福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终658号上诉人(原审被告)：陈生华，女，1968年8月12日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：叶诚，福建光兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈美远，男，1955年8月15日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：ＸＸ福，福建竞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓水官，男，1955年6月26日出生，汉族，住沙县。委托诉讼代理人：黄书明，福建万天律师事务所律师。上诉人陈生华因与被上诉人陈美远、原审被告邓水官提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三明市沙县人民法院（2014）沙民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。各当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈生华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回陈美远要求其赔偿各项损失的诉讼请求；一二审诉讼费用、鉴定费、出诊费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定陈美远受雇于陈生华，是认定事实错误。陈美远未提供证据证实雇主是陈生华，陈美远和其他工人是陈某叫来的，陈某以每天180元支付工资。陈生华与陈某是承揽关系，陈某才是陈美远雇主。二、一审未认定陈生华与邓水官之间是承揽关系，导致判决错误。陈生华不是邓水官驾驶货车的车主，与邓水官之间按一趟400元结算运费，不存在控制、支配、从属关系，完全具备承揽合同关系的特征。陈生华对邓水官的选任没有过错，陈美远所发生损害由邓水官自行承担。三、一审认定陈生华承担40%的赔偿责任，适用法律错误。陈生华对陈美远的损害后果发生没有过错责任，应由二被上诉人承担损害赔偿责任，与陈生华无关。三、一审判决中部分赔偿项目及费用认定错误。1.一审认定误工费应按2300元计算适用法律错误。陈美远没有证据证实其月收入3000元，一审判决按每天100元计算错误。2.一审认定营养费600元错误。医疗机构没有出具陈美远需要营养费用的任何意见。3.一审认定精神损害抚慰金16000元没有法律依据。4.一审认定残疾辅助器具费3200元，没有事实依据和法律依据。陈美远辩称，一审判决正确，请求维持原判。一、陈美远受雇于陈生华，事实清楚，证据充分，一审认定正确。二、一审判决陈生华对陈美远经济损失40承揽%的赔偿责任，已很利于陈生华。陈美远在从事雇佣活动中受伤，本身没有重大过错。三、对于经济损失的认定，一审已经从严把控。邓水官辩称，一、一审认定陈美远系陈生华雇员，雇主陈生华应当承揽赔偿责任事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。二、上诉人称一审未认定陈生华与邓水官之间承揽关系导致判决错误的观点不能成立。陈生华与邓水官之间应该是运输合同关系。三、陈生华承担40%的赔偿责任太少，按司法实践和有关规定，雇主的赔偿责任一般在60%左右。四、一审对一些费用认定错误。首先，重新鉴定费应由陈生华负担。其次，认定营养费、精神抚慰金、残疾辅助器具费，无法律依据。陈美远向一审法院起诉请求：1.陈生华、邓水官赔偿陈美远医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、购买头颈胸支架费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计18040.16元；2.本案诉讼费用由陈生华、邓水官承担。在诉讼过程中，陈美远提出变更诉讼请求：1.要求陈生华、邓水官赔偿陈美远医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、购买头颈胸支架费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计206797.5元；2.本案诉讼费用由陈生华、邓水官承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，陈美远受雇于陈生华在沙县××砂镇高砂林场从事林木采伐及装运工作。当日7时许，陈美远将木材装上由邓水官驾驶的赣02／×××××号变型拖拉机后厢后，乘坐在该车后厢内准备到下一处木材堆放点进行木材装运，途中因车辆颠簸，导致陈美远从车厢内摔到车下，造成陈美远受伤的事故。赣02／×××××号变型拖拉机系邓水官所有。一审另查明，事故发生前，陈美远系农、林、牧、渔业从业人员。事故发生后，陈美远入住三明市第一医院住院治疗，共住院20天。2013年9月5日，福建新时代司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.建议伤者陈美远休息六个月时间；2.建议伤者陈美远后期医疗费按原医疗费的30%计算；3.伤者陈美远伤残等级评定为二处伤残Ⅷ级（八级）。本案在诉讼过程中，陈生华向本院提出对陈美远伤残等级重新鉴定的申请。福建鼎力司法鉴定中心接受一审法院的委托，于2014年9月11日作出司法鉴定意见书，其中鉴定意见：被鉴定人陈美远T1-3椎体压缩性骨折构成八级伤残；颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残。本起事故造成陈美远经济损失：医疗费43553.63元、误工费2300元（100元/天×23天)、护理费2575元（46997元/年÷365天×20天）、住院伙食补助费400元(20元/天×20天)、营养费600元(30元/天×20天)、残疾赔偿金82758元（13793元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费3200元、重新鉴定门诊诊疗费1039元、住宿费120元，以上各项共计154445.63元。事故发生后，陈生华已预付陈美远8700元，邓水官已预付陈美远9975元。一审法院认为，本起事故造成陈美远经济损失：医疗费43553.63元、误工费2300元、护理费2575元、住院伙食补助费400元、营养费600元、残疾赔偿金82758元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1900元，残疾辅助器具费用3200元、重新鉴定门诊诊疗费1039元、住宿费120元，以上各项共计154445.63元。事故发生后，陈生华已预付陈美远8700元，邓水官已预付陈美远9975元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第五十条规定“禁止货运机动车载客。货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。”陈美远系陈生华的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主陈生华应当承担赔偿责任。邓水官驾驶赣02／×××××号变型拖拉机，其在运输过程中未注意行车安全，在陈美远乘坐在拖拉机后车厢的情况下未根据路面情况安全驾驶，致陈美远摔到车下发生交通事故，致陈美远受伤，邓水官有过错应承担赔偿责任。陈美远在明知拖拉机后车厢只允许载货，陈美远将木材装上拖拉机后厢后，乘坐在该车后厢内准备到下一处木材堆放点进行木材装运，途中因邓水官驾驶的车辆颠簸，导致陈美远从车厢内摔到车下造成受伤的事故，受害人陈美远对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人邓水官的民事责任。综上所述，陈美远承担30%责任。陈生华承担40%的赔偿责任，陈生华应赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计61778.25元，扣除陈生华已预付陈美远的赔偿款8700元,陈生华还应赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计53078.25元。邓水官承担30%的赔偿责任，邓水官应赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计46333.69元，扣除邓水官已预付陈美远9975元，邓水官还应赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计36358.69元。陈美远主张的后续治疗费15000元因未实际发生，不予认可，该费用可待实际发生后再另行主张。陈美远主张的交通费1000元、被扶养人生活费5980.5元，因未提供证据证实，不予支持。一审法院判决：一、陈生华应于判决生效之日起十日内赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计53078.25元；二、邓水官应于判决生效之日起十日内赔偿陈美远医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、重新鉴定门诊诊疗费、住宿费共计36358.69元；三、驳回陈美远的其他诉讼请求。案件受理费4402元,由陈美远负担2498元，陈生华负担1130元，邓水官负担774元；重新鉴定费、出诊费共计1760元，由陈生华负担。二审中，陈生华提供过磅单7份，拟证明其与陈某存在承包关系，陈某根据过磅与陈生华结算。经质证，陈美远认为，该证据已过举证期限，不是新证据，无法确认其真实性，无法证实陈生华所要证明的内容，即使按过磅重量结算报酬，也不能否定上诉人与被上诉人之间的雇佣关系。本院认为，过磅单内容无法反映陈生华的证明主张，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对一审查明的事实，除陈生华认为其与陈美远不存在雇佣关系、误工费计算标准有误、营养费及残疾辅助器具费不应支持，以及邓水官对营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费有异议以外，对一审认定的其它事实没有异议。对无异议事实部分，本院予以确认。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，提供劳务者陈美远在陈生华承包的林场从事林木装运过程中受伤，当事人没有异议，可予确认。陈生华未提供充分证据证实其与陈某之间就林场业务存在承包关系，所提供的过磅单无法反映其证明主张。另外，一审证人陈某、吴某称，陈生华为林场老板，包括陈某在内的工人工资平均分配，且陈某本人亦未认可其与陈生华存在承包关系，述称“陈生华她叫我们在山上捡木头”。故对陈生华关于陈美远受雇于陈某的主张，本院不予采纳。至于陈生华与邓水官之间是否存在承揽关系，属另一法律关系，本案不作处理。一审法院结合实际情况及当事人过错程度，由陈生华承担40%的赔偿责任，邓水官承担30%的赔偿责任，并无不当。关于陈生华提出异议的赔偿项目计算问题，伤者陈美远T1-3椎体压缩性骨折构成八级伤残，颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残，一审酌定营养费、精神损害抚慰金，不违反法律规定；关于误工费部分，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈美远起诉主张误工费3000元/月，不超过福建省统计局公布的2015年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资。故一审法院认定陈美远误工费2300元并无不当。关于残疾辅助器具费，有陈美远购买可调式头颈胸支架票据在案证实，一审认定该费用符合法律规定。对陈生华关于一审判决赔偿费用认定错误的主张，本院不予采纳。综上所述，陈生华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4402元，由陈生华负担。本判决为终审判决。审判长 彭 贵 良审判员 程 哲 明审判员 刘 月 娥二〇一七年八月二日书记员 王倩（代）附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。