江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终882号上诉人（原审原告）：江西滕王阁环境建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道850号恒盛银都A座1301室。法定代表人：高建寿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡其武，江西巨贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘冬秀，女，1978年12月4日出生，汉族，家住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：张洪铭，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖坚，江西同圆律师事务所律师。上诉人江西滕王阁环境建设集团有限公司因与被上诉人刘冬秀劳动争议纠纷一案，不服章贡区人民法院（2015）章民三初字第3857号民事判决书，向本院提出上诉。本院于4月18日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人江西滕王阁环境建设集团上诉请求：1.撤销章贡区人民法院（2015）章民三初字第3857号民事判决，重新作出公正的裁决；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院自行调查违反程序，根据民事诉讼法第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六条之规定，原审法院在没有收到调查申请的情况下，无权自行向本案被上诉人的丈夫方宣斌调查本案事实；二、原审法院认定事实错误，在庭审过程中，被上诉人未提供与上诉人有关的材料。原审法院仅凭未经当庭质证的证人证言及与其有利害关系的丈夫的证人证言，且证人本身也不能证明其与上诉人的关系，就主观臆断被告刘冬秀受原告聘请在该项目工地从事钢筋工作，日工资200元，显然不当。真实的情况是：2014年7月12日前后，上诉人将阳光.龙都嘉苑1号大门钢筋扎固工作，以包工不包料的形式承包给被上诉人的丈夫方宣斌，工作人员由方宣斌决定招用3-6人。被上诉人到底是方宣斌招用的工作人员还是到项目施工地来看望方宣斌的，不得而知；三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。即使被上诉人是在从事钢筋扎固工作，与上诉人也不存在劳动关系。双方并未签订劳动合同，上诉人仅提供原材料用于施工，没有证据证实上诉人的各项规章制度适用于被上诉人，被上诉人也未接受上诉人的管理，上诉人更未支付劳动报酬给被上诉人，双方没有从属性。上诉人以自己的技术和劳力完成钢筋扎固工作，交付劳动成果，劳动报酬由方宣斌支付。同时，被上诉人也不能提供证据证明有符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定的情形。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，恳请二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正裁决。被上诉人刘冬秀答辩称，1.原审法院自行调查相关证据并不违反程序，根据民诉法第六十四条及最高人民法院民诉法司法解释第九十六条第四项规定，原审法院为全面审查本案事实防止本案出现恶意串通侵害本案上诉人合法权益自行调查收取相关证据并不违反规定；2.原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；3.因本案上诉方未到庭，对于上诉人提出的上诉应当裁定驳回。上诉人江西滕王阁环境建设集团有限公司向原审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告负担。原审法院认定事实：原告江西滕王阁环境建设集团有限公司系赣州阳光.龙都嘉苑项目承建商。2014年7月，被告刘冬秀受原告聘请在该项目工地从事钢筋工作，日工资200元。原、被告双方未签订劳动合同。2014年7月29日下午，被告从在建大门斜梁上摔下，导致受伤，并由原告公司工作人员协同送往赣州市人民医院治疗，原告垫付了医疗费用。被告为确认原、被告之间存在劳动关系，向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。赣州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月7日作出赣市劳人仲字［2015］第47号仲裁裁决书，裁决确认原、被告之间存在劳动关系。原告不服劳动仲裁结果，遂诉至原审法院。原审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系的构成要件有以下几点：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告具有用工主体资格，被告受聘于原告承建的项目工地工作，受原告管理，日工资200元，且被告从事的钢筋工作是原告承建项目的组成部分，符合构成劳动关系的组织性、从属性和有偿性条件，可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告提出原告将钢筋班组分包给案外人方宣斌，被告系由方宣斌聘请，受方宣斌管理，原告与被告之间不存在劳动关系的主张，因原告提交的证据不能达到原告的证明目的，不予确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、确认原告江西滕王阁环境建设集团有限公司与被告刘冬秀之间存在劳动关系；二、驳回原告江西滕王阁环境建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告江西滕王阁环境建设集团有限公司负担。二审审理期间，被上诉人提交书面通话录音及手机通话时间记录打印件各一份，证明在事故发生之后被上诉人刘冬秀与上诉人的项目部负责人邓海平就赔偿事宜进行过协商，该通话录音可以证明被上诉人是受上诉人雇请在其工地工作并受其指挥管理，被上诉人从事的工作属于上诉人承建项目的组成部分，双方存在劳动关系。上诉人经法庭传唤未到庭质证。本院经审查认为，该份证据的通话时间为2015年5月9日，不属于原审期间无法取得的证据，不属于新证据，且手机通话时间记录单无法显示其来源，故对被上诉人提交以上证据，本院不予认定。二审对原审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于原审法院证据认定问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条人民法院认为审理案件需要的证据包括…（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。案外人方宣斌与双方当事人之间法律关系是本案争议焦点，可能涉及法院依职权追加为当事人，故，原审法院对案外人方宣斌单独进行调查具有必要性和合法性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条，该调查笔录由原审法院二名工作人员进行询问，有方宣斌签名确认，并经过双方当事人质证，程序合法，原审法院为查明案件事实，主动调查取证程序并无不当，上诉人就此所提出的上诉意见本院不予采纳；二、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系认定问题，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位与劳动者未签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：…（五）其他劳动者的证言等，案外人方宣斌的调查笔录能够和被上诉人提供的工友证言相印证，证明被上诉人系由方宣斌介绍来扎固钢筋的，日工资200元/天。上诉人系赣州阳光.龙都嘉苑项目承建商，具有用工主体资格，被上诉人从事的劳动钢筋扎固工作系其工程承建项目的组成部分，且上诉人对其诉讼主张未提交证据证明。根据我国民事诉讼法第六十四条的规定，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系不能成立，其上诉请求应予驳回。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人江西滕王阁环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  宋玉玲审 判 员  钟华龙二〇一七年七月十四日代理书记员  管燕梅