福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终1119号上诉人（原审被告）:王华兴，男，1970年1月9日出生，汉族，农民，户籍地武夷山市，现住武夷山市。被上诉人（原审原告）：高泽金，男，1972年7月3日出生，汉族，个体工商户，住武夷山市。委托诉讼代理人：陈泽山，福建本末律师事务所律师。原审被告：吴麟富，男，1979年11月29日出生，汉族，住武夷山市。原审被告：吴兆旺，男，1953年2月5日出生，汉族，住武夷山市。上诉人王华兴因与被上诉人高泽金及原审被告吴麟富、吴兆旺民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王华兴上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回高泽金对王华兴的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.王华兴不应对吴麟富、吴兆旺的借款本息承担连带清偿保证责任。王华兴以担保人身份在《保证书》及《借条》签名，但未明确约定保证方式和保证时间，应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，高泽金应在主债务履行期届满之日（2016年8月6日）起六个月内要求王华兴承担保证责任。但高泽金于2017年3月27日才向王华兴主张担保责任，超过法律规定的保证期间。2.即使王华兴应对吴麟富、吴兆旺的借款本息承担连带清偿保证责任，也仅就吴兆旺提供的林权抵押价值范围外承担上述借款的连带清偿保证责任。吴麟富、吴兆旺出具的《保证书》及《借条》，均载明以武林证字（2008）第021774、021775号吴兆旺的林权作为抵押担保，该林权抵押未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该林权抵押是吴兆旺的真实意思表示，并以书面形式记载在《保证书》及《借条》中，因此上述抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。抵押权因未办理抵押登记而未设立，并不影响抵押合同的生效，高泽金可以基于抵押合同向吴兆旺主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。高泽金应先以吴兆旺所有的林权变卖、拍卖所得价款清偿债务，王华兴就不足清偿部分承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。吴兆旺为自己债务提供了林权抵押担保，因此王华兴应当在吴兆旺提供的物的担保价值之外的范围对高泽金的借款承担连带清偿责任。高泽金辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.高泽金在借款期限届满的第二天就向吴麟富、吴兆旺及王华兴主张权利，因此，王华兴以高泽金诉请要求王华兴承担连带保证责任，超过保证期间进行抗辩不符合法律规定。2.吴麟富、吴兆旺用其所有的茶山林权作为抵押，但双方并未办理抵押登记，抵押权并未设立。故不能使用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴麟富、吴兆旺未作答辩。高泽金向一审法院起诉请求：1.判令吴麟富、吴兆旺立即返还高泽金借款100000元及利息48000元，并支付自2017年3月6日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息。2.判令王华兴对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法庭辩论终结前，高泽金将上述第一项诉讼请求中的利息部分变更为：要求支付自2016年11月6日起按月利率2%计算至2017年3月5日止的利息32000元，2017年3月6日起的利息按月利率2%计算至还清之日止。一审法院认定事实：2015年8月6日，吴麟富、吴兆旺向高泽金出具保证书，载明向高泽金借款100000元，借款时间一年。如无法还清借款，吴麟富、吴兆旺承诺将以抵押担保的武林证字（2008）第021774号、021775号的林权证抵押过户到高泽金名下。王华兴在落款担保人处签字。2016年8月6日，高泽金找吴麟富、吴兆旺、王华兴催要借款，吴麟富、吴兆旺遂向高泽金出具借条一张，确认借高泽金100000元，借款时间从2015年8月6日至2016年8月5日，以武林证字（2008）第021774号、021775号吴兆旺的林权作为抵押担保。借款利息3分，按月付息。王华兴在落款担保人处签字。因高泽金认为吴麟富、吴兆旺未按约偿还借款本息，故而形成诉讼。另查明，上述林权未办理抵押登记手续。一审法院认为，自然人之间合法的借贷关系受法律保护。吴麟富、吴兆旺向高泽金借款100000元，并出具借条、承诺书对借款事实予以确认，双方的债权债务关系明确，现上述借款已到期，吴麟富、吴兆旺未按约履行还款义务，实属违约。故高泽金诉请吴麟富、吴兆旺偿还借款100000元，于法有据，予以支持。本案中双方当事人约定借期内的利息按月利率30‰分计付，现高泽金主动降低按月利率20‰计算利息，不违反法律规定，予以支持；另双方未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，高泽金主张按照月利率20‰支付资金占用期间利息，符合法律规定，予以支持。王华兴以担保人的身份在借条及保证书上签字，双方未约定保证方式、担保范围以及保证期间，应按连带责任保证对全部债务承担保证责任，且高泽金在主债务履行期间届满的次日即向王华兴进行了主张，故高泽金要求王华兴对吴麟富、吴兆旺的上述债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。吴麟富、吴兆旺、王华兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴麟富、吴兆旺应于判决生效之日起十日内偿还高泽金借款100000元，并自2015年11月6日起按月利率20‰支付利息至借款还清之日止（计算至2017年3月5日止的利息为32000元）；二、王华兴对吴麟富、吴兆旺的上述借款本息承担连带清偿的保证责任，并在承担连带清偿的保证责任后，有权向吴麟富、吴兆旺追偿。本案受理费2940元，减半收取1740元，由吴麟富、吴兆旺共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王华兴主张《借条》不是在2016年8月6日书写的，与《保证书》都是2015年8月6日书写的，但并未提供证据证明《借条》的实际书写时间与落款时间不一致，且高泽金对此予以否认，其主张不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，王华兴自愿在《保证书》中的保证人处签名，应承担相应的保证责任。因双方未约定保证方式、担保范围以及保证期间，王华兴应按连带责任保证对全部债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”的规定，因讼争债务约定的借款期限届满之日为2016年8月5日，故高泽金应自2016年8月6日起6个月内向王华兴主张保证责任。现高泽金陈述其通过案外人向吴麟富、吴兆旺、王华兴追讨借款和出具《借条》，并提供2016年8月6日吴麟富、吴兆旺作为借款人，王华兴作为担保人签字的《借条》，证明其已在保证期间内向王华兴主张了保证责任，本院予以采信。王华兴主张高泽金未在保证期间内向其主张权利，不能成立。因吴麟富、吴兆旺借款时以林权作为抵押，但未办理抵押登记手续，抵押合同成立且生效，但抵押权未成立。故，王华兴提出讼争债权存在物的担保，高泽金可以就抵押合同向吴兆旺主张抵押物优先受偿，其在抵押受偿实现价值之外承担连带清偿责任的主张，不能成立。综上所述，王华兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由上诉人王华兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  乐 芳审 判 员  莫晓红审 判 员  陈志勇二〇一七年九月十五日法官助理  夏 雯书 记 员  叶晓桐