广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第222号
上诉人（一审被告）廖春洪。
委托代理人余柳华，柳州市金盾法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）广西金通灵鼓风机有限公司，住所地广西柳州市阳和工业新区C-13-1号。
法定代表人季伟，该公司董事长。
委托代理人甘伟，广西广正大律师事务所律师。
委托代理人莫群林，广西广正大律师事务所实习律师。
上诉人廖春洪因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成由审判员龙昀担任审判长，审判员韦泓涓、代理审判员余深参加的合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。代书记员樊翔谋担任记录。上诉人廖春洪及其委托代理人余柳华、被上诉人广西金通灵鼓风机有限公司（以下简称金通灵公司）的委托代理人甘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年10月25日，金通灵公司对廖春洪进行了上岗前培训，在廖春洪签名的《岗前培训效果确认》上载明，培训内容包含“关于公司依法可以解除劳动合同的情形的规定”等。培训后廖春洪参加了新员工入职考试，试题第一大题第5小题内容为“企业员工必须按时上下班，迟到早退15分钟以内罚款20元，之外按旷工处理，旷工一次，罚款100元，连续旷工2天，年累计旷工3天者，予以辞退处理。”2010年10月26日金通灵公司与廖春洪签订《劳动合同书》建立劳动关系，约定：1、金通灵公司安排廖春洪从事电工工作，合同期限为3年（2010年10月26日至2013年12月31日）；2、劳动报酬为：基本工资＋加班工资＋奖金＋专项补贴；加班工资发放时间与工资发放时间一致；3、廖春洪严重违反劳动纪律或金通灵公司依法制定的规章制度的，金通灵公司可以解除合同。合同到期后，双方于2014年1月1日续签了《劳动合同书》，合同期限为1年（2014年1月1日至2014年12月31日），其他内容与前述合同基本一致。
2014年5月29日，廖春洪认为金通灵公司增加工作量却未相应增加劳动报酬，以及未按合同约定提供劳动保护、劳动条件等，遂不再到金通灵公司上班。金通灵公司于2014年5月31日向廖春洪邮寄《催上班通知书》一份，催告廖春洪在收到通知后即刻回厂上班并接受相关处理，否则连续旷工15日金通灵公司有权解除劳动合同。廖春洪于2014年6月2日收到该通知，但未回金通灵公司上班。2014年6月25日，金通灵公司以廖春洪连续旷工28日违反单位规章制度为由，向廖春洪邮寄了《解除劳动合同通知书》一份，廖春洪于2014年6月27日收到该通知。
金通灵公司为廖春洪购买了劳动关系存续期间的社会保险。但由于双方劳动关系解除后没有办理相关手续，因此廖春洪亦未领取失业保险金。廖春洪于2014年7月开始重新就业。
2014年8月14日，廖春洪向仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：1、确认双方2010年10月26日至2014年6月25日存在劳动关系；2、金通灵公司支付廖春洪违法解除劳动关系赔偿金40000元；3、金通灵公司赔偿廖春洪2010年10月26日至2014年6月25日失业保险待遇损失15120元；4、金通灵公司支付廖春洪2010年10月26日至2014年6月25日未休年休假工资报酬12413元；5、金通灵公司支付廖春洪未提前30日通知解除劳动关系的工资损失5000元；6、金通灵公司支付廖春洪2014年5月1日至2014年6月25日的工资10000元；7、金通灵公司支付2014年3月1日至2014年4月30日延时加班工资3578元。仲裁委于2014年11月19日作出（2014）柳劳人仲裁字第765仲裁裁决书，裁决如下：一、确认2010年10月26日至2014年6月25日期间双方存在劳动关系；二、金通灵公司支付廖春洪违法解除劳动合同赔偿金40000元；三、金通灵公司赔偿廖春洪失业保险待遇损失15120元；四、金通灵公司支付廖春洪2012年1月1日至2014年6月25日期间未休年休假工资报酬5517元；五、金通灵公司支付廖春洪2014年3月1日至4月30日期间延时加班工资1567元；六、廖春洪的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。金通灵公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院经审理认为，关于劳动关系存续期间，金通灵公司、廖春洪均认可双方劳动关系建立时间为2010年10月26日，该院予以确认。劳动关系解除时间：金通灵公司以廖春洪连续旷工违反单位规章制度为由，向廖春洪邮寄《解除劳动关系通知书》，提出于2014年6月25日解除双方的劳动关系，廖春洪亦认可收到该通知。因此，该院确认双方于2014年6月25日解除劳动关系。综上，该院确认金通灵公司与廖春洪2010年10月26日至2014年6月25日期间存在劳动关系。
关于廖春洪的工资，金通灵公司提供了2012年1月至2014年5月的《工资奖金分配表》、《柳州银行批量代理清单查询》。《工资奖金分配表》虽然没有廖春洪签字，廖春洪亦不予认可，但实发工资数额与《柳州银行批量代理清单查询》金额一致，并且廖春洪亦无法就其工资超出部分作出合理说明并提供相应证据，故该院对金通灵公司提供的以上证据均予以采信，并据此确定廖春洪2012年平均工资为2524.83元，2013年平均工资为2335.67元；2014年1月至5月平均工资为2721.40元。
关于未休年休假工资报酬，金通灵公司未能提供证据证实已安排廖春洪休年休假，因此根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，廖春洪自2010年10月26日起与金通灵公司建立劳动关系，自2011年10月26日起在金通灵公司处工作满一年，可以享受带薪年休假。2011年10月26日至12月31日，廖春洪可享受年休假折算后不足1整天，不予计算年休假。廖春洪可享受年休假为2012年度5天、2013年度5天、2014年1月1日至6月25日2天。按照前述该院确定的廖春洪工资基准计算，金通灵公司应支付廖春洪2012年未休年休假工资报酬1160.84元（2524.83元／月÷21.75天×5天×200%）、2013年未休年休假工资报酬1073.87元（2335.67元／月÷21.75天×5天×200%）、2014年未休年休假工资报酬500.49元（2721.40元／月÷21.75天×2天×200%），以上合计2735.2元。
关于加班工资，庭审中，廖春洪明确其每周工作5日，每日工作8小时，自2014年2月份起每周六加班8小时，即廖春洪主张的2014年3月1日至4月30日期间加班应为休息日加班，金通灵公司对此亦予以认可，因此该院认为廖春洪表述的延时加班工资有误，应更正为休息日加班工资。根据金通灵公司提供的《工资奖金分配表》、《柳州银行批量代理清单查询》，该院确认廖春洪的应发工资2014年3月份为3017元、2014年4月份为2673元。由于金通灵公司已计发了2014年3月份加班工资370元、2014年4月份加班工资296元，因此在计算廖春洪的加班工资时，应当予以扣除。根据金通灵公司所提供的出勤表，2014年3月期间，廖春洪休息日加班为5天，加班工资为1217.01元【（3017元-370元）／月÷21.75天×5天×200%）】；2014年4月期间，廖春洪休息日加班为3天，加班工资为655.72元【（2673元-296元）／月÷21.75天×3天×200%）】，以上合计1872.73元，扣除金通灵公司已经支付给廖春洪的666元（370元＋296元），金通灵公司还需要支付给廖春洪休息日加班工资1206.73元（1872.73元-666元）。
关于违法解除劳动合同赔偿金，廖春洪对金通灵公司提供的《岗前培训效果确认》、《新员工培训试卷》没有异议，并认可其在入职培训时已经知悉了金通灵公司关于“连续旷工2天予以辞退”的规章制度。廖春洪未办理请假、离职等手续即从2014年5月29日起不再到金通灵公司处工作，经金通灵公司书面催告后仍然未返回单位，金通灵公司据此以廖春洪旷工2日以上为由解除与廖春洪之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，属合法解除劳动关系。故金通灵公司诉请要求无需支付廖春洪解除劳动关系赔偿金人民币40000元，有事实和法律依据，该院予以支持。
关于失业保险待遇损失，金通灵公司已经为其缴纳了劳动关系存续期间的社会保险费。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定，单位应当在与职工解除劳动关系之日起7日内履行申办失业保险待遇损失的有关责任。庭审中廖春洪自认其在金通灵公司提出解除劳动关系后一周即已重新就业，廖春洪也没有证据证明金通灵公司在此过程中存在过错，廖春洪亦不存在损失，故金通灵公司诉请要求无需支付廖春洪失业保险待遇损失15120元，有事实和法律依据，该院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项之规定，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审法院判决：一、确认金通灵公司与廖春洪2010年10月26日至2014年6月25日期间存在劳动关系；二、金通灵公司支付廖春洪未休年休假工资报酬人民币2735.2元；三、金通灵公司支付廖春洪2014年3月1日至4月30日期间休息日加班工资人民币1206.73元；四、金通灵公司无需支付廖春洪违法解除劳动合同赔偿金人民币40000元；五、金通灵公司无需支付廖春洪失业保险待遇损失人民币15120元。案件受理费人民币10元（金通灵公司已预交），减半收取5元，由金通灵公司负担。
上诉人廖春洪不服一审判决，上诉称，一、对一审判决第一项无异议。二、一审判决认定事实有误：1、上诉人没有违反被上诉人的规章制度和旷工。2、遗漏查明上诉人不上班的原因。被上诉人无视安全上岗规定，为谋利除了要上诉人完成电工工作还增加机修工作，但未对上诉人进行安全生产教育和培训，也没有增加报酬。其行为违反《安全生产法》第46条规定。按该法条规定，从业人员未经安全生产教育和培训合格，不得上岗作业，有权拒绝指挥和强令冒险作业。因此，上诉人拒绝到机修岗位工作，期间上诉人与车间领导段卫东不断汇报交谈沟通，但无济于事，被上诉人还是无视安全上岗规定，两次通知上诉人上班，因无安全保障，上诉人从安全角度考虑才停工，并没有违反被上诉人的规章制度和旷工。3、《劳动合同法》第39条第二款规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人不存在严重违反被上诉人单位的规章制度的行为，被上诉人适用该条解除与上诉人的劳动合同是错误的。4、《劳动合同法》第39条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示、或者告知劳动者。本案被上诉人未能提供证据证实《关于履行请假制度的规定》经法定程序制定，是通过民主程序公之于众。根据该法规定，被上诉人列举的《关于履行请假制度的规定》不具有法律效力。三、由于被上诉人系违法解除与上诉人所的签订劳动合同，上诉人请求赔偿的各项符合《劳动合同法》规定。二审庭审中，上诉人补充说明，由于一审认定其月平均工资有误，应为5000元／月，导致一审计算其未休年休假工资、休息日加班工资错误，请求改判。综上，请求二审法院撤销柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第2528民事判决第二、三、四、五项，依法改判：一、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金40000元。二、被上诉人赔偿上诉人失业保险待遇损失15120元。三、被上诉人支付上诉人未休年休假工资报酬5517元。四、被上诉人支付上诉人2014年3月1日至4月30日期间休息日加班工资1567元。五、被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人金通灵公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供一份2014年5月12日《设备检修记录表》拟证实被上诉人安排其从事机修工作，违反劳动合同约定的岗位工作；被上诉人未提供新证据。经庭审质证，被上诉人认为上诉人提供的证据不属于新证据，不同意质证。经本院核对一审案卷以及一审庭审笔录，该证据上诉人在一审庭审中已举证，并经被上诉人质证，该证据不属于新证据，对于该证据的确认，以一审认定为准。
经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年10月26日上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定上诉人工作岗位为电工；2014年1月1日上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限约定上诉人工作岗位为维修电工。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法，是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人是否应当向上诉人支付失业保险待遇；三、上诉人的月平均工资应如何确定，一审计算未休年休假工资、休息日加班工资是否正确。
本院认为，关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人2014年5月29日开始不到单位上班也未办理任何请假手续，2014年6月2日收到单位邮寄的《催上班通知》后仍没有回单位工作，2014年6月25日被上诉人以上诉人连续旷工28日违反单位规章制度解除劳动合同，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同情形。上诉人主张由于被上诉人存在增加工作量、不提供安全保护、不进行岗前安全培训、安排超出合同约定工作的违反劳动合同法的行为，因而其不到单位上班。本院认为，劳动合同双方当事人都应当依法履行劳动合同约定的权利和义务，在履行合同过程中发生争议的，可以协商解决，协商不成应当通过正当合法的途径解决纠纷。本案中，首先上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在违反劳动合同法的行为；其次即使双方在履行劳动合同过程中发生争议也应当通过正当途径解决，而不能采取旷工的方式，因此对于上诉人的主张，本院不予支持。
关于焦点二，双方劳动关系存续期间，被上诉人依法为上诉人缴纳了失业保险，同时被上诉人在解除劳动合同时也书面通知了上诉人到单位办理离职手续，上诉人未到单位办理离职手续并于2014年7月开始重新就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条规定，失业人员应在终止或解除劳动关系之日起6０日内到有关机构办理申领失业保险金相关手续。无正当理由逾期不到失业保险经办机构申领失业保险金的，视为重新就业，其缴费年限予以保留。因此，上诉人主张被上诉人赔偿其失业保险待遇损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人主张其月平均工资为5000元／月，但未能提供证据证实；被上诉人提供的《工资奖金分配表》、《柳州银行批量代理清单查询》相互印证，可以证实上诉人2012年平均工资为2524.83元，2013年平均工资为2335.67元；2014年1月至5月平均工资为2721.40元。因此上诉人主张按照5000元／月计算未休年休假工资、休息日加班工资，与查明事实不符，本院不予支持。一审计算未休年休假工资、休息日加班工资正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人廖春洪的上诉理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人廖春洪已预交），由上诉人廖春洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 昀
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 余 深
二〇一五年七月三十一日
代书 记员 樊翔谋