河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1377号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏东大热能机械制造有限公司。住所地江苏省盐城市盐都区城南新区新河街道新墩村聚亨路**号（CNX）。
法定代表人仲继清，该公司总经理。
委托代理人吴广成，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司。住所地河北省沙河市东环路南端路西。
法定代表人李宗奎，该公司总经理。
委托代理人家广其，河北鑫旺律师事务所律师。
委托代理人石烁，河北鑫旺律师事务所律师。
上诉人江苏东大热能机械制造有限公司（以下简称江苏东大公司）因与被上诉人河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司（以下简称河北大光明公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2012）沙民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏东大公司的委托代理人吴广成，被上诉人河北大光明公司的委托代理人家广其、石烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月27日，原告河北大光明公司作为甲方与被告江苏东大公司作为乙方签订《2台3**/h锅炉烟气脱硫改造商务合同》一份，合同主要约定：标的名称为脱硫系统改造，牌号商标为东大，规格型号为DLPI2/70，改造厂家为东大，数量1台，价款1850000元，改造工期60个工作日；质量标准、设备采购、制作均按国家相关标准执行；脱硫系统按照《大气污染排放标准》GB132712001砌体结构设计规范GB500032001工业建设防腐设计规范GB5004695电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范GB507292等；本脱硫改造工程工期为60天，逾期完工，每天按照合同价款的0.1%处罚乙方，因为甲方的原因或雨天无法施工造成逾期的，工期顺延；标的物所有权自乙方收到货款时起转移，但甲方未履行支付价款义务的，标的物属于乙方所有；交货方式、地点，甲方工厂；运输方式及到达站费用负担：汽车运输，费用由乙方承担；改造设备的安装与调试：乙方负责设备的安装改造、工艺施工设计图纸、编写调试运行方案，甲方全力协助，并提供安装调试人员住宿；结算方式、时间：合同签订7日内付总价的30%作为定金，发货时付总价的30%，改造工程完成总工程量的一半时付总价的15%，完工经双方签字验收合格付总价的15%，质保金10%在脱硫系统正常运行一年内付清。双方还对其他事项进行了约定。该合同的附件为《2×35T/h煤气锅炉烟气脱硫改造工程方案》，该方案明确了以下事项：一、工程简介。二、改造总体思路。三、改造内容：1、烟气系统，2、脱硫塔系统，3、吸收液制备系统，4、脱硫副产物处理系统，5、循环水池，6、控制系统。四、改造后的工艺流程（废气进烟囱分南北两个入口）。五、改造工期：60个晴工日。六、其他说明：1、原脱硫系统上的脱硫塔外层保温、烟道及支架，由乙方负责拆卸，其工期要求在定金到账后15个工作日内完成，并提供施工设备设计图纸，原脱硫系统的塑料、钢制等管材板材，尽量合理利用在烟道改造中，不计乙方费用；2、改造期间的水、电、人员住宿等由甲方免费提供；3、原脱硫系统的管道、阀门、泵及其他材料因安装使用不合理，由乙方负责现场调配安装使用，不计乙方费用；4、烟道及脱硫塔本体防腐采用三层结构，最外层为炭钢，厚度610mm，中间层是由防腐耐磨的硅酸钠为主要原料的混合料整体浇筑而成，厚度为50mm；最内层是既防腐又耐磨的花岗岩条板，每块花岗岩条板均系用锰钢螺栓进行加固处理，保证了烟道及脱硫塔的使用寿命在15年以上。七、改造设备清单。八、质量保证及售后服务承诺等内容。合同签订后，原告于2012年5月2日付款555000元，2014年7月16日付款550000元，2014年7月18日付款5000元，在履行合同过程中，根据双方的来往函件，双方对完成的工程总量有争议，被告认为已完成工程总量的70%，要求支付合同进度款，原告认为被告现场实际完工量还不足合同约定工程总量的50%，未达到合同约定的付款工程进度要求。2012年8月23日，原被告双方签订《补充协议》，主要约定：一、工程内容及进度（附工程进度表）。二、完工时间，截止2012年9月30日。三、人员安排，在施工期间乙方（被告）确保人数不少于12人，甲方（原告）全力协助。四、违约责任，乙方不能按期完工，非乙方自身原因除外，甲方有权解除合同，并追究违约方责任，若甲方原因导致不能按期完工，乙方可追究甲方责任。五、其余条款按合同执行。六、本协议签订当日，甲方按原合同向乙方支付15%合同总价的进度款。七、本协议与主合同具有同等的法律效力。原告于2012年8月23日支付被告280000元。原告支付被告的款项总计为1390000元，2012年9月3日原告函告被告，“贵公司施工人员于9月2日下午开始对脱硫塔内部进行防腐施工，按照该项目合同约定，‘工程方案’中第六条第四款所标明的‘中间层，是由防腐、耐磨的硅酸钠为主要原材料的混合料，整体浇筑而成。’而施工现场采用的混合原料为普通P﹒S.A32.5#矿渣硅酸盐水泥，此种水泥砂浆混合原料与合同约定的硅酸钠防腐材料的防腐性能差异较大，是否符合脱硫防腐施工要求，为确保脱硫塔内防腐材料的使用寿命，请贵公司复函说明材料变更的原因及其对塔内防腐层寿命的影响，并予以确认”。2012年9月5日被告回函原告：关于现场所用水泥，是根据我司多年工作经验选定，能够满足工程质量及使用寿命要求。2012年9月17日原告函告被告，要求“认真履行该项目合同及补充协议约定事宜，保证改造工程质量，切实调度现场施工人数，加快脱硫改造工程施工进度”。2012年9月24日，被告函告原告，“贵司虽然口头、书面都承诺全力协助我司工作，但实际行动表现出来的，却是消极的应付和不当的阻挠，导致我司施工进度无法按既定进度进行。”被告提供其职工李峰、陈锋出庭作证，以证明李峰遭原告扣押及原告扣押工具、施工情况，原告称证人均系被告职工，与其有当然的利害关系，不能作为证据使用。被告未能全部完成工作成果，也未按期完工，双方也未进行验收。被告于2012年9月下旬撤离施工现场，没有提供原告强制清场的其他证据。后原告又找其他单位进行了施工。根据被告申请，本院于2013年5月9日对施工现场进行了勘验并拍摄了照片。
原审认为，原被告双方签订的锅炉烟气脱硫改造合同及补充协议，是双方真实意思表示，又不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应全面履行合同约定义务。被告未能提供充分证据证明原告强制清场，被告在约定的期限内未能全部交付工作成果而撤离现场，构成违约，使合同目的不能实现，烟气脱硫改造合同及补充协议应予解除，被告应当承担违约责任。双方对已完成的工作成果说法不一，原告认为不足50%，被告则称已完成70%，且在补充协议签订后，双方对工程进度未有证据证明，原告已付被告款项1390000元，已达总价的75%，根据双方合同，改造工程完成总工作量的一半时共付总价的75%，故应认定被告已完成总工作量的50%，即已完成925000元的工作成果，原告已付款1390000元，被告应返还原告465000元。原被告双方约定的定金已超过主合同总额20%，应确定定金为370000元，被告未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，被告应按定金的50%双倍返还原告定金370000元。对于原告的其他诉讼请求应予驳回。由于反诉原告的违约行为，对于反诉原告要求继续履行合同，支付剩余款项及支付违约金的反诉请求予以驳回。原审判决：一、解除原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司与被告江苏东大热能机械制造有限公司于2012年4月27日签订的《河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司2台3**／h锅炉烟气脱硫改造商务合同》及2012年8月23日签订的《补充协议》。二、在本判决生效后十日内，被告江苏东大热能机械制造有限公司返还原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司465000元。三、在本判决生效后十日内，被告江苏东大热能机械制造有限公司双倍返还原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司定金370000元。四、驳回原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告江苏东大热能机械制造有限公司的反诉请求。案件受理费20640元，反诉案件受理费4675元，财产保全费5000元，共计30315元，由原告负担10848元，被告负担19467元。
上诉人江苏东大公司上诉称，一、一审法院判决要求江苏东大公司返还河北大光明公司46.5万元，既无事实依据，又无法律依据。1、一审法院认为，“根据双方合同，改造工程完成总工作量的一半时共付总价的75%，故应认定被告已完成总工作量的50%，即已完成925000元的工作成果…”。这样的判决，显然是对双方所签订合同的一种错误理解。合同双方约定，签订合同7日内付总价的30%作为定金，发货时付总价的30%，此处合同中约定的“货”是指江苏东大公司已制造好的成套脱硫设备，此时江苏东大公司虽未有工程量，但被上诉人已支付了合同总价的60%，很显然，合同总价应为设备价款加安装调试价款加运费等其他价款。故此，江苏东大公司安装、改造、调试等现场工作量所对应的价款不应为合同总价，而占合同总价中大部分价款应当是指江苏东大公司运输到河北大光明公司处的脱硫设备的设备价款。2、双方在2012年8月23日签订了一份《补充协议》，河北大光明公司按补充协议的约定支付了15%的工程款，江苏东大公司也组织人员进行了施工，在一审过程中已经查明江苏东大公司于2012年9月下旬才撤离施工现场，江苏东大公司在签订补充协议后仍施工一个多月，同时江苏东大公司于2012年9月4日又向河北大光明公司运送了一套价值16万元的设备，但一审法院在计算江苏东大公司已完成的工作成果时，对此视而不见，将一个月的工程量所形成的工程价款和价值16万元的设备价款并未计算在内。二、一审法院判决江苏东大公司双倍返还河北大光明公司37万元定金，同样是既无事实依据，又无法律依据。1、首先一审法院认定江苏东大公司未履行部分的比例为50%，未计算占很大比例的制造环节江苏东大公司所履行的工作，因此是一种错误的认定。2、河北大光明公司在诉状中认为江苏东大公司在施工活动中擅自更改防腐施工材料，构成根本性违约，从而要求同江苏东大公司解除合同，但整个庭审中河北大光明公司并未举证。故此，河北大光明公司存在违约，其不具有法定解除权，其单方解除合同，并不能享有双倍返还定金的权利。综上，一审法院在事实不清的基础上，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回河北大光明公司对江苏东大公司的诉讼请求。一审、二审的诉讼案件受理费、保全费由河北大光明公司承担。
被上诉人河北大光明公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我方虽然对判决结果有不同意见，但是我方未上诉。一审判决认定因为支付75%的工程款，而认定完成工作量的50%是错误的，以此为据，只是返还92.5万元也是错误的。本案涉及的项目是专业性极强的环保工程项目，江苏东大公司承揽该项工程的全部内容，需要具有环保工程设计资质、环境污染治理设施运营资质、国家环境工程设计资质、建筑环保企业建设资质，根据江苏东大公司的营业执照其只是具有节能环保设备的研发生产销售资质，根本不具备承揽该项工程的能力，从合同的订立到施工过程，江苏东大公司没有完成合同的能力，本案涉及的承揽项目不可能拆分由不同单位完成。江苏东大公司没有完成项目施工，就应该全额退还工程款。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方签订的锅炉烟气脱硫改造合同及补充协议后，江苏东大公司在中途撤离现场，导致合同目的不能实现，构成根本性违约，原判解除双方签订的烟气脱硫改造合同及补充协议正确。双方对已完成的工作成果说法不一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。江苏东大公司应负有举证证明其完成的工程量，在江苏东大公司不能证明其完成的工程量、河北大光明公司认为不足50%工程量的情况下，原审法院结合合同及付款情况，酌定按江苏东大公司完成50%工程量并无不妥。由于江苏东大公司中途退场，导致合同解除，江苏东大公司应承担违约责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定。原判江苏东大公司按定金的50%双倍返还河北大光明公司定金370000元并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12150元，由上诉人江苏东大热能机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新戈
审判员 秦一臣
审判员 何秀艳
二〇一六年六月二十九日
书记员 贺非凡