河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终134号
上诉人（原审被告）：侯志学，男，l962年7月出生，汉族。
委托代理人：邵存灵，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王利刚，男，l976年10月6日出生，汉族。
委托代理人：吕存辉，河南千益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永城市产业集聚区管理委员会。住所地：永城市东方。
法定代表人：陈体秀，该管委会主任。
委托代理人：王翔，该管委会法律顾问。
被上诉人（原审被告）：永城市人民政府。住所地：永城市东方。
法定代表人：孟庆勇，该市市长。
委托代理人：王翔，该市人民政府法律顾问。
被上诉人（原审被告）：河南建华建筑工程有限公司。住所地：永城市东方。
法定代表人：赵士磊，该公司总经理。
委托代理人：于晓东，河南正剑律师事务所律师。
上诉人侯志学因与被上诉人王利刚、永城市产业集聚区管理委员会（以下简称管委会）、永城市人民政府、河南建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，王利刚于2014年4月24日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、建华公司、侯志学共同支付王利刚工程款11260503．6元及利息（利息自起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、管委会、永城市人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任。原审法院于2015年9月9日作出（2014）商民一初字第95号民事判决，侯志学不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月4日、3月10日公开开庭审理了本案。侯志学及其委托代理人邵存灵，王利刚及其委托代理人吕存辉，管委会和永城市人民政府的委托代理人王翔，建华公司的委托代理人于晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2011年6月19日，侯志学以建华公司的名义与管委会签订了一份建筑工程施工合同。约定，管委会将荷花小区B1标段11、14、15、16、19、28、29、36、37号楼发包给建华公司，合同价款为23045600元。之后，侯志学将其承包的上述九栋楼全部工程转包给王利刚施工，合同约定：本工程采取一次性包死的方式，工程总造价为20637850元；付款方式，根据侯志学与管委会签订的合同条款执行。即：不支付预付款。每月底报工程进度，经监理、甲方审核后，第二个月底支付已完成合格工程量80%的工程款（代扣税收）。在取得竣工验收备案证书后支付15%的工程款，剩余5%工程款作为质量保修金。工程变更部分，在决算时一次性支付（留5%工程款作为质量保修金），按决算价的88%计算价款；王利刚需向侯志学提交100万元押金，主体工程完工退还50万元，剩余50万元待工程完工一次性退还清；侯志学负责本工程建筑营业税、所得税、公司管理费、试验费、主体检测费的缴纳。合同还就其他事宜进行了约定。合同签订后，王利刚即组织人员进行施工，工程完工后，因工程款结付事宜形成纠纷。期间管委会共向建华公司及侯志学支付工程款18131929元，并提供材料折款2256646.13元，合计20388575.13元，下欠工程款154万余元（含该欠付款的税费）。侯志学向王利刚及其工地会计李腾飞支付工程款17407500元，加上甲供材料折款（2256646.13元），共计19664146.13元。另查明：1、涉案工程经永城市建筑工程标准定额管理站审定，工程造价为22417683.97元（含甲供材折款2256646.13元）。2、管委会系事业机关法人。
原审法院认为，侯志学借用建华公司资质与管委会签订建设工程施工合同后，并将其承包的工程全部转包给无资质的王利刚施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，侯志学与王利刚签订的建设工程施工合同应属无效。建华公司、侯志学及王利刚对合同无效均有责任。但王利刚对涉案工程进行了实际施工投资，且该工程已交付使用，王利刚工程款应予给付。但涉案欠付工程款应如何认定及管委会和永城市人民政府对涉案欠款应否承担连带清偿责任，成为本案的争议焦点。关于涉案欠付工程款应如何认定之争议，包括两个方面的问题：一是涉案工程是由王利刚全部施工，还是部分施工；二是下欠工程款的数额是多少。对涉案工程是由王利刚全部施工还是部分施工问题，王利刚主张的是其承包的全部工程的下欠款，而侯志学则认为，侯志学将其中标的工程转包给王利刚之后，王利刚又将36号、37号楼交给侯志学施工，对此部分工程款不应支付。但侯志学并未提交36号、37号楼又转给其施工的证据，故涉案工程应系王利刚全部施工。对其下欠工程款问题，因侯志学与王利刚签订的建设工程施工合同约定的是包死价，工程总价款为20637850元，侯志学已支付工程款17407500元，另经管委会供材折款2256646.13元，合计19664146.13元，其下欠工程款应为973703.87元。关于管委会及永城市人民政府对涉案欠款应否承担连带清偿责任之争议，首先，涉案合同关系是管委会与侯志学借用资质的建华公司之间构成合同关系、侯志学与王利刚之间为合同关系，管委会与王利刚之间无合同关系，管委会不应承担涉案欠款的连带清偿责任。但应在欠付建华公司及侯志学的款项之内，承担清偿责任。其次，管委会虽然是永城市人民政府的下属单位，但管委会系事业单位的机关法人，具有独立承担民事责任的能力，永城市人民政府与本案无关联，不应承担涉案欠款的责任。另外，建华公司出借资质，对侯志学的涉案欠款应承担连带清偿责任。综上，王利刚要求侯志学给付欠付工程款的请求，予以部分支持，建华公司应对侯志学的涉案欠款承担连带清偿责任。管委会应在其欠拨付的涉案工程款范围内承担清偿责任。关于王利刚要求支付利息之请求，因涉案工程已于王利刚起诉之前交付使用，王利刚要求自起诉之日起，至工程款清偿之日止的利息请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、侯志学于判决生效后十日内偿付给王利刚下欠工程款973703.87元及利息（利息自2014年4月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至侯志学付清欠款之日止）。建华公司承担连带清偿责任。二、管委会在其未支付154万元（扣除该欠付款的税费）的涉案工程款范围内，承担清偿责任。三、驳回王利刚的其他诉讼请求。案件受理费89363元，由王利刚负担75823元，由侯志学负担13540元。
侯志学上诉称：一、本案工程款按照协议约定是包死价20637850元，但不能以包死价结算工程款，应将王利刚没有施工工程价款和不是王利刚施工的工程价款全部扣除后的工程价款，且在施工过程中发生了工程变更，应当据实结算，扣除王利刚没有施工的外墙保温工程款1024477.79元（按88％计算的造价款为891096.28元）和不是王利刚施工的散水工程款128662.02元，再加上工程变更增加的工程造价267369.55元，两项冲抵后，据实结算的总工程款应为19744711元。二、王利刚的工作人员李腾飞以材料款名义从侯志学处支取的10万元，应从侯志学应付工程款中扣除。一审没有认定错误。综上，侯志学认为已多支付王利刚工程款19435元。请求撤销原审判决第一项，改判驳回王利刚对侯志学的诉讼请求。
王利刚答辩称：一、王利刚与侯志学签订的合同为包死的固定价，但工程施工变更部分，是有增有减，增减相互冲抵后以包死价双方进行结算工程款。对外墙保温工程没有施工不应计算价款，但施工中变更增加减少的工程价款相冲抵后，应扣减的数额应为负487071.93元，不是侯志学主张扣减全部造价的数额，该外墙保温造价按88％计价为891096.28元。对扣减散水价款128662.02元问题，如施工中没做的工程可以扣减工程量，但按双方包死的最终结算价款，侯志学应当向王利刚支付。二、对李腾飞从侯志学处支取的10万元借款，该借款未得到王利刚的授权和认可，不是工程款，系其个人借款，侯志学应向李腾飞索要，不应从王利刚的工程款中扣减。综上，请求驳回侯志学的上诉，维持原判。
建华公司述称：王利刚未按照图纸要求将工程全部施工完毕，对王利刚未施工的工程量及不是王利刚施工工程价款应当在结算工程款中扣减。其他同意侯志学的上诉意见。
管委会述称：同意侯志学上诉意见。
永城市人民政府述称：本案与本市政府无关，原审判决正确。
本院根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，归纳本案二审争议焦点如下：原判认定侯志学向王利刚支付下欠工程款973703.87元是否正确。
本院二审除对原审查明事实予以确认外，另查明：
1、建华公司与管委会结算本案工程款系管委会按照合同约定的计价方法，按照实际工程量决算并扣除让利12%，建华公司与管委会实际决算工程款为22417683.97元。其中，对工程量变更和减少部分进行了相应的调增和调减，其中外墙保温工程王利刚未施工，扣减891096.28元（决算造价1024477.79元，扣除让利12%），与其他合同外增量价款冲抵后变更部分为负48万元，即从合同总价款中扣除48万元。因散水工程属合同中施工范围，但王利刚未施工，审计造价为128662.02元，并不包含在上述变更的负48万元中。侯志学与王利刚均认可上述事实，但王利刚认为散水工程包含在合同中，侯志学就应当按照包死价与其结算，而不应扣除散水工程价款。
2、本案争议的散水工程由管委会发包给了案外人，建华公司已与案外人就散水工程进行了决算，结算价款为128662.02元。
3、原审时，侯志学提供了李腾飞出具的收条及收款证明四张，原审对李腾飞所做的《调查及质证笔录》显示李腾飞对其中三张金额分别为49.25万元、24万元、92万元的收条及证明予以认可，对李腾飞于2013年1月27日出具的内容为“今借侯志学现金壹拾万元整（100000元）”的证明，原审未予调查，亦未计入侯志学已付工程款中。王利刚质证认为该证明条上写明的是借款，且王利刚没有委托李腾飞收取该笔款项，现王利刚不认可支付的是工程款，而是李腾飞的个人借款。
本院认为：关于外墙保温工程和散水工程的价款问题。侯志学与王利刚签订的施工协议约定，王利刚按照包死价20637850元承包施工，该包死价是对合同内所有工程的固定价，对未施工工程的价款应从包死价中予以扣减。王利刚认可并未施工外墙保温的工程，故侯志学主张未施工的外墙保温工程款应从工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。因侯志学与王利刚均认可王利刚施工范围相对于合同约定的施工范围有增有减，故侯志学应支付给王利刚的工程款，既应扣除王利刚未施工部分，也应将合同外增加工程款加入工程款。鉴于管委会与建华公司审计确认的工程价款中增减的工程款为负487071.93元，侯志学与王利刚对此也均不持异议，故侯志学应支付给王利刚的工程款中应扣除487071.93元。因散水工程属于合同应施工内容，但王利刚并未施工，是由其他施工队所施工，故侯志学主张亦应从工程款中扣除散水工程价款128662.02元的上诉请求应予支持。
关于李腾飞借款10万元问题。李腾飞是接受王利刚委托负责工程款接收和支取的财务人员，侯志学向王利刚支付的多笔款项均是李腾飞作为收款人收取的，王利刚对李腾飞出具的其他证明条均认可，仅对争议的2013年1月27日李腾飞出具的十万元证明不予认可，认为系李腾飞个人所借款项。本院认为，侯志学向王利刚委托的财务人员付款或出借款项，其法律后果应由李腾飞的委托人王利刚承担，王利刚主张该10万元系李腾飞个人借款，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的责任，侯志学主张李腾飞收取的该10万元款项应作为已支付的工程款，扣减应支付给王利刚的工程款的上诉理由成立，本院予以采信。
综上，侯志学向王利刚支付下欠工程款为257969.92元（973703.87元－487071.93元－128662.02元－10万元）及逾期付款利息，自2014年4月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止。原审判决对建华公司、管委会及永城市人民政府责任承担认定事实清楚，适用法律正确。但对侯志学应支付的工程款的数额认定不当，本院予以改正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第95号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第95号民事判决第一项为：侯志学于本判决生效后十日内偿付王利刚工程款257969.92元及利息（自2014年4月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止）。河南建华建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
侯志学预交上诉费89363元，二审案件受理费13540元，由王利刚负担10420元，由侯志学负担3120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺小丽
审 判 员 司胜利
代理审判员 张俊宇
二〇一六年五月十三日
书 记 员 张天艳