新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终201号
上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子北泉镇6小区153栋。
法定代表人：刘金奇。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子白杨预拌砼有限责任公司。住所地：新疆石河子市北六路20小区***号地。
法定代表人：李海。
委托代理人：杨永忠，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋树文，男，1966年2月16日出生。
被上诉人（原审被告）：石河子市中盈房地产开发有限公司。住所地：新疆石河子市北泉镇北泉路******号。
法定代表人：张立。
委托代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）为与被上诉人石河子白杨预拌砼有限责任公司（以下简称白杨预拌砼公司）、被上诉人蒋树文、被上诉人石河子市中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈房产公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第5089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员李红敏、胡春红参加评议的合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人北泉建筑公司的委托代理人安文江、被上诉人白杨预拌砼公司的委托代理人杨永忠、被上诉人蒋树文、被上诉人中盈房产公司的委托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告中盈房产公司将其“中盈广场义乌小商品城一期D座写字楼”新建工程发包给被告北泉建筑公司承建，后北泉建筑公司皓远分公司与被告蒋树文签订承包责任书，委派被告蒋树文为该工程的项目管理承包人。被告蒋树文雇佣案外人李黎为项目材料员。
2013年3月25日，李黎及被告蒋树文与原告签订预拌混凝土购销合同，约定原告向中盈广场义乌小商品城项目供应混凝土，付款方式：六层封顶后一月内起付，按月进度付款，年底12月25日前付总砼款额不得低于80％，余款在主体完工后叁月内付清；需方应履行合同及时付清供方砼货款，若不按合同约定的期限付款，供方有权停止供货，同时需方应向供方承担所供砼货款20％的违约金。合同还对其他事项做了约定。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土。2014年12月2日，原告与被告蒋树文及材料员李黎结算，双方签订对账单一份，被告蒋树文认可使用原告混凝土价值2940692.70元。同日，原告作为甲方，蒋树文作为乙方签订还款协议，内容为：“一、2013年甲乙双方签定预拌混凝土购销合同，约定由甲方向乙方中盈广场义乌小商品（一项目部）工程供应混凝土，经双方对账，截止2014年12月2日，乙方项目欠甲方混凝土款共计2940692.70元。经友好协商。乙方同意按照下列方式付清所欠款项：1、2015年8月30日前支付给甲方2940692.70元；2、在资金回来的情况下按2013年3月25日的补充协议执行。二、若乙方未按协议按期执行，应按未履行部分货款总值的20％付违约金赔偿给甲方。”后原告索款无果，诉至法院。
另查：2012年4月28日，被告北泉建筑公司皓远分公司在石河子工商行政管理局注销，分公司登记基本情况（注销）单中载明：“债务清理情况：已清，如有债权债务，由石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担；收缴印章情况：未缴。”2012年5月17日，中盈房产公司向被告北泉建筑公司作出承诺，内容为：“由我公司开发建设的石河子义乌小商品城工程，施工单位为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。项目经理是由我公司直接选派，工程结算及付款方式均由我公司和项目经理直接洽谈并签署工程承包补充协议盖石河子北泉建筑安装工程有限责任公司公章，故我公司承诺：本工程所发生的一切质量、安全事故及由此引起的各项经济纠纷、劳务纠纷均由我公司和项目经理解决。与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司无关，特此声明。”
原告白杨预拌砼公司于2015年10月19日，向原审法院起诉称：2013年3月25日，原告与被告蒋树文签订预拌混凝土购销合同，合同约定由原告向被告蒋树文负责施工的中盈广场义乌小商品城第一项目部供应混凝土。2014年12月2日，经过对账被告蒋树文签字认可尚欠原告混凝土款2940692.70元，同时承诺违约金为未按时付款数额的20%。涉案工程由被告中盈房产公司与被告北泉建筑公司签订建设工程施工合同，由北泉建筑公司皓远分公司具体施工，被告蒋树文系北泉建筑公司皓远分公司项目负责人，负责本案工程的具体施工管理。被告中盈房产公司2012年5月17日出具承诺书，承诺石河子义乌小商品城工程发生的各项经济纠纷由其负责，所以被告中盈房产公司应对未付混凝土款承担连带责任。原告多次索款无果，无奈提起诉讼，请求判令被告给付混凝土款2940692.70元、被告给付原告违约金588138.54元（2940692.70元20％），并由被告承担本案诉讼费及送达费。
被告北泉建筑公司辩称：本公司没有与原告建立混凝土买卖合同关系，也没有签订书面买卖协议，不是本案买卖法律关系的相对方，原告不能向本公司主张权利。原告诉状中所称的北泉建筑公司皓远分公司已于2012年4月28日经工商部门核准注销，该分公司不再具有经营资质，任何个人和其他单位不得再以分公司的名义进行经营活动。本公司与蒋树文之间也没有建立直接法律关系，不能将蒋树文视为本公司项目负责人或经理，其个人行为不能代表本公司。被告中盈房产公司是涉案工程项目的开发商，其出具了相应承诺，说明其同意在该项目工程的开发、承建过程中产生的债务承担责任，请法庭依据该公司的承诺作出合理裁决。原告主张的违约金过高，应当予以调整。
被告蒋树文辩称：原告起诉的货款金额属实，本人是北泉建筑公司皓远分公司在涉案工程的现场管理人员，我不是项目经理。甲方中盈房产公司至今没有足额给付工程款，只有甲方给我方付款后才能给原告付款，希望原告不再主张违约金。
被告中盈房产公司辩称：本案案由是买卖合同纠纷，从书面购销合同、对账单、还款协议来看，都是蒋树文与原告达成的，本公司不是买卖合同相对方。原告不是本公司承诺书的被承诺方，且承诺书的内容违反法律规定，原告不能凭借无效的承诺要求本公司承担责任，原告主张的违约金过高，应当予以调整。综上，请求法院驳回原告对本公司的起诉。
原审法院审理认为：原告与被告蒋树文签订的预拌混凝土购销合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故原、被告双方均应恪守合约，秉着诚实信用原则全面履行各自的义务。在本案中，原告依约供应混凝土履行其义务，经与被告蒋树文及其雇佣的材料员李黎对账后出具对账单，双方签订还款协议，被告蒋树文应及时履行给付货款的义务，故对原告要求被告蒋树文给付混凝土款2940692.70元的诉讼请求，该院予以支持。被告蒋树文未及时付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原、被告还款计划约定：“若乙方未按协议按期执行的，应按未履行部分货款总值的20%付违约金赔偿给甲方。”原告依照被告未付款金额2940692.70元的20%主张违约金。本案中，如按照原、被告约定的方法计算违约金，则违约金显得畸高。鉴于我国合同法规定的违约金的性质系弥补守约方遭受的经济损失为主，惩罚违约方的违约行为为辅，故原告主张的违约金应以其实际损失为基础，综合考虑其他因素确定。被告辩解原告主张的违约金过高，应当依法予以调整的理由成立，该院予以采纳。综合考虑本案的具体情况，按照被告欠款至今约二年的同期银行贷款利息计算违约金来确定原告的经济损失较为合理。
对于被告北泉建筑公司是否承担责任。首先，被告中盈房产公司将中盈广场义乌小商品城一期D座写字楼工程发包给被告北泉建筑公司承建，北泉建筑公司系涉案工程的承建方。其次，被告北泉建筑公司皓远分公司与被告蒋树文签订承包责任书，委派被告蒋树文为该工程的项目管理承包人，分公司不是独立的法人，由此产生的权利义务应当由北泉建筑公司承担。第三，虽然皓远分公司已经依法核准注销，但该分公司登记基本情况（注销）单中载明如有债权债务，由石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担，且印章未收缴。故被告北泉建筑公司应当对被告蒋树文所欠款项承担连带给付责任，对被告北泉建筑公司称其不是本案买卖合同的相对方、与蒋树文之间无直接法律关系的辩解意见，该院不予采信。
对于被告中盈房产公司是否承担责任。首先，被告中盈房产公司是涉案工程的发包方，不是本案买卖合同的相对人。其次，被告中盈房产公司向被告北泉建筑公司出具的承诺书是内部约定，对外不产生约束力。综上，该院对原告要求被告中盈房产公司承担责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：
一、被告蒋树文给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司混凝土款2940692.70元；
二、被告蒋树文给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司违约金361705.20元（2940692.70元6.15％2年）；
以上款项合计3302397.90元，被告蒋树文于本判决生效之日起十日内给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司。
三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回原告石河子白杨预拌砼有限责任公司要求被告石河子市中盈房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求；
五、驳回原告石河子白杨预拌砼有限责任公司其余诉讼请求。
本案受理费17515元，送达90元，合计17605元（原告已预交），由被告蒋树文承担，与前款同期给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任。
上诉人北泉建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人未与被上诉人蒋树文直接建立承包关系，皓远分公司已注销，上诉人不应对被上诉人蒋树文的行为承担责任；被上诉人蒋树文持有的承包责任书，虽有皓远分公司的印章，但如何形成不明，且该分公司已注销，印章的真实性无法确认，被上诉人白杨预拌砼公司提出的请求与上诉人不具有关联性。二、实际结算支付形成于被上诉人白杨预拌砼公司与蒋树文之间，上诉人并不向被上诉人蒋树文结算和支付，原审判令上诉人承担连带责任与司法实践及相关法律规定不符。三、被上诉人中盈房产公司的承诺书明确了项目工程责任的承担主体，也证实了项目工程实际是由其选择项目经理、实际施工人完成施工，现中盈房产公司不能支付工程款，导致对外欠款。故应由中盈房产公司承担责任。原审判决上诉人承担连带责任超越了合同的相对性，能够超越至上诉人名下，却不能超越至被上诉人中盈房产公司名下，显然不公正。综上，上诉人认为原审判决认定事实及判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人白杨预拌砼公司要求上诉人承担责任的请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人白杨预拌砼公司口头答辩称：根据我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。上诉人在原审中提交了北泉皓远分公司的注销证明，证明中提到皓远分公司如有债权债务，由上诉人承担，而且这份证据证实皓远分公司的印章没有收缴。因此，上诉人在本案中承担连带责任有事实和法律根据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人蒋树文口头答辩称：我的管理费都交给北泉建筑公司，北泉建筑公司应当承担责任。北泉建筑公司不出面，我们无法要到钱。原审判决正确，二审应驳回上诉，维持原判。
被上诉人中盈房产公司口头答辩称：上诉人在上诉状中陈述的第3项事实与理由与上诉人的上诉请求无关，超越了上诉请求的范围，本公司的承诺不应作为上诉审理。原审判决针对中盈房产公司认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。请二审法院依法审理上诉人的上诉。
本院二审查明：上诉人除对原审法院查明的“后北泉建筑公司皓远分公司与被告蒋树文签订承包责任书，委派被告蒋树文为该工程的项目管理承包人。”有异议外，对其他事实无异议；三被上诉人对原审法院查明的事实无异议。上诉人对自己的异议未提供证据证实，本院对其异议不予采纳。本院二审确认原审法院查明的事实。二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是上诉人应否承担连带给付责任。依据查明的事实，涉案工程是北泉建筑公司承包后交由北泉建筑公司皓远分公司施工的，皓远分公司将其中部分工程分包给无资质的被上诉人蒋树文进行施工。被上诉人蒋树文为完成涉案承包工程，与被上诉人白杨预拌砼公司签订买卖合同，并将购买的货物使用在涉案承包工程中，北泉建筑公司应当对蒋树文所欠货款承担连带清偿责任，理由是：一、北泉建筑公司皓远分公司系上诉人北泉建筑公司设立的分支机构，不具有独立法人资格，皓远分公司将工程分包给无资质的被上诉人蒋树文，违反我国合同法和建筑法的规定，皓远分公司应当承担过错责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，皓远分公司所承担的责任依法应由北泉建筑公司承担。二，因皓远分公司在与蒋树文签订承包合同时已注销，注销登记显示皓远分公司的债权债务由上诉人北泉建筑公司承继，而皓远分公司的公章在注销时未予收回，北泉建筑公司作为皓远分公司的设立单位应对皓远分公司注销后的行为承担民事责任。三、北泉建筑公司作为工程承包方是蒋树文购买预拌砼的实际使用人，是法定的对外结算的主体，应当承担支付货物的责任。原审判决北泉建筑公司与蒋树文承担连带给付责任正确。上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人中盈房产公司的承诺书是向北泉建筑公司出具的，只对北泉建筑公司产生效力。且中盈房产公司与白杨预拌砼公司、蒋树文无直接的法律关系，故北泉建筑公司要求中盈房产公司承担责任的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费33219元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 李红敏
审判员 胡春红
二〇一六年四月二十二日
书记员 石 静