山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第856号
上诉人（原审原告）临沂市利群房地产开发有限公司（以下简称利群公司）。住所地：临沂市兰山区商城路***号。
法定代表人王步新，董事长。
委托代理人文茂华，居民。
被上诉人（原审被告）山东沂滨建筑工程有限公司（以下简称沂滨公司）。住所地：临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处驻地。
法定代表人刘宝文，经理。
委托代理人邵泽云，居民。
被上诉人（原审被告）陈中东，个体工商户，居民。
委托代理人李永成，山东衡正源律师事务所律师。
上诉人临沂市利群房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2014）河商初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月28日，原告利群公司与被告沂滨公司签订了建筑工程施工合同，约定由被告沂滨公司承包原告利群公司在临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处开发的“临沂国际建材物流城”项目1-5号沿街楼的土建、装饰、安装工程，并约定开工日期为2010年12月30日，竣工日期为2011年6月30日，工期共180天，工程造价采取固定价格751.8万元。在合同履行过程中，被告沂滨公司并未实际参与施工，而是被告陈中东借用沂滨公司的资质与利群公司签订了施工合同，并实际组织施工。2011年3月10日，原告利群公司与山东敬业建设项目管理有限公司签订了建设工程委托监理合同，约定监理的工程为临沂经济技术开发区“国际建材物流城”项目1-5号沿街楼，监理期间为2011年3月16日至2011年10月16日。2011年4月23日至2011年5月20日期间，原、被告双方对约定的施工工程进行了多次基础设计变更。2012年5月20日，沂滨公司提交了竣工验收申请，2012年5月25日，施工工程通过了勘查、设计、建设、监理、施工各单位的验收，工程质量达到了合格的标准。因原施工合同发生变更，被告陈中东委托山东元真建设项目管理有限公司对临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处“临沂国际建材物流城”项目1-5号沿街楼的预算进行编制，2012年4月20日，元真公司出具编制报告，认定实际施工工程预算总价为11，518，276.87元。原告利群公司自2011年7月27日至工程实际验收合格之日止共支付给被告646万元工程款。
原审法院认为，本案的焦点在于被告陈中东是否逾期完工。
2010年12月28日，被告陈中东借沂滨公司的资质与原告利群公司签订的建筑工程施工合同（以下简称原施工合同），因违反了法律、行政法规的强制性规定，所签合同应属无效，且在施工过程中，原告利群公司变更了工程的设计图纸，并增加了工程量，所以不应再以原施工合同约定的开工日期为标准计算工期，应以实际开工日期计算工期。该工程实行监理，发包人利群公司应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。2011年3月10日，利群公司与监理人山东敬业建设项目管理有限公司签订了委托监理合同，合同中约定监理的工程为临沂经济技术开发区“国际建材物流城”项目1-5号沿街楼，合同自2011年3月16日开始实施。由此可见，涉案工程的实际开工日期应该在2011年3月16日以后。
在2011年4月23日、2011年5月20日，发包方及设计方对工程的基础设计进行了部分变更，这证明实际开工日应在2011年的4、5月份或之后。在施工过程中，原告利群公司自2011年7月27日至2011年11月25日期间，并没有按照施工进度足额拨付工程的进度款。至工程竣工验收，原告利群公司只支付了646万元的工程款，这些情况客观上造成了施工人的工期延误。
关于实际施工工程量问题，2012年4月20日山东元真建设项目管理有限公司出具的山元编字（2012）第008号报告已有明确记载，且该报告已经山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决书予以认定，在原告利群公司未提供相反的证据足以推翻的情况下，该报告的证明效力应予以认可。该报告中明确载明实际施工工程不仅包括1-5号沿街楼，而且包括1-3号沿街楼前的地面工程，实际施工工程的总价为11，518，276.87元。这证明被告陈中东实际施工的工程量超出了原施工合同中约定的工程量，工程量增加，必然导致工期延长。2012年5月25日，被告陈中东实际施工的“国际建材物流城”项目1-5号沿街楼，通过了包括勘查、设计、建设、监理、施工各单位的验收，所以验收合格的当天即为竣工日期。被告沂滨公司并非实际施工人，不应承担责任。
原告利群公司提出对因被告逾期完工给其造成的损失进行鉴定的请求，因原施工合同无效及部分涉及工期有关的实质性条款的变更，所以原合同中关于工期的约定也是无效的，对原告利群公司要求鉴定的申请不予准许。原告利群公司提出了要求中止本案审理的请求，虽然原告利群公司对另一关联案件提出了再审，但再审并非本案中止审理的法定理由，所以不予准许。被告陈中东在履行原施工合同过程中，因设计变更、开工日推后、工程量增加、进度款延付等各种原因导致实际施工工期超过原施工合同约定的工期，但实际施工工期尚在合理范围内，且并没有明显故意拖延工期的过错。同时，因原施工合同无效及原合同中部分实质性条款有明显变更，所以原合同中有关工期的约定不再对双方当事人具有约束力。原施工合同部分实质性条款变更后，双方当事人均实际履行了变更后的新约定，虽然双方没有重新签订新的书面合同，但从双方当事人的行为来看，应视为默许了新的约定。原告利群公司以原施工合同为依据，主张被告因逾期完工而给原告造成的损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第二百七十六条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告利群公司的诉讼请求。案件受理费49，400元，保全费5，000元，由原告利群公司负担。
上诉人利群公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由如下：一、上诉人利群公司不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2014）民申字第222号予以受理，一审法院应中止审理；二、一审法院直接采用山东省高级人民法院的错误判决适用程序不当；三、上诉人利群公司与被上诉人沂滨公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，被上诉人陈中东应承担逾期履行合同的赔偿责任。
被上诉人陈中东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
被上诉人山东沂滨建筑工程有限公司未作答辩。
二审中，上诉人利群公司于二审庭审的前一天提交延期审理申请书，主张已找到了新的证人、发现了新的证据并对新证据依程序委托相关部门进行鉴定，要求延期审理。被上诉人陈中东主张，一、上诉人利群公司在开庭的前一天提交申请书不符合程序，申请书中对证人和线索未说明出处，应视为没有。本院查明的其他事实与一审相同。
本院认定事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、托监理合同、设计变更通知单、工程预算编制报告、工程竣工验收相关材料、山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决书、延期审理申请书等均已记录在卷。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、上诉人不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2014）民申字第222号予以受理，本案是否应予中止审理；二、被上诉人陈中东是否应承担《建设工程施工合同》中约定的竣工日期逾期的责任；三、对上诉人利群公司提交延期审理申请书是否应予支持。上诉人利群公司不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2014）民申字第222号予以受理，但山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决处理的是建设工程施工合同中的工程款纠纷，本案处理的是建设工程中是否逾期的纠纷，属于两个事实，不属同一法律关系，山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决的结果如何，并不影响本案的处理，本案的纠纷不属于应等到山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决的处理结果后才能处理的案件，且最高人民法院未作出裁定书对山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决中止执行，最高人民法院受理上述案件再审申请的行为，不属于对本案中止审理的情形，对上诉人利群公司要求本案中止审理的主张，本院不予支持。2010年12月28日，被上诉人陈中东借被上诉人沂滨公司的资质与上诉人利群公司签订的《建筑工程施工合同》，上诉人利群公司、被上诉人沂滨公司、被上诉人陈中东均予以认可，在该合同履行过程中，因设计变更、开工日推后、工程量增加、进度款延付等原因导致实际施工工期超过原施工合同约定的工期，上诉人利群公司对工程中的设计变更、开工日推后、工程量增加、进度款延付等均参与协商并认可，被上诉人沂滨公司与上诉人利群公司签订的《建筑工程施工合同》系经合同的当事人一致同意后对合同的有关内容进行了一定的变更.并且，在工程的勘查、设计、建设、监理的过程，上诉人利群公司均未对合同的履行期限提出异议，应认定上诉人利群公司同意并认可了对工程竣工期限的变更，对上诉人利群公司要求被上诉人陈中东承担逾期履行合同赔偿责任的主张，本院不予支持。上诉人利群公司于二审庭审的前一天提交延期审理申请书，主张已找到了新的证人、发现了新的证据并对新证据依程序委托相关部门进行鉴定，申请延期审理，但未提交有效证据予以证实，上诉人利群公司申请延期审理的请求无事实和法定理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49，400元，由上诉人临沂市利群房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 朱 军
审判员 李玉宗
二〇一四年五月二十七日
书记员 蔡明峰
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。