辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01008号
上诉人（原审原告）辛树臣，男，1959年12月20日生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
委托代理人李晓娟、任艳，辽宁永字律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵俭，男，1980年6月29日生，汉族，个体业者，住凌海市。
委托代理人赵素霞，辽宁方兴律师事务所律师。
上诉人辛树臣因与被上诉人赵俭排除妨害纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辛树臣及委托代理人李晓娟、任艳、被上诉人赵俭的委托代理人赵素霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2005年12月10日凌海市大凌河街道办事处大锦村委会与我签订了《承包方塘契约》，约定了承包期限2005年12月10日至2055年12月10日，承包费用乙方一次性交付承包费叁仟元整，承包期内不向任何机关单位交纳任何费用，边线线长及四至（东至孙立国房基地西房山、西至高压线架、南至自然方塘、北至自然方塘，如图所示，其中东方塘东西长90米，南北长65米；西方塘二个，其一65米×65米，其二70米×60米），《契约》上明确载明了承包期限、承包范围的四至位置及面积。我的《承包方塘契约》合法有效，应得到法律的保护。现被告赵俭在无任何合法依据前提下，违法占用我承包的鱼塘，我于2011年3月8日发现被告在我承包的方塘上施工，遂前去制止，被告主张已与常立军办理该块地的转让，且有杨华的土地使用证（杨华系常立军妻子）。我向被告出示凌海市国土局2007年8月6日作出决定“撤销2006年6月2日批给杨华的临时占地6945.5平方米的土地使用证，归还承包人6945.5平方米承包鱼塘的合理面积”。被告不予理睬，继续施工，造成我无法使用已承包的方塘。期间我多次与被告沟通，并制止被告的建设行为，可被告置之不理，仍占用鱼塘进行建设，给我造成了巨大经济损失。我无奈依法提起行政诉讼，最终锦州市中级人民法院于2013年12月3日终审判决：撤销凌海市国土资源局大凌河土地管理所2006年6月2日颁发给杨华的土地使用证。现我要求被告排除妨碍，返还占用我合法承包的鱼塘，并将占用的鱼塘恢复原状。
原审被告辩称，原告不享有该争议方塘的经营使用权，故请法院驳回原告的诉讼请求。一、早在2003年合并大锦村之前的四桶村已经将此方塘承包给了付雷（详见四桶村与付雷的《方塘承包细则》。付雷在承包方塘的同时也买了朱学礼的三间房及园田，后翻建成了二层楼，2005年12月10日卖给了原告。对此在以前的法院判决中已对该事实论述清楚。虽然杨华的土地使用证被撤销，但该土地的使用权不等原告享有。二、付雷在买了朱学礼的三间房及相对应的院落同时，也买了与朱学礼相邻的李胜武的房屋及院落，后卖给了杨华即现在被告赵俭使用的土地面积。对原告辛树臣买付雷时的四至及被告赵俭用地的四至，原出售人付雷一清二楚。在原告的多次行政诉讼中都有付雷的证词，证明原告也不享有该方塘的经营权。三、行政诉讼中法院判决撤销了杨华土地使用权证，但不等于此地原告就有使用权了。原告也是城市居民，依法也不应在农村买房，转包土地也要经过原四桶村的三分之二村民或三分之二的村民代表同意，还要本村村民有优先权，并没有相应证据证明原告合法取得了方塘承包权。四、原告在行政诉讼中，向法庭提供过数份承包合同，这些合同发包方不同，时间不同，内容也不尽相同，难辩真伪，也不能确认原告享有经营权。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，应当先确认承包权归属。
原审法院查明，2003年案外人付雷买下了凌海市大凌河街道四桶村村民吴作志的宅基地，并转包了吴作志承包的四桶村西侧水坑。之后付雷又在此建起了二层楼房。2005年12月付雷将该楼房卖给原告辛树臣，以原房主朱学礼名过户到原告辛树臣名下。此后，付雷又购买了东侧李胜武的房屋，并受让了临时占地，付雷于2006年1月9日将此房屋及临时占地转让给案外人杨华，房屋以李胜武名过户到杨华名下。付雷分别为辛树臣和杨华办理了土地使用证，杨华的土地使用证中的记载临时占地6945.5平方米。庭审中付雷称两家的界线以吴作志之前房主朱学礼土地使用证界线取直进行的划分。2006年5月22日杨华从案外人孙立国、郭清华处转包承包地4亩，期限27年。2005年12月10日，原告辛树臣与凌海市大凌河街道办事处大锦村委会签订一份承包方塘契约，约定承包期限2005年12月10日至2055年12月10日，一次性缴纳承包费人民币叁仟元，四至东至孙立国房基地西房山，西至高压线架，南至自然方塘，北至自然方塘。2011年11月8日，被告赵俭购买了原李胜武房屋东侧王思良的房屋及宅基地。同年11月14日被告赵俭及其合伙人齐红文与杨华签订一份转让协议，双方约定杨华将位于凌海市大凌河街道四桶村的住宅出售给赵俭、齐红文，同时将临时占地6945.5平方米一并转让，总价款人民币840，00.00元，转让期限27年，土地位置东至孙立国的西墙边，南至铁路线杆，西至白楼东墙南延长至铁路线杆，北至公路界。被告赵俭在购买上述房屋及转包土地后开始填土并修建围墙。在此过程中，原告辛树臣以其占用了自己承包的方塘为由要求被告赵俭停止施工。双方发生争执，辛树臣向本院提起行政诉讼，要求撤销凌海市国土地资源局颁发给杨华的临时占地6945.50平方米的集体土地建设用地使用证。2013年7月26日本院作出判决撤销凌海市国土资源局于2006年5月22日给杨华颁发的凌集建（2006）字第08080111015号集体土地建设用地使用证。宣判后，该案被告凌海市国土资源局不服提出上诉，锦州市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。现原告辛树臣向本院提起民事诉讼，要求被告赵俭排除妨碍，将占用的鱼塘恢复原状。另查，凌海市大凌河街道办事处四桶村民委员会于2004年与其他两个村合并成现在的凌海市大凌河街道办事处大锦村民委员会。
原审法院认为，排除妨害是指占有人请求排除他人妨害其占有的行为或事实。妨害占有指非侵夺占有而妨碍占有人管领其物，致其使用可能性及利益遭受侵害。对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。本案原告辛树臣以2005年的承包方塘契约及撤销杨华土地使用证的行政判决书要求被告赵俭排除妨害、返还占用的鱼塘，而被告赵俭确有从案外人杨华外转包土地、购买房屋以及从王思良处购买房屋和宅基地的行为，而杨华又有从案外人付雷处购买房屋、转包土地的行为，付雷又有从吴作志处转包土地并建楼出售给原告辛树臣的行为，而现有的吴作志与四桶村委会签订的承包方塘契约复印件中“边界线长”一项为空白，致使无法确认最初吴作志承包方塘的四至范围。尽管法院行政判决撤销了杨华的土地使用证，但撤销的主要依据是是国土资源部关于严禁城镇居民在农村购买宅基地、严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证的规定。而本案中确实存在一系列的土地承包、转包及房屋买卖关系，对以上过程凌海市大凌河街道办事处大锦村委会在行政诉讼中的答辩意见前后不相一致，原四桶村党支部书记王义文为双方当事人出具的证言互相矛盾，现争议之处的土地原貌已经改变，本案现有证据无法确定双方土地承包经营权的界线。因此，原、被告双方应先行确认承包、转包及房屋买卖合同的效力，进而确认土地承包经营权归属及其各自经营权的范围，分清各自界线后再行排除妨害之诉。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决如下：驳回原告辛树臣的诉讼请求。案件受理费100元，由原告辛树臣承担。
判决宣判后，辛树臣不服，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、锦州市中级人民法院（2013）锦行终字第00012号行政裁定书认定“双方争执的凌集建（2006）字第08080111015号集体土地建设用地使用证批准临时占地面积中，包含了该契约中的部分面积”，证实被上诉人侵占了上诉人土地经营权，一审应依据生效法律文书所确认的事实，判决被上诉人排除妨害，返还土地。可一审判决在被上诉人没有证据推翻三份生效文书的前提下，所作出的认定不符合客观事实，也没有法律依据。2、一审判决认定“现有证据无法确认双方土地经营权的界限”是错误的。一审判决即已采信上诉人提供的《承包方塘契约》，那么该契约及附图明确无误的表明上诉人承包方塘的四至范围、面积、方位，同时吴作志与四桶村签订的承包方塘契约也佐证上诉人承包方塘的界限是清晰的。3、本案争议土地原貌并未改变，只是被上诉人在上诉人承包的东方塘内砌墙，妨碍上诉人行使承包经营权。4、对于杨华取得土地经营权的效力问题，锦州市中级人民法院（2013）锦行终字第00062号行政判决书已认定杨华转包的土地经营权取得程序不合法。本案被上诉人与杨华签订的转让协议因违法不具有法律效力，被上诉人违法取得的土地应依法返还上诉人。5、被上诉人提供了三份承包合同，其中吴作志承包方塘契约的边界线长是空白，但合同附件有四张地形地貌图片。当时上诉人与大锦村签订《承包方塘契约》时，为防止对边界线长的四张图片发生纠纷，要求大锦村委会出具的《补充证明》，该证明附有坐标图，足以证实吴作志承包方塘边界线长及四至，故《承包方塘契约》四至范围明确具体，大锦村委会对此予以确认。二、一审判决采信证据违反证据规则的规定。1、本案被上诉人从杨华处受让的土地，虽提供了转让合同，但因其不具有合法性，不具有法律效力。一审法院对被上诉人提交的转让协议及土地证等证据反映的转让过程予以采信，是错误的。2、生效的法律文书除了对杨华承包主体违法予以确认外，还明确认定杨华承包程序违法，故杨华将违法取得的土地经营权又有偿转让给被上诉人，同样是违法的。3、一审判决以付雷证言为依据，认定上诉人与杨华土地界限划分不清是错误的。三、一审判决适用法律错误。本案上诉人作为争议土地的占有人，要求被上诉人排除妨害，返还被侵占土地，应当得到法律的支持。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，直接改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵俭辩称，一审判决正确，二审审理过程中上诉人没有提出让法庭信服的、符合法律规定的主张。双方都是从付雷买的房屋。双方不光从付雷买的房屋，还从付雷手转让的土地。从客观事实看上诉人陈述不符合事实。行政判决虽然有判决，但是判决结果是杨华不能从农村买房，并据此撤销的土地使用证。同样道理，辛树臣也不应该在农村买房。辛树臣没有取得土地使用权，所以其诉讼请求法院不应支持。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是上诉人要求被上诉人排除妨害、恢复原状的上诉请求是否有事实根据及法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。根据上述法律规定，上诉人要求被上诉人排除妨害、恢复原状的前提应当是对本案所涉地块享有承包经营权。根据本案查明的事实及现有证据，1998年1月1日案外人吴作志与凌海市大凌河街道办事处四桶村委会签订的承包方塘契约，四桶村委会将本村西侧水坑子承包给吴作志。因该承包方塘契约中“边界线长”并未明确标注吴作志承包方塘的四至范围，只是载明“其他自有现形”，故吴作志最初承包方塘的四至范围现已无法确认。虽然上诉人与凌海市大凌河街道办事处大锦村委会于2005年12月10日签订承包方塘契约，但该契约系延续吴作志承包方塘契约，其所划定的四至范围与案外人杨华转让给被上诉人的土地面积发生重叠，被上诉人对于上诉人持有的承包方塘契约亦不认同。现因双方当事人在本案中均存在一系列的土地承包、转包及房屋买卖关系，虽然法院行政判决撤销了杨华的土地使用证，但撤销的主要依据并非侵占了上诉人的土地承包经营权，而是因为杨华作为城镇居民，违反了《国家国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条的规定。因此，杨华的土地使用证被撤销并不能说明上诉人对东方塘享有承包经营权。因现有证据无法确定双方土地承包经营权的界限，上诉人主张被上诉人排除妨害、恢复原状的前提条件并不具备，故原审判决双方先行确认承包、转包及房屋买卖合同的效力，进而确认土地承包经营权归属及各自经营权的范围，在分清各自界限后再行排除妨害之诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人辛树臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
代理审判员 尚国之
代理审判员 王 翔
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 暴思洋