辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终2382号上诉人（原审原告）中国三冶集团（营口）有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。法定代表人张锡仁，该公司董事长。委托代理人高贤举，该公司法务。上诉人（原审被告、并案原告）潘立国，男，1971年12月2日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人刘宝昌，营口开发区红海法律服务所法律工作者。上诉人中国三冶集团（营口）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初1500号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国三冶集团（营口）有限公司上诉请求：一、依法撤销圈营口市鲅鱼区人民法院（2017)辽0804民初1500号民事判决。二、依法对上诉人一审中所提出的诉请明确判决。三、依法解除对被上诉人双倍工资的支持。四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人因劳动争议纠纷一案，经营口市鲅鱼圈区人民法院做出一审判决，该判决认定赔偿被上诉人二倍工资的认定是不正确的，运用法律不适当。一、一审判决“经审理查明”部分认定：2008年7月被上诉人入职上诉人单位，于2016年11月自动离职，其劳动关系已年满一年以上。根据省高级人民法院下发的“全省劳动争议案件热点问题及解决方案”二项二条规定：按照《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。因此，劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由，请求支付二倍工资，不应予支持。二、一审法院审理查明后，在本院认为中所论述的也是被上诉人诉请的几项事宜，论述观念与判决结果相悖，判决结果含糊不清。故请上诉审法院依法查明事实，作出明确判决。综上，基于以上事实，根据相关法律规定，请上诉审法院依法作出判决，维护国有企业的合法利益。潘立国上诉请求:一、维持鲅鱼圈区人民法院（2017)辽0804民初1500号民事判决第一、二项。二、撤销鲅鱼圈区人民法院（2017)辽0804民初1500号民事判决第四项。三、判令被上诉人给付上诉人放假期间的工资65422元。四、判令被上诉人给付上诉人解除劳动关系的经济补偿金8.5个月X2962元=25117元。五、判令被上诉人给上诉人补缴基本养老保险和失业保险，如补交不了保险，判令被上诉人以现金方式赔偿给上诉人经济损失。理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人于2008年7月份与被上诉人建立劳动关系，从事泵车司机工作，月平均工资3000元至4000元不等，劳动关系存续期间，双方未签劳动合同，被上诉人从未给上诉人缴纳社会保险，包括失业保险。于2016年9月27日被上诉人单方解除劳动关系，将上诉人解聘回家，此时，被上诉人尚欠上诉人2016年8月和9月工资未给付。于2016年11月7日，上诉人做为申请人就此事和其它事项到营口开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案被上诉人做为被申请人为了敷衍、蒙蔽仲裁机关，为了开脱责任，狡辩说不是将申请人解聘回家，而说成是给申请人放假，为了掩饰过错，于2016年12月份将所欠申请人的2016年8月、9月份工资给付，但从2017年1月以后工资始终未给付，从原仲裁一审开庭直至现在，被上诉人还当庭抵赖、狡辩：“是单位放假或者说是工人单方面离职，不是单位解除劳动关系”。请问被上诉人，你有证据来证明是工人（上诉人）单方离职，有上诉人的辞职书吗？假设按着被上诉人的狡辩来解释，从2017年1月到一审判决下来，已有5个月之久，如果是你单位放假，这几个工资你为何不给上诉人开，说穿了这不是你们单位单方解除劳动关系又是什么？二、上诉人在2016年11月7日提出仲裁申请的原因有以下几种，其一是被上诉人单方解除劳动关系；其二是被上诉人未及时足额支付上诉人的劳动报酬（即工资）；其三是被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费。为此，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条、第47条、第48条、第82条等规定进行维权，上诉人的请求是有法律依据的，虽然，被上诉人在上诉人申请仲裁后己经给付其2016年8月9月工资，但是并不能免去其应承担的法律责任，上诉人在此之前己经申请仲裁并主张权利了，被上诉人必须给付上诉人解除劳动关系的经济补偿金，然而一审法院为何视而不见，未有支持上诉人的这项诉讼请求呢？对此上诉人难以理解。三、根据法律相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险金，被上诉人在上诉人工作期间未履行法定义务，未给上诉人缴纳社会保险，未及时足额给上诉人支付工资，故上诉人提出与其解除劳动关系，并要求给付经济补偿金，交纳社会保险和失业保险，难道有错吗？为何未有得到一审法院支持呢？综上，请二审法院查明事实，纠正错误，依法判决，支持上诉人的上诉请求。中国三冶集团（营口）有限公司向一审法院起诉请求：撤销或改判营口经济技术开发区劳动人事仲裁委员会营开劳人仲案字【2016】第684号裁决。一审法院认定事实：原、被告于2008年7月建立劳动关系，从事泵车司机工作，双方未签订书面劳动合同，原告为被告缴纳保险。原告单位实行季节性生产，每年约11月份至下一年度3月份放假停工，并实施最低保障工资500元/月。2016年底被告以原告未按时发放工资为由向营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2017年2月21日作出营开劳人仲字【2016】第684号仲裁裁决书：中国三冶集团（营口）有限公司给付潘立国未签订劳动合同的双倍工资32965.68元；中国三冶集团（营口）有限公司给付潘立国放假工资6542元；中国三冶集团（营口）有限公司给付潘立国鉴定费2200元。仲裁书送达后，原告中国三冶集团（营口）有限公司不服，起诉至本院。另查，根据被告提供的工资流水，计算被告的平均工资为2962元，从原告提供的出勤表和被告的工资流水可以认定，被告在季节性放假期间均未放假。再查，原、被告之间未签订劳动合同，原告所提供的劳动合同在劳动仲裁委员会经鉴定合同中签字非被告本人所签，鉴定费2200元。一审法院认为，原、被告双方建立劳动关系，被告的合法权益应得到相应的保护。关于双方未签劳动合同双倍工资的问题，根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，即原告应支付被告32582元（2962元×11个月）；原告与被告中国三冶集团（营口）有限公司的劳动关系解除系被告提出，在庭审过程中通过被告提供的工资银行流水可以认定原告并无拖欠工资的情形，被告亦无相应的证据证明在该份劳动关系解除过程中被告存在其他违法行为，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案被告并不符合可以获得经济补偿的情形；对于被告放假期间的工资问题，根据其提供的工资流水可以看出，放假期间仍有工资进账，且被告亦没有对其放假的具体时间进行举证，故对于该部分工资，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第9条之规定，判决：一、原告中国三冶集团（营口）有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告潘立国未签订劳动合同的双倍工资32582元；二、原告国三冶集团（营口）有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告潘立国鉴定费2200元；三、驳回原告中国三冶集团（营口）有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告潘立国的诉讼请求。案件受理费20元，由原告中国三冶集团（营口）有限公司负担10元，由被告潘立国负担10元。二审期间，当事没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方当事人建立劳动关系后，上诉人中国三冶集团（营口）有限公司作为用人单位自用工之日起超过一个月未与上诉人潘立国签订劳动合同，依法应支付未签订劳动合同双倍工资，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的要求，判决上诉人中国三冶集团（营口）有限公司应支付上诉人潘立国未签订劳动合同的双倍工资32582元并无不当。请求解除劳动关系确系上诉人潘立国提出，一审诉讼过程中通过上诉人潘立国提供的工资银行流水，确实可以认定上诉人中国三冶集团（营口）有限公司并无拖欠工资的情形，上诉人潘立国又无相应的证据证明上诉人中国三冶集团（营口）有限公司在该份劳动关系解除过程中存在其他违法行为，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，认定上诉人潘立国不符合可以获得经济补偿的情形亦无不妥；对于上诉人潘立国放假期间的工资问题，根据其提供的工资流水可以看出，放假期间仍有工资进账等具体情况，一审法院不予支持适当；关于补缴社会保险问题，确应由劳动行政主管部门负责，不属于人民法院受案范围。综上，二上诉人的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由二上诉人各负担5.00元。本判决为终审判决。审判长  宋福田审判员  杨芝贵审判员  徐 丹二〇一七年八月十八日书记员  李铭浩