福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终787号上诉人（原审原告）：卜繁恩，男，1961年10月5日出生，汉族，下岗职工，住政和县。被上诉人（原审被告）：刘癸友，又名刘贵友，男，1969年8月8日出生，汉族，农民，住政和县。被上诉人（原审被告）：刘让珠，女，1990年11月14日出生,汉族，农民，住政和县。被上诉人（原审被告）：刘让妹，女，1993年11月26日出生，汉族，农民，住政和县。上诉人卜繁恩因排除妨碍纠纷一案，不服政和县人民法院（2015）政民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜繁恩到庭参加诉讼，被上诉人刘癸友、刘让珠、刘让妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。上诉人卜繁恩上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人停止侵权、赔偿损失，并承担一二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人卜繁恩承包和庆矿业有限公司林权证内的500多亩林地，东大园水池直下，北、西、南至小溪，四至清楚。一审法院对（1998）政民初字第81号和（1999）南民终字第113号民事判决理解有误，对上诉人的权属认定不清。此外，卜繁恩认为，原审法院没有对第三人政和县铁山镇罗家地村委会（以下简称罗家地村委会）的行为进行审查；没有依申请调取政和县城关森林派出所（以下简称森林派出所）询问笔录和现场勘验、照片等证据；审判人员没有依申请回避，程序违法。被上诉人刘癸友、刘让珠、刘让妹未提交答辩意见。卜繁恩向一审法院起诉请求：依法判决被告停止侵权；赔偿毛竹、杂木等经济损失（依县林业局技术鉴定为准），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：1994年刘竹友与罗家地村签订一份峡丘仔“毛竹林生产经营管理承包合同”，承包期限30年。1995年11月30日，卜繁恩与罗家地村签订了《荒山造林承包合同书》，将罗家地村在401厂矿山、东至山岗大园水池直下、西至小溪、南至小溪、北至小溪，面积大约300亩左右的荒山发包给卜繁恩承包造林。2008年11月11日罗家地村同和庆公司签订《罗家地村林地承包协议书》，将罗家地村政和县铅锌矿矿区部分林地使用权及林地上的马尾松、杉木等承包给和庆公司，该协议约定和庆公司有权将承包的林地转包、转租他方使用。2008年12月2日，卜繁恩与罗家地村、和庆公司签订了《解除荒山造林承包合同书》，将罗家地村与卜繁恩签订的《荒山造林承包合同书》予以解除。和庆公司对该山场申请林权登记并于2009年1月4日取得林权证，该林权证中“注记”之3明确“宗地内的毛竹及2009年1月4日之前栽种的经济林、毛竹不属于和庆公司所有”。2009年7月14日，政和法院以(2009)政民初字第330号(?javascript:void(7)”o”审判?)立案受理卜繁恩诉罗家地村、第三人和庆公司林业承包合同纠纷一案，经审理后作出民事判决；卜繁恩不服该判决向南平市中级人民法院提出上诉，经南平市中级人民法院组织双方调解，于2010年7月14日达成协议并制作了（2010）南民终字第254号民事调解书；调解书达成如下协议：卜繁恩、罗家地村、和庆公司2008年12月2日《解除荒山造林承包合同书》有效，卜繁恩不得要求变更和庆公司已经取得的林权证，和庆公司应于签订调解书的当日与卜繁恩签订山场承包合同等事项。2010年7月22日，卜繁恩与和庆公司签订了《林地承包合同书》，由和庆公司将林权证范围内的杉木、马尾松承包给卜繁恩经营管理，面积约300亩，四至：东至山岗大园水池直下、西至小溪、南至小溪、北至小溪。2014年11月20日，卜繁恩向森林公安报警反映其山场毛竹被刘贵有砍伐，公安机关接警后进行侦查得出结论：刘贵友在现场砍伐的树种均为毛竹、未发现杂木被砍伐；刘贵友砍伐的毛竹位于其自家承包山场范围内，并未对卜繁恩山场中的毛竹及杂木进行砍伐、盗伐；且山场中未见其他林木被砍伐的情况发生。另查明，1998年卜繁恩诉被告刘竹友、第三人罗家地村侵权纠纷一案，政和法院判决后，刘竹友不服，经生效的（1999）南民终字第113号民事判决认定“卜繁恩承包山场东南向与刘竹友承包山场的下方向交界处大约4亩竹林山场发生纠纷，政和县铁山镇罗家地村委会与卜繁恩签订荒山承包合同时的原则是竹林归村民管护，荒山承包给卜繁恩造林。刘竹友签订的管护合同在先，卜繁恩签订的合同在后，且刘竹友对讼争山场进行了管理，应继续对该山场进行管理。罗家地村委会在与卜繁恩签订荒山造林承包合同时没有将讼争山场的界限标清，致使卜繁恩提出对讼争山场竹林管护权，以致发生纠纷。”刘竹友去世后，其承包管理的毛竹林是其弟弟刘癸友在管理，2014年刘癸友有在山场砍伐毛竹，现刘癸友与卜繁恩争议的部分是原先刘竹友同卜繁恩争议的部分。刘让珠、刘让妹是刘竹友的女儿。一审法院认为，卜繁恩主张刘癸友盗伐其山场毛竹400株、杂木30根的行为侵犯了其合法权益。刘癸友辩解称砍伐的毛竹是自己的，没有砍卜繁恩的杂木。因双方在庭审中均承认刘癸友与卜繁恩争议的部分就是原先刘竹友与卜繁恩争议的部分，该部分已生效的民事判决认定“刘竹友签订的管护合同在先，卜繁恩签订的合同在后，且刘竹友对讼争山场进行了管理，应继续对该山场进行管理”；刘竹友去世后，刘竹友承包管理的毛竹林（包含争议部分）由刘癸友在管理；因此，卜繁恩对该片讼争山场主张权利没有依据；且2014年11月20日卜繁恩报警后，公安机关进行立案侦查得出结论认为刘贵友砍伐的毛竹位于其自家承包山场范围内，并未对卜繁恩山场中的毛竹及杂木进行砍伐，因此卜繁恩提供的证据不足以证明刘癸友盗伐其山场毛竹、杂木，对卜繁恩要求刘癸友承担停止侵权、赔偿毛竹、杂木经济损失（依县林业局技术鉴定为准）的诉讼请求，不予支持。对于卜繁恩主张因刘竹友去世，而刘让珠、刘让妹身为刘竹友的女儿，且已经成年，应当与刘癸友一起承担侵权责任的主张，因卜繁恩的诉讼请求是请求三被告承担侵权责任，承担侵权责任的前提是存在侵权行为，而从卜繁恩提交的证据及法院调取的证据来看，刘让珠、刘让妹并未参与砍伐毛竹，也不足以证实刘癸友存在盗伐卜繁恩山场林木的行为，卜繁恩要求刘让珠、刘让妹承担侵权责任没有依据，对此不予支持。卜繁恩未对刘竹友的妻子罗显英主张权利，经释明后，卜繁恩仍明确表示不对罗显英主张权利。刘让珠、刘让妹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回卜繁恩的诉讼请求。案件受理费100元由卜繁恩负担。二审庭审中，卜繁恩对一审判决认定的事实提出异议，认为一审法院调取的2014年11月20日森林派出所现场所作的勘验检查笔录及附图不真实，应以2014年11月30日重新作出的勘验检查笔录为准，并申请二审法院调取。本院依上诉人申请向森林派出所调取2014年11月30日的相关材料，派出所复函称：“没有发现有2014年11月30日当事人为卜繁恩或刘葵友的相关报警记录及现场勘查材料。”本院认为，一审法院依申请调取的2014年11月20日勘验检查笔录及附图来自森林派出所，勘验检查及询问程序合法，且经过一审庭审质证，双方均无异议，应予采信。故上诉人对该事实的异议不予采纳。本院认为，讼争山场位于《卜繁恩与罗家地郑万品等三户村民承包山争议处理勾绘宗地图》中1、2号宗地范围，现仍权属不清。（1999）南民终字第113号生效判决亦认定：“讼争山场即原审判决附图中纠纷界范围内竹林由刘竹友经营管护。”卜繁恩无权属凭证，又无经营管护权，主张刘葵友侵权没有依据，提供的证据亦不能证明其诉讼主张；刘让珠、刘让妹并未参与砍伐毛竹，主张承担侵权责任亦不能成立。关于上诉人提出一审法院没有对第三人罗家地村委会的行为进行审查的问题。经查，罗家地村委会与本案并无权利义务关系，一审中卜繁恩也未申请罗家地村委会作为本案第三人，故其主张没有依据。关于上诉人提出一审回避程序违法的问题。经查，一审回避程序合法，该主张不能成立。一审法院以当事人举证不能判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，卜繁恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘葵友、刘让珠、刘让妹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卜繁恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  姜陈康代理审判员  江琳清二〇一七年一月十九日书 记 员  薛 景本案所依据的主要法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。