山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1429号
上诉人（原审被告）山东水泥厂有限公司，住所地济南市。
法定代表人张圣军，董事长兼总经理。
委托代理人阎海龙，男，1988年12月7日出生，汉族，山东水泥厂有限公司职工。
被上诉人（原审原告）付元伟，男，1975年7月17日出生，汉族，山东水泥厂有限公司职工，住济南市。
委托代理人李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人山东水泥厂有限公司因与被上诉人付元伟劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2005年4月1日，山东水泥厂有限公司与付元伟签订了期限自2005年4月1日至2008年3月31日的劳动合同。2008年3月1日，济南山水物流港有限公司与付元伟签订了期限自2008年4月1日至2011年3月31日的劳动合同。2009年11月1日，山东水泥厂有限公司与付元伟签订了期限自2009年11月1日至2014年10月31日的劳动合同。山东水泥厂有限公司为付元伟缴纳了1997年1月至2008年3月、2009年11月至2014年9月的社会保险。济南山水物流港有限公司为付元伟缴纳了2008年4月至2009年10月的社会保险。2014年9月24日，山东水泥厂有限公司、山东水泥厂有限公司工会委员会作出《关于对员工付元伟严重违反企业劳动纪律的处理决定》，该决定载明：“……经查，员工付元伟工作期间向其他员工散播谣言，给山东水泥厂有限公司的内部稳定造成负面影响，其行为严重违反了公司管理规章制度。经公司研究，决定根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（二）款的规定，与员工付元伟单方面解除劳动合同。……”付元伟于2014年9月24日收到该处理决定。2014年10月28日，付元伟向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与山东水泥厂有限公司存在无固定期限劳动合同关系、撤销违法辞退的决定，恢复劳动关系、支付双倍工资、补缴社会保险、支付带薪年休假工资，该委经审理，作出济市中劳人仲案（2014）199号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人撤销与申请人解除劳动关系的决定，继续履行劳动合同。二、被申请人向申请人支付2013年带薪年休假工资3603.32元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”付元伟、山东水泥厂有限公司不服该裁决，均在法定期限内诉至原审法院。原审法院将山东水泥厂有限公司作为原告起诉的（2015）市民初字第107号案件与本案并案审理。案件审理中，山东水泥厂有限公司提交了员工工资表，该员工工资表显示，2013年10月至2014年9月，付元伟的月应发平均工资为3937.84元。付元伟主张该期间的月平均工资为3800元。原审庭审过程中，付元伟陈述到济南山水物流港有限公司工作后，工作地点有变更，但经常回山东水泥厂有限公司汇报工作。原审法院另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。
原审法院认为：关于付元伟要求山东水泥厂有限公司签订自2014年11月1日起的无固定期限劳动合同的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动�提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，结合付元伟与山东水泥厂有限公司、济南山水物流港有限公司的劳动合同的签订情况以及山东水泥厂有限公司、济南山水物流港有限公司为付元伟缴纳社会保险的情况，且付元伟陈述其到济南山水物流港有限公司工作后，虽工作地点较之前进行了变更，但仍经常回山东水泥厂有限公司汇报工作。故应视为付元伟在山东水泥厂有限公司连续工作满十年。付元伟要求山东水泥厂有限公司签订无固定期限劳动合同，理由正当，依法应予支持。但因劳动合同的具体内容需双方协商，不宜适用判决方式处理，故付元伟要求山东水泥厂有限公司签订自2014年11月1日起的无固定期限劳动合同的诉讼请求，原审法院不予支持。关于付元伟要求山东水泥厂有限公司撤�违法辞退决定的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。山东水泥厂有限公司单方面解除劳动合同的原因是付元伟工作期间向其他员工散播谣言，给山东水泥厂有限公司的内部稳定造成负面影响，其行为严重违反了公司管理规章制度。但山东水泥厂有限公司并未提交证据证实付元伟散播谣言、给山东水泥厂有限公司的内部稳定造成负面影响，故其作出的该处理决定无事实与法律依据。付元伟要求山东水泥厂有限公司撤销违法辞退决定、恢复双方劳动关系，于法有据，原审法院予以支持。关于付元伟要求山东水泥厂有限公司支付2008年1月1日至2014年9月24日带薪年休假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间�一年。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，付元伟于2014年10月28日申请仲裁，其主张的2008年至2012年的带薪年休假工资已超申诉时效，原审法院不予支持。经折算，2013年付元伟依法应享受10天年休假，2014年付元伟依法应享受7天年休假。付元伟主张按3800元／月计算平均工资，原审法院予以支持。故，山东水泥厂有限公司依法应支付付元伟年休假工资5940.23元（3800元／月÷21.75天／月×17天×200%）。关于付元伟要求山东水泥厂有限公司补交2014年10月社会�险金及住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、撤销被告山东水泥厂有限公司于2014年9月24日作出的《关于对员工付元伟严重违反企业劳动纪律的处理决定》，被告山东水泥厂有限公司与原告付元伟恢复劳动关系；二、被告山东水泥厂有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告付元伟自2013年1月1日至2014年9月24日的带薪年休假工资5940.23元；三、驳回原告付元伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东水泥厂有限公司负担。
上诉人山东水泥厂有限公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。付元伟陈述其在济南山水物流港有限公司工作期间经常回山东水泥厂有限公司汇报工作，既没有提供证据证明，也不符合事实。原审判决认定该事实错误。因付元伟长期违纪，山东水泥厂有限公司于2014年9月24日向其直接送达了处理决定。付元伟当场签收了该处理决定书。双方的劳动关系已经合法解除。二、原审判决适用法律不得当。依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。付元伟已于2013年、2014年春节期间放寒假，放假期间工资正常发放，放假天数超过带薪年休假天数。所以原审判决认�付元伟享受带薪年休假适用法律不得当。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。所以原审判决认定按照应发工资为基数计算不得当。综上，请求依法改判山东水泥厂有限公司与付元伟之间的劳动关系已经合法解除，改判付元伟不享受带薪年休假，本案诉讼费用由付元伟承担。
被上诉人付元伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，山东水泥厂有限公司提交2013年2月、2014年2月山东水泥厂有限公司特水车间考勤表，证明付元伟已经放寒假，不应享受带薪年休假。付元伟质证称该两份考勤表的部门负责人签名字迹不同，非一人所写，考勤表上既没有公司公章也没有付元�签字确认，不认可考勤表的真实性。
本院认为：关于山东水泥厂有限公司依据《关于对员工付元伟严重违反企业劳动纪律的处理决定》解除其与付元伟劳动合同的问题，山东水泥厂有限公司主张付元伟工作期间向其他职工散播谣言，给山东水泥厂有限公司的内部稳定造成负面影响，其行为严重违反了公司管理规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除与付元伟的劳动合同，但是山东水泥厂有限公司未举证证明付元伟存在上述行为的事实，山东水泥厂有限公司作出该处理决定无事实依据，付元伟要求撤销该处理决定恢复劳动关系理由正当，原审判决予以撤销、恢复双方的劳动关系，本院予以维持。关于付元伟2013年、2014年应休年休假天数，本院认为，山东水泥厂有限公司从1997年1月开始即为付元伟缴纳社会保险，至2013年付元伟在山东水泥厂有限公司累计工作超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，付元伟2013年应休年休假10天。鉴于山东水泥厂有限公司于2014年9月24日对付元伟作出了处理决定以及付元伟当年的工作情况，参照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2014年付元伟折算后的应休年休假天数为7天。关于山东水泥厂有限公司应当向付元伟支付的带薪年休假工资，本院认为，山东水泥厂有限公司依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定主张在确定计算未休年休假工资所依据的月工资时，应当将加班工资予以剔除，结合其原审时提交的付元伟2013年、2014年工资明细表中加班工资的支付情况，应当从付元伟2013年实发工资中减去加班工资项目、发加班费项目、节日加班费项目，从2014年实发工资中减去发加班费项目、节日加班费项目。但是山东水泥厂有限�司应当举证证明工资明细表中上述各项目所对应的加班事实，不能仅依据工资明细表中的项目名称证明发放给付元伟的工资中包含加班工资。因此山东水泥厂有限公司的上述主张，本院不予采信。原审判决按照月工资3800元计算，本院予以确认。山东水泥厂有限公司原审时提交了2013年、2014年《关于“春节”期间工作的通知》，证明山东水泥厂有限公司2013年春节期间放寒假11天，2014年春节期间放寒假7天，并在二审时提交2013年2月、2014年2月山东水泥厂有限公司特水车间考勤表予以证实。虽然付元伟对2013年2月、2014年2月山东水泥厂有限公司特水车间考勤表的真实性不予认可，并主张因其工作岗位性质需要，2013年、2014年春节其都处于工作状态，无法休假，但是付元伟未提交证据证明其2013年、2014年春节放假期间的工作时间，因此本院对山东水泥厂有限公司提交的2013年�2014年《关于“春节”期间工作的通知》予以采信。根据2013年、2014年《关于“春节”期间工作的通知》，山东水泥厂有限公司2013年春节期间放寒假11天，2014年春节期间放寒假7天，上述放寒假天数均包含法定节假日3天和调休的休息日4天，因此应当认定付元伟在2013年、2014年春节期间放寒假的天数为4天，在计算未休年休假工资时应当予以扣除。故山东水泥厂有限公司应当向付元伟支付2013年、2014年带薪年休假工资4542.53元（3800元／月÷21.75天／月×13天×200%）。山东水泥厂有限公司主张付元伟2013年10月28日之前的带薪年休假工资已经超出仲裁时效，但是2013年的带薪年休假工资应当在2013年12月31日之后予以确定，至付元伟2014年10月28日申请劳动仲裁，未超出仲裁时效。山东水泥厂有限公司的该项主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第48号民事判决第一项、第三项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第48号民事判决第二项；
三、上诉人山东水泥厂有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人付元伟支付自2013年1月1日至2014年9月24日的带薪年休假工资4542.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东水泥厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年十一月三日
书 记 员 朱 茜