福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第4009号
上诉人（原审原告）赖勇来，男，1977年3月6日出生，汉族。
委托代理人刘久兴，男，1964年1月28日出生，汉族。
上诉人（原审被告）福建省立医院。
法定代表人林才经，院长。
委托代理人董敏、李秀玲，福建福兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辛迪思（上海）医疗器械贸易有限公司。
法定代表人詹姆斯·琼斯。
上诉人赖勇来、福建省立医院因与被上诉人辛迪思（上海）医疗器械贸易有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月9日，原告赖勇来因5个月前交通事故致左肩部疼痛肿胀至被告省立医院就诊。经入院诊断为：左锁骨骨折伴畸形愈合，颈6、7椎体骨折、颅脑外伤。经X光（DR）检查报告单所见：左侧锁骨骨折半年，左锁骨陈旧性骨折，断端错位重叠、成角，尖端朝上，畸形愈合，周围骨痂形成，余构成肩关节诸骨骨皮质完整，骨小梁连续，未见明显骨折征，骨关节关系良好。入院完善术前相关检查，无明显手术禁忌。2009年6月11日，被告对原告行“左锁骨切开复位＋内固定术（AO）”，手术顺利，术中出血少；术后给予抗感染、止血、浮肿、营养支持等处理。2010年6月17日，原告出院在家进行康复疗养。出院医嘱：门诊随访，术后2周返院拆线。被告要求原告悬吊三角巾3个月。此次住院原告花费医疗费20097.91元。2009年8月18日，原告以“左锁骨骨折内固定术”术后2个月再次至省立医院检查。经入院诊断为：左锁骨骨折内固定术后钢板断裂、颅脑外伤、C6、7椎体骨折。2009年8月24日，被告对原告在静脉全麻下行“左锁骨切开复位＋内固定术（金兴达）”。取左肩部锁骨上原切口15cm逐层进入，见左锁骨中段骨折端上方钢板断裂，骨折端少许骨痂生成，予完整取出2枚锁定钉、4枚普通螺钉及断裂钢板。2009年11月7日，原告出院。出院医嘱：门诊随访，继续左上肢三角巾悬吊至术后3个月。此次主要暂计至2009年9月4日医疗费为9872.10元，根据原告提交的票据原告预交费为7000元，尚欠2872.1元未缴。被告省立医院称在第二次术前谈话中曾口头询问原告是否要求保留原断裂钢板，原告未要求保留，故断裂钢板术后已被被告焚毁。原告对此说法不予认可，被告省立医院确认该谈话并未做书面记录。
原审法院认为：本案虽不构成医疗事故，但查明钢板断裂原因是确定医方是否承担赔偿责任的关键。由于钢板是在医疗行为过程中由医方提供给患者使用的，医方在原告二次手术时发现原钢板断裂，就不应简单予以销毁，且被告亦无证据证明销毁钢板征得原告同意。原告的OA钢板系医方提供，二者存在购销关系。医方应承担所提供的产品的瑕疵保证责任。钢板在植入患者体内后，仅两个月即出现问题，医方没有证据证明钢板断裂是患者自身原因造成的，亦未提交相关产品质量检验合格证明，应承担不利的后果。故对于原告损失，被告省立医院应承担全部赔偿责任。原告无法证明本起侵权纠纷是被告辛迪思公司的过错，其要求该公司承担连带赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。关于原告主张的各项赔偿费：一是原告2009年6月9日因5个月前交通事故致左肩部疼痛肿胀至被告省立医院就诊的各项费用，二是原告于2009年8月18日因“左锁骨骨折内固定术”术后2月再次至省立医院就诊的各项费用。原审法院认为，2009年6月9日第一次的治疗系交通事故所引发，榕医鉴字（2010）023号《医疗事故技术鉴定书》认定“患者左锁骨骨折、C6、7椎体骨折诊断明确，行左锁骨切开复位钢板内固定术、有明确的手术适应症，医方在诊疗过程中没有违反医疗操作常规”，故第一次手术对原告而言是必需的，医方不存在误诊问题，该治疗期间所发生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费属于原告本应自行支出的费用，不应由被告省立医院承担。2009年8月18日原告因钢板断裂不得不进行第二次手术，该手术系第一次手术后出现问题才发生，由于钢板断裂原因不明，该次手术所致的损失应当由被告省立医院承担。关于原告变更诉请，为免当事人讼累及诉讼时效问题，原告重审中主张变更诉讼请求应予准许。综上，原告的赔偿费认定如下：1、医疗费：原告诉请2009年6月9日至6月17日第一次治疗期间医疗费20097.91元，原审法院不予支持。2009年8月18日原告第二次入院治疗医疗费至2009年9月4日为9872.1元，应由被告省立医院承担，根据原告提交的预交收据及被告催款通知，其中尚有2872.1元未付被告，原告已付款7000元被告应返还原告。2、误工费：原告主张按照福州市2011年城镇单位在岗职工年平均工资34806元／年÷365天×241天=22981.5元计算（从2009年6月9日至2009年11月7日共计151天加术后康复3个月，合计241天）。原审法院认为其中2009年6月9日至2009年6月17日的住院期及2009年6月18日至2009年8月17日第一次手术必需的康复期，误工费应由原告自行承担。2009年8月18日起至2009年11月7日第二次手术住院期81天及三个月康复期的误工费，应由被告承担。原告虽然未对其收入进行举证，但其有机会就业并获得收入，现因被告导致的损害结果，使原告无法实现获得这种利益的可能性，因此原告主张赔偿误工费原审法院予以支持。原告诉请按照福州市2011年城镇单位在岗职工年平均工资34806元／年标准赔偿没有依据，可参照2011年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资29187元／年计算，故误工费为29187元／年÷365天×81天＋29187元／年÷12×3个月=13776.8元；3、护理费：原告诉请按照每天80元标准计算住院期间护理费，符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院予以支持，但第一次住院的护理费应由原告自理，原告第二次住院81天的护理费由被告承担，故该项金额为80元／天×81天=6480元；4、交通费：原告主张第一次住院期间的交通费200元，原审法院不予支持。第二次治疗期间的交通费1800元结合原告及其陪护人员因就医地点、时间、人数、次数等因素，该费用确定为1000元；5、住宿费：原告主张第一次住院期间原告及其陪护人员的住宿费200元，原审法院不予支持。第二次就医的住宿费1800元，原告虽未提交证据证明，但原告系外地来榕就医，该项系实际支出费用，结合原告就医地点及住院时间，原告诉请赔偿住宿费1800元已臻合理，予以支持；6、住院伙食补助费：原告主张第一次住院期间的伙食补助费，原审法院不予支持。第二次住院81天的伙食补助费，结合本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照每天50元计算，该项费用为4050元；7、营养费：原告主张第一次住院期间的营养费，原审法院不予支持。第二次住院原告因钢板断裂二次手术，出院后康复三个月，应予以加强营养，并有医嘱，该项营养费酌定为3000元；8、精神损害赔偿金：原告因被告诊疗行为的过失经二次手术，精神上和肉体遭受一定痛苦，故被告应赔偿精神损害抚慰金，但原告伤情并未构成伤残等级，原告主张赔偿30000元并无依据，原审法院不予支持。原审法院确定精神损害抚慰金赔偿额为3000元。以上共计40106.8元。被告辛迪思公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告赖勇来损失40106.8元；二、驳回原告赖勇来其他诉讼请求。一审诉讼费2359元，由原告负担942元，被告福建省立医院负担1417元。
一审宣判后，原审原告赖勇来、原审被告福建省立医院均不服，向本院提起上诉。
上诉人赖勇来上诉称：1、原审法院认定福建省立医院就上诉人第一次治疗出院时的医嘱包括所谓的“悬吊三角巾3个月”，属于事实认定错误。2、原审法院以产品侵权为由判令福建省立医院承担赔偿责任，存在适用法律不当。原审法院应适用《侵权责任法》第五十八条第一款第（二）项之规定，推定省立医院作为医疗机构有过错，应承担赔偿责任。3、原审法院判令上诉人自行承担第一次医疗有关的费用于法不符，应予纠正。上诉人在第一次入住省立医院时，离上诉人发生交通事故已5个多月，上诉人处于康复期。由于省立医院在对上诉人的第一次治疗中存在过错，且未对上诉人作出合理的医嘱，导致钢板断裂，上诉人不得不接受第二次治疗。请求：1、依法撤销（2012）鼓民初字第1024号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、请求判令两被上诉人赔偿上诉人后续发生治疗费约三万元；3、判令被上诉人支付上诉人伤残等级费（重新鉴定申请书）；4、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用均由两被上诉人承担。
上诉人省立医院答辩称：1、省立医院向法院提交的病历证据系病历原件，赖勇来在无任何相反证据证明的情况下，凭主观臆测省立医院对病历篡改，毫无事实依据。2、上诉人省立医院提交的证据可充分证明诊疗行为符合医疗常规、规范，无任何过错。赖勇来第一次治疗的费用全部是治疗自身疾病的费用，应由其自行承担，且由于赖勇来系交通事故造成的伤害，事故责任人及保险公司应对其支出已做出相应的赔付，根据损失填平原则，为避免重复赔偿，医疗费也应当以具有发票原件的支出为主，但赖勇来至今未提交任何正式的发票，第一次的医疗费应当由赖勇来自行负担，原审法院的认定是正确的。3、赖勇来的伤残鉴定申请不符合法律规定，请求予以驳回。原来的伤残鉴定是在一审法院主持下进行的，程序合法、客观公正。不存在后续医疗费，不同意支付。综上，赖勇来的上诉主张无任何事实和法律依据，应予以驳回。
上诉人省立医院上诉称：1、原审法院以“原告无法证明本起侵权纠纷是被告辛迪思公司的过错”为由，判令原告承担举证不能的不利后果。本案上诉人赖勇来同样是无证据证明本起侵权纠纷是由省立医院的过错所致，但原审法院却判令省立医院承担赔偿责任，显然原审法院显失公平。2、赖勇来却从未提交过任何有效证据证明省立医院的诊疗行为存在过错，甚至在进行医疗过错司法鉴定时，拒绝缴纳鉴定费。相反，省立医院已提交充分的证据证明上诉人的诊疗行为不存在过错，因此本案明显应由被上诉人赖勇来应承担举证不能的不利后果。3、断裂的内固定装置是属于医疗废物，赖勇来不论在术前还是术后均未提出保留原断裂的内固定装置的要求，依法应由其承担未保留断裂的内固定装置的不利后果，原审法院要求上诉人省立医院承担该不利后果，明显是错误的，应予改判。4、上诉人省立医院并非是钢板的生产者，无需对产品质量问题进行举证，原审法院判令上诉人福建省立医院承担全部责任，判令我方赔偿的各项项目，无任何事实和法律依据，是错误的。综上，请求撤销一审判决，判令驳回上诉人赖勇来的诉讼请求。
上诉人赖勇来答辩称：省立医院的上诉理由于法无据。医患关系应该由医方省立医院负举证责任，这也是法律、行政法规明文规定的。省立医院在庭审中篡改医嘱，钢板装进去才不到两个月就断裂了，赖勇来有向医院取要，但省立医院不给，还私自销毁了，因此举证责任在医方。
被上诉人辛迪思（上海）医疗器械贸易有限公司未到庭答辩。
各方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案卷移送至本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实清楚。
本院认为，上诉人赖勇来于2009年6月9日第一次到上诉人省立医院治疗是因交通事故致其左肩部疼痛肿胀。根据福州市医学会作出的榕医鉴字（2010）023号《医疗事故技术鉴定书》认定“患者左锁骨骨折、C6、7椎体骨折诊断明确，行左锁骨切开复位钢板内固定术、有明确的手术适应症，医方在诊疗过程中没有违反医疗操作常规”，可以证明上诉人省立医院第一次的治疗并不存在误诊问题。因此，上诉人赖勇来第一次治疗期间所发生的医疗费等费用，属于赖勇来治疗因交通事故引发疾病而支出的费用，不应由上诉人省立医院承担。上诉人赖勇来要求重新进行伤残等级鉴定，本院认为，福建警察学院司法鉴定中心系具有相应资质的鉴定部门，其作出的《司法鉴定意见书》，程序合法，可以作为定案的依据。上诉人赖勇来要求重新鉴定，并没有提交相反的证据足以反驳该鉴定结论，故对上诉人赖勇来的该项主张，本院不予支持。关于后续治疗费，系上诉人赖勇来在二审新增加的诉讼请求，且上诉人赖勇来并未提交证据证明其主张，故本院对此不予审理，上诉人赖勇来可另行主张权利。关于上诉人省立医院是否要承担上诉人赖勇来第二次治疗各项费用的问题。本院认为，本案虽不构成医疗事故，但上诉人赖勇来是因钢板断裂才去上诉人省立医院进行第二次治疗。第二次治疗中，上诉人省立医院作为提供钢板给患者赖勇来使用的医方，在发现钢板断裂后，简单的将断裂的钢板直接销毁，导致钢板断裂的原因无法查明，且作为医方的省立医院也没有证据证明钢板断裂是由于患者自身原因造成的，故上诉人省立医院应承担举证不能的不利后果，应对上诉人赖勇来的第二次治疗所产生的费用承担赔偿责任。原审法院依法认定上诉人赖勇来第二治疗所需要的医疗费、误工费、护理费等各项损失为人民币40106.8元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2359元，由上诉人福建省立医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 庄彩虹
代理审判员 李文颖
二〇一四年一月二十日
书 记 员 陈秀瑜