山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第305号
上诉人（原审被告）：济南市鑫达房地产开发建设总公司。住所地：济南市历城区。
法定代表人：于海军，经理。
委托代理人：明奇，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭文明，居民。
委托代理人：刘桂华，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人：运嘉明，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人济南市鑫达房地产开发建设总公司（以下简称“鑫达公司”）因与被上诉人谭文明保证合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民五初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫达公司的委托代理人明奇，被上诉人谭文明及其委托代理人刘桂华、运嘉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月29日，原告谭文明（乙方）、被告鑫达公司（丙方）、案外人山东博格达置业有限公司（甲方、以下简称“博格达公司”）签订协议书一份，主要内容为：一、因博格达公司所担保的济南天宇房地产开发有限责任公司（以下简称“天宇公司”）和布尔古德所借乙方现金壹仟叁佰万元整，由于布尔古德未偿还，现经三方协商，将此借款用“大城小院”商品房门头房六套，房号为：1#东1-D、1#东2-C、1#中4-C、1#西6-A、3#东1-D、3#东2-C作抵押，甲方在2014年6月1日之前归还乙方现金壹仟叁佰万元，如到期未偿还借款，此抵押的六套商品房门房头归乙方所有，乙方有权自行处置。甲方同意乙方可免费更名。如“大城小院”项目被法院拍卖，或在此期间此六套门头房有任何经济纠纷，由甲方和丙方全权负责。二、丙方作为担保方，为以上条款作为担保并保证不让乙方受任何经济损失。博格达公司在甲方处加盖公司印章及法定代表人时琴印章，谭文明在乙方处签名并捺手印，鑫达公司在丙方处加盖公司印章。对于上述协议书的真实性，鑫达公司无异议，但主张该协议书的实际签订时间为2013年10月份，“2013年3月9日”系倒签日期，且该协议书是鑫达公司在谭文明扣押其工作人员王某和张某的情形下被迫签订的，并非鑫达公司的真实意思表示。但鑫达公司未提供证据证明其事后有向相关国家权力机关寻求救济的行为。鑫达公司的证人王某、张某均未出庭作证，各自于2015年2月28日出具书面证明一份，均欲证明上述协议系鑫达公司受谭文明胁迫而签订的，且鑫达公司在协议书上盖章的日期应为2013年10月份之后。
2014年9月17日，山东省济南市中级人民法院作出（2014）济民五初字第47号民事调解书，该案查明的事实：原告为谭文明、被告为天宇公司、博格达公司、布尔古德，自2011年8月30日起，谭文明与天宇公司达成口头借款协议，共分七笔向天宇公司出借了款项，具体借款事宜分述如下：2011年8月30日，谭文明通过中信银行（卡号：73×××05）转账的方式向天宇公司出借款项400万元，该笔款项打入了布尔古德的73×××41的账户中。2011年9月1日，谭文明通过中信银行（卡号：73×××05）转账的方式向天宇公司出借款项540万元，该笔款项打入了布尔古德的73×××41的账户中。同日，谭文明又以现金的方式向天宇公司出借款项60万元，该笔款项直接交付予布尔古德。2012年1月4日，谭文明以现金的方式向天宇公司出借款项20万元，该笔款项直接交付予布尔古德。2012年3月1日，谭文明通过中信银行（卡号：73×××05）转账的方式向天宇公司出借款项552万元，该笔款项打入了博格达公司的37×××17的账户中。2012年9月26日，谭文明通过中信银行（卡号：73×××26）转账的方式向天宇公司出借款项46万元，该笔款项打入了布尔古德的73×××21的账户中。2012年10月22日，谭文明通过中信银行（卡号：73×××26）转账的方式向天宇公司出借款项48万元，该笔款项打入了布尔古德的73×××21的账户中。后天宇公司偿还部分借款及利息，2013年1月1日，原、被告三方经过对账，就双方的欠款进行汇总，签署了借款协议，载明，“借款协议，甲方：济南天宇房地产开发有限责任公司，乙方：谭文明，丙方：山东博格达置业有限公司。经甲、乙、丙三方协商，就甲方向乙方借款事宜达成以下协议：乙方借给甲方人民币壹仟叁佰万元整（13000000.00元）。期限：2013年1月1日起，至2014年6月30日止，每月付出利息12万元，两月付一次，甲方用大城小院项目中十三套住宅房产及地下室做抵押，并由丙方做担保，借款期内如果该项目甲方具备网签条件后乙方必须对所抵押的十三套房产进行网签，到期还清借款完毕后，乙方必须到房管局撤销网签。如果甲方到期本金未还，由甲方提供的十三套房产及地下室顶账给乙方，并向乙方提供购房发票，乙方可随时自由处置以上房产。甲方：济南天宇房地产开发有限责任公司（公章）、布尔古德（签字）。乙方：谭文明（签字、手印），丙方：山东博格达置业有限公司（公章）于海军”。并于同日，济南天宇房地产开发有限责任公司、布尔古德、山东博格达置业有限公司向谭文明出具借据一张，载明：“今借谭文明人民币壹仟叁佰万元整”。2013年1月29日天宇公司又支付谭文明利息24万元。谭文明诉至法院要求被告天宇公司、博格达公司、布尔古德偿还借款本金1300万元及借款利息192万元。谭文明与天宇公司、博格达公司、布尔古德自愿达成的主要协议内容为：1、天宇公司于该协议生效之日起10日内偿还谭文明借款本金1300万元；2、天宇公司于该协议生效之日起10内支付谭文明借款利息192万元；3、博格达公司对上述款项及利息承担连带清偿责任。该调解书已生效，但未履行。鑫达公司对上述民事调解书的真实性无异议，但主张其不是该调解书中的当事人，不受该调解书的约束，且不认可谭文明借款给天宇公司及布尔古德1300万元本金的事实。
庭审中，原审法院当庭播放了谭文明提交的其在2014年12月8日、2014年12月12日与鑫达公司法定代表人于海军的谈话录音，其中谭文明提到其在11月份多次找过于海军，要求于海军就2013年3月29日的协议书继续担保，于海军认可谭文明曾在11份找过其三次，证明谭文明在法定保证期间内向鑫达公司主张过权利。经质证，鑫达公司称该两份录音内容确实是谭文明与公司法人于海军的谈话，但录音并未经于海军同意，系谭文明私自录制，且录音内容不完整，存在剪辑，但鑫达公司并未提交证据予以证明。
2013年1月4日，博格达公司与谭文明及其指定的关虹、刘元秀、姜宏伟等签订了13份商品房买卖合同，同时博格达公司出具了相关收据。博格达公司用上述13套商品房为涉案的1300万元借款提供担保，因该13套商品房的担保已无法实际履行，该13套商品房的买卖合同及相关收据也已被博格达公司收回，更换大城小院项目的六套门头房作为担保。2013年3月29日，博格达公司与谭文明及其指定的刘元秀、谌学岭就大城小院项目的六套门头房签订商品房买卖合同并出具6份共计13001371元的购房款收据，上述六套门头房用作涉案1300万元借款的担保。现在该六套门头房所涉工程并未竣工，也均无法交付。谭文明、关虹、刘元秀、姜宏伟等曾在山东省青岛市中级人民法院（2013）青执异字第13号执行裁定书中就上述13套商品房向该法院提出过执行异议，但均被驳回。山东省青岛市中级人民法院已经查封涉案大城小院项目的土地，包括涉案的六套门头房。根据谭文明的申请，原审法院于2015年3月16日到历下区国土局调取了关于历下国用（2010）字第0100029号土地。经查，该土地现已被山东省青岛市中级人民法院等12家法院先后轮候查封。山东省青岛市中级人民法院就上述土地委托青岛金典拍卖有限公司于2015年3月20日在山东商报刊发拍卖公告，定于2015年4月20日进行公开拍卖。
另查明，2010年7月8日，博格达公司的股东变更为天宇公司和鑫达公司。
上述事实，有原告谭文明提交的（2014）济民五初字第47号民事调解书、协议书、录音、鑫达公司非公司法人信息、银行转账凭证、山东商报，被告鑫达公司提交的博格达公司变更登记申请书、协议书、博格达公司分别与谭文明、姜宏伟、兴虹签订的商品房买卖合同、六份门头房商品房买卖合同及收款收据、王某和张某出具的证明、山东省青岛市中级人民法院（2013）青执异字第13号执行裁定书，原审法院依谭文明申请调取的历下国用（2010）字第0100029号土地登记查封情况，庭审笔录等在案为凭。
原审法院认为，本案的焦点问题：一、涉案协议书的效力问题；二、涉案1300万元借款的真实性问题；三、鑫达公司应否对谭文明承担保证责任及保证范围的问题。
关于焦点问题一，本案中谭文明与鑫达公司对2013年3月29日的协议书内容的真实性均无异议，但鑫达公司主张签署该协议书并非其真实意思表示，是受谭文明胁迫而签订的，且该协议书中的日期系倒签日期，并提交了其证人王某和张某出具的证明。原审法院认为，首先，鑫达公司的证人王某和张某并未出庭作证，且均系鑫达公司员工，与鑫达公司有利害关系，因此原审法院对王某和张某出具的证明不予采信；其次，鑫达公司虽然主张签署该协议书时受谭文明胁迫，但未提交证据予以证实，且其在签订协议书后也未寻求合法救济途径及行使合同撤销权；最后，鑫达公司主张该协议书的实际签订日期为2013年10月份，而非协议中载明的2013年3月29日，并向原审法院提交了鉴定申请，其目的是证明在签署该协议时谭文明已经明知大城小院项目及涉案房产被法院查封。谭文明主张该协议书及六套门头房合同、收据等均是2013年3月29日所签，不存在倒签的问题，也不知当时该六套门头房已存在法院查封的问题。因鑫达公司未提交关于倒签协议的有关证据，且该协议的实际签订日期并不必然影响该协议的效力，对该协议书的签订日期也无鉴定必要，故对鑫达公司的鉴定申请原审法院不予准许。综上，涉案协议书的内容应系双方当事人的真实意思表示，也未违反相关法律法规的强制性规定，涉案协议合法有效，原审法院予以确认。
关于焦点问题二，第一，原审法院于2014年9月17作出的（2014）济民五初字第47号民事调解书已生效，该生效法律文书中已经对涉案借款1300万元的交付过程进行了审理查明，本案也对该1300万元的借款情况予以审查，2013年1月1日，出借人谭文明、借款人天宇公司、担保人博格达公司经对账重新签订1300万元的借款协议，同日，天宇公司和博格达公司同时给谭文明出具1300万元的借据，原审法院对上述借款情况予以确认。第二，2013年3月29日协议书中明确载明天宇公司和布尔古德（天宇公司的法定代表人）借谭文明现金1300万元，并由博格达公司担保，天宇公司和鑫达公司同为博格达公司的股东，三公司之间亦有一定的利害关系，且签订该协议书的时间在2013年1月1日的借款协议和借据之后，鑫达公司在签订该协议书时已知悉天宇公司借谭文明1300万元的事实。故原审法院对天宇公司欠谭文明的1300万元借款及利息，博格达公司承担连带清偿责任的事实予以认定。鑫达公司在本案中申请追加天宇公司和博格达公司为共同被告已无必要，原审法院不予准许。
关于焦点问题三，第一，鑫达公司应否承担保证责任的问题。涉案协议书中约定以涉案大城小院项目的商品房门头房六套为本案借款1300万元的实现提供抵押担保，博格达公司与谭文明及其指定的刘元秀、谌学岭就上述六套门头房签订商品房买卖合同，并出具6份共计13001371元的购房款收据。鑫达公司明确表明若协议中载明的大城小院项目被法院拍卖，或涉案的六套商品房门头房发生任何经济纠纷，其自愿承担保证责任。原审法院认为，虽然涉案协议书中约定以上述六套房产为涉案借款作抵押担保，但上述房产并未办理抵押登记，而是签订六套门头房商品房买卖合同并出具全额的购房收据，实质上是以房抵债协议，并非商品房抵押权担保协议。从协议书内容看涉案借款1300万元在2013年6月1日之前归还给谭文明，上述六套门头房商品房买卖合同归于无效，否则，谭文明依据上述商品房买卖合同取得相关房产的所有权以抵销其享有的涉案1300万元借款的债权。本案中，山东省青岛市中级人民法院已经查封涉案大城小院项目的土地（包括涉案的六套门头房），于2015年3月20日发布拍卖公告，将于2015年4月20日进行公开拍卖，上述六套门头房商品房过户至谭文明及其指定的人员名下的约定无法实现，协议约定鑫达公司作为担保方，为上述以房抵债的内容提供担保并保证不让谭文明受任何经济损失，在上述六套门头房无法实现过户的情况下，谭文明作为债权人有权请求债务人天宇公司继续履行主债务的清偿义务，此时，保证人承担保证责任的保证期间开始起算，鑫达公司承担保证责任的条件已经成就，鑫达公司理应按协议约定保证不让谭文明受任何经济损失，故鑫达公司应对涉案的1300万元借款及利息承担保证责任。鑫达公司主张涉案协议书约定的博格达公司的还款期限为2014年6月1日，而谭文明起诉要求鑫达公司承担保证担保责任的日期为2014年12月16日，显然已超过六个月的保证期间，鑫达公司的保证责任已经免除。鑫达公司的该主张于法无据，原审法院不予支持。退而言之，即使按鑫达公司的主张从2014年6月1日起算保证期间，谭文明提交的录音证据中也已证明其曾于2014年11月份向鑫达公司的法定代表人于海军主张过权利，谭文明于2014年12月16日提起诉讼，也未超过法定的保证期间。故原审法院对鑫达公司主张超过保证期间的主张不予支持。第二，关于鑫达公司是否应对涉案的192万元利息承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。涉案协议书中载明鑫达公司保证不让谭文明受任何经济损失的内容应视为对保证担保的范围约定不明确，鑫达公司应对涉案的全部债务承担责任。天宇公司、博格达公司与谭文明于2013年1月1日签订的借款协议中约定每月利息为12万元，该约定并未超出法律规定的数额，谭文明主张的192万元利息亦在法律规定的范围之内，故鑫达公司应对涉案的192万元利息向谭文明承担保证责任。谭文明主张鑫达公司应对原审法院（2014）济民五初字第47号案件的诉讼费承担保证责任无法律依据，原审法院不予支持。综上，鑫达公司应在涉案的1300万元借款及192万元利息范围内对谭文明承担连带保证责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告济南市鑫达房地产开发建设总公司于本判决生效之日起10日内对济南天宇房地产开发有限责任公司欠原告谭文明1300万元借款及192万元利息承担连带清偿责任；二、驳回原告谭文明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，财产保全费5000元，均由被告济南市鑫达房地产开发建设总公司负担。
上诉人鑫达公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、证据不足。一、涉案协议书系上诉人在被上诉人的胁迫下签署，并非其真实意思表示，且签订时间属于倒签。原审法院对上诉人关于对协议书的签订日期进行鉴定的申请不予准许，直接依据协议书认定案件事实错误。二、涉案协议书没有约定上诉人对1300万元借款承担担保责任，也没有约定借款利息，原审法院判决上诉人对1300万元借款及利息承担保证责任没有依据。被上诉人的借款已经转化为大城小院十三套住宅或者六套门头房的购房款，其再主张要求归还借款毫无理由。即便上诉人应承担1300万元借款的担保责任，但因被上诉人起诉还款时并未主张对抵押房产的抵押权，上诉人也应在被上诉人放弃的六套门头房范围内免除担保责任。三、上诉人在原审中曾请求追加天宇公司和博格达公司为被告，以便查明1300万元借款是否属实以及是否归还过借款，但原审法院不予准许，仅依据调解书中的事实认定1300万元借款真实存在。根据司法解释，调解书所确定的事实并不在当事人无需举证的事实范围内，原审法院认定事实不清。四、被上诉人可以要求博格达公司交付门头房，也可以要求天宇公司和博格达公司偿还借款，还可以要求上诉人承担连带清偿责任，对于同一笔借款同时享有三中完全独立的实现债权的方式。因此，被上诉人的起诉属于重复主张权利，应予驳回。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谭文明答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分。一、涉案协议书系各方当事人真实意思表示，其形成时间不影响鑫达公司承担担保责任，答辩人从未胁迫鑫达公司签订协议书，该协议书合法有效。二、涉案协议书明确约定鑫达公司的担保范围有两项，一是六套门头房以物抵债的实现，二是保证答辩人不受任何经济损失。鑫达公司上诉称答辩人在签订协议书时明知涉案项目已被查封，没有任何依据。涉案款项的性质属于借款，“买卖合同”是以物抵债的表现形式。涉案协议书虽然约定以六套门头房抵押，但双方并未办理抵押登记，抵押权并未设立，鑫达公司要求在抵押范围内免除担保责任没有依据。三、现有证据足以证明案件事实，且答辩人与天宇公司、博格达公司的债权债务关系已经生效文书确认，再行追加被告有违法律程序。四、答辩人的债权并未实现，鑫达公司作为债权的保证人负有担保所有债权实现的义务，本案不存在重复诉讼的情形。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2013年3月22日，青岛市中级人民法院对大城小院项目委托司法拍卖。2013年3月31日，被上诉人谭文明等10人以69户购房业户代表人的身份，向青岛市中级人民法院提起案外人执行异议。另查明，2014年12月11日，济南市中级人民法院作出（2014）济中法执字第837-1号执行裁定书，载明天宇公司和博格达公司未履行（2014）济民五初字第47号民事调解书确定的义务，且无财产可供执行。
以上事实有案外人执行异议申请书、执行异议推选代表人委托书、听证笔录、执行裁定书及当事人陈述在卷为证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决认定涉案协议书合法有效是否正确；二、原审判决认定涉案1300万元借款真实存在是否正确；三、原审判决认定鑫达公司对涉案1300万元借款及利息承担连带清偿责任是否正确。
关于原审判决认定涉案协议书合法有效是否正确的问题。首先，上诉人鑫达公司上诉称涉案协议书系在被上诉人谭文明的胁迫下签订，并非其真实意思表示，但鑫达公司并未提供充分证据证明其在签订该协议书时受到谭文明的胁迫，谭文明对鑫达公司的该项上诉主张亦不予认可，故上诉人鑫达公司关于涉案协议书系在被上诉人谭文明的胁迫下签订的上诉主张不能成立。其次，上诉人鑫达公司上诉称被上诉人谭文明签订涉案协议书时明知大城小院项目被查封，协议书签订时间系倒签，并申请对协议书形成时间进行司法鉴定。被上诉人谭文明主张协议书及六套门头房“买卖合同”均系2013年3月29日所签，当时并不知道六套门头房被查封。本院认为，被上诉人谭文明于2013年3月31日提起案外人执行异议的事实并不能足以证明涉案协议书系倒签形成，鑫达公司也没有提供能够证明协议书倒签的其他证据，且协议书的实际签订时间对协议书的效力没有必然影响。故上诉人鑫达公司关于涉案协议书系倒签的上诉主张不能成立，鑫达公司关于对涉案协议书形成时间进行司法鉴定的申请本院亦不予准许。原审判决认定涉案协议书合法有效，并无不当。
关于原审判决认定涉案1300万元借款真实存在是否正确的问题。上诉人鑫达公司上诉称原审法院仅依据调解书确定的事实认定涉案1300万元借款真实存在属于认定事实不清，并申请追加天宇公司、博格达公司及布尔古德为被告。首先，原审法院作出的（2014）济民五初字第47号民事调解书已生效，在该案中，原审法院亦对涉案1300万元借款的履行情况进行了审理查明。其次，鑫达公司在涉案协议书上加盖了公司印章，在天宇公司和鑫达公司同为博格达公司股东，且鑫达公司未提供充分证据证明签订涉案协议书非其真实意思表示的情况下，上述加盖印章行为应当视为鑫达公司对1300万元借款事实的认可。再次，根据原审法院作出的（2014）济中法执字第837-1号执行裁定书，天宇公司和博格达公司未履行（2014）济民五初字第47号民事调解书确定的义务，且无财产可供执行，也即天宇公司和博格达公司并未偿还过借款。最后，鑫达公司在二审期间申请追加被告，不符合法律规定。因此，上诉人鑫达公司的该项上诉主张不能成立，其关于追加天宇公司、博格达公司及布尔古德为被告的申请本院亦不予准许。原审法院认定涉案1300万元借款已经实际发生，并无不当。
关于原审判决认定鑫达公司对涉案1300万元借款及利息承担连带清偿责任是否正确的问题。首先，根据涉案协议书的有关约定，鑫达公司的担保范围包括六套门头房以房抵债的实现和谭文明不受任何经济损失两项内容。在青岛市中级人民法院已经查封包括涉案六套门头房在内的大城小院项目，并进行公开拍卖，以房抵债已经无法实现的情况下，谭文明有权请求天宇公司继续履行1300万元借款的清偿义务，鑫达公司亦应当保证不让谭文明受任何经济损失。再次，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，鑫达公司保证不让谭文明受任何经济损失的约定应视为对保证方式及担保范围约定不明确，鑫达公司应对涉案的全部债务承担连带保证责任。天宇公司、博格达公司与谭文明在2013年1月1日签订的借款协议中约定每月利息为12万元，该约定并未超出法律规定的数额，谭文明主张的192万元利息亦在法律规定的范围之内，故鑫达公司应对涉案的1300万元借款及192万元利息向谭文明承担连带保证责任。最后，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人应当承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。本案中，谭文明起诉要求鑫达公司承担保证责任，系行使自己的合法权利，符合法律规定，上诉人鑫达公司关于谭文明的起诉属于重复主张权利的上诉主张不能成立。因此，原审判决认定上诉人鑫达公司对涉案1300万元借款及利息承担连带清偿责任，并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99800元，由济南市鑫达房地产开发建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 曹 毅
代理审判员 毕中兴
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王晓燕