山东省菏泽经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1791民初2449号原告：吴大军，男，1970年10月28日出生，汉族，中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司牡丹支公司营销员，住菏泽经济开发区。委托诉讼代理人：吴世宇（系吴大军之子），男，1991年5月8日出生，汉族，中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司牡丹支公司营销员，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：肖青松，山东敬人律师事务所律师。被告：菏泽市春秋旅行社有限公司，住所地菏泽市开发区。法定代表人：王福元，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙峰，山东鲁杰律师事务所律师。第三人：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市历下区。代表人：董国升，该公司总经理。委托诉讼代理人：高群，山东君诚仁和律师事务所律师。原告吴大军与被告菏泽市春秋旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）及第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称财险济南公司）旅游合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告吴大军的委托诉讼代理人吴世宇、肖青松，被告春秋旅行社的委托诉讼代理人孙峰，第三人财险济南公司的委托诉讼代理人高群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴大军向本院提出诉讼请求：1.要求被告和第三人赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计31万元；2.由被告承担诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2016年4月1日，原告在参加由被告组织的“西安四日游”活动，次日在乘坐旅游客车时，因紧急刹车，导致原告腰椎压缩性骨折、腰4向前1度滑脱等严重伤害，先后在西安市第九医院、菏泽市立医院、山东大学齐鲁医院等处治疗。同年7月28日，菏泽市德衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，原告构成十级伤残，并对误工、护理时间和后续治疗费用等项目出具了意见。经协商，被告仅同意赔偿15万余元，故协商未成。被告春秋旅行社辩称，依法承担赔偿责任，在本公司保险范围之内由第三人直接承担赔付义务。第三人财险济南公司述称，1.原告和被告春秋旅行社是旅游合同关系，被告春秋旅行社和财险济南公司之间是保险合同关系，原告与财险济南公司并不存在法律关系，且本案所涉的保险险种是旅行社责任险，该险种不同于交通事故司法解释第十六条规定的当事人对保险公司直接享有诉权的交强险和第三者责任险，故原告对财险济南公司没有请求权的基础，其起诉财险济南公司没有法律依据。请求法庭依法裁定驳回原告对财险济南公司的起诉，至于财险济南公司是否应承担保险赔付责任，应由财险济南公司和旅行社依据保险合同关系另行解决。2.本案所涉险种是旅行社责任险，依照其定义只有在确定春秋旅行社对旅游者的损害负有赔偿责任的前提下，财险济南公司才有承担保险责任的可能性，本案中以原告所诉称其人身伤害发生在由案外人提供的客车车辆内，原因是急刹车造成的，故应当认为造成后果应当由案外人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.西安门诊、菏泽市医院、齐鲁医院的病历、诊断证明、用药清单、医疗单据，证明原告在接受被告的旅游服务时受到伤害，以及抢救、住院治疗的情况、费用；2.菏泽德衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费单据，证明原告经司法鉴定已构成十级伤残以及误工时间、护理时间、后续治疗费；3.误工费、护理费、被抚养人生活费等项目有关的工资证明、完税证明、户籍证明等材料及交通费，证明误工费、护理、被抚养人生活费、交通费。被告质证认为，1.西安门诊、菏泽市立医院、齐鲁医院的病历、诊断证明、用药清单、医疗单据中私自购买的药物201元、104元、170元不予认可，无法证明与本案的关联性；2.对菏泽德衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费单据有异议，属于单方委托，变相剥夺了选择鉴定机构以及对于其鉴定证据依据质证的权利，鉴定费是收款收据不予认可；3.对误工费、护理费、被抚养人生活费等项目有关的工资证明、完税证明、户籍证明等材料有异议；对误工费的证明不予认可，原告应当提供扣发工资的证明以及从事发至今的工资发放流水，以证明原告实际减少的误工费；对护理费的证明不予认可，无法证明原告提交的护理人员实际参与到护理，也无法证明其实际遭受的损失，应当提供其护理过程中工资扣发证明和护理过程的工资发放流水；对交通费、住宿费单据有异议，对交通费请求法院根据实际花销判决，对住宿费不予认可；住院伙食费标准过高，不属于省直机关工作人员，不应按照其标准；对营养费有异议，应当有医院出具的证明；对后续治疗费有异议，应当在实际发生后，另行主张。第三人质证认为，除同被告质证意见以外，补充如下：1.旅行服务合同简化版本的第二十六条，在履行本合同发生争议的，该合同当事人均一致选择通过仲裁方式解决，这是一个有效的约定，具有排除司法管辖权的效力；2.原告对事故的发生过程仅有口头陈述，没有证据证明原告的损害后果是否发生在旅行过程中还是自行安排活动期间；3.原告提交的收据中有一张白条，是案外人张伟书写的，内容为收到发票税钱320元，对白条第三人认为不能作为证据使用；原告还有几张院外购药的收据，没有医嘱或者病历的印证，不具有关联性，不予认可。本院认为：1.药物201元、104元、170元、发票税钱320元的白条不予认可，这些证据形式不合法，原告也不能证明其关联性，不能说明其合理用途，故不予采纳；2.对菏泽德衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费单据，被告及第三人虽然提出异议，但是均不申请重新鉴定，应当作为有效证据使用；3.对误工费、护理费、被抚养人生活费等项目有关的工资证明、完税证明、户籍证明等材料，以及与入出院时间相吻合的部分交通费作为有效证据使用；对住宿费，既无付款单位名称，也与入院时间不连续，不能证明该住宿费与本案具有关联性，本院不予采纳。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日，原告吴大军参加被告春秋旅行社组织“西安四日游”活动，次日在乘坐旅游客车时，因紧急刹车，导致原告腰椎L1椎体压缩骨折、L4椎体滑脱等伤害，先后在西安市第九医院、菏泽市立医院、山东大学齐鲁医院等处治疗；当日原告在西安市第九医院支付诊疗费4534.62元；4月3日原告转入菏泽市立医院，4月11日出院，支付医疗费6898.70元；原告在菏泽市牡丹人民医院支付门诊治疗费193.38元；4月12日原告转入山东大学齐鲁医院住院治疗，4月21日出院，支付医疗费77636.91元，支付门诊费用954元。原告吴大军支付交通费208元。同年7月15日，原告吴大军委托菏泽德衡司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费用等进行鉴定，同年7月28日，菏泽市德衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：吴大军外伤致腰1椎体压缩性骨折属十级伤残，误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一天，护理时间拟为伤后90天，住院期间一级护理期（12天）护理人员拟为2人，余时间（78天）护理人员拟为1人，后续治疗费用预计需要10000元左右；原告支付鉴定费用2400元。吴大军住院期间由李瑞英和吴世宇护理。吴大军、李瑞英、吴世宇均从事保险营销业务，按照绩效计酬。在吴大军治疗期间，被告春秋旅行社为原告吴大军医疗费2万元，吴大军同意理赔后返还给被告春秋旅行社。另查明，原告吴大军与被告春秋旅行社在旅游合同中约定：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任；但因旅行社不履行义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。被告春秋旅行社在第三人投保了旅行社责任保险，该保险每次事故责任限额为200万元，该事故发生在保险期间。吴大军的父亲吴普昌于1936年11月28日出生，母亲司贵芝于1949年8月19日出生。吴普昌与司贵芝均为农村居民，共生育包括吴大军在内的三个子女。2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入为31545元，农民家庭人均生活消费支出额为8748元，2015年山东省国有经济单位金融业在岗职工平均工资为103052元。本院认为，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”虽然原、被告约定由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任；但因旅行社不履行义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任；但是该约定以格式合同的方式减轻或免除旅游经营者的责任，该约定无效。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”原告吴大军参加被告春秋旅行社组织的旅游，在旅游途中非因自身原因而受伤，被告春秋旅行社未能尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任。被告春秋旅行社在第三人财险济南公司投保了旅行社责任保险。在保险期间发生了保险责任事故，第三人财险济南公司应当承担保险赔偿责任。原告吴大军的损失包括：医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费。医疗费按照医院出具的医疗费收款凭证，结合病历和诊断证明予以确定，原告的医疗费为90217.61元。住院伙食补助费参照菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，市内每人每日80元，市外100元，该费用为1820元（100×11+80×9）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告及其护理人员不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费应当参照相近行业收入标准计算，参照2015年山东省国有经济单位金融业在岗职工平均工资计算，自原告受伤之日计算至定残前一天，误工费为33033.11元（103052÷365×117）。护理费的计算标准与误工费相同，护理期限和人数按照鉴定意见予以确定，护理费为28798.09元[103052÷365×（12×2+78）]。交通费结合原告入出院情况及其提交的票据确定，确定为208元。残疾赔偿金因原告从事保险营销业务，应当按照城镇居民收入标准计算，自定残之日起按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入计算二十年，赔偿比例根据伤残等级确定为10%，数额为63090元（31545×20×10%）。后续治疗费根据鉴定意见确定,确定为10000元。最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条规定：“如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”被抚养人生活费应根据被扶养人人数、年龄及其他扶养人的人数和残疾程度予以确定，被告依法应当赔偿的被扶养人生活费数额为5248.80元（8748×5÷3×10%+8748×13÷3×10%）。鉴定费2400元是原告为确定其受到伤害的程度及损失而支出的必要的合理费用，应当由第三人予以赔偿。原告要求营养费，但是没有医嘱需加强营养，而且原告不属于需要加强营养的特殊人群，故原告要求营养费缺乏事实根据，本院不予支持。原告要求住宿费，因其提供的证明不充分，本院不予支持。原告要求精神损害抚慰金因不符合法律规定，本院亦不予支持。综上，原告吴大军的各项损失共计234815.61元，应当由第三人予以赔偿；其中被告春秋旅行社为原告吴大军垫付的医疗费2万元在赔付时予以扣除,由第三人财险济南公司直接给付被告春秋旅行社。依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后三日内赔偿原告吴大军医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计234815.61元（其中被告菏泽市春秋旅行社有限公司为原告吴大军垫付的医疗费2万元在赔付时予以扣除,由第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司直接支付给被告菏泽市春秋旅行社有限公司）；二、驳回原告吴大军要求被告菏泽市春秋旅行社有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；二、驳回原告吴大军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由原告吴大军负担1428元，第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担4522元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  李改勤人民陪审员  付继坤人民陪审员  牛银姣二〇一七年五月十日书 记 员  赵文贺