辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终314号
上诉人（原审被告）张兴，男，1968年8月17日出生，现住营口市老边区。
委托代理人张宪君，系营口市站前区万事达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘世信，男，1960年11月29日出生，现住营口市老边区。
委托代理人张娜，系营口市站前区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）吴利伟，男，1983年4月20日出生，现住营口市老边区。
被上诉人（原审第三人）任洪玉，女，1980年8月1日出生，现住营口市老边区。
上诉人张兴因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兴及委托代理人张宪君，被上诉人刘世信的委托代理人张娜到庭参加诉讼。原审被上诉人任洪玉经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人吴利伟因在押未能到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
张兴上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。一、本案系案外人执行异议之诉纠纷一案。案件内容涉及“一房多卖”。该房屋既然涉及卖给被上诉人刘世信，同时也涉及案外人陈爱新、周作远。一审法院只将被上诉人刘世信列为本案的当事人，而没有将案外人陈爱新、周作远列为案件当事人合并审理是漏列案件当事人。不列陈爱新、周作远参加诉讼，无法查清“一房多卖”的事实。这样判决被上诉人刘世信与吴利伟所签订的房屋买卖协议有效是不公正的，同时也是错误的。二、被上诉人刘世信提供的买卖协议虚假。因为，被上诉人刘世信提供的买卖房屋协议时间虽然是2012年10月29日签订，但被上诉人吴利伟购房时间为2012年10月8日购买。吴利伟向被上诉人刘世信借款时间为2012年10月20日及10月24日，被上诉人划世信只提供一张房屋买卖协议，在协议上被上诉人吴利伟、任洪玉签字，但作为房产的共有人任洪玉至今不承认在此买卖房屋协议书上签过字。但被上诉人吴利伟向案外人陈爱新借款时间为2011年7月19日，签订买卖房屋时间为2013年5月22日。并向陈爱新提交了购买商品房的合同书、购房专项发票、完税证，购房手续健全，同时房屋交付给案外人陈爱新。两者相比，陈爱新与吴利伟买卖房屋时的购房手续健全、真实。但一审法院却不同意陈爱新参加诉讼。另外，被上诉人刘世信、吴利伟、任洪玉所签订的房屋买卖协议时间是2012年10月29日，在被上诉人吴利伟购房后的20日签订的。为什么被上诉人吴利伟没有将购房的整个手续给付被上诉人刘世信，而购房的全部手续给了案外人陈爱新，这说明是被上诉人刘世信与吴利伟签订房屋买卖时间不是2012年10月29日，而是在陈爱新签订房屋买卖合同时间之后。为此，法庭应对被上诉人刘世信、吴利伟所签订的房屋买卖协议时间及任洪玉的签字进行司法鉴定。三、本案涉及“一房多卖”，依据相关法律规定，“一房多卖”案件，在多个合同有效又没有办理房屋产权，应以谁先得到房屋而确认该合同有效。本案的刘世信、周作远都没有得到房屋，房屋现被陈爱新所得。所以应确认陈爱新与吴利伟所签的买卖房屋协议有效。一审法院确认被上诉人刘世信与吴利伟签订的房屋买卖协议有效是错误的。四、一审法院判决被上诉人吴利伟、任洪玉在判决生效后十日内协助被上诉人刘世信办理房屋过户手续是错误的。1、依据《城市房地产管理法》第38条规定：房屋未依法登记领取权属证书的，不得进行转让。涉案房屋没办理产权登记，没有领取权属证书，不存在办理过户手续。2、整个购房手续及房屋现全在案外人陈爱新手中。陈爱新未参加诉讼，势必要提起诉讼，陈爱新的买卖房屋不解决，涉案房屋根本办理不了产权登记的问题。判决办理过户手续是一纸空谈。
刘世信辩称：：1、本案是案外人执行异议之诉，系案外人刘世信提出执行异议，按照程序，陈爱新周作远对执行标的并未提出异议，故不能在执行异议之诉中追加当事人；2、上诉人无证据证明答辩人买卖协议虚假，交易习惯因人而异，被上诉人吴利伟未将购房手续交给答辩人，不能以此推断协议虚假，因涉案房屋未办理产权证，待办理权属证书时仍需吴利伟配合，房屋手续在吴利伟手中并无不妥，上诉人在二审提笔迹鉴定不符合程序；3、答辩人合同在先，在未办理权属转移的情况下，应以合同签订顺序确认合同优先成立确认其效力；4、房屋已经判决归答辩人所有，陈爱新占有房屋的行为不合法，不能因陈爱新的违法行为推断合法判决的错误，综上请维持原判。
第三人吴利伟未作答辩。
第三人任洪玉未作答辩。
刘世信向一审法院起诉请求：确认原告与第三人签订的房屋买卖协议有效，原告对该房屋享有所有权，第三人协助原告办理该房屋过户手续。
一审法院认定事实：第三人吴利伟于2012年10月20日及10月24日先后从原告处借款合计335000元，2012年10月29日，原告与第三人签订房屋买卖协议，约定第三人将位于营口市西市区xxxx小区xx号楼x单元xx层xx号，面积85.36平方米房屋作价335000元卖与原告，并用原告借给第三人的借款335000元抵顶购房款，但双方没有办理过户手续。被告张兴申请执行第三人吴利伟民间借贷纠纷一案，本院在执行中于2013年12月3日作出（2013）营老执字第89号民事裁定，将该房屋予以查封，原告对此向本院提出异议，后本院作出（2013）营老执字第89-1号执行裁定，驳回了原告的异议。原告对该裁定不服又起诉至本院。另查，第三人吴利伟在庭审中辩称因为其分别从原告及本案证人陈爱新以及案外人周作选手里借过钱，其按时间先后顺序分别与原告及本案证人陈爱新以及案外人周作选签订过卖房协议，第三人将涉案房屋先后卖与这三人，但都没有交付房屋。第三人吴利伟、任洪玉原系夫妻，后经本院判决离婚。再查，第三人吴利伟因犯合同诈骗罪，被本院（2016）辽0811刑初32号刑事判决判处有期徒刑二十年，并处罚金一百万元。在刑事案件审理过程中，第三人吴利伟承认其将xxxx小区一套房子卖给原告的事实。一审法院认为，第三人吴利伟因欠原告借款，第三人将其位于营口市西市区xxxx小区的房屋卖与原告以抵顶所欠原告借款，综合本案相关证据来看，该买卖行为应系双方当事人真实意思表示，合法有效。虽然第三人辩称之后又因欠他人借款而将该房屋先后卖与本案证人陈爱新以及案外人周作选，在本案存在多重房屋买卖的情况下，因各方均没有办理登记及交付，应按照合同顺位优先原则，支持合同签订在先的原告的诉请。被告虽然对原告与第三人之间的房屋买卖提出异议，但其所举证据不足以证实其主张，故本院对被告的辩解不予采纳。视本案具体情况，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告刘世信与第三人吴利伟、任洪玉于2012年10月29日签订的房屋买卖协议有效。二、第三人吴利伟、任洪玉于本判决生效后十日内协助原告刘世信办理位于营口市西市区xxxx小区xx号楼x单元xx层xx号，面积85.36平方米房屋过户手续。案件受理费100元，由被告负担。
二审期间，当事人没有提供证据。本院审理后查明的事实与一审判处认定的事实一致。
本院认为，被上诉人刘世信在与被上诉人吴利伟签订商品房买卖协议后，并未实际合法占有该房屋，故被上诉人刘世信提出的案外人执行异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条第（二）项规定的人民法院应予支持的情形即“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，不予支持。
综上，上诉人张兴的上诉理由成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1329号民事判决。
二、驳回被上诉人刘世信的诉讼。
一、二审案件受理费200元由被上诉人刘世信负担。
审判长 苏 毅
审判员 宋福田
审判员 陈 巍
二〇一七年二月二十四日
书记员 马 欣