陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑二终字第00056号
原公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张忠良，又名张沈忠，男，汉族，小学文化程度，无业。2007年8月16日因犯诈骗罪被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；2011年10月17日减刑释放。2014年11月17日因涉嫌诈骗罪被岐山县公安局刑事拘留，2014年11月27日被依法逮捕，现羁押于岐山县看守所。
上诉人（原审被告人）丁某，男，汉族，小学文化程度，无业。2014年11月17日因涉嫌诈骗罪被岐山县公安局刑事拘留，2014年11月27日被依法逮捕，现羁押于岐山县看守所。
辩护人牟福兴，陕西扶济律师事务所律师。
陕西省岐山县人民法院审理陕西省岐山县人民检察院指控原审被告人张忠良、丁某犯信用卡诈骗罪一案，于二0一五年六月十日作出（2015）岐刑初字第00019号刑事判决。原审被告人张忠良、丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月7日晚上，被告人张忠良伙同被告人丁某来到岐山县城阳泉舞厅内跳舞时，认识了被害人郑某某。后二被告人预谋后，张忠良冒称“陈强”，谎称出资20万打到郑某某银卡上合伙做生意，取得了郑某某的信任。让郑某某在银行开户并将自己的4万元存入银行卡，11月11日下午1时许，张忠良以谈生意为由将郑某某约至岐山县关中酒店8513房间内，以调包方法骗取郑某某存有四万元的银行卡，并套取密码后离开。次日上午8时许，被告人张忠良将骗取的被害人郑某某的陕西信合银行卡交给被告人丁某，并告知密码及姓名，让其在陈仓区虢镇信用社营业厅及ATM机上分两次将银行卡内的4万元现金全部予以支取，两被告人扣除路上花费后，每人分得18000元。破案后赃款全部追回，并发还被害人。
原审法院认为，被告人张忠良、丁某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。岐山县人民检察院指控被告人张忠良、丁某犯罪事实成立，但指控罪名不当，应予纠正。在共同犯罪中被告人张忠良起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人丁某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张忠良在刑罚执行完毕五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人张忠良、丁某在案发后退回赃款，可酌定从轻处罚；又如实供述犯罪事实，亦可酌定从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十五条一款、第六十四条之规定，以犯诈骗罪，判处被告人张忠良有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币3000元；被告人丁某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2500元。作案工具橡皮筋一袋、银行专用纸袋9条依法没收，收作案证。
上诉人张忠良诉称：1、原审认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯不当；2、本案社会危害性小、上诉人的主观恶性小，案发后赃款全部追回，原审量刑过重，请求二审从轻判处。
上诉人丁某诉称：1、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、在案发后能积极主动退还赃款两万元，且本案赃款被全部追回，原审量刑过重，请求二审从轻判处。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的上诉人张忠良、丁某诈骗犯罪事实清楚，有以下证据证明：
1、接受刑事案件登记表，证实本案的案件来源。
2、被害人郑某某陈述证实，2014年11月4日晚，她去岐山县城阳泉舞厅跳舞时认识了一个自称叫“陈强”的中年男子，该男子以出资20万元和她合伙做生意为由骗取了她的信任。11月6日晚该男子给她打电话说，既然是投资，让她也出点钱，并让她重新办个折子和银行卡，好给她的卡上打钱。11月10日她去凤鸣镇政府旁的陕西信合开了个户，同时也办理了折子和银行卡。之后该男子又约她见面说给她把20万元拿过来，她就在关中大厦开了个513房子。自称“陈强”的男子来后叫了一个朋友，那人拿出6万元，该男子说钱不够，让其朋友再去取钱，她看到钱也放心了。11月11日早上10点多，她按照该男子的要求在她办理的银行账户里存进4万元，当天下午1点，该男子约她在关中大厦见面，并在房间里要看她的银行卡，她就将银行卡掏出来让该男子看了，该男子问她要了银行卡密码，并让她将卡装进包内。之后该男子就给其朋友打电话让把20万元拿来，但其朋友说钱现在还没有取出来，该男子就她让她把她的银行卡再拿出来，并当着她的面将该银行卡用打火机烧了，她看该男子的朋友拿不来钱就回家了。第二天早上（2014年11月12日）一早，她就给该男子打电话，结果打不通，她立即去信用社查看她账户，发现里面4万元被取走。她意识到受骗，就报案了。该男子是借机将她银行卡调包拿去将钱取走的。该男子自称是海南人，说的是普通话，身份证上面姓名是陈强。
3、辨认笔录及照片证实，被害人郑某某在公安机关主持下，分别对10张男子免冠照片进行辨认，确认4号男子（张忠良）就是骗她钱的自称“陈强的男子”；确认9号男子（丁某）就是“陈强”的朋友，合伙骗她的钱的人。
4、银行存折及存折交易明细证实，账号为2703050101109003103062，户名为郑某某的陕西信合存折开户日期为2014年11月10日，开户机构岐山县联社凤鸣信用社。此折2014年11月10日开户时存入10元，11月11日存入现金40000元，11月12日分两次支取40000元（一次支取35000元，一次支取5000元）。
5、住宿结算单证实，被害人郑某某在岐山县关中大厦登记住宿，房费结算单显示住宿时间为2014年11月10日8时30分至11日14时22分，费用计120元。上诉人张忠良、丁某自2014年11月07日至11月11日止在岐山县电力酒店住宿，房费共计380元。
6、取款凭条证实，上诉人丁某于2014年11月12日持郑某某6230270300001262280信合卡在陈仓区虢镇信用社支取现金35000元，取款人签名为郑某某，此签名由丁某所签写。
7、辨认笔录及照片证实，上诉人张忠良在公安机关的主持下，对侦查人员提供的10张女子照片进行辨认，确认7号女子就是被害人郑某某；对侦查人员提供的10张男子照片进行辨认，确认6号男子就是和他一起实施诈骗的同案犯丁某；经上诉人张忠良指认，岐山县关中酒店五楼8513房间就是其调包取得郑某某存有4万元的银行卡的作案地点。
8、辨认笔录及照片证实，上诉人丁某在公安机关的主持下，对侦查人员提供的10张男子照片进行辨认，确认3号男子就是和他一起以合伙做生意为由，采取银行卡调包的方式诈骗一个女子的“沈忠”（张忠良）；对侦查人员提供的10张女子照片进行辨认，确认2号女子（郑某某）就是2014年11月初和张忠良以合伙做生意为由，采取银行卡调包的方式诈骗的那个女子。经上诉人丁某指认，陈仓区虢镇信用社营业室及ATM提款机处，是其将被害人郑某某银行卡内4万元现金取走的作案地点。岐山县关中酒店五楼8513房间就是行骗的作案地点。
9、扣押物品清单证实，2014年11月17日，岐山县公安局侦查人员从上诉人张忠良处扣押银行卡、手表、手机、手机卡等物品及兴平市海天快捷酒店结帐单一张、陕西信合卡一张（6230270300001262280）；现金3600元（百元面值36张）、白色扎钱专用纸条9个、橡皮筋一袋。
10、扣押物品清单证实，2014年11月17日，岐山县公安局侦查人员从人丁某处扣押身份证、银行卡、手表、手机等物品及现金2100元、押金收据一张（海天快捷酒店、姓名袁纪洪）。
11、押金收据证实，2014年11月17日，上诉人张忠良及丁某在兴平市海天快捷酒店住宿时所交押金票据，金额200元；房号408号，宾客姓名为袁纪洪。
12、农业银行取款凭证证实，2014年11月19日，上诉人张忠良从其随身所带的农业银行卡中取款5000元用于退赃。
13、建设银行取款凭条证实，2014年11月8日，上诉人丁某从其随身所带的建行银行卡中取款25000元，其中18000元是其分得的赃款，5000元是沈忠（张忠良）存在其卡上的。剩余2000元用于其在看守所费用。
14、扣押清单证实，2014年11月18日，侦查人员从上诉人丁某处扣押现金23000元。2014年11月19日，侦查人员从上诉人张忠良处扣押现金5000元。
15、证人张某某证言笔录证实，其父亲张忠良因涉嫌犯诈骗罪被岐山县公安局刑事拘留，她于2014年11月24日来公安局帮她父亲退赔被害人损失，她代她父亲张忠良退赔6400元，并写有条据。
16、交款条证实，2014年11月24日，上诉人张忠良的女儿张某某代其父亲向岐山县公安局大案队交款6400元。用于退赔被害人损失。
17、发还物品清单证实，2014年12月29日，侦查人员将从上诉人张忠良、丁某处追回的40000元现金及陕西信合6230270300001262280银行卡一张发还被害人郑某某。
2014年11月25日，侦查人员向上诉人张忠良女儿张某某发还扣押的张忠良以下物品：白色戒指一枚、天王手表一块、张忠良本人农业银行卡9559981190461650911一张、手机四部、张忠良本人身份证一张、行李箱一个。
2014年11月25日，侦查人员向丁某表弟金刚发还丁某身份证、手表、戒指、手机及丁某本人建设银行卡6227007112610249657一张、棕色行李箱一个、地图册等物品。
18、物证及照片证实，上诉人张忠良采用调包手段获取的被害人郑某某陕西信合银行卡照片，卡号6230270300001262280；捆扎冥币的纸条。
19、视听资料及说明书一份证实，上诉人丁某在陈仓区信用社持卡取款全过程及2014年11月27日，岐山县公安局侦查人员杨某某、李某某从陈仓区信用社视频监控录像中获取犯罪嫌疑人丁某在陈仓区信用社取款过程视频，后刻录成光盘，该视听资料内容与原始载体无异。
20、户籍证明证实，上诉人张忠良、丁某的个人身份情况。
21、刑事判决书证实，2007年8月16日，张忠良被贵州省贵定县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六年（刑期自2007年2月7日起至2013年2月6日止），并处罚金人民币20000元。
22、贵州大硐喇监狱释放证明书一份证实，张忠良于2011年10月17日被减刑释放。
23、上诉人张忠良供述承认，2014年10月底的一天，他和老乡丁某准备出来寻找目标骗钱，他们先到陕西省西安市，丁某花了几百元在西安购买了两张别人的身份证，他花了一百元办理了一张“陈强”的假身份证。他和丁某先后到宝鸡千阳县、陈仓区住了一段时间，由于没有找到作案对象，他和丁某又来到岐山县。他们用“张会云”的身份证在电力宾馆开了个房子住下来，第二天他在岐山县城街道一个舞厅跳舞时认识一个叫做郑某某的女人，他就以合作做生意和她攀谈，请郑某某吃饭，他告诉郑某某他是海南人，叫陈强，还给她看了他在西安办的那张叫陈强的假身份证，郑某某就相信了。然后他就提出共同出资合伙做生意，他可以出资二十万，让郑某某有多少出多少，郑某某说有四万元。他和丁某事先商量好，让丁某假装拿钱过来，其实拿的是冥币，每沓冥币上放一张100元。在关中酒店一房间，他给丁某打电话，让丁某把钱拿过来，丁某拿着他们事先准备好的用纸扎成捆的冥币过来亮了一下，他说拿的钱太少，回去再拿，丁某就走了，然后他给郑某某说让她自己到银行开个账户将四万元存进去，他给郑某某那张卡上打上二十万元。过了一天郑某某在陕西信合开好户以后叫他去关中酒店8513房谈事，他过去后拿着郑某某开的那张黄色的陕西信合银行卡，并且问了郑某某银行卡密码，接着他趁郑某某没注意将郑某某的陕西信合卡用另一张他来时带的假银行卡换了，将真卡装到他身上。他为了使郑某某放心，以资金不安全为由，当着郑某某的面将假银行卡烧掉，然后就借口离开了。他回电力宾馆退房后和丁某坐出租车去了陈仓区，第二天，他让丁某拿着郑某某的信合银行卡到附近的陕西信合营业厅取了四万元现金。当天下午他们就去兴平市了，他们在兴平市海天快捷酒店住到11月17日下午，被公安民警抓获。还承认，他到岐山和郑某某接触后感觉郑某某还有些钱，于是他和丁某商量着怎么弄钱，他给丁某说了他的计划，丁某拿的冥币是丁某事先购买扎好的。这四万元除过来时路上花销4000元外，他俩每人分得18000元，他分得的钱现在剩下3600元。他随身携带的黄色信合富秦卡就是郑某某的，查扣的纸条是扎冥币用的。陈强的身份证他们到陈仓区后就扔到路边垃圾桶内，骗人所用的冥币丁某拿着不知道在什么地方。
24、上诉人丁某供述承认，2014年10月底，他跟着沈忠（张忠良）从老家出来，来到西安后沈忠让他买两张身份证，他当时已意识到拿别人身份证肯定不是正经生意，但他为了弄到钱，就没有再问。之后他们先后在千阳县、陈仓区住了一段时间，后来他俩又在岐山县电力宾馆用张会元的身份证登记了住宿。当天晚上，沈忠和他来到县城一个拐弯路前的阳泉舞厅，沈忠去找了个女的跳舞，并和那女的聊天。第二天按沈忠安排，他去买了六沓子冥币，接着几天他一直待在电力宾馆，沈忠经常出去。11月9日晚上，沈忠回来让他在每沓冥币上放上100元钱，假装成一沓真100元，然后沈忠说第二天给他打电话，让他用报纸将这六沓钱包上往关中酒店走，来之后喊他老板。2014年11月11日下午1点多，沈忠出去了，时间不长电话就打来了，他拿上六沓钱去了关中酒店五楼一个房间，见到了那个跟沈忠跳舞的女人，他就按照沈忠的说的将报纸包的假钱放在茶几上，沈忠打开包钱的报纸，故意将钱露了一下，然后让他走，他就拿上那些假钱回到了电力宾馆。11月11日下午2时许，沈忠回来叫他赶紧走，他俩打出租车去了陈仓区，第二天早上，沈忠将那个女人的信合银行卡给他，并告诉了密码和户名“郑某某”，让他去信合取钱，并且给他说让他分两次把里面的4万元取光，他先在柜台上取了35000元，他在取款单上签了郑某某的名字，接着他又去ATM机上取了5000元。回去后，沈忠把路上花费算了一下，然后两人每人分了18000元，后沈忠给了他5000元，让他给先存起来。当天上午他俩就坐班车去了兴平市，住在兴平市海天快捷酒店408房间，当时登记时用的是买来的四川袁纪洪身份证登记的，2014年11月17日下午六点他和沈忠被公安民警抓获。他分得的18000元还没有花，在他建行卡里存着。从他身上查扣银行卡及胡祚双、张其的身份证，除过他的建行卡，其他卡都是买来准备作案用的，胡祚双、张其的身份证也是在西安购买的准备用来作案的。
以上证据，经一审控辩双方当庭质证、认证，证据来源合法，内容确实充分，能够相互印证，本院二审时予以确认。
本院认为，上诉人张忠良、丁某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人张忠良所提其不构成主犯的上诉理由，经查，上诉人张忠良在共同犯罪中，首先提起犯意、纠集丁某从贵州省窜至陕西，在西安购买作案工具、又窜至宝鸡市陈仓区、千阳县、岐山县等地寻找作案目标，并确定犯罪对象，且在诈骗过程中积极与被害人搭讪、编造谎言骗取被害人信任、获取被害人银行卡密码，并最终通过掉包手段获取被害人银行卡，在取得赃款后又主持分赃。其在共同诈骗犯罪中起组织指挥作用，原审认定其为主犯并无不当，故对其此节上诉理由本院不予采纳；对其所提其他上诉理由，原审法院已予以认定并已酌情轻从轻处罚，故本院亦不予采纳。关于上诉人丁某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对其系从犯，能如实供述犯罪事实、案发后退回赃款等情节均已予以认定，并已对其依法从轻处罚，故其此节上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏素兰
审判员 崔 齐
审判员 陈瑾慧
二〇一五年九月十二日
书记员 宫 雪