辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01643号
上诉人（原审被告）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地：长春市朝阳区。
法定代表人：张勋，该公司董事长。
委托代理人：周德福，该公司经理。
委托代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁彦辉，男，1958年8月18日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。
委托代理人：田铁石，辽宁满诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱颖，女，1964年2月3日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：葛杰，男，1957年4月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）、丁彦辉合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2014年8月28日作出（2014）新抚民二初字第00102号民事判决，宣判后新金山公司不服，提出上诉，本院于2014年12月15日作出（2014）抚中民三终字第00518号民事裁定，撤销原判，发回抚顺市新抚区人民法院重新审理。该院于2015年8月11日作出（2015）新抚民二初字第00129民事判决，新金山公司、丁彦辉均不服，再次向本院提起上诉。本院于2015年11月17日依法立案并组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人新金山公司委托代理人孙殿庆、上诉人丁彦辉及其委托代理人田铁石、被上诉人朱颖之委托代理人葛杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱颖向一审法院提起诉讼称：2011年4月，原告与被告下属公主岭市暖房子工程四标段项目部经理被告丁彦辉约定，原告投资工程周转金、设备含车辆，被告项目部提供工程营业执照、企业资质、招标手续、施工人员，合作公主岭暖房子工程。2011年8月，原告与丁彦辉签订结算协议书“被告方欠原告工程周转金45万元，设备（含车辆）48万元，人工费8万元，材料费2万元，合计1030000元。被告承诺该结算款优先在暖房子工程款中支付原告。”之后原告多次找被告付款未果，请求依法判令二被告给付工程款1030000元并承担从2011年2月8日起至判决确定的给付之日至的违约金（按日5%计算），由被告承担诉讼费。
新金山公司辩称：原告起诉无事实和法律依据，原、被告不存在任何法定的权利和义务关系。原告与丁彦辉签订的结算协议完全是其二人的个人行为，与被告无关，对结算协议被告不应承担任何责任。
丁彦辉辩称：2011年6月8日我挂靠在被告新金山公司与公主岭市暖房子工程领导小组签订暖房子工程合同。原告与我之间不存在合作经营公主岭暖房子工程的事实，不同意支付工程款。原、被告的结算协议书是被告受原告胁迫所签字，故结算协议无效。
抚顺市新抚区人民法院一审审理查明，2011年6月4日，被告新金山公司给被告丁彦辉出具一份授权委托书，授权内容：“以我方名义签署，澄清、说明、补正、递交、撤回、修改公主岭市暖房子即有居住建筑节能改造工程四标段投标文件签订合同和处理有关事宜，法律后果由我方承担。委托期限至工程结束。”同年6月15日，该工程中标。6月28日，被告与公主岭市暖房子领导小组办公室签订建设施工合同，该工程总价款622万余元。现该工程双方未结算。同日，被告新金山公司与被告丁彦辉签订了协议书内容为：“甲方：吉林省金山建筑工程有限公司，乙方：施工现场负责人，丁彦辉。乙方丁彦辉将承包的工程：公主岭市既有居住建筑节能改造工程。自愿挂靠到吉林省金山建筑工程有限公司，公司只收取乙方费用8%（含税金）。在施工期间，出现的一切安全事故，工程质量事故所发生的一切费用由乙方负责。本工程发生的一切不可遇见的事故后果由乙方负责。在本工程因乙方发生的各种费用。需甲方临时协助垫付的除本金外占用不超过半年加收乙方15%的垫付金额手续费，超过半年加收30%手续费。本协议经双方盖章签字后生效。”2011年8月16日，原告（乙方）与被告丁彦辉（甲方）签订《结算协议书》。协议内容为：“根据《合同法》及相关规定，甲乙双方本着诚实信用、等价有偿之原则，就双方合作经营之公主岭市暖房子工程4标段工程结算问题协商一致，协议如下：“1、双方合作经营项目及：公主岭市暖房子工程4标段；2、工程建设单位：公主岭市暖房办、住建委；3、承包施工单位：吉林省金山建筑工程有限公司公主岭市暖房子工程4标段项目部；4、经双方对账，核实并确认，乙方朱颖在本工程中共投入资金、设备、人工和材料等费用明细如下：A、投入施工周转现金45万元；B、设备（含车辆）48万元；C、人工费8万元；D、材料费2万元。计103万元（大写壹佰零叁万元）；5、乙方共投入的103万元（大写壹佰零叁万元）已经结算并确认，并优先在金山建筑工程公司工程款中支付，时间为签订结算协议后十日内，如逾期支付按应付额百分之五的违约金承担责任，直至到此结算款实际全部给付之日止；6、本协议在执行中发生争议，应协商解决，协商不成，任何一方有权在本协议签订地抚顺市新抚区人民法院或工程所在地法院提起诉讼。”本协议书中，打印签订日期2011年8月16日，手写签订日期2011年4月18日。2014年7月22日，被告丁彦辉在长春市公安局宽城分局北京大街派出所给原告书写了“4月16日（应为4月18日）筹建时间不为结算时间”的材料。2011年10月22日，被告丁彦辉向原告出具了一份付款确认委托书，内容为：“吉林金山建筑工程有限公司委托人丁彦辉，56岁，住黑龙江伊春市伊春区红升街红星委7组，受委托人朱颖，因我和朱颖合作经营的公主岭市暖房子工程，我和朱颖双方已经结算完毕。我尚欠朱颖暖房子工程结算款共计1030000元，敬请贵公司在此工程中优先支付给朱颖1030000元。特此委托并确认。委托人丁彦辉。”2012年7月12日，被告新金山公司出具一份资金确认函，主要内容：我公司委托丁彦辉同志中标的2011年下半年公主岭市暖房子工程，工程还有部分余款没有到账。由于公司其他工程款有被偷刻我公司公章私下转走的事情发生，再由于丁彦辉同志和我公司的一些业务没有清算。我公司特下此函给公主岭市暖房子工程办公室的相关领导，请贵单位务必将剩余工程款全部转入我公司帐中。原告多次未果，诉讼来院要求实现其诉讼主张。庭审中，原告陈述结算协议中设备中的车辆现代牌轿车辽DG67**现在原告处。被告丁彦辉辩称结算协议书等是原告胁迫所书写，但仅有口头陈述，并未有关公安机关出具的证明和其他充分的证据佐证。
另查明：现代牌轿车辽DG67**的所有人为吴秋菊，原告朱颖与吴秋菊均陈述原告朱颖为该车的实际控制人。被告新金山公司于2014年1月15日，在工商机关办理更名手续，被告为吉林省新金山建筑工程有限公司。
上述事实，有结算协议书及说明材料、付款确认委托书、资金确认函、协议书、中标通知书、建设施工合同、授权委托书，这些材料已经开庭质证和一审法院审查真实性，可以采信。
一审法院认为：原告、被告双方争议的焦点是，第一、原告与被告丁彦辉签订结算协议书的时间及其效力。从结算协议书上看，协议中落款为两个时间，打印的签订时间是2011年8月16日，手写的签订日期是2011年4月18日，手写笔迹是被告丁彦辉书写。被告丁彦辉于2014年7月22日在长春市公安局宽城分局北京大街派出所给原告出具了4月16日筹建时间不为结算时间的材料。这个材料可以认定被告丁彦辉在协议书手写的签订日期是双方协商合作经营的开始时间。结算协议书签订时间应为8月16日。关于被告新金山公司辩称公主岭暖房子四标段工程6月中标，原告与被告丁彦辉合作时尚未中标之说与事实不符。被告丁彦辉已确认4月开始筹备。在建筑市场领域工程招标前进行前期准备工作符合行业习惯。被告丁彦辉主张结算协议书是原告胁迫其签订并不是其真实意思表示，因其提供的证据不足，不予以采信。第二、被告新金山公司是否为被告丁彦辉与原告经营合作承担责任。首先，原告提供的结算协议，付款确认委托书中的内容明确表述原告与被告丁彦辉合作经营项目是公主岭暖房子四标段。从被告提供的协议书、中标书、建设工程合同、委托书明确丁彦辉是公主岭暖房子工程四标段项目经理，因此原告有理由相信被告丁彦辉有被告新金山公司的代理权，构成表见代理。其次、在公主岭暖房子工程中被告丁彦辉挂靠被告新金山公司，被告新金山公司既然将信用、资质出借给被告丁彦辉，就不能从中只享受挂靠利益收取管理费的权利，而不承担挂靠风险的义务。并且在被告新金山公司给暖房子办公室资金确认函中要求务必将剩余工程款全部转入公司帐，说明被告丁彦辉虽然是实际施工人却无法实际掌控工程款项，因此被告丁彦辉在公主岭暖房子四标段发生的债务也应由被告新金山公司承担。综上所述，原告要求二被告给付欠款有事实和法律依据，给予支持。鉴于被告丁彦辉是该工程的实际施工人，并已由其结算部分工程款，因此被告丁彦辉应对欠款承担责任，被告新金山公司承担连带责任。但结算协议中的车辆已作投入，车辆应归被告丁彦辉所有。关于原告要求被告按每日百分之五给付违约金，违反法律规定，不予认可，但应从被告逾期给付欠款之日即2011年8月27日起计算，按人民银行同期贷款利率给付。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，一审法院作出如下判决：
被告丁彦辉于本判决生效后十日内偿还原告欠款1030000元。并从2011年8月27日起至判决确定的给付之日止的利息（按人民银行同期贷款利率基准利率计算）。
二、被告吉林省新金山建筑有限公司对上述欠款承担连带偿还责任。
三、原告投资车辆现代牌辽DG67**轿车归被告丁彦辉所有。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14070元，由二被告承担。
新金山公司、丁彦辉均不服一审法院上述判决，提起上诉。
新金山公司的上诉请求是请求二审法院依法撤销抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00129号民事判决书，依法改判上诉人新金山公司不承担连带偿还责任。事实与理由：一、新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00129号民事判决书中认定的结算协议书签订时间应为8月16日以及丁彦辉于4月开始筹备工作即算做是进行前期准备工作，该事实认定及适用法律错误。二、上诉人是于2011年6月4日才给丁彦辉签发《授权委托书》，也就是说上诉人与丁彦辉之间的委托关系，是2011年6月4日才形成的，在上诉人给丁彦辉签发《授权委托书》之前，丁彦辉的任何行为均与上诉人无关，没有任何证据证明上诉人授权丁彦辉以上诉人名义进行工程筹备，原审判决的认定没有任何的法律及事实依据。三、上诉人于2011年6月4日给丁彦辉出具授权，6月15日该工程中标，6月28日正式签订《施工合同》，而根据朱颖与丁彦辉2011年4月18日签订《结算协议》因此《结算协议》与上诉人无任何关系。四、丁彦辉与朱颖是2010年9月份就已经开始合作，他与朱颖之间的债务是2010年在哈尔滨的账目，完全是丁彦辉的个人行为。五、朱颖根本没有对公主岭暖房子工程四标段实际投资，证人徐小强、徐俊泽也证实朱颖没有参与公主岭暖房子工程四标段的投资、也没有实际施工。六、在原审庭审中证人徐小强、徐俊泽已经证实了关于结算协议书的来源及形成过程，朱颖是否参与施工的情况。七、关于丁彦辉2014年7月22日出具的“4月16日筹建时间不为结算时间”的字条，是原审法院在法庭审理结束后，又进行调查取证，组织质证，严重违反了《最高人民法院民事诉讼证据规则》的规定。八、原审法院以承揽合同纠纷立案并审理，无任何变更法律关系的材料及释明，以联营合同纠纷作出判决，违反法定程序。
上诉人丁彦辉的上诉请求是，请求二审法院依法撤销新抚区（2015）新抚民二初字第00129号民事判决书，改判或驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人朱颖负担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的结算协议书合法有效属认定事实错误。从结算协议书的形式上来看是违法协议，是在2014年1月1日被上诉人朱颖将上诉人挟持到如家宾馆在朱颖的胁迫下签定的，违背了上诉人真实意愿。两份付款委托书也是在相同情形下违背真实意愿形成的。以上事实经证人徐晓强等在一审当庭作证时已经证实。二、从协议的内容上看也与事实不符。该协议的问题是合作项目的风险都由上诉人承担，这样的协议上诉人是不会签的。一审法院对上诉人实际投资的事实是否发生，是否实际投入并未查明。三、上诉人在2014年7月22日在长春市公安局北京大街派出所，给被上诉人出具的4月16日筹建时间不为结算时间的材料，是在遭被上诉人绑架胁迫的情形下违背真实意思所做。四、本案表面上为民商事纠纷，但实际上涉嫌刑事犯罪。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，并将案件移送公安机关依法处理。
朱颖表示服从一审判决。二审答辩意见：朱颖实际参与了暖房子工程四标段的经营项目，丁彦辉经新金山公司授权，其签署的工程结算书具有法律效力。本案基本事实清楚，证据切实充分，原审程序合法，适用法律正确，恳请上级法院依法驳回新金山公司、丁彦辉的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
本院经二审审理查明一审法院认定事实属实。
本院认为：丁彦辉作为公主岭市暖房子工程四标段的负责人，其具有新金山公司的合法授权。关于其与朱颖所签订的结算协议书，该协议打印日期为2011年8月16日，丁彦辉手写签字日期为2011年4月18日。从一审时朱颖提供的2011年6月22日曾转给丁彦辉建行卡中20万元证据来看，一审法院认定其签订时间为8月16日并无不妥，应予确认。关于丁彦辉所提该结算协议书的签订时间为2014年1月1日以及该协议书是在其受胁迫的情况下所签，一审法院认定其提供的证据不足，二审期间其亦并未提交新的证据，本院不予支持。其所提其他上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。关于新金山公司所提其与丁彦辉的授权委托关系是2011年6月4日形成，此前丁彦辉的行为均与新金山公司无关。经查，丁彦辉与新金山公司于2011年6月28日签订协议书，丁彦辉系以挂靠形式对该工程进行施工。新金山公司为该工程的承包人，丁彦辉为实际施工人，依据最高院关于适用民诉法解释的规定，以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。故一审法院判决新金山公司承担连带偿还责任并无不当，应予维持。其所提其他上诉请求，因事实和法律依据不充分，不予支持。一审法院确定本案为联营合同纠纷，因被上诉人与上诉人丁彦辉之间的协议并未体现有联营的意思表示，故该案由确定不准确，应确定为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人丁彦辉、上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司上诉，维持原判。
二审案件受理费28140元（丁彦辉预交14070元，吉林省新金山建筑工程有限公司预交14070元），由上诉人丁彦辉承担14070元、吉林省新金山建筑工程有限公司承担14070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王 雪