浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第834号
上诉人（原审被告）：邓全禄。
委托代理人：曾科荣。
被上诉人（原审原告）：张雷。
委托代理人：王帅。
上诉人邓全禄因建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：张雷与邓全禄于2012年4月15日签订《劳务承包协议》，邓全禄将雅阳镇至氡泉（老58省道后溪段）公路改建工程的劳务分包给张雷施工，为进一步明确双方的权利义务关系，双方于2012年4月19日重新签订《劳务承包协议》对2012年4月15日的《劳务承包协议》予以了覆盖替代。合同约定，张雷承包位于雅阳镇至氡泉（老58省道后溪段）公路改建工程，全长2.559公里；施工内容为防护墙、涵洞、排水沟及其他可能产生的附属工程；工程格式为防护墙200：6：40：3：2，56：6：40：3：2，涵洞4：3：2，排水沟，按图施工；承包方式为施工路基以外的所有防护墙（挡墙），车行道两边的水沟、挡墙、涵洞、劳务总承包；工期一年；邓全禄的责任包括提供开工前期的政策处理及协调施工，施工前期施工场地准备工作，施工期中的资金拨付，施工期中的协调配合等；张雷的责任为组织人员进场施工等；合同履约方式为从合同签订之日起十五日内张雷的人员设备必须进场施工，逾期则视为违约，前期投入概不退还；协议签订后，张雷必须于正式合同签订后缴纳工程保证金10万元，若张雷按图保证合理化施工，邓全禄在施工中途退还张雷全部保证金，工程完工后，邓全禄一次性支付张雷10万元作为酬劳。劳务承包协议签订后，张雷分别于2012年4月20日、2012年4月26日支付邓全禄工程保证金共计9万元，后双方在履行劳务承包协议发生纠纷，邓全禄于2012年5月22日将涉案工程承包给他人施工，现在涉案工程已经完工尚未通过竣工验收。张雷认为邓全禄将涉案工程分包给他人已经构成根本违约致使合同目的无法实现遂诉至法院要求解除合同并退还工程保证金。
张雷以建设工程合同纠纷为由，向原审法院起诉，称：2012年4月15日、2012年4月19日，双方签订两份《劳务承包协议》，约定：张雷承包位于雅阳镇至氡泉（老58省道后溪段）公路改建工程，全长2.559公里，工期一年，协议签订后，张雷必须于正式合同签订后缴纳工程保证金10万元。工程完工后，邓全禄一次性支付10万元给张雷作为酬劳。上述协议签订后，张雷按照约定于2012年4月20日通过建设银行汇款方式向邓全禄账户支付5万元，邓全禄收到上述款项后于当天出具收条予以确认。2012年4月26日张雷向邓全禄交付现金5000元；2012年4月29日，张雷通过银行汇款方式将4万元汇往邓全禄指定的徐晓云建设银行账户。之后张雷另支付现金5000元。据此，张雷陆续按照约定完成了支付10万元保证金的义务。但上述协议签订至今，邓全禄并未向张雷交付涉案工程。为此，张雷亦曾多次要求邓全禄履行协议约定，均无果。后邓全禄得知涉案工程业已由泰顺交通工程有限公司承包施工，双方之间的合同已无法继续履行。邓全禄的上述行为已构成违约，并致使双方签订的劳务承包协议的目的无法实现。据此，请求人民法院判令：一、解除双方于2012年4月15日、2012年4月19日签订的两份《劳务承包协议》；二、判令邓全禄返还工程款保证金10万元并支付利息（利息按照银行同期贷款利率计算自2012年4月20日至实际履行完毕之日止）。
邓全禄在原审答辩称：张雷的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。不具有正当性，依法不能成立。理由如下：1.张雷向邓全禄所交付的属于履约保证金数额为9万元，与张雷诉请的10万元不符；2.根据双方所签订的合同第13条的规定，若张雷逾期没有进场施工，视为违约，承担违约责任的方式为原告交付的履约保证金不予退还。张雷在本案履行过程中，经邓全禄多次催促，一再逾期，后邓全禄无奈只得将工程重新转包给他人，在此期间，因张雷的违约行为不仅导致邓全禄工程的拖延，而且还给邓全禄额外增加了相关的费用，就该部分损失，邓全禄保留向张雷提起诉讼的权利。本案的相关证据，现在在瓯海区景山派出所保存，因在本案之前，张雷曾以合同诈骗罪，向公安机关报案。后景山派出所立案后，对邓全禄予以刑事拘留，后经派出所调查相关证人，证明导致本案合同不能履行的起因系张雷的违约行为，所以瓯海区景山派出所于2013年7月10日，撤销了对邓全禄的立案。现邓全禄向瓯海区公安局控告张雷诬告陷害的刑事责任，该案已经在审查立案阶段。综上，张雷因其违约行为，导致邓全禄工程无法进行，根据双方的约定，张雷无权再取回履约保证金。恳请法庭驳回张雷的诉请。
原审判决认为，张雷与邓全禄于2012年4月19日签订的《劳务承包协议》系当事人双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邓全禄在未解除双方之间签订的《劳务承包协议》的情况下将涉案工程分包他人施工并已完工，已构成违约，致使合同目的无法实现，张雷主张解除双方于2012年4月19日签订的《劳务承包协议》，于法有据，予以支持。关于合同解除后履约保证金是否应退还的问题，邓全禄主张因张雷违约在合同签订之日起十五日内没有进场施工依据合同约定履约保证金不应退还，为证明上述主张邓全禄申请原审法院调取温州市瓯海区公安分局景山派出对证人孙某、杨某、陈孟美所作的询问笔录。张雷则认为其已经做好了进场施工的准备，邓全禄没有履行协助张雷进场施工导致张雷迟迟无法进场施工，后邓全禄又将涉案工程分包给他人进行施工，导致合同目的无法实现，故邓全禄应退还张雷已支付的履约保证金。原判认为，邓全禄要求调取温州市瓯海区公安分局景山派出对证人孙某、杨某、陈孟美所作的询问笔录的申请未在举证期限内提出，也未说明合理理由，故对其这一申请不予准许。况且即使存在上述证言，在没有其他证据佐证的情况下，亦不足以证明张雷存在违约行为的事实，故邓全禄应承担举证不能的责任。再者，综合本案实际情况，张雷已经支付了履约保证金，已经为履行合同做好了准备，而邓全禄未提供证据证明其在为履约而作准备工作。综上，合同解除后，邓全禄应退还张雷已经支付的履约保证金。关于张雷支付邓全禄履约保证金的数额问题，张雷主张已支付邓全禄履约保证金10万元，其中9万元为转账支付，另外1万元为现金支付，该1万元中有5000元邓全禄已出具了借条；邓全禄主张张雷实际支付履约保证金9万元。原判认为，张雷对其主张的1万元现金支付没有充分证据加以证明，虽张雷主张现金支付中有一笔5000元邓全禄已向其出具了借条，但单凭该借条无法证实该款项为张雷支付的履约保证金，故此，对张雷主张的现金支付1万元履约保证金不予采信。但对张雷转账支付的9万元履约保证金，邓全禄予以认可，予以确认。据此，认定张雷向邓全禄支付的履约保证金为9万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除张雷与邓全禄于2012年4月19日签订的《劳务承包协议》；二、邓全禄于判决生效之日起十五日内返还张雷履约保证金9万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年4月20日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张雷负担115元，由邓全禄负担1035元。
宣判后，邓全禄不服，向本院提出上诉，称：一、邓全禄在一审中已经申请调取温州市瓯海区公安分局景山派出所对证人孙某、杨某、陈孟美所作的询问笔录，但一审法院未予准许，系审理程序违法。二、原审认定邓全禄在未解除双方之间签订的《劳务承包协议》的情况下将涉案工程分包给他人施工并完工已经构成违约，该认定属于事实认定错误。邓全禄将涉案工程分包给他人施工是因为张雷的根本违约，张雷在合同约定的进场施工期限届满后一直未履行合同，经邓全禄催促后，张雷仍未履行进场施工的合同义务，其行为已经表明其不履行主要债务，邓全禄解除与张雷签订的《劳务承包协议》具有事实和法律依据，且其已经口头通知张雷解除《劳务承包协议》，属于正当行使权利的行为，履约保证金不予返还。综上，请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。
被上诉人张雷答辩称：一、关于上诉人邓全禄提出的申请原审法院调取证据的问题，邓全禄在一审时已经收到举证通知书，却没有在法定期限内提出上述申请，一审法院不予准许是合法合理的。二、邓全禄在未解除合同的情况下，与案外人签订劳务承包协议，其未按照协议约定的义务，未准备施工前期施工场地需要的准备工作及向张雷提供施工的有关施工图纸，上诉人邓全禄未履行上述行为，张雷是无法进场施工的，因此，本案被上诉人张雷并不存在违约行为，邓全禄应当返还张雷履约保证金10万元。请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于邓全禄提出的一审对其申请调取相关证人在瓯海区公安分局景山派出所所作的询问笔录未予准许的问题，在一审期间，邓全禄向原审法院提交的调查举证申请书已经超过了法定的举证期限，在法定的举证期限内其未提出延期举证的申请，也没有对迟延提交调查举证申请书的原因作出合理的说明，一审对其该项申请不予准许，处置妥当。关于邓全禄上诉主张一审认定其在未解除双方签订的《劳务承包协议》的情况下就将涉案工程分包给他人施工并完工已经构成违约系认定错误的问题，根据双方于2012年4月19日签订的《劳务承包协议》第十条已经明确了邓全禄的责任包括施工前期施工场地的准备工作等内容，该协议第十三条则明确邓全禄方应及时提供工程图纸给张雷并提供施工条件，但其在一审和二审期间均没有提供任何证据证明其已经履行了上述责任、且在此情况下张雷仍没有按约进场施工的事实，故此，邓全禄无法证明其将涉案工程分包给他人施工的原因在于张雷的根本违约。关于邓全禄主张其解除与张雷签订的《劳务承包协议》且已经口头通知张雷、具有事实和法律依据的问题，邓全禄在一审和二审期间均无法提供任何证据证明其已经将解除《劳务承包协议》的情况通知张雷，且邓全禄将涉案工程分包给他人施工并完工已成既定事实，该分包行为已经导致张雷与邓全禄签订的合同目的无法实现，邓全禄的分包行为已经构成违约，应当返还履约保证金。因此，邓全禄的该项上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。综上，上诉人邓全禄的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人邓全禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一四年九月三日
代书 记员 叶冰夫