浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终23号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）常文龙，男，1993年12月10日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市怀远县涡北新城区。因犯诈骗罪于2014年12月31日被浙江省海盐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年12月14日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
上诉人（原审被告人）王天龙，男，1988年6月4日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市怀远县。因犯诈骗罪于2014年12月31日被浙江省海盐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年12月14日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。
原审被告人陶红贵，女，1986年10月13日出生，汉族，初中文化，住安徽省六安市舒城县。因吸毒于2008年4月18日被江苏省苏州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯诈骗罪于2014年12月22日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年11月14日被刑事拘留，同日被取保候审。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人常文龙、王天龙、陶红贵犯诈骗罪一案，于2016年12月14日作出（2016）浙0481刑初562号刑事判决。被告人常文龙、王天龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人常文龙、王天龙、陶红贵结伙潘某、路某、敖某、殷某（均已被判刑）等人经预谋并约定分成，由潘某与李某3（另行处理）协商利用海宁市海洲街道文宗路李某3经营的海宁爵士岛咖啡店作为其实施诈骗的场所，由“网络键盘手”利用QQ等聊天工具诱骗被害人并获得其联系方式，被告人常文龙负责联系“网络键盘手”并将从“网络键盘手”处获得的被害人信息及与被害人聊天时使用的虚假身份信息传达给被告人陶红贵及殷某等人，再由被告人陶红贵及殷某等人负责使用该虚假身份将被害人诱骗至海宁市爵士岛咖啡店进行消费。被告人王天龙及路某、敖某在该咖啡店内冒充服务员并利用掺杂饮料的廉价红酒冒充高档红酒提供服务。
2013年10月22日至24日间，被告人常文龙、王天龙、陶红贵及潘某、路某、敖某利用上述手段共计骗得被害人李某1等10名被害人人民币90136元。其中被告人常文龙参与其中8起，诈骗金额75808元；被告人王天龙参与10起，诈骗金额90136元；被告人陶红贵参与其中4起，诈骗金额34038元。
被告人常文龙、王天龙于2015年11月10日自动到公安机关投案。案发后，被告人陶红贵退赃款5000元已被公安机关扣押，现暂存于海宁市公安局，同案犯殷某业已退出赃款6400元。本案审理期间，被告人王天龙退出赃款5000元，被告人陶红贵退出赃款10000元，现暂存原审法院。
另查，被告人常文龙因前所犯诈骗罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审；被告人王天龙因前所犯诈骗罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被取保候审。
原判认为，被告人常文龙、王天龙、陶红贵的行为均已构成诈骗罪。被告人常文龙、王天龙、陶红贵均系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人常文龙、王天龙有自首情节，被告人陶红贵归案后能如实供述自己的罪行，可分别依法从轻处罚。被告人王天龙、陶红贵有退赔情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：（一）撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐刑初字第207号刑事判决书判决主文某对被告人常文龙宣告的缓刑三年。（二）撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐刑初字第207号刑事判决书判决主文某对被告人王天龙宣告的缓刑三年。（三）撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第617-2号刑事判决书判决主文某对被告人陶红贵宣告的缓刑一年。（四）被告人常文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金二万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。（五）被告人王天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金二万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。（六）被告人陶红贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑九个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万三千元。（七）扣押的赃款5000元，由海宁市公安局发还被害人李某1；被告人王天龙退赃款5000元，发还被害人李某1241元、黄某63元、张某246元、张某1363元、李某21415元、陈某205元、范某2679元、郑某2547元、计某125元、雷某21316元；被告人陶红贵退赃款10000元，发还被害人李某11306元、黄某344元、李某27672元、计某678元；被害人李某1的其余损失2247元、黄某的其余损失591元、李某2的其余损失13191元、计某的其余损失1165元，责令被告人常文龙、王天龙、陶红贵继续退赔；被害人张某2的其余损失672元、陈某的其余损失3031元、范某2的其余损失10009元、雷某2的其余损失19412元，责令被告人常文龙、王天龙继续退赔；被害人张某1的其余损失5351元、郑某2的其余损失8067元，责令被告人王天龙继续退赔。
被告人常文龙上诉提出，其未参与诈骗黄某、李某2、计某、雷某2四名被害人，且李某2、计某的银行卡刷卡时间段重叠，陶红贵不可能同时诈骗两名被害人；其他同案犯还证实在海宁爵士岛咖啡店除殷某、陶红贵外还有其他的“酒托女”、“传号手”参与诈骗等。
被告人王天龙上诉及其辩护人辩护提出，王天龙在海宁的犯罪不属于其故意隐瞒所造成的漏罪，是办案部门对已掌握的犯罪事实未及时作出处理所致，不是王天龙的责任；按漏罪处理，会加重对王天龙的刑罚，与其他同案犯分案判决，导致量刑不一、判决不公；上诉人王天龙在本案中应认定为从犯，且有自首情节，积极退赃及接受罚金处罚，认罪悔罪，原判量刑过重，请求减轻处罚，并适用缓刑。
本院经审理查明，原判认定上诉人常文龙、王天龙及原审被告人陶红贵诈骗的事实，有被害人李某1、黄某、张某2、张某1、李某2、陈某、范某2、郑某2、计某、雷某2的陈述，同案犯潘某、路某、敖某、殷某的供述，证人李某3、王某、刘某1、刘某2、周某、李某4的证言，账户交易明细、POS机签购单，住宿登记查询，辨认笔录及照片，扣押决定书及照片、情况说明，暂扣款票据，刑事判决书、执行通知书，抓获经过等证据予以证实，上诉人常文龙、王天龙及原审被告人陶红贵亦有相互印证的供述在案，且与上述证据能相印证。本案原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人常文龙提出其未参与诈骗黄某等四名被害人的问题，经查，根据被害人的陈述及辨认笔录，被害人黄某、李某2、计某确认陶红贵为约其到咖啡店实施诈骗的“酒托女”，被害人雷某2确认殷某为约其到咖啡店实施诈骗的“酒托女”，陶红贵和殷某系常文龙招募的“酒托女”，常文龙应与其招募的“酒托女”实施的诈骗行为承担共同的刑事责任，上诉人常文龙就此所提，与查明的事实不符，不足采信。关于被害人李某2、计某被诈骗时的刷卡时间是否重叠，仅根据侦查机关调取的卡友支付服务有限公司账户交易明细清单，不足以认定被害人刷卡系相同时间段。本案诈骗犯罪的场所是否还存在其他的“酒托女”、“传号手”参与诈骗，并不影响对常文龙诈骗事实的认定。因此，上诉人常文龙的上述上诉理由亦均不能成立。
关于上诉人王天龙及其辩护人提出王天龙应为从犯的问题，本院认为，王天龙与同案犯路某、潘某是本案“酒托”诈骗犯罪的预谋策划者，又积极实施了具体的犯罪行为，并约定分成赃款，其与同案犯路某、潘某的犯罪地位、作用基本相当，不应区分主从犯。因此，上诉人王天龙及其辩护人就此所提，理由不足，不予采信。海盐县人民法院宣判后，常文龙、王天龙在缓刑考验期间，又经查实两人在海宁的诈骗犯罪事实，故判决撤销缓刑，予以并罚，符合刑法的有关规定，本案鉴于客观原因对上诉人常文龙、王天龙在海盐、海宁两地的犯罪以及与其他同案犯分案处理，并不加重对其处罚，原判对上诉人常文龙、王天龙的量刑与其他同案犯基本平衡，故上诉人王天龙及其辩护人提出按漏罪处理会加重对王天龙的刑罚，与其他同案犯分案判决，导致量刑不一、判决不公的上诉理由、辩护意见，亦不予采纳。
本院认为，上诉人常文龙、王天龙、原审被告人陶红贵以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中上诉人常文龙诈骗金额75800余元，上诉人王天龙诈骗金额90100余元，原审被告人陶红贵诈骗金额34000余元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人常文龙、王天龙、原审被告人陶红贵均系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人常文龙、王天龙有自首情节，原审被告人陶红贵归案后能如实供述自己的罪行，可分别依法从轻处罚。上诉人王天龙、原审被告人陶红贵有退赔情节，酌情从轻处罚。上诉人常文龙、王天龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，均依据不足，不予采纳。根据上诉人王天龙的犯罪事实和情节，已不符合适用缓刑的条件，其请求减轻处罚，适用缓刑，不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐惠明
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一七年二月十五日
书 记 员 徐云霞