湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终151号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄孝华，男，1967年6月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，无职业，住仙桃市。2015年9月24日被湖北省武汉市江岸区人民法院以非法持有毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，同年12月13日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2016年10月26日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人陈军，湖北为维律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人黄孝华制造毒品一案，于2017年7月5日作出（2017）鄂9004刑初331号刑事判决。次日宣判后，仙桃市人民检察院、黄孝华于同月7日分别提出抗诉、上诉。本院于同年7月27日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月14日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院检察员李昌明出庭履行职务，上诉人黄孝华及其辩护人陈�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉﹝2017﹞283号起诉书指控原审被告人黄孝华犯制造毒品罪，于2017年6月19日向仙桃市人民法院提起公诉。
原公诉机关指控，2016年10月26日上午9时许，黄孝华在其位于仙桃市沙嘴办事处新村河东街十一墩社区77号101室的出租屋内被公安民警当场抓获。民警在该出租屋内查获黄孝华用于制造毒品的原料及设备。其中，从出租屋阳台上查获阿里山铁盒装的白色粉末毒品94.39克、黄鹤楼香烟盒内蓝色塑料袋装的红色片剂毒品（内含少量绿色片剂毒品）30克、黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装的红色片剂毒品36.43克、玻璃盘装土灰色块状毒品206.82克；从出租屋东边房间衣柜内查获透明塑料袋装红色片剂毒品51.45克、透明塑料袋装红色片剂毒品及红色晶体毒品1.08克；从�租屋中间房间墙桌上查获透明塑料袋装红色晶体块状毒品9.33克；从出租屋中间房间冰箱内查获透明塑料袋装白色晶体粉末毒品14.39克、玻璃杯装白色晶体粉末毒品95.39克；从出租屋中间房间沙发靠背后查获黑色方盒装红色块状毒品4.99克；从出租屋中间房间窗台上查获花纹瓷杯装红色液体毒品298.46克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，从查获的阿里山铁盒装的白色粉末、玻璃杯装白色晶体粉末中检验出国家管制的二类精神药品咖啡因；从其他查获的毒品中均检验出毒品甲基苯丙胺成分。
原公诉机关向原审法院移送了指控黄孝华犯制造毒品罪的证人证言、书证、鉴定意见、黄孝华的供述和辩解等证据。原公诉机关认为，黄孝华制造毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，应当以制造毒品罪追究其刑事�任。
黄孝华在原审中辩称，涉案的毒品中有大部分毒品不是黄孝华的。黄孝华没有制造毒品，不构成制造毒品罪。黄孝华非法持有毒品是因自己患病，为减轻病痛才吸食毒品。
黄孝华的辩护人陈军向原审法院提出的辩护意见是：黄孝华的行为不构成制造毒品罪，构成非法持有毒品罪。黄孝华非法持有的毒品含量明显偏低，而且大部分是被迫而暂放。黄孝华患有严重疾病，非法持有毒品是为了减轻病痛而吸食，可以酌情从轻处罚。
原审经审理查明，2016年10月26日上午9点多钟，仙桃市公安局禁毒支队民警在黄孝华租住的仙桃市沙嘴办事处新村河东街十一墩社区77号张医生门诊楼上101室内抓获黄孝华，在阳台上查获阿里山铁盒装白色粉末1盒（净重94.39克）、黄鹤楼香烟盒内蓝色塑料袋装红色片剂�含少量绿色片剂）1袋（净重30克）、黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装红色片剂1袋（净重36.43克），在阳台西边的洗衣机旁查获玻璃盘装土灰色块状物1盘（净重206.82克），在东边房间的衣柜内查获透明塑料袋装红色片剂1袋（净重51.45克）、透明塑料袋装红色片剂和红色晶体各1袋（净重1.08克），在中间房间的墙桌内查获透明塑料袋装红色晶体块状物2袋（净重9.33克），在中间房间内的冰箱里查获透明塑料袋装白色晶体粉末2袋（净重14.39克+17.34克）、玻璃杯装白色晶体粉末1杯（净重95.39克），在中间房间的沙发靠背后查获黑色方盒装红色块状物1盒（净重4.99克），在中间房间的窗台上查获花纹瓷杯装红色液体1杯（净重298.46克），还查获搅拌机1台、电子炉1台等。当天，黄孝华的尿液检测样本经检测呈阳性。2016年11月4日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，黄鹤楼香�盒内蓝色塑料袋装红色片剂（含少量绿色片剂）1袋、黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装红色片剂1袋、玻璃盘装土灰色块状物1盘、透明塑料袋装红色片剂1袋、透明塑料袋装红色片剂和红色晶体各1袋、透明塑料袋装红色晶体块状物2袋、净重14.39克的透明塑料袋装白色晶体粉末1袋、黑色方盒装红色块状物1盒、花纹瓷杯装红色液体1杯均检验出甲基苯丙胺成分，阿里山铁盒装白色粉末1盒、玻璃杯装白色晶体粉末1杯检验出国家管制的二类精神药品咖啡因，净重17.34克的透明塑料袋装白色晶体粉末1袋未检出常见毒品成分。
还查明，黄孝华患有肝癌。
认定上述事实的证据有：证人彭某、程某、黄某1、李某的证言，黄孝华的供述和辩解，仙桃市公安局禁毒支队出具的抓获经过、办案说明，仙桃市公安局扣押清单、照片、通话清单、短信清单、房屋租赁合同，仙桃市公安局禁毒支队仙公禁检字第0002178号现场检测报告书，仙桃市公安局毒品称量记录、提取检材记录，武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字﹝2016﹞第JDW194号毒品检验鉴定书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、湖北省公安司法鉴定中心鄂某2﹝2016﹞526号检验报告，湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第01451号刑事判决书，武汉市江岸区看守所岸看释字﹝2015﹞627号刑满释放证明书（副本），黄孝华的户籍信息等。
原审法院认为，黄孝华明知是毒品而非法持有，其中甲基苯丙胺652.95克、咖啡因189.78克，其行为已构成非法持有毒品罪，应当负刑事责任。关于公诉机关对黄孝华犯制造毒品罪的指控，根据黄孝华的供述和辩解，证人彭某、程某的证言等综合判断，认定黄孝华制造毒品的证据�足，对该指控应不予支持。关于黄孝华辩称涉案的毒品中有大部分毒品不是其本人的以及黄孝华的辩护人陈军提出黄孝华非法持有的毒品含量明显偏低，而且大部分是被迫而暂放的辩护意见。经查，黄孝华对涉案的毒品在其租住屋内是明知的，且涉案的毒品系被仙桃市公安局禁毒支队民警当场查获，故对上述辩护意见不予采纳。关于黄孝华辩称其非法持有毒品是因其患病，为减轻病痛才吸食毒品以及黄孝华的辩护人陈军提出黄孝华患有严重疾病，非法持有毒品是为了减轻病痛而吸食，可以酌情从轻处罚的辩护意见。经查，黄孝华患有肝癌，且吸食毒品，可以酌情从轻处罚，故对上述辩护意见予以采纳。黄孝华于2015年9月24日被湖北省武汉市江岸区人民法院以非法持有毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2015年12月13日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判�有期徒刑的非法持有毒品罪，是累犯，且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、黄孝华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月26日起至2028年10月25日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法院缴纳）。二、对涉案的毒品予以没收。
仙桃市人民检察院抗诉称，虽然黄孝华否认制造毒品而仅承认持有毒品，但证人证言、相关电子证据、物证等均能证实其在制造毒品。从黄某2当场查获了大量粉末状、晶体状、块状、片剂状等形状不同的物品及真空泵、搅拌机、万某、电子称、托盘等制毒工具，黄孝华对这些物证无法作出合理解释。原判认定事实错误，定性不当，请依法判处。
湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：原判认定黄孝华犯非法持有毒品罪确有错误。
黄孝华上诉提出：一、被查获的阿里山铁盒装白色粉末1盒（净重94.39克），黄鹤楼香烟盒内蓝色塑料袋装红色片剂1袋（净重30克），黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装红色片剂1袋（净重36.43克），系程某所有；二、玻璃盘装土灰色块状物1盘（净重206.82克），透明塑料袋装红色片剂1袋（净重51.45克），毒品含量极低，是黄某1强行放在我家里的；三、从中间房间的窗台上查获的花纹瓷杯装红色液体1杯（净重298.46克），是吸食毒品过滤的水，不应认定为毒品；四、透明塑料袋装红色晶体块状物2袋（净重9.33克），透明塑料袋装白色晶体粉末1袋（净重14.39克），是我找他人购买的假毒品，含量极低；五、我身患肝癌，请求从轻处罚。
黄孝华的辩护人陈军提出如下辩护意见：黄孝华犯制造毒品罪证据不充分。其他辩护意见与黄孝华上诉理由相同。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审庭审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，检察机关、黄孝华及其辩护人均未向本院提交新的证据。
关于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的原判认定黄孝华非法持有毒品罪的事实错误、定性不当的抗诉意见和支持抗诉意见。审理认为：1.证人彭某、程某的证言不能证明黄孝华制造毒品的事实；2.黄孝华归案后一直否认其制造毒品；3.虽然公安机关在抓获黄孝华时，在其家中查获了大量粉末状、晶体状、块状、片剂状等形状不同的物品及真空泵、搅拌机、电子称等物证，但检察机关所举证据不能证明黄孝华是如何制造毒品、哪些毒品是黄孝华制造的以及制造毒品的数量，现有证据不足以证明黄孝华制造毒品的事实。原判认定黄孝华犯非法持有毒品罪定性准确，检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳，辩护人提出黄孝华犯制造毒品罪证据不充分的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人黄孝华及其辩护人提出在阳台上被查获的阿里山铁盒装白色粉末1盒（净重94.39克），黄鹤楼香烟盒内蓝色塑料袋装红色片剂1袋（净重30克），黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装红色片剂1袋（净重36.43克），系程某所有的上诉理由和辩护�见。经查：1.公安机关出具的抓获经过证明，民警在黄孝华家抓获黄孝华时，程某亦在现场，二人被民警一并带到公安机关接受调查；2.公安机关在阳台上查获的上述毒品，黄孝华在侦查阶段自始供述“不知道是哪里来的，什么时间放在那里的我也不清楚”，在审判阶段供称是程某带来的；3.程某案发当日向公安机关证实，被抓前一天晚上在黄孝华家居住，并共同吸食过毒品。同时证明其发给黄孝华的微信中有带“样板”到黄孝华这边来的内容，“样板”指的是麻果。因此，公安机关在黄孝华家查获的上述毒品，不能完全排除系程某持有的可能性，现有证据不足以证明上述毒品系黄孝华持有。上述毒品数量应从黄孝华非法持有毒品的数量中予以扣减，则黄孝华非法持有毒品的数量为:甲基苯丙胺586.43克，咖啡因95.39克。黄孝华及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意�成立，本院予以采纳。原判认定黄孝华非法持有毒品的数量有误，本院予以纠正。
关于上诉人黄孝华及其辩护人提出玻璃盘装土灰色块状物1盘（净重206.82克），透明塑料袋装红色片剂1袋（净重51.45克），毒品含量极低，是黄某1强行放在黄孝华家里的；从中间房间的窗台上查获的花纹瓷杯装红色液体1杯（净重298.46克），是吸食毒品过滤的水，不应认定为毒品；透明塑料袋装红色晶体块状物2袋（净重9.33克），透明塑料袋装白色晶体粉末1袋（净重14.39克），是黄孝华找他人购买的假毒品，含量极低的上诉理由和辩护意见。经查：1.现有证据不能证明黄某1放过毒品到黄孝华家的事实；2.经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述物品中均检验出甲基苯丙胺成分；3.《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”因此，公安机关在黄孝华家现场查获的上述物品，均应认定为黄孝华非法持有毒品的数量，上述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人黄孝华及其辩护人提出黄孝华身患肝癌的事实，原判已予认定，并考虑其吸食毒品情节，在量刑时已对其从轻处罚。
综上，本院认为，原判认定公安机关在黄孝华家阳台上查获的阿里山铁盒装白色粉末1盒（净重94.39克）、黄鹤楼香烟盒内蓝色塑料袋装红色片剂（含少量绿色片剂）1袋（净重30克）、黄鹤楼香烟盒内透明塑料袋装红色片剂1袋（净重36.43克）为黄孝华非法持有的证据不足，但原判认定黄孝华其他非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，审判程序合法。原判认定部分事实不准确�致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初331号刑事判决的第二项，即对涉案的毒品予以没收。
二、撤销仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初331号刑事判决的第一项。
三、上诉人黄孝华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月26日起至2026年10月25日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法�缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 樊启城
审判员 王秀斌
审判员 肖志祥
二〇一七年九月二十五日
书记员 颜 曼
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒�，并处罚金。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民�院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……