河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫01行终90号
上诉人（原审原告）边志强，男，汉族，1964年10月23日出生，住河南省新郑市。
委托代理人牛慧涛,河南豫新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新郑市旅游和文物局，住所地河南省新郑市文化路南段1号车马坑景区院内。
法定代表人赵舒琪，局长。
委托代理人高水才，该单位工作人员。
委托代理人杨景超，河南博云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新郑市人民政府，住所地新郑市人民路186号。
法定代表人马志峰，市长。
委托代理人杜凯博、于启超，该单位工作人员。
上诉人边志强诉诉被上诉人新郑市旅游和文物局、新郑市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2016年10月8日，被告新郑市旅游和文物局发现原告边志强在新郑市郑韩路与阁老路交汇处北300米路西，全国重点文物保护单位郑韩故城宫殿遗址保护范围内进行施工，建设砖混结构仓库用房。被告新郑市旅游和文物局在进行现场勘验后向原告下发了新旅文责改通字（2016）第37号责令改正通知书，要求原告边志强改正违法行为。2016年11月16日被告新郑市旅游和文物局委托国家文物出境鉴定河南站进行鉴定，2016年12月22日，国家文物出境鉴定河南站做出《文物鉴定意见书》，认定“根据灰坑、灰沟、夯土基址的形制、填土和绳纹陶片等要素，可以断定这些遗迹和文化层为古文化遗存，时代为东周时期。边志强修建砖混钢构仓库用房对东周时期文化遗存本体造成了损害。郑韩故城为全国重点文物保护单位，对郑韩故城宫殿基址的分布及郑韩物质文化的研究有重要的历史、艺术和科学价值。”2017年2月3日，被告新郑市旅游和文物局对原告边志强在郑韩故城宫殿遗址保护范围进行建设的行为进行了立案调查，并再次进行现场勘验。后经被告新郑市旅游和文物局重大案件讨论会研究，2017年2月28日，被告新郑市旅游和文物局向原告边志强下发了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，2017年3月7日，被告新郑市旅游和文物局向原告边志强下发了新旅文物罚决字（2017）第001号行政处罚决定书，决定对原告边志强处以责令改正，罚款20万元的行政处罚。原告对此处罚决定不服，于2017年5月2日向新郑市人民政府提出行政复议申请，被告新郑市人民政府于2017年5月3日作出新政（复答通）字（2017）22号行政复议受理通知书，并通知原告及被告新郑市旅游和文物局。
原审认为：《中华人民共和国文物保护法》第八条规定“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”故被告新郑市旅游和文物局作为县级以上人民政府文物主管部门，负责本行政区域内的文物保护工作，对违反文物保护法的行为有作出处罚的权利。原告边志强在全国重点文物保护单位郑韩故城宫殿遗址保护范围内建设钢构房屋的行为，对东周时期文化遗存本体造成了损害，违反了《中华人民共和国文物保护法》第十七条“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。”的规定。被告新郑市旅游和文物局根据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第一项“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；”的规定，在对原告在文物保护单位范围内进行建设行为造成后果进行鉴定，实地勘验，履行告知原告申辩、陈述、听证权利的义务、重大案件集体讨论等法定程序后，参照《河南省文物行政处罚裁量标准》，依法对原告作出处罚决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确，裁量并无不当。被告新郑市人民政府依据法定程序受理了原告复议申请、向原告及被告新郑市旅游和文物局下发行政复议受理通知书，对涉案行政行为进行了审查、履行了延期审批手续并告知双方当事人，履行行政复议决定意见审批后作出行政复议决定书，程序合法、复议调查事实清楚。原告称被告新郑市旅游和文物局作出行政处罚时未引用《郑州市郑韩故城遗址保护条例》属于“有可援引的法律依据而未援引，是适用法律错误”且罚款数额畸高的意见于法无据，理由不成立，本院不予采纳，综上所述，原告请求撤销新旅文物罚决字（2017）第001号文物行政处罚决定书、新政（复决）字［2017］22号行政复议决定书的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告边志强的诉讼请求。
边志强上诉称：一、被上诉人作出的处罚决定和复议决定未依据河南省地方法规的细化规定，而参照已经失效的裁量标准。依据最高人民法院指导判例的裁判原则，属于严重的法律适用错误。虽然文物保护法授权地方政府职权部门可以对相对人作出相应数额的处罚，但《郑州市郑韩故城遗址保护条例》明文规定了不同情形下的事实认定和处罚数额。行政机关的行政行为应当严格遵守文物保护法和该条例的规定。二、文物鉴定程序错误，鉴定结果违法，处罚结果违法。综上，请求贵院依法改判或发回重审。请求：一、请求依法撤销（2017）豫0108行初85号行政判决书，改判撤销[新旅文物罚决字（2017）第001号]文物行政处罚决定书和新政（复决）字（2017）22号行政复议决定书或将全案发回重审；二、本案全部受理费由被上诉人承担。
新郑市旅游和文物局答辩称：一审法院行政判决审查事实清楚，文物鉴定真实有效，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回上诉人请求。
新郑市人民政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。一审判决对新郑市旅游和文物局的处罚程序、新郑市政府的行政复议程序都进行了审查，认定了上诉人的违法行为，确认了新郑市政府和新郑市旅游和文物局具体行政行为的合法性。二、新郑市政府作出的新政（复决）字（2017）22号行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。三、新郑市人民政府维持新旅文物罚决字（2017）第001号行政处罚决定符合法律规定。四、原告称新郑市旅游和文物局未引用《郑州市郑韩故城保护条例》属于适用法律错误不符合法律规定。综上，请依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人在全国重点文物保护单位郑韩故城宫殿遗址保护范围内建设钢构房屋，对东周时期文化遗存本体造成了损害，其行为违反了《中华人民共和国文物保护法》第六十六条的规定，新郑市旅游和文物局根据其违法建设行为对文物造成损害的事实，认定上诉人属于较重的违法行为，对上诉人处以责令改正，罚款20万元的行政处罚，事实清楚、程序合法、适用法律正确，裁量适当。新郑市人民政府作出行政复议决定维持该处罚行为正确。
关于上诉人称被上诉人新郑市旅游和文物局适用法律错误的问题。上诉人主张应适用《郑州市郑韩故城遗址保护条例》第三十六条规定进行处罚，被上诉人适用已经失效的裁量标准进行处罚，属于适用法律错误。首先上诉人称被上诉人适用的裁量标准已经失效没有事实根据。上诉人称河南省文物管理局印发的《河南省文物行政处罚裁量标准》是依据河南省人民政府豫政[2008]57号文件制定的，而其并没有查询到该文件，故认为该文件已经被废止，河南省文物管理局印发的《河南省文物行政处罚裁量标准》也应当已经失效。对此，本院经查询河南省人民政府法制网，该网站发布的公开信息显示，河南省人民政府于2017年4月20日作出《关于公布省政府规范性文件清理结果的决定》（豫政[2017]16号），宣布《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》（豫政[2008]57号文件）为继续有效的规范性文件，故上诉人以其未查询到[2008]57号文件为由主张《河南省文物行政处罚裁量标准》已经失效的上诉理由不符合客观事实；其次，《河南省文物行政处罚裁量标准》为现行有效的规范性文件，被上诉人新郑市旅游和文物局作为对行政处罚幅度进行裁量的依据并无不当。按照该裁量标准，《中华人民共和国文化保护法》第六十六条规定的“擅自在文物保护单位的范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的”违法行为，可以分为轻微违法、较重违法、严重违法三种程度，其中较重的违法行为是“擅自在文物保护单位的范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业，对文物保护单位本体造成重大安全隐患或者严重影响文化保护单位历史风貌的”，对该类违法行为可处以责令改正，给予10万元至30万元的罚款。被上诉人新郑市旅游和文物局认定上诉人的违法行为属于较重违法行为，对其处以罚款20万元，裁量适当；再次，被上诉人新郑市旅游和文物局未援引《郑州市郑韩故城遗址保护条例》作为处罚依据，不构成适用法律错误。行政机关作出的行政行为要求有明确的法律依据，是基于法无授权不可为的法律原则，因此只要行政机关作出的行政决定援引了与其认定的违法行为相适应的准确的、具体的、有效的法律规范，即可以认为行政机关的行政行为适用法律正确。本案被上诉人在处罚决定中引用了《中华人民共和国文物保护法》第六十六条作出处罚依据，正是与其认定的违法行为相适应的准确的、具体的、有效的法律规定，不援引《郑州市郑韩故城遗址保护条例》不构成适用法律错误，上诉人对被上诉人的处罚决定未引用《郑州市郑韩故城遗址保护条例》为由主张适用法律错误的理由，本院不予支持。
关于上诉人认为被上诉人在鉴定程序中未通知其本人，程序违法的问题。被上诉人在行政程序中委托有关部门进行的鉴定是收集证据的一种方式，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，只有在原告或者第三人提出该鉴定结论存在“鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”的三种情形下，人民法院才不予采纳。所谓鉴定程序严重违法是指违反法定鉴定程序的情形，这里的“法定”主要是指规章以上的法律规范。本案上诉人提出鉴定机构未通知其本人程序违法的意见，缺少法律、法规和规章的依据，因此未通知上诉人不能认定为构成鉴定程序严重违法的情形，其以该理由主张鉴定结论不予采信，本院不予支持。上诉人还称“行政机关委托鉴定事项为对‘宫殿遗址的年代和价值进行鉴定’，而鉴定建议书在第二页第二行又超委托范围，认定申请人的行为造成了损害，属于鉴定结果违法。”经查阅被上诉人提供的《关于对郑韩故城宫殿遗址鉴定邀请函》，其委托鉴定内容为“对边志强因修建房屋破坏的宫殿遗址的年代和价值进行鉴定”。该委托已经明确要求鉴定机关对边志强修建房屋造成破坏的宫殿遗址的价值鉴定，该价值不可能理解为一种损害数额的评估，因此鉴定机构针对宫殿本体是否造成损害出具意见正是对损害价值的一种鉴定方式，其鉴定意见为“边志强修建砖混钢结构仓库用房对东周时期文化遗存本体造成了损害”不能认定超出了委托人的委托范围。
上诉人在二审庭审中还提出新郑市旅游和文物局对其作出的行政处罚存在认定事实不清以及处罚不公问题。上诉人提出处罚事实不清，主要观点是认为新郑市旅游和文物局对郑韩故城宫殿遗址保护范围缺少明确的标示，不能证明上诉人的建设行为在文物保护范围内。对此，新郑市旅游和文物局提供的证据显示，新郑市人民政府2012年5月1日已在郑韩故城宫殿遗址保护区设立全国重点文物保护牌，并且被上诉人于2016年10月8日向上诉人下发《责令改正通知书》，告知其在全国重点文物保护单位郑韩故城宫殿遗址保护范围内建设施工砖混结构房的行为，违反了《中华人民共和国文物保护法》第十七条的规定，要求其停工，并改正违法行为。但上诉人并未停工，因此其以被上诉人对保护范围没有明确标示为由主张被上诉人对其处罚认定事实不清的理由，本院不予支持。关于上诉人称处罚不公问题，上诉人提出在其周边也存在大量的建筑，均已建成并使用，被上诉人仅对上诉人进行处罚明显不公。对此，新郑市旅游和文物局提交了河南省文物局和郑州市文物局关于依法查处全国重点文物保护单位郑韩故城宫殿区违法建设的函件，对函件中要求查处的3起违法建设行为，新郑市旅游和文物局均已作出处理，因此基本可以印证上诉人所称被上诉人对周边其他违法建设均没有处理，仅对其作出处罚明显不公的理由，没有事实根据。
综上，上诉人请求撤销被上诉人的行政处罚决定及复议决定的理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，二审应当维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人边志强承担。
本判决为终审判决。
审判长 何信丽
审判员 侯 贇
审判员 魏丽平
二〇一八年六月二十一日
书记员 韩亚蕊
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。