辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终11467号
上诉人（原审原告）：王继飞，男，1978年6月3日出生，汉族，现住辽宁省黑山县。
委托代理人：敖阳、马浩月，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳鞍东混凝土产业有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：郑永珠，该公司董事长。
委托代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
上诉人王继飞因与上诉人沈阳鞍东混凝土产业有限公司（以下简称鞍东混凝土公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳、代理审判员郭伟参加评议的合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王继飞上诉请求：1、原审法院认定拖欠工资的数额错误，应该按照最低工资标准1300元计算；2、原审法院认定不存在加班错误；3、原审法院认定不存在违法解除劳动合同错误。请求二审法院维护上诉人的合法权益。
沈阳鞍东混凝土产业有限公司上诉请求：1、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济补偿金；2、关于未签书面劳动合同二倍工资差额，已经超过诉讼时效。
王继飞与沈阳鞍东混凝土产业有限公司的答辩意见均同各自上诉意见。
王继飞向一审法院起诉请求：1、鞍东混凝土公司向王继飞支付自2013年3月1日至2014年6月15日解除《劳动合同》的经济赔偿金7,680元；2、鞍东混凝土公司向王继飞支付自2013年3月1日至2014年6月15日未签《劳动合同》的双倍工资28,160元；3、鞍东混凝土公司向王继飞支付加班费26,483元；4、鞍东混凝土公司向王继飞支付尚欠工资7,680元及经济补偿金1,920元；5、鞍东混凝土公司偿还王继飞入职抵押金1,000元。
一审法院认定事实:王继飞系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的职工。2013年3月18日王继飞开始到鞍东混凝土公司处工作，从事罐车司机工作，鞍东混凝土公司未与王继飞签订书面劳动合同。从2013年4月份至2014年2月份，鞍东混凝土公司向王继飞支付11个月工资共计30,185元（2013年4月3,644元、5月3,671元、6月4,198元、7月4,307元、8月3,016元、9月3,710元、10月3,716元、11月1,853元、12月1,300元、2014年1月1,300元、2月1,300元、3月工资1,475元、4月1,643元、5月1,779元，冬休期间的工资因低于最低工资标准，以最低工资标准1,300元计）。2014年6月15日后王继飞再未到鞍东混凝土公司处工作。2014年7月10日鞍东混凝土公司作出《关于与王继飞解除劳动合同的决定》，鞍东混凝土公司未向王继飞送达该文件。王继飞离职前12个月的平均工资为2,466元。鞍东混凝土公司拖欠王继飞的冬休工资共计2,070元（690×3）。其后，王继飞与鞍东混凝土公司就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月4日以王继飞的申请超过申请时效，不符合受理条件，作出不予受理通知书，王继飞不服该决定，故诉至法院。
一审法院认为,当事人对自己的主张，有责任提供证据。王继飞原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司职工。1、对于王继飞主张鞍东混凝土公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。2014年6月15日后王继飞未到鞍东混凝土公司处工作，王继飞承认未提供劳动，称是鞍东混凝土公司口头与其解除了劳动关系，但其未能提供证据证明。故对王继飞主张鞍东混凝土公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。虽然鞍东混凝土公司无需支付王继飞违法解除劳动合同赔偿金，但在劳动关系存续期间，鞍东混凝土公司存在拖欠王继飞劳动报酬，欠缴社会保险的情形，故鞍东混凝土公司仍需向王继飞支付经济补偿金（2013年3月至2014年6月15日），数额为3,699元＝1.5年×2,466元。2、对于王继飞主张鞍东混凝土公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，根据法律规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额（2013年4月至2014年2月共11个月），同时，鞍东混凝土公司未提供向王继飞支付工资标准，应按照王继飞提供证据证明的数额予以计算，即30,185元。故王继飞的该项请求，该院对其合理部分予以支持。3、对于王继飞主张鞍东混凝土公司支付加班费的请求，因王继飞在鞍东混凝土公司所从事的职业为罐车司机，该行业存在旺季和淡季之分，且工资系以保底工资加计件工资计算，并且参考该行业的特点及劳动强度，王继飞领取该工资是未提出过异议，故王继飞的该项请求，该院不予支持。4、对于王继飞主张鞍东混凝土公司支付拖欠2013年12月，2014年1月、2月工资的请求，根据王继飞提供的银行对账单显示没有上述月份工资的记录，鞍东混凝土公司虽予以否认但未提供已经支付工资的证据，故王继飞的该项请求，该院予以支持。支付标准按冬休期间工资计算为2,070元。对于王继飞主张鞍东混凝土公司支付拖欠工资经济补偿金的请求，因王继飞未提供劳动行政部门作出责令鞍东混凝土公司支付拖欠工资的证据，故王继飞的该项请求，法律依据不足，该院不予支持。5、对于王继飞主张鞍东混凝土公司补缴养老、医疗、失业保险、工伤保险及生育保险的请求，因用人单位与劳动者就社会保险费缴纳基数发生的争议，不属于法院受理的劳动争议范围，故王继飞的该项请求，该院无权审理，予以驳回。6、对于王继飞主张鞍东混凝土公司退还抵押金的请求，因鞍东混凝土公司承认收取该抵押金，并同意发还，故王继飞的该项请求，该院予以支持。同理，对于鞍东混凝土公司提出不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿等抗辩理由，该院不予采纳
一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王继飞支付解除劳动合同经济补偿金3,699元；二、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王继飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额30,185元；三、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王继飞支付拖欠工资2,070元；四、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王继飞返还抵押金1,000元；五、驳回原告王继飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于王继飞提出解除劳动合同系违法解除劳动合同，应改判沈阳鞍东混凝土产业有限公司向其支付经济赔偿金的上诉主张，王继飞主张2014年6月沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与其协商，擅自变更工作时间，实行48小时工作制，其不同意，沈阳鞍东混凝土产业有限公司强行解除劳动合同。本院审理期间，同案徐秋斌提供了泵车排班表一份，证明单位安排其进行48小时工作，但该泵车排班表没有沈阳鞍东混凝土产业有限公司的公章及负责人签字，故本院对其真实性无法予以确认。对王继飞的该项上诉请求本院不予支持。
关于拖欠工资，冬休期间，鞍东混凝土公司按每月690元为王继飞支付工资，本院认为，该冬休工资低于沈阳市最低工资标准，应按沈阳市最低工资标准1300元支付，原审该项判决不当，应予以纠正。
关于未签书面劳动合同二倍工资差额，经查，王继飞每月工资为：2013年4月3,644元、5月3,671元、6月4,198元、7月4,307元、8月3,016元、9月3,710元、10月3,716元、11月1,853元、12月1,300元、2014年1月1,300元、2月1,300元。因此，未签书面劳动合同二倍工资差额应为32015元，原审该项判决错误，本院予以纠正。
关于鞍东混凝土公司提出未签书面劳动合同二倍工资差额的诉求已过仲裁时效的主张。本案双方当事人于2014年6月15日发生纠纷，王继飞于2014年8月申请仲裁，未过仲裁时效期间，对于鞍东混凝土公司的该项诉求本院不予支持。
关于王继飞提出一审法院认定不存在加班事实属认定事实错误；实行不定时工作制没有经过审批的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中因王继飞在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为罐车司机，王继飞的工资构成为保底工资加计件工资计算，而计件工资为多劳多得，计件工资里已包含超时工作的工资。故王继飞提出的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，王继飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2436号民事判决第一、四项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2436号民事判决第五项；
三、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2436号民事判决第二项为：沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向王继飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额32015元；
四、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2436号民事判决第三项为：沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向王继飞支付拖欠工资3900元；
五、驳回王继飞、沈阳鞍东混凝土产业有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计30元，由王继飞负担10元，沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 黄 琳
代理审判员 郭 伟
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 佟雪峰