江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏12刑初1号
公诉机关：江苏省泰州市人民检察院。
被告人：赵某某，女，1969年11月22日生，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省泰兴市。曾因未在泰兴烟草批发企业购进卷烟及销售非法生产的卷烟，2009年4月16日被泰兴市烟草专卖局罚款人民币39883.63元。现因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月2日被泰兴市公安局刑事拘留；同年5月6日，经泰兴市人民检察院批准，被泰兴市公安局逮捕。
辩护人：廖卫根，江苏福坤律师事务所律师。
江苏省泰州市人民检察院以泰检诉刑诉〔2017〕1号起诉书指控被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年2月20日向本院提起公诉。本院2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日依法公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院委派检察员张咏臻出庭支持公诉，被告人赵某某、辩护人江苏福坤律师事务所律师廖卫根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省泰州市人民检察院提起公诉称：2015年下半年以来，被告人赵某某以牟利为目的，从常州、广州等地购入假冒注册商标的中华（软）、中华（硬）、利群（新版）、芙蓉王（硬）、南京（红）、玉溪（软）、玉溪（硬出口）、云烟（紫）等品牌卷烟，存储于泰兴市西郊新村X号楼X0X室车库、石化新村X楼车库、隆泰福府X-
X-
XX地下车库等处，并对外销售。2016年3月30日至31日，泰兴市烟草专卖局在上述车库查获各类假冒注册商标的卷烟计2094.1条，市场价值共计人民币28万余元。另查明，2015年下半年以来，赵某某销售假冒注册商标的南京（红）、利群（新版）等品牌卷烟计人民币4万余元。
江苏省泰州市人民检察院认为，被告人赵某某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人赵某某已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人赵某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，惟对未销售卷烟的价值提出异议，认为没有28万余元，其表示认罪，请求法院对其从轻处理。
辩护人廖卫根提出的辩护意见：一、关于本案的定性。《起诉书》指控被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪，定性准确。因为被告人赵某某从常州、广州等地购入假冒的“中华”、“利群”、“南京”等品牌香烟，存储在车库内准备进行销售，其主观上确有出售该假冒商品的主观故意，客观上准备实施销售假冒商品的行为，故其依法应当构成销售假冒注册商标的商品罪；二、关于本案的事实部分。本案的基本事实清楚，故辩护人对本案的事实部分基本没有意见。但是，对于公诉机关指控被告人赵某某存储于车库内尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额人民币28万余元，此处认定的28万余元的货值过高，不符合法律规定。因为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，应当按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。因此，应当按照被告人赵某某实际销售假冒注册商标的商品的平均价格来进行计算尚未销售的假冒注册商标的香烟的货值。三、关于本案的量刑方面。对被告人赵某某的量刑应当参照法定刑减轻处罚、并判处缓刑。其理由如下：1、被告人赵某某的主观恶性较小，社会危害性相对较小；2、被告人赵某某系初犯、偶犯。根据法庭查明的事实，虽然被告人赵某某此前曾受过行政处罚，但从未受过任何刑事处分，现因一时糊涂触犯了刑法，因此，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之规定“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚”；3、被告人赵某某的行为属于犯罪未遂。对于未遂犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；4、被告人赵某某自愿认罪，具有良好的悔罪表现；5、被告人赵某某愿意主动缴纳罚金；6、本案中，被告人赵某某患有神经焦虑症疾病。同时，其母亲年事已高也需要被告人赵某某来抚养，故请求人民法院在对被告人赵某某量刑时给予充分的人文关怀。
综上所述，辩护人认为虽然本案事实清楚、定性准确；但考虑到被告人赵某某的上述诸多情节，根据我国刑法惩罚与教育相结合，教育为主，惩罚为辅，宽严相济的大原则；本着教育、感化、挽救的宗旨；请求人民法院对被告人赵某某减轻处罚，并判处缓刑。
经审理，本院查明以下案件事实：
被告人赵某某因未在当地烟草批发企业购进卷烟及销售非法生产的卷烟，被泰兴市烟草专卖局于2009年4月16日罚款人民币39883.63元。上述事实有泰兴市烟草专卖局泰烟处［2008］第185号行政处罚决定书为证。
2015年下半年以来，被告人赵某某以牟利为目的，从常州、广州等地购入假冒注册商标的中华（软）、中华（硬）、利群（新版）、芙蓉王（硬）、南京（红）、玉溪（软）、玉溪（硬出口）、云烟（紫）等品牌卷烟，存储于泰兴市西郊新村X号楼X0X室车库、石化新村X楼车库、隆泰福府X-
X-
XX地下车库等处，并对外销售。2016年3月30日至31日，泰兴市烟草专卖局在上述车库查获各类假冒注册商标的卷烟计2094.1条，市场价值共计人民币281132.65元。另查明，2015年下半年以来，赵某某销售假冒注册商标的南京（红）、利群（新版）等品牌卷烟计人民币45850元。上述事实，有被告人赵某某的供述、泰兴市烟草专卖局查扣的假冒注册商标的中华（软、硬）、芙蓉王（硬）玉溪（软）等卷烟、《江苏省烟草专卖局卷烟价格证明》、江苏省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、泰兴市烟草专卖局制作的《检查（勘验）笔录》、泰兴市公安局制作的《现场勘验笔录》、《辨认笔录》、证人严某、张某、耿某的证言等证据予以证实。
本院认为，被告人赵某某在明知涉案的卷烟系假冒他人注册商标的情形下，仍大量购进，并进行储存和销售，情节严重，已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。被告人赵某某系因牟取不法利益而实施犯罪行为，依法应对其科以刑罚予以惩戒。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人及辩护人提出的关于犯罪数额的辩解及建议，在计算数额时，对于未销售的部分，公诉机关已经充分考虑被告人的利益，按照江苏省卷烟批发价进行计算，对于已经销售的卷烟，按照销售的最低价格计算，故对于其辩解，本院不予采信。被告人赵某某已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人提出的减轻处罚的意见，因被告人赵某某无法定减轻处罚的情节、且被查扣的库存卷烟的金额数额巨大，故该建议本院不予采纳。因被告人赵某某庭审中认罪、悔罪态度良好，能主动预缴财产刑罚金，且社区矫正单位认为其人身危险性不大，愿意承担监管责任，故对被告人赵某某依法可以适用非监禁刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正），并处罚金人民币十八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、查扣的假冒他人注册商标的卷烟计2094.1条等予以没收，并由暂存机关销毁。
三、被告人赵某某的违法所得予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 勇
审 判 员 吴 翔
人民陪审员 陈 雯
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 马小华
附：本案所涉相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
２.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见＞》
第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，一销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
３.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
４.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）明知自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
５.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
６.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。