贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终253号上诉人（原审被告）：王桂林，女，1972年7月29日出生，苗族，贵州省毕节市人，住所贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：熊春海（系上诉人的丈夫），男，住贵州省毕节市。被上诉人（原审原告）：七星关区宁宁半身缘裤业，住所：贵州省毕节市七星关区桂花路（原百货大厦一楼3号门面）。经营者：龚宁宁，女，1981年12月23日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人王桂林因与被上诉人七星关区宁宁半身缘裤业（以下至判决主文前简称宁宁裤业）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王桂林上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。1.医疗保险损失应予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案被上诉人未为上诉人办理医疗保险，而上诉人在被上诉人处上班期间的医疗保险是不能补办的，导致上诉人个人医保账户产生损失及上诉人生病住院治疗期间未能按医保住院80%的标准报销，故本案医疗保险损失人民法院应予受理。2.失业保险损失应予受理。如前所述，被上诉人未为上诉人办理上班期间的失业保险，上诉人上班期间的失业保险也是社会保险经办机构不能补办的，导致上诉人无法享受失业保险待遇的损失人民法院亦应受理。3.“养老保险补贴不属于工资范围”于法无据。原审判决书第7页第9行关于“因养老保险补贴不属工资范围”的叙述，将被上诉人编制的工资册上所列“社保”项改为“养老保险补贴”，且无法律依据地将被上诉人编制的工资册上所列工资项目定为“不属工资范围”，导致一系列计算错误。二、原审判决程序违法。1.原审在庭审中进行违法引导。一审期间被上诉人未依法提供上诉人工资收入，而上诉人提供了银行卡交易明细记录以证明个人工资收入的情况，原审法院在庭审中进行违法引导，先后引导被上诉人、上诉人认可上诉人2015年度的月平均工资为3000元。2.原审依职权所作调查不全面。原审在依职权进行调查时，单就上诉人不能证明的是否履行请病假手续的情况进行调查，未对上诉人不能证明的关于被上诉人与上诉人是否签订劳动合同，是否变更劳动合同期限，签订劳动合同时双方是否当场签字捺印，是否双方各执劳动合同一份等情况进行调查，也未对上诉人生病请假后被上诉人停发上诉人工资、在工资册上将上诉人除名且管理人员顾继承陈述上诉人“不可能回去上班”等情况进行调查。三、原审判决书有错误。原审判决书第5页第3自然段“另查明，……王桂兰2015年的月平均工资经计算为3023.17元”，但本案并没有“王桂兰”此人。四、原审认定事实错误。1.2016年1月份未付工资计算错误。原审认定上诉人2016年1月份的上班天数为7天，即2016年1月1日至2016年1月7日。而实际情况是上诉人2016年1月份的上班天数为9天，即2016年1月1日至2016年1月9日,1月8日、1月9日上诉人虽然去医院住院治疗，但上诉人是在工作休息时间去医院输液（工作时间为每天9:00至15:00，15:00至21:00），并未影响正常上班，且计算这9天的工资标准应为3023.17元/月，而不是2700元/月。2.原审认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同错误。2011年2月上诉人到被上诉人处上班后，2月18日被上诉人让上诉人在一份《劳动合同书》上填写有关内容并签字，该合同第一项为：“本合同为固定期限，自2011年2月18日起至2011年12月30日止。”但被上诉人并未在该份合同上签字盖章，且之后并未变更过劳动合同的终止期限。被上诉人向原审法院提交的劳动合同复印件，系被上诉人让上诉人在复印件上填写有关内容并签字后，上诉人不在场的情况下被上诉人签字盖章后存档应付劳动部门检查的，上诉人并未持有被上诉人签字盖章的劳动合同，被上诉人向法院提供的变更《劳动合同》协议书复印件也是如此，被上诉人让上诉人先签字后，上诉人不在场时被上诉人在协议书的起止时间等相应地方有目的地填写内容并补签章，上诉人手中也没有此协议书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第16条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定，被上诉人和上诉人实际上并未签订劳动合同。正因如此，上诉人在请假及提起劳动冲裁申请时，均误将上诉人写为“重庆半生缘服饰有限责任公司”，经仲裁委查明后，上诉人才知道自己的用人单位是宁宁裤业。又根据《劳动争议仲裁法》第27条第4款“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制”的规定，被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资的未付部分及赔偿金。3.原审认定上诉人与被上诉人变更劳动劳动合同是错误的。原审不依职权进行调查，也不听上诉人陈述，仅根据被上诉人提交的变更《劳动合同》协议书就认定上诉人与被上诉人变更了劳动合同错误。4.原审认定被上诉人未违法解除与上诉人劳动合同错误，宁宁裤业应向上诉人支付经济补偿。上诉人于2016年1月10日因病不能上班向被上诉人递交了《请假条》住院治病，所以2016年1月上诉人在工资册上有名字并有工资，但在2016年2月的工资册上，被上诉人却将上诉人除名，更别说发工资或病假工资，以上有上诉人提供的2016年1月、2月的工资册照片为证。上诉人提供的中国农业银行卡的流水记录能够证明被上诉人未将2016年1月的工资支付给上诉人，即被上诉人存在“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法为劳动者缴纳社会保险的”情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条的规定，被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系，劳动关系解除时被上诉人应对上诉人支付经济补偿。综上所述，原审判决适用法律错误，程序违法，认定事实不清，判决结果不公，应予撤销。请二审查清事实后依法改判支持上诉人的全部诉求。宁宁裤业二审未作应诉答辩。宁宁裤业向一审法院起诉请求：1.确认原告为被告缴纳2011年2月至2016年1月期间的养老保险不属于民事案件的受理范围；2.确认原、被告双方之间的劳动关系起止时间为2011年2月18日至2016年6月30日；3.判决原、被告双方之间劳动关系系劳动合同期满自然终止，原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金30231.70元；4.判决原告无须向被告支付病假期工资7255.61元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月18日，被告王桂林与原告宁宁裤业签订书面劳动合同，原告聘任被告从事导购工作，劳动合同期限为2011年2月18日至2012年6月30日，未明确病假期间的工资支付标准。在合同履行期间，原、被告协商后，将劳动合同期限变更为2011年2月18日至2016年6月30日。2016年1月8日，被告生病住院，后被诊断为继发性××，2016年1月10日，被告之夫熊春海代其向三店店长顾继承递交病假申请，顾继承按单位规定向人事部转交被告病假申请，人事部对此未作处理，亦未支付被告病假期间的工资。被告从2016年1月8日起间断住院治疗至今，现尚在恢复期。被告间断治疗期间未到原告处报到上班。2016年6月30日，原、被告劳动合同期限届满，被告未向原告递交继续在原告处上班申请。因原、被告之间产生劳动争议纠纷，被告王桂林向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。因原告不服该委于2016年7月28日作出的七劳仲字〔2016〕103号仲裁裁决书，故原告向本院提起诉讼。另查明，根据被告王桂林提供的其银行卡交易明细记录情况，王桂林2015年的月平均工资经计算为3023.17元，但原、被告均认可王桂林2015年的月平均工资为3000元。毕节市2015年最低工资标准为1600元/月。一审法院认为：根据原告所举证据能证明原、被告之间已签订书面劳动合同，被告认为原告未与被告签订书面劳动合同，要求原告支付未与被告签订书面劳动合同的双倍工资未付部份的答辩主张，无事实和法律依据，不予支持；根据被告提供的住院病历资料可证明被告系患传染性××疾病，为了本人及他人安全，其住院治疗系病情所需。原告三店店长顾继承认可收到被告病假申请，被告王桂林已按规定履行了请假手续，顾继承是否上报王桂林请病假申请，单位人事部是否批准王桂林病假申请，已超出了被告的能力范围。在被告已履行了请病假手续及根据病情已实际住院治疗的情况下，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）……。”的规定，以及被告在原告处工作时间为2011年2月至2016年1月7日的实际情况，被告可享受三个月的医疗期。在该医疗期，原告不能解除与被告的劳动关系且被告可享受医疗期工资待遇。劳动部《关于执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤医疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于当地最低工资标准的80％。”本案中，原、被告签订书面劳动合同时，合同第六条虽已约定了病假期工资，但约定的病假期工资不明，因被告在病假期间未实际向原告提供劳动，为平衡原、被告双方利益，结合前述法律规定,本院酌定被告病假工资以毕节市2015年最低工资标准的80%计算，即被告病假期工资为3840元（1600元/月×3月×80%）;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”从最高人民法院的前述司法解释及规定，结合民事诉讼法第六十四条的规定可知，对于劳动争议案件，基本的劳动关系应由劳动者负举证责任，对计算工作年限、劳动报酬则举证责任倒置，由用人单位承担。故对被告的工资收入、工作时间，原告负有举证责任。本案中，原告未提供关于被告上班的考勤资料及工资册，故对于被告上班时间、工资支付情况，以被告陈述及其提供的证据确定。因原、被告认可被告月平均工资3000元，也认可该3000元内包含有原告支付给被告的养老保险补贴300元，因养老保险补贴不属工资范围，故原告的月平均工资实际为2700元（3000元-300元）。被告2016年1月8日已住院接受治疗，应当认定被告上班至2016年1月7日。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因原告对员工工资的支付形式是先上班,后付工资,按月支付,被告提供的银行卡流水清单上无2016年2月工资收入记载，2016年2月以后,原告未再支付被告工资,故认定原告尚未支付原告2016年1月1日至2016年1月7日的工资，因此，原告应支付被告7天的工资为868.97元（2700元/月÷21.75天/月×7天）；被告要求原告支付500元的2015年度冲关奖，因被告未举证证明，一审不予支持；因被告生病间断住院至2016年6月30日劳动合同期满，并一直延续至今，被告仍处在康复期，且原、被告之间签订的固定期限劳动合同期终止后，被告没有书面申请或以自己的行为表示愿意继续与原告续订劳动合同，也没有举证证明在劳动合同期间原告违法解除与被告的劳动关系,故被告要求原告支付其违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金无事实和法律依据，亦不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律的规定，社会保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，被告诉求判决原告为其补缴养老保险、住房公积金、支付因原告未给被告未办理医疗保险、失业保险造成的损失，不予处理。综上所述，原告与被告2011年2月18日至2016年6月30日之间存在劳动关系，根据被告生病住院治疗的事实，被告要求原告支付病假期工资，支付未付工资有事实和法律依据，一审予以支持；对原告的其他诉讼请求及被告其他答辩请求因无事实和法律依据，一审不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《关于执行若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、原告七星关区宁宁半身缘裤业与被告王桂林在2011年2月18至2016年6月30日期间存在劳动关系；二、原告七星关区宁宁半身缘裤业支付被告王桂林3个月的病假期工资3840元；三、原告七星关区宁宁半身缘裤业支付被告王桂林2016年1月1日至2016年1月7日期间的未付工资868.97元；四、驳回原告七星关区宁宁半身缘裤业的其他诉讼请求；五、驳回被告王桂林的其他答辩请求。以上二、三项限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告七星关区宁宁半身缘裤业负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据王桂林在一审提交的住院医疗费发票、七星关区城乡居民医疗保险结算单、贵州省新型农村合作医疗住院补偿结算单，可认定王桂林在生病住院期间享受医疗保险待遇的事实，对以上证据二审予以采信。二审对其他证据的分析与认定同一审，对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于王桂林认为医疗保险损失、失业保险损失应予受理的问题。本案一审期间，王桂林的住院医疗费发票、七星关区城乡居民医疗保险结算单、贵州省新型农村合作医疗住院补偿结算单，可认定王桂林在其生病住院期间享受医疗保险待遇的事实，并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社会保险待遇”的情形，一审对王桂林医疗保险损失、失业保险损失不予处理正确，王桂林认为其医疗保险损失、失业保险损失人民法院应予受理的上诉理由不成立。关于王桂林认为一审在工资内扣减养老保险于法无据问题。社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，本案王桂林提交的工资册照片含社保（社会保险）项目，一审判决书把“社保”表述为养老保险错误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，只要用人单位和劳动者依法确立了劳动关系，用人单位就必须参加社会保险，按照社会保险的项目、保险费缴纳的方式和标准、保险待遇的内容和标准等为员工办理参加社会保险的相关手续。由于参加社会保险是法律规定的强制性义务，因此，其不因双方当事人的任何约定而被排除或者免除。本案中，王桂林与宁宁裤业关于以其他形式支付社会保险费用的“声明”违反了上述法律的强制性规定，因此，该“声明”无效。但通过该“声明”可知，宁宁裤业已每月支付300元的社保费给王桂林，一审在王桂林的月平均应得工资基础上扣除300元社会保险费用，即计算其月平均实得工资为2700元/月（3000元/月-300元/月）并无不当，王桂林认为一审在工资内扣减养老保险于法无据的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于王桂林认为一审在庭审中进行违法引导的问题。根据一审法庭笔录，案件当事人在质证阶段均认可王桂林的月平均工资为3000元，法庭笔录有双方签名捺印，王桂林在二审期间并未提交一审存在违法引导当事人的证据，关于王桂林认为一审在庭审中存在违法引导的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于王桂林认为一审依职权所作调查不全面的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，人民法院应在当事人确因客观原因无法取得并提出明确申请时，才依申请调取证据。一审并未违反上述法律规定，王桂林认为一审依职权所做调查不全面的上述理由不成立，本院不予采纳。关于王桂林认为一审判决书有错误的问题。经查明，一审判决书第5页第3自然段“另查明，……王桂兰2015年的月平均工资经计算为3023.17元”属笔误，应将“王桂兰”纠正为“王桂林”。关于王桂林认为2016年1月份未付工资计算错误的问题。王桂林一审提供的贵州省新型农村合作医疗住院补偿结算单入院时间栏载明“2016-1-8”，王桂林称其在2016年1月8日至2016年1月9日期间，或是在医院输完液后去上班，或是上完班后去医院输液，但并未举证证明，一审根据王桂林的住院治疗时间认定其2016年1月的上班时间为1月1日至1月7日即7天，应得工资为868.97元（2700元/月÷21.75天/月×7天）正确，王桂林认为2016年1月份未付工资计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于王桂林认为一审认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同、变更劳动合同错误的问题。王桂林持有的劳动合同在甲方签字处虽没有宁宁裤业的签章，但宁宁裤业提供的劳动合同书、变更《劳动合同》协议书、入职声明书均有王桂林的签名，王桂林不认可2012年6月30日变更《劳动合同》协议书上的签名系其本人签名，经一审释明，王桂林当庭放弃对该协议书乙方签名处“王桂林”的笔迹进行鉴定。王桂林主张宁宁裤业向一审法院提交的劳动合同复印件是其本人不在场的情况下宁宁裤业签字盖章后存档应付劳动部门检查的，但该主张仅为王桂林单方陈述,并无其他证据相佐证，故关于王桂林认为一审认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同、变更劳动合同错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于王桂林认为一审认定宁宁裤业未违法解除劳动合同错误，宁宁裤业应向其支付经济补偿的问题。根据一审“告知笔录”，王桂林所患××病治愈后，因其他伴随性疾病尚未痊愈，一直未向宁宁裤业申请上班，王桂林亦未收到宁宁裤业解除其劳动关系的通知。2016年6月30日，王桂林生病的状态依然持续，医疗期（3个月）已满，王桂林与宁宁裤业的劳动关系系因劳动合同期限届满而终止，王桂林并未向宁宁裤业书面申请续签劳动合同，也未举证证明在劳动合同期间宁宁裤业违法解除双方的劳动关系，故王桂林认为一审认定宁宁裤业未违法解除劳动合同错误，宁宁裤业应向其支付经济补偿的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，王桂林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽有瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予纠正后维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王桂林负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年四月十二日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩