梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤14刑终64号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗文富，男，1976年9月27日出生，汉族，高中文化，个体户，住广东省兴宁市�2017年4月14日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人罗文富犯贪污罪一案，于2017年7月25日作出（2017）粤1481刑初160号刑事判决，原审被告人罗文富提出上诉。本院于2017年11月9日作出（2017）粤14刑终177号刑事裁定：撤销判决，发回重审。兴宁市人民法院经重审后于2017年12月6日作出（2017）粤1481刑初366号刑事判决。宣判后，原审被告人罗文富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员陈映蕾、黄健出庭履行职务，原审被告人罗文富到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年，被告人罗文富在经营兴宁市大坪镇“家家乐”百货超市期间，伙同兴宁市大坪基层供销合作社主任龚某2（另案处理），利用龚某2的职务之便，以兴宁市大坪基层供销合作社名义虚假申报并获得“2012年度广东省供销系统非竞争性分配专项资金”人民币15万元，后共同私分，其中被告人罗文富分得60000元，扣除税款后，实际得款人民币54977.37元。被告人罗文富经兴宁市人民检察院通知后于2017年1月14日主动到该院接受询问，在未被立案及采取强制措施前主动交代了其犯罪事实，并主动退出赃款人民币54977.37元，此款已存于兴宁市人民检察院赃款账户内。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的立案决定书、被告人户籍证明、无犯罪记录证明、归案经过、兴宁市人民检察院出具的证明、粤财工[2012]472号文件、兴宁市财政投资项目拨款申请书、项目申报书、坪委[2011]31号文件、查账说明、被告人银行账户流水清单、辨认笔录，证人罗某1、周某、丘某1、何某1、何某2、叶某、龚某1、丘某2、丘某3的证言，同案人龚某2及被告人罗文富的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人罗文富与国家工作人员互相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，采用侵吞、骗取手段，共同非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人罗文富犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。鉴于被告人罗文富有自首情节，在庭审中能自愿认罪，且已退出大部分涉案赃款，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条，第十九条第一款�规定，作出判决：一、被告人罗文富犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人罗文富贪污所得赃款人民币60000元（其中54977.37元已存于兴宁市人民检察院赃款账户内）依法予以没收,上缴国库。
上诉人罗文富提出：2012年，我在经营兴宁市大坪镇家家乐超市期间，由兴宁市大坪镇基层供销合作社主任龚某2提议改造超市可以补贴装修费和惠民补贴，自己投入资金先进行店内店外装修改造，惠民补贴手续由龚某2去办理，后来龚某2说惠民补贴资金已经到了，给了我6万元。我认为自己的行为不构成贪污罪，请求在查明事实后依法改判。
广东省梅州市人民检察院出席二审庭审提出：一审判决书认定的事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人罗文富的上诉理由不成立。本案中，上诉人罗文富主观上具有共同贪污公款的故意，客观上实施了协助贪污公款的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。一审法院判决判处其贪污罪，依法有据，定性准确。经查，本案罗文富贪污行为主要是靠龚某2实施完成，没有龚某2的帮助，罗文富也无法完成贪污行为，在共同犯罪中，龚某2是主犯，罗文富是从犯。一审法院判决未认定罗文富属从犯不妥。请二审法院充分考虑上诉人罗文富上述情节，依法对其从轻改判。
经审理查明，2012年5月间，上诉人罗文富在经营兴宁市大坪镇“家家乐”百货超市期间，伙同兴宁市大坪基层供销合作社主任龚某2（已判刑），利用龚某2的职务之便，在“家家乐”百货超市内设立了“平价商店”，以兴宁市大坪基层供销合作社农家超市为名申请了营业执照，后以兴宁市大坪基层供销合作社平价商店建设项目为名申报，并获得“2012年度广东省供销系统非竞争性分配专项资金”人民币15万元，共同私分。其中被告人罗文富分得60000元，扣除税款后，实际得款人民币54977.37元。上诉人罗文富经兴宁市人民检察院通知后于2017年1月14日主动到该院接受询问，在未被立案及采取强制措施前主动交代了其犯罪事实，并退出赃款人民币54977.37元（存于兴宁市人民检察院赃款账户）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）立案决定书：证实本案立案情况。
（2）广东省财政厅文件（关于下达2012年广东省供销社系统平价商店建设和现代流通服务农超对接专项资金的通知）、平价商店和农超对接专项资金项目计划明细表、兴宁市财政投资项目拨款申请书：证实兴宁市大坪基层供销合作社申请并获得平价商店建设项目补助款15万元。
（3）�东省人民政府文件关于基层供销社体制改革的意见、关于印发兴宁市供销合作联合社机构编制方案的通知、基层供销社的管理规定。
（4）兴宁市大坪基层供销合作社对广东省供销社系统非竞争性分配专项资金的项目申报书：证实大坪基层供销社对平价商店建设项目的申报情况，申报联系人和法定代表人为龚某2（其中，有兴宁市大坪基层供销社农家超市的营业执照显示该农家超市负责人罗文富，属集体所有制）。
（5）罗某1于2017年4月18日提供的兴宁市大坪镇家家乐百货超市营业执照、结婚证：证实家家乐超市是个人经营；罗某1和罗文富是夫妻关系。
（6）大坪基层供销合作社账户明细、龚某2银行账户交易明细。
（7）任职文件、龚某2简历、龚某2户籍证明、无犯罪记录、归案经过等：证实龚某2于2011年11月26日任大坪基层供销�作社主任。
（8）查账说明：证实大坪基层供销合作社收平价商店建设和农超对接专项资金15万元，后列支101877.99和48122.01元，并将该15万元转为固定资产，现金支付打印复印费502元。在2012年12月26日、2013年12月20日，兴宁市大坪基层供销合作社以“付农家超市平价商店三项建设资金”名义现金付给罗文富4.5万元。
（9）证明：证实罗文富主动退回贪污所得赃款54977.37元，现存兴宁市人民检察院账户。
（10）户籍证明、无犯罪记录证明、归案经过：证实罗文富犯罪时已成年，无违法犯罪记录。罗文富经通知于2017年1月14日主动到兴宁市人民检察院接受询问，在未被立案及采取强制措施前主动交代了犯罪事实。
（11）罗文富银行流水：证实罗文富支付税款5022.63元的记录。
2、证人证言
（1）证人罗某1的证言：我和罗�富是夫妻关系，兴宁市大坪镇家家乐百货超市是2005年8月开始经营，由我和罗文富共同经营的，工商营业执照登记经营者是我，是家庭个体经营的，和大坪供销社没有关系。超市申报平价商店建设项目资金的事由罗文富负责，具体如何申报我不清楚。
（2）证人龚某2的证言：我于2011年11月至今，任兴宁市大坪基层供销合作社主任。从2012年1月到现在，就只有两名在职人员，分别是我和周某，但周某身体有病，很少来大坪供销社上班。从我任职兴宁市大坪基层供销合作社主任以后，大坪供销社没有开展什么业务，也没有经营性收入，经济状况很差，连基本的工资都发不了。我在任职大坪供销社主任期间，大坪供销社获得广东省供销系统平价商店建设专项资金及农民专业合作社建设专项资金，我从中侵吞了3万多元的专项资金。在2012年间，大坪基层供销合作社�大坪镇家家乐超市虚设为大坪供销社农家超市，以平价商店建设项目的名义申报2012年度的广东省供销社系统非竞争性分配专项资金。我与罗文富提供相关资料给兴宁市供销社，并与何某1、兴宁市土产公司经理何某2等人一起制作项目申报书，项目的申报单位是兴宁市大坪基层供销合作社，然后由兴宁市供销合作联合社将项目申报书提交到上级部门，并最终获得15万元项目资金。项目资金下拔后，我没有实施该项目，而是将这15万元项目资金中的6万元分给兴宁市土产公司，由兴宁市土产公司经理何某2来拿，分给家家乐超市的老板罗文富6万元，剩下的3万元项目资金由我截留。项目申报时，是以罗文富的家家乐超市为名义而虚设大坪供销社农家超市，罗文富也提供相关资料并一起做申报资料，同时申报项目的大部分费用也是罗文富支付的，所以我就决定将该项目资金分6万元给罗文富。除去虚开发票用于套取项目资金缴交的税费及项目申报时复印资料等的费用外，剩下的资金由我和周某私分。我以发放工资、福利的名义分给周某一部分钱。这3万元中，除了一些我垫付的费用及发补助给龚某1550元外，剩下27660.39元，分给周某6500元，我个人实际得款21160.39元。
（3）证人周某的证言：在2013年1月，龚某2在大坪基层供销社办公室，将2012年度供销系统平价商店建设专项资金以补发2012年度12个月的工资、（每人每月500元）及2013年度春节补助的名义，一共分给我6500元。在2014年1月份，龚某2在大坪基层供销合作社的办公室，将2013年度专业合作社专项资金以补发2013年度12个月的工资名义分给其4000元。另外在2013年初，我和龚某2在对分给大坪基层供销社的3万元对账时，龚某2还拿出550元，要求我转给大坪基层供销社原出纳龚某1。除去分�我的10500元、给龚某1的550元，余款38950元都在龚某2手里，除去两次以补发工资等形式分了龚某2的10500元外，其余款项龚某2说用于招待、打印、办公等费用。但具体如何开支，我不清楚。供销系统平价商店建设专项资金如何申报我不清楚，是龚某2在具体操作的，但是平价商店建设项目专项资金的事情我是清楚的，因为上级部门到大坪基层供销合作社检查项目时，龚某2还叫我一起与检查人员吃饭，所以我清楚该项目。龚某2有跟我讲清楚分给大坪基层供销社的3万元是从平价商店建设专项资金中来的，当时龚某2还和我商量，将其中一部分以辛苦费、发工资的名义分给我，我表示同意。然后由龚某2口述支出项目和金额，我手写制作一份2012年度供销系统平价商店建设经费收支表，我从中领取6500元，并与龚某2对此笔3万元的专项资金收支情况进行对账，还在结账人处签名。除了一单补助龚某1的550元是真实的以外，其他都是不真实的，是虚假的开支。因为一方面，一般情况下是不用支出这么多费用的，另一方面这些费用也没有详细单据和列支项目，另外我知道一般的费用都在大坪供销社账上有支出的。我拿550元给龚某1的时候没有跟他说从哪里来的。
（4）证人丘某1的证言：2012年上半年，上级部门要求各供销社上报2012年度平价商店建设专项资金项目的名单，兴宁市供销合作联合社根据班子会议研究讨论决定，选定大坪基层供销合作社作为2012年度平价商店建设项目专项资金的实施单位（当时大坪基层供销合作社是没有农家超市的，也没有相关专项资金实施的配套资金，是不符合平价商店建设项目专项资金条件的）。2012年底下拨了15万元平价商店建设专项资金到大坪基层供销合作社账户，当时分给兴宁市土产公司6万元（作为组建费），余下的专项资金，我当时要求龚某2分多一点给罗文富的家家乐超市，但具体龚某2分给罗文富多少钱，我就不清楚。
（5）证人何某1的证言：从2011年至2013年，兴宁市供销合作联合社一共成功申报了21个农超对接项目，共获得专项扶持资金近200万元。对于平价商店建设和农超对接等项目，我只审核资料是否齐全，没有对资料内容的真实性进行核实，项目申报的材料有真有假。对于明知农民专业合作社不符合申报条件而通过审核是因为这些专项资金都是分有指标给兴宁，可报可不报，经联社领导研究后决定上报，同时考虑到扶持一下供销系统企业的农民专业合作社，所以进行上报。我没有在项目申报过程中收取过相关单位及个人的费用。我印象较深的平价商店项目有4个，其中百福好邻居超市两个项目、兴宁市土产公司两个超市项目，此外，兴宁市土�公司还有一个平价商店建设和现代流通服务“农超对接”竞争性项目，该竞争性项目共获得80万元的国家专项资金。另外还有十多个农民专业合作社也获得了专项资金，具体详细情况我就记不清楚了，具体以文件及项目申报书为准。
（6）证人何某2的证言：我协助大坪基层供销合作社申报2012年度广东省供销社系统非竞争性分配专项资金（平价商店建设）过程中，兴宁市土产公司以组建经费名义向大坪基层供销社主任龚某2收取专项资金15万元中的6万元，在2013年协助大坪基层供销合作社以兴宁市民兴油茶专业合作社的名义申报“农超对接”扶持资金过程中以组建费名义向龚某2收取了扶持资金4万元中的2万元。我不清楚大坪供销社是否符合申报条件，是根据兴宁市供销合作联合社业务股何某1的要求，协助业务股和大坪基层供销合作社制作申报资金，我收取的6�元和2万元均交给叶某入了兴宁市土产公司的账户。
（7）证人叶某的证言：2012年12月左右，何某2给我6万元并要求我开具收到兴宁市大坪供销社平价商店组建经费6万元；在2014年1月左右，交给我2万元并要求我开具收到大坪镇民兴油茶专业合作社组建费2万元的收据。我将6万元和2万元均入到兴宁市土产公司的账户。
（8）证人龚某1的证言：我在2013年初和2014年初收到周某交给我的大坪供销社的补助550元和300元。
3、被告人罗文富的供述：兴宁市大坪基层供销合作社农家超市是我和大坪供销社主任龚某2共同虚设的，是我在家家乐超市侧挂一个名称，由我去工商登记营业执照，登记负责人为我，经济性质为集体所有制，实际上是不存在的，只是我的家家乐超市多挂一个名称，目的是为了我经营的家家乐超市申报供销系统“农超对接”平价商店建设项目资金而虚假注册设立的。我申请平价商店建设专项资金是不符合条件的，按要求申请该项目的超市必须是供销系统占有股份的企业，同时需要大量的配套资金，像这些条件我都是不符合的，是为了申请项目资金而做的虚假资料。我经营的家家乐超市以兴宁市大坪基层供销合作社农家超市的名义申报2012年度的供销系统平价商店建设专项资金，并获批15万元专项资金。这15万元专项资金，分给兴宁市土产公司6万元，分给大坪供销社主任龚某23万元，实际上我只得到6万元的专项资金。在2013年7、8月间，龚某2同其说15万元的平价商店建设项目的资金要有正式发票才能入大坪供销社的账，叫我去开正式发票给他做账。于是我和龚某2一起去到罗岗地税分局，虚开了一张收款人为罗某2的工程发票，金额约10多万元，开发票的税款约5000多元由我刷中国建设银行的信用卡支�。另外我和龚某2还去到兴城的梅州市威达电器有限公司，虚开了一张面额约5万元的商品发票，开该发票的税费1000多元就由龚某2刷卡支付。2012年间，因为我表哥丘某1是兴宁市供销社主任，跟我讲过平价商店建设项目可以申请，所以我跟龚某2去到丘某1办公室，我问丘某1有无扶持超市的项目资金可以申请，丘某1告诉我有一个平价商店建设项目可以申请，但具体申报要很多手续、很多材料，后丘某1叫来兴宁市供销社的几个工作人员，我就跟这几位工作人员一起去到兴宁市百福好邻居超市考察如何申请该项目。考察完后，丘某1问我是否有意申请该项目，我表示要，丘某1就让兴宁市供销社的何某3长协助我做材料、提出申请。我和龚某2商量一起办理工商营业执照、税务登记等材料，并讲这些材料交给兴宁市供销社何某3长。项目申报后，何某3跟我说店里硬件设施要跟上，我将店面装修了一下，将店名改成兴宁市大坪基层供销合作社农家超市，后何某3带人到现场看了一下，说申报材料做好并已上报。过了两三个月，丘某1打电话说项目批下来了，资金15万元，并说资金要进入大坪供销社的公帐再取出来，其中6万元交给兴宁市供销社，剩下的9万元由我和龚某2安排，项目资金到账后，龚某2取出，我和龚某2将6万元给丘某1，然后龚某2拿走3万元，我得到剩下的6万元。龚某2给我的6万元，我写了一张收据给龚某2。我将这6万元用于超市店面装横、购置一些设备和吃饭送礼（无书证印证）。整件事的过程是以龚某2为主，他要求其做什么其就做什么。
4、辨认笔录
（1）证人龚某2对记账凭证、广东农村信用社来账凭证、财政直接支付凭证、兴宁市财政投资项目拨款申请书、发票联、（农家超市）工程预算价、单位工程预算�总表、梅州市威达电器有限公司出货单、兴宁市大坪基层供销社2013年度、2012年度收支单据记录、现金支出证明单、2012、2013年度现金日记账、总账、支出单据、记账凭证进行了辨认。
（2）证人周某对2012、2013年度大坪供销社收支清单进行了辨认。
（3）证人何某2对土产公司收到平价商店组建费6万元的记账凭证进行了辨认。
（4）上诉人罗文富辨认出“2014年5月25日收到民兴油茶专业合作社仓库建设工程款”中经手人罗文富的签名不是其本人签的。2013年1月25日“收到大坪供销社拿来的平价商店建设资金3万元”的收据、2013年12月24日“收到大坪供销社拨来平价商店三项建设资金1.5万元”的收据都是其写好交给龚某2的。兴宁市大坪基层供销合作社对广东省供销社系统非竞争性分配专项资金的项目申报书中的损益表不是其亲笔签名，“兴宁市�坪基层供销合作社农家超市”的营业执照、房屋产权证明书、罗某3、丘伟英身份证是其提供。
本院认为，上诉人罗文富伙同龚某2，利用龚某2国家工作人员的职务之便，采取虚构事实的方法共同侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人罗文富有自首情节，退出大部分涉案赃款，依法从轻处罚。上诉人罗文富提出其行为不构成贪污罪，请求在查明事实后依法改判的意见，经查，上诉人罗文富明知其家庭经营的大坪镇“家家乐”百货超市不符合申报广东省供销系统非竞争性分配专项资金的条件，伙同大坪供销社主任龚某2到工商部门办理兴宁市大坪基层供销合作社农家超市的营业执照，并按相关要求对其经营的超市进行装修改造，虚构兴宁市大坪基层供销合作社农家超市的事实，申请了“2012年度的供销系统平价商店建设专项资金”15万元后进行私�，上诉人罗文富的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，其上诉认为不构成贪污罪的依据不足。广东省梅州市人民检察院提出本案罗文富贪污行为主要是靠龚某2实施完成，没有龚某2的帮助，罗文富也无法完成贪污行为，在共同犯罪中，龚某2是主犯，罗文富是从犯。一审法院判决未认定罗文富属从犯不妥。请二审法院充分考虑上诉人罗文富上述情节，依法对其从轻改判的意见，经查，在共同犯罪中，上诉人罗文富与龚某2相互配合，积极参与作案，双方的地位、作用相当，均起主要作用，不能认定为从犯。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人罗文富提出的上诉意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 丘素红