中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民提字第37号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李套军。
委托代理人：白砚军，北京市秦华律师事务所律师。
委托代理人：张昌胜，北京市盈科律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王开跃（又名王开耀）。
委托代理人：白砚军，北京市秦华律师事务所律师。
委托代理人：张昌胜，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任建国。
委托代理人：张立飞，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人：刘志忠，北京市中咨律师事务所律师。
一审第三人：巴彦淖尔市万德龙房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市乌拉特后旗巴彦宝力格镇安监局院内。
法定代表人：王荣，该公司董事长。
再审申请人李套军、王开跃因与被申请人任建国及一审第三人巴彦淖尔市万德龙房地产开发有限责任公司（以下简称万德龙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙古高院）（2013）内民一终字第68号民事判决，向本院申请再审。本院以（2013）民申字第1314号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2014年5月27日对本案进行了询问。李套军、王开跃的委托代理人白砚军、张昌胜，任建国的委托代理人张立飞、刘志忠到庭参加了询问，万德龙公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
李套军、王开跃向内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（以下简称巴彦淖尔中院）起诉，请求：1、解除其与任建国签订的两份《合伙协议》并进行合伙清算。2、任建国支付李套军、王开跃合伙经营利润500万元（以实际清算结果为准）。3、案件诉讼费由任建国承担。
巴彦淖尔中院一审审理查明：2007年9月5日，任建国（甲方）、王开耀（乙方）、李套军（丙方）签订《合伙协议书》，约定：“甲方出资30万元，乙方出资15.5万元，丙方出资15.5万元，三方共同出资61万元开办房地产公司，甲方占公司股份51%，乙、丙各占公司股份24.5%。在经营期间的利润分配比例1：1：1（即平均分配）…。”2007年9月23日，任建国（甲方）、王开耀（乙方）、李套军（丙方）再次签订《合伙协议》，约定：“经甲、乙、丙协商，决定在一线路以东，公园南路以南，共同开发建设住宅小区（占地约160亩）。甲方任建国协同原土地所有人侯新喜负责处理和办理土地的所有事务及相关手续…”。
2008年11月17日，万德龙公司与杭锦后旗国土资源分局签订成交确认书，确认书内容：在2008年11月3日杭锦后旗国土资源分局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中万德龙公司竞得编号为杭国土cb2008-12地块的国有建设用地使用权，该地块位于陕坝镇团结街，四至界限为东至自然路；南至胜利路；西至一线路牙25米；北至规划路，出让面积60146.24平方米，规划用途住宅，出让年限70年。该地块成交价11542700元。
任建国在项目实施过程中于2009年3月2日以杭锦后旗汇龙华庭项目部（杭锦后旗东任房地产开发有限公司，以下简称汇龙华庭项目部）的名义与万德龙公司签订《协议书》一份，《协议书》第六条明确约定：万德龙公司不参与汇龙华庭项目部所开发小区的施工及销售，出现法律责任由汇龙华庭项目部承担。
另查明，杭锦后旗住房和城乡建设局、杭锦后旗房地产管理局分别于2012年10月31日、2012年11月5日共同出具证明，证实：杭锦后旗陕坝镇汇龙华庭住宅小区建设工程到现在为止，仍未完成，按规划应建21栋楼，但到目前为止，只完成19栋楼的工程，拆迁部分有2栋楼仍未完工，因此，汇龙华庭住宅小区目前不具备交工条件。
又查明，《合伙协议》签订后，李套军、王开耀（跃）先后投入资金5106000元。
一审法院根据李套军、王开跃的申请，委托内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司进行了审计鉴定，并作出内中烨司字（2012）001号李套军、任建国合伙清算司法鉴定报告，鉴定结论为：经初步测算，利润总额为33303185．40元。
巴彦淖尔中院认为：房地产开发经营主体应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业。从事房地产开发和经营的企业，同时应当具备国家建设行政主管部门颁发的资质证书，并经工商行政主管部门注册登记发给《营业执照》，不具备上述条件的企业与他人签订以房地产开发经营为内容的合同，为无效合同。李套军、王开耀（跃）与任建国作为自然人在没有依法成立房地产开发企业的情况下，双方签订两份《合伙协议》，约定合伙开发房地产项目，且未办理联建审批手续和土地使用权变更登记手续，两份《合伙协议》违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为无效协议。任建国在项目实施过程中以汇龙华庭项目部的名义挂靠万德龙公司进行房地产开发，但汇龙华庭项目部同样不具备房地产经营、开发的资格，并且万德龙公司与汇龙华庭项目部于2009年3月2日所签订的《协议书》中第六条明确约定：万德龙公司不参与汇龙华庭项目部所开发小区的施工及销售，出现法律责任由汇龙华庭项目部自己承担。该协议书反映万德龙公司并没有与任建国实际合作开发经营房地产，实质上是任建国成立的汇龙华庭项目部挂靠该房地产开发企业，房地产开发企业向其出租、出借或转让营业执照和房地产开发资质证书。《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》均规定禁止出租、出借、转让营业执照，任建国挂靠经营房地产的行为违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故万德龙公司与汇龙华庭项目部签订的协议书亦为无效协议。李套军、王开耀（跃）和任建国对造成合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。李套军、王开耀（跃）虽然陆续投入资金5106000元，其依据无效合同要求分得经营利润的主张缺乏法律依据，任建国应返还李套军、王开耀（跃）投资款5106000元，并承担相应的利息损失。巴彦淖尔中院依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条，《中华人民共和国合同法》第七条第一款第一项、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条之规定，作出（2011）巴民一初字第12号民事判决，判决：（一）由任建国返还李套军、王开耀（跃）投资款5106000元；（二）由任建国给付李套军、王开耀（跃）投资款5106000元的利息损失（自任建国分别收到5106000元时起分段算至返还完毕时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。（三）驳回李套军、王开耀（跃）的其他诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由任建国承担。鉴定费20万元，由李套军、王开耀（跃）承担。
李套军、王开跃不服，向内蒙古高院上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法支持其一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由任建国承担。
内蒙古高院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
内蒙古高院认为，涉案两份《合伙协议》是否有效及李套军、王开跃诉请分配涉案工程利润有无法律依据为本案的争议焦点。
2007年9月5日、9月23日，任建国、李套军、王开跃为从事房地产开发建设，先后签订了两份《合伙协议》，约定三人出资成立公司从事房地产开发，并对三人出资金额、利润分成及具体开发地点、项目等事宜进行了约定。协议签订后，三合伙人在不具备房地产开发经营资质，也未办理工商登记的情况下，借用万德龙公司的资质，对涉案住宅小区工程进行开发建设。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业……，取得相应等级的资质证书后可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定，设立房地产开发企业应当向工商行政管理部门申请设立登记。《建筑企业资质管理规定》第三条规定，取得建筑资质证书后，方可在资质许可范围内从事建筑施工活动。从上述法律规定可以看出，从事房地产开发和建设有严格的资质限制和准入条件。涉案两份《合伙协议》虽为三方当事人真实意思表示，但协议内容违反了法律规定。两份《合伙协议》虽然约定了从事房地产开发项目建设，且实际开发建设了涉案住宅小区工程，但三合伙人并没有依照法律规定办理工商登记，也未取得开发经营的资质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，当事人双方均不具有房地产开发资质的，应认定合同无效。故任建国、李套军、王开跃签订的两份《合伙协议》应当认定为无效协议。一审判决认定两份《合伙协议》因违反法律、法规禁止性规定无效正确，应予以维持。王开跃、李套军主张两份合伙协议内容并未违反法律法规的强制性规定的上诉理由与法相悖，与事实不符，不予支持。李套军、王开跃依据无效协议请求分配经营利润与法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，涉案两份《合伙协议》被确认无效后，任建国应当返还李套军、王开跃在合伙期间投入的资金5106000元及给付按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由李套军、王开跃负担。
李套军、王开跃不服，向本院申请再审称：（一）内蒙古高院对李套军、王开跃与任建国签订的二份《合伙协议》认定无效，属事实认定错误。李套军、王开跃与任建国签订的《合伙协议》，实际上为三方设立房地产开发公司运作房地产项目的出资合作协议，该等协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他无效情形。由于任建国成立的汇龙华庭项目部不具备涉案工程项目的开发资质，经与万德龙公司协商后，挂靠万德龙公司开发涉案房地产项目。故涉案房地产项目是由具备房地产开发资质的公司实施的，系合法开发建设。内蒙古高院简单地以李套军、王开跃与任建国无房地产开发建设资质，未办理工商登记等理由，认定涉案《合伙协议》无效属于事实认定错误。（二）内蒙古高院对由涉案房地产项目开发所产生的利润，未做分配，于法无据。李套军、王开跃在一审中亦明确诉请“合伙清算、任建国支付李套军、王开跃经营利润500万元（以实际清算结果为准）”，巴彦淖尔中院也委托内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司对本案合伙清算进行了司法鉴定。内中烨审字（2012）第001号司法鉴定报告的结论为：现金利润为33303185.40元、存量房利润为13366191.45元。李套军、王开跃在运作涉案房地产项目期间投入巨额资金，是涉案房地产项目实际开发经营者。但该房地产项目所产生的利润却由任建国非法占有，显然违背了民法“公平、公正”原则，极大损害了李套军、王开跃的合法权益。退一步讲，即使《合伙协议》及汇龙华庭项目部与万德龙公司签订的《协议书》均无效，因该等协议取得的经营利润等财产，法院也应当依据“公平、公正”的原则予以合理分配。内蒙古高院对上述房地产项目经营利润未做分配，显然是错误的。李套军、王开跃依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
任建国答辩称：合伙协议签订之初，各方对法律风险没有充分认识，后经诉讼被两级法院认定为无效，对此任建国予以接受。从合伙协议约定的内容来看，该协议的履约目的就是对案涉项目进行开发，故从协议的表述及履行来看，违反法律规定从事房地产开发的事实是客观存在的。故无论从合伙协议的约定内容本身还是实际履行过程中的违规情况来看，合伙协议确属无效。合同是否无效是合同应否予以解除的前提，如果合同无效，则应按照合同无效的法律效果予以处理，不应涉及解除后的清算。本案认定合同无效，返还出资资金，处理上并无不当。另外，任建国曾在一审中提出过反诉，李套军的出资是从任建国方借款形成，任建国现已依此在巴彦淖尔中院提出了诉讼。李套军等基于合同有效的主观认识，认为应采取合同解除的利润清算，其该主张缺乏合同有效这一前提，利润分配的主张也没有事实依据，没有客观的证据证明。且该项目是整体开发，第三期工程尚有两个楼座尚未完工，客观上也不具备清算的条件。就李套军等提及的审计报告，任建国已就此报告中存在的问题提出了书面的质证意见，如该份报告没有确认案涉工程款是以房屋抵消的方式来支付的这一事实，也没有注意到巴彦淖尔市施工方的工程款大多采取先向施工方出具借条的方式，从而将应付款列支为应收款，导致审计报告在最终的利润计算上不具备客观性。审计报告是建立在若干个不确定因素之上的，只能反映阶段性的财务状态，不具备采信的效力。综上，任建国认为合伙协议应为无效，李套军、王开跃提出的分配利润的请求，不具备事实和法律基础。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。
根据当事人的再审请求和答辩，本案再审的争议焦点为：一、李套军、王开跃与任建国签订的两份合伙协议的效力问题；二、涉案房地产项目经营利润的分配问题。
一、关于李套军、王开跃与任建国签订的两份合伙协议的效力问题。
本院认为，从案涉两份合伙协议的内容来看，第一份《合伙协议》主要约定了各方在拟成立的房地产公司中的出资和利润分配比例，第二份《合伙协议》则主要就房地产项目开发的具体事宜进行了约定。合伙协议中当事人的意思表示真实、明确，即约定成立房地产公司以运作房地产项目，协议约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等均是对已成立的企业从事房地产开发和建设的资质和准入进行规制，而不是对如何设立房地产公司进行规制，故不能适用于本案对《合伙协议》的效力认定上。而且，两份《合伙协议》拟设立的企业是否成立、是否办理工商登记或能否取得房地产开发资质等，均属于协议履行中的问题，与设立企业协议本身的效力无关。至于任建国成立的东任公司汇龙华庭项目部与挂靠万德龙公司借用资质而签订的《协议书》的效力问题，也不能影响涉案《合伙协议》的效力，二者属于不同的法律关系。本案中，巴彦淖尔中院、内蒙古高院以李套军、王开跃和任建国未办理工商登记、未取得房地产开发经营资质，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于当事人双方均不具有房地产开发资质的，认定合同无效的规定，判决认定涉案两份《合伙协议》无效属于适用法律错误，应予纠正。
二、涉案房地产项目经营利润的分配问题。
本院认为，李套军、王开跃在诉讼中明确请求“合伙清算、任建国支付李套军、王开跃经营利润500万元（以实际清算结果为准）”，既然两份《合伙协议》均合法有效，则二人有权依约分取案涉项目的经营利润。而且，在运作房地产项目期间，李套军、王开跃作为实际开发经营者，投入了巨额资金，有权请求对涉案项目开发所产生的利润进行分配。巴彦淖尔中院、内蒙古高院以合伙协议无效为由，驳回李套军、王开跃分配利润的请求，由任建国独占项目开发的全部利润，不仅违背了各方在《合伙协议》中的约定，也有悖公平公正的基本原则，损害了李套军、王开跃依法享有的实体权利。
至于任建国答辩所称双方当事人之间是借贷关系、已明确约定中途退股只退本金，而且一审法院委托作出的鉴定报告在最终的利润计算上不具备客观性等主张。首先，李套军是否借钱出资并不影响出资的定性，且该借贷关系已另案处理，不影响任建国合法权利的实现。其次，即使会议纪要关于中途退股只退本金的约定真实有效，也限于合同正常履行的情形。在一方明显违约、双方合伙基础丧失的前提下，对方有权行使法定解除权，要求进行清算，这显然不同于退股。再次，一审法院委托作出的鉴定报告是否客观，涉及的是具体利润分配多少合适的问题，并不能以此否定李套军、王开跃依法享有的分配利润的权利。但鉴于目前涉案房地产项目尚未全部开发完毕，客观上确实不具备清算的条件，而且实际上李套军、王开跃与任建国也没有进行合伙解散清算，债权债务、经营利润状况尚不明确，因此，李套军、王开跃应与任建国在进行合伙解散清算后再行主张利润分配。鉴于一审、二审判决认定《合伙协议》无效，在一审、二审程序中也没有组织当事人进行清算，再审程序中不能直接对李套军、王开跃提出的分配利润的诉讼请求进行认定处理，应发回一审法院巴彦淖尔中院，在一审重审程序中在认定《合伙协议》合法有效的基础上进行合伙解散清算，再行确定合伙债权债务的分配方案。
另，根据当事人提起诉讼的请求权基础法律关系来看，李套军、王开跃与任建国之间应当是合伙纠纷，而非合资、合作开发房地产合同纠纷，巴彦淖尔中院和内蒙古高院将本案案由确定为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，重审中应予纠正。
综上，一审判决、二审判决认定事实和适用法律错误，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第一百七十条第二项、第三项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第68号民事判决；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2011）巴民一初字第12号民事判决；
三、本案发回内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院重审。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王楠楠