吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第595号
上诉人（一审原告）：田忠波，住吉林省松原市。
委托代理人：于圣泽，吉林石力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：阳光人寿保险股份有限公司松原中心支公司。住所：吉林省松原市宁江区乌兰大街。
负责人：李建伟，该公司经理。
委托代理人：韩翠霞，该公司法律顾问。
上诉人田忠波因与被上诉人阳光人寿保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称阳光保险公司）劳动争议一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田忠波及其委托代理人于圣泽，被上诉人阳光保险公司的委托代理人韩翠霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告田忠波诉称：2011年11月12日，被告聘请原告到阳光人寿保险股份有限公司吉林分公司为其组建松原中心支公司，原告到被告处工作，开展业务等工作。被告未予原告签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，被告违反该规定，不与劳动者签订无固定期限劳动合同，单方解除劳动合同，应给付二倍工资的差额、双倍工资、经济补偿金等。故诉至法院要求被告给付原告11个月的双倍工资差额部分275408.98元；支付自2012年12月至2014年5月的双倍工资的差额450675.9元；支付经济补偿金39555元；加付赔偿金21975元。
一审被告阳光保险公司辩称：原告与被告签订保险代理合同书，被告每月不支付原告工资报酬，被告支付原告是代理手续费（佣金）。原告主张的诉讼请求无事实依据，应驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：2011年11月12日，原告到被告处工作，从事营销保险工作。2012年3月28日，原告与被告签订一份保险代理合同书，合同约定，双方根据本合同约定成立委托代理关系；同时约定了代理手续费的支付方法；本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为2年，期限届满前2个月，如双方无异议，合同将自动延展到下2年；如果在订立本合同之前，曾订立相关的代理合同或聘用合同，双方同意在本合同生效后原合同自行终止。合同签订后，双方按约履行合同义务，被告向原告支付代理手续费（佣金）。2014年5月，双方的保险代理合同期限届满，2014年5月7日，原告与被告发生争执。后原告到松原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年12月22日，该仲裁机构认定双方之间不具有劳动关系的属性，原告的仲裁申请缺乏事实依据和法律依据，证据不足，不予保护。庭审中，原告与被告提供的薪资统计报表，均存在代理人的字样和佣金字样，且各月份的薪资均不等。
一审法院认为：原告提供的薪资统计报表和银行流水单拟证明与被告之间存在事实上的劳动关系，但该薪资统计报表体现为代理人的佣金金额，银行流水单体现被告每月发放给原告的佣金不等，同时被告提供的保险代理合同证实原告与被告为保险代理关系，且被告按该合同约定给付原告佣金及履行相应的义务。故原告与被告之间的法律关系不属于劳动法及劳动合同法规定的情形，原告与被告之间不存在事实上的劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告田忠波的诉讼请求。诉讼费10元，由原告承担。
上诉人田忠波上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决误把保险代理关系和劳动合同关系混同为一种法律关系。确认保险代理关系依据的是《保险法》，确认劳动关系依据的是《劳动法》、《劳动合同法》、劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。当事人间实际存在两种法律关系，一种是保险代理合同关系，第二种是劳动合同关系，虽然当事人间没有订立劳动合同（签有聘请协议书，在被上诉人处档案室），但上诉人2011年11月12日被被上诉人聘用后为其工作，为其组建阳光保险松原中心支公司，组织招聘业务员及营销人员，租赁办公地点，组织培训员工，开展业务营销，这些都是劳动合同关系中的工作内容，并不是保险代理合同关系的内容，保险代理合同无法涵盖上述工作内容。因此，一审法院将两种法律关系混在一起，是事实不清。2.被上诉人处存有上诉人的聘书，足以证明当事人间存在劳动合同关系。被上诉人拒不提供。根据《证据规则》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，请求二审法院依法确认被上诉人拒不提供对其不利证据的法律责任。3.上诉人每天按被上诉人的规章制度上下班，工作日每天有签到或刷卡记录（考勤记录在被上诉人处保存），上诉人按时为上诉人支付薪金。以上种种证据表明，当事人之间存在事实上的劳动关系，完全符合劳动关系要件的三个要素，即主体适格、从属关系、劳动性质。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”当事人之间的关系完全符合上述法规的规定，被上诉人不认可存在劳动关系，不能成立。请求二审法院依法确认当事人之间的事实劳动关系存在。4.被上诉人提交给法庭的保险代理合同不是上诉人本人签字，请求二审法院依法确认。被上诉人始终未予上诉人签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，被上诉人应向上诉人支付11个月的双倍工资，鉴于被上诉人已经支付一倍的工资，还应支付11个月差额部分工资275408.98元；根据《劳动合同法》第八十二条第二款，被上诉人没有与上诉人签订无固定期限的劳动合同，被上诉人自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。现被上诉人还应支付两倍工资的差额部分450675.9元。上诉人在被上诉人处工作4年，在2014年5月7日无故单方解除上诉人的劳动合同，根据《劳动合同法》第四十七条规定被上诉人应向上诉人支付经济补偿金39555元。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，应向上诉人支付赔偿金21975元。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，误把劳动关系和保险代理关系混为一种法律关系，还拒不提供在其处存放的不利证据。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人阳光保险公司答辩称：1.上诉人系被上诉人于2011年11月12日招用的保险营销员，双方签订了保险代理合同书，被上诉人每月不支付上诉人工资报酬，根据上诉人代理保险业务情况，扣除上诉人的营业税后，被上诉人支付其代理手续费。为此，双方不存在劳动关系。2.上诉人要求被上诉人支付各项损失787614.88元没有事实与证据。被上诉人与上诉人从招用起就不存在劳动关系，而是保险保险代理关系。双方签订的保险代理合同书第一条第（二）款明确规定双方根据本合同约定成立委托代理关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明：2012年3月28日，阳光人寿保险股份有限公司吉林分公司（甲方）与田忠波（乙方）签订两年期《保险代理合同书》，合同约定：“双方根据本合同约定成立委托代理关系。甲方委托乙方在甲方授权范围内，以甲方的名义代甲方办理人身保险业务，乙方在本合同有效期内，按照约定范围从事代理活动所产生的保险责任由甲方承担。甲方按照本合同约定支付乙方代理手续费。本合同及其附件和相关文件内容均不直接或间接构成甲方与乙方之间有雇主与雇员关系；在本合同有效期内乙方在松原市行政区划范围内以甲方名义销售甲方的人身保险业务及提供售后服务；甲方根据乙方代理的保险费收入支付乙方代理手续费，具体支付标准由甲方按不同险种、不同缴费期限和不同缴费方式确定，并予公布；乙方应遵守甲方制定的与乙方代理业务相关的规章制度；本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为2年，期限届满前2个月如双方均无异议，合同自动延展到下2年”等等。
自2012年3月至2014年4月，阳光保险公司每月支付田忠波佣金不等，多则89204.36元，少则3646.82元，并从佣金中扣划了田忠波应缴纳的营业税。2014年5月，田忠波与阳光保险公司产生争议，后田洪波到松原市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。松原市劳动争议仲裁委员会裁决认为，田忠波与阳光保险公司系委托代理关系，不具有劳动关系的属性，对田忠波的仲裁申请未予保护。
上述事实，有保险代理合同书、薪资统筹表、松原市劳动人事争议仲裁委员会松劳人仲字（2014）第325号仲裁决定书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：田忠波虽上诉称阳光保险公司提供的保险代理合同书未经其本人签字，但在二审审理中又表示对该合同书的真实性无异议，结合田忠波的薪资统筹表，故本院对保险公司提供的保险代理合同书的真实性予以确认。该保险代理合同书系合同双方当事人间真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的的强制性规定，应属合法有效，对合同双方当事人具有拘束力，故应认定田忠波与阳光人寿保险股份有限公司吉林分公司存在保险代理关系。
对于田忠波称在其与阳光保险公司间除保险代理关系外，还存在事实上的劳动关系，其工作为组建阳光保险松原中心支公司、组织招聘业务员及营销人员、租赁办公地点、组织培训员工、开展业务营销，每天按被上诉人的规章制度上下班，工作日每天有签到或刷卡记录。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，田忠波对其主张的上述事实并未提供证据予以证明。另外，根据保险代理合同书附件三阳光人寿保险股份有限公司营销员责任书中关于保险营销员“应遵守保险代理合同书之规定及公司各项规章制度”和“负责对直辖营销员的日常管理”的规定，田忠波所称的“组织培训员工、开展业务营销及每天按被上诉人的规章制度上下班”实际为保险代理合同中的约定，并不能以此认定为双方建立了劳动关系。
对于田忠波称阳光保险公司按时为其支付薪金，故应认定双方存在事实劳动关系。本院认为，阳光保险公司提供了田忠波的薪资统筹表，田忠波对该薪资统筹表的真实性并无异议。根据该薪资统筹表，阳光保险公司确实自2012年3月至2014年4月每月均支付给田忠波一定数额的薪金，但田忠波每月所获薪金数额浮动较大，而劳动关系中用人单位每月支付给劳动者的劳动报酬一般较为稳定，变化较小。田忠波所获收入实发金额中扣除了营业税，而劳动关系中劳动者所获劳动报酬中不应缴纳营业税。因此，田忠波所称其每月获得的薪金应为阳光保险公司支付给其的保险代理佣金，而非劳动关系中的劳动报酬。田忠波亦未提供阳光保险公司除支付给其保险代理佣金外又另支付给其劳动报酬的相关证据。另外，田忠波称阳光保险公司为其缴纳了社会保险，但田忠波在本案中并未提供其在社会保险经办机构的开户情况、缴纳数额等相关证据。
对于田忠波称其被阳光保险公司聘为“高级营业部经理”，聘书在阳光保险公司处存放且拒不提供。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在本案中，田忠波并未提供证据证明阳光保险公司持有证书拒不提供，且“高级营业部经理”只是其职务的内部称谓，而不能以此认定双方存在劳动关系。
综上，一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田忠波负担。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审判员 张 继
审判员 姚德满
二〇一五年七月二十七日
书记员 张文旭