河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终2617号上诉人（原审原告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地，开平市长沙街道办事处。法定代表人：辛磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵天下，河南兴川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南广海房地产开发有限公司，住所地，郑州市惠济区。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈汉利，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小琦，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）因与被上诉人河南广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开平公司的委托诉讼代理人赵天下，被上诉人广海公司的委托诉讼代理人陈汉利、高小琦到庭参加了询问。本案现已审理终结。开平公司上诉请求：广海公司支付停工所造成的损失利息合计19012842.11元。事实与理由：1、一审中开平公司提交证据充分，《施工总承包合同》可以证明双方承包关系；《付款承诺》，可以证明广海公司承诺按进度付款，若未能付款，按照月息3%支付延期利息；《落款及用章的说明》，可以证明广海公司对其未加盖公章的原因作出解释，对内容予以认可；《备忘录》，可以证明广海公司再次承诺支付相对应的工程款，承担损失及支付利息；《工作联系单》，可以证明广海公司认可因其原因造成开平公司的损失；《鉴定报告》，鉴定单位是开平公司、广海公司共同选定，对于利息损失进行鉴定。2、鉴定虽由开平公司单方委托，但广海公司未提出相反证据予以推翻，也未在一审中申请重新鉴定，因此，应作为证据采用。3、广海公司主动推荐鉴定单位，送去的鉴定材料也是双方一同办理，只是鉴定费用由开平公司支付的，不能据此认定是单方委托。3、关于利息损失双方一直未达成一致，所以才由广海公司找到第三方进行鉴定，可鉴定结论出来后，广海公司仍不支付，故起诉至法院。广海公司辩称，一审判决认定事实清楚，开平公司没有证据证明广海公司同意支付相关损失，包括开平公司称广海公司员工同意确认的索赔金额。开平公司不可能在一天之内发出20份索赔文件。请求二审法院维持原判。开平公司向一审法院起诉请求：广海公司支付停工所造成的损失利息合计19012842.11元。一审法院认定的事实：开平公司（承包人）与广海公司（发包人）签订《郑州王砦B1-02地块二期（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）施工总承包合同》，约定由开平公司承建郑州王砦财富广场B1-02地块二期（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）的部分工程，其中约定5#住宅楼暂定开工时间为2014年10月6日。2015年7月13日，案外人河南利海房地产开发有限公司向开平公司出具《付款承诺》一份，2015年8月11日广海公司向开平公司出具了《关于二零一五年七月一十三日所发落款及用章的说明》，写明：因广海公司原因不能加盖广海公司的公章、合同专用章、法人章，但该《付款承诺》中的责任仍由广海公司承担，该说明落款处加盖有河南广海房地产开发有限公司项目管理部的印章。开平公司提交了加盖有开平住宅建筑工程集团有限公司王砦村城中村改造（一期安置区）项目部、广东建设工程监理有限公司王砦村城中村改造安置区（一期）工程监理项目部、及河南广海房地产开发有限公司项目管理部印章的《工作联系单》，用以证明广海公司因资金困难造成工程进度款支付不到位，《工作联系单》显示开平公司将停工期间大型机械、工人及管理人员窝工汇总、劳务人员二次进退场路费、钢模板、外爬架货款的违约金费用、钢筋供货方逾期付款利息等情况上报给广海公司，《工作联系单》上的业主审查意见处签字人为张治富，业主审查意见则分别为：补偿标准按合同约定执行、请成本审核。广海公司认可张治富以前系广海公司项目管理部的经理，但称已无法联系到张治富。开平公司、广海公司签订《关于“郑州王砦B1-02地块二期（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）施工总承包工程”复工的若干事项的备忘录》，就涉案工程复工的若干事项达成以下意见：开平公司申报停工损失及索赔，由开平公司提供相关依据，广海公司依据实际发生及与本项目相关原则，于本备忘录签订完毕后，由广海公司协调河南利海与开平公司一起进行三方协商，本备忘录签字盖章之日起10-15日内确认完毕并签订补充协议，补充协议签订之日起两天内广海公司支付开平公司1000万元，余款在补充协议签订之日起一个月内由广海公司给开平公司付清等内容。该备忘录落款处加盖有开平公司的公章和广海公司的合同专用章。开平公司单方委托河南省科健工程造价咨询有限公司对郑州王砦村城中村改造安置区（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）工程项目欠付工程价款利息进行鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字[2016]第32号鉴定意见显示：郑州王砦村城中村改造安置区（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）欠付工程价款利息共计19012842.11元。一审法院认为，开平公司、广海公司签订《郑州王砦B1-02地块二期（5#-8#住宅楼、D#E#商业、幼儿园）施工总承包合同》，由开平公司承建广海公司在郑州王砦财富广场项目的部分工程，在履行合同中，因欠付工程价款的利息，开平公司、广海公司发生纠纷。开平公司提交《工作联系单》、《付款承诺》、《关于二零一五年七月一十三日所发落款及用章的说明》等证据用于证明因广海公司资金问题欠付工程款，给开平公司造成了包括利息在内的停工损失，另提供[2016]第32号鉴定意见书证明损失的利息为19012842.11元。开平公司主张停工损失的利息，应符合双方的约定，还应在停工损失金额确定的情况下主张，但开平公司既未提供证据证明其已与广海公司就停工损失达成一致意见，也没有生效的民事判决书认定开平公司的停工损失，开平公司仅凭其单方申请鉴定的[2016]第32号鉴定意见书以证明其因停工而产生损失的利息，证据不力，对于开平公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回开平公司的诉讼请求。案件受理费135877元减半收取为67938.5元，由开平公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。法院依法组织当事人进行举证、质证。广海公司提交公司印章交接单一份，证明广海公司的印章一直都有，2015年8月11日所作的落款及用章说明不真实。开平公司发表质证意见为：一审开庭时，广海公司对证据的真实性无异议。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：一审开庭时，广海公司对于开平公司提供的《鉴定意见书》发表质证意见为：鉴定是开平公司单方委托，对鉴定结论真实性无异议，鉴定数额过高。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。开平公司提供河南省科健工程造价咨询有限公司作出的《鉴定意见书》，主张广海公司欠付工程价款利息共计19012842.11元。广海公司在一审中对开平公司单方委托作出的《鉴定意见书》真实性无异议，认为鉴定结论数额过高，未提供相关证据或申请重新鉴定。一审判决以开平公司单方提交的鉴定意见书证据不力，驳回开平公司的诉讼请求，实体处理错误，本院予以纠正。二审中，广海公司对送检材料真实性又提出异议，认为系伪造证据，未提供相反证据加以证明，故本院不予采信。综上，开平公司提交的《鉴定意见书》可以作为认定案件事实的依据，广海公司应支付停工所造成的损失利息19012842.11元。综上所述，开平公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初3244号民事判决；河南广海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付开平住宅建筑工程集团有限公司停工所造成的损失利息19012842.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67938.5元，由河南广海房地产开发有限公司负担；二审案件受理费135877元，由河南广海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  秦 宇审判员  邱 帅二〇一七年六月十三日书记员  王 研