新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1077号
上诉人（原审原告，反诉被告）：福建省闽清第一建筑工程公司，住所地福建省闽清县。
法定代表人：陈劲，该公司总经理。
委托代理人：赵维江，男，1962年1月25日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张健，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：神华新疆能源有限责任公司，住所地乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：张国辉，该公司董事长。
委托代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：朱炳峰，男，1963年8月22日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉被告）：刘福新，男，1960年8月26日出生，汉族，山东省单县城关镇广圣店村村民，住北京市。
被上诉人（原审被告，反诉被告）：刘庆然，男，1970年8月24日出生，汉族，职业不详，山东省单县龙王庙镇罗家行政村村民。
上诉人福建省闽清第一建筑工程公司（以下简称闽清一建）、神华新疆能源有限责任公司（以下简称神新能源公司）与被上诉人（反诉原告）朱炳峰、刘福新、刘庆然建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2013年5月2日作出（2012）米东民一初字第1577号民事判决，闽清一建、朱炳峰不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月13日作出（2013）乌中民四终字第798号民事裁定，撤销了（2012）米东民一初字第1577号民事判决，将本案发回重审。乌鲁木齐市米东区人民法院于2014年12月9日作出（2014）米东民一初字第987号民事判决，闽清一建、神新能源公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月21日神新能源公司委托神华国际贸易有限责任公司对神新能源公司乌东煤矿环形道路、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程进行包工包料招标，招标文件中反映：该项目分为两个标段，第一标段为环形道路、风井道路混凝土路面、运煤公路、炸药库道路及进场道路，本次只招混凝土路面，具体以施工图及所发资料为准，执行固定总价价格合同，合同调整范围为设计变更、经济签证和材料价差，工程结算方式为合同价＋设计变更＋经济签证；本合同不准分包。2010年5月26日，神华国际贸易有限责任公司发出《中标通知书》，通知闽清一建并确认闽清一建为该项目环形道路、风井道路混凝土路面、运煤公路、炸药库道路及进场道路第一标段中标人，中标金额2897769元。6月4日，神华国际贸易有限责任公司针对投标中是否包括图纸内有级配砂砾层和水泥稳定层，还是只招混凝土路面，发布了澄清文件04号，答复只招混凝土路面。闽清一建当日收到了该澄清文件。
2010年7月12日朱炳峰（乙方）与刘庆然（甲方）签订了《建筑工程协议书》，约定工程地址乌东煤矿，工程名称混凝土道路，工期2010年7月10日至10月20日，甲方刘庆然的义务是：负责与建设单位及挂靠单位签订建筑施工合同，办理所有施工手续，负责建设单位、挂靠单位、工程监理单位工作业务，及时办理工程进度款，负责乙方签订内部合同必须经挂靠单位认可，工程款到挂靠单位后扣除管理费2%及相关税金、印花税，并将剩余工程进度款打入乙方的银行帐户，甲方负责办理工程施工签证和竣工结算，乙方朱炳峰的义务是：负责向建设单位缴纳工程中标服务费，按履约金总价的5%向甲方交纳20万元现场管理费，第一次付10万元，第二次付6万元，第三次付4万元，按照施工图及规范进行施工，及时将竣工结算资料交与甲方，以便保证工程款及时结算。2010年7月21日乌东煤矿协调会会议纪要反映：要求闽清一建8月15日完成乌东煤矿所施工的全部砼路面工程，参加会议的人员包括闽清一建刘福新。2010年7月22日闽清一建与神新能源公司签订了《神华新疆能源有限责任公司乌东煤矿环形道路、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程施工合同(一标段)》，约定合同价款2897769元，工程内容包括环形道路、风井道路、运煤公路、炸药库道路、进场道路五部分，具体工程量以施工图纸为准，工期2010年5月26日-11月26日。该合同施工方委托代理人处加盖有刘福新印章，合同并明确约定：本工程不准分包；工程质量保修金为本工程结算价款的5%，土建装修工程保修期为二年，屋面防水、外墙防渗漏、有防水要求的房屋和卫生间为五年。后刘福新将上述工程交与刘庆然，刘庆然又将此项目转包与朱炳峰。
朱炳峰实际施工期间，闽清一建向朱炳峰支付了四次进度款，分别为：①2010年8月16日支付道路工程进度款40万元，扣除闽清一建管理费8000元、刘庆然管理费6万元、税金17200元、费用2800元、安全保证金5万元后，朱炳峰实际收到262000元；②2010年8月31日支付进度款528000元，扣除闽清一建管理费10560元、刘庆然管理费10万元、税金22817元后，朱炳峰实际收到394623元；③2010年10月11日支付环形道路、进场道路工程款64万，扣除交安全保证金5万元、交刘庆然管理费4万元、交闽清一建12800元、交税27712元后，朱炳峰实际收到509488元；④2010年11月12日支付环形道路、风井道路、运煤道路工程款40万元，扣除公司罚款500元，支付闽清一建管理费8000元后，朱炳峰实际收到391500元。以上合计196.8万元。刘福新在上述部分结算单和结帐清单上均以闽清一建经办人身份签字确认，部分由刘庆然签字证明。
2010年12月5日闽清一建向神新能源公司提出“关于神新公司乌东煤矿道路工程竣工结算报告”，认为对承建的乌东煤矿环形道路、风井道路、炸药库道路、进场道路的混凝土路面工程于2010年10月13日完成，运煤道路重新设计及路基一直没有完成致使运煤道路没有施工，申请运煤道路暂不纳入竣工结算，对已完成的四条道路进行竣工结算。2011年11月24日新疆建工工程监理公司向闽清一建发出监理工程师通知单，认为四条已完工道路存在质量问题，未按施工图施工，运煤道路未施工。
2011年12月2日，朱炳峰未施工的运煤道路经造价机构审核为321393.39元。2012年1月14日闽清一建又向神新能源公司提出申请，认为该公司承建的环形道路、进场道路、风井道路、炸药库道路、运煤公路工程已完工并已验收，验收总造价为2897769元，已结算进度款206万元，余额837769元，减去运煤公路32万元没有施工，因此申请借款15万元用于发放民工工资，后神新能源公司于2012年1月17日向闽清一建提供借款13万元。
2012年1月17日，神华新疆能源建设工程质量监督站对上述闽清一建承包、实由朱炳峰施工的工程进行了竣工验收，认为质量问题均已整改完毕，无工程质量缺陷，同意竣工备案。
原审法院认为：闽清一建通过招投标程序承包神新能源公司乌东煤矿环形道路、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷一标段施工的事实当事人均无异议，应予确认。本案争议的焦点是：1.朱炳峰从刘庆然处转承包的工程中是否包含水泥稳定层施工；2.刘福新已收取的保证金10万元和管理费2万元的处理；3.神新能源公司是否对朱炳峰承担欠款支付责任。
关于朱炳峰实际施工范围是否包括水泥稳定层部分。招标文件中明确说明“本次只招混凝土路面”，《中标通知书》中明确工程价款2897769元，神华国际贸易有限责任公司针对投标中是否包括图纸内有级配砂砾层和水泥稳定层，还是只招混凝土路面，于6月4日发布的澄清文件中也明确答复为只招混凝土路面，该澄清文件与招标文件相应内容完全相符，据此应确认闽清一建从神新能源公司承包的工程施工范围中本身即不含水泥稳定层部分的施工。闽清一建与神新能源公司的施工合同落款处施工方闽清一建委托代理人为刘福新，据此应确认刘福新在该项目施工中执行的是闽清一建的职务行为，其自认将工程转包与刘庆然，结合朱炳峰持有的与刘庆然2010年7月12日《建筑工程协议书》，以及有刘福新、刘庆然签字确认的朱炳峰收取闽清一建支付工程款结算清单，应确认刘庆然与朱炳峰之间就该施工项目系再转包关系，朱炳峰系该工程实际施工人，施工范围同上述闽清一建从神新能源公司处所承包工程的范围，故对闽清一建主张水泥稳定层的价款包含在工程总造价2897769元中的意见不予采纳。朱炳峰自认运煤道路未施工，闽清一建主张的该部分工程价款321393.39元系经造价机构审核确定，朱炳峰主张系30万元但未提供相应证据，应按造价机构核定数额即321393.39元确认应扣除金额。闽清一建应付2576375.61元（2897769元－321393.39元），已付196.8万元，已付款未超出应付总价款，则对闽清一建据此要求朱炳峰返还多付工程款的诉讼请求不予支持。该工程已经发包方质量监督认可并报备案，证实该工程质量合格，未付工程价款转为到期合同债务，闽清一建和刘庆然作为转包人和再转包人，应对上述未付款608375.61元（2897769元－196.8万元－321393.39元）承担共同支付责任。神新能源公司在发包时明确要求该工程不得分包，转包系非法民事行为，神新能源公司虽已尽到了合理注意义务，但法律规定，发包人须在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，闽清一建主张神新能源公司未付清工程价款，神新能源公司主张已付清但诉讼中经询问仍不提供相应证据，致无法确认到期应付而未付的工程款数额，其对自己消极处分举证抗辩权利的诉讼行为应承担举证不能的不利法律后果，则依据闽清一建2012年1月14日提交给神新能源公司的申请，应确认神新能源公司目前尚欠闽清一建包括质保金144888.45元（2897769元×5%）在内的工程款38万元（837769元－32万元－13万元）之法律事实。部分具体工程质保期目前尚未届满，届满前质保金不在神新能源公司应付而未付工程价款范围内，故神新能源公司现依法应在235111.55元范畴内（38万－144888.45元）与闽清一建对实际施工人朱炳峰承担连带付款责任。其次，关于朱炳峰反诉主张的工程保证金和管理费。刘福新认可收到朱炳峰给付的工程保证金10万元和管理费2万元，又未能举证证明已实际转交与神新能源公司和刘庆然，刘福新及闽清一建均不享有收取工程保证金和管理费的合同权利，朱炳峰要求返还上述两笔费用的民事责任应由刘福新承担，其余反诉被告未实际收取该两笔费用，不负相应返还责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定原审法院判决:一、驳回福建省闽清第一建筑工程公司的诉讼请求；二、刘庆然、闽清一建共同支付朱炳峰工程款608375.61元；三、神华新疆能源有限责任公司对上列第二项在235111.55元范围内承担共同支付责任；四、刘福新返还朱炳峰工程保证金10万元；五、刘福新返还朱炳峰管理费2万元。六、驳回朱炳峰要求刘庆然返还工程保证金10万元的诉讼请求；七、驳回朱炳峰要求刘庆然返还管理费2万元的诉讼请求；八、驳回朱炳峰要求福建省闽清第一建筑工程公司返还工程保证金10万元的诉讼请求；九、驳回朱炳峰要求福建省闽清第一建筑工程公司返还管理费2万元的诉讼请求。
宣判后，上诉人闽清一建不服原审判决，提出上诉称：本案涉案的《神华新疆能源有限责任公司乌东煤矿环形道路和、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程施工合同（一标段）》己明确将水泥稳定层作为本合同的工程量内容，水泥稳定层部分的工程款也包含在工程总价款内。而且合同第三页第六条约定主合同的效力最高，朱炳峰提供的中标文件没有任何公司的印章，该证据不具备法律效力，不应被采信。我公司与神新能源公司的涉案工程至今未结算，原审法院无任何证据的前提下认定神新能源公司欠付我公司工程款不当，故请求二审法院查明事实，依法撤销原审法院一、二项判决，并判决朱炳峰向我返还多支付的工程款430749.52元。
上诉人神新能源公司针对上诉人闽清一建的上诉请求答辩称：我方支持闽清一建的上诉请求，朱炳峰只进行了混凝土浇注，其主张的工程款与其实际施工量不符，请求二审法院予以改判。
被上诉人朱炳峰针对上诉人闽清一建的上诉请求答辩称：我施工的合同是固定价合同，不存在重新审价的问题，我签订合同的内容仅是混凝土浇注，不包括水泥稳定层，且我开始施工时水泥稳定层己经施工完毕，不存在我再进行水泥稳定层工程施工的问题。原审法院判决正确，请二审法院予以维持。
被上诉人刘福新针对上诉人闽清一建的上诉请求答辩称：同意闽清一建的上诉请求。
上诉人神新能源公司不服原审判决提出上诉称：原审法院仅以闽清一建提供的申请就认定我公司尚欠工程款23万元，无事实依据，原审法院要求我公司承担对欠付工程款数额的举证责任也无法律规定，且本案是闽清一建与朱炳峰之间的合同关系，我公司不应当承担向朱炳同峰支付工程款的责任，故请求二审法院撤销原审法院第三项判决，驳回朱炳峰对我公司的诉讼请求。
上诉人闽清一建针对上诉人神新能源公司的上诉请求答辩称：同意神新能源公司的上诉请求。
被上诉人朱炳峰针对上诉人神新能源公司的上诉请求答辩称：原审法院认定由神新能源公司在未支付工程款的范围内承担责任的判决正确，应予维持。
被上诉人刘福新针对神新能源公司的上诉答辩称：同意神新上诉请求。
被上诉人刘庆然未到进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实有招标文件、建筑工程协议书、工程施工合同、收条、通知单、付款凭证及附件、结算报告、质量监督报告及询问笔录等证据附卷佐证。
本院认为：闽清一建经投标承建神新能源公司乌东煤矿环形道路、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程，双方于2010年7月22日签订《神华新疆能源有限责任公司乌东煤矿环形道路、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程施工合同(一标段)》，该合同真实合法有效。朱炳峰经转包实际对合同工程予以施工的事实，各方当事人无异议，本院予以确认，因闽清一建将涉诉工程转包给自然人朱炳峰，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有名资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二、三条规定，建设工程施工合同无效，且程经验收不合格的，修复的建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故闽清一建向朱炳峰非法转包，双方的转包行为无效。但因2012年1月17日神新能源公司对由朱炳峰施工的工程进行竣工验收，认为质量问题均已整改完毕，无工程质量缺陷，同意竣工备案。故朱炳峰提出闽清一建应当向其支付工程款的诉讼请求成立，应予支持。
关于朱炳峰的施工内容中是否包括水泥稳定层部分的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条之规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。即双方经招投标方式订立的合同应当以招标文件和中标人的投标文件内容订立。本案中闽清一建认可其与神新能源公司签订的《神华新疆能源有限责任公司乌东煤矿环形道路和、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程施工合同（一标段）》经过招投标程序，朱炳峰向法庭提交了由闽清一建法定代表人陈劲签字确认为《投标文件》，及经神新能源公司委托的神华国际贸易有限责任公司向闽清一建发出的《中标通知书》及澄清文件，虽闽清一建对以上三份证据的真实性不予认可，但作为以上三份文件的出具者及收取者闽清一建在法庭责令其出示以上证据时不能提供，也未在法定期间内就以上三份文件提出鉴定申请，故本院对朱炳峰提供的《投标文件》、《中标通知书》及澄清文件的真实性予以确认。而该三份文件均证实，闽清一建中标的工程内容只包括混凝土路面，故原审法院认定朱炳峰实际施工的工程内容中不包括水泥稳定层部分正确，闽清一建提出朱炳峰的施工内容应当包含水泥稳定层的上诉理由，本院不予采纳。闽清一建上诉期间提出申请法院调取神新能源公司保管的涉案工程预（概）算材料、结算资料进度款审批单据及其它工程材料，对涉案工程具体负责人唐永新了解实际工程量，其它与案件相关材料，因闽清一建调取以上材料的目的是证实朱炳峰的实际施工内容，而在二审庭审中各方当事人对朱炳峰实际施工内容无争议，故对闽清一建的申请，本院不予准许。
闽清一建是否欠付工程款及欠付工程款的数额。根据招投标文件内容及《神华新疆能源有限责任公司乌东煤矿环形道路和、风井道路、运煤公路、草皮护坡、边坡锚喷施工工程施工合同（一标段）》的合同内容，涉案工程的价款2897769元，在该工程项目中，除去双方无异议的朱炳峰自认其未施工项目有运煤道路，经造价审核该部分费用为321393.39元，朱炳峰实际施工工程价款为2576375.61元，原审认定闽清一建已付工程款196.8万元中扣除了向刘庆然支付的管理费共20万元，本院认为，自现各方当事人提供的证据及提出的意见，均证实刘庆然在本案涉及的工程中没有履行任何施工合同的义务，刘庆然未向朱炳峰支付过工程款项，朱炳峰也未向刘庆然承担工程责任，故原审法院认定刘庆然为工程转包人，无事实及法律依据。刘庆然根据其与朱炳峰签订的《建筑工程协议书》领取管理费，刘庆然无向闽清一建主张管理费的法律依据，该管理费应当包含在朱炳峰领取的工程款当中，原审法院将该笔款项自朱炳峰收到的工程款中扣除，无事实依据。故闽清一建应向朱炳峰支付欠付的工程款应为408375.61元（2576375.61元－196.8万元-20万元），故闽清一建提出不应向朱炳峰支付欠付工程款的上诉请求，不能成立，但原审法院确认支付的数额有误，本院予以纠正。虽原审确认刘庆然为本案诉争工程转包人不当，但因刘庆然未对原审法院确认其承担的给付工程款的判决提出异议，故本院对该项判决不予变更。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。则朱炳峰只能要求神新能源公司在其未向闽清一建支付完毕的工程款向其承担责任。神新能源公司上诉提出原审法院认定其欠付工程款数额无事实依据，但在一、二审法庭调查中均未提供其支付工程款的证据，故法院以闽清一建2012年1月14日提交的申请，认定神新能源公司欠付工程的数额并无不当，神新能源公司提出其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持，但原审法院表述神新能源公司承担共同支付责任不当，本院予以纠正。
刘福新对原审法院令其向朱炳峰返还保证金及管理费的判决无异议，朱炳峰对原审法院驳回其向刘庆然、闽清一建主张保证金及管理费的判决也未提出异议，本院对以上各项均予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第987号民事判决第一、四、五、六、七、八、九项即，驳回福建省闽清第一建筑工程公司的诉讼请求；刘福新返还朱炳峰工程保证金10万元；刘福新返还朱炳峰管理费2万元；驳回朱炳峰要求刘庆然返还工程保证金10万元的诉讼请求；驳回朱炳峰要求刘庆然返还管理费2万元的诉讼请求；驳回朱炳峰要求福建省闽清第一建筑工程公司返还工程保证金10万元的诉讼请求；驳回朱炳峰要求福建省闽清第一建筑工程公司返还管理费2万元的诉讼请求。
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第987号民事判决第二项即，刘庆然、福建省闽清第一建筑工程公司共同支付朱炳峰工程款608375.61元为被上诉人刘庆然、上诉人福建省闽清第一建筑工程公司共同支付被上诉人朱炳峰工程款408375.61元；
三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第987号民事判决第三项即，神华新疆能源有限责任公司对上列第二项在235111.55元范围内承担共同支付责任为上诉人神华新疆能源有限责任公司对上诉人福建省闽清第一建筑工程公司、被上诉人刘庆然应支付的工程款408375.61元，在欠付工程款235111.55元范围对被上诉人朱炳峰承担责任。
以上刘庆然、福建省闽清第一建筑工程公司、刘福新应履行的义务，限于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费，本诉部分7761.24元，闽清一建预交，由闽清一建负担；反诉部分5648.85元，朱炳峰预交5898.85元，多收取的250元应予退还朱炳峰，刘庆然、闽清一建负担3367.93元，刘福新负担989.59元，朱炳峰负担1291.33元；二审案件受理费闽清一建预交17645元，由闽清一建负担14248.33元，朱炳峰负担3396.66元；神新能源公司预交4826.67元，由上诉人神华新疆能源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 李 健
审判员 曾 敏
二〇一五年九月十五日
书记员 石晓峰