江苏省�级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0273号
上诉人（原审被告）江苏省源生果食品有限公司，住所地在江苏省泰州市农业开发区站北路南侧。
法定代表人周杰，该公司董事长。
委托代理人庄林冲，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人周永平。
被上诉人（原审原告）泰州经济开发区富民农村小额贷款有限公司，住所地在江苏省泰州市经济开发区野徐镇仲联村十四组。
法定代表人张诗怀，该公司董事长。
委托代理人许乐祥，江苏东进信宇律师事务所律师。
原审被告杭敏。
原审被告泰州市海陵区五环橡塑制品厂，住所地在江苏省泰州市海陵区北仓路*号。
负责人董文网，该厂厂长。
原审被告董文网。
上诉人江苏省源生果食品有限公司（以下简称源生果公司）因与被上诉人泰州经济开发区富民农村小额贷款有限公司（以下简称富民公司），原审被告杭敏、泰州市海陵区五环橡塑制品厂（以下简称五环厂）、董文网金融借款合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第0092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人源生果公司的委托代理人庄林冲，周永平，被上诉人富民公司的委托代理人许乐祥到庭参加诉讼，原审被告杭敏、五环厂、董文网经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
富民公司原审诉称：富民公司与源生果公司于2012年7月17日签订最高额抵押合同，最高余额为750万元，并于当日办理抵押登记。2012年7月18日双方签订三份借款合同，约定源生果公司向富民公司借款750万元，月息17.7‰，期间为一年，利息在每月20日支付。同日，杭敏及五环厂、董文网向富民公司�具担保函，保证范围包括借款本息和实现债权的费用，方式为连带责任保证。2012年7月19日，富民公司依约定发放贷款，但源生果公司自2012年8月20日起连续5个月未依约定给付月息。2012年12月4日，富民公司在江苏经济报看到源生果公司公告，内容为源生果公司已决议解散清算，要求申报债权。源生果公司明示毁约并解除借款合同。2012年12月23日，富民公司委托律师致函通知杭敏及五环厂，接受预期违约并解除借款合同，要求杭敏及五环厂履行保证义务，但杭敏及五环厂均未答复。请求判令：一、源生果公司在判决生效后10日内给付富民公司贷款本金750万元整并赔偿以750万元为基数按月息17.7‰从2012年7月20日起至实际给付之日止的利息损失；二、在源生果公司不能履行前项义务时，强制拍卖、变卖其因借款而抵押的房屋以实现富民公司债权；三、杭敏、五环厂、董�网承担上述债务中抵押房屋变现不足清偿部分款项；四、源生果公司、杭敏、五环厂、董文网在判决生效后10日内共同给付富民公司律师代理费13.18万元整；五、诉讼费用由源生果公司、杭敏、五环厂、董文网共同承担。
源生果公司原审辩称：富民公司主张的借款没有实际发放，源生果公司不应该承担还本付息的义务。
杭敏、五环厂、董文网原审辩称：富民公司并未将750万元借款实际出借给源生果公司，杭敏、五环厂、董文网不应当承担民事责任，请求驳回富民公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年，源生果公司向富民公司借款600万元。2012年4月20日到期后，源生果公司又向富民公司借款660万元用于偿还到期的原600万元借款，借款期限从2012年4月20日至2012年7月11日，就该借款杭敏为源生果公司提供连带责任保证。2012年7月18日，喜鹊湖公司向富民公司借款684万元，期限从2012年7月18日至2012年10月20日，源生果公司和周杰为喜鹊湖公司提供了连带责任保证。同日，喜鹊湖公司将从富民公司所借的684万元以转账支票形式存入源生果公司法定代表人周杰卡中，卡号为62×××00。周杰从该卡中支取6833640元，偿还源生果公司所借富民公司的660万元借款。其中，660万元为借款本金，122760元为2012年5月21日至6月20日的利息，110880元为6月21日至7月18日的利息，共计6833640元。
2012年7月17日，富民公司与源生果公司签订最高额抵押合同，约定源生果公司以位于泰州市农业开发区中菱村6号的土地使用权及两套房屋作为抵押物，为其自2012年7月17日起至2014年7月17日止在富民公司处所实际形成最高余额为750万元的贷款提供担保，同日办理了抵押登记。杭敏、董文网、五环厂于2013年7月18日以担保函的方式为源生果公司向富民公司借款750万�提供连带责任保证。2012年7月19日，源生果公司向富民公司借款750万元，期限自2012年7月18日至2013年7月18日，利率为17.7‰，按月结息，结息日为每月的20日。同日，富民公司将该750万元以300万元、250万元、200万元共三次打入源生果公司法定代表人周杰卡中。周杰即从其银行卡中分三次共转给富民公司账户6848208元，富民公司将此款抵偿2013年7月18日喜鹊湖公司向其借款684万元的本息。2012年12月4日，源生果公司在江苏经济报上刊登清算公告，载明源生果公司经股东会决议解散，请债权人于见报之日起45日内到源生果公司清算组申报债权及办理债权登记手续。富民公司得知源生果公司进行清算后，向源生果公司及担保人索要750万元借款本息未果涉诉。
原审法院另查明：源生果公司并未实际进入清算程序，目前仍在正常生产经营。喜鹊湖公司的法定代表人系周杰之母，该公司与源生果公司为关联公司。
原审庭审中，富民公司变更第三项诉讼请求为：杭敏对上述债务中抵押物变现不足清偿部分承担连带责任；五环厂、董文网对抵押物不能清偿的部分，在651792元的范围内承担连带责任。
原审法院认为：关于2012年7月18日富民公司与源生果公司所签订的三份借款合同项下的750万元富民公司是否履行了发放贷款的义务的问题，各方对2012年7月19日富民公司向源生果公司法定代表人周杰卡中转入750万元这一事实并无异议，有争议的是750万元当日就从周杰卡中支取了6848208元返还至富民公司账户，双方对这一行为性质的认定有不同看法。富民公司认为该6848208元是源生果公司替喜鹊湖公司提前偿还其于2012年7月18日向富民公司所借的684万元本息（本金684万元，利息8208元，合计6848208元）。源生果公司及杭敏、五环厂、董文网则认为该6848208元系富民�司利用其持有周杰银行卡之便，单方面从源生果公司所借的750万元中直接扣转，实际发放给源生果公司的借款仅为651792元（系750万元与6848208元的差额）。富民公司所提交的证据能证明，2012年7月19日从周杰卡中支取的6848208元，是以取款凭条的方式转到富民公司的账户上，取款凭条上均有周杰的签名，且周杰的银行卡设有密码，没有周杰本人的操作是无法支取卡中款项的。因源生果公司及杭敏、五环厂、董文网不能举证证明6848208元系富民公司利用持有周杰银行卡之便，单方从源生果公司借款750万元中直接扣转，故对其辩称理由不予采信。富民公司已依合同的约定向源生果公司实际发放了2012年7月18日所签订三份借款合同项下的贷款750万元。周杰从其银行卡中支取的6848208元应当视为替喜鹊湖公司提前还贷。
关于杭敏、五环厂、董文网对三份借款合同项下的贷款是否承担保证责任的问题，由于源生果公司向富民公司所借的750万元贷款，其中6848208元用于偿还了喜鹊湖公司的贷款，该还款行为的性质属于以贷还贷。因喜鹊湖公司的贷款并非是杭敏、五环厂及董文网担保，故杭敏、五环厂及董文网只对源生果公司向富民公司贷款中的651792元承担保证责任。又因源生果公司以自有的房产和土地使用权对该笔贷款提供了抵押担保，应首先用其提供的抵押财产来偿还，不足部分由杭敏、五环厂及董文网承担连带清偿责任。
综上，富民公司与源生果公司签订的借款合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，富民公司按约履行了发放750万元贷款义务，该贷款到期后源生果公司未能按约还本付息，担保人亦未履行担保义务，均属违约。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第四十六条、第五十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，该院判决：一、源生果公司在判决生效后10日内偿还富民公司借款750万元并赔偿利息损失（自2012年7月20日起至判决确定的给付之日止，以750万元为基数按月息17.7‰计算）及律师代理费131800元；二、富民公司对源生果公司设定抵押的房产及土地使用权经折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、杭敏、董文网及五环厂对源生果公司的上述还款，用抵押物变现不足清偿部分，在651792元的范围内承担连带清偿责任；四、杭敏、五环厂、董文网承担担保责任后，有权向源生果公司追偿；五、驳回富民公司的其他诉讼请求。如果未按判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69870元，由源生果公司负担。
源生果公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、富民公司出借给源生果公司的款项是651792元，而非750万元。根据周杰的银行卡记录，富民公司在借款给源生果公司的当天，已有6848208元从周杰的银行卡中返还到富民公司，因此，源生果公司实际借款为651792元。二、周杰将6848208元返还到富民公司的行为不是替喜鹊湖公司还款。1.喜鹊湖公司是2012年7月18日从富民公司借款684万元，还款期限为2012年10月20日，因此，富民公司没有理由要求喜鹊湖公司在2012年7月19日还款，周杰及源生果公司也没有义务代喜鹊湖公司还款。2.喜鹊湖公司从来没有要求周杰或源生果公司替该公司还款。喜鹊湖公司至今也不否认欠富民公司该款。3.原审判决认定各担保人在651792元借款额度内承担偿还责任，也与源生果公司承担750万元的还款责任相矛盾。三、源生果公司承担富民公司131800元律师代理费没有事实依据。原审中，富民公司只提供了1万元律师代理费发票，其余代理费未实际发生。综上，请求撤销原判，改判源生果公司承担651792元的还款责任。
富民公司二审辩称：一、源生果公司与富民公司是关联公司，喜鹊湖公司的法定代表人是周杰的母亲。二、喜鹊湖公司在2012年7月18日贷款684万元，是为了帮源生果公司归还2012年4月20日的借款。喜鹊湖公司在得到贷款684万元的当天，就将该款转给了周杰，周杰也在当天归还了源生果公司2012年4月20日的贷款。三、源生果公司应支付律师代理费，律师代理费是预期的合同权利，法院应保护该预期利益。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
杭敏、五环厂、董文网二审未答辩。
二审庭审中，源生果公司对原审判决查明的源生果公司与喜鹊湖公司是关联公司的事实有异议。各方当事人对原审判决查明的其它事实无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一、周杰将6848208元返还到富民公司是否系为喜鹊湖公司还款。二、原审判决源生果公司承担富民公司131800元律师代理费是否正确。
本院认为：一、关于周杰将6848208元返还到富民公司是否系为喜鹊湖公司还款的问题
2012年7月19日，周杰从其银行卡中支取6848208元返还至富民公司账户，应视为替喜鹊湖公司提前还贷。理由如下：首先，2012年7月18日，喜鹊湖公司向富民公司借款的数额为684万元，喜鹊湖公司于借款当日将该款转帐至源生果公司的法定代表人周杰的银行卡中，周杰即用该款偿还了源生果公司2012年4月20日向富民公�借款660万元的本息6833640元。因此，2012年7月18日喜鹊湖公司向富民公司借款的目的系为源生果公司偿还到期债务。其次，周杰及源生果公司系2012年7月18日喜鹊湖公司向富民公司借款的保证人，富民公司亦明知喜鹊湖公司的借款系为源生果公司清偿到期债务，因此，即使喜鹊湖公司否认委托周杰代为还款，富民公司依然有理由相信周杰系以保证人的身份代喜鹊湖公司偿还借款。最后，2012年7月19日，富民公司将750万元借款转入源生果公司法定代表人周杰的银行卡后，周杰于当日支取了6848208元归还给富民公司，该支取款项的数额为喜鹊湖公司向富民公司借款684万元及借款两天的利息。因此，源生果公司所称周杰提取该款系提前归还当日750万元借款，明显不符合客观事实。
二、原审判决源生果公司承担富民公司131800元律师代理费是否正确的问题
源生果公司与富民公司签订的借款合同中均明确约定因借款人致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的费用。本案中，因源生果公司逾期未归还借款，导致本案纠纷发生。原审中，富民公司已提交其为本案诉讼所签订的委托代理合同，委托代理合同约定的代理费数额并不违反相关律师业收费标准，因此，原审判决认定源生果公司按借款合同约定支付富民公司律师代理费并无不当。
综上，源生果公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费60660元，由源生果公司负担。源生果公司预缴的二审案件受理费中的剩余部分9210元，由本院�还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一四年八月十一日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，�二审人民法院不得再次发回重审。