重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01629号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司。
负责人杨帮建，中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司经理。
委托代理人张松强，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人朱登兵，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司。
负责人邬阳平，重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司经理。
委托代理人罗贵均，男，1981年9月22日出生，汉族，重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司员工。
委托代理人杨亚蓝，男，1987年7月5日出生，汉族，重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司员工。
被上诉人（原审被告）张微微，男，1989年4月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张勇，男，1963年1月7日出生，汉族。
委托代理人张微微（张勇之子），男，1989年4月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）彭喃，女，1991年2月11日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称人保南岸支公司）与被上诉人重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司（以下简称公运公司出租汽车分公司）、张微微、张勇、彭喃机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年11月26日作出（2013）沙法民初字第04486号民事判决，上诉人人保南岸支公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问。上诉人人保南岸支公司的委托代理人张松强，被上诉人公运公司出租汽车分公司的委托代理人罗贵均、杨亚蓝，被上诉人张微微，被上诉人张勇的委托代理人张微微，被上诉人彭喃，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭喃在一审中诉称，2011年7月21日凌晨1时10分许，毛友培驾驶的公运公司出租汽车分公司所有的渝A×××××号小型出租轿车，由沙坪坝区小龙坎往杨公桥方向行驶至沙坪坝区龙泉路段，在划有中心双黄实线的路段越线掉头，与同向行驶的张微微驾驶的渝A×××××号普通二轮摩托车相撞，造成张微微、乘车人彭喃受伤的交通事故。现彭喃要求公运公司出租汽车分公司、人保南岸支公司、张微微、张勇在交强险、商业险范围内赔偿彭喃的医疗费44629.60元、护理费1690元、住院伙食补助费512元、交通费500元、残疾赔偿金101059.20元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2400元、营养费2000元、误工费16686元、衣物损失500元、续医费26000元等共计201976.80元。
公运公司出租汽车分公司在一审中辩称，对此次交通事故的发生和责任认定无争议，同意依法赔偿。
人保南岸支公司在一审中辩称，对此次交通事故的发生和责任认定无争议，同意依法赔偿。对交强险部分，本次事故受伤二人的医疗费按照每人5000元予以赔付。商业险部分本保险公司在70%的责任范围内承担85%的商业险赔偿，另应当扣除医疗费中非医保部分。
张微微在一审中辩称，其向张勇借用车辆而发生交通事故，同意依法承担赔偿责任。
张勇在一审中辩称，其出借车辆给张微微使用，并无过错，不同意承担赔偿责任。
一审法院经审理查明，2011年7月21日凌晨1时10分许，公运公司出租汽车分公司的驾驶员毛友培驾驶该公司所有的渝A×××××号出租车，由沙坪坝区小龙坎往杨公桥方向行驶至沙坪坝区龙泉路段，在划有中心双黄实线的路段越线掉头与同向行驶的张微微驾驶摩托车相撞，造成张微微、搭乘人彭喃受伤的交通事故。
经重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队作出事故认定：渝A×××××号出租小型轿车驾驶员毛友培负事故的主要责任，张微微负事故的次要责任，乘车人彭喃无过错。
彭喃在重庆西南医院住院治疗16天，出院诊断：右额面部挫裂伤伴皮肤部分缺损（清创缝合术后），全身多处皮肤软组织挫擦伤；轻型脑伤（轻微脑震荡）；右额骨颧突、筛骨右侧眶板骨折。出院医嘱：①保持创面清洁；②建议各创面综合抗瘢痕治疗半年至一年；③避免日光暴晒，注意清淡饮食；④建议休息一周；⑤3月，半年复诊，不适随诊。共产生医疗费44629.60元，彭喃垫付医疗费5600元，公运公司出租汽车分公司垫付医疗费用39029.60元、护理费1690元，共计40719.60元。
后经重庆法医验伤所分别作出重法（2012）临鉴11字第1328号伤残等级鉴定意见书以及重法（2012）临咨11字第8953号临床咨询意见书，鉴定意见为：1.彭喃面部瘢痕属IX级伤残；2.彭喃右鼻翼畸形属于IX级伤残；3、面部瘢痕以及鼻翼畸形的后续治疗费26000元。彭喃垫付鉴定费1400元。
一审法院另查明，张微微与张勇系父子关系，事发时，渝A×××××号普通二轮摩托车系张微微向张勇借用。彭喃对此没有异议。张微微有驾驶资格。公运公司出租汽车分公司对其所有的渝A×××××号小型出租轿车在人保南岸支公司处投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险10万元，未购买第三者责任保险中的不计免赔险。第三者责任保险条款第九条第一项约定，驾驶员负事故主要责任的，保险公司的免赔率是15%。第三者责任保险条款的第二十七条第二款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。上述条款均以醒目的扫黑形式标明，另双方还签定保险合同补充协议，约定本协议生效后，视为保险公司对以上合同的免责事项、免赔金额等内容履行了明确说明义务。事故发生时该车辆仍在投保期限内。
现彭喃向一审法院提起诉讼，要求公运公司出租汽车分公司、人保南岸支公司赔偿经济损失。一审审理中，彭喃放弃对后续治疗费的请求；申请追加张微微、张勇作为本案的一审被告，但不要求张勇承担责任。人保南岸支公司申请对医疗费进行非医保和医保部分的费用审核以及残疾等级进行司法鉴定，经一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床B鉴字第1119号司法鉴定意见书，认为：彭喃面部瘢痕属IX级伤残；鼻翼畸形属于IX级伤残。彭喃垫付鉴定费1000元。经一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床F鉴字第57号司法鉴定意见书，认为：彭喃在西南医院的医疗费总额为43538.10元，其中手术费等共计26920.53元不属于医保费用范围。人保南岸支公司垫付鉴定费1000元。因双方分歧较大，调解未成。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
机动车依法投保交通事故强制保险，赔偿责任属于交通事故强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。人保南岸支公司抗辩认为，根据合同约定，非医保用药部分由公运公司出租汽车分公司赔偿。其提供的证据虽然可以证明合同中的相关免责条款已经向投保人公运公司出租汽车分公司尽到了告知义务，但根据《中华人民共和国保险法》规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，应当向投保人明确说明，未作明确说明的，该条款不产生效力。虽然公运公司出租汽车分公司与人保南岸支公司签订的第三者责任险保险合同约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”；且双方签订的保险合同补充协议约定“本协议生效后，视为保险公司对以上合同的免责事项、免赔金额等内容履行了明确说明义务”，但均不能理解为医保外用药不予理赔。因此，人保南岸支公司未对投保人明确说明医保外用药不予理赔，故对超出医保范围的用药应当予以赔偿。
公运公司出租汽车分公司的驾驶员在履行职务过程中因违法行为致使彭喃受伤，公运公司出租汽车分公司理应承担侵权赔偿责任。对彭喃的经济损失，首先人保南岸支公司在交通事故强制保险责任范围内承担赔偿责任。考虑到本次交通事故中有二人受伤，可适当确定二人在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内和第三者责任险中获得赔偿的比例。不足部分，由张微微与公运公司出租汽车分公司根据双方在交通事故中的责任大小各自承担赔偿责任，公运公司出租汽车分公司承担80%的责任。张微微承担20%的责任。彭喃明确表示不要求张勇承担连带责任，不违反法律的禁止性规定，一审法院予以认可。对公运公司出租汽车分公司应赔偿部分，首先由人保南岸支公司根据保险合同在第三者责任险范围内予以赔偿，不计免赔部分由公运公司出租汽车分公司赔偿。
公运公司出租汽车分公司垫付金额40719.60元中，超出其应赔偿部分，双方同意在人保南岸支公司赔偿部分中扣减，一审法院予以准许。
至于赔偿的范围及标准：
关于医疗费用，按实际发生的费用，扣除没有患者名字的票据41.50元，凭据计算为44588.10元。
关于误工费，根据住院天数16天及出院医嘱休息一周，确定误工期限为23天，对于误工费标准，彭喃提供证据可以证明其从事私营销售行业，误工费标准可按照2013年城镇私营单位的年平均工资31035元计算，故误工费为1983元（31035元÷12月÷30天×23天）。
关于护理费，彭喃住院16天，提供的证据可以证明其因住院实际产生的护理费用，故护理费计算为1690元。
关于交通费，根据彭喃就医情况，酌情确定500元。
关于住院伙食补助费，根据住院天数16天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天32元计算为512元。
关于残疾赔偿金，公运公司出租汽车分公司、人保南岸支公司、张微微、张勇对彭喃两处九级残疾的鉴定意见没有异议，故对彭喃的残疾赔偿金计算为96465.60元（22968元×20年×21%）。
关于精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度，确定为6000元。
关于营养费，因彭喃没有提供需加强营养的医院证明，不予支持。
关于衣物损失费，因彭喃没有提供证据，不予支持。
关于鉴定费，考虑彭喃放弃后续治疗费的请求，可按实际彭喃预付的凭据计算1700元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由人保南岸支公司在交通事故责任强制保险限额内赔偿彭喃的医疗费5000元、残疾赔偿金49000元、精神损害抚慰金6000元，合计60000元，扣除公运公司出租汽车分公司已经垫付的27009.95元，还应赔偿32990.05元。限人保南岸支公司于一审判决发生法律效力后立即付清。
二、超出机动车交通事故强制保险责任限额部分的医疗费39588.10元、误工费1983元、护理费1690元、交通费500元、住院伙食补助费512元、残疾赔偿金47465.60元，共计91738.70元的80%即73391元，由人保南岸支公司在第三者责任险限额内赔偿85%即62382.35元，限于一审判决发生法律效力后立即付清；由公运公司出租汽车分公司赔偿15%即11008.65元（已付清）。由张微微赔偿20%即18347.70元，限于一审判决发生法律效力后立即付清。
三、由公运公司出租汽车分公司赔偿彭喃鉴定费1700元（已付清）。
四、驳回彭喃的其他诉讼请求。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3058元，减半交纳1529元（彭喃已预交1529元），由彭喃负担279元，由公运公司出租汽车分公司负担1001元（已付清），由张微微负担249元，限张微微于一审判决发生法律效力后立即迳付彭喃249元。
人保南岸支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2013）沙法民初字第04486号民事判决第二项并改判人保南岸支公司在商业第三者险部分减少23815.55元赔偿金额，本案二审的诉讼费用由公运公司出租汽车分公司、彭喃、张微微张勇承担。事实和理由：1、一审法院判决超出医保范围用药由人保南岸支公司赔偿是错误的。（1）依据中国人民财产保险股份有限公司第三者责任保险条款的第二十七条第二款及第三款的约定，保险公司对医疗费用的赔偿是列明式的赔偿原则，不属于保险列明的赔偿范围的，保险人不承担赔偿责任。一审判决以“反推”的方式认定条款仅写明保险公司按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用进行赔偿，但未写明医保外用药不予理赔，从而认定“不能理解为医保外用药不予理赔”，违反了保险列明式赔偿基本原则。（2）公运公司出租汽车分公司作为有经验的投保人，对保险公司的赔偿原则很清楚，其在本案庭审中亦未否认保险公司就超出医保用药免赔已做明确说明，一审判决认为“未对投保人明确说明医保外用药不予理赔”的认识是错误的。（3）非国家基本医疗保险的医疗费不在三者险承保范围的约定符合卫生部的文件精神和保险的诚信原则。2、一审判决按照公运公司出租汽车分公司承担80%的责任、张微微承担20%的比例进行责任划分，有失公平。责任划分上主要责任和次要责任的责任比例通常做法为70%和30%。3、超出交强险责任限额的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，加之保险公司在商业险中应扣除的15%的免赔率，保险公司应赔偿金额比一审判决减少23815.55元。
公运公司出租汽车分公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。事实和理由：1、交通事故造成彭喃受伤，在治疗过程中，投保人和受害人对用药都没有选择决定权，因此，对医疗费用保险公司应全额赔偿。2、无任何证据证明人保南岸支公司对免责条款进行了明确告知。3、同意一审判决关于责任比例的划分。
彭喃答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
张微微答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
张勇答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，人保南岸支公司上诉称根据保险合同约定，保险公司不应承担非医保用药部分的赔偿责任，但根据《中华人民共和国保险法》规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，应当向投保人明确说明，未作明确说明的，该条款不产生效力。人保南岸支公司未提交证据证明其履行了非医保用药部分免赔条款的明确说明义务，不能当然地免除其相应责任。且第三者商业责任保险合同约定的“国家基本医疗保险的标准”不能直接解释为“医保药品目录内的医疗费”，第三者商业责任保险合同的第二十七条也不能直接理解为医保外用药不予理赔。因此，本院对人保南岸支公司要求对彭喃医疗费中的超出医保范围用药费用不承担赔偿责任的上诉理由不予支持。另，一审判决关于责任比例的划分亦无不当。
综上，人保南岸支公司的上诉理由不成立，本院对人保南岸支公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁树
审判员 晏 芳
审判员 申和平
二〇一四年四月十日
书记员 程 容