云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第942号
上诉人（原审原告）李振东，男，白族，1986年6月9日出生。上诉人（原审被告）云南万通房地产开发有限公司，住所地：昆
明市高新区昌源北路1069号。
法定代表人王磊鑫，系公司总经理。
委托代理人熊瑶，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人乔小炜，男，汉族，1993年7月21日出生。
上诉人李振东、云南万通房地产开发有限公司（以下简称“万通地产”）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2013年1月29日原告（乙方）与被告（甲方）签订商品房购销合同，约定乙方购买甲方开发的鑫金花园Ⅱ第2幢第十四层1401号房，总房价为584488元，首付184488元，余款400000元，贷款支付。甲方应于2014年6月30日前交房；双方还约定，自本合同约定的时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，乙方有权解除合同；甲方按总房价款的10%向乙方支付违约金，甲方退还已付款及违约金，已发生的交易相关税费由甲方承担等内容。同日双方还签订了合同补充协议。合同签订当日，原告支付了购房款184488元；合同协议签订后，原告于2013年4月18日支付了担保服务费、担保手续费及代收的抵押登记费共计3890元；同月26日原告签订了个人住房公积金借款合同，借款金额为400000元，借款期限自2013年4月17日至2043年4月17日，同年5月17日对该合同进行了公证。2013年1月29日被告对原告购买的鑫金花园2幢14层1401号房屋进行了登记备案。到期被告未按期交房，被告于2015年5月15日、19日、22日、26日、6月3日出示告示，承诺7月份交付，但至今也未交房；5月16日被告法定代表人还出示承诺书：于下周一（2015年5月18日）由万通房地产开发公司法人王磊鑫通知公司所有部门及相关政府部门最终确定以下几点：1、确定具体交房日期，并将确定结果公示各位业主。2、对于A1地块，A4地块延期交房的赔偿金额以及赔偿方式。并将确定的结果公式各位业主。公示时间：2015年5月19日。另确认，原告贷款后，至2015年7月5日已支付银行本息共计52298.62元。原告遂诉至一审法院，请求：1、判令解除购房合同，被告返还购房款全额584488元。2、判令被告按照合同约定第九条第一条约定向原告支付违约金58448.80元。3、判令被告按照合同约定九条第一条约定向原告支付延期违约金2014年6月30日至今50元／天违约金，截止2015年7月30日为386天，按照50元／天增加至解除合同，违约金19300元。4、判令被告赔偿购房所产生的担保费、公证费4200元。5、判令被告赔偿购房贷款产生的利息截止2015年7月30日为37814.99元。6、判令被告赔偿原告购房首付款184488元利息损失6918.30元（2013年1月29日止2014年1月29日一年期定期利息同期同档次两年期定期存款利率为3.75%）。7、判令被告在完成赔偿事宜后方可解除房产备案。8、判令被告承担本次诉讼费。9、以上费用截止2015年7月30日费用，判令被告承担2015年7月30日以后产生的违约金及银行贷款利息。
一审法院认为：原被告于2013年1月29日签订的商品房购销合同及补充协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应善意履行各自的义务。按照合同约定原告履行了交付房款的义务，而被告却未在合同约定的2014年6月30日前交房，对此被告已构成了根本性违约。根据双方的合同约定，逾期60天后，乙方有权解除合同，甲方按总房价的10%向乙方支付违约金，甲方退还已付款及违约金，已发生的交易相关税费由甲方承担。现原告诉请解除购房合同，被告同意解除，一审法院依法予以支持；被告应向原告支付违约金58448.80元（584488元×10%=58448.80元），退还原告购房584488元，承担原告为购房所支付的担保服务费、担保手续费及代收的抵押登记费共3890元，因双方已解除了合同，由被告自行办理原告所购房屋的房产备案。对于原告诉请的逾期交房违约金，因原告选择解除合同，故对其该项诉请依法不予支持；原告诉请的首付款利息6918.30元、贷款利息37814.99元，由于原告为购房贷款支付了相应的本息为52298.62元，而被告支付的违约金为58448.80元，已能弥补原告的损失，故对原告的该项诉请，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告李振东与被告云南万通房地产开发有限公司2013年1月19日签订的《商品房购销合同》。二、被告云南万通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告李振东购房款人民币584488元、违约金人民币58448.80元及其他费用3890元，共计人民币646826.80元。三、驳回原告李振东的其他诉讼请求。”
一审判决宣判后，一审原告李振东，被告万通地产均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人李振东上诉称：1、一审法院以一审被告支付的购房款10%的违约金足够弥补原告的损失为由，驳回原告的其他诉讼请求，未公平公正的考虑资金使用是否该承担资金利息，仅考虑用惩戒性的违约金来覆盖原告损失，属于适用法律错误，混淆违约金与原告损失，未能公平公正裁判。2、被上诉人未能按期交房，上诉人多次上门协商退房事宜，故被上诉人违约导致未能退房，被上诉人应承担购房合同解除前的违约责任，赔偿50元／天的违约金。3、被上诉人未按照合同约定交房，也不允许退房，给上诉人造成了相关银行贷款利息的损失，故被上诉人应当偿还。4、双方签订《商品房购销合同》时，缴纳了首付款184488元，截止2015年7月30日产生了利息22692元，由于被上诉人未能如期交房，应赔偿一审原告首付的利息损失。故请求判令：1、撤销一审判决第三项，依法改判；2、由被上诉人支付延期违约金23900元，即自2014年6月30日至2015年10月28日共478天，按50元／天计付；并承担2015年10月28日后至执行之日止的违约金；3、由被上诉人赔偿上诉人因购房所产生的公证费400元。4、由被上诉人承担已支付的银行贷款利息41904.67元，并承担2015年10月28日后至执行之日止所产生的银行贷款利息。5、由被上诉人按照首付款184488元为本金支付自2013年1月29日至2015年1月29日的利息22692元。6、由被上诉人承担上诉人上诉的费用，并承担截止2015年10月28日止的损失740375.17元。
针对李振东的上诉，被上诉人万通地产答辩称：1、李振东要求万通地产承担违约金50元／天，按照合同约定如违约60天内是按照50元／天计付违约金，如超过60天，则李振东可以解除合同，是按照购房款的10%计付违约金，这两条是二选一的，李振东解除合同就只能按照购房款的10%的主张违约金，一审对此认定是正确的。李振东第三、四、五的诉请，万通地产认为是违约金附带损失，并且上诉人的二审诉请的损失超过了一审主张的诉请。计算方法同意一审的意见，请求驳回上诉人的诉请。
上诉人万通地产上诉称：1、一审法院对万通地产在庭审中提交的答辩意见和证据不予采信，导致对案件关键事实认定不清，作出对万通地产不利的判决。本案中，万通地产于2013年开始开发楼盘，对于小区燃气管道按照使用煤气的标准设计，后因昆明市政府进行天然气置换导致万通地产停止了对煤气管道的施工，因而影响到上诉人交房的时间，应属于不可抗力的范围，对于延期交房的责任应当部分或全部予以免除。2、被上诉人要求上诉人承担的费用无法律依据和合同依据。根据违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，对于李振东主张的损失，万通地产认为应该由合同约定的违约金进行赔付。故请求判令：1、撤销一审判决，依法改判酌情减少我方的违约责任的份额或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
针对万通地产的上诉，被上诉人李振东答辩称：合同约定交房时间为2014年6月30日，但万通地产提交的证据是7月份的证据，并非是因为燃气置换影响交房，2014年6月30日之前万通公司就应该进行房屋的验收。李振东也提交了人民网的截图，可以证实延期交房的原因在于开发商欠付工程款。另外，首付款一直都是万通公司在使用就应当承担资金占费。
二审中，李振东向本院提交证据：人民网地方领导留言榜留言一份，欲证实开发商的违约，逾期交房并非是不可抗力造成。万通地产质证认可真实性。本院对李振东提交的该份证据的真实性予以确认。万通地产向本院提交证据：一、《关于联邦国际A21地块—鑫金花园小区煤气通气情况的说明》，欲证实万通地产接到燃气公司的通知，等待燃气置换、停止施工的事实。二、《昆明市人民政府关于做好天然气置换工作的实施意见》，欲证实云南中石油昆仑燃气有限公司所发通知的合法性。三、燃气公司通知张贴情况的照片，欲证实万通地产及时将燃气公司的通知进行公示的事实。李振东质证认为：对第一、二、三份证据的真实性认可，对证明内容不予认可。本院对万通地产的第一、二、三组证据的真实性予以确认。
经审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审补充认定：李振东于2013年4月19日支付昆明市国信公证处公证费400元。经过双方在二审中对账，截止2015年12月15日李振东归还银行贷款本金16915.35元，利息44620.35元。万通地产愿意代李振东清偿所欠银行贷款，从而消灭抵押权。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：李振东主张的损失以及违约金是否成立，以及万通地产应承担的违约金是否应当调整？
本院认为：依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，本案中，李振东提起本案诉讼，要求解除双方签订的《商品房购销合同》，并退还购房款。本院认为，根据双方所签合同约定如万通地产逾期60天未交房的，李振东有权解除合同，而合同约定的交房时间为2014年6月30日前，但万通地产至今仍未交房，已超过了合同约定的60天期限，则李振东有权按照合同约定主张解除合同，并退还购房款，但经一、二审查明，李振东与云南省省级职工住房资金管理中心、中国建设银行股份有限公司云南省分行签订过《个人住房公积金借款合同》，即将涉案房屋抵押给中国建设银行股份有限公司云南省分行用于贷款400000元，现尚有贷款未清偿，则李振东与万通地产解除合同应征得抵押权人中国建设银行股份有限公司云南省分行的同意，但万通地产代为清偿债务消灭抵押权的除外，本案在二审审理中，万通地产表示愿意代李振东清偿所欠云南省省级职工住房资金管理中心和中国建设银行股份有限公司云南省分行贷款，从而消灭抵押权，本院对此予以准许，本院确认待涉案房屋抵押权消灭以后双方所签合同予以解除，并由万通地产退还李振东已支出款项246023.7元（首付款184488元＋已还银行贷款本金16915.35元＋利息44620.35元）以及自2015年12月15日以后李振东所支出的贷款本息，李振东的该诉请成立的部分本院依法予以支持，一审对此处理不当，本院依法予以纠正。双方合同解除后，对于李振东所支付的担保服务费、担保手续费、代收的抵押登记费共计3890元，以及公证费400元应由万通地产承担。对于李振东要求万通地产支付违约金58448.80元的主张，根据双方所签《商品房购销合同》第九条约定：“逾期60天后，甲方按下列【3】种约定承担违约责任。乙方有权解除合同；甲方按总房价款的10%向乙方支付违约金，甲方退还已付款及违约金，已发生的交易相关税费由甲方承担。”一审法院按照双方该约定判决由万通地产支付58448.8元违约金，万通地产对此提起上诉，主张逾期交房系因天燃气置换和改造造成的，故要求降低违约金，本院认为，通过李振东二审所提交的人民网地方领导留言榜留言内容可以证实，万通地产逾期交房的原因系因其拖欠项目总承包单位工程款3000万元导致，故而其与李振东签订的《商品房购销合同》予以解除，则李振东自2013年1月29日将首付款184488元交付万通地产，产生了相应的资金占用损失，从兼顾弥补损失和惩罚并用的原则出发，一审按照合同约定判决万通地产承担58448.8元违约金并无不当，本院予以维持，对于万通地产的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于李振东主张万通地产支付首付款所产生的资金占用利息，由于违约金足以弥补其该部分损失，故本院对其主张不予支持。对于李振东的其他上诉请求，因其未提交相应证据予以证实，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律和结果明显不当，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第745号民事判决。
二、由云南万通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南省省级职工住房资金管理中心、中国建设银行股份有限公司云南省分行清偿位于昆明市高新区前所村鑫金花园2幢14层1401号房屋的贷款。抵押权消灭后，云南万通房地产开发有限公司与李振东于2013年1月29日签订的《商品房购销合同》予以解除。云南万通房地产开发有限公司于抵押权消灭后十日内将款项人民币246023.7元以及自2015年12月15日以后李振东所支出的贷款本息退还李振东。
三、由云南万通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向李振东支付违约金人民币58448.8元；担保服务费、担保手续费、代收的抵押登记费共计人民币3890元；公证费人民币400元。
四、驳回李振东的其他诉讼请求。
五、驳回李振东的其他上诉请求。
六、驳回云南万通房地产开发有限公司的上诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计16368元（本院应收10912元，实收21824元），由上诉人李振东承担8184元，由上诉人云南万通房地产开发有限公司承担8184元。退还上诉人李振东5456元，退还上诉人云南万通房地产开发有限公司5456元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一六年一月十五日
书 记 员 焦 菡