴龙公司并不存在违约问题。合同中有关返还140万元款项的约定无效，兴龙公司保留追偿的权利。大力城公司诉请的要求兴龙公司承担诉讼代理费，无事实和法律依据。综上，请求法院驳回大力城公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年10月20日，大力城公司（买方）与兴龙公司（卖方）签订一份“甘肃敦煌40MW光伏支架及配件”采购合同，约定由大力城公司向兴龙公司采购40MW（订单量）的光伏支架及配件，合同总价款1300万元。合同约定交货时间“分批发货，第一批货到工地时间为2013年11月5日前交10MW，第二批10MW于2013年11月15日前货到工地，第三批15MW于2013年11月20日前货到工地，剩余5MW于2013年11月30日前货到工地”；交货地址“甘肃敦煌工地”；提货方式“卖方负责运至项目现场，提货数量由卖方派人到现场清点与业主签字认可（以买方指定的公司抬头发货单为准）”。合同还约定结款方式“该合同共计40MW光伏支架，分4个10MW进行生产交货，买方预付每批交货金额的30％，提货前再付该批次的65％，剩下的5％在最后一批货到现场初步验收合格后支付20万元，余款最后一批货到现场初步验收合格后在30天内付清”。合同对违约责任约定：“卖方如逾期发货，应按总货款金额每日千分之五向买方支付违约金，逾期十日的，买方有权解除本合同，卖方按照合同总金额的10％向买方支付违约金；买方逾期付款的，应按逾期货款金额每日千分之五向卖方支付违约金”。合同同时约定“乙方（卖方）承诺向甲方（买方）返还140万元，返还进度根据甲方的付款进度办理”。另外合同上除双方分别加盖公章外，大力城公司的授权代表高勇和兴龙公司的授权代表陈飞飞还分别在合同上签名确认。
2013年12月17日，兴龙公司向大力城公司出具结算说明一份，载明“江苏大力城电气有限公司与无锡市兴龙冷弯型钢有限公司于2013年10月20日签订了甘肃敦煌项目40MW光伏支架采购合同，合同金额1300万元，最后一批货已于2013年12月17日到现场，江苏大力城电气有限公司已于2013年12月17日付清货款，发票应大力城要求开给河北宏鑫新能源科技有限公司”。大力城公司为证明其向兴龙公司履行了合同付款义务，庭审中向原审法院提供了由高勇、仇婉清向兴龙公司汇款的凭证以及兴龙公司的授权代表陈飞飞签收的银行承兑汇票（金额合计1300万元）。兴龙公司对此提出异议，认为高勇、仇婉清付款行为系代表宏鑫公司，同时其还向法院提供了一份宏鑫公司出具的委托书，载明“致：无锡市兴龙冷弯型钢有限公司。我单位因业务需要，现委托江苏大力城电气有限公司员工高勇、仇婉清两人作为我单位的合法委托代理人，授权其代表我单位进行开发票、提货、代付款活动有关的事务”。审理中，原审法院依法向高勇、仇婉清进行调查，高勇称其未见过宏鑫公司出具的上述委托书，其是大力城公司的总经理，向兴龙公司付款是代表大力城公司的行为。仇婉清亦称其从未见过上述委托书，其是大力城公司的出纳会计，其是按照总经理高勇的要求向兴龙公司付款。
原审法院另查明，2013年10月20日，兴龙公司（卖方）与宏鑫公司（买方）亦签订一份“甘肃敦煌40MW光伏支架及配件”采购合同，约定宏鑫公司向兴龙公司购买40MW（订单量）的光伏支架及配件，合同总价款亦是1300万元，到货地址约定为大力城公司处。合同约定的其他内容与兴龙公司和大力城公司签订合同基本相同。2013年12月16日，兴龙公司（发货单位）还与宏鑫公司（收货单位）在一份汇总的发货清单上盖章签字确认，同时该发货清单上还打印有“提货单位江苏大力城电气有限公司”字样。另外根据兴龙公司审理中提供的增值税发票，还能证明其已向宏鑫公司开具了金额1300万元增值税发票。
原审法院再查明，2013年10月28日，大力城公司（卖方）亦与宏鑫公司（买方）签订一份“甘肃敦煌40MW光伏发电项目光伏组件支架”订货合同，约定由宏鑫公司向大力城公司购买40MW（订单量）的光伏支架及配件，合同总价款1440万元，到货地点“华电甘肃敦煌40MW光伏发电项目现场”。合同还约定大力城公司分四批发货，分别是第一批10MW支架于2013年11月5日前运至现场，第二批10MW支架于2013年11月15日前运至现场；第三批15MW支架于2013年11月20日前运至现场，其余5MW支架于2013年11月30日前全部运至现场。审理中，大力城公司以该份合同证明大力城公司向兴龙公司购买光伏支架后又将其供应给宏鑫公司。为此，大力城公司向原审法院提供一组“宏鑫公司发货清单”，以证明兴龙公司将货直接发到大力城公司与宏鑫公司约定交货地点，以及兴龙公司迟延供货情况。发货清单上打印有“项目名称：甘肃华电敦煌40MW光伏发电项目”，“收货地址：甘肃华电敦煌40MW光伏发电项目”。但发货清单上“收货人签字”一栏中空白。兴龙公司同时亦向本院提供一组“宏鑫公司发货清单”（数量少于大力城公司提供），以证明兴龙公司在与宏鑫公司签订合同后已履行了交货义务。大力城公司提供的发货清单与兴龙公司提供的发货清单比较，后者除上面加盖有宏鑫公司发货专用章外，其他内容基本相同。
审理中，对于大力城公司提出的依据合同约定兴龙公司应返还大力城公司140万元，但现仅返126万元的主张，兴龙公司认为，该返还140万元的约定违法无效，同时还认为兴龙公司与大力城公司之间往来有这笔126万元的款项，但事由不是返还。此后大力城公司撤回要求兴龙公司支付违约金130万元及诉讼代理费3.84万元的诉讼请求。
原审法院认为，大力城公司与兴龙公司于2013年10月20日签订的光伏支架采购合同系当事人之间的真实意思表示，其内容合法有效，予以认定。合同签订后，双方理应按约履行各自义务。
本案的争议焦点主要有以下二点：一、原、被告于2013年10月20日签订的光伏支架采购合同是否实际履行？2、如合同实际履行，原告要求被告返还14万元的请求是否成立？
关于第一个争议焦点。原审法院认为，大力城公司与兴龙公司签订合同后，大力城公司实际已履行了付款义务，兴龙公司实际亦已履行了供货义务，理由如下：1、兴龙公司于2013年12月17日向大力城公司出具的结算说明中，已明确载明了双方签订合同后大力城公司已于2013年12月17日付清货款，兴龙公司最后一批货已于2013年12月17日到现场。对于该结算说明，审理中兴龙公司虽然提出异议，但并未有充分证据来否定其真实性，故本院依法应予认定。而且大力城公司提供的由高勇、仇婉清向兴龙公司汇款的1300万元凭证，亦能佐证结算说明中所述的付清货款情况。审理中，兴龙公司虽然提供一份由宏鑫公司于2013年10月20日出具的有关委托高勇、仇婉清付款的委托书，但高勇、仇婉清对此予以否认。况且，高勇是签订合同的大力城公司方经办人，仇婉清是大力城公司公司的出纳会计，由其二人代宏鑫公司付款，显然也不合常理。因此该委托书与事实不符，不予采信。2、大力城公司审理中提供的2013年10月28日其与宏鑫公司签订的光伏支架采购合同，能够进一步佐证大力城公司向兴龙公司购买光伏支架的事实，兴龙公司向大力城公司交付光伏支架后，大力城公司再将其供应给宏鑫公司符合常理。兴龙公司审理中虽然亦提供了一份其与宏鑫公司签订的光伏支架采购合同，但并不能即以此证明其与大力城公司签订的采购合同未实际履行。而且从大力城公司与兴龙公司各自提供的发货清单来看，应属同一批供货，发货清单上载明的项目名称、收货地址亦与大力城公司与兴龙公司合同约定内容相吻合。3、审理中，兴龙公司虽然提供了其向宏鑫公司开具的1300万元金额的增值税发票，但兴龙公司于2013年12月17日出具的结算说明中，已载明“发票应大力城要求开给河北宏鑫新能源科技有限公司”，因此兴龙公司向宏鑫公司开具增值税发票，并不能当然证明其履行的是与宏鑫公司签订的合同，而不是与大力城公司签订的合同。
关于第二个争议焦点。大力城公司与兴龙公司合同中约定的“乙方承诺向甲方返还140万元，返还进度根据甲方的付款进度办理”，系双方真实意思表示，并不违反法律规定。大力城公司现已向兴龙公司履行了全部付款义务，根据上述约定，兴龙公司理应及时向大力城公司返还140万元。兴龙公司现仅返还126万元，显属不当，其应向大力城公司继续履行返还剩余的14万元款项的义务。而且审理中兴龙公司亦认可已返还的126万元款项，虽然兴龙公司主张其事由不是返还，但其也没有证据证明系因其他原因，故本院不予采信。
审理中，大力城公司撤回要求兴龙公司支付违约金130万元及诉讼代理费3.84万元的诉讼请求，系大力城公司权利的自由处分，符合法律规定，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：兴龙公司于本判决生效后十日内返还大力城公司合同约定的剩余未返还的14万元款项。案件受理费20360元，由兴龙公司负担3100元，其余17260元退回给大力城公司；财产保全费5000元，由大力城公司负担3780元，兴龙公司负担1220元。
上诉人兴龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求发回重审或依法改判。其主要理由是：1、原审法院认定大力城公司与兴龙公司间合同已实际履行属事实认定错误。虽然大力城公司与宏鑫公司签订了供货合同，但其提供的供货清单上无宏鑫公司签单，无法证明大力城公司已向宏鑫公司供货。兴龙公司与宏鑫公司也订有供货合同，双方供货清单上加盖了宏鑫公司公章，且兴龙公司已向宏鑫公司开具了发票，可以证明兴龙公司已向宏鑫公司供货。宏鑫公司向高勇、仇婉清出具了委托书委托他们经办宏鑫公司与兴龙公司间的业务，并委托他们付款给兴龙公司。虽然三间公司两两间均签订了合同，但上述事实可以认定兴龙公司与宏鑫公司间的合同实际履行，而兴龙公司与大力城间的合同并未实际履行。2、原审法院判令兴龙公司返还给大力城公司14万元属适用法律错误。原审法院认定，大力城公司与兴龙公司间的合同已实际履行，兴龙公司是按照大力城公司的要求开具给宏鑫公司发票的。按照此认定，大力城公司此行为系偷逃国家税款，应属无效。两公司间合同未实际履行，则合同约定的所有条款均不发生法律效力。就合同约定的兴龙合同返还给大力城公司140万元实际系虚开了140万元的增值税发票而得，骗取了国家税款，该条款因违法而无效。大力城公司的诉请不应得到原审法院支持。
被上诉人大力城公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：大力城公司、兴龙公司、宏鑫公司三公司间均有买卖合同是大力城公司根据合同法第四百零二条的规定产生的间接代理。兴龙公司与宏鑫公司间签订的合同也是大力城公司经办的，目的是因兴龙公司的要求给税务部门备查的，此合同并未实际履行。
上诉人和被上诉人在上诉期间均未提供证据。上诉人在二审期间向本院申请要求宏鑫公司到庭作证。本院认为，宏鑫公司是否到庭作证与查清本案事实无必然关联，且原审法院已向宏鑫公司发出调查函，该公司未予答复，本院对上诉人此申请不予准许。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下二点：一、大力城公司与兴龙公司于2013年10月20日签订的光伏支架采购合同是否实际履行。2、大力城公司与兴龙公司约定的返还140万元的约定是否合法。
关于争议焦点一：兴龙公司与大力城公司签订的合同和兴龙公司与宏鑫公司签订的合同所指向系同样的货物，价款总额也相同。兴龙公司以其与宏鑫公司有买卖合同且双方供货清单上加盖了宏鑫公司公章为由，认为兴龙公司与宏鑫公司已实际履行了合同。本院认为，大力城公司与兴龙公司间合同约定交货地点为甘肃敦煌项目工地，提货方式为由业主签字认可；兴龙公司向大力城公司供货后由宏鑫公司在供货清单上签单是符合合同约定，也是符合情理的。经兴龙公司与宏鑫公司确认的发货清单上载明了提货单位为“大力城公司”，与兴龙公司和大力公司间合同约定的提货方式相互印证，可以证明宏鑫公司收取兴龙公司收货是代大力城公司接收的。关于货款的支付问题。本院认为，委托合同是委托人与受托人间达成的合意，宏鑫公司于2013年10月20日出具了委托高勇、仇婉清付款的委托书，但高勇、仇婉清并不认可，双方并未达成委托付款的合意。兴龙公司未提供其他证据证明高勇、仇婉清接受了宏鑫公司的委托，因此，兴龙公司辩称高勇、仇婉清支付给兴龙公司的1300万元是受宏鑫公司委托，本院无法认定。兴龙公司于2013年12月17日向大力城公司出具的“结算说明”载明双方签订合同后大力城公司已于2013年12月17日付清货款，兴龙公司最后一批货于2013年12月17日到现场，此说明进一步证明大力城公司与兴龙公司间的合同已实际履行。兴龙公司虽然提供了其向宏鑫公司开具的1300万元金额的增值税发票，但兴龙公司于2013年12月17日出具的结算说明中，已载明“发票应大力城要求开给河北宏鑫新能源科技有限公司”，因此兴龙公司向宏鑫公司开具了增值税发票，并不能当然证明其与大力城公司签订的合同未实际履行。
关于争议焦点二，大力城公司与兴龙公司合同中约定的“兴龙公司承诺向大力城公司返还140万元，返还进度根据大力城公司的付款进度办理”，系双方真实意思表示，并不违反法律规定。大力城公司现已向兴龙公司履行了全部付款义务，根据上述约定，兴龙公司理应及时向大力城公司返还140万元。兴龙公司现仅返还126万元，其应向大力城公司继续履行返还剩余的14万元款项的义务。兴龙公司辩称合同约定的返还140万元实际系虚开了140万元的增值税发票而得，无证据证明，本院不予采信。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人无锡市兴龙冷弯型钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 张 敏
代理审判员 陶 然
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 韦 伟