辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽08民初104号原告：赵凤艳，女，1959年5月12日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李晓辉，女，汉族，1966年12月14日出生，现住营口市西市区。被告：郝文舫，女，1954年7月12日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：廉梦楠，辽宁昌赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宇钊，辽宁昌赢律师事务所律师。第三人：营口经济技术开发区聚宝楼商行，住所地：营口市鲅鱼圈区。负责人：刘邵村，总经理。委托诉讼代理人：卞广刚，男，1978年11月14日出生，汉族，营口经济技术开发区聚宝楼商行员工，现住辽宁省盖州市。原告赵凤艳与被告郝文舫、第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行案外人执行异议纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵凤艳的委托诉讼代理人李晓辉，被告郝文舫的委托诉讼代理人廉梦楠、胡宇钊，第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行的投资人刘邵村及其委托诉讼代理人卞广刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵凤艳诉向本院提出诉讼请求：1、撤销（2016）营执异字第34号营口市中级人民法院执行裁定书；2、撤销（2012）营立一保字第88号营口市中级人民法院民事裁定书，撤销（2014）营执字第00049号执行裁定书，解除对案外人房产和土地的查封；3、判令被告退还通过虚假诉讼已占有的100万人民币；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告赵凤艳系营口经济技术开发区聚宝楼商行（以下简称的聚宝楼商行）共有权人，2012年5月聚宝楼商行总经理刘邵村（原告丈夫）经本单位会计高晶认识于丽清，后经于丽清介绍认识被告郝文舫丈夫杨贵金，聚宝楼商行当时开发项目需要大量资金，总经理刘邵村向杨贵金借钱用于开发项目中，杨贵金答应借给刘邵村5000万元用于开发，杨贵金分三笔借给聚宝楼商行720万元时，要求有抵押保障，提出到法院作2680万元的调解书，调解后再借给聚宝楼商行2000万元人民币，640万元是2000万元的利息，40万元是诉讼费，合计是2680万元，这样在杨贵金利诱、欺骗及此前720万元杨贵金要款的胁迫下，口头约定好后，刘邵村无奈同意与杨贵金到法院作2680万元的调解，杨贵金以妻子郝文舫为主体，向营口市中级人民法院提起2680万元实际没有发生的虚假诉讼，杨贵金及其代理人薛国强一再向刘邵村保证杨贵金不会以假当真，但事后杨贵金没有借给聚宝楼商行2000万元人民币，相反杨贵金一次次要胁刘邵村打欠条给他，以高额欠条抵少额借款，间断借给聚宝楼商行1020万元，后来杨贵金又用真假欠条混同一起诉讼，于2014年10月9日起诉3260万元，营口中院在2015年3月12日（2014）营民二初字第199号判决只认定1020万元借款。经查询（2012）营民二初字第137号民事调解书中，被告郝文舫提供2680万元大连银行的流水账累计23笔，有4笔是现金计680万元，后19笔是银行卡绑定网上对转往来账与聚宝楼商行无关，对此，起诉同时提交人民法院调取该证据申请，查明19笔款的走向，明显2680万元虚假诉讼，也证明该调解笔录中以现金支付2680万元的虚假事实，根据知情人证言结合银行走向足以证明2680万元系虚假诉讼，故要求撤销（2016）营执异字第34号营口市中级人民法院执行裁定书；撤销（2012）营立一保字第88号营口市中级人民法院民事裁定书，撤销（2014）营执字第00049号执行裁定书，解除对案外人房产和土地的查封；判令被告退还通过虚假诉讼已占有的100万人民币，本案在执行中提出异议，依法提起诉讼，请依法判决。被告郝文舫辩称，一、原告赵凤艳的主张没有具体的事实与理由，应当予以驳回。一是最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款(二)项规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。二是《民事诉讼法》第一百一十九条(三)项规定：“起诉必须符合下列条件：(三)有具体的诉讼请求和事实、理由”案外人执行异议之诉是指案外人依照法律规定对执行标的主张实体权利，诉讼请求所依据的事实，应当是就执行标的加以陈述，而不是对原生效判决、调解、裁定加以评述。本案中，虽然赵凤艳的诉讼请求与原判决、裁定无关，但是其提起诉讼所依据的事实均是在论述(2012)营民二初字第137号民事调解书、(2014)营民二初字第199号民事判决书所认定的事实形成经过，并极力否定上述两个司法裁判文书所认定的事实。三是最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中赵凤艳，没有就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益提供证据。四是《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“……案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”。本案中，赵凤艳作为案外人，认为原判决(调解书)有错误，应依法依照审判监督程序办理，而不是提起案外人执行异议之诉。综上，本案中，赵凤艳认为原判决、调解书认定事实错误，应当按照审判监督程序办理，而不应当在案外人执行异议之诉中主张。故，赵凤艳提起案外人执行异议之诉没有具体的事实与理由，应当予以驳回。二、原告赵凤艳不具有就涉案的查封物享有足以排除强制执行的民事权益。一是从现有的证据和法律规定来看，法院查封的财产属于被执行人刘苕村的个人财产。第一、本案中，刘苕村与原告赵凤艳系夫妻关系。本案所涉被查封房屋所有权及国有土地使用权登记在被执行人营口经济技术开发区聚宝楼商行名下，第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行系刘苕村个人独资企业。第二、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”从工商登记以及《个人独资企业法》的规定可见，营口开发区聚宝楼商行名下的财产(即法院查封的财产)属于刘苕村的个人财产。二是从最高法院的司法解释来看，个人独资企业的财产属于夫妻共同财产的情势，只有一种情况，就是“夫妻以一方名义投资设立独资企业的”。最高法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十八条规定：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理”问题在于，本案诉讼中，原告赵凤艳没有提出证据证明，其是与刘苕村以刘苕村的名义设立独资企业——营口开发区聚宝楼商行。因此，营口开发区聚宝楼商行的财产属于刘苕村个人。三是如果营口开发区聚宝楼商行属于赵凤艳与刘苕村以刘苕村的名义设立的独资企业之主张成立，则独资企业的性质将变化为合伙企业，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”赵凤艳将对合伙企业的债务承担连带责任。故，第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行、刘苕村作为民事调解书、判决书确定的被执行人，法院依据其对房屋和土地享有的所有权以及应当履行的债务，对房产和土地采取查封措施于法有据，原审法院裁定查封登记在第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行名下的涉案房产和土地并无不当。综上，原告赵凤艳就执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止执行涉案房产的所有权及土地使用权的诉讼请求不能成立，应当判决驳回原告赵凤艳的案外人执行异议之诉。第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行没有答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年12月13日营口市中级人民法院民做出（2012）营民二初字第137号调解书，调解书内容为：“一、被告营口经济技术开发区聚宝楼商行尚欠原告郝文舫借款本金2680万元于2013年3月10日一次性给付原告。二、被告营口经济技术开发区聚宝楼商行如不能按期履行上述给付义务，被告从2013年3月9日起按中国人民银行金融机构同期贷款利率标准计算欠款利息至原告申请强制执行之日止，强制执行期间的利率标准按《中华人民共和国民事诉讼法》规定的两倍利率支付利息。三、被告营口经济技术开发区聚宝楼商行还清全部借款本息后，原告同意解除对被告营口经济技术开发区聚宝楼商行门市楼(原昆仑大厦)的查封。四、其他无争执。案件受理费87，900元、诉讼保全费5000元，合计92,900元由被告营口经济技术开发区聚宝楼商行承担。”（2012）营民二初字第137号诉讼过程中，营口市中级人民法院作出（2012）营立一保字第88号民事裁定书：“一、查封被告营口经济技术开发区聚宝楼商行所有的产权证号为500012797，建筑面积为4527。46平方米的聚宝楼商行营业楼(查封的财产未经我院书面许可，不得抵押、买卖、转让、毁损等)。二、查封原告提供的担保财产。”2014年4月8日赵凤艳依据本院生效的（2012）营民二初字第137号民事调解书向本院申请执行。2014年8月4日营口市中级人民法院作出（2014）营执字第00049号执行裁定：“提取被执行营口经济技术开发区聚宝楼商行在营口苏宁云商销售有限公司的年租金壹佰壹拾万元，汇入营口市中级人民法院执行存款专户”。2015年10月13日营口市中级人民法院作出（2014）营执字第00049号执行裁定：“查封被执行人营口经济技术开发区聚宝楼商行所有的位于鲅鱼圈区三家子小区昆仑大街东，鲅国用（2000）0023号，面积1263.35平方米土地使用权，查封期限自2015年10月13日至2018年10月12日止。”本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项之规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：有明确的排除对执行标的的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。原告赵凤艳诉称本院（2012）营民二初字第137号调解书系第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行与被告郝文舫的虚假诉讼，双方未实际发生2680万元的债权债务关系，故起诉要求撤销撤销（2016）营执异字第34号营口市中级人民法院执行裁定书、（2012）营立一保字第88号营口市中级人民法院民事裁定书、（2014）营执字第00049号执行裁定书，解除对案外人房产和土地的查封。故原告赵凤艳的起诉不符合执行异议的起诉条件。原告赵凤艳对（2012）营民二初字第137号调解书的异议应通过案外人撤销之诉或由第三人营口经济技术开发区聚宝楼商行通过审判监督程序解决。原告赵凤艳起诉要求退还通过虚假诉讼已占有的100万人民币的诉讼请求，因其未对该100元人民币提起执行异议，该诉请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第（一）项之规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回。综上，赵凤艳的起诉应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：驳回原告赵凤艳的起诉。案件受理费500元，退还原告赵凤艳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  盖世非审 判 员  赵 群代理审判员  鲍世帅二〇一七年一月六日书 记 员  宫 剑