上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑再提字第8号
抗诉机关：上海市人民检察院第一分院。
原审被告人吴郑良。
原审被告人＊＊＊。
原审被告人＊＊＊。
上海市金山区人民检察院指控，原审被告人吴郑良犯贩卖毒品罪及容留他人吸食毒品罪，原审被告人＊＊＊、＊＊＊犯贩卖毒品罪一案，金山区法院于2009年6月17日作出（2009）金刑初字第477号刑事判决（以下简称原审判决）：一、原审被告人吴郑良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。二、原审被告人＊＊＊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、原审被告人＊＊＊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。四、在案扣押的作案工具予以没收；责令原审被告人吴郑良于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。判决后，原审被告人吴郑良、＊＊＊、＊＊＊均未提出上诉。原审判决已经发生法律效力。上海市人民检察院第一分院于2015年8月7日以沪检一分二审审刑抗（2015）5号刑事抗诉书，以原审判决未依法撤销金山区法院（2008）金刑初字第920号刑事判决对原审被告人＊＊＊盗窃罪的缓刑判决，亦未对＊＊＊数罪并罚等为由，向本院提起抗诉。本院于2015年9月6日作出（2015）沪一中刑抗字第6号再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院代理检察员管建明、夏芳出庭履行职务。原审被告人＊＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金山区法院判决认定：
一、贩卖毒品事实
1、2008年12月某晚，吸毒人员＊＊＊电话联系原审被告人＊＊＊要求购买冰毒，＊＊＊伙同原审被告人＊＊＊在本市松江区五厍农业园区曹家浜村304号，向原审被告人吴郑良以人民币200元的价格购得约0.2克冰毒后贩卖给＊＊＊。
2、2008年12月某晚，吸毒人员＊＊＊电话联系原审被告人＊＊＊要求购买冰毒，＊＊＊伙同原审被告人＊＊＊在上述相同地点，向原审被告人吴郑良以人民币300元的价格购得约0.2克冰毒后贩卖给＊＊＊。
3、2008年12月底某晚，吸毒人员＊＊＊电话联系原审被告人＊＊＊要求购买冰毒，＊＊＊在本市金山区朱泾镇红旗新村原审被告人吴郑良暂住处，向吴以人民币200元的价格购得约0.2克冰毒后贩卖给＊＊＊。
4、2009年1月某日下午，原审被告人吴郑良在本市金山区朱泾镇红旗新村暂住处，将一包约0.2克冰毒以人民币200元的价格贩卖给被告人＊＊＊。
5、2009年1月某晚，原审被告人吴郑良在本市金山区朱泾镇红旗新村暂住处，将一包约0.2克冰毒以人民币200元的价格贩卖给原审被告人＊＊＊、＊＊＊。
二、容留他人吸毒事实
2009年1月9日晚11时许，原审被告人吴郑良将其暂住的本市金山区朱泾镇西林街＊＊＊号402室房间，提供给吸毒人员王萍、黄晓倩及原审被告人＊＊＊、＊＊＊吸食毒品。
金山区法院另查明：原审被告人＊＊＊、＊＊＊因吸毒被公安机关传唤后，即主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品事实。原审被告人＊＊＊到案后，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。
金山区法院认为，原审被告人吴郑良、＊＊＊、＊＊＊明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中吴郑良、＊＊＊属情节严重。吴郑良还提供暂住处容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。吴郑良一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。吴郑良曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且系累犯、毒品再犯，应从重处罚。原审被告人＊＊＊、＊＊＊到案后如实交代公安机关尚未掌握的贩卖毒品事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。＊＊＊到案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属有立功表现，可以从轻或减轻处罚。综上，对＊＊＊予以减轻处罚，对＊＊＊予以从轻处罚。金山区法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、原审被告人吴郑良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。（罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、原审被告人＊＊＊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）三、原审被告人＊＊＊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。（罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）四、在案扣押的作案工具予以没收；责令原审被告人吴郑良于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。
本院再审开庭期间，抗诉机关抗诉认为，金山区法院因＊＊＊隐瞒因盗窃罪被判处拘役及其缓刑的等前科内容，致使该院未撤销＊＊＊的缓刑，也未对＊＊＊正确适用两罪并罚，属法律适用错误，应予纠正。抗诉机关当庭宣读了上海市公安局金山分局物证鉴定书的手印鉴定书，证明2015年3月31日＊＊＊的指纹与2008年9月3日时、2009年1月11日本案中＊＊＊的右手食指指纹样本认定均为同一人。抗诉机关还宣读＊＊＊的执行通知书及逮捕通知书，证实＊＊＊前科的缓刑考验期的起止日期以及金于2015年3月31日被逮捕等内容。原审被告人＊＊＊对抗诉机关的抗诉和出示上述证据，均无异议。＊＊＊称，其因本案被羁押时，确未交代被判处拘役缓刑的前科，但其对前科所涉的罚金人民币一千元已缴纳。此外，2015年3月31日其因涉嫌犯罪被逮捕。
经再审查明：金山区法院上述认定原审被告人吴郑良、＊＊＊、＊＊＊单独和共同贩卖毒品及吴郑良容留他人吸食毒品事实属实，本院予以确认。另查，＊＊＊因涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒于2015年3月31日被逮捕。
本院再审认为，原审被告人吴郑良、＊＊＊、＊＊＊明知是毒品由吴郑良单独和伙同＊＊＊、＊＊＊予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，吴郑良、＊＊＊情节严重，吴郑良还提供住所容留他人吸食毒品，吴郑良的行为又构成容留他人吸毒罪，依法应对吴郑良实行两罪并罚，吴郑良又系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。原审被告人＊＊＊到案后如实交代公安机关尚未掌握的贩毒事实，系自首，且到案后检举揭发他人犯罪行为，属有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人＊＊＊虽到案后交代公安机关尚未掌握的贩毒事实，但其隐瞒其被判处拘役、宣告缓刑的前科内容，且影响到对＊＊＊的处刑，故不认定＊＊＊如实供述自己的罪行，依法予以处罚。鉴于＊＊＊在前判缓刑考验期内又犯贩卖毒品罪，应撤销缓刑，对＊＊＊的前罪和本次新犯罪实行数罪并罚。金山区法院的原审判决对原审被告人吴郑良、＊＊＊的定罪依法有据，且量刑及没收作案工具、追缴违法所得予以没收均适当，依法应予维持。原审判决未撤销＊＊＊的缓刑部分，也未对金的前罪与本次犯罪数罪并罚，故抗诉机关有关原审对＊＊＊的判决属适用法律错误的理由成立，本院予以支持。原审判决未对＊＊＊数罪并罚，依法应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2009）金刑初字第477号刑事判决第一、二、四项；
二、撤销上海市金山区人民法院（2009）金刑初字第477号刑事判决第三项；
三、原审被告人＊＊＊犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行拘役三个月、有期徒刑八个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，除已服刑七个月外，剩余拘役三个月、有期徒刑一个月，即自2015年3月31日至2015年7月30日止；尚未缴纳的罚金人民币一千元于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵卫平
审 判 员 蔡茜芸
代理审判员 严卫忠
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 符竹君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
二、《中华人民共和国刑法》第三百五十四条
容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
三、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、《中华人民共和国刑法》第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
七、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
……
八、《中华人民共和国刑法》第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
九、《中华人民共和国刑法》第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
十、《中华人民共和国刑法》第七十七条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
十一、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
……
关于“自动投案”的具体认定
……罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因行迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案……
关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
……犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。