湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民二终字第04082号
上诉人（原审原告）祝某某。
委托人代理人某某。
被上诉人（原审被告）谢甲。
委托代理人汪某某。
委托代理人周某某。
被上诉人（原审被告）王某某。
上诉人祝某某因与被上诉人谢甲、王某某合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第00145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：祝某某与谢甲、王某某于2001年7月18日签订了《合资合伙开发印刷项目协议书》，约定三人合资合伙建立印刷厂，合伙开发印刷项目，三人按各投资1／3的比例出资。协议签订后，该印刷厂未注册登记。2004年5月8日，三人决定终止合伙关系，签订了《第一师范学具印刷项目清理结算协议》，对经营项目的收益、设备的处理、账目的处理等作了详细约定，其中对设备处理中载明：汽车一台，暂不作处理；账目处理：谢处余额344265元，祝处余额215552元，扣除备用金50000后余额509817元，三人各可分利润为509817÷3=169939元，祝处应退金额215552-169939=45613（此款付王、谢乙）按王、祝、谢第一份合作协议，王、谢应付祝款12万元，两抵后某、谢丙祝74387元；备用金由谢甲保管，作“学具”项目之用；教仪（湖南省第一师范教学仪器厂）应收款177208.55元到位（收结完毕），利润才能分成。协议签订后，备用金由谢甲管理，三人合伙关系随后终止。双方因设备欠款发生争议，谢甲向祝某某提起诉讼，长沙市中级人民法院作出（2008）长中民再终字第0290号民事判决书。后祝某某对谢甲、王某某于2009年4月9日向原审法院起诉，要求对应收款177208.55及回款207196.22元、汽车作价6000元、备用金某行分配，请求判令谢甲支付其应得款162119元，王某某对其中的74387元某担连带责任。原审法院作出（2009）岳民一初字第1009号民事判决书。祝某某不服上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院作出（2010）长中民二终字第2685号民事裁定书，撤销原审法院上述判决发回重审。原审法院在重审过程中，因祝某某经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院作出裁定按撤诉处理。后祝某某再行起诉。
另查明，祝某某、谢甲、王某某三人与湖南省第一师范教学仪器厂间未签订书面合同，相应项目往来通过长沙昱华印务有限公司某接。2009年5月12日，长沙市昱华印务有限公司出具证明，称“2002年7月至2003年底期间谢甲、祝某某、王某某在我公司某接过少量零散印刷业务加工，加工费均已即时付清。2004年元月后我公司再没与他们发生印刷加工业务，既不欠他们费用，也未向他们支付过任何费用。”庭审中，祝某某与谢甲均陈述祝某某诉请主张的汽车未登记在谢甲名下。
原审法院认为，祝某某与谢甲、王某某间的合伙关系成立，双方签订的《第一师范学具印刷项目清理结算协议》中关于合伙账目清理、设备的约定不违反法律禁止性规定，合同成立且有效。一、祝某某主张谢甲给付的74387元某某及分配177208.55元应收款，依协议，74387元系依祝某某及谢甲的账目金额确定的利润分成并抵扣相应款项所得。湖南省第一师范教学仪器厂应收款177208.55元尚未收结完毕，利润需待该应收款到位方可分成。基于依现有证据，该笔应收款仅为祝某某、谢甲、王某某内部清算，没有对账单等有效结算单据佐证其确定性。且诉讼中，祝某某也未能提供有效证据证明该笔应收款已由谢甲收回并占有，即74387元某某分成的条件成就。祝某某诉请谢甲给付汽车处分款6000元，因其未举证证明汽车被谢甲处分及相应价款金额，亦不予支持。基于谁主张，谁举证的原则，在祝某某未尽到上述举证义务的情况下，对相应诉请不予支持。对谢甲、王某某相应抗辩理由予以采信。二、祝某某诉请谢甲给付备用金的1／3，因备用金属于合伙财产，合伙人有权主张分配。基于证据就近原则，在谢甲未提交有效证据证明备用金已实际用于协议约定的“学具项目”的情况下，应推定该笔备用金未按约使用。故祝某某按出资比例主张谢甲给付即16667元并无不当，予以支持。祝某某可自主张权某即2004年4月9日首次提起主张之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至原审法院确定的给付之日止。谢甲关于50000元备用金已为“学具项目”支出的抗辩，不予采纳。三、谢甲关于祝某某主张超过诉讼时效的抗辩，因双方对于备用金的给付未作约定，且谢甲、王某某亦未举证证明祝某某在2007年4月9日前即知晓权某受到侵害，故祝某某于2009年4月9日提出权某主张并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限谢甲自判决生效之日起三日内给付祝某某16667元，并自2004年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至法院确定的给付之日止；二、驳回祝某某的其他诉讼请求。如谢甲未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3309元，公告费560元，合计3869元，由祝某某负担2000元，谢甲负担1839元（此款已由祝某某先行垫付，谢甲在给付上述款项时一并给付祝某某）。
上诉人祝某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“依协议，74387元系原告及被告谢甲的账目金额确定的利润分成抵扣相应款项所得”属认定事实错误。依结算协议可知，两被上诉人在本案合伙协议之外欠上诉人12万元，上诉人所得的74387元并非合伙利润，而是两被上诉人对上诉人的欠款，从法律性质上看，与合伙利润是否全部收回并无关联，应当判令两被上诉人立即支付给上诉人。如果法庭认可利润须待教仪应收款177208.55元收回后才分成，上诉人可以认为在利润未收回前，自己可以不向两被上诉人支付利润，则两被上诉人应立即支付欠上诉人的款项12万元。二、原审判决认定“湖南省第一师范教学仪器厂应收款177208.55元尚未收结完毕，利润需待该应收款到位方可分成”属于对合同真实意思表示的错误理解。双方的真实意思表示是该应收款为全部余额之外的未收款，与清算协议前述各项余额并无关联性，不存在包含与被包含关系。清算协议中约定的应收款到位后才可分成仅限于该177208.55元，而不是全部利润分成的条件。三、原审判决认定“原告也未能提供有效证据证明该笔应收款已由谢甲收回并占有”属于分配举证责任某误，导致认定事实错误。谢甲系合伙项目的管理人，庭审中被上诉人谢甲也承认了这一事实。上诉人通过向第一师范教学仪器厂财务室了解，得知谢甲已全部收回应收款项，且该厂出具了证明，该证据合法有效，应当采信。尽管该证明证实谢甲所收回的款项数额超出177208.55元，但当时三方合伙人结算时，由三合伙人各自陈某某务状况，谢甲可能隐瞒了部分应收款，同时可能存在应支付代收人昱华公司税金等情况，故证明所显示的数额与结算协议约定的未收款数额不一致是合理的。从长沙市中级人民法院及岳麓区人民法院向某某公司调查取证的情况来看，再次印证谢甲已全部收回了款项，谢甲也出示证据显示昱华公司不欠谢甲任何款项。更为重要的是，谢甲作为应收款项收回的责任人，在9年多的时间内不收取款项，也不采取任何法律措施维护合伙人权益，明显不合常理，理应由谢甲承担全部责任。故上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉求，并判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人谢甲答辩称：一、上诉人诉称的部分事实与客观事实不符。“谢处余额344265元”包含了“教仪应收款177208.55元”，并特别约定在教仪应收款177208.55元到位（收结完毕），利润才能分成。且该应收款只是三个合伙人之间的账目处理，未得到长沙市昱华印务有限公司、湖南省第一师范教学仪器厂的认可，至今未收回。二、原审判决未认定5万元备用金已全部用于某某以后的合伙事务明显是错误的。三、上诉人的起诉已超过诉讼时效。四、原审判决从2004年4月9日起按银行同期贷款利率计算利息是错误的，原审判决既然认定三方就备用金没有明确约某某时分，那么只能按照上诉人起诉的时间来起算利息。故请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王某某未答辩。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人祝某某与被上诉人谢甲、王某某之间的合伙关系成立，三人签订的《第一师范学具印刷项目清理结算协议》亦合法有效，各方当事人均应按照协议约定履行义务和享有权某。
上诉人祝某某提出，原审判决认定“依协议，74387元系原告及被告谢甲的账目金额确定的利润分成抵扣相应款项所得”属认定事实错误。根据《第一师范学具印刷项目清理结算协议》的约定，三人各人可分利润为169939元，祝某某处余额为215552元，故祝某某应退给谢甲、王某某45613元，又因谢甲、王某某在第一份合作协议中欠祝某某12万元，两相抵扣后谢甲、王某某应付祝某某74387元。由此可见，原审判决认定该74387元款项为“利润分成抵扣相应款项所得”并无误。至于上诉人祝某某提出的如果法庭认可利润须待教仪应收款177208.55元收回后才分成，则两被上诉人应立即向其支付12万元欠款的主张，本院认为，该12万元欠款系本案合伙协议之外的债权债务，如果上诉人祝某某要求脱离该结算协议的约定而单独主张被上诉人谢甲、王某某偿还12万元款项，则上诉人祝某某应当另行起诉。
上诉人祝某某提出，原审判决认定“湖南省第一师范教学仪器厂应收款177208.55元尚未收结完毕，利润需待该应收款到位方可分成”属于对合同真实意思表示的错误理解。依据《第一师范学具印刷项目清理结算协议》第四条第6项的约定“教仪应收款177208.55元到位（收结完毕），利润才能分成”，这里的“利润”指的就是该条第2项约定的三人各人可分利润169939元。上诉人祝某某主张的“清算协议中约定的应收款到位后才可分成仅限于该177208.55元”与事实不符，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人祝某某提出，原审判决认定“原告也未能提供有效证据证明该笔应收款已由谢甲收回并占有”属于分配举证责任某误，导致认定事实错误。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人祝某某主张教仪应收款已由谢甲收回从而要求对合伙利润进行分配，则需承担证实该教仪应收款已收回的证明责任。但根据上诉人祝某某提交的证据以及法院调取的证据仍不足以证实教仪应收款已由谢甲收回并占有的事实。故，原审判决在举证责任的分配上并无误。上诉人祝某某的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3309元，由上诉人祝某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 刘朝晖
代理审判员 张芳芳
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 陈俊宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。