湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00269号
上诉人（原审原告）：卢恩洋。
委托代理人：李宏图，湖北普明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉市江汉区人民政府新华街办事处。
法定代表人：杨俊，该办事处主任。
委托代理人：万萍、陈思，湖北华平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桂林。
委托代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市硚口区鑫城广告设计部。
负责人：梁大军，该部经理。
委托代理人：胡智�。
上诉人卢恩洋与上诉人武汉市江汉区人民政府新华街办事处（下简称新华街办事处）、桂林及被上诉人武汉市硚口区鑫城广告设计部（下简称鑫城广告部）因侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，桂林经人介绍承接了新华街办事处的党员群众中心的广告牌制作及安装业务（下简称承揽工作）。2013年6月17日，卢恩洋受桂林雇请到新华街新育社区进行广告牌安装施工，施工中，卢恩洋所使用的脚手架发生倾斜从中摔落，造成其多处骨折。被送往武汉市第一医院住院治疗（分三次住院治疗），后又到新华医院住院治疗。
2013年7月24日，卢恩洋诉诸法院，请求判令对方赔偿其损失共计人民币743，225元。
新华街办事处辩称，卢恩洋是由桂林雇请，与新华街办事处不存在包括雇佣关系在内的任何关系。请求法院驳回卢恩洋对新华街办事处的诉请。
桂林辩称，新华街办事处的广告业务是由桂林承接，与鑫城广告部没有关系。新华街办事处应对桂林承担连带赔偿责任。
鑫城广告部辩称，自己从未承接过新华街办事处的广告制作业务，该业务是由桂林承接。本次事故发生后，桂林找到鑫城广告部请求其帮助代开发票，以便与新华街办事处结算款项后赔偿。鑫城广告部与本次事故无关，不应承担赔偿责任。
诉讼中，卢恩洋申请对其伤残等级、后期治疗费、护理时间、休养时间、残疾器具等进行法医鉴定，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行了相关鉴定，该所于2014年5月30日出具了鄂中司鉴（2014）协鉴字第135号《鉴定意见书》的意见为，卢恩洋残疾程度属七级残疾；后期治疗费用60，000元（未含及目前存在的左胫前皮肤缺如治疗费用，其治疗费用以临床实际治疗为准）；休养时间及护理时间均为伤后至评定残疾前一日止。法院另委托武汉艾格美康复器材有限公司对残疾辅助器具进行法医鉴定，该公司于2014年6月27日出具了武汉艾格美鉴定（2014）第104号《司法意见书》的意见为，1、卢恩洋右下肢需装配国产普通型踝足矫形器，价格为900元；左下肢需配置国产普通型膝踝足矫形器，价格为2，500元；2、以上矫形器的使用年限为一年，在使用年限内需维修费用为其价格的10%；3、矫形器的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。
卢恩洋在武汉市第一医院住院治疗三次，住院期间的医疗费分别为2，740.39元、129，691.53元、90，822.94元，在湖北省新华医院住院一次，住院期间的医疗费22，377.03元；其它医疗费为7，759.76元，以上合计253，391.65元，其中新华街办事处垫付30，000元，桂林垫付132，971.93元。上述共计住院天数为224天。另外，卢恩洋还购置的拐杖、轮椅、座厕椅等辅助用具710元，本案中二次司法鉴定费用共计2，500元。卢恩洋户藉虽为农业家庭户，但于2011年9月起一至在武汉打工并在武汉市居住生活。另外，卢恩洋尚有其母李某某（1925年9月7日出生）需由其与其兄弟等三人共同赡养。
还查明，此次事发后，桂林与新华街办事处结算广告制定费用时，由鑫城广告部出具相应的结算发票。新华街办事处与鑫城广告部未签订承揽合同，在承接广告施工项目过程中，均是由桂林与新华街办事处接洽。鑫城广告部称是应桂林的请求代开了结算发票，但从未与新华街办事处有任何广告牌制作经营往来。桂林未办理工商营业执照，无广告制作安装的经营资质。
一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，卢恩洋系桂林雇请的雇员，并在从事其指派的安装广告牌的施工活动中遭受人身损害，桂林对此次事故应承担主要责任，卢恩洋其自身未尽到谨慎注意的安全生产义务，应承担相应的责任。新华街办事处虽辩称其与鑫城广告部发生的承揽关系，但根据庭审查明的事实，新华街办事处与鑫城广告部未接洽过有关广告牌安装事宜并签订相关的承揽合同，新华街办事处也没有就桂林系受鑫城�告部委托或以鑫城广告部员工名义承揽该广告牌制项目进行举证，而且广告牌制定安装施工过程均只与桂林接洽；事故发生后，因结算问题由才桂林请求鑫城广告部出具结算发票，故桂林辩称其与鑫城广告部存在承揽合同关系，法院不予采信。鑫城广告部是代无经营资质的桂林代开发票的过错行为，应由相关行政部门处理，不应对卢恩洋的人身损害承担相应的民事侵权责任。新华街办事处在发包广告牌制作安装施工项目时，未审查桂林的经营主体资质，也未审核桂林承接该项目的安全生产条件，导致事故的发生，作为该项目的定作人在选任制作人过程中存在过失，应对本次事故承担相应的赔偿责任。本次事故的责任比例，法院确定，由桂林承担60%，新华街办事处承担25%，卢恩洋自行承担15%为宜。
在本次事故中，法院确定卢恩洋的赔偿项目及金额为，1医疗费253，391.65元，按实际医疗费票据计算；2、后期治疗费60，000元，如其左胫前皮肤缺如治疗费用，费用据实结算，由其另行主张权利；3、疾残赔偿金187，434.70元，（1）残疾赔偿金183，248元，按2014度湖北省人均可支配收入每年22，906元，伤残综合等级七级（0.4系数），20年计算；（2）被扶养人生活费按2014年农村居民人均生活消费年6，280元，三个共同扶养，5年计，共计4，186.70元，该费用并入残疾赔偿金一并计算；4、护理费24，654.2元，按2014年度居民服务业的在岗职工人均年收入26，008元，鉴定意见从伤后至定残前一日止，共计346天计；5、住院期间的伙食补助费3，360元，按每天15元，共计224天；6、误工费24，654.20元，按2014年度居民服务业的在岗职工人均年收入26，008元，按鉴定意见从伤后至定残前一日止，共计346天；7、交通费，根据其住院天数等因素计算，本院酌情计付1，500元；8、营养费酌情计付3，000元；9、鉴定费2，500元，按实际支出计算；10、残疾辅助器具费110，366.80元，已购置的辅助用具710元；鉴定需使用的残疾轩助器具109，656.80元，以鉴定意见，按湖北省人民寿命75.32岁计算，卢恩洋年龄46岁，右下肢需装配国产普通型踝足矫形器，价格为900元；左下肢需配置国产普通型膝踝足矫形器，价格为2，500元，每年更换一次并计10%维修费用计。以上1-10项共计670，861.55元，由桂林承担60%的赔偿责任即402，516.93元，新华街办事处承担25%的赔偿责任即167，715.40元，剩余部分由卢恩洋自行承担。卢恩洋要求对方给付精神损害抚慰金的诉讼请求，结合其受伤的成因及受伤害的程度等因素，确认给付10，000元，桂林承担8，000元、新华街办事处承担2，000元。对于桂林垫付的相关费用132，971.93元及新华街办事处垫付的相关费用30，000元，应当在赔偿过程中相应予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，第二十六、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，判决：一、桂林于本判决生效之日起五日内向卢恩洋赔偿402，516.93元，扣除已垫付的132，971.93，实际给付269，545元；新华街办事处向卢恩洋赔偿167，715.40元，扣除已垫付30，000元，实际给付137，715.40元；二、桂林于本判决生效之日起五日内向卢恩洋给付精神损害抚慰金8，000元；三、新华街办事处向卢恩洋给付精神损害抚慰金2，000元；三、驳回卢恩洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，580元，邮寄费138元，共计人民币1，718元，由桂林承负担1，116元，由新华街办事处负担346元，由卢恩洋负担256元（该款卢恩洋已垫付，由各被告负担部分别于本判决生效之日起五日内给付卢恩洋）。
一审宣判后，卢恩洋、新华街办事处、桂林均不服，向本院提起上诉。
上诉人卢恩洋诉称，一审判决认定其损失数额过低，属于认定事实不清；一审判决认定其担责比例，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判支持其诉请。
上诉人新华街办事处诉称，一审判决未认定其与鑫城广告部为承揽合同关系，而认定其与桂林为承揽合同关系，属认定事实错误；一审判决认定其担责比例，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判驳回卢恩洋对新华街办事处的诉请。
上诉人桂林诉称，认定的赔偿费用不合理，两份鉴定意见应作重新复核。一审判决依城镇居民标准认定卢恩洋伤残赔偿金，认定卢恩洋精神损害抚慰金过高，未认定蒋某某为共同的承揽人，均属认定事实错误；一审判决认定其担责比例，属适用法律错误；一审判决超出原告卢恩洋诉请裁判，属审理程序违法。请求二审法院撤销原判、改判新华街办事处与桂林承担连带责任。
被上诉人鑫城广告部辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、承揽工作的定作人为新华街办事处，蒋某某为新华街办事处的工作人员，负责联系承揽工作；2、承揽工作的承揽人为桂林，卢恩洋受雇于桂林；3、卢恩洋和桂林均无制作安装广告的资质；4、安装广告牌的移动脚手架由桂林提供，卢恩�从脚手架上摔下致伤；5、两次鉴定均由法院委托，并经摇号选择的鉴定机构；桂林接到通知未参加选择鉴定机构；6、承揽工作中，鑫城广告部仅为桂林提供相应的票据，并未参与具体的承揽工作；7、对一审判决认定的垫付费用，均无异议；8、对一审判决认定的卢恩洋损失数额的计算，均无异议。
二审另查明，1、武汉市第一医院的出院记录有，姓名卢恩洋，入院时间2013年6月17日，出院时间2013年11月12日，住院天数148天，出院诊断为，高处坠落伤，全身多发性骨折（右胫腓骨远端开放性骨折、右腓骨颈骨折，右跟骨骨折，右肱骨大结节撕脱性骨折，右胫腓骨中上段骨折累及胫骨平台，左跟骨粉碎性骨折，左足趾第2节跖骨骨折，L3、L5椎体压缩性骨折），脑外伤，右肩关节脱位；入院时间2014年2月25日，出院时间2014年3月15日，住院天数18天，出院诊断为，左小腿术�感染，左小腿创面周围湿疹；入院时间2014年3月15日，出院时间2014年5月12日，住院天数58天，出院诊断为，左胫骨平台骨折术后，左胫前皮肤破溃伴感染，左胫骨骨髓炎，左膝关节僵硬，左踝关节僵硬；右内外踝骨折术后，右踝关节僵硬；2、经一审法院委托，2014年5月30日作出《鉴定意见书》，2014年6月27日作出《司法意见书》；3、《武汉市居住证》记载，姓名卢恩洋，户籍地湖北省孝感市大悟县，现居住地武汉市江汉区邬家墩57号1栋1单元1号，居住证领取凭证上的领证时间为2011年10月14日；4、开庭笔录记载，2014年7月25日的有，新华街办事处陈述“没有（与鑫城广告部直接接触）”；对《鉴定意见书》、《司法意见书》质证时，新华街办事处陈述“真实性、关联性均无异议”，桂林陈述“真实性无异议”；2014年8月19日的有，新华街办事处陈述“没有（审查鑫城广告部的资质）”；鑫城广告部陈述“我方是应桂林要求代开发票。没有（与新华街办事处有业务往来），根本不认识新华街办事处的人员，都是桂林承包的业务”。
本院认为，在安装广告牌的活动中，卢恩洋不慎坠落致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人应当承担相应的赔偿责任。
关于当事人之间法律关系的问题。桂林按照新华街办事处的要求完成广告牌的制作安装，并依此获取相应的报酬，双方之间的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”的规定，构成新华街办事处为定做人与桂林为承揽人的承揽合同关系。桂林雇佣卢恩洋安装广告牌，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。…”的规定，构成桂林为雇主与卢恩洋为雇员的雇佣关系。鑫城广告部与桂林之间，既无代理关系，也无雇佣关系，仅为桂林的承揽活动提供票据，一审判决认定鑫城广告部代开发票的行为属行政部门处理，于法有据。新华街办事处以鑫城广告部为承揽工作的承揽人为由，提出鑫城广告部应担责卢恩洋赔偿责任的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于担责比例的问题。由于桂林与卢恩洋为雇佣关系，新华街办事处与桂林为承揽关系，卢恩洋和桂林均无广告安装的相应资质。新华街办事处在选任承揽人时未审查其资质具有过错，卢恩洋具有完全民事行为能力而未尽审慎注意义务也具有过错，一审�决认定桂林、新华街办事处、卢恩洋的按份担责比例分别为60%、25%、15%，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”、第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。对于卢恩洋的损害赔偿责任，卢恩洋提出自己不担责的主张，新华街办事处提出自己不担责的主张，桂林提出与新华街办事处承担连带责任的主张，均于法无据，本院不予支持。
关于损失数额的问题。卢恩洋领有《武汉市居住证》并在城镇工作，桂�一审中对《鉴定意见书》、《司法意见书》的质证也无异议，一审判决依照城镇居民标准认定卢恩洋伤残赔偿金及酌定精神损害抚慰金，符合法律规定。桂林提出一审判决依城镇居民标准及相关鉴定意见认定卢恩洋损失数额均属认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于案外人蒋某某的问题。由于蒋某某为新华街办事处的工作人员，蒋某某在涉案中行使的是职务行为。桂林提出蒋某某为共同承揽人应承担赔偿责任的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人卢恩洋提出撤销原判、改判支持其诉请的上诉请求，上诉人新华街办事处提出撤销原判、改判驳回卢恩洋对新华街办事处诉请的上诉请求，上诉人桂林提出撤销原判、改判新华街办事处与其承担连带责任的上诉请求，均缺乏事实�法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，580元，由卢恩洋负担500元，由武汉市江汉区人民政府新华街办事处负担500元，由桂林负担580元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一五年四月九日
书记员 周常青