广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第378号
上诉人（原审原告）宋某某，女，汉族，19XX年XX月XX日出生，住所地珠海市XX区XX路**号**栋**房，身份证号码：XX。
委托代理人沈某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某某，男，19XX年XX月XX日出生，香港居民，身份证号码XX。
委托代理人沈某某，广东联建律师事务所律师。
上诉人宋某某因与上诉人张某某房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民三初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月29日，宋某某、张某某签订《房屋买卖协议》，张某某将XX大道与XX路交界XX广场XX号楼XX号房产出售给宋某某，成交价为119.5万元。宋某某于2009年4月29日向张某某支付定金2万元，4月30日支付3万元，5月8日支付5万元。双方办理过户手续前支付13.9万元。余款在房产过户给宋某某后3日内支付给张某某。如买卖双方任一方取消交易，需赔偿对方定金金额。宋某某分别于2009年4月29日、4月30日和5月8日向张某某支付2万元、3万元和5万元，张某某分别出具了2万元和3万的“订金”收据、5万元的房款收据。2009年6月4日，宋某某以张某某欺诈为由向公安机关报案，但至原审庭审结束时未有处理结果。2011年3月3日，宋某某向张某某发出一份律师函，要求张某某在收到律师函后3个工作日内就其不履约的违约行为作出书面答复与说明，否则宋某某将依法追究其法律责任。另查，涉案的XX大道与XX路交界XX广场XX号楼XX号房产，建筑面积为108.38平方米，于2006年6月5日登记到张某某和案外人吕某某名下。张某某和案外人吕某某曾以该房产为案外人深圳市XX景观设计有限公司向XX银行XX支行提供抵押担保，因债务人还清借款，XX银行XX支行于2009年5月21日向深圳市房地产权登记中心申请注销抵押。张某某与案外人吕某某于2009年7月7日与案外人李某某签订《深圳市二手房买卖合同》，将该房产售与案外人李某某，并于7月9日完成转移登记。
宋某某在原审诉讼时请求：1、张某某返还定金2万元；2、张某某支付宋某某违约金3万元；3、张某某承担本案诉讼费用。2011年5月25日，宋某某撤销第2项诉讼请求，并将第1项诉讼请求变更为：张某某双倍返还定金5万元。
原审法院认为，因诉争房产原为张某某及案外人吕某某共有，而涉案买卖合同是由宋某某与张某某签订，故本案诉争焦点是宋某某与张某某签订的《房屋买卖协议》的效力问题，即涉案买卖合同是否因张某某构成无权处分而无效。从原审庭审事实看，应视为案外人吕某某已通过其行为追认了张某某的无权处分行为，从而消除了涉案合同的效力瑕疵。具体而言：张某某及案外人吕某某于2009年5月21日申请注销涉案房产的抵押，并于2009年7月7日再与他人签订《深圳市二手房买卖合同》将房产另售，从这些事实看，案外人吕某某在宋某某、张某某签订买卖合同期间具有出售涉案房产的意思，根据优势证据规则，吕某某与张某某于2009年5月21日共同申请注销抵押的行为应视为是为履行涉案合同做准备，涉案合同的效力瑕疵事实上已为吕某某的追认行为补正，故涉案合同应认为是合法有效，对宋某某、张某某具有约束力。张某某拒不履行涉案合同约定的义务，并与其他共有人将房产另售，已构成根本违约，应依约承担定金责任。定金适用应以当事人的明确约定为前提，合同约定宋某某于2009年4月29日向张某某支付定金2万元，宋某某亦依约支付了该2万元给张某某，张某某出具的收据中虽然使用“订金”字样，但不影响定金性质的认定。对于张某某出具一份3万元的“订金”收据，因无合同依据，不能认定为定金。故本案实际发生定金为2万元，对于该2万元定金张某某应双倍返还宋某某，因张某某已将宋某某支付的包括2万元定金在内的10万元返还给宋某某，故张某某应按定金罚则再返还宋某某定金2万元。宋某某诉讼请求超过2万元定金的部分，没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、张某某于本判决生效之日起十日内返还宋某某定金2万元；二、驳回宋某某的其他诉讼请求。如果张某某未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元（已由宋某某预交），由宋某某负担630元，由张某某负担420元。
上诉人宋某某不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、判令张某某返还宋某某定金5万元；2、判令张某某承担本案全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由为：
一、一审判决事实不清。1、定金数额以实际支付为准，宋某某实际支付定金5万元，张某某应再返还5万元。宋某某与张某某于2009年4月29日签订《房屋买卖协议》一份，依据该合同的约定，宋某某分别于4月29日、4月30日、5月8日支付2万元、3万元、5万元，张某某分别开出“订金”收据2万元和3万元，房款收据5万元，宋某某在此实际支付定金5万元，双方并约定如任何一方取消交易，需赔偿对方定金金额。张某某于2009年5月15日通知委托人取消交易，宋某某要求张某某返还购房款10万元并支付违约赔偿金10万元，在经过多次协商后，宋某某与张某某双方一致同意返还购房款10万元并支付违约赔偿金5万元，其他部分违约金诉至法院处理，但张某某返还购房款10万元后，并未支付任何定金与违约金赔偿。宋某某多次与张某某联系，希望与张某某协商解决，但张某某未予理会。宋某某委托律师发函至张某某，但张某某仍未支付任何违约赔偿金，亦未与宋某某协商解决。定金数额应以实际支付为准，宋某某实际支付定金5万元，已返还5万元，张某某应再返还5万元。2、张某某一房二卖根本违约，致使合同目的不能实现，应承担违约责任。张某某在收取了宋某某的定金5万元与购房款5万元后，还清了涉案房屋的贷款本息，并与另一共有人吕某某于2009年5月21日、5月25日签署了相关文件，但又在2009年7月7日与另一买主签署了《深圳市二手房买卖合同》并将涉案房屋予以过户，张某某明显是一房二卖，违背了诚实信用的基本原则和有关法律的规定，损害了宋某某的合法权益，构成严重违约，致使合同目的不能实现，应承担相应的违约责任。宋某某主张张某某承担定金责任，定金数额应以实际支付为准，实际支付定金5万元，张某某应双倍返还定金，已返还5万元，应再返还5万元。3、张某某无视法律的规定与合同的约定。宋某某委托律师2011年3月3日发函至张某某，但张某某既未支付任何违约赔偿金，亦未与宋某某协商解决，无视法律的规定与合同的约定。二、一审判决适用法律错误。1、张某某应承担定金罚则。张某某分别开出“订金”收据2万元和3万元，宋某某实际支付5万元，应视为对定金数额的变更。根据以上事实与理由，为保护宋某某的合法权益，宋某某特提出以上上诉请求，请法院依法裁决，支持宋某某的诉讼请求。
张某某不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、对（2011）深福法民三初字第929号判决第一项予以改判，依法驳回宋某某的诉讼请求；2、由宋某某承担本案一审、二审诉讼费。其上诉依据的事实和理由为：
一、一审判决滥用“优势证据规则”，致使认定事实错误。1、一审判决以涉案房产于2009年5月27日经张某某及另一共有权人吕某某共同申请注销抵押及于2009年7月7日出售为由，即采用“优势证据规则”，认为另一共有权人吕某某己追认涉案《房屋买卖协议》，使该涉案协议的效力瑕疵已为吕某某的追认行为而补正，是错误的。（1）在张某某与宋某某于2009年4月29日签订《房屋买卖协议》时，涉案房产正处于抵押状态，如借款人深圳市XX景观设计有限公司未清还借款本息，则抵押不能解除，甚至会承担担保责任，在此情形下，该房产不可能转让；（2）张某某与另一共有权人吕某某申请注销涉案房产的抵押，完全是因为借款人深圳市XX景观设计有限公司已清还银行借款，涉案房产的担保责任己完结而自然采取的行为，并不是因所谓要追认或履行张某某与宋某某所签的《房屋买卖协议》而主动注销抵押；（3）2009年6月4日宋某某从张某某处一次性全部拿回了其之前所付的10万元，证明宋某某知道所签协议无效并不再履行。在此情形下，过了一个多月至7月7日，涉案房产才转让。在6月4日到7月7日这段期间，另一共有权人吕某某同意将无抵押的房产卖给案外人李某某，是在宋某某与张某某实际解除了对涉案房产的《房屋买卖协议》后。因此，以吕某某售房推断其同意将房产出售给宋某某，过于牵强。吕某某的行为恰好证明其不同意将房产出售给宋某某。以上事实和理由己足以说明抵押注销与后期转让行为与案涉转让无必然联系，一审判决依据的证据无法证明案外人吕某某已通过自己的行为追认了张某某的无权处分行为，张某某与宋某某对涉案房产的擅自转让应为无效。2、并非张某某拒不履行涉案协议，而是无法履行。宋某某己于2009年6月4日与张某某事实上达成了不再履行涉案协议的约定，宋某某取回所交给张某某的十万元房款，涉案房产另行出售就是最好的证明。一审判决认定张某某拒不履行涉案协议与事实不符。3、张某某与宋某某2009年4月29日签订《房屋买卖协议》后，双方当时约定不按定金交款，所以2009年4月29日、30日的收款收据皆是“订金”，一审判决认定2万元仍是定金是错误的。二、一审判决适用法律错误。1、合同义务的履行是以合同合法有效为前提，本案张某某与宋某某签订的《房屋买卖协议》应归于无效，一审适用合同法107条判决由张某某承担违约责任错误；2、张某某与宋某某在实际履行时已不再交纳定金，一审判决不应按担保法89条及其司法解释118条适用定金罚则判决张某某承担责任。三、原判审理程序违法。本案于2011年5月23日第一次开庭后，宋某某对诉讼请求予以变更，一审法院认定合法，违反了民事诉讼法及相关司法解释有关变更诉讼请求的相关规定。为此特提出上诉，恳请二审法院依法对本案予以改判。
双方上诉人就对方上诉均没有书面答辩意见。
本院审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，涉案房产原系张某某与案外人吕某某共同共有，宋某某与张某某签订买卖合同，张某某以转让未取得吕某某同意无权处分为由主张合同无效，本院不予采信。张某某与宋某某之间的房屋买卖协议真实有效，张某某没有履行合同约定的义务构成违约，应当承担相应的违约责任，原审法院根据双方签订的协议中关于定金数额的约定和实际付款情况，判令张某某承担双倍返还定金正确，本院予以维持。宋某某上诉称定金为5万元，本院认为，首先，依据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定，本案中约定的定金数额为2万元；其次，关于宋某某主张的4月30日交付的3万元订金是否具有定金性质，本院认为，双方协议对此并无约定，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金的等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，对宋某某关于定金数额为5万元的主张，本院不予采信。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国担保法》第九十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币共计850元，由双方上诉人按照已经预缴的情况各自负担。
审 判 长 俞 红
审 判 员 龚 萍
代理 审 判员 唐 毅
二〇一二年七月十一日
书记员（兼） 刘尹琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国担保法》第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。