福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终255号
上诉人（原审原告）：梁恩，男，1967年11月5日出生，汉族，住广东省高州市。
委托诉讼代理人：王栋，北京市嘉安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永定区荣欣石材厂，住所地福建省龙岩市永定区。
法定代表人：廖荣和，厂长。
委托诉讼代理人：刘有茂，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人梁恩与上诉人永定区荣欣石材厂（以下简称荣欣石材厂）因买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院(2015)永民初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁恩及其委托诉讼代理人王栋，上诉人荣欣石材厂的法定代表人廖荣和、委托诉讼代理人刘有茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁恩上诉请求：1、撤销(2015)永民初字第2739号民事判决第四项,依法改判荣欣石材厂向梁恩支付增加赔偿损失以货款的三倍计算共计138000元;荣欣石材厂向梁恩支付损失费32720元。2、一、二审诉讼费由荣欣石材厂承担。事实与理由：
（一）一审法院基于梁恩的身份证地址与实际交付地点不一致就否认梁恩作为消费者自用,从而否定梁恩要求按照消费者权益保护法以货款三倍赔偿的认定是错误的。按照消费者权益保护法第20条的规定,经营者向消费者提供有关商品的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。消费者权益保护法55条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;一审法院已经认定荣欣石材厂提供的货物存在瑕疵,应承担违约责任,梁恩作为消费者可以依照法律规定按照货款的三倍要求赔偿。故一审法院没有支持梁恩三倍赔偿的判决是错误的。
（二）梁恩要求支付损失费的请求合理、正当。一审法院不支持梁恩多次从住所地往返于龙岩市永定区的实际损失,认为梁恩未能提供明确具体的时间、往返地点、汽车油耗、餐费的有效票据等,该证据的真实性难以确认的认定是错误的。梁恩向法庭提供的车票、住宿费票据、餐费票据及高速过路费票据,与前往龙岩市永定区解决纠纷、工商局调解、起诉、开庭的时间均吻合,不存在一审法院所认定的未能提供具体的时间,应当依法支持。
荣欣石材厂辩称：本案不是消费纠纷，梁恩不是消费者，是某装修公司员工，石板材是工矿产品；本案是合同纠纷，违约之诉，梁恩要求荣欣石材厂支付的交通费、住宿费等并不是合同约定的内容。
荣欣石材厂上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由梁恩承担。事实与理由：
（一）一审判决认定事实不清，证据不足
1、一审判决认定事实错误
（1）一审判决错误认定合同履行地。一审认定荣欣石材厂“负责将板材运到广东省茂名市原告指定的地点”错误。合同对交货地点没有约定，按照合同法的规则，购买方要“上门提货”，交货地点应在荣欣石材厂经营所在地，荣欣石材厂没有义务要将板材运往梁恩指定的地方。（2）一审认定“2015年12月9日，被告将永定红荔枝面板材运到广东茂名交给原告”错误。荣欣石材厂交付地点在荣欣石材厂经营场所，交付方式为交付给第一承运人货运站。交付后，货运站安排的司机将货物运抵了梁恩指定的地点。（3）一审认定荣欣石材厂不配合鉴定以及鉴定实物和庭审提交相片不同不符合事实。
2、一审判决遗漏认定重要事实
（1）梁恩拒收货物的真实原因。石材由货运站运抵梁恩指定的工地现场后，起初梁恩看货后未说什么，工地现场安装的师傅看见石材后说太薄，强调厚度必须在2.5厘米以上，刚好业主又在现场，业主发现后大为恼火，指责石材太薄，必须按照师傅说的厚度在2.5厘米以上。见此情景，梁恩开始强硬拒收货物，并且拒付运费，要将责任转移给荣欣石材厂。这些事实说明梁恩拒收货物的原因不是该批货物是否符合合同约定的问题，而是该批货物石材厚度没有达到2.5厘米以上。合同约定是厚度在2厘米到2.2厘米间，按照2.5厘米的厚度来看，当然这批货物厚度都没有达到2.5厘米以上。（2）梁恩在合同未解除的情况下又向庆鑫石材厂预订了规格尺寸一样，仅厚度不一样的石板材，说明梁恩自己订货的时候犯了错误。
（二）一审判决适用法律错误
1、一审法院未正确适用、理解合同法定解除的有关法律规定
一审法院以荣欣石材厂自认10%不合格就判决解除合同，这是法律适用的错误。根据合同法第九十四条关于合同法定解除的规定，解除合同的行使条件，要达到根本性违约的程度，也即要出现“违约行为致使不能实现合同目的”情况。无论是一审梁恩的举证还是一审判决的论述、说理，本案都未出现根本性违约的情况。一审法院引用了合同法第一百四十八条关于“标的物的瑕疵担保责任”条款来支持其解除合同的判决。但引用该条款有一个前提条件，那就是同样必须“致使不能实现合同目的”情况出现。合同法第一百六十六条是关于“分批交付标的物的合同解除”规定，该规定同样强调了“不能实现合同目的”的根本性违约解除条件。本案中，对第一批部分交付产品不合格的问题，荣欣石材厂完全可以在其后两批的供货中通过补货或者部分更换的形式来解决。这种补货或者部分更换一样可以满足梁恩的使用，并且不会造成任何损失。10%不合格没有达到“致使不能实现合同目的”的情况，不是根本性违约。
2、违约金的判决没有任何法律依据
一审法院判决解除合同后，对交付的货物未做任何处理，也未对荣欣石材厂备货第二批、第三批的原材料情况作出处理，就草率判决荣欣石材厂返还预付货款，并支付按同期贷款利率计算的违约金。这个支付违约金的判决没有任何依据，一审法院也未给出法律依据。违约金无非是按照合同约定或者法律规定进行裁判。但本案的合同没有任何违约金的约定，相关的法律法规也没有这方面的规定，一审判决违约金按照同期贷款利率计算没有依据。
3、鉴定费的负担不符合《诉讼费用交纳办法》规定
《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案鉴定是梁恩在无法完成举证质量不符合约定的情况下申请的，鉴定是为其主张服务的，鉴定的费用当然应由梁恩承担。
（三）一审法院审理中其他不符合法律规定之处
1、委托鉴定不符合规定
法院委托的鉴定机构为福建天泽司法鉴定所。该所的鉴定业务范围为海事物证司法鉴定、建筑工程司法鉴定。鉴定人员为涂日新、李玲，他们的执业类别都是建筑工程鉴定。查找福建省司法厅鉴定管理内容，发现执业类别中产品质量司法鉴定更符合本案的鉴定类别。本案主要涉及板材厚度以及颜色等的鉴定，应归属于产品质量类别鉴定，和建筑工程关系不大。具备相应执业类别的机构，福建省司法厅审批下的机构也有好几家，如福建中检产品质量司法鉴定所、福建东南产品质量司法鉴定所等。福建天泽司法鉴定所资质业务范围不符合本案的质量情况鉴定，法院的委托环节具有明显的问题。
2将鉴定没有结果的责任归结于荣欣石材厂没有任何的事实和法律依据
鉴定没有结果是因为根本就没有鉴定。没有鉴定的原因在于双方未共同签字确认鉴定对象。未共同确认的分歧点在于荣欣石材厂认为当初交付的货物就是宏宇石材店门口露天堆放的一堆石材，而梁恩认为经过了调换，不是这一堆。这是一个事实的确认问题，在双方出现分歧的时候，该事实本身就需要裁判，而裁判应当要有依据，要有证据的支持，要有鉴定的支撑。是否调换本身就需要鉴定，单凭主观判断是没有说服力的。因此，一审判决将鉴定没有结果的责任归结于荣欣石材厂事实和法律依据均不足。
3、未正确区分违约之诉和侵权之诉，将两诉合并同时进行审理
本案一审法院开庭之时对侵权之诉和违约之诉的问题进行了释明，并要求梁恩作出选择，但梁恩坚持不选择，要求两个诉同时进行。梁恩依据合同法主张违约赔偿，这是违约之诉；又依据消费者权益保护法等主张侵权赔偿，这是侵权之诉。侵权之诉和违约之诉是并行的关系，不能同时进行，必须做出选择。
梁恩辩称：一审法院认定荣欣石材厂提供的货物存在瑕疵无异议。梁恩不同意荣欣石材厂认为一审判决遗漏的重要事实，实际上是荣欣石材厂没有按照合同的约定提供货物。梁恩在多次交涉后到荣欣石材厂要求更换货物，提供合格的货物及报警，并通过工商机关调解。从上述行为可以看出梁恩是在积极要求履行合同。荣欣石材厂并没有基于合同的约定提供合格的货物，并且拒绝更换。根据合同法的相关规定，为了实现合同目的，梁恩申请保全，荣欣石材厂拒绝提供货物存放地点。在一审法院的要求下，梁恩到达货物存放地点，但该货物并非本案讼争货物。从荣欣石材厂客观的行为表现看是欺诈消费者，拒不履行合同。一审现场对讼争货物进行认定，梁恩并无异议。关于违约之诉还是侵权之诉，消费者权益保护法是特别法，梁恩作为消费者受到欺诈，商品不符合约定，与实际商品不符，应优先适用消费者权益保护法的三倍赔偿。
梁恩向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的买卖合同。2、荣欣石材厂向梁恩返还购买永定红（中花）荔枝面大理石货款46000元。3、荣欣石材厂支付梁恩自2015年12月8日起至2016年1月7日期间的货款利息210.8元，要求荣欣石材厂支付至实际返还货款之日止。4、荣欣石材厂向梁恩支付增加赔偿损失以货款的三倍计算共计138000元。5、荣欣石材厂向梁恩支付损失费：工人误工费自2015年12月10日起至2015年10月18日止28000元、交通费2477元、餐费1647元、住宿费596元，以上共计32720元；第一次庭审后增加诉讼费用2421元，合计35141元。6、本案的诉讼费由荣欣石材厂承担。
一审法院认定事实：2015年11月3日，梁恩与荣欣石材厂经营者廖荣和签订购买永定红（中花）荔枝面大理石板材的《订货合约》，约定：由荣欣石材厂经营者廖荣和提供永定红大理石板材，并负责将板材运到广东省茂名市梁恩指定的地点，板材尺寸按梁恩提供给廖荣和的尺寸表为准（见附表），板材厚度为2.1厘米正负0.1厘米，价格为每平米人民币62元。同日，梁恩预付给廖荣和10000元。2015年12月7日廖荣和通知梁恩，加工的永定红大理石板材已生产好，并已装车，要求梁恩转款。2015年12月8日，梁恩把剩余货款36000元通过银行账户转给廖荣和（梁恩共支付货款46000元）。2015年12月9日，荣欣石材厂将永定红（中花）荔枝面板材运到广东茂名交给梁恩，经梁恩验收发现板材尺寸、厚度和颜色与合同的约定不符，即向荣欣石材厂提出退货要求，拒收石板材，并拍下现场照片。2015年12月15日，梁恩与荣欣石材厂经营者协商不成后，梁恩向龙岩市永定区工商局消费者协会投诉。经龙岩市永定区工商部门协调下仍无法协商解决。梁恩遂于2015年12月16日诉至一审法院。在诉讼过程中，梁恩申请财产保全和鉴定，因梁恩无法提供保全石板材具体的存放地点，荣欣石材厂又不配合，不提供石板材具体的存放地点，保全措施无法执行；2016年7月14日，一审法院组织鉴定机构的工作人员到荣欣石材厂指定存放石板材的地点
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广东省鹤山市鹤山大道楼冲聚龙开发区宏宇石材店进行鉴定，因荣欣石材厂指定存放的石板材实物与荣欣石材厂在庭审中提供的石板材相片不符，经鉴定人员多方对比没有找到一致的石板材，无法进行鉴定。2016年9月2日，福建天泽司法鉴定所作出“没有得到原被告双方共同认可的被鉴定石板材提供给我所鉴定人员进行现场勘验是客观事实”。梁恩支付福建天泽司法鉴定所鉴定费11680元。
一审法院认为，梁恩与荣欣石材厂的经营者廖荣和签订购买永定红（中花）荔枝面大理石板材的《订货合约》，合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，双方当事人均应按约定履行。在庭审中荣欣石材厂自认交付的第一批石板材有10％是不合格的产品，荣欣石材厂未按合同约定提供有瑕疵的石板材，应承担违约责任，梁恩请求解除合同，理由正当，予以支持。合同解除后，荣欣石材厂应当返还预付的货款46000元，并支付预付货款从2015年12月8日起至货款返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。梁恩请求荣欣石材厂赔偿因梁恩提供瑕疵的产品造成的鉴定费11680元，予以支持。梁恩主张多次从住所地往返于龙岩市永定区的实际损失，要求荣欣石材厂赔偿误工费、交通费、餐费、住宿费，对梁恩的该诉讼请求，梁恩未能提供明确具体的时间、往返地点、汽车油耗，餐费的有效票据等，该证据的真实性难以确认，梁恩提供的证据未能证明其主张，一审法院不予支持，依法予以驳回。梁恩的住所是广东省高州市长坡镇水库管理局宿舍，而梁恩指定的石板材的交付地点是广东省茂名市，梁恩认为石板材是自用，未能提供充分的证据；梁恩要求荣欣石材厂赔偿违约造成的损失，以货款的三倍计算138000元，梁恩的请求竞合两个不同的法律关系，本案是买卖合同的违约之诉，梁恩请求按侵权之诉三倍计算赔偿损失，没有法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除梁恩与荣欣石材厂经营者廖荣和于2015年11月3日签订购买永定红（中花）荔枝面大理石板材的《订货合约》；二、荣欣石材厂应在本判决生效后五日内向梁恩返还预付货款46000元并支付从2015年12月8日起至返还预付货款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的违约金；三、荣欣石材厂应在本判决生效后五日内向梁恩支付鉴定费11680元；四、驳回梁恩的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4669元，由梁恩承担3414元，荣欣石材厂承担1255元。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。荣欣石材厂提交证据材料一组：双方当事人之间的微信聊天截图照片。证明：1、讼争货物运费是每吨270元；2、截图显示运送货物的车辆是货运站的车辆；3、截图显示梁恩有说：“已催财务付款、我们老板”等内容，说明其是某装修公司员工并不是个人消费。
经质证，梁恩认为，该证据本身不符合证据形式，应当进行公证，也不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可。该份证据的内容“是否收到欠款”等内容，在实践中，并不是有财务就不是个人消费，谈话内容不能证明梁恩不是消费者。
经审查，本院认为，仅凭荣欣石材厂提交的微信聊天截图内容不足以证明梁恩购买石材是用于生产经营，本院对该证据的证明力不予认定。
二审庭审中，梁恩对一审认定事实无异议。荣欣石材厂对一审认定事实提出如下异议：1、订货合约没有约定“负责将板材运到广东省茂名市原告指定的地点”等的内容。2、一审认定“2015年12月9日,被告将永定红荔枝面板材运到广东茂名交给原告”错误。荣欣石材厂交付地点在荣欣石材厂经营场所,交付方式为交付给第一承运人货运站。交付后,货运站安排的司机将货物运抵了梁恩指定的地点。3、一审认定“在诉讼过程中,原告申请财产保全和鉴定,因原告无法提供保全石板材具体的存放地点,被告又不配合,不提供石板材具体要求的存放地点,保全措施无法执行”不符合事实。梁恩申请保全措施后,一审主审法官联系了荣欣石材厂及其代理律师,荣欣石材厂在回答主审法官的问题时明确表示,要保全可以,也欢迎,但要求梁恩提供具体的保全地点,不存在荣欣石材厂不配合的问题。4、一审认定“被告指定存放的石板材实物与被告在庭审中提供的石板材相片不符”不符合事实。(1)存放石材现场有几十堆石材并且相互紧靠在一起,不用叉车叉开看无法全面检查,有可能和照片相符的货物在堆积的石材中;(2)提供写字的石材只有一堆,油漆字迹经过风吹日晒早已脱落;(3)荣欣石材厂将该批货物在经营场所交付第一承运人货运站后就再也未见到该批货,中间出现了什么变化,荣欣石材厂也不清楚,不排除已经部分卸货在梁恩工地的可能,也不排除露天堆放部分丢失的可能。本院对一审已查明、双方均无异议的事实予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：一、梁恩能否以消费者权益保护法主张增加货款三倍的赔偿及其他损失费用？二、本案合同能否解除？三、本案造成无法鉴定的责任以及鉴定费由谁承担？四、一审违约金的判决是否有依据？
一、关于能否适用消费者权益保护法问题
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。荣欣石材厂以双方微信聊天记录中出现“已催财务付款”、“我们老板”等内容，主张梁恩的职业是某装修公司员工、购买商品并不是个人消费，证据不充分，本院不予采纳。梁恩有权依据消费者权益保护法维护其作为消费者的合法权益。本案中梁恩向荣欣石材厂购买的石材规格不符合双方合同约定，商品存在质量瑕疵，但现有证据不能证明荣欣石材厂存在故意告知梁恩虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使其作出错误意思表示的情形，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定，不能认定荣欣石材厂存在欺诈行为。因此，对梁恩要求荣欣石材厂增加货款三倍的赔偿，本院不予支持。梁恩主张的工人误工费未提供已经支付的凭证，餐费、住宿费等不属于必须支付的合理费用，一审法院未予支持，本院不作更改。
二、关于合同解除问题
本院认为，因荣欣石材厂交付给梁恩的第一批石材不符合双方合同的约定，双方在沟通过程中荣欣石材厂拒绝更换、退货，第二、第三批货物的交付也未达成一致意见，纠纷迟迟不能解决并最终形成诉讼，导致梁恩以该石材及时完成装修房屋的合同目的成为不可期待，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，消费者发生法定解除权，梁恩有权主张解除合同。
三、关于鉴定费负担问题
本案一审梁恩申请法院证据保全过程中，荣欣石材厂拒不提供石材的具体存放地点，导致保全措施无法施行，存在重大过错。鉴定过程中现场石材与照片显示的石材不一致，鉴定机构未能查找到双方共同认可的被鉴定石材，由此造成无法鉴定的结果。该责任应由荣欣石材厂承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费也属于诉讼费用，一审判决荣欣石材厂负担鉴定费11680元并无不当。
四、关于违约金问题
一审判决荣欣石材厂支付预付货款46000元自2015年12月8日起至返还之日止按银行同期贷款利率计算的违约金，实际是梁恩预付货款被荣欣石材厂占用的利息损失，无论是按消费者权益保护法还是合同法的规定，荣欣石材厂均应承担。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714.4元，由上诉人梁恩负担2472.4元、上诉人永定区荣欣石材厂负担1242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一七年五月十二日
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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