江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2014）宁民终字第3935号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨星德，男，汉族，1949年9月27日生，江苏省钢铁炉料公司退休员工。
委托代理人张锐，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人殷振武，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）史立新，男，汉族，1965年11月23日生。
委托代理人王振民，江苏东域律师事务所律师。
上诉人杨星德因与被上诉人史立新买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，史立新与杨星德通过他人介绍相识。2012年6月上旬，史立新为出售金属钨合金条向杨星德发出要约。此后，杨星德起草了一份供方为史立新，需方为杨星德的“买卖合同”，并传真给史立新,其内容为：“经供需双方协商确定，就金属钨合金条买卖达成如下协议：一、供货名称金属钨合金条；二、供货规格12.7×12.7×360（mm）；三、钨的含量大于99.95％；四、交易数量三箱；五、每箱27根；六、交易价格2500元／公斤；七、交易地点：无锡市计量测试技术研究院；八、计量及检验：委托无锡市计量测试技术研究院进行计量和检验；九、付款方式：经核之后，当即付50％货款”。双方均未在“买卖合同”上签字。
庭审中，史立新陈述，2012年6月27日，根据双方约定，将钨合金条送到杨星德在无锡市的租赁房处，杨星德收到货物后，出具了一份收条，同时支付了货款100000元,此后，双方为选择检测单位发生争议，杨星德要求在无锡市产品质量监督检验中心对金属钨合金条进行�测，史立新则选择上海市计量测试技术研究院为检测单位，杨星德所述无锡市产品质量监督检验中心的检验报告也未收到。
杨星德则认为，双方约定无锡市产品质量监督检验中心为检测机构，此也是交货地点，2012年6月28日，史立新将钨合金条送至无锡市产品质量监督检验中心，检测机构对钨合金条称重并取样，杨星德收下剩余的71根钨合金条，并支付了货款100000元；因史立新出具的收条上落款时间为“6月27日”，故杨星德的货款收条也落款为“6月27日”；为便于今后转卖，杨星德以无锡市共兴物资有限公司的名义委托无锡市产品质量监督检验中心对金属钨合金条进行检测，并于2012年7月6日出具检验报告；此后，史立新前来催要货款，杨星德以金属钨合金条不合格为由，拒绝支付剩余货款，并要求退货，之后，史立新未再与其联系。
为证明案涉金属钨合金条不符�约定标准，以及该货物系双方共同送检至无锡市产品质量监督检验中心，杨星德提供如下证据：一、委托检验合同书（委托人无锡市共兴物资有限公司），二、无锡市产品质量监督检验中心的检验报告，三、证人陈某的书面证词，该证词于2015年1月15日经无锡市锡城公证处公证。证词的具体内容为：“二O一二年六月二十八日上午，杨星德来我单位（无锡市计量测试中心)，因他与浙江嘉兴客户买卖金属钨合金条．和客户一起来委托我们为他们计量称重（因该产品比较贵重他们对计量很重视，要求我们当场称重后作为他们交易的重量依据）。他们双方都在场，是浙江嘉兴客户（男性，人较瘦）将金属钨合金条，从他们浙江嘉兴开来的一辆白色小面包车上搬到我们单位的手推小车上，共三箱，每箱很重，是浙江人搬的，杨星德搬不动，计量手续是杨星德办的，计量费用是杨星德支付的，计量出来后，杨星德和浙江人去办支付货款等手续，写收条的白纸是向我们要的，是我提供的。浙江嘉兴人同来的有一个男性驾驶员，杨星德同来的有一位五十多岁的女同志，他们在办好计量之后又一同去了我们同楼的无锡市产品质量监督检验中心，委托做钨含量的检验了。这是我能回忆出来的基本情况”。对于上述证据，史立新质证后认为，史立新并未委托无锡市产品质量监督检验中心进行鉴定，且委托人系无锡市共兴物资有限公司，因此，检验报告与本案无关；由于证人未到庭接受质询，故证人证言不能作为证据使用，而且，史立新未见过证人本人，杨星德所述2012年6月28日，双方共同送检至无锡市计量测试中心不是事实。
另查明，无锡市产品质量监督检验中心的检验报告中注明，产品名称金属钨合金条，规格型号12×12×L，委托单位无锡市共兴�资有限公司，钨含量为大于99％。庭审中，双方确定金属钨合金条单根重量为0.9777公斤；计量检测费用为1050元。
上述事实，有当事人陈述、收条、检验报告、证人证言及庭审笔录等相关证据为证。
原审法院认为：本案争议焦点为史立新与杨星德之间的买卖合同是否成立；杨星德是否应当支付剩余货款。现依照双方提供的证据及认定的事实分别评述如下：
关于买卖合同是否成立问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，杨星德反诉认为，虽然支付了部分货款，但在金属钨合金条的数量、重量，以及钨的含量双方均未达成合意，故买卖合同没有成立。原审法院认为，史立新、杨星德系具有完全民事行为能力的自然人，通过庭审查明的事实，应能认定双方就购买金属钨合金条事宜，虽未签订书面合同，但已形成合意，�口头合同不违反法律禁止性规定，应属合法有效，且合同已部分履行。因此，对于杨星德的此项反诉理由，不予支持。
关于杨星德是否应当支付剩余货款。杨星德反诉认为，案涉金属钨合金条的钨含量未达到约定标准，要求退还；同时，史立新应退还已支付的货款。原审法院认为，关于案涉金属钨合金条是否达到约定标准，应通过相关部门的鉴定予以认定。庭审中，杨星德提供无锡市产品质量监督检验中心的检测报告作为依据。而史立新抗辩，当时因其对无锡市产品质量监督检验中心的资质存疑，故双方约定在上海进行鉴定，且无锡市产品质量监督检验中心检测报告上的委托人系无锡市共兴物资有限公司，而非杨星德，故对检验报告不予认可。原审法院认为，双方交货的时间为2012年6月27日，送检时间为6月28日，二者时间相近，杨星德表述为方便转卖，故而以无锡市共兴物资有限公司名义委托鉴定，此符合情理。因此，应认定案涉金属钨合金条已由杨星德在无锡市产品质量监督检验中心经过鉴定，该中心的检验报告可以作为是否达到约定标准的依据。案件审理中，双方确定约定的钨的含量为大于99.95％，现鉴定结果为大于99％，由于99％涵盖99.95％，而杨星德又未提供证据证明案涉金属钨合金条钨的含量小于99.95％，且杨星德在2012年7月6日就已收到检验报告，但未有证据证明其在此后长达二年时间向史立新主张过质量问题，因此，推定案涉金属钨合金条是符合双方约定的质量标准，杨星德应支付剩余货款，对于其反诉案涉金属钨合金条钨未达到约定标准，要求退还已支付的货款，不予支持。杨星德应支付剩余货款。因双方确认案涉金属钨合金条为0.9777公斤／根，故总货款为173541.75元（2500元／公斤×0.9777公斤／根×71根）。史立�已收到货款100000元，杨星德应支付剩余货款73541.75元。鉴于史立新诉讼请求为要求杨星德支付剩余货款72800元，并未超过73541.75元，故对该项请求应予支持。
关于杨星德主张计量检测费用1050元，原审法院认为，根据杨星德起草的“买卖合同”的内容看，双方对案涉金属钨合金条的计量检测是有约定的，且计量检测是完成交易的必备条件，现该费用已实际产生，但双方对检测费用未作约定，故该费用应双方共同承担为宜，杨星德已将计量检测费用1050元先期支付，故史立新应承担525元。
关于杨星德主张货款利息以及律师费问题，因其反诉请求法院不予支持，且无法律依据，故不予支持。
综上，为维护当事人的合法权利，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨星德于判决生效之日起七日内一次性支付史立新货款72800元；二、史立新于判决生效之日起七日内一次性支付杨星德计量检测费用525元；三、驳回史立新的其它本诉请求；四、驳回杨星德的其他反诉请求。
宣判后，杨星德不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定的案件基本事实错误。1、杨星德反诉的第一个诉讼请求是判令解除杨星德与史立新之间的买卖合同。杨星德在整个诉讼过程中并没有主张杨星德与史立新间的合同没有成立；2、钨金含量大于99%涵盖大于99.95%的认定违反科学常识和生活常识。史立新与杨星德在合同中约定“钨金的含量大于99.95%”的基本含义是钨金条的钨含量最低不得低于99.95%，无锡市产品质量监督检验中心检测中心的检验结论钨金条钨含量大于99%的基本含义是钨含量最低是99%。根据科学常识和生活常识钨含量大于99%�然没有涵盖大于99.95%；3、一审判决遗漏合同中“经计量之后，当即付款50%货款，其余待化验结果出来付清余款”的约定；4、一审判决推定涉案钨合金条符合双方约定的质量标准是错误的；5、史立新与杨星德对检测费用已有约定，而一审判决认定双方对检测费用未作约定是错误的。二、杨星德不应向史立新支付50%的货款。根据合同的约定，杨星德只有待检测机构出具了检验报告，且涉案钨金条钨含量达到合同约定的质量标准时，才有付款义务。本案中，无锡市产品质量监督检验中心检验结论是钨含量达不到合同约定的质量标准，故杨星德没有义务继续向史立新付款。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人史立新辩称：1、杨星德与史立新对于买卖合同中的主体明确，数量、价格包括含量都明确的约定�因此合同是成立有效的；2、无锡市质量技术检测中心检测案涉产品的钨含量大于99%，杨星德提供检测的含量不足以证明史立新提供的质量不合格；3、检测方法是定性分析，不能确定具体的含量。杨星德所提供的检材并没有经过史立新认可，检测机构也没有经过史立新同意。杨星德自2012年6月27日至2014年8月31日期间从未向史立新提出过质量异议。现杨星德的主张明显超过合理期限，人民法院不应予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，杨星德向本院提交公证书一份，该公证书系对无锡市共兴物资有限公司董事长秦某证人证言的公证。证明：1、杨星德与史立新共同将案涉产品送到了无锡市计量检测中心和无锡市产品质量监督检验中心。2、证人秦�支付史立新1000**元货款。3、2012年8月，史立新到无锡市共兴物资有限公司催要余款，杨星德将检测报告给了史立新，并提出退货要求。史立新质证意见为：1、本案买卖主体是杨星德与史立新，而不是无锡市共兴物资有限公司，故该证明与本案无关联性。2、鉴定报告中的委托人是无锡市共兴物资有限公司，证人秦某该公司系董事长，其证词与本案有利害关系，且秦某也未出作庭，故对秦某证人证言不予认可。
以上事实，有当事人陈述、公证书等证据予以证实。
经双方当事人一致确认，本案的争议焦点为：杨星德主张解除与史立新之间的买卖合同是否有事实和法律依据。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后�。本案中，杨星德以案涉产品钨含量未能达到买卖合同中约定的大于99.95％，该案涉产品属于质量不符合约定，主张解除与史立新之间的买卖合同。本院认为，首先，无锡市产品质量监督检验中心对案涉产品检验结论为钨金条钨含量大于99%，本案中，虽然买卖双方在合同中约定钨金条钨含量大于99.95%，但是在杨星德未能提供证据证明案涉产品钨含量小于99.95％的情况下，无法得出案涉产品钨含量必然小于99.95％的结论，对此，杨星德应承担举证不能的法律后果；其次，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标�物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，双方在买卖合同中对计量和检验进行了约定，但对检验期间未作明确约定，应视为没有约定检验期间。杨星德在一、二审审理中，均未能提供充分证据证明其已在合理期间内以及自案涉产品收到之日起两年内，就案涉产品质量不符合约定通知史立新，故应视为案涉产品的质量符合约定。综上，原审法院作出案涉产品符合双方约定质量标准的认定符合法律规定，本院依法予以确认。原审法院依据买卖合同的约定，对计量检测费用所作的认定并无不当，本院予以确认。上诉人杨星德的上诉请求，因缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人杨星德的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1278元，由上诉人杨星德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年八月六日
书 记 员 张可欣