福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第918号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡建筑，男，1969年3月13日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月27日被查获，次日被刑事拘留，同月29日被取保候审，同年7月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人林梅珍，福建伟立律师事务所律师。
辩护人刘宗伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡建筑犯非法经营罪一案，于2014年7月28日作出（2014）晋刑初字第1722号刑事判决。原审被告人蔡建筑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月27日晚，被告人蔡建筑在未取得烟草专卖许可证的情况下，到福建省泉州市泉州大桥附近从一男子（另案处理）处购买中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王香烟（硬）640条，上述卷烟价值共计404770元。后被告人蔡建筑驾驶车牌号为闽CPK3**的小型普通客车欲将上述香烟运往晋江市安海镇销售，途径灵源街道路段时被晋江市公安局查获，现场缴获上述香烟。经福建省烟草质量监督站检验，上述香烟为真品卷烟。案发后，公安机关从被告人蔡建筑处扣押作案工具诺基亚牌手机一部。
原判以下列证据认定前述事实：
1.证人蔡某某证言及车辆信息表，综合证实闽CPK3**的小型普通客车是其所有，其在案发当时借给其弟弟蔡建筑，但不知其借去做什么的事实。
2.证人王某甲、王某乙证言，均证实蔡建筑向其借钱，但不知其借钱做什么的事实。
3.扣押物品清单及照片，证实从被告人蔡建筑处扣押诺基亚牌手机一部的事实。
4.通话记录清单，证实被告人蔡建筑的通话情况。
5.晋江市烟草专卖局出具的工作说明，证实经查阅烟草专卖零售许可证管理档案并查询福建省专卖管理信息系统，未有被告人蔡建筑的办证记录和取得《烟草专卖零售许可证》的记录的事实。
6.户籍证明材料，证实被告人蔡建筑的身份情况。
7.晋江市公安局出具的破案及查获经过，证实本案的侦破过程及2014年1月27日晚，公安人员在灵源街道路段设卡，发现车牌号为闽CPK3**车辆行驶路径可疑，便示意该车停车检查，检查后发现后车厢装载一批纸箱包装的香烟，经询问，该车驾驶员蔡建筑无法说明该香烟来源，也无法提供相关手续，遂将其口头传唤至派出所接受调查的事实。
8.福建省烟草专卖局出具的2014年上半年福建省在销卷烟零售价格证明表及晋江市烟草专卖局出具的涉案物品核价表，证实中华牌香烟（硬）每条价值430元，芙蓉王牌香烟（硬）每条价值230元的事实。
9.福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案香烟为真品卷烟的事实。
10.晋江市烟草专卖局证据复制（提取）单，证实执法人员查获涉案卷烟的现场情况。
11.晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，证实从被告人蔡建筑驾驶的闽CPK3**车辆上查获16件涉嫌违法的卷烟，经清点，内有中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王牌香烟（硬）640条，后均予以先行登记保存的事实。
12.被告人蔡建筑供述、辨认笔录，其对指控的犯罪事实均供述在案，并供认2014年1月27日晚上，其驾驶车辆，欲将借来的钱买来的卷烟运往安海，在灵源街道路段碰到公安机关设卡路检，后公安机关将其驾驶的车辆拦下来，在车上检查出有香烟，其就交代了的事实。
原判认为，被告人蔡建筑的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。其归案后如实供述自己罪行，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人蔡建筑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。二、未随案移送的中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王香烟（硬）640条，由扣押机关予以没收。
上诉人蔡建筑上诉称，其因形迹可疑被盘查而主动交代罪行，应认定为自首，所购买的卷烟尚在运输途中，尚未进入自由买卖环节，是犯罪未遂，均应予以从轻或减轻处罚，原判未认定前述情节，导致量刑畸重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为上诉人蔡建筑购买卷烟的价格为373795元，应据此认定为其犯罪数额，原判认定其犯罪数额为404770元错误，且其系初犯、偶犯，符合缓刑条件，建议对其改判较轻刑罚并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人蔡建筑在没有取得烟草专卖许可证明的情况下，于2014年1月27日晚向他人购买了真品硬盒中华香烟599条和真品硬盒芙蓉王香烟640条，非法经营数额合计人民币404770元，后其在驾车将该部分香烟运往晋江市安海镇销售途中被公安机关查获，案发后公安机关扣押了其作案工具诺基亚手机一部的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人蔡建筑的辩护人提出原判认定其犯罪数额错误的辩护意见。经查，上诉人蔡建筑归案后无法提供卖主的身份信息以供查证，本案也没有书证或其他证据可证实其实际购买价格，故其非法经营前述香烟的购买价格无法查清，依法应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格予以计算，原判据此认定其非法经营数额为人民币404770元的事实正确。其辩护人提出的前述辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡建筑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明而非法经营烟草专卖品，非法经营数额合计人民币404770元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人蔡建筑及其辩护人提出其因形迹可疑被盘查而主动供述罪行，应认定为自首的诉辩意见。经查，上诉人蔡建筑被抓获时，司法机关已在其驾乘的交通工具上发现了与犯罪有关的物品，在该种情形下，司法机关已经可以掌握其犯罪证据并确定其为犯罪嫌疑人，因而其在被盘问时如实供述自己罪行依法不能认定为自动投案。故其及其辩护人提出应认定为自首的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。本案上诉人蔡建筑实施的非法经营犯罪行为侵犯的客体是正常的市场秩序，只要其实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，扰乱了市场秩序且情节严重，即构成了犯罪既遂，故上诉人蔡建筑及其辩护人关于其系犯罪未遂的诉辩意见不符合法律规定，不能成立，不予采纳。原判判决认定上诉人蔡建筑犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡建筑及其辩护人请求对其改判较轻刑罚并宣告缓刑的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月十二日
书 记 员 蔡凌轩
附本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。