江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终第279号
上诉人（一审被告）：丁年云，男，1966年8月6日生，汉族，江西省新余市人，住新余市，
委托诉讼代理人:邹水根，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：廖绍辉，男，1974年12月6日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
被上诉人（一审原告）：龚勇平，男，1970年10月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
二被上诉人委托诉讼代理人：李辉华、聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。
一审被告：浙江乾元建设有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道万昌中路1235号汇龙商厦1幢1401室。
法定代表人：林炳强，该公司董事长。
一审被告：：新余市北湖房地产开发有限公司，住所地江西省新余市高新开发区。
法定代表人：何雪琴，该公司执行董事。
上诉人丁年云因与被上诉人廖绍辉、龚勇平，一审被告浙江乾元建设有限公司（下称乾元公司）、新余市北湖房地产开发有限公司（下称北湖公司）建设工程合同纠纷一案不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人致远公司的委托代理人邹水根，被上诉人廖绍辉、龚勇平及其委托诉讼代理人李辉华、聂燕燕到庭参加诉讼，一审被告乾元公司、北湖公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
丁年云的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回龚勇平、廖绍辉对丁年云的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、财产保全费由龚勇平、廖绍辉承担。事实与理由：1、丁年云所有行为均是职务行为，其与乾元公司不是挂靠关系，不应承担工程款支付的责任。北湖公司是春龙四期名义上的开发商，实际上的开发商是春龙公司，春龙公司与北湖公司是控制与被控制的关系。因此，丁年云作为北湖项目部成员之一，既要根据北湖公司的意志履行职责，也要根据春龙公司的意志履行职责。而一审法院没有查明北湖公司与春龙公司之间的关联性，没有查明北湖四期的实际开发商是谁，依据《收条》、《内部承包合同》仅仅认定丁年云与乾元公司是挂靠关系没有事实依据，认定事实错误。2、一审法院认定本案所涉工程是丁年云、黄飞川与北湖公司共同合作开发，应当按照法律规定通知黄飞川共同参加诉讼。一审法院未通知黄飞川参加诉讼，遗漏必要共同诉讼人，程序违法。
龚勇平、廖绍辉辩称，1、丁年云在本案中既是与北湖公司合伙开发春龙四期工程并以北湖公司的名义作为开发商，同时又挂靠乾元公司作为总承包人。之后，丁年云作为合同相对人将涉案工程发包给龚勇平、廖绍辉实际施工，并与龚勇平、廖绍辉结算工程款。因此，丁年云在本案中存在开发商与总承包人的双重身份关系。2、龚勇平、廖绍辉依据与丁年云签订的春龙四期工程项目部内部承包经营合同提起诉讼，合同相对人是丁年云。虽然丁年云与黄飞川存在合伙关系，但合伙关系属于其内部关系，与龚勇平、廖绍辉无关，龚勇平、廖绍辉有权选择是否起诉黄飞川，因此，黄飞川非本案的必要共同诉讼人，一审法院程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
龚勇平、廖绍辉向一审法院起诉请求：1、判令丁年云、乾元公司立即向龚勇平、廖绍辉支付拖欠的工程款及返还质量保修金人民币4877762元，逾期违约金249513元（暂计算至2015年6月17日）合计人民币5127275元，其中工程款人民币4056166元自2015年6月18日起，工程款人民币821596元自2016年3月18日起，至实际付清之日止按年利率6%计算逾期违约金；2、判令北湖公司向龚勇平、廖绍辉连带支付工程款即市政工程质量保修金人民币157330.3元；3、本案诉讼费用等由丁年云、乾元公司、北湖公司承担。
一审法院认定事实：2006年3月1日至2016年2月28日期间，浙江立强建设有限公司（甲方，于2010年10月26日变更为浙江乾元建设有限公司，即本案乾元公司）与江西春龙控股集团有限公司（乙方）共签订了六份《企业承包经营合同》，约定甲方同意乙方以上交利润包干方式承包经营浙江立强新余分公司（后名称变更为浙江乾元建设有限公司新余分公司）。2010年12月25日，浙江立强建设有限公司将“浙江立强建设有限公司新余分公司春龙湖畔四期项目部”印章移交给被告丁年云，丁年云与案外人王薇、黄飞川向浙江立强建设有限公司出具收条一份：“兹收到浙江立强建设有限公司新余分公司移交‘浙江立强建设有限公司新余分公司春龙湖畔四期项目部’印章壹枚，由此枚印章引起的一切债权债务由接收人承担，与浙江立强建设有限公司新余分公司无关”。后由于浙江立强建设有限公司名称变更，故将该枚印章收回，并于2011年3月15日更换新印章“浙江乾元建设有限公司新余分公司春龙湖畔四期项目部”，该枚新印章由王薇接收。2011年1月27日，北湖公司与浙江立强建设有限公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定将春龙湖畔豪园D1-D7栋、D8-D13栋土建、水电安装、装饰工程发包给浙江立强建设有限公司承建。合同还约定了其他内容。其后，丁年云挂靠浙江立强建筑有限公司（甲方）与龚勇平、廖绍辉（乙方）签订《浙江立强建筑有限公司“春龙湖畔豪园四期”工程项目内部承包经营合同书》，合同约定：“甲方已于2011年1月27日与北湖公司签订“春龙湖畔豪园四期”工程的《建设工程施工合同》，为便于施工，甲方特成立浙江立强建筑有限公司新余分公司“春龙湖畔豪园四期”工程项目部，甲方将“春龙湖畔豪园四期”工程承包给“春龙湖畔豪园四期”工程项目部进行全面施工及经营，甲方委任龚勇平、廖绍辉为项目负责人和内部承包责任人，行使承包人的一切权利，承担全部经济及法律责任，并自负盈亏；工程内容：施工图纸范围内的全部工作内容，一标段D1-D7及地下车库、二标段D8-D13及地下车库；承包范围：建施、结施、水施、电施各分部项目，按开放商提供的所有的图纸清单所示内容；承包方式为包工包料（除开发商供应材料外）、包安全、保质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式；工程造价以工程竣工验收后的结算价为准；承包费用按工程结算总价的5.579%（含税金）交纳，支付方式为从甲方每期应支付给乙方的工程款中按相应比例扣除；待竣工结算（验收备案）后扣留实际工程款总额的5%作为质量保修金，余款30天内一次性付给乙方，质量保修金以竣工验收之日起第一年返还50%，第二年返还30%，第三年返还20%（扣除实际发生的保修费用），质量保修金返还不计利息。”合同还约定了其他事项。该份合同由丁年云在甲方法定代表人处签字确认，并加盖“浙江立强建设有限公司新余分公司春龙湖畔四期项目部”公章。合同签订后，龚勇平、廖绍辉进场施工，该工程于2013年3月18日完成竣工验收备案，2013年9月5日、6日，龚勇平、廖绍辉与丁年云进行决算，确认土建工程定案造价为75927137.53元，水电工程定案造价为3085868.97元，市政工程造价为3146605.97元，合计为82159612元。决算后，龚勇平、廖绍辉已从北湖公司春龙湖畔四期项目部及乾元公司新余分公司春龙湖畔四期项目部收到工程款77281850，剩余工程款4877762元未支付（其中包括质量保修金4107980元）。龚勇平、廖绍辉自认丁年云在发回重审案件的一审审理过程中提交的第四组证据中涉及到的《外墙涂料施工合同》等合同的工程款已付清，且该工程造价结算包含在上述土建工程、水电工程、市政工程的造价结算内。北湖公司（作为甲方）与案外人黄飞川、丁年云（作为乙方）签订了一份《合作开发协议》，协议约定：甲方拥有位于江西省××仰天××大道约40亩左右的体块土地使用权，该地块土地用途为房地产开发。鉴于乙方一直以来对甲方的帮助，甲方愿意以优惠的条件，与乙方共同合作开发该地块，双方投资及分成比例为：甲方60%，乙方40%。甲方指派项目部副总一名，负责该项目与当地政府的协调工作，同时委派会计一名。乙方指派总经理一名，副总一名及出纳一名，负责施工及销售等工作，管理项目部日常收支明细。商品房产生销售收入时，除必要的开支外，甲乙双方同意该收入按比例分配。最终分成以财务细账为准，具体分成方法另定。另查明，龚勇平、廖绍辉诉请的工程款4877762元尚未扣除《浙江立强建筑有限公司“春龙湖畔豪园四期”工程项目内部承包经营合同书》中约定的承包费用，即按工程结算总价的5.579%（含税金）。
一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。龚勇平、廖绍辉作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，龚勇平、廖绍辉与丁年云签订的《浙江立强建筑有限公司“春龙湖畔豪园四期”工程项目内部承包经营合同书》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“之规定，本案中的施工人龚勇平、廖绍辉所承建的工程已竣工验收合格，故龚勇平、廖绍辉有权要求丁年云支付工程款。至于丁年云辩称其不是合同相对人，仅是见证人，故不承担本案责任的答辩意见，根据本案查明的事实，合同签订时，“浙江立强建设有限公司新余分公司春龙湖畔四期项目部”公章已移交丁年云等保管，丁年云也在合同发包人方签字并盖章，并在决算时对工程价款签字确认，故应认定其合同相对人的地位，其应当承担合同约定的责任，故对丁年云的此项答辩意见，一审法院不予采纳。另，根据龚勇平、廖绍辉与丁年云结算的土建工程、水电工程、市政工程的定案总造价共计为82159612元，龚勇平、廖绍辉自认已收到工程款现金、以房抵款等工程款共计77281850元，尚欠工程款4877762元未付（包括扣留的4107980元工程质量保修金）。根据双方在合同中的约定，应在扣留实际工程款总额的5%作为质量保修金，余款30天内一次性付给乙方，且质量保修金以竣工验收之日起第一年返还50%，第二年返还30%，第三年返还20%，因涉案工程竣工验收日期为2013年3月18日，故截止至2016年3月18日，质量保修金应在扣除实际发生的保修费用后退还给龚勇平、廖绍辉，但丁年云、北湖公司、乾元公司并未举证证实发生了保修费用，因双方约定了5.579%的承包费用，故，丁年云现应向龚勇平、廖绍辉支付拖欠的工程款及工程质量维修金共计4605632元（4877762元-4877762元×5.579%），故对龚勇平、廖绍辉主张丁年云支付拖欠工程款及返还质量保修金共计4877762元的诉请，一审法院予以部分支持。至于龚勇平、廖绍辉主张的逾期付款违约金，本质为欠付工程款的利息损失，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，龚勇平、廖绍辉可按年利率6%的标准向丁年云主张，扣除工程质量维修金后的剩余工程款726836元即[（4877762元-4107980元）-（4877762元-4107980元）×5.579%]按年利率6%自2013年4月17日自2015年6月17日的逾期付款利息为：726836元×6%×2年＋726836元×6%÷12个月×2个月＝94489元。扣除承包费用后应退还的质量保修金（4107980元-4107980元×5.579%）＝3878796元。第一年应退还的质量保修金即3878796元×50%按年利率6%计算自2014年3月18日至2015年6月17日的逾期付款利息为：3878796元×50%×6%×1年＋3878796元×50%×6%÷12个月×3个月＝145455元，上述两项逾期付款利息合计为：94489元＋145455元＝239944元，故，对龚勇平、廖绍辉主张逾期违约金249513元（暂计算至2015年6月17日）的诉请，一审法院予以部分支持。对龚勇平、廖绍辉要求工程款人民币4056166元自2015年6月18日起，工程款人民币821596元自2016年3月18日起，至实际付清之日止按年利率6%计算逾期违约金的诉请，一审法院支持丁年云应以工程款3829873元即（3878796元×80%＋726836元）自2015年6月18日起，工程款人民币元775759元即（3878796元×80%）按年利率6%向龚勇平、廖绍辉支付自2016年3月18日起计算至实际付清之日止逾期付款利息。至于乾元公司，在其明知挂靠行为违反法律禁止性规定的前提下，仍让丁年云挂靠其名下承揽工程，并将公章移交予被告丁年云使用，而后丁年云以乾元公司的名义与龚勇平、廖绍辉签订建设工程合同，乾元公司应视为合同相对人，应承担合同约定的义务，故乾元公司应与丁年云共同承担本案债务。关于北湖公司对上述未付工程款是否需要承担责任的问题。北湖公司（作为甲方）与案外人黄飞川、被告丁年云（作为乙方）签订了一份《合作开发协议》，双方约定共同投资、共同管理、共担风险、共享收益，此约定系合伙性质的合作协议，参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十二条之规定，北湖公司应对本案未付的工程款承担连带支付责任。因案外人黄飞川非本案当事人，故一审法院对其是否需要承担责任不做评判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十二条、第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁年云、乾元公司应于本判决生效之日起十日内向廖绍辉、龚勇平支付拖欠的工程款及返还质量保修金共计4605632元；二、丁年云、乾元公司应于本判决生效之日起十日内向廖绍辉、龚勇平支付逾期付款利息239944元，并以工程款3829873元为本金按年利率6%向廖绍辉、龚勇平支付自2015年6月18日起至该款项付清之日止的逾期付款利息，并以工程款775759元为本金按年利率6%向廖绍辉、龚勇平支付自2016年3月18日起至该款项付清之日止的逾期付款利息；三、北湖公司对上述款项承担连带支付责任；四、驳回廖绍辉、龚勇平的其他诉讼请求。案件受理费48792元，财产保全费5000元，合计53792元，由廖绍辉、龚勇平承担2955元，丁年云、乾元公司、北湖公司承担50837。
本院二审期间，各方当事人均提交新证据。二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳以下争议焦点：1、丁年云对龚勇平、廖绍辉是否负有工程款支付义务？2、一审法院是否遗漏必要共同诉讼人？
一、关于丁年云对龚勇平、廖绍辉是否负有工程款支付义务的问题。北湖公司与案外人黄飞川、丁年云签订《合作开发协议》，约定合作开发本案所涉春龙四期工程，对双方投资、分成比例、管理、财务等内容作了约定。由此，可以认定北湖公司与黄飞川、丁年云是春龙四期工程开发项目的合伙人。乾元公司与北湖公司签订两份《建设工程施工合同》之后，未实际施工，而是将合同内所有工程交由龚勇平、廖绍辉施工。由此，可以认定乾元公司既非春龙四期的实际施工人。在乾元公司与龚勇平、廖绍辉签订的春龙四期工程项目内部承包经营合同书上，作为春龙四期工程开发项目合伙人之一的丁年云代表乾元公司签字。由此，可以认定丁年云代表了包括北湖公司、黄飞川在内的全体合伙人挂靠乾元公司与龚勇平、廖绍辉就春龙四期工程签订内部承包经营合同，因此，丁年云作为春龙四期工程开发项目的合伙之一，主张其与乾元公司不存在挂靠关系的上诉理由不能成立，丁年云应与其他合伙人北湖公司、黄飞川共同对春龙四期实际施工人龚勇平、廖绍辉承担工程款的支付义务，本案中，黄飞川未被列为共同被告，故应由丁年云与北湖公司共同对龚勇平、廖绍辉承担工程款的支付义务。关于丁年云上诉称一审法院未查明北湖公司与春龙公司之间的关联性以及北湖四期的实际开发商是谁的事实问题，本院认为，北湖公司是独立的企业法人，是涉案北湖四期工程开发项目的土地使用权人和开发商，丁年云上诉中所称问题与本案不存在关联，一审法院未查明该事实并无不当。
二、关于一审法院是否遗漏必要共同诉讼人的问题。前文中已阐述丁年云与北湖公司、黄飞川是开发本案所涉工程的合伙人，而合伙人基于合伙合同产生的外债对外效力要求每个连带责任人都要对债务承担全部清偿责任，债权人可以选择对全体连带责任人或其中任何一个或几个连带责任人起诉请求清偿全部连带债务。本案中龚勇平、廖绍辉作为债权人选择对丁年云、北湖公司提起诉讼，而未起诉黄飞川，一审法院未追加黄飞川本案共同被告，并非遗漏必要共同诉讼人。丁年云、北湖公司在向龚勇平、廖绍辉承担清偿合伙债务后可依据合伙协议向黄飞川主张权利。
综上所述，丁年云的上诉请求不能成立，本院不予支持。但，丁年云、北湖公司与乾元公司属于挂靠与被挂靠法律关系，丁年云与北湖公司属于合伙法律关系，一审法院判决丁年云、乾元公司对龚勇平、廖绍辉共同承担支付工程款、返还质量保修金及逾期利息的责任，北湖公司对上述款项承担连带支付责任，有失妥当。本院纠正为丁年云与北湖公司对龚勇平、廖绍辉共同承担支付工程款、返还质量保修金及逾期利息的责任，乾元公司对上述款项承担连带支付责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3131号民事判决；
二、丁年云、新余市北湖房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向廖绍辉、龚勇平支付拖欠的工程款及返还质量保修金共计4605632元；
三、丁年云、新余市北湖房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向廖绍辉、龚勇平支付逾期付款利息239944元，并以工程款3829873元为本金按年利率6%向廖绍辉、龚勇平支付自2015年6月18日起至该款项付清之日止的逾期付款利息，并以工程款775759元为本金按年利率6%向廖绍辉、龚勇平支付自2016年3月18日起至该款项付清之日止的逾期付款利息；
四、浙江乾元建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；
五、驳回廖绍辉、龚勇平的其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48792元，财产保全费5000元，合计53792元，由上诉人丁年云、一审被告乾元公司、一审被告北湖公司承担50837，由被上诉人廖绍辉、龚勇平承担2955元；二审案件受理费41246元，由上诉人丁年云负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵卫珍
审判员 艾力钊
审判员 熊 剑
二〇一七年十月三十一日
书记员 杨 玲