江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0303民初6125号原告：周振元，男，1963年3月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被告：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。法定代表人：王苗夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭强，男，1979年1月6日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：岳健，男，1971年3月2日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市云龙区。被告：孙光星，男，1966年10月20日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵嵩，江苏青创律师事务所实习律师。原告周振元与被告孙光星、浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称浙江展诚集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周振元及其委托诉讼代理人张德武，被告孙光星的委托诉讼代理人李义旭，被告浙江展诚集团的委托诉讼代理人郭强、岳健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周振元向本院提出诉讼请求：判令被告孙光星给付原告工程款376000元及滞纳金（滞纳金以376000元为本金，按照月5%自2013年3月21日计算至实际支付之日止），被告浙江展诚集团承担连带付款责任。事实和理由：被告浙江展诚集团将其中标的徐州绿地商务城B3-5、6地块项目中的208号楼主楼及人防六组轻型井点降水工程发包给被告孙光星。原告按照和被告孙光星的约定在2011年9月10日左右开始进驻工地施工，在施工后双方在2012年元月补签书面合同。双方约定打管井54口，原告包工包料按照每米140元计算，不包括电费，共计打井664米；十一组轻型井点的安装及拆除工程，费用被告承担。2011年9月29日全部54口深水井开始出水，计算台班：每个台班每口井40元。在2011年10月22日开始209楼及人防五组轻型井点开始开机降水，2011年10月30日208号楼主楼及人防六组轻型井点开始开机降水，两轻型井点共计十一组开机后开始计算台班，按照每组计算台班，双方约定：每组每台班费120元。被告共计应当支付原告台班费、井口安装、拆除费用共计881000元，但被告孙光星在实际支付505000元后，依各种理由拖延支付剩余欠款376000元。原告数次找到被告孙光星要求支付余款，被告同意付款却以种种理由推脱。被告浙江展诚集团将工程发包给不具备任何资质的被告孙光星，应当对本案工程款承担给付责任。被告孙光星辩称，原告起诉的工程款尚未办理结算手续，其施工的工程量也未得到确认，尚不具备起诉条件。月5%的滞纳金没有依据。被告浙江展诚集团辩称，我公司与原告没有书面及口头合同关系，也从未向其支付款项，我公司不应作为被告承担责任。对于原告与被告孙光星的关系，我公司也不知情。经审理查明，被告浙江展诚集团中标本市云龙区绿地商务城B3-5、6地块项目，并将该项目中的208号楼主楼及人防六组轻型井点降水、209号楼主楼及人防五组轻型井点降水及管井降水工程发包给被告孙光星。2012年1月2日原告周振元（乙方）与被告孙光星（甲方）签订降水合同书，约定：甲方将3-5、6区基坑内降水工程发包给乙方施工；收费标准轻型井点拾壹套，每套每天120元，安装费/元/套，停置台班费/元/天，甲方免费供应水电、黄沙；合同签订后，设备进场，甲方暂付工程壹万元，以后每月付生活费壹万元，降水结束付款60%，尾款在一年内付清；尾款如在一年内不付清，乙方每月向甲方收取总工程款5%的滞纳金；打管井54个，乙方包工包料每米140元（不包水电费），管井台班费每个井每天40元（24小时）。原告于2010年9月进驻现场开始进行施工，2013年3月20日原告施工完毕。在本案庭审中，原告周振元及被告孙光星均认可：原告共打管井54眼，计660米，被告孙光星支付的工程款为50.5万元。在本案庭审中，原告提供现场签证单复印件四份，两份现场签证单的日期为2012年2月15日，两份现场签证单的日期为2013年4月9日，主张其轻型井点施工台天数为2655；深水降水井点施工台班天数为10986天。二被告对该现场签证单的真实性不予认可。原告提供B3-5降水统计汇总一份，日期为2013年4月25日，载明：轻型降水井点降水共计6423个台班，深水降水井点降水共计29244个台班；管井660米，安装费50×12÷10×364.97，拆除费50×12÷10×109.15，该汇总表原告签名、张永长签名，加盖有“孙前锦”印章。原告称张永长为被告浙江展诚集团现场工作人员，孙前锦为被告孙光星的侄子。被告浙江展诚集团对张永长的身份及签名的真实性提出异议，被告孙光星对孙前锦印章的真实性提出异议，但认可确实存在该统计汇总，并主张应按照该统计汇总确定工程量。原告称应按照四份现场签证单进行结算，该统计汇总是两被告之间结算，和原告洽谈形成的，在签订该汇总时被告孙光星承诺其他工程量到时候另算。被告孙光星对原告的该陈述不予认可，原告未能提供证据证明其上述陈述。本院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因原告周振元无建筑施工企业资质，故原告与被告孙光星签订的降水合同无效。因涉案建设工程经验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。一、关于工程量及工程价款的问题。因原告周振元提供现场签证单日期在前，降水汇总表日期在后，故原告关于按照现场签证单确定的工程量进行结算的主张，本院不予采信。被告孙光星虽不认可降水统计汇总上“孙前锦”印章的真实性，但承认存在该降水统计汇总，并主张按照降水统计汇总上确认的工程量进行计算。原告虽称降水统计汇总系二被告之间进行结算确认的工程量，被告孙光星承诺会把额外的工程款补给原告。被告孙光星对原告的陈述不予认可，原告亦未提供证据证实其该陈述，故对于原告的该陈述，本院不予采信。对于双方的结算，应按照该统计汇总进行确认。经计算，降水统计汇总上轻型井点台班数为6243，工程款为（6243÷3）天×120元/天=249720元，管井台班数为29244，工程款为（29244÷3）天×40元/天=389920元，打管井660米，工程款为660米×140元/米=92400元，安装费为50眼×12（机器台数）÷10（每10米为一个计价单位）×364.97元（行业标准计价）计算为21898.2元，拆除费为拆除费为50眼×12（机器台数）÷10（每10米为一个计价单位）×109.15元计算为6549元。以上工程款总计为760487.2元，扣除被告孙光星已支付的505000元，被告孙光星还应向原告支付255487.2元。二、关于原告主张的违约金的问题。合同约定：尾款如在一年内不付清，乙方每月向甲方收取总工程款5%的滞纳金。原告主张违约金按照欠付款月5%自2013年3月21日计算，该主张过高，本院予以调整。根据双方履行合同的情况以及被告孙光星违约的程度，本院酌定违约金以欠付的工程款255487.2元，按照同期银行贷款利率的标准，自降水统计汇总作出日期一年后，即自2014年4月26日计算至被告孙光星实际支付之日止。三、关于被告浙江展诚集团承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此处应对发包人做限缩解释，即发包人仅指整个建设工程施工合同链条的第一任、初始合同的甲方，即业主，理由如下：1、仅从文义解释角度看，上述规定中采用了“违法分包人”、“转包人”两词，表明此处的“发包人”仅指整个建设工程施工合同链条的第一任、初始合同的甲方，即业主。而通俗也被称作“发包人”的其他合同中的甲方则用“分包人”、“违法分包人”以作区分。二、从立法本意角度看。在我国建筑市场尚不规范的现实情况下，实际施工人通常通过层层转包、违法分包的形式取得承建项目，而工程的转包人或违法分包人已从中牟取利润，并不关心合同初始发包方是否按约支付工程款。实际施工人虽已实际履行了施工义务，但在转包人或违法分包人怠于行使债权的前提下，囿于合同相对性而无法向合同初始发包方主张权利，致使权利无法得以保护。同时，转包人或违法分包人通常为信誉差、资质等级底的小建筑企业，这类企业常陷入资信恶化、破产等境地，仅仅起诉这些企业，实际施工人也很难拿回其应得的报酬。基于保护实际施工人权益的角度考虑，上述司法解释突破了合同相对性原则，赋予施工人直接向发包人主张权利的义务。合同相对性原则是合同法的基本原则，是合同与不当得利、侵权等其他民事行为区别所在。因此对于合同相对性原则的突破与例外，应当是谨慎的、克制的，为防止合同相对性原则例外的滥用，对“发包人”一词，应作限制性解释。综上，根据上述规定，被告浙江展诚集团并非本案建设工程施工合同的发包方，其与原告周振元之间并无直接建设工程施工合同关系，故原告要求被告浙江展诚集团承担连带付款责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告孙光星于本判决生效后十日内给付原告周振元工程款255487.2元及违约金（违约金以255487.2元为基数，按照银行同期贷款利率的标准，自2014年4月26日计算至被告孙光星实际支付之日止）。二、驳回原告周振元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，由原告周振元承担2940元，被告孙光星承担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  曹 磊人民陪审员  冷旭东人民陪审员  纵瑞收二〇一七年五月十七日书 记 员  迟崇禹