江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2712号
上诉人（原审被告）辜荣莉。
委托代理人戴玉芹，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审辜荣生）辜荣生，女，1950年5月7日生，居民身份证号码3201021950********，汉族，南京铁路医院退休职工，住南京市玄武区北京东路**号*幢***室。
委托代理人郁宏，江苏环太律师事务所律师。
原审被告雷建中。
委托代理人辜荣莉。
上诉人辜荣莉因与被上诉人辜荣生、原审被告雷建中健康权纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2013）白民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月9日立案受�后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，辜荣生与辜荣莉系姐妹，辜荣莉与雷建中系夫妻。2011年3月8日，辜荣生与辜荣莉因家庭矛盾引发冲突，后辜荣生受伤。事发后，辜荣生向南京市公安局白下分局洪武路派出所（以下简称洪武路派出所）报案，洪武路派出所分别对辜荣莉、保安陈某某及辜荣生进行了询问。在询问中，辜荣莉陈述：“2011年3月8日上午九点多钟的样子，我当时一个人在家，我姐姐辜荣生到我家来，我当时知道是她，我就没有让她进门，她就在门口讲要找我妈妈，我当时就告诉她，如果她再不走，我就打她，后来她没有走，还在门口骂，这样我就拿着一个拖把棍子去打她，我就是打她的屁股和腿，后来她就抓住我的拖把棍子，这样在拉扯的时候，我家雷建中就过来把我们拉开了。我当时就让她走，她还不走，我就拿棍子指�她，她后来想拿东西打我，结果她跌跤了。后来我就回家了”；保安陈某某陈述：“那天上午大约十点钟不到的样子，我当时在值班，就听见家住×幢×××室的老雷雷建中家的老婆在喊：‘谁把这个女的放进来的’。我后来一看，就见老雷老婆在和一个五十六岁的女的在吵，并且讲这个女的经常来骚扰她。后来，我在她们吵架中知道，她们俩人是姐妹俩，在吵的时候老雷的老婆就用手上拿的一根铝合金的拖把棍子打她姐姐的腿，后来在她们打的时候，老雷就出来把她们拉开了。后来那个女的也就是老雷老婆的姐姐就打110报警。在110来的时候，她就坐在地上了。当时老雷老婆已经回家了”；辜荣生陈述：“2011年3月8日上午9时许，我到广义街金盾公寓×幢×××室妹妹辜荣莉的家门口，我来找妈妈的，当时没有进门，在门口张望的时候，也没看到我妈，但是倒是辜荣莉从家中冲出来，拿着插衣服的铝棍子直接打我的腿部，用力打了我几下，接着又打了我的头部几下，嘴里就是讲‘我等你好长时间了’。这时就有门卫保安师傅来拉住辜荣莉，叫她不要打，辜荣莉打了我，把叉棍打断了就进房间了，又拿着一根拖把出来打我，我被打几下时抓住拖把了，这时她老公雷建中出来劝架并把拖把拿走的，叫我赶紧离开，叫辜荣莉不要动手，这时辜荣莉就没有动手，我就准备离开她家门口。临走的时候我讲了一句‘老妈84岁了，她自己的工资都看不到，你们四个人欺负她干什么，你们把工资卡还给她’。这时辜荣莉听到了又再次冲到我的面前，用拳头打我，并把我推倒在地。当时我就感到臀部剧痛就坐在地上站不起来了，之后有邻居将我扶起来，之后就受伤了。”
事发当日，辜荣生至中国人民解放军第八一医院（以下简称八一医院）治疗。查体：腰骶处可触及压痛，左大腿轻度肿胀，压痛明显，双下肢无感觉血运异常，关节活动可。诊断：腰部及左下肢外伤。医嘱：卧床休息三个月，避免重体力劳动，长期强加营养。后辜荣生于2011年3月14日至南京军区南京总医院（以下简称军区总医院）复诊，被诊断为腰3椎体压缩性骨折。经南京金陵司法鉴定所鉴定，分析意见如下：辜荣生因纠纷致伤，伤后临床检查见其腰骶处可触及压痛，左大腿轻度肿胀，压痛明显等。临床诊断为腰3椎体压缩性骨折。结合病史及伤后影像学资料，临床诊断成立。上述损伤与本次纠纷之间存在因果关系。鉴定结论为：辜荣生腰3椎体压缩性骨，遗有腰部活动度丧失20%以上构成十级伤残。
庭审中，双方一致确认辜荣生残疾赔偿金为52682元、鉴定费为860元、精神损害抚慰金为5000元，不违反法律规定，予以确认。
以上事实，有当事人陈述，接处警工作登记表、询问笔录、病历、医疗费票据、伤情鉴定报告、司法鉴定意见书等证据予以证实。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人身体，造成他人人身损害的，应根据侵权人的过错程度由侵权人承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，辜荣生至辜荣莉家中解决家庭矛盾，辜荣莉本应与辜荣生相互协商、冷静处理纠纷，但其却动手殴打辜荣生，致辜荣生在冲突中受伤，辜荣莉应对辜荣生的损失承担相应的赔偿责任。雷建中在此次纠纷中并无任何过错，辜荣生要求其承担赔偿责任的主张，无事实、法律依据，不予支持。辜荣生至辜荣莉家中与其发生口角争执从而引发此次纠纷，且在劝阻后亦未及时离开的行为存在一定的不当之处，对自身受伤的损害后果亦有一定过错。综合考虑本案案情，酌定辜荣�对辜荣生的损失承担60%的赔偿责任。辜荣莉辩称辜荣生的伤情不是其造成，无事实和法律依据，不予采信。
关于司法鉴定意见书，辜荣莉与雷建中认为辜荣生之前存在腰椎退变、椎间盘突出症状，故鉴定结论是否包含了辜荣生以前的病情不清楚，对鉴定意见书不认可。原审法院认为，鉴定意见书中已明确辜荣生腰3椎体压缩性骨折构残，并未涉及辜荣生的其他病情，故该份鉴定意见书应予确认。
关于双方争议的辜荣生各项损失：
1、医疗费。本案审理过程中，辜荣生变更主张医疗费为4729.13元。辜荣莉与雷建中对辜荣生主张的八一医院医疗费391.2元、军区总医院医疗费2357.13元、机关医院医疗费726.8元不持异议，但对辜荣生在军区总医院就诊时使用的帕米葡萄糖注射液（1254元）认为是补药而不予认可。原审法院认为，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，辜荣莉与雷建中虽对使用帕米葡萄糖的合理性提出异议，但未提供证据证明，故对其辩称意见，不予采信。据此，确认辜荣生的医疗费为4729.13元。
2、护理费。辜荣生主张19500元（1500元／月×13个月），辜荣莉与雷建中不予认可。原审法院认为，辜荣生腰部受伤且构成伤残，根据医嘱需卧床休息3个月，考虑辜荣生年龄、伤情，酌定辜荣生护理期限为3个月。辜荣生主张1500元／月的护理标准并不高于上年度江苏省护理行业平均工资，故护理费应为4500元（1500元／月×3个月）。
3、营养费。辜荣生主张9600元（20元／天×480天），辜荣莉与雷建中不予认可。原审法院认为，辜荣生腰3椎体压缩性骨折，确有加强营养的必要，但其并未就加强营养的期限举证证明，考虑辜荣生的伤情、年龄、本地生活水平等因素，酌定营养费1350元。
4、通讯费�辜荣生主张300元，辜荣莉与雷建中不予认可。原审法院认为，辜荣生的该项主张于法无据，故不予支持。
5、交通费。辜荣生主张809元，辜荣莉与雷建中不予认可。根据辜荣生的伤情、就诊次数及路途远近，酌定辜荣生的交通费为300元。
6、物损费。辜荣生主张200元，辜荣莉与雷建中不予认可。原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。因辜荣生未提供证据证明其财物受损的事实，故不予支持。
7、律师费。辜荣生主张1500元，辜荣莉与雷建中不予认可。原审法院认为，辜荣生诉讼中聘请律师所产生的费用，并非必要、合理费用，辜荣生的该项主张无法律依据，故不予支持。
综上，辜荣生的损失为医疗费4729.13元、护理费4500元、营养费1350元、交通费300元、残疾赔偿金52682元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费860元，合计69421.13元。结合本次纠纷各方�错，辜荣莉应赔偿辜荣生损失41652.68元（69421.13元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、辜荣莉于判决生效之日起十日内赔偿辜荣生各项损失合计41652.68元。二、驳回辜荣生的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，减半收取为450元，由辜荣生负担250元，辜荣莉负担200元。
宣判后，辜荣莉不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。其上诉的主要事实与理由是：一、辜荣生腰3椎体压缩性骨折，究竟是其本人不慎跌倒造成的，还是辜荣莉推倒造成的，通过一审法庭调查，并没有充分证据证明辜荣生的摔倒是辜荣莉造成的。原审法院以辜荣生的单方陈述作为定案依据，依据不足。双方虽然为家庭锁事发生争执，双方都有过错，但并没有辜荣生受伤的事实发生。二、关于司法鉴定意见书，辜荣生是诉前单方面申请鉴定的，未经法定程序，依法不能作为伤残十级的依据。鉴定结论是辜荣生腰3椎体压缩性骨折，遗有腰部活动度丧失20%以上构成十级伤残。但辜荣生受伤前存在腰椎退变、椎间盘突出症状与腰部活动度丧失20%以上是否关联，鉴定报告没有说明。该鉴定内容及鉴定结论明显违反苏高发（1998）10号《人体损伤致伤程序鉴定标准（试行）》相关规定，原审法院依法不应采信该份鉴定意见。三、辜荣生上门滋事，过错在先，由此造成辜荣莉被迫发生纠纷，辜荣生应负本案全部责任。
被上诉人辜荣生辩称，1、辜荣生被辜荣莉打受伤后就去医院看病，有医院的病历及发票为证，辜荣莉说辜荣生没有受伤的事实发生是错误的。2、司法鉴定是在法院的组织下依照法律程序进行的鉴定，辜荣莉认为是单方鉴定是错误的。3、辜荣生没有上门滋事，辜荣生上门是为了看自己的母亲在不在辜荣莉处，在本案中辜荣生没有过错。综上，一审判决正确，请求维持原判。
原审被告雷建中答辩意见同上诉人意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，辜荣莉提交保安陈某某2011年5月27日在公安机关所做的询问笔录，主要内容为：警“当天是怎么跌倒的”，答“是她自己坐下的”，警“当时老雷老婆在不在？”答“跌倒前老雷已经把她老婆接回家了”，警“那个女的到底是怎么跌倒的”，答“是她在110警车到来之前就坐在地上了”，警“到底有没有打她或推她”，答“没有”。辜荣莉主张该询问笔录证明辜荣生跌倒是�荣生自己造成的，不是辜荣莉推或打所致。经辜荣生质证，辜荣生认为该份笔录距2011年3月8日发生纠纷已经过了2个多月，距2011年5月7日前一次笔录已过20多天。在2011年5月7日公安机关对陈某某的询问笔录中，陈某某说看到老雷的老婆用铝合金的拖把棍子打她姐姐的腿。
二审中，辜荣莉提供南京市公安局白下分局出具的不予立案通知书，该通知书中记载“我局经审查认为辜荣莉故意伤害的主观不明显，无犯罪事实存在”。辜荣莉以此欲证明，经过南京市公安局白下分局的审查，辜荣莉没有实施故意伤害的行为，辜荣生骨折与辜荣莉无关。经辜荣生质证，辜荣生对该证据的真实性不予认可，且不是新证据，不予质证。
二审中，辜荣莉提供证人李甲、张某某到庭作证。李甲证人证言的主要内容为：“2年前一天上午，我和我爱人准备处出办事，走出楼梯口，在距楼梯口五米左右看见一位50、60岁的女同志在骂人，不一会，从楼道走同出另一名50、60岁的女同志，这名女同志就是上诉人。她右手举了一个拖把，嘴里不停的说走走走。紧接着×××的户主，即上诉人老公立刻跑去把两人隔开，面对上诉人，一边在劝一边在把上诉人往家里推。在相距5、6步左右，前面一位女同志在看失去了吵架的氛围后就准备回去了，这时，刚挪步右脚一歪倒在地上。×××的小雷继续把他家属向家里推，我与坐在地上的人相距20多米，我就走了”。
证人张某某证言的主要内容为：“那天我上白班，我站在门卫大门口，大概相隔十几米。我看到辜荣莉手上拿着一个铝合金的拖把棍，叫她姐姐走，不要在这里骂。后来老雷出来后看到她们姐妹在吵架就把辜荣莉拉走了，在她们隔4、5步的样子，她的姐姐自己歪倒坐在地上了，她们并没有靠近”。
上述证人证言�质证，辜荣莉主张，证人李甲看到辜荣生是自己跌倒的，辜荣莉没有把她推倒在地，证人张某某的陈述也证实了这一点，辜荣生骨折与辜荣莉无关，辜荣莉不应承担责任。辜荣生主张，该证人证言不是新证据，李甲没有看到辜荣莉拿拖把棍子打另一女同志，所以他看到的也不是事情的全部真实情况。张某某没有看到辜荣莉打辜荣生，所以他说的也不一定是确实的情况。
二审中，就南京金陵司法鉴定所宁金司（2012）临鉴字第3684号鉴定意见书中、没有明确辜荣生受伤前存在腰椎退变、椎间盘突出症状与腰部活动度丧失20%以上是否存在关联的问题，本院依法要求南京金陵司法鉴定所予以说明。南京金陵司法鉴定所于2013年10月31日书面答复本院称，辜荣生腰部活动受限完全是腰3椎体压缩性骨折引起的，与腰椎退变、椎间盘突出无关。腰椎退变、椎间盘突出系正常的腰椎�理变化，它属腰椎病的一种，其典型症状是腰痛及腿部放射性疼痛，而对腰部活动度没有影响，故在宁金司（2012）临鉴字第3684号鉴定意见书中没有阐述。经质证，辜荣莉、辜荣生对该答复函的真实性没有异议，但辜荣莉认为该答复函称腰椎退变、椎间盘突出对腰部活动度没有影响是不正确的。
以上事实，有证人证言、询问笔录、不予立案通知书、南京金陵司法鉴定所答复函以及当事人陈述等证据证实。
本案争议焦点为：辜荣莉是否应当对辜荣生的损害后果承担责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于司法鉴定意见能否采信的问题。经本院审查，本案所涉司法鉴定系原审法院委托�京金陵司法鉴定所进行鉴定，程序合法。该鉴定意见已明确辜荣生腰3椎体压缩性骨折与本次纠纷之间存在因果关系。对于辜荣生伤前存在腰椎退变、椎间盘突出症状与腰部活动度丧失20%以上是否存在关联的问题，南京金陵司法鉴定所书面答复本院，认为辜荣生腰部活动受限完全是腰3椎体压缩性骨折引起的，与腰椎退变、椎间盘突出无关，腰椎退变、椎间盘突出系正常的腰椎生理变化，对腰部活动度没有影响。虽然辜荣莉不认可鉴定意见，但未提供充分的证据予以反驳，故本院对于该鉴定意见予以采信。关于辜荣莉上诉主张辜荣生上门滋事，过错在先，由此造成辜荣莉被迫发生纠纷，辜荣生应负本案全部责任。本院认为，辜荣生至辜荣莉家中解决家庭矛盾，辜荣莉本应与辜荣生相互协商、冷静处理纠纷，但其却动手打辜荣生，辜荣莉应对辜荣生的损失承担相应的赔偿责任。故对于辜荣莉的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于辜荣生摔倒是否因辜荣莉造成的问题，因辜荣莉上诉称没有充分证据证明辜荣生摔倒是辜荣莉造成的，故辜荣莉申请证人李甲、张某某到庭作证，以此证明辜荣莉没有打辜荣生，但在一审中，辜荣莉陈述其曾用拖把棍子去打辜荣生，因此，李甲、张某某的证人证言与辜荣莉陈述的事实相悖，对于李甲、张某某的证人证言，本院难以采纳。另外，辜荣莉提交保安陈某某于2011年5月27日在公安机关所做的询问笔录，以证明陈某某陈述辜荣莉没有打辜荣生，但陈某某于2011年5月7日在公安机关所做的询问笔录中，陈某某陈述辜荣莉用铝合金拖把棍打辜荣生的腿，陈某某于2011年5月7日在公安机关所做的询问笔录中的陈述与辜荣莉陈述其曾用拖把棍子打辜荣生的事实一致，故对于陈某某于2011年5月27日在公安机关所做的询问笔录中陈述辜荣莉没有打辜荣生，本院不予采纳。二审中，辜荣莉主张经过南京市公安局白下分局的审查，辜荣莉没有实施故意伤害的行为，辜荣生骨折与辜荣莉无关。根据我国《刑事诉讼法》第五十三条的规定，认定被告人有罪的证明标准是证据确实、充分，对所认定事实已排除合理怀疑。而民事案件中是否承担赔偿责任的证明标准可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，即双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因辜荣莉的行为未达到证据确实、充分的刑事犯罪证明标准，故南京市公安局白下分局做出不予立案通知书。本案中，依据陈某某于2011年5月7日在公安机关所做的询问笔录中陈述辜荣莉用铝合金拖把棍打辜荣生的腿以及辜荣莉陈述其曾用拖把棍子打辜荣生的事实，原审法院酌定辜荣莉对辜荣生的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。对于辜荣莉该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由辜荣莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 赵 鸣
代理审判员 周家明
二〇一三年十一月八日
书 记 员 马伊萌