北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终10233号
上诉人（原审原告）：兰州智达创诚电子科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路249号兰州大学科技园3楼313-1室。
法定代表人：张宏恩，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：芦新军，甘肃久铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：微软（中国）有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街5号。
法定代表人：柯睿杰（Alain
GillesJosephGrozier），董事长。
委托诉讼代理人：崔满华，北京市高朋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜丽勇，北京市高朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴尔（中国）有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区信息光电园金尚路2388号。
法定代表人：Chenhong
Huang，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓，北京天达共和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川长虹佳华数字技术有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道南段西一巷12号，主要办事机构所在地北京市丰台区西四环南路188号18区26号楼长虹科技大厦九层、十层、十二层。
法定代表人：赵勇，董事长。
委托诉讼代理人：张立新，男，1977年10月31日出生，四川长虹佳华数字科技有限公司职员，住黑龙江省双鸭山市。
委托诉讼代理人：张媛媛，女，1986年3月3日出生，四川长虹佳华数字科技有限公司职员，住辽宁省沈阳市皇姑区。
上诉人兰州智达创诚电子科技有限公司（以下简称兰州智达公司）因与被上诉人微软（中国）有限公司（以下简称微软公司）、被上诉人戴尔（中国）有限公司（以下简称戴尔公司）、被上诉人四川长虹佳华数字技术有限公司（以下简称四川长虹公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第24813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
兰州智达公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判解除兰州智达公司与四川长虹公司2013年12月30日签订的《购销合同》，判决四川长虹公司返还已支付货款757800元，判决微软公司、戴尔公司对此承担连带责任并连带赔偿兰州智达公司商业损失（正常项目利润）113670元；2.判令微软公司、戴尔公司、四川长虹公司负担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误。（1）一审法院将软件购销合同等同于普通货物买卖合同，属于定性错误。首先，兰州智达公司与四川长虹公司2013年12月30日签订的《购销合同》涉及计算机软件，双方签订的不是软件所有权销售合同，而是软件许可使用合同，因此应优先适用知识产权纠纷案件的法律规定。退一步讲，一般货物的买卖也有货物所有权的转移，货物所有权建立在现实的、可见的实物之上，当事人所追求的是物的实用性，而软件权利的买卖或者转让则不同，当事人所追求的是权利本身所体现的利益，尽管作为买卖对象的权利也有一定的载体，但当事人看重的不是该载体本身，而是通过它表现的一定技术以及支配这一技术所带来的利益。因此，如果买卖合同的标的物本身体现着一定的知识产权，除非当事人明确表明，或者法律规定买卖可以影响知识产权，该标的物所体现的知识产权就不移转于买受人，即兰州智达公司并没有也不可能通过支付部分货款的方式得到该软件所有权。此外，《购销合同》第六条第一款规定：“买方未付清全部货款前，卖方始终保留货物的所有权”，即四川长虹公司对该软件进行了所有权保留，据此，该软件所有权截至目前仍归四川长虹公司所有。其次，兰州智达公司2012年起就是微软公司的注册合作伙伴，并于2012年购买了微软公司合作伙伴行动宝盒软件，微软公司授权兰州智达公司可以与潜在的最终用户洽谈和签订合同。兰州智达公司了解到甘肃建投、窑街煤电、白银公司等最终用户的购买意向后，微软公司工作人员即鼓动和误导兰州智达公司提前下单，兰州智达公司遂与四川长虹公司签订《购销合同》，约定四川长虹公司向兰州智达公司销售600套windows8操作系统，最终用户为甘肃建投，类型为许可证。后由于微软公司部门间的不正当竞争，导致甘肃建投取消了对兰州智达公司的采购，转而从另一家供应商处进货，给兰州智达公司造成了损失。再次，由于涉案软件的许可人为微软公司，被许可人为甘肃建投，兰州智达公司与戴尔公司、四川长虹公司均未也不可能取得软件所有权或者使用权，软件使用权只能在微软公司和甘肃建投等最终用户之间发生转移。因此，《购销合同》约定兰州智达公司、四川长虹公司之间的软件购销不符合法律规定，更不可能付诸实施，在最终用户拒收的情况下，兰州智达公司只能退货。而且根据微软软件许可使用条款中关于“许可范围”的约定，该软件只授予使用许可，不允许销售，在微软公司针对客户销售的批量许可只能针对特定客户、针对特定客户的授权不能转售的情况下，兰州智达公司只能向四川长虹公司、戴尔公司、微软公司主张退货。最后，微软公司利用其垄断地位导致合同无法履行，兰州智达公司不是最终用户，却承担了最终用户的责任，兰州智达公司有权请求解除《购销合同》，要求四川长虹公司返还货款和赔偿损失，要求微软公司、戴尔公司承担连带赔偿责任。（2）本案定性为买卖合同纠纷错误，兰州智达公司与微软公司之间的关系应为微软公司利用其垄断地位对兰州智达公司侵权。首先，微软公司滥用市场支配地位，排除、限制竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》的规定。其次，微软公司要求代理商向其下单时，只能通过特定总代理商下单，不能直接从微软公司下单，同时又规定其不面对最终用户销售，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定。再次，微软公司应对其垄断的民事侵权行为承担相应法律责任。微软公司、戴尔公司、四川长虹公司主观上有意思联络，行为上有严密分工，共同实施滥用市场支配地位的行为，导致兰州智达公司权益受损，应承担赔偿责任。2.一审法院判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条以及知识产权法、反垄断法的相关规定，兰州智达公司与戴尔公司、四川长虹公司的连环购销合同关系与兰州智达公司、微软公司的垄断侵权关系是基于同一事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系，微软公司、戴尔公司也并非不是本案当事人，根源还在于微软公司的垄断侵权行为，一审法院应判决微软公司、戴尔公司、四川长虹公司赔偿兰州智达公司的利润损失。3.一审法院判决诉讼费计算错误。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条和《最高人民法院关于印发〈人民法院诉讼收费办法〉的通知》第五条的规定，财产案件根据诉讼请求的金额或价额计算诉讼费，本案的诉讼费应按诉讼请求871470元，为11883元，一审法院却按合同总金额2120808元计算为23766元，违反了上述规定，也侵犯了兰州智达公司的诉讼请求自由权。
微软公司辩称：微软公司同意一审法院判决，请求驳回兰州智达公司的上诉请求。1.微软公司不是本案适格被告。本案案由为买卖合同纠纷，《购销合同》的缔约方为兰州智达公司、四川长虹公司，微软公司和兰州智达公司没有合同关系，不是本案适格被告，其基于《购销合同》针对微软公司的第二、三、四项诉讼请求均无合同依据，不应得到支持。2.兰州智达公司关于解除《购销合同》的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。兰州智达公司确认“导致甘肃建投将集团采购变更为分子公司采购，对兰州智达公司已经采购的600套微软window8操作系统产品不予收货”，又称“四川长虹公司对该软件进行了所有权保留”，显然自相矛盾。本案《购销合同》依法成立并已实际履行，应当得到保护。兰州智达公司关于合同解除的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形，也不具有《购销合同》约定的情形，依法应予驳回。3.兰州智达公司称微软公司“不正当竞争行为、垄断地位、重大过错”导致合同不能履行，其因此受到损失，但未提供证据证明符合《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条的规定。首先，兰州智达公司在一审中提起的是合同解除之诉，不是垄断行为侵权之诉；本案案由是买卖合同纠纷，不是垄断纠纷；垄断纠纷一审由中级人民法院管辖，本案也不符合管辖规定。其次，兰州智达公司没有界定相关市场。再次，兰州智达公司没有举证证明微软公司在相关市场是否具有支配地位。另外，微软公司并未指定最终用户和任何人进行交易，兰州智达公司有选择和不选择采购软件产品的自由，最终用户也可以选择和哪家经销商采购的自由。最后，兰州智达公司作为经销商，应当自行承担其决策与经营的商业风险。按照其陈述，在下游用户未确认是否购买的情况下，兰州智达公司就进行采购，商业风险应当自行承担。4.兰州智达公司主张的所有权保留没有任何法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，但本案和所有权保留没有任何关系。
戴尔公司辩称：戴尔公司同意一审法院判决，请求驳回兰州智达公司的上诉请求。1.戴尔公司和兰州智达公司没有任何合同关系，兰州智达公司向戴尔公司主张权利没有依据。戴尔公司的产品是卖给四川长虹公司，由四川长虹公司卖给兰州智达公司，戴尔公司和兰州智达公司之间没有任何合同关系。在一审诉讼过程中兰州智达公司要求戴尔公司、微软公司承担连带责任，没有法律依据。2.微软公司、戴尔公司、四川长虹公司的合同已经履行完毕，货物交付、货款支付均已经履行完毕，并且没有瑕疵和争议。3.四川长虹公司和兰州智达公司之间的合同也已履行完毕，四川长虹公司已向兰州智达公司交付软件产品，兰州智达公司也已收到，兰州智达公司还欠付一部分货款。从目前履行情况看，四川长虹公司不同意协商解除其和兰州智达公司之间的买卖合同，兰州智达公司要求解除不具备法定或约定的条件。4.本案纠纷之所以发生是兰州智达公司自身商业判断失误所致，其向微软公司、戴尔公司、四川长虹公司主张损失没有依据。兰州智达公司在未与甘肃建投签订合同的情况下，就向四川长虹公司订货，所以产生了损失，与微软公司、戴尔公司、四川长虹公司没有任何关系。5.本案是买卖合同纠纷，买卖合同就是指兰州智达公司和四川长虹公司之间的买卖合同，兰州智达公司主张垄断是另外的法律关系，应该另案处理。
四川长虹公司辩称：四川长虹公司同意一审法院判决，请求驳回兰州智达公司的上诉请求。四川长虹公司认为其与兰州智达公司之间是独立的买卖合同，四川长虹公司在合同履行过程中已按约交付了全部货物，没有任何违约行为，兰州智达公司要求解除合同没有法律依据。兰州智达公司与四川长虹公司之间是一次性的销售合同，兰州智达公司不能因未销售出去就向四川长虹公司主张损失。
兰州智达公司向一审法院起诉请求：1.判决解除兰州智达公司与四川长虹公司2013年12月30日签订的《购销合同》；2.判决四川长虹公司立即向兰州智达公司返还已支付货款757800元，判决微软公司、戴尔公司对此承担连带责任；3.判令微软公司、戴尔公司、四川长虹公司连带赔偿兰州智达公司商业损失（正常项目利润）113670元。
一审法院认定事实：2013年12月30日，买方单位兰州智达公司与卖方单位四川长虹公司签订《购销合同》，约定兰州智达公司向四川长虹公司购买软件CSMS-
DLAR021-10283OfficeStd2013CHNSMVL250套、单价2485元、金额621250元，软件CS
MS-DLARFQC-06493Winpro8MVLLegalizationGetGenuine150套、单价1298元、金额194700元，软件CS
MS-DLARFQC-06493Winpro8MVLLegalizationGetGenuine400套、单价1250元、金额500000元，软件CS
MS-DLARP73-06304WinSvrStd2012R2CHNSMVL2Proc6套、单价5893元、金额35358元，软件CSMS-
DLARR18-04317WinSvrCAL
2012CHNSMVLDvcCAL60套、单价195元、金额11700元，软件CSMicrosoftFQC-08146WinPro8.1
CHNSOLPNL600套，单价1263元、金额757
800元，金额合计2120808元。交货地址为兰州市城关区东岗西路249号兰州大学科技园3楼313-1室，交货方式为厂商直发客户。该合同另对验收、结算方式、品质服务、货物所有权、纠纷处理等进行了约定。
一审庭审中，兰州智达公司认可已收到《购销合同》约定的货物，陈述《购销合同》包含甘肃建投、窑街煤电、白银公司3个项目，采购产品一致，所以合在一起，其中甘肃建投是757800元、窑街煤电是567450元、白银公司是795558元，白银公司系正常交货，窑街煤电已经退货，所以本案诉讼请求仅为合同中关于甘肃建投的部分，共计757800元。四川长虹公司主张系因兰州智达公司欠款所以将产品收回，认为退货是其权利处分，并非法定或约定义务。兰州智达公司认可其与甘肃建投无正式合同，认可四川长虹公司在履约过程中无违约行为。兰州智达公司申请证人程×出庭作证，程×陈述：“2010年我为微软服务，开始是服务外包，就是给其做工作，但没有合同。2013年因我业绩好，我成为微软正式员工，签订正式劳动合同。因为之前甘肃企业正版化，国家也有要求，我和甘肃国资委沟通，甘肃国资委在推进正版化工作，他们就和我们沟通，建立相应平台，他们推荐6家代理商做正版化的工作。2012年，甘肃省就开始正版化公司。后来甘肃国资委定了4家定点试点企业，甘肃建投、窑街煤电等，要求其2013年底完成正版化。当时，我们公司有考核，告诉我们这个时间下单，会有商业上优惠，我向几家代理告知。兰州智达公司后来就找我们，告知已与客户沟通可以下单。兰州智达公司后来就找了戴尔公司，但戴尔公司要求全款，要求有垫资平台全款付款。2014年初过年后，兰州智达公司找我，说微软公司有其他部门来拿我们自己的业务，甘肃建投项目、窑街说我们提供的产品不符合要求，他们觉得一个号码不可以，还有价格因素。我就向公司反映，找到给号码的部门，部门答复要有多个号，只能先退货，针对这个问题，我和甘肃国资委反映，还专门开会解决这个问题。在这个会议上，我找到我们的领导、张同利，一起沟通解决问题，国资委版权局要求不能盗版，100%解决正版化问题，但张同利却说可以采用分子公司购买分时分步解决，所以客户觉得可以采用更便宜方式完成，所以放弃了集团正版化的方式，采用了分子公司采购。所以我告诉兰州智达公司，只能退货，告诉其相应的程序，做了甘肃建投、窑街煤电的退货，后来窑街的退货成功了，但甘肃建投没有退货成功。”微软公司、戴尔公司、四川长虹公司均不认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，兰州智达公司与四川长虹公司签订《购销合同》，约定兰州智达公司向四川长虹公司购买软件。现兰州智达公司主张该合同共包含甘肃建投、窑街煤电、白银公司3个项目，白银公司项目兰州智达公司已经交货，窑街煤电项目已经退货，仅余甘建投资集团项目共计757800元未予退货，因此诉至法院，要求解除《购销合同》、返还757800元货款并赔偿损失。但兰州智达公司与微软公司、戴尔公司之间并无合同关系，兰州智达公司亦认可四川长虹公司已经按照《购销合同》约定交付货物，认可四川长虹公司在履约过程中无违约行为，其关于因微软公司的不正当竞争行为导致其损失的主张亦缺乏依据。因此，对兰州智达公司的诉讼请求法院不予支持。判决：驳回兰州智达创诚电子科技有限公司的诉讼请求。
二审中，兰州智达公司提交来源于微软公司官方网站的《Microsoft使用条款》，证明微软公司规定软件使用人只能是最终用户，不能是中间商、代理商，兰州智达公司与四川长虹公司交易的是法律上的许可使用权，只能由被许可人自己使用，不能再次转售、出租。微软公司认为该证据不是兰州智达公司在一审期间无法取得的证据，不同意作为新证据使用，亦不认可真实性，且上述使用条款是微软公司官方网站的使用条款，不是软件的使用条款。戴尔公司认为该证据不是兰州智达公司在一审期间无法取得的证据，不同意作为新证据使用，亦不认可真实性、关联性。四川长虹公司认为该证据不是兰州智达公司在一审期间无法取得的证据，不同意作为新证据使用，不认可真实性，且认为与本案诉争的买卖合同关系无关。
兰州智达公司在本院庭审中述称：兰州智达公司与四川长虹公司订立《购销合同》前，已向微软公司告知600套CSMicrosoftFQC-08146WinPro8.1CHNS
OLPNL软件的最终使用人是甘肃建投，四川长虹公司述称对此不清楚，但兰州智达公司与其签订的《购销合同》中并未记载上述软件最终使用人为甘肃建投。
本院认为，本案的争议焦点为：《购销合同》是否应当归于解除，微软公司、戴尔公司是否应承担连带责任，以及本案诉讼费用收取是否错误。兰州智达公司与四川长虹公司于2013年12月30日签订《购销合同》，约定兰州智达公司向四川长虹公司购买价值2120808元的6种软件，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据已查明的事实，兰州智达公司于2014年1月13日向四川长虹公司出具《到货确认函》，确认其截止2014年1月13日已收到《购销合同》项下包括600套CSMicrosoftFQC-08146WinPro8.1CHNS
OLPNL在内的全部软件，且与四川长虹公司就其他5种软件未发生争议。因此，四川长虹公司在《购销合同》项下的供货义务已经完成，兰州智达公司上诉请求解除合同，缺乏事实和法律依据。兰州智达公司上诉主张其与四川长虹公司诉争的600套CSMicrosoftFQC-08146WinPro8.1CHNS
OLPNL软件最终使用人为甘肃建投，但其未提交证据证明其已将该事实告知四川长虹公司，亦未提交证据证明甘肃建投无法使用上述软件，故对于其要求解除《购销合同》、四川长虹公司返还上述软件价款757800元的上诉请求，本院不予支持。兰州智达公司上诉主张微软公司、戴尔公司因其垄断行为应承担连带责任，但与兰州智达公司存在买卖合同关系的仅有四川长虹公司，兰州智达公司的该项上诉主张亦与其和四川长虹公司之间的买卖合同关系无关，且其未提交证据证明微软公司、戴尔公司存在垄断行为，以及兰州智达公司因微软公司、戴尔公司的垄断行为产生了损失，故对其该项上诉主张，本院不予采信。关于本案诉讼费用收取是否错误。根据《诉讼费交纳办法》第十三条之规定，财产案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按比例分段累计交纳。本案中，兰州智达公司诉讼请求和上诉请求均包括解除《购销合同》，《购销合同》总金额为2120808元，法院据此收取诉讼费用和上诉费用，并无不当。
综上所述，兰州智达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23766元，由兰州智达创诚电子科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐旭超
审 判 员 周 维
代理审判员
杨琳琳
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 贾珊珊