上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第53号
上诉人（原审原告）焦点科技股份有限公司
被上诉人（原审被告）郁赛。
上诉人焦点科技股份有限公司（以下简称焦点公司）因与被上诉人郁赛劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：郁赛于2005年3月28日进入焦点公司从事销售工作。双方签订有四份劳动合同，其中最后一份劳动合同期限自2012年5月26日至2015年5月25日，约定郁赛担任高级客户经理，每月基本工资1，500元，岗位工资1，650元，补助300元；郁赛同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成焦点公司工作任务造成严重影响，或者经焦点公司提出，拒不改正的，焦点公司可以解除劳动合同；双方还对其他事项作了约定。
2013年第四季度，焦点公司为了完成销售目标对销售人员规定了电话量考核，同时规定对该季度完成业绩达到合格线1.5倍的员工给予一次性奖励6，000元。焦点公司在发放郁赛2013年12月工资时发放了一次性奖励6，000元。
2014年2月18日，郁赛填写员工转岗申批表，以去年业绩下滑，不符合“高客组”要求为由申请转岗。焦点公司于当日批准。申批表载明转岗至上海三部客户经理岗位，转岗时间为2014年2月17日。郁赛表示其在分公司经理一再要求下才填写了上述申批表。
2014年3月，郁赛入围焦点公司2014年百炼培养计划。
2014年4月15日，焦点公司出具《关于与郁赛解除劳动合同的决定》，该决定载明：“公司员工郁赛，在职期间，兼职代理其他公司的产品，对本职工作产生重大影响。经公司管理人员与其多次沟通，并对其工作品质提出明确要求后，又抽查发现其有大量虚假工作记录的情形。郁赛兼职代理，对工作量弄虚作假等违规违纪的行为，在团队中产生极其恶劣的影响，属于严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》及公司的有关规定，现公司决定与郁赛解除劳动合同，即日起生效。”郁赛实际工作至2014年3月25日。2014年4月21日，焦点公司为郁赛开具退工单。
焦点公司2013年度和2014年度的区域销售部客户经理考核制度规定，客户经理享有月度奖金，包括月度提成和月度服务奖，月度服务奖金额为当月区域内回款的4%。
郁赛2011年销售指标为1至4月每月7万元，5至12月每月8万元，当年实际完成销售额2，137，384元；2012年销售指标为1至3月每月8万元，4至12月每月9万元，当年实际完成销售额2，057，649元；2013年指标为每月9万元，当年实际完成销售额1，494，600元；2014年销售指标为每月9万元，当年1至4月实际完成销售额298，060元。郁赛表示虽然每月都有指标，但因为存在淡季和旺季，故最终都是按照全年完成销售量来考核，其每年都超额完成。
2014年4月24日，郁赛向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求焦点公司支付解除劳动合同的赔偿金287，052元。该会于2014年6月10日裁决焦点公司于裁决生效之日起七日内支付郁赛解除劳动合同的赔偿金243，416.03元，对郁赛的其余请求不予支持。焦点公司和郁赛均不服裁决，先后提起诉讼。焦点公司的原审诉请为请求判令其公司无须向郁赛支付违法解除劳动合同的赔偿金243，416.03元；郁赛的原审诉请为请求判令焦点公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金287，052元。
原审中，焦点公司提供其员工吴云于2013年5月10日收到的一则短信，信息发送人的手机号码为郁赛的手机号码，短信内容为：“美女，我最近代理如新的美颜spa机，有兴趣体验脸部spa的话call我哦”。郁赛对该短信的真实性不予认可，表示吴云是男性，不可能称呼为美女。焦点公司表示郁赛原本要发给其他人，误发到吴云手机上。
焦点公司提供三份电子邮件的公证书一份，证明郁赛的工作邮箱中有2013年8月2日、6日、22日郁赛自己发给自己的电子邮件，主题分别为“2013Nus产品目录”、“防晒”及“NUS业绩截图”（显示销售净额为5，684元）。郁赛对邮件真实性不予认可，表示其自2014年3月26日起就无法使用邮箱，邮箱后台都是焦点公司掌控。
焦点公司提供2013年7月26日“WilsonHan”发给郁赛的电子邮件，询问“你先前提到的保健品是什么名字？可以直接在网上卖吗？”。当月30日郁赛回复“WilsonHan”，表示“可以的。但是如新是直销，你在网上没有优势的……”、“我这个月卖了5，000多，化妆品和保健品。提成500呵呵。第一个月哦”。郁赛表示完全没有印象发过上述邮件，也不知道“WilsonHan”是谁，故对电子邮件不予认可。
焦点公司提供2014年2月8日至同年3月31日期间郁赛所使用的6026分机通话记录及该公司员工朱某、贾某手机的电信语音详单，并申请证人朱某、贾某、俞某出庭作证，证明郁赛用分机拨打同事及自己的手机，在电话量上作假及2014年3月12日的会议上宣布过弄虚作假将被辞退的事实，郁赛在微信上发布所代理产品的信息。朱某陈述其在2014年3月18日9点左右接到公司电话，郁赛让其接听，并说要充电话量；其在微信上看到过郁赛发布的产品信息，但不清楚是郁赛自己的产品使用心得分享还是推销；其是销售助理，有时候需要外出。贾某陈述郁赛在2014年3月19日用座机拨打其手机，郁赛事先让其接听，充电话量；销售人员需要在外面跑业务。俞某陈述其系业务管理部经理，2013年发现郁赛有兼职行为后，派员工多次与郁赛谈过，2014年3月12日下午其与郁赛进行沟通，明确要进行核查，若有弄虚作假行为，就会予以辞退；没有规定公司分机只能用于拨打客户电话，但不能打大量的私人电话。郁赛对证人证言不予认可，并表示其用过如新的产品，可能在微信上发过如新产品，但不确定；俞某在2014年5月12日仅说到要考核，没有说过弄虚作假的问题；其2014年3月17日起才开始使用6026分机，且与同事打电话是正常的工作交流。郁赛并提供2014年3月17日其发给人事潘倩的电子邮件一份，证明其分机当日起从6012变更为6026。焦点公司对邮件真实性无异议，但表示虽然郁赛在当日通知总部人事分机更改，但实际在2014年2月份就已经使用6026分机。
焦点公司提供日期为2014年3月12日的会议记录一份，记录上员工的签名系2014年4月8日补签，无郁赛签名，证明会议上通知员工严禁工作量等任何弄虚作假、利益交易等行为，一经查实，属严重违反公司规章制度，公司将予以辞退处理但该会议记录没有郁赛的签名。郁赛表示该份会议纪录是2014年4月10日补做的，当时会议未提及弄虚作假将予以辞退，仅说到公司要进行考核。
焦点公司提供该公司员工与客户上海如迪流体输送设备有限公司员工华逸峰的电话录音，证明郁赛向客户推销个人代理的消费品，有兼职行为。郁赛对录音真实性不予认可，并提供华逸峰的证明信，证明其没有向客户推销过除焦点公司产品外的产品。焦点公司对证明信不予认可。
焦点公司另提供六份员工征询函，证明郁赛用座机拨打这些员工手机来充电话量。郁赛对征询函真实性不予认可，并提供三名签署上述征询函的同事的证明信，证明征询函及2014年4月8日签署的会议记录记载的内容均非事实。焦点公司对证明信不予认可，并表示这些员工也因弄虚作假被辞退。
焦点公司表示每月向郁赛发放的上门服务奖励是报销费用，不是奖金，需要提供发票报销，并提供2014年2月、3月份发票以证明其主张，发票金额高于当月实际发放上门服务奖励金额，且均为移动通讯100元的定额发票。郁赛则表示上门服务奖励就是月度服务奖，其没有提交过发票。
焦点公司确认如果算上发放的上门服务奖励，则郁赛离职前十二个月的月平均工资高于2013年本市职工月平均工资的三倍。双方确认郁赛所在办公室共有三、四十个人办公。
原审认为：本案的争议焦点在于焦点公司解除其公司与郁赛的劳动合同是否合法。焦点公司解除劳动合同的理由为郁赛兼职代理其他公司产品，对本职工作产生重大影响，经焦点公司多次沟通，拒不改正；郁赛存在弄虚作假的违规违纪行为。
对于第一个辞退理由，焦点公司提供朱某的证言及与客户的电话录音以证明郁赛兼职代理其他产品，因证人与焦点公司存在利害关系，而录音中的客户员工未出庭作证，无法确定身份，故本院对证人证言及录音不予确认。焦点公司另提供郁赛工作邮箱中的电子邮件及郁赛发给其他员工的手机短信，因郁赛无证据推翻邮件及短信的真实性，故本院对邮件及短信予以确认。根据法律规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。尽管邮件及短信内容能反映郁赛2013年存在兼职代理其他产品的事实，但所兼职代理的产品与焦点公司无竞争关系。虽然郁赛2011年至2013年工作业绩有所下滑，但郁赛每年都超额完成销售指标，2014年3月还入围焦点公司2014年百炼培养计划，这表明郁赛的兼职代理行为并未对完成本职工作造成严重影响。此外，焦点公司并无有效证据证明其曾就郁赛的兼职代理行为提出过异议而郁赛拒不改正，故焦点公司的第一个辞退理由不成立。
对于第二个辞退理由，焦点公司提供证人证言及员工征询函以证明郁赛通过分机拨打虚假电话充电话量，但出庭作证的证人均为在职员工，与该公司存在利害关系，而签署员工征询函的其余员工未出庭作证，且郁赛亦提供部分在征询函上签字的员工的证明信，推翻征询函内容的真实性，故本院对员工征询函及证人关于郁赛弄虚作假的证言不予确认。尽管焦点公司提供的分机通话记录显示该分机有拨打郁赛本人及同事的手机，但因郁赛所在办公室同时有三、四十人办公，郁赛作为销售人员又需要外出跑业务，故尚不足以证明这些电话都是郁赛本人拨打的。且证人俞某陈述没有规定公司分机只能用于拨打客户电话，证人朱某陈述其有事也需要外出办公，故即便郁赛曾拨打同事电话，也无法证明系为充电话量而拨打的虚假电话。因此，焦点公司提供的证据尚不足以证明郁赛存在弄虚作假行为。
综上，焦点公司解除与郁赛劳动合同的理由不能成立，属违法解除劳动合同，故郁赛要求焦点公司支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，可予支持。焦点公司主张其向郁赛发放的上门服务奖励是报销费用，但其并未提供有郁赛签字的费用报销单等申请报销的材料，且其提供的发票均为移动通讯定额发票，也无证据证明发票系郁赛提供，故对焦点公司的主张不予采信，并依据焦点公司制定的区域销售部客户经理考核制度采信郁赛的主张，确认上门服务奖励系奖金。焦点公司确认算上发放的上门服务奖励，郁赛离职前十二个月的月平均工资高于2013年本市职工月平均工资的三倍，故焦点公司应支付郁赛违法解除劳动合同的赔偿金287，052元。
由此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第四十七条、第八十七条的规定，原审判决：焦点科技股份有限公司于判决生效之日起七日内支付郁赛违法解除劳动合同的赔偿金287，052元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人焦点公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人郁赛利用正常工作时间从事“如新”产品的代理销售工作，不仅对其公司的业绩及效益造成影响，也对其公司的管理及品牌价值产生巨大的负面影响。其公司原审提供的郁赛分机的通话记录及出庭证人的证言已形成完整的证据链，足以证明郁赛存在电话量造假的事实。由此，焦点公司认为其公司解除行为合法有据，请求本院撤销原审判决，依法改判其公司无须支付郁赛违法解除劳动合同的赔偿金287，052元。
被上诉人郁赛辩称上诉人焦点公司所主张其存在的对本职工作造成影响的兼职代理行为及虚假工作记录行为均无事实依据，原判无误，应予维持。
经审理查明，原审认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人焦点公司申请证人邵某（该公司员工）出庭作证，欲以证明其于2014年2月28日至同年3月13日系分机6012的使用人。被上诉人郁赛对此不予认可，认为根据其原审提供的电子邮件显示，其使用的分机于2014年3月17日才由6012变更为6026。经查，焦点公司所主张的该节待证事实于本案处理结果并无实际关联，故本院不予认定。
二审中，上诉人焦点公司另提供该公司员工＊＊＊的证言，欲以证明被上诉人郁赛就电话工作量存在弄虚作假的行为。郁赛对该证人证言的不予认可。因＊＊＊二审中未予出庭，故本院对该份证人证言的效力不予认定。
二审中，上诉人焦点公司申请本院调查被上诉人郁赛在案外人“某公司”的人事档案信息以及传唤原审未出庭证人张某到庭接受庭审调查。经查，上述申请事项均不属于民事诉讼中人民法院依职权应当调查取证之范围，故本院不予准许。
本院认为：本案争议焦点在于上诉人焦点公司实施劳动合同解除行为的合法性。根据焦点公司出具的“关于与郁赛解除劳动合同的决定”记载内容，该公司系以被上诉人郁赛存在兼职代理、对工作量弄虚作假等违纪违规行为为由实施劳动合同解除行为。
就兼职代理，上诉人焦点公司并未提供有效证据予以证明双方劳动合同或其公司规章制度中存在就劳动者有此行为即可径行解除的相关条款。而焦点公司亦未就该公司所主张的郁赛兼职代理行为存在营私舞弊、对该公司的工作造成严重影响或者经提出拒不改正等情形完成举证责任。故就焦点公司此项解除理由，本院难以采信。
就工作量弄虚作假，上诉人焦点公司原审陈述就电话量的考核没有明确的规章制度；被上诉人郁赛则陈述除2013年第四季度，对其无电话工作量的考核。另焦点公司申请出庭的证人曾陈述（就分机）“没有规定只能打客户。但不能打大量的私人电话”。另结合在案证据与双方陈述，就焦点公司所主张的郁赛利用公司分机拨打其本人与同事电话的行为，本院实难认定该行为性质属就工作量弄虚作假，继而难以认定焦点公司以此实施解除行为的合法性。
综上，上诉人焦点公司的上诉请求，理由不能成立，本院难以支持。原审判决并无不当，应予维持。由此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人焦点科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年四月七日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……