广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终690号
上诉人（原审原告）：刘伟锋，男。
委托诉讼代理人：苏世威，广东泰的律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：杨亚庆，男。
原审第三人：阳江市德胜房地产有限公司。
法定代表人：黄宜胜，公司经理。
原审第三人：田业海，男。
委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所执业律师。
原审第三人：伍育寿，男。
上诉人刘伟锋因与被上诉人杨亚庆、原审第三人阳江市德胜房地产有限公司、田业海、伍育寿返还原物纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘伟锋的委托代理人苏世威、被上诉人杨亚庆、原审第三人田业海的委托代理人李玉贤及原审第三人伍育寿均到庭参加诉讼，原审第三人阳江市德胜房地产有限公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘伟锋上诉请求：1.依法撤销电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第4号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、已发生法律效力的电白县人民法院（2005）电民初字第1284号民事调解书第一条明确确定博贺镇综合市场由上诉人继续建设、经营和收益，该市场的产权也归上诉人所有。杨亚庆未经上诉人同意，长期占用博贺镇综合市场范围内的土地经营饮食业，显然已侵害上诉人依法对博贺镇综合市场享有的继续建设、经营和收益权，一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求显属错误。二、上诉人依法享有博贺镇综合市场建筑物所有权及市场15004平方米的土地使用权。1996年上诉人与阳江市德胜房地产有限公司签订《转让土地建设博贺综合市场协议》，约定由阳江市德胜房地产有限公司将电白县博贺镇翠湖开发区1.5万平方米土地转让给上诉人建设博贺综合市场，2005年因土地转让款问题发生诉讼，2006年4月23日电白县人民法院作出（2005）电民初字第1284号民事调解书，确定博贺镇综合市场由上诉人继续建设、经营和收益，该市场的产权也归上诉人所有。电白县人民法院（2005）电民初字第1284号民事调解书已发生法律效力且被电白县人民法院以（2006）电法执字第559号案立案执行，电白县人民法院于2008年11月25日作出（2006）电法执字第559-1号民事裁定，裁定查封上诉人所有的位于电白县博贺镇翠湖开发区博贺镇综合市场15004平方米土地使用权及市场建筑物，2009年2月16日电白县人民法院作出（2006）电法执字第559-3号执行裁定书，裁定拍卖上诉上述博贺镇综合市场土地使用权及建筑物。上诉人对执行存在的问题依法提起执行异议，电白区人民法院严重违法超期至今未作出裁定。同一法院既作出拍卖上诉人所有的博贺镇综合市场土地使用权及建筑物偿付债务的裁定，又作出上诉人对博贺镇综合市场土地使用权及建筑物不享有物权的判决，前后矛盾。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护合法权益，上诉人依法提起上诉。
被上诉人杨亚庆辩称：答辩人一直交租给田业海。
原审第三人田业海述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人一直以本案争议的土地以及市场属其所有为由起诉，主张田业海的市场土地都是上诉人的，但是上诉人没有提供任何证据证明。上诉人主张田业海的收租行为违法也应该提供相应的证据证明。二、上诉人多次通过法律程序想撤销（2005）电民初字第1284号调解书，而且多次提出再审，但是上诉人在一审中又主张上述调解书生效，争议土地的物权归其所有，上诉人的主张自相矛盾。
原审第三人伍育寿述称：一、一审法院没有查明博贺综合市场土地使用权的归属，即判决确认（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书、（2005）电民初字第1284号民事调解书同时包罩博贺综合市场的土地、建筑物的权利、义务，该认定确实错误。首先，依据一审判决书所说，（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书阳江市德胜房地产有限公司于1996年3月8日已将博贺镇翠湖新区房地产开发项目（包括博贺综合市场）全部转让给田业海。如以上确认属实，那么阳江市德胜房地产有限公司在翠湖开发区转让后就没有土地，既然没有土地，（2005）电民初字第1284号民事调解书凭什么确认阳江市德胜房地产有限公司又在1996年5月25日转让1.5万平方米土地给上诉人建设博贺综合市场？事实上，上诉人在这转让的土地上建造了8692.8平方米建筑物数十年从来没有人表示异议？其次，两案的诉讼主体存在矛盾，先诉讼的（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书的原告是阳江市德胜房地产有限公司清算小组，而后诉讼的（2005）电民初字第1284号民事调解书的原告是阳江市德胜房地产有限公司，现姑且不论两案存在诉讼主体相悖的问题，既然（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书已确认翠湖新区开发项目全部归田业海所有，那为什么（2005）电民初字第1284号案的原告不是田业海而是阳江市德胜房地产有限公司？以上事实证明一审法院没有查明博贺综合市场的土地来源、土地使用权、地上建筑物应归谁拥有的事实，而错误确认了相冲突的两份调解书所产生的错误结果。二、一审判决在适用法律上断章取义，其结果显失公平正义。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二项规定：“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”一审中，当事人向法庭提交了茂名市国土局的批文、电白县国土局用地批准书、博贺镇人民政府建设市场合同书、电白县工商局建设市场合同书、电白县城市规划局市场规划图等证据，一审法院也是据以上证据就三宗执行案轮封上诉人的博贺综合市场。特别是（2008）电法执字第374号案，一审法院在执行中拍卖了上诉人用博贺市场二楼的部份房产对换的土地得款160万元，田业海在（2010）电法民三初字第990号分配案款的民事判决中分得执行款1282050元，该判决已生效并执行完毕。执行程序是案件的终结，（2006）电法执字第559号、（2008）电法执字第374号、（2009）电法执字第811号三宗执行案的申请执行人田业海、邵建全、伍育寿及其他案外人从没有对上诉人的博贺市场财产权属提出异议，都是一致要求拍卖上诉人博贺市场的土地使用权用以清偿三宗案的债务，（2008）电法执字第374号案已拍卖上诉人博贺市场的部份土地使用权，（2006）电法执字第559号案、（2009）电法执字第811号案正在执行中。同一法院不顾以上事实和证据，简单地理解就断章取义地适用《物权法》第九条进行与执行裁定相对抗的判决，如二审法院维持判决，那一审法院已执行上诉人的财产权属是否正确？又如何撤销判决，返还已分配的上诉人的财产？所以，一审法院在执行中就未有登记的博贺综合市场的权属均能依法确认，而一审判决却无从确认，这自打嘴巴的判决行为明显不是按法律判决，显然是按法官的需要判决。三、一审判决逻辑错误，不利于社会稳定，破坏生效法律文书的既判公信力。法院是法律公正的最后一道防线，法院的判决应做到定纷止息、案结事了。一审法院未尽调查研究，逻辑上采纳登记生效主义的说教法律条文而抛弃登记对抗主义的坚实条件事实，不管证据，认为未有登记的不动产一律不能主张权利。事实上生活中有多少人的不动产未依法登记，如果未登记的不动产都不受法律保护，人们也不受《合同法》的约束，那社会早已乱套。况且，上诉人的博贺综合市场土地使用权不是不登记，而（2005）电民初字第1284号民事调解书正是调整当事人履行合同在办理登记事宜，翠湖新区开发项目虽然也未依法登记，但据《博贺镇翠湖新区房地产开发项目转让协议书》，（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书同样发生法律效果。如果按一审判决的逻辑，那（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书、（2005）电民初字第1284号民事调解书所有依合同书确认的权属都错误？综上，一审判决认定事实错误，判决结果与执行完毕和正在执行中的生效裁定相对抗，为此请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
原审第三人阳江市德胜房地产有限公司书面述称：根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，在刘伟锋未取得物权登记的前提下，刘伟锋根本没有取得市场的物权，根本没有证据证明被上诉人侵犯其财产权，故一审判决驳回刘伟锋的诉讼请求是正确的，请予以维持。
刘伟锋向一审法院起诉请求：1.判决被告杨亚庆返还侵占原告位于电白区博贺镇综合市场的土地，面积388平方米；2.判决被告杨亚庆赔偿占用原告刘伟锋位于博贺镇综合市场土地的租金，按每月5820元计，从2014年1月起计至起诉之日止共6个月，共计52380元；3.案件受理费由被告杨亚庆负担。
一审法院审理查明：原告刘伟锋要求被告杨亚庆返还的面积共388平方米土地，位于电白区博贺镇翠湖新区综合市场与博贺镇翠湖路之间，现被告杨亚庆在该地上搭建简易棚架经营饮食业。
1993年11月17日，电白县博贺镇人民政府与阳江市德胜房地产有限公司签订《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》，双方在协议中约定由电白县博贺镇人民政府提供博贺镇翠湖东西约250亩土地给阳江市德胜房地产有限公司进行开发建设。阳江市德胜房地产有限公司取得该土地的开发权并进行开发建设后，于1996年3月8日与茂名市城镇房地产总公司第二公司签订《博贺镇翠湖新区房地产开发项目转让协议书》，将上述土地开发的项目以1000万元的价格转让给茂名市城镇房地产总公司第二公司。并于1996年5月25日与原告刘伟锋和程林、邓燕签订《转让土地建设博贺综合市场协议》，将电白县博贺镇翠湖开发区即电白县博贺镇人民政府提供给阳ＸＸ阳（集团）公司德胜房地产有限公司开发的博贺镇翠湖新区东西约250亩土地其中的1.5万平方米土地转让给刘伟锋、程林、邓燕，用于建设博贺综合市场。
茂名市中级人民法院在受理原告阳江市德胜房地产有限公司清算小组诉被告田业海、茂名市城镇房地产总公司第二公司、茂名市城镇房地产总公司、茂名市建设局、电白县博贺镇人民政府、阳ＸＸ阳集团公司房地产开发经营纠纷一案中，于2005年11月21日作出（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书，调解协议约定电白县博贺镇翠湖新区房地产开发项目的一切权利、义务归田业海所有和承担。该院（原电白县人民法院）在受理原告阳江市德胜房地产有限公司诉被告邓燕、刘伟锋、程林土地转让合同纠纷一案中，作出（2005）电民初字第1284号民事调解书，调解协议约定刘伟锋交清土地欠款后，该市场的一切所有权归刘伟锋所有等事项。
根据茂名市中级人民法院作出的（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书，第三人田业海取得了电白县博贺镇翠湖新区房地产开发项目的一切权利、义务，将该区内面积388平方米土地出租给被告杨亚庆，并收取租金。原告刘伟锋根据该院作出的（2005）电民初字第1284号民事调解书和（2009）电法执字第811-1号执行裁定书，认为被告杨亚庆向第三人田业海租赁的土地使用权应属其所有，故诉请要求被告杨亚庆返还面积388平方米土地和赔偿损失52380元。
另查明，位于电白县博贺镇翠湖开发区综合市场东片的15004平方米的土地及地上两层建筑物（建筑面积为8692.8平方米），现已因该院在执行申请执行人伍育寿与被执行人刘伟锋民间借贷纠纷和申请执行人田业海与被执行人刘伟锋土地转让合同纠纷两案中，于2014年5月8日以（2009）电法执字第811-1号执行裁定书予以查封。
又查明，原告刘伟锋主张的位于电白县博贺镇综合市场（两层楼房）及15004平方米的土地，未办理房屋、土地权属证书。
一审法院认为：原告刘伟锋主张对被告杨亚庆向第三人田业海租赁的土地拥有使用权，因受被告侵占而要求被告向其返还土地和赔偿损失。该土地及地上建筑物位于电白县博贺镇翠湖开发区内，未有办理土地权属登记。依照《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，应认定该土地的物权未依法设立，原告主张对被告杨亚庆向第三人田业海租赁的土地拥有使用权，证据不足，不予认定；对于原告以一审法院作出的（2005）电民初字第1284号民事调解书和（2006）电法执字第559-1号民事裁定书为由，主张对被告租赁的土地拥有土地所有权。根据（2005）电民初字第1284号民事调解书协议第一条的约定，博贺镇综合市场由刘伟锋继续建设、经营和收益，该市场的产权也归刘伟锋所有。第二条约定该市场的土地转让款585万元，补偿欠款利息70万元共计655万元由刘伟锋负责清偿。第三条约定，刘伟锋交清欠款后，该市场的一切所有权归刘伟锋所有。依照上述调解协议的约定，证明原告交清欠款后，该市场的一切所有权才归刘伟锋所有。因原告未履行调解书确定的义务，故不能就此认定原告取得了讼争土地的使用权；对于一审法院作出的（2006）电法执字第559-1号民事裁定书，该裁定只对市场房屋及土地使用权进行限制，没有对土地使用权确定权属的效力，并不导致土地使用权设立、变更、转让或者消灭，故不能作为认定原告取得讼争土地使用权的依据。此外，原告要求被告向其返还的土地使用权已被查封，被查封土地的使用权处分及支配均受生效法律文书制约，应在执行程序中得到处分，至于被查封土地使用权是否在查封期间遭受侵占，当事人可通过执行程序解决。综上，原告在没有取得请求返还物的物权，没有证据证明其合法占有请求返还物的事实，对请求返还物出租人是否侵权未经确认之诉的情况下，主张被告侵占其所有的财产，请求被告向其返还原物和赔偿损失，证据不足，不予支持。第三人阳江市德胜房地产有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，不影响该院对本案的审理。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告刘伟锋的诉讼请求。案件受理费555元，由原告刘伟锋负担。
二审中，上诉人刘伟锋提供一份（2009）电法执字第811-6号查封公告，认为该公告载明谁投资兴建及归谁管理，可以佐证刘伟锋是涉案市场及土地的所有人及合法管理使用人。被上诉人杨亚庆对该份查封公告没有异议。原审第三人田业海对该份查封公告的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为单凭这份公告不能证明上诉人拥有建筑物的使用权，一审法院只是对涉案建筑物进行一个限制，并非确认上诉人享有这些土地及房屋的使用权。原审第三人伍育寿对该份查封公告的真实性、合法性没有异议。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，现被上诉人杨亚庆经营饮食业所占用的涉案土地位于电白区博贺镇综合市场用地范围内，至今仍未办理土地权属登记。刘伟锋在与阳江市德胜房地产有限公司签订《转让土地建设博贺综合市场协议》后已投入资金在涉案土地上建成二层建筑物，因刘伟锋一直未支付土地转让款致双方发生纠纷，后在一审法院的主持下达成调解，双方同意博贺镇综合市场由刘伟锋继续建设、经营和收益，土地转让款及利息合计655万元由刘伟锋负责清偿，市场的所有权在刘伟锋清偿欠款后归刘伟锋所有。又因刘伟锋一直未完全履行（2005）电民初字第1284号民事调解书所确定的清偿义务，阳江市德胜房地产有限公司已向一审法院申请强制执行。可见，对于包括涉案土地在内的博贺镇综合市场用地，作为市场建设者的刘伟锋可按上述已生效的民事调解书对博贺镇综合市场进行经营、收益，阳江市德胜房地产有限公司也可通过执行程序来实现其对刘伟锋的债权。而田业海通过（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书从阳江市德胜房地产有限公司处承接了博贺镇翠湖新区项目的一切权利、义务，田业海与阳江市德胜房地产有限公司又于2008年12月8日向一审法院申请将（2005）电民初字第1284号案的申请执行人由阳江市德胜房地产有限公司变更为田业海，故田业海亦应执行已生效的（2005）电民初字第1284号民事调解书的约定。本案中，既然刘伟锋对博贺镇综合市场享有管理收益权，杨亚庆未经刘伟锋同意长期使用涉案土地，明显构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条及第十五条的规定，杨亚庆应将涉案的388平方米土地的使用权返还给刘伟锋。至于杨亚庆占用涉案土地期间的租金问题，刘伟锋要求按每月5820元计算，但刘伟锋未能提供任何证据证明该金额的合法性及合理性，又未要求对杨亚庆占用涉案土地造成的租金损失进行评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由负有举证责任的刘伟锋承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人刘伟锋的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第4号民事判决；
二、限被上诉人杨亚庆在本判决发生法律效力之日起三十日内返还位于电白区博贺镇翠湖新区综合市场的388平方米土地的使用权给上诉人刘伟锋；
三、驳回上诉人（原审原告）刘伟锋的其他诉讼请求。
一审案件受理费555元，由被上诉人杨亚庆负担。二审案件受理费1109.50元，由上诉人刘伟锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 莫 婵
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 郑富华
黎国华