新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终123号上诉人（原审原告）：王宝成，男，1957年8月12日出生，汉族，无固定职业，现住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨剑，新疆天阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆诚信置业有限责任公司。住所地新疆巴州焉耆县。法定代表人：潘海燕，公司董事长。委托诉讼代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：库尔勒正方建筑有限责任公司。住所地新疆库尔勒。法定代表人：董鹰，公司总经理。委托诉讼代理人：闵志龙，新疆西昭律师事务所律师。上诉人王宝成因与被上诉人新疆诚信置业有限责任公司（以下简称诚信公司）、库尔勒正方建筑有限责任公司（以下简称正方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。王宝成委托诉讼代理人芦军、杨剑，诚信公司委托诉讼代理人马刚永，正方公司委托诉讼代理人闵志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宝成上诉请求：撤销巴州中级人民法院做出的（2015）巴民二初字第18号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2,000,000元。事实与理由：⒈一审判决认定事实错误，涉案工程造价应为9,600,000元,诚信公司在签收工程决算书后，未在法定时间内提出异议，因此，按照法律规定，视为认可涉案工程决算结果为9,600,000元。⒉新疆正衡工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定未经双方先行协商，直接由一审法院指定，剥夺了王宝成的权利，程序违法；鉴定报告以已经解除的《建设工程施工合同》和无效的《补充协议》作为鉴定依据，属于鉴定依据错误；鉴定机构依据《补充协议》将中标价下浮6%，违反《招标投标法》的规定，是对中标合同金额的重大改变；《1998年建筑安装工程费用定额》在鉴定前已经废止，鉴定报告不应依此作为费用定额计算依据；鉴定报告将涉案二类工程错定为三类工程，致使工程造价减少近百万元；鉴定没有将实际施工中确认的增加、变更工程量签证计入造价鉴定中，属于鉴定依据不足、鉴定结论错误。⒊应当以2005年6月19日，正方建筑公司陆志山、诚信公司与王宝成共同签订的《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》作为涉案工程结算或鉴定依据。⒋一审判决适用法律错误，不应将建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷合并审理，且在缺失出借人主体，王宝成对实际出借金额提出强烈异议的情况下，强行混同审理判决，违反法律规定。⒌一审判决程序违法。实际送达时间在判决书落款时间近一年后，一审法院调查取证的证据未纳入证据范围，一审中收取了王宝成的重新鉴定费100,000元，但未启动鉴定程序就仓促下判。诚信公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。正方公司辩称：正方公司与诚信公司虽与2004年3月6日签订《建设施工合同》，但实际为王宝成借用正方公司的名义和资质与诚信公司所签订，该工程的实际施工及工程款的实际结算，均是在王宝成与诚信公司之间自行完成。正方公司与诚信公司就涉案工程所签订的《建设施工合同》并未实际履行，正方公司也从未与诚信公司进行过任何工程结算。正方公司与诚信公司与2005年4月18日在焉耆县人民政府的协助和要求下，签订《关于焉耆县诚信房地产公司诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》。根据该《处理协议》内容，正方公司与2004年7月29日即解除了与诚信公司所签订的《建设施工合同》。且正方公司与诚信公司约定就涉案工程所发生的一切债权债务，均由诚信公司承担，与正方公司无关。王宝成上诉请求及理由均未涉及要求正方公司承担责任，故请二审法院作出公正判决。王宝成向一审法院起诉请求：请求判令支付工程款2,000,000元。一审法院认定事实：2004年2月25日，正方公司第六分公司陆某某与王宝成签订《工程承包协议》，约定：乙方（王宝成）挂靠甲方（正方公司），对诚信花苑商住楼进行施工，承建诚信房地产公司的全部工程款必须支付给王宝成，工程所发生的债权债务由王宝成承担。2004年2月26日，诚信公司与正方公司第六分公司签订了一份《补充协议》，约定施工内容为：(1)新疆巴州设计院三所设计的工程施工图内项目。(2)巴州工程施工图审文件内容。(3)甲方（诚信公司）组织施工单位、设计单位、监理单位对图纸会审记要内容；工程造价：(1)中标价；(2)工程变更项目；(3)小区的附属及外网等所有的工程全部按决算总价下浮8%（按照2003年增加文明现场施工费用计划，如果没有文明施工现场增加费用下浮6%），其他取费以后不得上下浮动；工程进度款支付方法：(1)该工程由正方公司按工程总价垫资40%；(2)诚信公司拨付给正方公司工程款在竣工前按正方公司每月形象进度拨付，拨付比例按实际完成工程量的60%计算；(3)分期付款的比例按（总造价）±0以上付10%，三层结束后付15%，主体封顶后付15%，工程结束后留5%的保修金外，其余15%全部付清；(4)由正方公司垫资的40%，竣工后甲方可用商业住宅房抵付，抵付的价格按诚信公司的销售价为准，户型、层数、位置由诚信公司根据售房情况确定；在标底中所注暂定价，如防盗门、塑料窗、配电柜等由诚信公司购置，其购置费用诚信公司从工程总造价中扣除；工期要求从2004年2月底开工，沿新华路及建设路1号楼主体，必须在2004年8月30日前完成，如延期按每延期一天，正方公司向诚信公司赔偿违约金每天伍仟元，并承担诚信公司与购房者签订交房延期赔付金额进行赔付。2004年3月经招投标（中标价6,860,000元）诚信公司与正方公司签订《建设工程施工合同》，约定诚信公司将其焉耆县诚信房产公司1#综合楼发包给正方公司承建，合同暂定价5,000,000元，施工期限为2004年3月1日至2004年10月20日，并约定合同价款与支付及违约责任，按照补充协议执行。王宝成作为正方公司的代理人在合同上签字。合同签订后，王宝成组织人员开始施工。2004年7月29日，正方公司向诚信公司发出《关于解除焉耆县诚信花苑1号综合楼工程施工合同的通知》，内容为：”由我公司承建的贵公司诚信花苑1号综合楼工程，于今年3月底开工，但至今你公司未向我公司转入工程款，而且双方签订的施工合同也未返还。根据《合同法》九十四条和九十六条的规定，我公司要求与你公司解除焉耆诚信花苑1号综合楼的施工合同，从即日起，该公司自动失效，自此该工程发生的任何后果与本公司无关。”诚信公司在收到通知后，王宝成仍私自继续施工。2005年4月该工程基本完工，但因王宝成个人名义无法竣工验收，在焉耆县人民政府的协调和要求下，同年4月18日，诚信公司与正方公司签订了一份《关于焉耆县诚信房地产诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》，约定：（1）鉴于焉耆县诚信房地产开发责任公司开发建设的诚信花苑1号综合楼建设项目事宜，经焉耆县人民政府要求，为使该工程按正常程序竣工使用，双方达成协议，双方于2004年7月29日解除施工合同，本协议签订之前有关该工程发生的一切债权债务，均由诚信公司自行承担，陆某某担保；(2)由正方公司按国家法律规定，对诚信公司在本协议签订之前，已施工工程进行质量认定，并由诚信公司承担质量责任，在此基础上双方重新签定《建设工程施工合同》；(3)对后续未完工程，由正方公司陆某某项目部组织施工。对重新签订《建设工程施工合同》后，施工发生的债权债务，由诚信公司承担，陆志山个人提供担保；(4)为使诚信花苑1号综合楼按正常程序竣工交付使用，由正方公司按建设工程施工、验收、竣工备案的工程和要求，向诚信公司提供所需书面手续。2005年6月19日，正方公司的陆某某与王宝成签订了一份《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》，约定：(1)正方公司同意继续由王宝成对丰收港综合楼工程进行施工，由正方公司负责办理工程的开、复工相关手续；(2)甲、乙双方商定，丰收港综合楼未完工程，王宝成保证在正方公司办理相关复工手续并通知王宝成进行工地之日起，四十五日内（电气工程除外）将丰收港综合楼工程全面施工完毕，并要求正方公司通知诚信房地产开发公司及时组织工程验收；(3)因王宝成不能按工程进度提供材料造成工程延误，正方公司将追究王宝成的违约责任；(4)本协议签订后，诚信公司先行支付施工前期费用200,000元，以对未完工程的所有材料由王宝成负责购进，并按所购材料明细交诚信公司审核、同意后，王宝成方可购进材料，并经双方验收入库。材料进场当天诚信公司根据王宝成购进的及入库的材料价值，在人民币200,000元内向王宝成付款。工程所需材料超出200,000元的部分由王宝成垫付，人工工资待该工程进行整体决算时，由诚信公司支付。正方公司同意由王宝成直接与诚信公司进行工程总结算，结算办法须参照巴州地区建筑行业的取费标准进行决算，巴州地区建筑行业取费标准未涉及的部分，按照自治区有关规定执行。工程款由诚信公司直接支付给王宝成，不得支付给第三人，否则视为正方公司违约；(5)本协议签订后，王宝成开工后10日内将丰收港综合楼已完工程的施工资料，配合正方公司向有关部门提供，由王宝成负责补办该工程前期的施工资料并盖章，以保该工程的顺利竣工、验收；···(10)本协议自双方签字并经焉耆诚信房地产开发公司认可后生效。诚信公司在协议上加盖了公章，正方公司未盖章。同年9月29日，该工程竣工验收。2005年12月27日，诚信公司以工程款超付为由，向一审法院提起诉讼。一审法院在审理（2006）巴民一初字第14号案件中，经三方同意，委托新疆正衡工程造价咨询有限公司对该工程进行了工程造价司法鉴定，结论为：焉耆县诚信房地产公司1号综合楼涉案工程造价司法鉴定总额为7,205,107.06元，其中塑钢门窗、成品防盗门为1,039,914.23元。另查：诚信公司根据合同约定将工程款陆续直接向王宝成支付，经核对王宝成认可收取的工程款及以物相抵的价款共计4,066,721.19元。另外，2004年8月11日诚信公司与王宝成签订了一份《关于王宝成承建诚信”丰收港”综合楼项目补充协议》，约定将原场地平整及临时房屋属王宝成承担的费用，该费用按诚信公司已付给范金度两项费用共计70,000元为准，该费用由诚信公司在付给王宝成工程款中一次性扣除。2005年6月23日，王宝成与陈友签订一份《协议书》，约定由陈某为王宝成完成部分工程，工程款为70,000元。该款已由诚信公司支付。同年11月1日，陈某收到诚信公司支付的该项工程款70,000元。2004年9月24日，王宝成向周某某借现金240,000元，用期一个月，逾期每月增加利息40,000元；同年10月22日，王宝成又向周某某借现金400,000元，借期三个月，逾期每月支付利息50,000元；同年12月22日，王宝成再次向周某某借现金370,000元，借期一个月，逾期一日付息70,000元。并由诚信公司向周某某承诺，愿承担连带责任，保证从工程款中支付。王宝成均未按约偿还周某某的借款本金和利息，2006年9月30日，诚信公司为王宝成偿还借款本金及利息，共计1,778,182元。王宝成在施工过程中，塑钢窗、成品防盗门由诚信公司提供，经鉴定，确定价值1,039,914.23元。2005年1月9日及同年4月5日，焉耆县劳动监察大队分别从诚信公司处收取现金50,000元和337,000元用于发放民工工资，开庭审理时，王宝成及正方公司否认该款用于发放给其工人。因王宝成申请重新鉴定，2007年9月10日鉴定机构对于该申请作出答复，大致意见为：对于初稿漏计的内容已经补充进去；鉴定依据符合三方协议的约定，在鉴定第一页第二条的工程造价鉴定依据部分已写清楚，并非未”按照三方协议约定的工程结算办法参照巴州地区建筑行业的取费标准计算”；关于错误计算工程类别的问题，等级标准中的三个指标，只能满足面积大于4000平米这一个标准，故应当按三类取费。答复中还对漏算、错算的15项内容作了详实的解释，并给出了该15项或已修改、或已包含在中标价中、或异议无依据不予采纳的意见。一审法院认为，一、涉诉的建设工程施工合同是否有效；二、涉诉鉴定结论能否作为定案依据。关于合同的效力问题。王宝成与正方公司六分公司签订的《工程承包协议》中约定王宝成挂靠正方公司施工，并借用正方公司的名义和资质与诚信公司签订建设工程施工合同，其行为违反了建筑法及相关法律规定，故正方公司与王宝成签订的《工程承包协议》、诚信公司与正方公司签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》均为无效合同，不受法律保护。因王宝成为实际施工人，并将工程施工完毕，经相关部门验收属合格工程，根据相关司法解释，王宝成应享有取得合同约定工程款数额的权利。因正方公司与诚信公司签订合同后又将合同解除，正方公司未实际履行合同义务，因此不承担付款责任。关于能否以王宝成向诚信公司提交的《工程结算汇总表》上确定的9,600,000元作为工程结算价款的问题。一审法院认为，王宝成未举证证实侯某某具有代表公司接受工程结算汇总表的权限，也未举证证实双方曾经约定接受该汇总表未提出异议则视为认可该价款，因此王宝成以侯某某接受了汇总表未提出异议，从而推断诚信公司认可9,600,000元价款无依据。关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。王宝成对于该鉴定结论不予认可，主要理由是：1、鉴定报告以已经解除的《建设工程施工合同》以及无效的《建设工程施工合同》、《补充协议》作为鉴定依据，依据错误；2、鉴定以未经质证的资料作为鉴定依据，属依据不足。3、鉴定报告将二类工程错定为三类工程；4、鉴定结论没有将实际施工中确认的增加、变更工程量签证计入造价鉴定中；5、鉴定机构对中标金额总体下浮6%，对中标结果作出重大改变。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条解释，合同虽然无效，但经竣工验收合格的，仍然可以参照合同约定结算工程价款，故涉诉无效合同中（包括正方公司与诚信公司之间关于中标金额下浮6%的约定）结算条款均可作为鉴定依据。至于鉴定结论是否客观，从鉴定报告内容以及向王宝成的答复中可见，鉴定人员在鉴定前进行了现场查勘，所采用的鉴定依据也符合三方协议的约定，对于涉案的证据进行了综合考虑，对于各项费用分项逐一计算，初稿形成后对于双方提出的异议在定稿中予以了考虑：将初稿漏计的内容补充进去，对于漏算、错算的15项内容作出了处理：或已修改，或已包含在中标价中，或异议无依据不予采纳。对于取费标准定为三级的依据也作出了解释：等级标准中的三个指标，涉诉工程只能满足面积大于4000平米这一个标准，只能按三类取费。因此，鉴定结论较为客观，一审法院予以采信。王宝成认为鉴定人员在接受质询时认可涉诉工程檐口高度为27.7米，而从庭审笔录看，鉴定人员认可跨度27.7米，并未认可檐高27.7米，而跨度与檐高系两个概念，并且跨度不是确定涉诉工程等级标准的指标，因此王宝成的该意见不予采信。关于诚信公司是否欠王宝成工程款以及欠多少工程款的问题。庭审中王宝成认可收取诚信公司支付的工程款及以物相抵共计4,066,721.19元。因诚信公司与王宝成约定将原场地平整及临时房屋的70,000元费用在诚信公司付给王宝成的工程款中扣除，故应按该协议在诚信公司向王宝成支付的工程款中予以扣减；因王宝成与陈友约定由陈友为王宝成完成70,000元的工程量，并且由于该款已由诚信公司向陈某支付，故该款亦应当在诚信公司向王宝成支付的工程款中予以扣减。关于诚信公司向周某某偿还的借款1,778,182元，应当认定为诚信公司为王宝成垫付的款项，应当在诚信公司向王宝成支付的工程款中予以扣减；王宝成认为借款本金中包含利息，计算了复利，但王宝成未提交相应证据证实，故该意见不予采信；王宝成认为该民间借贷关系不应与本案一并审理，一审法院认为，因该借款由诚信公司承担连带保证责任，保证从工程款中支付，在王宝成未予归还的情况下，诚信公司为减少损失向周雪云归还，因此在本案中直接从王宝成的工程款中予以扣减并无不妥。因诚信公司与正方公司约定防盗门、塑钢窗等由诚信公司购置，费用从工程总造价中扣除，因此诚信公司购置的价值1,039,914.23元的塑钢门窗、成品防盗门，也应当在诚信公司向王宝成支付的工程款总额中予以扣减。至于2005年1月9日及同年4月5日，焉耆县劳动监察大队分别从其处收取现金50,000元和337,000元用于发放民工工资，因王宝成否认该款用于发放给工人，诚信公司又无证据证实王宝成的工人已收到该工资，因此诚信公司主张该款应计算在已付工程款内的意见一审法院不予采信。综上，根据司法鉴定确定的工程价款总额7,205,107.06元，扣减王宝成认可已收到的工程款及以物相抵的价款共计4,066,721.19元，再扣减诚信公司为王宝成垫付的工程款、偿还的借款及领取的材料款共计2,958,096.23元，诚信公司尚欠王宝成工程180,289.64元。遂判决：诚信公司于判决生效后三十日内支付王宝成工程款180,289.64元。案件受理费22,800元由王宝成负担20,744.7元，诚信公司负担2055.3元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：王宝成于2004年12月22日出具的借条中载明”今借到现金叁拾柒万元整含息在内，借期一个月整，如超期一日增加一个月的利息柒万元整，叁拾万元在用一个月。”根据借条内容记载，叁拾柒万借款中包含本金及利息，从借条后半部分内容可以看出，借期一个月的利息为柒万元正，本金为叁拾万元，故本院确认该笔借款本金为300,000元。另查明，2006年人民银行发布的银行短期贷款基准利率为5.58%。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点有四个：一、涉案工程造价能否以王宝成提交的工程量汇总表所确定的9,600,000元为准；二、鉴定机构所作出的鉴定意见书是否违法，能否作为定案依据；三、王宝成与周雪云三笔借款本金及利息如何确定，诚信公司能否主张在工程款中抵扣；四、一审法院是否存在程序违法。一、关于涉案工程造价能否以王宝成提交的工程量汇总表所确定的9,600,000元为准的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照工程结算工程价款的，应予支持。”该条款适用有严格条件：一是合同通用条款或专用条款事先明确约定；二是发包人确实未答复。本案中，双方当事人就结算问题，在所有涉案合同中均无符合该条款的约定，故王宝成要求按照其提交的工程量汇总表所确定的9,600,000元作为工程总造价没有事实依据，该项上诉理由，本院不予支持。二、关于鉴定机构所作出的鉴定意见书是否违法，能否作为定案依据的问题。王宝成提出认为鉴定报告不应被认定为定案依据的理由及本院评析分别如下：1、新疆正衡工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定未经双方先行协商，直接由一审法院指定，剥夺了王宝成的权利，程序违法。最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，”人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。”本案中，一审法院指定鉴定机构属于该条规定的确定鉴定机构方式之一，并且尚无证据可以证明一审法院所指定鉴定机构行为可能影响案件公正审理。王宝成仅依此认为鉴定程序违法，鉴定不应作为定案依据的上诉理由，本院不予采纳。2、鉴定报告以已经解除的《建设工程施工合同》和无效的《补充协议》作为鉴定依据，属于鉴定依据错误，鉴定机构依据《补充协议》将中标价下浮6%，违反《招标投标法》的规定，是对中标合同金额的重大改变；《1998年建筑安装工程费用定额》在鉴定前已经废止，鉴定报告不应依此作为费用定额计算依据，应当以《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》作为涉案工程结算或鉴定依据;鉴定报告将涉案二类工程错定为三类工程，致使工程造价减少近百万元。本院认为，诚信公司与正方公司虽通过招投标后签订《建设工程施工合同》，但此仅系为完善程序和形式之需，事实上正方公司并未实际建设施工，正方公司已于《建设工程施工合同》签订前同王宝成订立《工程承包协议》，将涉案工程全部交由王宝成施工，正方公司向王宝成收取挂靠管理费；王宝成以正方公司第六分公司名义与诚信公司订立《补充协议》，亦将涉案工程施工事宜由王宝成本人全权负责,王宝成是涉案工程的实际承包人。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：”中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。故《建设工程施工合同》、《工程承包协议》、《补充协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。诚信公司与正方公司签订的《关于焉耆县诚信房地产诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》是对《建设工程施工合同》确认解除后，为使该工程按正常程序竣工使用达成的协议，现因《建设工程施工合同》为无效合同，故该协议亦无法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已竣工验收合格，且交付诚信公司，故以上无效合同中有关工程结算的合同约定可为本案涉案工程的价款结算依据。鉴定报告将《建设工程施工合同》和《补充协议》作为工程造价鉴定依据并无不当。《补充协议》中对于决算总价下浮6%的约定，是签订《建设工程施工合同》前所作的让利承诺，是王宝成与诚信公司之间自愿协商的结果，故鉴定报告将此作为结算依据并无不当。王宝成认为该约定仅是对部分工程价款下浮6%，但从《补充协议》中第5项约定的全文来理解”决算总价下浮6%”应是指全部工程的决算总价下浮6%，故对王宝成的该项上诉理由，本院不予采纳。《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》由正方公司与王宝成签订，诚信公司作为第三人同意王宝成继续施工，但因该协议同样违反上述法律规定，亦应认定为无效。由于诚信公司是作为第三人在该份协议上签字，且只认可同意王宝成继续施工，对其他合同内容均不认可，故而王宝成与正方公司在合同中约定的工程结算办法对诚信公司并无约束力，《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》中有关工程结算的约定不能成为鉴定报告的工程造价鉴定依据。2004年7月1日开始施行的新疆维吾尔自治区建设厅、新疆维吾尔自治区发展计划委员会文件（新建造[2004]3号）《关于发布的通知》规定”四、本费用定额执行之日以前，凡已完成招投标的工程项目，仍按原约定执行；”2004年3月6日经招投标诚信公司与正方公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，王宝成组织人员开始施工。故鉴定报告将1998年发布的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》作为工程造价鉴定依据并无不当。依照1998年发布的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》关于建筑安装工程类别划分居住建筑达到二类等级需满足建筑面积大于等于4000平方米、层数大约等于7层、檐口高度大于等于20米，本案涉案建筑仅有建筑面积符合，因此鉴定报告依照三类工程费用标准计取相关费用并无不当。3、鉴定没有将实际施工中确认的增加、变更工程量签证计入造价鉴定中，属于鉴定依据不足、鉴定结论错误。鉴定机构在鉴定过程中鉴定人员在鉴定前进行了现场查勘，鉴定书的初稿向双方当事人征求了意见，对于漏算、错算的内容进行了处理后作出最终鉴定结论，王宝成现提出鉴定报告存在漏算，但未提出具体的内容和理由，本院对该项上诉理由不予采纳。三、关于王宝成与周雪云三笔借款本金及利息如何确定，诚信公司能否主张在工程款中抵扣的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定”本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第三十一条规定”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”诚信公司向周某某承诺对王宝成的借款承担连带责任，保证从工程款中支付,故诚信公司为王宝成向周某某借款的保证人。因王宝成均未按约偿还周某某的借款本金和利息，诚信公司为王宝成偿还借款本金及利息，有权向王宝成追偿，现诚信公司从王宝成的工程款中主张扣减并无不当。王宝成认为借款本金中包含利息，计算了复利，应当扣除利息后依照同期银行四倍利率计算利息。依本院查明的事实，王宝成向周某某出具的借条，所借款项金额明确，其申请一审法院调取本人和潘海燕的银行存取款凭证，银行凭证记载的取款日期虽与借条的日期基本吻合，但均不是周雪云的银行凭证，王宝成所提交的证据不足以全部推翻借条中的记载的借款金额，因此王宝成认为三份借据中的借款金额均包含利息的上诉理由，除本院确认的2004年12月22日的借据本金中包含利息之外，其他不予采纳。诚信公司认为与周某某协商按照当年信用社贷款利率的四倍进行支付是合理的，已为王宝成减轻了责任。依照本院查明的事实，王宝成向周某某的借款的本金为940,000元，诚信公司向周某某承担保证偿还借款的日期为2006年9月30日，应当适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”以及第七条的规定”出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”对诚信公司按照信用社贷款利率四倍计算利息向周某某偿还，与该司法解释中对最高利率的限制不相符，故对诚信公司代偿超出部分的利息向王宝成追偿本院不予支持。按照借款本金、同期银行贷款利率和借款期间，计算利息分别为：240,000元×（5.58%÷12个月×四倍）×23个月=102,672元；400,000元×（5.58%÷12个月×四倍）×20个月=148,800元；300,000元×（5.58%÷12个月×四倍）×20个月=111,600元，共计363,072元，与借款本金合计1,303,072元，本院在诚信公司向王宝成支付的工程款中予以扣减。综上，王宝成的该项上诉理由部分成立，本院对合理部分予以采纳。诚信公司应向王宝成支付工程款475,110元（1,778,182元-1,303,072元）+180,289.64元，共计655,399.64元。四、关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审法院在一审判决落款日期近一年后向王宝成送达民事判决，虽有违民事诉讼法对人民法院审理案件效率的要求，但未剥夺《民事诉讼法》规定的当事人的诉讼权利，故该项上诉理由尚不构成影响案件实体公正。王宝成对一审法院对调取的证据出具了书面质证意见，王宝成提出法院调取的证据未纳入证据范围、审判程序中的上诉理由，本院不予采纳。对于王宝成申请重新鉴定的问题，在一审法院审理的（2006）巴民一初字第14号案件中，已当庭驳回了王宝成的申请。二审中王宝成当庭提交重新鉴定申请，本院认为，一审法院在审理过程中，已组织各方当事人对鉴定报告进行了质证，鉴定人出庭接受了各方当事人的质询，结合前述理由，本院对王宝成重新鉴定的申请不予准许。综上所述，王宝成的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决”被告新疆诚信公司有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告王宝成工程款180,289.64元”为：被上诉人新疆诚信公司有限责任公司于判决生效后三十日内支付上诉人王宝成工程款655,399.64元。本案一审案件受理费22,800元，二审案件受理费21,177.39元,共计43,977.39元，由新疆诚信置业有限责任公司负担14,411.38元,王宝成负担29,566.01元。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年六月十九日法官 助理  王继芬书 记 员  张雅静