广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第427号
上诉人（一审原告）滕培贵。
委托代理人覃世云，广西天际律师事务所律师。
上诉人（一审被告）韦桂华。
委托代理人谭飞鹏。
第三人韦松文。
第三人范绍焕。
上诉人腾培贵与上诉人韦桂华、第三人韦松文、范绍焕因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（二）字第403号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后依法组成由审判员黄智文担任审判长，审判员丘洪兵、代理审判员翁春亚组成的合议庭公开审理了本案。代书记员黄脉鲜担任法庭记录，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年1月，滕培贵、韦桂华与吴奇共同成立金浩公司，滕培贵出资30%，韦桂华出资40%，吴奇出资30%，法定代表人由滕培贵担任。2006年4月27日，金浩公司与韦柳明签订《股份转让协议书》，由韦柳明将其所有的柳鸿达选矿厂的50%的股份转让给金浩公司，并约定转让后的柳鸿达选矿厂的一切债权债务均由金浩公司承担。按照2006年7月1日的金浩公司股东会议决议，由于吴奇未能筹集公司运营的资金，吴奇放弃其所有的金浩公司30%的股份，由滕培贵、韦桂华各占有金浩公司50%的股份。2006年10月27日，滕培贵、韦桂华将金浩公司整体转让给刘庆桦，并约定金浩公司转让前的所有债权债务全部由滕培贵、韦桂华负担。金浩公司转让给刘庆桦后，滕培贵、韦桂华共同拥有柳鸿达选矿厂50%的股份。柳鸿达选矿厂的另一股东为韦松文，韦松文将其所有的柳鸿达选矿厂50%股份中的20%转让给了滕培贵、韦桂华。2006年8月8日，滕培贵、韦桂华与范绍焕签订《股份合作协议书》，将二人共同所有的柳鸿达选矿厂70%股份中的20%转让给范绍焕。依据该协议，滕培贵、韦桂华在柳鸿达选矿厂中共同占有50%的份额。柳鸿达选矿厂的日常生产经营以及财务均由韦桂华负责。2006年10月28日，韦桂华向滕培贵书面承诺，以滕培贵以及原金浩公司名义投入柳鸿达选矿厂的资金，按照月利率1%计息，柳鸿达选矿厂有收入先归还投资，有利润则按照各自50%分红，亏损亦各自承担50%，待柳鸿达选矿厂经营结束时清算。2007年2月8日，韦桂华将柳鸿达选矿厂转让给了罗文星，转让款为30万元。2007年3月6日、当月25日，滕培贵分两次共向韦桂华汇款25000元。滕培贵认为韦桂华侵占了合伙财产，故诉至法院，请求法院判令：1、对合伙财产即广东省怀集县洽水镇的柳鸿达选矿厂的经营情况进行清算；2、韦桂华向滕培贵退还其侵吞的合伙财产人民币150000元；3、韦桂华向滕培贵退还其欺诈滕培贵的人民币25000元；4、韦桂华向滕培贵退还未能证实投入合伙经营的投资款；5、韦桂华向滕培贵支付其应承担的经营亏损（根据清算结果确定）；6、韦桂华向滕培贵支付其应承担的出资利息和欺诈款项利息184800元。
另查明，在（2011）南民初（二）字第282号案件中，韦桂华、滕培贵确认金浩公司成立后，金浩公司所需营运资金均向滕培贵所借，至金浩公司转让时，金浩公司向滕培贵所借资金合计12万元，此债务由滕培贵、韦桂华协议共同负担，滕培贵自认其投入合伙的资金全部亏损，但是不同意对合伙的账目进行审计，也不同意与韦桂华就合伙的账目进行对账结账。在本案审理过程中，滕培贵申请对合伙财产进行清算，并对韦桂华负责的合伙账目进行审计。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托祥浩会计师事务所有限责任公司作为本案的审计机构，因祥浩会计师事务所有限责任公司复函称，经与滕培贵代理人联系，滕培贵称财务资料由韦桂华保管，经与韦桂华联系，回复仅存有流水账，并称谁起诉谁举证，鉴于上述情况，因无法获得审计所需的财务资料，无法进行审计，柳州市中级人民法院司法鉴定中心于2014年9月25日作出（2014）柳市中法鉴外委字第517号退卷函，将全部移送案卷材料退回一审法院。
一审法院认为，滕培贵与韦桂华、第三人韦松文、范绍焕共同经营柳鸿达选矿厂，滕培贵、韦桂华均对此没有异议，应认定合伙关系成立，滕培贵与韦桂华共同占有柳鸿达选矿厂50%份额。依照我国法律规定，合伙人应当遵循共同经营、共负盈亏的原则。合伙关系终止时进行清算，依据书面约定处理合伙财产，无书面约定且协商不成的按出资比例分配盈利或承担亏损。经查，合伙企业柳鸿达选矿厂被韦桂华于2007年2月8日以300000元价格转让他人，滕培贵与被告韦桂华的合伙关系终止。在庭审中双方均确认柳鸿达选矿厂除了转让款300000元外没有其他财产，对外也没有其他债务，因无法对合伙账目进行审计，现滕培贵要求韦桂华承担相应责任，故应当按照各自合伙份额对转让款300000元进行分割，即韦桂华应按照所占柳鸿达选矿厂股份50%的一半即25%的比例支付给滕培贵合伙转让款75000元。根据查明的事实，韦桂华于2007年2月8日将柳鸿达选矿厂转让之后，滕培贵向其支付了25000元。此项费用，韦桂华辩称系用于双方合伙经营罗岗洲选矿厂的资金，但韦桂华提交的证据不能证明其与滕培贵之间形成新的合伙关系以及此款项系作为新合伙投资之用，故对其辩称不予采信。滕培贵诉请要求韦桂华返还25000元的投资款，符合法律规定，应予以支持，综上，韦桂华应向滕培贵返还100000元。对于滕培贵诉请韦桂华对合伙财产即柳鸿达选矿厂的经营情况进行清算、要求韦桂华退还其侵吞的合伙财产人民币150000元、向滕培贵退还未能证实投入合伙经营的投资款以及滕培贵向韦桂华支付其应承担的经营亏损，因本案无法对合伙财产进行清算以及对合伙账目进行审计，故对滕培贵这四项诉请不予支持。至于滕培贵要求韦桂华向其支付应承担的出资利息和欺诈款项利息184800元。一审法院认为，2006年10月28日韦桂华与滕培贵约定，以滕培贵及原金浩公司名义投资柳鸿达选矿厂的投资款，韦桂华按照月利率1%支付利息给滕培贵。该约定违背了合伙经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应属无效。故滕培贵要求韦桂华支付利息184800元的诉请，一审法院不予支持。韦桂华辩称，双方之间是连续的合伙关系，原金浩公司的章程对双方的合伙依旧适用，一审法院认为，原金浩公司的章程是双方在设立金浩公司时的约定，适用于金浩公司的成立及经营，在金浩公司转让后，二人形成事实上的合伙关系，双方未约定继续适用章程的规定，故对韦桂华的该项辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条之规定，业经该院审判委员会讨论，一审法院作出如下判决：一、韦桂华返还给滕培贵1000**元。二、驳回滕培贵的其他诉讼请求。案件受理费7690元（滕培贵已预交），由滕培贵负担6383元，韦桂华负担1307元。
上诉人滕培贵不服一审判决上诉称：本案原审判决认定的基本事实是正确的，但对上诉人投入合伙的资金总额既不否认，也不予认定，属于遗漏重要事实。从原审判决理由看，原判还存在误解上诉人的诉讼请求、机械地适用个人合伙法律规定等错误。因此，原审判决有失公正。一、原审判决遗漏重要事实。关于上诉人投入合伙资金总额的事实，上诉人在一审庭审中向法庭出示第2、3、4号及补充证据，主张购买韦柳明股权的18万元是上诉人支付；上诉人向法庭出示第8号证据，主张自己从2006年4月14日至2007年3月25日，分10次向被上诉人支付经营资金共计257000元。被上诉人对这些证据均予承认，也承认确实收到这些款项；原审法院对这些证据也予以确认。但原判仅认定上诉人于2007年3月6日和25日两次向被上诉人的汇款共25000元；而对上诉人于2006年4月14日至2006年11月28日共交给被上诉人的资金232000元的事实，却没有明确认定，属于遗漏重要事实。遗漏这一重要事实，肯定会影响判决结果。二、对合伙账目无法进行清算的不利后果应由被上诉人承担，上诉人与被上诉人的合伙纠纷案，至今已持续诉讼7年多时间，上诉人于2009年3月对韦桂华提出起诉时，已请求对合伙账目进行清算。但因韦桂华不提供财务凭证，拖延近两年时间直至2010年年底仍无法清算亦无法结案。最终合议庭向上诉人释明先撤诉再重新起诉，上诉人便于2011年1月底撤诉。再次起诉时，上诉人已考虑韦桂华不会提供财务凭证，肯定无法对合伙账目进行清算，便自认韦桂华从上诉人手上取得的资金己全部用于合伙经营，且自认除转让选矿厂所获转让费30万元之外，已经全部亏损。这一诉讼策略，目的是免于清算麻烦，既便于法院审理和结案，更可减轻被上诉人韦桂华的责任。一审期间第三人韦松文和范绍焕不出庭，这说明他们在合伙中未受任何损失。原判在事实部分，已认定合伙协议书约定由被上诉人韦桂华负责选矿厂的日常生产经营及财务，这就可以判断财务凭证是在韦桂华手上。韦桂华所以不提供财务凭证进行清算，肯定是怕得出对其不利的清算结果。因此，对合伙账目无法进行清算的不利后果，理应由被上诉人承担。原判驳回上诉人的其他诉讼请求，实质上是给上诉人承担无法清算的不利后果，这是不公正的。三、2006年10月28日，韦桂华以承诺书的形式，与上诉人就双方合伙投资经营的权利义务作了明确约定，即以上诉人（包括金浩公司）名义投入柳鸿达选矿厂的资金，按月利率1％计息；有收入先归还投资；有利润按各50％分红，有亏损亦各承担50％，原判确认了上诉人和被上诉人之间的这一约定。购买韦柳明股权的18万元，是用上诉人借给金浩公司的18万元支付；从2006年4月14日至2007年3月25日，韦桂华以选矿厂需要经营资金为名从上诉人手上取得资金共计257000元。可见，投入选矿厂的资金共计437000元，实际上都是上诉人一人投入，相当于被上诉人入伙的资金份额是上诉人代垫的。这是双方没有争议的客观事实。1、被上诉人转让柳鸿达选矿厂所得的30万元转让费，按份额上诉人和被上诉人应分得150000元，按韦桂华关于有收入先归还上诉人的投资的承诺（即合伙约定），这150000元应当优先全部用于偿还上诉人的投资。原判只要韦桂华向上诉人偿付75000元，违反合伙约定。2．被上诉人韦桂华之所以承诺上诉人投入的资金按月利率l％计息，是因为她本人无资金投入而全由上诉人投入437000元，这等于被上诉人应投入合伙的出资份额实为上诉人帮其垫付。上诉人承认，这437000元的投资利息如果要求被上诉人全部支付，的确不公道也不合法。但上诉人一审诉请的184800元利息，仅是上诉人投入合伙资金总额437000元的一半，即仅是上诉人帮被上诉人垫付投资部分的利息。根据公平自愿、等价有偿的原则，双方的利息约定和上诉人的利息诉请，并不违背“合伙经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则”。原判未查明上诉人诉请利息的真相和理由，误认为是诉请全部投资利息，从而断定计息约定无效，这是错误的。3．除以金浩公司名义购买50％合伙份额支付的18万元和2007年3月6日以后支付的25000元之外，被上诉人还以合伙经营开支为名，从上诉人手上领走232000元经费。如被上诉人不能提供合法的支出凭据证明其用于柳鸿达选矿厂经营的部分，应全部退还给上诉人。在诉讼期间，由于被上诉人拒绝提供财务凭证，造成审计机构无法对合伙财产进行清算。这个不利后果应由被上诉人承担，应视为被上诉人从上诉人手上领走232000元未用于合伙经营，应如数退还上诉人。原判不支持上诉人的这一诉请是错误的。4．在一审庭审中，被上诉人一方多次明确表示合伙组织没有外债。那么，在被上诉人拒不提供财务凭证无法清算情况下，就算上诉人交给被上诉人的款项全部投入了合伙经营、就算这些投入全部亏损了，被上诉人也应承担50％的亏损。根据2006年10月28日韦桂华关于亏损各承担50％等各种承诺，在假设投入资金已全部亏损，被上诉人应承担的亏损可按如下方法计算：上诉人总投入437000元；转让选矿厂分得的15万元优先全部偿付给上诉人；韦桂华2007年3月6日以后领取的25000元退还上诉人；尚有262000元亏损。被上诉人应承担亏损50％的金额则为131000元。被上诉人应承担的这笔亏损应当向上诉人偿还。原判不支持上诉人关于要求被上诉人承担合伙经营亏损的诉请，既违反合伙协议约定，又不合理合法，是错误的。综上，上诉人一审诉讼请求有事实和法律依据，原判仅支持小部分而驳回大部分诉请，这是错误的。请二审法院：1、撤销柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（二）字第403号民事判决；2、判令被上诉人韦桂华向上诉人退还合伙财产人民币150000元：3、判令被上诉人韦桂华向上诉人退还欺诈取得的人民币25000元：4、判令被上诉人韦桂华向上诉人退还其未能证实投入合伙经营的投资款，或向上诉人支付其应承担的经营亏损131000元；5、判令被上诉人韦桂华向上诉人支付其应承担的合伙利息184800元。
被上诉人韦桂华答辩称：滕培贵的上诉请求及事实理由没有事实依据和法律根据。转让柳鸿达选矿厂得到30万元转入了罗岗洲选矿厂的经营，腾培贵是同意的，后来罗岗洲选矿厂被无条件的没收了，已经没有资产。柳鸿达选矿厂和罗岗洲选矿厂都包含有韦松文和范绍焕的股份。
上诉人韦桂华不服一审判决上诉称：一、既然法院认定是合伙，散伙时应该进行清算，何况柳鸿达选矿厂于2007年2月8日以300000元转让他人，事后经范绍焕、韦松文、腾培贵和上诉人商量决定将这笔资金转入罗岗洲选矿厂作为基础建设技改资金，经商量还聘请厂长和财务管理人员，管财务的是刘伟，厂长是谢红玲，他们都可证明，刘伟还写了证明材料（见附件1）。滕培贵还了派了两个人李权、黄连生到罗岗洲选矿厂进行管理。明确指出罗岗洲选矿厂是被上诉人滕培贵参与技术经营和管理指导工作，这是铁的事实。再且。自2008年3月3日被上诉人滕培贵事隔竟一年后认为上诉人韦桂华涉嫌挪用资金30万元，向柳州市公安局经济犯罪侦查支队要求立案侦查，后经公安侦查人员调查了解，不属于经济犯罪侦查支队受理范围，而事实上上诉人韦桂华早在去年2007年3月份根据大家意见将这30万元转入了罗岗洲选矿厂的技术改造及购置设备。另外，上诉人之所以分两次领取人民币25000元，那是因为罗岗洲选矿厂要发放职工工资及生活补贴，当时滕培贵也同意了该做法，所以支付了这25000元不能否定。从被上诉人滕培贵向市公安局经济犯罪侦查支队要求应案对上诉人韦桂华挪用资金进行侦查处理。但这30万元是柳鸿达选矿厂的转让费，它包含范绍焕、韦松文、韦桂华及被上诉人滕培贵的股份是合伙民事经济纠纷，就应按民事经济纠纷来处理，而不是上诉人韦桂华与被上诉人滕培贵的二人股份中的150000元的50％即75000元的纠纷来认定。二、刘伟出具证明一份，证实滕培贵已经实际参与了“柳鸿达选矿厂”的经营，全部的帐本在滕培贵的手上，请求法院认真核实刘伟的证明，上所诉，上诉人请求二审法院撤销原审第一项判决，认定罗岗洲选矿厂是合伙经营的延续。
被上诉人滕培贵答辩称：一、韦桂华在上诉中所陈述的不是事实，根本没有证据证实，他主要的理由柳鸿达选矿厂转让后得的300000元投入了罗岗洲选矿厂的经营，而且滕培贵也同意没有证据证实。韦桂华与滕培贵如何投资、如何分配都有书面协议，如果说转让柳鸿达选矿厂得的30万元投入了罗岗洲选矿厂的经营应当有书面的协议。韦桂华讲帐目已经移交给腾培贵了，这不符合事实，如果移交的话应当有签收。一审中黄连生出庭作证说帐目没有移交给滕培贵，这说明韦桂华说假话。韦桂华说本案是合伙案散伙时应当进行清算，但韦桂华拒不提交财务凭证进行清算，而不是滕培贵不同意清算。
第三人韦松文、范绍焕二审中未提交书面答辩状，亦未陈述答辩意见。
各方当事人二审中均无新证据提交，经审查，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。由于本案的合伙企业柳鸿达选矿厂被韦桂华于2007年2月8日以300000元转让，合伙目的已不能实现，故该合伙组织应当解散。一审法院认定合伙关系终止正确。关于滕培贵主张的自己对柳鸿达选矿厂出资180000元，并向韦桂华支付经营资金257000元的问题，因上述款项用于该合伙企业后经营产生的收益及可能产生的亏损双方未能提交证据证实，且无法经清算确认，上诉人滕培贵认为该款亏损的责任由韦桂华全部负担的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人滕培贵主张应按照2006年10月28日韦桂华出具给滕培贵的承诺书偿还投资款及支付利息的问题，因该承诺系韦桂华单方作出，且违背了合伙经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，一审法院确认其属无效正确。故滕培贵要求韦桂华优先偿还投资及支付利息的诉请，本院亦不予支持。
关于上诉人韦桂华主张的300000元转让款已用于新的合伙企业罗岗洲选矿厂的问题，因无证据证实双方形成了新的合伙关系及该款用于该厂，滕培贵亦不予认可，故一审法院判决韦桂华对此承担责任正确，上诉人韦桂华二审中亦不能提交新证据证实，本院对一审判决予以维持。
关于本案柳鸿达选矿厂的剩余合伙财产的处理问题，据本案现查明的事实，柳鸿达选矿厂除了转让款300000元外没有其他财产，对外也没有其他债务，现滕培贵要求韦桂华承担相应责任，因转让款为韦桂华控制，故一审法院判令韦桂华按照各自合伙份额对转让款300000元进行分割正确，上诉人滕培贵、韦桂华的上诉均无事实和法律依据，本院对一审判决予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9990元（上诉人滕培贵已预交7690元，上诉人韦桂华已预交2300元），由上诉人滕培贵负担7690元，上诉人韦桂华负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
审 判 员 丘洪兵
代理审判员 翁春亚
二〇一五年十月十六日
代书 记员 黄脉鲜