河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第3908号
原告戚文杰，男，1946年11月20日出生，汉族，农民。
委托代理人王世才、蒋媛，永城市法律援助中心法律工作者。
被告汤运振，男，1952年10月20日出生，汉族，农民。
委托代理人陈兴华，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
被告汤峰，男，1953年5月7日出生，汉族，农民。
委托代理人练柱才，河南旺达律师事务所律师。
原告戚文杰因与被告汤运振、汤峰提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年8月20日向本院起诉，本院受理后，向原、被告送达了民事诉讼法律文书，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。原告戚文杰的委托代理人王世才、被告汤运振及其委托代理人陈兴华、被告汤峰及其委托代理人练柱才到庭参加了诉讼，在庭审中，被告汤运振对原告戚文杰委托所作伤残鉴定意见（二级伤残）提出异议，并申请重新鉴定，2015年6月24日，鉴定程序终结，2016年2月23日第二次公开开庭进行了审理，原告戚文杰的委托代理人王世才、被告汤运振的委托代理人陈兴华、被告汤峰的委托代理人练柱才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告戚文杰诉称，2014年12月6日，原告跟随被告汤运振给被告汤峰建房时，由于搭建的架子坍塌，原告摔下受伤，入永城市人民医院治疗，被告汤运振支付了医疗费，由于伤情较重，转入徐州医学院附属医院治疗，被诊断为：胸腰椎多发骨折伴截瘫、骨盆骨折、左肱骨内踝骨骨折，住院37天，后又转入永城市人民医院，住院13天。2015年7月11日被商丘市普及法医临床司法鉴定所鉴定为二级伤残。但被告拒不赔偿损失，故提起诉讼，请求法院判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计363041.63元。
被告汤运振辩称，原告戚文杰与被告汤运振之间是典型的个人合伙关系，合伙人共同盖房同工同酬，利润均分，非原告所诉的雇佣关系；原告戚文杰摔伤系本人没有尽到注意义务，自身存在过失；法律规定合伙人在从事经营活动中伤亡，其他合伙人没有过错的，不应承担赔偿责任，而是应由受益的合伙人承担适当的补偿责任；原告伤情较重，被告汤运振出于同情心垫付了部分医疗费，已尽到了道德上的义务。
被告汤峰辩称，被告汤峰和原告戚文杰并不认识，建房事宜均与汤运振商谈，工程款也是支付给汤运振的，原告受伤与被告汤峰无关。
根据原、被告的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告戚文杰与被告汤运振之间是合伙关系还是劳务关系，原告戚文杰对自己的损害后果是否存在过错；2、原告戚文杰主张被告汤峰承担赔偿责任是否有依据。原、被告对本院归纳的争议焦点均无异议。
原告戚文杰向本院提交的证据材料有：1、诊断证明一份，证明原告的伤情；2、医疗费票据一张，证明原告在徐州医学院附属医院住院治疗的费用及住院期限，共花费148471.83元；3、病历一份，证明原告住院治疗情况及住院期限；4、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤情构成二级伤残；5、鉴定费票据五张，证明支出的鉴定费用；6、证人证言二份，证明原告与被告汤运振存在雇佣关系。
被告汤运振质证意见：证1、证2、证3的真实性无异议，证4、证5有异议，鉴定意见系原告单方委托所作，伤残等级过高，不予认可。证6有异议，证人未出庭接受质询，证言内容不属实，不能证明原告戚文杰与被告汤运振之间存在雇佣关系。
被告汤峰质证意见：证1、证2、证3、证5、证6无异议，证4与被告汤运振质证意见一致。
被告汤峰向本院提交的证据材料有：1、2015年9月5日被告汤运振与汤峰出具的证明一份，证明当时谈的工钱是5800元，因发生事故，只支付了4300元。因汤运振不识字，内容系汤峰书写，汤运振按的手印。2、证人王某出庭证言，证明“证人与被告汤峰系同村同组村民，汤运振是给我家盖房的工头。我与汤峰的家属一块找的被告汤运振，让他给我们两家盖房子，我家盖房工钱是6800元，汤峰家盖房工钱是5800元，房子盖好后工钱付给汤运振”。
原告戚文杰质证意见：证1、证2均无异议。
被告汤运振质证意见：证1有异议，非被告汤运振书写和按手印。证2证人证言并不能证明盖房系汤运振一人承包，汤运振只是执行合伙事务，在合伙事务中同工同酬，并不是雇主，所得利润按各自分工均分。
依被告汤运振申请，本院委托商丘京九法医临床司法鉴定所司法鉴定书一份，鉴定意见为原告戚文杰损伤构成三级伤残。
原告戚文杰质证意见：无异议。
被告汤运振质证意见：无异议，但被告汤运振仅作为合伙人在其受益范围内承担补偿责任，主要责任应由汤峰及原告本人承担。
被告汤峰质证意见：该证据材料与被告汤峰无关。
对原、被告提交的证据材料，本院认证如下：原告提交的证1、证2、证3二被告对其真实性无异议，可以作为认定案件的事实依据，予以确认。证4系原告方单方委托，且被重新鉴定意见推翻，故对该鉴定意见本院不予确认。证5系鉴定费票据，客观真实，本院予以确认。证6系证人证言，证人虽未出庭接受质询，但能与被告汤峰提交的证1、证2相互印证，可以作为认定案件的事实依据，予以确认。
被告汤峰提交的证1，被告汤运振在庭审中认可在其名字上按的手印，且其系完全民事行为能力人，应能意识到在证明上按手印会产生的法律后果，故内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。证2与证1相印证，内容客观真实，可以作为认定案件的事实依据予以确认。
依据有效证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告汤运振承揽被告汤峰房屋建设工作，约定工钱5800元，雇佣被告戚文杰等人干活，大工每天150元，小工每天100元。2014年12月6日，由于脚手架坍塌，原告戚文杰摔下受伤，入永城市人民医院治疗，后转入徐州医学院附属医院治疗37天，后又转入永城市人民医院治疗13天。支出医疗费148471.83元。2015年7月11日，商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定原告戚文杰伤残二级，支出鉴定费500元。被告汤运振申请重新鉴定，经本院委托商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定为三级伤残。因双方多次协商赔偿问题未果，发生纠纷。
本院认为，原告戚文杰受雇于被告汤运振为被告汤峰建房，双方形成劳务关系。原告戚文杰在提供劳务过程中遭受人身损害，被告汤运振作为接受劳务一方应承担赔偿责任，但原告戚文杰在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对自身损害后果也存在一定过错，应适当减轻被告汤运振的赔偿责任（按30%为宜）。被告汤峰作为定作方与被告汤运振之间形成承揽合同关系，与原告戚文杰无劳务关系，原告戚文杰要求被告汤峰承担责任无依据，本院不予支持。原告戚文杰具体损失：医疗费148471.83元、误工费按河南省农村居民年均纯收入9416.10元计算为1290元（9416.10元÷365天×50天）、护理费1290元（9416.10元÷365天×50天）、住院伙食补助费1500元（50天×30元）、营养费500元（50天×10元）、伤残赔偿金为75329元（9416.10元×10年×80%）、鉴定费500元，以上合计228880.83元，被告汤运振承担70%为160216元（保留整数）。原告戚文杰损伤构成二级伤残，给其身心造成一定伤害，精神抚慰金支持30000元为宜，以上合计190216元。原告戚文杰主张各项损失363041.63元，多出部分无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告汤运振于本判决生效后十日内赔偿原告戚文杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等损失计190216元；
二、驳回原告戚文杰的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6746元，由原告戚文杰负担2346元，被告汤运振负担4400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 刘亚东
审 判 员 尹雷军
人民陪审员 翟玉华
二〇一六年四月六日
书 记 员 张海煜