四川省达州市通川区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1702行初2号
原告于雷，男，生于1976年5月15日，汉族。
委托代理人周忻，四川金世达律师事务所律师。
委托代理人于金渤，四川金世达律师事务所律师。
被告达州市国土资源局。
法定代表人吴业政，局长。
出庭负责人沈明华，达州市国土资源局副局长。
委托代理人王荣建，达州市国土资源局执法监察支队一大队大队长。
委托代理人周忠梅，四川奥飞律师事务所律师。
第三人宣汉县马渡乡人民政府。
法定代表人冉奎，乡长。
委托代理人李云生，四川虹信律师事务所律师。
委托代理人李兰，四川虹信律师事务所律师。
原告于雷与被告达州市国土资源局（以下简称市国土局）、第三人宣汉县马渡乡人民政府（以下简称马渡乡政府）土地行政管理一案，本院于2016年1月4日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、开庭传票并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告于雷及委托代理人周忻、于金渤、被告市国土局副职负责人沈明华、特别授权代理人王荣建、一般委托代理人周忠梅、第三人马渡乡政府的一般委托代理人李云生、李兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市国土局于2015年6月2日对原告于雷作出达市国土资罚（2015）字第1号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定于雷未经批准非法占用宣汉县马渡乡石林社区一组集体土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权的规定》的规定，责令其自收到该行政处罚决定书之日起30日内退还非法占用的集体土地2523.92平方米，恢复土地原状，并处罚款75717.6元。
被告市国土局在指定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
第一组
1、组织机构代码证，证明被告的主体身份；
第二组
2、2015年3月30日立案呈批表；
3、堰塘售卖协议、废塘租赁协议、马渡乡石林社区第一居民小组会议记录；
4、宣汉县国土局关于马渡乡场镇两违情况的调查报告；
5、对于雷、于泽明等人的调查笔录；
6、2015年1月15日现场勘测笔录；
7、2015年1月29日案件会审记录；
8、宣汉县国土局2015年2月3日出具的《土地利用总体规划审查图》；
9、2015年3月16日案件会审记录；
10、2015年3月25日《关于对于雷未经批准非法占地的调查报告》；
11、2015年4月5日《关于宣汉县马渡乡于雷未经批准非法占用集体土地的调查报告》；
第二组证据证明：1、被告通过初步调查询问发现原告存在未经批准违法占地的行为；2、被告通过两次案审会议确认原告于雷的行为符合《国土资源行政处罚办法》第12条规定的应当予以立案的情形；3、被告依法立案对原告的违法行为进行调查处理。
第三组
12、听证告知书及其送达回证；
13、行政处罚告知书及其送达回证；
14、听证内容申请；
15、于雷的申请书；
16、行政处罚听证通知书及其送达回证；
17、听证主持人指定书及其送达回证；
18、律师周忻、于金渤的所函及授权委托书；
19、于雷在听证时提交的证据材料；
20、调查人员提交的《国土资源行政案件陈述词》；
21、2015年5月22日听证笔录；
22、2015年5月25日听证审查意见。
此组证据证明：被告按照法定程序召开听证会，充分听取原告意见，依法保障原告的权利。
第四组
23、案件会审记录表；
24、延长办案期限审批表；
25、行政处罚决定书及其送达回证。
此组证据证明：1、被告依法对整个案件情况、处理程序组织了会审；2、因案件案情复杂，被告依法申请延长办理期限；3、被告依法作出行政处罚决定书并依法予以送达。
法律依据：《土地管理法》、《土地管理法实施条例》，《国土资源行政处罚办法》
原告于雷诉称，1、达市国资罚（2015）字第1号行政处罚决定书所要求原告退还并恢复原状的土地属于宣汉县马渡乡政府所设立的公益设施，并非由原告非法占用；2、处罚决定书所涉及集体土地的占用主体系第三人马渡乡政府，被告未查清事实，将原告作为行政处罚相对人作出行政处罚系明显错误。请求依法撤销被告于2015年6月2日向原告作出的达市国资罚（2015）字第1号行政处罚决定。
原告在本院指定期限内提交了如下证据：
第一组
2015年6月2日达州市国土资源局达市国土资罚[2015]字第1号行政处罚决定书复印件一份。
证明市国土局针对石林社区一组土地硬化问题，给原告下达了行政处罚决定，责令原告退还非法占用的集体土地2523.92平方米，恢复土地原状，并处罚款75717.6元；
第二组
宣汉县马渡乡石林社区街道照片五张。证明达市国土资罚[2015]字第1号行政处罚决定书认定原告违法占地2523.92平方米土地现状为宣汉县马渡乡中心校校门外（含马渡乡中心校校门）的街道、路面，上述街道路面系石林社区居民、师生必经道路，均属公益设施，非法占地的主体是马渡乡政府；
第三组
2011年11月1日宣汉县马渡乡人民政府文件（马府[2011]90号“关于引资联建中心校教学综合楼的请示”）。
证明1、马渡乡政府引资建设时，称项目的土地已经征用，于雷是马渡乡政府引资建设的投资人。达市国土资罚[2015]字第1号行政处罚决定书认定于雷擅自实施土地平整、硬化事实不能成立；2、占用该地块的真正违法主体是宣汉县马渡乡人民政府，于雷仅作为投资人，按马渡乡政府安排，对校门外的该宗土地进行了硬化，因此不应成为达州市国土资源局行政处罚的相对人；
第四组
1、2011年9月20日宣汉县马渡乡人民政府文件（马府[2011]75号“马渡乡政府关于利用石林社区一组山坪塘地块迁建校门的请示”；
2、投资人于雷与石林社区第一居民小组签署的《废塘租赁协议》；2011年4月29日石林社区一组居民关于废弃山坪塘流转的《会议记录》。
证明1、因新建校门紧邻石林社区一组荒废的山坪塘，马渡乡政府拟利用石林社区该山坪塘迁建校门；2、于雷按照马渡乡政府的选址，作为政府的投资人与山坪塘地块居民签署了《废塘租赁协议》，经过全体组员同意后，对石林社区一组集体土地山坪塘地块进行了流转；3、对石林社区一组集体土地进行流转，用作硬化街道、修建校门等公益事业的建设，是马渡乡政府的义务，于雷作为投资人，不可能自行投资修建公益设施，只可能作为政府的投资人参与建设；
第五组
马渡乡石林社区居委会、石林社区第一居民小组出具《证明》两份。
证明1、于雷流转马渡乡石林社区一组集体土地系马渡乡政府招商引资项目，该项目在石林社区办公室召开村民大会并经过全体村民大会通过；2、马渡乡政府多次安排社区配合于雷对石林社区一组居民自留地与山坪塘的土地流转工作，进一步证明占地的真实主体是马渡乡政府；
第六组
宣汉县马渡乡调解委员会出具《证明》一份。
证明1、在石林社区一组土地街道硬化开发过程中，部分居民旧房受损，受损居民要求马渡乡政府给予赔偿，马渡乡政府多次安排调解委员会参与协调工作，最终于雷按照马渡乡政府要求对各受损村民进行赔偿；2、表明占地主体是马渡乡政府，于雷仅为政府招商引资的投资人；
第七组
对马渡乡石林社区居民蒲武修、于泽玉、周伦的调查笔录。
证明1、于雷系按乡政府的规划修道路、硬化土地，并迁建了校门，安装路灯等公益设施。达州市国土资源局对公益设施所涉及土地对原告进行处罚明显错误，占地主体应为马渡乡政府。2、对上述土地流转过程中与石林社区居民产生纠纷，马渡乡政府均参与其中，进行协调，进一步说明了原告于雷并非违法占地主体。
被告市国土局辩称，一、被告作出的达市国资罚（2015）字第1号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；二、原告诉称“处罚决定书要求原告退还并恢复原状的土地属于宣汉县马渡乡政府所设立的公益设施，并非由原告非法占用”的说法不实，道路不是公益设施，而是为小区服务而建；三、原告诉称“集体土地的占用主体系第三人马渡乡政府”的说法与事实不符。原告的诉求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人马渡乡政府述称，一、第三人不是本案行政处罚相对人，原告称其所占土地属于第三人与客观事实不符，被告市国土局将原告于雷列为行政处罚相对人并进行行政处罚符合法律规定；二、原告诉称土地用于公益事业、占用对象演变为第三人是错误的。建设行为必须经过国土部门申报、批准，原告没有申报、办理手续，原告自己修建的道路不能演变为第三人的场镇和公益事业；三、第三人的两个请示，只能证明政府有打算，不是政府征收土地的批示，不是征用手续。原告签订的租赁协议是2011年4月，政府请示报告时间在后。被告对原告的行政处罚符合规定，应当依法驳回原告的诉讼请求。
第三人马渡乡政府未向本院提交证据。
经审理查明，2011年4月24日原告于雷、案外人张舟与宣汉县马渡乡石林社区一组签订《废塘租赁协议》，约定石林社区一组将位于宣汉县马渡乡中心校后侧一口废弃堰塘租赁给于雷、张舟永久使用。租用价格按实际丈量面积每平方米120元计算。后于雷、张舟解除合伙关系。于雷一次性支付租金21.3万元后又将相邻农户于忠良的鱼塘及于浪、夏荣碧、于泽民、欧秀国、孙学民等的麻地、承包地以置换等方式取得，同年10月于雷在未依法取得土地和建设行政审批手续的情况下进行场平建设，完成基础设施建设后，于雷以每间6万元的价格出售部分地块，每间地块31.5平方米。该项目总占地面积5327.54平方米，其中水泥硬地道路占地面积2523.92平方米。被告市国土局通过调查,原告存在未经批准违法占地的行为；通过两次案审会议确认原告于雷的行为符合《国土资源行政处罚办法》第12条规定的应当予以立案的情形,遂依法立案对原告的违法行为进行调查处理。立案后向于雷送达了行政处罚听证告知书及行政处罚告知书、依法组织了听证。对地块内的已建建筑占地部分，鉴于宣汉县国土资源局已作出部分处理，由宣汉县国土资源局一并继续处理完结，对地块内水泥硬化道路部分，于2015年6月2日作出达市国土资罚（2015）字第1号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，根据其案件会审意见，责令于雷自收到决定书之日起30日内退还非法占用的集体土地2523.92平方米，恢复土地原状，并处罚款75717.6元，同时告知其享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。该处罚决定书已向于雷送达。同时查明，宣汉县国土资源局2015年5月3日出具的《土地利用总体规划审查图》显示，该项目符合马渡乡土地利用总体规划；该地块内已建房屋占地面积约1334平方米，其中已办理行政审批手续420平方米，土地行政处罚881平方米，即责令被处罚人退还非法占用的集体土地、对非法占有的集体土地上新建的建（构）筑物依法予以没收；地块上房屋及水泥硬化道路未形成封闭小区。另查明，宣汉县马渡乡中心校校门在本案项目地块5327.54平方米面积外。
本院认为，《国土资源行政处罚办法》第八条规定，有下列情形之一的，上级国土资源主管部门有权管辖下级国土资源主管部门管辖的案件：······（二）案件复杂，情节恶劣，有重大影响的。被告市国土局通过两次会审，认为符合立案条件，决定立案调查处理，其执法主体合法。其在对原告的行政处罚执法过程中，对违法事实认定方面，有对当事人及相关证人的询问调查笔录，现场勘测笔录、测绘图，提取了土地利用总体规划审查图。被告市国土局确认原告于雷未经批准非法占用宣汉县马渡乡石林社区一组集体土地，对占用地块中的2523.92平方米作为道路进行水泥硬化的事实，证据充分。在执法程序方面，根据原告的违法情节，告知原告享有提出听证的权利；作出行政处罚前，告知原告享有陈诉、申辩的权利；作出行政处罚决定时，告知原告有依法申请行政复议和提出行政诉讼的权利；依法向原告送达了作出的执法文书。被告在执法过程中，保障了原告依法应享有的权利。该违法行为系原告于雷实施，该地块未依法转让第三人马渡乡政府或被其依法征用，因此原告诉称该地块占用主体系第三人马渡乡政府理由不成立。原告作为行政处罚相对人主体适格。被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、执法程序合法。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款······”。原告实施的该项目符合马渡乡土地利用总体规划，且原告所占地块中，完成基础设施建设后已建成房屋占地面积约1334平方米，其中已办理行政审批手续420平方米、土地行政处罚881平方米，作出的行政处罚为责令退还非法占用的集体土地、其上建（构）筑予以没收，而本案被告处罚的系原告非法占用地块中所建房屋之间的水泥硬化道路，房屋及水泥硬化道路未形成封闭小区。因此被告责令原告恢复土地原状明显不当。原告要求撤销被告达市国土资罚（2015）字第1号《国土资源违法案件行政处罚决定书》的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：
一、撤销被告达州市国土资源局2015年6月2作出的达市国土资罚（2015）字第1号《国土资源违法案件行政处罚决定书》中责令原告于雷“恢复土地原状”的行政行为；
二、驳回原告于雷的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 陈 红
审 判 员 杨化刚
人民陪审员 鲜崇理
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨寒露