浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终42号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟丽，女，1983年1月1日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，无业，住云和县。因吸食毒品于2015年3月4日被江西省分宜县公安局决定行政拘留十日，于同年12月17日被云和县公安局决定行政拘留十五日。因本案于2015年12月30日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人王厥三，云和县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）张海伟，男，1988年7月22日出生于浙江省云和县，汉族，高中文化，务工，住云和县。因吸食毒品，分别于2014年2月12日、2015年12月16日被云和县公安局决定行政拘留各十五日。因本案于2015年12月30日被云和县公安局刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于云和县看守所。
原审被告人雷小平，男，1979年7月8日出生于浙江省云和县，畲族，初中文化，无业，住云和县。因吸食毒品，分别于2015年3月7日、12月18日被云和县公安局决定行政拘留各十五日。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于云和县看守所。
原审被告人柳召，女，1984年12月13日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，无业，住景宁畲族自治县。因吸食毒品于2015年12月16日被行政拘留十五日。因本案于2016年1月1日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕,因被告人柳召被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，故于2016年12月31日予以释放。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人雷小平、张伟丽、张海伟、柳召犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）浙1125刑初178号刑事判决。原审被告人张伟丽、张海伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和丽水市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人雷小平贩卖毒品
1.2015年5月初的一天晚上，被告人雷小平在云和县新建路假日浴场向杨某贩卖甲基苯丙胺0.5克，并收取支付毒资人民币200元。
2.2015年7月的一天，被告人雷小平在云和县如意街云鼎门业附近，向梅某、汤某贩卖甲基苯丙胺0.5克、甲基苯丙胺片剂一颗，并收取毒资人民币300元。
3.2015年7月的一天傍晚，被告人雷小平在云和县城中路公共厕所附近，向叶某1贩卖甲基苯丙胺0.5克，并收取毒资人民币200元。
4.2015年7月期间，被告人雷小平在云和县如意街云鼎门业附近，先后4次以人民币300元的价格向梅某、汤某贩卖甲基苯丙胺0.8克，3次以人民币200元的价格向梅某、汤某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
5.2015年7月期间，被告人雷小平在云和县如意街跑腿店附近，先后2次以人民币300元的价格向梅某、汤某贩卖甲基苯丙胺0.8克。
6.2015年7月期间，被告人雷小平在云和县凤凰山街道西郊村68号附近，先后3次以人民币300元的价格向叶某1、汤某贩卖甲基苯丙胺各0.8克。
7.2015年8月初的一天傍晚，被告人雷小平在云和县小商品市场附近，向梅某、汤某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并收取毒资人民币300元。
8.2015年8月的一天中午，被告人雷小平在云和县贵溪村项宗远的租住房内向项某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并通过支付宝转账方式收取毒资人民币300元。
9.2015年9月28日中午，被告人雷小平在云和县西郊村68号家中向项某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并通过微信转账方式收取毒资人民币200元。
10.2015年9月30日下午，被告人雷小平在云和县普光寺大门口附近向项某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并通过微信转账方式收取毒资人民币200元。
11.2015年11月的一天晚上，被告人雷小平在云和县白龙山街道下前溪48号三楼的租住房（以下简称下前溪48号租住房）内，向张海伟贩卖甲基苯丙胺0.8克，并收取毒资人民币300元。
12.2015年11月底的一天晚上，被告人雷小平在云和县贵溪村项宗远的租住房内向项某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并通过支付宝转账方式收取毒资人民币200元。
13.2015年12月10日晚，被告人雷小平经张海伟事先联系，在下前溪48号租住房附近向张海伟贩卖甲基苯丙胺1.6克左右，张海伟将毒资人民币500元通过微信转账方式转入云和县24小时便民充值店的账户，再由便民充值店转交给雷小平。
14.2015年12月11日之前的一天，被告人雷小平经张海伟事先联系，在下前溪48号租住房附近向张海伟贩卖甲基苯丙胺0.5克，张海伟于2015年12月11日晚将毒资人民币200元通过微信转账方式转入云和县24小时便民充值店的账户，再由便民充值店转交给雷小平。
15.2015年12月13日晚，被告人雷小平经张海伟事先联系，在下前溪48号租住房附近向张海伟贩卖甲基苯丙胺0.6克，毒资拖欠至今。
16.2015年12月14日晚，被告人雷小平在云和县新建一号浴场附近的小弄内，向张海伟贩卖甲基苯丙胺0.8克，并收取毒资人民币300元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人雷小平、张海伟、柳召的供述与辩解，证人蓝某1、蓝某3、杨某、梅某、汤某、叶某1、项某、柳某的证言，辨认笔录、QQ聊天记录截图、电子银行回单截图、视频截图、监控视频光盘、话单光盘及刻录说明等。
17.2015年12月16日16时许，云和县公安局民警在云和县西郊村附近将被告人雷小平抓获，并当场查获甲基苯丙胺26.04克。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人雷小平的供述与辩解，搜查笔录及照片、扣押清单，丽公物鉴（化）字（2015）539号物证检验报告、YC2015007号测试报告等。
18.2016年1月18日，云和县公安局民警在云和县凤凰山街道西郊村68号被告人雷小平住处的一楼杂物间搜查过程中，查获甲基苯丙胺90.08克，甲基苯丙胺片剂13粒（重约1.4克）。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人雷小平的供述与辩解，证人叶某2的证言，搜查笔录及照片、扣押清单，丽公物鉴（化）字（2016）38号物证检验报告、YC2016002号测试报告等。
二、被告人张伟丽贩卖毒品
1.2015年10月19日晚，被告人张伟丽在云和县公园路18号租住房内向李某1贩卖甲基苯丙胺9克，并通过微信转账方式收取毒资人民币2300元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人李某1的证言，电子证物检查工作记录，辨认笔录等。
2.2015年11月2日晚，被告人张伟丽向李某1贩卖甲基苯丙胺4.7克，并通过微信转账方式收取毒资人民币1300元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人李某1的证言，电子证物检查工作记录等。
3.2015年11月29日晚，被告人张伟丽在云和县梨园路29号门口向李某1贩卖甲基苯丙胺9.5克，并通过微信转账方式收取毒资人民币2500元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人李某1的证言，电子证物检查工作记录等。
4.2015年12月14日13时许，被告人张伟丽在云和县公园路18号租住房向李某1贩卖甲基苯丙胺4.75克，并收取毒资人民币1350元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人张伟丽的供述与辩解，证人李某1的证言，辨认笔录，行政处罚决定书等。
三、被告人张海伟、柳召贩卖毒品
1.2015年2月2日晚，被告人张海伟在云和县金海岸浴场门口向练某4、李某2贩卖甲基苯丙胺0.5克，并收取毒资人民币200元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人练某4、李某2的证言，辨认笔录，图片说明等。
2.2015年2月初的一天晚上，被告人张海伟在新建路原新华书店附近的桥头向练某4、李某2、李某4贩卖甲基苯丙胺2克，并收取毒资人民币500元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人练某4、李某2、李某4的证言，辨认笔录等。
3.2015年2月19日凌晨3时许，被告人张海伟在云和县府前路100号向练某4、邱某2贩卖甲基苯丙胺0.8克，并收取毒资人民币300元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人练某4、邱某2的证言；辨认笔录等。
4.2015年7月11日下午，被告人张海伟在云和县浮云大桥桥头向刘某贩卖甲基苯丙胺1克，并收取毒资。
原判据以认定上述事实的证据有：证人刘某的证言，图片说明、监控视频光盘及刻录说明，辨认笔录等。
5.2015年9月10日晚，被告人张海伟在云和县物流城门口向刘某贩卖甲基苯丙胺约3克，并当场收取毒资人民币200元，另通过微信转账方式收取毒资人民币500元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人刘某的证言，监控视频光盘、刻录说明，电子证物检查笔录等。
6.2015年9月12日下午，被告人张海伟在云和县物流城门口向刘某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并收取毒资人民币300元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人刘某的证言，图片说明、监控视频光盘、刻录说明等。
7.2015年9月24日下午，被告人张海伟在云和县解放街与府前路交叉路口附近向刘某贩卖甲基苯丙胺0.8克，并通过微信转账方式收取毒资人民币300元。
8.2015年12月9日凌晨2时许及上午9时许，被告人张海伟在云和县新建路建设银行ATM机楼上三楼被告人柳召的租住房内向张某贩卖甲基苯丙胺共计1.5克，由被告人柳召帮忙联系并通过微信转账方式帮忙收取毒资人民币800元。
9.2015年12月9日15时许，被告人张海伟在云和县新建路被告人柳召的租住房内向罗某贩卖甲基苯丙胺0.5克，由被告人柳召帮忙联系并收取毒资人民币200元。
原判据以认定第7至第9笔事实的证据有：被告人张海伟、柳召的供述与辩解，证人刘某、张某、罗某的证言，辨认笔录、电子证物检查工作记录、监控光盘、刻录说明等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人雷小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元；二、被告人张伟丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15000元；三、被告人张海伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；四、被告人柳召犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；五、被告人雷小平、张伟丽、张海伟违法所得人民币6500元、7450元、3300元予以继续追缴，上缴国库。
被告人张伟丽的上诉理由为：1.其和李某1是朋友关系，帮李某1代购毒品没有谋利，没有贩卖毒品的故意；2.李某1会通过微信转账给其用于代购毒品，共有三四次，每次五个或十个，但记不清是不是原判认定的几笔；3.其与本案其他被告人没有共同犯罪故意，不应当一并审理，原审程序违法。综上，其不构成贩卖毒品罪，请求改判。
辩护人王厥三的辩护意见为：1.原判认定张伟丽贩卖毒品的第1、2、3笔事实仅有李某1的证言证实，且没有查清毒品来源，不能认定。微信转账记录不能证明钱款系用于购买毒品；2.张伟丽帮助李某1代购，不能得出系贩卖毒品的唯一结论；3.被告人张伟丽与本案其他被告人没有共同犯罪故意，不应当一并审理，原审程序违法；4.张伟丽归案后能如实交代，自愿认罪，应酌情从轻处罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人张海伟的上诉理由为：1.原判认定其第2、5笔贩卖毒品数量有误，不符合交易习惯，两笔均应认定1.5克；2.其贩卖毒品数量不足10克，应在有期徒刑七年以下量刑，且其自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.证人李某1与被告人张伟丽之间没有矛盾和恩怨，没有诬陷张伟丽的动机和理由，其证言陈述的购买毒品时间和数量与微信转账记录能够相互印证。根据李某1证言，其中一次张伟丽还明确从中收取少量钱款作为话费，张伟丽的行为已经超出代购的范畴，应当认定为贩卖毒品；2.被告人张伟丽供述其是向雷小平购买毒品，为了便于查明事实，并案处理符合规定；3.根据张海伟向雷小平购买毒品的交易习惯及张海伟贩卖给其他吸毒人员的毒品交易价格，原判认定张海伟贩毒的第2、5笔贩毒数量分别为1.5克和2克更符合本案的事实和证据，建议二审予以更正。但被告人张海伟贩卖冰毒数量接近10克，且多次向多人贩卖毒品，原判量刑并没有明显偏重。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明被告人张海伟第2笔贩卖毒品数量约为1.5克，第5笔数量约为2克。原判认定张海伟第2笔和第5笔毒品数量分别为2克和3克有误，予以纠正。二审查明的其他事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于张伟丽的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.原判认定被告人张伟丽四次向李某1贩卖毒品的事实，有李某1的证言、电子证物检查工作记录等相互印证予以证实，且二审期间张伟丽亦供述李某1会通过微信转账给其用于代购毒品，共有三四次，每次五个或十个。辩护人王厥三对上述事实提出的异议不能成立。被告人张伟丽及其辩护人提出张伟丽系代购毒品，没有谋利的理由，无证据证实；2.被告人张伟丽供述其第四笔贩卖的毒品来源于被告人雷小平，为查明案件事实，本案一并起诉审理并无不当；3.被告人张伟丽一审中仅承认其帮助李某1代购4.75克毒品，辩解没有贩毒故意，不属于如实供述或自愿认罪，原判未予从轻处罚正确。辩护人王厥三就此提出的异议不能成立。
关于被告人张海伟的上诉理由，经查，原判认定张海伟第2、5笔贩卖毒品的数量与张海伟向雷小平购买毒品的交易习惯及张海伟贩卖给其他吸毒人员的毒品交易价格对比存在疑点，以存疑有利于被告人原则，应认定第2笔约1.5克，第5笔约2克。被告人张海伟就此提出的上诉理由，合理部分予以采纳。
本院认为，被告人雷小平非法贩卖甲基苯丙胺约130克；被告人张伟丽非法贩卖甲基苯丙胺共计约27.95克；被告人张海伟非法贩卖甲基苯丙胺共计约9.4克；被告人柳召明知他人贩卖毒品，仍帮助他人非法贩卖甲基苯丙胺共约2克，四被告人的行为均构成贩卖毒品罪，其中被告人张海伟、柳召系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张海伟系主犯；被告人柳召系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人雷小平、张伟丽、张海伟、柳召均有因吸食毒品被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人柳召在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。被告人张海伟贩卖甲基苯丙胺数量接近10克，且向多人多次贩卖毒品，原判对其判处有期徒刑七年在法定幅度内。综合本案事实及上述情节，原判所作量刑适当。被告人张伟丽、张海伟及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年三月二十一日
代书 记员 王姗姗