河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1895号
上诉人（原审被告）昌吉州菲安妮纸业有限公司，住所地新疆昌吉州呼图壁县二十里小土古里村8号院。
法人代表人李仁佳，该公司经理。
委托代理人菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）菅铁旦。
委托代理人岳宏伟，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙金平。
委托代理人王占锋，河南汉风律师事务所律师。
上诉人昌吉州菲安妮纸业有限公司（以下简称“菲安妮纸业公司”）、菅铁旦因与被上诉人孙金平健康权纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏半民初字第l04号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人菲安妮纸业公司的委托代理人菅运生、上诉人菅铁旦及其委托代理人岳宏伟、被上诉人孙金平及其委托代理人王占锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告孙金平跟随被告菅铁旦到昌吉州菲安妮纸业有限公司安装造纸机器设备期间，于2013年4月26日晚上8时左右，不慎被浆池坑体塌方砸伤，后昌吉州菲安妮纸业有限公司的负责人李仁佳等把原告先送至呼图壁县人民医院就诊，后因病情严重又转送新疆维吾尔自治区人民医院进行治疗。原告的伤情被诊断为“全身多处挤压伤：1、腰3、4椎体爆裂骨折伴不全瘫；2、左尺骨骨折；3、左侧11肋骨骨折。”原告于2013年5月3日以全麻形式进行l、前路减压植骨融合内固定术；2、取髂骨术。原告于2013年6月27日出院，出院医嘱：出院后卧床休息2个月，继续营养神经治疗，术后一个月拍片复查一次。原告共计住院62天，花费医疗费56127.18元（含门诊费），全部由被告菲安妮纸业公司支付。原告住院期间，被告菲安妮纸业公司为原告垫付生活费8000元、垫付家属路费及生活费8200元，2013年7月3日垫付孙金平生活费30000元，2013年11月2日垫付现金2000元。上述垫付款项共计104327.18元。2013年9月22日，接受原告委托的河南汉风律师事务所委托许昌建安法医临床司法鉴定所对原告孙金平的损伤程度进行伤残评定及后期医疗费鉴定。2013年7月26日该所参照《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／Tl6180-2006）出具许建司鉴所（2013）临鉴字第256号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤者孙金平脊柱的损伤已构成六级伤残；2、伤者孙金平左上肢的损伤已构成十级伤残；3、伤者孙金平胸部的损伤已构成十级伤残；4、伤者的后期医疗费用约需捌仟元左右。原告鉴定时支付门诊费793元，鉴定费1300元。被告昌吉州菲安妮纸业有限公司经人介绍认识被告菅铁旦，并通过被告菅铁旦购买价值445000元的三台旧纸机。后该公司将造纸机安装工程交给被告菅铁旦，被告菅铁旦每台机器收取18000元的安装费用，并负责设备技术指导、指挥安装等服务。该工程没有办理相应的审批审核手续。被告菅铁旦应昌吉州菲安妮纸业有限公司的要求，组织原告孙金平等一行人到该公司从事机器安装工作事宜，被告昌吉州菲安妮纸业有限公司除管吃住外，支付孙金平等在内的安装工人每天200元工资。被告菅铁旦以个人名义从事造纸设备机器安装业务数年，每台机器收取2万元左右不等的费用，安装工人一般由其介绍，业主负责支付工人每天的工资。本案纠纷发生之前，原告与被告菅铁旦即已熟悉并经常在一起工作。事故发生时，被告菅铁旦不在现场。
原审认为，被告菅铁旦接受被告昌吉州菲安妮纸业有限公司的造纸机器设备的安装业务后，经协商每台机器收取固定的费用，向该公司提供安装设计、施工技术指导，并组织、指挥具有一定安装经验的工人具体实施安装业务，最后向被告公司交付能够正常使用的造纸机器设备。在上述安装业务过程中，被告菅铁旦提供的是以自己技术完成工作成果，故被告菅铁旦与被告昌吉州菲安妮纸业有限公司之间形成技术服务的法律关系。原告孙金平跟随被告菅铁旦在被告昌吉州菲安妮纸业有限公司的机器设备安装工地仅提供自己的劳动和劳务，领取被告昌吉州菲安妮纸业有限公司支付的工资，接受被告菅铁旦的技术指导和指挥，故原告孙金平与被告公司之间形成提供劳务和接受劳务的法律关系，因此，原告孙金平在提供劳务的过程中遭受人身损害，被告昌吉州菲安妮纸业有限公司作为接受劳务的一方，应当承担相应的赔偿责任。在本次安装机器设备的作业过程中，原告提供具体劳力劳务，被告菅铁旦提供施工的具体指挥和技术指导，收取相应的技术服务费用，其属于管理和指挥，对于本次事故的发生存在一定的过错，亦应承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在安装作业过程中未尽到充分高度注意义务，其自身存在一定过错，也应承担相应的责任。综合本案的案情，原告应自行负担10％责任，被告菅铁旦负担20％赔偿责任，被告菲安妮纸业有限公司负担70％赔偿责任。经法院审核，原告孙金平的损失为医疗费56920.18元（56127.18元＋鉴定门诊费793元）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1860元（30元／天×62天）、营养费l860元（30元／天×61天）、护理费9516元（2014年河南省居民服务业和其他服务业28472元／年÷365天×（62天＋60天）】，误工费30000元（200元／天×定残日前一天共计150天），残疾赔偿金253671.08元（24391．45元／年×20年×52％）、交通费9000元、住宿费944元、拐杖60元、精神损害抚慰金30000元，上述损失共计401831.26元。综上，被告菅铁旦赔偿20％即80366.2元。被告昌吉州菲安妮纸业公司赔偿70％即281281.8元，扣除其已经支付的104327.18元，其还应再赔偿l76954.6元。原告的其他过高请求，证据不足，不子支持。被告菅铁旦辩称的意见，理由不力，不予支持。依法判决：1、本判决生效之日起十日内，被告菅铁旦赔偿原告孙金平损失80366.2元；2、本判决生效之日起十日内，被告昌吉州菲安妮纸业有限公司赔偿原告孙金平176954.6元；3、驳回原告孙金平的其他诉讼请求。案件受理费9520元，原告孙金平负担3960元，被告菅铁旦负担1728元，被告昌吉州菲安妮纸业有限公司负担3832元。
上诉人菲安妮纸业公司上诉称，一、一审判决中认定事实自相矛盾，适用法律错误。本案中原审法院将上诉人与被上诉人菅铁旦之间定性为技术服务合同关系，将上诉人与被上诉人孙金平之间定性为劳务关系。而在原审判决中“本案所涉及的人身损害参照适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》的规定”于法无据。上诉人与被上诉人孙金平之间并非存在劳动关系，未经劳动行政部门工伤认定，当事人按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，司法鉴定机构不应受理。原审法院用工伤伤残标准适用到劳务关系中，显然是不符合法律规定的。案件定性为劳务关系而非劳动关系，却适用工伤的鉴定标准，显然是于法无据的。二、原审判决中认定上诉人承担70％的赔偿责任认定有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合上述事实，在本案安装机器设备的作业过程中，被上诉人菅铁旦是提供施工的具体指挥和技术指导的，并收取的有相应的技术服务费用，其属于管理和指挥，依法应对受害人孙金平承担主要赔偿责任。而原审原告孙金平则是菅铁旦自己找的具有完全民事行为能力、多年从事相关专业的工人。故原审中认定上诉人承担70％的赔偿责任，是非常不公平不合理的。二被上诉人都存在重大过失，依法应减轻或免除上诉人的赔偿责任。三、原审中对上诉人提供的证人证言不予认定的判决是明显的适用法律错。根据我国《民事诉讼法》规定，上诉人所提交的证人与案件当事人与案件处理结果无利害关系，知道案件情况，并有作证能力，依法应予对其证人身份加以认定。同时，法律明确规定证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证词。原审判决中以“证人未出庭陈述”为由不予采信，是不符合法律规定，显然属于适用法律错误。四、原审判决中对误工费的计算依据有误，认定事实错误，适用法律不当。原审判决中对原告的误工费按200元／天计算无事实依据，我国相关法律规定，受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算，但在本案中，原告孙金平只是跟随菅铁旦安装机器的工人，并且原审法院也认定孙金平与上诉人之间是劳务关系，故不应按200元／天来计算误工费。原审法院作此判决显然是认定事实错误，适用法律不当。综上所述，一审法院作出的判决认定的部分事实错误，适用法律不当，依法应予发回重审或改判。
上诉人菅铁旦上诉称，一、一审判决有意歪曲部分事实且还有部分事实没有查清。孙金平与菲安妮纸业有限公司的关系是雇佣关系。上诉人与菲安妮纸业有限公司的关系也是雇佣关系，孙金平与上诉人的关系是工友关系。2013年3月中旬，上诉人知道菲安妮纸业有限公司安装纸机需要工人，公司李仁佳总经理，让上诉人为公司找打工者，并给上诉人说了招收工人的待遇“公司报销路上全部的路费、伙食费、包括回来的返程路费、伙食费、去到后公司管吃管住每人每天200元”。上诉人就告诉尚军锋、刘水彬、俎红根、范永晓，孙金平知道后也要求去，上诉人也同意，2013年3月17日上诉人、尚军锋、刘水彬、俎红根、范永晓，孙金平六人从郑州一同坐上火车，约3月20日到达新疆，尚军锋、刘水彬、俎红根、范永晓四人是电焊工，公司就安排他们搞焊接，孙金平会砌墙，公司安排他跟着土建组负责人杨永恩搞土建，土建组约有7、8人；土建组和电焊组工人都是每月l0号左右到公司财务室签字领工资。上诉人向公司提供技术性劳务，每台纸机试车成功后，公司支付约2万元的劳务费，按台计酬，纸机安装的位置由上诉人确定后，并将开挖数目、尺寸告诉公司，公司组织土建组施工。2013年4月26日，上诉人早上就被菲安妮纸业有限公司副总桑奇叫走和他一块到乌鲁木齐买配件，公司老总李仁佳和土建组负责人杨永恩负责土建组施工，负责安全施工，防止塌方，据说在施工将要结束时因自卸车卸砖震动导致坑壁坍塌就发生了砸伤人事故，上诉人是发生事故后才知道的，上诉人根本就不与孙金平发生工作上的关系，上诉人和孙金平都是从公司财务上领取报酬，都受公司雇佣，上诉人没有从孙金平工资中得过一分钱，一审判决认定说孙金平是跟随上诉人受伤，故意分出主次，又说上诉人是组织者、承包者，孙金平干活受上诉人指挥，一审判决在没有相关证据证明的情况下，主观臆断，完全是不顾客观事实。上诉人请求二审法院依法查清事实，公正作出认定。二、本案在程序上和法律适用上存在严重问题1、本案应是一起典型的提供劳务者受伤害赔偿纠纷，被上诉人以健康权为由起诉，一审法院在审理过程中根本没有查受伤害的原因和相关致害人，最后，一审判决却以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条认定孙金平与菲安妮纸业有限公司是雇佣关系作出判决，明显与案由不符，一审法院审理中也没有进行释名，上诉人请求二审法院依法给出认定。2、一审法院对被上诉人菲安妮纸业有限公司提供的三分录音证据的采信违反程序法规定，对三份录音被上诉人方孙金平一审质证意见为：没有当庭播放录音，内容真实性无法核实（见一审判决第四页第4-5行），就是这没播放无法质证的证据也成了一审法院定案的依据（见一审判决第五页l2-l3行）。这显然违反民诉法的规定。上诉人请求二审法院依法纠正。3、一审判决使用法律共涉及两部法律和一个司法解释中的l7个条款，其中涉及归责和承担责任的仅有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第三条第二款和第十一条第一款，其余不涉及这一问题。但就这两条归责和承担比例条款在一审判决中同时使用本身就存在矛盾。在使用该解释第三条第二款时，则应查明直接侵权人的过错，根据过错程度才能确定责任比例。使用该解释第十一条第一款则需查明雇佣关系成立，受害人是在雇佣活动中受到伤害。本案中孙金平受伤时，上诉人和菲安妮纸业有限公司副总在乌鲁木齐为公司利益工作，不在现场，现场指挥者为公司法定表人李仁佳和土建负责人杨永恩，对突发事件的发生上诉人不可能有故意和过失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第三条第二款上诉人不应承担责任。这是其一，其二，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款，很明显规定的是选择之诉。也不可能直接判决上诉人承担责任。恳请二审法院依法查清事实，撤销该判决第一项，改判上诉人对孙金平不承担80366.2元赔偿责任。
被上诉人孙金平答辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。
本院二审查明事实与原审查明事实相一致。
根据各方诉辩意见，本院归纳争议焦点如下：1、原审判决上诉人菲安妮纸业公司承担70%责任是否依法有据。2、原判上诉人菅铁旦承担20%责任是否依法有据。3、原审司法鉴定意见书所参照的标准是否依法有据。4、原审误工费的计算标准是否依法有据。
关于上诉人菅铁旦的责任问题。从案件查明事实上看，上诉人菅铁旦是组织被上诉人孙金平等人前往上诉人菲安妮纸业公司工作的组织者，并在安装机器设备中提供技术指导，被上诉人孙金平从事的雇佣活动是垒砌浆池，被上诉人孙金平是在垒砌浆池时因坑体塌方被砸伤的，虽当时上诉人菅铁旦未在现场，但上诉人菅铁旦作为被上诉人孙金平等人前往上诉人菲安妮纸业公司工作的组织者、选任者，对被上诉人孙金平等人工作安全负有一定的注意义务，同时上诉人菲安妮纸业公司亦是因为上诉人菅铁旦提供造纸机器设备安装技术指导、组织选任安装工人而委托上诉人菅铁旦从事机器设备安装技术指导的。故，原审根据案情判令上诉人菅铁旦承担20%的责任，并无不当。
关于上诉人菲安妮纸业公司的责任问题。从案件查明事实上看，菅铁旦应上诉人菲安妮纸业公司的要求，组织孙金平等一行人到该公司从事机器安装工作事宜，上诉人菲安妮纸业公司除管吃住外，支付孙金平等安装工人每天200元工资。被上诉人孙金平与上诉人菲安妮纸业公司系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，作为雇主的上诉人菲安妮纸业公司应当对被上诉人孙金平的损失承担赔偿责任。原审判令上诉人菲安妮纸业公司承担70%的责任份额并无不当。
关于原审司法鉴定意见书所参照的标准是否依法有据。本案系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，关于损害司法鉴定标准，原审参照工伤伤残鉴定标准符合本案案情，并无不当。
关于原审误工费的计算标准是否依法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案被上诉人孙金平并无固定收入，原审按照上诉人菲安妮纸业公司与被上诉人孙金平雇佣报酬作为受害人孙金平的固定收入有悖客观事实。关于受害人孙金平的误工费应按2014年度许昌市城镇建筑业年平均工资39405元标准予以计算，即16193.83元（39405元÷365天×150天）。
综上，孙金平的共计损失相应变更为388025.09元。上诉人菲安妮纸业公司承担70%的责任份额，即271617.56元，扣除已经支付的104327.18元，应当再赔偿167290.38元。上诉人菅铁旦承担20%的责任份额，即77605.01元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2014）魏半民初字第l04号民事判决第三项；
二、变更魏都区人民法院（2014）魏半民初字第l04号民事判决第一项主文内容为“本判决生效之日起十日内，被告菅铁旦赔偿原告孙金平损失77605.01元”；
三、变更魏都区人民法院（2014）魏半民初字第l04号民事判决第二项主文内容为“本判决生效之日起十日内，被告昌吉州菲安妮纸业有限公司赔偿原告孙金平167290.38元”。
一、二审案件受理费15161元，由上诉人菅铁旦负担3000元、上诉人菲安妮纸业公司负担5806元、被上诉人孙金平负担6355元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决
审 判 长 韩建稳
审 判 员 朱雅乐
代理审判员 李柯远
二〇一六年二月三日
书 记 员 巩 倩