江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第245号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市沿江北大道。
负责人：程航，该分公司总经理。
委托代理人：涂梦酾，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：申立河，男，1953年出生，汉族，南昌市人，现住南昌市东湖区。
被上诉人（原审被告）：周剑，男，1986年出生，汉族，江苏省扬州市人，住南昌市青云谱区。
被上诉人（原审被告）：范流根，男，1962年出生，汉族，江西省进贤县人，住南昌市进贤县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财险江西分公司）与被上诉人申立河、周剑、范流根机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月24日9时37分许，被告周剑驾驶赣A6KX**小车由南向北通过八一大道永叔路口时，与正在该路口由西向东的原告驾驶的无号电动车相撞，造成原告受伤两车受损的道路交通事故。事故发生后，原告在南昌市第二医院住院20天，共花费医疗费38161.85元，其中原告交纳23161.85元，被告周剑垫付5000元，被告平安财险江西分公司垫付10000元。经江西神州司法鉴定中心司法鉴定，原告为伤残十级，后续治疗费为八千元。自受伤之日起，全休时间为210天，营养期为16周，护理期为16周。原告共花费鉴定费用3280元。2013年7月15日，南昌市公安局交通管理局西湖大队对该起事故作出认定，原告与被告周剑负本次事故的同等责任。另查明，赣A6KX**小车车主系被告范流根。事故发生时，被告周剑系履行职务行为。赣A6KX**小车在被告平安财险江西分公司购买了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额5万元，且购买了不计免赔。保险期限均自2013年4月28日零时起至2014年4月27日二十四时止。原告1953年5月28日出生，系非农业家庭户口，事故发生前，在南昌腾跃广告公司从事电工工作，双方劳动合同期限为2011年12月1日至2013年11月30日，月工资为3200元，事故发生后，该公司停发了原告工资。由于双方因赔偿事宜未能达成协议，故原告诉诸本院。由于被告范流根未到庭，致使本院无法主持调解。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵犯他人身体造成伤害的，依法应承担民事赔偿责任。本案中，被告周剑驾驶机动车通过路口时未注意路面动态，未注意安全驾驶，是造成本次事故的原因之一；原告骑无号电动车在驾驶车辆横过机动车道时未经行人过街设施，也是造成本次事故的原因之一。对本次交通事故的酿成，原告与被告周剑均负同等责任。而被告周剑系履行职务行为，由此产生的民事赔偿责任，由原告和被告范流根按事故责任比例承担。由于事故车辆已向被告平安财险江西分公司投保，根据《中华人民共和国道路交通安全法》以及保险条款的规定，被告平安财险江西分公司应在保险合同规定范围内先行向原告赔偿各项费用，不足部分，再由原告与被告范流根依责任划分按比例承担。原告作为赔偿权利人要求被告赔偿其因受伤而产生的经济损失，其合法、合理的请求部分，法院予以支持。对于被告周剑垫付的费用，为免诉累，本案一并处理。结合本案事实及相关证据，对原告的经济损失确定如下：1、关于医疗费及后续治疗费的认定。依据原告实际发生的有效医疗费凭证及司法鉴定意见书的结论，法院确认医疗费用为23161.85元，后续治疗费为8000元。2、关于住院伙食补助费的认定。原告主张住院伙食费1260元，结合原告入院治疗21天的事实，该项主张依法有据，但依据标准过高，法院核定为每天50元，共计1050元。3、关于营养费的认定。原告依照30元／天的标准主张112天的营养费为3360元，该项主张依法有据，原告计算天数与司法鉴定结论相符但依据标准过高，法院确认营养费为112天×20元／天=2240元。4、关于误工费的认定。原告依照3200元／月标准主张210天的误工费为22400元，依据司法鉴定意见书结论及原告提交的相关证据。事故发生时，原告虽已年满60周岁，但原告为下岗工人，其有继续参加劳动的权利，对于因本次事故发生的误工损失，被告应当予以赔偿。司法鉴定意见书结论中原告的全休时间虽然为210天。但其与南昌腾跃广告有限公司签订的劳动合同期限为2011年12月1日至2013年11月30日。本案事故发生之日为2013年6月24日。根据以上事实，对于原告的误工期限，法院认定为2013年6月24日起至2013年11月30日止，共计5个半月。误工费共计17600元。5、关于护理费的认定。原告依据130元／天的标准主张112天的护理费为14560元，该项主张依法有据，原告计算天数与司法鉴定结论相符但依据标准过高，本院确认为112天×86元／天=9632元。6、关于鉴定费的认定。依据有效鉴定费收据，法院确认司法鉴定费为3280元。7、关于交通费的认定。原告主张交通费损失为600元，该主张金额过高，结合原告住院21天的事实，本院认定交通费为210元。8、关于残疾赔偿金的认定。原告依据城镇标准主张残疾赔偿金39720元，鉴于原告伤情构成十级伤残的事实，原告的该项主张依法有据，故法院予以确认。9、关于精神抚慰金的认定。原告主张精神抚慰金3000元，原告身体因交通事故导致伤残，确使原告的精神遭受损害，但在本次交通事故中原告闯红灯行驶，在主观上淡漠交通安全意识，对交通事故负有同等责任，故法院确认精神抚慰金为1500元。原告应以此次交通事故为戒，珍爱生命，文明出行。10、关于停车、拖车费390元、修理费255元。因原告对交通事故负有同等责任，法院确认该费用由被告承担323元。综上，本案的交通事故造成的损失为医疗费28161.85元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1050元、营养费2240元、护理费9632元、误工费17600元、鉴定费3280元、交通费210元、残疾赔偿金39720元、精神抚慰金1500元、停车、拖车费及修理费323元，合计111716.85元（一审错算为106716.85元）。被告平安财险江西分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内已垫付原告医疗费10000元，在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内需赔付原告护理费9632元、误工费17600元、交通费210元、残疾赔偿金39720元、精神抚慰金1500元、停车、拖车费及修理费323元，合计68985元。原告剩余医疗费28161.85元（含被告周剑垫付的5000元）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1050元、营养费2240元，合计39451.85元，由被告平安财险江西分公司在商业第三者责任险限额内赔付60%即23671.11元，原告自行承担40%即15780.74元。以上被告平安财险江西分公司总计赔付原告申立河92656.11元。扣除被告周剑已垫付原告医疗费用5000元，尚需赔付87656.11元。鉴定费3230元由被告范流根承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内从交强险限额内赔付原告申立河68985元，从商业第三者责任险限额内赔付原告23671.11元，扣除被告周剑已垫付的5000元，尚需赔付87656.11元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内理赔被告周剑垫付费用5000元；三、被告范流根于本判决生效之日起十日内支付原告申立河鉴定费3230元；四、驳回原告申立河其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费2370元，由原告申立河承担248元，由被告范流根承担2122元，限随上述款一并偿付。
上诉人平安财险江西分公司上诉称：1、一审法院认定误工费错误。事故发生时申立河已过60周岁，届法定退休年龄，不存在误工情况。申立河提供的从业资格证和工资明细，仅能证明其有电工资质，并不能证明其自6月24日交通事故后存在实际的误工损失。2、一审法院责任比例计算错误。本次交通事故认定为同责，按照保险条款规定，超过交强险赔偿限额的，商业险部分应按50%承担赔偿责。为保护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法改判上诉人少承担21545.18元。
被上诉人申立河答辩称：一审法院认定的责任比例是有法律依据的，判决误工费也是合理的。
被上诉人周剑答辩称：请求二审法院依法判决。
被上诉人范流根未向本院提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
二审中被上诉人申立河向法院补充提交了一份工资明细表。该表显示2013年6月申立河领取工资2560元，2013年7月-12月没有领取工资的记录。
本院查明的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院认定误工费是否有事实和法律依据？一审中，被上诉人申立河向法院提交了其原工作单位南昌橡胶厂的证明以及事故发生前单位南昌腾跃广告有限公司与其签订的劳动合同，证明其因南昌橡胶厂不景气，在外自谋职业以及在南昌腾跃广告公司工作的事实。本院对该事实予以确认。被上诉人申立河向法院提交的工资明细表显示其月收入为3200元，事发后单位未向其发放工资。一审法院认定其存在误工损失并无不妥。上诉人认为被上诉人申立河已满60周岁，不存在误工损失的上诉意见本院不予支持。但一审法院误工时间计算错误，其误工时间应计算至定残前一日计106天；2、一审法院划分事故责任比例是否恰当？根据交警部门的事故责任认定，被上诉人申立河与被上诉人周剑在本次事故中负同等责任。但考虑到被上诉人周剑驾驶的是机动车，被上诉人申立河驾驶的是非机动车，两车的危险性以及危险回避能力存在明显差异，一审法院确定由被上诉人周剑承担60%的赔偿责任，由被上诉人申立河承担40%的赔偿责任并无不妥。另，鉴定费属诉讼费范畴，原审判决将鉴定费用计入损害赔偿款中，属法律适用错误，本院将依侵权责任予以确定。依上述认定，被上诉人申立河的各项应受赔偿费用为：医疗费38161.85元（包含上诉人平安财险江西分公司垫付的10000元和被上诉人周剑垫付的5000元）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1050元、营养费2240元、护理费9632元、误工费11306.67（3200元÷30天×106天）、交通费210元、残疾赔偿金39720元、精神抚慰金1500元、停车、拖车费及修理费323元，合计97143.52元。其中由上诉人平安财险江西分公司在交强险限额内赔偿72691.67元（医疗费10000元＋护理费9632元＋误工费11306.67＋交通费210元＋残疾赔偿金39720元＋精神抚慰金1500元＋停车、拖车费及修理费323元），剩余39451.85元（医疗费28161.85元＋后续治疗费8000元＋住院伙食补助费1050元＋营养费2240元），由上诉人平安财险江西分公司在商业险限额内赔偿60%即23671.11元，由被上诉人申立河自行承担40%即15780.74元。上诉人平安财险江西分公司总计应赔偿被上诉人申立河96362.78元，因其已经垫付10000元医疗费，故其还应赔偿被上诉人申立河86362.78元。因被上诉人周剑已经垫付5000元医疗费，该款从被上诉人申立河应得赔偿款中扣除，上诉人平安财险江西分公司最终需向被上诉人申立河支付赔偿款81362.78元，向被上诉人周剑支付垫付款5000元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1609号民事判决第二项、第四项；
二、撤销南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1609号民事判决第三项
二、变更南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1609号民事判决主文第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人申立河交通事故赔偿款81362.78元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2370元，由被上诉人申立河负担510元，由被上诉人范流根平负担1860元；二审案件受理费339元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司负担240元，由被上诉人申立河负担99元。鉴定费3280元，由被上诉人申立河负担1312元，由被上诉人范流根负担1968元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一四年六月五日
书 记 员 易晓天