福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芗民初字第1977号
原告漳州市担保中心，住所地漳州市芗城区。
法定代表人庄伟廉，职务主任。
委托代理人朱立翔，男，45岁。
委托代理人周子超，男，26岁。
被告漳浦县豪达石业有限公司，住所地漳浦县。
法定代表人张淑燕，经理。
被告刘福培，男，43岁。
被告张淑燕（系被告刘福培的妻子），女，43岁。
三被告共同委托代理人：陈友谊、蔡颖瑜，福建闽仁律师事务所律师。
第三人刘碧林，男，63岁。
委托代理人吴丽娜，福建闽仁律师事务所律师。
委托代理人王秋河，男，36岁。
原告漳州市担保中心与被告漳浦县豪达石业有限公司、被告刘福培、被告张淑燕、第三人刘碧林追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告双方的委托代理人及第三人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告漳浦县豪达石业有限公司于2011年09月21日与交通银行股份有限公司厦门分行签订壹份《小企业流动资金最高额借款合同》合同编号：2011ＸＸＸＸ9020，原告为之提供连带责任保证，并与交通银行股份有限公司厦门分行签订一份《最高额保证合同》合同编号：2011ＸＸＸＸ6019。同日原告与被告漳浦县豪达石业有限公司签订一份《委托保证合同》合同编号：（2011）漳投保委保字第（005）号，该合同约定原告为被告漳浦县豪达石业有限公司与交通银行股份有限公司厦门分行签订的借款合同项下的借款本金400万元及相应利息、罚息、违约金、赔偿金和为实行债权发生的费用提供担保。同时约定了原告的追偿权和代位权，也约定了收取担保费的条款以及违反该合同的违约责任等等条款。原告于2011年09月21日与被告漳浦县豪达石业有限公司签订《抵押反担保合同》一份，合同编号：（2011）漳投保押反保字第（005-1）号，合同载明：根据编号为2011ＸＸＸＸ9020《小企业流动资金最高额借款合同》及原告与交通银行股份有限公司厦门分行签订的编号2011ＸＸＸＸ6019号《最高额保证合同》的有关约定，原告作为担保人，以保证的方式为被告漳浦县豪达石业有限公司向交通银行股份有限公司厦门分行的借款提供连带清偿责任担保。同时被告漳浦县豪达石业有限公司自愿以公司自有机器设备大挖机3台，大切割机18台，磨机5台，变压器2个，叉车2辆作为反担保抵押物，并约定当原告代被告漳浦县豪达石业有限公司清偿贷款债务后，原告有权对上述抵押物直接进行处置，所得价款原告优先受偿等条款。同时被告刘福培、被告张淑燕以签署《信用反担保承诺书》形式承诺自愿以个人家庭的全部财产向原告为被告漳浦县豪达石业有限公司向交通银行公司厦门分行借款提供的所有担保项目：担保费、滞纳金、资金占用费；以及实现上述债权而产生的费用、损失等约定提供信用反担保。合同签订后，贷款方交通银行股份有限公司厦门分行和原告都按合同履行了应尽合同义务，被告漳浦县豪达石业有限公司于2011年09月21日如约取得了400万元资金。贷款期限到期日，被告漳浦县豪达石业有限公司无法偿还贷款方到期本金400万元及利息87762.02元。原告根据《委托保证合同》于2012年09月21日代偿到期本金400万元、利息87762.02元。故被告漳浦县豪达石业有限公司应偿还原告为之代偿的400万元本金（扣除被告漳浦县豪达石业有限公司存于我中心账户保证金40万元，余款360万元）、利息87762.02元及按360万元本金计自2011年11月16日起至2013年2月16日按人民银行规定的一年期的同期贷款利率四倍计违约金、资金占用费共1008000元（合计4695762.02元）（按合同约定为：按月9‰计算的违约金、按月21‰计算的资金占用费计的违约金、资金占用费）。故请求判令被告漳浦县豪达石业有限公司偿还原告360万元代偿本金及利息87762.02元，及按360万元本金自2011年11月16日起至2013年2月16日按人民银行规定的一年期的同期贷款利率四倍计违约金、资金占用费共1008000元（以上合计诉讼标的为：4695762.02元），及至还款之日按人民银行规定的一年期的同期贷款利率四倍计违约金、资金占用费，同时承担本案引起的所有诉讼费用；被告刘福培为上述债务承担连带清偿责任；被告刘福培、被告张淑燕以全部家庭财产为上述债务承担连带清偿责任；反担保抵押物：公司自有机器设备大挖机3台、大切割机18台、磨机5台、变压器2个、叉车2辆合法有效，原告有权对抵押物直接处理，所得价款原告有优先受偿权。
被告漳浦县豪达石业有限公司辩称：一、《委托保证合同》以及《抵押反担保合同》中财产的抵押权并没有设立。故原告无权对抵押财产进行直接处理。且公司已向原告提供自有的机器设备、厂房办公楼及其所占用的16亩土地使用权作为抵押，并将抵押物权属证明交给原告保管，但原告没有依法办理抵押物登记。根据物权法的相关规定，不动产抵押未经登记不设立抵押权，因此原告就答辩人的厂房办公楼及占用范围内的建设用地使用权没有抵押权。而根据相关的法律规定，以企业的设备和其他动车抵押的，应向工商行政管理部门进行抵押登记。因人民法院不是法定的抵押物登记机关，所以无权判令本案的机器设备抵押合法有效。2008年12月9日，第三人刘碧林向答辩人承租了公司范围内的办公场所、厂房、机械设备等，期限自2008年12月09日起至2028年12月08日止。根据物权法和担保法的有关规定，原告不得将上述抵押物直接处理，抵押不破租赁。二、原告主张的违约金、资金占用费明显过高，请求贵院依法予以减少。答辩人逾期未还款给原告造成的损失，无非就是利息，所以合同原先关于违约金、占用费的约定明显过高，违反法律规定，此约定无效。尽管原告调整为按银行同期同类贷款利率四倍主张违约金，但其没有相关证据证明其受到的损失多于利息的损失，而且合同中也没有关于利息的约定，因此原告就不能主张按银行同期同类贷款利率四倍让答辩人支付所谓的违约金和资金占用费。即使贵院将原告所主张的违约金和资金占用费视同利息，也因合同没有约定确定的利率，最多只能按银行同类存款利率来计付。三、违约金、资金占用费的起算时间应当是以起诉之日起计付。
被告刘福培、被告张淑燕辩称，首先，原告与被告漳浦县豪达石业有限公司签订《抵押反担保合同》时，已要求被告漳浦县豪达石业有限公司签订《抵押反担保合同》，令其提供公司自有的机器设备、厂房办公楼及其所占用的16亩土地使用权作为抵押，其中光是用于抵押的机器设备，价值已超过人民币600万元。根据担保法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。所以被告漳浦县豪达石业有限公司所提供的物的担保足以保障原告的债权实现，答辩人无须承担保证责任。其次，被告漳浦县豪达石业有限公司不仅提供公司的机器设备等动产作为担保，还提供了厂房办公楼及其所占用的16亩土地使用权作为抵押。但原告放弃主张其中的不动产抵押，根据担保法第二十八条第二款的规定，保证人在债权人放弃的权利范围内免除保证责任。再次，原告与被告漳浦县豪达石业有限公司签订的《抵押反担保合同》约定了“乙方（即漳浦县豪达石业有限公司）如逾期未归还贷款本息，由甲方（即原告）代为清偿主合同债务后，甲方有权对抵押物直接进行处置，所得价款甲方优先受偿”等内容，明确了当债务人不履行到期债务时，债权人优先选择就物的担保以实现债权。因此不论是根据合同约定还是物权法第一百七十六条的规定，原告都应当先就物的担保实现债权。二、即使贵院认为答辩人应当对本案的债务承担连带清偿责任，原告主张的违约金、资金占用费明显过高，请求贵院依法予以减少。三、即使贵院认为答辩人应当对本案的债务承担连带清偿责任，违约金、资金占用费的起算时间应当是以起诉之日起计付。
第三人刘碧林陈述，原告的请求侵犯第三人的合法权益，在原告提起本案诉争的追偿权争议的前几年即2008年12月9日被告漳浦县豪达石业有限公司就将其公司范围内的办公场所、厂房租赁给第三人，租赁期限至2028年，因此这个租赁事实应当予以确认；被告向原告提供的这些抵押是无效的，这个物权必须要经过登记；原告的第四点诉讼请求的这些设备应当由第三人继续租赁使用，抵押人将以抵押，本案租赁大于抵押，原告的第四点诉讼请求不能成立。应当予以驳回。
本案在诉讼过程中，原告提供证据材料如下：
证据一，《小企业流动资金最高额借款合同》合同编号2011ＸＸＸＸ9020、股东决议、《最高额保证合同》合同编号2011ＸＸＸＸ6219，证明被告漳浦县豪达石业有限公司与交通银行股份有限公司厦门分行签订的贷款合同，我中心为之提供连带责任保证的事实。
证据二，《委托保证合同》合同编号（2011）漳投保委保字第（005）号、《抵押反担保合同》合同编号（2011）漳投保押反保字第（005-1）号、《信用反担保承诺书》（刘福培、张淑燕），证明原告根据被告漳浦县豪达石业有限公司签署的合同和被告刘福培存在的信用反担保的事实。
证据三，《交通银行厦门分行还款凭证》（2012年8月24日），证明原告履行了合同义务的事实，并根据合同有权要求被告漳浦县豪达石业有限公司还款的权利、利益；并证明被告漳浦县豪达石业有限公司确认了该事实，同时也证明我中心起诉被告在法律规定的有效期限内。
证据四，企业法人营业执照、身份证、股东决议、结婚证、户口本，证明被告的身份、关系等有关法律诉讼材料的证明。
证据五，动产抵押登记书，证明大切割机18台作为抵押物的事实。
本案在诉讼过程中，原告提供证据材料如下：
证据一，租赁协议，证明2008年12月9日第三人与被告漳浦县豪达石业有限公司对厂房建立租赁关系，租期至2028年12月8日；原告的第四点诉讼请求不能成立，租赁协议是依法有效。
证据二，收条两张，证明第三人已经分两次合计800万元租金给被告漳浦县豪达石业有限公司。
经庭审举证并认证，查明如下事实：2011年09月21日，被告漳浦县豪达石业有限公司（下称石业公司）与交通银行股份有限公司厦门分行（下称交通厦门分行）签订壹份《小企业流动资金最高额借款合同》合同编号：2011ＸＸＸＸ9020，原告为之提供连带责任保证，并与交通厦门分行签订一份《最高额保证合同》合同编号：2011ＸＸＸＸ6019。同日原告与被告石业公司签订一份《委托保证合同》合同编号：（2011）漳投保委保字第（005）号，该合同约定原告为被告石业公司与交通厦门分行签订的借款合同项下的借款本金400万元及相应利息、罚息、违约金、赔偿金和为实行债权发生的费用提供担保。同时约定了原告的追偿权和代位权，同时约定了收取担保费率1.8‰以及违反该合同的违约责任按月9‰计算的违约金、按月21‰计算的资金占用费计的违约金、资金占用费等条款。同日，原告与被告石业公司签订《抵押反担保合同》一份，合同编号：（2011）漳投保押反保字第（005-1）号，合同载明（摘要）：根据编号为2011ＸＸＸＸ9020《小企业流动资金最高额借款合同》及原告与交通厦门分行签订的编号2011ＸＸＸＸ6019号《最高额保证合同》的有关约定，原告作为担保人，为被告石业公司借款提供连带清偿责任担保。同时被告漳浦县豪达石业有限公司自愿以公司自有机器设备大挖机3台，大切割机18台，磨机5台，变压器2个，叉车2辆作为反担保抵押物，并约定当原告代被告漳浦县豪达石业有限公司清偿贷款债务后，原告有权对上述抵押物直接进行处置，所得价款原告优先受偿等条款。同时被告刘福培、被告张淑燕以签署《信用反担保承诺书》形式承诺自愿以个人家庭的全部财产向原告为被告石业公司向交通厦门分行借款提供的所有担保项目：担保费、滞纳金、资金占用费；以及实现上述债权而产生的费用、损失等约定提供信用反担保。合同签订后，贷款方交通厦门分行和原告都按合同履行了义务，被告石业公司于2011年09月21日如约取得了400万元资金。贷款期限到期日，被告石业公司无法偿还交通厦门分行到期本金400万元及利息87762.02元。原告根据《委托保证合同》于2012年09月21日代偿到期本金400万元、利息87762.02元。被告石业公司存于原告账户保证金40万元。被告石业公司提供的反担保抵押物（已办理抵押登记）：公司自有机器设备大挖机3台、大切割机18台、磨机5台、变压器2个、叉车2辆。另查明，在诉讼过程中，第三人提供租赁协议一份及收条两张，陈述于2008年12月9日与被告石业公司建立租赁关系，租期至2028年12月8日。
综上所述，本院认为，原告与被告方签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《信用反担保承诺书》合法有效，受法律保护。原告代被告石业公司偿还交通厦门分行贷款400万元及利息87762.02元，原告有权向被告石业公司追偿，扣除保证金40万元，被告石业公司应偿还原告代偿款360万元及利息87762.02元。原告请求被告石业公司支付资金占用费、违约金偏高，应调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计付。被告刘福培、被告张淑燕为本案债务提供反担保，依法应承担连带清偿责任。原告对被告石业公司提供的反担保抵押物：大挖机3台、大切割机18台、磨机5台、变压器2个、叉车2辆，因抵押合法有效，故对上述抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。关于第三人与被告石业公司签订的租赁协议，是另一法律关系，且属专属管辖，故第三人的主张应另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条的规定，判决如下：
一、被告漳浦县豪达石业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告漳州市担保中心代偿款360万元及利息87762.02元，合计3687762.02元，并从2012年09月21日起至还清款项之日止以本金3687762.02元按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算违约金与资金占用费；
二、原告漳州市担保中心对被告漳浦县豪达石业有限公司提供的大挖机3台、大切割机18台、磨机5台、变压器2个、叉车2辆抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权；
三、抵押物不足清偿本案债务时，不足清偿部分由被告刘福培、被告张淑燕承担连带清偿责任；清偿后，有权向被告漳浦县豪达石业有限公司追偿；
四、驳回原告的其它诉讼请求。
本案受理费44366元，由三被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 刘俊红
人民陪审员 黄湘珍
人民陪审员 林绍熙
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 沈惠森
附法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条【抵押、抵押人、抵押权人和抵押物】本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。