宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民初42号
原告：何兴国，男，1961年2月9日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：王占国，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被告：吴忠市大地建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：戴平，系该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：田超、王坚，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
被告：吴忠市住房和城乡建设局。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：周涛，系该局局长。
委托诉讼代理人：韩辉，系北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
原告何兴国与被告吴忠市大地建筑安装工程有限公司（以下简称大地公司）、吴忠市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，原告何兴国于2017年4月20日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2017年5月25日、6月15日公开开庭进行了审理，原告何兴国及其委托诉讼代理人王占国，被告大地公司的委托诉讼代理人田超、王坚，被告住建局的委托诉讼代理人韩辉，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何兴国诉讼请求：1.依法认定原告与被告大地公司所签订的二份《建设工程施工合同》无效；2.依法判令被告大地公司给付拖欠原告工程款664.7845万元及利息；3.依法判令被告住建局在欠付工程价款范围内对原告工程款承担支付责任；4.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年4月被告大地公司承揽了被告住建局发包的吴忠市金积四期、五期的部分保障性住房工程，被告大地公司将上述工程中的四期11#、14#楼和五期14#、17#楼共计四幢楼的施工工程转包给原告包工包料组织施工，当时原告与被告大地公司签订了两份《建设工程施工合同》。合同签订后，原告组织了大量的工程机械、专业技术人员及数百名民工对涉案工程组织施工，在施工期间被告大地公司和住建局又将吴忠市金积五期保障性住房小区的广场和4座地下自行车库等附属工程交给原告施工。2013年5月涉案工程全部完工，2013年5月30日被告大地公司和住建局组织了竣工验收，经验收后被告住建局就将涉案工程全部投入使用。经被告住建局和被告大地公司共同委托宁夏众业工程造价咨询有限公司审定为2712.2225万元，截止2017年3月30日，被告以暂借、抵顶车辆、法院执行等方式共计支付给原告约2005.0050万元（具体金额以实际被告给付原告工程款的支付凭证为准），被告至今尚欠原告上述工程款约706.2176万元，减去原告应当承担的税金和管理费42.433万元（706.2176×6%），被告还应给付原告涉案工程款664.7845万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中被告大地公司将其承揽的涉案工程非法转包给原告组织施工，双方所签订的《建设工程施工合同》依法属于无效合同。被告与原告签订的2份合同中约定收取原告高达10%-13%的税金及管理费明显没有法律依据，该约定也属于无效约定，但原告自愿承担下欠工程款6%的税金和管理费。另外，合同外的”吴忠市金积五期保障性住房小区的广场和4座地下自行车库”等附属工程的工程款350.0225万元，属于被告住建局直接交付原告施工的工程，原、被告双方没有签订合同，被告不应该向原告收取管理费。因被告长期拖欠原告工程款的行为，迫使原告多次向他人借”高利贷”支付民工工资及施工材料款，已经给原告造成了200多万元的利息损失。根据上述司法”解释”第十七、十八条的规定，二被告还应承担拖欠原告工程款的利息，利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，时间应当自2013年5月30日涉案工程竣工交付使用之日起至被告实际给付拖欠原告上述工程款之日止。另外，被告在签订合同后还收取了原告12万元的农民工工资保证金，现在涉案工程已由住建局投入使用近4年，原告也已经结清并支付了涉案工程中的民工工资，被告应当立即退还收取原告的保证金12万元。综上所述，现原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉请，切实维护法律的尊严和原告的合法权益。庭审中原告特别说明，原书面起诉状中第4项诉讼请求,因被告大地公司诉前已经退还给原告，故该项诉讼请求予以撤回。
被告大地公司答辩意见：原告诉称的基本事实与客观事实不符，刻意遗漏对其不利的客观事实，其无事实和法律依据的诉讼请求不应当得到法庭的支持。主要理由：一、1.原告起诉的涉案工程，应付工程款应为27120266元，而并非原告诉状中所主张的27122225元。大地公司通过出借、顶车、法院执行等方式已经向原告实际支付了20232174.8元工程款，并非原告自认的20050050元。2.依照法律规定并结合合同的约定，税金、管理费属于本案所涉合同明确约定的合同价款组成，该条款应当作为认定案件事实的依据。3.本案中，按照合同约定，四期三标段11#、14#楼的税金为6%，管理费为7%，五期二标段14#、17#楼及附属工程的税金为6%，管理费为4%。原告在诉状中事实和理由部分也自认了”原告自愿承担下欠工程款6%的税金和管理费”。结合原告自认，按照约定的比例，在大地公司向原告应付工程款27120266元中，应扣税金为1627215.96元，应付管理费为1514089.31元，同时，按照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，建筑施工企业应当按规定及时、足额缴纳社会保险费，劳保基金的执行标准为总造价的3%，被告住建局在向大地公司支付工程款时已经按该标准扣除了劳保基金813607.98元，相对应，该款项应当从大地公司向原告的未付工程款中予以扣除，税金、管理费及劳保基金三项合计3954913.25元，加上已付20232174.8元工程款，大地公司实际未付原告的工程款为2933177.95元，原告主张的6647845元工程款没有事实和法律依据。4.关于五期附属工程，原告的陈述自相矛盾。一方面陈述被告住建局直接交由其承建；另一方面陈述是被告大地公司和住建局交给原告施工。如果该工程属于被告住建局直接交付给原告施工的工程，那么原告不能就该工程向大地公司主张工程款。但为了查明案件事实，确保法庭公正裁判，本案客观事实是，五期附属工程即原告诉状中陈述的五期保障性住房小区的广场和自行车棚是五期工程的组成部分，不可分割，是由大地公司一并交由原告施工，附属工程应当按照五期工程所涉合同确定权利义务。5.关于12万元农民工工资保证金大地公司已经于2017年5月9日在收到吴忠市人力资源和社会保障局的退款后返还给了原告，原告该项诉讼请求无事实依据。二、原告未依约履行合同义务，造成工程款未足额支付的结果是因其违约行为导致。1.根据大地公司与原告签订的建设工程施工合同中的约定，原告必须在工程竣工15日内完善工程竣工资料，将工程备案所需资料报指挥部，审查完后办理竣工备案手续，否则大地公司有权不予工程结算。故由于原告就涉案工程在交工后，迟迟未办理竣工备案手续，导致无法达到合同约定的结算和支付工程款条件，原告要求大地公司支付工程款的主张没有事实和法律依据。既然工程尚未达到结算的条件，原告主张的工程款利息请求也没有法律依据。2.原告就涉案工程一直于2013年10月才竣工，按照合同约定，其违约行为应向大地公司支付的罚款为51640878.7元，已经远超下欠未付工程款，大地公司保留另行起诉权利的同时，要求对未支付原告的2933177.95元工程款抵销其违约罚款。3.由于原告违约延迟竣工以及未完成竣工验收，导致被告住建局至今仍欠付大地公司14652320元工程款，故大地公司未付工程款部分是由于原告的违约行为导致未达到被告住建局付款的条件，即使其主张工程款也应当由被告住建局在未付工程款范围内承担清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立，请求法庭依法驳回其诉请。
被告住建局答辩称，原告与被告住建局之间并无直接合同关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据一、四（一览表除外），被告大地公司提交的证据一、二、四、五，被告住建局提交的证据一、二，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于证据的证明目的及各方当事人对真实性有异议的证据，本院结合查明的案件事实综合进行认定。
经审理查明，被告大地公司从被告住建局承揽了吴忠市金积镇四期、五期部分保障性住房工程，于2012年4月将承揽的上述工程中的四期保障房11#、14#楼和五期保障房14#、17#楼以及五期保障房小区的广场和4座地下自行车库等附属工程的施工工程转包给原告何兴国进行施工，除附属工程之外并签订两份书面《建设工程施工合同》。合同签订后，原告完成了上述工程，并经竣工验收，现均已投入使用。诉讼中原、被告双方均表示以《工程预（结）算审核定案通知书》中的审定金额确定涉案工程造价，总造价为27120266元（不含劳保基金），其中：1.四期保障房11#、14#楼工程造价为14309289元；2.五期保障房14#、17#楼工程造价为9310722元；3.五期广场和自行车库工程造价为3500255元。原、被告双方现对于已付款金额和应扣除税费、管理费比例有争议。2017年4月20日，原告向本院提起诉讼，请求：1.依法认定原告与被告大地公司所签订的二份《建设工程施工合同》无效；2.依法判令被告大地公司给付拖欠原告工程款6647845元及利息；3.依法判令被告住建局在欠付工程价款范围内对原告工程款承担支付责任；4.被告承担本案全部诉讼费用。
另，本案诉讼前，被告大地公司已归还原告保证金12万元，故原告当庭放弃其原书面诉状中第4项关于退还保证金12万元的诉讼请求。
本院认为，被告大地公司将其承包的涉案工程四期、五期保障房施工内容中的部分工程转包给原告何兴国进行施工并签订两份《建设工程施工合同》，虽系当事人真实意思表示，但因原告何兴国系自然人，不具有建筑施工企业资质，违反了法律、法规强制性规定，故为无效合同。原告庭审中主张二被告共同将五期保障房小区的广场和4座地下自行车库等附属工程交由其施工但未提交证据证明，被告住建局对此不认可，被告大地公司认可与原告就上述附属工程形成了口头协议，本院采信被告大地公司的意见。原告何兴国施工涉案工程后，作为实际施工人，涉案工程已经竣工验收并交付使用，故原告何兴国要求支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。涉案工程由被告大地公司违法转包给原告，应当由被告大地公司向原告承担欠付工程款的支付责任。被告住建局未提交充足证据证明就涉案工程的工程价款已经向被告大地公司支付完毕，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告住建局在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
关于原告施工内容应得工程款，原、被告双方均认可以《工程预（结）算审核定案通知书》中的审定金额确定，即涉案工程总造价为27120266元（不含劳保基金），其中：1.四期保障房11#、14#楼工程造价为14309289元；2.五期保障房14#、17#楼工程造价为9310722元；3.五期广场和自行车库工程造价为3500255元。对于原、被告双方存在争议的已付款金额和应扣除税费、管理费比例，结合本案查明的事实以及依据相关法律规定进行确定。
一、被告大地公司已付原告工程款数额
原告在书面起诉状中陈述：”被告以暂借、抵顶车辆、法院执行等方式共计支付原告2005.0050万元（具体金额以被告实际给付原告工程款的支付凭证为准）”。庭审中原、被告双方对于已经实际付款的数额有异议，被告大地公司在证据二中提交二十三张借款借据主张已付工程款20232174.8元，并主张其中不包含税金、管理费；原告主张认可的已付款20050050元中包括税金和管理费2386713.33元，即实际领取的工程款为17663337元。对双方争议事项，本院确认如下：1.被告大地公司主张的付款20232174.8元和原告认可的付款20050050元，中间相差182124.8元，具体是原告认为被告大地公司提交的2016年6月30日借款借据中的款项没有实际收到，但被告大地公司针对该借款借据在对账时提交了2016年6月30日由原告签字的金额为182125元的支票存根，故对于该笔付款本院予以确认。2.原告出具给被告大地公司借款借据金额共计20232174.8元，原告主张其中已经按照书面合同约定比率扣除了税金、管理费2386713.33元，并提交由被告大地公司出具的收款事由为”税+管理费”的收据用以印证。本院认为，原告的该主张与双方合同约定内容相符，可以相互印证，双方签订的《建设工程施工合同》第二”有关工程结算的方式及价款”第3条”工程款项的支价”约定：”工程的税金及管理费由甲方每次支付工程款时直接扣除”，故本院对原告的主张予以支持。被告大地公司主张20232174.8元是实际付款数额，其中并没有扣除相应税费和管理费，但被告大地公司只提交了原告书写的借款借据，并未提交能够直接证明实际付款金额的证据予以印证，其主张与原告提交的收据和合同约定内容不相符，本院对被告大地公司的主张不予采信。3.被告大地公司已付款20232174.8元，其中包括已扣除税金和管理费2386713.33元。
二、应扣除税费、管理费比例数额。原告与被告大地公司签订的四期保障房11#、14#楼书面合同第二”关于工程结算的方式及价款”第3条约定：”税金及管理费按照13%扣除（即税金6%，管理费7%）”，五期保障房14#、17#楼书面合同第二”关于工程结算的方式及价款”第3条约定：”税金及管理费按照10%扣除（即税金6%，管理费4%）”，虽然因原告何兴国系自然人，不具有建筑施工企业资质因而双方签订的合同无效，但被告大地公司对原告的施工进行了管理，如技术人员对现场的管理、财务人员对工程款的管理等等，故根据公平原则，原告应依约定支付税金、管理费，且前期付款中原告也实际按此约定比例履行予以扣除。被告大地公司在诉讼前付款20232174.8元时，根据合同约定”工程的税金及管理费由甲方每次支付工程款时直接扣除”，已经将约定的相应税费予以扣除，故原告只应再承担下欠工程款的相应税费，其中五期保障房小区的广场和4座地下自行车库造价为3500255.02元，因系口头合同，没有约定扣税费，不予扣除税费。
三、被告欠付原告工程款数额
1.涉案工程总造价为27120266元（不含劳保基金），其中：四期保障房11#、14#楼工程造价为14309289元；五期保障房14#、17#楼工程造价为9310722元；五期广场和自行车库工程造价为3500255元。
2.根据被告大地公司提交的证据二借款借据和原告提交的证据四收据计算，四期保障房11#、14#楼已支付工程款10452389.2元（含已扣税金、管理费），五期保障房14#、17#楼已支付工程款6979785.6元（含已扣税金、管理费），五期附属已支付工程款2800000元。
3.按照合同约定扣除税费的比例，附属工程不扣除相关费用，被告大地公司现欠原告：四期保障房11#、14#楼工程款3355502.83元（14309289元-10452389.2元=3856899.8元3856899.8元-3856899.8×13%=3355502.83元)；五期保障房14#、17#楼工程款2097842.76元（9310722元-6979785.6元=2330936.4元2330936.4元-2330936.4元×10%=2097842.76元)；附属工程工程款700255元（3500255元-2800000元=700255元）。
4.被告大地公司支付原告以上欠款共计6153600.59元（3355502.83元+2097842.76元+700255元）及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，虽然原告提交相片显示涉案工程于2013年5月30日竣工，但并不能直接证明竣工之日即为确切的交付日期，而《工程预（结）算审核定案通知书》形成于2014年1月28日，才能确定应付款数额，故以该定案单中最后确认日期2014年1月28日确定为工程应付款之日，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年1月29日算至本判决确定的给付之日。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、原告何兴国与被告吴忠市大地建筑安装工程有限公司签订的两份《建设工程施工合同》无效；
二、被告吴忠市大地建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告何兴国工程款6153600.59元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年1月29日算至本判决确定的给付之日）；
三、被告吴忠市住房和城乡建设局对被告吴忠市大地建筑安装工程有限公司上述应付款只在欠付工程价款范围内对原告何兴国承担责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69280元，由原告何兴国负担18013元，由被告宁夏吴忠市大地建筑安装工程有限公司负担51267元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 韩 芬
代理审判员 马春燕
代理审判员 何 芹
二〇一七年八月八日
书 记 员 王丽荣