河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第193号
原告赵玉柱。
委托代理人郭振海，河北国器律师事务所律师。
被告北京牛建建筑集团有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人尚东海，该公司总经理。
委托代理人李建，该公司副经理。
委托代理人王为民，北京市德通律师事务所律师。
被告张家口市秀林房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人姚淑斌，该公司董事长。
委托代理人姜忠诚，河北扬正律师事务所律师。
原告赵玉柱与被告北京牛建建筑集团有限公司、张家口市秀林房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵玉柱及其委托代理人郭振海，被告北京牛建建筑集团有限公司（以下简称北京牛建公司）委托代理人李建、王为民，被告张家口市秀林房地产开发有限公司（以下简称秀林公司）委托代理人姜忠诚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵玉柱诉称，2011年1月6日，我与二被告签订了《借款协议》，协议约定被告北京牛建公司向我借款300万元，借款期限二个月，即从2011年1月10日至2011年3月10日，借款利息为月利息3%。借款本金、利息由被告北京牛建公司负担，到期不还，由被告秀林公司从支付被告北京牛建公司的工程款中扣除400万元，并由被告秀林公司为该笔借款提供担保。之后，我方按约定向被告提供了借款。借款到期后，被告未按约定归还，经多次催要，均未给付。请求一、判令二被告偿还借款本金300万元及2011年1月10日起至2013年12月20日止的利息212万元，2013年12月20日以后的利息按同期银行贷款利率的四倍进行计算至判决生效之日；二、由二被告承担本案诉讼费用。
被告北京牛建公司辩称，我方从未向原告借款，从证据证实我方未向原告借款，从来也没有授权明家健借款，合同约定的主体与我公司无关，主要原因是名称，公章与我公司都不符。利息不予认可。6个月担保期内原告没有主张权利。
被告秀林公司辩称，2011年1月6日，三方签订的《借款协议》约定，借款期限二个月，但未约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼、申请仲裁或者要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据《借款协议》约定的借款到期日2011年3月10日，则保证期间为2011年3月10日至2011年9月10日。在此期间，原告未对债务人提起诉讼，也未要求我方承担保证责任，故我方已免除保证责任，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告提供了以下证据：1、《借款协议》一份，拟证明双方借款关系存在，约定了借款数额、利息、时间，借款人及担保人。2、张家口市桥东区人民法院裁定书，谈话笔录，拟证明明家健收到了300万元，用于工程建设。牛建公司对工程只投入了20万元，反而起诉秀林公司给付几千万。这个项目是牛建公司的项目，明家健是受牛建公司的委托。3、委托付款函、情况说明，拟证明秀林公司认可牛建公司在建筑工程上向原告借款600万元，秀林公司愿意替牛建公司代付，两个公司是有委托有关系。被告秀林公司对原告提交的证据提出如下质证意见：证1真实性、关联性无异议，第四条中的100万元没有明确约定是违约金，而是原告起诉时加以定性。对证2裁定书无异议，两份谈话笔录，真实性认可，明家健的谈话笔录认可，但李华金的谈话笔录与本案无关联性。对证3真实性无异议，对其数额与我公司财务部不一致。被告北京牛建公司对原告提交的证据提出如下质证意见：对证1真实性、关联性、证明目的有异议，借款与我公司无关。同意秀林公司代理人的100万元不是违约金的陈述。证2裁定书、谈话笔录的真实性无异议，证明目的有异议，没有双方当事人借贷确认。对证3真实性无异议，对内容有异议，我公司承揽秀林公司工程是真实的，是明家健个人借款，赵玉柱明知这款是个人借款。张家口市桥东区人民法院法官为了消减矛盾，为支持法院工作我们才出的函。情况说明有异议，明家健不是一分公司负责人，我们不予以认可。秀林公司欠我公司款是事实，不能设定我公司的义务偿还哪笔款。
被告北京牛建公司提供了以下证据：1、委托付款函，拟证明我公司承揽秀林公司工程是真实的，是明家健个人借款，赵玉柱对个人借款是明知的。张家口市桥东区人民法院法官为了消减矛盾，我方为支持法院工作才出的此函。2、2012年2月20日，原告赵玉柱向我方出具的委托函的收据，拟证明原告将明家健买的，挂靠在其处的奥迪A6，牌号9609C的车扣走。我方想通过原告找到明家健，减少我们的损失。如果被告秀林公司承认600万元借款，这车就抵60多万元利息。原告赵玉柱对上述证据的真实性、关联性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，牛建公司委托函视为中止函不予认可。秀林公司承认600万元，这车就不给牛建公司。牛建公司认可明家健是为公司借款，才主张的该汽车。被告秀林公司对上述证据的真实性、关联性、合法性无异议。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，本院依法调取了（2012）张商初字第20号案件的庭审笔录、被告秀林公司提交的证据“支付牛建公司工程款明细表”，并传唤了证人明家健出庭。庭审笔录、“支付牛建公司工程款明细表”载明了在另一建设工程施工合同纠纷中，二被告认可秀林公司应付北京牛建公司工程款中，存在向本案原告赵玉柱的借款，由秀林公司担保400万元。对上述证据，原告无异议，并认为支付牛建公司工程款明细表是秀林公司提供的，北京牛建公司认可，证明秀林公司、北京牛建公司都认可借赵玉柱的款。被告秀林公司代理人认为：因那起案件代理人不是我，对情况不清楚，应以（2012）张商初字第20号案件的最后判决为准。被告北京牛建公司对证据的真实性无异议，但认为该借款与其无关，秀林公司同意还款，对这事实无异议。
明家健出庭作证称：其与北京牛建公司为挂靠关系，以北京牛建公司的名义承接了秀林公司的建材城建筑工程。在工程施工过程中，向赵玉柱借了300万元，用在了工程上。对于借款协议上的北京牛建建工集团有限公司的印章，不清楚怎么回事。二被告对明家健的证言未发表质证意见。原告认为诉讼中并没有把明家健作为被告，要以诚信为原则。
经审理查明，被告北京牛建公司在张家口地区仅承建了被告秀林公司的建材城建筑工程。该工程系明家健牵头，以被告北京牛建公司名义承建的，并成立了张家口项目部，明家健为负责人（证据：2011年12月1日与李华金谈话笔录，李华金系被告北京牛建公司第一分公司负责人）。工程施工过程中，因工程款问题向原告进行了借款。
2011年1月6日，原告与北京牛建公司、秀林公司签订了借款协议，协议约定：北京牛建公司向原告借款300万元，借款期限二个月，即从2011年1月10日至2011年3月10日，月利息为3%。借款本金、利息由北京牛建公司负担，到期不还，由秀林公司从支付北京牛建公司的工程款中扣除400万元。秀林公司作为该协议的担保人，进行了签字盖章，但协议中未约定保证期间。借款人处为明家健签字，盖有牛建建筑集团一分公司张家口项目部印章。该借款，原告赵玉柱实际支付了291万元，另9万元作为利息进行了扣除。
2011年12月8日，北京牛建公司向秀林公司出具了一份《委托付款函》，其内容为：其一分公司承揽的秀林公司建材城建筑施工工程，目前尚未结算。明家健个人向赵玉柱借款664.65万元，该借款与我公司无关。经法院协调，我公司先为明家健偿还该借款，我公司同意由秀林公司直接向赵玉柱支付664.65万元，此款在我公司与秀林公司结算时，从应付我公司的工程款中扣除。明家健再偿还我公司为其偿还的借款664.65万元。
2012年2月20日，赵玉柱向北京牛建公司出具的收到委托付款函的收据。该收据载明：委托付款金额为664.65万元，收款人为原告赵玉柱，付款人为秀林公司。如秀林公司承认664.65万元，原告赵玉柱将奥迪A6（牌号9609C）汽车，给北京牛建公司；如秀林公司承认600万元，则原告赵玉柱将奥迪A6（牌号9609C）汽车，不给北京牛建公司，款项按结清处理。如果赵玉柱与秀林公司未达成付款事项，赵玉柱退还委托付款函。
2013年7月24日，秀林公司出具了情况说明：同意北京牛建公司委托付款函的内容，愿意代其向赵玉柱支付600万元。对此款项，两公司结算时从应付北京牛建公司工程款中扣除。上述600万元或者664.65万元均包括本案争议的借款数额。
2014年1月13日，明家健向赵玉柱出具的借款统计表载明：2011年1月10日，借款300万元；2011年3月10日，由于未按期还款，产生违约金100万元。以上款项全部用于建材城建设工程。
（2012）张商初字第20号案件的庭审笔录及被告秀林公司提交的“支付牛建公司工程款明细表”载明了二被告认可秀林公司应付北京牛建公司工程款中，存在秀林公司为牛建公司进行担保的借款，由秀林公司担保400万元。
以上事实由原告、被告提供证据、庭审笔录在卷佐证。
本院认为，2011年1月6日，原告与北京牛建公司、秀林公司签订的《借款协议》，是各方真实意思表示。原告已实际履行了支付借款291万元的义务。现上述借款已于2011年3月10日到期。因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，上述借款协议的借款人，应履行返还借款本金及利息的义务。由于原告在支付借款本金时，实际只支付了291万元，另9万元直接作为利息进行了扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，故借款本金应为291万元。根据《借款协议》第三条的规定，其利率为月息3分，超出了中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍，因此对超出部分的利息不予保护。故，原告主张以中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍进行计息的观点，应予以支持，其利息应以291万元为基数，按中国人民银行公布同期贷款利率的四倍为基准，从2011年1月10日起计算至本判决生效之日。对于证人明家健所述，曾归还过原告赵玉柱的借款利息14万元的观点，与其自述前后矛盾，且无相关证据佐证，本院不予采信。对于原告主张的100万元违约金的观点，因以中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计息，即是对违约方违约行为的一种惩罚，而违约金亦是对违约方违约行为的惩罚。其惩罚旨在对违约方给守约方造成的损失进行补偿，现支持原告方以中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计息的主张，已对原告的损失进行了补偿，且原告主张的100万元违约金，在《借款协议》中并未明确约定。故，对原告要求支付违约金100万元的主张，本院不予支持。
被告北京牛建公司辩称上述借款是个人行为，其从未授权明家健借款，借款主体不是北京牛建公司，其不应承担还款责任的观点，依据2011年12月1日，张家口市桥东区人民法院与被告北京牛建公司第一分公司负责人李华金谈话笔录、被告北京牛建公司出具的委托付款函、被告秀林公司出具的情况说明，以及（2012）张商初字第20号案件庭审笔录，能够前后呼应，形成完整的证据链，证明被告北京牛建公司在张家口地区仅承建了被告秀林公司的建材城建筑工程。该工程系明家健牵头，以被告北京牛建公司名义承建的，并成立了明家健为负责人的张家口项目部。明家健的借款行为，应为职务行为，构成了对被告北京牛建公司的表见代理。且被告北京牛建公司对上述借款进行了追认，其愿意由被告秀林公司从应付工程款中扣除该笔借款，由被告秀林公司向原告赵玉柱支付。被告北京牛建公司的上述行为符合《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，因此对被告北京牛建公司的上述观点不予支持，其应对上述借款本金291万元及其利息，承担还款责任。
被告秀林公司作为该笔借款的担保人，在借款协议中进行了签字盖章，虽未约定保证期限及保证方式，但依照《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，该保证合同成立，被告秀林公司承担连带保证责任，其保证期限为2011年3月10日至2011年9月10日。就本案争议借款，原告赵玉柱虽曾在2011年3月22日向张家口市桥东区人民法院起诉过本案二被告，张家口市桥东区人民法院于2013年8月19日，就原告起诉作出了（2011）东商初字第1001号民事裁定书，准许原告赵玉柱撤回起诉。但依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、第三十六条的规定，被告秀林公司的保证期间已过，其已免除保证责任。因此，对被告秀林公司主张其已免除保证责任的观点，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告北京牛建建筑集团有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告赵玉柱借款本金291万元及其利息（利息以291万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍为基准，从2011年1月10日起，计算至本判决生效之日）；
二、驳回原告赵玉柱的其他诉讼请求。
如果被告北京牛建建筑集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36800元、财产保全费5000元由被告北京牛建建筑集团有限公司负担。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年三月三十一日
书记员 常晓梅
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条＋借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
2、《中华人民共和国担保法》第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
4、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。