广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第155号
上诉人（原审原告，反诉被告）：陈璞
委托代理人：周瑞燕，广东融关律师事务所律师。
委托代理人：冯楚，广东融关律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司。
委托代理人：陈清旭，广东知明律师事务所律师
上诉人陈璞因与被上诉人深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司（以下简称昆仑公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第633号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，一、2013年12月30日，陈璞（甲方）与昆仑公司（乙方）签订了《装饰装修工程施工合同》，由乙方对甲方妻子赵爽所有的某某房进行装修，采用乙方包工包料方式。合同约定工期自2013年12月30日至2014年3月31日，工程质量要求达到国家装饰基本标准。合同价款为人民37777元，竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算；变更及增加项目的单价，按变更表上单价计算，工程量按实结算。合同签订时甲方向乙方支付工程款人民币11333元；泥水工进场后甲方向乙方支付工程款人民币13222元；油漆工进场时甲方向乙方支付工程款人民币11333元；验收合格甲方向乙方支付尾款人民币1888元。设计变更增加价款在确定增加时支付增加价款的50%，第三期工程款付款时支付增加价款的45%。双方未约定违约责任。
二、2014年1月4日，陈璞向昆仑公司支付工程款人民币11333元；2014年1月23日，陈璞向昆仑公司支付垃圾处理费人民币1200元；2014年1月28日，陈璞向昆仑公司支付工程款人民币11333元；2014年2月18日，陈璞向昆仑公司支付工程款人民币2000元；2014年3月14日，陈璞向昆仑公司支付工程款人民币1500元。
三、涉案工程从2013年12月30日开始施工，2014年3月27日，昆仑公司称因陈璞拖欠工程款，停止对涉案房产进行施工。
四、2014年3月下旬，陈璞、昆仑公司签订《依山时代B栋2B补充协议》，约定尾款2800元于2015年3月31日前付清。
五、依昆仑公司申请，原审法院依法委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对涉案工程的装修工程造价进行评估，该公司于2014年9月5日作出《评估报告》，其中合同内完成部分工程款为人民币34820.85元；合同内未完成部分工程款为人民币10364.22元；合同备注内完成部分工程款为人民币4296.53元；合同备注未完成部分工程款为人民币10152.56元；合同外现场踏勘认可增加工程的工程款为人民币2217.31元：合同外现场踏勘未认可增加工程的工程款为人民币4505.26元。上述报告作出后，陈璞、昆仑公司均对报告提出异议。深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对陈璞的异议回复复核如下：合同内完成部分工程款为人民币30419.43元；合同内未完成部分工程款为人民币10374.42元；合同备注内完成部分工程款为人民币4296.53元；合同备注未完成部分工程款为人民币10152.56元；合同外现场踏勘认可增加工程的工程款为人民币2217.31元：合同外现场踏勘未认可增加工程的工程款为人民币4505.26元。昆仑公司对上述异议回复提出异议，深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对昆仑公司的异议回复复核如下：1、根据陈璞、昆仑公司双方合同约定的第7条、关于工程价款及结算的约定：7.1项、竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算；变更及增加项目的单价、按变更表上单价计算，工程量按实结算，我司对陈璞异议的回复中，对现场踏勘时无法测量的拆除工程内容和个别现场没有进行实测量的工程量，重新对照现场测量所测绘的经双方确认的图纸尺寸数据进行复核计算而修改工程量的结果，其工程量有增有减按图纸数据实际计算，并未删减昆仑公司已经完成的工程量；原评估报告中合同内完成部分计算表中的第七项阁楼卫生间；第3分项玻璃隔断工程，属未施工完成的工程项目，原评估报告笔误，对陈璞异议回复视作修正；2、合同备注完成工程部分和未完成工程部分，现场踏勘合同外增加工程部分（含认可与未认可）与原评估报告相同，评估时按陈璞质证意见而分类列出，以供法庭裁决参考。
陈璞原审的诉讼请求为：1、昆仑公司赔付装修违约金人民币7500元；2、昆仑公司向陈璞赔付未完成装修工程的工程款13820元；3、由昆仑公司承担全部诉讼费用。
昆仑公司反诉请求：1、陈璞向昆仑公司支付工程款15878元；2、陈璞承担本案诉讼费用。
原审法院认为，陈璞、昆仑公司签订的《装饰装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，陈璞、昆仑公司双方均应严格履行义务。陈璞认为昆仑公司在合同约定的时间内未将涉案工程如期完工，构成违约。昆仑公司则认为，陈璞迟延支付工程进度款，导致工程不能如期竣工。原审法院认为，涉案工程依据合同约定应于2014年3月31日竣工，昆仑公司未依约完成工程，构成违约。根据合同约定，合同签订时甲方向乙方支付工程款人民币11333元；泥水工进场后甲方向乙方支付工程款人民币13222元；油漆工进场时甲方向乙方支付工程款人民币11333元；验收合格甲方向乙方支付尾款人民币1888元。根据庭审调查，涉案工程油漆材料进场的时间为2014年1月初，即，在2014年1月初陈璞应向昆仑公司支付的款项为涉案工程合同总价款的95%。实际上陈璞至2014年3月共向昆仑公司支付工程款人民币27366元（为合同总价款的72.44%），并未达到合同约定的支付数额，陈璞亦构成违约。原审法院认为，陈璞、昆仑公司双方在合同的履行过程中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。但是陈璞、昆仑公司对于逾期竣工并未约定违约金，因此，原审法院对于陈璞要求昆仑公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
原审法院委托评估机构所作的装修工程造价评估报告及异议回复，程序合法，评估价格客观可靠，原审法院予以采信。根据深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对涉案工程的装修工程造价作出《评估报告》及异议回复，涉案工程的已完成工程评估造价汇总为人民币41438.53元。昆仑公司抗辩称陈璞支付的1200元垃圾处理费不是合同中约定的垃圾处理费，系要求昆仑公司将垃圾从小区垃圾站运送到龙岗区垃圾填埋场的运输费用，陈璞于2014年2月18日支付的人民币2000元系护栏与雨棚的材料费，不属于工程款，但均未提供证据予以证明，昆仑公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，陈璞已经向昆仑公司支付了工程款人民币27366元，另陈璞、昆仑公司双方约定尾款2800元于2015年3月31日前付清，故陈璞还需向昆仑公司支付工程款人民币11272.53元（41438.53元—27366元—2800元）。因此，原审法院对于陈璞要求返还装修款人民币13820元的诉讼请求不予支持。对于昆仑公司要求陈璞支付工程款的诉讼请求予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈璞应于判决生效之日起十日内向昆仑公司支付工程款人民币11272.53元；二、驳回陈璞的全部诉讼请求；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币383元，由陈璞负担；反诉费人民币98元，由陈璞负担人民币70元，由昆仑公司负担人民币28元；鉴定费人民币6000元，由陈璞负担人民币4000元，由昆仑公司负担2000元。
陈璞不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、撤销原审判决第一、二项；二、判令昆仑公司向陈璞赔付装修违约金人民币7500元；三、判令昆仑公司向陈璞赔付未完成装修工程的工程款l3820元；四、驳回昆仑公司的全部反诉请求。五、本案一审、二审全部诉讼费用及评估费由昆仑公司承担。上诉理由：一、昆仑公司存在违约行为，无论是依据约定还是法律规定，都应向陈璞支付违约金。陈璞先后向昆仑公司支付了共计27366元工程款，但昆仑公司不仅存在拖延工期的违约行为，还在部分工程项目未动工、部分工程项目只完成部分装修工作的情况下无故中途退场，并明确表示解除合同，不再继续为陈璞进行装修工作。昆仑公司拖延工期及无故停止装修工作的违约行为，不仅造成了陈璞工期延误导致陈璞无法按照预期时间入住，还给陈璞造成了经济损失。为了重新找装修队为昆仑公司收拾残局、完成昆仑公司尚未完成的大量装修工作，陈璞额外支出了10589元的装修费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，昆仑公司的违约行为给陈璞造成了延期入住租金损失及另找装修队装修超额支出装修费的经济损失，昆仑公司应担承担赔偿陈璞经济损失的违约责任。陈璞与昆仑公司约定，昆仑公司应向陈璞支付共计15000元违约金，陈璞从实际损失与违约金相当角度，诉请昆仑公司支付7500元违约金具有事实和法律依据。二、昆仑公司向陈璞收取的工程款数额超出其已完成部分工程的工程款，应将未完成部分工程的工程款退还给陈璞。因昆仑公司不能按照合同约定完成旋转楼梯、全屋推拉门窗安装的装修项目，经双方协商一致，由陈璞自行完成这部分的项目，昆仑公司同意退还陈璞相应工程款5000元，工程款总额由37777元变更为32777元。直至昆仑公司退场时，昆仑公司尚有共计19231元的工程未完成，昆仑公司已完成工程的工程款为13546元，陈璞已向昆仑公司支付了工程款27366元，昆仑公司应将多收取的13820元返还给陈璞。根据陈璞与昆仑公司于2014年3月23日签署的《依山时代B栋2B补充协议》，双方确认截至2014年3月23日，在昆仑公司为陈璞完成全部工程的情况下，陈璞只需向昆仑公司支付7800元的尾款。这份协议是对《装修施工合同》的变更，也恰好证明了昆仑公司因部分工程无法替陈璞完成，愿意减少工程款的情形。三、昆仑公司的反诉请求缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。陈璞并未增加工程量，昆仑公司提交装修图纸，是其单方制作的。在昆仑公司提交报价、双方签署《装修施工合同》之前，装修图纸已经确定，在签署《装修施工合同》之后，装修方案并未作任何变更。昆仑公司诉请陈璞额外支付费用是毫无根据的。并且，昆仑公司为陈璞完成的工程仅占合同约定工程的一小部分，这部分工程均在合同约定的范围内，陈璞无需额外向昆仑公司支付工程款。四、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审诉讼过程中，昆仑公司委托评估公司对工程进行评估，该评估报告评估价格过高，远远高于陈璞与昆仑公司约定的工程总价格，有失客观，陈璞与昆仑公司均对该评估报告持有异议，该评估报告中的单价及总价不能作为本案定案的依据。（二）陈璞与昆仑公司已经签署了书面的《装修施工合同》，对全部工程的总价进行明确约定，已完成工程的价款应按照合同约定的金额计算。（三）双方于2013年12月29日签署的《依山时代陈先生雅居装饰预算书》仅仅是对工程项目进行约定，并对各项工程进行初步估算，预算书上的工程款数额不是最终的工程定价，工程的价款以双方签署在后的《装修施工合同》第1条1.7款约定的工程款数额37777元为准。（四）陈璞不存在违约行为。在工程第三、第四笔款付款期限届满之前，昆仑公司已明确表示毁约并退场。昆仑公司所完成的工作量小于其已收取工程款数额应达到的工作量，陈璞有正当理由不继续支付费用。一审判决将油漆材料入场的时间认定为油漆工入场时间是错误的。根据合同目的，“油漆工进场时”的时间点应该以为刷油漆的工程动工时间点为准，而不是油漆材料进场为准。直至昆仑公司违法解除合同、撤场，装修工程尚未达到油漆工入场的阶段，陈璞并不存在逾期付款的情形。一审判决认为陈璞违约是错误的。五、合同备注部分属于整个装修工程的一部份，该部分工程的工程款，已包含在双方签署的《装修施工合同》第1条1.7款约定的37777元工程总价范围内。六、本案计算已完成工程及未完成工程的价款数额，应根据昆仑公司已完成的工程所占整个工程比例，以双方约定的工程款为基数计算。即使在昆仑公司未与陈璞约定减少工程款的情况下，根据一审查明的事实及评估报告评估的结果，可以看出，昆仑公司已完成的工程只占合同约定整个工程的62.84%，即昆仑公司实际只完成了价款为23739元，而事实上，陈璞已向昆仑公司支付了27366元的工程款，昆仑公司已多收取了陈璞3627元工程款，昆仑公司应将多收取的工程款退还陈璞。
被上诉人昆仑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，涉案双方签订的《某某房补充协议》约定：“全部装修工程还剩余7800元整，双方同意分批支付工程款。尚余工程：1、两个阳光雨棚，付1000元；2、全屋防护网，付1000元；3、雨棚补漏，3个吊顶，付1000元；5、刷墙，付1000元；6、安装，付1000元（第4项横线划除）。尾款2800元，全部完成后一年后，即2015年3月31日前付清。”协议还对剩余工程的时间进度及对应款项支付时间进行了约定。
本院认为，陈璞与昆仑公司签订的《装饰装修工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点是：一、昆仑公司是否应承担逾期完工的违约责任；二、涉案装修工程应以何标准为结算依据。
关于焦点一。根据查明的事实，昆仑公司确未在合同约定的2014年3月31日完成合同约定的全部施工内容，但昆仑公司主张系因陈璞迟延支付工程进度款导致工程延误。陈璞上诉主张，工程并未进展到油漆工进场阶段，故其未支付进度款至涉案工程合同总价款95%并未违反合同约定。根据原审委托评估机构所作评估报告，墙面刷乳胶漆项目工序应为底漆一遍、面漆两遍，现场踏勘记录均为做底漆计算。结合双方补充协议中完成“刷漆”付1000元的约定与评估报告中未完成的面漆两遍价格相当这一事实，以及陈璞称在补充协议签订后，昆仑公司未再继续施工的主张，应可确认至晚在补充协议签订之时，油漆工已经进场并完成部分刷漆工作。但显然，陈璞在此时并未支付工程进度款至合同约定总价款的95%，故原审认定陈璞迟延付款构成违约正确，本院予以确认。双方在履行过程中均存在违约行为，应各自承担相应责任，且双方合同中并未约定逾期完工的违约金，昆仑公司亦不承认就此存在口头约定，故陈璞主张昆仑公司应支付逾期竣工违约金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于焦点二。从《某某房补充协议》约定的内容看，其实质是双方对于涉案工程的一个阶段性结算文件，是双方对于尚未完成的工程范围及尚应支付的相应价款的确认。关于协议签订的时间，双方均认可是在2014年3月下旬。根据补充协议，截至此时，双方确认尚未完成但仍需完成的工程项目有五项，陈璞尚应支付的对应价款为7800元。昆仑公司虽对补充协议内容不予认可，但对补充协议上己方法定代表人ＸＸＸ的签名真实性予以确认。本院认为，补充协议亦是依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。虽然双方对于签订补充协议之后，是否存在继续施工的行为各执一词，但根据该补充协议，至少可以确认双方对于此前完成的工程量及付款进度已经协商一致，不再争议。对照评估报告内容，补充协议所约定项目完成情况如下：1、两个阳光雨棚，已做；2、全屋防护网，已做；3、雨棚补漏、三个吊顶，未做；4、刷墙，未作（整体部分完成，但未完成的面漆两遍价款与补充协议约定的刷漆价款1000元相差无几）；5、安装，涉及安装项目中已完成部分评估价450元。根据上述项目完成情况，补充协议约定的7800元应扣除第3、4项的全部价款及第5项的部分价款，陈璞就涉案工程仍应向昆仑公司支付7800-1000-1000-1000＋450=5250元。其中2800元按补充协议约定应在2015年3月31日前付清，该期限尚未届满，故陈璞应立即向昆仑公司支付的工程款为5250-2800=2450元。原审判决在双方对工程价款已经进行结算的情况下，另行以评估意见作为涉案工程款结算依据于法无据，处理不当，本院予以纠正。
综上，陈璞的上诉理由部分具有事实和法律依据，对其有理的部分本院予以采纳，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决查明事实不清，适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第633号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第633号民事判决第一项为：陈璞应于本判决生效之日起十日内向深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司支付工程款人民币2450元；
三、驳回深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费人民币383元，由陈璞负担；反诉受理费人民币98元，由陈璞负担18元，深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司负担80元；鉴定费人民币6000元，由陈璞负担3000元，深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司负担3000元。二审案件受理费151元，由陈璞负担30元，深圳市昆仑建筑装饰设计工程有限公司负担121元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱裕华
代理审判员 蔡妍婷
代理审判员 唐 毅
二〇一五年三月九日
书 记 员 邹俊辉