福建省诏安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0624刑初54号
公诉机关福建省诏安县人民检察院。
被告人何某，男，1972年1月9日出生于福建省诏安县，汉族，大专文化，原系诏安县国土资源局副局长，曾任诏安县海洋与渔业执法大队大队长、诏安县海洋与渔业局副局长，住福建省诏安县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪于2015年7月20日被取保候审。
辩护人沈锦义，福建诚智律师事务所律师。
福建省诏安县人民检察院以诏检诉刑诉（2016）56号起诉书指控被告人何某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。同年5月6日，诏安县人民检察院以诏检诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书，以司法解释发生变化，导致适用法律与起诉书不一致为由，决定变更起诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年6月13日，公诉机关申请对该案延期审理，本院于同日决定对该案延期审理。同年7月12日，公诉机关申请恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。诏安县人民检察院指派检察员林拱东、吴海涛出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人沈锦义到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人何某于1996年6月至2007年6月在诏安县海洋与渔业局渔政站工作，2007年6月至2008年8月任诏安县海洋与渔业执法大队巡查中队中队长，2008年8月至2014年11月任诏安县海洋与渔业执法大队大队长（2013年12月至2014年11月兼任诏安县海洋与渔业局副局长），2014年11月至今任诏安县国土资源局副局长兼监察大队大队长。何某在担任诏安县海洋与渔业执法大队大队长期间，负责查处辖区内渔民违法、违规行为，审核、签批巡查中队上报的拟行政处罚案件。
2009年至2013年，诏安县每年的禁渔期时间为5月1日至8月1日。2009年6月10日，诏安县桥东镇甲洲村村民陈某1、陈某2二人因非法电鱼被诏安县海洋与渔业执法大队巡查中队查获，分别被行政处罚各罚款人民币3500元（以下币种均为人民币）。2011年6月27日，诏安县桥东镇甲洲村村民陈某3、陈某4、陈某5等三人因非法电鱼被巡查中队查获，分别被行政处罚各罚款5000元。2013年禁渔期间，诏安县桥东镇甲洲村村民陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11等六人因非法电鱼被诏安县海洋与渔业执法大队巡查中队查获，后陈某7、陈某8、陈某10、陈某11等四人分别被行政处罚各罚款5000元，陈某6、陈某9等二人分别被行政处罚各罚款7000元。何某作为诏安县海洋与渔业执法大队大队长，明知陈某1、陈某5、陈某11等十一人在禁渔期非法电鱼，涉嫌非法捕捞水产品罪，而徇私舞弊，依法应当移交公安机关追究刑事责任而不移交。
经查，诏安县海洋与渔业局每年有向巡查中队下达罚款任务及实行罚没款回拨奖励机制。此外，时任诏安县桥东镇甲洲村村委会主任、渔业协会会长陈某12在2006年至2011年每年春节期间，先后六次送给何某共计5800元，请求何某对甲洲村非法电鱼的渔民给予关照、支持。何某在审核、签批上述案件过程中，陈某2有通过陈某13送给何某600元，请求何某对陈某2从轻处罚，何某有答应并收下钱款。
公诉机关向法庭提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人何某身为海洋与渔业行政执法人员，在行政执法过程中，徇私舞弊，对依法应当移交公安机关追究刑事责任的案件而不移交，共11人次，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪，追究其刑事责任，被告人何某是自首，请依法判处。
被告人何某的供述与辩解：其对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪、悔罪，并出具书面悔过书，请求法院对其从宽处罚。辩护人提出的辩护意见：被告人何某是自首，又全部退赃，其主观恶性较小，且未造成严重后果，结合其犯罪成因，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，2008年8月至2013年12月，被告人何某任诏安县海洋与渔业执法大队大队长；2013年12月至2014年11月，任诏安县海洋与渔业局副局长兼任诏安县海洋与渔业执法大队大队长。其主要工作职责为：依法履行海洋与渔业综合执法职能，行使执法检查职能和行政处罚权，负责组织、指挥、领导查处渔船违法、违规行为，负责对查处的案件审查、审批等。
2009年6月至2013年8月，被告人何某作为诏安县海洋与渔业执法大队大队长，明知陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11等11人在禁渔期内进行非法电鱼作业，其行为已涉嫌非法捕捞水产品犯罪，徇私舞弊，先后11人次依法应当移交公安机关追究刑事责任而不移交，以罚代刑，由诏安县海洋与渔业执法大队对上述陈某1等11人进行处政处罚，决定各处以罚款3500元至7000元不等。
另查明，2009年至2013年，诏安县海洋与渔业局每年均有向该局海洋与渔业执法大队巡查中队下达罚款任务，并实行罚没款回拨奖励机制，部分款项用于支付工作人员奖励补贴等费用。
2006年至2011年每年春节期间，时任诏安县桥东镇甲洲村村委会主任、该村渔业协会会长陈某12先后6次以该村渔业协会的名义送给何某共计5800元，请求何某在查处该村渔民非法电鱼案件过程中给予支持和关照。另外，被告人何某在审核、签批陈某2非法电鱼案件过程中，涉案人员陈某2有通过陈某13送给何某600元，请求何某对陈某2从轻处罚，何某予以承诺并收受该钱款。
2015年7月16日，被告人何某接到诏安县国土资源局的通知后，主动随同诏安县人民检察院办案人员到该院办案点接受调查，并如实供述自6的罪行。
2015年7月29日，被告人何某向诏安县人民检察院退缴全部赃款。
经诏安县司法局审前社会调查并评估，认为被告人何某可适用社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1．书证：
⑴户籍证明，证实被告人何某的出生日期、住址等基本情况。
⑵归案证明，证实2015年7月16日，被告人何某接到诏安县国土资源局的通知后，主动随同诏安县人民检察院办案人员到该院办案点接受调查，并如实供述自己的罪行。
⑶组织机构代码，证实诏安县海洋与渔业执法大队、诏安县海洋与渔业局的机构性质为事业法人、机关法人。
⑷任职及相关工作职责等文件、说明，证实2008年8月至2013年12月，被告人何某任诏安县海洋与渔业执法大队大队长；2013年12月至2014年11月，任诏安县海洋与渔业局副局长兼任诏安县海洋与渔业执法大队大队长。其主要工作职责为：依法履行海洋与渔业综合执法职能，行使执法检查职能和行政处罚权，负责组织、指挥、领导查处渔船违法、违规行为，负责对查处的案件审查、审批等。
⑸海洋伏季休渔制度等相关规定、工作方案及文件等，证实2009年至2013年，诏安县每年的禁渔期时间为5月1日至8月1日。
⑹诏安县海洋与渔业执法大队的行政处罚等卷宗材料，证实①2009年6月12日，诏安县海洋与渔业执法大队对电力捕鱼作业的陈某1进行处政处罚，决定处以罚款3500元。②2009年6月12日，诏安县海洋与渔业执法大队对电力捕鱼作业的陈某2进行处政处罚，决定处以罚款3500元。③2011年6月29日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某3进行处政处罚，决定处以罚款5000元。④2011年6月29日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某4进行处政处罚，决定处以罚款5000元。⑤2011年6月29日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某5进行处政处罚，决定处以罚款5000元。⑥2013年6月5日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某6进行处政处罚，决定处以罚款7000元。⑦2013年6月5日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某7进行处政处罚，决定处以罚款5000元。⑧2013年7月15日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某8进行处政处罚，决定处以罚款5000元。⑨2013年7月14日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某9进行处政处罚，决定处以罚款7000元。⑩2013年8月12日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈原荣进行处政处罚，决定处以罚款5000元。⑾2013年8月12日，诏安县海洋与渔业执法大队对非法电力捕鱼作业的陈某11进行处政处罚，决定处以罚款5000元。上述行政处罚决定，均先由案件承办人、承办单位提出拟处理意见，再由被告人何某审批同意。
⑺相关文件、说明及记账凭证等，证实诏安县海洋与渔业局就该局查处无证渔船、增加罚没收入等方面，建立激励机制，2009年至2013年，每年均有向该局巡查中队下达罚款任务，并实行罚没款回拨奖励机制，部分款项用于工作人员奖励补贴等费用。
⑻刑事判决书及侦查终结报告等，证实2015年9月、10月，陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11等9人因在禁渔期内使用国家禁止的电鱼方法，非法捕捞水产品，情节严重，分别被本院以非法捕捞水产品罪处以拘役二至三个月，缓刑三至四个月不等。陈某1、陈某2案发时已超过追诉时限，未被公安机关立案侦查。
⑼退赃凭证，证实2015年7月29日，被告人何某向诏安县人民检察院退缴全部赃款。
⑽审前社会调查评估报告，证实经诏安县司法局审前社会调查并评估，认为被告人何某可适用社区矫正。
2．证人证言：
①证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11等11人的证言，证实他们分别在禁渔期内使用国家禁止的电鱼方法，非法捕捞水产品，后被诏安县海洋与渔业执法大队查获，并被行政处罚，各处以罚款3500元至7000元不等。
②证人林某、钟某、沈某、黄某的证言，证实诏安县海洋与渔业局为调动执法工作人员积极性，鼓励多罚款，有出台文件，对该局执法大队下达罚款任务，并实行罚没款回拨奖励制度，回拨资金主要用于执法大队工作人员加班、执勤等费用补贴。
③证人陈某12的证言，证实2006年至2011年春节期间，其以诏安县桥东镇甲洲村自发成立的渔业协会的名义，先后6次送给何某5800元，请求何某在查处该村渔民非法捕捞水产品等行为过程中，予以支持和关照，对涉案渔民从轻处理，对涉嫌犯罪的渔民也没有移送相关部门，作进一步处理等事实。
④证人陈某2、陈某13的证言，证实2009年6月10日，陈某2因非法电鱼被诏安县海洋与渔业执法大队查获，后陈某2通过陈某13向何某说情，并送给何某600元，请求对陈某2从轻处理等事实。
3．被告人何某及同案人胡某某等人的供述，均对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
上述证据，除书证⑽由本院收集并向法庭出示外，其余证据均由检察机关依法收集，并向法庭出示。上述证据，经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人何某作为时任诏安县海洋与渔业执法大队大队长，属于行政执法人员，因徇私舞弊，先后11人次对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件而不移交，情节严重，其行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件，公诉机关指控的罪名成立，被告人何某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应予刑事处罚，其违法所得6400元，应予以追缴。
关于公诉机关、辩护人提出被告人何某是自首的公诉或辩护意见，经查，被告人何某案发后自动投案，如实供述自6的罪行，是自首，公诉机关、辩护人提出的该公诉或辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳，对被告人何某可以从轻处罚，但辩护人建议对被告人何某免予刑事处罚的辩护意见，本院依法不予采纳。被告人何某全部退赃，可酌情从轻处罚。鉴于被告人何某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其予以宣告缓刑，被告人何某必须接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人何某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人何某的违法所得6400元予以追缴，上缴国库（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘小春
审 判 员 王廷学
人民陪审员 钟雪斌
二〇一六年八月十五日
书 记 员 杨晓萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分11违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自6的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分11，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分11，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分11，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自6的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
（二）如实供述自6的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自6的主要犯罪事实。
……
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分11，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。