辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终351号
上诉人（一审被告）丹东市人民政府，住所地丹东市振兴区银河大街100号。
法定代表人孙志浩，该市政府市长。
委托代理人高福林，丹东市国土资源局法规处工作人员。
委托代理人于卉梅，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）丹东港利房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区宝山兴隆街44号。
法定代表人王洪华，该公司经理。
委托代理人王洪东，该公司工作人员。
委托代理人王琳琳，辽宁文扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）丹东货运搬运有限公司，住所地丹东市元宝区柴草市街24号。
法定代表人齐杰，该公司总经理。
委托代理人任飞、彭倩，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。
丹东货运搬运有限公司（以下简称货运公司）诉丹东市人民政府（以下简称丹东市政府）颁发国有土地使用证一案，一审被告丹东市政府以及一审第三人丹东港利房地产开发有限公司（以下简称港利公司）均不服丹东市中级人民法院（2015）丹行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，丹东市政府于2004年8月给货运公司颁发了丹东国用（2004）字第062212002号、第062307016号、第062307014号国有土地使用证，三本国有土地使用证的范围相接壤，都位于丹东市元宝区柴草市街50号，面积分别为34.1平方米、993平方米、180.9平方米，使用权类型为出让，终止日期为2054年8月10日。2015年6月，丹东市政府为港利公司颁发了丹东国用（2005）字第062210024号国用土地使用证。庭审中，丹东市政府认可给港利公司颁发的丹东国用（2005）字第062210024号国有土地使用证包含了货运公司享有合法使用权的丹东国用（2004）字第062212002号、第062307016号、第062307014号国有土地使用证范围内的全部面积。港利公司与货运公司至今未能达成补偿协议。
一审法院认为，本案的争议焦点有三个：第一，本案是否属于行政复议前置案件。被告及第三人提出本案属于《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的情形，应当属于行政复议前置案件，未经行政复议人民法院不能直接受理。法释[2003]5号《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定”。最高人民法院行政审判庭[2005]行他字第4号《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》中，对上述解释中“确认”二字的含义进一步明确：“最高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范围之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”。根据上述规定，本案原告对第三人的国有土地使用证提起行政诉讼，不属于复议前置的案件，对被告及第三人的主张不予支持。第二，原告的起诉是否超过法定期限。被告及第三人提出原告在起诉状中自认在2013年就知道涉案土地的使用权已经归第三人，2015年提起诉讼超过法定起诉期限。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，原告认可在2013年听说涉案土地使用权已归第三人，即知道具体行政行为的内容，但并不代表原告此时已经知道诉权或者起诉期限。依据上述规定，原告在2015年9月份提起行政诉讼，并不超过法定起诉期限。被告及第三人也未提交证据证明原告知道具体行政行为内容的具体时间以及原告知道诉权或者起诉期限的时间，故对其主张亦不予支持。第三，被告颁发国有土地使用证的行为是否合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”的规定，被告具有颁发被诉国有土地使用证的法定职权。本案中，根据原告提交的证据能够证明其在2004年8月取得丹东国用（2004）字第062212002号、第062307016号、第062307014号国有土地使用证，第三人在2005年6月取得丹东国用（2005）字第062212002号国有土地使用证，原告取得国有土地使用证的时间早于第三人取得国有土地使用证的时间。庭审中，被告认可丹东国用（2005）字第062212002号国用土地使用证包含了原告所享有合法使用权的丹东国用（2004）字第062212002号、第062307016号、第062307014号国有土地使用证范围内的全部面积。至今第三人与原告也未能达成补偿协议，即被告给第三人颁发国有土地使用权证时，对涉案土地权属未予查明，属于认定事实不清。此外，被告未向法院提交颁发被诉国有土地使用证的证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，被告给第三人颁发国有土地使用证应视为没有证据。综上，被告给第三人颁发国有土地使用证，认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决：撤销丹东市政府给港利公司颁发的丹东国用（2005）字第062210024号国用土地使用证。案件受理费50元，由丹东市政府负担。
上诉人丹东市政府上诉称，1、上诉人为港利公司颁发国有土地使用证，仅是确认其享有国有土地使用权，并不能产生上诉人许可其进行某一特定行为的法律后果，不是行政许可行为。一审判决所依据的最高法院行政庭答复并非有权解释，依法不具有任何法律效力，一审判决依此认定不属于复议前置案件属于适用法律错误。上诉人并非行政复议主体，被上诉人向上诉人提出复议申请并不能产生预期的法律效果，复议程序并不能依法完成，被上诉人迳行起诉违反法定程序，依法应予驳回。2、本案争讼的行政行为是行政确认行为，被上诉人并非行政相对人，法律未规定上诉人应当告知其诉权，一审判决依据的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》四十一条一款的规定并不适用于本案，属于适用法律错误。被上诉人自认其于2013年即已知道上诉人行政确认行为的内容，根据上述司法解释第四十二条的规定，其寻求司法救济的期限应当自此时开始计算，但其直至2015年9月上旬才起诉，显已超过法定起诉期限。3、被诉的国有土地使用证涉及的其他住户已经补偿完毕，根据物权法第二十八条的规定，国有土地已被征收，土地使用证已经消灭，故不再具有可撤销性。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
上诉人港利公司上诉称，1、本案审查客体为行政机关确认土地所有权的行政行为，属于行政复议前置案件，应当先经行政复议程序后，才能提起诉讼。2、被上诉人的诉讼请求已过诉讼期限，其自认2013年知道行政行为内容，到2015年下半年起诉超过了最长2年的起诉期限。3、上诉人取得的国有土地使用证合法有效，依法应受保护。上诉人已经依据该土地使用证对相应土地进行实际开发建设，一审判决撤销整个土地使用证将导致上诉人已实际开发的物业失去土地使用权基础，必将引发上诉人与广大业主众多的合同纠纷，故该土地使用证已不具有可撤销性，应依照行政诉讼法第七十四条的规定，判决确认违法，但不撤销行政行为。一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人货运公司答辩称，1、本案不属于行政复议前置案件，最高法院的答复虽然不是司法解释，但可以指导审判实践。2、被上诉人的起诉没有超过法定期限，被上诉人虽然在诉状中表述在2013年听说港利公司取得了涉案土地使用权，但因被上诉人已经有涉案土地的使用证，故认为相关部门不可能再给港利公司颁发土地使用证。2015年6月被上诉人以享有合法土地使用权为由主张修建围墙合法时，却因港利公司取得土地使用证而不能完全证明涉案土地使用权归被上诉人，至此被上诉人才通过关系到国土资源局查到早在2005年丹东市政府就为港利公司颁发了包括涉案土地在内的国有土地使用证。被上诉人从2015年6月才实际知道行政行为的内容，没有超过诉讼时效。3、被诉的颁发国有土地使用证行为不合法，丹东市政府在涉案土地尚未动迁补偿完毕，原国有土地使用证尚未收回的情况下为港利公司发证的行为，违反相关法律规定。综上，一审判决正确，请求二审予以维持。
本案既涉及棚户区改造项目中众多被拆迁户的利益，又涉及一审第三人港利公司的合法权益，一审法院在丹东市政府怠于举证的情况下，未向港利公司释明其有提供证据证明涉案国有土地使用证系合法取得的权利，否则将承担败诉的不利后果。综上考虑上述因素，二审法院要求港利公司补充提供相关证据证明其主张。港利公司在二审期间向法院提供了以下证据：1、丹东市城建委公告及拆迁许可证，用以证明货运公司的证载土地面积全部在公告的拆迁范围内，拆迁许可证经多次延期仍然有效；2、房地产估价报告书，用以证明根据评估报告确定的补偿数额已与货运公司进行谈迁；3、规划图及照片六张，用以证明涉案土地已重新规划，大部分面积已经实际建设完毕，并有大量住户入住；4、国有土地挂牌交易成交确认书，5、国有土地使用权出让合同，6、《丹东市城乡建设委员会关于对港丹公司开发改造印刷厂北侧街坊亏损补偿的请示》，7、缴费收据，8、土地登记审批表，4—8号证据用以证明港利公司系合法取得涉案国有土地使用权。
货运公司对上述证据质证如下：1、港利公司已经超过拆迁许可证的期限，不具备拆迁主体资格；2、照片无法证明货运公司的占地影响房屋的建设和使用，港利公司没有与货运公司达成拆迁补偿协议，货运公司持有的国有土地使用证仍然有效；3、港利公司提供的证据不属于新证据的范畴，应当承担没有及时举证的责任，国有土地出让合同没有出让时间，港利公司一直没有提供缴纳土地出让金的证据。
丹东市政府对上述证据没有异议。
本院经审查，港利公司提供的1号、3号以及4—8号证据符合证据的“三性”要求，能够证明其已按照国有土地出让合同的约定全部履行了合同义务，其对涉案国有土地使用权系合法取得。其中3号证据与本院及各方当事人现场勘察的实际情况相一致，能够证明涉案的7万平方米国有土地上除1万平方米左右因未达成拆迁补偿协议而未能进行实际建设使用外，绝大部分面积已经建成回迁楼和商品房，并已有大量回迁户及购房人实际居住。本院对上述证据予以采信。
本院经审理查明，一审法院关于“2015年6月丹东市人民政府为丹东港利房地产开发有限公司颁发了丹东国用（2005）字第062210024号国用土地使用证”这节事实的认定上存在笔误，时间应为2005年6月，本院予以纠正。各方当事人对一审法院认定的其他事实均没有异议，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。
另查明，2005年5月10日，丹东市国土资源局与丹东港丹房地产开发有限公司（港利公司前身）签订《国有土地挂牌交易成交确认书》（地块编号2005—6、7）。之后由丹东市国土资源局与港利公司签订《国有土地使用权出让合同》，涉案土地出让金总额为4700万元，其中实缴100万元，另4600万元通过港利公司在2005—7宗地上已经支付的动迁补偿费用抵顶。现涉案7万平方米国有土地中只有1万平方米左右因未达成拆迁补偿协议，未能实际建设使用，其余均已建成回迁楼和商品房，回迁户及购房者已经入住。2015年7月20日，丹东市政府针对货运公司于2015年7月9日通过邮寄方式提出的撤销丹东市国土资源局代丹东市政府给港利公司及第一医院颁发的国有土地使用证的行政复议申请作出《行政复议告知书》，主要内容为：根据《行政诉讼法》第十二条第一款第（四）项及第十五条第（一）项的规定，可依法向辽宁省政府提出行政复议申请或向丹东市中级法院提起行政诉讼。
本院认为，本案的焦点问题有三个：一是本案是否属于复议前置案件；二是货运公司的起诉是否超过法定期限；三是被诉的国有土地使用证依法能否被撤销。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。法释[2003]5号《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》已经明确，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。[2005]行他字第4号最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》对最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”进一步予以明确，即该“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范围之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行政行为不属于复议前置的情形。二上诉人主张本案系复议前置案件显然没有法律依据，是其对法律及司法解释理解有误所致，一审法院认定本案不属于复议前置案件正确，二上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（一）项规定，原告对证明起诉符合法定条件承担举证责任，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，货运公司在一审起诉状中自述“2013年，原告听说其国有土地使用面积部分已经归第三人港利公司，原告到相关部门了解得知，早在2005年第三人就以出让方式取得涉案土地为由，向被告申请位于元宝区财神庙街70000平方米国有土地使用权，被告对此申请审查后准予登记，并向第三人颁发了国有土地使用权证。”由于起诉状中没有明确知道被诉行政行为内容的具体时间，二审询问时，货运公司的委托代理人陈述系2013年7、8月街道办事处工作人员与其进行谈迁时告知涉案的土地面积已被港利公司取得的国有土地使用证所包含。即货运公司在2013年7、8月知道被诉行政行为的内容，其于2015年7月9日通过邮寄方式向丹东市政府申请行政复议要求予以撤销，应视为其已经采取法定途径救济权利，因丹东市政府不是适格的复议机关，导致复议程序未能进行，货运公司于2015年9月7日向一审法院提起本案诉讼。根据货运公司的陈述，难以认定其申请行政复议时已超过2年的最长期限，而复议申请未获受理应视为有正当理由耽误起诉期限，自申请复议之日起至收到复议告知书之日止应视为被耽误起诉期限的时间予以扣除。二上诉人虽一直主张货运公司起诉超期，但始终没有向法院提供任何有效证据予以证明，且二上诉人关于起诉超期的主张是建立在适用三个月或六个月起诉期限的基础之上，因被诉行政行为未告知货运公司诉权和起诉期限，故不能适用上述期限。由于涉案土地是毛地出让，货运公司一直未与港利公司达成补偿协议，且一直实际占用使用涉案土地，其持有的国有土地使用证也尚未被收回，故不能以货运公司知道其所使用的国有土地已经纳入拆迁范围的事实推定其同时即已知道被诉行政行为的内容。一审法院认定货运公司的起诉未超过法定期限并无不当，二上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该法第六十七条第一款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。第七十四第第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，丹东市政府在一审审理过程中始终未向法院提供颁发涉案国有土地使用证的证据和依据，本应视为丹东市政府颁发涉案国有土地使用证的行政行为没有相应证据，依法判决撤销，但由于本案涉及港利公司的合法权益，更涉及众多回迁户和商品房购买者的公共利益，故应当允许港利公司向法院提供证据证明其取得涉案国有土地使用证的合法性。从二审查明的事实可以看出，港利公司通过挂牌出让方式取得涉案国有土地使用权，其已完全履行了出让合同约定的义务，取得涉案国有土地使用证具备合法根据。而且涉案地块绝大部分已经建成回迁楼和商品房，并有大量回迁户和购房者入住，在此情况下，虽然丹东市政府不履行举证义务视为其颁发涉案国有土地使用证没有相应证据，但如果判决撤销涉案国有土地使用证将会造成现有建筑无合法用地手续，成为违法建筑的严重后果，对社会公共利益和港利公司的合法权益均造成重大损害，故依据上述法律规定，涉案国有土地使用证不能判决撤销，只能判决确认违法，继续保持其法律效力。一审法院判决撤销被诉的国有土地使用证的裁判方式不当，依法应予纠正。二上诉人关于被诉的国有土地使用证已不具备可撤销性的上诉理由成立，本院予以支持。货运公司所占土地已经纳入拆迁范围并作重新规划，丹东市政府应当依法解决其拆迁安置补偿问题，收回其持有的国有土地使用证。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（一）项的规定，如下判决：
一、撤销丹东市中级法院（2015）丹行初字第32号行政判决；
二、确认丹东市人民政府于2005年6月7日给丹东港利房地产开发有限公司颁发丹东国用（2005）字第062210024号国有土地使用证的行为违法。
二审案件受理费50元由上诉人丹东市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 曹丽华
审判员 王永宏
二〇一七年九月二十五日
书记员 倪弘毅