甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民初字第31号
原告王建合，男，1982年3月19日出生，汉族，户籍地甘肃省庆城县高楼乡丁堡村，农民。
委托代理人杜赟，甘肃纵横律师事务所律师。
被告兰香香，女，1974年6月12日出生，回族，户籍地甘肃省平凉市崆峒区寨河回族乡高寨村二社**号，农民。
委托代理人兰文学（系被告兰香香之兄），男，1963年4月16日出生，回族，户籍地甘肃省平凉市崆峒区寨河回族乡赵河村五社，农民。
原告王建合诉被告兰香香建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。原告王建合及其委托代理人杜赟，被告兰香香及其委托代理人兰文学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月，原、被告双方通过协商签订了《民勤县至红沙岗K67＋148上跨金阿铁路分离式立交桥工程承包施工合同》。合同约定的工程期为2013年8月6日至2014年4月25日，承包形式为被告包工、包料，合同中还对双方其他权利、义务等进行了约定。合同签订后被告借口无钱进料迟迟不按合同约定日期开工，原告为了让工程按期完工，自行垫资购买了工程所需材料。施工期间被告又不按合同约定的施工进度计划按时组织施工，截止2014年4月25日，合同约定的工程竣工日期到期后，被告只完成了合同工程总量的6%。原告认为，被告的上述行为已构成根本性的违约，按《合同法》相关规定，原告有权解除合同，并要求被告按合同约定承担违约责任。原告曾多次找到被告协商解除合同的事宜，但被告无理取闹，导致问题迟迟无法解决，给原告造成了巨大的经济损失。根据双方签订的合同约定，被告在没有特殊情况下，每拖延一天的工期，应承担工程总款（780万元）2%的违约罚款，截止目前被告应按约承担2652000元的违约责任。为了维护原告的合法权益，现原告特依《民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的上述诉求。
原告为支持其诉讼请求，提供了如下证据：
1、施工合同复印件一份。证明1、双方合同已依法成立；2、合同确定的工期为2013年8月6日至2014年4月25日；3、合同确定的工程总造价为7800000元。
2、工程造价评估报告一份（该证据系法院委托作出）。证明被告兰香香未按合同约定按期完成工程。
3、销货清单原件及复印件各四张。证明原告王建合购买了工程所需的部分建筑材料合计1374102元。
4、电费发票原件及复印件各一张。证明原告王建合交纳了工程用电，电费3036.84元。
5、收据原件及复印件各二张。证明原告已向被告结算部分工程费用合计614080元。
6、混凝土报价单一张。证明施工所需的混凝土价格。
7、预拌混凝土发货单原件及复印件各七张。证明原告购买了部分工程所需混凝土的事实。总价355290元。
8、评估费用的情况说明及汇款单原件及复印件。证明原告在评估时交了40000元的评估费。
法庭组织双方当事人对原告提供的证据进行了质证。
被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、8的真实性及涉及的数额均无异议。对证据6、7的真实性无异议，但认为具体数额是326820元。本院认为，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、8的真实性及涉及的数额均无异议，对证据的证明效力依法予以确认。被告对原告提供的证据6、7的真实性无异议，但对数额有异议，对双方无异议的数额326820元予以确认，有异议的数额由于被告在票据上没有签字确认，本院依法不予确认。
被告辩称，原告王建合在明知被告就是一个只能带几个人干体力活的工头的情况下，仍然为了自身当初的利益，不负责的将该重大且很严格的工程草率的撇给一个不可能完成的人去做，其应当对该工程延期负全部责任。所以，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4条规定，认定该合同为无效合同。1、被告与原告之间签订的合同未依法成立。从其合同主体上讲，本案的原告不具备签订合同的资格，该工程的发包方既然是甘肃省水利厅水电工程局，那么作为具有独立法人资格的单位应当以其身份与答辩人依法签订工程承包合同，而该合同并没有该单位的署名盖章，只有一个个人王建合的签字，其个人行为并不能代表单位的真实意思表示。即该合同从形式上讲并未成立也未生效。2、原告诉请的违约金没有法律依据。由于双方签订的书面合同不符合法律规定的形式要件，且又是无效合同，所以，该合同约定的违约责任也就失去了存在的意义。退一步讲，该合同写的是违约罚款，其与法律上规定的违约金是完全不一样的，法律规定违约金的目的是以对方的损失为前提，而罚款的意义却与其大相径庭。3、原告的诉请无事实根据及法律依据，应当依法驳回。由于本案原告的诉请是解除合同并要求被告承担违约责任，但因双方签订的合同依据《合同法》第52条之规定属于无效合同，所以，原告的诉请与事实相违背，且不符合法律的相关规定。据此，对于原告的诉请应当依法驳回。
被告为支持其辩解，提供了如下证据：
1、施工合同复印件一份（原告出示的第1份证据）。证明目的和原告的一样。
2、桥梁工程承包总量明细表复印件一份（合同附件）。证明双方虽然对总量进行了明细，但变更很大。
3、被告工地的工作人员出具的证明一份。证明停工的原因是原告让停工的。
4、使用了原告混凝土的发货单原件及复印件，共计326820元。
法庭组织双方当事人对被告提供的证据进行了质证。
原告对被告提供的证据1、2的真实性无异议。对证据3有异议，认为是他们的员工出具的证明，也不是事实，也不认可。对证据4的真实性及具体数据无异议，认为还少算了箱梁上用的混凝土76方。本院认为，因原告对被告提供的证据1、2、4的真实性无异议，本院予以确认。对被告提供的证据3，由于是被告自己的员工出具的证明，且没有到法庭当庭陈述，本院依法不予确认。
根据原、被告的陈述及上述具有证明效力的证据，查明下列事实：2013年8月6日，原告王建合作为甲方，被告兰香香作为乙方，协商签订了《民勤县至红沙岗K67＋148上跨金阿铁路分离式立交桥工程承包施工合同》。合同约定：一、承包形式：包工，包料。二、承包内容：按照设计图纸和总量明细表为标准。三、质量要求：达到设计规范验收合格标准。四、五双方的责任。六、工程工期：开工日期2013年8月6日；竣工日期2014年4月25日。七、乙方于每月25日上报工程进度，甲方应于10月底前按照工程量的50%拨款，剩余款项按业主方同比例拨款。八、工程进度：乙方必须报施工进度计划，必须在规定时间内完成施工任务，不准滞后，如不按计划施工，甲方有权裁减乙方承包工程量；乙方并承担经济损失，在没有特殊情况下工期每拖延1天，承担工程总工程款2%的违约罚款。九、安全施工，文明施工…。十、材料管理…。十一、工程保修…。十二、工程造价7800000元等内容。被告施工至2013年11月份停工后，再没有进行施工。审理中，原告申请要求对被告完成的工作量进行评估，双方均同意对已完成的工程量和在工地加工的材料进行评估。本院委托甘肃万家建设工程监理有限公司对被告完成的工作量和加工后未使用的部分材料进行工程造价评估。工程造价评估部门工作人员到施工工地现场和原、被告对要求评估完成的工作量和加工后未使用的材料逐一核对确认。经核对确认已完成的工作量是：打成的基桩26个、基柱孔10个、完成承台1个、完成3个承台垫层、箱梁底座24个、平整箱梁底座场地1个、平整钢筋场地1个、平整简易房场地1个、安装广告1个、入口门牌钢架安装1个、一根灌注柱成孔施工时于37米未达标回填的基桩成孔1个（报废）。加工的半成品材料是：加工基桩笼12个、加工承台钢筋5个、加工箱梁钢筋5片、基桩笼半成品10个、加工基桩检测钢筋管半成品12套×3根×40.5米。上述已完成的工作量和加工后未使用的半成品材料经甘肃万家建设工程监理有限公司造价评估作出万安造价鉴字（2014）B003号工程造价评估报告，总造价为3309802元。原告支付评估费40000元。另在施工中原告支付被告工程款614080元，提供给被告价值326820元的混凝土、价值1374102元钢筋等材料，垫付被告电费3036.84元。总计支付的工程款、材料款、电费为2318038.84元。
本院认为，原告王建合与被告兰香香虽然签订了《民勤县至红沙岗K67＋148上跨金阿铁路分离式立交桥工程承包施工合同》，但原告王建合是否依法承包该桥梁项目，是否取得该施工桥梁的承建合同，合同是否约定能否将工程转包他人（单位）施工，原告均未能向法庭提交其承建该项工程的合同等相关资料。应视为原告王建合属无建筑施工资质的人员；同时，本案在审理中被告兰香香亦明确表示自己无建筑施工资质、无能力承建该工程，同意解除合同。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应予认定原、被告双方签订的《民勤县至红沙岗K67＋148上跨金阿铁路分离式立交桥工程承包施工合同》为无效合同，双方因该行为取得的财产应当予以返还。因此，原告要求解除合同已无实际必要，其该诉讼请求不能成立。因原、被告均无建设工程施工资质，双方都有过错，原告要求被告支付延期工程违约金的请求亦不予支持。在案件审理中，原告同意被告完成多少工作量就支付多少价款。但由于双方对已完成的工程价款和加工的半成品材料的价款争议较大，经双方确认被告已完成的工作量和加工的半成品材料，后原告申请，本院委托造价部门进行了造价评估。经评估被告已完成的工程价款和加工的半成品材料的价款总造价为3309802元。在施工中原告支付被告工程款614080元，提供给被告价值326820元的混凝土、价值1374102元钢筋等材料，垫付被告电费3036.84元，总计2318038.84元。原告应支付被告工程款和加工的半成品材料的款为991763.16元（3309802元-2318038.84元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、原告王建合支付被告兰香香已完成的工程价款和加工的半成品材料款991763.16元；
二、被告兰香香交付原告王建合已完成的工程基桩26个、基柱孔10个、承台1个、承台垫层3个、箱梁底座24个、平整箱梁底座场地1个、平整钢筋场地1个、平整简易房场地1个、广告1个、入口门牌钢架1个、未达标回填的基桩成孔1个（报废）。加工的半成品基桩笼12个、承台钢筋5个、箱梁钢筋5片、基桩笼半成品10个、基桩检测钢筋管半成品12套×3根×40.5米；
上述第一、二项给付内容限判决生效后10内予以相互交付。
三、驳回原告王建合的诉讼请求。
案件受理费28016元，由原告王建合负担；评估费40000元，由原告王建合负担20000元，被告兰香香负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 赵永忠
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 冯亚涛