四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终819号上诉人（原审原告)：四川省广泽投资发展有限公司。住所地：成都市武侯区一环路西一段高升桥*号瑞金广场*栋12B。法定代表人：张小平，董事长。委托诉讼代理人：郑建杨，男，系该公司员工。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：成都市武侯区人民南路三段*号平安财富中心2F-3F。主要负责人：李小安，经理。委托诉讼代理人：刘艳，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐传群，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：唐明，男，1974年2月14日出生，汉族，住成都市温江区。上诉人四川省广泽投资发展有限公司（以下简称“广泽公司”）、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称“平安财保四川分公司”）因与被上诉人唐明因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服成都市金堂县人民法院（2016）川0121民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广泽公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：广泽公司举证证明了2015年8月7日，因房产开发需要资金，对外以“广泽南庭”项目作为担保财产对外借款。2015年8月21日唐明向法院申请财产保全，2015年9月7日作出财产保全裁定。冻结了广泽公司财产，查封了“广泽南庭”项目3684.52平方米的商业用房。2015年9月9日广泽公司对外借款失败，借款人、出借人、担保人三方签署《终止协议》。以上证据足以证明广泽公司对外融资借款失败与被上诉人的错误保全存在因果关系。2、广泽公司为证明其损失提供了借款意向书、招待费、车旅费等证据，足以证明损失的客观存在。广泽公司主张的10万元直接经济损失，符合客观事实。上诉人平安财保四川分公司上诉请求：撤销一审判决，改判唐明申请财产保全不构成保全错误。事实和理由：唐明申请诉前保全的行为有事实和法律依据，一审法院以确认之诉无给付内容，且已撤回起诉，其实体权利未得到法院认可为由认定保全错误，属于事实认定错误，适用法律不当。2、唐明申请保全时无主观过错，广泽公司无损失，即便有损失也与保全行为无直接因果关系，不符合一般侵权构成要件，不构成保全错误。被上诉人唐明辩称，广泽公司的上诉请求不成立，上诉理由依据不充分。平安财保四川分公司答辩意见与上诉意见一致。广泽公司答辩意见与上诉意见一致。四川省广泽投资发展有限公司向一审法院起诉请求：1.唐明赔偿广泽公司损失10万元；2.平安财保四川分公司在保全责任保险范围内对广泽公司的损失承担赔偿责任；3.唐明、平安财保四川分公司向广泽公司书面道歉；4.案件受理费由唐明、平安财保四川分公司承担。一审法院认定事实：2015年7月15日，唐明以广泽公司、千祥公司为被告，以合资、合作开发房地产合同纠纷〔（2015）金堂民初字第2697号〕向一审法院提起诉讼，请求确认唐明在“广泽南城”项目中的股份份额为2000万元归唐明所有。该案在诉讼过程中，2015年8月21日，唐明提出诉讼保全申请，请求冻结广泽公司在银行存款1200万元，查封广泽公司的可售房源3684.52平方米，并提供了平安财保四川分公司的保函为上述保全作担保。一审法院于2015年9月7日作出（2015）金堂民初字第2697号民事裁定书，裁定冻结广泽公司在交通银行股份有限公司成都青白江支行账号5116220130180100×××9内的存款300万元、中国农业银行有限公司青白江大湾支行账号228445010400×××0内的存款300万元、中国建设银行股份有限公司金堂支行账号510015780080×××9228内的存款300万元、中国农业银行股份有限公司金堂园区分理处账号22848301×××01552内的存款300万元，冻结期限为一年；查封广泽公司位于金堂赵镇环岛路上段××号4栋1楼01、02、03、04、05、06、07、08、09、10、20号及2楼1号商业用房（总面积3684.52平方米）；查封期限为二年，查封期间，允许广泽公司使用，但不得出租、转让、抵押、毁损。上述裁定经执行，一审法院查封了广泽公司位于金堂赵镇环岛路上段××号4栋1楼01、02、04、05、06、07、08、09、10、20号及2楼1号商业用房；冻结了广泽公司在交通银行股份有限公司成都青白江支行账号5116220130180100×××9内的存款792.98元、中国农业银行有限公司青白江大湾支行账号22844501××××××0内的存款187653.97元、中国建设银行股份有限公司金堂支行账号510015780080×××9228内的存款921.80元、中国农业银行股份有限公司金堂园区分理处账号22848301×××01552内的存款1543952.95元。2015年9月14日，广泽公司针对上述保全提出复议，请求撤销保全裁定，解除冻结和查封并赔偿损失。后唐明撤回了冻结广泽公司银行存款的保全申请，一审法院作出（2015）金堂民初字第2697-1号民事裁定书，解除了对广泽公司银行存款的冻结。后广泽公司不服该裁定，继续提起复议，2015年11月24日，一审法院作出（2015）金堂民初字第2697-2号民事裁定书，认为（2015）金堂民初字第2697号案件系确认之诉，唐明的诉请没有给付内容，其所提出的诉讼保全申请不符合保全规定，裁定撤销（2015）金堂民初字第2697号民事裁定。2015年12月4日，唐明在（2015）金堂民初字第2697号案件开庭审理中，变更其诉讼为确认唐明在“广泽南城”项目中的股份份额为2000万元归唐明所有；要求对合作项目的财务按股份进行分割。2015年12月14日，唐明再次提出保全申请，要求查封广泽公司价值2000万元的财产，未予准许。2016年8月24日，唐明提出撤诉申请，一审法院于2016年8月24日作出（2015）金堂民初字第2697号民事裁定书，准予唐明撤诉。一审法院另查明，在诉讼保全过程中，唐明与平安财保四川分公司签订了保险合同，并向一审法院提供了平安财保四川分公司保函作为保全的担保，保函载明：保险金额2000万元，保险责任：如唐明财产保全申请错误致使广泽公司、千祥公司遭受损失，经法院判决由唐明承担的损害赔偿责任，保险公司向广泽公司、千祥公司在限额内进行赔偿。一审庭审中，广泽公司主张10万元损失组成及理由：因一审法院在诉讼过程中的保全，冻结广泽公司的银行存款并查封房屋，导致广泽公司对外融资失败，其中融资过程产生的考察费、招待费、差旅费为42722元，经营损失为57378元。具体理由：2015年8月7日，广泽公司与四川省世纪创投实业发展有限公司（以下简称世纪公司）签订《项目考察合作意向书》，约定广泽公司向世纪公司借款4000万元，广泽公司向世纪公司缴纳了考察费5000元。2015年8月19日，袁义森与广泽公司、世纪公司签订《借款抵押担保协议》，约定广泽公司向袁义森借款4000万元，世纪公司提供保证担保责任。广泽公司以金堂“广泽·南庭”现有全部资金及项目财产向世纪公司提供反担保。2015年9月9日，前述三方签订了《终止协议》，载明因特殊原因《借款抵押担保协议》终止。一审法院认定上述事实，采信了平安诉讼财产保全责任保险投保单、保单、保险条款、保单保函，（2015）金堂民初字2697号民事起诉状、诉讼保全申请书、庭审笔录，（2015）金堂民初字2697号-1号、2号民事裁定书、（2015）金堂民初字2697号裁定书，金堂县法院移送执行案件复函，当事人的身份信息及当庭陈述等证据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。保全制度的目的是为了保证将来生效裁判文书的执行，但法律在保障申请人合法权益的同时，要求申请人谨慎行使财产保全申请权。根据本案当事人的诉、辩内容，本案争议的焦点为：一、平安财保四川分公司作为本案的被告是否适格？二、唐明申请诉前财产保全是否存在错误？三、广泽公司是否因唐明的诉前财产保全行为遭受了损失，该损失与唐明的过错是否存在因果关系？四、唐明、平安财保四川分公司是否应当书面向广泽公司赔礼道歉？关于焦点一，平安财保四川分公司作为本案的被告是否适格？本案中，唐明根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，在诉讼保全中，并向原审法院提供了平安财保四川分公司的保函作为担保，该保函系平安财保四川分公司向原审法院出具，载明了如唐明财产保全申请错误致使广泽公司、千祥公司遭受损失，经法院判决由唐明承担的损害赔偿责任，保险公司向广泽公司、千祥公司在限额内进行赔偿。从法律关系上看，虽唐明与平安财保四川分公司建立的是保险合同关系，但为内部关系。在对外关系中，平安财保四川分公司出具保函的行为系一种担保，为不可撤销的连带保证，保险公司应视为担保人的角色。从保函的内容上看，亦规定了保险公司向广泽公司进行赔偿的内容。从诉讼效率的角度看，本案的唐明是否承担责任及承担责任的大小与保险公司有直接的关系，保险公司参加诉讼并不损害各方当事人的利益。故平安财保四川分公司是本案的适格被告。关于焦点二，唐明申请诉前财产保全是否存在错误？本院认为，申请人为维护其合法权益寻求司法救济而申请财产保全，需尽到合理注意义务。本案中，唐明诉广泽公司、千祥公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，唐明请求确认唐明在“广泽南城”项目中的股份份额为2000万元归唐明所有。进而提起诉讼保全，一审法院作出保全裁定，后本院经审查认为唐明提出的诉请系确认之诉，不具有给付内容，保全不符合民事诉讼法关于保全的规定，故撤销了保全裁定。虽然唐明在（2015）金堂民初字2697号案件庭审中有变更诉讼请求，但唐明最后向原审法院撤回起诉，其实体权利最终没有得到法院的确认。故在保全中，唐明未尽到注意义务，存在过错，应认定唐明申请保全错误。关于焦点三，广泽公司是否因唐明的诉前财产保全行为遭受了损失，该损失与唐明的过错是否存在因果关系？本案中，广泽公司主张的损失系因唐明的错误保全导致其融资失败，在融资过程中所产生的考察费、招待费、差旅费为42722元，经营损失为57378元。但是其未提交经营损失57378元的证据。对其提交的《项目考察合作意向书》、《借款抵押担保协议》及餐饮费票据证明力问题，本院认为，《项目考察合作意向书》仅有一方当事人签章，《借款抵押担保协议》系复印件，唐明、平安财保四川分公司对上述证据均不予认可。对其提交的考察费系广泽公司向案外人唐泽福支付，餐饮费唐明、平安财保对其关联性不予认可。综上，对于上述证据，一审法院无法判定其真实性和关联性，该证据不能证明损失的实际存在，亦不能证明保全错误与损失之间存在因果关系。故对广泽公司主张赔偿10万元损失的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。关于焦点四，唐明、平安财保四川分公司是否应当书面向广泽公司道歉？根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条之规定，适用赔礼道歉的情形未公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害，本案中，平安财保四川分公司不是侵权行为人，不是赔礼道歉的义务主体。广泽公司主张其名誉权受到了侵害，但未举证予以证明，故对其要求唐明、平安财保四川分公司书面道歉，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川省广泽投资发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元，由四川省广泽投资发展有限公司负担。二审审理过程中，各当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院对一审审理查明的事实予以认定。二审另查明，广泽公司提交的《借款抵押担保协议》载明：“五、本协议签订次日起五个工作日内，乙方负责将抵押物在相关部门办理抵押公证给丙方，丙方为抵押权人。抵押公证完毕次日起三个工作日内，甲、乙、丙三方向抵押物所在地司法公证部门申请办理具有强制执行效力的债权文书公证。……六、为保证本协议的正常履行、完善放款前的必要条件，以避免给甲方调动资金产生的成本、利率带来损失以及丙方为此事所付出的财力、物力、人力造成的浪费，在本协议签订之日，乙方自愿向乙丙方开设的联名共管账户……交存借款总额4%作为履约保证金……”本院认为，结合广泽公司、平安财保四川分公司的上诉理由及唐明的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：唐明申请诉前财产保全是否存在错误？广泽公司是否因财产保全遭受了损失？对此，本院作如下分析：一、关于保全是否错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”采用诉讼中财产保全应当具备的条件之一就是需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付的内容。本案中，唐明诉广泽公司、千祥公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，唐明的诉讼请求为：确认唐明在“广泽南城”项目中的股份份额为2000万元归其所有，进而提起诉讼保全。该诉讼请求为确认之诉，不符合诉讼中财产保全的条件。一审法院在撤销保全裁定后，唐明先变更诉讼请求后撤回起诉，可以认定其在申请财产保全时未尽合理谨慎义务。平安财保四川分公司认为唐明不存在申请保全错误的理由不成立，本院不予采纳。二、关于广泽公司是否因财产保全遭受损失的问题。广泽公司主张因唐明的错误保全导致其融资失败，并提交了《项目考察合作意向书》、《借款抵押担保协议》等证据，《借款抵押担保协议》签订时间为2015年8月19日，约定在协议签订之日，广泽公司自愿向联名共管账户交存借款总额4%作为履约保证金，同时约定在协议签订次日起五个工作日内，广泽公司负责将抵押物在相关部门办理抵押公证。截至本案二审审理终结，广泽公司并未提交任何证据证明其已经完善了上述放款前的必要条件，也就是说广泽公司虽然提交了《借款抵押担保协议》，但并未提交任何证据证明在人民法院查封裁定作出之前，《借款抵押担保协议》具备实际履行条件，即2015年9月9日签订的《终止协议》仅能证明《借款抵押担保协议》终止，而不能直接证明协议终止的原因系唐明的财产保全行为造成。一审法院认定上述证据不能证明损失的实际存在，以及不足以证明保全错误与损失之间存在因果关系，并无不当。广泽公司要求唐明及平安财保四川分公司赔偿其在融资过程中所产生的考察费、招待费、差旅费42722元，经营损失57378元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广泽公司、平安财保四川分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由四川省广泽投资发展有限公司负担1300元，由中国平安财产保险股份有限公司四川分公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 谢 芳审判员 张艳秋审判员 邓凌志二〇一七年三月三十一日书记员 范玥瑒