广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终38号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳冬辉，男，1976年12月4日出生于江西省吉安市，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地安福县。2008年1月30日因犯盗窃罪被中山市人民法院判处有期徒刑八个月；2012年11月5日因犯盗窃罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，2015年5月17日刑满释放。因本案于2016年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人柳冬辉犯盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0781刑初500号刑事判决。宣判后，原审被告人柳冬辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭履行职务，上诉人柳冬辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月5日14时许，被告人柳冬辉伙同他人经密谋盗窃后，去到台山市大江镇某幢，由被告人柳冬辉负责在楼下通过与同伙保持手机通话的方式望风，被告人柳冬辉的同伙利用开锁工具导锁进入该幢504房被害人吴某2的住处盗窃了被害人吴某2人民币8000元后，被告人柳冬辉上楼把盗得的人民币带到楼下并继续望风。随后，被告人柳冬辉的同伙又去到该幢303房被害人李某2的住处，采用同样的手段，入屋盗窃了被害人李某2人民币23400元。
原审法院认定上述事实，有抓获经过和破案经过、现场勘验笔录、被害人吴某2、李某2的陈述、证人冯某、陈某1、封某、李某1、雷某1、雷某2、欧某、吴某1、陈某2等人的证言、扣押决定书、视听资料、被告人柳冬辉的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人柳冬辉无视国家法律，以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额共计人民币31400元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。被告人柳冬辉非法占有、处置被害人财产，应当责令退赔。扣押在案的被告人柳冬辉的作案工具魅族手机（号码131××××5851）一台，应当予以没收。被告人柳冬辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十四条的规定，判决如下：一、被告人柳冬辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人柳冬辉向被害人吴某2退赔人民币8000元，向被害人李某2退赔人民币23400元。三、扣押在案的被告人柳冬辉的作案工具魅族手机（号码131××××5851）一台，予以没收，由扣押机关台山市公安局上缴国库；扣押在案的其他财物，由扣押机关台山市公安局依法处理。
上诉人柳冬辉上诉称，其在实施盗窃过程中没有使用暴力和破坏被害人家庭设施的行为，其行为不构成情节严重，且其只负责望风，是从犯，原审法院对其量刑过重，希望二审法院对其作出公正判决。
广东省江门市人民检察院认为：1.原审法院认定上诉人柳冬辉伙同他人共同盗窃财物的犯罪事实清楚，但原审法院仅以被害人陈述来认定上诉人柳冬辉的盗窃数额有误，综合本案证据被害人陈述的盗窃数额均为孤证，没有其他相关证据予以证实，应从有利于被告人原则出发，认定上诉人所供述的人民币20000元为盗窃所得财物的数额。2.上诉人柳冬辉与他人共同盗窃财物，作用相当，不应认定为从犯。综上，希望二审法院依法判处。
经审理查明，2016年5月5日14时许，上诉人柳冬辉伙同他人经密谋盗窃后，去到台山市大江镇某幢，由上诉人柳冬辉负责在楼下通过与同伙保持手机通话的方式望风，上诉人柳冬辉的同伙利用开锁工具导锁进入该幢504房被害人吴某2的住处盗窃了被害人吴某2人民币约5000元后，上诉人柳冬辉上楼把盗得的人民币带到楼下并继续望风。随后，上诉人柳冬辉的同伙又去到该幢303房被害人李某2的住处，采用同样的手段，入屋盗窃了被害人李某2约人民币15000元。
上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.常住人口基本信息证实上诉人柳冬辉的身份情况，实施犯罪时已满十八周岁。
2.抓获经过证实，上诉人柳冬辉到案经过，没有主动投案的情节。
3.前科资料证实，上诉人柳冬辉因犯盗窃罪于2008年1月30日被中山市人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪于2012年11月5日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，2015年5月17日刑满释放。
4.台山市公安局出具的江公台扣字[2016]0196-0197、0019号《扣押决定书》及《搜查笔录》证实：⑴公安人员从上诉人柳冬辉处扣押号码为131××××5851的魅族牌手机一台、胶片2张、条状扁有凹形线槽的类似钥匙条3条、柳冬辉的身份证一张、面额100元的人民币一张、面额20元的人民币一张、面额10元的人民币10张、面额5元的人民币26张、面额1元新版的人民币165张、面额5角的人民币309张、面额1元的旧版人民币一张、面额1角的新旧版人民币各一张、面额1元的美元一张、每个装有5元人民币的红包袋10个、每个装有1元人民币的红包袋7个、黑色钱包一个。⑵公安人员从上诉人柳冬辉租住的中山市沙溪镇某巷6号佳美客栈8405房内查获柳冬辉的护照、通行证各一本、玉镯一只、内装有银质项链7条、钻戒4枚、儿童脚镯一只、耳环一对的红色首饰盒一个、内装有玉镯一只的红色首饰盒一个、白色手袜一对、房屋租赁合同一份、红色袋4叠、XO洋酒一小瓶、黑色长款钱包一个、锡纸3叠、带凹槽铁条3条、T型铁条一条、挂有四环状玉吊坠的疑似银质项链一条、运动鞋2双、短袖衬衫一件、内装有面额10元的人民币2张、面额5元的人民币60张的红色袋一个、内装有面额2元的人民币26张、面额5角的人民币一张、面额为2角的人民币一张的红色袋一个、印尼币100元、越南盾50000元、克罗地亚币50000元、手机2台、卡西欧手表一只、珠链2条、土色贵州茅台2瓶（有一个是空瓶）。⑶公安人员从陈某1处扣押号码为17876934424的魅族牌3手机一台、人民币1961元、澳门币260元、手表一块、耳机一副、白色手套一对、疑似开锁工具一套、铝条一盒。
5.《通话记录》证实，柳冬辉号码为131××××5851的手机与陈某1号码为17876934424的手机于2016年5月5日14时59分许至同日15时58分许有多次长时间的通话记录。
（二）被害人供述
1.被害人吴某2的陈述证实，2016年5月5日14时许，其将家中的门窗锁好后，从位于台山市大江镇某幢504房的家中离开。当日22时许，其回到家打开睡房抽屉时发现抽屉的财物不见了，于是报警。其被盗窃的人民币大约为8000元现金，面额已记不太清楚。其是做泥水工程的，平时都将收到的工程款放在房间衣柜的抽屉里面，等有时间再去银行存起来。其住所的门锁都没有被撬。
2.被害人李某2的陈述及辨认笔录证实，2016年5月5日14时许，其锁好住宅门窗去上班。当日20时许，其和妻子冯某回家后，冯某打开衣柜发现衣服被人翻抄，衣柜和抽屉中的财物被盗，于是其就打电话报警。其家里共被盗窃了人民币23400元。当中14000元是100元面额的，是其二人经营的农药店这几天收的货款。其余7800元则是平时存的，10元面额的600张、5元面额的360张，钱是比较新的。还有成捆的1角、5角、1元的共三捆，每捆1000张，共1600元。门锁没有被破坏。另，其朋友李某1曾于当日15时许借其小汽车回到某幢去她朋友家，她说当时发现有一名陌生男子蹲在楼下，等她下楼时那名男子已离开。李某2查看过小汽车的行车记录仪，发现确实有一名男子蹲在那里，但行车记录仪的时间是慢了一个多小时的。经其辨认，指认出其小汽车上的行车记录仪。
3.被害人冯某的陈述证实，2016年5月5日20时许，其与丈夫李某2回家后，其发现衣柜被翻抄。经其与李某2清点，发现损失人民币23400元。被盗的23400元中，面额100元的人民币共140张，是分好1000元一叠，共14叠，合计14000元，是其家经营的农药店近几天收的货款，由其带回家存放在主人房衣柜里；有平时新年封红包存下来的新钱，面额10元的有600张合计6000元，面额5元的有360张合计1800元；另外还有三捆1元、5角、1角的，每捆都是1000张的，合计1600元，都是店里平时存下来的。其家的门锁门窗都没有被破坏。
（三）证人证言
1.证人李某1的证言证实，2016年5月5日15时许，其驾驶朋友李某2的小汽车到某幢对面楼下停车后上楼。当时，其看见一名穿短袖花仔衫的陌生男子蹲在楼梯大门口对面楼下其停车的地方，正在打手机。其当时没有在意，开了锁上楼后直接到304房朋友家借用厕所。约5分钟后就下楼，发现楼下那名男子已离开。李某2那辆汽车有行车记录仪并已向公安人员提供了该记录。
2.证人雷某1的证言及辨认笔录证实，2016年5月30日16时许，其在位于大江镇某幢某座402房的住所刚午觉醒来，出门时看到门外站着一名中年男子在用工具开其家门的铁门锁。该男子看到其打开门，看了其一下就往楼下跑去。接着其跑到其家阳台，看见刚才那名男子在楼下跟另外一名男子一前一后地往小区外面走去。开其家门锁的男子年约30岁，身穿白色短袖上衣，深色的牛仔长裤，穿运动鞋，短发；另外一名男子也大约30岁，身穿蓝色的短袖上衣、花色短裤和白色的鞋子。那名撬开其家门锁的那名男子在离开时是走在前面的。经其辨认，辨认出开其家门锁的男子是陈某1。
3.证人陈某1的证言及辨认笔录证实，其没有与柳冬辉一起盗窃，其只是与柳冬辉一起租“胖子”的车去玩。经其辨认，辨认出柳冬辉。
4.证人封某的证言及辨认笔录证实，其曾于2016年5月上旬一天12时30分许和隔了一个星期左右的某天搭载陈某1和柳冬辉到开平市水口镇，均是在到达水口镇时，陈某1和柳冬辉就下车。陈某1说他们去办事后回来。其等一二小时后，陈某1和柳冬辉回来，其才再搭载他们回中山市。经其观看公安人员提供的编号为ch01-20160505144222，时间为2016年5月5日、星期四、15时31分20秒的视频，辨认出穿白色、条纹短袖上衣、蓝色牛仔裤正在跑步的男子是陈某1；后面靠墙边走、穿蓝色衣服、蓝色牛仔裤、手拿红色袋子的男子是柳冬辉。当日14时49分22秒至31秒的视频中，红色货车后面，穿白色衣服、蓝色牛仔裤的男子就是陈某1；穿蓝色衣服、蓝色裤子的男子是柳冬辉。经其辨认，辨认出柳冬辉、陈某1。
5.证人欧某的证言证实，其系陈某1的妻子。中山市沙溪镇某栋某房的登记户是陈某1。公安人员在家中搜出陈某1穿的两双鞋子，其中一双耐克平板黑色白底的，一双耐克平板蓝色白底的。陈某1经常带柳冬辉和他女朋友吴某1到家里来玩。
6.证人吴某1的证言证实，其系柳冬辉的女朋友。柳冬辉住在中山市沙溪镇某号某客栈8405房，经常与陈某1一起玩。公安人员在柳冬辉的住处搜出了两双鞋子、一件衣服、一些项链、戒指等物品。柳冬辉的住处只有他本人有钥匙。
7.证人陈某2的证言证实，中山市沙溪镇某号某客栈8405房是其于2016年4月6日租给柳冬辉的，只有他一人有钥匙。
8.证人雷某2的证言证实，其经营的某鞋厂门口的一个视频监控能看到箩星新村小区某栋住宅楼的侧面。2016年5月6日，公安人员查看了5月5日其鞋厂的监控视频（视频时间与实际应该相差几分钟），视频中可看到两名男子从箩星新村小区某栋那里一前一后跑出来，经过鞋厂往铁滘那边跑了。
（四）勘验、检查笔录
1.台山市公安局刑事侦查大队出具的台公刑勘字[2016]166、167号《现场勘验笔录》及台公刑现照字第2016-166、167号《现场照片》证实，现场台山市大江镇某栋303、504房的基本情况，在504房通道东面房间衣柜里的透明胶袋上提取到指纹2枚。
2.台山市公安局大江派出所出具的《照片》证实台山市大江镇某栋与箩星开发区某栋某鞋厂的位置及摄像头的情况。
（五）上诉人的供述
上诉人柳冬辉的供述及辨认笔录证实，2016年5月5日11时许，陈某1打电话给其，让其到外面偷东西。当日12时许，陈某1到其住所就电话联系“胖子”（辨认出是封某）驾车过来。后其与陈某1二人坐上封某的车，并于当日14时30分许到达开平市水口镇某条大路。陈某1叫封某在原地等候，其与陈某1则乘坐一辆三轮摩托车到达大江镇公益那个被盗窃的小区外面。其与陈某1走到该小区后面，走入被盗的那栋楼。楼下防盗门没有锁门，其与陈某1一起上到五楼，陈某1从他的口袋处拿出一种导锁的开锁工具将一间房子的门锁打开，陈某1进去房里，并让其到楼下望风。约十分钟后，陈某1打电话给其让其上去，其上到三楼就看见了陈某1，陈某1把一个红色塑料袋交给其，具体面额已记不太清楚，里面约有五六千元。其接过塑料袋后，陈某1又从口袋里拿出开锁工具将三楼的一间房门打开。陈某1进去那间房子盗窃，其则又到楼下望风。约十分钟后，其看到一名女子驾驶一辆小汽车往楼下驶来，其就电话联系陈某1说有人回来，让他赶快下楼。那名女子下车并进去了其二人盗窃的那栋楼。那名女子上去后，陈某1就下来，又交给其一个红色塑料袋，其接过塑料袋并将塑料袋装到原来那个塑料袋里面，后一起往外面跑了。跑到那个小区的正门处，其就坐一辆摩托车回到开平水口下车的路边，回到时陈某1已回到那里，然后其二人坐上封某的车，其并将装钱的红色塑料袋放在座位下面。回到其中山镇的住处，经清点，陈某1第二次给其的红色塑料袋内装有面额为人民币100元的共约9000元，其余面额的散钱共约人民币6000元。当时加起来共约人民币20000元，其与陈某1各分了人民币10000元。经观看公安人员出示的一段监控设备ch01_20160505144222.mp4的监控视频（时间为2016年5月5日星期四14时49分到14时50分），视频中穿蓝色裤子白色上衣、跑在前面的男子是陈某1，穿花绿色衣服、蓝色裤子、跟着陈某1后面跑的男子是其，当时其二人是去盗窃的途中；监控视频（时间为2016年5月5日星期四15时15分15秒到15时16分0秒），视频中穿花绿色衣服、蓝色裤子，手里拿着红色塑料袋，正在打电话的男子是其，当时陈某1偷了5楼的房间后，其上楼接过陈某1交给他的红色塑料袋后继续回到楼下看风；监控视频（时间为2016年5月5日星期四15时31分10秒到15时31分30秒），在前面跑着、穿蓝色裤子白色上衣的男子是陈某1，在后面跟着跑、穿花绿色衣服、蓝色裤子、手里拿着红色塑料袋的男子是其，当时其二人是偷完东西后离开现场。盗窃当天，其与陈某1通话使用的手机号码是131××××5851，使用的电话是以前用的旧电话。经其辨认，辨认出陈某1、封某；指认出其参与盗窃的台山市大江镇某栋303、504房；指认出其望风的地点；指认出监控录像截图中望风时坐着打电话的男子是其本人；指认出公安人员从其身上查获的物品，当中有用来开锁的工具。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对广东省江门市人民检察院所提的开庭意见及上诉人柳冬辉所提的上诉意见，综合评判如下：1.本案中，被害人陈述款项的被盗数额与上诉人供述的盗得数额不一致，而综合本案证据难以查清被盗财物的具体数额，从有利于上诉人的原则出发，应以上诉人供述的盗得数额作为认定盗窃所得数额的依据，故认定上诉人柳冬辉伙同他人共盗得他人财物人民币20000元。因此，上诉人的行为构成盗窃数额较大，但不构成情节严重。故原审法院以盗窃罪判处上诉人有期徒刑三年六个月属量刑偏重，本院予以改判。2.上诉人柳冬辉与他人合谋盗窃他人财物，虽其主要是负责望风，但上诉人柳冬辉还负责到楼上接应同案犯，将盗窃所得的财物带到楼下保管，上诉人柳冬辉没有直接实施盗窃只是其与直接实施盗窃的同案犯的分工不同，上诉人柳冬辉在盗窃的过程中起到同样重要的作用，不适宜认定为从犯。
本院认为，上诉人柳冬辉无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人柳冬辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。上诉人柳冬辉非法占有、处置被害人财产，依法应责令退赔。原审法院认定的事实基本清楚，证据确实充分，唯认定上诉人柳冬辉盗窃他人财物人民币31400元欠当，依法予以纠正。本案在案证据难以查清被盗财物的具体数额，从有利于上诉人的原则出发，应以上诉人供述的盗得数额作为认定盗窃所得数额的依据，认定上诉人柳冬辉伙同他人共盗得他人财物人民币20000元。因此，上诉人的行为构成盗窃数额较大，但不构成情节严重，原审法院的量刑偏重，本院予以调整。广东省江门市人民检察院的出庭意见理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、维持台山市人民法院（2016）粤0781刑初500号刑事判决书第一项的定罪部分和第三项；
二、撤销台山市人民法院（2016）粤0781刑初500号刑事判决书第一项的量刑部分和第二项；
三、上诉人柳冬辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2018年12月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、责令上诉人柳冬辉向被害人吴祖耀退赔人民币5000元，向被害人李炎明、冯小芹退赔人民币15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈有就
代理审判员 黄凤珍
代理审判员 龙仕芳
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 朱瑞芬