湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1289号
上诉人（原审原告）：向卫红，男，1968年7月9日出生，汉族，个体工商户，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：杨朝辉，男，住湖南省岳阳市岳阳楼区，岳阳湘城置业有限公司推荐。
被上诉人（原审被告）：刘娟，女，1984年8月12日出生，汉族，个体工商户，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：冯秋，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人向卫红因与被上诉人刘娟合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向卫红及其委托诉讼代理人杨朝辉，被上诉人刘娟及其委托诉讼代理人冯秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向卫红上诉请求：1、撤销原判，依法改判刘娟还应向向卫红支付提成款109176元，并承担自2015年12月30日起所有应得提成款的银行同档次利息；2、由刘娟承担本案一、二审诉讼费、保全费等一切相关诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未分清定金与订金的区别，刘娟掌握了与雄墩公司交易的包括财务与送货信息在内的所有信息，根据雄墩公司第一次付款196560元定金可知第一批门数量应为312樘，而向卫红从与刘娟签订的协议中得知的雄墩公司已付400000元订金的信息，垫付了199000元货款，则向卫红已经按1960元每樘门的价格履行了306樘门的垫付义务，履约率为98%，而且刘娟还虚假陈述向卫红垫付的199000元只用了1个月就予以退还，实际其是在所有门都运抵工地后才退还；2、一审法院错误将雄墩公司两批门的定金作为一批门的定金认定，导致认定向卫红需要垫付的的门款数额变大；3、双方合同并未解除，向卫红是在刘娟未按约支付提成款时主张先履行抗辩权，双方合同一直在自动履行，一审法院错误认定双方解除了合同；4、王力公司与刘娟是利害关系人，其出具证据证明送货情况不应被采信；5、雄墩公司已经在2015年年底将门款付清，刘娟也应该在那时起将提成款分给向卫红，故利息应当从2015年12月起计算。
刘娟辩称，1、向卫红上诉状中所说不实，向卫红不是刘娟与雄墩公司签订合同的介绍人，不应获得提成款；2、向卫红在几次庭审中对第一批次门的数量陈述都不一致，且其计算垫付款数额的方法错误，不能在垫付之前就扣除提成款。
向卫红向一审法院起诉请求：1、依法判令刘娟退回合伙结算款174600元并支付利息34620元；2、由刘娟承担本案诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：2013年11月27日，刘娟代表浙江王力安防有限公司（以下简称“王力公司”）与雄墩公司签订《供货合同》，约定：“王力公司向雄墩公司开发的金泰滨城项目销售甲级钢质防盗门1240樘，约定单价为2100元每樘，总金额为2604000元；付款方式为：合同签订后需方分批次支付各批次货款的30%为定金；门按批次到工地安装完毕，支付本批次货款总额的80%；供方安装完毕后需方对各栋房屋验收合格后，付至验收合格栋号的金额的97%；余款3%待竣工验收合格后一年内无质量问题一次性无息付清。”签订合同后，雄墩公司于2013年12月15日向王力公司支付定金196560元，于2013年12月31日支付定金236880元。2014年1月19日，向卫红（甲方）与刘娟（乙方）签订《合作协议书》，双方协议共同完成王力公司与雄墩公司订立的《供货合同》，王力公司确认王力公司与刘娟的门单价为1470元、雄墩置业已向王力公司支付定金400000元，并约定：“向卫红在提门时付清提门的剩余货款；安装完结雄墩公司向王力公司支付门款后，支付门款三天内货款转至甲方的账上，由双方共同分配，具体分配为乙方和王力公司得1470元每樘，甲方得140元每樘…”。签订协议后，向卫红于2014年2月21日向刘娟支付180000元，于3月26日支付19000元，后向卫红以需资金周转要求刘娟返还已垫货款，刘娟遂于2014年10月8日向向卫红返回垫付款100000元，于10月17日返回垫付款99000元。双方签订合作协议后，王力公司通过刘娟向雄墩公司金泰滨城项目发送防盗门，至2014年8月5日销货1240樘，安装工作由刘娟完成。雄墩公司于2014年3月12日向王力公司支付定金347760元，于2014年4月23日支付货款460000元，于2014年5月22日支付货款180000元，于2015年12月分三笔合计支付1236620元。一审法院认为：《合作协议书》系向卫红与刘娟真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约履行合同义务。向卫红通过垫付货款履行合同义务，刘娟通过垫资形式减少商业风险后按合同向向卫红支付相应提成，刘娟在2014年6月30日前将防盗门（除4樘8月5日）全部到达工地，向卫红本案中垫付了货款199000元，但在刘娟实际返还向卫红已垫付货款时，雄墩公司除定金外仅向王力公司实际支付货款640000元，故向卫红没有全部完成垫付货款义务。向卫红在未完成合同义务前向刘娟主张返还垫付资金，刘娟同意并将资金返还，双方实际解除了《合作协议书》，但合同解除后双方的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力，刘娟应当根据合同履行情况向向卫红支付业务提成。而根据《合作协议书》第3条的约定，向卫红对除定金外在提门时的剩余货款负有垫付义务，故对每樘门应当垫付总价的70%即1470元，在合同解除时雄墩公司已支付货款640000元，已对435.4樘门完成付款义务，《合作协议书》的合同目的部分实现，故向卫红在合作期间应分得提成款为60952元，向卫红的部分诉讼请求无事实依据，故一审法院对向卫红的诉讼请求部分予以支持。向卫红要求刘娟支付利息34620元没有合同约定和事实依据，且向卫红无法证明其向刘娟主张清算的具体时间，根据本案履约情况，一审法院酌定以60952元自向卫红向本院起诉日（2016年3月3日）按年利率6%计算至清偿日止。刘娟辩称向卫红向其借款50000元，与本案不是同一个法律关系，且向卫红称已经偿还，刘娟可以另案起诉。对为系重大误解，其在借条原件上签字，且明晰担保债务金额及利率，其综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百二十条之规定，判决：一、刘娟在判决生效之日起十日内支付向卫红合伙提成款60952元，并支付以60952元自2016年3月3日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回向卫红的其他诉讼请求。如果上述刘娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2772元，财产保全申请费1500元，由向卫红负担2681元，刘娟负担1491元。
二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：向卫红在一审法院（2016）湘0602民初1031号案件中主张刘娟向雄墩公司交付第一批门的数量为400樘，后在本案一审时又主张数量应推断为270樘，在本案上诉状中又主张数量应为312樘。本案庭审时，向卫红表示对雄墩公司付款的时间及金额不清楚，对刘娟如何发货的情况也不清楚，只知道第一批门是312樘。刘娟与向卫红均认可刘娟曾要求向卫红首先垫付210000元，刘娟认为仅要求向卫红首先垫付210000元其实是少于向卫红应当垫付的款项的，而向卫红则认为根据到厂家提门的价格其只需要垫付210000元，后向卫红因资金不足仅分别于2014年2月21日、3月26日向刘娟支付了180000元、19000元。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是向卫红应得的提成款数额如何认定以及本案利息如何计算的问题。
根据本案查明的事实，雄墩公司于2013年11月27日与刘娟签订合同购买防盗门1240樘，单价为2100元，雄墩公司提门时先支付30%的定金，之后雄墩公司分别于2013年12月15日以及同年12月31日支付了前两笔定金196560元、236880元。而向卫红与刘娟于2014年1月19日签订《合作协议书》，约定向卫红在雄墩公司提门时付清剩余货款，刘娟则需在雄墩公司将门安装并支付门款后分给向卫红提成款。向卫红认为其分两次垫付了门款199000元，已经履行了垫付门款义务，但刘娟未按约向其支付提成款，故其之后行使先履行抗辩权，不再履行之后门款的垫付义务，且因为系刘娟违约，刘娟应向其支付全部1240樘门的提成款173600元并支付利息。刘娟与向卫红均认可刘娟曾要求向卫红首先垫付210000元的事实，但向卫红因资金不足，故仅分两次支付了199000元给刘娟，在本案庭审时，向卫红明确表示当时并不清楚雄墩公司何时向刘娟支付了多少定金和货款，其在之前向法院陈述第一批门到货的数量时也有400樘、270樘以及312樘等不同主张，根据上述事实，可知向卫红未足额支付首批门的垫付款，也并不清楚根据其与刘娟的约定其获得提成款的条件于何时成就，即其不清楚其何时可以从刘娟处获得提成款，则其主张的行使先履行抗辩权不再履行垫付门款义务的抗辩理由并不成立。同时，如按照1470元的门款标准履行垫付义务，向卫红对于1240樘门的总垫付款项应当是1275960元，如按照2100元的门款标准计算，向卫红对于1240樘门应当垫付的总额是1822800元，现其仅仅垫付了199000元，就要求获得1240樘门的全部提成款，其主张的权利与应履行的义务也不对等，明显不符合民法的公平原则。综上，本院对向卫红要求获得1240樘门的提成款的上诉请求不予支持。至于向卫红主张的利息问题，向卫红与刘娟并未约定利息，也未提供证据证明其向刘娟主张权利的具体时间，故一审法院酌情判令刘娟以60952元为基数，按照年利率6%支付自向卫红起诉之日起的利息并无不当。
综上，向卫红的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2484元，由上诉人向卫红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 熊 鄂
二〇一七年九月二十日
书 记 员 孔灿文