广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2705号
上诉人（原审被告）深圳市福田区朝阳托儿所。
法定代表人汤文娟。
委托代理人赖冠能，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程春芳，女，汉族。
委托代理人陈纪纲，广东深和律师事务所律师。
上诉人深圳市福田区朝阳托儿所因与被上诉人程春芳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2141号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月10日早上，原告在被告处更换托儿所墙壁图画时，从梯子上摔下受伤。原告受伤后，被送往深圳市福田区人民医院治疗，初步诊断为：左肱骨外科颈骨折，左股骨大转子骨折；1月12日转入深圳平乐骨伤科医院进行住院治疗，于1月16日在麻醉下行左股骨粗隆间骨折闭合复位pfna内固定术，于1月26日出院。出院医嘱原告加强营养，休息3个月，住院期间留陪一人，避免伤肢异常受力，左上肢小夹板固定制动6周。原告在深圳平乐骨伤科医院住院期间共发生住院医疗费28546.51元，其中5000元由被告支付，其余款项由原告支付。原告在深圳市福田区人民医院住院费用清单显示，原告的住院时间为2014年1月10日至1月12日，住院医疗费为3894.6元。原告主张在深圳市福田区人民医院住院期间的医疗费由被告支付和结算，原告对此并不知情；被告确认其向该医院预交医疗费6000元，但主张其并未到该医院进行结算，也无相关预交费用的单据。被告主张其在事故发生后另向原告的家人支付2万元用于支付医疗费，原告确认收取该2万元，但主张原告将该2万元用于支付在深圳平乐骨伤科医院的住院医疗费。原告另提交一张3月6日的门诊医疗费票据主张原告出院后另行支付门诊治疗费295元。原告提交一张pos签购单主张原告于2014年1月12日支出103.7元用于购买毛巾牙刷等日常用品。经原告方委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、内固定取出费用进行鉴定，该鉴定所于2014年6月26日作出深二医临法司鉴字（2014）临鉴字第0473号司法鉴定意见书，分析认为被鉴定人因外伤致左肱骨外科颈骨折（骨折线累计关节面），左股骨粗隆间骨折，行左股骨粗隆间骨折闭合复位pfna内固定术。左股骨粗隆间骨折交锁髓内钉（pfna）待骨折愈合后可择期手术取出。根据中华人民共和国构架标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》及参照广东省司法鉴定协会《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》，评定原告的伤残等级为两个十级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照广东省司法鉴定协会《人身损害医疗费的审核与评定准则（试行）》以及目前深圳市医疗费收费标准，估算内固定物取出的医疗费用为10000元。原告为此支付鉴定费2020元以及照相费80元。原告为农村户籍居民。2014年5月19日，深圳市福田区xx街道办事处xx社区工作站出具证明，证明原告程春芳从2009年6月30日居住在深圳市福田区xx村东一坊9、10号605房。深圳市公安局福田派出所确认该情况属实。原告办理了深圳市居住证，居住地址在深圳市xx村东一坊9／10号605，签发日期为2013年10月11日。原告在平安银行深圳xx支行的银行账户显示，2013年10月29日，该账户内收入2000元，摘要注明为代发工资。原告主张原告于2012年10月入职被告处，任职保育员，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告购买社保，月工资1850元，工资通过现金发放；直至2013年10月，被告才通过银行转账方式向原告支付工资，目前为止，被告拖欠原告两个月的工资未付；被告对上述向原告支付2000的事实予以认可，但主张原告于2013年9月开始在被告处打杂，每月报酬不固定，被告仅支付原告一次工资2000元，原告并非全职，仅是偶尔到被告处帮忙。原告另提交宋某的证词、周某的证词、张某的证词以及部分收款收据主张原告的孙子于2012年2月份开始在被告处上学，原告于2012年10月开始至事故发生时一直在被告处任职保育员。原告提交一份工商银行的账户交易明细显示，2014年1月7日发放的工资为12407元，1月20日发放的工资为15326元、1月27日发放的工资12407元，3月5日发放的工资为12405.44元。原告主张原告在住院期间由其儿子戴某陪护原告，1月7日发放的是2013年12月的工资，1月20日、1月27日发放的是年终奖；虽原告的工资记录无法显示原告的工资收入，但原告儿子确实存在误工损失。原告请求判令：1、被告一次性赔偿原告各项损失141469.77元，其中医疗费3845.09元、后续治疗费1万元、住院伙食补助费850元、住院护理费9696元、误工费5550元、交通费2000元，其他费用支出103.7元、司法鉴定费2100元、营养费3000元、残疾赔偿金93324.98元、精神抚慰金11000元；2、被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在被告处工作，被告向原告支付劳动报酬，原、被告之间形成雇佣关系，原告在为被告更换幼儿园墙壁图画时从梯子上摔下受伤，即原告在为被告从事雇佣活动的过程中受伤，被告应对原告因此造成的损失承担赔偿责任。关于原告损失的认定，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、关于原告请求的医疗费3845.09元，原告对在深圳平乐骨伤科医院住院期间的医疗费进行结算，其中5000元由被告支付，原告在深圳平乐骨伤科医院住院期间共发生住院医疗费28546.51元，其中5000元由被告支付，其余款项23546.51元由原告支付，予以确认。原告另行支付门诊治疗费295元，予以确认。以上款项为23841.51元，原告确认其中被告支付的2万元用于支付上述医疗费，扣除该2万元，原告自行支付的医疗费为3841.51元，对该金额予以确认。2、关于原告请求的住院伙食补助费850元，原告两次住院16天，住院伙食补助费为800元（16×50）。3、关于原告请求的护理费9696元，原告主张住院期间由其子戴某护理原告，原告应举证证明在此期间戴某存在实际收入减少情况。原告提交的戴某的工资账户发放清单显示戴某在2014年1月收取3笔工资收入，即使原告主张1月7日收取的2013年12月的工资，其他2笔应属2014年1月的工资，其在2014年1月、2月的工资均正常发放，戴某并不存在实际收入减少情况，故原告请求护理费没有事实依据，不予支持。4、关于原告请求的误工费5550元，原告于2014年1月10日受伤，医嘱原告出院后全休三个月；原告主张按照月工资1850元计算误工费3个月，该请求没有超出法律规定，予以支持。5、关于原告请求的残疾赔偿金93324.98元，经原告委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定原告构成两个十级伤残，该鉴定所属于深圳法院指定的进行伤残鉴定的司法鉴定机构，具有合法鉴定资质，鉴定程序得当，鉴定结论依据充分；被告对该鉴定结论持有异议，但未提交有效证据推翻该鉴定结论，被告的异议理由不成立，对其提出的重新鉴定申请不予准许，对原告构成两个十级伤残的鉴定结论予以采信。原告虽系农村居民，原告提交了居住证明、深圳市居住证、银行账户交易明细等证据，被告亦确认原告自2013年9月在被告处工作，而事故发生时原告也在被告处工作；足以认定原告已在深圳居住满一年以上，且其主要收入来源于城镇。原告请求按城镇居民的赔偿标准计算残疾赔偿金，予以准许。按照2013年度深圳居民赔偿标准计算，残疾赔偿金为93324.98元（44653.1×19×11%）。6、关于原告请求的营养费3000元，原告并未提交营养费票据证明有实际营养费的发生，考虑原告受伤确有加强营养的必要，酌定原告的营养费为1000元。7、关于原告请求的精神损害抚慰金11000元，考虑到本次事故导致原告受伤，原告因身体受伤而遭受一定程度的精神损害，对该请求予以支持。8、关于原告请求的交通费2000元，原告因伤住院治疗，原告及其家属为原告治疗需往返医院多次，酌定交通费为1000元。9、关于原告请求的鉴定费2100元，原告提交相关票据证明原告为该鉴定支出鉴定费2020元以及照相费80元，该费用属于原告因鉴定而支出的合理费用，对该请求予以支持。10、关于原告请求的其他费用103.7元，原告仅提交了pos签购单证明支出103.7元，不能证明该费用支出用于购买的物品以及该费用与本次事故的关联性，对该请求不予支持。11、关于原告请求的后续治疗费1万元，原告受伤后进行了左股骨粗隆间骨折闭合复位pfna内固定术，在骨折愈合后需要行二次手术取出内固定，必然发生后续治疗费；深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定原告取出内固定物的费用约为1万元，对该鉴定意见予以采信，对该请求予以支持。上述款项合计应为128616.49元（3841.51＋800＋5550＋93324.98＋1000＋1000＋11000＋10000＋2100），故被告应赔偿原告128616.49元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市××区朝阳托儿所应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告程春芳128616.49元；二、驳回原告程春芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1207.34元（已由原告预交），收取603.67元，由原告负担53.67元，被告负担550元。
上诉人深圳市××区朝阳托儿所不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的深二医临司法鉴字（2014）临鉴第0473号《司法鉴定意见书》存在程序及实体问题。被上诉人已经向法院申请司法鉴定，又单独委托司法鉴定机构鉴定，违反了民事诉讼法第七十六条规定。被上诉人的鉴定申请在2014年6月24日受理，2014年6月26号就已出具鉴定意见，用时仅仅两天，明显过于仓促。鉴定意见在举证期限届满后作出并在开庭时才提交，超过了举证期限。经上诉人咨询专业医师并仔细研究相关标准，被上诉人并不构成伤残，鉴定意见结论有误。被上诉人为农村户口，且在深圳居住不满一年，近一年内在深圳并无持续的收入来源，不应适用深圳城镇居民标准计算赔偿款项。被上诉人办理居住证的时间为2013年10月11日，距本案发生仅三个月。福田区xx社区工作站出具的证明仅证明了被上诉人在2009年6月30日当天居住在深圳。三名证人均未出庭作证，周某与宋某并未在证词上签字，不能判断证人对证明内容是否确认，不符合证人证言的形式要件被上诉人变更诉讼请求已过期限，依法不应得到支持。被上诉人已退休，且并非固定在上诉人处工作，并无固定收入，双方并未建立长期、固定的雇佣关系，且不受劳动合同法约束，上诉人可以随时终止双方的雇佣关系。2013年10月间，上诉人视情况适当性地给过被上诉人2000元补助，此后再未支付任何费用，被上诉人也从未提出过任何异议。被上诉人除了领取过部分补助，实际上并无固定工资。2014年2月2月18日福田教育局向上诉人送达了停办通知，禁止上诉人办学，上诉人事实上已无法经营。就算被上诉人未受伤，上诉人亦无需支付任何费用或经济补偿，被上诉人不存在误工损失。被上诉人未提供交通费票据，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，一审认定1000元交通费，该认定没有法律依据。
被上诉人程春芳辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，被上诉人受上诉人雇佣，在从事雇佣活动时受伤，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。被上诉人受伤后，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对被上诉人的伤情进行评定，结论为被上诉人构成两个十级伤残，深圳市第二人民医院具有鉴定资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采纳。被上诉人主张其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，被上诉人已提交居住证明、银行账户交易明细等证据，上述证据可相互印证，足以证明被上诉人在事故发生前其已在深圳市居住一年以上且有固定收入，本院对被上诉人的主张予以采纳。被上诉人为两个十级伤残，经计算，残疾赔偿金为93324.98元（44653.1×19×11%）。被上诉人住院16天，经计算，住院伙食补助费为850元。被上诉人于2014年1月10日受伤，医嘱出院后全休三个月，被上诉人可要求赔偿误工损失。被上诉人要求按月工资1850元计算误工费，被上诉人主张的收入与其工作相符，可予采纳。经计算，误工费为5550元。关于营养费，被上诉人受伤后进行治疗需加强营养，根据被上诉人受伤情况，可酌定营养费为1000元。关于精神损害抚慰金，根据被上诉人的伤残等级，可确定精神损害抚慰金为11000元。被上诉人受伤后前往医院进行治疗，需支出交通费，根据就医情况，可酌定交通费为2000元。关于鉴定费，被上诉人提交了相关票据证明其支出鉴定费2020元、照相费80元，该费用属损失范围。关于后续治疗费，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定被上诉人取出内固定物的费用约为10000元，根据该鉴定意见，可确定后续治疗费为10000元。被上诉人的损失共计128616.49元，上诉人应支付被上诉人上述赔偿款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1143元，由上诉人深圳市福田区朝阳托儿所负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年十一月十四日
书记员 陈 嘉