广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第1073号
上诉人（原审原告）：黄汉坤，男，汉族，1962年1月3日出生。
委托代理人：李锦洲，惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江瑞生，男，汉族，1946年4月6日出生。
委托代理人：王章勇，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人黄汉坤、上诉人江瑞生建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2013）惠城法小民初字第92号民事判决后，原审原告向本院提出上诉，本院作出（2013）惠中法民一终字第767号民事判决，以事实不清将本案发回重审，一审法院重审后作出（2014）惠城法水民初字第120号民事判决，两上诉人均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年1月21日，原审原告黄汉坤向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求法院判令被告付还原告工程承包款余额74018.20元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原告黄汉坤于2013年2月6日提交书面《变更诉讼请求申请书》，将其诉讼请求增加52000元，总诉求金额为126018.20元。理由为：黄汉坤在起诉状中计算工程款余额时，将其本人写给江瑞生的一张借条52000元作为工程款抵除，但由于江瑞生已经凭该借条另案起诉，要求黄汉坤返还借款。因此，黄汉坤在计算本案工程款余款时不再扣除上述52000元。
主要事实和理由是：原告黄汉坤与被告江瑞生相识交往多年，原告以前曾从事零�工程承包业务，被告从事民间放贷业务，双方一度关系良好，发生过多宗经济来往，被告江瑞生以前曾多次要介绍一些工程给原告承包施工，原告在2007年以前也曾向被告江瑞生借款贰拾万元。2007年2月，被告江瑞生自己要在农村自留地上建造三层楼房私宅，并让原告黄汉坤承建，双方签订了施工合同，合同约定每平方米建筑投影面积伍佰捌拾元，总造价按竣工后的实际面积结算。且该合同约定，其中贰拾万元承包款作还甲方借款，所需材料到工地后由甲方支付80％材料款给乙方，但是该合同并没有约定剩余材料款的20％、人工款（工钱）、机械费、管理费等如何支付，也没有约定竣工后要在多久的期限内进行结算，更没有约定结算后支付结算余额的期限。合同签订后，原告黄汉坤将本工程分配给陈国光包工，即由陈国光负责组织民工施工，但陈国光不包料。工程施�初期，被告江瑞生向原告黄汉坤支付工程款四万元。由于工程施工过程中，原告资金出现紧张，被告江瑞生为了确保专款专用，防止原告将材料款挪用到与该工程无关的其它事项，所以与原告口头约定，将“甲方支付80％材料款给乙方”的条款改为“由甲方直接向部分材料供应商及陈国光支付材料款及工钱”，根据该修改后的条款，被告江瑞生直接向材料供应商及陈国光支付材料款及工钱共计106792.O0元，详见结算清单。工程完工后，原被告双方一直没有进行结算，由于当时被告江瑞生一直声称要介绍其他人的工程给原告黄汉坤承包，加上当时双方关系尚好，原告黄汉坤在2011年3月以前也一直没有要求被告江瑞生进行结算。2011年初，被告抱来一捆工程图纸，说是有关“惠州市潼湖物流园”的工程图纸，并说他有特殊关系能帮助原告承揽到该工程，原告遂要求被告尽力协助进行介绍、争取，必要时可以进行社交应酬。2011年3月18日，被告声称，“惠州市潼湖物流园”工程有希望争取到手，但必须进行社交应酬，要求原告付给被告有关工程应酬、介绍的费用等共52000元。当时原告主张利用被告私宅的工程余款进行抵除，但被告以“工程尚未结算，现不知道结算后剩余多少，且该工程款还涉及刘志平”为由推托。由于当时原告急于通过被告的关系争取承揽到“惠州市潼湖物流园”工程，且当时江瑞生私宅工程尚未结算，原告当时也对江瑞生私宅工程结算的结果如何没有十足把握，只好要求被告先垫付有关应酬费用，并留下一张52000元的借条，准备待以后一并处理。后来“惠州市潼湖物流园”的介绍落空。原告认为，被告私宅工程尚有承包款余款没有结算并付还原告，即使在用上述52000元的借条抵除后，被告尚欠原告工程款74018.20元。2008年出台的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”同时，该司法解释第24条还进一步规定，“本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准”。2012年12月，被告向贵院提起诉讼，要求原告根据上述52000元的借条返还借款，贵院已经受理。现原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提出起诉，请求法院判令被告江瑞生在抵除上述52000元借款后，再向原告支付剩余的工程款74018.20元。望判如诉请。
被告江瑞生辩称：一、江瑞生、黄汉坤在2007年建设施工合同注明：1、建厂房开工前黄汉坤欠江瑞生借款现金20万元整，需要在建房中还回江瑞生；2、工程开工时黄汉坤先预支工程款肆万元整，现金作进场费用；3、凡工地需要材料到工地时，由江瑞生先付款80％（而实际100％都由江瑞生支付的），而且江瑞生付够26万元以后，才由黄汉坤支付；4、2011年3月18日黄汉坤跟江瑞生借现金5.2万元，有借条的，到现在是2013年黄汉坤说没结账，请黄汉坤出示证据，江瑞生写给黄汉坤的欠条凭证。如果没有结账，欠江瑞生20万元的欠条不是还在我手中，那就欠江瑞生20万未结账了。二、黄汉坤说预支4万元是给陈国元付工资的，请出示证据，并拿出陈国元写的收据。陈国元工人工资款是110050.65元，与收据11万元正数字不一致，事实当时尾�50.65元没有付给陈国元，陈国元还说给我喝茶的，故未记账。三、关于江伟朋是江瑞生的堂弟，出庭作证不合常理，事实当时材料红砖、沙、石子是他运的，而且是黄汉坤定价，黄汉坤侄子验收的。说到28000元与28090元差额90元，那90元是堂弟不要我的，说给我买烟的。四、建厂房钢材江瑞生是跟黄汉坤汕头家乡人叶庭购买的，因为他们有特殊关系，他不愿意作详细说明及证明。五、本人确认惠城区人民法院判决是讲证据事实、合情、合法、正确、公平、公正的，被告请求贵院深入查明事实，维护合法权利真理，打击造假分子，给予追究刑事责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2007年2月16日，原告黄汉坤（乙方，承包人）与被告江瑞生、案外人刘志平（甲方，发包人）签订建设施工合同，合同主要内容约定如下：由原告黄汉坤为被告江瑞生、案外人刘�平在小金口镇九龙村承建厂房、宿舍框架；承包方式为包工包料，每平方米建筑投影面积伍佰捌拾元计算，按图纸设计三层约捌佰平方米，总造价约肆拾陆万肆仟元，工程完工后按实际建筑投影计算承包费；付款方式按工程所需材料到工地后由甲方支付80%材料款给乙方（工程完工时甲方所支付的款项不超过贰拾陆万元，剩余贰拾万承包款作还甲方借款）；开工时间为2007年农历正月十八日，完工时间为2007年农历六月十八日。涉案工程于2007年底竣工并交付被告使用，双方当事人均认可总工程量价款是472810.20元，没有书面结算单，原告称没有结算，被告称已经结算。证人黄建濠是原告侄子，受原告委托负责看管涉案工地，签收进场材料。黄建濠在原告记录工程费用支出本上“以上总支出”后面书写了245579元，该费用支出小结为施工中途对账。根据证人黄建濠的证言，中途结算的工程款245579元，原、被告均有支出，但具体各自支出数额不清楚，原告主张其支出3万多元，被告则主张全部是其支出。证人江伟朋出庭作证时称，其在工程施工期间为工地运送红砖、沙、石料，工程竣工后从江瑞生处结清原料款及运费款共28090元；证人周桂龙出庭作证时称，江瑞生在建厂房期间在我店购买水泥、瓷片，共计42398元；证人陈国元出庭作证时称，被告将涉案工程基础工程承包给他，工人工资从江瑞生手支款108000元，从黄汉坤手支款2000元。
另查一，2014年3月24日，原告向本院提出《笔迹鉴定申请书》，要求对被告提交的记录工程事项笔记本中的2007年12月1日付大门款“8000元”、“以上总支出：245579元”字迹以及数字上的涂改痕迹是否为黄建濠亲笔所写进行鉴定。2014年4月1日，本院委托广东西湖司法鉴定所对原告提出的鉴定事项进行鉴定。2014年4月21日，本院告知被告提交鉴定材料，被告不同意提交记录工程事项笔记本原件。2014年5月13日，被告向本院提出《申请笔迹真伪鉴定》，要求到惠州市中级人民法院提取2013年11月18日黄建濠在中院开庭时当庭出具的笔迹，作为笔迹真伪鉴定证据，并请求法院到正规资质部门鉴定。2014年5月30日，原告向本院提出《撤销鉴定申请书》，撤销之前提出的笔迹鉴定申请。
另查二，江瑞生诉黄汉坤民间借贷纠纷一案［（2012）惠城法小民初字第370号］，本院已于2013年1月31日作出判决，判项如下：被告黄汉坤应于本判决生效之日起七日内偿还原告江瑞生借款本金人民币52000元并支付相应利息（利息以本金人民币52000元为基数，自2011年3月18日起计至本金偿还之日止；如双方约定的利率超过借款时中国人民银行同期同类贷款利率四倍，则按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以�算，反之，则按双方约定的利率计算利息）。案件判决后，黄汉坤不服判决，上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院作出（2013）惠中法民一终字第327号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点问题是被告是否付清工程款给原告。根据双方当事人签订的《建设施工合同》约定付款方式，被告向原告支付款项不超过26万元，剩余20万元抵原告向被告的借款。本案争议焦点即被告是否在26万元范围内付清工程款。双方当事人在履行合同过程中，实际上将约定的“原告包工包料、“按工程所需材料到工地后由被告支付80％材料款给原告”，更改为“被告直接向材料商及陈国元支付部分材料款、工人工资。”双方当事人虽未对涉案工程进行结算，但确认工程总价款是472810.20元。根据双方当事人陈述及证人江伟朋、周桂龙、陈国元证言，被告支出预支工程款40000元、水泥、瓷片款42398元、红砖、河沙、石仔款28090元，工资款108000元，共计218488元。虽然原告不认可被告提出的《记录工程事项笔记本》中的结算数据，但证人黄建濠系原告侄子，受原告委托管理工地，黄建濠经原告提出申请出庭作证，本院本院对黄建濠证言予以采信。庭审中，证人黄建濠承认《记录工程事项笔记本》中以上“8000元、245579元”是其本人所写，是施工中途对账。结合被告提交的记录工程事项笔记本及证人黄建濠证言，在中途对账小结为245579元，其中有3万多元是原告支出，其余是被告支出。两相比较，可以印证，施工中途对账时被告已支出20万多元至21万多元之间，故本院对被告实际支出的工程款确定为218488元。涉案工程已完工并交付被告使用，且双方当事人对工程总造价472810.20元没有异议，故被告应当就付清工程款事实承担举证责任，由于被告没有举证证明其付清工程款，应当承担举证不利的法律后果，故被告还应向原告支付工程款41512元（260000元－218488元）。至于原告提出增加工程款数额52000元问题，该52000元系原告向被告借款，与本案不是同一法律关系，已经惠州两级法院审判，本院不予处理。综上所述，原告的诉讼请求，部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
被告江瑞生应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告黄汉坤支付工程款41512元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2820元（原告黄汉坤已预交），由原告黄汉坤负担1983元，被告江瑞生负担837元。
当事人二审的意见
上诉人黄汉坤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：恳请贵院依法对（2014）惠城法水民初字第120号判决直接予以改判。被上诉人应立即支付工程款132810元，并承担原审和本诉讼费用5640元。
主要事实和理由：
一、原审判决由于程序违法、有法不依，是导致事实不清，判决缺乏证据的必然结果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释（下倚称：“司法解释”）》第五条：“在合同纠纷的案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任：主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实确凿承担举证责任。”根据（解释�这一条款的规定，结合本诉的一些焦点问题的处理，原审法院应视为违规，理由是：
1、举证责任分配原审法院客观上是含糊不清的；原告（上诉人）作为合同关系成立并生效的当事人，提供的合同及陈述内容，被上诉人除了付款数额有争议外，同意并承认，那么上诉人就已完成了原审的举证责任。相反主张合同关系变更的另一方当事（被上诉）人，却无法提供：“被告（被上诉人）直接向材料商及陈国元支付部份材料款、工人工资。”的约定变更证据，更没有上诉人的授权。而原审法院却置最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款不闻不问，相反把所谓的证人证词作为直接的判决依据，正可谓：“失之厘毫、谬之千里。”这就是原审法院违规之一。
2、根据贵院（2013）惠中法民一终字第767号《民事裁定书》裁定的内容：“由于该笔记本上的笔迹真伪�于认定被上诉人是否已经支付全部工程款的事实具有关键意义（见裁定书第六页），对此上诉人依法提出申请鉴定，今年4月3日，广东西湖司法鉴定所发出《交费通知书》，并于4月10日完成缴费（见新证据）。当二0一四年四月二十一日，原审法院告知被告（被上诉人）提交鉴定材料，遭到被上诉人的拒绝。被上诉人既以该笔记本作为证据，却又拒绝鉴定，在一定程度上说明其心虚。上诉人已提出鉴定申请，并到原审法院指定的鉴定所交付费用，就凭被上诉人的拒绝，就可以抹杀已作出的申请，况且被上诉人还当庭承认是他手书，原审法院就应判决被上诉人举证不能的败诉后果。遗憾的是，原审法院依然置若罔闻，任被上诉人胡搅蛮缠，以不相关的证人证词作为判决依据。这是原审法院的违法之有法不依。
3、上诉人在原审中提交的证据及工程总额经质证，已获得�上诉人的承认，对此上诉人已完成其诉请主张的举证义务。而被上诉人的所谓变更合同主张，既没有证据证明，又没有上诉人的授权委托，单凭什么证人证词，依照相关的法律、法规是不足以对抗上诉人（原告）的证据及事实。从近因原则推论，根据已知事实和日常生活经验法则可以断定；上诉人是工程承包人，而且合同约定是包工包料，工程款的处分、结算等支配权益是上诉人独自享有，被上诉人除了依照工程进度支付工程款的义务是绝对无权处分上诉人的工程款，这同样也是一个众所周知并认可的事实。被上诉人既无法提交变更合同的证据，又没有上诉人的授权，其证人证词的内容就该与上诉人无关，被上诉人可在履行工程款272810.20元的支付义务后，另案向证人：江伟朋、叶庭、陈国元、黄建濠追索。这就是原审法院程序违法、有法不依，导致的事实认定的必然错误。
二、原审法院除了程序违法、有法不依、事实不清以外，还有明显偏袒被上诉人的嫌疑。
1、被上诉人既已当庭承认笔记本（原要提交鉴定的检材）内容为其亲笔所写，可暴（2014）惠城法水民初字第120号判决书没有半点表述，只表述了上诉人于×月×日撤销鉴定申请。事实上：庭审已开过，被上诉人也当庭承认该笔记本由其亲笔书写（当日庭审，旁听有十人左右同时听到），鉴定还有必要么根据最高人民法院《关于人民事诉讼证据的若干规定》第二条，原审法院就应当确认被上诉人没有支清工程款，判决被上诉人立即偿还尚未支付的工程款义务。
2、虽然上诉人否认了证人证词的真实性、关联性和因果关联性，但是上诉人不得不提证人黄建濠在原审判决中的证词有假，黄建濠承认了二笔款共计：33579元整。而判决书却说其承认：2445579元。上诉人不知道是书记员记错了，还是原审法院故意为之（可参考原审的补充代理意见）。假如：黄建濠确认的数额是2445579元，上诉人也没必要提起诉讼，中级法院也就没有鉴定而发回重审的必要。这就是本诉铁一般的事实。
3、五月二十六日开庭审理，法庭纪律涣散，被上诉人及其妻不但咆哮法庭，而且当众侮辱、威胁、利诱上诉人的诉讼代理人。虽说最终在上诉人和诉讼代理的的强烈抗议下，法庭才不得已将其妻子逐出法庭恢复了庭审秩序，虽说事不大，但由此给人感觉法庭还是庄严、公平、公正的场所吗
上诉人综上认为：由于原审法院程序错误，便用职权违法，对相关的法律、法规视而不见，是导致实体处理错误的根源。此案事实已清楚、证据亦确凿。所以被上诉人没有完全履行工程款的支付义务，既没有证据，而且证人证词也不足以证明其行为合法，依法应承担相关的民事�任。被上诉人既不肯提交检材，就说明其内心有鬼，利用证人证词，意在混淆视听。现在，上诉人本着诚信原则，承认了被上诉人支付了14万元的工程款，说明上诉人的诚信态度和内心的坦荡，本诉至此已完全具备直接改判的要件，恳请贵院支持。对于原审法院认可的被上诉人合同变更主张及认可所谓的证人证词的错误行为，依法应予纠正。直接改判被上诉人立即偿还工程款：132810元及两审诉讼费用5640元。上诉人明确向贵院表示，如果在本诉中，被上诉人依然坚持其主张，依然以所谓的证人证词纠缠，上诉人就请求贵院以双方认可的272810元判其偿还。被上诉人主张支付给证人的工资、材料款，由被上诉人另案追还。对此，上诉人根据《民法通则》、《民事诉讼法》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及司法解释相关条款，特向贵院依法提起上诉，恳请贵院支持并准予上诉人的上诉请求。
上诉人江瑞生也不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、请求贵院依法撤消（2014）惠城法水民初字第120号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、（2014）惠城法水民初字第120号民事判决书错误认定被告提交的《记录工程事顼笔记本》中途对帐确认的上诉人支出款245579元包含被上诉人支出的3万多元。事实上，因约定上诉人应向被上诉人支付的总款不超过26万元，故上诉人记帐仅对上诉人自己直接支付的款项支出进行对帐，该支出款245579元全部是上诉人的支出款项，并不包含被上诉人的支出款。
如被上诉人认为该245579元结算支出项包含被上诉人的支出，被上诉人作为原告，应对其支出的具体项目进行举证证明。如或无法举证，则应承担举证不能的不利后果。
二、被上诉人在一审庭审中陈述支出的3万多元款项均支付给陈国元，但经陈国元出庭作证证实，被上诉人仅向陈国元支付了2000元，剩余108000元全部由上诉人支付。上诉人请求二审法院依法查清被上诉人所陈述的支出的3万多元的具体支出项目及该3万多元支出是否包含在上诉人支出的245579元内。
三、（2014）惠城法水民初字第120号民事判决书认定的上诉人向被上诉人支付的总款为218488元错误。事实上，上诉人支出的款项能确认的至少为（218488元＋50000元钢材款＋21495元＋8000元）=297983元。
（1）除上诉人支出的218488元（含预支工程款4万元、水泥瓷片款42398元、红砖河沙石仔款28090元（工资款108000元）外，一审法院漏算了上诉人支付的一层、二层钢材款88800元［根据（2013）惠中法民一终字第767号案中叶庭的证人证言，上诉人至少支出50000元钢材款，事实上上诉人是支出了88800元钢材款］。
上诉人的房屋建设必须有钢筋支出，事实上，其房屋的一层、二层钢筋均由上诉人直接向惠州腾达建材部叶庭付款的，款项金额为88800元（2007年5月8日支付47000元，2007年6月3日支付41800元，在《记录工程事项笔记本》由黄建濠确认）。被上诉人曾在（2013）惠中法民一终字第767号案中申请叶庭出庭作证，因被上诉人现仍然拖欠叶庭钢筋款2万多元，导致叶庭出庭作证时仍然不敢据实作证，仅证明上诉人、被上诉人均有付款，被上诉人稍多一些。但（2014）惠城法水民初字第120号民事判决书完全忽视了上诉人在支出的218488元外另行支出的钢材款［一层、二层钢材款88800元由上诉人支付，第三层钢材款约4.5万元由黄汉坤支付。即使根据（2013）惠中法民一终字第767号案中叶庭的证人证言，黄汉坤比上诉人支付的稍微多一点，上诉人至少支出5万元钢材款］。事实上，上诉人是支出了88800元钢材款。
（2）黄汉坤提交的证据《工程结算表》认可由上诉人支付但未含在218488元内的材料款有：“1代付不锈钢防盗网制作、安装费3300元、2代付不锈钢楼梯扶手制作、安装费1600元、3代付水磨楼地面工程费8920元、4代付水磨楼梯面层工程费2295元、9代购普通铁门材料费2080元、10代购卫生间塑料门材料费910元、11预支购排污、排水管2000元、12代购卫生间蹲厕材料费390元”，共计金额为：21495元。
（3）《记录工程事项笔记本》黄建濠确认：2007年12月1日上诉人付大门款8000元。
综上，因房屋工程完工结算已超过6年（结算时间为2007年12月2日），虽上诉人无法提供书面结算凭证，但上诉人已提供充分的证据证明代支付的款项远超过约定的26万元，并不存在上诉人拖欠被上诉人工程款的事实。因此，上诉人请求二审法院�法查清本案事实，撤消（2014）惠城法水民初字第120号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
针对江瑞生的上诉理由，黄汉坤答辩称：被答辩人江瑞生的上诉理由，无非是从一审、终审，发回重审，到本诉，其理由均为一样，就是全部支付了工程款，而且是代答辩人黄汉坤支付的。
综上答辩人认为：被答辩人属于无理缠诉。因为被答辩人所主张的代答辩人黄汉坤支付的材料、人工款，根本上没有合法且有效的证据证明答辩人黄汉坤同意或授权，被答辩人江瑞生只能是擅自主张，与答辩人黄汉坤无关。按照双方签订的合同条款，被答辩人江瑞生已构成根本上的违约，所以被答辩人江瑞生擅自将工程款支付给他人的行为，在合同法的相关条款规定已构成了合同违约侵权的要件。正因如此本答辩入才有充分的理由主张：既然被答辩人还是一昧的缠诉不放，那么就请求贵院以总工程额472810.20元一（合同约定的20万）=272810.20元作为直接改判的依据。理由是：总工程额472810.20元是被上诉人明确承认，另20万元是双方签合同约定还偾的，所以答辩人黄汉坤实际应得的工程为：272810.20元。如今，被答辩人死缠代为支付理由不放，而且数额又存在争议，故答辩人恳请贵院如此改判，答辩人与被答辩人各自履行各自的义务，实在是非常公平的息诉做法。恳望贵院予以支持为判。
本案二审中，江瑞生提交了叶庭在2014年8月11日出具的金额为47000元钢筋款的收条一张、江伟鹏于2013年5月26日出具的金额为28090元红砖、河沙、石仔款的收据一张、陈国元于2014年5月26日出具的收到江瑞生工资款108000元的收据一张、2014年5月26日周桂龙出具的收到江瑞生付马赛克、水泥、耐磨砖、地砖、磁片、地脚线等42398元的收据一张。
本院查明的事实
本�除查明一审查明的涉案《建设施工合同》、房屋已经竣工交付的事实外，还查明：本案中黄汉坤、江瑞生一致认可涉案房屋的造价为472810.20元，且均同意涉案房屋建设施工合同关于工程款结算的总额中20万元工程款抵扣黄汉坤拖欠江瑞生的欠款、其余支付给黄汉坤。
本院再查明一：本案在二审中江瑞生提交的四份收据，除叶庭的一张外，其余三张除出具时间，其他内容均与（2013）惠城法小民初字第92号案件中相关收款人出具的收据一致。
本院再查明二：黄汉坤在提起本案诉讼的《民事起诉书》中，明确写明：由于工程施工过程中，原告资金出现紧张，被告江瑞生为了确保专款专用，防止原告将材料款挪用到与该工程无关的其它事项，所以与原告口头约定，将“甲方支付80％材料款给乙方”的条款改为“由甲方直接向部分材料供应商及陈国光支付材料款及工钱……”
本院再查明三：黄汉坤本案原审一审中提交的《工程结算表》记载，江瑞生代付的14笔款项合计146792元：1、代付不锈钢防盗网制作、安装费3300元，2、代付不锈钢楼梯扶手制作、安装费1600元，3、代付水磨楼地面工程费8920元，4、代付水磨楼梯面层工程费2295元，5、代付外墙纸皮砖材料费3857元，6、代付马赛克材料费4160元，7、代付砌墙红砖材料费8800元，8、代付河沙材料费750元，9、代购普通铁门材料费2080元、10代购卫生间塑料门材料费910元、11预支购排污、排水管2000元、12代购卫生间蹲厕材料费390元，13、预支工程款40000元，14、代付陈国光承包费68000元。以上合计146792元。
本院再查明四：二审中双方均认可江瑞生的付款方式有以下三种：一是直接支付给黄汉坤部分工程款，二是支付给黄汉坤委托的在工地的负责人，三是直接向材料供应商支付部分材料款。黄汉坤认可经第一、二种方式收到的工程款为14万多元，具体金额和项目构成已经记不清；对于江瑞生第三种方式支付的款项，表示不清楚也与其无关。黄汉坤认为根据合同的约定，江瑞生应当将全部工程款支付给自己，自己再向材料供应商支付材料款；江瑞生的付款方式改变，侵犯了黄汉坤的质量保证权、材料成本控制权。
本院再查明五：本案系2013年1月21日立案后，惠城区人民法院经审理于2013年4月25日作出（2013）惠城法小民初字第92号民事判决书，判决驳回黄汉坤的诉讼请求。黄汉坤不服该判决，向本院提出上诉，案经本院审理后于2013年11月27日作出（2013）惠中法民一终字第767号民事裁定书，以事实不清为由撤销（2013）惠城法小民初字第92号民事判决书，将本案发回惠城区人民法院重审。惠城区人民法院将本案重新立案为（2014）惠城法水民初字第120号，并另行组成合议庭进行了审理。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，江瑞生是发包方、黄汉坤是承包方。根据合同的约定，江瑞生应按照合同的约定支付工程款，黄汉坤应当保质保量完成工程。本案中，双方当事人对涉案工程的造价及质量没有异议，争议的问题是江瑞生是否拖欠工程款应当向黄汉坤支付的问题。
根据本案已经查明的事实，黄汉坤完成的工程量为472810.20元。黄汉坤作为原告认为江瑞生没有按照合同的约定向其付款。一方面是没有按照合同约定的方式即将款项支付给自己，自己再向材料供应商付款；一方面是没有按照合同约定的金额向自己付款，同时自己已经收取的款项只有14万元左右。
关于黄汉坤上诉所称的一审法院在认定变更付款方式问题上适用举证责任错误的上诉理由，与其在起诉中自认的事实不相符。黄汉坤在本案提起诉讼中已经写明，其已经与江瑞生口头约定变更为江瑞生直接向部分材料商及陈国光支付。这也就是说，江瑞生向部分材料商及陈国光直接支付款项是与黄汉坤协商一致的结果。而且在整个施工过程中，黄汉坤对于江瑞生直接向材料供应商付款的行为，没有证据证明提出过异议。故而在本案诉讼中，黄汉坤认为江瑞生直接向材料供应商及陈国光等付款与其无关、侵犯了其质量保证权、材料成本控制权等上诉理由，没有事实依据，也违反了民事诉讼中禁止反言的基本原则。基于以上理由，江瑞生直接向部分材料商及陈国光支付的资金，应当从黄汉坤完成的工程造价中扣减。也就是江瑞生通过直接支付给黄汉坤部分工程款、支付给黄汉坤委托的在工地的负责人、直接向材料供应商支付部分材料款等三种方式所付款项，均应当计算在黄汉坤已收工程款的范围内。至于本案诉讼终结�，有相关材料供应商持证据起诉因本案涉案的房屋建设有尚未支付工程款的，可以依据本案认定的相关事实另循法律途径解决。
对于黄汉坤应还当得到的工程款金额问题，黄汉坤本案原审一审中提交的《工程结算表》记载，江瑞生代付的14笔款项合计146792元。黄汉坤提交该表格是为了证明在总造价472810.20元中，除了江瑞生已经代付及预支的工程款合计146792元、按照合同应当扣减的2007年前的借款20万元以及另案诉讼的52000元以外的其他部分，计74018.20元尚未支付。黄汉坤提交的《工程结算表》中记载的13项材料外，工人工资方面，也只有江瑞生代付的陈国光6.8万元的承包费。从涉案房屋建设的客观需要来看，除了在黄汉坤在本案诉讼中提交证据中除《工程结算表》中已有的外墙马赛克、纸皮、红砖、河沙等项目外，还必定有该《工程结算表》中所没有的水泥、钢筋等�江瑞生主张水泥、钢筋的支付是其代付的，提交的证据具体为：付英达建陶店水泥款27335元、付叶庭钢筋款两笔共88800元、付陈国元工资108000元。尽管不排除黄汉坤自行采购了部分水泥钢筋等建筑材料的可能，但是在江瑞生提交相关证据后，黄汉坤并未提供其自行采购施工所需全部水泥、钢筋及支付全部工资的证据。黄汉坤只是以江瑞生向他人支付材料款等与其无关、应当按照合同向自己付款进行辩解，因此在黄汉坤不能举证证明的情况下，结合黄汉坤自认的已经变更付款方式为江瑞生直接向部分材料商及陈国光支付的事实，本院推定江瑞生按照其所提交的证据支付了水泥、钢筋及工人工资等费用。
对《记录工程事项笔记本》记载内容的鉴定，可能是对江瑞生支付款项准确数额进行确定的唯一办法，但是并非确定江瑞生支付的款项是否超过472810.20元的唯一方法。�以通过核定必要支出的办法，对江瑞生已经付款金额是否超过472810.20元进行认定。江瑞生在黄汉坤《工程结算表》中所认可的14项146792元之外，还支付了该结算表没有记载的项目支出，即水泥款27335元、钢筋款88800元；即便是陈国元所开具工资收据中包含了代付陈国光承包费6.8万元，该收据中记载的108000元中还有4万元为江瑞生支付。据此，可以确定的江瑞生已经支付的款项是：黄汉坤认可的预支工程款和代付款146792元，涉案工程必须并且由江瑞生代付的水泥款27335元、钢筋款88800元、工人工资40000元，以及应当抵扣的欠款200000元。以上款项合计502927元，江瑞生支付的款项已经超过双方确认的工程总造价472810.20元。
综上所述，上诉人黄汉坤的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。上诉人江瑞生的上诉，有事实依据和法律依据，本院予以支持。原审认定的事实和适用法律均不当，实体处理错误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第120号民事判决；
二、驳回黄汉坤的全部诉讼请求。
本案一审2820元、二审案件受理费2820元，均由黄汉坤负担；江瑞生向本院预交的上诉费2820元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 曾 莹
审判员 郑 杰
二〇一四年十二月十日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处�：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；