上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）闵刑初字第1751号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人何某某，男，1955年4月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。
辩护人杨兴培，上海博和律师事务所律师。
辩护人冯立，上海中夏旭波律师事务所律师。
被告人赵某某，女，1956年4月2日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，住上海市长宁区。
辩护人林关琴，上海艾帝尔律师事务所律师。
被告人严某某，男，1966年8月29日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，住本市长宁区。
辩护人赵亮，上海合勤律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉（2013）1087-2号起诉书指控被告人何某某、赵某某、严某某犯贪污罪，于2013年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐乙出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人杨兴培、冯立，被告人赵某某及其辩护人林关琴，被告人严某某及其辩护人赵亮到庭参加诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。
公诉机关指控：2003年7月至l0月，上海XX工业总公司（以下简称“XX公司”）总经理徐某丙（另案处理），利用全面负责XX公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理即被告人何某某、原财务审计部经理被告人赵某某、原总经理助理兼办公室主任被告人严某某等七人分流事务的过程中，经与被告人何某某、赵某某、严某某共谋，在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，故意隐瞒分流置换资产暨XX公司原下属集体企业上海XX高压匀浆泵厂（以下简称“XX厂”）所属地块及建筑物已经列入动迁范围且协议支付动迁补偿款人民币1，400万元（以下均为相同币种）的重要事实，导致分流资产被严重低估至608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。同年ll月，被告人何某某、赵某某、严某某等七人另行注册成立了上海XX工贸有限公司（以下简称“XX公司”），其中被告人何某某、赵某某、严某某分别占51％、7％、24％不等的股权，并以XX公司的名义向XX公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，徐某丙依据共谋将l400万元的动迁补偿款划至被告人何某某、赵某某、严某某等人的XX公司。
2012年ll月中旬，被告人何某某、赵某某、严某某在接受区纪委谈话期间主动交代了上述犯罪事实。
案发后，XX公司的相关帐户已被冻结。
为证明上述事实，公诉人向本院移送并当庭出示了XX公司的相关工商材料、上海市闵行区工业委员会《关于何某某等同志任免职务的通知》及《干部任免审批表》、上海XX工业（集团）有限公司公司出具的《关于严某某等同志聘任的通知》及XX公司《关于成立“上海XX工业（集团）有限公司体制改革领导小组”的通知》，同案人徐某丙的供述，证人邵某某、徐甲、倪某某、戴某某、姚某某、李某某、朱某的证言，《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》，《上海市闵行区城镇集体工业联合社部分资产评估报告》，《关于组建上海XX工贸有限公司并进行资产置换的请示》及《资产置换协议书》，《拆迁安置补偿协议书》等书证，上海司法会计中心出具的《关于徐某丙、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书，检察机关出具的“案发经过”，相关银行《协助冻结存款回执》，被告人何某某、赵某某、严某某的供述等证据，认为被告人何某某、赵某某、严某某的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，并均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。据此，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，予以判处。
被告人何某某对指控辩解称：很难接受被认定为国家工作人员身份，徐某丙同意改制是公司行为。
被告人赵某某对指控辩解称：在对改制企业评估时只是听说要动迁，其时尚不知道自己要出去。
被告人严某某对指控辩解称：撰写改制方案是领导安排，并由领导审定后上报。
被告人何某某的辩护人提出的辩护意见是：1、指控认定金额错误，应当扣除被告人出资的500万元及支付的116万余元的动迁费用；2、在XX厂资产评估过程中，被告人何某某并未参与隐瞒动迁信息，评估公司事后出具推翻原结论的意见无效；3、被告人何某某不是国家工作人员，不构成贪污罪的主体，且相应的钱款均由XX公司管理、支配和经营，与其个人无关；4、被告人何某某不具有非法占有的犯罪故意，其向XX公司争取到的钱款是带领一部分员工创办企业自谋出路的需要，也是经过公司全体职工大会通过的，并不具有与徐某丙等个人之间的共同主观意图。5、被告人何某某没有利用职务上的便利及窃取、骗取、侵吞的行为，在XX厂部分资产评估、成立XX公司置换XX厂通过评估的部分资产中，均是通过合法程序的结果，其中存在的瑕疵问题不应由被告人承担责任。被告人何某某等人的行为符合有关集体企业产权改革的要求，不构成贪污罪。辩护人提交了XX厂动迁费用实际支付明细清单，证明XX公司支付租赁户动迁费用合计1，165，927.42元。
被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见是：1、何某某不具有国家工作人员身份，也没有利用职务之便采取非法手段占有公共财物，资产置换完全符合相关文件要求，且经上级审批，没有共谋行为。赵某某是根据领导的指令联系资产评估事项，没有理由将动迁传闻向评估机构进行介绍。因此，被告人赵某某不构成贪污罪共犯。2、本案所涉重大事项的报告义务人是XX公司、拆迁人上海众众房地产开发有限公司或区国资委，而不是几名被告人。3、置换的资产一直在XX公司财务账上，从未私分到个人腰包，不应追究个人的刑事责任。
被告人严某某的辩护人提出的辩护意见是：被告人严某某在本案中虽草拟了一份改制方案，但是经徐某丙的示意并经徐几次修改确认后盖的公章，其参与改制是服从组织安排。
经审理查明：
上海XX工业总公司于1992年10月23日经原上海县人民政府批准成立，系独立核算、自主经营、自负盈亏的集体所有制企业。上海XX工业（集团）有限公司（以下亦简称“XX公司”）的出资人为上海XX工业总公司及上海申宇房地产开发有限公司，亦由徐某丙担任总经理。上海申宇房地产开发有限公司系上海XX工业总公司管理的下属企业，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。
被告人何某某、赵某某、严某某及同案人徐某丙均为企业人员。
2003年7月至l0月，XX公司总经理徐某丙，利用全面负责XX公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理被告人何某某、原财务审计部经理被告人赵某某、原总经理助理兼办公室主任被告人严某某等七人分流事务的过程中，明知分流置换的标的资产XX公司原下属集体企业XX厂地块及建筑物已经列入动迁范围，仍与被告人何某某、赵某某、严某某等人在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，共同隐瞒上述事实，导致分流资产在未考虑拆迁因素情况下直接被评估为608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。经被告人何某某与徐某丙共谋，将XX厂地块及建筑物动迁补偿款中的1，400万元，作为参加七名分流改制人员的资产补偿费。同年11月，被告人何某某、赵某某、严某某等七人另行注册成立XX公司，其中被告人何某某、赵某某、严某某分别占51％、7％、24％不等的股权，并以XX公司的名义向XX公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，由拆迁方将l，400万元的动迁补偿款划至被告人何某某、赵某某、严某某等人的XX公司。XX公司支付原XX厂需拆迁厂房内租赁户搬迁费1，165，927.42元。
2012年ll月中旬，被告人何某某、赵某某、严某某在接受闵行区纪委谈话期间主动交代了上述事实。
案发后，XX公司的相关帐户已被冻结。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、证明被告人主体身份的证据：
1、XX公司的工商登记材料及政府批准文件，XX公司系集体所有制企业。
2、上海市闵行区工业委员会《关于何某某等同志任免职务的通知》及《干部任免审批表》、XX公司《关于严某某等同志聘任的通知》及《关于成立“上海XX工业（集团）有限公司体制改革领导小组”的通知》，被告人何某某原在XX公司任副总经理，严某某任办公室主任，赵某某任财务部经理。
二、证明案件事实的证据：
3、同案人徐某丙的供述，其在担任XX公司总经理期间，于1998年成立改制领导小组，全面负责XX公司下属企业的改制工作。其担任组长，何某某任副组长，成员有赵某某等人。2003年初区政府要求XX公司本部精简人员，在领导班子中提出后，被告人何某某、严某某表示愿意带人参加改制，条件是买下XX厂部分老厂房和土地。其向区工业委员会主任谢德宝汇报此事，后谢告知领导表示可以操作。当时XX厂已倒闭，相关债权债务及职工都由XX公司接手。2002年时，区里已确定XX厂即将整体拆迁，考虑到拆迁时会有一部分增值，为让何等人获得更多利益，故未向谢德宝汇报该情况，否则谢德宝肯定不会同意的。
其告诉何某某同意改制的意见后，让何拿出一个改制方案，何与严某某商量后制定了改制方案。因何是分管公司资产的副总，故曾与何谈过XX厂拆迁的事。在方案中未提及拆迁的情况，最终其还是同意了。在2003年6、7月份，公司委托评估公司对XX厂部分资产进行评估，也未提及有关拆迁的情况，如果说了就要暂停评估。涉及改制部分资产的评估结果是608万元。当时公司管理层就这么几个人，XX厂动迁的事几乎是公开的秘密，大部分人都知道。姜国平和赵某某负责公司与区国资委配合关于XX厂资产评估的事，估计也没有与有关方面讲过拆迁的事，否则国资委不会认可评估报告。以后要求改制企业“回头看”，查找改制中不规范之处，其也未将XX公司改制时隐瞒XX厂拆迁的事上报。在评估期间，其与姜国平代表XX公司与拆迁方协商拆迁安置补偿问题，确定补偿金额为2，800万元。
评估报告出来后，何某某提出在改制资产方面给予优惠，考虑一次性付款折让及改制企业比较困难等，其同意何等人支付500万元置换XX厂的资产；并在告诉何拆迁补偿费已谈下来后，其准备按比例给何1，300万元，何表示希望拿到1，400万元，其也同意了。公司与何某某等7人于2003年9月18日签订资产置换协议书，后向区工业委员会汇报并批复同意，也未提及拆迁事项。与何某某共同参与改制的人员是何某某确定的，时间在2003年8月底左右。
4、证人邵某某、徐甲、倪某某、戴某某的证言，其因XX公司人员分流，在被告人何某某的带领下参与本案所涉资产置换的事实。
5、证人姚某某的证言，其是拆迁单位负责人，在与XX公司协商下属集体企业XX匀浆泵厂地块及建筑物动迁中，在2003年6、7月份，由区政府有关领导协调并最终确定动迁补偿款2，800万元，并于2004年2月24日在颛桥签订了《拆迁安置补偿协议》。
6、证人李某某、朱某的证言，XX公司委托资产评估时未向评估部门告知被评估地块将要动拆迁的事实。
7、《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》、《上海市闵行区城镇集体工业联合社部分资产评估报告》、《关于组建上海XX工贸有限公司并进行资产置换的请示》及《资产置换协议书》、《拆迁安置补偿协议书》及相关收付款凭据证实，集体企业改制的相关政策依据，XX公司委托资产评估公司进行资产评估，被告人何某某等七人用500万元置换涉案土地和建筑物及XX公司划分给XX公司动迁补偿款1，400万元的事实。
8、上海司法会计中心出具的《关于徐某丙、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书，被告人何某某、赵某某、严某某等出资、XX公司与XX公司资产置换及XX公司获得动迁补偿款1，400万的情况。
9、XX公司于2009年上报的《企业产权制度改革实施情况调查汇报小结》，被告人隐瞒获取XX厂地块拆迁补偿款的事实。
10、被告人何某某在侦查阶段供述，其原在XX公司担任副总经理，负责下属企业生产、安全及企业关闭、改制等工作。2003年初，徐某丙向其提出公司人员要精简，是否可带一部分人员分流改制，表示可将关闭的XX厂交其改制。7月的一天，公司办公室主任严某某向其提出改制意愿后，与徐某丙三人碰头明确由其选择资产、协商决定改制人员。其确定将XX厂作为改制资产。期间，徐告诉其拆迁补偿款谈判的结果是2，800万元。后与徐商量改制企业的分配问题，在评估价608万元基础上，享受优惠政策支付500万元。在签订资产置换协议前，徐讲准备分配给改制企业1，300万元，其测算包括已支付的500万元及要支付的关闭企业厂房租赁户100万元左右，剩余的钱用于改制员工至退休的工资和四金支出不太够，故提出要1，400万元，徐考虑后也同意了。在确定改制企业可获取金额后，其即将情况告诉其他人，动员下决心参加改制，然后才拟定资产置换协议。7人的股权是开会商量确定的，并按股份共同支付了500万元。从2004年签订拆迁补偿协议到2007年3月陆续收到1，400万元补偿款。评估价格与动拆迁补偿价格的差额，几个股东都是清楚的。
2003年8月底评估结果出来后，赵某某将报告交给其，由其再向徐某丙报告，徐没有说什么。报告内容中未反映动迁情况，否则不止608万元。XX公司改制方案是严某某起草，其定稿后交徐某丙签发，报给区工业委员会，未上报区政府。内容也没有讲到XX厂动拆迁的问题。后来区政府要求改制企业“回头看”，主要检查改制过程中是否隐匿资产、土地权属争议等情况，XX公司没有当回事，就应付过去了。
11、被告人赵某某在侦查阶段供述，其原是XX公司体制改革领导小组成员，主要负责改制过程中的资产评估、财务审计和向区国资委上报财务审批意见等工作，了解改制的相关政策及资产评估程序，超过300万元的企业改制需报区政府审批。何某某牵头分流改制的XX厂，由其负责联系评估工作。2003年8月份，何告诉其，原XX厂资产置换及与徐某丙商定给予的拆迁补偿金额情况，征徇是否愿意共同分流改制，其经考虑同意参加改制。XX厂拆迁的情况没有告诉过评估公司，否则可能就不是这一结果。组建XX公司，以500万元置换XX厂资产，并获取拆迁补偿款1，400万元，属于资产置换行为，不是真正意义上的企业改制。该置换项目没有上报区政府。
12、被告人严某某在侦查阶段供述，其原在XX公司中任总经理助理兼办公室主任。在公司传达上级精神鼓励参加改制后，何某某告诉其要带些人出去改制，并让其向徐某丙吹吹风。徐表示同意，初步确定对XX厂和纪王铁链厂资产进行改制，且何与其也向其他人说过要改制的事，后与何及徐碰了一次头。由何某某牵头，其与赵某某参与确定改制资产的范围及股东的人员组成。因评估报告超过预期，就挑了XX厂进行改制。其是2002年知道XX厂要拆迁的，2003年8月何某某告诉其XX公司所得XX厂资产补偿款是1，400万元。XX厂评估时未考虑拆迁的因素，否则不可能以500万元购买的。其是知道可得拆迁补偿结果后才下决心出去改制的。XX公司改制方案是在与XX公司签订资产置换协议前何某某让其起草的，具体内容是由何代表7个人与徐某丙谈的。改制方案中未讲XX厂拆迁的事情，否则区工业委员会不一定会批准这一改制方案。
三、案发经过及赃款追缴的证据：
13、区检察院反贪局出具的“案发经过”证实，三名被告人具有自首情节。
14、相关银行《协助冻结存款回执》证实，侦查机关已冻结XX公司相关资产的事实。
针对控辩双方的主要争议焦点，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定作如下评判：
第一，被告人的身份。被告人何某某、赵某某、严某某及徐某丙均为企业人员，所任职的XX公司为集体所有制企业，且徐某丙、何某某虽由有关政府部门任免，但不属于受委派在非国有公司依法从事公务的人员，故不符合贪污罪的主体身份。
第二，被告人行为的性质。本案被告人因不具备贪污罪的主体身份，故对其侵吞占有集体资产的行为，不能构成贪污罪。但是，各被告人的供述及相关证据可以印证，在公司人员分流、企业资产置换过程中，被告人故意隐瞒置换企业XX厂拆迁的事实，并不履行正常的报告程序或者不如实报告，从而在资产评估、上级部门审批改制方案及管理时均未考虑到该重大事项，以致数额巨大的集体财产为被告人等非法占为己有。其中，以XX公司名义入帐，并不改变各被告人非法占有集体资产的实质。
第三、侵占的金额。被告人何某某、赵某某、严某某等人置换XX厂资产，系经与XX公司协商并由区工业委员会审核同意的，其支付500万元与参与拆迁分配取得1，400万元是两个部分和环节，不宜认定为犯罪成本。按主客观一致原则，可在1，400万元中予以扣除。同时，被告人在取得上述款项中包含需支付的XX厂拆迁厂房内租赁户搬迁费，故可一并扣除相应支付的1，165，927.42元。
本院认为，被告人何某某、赵某某、严某某在公司人员分流、企业资产置换过程中，利用职务上的便利，将本单位780余万元的集体财产非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名有误，应予纠正。被告人何某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人赵某某、严某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当依法从轻或减轻处罚。被告人何某某、赵某某、严某某均具有自首情节，依法均可以减轻处罚。鉴于XX公司相关帐户已被冻结，集体企业损失可以弥补等情，对各被告人可酌情从轻处罚。三名被告人及其辩护人的部分相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人严某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 黄 江
人民陪审员 陈嘉新
人民陪审员 蔡全荪
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 俞婧婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。