金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0702民初1803号原告：段建刚，男，1970年11月27日出生，汉�，住重庆市涪陵区。被告：浙江ＸＸ扬股份有限公司，住所地浙江省金华市宾虹西路3999号。法定代表人：黄河清，董事长。委托代理人：ＸＸ达，男，1962年6月5日出生，汉族，住浙江省江山市市区县。公司员工。原告段建刚为与被告浙江ＸＸ扬股份有限公司民间借贷纠纷一案，于2018年2月2日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员朱召杰适用简易程序于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告段建刚、被告浙江ＸＸ扬股份有限公司委托代理人ＸＸ达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段建刚向本院提出诉讼请求：1.本案诉讼费由被告承担；2.判决公司违法解除与原告的劳动�同的决定无效，判决2005年至今原告与公司存在事实劳动关系；3.判决公司按原告本人工资为基数补足2005年10月至2017年10月的各项社会保险；4.判决公司支付原告停工留薪期2016年4月3日至2017年1月9日工资差额29850.55元；5.判决公司支付原告住院期间护理费差额600元；6.判决公司支付原告住院期间伙食补助费949.13元；7.判决公司支付原告垫付的工伤医疗费190.21元；8.判决公司支付原告垫付的劳动能力鉴定费600元；9.判决公司支付原告五级工伤的一次性伤残补助金94825.62元；10.判决公司支付原告2017年1月10日至2017年9月30日的伤残津贴差额13168.52元；11.判决公司自2017年10月1日起，以原告3687.66元的伤残津贴为标准，并结合公司职工每年平均工资增幅水平同步调整，平均增幅水平下降作调整，按月发放原告以后伤残津贴，并以伤残津贴为基数为原告缴纳的各项社会保险费直至退休。�上合计140184元。事实与理由：原告自2005年9月18日进入ＸＸ扬股份有限公司，起初的学徒试用期由于公司未给原告办理工资卡，工资便是以现金发放，也未与原告签订劳动合同和为原告参加社会保险。工资是先压一个月，第二个月30发放第一个月的工资，以后便每月30日发放上月工资。直至2008年5月公司才开始为原告以当地平均工资60%的最低档次为基数（非原告本人工资基数）为原告补交当年1月至5月的各项社会保险费。并一直以最低档次为基数缴费至2017年10月。据原告提供的《2005年至2017年工资银行交易明细清单》可证明公司为原告办理工资卡以来发放工资的情况，据原告与公司员工郑小富微信聊天记录可知原告2005年进公司的事实。《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”，据原告《金华市个人纳税信�证明》、《金华市社会保险个人信息查询凭证》以及公司出具的《原告受伤前十二个月工资单》可得出2005年10月至2017年10月原告每月应发的工资数额，公司也一直未按原告本人应发工资为基数交纳社会保险。原告于2016年4月3日上班，由于滚齿机陈旧（早已超过使用年限），其性能极不稳定，而其加工程序编辑上的不合理存在安全隐患，加之滚齿机防护门安全设施不完善，致使取加工好的零件时手被滚刀带入刀套而割伤致残，当即被送往金华市文荣医院诊治，后传至中医总院。据原告提交的住院诊治和出院记录的相关材料，可证明原告共住院50天的事实，据原告《金华市区工伤一次性待遇核准结算表》载明的伙食补助费数额，故原告主张949.13元。据《工伤保险条例》第三十二条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间内需要护理的由用人单位负责”，2010年《金华市劳动争议仲裁委员会关于〈审理工伤待遇案件若干问题的指导意见〉的通知》第四条第四项，2016年《金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准》第一条第三项，护理费按150元/天，故主张600元住院护理费差额。据《工伤保险条例》第三十条规定，主张公司支付垫付医疗费190.21元。原告出院后，经2017年1月9日劳动能力初次鉴定和2017年2月22日浙省劳动能力五级最终鉴定，于2017年7月12日经市初次鉴定同意安装假肢，才于2017年7月26日在德仁假肢器材公司安装好假肢。据原告《医疗诊治证明》、《工资银行交易流水清单》、《公司提供的2015年4月-2017年9月原告工资表》、《劳动能力鉴定结论书》、《工伤保险条例》第二十三条，主张2016年4月3日至2017年1月9日停工留薪期工资差额29850.55元。据《工伤保险条例》第三十六条，支付一次性伤残补助金，五级伤残为18个月本人工资，难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，五级为本人工资的70%。故主张一次性伤残补助金94825.62元和2017年1月9日至2017年9月30日的13168.52元的伤残津贴差额。又据《金华市工伤一次性待遇核准结算表》，故提出判决公司支付原告600元劳动能力鉴定费。原告于2017年9月以后，曾多次与公司协商工伤待遇足额支付事宜，都以公司借故一再拖延不予支付。无视原告失去一只手臂的残端神经还持续疼痛，身体康复欠佳及伤残对原告日常生活及心理造成的影响。强行调岗安排目前还不能胜任，且远低于五级工伤伤残津贴的门卫工作，致使就此工作安排无法达成一致，有原告与公司多次协商的录音为证。直至原告收到限期返岗通知书和解除劳动合同的通知。强行安排岗位，按旷工解除劳动合同，显然是公司为逃避工伤赔偿责任之举。《�动合同法》第四十二条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十六条，都没有规定用人单位可以解除或终止这类工伤职工的劳动合同，也是出于对五至六级大部分丧失劳动能力的工伤职工合法权益的保护。据2010年《金华市劳动仲裁委员会关于印发〈关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条：“工伤5-6级职工与用人单位不能就工作岗位达成一致的，视为难以安排工作，用人单位应依法支付其伤残津贴”。据2011年《浙江省关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第九条：“相关工伤待遇的调整，五至六级工伤职工伤残津贴由用人单位按照不低于本单位平均工资增幅水平同步进行调整，用人单位职工平均工资下降的不作调整”。故主张解除劳动合同无效，并判决公司自2017年10月1日起以原告3687.66元的标准并依规定进行调整，按月发放伤残津贴，并缴纳各项社会保险至原告退休。因公司未依法以原告本人工资为基数足额缴纳工伤保险，造成原告工伤保险待遇降低，故主张公司支付补足差额的工伤待遇。2017年12月25日，婺城区仲裁委的裁决存在以下问题：1.公司实际支付原告的护理费为6450元，而仲裁错误认定为6500元；2.公司到医院探望时，发给原告2000元慰问金，为公司出于对原告关怀的一种赠予性质，不应在工伤待遇中予以扣除；3.公司发给原告2016年4月份的工资中，4月4日前三天工资为原告劳动计件所得，不应列入公司发放原告的停工留薪期工资，从原告工伤待遇中扣除；4.认定原告受伤前12个月平均工资4944元有误，以5268.09元为工伤赔偿中的本人工资，致使原告工伤赔偿偏低；5.未支持原告要求公司按本人工资为基数足额补交社会保险的�求；6.未撤销公司违法解除劳动合同的决定；7.对原告垫付的医疗费、伤残鉴定费、住院期间伙食补助费及一次性伤残补助金，以不属于劳动仲裁范围未支持。被告答辩称，请求驳回原告第2、3、5、6、7、8、9、11项的诉讼请求；驳回原告第4、10项的部分诉讼请求；全部诉讼费由原告承担。理由是：1.被告解除与原告的劳动关系合理合规合法。原告在2017年1月9日、2017年2月22日鉴定为工伤五级。2017年9月14日，被告向原告发出限期返岗通知书，要求9月20日回公司从事门卫工作，9月15日原告收到通知后未上班，也未提交任何不能胜任门卫工作的医院证明。原告不请假旷工，属于严重违反被告公司的规章制度。被告已经为原告安排适当工作，难以安排工作的客观事实不存在；原告拒不上岗实践，缺乏医学证明，难以安排工作的主观理由不成�；原告不履行请假程序，缺岗旷工事实存在，被告依法解除劳动合同并无不当；劳动者严重违反规章制度，即使在本单位患职业病或者因公负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力者，用人单位仍可解除劳动合同。原告已经依照法规为原告缴纳各项社会保险，原告要求补缴社会保险无法律依据。被告已经为原告缴纳工伤保险，依法由工伤保险金支付的医疗费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费不属于劳动争议范围。被告应支付原告的工伤保险待遇为32555.5元。停工留薪期工资45859.86元，住院护理费7050元，伤残津贴26648.77元，以上合计79558.6元，被告已支付47003.13元，余款32555.5元。原告要求被告为其缴纳至退休的各项社会保险无法律依据。为证明其主张，原告方提交了以下证据：1.《劳动合同书》一份，证明原被告�劳动关系；2.《认定工伤决定书》一份，证明原告认定为工伤的事实；3.《劳动能力初次鉴定结论书》、《劳动能力再次鉴定结论书》、《安装假肢初次鉴定结论书》各一份，证明原告被鉴定为五级伤残及安装假肢的事实；4.《配置辅助器具申请表》、安装假肢的《金华市区工伤保险一次性待遇核准结算表》证明原告2017年7月申请并安装假肢治疗的事实；5.金华市区工伤保险一次性待遇核准结算表》证明原告垫付的600元伤残鉴定费已核报销及核定原告住院期伙食补助费为949.13元，原告一次性伤残补助金为44374.5元的事实；6.金华市文荣医院门诊病历、诊治证明及出院证明各一份，金华市中医医院门诊病历、诊治证明及出院证明各一份，证明原告受伤后共住院50天及治疗后留下残端神经疼痛后遗症的事实；7.经社保局核准报销的一组票据4页，证明原告垫付190.21元医疗费已获金华市社保局核准报销的事实；8.《金华市社会保险信息查询记录》一份、《个人工资纳税信息证明》一份、原告工资银行交易明细一份，证明2015年至2017年原告在ＸＸ扬股份有限公司工作期间每月发放的工资数额，公司提供的工资表中遗漏了2016年2月3日发放的1831.7元的一笔年终奖工资，原告受伤前十二个月平均工资应为5268.09元的事实；9.原告与被告公司员工郑小富的微信聊天记录一份，证明2005年至2017年原告与公司存在事实劳动关系；10.《限期返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》一份，证明被告公司单方违法解除与原告劳动合同的事实；11.原告与公司就工伤待遇和调岗门卫工作多次协商的录音光盘一张，证明原告与被告公司就工伤待遇和调岗门卫工作多次协商，不能达成一致，公司单方违法解除合同的事实；12.劳动人事争议仲裁委员会受案通知书、开庭通知书�仲裁裁决书各一份，证明该案已经劳动仲裁的事实；13.原告签收的公司给付的各种款项收条一份，证明原告已收到公司款项的情况；14.金华市中医总院病例及诊治费票据各一份，证明原告受伤后身体、精神状况一直欠佳的事实。被告方提交了以下证据：1.限期返岗通知书一份，证明公司规定下发限期返岗的有关证明；2.员工确认签收回执，确认段建刚已收到返岗通知书且被告未提出有关医院证明；3.员工手册相关条款复印件一份，证明段建刚已违反员工手册规定，并依据相关条款与其解除劳动合同；4.劳动合同复印件一份，证明段建刚已经收到员工手册；5.关于解除与段建刚同志劳动关系的通知函，证明公司按程序向工会提出与段建刚解除劳动合同；6.关于解除与段建刚同志劳动关系的通知函的复函，证明经工会研究决定同意公司与段建刚解除劳动合同；7.解除劳动合同通知书复印件，证明与段建刚解除劳动合同；8.2015年4月至2017年9月工资表复印件一份，证明工伤发生前的月均工资为4944元，以及支付的相关费用；9.住院期间护理费收据，证明已支付的住院期间护理费用；10.申请复印件一份，证明段建刚2017年2月份工资表另扣项中1500元，是其偿还借款。审理中，本院组织双方当事人进行了举证质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，认证如下：1.被告对原告提交的证据9原告与郑小富的微信聊天记录有异议，认为对真实性无法核实，本院认为该证据的证明目的为2005年至2017年双方存在劳动关系，对此双方并无异议，故对该证据证明力予以确认。2.原告�被告提交的证据3员工手册，真实性无异议，对合法性和关联性有异议，不予认可。本院认为原告对真实性无异议，未提出实质反驳意见，本院对其载明的内容予以确认。3.原告对被告提交的证据8工资表复印件有异议，认为遗漏了1800元的工资，本院认为该证据与原告提交的基本一致，对遗漏的工资不足以认定，本院对该证据的证明力予以确认。根据本院确定的有效证据，以及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：原告段建刚自2005年10月进入被告浙江ＸＸ扬股份有限公司（原浙江ＸＸ扬变速器股份有限公司），最后一期劳动合同的期限为2015年7月27日至2018年7月26日，从事生产一线岗位工作。2016年4月3日，原告在工作中割伤左前臂，因此在文荣医院住院治�24天，期间，被告派人护理3天；在金华市中医医院先后住院治疗26天，住院期间，原告垫付医疗费190.21元。2017年1月9日，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤五级。2017年2月22日，经浙江省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为工伤五级。原告支付鉴定费600元。2017年9月14日，被告向原告发出《限期返岗通知书》，要求原告于2017年9月20日回公司上班，将安排门卫工作。原告于2017年9月15日签收，并在《员工确认签收回执》上注明：“因截肢后神经疼痛持续折磨和身体状况欠佳无精力和精神正常上班。”2017年9月28日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告构成旷工，严重违反《员工手册》为由与原告解除劳动合同。ＸＸ扬集团有限公司《员工手册》第五十一条规定一个月内旷工三天予以辞退或开除，劳动合同解除。另外，原告工伤前12�月的平均工资为4944元，2016年4月3日至2017年1月9日，被告发放原告工资共计20942.13元，2017年1月10日至2017年9月30日，被告发放原告发放工资17561元。2017年9月15日，原告与被告方就工伤待遇和调岗门卫工作协商，未能达成一致。2017年8月24日，金华市社会保险事业管理局出具的《金华市区工伤保险一次性待遇核准结算表》载明段建刚的伤残鉴定费为600元、一次性伤残补助金为44373.5元、住院伙食补助费949.13元。审理中，被告已支付原告护理费6450元、伙食补助费949.13元、劳动能力鉴定费600元以及一次性伤残津贴44374.5元。本院认为：原告在被告公司从事一线生产工作过程中受伤致伤残五级的事实清楚，本案的争议焦点主要是被告以旷工为由与原告解除劳动合同是否成立。被告为原告安排新工作岗位应遵循平等自愿、协商一致的原则。双方�返岗从事门卫工作未协商一致，被告以原告未到岗认定其构成旷工不合理。依据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残的标准为本人工资的70%。金华市劳动争议仲裁委员会《关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见（试行）》第十三条规定：工伤5-6级职工与用工单位不能就工作岗位达成一致的，视为难以安排工作，用人单位应依法支付其伤残津贴。本案中，原告经鉴定为伤残五级，应保留与被告公司的劳动关系，被告解除劳动关系的行为无效。原、被告双方就工作岗位未能达成一致，应视为不能安排工作，被告方应按原告工资的70%（即4944*70%=3460.8元）每月发给伤残津贴。2017年1月10日至2017年9月30日�间的伤残津贴为29993.6元，被告应补足差额29993.6-17561=12432.6元。停工留薪期内，原工资福利待遇不变，被告公司应按原待遇发放工资。2016年4月3日至2017年1月9日，被告发放原告工资低于原待遇，应补足差额4944*9+（4944/21.75）*6-20942.13=24917.73元。原告工伤住院治疗期间的护理费应由被告负担，被告派人护理3天予以扣除，被告应支付原告护理费为150*（50-3）=7050元，被告已经支付6450元，应补足差额600元。原告垫付的医疗费190.21元，已经金华市社保局核准报销，被告应支付给原告。被告已经支付劳动能力鉴定费，本院不再处理。补缴社会保险属于行政管理范畴，非人民法院审理劳动争议案件的受案范围，对该部分诉请本院不予处理。一次性伤残补助金经金华市社会保险事业管理局核准为44374.5元，且被告已支付，对原告主张被告支付一次性伤残补助金的诉讼请求，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江ＸＸ扬股份有限公司解除与原告段建刚劳动合同的行为无效，恢复双方劳动关系；二、被告浙江ＸＸ扬股份有限公司自2017年10月1日起按每月3460.8元标准发放给原告段建刚伤残津贴直至原告退休；三、被告浙江ＸＸ扬股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告段建刚工资差额24917.73元、伤残津贴差额12432.6元、护理费600元、医疗费190.21元；四、驳回原告段建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 朱召杰二〇一八年八月八日代书记员 李 超?????12?