福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第139号
上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司厦门分行。
负责人叶向峰，行长。
委托代理人刘鹭华、孙纪东，福建天翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈丽真，女，1967年3月24日出生，汉族。
委托代理人朱瑞路，上海明泰（厦门）律师事务所律师。
委托代理人余志良，上海明泰（厦门）律师事务所律师实习律师。
原审被告董向艺，男，1963年5月29日出生，汉族。
上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（下称兴业厦门分行）、陈丽真因与原审被告董向艺借款合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第2046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
兴业厦门分行向原审法院起诉，请求判令解除兴业厦门分行与董向艺、陈丽真签订的编号为借字121201646610000《个人授信额度借款合同》；董向艺、陈丽真向兴业厦门分行偿还本金140万元、利息46346.32元及罚息1160.19元（利息、罚息暂计至2014年1月6日，以后按照借款合同约定的借款利率上浮50%计至实际还款日止）；若董向艺、陈丽真未清偿上述债务，则兴业厦门分行有权请求人民法院依法以折价、拍卖或变卖等方式处分董向艺、陈丽真提供的抵押物（址在厦门市集美区日东路11号之二601室、厦门市思明区禾祥东路172号803室的房产），并有权以处置所得价款优先受偿；董向艺、陈丽真承担兴业厦门分行为实现债权而支付的律师费45950元；董向艺、陈丽真承担本案全部诉讼费用及保全费5000元。
原审判决查明，2012年3月7日，兴业厦门分行与董向艺签订了一份合同编号为“借字121201646610000”的《个人授信额度借款合同》及一份合同编号为“抵字121201646610000”的《个人借款最高额抵押合同》，约定兴业厦门分行向董向艺提供额度授信最高本金限额140万元，授信有效期为60个月，自2012年3月7日起至2017年3月7日止。若董向艺未按合同约定偿还借款本息，兴业厦门分行有权解除合同，宣布其额度项下全部或部分债务提前届满并要求其清偿到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，要求其承担兴业厦门分行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）并赔偿其他损失。同时，合同约定以位于厦门市集美区日东路11号之二601室、厦门市思明区禾祥东路172号803室的房产为上述《个人授信额度借款合同》项下债务提供抵押担保；抵押额度有效期为60个月，自2012年3月7日起至2017年3月7日止；抵押担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、兴业厦门分行实现债权的费用等。上述房产均向厦门市国土资源与房产管理局办理了抵押登记手续。在上述《个人授信额度借款合同》的“共同债务人”处及《个人借款最高额抵押合同》的“抵押人”处均签有“陈丽真”字样。
2013年3月22日，基于上述《个人授信额度借款合同》和《个人借款最高额抵押合同》，兴业厦门分行与董向艺签订了一份合同编号为“借字121305758601000”的《个人经营借款合同》，约定兴业厦门分行向董向艺提供借款140万元，借款期限为12个月，借款期限起止日期以借款借据中的记载为准。借款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮30%；借款期限在一年以内的（含一年），则按上述利率执行，不分段计息。借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮50%。还款方式为分期付息、到期一次性归还本金，自借款发放次月起每个公历月的22日及借款到期日为还款日。该《个人经营借款合同》的“共同债务人”处亦签有“陈丽真”字样。
上述合同签订后，兴业厦门分行于2013年4月2日依约发放了贷款140万元，借款期限自2013年4月2日起至2014年4月2日。但董向艺未依约足额还款，截至2014年1月6日，尚欠兴业厦门分行借款本金140万元、利息46346.32元、罚息1160.19元。借款期限届满后，董向艺亦未依约足额还本付息。兴业厦门分行遂诉至原审法院，并为此支付了律师费45950元。
案件审理过程中，经兴业厦门分行申请，原审法院依法作出（2014）思民保字第143号民事裁定书，裁定查封、冻结董向艺、陈丽真价值1493456.51元的存款或等值财产。兴业厦门分行为此支付了财产保全费5000元。
另查，2013年12月24日，原审法院受理了（2014）思民初字第379号陈丽真诉兴业厦门分行、第三人董向艺确认合同无效纠纷一案，陈丽真诉请判令确认上述《个人借款最高额抵押合同》无效、确认兴业厦门分行依据该合同设立的抵押权无效。在该案审理过程中，原审法院依陈丽真的申请，依法委托福建历思司法鉴定所对上述《个人授信额度借款合同》及《个人借款最高额抵押合同》中“陈丽真”的签字与陈丽真的签名笔迹是否为同一人所写进行鉴定。福建历思司法鉴定所作出闽历思司鉴所（2014）文鉴字第15号《福建历思司法鉴定所文书司法鉴定意见书》，认为上述《个人授信额度借款合同》及《个人借款最高额抵押合同》中“陈丽真”的签字与陈丽真的签名笔迹不是同一人所写。兴业厦门分行在庭审中还确认，上述《个人经营借款合同》中“陈丽真”字样非陈丽真所签。
又查，董向艺、陈丽真于1988年7月6日登记结婚，2013年9月10日登记离婚。位于厦门市思明区禾祥东路172号803室的房产权属人登记为陈丽真，位于厦门市集美区日东路11号之二601室的房产权属人登记为董向艺。
原审判决认为，《个人授信额度借款合同》、《个人经营借款合同》落款处的“陈丽真”字样并非陈丽真本人书写，兴业厦门分行又缺乏证据证明在签订合同时已得到陈丽真的同意，故应当认定上述两份合同并非陈丽真的真实意思表示，其中涉及陈丽真作为共同债务人向兴业厦门分行借款140万元的内容无效。但上述两份合同系兴业厦门分行与董向艺双方真实意思表示，其中涉及董向艺作为借款人向兴业厦门分行借款140万元的合同内容依法有效，对兴业厦门分行和董向艺均有法律约束力。兴业厦门分行依约向董向艺发放贷款，但董向艺未按时足额还款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。兴业厦门分行依法有权解除与董向艺签订的《个人授信额度借款合同》，并要求董向艺偿还借款本金140万元及相应利息、罚息，同时要求其根据合同约定支付兴业厦门分行为实现债权而支出的律师费和财产保全费。同样，因《个人借款最高额抵押合同》落款的“陈丽真”字样并非陈丽真本人书写，该合同并非陈丽真的真实意思表示，且厦门市思明区禾祥东路172号803室房产的权属人登记为陈丽真，在兴业厦门分行未能举证证明陈丽真对该房产的抵押行为知情且未提出反对的情况下，该合同关于以该房产提供抵押的约定内容无效，兴业厦门分行无权对该房产处置所得价款优先受偿。至于厦门市集美区日东路11号之二601室房产，因其权属人登记为董向艺，在陈丽真未提供证据证明该房产已转让给案外人且兴业厦门分行对此知情的情况下，基于登记的公示公信原则和维护交易安全，应认定《个人借款最高额抵押合同》关于以该房产提供抵押的约定有效，若董向艺未履行上述债务，兴业厦门分行有权以该房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。因董向艺的上述债务产生于其与陈丽真夫妻关系存续期间，陈丽真主张其不应对董向艺所负上述讼争债务承担责任，但其未能举证证明董向艺与兴业厦门分行在借款时将讼争借款明确约定为个人债务，亦未能举证证明兴业厦门分行知道董向艺、陈丽真曾就婚姻存续期间所得的财产作出归各自所有的约定，故原审法院认定本案讼争债务系夫妻共同债务。陈丽真的相关辩解，不予支持，陈丽真理应对上述债务承担共同还款责任。综上，兴业厦门分行的诉讼请求，予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2014年5月19日作出如下判决：一、解除兴业银行股份有限公司厦门分行与董向艺签订的合同编号为“借字121201646610000”的《个人授信额度借款合同》；二、董向艺、陈丽真应于判决生效之日起十日内共同偿还兴业银行股份有限公司厦门分行借款本金140万元及利息46346.32元、罚息1160.19元（利息、罚息暂计至2014年1月6日，之后的利息利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，罚息利率按利息利率的150%计算，计至判决确定的还款之日止），并支付律师费45950元、财产保全费5000元；三、若董向艺、陈丽真未履行上述债务，兴业银行股份有限公司厦门分行有权以董向艺名下厦门市集美区日东路11号之二601室抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼请求。
宣判后，兴业厦门分行、陈丽真均不服，向本院提起上诉。
上诉人兴业厦门分行上诉称，请求撤销原审判决第四项判决内容，改判支持上诉人在原审时的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、原审判决错误认定了上诉人的陈述，从而造成判决认定事实错误。上诉人代理人并非《个人经营借款合同》的经办人，不可能了解被上诉人是否亲自签署该借款合同的相关情况，因此，上诉人代理人的陈述仅限于依据借款合同与经过鉴定的《授信合同》及《抵押合同》上陈丽真的签字笔迹进行比较后，在假设鉴定书的结果可以作为本案认定依据的前提下，提出的一种可能性的判断，并不构成对案件事实的自认。事实上，法官庭后也口头要求上诉人进一步进行辨认，但由于相关经办人员已经离职，导致上诉人无法对出庭的陈丽真与签订相关合同的陈丽真是否为同一人进行当面辨认。鉴定意见书对不同签名笔迹的认定，仅仅是给出了一个倾向性的意见，并不等于本案事实，上诉人更从未对该鉴定意见书进行过任何确认。更为重要的是，证明《借款合同》上陈丽真签字笔迹与陈丽真本人签名笔迹不同的举证责任，应由被上诉人承担，被上诉人应当就该借款合同的签字真实性问题依法申请鉴定。在被上诉人未依法申请鉴定且未进一步举证的情况下，应由其承担举证不利的后果。二、上诉人已在被上诉人名下房产上设定了抵押权，应当依法享有优先受偿权，原审判决存在错误，应予纠正。被上诉人名下位于厦门市开元区禾祥东路172号803室房产上已经办理了抵押登记，设定了抵押权。根据物权公示原则，应当认定上诉人是涉案房产的抵押权人，应当依法享有优先受偿权。进一步说，上诉人设定的抵押权也符合抵押权善意取得的条件。抵押权属于物权，应当参照《物权法》第一百零六条的规定。上诉人正是因为注意到涉案房产为被上诉人与董向艺夫妻共有，因此要求两人共同到场签字，并且仔细核对审查了两人的相应证件，包括房产证、身份证、结婚证等，已经履行了谨慎的义务，上诉人设定抵押权的行为应当认定为善意。其次，正是基于对涉案房产设定了抵押权，上诉人依约发放了借款140万元，应当认定上诉人已经支付了合理对价。更为重要的是，涉案房产抵押权已由相关部门予以登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上，上诉人已经完成了抵押权登记手续。需要注意的是，在办理抵押登记中，相关国土房产部门也依法对被上诉人的身份情况等予以核实。进一步证明了上诉人取得抵押权是善意的。此外，由于涉案房产属于被上诉人与董向艺的夫妻共同财产，即便相关签名并非被上诉人本人书写，但董向艺的意思表示是明确和真实的，因此上诉人也有权对于原审被告享有份额的财产主张优先受偿权，故原审判决仍然存在错误。
陈丽真答辩称：1、兴业银行所称借款合同上陈丽真笔迹是否是陈丽真本人书写一事，我方一审提出异议，兴业银行并未申请鉴定。我方对抵押合同已经申请司法鉴定，证明上面的签署字迹并非陈本人所写。兴业银行未提出鉴定，视为认可借款合同上的签字不是陈本人签字的事实。2、兴业银行主张善意取得抵押权不能成立。根据陈丽真的陈述，银行当时是清楚签字时陈丽真明显有问题，却未进行严格审查，其身份没有得到核实，兴业银行存在重大过错，不符合善意取得的条件。其获得抵押权并不能侵犯他人在先的合法权利，因此其第二项理由也不能成立。
上诉人陈丽真上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回兴业厦门分行的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人没有提交款项支付的证据，不能确认该合同已履行。一审法院认定款项已支付，证据不足。2、本案个人借款最高额抵押合同、个人授信额度借款合同及个人经营借款合同，作为一方当事人之一的陈丽真根本没有签字，属于他人冒名签署，根本上违反了法律规定，已经不具备完全的构成要件，有效要件，不属于民事法律行为，是无效合同，不应受到法律的保护，由此形成的债权债务关系，只能适用其他法律关系处理。原审法院认定部分有效，属于认定事实错误，继而引起适用法律的错误。3、夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营中所负的债务。而夫妻个人债务是指夫妻一方与共同生活无关或者依法约定为个人所负担的债务。通常有两个标准来判断：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款规定下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿，其中之（3）：夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产经营活动所负的债务，且其收入确未用于共同生活的债务一般认定为夫妻个人债务。董向艺借款没有经过陈丽真同意，从合同的签订情况即可看出，双方没有举债合意；款项支付给了另外的人，是为他人的公司支付款项，收益也没有给陈丽真。这么大笔的借款也根本不属于共同生活需求范围，如果存在，也只是董向艺的个人债务。4、原审法院适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条，认定该债务系夫妻共同债务是错误的。解释所保护的是合法的债务。本案中，董向艺的借款行为，提供了虚假的身份证明，签字又让人冒名顶替，明显属于诈骗行为，该债务属于非法债务，不能受到法律的保护。建议法院移交公安机关立案侦查。本案的债务并不是夫妻一方以个人名义所负，明显是以二人共同名义签署的合同，只是上诉人并不知晓该事情，没有签字，因此一审法院适用该解释，认定属于共同债务是错误的。5、原审分配举证责任错误，陈丽真根本不知道该借款，没有参与借款过程，如何举证证明？根据现有的证据足以证明该借款不是共同债务，陈丽真无需再举证。
兴业银行答辩称：一、陈丽真主张原审判决认定的主要事实错误，没有依据。兴业厦门分行在一审期间提供了借款借据和贷款逾期明细单，足以证明贷款已经依约发放的事实，原审判决对该事实的认定依据充分。二、陈丽真关于原审判决法律适用错误的主张，不能成立。本案项下的个人借款最高额抵押合同、个人授信借款合同的共同签字人之一，即陈丽真的签字虽然不真实，但另一签字人董向艺的签字是真实的，因此，上述合同反映了答辩人与董向艺之间的真实意思表示。根据合同法第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，借款和抵押合同就答辩人与董向艺之间的部分，应认定为依法成立的有效合同。陈丽真未在相关合同上签字的法律后果，仅体现为该合同对陈丽真不具有法律拘束力。因此，原审判决关于本案项下的合同效力认定符合本案事实，法律适用正确。三、原审判决基于陈丽真与董向艺之间的夫妻关系，认定本案讼争债务系夫妻共同债务，依据充分。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。结合婚姻法第十九条第三款关于“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，本案不存在上述法律或司法解释规定的认定非夫妻共同债务相关法定情形。因此，原审法院认定讼争合同项下的债务系夫妻共同债务，判令陈丽真对此应承担还款责任，事实和法律依据充分。综上所述，陈丽真的上诉请求及事实和理由均不能成立。
经审理，除兴业厦门分行否认在原审中曾确认过《个人经营借款合同》的“陈丽真”字样非陈丽真所签外，兴业厦门分行、陈丽真对原审查明的其余事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
另查明，二审中，兴业厦门分行陈述讼争合同签约时，系董向艺带着“陈丽真”前往兴业银行办理的，相关手续已经提交原审法院。陈丽真陈述未参与缔约，对此不知情。兴业厦门分行向原审法院提交的“陈丽真”的身份证复印件与陈丽真的身份证原件中记载的姓名、性别、民族、出生、住址、公民身份号码信息一致。
本院认为，当事人对其主张事实应当提交证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。兴业厦门分行否认其在原审庭审中的自认，即“确认个人借款经营合同上‘陈丽真’的签字不是本人所签”，但未能提交证据予以佐证，本院对其主张不予采信。《个人借款经营合同》中“陈丽真”的签名是否属实，不影响董向艺与兴业厦门分行之间借款合同的效力，该合同对兴业厦门分行、董向艺仍有约束力。兴业厦门分行的举证可以证明其依约向董向艺指定账户发放贷款，陈丽真主张兴业厦门分行未实际出借贷款，但未提交证据佐证，本院对其抗辩理由不予采纳。讼争债务产生于董向艺与陈丽真夫妻关系存续期间，陈丽真未能举证证明董向艺与兴业厦门分行在借款时将讼争借款明确约定为个人债务，也未能举证证明兴业厦门分行知道董向艺、陈丽真曾就婚姻存续期间所得的财产作出归各自所有的约定，因此原审法院将讼争债务认定为夫妻共同债务，并判令陈丽真共同承担还款责任并无不当。
关于讼争抵押权有无依法设立的问题，本院认为，陈丽真未在讼争抵押合同中签字，没有作出抵押之意思表示。在未经陈丽真本人同意或追认的情况下，董向艺对其陈丽真夫妻共有财产设立抵押属于无权处分。但是董向艺、“陈丽真”向兴业厦门分行提供包括身份证、结婚证、房产证、户口本等形式齐全的手续、兴业厦门分行已经尽到合理注意义务，在缔约当时并不能审查发现到场的“陈丽真”非本案上诉人陈丽真，且各方也在厦门市国土资源与房产管理局完成抵押权登记手续。因此，根据《物权法》第一百零六条、第一百八十七条之规定，厦门市集美区日东路11号之二601室房产、厦门市思明区禾祥东路172号803室房产的抵押权自在登记时已经设立，兴业厦门分行善意取得了该房产的抵押权，有权享有优先受偿权。综上，上诉人陈丽真的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人兴业厦门分行的上诉理由可以成立。原审判决适用法律错误，应予纠正。根据《物权法》第一百零六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第2046号民事判决的第一、二项：即“一、解除兴业银行股份有限公司厦门分行与董向艺签订的合同编号为“借字121201646610000”的《个人授信额度借款合同》；二、董向艺、陈丽真应于判决生效之日起十日内共同偿还兴业银行股份有限公司厦门分行借款本金140万元及利息46346.32元、罚息1160.19元（利息、罚息暂计至2014年1月6日，之后的利息利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，罚息利率按利息利率的150%计算，计至判决确定的还款之日止），并支付律师费45950元、财产保全费5000元”；
二、撤销（2014）思民初字第2046号民事判决书的第三、四项：即“三、若董向艺、陈丽真未履行上述债务，兴业银行股份有限公司厦门分行有权以董向艺名下厦门市集美区日东路11号之二601室抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼请求”。
三、若董向艺、陈丽真未履行上述债务，兴业银行股份有限公司厦门分行有权对厦门市集美区日东路11号之二601室的房产（厦地房证第000313**号）、厦门市思明区禾祥东路172号803室的房产（厦地房证第001985**号）行使抵押权，以折价或者拍卖、变卖上述房产所得价款优先受偿。
本案一审案件受理费18286元，由原审被告董向艺、上诉人陈丽真共同负担；本案二审案件受理费18286元，由上诉人陈丽真负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 王池
代理审判员 苏鑫
二〇一五年十一月四日
书 记 员 龚妍
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。