河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀0702民初220号
原告：张永军，男，1968年3月23日出生，汉族，张家口市桥东区，村民。
委托诉讼代理人：经宏亮，张家口市经纬法律服务所法律服务工作者。
被告：张永兵，男，1959年1月23日出生，汉族，张家口市桥东区大仓盖镇定兴堡村中心北路***排**号，村民。现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：代玉香（张永兵妻子），女，1959年11月27日出生，汉族，张家口市桥东区大仓盖镇定兴堡村中心北路***排**号，村民。现住张家口市宣化区。
原告张永军与被告张永兵土地承包经营权纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告承包土地8.72亩；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与被告系兄弟关系，又是定兴堡村的同村村民。l998年10月1日,原告父亲张凤山代表家庭成员丰嫦娥、张永军以家庭承包定兴堡村委会土地8.72亩。丰嫦娥是张凤山妻子，张永军是张凤山三子。被告在1998年10月1日以家庭形式承包定兴堡村委会土地5.44亩，张凤山承包土地与被告承包土地是两个独立家庭土地承包户。l999年丰嫦娥去世，2009年张凤山去世，二位老人去世后，承包土地8.72亩由原告继续承包经营。2012年春天被告强行耕种原告承包土地8.72亩，收益归被告，被告没给原告任何利益，双方没有任何约定。2017年11月3日,被告非法拆掉原告房子2间，为此双方父恶，原告决定要求被告返还承包土地8.72亩，遭到被告拒绝。无奈之下，原告只能诉诸法律。综上所述，敬请法院依法支持原告的各项诉求。
张永兵辩称，一、张永军所诉的8.72亩土地系1998年二轮土地承包时,以张凤山名义承包的张凤山、丰嫦娥、张永军三人的承包土地数。张凤山、丰嫦娥育有三子分别是长子张永贵、次子张永兵、三子张永军。因丰嫦娥、张凤山先后去世,根据《宣化县土地承包合同书》第二条第二款第三项规定,“在承包期内,如果承包人死亡,其法定继承人可继续承包土地”之规定。张永兵作为法定继承人之一,有权继承父母留下的承包土地。张凤山、丰嫦娥二人的承包土地其约5.81亩,三个儿子分别继承三分之一,约每人1.94亩。或对这5.81亩土地,三个儿子可以轮流经营。二、从实际履行土地承包合同来看,张永军从1985年离开定兴堡村到北京打工且定居北京工作生活,距今已有三十多年，按二轮土地承包算起至今已有二十年。这期间，张永军从未对该8.72亩承包土地进行经营管理，就连这些地在定兴堡的准确位置都不清楚，何谈履行土地承包合同的义务。张永贵从1998年10月到2011年经营上述承包地，2012年之后，变更为由张永兵经营。张永军一直在北京生活，对自己承包的土地没有实际履行的能力，更谈不上将二位老人留下的承包地一并经营。张永兵除了继承经营父母留下的土地，顺便将张永军的承包地一并经营，于情于理于法都应得到鼓励和支持，作为受益者张永军更应该谢才是。并且这么多年来张永军也一直对此事默认从未提出过任何异议。张永兵经营父母遗留下的承包土地并无过错，代替兄弟张永军经营其不管的承包地，张永军也保持默许。而对该土地理应享受的国家补贴张永兵一直未领取。故请求法院依法驳回张永军的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：1999年1月3日，张凤山以户主身份作为乙方与原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会作为甲方签订土地承包合同书，内容包括：一、承包内容：（一）承包土地数量：人口：男2人、女1人，劳力：男1人，面积：标准亩8.72亩。（二）地块座落、等级、面积：地名和面积（亩）分别为：段家坊4、东关地1.14、黑土湾1.58、稻地0.75、菜地0.25、自留地1，合计8.72。（三）承包期限：1998年10月1日起至2028年10月1日止。二、双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务……。（二）乙方的权利义务：1.在土地承包期内，对土地有使用权和经营权；经甲方同意，对土地有转包、转让权；承包期满，在同等条件下，对原承包土地享有优先承包权。……。3.在承包期内如承包人死亡其继承人可继续承包。……。三、违约责任：……。四、土地承包合同的变更和解除，土地承包合同纠纷的处理：……。五、其它：……。通过该协议张凤山以家庭承包方式承包了原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会土地8.72亩，原宣化县人民政府为此向张凤山发放了土地承包经营权证书。在张凤山作为户主的承包经营户中，户内成员包括原告张永军与被告张永兵的父亲张凤山、母亲丰嫦娥和原告张永军3人。丰嫦娥于1999年去世，张凤山于2009年去世。在上述承包地中，2010年至2011年间，因修建张唐铁路被征地0.348亩、因望山园区建设输电线路占地0.0788亩，共计0.4268亩。2012年被告张永兵开始耕种上述承包地，其作为户主也在1998年10月1日以家庭承包方式另外承包了原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会土地5.44亩。
上述事实，有原、被告在庭审中的陈述及原告提交的宣化县土地承包合同书、土地承包经营权证书，张家口市桥东区大仓盖镇定兴堡村村民委员会出具的证明2份、承包地登记台账复印件、占地协议书和被征地登记表复印件等在案为证。
本院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。根据1999年1月3日，张凤山以户主身份作为乙方与原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会作为甲方签订土地承包合同书可以确认，在1999年第二轮农村土地承包的时候，张凤山通过家庭承包方式承包了原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会土地8.72亩，户内成员包括张凤山、丰嫦娥和原告张永军，原宣化县人民政府为此发放了土地承包经营权证书，确认了张凤山、丰嫦娥和原告张永军的土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人”。由此可以看出，家庭承包的土地承包经营权属于农户家庭，而非某一个家庭成员。当其中某一家庭成员或者部分成员去世后，该户内的其他成员作为承包经营权人继续以该户的名义经营；家庭成员全部死亡的，则该户消灭，以户为承包人的土地承包经营权因失去主体而消灭，由发包方收回承包地，不产生继承问题。故户内成员原告张永军在张凤山、丰嫦娥去世后，有权作为承包经营权人继续以该户的名义经营。被告张永兵依据宣化县土地承包合同书中约定的“在承包期内,如果承包人死亡,其法定继承人可继续承包土地”，抗辩主张其作为法定继承人之一有权继承父母留下的承包土地，与法相悖，本院不予采信。被告张永兵在二轮土地承包时以家庭承包方式另外承包了原宣化县大仓盖乡定兴堡村村民委员会土地5.44亩，已经享有土地承包经营权，因其并不属于以张凤山为户主的承包经营户中的家庭成员，故不享有张凤山承包经营户的土地承包经营权。2010年至2011年间，在原承包土地8.72亩中因修建张唐铁路被征地0.348亩、因望山园区建设输电线路占地0.0788亩，共计0.4268亩，故本案诉争土地的面积为8.2932亩。由于原告张永军现为争议土地的承包方，依法享有承包地使用、收益等权利，故对原告要求被告返还承包土地之诉讼请求，本院依法予以支持，返还的土地面积以8.2932亩确定。
综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，判决如下：
被告张永兵于本判决生效后10日内，将位于张家口市桥东区大仓盖镇定兴堡村原以张凤山为户主承包的8.72亩中的8.2932亩土地，返还给原告张永军。
案件受理费550元，减半收取计275元，由被告张永兵负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判员 谷佩文
二〇一八年四月十一日
书记员 栗 萌
附：相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第五条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
第九条国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。
第十五条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户
第十六条承包方享有下列权利：
（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；
（三）法律、行政法规规定的其他权利。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。
前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。