福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2173号
上诉人(原审被告)：漳州市芗城区新鑫娱乐中心，住所地漳州市芗城区新浦路**号。组织机构代码：67846865-1。
主要负责人：温海波，该中心总经理。
委托诉讼代理人：吴华周，福建华闽南方律师事务所执业律师。
被上诉人(原审原告)：谢艺燕，女，1990年6月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：邓莹莹，福建扬都律师事务所执业律师。
原审被告：蔡锦华，女，1986年5月2日出生，汉族，住福建省漳浦县。
原审被告：蔡惠强，男，1975年10月21日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人漳州市芗城区新鑫娱乐中心因与被上诉人谢艺燕及原审被告蔡锦华、蔡惠强用人单位责任纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州市芗城区新鑫娱乐中心的委托诉讼代理人吴华周，被上诉人谢艺燕及其委托诉讼代理人邓莹莹等到庭参加诉讼。原审被告蔡锦华、蔡惠强经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
漳州市芗城区新鑫娱乐中心上诉请求：1、蔡锦华系受蔡惠强雇请，并非其员工，原审确定其为赔偿责任主体错误，判决其承担责任无依据。2、福建寻真司法鉴定所的鉴定依据不足，鉴定意见错误，故一审确定的误工费、护理费及营养费均过高，应确定误工期为64天、护理时间为37天、营养费按医疗费的5%计算较为合理。3、因谢艺燕对本案事故发生存在大部分责任，本案责任比例应按50%确定。综上，请求改判由蔡锦华、蔡惠强承担赔偿责任，赔偿金额改为3356.74元。
谢艺燕辩称，答辩人系在漳州市芗城区新鑫娱乐中心消费时被身穿工作人员制服的员工蔡锦华撞伤，漳州市芗城区新鑫娱乐中心依法应承担赔偿责任。漳州市芗城区新鑫娱乐中心经一审传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，上诉认为一审确定的误工费、护理费及营养费均过高的主张不能成立，司法鉴定的结论合法有效，应作为本案的定案依据。上诉认为本案责任比例应按50%确定与查明的事实不符。上诉无理，应予驳回。原判正确，应予维持。
原审被告蔡锦华、蔡惠强未提交书面意见。
谢艺燕向一审法院起诉请求：请求判令漳州市芗城区新鑫娱乐中心、蔡锦华、蔡惠强共同赔偿其经济损失42206.7元；本案诉讼费用由漳州市芗城区新鑫娱乐中心、蔡锦华、蔡惠强承担。
一审法院认定事实：2015年5月16日晚，谢艺燕和朋友在漳州市芗城区新鑫娱乐中心2楼包厢内消费。约22时，谢艺燕从包厢内出来到楼梯口时，被蔡锦华推着小餐车撞到右脚受伤，谢艺燕被送至漳州市中医院治疗，入（出）院诊断：中医：1、开放性右跟腱部分断裂；2、××骨髓移植术后；症侯：气滞血瘀；西医：1、开放性右跟腱部分断裂；2、××骨髓移植术后。原告住院14天，共花医疗费9426.12元（该部分医疗费用被告已支付）。出院医嘱：门诊继续康复治疗，加强营养；骨科医师指导下进行康复训练；如有不适及时就诊。经福建寻真司法鉴定所鉴定，谢艺燕出院后护理期限为76天，护理人娄1人，误工期限为150天。一审法院认为，谢艺燕到漳州市芗城区新鑫娱乐中心消费时，其服务员蔡锦华因过失行为将谢艺燕右脚致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故用人单位漳州市芗城区新鑫娱乐中心应承担赔偿责任，漳州市芗城区新鑫娱乐中心辩称其不是蔡锦华的用人单位，但未能提供证据予以证明，该主张不予采信。因谢艺燕在本案发生时也存在一定的疏忽，也有一定过错，应承担相应责任。谢艺燕与漳州市芗城区新鑫娱乐中心按30%与70%的比例分担责任。蔡锦华与蔡惠强和漳州市芗城区新鑫娱乐中心之间系内部管理行为，漳州市芗城区新鑫娱乐中心有权按规定和协议找蔡锦华与蔡惠强追偿相应损失。本案造成原告的损失如下：医疗费9426.12元、误工费22290元（150天×148.6元/天）、护理费14562.8元（98天×148.6元/天）、住院伙食补助费440元（22天×20元/天）、必要的营养费942.6元（酌定按医疗费的10%）、交通费220元（住院22天每天补10元），精神抚慰金因原告未构成伤残等级，不予以支持，以上合计损失为46938.92元，按责任比例漳州市芗城区新鑫娱乐中心应赔偿谢艺燕32857.24元（46938.92元×70%），扣除漳州市芗城区新鑫娱乐中心已付9426.12元，漳州市芗城区新鑫娱乐中心还应支付谢艺燕23431.12元。漳州市芗城区新鑫娱乐中心未到庭应诉，依法缺席判决。据此，根据《消费者权益保护法》第四十一条的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?openlaw.cn?/?law?/?eec1e7f7f48b49b1b4cc3f633007fdd5”\\\t”http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?_blank?)》第九条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、第十七条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、第十九条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、第二十条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、第二十一条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、第二十二条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)、《中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?openlaw.cn?/?law?/?eb5d33fa469a4e7c96a6c012548054de”\\\t”http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?_blank?)》第一百四十四条(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?695371a15f6447129a31161a6a047463”\\\o”?)的规定，判决：一、被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告谢艺燕各项经济损失人民币23431.12元。二、驳回原告谢艺燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1092元，减半收取546元，由原告谢艺燕负担353元，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心负担193元。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审争议的事实是：案发当晚谢艺燕是否在漳州市芗城区新鑫娱乐中心的2楼包厢内消费的事实？对此，本院认定如下：谢艺燕申请的证人严某、许某在一审庭审的陈述与谢艺燕的陈述能印证案发当晚谢艺燕到漳州市芗城区新鑫娱乐中心的2楼包厢时外出被蔡锦华推着的小餐车撞伤的事实，漳州市芗城区新鑫娱乐中心对该事实认定有异议不能成立，不予采信。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案谢艺燕于案发当晚到漳州市芗城区新鑫娱乐中心消费时被漳州市芗城区新鑫娱乐中心的工作人员蔡锦华推着的小小餐车撞伤，谢艺燕诉求漳州市芗城区新鑫娱乐中心赔偿其经济损失的主张有事实和法律依据，应予支持。因谢艺燕系在漳州市芗城区新鑫娱乐中心消费时被服务人员蔡锦华所撞伤，至于蔡锦华、蔡惠强与漳州市芗城区新鑫娱乐中心之间系其内部管理行为，不能以此不由免除其对外所承担的赔偿责任，漳州市芗城区新鑫娱乐中心以蔡锦华系受蔡惠强雇请，并非其员工，原审确定其为赔偿责任主体错误，判决其承担责任无依据的主张不能成立，不予支持；谢艺燕的误工期限及护理期限及护理人数均经福建寻真司法鉴定所作出的鉴定结论所确定，漳州市芗城区新鑫娱乐中心经一审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审质证权利，其上诉提出原审确定的误工费、护理费及营养费均过高的主张不能成立，不予支持；谢艺燕的出院医嘱明确须加强营养，一审按医疗费的10%计算营养费符合法律规定，其上诉认为营养费按医疗费的5%计算的主张均不能成立，不予支持；从查明的事实可以确定漳州市芗城区新鑫娱乐中心的员工在致伤谢艺燕中存在的过错明显，原审确定其承担70%的过错责任有事实和法律依据，其上诉认为谢艺燕对本案事故发生存在大部分责任，本案责任比例应按50%确定的主张与查明的事实不符，不予支持，其请求改判由蔡锦华、蔡惠强承担赔偿责任，赔偿金额改为3356.74元的主张均与查明的事实不符，亦于法无据，不予支持。
综上所述，漳州市芗城区新鑫娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告蔡锦华、蔡惠强经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费302元，由上诉人漳州市芗城区新鑫娱乐中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年十月三十一日
书记员 林延龄
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