辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00082号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍钢金属结构有限公司。
法定代表人：陆明，该公司经理。
委托代理人：王玉平，辽宁律源通律师事务所律师。
委托代理人：徐恩晨，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口钢铁有限公司。
法定代表人：倪长辉，该公司董事长。
委托代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。
委托代理人：刘杰，辽宁元盛律师事务所律师。
上诉人鞍钢金属结构有限公司因与被上诉人营口钢铁有限公司承揽合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2014）营民二初字第62号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成由审判员刘玉喜担任审判长，审判员黄可心主审、审判员张辉参加的合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。鞍钢金属结构有限公司委托代理人徐恩晨、王玉平，营口钢铁有限公司委托代理人王丽、刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年3月30日，鞍钢金属结构有限公司（以下简称鞍钢金属公司）与营口钢铁有限公司（以下简称营钢公司）同时签订了《10万立方米焦炉煤气柜总承包合同》和《8万立方米转炉煤气柜总承包合同》。合同对付款及结算方式等均作了相关约定，在违约责任条款中，二份合同均约定：卖方（鞍钢金属公司）应按本合同规定的交货期交货，如果由于卖方原因造成合同货物延期交货，卖方应向买方（营钢公司）支付延期罚款，罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%；如果由于卖方原因使买方承担的工程拖期，卖方应向买方支付延期罚款，罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%。
《10万立方米焦炉煤气柜总承包合同》约定，营钢公司购买鞍钢金属公司10万立方米稀油密封干式煤气柜；合同金额1670万元，其中制作费1169万元、安装费501万元；10万立方米稀油密封干式煤气柜，卖方在合同签订日内交付煤气罐桩基图；合同签订15日内卖方交付煤气柜基础图；买方保证2011年5月30日将验收合格的土建基础交给卖方；卖方保证2011年11月30日煤气柜调试合格具备送煤气条件。工期为180天。合同签订后，营钢公司没有按合同约定2011年5月30日土建施工完成，经协商双方变更计划开工时间为2011年7月15日，竣工时间为2012年1月26日，即工期为184天。2011年12月19日，鞍钢金属公司以天气过冷无法保证施工质量，向营钢公司请求停工，营钢公司同意停工，要求2012年2月初做好复工准备进厂。该份合同实际竣工时间为2012年10月15日。实际工期为480天。营钢公司应付款为1670万元，已付款为999万元，尚欠款为671万元。
《8万立方米转炉煤气柜总承包合同》约定，营钢公司购买鞍钢金属公司8万立方米干式橡胶膜密封转炉煤气柜；合同金额1450万元，其中制作费1015万元，安装费435万元；2011年5月30日买方将验收合格的煤气柜基础交付卖方。2011年12月15日卖方施工完毕，调试合格具备送气条件，工期为195天。合同签订后，营钢公司没有按合同约定2011年5月30日土建施工完成，经协商，双方变更计划开工时间为2011年9月21日，竣工时间为2012年4月5日，即工期为195天，2011年12月19日，鞍钢金属公司以天气过冷无法保证施工质量，向营钢公司请求停工，营钢公司同意停工，要求2012年2月初做好复工准备进厂。该份合同实际竣工时间为2012年12月5日。营钢公司应付款为1450万元，已付款为995万元，尚欠款为455万元。
原审另查明：鞍钢金属公司向营钢公司交纳履约保证金20万。营钢公司为鞍钢金属公司代交电费140，239.91元。
鞍钢金属公司诉至一审法院请求判令：1、营钢公司支付工程款1126万元，利息944，409元（起诉时的计算起止时间：从2012年10月15日起至2014年3月15日止）及至给付之日止利息；履约保证金20万元，三项合计12，404，409元。2、诉讼费由营钢公司承担；营钢公司反诉请求判令：1、鞍钢金属公司给付营钢公司违约金和经济赔偿损失936万元；2、鞍钢金属公司承担案件全部费用。
原审法院所确认的上述事实有承包合同、技术协议、工序交接表、停工申请、验收证明、收款收据、付款明细表、开工报告及当事人的陈述笔录等在卷为凭，且经庭审举证原审法院审查，可以采信。
原审法院认为：鞍钢金属公司与营钢公司签订的承揽合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。关于本诉部分，案涉二份合同应付款为3，120万元，营钢公司已付款1，994万元，尚欠1，126万元，在施工过程中营钢公司为鞍钢金属公司代交电费140，239.91元，冲抵营钢公司尚欠鞍钢金属公司11，119，760.09元。营钢公司未按约履行支付货款的义务，已构成违约，应承担拖欠货款的违约责任。因双方对逾期付款没有约定，所以该案利息应从鞍钢金属公司主张权利之日即2014年7月4日开始，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付。营钢公司应返还鞍钢金属公司交纳的履约保证金20万元，鞍钢金属公司的诉讼请求有理，原审法院予以支持。关于反诉部分，《10万立方米焦炉煤气柜总承包合同》约定的开工时间为2011年5月30日，竣工时间为2011年11月30日（工期180天），由于营钢公司土建工程未有完成，致使鞍钢金属公司开工时间推迟，经协商双方变更计划开工时间为2011年7月5日，竣工时间为2012年1月26日（工期180天），实际开工时间为2011年7月21日。庭审中鞍钢金属公司举证证明2011年12月19日向营钢公司申请冬季休工，营钢公司有关人员同意在2012年2月初复工即2012年2月5日前，虽然鞍钢金属公司所举的证据没有提供原件，营钢公司又不予质证，但从实际情况看，由于冬季的自然条件确实无法进行施工，所以，该份证据原审法院予以采信。冬季休工时间从2011年12月19日至2012年2月5日即49天。该份合同于2012年10月23日竣工，2011年7月21日至2012年10月23日工期为457天，扣除冬季休工49天，再扣除工期180天，鞍钢金属公司实际逾期交工228天。《8万立方米转炉煤气柜总承包合同》约定的开工时间为2011年5月30日，竣工时间为2011年12月15日（工期195天），由于营钢公司土建工程未有完成，致使鞍钢金属公司开工时间推迟，经协商双方变更计划开工时间为2011年9月21日，竣工时间为2012年4月5日（工期195天），实际开工时间为2011年9月21日。庭审中鞍钢金属公司举证证明2011年12月19日向营钢公司申请冬季休工，营钢公司有关人员同意在2012年2月初复工即2012年2月5日前，虽然鞍钢金属公司所举的证据没有提供原件，营钢公司又不予质证，但从实际情况看，由于冬季的自然条件确实无法进行施工，所以，该份证据原审法院予以采信。冬季休工时间从2011年12月19日至2012年2月5日即49天。该份合同于2012年12月5日竣工。2011年9月21日至2012年12月5日工期为440天，扣除冬季休工49天，再扣除工期195天，鞍钢金属公司实际逾期交工196天。二份合同共计逾期424天。至于鞍钢金属公司所举的二份合同施工情况说明既无原件，营钢公司不予质证且又提供不出因电控系统未完工的证据，所以，该份证据原审法院不予采信。二份合同均约定卖方应按本合同规定的交货期交货，如果由于卖方原因造成合同货物延期交货，卖方应向买方支付延期罚款，罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%；如果由于卖方原因使买方承担的工程拖期，卖方应向买方支付延期罚款，罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%，根据合同约定，逾期424天的违约金为120%。该案鞍钢金属公司由于未按约定的期限完工，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然营钢公司要求鞍钢金属公司承担违约金合同总价30%违约金未超过逾期的标准，但考虑营钢公司没有足额向鞍钢金属公司拨付工程款的事实，并结合本案实际情况，该案的违约金按合同总价的10%给付比较适宜，即312万元。营钢公司反诉请求有理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、营钢公司给付鞍钢金属公司欠款11，119，760.09元及利息（从2014年7月4日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付）；二、营钢公司返还鞍钢金属公司履约保证金20万元；三、鞍钢金属公司给付营钢公司违约金312万元。上列给付款项于判决生效后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96，000元，由营钢公司承担。反诉费38，660元，由营钢公司承担22，780元，鞍钢金属公司承担15，880元。
鞍钢金属公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）工程逾期是由于营钢公司未按期完成土建工程，拖延至冬季无法施工，营钢公司未按约定完成电控系统安装，因该工程由营钢公司施工，举证责任应属营钢公司，营钢公司未按合同约定支付工程款所致。一审对鞍钢金属公司提交的营钢公司负责人曲福庆出具的两份合同施工情况说明未予采信，又未依法通知曲福庆出庭作证，导致认定事实错误。（二）认定双方对逾期付款没有约定属于认定事实错误，双方在合同中对付款时间约定明确，一审认定没有约定付款时间，进而认定利息从原告主张权利之日起即2014年7月4日开始计算，属于认定事实错误。
二、一审适用法律错误。（一）认定上诉人按合同价款10%支付312万元违约金属于适用法律错误。鞍钢金属公司并无违约事实，即使认定违约，也应按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定认定违约金过高，并予以调整。同时，一审法院认定营钢公司按照贷款利率支付给鞍钢金属公司利息却认定鞍钢金属公司应当按合同总造价10%支付违约金，明显违背公平原则。（二）按本案事实和公平公正原则，如果认定和判决违约责任，首先是营钢公司违约在先，且违约时间远远大于鞍钢金属公司，所以，违约责任应由营钢公司承担。请求依法改判支持鞍钢金属公司一审的诉讼请求，驳回营钢公司的反诉请求，并由其承担全部诉讼费用。
营钢公司答辩称：（一）原审判决正确无误，应当予以维持。本案双方当事人签订的两份“10万立”、“8万立”煤气柜合同，约定煤气柜重量分别为1470吨、1350吨。分别为1670万元、1450万元合计3120万元。付款方式均约定为：合同签订后10天内，凭卖方出具的同等金额的资金往来收据，买方支付合同总额的20%预付款；第一批材料及施工人员进入现场，经买方验收，支付合同总价10%；工程具备顶升条件时，支付合同总价的25%；煤气柜工程落顶成功时（注：“8万立”合同为，煤气柜工程密封膜安装完成后），支付合同总价25%；煤气柜安装完毕，工程竣工验收合格支付合同总价10%；待合同质保期满且无质量异议10日一次性支付10%。“10万立方米煤气柜”合同约定，卖方在合同签订10内交付煤气罐桩基图；合同签订15内卖方交付煤气柜基础图；卖方保证2011年11月30日煤气柜调试合格具备送煤气条件；“8万立方煤气柜合同”约定，卖方于2011年12月15日施工完毕，调试合具备送气条件。违约责任均约定：由于卖方原因造成合同货物延期交货，卖方应向买方支付每迟延7天按合同总价1%的罚款；如因卖方原因使得买方承担的工程延期，卖方应向买方支付每延迟7天承担合同总额1%的延期罚款。
上述两份合同在实际履行中，双方就工期经协商后自愿进行了变更，营钢公司依约分别向鞍钢金属公司支付两份合同的预付款项。在实际履行期间，鞍钢金属公司就双方共同确定的工期，出现逾期。在营钢公司多次催促下，至2012年10月15日止鞍钢金属公司才将“10万立”煤气柜竣工验收，双方合同约定工期为180天，实际工期为480天，逾期300天；“8万立”煤气柜合同约定工期195天，实际工期465天，逾期270天，两份合同鞍钢金属公司共逾期570天。鞍钢金属公司称，原审已认定是由于营钢公司的过错造成无法施工，证据不足。恰恰相反，鞍钢金属公司违约造成营钢公司不能正常投产，给其带来极大的影响经济损失巨大。到目前为止营钢公司为两份合同共计支付人民币20，080，239.91元（含140，239.91元代垫电费），尚欠11，119，760.09元。由于鞍钢金属公司违约行为给营钢公司正常生产和经营带来极大经济损失。虽然原判判令鞍钢金属公司给付312万元违约金只能部分补偿营钢公司部分实际损失。营钢公司为了早日投产，才没有进一步追究鞍钢金属公司应承担的责任。（二）鞍钢金属公司没有按约履行交付竣工图纸及资料义务，应当承担违约责任。根据两份合同中第6条4款约定，鞍钢金属公司应为营钢公司提供技术文件、图纸、仪器、实验工具等服务。可是鞍钢金属公司至今尚未提交两份合同的任何图纸及资料。故根据合同12条4款约定，鞍钢金属公司应承担每7天按合同总价3‰的违约金。由于鞍钢金属公司故意违约行为已严重影响营钢公司对设备正常维修和保养，经多次索要均未果。另外，鞍钢金属公司提供的柜身电梯至今未经有关部门验收，现无法使用，营钢公司将保留继续追究鞍钢金属公司违约的权利。综上，营钢公司请求依法维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人签订的“10万立”、“8万立”两份煤气柜总承包合同，是当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，一审判决认定有效正确。合同条款对当事人均具有约束力，是履行合同及处理争议纠纷的依据。鞍钢金属公司上诉称工程逾期是由于营钢公司未按期完成土建工程，拖延至冬季无法施工，未按时完成电控系统安装，未按合同约定支付工程款所致，故一审认定事实错误的上诉理由。因从一审双方提供的证据和庭审双方质证的内容看，案涉双方当事人已就鞍钢金属公司上诉所提的“未按期完成土建工程”事宜经协商后双方自愿同意变更了开工时间和竣工工期。其上诉所称的“冬季无法施工”的工期，也已经被一审判决从工期中扣除，故一审判决按照双方合同确定的工期及实际竣工时间，就逾期时间的计算并无不当。
关于鞍钢金属公司上诉所称营钢公司作为电控系统施工方未按约定完成安装，举证责任应属营钢公司，非鞍钢金属公司的上诉理由。因营钢公司如果未按约定完成电控系统安装，应当留有相应的物象，鞍钢金属公司可以举证加以证明，鞍钢金属公司作为主张方在未就此主张举证的情况下，一审对此不予支持，并无不当。关于鞍钢金属公司上诉主张营钢公司未按约支付工程款，致使鞍钢金属公司无法支付相关费用，导致工程延期原因的上诉理由。因其一审中并未就此提出主张和抗辩，案涉合同中又未约定逾期付款相应责任的处理。二审中鞍钢金属公司提出该理由欲以此说明一审判决认定错误，不但超出了一审的诉辩及审理范围，同时该主张没有合同依据和相关证据，故该理由不能成立。关于鞍钢金属公司就其因一审提交有曲福庆签字的“施工情况说明”未被采信所提出的上诉理由。因其提交的该“施工情况说明”既没有行文对象，又没有营钢公司的授权，也没有加盖营钢公司的印鉴。因此该“施工情况说明”不能代表营钢公司的行为，一审没有作为证据予以采信，并无不当。综上，鞍钢金属公司关于一审判决认定事实错误的上诉理由，不能成立。
鞍钢金属公司关于一审认定双方对逾期付款没有约定属于认定事实错误的上诉理由，因双方在所签合同文本中确实没有逾期付款如何承担责任的约定，一审中鞍钢金属公司又明确请求按银行同期贷款利率给付利息。一审判决在合同中没有约定逾期付款如何承担责任的情况下，以鞍钢金属公司向法院主张权利时计算利息，并依据鞍钢金属公司提出的利率请求判令营钢公司承担利息，不违反相关法律规定。鞍钢金属公司在该上诉理由的阐述中，将付款时间和逾期付款概念混同，导致对一审判决的相关认定理解错误。故该理由不能成立。
关于原判鞍山金属公司承担的违约金应否调整问题，双方当事人所签订的两份合同中对鞍钢金属公司违约情况下所应承担的违约责任有具体明确的约定，原审判决根据本案具体情况已对营钢公司反诉请求的违约金计算方式进行了大幅度调整，鞍钢金属公司上诉请求再行调整理由不充分，其该上诉理由本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，审判程序符合法律规定，适用法律正确，鞍钢金属公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111，880元，由鞍钢金属结构有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉喜
审判员 黄可心
审判员 张 辉
二〇一五年七月二日
书记员 刘玉良