山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第572号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高天宝，出生于山西省临汾市，汉族，初中文化，户籍住址：临汾市尧都区，现住太原市小店区。2011年8月25日因犯盗窃罪被临汾市尧都区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元，2011年10月23日刑满释放；2013年7月1日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2013年10月26日刑满释放。2015年1月8日因涉嫌犯抢劫罪被太原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1月15日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人高天宝犯抢劫罪一案，于2015年7月9日作出（2015）小店刑初字第275号刑事判决。原审被告人高天宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年1月8日5时40分许，被告人高天宝使用随身携带的撬棍将被害人郑某租住的太原市经济技术开发区南畔村正街北巷的房门锁撬开后进入屋内，将放在桌上的半盒黄金叶牌香烟盗走。在被告人高天宝准备实施下一步盗窃时，被赶回家中的郑某及其房东张某甲发现。被告人高天宝在被人发现逃跑至出租房门口时为了抗拒抓捕，使用随身携带的电警棍对郑某、张某甲进行攻击，并发生厮打，造成二人受伤。后被告人高天宝被郑某、张某甲当场制服并与及时赶到的公安民警一起将其抓获。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年1月8日5时许，公安民警接郑某报警后迅速赶到经济技术开发区南畔村一粥店将用随身携带的电警棒对房东进行攻击的被告人高天宝抓获。
2、被害人郑某的报案材料及陈述笔录证实，2015年1月8日早5时许，因为昨天有一名陌生男子在我的住处闲转，我不放心就想回家看看，回到家门口时发现门虚掩着，我轻轻一推门发现里面用凳子顶着门，这时我感觉屋里进了贼，刚好房东在他家门口站的，我就喊房东过来，这时看见一名陌生男子从我的家中冲出来，手里拿着一根手电式电棒对这我们按着按钮发出“啪啪啪”的声音，我和房东一直来回躲，想把他按在地上，这时我们就互相厮打在一起，在厮打的过程中，我的头被电了一下，感觉到了麻木，就这样大约过了3、4分钟，我们最终将这名男子按在地上。起身后房东说打到他了，我怕这名男子再反抗就骑在这名男子身上用土疙瘩打他身上和背部，房东找来绳子把小偷的腿捆上，然后我们就报警了。我家中的一盒黄金叶烟被盗走了。我的右手有点擦伤，头上被电击了一下，房东嘴巴出了血，右脸有点肿。撬棍我没有看见，电警棍拿回公安局了。
3、被害人张某乙的陈述笔录证实，我是郑某的房东，我的房子在太原市经济区南畔村正街北巷。2015年1月8日早5时30分许我起床后准备烧锅炉，顺便拉出去垃圾桶，在返回来走到我家门口胡同时，听见郑某在他所住的门口喊抓贼，我就跑了过去。这时看见一名陌生男子正从郑某的家中往外冲，手里拿着一根手电式电棒在空中挥舞按的“啪啪啪”乱响，我看到这情况就和郑某一起上前想将这名男子制服，后来我们三个人就滚打在一起，在滚打过程中我的脸部和额头、牙齿不同程度受了伤，大约过了5分钟，我们才将这名男子制服。我看见郑某骑在这名男子身上，我就找来绳子绑住他的脚，后来我们就报警了。
4、辨认笔录证实，郑某、张某乙均辨认出高天宝就是2015年1月8日发生在太原市经济技术开发区南畔村抢劫一案的犯罪嫌疑人。
5、扣押物品清单证实，公安机关将涉案的电警棍及撬棍依法扣押的情况。
6、一组照片证实，涉案电警棍、撬棍及赃物的外观特征、二被害人受伤的情况及被告人高天宝指认其在经济技术开发区南畔村一粥店实施抢劫的作案现场。
7、刑事判决书及释放证明书证实，被告人高天宝于2011年8月25日因犯盗窃罪被山西省临汾市尧都区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元，2011年10月23日刑满释放；2013年7月1日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2013年10月26日刑满释放。
8、太原市公安局经济技术开发区分局出具的情况说明证实，经过对受害人询问和了解，以及对高天宝的讯问笔录显示：高天宝当天进入该房间的目的是要实施盗窃。在实施过程中，发现有人来了，其赶快打开房门准备逃离，这时被受害人和房东已堵在门口，当时高天宝站在房门内，受害人和房东站在房门外，高天宝拿出预先准备好的“电警棒”开始反抗（对着受害人和房东按开电警棒开关，发出“喀嚓”的电击声音），对方两人一遍躲闪一遍和高天宝扭打在一起，双方从被盗房间门口一直厮打到胡同里，最终受害人和房东将高天宝控制。由于该被盗房间属于临街门面房，因此双方厮打的地方是从被盗房间门口至胡同里。
9、被盗现场示意图及现场照片证实，被盗房间（临街房间）的特征及双方厮打的位置。
10、被告人高天宝当庭对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其在侦查阶段的供述证实，2015年1月8日早5时30分许，我一个人口袋里装着撬棍和电警棍，从南黑窑村来到南畔村一胡同里面买粥的出租房，当时我看见出租房内没有人，就拿随身携带的撬棍将门锁撬开进去，我进去后看见桌子上放着半盒“黄金叶牌”香烟，我就随手装进我口袋内，正准备拉开抽屉找钱时，听见外面有开门的声音，我就往出跑。刚跑到门口，就被两个人把我的胳膊拉住，我就使劲往开拽，并拿出随身携带的电警棍攻击对方，用电警棍在他们面前来回晃，还按住了开关电他们，至于电警棍是否击打上他们我不清楚，对方两个人一边躲避一边和我撕扯，厮打了约一分钟左右，我就被对方制服在地上，其中一个用砖头在我头上打了几下，后被公安机关抓获。电警棍是我8月份在小店马路边花150元购买的，一是可以当手电筒使用，二是如果在作案过程中被别人发现我可以吓唬吓唬对方。
11、被告人的户籍证明证实了其身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人高天宝以非法占有为目，在入户盗窃过程中被人发现，逃跑至房门口时为了抗拒抓捕当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高天宝已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因，既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人高天宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；鉴于被告人高天宝当庭能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人高天宝犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。二、已扣押在案的作案工具依法予以没收。一审宣判后，原审被告人高天宝不服，提出上诉。
上诉人高天宝的上诉理由是：原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人高天宝以非法占有为目，在入户盗窃过程中被人发现，逃跑至房门口时为了抗拒抓捕当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。上诉人高天宝已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因，既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人高天宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；鉴于上诉人高天宝当庭能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。
关于上诉人高天宝提出“原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚”的上诉理，经查，原审法院对其当庭自愿认罪等情节予以从轻处罚，量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，不予支持。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 贾炳耀
代理审判员 李 哲
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 靳 璐