江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淮中民仲审字第00008号
申请人（仲裁申请人、仲裁反请求被申请人）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人王金玲，江苏司北律师事务所律师。
被申请人（仲裁被申请人、仲裁反请求申请人）淮安市飞翔城镇建设开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路16号。
法定代表人张宇，该公司董事长。
委托代理人赵志恭。
申请人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）与被申请人淮安市飞翔城镇建设开发有限公司（以下简称飞翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2015年2月12日作出（2013）淮仲裁字第30号裁决书，申请人二建公司不服，向本院申请撤销该裁决书。本院于2015年3月4日立案受理后，于2015年4月7日组织双方进行了听证。二建公司的委托代理人王金玲、飞翔公司的委托代理人赵志恭参加听证。本案现已审查终结。
仲裁庭经审理查明：二建公司（承包人）与飞翔公司（发包人）于2010年11月9日签订了《建设工程施工合同》，该合同于2011年2月21日在淮安市建筑工程管理局备案。该合同约定，被申请人飞翔公司将其开发的淮安市十排房花苑1-4号楼“土建、水电（不含排污等附属工程）”发包给申请人二建公司，合同价款为一千七百二十四万三千七百八十五元七角五分，合同价款采用固定价格合同方式确定，双方在合同中还对工期、工程款支付、违约责任等予以约定。
2011年1月30日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订《十排房花苑1-4#楼补充协议》（以下简称补充协议）约定：招标价及合同所签价格不作为竣工后双方结算依据，竣工后工程款按实计算，材料市场价按施工期间造价管理中参考价计算；将乙方全垫资改为垫资50%，对不垫资部分，改为按进度付款，将乙方承诺的总价下浮11%改成总价下浮8%；关于履约保证金，考虑到乙方资金可能有困难，可以缓交，在乙方第一次付工程款时抵扣工程款，互相做手续；双方还对付款时间、双方在项目中的股份等其他事项作出了约定。
费成林于2011年1月31日出具《承诺书》，内容是“本人承诺：1、2011年2月24号前办妥十排房1-4#楼施工许可证所有手续并缴清施工方应缴所有费用。2、建设方所付100万元及施工方应交履约保证金70万元以付1#2#楼一期工程款110万元、1#2#楼二期工程款60万元名义开具收款收据加盖盐城二建财务章”。同日，费成林出具《收条》，内容为“收到1#、2#一期工程进度款壹佰壹拾万元（1100000元）。1#、2#工程进度款陆拾万元（600000元）”。该履约保证金的处理方法，符合补充协议“可以缓交，在乙方第一次付工程款时抵扣工程款，互相做手续”的约定。此后，费成林多次以施工方身份与被申请人飞翔公司结算工程进度款。1#－4#楼工程竣工后，申请人二建公司制作了淮安市十排房1#楼（决）、淮安市十排房2#楼（决）、淮安市十排房3#楼（决）、淮安市十排房4#楼（决）四份《工程造价结算书》，均按照补充协议约定在按实结算基础上让利8%。
仲裁庭根据案件审理的需要和当事人的申请，依法委托了江苏永勤工程管理有限公司对涉案工程的造价进行了司法鉴定，被申请人二建公司于2014年1月8日支付给江苏永勤工程管理有限公司30000元的司法鉴定费。江苏永勤工程管理有限公司分别于2014年1月6日、2014年3月6日作出永勤鉴定（2014）001《工程造价司法鉴定报告》、永勤鉴定（2014）001号（补充）《关于淮安市十排房花苑1#-4#楼主体及附属工程造价鉴定报告（补充）》，双方当事人均在仲裁庭规定的时限内提出书面意见。2014年3月24日仲裁庭第二次开庭审理本案，鉴定人到庭接受了双方当事人的质询。2014年5月29日，首席仲裁员组织鉴定人、双方当事人的代理人到工程现场，就相关问题进行了进一步核实。江苏永勤工程管理有限公司于2014年7月31日作出《关于“十排房花苑小区”合同纠纷一案鉴定开庭质证意见、对账、现场勘验情况汇总说明》。2014年9月26日、12月10日仲裁庭再次开庭审理本案，鉴定人到庭接受了双方当事人的质询并对有关问题作出说明。江苏永勤工程管理有限公司以永勤鉴定（2014）001《工程造价司法鉴定报告》、永勤鉴定（2014）001号（补充）《关于淮安市十排房花苑1#-4#楼主体及附属工程造价鉴定报告（补充）》作出的鉴定意见为：按实结算造价为20485187.44元，按补充协议结算造价为18846065.25元，按合同结算造价为20385312.88元。《关于“十排房花苑小区”合同纠纷一案鉴定开庭质证意见、对账、现场勘验情况汇总说明》对按实结算的造价调减103903.75元，对按补充协议结算的造价调减98621.85元。
2014年12月10日仲裁庭第四次开庭审理本案后，江苏永勤工程管理有限公司根据仲裁庭要求，作出《2014年12月10日开庭后十排房1#、2#、3#楼主体人工费调整一览表》，其结论为如按实结算调减116136.32元，如按补充协议结算调减106870.25元。2014年12月22日，首席仲裁员组织双方当事人对江苏永勤工程管理有限公司作出的上述鉴定意见进行了质证。
关于涉案工程造价，按照申请人二建公司制作的四份《工程造价结算书》计算，1#－4#楼工程造价约为1741.09277万元。江苏永勤工程管理有限公司出具的永勤鉴定（2014）001《工程造价司法鉴定报告》显示，1#－4#楼工程造价按补充协议计算约为1750.238293万元。申请人二建公司最终结算报价与江苏永勤工程管理有限公司按补充协议作出的鉴定意见基本相当。
仲裁庭认为，申请人二建公司与被申请人飞翔公司于2010年11月9日签订了《建设工程施工合同》，约定了仲裁管辖。该合同约定的工程内容仅限于1-4号楼土建、水电（不含排污等附属工程），因此十排房花苑的附属工程纠纷不属于双方约定的仲裁范围。申请人二建公司与被申请人飞翔公司签订的《建设工程施工合同》，依法经过招投标程序，合同签订后，于2011年2月21日在淮安市建筑工程管理局备案。该合同不违反《中华人民共和国合同法》和其他法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同。
2011年1月30日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订补充协议，关于工程价款的计价方式、垫资比例、付款进度、履约保证金的支付数额和支付时间与方式等作出了与备案合同不一致的约定。根据私权自治和缔约自由的民法原理，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，补充协议能否作为确定双方权利义务的合同文件，关键在于补充协议是否是双方当事人的真实意思表示。虽然《建设工程施工合同》的承包人是申请人二建公司，但费成林是该工程的实际施工人。补充协议签订后，申请人二建公司关于履约保证金的支付，是按照补充协议约定的数额和支付方式，由费成林与被申请人飞翔公司办理相关手续；1#－4#楼工程竣工后，申请人二建公司制作的淮安市十排房1#楼（决）等四份《工程造价结算书》，也是按补充协议约定的结算方式，足以说明，申请人二建公司和被申请人飞翔公司所履行的合同文本是补充协议，补充协议是双方当事人合意的结果，体现了双方当事人的真实意思，也是双方当事人实际履行的合同文件，且不违背合同法的公平原则，应作为本案认定工程造价的有效合同文件。
根据江苏永勤工程管理有限公司出具的永勤鉴定（2014）001《工程造价司法鉴定报告》、永勤鉴定（2014）001号（补充）《关于淮安市十排房花苑1#-4#楼主体及附属工程造价鉴定报告（补充）》、《关于“十排房花苑小区”合同纠纷一案鉴定开庭质证意见、对账、现场勘验情况汇总说明》及《2014年12月10日开庭后十排房1#、2#、3#楼主体人工费调整一览表》，确定本案争议工程十排房花苑1#-4#楼土建和安装（不含附属工程）”的造价为17595345.86＋（82494.61-73128.4-5509.10）＋（13947.14-12000-33697.63-27429.87-20000-5132.59-3000-6925.62）－106870.25＝17398094.15元。
在施工合同履行过程中，张其标以被申请人飞翔公司的名义参与开发项目的管理，费成林以申请人二建公司的名义参与合同文件的签订、施工管理和结算，是工程的实际施工人。费成林以申请人二建公司名义，或以自己名义，接受的被申请人飞翔公司支付的工程款，或被申请人飞翔公司借款，或张其标的借款，均应视为被申请人飞翔公司已支付的工程款。
被申请人飞翔公司主张2011年1月30日付款170万元，仲裁庭认为，其中含有被申请人二建公司应付的履约保证金70万元。该笔款项，被申请人飞翔公司没有支付现款给申请人二建公司，申请人二建公司也没有支付履约保证金现款给被申请人飞翔公司，双方是以应付的保证金和应付工程款相互抵账。因该项目已实际投入使用，申请人二建公司已履行合同，根据履约保证金的用途和合同约定的返还条件，被申请人飞翔公司即使收取了履约保证金现款，也应该返还给申请人二建公司。因此，是否将70万元计入已付工程款已无实际意义。
被申请人飞翔公司主张2011年2月18日淮安市城市建设收费中心收取的31938元的散装水泥专项资金应由申请人二建公司缴付，该款项应属已付工程款。根据《江苏省散装水泥促进条例》及其他关于散装水泥的规范性文件规定，散装水泥专项资金应由建设单位缴纳，在工程结束后可以根据文件规定办理清算手续。因此，散装水泥专项资金应由被申请人飞翔公司缴付，被申请人飞翔公司关于散装水泥专项资金属于已付工程款的主张不能成立。被申请人飞翔公司应根据上述文件的规定到有关部门办理清算手续，在办理清算手续过程中，如因申请人二建公司不提供有关手续而导致清算手续办理不了的，则被申请人飞翔公司可依法另行主张。
被申请人飞翔公司主张2011年2月18日淮安市城市建设收费中心收取的建筑施工安全监督管理费13975元，是其为申请人二建公司垫付，应计入已付工程款。申请人二建公司认为，该费用与其无关，说明该费用不是申请人二建公司缴付。根据《江苏省建筑安全监督管理费征收管理办法》的规定，建筑安全监督管理费的缴费主体是建筑企业，且淮安市城市建设收费中心出具的票据反应，申请人二建公司也是缴费人。因此，对被申请人飞翔公司该主张予以支持。
被申请人飞翔公司主张2011年11月26日淮安市建筑工程检测中心有限公司收取的40700元检测费系其为申请人二建公司代付，应计入已付工程款。根据《江苏省建筑工程质量检测管理实施细则》的规定，建设工程质量检测由工程项目建设单位委托，且淮安市建筑工程检测中心有限公司出具的发票记载付款人也是被申请人飞翔公司。因此，对被申请人飞翔公司该主张不予支持。
被申请人飞翔公司主张2012年4月12日代付的500000元质量保证金应计入已付工程款。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。施工合同专项条款第26条约定“留5%（审计价）保修金在保修期满后结算”，补充协议第2条也约定“资料齐全后付至95%，余款保修期满后一次性付清”，此处所约定的5%或“余款”，即为质量保证金（保修金）。被申请人飞翔公司主张500000元质量保证金已缴付到有关部门，但其未提供这方面证据予以证实，已提供的证据证明该款项的付款人和收款人均为被申请人飞翔公司，说明该款项是被申请人飞翔公司对十排房花苑项目的内部质量控制手段，申请人二建公司应承担的工程质量担保责任仍应根据前述有关合同条款的约定。因此，对被申请人飞翔公司的该项主张，仲裁庭难以支持。
被申请人飞翔公司主张2012年6月26日清河区环保局收取的22000元排污费应该由申请人二建公司支付。根据建设工程排污费管理的规范性文件规定，排污费的缴付主体是建筑企业。因此，对被申请人飞翔公司的该项主张予以支持。
鉴于上述意见，仲裁庭经评议确定，被申请人飞翔公司已支付的工程款为：申请人二建公司认可的13400000＋1000000（600000＋1100000-700000）＋13975＋费成林出具收条和借条的1300000（300000＋500000＋300000＋200000）＋22000=15735975元。
施工合同第26条约定工程竣工合格后支付到合同价的85%，资料齐全结算审计后付至结算审计价的95%；补充协议第2条约定竣工验收交付后付至85%，资料齐全后付至95%。
虽然双方当事人在验收时间和交付使用时间问题上各执一词，但被申请人飞翔公司已实际使用该工程，应该认定工程已实际交付使用。在2013年4月28日庭审中，被申请人飞翔公司答辩时提出“由于申请人没有提供道路备案资料，导致被申请人有三套住房被住建局封存，无法出售”，而道路等附属工程并未纳入本案仲裁范围，因此道路备案资料是否移交给被申请人飞翔公司，不影响本案有关事实的认定。关于十排房花苑1#-4#楼土建和安装（不含附属工程）应付工程款的确定，仲裁庭认为，被申请人飞翔公司应支付的工程进度款应达到工程总价款的95%，即17398094.15元×95%＝16528189.44元。截止2012年8月20日，被申请人飞翔公司已付工程款15735975元。因此，仲裁庭认为，申请人二建公司要求被申请人飞翔公司支付6102000元尚欠工程款的部分请求成立，即被申请人飞翔公司应付给申请人二建公司16528189.44元－15735975元＝792214.44元。
关于施工合同之专用条款第26条约定的基础验收合格、主体完成、主体验收合格和补充协议第2条约定的基础完成、二层完成、四层完成、主体完成、竣工验收交付的时间节点，申请人二建公司和被申请人飞翔公司均有举证义务，但，在庭审中，申请人二建公司未能提供应支付进度款时间节点的充分证据，以证明被申请人飞翔公司延期支付工程款。被申请人飞翔公司也未能提供充分证据以证明自己一方已按补充协议约定的时间节点足额支付进度款。因此，关于被申请人飞翔公司是否延期支付工程款及工期延长的责任主体是哪一方，在现有证据情况下无法认定。对申请人二建公司关于延期付款利息的主张和被申请人飞翔公司关于工期延误违约金的仲裁反请求，均难以支持。
仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，裁决如下：一、被申请人飞翔公司在2015年2月28日前支付792214.44元给申请人二建公司；二、驳回申请人二建公司其他仲裁请求；三、驳回被申请人飞翔公司要求申请人二建公司赔偿损失200000元及支付工期延误违约金925000元的仲裁反请求。
申请人二建公司不服该仲裁裁决，向本院申请撤销该裁决，其理由为：裁决的事项超出仲裁协议的范围；仲裁的程序违反法定程序；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为。
被申请人飞翔公司答辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，故应当驳回申请人的申请。
申请人二建公司为证明其主张提供了建设工程规划核实意见、淮安市房屋建筑和市政基础实施工程竣工验收备案证书、关于十排房花苑交付使用备案的通知、情况说明、地质勘探资料、照片、工程造价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、检测报告以及本案仲裁时形成的庭审笔录、质证笔录、谈话笔录、代理词等书证，用以证明以下事项：仲裁庭开庭审理中，直接向非本案当事人或证人的费成林询问有关案情，属于程序违法；被申请人通过向仲裁庭作虚假陈述和向仲裁庭隐瞒足以影响公正裁决的证据，导致申请人主张的逾期支付工程款的利息请求未被仲裁支持；仲裁庭未将申请人提交的40页涉及造价的证据材料交给鉴定单位人员现场核实，故意向鉴定单位隐瞒前述证据。
被申请人飞翔公司质证称：对于建设工程规划核实意见、淮安市房屋建筑和市政基础实施工程竣工验收备案证书、关于十排房花苑交付使用备案的通知、以及本案仲裁时形成的庭审笔录、质证笔录、谈话笔录、代理词的真实性无异议，对上述证据的关联性有异议；对于情况说明、地质勘探资料、照片、工程造价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、检测报告等证据材料，质证意见为：1、该份证据系复印件，对方应当提供原件。2、该份证据系对方单方制作，没有我方签字。3、与本案无关联性。
另外，申请人二建公司向本院陈述仲裁庭超范围仲裁，理由为仲裁裁决书内容显示：仲裁庭将不是本案双方当事人签订的补充协议作为认定本案双方当事人的权利义务的依据；将不是本案双方当事人的费成林直接认定为涉案工程的实际施工人以确定申请人与费用林之间的权利义务关系；将不是本案双方当事人之间的高达130万元个人借款往来纳入仲裁范围，计入已付工程款。
本院认为：依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人认为裁决的事项不属于仲裁协议的范围、仲裁程序违反法定程序、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的、以及仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，其有权申请撤销裁决，但应当提供证据予以证明。
一、关于申请人二建公司主张的裁决的事项不属于仲裁协议的范围，本院认为：对于涉案工程，即淮安市十排房花苑1-4号楼土建、水电工程（不含排污等附属工程），本案双方当事人达成仲裁协议约定：“合同履行过程中发生的争议，协商不成的，提交淮安仲裁委员会仲裁”。淮安仲裁委员会于2015年2月12日作出的（2013）淮仲裁字第30号仲裁裁决对于涉案工程的工程款、损失、利息以及违约金等作出了裁决，没有超出仲裁协议的范围。至于申请人二建公司所主张的仲裁庭超范围仲裁的理由，本院认为，该理由属于仲裁委对于案件事实作出的认定，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的人民法院应当撤销仲裁裁决的情形，不属于本院审查范围。
二、关于申请人二建公司主张的仲裁程序违反法定程序，其理由包括：仲裁庭开庭审理中直接向费成林询问有关案情、仲裁庭允许申请人委托三名委托代理人参加仲裁庭审理程序、仲裁审理超过仲裁审限以及仲裁庭故意向鉴定单位隐瞒证据材料。本院认为，《淮安仲裁委员会仲裁暂行规则》规定：仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据；当事人可以委托1到2名仲裁代理人进行仲裁，当事人认为有必要，经仲裁庭同意，可以适当增加代理人的人数。本案中，仲裁庭在开庭审理过程中，直接对费成林询问有关事实的行为属于仲裁庭依法行使职权行为，不属于程序违法，仲裁庭允许申请人委托三名代理人参加仲裁亦不违反法定程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释规定，第规定的“违反法定程序”，是指违反规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。关于本案审理期限，由于本案客观存在鉴定期间与和解期间，且本案分别于2013年4月28日、2014年3月24日、2014年9月26日、2014年12月10日四次进行了开庭审理，鉴定单位对于鉴定意见也多次听取意见并进行调整，审理期限较长实属难免，因此，该审理期限较长问题并不构成上述司法解释规定的“违反规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”，因此，对于申请人以此理由申请撤销仲裁裁决的请求，本院不予采纳。
对于申请人二建公司主张的仲裁庭未将申请人提交的40页涉及造价的证据材料交给鉴定单位人员现场核实，故意向本案造价鉴定单位隐瞒前述证据，涉嫌故意隐匿该组证据，本院认为，《淮安仲裁委员会仲裁暂行规则》规定，仲裁庭有权要求当事人，当事人也有义务向鉴定人提供或出示鉴定所需的任何文件、资料、财产或其他物品。当事人与鉴定人之间就鉴定所需的文件、资料、财产或其他物品是否与案件有关有争议的，由仲裁庭作出决定。因此，本案中向鉴定单位提交材料的义务在申请人二建公司，如二建公司未将该证据提交鉴定单位，后果应由其自行负担。况且，申请人二建公司向本院提供的证据显示，2014年9月26日仲裁庭审中，申请人当庭对最终鉴定意见进行了质证，并补充提交了对于漏算部分的书面意见和相关材料，而此时鉴定人正在庭审中接受双方当事人的质询，因此，不存在仲裁庭向鉴定单位隐匿该组证据的行为。
三、关于申请人二建公司主张的对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，本院认为，本案中，依据《淮安仲裁委员会仲裁暂行规则》，当事人对自已的主张承担举证责任。当事人未能在规定的期限内提交证据，或者虽提交证据但不能证明其主张的，负有举证责任的当事人承担因此产生的不利后果。因此，在仲裁程序中，申请人二建公司对于其主张的被申请人飞翔公司逾期付款事实负有举证责任，并应当承担举证不能的法律后果。而由于其在仲裁委未能提供应支付进度款时间节点的充分证据，无法证明被申请人飞翔公司延期支付工程款，致使其在仲裁申请中延期付款利息的请求未获支持，故本案中不存在《中华人民共和国仲裁法》规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形。
四、关于申请人二建公司主张的仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为，因申请人未能提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：
驳回申请人江苏盐城二建集团有限公司要求撤销淮安仲裁委员会（2013）淮仲裁字第30号裁决书的申请。
案件受理费400元，由申请人江苏盐城二建集团有限公司负担。
审 判 长 孙晓明
代理审判员 孙 坚
代理审判员 刘玉娟
二〇一五年四月十六日
书 记 员 孙志丹