江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01517号
上诉人（原审原告）常州市爱婴坊母婴用品有限公司，住所地江苏省常州市天宁区博爱路6号501室。
法定代表人钱金兰，该公司总经理。
委托代理人范继东，江苏泽泰律师事务所律师。
委托代理人崔益云，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张学成。
上诉人常州市爱婴坊母婴用品有限公司（以下简称爱婴坊公司）因与被上诉人张学成劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第00402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
爱婴坊公司一审诉称：
2014年8月1日，张学成到爱婴坊公司处应聘“营销总监”，作为高管职务，由爱婴坊公司法定代表人钱金兰与张学成之间亲自面试，并由张学成填写员工登记表，当即双方经过面试面谈，约定试用期限3个月，试用待遇保底6000元／月，并由双方签字确定。而且第一个月之后工资发放6000元，张学成也未提出异议。2014年9月28日，张学成向钱金兰提出请假，照顾住院开刀的岳母。放假过后张学成未来上班，在2014年10月8日发信息“想和钱金兰单独聊聊”，当天下午张学成即通知钱金兰明确并要求办理辞职手续。当天张学成离开公司，此后再未到公司上班。2014年10月8日后尽管双方还有微信、邮箱往来，但张学成在爱婴坊公司处有办公室，如张学成正常上班，2014年10月8日后无需邮箱和微信交流，只能证明张学成未到公司上班。2014年10月8日后邮箱和微信内容也是爱婴坊公司向张学成催交的应由张学成移交给公司的相关资料和工作文件。本案纠纷经劳动仲裁委仲裁，但爱婴坊公司对该仲裁裁决不服，理由为：1、事实认定不清。明明有书面试用期约定，而裁决却称没有书面劳动合同；仲裁裁决即认定员工登记表的真实性，却又回避“岗位、期限、待遇”的书面试用约定是试用劳动合同的主要内容；仲裁认定期限为11月1日为止无依据。2、高级管理人员未签订书面劳动合同，不应支付双倍工资，故爱婴坊公司起诉至法院，要求法院重新作出公正判决。一审审理中，爱婴坊公司明确诉讼请求为：1、爱婴坊公司不应支付其2014年9月1日-11月1日期间双倍工资补差12250元；2、不应支付因违法解除劳动合同的6000元。
张学成一审辩称：
员工登记表上的试用期时间及底薪6000元是后写上去的，张学成签字的时候是没有该两项内容的。员工登记表不等同于书面劳动合同。张学成对仲裁裁决的理由及结果均认可。
一审法院经审理查明：
张学成于2014年8月1日进入爱婴坊公司工作，工作岗位为营销总监。入职前，张学成就其2014年基本工资为6500元／月的心理预期以电子邮件方式与爱婴坊公司进行沟通，爱婴坊公司未予具体答复。张学成在爱婴坊公司工作期间，双方就张学成的上班情况、工作汇报与交流主要以微信、电话、会议、邮件等方式进行。爱婴坊公司按6000元的标准支付张学成2014年8月份工资。张学成提供的微信、邮件等记录显示，2014年8月1日至11月1日，张学成一直与钱金兰、江苏歧有工作上的交流。
后张学成向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求爱婴坊公司支付张学成：1、未结的2014年9月、10月工资13000元及8月份少付的500元，共计13500元；2、按50元／天的标准支付出差伙食补贴8月份950元、9月份500元、10月份350元，共计1800元；3、未签订书面劳动合同的双倍工资19500元；4、无正当理由辞退的赔偿金6500元；5、补缴社会保险；6、2014年11月份上班一天的工资250元；以上款项合计41550元。该仲裁委于2015年1月14日作出常天劳人仲案字（2014）第504号仲裁裁决书，裁决：一、爱婴坊公司支付张学成2014年9月1日至11月1日期间的工资12250元；二、爱婴坊公司支付张学成2014年9月1日至11月1日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资补偿12250元。三、爱婴坊公司支付张学成因违法解除劳动关系的赔偿金6000元。四、驳回张学成的其他仲裁请求。后爱婴坊公司对该仲裁裁决不服，故起诉至一审法院，提出前列诉讼请求。
一审审理中，爱婴坊公司提供张学成的员工登记表，该登记表登记了张学成应聘岗位、个人信息、家庭情况、学历、工作经历、录用日起等基本情况，在试用期限一栏注明了试用期3个月、试用待遇保底6000元／月。下面手写字体载明：“代试用期合同”、“按公司工资结构方案实行，不足部分补足6000元”。
一审审理中，爱婴坊公司提供张学成与钱金兰的微信聊天记录显示，张学成发给钱金兰消息，2014年9月28日“钱总，我和江总说过了丈母娘在南京明一早动手术，我先过去，就不去你办公室说了，和你说下”，2014年10月8日“钱总你好！你什么时候有空？我想和你单独的聊聊。”“钱总你好！不好意思！我想请问一下辞职手续找公司哪位办理啊？”“产品介绍ppt和2015年市场规划及考核模板半成品已发您邮箱。您空看下。另外我有事先走了，您有事直接给我电话就行！”“钱总您打我电话了吧？当时没听到后回过去一直是忙音。”钱金兰对上述张学成的消息未回复。
一审审理中，爱婴坊公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、员工登记表原件，证明爱婴坊公司、张学成之间关于试用期劳动合同有书面约定，且张学成系爱婴坊公司的高管人员，职位是营销总监。2、工资明细单打印件，证明爱婴坊公司的工资构成为基本工资3500元，业务补贴1000元，绩效1500元，共计6000元。3、员工工资结构一览表复印件，证明爱婴坊公司6000元的组成，结合员工登记表证实张学成每月6000元工资的真实性。4、微信聊天记录打印件，证明张学成于2014年9月28日以其岳母住院开刀为由请假，10月8日张学成向钱金兰提出辞职，此后张学成未到公司上班。5、仲裁裁决书复印件，证明本案已经劳动仲裁处理。
张学成经质证后认为，证据1中的3个月的试用期及试用期保底待遇6000元系在张学成不知情的情况下填写的，当时签字时是没有3个月的试用期及试用期保底待遇6000元的，也没有“代试用期合同”、“按公司工资结构方案实行不足部分补足6000元”内容。该表上的个人基本信息及最后落款签名是张学成本人所写。此表不能替代劳动合同。对证据2，入职时只约定了保底工资，没有约定工资构成，入职后才知道工资构成情况。对证据3，也是入职后才知道的，但其与张学成的工资构成没有关系。8月份张学成确实拿到了爱婴坊公司通过现金发放的6000元工资。对证据4的真实性无异议，2014年10月7日左右的会议上，张学成与爱婴坊公司的总经理江苏歧因工作发生分歧，当时张学成确有辞职的想法，但是爱婴坊公司的法定代表人打电话劝张学成上班，故张学成上班至2014年11月1日下午，并非2014年10月8日提出辞职。对证据5的真实性无异议。
一审审理中，张学成为支持其抗辩主张，提供如下证据：1、微信聊天记录复印件，证明张学成在爱婴坊公司处工作的实际日期。2、2014年7月29日即入职前张学成与爱婴坊公司法定代表人的邮件，证明张学成工资收入情况。3、报销凭证复印件，证明张学成出差伙食补贴。4、离职审批表复印件，证明张学成上班时间。5、张学成、江苏歧、爱婴坊公司法定代表人的微信群聊记录复印件，证明张学成的工作情况。6、工作期间的邮件往来复印件，证明张学成的工作情况。
爱婴坊公司经质证后认为，对证据1的真实性无异议，但张学成的观点不成立，因为张学成如果在爱婴坊公司正常上班，张学成是有办公室，其可以到公司负责人处口头协商，用微信聊天反而证明张学成没有在爱婴坊公司处上班，在10月的微信中可看出张学成是为了个人的辞职利益与爱婴坊公司交涉，而非为爱婴坊公司工作，经爱婴坊公司催促，张学成于11月1日才向爱婴坊公司进行交接，而爱婴坊公司于11月3日随即给张学成办辞职手续，因张学成为个人利益考虑没有同意，并不等于是爱婴坊公司违法解除。对证据2的真实性无异议，但张学成的观点不成立，因该邮件系张学成个人要求6500元，相关约定应以员工登记表为准。张学成提出是张学成先签字爱婴坊公司后补的相关内容与事实不符。双方面试时如果不谈待遇和试用期，双方当时谈什么。对证据3、4，不予认可，无此事实，爱婴坊公司不存在出差补助和伙食补助。该证据系张学成偷拍形成，该两份证据是爱婴坊公司在11月1日终于拿到了张学成交接的材料后给张学成办的手续，不能成为张学成提出个人要求的证据，是爱婴坊公司对张学成的让步和妥协。对证据5的真实性无异议，但不代表张学成的观点成立。对证据6，邮件内容是张学成应向爱婴坊公司交付的，是爱婴坊公司之前布置的工作，只是让张学成进行加工和修改。
一审法院认为：
关于张学成的离职时间。爱婴坊公司以张学成2014年9月28日因事请假、10月8日询问辞职手续办理事宜以证明张学成9月28日已自动离职，但爱婴坊公司并无10月8日或此后已与张学成办理了辞职手续相印证。而张学成提供的微信聊天记录、邮件记录显示了2014年8月1日至11月1日期间，张学成在爱婴坊公司处为连续工作状态，故对爱婴坊公司其工作期间为2014年8月1日至2014年11月1日的陈述，一审法院予以采信。
关于张学成的月工资标准。张学成证明其工资金额仅为其入职前的邮件，该邮件所提月工资金额仅仅是张学成单方面的心理预期，爱婴坊公司并未回复并认可该金额，张学成就出差补贴也未提供相关证据予以证明。而对此，爱婴坊公司提供了员工登记表所登记的保底工资、薪酬结构一览表所对应的工资金额以及2014年8月实际发放的工资相对应。故一审法院确定张学成的月工资为6000元／月。综上，张学成要求爱婴坊公司支付2014年9月1日至11月1日期间工资的请求，一审法院予以支持，具体金额为2014年9月份6000元、2014年10月份6000元、2014年11月1日250元。
根据相关规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。爱婴坊公司并未提供有效证据证明双方劳动关系的解除系张学成提出而解除，应当承担举证不能的责任，基于此，一审法院确认爱婴坊公司2014年11月1日口头辞退张学成的事实成立，且无合法事由，系违法解除，爱婴坊应当按照规定支付张学成赔偿金，具体金额为6000元。
关于双倍工资。根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张学成于2014年8月1日至11月1日期间在爱婴坊公司工作，双方未签订书面劳动合同，张学成以此要求爱婴坊公司支付双倍工资，爱婴坊公司认为员工登记表对试用时间、工作岗位及工作待遇都有明确约定，应作为试用期合同而无需支付双倍工资；另外，张学成为爱婴坊公司的高级管理人员，根据相关规定，爱婴坊公司亦无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资。对此，一审法院认为，劳动合同法第八十二条规定的未签订劳动合同的二倍工资是对用人单位违反法律规定的惩戒。员工登记表只是张学成入职时履行登记手续所填写，另该员工登记表亦不符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同所需的基本条款，故该员工登记表不能等同于劳动合同。爱婴坊公司亦未能提供证据证明张学成的营销总监职位属于公司法第一百一十七条第（一）项的规定高级管理人员及员工登记表属于聘任决定或聘任书。综上，爱婴坊公司以员工登记表作为试用期合同、张学成属于爱婴坊公司的高级管理人员为由认为无需支付双方工资的抗辩理由，一审法院不予采纳。爱婴坊公司应按规定支付张学成2014年9月1日至2014年11月1日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资补差，具体金额为12250元。
关于补缴社会保险。由于补缴社会保险争议不属于劳动争议的处理范围，故对张学成的该项诉讼请求，一审法院不予处理。
综上，一审判决如下：一、爱婴坊公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张学成2014年9月1日至2014年11月1日期间的工资12250元。二、爱婴坊公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张学成2014年9月1日至2014年11月1日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资补差12250元。三、爱婴坊公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付因违法解除劳动关系的赔偿金6000元。四、驳回张学成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由爱婴坊公司负担。
上诉人爱婴坊公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清。1、明明有书面试用期约定，而一审判决却称没有书面劳动合同，即使合同无效或者不符合规定，但毕竟是存在书面约定的。2、一审判决既认定员工登记表的真实性，却又回避“岗位、期限、待遇”的书面试用约定是试用劳动合同的主要内容。3、张学成于2014年10月8日提出辞职并要求办理辞职手续以及要求个人的待遇意思非常明确，张学成有自己的办公室，如果上班，无需微信短信交流。张学成在此之后是用微信、邮箱办理移交工作，一审判决却认定到期限为11月1日为止。如果张学成现在再微信邮箱给爱婴坊公司，也不能代表其为爱婴坊公司工作到现在。
二、一审判决适用法律错误。1、苏高法审委（2011）14号《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定：“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高管以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。”2、张学成是爱婴坊公司专门聘请的高管非常明确，职务是营销总监，公司唯一，待遇与公司法定代表人一致，有单独办公室。不用打卡上班，其他员工需要上下班打卡。如此特殊，一审法院却认为张学成为高管没有依据。
综上，请求二审法院：撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第402号民事判决，重新作出公正判决。
被上诉人张学成在法定答辩期内未作书面答辩。
一审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人爱婴坊公司向本院申请对员工登记表中的“代试用期合同”与其法定代表人钱金兰书写的其他内容是否为同一时间形成进行鉴定。因该申请系在二审过程中提出，且申请的事项并不影响本案基本事实的认定，故对该申请本院不予准许。
本院认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，爱婴坊公司法定代表人钱金兰与张学成签订的员工登记表缺乏劳动合同法规定的劳动合同构成要件，故一审判决认定该员工登记表不构成书面劳动合同并认定爱婴坊公司与张学成未签订书面劳动合同并无不当。
根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第一款第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”爱婴坊公司上诉认为张学成应聘的职位属于公司高级管理人员，但其未提供证据证明张学成应聘的职位属于公司法规定的高级管理人员，故爱婴坊公司该上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人爱婴坊公司提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人爱婴坊公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十月二十日
书 记 员 沈 黎