浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人王晓雪，男，1990年12月11日出生于江苏省如东县，汉族，高中文化，经商，住如东县。2016年3月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月15日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2017年1月9日刑期届满被取保候审在家。
辩护人刁品华，江苏联嘉律师事务所律师。
原审被告人鲁成亮，男，1987年10月7日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，住东海县。2016年3月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月15日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2017年1月9日刑期届满被取保候审在家。
辩护人陈爱红，江苏联嘉律师事务所律师。
原审被告人钱丹华，男，1985年9月20日出生于江苏省苏州市相城区，汉族，大学文化，设计员，住苏州市相城区。2016年3月22日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月26日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2017年1月20日刑期届满被取保候审在家。
原审被告人刘军伟，男，1992年11月13日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。2016年4月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月3日转取保候审。现在家。
原审被告人施伟，男，1986年3月18日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，农民，住通州市。2016年4月22日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月19日转取保候审。现在家。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟犯开设赌场罪一案，于2016年12月15日作出（2016）浙1024刑初379号刑事判决。宣判后，仙居县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，原审被告人王晓雪及其辩护人刁品华、原审被告人鲁成亮及其辩护人陈爱红、原审被告人钱丹华、刘军伟、施伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2015年11月左右至2016年3月期间，被告人王晓雪（支付宝昵称“牛逼就可以”、“……”等）、鲁成亮（支付宝昵称“鲁”、“赌无感情”等）、钱丹华（支付宝昵称“把钱交出来”、“杀人”等）三人在支付宝网络平台上组建好友群（被查获时群名为“极限1+2+3”），组织、召集他人在该群内以“抢红包”的方式进行“牛牛”赌博，担任群主且股份相同，并召集被告人施伟（支付宝昵称“佳乐”）、刘军伟（支付宝昵称“宝马”）等人担任财务，被告人王晓雪有时也担任财务。被告人刘军伟等人到支付宝赌博群中当财务人员需经群主同意，财务人员帮助庄家理注及帮助庄家结算、转账赌资，根据群主制定的规则向庄家收取一局5-30元不等财务费，财务费由财务人员享有，不用上交给群主。
该支付宝赌博群制定严格的赌博规则：先由庄家发一张“开始下注”的图片，然后闲家开始在群里押注，庄家再发一张“停止下注”的图片，等核对参赌人数后庄家按照参赌人数多少发特定金额的小额红包，参赌人员在规定时间内抢完红包，抢到红包后大家根据抢到红包金额小数点后面两位相加，再进行个位数比大小并按照倍数赔付。如果庄家赢钱，闲家就按照庄家的倍数乘押注的钱计算该赔付的总数，将该笔款通过支付宝直接转账给庄家；如果闲家赢钱，由财务人员统计本局闲家赢钱总数，庄家将要赔付的总额加一定的财务费转账给财务，由财务分别转账给赢钱的闲家。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华作为群主及群股东在庄家一局净赚2000元以上时对庄家抽取2%-3%净赚金额作为获利，由群主直接向庄家抽取。在整个组织赌博过程中，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华三人向庄家抽取获利共计人民币三万余元，获利三人均分（每人一万余元），另被告人王晓雪在担任财务人员期间，个人获得财务费4500元许。被告人刘军伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为30余名参赌人员转账赌资等，个人获得财务费4300元许；被告人施伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为40余参赌人员转账赌资等，个人获得财务费1700元许。
案发后，被告人刘军伟、施伟已向仙居县公安局退缴了全部违法所得。扣押在案有供犯罪所用的被告人王晓雪所有苹果牌手机一只。
原判认为，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟的行为均构成赌博罪，公诉机关指控五被告人构成开设赌场罪定性错误。被告人刘军伟、施伟在共同犯罪中系从犯，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟有坦白情节。依照有关法律规定，作出如下判决：一、被告人王晓雪犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人鲁成亮犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人钱丹华犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘军伟犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人施伟犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；六、追缴被告人王晓雪违法所得人民币一万四千五百元，追缴被告人鲁成亮违法所得人民币一万元，追缴被告人钱丹华违法所得人民币一万元，追缴被告人刘军伟违法所得人民币四千三百元，追缴被告人施伟违法所得人民币一千七百元，其中被告人刘军伟、施伟的违法所得由扣押机关仙居县公安局予以没收，上述违法所得均上缴国库；七、扣押并随案移送的供犯罪所用被告人王晓雪所有苹果牌手机一只（串号：352039062568318）予以没有，上缴国库。
原公诉机关及出庭检察员认为，本案五被告人的行为构成开设赌场罪，且属情节严重，应在三年以上量刑，原判定性为赌博罪错误，导致适用法律和量刑不当，依法应予纠正。
原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟对原审判决均无异议。原审被告人王晓雪、鲁成亮的辩护人均认为其被告人的行为只是聚众赌博，构成赌博罪，原判定性和适用法律正确，请求维持原判。
经二审审理查明：
2015年11月左右至2016年3月期间，被告人王晓雪（支付宝昵称“牛逼就可以”、“……”等）、鲁成亮（支付宝昵称“鲁”、“赌无感情”等）、钱丹华（支付宝昵称“把钱交出来”、“杀人”等）三人在支付宝网络平台上组建200余人好友群（被查获时群名为“极限1+2+3”），组织、召集他人在该群内以“抢红包”的方式进行“牛牛”赌博，担任群主且股份相同，并召集被告人施伟（支付宝昵称“佳乐”）、刘军伟（支付宝昵称“宝马”）等人担任财务，被告人王晓雪有时也担任财务。被告人刘军伟等人到支付宝赌博群中当财务人员需经群主同意，财务人员帮助庄家理注及帮助庄家结算、转账赌资，根据群主制定的规则向庄家收取一局5-30元不等财务费，财务费由财务人员享有，不用上交给群主。
该支付宝赌博群制定严格的赌博规则：先由庄家发一张“开始下注”的图片，然后闲家开始在群里押注，庄家再发一张“停止下注”的图片，等核对参赌人数后庄家按照参赌人数多少发特定金额的小额红包，参赌人员在规定时间内抢完红包，抢到红包后大家根据抢到红包金额小数点后面两位相加，再进行个位数比大小并按照倍数赔付。如果庄家赢钱，闲家就按照庄家的倍数乘押注的钱计算该赔付的总数，将该笔款通过支付宝直接转账给庄家；如果闲家赢钱，由财务人员统计本局闲家赢钱总数，庄家将要赔付的总额加一定的财务费转账给财务，由财务分别转账给赢钱的闲家。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华作为群主及群股东在庄家一局净赚2000元以上时对庄家抽取2%-3%净赚金额作为获利，由群主直接向庄家抽取。在整个组织赌博过程中，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华三人向庄家抽头获利共计人民币三万余元，获利三人均分（每人一万余元）。
被告人王晓雪在担任财务人员期间，为众多参赌人员转账赌资累计人民币579933元，个人获得财务费4500元许；被告人刘军伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为30余名参赌人员转账赌资累计人民币539156元，个人获得财务费4300元许；被告人施伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为40余参赌人员转账赌资累计人民币356321元，个人获得财务费1700元许。
2016年3月11日，被告人王晓雪在江苏省南通市开发区上海路与通州路交界处附近被南通市公安局开发区分局民警抓获归案；2016年3月11日，被告人鲁成亮在江苏省南通市开发区星宇花园1号楼楼下被南通市公安局通州分局民警抓获归案；2016年3月22日，被告人钱丹华在江苏省苏州市漕湖花园36幢2单元903室被苏州市公安局姑苏分局民警抓获归案；2016年4月29日，被告人刘军伟在浙江省宁波市鄞州区被仙居县公安局民警传唤归案；2016年4月21日，被告人施伟在江苏省通州市川姜镇三合口村其家中被仙居县公安局民警传唤归案。
案发后，被告人刘军伟、施伟已向仙居县公安局退缴了全部违法所得。
另查明，2016年12月15日，被告人王晓雪向仙居县人民法院缴纳罚金人民币20000元、违法所得人民币14500元；2017年1月10日，被告人鲁成亮向仙居县人民法院缴纳罚金人民币20000元、违法所得人民币10000元；2017年1月10日，被告人刘军伟向仙居县人民法院缴纳罚金人民币8000元；2016年12月14日，被告人施伟向仙居县人民法院缴纳罚金人民币4000元。
上述事实，有原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟的供述，证人翟某1、郑某、房某、翟某2等人的证言，扣押清单、手机截图、支付宝交易记录，辨认笔录，户籍信息、归案经过、前科查询，缴款票据等证据予以证实，足以认定。五原审被告人及其辩护人二审期间均亦无异议。本案事实清楚、证据确实、充分。
关于抗诉意见、五原审被告人的辩解及二辩护人的辩护意见，经审理查明，（1）原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华利用支付宝平台建立赌博群，三人担任群主并各占三分之一股份，召集群内成员进行赌博，规定赌博规则、抽头渔利方式，招募刘军伟、施伟帮助庄家理注、结算、转账赌资并收取财务费，调停处理赌博纠纷。综上事实，审理认为，五位原审被告人结伙开设、经营、管理赌场，组织他人进行赌博活动，从中抽头渔利，符合开设赌场罪的犯罪特征，依法构成开设赌场罪。故五原审被告人及其辩护人有关本案构成赌博罪的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳；抗诉机关和出庭检察员有关本案构成开设赌场罪的意见成立，予以采纳。（2）本案参赌人员众多，赌资累计147万余元，五位原审被告人从中抽头渔利累计人民币4万余元，依法属开设赌场犯罪情节严重，故抗诉机关和出庭检察员有关犯罪情节严重的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华以营利为目的，利用支付宝平台建立赌博群，招募原审被告人刘军伟、施伟担任财务，经营、管理赌场，召集他人进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属犯罪情节严重。在共同犯罪中，原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华既是群主又是股东，均起主要作用，系主犯；原审被告人刘军伟、施伟系被招募的财务人员，起次要辅助作用，系从犯。五原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，有坦白情节；并能认罪悔罪，主动退缴违法所得、主动缴纳罚金。综合各原审被告人的犯罪事实、性质、社会危害性，及前述的相关情节，依法对原审被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华从轻处罚，对原审被告人刘军伟、施伟减轻处罚，一并适用缓刑。原判定性不当，适用法律错误，量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024刑初379号刑事判决。
二、被告人王晓雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
三、被告人鲁成亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
四、被告人钱丹华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
五、被告人刘军伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
六、被告人施伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（上述五位原审被告人的缓刑考验期均自判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）
七、原审被告人王晓雪违法所得人民币一万四千五百元、原审被告人鲁成亮违法所得人民币一万元、原审被告人钱丹华违法所得人民币一万元、原审被告人刘军伟违法所得人民币四千三百元、原审被告人施伟违法所得人民币一千七百元予以没收，分别由扣押机关上缴国库。
八、原审被告人王晓雪所有的苹果牌手机一台（串号：352039062568318）予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 张媛娇
代理审判员 朱玲珑
二〇一七年五月二日
代书 记员 朱重阳