山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1307号
上诉人（原审原告、反诉被告）:孙军全，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：潞城市万华天居生态农业发展有限公司，住所地：潞城市翟店镇南天贡村。
法定代表人：李飞，总经理。
委托代理人：史晓乐，男。
委托代理人：李娜，女。
上诉人孙军全因与被上诉人潞城市万华天居生态农业发展有限公司（以下简称万华天居公司）合同纠纷一案，不服潞城市人民法院（2016）晋0481民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙军全、被上诉人万华天居公司的委托代理人史晓乐、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙军全上诉请求依法撤销一审判决，将本案发回原审法院重新审理；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，一审中上诉人提出对争议工程造价进行鉴定，一审未予准许。由于未进行司法鉴定，一审判决对上诉人主张的工程价款未能做出事实求是的事实认定。另外一审判决认定的工程价款及付款数额也有多处错误。
万华天居公司答辩称，一审判决正确，不认可上诉状内容。一审法院并不是不同意鉴�，而是在启动鉴定程序后，第一次因为费用未缴纳而中止，第二次是因为对方提供资料不全无法鉴定而中止。
原审法院认定事实，原被告于2013年4月17日、7月30日分别签订了施工协议，被告将建筑工程交由原告实施，采用大包的方式，2015年1月被告开始营业至今。
本案的争议焦点有：1、两份协议书的效力，2、工程是否竣工，3、被告支付了多少工程款，4、工期是否延误，5、工程质量问题，6、工程造价及计算依据。
对第1个争议焦点：原被告均提供了《施工协议》，原告认为有效；被告认为无效，因为被告无建筑资质。原被告对《施工协议》真实性无异议。原审法院认为，法律规定建筑工程必须由具备建筑资质的企业完成，而本案中被告不能提供证据证明具备建筑资质，所以原被告签订的建筑施工协议无效。
对第2个争议焦点�原告认为已经竣工且交付使用，被告认为主体完工，附属工程南门房、猪圈至今未竣工。原告对此辩称，南门房已经完工，猪圈未完工是因为被告让原告停工。原审法院认为，原被告就工程的主体竣工及附属工程猪圈未完工无异议，对此原审法院予以认定，对于被告主张的南门房未完工，因原告否认且被告无证据证明，原审法院不予采信。对原告主张的猪圈未完工原因，因未提供证据证明，原审法院不予采信。
对第3个争议焦点，原告认为已支付200万元，以付款手续为准，被告认为已经支付260余万元，并提供了证据（1）《工程款支付明细》、（2）《工程款借(收)据》、（3）《万华天居消费小票》、（4）《大棚菜收据》，（5）2015年2月14日原被告解决农民工工资《协议》、《说明材料》及《收条》，（6）《工商银行进账单》及柜员机凭条，（7）《工程材�结算单》，（8）2014年12月20日卷闸门款29368元收据及明细，（9）2014年6月3日记载有内外墙已付4万元的记录，（10）其他票据复印件。原告质证认为只要有原告签字的都认可。
原审法院认为，原告向被告出具的工程款收条一般情况下是在被告处保管，在原告无反证的情况下，应按照被告的证据原件来进行分析。从被告证据（2）原件统计出被告支付给原告1831191元，虽然原告对2015年2月6日500元的借据、2014年4月27日5000元的借据不予认可，但因为有原告的签字且原告也无反证，故对原告的主张不予支持。从证据（3）、（4）统计出原告在被告处消费娱乐签字顶账4792元、消费大棚菜签字顶账3377元，该数字是在剔除掉非原告本人签字的票据后得到的。对证据（5）《农民工工资协议》及收条，因协议是在政府相关部门协调下原被告为了解决农民工工资而形成的，被告�供了政府人员签名的收条，以证明为了解决问题向潞城人社局、翟店镇政府交纳了20万元、10万元，并提供了部分工人收据（领条），原审法院对上述单位相关负责人进行了调查核实，上述单位也出具了情况说明，潞城市人社局还出具了相应的工资发放表，经核对上述30万元中共有259011元发给原告工人。另外，经原审法院核对被告提供的工人收据（领条）中有李小建与郭其则领取的70140元不在上述30万元之内，虽然原告否认，但因该收据（领条）出具时间与其他收据（领条）时间范围大致且载明内容为被告工程，故在原告无反证的情况下，原审法院予以采信，即一并计算为被告向原告支付款内。以上被告支付给原告329151元。对于证据（6）银行进账单回单，原告质证意见是对真实性无异议，但被告每次打钱是先由本原告打条再汇款，故属于重复计算。原审法院对照上述回单及证据（2）中原告出具的收条，发现回单2013年7月30日6万元、11月13日15万元、11月26日15万元，2014年4月30日5万元与原告同样时间向被告出具的收据相重合，考虑到同一天支付同样工程款的概率可能性不大，故原审法院认定上述款为同一笔款，因已在证据（2）内统计过，故不再重复。对剩余工行进账单载明的金额统计为46万元，因与被告提供的原告收条既不重复，原告又不否认，故原审法院认为被告支付了原告46万元。对于柜员机凭条因既无姓名也看不到账号，故原审法院不予采信。对证据（7）付款30.5万元,原告并不否认真实性，但认为被告实付15万元，原审法院对照证据（2）、（6），发现证据（7）形成的时间与款项基本上包含在证据（2）、（6）内，在被告不能推翻这种高度盖然性的情况下，如果再计算将会重复。对证据（8），原告对真实性无异议，并声称原�还垫付了钱，但无证据佐证。因收款人为制作卷闸门的单位，与孙军全无直接关系，故不应计算在被告向原告已付款内。对证据（9），原告认为这是其与工人的结算，与被告无关，原审法院认为，该份记录主要内容有内、外墙、檐板等工程量及价款，已付4万元、下余款63890元，并签有原告名字、时间与“汇总”字样。即该记录是原告对2014年6月3日之前内外墙、檐板工程量与价款情况的汇总，这里使用的是一种事实性语句，虽然该汇总记录在被告手中用作债权凭证，但对于其中已付4万元的理解，因是汇总材料，故一般地是对以往付款的汇总，不是借据、收据等明确反映债权债务关系的法律性语句，故不能单独作为债权凭证来使用。至于下余款63890元的记录，首先无被告签字确认，其次因原被告支付工程款次数多，时间长，在原告没有被告确实认可未支付的情况下，�审法院不予采信。对证据（10），能够与前述原件相对应的不再重复，无法对应的原审法院无法采信。综上，被告向原告支付工程款计2628511元。
对第4个争议焦点，原告认为没有延误，被告认为已经延误，原审法院认为，通过庭审查明被告没有提供证据证明就工期进行过约定，而自原被告于2013年4月17日签订协议至2015年1月被告营业，原告建设用时约20个月，就此被告也无法证明原告违反了行业惯例，故对于被告的主张，原审法院不予支持。
对第5个争议焦点，原告认为有很小的质量问题，工程不可能那么完美，没有偷工减料。被告认为工程质量存在问题，提供了证据（11）照片、（12）《潞城市建筑工程质量监督站房屋安全性能的情况说明》，并申请工程质量鉴定，原告否认照片真实性，认为没有拍摄时间与地点，说明不了是原告的施工范围，认可证据（12），但这不能证明质量有问题。原审法院认为，因照片无拍摄时间地点，难以证明就是涉案工程问题，在被告无其他证据佐证的情况下，原审法院不予采信。证据（12）结论与建议部分载明“上述质量缺陷中，应特别引起高度重视的是建筑物沉降所导致的散水裂缝，因未见施工图纸及相关施工记录和施工试验报告，地基与基础的施工质量是否满足地基承载力要求，无法判定。虽然检查时并未发现涉及主体结构安全的质量问题，但要引起足够的重视。”通过该证据可知，工程是存在一些问题的，但因被告未能提供施工图纸及相关施工记录，所以无法判定地基基础工程是否满足要求，以及主体结构质量有问题，正是因为此，被告申请的工程质量鉴定无法开展，从而被告的诉请也无法得到保障。
对第6个争议焦点，原告提供了《手写工程造价表》，载明工程造价及计算方法：房屋主体工程3094.65平米*650元、围墙830米*325元、大棚墙311米*1025元、路面硬化4800平米*55元、大棚内前墙153米*160元等36项，总计4958206.9元，并申请工程造价鉴定。被告对此否认，提供了证据（13）《工程预（结）算书》，认为工程造价由路价值210294.09元、主体价值1713041.83元、零星工程价值498568.66元三大部分构成，其中每一部分都有好多分项，如路包括标砖地面、平铺、水泥混凝土面层等，主体包括砖基础、垫层、现浇混凝土、内外墙、预制混凝土、屋面工程、混凝土面天棚、资质地砖面层、门窗等，零星工程包括路边砖墙、暖气、厕所、化粪池、蓄水池、大门砖柱、猪圈、大棚墙等，总计2421904.58元。原告对此否认。
原审法院认为，《施工协议》载明了所有工程为原告包工包料，建筑面积每平米650元、围墙每米325元、大棚墙每米1025元，所有电、暖、门、窗由被告自行安装，就其他价格未作约定，而原被告对其他项目及价格也认识不一，且因工程项目多工作量大，原告无法提供相应图纸及工程量签证，部分隐蔽工程无法测量，所以导致本案工程造价鉴定无法开展，从而原告的诉请将有可能得不到保障，但是被告提供的证据（13）对原告的工程量及造价形成了自认，尽管被告的造价与原告相距甚远，但这不妨碍原审法院参考此证据及相关其他证据作出判定。
首先，路是原被告造价表中均有的项目，原告主张造价26.4万元，被告主张210294.09元，在原告无其他证据佐证的情况下，原审法院按被告的主张计算。其次，原告主张主体按建筑面积3094.65平米计算，被告未明示建筑面积但显示主体价值1713041.83元，原审法院认为，在被告提供的证据（12）中载明：“该建设项目占地约100亩，其中房屋部分建�面积约3000平米。”在原告无其他证据佐证的情况下，原审法院按3000平米*施工协议价格650=195万元计算。第三，围墙与大棚墙。原告主张围墙830米*325元、大棚墙311米*1025元、大棚内前墙153米*160元，被告在造价表中未明确围墙长度,仅是在路边砖墙、围墙项目中记载工程量72立方米，价值18820元。原审法院认为，结合被告证据（12）中反映的建设项目占地约100亩、原审法院（2015）潞民初第413号案中原告提供的手绘工程简图（2015年原告以被告拖欠工程款暂定150万元起诉，被告同时以工程质量赔偿提出反诉，分别提出与本案类似的鉴定，后主要因不能提供相关鉴定材料，而双方撤诉，原审法院依法调取用于核对本案相关事实）及被告关于围墙工程量的计算，分析可知原告主张的围墙830米*325元可信度较高，在被告无其他证据支持的情况下，原审法院予以采信，即269750元。而�棚墙，被告提供的证据（7）载明了被告大棚墙工程款计191862元，远远地超出了被告在证据（13）中记载的22503.44元，故应以191862元计算。第四，至于原被告造价表中的其他项目，因原被告既未在施工协议中明确，现在也无法达成一致，故不再单独列项分析，而应以被告自认的为准。
综上，本案工程造价，以被告造价表为参考：造价表总价2421904.58元-造价表主体1713041.83元+原审法院核定主体1950000元+原审法院核定围墙269750元+原审法院核定大棚墙191862元+壁纸款9000元(被告证据2中体现出已付原告，但在造价表中无显示)-造价表载明的围墙18820元-造价表载明的大棚墙22503.44元-造价表载明的猪圈门691元（因猪圈未完工故应剔除不计入总价）-造价表载明的卷闸6364元（因被告证据8证明该项目已由被告直接支付给制作单位，与本案原被告工程欠款无关。）=3081096元。
原审法院认为，本案施工协议虽然无效，且建设工程未经竣工验收，但被告已经使用，在被告无反证的情况下应视为工程质量合格，故被告应向原告支付剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、被告于判决生效后10日内支付原告工程欠款452585元。二、驳回被告的反诉请求。本诉受理费28626元，由本诉原告承担23876元，本诉被告承担4750元。反诉受理费8088元，减半收取4044元，由反诉原告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院�为，因鉴定材料不完整、不充分、申请人又不能提供符合要求的鉴定材料时，鉴定可以中止。本案一审中，上诉人在2015年4月10日向一审法院提出鉴定申请，后因上诉人预交鉴定费严重不足并未予补交而中止。被上诉人万华天居公司在2015年5月1日向一审法院提出鉴定申请，后因鉴定机构通知双方当事人补充鉴定材料，当事人补充不能而中止鉴定。因此本案并不是上诉人上诉状中所提一审法院无正当理由不予受理鉴定申请的情况。
在无法鉴定的情况下，一审法院在对证据进行仔细分析认定的前提下，从两份协议书的效力、工程是否竣工、被告支付了多少工程款、工期是否延误、工程质量问题、工程造价及计算依据等六个方面进行分析论证并作出的裁决是合理客观的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8089元，由上诉人孙军全负担。
本判决为终审判决。
审判长 王育玲
审判员 罗建华
审判员 郭庆菊
二〇一七年七月十八日
书记员 李 聪