海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第330号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李经繁。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人李经繁犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月9日作出（2014）龙刑初字第137号刑事判决。宣判后，原审被告人李经繁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员陈政、代理检察员陈斌出庭履行职务，上诉人李经繁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年11月5日23时许，购毒人员王某某、严某某在海口市龙华区世纪大桥下海岸酒吧（原世纪酒吧）喝酒，因王某某想购买毒品“K粉”用于吸食，便问严某某是否认识卖毒品的人。后经严某某与被告人李经繁电话联系，李经繁按要求将毒品送至海口市龙华区海岸酒吧后门停车场处，并以人民币400元的价格向购毒人员王某某、严某某贩卖一小包毒品。交易完成后被公安民警抓获。公安民警当场从李经繁处缴获人民币1500元、玻璃瓶装液体毒品疑似物四瓶（俗称“神仙水”）、三星黑色直板手机一部、华为黑色触屏手机一部和Iphone5手机一部，从王某某处缴获用透明塑料封口袋包装的白色粉末状毒品疑似物一小包（俗称“K粉”）。案发后，海口市公安局东山秀英分局于2013年11月12日向被告人李经繁送达了一份鉴定意见通知书，告知李经繁卖给王某某的毒品“K粉”疑似物检出氯胺酮成分，净重7.0293克，但侦查卷中未附相应的毒化鉴定书。2013年12月4日，海口市公安司法鉴定中心根据海口市公安局东山派出所于2013年11月7日送检的检材和样本，对公安机关从被告人李经繁处缴获的四小瓶玻璃瓶装液状毒品经鉴定，含MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分，净重91.4克；从购毒人员王某某处缴获的一小包白色粉末状毒品含氯胺酮成分，净重7.0293克。海口市公安局秀英分局于同日向李经繁送达了该鉴定意见书。
庭审时，被告人李经繁的辩护人以公安机关的鉴定程序有瑕疵为由，要求对涉案毒品成分及数量重新进行鉴定，经海口市龙华区人民法院委托海南省公安司法鉴定中心鉴定，从李经繁处缴获四瓶液体毒品疑似物，含MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分，净重89克（即89毫升）；从王某某处缴获毒品一小包，经鉴定，含氯胺酮成分，净重6.9914克。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实：公安机关于2013年11月5日23时许在海口市龙华区海岸酒吧后门停车场处将被告人李经繁抓获。
2、案发现场图，证实：2013年11月5日，被告人李经繁贩卖毒品的案发地点为海口市龙华区海岸酒吧后门停车场处。
3、扣押物品清单，证实：公安机关当场从被告人李经繁处缴获玻璃瓶装毒品神仙水四瓶、现金人民币1500元、三星黑色直板手机一部、华为黑色触屏手机一部和Iphone5手机一部，从王某某处缴获毒品K粉一小包。
4、辨认笔录，证实：案发地点位于海口市龙华区世纪大桥下的世纪酒吧停车场内，被告人李经繁对该作案地点的进行了指认，以及证人王某某与被告人李经繁进行了相互指认。
5、海口市公安司法鉴定中心出具的毒化鉴定书，证实：海口市公安局东山派出所将涉案毒品送往海口市公安司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，从被告人李经繁处缴获的四小瓶液状毒品含MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分，净重91.4克；从购毒人员王某某处缴获的一小包毒品含氯胺酮成分，净重7.0293克。
6、鉴定事项确认书，证实：海口市公安局东山派出所送检的从被告人李经繁处缴获的四小瓶液状毒品在取样进行毒品成分鉴定前净重91.4克，后取样2毫升进行毒品成分鉴定；从购毒人员王某某处缴获的一小包毒品在取样进行毒品成分鉴定前净重7.0293克，取样鉴定毒品成分后净重7.0279克，净重差为0.0014克。
7、海南省公安司法鉴定中心作出的琼公司法（理化）字（2014）550号检验报告书，证实：海口市龙华区人民法院送检的四瓶可疑液体净重88.7克（87毫升），检出MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分；一小包白色晶体粉末净重6.99克，检出氯胺酮成分。
8、常住人口信息表，证实：案发时，被告人李经繁年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
9、通话清单，证实：案发前证人严某某与李经繁进行了通话，联系购毒事宜。
10、证人王某某的证言，证实：2013年11月5日23时许，其与严某某在海口市世纪大桥下世纪酒吧喝酒，其问严某某有没有认识的人卖K粉，严某某回答说可以联系朋友购买，并打电话与货主联系。后货主来交易时，王某某与严某某一同到世纪酒吧后面的停车场以人民币400元的价格向李经繁购买了一小包毒品氯胺酮，双方交易完成后当场被公安民警抓获。
11、证人严某某的证言，证实：2013年11月5日23时许，其与王某某在海口市世纪大桥下世纪酒吧喝酒，王某某问其有没有认识的人卖K粉，其回答说可以联系朋友购买，并打电话与货主李经繁联系。后李经繁来交易时，其带着王某某一同到世纪酒吧后面的停车场以人民币400元的价格向李经繁购买了一小包毒品氯胺酮，双方交易完成后当场被公安民警抓获。
12、被告人李经繁的供述，证实：2013年11月5日23时许，有人打电话问其有没有K粉卖，后其按这个人的要求送K粉到位于海口市世纪大桥下世纪酒吧，并在世纪酒吧外面的停车场等候，后有两个人走来上了他的车，并交给他人民币400元向他购买了一小包K粉，这时公安民警将他们三人抓住，并从其身上扣押到刚收的人民币400元、手机三部以及放在车上的四瓶神仙水。
原审法院认为，被告人李经繁违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖含MDMA、咖啡因、芬纳西泮等成分的毒品89克以及氯胺酮6.9914克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。关于如何确定被告人李经繁贩卖的毒品种类及数量的说明。原审法院根据海南省公安司法鉴定中心对涉案毒品作出的鉴定结论以及2013年11月7日的鉴定事项确认书综合认定，公安机关从被告人李经繁处缴获的四小瓶毒品含MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分，净重89克（89毫升）；从购毒人员王某某处缴获的一小包毒品含氯胺酮成分，净重6.7714克。我国刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。本案中，被告人李经繁所贩卖的混合型毒品“神仙水”中含有毒性较大的MDMA，故应以MDMA确定其贩卖毒品种类，其贩卖的“神仙水”的数量应以MDMA计量。综上，原审法院认定李经繁非法贩卖含MDMA（咖啡因、芬纳西泮等）成分的毒品89克、氯胺酮6.9914克，认定正确。
被告人李经繁的辩护人关于二次鉴定程序均存在瑕疵，指控李经繁贩卖含有MDMA、咖啡因和芬纳西泮成分的毒品证据不足的辩护意见，原审法院认为，辩护人在第一次庭审时以公安机关第一次所做的鉴定存在瑕疵为由要求重新鉴定，原审法院从充分保护被告人的合法权益角度考虑予以准许。后经委托，海南省公安司法鉴定中心根据公安机关依法保管的涉案毒品疑似物依照法定程序启动鉴定程序，并根据鉴定规则先对毒品数量进行称重，后对不同种类的毒品取样进行毒品成分鉴定，最终依法作出了琼公司法（理化）字（2014）550号检验报告书，该鉴定结论符合法定程序，可以作为本案的定案依据。故辩护人关于海南省公安司法鉴定中心所作的检验报告书也不能作为定案依据的理由没有事实根据，不予采纳。
鉴于被告人李经繁当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李经繁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元。二、扣押在案的人民币400元系毒资，三星黑色直板手机一部、华为黑色触屏手机一部和Iphone5手机一部系作案工具，均依法予以没收；扣押在案的人民币1100元系被告人李经繁的个人财产，依法冲抵罚金。（由扣押的公安机关执行）。
宣判后，原审被告人李经繁不服，向本院提出上诉称，其系受他人指使购买“神仙水”，不是用来贩卖而是用于自己消费玩乐。“神仙水”中MDMA含量低，毒性小，其刚刚拿到“神仙水”就被抓获，该毒品没有流入消费市场，应视为贩卖未遂。其贩卖“K粉”系被犯罪引诱，原审判决未考虑上述情节，致量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其改判更轻的刑罚和罚金。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人李经繁及出庭履行职务的检察员均未向法庭出示新证据，本院对原审判决中认定的事实和上述证据予以确认。
本院认为，上诉人李经繁违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖含MDMA、咖啡因、芬纳西泮等成分的毒品89克以及氯胺酮6.9914克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。
对上诉人李经繁提出其系受他人指使购买“神仙水”，属从犯的辩护意见。经查，李经繁在侦查阶段供述其从朋友“光良”那里购买的“神仙水”，其送K粉到世纪酒吧之前就想买几瓶“神仙水”来转手卖给别人赚点钱。李经繁翻供称受“阿南”指使，但不能提供“阿南”的联系方式、住址，也不知道“阿南”全名，故无法予以核实。李经繁在审判阶段翻供却不能提供正当理由，且与查明的事实不符，故不予采信。
对上诉人李经繁提出其购买“神仙水”，不是用来贩卖而是用于自己消费玩乐的辩解，经查，李经繁已经供述其为了贩卖而购买了“神仙水”，即使其在审判阶段翻供称其不准备卖“神仙水”，但根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。且其携带的四瓶“神仙水”净重89克已明显超出其个人正常吸食量，所以原审判决将从李经繁处缴获的净重89克的“神仙水”认定为李经繁贩卖毒品的数量正确。上述辩护意见无理，不予支持。
对上诉人李经繁提出其刚刚拿到“神仙水”就被抓获，该毒品没有流入消费市场，应视为贩卖未遂的辩护意见。经查，上诉人李经繁与买毒人员已约定好交易的价格、时间、地点，其虽在进行毒品交易时被抓获，但其交易行为已完成，属既遂。李经繁基于贩卖的目的购买了毒品“神仙水”，虽然没有流入市场消费，但已经造成社会危害，故不能视为贩卖未遂。上述辩护意见，理由不能成立，不予支持。
对上诉人李经繁提出其贩卖“K粉”系被犯罪引诱的辩护意见。经查，上诉人李经繁其在贩卖之前已经购买了毒品，其购买毒品时即已经具有贩卖毒品的主观故意，故本案不存在犯意引诱。
上诉人李经繁自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决根据李经繁的犯罪事实并考虑上述量刑情节对其判处有期徒刑十一年，符合法律规定。上诉人李经繁关于量刑过重的辩护意见，理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温智勇
审 判 员 潘梦扬
代理审判员 文 静
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王 尧