湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终209号
上诉人（一审原告）湖北三江航天机电设备有限责任公司。住所地：湖北省孝感市航天大道*号。
法定代表人朱加云，该公司董事长。
委托代理人高泽川，该公司法律顾问。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审被告）湖北神鹭饲料有限公司。住所地：湖北省浠水县散花镇散花工业园。
法定代表人杨昌岳，该公司董事长。
委托代理人李雷，湖北今天律师事务所律师。代理权限：代为调解，开庭，代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加谈判，代为收取法律文书。
上诉人湖北三江航天机电设备有限责任公司（以下简称三江公司）因与被上诉人湖北神鹭饲料有限公司（以下简称神鹭公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01532号民事判决，向本院提起上诉。2016年3月10日本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。三江公司的委托代理人高泽川、神鹭公司的委托代理人李雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三江公司一审诉称，2012年11月12日，三江公司、神鹭公司签订了一份《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》，合同总造价为8150000元。在该合同履行中，三江公司、神鹭公司又签订了六份补充协议，增加了合同造价289400元，该承揽项目造价共计为8439400元，同时合同约定，若神鹭公司逾期支付价款则按每天0.2％支付违约金。合同签订后，三江公司按照合同的约定全面履行了其义务，完成了该承揽项目的建造，并于2014年5月26日通过验收，三江公司亦将该饲料生产线已交付给神鹭公司使用。后神鹭公司分14次支付三江公司合同价款共计6120000元，仍下欠2319400元未支付，经三江公司多次催要未果，故三江公司诉至法院，请求依法判令：1.神鹭公司立即支付三江公司欠款2319400元。2.支付违约金2638990元。3.由神鹭公司负担本案诉讼费用。
神鹭公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未在法定期间提交答辩状及证据，应视其为放弃相应的民事诉讼权利。
一审查明，2012年11月12日，三江公司、神鹭公司签订了一份《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》，合同约定，神鹭公司将其主车间成套饲料加工设备采购、制造与安装、调试（见工艺流程和设备清单）发包给三江公司承建；开工日期（双方共定），安装调试时间为110天；项目承揽总价款为8150000元，最终总价款以最后决算为准（其中蛋鸡饲料线总价款约为1690000元，鱼料线总价款约为6460000元）；付款时间及额度：1.本合同签字后，神鹭公司于2012年11月20日前预付三江公司项目款总额的10％，即815000元。2.神鹭公司现场满足安装条件，并以书面形式通知三江公司安装人员进入施工现场，在通知七天内，神鹭公司再支付项目款总额的30％，即2445000元。三江公司收到该款项后开始进行现场安装，三江公司开具项目总价款40％的发票给神鹭公司。3.三江公司进场施工满40天（以双方的代表共同签字确认开工日期开始计算），神鹭公司再支付三江公司项目款30％，即2445000元。4.工程所有主机设备安装完毕并交付神鹭公司使用一周内，神鹭公司再支付三江公司项目款25％，即2037500元，三江公司提供设备技术资料及项目总价款35％的发票给神鹭公司，且将项目成套设备的产权转移给神鹭公司。5.余款5％，即407500元作为保修金（保修期为一年，从验收交付之日起计算），保修期满后三日内神鹭公司一次性付清；违约责任：神鹭公司应按合同约定的付款进度及时向三江公司支付工程进度款，逾期在一周以内的，则工期按实际天数顺延，如神鹭公司逾期一周仍未支付进度款，三江公司可以停工，因此而给三江公司造成的损失由神鹭公司承担，神鹭公司还需每天向三江公司按逾期工程进度款0.2％支付违约金等，并对其他事宜均作了详细的约定。合同签订后，双方在该合同履行过程中，三江公司、神鹭公司又分别签订了六份《配合饲料生产线成套项目补充协议》，增加了其合同价款289400元，该承揽项目价款共计为8439400元。后三江公司按合同的约定履行了其全部义务，其承揽的该饲料生产线于2014年5月26日通过神鹭公司验收，同时交付给神鹭公司使用。神鹭公司在合同履行中，分14次支付了三江公司合同价款共计6120000元。2015年3月25日，经三江公司、神鹭公司对账结算，神鹭公司共下欠三江公司工程款2319400元，神鹭公司向三江公司出具了一份还款协议，约定其向三江公司于2015年4月还款319400元、2015年5月还款500000元、2015年7月还款1500000元，神鹭公司同时承诺其会严格按照该还款计划履行还款义务，但该协议未对违约金进行约定。此后，神鹭公司并未按照还款协议履行还款义务，经三江公司多次催要未果，以致成讼。
一审法院认为，三江公司、神鹭公司签订的《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》和《配合饲料生产线成套项目补充协议》，具备书面形式，且意思表示真实，不违反法律、法规及社会公共利益和他人合法权益，合法有效。合同签订后，三江公司依约履行了其全部义务，且该承揽的饲料生产线已通过神鹭公司验收并已交付给神鹭公司使用，神鹭公司也依约履行了部分义务，即神鹭公司支付了三江公司部分工程款，后经双方对账结算神鹭公司共下欠三江公司工程款2319400元，并出具了一份还款协议，神鹭公司未按照该还款协议的约定履行其还款义务，理应承担相应的法律责任，故三江公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。三江公司要求神鹭公司承担违约金2638990元的诉请，因双方结算后签订的还款协议并未对违约金进行约定，故对三江公司的该项诉讼请求，一审法院未予支持，但神鹭公司在验收工程后对欠款未及时履行给三江公司造成了一定的经济损失，应予赔偿，其损失可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。神鹭公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，理应承担不到庭的法律后果。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、湖北神鹭饲料有限公司于判决生效后十日内支付湖北三江航天机电设备有限责任公司加工工程款2319400元，并支付损失（其损失以2319400元为基数，从2015年3月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。二、驳回湖北三江航天机电设备有限责任公司的其他诉讼请求。上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费46300元，财产保全费5000元，合计51300元，由湖北神鹭饲料有限公司负担40000元，湖北三江航天机电设备有限责任公司负担11300元。
三江公司不服原判上诉称，一审法院判决对客观存在的事实主观认定“对证据四”因2015年3月25日双方对该工程款进行了对账结算，且神鹭公司已向三江公司出具了还款协议，该协议并未对违约金进行约定，且系三江公司单方制作出具的计算表，故一审法院对该证据不予采信。”对此三江公司认为：1.三江公司给神鹭公司的财务对账单，明确写明为“应收价款2319400元”，并未涉及包括合同约定的违约金，该对账单不能取代和修正合同约定的违约责任条款；2.神鹭公司的还款计划是单方作出的行为，三江公司并未接受。三江公司与神鹭公司并未达成且签订一份“还款协议”。三江公司向法院提交的证据目录中并未向法院提交过一份“还款协议”，若上述“还款协议”是神鹭公司提交，亦应认为是神鹭公司单方行为，且在程序上并未对该证据进行质证。协议是双方的共同意思表示，神鹭公司的单方作出的还款承诺，不能认定为还款协议。3.即使存在一份神鹭公司的还款协议，亦不能以此否认合同约定的违约责任。综上所述，（2015）鄂孝南民初字第01532号民事判决采信一份神鹭公司单方作出的还款协议、否认双方合同的违约条款，据此免除神鹭公司的违约责任是错误的，应予纠正。2012年11月12日三江公司和神鹭公司签订了《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》，合同总造价8150000元，在上述合同履行中双方又签订了六份补充协议，增加合同造价为289400元。该承诺项目总造价为8439400元。同时承揽合同约定了若神鹭公司逾期支付价款则按每天0.2%支付违约金。期间，三江公司全面履行了合同义务，完成了承揽项目的建造。于2014年5月26日通过验收，将饲料生产线交付神鹭公司使用此后神鹭公司分14日共支付合同价款6120000元，尚欠2319400元合同价款。由于神鹭公司在合同履行中多次长期拖欠三江公司进度款，按合同累计违约金高达4261490元。考虑到违约金过高超过了合同标的30%。故上诉请求：1.请求撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01532号民事判决第一项“并支付损失（其损失以2319400元为基数，从2015年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）部分”；2.依法改判神鹭公司承担违约金2638990元。
神鹭公司二审答辩称，三江公司的上诉事实和理由不能成立。1.双方当事人签订的合同是加工承揽合同，是配合饲料生产线，合同并且就相关的情况进行约定包括工程量、付款方式，均进行变更。配套项目签订后，进行多次补充、修改，其中包括工艺的变更、工程量的变更，付款违约方的变更，分别见一审材料合同补充协议和还款协议。在2015年3月25日，经过神鹭公司和三江公司反复磋商和对账，签订还款协议，该还款协议是对双方的权利、义务的终结。对神鹭公司产生约束力的同时，对三江公司同样产生约束力。而且，三江公司的财务账面与还款协议完全吻合，故该还款协议应当得到有效的确认。进一步说，一审法院在查明整个案件事实的情况下，结合双方在合同期间的行为，作出合法、有效的判决，应当得到法律的支持；2.神鹭公司认为，三江公司的多次催款过程中，双方之间的关系是友好的，对基本承揽事实，双方都是认可的。总的来说，我们最后经过反复磋商，以还款协议为准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三江公司、神鹭公司二审均未提交新证据。
经审理查明，一审三江公司提交的证据三中的《还款协议》，原文为“湖北三江航天机电设备有限责任公司：根据我司银行贷款情况及经营情况，经决定按以下计划进行还款……”，系2015年3月25日神鹭公司向三江公司出具传真确认下欠工程款2319400元、分三次还款的“还款计划”，该《还款协议》三江公司没有签字盖章，故不属于新的协议或者补充协议，对原合同约定的条款不发生变更、修改的效力。故双方签订的《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》及其补充协议依然有效。另，2015年3月10日三江公司的《财务对账单》与2015年3月25日神鹭公司的《还款协议》中的下欠款均为2319400元，故神鹭公司仍下欠三江公司2319400元工程款的事实本院予以确认。一审查明的其他事实属实。
本案焦点问题：三江公司主张由神鹭公司承担违约金能否成立。
本院认为，三江公司、神鹭公司签订的《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》和《配合饲料生产线成套项目补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，未损害社会公共利益及他人合法权益，依法成立、有效。双方均应依照合同约定、严格履行合同。
1.合同的履行。合同签订后，三江公司依约履行了其全部义务，且该承揽的饲料生产线已通过神鹭公司验收并已交付给神鹭公司使用，神鹭公司也依约履行了部分义务，支付了三江公司部分工程款，后经双方对账结算神鹭公司共下欠三江公司工程款2319400元。神鹭公司出具了一份名为《还款协议》的还款计划，确认了未支付的下欠款。因该《还款协议》三江公司没有签字盖章，故不属于新的协议或者补充协议，对原合同约定的条款不发生变更、修改的效力。双方签订的《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》及其补充协议依然有效。因为一审法院认定该《还款计划》为双方签订的协议，故错误的认为“因双方结算后签订的还款协议并未对违约金进行约定，故对三江公司的该项诉讼请求不予支持”。故三江公司请求依照合同约定支付违约金的请求应予支持，神鹭公司的答辩意见本院不予采纳。
2.违约责任。2012年11月12日，三江公司、神鹭公司签订了一份《配合饲料生产线成套项目加工承揽合同》约定的违约责任为：神鹭公司应按合同约定的付款进度及时向三江公司支付工程进度款，逾期在一周以内的，则工期按实际天数顺延，如神鹭公司逾期一周仍未支付进度款，三江公司可以停工，因此而给三江公司造成的损失由神鹭公司承担，神鹭公司还需每天向三江公司按逾期工程进度款0.2％支付违约金等。2015年3月25日，神鹭公司传真给三江公司的《还款协议》确认债权为2319400元，故该违约金的起算时间应从神鹭公司传真该《还款协议》的次日开始起算违约金的计算标准依照合同约定的“神鹭公司还需每天向三江公司按逾期工程进度款0.2％支付违约金”履行。故，应当撤销一审判决中“并支付损失（其损失以2319400元为基数，从2015年3月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）”，并改判神鹭公司承担违约金。但三江公司主张的违约金2638990元无依据，本院依照双方合同约定的计算标准确定违约金。
综上所述，一审法院认定部分事实有误，导致实体处理不当，依法应予改判。上诉人关于撤销一审判决中“并支付损失”、改判“支付违约金”的理由本院予以支持，但请求支付违约金2638990元的请求无依据，本院支持依照双方当事人的合同约定支付违约金。神鹭公司的答辩意见本院不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01532号民事判决；
二、湖北神鹭饲料有限公司于本判决生效后十日内支付湖北三江航天机电设备有限责任公司下欠的工程款2319400元，并支付违约金（以2319400元为基数，从2015年3月26日起按照每天0.2％的利率，计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回湖北三江航天机电设备有限责任公司的其他诉讼请求。
上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46300元，财产保全费5000元，合计51300元，由湖北神鹭饲料有限公司负担；二审案件受理费27912元，由湖北三江航天机电设备有限责任公司负担27912元。
本判决为终审判决。
审判长 汪书力
审判员 孙 伟
审判员 代绍娟
二〇一六年四月二十九日
书记员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第八条、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十三条、定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；