辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终311号
上诉人（原审被告）：白慧东，男，1988年6月14日出生，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘晓娜，女，1973年1月5日出生，住丹东市元宝区。
委托诉讼代理人：王青山，辽宁圣权律师事务所律师。
上诉人白慧东因与被上诉人刘晓娜发起人责任纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白慧东及其委托诉讼代理人于德生，被上诉人刘晓娜的委托诉讼代理人王青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白慧东上诉请求：撤销（2017）辽0602民初705号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的纠纷不属于发起人责任纠纷，原审法院适用法律错误。公司法解释（三）明确规定，公司发起人应当同时具备三个条件，其中第一个条件为：为公司设立而签署公司章程。公司章程与公司设立协议在性质上和功能上存在明显差异，故仅签订公司设立协议但未签订公司章程的人不符合发起人的条件。上诉人与被上诉人虽然签订了以设立公司为目的的《丹东市易通综合超市入股协议书》，但双方没有签署公司章程的行为，故双方之间的关系还停留在设立公司的合作者的阶段，不能认定为公司发起人，不属于发起人责任纠纷。二、被上诉人在一审中的诉讼请求为撤销《丹东市易通综合超市入股协议书》，并未要求解除该协议。原审法院变更被上诉人的诉讼请求，但未给上诉人答辩期，属程序违法。双方签订的入股协议书性质属于合伙协议，根据《合伙企业法》的规定，被上诉人作为合伙人，有补足出资的义务，而没有要求返还出资的权利。三、上诉人前期已将资金投入到易通超市林江名城店，应出资额44.65万元是作为风险投资的形式出资合伙，故不能说上诉人未履行出资义务。从上诉人与房屋所有权人往来邮件可以证明。最终是因被上诉人未按约定及时补足出资导致无力交纳定金使得租赁协议未达成。
刘晓娜辩称，原判正确，请求维持。1、原审法院定案案由恰当，符合法律规定。被上诉人向公司认缴出资或股份并履行公司设立职责，且是有限责任公司设立时的股东，符合公司法司法解释三第一条的规定，况且协议书也对此进行了约定，因此，本案争议双方是丹东易通综合超市有限公司设立的发起人身份。至于双方没有签署公司章程行为，并非是拒绝签署，而是因为上诉人至今未认缴出资或股份且未履行公司设立职责，公司至今未设立，也未制定公司章程所致。正是由于上诉人未向公司认购出资，未能与玫瑰港湾店的房屋所有人达成租赁协议而未实际拥有经营权，未制定公司章程且未履行公司设立职责，导致公司发起设立不能，协议书无法履行，应当承担违约责任，被上诉人才请求返还出资，一审程序合法，适用法律正确，应当维持。2、变更诉讼请求是诉讼当事人的诉讼权利，被上诉人一审书面变更诉讼请求申请已经向法庭提交，且在一审庭审时进一步明确了变更诉讼请求内容，上诉人之前和当庭并未请求法庭给予答辩期限，表明认可变更请求，无需举证答辩期限，因此，一审程序合法。3、协议书第一条明确约定各方一致同意，参与公司的发起设立，共同投资人将持有公司股份等内容。协议书中约定的公司，即为有限公司，而不是合伙企业，因此，本案应当适用公司法，而不应是合伙企业法。至于上诉人认为协议书性质应属于合伙协议，与其在上诉状中适用公司法司法解释三第一条关于发起人身份的规定相互矛盾。即使按合伙企业法调整本案，协议书无法实际履行，被上诉人有权要求解除协议，上诉人也应当履行出资义务等各项法定职责。4、被上诉人已经出资十万元占首次出资比例的22%，超过法定首次出20%比例，正是由于协议书约定的玫瑰港湾店经营权实体不存在，以及上诉人不对其私产个体工商户的临东名城店资产评估、出资等违约行为，才导致被上诉人中止继续出资。事实证明，因上诉人的违约行为导致公司设立失败，因此被上诉人有权要求解除协议，返还出资。
刘晓娜向一审法院起诉请求：判令被告解除2016年7月11日签订的《丹东市易通综合超市入股协议书》；返还原告出资款10万元及自2016年7月16日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2016年7月，原告与被告作为发起人欲发起设立丹东市易通综合超市股份有限公司。双方于2017年7月11日签订《丹东市易通综合超市入股协议书》。约定被告以其名义受让49%的盈利股权，并作为发起人参与（丹东易通综合超市共同经营权，以下简称“易通综合连锁超市林江名城店以及玫瑰港湾店”）的发起设立事宜，达成如下协议，以共同遵守（林江名城店共计合作期限为5年，玫瑰港湾店共计合作期限10年，合同期满后按照续签合同期限延续）。原告以风险投资方身份向被告出资44.65万元整，占出资总额的49%盈利股权；被告出资46.4712万元，占出资总额的51%持有永久控股权和盈利股权。双方参与公司的发起设立，共同投资人将持有公司股份股本总额比例为原告49%，被告51%。原告作为共同投资人应于2016年7月17日前将上述出资额解入指定行或现金。即被告个人招商银行的账户。双方同时约定的利润分享与亏损分担及双方的权利义务等内容。协议书签订后，原告分别于2016年7月8日、7月9日和7月12日通过向被告指定的第三方支付40000元、于7月16日及向被告支付现金60000元，被告于2016年7月16日向原告出具的收条，载明，“今收到入股第一笔资金10万元整”。原、被告欲发起设立的易通综合连锁超市林江名城店及玫瑰港湾店中的玫瑰港湾店位于振安区林江后街152号，该房屋的所有人为丹东华盛房地产开发有限公司。原、被告签订合同时此房屋系案外人正在经营超市，被告未能与该房屋的所有人达成房屋租赁协议，导致易通综合连锁超市玫瑰港湾店的没有发起设立。而双方合同签订后约定的发起设立的易通综合连锁超市林江名城店地址位于元宝区江城大街326号1单元301室。该房屋系被告经营的丹东市元宝区易通综合超市，为个人经营，经营者为被告白慧东。至今由被告白慧东经营。现丹东市易通综合超市未能设立。原告曾两次起诉要求撤销入股协议，并要求返还出资款10万元。后原告申请撤诉，该院亦作了（2016）辽0602民初1426号和（2017）辽0602民初60号民事裁定书，裁定准予撤诉。
一审法院认为，本案系双方发起设立有限公司，因公司未设立，原、被告作为发起人为公司不能设立应承担公司设立失败的责任而引发的纠纷。根据《公司法》第九十四条的规定“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”。可见，公司不能成立时发起人对设立行为所产生的对外债务应承担连带责任。根据《公司法》第八十三条第二款规定“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”。从上可以看出，发起人之间的责任，应依据双方协议约定承担责任。从本案认定的事实看，因被告未能与玫瑰港湾店的房屋所有人达成租赁协议，双方未能设立公司，双方的入股协议已无法继续履行，故原告要求解除协议书予以支持。合同解除后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条三款的规定“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任”。原告主张因被告未能与玫瑰港湾店的房屋所有人达成租赁协议导致其不能继续出资，而被告提出因原告未按约出资导致被告未能与玫瑰港湾店的房屋所有人达成租赁协议，关于租赁房屋事宜，被告认可一直是其单方与房屋所有权人商谈，原告未参与，因此被告有责任提供证据证明未达成租赁协议与原告未按约出资有因果关系。况且出资是双方义务，而非原告一方义务，被告也无证据证明其履行了出资46.4712万元的义务。故被告无证据证明公司未设立是原告未按约出资的过错所致。原告未按约定出资就发起人内部而言应依据双方的入股协议书的约定承担相应的违约责任。根据入股协议书，双方对未按约出资未约定违约责任，被告也未提供证据证明原告的违约行为给其造成了损失，故原告要求返还出资款，予以支持。关于原告请求要求支付利息，应从起诉之日起按银行同期存款利息计算。关于被告提出其已履行出资义务的辩解，被告的资金系投入在其个人经营的丹东市元宝区易通综合超市，该出资没有进行依法评估也未进行转让，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十一条的规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。故不能认定被告已履行出资义务。关于被告提出原告入股仅是林江名城店而非玫瑰港湾店的辩解，因入股协议书已有明确的约定，故被告的辩解无事实依据，不予采信。关于被告提出原告的出资款已投入自已经营的现林江名城店，此林江名城超市属个体经营，而双方发起成立的是有限公司，被告将原告出资款投入到其个人经营的林江名城超市没有事实依据，应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国公司法》第八十三条二款的规定，判决如下：一、依法解除原告刘晓娜与被告白慧东于2016的7月11日签订的丹东市易通综合超市入股协议书；二、被告白慧东于本判决生效之日起十日内返还原告出资100000元并从2017年5月24日起至被告给付之日止按中国人民银行同期同类存款利率支付利息；三、驳回原告刘晓娜其他诉讼请求。案件受理费2380元，由被告白慧东承担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的入股协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。上诉人主张本案不属于发起人纠纷，不应依据发起人的规定作为判决依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。上诉人与被上诉人签订入股协议书，拟设立“易通综合连锁超市林江名城店以及玫瑰港湾店”，并约定当事人作为发起人参与发起设立事宜。被上诉人向公司认缴出资并履行公司设立职责，为有限责任公司设立时的股东，应认定为公司的发起人。双方当事人虽未能制定公司章程，是因为双方在公司设立过程中产生争议，公司未能设立，本案的争议实质是发起人之间就公司未设立责任承担及投资款应否返还的问题，故原审法院认定本案案由为发起人责任纠纷，并无不当。关于双方签订的协议书应否予以解除的问题，因双方拟成立的为“易通综合连锁超市林江名城店以及玫瑰港湾店”，现玫瑰港湾店由案外人经营使用，上诉人未能与房屋所有权人达成房屋租赁协议，导致双方拟成立的公司不能发起设立，故当事人的合同目的不能实现，被上诉人请求解除合同，应予支持。关于上诉人是否履行出资义务，被上诉人投资的款项应否予以返还的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十一条的规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。第四条三款的规定“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任”。《中华人民共和国公司法》第八十三条第二款规定“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”。因双方协议约定上诉人出资46.4712元，占出资额的51%，但被上诉人的资金均投入在其个人经营的丹东市元宝区易通综合超市，该出资既未进行依法评估也未进行转让，不能认定上诉人履行了投资义务。而且玫瑰港湾店现由他人使用经营，上诉人认为被上诉人未履行履行投资义务导致合同未能签订，没有证据予以支持。现“易通综合连锁超市林江名城店以及玫瑰港湾店”不能成立，上诉人在没有证据证明在公司设立过程存在损失的情况下，其继续占有上诉人投入的资金没有依据，应予返还。上诉人认为被上诉人应补缴剩余出资，10万元不应返还的主张没有依据，本院不予支持。关于原审法院是否存在程序违法一节，因被上诉人以书面形式提出变更诉讼请求，双方当事人的举证内容均无变化，原审法院在开庭中已经对此进行询问，双方均表示不需要重新答辩、举证、质证，故原审法院的程序并无违法之处。
综上所述，白慧东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由白慧东负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一八年四月二十五日
书记员 王晓宇