广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终87号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张黄，男，1983年7月7日出生，汉族，文化程度初中，经营东莞市寮步顺景汽配经营部，户籍所在地为四川省青神县）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人黄幸华，广东烽庭律师事务所律师。
辩护人陈晓珊，广东烽庭律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人张黄犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤1971刑初1753号刑事判决。原审被告人张黄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员张亚玲、代理检察员张宝宝出庭履行职务，上诉人张黄及其辩护人黄幸华到庭参加了诉讼。广东省东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张黄从2009年开始在东莞市寮步镇百业汽配城三街14号经营东莞市寮步顺景汽配经营部（又名顺越汽配经营部，以下简称顺景经营部）。从2014年7月至案发，张黄到广州市广园路一家汽配批发店以低价多次购进假冒现代牌的汽车配件，再通过其经营的顺景汽配经营部销售给散客和一些汽修店，共销售了金额达402195.51元的假冒现代牌汽车配件。2015年10月9日，公安人员在顺景汽配经营部缴获19种型号中带有“”、“”注册商标的汽车配件共993件。经比对，上述993件汽车配件上的商标与“”、“”注册商标一致，且汽车配件商品与上述注册商标核定使用的商品相同。经鉴定，该993件汽车配件均是假冒“”、“”注册商标的产品，价值67288.5元。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人张黄无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原公诉机关指控已销售的假冒现代牌汽车配件商品的金额为428284.51元，经查应扣除南吉牌和其他通用型品牌汽车配件的销售金额，据此，张黄已销售假冒现代牌汽车配件的金额应为402195.51元。综上，视张黄的犯罪情节和悔罪表现，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张黄犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金150000元。
二、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的作案工具电脑主机1台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；暂扣于东莞市公安局大岭山分局的假冒现代品牌汽车配件993件，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
上诉人张黄上诉提出：一、原判认定的402195.51元已销售金额有误，因销售物品里不仅有假冒的现代牌汽车配件，还有正品的现代牌汽车配件，以及通用型配件、江苏悦达起亚汽车配件等。现场查扣的假冒现代牌汽车配件均在现代主机系统中有相关价格记录，不存在找不到同型号产品的情况。二、现场查扣的电脑主机中有完整的现代主机系统，里面的记录都是真实有效的，包括现代牌汽车配件库存及销售、进库记录，公安机关根据该记录进行侦查，未发现供应商向张黄销售的现代牌汽车配件是假冒产品。其向精艺顺和店采购过正品现代配件。据此，原判认定张黄销售假冒产品依据不足。三、公安机关现场仅缴获993件现代假冒产品，没有其他正品现代库存，与实际库存不符。
上诉人张黄的辩护人提出：一、犯罪金额不应认定为428284.51元。原判仅根据顺景经营部电脑记录计算犯罪金额为428284.51元，没有剔除通用配件及正品配件价值；张黄在各阶段均稳定否认涉案金额为428284.51元；根据张黄家属二审阶段找到的部分销售清单及银行流水对账单，犯罪金额应扣减销售清单及银行流水对账单对应的金额314490元。二、本案构成顺景经营部的单位犯罪。三、张黄具有从轻处罚的法定、酌定情节。1.公安人员到达现场后，张黄一直在现场等待处理，归案后如实供述自己的罪行，构成自首。2.张黄积极赔偿损失，取得被害单位的谅解。3.993件配件被公安机关现场缴获，尚未销售出去，故应认定为犯罪未遂。4.买受人自愿购买商品，张黄的犯罪恶意不大。5.张黄为初犯、偶犯，犯罪危害结果不大，请求对张黄适用缓刑。
广东省东莞市人民检察院认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。一、张黄确有销售假冒注册商标的商品的行为。二、侦查机关现场扣押的993件配件均为假冒注册商标的商品，价值应为67288.5元。三、一审判决认定已销售假冒商品的数额及价格，事实清楚，证据充分。1.张黄所经营的顺景经营部不具备销售正品现代汽车配件的资格。2.王某、杨某等多名证人证实其从顺景经营部购买的带有现代牌标识汽车配件的价格远低于正品现代牌汽车配件。3.张黄一审无法提供其采购正品现代汽车配件的供应商及相关采购凭证，无法提供其所谓正品配件的来源，亦无法提供其销售正品配件的具体客户信息。其辩护人一审提供的张某民生银行账户流水真实性、合法性不清，且由于该银行记录显示相关款项均是转账给个人账户，现有证据无法证实相关人员的身份，故上述证据亦不足以证实张黄采购过正品现代配件；张黄在二审阶段供称自己向精艺顺和店采购过正品现代标志配件，但据该汽配店老板李某证实，东莞精艺顺和汽配店只销售过南吉牌汽车配件给顺景经营部，没有销售过其他品牌配件。4.公安机关在搜查顺景经营部时未发现存有正品现代牌汽车配件。综上，一审法院在销售系统记录销售总额为42.828451万元的基础上，扣除南吉牌和其他通用型品牌汽车配件的销售金额，认定张黄已销售假冒现代牌汽车配件的金额为40.219551万元，合理有据。
二审庭审中，张黄的辩护人出示了如下证据材料：1.销售清单，拟证明案涉金额中包含了部分正品配件价值，故该部分正品金额应予以扣减。2.中国民生银行个人账户对账单，拟证明张黄购买正品汽车配件，通过银行转账方式支付货款314490元，应予扣减。广东省东莞市人民检察院质证认为：1.对销售单据来源及内容的真实性有异议，从销售单据中的配件种类无法确定配件品牌及是否为正品。2.银行对账单基本是转账给个人账户，无法证实相关个人就是供应商的联系人，且即便存在转账情况，也只能证实张黄支付过货款给供应商，无法明确该货款是支付正品现代，假冒现代还是其他品牌配件。广东省东莞市人民检察院提交如下新的证据材料：1.营业执照，证实顺景经营部是个体工商户，经营者是张某；2.张黄的讯问笔录，该笔录内容与张黄二审庭审中的陈述基本一致，也只是对已销售金额及缴获的配件金额提出异议。张黄的辩护人质证认为：对营业执照没有异议，对讯问笔录的真实性、合法性没有异议，张黄在讯问笔录中否认已销售金额为42多万元。
经审理查明，第5325473号“”、第5335656号“”、第5335658号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人均为现代自动车株式会社HYUNDAIMOTORCOMPANY。其中，第5325473号“”核定使用商品为第11类，含汽车灯、车辆反光镜、车辆用空调器等；第5335656号“”、第5335658号“”核定使用商品均为第12类，含陆地车辆发动机、车辆用后视镜、车辆用轴承等。上述注册商标在案发期间均在有效期内。
上诉人张黄从2009年开始在东莞市寮步镇百业汽配城三街14号经营个体工商户东莞市寮步顺景汽配经营部（又名顺越汽配经营部）。从2014年7月至案发前，张黄在未获得权利人现代自动车株式会社授权销售的情况下，从广州市广园路一家汽配批发店以低价多次购进假冒现代牌的汽车配件，再通过其经营的顺景经营部销售给散客和汽修店，共销售了金额达402195.51元的假冒现代牌汽车配件。2015年10月9日，经受害人举报，公安人员在顺景经营部缴获19种型号的带有“”、“”注册商标汽车配件共993件，并将张黄抓获归案。
经比对，公安机关查扣993件汽车配件及其包装盒、包装袋上的商标与“”、“”注册商标一致，且汽车配件与上述注册商标核定使用的商品相同。经鉴定，该993件汽车配件均是假冒“”、“”注册商标的产品；经统计，上述993件假冒配件的价值共计67288.5元。
认定上述事实的证据有：假冒现代汽车配件、存储有现代主机系统销售记录的电脑等物证，到案经过、投诉书、商标注册证、未授权声明、价格证明、现代主机系统记录、送货单、说明、完整版现代主机系统出库数据查询（销售）记录等书证，东莞市涉案财产参考价格核定表、鉴定书，现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证人谢某1、王某、卢某的证言和辨认笔录，证人曾某、郑某的证言，证人杨某、成某、潘某、罗某、宋某、李某、谢某2的证言和指认记录，被害单位委托代理人高某、黄某的陈述，以及上诉人张黄的供述及指认笔录等。
关于上诉人张黄及其辩护人所提上诉意见，本院查证如下：一、关于犯罪金额的认定。案涉假冒商品包含已销售和现场查扣两部分：其中现场查扣的993件现代汽车配件经鉴定为假冒现代注册商标的商品，原判在认定价格时，对于现代主机系统有销售记录的按照销售记录认定，没有销售记录的，择取证人证言和正品价格从低认定，该价格认定方法符合刑法及相关司法解释规定，且有利于上诉人，本院予以维持。至于已销售假冒商品的犯罪金额，本院查证如下：（一）原判以现代主机系统提取的销售记录为统计依据，扣减自主品牌配件数额的认定方法具有客观性、合法性。公安机关从现代主机系统中提取的配件出库明细报表（以下简称出库表）记录了已销售配件的数据，且该出库表的部分销售记录经多名客户指认，故原判根据出库表数据认定已销售假冒商品金额，具有事实基础；同时，鉴于张黄及证人王某、杨某等证实出库表包含了部分自主品牌汽车配件的客观情况，原判对出库表中包含南吉牌及其他自主品牌汽车配件的销售金额作出扣减，据此认定已销售假冒现代汽车配件的价值为402195.51元，合法合理，本院予以维持。（二）已排除相关合理怀疑。1.销售单据、对账单缺乏抗辩证明力。张黄及其辩护人二审提供部分销售单据及中国民生银行对账单，主张已销售金额应扣除正品现代配件价值。经查，销售单据并未载明配件品牌，部分销售清单未载明销售主体，张黄本人亦当庭确认难以根据销售单据区分正品现代配件；中国民生银行对账单的客户姓名为张某，张黄主张以张某个人账户的银行流水作为销售正品配件的抗辩依据，但并未有张某的证言或其他证据予以佐证，同时，张黄及其辩护人亦不能明确指出对账单中的正品现代配件供应商或提供相应销售单据予以印证。故前述销售单据、对账单缺乏证明案涉402195.51元已销售假冒商品中包含正品现代配件价值的证明力，对此两份证据本院均不予采纳。2.东莞市寮步精顺汽配商行（原精艺顺和店）总经理李某证实，顺景经营部仅向其商行购买过南吉牌配件，故张黄辩称其向精艺顺和店购买过正品现代配件的意见不成立。3.卢某、王某等多名证人证实张黄销售的现代汽车配件价格远低于正品市场价，且现代汽车配件及其包装箱、包装袋上印有现代商标标志，该证言与从现场缴获假冒现代配件及其包装上可见案涉注册商标的事实相符。
二、现场缴获993件现代汽车配件均系假冒商品，亦在一定程度上排除了张黄及其辩护人提出的张黄销售正品现代配件的主张。公安机关搜查现场过程经见证人及张黄见证，张黄在搜查笔录、扣押文书中对扣押过程、扣押结果签名确认，现场缴获的993件现代汽车配件经鉴定均系假冒注册商标的商品，公安机关出具说明证实现场未缴获任何正品现代品牌汽车配件，张黄亦确认顺景经营部无其他仓库存储汽车配件。故张黄二审抗辩提出现场扣押物品实际存有正品现代配件的主张与事实、证据不符，本院予以驳回。该993件假冒现代汽车配件未经销售出即被扣押，属于部分犯罪未遂商品，但本案已销售的假冒商品价值已达402195.51元，属于销售金额数额巨大情形。案涉犯罪金额共计469484.01元，未销售的67288.5元可作为酌定从轻的量刑情节予以考虑。
三、关于其余辩护主张，本院回应如下：1.张黄不具有自首情节，到案经过载明，公安机关经受害人举报在顺景经营部当场将张黄抓获归案，张黄不具有自动投案情节，不符合自首认定要件。2.张黄到案后，未如实供述自己的主要罪行，对销售假冒配件的数量、金额等关键事实的供述避重就轻，认罪态度不好。3.顺景经营部系由张黄实际经营的个体工商户，依法不属于刑法意义上的犯罪单位。综上，张黄虽是初犯，且取得被害单位的谅解，但原判已认定该情节并对张黄从轻处罚，量刑适当，张黄及其辩护人再依此上诉主张对张黄从轻处罚，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张黄无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。原判鉴于张黄系初犯，且取得被害单位的谅解，已酌情对其从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
为终审裁定。审
审判长 谢冠东
审判员 蒋小美
审判员 邹 越
二〇一七年十月二十六日
书记员 李慧英