山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第664号
上诉人（原审被告）张宗利。
被上诉人（原审原告）赵可良。
委托代理人李金花，青岛黄岛海西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐本欣。
委托代理人王华，山东承泽律师事务所律师。
原审被告青岛星火建筑工程有限公司。
法定代表人薛鹏，董事长。
委托代理人崔金山、谭娜，山东金润通律师事务所律师。
上诉人张宗利因与被上诉人赵可良、徐本欣，原审被告青岛星火建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第790号民事判决，于2014年11月7日向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理。本案受理后，由审判员尤志春担任审判长、审判员孙向东担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵可良一审诉称：2012年11月份，被告张宗利、星火建筑公司雇佣原告为其从事木匠工作。12月20日，原告在开元三期干化车间干活时，从架板上掉在地面上受伤。原告受伤后，被送至原胶南市人民医院住院治疗85天，所花医疗费已由被告张宗利支付。原告认为，被告雇佣原告为其干活，在雇佣期间受伤，被告应承担民事赔偿责任。故请求判令被告赔偿医疗费401元、护理费11900元、住院伙食补助费1700元、交通费1000元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告赵可良增加诉讼请求，另要求被告赔偿残疾赔偿金213362元、被扶养人生活费11030元、误工费43545.50元、精神抚慰金15000元、伤残鉴定费800元。
张宗利一审辩称：1、2012年10月份，被告徐本欣承揽了被告张宗利的开元三期干化车间工地上的木工活，双方口头约定雇员、安全帽、安全带等防护用具均由徐本欣自备，张宗利只是待完工合格后支付徐本欣木工人工费，这种约定也符合行业惯例。原告赵可良系被告徐本欣的雇员，与被告张宗利之间并无雇佣关系。2、被告张宗利主要从人道主义考虑，再者在自己的工程工地上出现了安全事故，便先行垫付了医疗费179623.97元。综上，被告张宗利不应承担任何民事责任，请求法院依法驳回原告对该被告的诉讼请求。
青岛星火建筑工程有限公司一审口头辩称：被告星火建筑公司与原告赵可良之间不存在雇佣关系，该公司将木工活发包给被告张宗利，故不应承担赔偿责任。
徐本欣一审口头辩称：原告赵可良与被告徐本欣是一起干活的工友，双方之间不存在雇佣关系，二人同时受雇于被告张宗利，故被告徐本欣不应承担赔偿责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年下半年，被告星火建筑公司将其开元三期干化车间工地上的木工活发包给被告张宗利，由被告张宗利具体组织人员进行施工，但双方未签订书面施工合同。该干化车间为一层，高10米左右，被告张宗利并无相应的建筑施工资质，被告星火建筑公司未提供证据证明曾审核、检查过被告张宗利是否具有相应的建筑施工资质。被告张宗利承揽该项工程后，便找到原告赵可良、被告徐本欣、张奎武、李照洪、刘尚强、孔庆栋、李全兵等人从事木工活支模板工作，并由被告徐本欣记录每天的工作量。2012年12月20日9时许，原告赵可良在向被告张宗利提供劳务过程中，不慎从10米左右高的架板上摔倒在地，当时原告未系安全带。原告赵可良受伤后，由被告张宗利及时送至原胶南市人民医院抢救，并住院治疗，入院诊断：内脏破裂，右侧额部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨骨折并乳突积液，人字缝左侧分离，原告先后被行小肠部分切除术、左枕顶部开颅血肿清除术二种手术。原告共住院85天，于2013年3月15日上午因疗效好转，自动出院，住院期间每天需二人陪护。出院诊断：肠系膜破裂、右侧额部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左枕顶部硬膜外血肿、颅底骨折、左侧颞骨骨折并乳突积液、人字缝左侧分离、鼓膜穿孔（外伤性）、胸12椎体骨折、左枕顶部头皮裂伤。出院医嘱：建议继续住院治疗；注意休息一个月后神外、普外门诊复查；不适随诊。被告张宗利垫付了医疗费173128.97元。2013年6月21日，原告又到该医院进行治疗，拍摄了颅脑CT，花费医疗费401元。诉讼过程中，法院于2014年1月22日依法委托了青岛万方医学司法鉴定所对原告赵可良所诉伤情进行了伤残等级鉴定。2014年3月7日，该所出具司法鉴定意见书：被鉴定人赵可良受伤后的残情评为八级伤残。原告花费伤残鉴定费800元。2014年5月29日，被告张宗利放弃对原告赵可良住院期间所用药物的合理性进行鉴定的申请。另查明，原告赵可良、王培梅夫妇先后生育一女赵连云、一子赵连勋，现均已成年。原告之父赵俊仕于1930年3月26日出生，仍健在，原告之母李红英于1962年病故，二人共生育子女三人，分别为长子赵可森、长女赵秀香、原告赵可良。2013年9月2日，原胶南市珠海街道办事处王家石桥村民委员会出具的证明信一份，载明：“赵俊仕系我村村民，居住我村784号房屋，同住的家庭成员有：儿子赵可良，儿媳王培梅，孙女儿赵连云，孙子赵连勋”。2013年6月27日的集体土地使用证又载明原告赵可良在王家石桥村有城镇住宅用地。庭审中，被告张宗利提交由被告徐本欣出具的收到条七份，显示徐本欣收到了张宗利数额不等的七笔承包人工费，另提供代收条一份，显示2013年2月5日，张宗利收到了涉案工程承包人徐本欣预交其职工赵可良在本工地摔伤的医疗费16000元，欲证明原告赵可良并非受雇于被告张宗利，而是受雇于被告徐本欣。对于原告赵可良自行花费的医疗费401元，三被告均无异议。原告住院85天，住院期间由二人护理，按照当地护工护理标准70元／天，主张护理费11900元；被告张宗利、星火建筑公司认为应由一人护理，被告张宗利并提供了收到条二份，分别载明李召宝、单连宝收到护理费4320元、400元，欲证明其垫付护理费4720元，但原告不予认可。原告按照20元／天，主张住院生活补助费1700元，三被告均无异议。原告主张误工期间自2012年12月20日至2014年2月20日，共计425天，并按照102.46元／天计算，误工费为43545.50元；原告按照青岛市2013年度城市居民人均可支配收入35227元／年计算，主张残疾赔偿金213362元，另需要扶养父亲，主张被扶养人生活费11030元。被告张宗利、星火建筑公司认为原告系农村居民，应当按照农村居民标准主张相关损失，且误工天数计算过长。原告主张交通费1000元，被告张宗利、星火建筑公司认为过高，应以850元为宜。原告主张精神损害抚慰金15000元，被告张宗利、星火建筑公司认为过高。对于原告主张的伤残鉴定费800元，三被告均无异议。
原审法院认为：根据庭审查明的事实，可以认定原告赵可良向被告张宗利提供劳务，且在提供劳务过程中导致肠系膜破裂、右侧额部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左枕顶部硬膜外血肿、颅底骨折、左侧颞骨骨折并乳突积液、人字缝左侧分离、鼓膜穿孔（外伤性）、胸12椎体骨折、左枕顶部头皮裂伤这一事实，予以确认。虽然被告张宗利提供了落款时间为2013年2月5日的代收条，但被告徐本欣也具体从事木工活支模板工作，并不吃“回扣”，同时负责记录每天的工作量，故这份证据不足以证实被告徐本欣系接受劳务一方。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告赵可良系完全民事行为能力人，且从事木工工作多年，具有丰富的社会阅历以及施工经验，在提供劳务时，应充分尽到谨慎注意义务，特别在登高作业过程中，因危险系数增大，更应特别谨慎小心，系牢安全带，以降低安全隐患，保证自身安全，因此原告对自身受到的损害有一定的过错。被告张宗利作为接受劳务一方，未提供安全生产条件、作业环境，疏于安全防范，应当对原告遭受的人身损害，承担主要过错责任。结合本案案情，以原告赵可良承担30%的过错责任为宜。涉案工程系高10米左右的一层干化车间，根据法律规定，被告张宗利作为接受发包业务的人，应当具有相应的建筑施工资质，被告星火建筑公司作为发包人负有严格审查的义务，应当知道张宗利没有相应资质，故该公司应当与被告张宗利承担连带赔偿责任。被告徐本欣并非接受劳务一方，依法不应承担民事赔偿责任。原告赵可良在原胶南市人民医院治疗期间，被告张宗利垫付医疗费173128.97元，原告自行支付医疗费401元，共计173529.97元，予以确认。原告住院85天，住院期间每天需二人护理，根据其伤情，有权按照当地护工护理标准每人70元／天，主张护理费11900元，并按照20元／天，主张住院生活补助费1700元，被告张宗利关于垫付护理费4720元的主张，因原告不予认可，且该被告未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，不予采纳。原告赵可良居住于珠海街道办事处王家石桥村，在该村有城镇住宅用地，不以农业收入为主要经济来源，故原告有权按照青岛市2013年度城市居民标准主张相关损失。原告的损伤构成八级伤残，按照城市居民人均可支配收入35227元／年计算，残疾赔偿金为211362元，原告另需扶养父亲，按照城市居民人均消费性支出22060元／年计算，被扶养人生活费为11030元，上述二项共计222392元。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告受伤之日为2012年12月20日，定残日前一天为2014年3月6日，原告主张误工天数425天，不违反法律规定，并有权按照青岛市2012年度全市在岗职工年平均工资37399元（102.46元／天）计算，误工费为43545.50元。根据原告的住院、出院、复诊及伤残鉴定等情况，酌定交通费为850元。原告身体多处受伤，伤残程度构成八级，遭受严重精神损害，根据侵权人的过错程度，并结合本案案情，精神损害抚慰金以认定10000元为宜，对超出部分，不予支持。原告提供的伤残鉴定费收款收据可以证实其花费鉴定费800元，予以确认。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：1、原告赵可良因受伤造成的经济损失：医疗费173529.97元、护理费11900元、住院生活补助费1700元、误工费4345.50元、残疾赔偿金222392元、交通费850元、鉴定费800元，共计454717.47元，由被告张宗利按照70%的比例赔偿318302.23元，该被告还应赔偿原告精神损害抚慰金10000元，以上共计328302.23元，扣除该被告已经垫付的173128.97元，余款155173.26元，由该被告于判决生效后10日内一次性付清；2、被告青岛星火建筑工程有限公司对上述第一项规定的债务承担连带清偿责任；3、被告徐本欣不承担本案的民事赔偿责任；4、驳回原告赵可良的其他诉讼请求。如果被告张宗利、青岛星火建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6578元，由原告赵可良负担3175元，被告张宗利负担3403元。因原告已预交，被告张宗利于判决生效后10日内付给原告3403元。被告青岛星火建筑工程有限公司承担连带清偿责任。宣判后，张宗利不服，上诉至本院。
上诉人张宗利上诉称：一、原审认定被上诉人徐本欣不是赵可良的雇主是错误的。上诉人一审提交了七份由被上诉人徐本欣出具的结算劳务费的收条，均载明收取的是开元三期干化车间的木工承包费，特别是2013年2月5日的代收条明确记载代收的是木工承包人徐本欣预交其职工赵可良在本工地摔伤医疗费16000元。这些证据清楚的证明赵可良与徐本欣之间存在雇佣关系。一审时五个证人出庭作证称被上诉人徐本欣不收取回扣，与赵可良不存在雇佣关系，但均证明都是徐本欣召集他们干活，与张宗利根本不认识，证人只是听徐本欣说张宗利扣了他们三万多元劳务费，实际上只扣了16000元，其余近两万元都归了徐本欣所有，徐本欣是盈利的。二、一审判决承担连带责任没有法律依据。本案不属于安全生产事故，故上诉人不应承担责任。请求二审法院依法改判由被上诉人徐本欣承担赔偿责任。
被上诉人赵可良口头答辩称：上诉人具体是不是包给徐本欣，答辩人不清楚。当时是徐本欣介绍答辩人到工地干活的。一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人徐本欣口头答辩称：不是徐本欣承包了上诉人的活，而是他们一些木匠一起干活，都是工友关系。请求二审法院依法维持原判。
原审被告青岛星火建筑工程有限公司口头答辩称：关于徐本欣与上诉人以及赵可良是什么关系，星火公司不清楚，请求法院依法确认。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人徐本欣是否应当承担本案的赔偿责任是二审双方争议的焦点。对此，本院认为，当事人对于被上诉人赵可良在涉案工地上干活时受伤的事实均无异议。被上诉人赵可良到工地干活是徐本欣联系的，并不是张宗利联系的，干活的报酬亦不是与张宗利约定的。同时，徐本欣给张宗利出具的结算劳务费的收条，均载明收取的是木工承包人工费，由此可以认定徐本欣从张宗利处承揽木工活的事实，并非受雇于张宗利。徐本欣辩称领取的是劳务费，自己只是代干活的人领取工资。但在2012年12月20日赵可良受伤前的11月1日、11月12日、11月20日、11月29日及12月16日，收条载明徐本欣分别领取10000元、5000元、27000元、20000元和5000元，而赵可良称在其受伤前并未领取任何劳动报酬，对此，徐本欣不能对领款用途给出合理解释，其主张明显不当，本院不予采信。综合本案查明的事实，张宗利与徐本欣之间更加符合承揽关系的法律特征，徐本欣主张受雇于张宗利的证据不足，本院不予采信。应认定徐本欣系赵可良的雇主，徐本欣应当承担本案的赔偿责任。至于徐本欣是否从中盈利，并不是认定其是否构成承揽关系的必要条件。原审认定徐本欣不承担本案责任欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第790号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第790号民事判决第三项为：被上诉人徐本欣对于上诉人张宗利的赔偿款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6578元，二审案件受理费3403元，共计9981元，由被上诉人赵可良负担3175元，上诉人张宗利、被上诉人徐本欣、原审被告青岛星火建筑工程有限公司共同负担6806元。
本判决为终审判决。
审判长 尤志春
审判员 冷 杰
审判员 孙向东
二〇一五年五月二十五日
书记员 王媛媛