黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终532号
上诉人（原审被告）：鸡西市星宇鑫煤矿（以下简称星宇鑫煤矿），住所地黑龙江省鸡西市恒山区红旗乡薛家村。
投资人：芦炳文，该矿矿长。
委托诉讼代理人：秦海峰，男，该矿法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王文才，男，1959年4月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区密山委*组。
上诉人王文才因与被上诉人星宇鑫煤矿劳动争议纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2016）黑0303民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭通过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
星宇鑫煤矿上诉请求：请求撤销鸡西市恒山区人民法院（2016）黑0303民初186号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审法院认定事实不清。原审法院认定被上诉人停工留薪期间的工资数额为27018元无依据；停工留薪期间应由劳动能力委员会鉴定部门确定，而不能由法官或仲裁员直接认定；住院期间的护理费标准无依据、过高，应按当地普通护工标准支付；护理期限无依据。2.原审法院适用法律错误。原审法院适用《工伤保险条例》第37条规定，该条文虽规定了由劳动者提出解除劳动合同应当赔偿的项目和标准，但根据《劳动合同法》等相关法律规定，七级以下伤残原则上由用人单位安排适当的岗位供劳动者选择，工伤本身不是劳动者解除劳动合同的理由。
王文才未进行答辩。
王文才向一审法院起诉请求：一、解除原告王文才与被告星宇鑫煤矿劳动关系；二、星宇鑫煤矿支付王文才工伤九级伤残待遇：一次性伤残补助金33027.03元、一次性医疗补助金36696.70元、一次性伤残就业补助金29357.36元、停工留薪期工资29357.36元、住院护理费9110.88元、住院伙食补助费5400元、劳鉴费260元、公告费1500元，共计144709.33元。
一审法院认定事实：原告王文才于2015年7月1日到被告星宇鑫煤矿从事井下采煤工作，双方未签订书面劳动合同、亦未参加工伤保险。2015年8月22日10时许，原告在井下掌子面出货时，由于二皮脱落将原告右腿砸伤，伤后被煤矿工作人员史庆旭及工友送至二道河子中心医院住院治疗54天，被诊断为：右胫腓骨中段闭合性粉碎性骨折，右小腿挫伤，擦皮伤，右小腿筋腱室综合症，行内固定术。被告支付了医疗费，但未派人员护理。2016年5月4日，鸡西市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2016年9月9日，鸡西市劳动能力鉴定委员会认定原告为伤残玖级。2017年2月24日原告向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月27日鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲不字（2017）第17号不予受理通知书，以被告主体不适格为由，不予受理。故原告诉至法院，请求法院判令原告与被告解除劳动关系，被告给付原告一次性伤残补助金33027.03元、一次性工伤医疗补助金36696.7元、一次性伤残就业补助金29357.36元、停工留薪期工资29357.36元、住院护理费9110.88元、住院期间伙食费5400元、劳鉴费260元、公告费1500元，共计144709.33元。本案诉讼费由被告承担。另查明，被告鸡西市星宇鑫煤矿系个人独资企业，投资人为芦炳文，2016年5月27日，该企业被鸡西市工商行政管理局吊销营业执照。一审法院认为，吊销营业执照是工商行政管理机关依法做出的一种行政处罚，在企业被吊销营业执照后至被注销登记前，企业应视为仍然存续，可以自己的名义进行诉讼活动，具备诉讼主体资格。本案中，鸡西市星宇鑫煤矿在被吊销营业执照后未办理注销登记，该企业仍然存在，具备被告主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，虽然原、被告未签订书面的劳动合同，但被告接受了原告付出的劳动，原、被告之间已经形成了事实劳动关系，劳动关系成立。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工受伤应依法享受工伤保险待遇，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二十二条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中原告在被告煤矿工作时受伤，被劳动部门确定为工伤，被告未为原告参保工伤保险，故被告应当向原告支付工伤保险待遇。原告因工致残被定为伤残玖级，其有权依据《工伤保险条例》第三十七条规定提出解除与被告鸡西市星宇鑫煤矿的劳动合同。故原告请求解除劳动关系并享受各项工伤保险待遇符合法律规定，本院予以支持。依据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条规定，原告主张停工留薪期为8个月，未超过法律规定，本院予以支持。原、被告均未提交原告实际工资，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二条规定，工伤保险基金在设区的市（地）实行全市（地）统筹，原告主张其工伤保险待遇按照2014年黑龙江省在岗职工平均工资3669.67元计算过高，本院不予采信，应当按照2014年鸡西市在岗职工平均工资3377.25元计算。原告请求住院伙食补助费标准每天100元过高，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二条、第二十二条、第十三条第二款、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条之规定，判决：一、被告鸡西市星宇鑫煤矿于本判决生效后十日内给付原告王文才一次性伤残补助金30395.25元（3377.25元x9个月）、一次性工伤医疗补助金33772.50元（3377.25元x10个月）、一次性伤残就业补助金27018元（3377.25元x8个月）、停工留薪期工资27018元（3377.25元x8个月）、住院伙食补助费810元（15元x54天）、护理费8384.90元（3377.25元/21.75天x54天）、劳鉴费260元、公告费1500元，共计129158.65元。二、解除双方劳动关系。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经法庭询问调查，星宇鑫煤矿对一审法院认定的王文才停工留薪期的工资标准、护理费标准和期限予以认可。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于停工留薪期是否应由劳动能力鉴定部门确定问题。根据《黑龙江省工伤职工停工留薪管理办法》（黑人社发〔2015〕8号）第三条“工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给用人单位，由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人”规定，停工留薪期并非属于劳动能力鉴定部门的确定项目，故上诉人关于停工留薪期应由劳动能力鉴定部门确定的主张于法无据，不能成立。按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，胫骨下骨折的停工留薪期为10个月，被上诉人为右胫腓骨中段闭合性粉碎性骨折，其主张停工留薪期为8个月，未超过相关规定，一审法院按被上诉人主张认定其停工留薪期于法有据，应予维持。
二、关于王文才医疗期满是否可以解除劳动关系问题。因上诉人被吊销工商营业执照，现已被政策性关闭，故上诉人关于为被上诉人安排适当工作岗位的主张无事实基础，不能成立。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”规定，一审法院判决解除双方劳动关系，上诉人向被上诉人给予一次性赔偿于法有据，应予维持。
综上所述，星宇鑫煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鸡西市星宇鑫煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 季学平
审判员 刘伟国
审判员 刘兆宇
二〇一七年八月二十八日
书记员 谭宇亭