四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第8482号
上诉人（原审被告）肖平西，男，汉族，1975年12月20日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人白兰根，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）聂利，男，汉族，1974年4月17日出生，住四川省峨眉市。
委托代理人杨大福，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审被告成都金贝装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区总府街**号*幢**层*号。
法定代表人张敬华。
原审被告四川新开创电力科技有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号**栋*楼***号。
法定代表人任云，总经理。
上诉人肖平西因与被上诉人聂利、原审被告成都金贝装饰工程有限公司（以下简称金贝公司）、原审被告四川新开创电力科技有限公司（以下简称新开创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第6006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人肖平西的委托代理人白兰根、被上诉人聂利的委托代理人杨大福到庭参加诉讼，原审被告金贝公司、原审被告新开创公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明：新开创公司与金贝公司签订装修合同，将量力钢材城A座20楼3号装修工程（以下简称3号装修工程）发包给金贝公司。2012年11月24日，肖平西（甲方）与聂利（乙方）签订《装饰装修施工发包合同》，约定由乙方承包3号装修工程，承包方式为包工包料，工程期限35天；合同价款为暂定价189000元，工程量按实结算，乙方指派聂利为项目经理，工程开工后3天内支付21262.5元，木工、隔墙基层做好后2天内支付21262.5元，地毯、地板胶拉到现场后2天内支付21262.5元，总工程完工后经公司初步验收合格支付49612.5元，竣工验收后经甲方及物业、消防验收合格30天内支付28350元，工程竣工结算后留2000元作为质保金，质保期一年。《装饰装修施工发包合同》签订后，聂利组织工人进行3号装修工程施工。工程竣工验收后，新开创公司与肖平西代表的成都平西装饰工程有限公司（以下简称平西公司）签订《工程保修单》，记载：保修期限自2013年1月30日起至2015年1月29日止，从竣工验收之日起计算，保修期2年，从尾款10000元内扣除2000元作为质保金，保修期满之后支付。2013年11月8日，肖平西代表平西公司出具《对新开创公司办公室装修项目的款项确认报告》，记载：由于金贝公司更名为平西公司，金贝公司（更名后的平西公司）对新开创公司办公室装修项目的款项予以确认，未支付尾款为16000元，优惠价10000元。2013年12月11日，金贝公司出具《情况说明》，记载：肖平西借用其名义对外承接业务，借用金贝公司资质与新开创公司签订3号装修工程合同，肖平西又将该项目转包给聂利，由聂利全面负责该项目；金贝公司代肖平西收到新开创公司支付的工程款180000元已全部支付肖平西本人，因肖平西注册成立平西公司，3号装修工程合同中金贝公司的权利义务已由肖平西及平西公司承担。聂利《个人活期明细信息》记载：2012年12月25日、2013年2月6日、2月22日、3月18日、4月11日，肖平西向聂利转账共计61350元；2013年1月8日，聂利收到两笔ATM存款共计19500元。
原审法院另查明，2011年4月13日，金贝公司（甲方）与肖平西（乙方）签订《股权分红协议》，记载“乙方系甲方业务骨干……为鼓励乙方为甲方服务……每年甲方给乙方以年度税后可分配利润的10%分红……”。2013年4月3日，平西公司注册成立，肖平西为公司法定代表人及股东。
原审庭审中，肖平西、新开创公司认可聂利为3号装修工程的实际施工人。聂利表示肖平西共向其支付80850元，其中支付3号装修工程工程款67000元，其余13850元系支付的其他装修工程工程款，新开创公司向聂利支付3号装修工程工程款18000元；肖平西表示上述付款与3号装修工程无关；新开创公司表示其与金贝公司就3号装修工程已办理结算，工程总金额214520元，已支付212520元，尚余2000元质保金未予支付，聂利表示认可。
聂利在原审中的诉讼请求是：一、肖平西向聂利支付工程款129000元；二、金贝公司承担连带支付责任；三、新开创公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、诉讼费用及因诉讼产生的其他费用由肖平西、金贝公司、新开创公司承担。
原审法院认定上述事实，有当事人身份证明，装饰装修施工发包合同，工程保修单，对新开创公司办公室装修项目的款项确认报告，情况说明，个人活期明细信息，股权分红协议，当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点系与聂利建立工程转包关系的是肖平西个人还是金贝公司。聂利认为系肖平西与其签订《装饰装修施工发包合同》，且根据金贝公司出具的《情况说明》，肖平西系借用金贝公司资质承包3号装修工程并将该装修工程转包给聂利，与聂利建立工程转包关系的是肖平西；肖平西认为肖平西是金贝公司工作人员，其将3号装修工程转包给聂利应属职务行为，权利义务应由金贝公司承担，因此与聂利建立工程转包关系的应为金贝公司。原审法院认为，本案中存在以下事实：第一，新开创公司在将3号装修工程发被给金贝公司后，肖平西以个人名义将该装修工程转包给聂利；第二，在聂利实际收到的80850元工程款中，有61350元直接通过肖平西个人银行账户支付；第三，平西公司向新开创公司出具《工程保修单》及《对新开创公司办公室装修项目的款项确认报告》，表明金贝公司在3号装修工程的权利义务由平西公司承担，而肖平西为平西公司法定代表人及股东。结合上述事实，肖平西有权将3号装修工程予以转包，由其直接向实际施工人支付工程款，并由其承担工程保修责任、对工程发包人确认工程金额，因此可推定肖平西有权对3号装修工程进行处分，系3号装修工程中的实际转包人，该装修工程的权利义务实际由肖平西个人承担，与聂利建立工程转包关系的应为肖平西个人。肖平西抗辩其与聂利签订《装饰装修施工发包合同》系职务行为，原审法院认为，个人行为是否构成职务行为，应从个人与公司之间是否存在劳动合同、工资、社保关系等方面进行认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，肖平西应对其转包3号装修工程系职务行为承担举证责任，肖平西为此向法庭提供《股权分红协议》，拟证明肖平西为金贝公司员工，原审法院认为，肖平西未向法庭提供其与金贝公司之间存在劳动合同、工资、社保关系等方面的相关证据，《股权分红协议》仅记载肖平西为金贝公司业务人员，该证据不足以证明肖平西转包3号装修工程属职务行为，肖平西应承担举证不能的法律后果，其提出的该项抗辩理由不能成立，原审法院认定肖平西为3号装修工程的转包人，与聂利之间建立工程转包关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，新开创公司与金贝公司签订的装修合同以及肖平西与聂利之间签订的《装饰装修施工发包合同》均属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，3号装修工程已竣工验收合格，肖平西应向聂利支付相应工程价款。庭审中，新开创公司表示该工程结算价款为214520元，聂利表示认可，原审法院确认3号装修工程工程款为214520元，根据《装饰装修施工发包合同》约定，工程一年质保期届满后，肖平西应向聂利支付全额工程款，本工程于2013年1月30日竣工验收，肖平西应于2014年1月31日向聂利支付全额工程款。聂利表示其已收到工程款85000元，原审法院予以确认，肖平西应向聂利支付工程款129520元（214520元－85000元），聂利表示仅主张工程款129000元，该表示不违反法律规定，原审法院予以确认，对聂利的该项诉请，原审法院予以支持。聂利要求金贝公司对上述工程款承担连带责任，原审法院认为，根据合同相对性原则，一方当事人对对方当事人承担合同权利义务，除非法律另有规定，合同当事人无权向第三人主张合同权利。本案中，聂利的合同相对人为肖平西，聂利要求金贝公司对其承担连带责任于法无据，且聂利在明知3号装修工程系由肖平西个人借用金贝公司资质所承包、转包的情况下与肖平西签订《装饰装修施工发包合同》，应当清楚《装饰装修施工发包合同》约定的权利义务应由肖平西承担，故原审法院对聂利的该项诉请不予支持。聂利要求新开创公司在欠付工程款范围内承担连带责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，庭审中，新开创公司表示其已支付工程款212520元，余款2000元为质保金，质保期尚未届满，不符合支付条件，聂利表示认可，原审法院予以确认，故质保期届满前，新开创公司已履行其付款义务，不对肖平西存在欠付工程款，聂利的该项诉请不符合上述司法解释规定，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、肖平西于判决书生效之日起十日内向聂利支付工程款129000元；二、驳回聂利的其他诉讼请求。肖平西如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，由肖平西负担（上述款项聂利已预付，肖平西于本判决生效之日起十日内支付给聂利）。
宣判后，原审被告肖平西不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审法院认定事实错误。1、与发包方新开创公司签订合同的主体是金贝公司，肖平西个人没有签订该合同的资质，从合同的实际履行到最后结算也是和金贝公司进行，并无肖平西参与。肖平西的《股权分红协议》足以证明其与金贝公司之间的关系即劳动者与用工单位之间的关系，肖平西所有的行为均是履行公司安排的职务行为。所有的权利义务均应由金贝公司承担而不能由肖平西承担；2、原审法院以金贝公司出具的《情况说明》、《工程保修单》等证据认定肖平西对3号楼有处分权，故肖平西应当承担相应的责任属认定事实错误。《工程保修单》将肖平西及平西装修公司牵涉进来主要是聂利在整个装饰项目上存在诸多的质量问题，引发新开元公司不满，为了便于处理善后事宜及收取尾款，肖平西最后在金贝公司的授意下找借口签订了《工程保修单》及相关单据。3、肖平西本人和聂利之间的银行往来仅能证明资金的流向但不能证明其资金的用途。由于肖平西与聂利之间系公司同事关系，有些资金上的往来是正常现象，不能证明什么。4、证明个人与公司之间的关系不一定要有劳动合同及社保缴纳记录，由于金贝公司是私营企业，在人事管理上相对不很规范，肖平西当时任部门经理。公司为其出具相应的分红协议已是对肖平西的最大肯定了。本案的合同相对人应是金贝公司与聂利，肖平西自身不应在其中，肖平西本人仅在金贝公司打工，不能成为合同的直接主体。据此请求：撤销原判，改判由金贝公司承担法律责任；本案诉讼费由金贝公司负担。
被上诉人聂利发表答辩意见称：1、原审认定事实清楚。新开创公司将3号楼发包给金贝公司后，肖平西以个人名义将工程转包给聂利，并签订了转包合同。聂利收到的8万元工程款，其中有6万元是从肖平西账户转出。肖平西代表了其作为法人的平西公司向新开创公司出具保修单和确认报告，表示金贝公司在案涉工程的权利义务由平西公司承担。肖平西作为平西公司法定代表人，因此一审法院认定平西公司承担责任正确。一审法院认定肖平西为实际转包人，责任由肖平西个人承担。2、肖平西提供的股权分红协议，即便合法有效成立，也需要在肖平西在签订协议时候作为公司员工的身份。肖平西不能证明转包是职务行为，故应当承担承担举证不能的后果。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告金贝公司、新开创公司未发表意见。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，肖平西、聂利对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人肖平西与被上诉人聂利的上诉、答辩意见，本案在二审的争议焦点为肖平西与聂利签订的《装饰装修施工发包合同》是否为代表金贝公司履行职务的行为。对此本院做如下认定：所谓职务行为，系企业等法人机构与其工作人员之间的代理关系的体现，工作人员根据法人授权对外发生外部法律关系。该关系根据法人的授权而产生，故工作人员进行职务代理行为之时须持有法人的明确授权，包括了具体性授权和常规性授权。工作人员依据法人之授权对外产生的法律关系，由授权法人予以承受。在本案中肖平西主张其签订《装饰装修施工发包合同》系代表金贝公司，但根据本案查明的事实，《装饰装修施工发包合同》的签字人员系肖平西与聂利，合同中并无金贝公司印章或金贝公司法定代表人印章；肖平西也未举证证明其在签订该合同时向聂利出示了金贝公司向其出具的授权委托书，或举证证明其与金贝公司之间存在劳动关系。故本院认为，肖平西提出其所有的行为均是履行金贝公司安排的职务行为的主张，但其提交的证据仅是与金贝公司之间的《股权分红协议》，该证据不能证明其在与聂利签订案涉合同以及在合同履行过程中的相应行为均是代表金贝公司，故本院对其该项主张不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。且根据肖平西向聂利通过转款、平西公司出具《工程保修单》及《对新开创公司办公室装修项目的款项确认报告》，而肖平西实为平西公司的法定代表人和股东等事实，本院认为肖平西将案涉工程予以转包并直接向聂利支付工程款等行为，足以认定肖平西系案涉工程转包人，与聂利建立转包关系的系肖平西个人。在此情况下，应由肖平西承担责任。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费2880元，由上诉人肖平西负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 龚 耘
代理审判员 赵 韬
二〇一六年五月十一日
书 记 员 崔玉翠