江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通中行终字第00435号
上诉人（原审原告）奚学开。
委托代理人黄爱华，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市规划局，住所地南通市青年西路39号。
法定代表人马啸平，局长。
委托代理人成媛媛，南通市规划局副局长。
委托代理人孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人奚学开因诉南通市规划局不履行行政复议法定职责一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00210号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审认定，奚学开系如皋市柴湾镇杨宗村八组村民，因该村八组在建商住楼是否取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证问题，奚学开向如皋市住房和城乡建设局申请政府信息公开，要求公开如皋市柴湾镇杨宗村八组49号（杨桥照相馆）房屋南侧正在建设商住楼的建设用地规划许可批准文件、建设工程规划许可批准文件及申请材料信息。2014年10月9日，如皋市住房和城乡建设局分别作出（2014）皋建依复第175号、176号《政府信息公开申请答复书》，答复奚学开没有其申请的政府信息。10月10日，奚学开向如皋市建筑工程管理局申请公开如皋市柴湾镇杨宗村八组49号（杨桥照相馆）房屋南侧耕地在建商住楼项目的建筑工程施工许可证。10月11日，如皋市建筑工程管理局作出（2014）皋建管依复第012号《政府信息公开申请答复书》，答复奚学开无此信息。
2014年12月3日，奚学开向如皋市住房和城乡建设局邮寄《查处申请书》，要求如皋市住房和城乡建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以查处。2015年2月11日，奚学开向南通市城乡建设局申请行政复议。2月25日，南通市城乡建设局作出通建复告（2015）03号《行政复议告知书》，告知奚学开所反映的案涉工程未取得建设用地规划许可批准文件、建设工程规划许可批准文件查处涉及的行政不作为，建议向如皋市人民政府或南通市规划局申请复议。3月2日，奚学开邮寄《行政复议申请书》向南通市规划局申请行政复议，要求确认如皋市住房和城乡建设局不履行查处未取得规划许可违法建设行为违法，并责令如皋市住房和城乡建设局履行查处职责。3月9日，南通市规划局作出（2015）通规复（告）字01号《行政复议告知书》。告知奚学开所反映的案涉工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可进行查处的有关问题，根据《如皋市控制和查处违法建设办法》及《南通市人民政府﹤市政府关于进一步完善市区城市综合管理长效机制的意见﹥》，如皋市及南通市范围内对规划管理方面违法建设的行政处罚权相对集中到城市管理（行政执法）部门，不再由规划部门行使。有关情况可向相关部门申请处理。
一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1.本案是否属于行政诉讼受案范围。2.被诉行政复议告知书是否符合法律规定。
关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。该条规定具体来说包涵两层含义，一是申请行政复议的对象是“行政机关的行政行为”，包括作为和不作为；二是申请行政复议的前提是行政机关的行政行为“侵犯行政相对人的合法权益”，这种侵害，可以是实际上已经成为事实的侵害，也可以是公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为构成了侵害。本案中，奚学开认为南通市规划局没有依法履行行政复议法定职责，侵犯其合法权益。南通市规划局则认为不是复议申请事项的上一级主管部门，没有行政复议的职责，由此作出告知书。而从行政机关的设置上来看，南通市规划局确系如皋市住房和城乡建设局的其中一个上级职能机关。南通市规划局的告知行为可能阻碍奚学开复议权利的实现，也就是说，这一告知行为所反映的南通市规划局不予复议的内容存在侵犯奚学开复议权益的可能，只有通过实体审查，才能得出南通市规划局是否具有相应行政复议的法定职责，故南通市规划局的告知行为应当具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。
关于被诉行政复议告知书是否符合法律规定的问题。行政复议是指行政相对人，即公民、法人或者其他组织不服行政机关作出的行政行为，依据行政复议法的规定，向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原行政行为，行政复议机关据此对行政机关的原行政行为是否合法、适当进行审查并作出决定的法律制度。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。这表明，复议机关的身份确定是根据作出原行政行为的行政机关而定。而从《中华人民共和国行政复议法》的立法目的来看，复议制度的设置是由上一级主管部门监督、纠正下一级行政机关作出的违法行政行为，从行政职能相关专业、领域及现实情况来看，上一级主管部门的确定通常是根据行政职责的归属来确定，也只有这样，才能充分发挥复议机关的监督、纠正原行政行为的作用。本案奚学开主张南通市规划局具有行政复议职责，而南通市规划局答辩不具有对未取得规划许可违法建设行政处罚进行行政复议的法定职责，因此，双方当事人争议的首要问题在于查处未取得规划许可违法建设行为的职能归属。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据该规定，除限制人身自由的行政处罚权外，国务院或者经国务院授权的省级人民政府可以决定由一个行政机关行使相对集中行政处罚权。《国务院法制办公室关于在江苏省南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2000）157号）第一条规定，江苏省人民政府可以在南通市开展相对集中行政处罚试点工作。第二条第（二）项规定了集中行使行政处罚权的行政机关的职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。江苏省人民政府办公厅在《省政府办公厅关于如皋市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政办函（2006）19号）中明确，省政府同意如皋市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作。如皋市人民政府在《市政府关于划转城市管理领域相关行政处罚职能的通知》（皋政发（2011）77号）中明确，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条、第六十七条、第六十八条；《江苏省城乡规划条例》第六十一条第一款第二项、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条；《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十八条第一款；《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十二条所规定的行政处罚权由如皋市城市管理行政执法局在全市行政区域内行使。上述规定表明，规划管理方面法律、法规和规章相关规定的行政处罚权由如皋市城市管理行政执法局行使。事实上，由某一行政机关相对集中行使行政处罚权是贯彻国家关于“精简机构、理顺政府职能”指导思想的需要，该项工作业已实施多年，已为社会公众所熟知和了解。根据职责分工和业务指导关系，在规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权调整后，南通市规划局不再是有关对违反规划管理法律、法规、规章违法行为行政处罚的复议机关。奚学开对如皋市住房和城乡建设局所谓的不履行查处违法建设法定职责的事项申请复议，在查处违法建设行政处罚权已不归属于如皋市住房和城乡建设局的情况下，就此提出的复议申请不属于南通市规划局受理的范围。对不属于本复议机关行政复议受理范围的处理，《中华人民共和国行政复议法》已经作出明确的规定，该法第十七条第一款规定，行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。奚学开要求如皋市住房和城乡建设局对未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证的违法建设行为进行查处，因所涉行政处罚权相对集中由城市管理行政执法行政主管部门行使，故如皋市住房和城乡建设局已经不具有依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定查处未取得规划许可证的违法建设行为的职权，奚学开选择向如皋市住房和城乡建设局申请查处违法建设行为属于对相关法律法规的误解，在此情况下，其向不具有该行政处罚权的行政机关的上一级主管部门申请复议，应当不属于该上一级主管部门复议受理的范围。南通市规划局根据法律规定，依法告知奚学开向相关部门申请处理并无不当。奚学开的主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回奚学开要求确认南通市规划局作出的（2015）通规复（告）字01号《行政复议告知书》违法并判令南通市规划局依法履行行政复议法定职责的诉讼请求。
奚学开不服提起上诉称，1、南通市人民政府通政发（2013）17号文件中规定“进一步集中城市规划管理、绿化管理行政处罚权，除经规划、绿化主管部门批准的在建项目外，规划管理、绿化管理法律、法规、规章规定的行政处罚权均由行政执法局行使，重大违法建设由规划部门认定”。本案中，被上诉人并未提供任何证据证明案涉违建项目系未经规划主管部门批准的在建项目，且上述规定明确了重大违法建设由规划管理部门进行认定。2、根据行政复议法第十七条规定，被上诉人在收到上诉人的复议申请后未在法定期限内作出不予受理决定，应当视为被上诉人受理了上诉人的复议申请。被上诉人在受理后未在法定期限内作出复议决定构成程序违法。故请求二审法院撤销原审判决及被上诉人所作的告知书，并责令被上诉人履行行政复议法定职责。
被上诉人南通市规划局辩称，1、根据南通市人民政府通政发（2013）17号文件规定，除经批准的在建项目由规划部门行使处罚权外，其他规划处罚权均由行政执法局统一行使。本案中，如皋市住房和城乡建设局已经明确告知上诉人，案涉项目未经批准，规划主管部门依法不具有对案涉建设行为进行查处的职权。对于该文件中提及的“重大违法建设由规划部门认定”，也是指具有处罚权的行政执法局在查处未取得批建手续项目过程中，对于是否属于重大违法建设应当交由规划部门进行认定，而不是由规划部门进行处罚。2、根据行政复议法第17条规定，该局无受理上诉人复议申请的法定职权，该局依法告知上诉人可向相关部门申请处理符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
奚学开提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，双方当事人对一审判决认定的事实均不持异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及一审判决的基本内容，本案的争议焦点是：一、规划主管部门是否是查处案涉建设行为的职能部门；二、被上诉人所作（2015）通规复（告）字01号《行政复议告知书》是否违反行政复议法的相关规定。
关于规划主管部门是否是查处案涉建设行为职能部门的问题，双方争议的主要是南通市人民政府通政发（2013）17号文件中关于“进一步集中城市规划管理、绿化管理行政处罚权，除经规划、绿化主管部门批准的在建项目外，规划管理、绿化管理法律、法规、规章规定的行政处罚权均由行政执法局行使，重大违法建设由规划部门认定”如何理解适用的问题。对此，本院认为，上述规定是将城市规划管理和绿化管理的行政处罚权集中由行政执法局行使，行政执法局在行使行政处罚权时，对于是否属于重大违法建设则由规划主管部门进行认定。而对于经过规划主管部门或者绿化主管部门批准的在建项目，其建设行为是否符合主管部门的批准以及是否需要进行处罚则由批准机关进行认定。本案中，上诉人已通过信息公开方式向如皋市住房和城乡建设局了解到案涉项目未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，案涉项目不属于上述规定的经过规划部门批准的在建项目。因此，依照上述文件规定，对该建设项目的违法行为规划主管部门没有查处的职权。在上诉人已经知晓案涉项目未取得规划许可的情形下，其再要求被上诉人就此举证证明的上诉理由本院不予支持。上诉人所持重大违法建设应由规划主管部门认定处罚的意见确系对上述文件内容的错误理解，本院不予采信。
关于被上诉人所作（2015）通规复（告）字01号《行政复议告知书》是否违反行政复议法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复义申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。第四十条第二款规定，本法关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日，不含节假日。本案中，上诉人于2015年3月2日通过邮寄方式向被上诉人申请行政复议，被上诉人于3月3日收到该申请。因2015年3月7日、8日为法定假日，被上诉人于3月9日作出被诉告知书并向上诉人邮寄送达未超过上述法律规定的期限。上诉人认为被上诉人所作告知程序违法的主张没有事实依据，本院不予采信。
综上，被上诉人南通市规划局所作（2015）通规复（告）字01号《行政复议告知书》符合法律规定，程序亦无不当之处，一审法院经审理所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人奚学开负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 吴彩丽
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；