浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终604号上诉人（原审自诉人）夏尧忠，男，1957年3月15日出生于浙江省余姚市，汉族，个体经营者，住余姚市。上诉人（原审自诉人）何小龙，男，1944年2月16日出生于浙江省宁波市，汉族，个体经营者，住宁波市。以上两上诉人的诉讼代理人王凯磊、徐达，浙江和义观达律师事务所律师。原审被告人童兴亮，曾用名“童兴良”，男，1961年10月24日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原宁波市镇海骆建房地产开发有限公司（以下简称骆建房地产公司）法定代表人、宁波镇骆建筑工程有限公司（后改名为宁波正茂建设有限公司，以下分别简称镇骆建筑公司、正茂公司）法定代表人、总经理，家住宁波市。2015年12月9日被宁波市镇海区人民法院取保候审。辩护人许静芳、马达刚，浙江甬泰律师事务所律师。宁波市镇海区人民法院审理原审自诉人夏尧忠、何小龙诉原审被告人童兴亮犯侵占罪一案，于2015年8月5日作出(2015)甬镇刑初字第237号刑事裁定书，裁定驳回自诉人夏尧忠、何小龙对被告人童兴亮的起诉。原审自诉人夏尧忠、何小龙提起上诉后，本院于2015年11月24日作出（2015）浙甬刑二终字第530号刑事裁定书，裁定撤销宁波市镇海区人民法院(2015)甬镇刑初字第237号刑事裁定，发回宁波市镇海区人民法院重新审理。宁波市镇海区人民法院于2016年8月31日作出(2015)甬镇刑重初字第1号刑事判决。原审自诉人夏尧忠、何小龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人夏尧忠及两上诉人的诉讼代理人王凯磊、徐达，原审被告人童兴亮及其辩护人许静芳、马达刚到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，同意延长审限2个月。经最高人民法院批准，同意延长审限3个月。现已审理终结。原判认定：2001年12月28日，自诉人夏尧忠、何小龙与宁波绿苑房地产开发有限公司签订土地转让协议书，以人民币100万元的价格受让位于镇海骆驼、镇骆公路北侧地块计3940平方米的国有土地使用权。后夏尧忠、何小龙与童兴亮口头商定，夏尧忠、何小龙挂靠由童兴亮任法定代表人的骆建房产公司对该地块进行开发，实际开发建设均由夏尧忠、何小龙出资，并建成镇海骆驼联勤新骆亚线北侧的绿苑房产3号楼。2009年，骆驼拆迁事务所将该处房产纳入拆迁范围，并于2009年7月25日与夏尧忠签订《住宅房屋拆迁货币补偿协议》，约定对绿苑房产3号楼建筑面积共计1901.01㎡，以及配套车库、车棚进行拆迁，拆迁补偿金额共计9217493元，并约定先行支付700万元。2009年10月16日夏尧忠从骆驼拆迁事务所领到补偿款人民币700万元。2010年5月17日，夏尧忠将上述700万元中的690万元退回骆驼拆迁事务所。2010年5月21日，骆驼拆迁事务所与童兴亮担任法定代表人的镇骆建筑公司订立《绿苑3号楼销售款暂予支付协议》，约定绿苑3号楼计价金额共计14929205元，先由骆驼拆迁事务所一次性支付给镇骆建筑公司，主要用于健全与住户售房的相关手续。该幢房屋工程费用审计后，骆驼拆迁事务所凭有效建筑费用、税费等成本费用的发票向镇骆建筑公司报销，镇骆建筑公司应无条件配合，并予审核。同年5月26日镇骆建筑公司出具收条收到上述14929205元，后由镇骆建筑公司更名后的正茂建设公司于2012年1月10日退回骆驼拆迁事务所5142676元，2015年12月8日正茂建设公司退回骆驼拆迁事务所人民币9786529元。原审法院依据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人童兴亮无罪。上诉人夏尧忠、何小龙的上诉理由认为：一、原审判决无视已经查明的大量客观事实和证据，拘泥于《绿苑3号楼销售款暂予支付协议》的部分文字内容，否定骆驼街道通过法律手续上的被拆迁人原审被告人童兴亮所在公司与被拆迁房产的实际开发人结付拆迁款的真实意图与明确指示，进而否定骆驼拆迁事务所与原审被告人童兴亮负责的公司实际存在的“委托代为支付关系”，并据此判决原审被告人童兴亮无罪不当；二、现有证据足以证明原审被告人童兴亮明知自己的公司不是涉案被拆迁房产的实际开发人，明知上述拆迁补偿款应归上诉人所有，仍拒不返还。其非法占有的主观故意明确，拒不返还的客观表现具体，符合侵占罪的构成要件；三、原审被告人童兴亮的侵占犯罪社会危害性严重，应得到刑罚处罚。要求依法改判。上诉人夏尧忠、何小龙的诉讼代理人意见认为，自诉人提供的证据已足以证明，原审被告人童兴亮以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，应判处刑罚。一、自诉人夏尧忠作为骆驼街道旧城改造项目的被拆迁人，已经与骆驼拆迁事务所签订过《住宅房屋拆迁货币补偿协议》，确定过拆迁补偿款为9217493元，并实际拿到过其中700万元，后街道因其房产开发挂靠在童兴亮公司名下，街道为完善手续，要求退还，并经街道协调后，提出拆迁补偿款要从被挂靠的公司过账转付，将款项转入童兴亮公司。原审被告人童兴亮明知或者应当明知该900余万元是应通过其公司过账转付的拆迁补偿款，仍转入其个人账户，长期非法占为己有，至自诉人提起自诉，拒不交付。二、原审被告人童兴亮的行为完全符合侵占罪的构成要件，且数额巨大，实际侵占时间长，社会危害后果严重。1.“过账转付”也是一种“代为保管”；2.暂支付协议仅是一种形式，其实质是拆迁补偿款；3.原审被告人童兴亮拿到街道暂付款即转归个人使用,非法占有主观故意恶性严重;4.被害人遭受的损失严重，危害大。要求二审法院依照《刑法》第二百七十条规定，对原审被告人童兴亮追究刑事责任。原审被告人童兴亮及其辩护人辩护意见认为，一审法院认定事实、适用法律正确，量刑适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案的法律关系发生在上诉人与宁波市镇海骆建房地产开发有限公司、宁波正茂建设有限公司、镇海区骆驼街道拆迁办之间，与原审被告人童兴亮个人之间不存在委托法律关系。二、本案中上诉人所称的款项不是拆迁补偿款，而是暂支付给公司的完善销售配套费用，该款项的所有权不是上诉人的；且双方也不存在委托关系。三、被上诉人没有侵占过上诉人的财物。四、被上诉人没有非法占为己有的故意，也没有拒不退还的行为。经审理查明，原判认定的涉案相关事实有原审周某夏王某1陈顾某1人顾某2、王云龙、顾柴某顾潘某证言，证人柴海友、潘国珠出具的证明，正茂建设公司在宁波镇海农村商业银行的交易明细、骆驼拆迁事务所转账支票存根、收条，承包协议、收条、领条、证明，企业名称变更核准登记通知书、营业执照、户籍证明，业务回单，土地转让协议、绿苑王某2具的收款收据2张、王国安出具的收条3张，镇国用2002字第0300351号国有土地使用证，住宅拆迁货币补偿协议、住宅拆迁补偿资金核算单、收条、浙江省行政事业单位往来款票据，绿苑3号楼销售款暂予支付协议，工程造价咨询报告书，骆驼拆迁事务所明细账，原审被告人童兴亮的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。二审另查明，原审被告人童兴亮分别于2010年7月16日、19日，通过其为法定代表人的镇骆建筑公司，将14400000元汇入其个人账户。证明以上事实的证据，有银行进账单、转账支票，镇骆建筑公司、正茂公司的财产明细账等。本院认为，侵占罪是指以非法占有为目，侵占代为保管的他人财物，数额较大，拒不退还的行为。上诉人夏尧忠、何小龙作为绿苑房产3号楼的实际开发建设者，理应获得该楼被拆迁所造成损失的相应补偿。骆驼拆迁事务所作为绿苑房产3号楼拆迁责任主体，理应协调处理好相关拆迁补偿事宜，本案中，骆驼拆迁事务所、原审被告人童兴亮及其所属公司，由于没有明确和落实拆迁补偿款发放责任，正确处理好与两上诉人之间相应的法律关系，致使两上诉人的应得权益长期未得到保障，均应承担相应的责任。两上诉人可以通过适当途径维护自身权益。但上诉人及其诉讼代理人主张的骆驼拆迁事务所委托原审被告人童兴亮所属公司代为向其给付拆迁款，并要求追究原审被告人童兴亮侵占其财产的刑事责任的上诉理由和代理意见，根据现有在案证据，证据尚不够充分，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。原审被告人童兴亮及其辩护人关于童兴亮不构成侵占罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶     永     权审判员 刘     世     宇审判员 范波哲二○一七年四月十日书记员 曹     灵     婵