辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终356号上诉人（原审被告）：大连畅运房屋开发有限公司，住所地大连市西岗区石葵路31号302房间。法定代表人：姜世强，总经理。委托诉讼代理人：孙晓莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周长瑞，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连三顺门窗制造有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道毛茔子村北海工业区。法定代表人：赵玉庆，总经理。委托诉讼代理人：杜跃顺，男，汉族，1965年1月24日生，该公司职工，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：施义梅，女，汉族，1966年10月20日生，个体工商户，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙国华，辽宁海之韵律师事务所律师。上诉人大连畅运房屋开发有限公司因承揽合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连畅运房屋开发有限公司（以下简称畅运房屋公司）委托诉讼代理人孙晓莉、周长顺，被上诉人大连三顺门窗制造有限公司（以下简称三顺门窗公司）委托诉讼代理人杜跃顺，被上诉人施义梅及其委托诉讼代理人孙国华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。畅运房屋公司上诉请求：一、撤销一审判决对下列事实的认定（1）认定被上诉人施义梅为中央华府项目工程总承包人；（2）认定《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》、《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补偿协议》合法有效；（3）确定施义梅给付三顺门窗公司工程款1615000元有事实和法律依据；二、驳回三顺门窗公司诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人三顺门窗公司承担。事实及理由：一、案涉《项目总承包协议》系虚假合同，当事人拟以合法形式掩盖非法目的，法院应驳回三顺门窗公司的诉讼请求，并对相关证据予以否定；二、三顺门窗公司所谓的建设施工工程与已生效的（2013）西民初字第1220号民事调解书认定的事实重叠，应认定其没有施工，《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》、《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补偿协议》无效；三、一审判决认定事实与判决自相矛盾。被上诉人三顺门窗公司及被上诉人施义梅均辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。三顺门窗公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告给付工程款1615000元。一审法院审理查明，2014年6月2日，原告与被告畅运房屋公司签订了一份《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》，该合同的甲方为被告畅运房屋公司，乙方为原告三顺门窗公司，合同约定：位于大连市西岗区长春路160号中央华府3层至顶层，所有已安装好的断桥铝窗框继续使用，没有完工的活包括玻璃、窗扇、压条、内外墙胶、玻璃胶、没安装的窗框，所有没有完善的项目全部由乙方完善，达到交工要求；本工程由乙方垫付所有工程费用，总价款一次性包死价1335000.00元，不含发票及检测，甲方将本公司中央华府项目清水房屋作为乙方工程款的抵值，房号为南楼3-11-1（房地产备案面积：124.66㎡），抵顶价格为清水房17000/㎡。在该合同甲方签章处有被告施义梅及被告畅运房屋公司原法定代表人王福斌的签字和被告畅运房屋公司的盖章。2014年6月19日，原告与被告畅运房屋公司又签订一份《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补充协议》，该补充协议的甲方为被告畅运房屋公司，乙方为原告三顺门窗公司，协议约定：本协议就甲乙双方于2014年6月2日签约断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同（下称门窗安装合同）进行补充；门窗安装合同维修项目工程量增加，增加价款总计：280000元人民币；甲方将原门窗安装合同中抵顶给乙方南楼3-11-1清水房楼号变更为，南楼清水房3-4-2，面积为127.86㎡（以房地产交易中心面积为准）；因中央华府查封多年，施工企业存在投资风险，故在工程完工，乙方出具合格证书后，一年内如果抵顶房屋未能办理正式手续，甲方抵顶乙方工程款的房屋则归乙方所有。在该合同甲方签章处有被告施义梅及被告畅运房屋公司原法定代表人王福斌的签字和被告畅运房屋公司的盖章。工程竣工后，被告畅运房屋公司在工程竣工验收报告中盖章确认。另查，2011年11月7日，被告施义梅与被告畅运房屋公司签订一份《项目总承包协议》，该协议约定：乙方（施义梅）作为位于大连市西岗区长春路160号“中央华府”的项目总承包人，负责设计、施工、项目整体运营和管理，必须完成原承建方（赤峰二建）未能完成的后期工程和相关配套工程，使项目早日投产使用，具体内容如下：1、门窗安装工程；2、……上述工程均由乙方包工包料。再查，2013年案外人大连阳光复合型材有限公司起诉被告畅运房屋公司，大连阳光复合型材有限公司诉称其为被告畅运房屋公司“中央华府”工程项目提供断桥铝合金窗制作和安装，工程造价为2696447.46元，被告畅运房屋公司一直未按合同约定支付工程款。2013年7月1日，被告畅运房屋公司与大连阳光复合型材有限公司经本院调解，被告畅运房屋公司同意给付大连阳光复合型材有限公司工程款2696447.46元。一审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告三顺门窗公司与被告畅运房屋公司、被告施义梅签订的《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》、《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补充协议》的内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行其义务。被告施义梅作为该工程的承包人，将位于大连市西岗区长春路160号中央华府3层至顶层没有完成的工程（包括玻璃、窗扇、压条、内外墙胶、玻璃胶、没安装的窗）全部交由原告三顺门窗公司完成，是该工程的定作人，现原告已将该承揽工作完成，且被告施义梅认可原告已完成承揽工作并交付，主动承担向原告支付报酬的责任，予以照准。被告畅运房屋公司辩称其“中央华府”工程项目的断桥铝合金窗制作和安装是由案外人大连阳光复合型材有限公司主要完成的，并提供了本院出具的调解书及相关诉讼材料证明，且对于原告三顺门窗公司具体完成的工作量无法核实，该抗辩意见一审法院予以采纳，原告提供的证据不足以证明被告畅运房屋公司对其承揽的工程承担责任，故原告要求被告畅运房屋公司给付工程款的诉讼请求，因证据不充分，不予支持。从双方签订的《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》、《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补充协议》来看，被告施义梅与原告约定以房抵债，但现在该房屋无法交付，故履行方式应当按照有利于实现合同目的的方式履行。现原告要求被告施义梅给付工程款1615000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告施义梅于判决生效之日起十日内向原告大连三顺门窗制造有限公司支付工程款1615000元；驳回原告大连三顺门窗制造有限公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19335元（原告已预交），由被告施义梅负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院并没有判决上诉人承担法律责任。至于上诉人主张的案涉《项目总承包协议》系虚假合同问题，因诉讼中上诉人对《项目总承包协议》上加盖的公章不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定《项目总承包协议》依法成立，被上诉人施义梅系总承包人并无不当。关于上诉人主张的三顺门窗公司建设施工工程与已生效的（2013）西民初字第1220号民事调解书认定的事实重叠、三顺门窗公司没有实际施工、《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》及《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补偿协议》无效问题，本院认为，由于诉讼中上诉人提供的（2013）西民初字第1220号民事调解书没有载明案外人大连阳光复合型材有限公司具体的施工工程量，且其提供的案外人大连阳光复合型材有限公司门窗配件订购合同载明门窗配件来自青岛立兴杨氏门窗配件有限公司，这与一审诉讼中承办人组织当事人现场核实的门窗配件品牌为北京邓氏雅丽品牌不一致，而北京邓氏雅丽品牌门窗配件恰恰与诉讼中被上诉人三顺门窗公司主张的施工所用配件相一致，另结合诉讼中被上诉人三顺门窗公司提供的竣工验收报告及被上诉人施义梅认可的事实，可以认定被上诉人三顺门窗公司实际进行施工的事实。故，上诉人主张三顺门窗公司没有实际施工的事实不成立，其请求认定《断桥铝门窗（玻璃）制作安装合同》及《断桥铝门窗（玻璃）制作安装补偿协议》无效亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19335元，由上诉人大连畅运房屋开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  高明伟审判员  吴义军审判员  卢宏翔二〇一七年四月七日书记员  葛美玲