河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2563号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：洛阳方智测控股份有限公司。住所地：洛阳高新开发区河洛路***号。
法定代表人：刘继东，该公司总经理。
委托代理人：蔡一兵，河南荣信律师事务所律师。
委托代理人：温聪聪，河南荣信律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人洛阳方智测控股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ，被上诉人洛阳方智测控股份有限公司的委托代理人温聪聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告ＸＸ于2009年2月18日到被告洛阳方智测控股份有限公司从事销售工作，并与被告洛阳方智测控股份有限公司签订了劳动合同，期限为2009年2月18日至2012年2月18日。2012年2月19日，原告与被告续签了劳动合同，期限为2012年2月19日至2015年2月18日。2009年3月3日，原告与被告签订了保密协议，该协议没有约定竞业限制补偿金标准。2013年10月15日，被告以原告在销售部业务考核中不能胜任工作为由，将原告转入综治办做清洁工工作。因不服被告调岗决定，原告在10月15日至11月6日期间，原告只记考勤，没有给被告提供劳动。11月6日，被告以原告对领导安排的工作置之不理，虽到岗但不履行职责为由，予以解除劳动合同。次日，原告向被告发出解除劳动合同通知书。2014年3月5日，被告通过邮寄及邮件的形式，向原告发了解除竞业限制通知书。原告将被告诉至洛阳高新开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年3月10日，洛阳高新开发区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，因不服该裁决，原告诉至本院。另查明，关于原告诉请的中国银行网银卡，在仲裁时已经在仲裁庭销毁。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并于十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故被告洛阳方智测控股份有限公司应给原告ＸＸ出具解除劳动合同关系的书面证明并在规定时间内给原告ＸＸ办理社会保险关系转移手续。关于双方争议的工资问题，原告ＸＸ提供了工资卡明细，被告洛阳方智测控股份有限公司提供了原告ＸＸ的工资明细和考勤表，这些证据显示被告洛阳方智测控股份有限公司的工资结算周期为当月月底发放上月26日至当月25日期间的工资。2013年9月26日至2013年10月16日期间，原告ＸＸ一共工作14天，该期间原告ＸＸ的基本工资为每月1900元，原告ＸＸ14天工资为1222.99元（1900÷21.75×14=1222.99），因被告洛阳方智测控股份有限公司已经向原告支付了405.93元工资，被告还应向原告支付剩余的817.06元工资。自2013年10月17日至2013年11月6日期间，原告ＸＸ没有向被告洛阳方智测控股份有限公司提供劳动，故原告ＸＸ要求被告洛阳方智测控股份有限公司支付其2013年10月17日至2013年11月6日这期间的工资的请求，本院不予支持。关于原告ＸＸ请求被告洛阳方智测控股份有限公司退还原告入职初期扣押1000元工资押金和500元手机押金的的请求，被告洛阳方智测控股份有限公司对此认可，本院予以确认。关于原告ＸＸ要求被告洛阳方智测控股份有限公司支付5个月经济补偿金的请求，本院认为，原告因不服被告调岗决定，没有履行工作职责，依据《劳动合同法》的相关规定，被告可以解除劳动合同并不予支付经济补偿金。关于绩效工资的问题，原、被告均提交了相关证据，原告提交了由其签字的与其他公司的设备买卖合同（五份）等证据，被告提供了市场部绩效考核管理办法、补充规定及新规定等证据，从上述证据可以看出，提成款是和合同回款联系在一起，从原、被告双方提交证据来看，五份合同的回款时间有的超过了被告考核规定的时限，有的合同款项没有结清。故原告要求发放绩效奖金的诉请，本院难以支持。关于原告ＸＸ主张的清明节、端午节、中秋节加班工资，经原被告双方核对，原告于2013年清明节、端午节、中秋节加班共计3天，被告洛阳方智测控股份有限公司应按照规定给予原告ＸＸ加班工资786.21元（1900÷21.75×3×300%=786.21元）。关于原告ＸＸ主张的年休假经济补偿金及周六加班工资补偿金，原告ＸＸ在被告洛阳方智测控股份有限公司工作未超过10年，其年休假为5天，根据《职工带薪休假条例》第五条第二款的规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。原告ＸＸ在工作期间通过换休的方式已经将自己的年休假使用完，其要求支付年休假经济补偿金的请求应不予支持。原告ＸＸ在被告洛阳方智测控股份有限公司工作期间，可以通过换休的方式调整自己的工作时间，原告ＸＸ周六加班后，通过换休的方式在其他工作时间使自己的休息权利得到了充分的保障，因此原告要求周六加班工资补偿金的请求，本院不予支持。关于竞业限制经济补偿金的问题，原、被告双方于2009年3月3日，签订了保密协议，但该协议没有约定竞业限制补偿金标准。2014年3月5日，被告通过邮寄及邮件的形式，向原告发了解除竞业限制通知书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故原告ＸＸ应举证证明其履行了竞业限制义务，因原告未提供充分证据证明其主张，故原告要求被告支付其竞业限制经济补偿金的的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、二十三条、第四十六、四十七条、第五十条第一款及最高法《关于审理劳动争议案件的解释（四）第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、原告ＸＸ与被告洛阳方智测控股份有限公司自2013年11月6日解除劳动合同，被告洛阳方智测控股份有限公司给原告ＸＸ出具解除劳动合同关系证明，并在规定的时间内给原告ＸＸ办理社会保险关系转移手续；二、被告洛阳方智测控股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告ＸＸ支付工资817.06元；。三、被告洛阳方智测控股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ法定节假日的加班工资786.21元；四、被告洛阳方智测控股份有限公司退还原告ＸＸ工资及手机押金共计1500元；五、上述第一、二、三、四项，被告洛阳方智测控股份有限公司应在本判决生效之日起十日内履行；六、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告洛阳方智测控股份有限公司承担，原告已经预交，待执行时一并结清。
宣判后，ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称：ＸＸ在二审庭审期间其明确上诉请求。ＸＸ对一审判决1、4项服判，但对2、3、5、6项不服。要求支持其一审诉讼请求的第2、4、5、6、7、8、9项的诉讼请求。理由如下：一、上诉人ＸＸ与被上诉人于2009年2月18日签订从事销售工作岗位的劳动合同，并于2012年2月18日续签，期限至2015年2月18日终止。在被上诉人处先后负责四川、河北、天津、广东、江西、湖北等区域的销售工作，做出了突出的工作业绩，在四川、天津、广东、江西等省区实现了销售上零的突破，为其创造了巨大的经济效益。然而被上诉人在2013年10月15日违反《劳动合同法》单方面对上诉人恶意做出的带有侮辱性的转岗降薪通知，随后上诉人多次与被上诉人沟通协商，被上诉人均不予理睬。直至工资发放日又拖欠工资；接着上诉人当面首先要求与其解除劳动合同，被被上诉人粗暴拒绝，其要求上诉人辞职可以，但被上诉人不同意解除劳动合同，并有言语上的威胁，上诉人再次通过口头、电子邮件、书面当面递交和邮局快递等多种方式向被上诉人传达解除劳动合同的通知。基于以上情况，根据《劳动合同法》的有关规定，为了维护上诉人的合法权益，上诉人随即向高新区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请和高新区法院提起诉讼。请求依法判令与被告于2013年11月6日解除劳动合同关系，并判令被告出具解除劳动合同关系书面证明。请求依法判令被告支付2013年9月26日至2013年11月6目的工资（扣除五险一金部分）10月份1845元、10月26日一11月6日出勤10天应发974.7元；共计2819.7元请求依法判令被告退还原告入职初期扣押的1000元工资押金和500元手机押金。请求依法判令被告支付五个月（以往12个月的平均工资为2882.9元，在被告处工作四年零九个月）的解除劳动合同经济补偿金14414.5元。请求依法判令被告支付原告2013年3月29日与宜昌佳润纺织签订设备买卖合同（依据公司2013年考核管理办法）的应提奖金5500元和所扣的300元工资；2013年3月21日与百鑫（中国）有限公司签订设备买卖合同（依据公司2013年考核管理办法）的应提奖金’7600元：2012年2月1日与河北滏澧纺织有限公司所签设备买卖合同（依据公司2012年考核管理办法）的绩效工资2600元和所扣的600元工资：2010年2月6日与邯郸纺织有限公司所签设备买卖合同（依据公司2010年考核管理办法）的绩效工资2100元；2010年3月29日与河北宏润纺织公司所签设备买卖合同（依据公司2010年考核管理办法）的绩效工资1100元：五份合同的绩效工资奖金合计19800元。请求依法判令被告支付五年来清明、端午、中秋法定节假目的加班工资，2009年496.5元（基本工资1200元／21.75天×3天×300％），2010年496.5元（基木工资1200元／21.75天％3天×300％），2011年662元（基本工资1600元／21.75天×3天×300％），2012年864.8元（基本工资2090元／21.75天×3天×300％），2013年877.2元（基本工资2120元／21.75天×3天×300％）；累计3396.2元。请求依法判令被告支付法定年休假经济补偿金，2009年662元（4天×1200元／21.75天×300％），2010年827.5元（5天×1200元／21.75天×300％），2011年1103.4元（5天×1600元／21.75天×300％）；2012年1441.3元（5天×2090元／21.75天×300％），2013年1169.6元（4天×2120元／21.75天×300％）；年休假补偿金累计5230.8元。请求依法判令被告支付五年来的周六加班工资补偿金，2009年49天5406.89元，2010年52天5737.93元，2011年52天7650.57元，2012年（52天×2090元／21.75天×200％）9993.56元，2013年（29天×2120元／21.75天×200％）5653元；累计34441.95元。请求依法判令被告支付与原告解除劳动合同关系后的竞业限制经济补偿金，根据相关法律规定每个月1240元（洛阳最低工资标准）的经济补偿，直至双方解除限制协议。根据双方所签协议之约定时间为两年共计24个月，累计应支付29760元。
被上诉人洛阳方智测控股份有限公司答辩称：一、上诉人ＸＸ在考核中不能胜任原岗位工作，公司调岗后不服从工作安排，据不履行工作职责，严重违反公司的规章制度。2，ＸＸ于2013年10月15日到11月6日连续旷工22天，公司按规定予以除名处理。ＸＸ严重违纪，我公司解除合同的，不应支付经济补偿金。3，关于绩效工资，按照答辩人公司2009年销售管理办法规定，绩效工资在所签合同的货款全部回收之后发放，客户付款期限到期后超过半年未付款则绩效工资不再发放，2012年10月将半年提奖终止延长至一年，即客户到期一年后未付款则绩效工资不再发放。宜昌佳润公司的合同由姚建军洽谈，谈完全部细节后，安排上诉人签字。同时，该合同催款工作由姚建军负责，设备尾款至今未付，不符合被上诉人公司发放绩效工资的规定。湖北黄梅百鑫公司合同洽谈及履行工作均由逯龙河负责，只安排上诉人在合同上签了字，上诉人跟百鑫公司无其他任何接触，该合同的尾款未收回，不应发放绩效工资。河北滏澧公司设备尾款至今没有收回，不应发放绩效工资。邯郸纺织公司到期后未及时付款，超期14个月，绩效工资按照公司销售管理办法规定不再发放。河北宏润公司尾款支付超期2个月多，同理亦不应发放绩效工资。四、关于法定节假日加班工资。上诉人于2013年11月6日申请仲裁，2012年11月7日之前所称加班已过仲裁时效。五、关于年假补偿金。上诉人是销售人员，因工作性质，被上诉人公司市场部员工经常出差，若周日在外出差，则回公司后换休。2012年，上诉人周日加班28天，年假5天，换休了38天，超休了5天。2013年，上诉人周日加班8天，年假5天，换休了46.5天，超休了33.5天。所以，上诉人要求无理，不应发放年假补偿金。同时，上诉人于2013年11月6日申请仲裁，2012年11月7日之前所称加班已过仲裁时效。六、关于周六加班工资。被上诉人公司每天工作时间为6.5个小时，每周六天，每周共39个小时，没有超过法定的40个小时工时。据《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》的规定，企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。据此，被上诉人公司不存在周六加班问题。七、关于竞业限制。双方签有保密协议，协议约定上诉人不得泄露公司商业秘密。上诉人在职期间已经将其掌握的商业秘密泄露，给被上诉人造成重大经济损失，竞业限制已无意义，被上诉人与其解除劳动合同时，作为合同附件的竞业限制协议随之解除。被上诉人已经将竞业限制解除，上诉人要求被上诉人为其自行设限的行为支付补偿金显然为无理要求。综上，请求法院驳回其全部诉讼请求。
本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：根据一、二审查明的事实，关于上诉人ＸＸ上诉的工资问题，因自2013年10月17日至2013年11月6日期间，ＸＸ没有向洛阳方智测控股份有限公司提供劳动，故一审判决洛阳方智测控股份有限公司向ＸＸ支付2013年9月26日至2013年10月16日期间的工资817.06元正确。ＸＸ因不服洛阳方智测控股份有限公司调岗决定，没有通过合理途径解决其调岗问题，而是采取消极态度，不履行工作职责，依据《劳动合同法》的相关规定，洛阳方智测控股份有限公司可以解除劳动合同，但ＸＸ不符合享受解除劳动合同的经济补偿金的情形，ＸＸ上诉要求洛阳方智测控股份有限公司支付5个月经济补偿金的请求，没有依据，本院不予支持。关于绩效工资的问题，从双方提供的买卖合同、调试记录、应收账款以及双方认可的单位市场部绩效考核管理办法可以看出，提成款是和合同回款联系在一起，五份合同的回款时间有的超过了单位考核规定的时限，有的合同款项没有结清。故ＸＸ要求发放绩效奖金的诉请，本院无法支持。关于ＸＸ主张的清明节、端午节、中秋节加班工资，经双方核对，ＸＸ于2013年清明节、端午节、中秋节加班共计3天，一审判决洛阳方智测控股份有限公司应按照规定给予ＸＸ加班工资786.21元并无不当。关于ＸＸ主张的年休假经济补偿金及周六加班工资补偿金，因ＸＸ在洛阳方智测控股份有限公司工作未超过10年，其年休假为5天，根据《职工带薪休假条例》第五条第二款的规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。ＸＸ在工作期间通过换休的方式已经将自己的年休假使用完，其要求支付年休假经济补偿金的请求，本院不予支持。ＸＸ在洛阳方智测控股份有限公司工作期间，可以通过换休的方式调整自己的工作时间，ＸＸ周六加班后，通过换休的方式在其他工作时间使自己的休息权利得到了充分的保障，故其要求周六加班工资补偿金的请求，本院亦不予支持。关于竞业限制经济补偿金的问题，双方虽然于2009年3月3日，签订了保密协议，但该协议没有约定竞业限制补偿金标准。洛阳方智测控股份有限公司也通过邮寄及邮件的形式，向ＸＸ发了解除竞业限制通知书。ＸＸ应举证证明其履行了竞业限制义务，因其未向法院提供充分证据证明其主张，故ＸＸ要求洛阳方智测控股份有限公司支付其竞业限制经济补偿金的的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 王惠谦
审判员 杨 楚
二〇一四年十一月十九日
书记员 刘 丰