山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5431号
上诉人（原审被告）：崔昂。
委托诉讼代理人：何斌，山东恒信通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：于建军，总经理。
委托诉讼代理人：冯兆伟，山东兆基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚文秀，山东兆基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某某。
法定代理人：潘某某。
委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所实习律师。
原审被告：陈玉坤。
委托诉讼代理人：魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：青岛集力运输集团有限公司。
法定代表人：臧家存，总经理。
委托诉讼代理人：单晓明，系该公司工作人员。
上诉人崔昂、上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李某某、原审被告陈玉坤以及青岛集力运输集团有限公司（以下简称集力运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第8753号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理。在诉讼中，上诉人崔昂、上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司申请对被上诉人李某某定残后的护理依赖程度和护理人数进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，上述期限依法扣除审限。本案现已审理终结。
崔昂上诉请求：撤销原判第三项，改判由被上诉人保险公司给李某某造成的损失51746元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、证据不足且适用法律存在诸多错误，原审对双方责任承担比例的认定缺乏法律依据，原审法院以被上诉人驾驶电动自行车属非机动车为由，减轻被上诉人责任，判决上诉人承担70%的责任明显过当；原审对被上诉人获得赔偿数额的认定缺乏依据，被上诉人的病历、住院记录中为一人陪护，原审自由裁量确认为二人陪护并判决护理费不当；交通费赔偿原审对不合理部分没有扣除；原审认定辅助器具等没有依据；精神抚慰金的数额认定没有依据；非医保用药的费用应由被上诉人保险公司承担。
保险公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人后期护理费87600元，不服原判金额为116800元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判事实依据错误，被上诉人一审中未向一审法院申请对后期护理时间及所需护理人数进行鉴定，亦未提交鉴定机构出具的意见书，原审直接认可被上诉人主张的5年护理时间和二人护理错误；被上诉人在事故中承担同等责任，原审认定上诉人承担70%的赔偿责任过高。二审中，保险公司补充上诉理由：事故发生时，被上诉人饮酒驾驶，过错较大；被上诉人目前恢复状况尚可，手脚有意识，左手左脚能自主活动；一审伤残鉴定时，被上诉人尚未治疗终结，申请重新鉴定伤残等级。
李某某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。相关部门做出事故认定时充分考虑了被上诉人饮酒的情况，一审法院做出判决认定两上诉人承担70%责任并没有违反相关法律规定，另外两上诉人在一审鉴定程序时，对于被上诉人的情况充分了解，上诉人保险公司对此更是到医院进行了相关了解，但并未对鉴定程序提出任何异议，因此被上诉人不同意重新鉴定。
陈玉坤述称，认可上诉人崔昂的上诉意见。一审法院认定陈玉坤将涉案车辆包给了崔昂，陈玉坤失去了对车辆的另行支配和归属，崔昂获得了占有使用权，可以独立使用车辆，请求改判其不承担责任。
保险公司针对上诉人崔昂的上诉辩称，对第一、二项上诉人认可，对第三项费用不应保险公司承担，保险合同约定非医保用药不属于责任免责条款，保险公司在计算保费时已充分考虑非医保用药情况，非医保用药只在交强险限额1万元内承担责任。
李某某向一审法院起诉请求：2015年5月15日7时40分许，崔昂驾驶鲁U×××××号小型轿车与原告李某某驾驶电动自行车发生交通事故，交警部门认定原告和崔昂负事故同等责任。鲁U×××××号小型轿车在保险公司处投保了交强险和商业三者险。请求判令被告赔偿原告各项损失共计1226206.56元，并负担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年5月15日6时55分许，崔昂驾驶鲁U×××××号小型轿车沿峨眉山路由北向南行驶至峨眉山路与两埠岸路段，适遇李某某驾驶二轮电动自行车由北向南行驶至此左转弯，两车相撞，致两车损坏，李某某伤。该事故经青岛市公安局交通警察支队黄岛大队现场勘查及调查取证，认定崔昂驾驶机动车未确保安全是事故发生的原因，李某某驾驶二轮电动车横过机动车道，未下车推行是事故发生的原因，两车过错相当，应均负事故同等责任。鲁U×××××号小型轿车在保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，投保期限均自2015年4月2日至2016年4月1日，其中第三者责任商业险限额为100万元，且投保了不计免赔特约险。崔昂驾驶证真实有效，准驾车型为C1。鲁U×××××号小型轿车登记车主为集力运输公司，该车由陈茂坤购买，挂靠在集力运输公司对外营运，陈茂坤将该车承包给崔昂使用。李某某受伤后于当日到青岛大学附属医院住院治疗27天，诊断为：重型颅脑损伤，多发颅内血肿，脑疝，颅骨骨折，于2015年6月10日出院，出院医嘱：一月后回院复诊，建议高压氧治疗。李某某于2015年6月10日起先后到青岛经济技术开发区第一人民医院住院257天，共计支出医疗费417451.69元。原告到药房购药支出1658.40元。2015年11月25日，原告的伤经法院委托青岛万方医学司法鉴定所鉴定为一级伤残，原告为此支出鉴定费1600元。李某某户籍所在地为青岛市黄岛区两埠岸村。原告主张住院期间由其女儿李淑媛和其家属潘某某护理。李淑媛系青岛大东自动化科技有限公司职工，月工资为3450元。经原审法院审查原告提交的费用清单，原告所花费的医疗费中的非医保用药的数额为82964.29元。在审理过程中，原告和集力运输公司就鲁U×××××号小型轿车的日营运损失额达成一致协议，确定金额为400元。李某某主张因本次交通事故造成的各项损失有：医疗费419110.09元、住院伙食补助费5140元（20元/天×257天）、误工费25650元（150元/天×171天）、护理费57040元【115元/天×（257-9icu）天】、交通费3000元、××赔偿金765880元、××辅助用具费用30875元（2000+1500+15元/天×365天×5年）、后期护理费292000元（80元/天×365天×5年×2人）、精神抚慰金70000元、鉴定费800元、出诊费600元、交通费200元，以上损失超出交强险部分按比例划分被告应按照70%承担。根据被告责任，要求被告承担精神抚慰金70000元，共计要求被告赔偿1226206.563元。要求保险公司在交强险限额内优先赔付非医保用药、精神抚慰金。保险公司对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：1、医疗费应剔除20%非医保用药；2、误工费原告应提交劳动合同、组织机构代码、营业执照、银行流水记录、社保缴费记录，综合证明原告受伤期间工资停发负责按照农村标准计算误工；3、原告主张住院期间需要两人护理应提交护理人员的银行流水及社保缴费，护理人在护理期间的停发工资证明，否则将按照护工80元/天计算；4、交通费认可2500元；5、原告未提供证据证明其为城镇户口，××赔偿金应按照农村标准计算，庭后请示是否申请重新鉴定，若重新鉴定将提供书面申请；6、××辅助器具不予认可；7、终身护理认可5年，一人；8、精神抚慰金、鉴定费、出诊费等为间接损失不予认可。崔昂对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：医疗费要求法院审核且根据原告病历记载原告有高血压，请法院扣除治疗高血压费用；原告提供的青医附院长期医嘱为一人陪护，护理费应按照一人计算；医疗费中有部分外购药品其没有医疗机构提交的相关证明，无法证明与本次事故治疗有关，不予认可；误工费只提供了原告所在单位未开具工资的证明其没有劳动合同、工资发放记录对该证明不予认可，护理费其提供了李淑媛的劳动合同、工资证明及误工证明但不能证明其停发工资的事实，应依据80元/天计算，原告误工费应按照在岗职工折算；护理费，护理人数应为一人，认可80元/天；交通费过高，认可1000元；××赔偿没有异议；××辅助器具费用过高，应按照国产普通器具，更换周期应按照配置机构的意见确定，一次性尿不湿用量过多单价过高，认可每个均价1.5元，每天使用量2.5个为适，××辅助费用5171.87元为合适；后期护理费用，应按照1人计算，费用无异议；精神抚慰金过高，因为崔昂为个人，应为5000元为宜。集力运输主张因本次交通事故造成的各项损失有：停运损失26916.16元、施救费300元，检测费200元，事故鉴定费4000元，停车费480元，共计31896元。要求原告按照50%赔偿15948元。原告对集力运输公司提供的证据和主张的损失提出以下质证意见：1对集力运输提供的营业额明细不予认可，其明细是由集力集团为崔昂出具的，二被告本身为承担连带责任具有利害关系；2、证明同营业额明细质证意见；3、收款收据真实性无异议同意依法承担；4、其他损失无证据证明不予认可。一审法院认为，崔昂驾车与原告骑电动自行车发生交通事故，致原告受伤，两车受损，交警部门认定原告和崔昂负事故同等责任，虽然原告提出异议，但经审查，该责任认定并无不当，原审法院予以确认。因李某某驾驶的电动自行车属于非机动车，在本次交通事故中负同等责任，应当减轻赔偿责任，参照山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第一款第（三）项之规定，原审法院认为以减轻30%的赔偿比例为宜。因鲁U×××××号小型轿车在保险公司处投保了交强险，保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，因该车在保险公司处投保了商业三者险，保险公司应在商业三者险范围内按照合同约定赔偿原告的损失。仍有不足部分，崔昂作为侵权人应当承担赔偿责任。集力运输公司作为被挂靠人应当承担连带赔偿责任；陈茂坤购买鲁U×××××号小型轿车并挂靠在集力运输公司对外营运，作为挂靠人亦应当承担连带责任。原告的损失应确认如下：1、医疗费应确认为417451.69元。原告自行购药支出的费用因没有医嘱，原审法院不予支持。2、原告实际住院257天，其住院伙食补助费应确认为5140元（20元/天×257天）。3、原告未提供工资表、劳动合同等证据证明其收入情况，其误工费应按照城镇居民可支配收入标准计算，原告主张误工时间171天未超出定残之前一日，原审法院予以支持，原告的误工费应确认为18912.60元（110.60元×171天）。4、原告因交通事故造成头部严重损伤，无法自理，虽然医院没有出具两人陪护的证明，但根据原告的伤情，主张住院期间两人陪护并无不当，原审法院予以支持。原告未提供护理人员潘某某的收入情况证据，潘某某的护理费应按照护工标准计算。原告定残前的护理费应确认为37635元（3450元/月÷30天×193天+80元/天×193天）。5、原告的伤经委托青岛万方医学司法鉴定所鉴定为一级伤残，原告系城镇居民，主张××赔偿金765880元（38294元/年×20年）符合相关规定，原审法院予以支持。6、原告因交通事故造成一级伤残，呈植物人状态，属于全部护理依赖，定残后需要两人长期陪护，原告定残后的护理费（自2015年11月25日起至2020年11月24日止）应确认为292000元（80元/天×365天×5年×2人），五年期满后原告可另行主张权利。7、原告主张交通费3000元符合实际支出情况，原审法院予以支持。8、原告因本次交通事故造成意识不清，大小便不能自理，主张辅助器具费及尿不湿30875元符合实际支出情况，原审法院予以支持。9、根据原告提供的鉴定费票据，原告的鉴定费应确认为1600元。10、原告因本次交通事故造成一级伤残，遭受了较大的精神痛苦，被告应当赔偿其精神抚慰金，考虑到原告在本次事故中亦有过错，原审法院酌定为50000元，对过高部分，不予支持。原告主张在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金符合相关规定，原审法院予以支持。综上，原告的医疗费和住院伙食补助费共计422591.69元，超过机动车强制责任保险医疗费限额1万元，应由保险公司在交强险限额内赔偿1万元；余款412591.69元，经审查，原告所花费的医疗费中的非医保用药的数额为82964.29元，应由保险公司在交强险限额内先行赔偿1万元，剩余非医保用药应由崔昂赔偿51075元（72964.29元×70%）。故，保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告医疗费和住院伙食补助费共计237739.18元（412591.69元×70%-51075元）。原告的误工费、护理费、交通费、××赔偿金、辅助器具费、定残后的护理费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计1199902.60元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额11万元，应由保险公司在交强险限额内赔偿11万元（包含精神抚慰金5万元），余款1089902.60元，因精神抚慰金已经在交强险限额内先行赔付，剩余赔偿项目属于保险公司商业三者险的赔偿范围，应由保险公司在商业三者险范围内赔偿762931.82元（1089902.60元×70%）。综上，保险公司应在交强险限额内赔偿原告12万元（包含精神抚慰金5万元），应在商业三者险范围内赔偿原告1000671元，因被告保险公司承保限额为100万元，保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告100万元，超过限额的671元应由崔昂予以赔偿，崔昂共计应赔偿原告51746元。集力运输公司的损失应确认为12800元（400元/天×32天）。2、被告集力运输公司主张施救费没有提供相关票据加以证明，原审法院不予支持。3、被告集力运输公司主张的检测费、停车费、事故鉴定费不属于最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的财产损失的赔偿范围，原审法院不予支持。综上，集力运输公司的损失应确认为12800元，由原告赔偿3840元（12800元×30%）。判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿李某某因本次交通事故造成的各项损失共计12万元（包含精神抚慰金5万元）；二、保险公司在商业三者险范围内赔偿李某某因本次交通事故造成的各项损失共计100万元；三、崔昂赔偿李某某因本次交通事故造成的各项损失共计51746元。陈茂坤和集力运输公司承担连带赔偿责任；四、原告赔偿集力运输公司因本次交通事故造成的损失共计3840元。上述一至四项赔偿款均于判决生效后十日内付清。
经本院审理查明，一审中，被上诉人李某某申请对伤残等级、护理依赖程度、护理年限及护理人数、××辅助器具费等进行司法鉴定，一审法院仅对伤残等级对外委托进行了鉴定。上诉人崔昂认可××辅助器具费为5171.87元。二审中，上诉人保险公司提交被上诉人李某某现在身体情况的视频录像一份，证明李某某目前恢复良好，一审鉴定的伤残等级不符合客观情况。经质证，被上诉人李某某对真实性不认可，称获得途径是否是经过当事人同意获得，形成时间也无法确认，一审中法庭已经明示保险公司如需重新鉴定需提供书面申请，但保险公司并未提供书面申请。
二审中，上诉人崔昂与保险公司均申请对被上诉人李某某的护理依赖程度、护理人数进行鉴定。经本院委托青岛正源司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为李某某的护理依赖程度为完全护理依赖，建议由2人护理。上诉人保险公司缴纳鉴定费用3000元。经质证，被上诉人李某某无异议，上诉人崔昂与保险公司均提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。经本院通知青岛正源司法鉴定所鉴定人员出庭，针对上诉人提出的问题进行了回复。上诉人崔昂缴纳出庭费用500元。
另查明，被上诉人李某某的住院医嘱单载明，陪护一人。本院查明的其他事实与原审认定一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是原审认定涉案当事人承担的责任比例是否妥当、原审关于护理费、交通费、××辅助器具费、精神抚慰金以及非医保用药等费用的认定是否正确。
关于原审认定涉案当事人承担的责任比例是否妥当的问题。依据已查明的事实，上诉人崔昂驾驶轿车与被上诉人李某某骑电动自行车发生交通事故，两车受损，交警部门认定双方负事故同等责任。原审考虑李某某驾驶的电动自行车属于非机动车的因素，参照山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第一款第（三）项之规定，酌情认定减轻20%的赔偿比例。综合考虑涉案具体情况，本院对此责任比例不再予以变更。
关于护理费、交通费、××辅助器具费、精神抚慰金以及非医保用药等费用的认定是否正确的问题。根据有关法律和司法解释的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依据本院查明的事实，被上诉人李某某的住院医嘱单明确载明，陪护为一人。被上诉人李某某主张住院期间的护理费按照二人计算，没有充分的事实依据，本院不予支持。其住院期间的护理费应确认为22195元。原审认定为37635元不当，本院予以纠正。因一审法院未对被上诉人李某某关于出院后护理依赖程度和护理人数的申请进行鉴定，依据上诉人崔昂和保险公司的申请，本院二审期间对此进行了鉴定，鉴定机构依法出具了鉴定意见，二上诉人对此提出异议，根据上诉人的申请，鉴定人员亦出庭接受双方当事人的质询，对相关问题进行了答复。上诉人保险公司二审中提交的视频录像不能够推翻上述意见，本院不予采纳。鉴定机构的鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。原审对此部分护理费的认定妥当，本院予以维持。关于涉案交通费的认定，原审依据涉案受害人的病情、住院次数、交通便利条件等因素，认定3000元具有事实依据，本院予以维持。关于涉案××辅助器具费的认定，被上诉人李某某在一审中提出了鉴定申请，原审法院没有对此进行鉴定。针对被上诉人李某某提交的费用明细，上诉人崔昂提出的抗辩意见更符合实际，上诉人崔昂认可××辅助器具费为5171.87元。原审认定辅助器具费等为30875元不当，本院予以纠正。依据相关规定，侵权致人损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，被上诉人李某某存在饮酒驾驶的问题，上诉人崔昂并非承担事故全部责任，综合考虑涉案情况，精神抚慰金应认定为2万元为宜。原审认定5万元过高，本院予以调整。
依据有关规定，交强险作为一种强制保险，目的是为了保护因交通事故受伤得不到赔付的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。根据交强险合同的公益目的，同时为充分保障被保险人的权益，在同时存在交强险和第三者责任险的情况下，第三者的自费药应在交强险的医疗费限额1万元内先行赔付。机动车商业第三者责任保险中关于非医保用药不予赔付条款不属于免除保险人责任条款，保险人不负明确说明义务。保险公司对于非基本用药目录中的用药（即自费药）在商业三者险中不予赔偿，受害人、侵权人按事故责任比例负担的医疗费中应包含自费药部分。上诉人崔昂对此所做上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人保险公司对此所做的辩称主张成立。
综上，李某某的医疗费和住院伙食补助费422591.69元，应由保险公司在交强险限额内赔偿1万元非医保用药；余款中的非医保用药72964.29元应由崔昂赔偿51075元（72964.29元×70%），保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告医疗费和住院伙食补助费共计237739.18元（412591.69元×70%-51075元）。李某某的误工费、护理费、交通费、××赔偿金、辅助器具费、定残后的护理费、鉴定费以及精神抚慰金等各项损失共计1128759.47元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额11万元，应由保险公司在交强险限额内赔偿11万元（包含精神抚慰金2万元），余款1018759.47元，因精神抚慰金已经在交强险限额内先行赔付，剩余赔偿项目属于上诉人保险公司商业三者险的赔偿范围，应由上诉人保险公司在商业三者险范围内赔偿713131.63元（1018759.47元×70%）。上诉人保险公司应在商业三者险范围内赔偿被上诉人李某某950870.81元。
综上，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人崔昂的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分数额认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8753号民事判决第四项；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8753号民事判决第一项为：上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿被上诉人李某某损失12万元（包含精神抚慰金2万元）；
三、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8753号民事判决第二项为：上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后10日内在商业三者险范围内赔偿被上诉人李某某损失950870.81元；
四、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8753号民事判决第三项为：上诉人崔昂于本判决生效后10日内赔偿被上诉人李某某损失51075元，原审被告陈玉坤以及青岛集力运输集团有限公司承担连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7918元、反诉费100元，上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司和崔昂分别预缴的二审案件受理费2636元、1094元，共计11748元，由阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担10300元，崔昂负担700元，李某某负担748元。因一审案件受理费7918元李某某已预交，阳光财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后10日内支付给李某某7664元，李某某于本判决生效后10日内支付给崔昂394元、支付给青岛集力运输集团有限公司100元。二审鉴定费3000元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担，二审鉴定人员出庭费用500元，由上诉人崔昂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张信林
审判员 孙向东
审判员 杨海东
二〇一六年十一月二日
书记员 孙 婷
书记员 王媛媛