吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第607号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴显红，女，汉族，1973年8月29日生，住长春市。
委托代理人：杨景利，长春市绿园区阳升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘敏，女，汉族，1972年7月16日生，住长春市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张杨，男，汉族，1982年3月5日生，住长春市。
上诉人吴显红因与被上诉人刘敏、张杨合伙协议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2013）绿民一初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴显红及其委托代理人杨景利到庭参加诉讼。被上诉人刘敏、张杨经本院合法传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
吴显红在原审诉称：2013年6月22日原告与二被告签订合作协议，约定：原告与二被告共同经营按摩院，在经营过程中，2013年10月5日被告刘敏与原告提出要求撤出合伙，原告没有同意，致使发生纠纷并经公安机关，被告刘敏存在一定过错（系违约），就解除合伙纠纷一事，原、被告未达成一致，现要求判决解除原告与两被告合伙协议；判决两被告由于违约，支付原告违约金60000元。诉讼费由两被告承担。庭审中原告补充事实及修改请求为：1、终止原、被告的合伙协议；2、原告现有用于经营收入及支出的存折内余额32600元，扣除原告垫付10908元等费用余1211元，原告与二被告各分得605.50元，二被告向原告借款4000元，此款应返还；3、客户卡内余额14281元，由原告承担10172.5元（含原告本人1899元）返还义务，二被告承担4108.50元返还义务；4、二被告给付原告违约金6万元；5、原告的合伙投入共119295元，二被告共投入1万元，以上款项相折抵后二被告应当给付原告118933.5元。
刘敏、张杨在原审辩称，解除合伙同意，不同意原告的其他诉讼请求，二被告没有违约。
刘敏、张杨在原审反诉称，要求反诉被告吴显红返还反诉原告刘敏、张杨入股费1万元。
吴显红在原审辩称，确实收了被告（反诉原告）刘敏、张杨1万元的入股费，但按合作协议第一条约定，不同意返还。
原审法院经审理查明：2013年6月22日，原告（甲方）吴显红与被告（乙方）刘敏、张杨签订《合作协议》，约定原告与二被告共同经营按摩院，原告占股份50%，二被告共同占股份50%。其中“1、合作方式”为：“甲方提供杨柳大街818栋门市，承担该房屋租金及采暖费、物业费，作双方经营场所，乙方两位按摩师出技术劳动及日常经营管理，甲方以现有室内所有按摩用品、装修、牌匾、广告、贵宾卡等入股。乙方参股现金壹万元整。自开业之后再发生的费用要从经营所获利润中支出。”2.分股方式：经营按摩院日常费用（水电、煤气、及收银员工资、日常开销等）双方各承担一半，经营获利双方各获50%。经营利润每六个月分红一次。…5.双方责任：“乙方不允许在经营过程中干私活，私自收取顾客钱款、办卡，如违反上述条例，甲方有权终止合同且扣除乙方抵押金及要求乙方付违约金。甲方不得擅自收回房屋使用权及干涉乙方经营方式及管理，除不可抗拒的力量造成房屋的损坏如（拆迁、自然现象等）不能使用，甲方不负责。”2013年6月27日，二被告交付给原告入股费10000元（二被告各出5000元）。
协议签订后，双方在原告所有的坐落于长春市杨柳大街一汽44街区818栋房屋开办了“益经堂推拿养生馆”，但未办理工商执照。经营中，双方先后聘用两名吧员负责店内收支，款项存取均通过中国建设银行原告名下账号×××号存折（存折号码220002272945）进行。2013年6月27日，原告向被告刘敏出具收到1万元入股费的《收条》一份。经经营期间，原、被告实际投入浴桶各一个，原告店内原有按摩床七张，二被告投入三张，原告另投入颈椎牵引椅一把（于庭审中，双方各自投入的物品已返还完毕）。
2013年10月份，原、被告发生纠纷，随后双方停止合作，店铺关闭，双方均认可实际合作经营期间共三个半月。经查，至双方停止合作时止，原告名下账号×××号存折共有余额32600元，此款为双方合作“益经堂推拿养生馆”期间扣除了部分支出后的营业收入（此款现在原告处）。另查，至双方停止合作时止，双方共欠有客户预存款14281元，分别为：程某某2160元，杨某某42元，陆某402.50元，大勇246元，李某甲195元，李某乙18元，施某450元，李丙1011元，吴微（即原告）1899元，张某某370元，刘某某140元，吴林191元，王某260元，白某227.60元，董某25.60元，毛某某130元，王某甲113.60元，田某28元，夏某甲112元，魏某某829元，王某乙316元，李某丙64元，叶某878元，曹某某45.60元，赵某336元，张某162元，潘某某380元，李丙629元，于某36元，夏某乙1300元，王某丙388元，张某178元，李丙428元，高某某293.60元。
被告现认可的原告于营业过程中垫付款项有：按摩师工资1238元、吧员工资4830元、伙食费520元、软件款1560元、网络费420元计8568元；原告认可的二被告垫付款项有：吧员邢晓英工资800元。两项合计共9368元。双方合作过程中，被告刘敏向原告吴显红个人借款3000元，被告张杨向原告吴显红个人借款1000元，二被告均表示同意上述欠款在合作清算中一并计算给付原告。二被告另从营业收入中借出款项6200元。庭审中，原告提供吧员邢晓英于2013年10月18日、2013年11月25日分别出具的《利润分红详细单》，原、被告双方均表示同意以2013年11月25日《利润分红详细单》为基础进行合伙清算。
原审法院认为：原告与二被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，该协议合法有效。双方在合作过程中产生矛盾，后未能继续合作事宜，原告起诉要求终止合伙，被告对此表示同意，故双方的合伙关系应予终止。原告主张二被告违约，应向原告支付违约金60000元，但原告于庭审中提供的证据不足以证实二被告违约的事实存在，该项请求本院不予支持。庭审中查明，双方现有营业收入余额32600元，现有应返还的客户预存款（即债务）14281元，且有双方认可的应计入营业支出的垫付款9368元（原告8568元、二被告800元），扣减后余8951元，双方应各分得4475.50元；二被告已自营业收入中支取6200元，此款应予折抵，折抵后二被告应给付原告1724.50元。被告刘敏向原告借款3000元，被告张杨向原告借款1000元，二人表示同意此款在合作清算中一并计算给付原告，此意见本院予以尊重并照准。因营业收入余额32600元均在原告处，故由原告向客户返还预存款余额为宜。原告要求二被告给付其合伙投入款的一半59647.50元无充分证据、依据予以支持，不予保护。原、被告双方未明确写明各自每一项投入的具体金额，根据双方股份各占50%的约定，推定双方的合伙投入基本相抵，且双方均认可依现存营业收入余额32600元为据予以清算，相关清算结果已在上文表述，二被告现反诉要求原告返还入股费10000元无充分证据、依据予以支持，故不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律之规定，判决如下：“一、原告吴显红与被告刘敏、张杨的合伙关系于2013年11月25日终止；二、被告刘敏、张杨给付原告吴显红1724.50元；三、被告刘敏偿还原告吴显红借款3000元；四、被告张杨偿还原告吴显红借款1000元；五、原告吴显红偿还合伙债务14281元（其中：程某某2160元，杨某某42元，陆某402.50元，大勇246元，李某甲195元，李某乙18元，施某450元，李丙1011元，张某某370元，刘某某140元，吴林191元，王某260元，白某227.60元，董某25.60元，毛某某130元，王某甲113.60元，田某28元，夏某甲112元，魏某某829元，王某乙316元，李某丙64元，叶某878元，曹某某45.60元，赵某336元，张某162元，潘某某380元，李丙629元，于某36元，夏某乙1300元，王某丙388元，张某178元，李丙428元，高某某293.60元，及原告本人1899元）；六、驳回原告吴显红的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）刘敏、张杨的反诉请求。以上款项于本判决生效后立即执行。案件受理费2679元由被告刘敏、张杨承担300元，于本判决生效后立即执行，原告承担2379元；反诉费50元由被告（反诉原告）刘敏、张杨承担。”
宣判后，上诉人吴显红不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.依法撤销原审法院判决第五项、第六项；2.依法改判被上诉人违约事实成立并承担违约金；3.改判由当事人共同偿还债务。4.诉讼费由被上诉人承担。理由：1.被上诉人刘敏10月5日提出退股被拒绝后于2013年10月7日将养生馆的物品损毁。对刘敏的野蛮行为上诉人报警于安庆路派出所，派出所调取的相关证据已经被一审法院存档。二被上诉人以手机短信等方式向养生馆多名顾客发出“发生重大冲突，要求退卡”短信，直接造成养生馆信誉损毁和经济损失。由于被上诉人的系列违约行为导致养生馆于2013年10月8日彻底关闭。按照双方协议约定第3条“合作年限定5年”和第4条“在合作过程中甲乙双方不得违约，如有违约，违约方付守约方陆万元。”原审没有保护上诉人的违约金刚6万元是错误的。2.原审判决第五项将应由被上诉人共同承担的债务判令由上诉人一人承担明显不公平。3.在庭审中，上诉人请求增加诉讼请求，却被原审错误的认定“修改诉讼请求”。上诉人要求被上诉人将自己的物品立即搬出养生馆及房屋租赁费属于增加诉请，并应法院要求补交了诉讼费1379元。原审认定事实明显错误。
被上诉人刘敏、张杨未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
在二审庭审中，上诉人为证实自己的主张提交如下证据：
杨文学书面证明，证实房屋租赁费是增加的诉讼请求。
本案经验二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于被上诉人是否应当赔偿给上诉人违约金６万元的问题。１.上诉人提出二被上诉人私自为顾客吴林、王某办卡收钱，违反协议约定，构成违约。在原审庭审中，上诉人吴显红认可顾客吴林、王某在档案中有记载，没有证据证明二被上诉人另外收取了吴林、王某的卡费。故上诉人的该主张依据不足，不予支持。２.上诉人提出被上诉人刘敏约一个月未上班，不履行管理职责，违反了协议约定，构成违约。首先，虽然上诉人与被上诉人在《合作协议》中第一条约定“乙方（被上诉人）出技术劳动及日常经营管理”，但双方对日常如何经营管理未作约定。其次，在原审庭审中上诉人提供2013年8月9日至同年8月26日营业日台账证实刘敏未上班，但在台账中也记载了养生馆此期间有营业收入处于经营状态。据此，上诉人的该主张依据不足，亦不予支持。３.上诉人提出被上诉人私自停业，并贴出停业告示，构成违约。在原审时上诉人提供了一份音像资料，证明2013年10月7日晚，被上诉人刘敏提出退股，上诉人不同意，刘敏把店砸了，将店门关闭停业。根据上诉人庭审陈述及原审卷宗记载，2013年10月7日上诉人吴显红与被上诉刘敏发生争执，并向长春市公安局汽开分局安庆路派出所报警，在公安机关的询问笔录中记载：2013年10月7日19时25分至20时15分,吴显红陈述：“2013年10月7日，刘敏把我与她一起合作开设的益经堂推拿养生馆锁门了，这样不营业，我的损失很大，我于10月7日18时30分赶到了店里，我一看刘敏把我的茶壶摔碎了，我打了报警电话，警察来了之后我与刘敏理论关于合同的事情，理论的时候我就抓她的胳膊，她也抓我的胳膊……”2013年10月7日20时至20时25分，刘敏陈述：“2013年10月7日18时30分我在和吴显红开的店里，因为她拖欠我工资，我生气把我自己的茶壶摔碎了，吴显红到了之后，警察也到了，吴显红理论合同的事情，她就说我不想合作了，理论的时候她就上来抓我的胳膊，我也抓了她的胳膊……”根据原审卷宗的上述记载，被上诉人刘敏将双方共同经营的养生馆停业时，双方已经发生争执，合伙关系难以维持。上诉人以此主张二被上诉人违约，依据不足。４.上诉人提出二被上诉人违约造成其损失8.8万元，依据合同约定二被上诉人应赔偿其损失6万元。上诉人为证明其损失提供的证据是合伙之前自有房屋租金损失，因该损失产生于双方合作之前，非合作期间的实际损失，与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。因此，上诉人提出二被上诉人应支付6万元违约金的主张依据不足，本院不予支持。
二、关于二被上诉人是否应承担合伙债务14281元的问题。本案中，上诉人与被上诉人对合伙经营期间现有收入余额32600元无异议，对现有应返还客户的预存款即债务14281元无异议。原审从本案收入款32600元在上诉人吴显红处、债权人33人较为分散的实际情况出发，判令由上诉人吴显红承担清偿债务的责任并无不当。
三、关于上诉人提出在原审增加诉讼请求未予审理的问题。上诉人提出在原审时增加要求二被上诉人赔偿房屋租赁费的诉讼请求，原审时未予审理。原审卷宗中记载，上诉人在起诉状中的诉讼请求为“1.依法判决解除原告与两被告合伙协议；2.判决两被告支付原告违约金6万元；3.诉讼费由两被告承担。”在2013年11月26日庭审笔录中记载，上诉人吴显红明确诉讼请求为“1.要求终止双方的合伙协议；2.现有用于经营收入及支出的存折内余额32600元，其中吴显红垫付的款项如下；按摩师工资1238元，吧员工资4830元，伙食费520元，软件款1560元，按摩用品熏蒸桶1960元，牵引椅380元，网络费420元，共10908元，此款应由二被告承担5454元，总余额32600元减掉应给吴显红的6200元，余26400元，再减掉10908元，余15492元，减掉14281元余1211元，与二被告平分各应分得605.50元。二被告向吴显红借款4000元，应返还，扣除605.50元余3394.50元；3.客户卡内余额14281元，由吴显红承担朋友及本人的卡内余额10172.50元返还义务，由二被告承担其朋友卡内余额4108.50元返还义务，折抵第2项吴显红应给二被告714元；4.要求二被告支付违约金6万元；5.吴显红的合伙投入如下：房屋租金半年共36000元，装修费5万元，牌匾及广告12840元，物业费455元，支付前一承租人违约金2万元，共119295元，二被告共投入１万元，两项折抵后二被告应当给付118933.50元。”在二审庭审中，上诉人提供了原审代理人杨文学的书面证明，内容为“当庭增加了诉讼请求，房屋租赁费不是修改的诉讼请求”，用以证明增加了房屋租赁费的诉讼请求。庭审笔录记载的内容显示，上诉人在原审中增加的诉讼请求是对合伙期间投入、利润分配、债务承担的请求，并未单独对房屋租赁费提出诉请，而且上诉人对请求房屋租赁费的事实理由及数额没有具体明确的表述。由于吴显红、杨文学均在原审庭审笔录中签字，视为对笔录内容的认可。杨文学的证明与原审庭审笔录中记载不一致，亦无其他证据佐证，故应以原审庭审笔录中记载的内容为准。关于上诉人提出原审时要求二被上诉人将其物品立即搬出养生馆的问题。在原审诉讼中，二被上诉人已将其所有的物品搬出养生馆，对此上诉人无异议。上诉人的该请求原审已处理完毕。据此，原审不存在漏审诉讼请求的问题。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一四年十二月五日
书 记 员 丁 伟