山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中少民终字第71号
上诉人（原审被告）李某甲。
被上诉人（原审原告）杨某。
上诉人李某甲因与被上诉人杨某变更抚养关系纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2014）陵民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告原系夫妻关系，婚姻关系存续期间生育两子，长子李某乙，现已成年，在陵县园林处工作，次子李某丙于2002年3月20日出生。双方于2012年7月11日在陵县民政局协议离婚，离婚协议约定婚生子李某丙由被告李某甲抚养，原告不承担抚养费。离婚后，原、被告仍共同生活。后于2014年5月份双方正式分开，各自独立生活。原、被告分开生活后，仍共同抚养李某丙，后原告诉至法院要求变更李某丙的抚养权。现李某丙跟随原告一起生活。李某丙现已超过十周岁，在法院对李某丙的调查笔录中，其表示愿意跟随原告一起生活，原告系退休教师，具有抚养能力。
另查明，被告的收入主要包括工资收入、房租收入及浴池经营收入。被告系退休职工，每月工资收入为3013.01元。被告有一楼房门市已对外出租多年，房租收入较为稳定，自2013年开始每月收入房租1600元，现仍对外出租，每年缴纳房产税800元。庭审中被告称仓库承租人已退租，其每月不再有600元仓库出租收入，对此原告不予认可，但不再主张该部分收入。原、被告于1999年开始经营浴池，现仍在运营，期间一直由原告主管经营，2014年2月17日之后由被告经营。根据原告提交的浴池2012年11月份至2014年2月份收入明细，浴池年毛收入约12万元。2014年2月17日原、被告在经济上作出分割，原告给付被告现金22000元。2014年2月17日之前，被告银行存款初始余额为建行6714.7元，邮政9284.88元，农行1521.52元，信用社5822.5元。2014年5月份原、被告分开生活，并对财产作出分割协议，被告支付原告财产折价款57000元。截止2015年2月份，被告建行尚余3167.54元，邮政尚余78358.71元，农行尚余32.59元，信用社尚余4934.19元。
庭审中原告主张，原、被告协议离婚时，被告名下银行存款为1万元，因离婚后双方仍共同生活，且原告主管家庭经济，在2014年2月16日原、被告分家时，原告给了被告现金22000元。此后被告的收入来源为工资、房租、浴池经营收入。根据被告2014年2月份至2015年2月份的银行卡交易明细可见，被告的工资收入已全部消费，该年度房租收入为（1600＋600）×12=26200元，现被告邮政账户余额为78350元，2014年5月份被告给付原告共同财产折价款57000元，可见浴池净收入为七八万，被告的总收入达十三四万。对此被告不予认可，称该存款中含有向侄子借款3万元及工资收入，第二次开庭时被告主张该存款中含有向侄子借款1万元及尚未支付的煤款2万元，且原、被告2014年2月17日分开时被告账户初始存款共计26355元，加上原告又分给被告现金22000元，被告接手浴池之前的存款共计48355元。
经法院主持两次庭审后，被告向法院提交登记名为李某乙的土地使用证一份及被告与他人签订的该平房租赁合同一份，证明该平房租赁收入归李某乙所有，被告只是暂时保管，所以应在其存款中扣掉该l万元。原告杨某对上述证据不予质证。
上述事实依据由原、被告的陈述，原告提交的原、被告离婚协议书、李某乙的驾驶证及其银行账户自助终端凭条4张、济南军区总医院检查报告、2012年11月份至2014年2月份浴池收入明细、原、被告财产分割协议，被告提交的为李某丙购买衣物单据三张、交纳书款单据两张、交住院费单据一张、李某丙写给父亲的一封信、寒假安全告知书回执一份、被告与孩子生活照片十二张、于富军出具的退租声明一份及仓库照片三张、北京协和医院1997年3月10日出具的证明书一份、济南军区总医院的住院病案一份及被告术后颈部、腰部照片各一张、2014年冬季买煤的收据一份及2015年4月17日取款的凭证一份、证人张全清出庭证言、院内剩余煤的照片两张、税收缴款书两份、井房电表数据五组及电业冷库提供的电表数据、2014年3月1日至2015年2月1日自来水专用发票12张及其他四户杨光磊、刘福喜、崔亮、宋善金2013年5月21日至2015年3月15日自来水费、工人工资表一份、2014年5月1日至2015年4月13日交电费的交易明细、欠条一张，法院调取的被告李某甲2014年2月份至2015年2月份在中国建设银行、中国邮政储蓄银行、山东省农村信用社、中国农业银行开户的银行卡交易明细及对原、被告婚生子李某丙的调查笔录一份在案予以证实。
原审法院认为，原、被告婚生子李某丙于2002年3月20日出生，现已超过十周岁，在法院对其调查笔录中，其愿意由其母亲抚养，被告称这不是孩子的真实意愿，但未能提供相应证据，且原告是退休教师，具有抚养能力，因此对原告要求变更抚养权的请求法院予以支持。庭审中原告主张被告需每月承担3000元抚养费，法院认为被告的收入主要包括工资收入、房租收入及浴池经营收入。结合被告的银行存款情况，2014年2月17日之前，被告银行存款初始余额为建行6714.7元，邮政9284.88元，农行1521.52元，信用社5822.5元。原告主张按离婚协议时被告名下有1万元存款及原告2014年给付被告的22000元作为其银行初始余额数据，法院认为离婚协议是2012年签订，当时出具的数据不能代表被告2014年名下的存款数额，且被告名下的存款应以账户记录数据为准。加上2014年2月17日原告给付被告的现金22000元，应认定被告与原告分开后的存款为45343.6元。截止2015年2月份，被告建行尚余3167.54元，邮政尚余78358.71元，农行尚余32.59元，信用社尚余4934.19元。上述余款加上被告2014年5月份给付原告的现金57000元，被告年余款为143493.03元。被告第一次庭审时主张，该余款中含有向被告侄子龙龙借款3万元，第二次庭审时主张，该余款中含有向被告侄子龙龙借款1万元及经营浴池尚未支付的煤款20055元。法院认为，被告主张其为买车向李某乙（龙龙）借款3万元，后偿还2万元，目前尚欠l万元，被告在两次庭审中所述的借款数额不一致，截止第二次庭审，被告并未购车，且其银行存款充裕，不具有借款的合理性，而证人李某乙与被告系亲爷侄关系，其证言明显对被告有利，不应采纳，因此对被告的该项主张不予认可。被告另主张该存款中有尚未支付的2014年冬季购煤款20055元，法院认为，庭审中证人作证被告2015年4月份才支付2014年冬季的煤款2万元，证人为被告出具了收款收据，而被告在庭审中主张该收款收据在购煤时，因未付款，证人为其出具收款收据，被告给证人出具欠条，双方对收款收据开具的时间说法差异较大。且原、被告经营浴池多年，在原告经营浴池期间，购煤均直接支付煤款，因此对上述证人证言不予采纳。因此应当认定被告该年净收入约为98149.43元。庭审中原告主张被告需每月负担抚养费3000元，法院认为，子女抚养费的多少，一方面要参考抚养人的经济水平，另一方面要参考当地的经济水平及孩子的生活需要。有固定收入的，按照固定收入的百分之二十至百分三十计算。被告的收入分为工资收入及经营收入，其月均收入在8000元左右，其子女抚养费可适当高于当地的平均水平，以每月1600元为宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条、第七条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十二条、第六十九条之规定，原审法院于2015年6月12日作出判决：一、原、被告婚生子李某丙由原告杨某抚养，被告李某甲自本判决书生效之日起，每月负担抚养费1600元，付至李某丙年满十八周岁止。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告李某甲承担。
上诉人李某甲上诉称，一、1600元／月抚养费，法律依据不足。1、最高法《意见》第七条规定，确定子女抚养费标准（1）子女实际需要；（2）父母双方的负担能力；（3）当地的实际生活水平。按照这一标准，李某丙的抚养费应该在300-600元为宜。况且根据县统计局公布的数据，2014年全县城乡人均消费额300元／月左右，而从双方的经济状况看，上诉人比被上诉人的家庭负担要重的多，上诉人上有80岁父母双亲，下有智力××的长子李某乙，且本人已经做过两次脊椎手术，现已失去劳动能力。所以上诉人能够接受的最高数额是每月600元。而一审法庭却简单地、以其推算出的“月均收入在8000元左右”，再乘20%就定了1600元，按此逻辑假设上诉人月收入80000元就得1600元了。上诉人以为一审法庭的判决是轻率的，很不负责任的，只是片面套用了“20%、30%”，而根本没有根据实际情况，依据《意见》第七条的规定，综合考虑，依法判定。2、上诉人的固定收入只有3000元月工资。房租不属于固定收入。从2014年下半年至今经济形势并不好，房租费普遍下调三分之一，新市街是陵县最繁荣的批发市场，有的门市房很长时间租不出去。东院平房原租户已于今年4月10日退租。门市楼也于明年4月10日租赁期满，到期后能否租出，待多长时间能租出，租金能有多少，都无法确定。再说门市楼多年前已许给李某乙，李某乙一旦成家就由他收取房租，这是和被上诉人在婚姻存续期间共同商定的事实。所以门市房租不应算上诉人的固定收入，纳入认定抚养费的范筹。至于浴池更谈不上有固定收入，去冬今春浴池处于赔钱，面临倒闭状态。原因与经济形势有关，普遍生意不好做，再加上地暖、太阳能、电热水器普遍进入家庭，浴池客户大幅减少，另外还有两方面的重要原因：一是浴池设施陈旧，场地狭小，再加上离婚纠纷的影响，使客户减少；二是城区两处新建浴池，规模大、设施先进，有大型停车场，环境优越，拉走了大部分客户。特别是大众浴池，地理位置最佳，全部中央空调，对其它老旧小浴池打击是毁灭性的。它开业一个半月，原来城区浴池界的龙头老大
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人民浴池关门歇业，由此可见，其它浴池的残酷现状。显然，一审法庭对这现实并未引起足够重视。二、1600元／月抚养费，事实认定不全。1、上诉人存款中有李某乙的10000元。东院（判决书中“平房”）所有权属于李某乙，每年10000元的租金是李某乙的，上诉人只是代收，所以应在存款中扣掉。一审法庭以原告不予质证为由没有扣除。2、浴池已于2015年5月底停业。上诉人今后不再经营浴池业务，抚养费问题不应再有“浴池收入”因素，在判决书下达之前，上诉人已经提交了相关证据，一审法庭以提交证据期限已过、原告不予质证为由没有采纳。
被上诉人杨某辩称，首先，陵城区人民法院的判决所依据的法律法规是正确的。这里有几个关键问题，即上诉人所说的陵城区消费为300-400元，被上诉人方有山东省城区居民人均消费性支出为18323元，下面有个注，用于2015年3月-2016年2月期间法庭辩论结束时计算山东省范围内人身损害案件城镇户籍被抚养人生活费。上诉人的工资收入原来为3000元，事实是从2014年的10月份，其工资收入应为5000元，扣除养老金、医保等，还有4000多元。另外住房公积金500元应算收入，这是有法律依据的。也就是说上诉人每月的工资收入应为4500元。另外房租收入：1600元、600元两份收入。浴池收入每年几万元，这是陵城区人民法院所认定的。上诉人所说的“浴池停业”不存在，现在上诉人刚装修完毕，而且是进行了大规模的装修。因为浴池的位置位于城乡结合部，与其他浴池相比，地理位置占有一定的优势，而且客源主要来自农村，而且农村潜力广大，这一点是其他浴池无法比拟的。再者，关于李某乙的10000元的收入，上诉人称是在上诉人那里，事实上长子李某乙的收入尚不足以维持自己的日常消费和与女友外出的各项花销，谈不上该存款存于上诉人处。被抚养人李某丙的实际最低需求一日三餐，早餐一般五元钱，中午一般十元，晚上一般十元，这是最低花费。另外孩子一天喝两次酸奶，十二元。水果、干果一类一天最少五元。日常生活开支一个月也得200元。基本上一个月给孩子100元的零花钱，每个月给孩子改善生活也得100元，孩子一年四季的各类衣服穿着，换季时就买，而且年年换，所以每年至少需要3000元左右买衣服。另外孩子学习用品、教科辅导书之类需要多套、校服为冬天三件、夏天三件、防疫针大约4000元。这还不包括住校费。这些合计一年大约需要花费20000元。另外生病必须的医药费、零食、旅游、老师作业辅导、娱乐、补充营养品这些花费也是相当可观的，而且是无上限的。被抚养人李某丙现在上初二了，很快就要上高中了，到时候花费的更多。再加上物价上涨因素，所以在现在实际消费的基础上，应适当提高抚养费，以避免再次诉讼。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。上诉人向法庭提交了六份证据，一是德州市关于浴池整改的技术标准，证实涉案浴池的人行过道达不到标准，二是浴池的卫生许可证，证实该证已过期，现在不给颁发了，三是个体营业执照的注销情况，证实浴池已于2015年5月29日注销，四是租房合同：东院的合同，年租金为1万元；门市楼租房合同，证实该合同于2016年4月10日到期；平房合同到期的情况。第五份证据是李某乙东院的宅基证，第六份是一组照片，证实浴池牌子摘下来前后及浴池内管道暖气等拆卸的情况。被上诉人认为，第一份证据真实性存疑，第二份证据卫生许可证年年办，到期是正常的，可以再办，第三份证据，现在办营业执照是免费的，可随时办理，这是上诉人为了少拿抚养费有意做的，第四证据租赁合同在一审时已经质证过，一审时是真实的，这次可能不真实，第五份证据是李某乙的东西，其不予质证，第六份证据照片上的浴盆不是今年换下来的，而且该组照片是被上诉人经营时换下来的，另外拆卸浴池牌子是上诉人为了阻止支付抚养费。被上诉人向本庭提交了二组证据，一是德州市陵城区总工会开具的证明，证实上诉人工资净收入为4073.57元，另有住房公积金约500元，上诉人认为该工资是2014年10月才开始达到这些，是2015年7月才发的，原来上诉人也不知情。第二组证据是三张照片，证实上诉人目前对浴池进行装修，并不存在上诉人所称的停业情况，照片内容是浴池正在进行装修施工的照片，上诉人认为，照片上的玻璃不知道在哪间卸的，另外二张照片显示装修的都是走廊，没有室内。对上诉人提交的第一份证据，无发文单位等，真实性存疑，本院不予采纳。第二份证据及第三份证据系国家机关作出，本院予以采纳，第四份证据租赁合同与原审法院的证据一致，本院予以采纳。第五份证据是合法有效，本院予以采纳。第六份证据照片因无法确定拍摄时间且被上诉人提出的异议合理，对此证据本院不予采纳。对被上诉人提交的证据一，盖有相关机关的公章，合法有效，本院予以采纳，对于三张照片，因上诉人自称浴池正在装修走廊，该照片无法证实被上诉人所说的对浴池内部进行装修的主张，对此照片本院不予采纳。
本院认为，本案双方争议的焦点是原审判决认定上诉人每月支付1600元抚养费是否有事实和法律依据。关于上诉人所称的存款中有李某乙10000元的主张，据上诉人一审提交的书面材料结合银行明细无法证实其主张，其应自身应承担举证不利的后果，其所称1万元应扣除的主张不成立。关于上诉人所称的收入只有3000元工资，房租、浴池收入不算固定收入的问题。抚养费的计算应以抚养义务人的收入为根据，此处的收入不仅包括工资收入，也应包括个体经营等其他收入，如本案中的房租及浴池收入。关于浴池和房租收入，上诉人提供的证据只能证明浴池存在不经营和房屋不向外租赁的可能性，但是是否实际继续经营和租赁现在无法确定，且原审判决依据是2014-2015年度的年度收入，当时浴池正在经营、房租也正在租赁，原审计算抚养费时的基数认定并无不当。如果浴池之后不经营或房屋不租赁，上诉人可以在收入减少后提供证据主张减少抚养费。关于上诉人所称的计算抚养费的比例问题，根据我国法律的相关规定，抚养费以固定收入的20%-30%进行计算，不固定收入也可参照以上比例，所以原审法院以20%的比例进行计算并无不当。另外，原审法院计算的是上诉人的年净收入，实际上已经扣除了其消费情况，充分保障了上诉人的利益，且上诉人在二审中工资上涨为4000元。因此，原审判决1600元抚养费有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘林林
审 判 员 李 敏
代理审判员 杨 娜
二〇一五年十月十二日
书 记 员 万国磊