浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2052号
上诉人（原审原告）：湖南天地人汇商务咨询有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区新华东路****号锦玉华庭*栋***室。
法定代表人：李伟文。
委托代理人（特别授权代理）：雷光澄，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州那云车上文化创意有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路***号紫东创意设计产业园*号楼***室。
法定代表人：张岚。
委托代理人（特别授权代理）：毛杭林，国浩（杭州）律师事务所律师。
上诉人湖南天地人汇商务咨询有限公司（以下简称天地人汇公司）因与被上诉人杭州那云车上文化创意有限公司（以下简称那云车上公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3645号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州车乐通汇科技有限公司（以下简称车乐通汇公司）、那云车上公司和杭州乐和车上科技有限公司（以下简称乐和公司）系关联公司，从事计算机软硬件的技术开发、服务。车乐通汇公司成立于2013年5月，股东为张岚、张杰等5人，2015年7月股东变更为那云车上公司等，那云车上公司占80%股权。那云车上公司成立于2014年8月12日，2015年2月股东变更为张岚，张杰担任总经理。乐和公司成立于2014年8月22日，那云车上公司占80％股权，张杰担任执行董事和总经理。车乐通车主智能服务平台由车乐通汇公司发起、研发的一款车主手机应用，可为平台注册用户提供故障诊断、事故报案、保养提醒、代驾、洗车优惠、违章查询、保险咨询、代办年检等服务。车乐通汇公司拥有“车乐通汇车主服务软件V1.26”及升级版本的著作权，那云车上公司经车乐通汇公司授权从事相关招商、平台推广等工作。用户通过下载“车乐通”APP，注册平台用户后，可购买与平台合作的汽车服务商提供的各项服务。2014年6月，天地人汇公司法定代表人李伟文经朋友介绍，与车乐通汇公司洽谈合作推广车乐通平台运营事宜。2014年6月15日，陈艳彩支付给车乐通汇公司2.25万元，彭国良支付给车乐通汇公司1万元。2014年7月，张杰作为甲方车乐通汇公司代表与乙方李伟文、陈艳彩签订了《区域运营协议》。协议明确约定车乐通平台是由甲方发起、研发和运营的，项目所涉所有知识产权归甲方所有，甲方授权乙方负责项目的线下区域化运营，运营期限三年，运营区域为湖南省株洲市天元区、荷塘区、芦淞区，乙方支付平台使用费1200000元，乙方享有线下运营产生的利润70％的分配比例。2014年7月15日，李伟文支付给张杰69.6万元；陈艳彩支付给张杰50.15万元。2014年8月14日，李伟文设立了天地人汇公司，李伟文占有60％股权，为法定代表人。各方一致商定由天地人汇公司作为乙方与那云车上公司作为甲方重新签订《区域运营协议》，原李伟文、陈艳彩与车乐通汇公司签订的《区域运营协议》不再履行，已支付款项抵作天地人汇公司支付款项。2014年9月20日，张杰作为那云车上公司代表、李伟文作为天地人汇公司代表重新签订了《区域运营协议》，该协议与原《区域运营协议》内容条款基本一致。协议约定车乐通平台是由甲方负责全国运营，本项目所涉所有知识产权包括但不限于著作权、专利权、商标权归甲方所有，乙方经甲方授权，负责项目的线下区域化运营，运营期限三年；运营区域为湖南省株洲市天元区、荷塘区、芦淞区，天地人汇公司支付平台使用费1230000元，再补足市级运营商平台使用费差价370000元等，可申请升级成为市级运营商；甲方负责提供车乐通平台，并负责该软件后续的版本升级、技术支持、维护、新功能上线等工作，保证软件的正常运作，提供稳定的后台支持。根据市场推广计划和地方运作需要，甲方负责车乐通平台的产品和市场推广培训，以帮助和支持乙方对接落地服务和市场推广。甲方负责对乙方的服务和维护，负责乙方在市场推广中所需的技术对接工作等；在甲方的指示下，乙方负责整合其合作区县内的汽车服务商到车乐通平台，在合作区域内落地推广车乐通平台，乙方获得运营权后需尽职负责车乐通项目的线下运营；由于线下运营产生的利润（甲方向汽车服务商结算后的利润），乙方有权在本协议期内享有该利润（甲方完税后）70%的分配比例。若乙方满足本协议相应条件升级成为市级运营商的，则乙方有权在本协议期内享有该利润（甲方完税后）80%的分配比例；非经一方事先同意或事后同意、追认的，另一方不得擅自将本协议下的权利和义务全部或部分地转让给第三人；任何一方严重违反本协议约定或发生不可抗力事由，致使合同目的无法实现的，另一方有权解除该协议，并有权要求对方赔偿全部的直接和间接损失。除本协议约定的情形外，未经另一方书面同意，任何一方不得解除本协议；任何一方违反本协议规定的，则需向另一方承担相应的违约责任，另一方有权根据实际情况采取如下措施：1、提出口头或书面警告，要求违约方限期内纠正违约行为，若在限期内，违约方仍未履约的，则有权解除合同并要求违约方赔偿损失；2、对因违约行为所致的损失，要求违约方承担赔偿责任；3、解除协议并要求违约方赔偿损失。2014年9月20日同日，双方签订《补充协议》，运营期限延长至十年，天地人汇公司于原协议三年运营期限届满后的七年内无需续缴平台使用费，甲方追加确认授予乙方湖南省株洲市石峰区的区域运营使用权等。同日，那云车上公司开具收到天地人汇公司平台使用费123万元的收款收据。天地人汇公司申请开通了车乐通平台的客户端。大约在2014年8月，天地人汇公司集中发展了当地汽车服务商100多家至车乐通平台，之后在2014年9月至12月份期间陆续发展了几家。车乐通平台之后进行了多次版本升级。那云车上公司安排人员进行技术维护咨询、宣传策划、资料提供、培训等对接服务。天地人汇公司通过进入相关网站接口下载相关软件和资料。车乐通平台车辆违章查询原通过与第三方数据合作方式实现，后通过链接至当地公安交警网站进行查询。天地人汇公司认为以前可以很顺畅查询，大约在2015年2月后不能查询。车乐通平台在保险咨询页面直接公布了相关保险公司的服务热线，页面下端载明：在线购买保险（冰点折扣，敬请期待）。但整个湖南省株洲市业务几乎未能产生创收，至2015年底天地人汇公司运营的区域提供的全部商品和服务已过期，那云车上公司通过车乐通汇公司等代付给天地人汇公司服务费收益仅约9元。天地人汇公司认为平台主要功能无法使用，软件无法正常运作导致没有收益。2015年8月，天地人汇公司申请公证，公证员下载注册“车乐通”APP后进入违章查询服务项目，未能直接得到所查车辆的有关信息。2015年10月，天地人汇公司诉至原审法院请求判令：1、解除天地人汇公司与那云车上公司于2014年9月20日签订的《区域运营协议》以及《补充协议》，那云车上公司返还天地人汇公司合同款1230000元；2、那云车上公司向天地人汇公司支付因那云车上公司违约导致合同解除造成的利息损失110700元（利息暂计算至2015年9月20日，请求支付至实际之日止）、办公司租赁费损失57600元、员工宿舍租赁费8100元、人员工资损失74813元、杭州洽谈以及培训费用、办公用品费用损失20000元、公证费2000元，共计273213元；3、本案诉讼费由那云车上公司承担。在庭审中天地人汇公司同时提出那云车上公司没有车乐通平台著作权，将其义务转移第三人履行，属于根本违约。2015年11月，那云车上公司申请公证，车乐通株洲市违章查询可跳转至株洲公安交警网进行查询。
原审法院认为：当前汽车后市场的互联网创业存在重大机遇，但已蕴涵着重大竞争风险，创业者应注重市场分析，根据自己能力、区域特点，选择相应的模式。本案天地人汇公司法定代表人经考察，最终与那云车上公司签订《区域运营协议》及《补充协议》，合作推广车乐通平台。《区域运营协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，属合法有效，合作双方应互信互助，按约履行各自义务，未经法定事由和对方同意，任何一方不得任意解除。至天地人汇公司起诉，双方已合作1年有余，但整个湖南省株洲市业务几乎未能产生创收，天地人汇公司、那云车上公司作为合作投资者应均承担风险。天地人汇公司主张那云车上公司根本违约，要求解除合同退还全部使用款并赔偿损失，但对此并未提供充分证据加以证明，该院难予支持。其一，双方协议未约定、天地人汇公司也未提供证据证明那云车上公司承诺平台立即实现在线购买保险功能，车乐通平台在保险咨询页面直接公布相关保险公司的服务热线不能视作那云车上公司根本违约；其二，天地人汇公司自认在2015年2月以前违章能顺利查询，但事实上至2014年年底整个湖南省株洲市业务也几乎未能产生创收。平台违章查询功能并不必须要通过购过数据库的方式实现，那云车上公司根据市场情况，通过技术链接方式实现相关功能并无不当。2015年11月，那云车上公司公证证据也表明可以跳转至株洲公安交警网进行查询。故，仅以天地人汇公司2015年8月的公证证据认定那云车上公司根本违约不能成立；其三，那云车上公司虽不是案涉软件的著作权人，但已合法获得使用许可。车乐通汇公司、那云车上公司和乐和公司系关联公司，天地人汇公司法定代表人原与车乐通汇公司签订的《区域运营协议》已明确平台软件的著作权人为车乐通汇公司，在各方一致商定由天地人汇公司作为乙方与那云车上公司作为甲方重新签订《区域运营协议》后，天地人汇公司也未对此提出异议，目前证据表明该问题也事实上不影响双方协议的正常履行。故不能仅以此与合同形式约定不符即认定那云车上公司构成根本违约。其四，本案项目在湖南省株洲市几乎未产生创收，不存在那云车上公司不分配线下收益的事实。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回湖南天地人汇商务咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费18328元，由湖南天地人汇商务咨询有限公司负担。
宣判后，天地人汇公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定车乐通平台软件著作权不属于那云车上公司所有，天地人汇公司未提出异议，事实上不影响双方协议正常履行，因此认定该问题与合同形式约定不符，不能认定那云车上公司根本违约，故驳回天地人汇公司解除合同的诉讼请求属于事实不清，法律适用错误。天地人汇公司与那云车上公司于2014年9月20日签订《区域运营协议书》第二条约定“本项目所有知识产权包括但不限于著作权、专利权、商标权归甲方所有”，该条约定不仅是那云车上公司的权利，同时也是其义务，是那云车上公司能够履行本合同的前提条件，以及所应具备的基本条件。天地人汇公司与那云车上公司签订本合同，也完全是基于那云车上公司拥有该平台软件著作权而形成合同关系。天地人汇公司不享有车乐通平台软件著作权根本违反了该合同约定的义务。合同相对性原则是基本原则，车乐通平台软件著作权属于那云车上公司的关联公司即车乐通汇公司，天地人汇公司不能向其关联公司主张权利，著作权归属问题是合同关系成立、生效的前提条件，也是双方合同履行的根本问题，该软件著作权按合同约定由那云车上公司享有，那云车上公司才具备完全处分该软件著作权的权利，才有完全履行合同的可能。软件著作权的归属，是本案的实质问题，系那云车上公司承担义务的财产基础，而非一审判决认定的合同形式问题。《区域运营协议》第十六条约定“任何一方违反本协议规定的，则需向另一方承担相应的违约责任，另一方有权根据实际情况采取如下措施…3、解除协议并要求违约方赔偿损失”。那云车上公司违反协议约定，合同解除条件成就，天地人汇公司依据合同约定可以解除合同。一审判决认定那云车上公司没有根本违约，属于事实不清，适用法律错误。二、那云车上公司将合同约定的义务转移第三人履行，依据合同约定，天地人汇公司可以解除合同并要求赔偿损失。首先，从履行软件后续的版本升级以及技术支持、新功能上线等合同义务来看，车乐通平台是车乐通汇公司在运营，每次版本升级，都由车乐通汇公司完成。其次，从车乐通平台功能实现来看，那云车上公司也没有独立完成合同义务，那云车上公司提交的证据证明，车乐通平台查询功能不能直接实现，需跳转至开通城市的交警官方网站查询。那云车上公司当庭承认，其在合同签订时尝试购买第三方数据库，也就是那云车上公司曾经试图独立完成该功能的实现，只是后来没有实现，只能将功能跳转至第三方网站。同样，保险咨询功能版块也仅仅是将保险公司电话列明，那云车上公司没有以其自己独立的行为履行合同约定的义务。再次，从那云车上公司提供证据来看，支付给天地人汇公司的线下运营收益，也是由杭州车乐通公司以及杭州乐和车上公司支付，这本是那云车上公司自己完成的义务，但却通过第三人履行该义务。由此可以看出，那云车上公司实际上是一个空壳公司，其履行支付9.1元线下收益都需要其他公司代为支付。《区域运营协议》第十二条约定“非经一方事先同意或者事后同意、追认的，另一方不得擅自将本协议下的权利和义务全部或部分转让给第三人”，据此，那云车上公司应当独立履行合同约定的义务。从合同实际履行来看，那云车上公司将本应自己履行的义务转移至杭州乐和车上公司以及杭州车乐通汇公司覆行，没有经过天地人汇公司同意或事后追认，违反了合同约定，依据《区域运营协议》第十六条约定，天地人汇公司有权要求解除合同以及赔偿损失。三、因那云车上公司的严重违约行为导致天地人汇公司无法有效推广株洲区域车乐通平台，导致合同双方共同分享车乐通平台线下收益的合同目不能实现，天地人汇公司有权要求除解合同。首先，车乐通平台主要功能车辆违章查询无法链接，导致用户无法正常使用。从双方提交的公证书看，双方公证书都记载了车乐通平台违章查询功能无法使用，只能链接到当地交警官网。而合同约定的是，那云车上公司应当独立履行车乐通平台正常使用的义务，按照合同约定，该功能应该在车乐通平台的违章查询功能版块直接实现。其次，车乐通保险咨询功能仅仅是将保险公司查询电话公布，车乐通平台没有在线咨询功能，那云车上公司也没有公布其独立的咨询电话。同时，车乐通一键在线购买保险功能不能正常使用，截止到天地人汇公司提起上诉，车乐通仍然不能实现该功能。另外，车乐通平台保险咨询功能版块承诺的冰点折扣一直没有实现，那云车上公司向运营商承诺的可观折扣作为获利点没有实现。天地人汇公司在一次性支付123万元取得10年车乐通株洲区域运营权后，投入各种费用将近200万元，组织全公司员工，以两三个月的时间将株洲区域内126家(几乎是全部)汽车服务商成功与车乐通平台对接，并推广服务项目310项，在株洲区域内展开多次线下宣传活动。但因为车乐通平台本身功能不完善(违章查询、保险咨询、保险购买等主要功能不能正常使用)在推广过程中用户难以接受。经过长时间推广，车乐通平台不被市场接受。从合同签订至天地人汇公司将近一年时间推广为止，仅仅产生11.2元收益。到目前为止，仅仅获得9.1元收益。从公平角度上来说，投入产出严重不成比例。一审判决认为：当前汽车后市场的互联网创业存在重大机遇，但也蕴涵重大竞争风险，则按照一审判决的观点，依据当前互联网创业模式来看，创业成功最重要的就是产品的推广，互联网创业都应当是不惜重金将互联网产品推向市场，获得用户。本案同样如此，那云车上公司收取的区域运营费应当投入市场，完善、宣传、推广车乐通平台，让有车一族下载、使用车乐通软件平台，实现获得用户这一根本任务。而那云车上公司在一次性收取天地人汇公司123万运营费用后，不是积极的进一步筹措足够的资金投入到完善软件功能、市场宣传推广中，而是将资金挪向其关联的乐和车上公司研发“微水”洗车项目。这与那云车上公司没有车乐通软件著作权是一样的目的，那云车上公司实际已经是名存实亡的空壳公司，天地人汇公司有理由怀疑那云车上公司是利用互联网APP新生事物设立一个圈钱的工具。本案双方签订的《区域运营协议》合同义务分配显然没有公平性可言，将最重要的合同义务完全约定由天地人汇公司履行，那云车上公司只是用来圈钱的工具，达成圈钱目的转投关联公司其他项目，导致车乐通平台各种功能存在各种重大缺陷，市场无法接受。根据《区域运营协议》第十四条约定“任何一方严重违反本协议约定或发生不可抗力事由，导致合同目的无法实现，另一方有权解除该协议，并有权要求对方赔偿全部的直接和间接损失”，那云车上公司严重违约导致合同目的不能实现，天地人汇公司有权要求解除该《区域运营协议》，赔偿全部损失。综上，因那云车上公司的违约行为，根据合同约定，解除合同条件已成就，天地人汇公司享有解除合同的权利，天地人汇公司的诉讼请求应当得到支持。从社会效果来看，本案依据合同约定解除合同，那云车上公司在补救其著作权问题以及平台软件功能不足后，也完全可以另行选择株洲区域运营商，实现其商业目的，达到双赢的社会效果。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持天地人汇公司的诉讼请求，本案诉讼费由那云车上公司承担。
那云车上公司提交答辩意见称：一、那云车上公司和天地人汇公司签订的《区域运营协议》及补充协议(下称“协议”)系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。二、那云车上公司及其子公司拥有用车乐通平台的软件著作权。首先，那云车上公司将其五项软件著作权用于车乐通平台；其次，车乐通汇公司系那云车上公司控股80%的子公司，因此那云车上公司拥有对子公司的控制权，那云车上公司同样可以控制子公司的软件著作权；再次，车乐通汇公司己将“车乐通汇车主服务软件V1.26”及其所有后续升级、更新版本的平台使用权授权予那云车上公司。三、那云车上公司按约履行义务，不存在天地人汇公司诉称的违约行为。那云车上公司已按照合同的约定提供相应的服务，车乐通平台至今在运营且可以使用。天地人汇公司诉称的车乐通平台违章查询功能不能正常使用与事实不符，且平台违章查询功能并不必须要通过购买数据库的方式实现，那云车上公司根据市场情况，通过技术链接方式实现相关功能并无不当；那云车上公司已按照协议约定向天地人汇公司支付利润分配款。四、天地人汇公司未按协议约定履行平台线下运营、平台推广、整合服务商等义务。根据《区域运营协议》第八条第三款之规定“乙方负责整合其合作区县内的汽车服务商到车乐通平台，在合作区域内落地推广车乐通平台”，根据天地人汇公司与那云车上公司提供的证据可知，天地人汇公司自2014年12月开始即已经不再履行协议义务。天地人汇公司发展的服务商集中在2014年8月份，在2014年9-12月份仅有5家，2014年12月1日以后至今未发展任何服务商，且天地人汇公司与绝大部分服务商的合作期至2015年8月届满，至2015年12月1日已全部届满，但天地人汇公司均未续期；天地人汇公司运营的区域提供的绝大部分商品和服务至2015年8月已过期，至2015年12月1日已全部过期，但天地人汇公司未更新上线新的商品和服务。因此，系天地人汇公司违反协议之约定，后续未履行平台线下运营、平台推广、整合服务商等义务，从而导致那云车上公司就本协议未有任何利润。本案的实质是因天地人汇公司怠于履行协议约定的义务等原因，导致平台推广、运营不力，天地人汇公司不愿承担经营损失，希望将亏损转嫁于那云车上公司而提起本案诉讼，天地人汇公司的行为不仅违反协议约定，还有违诚实信用原则。综上，天地人汇公司要求解除合同、赔偿损失的请求没有事实和法律依据，请求依法维持原判。
二审期间，那云车上公司向本院提交如下证据：第一组证据那云车上公司用于车乐通平台的软件著作权。1、那云车上苹果手机端车主服务软件V1.0；2、那云车上安卓手机端车主违章查询服务软件V1.0；3、那云车上代驾用户端服务软件V1.0；4、那云车上安卓手机端车主服务软件V1.0；5、那云车上代驾司机端服务软件，拟证明那云车上公司拥有自己的软件著作权并使用于车乐通平台。第二组证据，1、《杭州车乐通汇科技有限公司章程》；2、《杭州乐和车上科技有限公司章程》，拟证明那云车上公司均持有车乐通汇公司和乐和车上公司80%股权，系其控制母公司，因此对于两个子公司拥有控制权，那云车上公司同样可以控制两子公司的软件著作权。以上证据经质证，天地人汇公司对第一组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据在一审已经存在，不符合新证据的规定，对证明目的有异议，该证据只能说明车乐通汇软件的部分端口、版本由那云车上公司提供，不能说明软件著作权由那云车上公司所享有，不能证明那云车上公司对涉诉的车乐通软件有完整的著作权、处分权；对第二组真实性有异议，无法确认真实性，该证据是那云车上公司单方提供，并非二审新证据，对关联性有异议，那云车上公司控股该两家公司，作为关联公司可以自由变更。本院认为，经审查，以上证据均系真实，对真实性予以确认。
经审理，本院二审查明事实均与一审认定事实一致。
本院认为：虽然车乐通平台是由车乐通汇公司发起、研发和运营的，项目所涉知识产权归车乐通汇公司所有，但那云车上公司经车乐通汇公司授权从事相关招商、平台推广等工作，其已合法获得案涉软件的使用许可，且车乐通汇公司、那云车上公司系关联公司，天地人汇公司法定代表人李伟文在与那云车上公司重新签订《区域运营协议》时对此亦系明知，从合同履行情况来看，所谓案涉软件的著作权问题实际上也未影响到天地人汇公司对车乐通平台的线下区域化运营。因此，天地人汇公司以那云车上公司并非案涉软件的著作权人为由要求解除合同依据不足。案涉《区域运营协议》约定车乐通平台可为平台注册用户提供保险咨询服务，本案也没有证据证明那云车上公司曾承诺平台可立即实现在线购买保险，因此，车乐通平台在保险咨询页面直接公布相关保险公司的服务热线不能视作那云车上公司根本违约，天地人汇公司以平台不具有在线购买保险功能为由要求解除合同，本院不予支持。此外，那云车上公司根据市场情况，通过技术链接方式实现案涉平台的违章查询功能，此并不影响本案合同目的的实现。天地人汇公司以案涉平台不具有违章查询功能为由要求解除合同，本院亦不予支持。综上，原审判决程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18328元，由上诉人湖南天地人汇商务咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 祖 辉
审判员 夏明贵
二〇一七年七月五日
书记员 边佳宁