北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终字3582号
上诉人（原审被告）北京城五混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏南路。
法定代表人边兵，总经理。
委托代理人邹道明，北京市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵中宣，男，1970年2月7日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京城五混凝土有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人赵中宣劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官郑吉喆参加的合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。公开开庭进行了审理，城五公司委托代理人邹道明、赵中宣委托代理人曹凤伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年11月，赵中宣诉至一审法院称：赵中宣自2008年4月1日起在城五公司处工作，从事司机工作，月工资以保底工资外加拉混凝土方量提成工资构成。赵中宣自入职之日起工作时间为上24小时休24小时，没有年假，没有休息日，没有法定节假日，城五公司没有支付加班工资，签订了劳动合同，但未将劳动合同原件交给赵中宣。没有依法给赵中宣缴纳社会保险。2014年6月6日，在赵中宣无任何过错的情况下，城五公司以严重违反公司规章制度为由，单方违法解除了与赵中宣的劳动关系。现赵中宣不服仲裁，诉至法院，要求判决城五公司：1、支付2012年6月4日至2014年6月3日期间延时加班工资55200元，法定节假日加班工资8764元；2、支付违法解除劳动合同关系赔偿金52000元；3、支付2008年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金7600元及未缴纳失业保险一次性生活补助费5488元；4、支付拖欠2013年9月26日至2014年6月3日期间提成工资19064元；5、支付拖欠2014年5月26日至2014年6月8日期间基本工资1560元；6、支付2012年6月4日至2014年6月3日期间未休年假工资8280元。
城五公司在一审法院辩称：关于诉求一不存在加班，我公司是经过朝阳区人力资源保障局批准一直实行综合工时制和不定时工作制。按照合同规定，每工作24小休24小时，根据考勤和请假情况，实际工作时数是不超过法律规定的工作时数，每年不超过2000小时，故不同意支付加班工资。关于诉求二，因为赵中宣违反公司规章制度，城五公司是合法解除劳动关系，不同意支付违法解除赔偿金。关于诉求三保险已缴纳，向法院提出没有法律依据，是劳动行政部门的事，不属于法院管辖范围。关于诉求四不存在提成工资。关于诉求五基本工资都已足额按时发放，不同意支付。关于诉求六年假已休，不存在支付未休工资。综上，城五公司不同意赵中宣的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：赵中宣在城五公司处任司机一职。赵中宣主张其于2008年4月1日入职。城五公司对此不予认可，并主张赵中宣的入职时间为2009年7月4日，据此提供了双方于2009年7月4日、2012年7月4日签订劳动合同两份。2009年7月4日签订的劳动合同约定乙方（即赵中宣）在甲方（即城五公司）工作起始时间为2009年7月4日。赵中宣对上述证据的真实性认可。双方签订的最后一份劳动合同期限至2015年9月30日止。赵中宣对其主张未提供证据予以证明。
关于工资标准，赵中宣主张其工资构成为保底工资外加拉混凝土方量提成，月平均工资4000元。城五公司对赵中宣主张不予认可，并称工资构成为基本工资＋加班工资＋绩效，月平均工资为2849.6元。城五公司就其主张提供了2012年至2015年5月个人收入台账、北京银行电子回单、北京银行银行卡对账单。赵中宣对个人收入台账真实性不予认可，并称该证据上未有赵中宣本人签字确认，与考勤表相互矛盾，但对实发工资数额没有异议；对银行回单及对账单真实性认可。赵中宣就其主张提供了北京银行银行卡对账单、司机运行结算单及2014年2月、3月工资表。城五公司对北京银行对账单、2014年2月及3月工资表认可，对司机运行结算单不认可。庭审中，双方均认可工资是以银行打卡形式发放上上月26日至上月25日工资，可能一次性发放，可能分两次发放。根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额为2013年5月1400.94元，2013年6月4580.52元，2013年7月3659.53元，2013年8月4768.95元，2013年9月4090.92元，2013年10月4293.2元，2013年11月2345.2元，2013年12月2715.4元，2014年1月1598.2元，2014年2月1400.2元，2014年3月1586.2元，2014年4月2189.2元。城五公司支付赵中宣2014年5月26日至6月8日工资31元。
关于加班情况，赵中宣主张其在职期间的工作时间为上24小时休24小时，其2012年6月4日至2014年6月3日期间存在延时加班1600小时、法定节假日加班8天。城五公司对赵中宣主张的工作时间予以认可，但主张赵中宣属于实行综合计算工时工作制，不存在任何加班情况。就此城五公司提供了考勤表、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假审批单予以证明。其中2014年3月28日员工审批单显示2014年3月29日至4月4日期间城五公司享受存休7天。赵中宣对行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假审批单真实性予以认可；对考勤表真实性不认可，并称出勤情况未有赵中宣本人签字确认，且和另案中城五公司提交的考勤表属于不同版本。
赵中宣主张其最后工作至2014年6月4日。城五公司对此不予认可，并主张赵中宣最后工作至2014年5月22日，之后未再出勤，2014年5月22日公司以严重违反公司规章制度为由与赵中宣解除劳动关系。城五公司就其主张提供了员工手册节选及解除劳动合同通知书。赵中宣对员工手册节选真实性不认可，并称单位没有依法告知，赵中宣也不知有员工手册的规定；对解除劳动关系通知书真实性认可，其于2014年6月8日收到该通知，但不认可证明目的。庭审中，城五公司认可有工会，但未就解除赵中宣提交工会意见。
一审再查，赵中宣系农业户口。
一审另查，赵中宣在城五公司处在职期间名字用过“赵宣”、“赵轩”、“赵中宣”。
赵中宣将城五公司诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月21日作出京朝劳仲字（2015）第00178号裁决书，裁决：一、城五公司支付赵中宣2012年6月4日至2014年3月26日期间法定节假日加班费2606.9元；二、城五公司支付赵中宣2009年7月至2011年6月期间未缴纳养老保险损失3404.8元及未缴纳失业保险一次性生活补助费1696元；三、驳回赵中宣的其他仲裁请求。
一审法院认定的上述事实，有当事人陈述及赵中宣提供的解除劳动合同通知书、北京银行银行卡对账单、司机运行结算单、2014年2月及3月司机工资表、北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第01547号民事判决书，城五公司提供的劳动合同书、考勤表、个人收入台账、员工手册节选、员工请假审批单、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、解除劳动合同通知书在案佐证。
一审法院审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵中宣主张其于2008年4月1日入职，但其未提供证据予以证明。城五公司提供的证据足以证明其主张，故该院对城五公司主张的入职时间为2009年7月4日予以采信。关于解除，城五公司主张其以违反公司规章制度为由与赵中宣解除劳动关系。但城五公司未提供证据证明赵中宣严重违纪的事实及已向赵中宣公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。赵中宣未提供其事先通知工会的证据，故该院确认城五公司与赵中宣解除劳动关系系违法解除，城五公司应向赵中宣支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工资标准，根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额计算赵中宣离职前12个月平均工资为2885.71元，该院将按此工资标准计算。
因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。双方均认可赵中宣在职期间工作时间为上24小时休24小时。城五公司称按照赵中宣实际工作及休假情况，其不存在延时间加班及法定节假日加班情况，但城五公司未举证证明赵中宣实际工作及休假情况，故该院对城五公司的主张不予采信。赵中宣要求城五公司支付2012年6月4日至2014年6月3日期间延时1600小时加班工资及法定节假日8天加班工资，该院予以支持。赵中宣认可其在2014年3月29日至4月4日期间城五公司享受存休7天，该院将在加班时间中予以抵扣。关于赵中宣要求城五公司支付2012年6月4日至2014年6月3日未休年假工资，城五公司未举证证明赵中宣已享受该期间年休假也提供证据证明已经支付上述期间未休年假工资，故该院对赵中宣主张予以支持。关于赵中宣要求城五公司支付2008年4月1日至2011年6月60日未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助的请求，赵中宣于2009年7月4日入职，城五公司应从2009年7月起为赵中宣缴纳社会保险，现城五公司未为赵中宣缴纳社会保险，应支付2009年7月至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费。关于赵中宣要求城五公司支付2014年5月25日至6月8日期间工资，双方均认可城五公司只支付赵中宣该期间工资31日，故应支付不足部分。赵中宣要求城五公司支付2013年9月26日至2014年6月3日期间提成工资，因赵中宣未提供证据证明，故该院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十一条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣违法解除劳动关系赔偿金二万八千八百五十一元七角；二、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣二○一二年六月四日至二○一四年六月三日延时加班费三万五千六百二十三元五角九分；三、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣二○一二年六月四日至二○一四年六月三日法定节假日加班费三千一百八十四元二角三分；四、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣二○○九年七月至二○一一年六月期间未缴纳养老保险损失补偿三千四百零四元八角及未缴纳失业保险一次性生活补助费一千六百九十六元；五、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣二○一四年五月二十六日至二○一四年六月四日期间工资一千零三十元四角一分；六、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵中宣二○一二年六月四日至二○一四年六月三日期间未休年假工资二千三百八十八元一角七分；七、驳回赵中宣的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，城五公司不服，向本院提起上诉称：一、我方经朝阳区人社局批准，实行综合计算和不定时计算工时制，赵中宣不存在加班的情况，不应当向其支付延时加班费和法定节假日加班费，二、被上诉人因严重违反单位规章制度和法律规定，持续旷工，我公司有权与赵中宣解除劳动合同，无须给付任何赔偿，三、我方已经缴纳了社会保险，四、我公司已经支付了全部工资，不拖欠工资。综上，请求二审法院撤销原判，改判我方不支付赵中宣违法解除劳动合同赔偿金28851.7元，不支付延时加班费35623.59元；不支付法定节假日加班费3184.23元，不支付未缴纳养老保险赔偿金3404.8元及未缴纳失业保险一次性生活补助1696元，不支付赵中宣工资1030.41元，不支付赵中宣未休年假工资2388.17元，并由赵中宣承担诉讼费用。
赵中宣在二审诉讼中辩称：同意一审判决，不同意城五公司全部上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
双方当事人二审诉讼中均未向本院提交新证据。
上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：对于违法解除劳动合同赔偿金一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现城五公司以违反公司规章制度为由与赵中宣解除劳动关系，应当对解除劳动合同的合法性承担举证，现城五公司未提供证据证明赵中宣存在违反公司规章制度的事实且已向赵中宣公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中城五公司设有工会且单方解除合同，但无法提供在解除合同前通知工会的证据，综合以上情形考虑，一审法院确认城五公司系违法解除劳动关系是正确，经核算一审法院判决的违法解除劳动关系赔偿金数额并未超出法律规定的数额，且二审中赵中宣并未对此提出异议，本院依法予以维持。
对于延时加班工资和法定节假日加班费一节，城五公司提供的考勤表上并未有赵中宣的本人签字，本院对该证据难以采信。鉴于双方均认可赵中宣在城五公司处工作时间为上24小时休24小时，在城五公司没有其他佐证的情形下，即使考虑城五公司实行综合工时制，赵中宣亦有权要求城五公司给付延时加班费和法定节假日加班工资，经审查，一审法院判决的延时加班费和法定节假日工资不高于法定标准，本院对此予以维持。
仲裁裁决支持赵中宣未缴纳养老保险损失及未缴纳失业保险一次性生活补助费后，城五公司并未向人民法院起诉，应视为对这一仲裁结果的认可。在一审判决并未改变该部分仲裁裁决结果且赵中宣亦未提出上诉的前提下，二审诉讼中城五公司再对该部分判项提出异议缺乏依据，本院对此不予支持。
经审核双方证据，城五公司并未足额支付赵中宣的2014年5月26日后的工资，一审法院予以判决并无不当，本院对此予以维持。
鉴于城五公司并未举证证明赵中宣享受了年休假也未提供证据证明赵中宣获得了未休年假工资，故一审法院判决的未休年假工资并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，城五公司上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 天 水
代理审判员 郑 吉 喆
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王天冕书记员崔浩然