浙江省宁波市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙02民终3776号
上诉人（原审原告）：余敏伟，男，1964年5月31日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。
委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中达建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道育才路**号。
法定代表人：齐明春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈岳辉，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：董豪，该公司职员。
原审第三人：何善岳，男，1961年9月6日出生，汉族，住宁波市江东区。
上诉人余敏伟因与上诉人中达建设集团股份有限公司（下称中达公司）、第三人何善岳承揽合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
余敏伟上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判中达公司应支付工程款为12996057.79元，或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、错误认定余敏伟退场之前，中达公司收取的63999746元涉案工程的工程款，在交付给余敏伟之前没有扣取税管费，从而直接导致余敏伟的应收款少计算4755181.10元。二、一审判决对鉴定报告中有争议的综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用，错误认定“按余敏伟施工期与案涉工程实际施工期比例计算更为合理。”
中达公司辩称：一、余敏伟在退出承包之前，中达公司给余敏伟各项费用的支出是68365464元，包括税管费，如扣掉税管费，差不多是63999746元。二、鉴定报告中对于综合脚手架、建筑超高增加费等计算的问题，一审法院按实际工期来计算，是平衡了双方的利益。
中达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或移送工程所在地法院即浙江省义乌市人民法院审理。事实和理由：一、中达公司经过公开招投标的形式取得了涉案项目的承包权，本案诉争的合同内容也明确为义乌凤凰名城一标段的建设，具有建设工程施工合同纠纷的一切属性，而建设工程施工合同纠纷根据规定应专属于工程施工所在地法院管辖。一审法院在立案审查时错误认定本案性质为承揽合同。一审法院受理并判决无管辖权的案件，严重违反民事诉讼法有关专属管辖的强行性规定。二、一审法院拒收中达公司有关涉案工程遗留债务的证据，剥夺了中达公司举证的诉讼权利。三、余敏伟为证明中止承包前完成的工程量而提交的“交接前工程形象进度附单”，系单方出具，中达公司仅收到并未做出任何批示，该证据证明力明显不足，一审判决对此认定不当。一审关于工程造价的定案依据主要是中冠工程管理咨询有限公司（下称中冠公司）出具的鉴定报告，但该报告系前次诉讼中余敏伟单方提出审价引起，出具该鉴定报告的主要依据是余敏伟提供的“交接前工程形象进度附单”及其已收到的工程款，故鉴定报告不应作为本案认定事实的依据。
余敏伟辩称：一、本案的案由是承揽合同纠纷，并不是建筑施工合同纠纷。本案与工程有一定的关系，但与工程质量、场所均没有任何关系，业主与中达公司的案件，均已经通过诉讼解决，款项也执行到位，主要是余敏伟与中达公司之间的内部承包的问题。故从客观性、合理性的角度出发，余敏伟到义务去打官司不合理。二、鉴定机构所依据的材料并不是中达公司所陈述的仅凭“交接前工程形象进度附单”，这仅是附件，还有施工记录等从档案部门调来的材料。鉴定报告是正确的。综上，中达公司上诉不能成立，请求驳回其上诉。
何善岳未予陈述。
余敏伟向一审法院提起诉讼称：中达公司支付余敏伟加工承揽款15000000元（鉴定造价74645554元+3393360元-已领取工程款63999746元）。
一审判决认定事实：2006年7月，中达公司承接义乌市佛堂镇凤凰名城工程一标段的土建、水电安装工程。2006年11月24日，余敏伟与中达公司签订工程项目内部承包合同，由余敏伟以内部承包方式负责该工程，合同约定余敏伟应向中达公司缴纳工程总造价2.5%的管理费、0.5%的质量安全奖励基金，代扣税金、规费按实际发生额计。2007年10月，余敏伟退出该工程，2007年11月8日，中达公司杭州分公司的负责人盛万荣出具收条载明，收到余敏伟项目部“交接前工程形象进度附单”六张、“交接协议”两张，并载明“在11月20号前协谈处理解决。剩余管理人员工资在工程款到时支付。”2009年11月16日，余敏伟与中达公司签订结算框架协议，明确余敏伟承包期间为2006年11月24日至2007年10月25日，待中达公司与建设方审核结束后三个月内与余敏伟据实结算。另查明，案涉工程于2008年12月31日竣工验收合格，2011年3月，中达公司向金华市中级人民法院起诉要求建设方支付工程款，案经一审、二审、发回重审，金华市中级人民法院于2014年8月29日作出（2012）浙金民重字第2号民事判决书，根据浙江安泰工程咨询有限公司出具的浙安咨工鉴（2014）第001号鉴定报告以及浙安咨工鉴（2014）第001号补鉴定意见，认定案涉工程总造价为140030241元，判决建设方支付工程余款10318716元及相应利息。涉案当事人上诉后，浙江省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）浙民终字第20号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。又查明，余敏伟曾于2015年1月诉至浙江省象山县人民法院[案号（2015）甬象民初字第257号]，要求中达公司支付工程款，在该案审理期间，经余敏伟申请，法院委托中冠公司就余敏伟内部承包施工期间（2006年11月24日至2007年10月25日）的工程量造价进行审计，审计结果为：1.确定造价，余敏伟施工的1#-6#楼、7#-11#楼、43#楼、幼儿园、地下室部分工程造价（不含综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用）为74645554元；2.关于综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用，（1）按余敏伟施工期与合同工期比例计算（11个月/16个月=68.75%），为3393360元；（2）按余敏伟施工期与实际工期比例计算（11个月/26个月=42.31%），为2088150元。余敏伟并为此支出鉴定费374537元。后余敏伟因故撤回起诉，但余敏伟与中达公司双方对于鉴定程序予以认可，并均同意在本案中沿用。再查明，余敏伟自认其已从中达公司处领取工程款63999746元。还查明，案涉工程起初由第三人何善岳负责，后其退出并变更为余敏伟负责，余敏伟于2007年10月退出后，又由何善岳作为项目负责人，后何善岳再退出，变更为陈新象负责。在审理过程中，余敏伟与中达公司双方一致同意税规费按4.93%计。
一审法院认为：本案争点系对余敏伟内部承包施工期间（2006年11月24日至2007年10月25日）完成的工程量对应工程价款的确定。余敏伟于2007年10月退出案涉工程，并于2007年11月提供“交接前工程形象进度附单”共计六张给中达公司，中达公司抗辩称其虽收到上述材料，却并未认可形象进度。但中达公司并未能提供有关交接时形象进度的相应证据，应承担举证不能的不利后果，故中冠公司根据上述附单和建设工程施工合同、内部承包合同、结算框架协议、施工记录、金华建设工程造价信息汇总（2007年）等资料并结合金华市中级人民法院（2012）浙金民重字第2号民事判决书，浙安咨工鉴（2014）第001号鉴定报告、浙安咨工鉴（2014）第001号补鉴定意见，作出的鉴定结论，该院予以采纳。鉴定报告争议部分的综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用，应按余敏伟施工期与案涉工程实际施工期比例计算更为合理，则该部分费用为2088150元，加上确定部分造价74645554元，故余敏伟施工期间完成的工程量造价为76733704元。内部承包合同约定了余敏伟应向中达公司缴纳2.5%的管理费以及0.5%的质量安全奖励基金，但质量安全奖励基金的约定目的一般在于督促内部承包人安全施工，现工程已竣工验收合格，故该部分费用在计算内部承包人应得工程款时无需再扣减，内部承包合同并约定了税规费按实际发生额计，但本案审理过程中双方一致同意税规费按4.93%计，则余敏伟可领取工程款为71032389.79元[76733704元×（1-2.5%-4.93%）]。余敏伟主张中达公司通过向金华市中级人民法院起诉的方式主张案涉工程余款，就该部分余款（判决确定为10318716元）的取得，中达公司按照常规来说并未开具发票，也就不可能产生税款，故中达公司也无权向余敏伟收取税款，但余敏伟于2007年10月退出后，该工程施工至2008年12月31日才竣工验收，本案中已确定余敏伟组织施工期间（2006年11月24日至2007年10月25日）完成的工程量造价为76733704元，而中达公司于2011年3月起诉后，金华市中级人民法院查明中达公司在诉前已收取工程款为129711525元，故余敏伟组织施工期间对应的工程款应已如数缴纳税款，更何况缴纳税款是法定义务，故余敏伟上述主张不予支持。中达公司抗辩称已支付给余敏伟的工程款是67352200元，但并未提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，对该抗辩不予采信，并采纳余敏伟自认的已收取工程款金额63999746元。中达公司又抗辩称余敏伟退出后代为支付材料款、人工工资等22798285元，但其提供的清单、明细账等均系其单方制作，不予采信，若中达公司确有为余敏伟代为支付材料款、人工工资等，可另案理直。余敏伟尚可领取工程款为7032643.79元（71032389.79元-63999746元）。上述鉴定结论系在浙江省象山县人民法院（2015）甬象民初字第257号案件审理期间作出，余敏伟后虽因故撤回起诉，但双方对于鉴定程序予以认可，并均同意在本案中沿用，故余敏伟主张其为此支出的鉴定费374537元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中达公司于判决生效之日起十五日内支付余敏伟工程款7032643.79元以及鉴定费374537元；二、驳回余敏伟的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由余敏伟负担20772元，中达公司负担61028元。
本院经审查认为：余敏伟在一审时虽以中达公司未按约定与其结算加工承揽款为由提起诉讼，但根据余敏伟据此起诉所提供的建设工程施工合同、工程项目内部承包合同等证据材料显示，中达公司承接了义乌市佛堂镇凤凰名城工程一标段的土建、水电安装工程后，中达公司又与余敏伟签订工程项目内部承包合同，约定由余敏伟以内部承包方式负责该工程，合同约定余敏伟应向中达公司缴纳工程总造价2.5%的管理费、0.5%的质量安全奖励基金，代扣税金、规费按实际发生额计算。故依余敏伟与中达公司所签合同的权利义务看，本案应属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即以工程所在地确定管辖法院。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。因此，虽然在一审中，中达公司及何善岳在提交答辩状期间对管辖权提出异议后又均予以撤回，但当事人协议选择管辖或应诉管辖的规定并不适用于专属管辖。故一审法院对本案并无管辖权，其受理本案并作出判决违反了专属管辖的规定，本院依法予以撤销，并移送有管辖权的人民法院。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4318号民事判决；
二、本案移送浙江省义乌市人民法院处理。
上诉人余敏伟、中达建设集团股份有限公司分别预交的二审案件受理费53544元和61028元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 朱 静
二〇一七年四月十三日
书 记 员 夏晶晶