内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2812号上诉人(原审原告)：赤峰华宇房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇步行街13号大厅。法定代表人：石某，经理。委托诉讼代理人：安某，男，1964年4月23日出生，系赤峰华宇房地产开发有限公司项目经理，现住内蒙古自治区喀喇沁旗乃林镇他卜营子村十一组。被上诉人(原审被告)：宁城县宏达建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇长青小区三楼。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：胡某，男，1972年4月10日出生，汉族，宁城县宏达建筑工程有限公司项目部经理，住内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇。上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人安某、被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。事实与理由：一、被上诉人延期交工385天，应付违约金770000元。双方在合同中约定竣工时间为2012年9月30日，超出5天以外每超出1天应付2000元补偿款。本案证据检测报告及控制材料，证实被上诉人已按期施工，备案登记证明了竣工时间为2013年12月16日，施工项目存在变更但并没有增加工程量，结算与上诉人主张延期交工违约金没有直接联系，故应以备案登记时间为竣工时间。二、被上诉人从上诉人处支取检测费26870元，并出具收据，该款应由被上诉人承担。三、双方在2014年8月14日协议中约定被上诉人为上诉人承担组织对账决算费用50000元，双方已对账结算完毕，故被上诉人应给付上诉人50000元。四、上诉人为被上诉人垫付维修费16005元，原审以另一案件驳回为由驳回上诉人的请求错误，另一案件是以上诉人应另诉为由驳回的。五、被上诉人委托代理人不是被上诉人单位的职工，不能担任委托代理人，一审程序违法。综上，请求支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。二审庭审过程中，上诉人撤回上诉理由第五项关于程序违法的上诉请求。宏达公司辩称：原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、上诉人主张给付违约金770000元的诉讼请求不应得到支持。工期延误不是因为被上诉人的延误造成的，而是上诉人的原因。根据合同约定的开工时间为2011年10月1日，因上诉人原因被上诉人到2012年4月份才进入工地施工，导致开工时间延误6个月。工程在施工过程中由于郭家未拆迁，少建两个单元，对图纸进行了修改缩小了建筑面积，造成多次停工，延长了工期(有上诉人工程负责人签字的变更协议为证)。补充协议第一条第六项约定上诉人应给被上诉人供应地砖、外墙砖、卫生间和厨房墙壁壁砖，供货应在2012年7月份前到，可实际在2012年10月26日到货，超过合同约定的竣工时间。被上诉人承包的工程在2012年末已经过初步验收，且上诉人提交的石某、胡某签订的协议书及双方的结算书均未涉及被上诉人原因逾期交工应承担违约责任的问题，工程验收备案登记的时间不能证明工程的实际竣工时间。二、检测费系被上诉人代上诉人缴纳的款项，上诉人有相应的税务发票予以佐证，同时上诉人主张的检测费上诉人代理人在一审庭审中已经认可应由上诉人承担。三、2014年8月14日双方签订的协议书第二项约定上诉人在2014年8月22日前将抵顶给被上诉人欠款的房子出具正规手续及现金部分据实结算，结算时被上诉人向上诉人缴纳50000元，被上诉人给付上诉人50000元的前提是上诉人及时结清尾欠款，上诉人没有按协议约定履行义务，被上诉人无需给付50000元。四、上诉人主张的维修费已经被(2016)内04民终3643号民事判决驳回，再次主张于法无据。五、一审法院审理本案过程中程序合法，上诉人主张程序违法于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。华宇公司一审起诉请求：1、要求被告给付原告延期交工违约金340505元、对账费用50000元、维修费用16000元和检测费用26870元，共计433375元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年被告承包原告开发的喀喇沁旗锦山镇华府天地小区3号、7号住宅楼工程，并于2011年10月2日签订了建筑工程承包合同补充协议。协议约定：建筑面积8826㎡；开工时间为2011年10月1日、竣工时间为2012年9月30日，如因原告原因致使工期延误，工期相应顺延，由于被告原因致使工期延误，工期不顺延，由被告承担相应损失，实际工期比约定工期超出5天以内的（包括5天）给予警示；超出5天以外的，每超出1天/单位工程被告应付给原告2000元作为逾期补偿金，累计计算，补偿款从工程款中扣除。2011年4月1日，被告承包的3号、7号住宅楼因拆迁原因，施工图纸修改建筑面积由8462.7㎡变更为6482.7㎡，施工方案也进行了变更。2011年末被告承包的工程竣工并进行了初步验收，2013年12月16日办理验收备案登记。2014年8月14日，原告法定代表人石某为甲方、被告项目部经理胡某为乙方、案外人周某为担保人签订了协议书，协议约定：一、乙方将施工手续于本周五交到质监站，并将施工验收备案表交到华宇公司；二、甲方让安云中组织与乙方对账，对完账后甲方将抵顶给乙方的房子出具正规手续（于2014年8月22日前办完），涉及现金部分具实结算，结算时，乙方向甲方缴纳5万元。2014年8月22日原、被告双方签订了结算书，被告施工的工程总价款为6635250元。2016年1月26日，本案被告向法院提起诉讼，要求本案原告给付工程款51万元并按中国人民银行同期借款基准利率给付自2014年8月22日至工程款付清之日止的利息，法院作出（2016）内0428民初642号判决书，原告不服向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院以（2016）内04民终3643号民事判决书驳回其上诉维持原判。其中二审中，原告主张垫付16050元维修费应予扣除，二审判决未予支持。一审法院认为，原、被告签订的建筑工程承包合同补充协议合法有效，协议履行过程中，工程项目进行了变更，根据被告提交的施工例会记录，被告承包的工程在2012年末已经过初步验收，且原告提交的石某、胡某签订的协议书及双方的结算书均未涉及被告原因逾期交工应承担违约责任的问题，工程验收备案登记的时间不能证明工程的实际竣工时间，故原告主张被告工期延误应当承担违约责任证据不足，法院不予支持；原告主张的对账费用因2014年8月14日的协议书未全部履行，原告主张的检测费原告代理人庭审中认可应由原告承担，原告主张的维修费已为生效的法律文书予以驳回，综上对原告的上述请求法院亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。二审庭审过程中，华宇公司认可涉案工程于2012年12月30日投入使用，工程在施工过程中因拆迁问题存在停工。同时，华宇公司还认可宏达公司支取的借款26870元系其为华宇公司交纳的检测费，胡某与石某签订的协议中约定的房屋手续没有办理完毕、现金没有结清。上述事实，有华宇公司在二审庭审中的陈述在卷佐证。本院认为，根据华宇公司、宏达公司诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、宏达公司在合同履行过程中是否存在工期违约，应否支付违约金340505元；二、宏达公司应否承担检测费26870元；三、宏达公司应否承担组织对账及房屋办理手续费50000元；四、华宇公司是否替宏达公司垫付维修费16005元。关于争议焦点一，宏达公司在合同履行过程中是否存在工期违约，应否支付违约金问题。华宇公司与宏达公司于2011年10月2日签订的建筑工程承包合同补充协议约定的开工时间为2011年10月1日、竣工时间为2012年9月30日。华宇公司主张宏达公司存在工期违约应承担违约责任，涉案房屋虽于2013年12月16日办理验收备案登记，但华宇公司认可涉案工程于2012年12月30日即交付使用，亦认可工程在施工过程中因拆迁问题存在停工且施工方案存在变更，其不能举证证实延期交工是因宏达公司的原因造成的，故其关于宏达公司应给付延期交工违约金770000元的上诉请求不能成立，且其一审主张的延期交工违约金为340505元，对新增加的诉讼请求二审不予审理。关于争议焦点二，宏达公司应否承担检测费26870元问题。华宇公司认可宏达公司支取的26870元是替其交纳的检测费，故其关于宏达公司应承担检测费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，宏达公司应否承担组织对账及房屋办理手续50000元问题。华宇公司的法定代表人石某与宏达公司的项目经理胡某于2014年8月14日签订的协议虽约定了双方对账后，石某于2014年8月22日前将抵顶给胡某的房子出具正规手续，涉及现金部分具(据)实结算，胡某向石某缴纳50000元，但宏达公司认可协议约定的房屋手续没有办完，现金没有结清，故2014年8月22日的协议书并未全部履行，华宇公司关于宏达公司应给付50000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，华宇公司是否替宏达公司垫付维修费16005元问题。已生效的(2016)内0428民初642号民事判决、(2016)内04民终3643号民事判决已将华宇公司主张的维修费16005元予以驳回，华宇公司再行主张违反了最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条之规定，属于重复诉讼，故华宇公司关于宏达公司应支付维修费的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏达公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7842元，由上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司负担；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司、被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长  徐国坤审判员  张伟波审判员  其其格二〇一七年七月二十八日书记员  刘雨杭