广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3289号
上诉人（原审被告）伍鸽飞，男，1981年5月17日出生，汉族，住广东省广州市。
委托代理人彭懿君，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄孝全，男，1975年9月3日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托代理人何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
原审被告广州市住宅建设发展有限公司。
法定代表人崔浩江。
委托代理人余菁，广东法颂律师事务所律师。
委托代理人王新峰，广东法颂律师事务所律师。
原审被告广州市花都新华祈福房地产有限公司。
法定代表人彭磷基。
委托代理人范铁军，男，1984年2月12日出生，汉族，该公司员工。
上诉人伍鸽飞因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月7日，广州市花都新华祈福房地产有限公司（下称祈福公司）作为发包方与广州市住宅建设发展有限公司（下称住建公司）作为总承包方签订《1号地块南部U2、U2aa型住宅，1号用地地下车库，祈福房地产1号用地电房2，（1号地）幼儿园工程补充协议》，其中约定：住建公司经招投标以大包干形式（即包工、包料、包质量、包工期、包风险）完成上述工程项目；合同条款第15条还约定：总承包须对工作人员的意外或伤亡负全责等。住建公司持有《企业法人营业执照》，营业执照反映该公司的经营范围包括：承包各种通用民用建筑项目的建设施工及建筑工程设计，市政公用工程施工，水电安装、建筑装饰，施工试验等；营业期限自1957年11月18日至长期。
2013年6月6日，黄孝全在1号用地地下室工作时，不慎从脚手架上跌落地面受伤。黄孝全被送往广州市花都区人民医院住院治疗至2013年6月21日，共住院16天。黄孝全被诊断为：右锁骨粉碎性骨折。黄孝全为证明与被告存在雇佣工作关系，提供以下证据：1、《广州市民用建筑节能信息施工现场公示牌》，建设单位为祈福公司，施工单位为住建公司；2、刘华江、刘宝德、刘建民共同出具的《证明》，内容：“2013年6月6日上午在广州市花都区新华镇新街由广州市住宅建设发展有限公司承建祈福1号地项目地下室做顶板加固施工时，在工作进行中黄孝全从脚手架上跌伤致右肩骨断裂而住入花都区人民医院”。三被告均不确认与黄孝全存在雇佣关系，但住建公司确认与伍鸽飞存在部分劳务分包关系，伍鸽飞分包了地下室加固工程。
黄孝全为证明被告尚有医疗费280元未赔付，提供以下证据：1、广州市花都区人民医院出具的《广东省医疗收费票据》，金额为203.20元；2、《湖南省医疗卫生单位门诊医药费收据》，收费项目放射费，金额为69元。三被告不予确认，认为不是在广州市花都区人民医院就诊且没有病历予以印证。黄孝全主张以每天50元，按住院16天计算住院伙食补助费为800元。被告对此计算方式没有异议。
黄孝全为证明以每月收入3400元，按误工120日造成误工损失18759元，提供以下证据：1、广州雷鸣建筑劳务有限公司出具的《工作及工资证明》，其中内容：“黄孝全于2012年3月30日入职本公司，岗位为铁工，月工资为人民币3400元／月，至2013年5月31日前在我公司工作，工资为现金形式发放，包住宿。2003年7月9日”；2、广州雷鸣建筑劳务有限公司的《企业法人营业执照》。3、中山大学法医鉴定中心于2013年9月22日出具的中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47972号《法医鉴定中心司法鉴定意见书》，其中鉴定意见反映：“误工期为90-120日”。4、广州雷鸣建筑劳务有限公司于2013年11月15日出具的《情况说明》，其中内容：“我公司为黄孝全开具2012年3月30日至2013年5月31日工作经历证明及月工资为人民币3400元／月的工作及工资证明，开具证明的日期2003年7月9日为笔误，实际开具证明的时间为2013年7月9日”。三被告质证认为鉴定是黄孝全单方委托的，工资证明错漏百出，黄孝全也没有提供劳动合同、入职表、工资单等予以证明。从黄孝全复诊情况看，黄孝全恢复良好，不需要120日误工。
黄孝全为证明以护工标准每天100元，计算60日的护理费为6000元，提供中山大学法医鉴定中心于2013年9月22日出具的中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47972号《法医鉴定中心司法鉴定意见书》为据，其中鉴定意见反映：“护理期为30-60日”。三被告对此有异议，根据出院小结，黄孝全只是住院期间需要人陪护，即只是16天，黄孝全只是右锁骨受伤，不影响生活活动。黄孝全为证明其妻子从湖南省来广州进行陪护，其出院后回家休养产生交通费3000元，提供广东省广州市道路运输微机专用客票8张及湖南省隆回县龙源公司滩头汽车站客运发票2张为据。三被告对此有异议，认为黄孝全一个月内频繁往返湖南省和广州市，黄孝全提供的票据不符合法律规定，交通费单据不是正式的票据。
黄孝全为证明事件造成其伤残，以30226.71元／年标准，按10%伤残系数计算20年的残疾赔偿金为60454元，提供中山大学法医鉴定中心于2013年9月22日出具的中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47972号《法医鉴定中心司法鉴定意见书》为据，其中鉴定意见反映：“黄孝全因伤致残等级符合道路交通事故十级伤残”。三被告对此有异议，认为黄孝全是农村家庭户口，应按农村标准进行计算。黄孝全为证明伤残鉴定费2420元，提供中山大学出具的《广东省国家税务局通用机打发票》为据，金额为2420元。三被告对此有异议，认为单据真实性无法确认，而且数额偏高，由于是黄孝全单方委托的，应由黄孝全承担。
黄孝全为证明其四兄妹需赡养父母，其与妻需抚养子女，以22396.35元／年标准计算父亲黄河清15年的被抚养人生活费为8399元；计算母亲刘安贞18年的被抚养人生活费为10079元；计算女儿黄芬4年的被抚养人生活费为4480元；计算儿子黄浩哲14年的被抚养人生活费为15678元，提供以下证据：1、隆回县公安局滩头派出所及坦塘村委会共同确认的《证明》，其中内容：“我村三组黄河清身份证号码××，刘安贞身份号码××，黄河清与刘安贞是夫妻关系，共生3男1女。大儿子：黄孝厚，身份证号码××。二儿子：黄孝健，身份证号码××。三儿子：黄孝全，身份证号码××。女儿黄佑奇，身份证号码××。黄孝全，男，1975年9月3日，身份证号码××。颜水平，女，1976年7月1日，身份证号码××。黄孝全与颜水平是夫妻关系：大女儿黄芬，女，1999年5月13日出生，身份证号码××。小二子黄浩哲，男，2008年10月28日出生，身份证号码××”；2、《常住人口登记卡》，其中反映：黄孝全及其子女黄芬、黄浩哲均为农业家庭户口。被告对此有异议，认为应按农村年消费标准计算，而且黄孝全还应提供身份证和户口本进行证明，派出所证明因是异地形成，对真实性不确认，黄孝全在广州市工作和居住一年以上，应提供纳税证明等证据证明。
黄孝全酌情主张精神损害抚慰金10000元。三被告认为自已没有过错，不同意赔付。黄孝全为证明需拆除内固定手术费8000元，而且为了避免累讼，该费用在本案中一并处理，此后不再另行提起诉讼，提供中山大学法医鉴定中心于2013年9月22日出具的中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47972号《法医鉴定中心司法鉴定意见书》为据，其中鉴定意见反映：“右锁骨钢板取出必然发生的费用为0.6-0.8万元”。黄孝全酌情主张营养费3000元。三被告认为由法院进行处理。
伍鸽飞为证明与黄孝全存在承揽合同关系，且已为黄孝全垫付医疗费17000元，提供以下证据：1、黄孝厚与刘建民于2013年6月14日作为收款人签名的《结算单》，内容：“今支付粘贴玄武纤维布壹千零肆拾方，每方拾捌元，合计共壹万捌仟柒佰贰拾元”；2、黄孝全作为收款人于2013年6月14日签名的《收据》，内容：“今收医药费叁仟元整，总共从20130606到现在共收到医药费壹万柒仟元整，￥17000元”；3、130××××8010手机号码发出的手机信息，内容：“晚上好。我现发几个身份证号码请你办出入证。谢谢你。黄孝厚。××黄孝健，××刘建民，××刘保德，××刘华江，××贺灯光，××黄孝全”。黄孝全承认伍鸽飞已付医疗费17000元，但不能证明黄孝全与伍鸽飞存在承揽关系。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。祈福公司将“1号地块南部U2、U2aa型住宅，1号用地地下车库，祈福房地产1号用地电房2，（1号地）幼儿园工程项目”以大包干的形式发包给由住建公司负责完成，并签订相关的合同及补充协议，双方的承发包合同关系依法成立及生效。住建公司承包上述工程后，将其中的地下室加固工程再发包给伍鸽飞负责完成，伍鸽飞为此招募了黄孝全等工人进行施工。黄孝全在施工过程中，由于手脚架不牢固而从高处坠地受伤。虽然伍鸽飞抗辩与黄孝全只是承揽合同关系，并非劳务雇佣关系。但综合双方提交的证据及陈述反映，本案涉及的建设工程施工问题，承发包均需相应的资质并受相关法律的约束，故伍鸽飞称与黄孝全形成承揽合同关系显然与事实不符，该院不予确认。鉴于伍鸽飞承认其承包了其中的地下室工程项目，而黄孝全确实在该施工现场工作，并发生受伤事故，故该院推定黄孝全是伍鸽飞雇佣并从事工作的人员，故伍鸽飞作为雇主应当对黄孝全的人身损害承担相关的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。伍鸽飞作为一个自然人，并非具有相关资质的施工单位，不具备相应的安全生产条件，但住建公司将其中部分工程交由伍鸽飞承包完成，其行为与上述法律规定相违背，故住建公司对损害事故的发生存在过错责任，应对伍鸽飞的赔偿责任承担连带责任。由于祈福公司与住建公司签订了承包合同，而住建公司具备建设施工的资质，祈福公司在本案中并不存在过错行为，故黄孝全要求祈福公司承担赔偿责任的请求依据不足，该院不予以支持。
关于黄孝全各项赔偿请求：医疗费问题，由于伍鸽飞已为黄孝全支付住院治疗的费用，尚余部分费用未付，故医疗费以黄孝全提供的单据计算的272.2元为准。住院伙食补助费问题，可以每天50元，按黄孝全住院的16天进行计算为800元（50元／天×16天）。误工费问题，黄孝全主张误工期间为120日，并提供了中山大学法医鉴定中心出具的《法医鉴定中心司法鉴定意见书》为据，其中反映误工期为90日-120日。鉴于黄孝全从事体力劳动，其因伤致残持续误工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可计算至定残前一日即2013年9月21日。经计算，黄孝全的误工期间为107天。而误工费标准，可按黄孝全提供的原工作单位证明记载的每月3400元进行计算为12126.67元（3400元／月÷30天×107天）。护理费问题，黄孝全右锁骨骨折，需要一定时间进行愈合，其出院后在生活上确需人员进行协助照顾。而中山大学法医鉴定中心出具的《法医鉴定中心司法鉴定意见书》其中建议护理期为30天-60天，但由于黄孝全未能提交医疗机构出具的明确意见，故认定护理期间为30天，故护理费为3000元（100元／天×30天）。交通费问题，该院根据黄孝全出院、复诊及参加鉴定等的次数，结合黄孝全提交的交通费票据，酌定该项费用为1500元。残疾赔偿金问题，根据广州雷鸣建筑劳务有限公司出具的《工作及工资证明》反映，至发生事故时，黄孝全在广州工作和居住已超过一年，故可按黄孝全主张的广东省2013年度的城镇居民可支配收入30226.71元／年，按其伤残等级系数10%计算20年为60453.42元（30226.71元／年×20年×10%）。伤残鉴定费问题，以单据确定的2420元为准。被抚养人生活费问题，根据隆回县公安局滩头派出所及坦塘村委会确认的证明反映，黄孝全的父母及子女均生活在家村，故应按广东省2013年度的农村居民人均年生活消费支出标准7458.56元／年进行计算。被抚养人父亲黄河清生活费2610.5元（7458.56元×14年×10%÷4人）、被抚养人母亲刘安贞生活费3169.89元（7458.56元×17年×10%÷4人）、被抚养人女儿黄芬生活费1491.71元（7458.56元×4年×10%÷2人）、被抚养人儿子黄浩哲生活费4848.06元（7458.56元×13年×10%÷2人）。精神损害抚慰金问题，黄孝全因事故导致伤残，对今后的工作和生活造成影响，黄孝全要求被告赔偿10000元属合理范围，该院予以支持。拆除内固定手术费用问题，由于该费用属必然发生的后续治疗费用，为免讼累，黄孝全要求在本案中一并处理是可行的，根据中山大学法医鉴定中心出具的《法医鉴定中心司法鉴定意见书》，该院认定该费用为7000元。营养费问题，黄孝全因事故造成锁骨骨折，确需加强营养补充以利于骨骼愈合生长，黄孝全主张3000元属合理范围，该院予以支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条等之规定，于2013年11月18日作出如下判决：一、伍鸽飞应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿医疗费272.2元、住院伙食补助费800元、误工费12126.67元、护理费3000元、交通费1500元、残疾赔偿金60453.42元、伤残鉴定费2420元、被抚养人生活费12120.16元、精神损害抚慰金10000元、拆除内固定手术费7000元、营养费3000元给黄孝全。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、广州市住宅建设发展有限公司对伍鸽飞上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回黄孝全的其他诉讼请求。案件受理费1664元由黄孝全负担425元，由伍鸽飞、广州市住宅建设发展有限公司共同负担1239元。
判后，伍鸽飞不服，向本院提起上诉称：一、我与黄孝全不存在雇佣关系，原审仅凭黄孝全在现场施工即推定是我雇佣人员缺乏依据。我在整个项目过程中都不认识黄孝全，我没有雇佣黄孝全，双方也不存在工资支付、人身管理等雇佣管理关系。黄孝全是受其哥哥黄孝厚邀请与其他老乡一起组成松散式合作关系共同承揽该项目。本案建设工程合同属于特殊的承揽合同，即使本案工程是建设工程问题，我方与黄孝厚、刘建明及黄孝全也是承发包关系（劳务分包）。我方在一审时已经提交结算单等证据证明双方不是雇佣关系，原审所做推定依据不足。二、原审关于赔偿项目的计算错误。关于医疗费，黄孝全主张我方垫付的医疗费已经消费完毕，但拒绝提供病历及医疗费发票，应承担举证不能的责任。我方垫付的17000元应予以抵扣赔偿。关于误工费，广州雷鸣建筑劳务有限公司的《工作及工资证明》属于证人证言，此外没有其他任何资料如劳动合同、入职表、工资条、社保缴纳明细等相关资料证明黄孝全的工资收入，不能单凭证人证言认定案件事实，单凭该证明不能证明被上诉人存在固定收入，且不能证明最近三年平均收入，也不能证明其所固定从事的行业，其误工费计算应参照上一年度一般地区农村居民可支配日收入或最低工资标准计算。关于护理费，黄孝全不能提交医疗机构出具的护理意见，护理期以恢复生活自理能力为限，黄孝全出院后行动自理，无需护理。故护理期间以住院期间为准。关于残疾赔偿金，广州雷鸣建筑劳务有限公司出具的《工作及工资证明错漏百出》，且只有公司单方证明，缺乏其他证据印证，也没有暂住证的证明文件，不能证实其在广州经常居住满一年及其主要收入来源于广州。故应以受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准及人均年消费标准据实计算。关于精神损害抚慰金，我方对黄孝全受伤不存在过错，反而是黄孝全自身违反安全规定违规搭建脚手架，没有检查脚手架的牢固性直接爬上去，其同伴贺灯光在脚手架不稳的情况下也爬上脚手架，导致两人同时倒地，贺灯光在倒地过程中挤压黄孝全导致其受伤，故我方无需承担精神损害抚慰金。据此，伍鸽飞上诉请求为：撤销原审判决第一项，改判驳回黄孝全的诉讼请求。由黄孝全承担本案诉讼费。
黄孝全答辩称：不同意伍鸽飞的上诉请求、事实和理由；请求二审驳回上诉，维持原判。
住建公司答辩称：同意伍鸽飞的上诉请求。
祈福公司答辩称：我方不应承担赔偿责任。
二审中，黄孝全提交广州雷鸣建筑劳务有限公司于2013年11月15日出具的《情况说明》一份，对一审中出具的《工作及工资证明》中的笔误予以说明，并强调黄孝全在职期间没有纳税记录，该公司也没有为黄孝全购买社会保险。黄孝全并提交其于2008年2月、8月至12月、2009年1月至11月期间的个人所得税纳税记录。伍鸽飞质证称单纯的工作证明不能充分证实黄孝全在广州城镇居住满一年的事实，黄孝全应当提交租房合同等证据；同时，对纳税记录，不属于新证据，而且纳税不是在事发前一年发生的，不能证明黄孝全事发前一年在广州居住、生活的事实。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：关于伍鸽飞与黄孝全之间的关系问题，伍鸽飞上诉称其与黄孝全之间不存在雇佣关系，黄孝全是与其哥哥黄孝厚等老乡组成松散式的合作关系共同承揽案涉工程，但伍鸽飞对此并未提供充分证据予以证实。综合本案各方当事人提供的证据及陈述，本案案涉工程由祈福公司发包给住建公司，再由住建公司分包给伍鸽飞，伍鸽飞雇佣黄孝全等人进行施工的事实清楚，足以认定。原审认定伍鸽飞、黄孝全之间属于雇佣关系合法合理，本院予以确认。故对黄孝全在从事雇佣活动中遭受的人身损害，伍鸽飞作为雇主应当承担赔偿责任。住建公司将案涉工程发包给不具有施工资质的伍鸽飞，依法应与伍鸽飞承担连带赔偿责任。
关于本案各项赔偿项目的认定及计算，为证明事故发生前已在广州连续居住生活满一年，黄孝全提供了广州雷鸣建筑劳务有限公司的《工作及工资证明》、《情况说明》，二审又提供了黄孝全于2008年、2009年在广州缴纳个人所得税的证明，广州雷鸣建筑劳务有限公司的《工作及工资证明》、《情况说明》可以证实黄孝全在本案事故发生前在广州连续居住生活满一年的事实，伍鸽飞对上述证据虽然予以否认，但并未提供反证推翻黄孝全提供的上述证据，本院对伍鸽飞该项上诉理由不予采纳。关于伍鸽飞支付给黄孝全的17000元是否应在本案中予以抵扣的问题，双方均陈述该17000元用于黄孝全医疗，黄孝全因伤住院治疗是事实，而黄孝全在本案中并未主张该部分医疗费，故对伍鸽飞要求在本案中抵扣该17000元的上诉请求不予支持。双方如对该款存在争议，可另循法律途径解决。经审查，原审关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目的认定及计算并无不当，本院均予以维持。综上所述，伍鸽飞的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2554元由伍鸽飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年六月十三日
书 记 员 李颖仪
林俊达