湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04618号
上诉人（原审被告）：湖南乐创资本管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场B区商业综合体（含写字楼）39001房。
法定代表人：胡超，该公司董事长。
被上诉人(原审原告)：朱慧琪，女，汉族，1984年11月8日出生。
上诉人湖南乐创资本管理有限公司（以下简称乐创公司）因与被上诉人朱慧琪劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第01410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：朱慧琪于2014年9月22日入职乐创公司，担任风控经理一职。双方订立为期三年的书面劳动合同，合同约定试用期三个月即2014年9月22日至2014年12月21日，试用期每月基本工资3500元，转正后每月基本工资4300元。该劳动合同第四条约定“鉴于甲方行业的特殊性，经双方协商一致，乙方同意执行大小周制（即单双休轮流制），平均每日工作时间不超过8小时，本合同第五项下约定的劳动报酬是以大小周制的标准向乙方支付的”。双方签订该劳动合同的时间不一致，朱慧琪签订的时间为2014年12月17日，乐创公司签订的时间为2014年10月21日。朱慧琪2014年9月至12月每月发放的工资分别为：1114.2元、3438.8元、3159.1元、2460元。现无证据证明朱慧琪有缺勤情况，其中朱慧琪9月工作日为7天，12月工作日为17天。2014年国庆假期，按国务院办公厅关于2014年部分节假日安排的通知，2014年国庆节从10月1日至7日放假调休，9月28日（星期日）、10月11日（星期六）上班。朱慧琪在10月6、7日上班。朱慧琪于2014年12月21日试用期满，乐创公司仍继续以试用期工资标准支付朱慧琪劳动报酬。2014年12月24日,朱慧琪以乐创公司未为其缴纳社会保险费等理由，提出解除劳动合同，并于2015年1月6日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐创公司支付：1、未签订劳动合同的两倍工资10166.67元；2、违法解除劳动关系赔偿金3500元；3、代通知金4300元；4、2014年10月6、7日加班工资666.67元；5、补发2014年9月、10月、11月克扣的工资783.57元；6、2014年12月份工资3028.52元；7、返还朱慧琪所有入职资料。2015年3月9日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2015）第021号裁决书，裁决如下：一、终局裁决部分（一）、乐创公司补发朱慧琪工资763.53元；（二）、乐创公司支付朱慧琪经济补偿1750元。二、非终局裁决部分（一）、乐创公司支付朱慧琪两倍工资6557.47元；（二）、对朱慧琪的其他仲裁请求不予支持。朱慧琪不服该仲裁裁决，向法院起诉，请求判如所请。在审理过程中，朱慧琪诉称乐创公司工作日每天有7元餐补，并且每隔一周只休息一天，每天工作8小时，并申请证人张某出庭作证，该证人原来系乐创公司员工，证实朱慧琪工作日每天有7元餐补，并且休大小周。
原审法院认为：一、关于代通知金和赔偿金的问题。朱慧琪诉称乐创公司于2014年12月23日无故解除与朱慧琪的劳动关系，提交了《解除劳动合同通知书》，但该证据为复印件，朱慧琪与乐创公司均未提交原件核对，法院不予采纳。在仲裁案件中，朱慧琪自认是因乐创公司未为朱慧琪缴纳社会保险费等原因，朱慧琪于2014年12月24日与乐创公司解除劳动合同。故对于朱慧琪主张系乐创公司无故解除劳动合同，且乐创公司未提前30日书面通知朱慧琪，从而请求乐创公司支付代通知金和赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。朱慧琪作为劳动者，其合法权益应受法律保护，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。朱慧琪于2014年9月22日入职，同年12月24日与乐创公司解除劳动合同，在乐创公司工作不满六个月，双方在劳动合同中约定转正前每月工资为3500元，朱慧琪诉称工作日每天还有7元餐补,并有证人张某证言佐证，该证言符合证据“三性”，法院予以确认，朱慧琪请求将每月餐补147元（7元/天×21天）计入工资，符合劳动法相关规定，故朱慧琪转正前每月工资共计3647元（3500元+147元）。综上，乐创公司应向朱慧琪支付半个月工资的经济补偿即1823.5元（3647元÷2）。关于乐创公司实行单双休轮流制的问题，因乐创公司已保证朱慧琪每周至少休息一日，且朱慧琪每天工作时间未超过8小时，平均每周工作时间亦未超过44小时，故乐创公司未违反劳动法相关规定。二、关于两倍工资的问题。本案中，朱慧琪于2014年9月22日入职，因朱慧琪与乐创公司双方签订劳动合同的日期不一致，朱慧琪签订的时间在后，该劳动合同的生效时间应以朱慧琪签订的日期2014年12月17日为准。故乐创公司自用工之日起已超过一个月未与朱慧琪签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。经计算，朱慧琪在2014年10月23日至2014年12月16日工作日为1个月19天，每月工资共计3647元，故乐创公司应向朱慧琪支付该期间的两倍工资6832.89元（3647元+3647元÷21.75天×19天），现朱慧琪只主张6678.16元，法院予以认可。三、关于加班工资的问题。按国务院办公厅关于2014年部分节假日安排的通知，2014年国庆节从10月1日至7日放假调休，9月28日（星期日）、10月11日（星期六）上班。朱慧琪诉称，朱慧琪在2014年10月6、7日上班，乐创公司在仲裁中对该事实无异议，法院予以确认。但乐创公司在仲裁中主张，乐创公司9月28日、10月11日放假，没有与10月6、7日进行调休，但未提交证据证明，根据谁主张谁举证的法律规定，乐创公司应承担举证不能的法律后果，法院对乐创公司辩称事实不予采信。故法院认定朱慧琪2014年10月6、7日上班，属于休息日加班行为。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。综上，乐创公司应向朱慧琪支付2014年10月6、7日200%的加班工资670.72元（3647元÷21.75天×2天×2），现朱慧琪只主张643.68元，法院予以认可。四、关于克扣工资的问题。根据朱慧琪与乐创公司双方约定，朱慧琪在2014年9月22日至2014年12月21日三个月试用期每月工资为3500元，加餐补每月共计3647元，转正后每月工资为4300元，加餐补每月共计4447元。朱慧琪于2014年12月24日与乐创公司解除劳动合同，故朱慧琪在2014年12月22日、23日两天的工资应按转正后工资4447元/月的标准计算。乐创公司未提交可依法扣除朱慧琪工资的证据，应足额给朱慧琪发放工资。而根据朱慧琪提交的工资发放银行流水，乐创公司在2014年9月至12月给朱慧琪每月发放的工资分别为：1114.2元、3438.8元、3159.1元、2460元。现无证据证明朱慧琪入职后有缺勤情况，经计算，朱慧琪9月工作日为7天，12月工作日为17天，10月、11月正常上班，故乐创公司在2014年9月至12月每月应支付朱慧琪工资分别为：1173.75元（3647元÷21.75天×7天）、3647元、3647元、2924.09元（3647原÷21.75天×15天＋4447元÷21.75天×2天）。综上，乐创公司应补发朱慧琪2014年9月至12月克扣的工资共计1219.74元[（1173.75元－1114.2元）＋（3647元－3438.8元）＋（3647元－3159.1元）＋（2924.09元－2460元）]，现朱慧琪只主张1211.53元，法院予以认可。综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、乐创公司在判决生效之日起五日内支付朱慧琪经济补偿金1823.5元；二、乐创公司在判决生效之日起五日内支付朱慧琪两倍工资6678.16元；三、乐创公司在判决生效之日起五日内支付朱慧琪加班工资643.68元；四、乐创公司在判决生效之日起五日内补发朱慧琪工资1211.53元；五、驳回朱慧琪的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由乐创公司承担。
乐创公司不服原审判决，上诉称：1、关于克扣工资的问题。朱慧琪在2014年9月至12月每月发放的工资分别为：1114.2元、3438.8元、3159.1元、2460元，系因为其在这三个月中均有缺勤情况，故乐创公司无需向其支付克扣的工资。2、关于两倍工资的问题。乐创公司于用工之日起一个月内即2014年10月21日就与朱慧琪签订了劳动合同，朱慧琪在其签字栏签署的日期与事实不符，乐创公司不应向朱慧琪支付未签订书面劳动合同的二倍工资。3、关于加班工资的问题。10月1日、2日、3日为国庆节法定节假日，10月4日、5日为星期六、星期日，10月6日、7日为正常工作日。乐创公司并未安排朱慧琪于9月28日和10月11日调休，故朱慧琪10月6日、7日理应上班，其不存在休息日加班的行为，乐创公司无需再向朱慧琪支付加班费。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判：1、撤销一审判决，改判乐创公司无需向朱慧琪支付经济补偿、二倍工资、扣发的工资以及加班工资；2、本案的一审、二审全部诉讼费用由朱慧琪承担。
朱慧琪辩称：1、乐创公司没有提供证据证明朱慧琪存在缺勤的情况。2、当时朱慧琪签合同的时候乐创公司没有提出异议，当时朱慧琪与乐创公司签订的劳动合同是空白合同，朱慧琪先签字，填写完日期之后交给乐创公司，乐创公司后来补签的时候将日期更改提前了。3、朱慧琪根本没有任何调休，国家规定该上班的日期都上班了，但是规定应当休息的日期并没有休息。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为:1、乐创公司是否应当支付朱慧琪所克扣的工资。2、乐创公司是否应当支付朱慧琪未签订书面劳动合同的二倍工资。3、乐创公司是否应当支付朱慧琪休息日加班工资。4、乐创公司是否应当支付朱慧琪解除劳动关系的经济补偿。
关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，朱慧琪于2014年9月22日入职乐创公司，并与该公司签订了为期三年的书面劳动合同，合同约定试用期三个月，试用期每月基本工资3500元，转正后每月基本工资4300元。再加上双方口头约定的每个工作日7元的餐补费，故朱慧琪转正前每月实际工资为3647元，转正后每月实际工资为4447元。而乐创公司在2014年9月至12月均未按照该劳动合同的约定向朱慧琪支付工资，虽其主张朱慧琪存在缺勤旷工的行为，但该公司并未提交充分证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。故原审法院判决乐创公司向朱慧琪支付克扣的工资并无不当，本院予以确认。上诉人乐创公司提出的其不应向朱慧琪所支付克扣的工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，朱慧琪入职时间为2014年9月22日，但其在与乐创公司签订的劳动合同上的落款日期为2014年12月17日。虽乐创公司主张该公司于2014年10月21日就与朱慧琪签订了劳动合同，但该公司并未提交充分证据予以证明，故朱慧琪与乐创公司所签订的劳动合同的生效时间应以朱慧琪所落款的日期即2014年12月17日为准。原审法院判决乐创公司应向朱慧琪支付2014年10月23日至2014年12月16日未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以确认。上诉人乐创公司提出的其不应向朱慧琪所支付二倍工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，按照国务院办公厅关于2014年部分节假日安排的通知，2014年国庆节从10月1日至7日放假调休，9月28日、10月11日上班。朱慧琪于2014年10月6、7日存在加班的事实，乐创公司应当向其支付该期间的加班费。虽乐创公司主张其未安排朱慧琪于2014年9月28日和10月11日调休，但该公司并未提交充分证据予以证明。故原审法院判决乐创公司应向朱慧琪支付2014年10月6日、7日的休息日加班工资并无不当，本院予以确认。上诉人乐创公司提出的其不应向朱慧琪所支付休息日加班工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条的规定，用人单位未依法未劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，朱慧琪因乐创公司未为其缴纳社会保险而提出与该公司解除劳动合同，该公司应当向其支付解除劳动关系的经济补偿。故原审法院判决乐创公司向朱慧琪支付解除劳动关系的经济补偿并无不当，本院予以确认。乐创公司提出的其不应向朱慧琪所支付解除劳动关系经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人乐创公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南乐创资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年九月十五日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
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