浙江省常山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衢常商再字第3号
抗诉机关：浙江省衢州市人民检察院。
申诉人（原审原告）：史平，个体工商户。
委托代理人（特别授权）：宁华，浙江中桥律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：柴飞霞，浙江中桥律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：程建，居民。
委托代理人（特别授权）：胡建发，浙江天能律师事务所律师。
被告：程荣木，农民。
被告：刘金莲，农民。
被告：朱建英，无业。
申诉人史平与被申诉人程建民间借贷纠纷一案，本院于2011年8月23日作出（2011）衢常红商初字第93号民事判决，已经发生法律效力。2012年5月29日史平向检察机关提出申诉，衢州市人民检察院于2012年9月11日作出衢市检民抗（2012）10号民事抗诉书，向衢州市中级人民法院提出抗诉。衢州市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）浙衢民抗字第11号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年1月23日、3月15日、6月7日，三次公开开庭审理本案。再审中，因本案所涉225000元借款的借款人系程荣木、刘金莲，担保人系程建、朱建英，故本院于2013年5月20日依职权追加程荣木、刘金莲、朱建英为被告。浙江省衢州市人民检察院指派常山县人民检察院助理检察员郑勤出庭支持抗诉，申诉人史平及其委托代理人宁华、柴飞霞、被申诉人程建及其委托代理人胡建发、被告程荣木、被告刘金莲、被告朱建英到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
2011年6月15日，原审原告史平诉称，原、被告原系朋友关系。被告曾因办厂需要，陆续向原告借取一定的资金周转。2009年8月份之前，被告的借款已基本还清。2009年9月5日和8日，被告分别向原告借款24000元和21200元。同年12月23日，被告以厂里需要资金周转为由，向原告借款225000元。鉴于前面的借款尚未还清，被告就以其父母的名义出面借款，其夫妻作为担保人。这三次借款双方均签订了《借款协议》，期限分别是20天、一个月和7天，利息按照银行同期贷款利率的四倍计算，如逾期还款则自愿承担20%的违约金，并承担原告为实现债权的一切合理费用。2010年2月10日，被告另外向原告借款53000元，这次因没有打印好借款协议，被告就出具了一张欠条，言明从借款之日起一个季度内归还，如未归还按三分月息计算。上述四次借款合计323200元，后经双方结算，到2011年1月30日止，被告陆续归还了借款和利息175000元，其余的借款至今未还。故原告向法院起诉，要求被告归还借款148200元，并支付银行同期贷款利率四倍的借款利息（到借款还清日止，至今约35000元）、逾期还款的违约金（按照本息总额的20%计算），并承担原告为实现债权的费用8000元。
原审被告程建在第一次庭审时辩称，被告不存在欠原告借款。原告在诉状中所述被告在2009年的分别借款，仅仅是双方签订借款协议，原告并未发放借款。被告父母向原告借款225000元，与被告无关，双方也仅是签订了借款协议，原告也未发放借款。欠条上的借款53000元，被告已经归还。原告的诉请缺乏事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告在第二次庭审时辩称，被告已归还原告全部借款。
原告史平为证明自己的主张，向本院提供了借款协议3份、欠条1份、收条复印件10份、银行转账单复印件2份，申请证人杨某、洪某出庭作证，证明被告向原告借款323200元，后陆续归还了175000元的事实。经质证，被告对原告提供的上述证据均提出异议，认为2010年2月10日欠条中的欠款已经归还，而三份借款协议的款项，原告并未实际发放，且2009年12月23日的225000元借款并不是被告所借，被告对该笔借款也不需要承担连带保证责任；原告提供的收条及转账单均为复印件，真伪难辨，不予质证；两证人系原告单位的员工，与原告有利害关系，证人关于225000元系现金给付的陈述不合常理。被告程建为证明自己的主张，在第一次庭审时向本庭提供收条2份、转账单2份，共计金额53000元，证明被告已经归还了2010年2月10日的借款53000元；第二次庭审时提供收据2张及汇款凭证1张，证明被告还款45000元事实；并提供其妻子朱建英账户上的账单明细表，申请法院向邮政银行股份有限公司常山县支行营业部（以下简称邮政银行）核实被告妻子于2009年12月28日还款211000元给原告的事实（本院依被告申请，向邮政银行查询，该行回执显示2009年12月28日，原告在邮政银行账户确有从朱建英账户汇入211000元款项的记录）。经质证，原告对被告第一次庭审时提供的2份收条及2010年3月13日转账单的真实性无异议，但提出10月18日的收条是双方结账后出具的，被告把下面的部分裁掉了；对另一张被告主张汇款3000元的银行转账单，认为名字和数额都看不清楚，无法质证，但原告确认收到；对第二次庭审时提供的收据无异议，但对转账单认为无法辩认；对法院查询回执及被告妻子账户上的账单明细表的真实性无异议，但认为该笔还款与本案的诉讼无关，而是归还原告2009年11月16日的203000元借款，同时提供借款协议复印件1份。经质证，被告对原告提供的2009年11月16日借款协议复印件真实性提出异议。对原、被告双方提供的证据，原审综合认证如下：一、对原告提供的证据，本院认为，三份借款协议及欠条的真实性被告未提异议，证人杨某、洪某与被告亦系朋友关系，证言较为可信，结合收条及银行转账单复印件系原告对还款事实的自认，上述证据可以形成证据链，证明被告向原告借款四次合计323200元，后被告陆续归还175000元的事实；原告提供的2009年11月16日借款协议，因系复印件，且无其他证据印证，故本院不予确认其证据效力。二、对被告提供的证据，本院认为，除被告第二次庭审时所举转账单因字迹根本无法辩认而不予确认外，其他收条及转账单原告已经举证、确认，本院认定证据有效。三、对本院查询取得邮政银行回执，因原告对真实性无异议，且其未能举证证明该笔款项系被告其他还款，故本院确认本案中被告于2009年12月28日还款211000元的事实。
据此，原审查明：原、被告原系朋友关系，2009年9月5日、9月8日及2010年2月10日被告分别向原告借款24000元、21200元、53000元。2009年12月23日，被告父母及被告夫妻与原告签订借款协议，约定借款225000元，7日内归还。上述借款除2010年2月10日的53000元借款双方约定3分息外，其他均约定按照银行同期贷款利率4倍计付利息，逾期支付20%违约金。原告依约提供借款后，至2011年1月30日，被告陆续归还原告借款本息389000元。2011年6月15日，原告向本院起诉，要求被告归还借款148200元并按银行同期贷款利率4倍支付利息，责令被告支付逾期还款违约金，承担实现债权费用8000元，庭审中，原告放弃违约金请求，并将本金请求变更为145200元。
原审认为，被告出具的欠条及原、被告双方签订的借款协议，系当事人真实意思表示，其中关于借款本金、借款期限及不超过银行同期贷款利率4倍利息的约定不违反法律规定，合法有效。原告依约向被告交付了借款，被告理应及时还款付息。本案当中，原告自认被告已归还借款本息178000元，并要求被告归还尚欠款项145200元及利息35000元，而被告向本院提供的还款凭据则证明了其已按照约定履行了债务归还义务。对此，原告未能提供充分有效的证据相反驳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告史平的诉讼请求。本案受理费3364元，减半收取1682元，由原告史平负担。
衢州市人民检察院抗诉认为，原判认定被申诉人程建的妻子朱建英于2009年12月28日通过银行转账支付给申诉人史平211000元是用于归还2009年12月23日的225000元债务这一事实错误。理由：（一）按照原判，被申诉人程建的还款金额明显超出本案诉争的四笔借款本息总额。本案中，四笔借款按约定利率应以银行贷款利率的四倍计息，共39811元，加上四笔借款本金总计323200元，合计程建应还款363011元，而程建陆续还款389000元，明显超出应还款的金额。故原判认定事实不清。（二）被申诉人程建申请法院调取的邮政银行的回执表明，朱建英于2009年12月28日向申诉人史平转账支付211000元，该款用于归还2009年11月16日的一笔借款203000元，而非用于归还本案诉争的225000元借款。原因：1、申诉人史平提供了一份2009年11月16日的借款协议复印件一份，复印件虽不能单独作为认定案件事实的依据，但应结合本案的其他事实和证据情况综合作出认定。首先，如史平所述，211000元用于归还203000元后，该借款协议的原件已由史平归还程建，现史平只能提供出复印件证明自己的主张。这一说法符合日常生活经验和常理。其次，203000元借款的真实性是有依据的。其与本案诉争的三笔借款一样都是以借款协议为凭证，且在书写形式、借款方式、约定内容及当事人签名笔迹等方面均与2009年12月23日的225000元借款协议一致。再者，211000元还款用于归还2009年11月16日所借的203000元加上利息，在还款时间、还款数额上较为吻合。而若用于归还2009年12月23日所借的225000元，不仅是提前还贷，且只提前还贷部分借款，这与一般提前还贷都应全额清偿相矛盾，显得不合常理。（三）检察机关鉴于本案争议焦点所涉211000元数额巨大，为慎重起见，对2009年11月16日203000元的借款人之一，也系被申诉人程建的父亲程荣木进行调查时，程荣木承认2009年11月16日向史平借款203000元，用于其本人做茶叶生意及程建经营箱包厂的周转资金。且程建告之借款个把月就归还了。应可以确认203000元借款是真实存在的，且211000元是用于归还203000元借款的。结合被申诉人程建在原审二次开庭时对借款事实陈述不一，截然相反，有逃避债务之嫌，故认为原审认定的本案诉争借款已全部还清有误，应予纠正。
本院经再审公开开庭审理，双方当事人对以下事实无异议：申诉人史平与被申诉人程建系朋友关系。程建因做生意缺资金，于2009年9月5日、9月8日、2010年2月10日分别向史平借款24000元、21200元、53000元；2009年12月23日，程建父母程荣木、刘金莲作为借款人，程建、朱建英夫妻俩作为担保人向史平借款225000元。上述借款中，53000元的借款程建是出具欠条给史平收执，其余三笔借款，双方分别签订了三份借款协议。协议上约定了借款期限、借款利率及违约金的承担。2009年12月28日程建的妻子朱建英通过其在邮政银行的账户（账号60×××24）以转账的方式支付史平钱款211000元，嗣后程建又陆续还款178000元等事实，本院予以确认。
双方争议的焦点在于：四笔借款是否全部归还完毕，211000元是否用于归还225000元借款还是归还双方有争议的案外借款203000元。
本院再审过程中，申诉人史平认为，程建只归还借款178000元。其中，程建主张朱建英于2009年12月28日通过银行转帐归还的211000元是归还2009年11月16日的203000元借款，而不是归还本案诉争的225000元借款。故程建至今尚欠借款本金145200元及利息（利息按银行同期贷款利率的四倍计息）故请求法院撤销原判，驳回程建的诉讼请求。
被申诉人程建辩称：四笔借款已全部归还完毕，2009年12月28日朱建英通过银行转账归还史平的211000元是归还本案诉争的225000元借款，加上陆续归还的178000元，现四笔借款连同本息都已还清。至于已支付的还款金额高于应支付的还款金额，是因为借款利息并非按借款协议上所约定的银行同期贷款利率的四倍计息，而是以月息6分息计息，且还款是滚动式还款，即只要有钱就还，而不是针对哪笔款单独归还的，因此可能会出现已支付的还款金额高于应支付的还款金额。另外，203000元的借款协议复印件不能证明203000元借款事实的存在。理由：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第69条第（四）项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。二、假设203000元借款事实存在，那么从借款协议复印件上看，203000元是2009年11月16日所借，借期为30天，并设置了严格的担保，到期后，程建未还款，史平仍在2009年12月23日借款225000元，并且还不设置担保，这明显不合常理。三、从本案的证据——三份借款协议上可得知，借款协议格式上的借款双方、借款担保人以及借款数额，按照交易习惯，都是采用填充式，手写而成的，而203000元借款协议复印件上是用电脑打字形成的。这也是值得怀疑之处。四、抗诉机关用一张借款协议复印件向程荣木进行调查，无实际意义，程荣木年龄已大，记忆不好，要回忆三年之久的事情，难免有偏差，且检察机关在调查时未将两份借款材料同时出示给程荣木，并加以说明，难免会造成程荣木误认203000元的存在，因此调查笔录不能反映客观事实。综上所述，203000元借款事实是不存在的，本案诉争的四笔借款已归还完毕。原判认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，理应维持。
被告程荣木辩称：2009年，程荣木通过程建认识史平的，程荣木、刘金莲夫妇俩只向史平借过一次款，即2009年12月23日借款225000元。该笔借款是以程荣木、刘金莲夫妇为借款人，儿子程建、儿媳朱建英为担保人，借款用于程建经营箱包厂和程荣木做茶叶生意。当时，史平将借款交付给程建，还款也由程建负责，实际借款人是程建。过后也听程建说款已还清。其余意见与程建的意见一致。
被告刘金莲、朱建英辩称：其意见与程建意见一致。
再审当中，史平为证明自己的主张提供的证据有：1、程建与朱康良民间借贷纠纷上诉案第三次开庭后在衢州市中级人民法院调解室进行法庭调解的视听资料：光盘一张。里面有程建承认尚欠史平债务的言词，用以证明本案当中程建尚欠史平债务未归还。程建质证认为法院调解过程中史平未经法官同意，私自录音是取证不合法，另外这份视听资料是史平故意设局，引程建说出欠史平钱的。被告程荣木、刘金莲、朱建英质证认为，对该光盘上的录音情况不清楚，因为录音时三被告均不在场。2、史平于2013年3月12日向本院申请调取程建妻子朱建英在邮政银行的（账号：60×××24）账户上2009年12月期间的账单明细表，用以证明史平曾将203000元打入该户头，将借款实际交付给程建。本院依法向邮政银行调取了程建妻子朱建英（账号为60×××24）账户上2009年12月期间的账单明细表，账单上显示2009年12月25日该户头才开户，之后也无史平所陈述的通过银行转账交付203000元的记录。程建质证认为该银行账单明细表上记录的2009年12月份存入款项中，大笔的只有银行放贷360000元，这笔钱其也是用房子抵押贷款而来，与史平无关。被告程荣木、刘金莲、朱建英质证认为，从账单明细表上可以看出，通过该账户进出的钱只能反映出程建一家向史平还款211000元，而不能证明史平通过该账户出借给程建及其家人203000元。3、史平向本院申请对其在原审中提供的2009年11月16日借款人是程荣木、刘金莲，担保人是程建、朱建英，借款数额为203000元借款协议复印件进行笔迹鉴定。用以证明借款协议复印件是客观真实的。程建认为，2009年11月16日的借款协议复印件上程建本人的签名是错误的，“程”字偏旁上多了一横，自己签名不可能将名字写错。而且借款协议格式上的借款双方、借款担保人以及借款数额，按照双方借款交易习惯，都是采用填充式，手写而成的，而该复印件上是用电脑打字形成的，另外借款数额上小写表示“203000元”错写成“20300元”，这在实际借款时是不可能发生的事。特别是大笔借款，双方应当都很慎重。此外，其本人不可能拿箱包作抵押向史平借款，因为箱包抵押了，无货可卖，也就无钱还款了。基于以上几点，认为史平的2009年11月16日的借款协议复印件是不真实的。
程建未提供新的证据。
抗诉机关提供的证据有：常山县人民检察院对程荣木的调查笔录，程荣木在笔录中陈述，其做茶叶生意缺资金，加上其儿子做箱包生意也缺资金，故以其和其妻子刘金莲作为借款人，其儿子程建、儿媳朱建英作为担保人向史平两次借款。其中2009年11月16日的203000元借款协议复印件经调查人员出示后，程荣木确认借款人系程荣木本人与其妻子刘金莲签名，并认为该款也由其儿子程建在一个月后还清了。本院在追加被告之前，依职权通知程荣木、刘金莲、朱建英出庭作证。刘金莲因生病未到庭。程荣木当庭陈述其在2009年只向史平借过一次钱，数额为20余万元，具体记不清楚了。而这笔钱实际借款人是程建。检察机关向其作调查时，因为年龄较大且喜欢喝酒，记忆不大好，加上时间太久，记得当时调查人员是先后出示过两份借款协议复印件，觉得上面的签名象自己所签，就确认协议复印件是真实的，其实是说错话了。至于协议内容并没有仔细看，也不清楚具体内容。朱建英当庭陈述，2009年我作为担保人只向史平借过一次款，金额为20万多一点。但我已通过银行转账还清了。是将借款全部还清，另外还加了点钱。史平提供的2009年11月16日的借款协议复印件，我从未见过，更别说签名了。程建质证认为，检察机关对程荣木的调查，在程序上存在不公正，未将两份借款材料同时出示给程荣木，并详加说明，致程荣木误认了203000元的借款。另外，检察机关用复印件向程荣木核实借款是否发生，无法保证证人回答是客观真实的，因为前提就错了，应该用原件核实。因此对调查笔录上程荣木陈述的真实性有异议，对两证人当庭作证的证言无异议。史平质证认为，借款协议复印件也可以辩认签名的真伪。检察机关所作的笔录，程序上是完善的，内容是真实的，足以证明2009年11月16日借款203000元是客观存在的。此外，朱建英陈述借款全部还清，另外还加了点钱。应该是指还203000元这笔借款，另外加上利息，该笔钱是全部还清了。因此对检察机关提供的程荣木的调查笔录无异议，对两证人陈述2009年程荣木全家只向史平借过一次款有异议，应当借款过二次。程荣木、朱建英在被本院依职权追加为被告后坚持当庭作证时的陈述。朱建英解释“借款全部还清，另外还加了点钱”这句话意思是225000元全部还清了，除通过银行转账还款的211000元，另外后续又还了些钱。
本院认为，对于史平提供的证据：1、视听资料：光盘一张，里面记录的是法庭调解的经过。在该视听资料中，程建虽然承认欠史平钱，但是没有说明是欠什么钱，欠多少钱，所以从证据关联性上说，不能说明程建在法庭调解中承认欠史平钱，欠的就是本案诉争的借款。其次，法庭调解是当事人双方在审判人员主持下就实体处理进行协商的一个过程，不能当做证据使用。另外，法庭调解所依据的是审判职权，所进行的是一种审判活动，具有审判上的意义，要进行录音录像，必须取得主持调解的审判人员同意。私自录音，违反了诉讼秩序。故本院对该证据不予采信。2、申请本院调取朱建英在邮政银行（账号为：60×××24）账户上2009年12月期间的账单明细表。从账单中显示本账户在2009年12月25日开户以来，在当月总共发生两笔进帐，一笔是银行放贷的36万元，另一笔是现金存入31000元，未有史平提到的转账存入的钱款。而在2009年12月28日该户头通过转账的方式转出211000元。故对该证据本院予以确认，但只能证明程建妻子通过银行转账还款211000元，而不能证明史平出借过203000元给程建或其家人。3、史平申请对2009年11月16日借款协议复印件进行笔迹鉴定。对于借款协议复印件，程建不仅提出对其本人的签名笔迹有异议，而且对整个协议是否变造也有异议。所以仅凭笔迹鉴定是不能得出协议复印件是真实的鉴定结论，故本院于2013年3月15日第二次开庭中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第26条规定，在审查司法鉴定申请时，经合议庭评议，不予准许。对检察机关提供的程荣木的调查笔录，程荣木的解释合乎一定的常理。程荣木与程建系父子关系，在情理上程荣木不可能为对方当事人作证而令自己儿子败诉。且从笔录上看，检察机关在调查过程中，未将2009年12月23日的借款协议出示给程荣木辨认，让其比较回忆2009年11月至12月间，相隔一个月与史平之间是否有两笔借款发生过，而是前后两次出示2009年11月16日的借款协议复印件，以致程荣木可能出现误解，将2009年11月16日的借款协议复印件当成是2009年12月23日的借款协议复印件加以确认了。因此若依程荣木在检察机关的调查笔录，则违背了程荣木的本意。故对检察机关提供的程荣木的调查笔录，本院不予采信。
根据对上述证据的分析认定，再审中，除对双方当事人无争议的事实予以确认外，同时认定如下事实：2009年12月23日程荣木、刘金莲作为借款人，程建、朱建英作为担保人向史平借款225000元，该款实际借款人是程建。
本院再审认为，合法的债务受法律保护。本案中，程建为做生意向史平四次借款共计323200元，并出具借款凭据交史平收执。其中2009年12月23日程建以其父母程荣木、刘金莲为借款人，以其本人及妻子朱建英为担保人，向史平借款225000元。程建自认该笔债务自己是实际借款人，史平据此向本院起诉，要求程建归还借款本金及利息，合法有据，应当支持。程建主张本案诉争的借款已还清，并提供收条和银行转账还款凭证予以证实，应视为已完成其所持的借款还清之主张的举证责任。而本案中，史平主张本案借款未还清，程建妻子朱建英通过银行转账归还的是另一笔借款203000元，而不是本案诉争的225000元借款。那么史平就应承担203000元的借款是真实存在的，且211000元的还款确系归还203000元的债务的举证责任。史平为证明自己的主张向本院提供了203000元的借款协议复印件，并要求通过笔迹鉴定来确定借款的真实性。且不论笔迹鉴定不能证明借款协议复印件本身的真伪，退一步讲，即使借款协议复印件是真实的，史平不能提供将203000元借款交付给程建的证据，仍不能由此推定出借款实际发生过。检察机关提供程荣木的调查笔录，欲与2009年11月16日的借款协议复印件相印证，从而证明203000元借款真实存在。然程荣木当庭否认2009年11月16日向史平借款203000元，坚称只借过一次款即225000元借款。并对检察院调查笔录中的陈述与当庭作证时的陈述相矛盾之处作出合理的解释，故检察机关的调查笔录也不能采信。根据证据规则之规定，当事人不能提供充分的证据证明自己的主张，应承担相应的不利后果。史平主张2009年11月16日程建向史平借款203000元，但未能提供足够的证据加以证明，故本院不予采信。加上在再审庭审中，史平对203000元的资金来源、交付方式等借款事实含糊其辞、陈述不清，同样致本院对203000元借款的真实性不能认定，因此对史平提出程建妻子通过银行转账归还211000元是用于归还203000元，本案诉争的借款未还清之主张，本院不予支持。另外，抗诉机关提出按原审判决，程建还款数额高于本案诉争借款数额，故原审判决错误，应予改判。根据史平在庭审中陈述，史平与程建发生过多笔借贷关系，至今还有未归还的借款。而程建的还款方式可以从本案中推断出，其并非单笔的逐一归还，而是滚动式持续性的归还，因此单就本案诉争的四笔借款，可能就会出现还款金额高于借款本息的金额。故本院对抗诉机关的抗诉意见不予支持，对程建主张本案诉争的借款已归还完毕之辩解，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）衢常红商初字第93号民事判决。
本案受理费3364元，减半收取1682元，由申诉人史平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 郑 薇
审判员 李自强
审判员 平丽英
二〇一三年七月一日
书记员 毛淑雯