重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05621号
上诉人（原审原告）：杨德胜。
委托代理人：朱启兵，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆恒通客车有限公司，住所地重庆市渝北区翔宇路888号。
法定代表人：谢跃红，董事长。
委托代理人：潘胜龙，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人杨德胜与上诉人重庆恒通客车有限公司（以下简称恒通公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月8日作出（2015）渝北法民初字第00539号民事判决，杨德胜、恒通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年10月28日对本案进行了审理。杨德胜的委托代理人朱启兵，恒通公司的委托代理人潘胜龙均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年10月15日，杨德胜与恒通公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2007年10月15日至2008年10月14日。2008年10月14日，杨德胜与恒通公司又签订了《续订劳动合同协议书》，约定劳动合同期限为2008年10月15日至2011年10月14日。2011年10月22日，杨德胜与恒通公司再次签订《续订劳动合同协议书》，约定劳动合同期限为2011年10月22日至2014年10月21日。恒通公司从2007年11月开始为杨德胜缴纳社会保险，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险，并为杨德胜购买了住房公积金。
2013年8月28日，杨德胜在工作中受伤，伤后杨德胜在重庆市渝北区人民医院治疗7天。2013年9月18日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定杨德胜受伤性质为工伤。2013年12月2日，杨德胜申请劳动能力鉴定。2014年1月30日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定杨德胜伤情为九级伤残，无护理依赖。劳动能力鉴定结论通知书作出后，杨德胜没有回恒通公司上班。
2014年4月15日，杨德胜向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与恒通公司之间的劳动关系。2014年4月29日，杨德胜向一审法院提起诉讼，其认为系于2005年1月入职恒通公司处，但恒通公司直至2007年11月才为其缴纳社会保险，杨德胜认为恒通公司在其入职的前两年未依法为其办理社会保险的参保手续，且至今未按杨德胜本人实际工资数额足额缴纳保险费，杨德胜以此为由诉请要求解除与恒通公司之间的劳动关系。2014年7月25日，经一审法院主持调解，杨德胜与恒通公司自愿达成调解协议，内容为于2014年5月20日解除杨德胜与恒通公司的劳动关系。一审法院依法作出民事调解书［（2014）渝北法民初字第08617号］予以确认。
杨德胜还曾向一审法院提起诉讼，要求恒通公司支付停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费56元、护理费350元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金15864元、一次性伤残就业补助金35694元、交通费500元、营养费1000元、鉴定期间生活津贴7000元。一审法院于2014年8月18日作出民事判决书［（2014）渝北法民初字第08189号］，判决由恒通公司向杨德胜支付一次性伤残就业补助金35694元、停工留薪期工资13308元、鉴定期间生活津贴6210.4元、护理费350元、住院伙食补助费56元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金15864元、交通费500元、营养费1000元，前述款项在扣除恒通公司已经支付的15297.6元后，最终确定恒通公司还应向杨德胜支付40264.8元。判决作出后，恒通公司向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院依法作出民事判决书［（2014）渝一中法民终字第07110号］，驳回上诉，维持原判。
2015年1月15日，杨德胜向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求恒通公司支付解除劳动合同的经济补偿金47500元、未休年休假工资差额13793元。2015年1月22日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书（编号：20150177）。
另查明，杨德胜工资通过银行发放，以自然月为计薪周期，当月工资在次月16日左右发放。恒通公司最早于2007年11月16日通过银行向杨德胜发放工资，杨德胜在2008年1月至2008年12月的每月工资分别为1350.95元、600.95元、2884.35元、3324.02元、3714.96元、3927.68元、2015.82元、3657.36元、2941.32元、2478.52元、3276.92元、3589.06元，杨德胜在2009年1月至2009年12月的每月工资分别为1936.44元、2694.12元、2584.16元、3683.04元、3727.24元、3547.89元、3724.69元、4089.34元、3849.79元、2108.16元、3437.59元、3967.44元，杨德胜在2010年1月至2010年12月的每月工资分别为2873.16元、2182.36元、3096.18元、2571.56元、3603.14元、4156.49元、4068.09元、3909.05元、5678.58元、5052.43元、5044.31元、3391.16元，杨德胜在2011年1月至2011年12月的每月工资分别为2074.97元、1381.6元、3565.35元、3483.12元、3938.57元、2892.08元、3601.32元、4261.86元、5280.38元、4006.27元、4988.48元、4239.8元，杨德胜在2012年1月至2012年12月的每月工资分别为2149.2元、2692.7元、3567.82元、5181.75元、4649.25元、6035.12元、3566.14元、4589.74元、4920.6元、3979.02元、3932.93元、4719.91元，杨德胜在2013年1月至2013年7月的每月工资分别为3591.48元、2314.62元、3344.23元、4527.31元、5033.62元、2176.79元、2262.99元。恒通公司通过银行卡转账方式向杨德胜发放工资，杨德胜受伤前12个月的平均工资为4436元，该金额包含打卡工资、恒通公司代扣代缴的保险金、住房公积金。在2013年8月至2014年7月期间，恒通公司向杨德胜实发工资8824元，代杨德胜扣缴各项保险和住房公积金共计6473.6元。
另庭审中，杨德胜认可恒通公司已经足额向其发放受伤之前的工资，并同意以其受伤前银行交易明细单上每月发放的工资作为未休年休假工资的计算基数。
杨德胜一审诉称：杨德胜于2005年1月1日入职恒通公司，工种为磨车及喷漆。杨德胜至今已在恒通公司处工作9年多，但恒通公司在2007年11月以前一直未依法为杨德胜购买社会保险，在2007年11月之后，恒通公司亦未按杨德胜本人工资标准足额缴纳社会保险费。此外，恒通公司还未依法安排杨德胜休年休假，也未向杨德胜支付未休年休假工资。鉴于恒通公司的前述违法行为，杨德胜依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，通过仲裁及诉讼程序于2014年5月20日与恒通公司解除劳动关系。现诉来院请求依法判决：一、恒通公司向杨德胜支付解除劳动合同的经济补偿金47500元（5000元／月×9.5个月）；二、恒通公司向杨德胜支付2008年1月1日至2014年4月29日未休年休假工资差额13793元（5000元／月÷21.75天／月×30天×200%）。
恒通公司一审辩称：杨德胜与恒通公司之间于2007年10月15日建立劳动关系，双方之间的劳动关系通过协商一致解除，该情形不符合支付经济补偿金的条件。恒通公司单位未向杨德胜支付未休年休假工资，但恒通公司单位已经为杨德胜依法安排了相应的年休假，故杨德胜不存在未休年休假的问题。
一审法院认为：杨德胜以恒通公司未足月、未足额为其缴纳社会保险为由而要求解除杨德胜与恒通公司之间的劳动关系，则杨德胜应当证明恒通公司存在未足月、未足额为其缴纳社会保险的事实。关于恒通公司是否足月为杨德胜缴纳社会保险，杨德胜主张其系于2005年1月1日入职，恒通公司主张双方劳动关系系于2007年10月15日建立，因杨德胜与恒通公司签订的劳动合同期限最早为2007年10月15日，且恒通公司最早于2007年11月16日通过银行向杨德胜发放工资，故在杨德胜未能提供其他充分有效证据反驳的情况下，一审法院认定杨德胜的入职时间为2007年10月15日。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。杨德胜于2007年10月15日入职恒通公司，恒通公司自2007年11月开始为杨德胜缴纳社会保险的行为并未违反法律规定。且即使杨德胜认为恒通公司之前未为其缴纳社会保险，杨德胜亦应当自其知道或应当知道权利被侵害之日起一年内行使解除权。恒通公司已于2007年11月为杨德胜缴纳社会保险，因为恒通公司每月会从杨德胜工资中代扣杨德胜社保个人缴纳部分的款项，杨德胜最迟应于2007年11月知道恒通公司为其缴纳社保的情况，但杨德胜自2014年4月15日才向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请要求解除与恒通公司之间的劳动关系，已经超过解除权的行使期间。综上，杨德胜以恒通公司未足月缴纳社会保险为由解除劳动合同进而要求恒通公司支付经济补偿金缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。恒通公司是否足额为杨德胜缴纳社会保险属于社保业务部门判断的范畴，在杨德胜未能提供充分有效证据证明恒通公司未足额为其缴纳社保的情况下，一审法院对杨德胜提出的恒通公司未足额为其缴纳社会保险的事实不予采信，故对杨德胜以此为由解除劳动关系进而要求恒通公司支付经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。
关于年休假，恒通公司主张已经安排杨德胜休了年休假，但并未提供充分有效证据予以证明，恒通公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定恒通公司并未安排杨德胜休年休假。杨德胜要求恒通公司支付2008年1月1日至2014年4月29日期间未休年休假工资，但杨德胜系于2007年10月15日入职恒通公司，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。杨德胜应当于2008年10月15日开始方可享受带薪年休假，故一审法院认定恒通公司应当向杨德胜支付2008年10月15日至2014年4月29日期间未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故在2008年10月15日至2014年4月29日期间，杨德胜应享受的未休年休假天数应为26天（2008年为1天，2009年至2013年期间每年均为5天，因杨德胜在劳动能力鉴定结论通知书作出后即2014年1月30日后未回恒通公司单位工作，故一审法院认定杨德胜在2014年的工作时间仅为2014年1月1日至2014年1月30日，经按杨德胜的工作时间折算，杨德胜在2014年不能享受年休假）。又根据杨德胜提供的银行交易明细，杨德胜在2008年的日平均工资应为129.36元［（1350.95元＋600.95元＋2884.35元＋3324.02元＋3714.96元＋3927.68元＋2015.82元＋3657.36元＋2941.32元＋2478.52元＋3276.92元＋3589.06元）÷12个月÷21.75天］，在2009年的日平均工资应为150.77元［（1936.44元＋2694.12元＋2584.16元＋3683.04元＋3727.24元＋3547.89元＋3724.69元＋4089.34元＋3849.79元＋2108.16元＋3437.59元＋3967.44元）÷12个月÷21.75天］，在2010年的日平均工资应为174.81元［（2873.16元＋2182.36元＋3096.18元＋2571.56元＋3603.14元＋4156.49元＋4068.09元＋3909.05元＋5678.58元＋5052.43元＋5044.31元＋3391.16元）÷12个月÷21.75天］，在2011年的日平均工资应为167.49元［（2074.97元＋1381.6元＋3565.35元＋3483.12元＋3938.57元＋2892.08元＋3601.32元＋4261.86元＋5280.38元＋4006.27元＋4988.48元＋4239.8元）÷12个月÷21.75天］，在2012年的日平均工资应为191.51元［（2149.2元＋2692.7元＋3567.82元＋5181.75元＋4649.25元＋6035.12元＋3566.14元＋4589.74元＋4920.6元＋3979.02元＋3932.93元＋4719.91元）÷12个月÷21.75天］，杨德胜在2013年8月28日遭受工伤，杨德胜受伤后享受的系工伤保险的相关待遇，工伤保险待遇并不能真实反映杨德胜的工资水平，故一审法院在计算杨德胜2013年的日平均工资时酌情以杨德胜在2013年1月至2013年7月的工资标准作为基数，一审法院认定杨德胜在2013年的日平均工资为152.72元［（3591.48元＋2314.62元＋3344.23元＋4527.31元＋5033.62元＋2176.79元＋2262.99元）÷7个月÷21.75天］。综上，根据杨德胜每年可享受的年休假天数，结合一审法院认定的杨德胜在对应年份的日平均工资，一审法院认定恒通公司应当向杨德胜支付未休年休假工资8631.72元（129.36元／天×1天×200%＋150.77元／天×5天×200%＋174.81元／天×5天×200%＋167.49元／天×5天×200%＋191.51元／天×5天×200%＋152.72元／天×5天×200%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆恒通客车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨德胜未休年休假工资8631.72元；二、驳回原告杨德胜的其他诉讼请求。本案受理费5元，一审法院不予收取。
杨德胜不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判恒通公司支付杨德胜解除劳动合同经济补偿金47500元和未休年休假工资差额13793元（5000元／月÷21.75天／月×30天×200%）。主要事实和理由：1、仅依双方2007年10月15日订立的劳动合同及首次银行打工资记录而认定杨德胜与恒通公司于2007年10月15日才建立劳动关系错误。之前杨德胜已入职，有入职登记表、员工花名册及相关人事档案、考勤表、工资表为据，并由恒通公司保管，依法应由恒通公司举证，否则应由恒通公司承担责任。2、恒通公司依法应按杨德胜实际工资总额缴纳社会保险费用，现杨德胜平均工资为4436元／月，而恒通公司却按3027元／月缴纳社会保险费，明显未依法足额缴纳。一审判决认定是否足额缴纳社会保险属于社保业务部门判断范畴错误。杨德胜解除劳动合同关系理由除未足额参保外，还包括因工受伤和拖欠未休年休假工资。3、杨德胜平均工资为4436元／月，日工资应为203.95元，一审判决认定有误。
恒通公司答辩称：双方是协商一致解除，有调解书为证，故不符合支付经济补偿金的条件，对经济补偿金一审认定事实清楚，适用法律正确。对一审判决杨德胜未休年休假工资，恒通公司已在法定期限内上诉。
恒通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回杨德胜一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由杨德胜承担。主要事实和理由：恒通公司作为国有企业，多年来一直按照《职工带薪年休假条例》为全部劳动者安排了相应的年休假。恒通公司举示了2012年至2014年期间安排年休假的相关文件及安排方面的规章制度，一审判决未予查明，直接采纳杨德胜单方陈述未安排年休假错误。
杨德胜答辩称：恒通公司上诉理由不成立，请求二审驳回上诉。
二审中，杨德胜举示了其2013年6月至2015年6月参保记录，拟证明恒通公司2013年6月至12月按2732元／月，2014年1月至8月按3027元／月为杨德胜参保，低于实际工资，违反社会保险法。恒通公司质证表示，证据真实性无异议，社保交费基数的核定和申报是按单位职工上年度工资状况申报，杨德胜的意见不成立，且与本案无关；双方是协商一致解除劳动关系，而非交纳社保产生纠纷解除。本院认为，双方对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以采信，但证据证明目的结合本案案情予以综合评判。杨德胜与恒通公司对一审判决认定杨德胜应享受的年休假天数及计算标准及金额，并无异议，仅恒通公司认为不应支付。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因此，劳动者提出解除劳动合同，并双方协商一致解除劳动合同，不支付经济补偿金。在（2014）渝北法民初字第08617号案件中，杨德胜诉请要求解除与恒通公司之间的劳动关系，经一审法院主持调解，杨德胜与恒通公司自愿达成于2014年5月20日解除杨德胜与恒通公司劳动关系的民事调解书。故属杨德胜提出解除劳动合同并协商一致解除劳动合同，依法不符合用人单位支付经济补偿金的情形。现杨德胜主张当时是因恒通公司未按杨德胜本人工资标准足额缴纳社会保险费和未依法安排杨德胜休年休假，也未向杨德胜支付未休年休假工资为由系其单方解除劳动合同，而诉请本案要求主张恒通公司支付解除劳动合同的经济补偿金，与本案事实不符，本院不予支持。
依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的不当事人承担不利后果；第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案，恒通公司已举示了2007年10月15日与杨德胜签订的劳动合同及缴纳社会保险的依据，证明了双方于2007年10月15日建立劳动关系。杨德胜主张之前2005年1月1日就已与恒通公司建立劳动关系，并恒通公司保管有入职登记表、员工花名册及相关人事档案、考勤表、工资表为据，依法应由恒通公司举证。但杨德胜并无证据证明恒通公司持有杨德胜的上述证据而拒不提供。杨德胜系主张之前劳动关系关成立一方，依法杨德胜应承担相应举证责任，现杨德胜并无证据证明，故杨德胜的此主张不符合法律规定，本院不予支持。另，劳动者是否享受了年休假待遇，其证据应由用人单位掌握，故本案恒通公司应承担是否安排杨德胜年休假或支付年休假工资的相应举证责任。恒通公司一审举示了公司2012年至2014年安排年休假的文件，且仅有2012年的文件配有值班人员表，但文件及值班表均无单位印章，也无其他证据印证属实，且均无实际上班人员考勤表印证杨德胜是否休了年休假，不能证明已安排了杨德胜休年休假，恒通公司应当承担举证不能的不利后果。二审中，双方对一审判决认定杨德胜应享受的年休假天数及计算标准及金额，无异议，本院予以确认，恒通公司依法应支付杨德胜。
综上所述，杨德胜和恒通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨德胜和重庆恒通客车有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 江 波