山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1903号
上诉人（原审原告）：淄博多山水泥有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区边河乡北崖村西。统一社会信用代码：91370305164359757Y。
法定代表人：孙同金，经理。
委托诉讼代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙希滨，男，1970年5月29日出生，汉族，莱州龙腾达混凝土有限公司职工，现住山东省莱州市。
委托诉讼代理人：韩秀起，男，1964年5月21日出生，汉族，莱州龙腾达混凝土有限公司法律顾问，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：刘胜元，山东康桥（北京）律师事务所律师。
上诉人淄博多山水泥有限公司因与被上诉人孙希滨买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2016)鲁0305民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。淄博多山水泥有限公司委托诉讼代理人刘延伦，被上诉人孙希滨委托诉讼代理人韩秀起、刘胜元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄博多山水泥有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2016)鲁0305民初644号民事判决。2、将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人水泥款400000.00元，并赔偿损失55000.00元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人已达成换票意见，一审认定双方当事人未达成换票约定，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。案涉的票据虽被法院除权判决，但背书连续，票据关系明确，上诉人作为持票人被拒绝付款后，有权行使追索权向被上诉人追索。即使持票人丧失票据权利，并不意味着基础民事权利丧失，上诉人仍有权依据与被上诉人的水泥买卖法律关系，要求被上诉人支付水泥款，被上诉人仍应承担支付货款义务。三、案涉票据被挂失后，持票人山东山铝水泥有限公司、青州中联水泥有限公司起诉上诉人，一审法院作出（2013）临商初字第154号判决，以313500051/21415895号汇票“持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，判决上诉人支付山东山铝水泥有限公司20万元。上诉人不得已与青州中联水泥有限公司达成调解，支付其20万元。现一审法院以“持票人可以向作出除权判决的法院提出撤销之诉”为由，驳回上诉人诉讼请求。对同一法律关系和事实作出截然不同的判决，自相矛盾。
孙希滨辩称：一、涉案两张即40万元承兑汇票，上诉人主张系被上诉人支付给上诉人的证据不足，没有书面证据。录音证据第64.44秒处强调“您得对对号，是不是俺给您的”，该处意思表示非常明确，被上诉人并未承认涉案的40万元承兑汇票系被上诉人支付给上诉人的，整个录音证据，反复提到从广饶处拿到的承兑汇票，并不一定是与涉案承兑汇票有关联，因此上诉人一方主张涉案承兑汇票是被上诉人支付的证据不足，未形成充分可靠的证据链。二、涉案上诉人所主张的货款40万元基础买卖关系证据不足，上诉人未提供证据证明是哪笔合同、哪笔货款中的40万，并不能与本案所主张的40万元承兑汇票对应的货款一致。三、本案上诉人在2011年10月收到的是合法流通的承兑汇票，根据票据的无因性、流通性等特点，涉案两张承兑汇票在公示催告前上诉人已经持有，是合法有效的票据，并未出现无效情形，一审法院对此判决驳回上诉人的起诉请求是正确的，应予维持。四、上诉人上诉状提到（2013）临商初字第154号判决，该判决对本案没有约束力。五、上诉人主张换票的证据明显不足，因整个录音证据都体现不出所谓的换票与本案两张承兑汇票的一致性，且所谓换票双方存在明显争议，退一步讲此处关键还是涉案承兑汇票是否为一个有效的承兑汇票，只要当时是有效票据，他的前手拒绝换票是符合法律规定的，上诉人的该主张是不能成立的。
淄博多山水泥有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付水泥款400000.00元，赔偿损失55000.00元。事实和理由：被告一直从原告公司拉货购买水泥，2011年8月9日与原告签订协议，约定若发生争议由起诉方人民法院管辖。2011年10月，被告支付原告银行承兑汇票两张（票号为31300051/21415984和31300051/21415985，出票日期均为2011年10月14日，出票人均为鄂尔多斯市金泰生路桥有限公司，单张票面金额各20万元），用于支付所欠的水泥款40万元。但该两张票据均被内蒙古自治区包头市都仑区人民法院判决宣告无效，被告至今欠原告货款400000.00元。后经多次协商，被告拒不支付。
一审法院认定事实：原告淄博多山水泥有限公司于2011年10月曾收到票号为31300051/21415984和31300051/21415985的承兑汇票两张，该两张承兑汇票出票人均为鄂尔多斯市金泰生路桥有限责任公司，收款人均为鄂尔多斯市东胜区宇锐商贸有限公司，付款行均为内蒙古银行，金额均为200000.00元，出票日期均为2011年10月14日，到期日均为2012年4月14日，第一背书人为鄂尔多斯市东胜区宇锐商贸有限公司。上述两张承兑汇票原告收到后，背书给后手抵顶货款，后上述汇票经多次背书流转，最后背书人向内蒙古银行承兑时，内蒙古银行发出退票通知书，理由为依据法院判决，该汇票已按判决书支付，后该两张汇票退还至原告处。原告另支付后手相应货款后，以被告孙希滨为前手要求被告另支付货款40万元，被告拒付。另查明，涉案两张汇票被青岛汇鑫嘉机械有限公司向包头市昆都仑区人民法院申请公示催告，包头市昆都仑区人民法院受理后，于2011年11月18日发出公告，催促利害关系人在60日申报权利。公示催告期满后，无人申报权利，包头市昆都仑区人民法院于2012年1月18日作出民事判决，宣告该两张票据无效，申请人青岛汇鑫嘉机械有限公司有权向支付人请求支付。又查明，原、被告之间曾发生购买水泥及付款业务。被告孙希滨曾用过汇票作为货款支付给原告。
对有争议的证据和事实，认定如下：
1、原告持有的涉案两张汇票是否是被告孙希滨支付。庭审中，原告为证明涉案两张承兑汇票系被告支付，提供录音证据一份，被告对录音中的被录音人有异议，该录音经原告申请鉴定后认定被录音人是孙希滨，鉴定费4500.00元。录音内容中原告提到涉案两张汇票出了问题，虽被告孙希滨在录音中没有明确认可涉案承兑汇票系其支付给原告的，还提出要和原告核对票号，但在录音中被告孙希滨对原告提到的涉案两张汇票未予以否认，并且录音中有双方关于涉案两张汇票在出问题后进行交涉的过程。因此，原告提供的录音证据能证实被告曾用涉案汇票作为货款支付给原告。
2、上述录音的形成时间。原告提供高速路票两张和饭费收据两张，证明2014年6月1日到莱州给被告做录音，被告虽对高速通行费票据真实性无异议，但对收款收据真实性有异议，认为收款收据不是正规发票，两份证据与本案没有关联性。对录音时间2014年6月1日提出异议，认为与录音中涉及到的下雪的季节不符。
一审法院委托鉴定后，在鉴定机构要求原告填写的补充材料中，涉及到录音时间，原告填写录音时间2012年12月23日，后鉴定结论中描述录音时间为2012年12月23日，被告对该录音时间有异议，虽原告解释为填写失误，但被告认为原告前后时间不一致造成其书证自相矛盾。
被告认为录音时间是2011年年底至春节期间，并且提供了如下证据佐证：（1）2012年6月22日原告工作人员收到被告票号为20373774、金额为25万元的承兑一张；（2）2012年7月12日原告工作人员收到被告票号为20339868、金额为20万元的承兑一张；（3）原告于2013年6月28日出具的被告所欠原告的水泥款已全部付清的结清证明。并解释说原告在汇票出问题后收到了被告支付的承兑45万元，2013年6月28日双方结算，账目已经结清。原告对上述证据真实性无异议，对证明力有异议，认为出具上述证据时涉案汇票还没有处理，结清的货款中并未包含涉案汇票要重新换票对应的40万元。
原、被告曾咨询北京华夏物证中心录音的形成时间鉴定问题，该单位回复现代科学技术无法鉴定录音的形成时间。原告与被告对录音的形成时间均不提出鉴定申请。故录音时间无法确认。
3、原告淄博多山水泥有限公司与被告孙希滨在录音中是否形成换票的补充约定。庭审中，原告为证明与被告孙希滨在录音中形成换票的补充约定，提供了上述录音证据，在录音证据中，被告孙希滨提出“找老王换”，但并未就换票事宜作出明确说明。双方当事人也未在录音后形成书面的补充约定。被告虽提出已支付过两张汇票给原告，因原、被告之间并未就换票作出明确约定，且在原告出具的汇票收到条上也未载明换票事实，故原告提供的录音证据不能证实被告同意换票。
一审法院认为，该案审理涉及两个焦点：第一是持票人淄博多山水泥有限公司在票据除权后能否依据票据基础关系主张其前手被告孙希滨重新支付货款；第二是原告淄博多山水泥有限公司与被告孙希滨之间是否形成换票的补充约定。
关于第一个审理焦点，涉案承兑汇票313500051/21415984号、313500051/21415895号系被告孙希滨支付给原告淄博多山水泥有限公司的，涉案两张票据在公示催告前依法支付给原告，是有效票据，并未出现无效情形，原告亦未提供充分证据证明涉案票据被支付时方式存在无效情况，已合法取得了票据权利，被告付款义务已经履行，与其对应的票据的基础关系即买卖合同已结算完毕。此时，如果允许持票人原告再依据基础关系径行向其前手被告主张民事权利，不仅将导致众多前手面临被卷入诉讼的危险，使已经稳定的民事法律关系重新陷于不确定状态，而且也使票据的流通性大为减损，背离了创设票据制度之宗旨。因此，除当事人协商一致外，原告要求被告重新支付货款不应支持。除权判决属于非讼事件，其所作出的结论仅仅是程序上的推定，不具有实体上的既判力，不能以此证明涉案票据存有瑕疵。在此情况下，合法持票人可采取向作出除权判决的法院提出撤销之诉，或者向取得票据款项的公示催告申请人主张不当得利返还或侵权损害赔偿的方式实现票据权利，以避免其财产损失。
关于第二个审理焦点，原告主张被告在录音中承认涉案两张承兑汇票被挂失除权，同意另行换票支付40万元，因被告孙希滨与原告的工作人员在录音中并未对上述内容作出明确约定，故原告主张被告另换票支付40万元货款并赔偿经济损失，证据不足，不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告淄博多山水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费8125.00元，诉讼保全费2845.00元，由原告淄博多山水泥有限公司负担。鉴定费4500.00元，由被告孙希滨负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淄博多山水泥有限公司于2011年10月曾收到票号为31300051/21415984和31300051/21415985的承兑汇票两张，金额各为20万元，出票人均为鄂尔多斯市金泰生路桥有限责任公司，收款人均为鄂尔多斯市东胜区宇锐商贸有限公司，付款行均为内蒙古银行。票号为31300051/21415984的承兑汇票背书流转过程为：鄂尔多斯市东胜区宇锐商贸有限公司-
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周村农商行王村支行委托收款，未填写背书时间。票号为31300051/21415985的承兑汇票背书流转过程为：鄂尔多斯市东胜区宇锐商贸有限公司-
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中行光明支行。该两张汇票最后持有人在汇票到期向内蒙古银行兑付时，内蒙古银行以案涉汇票被法院除权判决为由拒付。票号为31300051/21415984的承兑汇票系淄博多山水泥有限公司空白交付给青州中联水泥有限公司支付货款，该汇票依次退还到青州中联水泥有限公司，经一审法院调解，淄博多山水泥有限公司另行支付给青州中联水泥有限公司20万元货款。票号为31300051/21415985的承兑汇票依次退还到山东山铝水泥有限公司处后，经一审法院作出（2013）临商初字第154号判决，以“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”为由，判决淄博多山建材有限公司支付山东山铝水泥有限公司20万元，后淄博多山建材有限公司将该汇票退给上诉人。其他事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、案涉两张票额为40万元的承兑汇票是否是被上诉人交付给上诉人的。2、案涉票据被除权判决后，上诉人作为现在持票人，是否还享有票据追索权。3、票据被除权判决后，上诉人与被上诉人是否达成了更换承兑汇票的合意。4、被上诉人是否欠上诉人40万元货款，若欠款成立，上诉人作为持票人在丧失票据权利后，能否依据基础法律关系行使货款支付请求权。5、一审法院曾经的生效判决对本案处理是否具有拘束力。
针对焦点1，一审判决已认定“原告提供的录音证据能证实被告曾用涉案汇票作为货款支付给原告”，并作了详细阐述。双方当事人对此事实认定均未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，故对双方当事人未提起上诉的该事实认定，本院直接予以确认，无需进行审查。
针对焦点2，根据《中华人民共和国票据法》第四条第四款规定，所谓票据权利是指持票人向票据债务人享有的付款请求权和追索权。案涉票据已根据青岛汇鑫嘉机械有限公司的申请，于2012年1月18日被内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出除权民事判决，宣告案涉票据无效，申请人根据除权判决有权向支付人申请支付。换言之，案涉票据已被生效除权判决将票据权利去除，不再具有付款请求权和追索权。上诉人因后手退票后持有的案涉票据，已不再具有票据权利基础，何谈行使追索权？
针对焦点3，被上诉人孙希滨与上诉人的工作人员在录音中只是说“找老王，谁诈骗，谁挂失，谁负刑事任”，“你找我，我找老王”，并未就换票事宜作出明确承诺。且上诉人在二审中，承认录音不显示时间，最终认可录音时间为2012年12月23日，但案涉两张汇票上诉人分别通过调解和判决方式于2013年3月5日、2013年4月8日予以接收，且其于2013年6月28日出具的被上诉人所欠水泥款已全部付清的结清证明，显然与其双方已达成换票合意的主张，时间上、内容上均存在矛盾。故上诉人主张与被上诉人达成换票合意，应由被上诉人另换票支付40万元货款并赔偿经济损失的主张，证据不足，不予支持。
针对焦点4，上诉人于2013年6月28日出具的被上诉人所欠水泥款已全部付清的结清证明，与其被上诉人尚欠其40万元货款的主张相互矛盾。且即使付清的货款中，案涉汇票涉及的40万元，因被除权依次退回到其手中，导致付款请求权未能实质实现，上诉人也不能再依据基础法律关系行使货款支付请求权。对此，一审判决已予以详细论述，票据具有无因性和文义性特点，具有结算功能和支付功能，除非票据交付时存在权利瑕疵或者无效支付情形，或者当事人有特别约定，票据完全可以代替现金支付，导致双方当事人基础法律关系消灭，双方因基础关系产生的权利义务终止，因票据本身产生的纠纷，应当遵循有关票据法律关系处理。上诉人自愿接受票据结算支付，自然应当意识到承担票据可能存在的除权风险，而该风险并非被上诉人所致。持票人接受票据后，应当及时查询而且也可以查询到票据被挂失支付的情形，发现合法取得的票据被不当公示催告的，应及时而且也更有条件依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条之规定，在公示催告期间申报权利，即使没有及时申报，也可依照该法第二百二十三条规定进行起诉，以维护自己的合法票据权利。持票人发现合法取得的票据被不当公示催告，怠于依法向申请人行使救济权利，却在没有法定事由或经前手同意的情况下，向没有过错的前手退票并再次依据基础关系追索货款，既有向前手不当转嫁风险之嫌，也破坏了票据的正常流通秩序，法律依据不足。
针对焦点5，一审法院曾作出（2013）临商初字第154号判决，以“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”为由，判决淄博多山建材有限公司支付山东山铝水泥有限公司20万元。上述生效判决涉及的法律关系确与本案相同，但该判决并非最高人民法院发布的指导性案例，对本案处理并不具有拘束力。各级法院是由不同的法官依法独立行使审判权，法官由于对法律认知的不同，类案不同判现象在所难免，故民事诉讼法设计了二审程序和审判监督程序，从制度上确保裁判标准的统一。淄博多山建材有限公司并未对（2013）临商初字第154号判决提起上诉，系对自己诉讼权利和实体权利的自主处分。且，上诉人接收退票后，亦可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条的规定，通过向作出除权判决的人民法院起诉，或如一审判决所述诉讼方式，来确保自己的实体权利。上诉人不通过正确的诉讼途径行使权利，诉讼风险应自行承担。
综上所述，淄博多山水泥有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8125.00元，由淄博多山水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 边存鑫
审 判 员 孟庆红
二〇一七年九月十四日
法官助理 周树学
书 记 员 李 飞