广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终421-2号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1981年7月8日出生于江西省奉新县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地奉新县。因犯非法持有毒品罪于2015年11月27日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2016年7月15日刑满释放。因本案于2016年12月11日被羁押，同日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同月23日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘建平、罗俊，广东一粤律师事务所律师。
原审被告人彭满红，女，1986年4月25日出生于湖南省新邵县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地新邵县。因本案于2016年12月11日被羁押，同日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十五日，同月26日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人ＸＸ、彭满红、丁某超犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年2月11日作出（2017）粤20刑初68号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，原审被告人丁某超于2018年3月30日死亡。本院于2018年4月11日作出（2018）粤刑终421-1号刑事裁定，终止对原审被告人丁某超的审理。该案现已审理终结。
原判认定，2016年11月30日，被告人丁祥超与湖北省随州市的购毒人员陈奎（另案处理）经电话联系后，以快递邮寄方式向陈某1贩卖毒品甲基苯丙胺1945克。同年12月9日傍晚6时30分许，丁某超在广东省中山市横栏镇汤泉一品水疗会所前路段被公安人员抓获，并被缴获随身携带的毒品甲基苯丙胺498.04克。同年12月10日，丁某超通过手机微信及电话联系向被告人ＸＸ、彭满红购买毒品甲基苯丙胺3000克。次日凌晨，ＸＸ、彭满红从上家“陈某2”（身份不详，在逃）处购得毒品后，携带毒品从广州市出发到达双方约定的交易地点中山市汇泉酒店门前路段进行毒品交易时被公安人员抓获，并被缴获准备交易的毒品甲基苯丙胺2961.56克。
原判认定上述事实，有物证、书证、勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人ＸＸ、彭满红、丁某超贩卖、运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，均应依法惩处。违禁品和供犯罪所用的本人财物、毒资，依法应当予以没收。ＸＸ因犯非法持有毒品罪、丁某超因犯运输毒品罪分别被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，均是累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。丁某超协助公安机关抓获ＸＸ、彭满红，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。公诉机关指控丁某超于2016年11月间向陈某1贩卖、运输毒品甲基苯丙胺980多克的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：（一）被告人ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人彭满红犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；（三）被告人丁某超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；（四）缴获的毒品甲基苯丙胺3459.6克及作案工具粤Ｋ×××××号牌别克小汽车一辆、从被告人丁某超、ＸＸ、彭满红处缴获的手机8部、毒资人民币60583.7元、港币500元，予以没收，由扣押物品的公安机关依法处理。
上诉人ＸＸ提出：1.我和彭满红在案发前并无犯罪意图，是在丁某超的一再请求及金钱利诱下才同意帮丁某超的忙；2.上家“陈某2”是丁某超在案发前一个月介绍我们认识的，也是因为丁某超的原因“陈某2”当天才会同意赊毒品给我们，若非丁某超与“陈某2”的关系，我们当天不可能拿到毒品。综上，原判量刑过重。
上诉人ＸＸ的辩护人提出：1.本案存在“犯意引诱”，全案证据的取得与“犯意引诱”之间具有因果关系，均不具有合法性，不能作为定案依据。丁某超主动联系引诱彭满红，并多次催促彭满红答应此笔交易，没有证据证实案发前与ＸＸ频繁联系的电话号码135××××6959是“陈某2”的及双方通话内容涉及到毒品交易，且本案的买家并非真实存在，可以印证ＸＸ、彭满红在案发前并无犯罪意图；2.本案毒品来源无法查证，上家“陈某2”身份不明，不排除“陈某2”为警方线人；3.本案的毒品交易没有真实交易基础，应属犯罪未遂；4.丁某超向某华、彭满红提出购买毒品，故丁某超应是主犯。丁某超主动联系的是彭满红，涉案车辆也是彭满红名下的，且是彭满红找“陈某2”谈价格并拿到了毒品，彭满红参与了整个犯罪过程，其作用大于ＸＸ。综上，应认定ＸＸ无罪。
经审理查明，2016年12月9日18时30分许原审被告人丁某超因涉嫌贩卖、运输毒品被公安机关抓获。归案后，丁某超检举上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红有贩毒行为，并提出愿意协助公安机关对黄、彭二人进行抓捕。次日，丁某超在公安人员的监控下，通过手机微信及电话联系彭满红，谎称介绍他人向某华、彭满红以每千克53000元的价格购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）3000克。ＸＸ、彭满红遂联系毒品上家，于次日凌晨从他人处购得毒品后，携带毒品驾驶粤Ｋ×××××号小汽车从广东省广州市出发到达与丁某超约定的交易地点广东省中山市汇泉酒店。后ＸＸ、彭满红在该酒店门前路段与假扮买家的公安人员进行毒品交易时被抓获。公安人员并当场从前述粤Ｋ×××××号小汽车内缴获ＸＸ、彭满红准备用于交易的毒品甲基苯丙胺2961.56克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1.中山市公安局南朗分局制作的现场勘查笔录及照片证实：公安人员抓获上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红的地点位于中山市东区起湾路与竹苑路交界红绿灯处。现场停放有一辆号牌为“粤1Z9**”别克牌小汽车。在汽车中央扶手箱储物格内放有两部手机，在副驾驶座脚垫处放有一部手机，在副驾驶座位后排乘客座位上放有一个无纺布袋，袋内装有三包由透明塑料密实袋包装的可疑毒品。在ＸＸ身旁地面上放有一部手机。ＸＸ随身背包内装有手机、钱包、钥匙和记事本等物；彭满红脖子上挂有一部手机，随身背包内装有手机、钱包、人民币等物品。
2.中山市公安局南朗分局出具的《缴赃经过》、《搜查笔录》、《扣押笔录》及《扣押清单》证实：公安人员在上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红驾乘的粤Ｋ×××××号牌别克小汽车后排座位缴获毒品3包，从ＸＸ身上缴获并扣押手机2部（158××××6449、186××××7395）、现金人民币365.2元、港币500元及被折断的银行卡1张，从彭满红身上缴获并扣押手机3部（137××××0889、134××××7618、139××××6314）、现金人民币29918.5元及银行卡6张。
3.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字[2016]1372号、[2017]155号理化检验报告及公安机关制作的提取笔录、称量取样笔录证实：公安人员从粤Ｋ×××××号牌别克小汽车内缴获的3包毒品分别净重990.31克、973.65克、997.60克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为65.8%、65.1%、64.4%。
4.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）检（电）字[2016]12004号电子物证检验报告及截图证实：2016年12月10日，原审被告人丁某超通过微信与上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红商谈毒品交易事宜。截图显示，2016年12月10日13时17分“无悔”（即原审被告人丁某超）发信息给“语兒”（即原审被告人彭满红）“有没有那个白的”，彭满红一分钟后回复“多少”，丁某超回“价位呢”、“3”、“加半套假”，彭满红回复随即“打电话过来”，丁某超回复“发个号过来”，随后双方进入语音聊天模式，丁某超并发消息给彭满红“搞好给话”、“你收53”等，至同日14时17分二人的联系暂时结束。
原审被告人彭满红对上述聊天记录截图予以签名确认。
5.公安机关调取的手机通话清单证实：（1）上诉人ＸＸ所使用手机号码186××××7395与其供述的毒品上家“陈某2”所使用的手机号码135××××6959在查询时间段内（2016年11月9日至2016年12月9日）共计通话87次，几乎每天都有频繁的通话联系。（2）原审被告人丁某超所使用的手机号码137××××9256、135××××1817、138××××0004、157××××0124、136××××9716与原审被告人彭满红所使用的手机号码139××××6314在查询时间段内（2016年9月26日至同年12月13日）有频繁的通话联系。其中，2016年12月10日13时33分、13时51分、22时20分、23时41分及次日3时31分彭满红五次主叫丁某超所使用的号码138××××0004。丁某超与ＸＸ供述的陈某2的电话135××××6959之间没有电话联系。
6.全国机动车信息查询结果证实：涉案粤Ｋ×××××号牌别克小汽车车主系原审被告人彭满红。
7.证人蒋某的证言及辨认笔录：2016年12月11日凌晨，ＸＸ和彭满红叫我帮他们开车去中山办事，承诺给我1000元报酬。当日凌晨1时许，ＸＸ驾驶粤Ｋ×××××号牌小汽车搭载彭满红和我首先去到广州市海珠区称找一个朋友，让我在车上等。ＸＸ和彭满红大约过了二十分钟回来，随后驾车前往中山市汇泉酒店。到达酒店门口后，ＸＸ叫我把车开到附近的麦当劳门口等。大约半小时后，我接ＸＸ电话返回酒店门口，随后ＸＸ负责驾车，彭满红坐在后排，不久上来两名陌生男子。随后，附近冲上来多名便衣警察将我们三人抓获，并在小车的后排位置缴获3包冰毒。我不清楚ＸＸ和彭满红是否有正式工作，只是听说他们准备在广州市白云区开一间超市。
经辨认照片，蒋某对上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红予以确认，并对其被抓获的地点予以指认。
8.证人黄某的证言及辨认笔录：2016年12月9日晚上8时30分许，我们根据线索抓获丁某超，并在其背包内缴获2包毒品。12月10日，丁某超为获得立功表现，称可以帮公安机关联系一个贩卖毒品的上家，假装与上家ＸＸ和彭满红购买约3公斤冰毒。后某祥超与ＸＸ、彭满红通过手机和微信约定以53000元的价格向中山买家贩卖冰毒3公斤，丁某超每公斤提成3000元。经布控我们在中山市汇泉酒店门前路段从粤Ｋ×××××号牌小汽车内将拿出毒品准备交易的彭满红、ＸＸ抓获归案，并在上述小汽车内缴获毒品3包。
经辨认照片，黄某对上诉人ＸＸ，原审被告人彭满红、丁某超予以确认。
9.原审被告人丁某超的供述及辨认笔录：2016年12月9日晚上6时许，我在中山市横栏镇汤泉一品水疗会对开路段被公安人员抓获。被抓后，我向公安机关举报“阿某1”（经辨认系上诉人ＸＸ）、“小雨”（经辨认系原审被告人彭满红）夫妻贩卖毒品犯罪线索。2016年12月10日14时许，我在微信上问彭满红有没有货（货是指冰毒），彭满红说有，问我要多少。我说我湖南的一个朋友要3公斤的冰毒，彭满红说电话谈，并发了一个电话号码给我。在电话里彭满红问我价钱，我说5万元1公斤，她说话吞吞吐吐的，我就说5.3万元1公斤，每公斤我抽水3000元，彭满红就说好。16时和18时许，彭满红两次打电话给我，说上家没有接电话。到20时许，彭满红打电话给我说已经和上家联系上了。次日2时许，彭满红打电话给我说已经拿到货了，我让她把货送到中山东区汇泉酒店。到了3时许，ＸＸ打电话给我说到了。在联系过程中，ＸＸ和彭满红都和我有电话、微信联系。我和彭满红的微信聊天内容中，“价位呢、3、加半套假”的意思是问她价钱，要拿3公斤冰毒及附加半公斤假毒品。我发“53”给彭满红意思是让她每公斤收53000元。我的电话是136××××9716、157××××0124、138××××0004、1840727336、130××××0629。我还使用过135××××1817、137××××9256这两个号码。我在广州市白云区认识一个叫“阿某2”的人，但我没有向他拿过货。
经辨认照片，丁某超指认出上诉人ＸＸ就是“阿某1”、原审被告人彭满红就是“小雨”。
10.上诉人ＸＸ的供述及辨认笔录：2016年12月10日下午五六点，有一个叫“阿某3”（经辨认系原审被告人丁某超）的人与彭满红联系，说回湖北老家了，他联系了一个客户需要3公斤毒品，每公斤是53000元，丁某超抽水每公斤3000元。我和彭满红经商量后认为有利可图，所以就起了贪念和侥幸心理，最终一致同意帮丁某超的客户买冰毒并送到中山。当时彭满红说我们一下子买不到那么多冰毒，丁某超就叫彭满红直接联系陈某2，说他那里肯定有冰毒。因为我和彭满红以前跟着丁某超去过海珠区找陈某2，彭满红留有陈某2的联系方式，而且当时陈某2也和我们说过如果想买冰毒可以随时找他。于是，彭满红用我的手机打电话给陈某2说要买3公斤的冰毒，陈某2说他身上没有那么多货，要等到晚上。随后，我打电话给丁某超，告诉他要等到晚上才有货。到了凌晨0时许，我打了一个电话给陈某2，他就让我过去海珠区那边找他拿货。期间，朋友蒋秋成过来，我怕晚上开车困就让蒋秋成帮忙开车去中山，但没告诉他要做什么。我们去到海珠区陈哥的楼下后，蒋秋成在车上等，我和彭满红一起去了陈某2的出租屋。陈某2从房间里拿出一个塑料袋，里面有3包冰毒，说给我们看看质量。这时，我去上了个厕所，出来时彭满红手里提着那包冰毒，并跟我说赶紧走，快点回来把钱给陈某2。之后，由我驾驶小车按导航来到中山市汇泉酒店，并让蒋秋成将成往前开一小段路等我们，我和彭满红则带着样板上到汇泉酒店410房给买家验货。验过货后买家同意购买，我对买家说在酒店交易不安全，提出到楼下交易。我们和买家一起下楼，我打电话让蒋秋成将车开回来，后被警察抓获，并查获车上的冰毒，当时称重约2.9公斤多。陈某2给我们的价格是每公斤42000元。我只向陈某2买过这一次毒品。“陈某2”的手机号码是135××××6959。
经辨认照片，ＸＸ对原审被告人彭满红予以确认，指认出原审被告人丁某超即是“阿某3”。ＸＸ并对被缴获的毒品及小汽车、手机等物、其被抓获的地点予以签认。
11.原审被告人彭满红的供述及辨认笔录：我的联系电话是139××××6314、137××××0889。2016年12月10日中午，当时我和ＸＸ在一起，“阿某3”（经辨认系原审被告人丁某超）打电话给我，说他有一个朋友需要购买约3公斤冰毒，因为他本人在老家，他朋友已经在中山那边了，叫我们帮他朋友买3公斤冰毒，并将冰毒送到中山这边来。当时我都觉得很突然，因为丁某超平时很少联系，所以我没有马上答应他。在我和ＸＸ回住处的途中，丁某超不停的联系我，催得很紧，叫我们抓紧时间去买毒品。回到出租屋后，我和ＸＸ再次商量，丁某超给我们的价格是每公斤5万元，他自己每公斤抽水3000元。因为我们计划开档口做生意，手头的钱不是很够，如果我们帮丁某超这忙，挣的钱刚好可以补充我们的资金，所以我和ＸＸ决定冒这次险，就答应了丁某超。于是，ＸＸ打电话给贩卖毒品的“陈某2”，问“陈某2”有没有冰毒。ＸＸ挂电话后告诉我陈某2说暂时没有冰毒，要我们等他电话。后ＸＸ打电话给丁某超告诉他我们要晚上才能拿到冰毒。到了11号凌晨，ＸＸ打了一个电话给陈某2，陈某2说叫我们去海珠区那边找他拿货。期间，蒋秋成过来了，ＸＸ说晚上开车久了会困，就让蒋秋成帮忙开车。接着我们一起去海珠区找陈某2买毒品，蒋秋成留在车下，我和ＸＸ一起到陈某2的出租屋。陈某2拿出3包冰毒给我们看，我们跟陈某2商量等卖完冰毒回来再付钱给他，陈某2答应了。于是我将3包冰毒拿到车上，按导航来到了中山市汇泉酒店。ＸＸ让蒋秋成将车往前开一段，我和ＸＸ带着样板到汇泉酒店4楼的一间房间给买家验货。我们看到买家的现金后，为了安全起见，我们建议到楼下交易。到楼下后，ＸＸ让蒋秋成将车开回来，后我们被警察抓获，并在车上缴获3包冰毒。我们之前没有找陈某2购买过毒品，只有这一次。
经辨认照片，彭满红对上诉人ＸＸ予以确认，指认出原审被告人丁某超即“阿某3”。彭某并对被缴获的毒品及小汽车、手机等物、被抓获的地点予以签名确认。
12.公安机关出具的抓获经过证实：2016年12月9日傍晚6时30分许，公安人员在中山市横栏镇顺兴路将原审被告人丁某超抓获；后在丁某超的协助下，于同月11日凌晨在中山市东区起湾道汇泉酒店对开路段将前来进行毒品交易的上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红抓获。
13.公安机关出具的现场检测报告书证实：经检测，上诉人ＸＸ及原审被告人彭满红的尿液检测样本均呈甲基安非他明阳性。
14.公安机关出具的户籍证明材料证实：上诉人ＸＸ及原审被告人彭满红的身份情况。
15.广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法刑初字第2861号刑事判决书、广州市白云区看守所刑满释放证明书证实：上诉人ＸＸ因犯非法持有毒品罪于2015年11月27日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2016年7月15日刑满释放。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合分析、评判如下：1.关于本案是否存在犯意引诱的问题，公安机关出具的电子物证检验报告及截图证实，2016年12月10日13时17分丁某超通过微信联系原审被告人彭满红，问彭“有没有那个白的”，彭满红在一分钟后即马上回复“多少”，随后在丁某超询问了价格及说明要购买的数量后，彭满红即马上要求丁某超打电话过来，丁某超并在13时42分发微信给彭满红“搞好给话”。上述联系过程反映出彭满红对丁某超提出的毒品交易不但没有拒绝，反而马上予以回应，并在不到半个小时的时间内与丁某超商定“搞好回话”。据此，本案不存在犯意引诱情形；2.关于“陈某2”是否为公安机关线人及“陈某2”是否因丁某超的介绍才同意赊毒品给ＸＸ、彭满红的问题，公安机关调取的手机通话清单证实在查询时间段内（2016年11月9日至同年12月9日），“陈某2”与ＸＸ之间几乎每天都有频繁的通话联系，反映出“陈某2”与ＸＸ之间关系熟稔。相反，“陈某2”与丁某超之间却没有通话联系，丁某超亦称不认识“陈某2”。据此，ＸＸ有关“陈某2”系因丁某超的关系而愿意赊毒品给其的辩解没有证据支持且与在案证据相矛盾，不足采信。此外，没有证据反映“陈某2”是公安机关的线人，且ＸＸ所辩解的丁某超介绍其与“陈某2”认识的时间也是在案发前一个月，丁某超的介绍行为与本案无关。据此，不能认定“陈某2”系公安机关的线人；3.ＸＸ、彭满红为贩卖而从他人处购入涉案毒品甲基苯丙胺，并运送至广东省中山市准备进行交易，二人的行为属犯罪既遂；4.在贩卖毒品过程中，ＸＸ、彭满红均全程参与，没有明确分工，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，没有主、从之分。综上，原判综合考虑ＸＸ犯罪的事实、性质、情节等对其量刑适当。
本院认为，上诉人ＸＸ、原审被告人彭满红违反国家有关毒品管制的法律、法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。ＸＸ曾因毒品犯罪被判过有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯，也是毒品犯罪再犯。依法应从重处罚。上诉人ＸＸ及其辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持一审对被告人ＸＸ、彭满红的判决和对涉案毒品及财物处理的判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 李慧群
审判员 邹伟明
审判员 林葵生
二〇一八年四月十六日
书记员 彭 翔
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。