江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终758号
上诉人（原审被告）：王玉马，男，1966年8月8日生，汉族，住宿迁市宿城区。
上诉人（原审被告）:马斯莉，女，1964年11月4日出生，汉族，住宿城区。
被上诉人（原审原告）：王昱元，女，1956年2月9日出生，汉族，住宿迁市经济开发区。
上诉人王玉马、马斯莉因与被上诉人王昱元民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年3月16日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人王玉马、马斯莉，被上诉人王昱元到庭参加听证。本案现已审理终结。
王玉马、马斯莉上诉请求，：撤销一审判决。事实和理由：1.上诉人经在与被上诉人对账后又出具了34500元借条，确认截止确认截至2016年6月11日，上诉人尚欠被上诉人本金32000元，利息2500元。在出具34500元借条后，上诉人要求被上诉人将之前出具的借条收回，即本案中的5张借条合计41500元，被上诉人说之前的借条没有带来，以后归还但一直未还。现被上诉人凭借应当返还上诉人的5张借条主张权利，无事实基础和法律依据，一审法院对此认定错误；2.上诉人偿还的10000元系用于偿还本金，双方之间并无利息的约定，借条上也未约定利息。上诉人在一审陈述的利息系指被上诉人让上诉人借给他人使用的利息，而不是上诉人与被上诉人之间约定的利息，故上诉人不应当支持利息，一审对此认定错误。
王昱元辩称，上诉人的上诉主张不是事实上诉人的上诉主张不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
王昱元向一审法院起诉请求：1.王玉马、马斯莉偿还王昱元借款41500元及利息（利息以14500元为基数，自2016年6月11日起计算至实际支付之日止，按照月息5分计算）；2.诉讼费用由王玉马、马斯莉承担。后诉讼请求变更为王玉马、马斯莉偿还借款41500元及利息（利息以41500元为基数，自2016年6月11日起计算至实际支付之日止，按照月息5分计算）。
一审法院认定事实：王玉马分别于2012年6月13日、2016年4月15日、4月29日、5月10日、5月25日向王昱元借款13000元、5000元、6000元、3000元、14500元。并出具借条，借条载明：“今借到王昱元现金壹万叁仟元整，借款人王玉马，2012.6.13”“今借到王昱元现金伍仟元整，借款人王玉马，2016.4.15”“今借到王昱元现金陆千元整，借款人王玉马，2016.4.29”“今借到王昱元现金叁仟元整，借款人王玉马，2016、5.10”“今借到王昱元现金14500元，计壹万肆仟伍佰元整，如到期不还按叁万元还款，借款人：王玉马，2016年5月25-2016年6月10日还清。”王玉马于2014年12月23日向王昱元偿还过10000元。上述借款均发生于王玉马、马斯莉夫妻关系存续期间。
一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。王玉马向王昱元借款并出具借条，系当事人真实意思，不违反法律、行政性法规强制规定，符合民间借贷的法律特征，依法予以确认。关于涉案第一笔、第二笔、第三笔、第四笔借款，双方当事人均未约定借款期限，王昱元提起诉讼的时间视为主张权利的时间，故对王昱元主张王玉马偿还借款及利息的诉讼请求，依法予以支持。关于涉案的第五笔借款，双方当事人约定了借款时间，王玉马未能按照约定的期限支付利息，构成违约，故王昱元主张王玉马支付借款及其利息的诉讼请求，有事实基础和法律依据。王玉马辩称上述借款均出借给他人用于赌博，但未提供证据予以证实，且王昱元不予认可，故一审法院对上述辩解意见未予采信。王玉马还辩称王昱元起诉的41500元中重复起诉了7000元。因王玉马未能提供证据，且王昱元不予认可，故一审法院对王玉马的该辩解意见亦未予采信。关于王玉马辩称其实际仅欠王昱元34500元并于2014年12月23日偿还2012年6月13日借款本金10000元的问题。王昱元主张该10000元与本案无关联。一审法院认为，王昱元未能提供证据予以证实王玉马偿还的10000元与本案无关，故对王玉马的辩解意见予以采信，能够认定该10000元用于偿还涉案2012年6月13日的借款。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，具体到本案，王玉马认可上述借款约定2%日息，故上述10000元尚不够支付2012年6月13日的借款自2012年6月13日至2014年12月23日之间的利息（以13000元为本金，自2012年6月13日起至2014年12月23日止，按照月息3分计算），故就2012年6月13日的借款，王玉马尚欠王昱元的借款本金为13000元。综上，王玉马尚欠王昱元的借款本金总计为41500元，但王玉马认可的利息均已超出法律规定，故王昱元主张月息5分，一审法院依法调整为月息2分。此外，涉案借款均发生在王玉马、马斯莉夫妻存续期间，故涉案债务应认定为夫妻共同债务，王昱元主张斯莉承担共同还款责任，有事实基础和法律依据。马斯莉辩称，该笔借款系王玉马个人借款，不能认定夫妻共同债务。一审法院认为，马斯莉未能举证证实王昱元与王玉马明确约定该笔借款为个人借款，也未能举证证实其与王玉马对婚姻关系存续期间所得的财产约定为各自所有，且王昱元知道或应当知道该约定的，故一审法院对马斯莉的辩解意见未予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四规定，一审法院判决：王玉马、马斯莉于判决生效之日起十日内向王昱元偿还借款41500元及利息（以41500元为基数，自2016年6月11日起至实际清偿之日止，按照月息2分计算）；案件受理费收取838元，由王玉马、马斯莉负担。
二审中，除上诉人在上诉状中载明的事实外，双方当事人对于一审法院经审理查明事实部分均无异议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.上诉人王玉马与被上诉人王昱元之间的借款数额如何确定能否依据被上诉人王昱元提供的5份借条认定案涉借款的本金数额；2.上诉人王玉马已偿还的10000元性质如何认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于案涉借款数额问题。王玉马主张案涉5张借条系其前期向王昱元出具，在其与王昱元对账并出具34500元借条后，应当由王昱元返还案涉5张借条，但王昱元以未带为由未能返还。涉案5张借条不能真实反映双方之间的债务数额，而应当以34500元为准。王昱元对此不予认可，王玉马亦未提供相应的证据对其该项主张加以证明，且按照一般交易习惯，在重新出具借条而未能取回前期借条的情况下，王玉马应当要求王昱元就前期借条情况作出说明，而王玉马亦未能提供证据加以证明，故本院对王玉马的该项主张依法不予支持，一审法院据此认定案涉借款数额为41500元并无不当。
关于已偿还的10000元的性质。王玉马主张2012年6月13日的借条中并未约定利息，故已偿还的10000元系用于偿还2012年6月13日借款的本金。经查，王玉马在一审庭审中自认双方之间的借款存在利息约定，其在二审中亦自认“每月都给利息”，现其上诉主张2012年6月13日的借款没有利息约定，与其在一、二审的自认相矛盾，故对其该项主张本院依法不予采信，能够认定双方当事人就2012年6月13日的借款存在口头上的利息约定。根据《最高人民法院<关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现双方对于已偿还10000元的性质产生分歧，且双方都未能举证证明该笔10000元的性质，而2012年6月13日的借款自2012年6月13日至2014年12月23日之间的利息为11830元（以13000元为本金，自2012年6月13日起至2014年12月23日止，按照月息3分计算），故应当认定10000元优先用于偿还借款利息，一审法院对此认定并无不当，故王玉马的该项上诉主张，无事实基础和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人王玉马、马斯莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费838元，由上诉人王玉马、马斯莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
审 判 员 赵振亚
代理审判员 张 熠
二〇一七年六月二日
书 记 员 蔡金鑫
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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