浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1414号
上诉人（原审被告）：杭州市西湖区白云家政服务部。
负责人：杨竹青。
委托代理人：韩炳梁，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐桂林。
委托代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小聪。
委托代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小玲。
委托代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨三秀。
委托代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中外运—敦豪国际航空快件有限公司浙江分公司。
负责人：张浩。
委托代理人：尉赟、李雄伟，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人杭州市西湖区白云家政服务部（以下简称白云服务部）因与被上诉人徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀和中外运—敦豪国际航空快件有限公司浙江分公司（以下简称敦豪公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院(2015）杭西民初字第141号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
徐桂林是欧阳雪娇的丈夫，徐小聪、徐小玲是欧阳雪娇的子女，杨三秀是欧阳雪娇的母亲。杨三秀除有女儿欧阳雪娇外，尚有一子欧阳某。
欧阳雪娇于2011年4月1日入职白云服务部，双方签订有书面劳动合同1份，约定劳动合同期限为2011年4月1日至2012年3月31日，欧阳雪娇从事清洁工作，工作地点是同协路×号（即敦豪公司的办公场所）。2012年3月20日，白云服务部与敦豪公司签订书面的《保洁服务合同》，其中约定：敦豪公司委托白云服务部对位于杭州市同协路×号2幢1楼厂区内的办公区域及车间进行室内外全方位清洗保洁日常护理；由白云服务部在合同期内向敦豪公司提供一切清洁用品及清洁服务；敦豪公司支付白云服务部保洁服务费每人每月2100元，合计4200元，若增加保洁服务时，增加的保洁费用按报价单计算，保洁服务费在白云服务部开具发票后支付。2013年7月1日，双方又签订《保洁服务合同》1份，提高了保洁服务费标准，其余内容基本不变。欧阳雪娇在上述劳动合同到期后未续签劳动合同，但继续在原工作地点工作，由白云服务部向其发放工资。2013年7月1日，欧阳雪娇与白云服务部又签订劳动合同1份，约定劳动合同期限为2013年7月1日至2014年6月30日，工作内容和工作地点不变，月工资含养老金补贴为1850元，由白云服务部发放。2013年8月19日8时左右，欧阳雪娇驾驶自行车上班途经同协路华丰路口时与重型半挂牵引车相撞，后车轮碾压欧阳雪娇身体，致其当场死亡。后徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀提起机动车交通事故责任纠纷案件，向有关第三人索赔。2013年11月25日，杭州市下城区人民法院对该起交通事故责任纠纷案件作出（2013）杭下民初字第1564号民事调解书，认定欧阳雪娇在该起交通事故中承担次要责任，各方并据此达成民事调解协议，由保险公司赔付徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀各项费用共计705000元。2014年7月8日，经杭州市西湖区人力资源和社会保障局审核，欧阳雪娇被认定为工伤。白云服务部在收到该工伤认定结论后，未向有关部门申请行政复议或行政诉讼。2014年10月23日，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀向西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求：白云服务部、敦豪公司支付丧葬补助金23415.5元、一次性工亡补助金539100元，支付杨三秀一次性供养亲属抚恤金44400元。2014年12月12日，仲裁委作出西劳人仲案字（2014）第731号仲裁裁决书，裁决白云服务部支付徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀丧葬补助金22256元、一次性工亡补助金491300元，白云服务部支付杨三秀一次性供养亲属抚恤金32400元，驳回了徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀的其他请求。徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀和白云服务部均不服该裁决。徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀于2014年12月31日向法院起诉，请求判令：白云服务部、敦豪公司支付徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀丧葬补助金23415.5元、一次性抚恤金44400元、一次性工亡补助金539100元，合计606915.5元；白云服务部、敦豪公司承担连带赔偿责任。白云服务部亦于2014年12月30日向法院起诉，请求判令：白云服务部无须支付徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀丧葬补助金22256元、一次性工亡补助金491300元、一次性供养亲属抚恤金32400元。在庭审中，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀自认欧阳雪娇劳动合同中约定的月工资含养老金补贴1850元中养老补贴是150元，工资应为1600元。白云服务部则认为工资是1400元，养老补贴是450元。
原审法院认为，白云服务部是个体工商户，其经营范围是家政服务，显然不是适格的劳务派遣单位，且其与欧阳雪娇所签的劳动合同都未体现用工形式是劳务派遣，故徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀仅仅以欧阳雪娇在敦豪公司办公地点从事清洁工作便认为劳务派遣成立，是缺乏依据的。根据白云服务部与敦豪公司所签订的《保洁服务合同》，白云服务部是承揽人，以其设备、技术和劳力承揽了敦豪公司工作场所的清洁工作，承揽合同特征明显，故对徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀劳务派遣的主张不予采纳。欧阳雪娇的死亡经社会保险行政部门认定为工伤。白云服务部虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，故欧阳雪娇的近亲属可以享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位的职工缴纳工伤保险费。因白云服务部未为欧阳雪娇办理有关的工伤保险，致使欧阳雪娇的近亲属不能享受工伤保险待遇，该责任应由白云服务部承担，白云服务部理应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。根据浙政发（2009）50号《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》的规定，获得侵权赔偿后，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。据此规定，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀主张的丧葬补助金、一次性抚恤金、一次性工亡补助金都不属于上述范畴，故白云服务部以徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀已经获得侵权赔偿则其无须再承担工伤保险责任的辩称意见，不予采纳。徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀可以享受工伤保险待遇具体如下：1、丧葬补助金为21246元（42493÷12×6）。按照工伤事故发生时上年度即2012年杭州市职工月平均工资计算6个月；2、杨三秀的一次性供养亲属抚恤金28800元（1600×30%×5×12）。工伤事故发生时杨三秀已年满88周岁，符合要求一次性领取供养亲属抚恤金的条件。因杨三秀尚有一子，故不属于孤寡老人，因按照欧阳雪娇本人工资的30%发放，一共计算5年。关于欧阳雪娇的月工资数额，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀认为是1600元，白云服务部虽有异议，但其未能举证证明其发放的养老金补贴的具体数额，故应以徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀主张认定月工资数额为准。3、一次性工亡补助金491300元（24565×20倍）。按照2012年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十九条、第六十二条第二款之规定，判决：一、杭州市西湖区白云家政服务部于判决生效之日起十日内支付徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀丧葬费21246元、一次性工亡补助金491300元，合计512546元；二、杭州市西湖区白云家政服务部于判决生效之日起十日内支付杨三秀一次性供养亲属抚恤金28800元；三、驳回徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，白云服务部不服，向本院提出上诉称：原审法院明显偏袒徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀，基本事实未查清核实。一、本案工伤是否构成，未经合法程序。《国务院关于修改〈工伤保险条例)的决定》国务院令第586号，第十四条(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。人社部发(2013)34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见二、《条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。本案工伤认定，所依据的仅是一份徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀前次诉讼中与肇事方和解的《民事调解书》，明显缺乏事实与法律依据，也存在双方利用和解漏洞进行串通的可能。二、本案工伤时效已过：发生日2013年8月19日，申请仲裁日2014年10月23日，明显已超过法定时效。请求撤销原判；依法改判驳回徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀的诉讼请求并由徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀辩称：一、工伤保险条例依据的是法院生效裁决，包括了判决、调解书以及相关裁定，因此，民事调解书可以作为本案工伤认定的依据。二、关于时效，根据相关规定，发生工亡事故，应在事故发生之后一年内提出认定申请，作为死者家属，即工亡员工的家属，事故是2013年8月，提起工伤是2014年5月提交，2014年7月8日有关机关作出了工伤认定，全是在一年之内作出的。白云服务部作为用工单位，收到该决定书之后，其享有提出异议的权利，可以选择行政复议，以及直接起诉，但白云服务部以实际行动放弃了相关权利，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀的申请仲裁也是在该决定书生效后立即提出，2014年7月8日作出，三个月的提起行政复议等时间，徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀提起诉讼的时间没有超过时效，白云服务部的行为是拖延时间，浪费司法资源。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人敦豪公司辩称：一审法院认定敦豪公司与死者之间不存在劳务派遣关系，该认定与事实相符，据此，判决敦豪公司不承担相应的责任，判决正确。对于是否构成工伤，敦豪公司并非参与人，所以对工伤的认定相关程序，敦豪公司并不清楚。
上诉人白云服务部和被上诉人徐桂林、徐小聪、徐小玲、杨三秀及敦豪公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，欧阳雪娇与白云服务部存在劳动关系，2013年8月19日欧阳雪娇在上班途中因发生交通事故而致其死亡。2014年7月8日，经杭州市西湖区人力资源和社会保障局审核，作出了西人社工伤认定[2014]第423号工伤认定决定书，欧阳雪娇被认定为工伤。杭州市西湖区人力资源和社会保障局将决定书送达给白云服务部并告知白云服务部在收到该决定书后，如对工伤认定结论不服的，可在接到认定书之日起60日内向杭州市西湖区人民政府或杭州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或在接到认定书之日起三个月内向人民法院提请行政诉讼。但白云服务部并未向有关部门申请行政复议或行政诉讼。故欧阳雪娇的近亲属可以享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由于白云服务部未为欧阳雪娇参加工伤保险，因此，原审法院判决白云服务部按照工伤保险待遇项目和标准支付欧阳雪娇近亲属因欧阳雪娇因工伤死亡的费用并无不当。综上，白云服务部的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州市西湖区白云家政服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年六月三十日
书 记 员 项 琳