安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一再终字第00034号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太和县置业房地产有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县。
法定代表人：王金林，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市绍兴县。
法定代表人：王荣富，该公司董事长。
委托代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。
太和县置业房地产有限公司（以下简称“置业公司”）为与浙江宝业建设集团有限公司（以下简称“宝业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省太和县人民法院于2013年7月25日作出（2011）太民一初字第01450号民事判决，宣判后，双方均提起上诉，本院于2013年11月22日作出（2013）阜民一终字第01001号民事判决。置业公司不服该判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院于2014年7月7日作出（2014）皖民申字第00096号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，宝业公司的委托代理人杨先善到庭参加诉讼，置业公司经本院合法传唤，仍未到庭。本案现已审理终结。
一审查明：2005年11月10日，承包人宝业公司与发包人置业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定置业公司将位于太和县建设西路北侧、国泰路东侧的太和县精诚锦都花园小区一期商住楼工程发包给宝业公司承建。合同共分三部分，第一部分为协议书，约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准，资金来源由发包人自筹，合同价款31580000元；第二部分为通用条款，其中第九条竣工验收与结算中第32.8款规定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；合同第三部分为专用条款。第六条合同价款与支付中的第23.2款约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，其中第（7）项约定，决算审计完毕后三个月内付至结算审定价的95%，余款5%为保修金。合同附件（三）为房屋建筑工程质量保修书，第二条质量保修期第2款规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防水渗漏为5年；第7款规定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方还在合同中约定了其他事项。
2007年1月，宝业公司承建的太和县精诚锦都花园3-11#楼、14#楼、16#楼、19#楼、物业楼、会所、商A、商B及场外工程竣工验收。2007年6月，宝业公司承建的太和县精诚锦都花园1#楼、2#楼、综合楼工程竣工验收。2008年4月9日，浙江绍兴兴业建设项目管理有限公司出具终审《审计报告》，结论为：精诚锦都花园一期土建工程审计核定的总造价为43230377元。2008年6月6日，置业公司与宝业公司达成《和解协议》，该协议第3条规定，乙方（宝业公司）在2008年6月17日前提供竣工备案资料，供甲方（置业公司）查看，经甲方确认后，有中间人谢飞保管。第二至第五年间保修金后的价款；其中保修金所占比例为总审计价的2161518.85元（5%），退还方式为第一年按40%、第二年20%、第三年15%、第四年15%、第五年10%支付。
宝业公司于2011年6月8日诉至原审法院，要求置业公司支付第四年质保金324227.83元及违约金470000元。
一审认为：关于宝业公司诉请的违约金问题，在保修期内，因宝业公司承建的房屋质量出现问题，在争议未解决前，置业公司有权拒绝返还质保金，该行为不构成违约，故宝业公司要求置业公司支付违约金的诉讼请求不予支持。本案所涉第四期质保金问题，因在2005年11月10日双方所签订的《建设工程施工合同》中约定，对屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防水渗漏的质保期为5年。在质保期内宝业公司所承建的太和精诚锦都花园一期工程部分业主房间、卫生间、地下室等部位出现漏水等现象，太和县建筑勘察设计院提出了修缮维修意见，该维修工程属于合同约定的保修范围。从2007年1月和6月工程竣工验收至提起诉讼，未超过合同约定的5年保修期，宝业公司没有按合同约定履行保修义务，不能要求返还质保金，其应在质保期满后再要求对方予以返还。截止到2012年6月，5年质保期已满，在质保期内置业公司并未就其提出的房屋质量问题进行维修或修缮，其无权再占有或保管质保金，应返还给宝业公司。此后因维修质保期内房屋质量问题而实际支出的费用，置业公司可以另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条的规定，判决：一、太和县置业房地产有限公司支付浙江宝业建设集团有限公司质保金324227.83元；二、驳回浙江宝业建设集团有限公司要求太和县置业房地产有限公司支付违约金470000元的诉讼请求。案件受理费11742元，财产保全费4491元，合计16233元，由浙江宝业建设集团有限公司负担5579元，太和县置业房地产有限公司负担10654元。
原二审查明：2008年6月4日，置业公司与宝业公司达成的和解协议，其中第三条明确约定，置业公司在2008年6月18日支付宝业公司282.7万元，该款包括第一年质量保证金。安徽省高级人民法院于2009年2月19日作出的（2008）皖民一终字第0375号民事调解书认定《和解协议》签订后，对下欠的工程款置业公司已按协议约定的时间分三次支付宝业公司782.7万元，即审计造价43230377元（含5%的质保金2161518.85元），扣除置业公司已付款33445490元，垫付的黄沙，综合技术费用660875.8元及第二年至第五年质保金1296911.31元。该调解书主文第三项明确约定本案无其他争议。
二审认为：置业公司与宝业公司签订建设工程施工合同，将太和县精诚锦都花园小区一期商住楼工程发包给宝业公司承建。合同约定：决算审计完毕后三个月内付至结算审定价的95%，余款5%为保修金。2008年6月4日，置业公司与宝业公司达成和解协议，约定：第二至第五年间保修金后的价款，其中保修金所占比例为总审核价的5%（2161518.85元），退还方式为第一年按40%，第二年20%，第三年15%，第四年15%，第五年10%支付。违约方须向守约方支付100万元违约金。该协议是双方自愿达成的，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效协议，双方当事人均应按协议内容履行各自义务。2007年1月6月，宝业公司承建的精诚锦都花园小区一期商住楼工程全部竣工，并交付使用。按照协议约定，宝业公司的质保金为2161518.85元，至2011年2月5日，置业公司应退还宝业公司第四年15%的质保金324227.83元。2005年11月10日，置业公司与宝业公司所签订的建设工程施工合同中约定，对屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏的质保期为5年，截止至2012年6月，5年质保期已满，在质保期内置业公司并未就其提出的房屋质量问题进行维修或修缮，其无权占有或保管质保金，置业公司应将第四年的质保金退还宝业公司，原审判决置业公司支付宝业公司质保金324227.83元，并无不当。置业公司未按照和解协议约定按时退还质保金，应向宝业公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。由于当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。双方约定违约金是1000000元，而宝业公司诉请违约金470000元，本院应予支持。一审判决认定置业公司不承担违约责任不当，应予改判。宝业公司的上诉理由成立，本院予以支持。置业公司上诉称宝业公司承建的涉案工程中有38户的房屋、卫生间及地下室存在漏水、渗水等现象，需要维修，涉案工程已经竣工验收，不存在置业公司单方将工程投入使用问题，对出现的质量问题应由宝业公司承担责任，宝业公司至今未履行保修义务，无权要求置业公司返还质量保证金及违约金。因置业公司提交的太和精诚锦都花园物业管理办公室制作的一期工程漏水统计表的时间是2011年1月6日，而置业公司二次向宝业公司发函，要求维修的时间是2008年5月13日和2009年6月22日，故置业公司向宝业公司发函要求维修无事实依据，且置业公司也不能提供证据证明宝业公司收到维修函件。安徽省高级人民法院（2008）皖民一终字第0375号民事调解书及双方达成的和解协议，均能证明在2009年2月双方确认第一年的质量保证金已实际返还，对质量问题无争议。2011年3月4日，太和县建筑勘察设计院作出的《工程修缮意见》明确载明：阁楼渗水现象系屋面阳光平台防水层破坏，珍珠岩保温层长期蓄水所致。因此存在渗水现象，是防水层遭到破坏所致，并非属于宝业公司施工质量问题。且对宝业公司承建工程是否存在质量问题，未经有关部门进行鉴定，故置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持安徽省太和县人民法院（2011）太民一初字第01450号民事判决第（一）项，即：被告太和县置业房地产有限公司支付原告浙江宝业建设集团有限公司质保金324227.83元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、撤销安徽省太和县人民法院（2011）太民一初字第01450号民事判决第（二）项，即：驳回原告浙江宝业建设集团有限公司要求被告太和县置业房地产有限公司支付违约金470000元的诉讼请求；三、上诉人太和县置业房地产有限公司支付上诉人浙江宝业建设集团有限公司违约金470000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
再审申请人太和置业再审请求：1、依法撤销阜阳市中级人民法院（2013）阜民一终字第01001号民事判决，重新审理；2、再审改判为支持再审申请人的上诉请求，驳回被申请人的上诉请求。
事实与理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且与已经生效的判决书认定的事实相矛盾。2、原判决认定被申请人宝业公司承建的锦都花园一期工程不存在质量问题，缺乏相应证据，依法不能成立；3、出现的漏水、渗水现象等质量问题，依法应由被申请人宝业公司承担维修责任；4、被申请人宝业公司至今未履行保修义务，其无权要求再审申请人支付质保金，原判决判令再审申请人支付给被申请人质保金324227.83元缺乏依据；5、再审申请人置业公司拒不支付质保金的行为不构成违约，不应支付违约金，原判决判令置业公司支付宝业公司470000元违约金无事实与法律依据；6、原判决适用法律不当，判决明显错误。
被申请人宝业公司答辩称：1、置业公司主张其给宝业公司发函要求派人维修的事实不存在，二审生效判决认定“置业公司向宝业公司要求维修”无事实依据”，是有充分证据证明的，并非缺乏主要证据证明；2、二审判决中根本就没有作出该工程不存在质量问题的认定，置业公司申请再审称“原判决认定被申请人承建的锦都花园一期工程不存在质量问题”，系其编造的谎言，称“缺乏相应证据”无从谈起，该申请再审理由不能成立；3、原生效判决适用法律正确，判决适当，置业公司关于其享有后履行抗辩权，原判决适用法律错误，判决不当的申请再审理由不能成立。
本案对再审申请人置业公司经合法传唤，未到庭。
再审中被申请人宝业公司没有提交新证据。再审经审理查明的事实与原二审查明的事实相同。
本院认为：置业公司与宝业公司签订建设工程施工合同及2008年6月4日双方达成的和解协议，均是双方自愿达成的，且内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效协议，双方应当全面履行。按照协议约定，至2011年2月5日，置业公司应退还宝业公司第四年15%的质保金324227.83元。置业公司虽提出涉案工程存在质量问题，并于2008年5月13日向宝业公司发函，要求维修，但没有证据证明其邮寄的内容，也不能证明宝业公司收到了具有要求维修内容的函。故置业公司向宝业公司发函要求维修无事实依据。从双方签订的协议看，置业公司在2008年6月4日，已经同意返还第一期的质保金，可见此时并没有出现质量问题，第二、三期质保金也已经法院判决返还。置业公司也一直没有提供证据证明对涉案工程进行了实质维修，应视为置业公司对涉案工程质量存在问题举证不能。置业公司提交的太和精诚锦都花园物业管理办公室制作的一期工程漏水统计表的时间是2011年1月6日，是置业公司主张发函维修后单方制作，且无业主签名，本院不予采纳。故原审判决置业公司支付宝业公司质保金324227.83元，并无不当。置业公司未按照和解协议约定按时退还质保金，应向宝业公司支付违约金，且宝业公司要求支付违约金470000万，在双方约定的违约金范围内，本院予以支持。故原二审判决并无不当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2013）阜民一终字第01001号民事判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 魏 晋
代理 审 判员 韩 笑
二〇一六年二月一日
书记员（代） 王雨倩
本判决所附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十七条的规定：当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。