安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终744号上诉人（原审原告）:方锡才,男,1965年5月15日出生，汉族,住安徽省铜陵市郊区。委托代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）:铜陵华源房地产开发有限责任公司,住所地安徽省铜陵市淮河南路欧洲一条街。法定代表人：王昌灵，该公司董事长。委托代理人：张瑞富，安徽权祯律师事务所律师。委托代理人：汤锋，安徽权祯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽华力建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区潜山北路。法定代表人：王坤，该公司董事长。委托代理人：龚晓，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）:安徽华力建设集团有限公司铜陵分公司,住所地安徽省铜陵市淮河大道。负责人：荣四清，该分公司负责人。上诉人方锡才、铜陵华源房地产开发有限责任公司（以下简称华源公司）与被上诉人安徽华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）、安徽华力建设集团有限公司铜陵分公司（以下简称华力铜陵分公司）建设工程合同纠纷一案，安徽省铜陵市中级人民法院于2016年4月27日作出(2014)铜中民二初字第00364号民事判决。方锡才、华源公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭对本案进行了审理。方锡才及其委托代理人孙金良，华源公司的委托代理人张瑞富、汤锋，华力公司的委托代理人龚晓，华力铜陵分公司负责人荣四清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年8月19日，华源公司（甲方）与华力铜陵分公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定：甲方开发建设的横港棚户区改造（滨江花园）二期项目，现有零星工程承包给乙方负责施工。一、工程内容：横港棚户区改造（滨江花园）二期围墙、道路、排水等零星工程，具体工作以甲方现场安排为准。二、质量标准：工程质量标准为合格，按现行的施工规范进行验收，不合格需返工至合格为止，返工费用由乙方自负。工程质保期为一年，自验收合格之日起计算。三、结算办法：1.乙方及时办理现场隐蔽工程签证，工程量以甲方项目部、工程管理部签证生效。结算执行1998年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估计表》，无法直接套用的子目参照定额中类似的子目，综合费率按8%取费（含税金）。2.安装部分执行2000年《安徽省建筑安装定额》，综合费率按人工费的40%计取……五、付款方式：每二个月结算一次，按实际工作量的70%支付进度款，工程竣工验收合格结算经审计后付至95%，余款质保期满且无质量问题付清。双方还对其他相关事项进行了约定。同日，华力铜陵分公司（甲方）与方锡才附属工程项目部（乙方）签订《施工承包协议》一份，约定：为了保质保量地完成横港棚户区改造（滨江花园）二期项目的附属工程，并结合与建设单位华源公司签订的附属工程施工合同（总合同），经研究甲方决定将本工程交乙方承包施工。一、工程内容及开竣工日期：1.工程内容：横港棚户区改造（滨江花园）二期围墙、道路、排水等零星工程，具体工作以建设单位现场安排为准。2.开竣工日期（具体以开竣工报告为准）。二、承包形式及内容：包工包料（详见总合同）。三、工程质量：根据总合同的要求，乙方应积极组织施工人员，精心施工，确保本工程质量达到合格标准（按总合同执行）……四、材料供应：执行总合同供应方式，同时乙方自购材料必须合格，乙方不得挪作他用，否则一切后果乙方自负。六、结算方式：甲方按本工程决算的总造价的2%（不含营业税、不含个人所得税及其他各项未算费用）收取乙方管理费，乙方不再收取其他任何费用。七、付款方式：建设单位的工程款付到甲方账户后，甲方扣除乙方应上缴的综合管理费及相关费用后，余款全部付给乙方，其他款项按总合同执行……双方还对其他相关事项进行了约定。2010年5月20日，华源公司（甲方）与华力铜陵分公司签订《嘉禾广场室外工程施工合同》一份，约定：一、工程内容为嘉禾广场景观工程设计施工图部分工程内容及其他零星工程，具体工作以甲方现场安排为准。二、质量标准：工程质量标准为合格，按现行的施工规范进行验收，上道工序未经验收不得进行下道工序施工。不合格需返工至合格为止，返工费用由乙方自负。工程质保期为一年，自验收合格之日起计算。三、工程结算：1.乙方及时办理现场隐蔽工程签证，工程量以甲方项目部、工程管理部签证生效。2.计算办法：执行或者参照以下定额和计价规定，工程取费均包括一切工程费用及政策取费：1998年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估计表》，无法直接套用的子目参照定额中类似的子目，综合费率按8%取费（含税金）。……五、付款方式：每月按实际工作量的70%支付进度款，工程竣工验收合格结算审计后付至95%，余款质保期满且无质量问题付清。双方还对其他相关事项进行了约定。2011年3月12日，华力铜陵分公司、方锡才与华源公司签订工程联系单一份，事由为补充协商关于嘉禾广场室外工程施工合同中的有关条款，双方对施工及竣工日期、人工费计价标准、材料计价标准、甲供材相关情况进行了确认。2013年11月26日，方锡才向华源公司报送嘉禾广场室外工程决算书，经华源公司审核价格为：装饰部分323288.02元，土建及花岗岩贴面部分1072140.77元。华源公司委托铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）对该工程审核造价为土建部分1051216.85元，核减20923.92元；装饰部分323288.02元。华源公司将华源宾馆停车场改造项目交由方锡才施工。2011年5月25日，方锡才与华源公司签订《工程联系单》。工程联系单中对施工日期、人工费计算标准、材料价格计算依据等进行了确认。2013年12月25日，方锡才以华力铜陵分公司名义向华源公司上报该工程决算书，送审价为：工程造价为212666.31元，其中，土建169333.17元，装饰43333.14元。华源公司审核价为：土建部分132992.46元，装饰部分32030.97元。华源公司委托华诚公司对该工程审核造价为土建部分92084.18元，装饰部分23444.24元。2011年9月22日，方锡才与华源公司签订两份工程联系单：一、关于铜陵市横港棚户区改造（滨江花园）一期项目围墙、道路、排水等零星工程的补充协议，协议对开、竣工日期、装饰工程计价标准、人工费调整标准、材料价格计价标准、排水管道计价标准进行了确认。二、关于铜陵市横港棚户区改造（滨江花园）三期和景观大道项目围墙、道路、排水和景观大道等零星工程的补充协议，协议对开、竣工日期、装饰工程计价标准、人工费调整标准、材料价格计价标准、排水管道计价标准进行了确认。2013年12月28日，方锡才与华源公司签订工程联系单：关于铜陵市横港棚户区改造（滨江花园一、三期）项目决算相关问题请领导裁定。双方对面包砖、八字草坪砖价格进行确认。方锡才向华源公司报送的横港棚户区改造室外工程决算总造价为9841280.80元，华源公司审核价为5311498.09元。案涉工程现已全部施工完毕，并交付使用。本案所涉三个工程，各方当事人认可已付款情况：嘉禾广场室外工程，已付款95万元（扣除管理费后）；棚户区改造（滨江花园）工程已付款511万元（扣除管理费后）；华源宾馆停车场工程尚未付款。方锡才因索要工程款未果，于2014年11月21日起诉至原审法院，请求判令：1.确认方锡才为案涉三个工程的实际施工人；2.华源公司、华力公司、华力铜陵分公司立即支付方锡才工程款5332897元（5441731.43元108834元管理费）；3.华源公司、华力公司、华力铜陵分公司暂支付利息683077元（从2013年1月1日起至2014年12月31日），之后的利息按日万分之2.1计付；4.诉讼费由华源公司、华力公司、华力铜陵分公司共同负担。原审另查明：2015年1月15日，华源公司单方委托铜陵市建设工程质量监督检测有限公司对滨江花园二期室外工程砼路面结构层进行鉴定，鉴定结论：在取样的14处位置，实测厚度与设计厚度均有不同程度的差距，除3处高于设计厚度外，其余11处均少于设计厚度。铜陵华诚公司出具的工程咨询报告，造价鉴定结果2，即是根据此鉴定资料作出，并未进行现场取样、勘察。2012年11月，铜陵联源物业管理有限责任公司向华源公司发送《关于维修滨江花园小区工程的函》，内容为：滨江花园小区项目存在工程质量问题（七项），要求华源公司安排人员进行维修。2013年5月21日，华源公司向华力铜陵分公司方锡才项目部发送《关于维修滨江花园1号4号公建室外工程的函》，内容为：你单位施工的滨江花园1号4号公建室外工程，因施工现场管理不当，造成门前铺道板砖大面积空鼓，并出现破损现象，我公司接到政府相关维修通知后，已多次电话催促贵单位派员维修，至今未安排人员进行维修，请立即组织相关人员在7日内修复结束，若未能及时维修，我公司将委派他人进行维修，发生费用将在工程款中扣除。2014年3月11日，铜陵市铜官山区横港社区向华源公司发送《关于对滨江花园公建楼前破损铺地进行修复的函》，要求华源公司对破损铺地进行翻铺修复。2014年3月28日，华源公司向华力铜陵分公司发送《关于滨江花园1号4号公建室外铺地维修的函》，要求对破损和空鼓的道板砖进行修复。华源公司就上述需维修的工程与第三人签订维修合同，支付维修费164036.73元。2015年6月13日，铜陵联源物业管理有限责任公司滨江花园管理处出具证明一份，内容为：滨江花园路灯、庭苑灯、路线基本维修到原状，灯现已全部都亮，但还有部分灯杆开裂，灯杆倾斜没有更换。一审期间，方锡才申请对涉案工程中横港棚户区改造（滨江花园）室外工程（一、三期及景观大道）造价进行鉴定。原审法院依法委托华诚公司进行鉴定，2015年12月31日，华诚公司出具（2015）铜华诚鉴定字007号鉴定意见书，鉴定结论为：1.根据签证厚度计算出造价为6773742.15元；2.根据华源公司提供的厚度检测资料计算出造价为6300844.01元。原审法院认为：华源公司与华力铜陵分公司签订的《施工合同》，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同签订后，华力铜陵分公司将其承包的工程全部转包给方锡才附属工程项目部施工，双方签订了《施工承包协议》。华力铜陵分公司主张与方锡才之间系内部承包关系，但未提交方锡才与其存在劳动合同关系的证据，从协议约定看，方锡才仅向华力铜陵分公司缴纳一定比例管理费，而华力铜陵分公司并不承担相应管理责任，故华力铜陵分公司该主张与事实不符，应不予采信。因方锡才作为个人，并不具备相应的建设工程施工资质，双方签订的《施工承包协议》应属无效。《最高人民法院的解释》（以下简称司法解释）第二条规定：建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查明，涉案工程由方锡才实际施工完毕，并已交付使用，方锡才可以参照双方约定要求华源公司、华力公司及其铜陵分公司支付剩余工程款。横港棚户区改造（滨江花园）工程，鉴定意见书有两个造价数据：一是根据签证厚度计算鉴定造价为6773742.15元，二是根据华源公司提供的厚度检测资料计算鉴定造价为6300844.01元。华源公司提供的厚度检测资料与现场签证的厚度不一致，华源公司提供的厚度检测资料，方锡才不予认可。且鉴定人员并未到现场取样、勘察，也未通知双方当事人到现场进行确认，该结论不具有客观性，不应被采用，华源公司如认为有质量问题，可另行主张。鉴定人员主要是按现场签证的厚度计算，故本案应采用根据签证厚度计算鉴定造价6773742.15元。嘉禾广场部分室外工程及华源宾馆停车场改造工程，是依据华源公司审核价格为准还是依据华诚公司审核价为准。该院认为应依据华源公司审核价为准，理由是：《嘉禾广场室外工程施工合同》对工程结算办法作出详细约定，工程联系单对合同约定不明确的部分又进行了再次确认。工程竣工后，华源公司对方锡才报送的造价进行审核，是对工程价款的认可和确认。另，审计单位出具的嘉禾广场室外工程审核说明中注明：审计存在由于提供的资料不够完整，部分工程量无图纸或签证等相关依据的情况，由此得出的结论缺乏客观性，故华源公司主张以华诚公司审核价为准的辩解意见，应不予采纳。嘉禾广场部分室外工程审核总造价为1395428.79元，减去已付款95万元，尚欠445428.79元；华源宾馆停车场改造工程审核总造价165023.43元；横港棚户区改造（滨江花园）工程鉴定造价6773742.15元，减去已付款511万元，尚欠1663742.15元，三项工程共计欠付2274194.37元。双方对付款期限及欠付工程款利息计付标准没有明确约定，结合工程联系单及审计报告时间看，方锡才要求从2013年元月1日起计算逾期利息的诉求，予以支持。根据《司法解释》第十七条的规定，逾期利息的计算标准应按同期同类银行贷款利率计息。尚欠工程款2274194.37元2%的管理费45483元=2228711.37元，华源公司应在未付工程款范围内承担付款责任。华源公司认为工程存在质量问题，要求扣除维修费，但未提供方锡才收到要求的维修的函件并拒绝维修的证据，该主张不予采纳。质量问题及维修费用，华源公司可另行主张。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：1、确认方锡才系本案所涉工程实际施工人；2、华力铜陵分公司、华力公司支付方锡才工程款2228711.37元，并承担逾期付款利息（自2013年元月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；3、华源公司在上述第二项判决范围内承担连带清偿责任；4、驳回方锡才的其他诉讼请求。案件受理费53912元，由方锡才负担27818元，华力铜陵分公司、华力公司、华源公司共同负担26094元。鉴定费120000元，由方锡才负担60000元，华力公司铜陵分公司、华力公司、华源公司共同负担60000元。方锡才不服上述判决，向本院提起上诉，请求改判原判第二项,增加判决各项费用合计539778.48元，案件诉讼费用由华源公司、华力公司及其铜陵分公司共同承担；或将本案发回重审。主要理由为：1、华诚公司的《鉴定报告》（以下简称鉴定报告）第六条第五款商品混凝土按非泵送砼计算差价与事实不符，应根据《安徽省2000综合评估表使用商品混凝土的差价调整规定》，调增泵送混凝土与非泵送混凝土差价费用（即泵送费）125669.98元（3472.069×35元×1.03413税金系数）；2、《鉴定报告》第六条第六款中碎砖渣鉴定单价按每立方米21元与事实不符，应执行合同约定的定额单价每立方米35元计算，应调增费用224915.74元（14875.38立方米×14元×1.08综合费）；3、《鉴定报告》中少算了碎砖垫层定额子目总方量9438.7立方米所应计算的金额，应调增费用54844.05元；4、《鉴定报告》中漏算了人工差价应计管理费部分，应调增（补漏）人工差价应计管理费用10373.26元；5、《鉴定报告》第六条第七款中鉴定机构施工水电费扣除方法的表述是不成立的，应调增施工用水差价费用11980.84元；6、《鉴定报告》第六条第三款中未计合同包干价部分税金，应于调增费用49397.65元；7、《鉴定报告》汇总表中扣除甲供材料及税金512038.36元无事实依据，方锡才只认可甲供材料及税金465091.07元，应于调增多核减的62296.96元。综上，应调增方锡才各项费用共计539778.48元。华源公司答辩称：1、方锡才一审中已对《鉴定报告》提出异议，鉴定机构也就其提出的异议予以回复，鉴定结论作为法定证据形式，具有较强的技术性，不宜随意增加。2、滨江花园室外工程所用混凝土为非泵送混凝土，不需计算泵送费；合同约定的每立方米35元是碎砖的价格，实际施工用的是碎砖渣，因此方锡才要求按每立方米35元计算价格以及调增定额子目总方量费用显然没有依据；根据省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工费》的通知要求，调整人工费价差只计取税金，不计管理费，故方锡才提出调增人工差价管理费没有依据；鉴定机构关于水电费扣除的表述及处理是符合要求的，包干价就是包含任何费用，也包括税金，故《鉴定报告》未计取税金是正确的，扣除甲供材料及税金也是有事实依据的。综上，方锡才在造价之外额外增加工程款无法律依据，请求依法驳回其上诉请求。华力公司答辩称：1、方锡才要求在造价之外额外增加工程款无法律依据。2、方锡才系案涉工程项目部负责人，其代表华力铜陵分公司向华源公司就嘉禾广场工程以及华源宾馆停车场改造工程报送的工程结算材料系初审价款，并非最终的决算价款，根据华力铜陵分公司与华源公司的约定，案涉工程的最终决算需要通过第三方审计确定，该初审价款对华力公司并无约束力，方锡才依据华力铜陵分公司与华源公司的初审价要求华力公司承担责任无事实和法律依据。3、横港棚户区改造（滨江花园）工程鉴定价应为6300844.01元。原审法院在认证意见中对滨江花园工程存在质量问题予以确认，应该选择鉴定结论6300844.01元作为该工程最终价款，这样才符合客观事实。4、方锡才施工的滨江花园室外工程存在严重质量问题，其主张的工程款中应扣减维修费用。华源公司发现该工程有质量问题后，向方锡才项目部发函，作为项目部负责人的方锡才不可能对此不知情。华力铜陵分公司在接到华源公司通知后，要求方锡才予以维修，但方锡才至今未进行修复。华源公司为此支出的维修费用164036.73元应从工程款中予以扣除。5、税金应从未付工程款中予以扣除。根据华力铜陵分公司与方锡才所签的《施工承包协议》，方锡才承包经营的个人所得税支付方式为在每次进度款中由华力铜陵分公司予以扣除，故应在余下工程款中扣除税金。6、华源公司给付华力铜陵分公司账户的所有工程款，华力铜陵分公司依据协议约定扣除管理费和税金后，余款已付至方锡才，因此，华力铜陵分公司对方锡才无付款责任。华力铜陵分公司答辩意见同华力公司。华源公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，改判应付工程款金额为261477.9元，逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算（横港棚户区改造工程从2016年1月1日起算，嘉禾广场室外工程、华源宾馆停车场改造工程从2015年11月17日起算），在查明华源公司欠付工程款数额基础上，据实改判华源公司所应承担的给付责任，案件诉讼费、鉴定费由方锡才承担；或将本案发回重审。主要理由为：1、原审判决华源公司对欠付工程款承担连带清偿责任适用法律错误。根据《司法解释》规定，其只在欠付工程款范围内对方锡才承担给付责任，而不是连带责任；2、原审未在工程款中扣除维修费错误。原审法院在认定意见中提到“维修通知、检测报告、现场照片、维修合同、维修费用发票等一系列证据，能够证明涉案工程中的滨江花园工程存在工程质量问题，华源公司为此支付维修费用共计164036.73元”，但判决时未将该164036.73元直接在未付工程款中扣除。3、原审否定实物抵付工程款的约定支付方式错误。根据华源公司与方锡才于2013年2月4日签署的协议书，方锡才同意华源公司用滨江花园二期房网点用房冲抵工程款，该合意不违反法律规定，是对工程款的一种支付方式。原审仅以方锡才不同意为由，强行变更民事主体合同约定的实物抵债方式，未在工程款中将该80万元扣除属于适用法律错误。4、原审未扣除税金错误。根据华力铜陵分公司与方锡才于2009年8月18日所签《施工承包协议》第十条第3项之规定，方锡才承包经营个人所得税由其个人支付，支付方式为每次工程款中扣除。双方约定的扣付代缴方式，符合税法规定。原审未予扣减错误。5、华源公司与华力铜陵分公司《施工合同》约定，工程竣工经审计付至95%，余款质保期满且无质量问题付清。庭审表明该工程确有质量问题，经维修后仍达不到约定质量标准，故余下的5%应在继续修复直至达到设计要求，验收无误后才能支付，因此应予扣除。6、原审将三个不同的工程项目作为一个案件审理错误。涉案工程分别为滨江花园棚户区改造、嘉禾广场室外工程、华源宾馆停车场改造三个工程项目，各自独立，互不关联，即便将三个工程合并审理，一审法院也应当分别立案、制作文书，而不应作为一个案件审理。案涉工程均为室外工程，法律对承包人资质并无强制性规定，原审认定华力铜陵分公司非法转包并据此认定方锡才为实际施工人错误。7、原审采信鉴定机构根据签证厚度计算出的横港棚户区（滨江花园）工程鉴定价6773742.15元违背客观事实。该工程存在质量问题已是不争事实，既然工程存在质量问题，就不应该按照签证计算工程造价。在双方并无约定工程鉴定采用签证厚度计算的情况下，就应按照实际的厚度检测资料为计算依据。铜陵市建设工程质量检测公司出具的实验报告载明，该工程道路混凝土厚度检测13项中有12项不合格，是由于方锡才自购的材料不合格所导致的。通过现场开挖，砖渣垫层实际为拆迁垃圾。8、本案工程款支付应是华源公司与华力铜陵分公司进行结算，华力铜陵分公司与方锡才结算。根据华源公司与华力铜陵分公司所签的《施工合同》约定，工程款支付条件是工程竣工验收合格结算经审计付至95%，故在未作出审计结论之前，华源公司无须支付工程进度款，原审不以华源公司的审计价为依据，属于事实认定错误。原审认定嘉禾广场室外工程造价为1395428.79元，而双方送审价为1374040.59元，铜陵华诚公司审定价为1352344.64元，原审多认定了43084元。原审认定华源宾馆停车场项目造价为165023.43元，双方送审价为161681.7元，华诚公司审计价为112126.69元，原审不当多认定52896.74元。9、原审认定逾期利息从2013年1月1日起算错误。根据合同约定，滨江花园室外工程竣工验收结算经审计，华源公司付至95%，但该工程至今未经过验收，经司法鉴定，该工程鉴定审计结果于2015年12月30日作出，故在审计结果之前，华源公司不存在拖欠工程款，即便支付逾期利息也应从2016年1月1日起计算。直至2014年10月29日，嘉禾广场工程及华源宾馆停车场改造项目才落实审计，审计单位华诚公司于2015年11月16日才出具审计报告，故华源公司即便支付利息，也应当从2015年11月17日起算。10、原审对案涉三个工程款未依法确认，对华力铜陵分公司应支付和已支付给方锡才工程款数额未查明，华源公司承担责任仅限于未付华力铜陵分公司工程款余额，而华源公司与华力铜陵分公司往来频繁，三个工程款项至今未明确结算。方锡才答辩称：1、原判适用法律正确；2、华源公司所称的维修费不在本案审理范围内，华源公司需另行主张；3、以房抵付工程款的条件不成立；4、方锡才对税金本身就不服；5、案涉工程早已过质保期，方锡才不应承担维修责任及费用；6、关于原审鉴定问题，除了方锡才认为应调增的539778.48元外，其他没有意见；7、华源公司所称的社会审计价是不能成立的；8、关于逾期利息起算时间问题，原审判决已经对方锡才诉请的利息起算时间延后了。华力公司及华力铜陵分公司共同述称：华源公司给华力铜陵分公司的付款，华力铜陵分公司在扣除了管理费及税金后已支付方锡才。案涉工程的确存在质量问题，华源公司也实际产生了维修费，该维修费应当从工程款中扣除。二审期间，各方均未提交新证据。各方举证意见同原审，相对方质证意见同原审，本院认证意见同原审。本院查明的事实同原审一致。本院认为，综合各方诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、本案四方当事人之间的法律关系如何确定；2、案涉三个工程的工程款数额应为多少；3、华源公司主张付款条件未成就以及应扣除质保金、税金、维修费和以房抵付工程款，逾期利息起算时间错误有无事实和法律依据。（二）关于本案四方当事人之间的法律关系如何确定的问题。现有证据表明，华源公司先后将横港棚户区改造（滨江花园）二期项目附属工程、嘉禾广场室外工程发包给华力铜陵分公司并与之签订了施工合同，之后，华力铜陵分公司与方锡才附属工程部签署《施工承包协议》及工程联系单，将上述工程交由方锡才施工，施工中，华源公司、华力铜陵分公司、方锡才共同确认横港棚户区改造（滨江花园）二期项目附属工程实际为横港棚户区改造（滨江花园）一、三期及景观大道工程，后华源公司又将华源宾馆停车场改造工程交由方锡才施工。上述工程均由华源公司将工程款支付给华力铜陵分公司，华力铜陵分公司在扣除一定税费后再支付给方锡才。对于方锡才将案涉三个工程施工完毕并交付华源公司使用，各方均予认可。据此，原审法院认定方锡才为实际施工人，因方锡才不具有建设施工资质，故其与华力铜陵分公司所签的《施工承包协议》及事实上的建设工程施工合同关系应属无效并无不当。案涉三个工程均已交付使用，方锡才有权参照合同约定请求支付工程款，华力公司及其铜陵分公司应承担给付责任。华源公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。原审法院基于方锡才的诉请，合并审理三个工程纠纷，符合法律规定。华源公司此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于案涉三个工程的工程款数额应为多少的问题。关于横港棚户区改造（滨江花园）室外工程，鉴定机构鉴定结果为：1、根据签证厚度计算鉴定造价为人民币6773742.15元；2、根据华源公司提供的厚度检测资料计算鉴定造价为6300844.01元。一、二审期间，鉴定机构书面征询了各方意见并对方锡才、华源公司有关异议给予了解答，鉴定人员亦出庭接受了质询。针对华源公司提出应采纳造价6300844.01元的意见，鉴于该造价是鉴定机构根据华源公司单方提供材料所作出的，鉴定机构未现场勘察复核，也未组织各方当事人现场确认，方锡才对此不予认可，故原审不予支持华源公司的该主张并无不当。针对方锡才的异议，鉴定机构已给予解答，其再次主张调增539778.48元，且未提供充分证据，故方锡才的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于嘉禾广场室外工程及华源宾馆停车场改造工程，方锡才报送嘉禾广场室外工程决算，经华源公司审核认定为1395428.99元，华诚公司审计后扣减20923.92元。方锡才以华力铜陵分公司名义报送华源宾馆停车场改造工程，经华源公司审核认定为165023.43元，华诚公司审计后扣减49495.01元。华源公司认为根据其与华力铜陵分公司之间合同约定，工程结算经审计付至95%，故其应按华诚公司审计后的价款支付工程款。合同虽约定经审计后支付工程款，但未对审计事项进行明确约定，且华诚公司审计是华源公司单方委托，方锡才对此不予认可，且审计单位华诚公司亦认为，由于资料不完整，部分工程量无图纸或签证等相关依据的情况，由此得出的结论缺乏客观性。而华源公司对两个工程的审核价均经过双方签字确认，故华源公司应依此支付工程款。综上，原审认定横港棚户区改造（滨江花园）室外工程造价为6773742.15元，嘉禾广场室外工程总造价为1395428.79元、华源宾馆停车场改造工程总造价为165023.43元并无不当，在扣除已付工程款及相关规费后，据此判决华力公司及其铜陵分公司应支付方锡才下余工程款2228711.37元正确，本院予以确认。（三）关于华源公司主张付款条件未成就以及应扣除质保金、税金、质量维修费和以房抵付工程款，逾期利息起算时间错误有无事实和法律依据的问题。华源公司对案涉三个工程均已使用，且已过合同约定的质保期，故华源公司应支付下余工程款，其关于付款条件未成就及扣除质保金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。华源公司虽提出扣除税金，但并未提供扣除税金的依据及标准，本院不予支持。关于以房抵付工程款应否扣除问题，经查，方锡才与华源公司所签《购房协议》只是约定了华源公司用网点房冲抵约方锡才约80万工程款，并未就房屋位置、面积、价格等主要条款明确约定，双方也未实际履行该协议，因此，双方只是达成了以房抵款的预约合意，在方锡才明确表示不再履行的情况下，华源公司的此节主张缺乏事实和法律依据，不予采信。关于164036.73元维修费应否扣除的问题，根据法律规定，发包方应就维修事项通知施工方并给予其合理的期间，施工方如怠于履行维修义务，发包方可就自行维修费用向施工方主张。本案中，华源公司虽提供了维修通知、检测报告、现场照片、维修合同、维修发票等证据，但未就其已履行了通知义务且方锡才不予维修的事实举出充足证据，其可在证据充足时向方锡才主张权利。关于逾期利息起算时间问题，方锡才虽在其起诉状主张应从2013年1月1日起计付利息，但未举出相关充足证据，基于案涉三个工程交付时间无法查实及华源宾馆停车场工程尚未结算的事实，故应根据《司法解释》第十八条之规定，逾期支付工程款利息应从方锡才起诉之日即2014年11月21日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。原审法院认定从2013年1月1日起计付利息不当，本院予以纠正。综上，原判除认定逾期利息起算时间部分不清外，对其余事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00364号民事判决确认第一、四项，即“原告方锡才系本案所涉工程实际施工人；驳回原告方锡才的其他诉讼请求”；二、变更安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00364号民事判决第二、三项“被告安徽华力建设集团有限公司铜陵分公司、安徽华力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方锡才工程款2228711.37元，并承担逾期付款利息（自2013年元月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；被告铜陵华源房地产开发有限责任公司在上述第二项判决范围内承担连带清偿责任”为：“安徽华力建设集团有限公司铜陵分公司、安徽华力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付方锡才工程款2228711.37元，并承担逾期付款利息（自2014年11月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；铜陵华源房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费负担，按一审判决执行；二审案件受理费14420元，由方锡才负担10242元，铜陵华源房地产开发有限责任公司负担4178元。本判决为终审判决。审 判 长  汪绍平代理审判员  吴 辉代理审判员  李 军二〇一六年十一月二十三日书 记 员  徐珍妮附：本案适用的法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。