广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终7224号上诉人（原审原告）：刘明海，男，1969年7月2日出生，汉族，住所地四川省达县。委托诉讼代理人：陈玉玲，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东惠聚资产管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区解放南路39号3310房。法定代表人：叶金明。被上诉人（原审被告）：孙冠球，男，1982年8月25日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：麦佳耀，广东合邦律师事务所律师。上诉人刘明海因与被上诉人广东惠聚资产管理有限公司（以下简称惠聚公司）、孙冠球合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘明海上诉请求：1.同意一审判决第一项；2.判决孙冠球承担连带责任；3.一、二审的诉讼费用由惠聚公司和孙冠球承担。事实与理由：一审判决认定“孙冠球接受该款项属于职务行为”不用承担赔偿责任，认定错误。（一）在签订合同时，孙冠球既是公司的股东及发起人之一，也是公司的法定代表人。（二）签订合同后，刘明海所有的款项均是汇入孙冠球的个人账户。孙冠球将个人账户提供给公司使用，其个人资金与公司资金严重混同；同时其将公司的经营收入存在其个人账户之上，并通过个人账户向公司的其他人员付款，其行为达到了公司逃避债务的目的，损害了公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任。孙冠球辩称：不同意刘明海的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。惠聚公司经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。刘明海向一审法院提出诉讼请求：1.判决刘明海与惠聚公司之间签订的协议无效;2.判决惠聚公司及孙冠球返还刘明海之款项33.3922万元和相应利息，至付清时止;3.诉讼费用由惠聚公司及孙冠球共同承担。一审法院查明事实：2015年3月23日及2015年5月25日，刘明海（乙方）与惠聚公司（甲方）签订两份《投资顾问协议》，主要内容有：1、鉴于乙方的股票投资理念符合甲方的要求在乙方遵守本协议的前提下，帐户所有人运用精选多元管理的模式，选出适合的乙方，向乙方提供资金，与乙方签订本协议，同时帐户所有人通过动态管理乙方，及时调整资产配置方案。为保证帐户所有人的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应的保证金作为履约保证……；2、乙方向甲方按月支付资金占用费和综合管理费，综合管理费由甲方与委托方另行结算；3、乙方可以使用上述股票帐户内资金总额购买股票，盈利归乙方，亏损由乙方承担；4、甲方指定银行帐户（保证金、综合管理费）孙冠球，开户行：中国民生银行一德花园支行；银行帐号……;5、甲方有权委托他人签订《投资合作协议》和《合作确认书》，按本协议约定向帐户使用人提供资金收回资金和收取资金占用费、综合管理费、违约金……;6、乙方可以通过甲方提供股票帐户按照本协议约定进行买卖股票，有权使用股票帐户内资金所得的收益，承担全部损失；等。上述协议签订后，刘明海于2015年3月23日，将200000元汇到协议约定的孙冠球帐户的名下，2015年3月23日至2015年7月6日，刘明海又分四次向上述同一帐户汇款（每次12800元合共51200元）。2015年5月29日至2015年7月8日期间刘明海又分多次共汇款130000元到协议约定的孙冠球帐户的名下。双方确认刘明海汇到孙冠球帐户名下的款项合共为381200元，其中投资款为330000元。刘明海在庭审中确认2015年9月11日前上述股票帐户内的资金是由其操作进行买卖，但惠聚公司有作指导。2015年9月11日，刘明海（甲方）与惠聚公司（乙方）签订《证券投资委托理财协议（保本型理财）》，主要内容有：1、刘明海自愿将其拥有的资金共240000元作为出资，惠聚公司配资600000元到证券帐户，证券帐户内总资产840000元，交由惠聚公司进行证券投资理财；2、合同期限从2015年9月12日至2016年9月12日；3、在委托理财期间，惠聚公司保证刘明海投入代理帐户的投资本金的安全，如亏损，由惠聚公司负责偿付给刘明海；4、利润分配，帐户内总利润5%以内的刘明海不分配，帐户内总利润超过5%以上的双方按3：7分配，刘明海占30%，惠聚公司占70%；5、备注：本合同结束后刘明海本金240000元，可按约定取回，由惠聚公司负责刘明海本金风险；等。在庭审过程中，双方确认刘明海按约定所操作的股票帐户内的资金余额为240000元。另查明，孙冠球原为惠聚公司的法定代表人，但该公司的法定代表人已变更为他人。合同到期后，双方没有进行结算。孙冠球在诉讼过程中为证明其已将惠聚公司汇入的资金按约定进行投资，向一审法院提供了《合作确认书》《惠聚资产保证金确认表》等证据予以证实，刘明海对此予以否认。在庭审中经一审法院释明，刘明海明确表示如果法院认为合同有效的情况下，由于合同己期满，其变更诉讼请求为要求惠聚公司、孙冠球返还本金330000元，同时支付利息。一审法院认为，刘明海与惠聚公司签订的《投资顾问协议》《证券投资委托理财协议（保本型理财）》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，因此刘明海起诉要求确认上述合同无效，依据不足，一审法院不予支持。从双方当事人所提供的证据及一审双方的陈述可以证实，刘明海与惠聚公司在签订《投资顾问协议》之后，双方所约定的股票帐户内的属于刘明海保证金的余额还有240000元，之后双方又签订《证券投资委托理财协议（保本型理财）》，对上述资金投资股票、利润分配、风险承担等问题进行约定，说明双方通过签订《证券投资委托理财协议（保本型理财）》变更了《投资顾问协议》的内容。根据《证券投资委托理财协议（保本型理财）》的约定，本合同结束后刘明海本金240000元，可按约定取回，由惠聚公司负责刘明海本金风险。现合同期满，刘明海要求返还本金240000元，是可以的，一审法院予以支持。由于惠聚公司在合同期满后没有按约定返还本金240000元给刘明海，所以惠聚公司应按银行同期同类贷款利率计算利息给刘明海，但利息不超过刘明海主张的年利率6%。刘明海要求惠聚公司和孙冠球返还330000元，依据不足，一审法院不予支持。至于惠聚公司辩称其与刘明海只是居间关系，不同意承担责任，依据不足，一审法院不予支持。由于孙冠球是惠聚公司的法定代表人，刘明海也是根据与惠聚公司签订的合同约定将相关款项汇到指定的孙冠球帐户名下，因此，孙冠球接收该款项属于职务行为，刘明海要求孙冠球承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，一审法院于2017年10月25日作出判决：一、惠聚公司自判决生效之日起10日内返还240000元给刘明海，并从2016年9月13日起按银行同期同类贷款利率（年利率不超过刘明海主张的6%）计算欠款利息给刘明海，至还清时止；二、驳回刘明海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6310元，由惠聚公司负担5800元，由刘明海负担510元。诉讼保全费2190元，由惠聚公司承担。二审中，刘明海向本院提交了下证据材料：证据1.准予变更登记通知书，证实孙冠球为惠聚公司股东；证据2.股东（发起人）、合伙人、投资人出资信息表共两页，证实孙冠球为惠聚公司发起人之一以及证明孙冠球作为惠聚公司的股东并未实际出资。孙冠球发表质证意见称：对于刘明海提交的两份证据，对其真实性无异议，孙冠球认为不属于法定的新证据。证据1变更登记通知书的日期是2015年8月10日，显示变更前后孙冠球都是惠聚公司的股东，但根据刘海明一审的证据3企业信息，2015年10月13日孙冠球已经不是惠聚公司的法定代表人和股东，且该状态持续至今。出资到期时间是2054年12月31日，刘明海应对风险有深刻的认识。出资时间是工商部门公示的信息，刘明海有审慎的义务注意交易的风险。应当清楚出资有可能是认缴的状态，不能因为是认缴出资就要求股东承担责任，不然有限公司失去了存在的意义。证据2出资信息表，孙冠球认为惠聚公司的实际发起人是柯某青，不是孙冠球，表格中的（发起人）只是或有的情况。刘明海一审的事实和理由，证据的指向，都没有以二审的理由要求孙冠球承担相应的法律责任。刘明海一审和二审的事实理由是两个不同的事实基础，如二审支持刘明海的上诉请求，等于剥夺了孙冠球的上诉权利。经审理，一审法院查明的事实属实，且各方均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。惠聚公司未提出上诉，视为同意一审判决。本案的二审争议焦点为：孙冠球是否应对惠聚公司的案涉债务承担连带清偿责任？对此，第一，刘明海与惠聚公司之间三份协议均加盖惠聚公司合同专用章，其中《证券投资委托理财协议（保本型理财）》的乙方，明确注明法定代表人为孙冠球，备注条款也加盖惠聚公司公章，故该协议相对方应只是惠聚公司，孙冠球只是作为公司法定代表人身份签名。而本案中刘明海也是依据《证券投资委托理财协议（保本型理财）》的约定，要求返还本金。故从合同相对性来看，孙冠球不应承担连带责任。第二，刘明海款项汇入孙冠球账户，是基于上述协议的约定。仅凭个人账户供公司使用，以及洽谈及联系均是孙冠球个人出面，不足以证明孙冠球个人财产与公司混同。第三，签订协议时，孙冠球是惠聚公司的股东（发起人）及公司法定代表人，并不能成为孙冠球应对公司涉案债务承担连带责任的理由。第四，刘明海在本案证据也不足以证明孙冠球作为惠聚公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为。第五，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定公司债权人有权要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该规定是针对公司注册资本实缴制的股东，约束的是公司注册资本实缴制的股东。具体到本案，惠聚公司实行公司注册资本认缴制，惠聚公司股东在工商部门登记的出资时间为2054年12月31日，惠聚公司股东的出资期限至今尚未届满，刘明海主张孙冠球作为惠聚公司股东未履行或未全面履行出资义务，对公司债务应承担连带清偿责任亦缺乏法律依据。综上,刘明海主张孙冠球应对惠聚公司的案涉债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘明海的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘明海负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年八月十六日书记员  尤志华陶智斌