山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终2166号
上诉人（原审被告）：山东山霖树脂有限公司。住所地：山东省惠民县大年陈镇弭家村。
法定代表人：王和根，执行董事。
上诉人（原审被告）：王和根，男，1963年6月16日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高明桢，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：刘志军，男，1974年3月1日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
被上诉人（原审原告）：王小良，男，1964年1月17日出生，汉族，住济南市佳园化工市场北区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李霞，山东永光律师事务所律师（特别授权代理）。
原审第三人：方建军，男，1971年5月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
原审第三人：吴明强，男，1970年5月19日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
原审第三人：刘春良，男，1955年12月20日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人山东山霖树脂有限公司、王和根因与被上诉人刘志军、王小良、原审第三人方建军、吴明强、刘春良请求变更公司登记纠纷一案，不服惠民县人民法院（2016）鲁1621号民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山东山霖树脂有限公司、王和根及其委托诉讼代理人，被上诉人王小良及其委托诉讼代理人、被上诉人刘志军的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，现已审理终结。
上诉人山东山霖树脂有限公司、王和根上诉请求:1.撤销惠民县人民法院（2016）鲁1621民初843号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实及适用法律错误，导致错误的判决。一、2015年12月30日，被上诉人刘志军召集并主持的山东山霖树脂有限公司临时股东会会议程序不合法。1.根据山东山霖树脂有限公司章程和《中华人民共和国公司法》的规定，召开股东会会议应当于会议召开十五日之前通知全体股东。2015年12月30日召开的会议显然不符合公司章程和公司法的规定。2.山东山霖树脂有限公司由于经营不善及其他各种原因，到2014年5月份已经无法继续经营，之后经过多次股东会决议，已经决定公司全部停产，解散工人，处置生产用原材料，公司债权已分配到股东用于抵顶各自负责的公司债务，至2014年底，山东山霖树脂有限公司实际上处于解散清算状态，财产仅限于厂房和部分机器设备。2015年初，全体股东一致同意根据之前的股东会决议将山东山霖树脂有限公司（仅包括厂房和设备，不包括任何债权债务）租赁给上诉人王和根，租赁期限为2015年3月1日到2018年2月28日。刘志军以山东山霖树脂有限公司监事的身份召集提议召开股东会并于2015年12月30日召开股东会议程序违法，一审法院认定程序不违反法律规定错误。二、2015年12月30日，被上诉人刘志军召集并主持的山霖公司临时股东会会议违反公司法和公司章程规定，形成的决议无效。根据公司法及公司章程的规定，股东会有选举董事和监事的职权，而没有选举法定代表人的职权，山东山霖树脂有限公司的法定代表人是根据公司章程的规定由执行董事担任，而不是选举产生，公司董事和公司法定代表人显然不是一个法律概念。所以，2015年12月30日，被上诉人刘志军召集并主持的山东山霖树脂有限公司临时股东会会议选举新的法定代表人显然超出了股东会的职权，正如被上诉人在诉状中所称，山东山霖树脂有限公司成立之初，股东会选举王和根担任公司的执行董事，同时兼任公司的法定代表人。说明被上诉人对山东山霖树脂有限公司的执行董事由股东会选举产生，由执行董事担任法定代表人这种任职程序是认可的。一审法院没有考虑股东会的职权范围，对股东会超职权做出的决议作出有效认定是错误的；同时，一审法院简单地认为只要代表表决权过半数以上的股东通过即可认定为有效，也是没有法律依据的。退一步讲，如果刘志军召开股东会选举法定代表人，因不符合公司章程的规定，也属于对公司章程的修改，也应经代表三分之二以上表决权的股东通过才能算有效。综上所述，被上诉人刘志军于2015年12月30日召集并主持的山东山霖树脂有限公司股东会程序不符合法律和章程的规定，形成的决议无效，一审法院予以认定为合法有效是错误的，请二审法院依法纠正并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘志军、王小良答辩称，1.山东山霖树脂有限公司于2015年12月30日召开董事会，程序合法，会前15天通知各股东并如期举行，对于作出的选举新的法定代表人股东决议因参会股东表决权已过半数，符合公司的规定，合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.上诉人的上诉理由不能成立，公司解散必须经法定程序，上诉人混淆了公司解散和停产的概念，公司之间合法存在，且王和根一直用公司名义经营至今。3.公司章程明确规定执行董事及法定代表人均由股东会决议产生，且法定代表人由执行董事担任，即作为山东山霖树脂有限公司的法定代表人与执行董事为同一人，重新选举公司法定代表人也就是重新选举执行董事，并没有本质上的区别。要求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人方建军述称，请求法庭维持一审判决。
原审第三人吴明强述称，我不参与公司的经营与管理，不希望看到公司的权力争夺，通过王和根承包公司经营的两年内，经营状况良好，是当地的纳税大户，我希望王和根能担任公司的执行董事兼法定代表人，王和根有能力能使我公司的前景发展更好。
原审第三人刘春良述称，不同意一审判决，同意上诉人的观点。
刘志军、王小良向一审法院起诉请求：依法判令两被告立即配合原告方向公司登记机关办理法定代表人变更登记手续；本案的一切诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：山东山霖树脂有限公司设立于2012年5月16日，法定代表人王和根，执行董事。刘志军为监事。执行董事聘任王小良为经理。注册资本1000万元。股东为王和根、王小良、刘志军和吴小亮。王和根认缴出资额为350万元，王小良认缴出资额为350万元，刘志军认缴出资额为150万元，吴小亮认缴出资额为150万元。2014年5月21日，企业变更核准登记，股东共六名，分别为王和根、王小良、方建军、吴明强、刘春良、刘志军。其中王和根认缴出资额为189万元，占注册资本的18.9%；王小良认缴出资额为369万元，占注册资本的36.9%；方建军认缴出资额为60万元，占注册资本的6%；吴明强认缴出资额为190万元，占注册资本的19%；刘春良认缴出资额为50万元，占注册资本的5%；刘志军认缴出资额为142万元，占注册资本的14.2%。
2012年4月30日，全体股东王和根、王小良、刘志军和吴小亮共同制定了《山东山霖树脂有限公司章程》。其中《山东山霖树脂有限公司章程》第十一条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每半年定时召开一次。代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十二条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由其指定的人召集并主持。”第十三条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第十八条规定：“监事行使下列职权：（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；……”。2012年10月24日，公司召开股东会，会议决定变更公司经营范围，对原章程第四章第五条进行了修改。2013年9月5日，公司召开股东会，会议决定变更公司经营范围，对原章程第三章第四条进行了修改。2014年3月5日，公司召开股东会，会议就公司变更股东，对原章程第四章第七条进行了修改。2014年5月20日，公司召开股东会，会议就公司变更股东事项，对原章程第四章第七条进行了修改。
2014年5月18日20日，山东山霖树脂有限公司召开全体股东会议，会议形成并一致通过了自召开会议之日起公司全部停止生产等决议。自2014年5月18日2014年11月25日期间，公司曾召开过多次股东会会议，并形成股东会决议。2014年11月26日2015年12月29日，公司未再召开股东会。
2015年12月15日，经公司监事刘志军提议，刘志军委托陈国栋通过惠民县邮政局向王和根、刘春良、吴明强、王小良、方建军邮寄送达了《关于召开山东山霖树脂有限公司临时股东会的通知》，通知主要内容是：根据《公司法》及《公司章程》的有关规定，经公司监事刘志军提议，现决定于2015年12月30日召开公司临时股东会。会议召集人：一、山东山霖树脂有限公司执行监事刘志军。二、会议时间：2015年12月30日上午9时会议开始，会期1天。参会股东及代理人请与12月30日8时到会议地点签名报到。三、会议地点：惠民武定府大酒店316房间（地址：惠民县城武定府路98号）。四、参会人员：股东会由全体股东或者委托代理人出席。公司执行监事刘志军主持。五、会议审议事项：1、按照《公司法》及《公司章程》，公司法定代表人及监事任期均已满三年，选举新的法定代表人及监事；2、整体审计公司财务账目（包括基建账目、来往账目及各项费用支出等），具体分两个时间段，2014年6月30日前财务账目及2014年6月30日后财务账目；3、公司整体出售及股权转让事宜。向各股东送达上述通知，惠民县公证处在现场进行了公证。
2015年12月30日上午9点30分，山东山霖树脂有限公司在惠民武定府大酒店316房间召开了临时股东会，会议应到股东6人，实到股东刘志军、王小良、方建军3人参会。刘志军的出资额占注册资本的14.2%，王小良的出资额占注册资本的36.9%，方建军的出资额占注册资本的6%。刘志军、王小良、方建军三人出资占注册资本总额的57.1%。会议由刘志军主持。会议通过举手表决的方式进行，刘志军、王小良、方建军一致同意并通过了以下决议：一、选举王小良为山东山霖树脂有限公司法定代表人；选举刘志军为山东山霖树脂有限公司公司监事。二、根据《公司法》及《公司章程》，股东有权要求公开公司账目，并进行审计，如需要可借助法律手段维护各股东合法权益。三、同意根据《公司法》及《公司章程》，另行召开股东会商议公司整体出售及股权转让事宜。2016年1月4日，刘志军委托陈国栋向王和根、王小良邮寄送达了2015年12月30日形成的《山东山霖树脂有限公司股东会决议》及变更法定代表人通知书，并由惠民县公证处在现场进行公证。2016年1月6日，王和根、王小良签收。2016年3月2日，刘志军委托陈国栋向吴明强、刘春良邮寄送达了2015年12月30日形成的《山东山霖树脂有限公司股东会决议》，2016年3月7日吴明强签收，2016年3月4日刘春良签收。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、2015年12月30日，山东山霖树脂有限公司召开的临时股东会，会议由监事刘志军召集并主持，此会议程序是否合法？二、会议形成的决议是否违反公司法和公司章程的规定？该决议是否有效？关于争议焦点一：本院认为，《山东山霖树脂有限公司章程》载明，公司不设董事会，只设一名执行董事。公司不设监事会，只设监事一人。执行董事、监事均由股东会选举产生，执行董事、监事每届任期三年，任期届满，可连选连任。自2012年5月16日设立，到2015年5月15日，山东山霖树脂有限公司的执行董事和监事任期三年届满。公司召开股东会重新选举执行董事、监事，在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时，监事提议召开临时股东会会议，符合公司章程的规定。王和根作为执行董事，在接到《关于召开山东山霖树脂有限公司临时股东会的通知》后，无故不参加这次临时股东会会议的情况下，会议由监事刘志军召集并主持，符合常规，程序不违反法律规定。关于争议焦点二：原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《山东山霖树脂有限公司章程》第十条的规定与《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定一致。《山东山霖树脂有限公司章程》第十三条的规定，与《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定一致。从以上《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定来看，仅规定了修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，至于对法定代表人的变更事项的决议，《中华人民共和国公司法》并无明确规定，《山东山霖树脂有限公司章程》对此也未作出特别约定。2015年12月30日，山东山霖树脂有限公司召开的股东会，股东刘志军、王小良、方建军三人参会。刘志军、王小良、方建军三人出资占注册资本总额的57.1%。针对该会议形成的决议，刘志军、王小良、方建军一致举手表决通过。该次股东会形成的决议，并非属于《中华人民共和国公司法》第四十三条和《山东山霖树脂有限公司章程》第十三条规定的“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的情形”。该决议只要有代表过半数以上表决权的股东通过，以及不违反法律法规的禁止性规定，就应认定为有效。
综上，山东山霖树脂有限公司2015年12月30日召开临时股东会会议，会议的召集和主持，以及会议形成的股东会决议，符合法律和章程的规定，合法、有效。原告刘志军、王小良根据此股东会决议要求被告山东山霖树脂有限公司、王和根履行配合其向公司登记机关办理法定代表人的变更登记事宜，符合法律规定，本院依法予以支持。被告山东山霖树脂有限公司、王和根应予配合。被告山东山霖树脂有限公司、王和根辩称的“刘志军召开并主持的临时股东会议违反公司章程而无效；选举法定代表人这种重大事项，必须经股东表决权三分之二以上同意才能更换，因此，形成的股东会决议因违反公司法及公司章程而无效”的辩驳意见，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条之规定判决：被告山东山霖树脂有限公司、王和根于判决生效后三十日内配合原告刘志军、王小良向公司登记机关办理法定代表人变更登记事宜。案件受理费100元，由被告山东山霖树脂有限公司、王和根负担。
经审理查明，各股东收到通知的时间分别为:王和根2015年12月17日16时53分；王小良2015年12月16日11时49分；方建军为2015年12月16日11时49分；吴明强为2015年12月16日17时41分；刘春良为2015年12月16日17时41分。
《山东山霖树脂有限公司章程》第十九条规定，执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。上诉人虽然主张2015年12月30日，监事刘志军召集并主持召开的山东山霖树脂有限公司临时股东会，没有在十五日前通知全体股东，被上诉人刘志军召集并主持的山东山霖树脂有限公司临时股东会会议程序上存在瑕疵,以及没有按照公司章程选举执行董事，而是直接选举法定代表人。但是上诉人没有在自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。且2015年12月30日，监事刘志军召集并主持召开的山东山霖树脂有限公司临时股东会决议内容不违反法律及行政法规的规定。故一审判决涉案股东会议决议有效并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山东山霖树脂有限公司、王和根负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 王合勇
审判员 李海云
二〇一七年三月二十七日
书记员 张 玲