广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第673号
上诉人（原审被告）：詹雄辉，男，汉族，1975年2月25日出生，住广东省广州市荔湾区。
上诉人（原审被告）：王映如，女，汉族，1987年1月11日出生，住广东省汕头市潮南区。
委托代理人：刘雪，广东律成定邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳凯虹移动通信有限公司，住所地。
法定代表人：周建国，该公司董事长。
委托代理人：谢敏、周开明，均为广东法纳川穹律师事务所律师。
上诉人詹雄辉、王映如因与被上诉人深圳凯虹移动通信有限公司（以下简称凯虹公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法知民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：四川长虹电器股份有限公司（以下简称长虹公司）为第1326256号注册商标“”的商标权人。该商标核定使用的商品为第9类，包括：“成套无线电报机、成套无线电话、电话受话器、电话机、收话器、电话设备、可视电话”等。续展注册有效期限至2019年10月20日。2012年10月8日、2014年1月1日，长虹公司先后授权凯虹公司在全国范围内就第1326256号、第1326257号商标涉及的手机商品进行市场维权打假，并有权以原告的名义提起民事诉讼，授权期限分别为自2012年10月8日至2013年12月31日，自2014年1月1日至2014年12月31日。1997年4月9日，注册并使用在电视机商品上的“长虹”商标被国家工商行政管理局商标局评为驰名商标。中央一套、中央五套等电视台有播出与长虹手机相关的广告；《消费日报》、《数字世界》等报刊有刊载林志玲、孙红雷代言长虹手机的报道。
广东省广州市海珠公证处出具的（2013）粤广海珠第17607号公证书记载，凯虹公司的委托代理人谢敏于2013年1月8日向该处申请保全证据公证。2013年1月8日，该公证处公证员与公证处人员随谢敏来到广州市荔湾区西堤二马路“新亚洲国际电子数码城”一楼内一店铺。该店铺门面标识有“沃龙通讯150A”的字样。在该公证员与公证处人员的监督下，谢敏在该店铺内用现金支付方式购买了手机一部，并取得了该店铺出具的《讯驰通讯》单据及名片各一张。随后谢敏将上述购得的物品、《讯驰通讯》单据及名片交公证人员保管。在现场公证人员还对“新亚洲国际电子数码城”外观、店铺门面及现场情形进行了拍摄。返回该公证处后，公证人员对上述购得物品进行了拍摄、并对上述取得的《讯驰通讯》单据及名片进行了复印，后将购得的物品、《讯驰通讯》单据及名片以该处封条密封交谢敏保管。
经当庭拆封公证封存的的纸箱，内有一个手机包装盒、一张《讯驰通讯》单据、一张名片。《讯驰通讯》单据注明日期为2013年1月8日，名称及规格注有“318”字样，数量1，单价230，下方备注中标有“沃龙通讯”字样。名片上标有“广州沃龙通讯”、“王映如”、“王映婷”、“广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城1F150A档”等信息。手机包装盒正面、底面、背面印有“”标识。打开手机包装盒，内有手机一台、充电器一个、数据线一条、耳机一个、电池一块、使用手册一本。手机的正面、背面均标有“”标识；打开手机的后盖，内有手机电池一块，放置手机电池的部位上有“”的标识。凯虹公司表示该产品不是凯虹公司或其授权的厂商生产或销售的。
根据广州市工商行政管理局荔湾分局出具的《个体工商户开业基本资料》显示，詹雄辉是广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城一楼150号档的个体工商户经营者，开业时间为2012年12月25日，资金数额为2万元，经营范围为批发、零售：电子数码产品、摄影器材、通讯器材及配件。
原审诉讼中，詹雄辉为证明购买被诉侵权产品的时候，王映如是涉案档口的实际经营者，提交了：1、詹雄辉与王映如于2012年11月1日签订的《租赁合同》。该《租赁合同》约定詹雄辉将广州西堤二马路的新亚洲150档西面柜台租给王映如作商业用途，租赁期限为2012年11月17日至2013年11月16日，王映如必须于签约后即向詹雄辉支付人民币13600元作租赁保证金等。2、詹雄辉与林雨迎于2012年11月1日签订的《租赁合同》。该《租赁合同》约定詹雄辉将广州西堤二马路的新亚洲150档东面柜台租给林雨迎作商业用途，租赁期限为2012年11月17日至2013年11月16日，林雨迎必须于签约后即向詹雄辉支付人民币13000元作租赁保证金等。原审庭审中，詹雄辉、王映如确认2013年1月期间，詹雄辉将涉案商铺分为三个柜台进行出租，北面的柜台没有出租出去，东面的柜台出租给王映如的丈夫林雨迎经营使用，西面柜台即150A档出租给王映如经营使用，王映如所经营柜台使用的字号是“沃龙通讯”，合同约定使用期限是从2012年11月17日至2013年11月16日，但实际使用期限是从2012年11月17日至2013年5月，王映如因为经营亏损，于2013年5月将该柜台另行转租给他人经营使用。
原审诉讼中，凯虹公司主张其为制止侵权行为的合理开支包括：律师费5000元、公证购物费230元、调查费用5000元、公证费550元，交通费500元，并举证了金额为5000元律师费发票（发票号码16159774）及金额为550元的公证费发票（发票号码06791075）各一张。
原审法院认为，长虹公司作为第1326256号“”注册商标的注册人，本案注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护，凯虹公司经长虹公司授权，有权以自己名义对涉嫌侵犯第1326256号商标专用权的行为提起诉讼。本案被控侵权手机与第1326256号商标核定使用商品属于同类商品，同时，被控侵权手机的外包装盒及手机机身多处使用了“”标识，放置手机电池的部位上有“”的标识，该标识与第1326256号“”注册商标仅存在微小差别，从整体上来看，如不经过仔细辩认，以普通消费者认知眼光，会对被控侵权商品的来源产生误认，很容易导致相关公众误认为被控侵权商品与凯虹公司注册商标核定使用的商品之间有特定联系，足以使消费者误认为被控侵权的手机为凯虹公司或者凯虹公司许可制造的商品，凯虹公司表示该产品不是凯虹公司或其授权的厂商生产或销售的，故依法认定该产品是侵犯涉案注册商标专用权的商品。
根据（2013）粤广海珠第17607号公证书的记载，销售被控侵权手机的事实发生在2013年1月8日，广州市荔湾区西堤二马路“新亚洲国际电子数码城”一楼标有“沃龙通讯150A”字样的一店铺内，凯虹公司代理人在公证购物时亦取得了涉案商铺销售人员的名片，名片上印有“王映如”的名字及“广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城1F150A档”等信息。詹雄辉、王映如在庭审中确认2013年1月期间涉案商铺西面柜台即150A档出租给王映如经营使用，王映如所经营柜台使用的字号是“沃龙通讯”，结合詹雄辉与王映如签订的《租赁合同》约定的内容，可以认定王映如是销售被控侵权手机的事实发生时涉案档口的实际经营者，其在承租涉案档口的期间内应对该档口的经营行为负责，故应认定王映如系被控侵权手机的销售者。王映如没有举证被控侵权商品具有合法来源及其已对商品来源尽到合理审慎义务，故该院依法认定王映如侵犯了涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。詹雄辉在公证当时办理了以涉案商铺为经营场所的营业执照，是经公示的商铺经营者，其提交的《租赁合同》还显示其收取了王映如租赁保证金等事宜，詹雄辉对在该经营场所内发生的经营行为负有一定的监管责任，因涉案公证书记载的侵权事实发生在上述商铺，故应认定詹雄辉和王映如共同承担侵权责任，停止侵权并赔偿经济损失。
关于赔偿损失的数额，由于凯虹公司因被侵权所受到的损失或者王映如和詹雄辉因侵权所获得的利益均难以确定，该院根据凯虹公司的申请，综合考虑涉案注册商标的知名度，王映如的主观过错、经营性质、经营范围、经营规模、时间、侵权区域、侵权产品的性质、价格及凯虹公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定王映如和詹雄辉应当赔偿的数额（包括经济损失及合理费用）为15000元。
综上所述，该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2014年6月9日作出判决：一、詹雄辉、王映如自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第1326256号“”注册商标专用权的行为；二、詹雄辉、王映如自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿凯虹公司经济损失15000元（包括凯虹公司支出的合理费用在内）；三、驳回凯虹公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由凯虹公司负担875元，詹雄辉、王映如负担175元。
上诉人詹雄辉不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）凯虹公司取证过程非法，王映如并没有售卖涉案疑似侵权手机，涉案疑似侵权手机是给王映如打工的小弟在凯虹公司委托代理人谢敏的央求下，从别的档口拿来的，《迅驰通讯》单据是涉案档口上一任承租人搬走时遗弃的，故单据备注处手写的“沃龙通讯”字样，与王映如及涉案档口均无关。（二）被诉侵权手机上的“”和“”与第1326256号“”注册商标仅是相似并不完全一致，且前两者属于字母商标，后者为“长虹”的汉语拼音，属于不同类型的商标，第1326256号和第1326257号注册商标在手机并非驰名商标，长虹公司在其生产的手机上都是同时标注两商标，而被诉手机上并没有第1326257号商标，收货单据上更无上述两商标。（三）被诉侵权手机除其上商标与第1326256号注册商标相似外，手机的外观和长虹公司各款手机均明显不同。（四）被诉侵权手机仅售230元，而长虹公司的手机都在1000元以上，故无法从销售被诉手机中获得利益，且该手机在销售时已声明系杂牌机，并非长虹手机，开具的销售单据上也没有写明是长虹手机。（五）凯虹公司从长虹公司获得委托代理权限，其目的不在于维权，而在于索赔。（六）詹雄辉无需对被诉行为承担责任。詹雄辉是涉案商铺的一手承租方，涉案商铺共由三条柜台组成，王映如当时租用其中的A柜台，其经营应受工商管理、物价等政府部门及商场管理方监管，詹雄辉无权对王映如的经营权予以干涉，不可能对其货物进行监管。詹雄辉与王映如签订的《租赁合同》期满后，詹雄辉已将保证金退还王映如，且《租赁合同》约定，如王映如在租赁期内在本铺位从事非法经营，一切后果由王映如负责；双方与第三者的一切经济纠纷均与对方无关。（七）类似凯虹公司的维权行为近来在各大商场屡屡上演，已影响正常的市场经营秩序。综上所述，请求二审法院判令：1.撤销（2014）穗荔法知民初字第68号民事判决；2.驳回凯虹公司对詹雄辉的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由凯虹公司和王映如负担。
上诉人王映如答辩称，同意詹雄辉的上诉意见。
被上诉人凯虹公司的上诉意见答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉意见不成立，应予驳回，维持原判。
上诉人王映如不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。凯虹公司提供的证明王映如销售涉案手机的证据系孤证，且自相矛盾，原审法院以此认定上诉人有销售涉案手机的事实不当。王映如承租广州市荔湾区西堤二马路新亚洲国际电子数码城1楼150A档的门店，店名是“沃龙通讯”，经营者为王映如和王映婷两姐妹，从来没有雇佣过其他职员，也没有从事非法经营。而被上诉人提交的《公证书》中显示，是一名男子，在150档出售一台涉案手机，售货单显示涉案手机是店名为“迅驰通讯”，至于单据上手签的“沃龙通讯”和签名是何人何时所写，凯虹公司都无法给予合理解释。公证书中的名片与售货单据上的签名也不一致，所有照片都显示不是王映如销售涉案手机。（二）原审法院接受被上诉人当庭提交的材料作为证据使用，不符合法律规定。凯虹公司当庭提交的由长虹公司出具的2012年10月8日至2013年12月31日《授权委托书》未经公证并非新证据，凯虹公司未对其迟延提交作出合理解释，故不应将其作为认定案件事实的依据。凯虹公司与长虹公司间是关联企业，存在事后为获补偿而补《授权委托书》的基础和条件。王映如在收到法院传票前，凯虹公司未以任何形式向其提出停止侵权或赔偿损失的要求，合理的解释是凯虹公司在公证取证时没有获得授权。3.凯虹公司的行为为谋取私利，严重影响包括王映如在内经营者的正常生活，严重扰乱市场经营秩序。故上诉请求二审法院判令：1.撤销原判，驳回凯虹公司的全部诉讼请求；2.由被上诉人凯虹公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人詹雄辉答辩称：王映如独立经营，原审判决认定詹雄辉有监督责任是错误的，詹雄辉与王映如签订合同对双方的权利义务进行了约定，詹雄辉已经履行监督责任，故本案与詹雄辉无关。
被上诉人凯虹公司对王映如的上诉意见答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉意见不成立，应予驳回，维持原判。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，凯虹公司于2014年3月18日向原审法院提起诉讼，诉请：1.詹雄辉、王映如立即停止侵害第1326256号商标权的行为；2.詹雄辉、王映如共同赔偿凯虹公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用等共计5万元；3.案件受理费由詹雄辉、王映如承担。
另查，被上诉人在原审庭审中出示分别签订于2014年1月1日及2012年10月8日的《授权委托书》，用于证实其有权以自己的名义就涉案商标的侵权赔偿问题提起诉讼。上诉人王映如对上述签订于2014年1月1日的《授权委托书》无异议，但认为签订于2012年10月8日的《授权委托书》属当庭提交且未经公证，不能作为证据使用。
经核，签订于2014年1月1日的《授权委托权》中记载有“委托方就受托方已主张或放弃的授权权利，不再以任何方式另行向侵权人主张权利”的内容，而签订于2012年10月8日的《授权委托书》无该内容，且上述两份分别签订于2014年1月1日及2012年10月8日的《授权委托书》签订时间及授权期间不同，除此之外，两份《授权委托书》的其余内容相同。
二审诉讼中，上诉人詹雄辉称涉案新亚洲国际电子数码城1楼150档以其名义经营，工商及税务均登记在其名下，是以其名义申领工商营业执照，并称涉案新亚洲国际电子数码城1楼150A档为“沃龙通讯”，“讯驰通讯”是其接手涉案商铺前上一手的经营主体。
另查，王映如在原审庭审中称其在涉案商铺经营并无领取营业执照，是使用詹雄辉的营业执照进行经营。
本院认为：本案二审争议的焦点之一是关于被上诉人的诉权问题。由于长虹公司是涉案第1326256号商标的商标权人，长虹公司于2014年1月1日出具的《授权委托书》中记载的授权期限为2014年1月1日至2014年12月31日，故可认定被上诉人于2014年3月18日提起本案原审诉讼时已获权利人授权其以自己的名义就涉案商标的侵权赔偿问题提起诉讼。至于被上诉人于原审诉讼中当庭提交的2012年10月8日《授权委托书》的证据效力问题，该证据已于原审庭审中出示并经质证，公证与否并不影响该其证据效力，且该《授权委托书》的内容与出具于2014年1月1日的《授权委托书》内容一致，其授权的范围和内容已由2014年1月1日的《授权委托书》承接，其亦不影响被上诉人提起本案原审诉讼的诉权。现上诉人王映如主张该签订于2012年10月8日的《授权委托书》有作假嫌疑，但其既未能举证否定该《授权委托书》的真实性，也未举证证实该《授权委托书》的内容并非长虹公司的真实意思表示，且未举证证实长虹公司已就涉诉行为向王映如主张权利，故上诉人王映如应对此承担举证不能的法律责任，原审法院对该证据予以采纳并无不当。
本案二审争议的焦点之二是关于被诉商品是否为上诉人王映如经营的涉案新亚洲国际电子数码城1楼150A档所销售的问题。涉案新亚洲国际电子数码城1楼150A档于2012年11月17日至2013年5月期间由王映如实际经营及王映如所经营的柜台字号为“沃龙通讯”的事实，有上诉人詹雄辉及王映如在原审诉讼中予以确认，而被诉侵权产品是2013年1月8日购自于广州市荔湾区西堤二马路“新亚洲国际电子数码城”一楼门面标识为“沃龙通讯150A”店铺的事实，有（2013）粤广海珠第17607号公证书予以证实，公证封存单据的备注中也有“沃龙通讯”字样，且上诉人詹雄辉作为经工商部门核准登记的涉案新亚洲国际电子数码城1楼150号档的个体经营者，其于上诉状中亦确认被诉侵权商品是由涉案新亚洲国际电子数码城150A档所售出的事实，故原审法院认定被诉商品是上诉人王映如所经营的涉案新亚洲国际电子数码城1楼150A档销售并无不当。王映如以其经营商铺的招牌为“沃龙通讯”、从未雇用过其他职员及收货单抬头为“迅驰通讯”为由主张其并未销售被诉侵权产品的意见，与（2013）粤广海珠第17607号公证书记载的内容及其确认的事实不符，本院对此不予采信。
本案二审争议的焦点之三是关于詹雄辉的法律责任问题。广州市工商行政管理局荔湾分局出具的《个体工商户开业基本资料》已记载，詹雄辉是广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城一楼150号档的个体工商户经营者，上诉人詹雄辉亦确认涉案新亚洲国际电子数码城1楼150档以其名义经营，是以其名义申领工商营业执照，其将该商铺部分出租给王映如经营，王映如也已于原审诉讼中确认其在涉案商铺时并无领取营业执照而是使用詹雄辉的营业执照对外经营。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条第2款的规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，本案中，涉案商铺以詹雄辉的名义对外经营，詹雄辉将该商铺部分出租给王映如且对王映如使用其营业执照对外经营涉案150A档商铺无异议，因此，在销售被诉商品的问题上，应认定詹雄辉作为名义经营者，王映如作为实际经营者，对外共同承担民事责任。詹雄辉与王映如之间的《租赁合同》内容仅约束缔约双方，詹雄辉以其与王映如之间签订的《租赁合同》约定经营后果由王映如负责为由主张其无需承担责任缺乏法律依据，原审法院对此不予采纳并无不当。至于詹雄辉与王映如之间《租赁合同》的约定，属另一合同法律关系，双方可另寻法律途径解决。
被诉侵权手机及其外包装上使用的标识“”和“”与涉案第1326256号“”商标构成相似，上诉人詹雄辉对此亦无异议，其以“”和“”属于字母商标而“”是汉语拼音为由主张两者属于不同类型的商标的意见依据不足，原审法院认定被诉手机使用上述标识构成侵权并无不当，本院予以维持。被上诉人在本案原审诉讼中仅就其涉案第1326256号商标提出诉请，至于被诉侵权手机及包装上有无第1326257号商标的问题，并不影响被诉手机构成侵权的认定，詹雄辉以被诉侵权手机及外包装、售货单据无第1326257号商标为由主张被诉侵权手机未侵权依据不足，本院对此不予采纳。
综上，上诉人王映如、詹雄辉的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费175元，由上诉人王映如、詹雄辉各负担87.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 董广绪