辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽74民终60、61号
上诉人（原审原告、反诉被告）鲍美琦，女，1971年11月2日出生，汉族，迎宾综合超市投资人。
上诉人（原审原告、反诉被告）姜海涛，男，1970年4月2日出生，汉族，迎宾综合超市管理人员。
鲍美琦和姜海涛的委托代理人宁文军，辽宁中康律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）曹光保，男，1981年9月15日出生，汉族，出租车司机。
鲍美琦、姜海涛与曹光保因健康权纠纷一案，均不服辽河人民法院（2014）辽河基民一初字第866、867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。鲍美琦、姜海涛及其委托代理人宁文军，以及曹光保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲍美琦于2014年9月3日向原审法院起诉称：鲍美琦系盘锦市兴隆台区迎宾小区市场的业主。2014年5月26日16时，鲍美琦在与同事姜海涛进行正常的市场管理活动中与曹光保发生争执，曹光保对鲍美琦进行了殴打并致其受伤。鲍美琦伤后在辽河油田总医院住院治疗22日，并发生相关的费用。盘锦市公安局兴隆台分局惠宾派出所对曹光保进行了行政处罚。因曹光保拒绝对鲍美琦进行赔偿，故诉至法院，请求判令曹光保赔偿医疗费14695.2元、护理费2117.28元、住院伙食费1100元、营养费1100元、交通费200元、误工费6027.5元等各项经济损失共计25239.98元，诉讼费用由曹光保承担。
姜海涛于2014年9月3日向原审法院起诉称：2014年5月26日16时，姜海涛在与同事鲍美琦进行正常的市场管理活动中与曹光保发生争执，曹光保对姜海涛进行殴打并致其受伤。姜海涛伤后在辽河油田总医院住院治疗24日，并发生相关的费用。盘锦市公安局兴隆台分局惠宾派出所对曹光保进行了行政处罚。因曹光保拒绝对姜海涛进行赔偿，故诉至法院，请求判令曹光保赔偿医疗费15287.32元、护理费2309.76元、住院伙食费1200元、营养费1200元、交通费200元、误工费3200元等各项经济损失共计23397.08元，诉讼费用由曹光保承担。
曹光保对鲍美琦及姜海涛的起诉辩称：鲍美琦、姜海涛与曹光保不存在市场管理关系，鲍美琦及姜海涛对损害的发生具有重大过错，曹光保的相关行为是自助和防卫行为，不应该承担赔偿责任。鉴定机构出具了鉴定意见，鲍美琦及姜海涛的诉求费用应该按照鉴定意见计算。曹光保住院的合理时间是2014年5月26日到2014年6月7日，误工费、住院伙食补助费应该计算12天。如果是二级护理护理费，应该按照鉴定意见12天计算。鉴定意见中明确显示2014年6月8日到2014年6月19日期间产生的医疗等相关费用均不合理。诉讼请求数额变更应在庭审之前，故姜海涛对于护理费、营养费的变更，不符合法律规定，不应予以支持。各项赔偿标准同意按照2013年的标准计算。营养费病历中没有显示。误工费的标准计算过高，且姜海涛未提供工资的相关证据，不应按4000元计算。交通费200元过高。对于鲍美琦的损失，医疗费5月26日到6月10日期间属合理费用，但超过3天部分的抗生素药费不应该支持。护理费、住院伙食费、误工费计算的天数应为14天，护理费和误工费应按照2013年度赔偿标准进行计算。营养费病历中没有显示，交通费过高。诉讼请求数额变更应该在庭审之前变更。
曹光保向鲍美琦及姜海涛提起反诉称：2014年5月26日16时，姜海涛（兴隆台区迎宾小区市场承包人员）对距离迎宾市场500余米距离外的面包销售人员董召兵进行辱骂驱逐，不让其摆摊，并对董召兵的摊位进行砸抢，抢走董召兵的秤。曹光保基于义愤，口头表达了对姜海涛谴责。姜海涛找来鲍美琦，一起对曹光保进行了殴打，导致曹光保受伤。盘锦市公安局兴隆台分局惠宾派出所对鲍美琦及姜海涛进行了处罚。曹光保认为鲍美琦及姜海涛的行为侵犯了其合法权益，应当赔偿其医疗费、误工费、交通费等相关损失5万元，并承担反诉费用。
鲍美琦及姜海涛辩称：本次事故曹光保存在明显过错，曹光保应当对鲍美琦及姜海涛的损失承担全部责任。
原审法院查明的事实为：2014年5月26日16时30分，姜海涛劝阻案外人董召兵摆摊卖面包时，曹光保上前与姜海涛发生争执，姜海涛找来鲍美琦，又与曹光保发生争执，鲍美琦用手怼了曹光保胸口一拳，曹光保也用手推鲍美琦，姜海涛从后面掐了曹光保的脖子，曹光保转身用手掐姜海涛的脖子，后各方厮打在一起。盘锦市公安局兴隆台分局分别对姜海涛、鲍美琦、曹光保、董召兵、宋景香、郭华、李永生进行了询问，并于2014年7月7日给予姜海涛罚款三百元的行政处罚，本人拒绝签字，给予鲍美琦罚款二百元的行政处罚，本人拒绝签字，给予曹光保罚款三百元的行政处罚。各方均未在行政复议期限内提出行政复议。
姜海涛于2014年5月26日至2014年6月19日期间在辽河油田总医院住院治疗24日，诊断为头面部外伤。出院医嘱为建议休息一周，护理级别为二级护理，软食。住院期间发生住院费14609.06元，门诊费用677.72元。鲍美琦于2014年5月26日至2014年6月17日在辽河油田总医院住院治疗22日，诊断为头部外伤、胸部挫伤等，护理级别为二级护理，软食。发生住院费用14412.56元，门诊费用293.72元。
曹光保2014年5月27、28日在辽河油田总医院门诊发生医疗费1175.5元。曹光保向本院提出对姜海涛、鲍美琦住院时间、医疗费用合理性和必要性进行鉴定。2015年9月1日沈阳医学院法医司法鉴定所司法鉴定意见为：“姜海涛的合理住院时间为2014年5月26日至2014年6月7日，12天的住院费、护理费、诊查费及12天的磺苄西林钠药品费用为不合理费用。鲍美琦的合理住院时间为2014年5月26日至2014年6月10日，7天的住院费、护理费、诊查费及5天的磺苄西林钠药品费用为不合理费用。”
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案姜海涛、鲍美琦在劝阻他人摆摊卖货时，与在场人曹光保发生争执，进而厮打在一起，且造成了对方较严重后果，各方在本次事故中均存在过错。各方主张行政处罚认定的事实不清楚，行政处罚不合理，但均未在行政复议期限内提出异议，且行政处罚决定所依据的笔录中反映，公安机关分别在事发当日及次日对当事人、现场目击证人董召兵、宋景香进行了询问，该询问内容真实、准确，可以作为认定案件事实的依据。综上，原审法院认为鲍美琦、姜海涛系自营超市业主和雇员，无市场管理职权，且先于动手，在事情的起因上占主要责任，曹光保未冷静处理，占次要责任，结合当事人的陈述及行政机关的行政处罚决定，认定姜海涛、鲍美琦对曹光保的损失连带承担70%的责任，曹光保对对方损失承担30%的责任。对于鲍美琦及姜海涛提出的姜海涛提请司法鉴定时间超过举证期限的主张，因开庭时曹光保对病历已提出异议，故对鲍美琦及姜海涛提出的该主张不予支持。对于鲍美琦、曹光保提出用药数额和住院期限为医院医嘱确定，非鲍美琦、曹光保主观要求，司法鉴定未考虑到个体差异，不能作为认定事实依据的主张，因住院医嘱及鉴定意见均可以作为认定案件事实的证据，鲍美琦、曹光保均为外伤，病情较轻，住院时间可以参照鉴定意见，从每日用药清单即能看出发生的药费、诊查费、护理费的情况。结合鉴定意见，姜海涛合理住院期间超过三日磺苄西林钠用量为4501.8元，不合理期间产生其他费用为456.89元。鲍美琦合理住院期间超过三日磺苄西林钠用量为2214元，不合理期间产生其他费用为195.5元。姜海涛主张的医疗费15287.32元，应为15286.78元，主张的护理费2309.76元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，应为1154.88元（96.24元/日12日）。主张住院伙食补助费1200元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应为600元（50元12日）；主张营养费1200元，参照医嘱，应为120元（10元12日）；主张误工费3200元［（4000元/30日）24日］，可按照一审辩论终结前辽宁省2015年居民服务、修理和其他服务业计算，应为1154.9元（35128元/365日12日）；主张交通费200元，酌情予以支持。综上，姜海涛的实际损失为18516.56元，扣除4958.69元不合理费用，应为13557.87元。鲍美琦医疗费14695.2元；主张护理费2117.28元，应为1443.6元（96.24元15日）；主张住院伙食补助1100元，应为750元（50元15日）；主张营养费1100元，参照医嘱，应为150元（10元15日）；主张误工费6027.5元，鉴于鲍美琦个体工商户身份，可参照批发和零售业标准计算，应为1816.73元（44207元/365日15日）；主张交通费200元，酌情予以支持。综上，鲍美琦实际损失为19055.53元，扣除不合理费用2409.5元，应为16646.03元。
对于曹光保发生的门诊费用1175.5元，虽时过两日，但就诊科室及发生的费用与本案有关，予以确认，对于在个体诊所按摩产生的费用，为医嘱外非正式票据，不予支持。另，因曹光保未住院接受治疗，且无其他证据证明因院外按摩产生误工损失，对于误工损失不予支持。对于交通费，酌情支持200元。综上，曹光保损失为1375.5元。按照各自承担的比例，曹光保应赔偿姜海涛4067.36元（13557.87元30%），应赔偿鲍美琦4993.81元（16646.03元30%）。姜海涛、鲍美琦连带赔偿曹光保962.85元（1375.5元70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，判决：一、曹光保于本判决生效之日起30日内赔偿姜海涛4067.36元，赔偿鲍美琦4993.81元；二、姜海涛、鲍美琦于本判决生效之日起30日内连带赔偿曹光保962.85元。本诉案件受理费1000元，由姜海涛、鲍美琦各承担350元，曹光保承担300元。反诉费用500元，曹光保承担150元，姜海涛、鲍美琦连带承担350元。鉴定费2000元，由姜海涛、鲍美琦承担。
鲍美琦及姜海涛上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，请求撤销原判，依法改判。理由为：一、本案事实是曹光保对鲍美琦、姜海涛实施了殴打行为，而非原审判决认定的鲍美琦、姜海涛也对曹光保进行了殴打，故曹光保应对其侵权行为给鲍美琦、姜海涛造成的后果承担全部责任。1.事发当时姜海涛是在劝阻董召兵摆摊卖面包，并未针对曹光保。与此无关的曹光保为了董召兵出头，对姜海涛进行辱骂，导致与姜海涛发生争执，进而演变成殴打行为。从事件的起因看，曹光保负有不可推卸的责任。2.从事发经过看，原审认定事实与实际不符，尤其对公安机关的询问笔录的认证及采信上，存在断章取义和选择性适用明显偏袒一方的证词，违反证据规则的相关规定。公安机关对证人的询问笔录属于证人证言，需要证人到庭并经过质证之后才能确定其证据效力。原审据以认定事实的证人的询问笔录，证人均未到庭接受质证。尤其是董召兵的证言，因董召兵与曹光保具有利害关系，故原审判决采信董召兵的证言是错误的。原审判决并以证人李永生等人的证言与董召兵证言相矛盾为由，未能采信，也是错误的。从公安机关对双方当事人作出了相同处罚上看，公安机关并未完全认定董召兵证言属实，而是综合了全部证人所作的陈述后，依法对双方当事人作出了相同的处罚，原审判决将未出庭的个别证人证言的证明效力置于公安机关作出的行政处罚之上，违反了证据规则的规定，据此所认定的事实是错误的。3.从事件的后果看，因曹光保的殴打行为给鲍美琦、姜海涛造成了较严重的伤害后果，相关证据原审均予以采信。原审期间，曹光保提供的证据，仅有其事发3天后所作的检查费被采信，且没有外伤诊断。曹光保提供的2014年10月病历，系鲍美琦、姜海涛提起诉讼的2个月后发生，病历中记载的是颈椎病待查，与外伤无关，且与案件事实无因果关系，原审判决认定鲍美琦、姜海涛给曹光保也造成了严重后果，属认定事实错误。综上，从本案的起因、发展过程及后果，综合确定案件责任，曹光保应对鲍美琦、姜海涛承担完全民事责任，原审认定鲍美琦、姜海涛承担70%的责任与案件事实不符。二、沈阳医学院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不应作为减少曹光保承担医疗赔偿责任的依据。首先该鉴定意见书没有阐明所作结论的规范性依据。其次，该鉴定意见书与鲍美琦、姜海涛的诉请不具有关联性。鲍美琦及姜海涛的医药费和住院费均已实际发生，且住院时间及用药均是按照医嘱进行的，故只要上述费用的支出与曹光保的侵权行为具有法律上的因果关系，曹光保即应承担赔偿责任。再次，曹光保的鉴定申请是在举证期限后提出的，根据证据规则的相关规定，该鉴定申请程序不合法，故其鉴定意见不应得到采信。
曹光保答辩称：本案事实清楚，证据确实充分，坚持上诉请求意见。
曹光保请求撤销原判，依法改判驳回鲍美琦及姜海涛对曹光保的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由鲍美琦及姜海涛承担。理由为：1.本案因鲍美琦、姜海涛殴打曹光保，曹光保为了自身安全正当防卫引起，故曹光保没有过错，不应对鲍美琦、姜海涛承担赔偿责任。曹光保一直处于被动挨打的地位，即使姜海涛、鲍美琦的身上的伤是曹光保造成的，也是曹光保在挣扎过程中无意造成。2.鲍美琦的伤与曹光保无关。本案的事实经过有董召兵、宋景香及王家健的询问笔录证实。王家健证实看到一个女的怼曹光保，一个男的掐卖干果的脖子。董召兵证实的是曹光保推了鲍美琦而不是打，推不可能给鲍美琦造成本案中的伤情。宋景香只是看到姜海涛和曹光保厮打。故本案中没有证据证明曹光保故意殴打鲍美琦，原审判决判令曹光保向鲍美琦进行赔偿没有事实依据。
鲍美琦、姜海涛辩称：曹光保所述不是事实，是曹光保先实施殴打行为。因曹光保的殴打行为致使鲍美琦、姜海涛均受伤入院治疗，故曹光保的行为不属于正当防卫。
本案争议焦点：1.鲍美琦、姜海涛及曹光保各自的过错责任比例。2.沈阳医学院法医司法鉴定所［2015］沈医临鉴字第551、552号法医临床学鉴定意见书应否采纳。
鲍美琦、姜海涛围绕争议焦点提供以下证据材料：
1．营业执照副本复印件及辽河石油勘探局振兴公用事业公司物业四公司与鲍美琦签订的协议书1份，用以证明鲍美琦、姜海涛具有管理者的权力，可对小区各大门外50米进行管理。曹光保质证认为，承包协议对于超过物业公司管理范围的部分发包无效，该证据与本案无关。
2.盘锦市公安局兴隆台分局对曹光保作出的行政处罚决定书1份，用以证明曹光保因此事受到的行政处罚。曹光保质证认为，对行政处罚决定书真实性无异议，能够证明鲍美琦、姜海涛也对曹光保进行殴打的事实。
曹光保围绕争议焦点提供了以下证据材料：
1.申请辽河人民法院调取盘锦市公安局兴隆台分局行政处罚书及询问笔录1组,用以证明鲍美琦、姜海涛因此事受到的行政处罚。证人董召兵的笔录证实：鲍美琦先对曹光保进行推搡，姜海涛从后面掐曹光保的脖子，曹光保被二人按倒之后，鲍美琦还用凳子准备砸曹光保，鲍美琦、姜海涛的伤情是在其二人殴打曹光保时形成的。董召兵一直在案发现场，证人证言真实可靠。证人王家健的笔录证实本案的发生是鲍美琦用手怼曹光保的前胸引起，姜海涛用手掐曹光保的脖子，证明是鲍美琦、姜海涛先动的手。证人李永生共有两份笔录，不具有真实性，该两份询问笔录虽证明曹光保殴打鲍美琦、姜海涛，但多处矛盾，比如李永生到达现场时交通方式不一致，下车地点不一致，对于打架发生时间的陈述错误，故不应该作为本案的证据。治安处罚决定书是按照证人证言包括李永生的证言做出的，该处罚决定对事实的认定是错误的，不应作为本案中双方当事人之间民事赔偿的依据。鲍美琦、姜海涛质证认为：公安机关对曹光保也进行了处罚，但不是互殴行为。该组询问笔录只是证人证言，是否具有真实性，公安机关没有认定，上述证人应出庭作证，其证言才具有法律效力，故应该按照处罚决定综合认定。询问笔录中王家健和宋景香的证言均证实曹光保对鲍美琦、姜海涛实施打的行为，而且李永生的证言证实是曹光保先打的鲍美琦、姜海涛，姜海涛被曹光保摔倒和殴打。询问笔录中有3个证人证实的很清楚。物业公司郭华的证言不是事实。
2．盘锦市公安局兴隆台分局分别对鲍美琦、姜海涛作出的行政处罚决定书2份，用以证明鲍美琦、姜海涛将曹光保殴打致伤。鲍美琦、姜海涛质证认为：对于行政处罚决定书，互殴是不准确的，曹光保在公安机关对其作出的行政处罚决定书上签字，证明曹光保也承认了其行为的违法性。
3.沈阳医学院法医司法鉴定所［2015］沈医临鉴字第551号、第552号法医临床学鉴定意见书，用以证明鲍美琦、姜海涛住院不合理费用情况。鲍美琦、姜海涛认为：曹光保在2014年11月28日开庭质证中，对医疗费数额没有提出异议，曹光保超出举证期限且在一审辩论后提出鉴定，该申请不应准许。鉴定意见书只是鉴定人员的主观意见，没有客观性。鲍美琦、姜海涛在医院的用药数额和住院期限均是按遗嘱确定，而不是按照鲍美琦、姜海涛的要求，如确定不合理，应由医院承担责任。合理期间和合理用药只是一般性描述，而鉴定意见没有考虑患者的个体差异性。综上，该2份鉴定意见书不应予以采信。
本院对证据的分析认定：鲍美琦、姜海涛提供的盘锦市兴隆台区迎宾综合超市营业执照副本复印件，因各方当事人对真实性均无异议，故予以采信。鲍美琦、姜海涛提供的辽河石油勘探局振兴公用事业公司物业四公司与鲍美琦签订的经营管理协议书1份，因本案案发地点未在该协议约定的管理范围，该协议与本案不具有关联性，故不予采信。对原审法院调取的盘锦市公安局兴隆台分局行政处罚决定书3份（含鲍美琦、姜海涛及曹光保提供的行政处罚决定书）及询问笔录1组，上述证据系公安机关依法定职权，按照法定程序依法制作，来源合法，与本案具有关联性，予以采信。曹光保提供的沈阳医学院法医司法鉴定所［2015］沈医临鉴字第551号、第552号法医临床学鉴定意见书，因2014年11月28日原审第一次庭审期间，曹光保已对鲍美琦、姜海涛住院期间费用的合理性提出异议，故原审法院准许曹光保提出的鉴定申请符合法律规定。沈阳医学院法医司法鉴定所作为本次鉴定的鉴定机构，其鉴定资质合法，鉴定意见书形式要件完备，鉴定所采用的鲍美琦、曹光保住院病历，来源合法，客观真实。鉴定的程序、方法和分析过程符合规定，鉴定结论明确，故予以采信。
根据当事人陈述和本院采纳的证据，本院确认原审判决认定的事实。
本院认为：关于原审对鲍美琦、姜海涛、曹光保各自承担赔偿责任比例的确认是否得当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，鲍美琦、姜海涛在劝阻他人摆摊卖货时，与曹光保因摊位问题发生口角，鲍美琦先用手怼曹光保，曹光保出于自身安全本能推挡了鲍美琦、姜海涛后，双方厮打在一起，鲍美琦、姜海涛未能冷静、理性处理问题，采取过激方式处理矛盾对损害的发生存在过失，应负主要民事责任，曹光保在事发时亦未能冷静对待此事，没有采取正当合理的渠道向相关主管部门寻求解决问题，而是与鲍美琦、姜海涛互殴，导致双方损害后果的发生，其自身有一定过错，应负次要的民事责任。原审结合本案实际情况确认曹光保就鲍美琦、姜海涛的损失承担30％赔偿责任，并确认鲍美琦、姜海涛就曹光保的损失承担70%的责任，认定事实清楚，责任划分明确，并无不当，本院予以维持。关于沈阳医学院法医司法鉴定所［2015］沈医临鉴字第551、第552号法医临床鉴定意见书应否采纳的问题，已在证据认定中阐明理由，在此不再赘述。综上，鲍美琦、姜海涛及曹光保的各自上诉主张均无有效证据证实，且与本院查明的事实及在案证据不符，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由鲍美琦、姜海涛承担1000元，曹光保承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王冬梅
审 判 员 吴培波
代理审判员 许培民
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 解春园