湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终126号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万涛。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月10日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月12日被湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人姜华，湖北献真律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人万涛犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月14日作出（2016）鄂0302刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人万涛不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，审判员张友山、刘学平参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员席玉出庭履行职务。原审被告人万涛及其辩护人姜华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
2015年以来，被告人万涛多次在十堰城区贩卖冰毒：
1、2015年6月1日15时许，被告人万涛与吸毒人员蒋某电话约定，以300元的价格购买0.2克冰毒，并将冰毒放在十堰市工行东风公司锻造厂支行ATM机对面的广告牌下，后蒋某将冰毒取走。
2、2015年6月7日23时许，被告人万涛与吸毒人员蒋某电话约定，以400元的价格购买0.3克冰毒，并将冰毒放在十堰市工行东风公司锻造厂支行ATM机对面的广告牌下，后蒋某将冰毒取走。
3、2015年6月8日14时许，被告人万涛与吸毒人员蒋某电话约定，以300元的价格购买0.3克冰毒，并将冰毒放在十堰市工行东风公司锻造厂支行ATM机对面的广告牌下，后蒋某将冰毒取走。
4、2015年6月14日22时许，被告人万涛与吸毒人员蒋某电话约定，以300元的价格购买0.3克冰毒，并将冰毒放在十堰市工行东风公司锻造厂支行ATM机对面的广告牌下，后蒋某将冰毒取走。
5、2015年6月30日23时许，被告人万涛与吸毒人员蒋某电话约定，以400元的价格购买0.3克冰毒，并将冰毒放在十堰市工行东风公司锻造厂支行ATM机对面的广告牌下，后蒋某将冰毒取走。
6、2015年7月8日晚上00时许，被告人万涛与吸毒人员唐电话约定，以400元人民币的价格将1.2克冰毒贩卖给叶某，并将冰毒放置在十堰市茅箭区三堰华府商务宾馆旁公路桥桥头栏杆下，后叶某将冰毒取走。
7、2015年7月9日16时许，被告人万涛与吸毒人员唐某（已判决）电话约定，以400元人民币将1.3克冰毒贩卖给叶某，并将冰毒放置在十堰市茅箭区三堰华府商务宾馆门口的台阶上，后叶某将冰毒取走。同日21时许，被告人万涛在十堰市五堰立交桥“神州行”商务宾馆门口与唐某联系贩卖冰毒时被民警抓获。当场从万涛身上查获冰毒0.27克，从其驾驶的摩托车储物盒内查获麻果0.08克，冰毒1.94克。
上述事实有下列证据予以佐证：
1、物证
（1）扣押清单，证明2015年7月9日21时许，公安机关在十堰市五堰立交桥“神州行”商务宾馆门口，当场从万涛身上查获冰毒0.27克，从其驾驶的摩托车储物盒内查获麻果0.08克，冰毒1.94克，并予扣押的事实。
（2）上交毒品入库清单，证明2015年8月14日，公安机关将所扣押被告人万涛的冰毒2.206克，麻果0.079克，上交给十堰市公安局禁毒支队的事实。
2、书证
（1）立案决定书，证明2015年7月10日，公安机关对被告人万涛贩卖毒品决定立案侦查的事实。
（2）拘留证，证明被告人万涛贩卖毒品于2015年7月10日，被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留的事实。
（3）户籍资料，证明被告人万涛的主体身份。
（4）存款录象，证明蒋某自2015年6月1日至30日，先后5次在十堰市工行锻造厂支行存款的情况。
（5）牡丹灵通卡账户历史明细清单（该卡系被告人万涛前女友所有，－直由万涛使用），证明自2015年6月1日至30日，先后5次收到十堰市工行锻造厂支行存款，并蒋某存款时间、金额相符的事实。
（6）通话详单，被告人万涛2015年6月1日至30日期间多次通话的事实。
（7）借条，证明2015年4月16日，被告人万涛向证人唐某借款3000元钱的事实。
3、证人证言
（1）证人蒋某证言，证明2015年6月1日至30日，先后5次从被告人万涛手中买毒品的情况，从未向被告人万涛借过钱，二人之间没有其它经济往来。
（2）证人唐某证言，证明2015年6月帮助被告人万涛以1200元的价格从襄樊人手上买5克冰毒；曾帮蒋某从被告人万涛手中买过毒品，并将万涛联系方式告知蒋某后，蒋某自己联系万涛购买毒品；其未向被告人万涛借过钱，反而借给万涛3000元钱并有借条为证的情况。
（3）证人叶某证言，证明2015年7月8日和9日，请唐某帮忙买冰毒的情况。
4、鉴定意见，（十）公（刑）鉴（理化）字（2015）198号毒品检验鉴定报告，证实从被告人万处查获毒品中含“甲基苯丙胺”成分。
5、辨认笔录，证明证人蒋某在公安机关指认出被告人万涛是卖毒品的人。
6、被告人的供述了起诉书中指控的第6-8起犯罪事实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：－、被告人万涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月10日起至2019年1月9日止），并处罚金2000元。二、对公安机关随案移送被告人万涛砍刀1把、手机2部，予以没收。
宣判后，原审被告人万涛上诉称：原判部分事实认定错误、适用法律错误、量刑不当。1、原判认定起诉书指控的第1-5起犯罪事实属证据不足，不能形成完整的证据链条。付款和取款视频只能证明有人存款和取款事实，通话记录只能证明蒋某与万涛通过话，不能证明通话内容，唐某只证明有介绍行为，没有直接参与。2、上诉人两次完成贩卖毒品，一次未遂，涉案毒品数量只有4.79克，不构成情节严重，应在三年以下量刑。3、上诉人系初犯偶犯，具备帮教条件，请求改判上诉人缓刑。
辩护人姜华的辩护意见与上诉人万涛的上诉理由基本一致。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、原审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑基本适当，诉讼程序合法。2、上诉理由均不成立。向蒋某贩卖冰毒五起有多个证据证实，可以认定。多次贩卖毒品属情节严重，考虑其吸毒情节，酌情从轻，这些原判均已考虑。3、建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。原判所列证据经庭审示证、质证，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人万涛明知是毒品而贩卖，情节严重，其行为己构成贩卖毒品罪。上诉人万涛及其辩护人称上诉人万涛未向蒋某贩卖毒品，蒋某多次向卡上汇款是偿还借款，而不是买毒品款的上诉理由及辩护意见，无借条等相关证据予以证实，且与吸毒人员蒋某的陈述、证人唐某的证言、上诉人万涛与蒋某的通话记录、蒋某存款的视频资料、上诉人万涛持有的牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据证明的事实不符，前述证据足以认定上诉人万涛向蒋某贩卖毒品的事实。故上诉人万涛及辩护人姜华该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。虽然上诉人万涛贩卖甲基苯丙胺的数量只有6.11克，且其中2.21克被现场查获而未实际贩卖，但其多次贩毒，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人万涛提出的不构成情节严重，应在三年以下量刑的上诉理由不成立，本院不予支持。根据上诉人万涛的犯罪情节，其不符合判处缓刑的条件，故其提出的改判缓刑的上诉理由不成立，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一六年八月十六日
书记员 付 迪
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用人、患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。