北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第09269号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京博宏房地产开发有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇兴华西街16号。
法定代表人吴燕生，总经理。
委托代理人郭召利，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人张永杰，北京市君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵恩道，男，1938年6月20日出生。
上诉人北京博宏房地产开发有限公司（以下简称博宏公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第42164号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵恩道，博宏公司委托代理人郭召利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月，赵恩道诉至原审法院称：2009年7月2日，我与博宏公司签订了《商品房预售合同》，其内容为我购买位于北京市朝阳区北沙滩大屯路×号×号住宅楼×室房屋。后我向博宏公司支付了1522064元购房款。2010年11月13日，博宏公司向我交付了上述房屋，并收取实测增加面积房款1798元。根据上述合同约定，博宏公司应当在2011年10月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因博宏公司责任未能在约定期限内取得该商品房所在楼栋权属证明的，我不退房的，合同继续履行，自博宏公司应当取得该商品房所在楼栋权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，博宏公司应当按日计算向我支付全部已付款万分之三的违约金。博宏公司应当在合同约定商品房交付之日起960日之内为我取得房屋所有权证书，未能在约定期限为我取得该商品房的房屋所有权证的，在我应当取得该商品房的房屋所有权证期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证之日止，博宏公司应当按日计算向我支付全部已付款日万分之三的违约金。现诉至法院，请求人民法院判令继续履行《商品房预售合同》，在判决生效后三个月内办理商品房所在楼栋的权属证明，在判决生效之日起六个月内办理商品房的房屋所有权证，判令博宏公司支付逾期办理商品房所在楼栋权属证明违约金（以购房款为本金×日万分之三×第一阶段违约之日起至判决生效之日止的违约金，于判决生效后十日内一次性付清，以购房款为本金×自判决生效之日起至实际取得所在楼栋权属证明之日止×日万分之三，在每月5日前逐月支付），判令博宏公司支付逾期办理房屋所有权证的违约金（以购房款为本金×日万分之三×第一阶段违约之日起至判决生效之日止的违约金，于判决生效后十日内一次性付清，以购房款为本金×自判决生效之日起至实际取得商品房所有权证之日止×日万分之三，在每月5日前逐月支付）。
博宏公司辩称并反诉称：我公司系北京市朝阳区北沙滩大屯路36号华源凯旋园项目的开发商。2009年，我公司与赵恩道签订《商品房预售合同》，约定赵恩道购买位于北京市朝阳区北沙滩大屯路×号×号住宅楼一套，我公司应当在2011年10月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。由于教育配套建设的历史遗留问题，造成该项目部分工程至今不能正常完成规划，致使我公司不能取得该商品房所在楼栋的权属证明。根据规划，该项目的教育配套用地预留在东侧中和家园项目用地范围内，中和家园项目开发建设单位为中国房地产开发北京有限公司，规划部门明确规定教育配套预留用地由中国房地产开发北京有限公司代征，我公司负责建设工作。时至今日，中国房地产开发北京有限公司仍未征该教育预留用地，导致我公司无法进行教育配套的实际建设。我公司多次与中国房地产开发北京有限公司联系，但中国房地产开发北京有限公司至今未履行其相应义务。我公司多次联系区教委等主管部门，因为我公司不能取得该商品房所在楼栋的权属证明，致使我公司与赵恩道之间的合同客观履行不能，双方合同的目的不能实现，因此应当依法解除双方的合同。关于赵恩道要求之违约金一节，本案中未取得该商品房所在楼栋的权属证明的责任在中国房地产开发北京有限公司，因为我公司没有责任，所以不应承担两项违约责任。即使产生违约责任，赵恩道要求的两项违约金是重复计算的，同时依据双方合同约定，应该在我公司实际取得权属证明之日起30日内向赵恩道支付，现未到支付时间，所以赵恩道无权在我公司实际取得权属证明之前要求支付违约金。为解决教育配套问题，我公司一直在积极努力，2013年区发改委才核准教育配套的立项，所以取得所在楼栋的权属证明和商品房房屋所有权证的时间不是我公司能决定的。凡是业主没有交纳契税、公共维修基金的，都是选择自行办理房屋所有权证的。现我公司提出反诉，请求人民法院判令解除双方之间的《商品房预售合同》。
赵恩道针对反诉辩称：我不同意博宏公司的反诉请求。第一点，博宏公司无权解除合同。解除合同有法定和约定解除的情形，本案不属于合同法94条的不可抗力，博宏公司是违约方，不符合其他法定的解除情形。合同没有约定我原因解除合同的条款。博宏公司提出解除合同的法律依据错误，合同法110条不是解除合同的条款。所以博宏公司要求解除合同没有任何法律依据。第二点，目前博宏公司申请托幼项目已经得到政府的核准，幼儿园的规划审批得到审批之后，规划部门就可以对小区进行规划审批，审批后就可以办理初始登记。托幼项目建设完毕以后，有条件进行办理初始登记。博宏公司应该积极主动办证，不应该解除合同。第三，博宏公司在2004年与第三方签订协议，博宏公司明知自己的权利义务，2009-2010年期间，双方签订合同时，博宏公司明知自己的商业风险，办不了证就要承担违约责任，博宏公司隐瞒了商业风险，用格式条款对原告权利进行限制，让我对博宏公司的商业风险承担责任。第四，博宏公司要求解除合同会造成严重后果，进而引发社会问题。博宏公司作为国企，应该勇于面对自己的违约，支付违约金。
原审法院经审理查明：2009年7月2日，赵恩道与博宏公司签订《商品房预售合同》，约定赵恩道购买位于北京市朝阳区北沙滩大屯路×号×号住宅楼×层×室房屋，房屋建筑面积86.91平方米，房价款为1522064元。赵恩道同意委托博宏公司代交专项维修资金、契税、产权证委托办理费。博宏公司应当在2011年10月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因博宏公司的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明，双方同意按照下列方式处理：赵恩道有权退房，赵恩道退房的，博宏公司应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照赵恩道全部已付款的3％向赵恩道支付违约金。赵恩道不退房的，合同继续履行，自博宏公司应当取得该商品房所在楼栋权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，博宏公司应当按日计算向赵恩道支付全部已付款万分之三的违约金，并于博宏公司实际取得权属证明之日起30日内向赵恩道支付。商品房交付使用后，双方同意按照下列方式处理转移登记：赵恩道同意委托博宏公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用1000元。如因博宏公司的责任，赵恩道未能在商品房交付之日起960日内取得房屋所有权证书的，双方按照下列方式处理：赵恩道有权退房，赵恩道退房的，博宏公司应当自退房通知送达之日起30日内退还赵恩道全部已付款，并按照中国人民银行同期活期储蓄利率支付利息。赵恩道不退房的，自赵恩道应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，博宏公司按日计算向赵恩道支付全部已付款万分之三的违约金，并于赵恩道实际取得房屋所有权证书之日起30日内由博宏公司支付。
后赵恩道支付上述房屋购房款1522064元。2010年11月13日，博宏公司向赵恩道交付了上述房屋，赵恩道未向博宏公司支付契税、公共维修基金、产权证委托办理费。2010年10月18日，赵恩道与博宏公司签订《冠军城购房变更协议》，其内容为朝阳区北沙滩大屯路×号×#楼变更为朝阳区南沙滩×号院×#楼，应补交房款1798元。赵恩道共支付上述房屋购房款1523862元。
原审法院认为：赵恩道、博宏公司于2009年7月2日签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。赵恩道履行了合同约定的相关义务，博宏公司未在约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明，博宏公司之证据不能证明其存在免责事由，故其行为构成违约。赵恩道、博宏公司事实上变更了上述合同中关于赵恩道委托博宏公司代为办理涉案房屋的房屋所有权证的约定（即上述合同第十五条第五款和第二十一条第二款转移登记），赵恩道应自行办理涉案房屋之房屋所有权证，但博宏公司上述违约行为持续存在必然导致赵恩道目前无法办理涉案房屋的房屋所有权证。
赵恩道要求继续履行《商品房预售合同》，赵恩道、博宏公司已变更了上述合同中关于赵恩道委托博宏公司代为办理涉案房屋的房屋所有权证的约定（即上述合同第十五条第五款和第二十一条第二款转移登记），故除上述条款外赵恩道之诉讼请求合法有据，法院对此予以支持。赵恩道要求尽快取得商品房所在楼栋的权属证明和房屋所有权证，博宏公司应该为赵恩道办理商品房所在楼栋的权属证明，因为涉案商品房所在楼栋尚不具备办理权属证明之条件，故赵恩道应待办理条件具备后再行解决，现法院对赵恩道该项诉讼请求暂不予支持，另赵恩道应按照双方约定自行办理涉案房屋之房屋所有权证，故法院对赵恩道该项诉讼请求不予支持。赵恩道要求博宏公司支付逾期办理所在楼栋权属证明违约金和逾期取得房屋所有权证违约金，上述合同中对逾期办理所在楼栋权属证明违约金所应承担的违约责任进行了约定，赵恩道与博宏公司已经变更办理房屋所有权证的约定，但博宏公司迟延办理所在楼栋权属证明的行为必然导致赵恩道目前不能办理房屋所有权证，考虑到博宏公司关于违约金及违约金数额的抗辩意见，结合博宏公司取得涉案房屋所在楼栋权属证明的不确定性，法院依据公平原则，对违约金的数额予以适当酌减，现将违约金具体数额酌情调整为以赵恩道已付购房款为本金乘以日万分之一的标准乘以自涉案房屋所在楼栋权属证明逾期之日起至实际取得涉案房屋所在楼栋权属证明之日起的第四十五日止。博宏公司又以未到违约金支付时间抗辩，鉴于博宏公司长时间未能办理所在楼栋权属证明，法院对其该抗辩意见不予采纳，博宏公司应支付赵恩道相应违约金。
博宏公司反诉要求解除上述合同，作为违约方，其诉讼请求没有法律依据，法院对其诉讼请求不予支持。
据此，原审法院于2013年12月判决：一、继续履行赵恩道与北京博宏房地产开发有限公司于二〇〇九年七月二日签订的除第十五条第五款和第二十一条第二款外的《商品房预售合同》。二、北京博宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内按赵恩道已付房款一百五十二万三千八百六十二元的日万分之一的标准支付赵恩道自二〇一一年十一月一日起至北京博宏房地产开发有限公司实际取得位于北京市朝阳区北沙滩大屯路×号×号住宅楼楼栋权属证明之日后第四十五日止的违约金。三、驳回赵恩道其他诉讼请求。四、驳回北京博宏房地产开发有限公司全部反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，博宏公司不服原审判决，上诉至本院。博宏公司上诉理由及要求为：1.未能办理涉案房屋所在楼栋的初始登记与房屋权属转移登记的责任不在博宏公司，不同意承担违约责任。2.原审判决确定的违约金数额过高，应予以降低。
在本院审理过程中，博宏公司认为因中国房地产开发北京有限公司（以下简称中房公司）未能履行其义务，致使该小区无法完成规划验收，故暂无法办理相关权属证明，但目前教育配套设施正在建设过程中，一旦工程完工就可以办理相关权属证明，同时就此事件不同意承担违约责任。赵恩道对此不予认可。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述、《商品房预售合同》等证据在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应依约履行。涉案《商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，赵恩道、博宏公司均应依照合同约定履行义务。现因博宏公司未能在合同约定期限内办理涉案房屋所在楼栋的权属证明及房屋权属转移登记，其行为已构成违约，应承担违约责任。博宏公司上诉称未能办理上述权属证明的原因在于中房公司未能完成应履行义务，并以此作为博宏公司在本案中的免责理由，因中房公司非涉案合同的当事人，故其与博宏公司的相关纠纷应另行解决，博宏公司以案外人原因主张不承担违约责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。另，从本案已经查明的事实看，相关权属证明需待该小区的教育配套设施建设完毕并经过相关规划部门验收才能办理，目前涉案房屋及其所在楼栋因上述原因暂不具备办理相关权属证明的条件，待办理相关权属证明的条件具备后，可再行解决。博宏公司应为办理相关权属证明积极履行其应负义务，及时向赵恩道披露相关信息及办理进度。另，关于违约金数额一节，原审法院依据相关法律规定，结合案件实际情况，已经对双方合同中所约定的违约金标准予以调整，博宏公司认为原审判决确定的违约金数额过高的意见，依据不充分，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6278元，由赵恩道负担3479元（已交纳），由北京博宏房地产开发有限公司负担2799元（于本判决生效后7日内交纳），反诉案件受理费9257元，由北京博宏房地产开发有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费6278元，由北京博宏房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 王东军
代理审判员 宋少源
二〇一四年八月二十日
书 记 员 梁 丽