广东省紫金县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河紫法刑初字第54号
公诉机关广东省紫金县人民检察院。
被告人温某某，男，1962年7月6日出生，汉族，高中文化，农民。因本案于2014年1月13日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人黄志强，广东兴源律师事务所律师。
辩护人张珂，广东兴源律师事务所律师。
广东省紫金县人民检察院以紫检公诉刑诉（2014）51号起诉书指控被告人温某某犯非法采矿罪，于2014年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年4月17日、6月13日两次公开开庭进行了审理。紫金县人民检察院指派检察员朱巩才出庭支持公诉，被告人温某某及其辩护人黄志强、张珂均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省紫金县人民检察院指控，被告人温某某自2013年1月至10月期间与同案人胡某某在紫金县中坝镇良庄村东瓜坑山岭非法开采高岭土矿。经广东省有色金属地质局九四0队（以下简称九四0队）及物价部门鉴定，被告人温某某与胡某某共非法开采高岭土矿34476.62吨，破坏矿产资源总价值224.1万元。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人温某某的行为已构成非法采矿罪，诉请本院依法惩处。
法庭上，被告人温某某辩称没有与胡某某合作开采，协议书上的名也不是其签，其行为不构成非法采矿罪。
辩护人黄志强提出如下辩护意见：1、被告人温某某没有与胡某某共同非法采矿的主观故意和客观行为。温某某所属的“七人小组”只负责将华鹏厂雇佣其开采的矿区范围转给胡某某开采，开采过程所需的一切手续均由胡某某自己承担，“七人小组”既没有出资合作开采，也没有参与开采瓷土的行为，温某某个人更是从未到过开采现场。公诉机关指控被告人温某某与胡某某共同开采的证据不足；2、“七人小组”于1996年间在良庄村开采瓷土时先行给山岭使用权人支付了道路运输占用山地的补偿款，并造桥修路，为收回上述的前期投资才向胡某某收取开采每吨瓷土20.35元的费用；3、东瓜坑是老矿区，在胡某某开采前已被他人开采，检测报告认定胡某某开采了34476.62吨的真实性无法得到查证，不能作为认定其非法采矿数量的依据。
辩护人向本院提交了“七人小组”与东瓜坑山岭使用权人于1996年签订的《合同》、“七人小组”与村民签订的《合同》及中坝良庄村委会出具的《证明》等证据，认为公诉机关指控被告人温某某犯非法采矿罪，事实不清，证据不足，请求判决被告人无罪。
经审理查明，1994年间，被告人温某某与紫金县中坝镇良庄村村民温某万等人成立中坝良庄白泥开采小组（非依法成立，成立之初为7人，后发展为11人，当地称为“七人小组”），在中坝镇良庄村开采高岭土矿（俗称瓷土矿）。2006年8月，“七人小组”与依法成立并领取采矿许可证的紫金县中坝华鹏高岭土厂（以下简称华鹏厂）和紫金县中坝佰盛瓷业开发有限公司（以下简称佰盛公司）三方签订雇佣书，约定华鹏厂将其所属东瓜坑矿区雇佣中坝良庄白泥开采小组（“七人小组”）转给佰盛公司开采，佰盛公司将其下出水坑矿区雇佣华鹏厂开采。
2012年10月，胡某某（另案处理）与被告人温某某等11人组成的“七人小组”协商共同合作开采高岭土矿，“七人小组”以华鹏厂已授权其开采东瓜坑矿区为由，将东瓜坑矿区转给胡某某开采，胡某某每开采一吨瓷土矿支付“七人小组”20.35元，双方并于2013年2月18日签订了书面协议。2013年1月，胡某某在没有取得采矿许可证的情况下，雇请挖土机司机和管理人员，陆续在东瓜坑山岭开采高岭土矿并销售牟利。紫金县国土资源局及紫金县中坝镇人民政府多次向“七人小组”和胡某某发出责令停止非法采矿通知书，2013年7月1日“七人小组”与胡某某中止了上述协议。经查证，胡某某非法开采高岭土矿3440吨，经紫金县物价局价格认证中心评估，2013年11月5日紫金县中坝镇良庄村高岭瓷土矿出厂单价为每吨65元，胡某某非法开采矿产总价值为人民币223600元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人温某某的供述：“七人小组”于1994年成立，刚开始由7人组成，后来有11人，成员有我、温某金、温某万、温某良、温某辉、温某钦、温某环、温某标、温某玲、温某明、温某平。2006年间，“七人小组”与中坝镇华鹏高岭土厂、佰盛公司三方签订了合同，内容是华鹏厂东瓜坑矿区与佰盛公司下出水矿区互相调换开采，华鹏厂出具了雇佣书给“七人小组”。2012年8、9月份，胡某某准备在东瓜坑开采瓷土被“七人小组”制止后，胡某某就找到“七人小组”合作开采东瓜坑瓷土，并签订了协议书，胡某某预付10万元给“七人小组”。协议书约定由“七人小组”负责提供雇佣书，胡某某与山主签订协议后负责开采，每开采一吨瓷土须付“七人小组”20.35元，“七人小组”派出人员在现场登记开采数量，以便向胡某某收取费用。胡某某开采瓷土没有合法证件，只有一张“七人小组”提供给胡某某的雇佣书。胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采瓷土，每次均有“七人小组”成员在现场登记开采数量。2013年7月，“七人小组”与胡某某中止了协议，经结算胡某某共开采了3400多吨瓷土，按每吨20.35元计算，胡某某须支付“七人小组”7万元，由于其预付10万元给我们，故中止协议时退回了3万元给胡某某，我从中收取了胡某某4500元。
同案人胡某某的供述：我和紫金县中坝镇良庄村东瓜坑山岭的山主黄建强、黄建忠、黄建雄三兄弟签订了开采合同后，与中坝镇良庄村“七人小组”11人签订开采合同，共同开采东瓜坑山岭白泥（高岭土矿），约定由“七人小组”负责与紫金县中坝镇华鹏高岭土厂签订雇佣书，我负责雇请工人和提供机器开采白泥，开采每吨白泥支付给“七人小组”20.35元人民币，并预付了10万元给“七人小组”。从2012年12月开始陆续在东瓜坑开采，每次开采都有“七人小组”的成员在现场负责登记开采数量，共开采了约1000吨白泥，总价值约20万元，主要销往广东省潮洲地区。2013年10月20日至30日销售给紫金县敬梓镇中联瓷土加工厂约300吨，销售金额43000元。开采期间，紫金县政府整规办与国土局相关部门多次查处制止并处罚过，但我已付钱给“七人小组”和山主，所以继续开采。2013年7、8月间（具体时间记不清）“七人小组”退给我约3万元。
证人温某钦的证言（“七人小组”成员）：东瓜坑山岭原系华鹏厂的矿区，下出水山岭系“七人小组”的矿区。为便于开采，华鹏厂的东瓜坑矿区与“七人小组”的下出水矿区互相调换开采，双方均出具了雇佣书。2012年冬，温某万、温某玲、温某良代表“七人小组”与胡某某签订了合约，约定由我们提供雇佣书，将东瓜坑矿区给胡某某开采。胡某某于同年12月开始在东瓜坑开采，具体开采了多少不清楚，我个人从胡某某预付款中领取了约5000元。后紫金县国土局向“七人小组”发出责令立即停止非法开采矿产资源行为通知书及行政处罚决定书等，我们便没有开采。
证人温某玲的证言（“七人小组”成员）：华鹏厂老板口头授权“七人小组”在东瓜坑开采瓷土，并签订了雇佣书，后我们依据雇佣书授权给胡某某开采，并从中收取每吨20.35元的矿区费。胡某某从2013年1月开始在东瓜坑开采瓷土，共开采了3400吨，“七人小组”共收取了胡某某矿区费7万余元，我从中预支了2000元。紫金县国土局虽然多次发出责令停止非法采矿通知书等，但我们有华鹏厂的雇佣书，故不认为是非法采矿，只要支付采矿费，我们就让其继续开采。
证人温某万的证言（“七人小组”成员）：“七人小组”持有华鹏厂签订的矿区调换雇佣书，故即使没有采矿许可证，也有权对东瓜坑矿区进行开采或委托他人开采。2012年12月，胡某某答应支付出货瓷土每吨20.35元的矿山费给“七人小组”，我们便答应让胡某某在“东瓜坑”矿区进行开采。2013年2月，胡某某将预付的10万元矿区费交到我手上，2013年7月1日，我们与胡某某终止了开采合同，经结算胡某某须支付“七人小组”7万元，故将剩余3万元退回给胡某某，“七人小组”11人对7万元进行分配。
证人温某良的证言（“七人小组”成员）：“七人小组”与胡某某签订了协议书，主要内容是由“七人小组”提供雇佣书，胡某某在东瓜坑每开采一吨白泥须付给“七人小组”20.35元，并预付10万元。胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采，我偶尔到开采现场核实开采数量后打电话给温某玲登记，以便结算。2013年7月份，“七人小组”与胡某某中止了合同，经统计胡某某在东瓜坑开采了3000多吨白泥，按每吨20.35元计，从胡某某预付的10万元中扣除须支付给“七人小组”的钱后，退回给胡某某29000多元。
证人温某甲的证言：胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采瓷土，我在其工地上看管挖土机，“七人小组”的温某环、温某玲、温某良负责在现场登记开采数量。胡某某在东瓜坑具体开采了多少不清楚。
证人黄某中的证言：我山岭位于中坝镇良庄村“石缺寨”（东瓜坑），今年（2013年）一个叫胡某某的老板拿了几万元给我作为其开采我山岭的费用。
证人陈某某的证言（华鹏厂厂长）：2012年12月华鹏厂巡逻人员在工作中发现胡某某在东瓜坑非法采矿，于是向公安及国土部门投诉。2013年2月，“七人小组”的温某万、温某玲、温某良带着胡某某到华鹏厂找我谈瓷土开采事宜，由于胡某某和“七人小组”属无证经营，故我当场表态不与他们谈。胡某某及“七人小组”在东瓜坑共开采销售瓷土1万多吨，其中在我厂过磅的有3000多吨。2014年1月，由于东瓜坑矿区被开采后形成深坑，为排除危险，我厂将深坑填平，并将多余的瓷土进行销售，故东瓜坑矿区现已被改变现状。
中坝镇高岭土管理办公室出具的证明：证实东瓜坑矿区系中坝华鹏高岭土厂的矿区，华鹏厂于2014年1月在该采矿区开采瓷土矿。
证人贺某某的证言（华鹏厂过磅员）：胡某某的工人温某甲或江之云从2013年3月8日至25日将胡某某开采的瓷土在华鹏厂过磅共118车，重4742.54吨。
证人温某泉的证言、采矿出矿记录：我是紫金县中坝镇人民政府瓷土办管理人员，为了收取各矿点的协调管理费和代收地税费，由我负责登记中坝镇内各矿点每个月的瓷土销售数量。胡某某与“七人小组”约从2012年12月（具体时间记不清）开始在东瓜坑开采白泥，至今销售了约600东风车次，总计约6000吨瓷土。由于跨年度的登记我们不保存，故只可以提供2013年1月至今的销售登记表。
证人黄某涛的证言：我在紫金县敬梓镇经营瓷土加工场，2013年10月20日至30日以43000元的价格向胡某某购买过37东风车次共计481吨白泥（高岭土矿）。
证人马某某的证言、巡查登记表：我是中坝镇政府副镇长，分管国土资源工作，2012年年底群众举报胡某某在中坝镇良庄村偷采白泥，于是从2013年1月至10月多次到东瓜坑非法采矿点巡查，并四次向胡某某发出责令停止非法开采通知书。
现场勘查记录及拍照：证实开采矿场的基本情况。
矿产资源储量检测报告：证实经九四0队检测，涉案东瓜坑矿区为高岭土矿。同时，经现场调查了解，认定当地村民于2006年开始在东瓜坑矿区的上部及东面山坡盗采，留下长130米，宽约50米的旧开采场，胡某某于2013年1月起在东瓜坑矿区村民盗采形成的旧开采场的底部往深部开采，形成三个面积合计7340㎡的采场，经测量开采高岭土资源储量共34476.62吨。
紫金县物价局价格认证中心出具的东家坑矿区破坏高岭瓷土资源价格的复函（紫价认函字（2013）21号）：证实紫金县中坝镇良庄村东家坑矿区高岭瓷土在2013年11月5日出厂单价65元／吨。
紫金县国土资源局出具的证明：证实被告人温某某与同案人胡某某等人未取得中坝镇良庄村东家坑的采矿许可证。
责令立即停止非法开采矿产资源行为通知书、行政处罚告知书、承诺书：证实紫金县国土资源局于2013年1月至7月多次责令被告人温某某及同案人胡某某等人停止非法采矿行为并处以罚款。2013年1月17日温某万、温某玲、温某环代表“七人小组”承诺在未取得合法开采手续前不在东家坑开采。
申辩书：证实被告人温某某及“七人小组”其他成员在紫金县国土资源局对“七人小组”11人及胡某某发出《责令立即停止非法开采矿产资源行为通知书》后，“七人小组”11名成员均提出了申辩，认为其有华鹏厂的雇佣书，东瓜坑矿区属于“七人小组”与华鹏厂交换的矿区，“七人小组”不属于非法采矿。
收条、山权委托书、矿产开采承包合同：证实东瓜坑山岭使用权人黄建雄、黄建强、黄某中于2012年10月30日同意将其上述山岭给胡某某开采至2017年10月30日。
雇佣书：2006年8月3日，华鹏厂、佰盛公司与“七人小组”签订雇佣书，约定华鹏厂将其所属东瓜坑矿区雇佣中坝良庄白泥开采小组（“七人小组”）转给紫金县中坝佰盛瓷业开发有限公司开采，紫金县中坝佰盛瓷业开发有限公司将其下出水矿区雇佣华鹏厂开采。
协议书、领条：证实2013年2月18日，胡某某与“七人小组”签订协议书，主要内容为“七人小组”将于2006年8月3日与华鹏厂调换的东瓜坑矿区转给胡某某开采，胡某某预先支付10万元给“七人小组”，每出一吨瓷土支付“七人小组”20.35元，同年7月1日双方中止了上述协议。
通话清单：证实被告人温某某与胡某某从2013年3月1日至2013年4月30日共通话57次。
抓获经过：证实被告人温某某于2014年1月13日被抓获归案。
常住人口登记表：证实被告人温某某的出生时间、住址等基本情况。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，除证人温某甲、贺某某、温某泉的证言及检测报告关于“胡某某非法采矿的数量”，在认定本案事实上不能相互印证，不能作为本案的定案依据外，其它证据所证内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对于被告人温某某及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
关于被告人温某某及其辩护人提出被告人温某某与胡某某没有共同开采，向胡某某收取每吨瓷土20.35元是为了收回道路及桥梁的前期投资，其行为不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，首先，从被告人温某某及同案人胡某某的供述、“七人小组”其他成员的证言，可以证实被告人温某某系“七人小组”成员之一，“七人小组”与华鹏厂、佰盛公司于2006年8月签订了一份《雇佣书》，约定华鹏厂将其东瓜坑矿区雇佣中坝良庄白泥开发小组（“七人小组”）转给佰盛公司全权开采。据此，“七人小组”以有华鹏厂的《雇佣书》，在东瓜坑可自行开采或委托他人开采为由，于2013年2月与胡某某签订协议，将东瓜坑矿区转给胡某某开采，“七人小组”按每吨瓷土20.35元向胡某某收取费用，被告人温某某事后分得4500元。从上述事实可见，包括被告人温某某在内的“七人小组”成员并非为了收回通往东瓜坑矿区道路及桥梁的前期投资而向胡某某收取费用，被告人温某某对协议的内容亦完全知晓。因此，即使协议书上的名非被告人温某某所签，其亦是对“七人小组”与胡某某所签订的协议予以认可的。其次，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须领取采矿许可证，东瓜坑山岭属华鹏厂矿区范围，依法只能由华鹏厂开采，华鹏厂违反有关法律规定与“七人小组”及佰盛公司签订《雇佣书》，将其矿区范围的瓷土矿授权或调换给他人开采，均属违法。故被告人温某某等人以不具有合法性的《雇佣书》为理由，自认为对涉案东瓜坑矿区有开采权随意地将国家所有的矿产资源给他人开采并收取费用，且经国土资源局等相关部门多次责令停止开采后仍继续开采，其行为已与胡某某构成共同故意犯罪。被告人温某某及其辩护人的上述辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
广东省有色金属地质局九四O队（以下简称九四O队）作出的《矿产资源储量检测报告》认定胡某某开采资源量34476.62吨是否客观的问题。本院经审查认为，根据本案的相关证据可以证实，2013年1月胡某某开采前村民已陆续在东瓜坑盗采。由于当地村民及胡某某均先后在涉案东瓜坑矿区进行开采，故如何将村民盗采与胡某某开采部分客观地进行分割是确定胡某某在东瓜坑矿区开采数量的关键。九四O队虽具备固体矿产勘查的资质，在检测报告中亦显示“经现场调查了解”，从而确认村民在胡某某开采区的上部及东面山坡进行盗采，留下长130米，宽约50米的旧开采场。胡某某在村民盗采后形成的旧开采场的底部往深部开采，形成三个面积合计7340平方米的开采场，共有高岭土资源含储量34476.62吨，但九四O队如何调查所得并无相关材料予以佐证，也未说明作出上述结论的科学依据。故辩护人提出检测报告认定胡某某开采了34476.62吨依据不足的辩护意见成立，本院予以采纳。
如何确认胡某某开采数量的问题。由于开采现场在2014年1月已被华鹏厂填平，无法进行重新鉴定，故胡某某在东瓜坑的开采数量应结合其他证据予以认定。根据胡某某及“七人小组”成员的供述、双方签订的开采协议等证据，可以证实胡某某与“七人小组”签订开采协议时胡某某预先支付了10万元，至双方中止协议时，经结算，胡某某应支付“七人小组”7万元。因此，从有利于被告人利益出发，以胡某某与“七人小组”结算的高岭土数量予以认定本案的开采数量，即按胡某某每开采一吨高岭土矿须支付“七人小组”20.35元，可以计算出胡某某开采了3440吨。经紫金县价格认证中心评估，2013年11月5日紫金县中坝镇良庄村高岭瓷土出厂单价为每吨65元，胡某某非法开采矿产总价值为人民币223600元。
本院认为，被告人温某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自与同案人胡某某共同开采高岭土矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关的指控，除非法采矿量34476.62吨应纠正为查证属实的3440吨外，其余事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，同案人胡某某组织、指挥具体采矿事务，起主要作用，系主犯；被告人温某某起次要作用，系从犯，本院依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
被告人温某某犯非法采矿罪，判处拘役五个月十日，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2014年6月22日止；罚金自本判决书发生法律效力之日起30日内向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省河源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 龚月恩
审判员 蓝兰芳
审判员 傅卓君
二〇一四年六月十八日
书记员 陈金辉