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年月日湖南省湘西自治州土家族苗族中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）州民二终字第77号
上诉人（原审原告）湖南生元律师事务所。地址：吉首市人民北路**号。
负责人田园，该所主任。
委托代理人向光涛，男，土家族，1966年3月13日出生，该律师事务所员工。
上诉人（原审被告）湖南省中小企业信用担保有限责任公司。地址：长沙市岳麓区麓谷中心区**栋*号。
法定代表人罗华，该公司董事长。
委托代理人周立明，男，汉族，1985年12月6日出生，该公司员工。
湖南生元律师事务所（以下简称“生元律所”）与湖南省中小企业信用担保有限责任公司(以下简称“省担保公司”)诉讼�理合同纠纷一案，均不服吉首市人民法院（2013）吉民初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人生元律所的委托代理人向光涛和上诉人省担保公司的委托代理人周立明到庭参加诉讼，上诉人生元律所及上诉人省担保公司的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年6月18日，原告生元律所与被告省担保公司签订委托代理合同，被告委托原告代理其诉龙山县金日矿业有限公司、张旦保证合同纠纷一案。原告指派向光涛律师代被告提起诉讼、办理立案手续，2010年8月18日州中级人民法院作出了（2010）州民一初字第4号民事判决书，因双方均未上诉，该判决发生法律效力。
2010年10月8日，双方再次签订了《委托代理合同》，合同约定：原告生元律所指派律师（法律工作者）担任被�省担保公司的委托代理人，代理案件一审、二审及执行；对律师费约定为风险代理，省担保公司按实际回款扣除诉讼费、执行费、评估拍卖费及原告办理案件过程中发生的差旅费、招待费、资料查询费等费用后的余额10%向原告支付律师费，案件立案后被告预支办案费用一万元。若案件调解处理的，按调解协商结果予以支付律师费。在执行中，如被执行人财产流拍、省担保公司接受被执行人实物资产、与被执行人达成资产抵债协议、主动放弃权利及其他非现金支付等方式和解等，律师代理费双方另行协商。并对其他权利义务进行了约定。被告给原告指派的向光涛律师实际支付了一万元的办案费用。
原告代被告向州中院申请强制执行，被告给州中院出具了授权委托书，委托原告向光涛律师为诉讼代理人，代理权限为一般代理，代理期限是一年。2012年3月15日，向光涛作为代收人签收了省担保公司的执行裁定书。2012年7月30日，州中院作出（2010）州法执字第15-5号执行裁定书，将被执行人龙山县金日矿业有限公司的几处房产作价2055000元交付给省担保公司，抵偿部分债务。2013年5月31日，州中院作出（2010）州法执字第15-10号执行裁定书，以338万元拍卖被执行人张旦的房产，被告于2013年6月13日实际得到执行款1162628.87元。州中院于2013年5月31日作出（2010）州法执字第15-9号执行裁定书，终结州法院（2010）州民一初字第4号民事判决书的执行。至此，省担保公司与龙山金日矿业有限公司、张旦担保合同纠纷一案，已执行完毕。从2012年10月29日至2013年6月19日，原告四次向被告发函，要求被告支付律师代理费。被告拒不履行支付义务，故原告诉至法院，请求依法判令被告按合同约定支付代理费。另查，湘西自治州司法局律师管理科证实，向光涛自2011年5月31日至今未进行律师年检注册。
原审认为，该案系诉讼代理合同纠纷，争议焦点是：1、被告是否应当支付原告律师代理费；2、如需支付，支付的金额是多少。
一、关于被告是否应当支付原告律师代理费的问题。原审认为，本案涉及到两个《委托代理合同》，一是2010年6月18日签订的，二是2010年10月8日签订的。对6月18日所签订的《委托代理合同》，双方明确约定合同自双方盖章生效，至本次一审审结止，因案件一审已经终结，故该合同已经终止，不再以此审查双方的权利义务。而原、被告2010年10月8日签订的《委托代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，该合同对双方当事人均具有约束力，应以此来确定双方的权利义务。首先，对代理期限的确定。根据该合同约定，原告指派向光涛律师担任被告委托代理人，代理案件的一审、二审及执�；被告向州中院出具的申请执行期间的授权委托书指明代理期限为一年，也即到2011年9月24日止，涉及三方主体的代理行为，不能以此来确定原、被告双方的合同权利义务，对代理期限的确定应以双方签订的《委托代理合同》为准。其次，对代理行为的确定。对原告指派的向光涛律师代理被告参与案件的一审，履行相应合同义务的事实，双方对此无争议。对执行程序是否参与双方持异议，被告方认为原告没有完成相应的执行后续工作，执行后续工作均是被告自己的工作人员所完成，但未向法院提交任何证据予以证实该事实主张，应承担举证不能的后果。相反，原告举证证实确实参与了执行后续工作，并多次就执行工作向被告进行汇报。最后，对原告是否存在违约行为的问题。原告委派的向光涛律师身份问题，在双方签订委托代理合同，案件一审及申请执行时，向光�是具有律师身份的，有权作为原告指派的委托代理人参与案件的诉讼。在执行阶段，向光涛没有进行律师年检注册，原告未另行指定该所其他具备律师资格的人员承接该案件，存在违约行为。但向光涛未注册并未影响其作为代理人行使代理权限，被告亦未能提供证据证明因此而给被告的执行工作造成损失，双方也未对违约金有所约定，被告以此要求拒付律师费，其请求该院不予支持。对被告所述原告将龙山金日矿业有限公司名下6588平米的土地起诉时写成10588平方米，致使被告资产损失的问题。原审法院认为，根据双方合同约定，被告应及时、准确、完整地提供资料及文件，保证所提交资料及文件的真实性、和合法性。而本案中委托代理人向光涛系根据被告的资料准备起诉状，且该起诉状经过了被告的盖章同意，原告并不存在违约行为，即使因此确实导致被告方损�，该损失也应当由被告自行承担。
综上，原告依合同约定给被告提供了诉讼代理服务，被告在收到执行回款和办理以物抵债后，应依据约定向原告支付律师代理费。因此，对原告诉请被告支付律师代理费的诉求，该院予以支持。
二、关于应支付代理费金额的问题。原、被告双方在委托代理合同中约定律师代理费为风险代理方式，省担保公司按实际回款扣除相关费用后余额的10%向原告支付律师代理费，本案中，被告于2013年6月13日实际得到执行款1162628.87元，对于需扣款的费用，被告没有举证予以证实，按照约定，被告应支付原告律师代理费116262.887元。对于以物抵债部分，双方的约定是另行协商，但双方一直协商未果，该案综合湖南省律师服务收费标准及双方对回款10%的约定，酌情认定被告按以物抵债标的的7%向原告支付律师费，即2055000元×7%=143850元。扣除被告预支的1万元，被告应付原告律师代理费为250112.887元。对于原告要求被告支付差旅费的诉讼请求，因双方在委托代理合同中没有约定被告需在应付的律师代理费之外额外承担代理人的差旅费用，因此，对原告的该诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审作出如下判决：一、被告湖南省中小企业信用担保有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告湖南生元律师事务所律师代理费人民币250112.887元；二、驳回原告湖南生元律师事务所其他诉讼请求。案件受理费5650元，由被告湖南省中小企业信用担保有限责任公司承担。鉴于原告已预交，由被告在支付原告律师代理费时直接加付给原告。
一审宣判后，生元律所不服，上诉本院称：一、原审认定的事实部分错误。原�认定双方对差旅费在委托合同中没有约定，因此对该诉请不支持。实际上，双方签订的合同中对此有明确约定，上诉人的差旅费用应在执行款中先行扣除，由被上诉人省担保公司承担。差旅费是否先行扣除直接影响代理费的计算。二，原审对以物抵债部分代理费的约定为“另行协商”，上诉人提出的按8%计算是对被上诉人有利，但是原审仅按7%计算，显失公平，应当纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用自由裁量权不当，故提起上诉，请二审支持上诉人的合法请求。
省担保公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。被上诉人没有完成代理的执行工作，执行阶段的以物抵债及后来的张旦房屋拍卖工作均由上诉人自己完成。二、原审判决适用法律错误。被上诉人所指派的向光涛自2011年5月31日起就没有律师资格，向光涛身为国家�务员，违反了《律师法》的强制性规定应当认定上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》无效。三、龙山金日矿业有限公司厂房以物抵债的205.5万元以及张旦名下房屋拍卖后收到现金1162628元并未扣除原代理案件的诉讼费、评估费、产权过户费、土地过户费、测绘费、房屋过户费及拍卖费等费用。综上，原审判决对事实认定不清，对法律适用错误，请求二审撤销（2013）吉民初字第492号判决，改判上诉人不予支付被上诉人250112.887元律师代理费并由被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费用。
二审中，上诉人省担保公司为证明自己的主张，向本院补充提交了两份证据。
证据1：湖南鑫盛拍卖公司证明。拟证明：张旦房屋的拍卖工作是由鑫盛拍卖公司承担的，律师事务所没有参与执行此工作，相应的工作都是省担保公司自己做的。
上诉人生元律所质证称，1、该份证据�过举证期限，不予以质证；2、对其真实性有异议；3、该份证据与本案没有关联性。
证据2：诉讼费64418元的凭证、评估费80000元的凭证、产权过户费361680元的凭证、土地过户费37010元的凭证、测绘费3000元的凭证、房屋过户费39560元的凭证、拍卖费20000元的凭证，拟证明：省担保公司花费上述费用，应当予以抵扣。
上诉人生元律所对证据2质证称，1、该组证据已过举证期限，不予以质证；2、这些证据没有提供原件，不能作为证据使用，无法质证；3、除了约定的评估费、诉讼费、拍卖执行费，其他费用与本案无关；4、按照法律规定与一审判决结果，担保公司提出的这些费用应该自行承担。
上述证据经过举证、质证，本院认为证据1只是证明标的物拍卖时生元律所的律师没有参加，并不能证明生元律所的律师没有参与执行，不能达到上诉人省担保公司的证明目的，对该份证据，本院不予采信。
对于证据2，虽然上诉人省担保公司没有在一审规定的举证期限内提交，但是证据2中的诉讼费64418元、评估费80000元、拍卖费20000元，经过核实，确实是上诉人省担保公司垫付的实际费用，证据真实、有效，能够证明案件事实，按照合同约定应当扣减，这几笔费用的凭证本院予以采信。其他票据凭证因与本案无关联性，本院不予以采信。
本院二审另查明上诉人省担保公司垫付诉讼费64418元、评估费80000元、拍卖费20000元，生元律所所用差旅费19333元，其他的事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案的争议焦点是：一、2010年10月8日签订的《委托代理合同》，生元律所是否履行了该合同义务；二、律师代理费按什么标准计算，双方在诉讼中的费用是否应先予抵扣。
一、关于生元律所是否履行合同义务的问题。委托代理合同约定，生元律所指派向光涛担任省担保公司诉龙山县金日矿业有限公司一案的委托代理人，代理案件一审、二审及执行。上诉人生元律所指派的向光涛在案件的一审起诉、保全、执行立案阶段履行了合同义务的事实，双方没有争议，双方主要是对向光涛是否参与案件的执行工作存在争议。从认定的证据事实来看，上诉人生元律所是参与了执行后续工作，并多次就执行工作向上诉人省担保公司汇报。上诉人省担保公司称在拍卖过程中，主要工作是由其公司员工完成。拍卖工作是执行工作的其中一个环节，并不能证明上诉人生元律所在整个的执行过程中从未参与，并且拍卖工作并非全程都需要律师的参与，生元律所指派的向光涛只是一般授权，许多工作是需要省担保公司自己指派人员去履行。虽然生元律所指派的向光涛律师在执行阶段没有进行律师年检�册，但仍为上诉人省担保公司进行代理事务，履行了合同约定的代理义务，没有给省担保公司的执行工作造成损失，不构成违约,因此上诉人省担保公司诉称生元律所没有履行委托代理合同的上诉理由不成立，对省担保公司的该项上诉请求本院不予支持。
二、关于律师代理费按什么标准计算，双方在诉讼中的费用是否应先予抵扣。上诉人双方签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，该合同对双方当事人具有约束力，应以此来计算律师费。双方在《委托代理合同》第二条约定“甲方（省担保公司）按实际回款扣除诉讼费、执行费、评估拍卖费及乙方（生元律所）办理案件过程中发生的差旅费、招待费、资料查询费等费用后的余额的10%向乙方（生元律所）支付律师费。在执行中，如被执行人财产流拍、甲方接受被执行人实物资产、…�，律师代理费双方另行协商。”上诉人省担保公司在二审中提交了诉讼费、评估费、拍卖费的费用证据，本院予以认可。对差旅费部分上诉人省担保公司在庭审中也认可在回款中应先行扣除，也就是从执行款中优先支付差旅费，上诉人生元律所在代理期间共产生差旅费19333元，上诉人省担保公司已预支1万元，故还需支付9333元差旅费。上诉人省担保公司实际得到执行款1162628.87元和以物抵债价值2055000元的房屋。对于1162628.87元现金，应扣除诉讼费64418元、评估费80000元、拍卖费20000元、差旅费19333元后按余额10%计算：（1162628.87-64418-80000-20000-19333）10%=97887.79元。以物抵债部分，双方一直协商未果。本院认为上诉人省担保公司虽得到房屋，但是不能马上实现房屋的价值，获得现金，后续工作仍然要投入大量的人财物以获得现金流转，原审法院认定以物抵债按7%支付律师代理费，比例过高。在综合考虑各方面因素和参考湖南省律师服务收费标准及双方回款10%的约定，酌情认定上诉人省担保公司按以物抵债标的的5%向上诉人生元律所支付律师费，即2055000×5%=102750元。综上，上诉人省担保公司应付上诉人生元律所律师代理费为200637.79元(97887.79元+102750元),差旅费9333元。
综上所述，上诉人的上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因二审上诉人提供了新证据，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第492号判决第一项，即：“被告湖南省中小企业信用担保有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告湖南生元律师事务所律师代理费人民币250112.887元”�
二、上诉人湖南省中小企业信用担保有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人湖南生元律师事务所律师代理费人民币200637.79元，差旅费人民币9333元，共计209970.79元；
三、驳回上诉人湖南生元律师事务所、上诉人湖南省中小企业信用担保有限责任公司其他上诉请求。
义务人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，二审案件受理费6450元，共计12100元，由上诉人湖南省中小企业信用担保有限责任公司承担10000元，上诉人湖南生元律师事务所承担2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
代理审判员 李华华
代理审判员 曾浩恒
二〇一四年三月六日
代理书�员舒丹