福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0302刑初675号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人林政伟，男，1990年11月27日出生于莆田市城厢区，汉族，中专文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，同年7月5日转取保候审。
辩护人杨明宇、黄飞燕，福建众益律师事务所律师。
被告人方仲阳，男，1993年10月6日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年7月4日转取保候审。
被告人林群锋，男，1994年5月19日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年7月7日转取保候审。
被告人陈小龙，男，1996年2月14日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，务工，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，同年7月5日转取保候审。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉［2016］677号起诉书指控被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙犯开设赌场罪，于2016年11月23日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员徐晋雄出庭支持公诉，被告人林政伟及其辩护人杨明宇、黄飞燕，被告人方仲阳、林群锋、陈小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，自2015年4月始，被告人林政伟、方仲阳先后受同案人刘俊强（另案处理）招募担任其建立的“彩之星”时时彩网络赌博网站的一级代理。后被告人林政伟发展被告人陈小龙、林群锋作为下线代理。被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙在各自家中利用电脑发展下线会员以网络投注的方式进行赌博，并抽取下线赌博人员押注流水总金额的2.9%-3.1%不等的比例作为返点奖励、抽取下线赌博人员输钱总金额的10%作为分红进行非法牟利。截至案发时，被告人林政伟共获得返点奖励人民币453910元，获得分红人民币20000元，共计人民币473910元；被告人方仲阳共获得返点奖励人民币247494元，获得分红人民币10000元，共计人民币257494元；被告人林群锋共获得返点奖励人民币72190元，获得分红人民币3160元，共计人民币75350元；被告人陈小龙共获得返点奖励人民币56930元，获得分红人民币7080元，共计人民币64010元。2016年4月26日16时许，公安民警在城厢区华亭镇郊溪村寨顶4号被告人林政伟的家中抓获被告人林政伟，当场扣押涉案的DELL笔记本电脑一部、中国工商银行卡一张；次日，公安民警向被告人林政伟扣押违法所得人民币130000元。同月26日20时许，公安民警在仙游县鲤城街道解放路中段抓获被告人陈小龙，当场扣押涉案的IMAC苹果一体机电脑一部。同年5月17日，公安民警在浙江省义乌市北苑街道好爱你商务酒店509房间抓获被告人林群锋，后向其扣押涉案的一体机电脑一部、中国农业银行卡一张。同月19日，公安民警在城厢区霞林街道相约情侣酒店2201房间抓获被告人方仲阳，后向其扣押涉案的中国工商银行卡一张。案发后，被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙的家属分别向公安机关退出违法所得人民币323910元、247494元、72190元、64010元，并由公安机关依法扣押。
莆田市城厢区司法局经过审前评估，认为被告人林政伟、方仲阳、林群锋符合社区矫正的条件；仙游县司法局经过审前评估，认为陈小龙符合社区矫正的条件。
上述事实，被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙在开庭审理过程中均亦无异议，且有证人易某、陈某1、陈某2、王某、黄某、林某的证言，辨认笔录，指认现场照片，扣押及搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，被告人使用QQ发布“彩之星”广告截图及“彩之星”页面截图照片，银行账户交易明细及涉案金额汇总表，支付宝账户交易记录，行政暂时扣留（或冻结）财物收据，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告，银行及支付宝账户交易电子记录光盘，羁押证明，立案决定书，到案经过，调查评估意见书，强制措施，常住人口基本信息表，户籍证明，被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙的供述等证据证实，足以认定。
在本案审理期间，被告人林政伟退出违法所得人民币20000元并预交罚金人民币100000元；被告人方仲阳退出违法所得人民币10000元并预交罚金人民币60000元；被告人林群锋退出违法所得人民币3160元并预交罚金人民币20000元；被告人陈小龙预交罚金人民币15000元。
本院认为，被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪；能主动退出违法所得并预交罚金，依法可以从轻处罚。被告人林政伟归案后如实供述名叫陈林的同案人，公安机关经进一步侦查并提供照片由林政伟辨认，后将陈林上网追逃并被抓获，被告人林政伟没有实施具体的协助抓捕行为，其行为属于如实供述“应当供述的内容”，不构成立功，故辩护人关于林政伟具有立功情节的辩护意见缺乏依据，不予采纳；被告人林政伟、方仲阳、林群锋、陈小龙为赌博网站担任代理，并发展下线会员在网站上接受投注赌博，从中赚取抽成，在共同犯罪中作用积极，并非起次要、辅助作用，故辩护人关于被告人林政伟在共同犯罪中系从犯的的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人林群锋、陈小龙非法牟利的金额明显低于被告人林政伟、方仲阳，且系被告人林政伟的下级代理，在共同犯罪中，林群锋、陈小龙的地位和作用相对小于林政伟，可酌情从轻处罚。四被告人居住地的司法行政机关同意将四被告人纳入社区矫正，本院综合考虑四被告人的犯罪情节、社会危害性以及悔罪表现，可以对四被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人林政伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已交纳）。
二、被告人方仲阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已交纳）。
三、被告人林群锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。
四、被告人陈小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已交纳）。
（四被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。）
五、被告人林政伟、方仲阳、林群锋退出的违法所得共计人民币三万三千一百六十元，予以没收，上缴国库。
六、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币八十三万七千六百零四元，扣押的作案工具笔记本电脑一部、一体机电脑两部，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈 燕 茹
人民陪审员 ＸＸ建人民陪审员郭加跃
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 林 兵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。