四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第774号
上诉人（原审原告、反诉被告）李华平，男，出生于1970年5月11日，汉族，农民，现住四川省安县花荄镇雍峙村。
委托代理人郭守红，绵阳市涪城区上智法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）绵阳市鑫祥环保科技有限责任公司。住所地：安县花荄镇工业园。
法定代表人嘉云强，经理。
委托代理人李艳，四川春雷律师事务所律师。
委托代理人魏斌，该公司职员。
上诉人李华平与被上诉人绵阳市鑫祥环保科技有限责任公司（以下简称鑫祥公司）因买卖合同纠纷一案，不服安县人民法院（2014）安民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告（反诉被告）李华平与被告（反诉原告）于2012年8月5日签订水泥买售合同，双方建立水泥购销合同关系。合同约定供货产品名称为中联水泥325R，单价270元／吨，供货每满200吨结算一次。至2013年12月24日，双方均按合同约定供货及付款，除2013年3月7日有25吨因发货单丢失未结清货款外，其余货款均已结清。2013年12月24日、2013年12月25日，双方又签订两份《水泥买售合同》，合同约定：一、产品名称：中联水泥，规格型号325R，单价270元／吨（含运费、税金、上、下车费），备注：随市场变化双方协商调价。二、质量技术标准、乙方对质量负责的条件和期限：乙方需按国家GB175-2007标准组织生产和供货，甲方按规定妥善保存，正常储存期不超过30天。三、交货方式：1、甲方提前24小时通知乙方供货信息，乙方按甲方通知送货到甲方工地，经甲方代表查验检验报告及合格后收货，甲乙双方在甲方统一制定的收货单据上签字确认。2、乙方必须按照甲方约定的供货时间按时按质量交货，并交付交货产品的检验报告及合格证。……五、验收标准、方法及提出异议期限：甲方按合同第二条验收，如质量有异议，应在验收后5日内通知乙方，乙方在24小时内赶到现场处理。乙方若逾期未到，甲方有权按300元／吨收取场地占用费。六、结算方式：1、乙方开具普通税务发票，依据双方共同签字的销售发货单、实物入库单据结算货款。2、乙方供货每满100吨结算付款一次，若厂房建设用料完毕，供货数不满结算量，待厂房竣工验收后结算支付。3、结算必须的票据出现涂改、丢失，甲方不予结算，其后果由责任人自负。七、违约责任：1、若因乙方产品质量不符合国家标准给甲方工程造成经济损失，乙方应全部承担经济赔偿；2、若乙方未按甲方通知要求按时供货，造成甲方停工待料，延误工期，乙方要赔偿由此照成的经济损失。合同签订后，原告（反诉被告）李华平又陆续向被告（反诉原告）绵阳市鑫祥环保有限责任公司供货。从2014年1月20日-2014年4月25日，李华平向绵阳市鑫祥环保有限责任公司供应中联水泥共计86吨，从2014年4月26日-2014年5月20日，李华平向绵阳市鑫祥环保有限责任公司供应四川德阳金八角水泥439吨，加上2013年3月7日未结算的中联水泥25吨，共计供应水泥数量为550吨。李华平要求按单价350元／吨结算货款，绵阳市鑫祥环保有限责任公司以合同价为270元／吨及李华平擅自变更供货品种为由拒绝支付水泥货款，2014年7月11日，原告李华平向本院起诉，请求判令被告支付原告水泥货款550吨，单价350元／吨，总价值195200元及延付该项款项的资金利息。该院于2014年7月15日依法向被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司送达起诉状副本后，被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司于2014年7月18日向原告李华平发出退货通知，要求李华平在收到本退货通知之日起两日内将误用后剩余产品取回。并于2014年8月1日向该院提起反诉，要求反诉被告李华平赔偿经济损失4154880元，并于2014年8月4日申请对中联水泥和金八角水泥两种品牌水泥均为325R型号的强度进行比对鉴定；对使用“金八角水泥”形成的建设工程质量进行鉴定。经该院委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定，该中心派技术人员到现场了解相关情况后，发现留存样品已超过90d，表示无法针对本院提出的鉴定事项进行仲裁检验，并向该院作了书面回复。在开庭审理时，反诉原告绵阳市鑫祥环保有限责任公司将反诉请求变更为657056元。原告李华平将诉讼请求的供应水泥数量变更为548吨。
原判认为，原告李华平与被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司分别于2013年12月24日、2013年12月25日所签“水泥买售合同”是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。对当事人双方具有法律约束力，双方当事人应当严格按照该两份合同的约定履行各自的义务。就本案在本诉中的争议焦点，一是原告李华平于2014年4月26日开始将合同约定的中联水泥变更为四川德阳金八角水泥向被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司供货，是否征得被告同意；二是原告李华平要求按350元／吨的价格结算是否与被告达成协议，从本案查明的事实来看，没有证据能够证明原告李华平改变供货品种征得了被告同意，但被告现场工作人员验收接受了供货，并且被告没有在合同约定的期限内就变更的水泥品种及质量提出异议，视为已经默认和接受了变更水泥供货品种的事实。就水泥单价问题，原告李华平提供的调价通知函，均是在合同签订之前发生的事实，而在签订合同时，双方仍然约定的是270元／吨，在此后也没有证据能够证明市场价格发生了变化，也没有证据能够证明原告在供货之前与被告就价格变化进行过协商，故原告李华平主张按350元／吨进行结算没有依据，对超出270元／吨的诉讼请求，该院不予支持；按照原告李华平诉求的水泥实际供货量为548吨，单价270元／吨，共计货款为147960元，被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司应当支付。原告李华平关于支付资金利息的诉讼请求无事实依据和法律依据，该院不予支持；就本案反诉部分，其争议焦点在于：反诉被告李华平变更供货品种是否属违约；是否给反诉原告造成了经济损失，根据合同约定，李华平单方面改变了供货品种，其行为已经构成违约；但是否应当承担违约责任，合同约定的违约责任有两条，一是产品质量不符合国家标准造成经济损失；二是未按时供货，造成停工待料，延误工期照成的经济损失，而变更供货品种没有约定在违约责任之内。再从本案查明的事实看，反诉原告虽然提供了一份绵阳市富祥建设开发有限公司的索赔函，但不能证明该损失已经发生，也不能证明是否与水泥质量有关系，同时，反诉原告也没有提供出其他因水泥品种更换而造成的经济损失，由于反诉原告不能举出充分的证据来支持自己的主张，应当承担因举证不力而导致的法律后果，对反诉原告的反诉请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、本诉被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司于本判决生效后十日内支付本诉原告李华平水泥货款147960元；二、驳回本诉原告李华平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告绵阳市鑫祥环保有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉收案件受理费4204元，减半收取2102元，由本诉原告李华平负担470元，本诉被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司负担1632元。反诉收案件受理费10370元，减半收取5185元，由反诉原告绵阳市鑫祥环保有限责任公司负担。
上诉人李华平上诉称：一审以270元／吨认定水泥价格，而当时的市场价是350元-370元／吨，270元／吨连出厂价都达不到，且合同约定每满200吨结算一次货款，被上诉人拖延付款应产生资金利息，故一审认定事实错误，请求撤销原判。
被上诉人鑫祥公司答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。
经审理查明：二审中，上诉人李华平向本院提交了《四川省农村信用社借记卡明细对账单》和鑫祥环保公司2#厂房及道路工程购买水泥结算清单，证实李华平与被上诉人鑫祥公司对中联水泥货款按市场价格进行了调整。未结算的水泥共计548吨，其中中联水泥为111吨，供应时间分别是2013年3月7日25吨、2014年1月20日15吨、3月24日20吨、4月21日20吨、4月25日15吨、4月24日16吨，金八角水泥为437吨，供应时间是2014年4月26日至2014年5月20日。已结算并支付的中联水泥中，2013年3月7日的结算价格为290元，2014年1月10日至3月14日结算价格为370元，3月24至4月12日结算价格为350元。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点在于：1、上诉人李华平变更水泥品牌后被上诉人鑫祥公司能否以此拒绝付款；2、水泥价格的问题。对此，综合评判如下：
关于上诉人李华平变更水泥品牌后被上诉人鑫祥公司能否以此拒绝支付货款的问题。本院认为，上诉人李华平供应的金八角水泥不是合同约定的中联水泥，但被上诉人鑫祥公司收取金八角水泥，且在合理时间内没有提出异议，并使用了金八角水泥。被上诉人鑫祥公司收取并使用金八角水泥的行为，已从事实上认可购买李华平供应的金八角水泥，李华平与鑫祥环公司就购买金八角水泥形成了新的口头合同，故被上诉人鑫祥公司应当向李华平支付购买金八角水泥的货款。
关于水泥价格的问题。根据《水泥买售合同》、已结算并支付的中联水泥清单及银行流水，证实双方当事人虽在合同中约定水泥价格为270元／吨，但合同同时约定双方随市场变化协商调价，且双方当事人在结算中联水泥价格时按照市场价格进行了调整，故对未结算的中联水泥价格应当按照双方认可的结算价格进行结算。按照结算清单中载明的结算价格，2013年3月7日中联水泥价格为290元／吨，供应吨数为25吨，金额为290元×25吨=7250元，2014年1月20日中联水泥价格为370元／吨，供应吨数为15吨，金额为370元×15吨=5550元，2014年3月24至4月12日中联水泥价格为350元／吨，供应吨数为71吨，金额为350元×71吨=24850元，上述未结算中联水泥金额合计为37650元。至于金八角水泥的价格，上诉人李华平主张按照350元／吨的价格计算，但无有力证据证实该价格系2014年4月26日至2014年5月20日所供金八角水泥的市场价格，故对该水泥价格按照其在一审中所提供的金八角水泥厂家报价310元／吨予以计算，即310元×437吨=135470元。合计货款金额为173120元。故上诉人李华平的该上诉理由上诉理由部分成立，部分予以支持。
关于资金利息问题。本院认为，虽上诉人李华平没有证据证实因被上诉人鑫祥公司欠付货款所产生的损失，但考虑欠付货款必然会对李华平产生一定的利息损失，被上诉人应当按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的标准向李华平支付因拖欠货款的资金利息，故对其主张资金利息的诉请予以支持。对于资金利息的计算，按照双方于2013年12月24日签订的《买售合同》中约定“李华平供货鑫祥公司做基础、砌彻体，每满100吨，鑫祥公司打地坪、用量每满200吨结算付款一次，超量滚动下次结算”，因该约定不便于计算资金利息，上诉人李华平申请以最后一次向鑫祥公司供货的日期（2014年5月20）作为结算日期计算资金利息，该申请系李华平对自己所享有权利的让渡且没有增加被上诉人鑫祥公司的义务，故本院对李华平以2014年5月20日作为资金利息的起算时间予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持安县人民法院（2014）安民初字第1364号民事判决的第三项，即驳回反诉原告绵阳市鑫祥环保有限责任公司的反诉请求；
二、撤销安县人民法院（2014）安民初字第1364号民事判决的第一、二项，即本诉被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司于本判决生效后十日内支付本诉原告李华平水泥货款14960元和驳回本诉原告李华平的其他诉讼请求；
三、由被上诉人绵阳市鑫祥环保科技有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人李华平支付水泥货款173120元及从2014年5月20日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的资金利息；
四、驳回上诉人李华平的其他诉讼请求。
一审本诉收案件受理费4204元，减半收取2102元，由本诉原告李华平负担470元，本诉被告绵阳市鑫祥环保有限责任公司负担1632元。一审反诉收案件受理费10370元，减半收取5185元，由反诉原告绵阳市鑫祥环保有限责任公司负担。二审本案案件受理费896元，由被上诉人绵阳市鑫祥环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 李 维
审判员 文 焱
二〇一五年七月二十二日
书记员 谭朝晖