湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终515号
上诉人（原审被告）：山西中阳钢铁有限公司。住所地山西省吕梁市中阳县宁乡镇城北郊区。
法定代表人：袁玉珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢景斌，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉世纪商汇贸易发展有限公司。住所地湖北省武汉蔡甸经济开发区沌口小区长江路***号。
法定代表人：汪建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严本道，湖北涛实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张严锋，上海峰京律师事务所律师。
原审第三人：湖北鑫月阳实业发展有限公司。住所地湖北省武汉市汉阳区琴台钢材市场南区****号。
法定代表人：魏建芳，该公司经理。
上诉人山西中阳钢铁有限公司（以下简称为中阳钢铁公司）因与被上诉人武汉世纪商汇贸易发展有限公司（以下简称为世纪商汇公司）、原审第三人湖北鑫月阳实业发展有限公司（以下简称为鑫月阳公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00743号，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中阳钢铁公司的委托诉讼代理人谢景斌，被上诉人世纪商汇公司的委托诉讼代理人严本道、张严锋到庭参加诉讼。原审第三人鑫月阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中阳钢铁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回世纪商汇公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由世纪商汇公司负担。事实和理由：（一）中阳钢铁公司、世纪商汇公司与鑫月阳公司之间系钢贸托盘业务关系（即代理采购业务），中阳钢铁公司根据交易规则履行应视作完成合同约定的发货义务。（二）中阳钢铁公司已经向世纪商汇公司履行全部发货义务，不存在违约行为。世纪商汇公司以自身行为认可了三方之间的交易流程，其认可收到的4131.28吨钢材与其他三批钢材都是同样的流程。世纪商汇公司将中阳钢铁公司向其开具的六张累计金额49167905.4元的增值税发票全部抵扣，证明双方的交易已经完成。本案纠纷系因鑫月阳公司未按照委托代理协议向世纪商汇公司返还垫付资金及利息而引发，世纪商汇公司应向鑫月阳公司追讨。（三）一审程序错误。本案涉及刑民交叉问题，应将全案移送或中止审理。鑫月阳公司、无锡海泽公司实际控制人魏建芳涉嫌合同诈骗案刑事程序正在进行中。本案与该案主体重合，涉及的法律事实相同。因此本案应当中止审理。
世纪商汇公司答辩称：一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。本案涉及两个买卖合同关系，一个是中阳钢铁公司与世纪商汇公司之间的钢材买卖关系，一个是世纪商汇公司与鑫月阳公司之间的钢材买卖关系。本案审理的是前者。中阳钢铁公司收到世纪商汇公司款项后，仅向世纪商汇公司发送了一批货物。中阳钢铁公司与世纪商汇公司的合同约定了货物接收地点，中阳钢铁公司也按世纪商汇公司的指示将一批货物发至约定的仓库。还有3000多万元的货物没有交付。代理采购协议不是中阳钢铁公司、世纪商汇公司、鑫月阳公司共同签订。
世纪商汇公司向一审法院起诉请求：判令中阳钢铁公司1、退还货款36929256元；2、支付违约金500万元；3、赔偿利息损失等经济损失（利息损失暂计算至2014年8月10日为2710667元）；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月，就世纪商汇公司为鑫月阳公司做5000万元的钢材托盘业务，世纪商汇公司法定代表人汪建新、总经理汪忠猛与魏建芳等人，在山西省太原市与中阳钢铁公司销售处处长张旭峰、销售处业务部长冯云云等人商谈，中阳钢铁公司同意进行该项业务。
2014年4月10日，中阳钢铁公司（甲方）与世纪商汇公司（乙方）签订编号为B-2014013的《山西中阳钢铁有限公司销售合同》，合同约定：甲方供给乙方的产品名称、规格、价格、数量为线材（φ6.5-10，9677.42吨，单价3100元，金额3000万元）、螺纹（φ12-14，2958.6吨，单价3380元，金额1000万元）、螺纹（φ16-25，3144.7吨，单价3180元，金额1000万元），合计5000万元整（备注：价格遇涨则涨，遇降则降）；交货方式为由甲方代运，由乙方与甲方的运输部门办理有关委托运输手续并承担运费，具体交货地点、收货人、交货期限在委托运输合同中另行约定；乙方应在提货前向甲方支付货款，甲方发货完成结算后给乙方开具增值税发票；双方按合同法有关规定承担违约责任，但赔偿损失总额不超过合同总金额的10%。合同还约定了其他相关事项。世纪商汇公司的汪忠猛当日以电话短信的方式将收货地址发送给了中阳钢铁公司的冯云云。
2014年4月11日，世纪商汇公司（甲方、受托方）与鑫月阳公司（乙方、委托方）签订编号为SJSH-D-0411的《定向代理采购协议》，约定乙方委托甲方向中阳钢铁公司（合同中简称供货商）定向采购钢材，由甲方代理乙方并以甲方名义与供货商签订并履行《山西中阳钢铁有限公司销售合同》（合同编号B-2014013）的相关事宜；代理方式为乙方委托甲方垫付部分资金向供货商购入钢材，甲方依据本协议约定向乙方收取委托采购费用；商品名称、规格、数量、金额为线材（φ6.5-10，9677.42吨，单价3100元，金额3000万元）、螺纹（φ12-14，2958.6吨，单价3380元，金额1000万元）、螺纹（φ16-25，3144.7吨，单价3180元，金额1000万元），合计5000万元整（备注：价格遇涨则涨，遇降则降）；交货时间以供货商实际交货时间为准，交货地点为武汉商汇钢贸城仓库，收货方为甲方；在本协议签订后次日内，乙方须按钢材采购金额的10%向甲方支付定金，甲方与供货商签订《山西中阳钢铁有限公司购销合同》（合同编号B-2014013）；交货方式为乙方凭甲方提货单到甲方指定仓库自提；交货地点为武汉市蔡甸区商汇钢贸城仓库；货权（甲方根据乙方付款金额向乙方交付相应数量的货物。乙方未付款部分货物的所有权属于甲方，若乙方在本协议约定的最后期限内未能付清货款，则甲方有权没收乙方交付的定金，并自行定价处理货物）。合同还约定了其他相关事项。
2014年4月12日，世纪商汇公司以银行承兑汇票方式向中阳钢铁公司支付5000万元货款，中阳钢铁公司出具收据。2014年4月24日，世纪商汇公司收到中阳钢铁公司发送的钢材4131.28吨，价值13070744元，双方均承认相互间未就该批钢材的收发事宜进行过联系。此后，世纪商汇公司因未收到其他钢材与中阳钢铁公司联系，中阳钢铁公司告之已经发出四批钢材，价值49167905.4元，双方发生争议。
2014年7月19日中阳县公安局所作询问笔录记载冯云云陈述：“……我来报案，我们中阳县钢厂与武汉世纪商汇贸易发展有限公司、无锡海泽金属材料有限公司（以下简称无锡海泽公司）的一笔托盘业务，我中阳县钢厂已经按照对方要求予以发货，业务已履行完毕，武汉世纪商汇贸易发展有限公司又来我中阳县钢厂以我公司未发货为由要求我厂再次发货或者退款，我们公司怀疑上述两家公司对我公司进行诈骗……2014年4月初，无锡海泽公司总经理魏建芳与世纪商汇公司总经理汪建新等四人到我厂进行业务洽谈，洽谈好后于当天签订购销5000万元钢材的意向合同，世纪商汇公司总经理汪建新当面委托魏建芳办理与我厂的所有购销业务……”。
2014年7月21日的中阳县公安局所作询问笔录记载张旭峰陈述：“……2014年4月份无锡海泽公司总经理魏建芳与世纪商汇公司四人与我在太原海外海酒店见面，当时世纪商汇公司给魏建芳托盘做钢材生意，当时我们三方在一起谈的时候，世纪商汇公司对我说他们公司只负责给魏建芳垫资货款，其他具体操作业务由魏建芳与我们中阳钢厂具体操作……”。
2014年7月18日的武汉市公安局武汉经济技术开发区分局所作询问笔录记载冯云云陈述：“……我公司与世纪商汇公司于2014年4月10日签订了一份意向性合同，4月15日签订了一份正式合同《山西中阳钢铁有限公司购销合同》，合同编号为AZGXS2014040025……我公司与世纪商汇公司签订正式合同，包括最后定价、传真发货指令等工作过程中，我们和汪总之间一直没有联系（双方都没有主动联系），这些事都是魏建芳与我们沟通协商……是大汪总口头委托魏建芳来具体协调定价、发货事宜的……”。
2014年7月28日的中阳县公安局所作的询问笔录记载汪忠猛陈述：“……托盘业务其实就是定向采购，由鑫月阳公司给我们公司合同总额10%的保证金，我公司在与中钢签订购销合同后，付100%的货款给中钢，货到后，我不能卖这个货，我只能通过鑫月阳公司卖这个货，鑫月阳公司陆陆续续给我付剩余的货款，我陆陆续续的给他对应的货，直到把10%的保证金对应的货物都交付给鑫月阳公司……”。
2014年9月26日，阙庆祚转交给中阳县公安局一份加盖无锡海泽公司和鑫月阳公司公章以及陈松青签名的《说明》，其中载明：魏建芳是该两公司的实际控制人，鑫月阳公司成立至今与世纪商汇公司仅做过一笔托盘业务，就是世纪商汇公司为鑫月阳公司在中阳钢铁公司做的5000万元钢材托盘业务，具体合作是魏建芳谈的，双方谈好之后魏建芳与汪建新等人去中阳考查，回来后鑫月阳公司与世纪商汇公司签订合同编号为SJSH-D-0411的定向采购协议。
中阳钢铁公司提交的以世纪商汇公司名义签署的编号AZGXS2014040025的《山西中阳钢铁有限公司购销合同》、四份《补充协议书》以及三份发货申请函，均为传真件。上述文件均系中阳钢铁公司与魏建芳之间通过传真形成，其间中阳钢铁公司均未与世纪商汇公司沟通确认，世纪商汇公司亦否认签署过上述文件。2014年7月15日，鑫月阳公司的法定代表人由龙小丽变更为魏建芳，股东由龙小丽、叶锟变更为魏建芳、叶锟，魏建芳的出资比例为60%。
一审法院认为，钢材行业中的托盘交易通常由买卖合同和定向采购协议组成，涉及到的当事人一般包括买卖合同的买方、卖方和定向采购协议的采购人等，买卖合同中的买方同时是两合同的参与者。采购人具有一定的销售资源，但交易当时缺少资金，买方则一般具有较为充足的资金；交易方式通常是由采购人与买方协商确定拟购货物的种类和总金额后，自行选择卖方并介绍买方与卖方签订买卖合同。由于这种交易具有隐形的融资功能，所以买方在与采购人签订的合同中往往会要求采购人在支付一定货款后再从买方提取相应数量的货物，如果采购人不能按期付款提货则买方有权处置货物并要求采购人赔偿货物差价、利息等相应损失。托盘交易在买方与采购人之间兼具融资与担保功能，就是采购人以将要购置的货物作为担保物，从买方处借款；买方与卖方之间则构成普通的货物买卖关系，但由于卖方一般都知道买方为采购人托盘之事，采购人是买方与卖方之间的介绍人和货物的选定者，一般都会旁听买卖合同的谈判过程甚至提出一些建议，买方有时候会予以默认，所以实务中很容易因采购人在买卖合同签订后直接与卖方实施行为所产生的法律后果发生争议。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、鑫月阳公司（魏建芳）是否构成对世纪商汇公司的代理；2、中阳钢铁公司应否承担民事责任。
关于代理的问题。世纪商汇公司与中阳钢铁公司签订销售合同时鑫月阳公司（魏建芳）在场，但世纪商汇公司并未向中阳钢铁公司表示其所购钢材的所有权归属于鑫月阳公司，且销售合同以世纪商汇公司的名义所签，世纪商汇公司亦将收货地址以手机短信的形式发送给中阳钢铁公司，世纪商汇公司并未书面授权鑫月阳公司（魏建芳）作为其代理人；加之中阳钢铁公司的冯云云、张旭峰在公安机关的询问笔录中关于世纪商汇公司口头委托魏建芳具体办理购销业务的表述，并无其他证据予以佐证，世纪商汇公司对此亦不认可，该表述仅能作为中阳钢铁公司的单方陈述；故本案中并无有效证据证明鑫月阳公司（魏建芳）是世纪商汇公司的代理人。同理，虽然中阳钢铁公司在签订销售合同时知道世纪商汇公司系为鑫月阳公司进行钢材托盘业务，但中阳钢铁公司仅以知晓世纪商汇公司与鑫月阳公司之间的托盘业务关系而论，不足以构成中阳钢铁公司具有相信鑫月阳公司（魏建芳）对世纪商汇公司有代理权的理由，且中阳钢铁公司在涉及世纪商汇公司重大利益的交易过程中，只与魏建芳通过传真联系签署购销合同及发货等事宜，却不与世纪商汇公司进行沟通确认，本身也存在过错。因此，鑫月阳公司（魏建芳）亦不成立表见代理。
关于中阳钢铁公司应当承担的责任。中阳钢铁公司称其已经将价值49167905.4元的钢材交付给世纪商汇公司，而世纪商汇公司仅认可收到价值13070744元的钢材。根据本案查明的事实，中阳钢铁公司据以发货的编号AZGXS2014040025的购销合同、四份《补充协议书》以及三份发货申请函，均为中阳钢铁公司与鑫月阳公司（魏建芳）之间通过传真联系所形成，其间中阳钢铁公司均未与世纪商汇公司进行沟通确认，世纪商汇公司亦否认签署过上述文件，加之鑫月阳公司（魏建芳）不是世纪商汇公司代理人，也不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，世纪商汇公司所认可的收到价值13070744元的钢材应构成追认。故应认定中阳钢铁公司已经交付给世纪商汇公司价值13070744元的钢材，尚有价值36929256元的钢材未交付。
世纪商汇公司与中阳钢铁公司签订的销售合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，世纪商汇公司与中阳钢铁公司均应当依照销售合同的约定履行其相应的合同义务。世纪商汇公司已于2014年4月12日向中阳钢铁公司支付5000万元货款，履行了合同义务，而中阳钢铁公司未向世纪商汇公司足额交付钢材，已构成违约。鉴于双方之间销售合同实际已无法继续履行，世纪商汇公司主张中阳钢铁公司应退还未交付钢材的货款，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，中阳钢铁公司应当向世纪商汇公司承担违约责任，双方销售合同约定“双方按合同法有关规定承担违约责任，但赔偿损失总额不超过合同总金额的10%”，故对世纪商汇公司要求中阳钢铁公司支付违约金500万元以及赔偿利息损失等经济损失的诉讼请求，在双方约定的赔偿损失总额500万元（5000万元×10%）范围内予以支持，超出该范围的部分，不予支持。
综上，世纪商汇公司的部分诉讼请求成立，对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、山西中阳钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内，向武汉世纪商汇贸易发展有限公司退还货款36929256元；二、山西中阳钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内，向武汉世纪商汇贸易发展有限公司支付违约金5000000元；三、驳回武汉世纪商汇贸易发展有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264999元，由武汉世纪商汇贸易发展有限公司负担13553元，由山西中阳钢铁有限公司负担251446元以及保全费5000元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。中阳钢铁公司申请法院调取增值税发票的抵扣材料、世纪商汇公司向武汉市公安局经济开发区分局报案的相关材料、中阳县公安局侦查的刑事案件中的相关材料。本院认为，增值税发票抵扣的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，一审法院已经调取或收集了相关刑事案件中与本案有关的证据材料，故对中阳钢铁公司的申请不予准许。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，世纪商汇公司与中阳钢铁公司签订的钢材买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人均应当依照合同约定履行各自的义务。世纪商汇公司已经履行了向中阳钢铁公司支付5000万元货款的合同义务。本案的争议焦点是中阳钢铁公司是否履行了向世纪商汇公司交付货物的合同义务。为证明其履行了合同约定的交货义务，中阳钢铁公司提交了四份《补充协议书》、三份《发货申请函》，但上述书证均为中阳钢铁公司与鑫月阳公司（魏建芳）之间通过传真形成，中阳钢铁公司不能证明上述书证上加盖的印章是世纪商汇公司实际使用的印章，世纪商汇公司对印章的真实性亦不予认可，故现有证据尚不足以证明《补充协议书》和《发货申请函》的内容是世纪商汇公司的意思表示。除世纪商汇公司认可收到的货物之外，中阳钢铁公司向案外人发送的三批货物不应认定为履行合同约定的义务。
中阳钢铁公司上诉认为其与世纪商汇公司、鑫月阳公司之间系钢贸托盘业务关系（即代理采购业务），中阳钢铁公司根据交易规则发货应视作履行合同约定的义务。但中阳钢铁公司既未举证证明鑫月阳公司（魏建芳）享有代理世纪商汇公司的权利，也没有提供其主张的“交易规则”的具体内容及其效力来源和法律依据。中阳钢铁公司该项上诉理由的意思可能是：世纪商汇公司是受鑫月阳公司的委托购买钢材，且中阳钢铁公司对此明知，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，本案的钢材买卖合同直接约束鑫月阳公司和中阳钢铁公司。本院认为，托盘交易中的垫资方与委托合同中的受托人并非同一概念。鑫月阳公司与世纪商汇公司并非单纯的委托-
受托关系，本案不属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的情形。本案中的5000万元货款是由世纪商汇公司支付并承担交易风险，中阳钢铁公司对此明知，却未审慎地与世纪商汇公司联系核实，而是按照鑫月阳公司（魏建芳）的指示向案外人交付货物，导致世纪商汇公司未能收到货物。中阳钢铁公司向案外人发送的货物不能认定为向世纪商汇公司履行合同约定的交货义务。本院对中阳钢铁公司的该项上诉理由不予支持。
中阳钢铁公司认为世纪商汇公司认可收到一批4131.28吨钢材即是认可三方之间的交易流程。但从世纪商汇公司认可实际收到一批钢材并不能推出其认可中阳钢铁公司交易流程的结论。中阳钢铁公司认为世纪商汇公司将中阳钢铁公司向其开具的六张累计金额49167905.4元的增值税发票全部抵扣，但未提交证据予以证明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定：出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。依照该项规定，即使世纪商汇公司收到增值税发票甚至完成税款抵扣，亦不足以证明中阳钢铁公司履行了相应金额的交付义务。因此，一审法院认定中阳钢铁公司尚有价值36929256元的钢材未向世纪商汇公司交付并无不当。中阳钢铁公司关于其已经履行了合同约定的发货义务的上诉理由不能成立。
中阳钢铁公司上诉称本案涉及刑民交叉问题，应将本案全案移送或中止审理。本院认为，民事案件和刑事案件以分别审理为原则。同一事实同时引起民事责任和刑事责任的，或民事案件与刑事案件涉及的事实仅具有关联性时，民事案件应与刑事案件分别审理。且本案的审理并非必须以刑事程序中查明的案件事实为依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形，本院对中阳钢铁公司提出的中止本案诉讼、移送公安机关处理的请求不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中阳钢铁公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费264999元，由山西中阳钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任辉献
审 判 员 叶 可
代理审判员 田长鉴
二〇一七年五月十八日
书 记 员 华 卉