四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第6号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，生于1950年1月，四川省旺苍县人，汉族，文盲，无业。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被旺苍县公安局取保候审。
李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人（原审被告人）蒲某某，男，生于1973年8月，四川省旺苍县人，汉族，初中文化，农民。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被旺苍县公安局取保候审。
辩护人吴治国，四川方尽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某，男，生于1964年8月，四川省蓬安县人，汉族，初中文化，个体工商户。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被旺苍县公安局取保候审。
辩护人何恩乾，四川天使明月律师事务所律师。
旺苍县人民法院审理的旺苍县人民检察院起诉指控被告人袁某某、蒲某某、何某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2014年11月7日作出（2014）旺苍刑初字第110号刑事判决，原审被告人袁某某、蒲某某、何某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，上诉人袁某某及其辩护人李登勇，上诉人蒲某某及其辩护人吴治国，上诉人何某及其辩护人何恩乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月27日，被告人袁某某、蒲某某经人介绍，得知广元市昭化区柳桥乡普子村2组徐某某家有一头死因不明的水牯牛，遂来到徐某某家以3000元的价格购买了该头死牛。后被告人袁某某、蒲某某电话联系被告人何某让其前来购买。被告人何某在徐某某家从死牛身上剐了三百余斤牛肉欲销售牟利。经协商，被告人何某以7000元的价格从被告人袁某某、蒲某某处购买从死牛身上剐的三百余斤牛肉，但购买牛肉的货款要等到被告人何某将牛肉销售后才支付被告人袁某某、蒲某某。后被告人何某让冯某某将死牛肉运回旺苍县嘉川镇何家坝社区的家中冰箱内冷冻保存待售。
另查明，2014年3月5日，旺苍县动物卫生监督所接到群众举报后，次日从被告人何某家中查获死牛的牛肉188.5公斤。2014年6月，三被告人被传唤到案。
上述事实，经庭审举证、质证，有查证属实的下列证据予以证实：
一、书证
1.受理案件登记表、立案决定书，证实2014年4月8日旺苍县动物卫生监督所向旺苍县公安局移送本案，旺苍县公安局2014年4月16日立案侦查。
2.三被告人的户籍证明，证实三被告人具有完全刑事责任能力。
3.到案经过，证实2014年6月，三被告人被传唤到案。
4.行政处罚决定书，证实广元市昭化区畜牧食品局对销售病牛主人徐某某、朱某某甲、朱某某乙没收违法所得3000元，并处罚款2000元。
二、证人证言
1.证人徐某某的证言，证实2014年2月26日，我家的牛有点气喘，马某某给牛打了一针。第二天早上，马某某又给牛打了一针，晚上周某某、马某某一同来给牛会诊。两人把牛检查了一遍，说牛病的较重。他们给牛打了针，在给牛灌药时，牛比较急躁往树上撞。我把牛绳砍断，牛跑到牛圈里撞墙后，又跑到院坝里倒在地上死了。周某某劝我老婆不要哭了，看变得到钱不。后来两个兽医就走了。牛是三家人的牛，怎么处理要等人到齐了决定。晚上11点左右，朱某某乙来了，我们三家人就商量把这个牛卖了，多少变些钱。我就给马某某打电话喊他帮忙想个办法处理下。晚上12点左右，就来了牛贩子。我们三家人商量，牛贩子看了牛以后，说最多300斤肉给3000元钱。我们答应后牛贩子还给了一千元的定金。牛贩子当天晚上就睡在我家。第二天上午，又来了3个人，一起把牛剐了，牛肉全部切小装在口袋里，牛头、内脏、骨头都没有拿走，他们走的时候，牛贩子把剩下的两千元钱给了朱某乙。他们走了后，我们三个合伙人一起把剩下的东西挖坑埋了。
2.证人朱某乙、朱某甲的证言，证实牛是徐某某、朱某某乙、朱某甲三家人的，大家轮流养，每家养一个月。牛是2014年正月26号病的，徐某某请兽医没有看好，27号晚上牛得病死了，三人都知道牛是得病死的，后经商量三人把病死牛卖出去。徐某某通过姓马的兽医联系了袁某某、蒲某某，以3000元的价格将牛出售，后朱某乙、朱某甲、徐某某各分了1000元。
3.证人周某某、马某某（白水镇兽防站兽医）的证言，证实元坝区柳桥乡普子村2组徐某某家的牛病了，2014年2月26日马某某在给牛看病，牛没好。第二天，周某某、马某某一同去给牛会诊。两人到后发现牛的脉较弱、出气困难、肚子发胀，诊断病因是牛肺的问题，而且到了晚期。两人给牛打了针，后又给牛灌药，牛发狂后10多分钟，就倒在院坝内的地上死了。当时女主人就哭，周某某把牛的病情给她说了一遍，然后两人回了家。晚上11点左右，马某某给周某某打电话，说徐某某要卖牛，让其找个牛贩子。周某某就给袁某某联系说朱家坝有个病死牛，并把牛主人名字和住的地方告诉袁某某。袁某某买死牛就是周某某、马某某介绍的。
4.证人冯某某的证言，证实2014年1月27日，何某叫我去拉货。后来我们一起到了元坝区普子村。何某把我带到一个老房子的院坝里。我看见一头水牛躺在地上死了，听院子里的人说牛是前夜在牛圈里碰死的。何某用刀解剖牛，他先砍下牛头、然后划开牛腹部，牛腹腔里有很大一块污血在往外流，我怀疑是药打多了把牛打死了。牛解剖后，何某将剐下的牛肉用浅红色塑料袋装好，搬到我的摩托车上，运回白水镇后何某叫我把牛肉给他运回家。
三、三被告人的供述
1.被告人袁某某供述，周某某打电话给我说有死牛，并告诉了大概在那个位置。当天凌晨我与蒲某某到了柳桥乡普子村后，找到了死牛主人徐某某家。在他家老房子院坝，我看见一头水牛躺在地上已经死了，徐某某说这头牛是三家人合伙养的，要等人齐了才能决定。当天晚上我和蒲某某就睡在徐某某家里。第二天早上，几家人到齐了，我和蒲某某就跟徐某某等三家讲价，最后以3000元的价格把这头病死牛买下来了，当时蒲某某拿出3000元现金给了徐某某。然后蒲某某打电话给嘉川镇的何某，叫他到普子村来买死牛，还说牛我们已经买了。蒲某某到白水镇将何某接到普子村，和何某一起来的还有开了一辆货三轮车的一个男的。何某也没有问牛是怎么死的，就开始刨牛，我、蒲某某、牛的主人也帮何某刨。在刨牛的过程中，我看见死牛的右边前膀处的肉发黄、起泡，何某将牛刨完之后，用红色的塑料袋装了大概2l袋，大约400多斤牛肉，牛头、内脏等都埋了。我与蒲某某、何某跟随货三轮车驾驶员将牛肉运到白水镇，驾驶员就听何某的安排把牛肉往何某家里拉。我们两方协商，最后何某同意以7000元价格从我和蒲某某手上将病死牛的牛肉买过去，何某说要把牛肉买了之后再给钱。第二天，我又给了周某某300元钱介绍费。买死牛的3000元钱是蒲某某给的，蒲某某说他只要1600元的利润，所以我一共给了蒲某某4600元。后来我两次找何某收钱都没有收到，何某说他要把牛肉卖了才给我钱。后来旺苍县畜牧局对我们买病死牛的事情进行处罚，下发了处罚通知书。
2.被告人蒲某某供述，2014年2月底的一天晚上，袁某某给我打电话，喊我带上钱和他去买一头死牛。我们到了后袁某某跟人谈价格，我也在说价格，最后以3000元钱的价格把牛买了。牛买了后，袁某某喊我联系一个剐牛肉和买牛肉的，然后我就给何某打电话说白水的袁某某收了一头病死的牛问他买不，他说好。第二天早上，九点钟左右，因为何某找不到路，我就在白水高速路出口等，何某就和一个开三轮车的人到了，我就把他们带到病死牛主人的家，何某和袁某某两个说了一会。何某用他的工具开始剐牛，我、袁某某、主人家帮忙剐牛，牛剐完后，何某把牛肉拿到带来的三轮车上拉走了。在白水镇范家湾（小地名），何某和袁某某就商量牛的价钱，袁某某要价8000元，何某只给6000元，我叫他们都往拢里说，最后商量的是7000元。何某说现在没有钱，要等牛肉卖了再把钱给袁某某。我们将牛肉卖给何某后，第二天我要去外地打工，然后袁某某除了把牛本钱给了我以外，还给我拿了1600元钱。袁某某还给了周某某300元的信息费和电话费。
3.被告人何某供述，2014年2月27日早上8点左右，蒲某某给我打电话说白水滚了一个牛，喊我去买牛，我就给冯泽龙打电话，然后他开三轮车和我一起去的。我们和蒲某某在白水高速路收费站外面碰头后，开着三轮车到了卖牛人的家。到了后看见牛已经死了，牛血放了的，牛肚子也是被划开了的。蒲某某喊我帮他把牛剐成牛肉，我就一个人剐牛肉，蒲某某就在旁边帮忙，肉剐好，用塑料口袋装了十几袋，我喊老板把内脏找个地方埋了，然后我们就把牛肉装上三轮车，往旺苍方向拉。到白水镇的路口的时候，蒲某某和袁某某喊我买，说卖7000元，我说最多给4000元钱，最后他们要4300元钱，我说肉冻在我那里，等我把肉卖了再给钱。冯泽龙开三轮车把牛肉拉到我家里，我把牛肉冻在冰柜里的。因为我是做牛肉生意的，有人要买牛肉，我就买。我知道是死牛肉还购下，就是为了卖，但牛肉一直没有卖出去。过了几天，畜牧局的人就来我家把牛肉查封了。
四、辨认笔录及现场检查笔录、检查照片
1.蒲某某辨认笔录，经蒲某某辨认徐某某就是卖牛给他的牛主人。
2.徐某某辨认笔录，经徐某某辨认袁某某就是收购死牛的牛贩子。
3.现场检查笔录、检查照片，证实旺苍县动物卫生监督所执法人员在何某家的冰柜内查获死牛的牛肉377斤，并拍摄现场照片5张。
原审法院认为，被告人袁某某、蒲某某明知是不符合食品安全标准的食品仍予以销售，足以造成严重食物中毒的事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人何某明知食品原料是死因不明的牛肉，仍然生产（采集、收购、运输、贮存）不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒的事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分。因本罪系选择性罪名，各被告人的罪名以各自实施的行为确定。
辩护人提出被告人袁某某、蒲某某的销售行为没有达到犯罪的标准，公诉机关未提供卫生行政部门的相关鉴定证实是否足以造成严重食物中毒的事故或其他严重食源性疾病，且销售行为未完成，牛肉也未流通到市场，被告人蒲某某不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见。经查，被告人袁某某、蒲某某销售的死牛属于死因不明，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，具有生产、销售“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品”的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，即根据司法解释规定，对生产、销售死因不明的牲畜不要求必须有相关鉴定，故辩护人的该辩护意见不予采纳。
三被告人在归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人袁某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。
二、被告人蒲某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。
三、被告人何某犯生产不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元。
上诉人袁某某的上诉理由及其辩护人李登勇的辩护意见是：上诉人是因为疏忽大意参与犯罪，主观恶性小，情节轻微且年事已高，患有多种疾病，未造成任何后果，请求二审法院判处缓刑，并向法庭出示和提交了以下证据：
1.广元济民外科医院、旺苍县白水卫生院、旺苍县静乐寺医院的病历记录，旺苍县白水中心卫生院的证明，证明袁某某患有疾病。
2.旺苍县白水镇白水村村民委员会和旺苍县白水镇人民政府的证明，证明袁某某平时表现良好，本人年老体弱，家庭经济困难。
上诉人蒲某某的上诉理由及其辩护人吴治国的辩护意见是：牛的死因没有证据证实，其行为没有追诉标准。上诉人属居间介绍，具有法定和酌定从轻处罚的量刑情节，家中父母年事已高，其子有病无人照料，原审法院对上诉人的量刑过重，请求二审法院宣告适用缓刑或者宣告无罪。并向法庭出示和提交了以下证据：
1.其继父万某某的残疾人证、其母年某某的检查报告单、广元市精神卫生中心病情诊断证明书、蒲某的残疾证，证明其父母身体有病，其子蒲某精神发育迟滞伴精神障碍。
2.旺苍县尚武镇新生村村民委员会建议书，证明蒲某某表现良好，家中父母年事已高，其子无人照料，建议司法机关对蒲某某判处缓刑，村委愿意对蒲某某进行社区矫正并监督、教育和管理。
上诉人何某的上诉理由及其辩护人何恩乾的辩护意见是：上诉人何某无犯罪前科、系初犯，当庭认罪，积极交纳罚金，准备出售的死牛肉其已全部收缴，属犯罪未遂，未造成损害，请求二审法院宣告适用缓刑或者宣告无罪。并向法庭出示和提交了以下证据：
1.旺苍县嘉川镇何家坝社区居民委员会的说明，证明何某的表现情况，希望二审法院对何某宣告缓刑，社区同意对其进行社区矫正。
2.旺苍县公安局嘉川水陆派出所的证明，证明何某无其他违法犯罪记录，未发现其参加分裂活动和邪教组织。
出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
二审经开庭审理查明，上诉人袁某某、蒲某某犯销售不符合安全标准的食品罪，上诉人何某犯生产不符合安全标准的食品罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人袁某某、蒲某某违反国家食品安全管理法规，明知是不符合食品安全标准的食品仍予以销售，足以造成严重食物中毒的事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。上诉人何某违反国家食品安全管理法规，明知食品原料是死因不明的牛肉，仍然生产（采集、收购、运输、贮存）不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒的事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪。
对于上诉人蒲某某的辩护人吴治国所提“牛的死因没有证据证实，其行为没有追诉标准。上诉人属居间介绍”的辩护意见，经查，上诉人蒲某某销售的死牛属病死的畜动物，且死因不明，根据相关法律规定，对死因不明的畜动物肉类，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”情形，上诉人蒲某某与上诉人袁某某将病死的畜动物肉类从他人处以3000元的价格购买后，又以7000元的价格销售给何某，其行为不属于共同犯罪中的居间介绍。该辩护意见不予采纳。
对于上诉人何某的辩护人何恩乾所提“上诉人何某积极交纳罚金，准备出售的死牛肉已全部收缴，属犯罪未遂”的辩护意见，经查，上诉人何某并未交纳罚金，上诉人何某未将病死的畜动物肉销售，是由于旺苍县动物卫生监督所的及时查处，且生产不符合安全标准的食品罪是生产（采集、收购、运输、贮存）不符合食品安全标准的食品，不以不符合安全标准的食品是否销售来确定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于三上诉人所提其余上诉理由和三辩护人所提其余辩护意见以及相关证据，经查，上诉人袁某某所提交的证据证明自己年事已高，患有多种疾病，上诉人蒲某某所提交的证据证明家中父母年事已高，其子有病无人照料的事实与认定二上诉人的犯罪行为和量刑没有关联性，对三上诉人和三辩护人另所提的无犯罪前科，系初犯，当庭认罪的上诉理由和辩护意见，原审法院已作了认定，并在量刑时进行了考量，原审法院在法定刑幅度内所确定的刑罚适当。本院对三上诉人及辩护人所提交的证据的真实性、合法性予以采信，对其关联性不予采信。三上诉人所犯罪行，不是法律规定应当宣告缓刑的条件，故对其上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。同时，根据相关司法解释，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但原审法院对三上诉人所判处的附加刑罚金，都未按生产、销售金额二倍以上判处。根据上诉不加刑的原则，二审法院不加重对三上诉人的处罚。出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 师德雄
审判员 马玉春
审判员 闵 跃
二〇一五年一月五日
书记员 张 媛