上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2113号
上诉人（原审被告）艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司，住所地上海市徐汇区XX路XX号（甲）XX室。法定代表人MOKOTOKU（毛厚德），董事长。委托代理人张斌，上海山田律师事务所律师。上诉人（原审原告）朱泳寰，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室。上诉人艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司、朱泳寰因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第737号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年3月22日公开开庭进行审理。上诉人艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司（以下简称艾麦欧公司）的委托代理人张斌、上诉人朱泳寰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年4月19日朱泳寰进入艾麦欧公司处工作，双方签订期限为2012年4月19日至2014年4月18日的聘用协议，约定朱泳寰担任技术总监，双方还就其他事项作了约定。2012年5月10日，艾麦欧公司向朱泳寰出具录用通知函，其中记载：“薪酬结构：年薪=年度基本工资%2B年终奖金；工资：税前20,000/月；年薪保底40万（税前）”。2014年3月19日，朱泳寰与艾麦欧公司续签期限为2014年4月19日至2016年4月18日的聘用协议。艾麦欧公司实际按每月税前20,000元标准支付朱泳寰工资。朱泳寰正常上下班需打卡考勤。根据朱泳寰2012年3月31日至2015年6月1日考勤记录，朱泳寰表示2013年休息日加班共4天，具体日期为2013年1月13日天津出差1天、5月4日至5月5日长沙出差2天、11月23日休息日加班1天；2014年休息日加班2天，具体日期为2014年2月16日、7月27日。艾麦欧公司表示朱泳寰2014年应享年休假10天，已休完，其中2014年1月28日至2月6日期间休4天，12月11日至12日去黄山旅游休2天，剩余4天休了，但无证据证明；2015年朱泳寰享有年休假5天，其中2015年5月13日至14日标注为“太原”系休年休假，剩余3天也休了，但无证据证明。朱泳寰表示2014年1月28日至2月6日系放假，但春节前后没有双休日，都是单休，2014年12月11日至12日去黄山是单位旅游，不存在旅游抵扣年休假的情况；2015年5月13日至14日是去太原出差。经法庭询问，艾麦欧公司表示2015年5月13日至14日不清楚朱泳寰是否出差。2015年6月25日，艾麦欧公司出具关于开除朱泳寰事宜的通知，记载：“兹有设计本部朱泳寰，自入职以来，对待工作敷衍了事，玩忽职守，消极懈怠，遇事常以理由借口搪塞，无法胜任岗位工作。在与他人、外界协作过程中，性格固执较真，不懂变通，不能灵活应对事情，引起客户、同事投诉不断，导致无法与他人协同作业、有效处理事情，且到处散播关于公司的负面、不实言论，严重影响公司的对外形象与利益，导致内外工作无法正常开展。该员工自2015年6月18日至今，连续旷工达五天之久。根据公司《员工手册》第五十四条第一项、第二项、第四项规定，对该员工予以开除处理，以儆效尤。”朱泳寰于次日收到该通知。2015年7月20日，朱泳寰填写员工离职手续交接清单，其中记载：“离职切结：本人承诺离岗后仍履行在职期间须承担的同等保密义务，并从职业道德和社会公德角度，切实维护本公司利益与市场口碑，且自即日起无任何劳动关系与劳动用工争议。”原审法院另认定，2011年6月28日，艾麦欧公司制定关于公司考勤相关规定调整事宜的通知，其中关于加班制度规定“加班实行核准制。凡员工加班均须经部门权责主管、人力资源权责主管核准，方计加班，方可报销相关费用，否则视为无效加班、无谓逗留”。艾麦欧公司员工手册第五十四条规定:“员工有下列情形之一的，公司可以予以开除处理，且按公司规定扣除部分工资及奖金提成：一、工作方式不当，消极懈怠，无法胜任岗位工作，经沟通引导，屡教不改，严重影响岗位工作、团队协作的；二、多次传播公司负面、消极言论，对内外部造成影响，直接、间接损害公司利益的……四、连续旷工超过3日，或全年累计旷工超过5天的……”。2015年6月23日，朱泳寰向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艾麦欧公司支付:1、解除劳动合同赔偿金7个月工资114,471元；2、2012年4月19日至2015年6月19日休息日加班6天的加班工资11,034元；3、2015年6月1日至2015年6月19日工资14,286元；4、2012年4月19日至2015年6月19日未休年休假31.7天的折算工资87,356元。仲裁中，朱泳寰表示总监级别的不按照加班制度执行，其加班未经过批准，艾麦欧公司处加班调休及年休假调休统筹，其2014年调休1天、2015年调休2天，在仲裁请求中已将该调休扣除。同年8月10日，该仲裁委员会作出裁决：一、艾麦欧公司在裁决生效之日起七日内支付朱泳寰2015年6月1日至2015年6月19日的工资13,636.36元；二、艾麦欧公司在上述期限内支付朱泳寰2014年1月1日至2015年6月19日未休年休假折算工资20,229.89元；三、对朱泳寰的其他申诉请求均不予支持。朱泳寰、艾麦欧公司均不服该仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼，原审法院列先起诉的朱泳寰为原告，后起诉的艾麦欧公司为被告，并案审理。朱泳寰请求判决艾麦欧公司支付：1、2012年4月19日至2015年6月19日解除劳动合同赔偿金114,471元；2、2015年6月1日至19日工资14,286元；3、2012年未休年休假7天、2013年未休年休假10天、2014年未休年休假10天、2015年未休年休假5天的折算工资87,356元；4、2013年休息日加班4天、2014年休息日加班2天折算工资11,034元。艾麦欧公司则请求判决艾麦欧公司不支付朱泳寰2014年1月1日至2015年6月19日未休年休假折算工资20,229.89元。原审中，朱泳寰表示根据艾麦欧公司规章制度加班是需要审批的，但朱泳寰作为总监加班不需要审批，2015年6月18日朱泳寰上班时无法考勤，6月19日门禁卡被禁止无法使用。艾麦欧公司表示朱泳寰正常工作至2015年6月17日，2015年6月18日至25日朱泳寰系旷工，发现朱泳寰没有来上班后艾麦欧公司人事联系过朱泳寰，但具体时间不清楚。朱泳寰为证明其主张，向原审法院提交：1、2015年6月19日朱泳寰与艾麦欧公司财务经理毛某、人事经理王某及前台王某甲谈话录音二份，其中第一份谈话录音记载：“朱泳寰：我今天早上门卡也进不来了，指纹也被你去掉了，你先承认是不是你弄的吗？这种不入流的手法。我认为是不入流的手法，你认为是入流的。OK，你现在承认是说，是你做的，还是不是你做，你先明确这一点。王某：这个，公司层面一直是这样处理的。朱泳寰：那就是你做的，是不是？王某：没错……朱泳寰：我不得不上班。因为我和公司是有合约在身，我没法不上班。毛某：那我告诉你，合约解除了……朱泳寰：那你公司要解除合约，跟你定合约是签了份东西的，你要解除合约，当然也要给我份东西咯。你是单方面解除合约，你要给我份东西罗。王某：我们没有什么东西提供给你的……”第二份谈话录音记载：“朱泳寰：我现在不能打卡，我正常工作，员工正常工作上班，你不让我打卡，什么意思？王某：这个……朱泳寰：我现在正常上班，我要上班下班打卡，这是正常的。王某：不好意思，今天白天已经说了，你已经解除合约了。现在不是公司员工了。朱泳寰：那解除合约，办手续啊。我不是说不让公司解除合约，这公司有雇佣和解雇的权利，我承认啊，没错啊。只要按正常的手续办就可以了。王某：没有，没有。没什么东西给你的……”证明艾麦欧公司取消朱泳寰的门卡及考勤记录，口头通知朱泳寰不要来上班并拒绝出具任何书面文件；2、RTX电脑聊天记录截屏，记载：“朱泳寰：麻烦你查一下我的休假还有几天？多谢了。蒋某：21”，朱泳寰表示RTX软件是艾麦欧公司内部聊天软件，蒋某是艾麦欧公司财务部负责统计工资及加班休假的员工，朱泳寰询问其还剩余休假几天，蒋某回答21天。艾麦欧公司对证据1真实性有异议，表示艾麦欧公司人事部有员工王某，职位不清楚，财务部有员工毛某，不是总监，职务不清楚，经询问该二人，该二人表示不认可有过该对话，后经法庭释明，艾麦欧公司对是否是王某、毛某的声音表示不清楚；对证据2真实性有异议，表示蒋某系朱泳寰员工，但蒋某没有发过，是否是蒋某的账号不清楚。艾麦欧公司虽对证据1真实性有异议，表示该二名员工不认可该对话，但经法庭释明，艾麦欧公司仍未做明确答复，亦未提供相反证据证明，故原审法院对证据1真实性予以确认；艾麦欧公司对证据2真实性有异议，然其作为用人单位，对其内部是否使用该聊天软件，账号是否为员工蒋某所有未做明确答复，亦未提供相反证据证明，故原审法院对证据2真实性予以确认。艾麦欧公司为证明其主张，向原审法院提交：1、2013年12月5日、2014年11月16日、2014年12月20日员工绩效管理沟通记录表三份，证明朱泳寰和其他小组没办法配合工作，对岗位不适应。朱泳寰对证据1真实性有异议，表示其在职期间从未看到过该表格，艾麦欧公司也从未进行过沟通。因朱泳寰对证据1真实性有异议，其上并无朱泳寰签字，艾麦欧公司也未提供证据证明其已将沟通结果告知朱泳寰，且经法庭询问，艾麦欧公司表示其并未进行适时调整和判断，也没有安排其他人接手朱泳寰工作，故原审法院对证据1欲证明内容不予确认。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现艾麦欧公司在2015年6月25日根据《员工手册》第五十四条第一项、第二项、第四项规定解除朱泳寰劳动合同。关于朱泳寰是否存在《员工手册》第五十四条第一项、第二项所述的情形，如前所述，原审法院对员工绩效管理沟通记录表证明内容不予认可，且艾麦欧公司自认其并未进行适时调整和判断，也没有安排其他人接手朱泳寰工作，艾麦欧公司未提交其他证据进一步证明；关于朱泳寰是否存在《员工手册》第五十四条第四项所述的旷工，如前所述，原审法院对谈话录音真实性予以确认，艾麦欧公司于2015年6月19日已口头告知朱泳寰解除劳动关系，2015年6月20日至22日系节假日，6月23日朱泳寰即提起仲裁，故艾麦欧公司认定朱泳寰2015年6月18日至6月25日旷工，缺乏事实依据。综上，艾麦欧公司解除朱泳寰劳动合同，缺乏事实依据，朱泳寰要求艾麦欧公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。经核算，艾麦欧公司应支付朱泳寰违法解除劳动合同赔偿金114,471元。关于2015年6月1日至6月19日工资，艾麦欧公司同意按照仲裁裁决金额支付朱泳寰该期间段工资，经核算并无不当，故艾麦欧公司应支付朱泳寰2015年6月1日至6月19日工资13,636.36元。关于2013年及2014年休息日加班工资，根据已查明事实，艾麦欧公司处加班需经审批，朱泳寰表示其知晓加班需要审批，但朱泳寰作为总监无需审批，然朱泳寰未提交证据证明总监加班无需审批。另外，原审法院虽然认可RTX电脑聊天记录截屏，但双方并未明确区分休假具体组成，朱泳寰也并未按照该日期主张相应权利。综上，朱泳寰要求艾麦欧公司支付休息日加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于2012年至2015年未休年休假，朱泳寰于2015年6月23日提起仲裁，故其主张2012年至2013年未休年休假折算工资，已过诉讼时效，原审法院不予支持。关于2014年年休假，双方一致确认朱泳寰享有10天，艾麦欧公司表示朱泳寰已休完，其中2014年1月28日至2月6日期间休4天，12月11日至12日去黄山旅游休2天，剩余4天已休但无证据证明；朱泳寰表示2014年1月28日至2月6日系春节放假，但春节前后没有双休日，都是单休，2014年12月11日至12日去黄山是单位旅游，不存在旅游抵扣年休假的情况。艾麦欧公司作为用人单位，有安排员工休年休假并告知的义务，现艾麦欧公司未提供证据证明春节假期期间已安排朱泳寰年休假4天，也未提供证据证明安排员工旅游可以抵扣年休假，关于剩余4天年休假，艾麦欧公司未提供证据证明，故原审法院认定朱泳寰2014年享有未休年休假10天。关于2015年年休假，双方一致确认朱泳寰享有5天，现艾麦欧公司对2015年5月13日至14日是否为年休假表示不清楚，剩余3天年休假，艾麦欧公司亦未提供证据证明，故原审法院认定朱泳寰2015年享有未休年休假5天。现艾麦欧公司抗辩朱泳寰在仲裁中自认其2014年调休1天、2015年调休2天，但朱泳寰同时表示艾麦欧公司处加班调休及年休假调休统筹，在仲裁请求中已将该调休扣除，现艾麦欧公司作为用人单位，未提供相反证据予以证明，故原审法院对艾麦欧公司抗辩不予采信。综上，艾麦欧公司应支付朱泳寰2014年未休年休假10天、2015年未休年休假5天的折算工资27,586.21元。艾麦欧公司未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十二月十六日作出判决：一、艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付朱泳寰解除劳动合同赔偿金114,471元；二、艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付朱泳寰2015年6月1日至6月19日工资13,636.36元；三、艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付朱泳寰2014年未休年休假10天、2015年未休年休假5天折算工资27,586.21元；四、驳回朱泳寰其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，朱泳寰、艾麦欧公司不服，分别向本院提出上诉。艾麦欧公司要求撤销原判主文第一项、第三项，依法改判不予支付该二项判决内容。艾麦欧公司的主要理由为：朱泳寰在2015年6月18日至25日没有来上班，是旷工，艾麦欧公司可以解除合同，不应支付违法解除赔偿金。朱泳寰在2014年部分时间没有考勤的记录，朱泳寰辩称是去出差了，艾麦欧公司认为是年休假，一审认定没有休年休假是错误的。2015年公司去黄山旅游，就是年休假，一审认定也是错误的。朱泳寰辩称：不接受艾麦欧公司的上诉主张。2015年6月18日，公司人事经理王某要求朱泳寰办理离职手续，朱泳寰要求出具书面辞退通知，王某表示不会出具书面文件，当天下班时朱泳寰指纹被删除，无法打卡记录。次日，朱泳寰上班时发现其门禁卡已失效，后又重新录入指纹并打卡，人事经理王某及财务经理毛某找朱泳寰再次谈话，口头表示辞退朱泳寰，拒绝出具任何证明，下班时朱泳寰再次打卡失败，20日-22日是端午节休假，23日朱泳寰去仲裁了，仲裁之后就没有上班。2015年6月26日，朱泳寰收到公司开除通知，朱泳寰不存在旷工，开除通知理由均不成立。朱泳寰从来没有休过年休假，公司历来不发放加班工资及年休假补偿费，所有节假日加班和年休假均累计为可调休天数，朱泳寰至今仍享有带薪年休假31.7天和加班调休6天。朱泳寰要求撤销原判主文第四项，依法改判艾麦欧公司支付2012、2013年年休假工资31,263.47元，2013年休息日加班4天、2014年休息日加班2天折算工资11,034元。朱泳寰的主要理由为：艾麦欧公司历来不发放加班工资及年休假补偿费，所有节假日加班和年休假均累计为可调休天数，没有时效限制，其他员工也是这样操作的，法律规定劳动报酬也是不受一年时效限制。娱乐设施只有下班才能用，周末白天也是不能用。总监加班的报销是有财务总监审核的。艾麦欧公司辩称：不接受朱泳寰的上诉主张，2012、2013年年休假已经过了时效，年休假公司是给过的，根据公司制度，加班需要主管审核，一审中朱泳寰认可加班都没有审核过，加班不存在。公司工作场所有娱乐健身器材，员工在下班及周末会在场地内进行活动，不能认为留在场地就是加班。二审中，朱泳寰提供自制加班统计表一份，证明其有7天调休。艾麦欧公司认为这不是新证据，该证据系朱泳寰自己制作，不认可。鉴于加班统计表系朱泳寰单方制作，艾麦欧公司又不予认可，故对该证据的证明效力不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为艾麦欧公司解除与朱泳寰的劳动合同属于违法解除还是合法解除。依照2015年6月19日的谈话录音，艾麦欧公司已于当天口头告知朱泳寰解除劳动关系，2015年6月20日至22日系节假日，6月23日朱泳寰即提起仲裁，故艾麦欧公司认定朱泳寰2015年6月18日至6月25日旷工，确实缺乏事实依据。艾麦欧公司主张朱泳寰还违反《员工手册》第五十条第一项、第二项，但是并未提供充分证据予以证明，因此，原审法院认定艾麦欧公司构成违法解除，并无不当。艾麦欧公司要求不支付朱泳寰违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点之二为未休年休假工资的争议。由于朱泳寰在2015年6月23日提起仲裁，故其主张2012年至2013年未休年休假折算工资，早已超过仲裁时效，朱泳寰要求艾麦欧公司支付2012、2013年年休假工资31,263.47元的上诉请求，本院不予支持。关于艾麦欧公司要求不支付2014年10天应休未休年休假工资、2015年5天应休未休年休假工资的请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。艾麦欧公司坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其该项上诉请求不予支持。本案争议焦点之三为休息日加班工资的争议。朱泳寰提供了其个人制作的加班统计是7天，朱泳寰认为公司口头答复其调休21天，仲裁时朱泳寰认可21天是15天休假加上6天加班，故主张6天休息日加班工资。艾麦欧公司则认为朱泳寰是高管，享受年薪制，工作性质与一般员工不同，不存在加班，即使加班也要审批。鉴于朱泳寰主张休息日加班工资仅仅只有其个人制作的加班统计表为依据，在缺乏其他充分证据佐证的情况下，朱泳寰要求艾麦欧公司支付2013年休息日加班4天、2014年休息日加班2天折算工资11,034元的上诉请求，本院难以支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。朱泳寰、艾麦欧公司的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱泳寰、艾麦欧（上海）建筑设计咨询有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……