四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终259号上诉人（原审原告）：邹绍强，男，1968年7月9日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。被上诉人（原审被告）：李亚军，男，1962年6月12日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：范建华，乐山市川乐法律服务所法律工作者。上诉人邹绍强因与被上诉人李亚军合伙协议纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初1119号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人邹绍强，被上诉人李亚军的委托诉讼代理人范建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹绍强的上诉请求：一、依法撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初1119号民事判决，二、改判李亚军立即支付邹绍强双方合伙经营亏损4738元（合伙总的经营亏损9476元的一半）、违约金1.5万元（邹绍强赊、欠不计入投资，实际现金投资5万元，按双方约定30％计算违约金）；三、本案一二审诉讼费用由李亚军承担。事实和理由：罗光强承包经营云南省丽江市宁蒗县汉家煤业有限公司发艳矿井，为解决职工一日三餐需开办食堂。李亚军与罗光强系朋友关系，李亚军与邹绍强系朋友。李亚军与邹绍强达成一致，并与罗光强协商一致，由李亚军到罗光强承包的矿井承包开办经营食堂。2016年4月10日双方到达发艳矿井；4月26日签订了《协议书》，约定邹绍强负责负责向社会借款8万元（利息每月5％）用于垫资，发艳矿井跨月发工资时李亚军负责向工人收回伙食费。除去工人工资和利息后双方各占50％；不管亏本盈利，8万元的本金加利息双方各占50％；任何一方违约，另外支付对方垫支总金额8万元30％的违约金。经营中，邹绍强负责伙食团买进卖出、伙食团工人工资发放，李亚军记账。双方合伙经营至同年7月初，邹绍强要求李亚军履行双方的约定，李亚军以钱没收回为由，拒不按约定交钱。到2016年7月底，邹绍强与李亚军因李亚军未完全履行收回应收职工伙食费产生了矛盾，双方通过罗光强主持结算：李亚军还应负责收回伙食费6万元支付给邹绍强6万元；从4月合伙开始到7月计4个月，各项费用总的支出为99676元，营业收入为90200元，即亏损9746元，二人各亏4738元。邹绍强要求李亚军给付应收的6万元和亏损4738元，李亚军采取各种方式推搪。最后邹绍强、李亚军、罗光强三方协商达成应收6万元伙食费的债权债务转让协议，约定李亚军应收回6万元伙食费由罗光强支付，其他的款项由被李亚军支付给邹绍强，并办理了相关手续。该案经乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初905号民事调解结案。李亚军应支付邹绍强的亏损4738元、违约金1.5万元口头约定8月底前全部付清。到期李亚军分文未付，无数次催讨未果，邹绍强被迫向五通桥区人民法院提起诉讼。一审法院却以证据不充分为由驳回诉讼请求。邹绍强在一审中提供的证据完全能够证明与李亚军合伙经营亏损的情况以及李亚军违约的事实，由于李亚军拒绝到庭，一审法院就称无法核实真实性是错误的。请求二审法院通知李亚军到庭当面对质，还可以通知当时一起干活的工人吴跃平、周英等证人到庭作证。该案一审法院认定事实有误，适用法律不当，其判决严重损害了邹绍强的合法权益。被上诉人李亚军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告邹绍强向一审的诉讼请求：依法判决被告李亚军立即支付原告邹绍强经营亏损4738元（总的经营亏损9476元的一半）、垫资款违约金1.5万元（原告垫资5万元，双方约定按30％计算）；本案诉讼费用由被告李亚军承担。一审法院查明：原被告于2016年4月26日签订《协议书》，该《协议书》中载明：“甲方邹绍强，乙方李亚军于2016年4月10日到云南省丽江市宁蒗县汉家煤业有限公司发艳矿井承包伙食团，厂方是跨月工资，甲乙双方要垫资金，第一个月30000.00元（叁万元整），第二个月50000.00元（伍万元整），共计捌万元。资金由甲方向社会借款……,在工人跨月领工资时，乙方要负责把第一个月工人的所有的伙食费收回…….。本协议双方签字生效，双方各负各责，本伙食团开始经营后，除去所有工人工资和利息后甲乙双方各占50%，不管亏本及盈利，捌万元的本金加利息甲乙双方各占50%。协议生效后，双方均不得反悔，任何一方违约，另外支付对方违约金垫资总金额捌万元30%的违约金”。双方于2016年7月底终止合伙承包关系，且未进行结算。一审法院认为：合伙人应按双方签订的合伙协议享受相应的权利，履行自己的义务。合伙双方在合伙期间共同经营、各负其责，共负盈亏。原告邹绍强提供的用于证明两人合伙经营亏损4738.00元的伙食团开支依据并非全部有被告李亚军的签字确认，无法核实其真实性，且双方在终止合伙承包经营后并未进行结算，亦无法确认二人合伙经营伙食团期间的盈亏情况，因此邹绍强要求被告李亚军支付经营亏损4738.00元的请求证据不充分，不予支持。原告邹邵强提出被告李亚军支付垫资款违约金1.5万元的请求，因其未提供证据证明被告李亚军违约的事实，不予支持。综上所述，原告邹邵强的诉讼请求于法无据，不予支持。2016年11月23日，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告邹绍强的诉讼请求。本案案件受理费294.00元，减半收取计147.00元，由原告邹绍强负担。二审中，上诉人邹绍强向本院提交了乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初905号《民事调解书》1份及开庭笔录、付款协议，并申请证人吴跃平、周英出庭作证。拟证明合伙期间的收支情况。本院当庭组织当事人对上述新证据、证人证言，以及邹绍强在一审提交的合伙协议书、煤矿出入井登记表、工资支付记录、结账单、亏损计算单、汽车保险费发票、油票等证据进行了质证。被上诉人李亚军质证认为，对证据合伙协议书、煤矿出入井登记表、工资支付记录、证人吴跃平证言无异议；对乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初905号民事调解书、开庭笔录、付款协议等的真实性、合法性没有异议，但认为与自己无关。对证人周英证言、汽车保险费发票、油票、罚款等证据有异议，不予认可。本院对双方无异议的部分，符合证据三性，本院予以采信，作为定案依据。对乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初905号民事调解书、开庭笔录、付款协议等证据，符合证据的三性，本院予以采信。对证人周英证言，结合证人吴跃平证言和邹绍强的陈述及其提供的李亚军签字的工资支付记录等佐证，本院予以采信。对有争议的亏损计算单、汽车保险费发票、油票、罚款等证据，因不符合证据的三性，本院不予采信；根据以上证据及庭审调查，本院二审查明：李亚军与邹绍强系朋友关系，双方协议到云南省丽江市宁蒗县汉家煤业有限公司发艳矿井承包矿井开办的食堂。2016年4月26日双方签订的一份《协议书》载明：一、甲方邹绍强，乙方李亚军于2016年4月10日到云南省丽江市宁蒗县汉家煤业有限公司发艳矿井承包伙食团，厂方是跨月工资，甲乙双方要垫资金，第一个月30000元（叁万元），第二个月50000.00元（伍万元），共计捌万元。资金由甲方向社会借款，利息每月5％，百分之5（注乙方无权过问甲方向社会何方人士借款），在工人跨月发工资时，乙方要负责把第一个月工人的所有伙食费收回。二、本协议双方签字生效，双方各负各责，本伙食团开始经营后，除去所有工人工资和利息后甲乙双方各占50％，不管亏本及盈利，捌万元的本金加利息甲乙双方各占50％。三、协议生效后，双方均不得反悔，任何一方违约，另外支付对方违约金垫支总金额捌万元30％的违约金。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。由于经营上原因，食堂在开办三个月后停业，双方未进行书面结算。另查明：在合伙协议履行过程中，邹绍强实际垫付资金为5万元，李亚军没有收回工人的伙食费。2016年8月1日邹绍强与案外人罗光强就承包经营矿井食堂进行了计算并达成《付款协议》后，罗光强已支付邹绍强欠款10000元。余款50000元及其利息经乐山市沙湾区人民法院调解，双方达成了协议，并于2016年10月19日经乐山市沙湾区人民法院作出的（2016）川1111民初905号民事调解书确认。二审庭审中，双方均认可合伙协议于2016年8月1日解除。邹绍强主张亏损金额为9746元，李亚军认可亏损金额为7085元，对邹绍强将自己车辆的保险费折算金额、回家油票金额及超速罚款等计入亏损金额不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2016年4月26日上诉人邹绍强与被上诉人李亚军自愿签订合伙协议书，是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，该协议合法有效。双方当事人一致同意该协议于2016年8月1日解除，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.合伙协议书中约定的违约金该不该支付问题；2.合伙经营亏损计算及承担问题。关于合伙协议书中约定的违约金该不该支付问题。根据查明的事实，邹绍强并未按约定足额投入约定的8万元本金，李亚军也没有按约定收回工人的所有伙食费，双方均存在违约行为。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方均应各自承担相应的责任。因此，本院确定双方的违约责任相互抵销，邹绍强要求李亚军按照合伙协议约定支付其5万元本金的30％违约金的请求，与本案事实不符，本院不予支持。关于合伙经营亏损额计算及承担问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担……”的规定和合伙《协议书》第二条“本伙食团开始经营后，除去所有工人工资和利息后甲乙双方各占50％”的约定，邹绍强与李亚军应当按照50％的比例承担合伙期间的亏损。双方对经营期间的亏损金额7085元均予以认可，本院予以确认。按照前述规定及合伙协议的约定，该亏损额7085元应当由合伙人邹绍强、李亚军各承担50%。因此本院确定邹绍强承担的亏损额为3542.50元，李亚军承担的亏损额为3542.50元。对于邹绍强上诉提出支出中因使用其车辆的保险费、油费及罚款等也应分担的请求，因邹绍强未提供充分证据证明其与合伙的具有关联性，本院对此不予支持。综上所述，原判认定事实不清，适用法律和判决不当。上诉人邹绍强的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初1119号民事判决；二、李亚军在本判决生效之日起十日内支付邹绍强合伙经营亏损人民币3542.50元；三、驳回邹绍强其他诉讼请求。当事人如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费294元，减半收取计147元，由邹绍强负担100元，李亚军负担47元。二审案件受理费294元，由邹绍强负担194元，李亚军负担100元。本判决为终审判决。审判长 易 平审判员 李 艳审判员 杨梅娜二〇一七年三月三十一日书记员 吴 君