上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2022号
上诉人（原审被告）力克系统（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区XX路XX号Ａ.Ｂ.Ｃ.Ｄ部位。法定代表人DANIELHARARI，首席执行官。委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。委托代理人韩颖，上海蓝白律师事务所律师。上诉人（原审原告）卞蓉，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市杨浦区XX路XX号。委托代理人沈骏，上海江三角律师事务所律师。委托代理人邵伟艳，上海江三角律师事务所律师。上诉人力克系统（上海）有限公司（以下简称力克公司）与上诉人卞蓉因竞业限制纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第33473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人力克公司委托代理人张斌、韩颖，以及上诉人卞蓉的委托代理人沈骏、邵伟艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年12月13日，卞蓉以劳务派遣形式至力克公司工作；自2013年9月1日起，卞蓉与力克公司直接建立劳动关系并签订无固定期限劳动合同，约定卞蓉担任软件业务顾问一职。2014年9月24日，卞蓉向力克公司提出辞职，并于2014年10月24日正式离职。2014年8月7日，力克公司向包括卞蓉在内的员工发送主题为“保密协议更新”的邮件，邮件正文载明：“考虑到Lectra大中国区的运营情况、不断变化的竞争环境，以及最新更新的中国法律法规，我们已经修订了劳动合同附件中的保密协议，修订的内容为竞业限制条款和附件B中红色高亮部分。请注意，新条款将即时生效并对你们具有法律约束力”，附件B红色高亮部分为“C”。同时，竞业限制补偿金的计算方式变更为员工离职前12个月税前工资的30%×竞业限制期限的年数，竞业限制年限变更为6个月。2014年10月22日，力克公司向卞蓉出具《竞业禁止义务履行通知书》告知卞蓉“自您离职之日起6个月，即从2014年10月25日到2015年4月24日，您应履行竞业禁止义务，不得从事或开展与我司业务类似的，或形成竞争的业务，包括但不限于以下公司……C……以及上述公司的关联公司”。2014年11月26日力克公司向卞蓉交通银行账户转账被退回，卞蓉确认账户已注销，力克公司于2014年12月1日、2015年1月5日分别通过公函和短信方式告知卞蓉重新提供有效银行账户以便支付竞业限制补偿金。卞蓉自力克公司离职后至案外人A（上海）有限公司（以下简称A公司）工作。2015年5月20日，力克公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卞蓉支付违反竞业限制协议违约金144,756元。2015年8月12日，该仲裁委员会裁决卞蓉向力克公司支付违反竞业限制协议的违约金144,756元。卞蓉不服上述裁决，遂诉至原审法院，请求判令不支付力克公司违反竞业限制协议违约金人民币144,756元。原审另查明，双方于2010年12月13日签订《员工机密、专有信息、竞业限制、竞业禁止和非贬低协议》（以下简称协议），该协议第2条a)竞业限制约定“公司有权决定是否要求在聘用终止后的两（2）年内员工本人不得间接或直接：作为员工、代理、雇工、业主、合伙人、顾问、独立承包商、代表、股东或以任何能力从事或经营与其在公司任职期间从事的业务相同或类似或与之竞争的任何业务，和(ⅰ)代表公司（包括员工）以外的任何实体或个人受雇于公司的任何客户，(ⅱ)受雇于附件B列出的任何实体，或(ⅲ)开发或营销在公司网站看到的直接针对公司的市场板块的任何产品或服务，无论是否有无报酬。如果公司决定要求员工遵守上述义务，公司应向员工发出书面通知。书面通知一经提交便生效，上述义务便对员工立即形成约束力。出于竞业限制义务的考虑，公司在解除或终止雇佣员工时，应对员工给予一次性经济补偿。竞业限制补偿的计算方法如下：补偿=员工离开公司前12个月的税后工资的20%×竞业限制期限的年数。与竞业限制补偿有关的个人所得税应由员工自己承担。”协议第4条约定“……如果员工违反其在本协议项下的任何义务，他应将其收到的竞业禁止补偿全额返还给公司，并向公司支付三(3)倍于竞业禁止补偿的金额，作为违约赔偿金。如果商定的金额低于员工违反合同而致使公司遭受的实际经济损失，员工应补偿公司的实际经济损失。”原审审理中，1、力克公司提供A公司的工商登记信息，证明A公司为C公司在中国成立的全资子公司，力克公司与A公司经营范围重合，均从事PLM软件业务。经质证，卞蓉对证据真实性无异议，但表示C公司并不能指向A公司，且A公司从事软件方面工作，而力克公司从事硬件方面，不存在经营范围重合。经审核，原审法院对该份证据予以确认。2、力克公司提供C公司网页截屏，证明C公司只从事PLM软件业务，且从事的是时尚行业。该公司网页显示“CSoftware是占有领先地位的PLM（产品生命周期管理）软件供应商，服务于零售业、时装业、鞋类产品、奢侈品和消费品制造商”。经质证，卞蓉对网页截屏真实性无异议，但表示C公司是美国公司，并非是A公司网站，美国公司的业务并不代表中国公司的业务。经审核，原审法院对该份证据予以确认。3、卞蓉表示力克公司的业务包含了PLM软件，但该业务超出了力克公司的经营范围，卞蓉在力克公司任职期间的工作内容为PLM软件的技术支持，其入职A公司后也是做PLM软件的技术支持，A公司主要从事PLM软件销售业务，但该项业务A公司实际是从2015年才开始的。4、卞蓉表示确实有4名员工从力克公司离职后到A公司就职。5、卞蓉表示竞业限制“协议”约定的竞业禁止补偿金的三倍，应理解为已支付金额的三倍，力克公司并未实际支付竞业禁止补偿金，故卞蓉无需支付竞业限制违约金。力克公司则表示应为竞业限制补偿金总额的三倍。竞业限制期限卞蓉同意按照6个月计算。原审法院认为，法律规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的协议并不违反法律规定，当属合法有效。根据该协议，力克公司有权决定是否要求卞蓉在离职后的两年内不得作为员工从事与卞蓉在力克公司任职期间从事的业务相同或类似或与之有竞争的任何业务，而是否需要卞蓉遵守该义务力克公司将会通过书面通知的方式告知。2014年10月22日，力克公司向卞蓉发出书面通知，告知卞蓉自其离职之日起6个月内即从2014年10月25日至2015年4月24日，卞蓉应当履行竞业禁止义务。原审法院认为，该书面通知要求的6个月竞业禁止期限在原“协议”约定的两年期限范围之内，并未随意扩大卞蓉义务，而竞业禁止义务是否违反亦应从是否存在竞争来判断，而非单凭是否将C公司列入竞业禁止范畴，且该书面通知是双方签订的竞业禁止协议的有效延续，故卞蓉理应遵照执行。卞蓉在力克公司离职后入职A公司，根据在案证据显示A公司是C公司的全资子公司，C公司是PLM（产品生命周期管理）软件供应商，卞蓉确认在C公司的全资子公司A公司从事的也是PLM软件销售，卞蓉原来供职的力克公司业务也包含了PLM软件，故应当可以认定A公司与力克公司的部分业务存在竞争与重合。卞蓉的工作内容方面，卞蓉确认其在力克公司从事PLM软件的技术支持，而入职A公司后仍然从事PLM软件的技术支持。显然，无论从A公司和力克公司从事的业务来看，还是从卞蓉自身工作内容来看，均存在相同或相似性，应系构成竞争关系，故卞蓉入职A公司从事PLM软件业务的行为违反了竞业禁止义务，应当根据约定向力克公司支付违约金。关于违约金的计算方式，双方签订的竞业禁止“协议”约定的违约金金额为竞业禁止补偿金的三倍，补偿=员工离开公司前12个月的税后工资的20%×竞业限制期限的年数。2014年8月7日，力克公司向卞蓉发送“保密协议更新”邮件将竞业限制补偿金的计算方式变更为员工离职前12个月税前工资的30%×竞业限制期限的年数。审理中，卞蓉表示“协议”约定的竞业禁止补偿金的三倍，应当理解为已支付金额的三倍，现力克公司并未实际支付竞业禁止补偿金，故卞蓉理应无需支付竞业限制违约金。原审法院认为，力克公司单方发出的“保密协议更新”邮件并未征得卞蓉的同意，故原审法院仍然按照双方竞业禁止“协议”约定的计算方式计算竞业限制违约金，即按照离职前12个月税后工资的20%计算。因力克公司向卞蓉发送的《竞业禁止义务履行通知书》仅要求卞蓉履行6个月的竞业禁止期限，卞蓉对该期限无异议，故原审法院予以照准。卞蓉主张违约金为已支付金额的三倍，于法无据，原审法院不予支持。审理中，双方一致确认卞蓉离职前12个月税后月平均工资的20%为4,626.37元，经计算，竞业限制违约金金额为83,274.66元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，于二〇一五年十二月十二日判决：卞蓉于判决生效之日起十日内支付力克系统（上海）有限公司违反竞业限制义务的违约金83,274.66元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，力克公司和卞蓉均不服，向原审法院提出上诉。上诉人力克公司上诉称：虽然双方协议约定的违约金金额为竞业禁止补偿金的三倍，补偿=员工离开公司前12个月的税后工资20%×竞业限制期限的年数。但2014年8月7日，力克公司向卞蓉发送的“保密协议更新”邮件已将竞业限制补偿金的计算方式变更为员工离职前12个月税前工资的30%×竞业限制期限的年数。且“保密协议更新”规定的计算方法不但提高了补偿金标准，还缩短了竞业限制的年限。因此，应当按照“保密协议更新”来计算违约金基数。综上所述，力克公司请求本院撤销原审判决，改判卞蓉支付违反竞业限制义务违约金144,756元。上诉人卞蓉上诉并答辩称：第一，协议保留了力克公司启动和免除卞蓉履行竞业限制义务的权利，此举属于该公司免除自己义务的行为，当属无效条款。第二，力克公司从事的是硬件设备的相关业务，而A公司从事的则是计算机软件业务，故两家公司并不属于竞争公司。再者，协议中并未将C公司列为竞争公司，力克公司单方面将该公司加入了《竞业限制履行通知书》中，此系对协议的单方面擅自修改，侵犯了卞蓉自由就业的权利。另外，C公司和A公司系两个独立的法人。第三，力克公司未按照约定一次性支付全额补偿金，故该公司存在违约在先的情形，此举意味着该公司放弃了要求员工履行竞业限制义务的权利。第四，违约金应当以实际违约期间的补偿金即2015年3月19日至4月24日期间的补偿金作为计算基数，而不应以应发竞业限制补偿金总额作为基数。综上所述，卞蓉不同意力克公司的上诉请求，并请求本院撤销原审判决，改判其无需支付力克公司违反竞业限制义务违约金。上诉人力克公司答辩称：第一，协议并未排除劳动者的权利，且卞蓉有可能会因被调岗而不涉密，故在离职前才确定其是否需要履行竞业限制义务是合理的。再者，根据协议约定，如果需要卞蓉履行该义务，力克公司必须发出书面通知，否则卞蓉完全可以不履行该义务。因此，是否发出书面通知是力克公司的义务，而非权利。故协议所作的由力克公司启动或者免除卞蓉履行竞业限制义务的约定，当属有效。第二，卞蓉在离职时就明确将去A公司工作，其离职后立即注销了工资卡，并拒绝与力克公司的任何沟通。第三，力克公司与A公司均从事同一软件业务，卞蓉对此也予以了确认，且卞蓉在力克公司从事的也是软件工作，只是力克公司营业执照表达有问题，但不能因此将该公司认定为是仓储公司。再者，A公司所有员工也均来自力克公司。因此，两家公司存在竞争关系。第四，由于A公司原来未进入中国，故力克公司未将其列为竞争公司。但当其进入中国后，力克公司立即将其列入竞争公司之列。第五，卞蓉承认的入职A公司的时间都是以被力克公司发现的时间来陈述的。综上所述，力克公司不同意卞蓉的上诉请求，请求二审法院依法驳回其上诉，并支持力克公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，原审法院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一系协议中就力克公司有权决定是否要求卞蓉履行竞业限制义务的条款的效力问题。卞蓉以该条款免除了力克公司自己义务为由，主张无效，而力克公司则以未排除劳动者权利、离职前才确定卞蓉是否需要履行竞业限制义务当属合理等为由，主张该条款有效。然竞业限制制度的目的就是为了禁止掌握用人单位商业秘密的离职员工进入竞争对手处工作，以预防可能会发生的泄密事件，从而从源头上杜绝可能出现的不正当竞争行为，以维护用人单位的合法权益。因此，竞业限制协议中出现用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务的条款当属必须，否则该协议就毫无意义。再纵观整个协议，其中还约定了力克公司有发出书面通知和支付竞业限制补偿金的义务。故争议条款并不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，不属于无效条款。据此，协议系双方真实意思表示，且不存在无效情形，应属有效，对力克公司和卞蓉均有拘束力。本案争议焦点之二系力克公司与A公司是否存在竞争关系，A公司是否属于竞业限制公司之列。从竞业限制制度设立的目的而言，对于竞争对手的评判，不应仅以约定是否有列举作为唯一的标准，而是应从实质上是否存在竞争关系来考虑。本案中，A公司是C公司的全资子公司，后者与力克公司均从事PLM软件开发销售业务，而A公司的经营范围也主要为计算机软件，且卞蓉确认该公司自2015年开始从事PLM软件销售业务。故无论是C公司还是A公司均与力克公司存在商业竞争关系。据此，即使双方在初约定时未将A公司罗列于竞争公司之列，但A公司也仍因其实质上与力克公司存在竞争关系，而应被视作属于竞业限制公司范围之内。因此，力克公司后在《竞业限制履行通知书》中将C公司及其关联公司，即A公司添加入竞争公司之列，也应属于对协议的合理延伸。本案争议焦点之三系力克公司是否存在违约情形。卞蓉以力克公司未依约支付其竞业限制补偿金为由，主张力克公司违约在先。然根据查明的事实可知，力克公司未能支付该款项的原因在于卞蓉注销了收款账户，且在力克公司就此事与其沟通情况下，仍然未向该公司提供新的收款账号。故力克公司付款不能是因卞蓉自身原因所导致，后者因此不能免除其履行竞业限制的义务。本案争议焦点之四系违反竞业限制义务违约金计算方法。力克公司主张应当按照“保密协议更新”规定的方法计算。但是，“保密协议更新”系力克公司单方发出，并未征得卞蓉的同意，故不应以此作为计算赔偿金的依据。卞蓉则主张应当以实际违约期间的补偿金作为计算基数，而不应以应发总额为准。但协议中亦未明确计算基数是已收到的竞业禁止补偿金，且卞蓉因其自身原因又未收到补偿金，故原审判决认为应当以协议中列明的计算方法计算得出的应得竞业禁止补偿总额作为基数，并无不当。综上所述，原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人卞蓉和上诉人力克系统（上海）有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月三十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……