内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民初字第4284号
原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地赤峰市新城区。
法定代表人王庆林。
委托代理人牛冬梅，该公司职工。
委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被告赤峰地利粮食工贸有限责任公司，住所地赤峰市红山区。
法定代表人杨国栋。
委托代理人高双，内蒙古奥星律师事务所律师。
原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建设公司）与被告赤峰地利粮食工贸有限责任公司（以下简称地利公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2014年11月26日受理，2015年5月21日本案延长审限六个月。2015年3月6日由审判员史立军、刘艳杰、人民陪审员陈国安组成合议庭第一次公开开庭进行了审理。原告建设公司的委托代理人信凤阁，被告地利公司的法定代表人杨国栋及其委托代理人高双到庭参加诉讼。2015年9月29日第二次公开开庭进行了审理。原告建设公司的委托代理人信凤阁、牛冬梅，被告地利公司的法定代表人杨国栋及其委托代理人高双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建设公司诉称，2013年5月19日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由原告作为承包人，承建被告（发包人）地利公司位于赤峰市红山区桥北物流园区1#、2#办公楼及仓库工程。合同签订后，原告即着手组织施工。2013年9月26日，1#、2#主楼及仓库主体全部封顶，但被告未依约拨付工程款。截止起诉时，原告已经垫付工程款1200余万元，额外支付借贷款利息188万元。经原告多次催要现被告仍然无理拒付工程款。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》及相关法律规定，请求法院依法解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；被告给付工程款1225万元及利息损失188万元，合计1413万元。
被告地利公司辩称，一、原告不具备本案诉讼主体资格，2013年5月19日，原、被告签订《建设工程施工合同》时，原告明知案涉工程已于2013年4月22日开始施工，实际施工人为于江军，且在施工前我公司与于江军约定因我公司自有资金不足，双方同意以在建部分办公楼抵顶部分工程款。2013年5月19日签订的《建设工程施工合同》是实际施工人于江军与原告恶意串通后，欺诈我公司签订的。二、原告请求人民法院判令我公司给付拖欠工程款1225万元的请求没有事实及法律依据。本案工程结算价款尚未确定，按照2013年5月19日我公司与原告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2款约定，本合同价款采用可调整价方式确定，调整因素1设计变更、2经济签证、3工程量清单误差、4合同期内工程造价管理部门的调整文件，暂估材料价格据实调整，其他材料价格不作调整，工程量清单据实调整，我公司付款的依据应是以双方上述约定和赤峰市建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准为依据，结算工程合同价款。双方至今未结算，在本案工程结算价款尚未确定之前，原告请求被告支付工程款余额没有事实及法律依据，依法应予驳回。我公司无法为原告按月工程量进度拨付工程款。因原告从未依约给我公司提供年、季、月度计划及相应进度统计报表，我公司只能根据原告的要求及时足额支付工程进度款，根据2013年5月19日《建设工程施工合同》第二部分通用条款第二条9.1款规定，承包人按专用条款约定的内容及时间完成以下工作（2）向工程师提供年、季、月度计划及相应进度统计报表，通用条款第2条9.2款规定承包人未能履行9.1款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人的有关损失，第3部分专用条款第2条9.1款约定，承包人应按约定时间和要求完成以下工作（2）应提供计划报表的名称及完成时间，按要求及时提供施工组织设计，监理工程师在10日内审核，招标人7日内审核后批复，当月完成的工作量、报表于次月5日内提供。专用条款第6条25.1款约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，看月底完成的工作量报表于次月初5日内报送。专用条款第6条26款约定进度款支付的方式及时间按工程形象进度每月初十日批复月完成工程量，95%进度款，余5%保修金，保修期月满给付完。专用条款第6条26款明显显失公平，我公司支付进度款有三个程度，一是承包人按工程形象进度向工程师提交已完工程量的报告，二是工程师确认计量结果，三是发包人依确认计量结果拨付工程款，因原告未依约向我公司报送过任何完成工程量的报告及相应进度统计报告，我公司无法依约为原告按月工程量进度拨付工程款，只能根据原告的要求及时足额支付工程进度款，我公司不存在违约情形。我公司没有拖欠原告工程款，我公司已经支付原告工程款6328530.93元，根据我公司对已完工程量造价的结算扣除实际施工人于江军自愿与我公司在建的二分之一办公楼抵顶工程款数额，我公司已经超额支付了工程款。三、原告请求被告给付利息损失的诉讼请求没有事实及法律依据。原告诉称的事实与客观事实不符，关于工程款支付行为我公司并未违约，我公司至今未收到原告已完工程量的报告及支付工程款的申请报告，根据合同约定，因原告从未向我公司按上述约定时间向工程师提交已完工程量的报告及工程款的报告，工程师无法按设计图纸确认计量结果，导致我公司无法依约向原告支付工程款，只能根据原告的要求支付工程款。因此，关于支付工程款行为我公司未违约。本案没有因工程款支付导致停止施工的事实，我公司至今依约未收到过原告提出的支付工程款申请报告，也未收到过原告就延误的工期提出的书面报告，说明本案不存在因我公司原因造成工期延误的情形，建筑施工项目至今不能如期顺利施工并竣工，是因原告不履行合同义务或不按合同约定履行义务直接造成的。本案不存在我公司给原告造成利息损失的事实，原告既未向工程师发出索赔通知，也未向工程师提出延长工期及补偿经济损失的索赔报告等有关资料，本案不存在被答辩人索赔事件发生的事实及理由，原告要求我公司给付利息损失的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。四、原告请求依法解除原、被告签订的工程施工合同的诉讼请求没有事实及法律依据。我公司在履行合同中没有发生违约情形，原告请求法院依法解除施工合同的诉讼请求没有事实及法律依据，原告在履行合同中发生了违约情形，我公司声明保留另行起诉追究因原告原因不能按合同约定的竣工日期竣工，因原告原因工程质量达不到合同约定的质量标准，原告不按合同约定履行义务等违约责任的权利。
经审理查明，2013年4月19日，被告地利公司（招标人）与招标单位赤峰明越招标代理有限责任公司向原告建设公司出具《中标通知书》一份，地利公司1#、2#办公楼及仓库工程确定原告建设公司为工程中标人，中标价为13389991.86元，中标工期390日历天。中标人收到中标通知书后，于3日内与招标单位签订合同。2013年5月19日，原告建设公司（承包人）与被告地利公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告施工1#、2#办公楼及仓库工程，施工范围为土建、装饰、采暖、给排水、消防、电气、钢结构、电梯、幕墙等工程施工。开工日期为2013年5月19日，竣工日期为2014年6月15日，合同工期总日历天数390天。合同价款为16010348元。发包人地利公司盖章及法定代表人杨国栋签字，承包人建设公司盖章及原法定代表人徐箭飞签字。监理单位委派工程师王弼成，发包人派驻工程师王凤龙，项目经理温铁东。合同价款采用可调总价方式确定。工程款支付按工程形象进度每月10日批复日完成工程量，95%进度款，余5%保修金，保修期满后给付。2013年9月26日，案涉工程1#、2#办公楼主体分部工程质量经分包单位、施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收评定合格，同意验收。后案涉工程于2013年10月份停工，至今未复工。2015年8月19日，案外人于江军向本院递交参加诉讼申请一份，写明因其系案涉工程的实际施工人，要求以独立请求权第三人身份参加到本案审理中，请求法院判令被告地利公司向其支付工程款。因其诉讼请求不明确，本院要求其将欠付工程款数额明确，2015年9月6日，于江军向本院递交撤回“参加诉讼申请”申请书一份，请求法院准许其撤回“参加诉讼申请”的申请。因于江军的请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，本院准许其撤回申请。同日本院对于江军进行询问并制作询问笔录。
上述事实有原、被告提交的中标通知书、建设工程施工合同、主体分部工程质量验收记录、询问笔录及原、被告当庭陈述予以证明。
本院认为，本案争议焦点为案涉工程是否为原告建设公司实际施工。于江军作为实际施工人要求以独立请求权第三人的身份参加诉讼，后又撤回参加诉讼申请，在本院对其询问时，于江军称自己在案涉工程中的身份为包工头，且认为包工头与实际施工人含义相同。其称自己为原告建设公司的工作人员，否认与原告建设公司为借用资质关系，问其建设公司是否向其支付工资及支付金额，其称支付工资但金额不清楚。问其撤回参加诉讼申请的原因，其称为了案件尽快审结，其参加诉讼中来会导致诉讼时间延长。问其案涉工程的项目经理是谁，其称因不清楚公司用的哪套班子，不清楚项目经理是谁。问其收取被告地利公司的工程款项的去向，其称支付案涉工程材料费及工人工资并称被告地利公司欠付的工程款向建设公司或自己支付都可以。问其被告地利公司支付的工程款均向其支付，其是否有原告建设公司的授权委托书，其称应该有但不清楚现在有没有。经过庭审中原、被告双方举证、质证及本院对于江军的询问，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，原告建设公司欲证明其为案涉工程的实际施工人所举证据不能达到上述证明标准，故其作为原告主张权利，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及上述法律之规定，判决如下：
驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费106580元，邮寄送达费40元，合计106620（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 史立军
审 判 员 刘艳杰
人民陪审员 陈国安
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李 莹