湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01628号
上诉人（原审被告）：南京诺士特进出口商贸有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区洪武路359号福鑫国际大厦1725室。
法定代表人：石伟孝，该公司董事长。
委托代理人：刘海燕，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市汉帛针织服饰有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区七里庙檀李湾6号。
法定代表人：彭树信，该公司董事长。
委托代理人：靳春艳，该公司员工。
委托代理人：黄勇，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人南京诺士特进出口商贸有限公司（以下简称诺士特公司）与被上诉人武汉市汉帛针织服饰有限公司（以下简称汉帛服饰公司）因承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2012）鄂汉阳十民初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人诺士特公司的委托代理人刘海燕，汉帛服饰公司的委托代理人靳春艳、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：汉帛服饰公司与诺士特公司自2005年建立业务往来关系，汉帛服饰公司为诺士特公司承揽加工羊毛衫、贝雷帽等产品，双方采取滚动结账方式结算。2010年9月15日，汉帛服饰公司与诺士特公司签订工矿产品购销合同一份，诺士特公司向汉帛服饰公司定制羊毛衫60000件及贝雷帽60000顶，总价格3474000元。诺士特公司于同年9月20日支付汉帛服饰公司700000元、9月25日支付76000元、ll月2日支付162721.88元、l2月31日支付100000元、l2月22日支付100000元，共计l138721.88元。2011年1月6日，双方再次签订补充合同，内容为：“甲（诺士特公司）乙（汉帛服饰公司）双方就陆万件毛衣，陆万顶贝雷帽，（原合同号RST20100915）作补充合同如下：l.原合同已出货三万顶贝雷帽，乙方尚需出陆万件毛衣和三万顶贝雷帽，该单货值为3534000元，甲方已付款900000元，尚需付货款2634000元。乙方必须在2011年1月11日中午12点前将所有货物送至南京甲方指定仓库。2．为保证乙方顺利出货，甲方在2011年1月7日中午付款到乙方账户l50000元，力争200000元，逾期付款，出货时间将顺延。3．乙方交完货后15天，即2011年1月29日前甲方必须再付乙方2200000元，逾期或无法付足该款，甲方则需每天按2300元的损失补偿给乙方，补偿时间2011年1月30日开始算起。4．剩余款项，甲方在退税后三天内付足给乙方。乙方接到甲方的开票通知后必须在三个工作日内将增值税发票寄给甲方。”汉帛服饰公司按照补充合同的约定完成了交货义务。诺士特公司因办理出口手续受阻延迟（2011年1月7日至5月27日）付给汉帛服饰公司2200000元，自2011年1月7日至8月15日，诺士特公司共计支付汉帛服饰公司争议合同项下货款2550000元。
汉帛服饰公司起诉请求诺士特公司支付拖欠的加工款140000元及支付违约金及损失补偿费273700元。诺士特公司认为补充合同中载明2011年1月6日之前支付汉帛服饰公司900000有误，诺士特公司实际支付汉帛服饰公司l138721．88元，加上2011年1月7日至6月9日支付汉帛服饰公司的货款2410000元，总共支付汉帛服饰公司3548721.88元，已超出补充合同修正的3534000元货款总额，故诺士特公司不欠汉帛服饰公司货款，且汉帛服饰公司要求违约损失过高，请求驳回汉帛服饰公司诉讼请求。在审理过程中，诺士特公司二次向原审法院提出对双方交易总账进行审计申请，因鉴定依据不足，未能进行审计鉴定。
原审认为：汉帛服饰公司自2005年起为诺士特公司加工定做羊毛衫及贝雷帽等产品，双方签订的合同名称虽为工矿产品购销合同，但实际建立的是定作承揽合同关系，采用滚动方式结账，双方至今未进行财务结算。本案中双方争议的焦点是诺士特公司对2011年1月6日签订的补充合同中载明已付900000元有异议，认为2010年9月25日支付汉帛服饰公司的76000元及2010年11月2日支付汉帛服饰公司的162721.88元未计算在内，根据汉帛服饰公司举证诺士特公司于2009年11月26日向汉帛服饰公司定作8000顶贝雷帽计76000元及2010年8月2日开具给诺士特公司的76000元增值税发票，结合诺士特公司举证合同总额3534000元增值税发票汉帛服饰公司已全部出具，可以认定76000元系诺士特公司支付汉帛服饰公司其他合同的货款。另诺士特公司抗辩支付的l62721.88元中0.88元系平账数额，汉帛服饰公司认为系诺士特公司结清2009年的所欠余款。根据诺士特公司对本案争议合同的付款凭证记录，均以万元为单位整数支付，并无万元以下的支付数额与之对应，亦与诺士特公司付款习惯不符，故其抗辩系支付争议合同货款不能成立，汉帛服饰公司主张补充合同中诺士特公司支付900000元属实。双方对签订补充合同后诺士特公司支付2550000元货款均予以认可，诺士特公司实际支付所诉合同的货款总额为3450000元，尚欠84000元未支付给汉帛服饰公司，故应向汉帛服饰公司承担清偿责任。诺士特公司逾期支付汉帛服饰公司2200000元，双方约定按每天2300元进行损失补偿，诺士特公司认为该约定违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，诺士特公司应当预知逾期付款的法律后果，诺士特公司在办理出口手续时货物被海关部门扣押，导致不能按期付款给汉帛服饰公司，是诺士特公司自身的失误，应承担补偿汉帛服饰公司损失的责任。但双方约定每天按2300元进行补偿，其约定明显过高，鉴于汉帛服饰公司的实际损失没有充分证据证明，应适当予以降低补偿的数额，故汉帛服饰公司损失按1470元／天（即自2011年1月30日至2011年5月27日计ll8天）共计l73460元。汉帛服饰公司请求诺士特公司支付其他合同项下欠款54400元系双方滚动结账的数额，因双方并未进行财务结算，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、诺士特公司于判决生效之日起十日内给付汉帛服饰公司货款人民币84000元；二、诺士特公司于判决生效之日起十日内给付汉帛服饰公司逾期付款损失补偿173460元；三、驳回汉帛服饰公司的其他诉讼请求。如果诺士特公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币7506元，汉帛服饰公司负担2344元，诺士特公司负担5162元（汉帛服饰公司预交，诺士特公司于判决书生效之日起十日内给付汉帛服饰公司5162元）。
诺士特公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，法律适用错误，程序严重违法。一、原审认定诺士特公司欠汉帛服饰公司货款84000元错误。一审判决的依据是2011年1月7日《补充协议》中的己付款为900000元是正确的，理由是诺士特公司2010年9月25日支付的76000元及2010年11月2日支付的l62721.86元应是支付汉帛服饰公司的2009年11月的8000顶贝雷帽及2009年的尾款。这个认定有三点错误：错误一，客观事实是双方是滚动付款，基本不以单笔付款对应。2009年底诺士特公司虽欠有尾款，但数额不是l62721.88元，而是l63088.88元，一审判决只依据小数点的0.88的相同，而不顾小数点前面少了367元差额，就认定162721.88元是付2009年163088.88元的尾款，没有依据。错误二是到2010年ll月份，诺士特公司是否还在欠汉帛服饰公司2009年度的尾款。事实是2010年1-7月份间，诺士特公司分6次支付了l86700元，到11月份不可能还要支付2009年的尾款。错误三是认定诺士特公司2011年9月25日的76000元是支付汉帛服饰公司2010年8月2日的开票。汉帛服饰公司在2010年8月份根本就没有开过票，且诺士特公司的滚动付款，到此时也完全不需对应付76000元款。事实是如果依据流动付款的累计数，到2010年12月底诺士特公司除支付完汉帛服饰公司之前的全部货款外，己支付汉帛服饰公司《工矿产品购销合同》的货款是1015983元，而不是900000元。如果从双方2010年9月l5日签订的《工矿产品购销合同》后的付款数计算是ll38721.88元，也不是900000元。而原判决的（补充协议）中的诺士特公司支付900000元属实的认定是非常错误的。二、一审判决诺士特公司给付汉帛服饰公司173460元的损失没有依据且违法。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条第一款规定：当事人主张违约金过高予以适当减少请求，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，做出裁决。第二款规定：当事人违约金超过损失的30％的，可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。本案双方约定违约责任的承担是赔偿损失。原审判决在认定汉帛服饰公司没有提供损失证据的情况下以l470元／天判决诺士特公司从2011年1月30日至5月27日计ll8天支付高额补偿金l73460元，既无事实依据也没有法律依据。按1470元／天计算补偿无依据，诺士特公司在2011年的3月份支付了200000元，4月份支付了800000元，5月份分6次120多万元，也就是说每个月隔数天欠款都在大幅减少，补偿的标准不可能都是一个最高标准。三、原审诉讼程序严重违法。在原审庭审中，审判长为了方便自己判决的意图，自己既做审判长，又做书记员。在记录时只要是对汉帛服饰公司不利的事实就置之不理并不记入庭审笔录。如诺士特公司多次出示证据证实2010年的l-7月底前支付的186700元货款，及至2010年年底支付完所有货款后的支付数是1015983元，而不是900000元。但审判长是置之不理，不做记录，其目的就是为其做出地方保护，偏袒汉帛服饰公司的判决打下基础。特别提出的是，调解时审判长明确对双方说货款肯定是不欠了，你们就损失赔偿协商一下，双方让让步，并打长途电话做诺士特公司法定代表人的工作，要求在损失赔偿额让步，以期调解结案，后因汉帛服饰公司要价太高，未能协议。综上所述，请求撤销一审判决，驳回汉帛服饰公司的诉讼请求。
汉帛服饰公司答辩认为，诺士特公司对双方签订的补充协议的内容翻悔无事实依据，诺士特公司应偿还加工款，并按约定支付违约金。原判认定的事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审后，诺士特公司向本院邮寄了下列证据：诺土特公司经理顾磊出具的《情况说明》、诺土特公司《起诉书》和《申请法院调查取证申请书》及南京至武汉的火车票和住宿发票，以证明诺土特公司于2012年10月24日向原审法院立案庭递交要求撤销2011年1月6日与汉帛服饰公司签订的补充合同的起诉状，并申请二审法院到原审法院调查其要求对撤销权进行立案的事实。本院针对南京诺土特公司反映的上述意见，经询问有关部门和人员，均答复无上诉人反映的上述事实，经查阅案卷材料中诺士特公司的陈述意见，也无其行使撤销权情况的相关反映。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相符。
本院认为：根据本院查明的事实，并围绕上诉人的上诉请求范围，归纳双方当事人的争议焦点为：南京诺土特公司是否差欠涉案合同项下的货款及依补充合同约定是否承担违约责任。本院具体评判如下：
首先，2010年9月15日，汉帛服饰公司与诺士特公司签订工矿产品购销合同一份，2011年1月6日，双方再次签订补充合同，上述合同及补充合同系双方当事人在充分协商的基础上所达成的合意，其内容不违反法律法规的规定，应当为有效合同，当事人应当依约履行合同义务。原审法院认定，双方签订的合同名称虽为工矿产品购销合同，但实际建立的是定作承揽合同关系正确，本院依法予以确认。
其次，本案中双方争议的焦点为，南京诺土特公司是否差欠涉案合同项下的货款及依补充合同约定是否承担违约责任的问题。诺士特公司上诉认为，因双方系滚动付款，在2011年1月6日之前，诺士特公司已付款项超过了补充合同约定的900000元。本院对此认为，由于双方当事人系长期业务往来关系，双方采用的是滚动方式结账，但双方至今未进行财务结算。而汉帛服饰公司提起诉讼的依据是双方当事人于2010年9月15日签订的合同及2011年1月6日签订的补充合同，故本案应当围绕当事人的诉讼请求范围，即涉案合同及补充合同项下的权利义务进行审理。根据本院查明的事实，双方签订的合同及补充合同约定的该单货款为3534000元，同时，双方签订的补充合同确认，截止2011年1月6日诺士特公司已付款900000元，尚需付货款2634000元。在合同履行过程中，汉帛服饰公司按照补充合同的约定完成了交货义务，诺士特公司因办理出口手续受阻延迟，自2011年1月7日至8月15日，诺士特公司共计支付汉帛服饰公司争议合同项下货款2550000元，按双方补充合同的约定货款下欠84000元。如果诺土特公司认为双方2011年1月6日签订的补充合同中载明已付900000元存在重大误解，应当依照法律的规定行使撤销权。诺土特公司在二审庭审后，向本院邮寄了其经理顾磊出具的《情况说明》、诺土特公司《起诉书》和《申请法院调查取证申请书》以及南京至武汉的火车票和住宿发票等证据，以证明诺土特公司于2012年10月24日向原审法院递交要求撤销2011年1月6日与汉帛服饰公司签订的补充合同的起诉状。但上述证据缺乏证明力，不能充分证明其已行使撤销权。即使上述事实成立，诺土特公司于2012年10月要求撤销2011年1月6日与汉帛服饰公司签订的补充合同，其行使权利也已超过法律规定的一年除斥期间。故诺土特公司该项上诉理由，因事实依据及法律依据均不足，本院依法不予支持。
第三，关于诺土特公司是否应承担违约责任的问题。双方签订的补充合同约定，汉帛服饰公司交完货后15天，即2011年1月29日前诺士特公司必须再付乙方人民币2200000元，逾期或无法付足该款，诺士特公司则需每天按2300元的损失补偿汉帛服饰公司，补偿时间从2011年1月30日开始算起等。在实际履行过程中，汉帛服饰公司按照补充合同的约定完成了交货义务，而诺士特公司因办理出口手续受阻，未按补充合同约定的期限支付汉帛服饰公司2200000元，故应当承担违约责任。由于双方约定按每天2300元进行损失补偿，诺士特公司认为该约定违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院认定双方约定每天按2300元进行补偿，其约定明显过高，并部分采纳上诉人诺土特公司的抗辩观点，适当予以降低补偿的数额，对汉帛服饰公司的损失，依据自由裁量的原则，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息损失，即按1470元／天（即自2011年1月30日至2011年5月27日计ll8天）共计l73460元并无不当，本院依法予以维持。
诺士特公司还上诉主张一审程序违法。根据一审笔录的记载，诺士特公司对其参与的法庭审理或调查笔录均签字予以确认，未对笔录申请补正，现其提出一审笔录有差错或遗漏，没有证据证明，该上诉理由本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人诺土特公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5162元，由上诉人南京诺士特进出口商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年一月二十日
书记员 李雯瑾