江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）徐民终字第01358号
上诉人（原审被告）訾岭。
委托代理人邱李建。
被上诉人（原审原告）闻玉红。
委托代理人胡恒金。
原审被告新沂市天乙建设工程有限公司第一分公司。
负责人訾岭，该分公司经理。
原审被告新沂市公路养护工程公司。
法定代表人孟祥化，该公司经理。
委托代理人刘栋林。
原审被告新沂市农村公路建设领导小组办公室。
负责人王庆富，该办公室主任。
委托代理人刘栋林，该办公室法律顾问。
原审第三人高为翠。
原审第三人杜晗。
上诉人訾岭因与被上诉人闻玉红、原审被告新沂市天乙建设工程有限公司第一分公司（以下简称天乙第一分公司）、原审被告新沂市公路养护工程公司（以下简称新沂公路养护公司）、原审被告新沂市农村公路建设领导小组办公室（以下简称新沂农路办）、原审第三人高为翠、原审第三人杜晗代位权纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第3305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人訾岭的委托代理人邱李建，被上诉人闻玉红及其委托代理人胡恒金，原审被告新沂公路养护公司及新沂农路办的共同委托代理人刘栋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新沂农路办将新沂市农村公路X206新骆线改造工程（以下简称206线改造工程）发包给新沂公路养护公司承建，新沂公路养护公司又将该工程转包给訾岭承建，后訾岭将该工程中的劳务分包给杜成施工；该工程于2011年6月12日开工建设，2012年1月竣工并经验收合格后交付使用。至今，新沂农路办尚欠工程款675191.35元未付。2013年2月21日，訾岭在接受中共新沂市纪委调查时称，其与杜成口头约定分包合同价款为220万元。除206线改造工程外，訾岭还将其承揽的环湖自行车道工程、山水大道工程、窑邳线工程、高时线工程中的劳务分包给杜成施工。其中，环湖自行车道工程于2011年3月开工建设，2012年11月竣工并经验收合格后交付使用；山水大道工程于2010年5月开工建设，2011年12月17日竣工并经验收合格后交付使用；窑邳线工程于2008年4月3日开工建设，2011年12月竣工并经验收合格后交付使用。
另查明：杜成于2012年1月20日遇害身亡，第三人高为翠系其母亲，第三人杜晗系其子。
还查明：1、对訾岭提供的拟证明向杜成支付206线改造工程工程款的33张借条，闻玉红只认可其中8张（价款合计47万元），对其余25张借条（价款合计173.65万元）不予认可。上述借条均形成于2011年10月至2012年1月。闻玉红认可的8张借条中的“206”均在杜成签名和落款时间上方，而另外25张借条中的“206”均在杜成签名和落款时间的左下方。2、訾岭在接受法院调查时认可以下事实：除闻玉红认可的8张借条外，其余借条上“206”均是其事后让会计添加，以方便区别支付哪个工程的工程款；包括206线改造工程在内，其向杜成支付工程款时，杜成均向其出具收款凭证；山水大道工程及窑邳线工程，其应分别向杜成支付工程款各100余万元。有鉴于此，法院要求訾岭向法院提交所有向杜成支付工程款的付款凭证，并指定了举证期限；但訾岭未在举证期限内提供上述证据。3、在案件审理过程中，闻玉红在法庭辩论阶段将诉讼请求减少至要求天乙第一分公司、新沂公路养护公司、新沂农路办、訾岭支付工程款675191.35元。
一、关于杜成是否尚欠闻玉红77.5万元借款问题。闻玉红为证明其主张，向法院提供杜成书写的借条三张。天乙第一分公司、訾岭认为借条的真实性无法确定，不能证明闻玉红向杜成交付借款77.5万元；新沂公路养护公司、新沂农路办认为他们无法确定借条的真实性；杜晗对借条真实性没有异议。天乙第一分公司、訾岭提供闻玉红曾经起诉杜晗等民间借贷纠纷一案的诉状副本等诉讼材料一组，拟证明在该案中闻玉红主张杜成欠其借款60万元，与其在本案代位权纠纷中的主张不一致，其诉称的77.5万元借款不具有真实性。闻玉红认为杜成欠其多笔借款，该组证据不能否定其在本案中主张的77.5万元借款的真实性；新沂公路养护公司、新沂农路办及杜晗对该组证据没有异议。原审法院认为，杜晗对闻玉红提供的借条的真实性没有异议；訾岭、天乙第一分公司虽对借条的真实性不予认可，但其提供的诉状副本等诉讼材料只能证明闻玉红在起诉杜晗等民间借贷纠纷一案中的诉讼主张情况，不足以否定借条的真实性，且经法院释明，其未申请司法鉴定；故对借条的真实性，法院予以认定。根据一般交易习惯，借条既是借贷合意的凭证，也是借款交付的凭证；因此，闻玉红提供的借条足以证明杜成向其借款77.5万元；在杜晗、高为翠及天乙第一分公司、訾岭未举证证明杜成或有他人代为清偿债务的情况下，应当认定杜成欠闻玉红77.5万元借款未还。
二、关于訾岭是否尚欠杜成206线改造工程的工程款问题。訾岭提供以下证据证明其不仅付清了工程款，另外杜成还借其20万元未还：1、杜成于2012年1月20日出具的借条一张，主要内容为：今借到人民币10万元（206路面）负责环湖路资料验收合格费用，包验收前所有费用结清；2、杜成于2012年1月20日出具的借条一张，主要内容为：今借到人民币20万元，个人用款，还款日期2010年4月5日；3、33张借条，价款合计220.65万元。闻玉红认为，证据1即使是真实的，也是关于环湖路工程的验收费用，与206线改造工程无关；证据2即使是真实的，也只是杜成的个人借款，与206线改造工程无关；证据3中其只认可其中8张借条（价款合计47万元），对其余借条不予认可。新沂公路养护公司、新沂农路办认为其无法确定证据的真实性，由法院依法查证。杜晗对证据没有异议。原审法院认为，杜晗对证据的真实性予以认可；闻玉红虽对证据1、2提出异议，但未提供反驳证据；故对证据的真实性，法院予以认定。证据1能够证明訾岭向杜成支付206线改造工程的工程款10万元，但杜成借支该10万元是用于环湖路工程（环湖自行车道工程）的验收，故借条中“包验收前所有费用结清”的内容应当理解为环湖路工程所有费用结清；证据2能够证明杜成向訾岭借款20万元，在闻玉红及杜晗、高为翠未举证证明杜成或有他人代为清偿债务的情况下，应当认定杜成欠訾岭借款20万元未还。证据3中闻玉红无异议的8张借条，能够证明訾岭已向杜成支付206线改造工程的工程款47万元；另外未予认可的25张借条不能认定为206线改造工程的工程款，理由如下：首先，33张借条的形成时间均在2011年10月至2012年1月期间，如25张借条的款项是206线改造工程的工程款，那么杜成在领取时应当注明“206”或者訾岭也应当要求杜成注明“206”；否则便无法解释如果全部是领取206线改造工程的工程款，在借条形成时间属同一时期的情况下，为什么杜成在有的借条上注明“206”，而在其他借条上又不注明“206”呢？其次，除206线改造工程外，訾岭还向杜成分包多项工程，在没有证据证明双方约定各项工程的工程款支付期限及支付哪项工程的工程款的情况下，只能按照法律规定来确定；根据相关规定，工程款的支付时间应以工程交付时间等来确定，债务人负担数笔债务且给付不足以清偿全部债务的，应当优先抵充先到期的债务；而山水大道工程及窑邳线工程均先于206线改造工程竣工及交付使用，故25张借条对应的款项（173.65万元）应当优先抵充该两项工程的工程款债务；根据訾岭的陈述，该两项工程的工程款应为200余万元，在其未提供除25张借条之外的其他付款凭证的情况下，应当认定该25张借条不是支付206线改造工程的工程款。根据訾岭在接受中共新沂市纪委调查时的陈述，法院确定其应向杜成支付206线改造工程的工程款为220万元。根据以上法院认定的付款情况及可以抵销的债务（杜成欠訾岭借款债务20万元已届清偿期，訾岭可以主张债务抵销），訾岭尚欠206线改造工程的工程款为143万元（220万元-10万元-20万元-47万元）。
三、关于天乙第一分公司、新沂公路养护公司、新沂农路办是否有向杜成支付工程款的义务问题。原审法院认为，天乙第一分公司与杜成不存在工程分包关系，且无应向杜成支付工程款的法定事由，故天乙第一分公司不应向杜成支付工程款。新沂农路办将206线改造工程发包给新沂公路养护公司承建，新沂公路养护公司将工程转包给訾岭，訾岭又将其中的劳务分包杜成；其中，新沂公路养护公司与訾岭订立的合同因违反法律关于工程禁止转包的强制性规定，訾岭与杜成订立的合同因违反法律关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，均属无效合同。合同虽然无效，但杜成施工完成的工程已经竣工验收合格并交付使用，故訾岭应当按照约定向杜成支付工程款。新沂公路养护公司因非法转包行为而应当与訾岭承担连带责任，新沂农路办应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
综上，原审法院认为：闻玉红与杜成订立的借款合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，自闻玉红向杜成交付借款时生效，经闻玉红催要，杜成应当返还借款。由于杜成因故去世，客观上不能对其债务人行使债权请求权，且其法定继承人也未通过诉讼或仲裁方式向杜成的债务人主张权利，故作为杜成的债权人，闻玉红依法可以行使代位权，有权要求杜成的债务人向其履行义务。在案件审理过程中，闻玉红在法庭辩论阶段将诉讼请求减少至要求支付工程款675191.35元，此系其处分自己诉讼权利行为，对此，法院予以准许。据此，訾岭应向闻玉红支付工程款675191.35元，新沂公路养护公司承担连带责任，新沂农路办在欠付工程款（675191.35元）范围内承担连带责任。遂判决：一、被告訾岭于本判决生效后十日内向原告闻玉红支付工程款675191.35元；被告新沂市公路养护工程公司承担连带责任；被告新沂市农村公路建设领导小组办公室在欠付工程款（675191.35元）范围内承担连带责任；二、驳回原告闻玉红的其他诉讼请求。
上诉人訾岭不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误，本案不符合提起代位权诉讼要件的要求。1、闻玉红作为债权人对债务人杜成的债权是否合法并未查明。2012年10月，闻玉红起诉杜成继承人要求偿还60万元借款，后基于债权难以实现撤诉转而起诉訾岭，但訾岭并不欠闻玉红任何钱款。2、作为民间借贷的77.5万元债权，每一笔均在20万元以上，根据省高院的规定，闻玉红应就77.5万元借款的支付进行举证，但一审法院以交易习惯为由认定该笔债权的真实性，从而免除闻玉红的举证责任实属错误。3、不存在债务人“怠于行使到期债权”的问题，原审第三人杜晗对工程款是否结清并不清楚，尚不知晓是否享有权利又何来怠于行使的问题，且证明债务人与次债务人之间存在确定的债权债务系代位人闻玉红的义务，一审将此举证责任错误的分配给訾岭亦有不当。4、债务人死亡不属于可以行使代位权的情形。代位权诉讼因突破债权的相对性，法律对其适用设置了严格条件，基于继承关系产生的给付请求权系专属于债务人自身的债权，不能被代位。5、訾岭与杜成之间已无债权债务关系，不存在到期债权。訾岭分包给杜成环湖自行车道工程、窑邳线工程、高时线工程、206线改造工程共计4个工程，其中前3个工程为劳务清包工。而206线改造工程由杜成包工包料，于2011年12月最后一个完工的，另据杜成2012年1月20日出具的10万元借条可证明206线改造工程验收前所有费用均已结清。一审法院据以计算的工程款2575191.35元系訾岭与发包方的结算金额且尚待确认，与杜成并无关联。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人闻玉红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
原审被告新沂公路养护公司及新沂农路办共同答辩称：1、同意上诉人关于债务人死亡不属于可行使代位权的观点，同时根据法律关于行使代位权的要求，本案属于不能行使的范畴，并非怠于行使。2、一审法院在适用《合同法》第七十三条时的判决明显错误，另判决诉讼费用由新沂公路养护公司承担亦有不当，因《合同法》第七十三条第二款规定代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用应由债务人负担。
二审期间，上诉人訾岭向法庭提交以下证据：1、山水大道工程施工合同书及该工程的施工方徐州大通市政建设工程公司出具的证明复印件各一份，证明訾岭及天乙公司从未参与过山水大道工程施工。2、高时线工程施工合同书、变更通知、证明四份、环湖自行车道工程杜成借（收）条23张、206线工程质量评定表，以上证据证明訾岭与杜成之间存在承包关系的四个工程项目的完工时间，佐证一审卷宗的76、77页杜成于2012年1月20日出具的两份借据，进一步强化这两份证据的客观真实性，以此证明之前杜成与訾岭之间的工程款已经结清。3、高时线工程杜成借（收）条2张、窑邳线杜成借（收）条13张、206线杜成借（收）条33张，证明高时线工程已支付杜成40.7432万元，窑邳线工程已支付杜成58.42万元，环湖自行车道工程已支付杜成102.6万元。被上诉人闻玉红质证称：1、对第一组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。2、对第二组证据中的高时线工程施工合同书、变更通知以及证明四份真实性无异议，但与本案没有关联性；对借条是否为杜成所写无法确认，也与本案无关，不能以此推定已付清所欠杜成206线工程款；质量评定表是否真实在本案中无关紧要，不影响案件裁判。3、对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人并无证据证明欠付杜成的工程款已付清。
本院认为，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期……”的规定，闻玉红要求代位行使欠付其债务人杜成的工程款，但天乙第一分公司、訾岭、新沂公路养护公司、新沂农路办是否欠付杜成工程款以及欠付的具体数额在其要求代位时尚不明确，更无从判断债务人是否存在怠于行使债权的问题，故闻玉红就该笔尚不确定的工程款主张代位权并不满足《合同法》第七十三条规定的行使要件，即闻玉红并非本案适格原告。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
一、撤销新沂市人民法院（2013）新民初字第3305号民事判决书；
二、驳回原审原告闻玉红的起诉。
一审案件受理费11093元，退回闻玉红；二审案件受理费10552元，退回訾岭。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年六月十日
书记员 陆滢冰