安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖07民终402号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市花津中路森海都市花园C-05、C-06室，统一社会信用代码913402006709342918（1-1）。负责人：张晨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：申勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚继泰，男，1949年11月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：姚勇，男，1981年4月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省铜陵市义安区，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志勇，安徽智全律师事务所实习律师。上诉人渤海财产保险股份有限公司芜湖中心支公司因与被上诉人姚继泰、被上诉人姚勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0706民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渤海财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称渤海财险芜湖支公司）的委托诉讼代理人申勇，被上诉人姚勇及其委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼，被上诉人姚继泰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渤海财险芜湖支公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判渤海财险芜湖支公司基于民事责任数额减少181378.73元；2、本案二审诉讼费用由姚继泰、姚勇负担。事实和理由：一审认定事实不清，判决不当。1、一审判决残疾赔偿金错误，应重新鉴定后予以计算。姚继泰的鉴定伤残等级过高，组鉴定机构安徽博爱司法鉴定所不具备精神病鉴定资质，应重新鉴定，扣除多判决的15309.6元；2、一审判决的护理期时间过长，应当按照大部分护理赔付，扣除多判决的86069.13元；3、一审判决的80000元后续医疗费应当待实际发生后支付。姚勇辩称，同意渤海财险芜湖支公司的上诉意见，应当进行重新鉴定，建议发回重审或依法改判。姚继泰未作答辩。姚继泰向一审法院起诉请求：1.判令渤海财险芜湖支公司、姚勇共同赔偿姚继泰1295371.80元，当庭变更为1339618.67元（渤海财险芜湖支公司在交强险内优先承担精神抚慰金70000元，医疗费剩余78603.55元，交通费155天×20元/天=3100元，住院伙食补助费155天×50元/天=7750元，营养费155天×50元/天=7750元，误工费381天×2016年度安徽省批发和零售业就业人员平均工资49999元/年÷365天/年=52190.74元，护理费：住院期间护理费37669.67元+出院后226天×2016年度安徽省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资44353元/年÷365天/年+定残后44353元/年×100%×12年，伤残赔偿金341712元，被扶养人生活费79404.30元，鉴定费3740.80元，精神抚慰金70000元，其他17999.20元，二次手术费80000元）；2.本案诉讼费用由渤海财险芜湖支公司、姚勇承担。一审法院认定事实：2016年12月3日4时10分许，姚勇驾驶皖Ｂ×××××号重型自卸货车（超载），沿铜陵市义安区坝白路自南向北行驶至东联乡玉楼村路段时，与前方同方向姚继泰驾驶的“永久”牌自行车发生尾随碰撞，造成两车不同程度损坏、致姚继泰受伤的道路交通事故。铜陵市公安局义安分局交通管理大队出具了铜义公交认字（2016）第12030101号道路交通事故认定书，认定姚勇承担本起道路交通事故的全部责任，姚继泰无责任。案涉车辆皖Ｂ×××××号重型自卸货车在渤海财险芜湖支公司投保了交强险、1000000元商业三者险并不计免赔，保险条款规定“发生保险事故时，违反法律规定中有关机动车装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。2017年1月5日，姚继泰向法院诉请姚勇、渤海财险芜湖支公司共同支付前期医疗费248226.46元，审理过程中经法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，二者均已支付。2017年12月20日，经安徽博爱司法鉴定所鉴定，姚继泰颅脑损伤为二级伤残，护理依赖为完全护理依赖，两侧颅骨修补手术费约需8万元左右。现姚继泰再次向法院起诉主张损害赔偿。另，姚继泰配偶崔小妹，年62岁，长女姚和平、长子姚和东、次子姚和西均已成年。本案在审理过程中，姚继泰于2018年2月22日向法院提出撤回对芜湖皖南汽车运输有限公司的起诉的申请，法院裁定予以准许。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。交警部门出具的道路交通事故认定书认定姚勇驾驶机动车违反装载规定在道路上超速行驶，观察疏忽，是导致本起交通事故的根本原因，承担本起道路交通事故的全部责任，姚继泰无责任，当事人双方对此责任认定均无异议，法院经审查并无不当，予以采信。姚继泰诉请姚勇、渤海财险芜湖支公司赔偿经济损失，法院予以支持。对于姚继泰的经济损失，先由承保交强险的渤海财险芜湖支公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，再由承保商业险的渤海财险芜湖支公司，根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由姚勇予以赔偿。渤海财险芜湖支公司辩称姚继泰、姚勇在前期调解中认可剔除10%的非医保费用，当事人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在本案中作为对其不利的证据，故对于渤海财险的抗辩不予支持。姚勇辩称不知超载“实行10%的免赔率”的规定，法院调阅（2017）皖0706民初87号案件卷宗，确定“保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果”，且姚勇未举证证明其抗辩意见，故法院对其抗辩不予支持。关于姚继泰诉请的赔偿项目及标准问题，结合姚继泰的伤残等级等意见和本案实际，依照法律规定作如下审定：1.医疗费，依据医药费发票确认为78603.55元。2.交通费3100元、住院伙食补助费7750元、营养费7750元，姚继泰的主张符合相关规定和司法实践，法院予以确认。3.误工费，根据姚继泰的误工时间及其提供从事行业的证据，其主张52190.74元，予以确认。4.护理费，住院护理费：44353元/年÷365天/年×155天×2人=37669.68元；出院后定残前护理费44353元/年÷365天/年×226天×1人=27462.41元，姚勇认为该段时间的护理费没有依据，经鉴定姚继泰的护理依赖为完全护理依赖，故对于该项护理费法院予以认可；定残后护理费，法院根据姚继泰的年龄、健康状况等因素，确定先行支付五年的护理费用，为44353元/年×5年×1人×100%=221765元。5.残疾赔偿金，姚继泰未提供在城镇的合法暂住证明，并在城镇有相对固定的工作和收入且已经连续居住、生活满一年，故其残疾赔偿金依据2017年度农村居民人均纯收入标准计算，为12758元/年×12年×0.9=137786.40元；崔小妹系姚继泰配偶，夫妻之间有相互扶养的义务，崔小妹符合被扶养的条件，其被扶养人生活费，同残疾赔偿金，依据2017年农村居民人均年生活消费支出标准计算，为11106元/年×18年×0.9÷4=44979.30元。6.鉴定费，依据相关票据确定为3740.80元。7.精神抚慰金，法院结合伤残等级酌定为70000元。8.后续治疗费，依据鉴定结论确定为80000元。9.其他损失，无证据佐证，法院不予确认。经审核，认定姚继泰各项损失为772797.88元。渤海财险芜湖支公司应在交强险责任限额内赔偿姚继泰110000元（包含精神损害抚慰金70000元）；渤海财险芜湖支公司依据保险合同再赔偿593151.37元[（772797.88-110000-3740.80）×0.9]，姚勇应赔偿69646.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告渤海财产保险股份有限公司芜湖中心支公司应于本判决生效后七日内赔偿原告姚继泰经济损失703151.37元；被告姚勇应于本判决生效后七日内赔偿原告姚继泰经济损失69646.51元；驳回原告姚继泰其他诉讼请求。案件受理费16857元，减半收取计8428.50元，由姚勇负担4862.22元，姚继泰负担3566.28元。当事人所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年12月20日，安徽博爱司法鉴定所做出安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书，写明：“一、基本情况……鉴定材料：……2、安徽思瑞司法鉴定所鉴定意见书……”“三、资料摘要……3、安徽思瑞司法鉴定所：精神疾病司法鉴定意见书【2017】57号……鉴定意见：颅脑外伤所致精神障碍。1、脑外伤后综合征。2、外伤性癫痫。3、中度智力损害。”综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、一审法院认定姚继泰的伤残等级为二级是否正确；2、一审法院认定的护理期是否过长；3、一审法院判决的后续治疗费80000元是否应当在本案中处理。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。铜陵市公安局义安分局交通管理大队出具了铜义公交认字（2016）第12030101号道路交通事故认定书，认定姚勇承担本起道路交通事故的全部责任，姚继泰无责任。2017年12月20日，安徽博爱司法鉴定所做出安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书，对姚继泰的伤残、护理依赖及后续颅骨修补费进行了评定，认定姚继泰颅脑损伤为二级伤残。渤海财险芜湖支公司诉称安徽博爱司法鉴定所不具备精神病鉴定资质。依据安徽博爱司法鉴定所做出安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书可知，鉴定材料中包括安徽思瑞司法鉴定所做出的【2017】57号精神疾病司法鉴定意见书，鉴定意见：颅脑外伤所致精神障碍。1、脑外伤后综合征。2、外伤性癫痫。3、中度智力损害。安徽思瑞司法鉴定所具备精神病鉴定资质，渤海财险芜湖支公司未能提交证据证明安徽博爱司法鉴定所做出的安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书存在问题，故安徽博爱司法鉴定所做出的安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书，一审法院予以采信，并无不当。安徽博爱司法鉴定所做出安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书上写明：姚继泰的护理依赖为完全护理依赖。姚继泰住院时护理期为155天，出院后定残前护理期为226天，定残后护理期，一审法院根据姚继泰的年龄、健康状况等因素，先认定五年的护理期，并无不当。安徽博爱司法鉴定所做出安博司鉴所【2017】临鉴字第314号鉴定意见书上写明：姚继泰两侧颅骨修补手术费约需8万元左右。一审法院依据司法鉴定结论和姚继泰的伤情，认定后续治疗费为80000元，且在本案中一并处理，并无不当。综上所述，渤海财险芜湖支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3928元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧萍审判员  范道云审判员  戴瑞亭二〇一八年八月一日书记员  罗 颖附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。