福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字10789号原告方培生（被告），男，1954年6月8日出生，汉族，原住厦门市思明区。委托代理人柯永校、郭伟清，北京大成律师事务所律师。被告厦门国际银行股份有限公司（原告），住所地厦门市鹭江道8-10号国际银行大厦1-6层，代码61201772-7。法定代表人翁若同，董事长。委托代理人王桂英、陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。被告福建省投资开发集团有限责任公司，住所地福州市湖东路169号天骜大厦14层，代码68753848-X。法定代表人翁若同，董事长。委托代理人陈业业、谢萍萍，福建世好律师事务所律师。原告方培生与被告厦门国际银行股份有限公司（以下简称厦门国际银行）、福建省投资开发集团有限责任公司（以下简称福建投资集团）劳动争议纠纷一案，本院于2013年8月21日立案受理。厦门国际银行股份有限公司亦不服同一份劳动仲裁裁决向本院提起诉讼，本院依法由审判员陈彤适用简易程序合并审理，分别于2013年9月25日、2013年11月14日公开开庭进行审理。方培生的委托代理人柯永校、厦门国际银行股份有限公司的委托代理人王桂英、陈宗敏、福建省投资开发集团有限责任公司的委托代理人陈业业、谢萍萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方培生诉称并辩称，2008年5月4日，福建投资集团商调方培生到其处工作，作为股东派任厦门国际银行董事、常务董事人选，依章程推荐到厦门国际银行担任副经理职务。2008年12月4日，方培生与福建投资集团签订《协议书》，进一步确认方培生的档案、干部行政介绍、工行工资转移通知单由福建投资集团保留、管理。组织关系转入被告处。方培生被派往厦门国际银行后双方建立劳动合同关系，方培生的薪酬、福利等一切收入和社保均由厦门国际银行办理和承担。方培生于2010年2月4日因涉嫌受贿罪而被逮捕。2008年6月2日至2010年2月4日期间，方培生与厦门国际银行存在劳动关系，但未签署书面劳动合同。厦门国际银行如期向方培生支付了2008年6月至2009年11月的工资和2008年绩效工资的50%即725000港元，并为方培生缴纳社保费至2010年3月份。方培生于2013年4月17日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求厦门国际银行支付2009年12月至2010年1月的工资、2009年度税后绩效工资、补缴2009年11月至2010年1月期间的住房公积金、社保及2009年度企业年金。厦门市劳动争议仲裁委员会裁决后，方培生不服裁决诉诸法院，请求判令1、厦门国际银行支付方培生2009年12月至2010年1月的工资81302港元；2、厦门国际银行支付方培生2009年度税后奖励金290万港元；3、厦门国际银行支付未与方培生签订劳动合同二倍工资差额447161港元，合计3428463港元。被告厦门国际银行辩称并诉称，方培生的申诉请求均已超过仲裁时效。方培生的聘用单位是福建投资集团，其受福建投资集团的委派到厦门国际银行工作，并未与厦门国际银行建立劳动合同关系。即使方培生与厦门国际银行存在劳动关系，由于方培生于2009年10月国庆节后就被“双规”，未到厦门国际银行上班，属旷工情形，故不应予以支付相应工资。此外，福建投资集团于2009年11月9日向厦门国际银行发出《关于不再委派方培生担任厦门国际银行董事的函》，明确不再委派方培生先生任厦门国际银行董事会董事，同时不再出任厦门国际银行常务董事、副总经理。因此，厦门国际银行无需向方培生支付2009年11月后的工资。厦门国际银行的奖励金分配是秉持“鼓励先进、拉开差距”的原则，向责任负担较重、贡献较大的管理人员和业务骨干倾斜。方培生在厦门国际银行工作期间，被查出存在严重犯罪行为，故不属于先进，不符合领取奖励金的条件。根据《厦门国际银行奖励金管理办法》第七条第4款规定：因违法、违规、违纪行为并受到纪检或行政、刑事处罚的不发放当年度奖励金，故方培生主张的奖励金不应当发放。再者，根据厦门国际银行的规定，方培生于2009年底时已不是在册人员。另，方培生在本案中所主张的未签订劳动合同双倍工资的差额的请求未经过劳动争议仲裁前置程序，无权直接向法院提起诉求。综上，厦门国际银行请求依法驳回方培生全部诉求。此外，厦门国际银行也向本院提起诉讼，请求判决确认方培生与厦门国际银行不存在劳动合同关系；且无需向方培生支付2009年12月至2010年1月的工资81302港元。被告福建投资集团辩称，其与方培生的关系是股东与其委派的董事之间的委任关系，而非劳动关系。厦门国际银行向方培生发放工资、奖励金，并缴纳了社医保、公积金，因此，方培生与厦门国际银行之间存在劳动关系。此外，方培生的请求超过一年劳动争议仲裁时效，方培生因违法犯罪未提供劳动，也不符合发放奖励金的条件，故其请求应驳回。方培生的未签订书面劳动合同双倍工资差额违反先裁后审的法定程序，也应驳回。经审理查明，福建投资集团系厦门国际银行的股东。2008年5月4日，因工作需要，福建投资集团商调方培生到其司工作，聘期六年，作为股东派任厦门国际银行董事、常务董事人选，依照章程推荐到厦门国际银行担任副总经理职务。2008年6月2日，福建投资集团向厦门国际银行推荐方培生任董事会董事。2008年6月26日，福建投资集团向厦门国际银行推荐方培生任副总经理。2008年6月27日，厦门国际银行董事会向中国银行监督管理委员会厦门监管局递交《关于申请核准我行董事兼副总经理任职资格的报告》，决定委派方培生为其董事并聘任为副总经理。2008年8月8日经过厦门银监局核准，方培生担任厦门国际银行副总理。2008年12月4日上午，福建投资集团召开总裁办公会议，其会议纪要（纪要（2008）12号）显示，会议内容为研究派往厦门国际银行的方培生的有关人事关系问题，会议研究决定：一、方培生由福建投资集团派往厦门国际银行工作，行政关系和档案均为福建投资集团保管；二、经与厦门国际银行商定，方培生的薪酬、福利等所有收入和按政策规定必须交纳的养老、医疗等所有社会保险均由厦门国际银行负责；三、方培生退休及退休后的管理，由厦门国际银行相关规定负责承办。出席该会议的除方培生及福建投资集团的相关负责人外，还有厦门国际银行的人力资源部总经理。同日，方培生与福建投资集团签订《协议书》，约定：根据福建投资集团2008年12月4日总裁办公会议纪要（纪要（2008）12号）的决定，双方友好协商签订协议：一、方培生的档案、干部行政介绍、中国工商银行工资转移通知单由福建投资集团保留、管理（方培生调入福建投资集团后未领过任何的工资酬金福利等收入），组织关系转入厦门国际银行党支部；二、方培生派往厦门国际银行工作后，由厦门国际银行与其建立劳动合同关系，其薪酬、福利等一切收入和所有社保均由厦门国际银行根据政府政策和厦门国际银行制度规定为其办理和承担，今后退休及其退休管理亦按政府政策和厦门国际银行的制度执行。方培生在厦门国际银行工作期间，月工资为41180港元，其中，基本工资为10955港元，浮动工资为29375港元，津贴为850港元。厦门国际银行发放方培生工资至2009年11月份，并为方培生缴纳社会保险费至2010年3月份。2009年国庆节后，方培生即被“双规”，之后未到厦门国际银行上班。2009年11月9日，福建投资集团发函给厦门国际银行，方培生不再出任厦门国际银行的董事、常务董事、副总经理职务。2010年1月20日，中共福建省纪委作出闽纪案（2010）4号《关于给予方培生开除党籍处分的决定》，鉴于方培生于1993年至2009年在担任漳州工行副行长、行长、省工行副行长、厦门工行行长、厦门国际银行常务董事、副总经理期间，利用职便，为他人谋利，非法收受他人钱款，并违反社会主义道德等，对方培生作出开除党籍的处分，对其涉嫌犯罪问题，移交司法机关依法处理，收缴其违纪所得，责令登记上交其违反廉洁自律规定收受的款物。2010年2月4日，方培生因涉嫌受贿罪经福建省人民检察院批准逮捕，2010年2月5日被福建省公安厅执行逮捕。2012年3月24日，方培生被福建省高级人民法院判处有期徒刑十三年。该终审判决查明，方培生于2008年在厦门国际银行工作期间曾发生相关的违法事实。另查明，2006年12月27日，厦门国际银行工会委员会通过《厦门国际银行奖励金管理办法》的决议，于2007年1月1日生效。该办法规定：奖励金（又称花红）的分配应符合以下原则：1、奖励金分配应秉持“鼓励先进、拉开差距”的原则，向责任负担较重、贡献较大的管理人员和业务骨干倾斜；2、高管人员的奖励金分配应与分管业务的完成情况及个人考评情况挂钩；3、因个人行为给银行带来重大经营风险或损失的应根据实际情况扣减当年度奖励金；4、因违法、违规、违纪行为并受到纪检或行政、刑事处罚的不发放当年度奖励金；5、年底不在册人员不发放当年度奖励金。奖励金是根据银行业绩情况核算，针对全体人员发放，属于绩效薪酬的范畴。2006年12月份厦门国际银行在内部网上公布了《厦门国际银行管理人员绩效风险基金管理办法》，2009年4月对该办法进行了修订，并有内网上公示。根据该办法，管理人员年度效益收入采取即期支付和延期支付相结合的方式，按照年度发放的效益收入一定比例进行分配，除一部分作为效益收入即期支付外，其余部分作为绩效风险基金，在后续年度的管理人员任期考核完成后陆续支付；如果管理人员从事经司法机关认定的违法违规行为的，不能支取个人绩效风险账户剩余的款项。2009年4月23日，方培生在接到厦门国际银行人力资源部的《关于2008年年终花红的函》后出具《确认函》，确认其绩效风险基金的比例为50%。故此，2009年5月8日，厦门国际银行支付给方培生2008年度风险绩效奖金的50%即725000港元。另外的50%风险绩效奖金于2010年2月2日经中共福建省纪委第三纪检监察室要求，并征得方培生本人同意，作为退赃款汇至中国共产党福建省纪律检查委员会的账户。2013年4月17日方培生向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决厦门国际银行：一、支付2009年11月至2010年1月期间的应发工资144129.99港元；二、支付2009年度税后绩效工资3043166.84港元；三、补缴2009年11月到2010年1月期间的住房公积金、社会保险及2009年度企业年金。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年8月5日作出厦劳仲案（2013）0549号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，厦门国际银行应一次性支付给方培生2009年12月至2010年1月的工资81302港元；二、驳回方培生的其他仲裁请求。方培生与厦门国际银行均不服该裁决诉诸法院。上述事实，有方培生提供的厦劳仲案（2013）0549号裁决书、《聘书》、《关于推荐丁仕达先生等出任厦门国际银行第八届董事会董事的函》、《关于推荐方培生先生出任厦门国际银行副总经理的函》、《关于申请核准我行董事兼副总经理任职资格的报告》、《协议书》、闽明检公刑诉（2010）34号《起诉书》、方培生工资账户往来明细、《厦门国际银行奖励金管理办法》，被告厦门国际银行提供的福建省投资开发集团有限公司党委会议纪要（2009）10号、《关于不再委派方培生担任厦门国际银行董事的函》、关于转报福建投资企业集团公司《关于不再委派方培生先生担任厦门国际银行董事的函》的函及文件签收单、（2011）三刑初字第1号刑事判决书、（2012）闽刑终字第26号刑事裁定书、关于给予方培生开除党籍处分的决定、《商业银行稳健薪酬监管指引》、《厦门国际银行管理人员绩效风险基金管理办法》、关于2008年年终花红的函、中共福建省纪委给厦门国际银行的函两份、电汇凭证、方培生每月工资构成，福建投资集团提供的厦门国际银行公司章程、厦门银监局关于同意方培生任职资格的批复、福建投资企业集团公司总裁办公会议纪要（2008）12号、厦门国际银行第八届常务董事会第十一会议纪要、厦门国际银行第八届董事会第三次全体会议纪要，以及本案庭审笔录予以佐证，本院予以确认。本案争议焦点：1、方培生的仲裁请求是否超过仲裁时效。2、与方培生建立劳动关系的是厦门国际银行，拟或福建投资集团。3、方培生所主张的2009年11月至2010年1月的工资是否应予支付。4、方培生所主张的2009年度的奖励金是否应予支付。1、方培生的仲裁请求是否超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。方培生于2010年2月被逮捕，2012年3月24日被判处有期徒刑12年，2012年5月22日由福建省第二看守所移送至福建省福州监狱服刑。因此，方培生在被移送至福建省福州监狱服刑前客观上确实存在不能在规定的仲裁时效期间内申请仲裁的情形，可视为仲裁时效中止。2012年5月22日开始，仲裁时效起算，故方培生于2013年4月17日申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效期间。因此，两被告的时效抗辩，证据不足，本院不予采纳。2、与方培生建立劳动关系的是厦门国际银行，拟或福建投资集团。厦门国际银行、福建投资集团均具备诉讼主体资格和用工资格。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以劳动和劳动报酬给付为主要内容的社会关系。据本案所查明之事实，方培生虽最初由福建投资集团聘用，但未在福建投资集团领取过工资、酬金、福利等收入。之后即被派往厦门国际银行工作，并且在2008年12月4日的《协议书》中明确：由厦门国际银行与方培生建立劳动合同关系。该《协议书》的依据除了相应法律法规，还有福建投资集团2008年12月4日总裁办公会议纪要（纪要（2008）12号）的决定。厦门国际银行的人力资源部总经理也出席了2008年12月4日总裁办公会议。因此，厦门国际银行对该《协议书》是完全知晓并且无异议的。此后，方培生为厦门国际银行提供劳动，厦门国际银行向方培生支付工资薪酬，并为其缴交相应社保费用。因此，与方培生建立劳动关系的是被告厦门国际银行。厦门国际银行辩称与方培生建立劳动关系的是福建投资集团，因证据不足，本院不予采纳。3、方培生所主张的2009年11月至2010年1月的工资是否应予支付。据本案所查明之事实，方培生于2009年国庆节后即被“双规”，而未再在厦门国际银行上班。但厦门国际银行仍向方培生发放工资至2009年11月份。2009年11月福建投资集团决定不再委派方培生出任厦门国际银行董事，不再出任厦门国际银行常务董事、副总经理职务，但厦门国际银行并未就此与方培生办理解除劳动关系的手续，而是继续为方培生缴交社保费至2010年3月。据此可推定方培生与厦门国际银行的劳动关系持续至2012年3月24日方培生被福建省高级人民法院判处有期徒刑十三年时止。因此，方培生诉求厦门国际银行支付2009年12月、2010年1月份的工资，并不违反法律规定，可予支持。根据方培生的月工资的结构组成：基本工资为10955港元，浮动工资为29375港元，津贴为850港元。显然浮动工资和津贴系与方培生的工作状况及效益挂钩的。因此，考虑到方培生于该两个月内并未在厦门国际银行上班，故厦门国际银行只需支付基本工资，即10955港元／月，两个月工资为21910港元。方培生诉求中超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。4、方培生所主张的2009年度的税后绩效工资是否应予支付。首先，需要明确方培生所主张的绩效工资的性质。方培生自认其主张的依据即《厦门国际银行奖励金管理办法》，以及2008年度厦门国际银行向方培生所发放的1450000港元风险绩效奖。由此可以明确方培生所主张的绩效工资，实则综合了奖励金与绩效风险基金性质的风险绩效奖。根据厦门国际银行的奖励金管理办法，因违法、违规、违纪行为并受到纪检或行政、刑事处罚的不发放当年度奖励金；年底不在册人员不发放当年度奖励金。根据厦门国际银行《管理人员绩效风险基金管理办法》，管理人员年度效益收入采取即期支付和延期支付相结合的方式，按照年度发放的效益收入一定比例进行分配，除一部分作为效益收入即期支付外，其余部分作为绩效风险基金，在后续年度和管理人员任期考核完成后陆续支付，如果管理人员从事经司法机关认定的违法违规行为的，不能支取个人绩效风险账户剩余的款项。方培生确认其绩效风险基金的比例为50%。据本案所查明之事实，方培生于2009年国庆后即被“双规”，2010年2月5日因受贿罪被福建省公安厅逮捕，并于2012年3月24日方培生被福建省高级人民法院判处有期徒刑，方培生与厦门国际银行的劳动关系持续至2010年3月份，故方培生尚属2009年度厦门国际银行的在册员工。据厦门国际银行的前述相关规定，风险绩效奖是按照年度发放的。故此，方培生即使于2008年6月才到厦门国际银行工作，厦门国际银行也向方培生发放了2008年度的风险绩效奖1450000港元。同理，厦门国际银行应向方培生发放2009年度风险绩效奖。由于厦门国际银行并未举证证明2009年度的奖励标准，故可参照2008年度方培生所领取的奖励金额，即1450000港元的标准。按方培生所确认的绩效风险基金比例50%，应即期支付725000港元。余额原本即是作为绩效风险基金，现由于方培生的违法违规行为，故而不能支取。方培生诉求中超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，方培生与厦门国际银行建立了劳动关系后，方培生于2009年国庆后即被“双规”，未在厦门国际银行上班，但双方并未解除劳动关系，故厦门国际银行仍应按基本工资支付方培生2009年12月份和2010年1月份的工资各10955港元，共计21910港元。同理，厦门国际银行也应依2008年的标准向方培生支付2009年度的风险绩效奖的50%725000港元，另50%的奖励金由于方培生的违法违规行为而不能支取。方培生诉求中超出部分，本院不予支持。方培生在本案中已放弃原劳动仲裁申诉时所提出的社保金、住房公积金、企业年金的主张，本院予以照准。方培生主张厦门国际银行应支付其未与方培生签订劳动合同二倍工资差额447161港元，由于该项诉求未经过仲裁前置程序审理，且属独立的劳动争议，故应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告厦门国际银行（原告）应于本判决生效之日起七日内支付给原告方培生（被告）2009年12月至2010年1月的工资21910港元、2009年度风险绩效奖725000港元，合计746910港元。二、驳回原告方培生（被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告厦门国际银行（原告）的其他诉讼请求。被告厦门国际银行如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告厦门国际银行负担，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员陈彤二〇一四年五月十六日书记员孙蕾附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬（不包括双倍工资赔偿）发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。