吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第10号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司。住所地辽源市。
法定代表人：付研，该公司经理。
委托代理人：杨景福，该公司职员。
上诉人（原审被告）：李树峰，
委托代理人：李国发、范喜英，系李树峰父母。
被上诉人（原审原告）：吴兆新，
委托代理人：朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：房雪艳，男，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司（以下简称财产保险公司）、李树峰因机动车交通事故责任纠纷一案，不服龙山区人民法院（2012）龙民初字第3037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财产保险公司的委托代理人杨景福、上诉人李树峰的委托代理人李国发、范喜英，被上诉人吴兆新的委托代理人朱柏军、被上诉人房雪艳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月3日7时30分许，吴兆新驾驶摩托车驶至友谊路财富大桥上时与房雪艳驾驶的李树峰所有的捷达轿车相撞，导致吴兆新受伤，车辆损坏。当日，吴兆新入住辽源市中心医院治疗，经诊断：右髋臼粉碎性骨折合并髋关节脱位，住院27天，二级护理26天，共花医疗费33735.12元。经辽源市公安局交通警察巡逻支队事故处理大队认定房雪艳与吴兆新在此事故中负同等责任。2012年12月24日，吉林津科司法鉴定中心鉴定结论：1、吴兆新右髋臼粉碎性骨折合并髋关节脱位，经测量右下肢短缩2.0厘米，此伤情已构成十级伤残。因被鉴定人吴兆新右髋臼粉碎性骨折，现内固定物未取出，具体功能丧失度无法确定，待骨折内固定物取出后，若患肢功能丧失则需另行评定。2被鉴定人吴兆新此次伤情后续治疗费为人民币15000元。3、被鉴定人吴兆新此次伤情护理期限为4个月，2人护理2个月，1人护理2个月。另查明，吴兆新系城镇居民，李树峰所有的肇事车辆在财产保险公司投保了交强险。现吴兆新要求财产保险公司、李树峰、房雪艳共同赔偿医疗费33735.12元，护理费18498.60元，住院伙食补助费1350元，误工费12000元，伤残赔偿金35593.14元，鉴定费2780元，后续治疗费15000元，精神抚慰金5000元，代理费3000元，交通费500元，合计127456.86元。要求财产保险公司赔偿81591.74元，李树峰与房雪艳连带22932.56元。房雪艳驾驶的肇事车辆于2012年10月29日被保全，营运损失日为26天，每日营运损失220元。该车修理费460元。现李树峰要求吴兆新赔偿车辆保管费560元，营运损失6160元，修车费460元，合计7180元的50%，即3590元。
原审法院认为，该起机动车交通事故责任纠纷系两车违法相撞，造成车辆驾驶人受伤，财产损坏的侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，超出部分由过错双方按照各自过错的比例分担责任。房雪艳与吴兆新承担同等责任，该赔偿责任应承担50%为宜，房雪艳系李树峰雇佣的司机，该赔偿责任应由雇主李树峰承担。李树峰、房雪艳、财产保险公司对吴兆新提供的道路交通事故认定书、住院病历、出院诊断书、用药清单、住院天数、护理等级、住院诊断、出院注意事项、医疗费、身份证无异议，予以确认。财产保险公司对吴兆新的误工费、交通费、停车费、护理期限有异议，本院认为吴兆新所工作的辽源市玉兴蛋禽水产仓储商行，该误工标准未超过行业标准，该误工费本院予以确认。交通费的赔偿范围，一是受害人的交通费，二是参加救护的人的交通费，三是护理人的交通费。吴兆新鉴定时发生的费用并非财产保险公司赔付范围之内，保险公司同意支付住院期间交通费200元，予以确认，余额300元系鉴定时发生的交通费应由责任方按比例承担。停车费系该事故中必须发生的费用，但李树峰并未提供带有税检章的正式票据，故该停车费不予保护。鉴定的护理期限系鉴定机构根据李树峰的伤情所作出的，具有权威性，财产保险公司并未提出重新鉴定，予以确认。吴兆新在此次事故中致其十级伤残，精神抚慰金应保护5000元为宜。李树峰所有的肇事车辆系营运车辆，该营运损失有辽源市诚信出租车服务有限责任公司证明，该营运损失应予保护。修理费有税检章的正式票据，该修理费予以保护。吴兆新合理的诉讼请求费用：医疗费33735.12、护理费（护理人数2人×护理标准102.77元／天×60天＋护理人数1人×护理标准102.77元／天×60天）18498.60元、住院伙食补助费（住院27天×补助标准50元／天）1350元、误工费（误工天数4个月×工资标准3000元／月）12000元、伤残赔偿金（赔偿标准17796.57元／年×赔偿年限20年×伤残系数10%）35593.14元、鉴定费2700元、后续治疗费15000元、精神抚慰金5000、代理费3000元、交通费500元，上述款项合计127376.86元，该款项财产保险公司在交强险医疗费项下据实赔偿吴兆新（医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费）10000元，在交强险残疾赔偿金项下据实赔偿吴兆新（护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金）71591.74元，在商业第三者责任险限额内赔偿吴兆新（医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费）40085.12元的50%，计20042.56元。余额（赔偿总额127376.86元—保险公司赔偿额101334.30元）26042.56元，李树峰赔偿吴兆新50%，计13021.28元。李树峰合理的反诉请求（营运损失6160元、修车费460元）6620元的50%，计3310元由吴兆新承担。该院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司待本判决生效后15日内赔偿吴兆新1013**.30元。二、李树峰待本判决生效后15日内赔偿吴兆新130**.28元。三、吴兆新待本判决生效后15日内赔偿李树峰3310元。四、驳回吴兆新、李树峰其他诉讼请求。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，原审法院判决财产保险公司赔偿吴兆新医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计101334.30元。财产保险公司认为原审法院对吴兆新各项损失认定计算方式有误，证据不充分，缺少法律依据，损害了财产保险公司的合法权益，因此请求依法改判。一、误工费问题。首先，误工时间。根据最高法院司法解释，误工时间根据医疗机构的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，吴兆新定残日为12月24日，误工时间为二个月二十天，因此财产保险公司认为原审法院对误工时间的计算有误。其次，误工标准，原审中吴兆新系长期用工，根据劳动法的相关规定，应该具备劳动合同，不应以简单的用工合同代替，没有正式的用工手续，应该以居民服务业标准计算赔偿，因此请求依法改判。二、精神抚慰金。吴兆新在此次事故中承担同等责任，根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，另外，根据辽源市中级人民法院辽中法发（2007）16号第四十七条第二款之规定：受害人对道路交通事故负主要责任或同等责任的，精神抚慰金一般不支持，因此该案中精神抚慰5000元明显偏高，应该依法重新核定。三、护理等级及期限。原审中根据鉴定结论吴兆新护理期限为4个月，二人护理一个月、一人护理二个月，该结论缺少法律依据。吴兆新病历显示护理等级为二级，且为伤势转重的治疗阶段，出院后处于休治好转过程，不应该为二人护理，根据吉林省司法鉴定协会吉鉴协字（2012）2号第六条第一款规定：护理时间一般为住院时间或误工损失日的三分之一，有严重功能障碍、损伤延迟愈合的伤者，护理时间可为误工损失日的四分之三，但不能超过误工损失日。吴兆新的误工损失日为80日，按四分之三计算应该为60日，且为一人护理。希望法院改判。四、商业险赔偿问题。原审李树峰在我公司只投保了交强险，原审法院判决我公司在商业险内赔偿，没有事实依据，请求依法改判。
上诉人李树峰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对赔偿责任的承担比例认定不公。因房雪艳驾驶上诉人所有的捷达出租车在友谊路财富大桥上违法停车，被后面驾驶两轮摩托车同向行驶的被上诉人吴兆新撞上，双方因追尾造成车祸。经市交警事故大队根据现场勘察和桥上摄像头录像实况作出处理，对房雪艳违法停车行为处罚200元，认定房雪艳桥上违法停车和吴兆新遇情况操作不当造成事故，双方均有过错，并作出事故双方负同等责任的认定书。吴兆新遇情况操作不当（追尾）是造成此次交通事故的主要责任方，房雪艳停车挨撞是被动的次要责任方（市交警事故大队对案件的处理材料和录像实况资料是重要证据）。而且吴兆新与车是否具备相应合法证件及相关保险手续等重要事实证据都未依法进行审查确认，原审仅凭交通事故认定书就判决上诉人承担50%的赔偿责任，显然存在事实不清，证据不足情形。根据客观事实情况，上诉人认为自己应当承担30%的赔偿责任。二、事故赔偿的责任主体认定错误。上诉人是捷达出租车的所有人，该车手续齐全，车况良好。因上诉人与房雪艳关系较好，且房雪艳熟悉驾驶车辆技术，有合格驾驶证，上诉人基于信任将该车租给房雪艳使用进行自主经营，上诉人只是按日收取固定租金，无论从事实或法律上讲，双方都属于租赁关系。雇佣关系是受雇人为雇主提供劳务，雇主给付报酬，而上诉人并没有聘请房雪艳提供劳务并给付报酬的实际行为，因此双方并非雇佣关系。根据《道路交通安全法》第76条、《侵权责任法》第49条的规定，本案赔偿责任主体是机动车实际使用人，机动车所有人仅在对侵权行为有过错时，才承担相应的赔偿责任。在此次交通事故之前，上诉人早已将该车租给房雪艳使用，房雪艳违法肇事过错在他自己，与上诉人无关，上诉人并不具有任何过错，不应承担任何赔偿责任。而原审法院不问过错、因果，仅凭车辆所有权关系就判决上诉人承担赔偿责任，显然错误，对直接肇事司机的重大过失不予查明，也不认定肇事司机承担任何赔偿责任，显失公正，更不符合法律规定。请求二审法院查明事实，依法予以纠正改判。
被上诉人吴兆新、房雪艳未有书面答辩。
经本院审理查明，李树峰上诉对其与司肇事司机房雪艳是出租车租赁关系的主张，没有向法庭提供相关证据。李树峰所有的肇事车辆，在财产保险公司投保了交强险，没有投保商业三者险。原审法院认定的其他事实属实，二审法院予以确认。
本院认为，房雪艳驾驶的李树峰所有的出租车与吴兆新驾驶的摩托车相撞，公安交警部门作出责任认定为：房雪艳与吴兆新在此事故中负同等责任。李树峰的出租车在财产保险公司投保了交强险，原审法院根据我国《道路交通安全法》的相关规定，对于吴兆新的相关损失，判决财产保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿正确。但是，李树峰所有的出租车未有投保商业三者险，原审法院对于吴兆新的超出强制保险责任限额内的损失，判决财产保险公司在商业三者险限额内予以赔偿错误，应予纠正。对此财产保险公司上诉要求不承担商业三者险的请求，本院予以采纳。吴兆新在此次事故中，造成右髋臼粉碎性骨折合并髋关节脱位，被评定为10级伤残。对于吴兆新的损伤部位，鉴定部门经分析认为，吴兆新已行临床切开复位内固定术对症治疗，待骨折痊愈后需行2块内固定物钢板、螺钉二次取出术。鉴定结论为：在治疗及二次手术期间日常生活需要他人扩理，护理期限为4个月，2人护理2个月，1人护理2个月。吴兆新在发生交通事故前为辽源市玉兴蛋禽水产仓储行的雇员，并有书面的雇佣协议，每月工资为3000元，雇佣期限为2007年6月1日至2014年6月1日。原审法院根据上述鉴定结论及吴兆新被雇佣的事实，认定吴兆新的误工工资标准、护理等级及护理期限，并无不当。吴兆新在此次事故中虽然承担同等责任，但已构成10级伤残，并且尚需二次手术治疗，原审法院鉴于肇事方的过错程度，侵权行为所造成的人身损害后果，以及受诉法院所在地的平均生活水平等，判决财产保险公司在交强险限额内赔偿吴兆新的精神损害抚慰金5000元，并无不妥。因此，财产保险公司关于原审法院对吴兆新的误工费、护理费、精神抚慰金保护不当的上诉请求，无实事和法律依据，本院不予支持。房雪艳驾驶的车辆与吴兆新驾驶的摩托车发生事故后，交警部门经现场勘察，认定房雪艳驾驶机动车在桥上违法停车，吴兆新遇情况操作不当，双方均违反我国《道路交通安全法实施条例》的相关规定，均负此次事故的同等责任。李树峰在二审诉讼中，未有向法庭提供证据否定交警部门作出的责任认定，对此，原审法院采信交警部门的责任认定正确。李树峰是肇事车辆的车主，肇事车辆是辽源市诚信出租车服务有限责任公司的营运车辆。所以，李树峰对其肇事车辆享有独立的经营权。李树峰在原审诉讼的书面答辩和反诉状中，已自认其与司机房雪艳是雇佣关系。但李树峰在上诉中却又主张其与司机房雪艳是出租车租赁关系，对吴兆新的损失不承担赔偿责任，对此，李树峰未能向法庭举证证明双方存在租赁关系的证据。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”李树峰将出租车辆交付给房雪艳营运，房雪艳为其提供劳务，并为其创造经济利益，李树峰承受这种利益，房雪艳据此得到报酬，房雪艳从事李树峰授权和指示范围内的出租车经营活动。双方之间这种特定的人身关系，具备雇佣关系的法律特征。在此次交通事故中，房雪艳不存在故意或者重大过失之情节。所以，原审法院判决车主李树峰对于吴兆新的损失承担民事责任，并无不当。原审法院判决财产保险公司在交强险医疗费项下赔偿吴兆新医疗费10000元，在交强险残疾赔偿金各分项赔偿限额内赔偿吴兆新护理费18498.60元、误工费12000元、交通费500元、残疾赔偿金35593.14元、精神损害抚慰金5000元，共计81591.74元正确。对于吴兆新超出交强险各分项赔偿限额之外的损失部分，即医疗费23735.12元、住院伙食补助费1350元、后续治疗费15000元、鉴定费2700元、代理费3000元，共计45785.12元的50%为22892.12元，应当由车主李树峰赔偿。综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。财产保险公司部分上诉请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽源市龙山区人民法院（2012）龙民初字第3037号民事判决主文第三、四项。
二、变更辽源市龙山区人民法院（2012）龙民初字第3037号民事判决主文第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司待本判决生效后十五日内在交强险各分项赔偿限额内赔偿被上诉人吴兆新医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金，合计81591.74元。
三、变更辽源市龙山区人民法院（2012）龙民初字第3037号民事判决主文第二项为：上诉人李树峰待本判决生效后十五日内，在交强险各分项赔偿限额外赔偿被上诉人吴兆新医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、代理费的50%，合计22892.56元。
四、被上诉人房雪艳对被上诉人吴兆新此次交通事故的损失不承担赔偿责任。
被执行人如不能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元、邮寄费60元，合计560元，李树峰负担280元，吴兆新负担280元，反诉费50元，吴兆新和李树峰各自负担25元；二审案件受理费1000元，中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司和李树峰各自负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 夏秀芹
审判员 刘介平
二〇一四年三月十日
书记员 邹 丹