浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终689号
上诉人(原审原告)：虞柏荪，男，1959年2月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：绍兴市体育局，住所地：绍兴市越城区劳动路99号。
负责人：吴海明，该局局长。
委托诉讼代理人：章山山，浙江震天律师事务所律师。
上诉人虞柏荪因与被上诉人绍兴市体育局保证合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
虞柏荪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定案涉借款金额为50万元错误，实际出借金额应认定为926000元。虽然在王国芳的刑事案件中，王国芳仅承认借款本金为50万元，法院以此金额对王国芳进行定罪量刑，但一审法院应以借条载明金额进行认定。从整个刑事卷宗可以看出，王国芳对出具926000元借条的事实无异议。即使王国芳的陈述成立，326000元借条系之前借款本金结算后应付利息所出具的凭证，该利息也可以作为后期借款本金。2、本案借款合同及保证合同合法有效。根据相关法律规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会必然导致合同无效，本案中借款人王国芳的借贷行为已被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款的事实，该罪系违反市场准入制度类犯罪行为，一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，并未违反效力性强制规定，双方签订的民间借贷合同仍然是有效的。借款合同有效，担保合同也有效。法院在判决本案时可参考其他判例。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定判决本案错误。一审法院并未指出案涉借款合同是违反哪部法律、行政法规的强制性规定。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、十四条规定。一审适用《中华人民共和国担保法》第五条及担保法司法解释第八条判决错误。
绍兴市体育局向本院提交的书面答辩意见中辩称，一、一审法院认定王国芳以还本付息的方式先后向上诉人吸收存款人民币共计50万元的事实正确。2016年1月20日一审法院作出了（2016）浙0602刑初43号刑事判决书，认定了上述事实，且该刑事判决已经生效。二、一审法院认为上诉人与被上诉人之间的担保关系因借款关系的无效而无效的认定正确。刑事判决书已认定王国芳的借款行为构成非法吸收公众存款罪，上诉人与王国芳的借贷关系因违反法律强制性规定而应被认定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
虞柏荪向一审法院起诉请求：一、绍兴市体育局立即归还借款926000元，并支付按年利率24%计算至判决确定履行日止的利息和违约金（其中60万元自2009年1月26日起计算，326000元自2009年2月8日起计算）；二、诉讼费用由绍兴市体育局承担。
一审法院认定事实：2009年1月26日，王国芳向虞柏伟出具借条一份，载明“经虞柏伟与王国芳协商一致后，虞柏伟同意将人民币陆拾万元正借给王国芳使用，借款期限为30天，即自2009年1月26日至2009年2月25日止，还款期限届满后王国芳应立即全额归还所借款项，若逾期未履行还款义务，则应承担上述所借款的每日千分之一的利息，同时还要承担每日壹佰元正的违约金，呈款还清日止。为保障上述人民币陆拾万元正和利息及违约金债务履行期限届满后能履行债务，绍兴市游泳健身中心愿为王国芳提供担保责任，保证期限为借款人还清借款之日止”，王国芳在“借款人”处签字捺印，绍兴市游泳健身中心在“担保人”处盖公章。同日，王国芳出具收条一份，载明“今收到人民币陆拾万元正”。2009年2月8日，王国芳向虞柏伟出具借条一份，载明“经虞柏伟与王国芳协商一致后，虞柏伟同意将人民币叁拾贰万陆仟元正借给王国芳使用，借款期限为30天，即自2009年2月8日至2009年3月7日止，还款期限届满后王国芳应立即全额归还所借款项，若逾期未履行还款义务，则应承担上述所借款的每日千分之一的利息，同时还要承担每日壹佰元正的违约金，呈款还清日止。为保障上述人民币叁拾贰万陆仟元正和利息及违约金债务履行期限届满后能履行债务，绍兴市游泳健身中心愿为王国芳提供担保责任，保证期限为借款人还清借款之日止”，王国芳在“借款人”处签字捺印，绍兴市游泳健身中心在“担保人”处盖公章。同日，王国芳出具收条一份，载明“今收到人民币叁拾贰万陆仟元”。虞柏荪陈述，本案中92600元借款组成为2007年9月11日借款24万元，2007年9月20日借款12万元，2007年9月26日借款12万元，2007年12月4日借款12万元，以上合计借款本金60万元，其后王国芳于2009年2月8日支付了上述60万元借款的利息326000元，虞柏伟又当场将该326000元作为借款本金借给王国芳并由王国芳出具借条。2014年4月5日，虞柏伟与虞柏荪签订债权转让协议书一份，约定将上述债权转让给虞柏荪，并邮寄通知了王国芳和绍兴市体育局。绍兴市游泳健身中心由绍兴市体育局投资设立，成立日期为2007年7月17日，经济性质为国有企业，由绍兴市体育局100%出资。绍兴市游泳健身中心企业法人章程第四章“投资者职责”第八条载明“企业的下列事项必须由投资者作出决定：……（六）企业的合并、分立、解散、破产和清算；”。2009年5月27日，绍兴市体育局成立市游泳健身中心资产清算组，委托绍兴天和联合会计师事务所对市游泳健身中心进行资产清算。2010年3月31日，绍兴市游泳健身中心提交非公司企业法人注销登记申请书，载明债权债务清理情况为“无”，并在“已清理完毕”一栏打勾。同日，被告出具“关于注销绍兴市游泳健身中心的决定”一份，载明“经研究决定：注销绍兴市游泳健身中心”，并向绍兴市工商行政管理局出具证明一份，载明“根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其《施行细则》等有关规定，绍兴市游泳健身中心的债务已清理完结，特此证明”。2010年5月24日，绍兴市天和联合会计师事务所出具专项审计报告，报告中载明“对绍兴市游泳健身中心2009年12月31日至2010年5月24日的清算损益和截至2010年5月24日的财务状况进行了审计”。2010年5月26日，绍兴市游泳健身中心被注销。该院于2014年12月29日作出的（2014）绍越商初字第2607号民事判决书载明：“原告虞柏荪为与被告绍兴市体育局保证合同纠纷一案，于2014年4月29日向本院起诉。本院于2014年6月6日作出（2014）绍越商初字第1504号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2014年7月11日作出（2014）浙绍商终字第657号民事裁定书，撤销（2014）绍越商初字第1504号民事裁定，指令本院继续审理。”该判决书判决：“被告绍兴市体育局应于本判决生效之日起十日内归还给原告俞柏荪借款926000元，并支付按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的利息和违约金（其中600000元自2009年1月26日起至款清日止计算；326000元自2009年2月8日起至款清日止计算）。”其后被告绍兴市体育局不服该判决，上诉至本院，本院认为绍兴市公安局于2015年6月8日决定对王国芳涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，该案有经济犯罪嫌疑，故本院于2015年6月11日作出（2015）浙绍商终字第714号民事裁定书一份，裁定：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第2607号民事判决；二、本案移送绍兴市公安局处理。在该院于2016年1月20日作出的（2016）浙0602刑初43号刑事判决书中认定，2007年期间，该案被告王国芳以还本付息的方式先后多次向虞柏荪吸收存款人民币共计50万元。王国芳在2015年8月25日讯问笔录中陈述，虞柏荪是放高利贷赚钱的，最开始说其名字是虞柏伟，后告诉其真名为虞柏荪。2007年、2008年间，王国芳因经营需要陆续向虞柏荪借过50万元，第一次20万元，借条中写借款24万元，之后分三次借了10万元并出具了借条，三张借条中都写借款12万元。虞柏荪以现金交付借款，王国芳以现金支付利息。四张借条中都盖上绍兴市游泳健身中心有限公司的公章作为担保。50万元的借款说好都是月息5分，王国芳按约支付利息至2008年底。2009年1月26日，虞柏荪找到王国芳让其重新写借条，王国芳按照虞柏荪的要求写了一张60万元的借条，并对利息、违约金等作出约定，还以绍兴市游泳健身中心的名义担保并盖了公章。虞柏荪还让王国芳出具了一张已收到60万元的收条。2009年2月8日，虞柏荪再次找到王国芳计算借款利息，算出来总共欠息326000元，于是虞柏荪又让王国芳出具了一张326000元的借条给他，将未付的利息也作为借款，借条中对利息、违约金作了约定，同时王国芳以绍兴市游泳健身中心的名义担保并盖了公章。虞柏荪又让王国芳出具一份已收到326000元的收条。虞柏荪在2015年7月9日询问笔录中陈述，虞柏荪因当时自己在银行工作，借钱给别人用自己的名字不好，所以就用了其哥哥虞柏伟的名义借钱给王国芳，实际上借钱的事情虞柏伟是不知情的，都是虞柏荪自己操作。2007年9月11日、2007年9月20日、2007年9月26日、2007年12月4日虞柏荪分别借给王国芳24万元、12万元、12万元、12万元，合计60万元。每次借钱王国芳都给虞柏荪出具借条，并以绍兴市游泳健身中心为担保人，在借条中盖章为证。2009年1月26日，因为之前的借条快要到期了，王国芳将以前的四张借条统一写在一起，又给虞柏荪出具了一份新的借条，还是以绍兴市游泳健身中心为担保并盖章。2009年2月8日，王国芳准备了326000元给虞柏荪，作为2007年60万元借款的违约金和利息，当时他又向虞柏荪提出来说让原告把这326000元利息再借给他用用，于是他又出具了借条给虞柏荪，并以绍兴市游泳健身中心为担保人并盖了公章。
一审法院认为：绍兴市体育局抗辩其并非适格主体，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条之规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。据此该院认为虞柏荪以绍兴市体育局作为本案当事人符合法律规定，故对绍兴市体育局的该项抗辩意见不予采纳。绍兴市体育局另抗辩本案属于重复起诉，对此该院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，构成重复起诉的前提在于当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。本案中虞柏荪虽于2014年4月29日向该院提起诉讼，且该院已作出判决，但该判决已被本院裁定撤销并移送公安部门处理，其后人民法院就刑事部分作出了判决，案情发生了变化。现虞柏荪再次提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，其起诉符合法律规定，该院依法应予受理，故本案不属于重复起诉，对于绍兴市体育局关于本案属重复起诉的抗辩意见，该院不予采纳。本案争议焦点为：一，虞柏荪与王国芳之间的借款金额认定；二、绍兴市体育局是否需对绍兴市游泳健身中心被清算后所遗留的债务承担民事责任。针对焦点一，虞柏荪认为其与王国芳之间的借款金额应以两张借条中所载明的合计926000元为准，绍兴市体育局主张应以王国芳讯问笔录中所陈述的实际接受借款本金50万元为准，对此该院认为，该院作出的（2016）浙0602刑初43号刑事判决书中认定王国芳以还本付息的方式先后多次向虞柏荪吸收存款人民币共计50万元，该刑事判决书已生效，在没有相反证据足以推翻该刑事判决书所确认的事实情况下，本案中实际借款本金金额应以该刑事判决书所认定的50万元为准，对绍兴市体育局的该项抗辩意见，该院予以采纳。绍兴市体育局另抗辩称王国芳已归还了借款本金20万元，与刑事判决书中查明的事实不符，该院对该项抗辩意见不予采纳。针对焦点二，绍兴市游泳健身中心系国有企业，根据该企业法人章程第四章第（六）项之约定，企业的合并、分立、解散、破产和清算应当由该企业的投资人即被告作出决定，故绍兴市体育局系绍兴市游泳健身中心的清算主体。绍兴市体育局辩称其已依程序办理了注销登记，然从现有证据分析，在2010年3月31日绍兴市天和联合会计师事务所尚未出具审计报告的情况下，绍兴市体育局即向绍兴市工商行政管理局出具绍兴市游泳健身中心的债务已清理完结的证明，且之后的审计报告中也未将本案借贷及担保情况纳入审计范围，故作为清算主体的绍兴市体育局未尽到依法清算的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条并参照《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第六条规定，党政机关及所属编制系列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应由直接批准的业务主管部门负责清理。绍兴市体育局作为清算主体未尽到依法清算责任，应对本案讼争的债务承担连带责任。虞柏荪与王国芳之间的借贷关系已被生效法律文书确认为王国芳实施的非法吸收公众存款行为，双方之间的民间借贷关系因违反法律强制性规定而应认定为无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故本案中虞柏荪与绍兴市体育局之间的担保关系因借款关系的无效而无效。绍兴市游泳健身中心作为国有企业无正当理由为王国芳个人的借款提供担保，存在过错，依法应对王国芳不能清偿部分的三分之一即本金166667元及相应资金占用损失承担民事责任。综上，对虞柏荪要求绍兴市体育局返还本金的诉请，该院按照绍兴市体育局依法应承担的部分予以支持。对于虞柏荪要求绍兴市体育局支付按年利率24%计算的利息，因借款合同已被认定为无效，双方对于利息及违约金的约定亦属无效，该院对该项诉请按年利率6%计算的资金占用损失予以支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条之规定，判决：一、绍兴市体育局于判决生效之日起十日内支付给虞柏荪166667元，并支付该款自2009年1月26日起至款清日止按年利率6%计算的资金占用损失；二、驳回虞柏荪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13060元，由绍兴市体育局负担其中3633元，由虞柏荪负担其中9427元，于判决生效之日起七日内履行。
二审中，上诉人向本院提交了四份民事判决书打印件（分别为浙江省绍兴市上虞区人民法院作出的（2016）浙0604民初126号民事判决书、浙江省浦江县人民法院作出的（2016）浙0726民初1937号民事判决书、浙江省永康市人民法院作出的（2015）金永商初字第02653号民事判决书、浙江省永康市人民法院作出的（2015）金永象商初字第320号民事判决书），证明对本案类似的案件，其他法院作出了有效判决，是符合最高人民法院的相关法律规定的，因此本案也应当对合同效力作出合法有效的判决。
被上诉人绍兴市体育局未对上述证据材料发表意见。
本院对上述证据材料分析认为，上诉人提供的证据不属于二审中的新证据，亦不足以影响本案事实的认定，本院不予以采纳。
二审中，被上诉人绍兴市体育局没有提交新证据。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、一审法院认定案涉借款的实际出借金额是否有误。根据已经生效的（2016）浙0602刑初43号刑事判决书载明的内容，案涉的借条及上诉人在公安机关所作的询问笔录均已在刑事案件中作为证据提交并作为认定相关事实的依据，刑事判决已认定2007年期间王国芳以还本付息的方式先后多次向虞柏荪吸收存款人民币共计50万元，故原审法院依据已经生效的刑事判决书所认定的事实据以认定案涉借款的实际出借金额并无不当。
二、案涉的借款合同及保证合同是否合法有效。因案涉的借款行为已被生效的刑事判决书认定为非法吸收公众存款的行为，故案涉的借款合同因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定而认定无效。担保合同因主合同无效而认定无效。一审法院判决被上诉人对王国芳不能清偿部分的三分之一及资金占用期间的损失按年利率6%计算承担还款责任也无不当。
综上所述，虞柏荪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为3634元，由虞柏荪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
代理审判员 季璐璐
代理审判员 孙禾允
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 高怡唯