江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民一终字第329号
上诉人（原审原告）余锦清。
委托代理人涂长仙，江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）九江诚信水泥制品有限公司。
法定代表人张忠文，该公司经理。
委托代理人向前，江西际民律师事务所律师。
上诉人余锦清因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2014）九民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月19日，原告余锦清在被告九江诚信水泥制品有限公司（以下简称“诚信公司”）卸车时，不慎被车上滚落的中空水泥预制砖砸伤。余锦清当日即被送到庐山区医院住院治疗，确诊为左腓骨远端、左内踝骨骨折、全身多处软组织擦挫伤。住院治疗24天，共花费医疗费18485.49元。江西九江司法鉴定中心评定余锦清左下肢损伤构成八级伤残，伤后休息180日，伤后营养90日，伤后护理90日，后续治疗费8000元。鉴定费用1900元由原告垫付。审理过程中，根据被告申请，江西人民法医学鉴定所接受原审法院委托，重新对余锦清的伤残等级进行鉴定，评定意见为：1、被鉴定人余锦清的伤残等级，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为八级伤残；2、被鉴定人余锦清的伤残等级，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定为十级伤残伤残经法医鉴定为10级伤残。
因双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求判令诚信公司承担雇主责任，赔偿其各项损失合计186725.99元（医疗费18485.49元，误工费22540.5元，护理费8800元，住院伙食补助费300元，营养费1380元，残疾赔偿金119160元，后续治疗费8000元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金6000元，交通费160元），并承担诉讼费。
诚信公司答辩称，答辩人生产的水泥制品都承包给运货司机并由其负责装卸运输，故装卸工均由司机另外雇请。答辩人与原告不存在雇佣关系，且在本案中没有任何过错，不应承�赔偿责任。
原审法院经审理认为，本案原、被告争议的焦点是双方是否构成雇佣关系。原告主张其经司机卢某某介绍为被告诚信公司运送水泥预制砖装车，口头约定工资为每车260元，由诚信公司的法定代表人张忠文支付，故其与被告属于雇佣关系。被告辩称，运货司机包运输装卸，故装卸工人都是由司机雇请，答辩人没有雇请余锦清，也没有委托司机雇请，余锦清与诚信公司之间不存在雇佣关系。原告为证明其主张，提供了证人石某某、朱某某和李某某的证言。虽该三位证人均已出庭作证，但皆系间接证据，未能形成证据链，不足以证明诚信公司雇请余锦清的事实。另原告提供了对卢某某的调查笔录，卢某某也出庭作证。被告认为卢某某承包了诚信公司的运输业务，与本案有利害关系，不能作为本案的证人。同时，被告申请的证人胡某某、李某某出庭作证，证明�卸工由司机雇请，与诚信公司不存在雇佣关系。经审查，卢某某、胡某某、李某某均为诚信公司运送水泥制品，卢某某可能与本案存在利害关系，其作为证人身份出庭作证不利于明确责任的承担，亦不符合民事诉讼证据规则的相关规定，原告主张其与被告存在雇佣关系缺乏证据证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故原告要求被告承担赔偿责任证据不足，不予支持。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告余锦清的诉讼请求。案件受理费4035元，由原告余锦清负担。
余锦清提出上诉称，1、上诉人自2011年4月起受雇于被上诉人诚信公司从事装卸工作，期间的工资一直由被上诉人支付。虽然事故发生时装运的水泥�制砖不是诚信公司生产的，但上诉人受其安排进行装卸，被上诉人将运费和力资费一起交给运货的司机，司机再将力资费交给装卸工。上述事实得到出庭证人的一致印证。被上诉人为逃避赔偿责任，申请证人胡某某、李某某出庭证实装卸工由司机雇请。原审认为上述两位证人的证词与本案无关联性，未予认定。但在否定雇佣关系时，原审却又采信上述两位证人的证词。这种前后不一、自相矛盾的分析说理，实属逻辑颠倒、混淆事实。而对于上诉人申请的证人石某某、朱某某、余某某的证词，原审却百般苛求，不予采信，有失公允。综上，上诉人在提供劳务过程中受伤致残的事实清楚，证据确凿。请求二审撤销原判，依法改判被上诉人支付赔偿款105285.99元。
被上诉人诚信公司答辩称，司机卢某某与本案有利害关系，应当参加本案诉讼。原审判决认定事实清楚，程序�法，应予维持。
为查明案件事实，本院调阅原审案卷中的庭审笔录。在第一次庭审中，余锦清为证明诚信公司系其劳务接受一方，申请证人卢某某、石某某出庭作证，证人卢某某陈述：当时张老板电话通知装卸货，我就叫来两个小工帮忙装车，每次装货我只拿运费，装货每平方1.3元，那天装了200平方，给了260元，工资是张老板付的；这车砖码放不整齐，四边有棱角，不好堆放，容易出事，我打电话问过张老板能不能少装点，张老板说最好一次性装过去，我也问了小工能再装吗？大家都默认并继续装货，当时下面的砖没有堆放好，所以卸货的时候掉下来；4月18日张老板打电话给我，问我明天是否有空，让我带两个工人到毛纺厂，小工是张老板委托我找来的，我只负责运货；小工的工资有时是张老板直接付的，有时我帮忙转交，这次原告的工资是我代张老板转交的；我之前的运费大概是260元或280元，但4月19日这次只给了我500元，我付给两个小工260元工资，运费只有240元。另证人石某某陈述：我和原告搭档两、三年了，4月19日那天我们为张老板装卸，多装了两层，超载了，我当时说这样不安全，卢师傅当场给老板打电话，老板要求继续装车；原告出事后，张老板送他去医院，我还在继续卸货；工资是老板定的，每车260元，那天我拿了130元，老板将工资给卢师傅，卢师傅再给我。诚信公司为证明装卸工是为运货司机提供劳务，申请证人胡某某、李某某出庭作证，其中，胡某某陈述：我是司机，经常帮张老板拉货，运费口头约定，通常按照路程和装货多少计算价钱；装卸货的小工是我叫的人，小工工资也是我定的，我承包的，这种分配方案是事先约定好的。证人李某某陈述：我是司机，经常帮张老板拉货，装卸货的小工是我自己请�，如果砖少我自己装卸，多了就请小工；老板付我运费，我再付钱给小工；不包装卸运费便宜，包装卸就贵些。为进一步证明诚信公司系劳务接受一方，余锦清于原审法院第二次庭审时申请证人朱某某、余某某出庭作证，其中，朱某某陈述：我从2011年起在张老板的厂里做装卸工，第一次是张老板让司机叫我过去，后来熟悉了，他就直接电话通知我去，工资有时候是张老板给，有时由司机转交，我们也去厂里找张老板要过，有时因工钱少给了，张老板会在下次再补给我们；车费是司机和张老板谈的，我只谈装卸工资。余某某陈述：我和原告都在诚信厂做过工，张老板有时打电话给我，让我过去做事；我在电话里和张老板谈好工资，张老板当场付过钱给我，也在工地给过，具体时间不记得了；我们的钱有时是司机带过来，有时候司机的钱由我们带给他；我在张老板手里拿过两次钱，张老板打电话让我过去的；我们装卸货没有固定车辆，都装，装车的费用是我们和张老板直接谈好的。
此外，余锦清于一审提交了九江市第六人民医院出具的《出院记录》，诚信公司对其真实性不持异议。
本院对上述证人证言及证据认证如下：1、证人石某某在事发当天和余锦清一同提供劳务，系事故现场目击证人，且与本案无利害关系，其证言具有主观真实性，可评定后予以采信；证人朱某某、余某某均为装卸工，与本案无利害关系，其证言具有主观真实性，可评定后予以采信。2、虽然证人卢某某与本案审理结果存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。但是，卢某某陈述的事实得到证人石某某的印证，而且与证人朱某某、余某某陈述的事实基本吻合，卢某某的证词具有主观真实性，予以认定，可评定后予以采信。3、证人胡某某、李某某同为运输司机，并为诚信公司运输水泥制品多年，与诚信公司存在一定利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，故不予采纳。另余锦清提交的《出院记录》盖有九江市第六人民医院医务科印章，并有经治医师蔡某某签名，符合证据的形式要件，且诚信公司对其真实性不持异议，予以认定，可评定后采纳。
本院二审查明，卢某某系从事个体运输的司机，为诚信公司运输水泥制品已有多年。2013年4月18日，卢某某接到诚信公法定代表人张忠文运货电话后，致电余锦清，余锦清又叫来石某某，约其次日一起做事。次日，余锦清在诚信公司卸货过程中，因货车超载且堆放不齐，在打开车厢门时，被滑落的中空水泥预制砖砸伤。事发当天，卢某某收到诚信公司给付500元，分别给付余锦清、石某某各130元。
另查明，九江市第六人民医院于2013年5月13日出具�《出院记录》载明出院医嘱：1、注意休息，一个月、二个月、三个月、半年后复查X线片，三个月内禁止下床活动；2、石膏外固定共3周，拆除石膏后行踝关节功能锻炼，在医生指导下行功能康复训练；3、两周门诊复查一次。
除上述事实外，原审法院查明的其他事实属实，予以认定。
本院经审理认为，上诉人余锦清在提供劳务过程中受伤事实清楚，证据充分，予以认定。至于余锦清与诚信公司是否存在劳务关系的问题。根据证人石某某、朱某某、余某某的证词，装卸工在诚信公司揽活有两种方式，一种是诚信公司直接电话通知装卸工；另一种是诚信公司通知运货司机，再由司机联系装卸工；劳务报酬的支付也有两种方式，一种是诚信公司直接付给装卸工；另一种是诚信公司通过运货司机代为转交。本案中，虽然诚信公司未直接通知余锦清来装卸货物，但根据余�清提供劳务的时间、地点由诚信公司指定，劳务报酬由诚信公司支付的事实，结合证人证言，应认定诚信公司为接受劳务一方。余锦清在提供劳务过程中受伤，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。余锦清在打开货车车厢门时，未尽合理安全注意义务，被滚落的水泥预制砖砸伤，其对事故的发生存在一定过错，应当承担相应责任。诚信公司作为接受劳务一方，对提供劳务者未尽安全和劳动保护职责，存在一定过错，应当承担相应赔偿责任。综合本案案情，本院酌定由余锦清承担责任比例的20%，由诚信公司承担责任比例的80%。至于损失范围确定依据的问题。余锦清住院治疗24日，花费医疗费18485.49元有付款凭证为据，且双方当事人不持异议，予以认定。江西人民法医学鉴定所具备司法鉴定资质，其接受原审法院委托对余锦清的伤残等级进行重新鉴定符合法定程序�予以认定。余锦清与诚信公司属于个人之间形成的劳务关系，不适用职工工伤评定标准，故采纳江西人民法医学鉴定所第二种鉴定意见，认定余锦清伤残等级为十级。余锦清系九江经济技术开发区向阳街道通畔垄社区居民，主要依靠打零工维持生计。由于余锦清在城镇居住，且主要经济收入来源于非农业生产，应参照城镇居民标准计算伤残赔偿金。根据我省2013年城镇居民人均可支配收入标准，伤残赔偿金为43746元（21873元／年×20年×10%）。根据《出院记录》载明的出院医嘱，余锦清在出院三个月内禁止下床活动，故护理期限应自受伤之日起计算至出院后三个月共计114日（24日＋90日），按照我省服务业平均工资标准即86.5元／日计算，应获赔护理费9861元（86.5元／日×114日），现余锦清主张8800元护理费未超出应获赔数额，予以认定。余锦清主张误工期205日，但未能提供证据予以证实，不予采纳。参照《人身伤害受伤人员误工损失评定准则》10.2.17即单踝骨折的误工期90日至120日的规定，结合其左腓骨远端、左内踝骨骨折的伤情，酌定余锦清误工期按120日计算。因其未能提供证据证实最近三年的平均收入状况，故参照我省2013年其他服务业平均工资标准32051元计算误工费为10683.67元（32051元÷360日×120日）。余锦清主张按12元／日计算营养费和住院伙食补助费符合当地实际情况，予以采纳。参照《人身伤害受伤人员误工损失评定准则》10.2.17即单踝骨折营养60至90日的规定，结合其伤情，酌定按90日计算营养费1080元（12元／日×90日）；住院伙食补助费为288元（12元／日×24日）。考虑余锦清就医及其家人因陪护往返医院的实际情况，对其主张的交通费260元予以支持。至于后续治疗费，因本案并无证据证实余锦清仍需后续治疗，故对其主张的后�治疗费不予支持。余锦清单方委托江西九江司法鉴定中心作出的鉴定意见与客观事实不符，故此次鉴定产生的费用1900元应由余锦清负担。综上，余锦清各项损失合计83343.16元（伤残赔偿金43746元，护理费应为8800元，误工费为10683.67元，营养费1080元，住院伙食补助费288元，交通费260元，医疗费为18485.49元），由诚信公司赔偿66674.53元（83343.16元×80%）。此外，考虑到余锦清的伤害后果及诚信公司的过错程度，酌定由诚信公司赔偿精神损害抚慰金2000元。诚信公司应赔偿余锦清各项损失合计68674.53元。综上，原审认定事实错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省九江县人民法院（2014）九民一初字第370号民事判决；
二、被上诉人九江诚信水泥制品有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿给上诉人余锦清68674.53元；
三、驳回上诉人余锦清的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费4035元，二审诉讼费2405元，合计6440元，由上诉人余锦清负担3384元，由被上诉人九江诚信水泥制品有限公司负担3056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
审 判 员 邱俊华
代理审判员 熊 涛
二〇一四年八月十八日
书 记 员 尹江平