福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第314号
上诉人（原审原告）龚志铭，男，1973年2月23日出生，汉族，居民，住河北省张家口市宣化区。
委托代理人林丰阳，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳州薇裕汽车配件有限公司，住所地福建省漳州市华安县。
法定代表人庄雪凤，总经理。
委托代理人阙和平，福建九龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李菁，女，1972年12月24日出生，汉族，居民，住福建省福州市仓山区。
上诉人龚志铭因与被上诉人漳州薇裕汽车配件有限公司（以下简称薇裕汽配公司）、李菁合伙协议纠纷一案，不服华安县人民法院作出（2014）华民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚志铭的委托代理人林丰阳、被上诉人薇裕汽配公司的委托代理人阙和平、被上诉人李菁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月17日，龚志铭作为发货人将设备一套托运给李菁（收货人），货物托运单载明的收货人地址为“福建省漳州市华安九龙工业区”。2012年4月24日，龚志铭与李菁在“网带炉目前开销费用”上签名（甲方为李菁、乙方为龚志铭），确认如下事实：“1、总计206596元；2、甲方自2012年4月24日已支付13760元，未付58548.60元；3、甲方于2012年4月27日前转账此账号：龚志铭，农行，62×××12”。2012年5月3日，户名为廖益龙、账号为43×××78的银行账户将人民币58549元转账到户名为龚志铭、账号62×××29的银行账户。
2013年11月11日，龚志铭与李菁在“薇裕热处理产品加工初部（步）协议商定”上签名，“薇裕热处理产品加工初部（步）协议商定”的内容为：1、月平均产品产能：40吨；2、产品单价：十字轴2.4元、外壳2.8元；3、房屋租金：优于市场价10元／米2、7000元／月；4、电费单价：……；5、员工食宿：6元；6、货物运输：1车间－5车间运输周转，由薇裕处理；7、结算方式：月结；8、付外说明：1年以后，再议；9、合作年限：无；10、当地政府部门：环保部门；11、车间到位的程度：由龚志铭设计，由薇裕施工到位，包括行车。李菁为薇裕汽配公司监事。事后，龚志铭与李菁产生纠纷，龚志铭遂诉至原审法院，请求：一、解除龚志铭与薇裕汽配公司、李菁之间的热处理加工合伙协议；二、薇裕汽配公司、李菁返还龚志铭设备购置费134287.40元及利息；三、本案诉讼费由薇裕汽配公司、李菁承担。
原审认为，合伙协议应经全体合伙人协商一致，以书面形式订立。龚志铭诉称“其于2012年3月9日与薇裕汽配公司的法定代表人庄雪凤、公司经理即李菁达成热处理加工合伙协议，由龚志铭占股65%，李菁占股35%，双方按持股比例购买热处理设备，按持股比例分担合伙经营盈亏”，但并未提供相应的书面合伙协议，薇裕汽配公司、李菁均予以否认，且龚志铭提供的“网带炉目前开销费用”及“薇裕热处理产品加工初部（步）协议商定”两份证据中的签名均只为龚志铭及李菁，薇裕汽配公司均未有法定代表人签名或盖章，故对龚志铭诉称的上述事实，不予认定。
对于龚志铭提出其与薇裕汽配公司为合伙关系，李菁系薇裕汽配公司高级管理人员，李菁实施的活动属职务行为，应由薇裕汽配公司承担民事责任，且根据李菁的行为和职务，已构成表见代理，李菁应与薇裕汽配公司连带偿还设备购置款及利息。对此，原审认为，首先，龚志铭未提供相应的直接证据证明李菁实施的相应活动属职务行为，购买热处理设备及对开销费用的确认均早于龚志铭所举证的录音时间两年以上，故龚志铭主张李菁实施的活动属于职务行为的意见缺乏充分证据，不予采信；其次，根据全国企业信用信息公示系统（福建）所载明，李菁系薇裕汽配公司的监事，非为法定代表人，其对外代表公司签订合同的行为仍然需要得到公司的授权，龚志铭并未提供相应证据证明薇裕汽配公司有授权李菁与其签订合伙协议，综合李菁在本案中相关行为，李菁的行为不构成表见代理；最后，薇裕汽配公司否认有授权李菁与龚志铭签订协议，李菁录音中的陈述薇裕汽配公司亦予以否认，因此，无法认定薇裕汽配公司有与龚志铭合伙的意思表示。
综上所述，龚志铭主张及提供的证据无法认定龚志铭与薇裕汽配公司存在合伙协议、合伙关系。李菁的行为应认定为其个人行为，其与龚志铭之间成立合伙关系，根据龚志铭提供的“网带炉目前开销费用”，龚志铭占合伙股份65%，李菁占合伙股份35%。
鉴于龚志铭与李菁自2012年3月份至今双方未实际对所购买的设备进行设计、安装、使用，龚志铭主张解除合伙协议，李菁亦未反对，为避免由于龚志铭与李菁双方无法进一步达成合作协议而造成损失扩大，准许解除龚志铭与李菁的热处理加工合伙协议。龚志铭提出薇裕汽配公司、李菁单方违约拒不履行合伙协议，请求判令薇裕汽配公司、李菁返还龚志铭设备购置费134287.40元及利息。对此，对于对薇裕汽配公司的请求部分，如前所述，由于无法认定薇裕汽配公司与龚志铭系合伙关系，故应予驳回；对于对李菁的请求，首先，根据龚志铭与李菁于2013年11月11日所签订协议第十一条“由龚志铭设计”的约定，设备的安装应先由龚志铭进行设计，但龚志铭未完成并提交设计，因此，无法认定李菁单方违约；其次，龚志铭与李菁所购置的热处理加工设备是其双方合伙形成的共同财产，在合伙未进行清算前不存在返还设备款的问题，因此，在龚志铭与李菁未对合伙进行清算前，龚志铭的诉讼请求无法予以支持，另外，龚志铭与李菁也未就所购置的热处理设备的处理进行约定，亦无法对该设备作出处理，龚志铭可待与李菁进一步协商对设备的处理及对合伙财产进行清算后另行主张。故龚志铭请求判令薇裕汽配公司、李菁返还其设备购置费134287.40元及利息（自2012年3月9日至薇裕汽配公司、李菁返还设备购置款之日止，按同期同类商业银行贷款利率计算，暂计至2014年3月9日约为16517.35元，本息共计约为150804.75元）的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条、第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除原告龚志铭与被告李菁的热处理加工合伙协议；二、驳回原告龚志铭的其它诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1658元，由龚志铭负担。
宣判后，龚志铭不服，向本院提起上诉。
上诉人龚志铭上诉称：1、被上诉人李菁与上诉人签订热处理加工合伙协议的行为属于职务行为。即便不属于职务行为，亦构成表见代理，两被上诉人应当对上诉人承担连带责任。上诉人龚志铭与被上诉人薇裕汽配公司存在合伙关系。被上诉人薇裕汽配公司系本案的适格被上诉人和责任主体。2、本案中，所购买的设备未实际安装、使用，两被上诉人未实际履行合伙协议，系根本违约，上诉人行使法定解除权，并主张两被上诉人返还出资设备购置款及利息，两被上诉人负连带责任。3、本案设备应以判决归被上诉人所有的方式进行分割，无需进行清算。两被上诉人应返还上诉人出资设备购置款134287.4元及利息，两被上诉人负连带责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案受理费由两被上诉人承担。
被上诉人薇裕汽配公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，驳回上诉，维持原判。
被上诉人李菁辩称：本人以个人名义和龚志铭合作，与薇裕汽配公司没什么关系。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决查明认定的事实，双方当事人均没有争议，本院予以确认。
另查明，在二审期间，上诉人提交其设计图，用于证明上诉人龚志铭履行了设计的义务，一审法院未对2012年3月后的设计情况进行调查、发问，却认定上诉人龚志铭未履行提交设计的义务，该认定违反法定程序且与事实不符。被上诉人薇裕汽配公司、李菁质证认为，不属于新证据，不予质证，其没有收到这些证据，也不知道这些图纸从哪里来的。上诉人又提供廖益龙名片，用于证明廖益龙是薇裕汽配公司的实际控制人。两被上诉人对该名片的真实性和证明内容都有异议。对于上述证据，本院分析认定如下：上诉人提交的其设计图，不属于新证据，且被上诉人薇裕汽配公司、李菁不予质证且不予认可，故对该证据不予审查。上诉人提供的廖益龙名片，两被上诉人均对其真实性和证明内容有异议，在无其他有效证据予以佐证的情况下，单凭该名片，无法直接证明廖益龙是薇裕汽配公司的实际控制人。
本院认为，本案属于合伙协议纠纷，本案争议的焦点是：1、关于上诉人与被上诉人薇裕汽配公司是否存在合伙关系的问题；2、关于两被上诉人是否构成根本违约的问题；3、关于两被上诉人是否应返还上诉人出资设备购置款134287.4元及利息的问题。
关于上诉人与被上诉人薇裕汽配公司是否存在合伙关系的问题。经审查，上诉人提供证明合伙关系的“薇裕热处理产品加工初部（步）协议商定”及货物托运单、网带炉目前开销费用等证据均只有上诉人与被上诉人李菁的签名确认，并无被上诉人薇裕汽配公司法定代表人的签名或盖章，上述证据无法直接证明上诉人与被上诉人薇裕汽配公司存在合伙关系。上诉人也未能就其与被上诉人薇裕汽配公司合伙事实提供其他有效证据予以证实，且上诉人也未能提供证据证明薇裕汽配公司有授权李菁代表公司与上诉人洽谈合伙相关事宜。因此，原审认为龚志铭主张及提供的证据无法认定龚志铭与薇裕汽配公司存在合伙协议、合伙关系并无不妥，上诉人提出被上诉人李菁与上诉人签订热处理加工合伙协议的行为属于职务行为，即便不属于职务行为，亦构成表见代理，其与被上诉人薇裕汽配公司存在合伙关系的上诉理由不能成立，应予以驳回。
关于两被上诉人是否构成根本违约的问题。经审查，上诉人在二审期间虽提交其设计图欲证明其履行设计义务，但被上诉人李菁否认收到设计图，且上诉人未能进一步提供证明其设计图已在签订薇裕热处理产品加工初部（步）协议商定之后已设计出并被李菁收悉的相关有效证据，故上诉人是否已完成设计义务难以认定，因此本案设备未实际安装、使用，是上诉人未履行设计义务还是李菁单方违约所造成难以认定，故上诉人主张所购买的设备未实际安装、使用，两被上诉人未实际履行合伙协议，系根本违约的上诉理由不能成立，予以驳回。
关于两被上诉人是否应返还上诉人出资设备购置款134287.4元及利息的问题。经审查，合伙解散时全体合伙人应当对合伙期间的财务账目及盈亏共同进行结算，对盈利和亏损均应按投资比例和协议的约定分配和承担。本案中，上诉人与被上诉人李菁作为合伙人，在一审期间未对合伙财产进行分割、也未对合伙的财务账目、盈亏、债权债务等进行共同结算，致使上诉人与被上诉人李菁的合伙账目、财产、盈亏、债权债务等情况无法确认。据本案查明的事实及网带炉目前开销费用等证据显示，本案热处理加工设备购置费用按龚志铭65%、李菁35%比例分担，可见，该设备系上诉人与被上诉人李菁双方合伙期间所形成的共同财产，原审判决认定未经合伙结算前不存在返还设备款的问题，在上诉人与被上诉人李菁未对合伙结算前，龚志铭的诉讼请求无法予以支持等意见，并无不当。原审认为龚志铭可待与李菁进一步协商对设备的处理及对合伙财产进行清算后另行主张并无不妥。因此，上诉人主张两被上诉人应返还其出资设备购置款134287.4元及利息的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不妥，可予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3316元，由上诉人龚志铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑香
审判员 林银木
审判员 苏雅冰
二〇一五年八月二十四日
书记员 陈华蓉
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。