吉林省四平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉03民终248号
上诉人（原审被告）：四平市第一人民医院。
法定代表人：邹平生，院长。
委托诉讼代理人：李尚勇，该单位医务科主任。
委托诉讼代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑淑华，女，1955年3月6日生，汉族，梨树县孟家岭镇政府退休干部，住梨树县。身份证号：220XXXXXXX********。
上诉人四平市第一人民医院（以下简称第一医院）因与被上诉人郑淑华医疗损害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2016）吉0303民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人第一医院的委托诉讼代理人李尚勇、王丹波，被上诉人郑淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第一医院上诉请求：一、撤销四平市铁东区人民法院（2016）吉0303民初949号民事判决,改判驳回郑淑华的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由郑淑华负担。事实和理由：一、一审法院采纳吉林公正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见错误。（一）第一医院提出重新鉴定的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定。第一医院将5孔钢板改为3孔钢板是根据郑淑华的病情采取的恰当的医疗措施，目的是尽最大可能减少郑淑华身体创伤，钢板的改动不涉及性质和结构，不存在违反医疗规范的行为。本案第一次庭审过程中，鉴定人出庭接受质询，其不能说明第一医院所用钢板的设计参数是什么，亦不能说明参数改变了多少，且吉林公正司法鉴定中心鉴定人均不具有认定医疗器械是否合格的资质，鉴定人对此方面的鉴定超出了其职责范围和自身技术能力。该鉴定意见认定第一医院存在医疗过错所依据的《医疗器械监督管理条例》并无“擅自更改植入人体的医疗产品是一种医疗过错行为”的内容。本案是医疗损害责任赔偿纠纷，而非医疗事故赔偿纠纷，鉴定人依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》对郑淑华进行鉴定与本案的诉争事实不符。且鉴定人对郑淑华双下肢长度的测量方法是皮尺测量，皮尺因存在较大的伸缩性，不能保证测量数值的准确性。（二）本案第一次审理过程中，一审法院接受第一医院的重新鉴定申请后，于2015年12月15日、2016年3月9日先后两次通知双方当事人到四平市中级人民法院技术辅助工作办公室参加鉴定机构选择，郑淑华均未到场。四平市中级人民法院遂委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，但因郑淑华拒绝参加鉴定，致使司法鉴定无法进行。本案不能重新鉴定的原因是郑淑华拒绝参加鉴定，故应由其承担不利后果。二、郑淑华第一次手术顺利，拍片显示内固定物良好，郑淑华在接口未愈合的情况下非医嘱离院。第一医院在出院诊断书上明确告知郑淑华应按照30、60、90日定期门诊复查，郑淑华没有按照医嘱执行，亦未提供根据医嘱定期复查的证据，其应对自身行为导致的损害结果承担责任。三、郑淑华第一次住院7天花费14242.41元，该费用是治疗其原发病骨折的基本费用，其骨折并非第一医院的行为导致，故住院伙食补助费700元、营养费350元及住院期间产生的护理费868.56元应由郑淑华自己承担。一审判决判令第一医院承担上述费用系错判。因吉林公正司法鉴定中心出具的鉴定意见不应采纳，故相应鉴定费用8400元亦应由郑淑华承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
郑淑华答辩称：一、钢板是否合格应由第一医院举证证明，若其不能证明钢板合格，则说明钢板不合格；二、第一医院主张用皮尺测量存在误差，其应提供不能使用皮尺测量的证据；三、第一医院主张不适用《医疗事故鉴定暂行办法》，其应说明应适用什么规定。四、我不应承担未参加二次鉴定的后果责任，吉林公正司鉴定中心系经四平中级人民法院委托的鉴定机构，其作出的鉴定意见合理合法，如不应采信，第一医院应提出相应的理由和事实依据。五、关于第一次住院七天的费用问题。第一医院第一次对我实施的手术治疗并未达到治疗效果，并致我卧床十二个月，故应由第一医院承担第一次手术相关费用。
郑淑华向一审法院请求：一、判令第一医院赔偿郑淑华医疗费等各项损失共计人民币166567.58元；二、诉讼费用由第一医院承担。
一审法院认为：一、第一医院对郑淑华的医疗行为存在医疗过错，其过错与郑淑华的损害后果存在一定的因果关系，损害参与度第一医院为主要责任，郑淑华为次要责任。
虽然第一医院认为吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见没有科学依据，要求重新鉴定，但其未能向法庭提供证据证明该司法鉴定意见书存在以下情形：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故一审法院对第一医院重新鉴定的主张不予支持。该院对吉林公正司法鉴定中心作出的鉴定意见“四平市第一人民医院对郑淑华的医疗行为存在医疗过错；其过错与郑淑华的损害后果存在一定的因果关系；损害参与度为主要责任；其出院后的护理期限为90日；其后遗症状可评九级伤残”予以采纳。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》中第36条2款之规定，第一医院应承担主要责任，即70%责任，郑淑华应承担次要责任，即30%责任。
二、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、吉林省高级人民法院《关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》及有关法律规定，郑淑华提出的合理赔偿费用，一审法院予以保护。
1、医疗费：26241.92元（14242.41元+11999.51元）。
2、护理费：13772.88元【住院期间（7天+14天）×124.08元=2605.68元+出院后90天×124.08元=11167.20元】，按居民服务、修理和其他服务业标准保护。
3、住院伙食补助费：2100元（7天+14天）×100元=2100元。
4、营养费：3550元（7天+14天+90天）×50元=3550元。
5、鉴定费：8400元（凭合法票据）。
6、交通费：300元。
7、残疾赔偿金：92871.28元（2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为23217.82元，23217.82元×20年×20%=92871.28元）。
8、精神损害抚慰金：10000元。
9、代理费：2000元。
上述九项款额合计为159236.08元，一审法院院予以确认。
关于郑淑华诉请的外购药3801.50元，由于郑淑华系在四平市第一人民医院住院治疗，没有医嘱需要外购药证明，故该诉请因证据不足，该院不予保护。
关于郑淑华诉请的营养费2000元，由于超出医嘱范围，且证据不足，该院不予保护。
关于郑淑华诉请的交通费1800元，由于郑淑华住院时间较短，没有转院治疗情节，且其未能提供充分有力的证据，故该院酌情保护300元。
关于郑淑华诉请的吉林公正司法鉴定中心邮寄司法鉴定意见书产生邮费30元，因证据不足，该院不予保护。
综上，一审法院判决：第一医院赔偿郑淑华医疗费26241.92元、护理费13772.88元、住院伙食补助费2100元、营养费3550元、鉴定费8400元、交通费300元、残疾赔偿金92871.28元、精神损害抚慰金10000元、代理费2000元，合计159236.08元的70%，即111465.26元。此款于本判决发生法律效力后3日内一次性给付。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；2.鉴定程序严重违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，吉林公正司法鉴定中心系经本案双方当事人共同确认的，由人民法院依法委托的司法鉴定机构，虽然第一医院认为吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书没有科学依据，并要求重新鉴定，但其未提出证据证明该鉴定意见存在上述司法解释规定的情形，故其重新鉴定的申请不应予以允许。一审判决采信该鉴定意见并无不当。二、关于郑淑华第一次接受手术治疗的相关费用是否应予保护的问题。因第一医院对郑淑华实施的第一次手术治疗使郑淑华遭受损害，该次手术治疗没有完全达到治疗效果，故该次治疗及所发生的相关费用及鉴定费第一医院应予赔偿。一审法院根据吉林公正司法鉴定中心作出的鉴定意见划分的责任比例判决第一医院承担相应的赔偿责任并无不当。
综上所述，第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2790元由四平市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺庆华
审判员 蔡丽娜
审判员 刘玉霞
二〇一七年三月三十日
书记员 李 慧