辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终754号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司
负责人：王顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王琳琳
被上诉人（原审原告）：魏素秋
委托诉讼代理人：杨才
被上诉人（原审被告）:王磊
上诉人中国平安保险股份有限公司葫芦岛中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人魏素秋、王磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人王琳琳，被上诉人魏素秋的委托诉讼代理人杨才，被上诉人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求:二审法院撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审法院以魏素秋个人申请的伤残鉴定结论作为认定事实的依据，程序显失公平，损害了平安保险公司的合法权益。一审中，魏素秋个人申请的伤残鉴定是由葫芦岛滨城司法坚定所作出的，平安保险公司对于魏素秋的伤残鉴定结论不予认可，已提出重新鉴定申请，但一审法院选定的辽宁大学司法鉴定中心及沈阳医学院法医司法鉴定所均以超出鉴定中心的鉴定能力为由不予受理。但辽宁大学司法鉴定中心及沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定能力、资质和鉴定范围都高于葫芦岛滨城司法鉴定所。为了显示法律的公平原则，既然平安保险公司已经申请重新鉴定，一审法院应继续申请有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，以最终的鉴定结论作为本案认定事实的依据。但如果再选定的鉴定机构仍旧无法对魏素秋的伤残等级进行鉴定，是否也可以证明葫芦岛滨城法医司法鉴定所出具的鉴定结论不具有客观真实性，不可以作为本案认定事实的依据。故平安保险公司请求二审法院依法继续对魏素秋的伤残等级进行鉴定。二、一审法院认定魏素秋的误工天数为365天，明显超过合理的误工期，超过部分平安保险公司不予赔付。魏素秋住院治疗323天，但经鉴定其合理治疗天数为58天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定是可以计算至定残日前一天，而非必须计算至定残日前一天。一审法院应否结合公安部门下发的合理评定误工天数准则的规定，确定魏素秋合理的误工天数，而不是硬性直接计算至定残前一天。
魏素秋辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。根据兴城市公安局交警大队出具的交通事故认定书，王磊和平安保险公司应赔偿魏素秋的全部损失。二、葫芦岛滨城法医司法鉴定所作出的鉴定结论客观、公正、真实，与本案具有关联性、合法性，应作为认定本案事实的证据。首先，该鉴定所具有鉴定资质，依据医疗机构出具的诊断书、病案等相关材料对魏素秋身体伤残程度进行鉴定无违法之处。其次，因平安保险公司对该鉴定结论有异议，经法院组织双方当事人先后多次选定具有相关鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均未予受理。一审法院以该鉴定结论作为依据，判决魏素秋残疾赔偿金正确。三、一审判决认定魏素秋的误工天数从2014年12月14日计算至定残日前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回平安保险公司的上诉。
王磊辩称，请求二审法院依法判决。
魏素秋向一审法院起诉请求：请求法院判令王磊、平安保险公司共同赔偿魏素秋各项损失484845.31元；由王磊、平安保险公司承担本案诉讼费用；王磊、平安保险公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年12月14日17时许，王磊驾驶辽P533**临号小型轿车由西向东行驶至兴城市羊安乡路段时，与前方同向魏素秋驾驶的人力三轮车相撞，造成两车损坏，魏素秋受伤的交通事故。该事故经兴城市公安交通警察大队现场勘查后，于2014年12月23日做出兴公交认字【2014】第01380号道路交通事故认定书，认定王磊承担此次事故的全部责任，魏素秋无事故责任。事故发生后，魏素秋于当天入兴城市人民医院住院治疗，经诊断为“蛛网膜下腔出血、（左）股骨干骨折（粉碎性骨折）、（右上肢神经原性）正中神经损害、脑外伤恢复期（脑外伤综合症）、（感音性）耳聋、（左耳廓）软组织挫伤（皮肤裂伤）、（头）面部软组织挫伤（擦伤）、（头部）软组织挫伤（裂伤）、双侧颞叶轻度萎缩、左侧下肢神经损害”，住院323天，共花医疗费66039.76元。因赔偿问题未达成一致意见，魏素秋诉至法院，要求王磊、平安保险公司赔偿魏素秋各项经济损失共计484845.31元。另查明，2015年11月20日，魏素秋通过兴城市公安交通警察大队委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所对魏素秋的身体致残程度进行了鉴定，该鉴定所于2015年12月15日作出了葫滨法司鉴所（2015）残鉴字第775号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、魏素秋左下肢功能障碍，其身体致残程度为七级；2、魏素秋脑外伤后遗症，其身体致残程度为十级；3、魏素秋右上肢功能障碍，其身体致残程度为九级；4、二次手术费需伍仟元（取内固定物）。一审庭审中，平安保险公司对该鉴定意见不服，要求对魏素秋的身体伤残等级、合理住院天数、合理误工天数提出重新鉴定，但选定的鉴定机构辽宁大学司法鉴定中心于2016年8月12日作出书面的不予受理说明，以超出该鉴定中心的鉴定能力为由不予受理，后又选择沈阳医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所又对魏素秋的伤残等级、合理误工天数作出不予受理，但对魏素秋的合理住院天数进行了鉴定，鉴定结论为：魏素秋的合理住院天数为58天，其余治疗可在门诊进行。再查明，辽P533**临号小型轿车所有权人为王磊，在平安保险公司投保了强制险和商业三者险（保险期间为2014年1月1日至2014年12月31日，商业三者险限额为30万元），事故发生时在保险期间内。一审法院认为:根据《侵权责任法》的相关规定可知，行为人由于过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权损害赔偿的民事责任。但在机动车交通事故损害赔偿案件中，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条作出特别规定，即机动车发生交通事故造成人身和财产损失的，依法应首先启动交强险进行理赔，交强险不足部分，启动商业三者险进行理赔，交强险和商业三者险均有合法理由拒赔的部分，则由侵权人按照责任比例予以赔偿。本案中，交通事故发生后，交警部门已对该起事故作出责任认定，双方当事人对该责任认定书均无异议，故该认定书法院作为有效证据予以采信，责任划分依此为准，也即王磊承担全部责任。
关于魏素秋主张的医疗费66039.76元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。魏素秋提供了兴城市人民医院住院病案、住院清单以及住院费、输血费收据，能够证明魏素秋因此次交通事故花费医疗费66039.76元，二次输血费用也属必要、合理的花费，予以确认，其医疗费数额应以此为准。另外，魏素秋所主张的二次手术费5000元，有鉴定机构的鉴定结论为凭，应予支持。
关于魏素秋主张的误工费47450元，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况予以确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。魏素秋主张每月收入为3900元，并向法院提交了兴城市水中人参养殖基地出具的误工证明和其事发前三个月的工资表，但未能提交该养殖基地的营业执照及代码证书，法院对上述证据的真实性无法认定，故法院对魏素秋主张误工费3900元/月不予支持。庭审中，魏素秋提交了兴城市羊安乡辛庄村委会、兴城市公安局、温泉办事处的证明及租房协议等证据，能够证明魏素秋的经常居住地为城镇，故其误工费用应以受诉法院所在地城镇常住居民人均可支配收入31126/年的标准计算较为合理，虽王磊、平安保险公司认为魏素秋误工天数过高，但因鉴定机构无法对其误工天数进行鉴定，故魏素秋的误工天数应计算至评残前一日，即2015年12月14日应为365天，故魏素秋的误工费应为31126元（31126元/年÷365天×365天=31126元）。
关于魏素秋护理费的计算，护理费应根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员无固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，魏素秋住院的病案材料反映Ⅰ级护理9天，Ⅱ级护理314天，Ⅰ级护理依法应给付二人的护理费用，Ⅱ级护理给付一人的护理费用。但因魏素秋合理住院天数经鉴定为58天，故魏素秋的Ⅱ级护理天数应为49天。一审庭审中，魏素秋陈述其护理人员为其妹妹，并提供了其妹妹魏素梅的误工证明及其事发前三个月的工资表等证据，经审查，上述证据真实性无法认定，法院不予采信，故在本地区未公布护工劳务报酬标准的情况下，法院参照辽宁省相近行业居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资37127元/年的标准予以计算，魏素秋住院期间的护理费应为6815.09元[37127元/年÷365天×2人×9天+37127元/年÷365天×1人×49天=6815.09元]。
关于魏素秋主张的住院伙食补助费，魏素秋主张按每天50元计算，参照相关法律、法规以及现行的社会经济状况及居民的消费情况并无不当，经计算，该项费用为58天×50元=2900元。关于魏素秋主张的营养费2900元，每天50元，因有医嘱加强营养，数额也并无不当，故应予支持。
关于魏素秋残疾赔偿金的计算，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。葫芦岛滨城法医司法鉴定所鉴定意见书出具的鉴定书已鉴定魏素秋身体有三处构成伤残，分别为七级、十级和九级，庭审中虽王磊对该鉴定书提出异议，但因鉴定机构已明确说明不能重新鉴定，故对该鉴定书法院予以采信。虽然魏素秋系农村户口，但庭审中其已提供了兴城市羊安乡辛庄村委会、兴城市公安局、温泉办事处的证明及租房协议等证据，能够证明魏素秋的经常居住地为城镇，故魏素秋应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，根据伤残鉴定的相关法律规定，参照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》及残疾赔偿金计算公式计算应为31126元/年×20年×45%=280134元。魏素秋因鉴定所支出的费用1300元，已提供正规票据，亦属合理支出，应予支持。
关于魏素秋主张的精神损害抚慰金35000元，法院认为，此次事故造成魏素秋身体多处残疾，给魏素秋及其家庭造成的精神损害客观存在，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，应予经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果，还要考虑侵权人过错责任大小、获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素。法院综合考虑上述情况，参照受诉法院所在地农村居民人均纯收入，魏素秋所主张的数额过高，酌定支持3万元。
关于魏素秋主张的交通费3000元，其未能向法院提交相关票据，但因该项费用属必然支出，酌定给付其交通费500元。其主张的复印费138元，已提供了复印费票据，该项费用应予支持；至于魏素秋主张的三轮车损失1000元，因事故认定书中已确定车辆损坏，故魏素秋的损失真实存在，但其主张的数额过高，酌定赔偿该项损失300元；其主张的辅助器具费用695元，魏素秋已提交了相关票据，该费用也属合理支出，应予支持。
对于魏素秋的上述经济及精神损失包括鉴定费经法院计算后合计为427847.85元，首先应启动交强险进行理赔，交强险不足部分，再启动商业三者险理赔，商业三者险不足部分再由侵权人予以赔偿。因魏素秋应支持的医疗费已超出交强险理赔所规定的医疗费用赔偿限额1万元，故魏素秋超出的医疗费56039.76元、二次手术费5000元以及住院伙食补助费2900元、营养费2900元，共计66839.76元，应由商业三者险进行赔付。魏素秋其余应支持的损失（含精神抚慰金3万元）应由交强险赔付11万元，剩余损失239270.09元，应由商业三者险进行赔付，而三轮车损失300元，应在交强险的财产损失项下予以赔付。经计算，本案中应由三者险赔付的数额为306109.85元，已超出三者险的限额30万元，故其超额部分6109.85元，应由王磊予以赔偿。
至于鉴定费1300元、复印费138元及诉讼费等费用，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，因交通事故产生的诉讼费用及相关费用，保险公司不负责赔偿，该费用应由各方当事人按责任比例予以承担。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条之规定，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定及《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，判决：一、平安保险公司于本判决生效后十日内赔付魏素秋医疗费等各项经济损失共计420300元；二、王磊于本判决生效后十日内赔偿魏素秋鉴定费等其余各项经济损失7547.85元；三、驳回魏素秋其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息损失。案件受理费2920元，由王磊负担2570元，魏素秋负担350元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，王磊驾驶车辆与魏素秋相撞，致魏素秋受伤及车辆损坏的交通事故。故王磊应按事故责任比例对魏素秋的经济损失进行赔偿。平安保险公司应在保险限额范围内承担给付义务。关于残疾赔偿金，魏素秋身体伤残等级的确定系其通过兴城市公安交通警察大队委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所进行的鉴定，而非魏素秋本人委托司法鉴定。故魏素秋可以将该鉴定结论作为证据使用。且该鉴定结论在鉴定资质、鉴定程序方面均无瑕疵，且平安保险公司未能提供足以反驳该鉴定结论的相关证据。一审中，平安保险公司虽对该鉴定意见不服，要求重新鉴定，但选定的鉴定机构均作出超出鉴定中心的鉴定能力不予受理的书面说明。平安保险公司在上述鉴定机构不予受理后，亦未申请法院继续进行伤残鉴定。故一审法院根据葫芦岛滨城法医司法鉴定所作出的鉴定结论判决魏素秋残疾赔偿金并无不当。关于误工费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”魏素秋自受伤之日至定残前一天，持续误工365天，一审判决按照上述法律规定计算魏素秋误工费亦无不妥。
综上所述，平安保险公司的上诉请求依法不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元，由中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瞳
审判员 钟金芹
审判员 朱 丹
二〇一七年六月十三日
书记员 孙敬伟
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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