杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0106行初345号原告江国才，男，汉族，1972年12月1日出生，户籍地杭州市下城区，现住杭州市西湖区。委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。被告杭州市西湖区城市管理行政执法局，住所地杭州市文三西路9号。法定代表人杜旭侠，局长。委托代理人王玥，该单位工作人员。委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。原告江国才（以下称原告）诉被告杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下称被告）规划行政处罚一案，于2017年12月13日向本院提起行政诉讼。本院于2017年12月18日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。原告江国才及其委托代理人王大伟、被告的委托代理人王玥和林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年12月11日，被告作出西城法罚字[2017]第41037709号《行政处罚决定书》（以下称案涉处罚决定书），认定：原告在未取得建设工程规划许可证的情况下在西湖区城河下6号2幢101室（以下称101室）搭建有两处建（构）筑物：一、2016年4月许建造完成房屋东侧一楼处高度为2.1米、东西宽度为2米、南北长8.3米，建筑面积为16.6平方米的砖混结构建筑物，用作厨房；二、2016年8月建造完成房屋二楼楼高度约1.3米，东西长约3米，南北宽约1.3米，面积约为3.9平方米的钢结构玻璃顶构筑物，用于通行二楼至楼顶。原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，故依据该法第六十四条规定，责令原告自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除位于101室一楼东侧的砖混结构建筑物（面积16.6平方米）及二楼超出楼顶斜面的构筑物（包括钢结构、玻璃顶、玻璃窗，面积约3.9平方米）。原告诉称，101室房屋属原告合法所有，被告于2017年12月11日作出案涉处罚决定书，责令原告自行拆除部分违章建筑物。该决定严重侵害了原告合法权益。案涉房屋列入征迁范围，由于政府拆迁补偿标准极低，至今未达成拆迁补偿安置协议。被告作出的处罚决定是为了配合拆迁，执法目的不正当，应予撤销。诉请判令：撤销被告于2017年12月11日作出的西城法罚字（2017）第41037709号《行政处罚决定书》；诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、杭西国用（2015）第021167号《国有土地使用证》、杭房权证西移字第××号《房屋所有权证》。证明原告房屋系合法取得，是国有土地上的房屋。2、案涉处罚决定书。证明被告作出的行政行为。3、告知书。证明原告房屋所在地块已列入拆迁范围，被告作出的处罚是为了配合拆迁，执法目的不正当。4、陈述申辩书、听证申请书、送达回证。证明原告向被告提出陈述申辩，并提出听证，被告对此未做处理，程序不当。被告辩称，一、案涉处罚决定认定违法事实清楚,证据确实充分，适用法律正确。2017年11月20日，被告执法人员在监督检查中发现，原告在101室搭建有两处建（构）筑物，因原告不在现场，执法人员在社区工作人员的见证下进行现场勘查。经查，在2012年9月12日，北山街道办事处对101室东侧一楼处违建进行过拆除。原告在2015年买入该处房产后，在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建有两处建（构）筑物：一、2016年4月许建造完成房屋东侧一楼处高度为2.1米、东西宽度为2米、南北长8.3米，建筑面积为16.6平方米的砖混结构建筑物，用做厨房。二、2016年8月建造完成房屋二楼高度约1.3米，东西长约3米，南北宽约1.3米，面积约为3.9平方米的钢结构玻璃顶构筑物，用于通行二楼至楼顶。原告的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告作出被诉处罚决定。二、案涉处罚决定程序合法。2017年11月20日，被告在发现101室搭建有两处建（构）筑物后，在社区工作人员的见证下，进行了现场勘查，同时向原告出具了《接受调查处理通知书》，由其妻子签收。经调查询问，11月23日，被告批准立案。次日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》（西城法罚告字[2017]第03770号）。原告于同日提出陈述申辩。被告经复核，于12月11日作出《简复》，由原告妻子签收。12月11日，被告作出案涉处罚决定书，由原告妻子签收。三、被告执法有相应的职权依据。城市管理行政执法局是经国务院法制办、省政府、市政府批准组建，国法函[2000]145号第二条第（七）项、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第二款、杭政发[2001]187号第一条均明确规定了被告依法有权行使城乡规划管理方面的法律法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。且根据杭城管委[2017]170号文件第四条第二款规定，在已经规划核实的建筑工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，由城管执法部门依法处理。要求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据及依据：1、现场检查（勘查）照片。证明案发地点、原告已违法搭建建筑物。2、现场勘查示意图。证明违法建筑物情况。3、现场笔录。证明案发地点、违法建筑物情况。4、房屋产权信息查询记录。证明案发地点违章建筑情况。5、北山街道办事处证明。证明案发地点违章建筑曾作过拆除。6、询问（调查）笔录。证明案发地点、原告已经违法搭建建筑物的事实、违法建筑物的情况及被告调查等。7、身份证复印件。8、工作单位证明。9、工作证。证据7-9，证明被调查（询问）人的身份情况。10、原告户口信息。证明吕丽云是原告妻子，可代收文书。11、接受调查处理通知书。12、《行政处罚事先告知书》及送达回证。13、送达见证人身份证及工作证明。14、杭州市西湖区城市管理行政执法局简复及送达回证。证据11-14，证明被告作出的行政行为的程序。15、《行政处罚决定书》及送达回证。证明被告作出的行政行为内容。依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政执法权划归城市管理行政执法局行使的通知》、《关于印发的通知》。经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，未经当事人确认，无法证明案涉照片的拍摄时间；照片拍摄时间是2017年11月20日，但没有证据证明拍摄时间是在立案前还是之后，根据《行政处罚法》相关规定，必须先立案才能调查，被告存在未立案先调查的情况；事实方面，被告没有对违章建筑的面积进行丈量，拍摄内容中载明对于二楼楼顶的玻璃顶廊房，显示为目测长宽高，是个人主观判断，处罚主要事实不清；拍摄人是否执法人员没有提供证据证明，该照片无法反映违章面积，没有证据效力。证据2，没有当事人签字确认，对违章建筑的面积认定错误；丈量的两人不是案件承办人，没有证据证明该两人有执法资格；结合被告证据11显示的案件承办人，而在现场检查、勘查的承办人不是该两人，不能证明现场勘查程序合法；第二，示意图第二张的二层房屋，未实地丈量，该草拟图和事实不符。证据3，没有当事人签字确认，也未提供执法人员的执法证；被告未对违章建筑面积进行丈量，处罚主要事实不清。证据4，房屋平面图无异议；查询记录是2017年11月9日，而被告第一次检查是11月20日，在检查前被告已对房屋进行了调查；无证据显示案件最终立案时间。证据5，该证明形式上不符合证据的形式要求；与处罚是否合法没有关联性。证据6，对杨某的笔录，杨应出庭作证才有证明效力，杨某是上保社区工作人员，笔录没有可信度，不是主观描述；对陈某的笔录，陈是青少年活动中心的工作人员，而地块也是青少年活动中心，被告是选择性询问，陈某对违章建筑的陈述和杨某一样，陈某并未参与到违章建筑现场丈量中，不可能得知丈量数据；对原告笔录真实性无异议，但原告陈述违章建筑面积自己没有丈量，对被告丈量面积无法确认，在此情况下，被告应进行再次丈量，以便固定。证据8、9，真实性、合法性、关联性均有异议。证据11，真实性无异议，合法性有异议，在2017年11月20日向原告发通知时不知是否立案。证据12，真实性无异议，但被告未进行听证。证据13，该证明出具时间是11月28日，而不是11月24日，是补交的证据。证据14，真实性无异议。证据15，真实性无异议，合法性有异议。其余证据无异议。被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1-2，无异议。证据3，真实性无异议，证明对象有异议。证据4，真实性无异议，证明对象有异议，被告的确收到原告听证和陈述申辩的申请，被告工作人员和原告进行了沟通，告知其不属于强制听证范围，被告已听取了原告的书面陈述申辩。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据。证据1、4，具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。证据2，系本案的审查对象，其合法性本院将结合其他证据予以认定。证据3，与本案无关，本院不予认定。二、被告提交的证据。证据5，与本案无关，本院不予采信。被告提供的其余证据均具有真实性及与本案有关联，本院予以认定。经审理查明:原告为101室房屋业主，其于2015年9月18日取得的房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积138.47平方米，总层数2层。2016年4月，原告在101室东侧搭建砖混结构建筑一处，该处建筑以101室东侧墙体为其西墙，以院落围墙为其东墙、北墙，南侧开有门，高度为2.1米，东西宽度为2.0米,南北长8.3米，建筑面积为16.6平方米,作厨房使用;2016年8月，原告在101室二楼楼顶搭建钢结构玻璃顶廊房，由北向南挑出一块，顶部覆盖玻璃，南面为钢架和玻璃窗，高度约1.3米，东西长度3米，南北宽约1.3米，面积约为3.9平方米，用于通行二楼至楼顶。2017年11月20日，被告在监督检查中发现以上存在涉嫌违法的建筑，即制作了现场检查（勘查）照片、现场勘查示意图、现场笔录，调取了原告的户籍证明等材料，向原告送达《接受调查处理通知书》。11月21日，被告向见证人杨某进行了调查，制作了询问（调查）笔录。11月22日，被告向证人即杭州市青少年活动中心工作人员陈某进行了调查，制作了询问（调查）笔录。11月24日，被告向原告进行了调查，并制作了询问（调查）笔录。当日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》。次日，原告向被告邮寄了陈述申辩书及听证申请书。12月11日，被告向原告送达西城执法（法）简复字[2017]第0000038号简复及案涉处罚决定书。原告不服，诉至本院。本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。据此，被告具有作出被诉行政处罚的职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。该条第二款第（四）项规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。本案中，被告提供的现场笔录、现场检查（勘查）照片、现场勘查示意图、询问（调查）笔录等证据可以证明，原告在其101室东侧及二楼处搭建的两处建筑物未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，作出被诉处罚决定，要求原告自行拆除案涉房屋的两处违法建筑物，认定事实清楚，适用法律正确。行政程序方面，被告在作出涉案行政处罚决定前向原告送达了《接受调查处理通知书》、《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，作出涉案行政处罚决定并依法送达。程序并无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本办法适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与听证相关的单位和个人。“限期拆除”不属于上述应当履行听证程序的任何一项。原告主张被告作出被诉处罚决定未根据其申请组织听证，程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回江国才的诉讼请求。案件受理费50元，由江国才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  陈 敏审 判 员  王呈虹人民陪审员  狄建华二〇一八年三月二十一日书 记 员  章晓婷