辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中少民终字第00294号
上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁报业衡臻房地产开发有限公司。
法定代表人：姜长青，该公司董事长。
委托代理人：孙莉梅，女，汉族。
委托代理人：苗兴东，系辽宁合朔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：杨京，女，汉族。
上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司因与被上诉人杨京劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2014）苏民四初字第451、460号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员王洋担任审判长与审判员曲世萍、审判员赵楠楠组成合议庭进行了审理，本案现已审理完结。
原审中杨京诉称，杨京于2014年5月30日至2014年8月22日在辽宁报业衡臻房地产开发有限公司处工作，担任公司的地产部市场营销总监一职，双方已经形成了事实上的劳动关系。但辽宁报业衡臻房地产开发有限公司未与杨京签订劳动合同，没有给杨京缴纳社会保险，也没有支付杨京加班费用，在杨京离职前辽宁报业衡臻房地产开发有限公司没有提前1个月通知，而是强制要求杨京离岗，原因是此项工作马上有人接手，杨京必须马上离开工作岗位。入职时约定的工资为11000元／月，试用期按照80%即8800元／月发放。因无故将杨京开除，请求法院判令辽宁报业衡臻房地产开发有限公司为杨京补交2014年5月30日至8月22日的养老保险和医疗保险，支付法定假日加班费16588.19元，未签劳动合同双倍工资17600元，未提前通知解除合同的待通知金8800元，欠付的工资2100.44元，诉讼费用由辽宁报业衡臻房地产开发有限公司承担。
原审中辽宁报业衡臻房地产开发有限公司辩称，杨京与辽宁报业衡臻房地产开发有限公司之间有口头的劳动合同，约定了试用期及劳动报酬，在试用期期间辽宁报业衡臻房地产开发有限公司发现杨京在入职履历上有欺诈行为，并没有数年的香港房产公司的工作经历，而且在仲裁中杨京的劳动保险登记表交纳明细表明，杨京在其他公司工作时月收入仅为2495元，因此鉴于杨京不诚信行为及工作能力与职位不相适应，所以辽宁报业衡臻房地产开发有限公司解除与杨京的劳动合同。辽宁报业衡臻房地产开发有限公司认为口头的劳动合同也应当受到劳动法等各项法律的约束，以不诚信的欺诈行为订立的合同是无效合同，而且从一开始时就无效，所以杨京在本案中提出的各项加班费，假使这些加班行为是确实存在的也应当按照社会公允的平均收入计算各项加班费，而不应按无效的劳动数额主张权利。杨京第二项请求要求给付代通知金，该项权利的基础是建立在劳动合同合法有效基础上，依据劳动合同相关规定，杨京不符合应支付代通知金的条件，杨京依据无效的劳动合同主张权利应当予以驳回。
原审中辽宁报业衡臻房地产开发有限公司诉称，杨京于2014年5月30日到辽宁报业衡臻房地产开发有限公司工作，任营销总监一职，工作至2014年8月14日，双方没有签订劳动合同，口头约定三个月试用期每月工资8800元。2014年8月14日，试用期将要届满时，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司发现杨京不能胜任与薪酬相符的工作岗位，而且在履历上造假，谎称具有数年香港房产置业公司的工作经历。因此辽宁报业衡臻房地产开发有限公司决定不正式聘用杨京并及时告知与其解除了口头的劳动合同。辽宁报业衡臻房地产开发有限公司认为，杨京的履历造假行为直接导致了口头合同是无效的，且辽宁报业衡臻房地产开发有限公司通知杨京解除劳动关系后，杨京自行到辽宁报业衡臻房地产开发有限公司打卡，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司并没有给其安排工作，杨京没有提供劳动，故辽宁报业衡臻房地产开发有限公司不同意支付其工资。请求法院认定辽宁报业衡臻房地产开发有限公司与杨京的口头合同无效，并按照市场普通文员的价格给付原告劳动报酬。诉讼费用由杨京承担。
原审中杨京辩称，根据劳动合同法第二十六条规定，下列劳动合同属于劳动合同或部分无效，1.以欺诈、胁迫下订立的劳动合同无效，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司根据此条款申请驳回杨京的诉讼请求，但杨京的履历真实有效，提供的履历只是在时间上顺序颠倒，并没有造假行为，杨京为爱派久俪传媒有限公司法人，鉴于辽宁报业衡臻房地产开发有限公司公司属于辽宁报业集团，此履历不太适合录用前提，因此辽宁报业衡臻房地产开发有限公司公司领导告知杨京适当填写即可，因此不属于造假履历，入职申请只是形式而已。杨京入职时已经面试，已经提交市场营销分析报告。2、杨京一直在香港联祥公司任职，并有劳动合同及养老保险缴纳证明，因此辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出杨京并未在上述公司工作过不属实，因此杨京与辽宁报业衡臻房地产开发有限公司的劳动关系合法成立。3、辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出加班费不予以补偿属于逃避经济补偿责任，因为劳动仲裁时辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出一万元和解费用及加班费补偿，杨京并未同意，仲裁裁决杨京的事实劳动依据成立真实，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提供虚假证明致使仲裁无法判决加班费，杨京的加班事实辽宁报业衡臻房地产开发有限公司方现单位员工均可证明，但辽宁报业衡臻房地产开发有限公司不允许其员工给杨京作证。
原审法院经审理查明，杨京经辽宁报业衡臻房地产开发有限公司单位工作人员介绍到辽宁报业衡臻房地产开发有限公司单位工作，工作时间为2014年5月30日至2014年8月22日，职位为地产部市场营销总监，杨京在入职时填写了个人履历表，其与辽宁报业衡臻房地产开发有限公司并没有签订书面劳动合同，双方口头约定工资11000元／月，试用期8800元／月。杨京在职期间，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司没有给杨京缴纳社会保险，杨京的工资发放至2014年8月15日，因杨京认为辽宁报业衡臻房地产开发有限公司与其解聘不符合法律规定，故申请仲裁，仲裁裁决后，杨京、辽宁报业衡臻房地产开发有限公司均不服仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因杨京、辽宁报业衡臻房地产开发有限公司没有签订劳动合同，故杨京提出的要求辽宁报业衡臻房地产开发有限公司支付未签劳动合同的二倍工资的主张予以支持。杨京工资为8800元／月，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司应支付杨京未签合同的第二倍工资17600元（8800元／月×2）。关于杨京提出的要求辽宁报业衡臻房地产开发有限公司给其缴纳养老保险和医疗保险的主张，因辽宁报业衡臻房地产开发有限公司单位在杨京在职期间没有给杨京缴纳养老保险和医疗保险，故该主张予以支持。关于杨京提出的辽宁报业衡臻房地产开发有限公司未提前一个月通知杨京解除劳动合同，应支付其一个月工资的主张，因该主张所指向的费用系《中华人民共和国合同法》四十条的中规定的，而杨京与辽宁报业衡臻房地产开发有限公司之间解除劳动合同的情况并不符合该法律规定的情形，故杨京的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。关于杨京提出的加班费的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，杨京并没有充分证据证明其在法定节假日有“单位强迫或变相强迫”其加班的事实，故该主张不予支持。关于杨京提出的要求辽宁报业衡臻房地产开发有限公司支付未付工资的主张，因辽宁报业衡臻房地产开发有限公司认可给杨京工资发放至2014年8月15日，其单位的解除劳动合同书面通知是20日左右出具给杨京的，杨京系2014年8月22日离职，故8月16日至22日的工资辽宁报业衡臻房地产开发有限公司应支付给杨京。因2014年8月16日为周六、8月17日为周日，剩余几日的工作日为5天，杨京的工资是8800元／月，故辽宁报业衡臻房地产开发有限公司应支付拖欠杨京的工资为2022.99元（8800元／月÷21.75天／月×5天）。关于辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出的因杨京简历造假，故其与杨京的口头劳动合同无效，应按照普通文员计算杨京工资的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（一）项规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。辽宁报业衡臻房地产开发有限公司作为招聘方，有对应聘者的实际情况进行审查的管理义务，而辽宁报业衡臻房地产开发有限公司并未提供其当时招聘杨京所在岗位的条件，也就不存在辽宁报业衡臻房地产开发有限公司在违背真实意思的情况下与杨京订立劳动合同的情况，且辽宁报业衡臻房地产开发有限公司认可杨京是经单位同事介绍入职的，可以证明辽宁报业衡臻房地产开发有限公司是了解杨京的实际情况的，故辽宁报业衡臻房地产开发有限公司该主张没有事实和法律依据，不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（并案原告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告（并案被告）杨京补缴2014年5月30日至2014年8月22日期间其单位欠缴的应由其单位承担的养老保险费用和医疗保险费用，具体数额以社保机构核定数额为准；二、被告（并案原告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告（并案被告）杨京因未签订劳动合同的第二倍工资人民币17600元；三、被告（并案原告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付其单位拖欠原告（并案被告）杨京的工资人民币2022.99元；四、驳回原告（并案被告）杨京的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由原告（并案被告）杨京承担10元，由被告（并案原告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司承担10元。
宣判后，辽宁报业衡臻房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求及理由：一、被上诉人杨京履历造假问题，一审并未查清，上诉人认为被上诉人履历造假涉嫌合同欺诈，应赔偿损失，承担法律责任，一审法院认为没有欺诈行为只是一种推论，适用法律不当；二、一审判决的社保部分错误，双方订立劳动合同对不交保险是一种共识；三、上诉人与被上诉人约定试用期是三个月，被上诉人试用期内不能胜任其工作，离职在试用期内。综上，请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人杨京辩称：被上诉人去上诉人处工作共经历了四、五次面试，没有继续工作系因为工作环境原因，被上诉人工作期间是称职的。被上诉人的履历没有造假，只是履历时间上出现误差。关于保险，上诉人的企业给所有的员工缴纳保险，除了被上诉人。请二审法院依法维持原判。
本院查明案件事实与原审法院一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出杨京履历造假应当涉嫌合同诈骗的上诉主张，因上诉人并未提供充分的证据证明杨京履历造假的情况且其主张的造假部分对杨京工作造成多大影响，是否足以导致杨京不能正常履行职务，上诉人均未提供充分的证据加以证明。并且上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司作为招聘方，有对应聘者的实际情况进行审查的管理义务，而辽宁报业衡臻房地产开发有限公司并未提供其当时招聘杨京所在岗位的条件，也就不存在辽宁报业衡臻房地产开发有限公司在违背真实意思的情况下与杨京订立劳动合同的情况，且辽宁报业衡臻房地产开发有限公司认可杨京是经单位同事介绍入职的，可以证明辽宁报业衡臻房地产开发有限公司是了解杨京的实际情况的，故辽宁报业衡臻房地产开发有限公司该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出不应给杨京缴纳社会保险的上诉主张，因辽宁报业衡臻房地产开发有限公司单位在杨京在职期间没有给杨京缴纳养老保险和医疗保险，而根据法律规定，给杨京缴纳社会保险是其法定义务，故原审判决其承担相应责任，并无不当。
对于上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提出杨京尚处试用期的上诉主张，因上诉人在原审中并未提出该种抗辩，且亦未有充分的证据对自己的主张加以证实，故本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由辽宁报业衡臻房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 洋
审 判 员 曲世萍
代理审判员 赵楠楠
二〇一五年八月十日
书 记 员 马晓玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。