浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3013号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州市工程建设集团有限公司。住所地：杭州市经济技术开发区德胜东路（省军区农副业基地）****号A1-301。
法定代表人：谭炳有，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陈丽媚、罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州金腾商品混凝土有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围镇利一村。
法定代表人：林顺明，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：金萍，该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：戴文良，浙江六和律师事务所律师。
上诉人杭州市工程建设集团有限公司（以下简称工程公司）为与被上诉人杭州金腾商品混凝土有限公司（以下简称金腾公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月2日，工程公司、金腾公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定金腾公司为工程公司承建的顺发康庄工程供应预拌混凝土，单价按杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮23%结算，抗渗另加6元/方，单价未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用；结算依据为送货单或结算单，双方于每月25日结算（结算时间为上月26日至本月25日止），金腾公司根据送货数量制作结算单，工程公司应在收到金腾公司结算单之日起7日内核对确认并签字盖章，如有异议应在结算单上注明；基础工程款分两次支付，地下二层顶板全部完成后15天内支付70%砼款，地下一层顶板全部完成后15天内支付70%砼款，基础完成以后上部主体按月支付上月工程量的70%砼款，全部主体结构完工后一年内付清余款；工程公司逾期支付价款，金腾公司有权就欠付货款按同期银行贷款利率结算利息。
合同签订后，金腾公司自2010年7月开始向工程公司供砼。期间，金腾公司、工程公司对砼单价进行了调整，确认2010年11月21日供砼单价按信息价下浮15%结算，2010年11月22日至2010年12月31日供砼单价按信息价下浮10%结算，2011年1月1日至2011年3月25日供砼单价按信息价下浮10%结算，2011年3月26日起供砼单价按信息价下浮15%结算。2012年1月7日，工程公司确认截至2011年12月25日金腾公司供砼95171.90方，价款35174000元。2012年1月至2013年11月，金腾公司累计向工程公司供砼6966方，按照调整后单价，价款为2036079.13元。上述价款合计37210079.13元。
2011年1月28日至2014年1月29日，工程公司陆续向金腾公司支付价款共计36950257.78元，尚欠价款259821.35元。工程公司收取了金腾公司金额为37210085.20元的发票，其中250万元是金腾公司开具给博坤建设集团股份有限公司的，其余是开具给工程公司的。
另查明，工程公司原名为杭州市工程承包有限公司，于2011年11月29日更名为杭州市工程建设集团有限公司。
金腾公司诉请法院判令工程公司支付货款259827.42元，及该款自2014年10月29日起按同期银行贷款利率计算的逾期利息。工程公司提起反诉，要求金腾公司返还超付货款2013707.12元。
原审法院认为：金腾公司、工程公司之间的承揽合同关系成立且合法有效。根据已查明的事实，工程公司拖欠金腾公司混凝土货款属实。根据双方约定价款最迟应在全部主体结构完工后一年内付清。工程公司认为主体结构完工时间是2013年10月29日，金腾公司虽有异议，但同意按该时间计算逾期付款利息。据此，工程公司应支付金腾公司价款259821.35元，及该款自2014年10月29日起计算的逾期付款利息，对金腾公司该部分诉请，该院予以支持。金腾公司超出部分诉请，缺乏依据，该院不予支持。工程公司辩称应扣减1903吨水泥价款，缺乏合同依据，该院不予采纳。工程公司的其余抗辩意见和反诉主张，缺乏证据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院于2015年12月7日作出如下判决：一、工程公司于判决生效之日起十日内支付金腾公司价款259821.35元，并支付该款自2014年10月29日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至履行日的利息；二、驳回金腾公司其余本诉请求；三、驳回工程公司全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5392元，财产保全申请费4070元，合计9462元，由金腾公司负担2186元，工程公司负担7276元。反诉案件受理费11455元，保全申请费5000元，合计16455元，由工程公司负担。
宣判后，上诉人工程公司不服上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审法院采信证据不当，造成认定事实错误。截至2011年12月25日止金腾公司供砼的价款应是32903204.54元，商品砼供货单价中应减去天然砂加价31元/方（总计65937元），减去抗渗加价6元/方（总计305968.20元），且下浮比例中2010年11月22日起至2011年3月26日前应按23%而非15%(总计应减差价款为1901629.30元)。（一）该《商品砼结算书》并非真实有效，亦不是对涉案商品砼数量和价款的有效结算，原审法院不应将此作为认定案件事实的依据。1.金腾公司对该《商品砼结算书》的内容未予以认可。金腾公司在原审开庭笔录中明确“金腾公司用该部分结算书证明双方对价款进行过结算，并不认可工程公司提出的下浮争议，只是为了证明价款进行过结算，并不如工程公司说的双方并未对价款进行过结算。”金腾公司提供该《商品砼结算书》用以证明双方曾经进行过结算，但并非是对《商品砼结算书》内容的认可。2.该《商品砼结算书》（2011年7月26日至2011年12月25日）系由金腾公司制作，从形式上来看，双方均未在进行签字或者盖章。仅在空白处手写注明“其中2011年1月份、2月份单价存在下浮10%与15%的争议，该5%争议我方同意承担一半。徐科峰2012.1.7”，所加盖的是“杭州工程承包有限公司顺发康庄工程项目部”的项目章，另一处空白处手写注明“*成（字迹看不清楚）2012.1.18”。由于徐科峰手写的“该5%争议我方同意承担一半”注明在先，如果金腾公司对该《商品砼结算书》的内容进行认可，则其应在商品砼总价款中对2011年1月份、2月份单价下浮12.5%，但仅凭这一项差额就相差109753.93元，而金腾公司在起诉状中并未在总价款中减少该项差额，一直要求工程公司支付货款259827.42元，中途亦未变更诉讼请求，两者自相矛盾，无法自圆其说。3.工程公司并未对《商品砼结算书》的内容进行有效确认。首先，该《商品砼结算书》的内容不具有真实性。该《商品砼结算书》（2011年7月26日至2011年12月25日）中的手写注明“*成（字迹看不清楚）2012.1.18”系由金腾公司事后添加，并非在2012年1月18日所写，且该名字工程公司亦不认识，工程公司为此曾要求鉴定，后因原审法院认为无鉴定必要，且金腾公司亦在庭审中自认该签字并非是对《商品砼结算书》内容的认可，工程公司才未继续坚持。因此，现因原审法院已事实上将该《商品砼结算书》作为案件基本事实的关键证据，工程公司要求对《商品砼结算书》的字迹书写时间进行鉴定，以便查明事实。其次，工程公司从未对《商品砼结算书》的价款35174000元进行过认可。该《商品砼结算书》由徐科峰在上面手写注明了“上述方量价格已核实，其中2011年1月份、2月份单价存在下浮10%与15%的争议，该5%争议我方同意承担一半。徐科峰2012.1.7”，原审法院仅根据“方量价格已核实”就作出工程公司确认截至2011年12月25日的价款为35174000元属认定事实错误。如果徐科峰确认价款是35174000元，就不可能有“2011年1月份、2月份单价存在下浮10%与15%的争议，该5%争议我方同意承担一半”的后续补充，而且该《商品砼结算书》并无“价格”这一栏目，属于徐科峰的笔误，事实上该《商品砼结算书》与客观事实亦不相符。最后，工程公司曾要求金腾公司拿回有徐科峰手写字样的“《商品砼结算书》”原件，但因金腾公司以丢失为由未能拿回，即便金腾公司现在承认《商品砼结算书》的内容，也仅能视为新要约而非承诺。综上，《商品砼结算书》并非真实有效，不应作为认定事实的依据。（二）关于商品砼的单价下浮比例，不符合证据优势采信原则。原审法院认为工程公司所依据的2011年4月9日的《价格确认书》和《商品砼结算书》的手写注明矛盾，依照证据优势原则采信了金腾公司提供的《商品砼结算书》，亦即采信金腾公司所提出的下浮10%。金腾公司所提出的下浮10%与《商品砼结算书》亦是自相矛盾，若金腾公司认可《商品砼结算书》则理应在2011年1月、2月下浮12.5%而非下浮10%，即应在总价款中减少109753.93元。综上，商品砼的单价下浮比例原审法院不应以双方均不认可的《商品砼结算书》为准，而应以双方均认可的2011年4月9日的《价格确认书》为依据，即从2011年3月26日之前按杭州市萧山区当月信息价下浮23%执行，从2011年3月26日开始砼价格按杭州市萧山区当月信息价下浮15%结算。（三）即便《商品砼结算书》是有效结算，但是工程公司亦是在2012年1月后在2014年10月左右与业主方进行工程结算时才发现所添加的抗渗膨胀剂系由业主方所供，而在此之前，工程公司一直误以为抗渗膨胀剂是金腾公司所供，属于重大误解应当可变更或撤销。工程公司与金腾公司在2012年8月签订《预拌混凝土买卖合同》时，工程公司一直误以为抗渗所用的膨胀剂系由金腾公司提供，故对抗渗加价6元在合同签订时是认可的。在合同履行过程中，金腾公司亦从未告知过工程公司该膨胀剂系由业主方提供。根据合同法第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。工程公司在2014年11月提起反诉，要求扣减该抗渗加价部分的费用以及扣减同膨胀剂等量的水泥含量价款，因此即便《商品砼结算书》是有效结算，工程公司对抗渗的加价款提出变更或者撤销的要求符合法律规定。二、原审法院认为抗渗另加6元/方与抗渗膨胀剂由谁所供缺乏关联属于认定事实错误，适用法律不当。（一）从合同目的解释可以明确案涉合同约定的抗渗另加6元/方，所指的抗渗就是指掺用优质膨胀剂，使抗渗等级达到6级的费用。涉案双方所达成的《预拌混凝土买卖合同》是出于工程公司承建顺发康庄项目的需要，根据工程公司提供的原审证据《顺发.康庄结构设计总说明》要求，双方才有“抗渗另加6元”的约定。从《预拌混凝土买卖合同》合同本意来看，如果顺发恒业有限公司（业主方）没有提供膨胀剂的情况下，该项材料应由金腾公司采购，由工程公司付出另加6元/立方米的外加剂额外酬金。但业主方可能出于掺用膨胀剂材料存在难以保障质量、数量控制的隐患，为确保工程质量，在本案双方达成合同后即2010年12月9日选择了指定品牌供应商（振华）向金腾公司供货。（二）根据交易习惯，抗渗*元/方是基于设计要求所供混凝土应达到一定等级的抗渗要求，同时按设计要求添加HEA（膨胀剂）而发生的增加费用。首先，所有的混凝土均有一定的抗渗能力。其次，一般在商品混凝土供货合同约定的抗渗*元/方是基于设计要求所供混凝土应达到一定等级（如S6、S8）的抗渗要求，同时按设计要求添加HEA（膨胀剂）而发生的增加费用。最后，根据工程公司提供的证据11，如萧山建宏混商品混凝土有限公司、杭州钱潮商品混凝土有限公司的证明来看，可以明确混凝土行业中的交易习惯“抗渗*元/方”就是基于设计要求所供混凝土应达到一定等级（如S6、S8）的抗渗要求，同时按设计要求添加HEA（膨胀剂）而发生的增加费用。综上，根据《合同法》第六十一条规定，抗渗6元/方应按照交易习惯进行确定。（三）依据格式条款的解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。退一步，即便双方对“抗渗6元/方”有两种不同的解释，亦应当以作出不利于提供格式条款一方的解释，即应作出不利于金腾公司一方的解释。（四）从诚实信用公允原则亦应退回该加收的HEA材料费用。从业主的《情况说明》来看，金腾公司一方面没有付出任何材料费用采用了振华公司所供的优质膨胀剂（HEA）材料，另一方面向工程公司要求收取该项抗渗费用，显属不当获利，从诚实信用公允原则金腾公司亦应退回该加收的HEA材料费用。（五）应扣减同HEA膨胀剂等量的水泥含量是交易习惯，符合公平合理原则。首先，掺加HEA膨胀剂后扣减相应水泥含量属于行业习惯，其次，工程公司已因此发生了实际损失，业主方与工程公司的造价结算报告中已明确扣除该项费用（协商减半处理后）286255元；最后，从实际的掺料情况来看，同等强度的水泥在掺用HEA膨胀剂后制作的商品砼确实存在水量用量减少的事实。三、原审法院认定事实存在遗漏。（一）原审法院对天然砂是否是添加剂、含天然砂的商品砼单价是多少的认定存在遗漏。原审中工程公司认为天然砂非添加剂，对于天然砂加价双方并无约定，因此天然砂的商品砼单价应按杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮15%结算。而原审判决中对此未予确认，属于遗漏。商品砼的定义为由胶凝材料将集料胶结成整体的工程复合材料的统称。天然砂作为砂石的一种显然不可能是添加剂。由于所供应的含天然砂的商品砼供应集中在2011年11月和12月，正属没有金腾公司签名的结算单，因此含天然砂的商品砂单价如以结算单为准显属于错误，应以双方签订的《预拌混凝土买卖合同》为准，即按照约定所有标号砼的单价按杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮15%结算。2.原审法院对商品砼的单价计算标准认定错误。金腾公司对商品砼的单价计算标准错误，即没有按照杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮，原审法院对此未认定存在遗漏。根据合同约定：“所有标号的价格按杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮23%”计算，虽然其后下浮比例有所调整，但按照杭州市萧山区当月建设工程造价信息价始终未变。金腾公司计取的信息价确存在错误，如2012年3月所送的非泵C40P88%HEA，信息价为415元，下浮15%后单价应为352.75元，而金腾公司确认为360.75元，原审法院照搬该360.75元的价格显属错误。综上，原审法院依据《商品砼结算书》认定工程公司确认截至2011年12月25日止金腾公司供砼的价款35174000元,属认定事实存在重大错误。即便《商品砼结算书》是有效结算，但工程公司一直误认为所添加的抗渗膨胀剂是由金腾公司提供，理应可变更或撤销。此外，在所添加的抗渗膨胀剂非由金腾公司所供的情形下应扣减所添加的抗渗膨胀剂费用和扣减同HEA膨胀剂等量的水泥含量。故请求二审法院撤销原判，改判金腾公司返还工程公司超付货款共计2013707.12元；并判令本案一、二审诉讼费用由金腾公司负担。
被上诉人金腾公司答辩称：一、本案工程公司的上诉已经超过法定的上诉期，金腾公司收到的上诉状副本没有加盖工程公司的公章，原审法院已于2016年3月7日受理了本案的执行申请，本案案件已经生效。二、工程公司的上诉理由和请求不能成立。1.2011年1月、2月两月的结算单价与信息价的下浮比例问题，原审认定事实清楚，1月份的下浮有2011年1月1日双方确定的混凝土调价通知函确认了混凝土的价格是信息价下浮10%，2月份没有调价函，但2011年4月9日的调价确认书明确从2011年3月26日开始按当月信息价下浮15%，之前的价格仍按原合同价格执行，合同价格是指2011年1月1日开始双方约定的价格，这一事实有工程公司2012年1月7日出具的商品砼结算书加以证实。2011年4月9日的价格确认书所称原合同价格就是下浮10%的价格。2.原审关于抗渗另加6元每方的认定是正确的，双方对此有明确约定。合同约定不包括添加剂等技术要求，抗渗膨胀剂不是由金腾公司提供，金腾公司也未向工程公司结算抗渗膨胀剂，而是结算抗渗膨胀剂的处理费用。3.抗渗另加6元每方从金腾公司提供的证据可以证明对原来的信息价进行下浮处理后，对有抗渗要求的砼中加了6元每方的价格，结算书中均有所确认。最后的商品砼结算书中没有明确表述，该结算书中每个月的方量、金额由另一组证据每月商品砼结算单载明。抗渗另加6元每方的事实是双方确认的。4.工程公司认为抗渗添加膨胀剂后相应的水泥方量应当扣减，该主张没有合同约定，合同只是约定抗渗另加6元每方，对于混凝土的金额已经最终确认，工程公司在结算时也未主张扣减水泥方量，该结算对双方具有约束力。三、工程公司主张的天然砂不应计算，依据合同约定，合同约定的单价是未包括其他添加剂及替他技术费用，天然砂是添加剂，应当增加费用，双方对天然砂的价格口头约定为25元每方。双方2011年11、12月份的两张结算单，虽然工程公司没有签字，但其上金额与总的商品砼结算单中的当月金额是吻合的。涉及天然砂的这两个月的金额双方也已经确认。本案事实清楚，每个月都有对账，也有总的结算书，金额也可以相互印证，双方已经对全部价款进行结算，原审认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，工程公司申请对《商品砼结算书》中金腾公司一方落款的形成时间进行鉴定，用以证明工程公司未曾见过有该落款的《商品砼结算书》。针对工程公司的鉴定申请，金腾公司认为该申请应当在一审中提出，而工程公司在原审中对此并未提出异议，故对结算书不应进行鉴定。对此，本院认为，《商品砼结算书》系金腾公司在一审中提交的证据，工程公司对该结算书上的项目部章及徐科峰签名的真实性均未持异议，现又提出对金腾公司落款的形成时间进行鉴定，该鉴定申请与该证据的证明效力及本案处理结果并无关联，故本院不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为案涉商品砼单价下浮比例如何确定、应否在商品砼结算单价中减去天然砂加价及抗渗加价。工程公司上诉主张2010年11月22日至2011年3月26日期间的商品砼单价应当按照杭州市萧山区当月信息价下浮23%结算。对此，本院认为，金腾公司提交的《价格确认书》、《混凝土调价通知函》中均盖有工程公司项目部及金腾公司的公章，系双方当事人的真实意思表示，应当据此确定商品砼单价的下浮比例。根据落款时间为2010年11月20日的《价格确认书》、落款时间为2010年11月18日、2011年1月1日的《混凝土调价通知函》，2010年11月21日所供商品砼应当依据杭州市萧山区当月信息价下浮15%结算，2010年11月23日至2010年12月31日期间所供商品砼应当依据杭州市萧山区当月信息价下浮10%结算，2011年1月1日至2011年1月30日所供商品砼单价应当依据杭州市萧山区当月信息价下浮10%结算。落款时间为2011年4月9日的《价格确认书》中载明：“2011年3月26日之前仍按原合同价格执行，从2011年3月26日开始砼价格按照杭州市萧山区当月信息价下浮15%结算。”结算起止时间为2010年7月26日至2011年12月25日的《商品砼结算书》中亦载明：“其中2011年1月份、2月份单价存在下浮10%与下浮15%的争议……”可见2011年4月9日的《价格确认书》中所称“原合同价格”并非案涉《预拌混凝土买卖合同》中约定的“按杭州市萧山区当月建设工程造价信息价下浮23%结算”。鉴于从2010年11月21日开始，工程公司、金腾公司多次、连续就商品砼价格进行调整，“原合同价格”应当是指此前最近一次调整的价格，即落款时间为2011年1月1日的《混凝土调价通知函》中约定的按照信息价下浮10%计算的价格。故对工程公司的该项上诉主张，本院不予采纳。
另，工程公司上诉认为应当在商品砼单价中减去抗渗加价6元/方，同时在商品砼单价中扣减天然砂加价31元/方。对此，本院认为，工程公司对于结算起止时间为2010年7月26日至2011年12月25日的商品砼结算书已经加盖项目部公章进行确认，并在结算书下方特别注明“上述方量价格已核实”且未针对其中所涉抗渗加价及天然砂加价提出异议，工程公司亦未提供有效证据证明应当在商品砼结算单价中扣减抗渗加价及天然砂加价，故对于工程公司的该项上述主张，本院亦不予采纳。综上，工程公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24988元，由杭州市工程建设集团有限公司负担。杭州市工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 赵 魁
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 余 凯