广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤19刑终183号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人�王立庆，男，1979年3月5日出生，广西壮族自治区都安瑶族自治县人，壮族，小学文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区都安瑶族自治县，曾因犯盗窃罪于2014年1月9日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元。2015年1月2日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月9日被羁押并被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
指定辩护人娄建英，广东格雷兄弟律师事务所，由东莞市法律援助处指派。
原审被告人卢生忠，男，1977年1月18日出生，广西壮族自治区宜州市人，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区宜州市，曾因犯盗窃罪于2013年11月7日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。2014年12月26日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被羁押并被刑�拘留，同年2月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人王立庆、卢生忠犯诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）粤1971刑初1527号刑事判决。原审被告人王立庆不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，提讯上诉人，并听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。因案情疑难复杂，本案经广东省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月至12月期间，被告人王立庆、卢生忠及同案人卢某（另案处理）时分时合，结伙以“掉钱分钱”的方式骗得被害人信用卡并使用，还在部分犯罪中骗得被害人的现金等财物。具体的犯罪事实如下：
1、2016年10月31日9时许，被告人王立庆、卢生忠伙同卢某（另案处理）经密谋，驾车来到东莞市高埗镇冼沙邮政储蓄银行门前路段，由被告人王立庆、卢生忠以“掉钱分钱”的形式骗得被害人周某交出一张中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××25），并套取了该银行卡的密码。后由同案人卢某到柜员机处将周某银行卡内的存款人民币24000元取走。
2、2016年12月26日14时许，被告人王立庆伙同同案人卢某（另案处理）驾车到东莞市石排镇石某中国邮政储蓄银行门前路段作案，以“掉钱分钱”的形式骗得被害人黄某1交出现金人民币4100元及一张中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××64），并套取了该银行卡的取款密码。后被告人王立庆与同案人卢某共同将被害人黄某1银行卡内的存款人民币1100元取走。
3、2016年12月19日12时20分许，被告人王立庆伙同卢远平（另案处理）到东莞市企石镇深巷村农村商业银行作案，以“掉�分钱”的形式对被害人邓某进行诈骗，骗得被害人邓某一张东莞农村商业银行（卡号：26×××71），并套取了该卡的银行密码，后由同案人卢某从被害人邓某银行卡内的存款人民币5200元取走。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，银行监控视频及截图，银行流水，被害人的陈述及辨认笔录，证人韦某等人的证言及辨认笔录，缴获银行卡、戒指、手机、赃款人民币11483元，现场检测报告书，到案经过，搜查视频，搜查笔录，扣押、发还物品清单，户籍证明，刑事判决书、刑满释放证明，说明材料，被告人王立庆、卢生忠的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
综上，原审判决认定被告人王立庆参与犯罪3宗，诈骗他人信用卡并使用，骗得人民币合计30300元，骗取他人现金人民币4100元；被告人卢生忠参与犯罪1宗，诈骗他人�用卡并使用，骗得人民币24000元。
原审法院认为，被告人王立庆、卢生忠无视国法，以非法占有为目的，合伙采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人信用卡并使用，数额较大，二被告人的行为均已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。被告人王立庆还合伙骗取他人财物，数额较大，被告人王立庆的行为还构成诈骗罪，依法应予惩处，并应数罪并罚。
被告人王立庆、卢生忠曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
鉴于被告人王立庆、卢生忠当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十七条�第六十四条之规定，判决：一、被告人王立庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币152000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币152000元。二、被告人卢生忠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币80000元。三、责令被告人王立庆、卢生忠在本判决发生法律效力之日起十五日内，连带退赔被害人周某人民币24000元；责令被告人王立庆在本判决发生法律效力之日起十五日内，连带退赔被害人黄某1人民币5200元；连带退赔被害人邓某人民币5200元。四、随案移送的从被告人王立庆处缴获的赃款人民币11483元，折抵退赔款项，按比例退赔被害人周某人民币8011元、退赔被害人黄某1人民币1736元、退赔被害人邓某人民币1736元；随案移送的从被告人王立庆处缴获的手机5部、戒指1枚，予以拍卖，所得款项折抵退赔款，按比例退还被害人周某、黄某1、邓某；随案移送的从被告人卢生忠处缴获的LENOVO牌手机1部，予以拍卖，所得款项退还被害人周某。
上诉人王立庆提出：本案应定性为盗窃罪，原审量刑过重。
指定辩护人提出：1、原审认定周某、邓某被诈骗涉案金额事实不清、证据不足。2、本案涉案银行卡均为借记卡，不是信用卡，王立庆的行为不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，应定为盗窃罪。
上诉人王立庆及其指定辩护人均没有向本院提交新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人王立庆及原审被告人卢生忠犯信用卡诈骗罪及王立庆骗取被害人黄某1现金人民币4100元事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王立庆及指定辩护人所提本案涉案银行卡均为借记卡，不是信用卡，王立庆的行为不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，应定为盗窃罪，原审量刑过重的意见。经查，根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》表明：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。故刑法中的“借记卡”属于信用卡的一种，利用借记卡骗取财物与利用信用卡骗取财物，在刑法上并无实质的不同。
本案被害人均因上诉人及其同伙的“掉钱分钱”骗术而陷于错误认识，交出自己所持银行卡，并被套取银行卡的取款密码，后被王立庆及其同伙将银行卡内存款取走。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）的规定，“骗取他人信用卡并使用的”行为属于“冒用他人信用卡”的情形，应当以信用卡诈骗罪论处。原审对上诉人王立庆及原审被告人卢生忠所犯信用卡诈骗罪，结合本案信用卡诈骗数额较大，没有退赃，归案后认罪态度、累犯等情节，原判对其量刑在法定量刑幅度内，并无不当。故上诉人及指定辩护人提出王立庆的行为不构成信用卡诈骗罪，量刑过重，本院不予采纳。
关于指定辩护人所提原审认定周某、邓某被诈骗金额事实不清、证据不足的意见。经查，本案有被害人周某、邓某陈述及指认上诉人王立庆及同伙以“掉钱分钱”方式对其进行诈骗，骗得银行卡并套取银行卡的密码，取走卡内存款。其中周某被取款24000元，邓某被取款5200元；银行流水证实案发当日周某银行卡被取款24000元，邓某银行卡被取款5200元；上诉人王立庆及原审被告人卢生忠对其诈骗的事实亦供认在案；还有取款监控视频予以佐证，足以认定。故指定辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王立庆及原审被告人卢生忠以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王立庆及原审被告人卢生忠曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。鉴于上诉人王立庆及原审被告人卢生忠当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人王立庆及原审被告人卢生忠犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持；但原审判决认定上诉人王立庆犯诈�罪适用法律错误。经查，王立庆诈骗4100元现金数额未达到东莞市诈骗罪6000元的追诉标准，不应追究王立庆诈骗罪刑事责任，因此，原审以王立庆犯诈骗罪判处有期徒刑七个月，与信用卡诈骗罪进行数罪并罚不当，本院予以纠正。上诉人王立庆上诉理由和指定辩护人的意见，合理部分，本院予以采纳；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1527号刑事判决对原审被告人王立庆的犯信用卡诈骗罪定罪量刑部分及判决第二、三、四项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1527号刑事判决对原审被告人王立庆犯诈骗罪定罪量刑部分。
三、上诉人王立庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月9日起至2020年7月8日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
为终审判决。审
审判长 杜新春
审判员 宋坤鹤
审判员 黄小美
二〇一八年四月十二日
书记员 谢雪平