青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）青28行终3号
上诉人（原审原告）：巨海霞，女，汉族，1984年1月6日生，原中国电信股份有限公司青海省分公司话务员，现无职业，住青海省格尔木市。
委托诉讼代理人：朱全杰，青海川口律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局，住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市乌兰东路20号，现搬至德令哈市河西环城路与经1路三段交汇处州职校西侧（尚未进行变更登记），组织机构代码：71048426-5。
法定代表人：何文邦，该局局长。
委托诉讼代理人：文涛，青海大孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：智华加，男，1981年4月6日生，藏族，海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局社会保障科职员，住德令哈市。
原审第三人：河南省宏瑞防腐安装有限公司，住所地:长垣县长城大道中段路南，统一社会信用代码:91410728782233684E。
法定代表人：曹瑞杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉玲，女，汉族，1967年7月12日生，格尔木市金峰法律服务所法律工作者，住格尔木市。
上诉人巨海霞诉被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局、原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司行政纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801行初6号行政判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2017年6月28日开庭进行了审理。上诉人巨海霞及其委托诉讼代理人朱全杰、被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局委托诉讼代理人文涛、智华加、原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司委托诉讼代理人杨玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨海霞上诉请求：1.请求贵院依法撤销原审判决并责令重新作出工伤认定的具体行政行为；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为，西人社局工字【2016】08号《不予认定工伤决定书》事实清楚，是完全基于被上诉人在责令重新作出工伤认定处理后，其向相关人员进一步调查核实后所出具的所谓证据来认定的。但被上诉人在诉讼期间提供的这些证据根本无法证明巨克武发生交通事故是非因公行为造成的。上诉人父亲巨克武前往大柴旦完全是出于公司工程进度的考虑，是为了公司的利益，并非为了个人利益。故，上诉人的行为当然属于因工外出。原审法院回避了巨克武前往大柴旦项目部是否属于公差这一争议焦点，仅凭青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部《关于饮马峡-
鱼卡车站区间添乘检查的通知》复印件草率作出事发当日用工单位停止施工，巨克武非因公外出的结论，显然与事实严重不符，属认定事实不清。二、原审法院适用法律、法规错误，程序违法。我国行政诉讼法第三十三条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障在重新做出具体行政行为时对证人张宝兰再次进行调查核实，另外还对莫春良、赵子元进行调查，但对本案关键当事人巨克武及其亲属没有任何询问和必要调查，并据此做出同样的不予认定工伤决定书，且在决定书中没有告知当事人向人民法院提起行政诉讼的期限，显然违反上诉规定。同时，被上诉人在没有新的事实和理由情况下作出与已被格尔木市人民法院判决撤销的西人社局工字【2016】02号《不予认定工伤决定书》完全相同的行政行为，既西人社局工字【2016】08号《不予认定工伤决定书》，明显违反《行政诉讼法》第55条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”之规定，应当予以撤销并纠正。但原审法院不但不予以撤销，反而做出截然相反的两个判决，驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律、法规错误，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律、法规错误，程序违法，请求法院依法撤销原判决，并根据《工伤保险条例》相关规定，责令被上诉人依法重新作出上诉人在2014年10月21日的交通事故中受的伤属于工伤的具体行政行为。
海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上，一审认法院无论是程序上还是实体上，均符合法律、法规的规定，理应予维持。请求人民法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
河南省宏瑞防腐安装有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
巨海霞向一审法院起诉请求：不服被告海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，要求予以撤销,并责令其重新作出工伤认定决定书。
一审法院认定事实：2014年10月20日青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部给中铁二十一局、二十二局及监理单位下发《关于饮马峡-
鱼卡车站区间添乘检查的通知》，其内容为：“因青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部于2014年10月21日至2014年10月22日对饮马峡-
鱼卡车站区间添乘检查，所有施工停止，严禁作业，各参建单位做好迎检准备，各参建指挥长到饮马峡陪同。请中铁二十一局、二十二局、监理单位调度通知各单位领导。”
2014年10月31日，大柴旦行委公安交通警察大队作出第95号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：2014年10月21日11时10分许，巨克武驾驶青HXX**号轻型普通货车，当车辆行驶至G3011线46Ikm+IOOm处变更车道时，与直行的刘雷火驾驶的鲁XX**号重型半挂牵引车及鲁XX**号重型自卸半挂车发生碰撞，造成HXXXX号轻型普通货车驾驶员受伤，两车不同程度损坏的交通事故。依据《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，认定巨克武、刘雷火承担事故的同等责任。
2015年10月26日，大柴旦行委人力资源和社会保障局对张宝兰进行询问并制作询问笔录，张宝兰称：张宝兰2014年7月到中铁二十二局敦格铁路建设项目从事技术员工作。不知道巨克武是从什么时候到第三人单位的，只知道他是第三人施工队的司机。2014年11月21日中午下班了，张宝兰遇到巨克武，巨克武开着皮卡车，巨克武问张宝兰，去不去项目部，张宝兰问巨克武到镇上干啥去，巨克武说去给他儿子办户口，张宝兰顺便就坐上了，然后巨克武给他儿子打电话说的是户口和什么证之类的话（他说的青海话张宝兰听的不太懂），然后巨克武就开着车从柴旦新火车站上到了高速路，走了几分钟就出了车祸，后面救援人员就把张宝兰送往了医院。
2015年12月16日，大柴旦行委劳动争议仲裁委员会作出柴行劳仲裁字〔2015〕第7号《仲裁裁决书》裁决：确认巨克武与第三人之间存在劳动关系。
2016年1月13日，大柴旦行委人力资源和社会保障局对莫生辉进行询问并制作询问笔录，莫生辉称：大概2014年8月巨克武到的工地，从事司机工作，工地现场由莫生辉管理。2014年11月21日巨克武受伤的当天莫生辉在格尔木，莫生辉没有安排巨克武开车出去，巨克武也没有通知莫生辉，莫生辉不知道巨克武开车出去。接到二十二局项目部的通知，11月21日、22日所有工地停止施工，并有青藏公司的书面通知。2014年11月21日中午莫生辉接到项目部电话才知道巨克武受伤。巨克武平常开车出去是莫生辉安排，有事出去，没事就在工地上，二十二局项目部要求一般不让动车，并不能上高速，全部走便道，莫生辉不认可巨克武是工伤。
2016年6月23日，大柴旦行委人力资源和社会保障局分别向巨克武及第三人送达《工伤认定举证通知书》。
2016年6月30日第三人向被告提交情况说明一份，其内容为：河南省宏瑞防腐安装有限公司劳务分包我指挥部敦格铁路站后通信（DGTX2）施工工程（附合同复印件），在施工期间服从业主单位青藏铁路公司敦格铁路工程指挥部及我指挥部的一切与建设有关的安排和要求。
2016年7月1日，大柴旦行委人力资源和社会保障局对莫春良进行询问并制作询问笔录，莫春良称：莫春良于2014年8月到第三人单位工作，系财务人员兼材料员，巨克武跟莫春良一起到第三人单位工作，巨克武是皮卡车司机，主要任务是接送人。巨克武是2014年10月21日11时左右出的事，并不是上班时间，那天正好停工，巨克武私自开车出去的，不知道巨克武开车干啥去了。2014年10月20日，项目部叫他们管理人员开会，说要停工检查，当天晚上因没事干就去上网，10月21日早晨，莫春良在网吧眯了一会儿之后接着上网，一段时间后项目部有人打电话，问莫春良是不是巨克武所开的那辆皮卡的管理人，并说车出事故了，让莫春良马上赶往现场，在去现场的路上，莫春良给单位负责人莫生辉打电话，说巨克武出车祸了，本想让莫生辉直接赶过去，莫生辉说他在格尔木，一下子赶不过来，他问巨克武怎么开车上高速了？因为中铁二十二局规定车、人不让上高速，让走便道，那个地方平时单位上的人也不过去，之后莫春良赶到巨克武出车祸所在现场，等了一会儿救护车赶到直接将巨克武送到大柴旦医院进行救治。
2016年7月12日，大柴旦行委人力资源和社会保障局对赵子元进行询问并制作询问笔录，赵子元称：赵子元于2014年8月到第三人单位工作，系小工，不清楚巨克武什么时间到第三人单位工作，巨克武是司机，专门拉他们干活的。巨克武是2014年10月21日11时左右出的事，不是上班时间，那天正好停工，巨克武私自开车出去了，不知道巨克武开车干啥去了。巨克武受伤那天赵子元不在现场。他们没有与单位签订劳动合同，是临时的口头上的。巨克武平时开车出去都是老板指派的。
大柴旦行委人力资源和社会保障局工作人员制作2016年7月27日与中铁二十二局张宝兰的电话询问记录一份，该记录中载明：巨克武大概好像是2014年10月21日发生车祸，当时他刚好就坐在巨克武的那个副驾驶上发生的车祸。当天巨克武所在工地停工，20号青藏公司通知全线停工，好像要检查吧，21号开始停工。当时他在车站上，巨克武刚好过来，平时也认识，巨克武说要到镇上去，问他去不去，把他带过去，他就坐巨克武那个车走了，走了之后巨克武就打电话，打了一阵子电话后，开着车就上了公路。那个车站上出来进去人多得很，也没问巨克武出去是公事还是私事。巨克武打电话好像说儿子咋了，没听清，也没问人家。
2016年1月29日，被告作出西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，该决定书载明：“2016年1月15日受理巨克武的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：2014年10月21日，河南省宏瑞防腐安装有限公司职工巨克武称，与技术员张宝兰驾驶单位青HXX**号皮卡车，前往大柴旦的途中，距离柴旦五公里处发生交通事故。经调查核实，因当天单位停止施工，严禁作业，该同志驾车外出所造成的事故，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，属于不得认定或者视同工伤的情形。现决定不予认定工伤或者视同工伤。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向青海省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。”2016年2月2日原告让他人代为签收该《不予认定工伤决定书》后邮寄给原告，原告对该《不予认定工伤决定书》不服，于2016年3月25日向我院提起行政诉讼，我院于2016年6月12日作出（2016）青2801行初1号行政判决书，判决撤销被告海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局作出的西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，并责令被告海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局在60日内对原告提出的巨克武工伤认定申请重新作出处理。被告海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局于2016年8月1日重新作出西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，以巨克武受伤当天因用人单位停止施工，严禁作业，该同志驾车外出所造成的交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，认定巨克武因道路交通事故受伤不属于工伤。并分别于2016年8月4日及5日向原告及第三人送达该决定书。
一审法院认为，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被告海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局作为海西蒙古族藏族自治州的社会保险行政部门，对本行政区域内的工伤保险认定案件有权进行处理。虽然青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部给中铁二十一局、二十二局及监理单位下发了2014年10月21日至2014年10月22日所有施工停止，严禁作业的通知，并不必然导致巨克武的出车行为系非职务行为。被告以当天单位停止施工，严禁作业为由，于2016年1月29日作出的西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，因事实不清、证据不足，且程序违法，我院作出（2016）青2801行初1号行政判决书，判决撤销西人社局工字〔2016〕02号《不予认定工伤决定书》，并责令被告在60日内对原告提出的巨克武工伤认定申请重新作出处理后，被告分别向巨克武及第三人送达《工伤认定举证通知书》，并向相关人员进一步调查核实后作出西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，认定巨克武驾车外出造成交通事故不属于工伤。西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》的事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，原告要求撤销该《不予认定工伤决定书》的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款及第六十九条第之规定，判决：驳回原告要求撤销被告于2016年8月1日作出的西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，并要求责令其重新作出工伤认定决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告巨海霞承担（原告巨海霞已预交）。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司的项目部设于大柴旦镇，巨克武系该公司司机，车钥匙由其本人保管。事故发生时，巨克武驾驶的青HXX**号轻型普通货车系原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司车辆，且搭载中铁二十二局技术员张宝兰从工地前往大柴旦镇项目部。2014年10月20日中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部出具的《关于饮马峡至鱼卡车站区间添乘检查的通知》内容为：“各通信专业施工作业队：因青藏铁路公司敦格铁路建设指挥部于2014年10月21日至2014年10月22日对饮马峡至鱼卡车站区间添乘检查，各个通信专业施工作业队停止一切施工，严禁作业。”庭审中，原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司认可巨克武非通信专业施工作业队人员。
另查明，赵子元、张宝兰、莫生辉、莫春良均系原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司员工，莫生辉是管理人员，张宝兰是技术员，赵子元、莫春良是工人。
一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为,根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，……”，本案中，被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局在一审中提交的赵子元、莫春良《工伤认定询问笔录》中均陈述巨克武系私自外出，但又陈述不知其外出事由及去向，陈述不符合逻辑，且上述证人均系原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司员工，与本案当事人存在利害关系；原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司在一审中提交的2014年10月20日中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部出具的《关于饮马峡-
鱼卡车站区间添乘检查的通知》，是下达给“各通信专业施工作业队”的，巨克武非通信专业施工作业队人员，原审第三人河南省宏瑞防腐安装有限公司作为用人单位不能提供证据证实巨克武不是工伤，应承担举证不能的后果。故被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局作出《不予认定工伤决定书》，及一审法院据此作出的“驳回原告要求撤销被告于2016年8月1日作出的西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》，并要求责令其重新作出工伤认定决定书的诉讼请求”，属认定事实不清，依法应予以撤销。
综上，上诉人巨海霞的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销青海省格尔木市人民法院（2016）青2801行初6号行政判决；
二、撤销海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局于2016年1月29日作出的西人社局工字〔2016〕08号《不予认定工伤决定书》；
三、责令海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局在本判决生效后60日内重新作出工伤认定结论。
二审案件受理费50元，由被上诉人海西蒙古族藏族自治州人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 公 保
审 判 员 党雪仁
审 判 员 鲍丽娜
二〇一七年六月二十九日
法官助理 张 彦
书 记 员 李永娟