福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑终字第41号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪某甲，男，1966年2月15日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，农民。曾因犯非法收购国家重点保护植物罪，于2013年1月15日被江西省横峰县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。现因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物制品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，2013年11月13日被逮捕，2013年12月6日被取保候审，2014年1月10日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理原审被告人纪某甲非法收购、运输国家重点保护植物制品罪一案，于二○一四年一月十五日作出（2014）延刑初字第22号刑事判决。原审被告人纪某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派代理检察员杨娟出庭履行职务，原审被告人纪某甲及其辩护人朱纪康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年10月至11月，被告人纪某甲从莆田市仙游县螺山村一仿古家具厂非法收购如意观音图案、九龙观音图案、八骏马图案3件雕刻制品，由物流公司送至南平。被告人纪某甲把3件雕刻品陈列于延平区四鹤街道上洋村“沁心园”展示。3件雕刻品的立木蓄积分别为1.2714立方米、1.4143立方米、0.0429立方米。2011年12月，被告人纪某甲从延平区西芹镇阿华工艺厂用摩托车非法运输花鸟图案、花果山图案雕刻品2件，立木蓄积分别为0.1229、0.1943立方米，陈列于“沁心园”展示。经福建省南平市延平区林业局鉴定：5件雕刻制品的树种均为南方红豆杉，属国家一级保护植物，合计立木蓄积为3.0458立方米。上述雕刻制品均已被公安机关扣押。另查明，被告人纪某甲因涉嫌非法收购国家重点保护植物罪，于2012年5月15日被江西省横峰县森林公安局刑事拘留，同年6月5日被江西省横峰县人民检察院批准逮捕，同年9月13日被江西省横峰县检察院取保候审，同年12月6日被江西省横峰县人民法院执行逮捕，2013年1月15日被江西省横峰县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元，并于当日变更强制措施。
上述事实，有证人许某、李某、纪某乙的证言、现场勘查笔录、照片、辨认笔录、现场检量记录、扣押清单、福建省南平市延平区林业局出具的鉴定意见、鉴定资格证明、银行账户资金往来凭证、情况说明、户籍注销证明、出入境查询单、江西省横峰县人民检察院起诉书、江西省横峰县森林公安局出具的情况说明、刑事判决书、被告人户籍证明、到案经过等证据证实，被告人纪某甲在原审开庭过程中无异议，足以认定。
原判认为，被告人纪某甲的行为构成非法收购、运输国家重点保护植物制品罪。被告人纪某甲自愿认罪，且赃物已全部被扣押，予以从轻处罚。被告人纪某甲在缓刑考验期内发现判决宣判以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依法判决：一、撤销江西省横峰县人民法院（2012）横刑初字第142号刑事判决对被告人纪某甲判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分。二、被告人纪某甲犯非法收购、运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；原犯非法收购国家重点保护植物罪判处有期徒刑二年六个月，总和刑期四年，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。三、扣押在案的赃物予以没收，上缴国库。罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。
上诉人纪某甲及其辩护人提出的诉辩意见是：1、对纪某甲立案审理程序不当，不应一案二审。2012年5月16日，福建省南平市公安局延平森林分局对本案的5件红豆杉雕刻制品进行扣押，2012年9月27日对纪某甲进行了询问，2012年9月28日就纪某甲收购的红豆杉雕刻品及木材等制品也由纪某甲进行辨认确定，就已发现并掌握了纪某甲涉嫌犯罪的主要事实。2013年1月15日横峰县人民法院对纪某甲犯非法收购国家重点保护植物罪作出判决，并没有对本案所涉5件红豆杉雕刻制品进行审理，福建省南平市公安局延平森林分局也没有及时立案。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。”纪某甲只涉嫌非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，触犯的只是一个罪名，而不是两个罪名。2013年7月12日福建省南平市公安局延平森林分局又以纪某甲持有5件红豆杉雕刻制品涉嫌非法收购、运输国家重点保护植物制品罪立案侦查，之后又经过了审查起诉和法院判决。由于侦查机关没有依法及时立案，导致上诉人已经执行了9个月的缓刑处罚一纸勾销，这对如实供述自己犯罪事实的上诉人来说是很不公平的。2、对上诉人适用数罪并罚不当。原审以上诉人在缓刑考验期间内发现判决宣判以前还有其他罪没有判决为由，作出撤销缓刑，实行数罪并罚的判决。而上诉人涉嫌非法收购、运输国家重点保护植物制品案在江西省横峰县司法机关对纪某甲涉嫌非法收购国家重点保护植物案进行侦查、提起公诉与审理期间就已经发现并掌握了主要犯罪事实，不存在新发现的事实。因此不能以漏罪定性。辩护人认为，数罪并罚应予以撤销。3、涉及本案的5件红豆杉雕刻制品合计立木蓄积为3.0458立方米，上诉人直观地认为，该合计数大大超过5件红豆杉雕刻制品实际立木蓄积量。即使以3.0458立方米作为量刑依据，一审判处纪某甲有期徒刑一年六个月也过重。纪某甲用摩托车从延平区西芹镇搬运2件南方红豆杉雕刻品到延平区四鹤街道上洋村，就认定上诉人非法运输国家重点保护植物制品行为没有法定依据，认定牵强附会，证据不足。4、纪某甲有从轻处罚的情节。纪某甲在2012年9月27日主动向延平森林公安分局自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，应认定其符合刑法第六十七条第一款的规定，有自首行为，且有悔罪表现，主观恶性较小，社会危害性较小。上诉人是福建省为数不多的非物质文化遗产金线傀儡的传人，在弘扬民间文化、继承非物质文化遗产上是可作为的。综上，原审对上诉人审理程序有误，也未能全面查清本案事实，适用法律有错，对纪某甲的量刑过重。请求二审法院改判并适用缓刑。
履行职务的检察员意见是：1、上诉人违反国家规定，非法收购、运输国家一级保护植物红豆杉雕刻制品5件，立木蓄积为3.0458立方米，其行为已构成非法收购、运输国家重点保护植物制品罪，一审法院定性准确。2、关于并案审理的问题。根据公安机关2014年3月17日出具的情况说明证实，公安机关扣押红豆杉制品后，上诉人已经被羁押在江西，因此在江西省横峰县人民法院审判前，扣押物品来源未能查清，且扣押物品是否属于天然、野生国家重点保护植物的鉴定程序上需要时间，鉴定存在难度，因此未并案处理。3、关于认定上诉人犯非法运输国家重点保护植物制品罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，非法运输国家重点保护植物制品罪属行为犯，只要非法实施了该行为，即构成犯罪，上诉人纪某甲明知红豆杉是国家重点保护植物，非法运输红豆杉制品犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。4、关于本案的红豆杉制品立木蓄积量的问题。本案中立木蓄积量的换算严格按照延林综（2012）94号文件规定进行换算，有据可查，鉴定过程严格按照法定程序进行，因此，本案立木蓄积量鉴定结果是真实可信、合法有效的。5、关于量刑的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，非法收购、运输国家重点保护植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；同时因上诉人在缓刑考验期内发现判决宣判以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。5、根据公安机关2014年5月9日出具的情况说明及庭审讯问，上诉人在被江西省横峰县公安机关变更强制措施后，主动联系办案民警，实施了主动投案的行为，且归案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以认定其有自首情节。综上，请二审法院针对上诉人的犯罪事实、情节及社会危害性依法予以公正审判。
经审理查明，关于上诉人纪某甲及其辩护人提出本案5件红豆杉雕刻制品立木蓄积3.0458立方米，超过实际立木蓄积量问题。经查，一审认定本案红豆杉雕刻制品立木蓄积量，有在案的鉴定意见、木材材积计算表、立木蓄积换算表等为据，上诉人纪某甲及其辩护人提出的该点意见不能成立。原审判决认定的事实无误，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
另查明，2012年5月15日，上诉人纪某甲被江西省横峰县森林公安局刑事拘留，羁押在江西省横峰县看守所，后被逮捕。2012年9月上诉人纪某甲被江西省横峰县检察院取保候审后，于2012年9月27日主动打电话联系办案民警询问被扣押物品情况，经民警通知到福建省南平市公安局茫荡森林派出所，其如实供述了本案的犯罪事实。上述事实有经庭审举证质证的2014年5月9日福建省南平市公安局延平森林分局出具的情况说明、2012年9月27日对纪某甲的询问笔录、江西省横峰县森林公安局关于纪某甲羁押时间情况的说明等证据证实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人纪某甲违反国家规定，非法收购国家一级保护植物红豆杉雕刻制品3件，用摩托车非法运输国家一级保护植物红豆杉雕刻制品2件，立木蓄积达3.0458立方米，其行为已构成非法收购、运输国家重点保护植物制品罪。关于上诉人及其辩护人提出本案的立案、审理程序问题。因上诉人非法收购、运输涉案5件红豆杉雕刻制品的犯罪地在福建省南平市延平区，且上诉人的居住地也是在福建省南平市延平区。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”故本案属于原审法院管辖。相反，江西省横峰县人法法院对本案却没有管辖权。故本案由福建省南平市公安局延平森林分局立案侦查到福建省南平市延平区人民法院的审判程序并没有违反法律规定。关于辩护人提出对上诉人适用数罪并罚的不当的问题。由于公安机关在2012年5月16日扣押的原木、板材或制品达21件，经初查到立案侦查后，并对扣押物品进行的鉴定，才查清涉及本案5件红豆杉雕刻制品的犯罪事实。上诉人纪某甲在缓刑判决宣判以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。但根据二审查明的事实，2012年9月上诉人纪某甲被江西省横峰县检察院取保候审后，于2012年9月27日主动打电话联系办案民警询问被扣押物品情况，经民警通知到福建省南平市公安局茫荡森林派出所，其如实供述了本案的犯罪事实，依法可视为自首。故检察员及上诉人的辩护人认为上诉人有自首情节的意见，本院予以采信。上诉人具有自首情节，且赃物已全部被扣押，福建省南平市延平区司法局亦出具调查评估意见，认为上诉人纪某甲符合适用社区矫正条件，本院决定对上诉人纪某甲从轻处罚并适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第22号刑事判决第一、三项。即“一、撤销江西省横峰县人民法院（2012）横刑初字第142号刑事判决对被告人纪某甲判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分；三、扣押在案的赃物予以没收，上缴国库。”
二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第22号刑事判决第二项。即“二、被告人纪某甲犯非法收购、运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；原犯非法收购国家重点保护植物罪判处有期徒刑二年六个月，总和刑期四年，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。”
三、上诉人（原审被告人）纪某甲犯非法收购、运输国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；原犯非法收购国家重点保护植物罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000万元；总和刑期三年九个月，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫晓红
代理审判员 张廷贵
代理审判员 季 琳
二〇一四年七月四日
书 记 员 兰敏辉
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。