河北省赵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赵刑初字第00007号
公诉机关赵县人民检察院。
被害人赵某甲。
被告人于某。2010年9月21日因涉嫌诈骗罪被石家庄市公安局裕华分局取保候审。
赵县人民检察院以赵检公刑诉（2011）54号起诉书，指控被告人于某诈骗一案，本院于2013年3月20日作出（2012）赵刑初字00053号刑事判决书，判决被告人于某无罪。赵县人民检察院提出抗诉，石家庄市中级人民法院于2014年12月4日作出（2013）石刑终字第00286号刑事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵县人民检察院检察员苏相玉出庭支持公诉，被告人于某出庭参加了诉讼，被害人赵某甲经合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵县人民检察院指控：2010年9月初，被告人于某以和赵县农业局原种厂负责人张某甲合作卖“轮选987”小麦种子为由，骗取河北金穗种业开发有限公司经理李某甲的信任，后经李某甲介绍被害人赵某甲购买于某的“轮选987”小麦种子，双方口头约定好以每斤1.38元的价格定购35万斤种子。9月4日被告人于某又以办“粮食合作营业社”为借口，骗取了赵县农业局“原种厂”负责人张某甲的身份证，并于2010年9月5日利用张某甲的身份证在农业银行赵县支行办理了一张银行卡（卡号62×××12），9月6日被害人赵某甲在怀特国际商城下的农业银行向于某为其提供的张某甲银行卡（卡号62×××12）转账48万元。被告人于某于当日将48万元全部取出，其中1万元购买“轮选987”小麦种子，其它的47万元用于偿还其个人以前所欠债务。
公诉机关为证实其指控主张，当庭宣读并出示了以下证据：1、被告人的供述；2、被害人的陈述；3、证人李某甲、张某甲、吴某、刘某、郑某、崔某、高某甲、张某乙、高某乙、杨某、张某丙、张某丁证言；4、辨认笔录；5、被害人银行卡流水账单及取款业务回单；6、张某甲的中国农业银行卡流水账单；7、于某、张某甲的身份证复印件及存取款凭条；8、刘红霞银行卡的存款凭条及流水账单；9、过路费收据；10、金穗公司董事会会议纪要；11、手机短信照片；12、河北金穗种业开发有限公司（以下简称金穗公司）和河北丰禾种业有限公司（以下简称丰禾公司）的工商登记材料；13、被告人的户籍证明；14、槐底刑警队的情况说明。公诉机关认为，被告人于某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人辩称，一、起诉书指控“2010年9月初于某骗取李某甲的信任”不是事实。2010年7月份被告人代表丰禾公司，李某甲代表金穗公司达成口头�议，约定丰禾公司向金穗公司提供40万斤“轮选987”小麦种子，到7月底共提供了115440斤，被告人将种子送到了金穗公司在藁城表灵村的库房，由金穗公司出具了收货条，金穗公司将种子款145454.4元分四次支付到被告人提供的个人卡号，被害人赵某甲打电话通知被告人款已付。此后李某甲一直给被告人打电话要种子，说被告人答应给40万斤，实际给了11万斤多，他对客户没法交代。直到9月份被告人决定把种子给李某甲，由被告人与李某甲口头协商，约定35万斤，每斤1.38元，被告人说尽快交货，交货方式是被告人把种子拉到藁城表灵仓库，付款方式是李某甲将款打到被告人提供的卡号。9月5日被告人给李某甲发的卡号，户名张某甲。张某甲是农业局的职员，被告人跟他在执法站时是同事，被告人想办粮食合作社，9月5日前拿了张某甲的身份证，9�5日用张某甲的身份证开了个户，9月9日将身份证还给张某甲，被告人办卡的事张某甲不知道。因为当时被告人与张令娟闹了点矛盾，所以没让李某甲将货款打到被告人卡上，而是打到张某甲卡上，无论是7月份还是9月份，被告人都没有向李某甲说过被告人与张某甲合作。9月6日下午李某甲打的款，被害人以短信通知被告人说款已打。9月7日下雨没有去收种子，当天晚上李某甲还给被告人发短信说“今天没收吧，何时往这运提前打招呼，以便准备人员”，9月8日被告人陪客户也没有收，9月9日开始在村里收，给李某甲拉过去7000多斤，价值万数多元，是金穗公司的崔明录给打的收货条，当天晚上李某甲打电话说速度太慢不要了，9月10日被告人到北京开会，9月11日中午被告人给李某甲发短信说你欠被告人钱时间也不短了，要求对账，当天晚上被告人跟李某甲通电话，李告诉被告人说这笔业务是被害人自己的业务，与金穗公司无关，说已经报案了。
关于丰禾公司和金穗公司的债权债务情况。2008年12月丰禾公司借给金穗公司50万元，分两次付的，一次16万元，打到了张某乙卡上，一次317700元，打到了高某甲卡上，剩下的部分是原来金穗公司欠丰禾公司的，金穗公司给丰禾公司开了张收据，注明在2009年4月30日前还清，金穗公司盖了公章。2009年10月29日双方对账单记录金穗公司欠丰禾公司454739元，有双方的签字盖章，此后一直未还。2010年8月18日被告人到金穗公司对账，当时职工都在，被告人不知道金穗公司停业。
9月6日被告人收到48万元后，下午就将48万元取出，存到了刘红霞的卡上。这48万元其中1万元购买了种子，20万元还给了高某乙，剩余27万元由张令娟偿还了此前丰禾公司的债务，这些债务均是丰禾公司借给金穗公司50万元引起的。
被告人提供了以下证据，用以证明上述事实：1、2011年3月28日被告人与吴某电话通话录音；2、2008年11月28日丰禾公司和金穗公司签订的《玉米新品种蠡玉18分装协议》（以下简称《分装协议》）、被告人打款到高某甲、张某乙银行卡的存款业务回单、广告费发票及金穗公司于2008年为丰禾公司开具的50万元收据；3、2009年10月29日金穗公司和丰禾公司的2009年玉米销售对账单；4、金穗公司2009年种子销售凭证、2010年金穗公司入库单及被告人所列的金穗公司欠款情况流水帐；5、马世华出具的收条；6、崔明录出具的收条；7、张某戊（送货人）出具的证明；8、被告人与李某甲、赵某甲互发的短信照片；9、李某甲与被告人在2009年9月9日、11日、13日电话通话录音；10、被告人与李某甲的通话记录详单；11、被告人与赵某甲2010年7月-9月通话记录详单；12、2010年7月被告人银行卡历史交易查询结果；13、被告人与马世华在2010年9月10日电话通话录音；14、于军强出具的证明；15、赵县国营新建原种场于2011年4月6日出具的证明；16、张令娟出具的情况说明；17、于力江证明；18、张振伟证明；19、丰禾种业公司的情况说明；20、分别对证人李某乙、张某戊、赵某乙的证言进行公证的三份公证书。
被告人辩护意见，一、被告人于某不具有非法占有他人财物的主观故意。
1、根据被告人于某多年从事种子经营的实际情况及本人信誉和家庭声誉，被告人没有利用非法手段侵占他人财物以身试法的必要。于某原为国有企业赵县种子公司法定代表人，由于国家政策及市场经济原因，赵县种子公司停止营业，但是不予注销。由于赵县种子公司没有注销，且于某又是该公司法定代表人，于是于某就以�丈夫刘胜昔的名义与张令娟共同出资成立了赵县丰禾种业有限公司，继续从事种子行业。丰禾公司成立后，通过努力取得在石家庄区域稳定客户群，拥有广泛稳定的种子繁育基地，每年有数百万的经营额，在业界取得较好口碑。因此于某及其公司根本没有非法占有他人财物的动机，没有非法侵占他人财物的主观故意。
2、于某的丰禾公司未返还河北金穗种业开发有限公司货款，是丰禾公司依法行使法定抵销权的结果，并非非法占有。首先，丰禾公司成立以来，就与金穗公司保持着良好业务关系，形成了公司业务来往习惯。于某及其丰禾公司员工也与金穗公司部分员工及公司总经理李某甲相互熟悉。也正因此，2008年11月28日，上述两家公司签订了玉米蠡玉18分装协议（该业务所涉款项皆是金穗公司员工通过个人银行卡转账结算的），因为金穗公司资金困难，�某的丰禾公司向金穗公司提供了有息借款50万元，日后金穗公司偿还了这50万元借款的部分款项，但按照约定利息仍然尚欠丰禾公司近50万元本息。其次，2010年9月份金穗公司购买丰禾公司35万斤“轮选987”小麦种子，是2010年7月于某（丰禾公司）与李某甲（金穗公司）初步商议的40万斤“轮选987”小麦种子的延续。2010年7月份，丰禾公司已向金穗公司交付115440斤种子，并且是本案被害人赵某甲通过个人银行卡转账支付种子款。2010年9月，李某甲再联系，要求被告人于某出售35万斤“轮选987”种子，于某要求李某甲支付货款48万元。后由于各方面的原因，李某甲停止要货后，要求返还货款。但因金穗公司尚欠丰禾公司近50万元本息，于某及丰禾公司股东之一张令娟要求对账抵销，并通知李某甲，�起李某甲不满，遂以赵某甲名义报案声称诈骗。如上所述，丰禾公司依法行使抵销权，不具有侵占他人财物主观故意，不是非法侵占他人财物。
3、本案被害人赵某甲不适格。根据上述涉案48万元货款业务真实情况，本案当事人为丰禾公司和金穗公司，本案是赵某甲不当动用国家公器妄图追诉于某刑事责任，以达解决民事纠纷之目的。2010年9月份金穗公司购买丰禾公司35万斤“轮选987”小麦种子，是2010年7月于某（丰禾公司）与李某甲（金穗公司）初步商议的40万斤的延续，且本次货款与7月份一样也是赵某甲通过个人银行卡转账支付的。于某有理由认为本涉案交易为金穗公司业务，属于两方公司往来业务，不涉及自然人赵某甲。只是在李某甲停止要货，要求返还货款后，于某及丰禾公司股东之一张令娟提出对账抵消两公司先前债权债务问题，李某甲收到于某通知后，知道行使法定抵销权利害，感到赖账无望，便唆使赵某甲报案，诬告于某诈骗，欲将民事纠纷转变为刑事案件，实现其赖账目的。这一做法严重侵犯了于某合法权益，侵害了刑法所保护的法益，应当受到国家追诉。
综上，赵某甲不是本案当事人，更不应是被害人，也不应动用刑事程序干涉民事纠纷。因此，本为民事纠纷的案件当然不存在诈骗罪之要素，于某根本不具有侵占赵某甲财物的主观故意，不存在非法侵占他人财物目的。
二、丰禾公司及于某有履约能力履行与金穗公司总经理李某甲订立的口头买卖合同，并非虚构事实骗取他人财物。
1、“轮选987”小麦确实由赵县原种场从北京引进并负责繁殖。原种场与北京公司签订合同后，并没有在自己场内繁育种子，而是委托给于�强和宋国辉，由该二人将种子放给附近村庄的农民进行繁殖。于某和张令娟的丰禾公司听到这一消息后，到原种场购买了7900斤原种，自己将种子分发到赵县停住头、大石桥和宁晋寨子等村庄进行繁育。这些原种种下后，可以收回约40万斤种子。7月份，给金穗公司李某甲收购了115440斤种子。9月份仅收了7000斤，由于中途停止收购，还有约30万斤种子未收。因此，张某甲所说的全部“轮选987”种子只能卖给北京并不是事实，对此，已通过赵县公证处对繁殖“轮选987”种子的农户及有关证人证言进行了证据保全，相关证据已提交法院。上述事实说明，于某所代表的丰禾公司与金穗公司李某甲订立口头买卖合同是有足够履约能力的。
2、未能收购35万斤种子是由于李某甲要求停止收购造成的。于某与李某甲达成口头协议后，9月5号于某将银行卡号发给了李某甲，9月6号双方见面协商有关事宜，然后开始筹备收种子。9月7号下雨一天，第二天于某陪北京金色农化种业科技有限公司人员到辛集参观繁育种子农田，9月9号开始收购，10号、11号于某又在石家庄北方大厦开会，造成收购进度缓慢，李某甲于9月9日晚打电话提出停止收购，并要求返还货款。于某和公司另一股东提出对账，双方发生争议。
因此，于某（丰禾公司）有足够履约能力履行与李某甲（金穗公司）订立的口头合同，只是由于客观原因造成收购进度缓慢，李某甲提出停止收购，要求返还货款的，随后，于某及丰禾公司股东之一张令娟提出对账抵销与金穗公司债权债务，于某没有采取欺骗方法骗取赵某甲财物的行为。
三、公安机关认为此次收购业务与金穗公司无关，属于于某诈骗赵某甲货款不符合事�。
1、本案所涉“轮选987”小麦种子的买卖业务都是于某和李某甲联系的，与赵某甲个人无关。于某向公安机关提供的全部电话通讯记录和短信记录以及李某甲、赵某甲在公安机关的部分陈述可以证明，该业务是李某甲联系的。赵某甲只是跟李某甲一起去过赵县一次，且她的身份是公司的客户经理，李某甲是公司经理，他们没有说是个人业务，根据丰禾公司与金穗公司业务习惯，于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易是赵某甲的个人业务。
2、金穗公司的大部分业务包括丰禾公司的绝大部分业务都没有通过公司的银行账户，而是通过该公司员工个人银行卡进行操作的。2008年11月28日，丰禾公司与金穗公司签订的种子分装协议，以及金穗公司借款50万元就是由于某分两次分别将款项转到金穗公司客户经理高某甲和财务人员张某乙的个人银行卡。2010年7月份金穗公司收购115440斤“轮选987”小麦种子，李某甲也是让赵某甲以个人银行卡转账给于某进行结算的。根据丰禾公司与金穗公司业务习惯，同时李某甲和赵某甲又是国有专营种子公司的总经理和客户经理，以及国家有关种子专营的强制性规定（不允许没有资质的个人经营种子业务），于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易是赵某甲的个人业务。
3、丰禾公司多年与金穗公司的业务往来，都是将种子送到金穗公司在藁城的库房，尤其是2010年7月份代其收购115440斤轮选987种子和9月份已收的7000斤种子都是送到该种子库。这也足以说明本案所涉及业务同样应是金穗公司的业务，不是李某甲或者赵某甲的个人业务。至于金穗公司具体怎样调配使用库房，不影响业务的构成性质。
4、于某联系的业务系代表丰禾公司的职务行为，由此产生的法律责任应由丰禾公司承担。于某是丰禾公司的经理，公司所有业务都是于某代表公司从事的经营活动，收到的货款也没有据为己有。对此公安机关调查于某、张令娟的材料均可以证实。丰禾公司行使抵销权是根据法律规定依法行使丰禾公司的权利，其后果应当归于丰禾公司，并由丰禾公司承担相应法律责任，假使其行为违法也应当由公司承担。因此，本案所涉业务并非赵某甲的个人业务而是其所在金穗公司的职务行为，于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易事赵某甲的个人业务。当然，两个公司之间的经济往来依法不应通过刑事程序解决，于某的行为也不可能构成犯罪。
综上，于某没有非法占有他人财物的主观故意，没有采取欺骗方法骗取他人财物的行为，本案所涉货款纯属丰禾公司与金穗公司两个公�间正常经济纠纷。根据本案反映的买卖业务全过程，即使货款真系赵某甲个人财产，但鉴于其特殊身份以及利用国家有关公司客户经理的便利条件，假借公司名义隐瞒真相，个人非法从事种子经营，足以造成对丰禾公司及于某的误导。其产生经济纠纷也应通过民事程序解决，于某的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，河北金穗种业开发有限公司的法定代表人是翟学军，李某甲系该公司股东，任总经理，赵某甲系该公司项目经理；赵县丰禾种业有限公司的法定代表人是刘胜昔，于某系该公司职工；两公司有多年的业务往来。2008年11月28日金穗公司和丰禾公司签订了《玉米新品种蠡玉18分装协议》，约定：丰禾公司分装种子伍拾万斤，按每斤2元共计100万元打入金穗公司账户，金穗公司按月利率2%的贷款费用支付给丰禾公司。丰禾公司于2008年12月12日向张某乙�中国农业银行个人银行卡号存款16万元，于2008年12月13日向高某甲的中国农业银行个人银行卡号存款317700元，此外还有此前丰禾公司对金穗公司的部分债权，金穗公司于2008年12月12日向丰禾公司出具了伍拾万元的收款收据。张某乙和高某甲系金穗公司工作人员。2009年10月29日双方对账，金穗公司尚欠丰禾公司454739元。2010年11月30日，丰禾公司从金穗公司购买蠡玉18玉米种子17000公斤，后退回8112.5公斤，单价6.8元／公斤。按照《分装协议》的约定，结合2009年10月29日金穗公司和丰禾公司的2009玉米销售对账单、金穗公司2009年种子销售凭证、2010年金穗公司入库单以及金穗公司相关人员的证言可以证实，截至2010年8月20日，丰禾公司拥有对金穗公司的到期债权，金额与本案所涉交易的货款金额基本相当。2010年7月，经李某甲与于某口头协商，金穗公司从丰禾公司购买了115440斤“轮选987”小麦种子，丰禾公司将种子送至藁城表灵仓库，金穗公司出具了“跟踪服务卡”，金穗公司于7月26日、27日、29日、30日分四次共向被告人于某的农业银行账户支付种子款共计145454.4元，被害人赵某甲曾在付款后电话通知被告人于某。2010年8月14日金穗公司召开董事会，会议决议公司自即日起停止一切业务，对此有董事李某甲、崔某、股东郑某及公司石家庄区经理高某甲证言证明，但未对外发出公告，也未在工商机构办理变更登记。公诉人提供了李某甲在侦查阶段提交的时间为2010年8月14日的河北金穗种业开发有限公司2010年第二次董事会议记录复印件，经公安机关调取，没有调取到原件，且复印件上有疑似拼接的痕迹。金穗公司经理李某甲称在8月14日已告知被告人金穗公司停业，被告人否认；被害人赵某甲称被�人于某在2010年8月18日到金穗公司，李某甲告知被告人正在开散伙会，被告人否认。2010年9月初被告人与李某甲洽谈“轮选987”小麦种子购销业务，双方口头约定购买价格为每斤1.38元，购买数量为35万斤，付款方式为将种子款支付到被告人提供的张某甲的账户；关于交货地，被告人称是被告人将种子送至金穗公司在藁城表灵的仓库，李某甲称是被告人将种子送至石家庄；关于购买方，李某甲称口头谈合同时告诉被告人是赵某甲个人购买，被告人对此否认，称李某甲是代表金穗公司谈业务，是金穗公司购买；关于交货期限，李某甲和被害人赵某甲称被告人承诺款到后三日内交货，被告人否认，称约定的是尽快交货。
被告人于某曾以办“粮食合作营业社”为由，索要了赵县农业局“原种厂”负责人张某甲的身份证，并于2010年9月5日利用张某甲的身份证在中国农业银行赵县支行办理了一张银行卡，卡号为62×××12，并将该卡号发短信告诉李某甲让其付款。9月6日赵某甲在怀特国际商城下的农业银行向被告人提供的上述帐号转帐48万元，并向被告人发短信“轮选987种子款48万已汇出，请通知张某甲查收”。对于此48万元的来源，被害人称是其联系的客户刘某向其帐户打款19.5万元，吴志利向其帐户打款29万元，用以证明上述事实的证据有刘某询问笔录和吴志利笔录各一份。对于刘某的证言，被告人对证人身份提出质疑，卷内没有关于刘某身份情况的证明。关于吴志利的证言，被告人提交了一份与吴志利电话通话的录音，吴表示2010年6月份打给金穗公司玉米预付款20万元，被告人当日将48万元�部取出，其中1万元于9月9日收购小麦种子，并于9月9日晚将种子送到了藁城表灵仓库，该小麦种子的品种是否系“轮选987”已无法查清。被害人赵某甲称该仓库是其自己临时租用的，被告人称该仓库是金穗公司的。剩余的47万元，被告人偿还了高某乙20万元，由丰禾公司另一股东张令娟偿还了27万元债务。9月9日晚李某甲与被告人通话时称不要货了，要求退款；9月10日被害人向被告人发短信要求退款，9月11日中午被告人向李某甲发短信要求对账，11日晚上被害人短信告知被告人是自己的个人业务，不是金穗公司业务，9月13日上午10时赵某甲向石家庄市公安局裕华分局报警称于某诈骗。
证明上述事实的以下证据经庭审举证、质证：
被告人的供述，证实2010年9月初，金穗种业的经理李某甲找到她，问她能不能弄到“轮选987”小麦种子，她告诉李某甲能弄到大约35万斤种子，后来和李某甲协商以每斤1.38元的价格，由她去收种子。9月6日李某甲带着赵某甲到赵县找到她，告诉她带着一张48万元的银行卡，打算把卡给她，等货发到他们手中后再告诉她密码，她没有同意。李某甲表示非常想要这批种子，她告诉他必须把48万元打到我的账户上，才能给他发货，并告诉他一个帐户62×××12，9月6日下午赵某甲给她发短信“轮选987种子款48万已汇出，请通知张某甲查收”，她回复“好的”，9月7日因下雨没有收种子，9月8日她陪一个客户外出办事也没收，9月9日她收了七千多斤种子给李某甲发了过去。9月10日赵某甲给她联系说客户等不及了，要求退款。李某甲和她谈这笔业务时没说是谁的业�，她一开始搞不清是李某甲的个人客户还是金穗公司的业务，是9月10日左右赵某甲说是她个人客户。她是个人收种子，和张某甲没有关系。她想找几个人的身份证办“粮食合作社”，就借了张某甲的身份证，9月5日拿他的身份证在农业银行赵县支行办理了一张银行卡，卡号是62×××12，就让李某甲把48万元打到这张卡。张某甲不知道用他的身份证办银行卡。收到的48万元被她取出来存到了以刘红霞开户的银行卡里，9月9日她又从刘红霞的卡里取出来20万元还给了同学高某乙，9月12日她让张令娟拿着刘红霞身份证在银行取了28万元，其中1万元给了收7000斤小麦种子的钱，另外27万元，10万元还了杨彦敏，2万元还了张某丁，15万元还了张某丙，这些都是以前做生意欠他们的钱。是她告诉李某甲她手里有“轮选987”小麦种子，没有对别人说过。
2、被害人的陈述，证实2010年9月4日，河北金穗种业开发有限公司经理李某甲打电话给她说，赵县丰禾种业的经理于某能弄到“轮选987”小麦种子，是从赵县农业局原种厂的经理张某甲手里弄的。李某甲跟我说被告人告诉他张某甲去年自己偷放出了1万斤“轮选987”小麦原种，今年这批原种繁育的种子还没收走，被告人和张某甲统计有35.5万斤左右。被告人和张某甲她都很熟悉，她知道被告人不可能有“轮选987”小麦种子，只有张某甲的原种场有，而张某甲的“轮选987”小麦种子是指定卖给农科院，一般情况下张某甲不外卖这种小麦种子，如果被告人和张某甲关系好的话，也许通过被告人能弄到这种“轮选987”小麦种子。李某甲告诉她他可以帮她联系这笔生意，并且谈好事成后给他每斤5分钱的提成。经李某甲和被告人协商，被告人弄35.5万斤种子，从张某甲那进货是每斤1.35元，被告人提成每斤3分，李某甲提成每斤5分，到她这里就是每斤价格1.43元了。由她先把钱打给张某甲，生意做成了，再给他们提成。特别提到的是被告人说张某甲要求先付款后发货。以前都是货到付款。谈好卖方后她尽快联系了买方，尽快筹集了48万货款。9月6日，她和李某甲到赵县，想把存有48万元款的卡给了张某甲，被告人不同意，她说这笔生意是她联系的必须由她经手。我们想把卡给她，密码由我们保存，等货到后再告诉她密码，她也不同意。被告人让她把钱打到张某甲的帐号上，她和李某甲就按照被告人提供的卡号查询了一下，账户名确实是张某甲，9月6日她�48万元打到了张某甲的账户上。她打电话告诉于某货款已打到张某甲帐号，请张某甲查收。直到9月9日，被告人才发了7000斤种子。并且不是“轮选987”小麦种子。9月10号她要求退款，被告人说金穗公司还欠被告人几十万，这48万就不退给她了。金穗公司经董事会决定已于8月14日停止了对外业务。她给张某甲的账户打的48万元是她客户的钱，其中29万元是涿州大富农科技公司负责人吴志利的，另外19万元是科鑫种业公司刘某的钱，都是从她这里买“轮选987”小麦种子的。她没有告诉他们货的来源，只说款到后三天内发货。
3、李某甲的证言，证实他是河北金穗种业开发有限公司的经理，金穗公司和被告人在07、08年有业务来往，合作愉快。2008年金穗公司借被告人50万资金，金穗公司的种子由被告人销售，货款冲�借款。2010年9月6日他带着赵某甲去赵县找到被告人，准备把存有48万元的农行卡交给张某甲，被告人不同意，说她联系的业务必须经她手。后来被告人给了他们一个户名为张某甲的农业银行账号，让他们直接把钱打到张某甲的账户里。回石家庄后赵某甲把48万打到了被告人提供的张某甲账户上。赵某甲发短信告诉被告人钱已打入张某甲的帐户，让她及时发货。直到9月9日晚，才送来7000斤小麦种子。第二天赵某甲和被告人打电话，被告人不接电话，后来他给被告人打电话，被告人说先让金穗种公司把欠她的钱还上再说。崔明录以前在金穗公司工作，2006年下半年，就不在金穗公司干了，2010年8月份金穗公司停业后在表灵仓库给他管库房。金穗公司由于经营不善，公司董事会研究决定，自8月14日停止一切业务，没有变更工商登记，没有向外界发出公告。
4、张某�的证言，证实他和被告人以前是赵县农业局的同事，后来他到了农业局原种场，被告人到了农业局的种子公司当经理，后来农业局的种子公司解散了，被告人和别人合伙开了丰禾种业公司。2010年9月4日，被告人说是办粮食合作营业社，借了他的身份证，直到9月9号他才要回来。他没办过那张卡，没有合伙与被告人卖过“轮选987”小麦种子，也不知道她卖种子。“轮选987”是中农良种购买的产权，在石家庄地区只有他的原种场有权利繁育这种小麦种子，别人不允许育种。
5、吴志利的证言，证实2010年9月初金穗公司的赵某甲和他联系说在石家庄能弄到40万斤左右“轮选987”小麦种子，每斤1.6元，能把货送到涿州，9月5号他给她打了29万元，她说三日内发货。他以前从金穗公司进玉米种�，他把款打到金穗公司的指定账号上，后由金穗公司发货。这笔业务是他跟赵某甲联系的，没有和李某甲联系。
6、郑某证言，他是金穗公司的股东，是2010年4月份才来金穗公司的，公司的日常经营由总经理李某甲负责。到2010年8月份金穗公司欠丰禾公司50万元左右。2010年8月14日董事会决定，金穗公司停止对外业务，开始清算，印章封存，由他派人保管。
7、崔某证言，他是金穗公司的股东和董事。2010年8月14日公司召开董事会，内容是公司停止对外所有业务，成立清算组，对公司资产核实。李某甲是公司总经理，股东，董事会成员。赵某甲是公司项目经理，负责技术方面的事情。
8、高某甲证言，她在金穗公司负责石家庄地区的种子销售。金穗公司和丰禾公司的业务都是他负责的。2008年丰禾公司在金穗公司存了50万，月息2%，并且可以享受购买种子时的优惠。被告人后来多次购买种子，买种子的钱从50万中扣除，公司现在还欠丰禾公司的钱，欠多少只有会计知道。金穗公司自2010年8月14日停止了对外业务。金穗公司出售种子都是由各地区的区域经理负责，收购种子由公司的生产部经理孟宪合负责，他谈好后，会计负责打款，其他人不能经手。赵某甲在公司里没有权利联系业务。
9、张某乙证言，他是金穗公司会计。2008年丰禾公司向金穗公司预付款50万，月息2%，丰禾公司从金穗公司购买了几批玉米种子，种子款从预付款中扣除，到2010年8月至今尚欠赵县丰禾种业有限公司24.6万元。2008年12月12日丰禾公司给金穗公司打款16万元，另外34万元是金穗公司应付丰禾公司的款，转换成预付款，不是丰禾公司付的现金。日常业务都是客户把款存到她个人账户或者是公司账户，有时客户直接把现金交给她。
10、户名赵某甲卡号62×××15和户名张某甲卡号62×××12的中国农业银行卡流水账单，证实赵某甲在9月6日向张某甲账户打款48万元。
11、被告人、张某甲的身份证复印件及存取款凭条，尾号为5419刘红霞银行卡的流水账单，证实被告人用张某甲身份证开户，于2010年9月6日从张某甲账户取出48万元，存入刘红霞账户，于9月9日取出20万元，9月12日取出28万元。
12、高某乙证言，证实2008年被告人借了她20万元钱说是做生意，月息2%，2010年9月份还20万本金，打到他的账号上。
13、杨彦敏证言，证实张令娟是在08年12月左右借了他十万元，2010年9月份还的现金。
14、张某丙证言，证实张令娟是她姐姐，08年12月借了她15万元，2010年9月份还了15�。
15、张某丁证言，证实张令娟是她妹妹，08年她说卖种子借了我两万元，利息2分。2010年9月份还本金。
上述四份证言中所述债务，被告人称是履行《玉米新品种蠡玉18分装协议》所产生的债务，证言中借款时间与利息情况，与《玉米新品种蠡玉18分装协议》内容相符。
16、玉米新品种蠡玉18分装协议、收款收据、银行卡存款业务回单、广告费发票，证实2008年12月12日金穗公司向丰禾公司借款50万元，月息2%，丰禾公司为金穗公司分装玉米种子，以销售玉米款折抵借款。
17、2009年玉米销售对账单、金穗公司种子销售凭证、金穗公司入库单、被告人书写的欠款流水账，与金穗公司董事刘宏的证言相印证，证实截至2010年8月，金穗公司尚欠丰禾公司约48万元。
18、被告人的户籍证明、被害人的辨认笔录，证实被告人的身份。
19、金穗公司和丰禾公司的工商登记材料，证实两个公司的基本情况。
20、2011年4月6日赵县国营新建原种场出具的证明，证实原种场将“轮选987”的繁种任务全权委托于军强和宋国辉的区域站办理，该场没有参与。
21、于力江出具的证明、2010年7月25日到28日期间金穗公司给丰禾公司的“金穗公司跟踪服务卡”，证实金穗公司收到丰禾公司“轮选987”小麦种子共计115440斤，被害人称金穗公司在2009年4月就已经迁到了石家庄市高新区长江某13号，电话是8位数，“跟踪服务卡”上显示的金穗公司信息错误，且无单位公章，已经被公司废弃，不能证明是金穗公司收到种子。但“跟踪服务卡”系金穗公司出具，且经手人是金穗公司工作人员马世华，应当认定是金穗公司收到种子。
22、被告人手机号134××××2889在2010年7月至9月的通话记录、被告人的银行卡在2010年7月份的交易查询单，证实2010年7月份的小麦种子买卖业务，被害人赵某甲曾电话通知被告人货款支付的情况。
23、崔明录出具的小麦种子收货条、张振伟出具的证明，证实被告人于2010年9月9日将7390斤小麦种子运到藁城表灵仓库。
24、被告人与李某甲的通话录音，证实本案所涉业务系被告人与李某甲洽谈，李某甲于2010年9月9日晚提出不要种子。
25、被告人、赵某甲及李某甲之间的短信照片，证实被告人将张某甲的银行账户发给李某甲，赵某甲向该账户打款后通知被告人，认为自己将款打给张某甲，2010年9月10日赵某甲提出不要货了，要求被告人退款。
26、2011年11月15日赵某甲与于军强的通话录音，被告人提交的2011年3月31日一份未署名的证明，赵县公证处分别对证人李某乙、张某戊、赵某乙的证言进行公证的三份公证书，本院对张某戊进行询问的笔录，证实2009年张令娟自于军强的区域站购买7900斤轮选987小麦原种，销售给农民，每亩地播种约20斤，亩产约1000斤，被告人有履约能力。
本院认为：在公诉机关指控所涉买卖合同交易中，被告人于某确有使用他人身份证办理银行卡收取货款，在收到货款后即时将货款全部取出，并仅用少量货款履行合同的行为。但是，一、在主观方面无法认定被告人具有非法占有被害人赵某甲财物的目的。丰禾公司与金穗公司有多年的业务往来，2010年7月，李某甲代表金穗公司与被告人代表丰禾公司曾进行过“轮选987”小麦种�的买卖业务，李某甲与被告人洽谈，被告人将种子运送至藁城表灵仓库，由金穗公司职工马世华出具了金穗公司的“跟踪服务卡”，货款支付到被告人的个人银行帐户，金穗公司员工赵某甲（即本案被害人）曾电话通知被告人货款已支付。本案涉及的2010年9月份的“轮选987”小麦种子买卖合同，是李某甲与被告人洽谈，被告人将种子运送至藁城表灵仓库，货款支付到被告人提供的账户，被害人赵某甲短信通知被告人货款已支付，由此可见两次业务极其相似；且丰禾公司与金穗公司的业务曾存在通过个人银行帐户进行交易的情形，所以虽然48万元货款是通过被害人赵某甲的个人银行帐户支付，被告人仍有理由认为合同的买方是金穗公司而非李某甲或者赵某甲。对于2010年8月14日金穗公司召开董事会会议，公司在本次交�前已停止对外业务，仅有金穗公司部分董事、股东或员工的证人证言，未调取到其它直接证据，且金穗公司未对外发出公告，也未在工商机构办理变更登记，没有证据证明被告人知道或应该知道金穗公司对外业务情况的变更。因丰禾公司对金穗公司享有到期债权，金额与本案所涉交易的货款金额基本相当，在李某甲提出终止合同，退回货款的要求后，被告人代表丰禾公司向金穗公司主张对账，是在依法行使抵销权。综上，被告人有理由认为该笔业务是丰禾公司与金穗公司的业务，无法认定被告人具有非法占有被害人财物的目的。二、客观方面无法认定被告人是否实施欺诈行为。起诉书指控“2010年9月初，被告人以和赵县农业局原种厂负责人张某甲合作卖轮选987小麦种子为由，骗取金穗公司经理李某甲的信任”，对此仅有李某甲的证言，被告人予以否认，公诉机关未提供其他证据，因此指控被告人虚构与张某甲合作的事实难以认定。丰禾公司没有取得“轮选987”小麦种子生产和经营许可，其生产经营“轮选987”小麦种子的行为可能会违反《种子法》的规定，需承担相应的民事或行政责任，但这并不代表丰禾公司没有能力生产和经营“轮选987”小麦种子。北京中农良种有限责任公司授权国营赵县新建原种场繁殖“轮选987”小麦种子，由北京中农良种有限责任公司进行回收。国营赵县新建原种场将繁殖任务全权委托给于军强和宋国辉的区域站办理。2009年，丰禾公司的张令娟自于军强的区域站购买了7900斤“轮选987”小麦原种用于良繁，预计可以回收40多万斤种子。且2010年7份，丰�公司向金穗公司提供过115440斤“轮选987”小麦种子，李某甲已经知道被告人能够提供“轮选987”小麦种子，所以起诉书指控被告人骗取李某甲的信任难以认定。
综上，公诉机关和被害人未能提供充分的证据，证明被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了欺诈行为，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的证据不足，对被告人无罪辩护的意见应予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：
被告人于某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向石家庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交正本一份，副本三份。
审 判 长 高志远
审 判 员 李 静
人民陪审员 高园园
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 王风辉