河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法民三终字第00198号
上诉人（原审被告）：杞县金城置业有限公司。住所地：杞县西关工业路。
法定代表人：李学军，该公司董事长。
委托代理人：焦文献，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司。住所地：郑州市中原区建设西路***号。
法定代表人：陈保国，该公司董事长。
委托代理人：曹良红，该公司项目部经理。
委托代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。
原审被告：李学军，系杞县金城置业有限公司董事长。
上诉人杞县金城置业有限公司（以下简称金城置业公司）与被上诉人河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称河南五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南五建公司于2012年1月6日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令解除其与金城置业公司签订的建设工程施工合同，判令金城置业公司赔偿损失500万元并承担诉讼费用。原审法院在审理过程中，河南五建公司申请追加李学军为被告，并变更诉讼请求为：解除河南五建公司与金城置业公司签订的建设工程施工合同；判令李学军和金城置业公司共同赔偿河南五建公司损失500万元，并由李学军和金城置业公司承担诉讼费用。2012年8月1日，原审法院作出（2012）汴民初字第13号民事判决。金城置业公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月2日公开开庭审理了本案。金城置业公司委托代理人焦文献，河南五建公司委托代理人曹良红、祁向洲，到庭参加诉讼。李学军经本院传票传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月6日，河南五建公司与金城置业公司签订一份编号为GF-1999-02010的建设工程施工合同，约定：金城置业公司开发的杞县金城国际生活广场项目由河南五建公司建设施工，承包范围包括土建工程和安装工程等。合同期自2011年1月20日至2012年10月20日，共计600天，合同总价2.3亿元，合同价款采用可调价款方式确定，另河南五建公司应向金城置业公司提供履约担保金200万元整，第一次拨款时退回100万元保证金，1#、2#楼封顶时全部退还保证金。同日，双方签订补充协议一份，约定：杞县金城国际生活广场项目所有桩基工程由河南五建公司负责组织施工，桩基工程竣工后金城置业公司一次性付清此项工程款等。
2010年12月29日、12月30日河南五建公司分别三次存入李学军账户60万元、20万元、20万元，2011年1月10日金城置业公司向河南五建公司开具收款收据，写明“今收到河南五建公司刘景伦交来工程保证金100万元”。2011年4月7日，金城置业公司出具证明，证明2011年1月6日签订的工程承包开工协议因图纸变更开工日期延期至2011年4月20日。2011年5月3日，河南五建公司转入金城置业公司账户100万元。之后河南五建公司在施工现场建起两栋二层彩钢房用于办公和生活使用，建筑面积800余平方米，金城置业公司对该彩钢房由河南五建公司所建予以认可，但辩称有部分系他人所建，但未提供证据。
2011年3月-5月，金城置业公司先后与左新国、赵献丽等人签订了联合开发置换协议，对于房屋拆迁及拆迁过渡费用等进行了约定。2011年5月，金城置业公司委托相关单位对杞县金城国际广场工程场地岩土工程进行详细勘察，为施工图设计提供依据，根据分析论证并结合拟建建筑物的规模、特点，建议采用静压预制桩或钻孔灌注桩方案。2011年7月28日，杞县发展和改革委员会对杞县金城国际生活广场项目建设立项报告进行批复，原则同意该项目的建设。但截至一审庭审辩论终结前，金城置业公司开发的杞县金城国际生活广场的土地使用证及建设工程规划许可证仍未办理登记或批准手续。金城置业公司和河南五建公司均同意解除合同。
原审法院另查明：杞县金城国际生活广场的桩基工程已进行部分施工，施工单位是中航南方机械化西北工程局西北公司，而非河南五建公司。金城置业公司已向中航南方机械化西北工程局西北公司支付了部分工程款。河南五建公司提交的139名工人及管理人员工资清单上无领款人员签字。打桩不需要木工人员。
原判认为，金城置业公司开发的杞县金城国际生活广场项目，未取得土地使用证及建设规划许可批准手续，且未经招投标程序，故金城置业公司与河南五建公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效。河南五建公司主张返还履约保证金200万元并支付利息的请求依法成立，利息应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2010年12月30日至2011年5月2日，以100万元为本金计算；2011年5月3日至判决确定之日止，以200万元为本金计算。河南五建公司为施工所建的彩钢房，按照2008年河南省建筑工程定额标准计算价值193000元，因金城置业公司仍需继续使用，折价补偿给河南五建公司193000元。
金城置业公司于2011年4月7日通知河南五建公司按照延期时间进场后，仍然未能完成施工前的准备工作，致使工程仍然无法施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，金城置业公司应当赔偿河南五建公司因停工、窝工以及机械设备调迁等造成的损失和实际费用。损失酌定从金城置业公司通知河南五建公司进场的2011年4月28日至一审判决作出之日共计15个月，看场人员和管理人员按照4人计算，参照河南省2011年房地产业职工平均工资26526元／年，人员工资为132630元（26526元／年÷12月×15月×4人）。河南五建公司提供的工资清单，无领款人签字，指印的真实性无法确定，也未提供支付工资的其他凭证。原审法院酌定短期等待期间的工人为20人，等待期间为两个月，人员工资为88420元（26526元／年÷12月×2月×20人）。
河南五建公司主张赔偿其桩基施工损失的请求缺乏事实依据，原审法院予以驳回，并告知其待有其他证据后，可以另行主张。
李学军系金城置业公司的法定代表人，河南五建公司将履约保证金汇至李学军账户后，金城置业公司向河南五建公司出具了收款手续。证明金城置业公司收到了该笔款项，李学军的行为系职务行为，其个人不应承担责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金城置业公司在判决生效后十日内返还河南五建公司履约保证金200万元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，2010年12月30日至2011年5月2日，以100万元为本金计算；2011年5月3日至判决生效后确定之日止，以200万元为本金计算）；二、金城置业公司在判决生效后十日内返还河南五建公司彩钢房折价款193000元；三、金城置业公司在判决生效后十日内赔偿河南五建公司停工、窝工等造成的损失共计221050元；四、驳回河南五建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元；由河南五建公司承担19800元，金城置业公司承担32000元。
金城置业公司向本院上诉称：一、金城置业公司就杞县金城国际生活广场项目原是与中国水利建设有限公司商谈的，后刘景伦以河南五建公司的名义要求金城置业公司与其合作，并愿意承担赔付中国水利建设有限公司170万元的赔偿款，刘景伦为此汇入金城置业公司200万元。刘景伦不是河南五建公司的职工，该款不是河南五建公司的履约保证金，河南五建公司属于非法出借资质，原审判决认定200万元为河南五建公司缴纳的履约保证金没有事实依据。二、金城置业公司多次通知河南五建公司进场施工，河南五建公司均不施工，属于违约一方，金城置业公司也有损失。三、彩钢房并非河南五建公司所建，有一部分是其他建筑公司所建，原审法院没有对彩钢房进行价值评估即认定价值193000元缺乏依据。四、河南五建公司没有派人施工，仅有一名看工地的人员，原审法院却判决赔偿停工、窝工损失221050元没有依据。请求撤销原审判决，发回重审，或驳回河南五建公司的诉讼请求。
河南五建公司辩称：一、河南五建公司与金城置业公司签订建设工程施工合同后，按照合同约定，向金城置业公司交纳了200万元履约保证金，金城置业公司出有收据。因金城置业公司单方严重违约，至今仍不具备合法开工条件，请求解除合同，并退还200万元履约保证金。二、金城置业公司没有证据证明曾多次通知河南五建公司进场施工，其至今仍不具备合法的开工条件。三、彩钢房为河南五建公司所建，是按河南省定额标准，按照实际房屋面积套算的价值。四、在接到金城置业公司的进场施工通知后，河南五建公司派了大量的施工及管理人员到场，由于金城置业公司的原因，一直无法实际施工，造成工人停工、窝工，该损失应由金城置业公司承担。请求驳回上诉，维持原审判决。
根据当事人的诉辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：200万元是否是河南五建公司交纳的履约保证金，金城置业公司应否返还；金城置业公司应否赔偿河南五建公司损失，损失数额如何认定。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：金城置业公司投资建设的杞县金城国际生活广场项目属于必须进行招标的工程建设项目，河南五建公司与金城置业公司没有经过招投标程序即签订《建设工程施工合同》，违反国家法律法规的强制性规定，原审认定合同无效正确。河南五建公司存入金城置业公司法定代表人李学军账户的100万元，金城置业公司向河南五建公司出具有“河南五建公司刘景伦交来工程保证金100万元”的收款收据，另100万元是河南五建公司直接汇入金城置业公司账户，汇款用途为“履约保证金”，故金城置业公司收到的200万元，应认定为河南五建公司依照其与金城置业公司签订的建设工程施工合同交纳的履约保证金。金城置业公司上诉认为该200万元不是河南五建公司所交及该款是用来赔偿中国水利建设有限公司的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。双方所签合同无效，原审法院判决金城置业公司返还河南五建公司200万元履约保证金并支付利息并无不当，本院予以维持。
河南五建公司主张彩钢房为其所建，金城置业公司认可一部分彩钢房为河南五建公司所建，但对不认可部分并没有提供证据证明是他人所建。河南五建公司依据河南省定额标准主张彩钢房价值19.3万元，金城置业公司没有提交反驳证据，亦没有申请价格评估或进行司法鉴定，故原审法院对河南五建公司的主张予以支持亦无不当之处。
金城置业公司于2011年4月7日向河南五建公司出具证明，证明杞县金城国际生活广场项目开工日期延迟至2012年4月20日，河南五建公司据此向工地派出管理人员和施工人员符合实际情况，但因金城置业公司的用地手续等未办理妥当，工程并没有按期开工，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。原审法院依据上述规定酌定金城置业公司赔偿河南五建公司等待开工期间的损失221050元亦无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。金城置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32000元，由杞县金城置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 关晓海
代理审判员 魏彩莲
二〇一二年十二月四日
书 记 员 王晓敏