安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00112号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某，女，曾因犯开设赌场罪，于2013年9月被马鞍山市花山区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑九个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月1日被马鞍山市公安局花山分局取保候审。2015年8月12日由马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，次日由马鞍山市花山区公安分局执行，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人刘湛江，江苏苏南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞某，男，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月18日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年12月26日被该局取保候审。2015年8月12日由马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，次日由马鞍山市花山区公安分局执行，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人ＸＸ，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曲某，男，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月28日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年11月29日被该局取保候审。2015年8月12日由马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，次日由马鞍山市花山区公安分局执行，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人曾某、俞某、曲某犯开设赌场罪一案，于2015年8月13日作出（2015）花刑初字第00163号刑事判决，原审被告人曾某、俞某、曲某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员胡峰云、代理检察员赵智勤出庭履行职务，上诉人曾某及其辩护人刘湛江，上诉人俞某及其辩护人ＸＸ，上诉人曲某及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年1月，被告人曾某将其承租的马鞍山市花山区西湖花园99栋负一层地下室对外转租。2013年2月，被告人曲某以杨某的名义与曾某签订了租赁协议，准备与他人开设游戏机室未果。后曾某与曲某商议合伙开设游戏机室，因资金不足，曾某又找到被告人俞某，三人在曲某家中商议开设游戏机室的相关事宜并商定草拟协议：曾某提供场地等并负责内部管理；曲某出资10万元并负责处理外部事宜；俞某提供资金20万元。后三人到本市赌博游戏机室进行了考察并选定购买机型。按照事先约定，曲某以事先租赁地下室预付的6万元现金，加上后出资的4万元，共计10万元作为出资交给曾某，俞某陪同曾某到东苑农行汇款16万余元购买赌博机（“飞龙”平板机一台、“飞龙”连线机一组八台、“鲨鱼海洋”一台、“金蝉捕鱼”一台、“一网打进”一台、“猎鱼高手”一台，共13台），并交给曾某3万余元现金。2013年3月，游戏机室对外营业，2013年4月中下旬，因经营不善等原因而关闭。其后，曾某向俞某和曲某分别出具了20万元和10万元的欠条。
2014年1月，马鞍山市中级人民法院在审理俞某诉曾某民间借贷上诉案时，曾某向办案机关投案，称其所出具的欠条并非借款，实为俞某、曲某与其合伙开设赌博游戏机室的投资款。
原判依据记账本、受案登记表及立案决定书、接警单、接处警情况登记表、扣押决定书、清单及照片、银行交易清单、协议书草案，借条、欠条及声明等书证，证人杨某等的证言、被告人曾某、俞某、曲某的供述和辩解以及辨认笔录等证据认定以上事实。
原判认为：被告人曾某、俞某、曲某以营利为目的，共同为他人提供赌博场所和赌具，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人曾某犯罪后能主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人曾某有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人曾某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人俞某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人曲某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元。
曾某上诉提出：其系从犯、自首、自愿认罪，其也不是应当从重处罚的国家机关工作人员，其不应当认为有前科应是漏罪。请求二审对其改判缓刑。
曾某辩护人发表辩护意见认为：对原判定罪及认定的犯罪事实不持异议。上诉人曾某在共同犯罪中起次要和辅助作用，非犯意的提起者，是从犯；上诉人曾某具有自首的情节，当庭自愿认罪，应当区别于其他两名上诉人。
俞某上诉提出：原判认定其提供资金开设赌场证据不足，请求二审改判无罪。其交给曾某的20万元是借款，已为生效民事判决证实，曾某的供述是为逃避债务。原判认定其和曾某汇款购买游戏机用于赌博缺乏证据。
俞某的辩护人发表辩护意见认为：已生效的一二审的民事判决书及高院民事裁定书足以证实俞某给曾某的20万元是借款，对同一事实不能进行二次不同的定性，曾某是为了逃避债务而投案自首，曾某的供述不能对抗生效的法律文书。原判认定三人合伙开设赌场证据不足，原判认定三人合伙出资情况与实际情况矛盾，曾某根本没有出资，现有的证据无法证实俞某明知是赌博机。
庭审中，上诉人俞某的辩护人向法院提交省高院（2015）皖民申字第00316号民事裁定书，用于证实安徽省高级人民法院驳回了曾某不服马鞍山市中级人民法院（2013）马民一终字第00621号民事判决的再审申请。
曲某上诉提出：原判认定其开设赌场事实不清，证据不足，请求二审改判无罪。本案是民间借贷纠纷，而非刑事犯罪，法院生效的民事判决已经证实。所谓的合伙投资没有达成协议，其主观上也不明知曾某是开设赌场。曾某投案目的是逃避债务不应支持。即使其构成犯罪，鉴于其初犯，情节较轻，也应当免于刑事处罚。
曲某的辩护人发表辩护意见认为：合伙协议未达成，不能成为定案依据；曲某是因为朋友杨某原因借给曾某10万元，曲某的10万元用途没有查清；本案曾某给曲某、俞某出具欠条，民事判决及省高院民事裁定书均已确认为合法债务并生效，一个事实不应该存在两种法律后果；曾某、杨某等人的言辞证据不可靠。即使原判认定的事实成立，本案也是犯罪中止，曲某没有参与实际经营，也没有前科劣迹，原判量刑不当。
经审理查明：原判认定的事实，有一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证。二审期间，上诉人曾某及其辩护人、上诉人俞某及其辩护人、上诉人曲某及其辩护人均未提供能够影响本案事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人俞某及其辩护人、上诉人曲家刚及其辩护人提出的曲某、俞某两人与曾某是借款关系不是合伙投资赌场，生效民事判决已经确认俞某给曾某的20万元是合法债务，对同一事实不能进行二次不同的定性的上诉理由及辩护意见，经查，俞某、曲某与曾某系合伙出资赌场而非民间借贷的事实，不仅有三上诉人的有罪供述相互印证，还有证人曹某、杨某、许某、朱某的证言以及协议书等证据在卷予以佐证，足以认定。刑事诉讼证据规定与民事诉讼不同，民事案件根据双方当事人提出的诉讼请求及提交的证据判定事实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而刑事案件要求办案机关依法收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据以查明事实。本案中由办案机关收集并经法庭出示、质证的证据远远多于民事案件中双方当事人提交的证据，且这些证据之间能够相互印证足以认定本案犯罪事实，民事生效判决不能改变本案的定性。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人俞某及其辩护人、上诉人曲某及其辩护人提出的俞某、曲某不知道涉案游戏机是赌博性质的游戏机的上诉理由及辩护意见，经查，根据相关的法律规定及扣押清单、照片及游戏机室工作人员等的证人证言，涉案游戏机均是具有赌博功能的游戏机。上诉人曾某和曲某的供述证实曾某和曲某、俞某三人一起去其他游戏机室考察过后共同商量购买何种游戏机，三名上诉人在游戏机室经营期间还对过一次帐，对应的书证记账本上记载了涉案赌博机分值及输赢情况并有曲某的签字确认；证人朱某的证言也证实三名上诉人明知游戏机室摆放的是赌博机；三名上诉人的供述还证实曲某和俞某在游戏机室开业期间去过游戏机室查看经营情况并作为老板请游戏机室管理及上分人员吃饭，该事实有证人徐某、朱某等的证言在卷予以佐证。以上证据能够形成证据锁链足以认定俞某、曲某明知涉案游戏机是赌博性质的游戏机仍投资经营。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人曾某、俞某、曲某以营利为目的，共同为他人提供赌博场所和赌具，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人曾某犯罪后能主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人曾某有前科，酌情予以从重处罚。原判依据三名上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所处刑罚并无不当，对上诉人曾某及其辩护人、上诉人曲某及其辩护人提出的原判量刑不当的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 周 群
代理审判员 赵丽萍
二〇一五年十一月六日
书 记 员 庾梦婷
附《中华人民共和国刑事诉讼法》条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。