四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广法刑终字第15号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡艳琼，女，生于1964年1月17日，汉族，初中文化，无业，家住四川省广安市广安区。因涉嫌开设赌场罪，于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月6日经华蓥市公安局决定被取保候审，2014年8月1日经华蓥市人民检察院决定被取保候审，2014年11月28日经华蓥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于四川省华蓥市看守所。
辩护人曾德志，四川鑫泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨涛，男，生于1978年8月19日，汉族，高中文化，个体工商户，家住四川省华蓥市。因涉嫌开设赌场罪，于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月6日经华蓥市公安局决定被取保候审，2014年8月1日经华蓥市人民检察院决定被取保候审，2014年11月28日经华蓥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于四川省华蓥市看守所。
辩护人赵伟，四川诚协律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王家红，女，生于1972年11月16日，汉族，小学文化，农民，家住四川省华蓥市。因涉嫌开设赌场罪，于2013年9月20日被重庆铁路公安处广安车站派出所抓获，同年9月21日被刑事拘留，2013年9月27日经华蓥市公安局决定被取保候审，2014年8月1日经华蓥市人民检察院决定被取保候审，2014年11月28日经华蓥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于四川省华蓥市看守所。
辩护人石耀，四川鑫泰律师事务所律师。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人蔡艳琼、杨涛、王家红犯开设赌场罪一案，于2014年11月28日作出（2014）华蓥刑初字第79号刑事判决。原审被告人蔡艳琼、杨涛、王家红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员陈亚东、甘文超、刘龙芳出庭履行职务，上诉人蔡艳琼及其辩护人曾德志、上诉人杨涛及其辩护人赵伟、上诉人王家红及其辩护人石耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月至2013年3月，被告人蔡艳琼、杨涛、王家红等6人共同出资人民币18万元，合伙在四川省华蓥市庆华镇庆华街经营佳庆游戏厅，将具有退分、退币功能的“海洋之星”、“百变鲨王”、“钓鱼岛”等游戏机放置在店内供不特定人员以退分换钱的方式进行赌博。被告人蔡艳琼负责管账、抄分、赌博机的采购及维修。被告人王家红担任游戏厅法定代表人，与被告人蔡艳琼共同负责审证、通知开会，并在游戏厅看守了一段时间。被告人杨涛在游戏厅看守了一段时间。合伙人平均分配所得利润。2013年3月至2013年5月，游戏厅由被告人蔡艳琼、杨涛等3人合伙经营。2013年5月16日华蓥市公安局民警对游戏厅进行检查，当场抓获参赌人员1名，查获各类电子游戏机共20台及人民币0.70715万元。被告人蔡艳琼、杨涛等利用赌博机开设赌场牟取的违法所得共计人民币26.56万元，被告人蔡艳琼、杨涛个人分别分得人民币5.65333万元。被告人王家红等利用赌博机开设赌场牟取的违法所得共计人民币19.2万元。被告人王家红个人分得人民币3.2万元。经广安市公安局治安管理支队认定，查获的20台游戏机属于国家禁止设置的赌博机。
同时查明，2013年6月3日，被告人蔡艳琼、杨涛分别向华蓥市公安局缴纳暂扣款人民币10万元。2014年5月4日，被告人王家红向华蓥市公安局缴纳暂扣款人民币4万元。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实受、立案情况。
2、辨认笔录，证实张某某对蔡艳琼、三被告人之间以及蔡艳琼对赌博机的辨认情况。
3、证人证言
（1）证人张某某的证言，证实2013年3月至2013年5月，张某某在华蓥市庆华镇老街蔡艳琼等人经营的游戏厅当服务员。游戏厅内有“捕鱼机”、“捍卫钓鱼岛”、“百变鲨王”等赌博机。游戏厅的主要收入来源于赌博机，游戏机基本挣不到什么钱。3月份我领了1700元工资，减去1200元的基本工资和200奖金，剩余的300元就是3月份纯利润的0.5%，那么3月份的纯利润就是6万元。4月份的工资是5月9日才领取的，领了2310元，减去1200元的基本工资和200元奖金，另外减去五一节发的红包50元，还有5月份多领的10天工资，每天47元共470元，从利润中提取的奖励就是390元，那么4月份的纯利润就是7.8万元。
游戏厅平时有两个服务员，我们之间管的账是分开管的，我主要负责鱼儿机和小游戏机的上下分，另外一个服务员卿某某主要负责百变鲨王、麻将、地主三种赌博机的上下分。
（2）证人张某甲的证言，证实2013年5月16日下午1时许，张某甲在华蓥庆华镇球场坝旁边的游戏厅打“大白鲨”赌博机，输了400元钱。大约打了两个小时左右，警察来了就把他带走了。
4、被告人供述
（1）被告人蔡艳琼的供述，证实2011年3月，蔡艳琼、王家红、杨涛等6人共同出资人民币18万元，合伙在华蓥市庆华镇庆华街经营游戏厅。蔡艳琼负责管账、抄分、赌博机的采购及维修。王家红担任游戏厅法定代表人，与蔡艳琼共同负责审证、通知开会。杨涛在游戏厅看守了一段时间。合伙人平均分配所得利润。游戏厅的主要收益来自“捕鱼机”和“百变鲨王”赌博机，大约占整个收入的八九成。后来王家红等人退股了，游戏厅由蔡艳琼、杨涛等3人合伙经营，共获利人民币9.2万元。按照我所发的工资计算，4月份我是每人1680元左右，实际上应发每人1400元，多出的280元左右是服务员的提成，两个服务员就是560元左右，这就是纯利润的1%，也就是说这个月的纯利润是56000元左右。以此类推5月份我多发的工资是每人180元左右，两个人就是360元左右，这就是游戏室4月份的纯利润的1%，也就是说这个月的纯利润是36000元左右。
我买的三台捕鱼机都是二手货，买的时候里面都有底分了。6个人合伙期间每个人获利10万元。
（2）被告人杨涛的供述，证实2011年3月，杨涛、蔡艳琼、王家红等6人共同出资人民币18万元，合伙在华蓥市庆华镇庆华街经营游戏厅。蔡艳琼负责账目管理、赌博机的采购及维修，与王家红共同负责审证和工作上的联系。杨涛在游戏厅看守了一段时间。合伙人平均分配所得利润。游戏厅主要以赌博机为主，纯玩类的游戏机挣不到钱。2013年3月，王家红等人退股了，游戏厅由蔡艳琼、杨涛等3人合伙经营。从2011年3月至2013年5月，他个人有10万元收入。
（3）被告人王家红的供述，证实2011年3月，王家红、蔡艳琼、杨涛等6人共同出资人民币18万元，合伙在华蓥市庆华镇庆华街经营佳庆游戏厅。蔡艳琼负责管账、抄分、核账目。王家红担任游戏厅法定代表人，并在店里看守了一段时间。游戏厅的部分赌博机带有赌博性质。2013年3月，王家红等人退股。王家红与蔡艳琼、杨涛等人合伙经营游戏厅期间，每年大约分得二三万。
5、书证
（1）到案经过、抓获经过，证实三被告人的到案方式及王家红被抓获的时间、地点等情况。
（2）拘留证、逮捕证，取保候审决定书，证实三被告人被采取强制措施的情况。
（3）营业执照及现场方位示意图，证实游戏厅的名称为华蓥市佳庆游戏厅，地址在华蓥市庆华镇庆华街，投资人是王家红。
（4）华蓥市公安局扣押决定书及扣押清单，证实华蓥市公安局民警从佳庆游戏厅扣押各类电子游戏机共20台及人民币0.70715万元。
（5）华蓥市公安局治安管理大队关于20台赌博机的认定说明，证实蔡艳琼未对从佳庆游戏厅查获的三台捕鱼机进行指认的原因。
（6）广安市公安局治安管理支队（广）公治认字（2014）第1号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，证实从佳庆游戏厅查获的20台电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机。
（7）行政处罚决定书，证实华蓥市公安局对赌博人员张某甲的处罚情况。
（8）四川省政府非税收入一般缴款书，证实三被告人向华蓥市公安局缴纳暂扣款的情况。
（9）户籍证明，证实三被告人的出生时间、户籍地等基本信息。
原判认为，被告人蔡艳琼、王家红、杨涛以营利为目的，在游戏厅内设置赌博机，供不特定人员进行赌博，三被告人的行为已触犯我国刑法，构成开设赌场罪，情节严重，应受刑罚处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第四十七条之规定，判决：一、被告人蔡艳琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人王家红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人蔡艳琼违法所得人民币5.65333万元、被告人杨涛违法所得人民币5.65333万元、被告人王家红违法所得人民币3.2万元及当场查获的违法所得人民币0.70715万元，予以没收，上缴国库。五、扣押的20台赌博机，予以没收。
上诉人蔡艳琼上诉称：1、自己和他人开设的“佳庆”游戏室办理了相关证照，且多次接受检查。按照认定的两年的违法所得为5.6533万元，平均每天71.65元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》第9条规定“不以盈利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等。不以赌博论处”。所以主观上是为了活跃城乡居民的文化娱乐生活，不是以非法盈利为目的。2、2013年5月16日查获的游戏室现金7071.5元是合法的运营资金，认定为赌博收入没有依据。其次，把两年的合法收入算入非法获利是错误的。3、公安机关查获的20台游艺机分币值不高，输赢不大，仅供娱乐，全部认定为赌博机错误。且这些机子都是买的旧机子，有些是原机子的底分，不完全是我们经营的分值利润。4、2013年5月16日，公安机关查获“佳庆”游戏室时，自己不在现场，在接到游戏室营业员的电话通知后，主动到公安机关反映情况，属于自首。且犯罪情节显著轻微，身患疾病，请求依法判处。
蔡艳琼的辩护人除赞同蔡艳琼的意见外，还请求对蔡艳琼适用缓刑。
上诉人杨涛上诉称：1、自己和同案犯的违法所得共认定为26.56万元，未达到涉案金额30万元情节严重的标准，不属于情节严重。2、所买的涉案赌博机是二手机器，本身具有积分，还应扣除雇请员工的补助和奖金，认定自己的违法所得是不准确的。3、侦查机关都要通过鉴定来确认赌博机，自己就无法知晓游戏机和赌博机的区别，表明自己主观恶性较小，社会危害性较小。请求二审改判缓刑。
杨涛的辩护人除赞同杨涛的意见外，还提出杨涛在取保候审期间，积极参与抗洪抢险，获得人民政府先进个人的表扬。且杨涛创办企业，是地方纳税大户，带动老百姓致富，是有利于社会的人，建议适用缓刑。并提交了观音溪蓥溪珍禽养殖场全体员工的诉求、观音溪镇李子垭村民委员会情况说明、观音溪镇人民政府先进事迹通报等证据，证实杨涛在华蓥开办珍禽养殖场，为当地经济发展、改善人民生活做出了贡献。以及杨涛在取保候审期间参与9.13抗洪抢险，表现突出，被华蓥市观音溪镇政府通报表扬。
上诉人王家红上诉称：1、认定自己两年的违法所得为3.2万元，平均每天43.83元，除去各项成本外，几乎没有盈利，主观上没有非法盈利的目的，且认定违法所得3.2万元是不准确的。2、游戏机大多是买的旧机子，很多是坏的，少数几台可以用，且分币值不高，输赢不大，仅供娱乐，将查获的20台游戏机全部认定为赌博机是错误的。3、“佳庆”游戏室经营两年入不敷出，生意不好，且自己如实陈述犯罪事实，认罪态度好，认定为情节严重错误。
王家红的辩护人除赞同王家红的意见外，还认为王家红系从犯。并提交了会见笔录，证实王家红检举蔡艳琼的妹妹蔡某某2012年在广安开游戏厅，其中也有赌博机。她们开游戏厅的机子就是从蔡某某那里买的，而且蔡某某也是她们后面开游戏厅的股东之一。
四川省广安市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
同时查明，二审中检察人员出示了华蓥市公安局治安管理大队的情况说明，证实2013年5月16日15时，民警对华蓥市佳庆游戏室检查时，发现有人正在使用赌博机进行赌博，遂将服务员和参赌人员传唤至华蓥市公安局接受调查，从服务员处得知游戏室老板是蔡艳琼，即让服务员张某某电话联系蔡艳琼到华蓥市公安局配合调查。张某某通话的大致内容为：今天下午游戏室被查了，我现在在华蓥市公安局，警官叫我通知你马上到华蓥市公安局配合调查。蔡艳琼于当日18时许到华蓥市公安局接受调查。
针对王家红检举蔡某某在广安开游戏厅，里面有赌博机，以及她们是从蔡某某处购买的赌博机，蔡某某是他们开设的游戏厅的股东等情况，检察人员出示了广安区公安局（函）、讯问蔡艳琼笔录、蔡某某的户籍信息，证实王家红等在华蓥市庆华镇开游戏厅的门市及赌博机都是张老板转让，没有发现蔡某某在广安区开游戏厅的情况。
针对控、辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
1、关于上诉人及辩护人提出所买的赌博机是旧机器，本身有积分，违法所得计算不准确的意见。
经查，原判没有单纯的按照底分或者供述计算违法所得，而是在考虑购买的机器中有旧机器，游戏室还有其他游戏机收益的情况，结合赌博机中的底分和各被告人的供述，按照有利于被告人的原则就低折算出违法所得的数额。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人及辩护人提出游戏厅是带有少量财物输赢，收取正常的场所和服务费用的经营行为，不能以赌博论处，不属于开设赌场情节严重的意见。
经查，虽然上诉人蔡艳琼、杨涛、王家红伙同他人在取得营业执照的游戏室内提供国家禁止设置的赌博机供人“娱乐”，蔡艳琼、杨涛等从中牟取违法所得共计26.56万元，王家红等从中牟取违法所得共计19.2万元，从输赢的数额来看，不属于少量的财物输赢，也不属于收取正常的场所和服务费用，应以赌博论处。三上诉人提供赌博机组织赌博，时间长达两年，非法获利达20万元左右，属于开设赌场情节严重。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
3、关于上诉人蔡艳琼及其辩护人提出查获的7071.5元认定为赌博收入没有依据，把两年的合法收入算入非法获利错误，蔡艳琼接电话通知后主动到公安机关反映情况，属于自首，以及蔡艳琼患病可适用缓刑的意见。
经查，游戏室开设后持续经营了两年多，期间的牟利应累计计算为非法所得。7000余元现金系管理游戏室的服务员处查获，其证实是游戏室的收入，应当依法予以追缴。蔡艳琼接电话通知后主动到公安机关反映情况，实际为公安人员委托服务员电话通知，蔡艳琼缺乏投案的主动性，不能认定为自首。蔡艳琼伙同他人开设赌场牟取的违法所得逾20万元，属于犯罪情节严重。与缓刑适用的对象为犯罪情节较轻的情形不符，身患疾病也不属于宣告缓刑的法定事由，不能适用缓刑。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人杨涛及其辩护人提出违法所得未达到30万元情节严重的标准，不属于情节严重。亦无法知晓游戏机和赌博机的区别，表明主观恶性小。在取保期间积极参加抗洪抢险，创办企业带动当地群众致富，请求宣告缓刑的意见。
经查，根据相关司法解释，利用赌博机开设赌场违法所得累计达到3万元以上就属于开设赌场情节严重。赌博机具有退币、退分，或以回购奖品的方式给予他人现金的设置，游戏机则不存在回购奖品而给予他人现金。对此，杨涛能够准确区分，故不能以无法区分游戏机和赌博机表明主观恶性小。杨涛在取保候审期间积极参加抗洪抢险，及带动当地群众致富上表现突出，值得肯定。但其犯罪情节严重，与适用缓刑的对象为犯罪情节较轻的情形不符，不能适用缓刑。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于上诉人王家红及其辩护人提出查获的20台游戏机认定为赌博机错误，游戏室两年入不敷出，没有获得收益，王家红属于从犯的意见。
经查，游戏室两年没有获得收益，与查明的事实不符。本案各被告人共同出资、分工协作、利益均分，作用大体相当，不宜区分主从犯。四川省公安厅指定广安市公安局对查获的20台电子游戏设备进行认定，认定意见为该设备为国家禁止设置的赌博机，该认定符合相关规定，且与查明的事实相符，应予确认。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6、关于王家红检举蔡某某在广安区开游戏厅，里面有赌博机。她们开游戏厅的赌博机就是从蔡某某那里买的，蔡某某是她们开游戏厅的股东。
经查，没有发现蔡某某在广安开游戏厅的情况，王家红她们开游戏厅的机子是华蓥的张老板转让，蔡某某是游戏厅的股东在本案中已经查实。因此上诉人王家红的检举未查证属实。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡艳琼、杨涛、王家红伙同他人以营利为目的，在游戏厅内设置赌博机20台，供人进行赌博，经营时间长达两年，蔡艳琼、杨涛等从中牟取违法所得共计26.56万元，二人个人分别分得5.65333万元，王家红等从中牟取违法所得共计19.2万元，其个人分得3.2万元。三上诉人的行为均侵犯了正常的社会管理秩序，构成开设赌场罪，且属情节严重。三人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。但对违法所得予以没收属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持四川省华蓥市人民法院（2014）华蓥刑初字第79号刑事判决第一、二、三、五项，即一、被告人蔡艳琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人王家红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币40000元。五、扣押的20台赌博机，予以没收。
二、撤销四川省华蓥市人民法院（2014）华蓥刑初字第79号刑事判决第四项，即四、被告人蔡艳琼违法所得人民币5.65333万元、被告人杨涛违法所得人民币5.65333万元、被告人王家红违法所得人民币3.2万元及当场查获的违法所得人民币0.70715万元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）蔡艳琼违法所得人民币5.65333万元、上诉人（原审被告人）杨涛违法所得人民币5.65333万元、上诉人（原审被告人）王家红违法所得人民币3.2万元及当场查获的违法所得人民币0.70715万元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 杨波
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一五年六月三十日
书记员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。