广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第58号
上诉人（原审原告）杨少龙。
委托代理人李志勇，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市南山区人力资源局。
法定代表人黄宏信，局长。
委托代理人刘维群。
委托代理人周楚瑾。
原审第三人广东喜之郎集团有限公司。
法定代表人李永军，董事长。
委托代理人张月藏。
委托代理人周巍。
上诉人杨少龙因诉被上诉人深圳市南山区人力资源局行政纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2010年6月30日入职第三人的销售部，任职天津市静海县驻地业务代表。原告于2011年12月1日向被告邮寄《关于广东喜之郎集团有限公司实施乙肝就业歧视的投诉信》，投诉称第三人因其系乙肝病毒携带者而将其辞退，违反了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》及《就业服务与就业管理规定》的相关内容，第三人上述行为属于应予处罚的行为，要求被告：1、责令第三人改正其违法行为并向其书面赔礼道歉；2、依法处以罚款；3、将处理结果即时以书面形式通知其。被告收到原告上述投诉信后，于2011年12月13日立案，同日向第三人发出《劳动监察询问通知书》，要求第三人于2011年12月14日前往深圳市南山区劳动监察大队接受调查。2012年1月9日及16日，深圳市南山区劳动监察大队向第三人公司工作人员钱政（人事经理）、李艳玲（会计）、何润涛（核价员）及张月藏（人事经理）等人进行调查询问并制作了调查询问笔录。同时，深圳市南山区劳动监察大队向第三人提取了《职员应聘登记表》、医院体格检查表、《专业管理人员资料存档表》、《普通健康检查报告》、《应聘登记表》、第三人公司绩效管理办法、员工奖惩管理办法、职员绩效考核作业细则、员工入离职及异动管理办法、驻外销售机构员工考勤及薪资福利计算管理办法、《职员年度综合评议表》（杨少龙）、驻外销售人员10-11财年年度考核汇总表、签呈（2011年9月19日）、职员离职通知单、中国工商银行客户回单、请假申请流水、杨少龙工资明细及投诉书等材料。2011年12月30日，第三人向被告提交《关于杨少龙劳资纠纷的处理报告》。2012年2月2日，被告认为经调查，现有证据无法认定第三人存在原告投诉的违法行为，违法事实不成立，撤销上述立案；次日，向原告作出并邮寄送达《关于广东省喜之郎集团有限公司投诉问题的调查情况》，对原告的投诉进行回复并告知原告其与第三人间的争议依照劳动争议有关程序办理。后，原告向深圳市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2012年5月25日作出深人社复决（2012）09号行政复议决定书，维持被告作出的《关于广东省喜之郎集团有限公司投诉问题的调查情况》。原告不服，遂诉至本院。
原审法院认为，被告作为南山区劳动保障行政部门，依法主管本行政区域内的劳动保障监察工作。根据《劳动保障监察条例》及《劳动和社会保障部关于实施﹤劳动保障监察条例﹥若干规定》等相关法律法规的规定，本案被告在接到原告投诉信后，对原告的投诉进行立案，向第三人发出《劳动监察询问通知书》，积极展开调查，调查完毕后向原告作出书面回复，已依法履行了其法定职责，符合相关法律法规的规定；原告向本院提交的通话录音、通话详情单、检验报告单及钱政的职员离职申请／通知单等证据材料并不足以证明第三人因原告为乙肝病毒携带者而将其辞退，本案亦未有其他证据显示第三人存在上述情形，被告经调查，在现有证据无法认定第三人存在原告投诉的违法行为、第三人违法事实不成立的情形下，向原告作出《关于广东省喜之郎集团有限公司投诉问题的调查情况》，对原告投诉事项进行答复并告之原告其与第三人间的争议依照劳动争议有关程序办理，并无不当，亦符合相关法律法规之规定。综上，对原告要求确认被告下属部门深圳市南山区劳动监察大队的调查行政行为违法、撤销《关于对广东喜之郎集团有限公司投诉问题的调查情况》及被告履行法定职责对广东喜之郎集团有限公司的违法行为进行查处的诉讼请求，本院不予支持，依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告杨少龙的全部诉讼请求。
上诉人杨少龙不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清。上诉人因乙肝病毒携带被第三人违法解除劳动合同的事实，上诉人提供了比较充分的证据。在上诉人提供的证据中，尤其是上诉人与人事经理钱政、张月藏的电话录音都充分证实第三人违法解除和上诉人的劳动合同不是因为第三人声称的上诉人工作态度、沟通能力，销售业绩，工作绩效等不符合职位要求。上诉人因乙肝病毒携带被第三人违法解除劳动合同后即向被上诉人投诉，而被上诉人没有依照《劳动保障监察条例》的规定履行职责。首先，被上诉人违反了《劳动保障监察条例》第八条规定的公正原则。被上诉人没有公正地进行调查，偏听偏信，完全接受第三人提供的证据。第三人提供的证据与上诉人的投诉基本没有关联，无法证实第三人没有就业歧视，也无法证明上诉人工作态度、沟通能力，销售业绩，工作绩效等不符合职位要求，反而证明第三人就是因为上诉人是乙肝病毒携带者而违法解除双方劳动合同。但是被上诉人却拒不接受上诉人提供的录音证据，其工作人员声称录音证据没有用，不予接受。而录音证据确实是最真实，最直接地证明案件事实的证据。被上诉人没有依法履行法定职责的事实清楚。二、一审判决理由错误。一审法院认为上诉人提交的通话录音、通话清单、检验报告单及钱政职员的离职申请等证据材料并不足以证明第三人因原告为乙肝病毒携带者而将其辞退。这个理由是错误的。在行政诉讼中应该由被告对作出的具体行政行为负有举证责任，在起诉被告不作为的案件中，原告只需提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。所以在本案中，上诉人只需提出投诉的证据材料，而被上诉人应该提交其行政行为合法和依法履行职责的证据。而不是要求上诉人有充分证据证明自己因为是乙肝病毒携带者而被辞退。虽然，上诉人是提供了充分证据证明该事实，包括自己是乙肝病毒携带者，第三人知悉上诉人是乙肝病毒携带者，第三人辞退上诉人，及其上诉人和第三人人事经理交涉录音。根据这些证据，正常人根据正常的逻辑判断都可以得出第三人确实是因为乙肝病毒携带者而辞退上诉人的结论，第三人有重大违法嫌疑。而被上诉人不公正且不深入调查案情，就轻率得出第三人没有因为上诉人是因为乙肝病毒携带被辞退的结论，错误地撤销案件。所以被上诉人没有依法履行法定职责，没能维护劳动者的合法权益。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，即确认被上诉人调查违法、撤销被上诉人《关于对广东喜之郎集团有限公司投诉问题的调查情况》、被上诉人履行法定职责对广东喜之郎集团有限公司的违法行为进行查处。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人深圳市南山区人力资源局答辩称，一、一审判决依据充分、适用法律正确。被上诉人自收到投诉信开始，多次要求上诉人提交证据材料，但上诉人一直未能提交任何材料。被上诉人及时依法进行认真调查核实，并将查实结果告知上诉人。被上诉人不存在行政不作为，也不存在不公正。二、一审判决事实证据充分。被上诉人对原审第三人违法行为认定的查处，是建立在充分的证据材料之上。而所有的证据材料均显示无法认定原审第三人存在上诉人投诉的因其携带乙肝病毒将其辞退的情形。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人广东喜之郎集团有限公司述称，被上诉人的行政行为程序合法。上诉人主张其是乙肝病毒携带者而被原审第三人辞退，证据不足。上诉人提供的钱政的录音，因为钱政已经离职，无法核实录音内容的真实性，而且即使该证据是真实的，钱政也没有认可是因为上诉人是乙肝病毒携带者而辞退上诉人。上诉人与张月藏的通话中也没有表述上诉人为乙肝病毒携带者而被原审第三人辞退的内容。此外，上诉人工作一年多，但是我们与上诉人解除劳动关系时，还是补偿了上诉人4个月的工资。因此，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
本院认为，根据《劳动保障监察条例》第三条、第十条的规定，被上诉人作为劳动保障行政部门依法负有劳动保障监察职责。本案争议焦点是被上诉人针对上诉人有关原审第三人以其携带乙肝病毒为由将其辞退的投诉是否履行了法定职责。案中，被上诉人接到上诉人投诉信件后，根据《劳动保障监察条例》相关规定履行了立案手续，向原审第三人发放了《劳动监察询问通知书》，并积极进行调查。根据被上诉人调查所得的包括员工调查笔录、职工离职通知单、签呈等证据材料，均未显示原审第三人系以上诉人携带乙肝病毒为由将其辞退。被上诉人遂向上诉人作出回复，告知其调查结果并指引其依劳动争议相关程序办理，并无不当，即其已履行了相关法定职责。上诉人主张其系因携带乙肝病毒被辞退，被上诉人未公正全面地调查事实，并提交了通话录音，但一方面，并无证据显示上诉人在投诉阶段有提交通话录音；另一方面，录音为复制件，除与张月藏通话录音，张月藏本人予以确认外，其余录音原审第三人、被上诉人均不确认，而与张月藏通话录音并未直接显示原审第三人系因上诉人携带乙肝病毒将其辞退；故通话录音不足以证明上诉人的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小妮
审判员 王惠奕
审判员 王成明
二〇一三年三月八日
书记员 权 晶