湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘31民终160号上诉人（一审被告）:华盟路桥建设有限公司。法定代表人张贵峰，任该公司总经理。委托诉讼代理人：鞠小鹏，湖南湘龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王九林，男，土家族，本科文化，该公司龙山洗洛至里耶改造工程A七标段项目经理，住湖南省张家界市。被上诉人（一审原告）:姜良顺，男，苗族，住龙山县。委托诉讼代理人：杨洁，湖南喳哂呔律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人华盟路桥建设有限公司（以下简称“华盟公司”）因建设施工合同纠纷一案，不服龙山县人民法院（2017）湘3130民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。华盟公司上诉请求：1，撤销原判，改判驳回被上诉人姜良顺一审全部诉讼请求；2，本案一二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人姜良顺承担。理由如下：1，一审判决认定“K96+380～K96+480路段的二次塌方形成的工程量是上诉人与被上诉人共同完成”错误。K96+380～K96+480路段二次方发生在被上诉人施工终结退场之后，由此产生的工程量也发生在被上诉人退场之后，二次塌方的工程量是上诉人完成。湖南天信工程项目管理有限公司（以下简称“天信公司”）《工程造价鉴定意见书》基于二次塌方发生的时间、工程量形成时间、被上诉人退场时间等综合评判，对二次塌方的工程造价进行了单列；一审判决依据湖南吉顺工程造价咨询事务所出具的第四期、第五期中间计量审核资料，认定第四期中间计量中K96+000～K97+000的土石方开挖是被上诉人完成，第五期中间计量中K96+000～K97+000的土石方开挖是上诉人完成的结论错误，首先第四期中间计量资料不能直接证实K96+000～K97+000的土石方开挖是被上诉人完成，其次，第四期对K96+000～K97+000土石方开挖的中间计量时间节点是2015年1月25日，而被上诉人已经于2014年12月退场。2，一审判决上诉人给被上诉人支付三条通行便道工程价款250000元错误。首先，2013年7月17日上诉人与被上诉人签订《路基土石方施工劳务合作协议》明确约定被上诉人承包范围是被上诉人中标的龙里公路A7合同段的路基施工，现被上诉人主张的三条便道并未在上诉人中标的龙里公路A7合同段之内，也未在龙里公路施工红线范围内，该三条通行便道业主单位龙里公司也未给上诉人支付一分钱工程款，现一审判决却要求上诉人支付被上诉人三条便道工程款250000元无依据；其次，一审认定三条便道工程价款为250000元无依据。姜良顺辩称：K96+380～K96+480路段在2014年7月和12月共发生两次塌方，第一次塌方是被上诉人组织施工的，第二次塌方是上诉人组织人员施工是客观事实，但是第一次塌方工程量比第二次塌方工程量大。天信公司鉴定意见书中的K96+380～K96+480路段第二次塌方工程实际包含了2014年7月和12月的两次塌方工程，并不是一次塌方工程；三条便道是施工需要必须完成的新增工程，便道工程与路基工程互为一体，上诉人称便道与本案无关无证据证实，其理由不能成立，上诉人在一审已经承认三条便道工程款为250000元，故一审认定三条便道工程价款为250000元正确。姜良顺向一审法院起诉理由及请求：2013年7月17日，原告姜良顺与被告华盟路桥建设有限公司（以下简称“华盟公司”）项目经理部负责人王九林就涉案工程签订了《路基土石方施工劳务合同》。原告按质量要求在合同期内完成了路基施工任务，经天信公司鉴定，工程造价为5794612.87元。经实际计量计算，诉请被告华盟路桥建设有限公司支付工程款1070896元。一审法院认定事实：2012年10月25日，龙山县龙里公路建设有限责任公司向华盟路桥建设有限公司发出中标通知书，华盟路桥建设有限公司是龙里公路A7标段的中标人，并于同年11月25日双方签订了施工合同书，合同总价为2737万元。2013年7月17日，姜良顺（乙方）与龙山洗洛至里耶公路二期工程第7合同段项目经理部（甲方）签订了《路基土石方施工劳务合作协议》，王九林作为该段项目经理部的代表人在协议上签字。该协议约定：本合同应与各现行部颁法规、技术标准、招标文件、设计图纸，经批准的变更设计，以及业主和监理工程师的有关文件等结合起来查阅与理解。业主和监理工程师制定的各项技术规范、技术要求和甲方制定的《安全管理条例》及相关的管理制度均是本合同的组成部分。计量支付应按实际完成工程量，按本合同第五款的计量方法和单价计算支付金额。工作内容主要是本合同桩号范围内的清表、路基处理、土石方爆破、开挖、装卸、运输、平整、碾压、修整等全部工作，具体内容见《技术规范》相关章节及龙里公路改造项目k93+100-k101+940路基施工图；红线范围内修建能通行载重汽车的纵向施工便道及临时排水、挖台阶、填前挖松、压实及填方区和挖方区边坡修整等均作为附属工作，已计入第五款各细目单价中，不单独计量支付。计量方法及单价为挖方土石划分按《技术规范》要求实际土石比例进行计算，工程量的计算方法遵照《技术规范》的有关条款执行，按乙方实际完成工程量计量。软基处理等隐蔽工程，双方在处理、覆盖前按实际完成的数量测量确定。劳务费用单价为：清表1元/㎡，挖除旧路面（原沥青混凝土路面）37.5元/m³，拆除结构物（砖、石及其他砌体结构）27元/m³，路基挖方（挖土石）6元/m³，路基挖方（挖石方）21元/m³，路基挖方（挖除非适应性材料，不含淤泥）7元/m³，路基填筑（挖土方）4.1元/m³，路基填筑（挖石方）6.8元/m³，结构物台背回填（土方）13.5元/m³，结构物台背回填（碎石土）31.3元/m³，软土处理（回填碎石土）31.3元/m³，软土处理（回填开山石渣）7.5元/m³。以上单所含相关运距为本合同段内线内运输，因路基土石方调配运距超运输免费运距的量均含在上述单价中而不予调价，工程量按乙方实际完成工程量计量。设备做台班结算价格：320挖机300元/小时；DY160推土机220元/小时；开路机200元/小时。甲方在收到业主支付的计量款后一周内以支票、现金或其他方式按乙方实际结算款额的80%予以支付。若甲方按质量要求在合同工期内完成了路基施工任务，甲方将给予乙方30000元奖励；若乙方没有在合同工期内完成路基施工任务，则给予乙方30000元罚款，此罚款在乙方工程款中扣除。姜良顺于2013年7月按照双方协议的约定，组织员工及机械设备进场施工，2014年12月退场。湖南吉顺工程造价咨询事务所对A7标（第四期）中间计量审核的第54号报告中“本次审核结论为中间计量（第四期）支付的依据。本次审核未扣除质保金，请建设单位根据本标段实际情况在支付时予以扣除。本期计量支付含重大变更与较大变更未批复部分，由于现场已经施工，根据龙里公路建设有限责任公司会议纪要本期予以计量，待后期准确计量。”“编审于2015年1月30日开始实施，2015年2月8日审核初步结束，2015年2月12日出具报告”。姜良顺因工程结算委托湖南省同仁司法鉴定所对案涉工程进行了鉴定，其完成的工程总造价为5014109.43元，花去鉴定费35000元。湖南省同司法鉴定所在其鉴定书中说明：因为K96+380-k96+480位置发生了两次塌方，第一次由委托方（姜良顺）施工，第二次由非委托方施工，此部分无法准确计算，参照委托方退场时间和计量时间，第二次塌方修补于第四期中间计量以后，第五期k96+000-k97+000土石方开挖不计入。华盟路桥建设有限公司对该鉴定不服，在本案审理过程中要求对案涉工程进行重新鉴定。案涉工程经湖南省天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定为5794612.87元，其中第二次塌方是依据委托方提供的龙山洗洛至里耶公路改建工程（第7合同段）竣工文件计算，工程造价为1253200.17元。姜良顺实际施工范围桩号为K93+220至K97+000段，此施工段后期设计变更及局部调整为华盟路桥建设有限公司施工。湖南省天信工程项目管理有限公司重新鉴定费用由华盟路桥建设有限公司预交70000元。姜良顺认可后期未完成的工程作价30万元，从其总工程价款中扣除。华盟路桥建设有限公司认可姜良顺在本案中主张三条便道的工程量不是湖南省天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书中已进行鉴定的工程量。龙山洗洛至里耶公路二期工程第7合同段项目经理部（王九林）陈述其和龙山县龙里公路建设有限责任公司按25万元价款对案涉的三条便道工程价款包干进行了结算。姜良顺拍摄三条便道花去航拍费4000元。经庭审核对，姜良顺认可其从华盟路桥建设有限公司（王九林）处领取工程款共计4162331元。湖南省天信工程项目管理有限公司鉴定费70000元，华盟路桥建设有限公司已经预交。一审法院认为，本案的争议的焦点：一是案涉的三条便道是否能计算为原告姜良顺工程量的问题;二是原告姜良顺已领取的工程款是多少的问题；三是原告姜良顺完成的工程量总价款是多少的问题。关于焦点一，案涉的三条便道是否能计算为原告姜良顺工程量的问题：在本案中案涉的三条便道已经实际完成，客观存在的，原、被告双方对此均无异议。被告方也认可原告方的机械设备对三条便道进行了施工，其认为只是租用了原告方的机械设备，给原告方补偿30000元租赁费用，和本案案涉工程不是同一法律关系，已和业主方龙山县龙里公路建设有限责任公司按250000元进行了结算。因案涉的三条便道是为本案工程服务而修建的，且已客观存在，被告方主张其和龙山县龙里公路建设有限责任公司有单独承包合同进行结算，但其未向本院提供该证据予以证实，也未提供证据证明其是租用原告方机械设备而进行施工的，结合被告方自认的事实，将案涉的三条便道按250000元工程价款认定为原告姜良顺完成的工程量及价款为宜。关于焦点二：原告姜良顺已领取的工程款是多少的问题。经庭审举证、质证，原告姜良顺对2013年9月18日50000元转款凭证、2013年12月11日100000元转款凭证、2013年12月21日50000元转款凭证提出异议，但其认可上述三笔转款已进入其账户中，且原、被告双方合同中约定：甲方（华盟路桥建设有限公司）在收到业主支付的计量款后一周内以支票、现金或其他方式按乙方（姜良顺）实际结算款额的80%予以支付。故被告华盟路桥建设有限公司可以用转账的方式给原告姜良顺支付工程款，原告姜良顺也未向本院提供证据证明其通过转账形式得到款项不是被告华盟路桥建设有限公司支付的工程款。原告姜良顺只认可其收到2014年1月24日被告华盟路桥建设有限公司给其支付的429500元，因2014年1月24日100000元的借据不是其出具的，故本院以其自认的金额429500元予以确认。2015年1月8日王春明出具的78500元借条，因原告姜良顺不予认可，被告方华盟路桥建设有限公司也未提供证据证实该款的支付得到原告姜良顺授权，与其具有关联性，该款不宜认定为原告姜良顺领取的工程款。依据被告华盟路桥建设有限公司提供的三十份收款收据金额为4511331元减去本院认定不应由原告姜良顺承担的部分149000元，故原告姜良顺从被告华盟路桥建设有限公司共领取了4362331元的工程款。关于焦点三：原告姜良顺完成的工程量总价款是多少的问题。原、被告双方对案涉的工程经湖南省天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定为5794612.87元均无异议，本院予以认可。但被告华盟路桥建设有限公司认为第二次塌方工程造价为1253200.17元是其单独完成的，本院不予认可。其理由如下：其一、湖南省天信工程项目管理有限公司在其工程造价鉴定意见书中已认定原告姜良顺实际施工范围桩号为K93+220至K97+000段，此施工段后期设计变更及局部调整为华盟路桥建设有限公司施工。这说明湖南省天信工程项目管理有限公司已经确定K93+220至K97+000段二次塌方工程量是由原、被告双方共同完成的，只是此施工段后期设计变更及局部调整为华盟路桥建设有限公司施工，在其鉴定意见书中未将原、被告双方各自完成的工程量区分；其二、依据湖南省同仁司法鉴定所在其鉴定书中说明：因为K96+380-k96+480位置发生了两次塌方，第一次由委托方（姜良顺）施工，第二次非委托方施工，此部分无法准确计算，参照委托方退场时间和计量时间，第二次塌方修补于第四期中间计量以后，第五期k96+000-k97+000土石方开挖不计入，以及湖南吉顺工程造价咨询事务所对A7标（第四期）中间计量审核的第54号报告中“本次审核结论为中间计量（第四期）支付的依据。本次审核未扣除质保金，请建设单位根据本标段实际情况在支付时予以扣除。本期计量支付含重大变更与较大变更未批复部分，由于现场已经施工，根据龙里公路建设有限责任公司会议纪要本期予以计量，待后期准确计量。”“编审于2015年1月30日开始实施，2015年2月8日审核初步结束，2015年2月12日出具报告”的说明，可以确认二次塌方的部分工程量已计入第四期中间审计报告中，系原告姜良顺完成的工程量，第五期k96+000-k97+000土石方开挖不是原告姜良顺完成的，应从二次塌方工程价款中予以扣除。第五期k96+000-k97+000土石方开挖工程量为555781.2元，其中石方26202.5m³（26202.5m³×21元=550252.5元），土方921.45m³（921.45m³×6元=5528.7元）计555781.2元。原告姜良顺应完成的工程款为52388831.67元（5794612.87元—555781.2元），其完成的案涉工程总价款为5488831.67元（52388831.67元+250000元三条便道工程款）。上述款项中应扣除原告姜良顺已领工程款4362331元及其尚未完成双方约定的300000元扫尾工程款后的款项826500.67元，是被告华盟路桥建设有限公司应付给原告姜良顺的工程价款。因原告姜良顺未提交案涉工程已交付使用的证据，故结合本案的实际情况，参照本案第一次起诉的时间2016年1月5日开始，以826500.67元工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至该工程款支付完毕止。原告姜良顺主张的机械台班费14930元，因被告华盟路桥建设有限公司只认可9380元，故本院确认原告姜良顺的机械台班费为9380元。原告姜良顺主张航拍费4000元及湖南省同仁司法鉴定所鉴定费35000元，符合法律规定，本院予以支持。天信公司鉴定费70000元，系被告华盟公司预交，其费用是为了查明案件需要所产生的，原、被告应各自承担35000元，应予以抵扣。原告姜良顺主张的30000奖励，因案涉工程原告姜良顺未完全施工完毕，其要求不符合双方合同约定的支付条件，该主张在本案中不予支持。故被告华盟公司还应给原告姜良顺支付的其他费用为13380元。综上，原、被告双方签订的《路基土石方施工劳务合作协议》，系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体及他人的合法权益，且合同已经实际履行，故依法成立的合同应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定各自履行自己的义务。结合本案已认定的事实，被告华盟公司应给原告姜良顺支付826500.67元工程款，并从2016年1月5日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至该工程款支付完毕止。被告华盟公司还应给原告姜良顺支付的其他费用为13380元。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告华盟路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内给原告姜良顺支付工程款826500.67元及利息（以工程款826500.67元为基数，从2016年1月5日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至该工程款支付完毕止）；二、被告华盟路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内给原告姜良顺支付其他费用为13380元；三、驳回原告姜良顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告姜良顺承担3400元，被告华盟路桥建设有限公司承担12200元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人华盟公司与被上诉人姜良顺系建设施工合同关系，双方签订的《路基土石方施工劳务合作协议》合法有效。本案主要争议焦点为：一是案涉K96+380～K96+480段边坡比调整第二次塌方工程量是上诉人单方完成还是上诉人与被上诉人共同完成的；二是上诉人是否需就案涉三条便道向被上诉人支付工程款。关于争议焦点一，天信公司系受一审法院委托并为上诉人和被上诉人共同认可的鉴定机构。经天信公司鉴定，案涉K96+380～K96+480段施工过程中发生了一次改线设计变更，两次塌方导致的边坡比调整。该公司说明其中第二次塌方工程造价（1253200.17元）系依据龙里公路第7合同段竣工文件计算，具体实施时间到完工时间以及具体施工人员均不能确定。一审依据湖南吉顺工程造价咨询事务所对A7标第三期、第四期、第五期中间计量审核报告认定K96+380～K96+480段施工过程中因两次塌方导致的边坡比调整工程量包含上诉人与被上诉人双方施工工程量，上诉人对此予以否认但未提交确凿证据反驳，故上诉人提出第二次塌方工程量系该公司单独施工完成的理由不充分，本院不予支持；关于争议焦点二，上诉人认为被上诉人施建三条便道与双方签订施工协议无关，应与上诉人诉讼代理人王九林个人结算，但上诉人自纠纷发生后一直没有向一审法院及本院提交相关证据佐证，且王九林原系上诉人项目经理部经理，被上诉人受王九林指令施建便道，施工相关资料及领款收据均存于上诉人项目经理部，上诉人对三条便道的施工情况及结算情况应负举证责任并承担举证不能的法律后果。案涉三条便道为龙里公路建设需要修建，现被上诉人已经完成三条便道施工工程，上诉人理应支付工程款，一审依据双方共同认可的便道工程款判决上诉人向被上诉人支付并无不当。综上所述，上诉人华盟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人华盟路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  向柏林审判员  孙红梅审判员  盘艳斌二〇一八年六月二十二日书记员  舒 丹