河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）保刑终字第460号
原公诉机关保定市南市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民，2014年1月25日被保定市公安局南市区分局刑事拘留，2014年2月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经保定市南市区人民检察院批准，由保定市公安局南市区分局执行逮捕，现羁押于保定市看守所。
上诉人（原审被告人）柳某，农民，2014年1月25日被保定市公安局南市区分局刑事拘留，2014年1月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经保定市公安局南市区分局决定对其取保候审。
河北省保定市南市区人民法院审理河北省保定市南市区人民检察院指控原审被告人王某甲、柳某犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一四年九月十七日作出（2014）南刑初字第096号刑事判决。原审被告人王某甲、柳某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年1月15日，保定市南市区人民政府组织保定市公安局南市区分局、南市区农业局、保定市市场建设服务中心南市区中心联合执法，对南市区市场上出售的豆芽进行抽检。经检测，被告人王某甲、柳某从北京市房山区购进出售的豆芽中含有有害物质4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，其中黄豆芽中4-氯苯氧乙酸钠含量为1042ug／kg、6-苄基腺嘌呤10ug／kg，绿豆芽中4-氯苯氧乙酸钠含量为200ug／kg。保定市市场建设服务中心南市区中心工作人员于2014年1月20日电话告知王某甲、柳某，其销售的豆芽有毒物质超标，不得继续出售。南市区农业局2014年1月22日电话通知了王某甲让其来农业局领取其销售的豆芽抽样检验结果，但其未领。王某甲、柳某于2014年1月21日又从北京市房山区购进价值2590元的黄豆芽（单价0.55元／500克）、绿豆芽（单价0.6元／500克）；1月22日购进价值3705元黄豆芽（单价同上）、绿豆芽（单价同上）；1月23日购进价值3552.50元黄豆芽（单价同上）、绿豆芽（单价同上）继续销售。2014年1月25日5时许，保定市公安局南市区分局民警将正在保定市莲池南大街府河桥南销售黄豆芽和绿豆芽的王某甲、柳某抓获，并将该二人正在销售的豆芽抽取样品送河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测。该中心于2014年1月25日出具检测报告，其中送检的黄豆芽中4-氯苯氧乙酸钠含量为607ug／kg、绿豆芽中4-氯苯氧乙酸钠含量为180ug／kg。4-氯苯氧乙酸钠属于2011年11月4日国家质检总局公告禁止生产和使用的有毒、有害物质。
上述事实有下列证据证实：
1、2014年1月17日保定市南市区农业局立案审批表，2014年1月17日保定市南市区农业局保南农移字（2014）1号涉嫌犯罪案件移送书，保定市公安局南市区分局南公（裕华）受案字（2014）0214号受案登记表和刑事案件立案决定书：证明被告人王某甲、柳某涉嫌生产、销售有毒、有害食品一案系由保定市南市区农业局在行政执法检查过程中发现，于2014年1月17日向保定市公安局南市区分局移送，公安机关于2014年1月25日进行刑事案件立案侦查。
2、被告人王某甲的供述：我和我妻子柳某来保定做销售豆芽生意有三个多月了，每天到北京市房山购买黄豆芽和绿豆芽，拉到保定市保府市场早市出售，我有营业执照，没有生产许可证。2014年1月15日，南市区农业局的工作人员到我卖豆芽的地方进行了检查，问了笔录，拿走了一些我卖的绿豆芽和黄豆芽抽样化验，给我拍了几张照片。后来我媳妇柳某告诉我农业局打过电话了，市场建设中心姓刘的管理人员给我打过电话，说检测报告下来了，豆芽有问题不合格，别来市场卖了。我觉得就是长豆芽的超标了，我说不出那名字，好像是什么嘌呤。我刚卖豆芽时，我问过厂家吕老板，他说长豆芽都必须放那东西，只要一放就超标。市场建设中心姓刘的给我打电话时，柳某就在旁边，她也知道豆芽含有问题。通知后，我们没有停止销售，继续在水果批发市场和莲池南大街的桥那里卖，每天销售量还是和以前差不多。
3、被告人柳某的供述：我和我丈夫王某甲自2013年11月到保定市销售豆芽，每天开车到北京房山购买黄豆芽和绿豆芽，然后拉到保定市保府市场出售，我们有营业执照，没有生产许可证。黄豆芽每斤0.55元购进，绿豆芽每斤0.6元购进。2014年1月15日南市区农业局的工作人员到我们卖豆芽的地方，问了我丈夫笔录，拿走了一些我卖的绿豆芽和黄豆芽，给拍了几张照片。农业局后来通知我去取结果，我没敢去，因为有一家卖豆芽的被抓了，我害怕。农业局的是给我丈夫王某甲打的电话，我朋友接的，说我们回老家了，她告诉我农业局的让我们去取结果。2014年1月20日左右，市场中心姓刘的管理人员给王某甲打电话，当时我俩在一起，王某甲告诉我说检测报告出来了，豆芽不合格，市场不让我们卖了。我们为了多赚钱就偷着卖。我们到保定市保府市场北边的莲池南大街的桥头南侧卖货。今天（25号）的货是23号中午进的，24号凌晨卖没卖完，所以今天凌晨四点左右，我和我爱人又到莲池南大街的桥头南侧卖货了。
4、证人刘某的证言：我在保定市南市区市场建设中心工作，负责保定市保府市场早市的管理。2014年1月15日南市区政府组织对早市批发黄豆芽、绿豆芽商家进行抽检。2014年1月20日我和李某接到保定市南市区食安办通知，说王某甲销售的黄豆芽、绿豆芽含有有毒物质严重超标。下午18时39分，我用我手机给王某甲的手机136××××6875打电话告诉他，他卖的豆芽含有有毒物质超标，别卖了。
5、证人李某的证言：（内容基本与刘某的证言内容一致）证明2014年1月20日下午六点多，刘某用手机给王某甲打电话，告知他卖的豆芽含有有毒物质超标，别卖了。
6、证人王某乙的证言：我在保定市南市区农业局工作，负责保定市南市区农业执法。2014年1月15日南市区政府组织对保府市场早市批发黄豆芽、绿豆芽商家进行抽检，当天抽检了六家，其中王某甲销售的黄豆芽含有4-氯苯氧乙酸钠含量1042ug／kg，绿豆芽含有4-氯苯氧乙酸钠含量200ug／kg，2014年1月22日我用单位电话328×××0给王某甲打电话，接电话的自称是王某甲的妹妹，说王某甲已回老家了，我让她告诉王某甲到保定市南市区农业局取检测结果，王某甲一直没有取。
7、证人姚某的证言：柳某是我舅舅的女儿，柳某和王某甲在保府市场早市卖豆芽的事我知道。1月20号左右，市场建设中心的一个姓王的主任中午打电话告诉我，说豆芽检测不合格，市场不允许出摊了，当时王某甲和柳某在我们家吃饭，我就告诉他们了。
8、证人王某丙的证言：我是保定市南市区市场建设中心工作人员，我接到南市区食安办电话通知说王某甲在保府早市出售的豆芽经检测不合格，不能让他们出摊了，我就电话通知刘某，让他通知王某甲。1月20号左右我接姚某的一个电话，说为什么不让王某甲出摊了，我说豆芽检测不合格，市场不允许他们出摊了。
9、证人禹某证言：我在保定市冯庄市场卖黄豆芽和绿豆芽，每天销售三四十斤，是从保府市场批发来的。2014年1月25日我到莲池大街府河桥南，我刚买了两包豆芽，就有警察来把他们带走了。批发豆芽的是一男一女，30岁左右，是保定市五一九那边的人，他们有一辆红色箱货汽车。
10、证人帅某的证言：我在保府市场批发豆芽后流动着卖，批发豆芽的是一男一女，30岁左右，有一辆红色箱货汽车，买过他们四五次。
11、保定市南市区农业局农产品质量检验抽样单：证明保定市南市区农业局工作人员在2014年1月15日在执法检查过程中抽取王某甲正在销售的绿豆芽、黄豆芽各一份作为检验样品。
12、河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心2014年1月15日检测报告两份：证明保定市南市区农业局2014年1月15日从王某甲处提取的黄豆芽经检测6-苄基腺嘌呤含量为10ug／kg，4-氯苯氧乙酸钠含量为1042ug／kg；绿豆芽中4-氯苯氧乙酸钠含量为200ug／kg。
13、保定市公安局南市区分局南公（裕华）扣字（2014）0008号扣押决定书及扣押物品清单、扣押笔录和照片：证明刑事立案后，公安机关于2014年1月25日从王某甲、柳某销售现场扣押黄豆芽、绿豆芽四包，扣押收据二十三张。
14、河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心2014年1月25日检测报告两份（附食品检验机构资质认定证书及附件）：证明经公安机关委托鉴定，从王某甲、柳某处扣押的豆芽经抽样检验，黄豆芽4-氯苯氧乙酸钠含量为607ug／kg，绿豆芽4-氯苯氧乙酸钠含量为180ug／kg。
15、保定市公安局南市区分局南公（裕华）鉴通字（2014）0022号鉴定意见通知书：证明2014年1月25日保定市公安局南市区分局将抽检的黄豆芽、绿豆芽检测结果已通知被告人王某甲、柳某。
16、保定市公安局南市区分局办案经过和抓获经过说明：证明本案的案发和侦破经过及犯罪嫌疑人王某甲、柳某到案的事实经过。
17、辨认笔录：证明经证人帅某于2014年3月19日辨认，王某甲就是卖给其豆芽的犯罪嫌疑人。
18、户籍证明：证明王某甲、柳某的年龄和户籍等主体身份情况。
19、保定市南市区农业局、保定市市场建设服务中心南市区中心、保定市公安局南市区分局情况说明：证明2014年1月15日保定市南市区人民政府组织区农业局、区市场建设中心、区公安分局联合执法，到南市区市场上对出售的豆芽进行抽检的情况。
20、保定市南市区农业局情况说明：证明2014年1月15日区农业局参加区政府组织的联合执法，对王某甲、柳某销售的豆芽进行抽检，2014年1月20日将检测结果通知食安办，且于2014年1月22日电话通知王某甲尽快到农业局领取检测结果的过程。
21、证人王某丙的通话记录单：证明2014年1月20日14时32分王某丙接南市区食安办5078603的通知，当日16时34分王某丙通知刘某（130××××0888），当日19时03分姚某用手机（139××××8767）给王某丙打过电话。
22、刘某的通话记录单：证明刘某2014年1月20日16时34分接（130××××0069）王某丙电话；2014年1月20日18时49分通知王某甲（136××××6875）。
23、视听资料：证明2014年1月15日南市区人民政府组织联合执法时，对王某甲、柳某的摊位进行抽检的过程。
据此，原审法院认为，被告人王某甲、柳某违反国家食品卫生管理法规，共同销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品，危害消费者身体健康，二被告人的行为均构成销售有毒有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。二被告人在共同犯罪过程中均有实施行为，其中王某甲在共同犯罪过程中作用较大，柳某的作用相对较小，量刑时可予以区别。关于王某甲的辩护人提出的“豆芽”不应认定为刑法第一百四十四条意义上的食品的辩护意见，经查，豆芽从性质上属于食用农产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》第九条第二款“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚”的规定，即应依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案二被告人明知其销售的豆芽含有有毒、有害物质而仍然销售，应当按销售有毒、有害食品罪予以定罪处罚，故辩护人的上述意见不成立。关于该辩护人提出保定市南市区农业局行政执法程序违法的辩护意见，经查，2014年1月15日保定市南市区农业局在联合行政执法检查过程中发现王某甲、柳某销售的食用农产品含有国家明令禁止使用的农业投入品，该农业局认为其二人已涉嫌犯罪，根据国务院《关于行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，于2014年1月17日将该案移送保定市公安局南市区分局，保定市公安局南市区分局当日受理进行初查，2014年1月25日在发现二被告人仍然继续销售涉嫌含有毒有害物质的豆芽后正式进行立案侦查，在程序上符合法律规定。且农业行政执法机关行政执法程序是否存在瑕疵与公安机关应否立案侦查追究二被告人的刑事责任并无法律上的联系，辩护人提出的因行政执法程序违法而导致二被告人不构成犯罪的理由不能成立。关于二被告人辩解提出的不知道其购进和销售的豆芽有毒及辩护人提出的被告人不具备“明知”的构成要件。经查，被告人王某甲、柳某在公安机关的供述内容与证人证言、以及其某能够证实二被告人在获知其所销售的豆芽含有有毒有害物质的情况下仍然继续进购销售的事实，故应认定二被告人具有“明知”的主观故意。二被告人当庭的辩解和辩护人提出的辩护意见均不能成立。鉴于二被告人存在从事销售含有毒有害物质的豆芽时间较短、销售数量较少的事实，可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十一条之规定，以被告人王某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。被告人柳某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一万元。
上诉人王某甲上诉提出，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人柳某上诉提出，一审认定事实及适用法律错误，4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤低毒无害，不属于国家明令禁止使用的物质；其没有销售有毒有害食品的主观故意，对自己销售的豆芽中有毒物质超标并不明知；原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王某甲、柳某违反国家食品卫生管理法规，共同销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品，危害消费者身体健康的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某甲、柳某违反国家食品卫生管理法规，共同销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品，危害消费者身体健康，其行为均构成销售有毒有害食品罪。关于上诉人柳某上诉提出，一审认定事实及适用法律错误，4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤低毒无害，不属于国家明令禁止使用的物质的观点，经查，其销售的豆芽中含有的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，属于2011年11月4日国家质检总局公告禁止生产和使用的有毒有害物质，其上诉观点与事实不符，不予支持。关于其上诉提出其没有销售有毒有害食品的主观故意，对自己销售的豆芽中有毒物质超标并不明知的理由，经查，卷中有证人刘某、李某的证言证实，其的上诉理由与事实不符，不予采信。关于上诉人王某甲、柳某上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚的理由，经查，原判已根据其二人从事销售含有毒有害物质的豆芽时间较短、销售数量较少的事实，予以从轻处罚，量刑结果亦在法律规定的幅度内，故对其二人的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 煜
审 判 员 于 海
代理审判员 庞美鸥
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 何 军