上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4362号
上诉人(原审被告)上海上易规划建筑设计事务所有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人李旭光，董事长。委托代理人木利丽，上海蓝白律师事务所律师。委托代理人韩颖，上海蓝白律师事务所律师。被上诉人(原审原告)于晓华，女，1977年7月12日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托代理人陆智潜，上海方旭律师事务所律师。上诉人上海上易规划建筑设计事务所有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2015)杨民一(民)初字第9042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海上易规划建筑设计事务所有限公司的委托代理人木利丽、韩颖，被上诉人于晓华的委托代理人陆智潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年2月1日，于晓华与上海上易规划建筑设计事务所有限公司法定代表人李旭光签订《补充协议》一份，约定：上海上易规划建筑设计事务所有限公司聘请于晓华为总经理，于晓华的直接上级为李旭光；根据于晓华的专长和工作需要，上海上易规划建筑设计事务所有限公司可调整于晓华的工作岗位，于晓华应服从安排；于晓华在项目管理层面，对项目操作人员的任命、项目质量的监管、合同款项的跟踪等拥有最终决定权；于晓华在岗期间接受岗位职责和绩效考核；于晓华的岗位工作目标为，在集团公司总体战略布局的指导下制定出适合上海上易规划建筑设计事务所有限公司的管理目标，根据目标构建出专业人员构架体系，制定合理的行政管理体系、项目管理体系等制度，完善财务制度，有效控制公司成本，最大化实现公司各方利益等；协议期限自2013年3月至2016年2月；年薪为税后人民币(以下币种均为人民币)500,000元，分12个月平均支付计每月41,700元,其中60%计25,000元作为固定薪水按月支付，40%计16,700元作为绩效工资，每月考核后支付，绩效考核由于晓华、上海上易规划建筑设计事务所有限公司共同进行和决定；根据于晓华的工作年限每年享受国家规定的相应年假政策等内容。审理中，于晓华另行提供落款加盖上海上易规划建筑设计事务所有限公司印章、具明2013年3月1日的《劳动合同》及《补充条款》各一份，协议约定：于晓华年薪500,000元，按12个月计发，月基本工资5,000元，按5,000元报税，其余按费用报销处理，每月报销额度为37,000元等内容。于晓华实际于2013年3月1日入职上海上易规划建筑设计事务所有限公司，担任总经理。2013年3月至2013年12月期间，上海上易规划建筑设计事务所有限公司每月向于晓华支付工资42,000元左右，其中于晓华名下交通银行卡每月转账5,000元左右，于晓华名下中国银行卡每月转账37,000元。2014年初，李旭光召开高管人员会议，通过《2014年度薪酬体系及激励制度的规定》，主要内容：总经理完成公司总产值的，底薪每年300,000元，按12个月发放；超过公司总产值的，底薪每年500,000元；公司2014年度总产值目标为15,000,000元等内容。审理中于晓华自述，其根据李旭光的要求草拟、修改上述规定，通过邮件形式向李旭光等发送文件，并要求备案。另，于晓华、上海上易规划建筑设计事务所有限公司一致陈述，上述规定仅适用于2014年度，2014年度公司总产值未完成，事实上自2009年起公司经营因故连年亏损。2014年1月至2015年4月期间，上海上易规划建筑设计事务所有限公司每月向于晓华支付工资25,000元左右，其中于晓华名下交通银行卡每月转账5,000元左右，于晓华名下中国银行卡每月转账20,000元。期间，于晓华与李旭光于2015年2月12日签订《协议》一份，主要内容：于晓华承诺每月拜访客户(副总以上级别)4个(具有潜在项目信息需求)，完成的，支付费用25,000元，且年底20%企业利润作为奖金。上海上易规划建筑设计事务所有限公司据此主张2015年每月支付于晓华25,000元即来源于该协议，于晓华则称该协议所称25,000元并非工资，且从未支付，对此保留诉权。2015年4月16日，李旭光出具《关于免去于晓华总经理职务的决定》，主要内容：于晓华担任总经理以来公司连续亏损，于晓华坚持高工资且拒绝加大业绩考核，经协商无效，决定免去于晓华职务，作为公司普通经营人员，月薪5,000元。上海上易规划建筑设计事务所有限公司称曾向于晓华交付决定但遭拒绝，此后双方一直进行协商，上海上易规划建筑设计事务所有限公司希望于晓华自行辞职但未果。对此于晓华则予否认，认为不知道上述决定，不存在上海上易规划建筑设计事务所有限公司所述的事实。2015年5月、6月于晓华工资的发放维持2015年4月的标准与形式。2015年7月，上海上易规划建筑设计事务所有限公司以5,000元标准发放于晓华工资。2015年8月1日及此后的于晓华工资，上海上易规划建筑设计事务所有限公司未予支付。2015年9月2日，李旭光签署并向于晓华送达《辞退告知书》，主要内容：2013年2月聘请于晓华担任总经理，经过两年半的任职，公司经营状态没有得到有效改善，一直处于亏损状态，经慎重考虑，现决定解聘总经理一职，双方劳动关系解除。于晓华当日离职。审理中，上海上易规划建筑设计事务所有限公司确认解除于晓华劳动合同的理由是：于晓华任职总经理期间未尽职责致使公司经营未得改善且连年亏损。2015年9月14日，于晓华向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海上易规划建筑设计事务所有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金98,118元、2014年1月至2015年6月期间的工资差额300,000元、2015年7月、8月工资83,333元、2013年3月至2015年8月期间提成97,200元、2013年3月1日至2015年8月30日期间未休年休假工资95,785元。该会于2015年10月30日出具杨劳人仲(2015)办字第790号裁决书，裁决上海上易规划建筑设计事务所有限公司支付于晓华2015年7月、8月工资差额45,000元，不支持其余请求。于晓华不服，诉诸法院，要求上海上易规划建筑设计事务所有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金98,118元；2、2014年1月至2015年6月期间的工资差额300,000元，及2015年7月、8月工资78,333元;3、2013年3月至2015年8月期间的项目提成89,650元;4、2013年至2015年期间未休年休假工资91,954元。原审审理中，于晓华提供《经营激励政策》一份，其中第十二条规定：签订设计合同的按2%提成，按时回收款项的按0.5%提成等内容，附表明确与于晓华有关的南中国区业务提成比例为17%。于晓华另提供《建设工程设计合同》共五份，据此主张在职期间项目提成为89,650元。上海上易规划建筑设计事务所有限公司对此不予认可，认为其上公章系于晓华使用自行保管的公章加盖，没有李旭光的签字，其本人亦不知情，针对普通员工上海上易规划建筑设计事务所有限公司确有激励政策，但不适用于于晓华，作为总经理，客户维护、合同签订、项目款收回均系其岗位职责，上海上易规划建筑设计事务所有限公司向于晓华发放的工资已含所有费用，不需另付提成，至于五份合同亦与于晓华无关，其中四份不存在提成，另一份提成属于案外人。于晓华的《劳动手册》显示：于晓华于2004年10月1日至2007年2月11日期间就职于德和威工程咨询(上海)有限公司，于2007年3月1日至2012年6月29日期间就职于阿博金斯顾问(上海)有限公司，于2012年7月2日至2013年2月28日期间就职于上海华东建设发展设计有限公司，于2013年3月1日至2015年9月2日期间就职于上海上易规划建筑设计事务所有限公司。上海上易规划建筑设计事务所有限公司认为于晓华入职上海上易规划建筑设计事务所有限公司前未连续工作满十年，故即便存在年休假，折算2013年年休假应为4天，2014年10天，2015年6天。于晓华则主张2013年8天，其余同意上海上易规划建筑设计事务所有限公司意见，于晓华并称，作为总经理休年休假亦应申请审批，在职期间从未申请或提异议，在仲裁时一并提出。此外，原审审理中于晓华申请证人钱某到庭作证，于仲裁审理期间钱某系作为上海上易规划建筑设计事务所有限公司的委托代理人出席庭审，钱某自述仲裁审理后因上海上易规划建筑设计事务所有限公司拖欠工资故现已离职，其到庭证言主要内容与于晓华所述事实相同，于仲裁审理期间的答辩与上海上易规划建筑设计事务所有限公司所述事实相同。原审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果由负有举证责任的当事人承担。上海上易规划建筑设计事务所有限公司聘用于晓华担任总经理，年薪500,000元，双方签订的补充协议、劳动合同等体现双方真实意思，且于法不悖，故应作为纷争处理的依据。上海上易规划建筑设计事务所有限公司以2013年3月1日劳动合同落款印章系于晓华私自加盖为由不认可合同的真实性，因无证据证明，故原审法院不采纳。且在印章真实的前提下，落款没有法定代表人李旭光的签字不能推翻合同的效力。本案争议焦点有四：一是上海上易规划建筑设计事务所有限公司辞退于晓华是否合法；二是于晓华在职期间的工资上海上易规划建筑设计事务所有限公司是否已足额发放；三是上海上易规划建筑设计事务所有限公司应否支付于晓华主张的提成；四是上海上易规划建筑设计事务所有限公司应否支付于晓华年休假工资。关于争议焦点一，上海上易规划建筑设计事务所有限公司系以于晓华任职总经理期间未尽职责致使公司经营未得改善且连年亏损为由辞退于晓华。然据双方的一致陈述，于晓华入职前自2009年开始公司经营即因故连年亏损，现无证据证明转亏为盈本系于晓华作为总经理的工作职责，否则即被辞退，或双方就此达成协议，故上海上易规划建筑设计事务所有限公司辞退于晓华的理由不成立。一般情况下，公司经营的风险与责任亦不应转嫁于员工个人，故上海上易规划建筑设计事务所有限公司应支付于晓华违法解除劳动合同赔偿金。结合于晓华在职期间、离职前的收入情况，于晓华现主张赔偿金98,118元，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点二,解决争议的前提是2014年薪酬体系能否得以认定。据现已查明的事实可以看到，于晓华参加该薪酬规定的讨论，并草拟、修改文件文本，其向他人发送邮件、要求备案等行为，均表明系明知2014年薪酬体系成立且遵循执行，于晓华现称系上海上易规划建筑设计事务所有限公司强行推行须提供证据佐证，没有证据证明的不采信。并且，按于晓华所述，其他涉及人员因于晓华的努力而得以维持原工资水平，故应认定2014年薪酬体系确已实际实施。因此，于晓华2014年薪酬标准与发放条件已经双方协议而变更，在2014年度公司总产值目标未完成的情况下，上海上易规划建筑设计事务所有限公司以300,000元为标准发放于晓华2014年工资，符合上述薪酬制度的约定，并无不当，于晓华以500,000元为据要求补发，与事实不符。双方确认上述2014年薪酬体系只适用于2014年度，2015年2月12日于晓华与李旭光签有《协议》，但无法得出指称的25,000元系指2015年1月开始的于晓华工资，且每月是否完成拜访工作不应是工资的支付条件，故于晓华2015年工资发放应恢复原来关于年薪500,000元的约定。上海上易规划建筑设计事务所有限公司辩称2015年4月16日即已免去于晓华总经理职务，此后应系普通员工，因上海上易规划建筑设计事务所有限公司只有一份书面决定，没有送达依据，更无决议形成的相关证据，结合此后5月、6月仍按原工资标准发放于晓华工资等事实，原审法院认为，上海上易规划建筑设计事务所有限公司所述自相矛盾，故不采信。综上，于晓华关于按年薪500,000元标准补发2015年1月至8月工资的相关诉请，应予支持，结合于晓华自行主张的数额并扣除上海上易规划建筑设计事务所有限公司已付工资，核算上海上易规划建筑设计事务所有限公司应补发于晓华工资差额为178,333元。关于争议焦点三，于晓华主张提成，则首先须就提成约定、完成项目且提成发放条件成立等事实完备负举证之责，于晓华现提供的激励政策及设计合同尚不足以证明其主张，且上海上易规划建筑设计事务所有限公司关于于晓华作为总经理本身对经营项目负有管理、决定等权责的辩称符合事实，故于晓华相关诉请，不予支持。关于争议焦点四，年休假工资系对劳动者因故无法休息继续工作的补偿，不属于劳动报酬，故应适用劳动争议一般时效规定。2013年年休假工资相关诉请显已超过时效期间，于晓华亦自认在职期间从未就此提出主张或异议，故2013年年休假工资请求无法获得法院支持。至于2014年度、2015年度年休假，上海上易规划建筑设计事务所有限公司关于不考勤、于晓华自行掌控等辩称，没有理由与依据，上海上易规划建筑设计事务所有限公司无法提供于晓华已休年休假的相应证据，则应承担不利后果。根据双方确认的2014年10天，2015年6天，结合上述两个年度于晓华工资情况，核算上海上易规划建筑设计事务所有限公司应付于晓华应休未休年假工资45,977元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、上海上易规划建筑设计事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于晓华违法解除劳动合同赔偿金人民币98,118元；二、上海上易规划建筑设计事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于晓华2015年1月至2015年8月期间的工资差额人民币178,333元；三、上海上易规划建筑设计事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于晓华2014年度、2015年度应休未休年休假工资人民币45,977元；四、于晓华要求上海上易规划建筑设计事务所有限公司支付2014年1月至2014年12月期间的工资差额、2013年3月至2015年8月期间的提成、2013年度应休未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人上海上易规划建筑设计事务所有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人上海上易规划建筑设计事务所有限公司上诉称，于晓华担任公司总经理期间存在严重失职，未能采取有效操作改善公司经营管理，也未对公司业绩带来任何贡献，公司持续亏损，于晓华作为总经理对公司运营管理存在不可推卸的责任。同时，于晓华利用其职权将其浮动工资改为固定工资，造成其收入与公司运营业绩完全不挂钩，公司经营结果与其个人收入不存在任何利益关联的情况。综上，公司解除双方劳动合同是合情合理的。此外，依据于晓华与上海上易规划建筑设计事务所有限公司2015年度协议的约定，双方对于晓华2015年度薪酬的发放已达成了一致意见。而于晓华认为该协议是在其现有工资基础上的额外增加，与事实不符，且有悖常理。最后，于晓华作为总经理，公司对其并不考勤，其工作时间是自行安排的，公司所有员工的年休假也是由其批准。于晓华在职期间，不存在其提交年休假申请被公司拒绝的情形。基于于晓华的工作特点，其年休假折算工资的诉请不应得到支持。请求二审法院依法改判，驳回于晓华在原审时的全部诉讼请求。被上诉人于晓华辩称，无论根据双方《劳动合同》还是《补充条款》的约定，均未将改善公司经营，或以公司运营作为考核依据。上海上易规划建筑设计事务所有限公司也承认其未对于晓华进行过任何考核。造成公司亏损的责任也不应由于晓华个人承担，公司更不能据此解除双方劳动关系。上海上易规划建筑设计事务所有限公司无合法理由解除了双方的劳动合同关系，系违法解除劳动合同的行为，原审法院的认定是正确的。上海上易规划建筑设计事务所有限公司主张2015年度所签署的协议已变更了于晓华的劳动报酬，但此系公司执行董事李旭光以个人名义向其作出的承诺，并不能视为双方对劳动合同约定报酬进行的变更，且该份协议的签订并未解决2015年1月于晓华工资应如何结算的问题。依据法律规定及双方劳动合同的约定，于晓华享有带薪年休假的权利。请求二审法院依法驳回上海上易规划建筑设计事务所有限公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系，用人单位应当承担举证责任。上海上易规划建筑设计事务所有限公司主张解除劳动合同的理由是于晓华在职期间严重失职，未能采取有效措施改善公司经营管理，公司持续亏损，于晓华负有不可推卸的责任。且于晓华有利用其职权将其浮动工资改为固定工资的情况。但在原审及本院审理期间，上海上易规划建筑设计事务所有限公司并未就其主张的解除理由提供充足的证据予以证明。同时，双方亦无书面约定于晓华作为总经理的工作职责是扭亏为盈，上海上易规划建筑设计事务所有限公司将公司的经营风险和责任转嫁于于晓华无事实和法律依据。原审法院确认上海上易规划建筑设计事务所有限公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。关于于晓华2015年工资标准的问题，2015年2月12日于晓华与李旭光签订《协议》，上海上易规划建筑设计事务所有限公司据此认为双方协商变更了于晓华的劳动报酬。但从协议内容表述，25,000元是“费用”，并未明确是于晓华的每月工资。同时，如按该协议约定，于晓华每月只需拜访客户(副总以上级别)4个(具有潜在项目信息需求)即可获得高额的工资及奖金，不符合常理，亦与公司所述于晓华的工作职责及解除劳动合同的理由自相矛盾。上海上易规划建筑设计事务所有限公司另称在2015年4月免去于晓华总经理职务，但对此未提供充足证据证明，本院不予采信。原审法院根据于晓华的请求按照年薪500,000元标准判决上海上易规划建筑设计事务所有限公司支付于晓华2015年1月至8月的工资差额无不当，本院予以维持。劳动者享有休年休假的权利，上海上易规划建筑设计事务所有限公司未提供证据证明已安排于晓华休年休假，其主张于晓华可以自行安排工作时间、不参加考勤等亦不能作为其不支付于晓华未休年休假工资的合法理由。原审法院对于于晓华主张的未休年休假工资的处理无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海上易规划建筑设计事务所有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 浦 琛
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。