河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1586号
上诉人（原审被告）尚红宾。
委托代理人寇培英，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱海柱。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
原审被告鄢陵县豫通物流有限公司，住所地鄢陵县金汇区金汇大道中段路南。
法定代表人崔中安，该公司经理。
委托代理人周春龙，该公司职工。
原审被告袁红伟，1970年5月10日。
上诉人尚红宾与被上诉人朱海柱、原审被告鄢陵县豫通物流有限公司、原审被告袁红伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2014）鄢民初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚红宾及其委托代理人寇培英，被上诉人朱海柱及其委托代理人周鑫阳，原审被告鄢陵县豫通物流有限公司的委托代理人周春龙、原审被告袁红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月17日，鄢陵县豫通物流有限公司作为甲方，袁红伟作为乙方签订工程承包合同一份。合同约定：甲方委托乙方承包外墙贴瓷工程，暂定施工面积350平方米（最后按实结算），总价30元每平米，工程暂定造价为10500元。合同签订后，袁红伟又将外墙贴瓷的工作分包给尚红宾，尚红宾雇佣宋耀华及朱海柱搭建脚手架开始施工，在施工过程中未佩戴安全带、安全帽，因缺乏安全保障措施，第三层脚手架断裂，导致宋耀华、朱海柱从高处坠落受伤。发生事故时，尚红宾作为雇主未在现场组织安全生产。事故发生后朱海柱被及时送往鄢陵县人民医院治疗，2014年5月20日转入许昌市中心医院治疗，2014年6月20日出院，先后住院33天。诉讼中，经原告申请，该院委托许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定，被鉴定人脾切除术后属七级伤残，腰3椎体压缩骨折属九级伤残，左侧第9-1肋骨骨折属十级伤残，朱海柱之损伤综合评定为七级伤残，出院后的护理期间评定为30天。为此朱海柱遭受经济损失的项目及数额为：一、医疗费54042.08元（许昌市中心医院总费用加其他费用）＋3080元（外用药，有医生诊断证明）=57122.08元、二、住院伙食补助费990元：30x33天（鄢陵县医院2天＋许昌医院31天）=990元、三、营养费330元：10x33天=330元、四、误工费16008.96元：90.96x176天（计算至定残日前一天）=16008.96元、五、护理费7638.18元：住院期间2人护理：29041（365天x2x33天=5251.25元；出院后1人护理：29041（365天x1x30天=2386.93元、六、残疾赔偿金67802.72元：8475.34x20x40%=67802.72元、七、鉴定费：1580元、八、交通费：500元、九、被扶养人生活费4502.19元：1、5627.73x6x40%（4=3376.64（父亲赡养费）；2、5627.73x1x40%（2=1125.55（儿子抚养费），以上总计156474.13元。
原审法院认为，鄢陵县豫通物流有限公司、袁红伟之间签订工程承包合同，物流公司将外墙砖工程承包给没有相应资质的袁红伟，袁红伟将外墙贴瓷工作分包给没有相应资质的尚红宾，尚红宾又雇佣朱海柱等人从事外墙贴瓷的工作，上述法律关系中，物流公司系发包人，袁红伟系承包人，尚红宾系分包人又是雇主，朱海柱系雇工。朱海柱以提供劳务者受害责任纠纷起诉，发包人鄢陵县豫通物流有限公司、分包人（承包人）袁红伟、分包人雇主尚红宾应按侵权责任法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。尚红宾雇佣朱海柱工作，朱海柱在工作中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。朱海柱未佩戴安全帽、安全带即在脚手架上从事高空作业，其在工作中未能注意安全操作，自身具有一定的过错。尚红宾作为雇主在事故发生时不在现场，未提供安全帽、安全带等安全生产设施给雇佣人即组织施工，未能组织安全生产，应具有过错，其过错较朱海柱更大。因此，本院酌情确定，对朱海柱受到的损失，尚红宾应当承担80%的责任，即156474元×80%=125179.30元，朱海柱应当承担20%的责任。关于精神损害抚慰金，朱海柱主张20000元，根据尚红宾的过错程度、朱海柱所受伤害情况、受诉法院所在地生活水平等因素本院酌定为20000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鄢陵县豫通物流有限公司将工程的外墙瓷砖工程承包给袁红伟，而袁红伟并不具备承包相关工程施工的资质，对此鄢陵县豫通物流有限公司应当知道。袁红伟将外墙贴瓷工作分包给尚红宾，而尚红宾也不具备分包相关工程施工的资质，对此袁红伟也应当知道。因此鄢陵县豫通物流有限公司、袁红伟应当对尚红宾的赔偿义务承担连带责任。鄢陵县豫通物流有限公司辩称其与袁红伟之间属承揽关系，不是发包合同关系，与查明事实不符，该院不予支持。袁红伟辩称，其代替尚红宾与鄢陵县豫通物流有限公司签订合同与事实不符，该院不予采信。尚红宾辩称自己没有直接找朱海柱干活，但其通过宋耀华找到朱海柱务工，双方已形成事实上的劳务关系，故对其辩称理由不予采信。判决：一、尚红宾向朱海柱赔偿损失125179.30元。二、尚红宾向朱海柱赔偿精神损害抚慰金20000元。三、上述第一、二项给付内容合并共计145179.30元，尚红宾应于判决生效后10日内付清。四、鄢陵县豫通物流有限公司、袁红伟对尚红宾的上述付款义务承担连带责任。五、驳回朱海柱的其他诉讼请求。案件受理费3829元，朱海柱负担626元，尚红宾、袁红伟、鄢陵豫通物流有限公司负担3203元（待执行时一并执行）。
上诉人尚红宾上诉称，原审认定朱海柱受雇于尚红宾没有证据支持；宋耀华给朱海柱发工资，宋耀华为实际雇主，原审未查清该事实。鄢陵县豫通物流有限公司和尚红宾提醒让朱海柱注意安全，朱海柱作为完全民事行为能力人，不戴安全帽、不系安全绳，不服从安全管理造成的事故，朱海柱承担20%责任显示公平。请求依法改判或发回重审，诉讼费由朱海柱承担。
被上诉人朱海柱答辩称，原审依据工程承包合同、询问笔录和各方陈述，认定尚红宾是雇主正确；宋耀华和朱海柱都是干活的人，结伴或引荐干活很普遍，均受尚红宾的管理指挥，故宋耀华是真正雇主无证据支持。尚红宾没有相应资质，在组织施工过程中，疏于管理，缺乏安全意识，应对朱海柱的损伤承担80%的责任，原审判决责任划分比例正确，尚红宾承担的精神抚慰金适当。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鄢陵县豫通物流有限公司答辩称，事发后公司积极给受伤者治疗等，不应让公司承担连带责任。
原审被告袁红伟答辩称，依法判决。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，1、尚红宾是否是朱海柱的雇主。
2、原审判决朱海柱自担20%的责任是否适当。
上诉人尚红宾提供如下新证据：录音一份，证明尚红宾与宋耀华之间承包关系，宋耀华是朱海柱的雇主；尚红宾和鄢陵县豫通物流有限公司已经履行了安全告知义务，事故发生是宋耀华、朱海柱不按操作流程造成的；证明事故发生后，鄢陵县豫通物流有限公司让袁红伟代替尚红宾补签的合同。
朱海柱质证认为，录音形成于原审判决后，宋耀华本人未到庭作证，录音内容宋耀华明确表示是干活的，没有认可其是朱海柱的雇主，不能作为有效证据。
原审被告鄢陵县豫通物流有限公司质证认为，事发之后的录音，安全提醒义务已尽到。
原审被告袁红伟质证认为，记不清了。
本院经审查认为，录音时间在原审判决后，且录音内容系各方利害关系人陈述，且无其他证据相印证，本院不予采信。
二审中被上诉人朱海柱、原审被告鄢陵县豫通物流有限公司、原审被告袁红伟均未提供新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于尚红宾是否是雇主的问题。本案中，原审依据合同查明鄢陵县豫通物流有限公司将工程承包给袁红伟，袁红伟和尚红宾在询问笔录中均认可袁红伟分包给了尚红宾，尚红宾在询问笔录中认可其找了宋耀华干活，各方均认可宋耀华和朱海柱均受伤。尚红宾二审提供的录音时间在原审判决后，内容上没有显示宋耀华为朱海柱的雇主。尚红宾关于其将工程承包给宋耀华，宋耀华雇佣朱海柱的陈述，和原审询问笔录、二审的录音证据均系当事人单方陈述，在无其他证据相印证下，不能证明宋耀华为朱海柱的雇主，故尚红宾关于宋耀华是朱海柱雇主以及追加宋耀华为当事人的上诉理由不成立，原审认定尚红宾为朱海柱的雇主正确。
关于原审判决朱海柱自担20%的责任是否适当的问题。相对于具体施工人员，工程的组织管理者，应担负其组织安全生产的主要责任。鉴于本案事故发生组织管理者对具体施工人员安全管理措施不具体、不得当的过错为主要原因，朱海柱本人在三层架子上作业未戴安全帽、未系安全绳的过错为次要原因，结合案件事故发生情况及朱海柱受伤状况，故原审酌定朱海柱自担20%的责任及获得精神抚慰金20000元适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3203元，由上诉人尚红宾承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利花
代理审判员 刘贺举
代理审判员 肖永强
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张扬梵