青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终34号上诉人（原审被告）：安宏强，男，土族，住甘肃省积石山县。上诉人（原审被告）：临夏州福盛建筑火电工程有限公司，住所地甘肃省临夏市。法定代表人：张学财，该公司经理。委托诉讼代理人：陈祎，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖云秋，男，汉族，系新寨村金鑫租赁站业主，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：邬佳君，重庆美通律师事务所律师。上诉人安宏强、临夏州福盛建筑火电工程有限公司(以下简称临夏福盛公司)因与被上诉人肖云秋租赁合同纠纷一案，前由玉树州中级人民法院作出（2014）玉民二初字第2号民事判决，安宏强不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日作出（2015）青民一终字第140号民事裁定书，将本案发回玉树州中级人民法院重审。2016年10月26日，玉树州中级人民法院作出（2015）玉民一初字第4号民事判决书。安宏强、临夏福盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安宏强、临夏福盛公司的委托诉讼代理人陈祎，被上诉人肖云秋及其委托诉讼代理人邬佳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安宏强、临夏福盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回肖云秋的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对基本事实的认定有误。安宏强对《建筑材料周转作业用料租赁合同》的真实性不予认可，并申请对合同上安宏强签名和担保人临夏州福盛建设火电工程有限公司所加盖印章的真伪进行司法鉴定。后经青海警官学院司法鉴定中心鉴定，出具了青警院司鉴中心[2016]文鉴字第043号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《建筑材料周转作业用料租赁合同》上安宏强的签名并非本人所签，临夏州福盛公司的印章不是该单位印章盖印形成。当时做该份司法鉴定时，安宏强本人到了鉴定机构现场，鉴定机构采集了安宏强本人的亲笔签名样本，作为鉴定样本的临夏州福盛公司的印章样本，也是调取的工商备案章。一审法院根据该鉴定意见进行了庭审。庭审后，在安宏强完全不知情、根本未参与的情况下，一审法院进行了第二次司法鉴定，对《建筑材料周转作业用料租赁合同》上安宏强的签名以及临夏州福盛建设火电工程有限公司的印章再次鉴定真伪，但这一次鉴定是以中国水利水电建设集团公司玉树灾后重建现场指挥部第六工区与临夏福盛公司所签劳务分包合同为样本，该合同是在肖云秋申请下调取的，其真伪完全无法保证，不能排除伪造可能。第二次司法鉴定的鉴定意见为：《建筑材料周转作业用料租赁合同》中首页左上角盖印的临夏州福盛建筑火电工程有限公司印章印文与委托方提供的该单位相同内容的印章印文样本为同一枚印章所盖印形成，安宏强签名字迹均为同一人所写。一审法院在裁判时选择了该份鉴定结果作为依据。综上，第一次司法鉴定选择的样本，无论从技术规范还是常理推断，其可信度均明显超过第二次司法鉴定。根本就不应当进行第二次样本笔迹有瑕疵的司法鉴定，更不应当以第二次司法鉴定结论为依据进行裁判。二、一审法院对案件存疑之处未予查明，导致裁判虽然作出，但案件部分疑点仍难以解释。本案中，除提交《建筑材料周转作业用料租赁合同》之外，肖云秋还提交了《租用钢管明细表》25页、《退还钢管明细表》1l页作为其主张的依据。在合同是不是安宏强本人签订都存疑的情况下，25页的《租用钢管明细表》和ll页的《退还钢管明细表》就尤为可疑，在明细表上，有双方经办人的签字，但没有安宏强的签字。那么这些明细表是真是假，上面的数字有无水分，直接影响案件的裁判。在主合同存疑的情况下，一审法院对上述证据全部认可，显然过于草率。肖云秋答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于鉴定的问题，在第一次进行笔迹鉴定时，安宏强变更了其笔迹书写方式，不排除临夏福盛公司同时使用好几枚印章的情况；第二次鉴定时法院依法调取的比对样本是同一时期安宏强作为临夏福盛公司项目经理签订的合同，经鉴定该合同上安宏强的签字与案涉肖云秋签订合同上的签字一致，临夏福盛公司的印章亦是同一枚印章盖印形成。2013年8月15日，肖云秋以安宏强、临夏福盛公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：安宏强、临夏福盛公司连带支付肖云秋租赁费及赔偿损失806629元，承担违约金241988.7元。一审法院认定事实：2012年9月8日，出租方金鑫租赁站业主肖云秋与承租方安宏强签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》一份，临夏福盛公司对肖云秋与安宏强所签订的合同进行了连带担保，并在合同上加盖了公司印章。该租赁合同约定，根据安宏强的需要肖云秋将顶托、扣件、钢管等施工材料租给安宏强，租赁期限为2012年9月8日至11月8日，双方还约定如因工程需要延长租赁期限的，必须在本租赁合同期满前10天向肖云秋提出书面申请并签订补充协议，否则视为违约。租金从材料出库之日起按日历天数计算，每月月底向甲方支付当月租金。租金为钢管每米每天0.028元，维护费用为0.1元，扣件每套每天为0.02元，维护费每套0.2元，违约金的计算标准为所有应付费用的40%。双方还对租赁物价款进行了约定，钢管每米20元，直接的扣件每套9元，十字、旋转扣件每套8元。之后，肖云秋在9月8日至10月24日间陆续给安宏强提供了34899米的钢管、24655个扣件、顶托等1672个。安宏强将工程完工后于2012年11月8日至2013年5月10日间先后给肖云秋退还了13813.1米钢管、15482个扣件和顶托等1672个，并支付了70300元的租金，剩余21085.9米钢管和9173米扣件至今未予返还。该院认为，肖云秋与安宏强签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。青海警官职业学院司法鉴定中心作出的青警院司鉴中心[2016]文鉴字第091-1号、第091-2号《司法鉴定意见书》证实，《建筑材料周转作业用料租赁合同》上盖印的临夏州福盛建筑火电工程有限公司印章印文与中国水利水电建设集团公司玉树灾后重建现场指挥部第六工区和临夏福盛公司之间签订的劳务分包合同中的印章印文为同一枚印章所盖印形成；《建筑材料周转作业用料租赁合同》中安宏强的签名字迹与中国水利水电建设集团公司玉树灾后重建现场指挥部第六工区和临夏福盛公司之间签订的劳务分包合同中安宏强签名字迹均为同一人所写。安宏强提出其与肖云秋之间从未签订过任何合同，合同上的签名不是本人所签，该合同与自己无关的答辩意见与查明的事实不符，该院不予采纳。临夏福盛公司委托代理人在庭审中提出该公司与肖云秋之间从未签过任何书面合同或担保协议，肖云秋提供的《建筑材料周转作业用料租赁合同》上的公司印章有可能造假，不承担担保责任的答辩意见与查明的事实不符，该院不予采纳。其担保依法有效，临夏福盛公司对安宏强的债务应承担连带担保责任。关于本案中租金的计算。肖云秋要求安宏强将租金支付至起诉之日，但双方在租赁合同第21条中约定乙方（安宏强）停工时，甲方（肖云秋）不收取租金；乙方开工之日，甲方继续收取租金，根据上述合同约定，停工期间肖云秋不应收取租金。至于安宏强具体停工时间，因双方当事人均未提供相应证据加以证明，无法确定具体停工时间。由于玉树地区的自然条件等原因，按惯例每年的施工期为4月15日至10月15日，停工期为10月16日至第二年4月14日，共计六个月。但是双方约定的租赁期限自2012年9月8日至11月8日，已延伸到停工期内。综上，依据本案实际情况、双方在合同中的约定以及玉树地区自然条件等因素考虑，为公平保护双方当事人的利益，一审法院确定停工期计算为五个月，即2013年4月15日之前五个月内的租金，肖云秋不应收取，4月15日之后的租金按合同约定收取。根据以上计算，安宏强应付钢管租金125505元，扣件租金49141.6元，顶托等租金1449.32元，总计为176095.92元，其中减去肖云秋已认可的安宏强已付租金70300元，尚欠租金105795.92元。安宏强应予承担。关于建材维护费的计算。根据双方在合同中约定的维护费标准计算，钢管维护费34899米×0.1元=3489.9元，扣件维护费24655个×0.2元=4931元，顶托等维护费1672个×1=1672元，共计10092.9元。安宏强应予承担。关于未退还钢管、扣件的损失赔偿计算。在合同履行过程中，肖云秋先后向安宏强提供了钢管34899米，扣件24655个，顶托1672个，安宏强退还钢管13813.1米，扣件15482个，顶托1672个，安宏强仍未退还钢管21085.9米，扣件9173个，其中十字扣件6591个，直接扣件2582个。依据双方在合同中约定的材料价款，未退还钢管21085.9米×20元=421718元；未退还十字扣件6591个×8元=52728元；未退还直接扣件2582个×9元=23238元。以上合计497684元。安宏强应予赔偿。关于违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持，说明当事人不能同时主张违约金与赔偿损失，肖云秋既要求赔偿损失，又要求支付违约金，不符合法律规定。根据法律规定，肖云秋应根据实际情况请求人民法院调整增加违约金，但本案中双方均未要求调整违约金。为了维护当事人的合法权益和本案实际情况，本院已对肖云秋要求赔偿损失的诉求予以支持，故不再支持其要求支付违约金的诉求。另查明，安宏强未按合同约定的期限支付租金及退还租赁物，部分租赁物至今尚未退还，安宏强理应向肖云秋承担违约责任。但肖云秋也未按合同约定时间提供租赁物，双方约定的租赁期限自2012年9月8日至11月8日止，但《租用钢管明细表》证实肖云秋先后分20余次向安宏强提供租赁物，其中大部分提供租赁物时间与合同约定时间不符，甚至最后一次向安宏强提供租赁物时间为2012年10月24日，与合同期满只有15天时间。故肖云秋在履行合同过程中亦存在违约行为。租赁合同关于违约责任的约定，应当理解为无论任何一方违约，也无论何种违约，当事人双方均应承担同等的违约责任。本案鉴于双方违约，且双方的违约行为均发生在租赁合同解除前。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，驳回肖云秋关于安宏强支付241988.7元违约金的诉讼请求。综上，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、安宏强支付肖云秋租金105795.92元；二、安宏强支付肖云秋建材维护费10092.9元；三、安宏强向肖云秋赔偿未归还钢管、扣件损失497684元；（以上三项合计613572.82元，于本判决生效后十日内一次性付清）四、临夏福盛公司对安宏强的债务承担连带清偿责任；五、驳回肖云秋的其他诉讼请求。案件受理费14963.52元，由安宏强、临夏福盛公司承担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，临夏福盛公司、安宏强于2013年11月4日申请本案中止审理，并举证《刑事控告状》一份，该《刑事控告状》中控告人为临夏福盛公司玉树项目部，负责人为安宏强，事实与理由中陈述：2011年5月至2013年7月，陈财在临夏福盛公司玉树项目部供职。2012年9月，临夏福盛公司指定陈财为与肖云秋签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》中的材料员，其后肖云秋与陈财共同伪造了送货票据。临夏福盛公司所承建的工程项目经咨询相关工程评估公司，所需建筑材料与收货票据数量差额巨大，认为陈财利用其材料员的便利身份与肖云秋恶意串通，以非法占有为目的，诈骗钱财。但安宏强、临夏福盛公司并未举证公安部门有关立案受理的相关证据。再查明，肖云秋与安宏强所签《建筑材料周转作业用料租赁合同》中约定乙方（安宏强）材料员为陈财，肖云秋举证的《租用钢管明细表》中均有陈财的签字确认，除2013年4月26日、2013年5月8日的《退还钢管明细表》中无陈财签字确认外，其余均有陈财签字确认。根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：一、以青警院司鉴中心[2016]文鉴字第043号《司法鉴定意见书》作为定案依据，还是以青警院司鉴中心[2016]文鉴字第091-1号、第091-2号《司法鉴定意见书》作为定案依据的问题本院认为，青海警官职业学院司法鉴定中心作出的青警院司鉴中心[2016]文鉴字第043号《司法鉴定意见书》所采用的检材系诉讼过程中为鉴定事宜采集的安宏强亲笔签名和临夏福盛公司在工商局预留印章印文，不排除安宏强有意躲避鉴定，变更签名笔迹的可能性，而在玉树重建期间，有些公司因为玉树路途遥远，为了方便私刻印章的情况时有发生，故青警院司鉴中心[2016]文鉴字第043号《司法鉴定意见书》不应作为本案定案依据。青警院司鉴中心[2016]文鉴字第091-1号、第091-2号《司法鉴定意见书》，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，所采用的检材样本系本案租赁合同签订同一年，即2012年3月至5月期间中国水利水电建设集团公司玉树灾后重建现场指挥部第六工区与临夏福盛公司签订的劳务分包合同中临夏福盛公司印章印文和安宏强亲笔签名，内容客观真实，且本案中所租赁钢管、扣件等材料使用于上述劳务分包合同所指工程中，故该鉴定意见可信度较高。对于安宏强辩解的鉴定过程其并未参与，因听证并非法定程序，鉴定意见作出后，一审法院已组织各方当事人进行质证，程序合法。结合安宏强、临夏福盛公司举证的《刑事控告状》中对租赁事实的认可，故应以青警院司鉴中心[2016]文鉴字第091-1号、第091-2号《司法鉴定意见书》作为定案依据。根据《关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在之规定，应认定安宏强与肖云秋之间租赁事实存在，双方于2012年9月8日签订了《建筑材料周转作业用料租赁合同》，临夏福盛公司作为担保单位盖章确认。二、安宏强应否支付肖云秋租金105795.92元、建材维护费10092.9元，赔偿未归还钢管、扣件的损失497684元的问题本院认为，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。安宏强与肖云秋所签租赁合同有效，并约定陈财为安宏强的材料员，肖云秋依约提供租赁物，安宏强应遵循诚实信用原则按期支付租金、建材维护费及归还租赁物。安宏强虽辩解肖云秋与陈财恶意串通，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。1.关于本案中租金的计算本院认为，因双方约定的租赁期限为2012年9月8日至2012年11月8日，同时约定安宏强停工时，肖云秋不收取租金，开工之日，继续收取租金。对于具体停工时间，因双方当事人均未提供证据加以证明，故无法确定具体停工时间，根据玉树地区的自然条件，每年的停工期为10月16日至次年4月14日，故自2012年11月9日至次年4月14日，肖云秋不应收取租金，4月15日之后的租金按合同约定收取。根据以上计算，安宏强应付钢管租金125505元、扣件租金49141.6元、顶托等租金1449.32元，总计176095.92元，对于已付租金安宏强并未举证证明，故以肖云秋认可的已付租金70300元予以确认，尚欠租金105795.92元，安宏强应予支付。2.关于建材维护费的计算本院认为，双方在租赁合同中对支付维护费及维护费的计算标准进行了明确约定，安宏强应予支付。钢管维护费34899米×0.1元/米=3489.9元，扣件维护费24655个×0.2元/个=4931元，顶托等维护费1672个×1元/个=1672元，共计10092.9元。3.关于未退还钢管、扣件的损失赔偿计算本院认为，租赁期满安宏强应将所承租的钢管、扣件予以退还，而其至今未予退还，应按照合同约定的材料价格予以赔偿。合同履行过程中，肖云秋先后向安宏强提供了钢管34899米，扣件24655个，顶托1672个，安宏强退还钢管13813.1米，扣件15482个，顶托1672个，仍未退还钢管21085.9米，扣件9173个，其中十字扣件6591个，直接扣件2582个。依据双方合同中约定的材料价款，未退还钢管21085.9米×20元/米=421718元，未退还十字扣件6591个×8元/个=52728元，未退还直接扣件2582个×9元/个=23238元，以上合计497684元，安宏强应予赔偿。三、临夏福盛公司应否承担连带责任的问题本院认为，双方合同第13条约定乙方（安宏强）如不能按时退还甲方（肖云秋）的租赁物资，支付甲方的租金；材料维护费；上、下车费；赔偿金；违约金时，本协议的担保方应当承担连带担保责任，即：当产生担保责任时，甲方有权直接向担保方或乙方同时追偿，本协议约定的担保范围是：乙方应当支付甲方的租金；材料维护费；上、下车费；赔偿金；违约及实现债权的费用，担保方的担保时效是产生担保责任之日起两年，担保方在承担担保责任时，不得以自己是一般担保人进行抗辩或拒绝承担担保责任。本案双方所签《建筑材料周转作业用料租赁合同》有效，临夏福盛公司承担连带担保责任的约定亦有效，根据《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任之规定，临夏福盛公司应对安宏强应予支付肖云秋的租金、建材维护费及赔偿未归还钢管、扣件的损失承担连带责任。综上所述，安宏强、临夏福盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14964元，由安宏强、临夏州福盛建筑火电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白云辉审判员  商海英审判员  李 云二〇一七年四月六日书记员  师永佳