广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第86号上诉人（一审被告）南宁市华园建筑安装工程总公司。法定代表人蓝玉白。委托代理人余小原，南宁市南湖法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）南宁市陈村小学。法定代表人刘凡兴。委托代理人廖振华，南宁市衡阳法律事务所法律工作者。上诉人南宁市华园建筑安装工程总公司（以下简称华园公司）因与被上诉人南宁市陈村小学（以下简称陈村小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月10日公开开庭进行审理。上诉人华园公司的委托代理人余小原，被上诉人陈村小学的法定代表人刘凡兴及委托代理人廖振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年2月9日，陈村小学与华园公司签订一份《建筑工程施工协议书》，约定陈村小学将南宁市陈村小学综合楼工程委托给华园公司施工，工程名称：南宁市陈村小学综合楼一栋五层，建筑面积按图纸设计来计算，工程单价（包干）每平方米为698元（工程结算不含架空层，架空层不计算面积和工程款给华园公司，架空层的材料、人工等一切费用都包含在每平方米698元内）。超出图纸设计和协议部分，按照实际发生的工程量结算，以双方签证为准。工程地点：南宁市陈村小学校园内。工程内容和范围：土建、装修、装饰以及水、电、防雷等工程。承包方式：包工包料。合同工期：从2007年1月9日至2007年8月1日，如逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%，如果有不可抗拒的客观原因，经双方协商后工期相应退后。付款方式：华园公司愿意垫支基础到正负零工程所需的资金，至正负零以上开工前，陈村小学付给华园公司22万元的工程款，以后按每完成一层土建工程陈村小学付给华园公司10万元。余下的工程款，陈村小学在工程竣工并验收合格后付清98%，一年后付清余下的2%工程款。由双方确认验收单位，根据工程进度进行分段验收。如发现施工过程华园公司不按协议和图纸施工或出现不符合工程质量要求的，陈村小学有权责成华园公司停工或返工，返工费由华园公司负责，工程保修一年。工程质量以陈村小学和质检单位验收合格为准，工程竣工后，陈村小学在15天内通知验收单位进行验收。此外，双方还在合同中对其他事项进行了相关约定。陈村小学分别于2007年2月10日付款220000元，2007年3月28日付款30000元，2007年4月12日付款100000元，2007年5月9日付款40000元，2007年5月15日付款30000元，2007年5月23日付款40000元，2007年5月25日付款60000元，2007年6月11日付款100000元，2007年7月2日付款100000元，2007年7月22日付款150000元，2007年8月25日付款30000元，2007年11月5日付款40000元，2007年11月23日付款10000元，2007年11月26日付款20000元，2007年12月25日付款30000元，2008年5月5日付款25000元，2008年8月30日付款1000元，2009年2月27日付款4000元，共计1030000元。2008年8月5日，陈村小学组织建设方、施工方、设计院、监理方验收，施工方代表于当日在《存在问题》上签字注明收到整改通知一份。陈村小学于2008年8月8日确认验收不合格，要求整改后再验收。2008年10月8日，陈村小学在《当代生活报》上刊登《通知》，内容为：“南宁市华园建筑安装工程总公司陈村小学项目老板古全礼，请于2008年10月22日前到南宁市陈村小学协商工程结算等事宜，逾期我方将与南宁市华园建筑安装工程总公司协商解决，由此造成的损失由你古老板全部负责。”2008年11月25日，陈村小学向华园公司发出《通知》，载明：“由挂靠贵公司的项目老板古全礼承建的南宁市陈村小学综合楼，至今陈村小学未能使用。特此通知”。此后，陈村小学使用了该综合楼。2011年12月18日，陈村小学综合楼工程的监理公司南宁市三顺建设监理有限责任公司向一审法院出具了一份《回复函》，载明：基础工程于2007年2月10日完工，发包方于2007年2月10日付款；架空层于2007年4月10日完工，发包方于2007年4月12日付款；第一层于2007年5月9日完工，发包方于2007年5月15日付款；第二层于2007年5月25日完工，发包方于2007年5月25日付款；第三层于2007年6月11日完工，发包方于2007年6月11日付款；第四层于2007年7月1日完工，发包方于2007年7月2日付款；第五层于2007年7月21日完工，发包方于2007年7月22日付款。一审法院另查明：华园公司曾于2009年向一审法院起诉，要求陈村小学支付工程款455607.68元并承担诉讼费用。一审法院于2009年12月10日作出（2009）西民一初字第360号民事判决书，认为陈村小学为公共教育事业单位，建设本单位综合楼关系社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，工程建设项目必须经过公开招标。但陈村小学违反该法律规定，没有经过建设工程招投标程序，擅自将工程发包给华园公司施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《建筑工程施工协议书》无效。本工程竣工后，虽未经竣工验收合格，但陈村小学已使用了该工程，应该以陈村小学占有建设工程之日为工程竣工日期。陈村小学于2008年10月18日发布公告后接收并使用了该工程，根据陈村小学的陈述，本涉案工程的竣工日期应为2008年10月18日。本案的《建筑工程施工协议书》虽然被确认无效，但陈村小学已实际接收使用了涉案工程，华园公司请求按照协议书的约定支付工程款，应该得到支持。本涉案工程1-5层的建筑面积为1661.08平方米，根据双方约定每平方米单价698元，总价为1159433.84元，陈村小学已支付了1030000元，尚欠129433.84元。对于架空层的工程款，根据《建筑工程施工协议书》约定不计算面积和工程款，但超出图纸设计和协议部分，按实际发生的工程量结算。华园公司在施工期间，根据陈村小学的申请，设计单位作出变更通知，改变了高差，增加了层高。华园公司已按变更通知实际施工。按照双方签订的协议，华园公司可以要求按实际的施工量进行结算。根据评估鉴定结论，架空层的工程造价为180860.36元，华园公司要求支付于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十四条之规定，判决：一、南宁市陈村小学支付南宁市华园建筑安装工程总公司工程款129433.84元；二、南宁市陈村小学应支付南宁市华园建筑安装工程总公司架空层工程款180860.36元；三、南宁市陈村小学支付南宁市华园建筑安装工程总公司工程款129433.84元的利息，按中国人民银行公布的流动资金贷款利率，自2008年10月19日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；四、南宁市陈村小学支付南宁市华园建筑安装工程总公司架空层工程款180860.36元的利息，按中国人民银行公布的流动资金贷款利率，自2008年10月19日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。陈村小学不服（2009）西民一初字第360号民事判决书，于2010年3月24日向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院经审理认为，陈村小学综合楼建设工程虽属公共事业工程，但由于本案建设工程的造价未超过200万元，因此，本案工程不属于必须进行招投标的建设工程。据此，陈村小学未对外进行公开招标而直接与华园公司签订综合楼的建设工程施工协议，没有违反法律法规的强制性规定。本案合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定并已实际履行，应为有效合同。工程总价为1159433.84元，陈村小学已支付1030000元，故陈村小学还应支付华园公司129433.84元。本案诉争工程的空架层原设计图为室内外高900，架空层层高为2100。2007年11月，工程设计单位广西农垦设计院根据陈村小学的要求将原设计室内外高差900改为100，架空层层高改为2900，华园公司已根据变更后架空层层高进行实际施工，增加了层高，因此，一审法院根据双方所签订的协议及评估鉴定结论，判决陈村小学支付华园公司架空层造价款180860.36元正确。本案诉争工程于2008年8月5日竣工，故陈村小学以2008年8月广西农垦设计院的设计通知内容：取消2007年11月设计变更（相关内容），按原设计室内外高差900，架空层层高为2100施工，主张华园公司未按设计要求施工，无事实依据。诉争工程虽未经正式验收，但陈村小学已实际占有使用该综合楼，故一审法院判决陈村小学应支付尚欠的工程款正确，予以维持。2010年7月20日，南宁市中级人民法院作出（2010）南市民一终字第772号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。陈村小学不服（2010）南市民一终字第772号民事判决书，向检察机关申诉，广西壮族自治区人民检察院于2013年3月27日作出桂检民抗（2013）12号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年5月9日作出（2013）桂民抗字第204号民事裁定书，指令南宁市中级人民法院再审。再审期间，陈村小学提交了一审法院于（2011）西民二初字第155号案中依职权调取的农垦设计院回复函及南宁市三顺建设监理有限责任公司回复函两份新证据，证明2007年11月图纸变更是华园公司的单方行为，设计院考虑到未增加工程量，就按照华园公司的要求变更图纸，发现问题后，立即取消了该变更后的设计图纸，且本案涉诉工程在2007年7月主体工程已完工。因华园公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，故对上述两份证据的真实性予以确认。陈村小学认为不是根据陈村小学的要求，而是华园公司单方面变更，同时华园公司没有进行整改，再审认为陈村小学提交的新证据足以证明图纸变更是华园公司单方申请变更，且华园公司在本案中并未提交证据证明已作出整改，因此，陈村小学提出的异议成立。再审另查明，涉案工程的架空层已于2007年4月10日完工，整个工程于2007年7月21日完工。2008年8月5日验收综合楼时，验收不合格的存在问题中明确载明架空层填土未做。2008年8月，广西农垦设计院下发取消2007年11月提出的变更（补充）通知单，即取消2007年11月设计变更通知单相关内容，按陈村小学图纸设计室内外高差为900，架空层高为2100施工。再审认为，陈村小学与华园公司签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。根据陈村小学提交的广西农垦设计院的回函可知，2007年11月，陈村小学综合楼设计图变更是根据施工方的申请进行的变更，陈村小学对图纸变更提出异议后，广西农垦设计院已经作出撤销2007年11月变更图纸的决定，要求施工方恢复按原图纸设计室内外高差为900，架空层层高为2100施工，因此，华园公司应按照变更前图纸即室内外高差为900，架空层层高为2100进行施工。同时，根据本案双方当事人签订的《建筑工程施工协议书》约定：工程单价每平方米698元（工程结算不含架空层，架空层不计算面积和工程款给华园公司，架空层的材料、人工等一切费用都包含在每平方米698元内）。超出图纸和协议部分，按照实际发生的工程量结算，以双方签证为准。如果按照原图纸施工，架空层并非新增加的工程量，且架空层在2007年4月已经完工，图纸变更则在2007年11月，因此，原审判决认定华园公司根据陈村小学要求按变更后图纸进行施工，增加层高，应支付架空层工程款无事实和法律依据，予以纠正。南宁市中级人民法院于2013年9月5日作出（2013）南市民抗再字第49号民事判决书，判决：一、撤销南宁市中级人民法院（2010）南市民一终字第772号民事判决书；二、维持南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第360号民事判决书的第一、三项；三、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第360号民事判决书的第二、四项；四、驳回华园公司的其他诉讼请求。该判决于2013年10月28日生效。陈村小学曾于2010年12月、2011年12月两次向一审法院起诉被告，要求华园公司支付逾期交房违约金30.093万元，后均撤回起诉。2012年10月26日，陈村小学再次诉至一审法院，请求法院判决：1、华园公司向陈村小学支付逾期交房违约金30.093万元（违约金计算：2007年8月15日至2008年11月25日共465天，129433.84元×0.5%×465天=30.093万元）；2、本案诉讼费用由华园公司承担。2012年12月29日，陈村小学以（2009）西民一初字第360号案已进入再审程序为由，申请一审法院中止本案的审理。一审法院于2013年1月20日裁定中止诉讼。2013年11月11日，陈村小学以再审终结为由，申请恢复本案审理。一审法院经审理认为：陈村小学、华园公司均为已生效的（2013）南市民抗再字第49号民事判决书的当事人，该判决已认定图纸变更并非陈村小学提出，陈村小学综合楼工程的监理公司南宁市三顺建设监理有限责任公司向该院出具的《回复函》足以证明陈村小学按合同约定支付工程款，且陈村小学并非因工程质量不合格主张权利，即使陈村小学存在擅自使用未经竣工验收的房屋亦不影响陈村小学就华园公司逾期交房主张权利，故华园公司抗辩称，陈村小学没有按合同约定支付工程款，因此造成工程拖延的后果应由陈村小学承担；陈村小学变更图纸、增加工程量造成工程不能按照合同约定的期限完成；工程未经验收，陈村小学已擅自使用，陈村小学没有向华园公司主张包括违约的权利，均不予采纳。（2013）南市民抗再字第49号民事判决书确认陈村小学与华园公司签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。则按照《建筑工程施工协议书》的约定，合同工期从2007年1月9日至2007年8月1日，如逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%，华园公司确实存在无正当理由逾期交房的情形，故陈村小学主张按上述约定，按陈村小学尚欠工程款129433.84元，计算465日，按每日0.5%计算违约金符合合同约定，则华园公司应支付陈村小学逾期交房违约金300934元（129433.84元×0.5%×465日），现陈村小学仅主张华园公司支付300930元，并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：南宁市华园建筑安装工程总公司支付南宁市陈村小学逾期交房违约金300930元。案件受理费5814元（陈村小学已预交），由华园公司负担。上诉人华园公司上诉称：一、一审判决认定事实不辨是非，主观臆断，缺乏事实根据。1、众所周知，建设工程图纸变更只能由建设方提出，且施工图一经审查批准，不得擅自进行修改，如遇特殊情况需要进行涉及主要内容所修改时，必须重新报请审批部门，由原审批部门委托审查机构审查后再批准实施。作为设计单位的广西农垦设计院很明白施工方依法无权提出修改图纸，况且架空层是整栋综合楼的承力结构，非经建设方的请求和提出修改并报审批部门审查批准，作为设计单位是不会轻率任由施工方提出变更图纸的，这是法律法规的硬性规定。真正的原因是2007年11月被上诉人为了使架空层能充分得到利用，把原设计为杂物房的架空层改为学生教学用地而向设计单位提出“将原图室内外高差900改为100，架空层层高改为2900”，况且农垦设计院依被上诉人的要求于2007年11月变更了图纸后，上诉人已按图进行框架工程施工完毕，而设计单位又于2008年8月撤销2007年11月设计变更通知单，这是极其不正常也是完全不合理合法的。（2013）南市民抗再字第49号案之所以认定上诉人提出变更图纸，并非系上诉人没有理由不敢出庭应诉，而是上诉人的收发人员收到传票后忘记呈送领导（该收发人员已内部作出处分），而使上诉人在不知情的状况下失去出庭抗辨的机会而败诉。上诉人已保留向上级检察机关及上级法院反映和申诉的权利。2、南宁市三顺建设监理有限责任公司出具的《回复函》，只能证明被上诉人按合同约定时间支付了工程款，不能证明其是否按约定支付完应支付的工程款和是否按约定时间全部支付完工程款。（1）从三顺公司《回复函》反映的情况来看，2007后7月21日上诉人已依合同约定完成了综合楼的框架工程（未包含架空层层高增加的工程量），按合同约定从基础工程到架空层到完成第五层，被上诉人应支付工程进度款82万元。这仅是土建工程部分的进度款，并未包括基础增加造价及水电造价和装修的工程款。按合同约定工期从2007年1月9日至2007年8月1日完工，被上诉人必须支付98％的工程款，但直至2007年7月22日止，被上诉人仅支付工程款87万元，直至2009年2月27日才陆陆续续支付16万元。由此可见，不是上诉人拖延工期或迟延交房，而是被上诉人未按合同约定支付工程款而造成工期顺延（其中还未包括变更图纸及增加的工程量）。（2）从本综合楼工程造价来讲，土建工程1661．08㎡×698元=1159433．80元，基础超深增加造价24296．16元，阳台增加造价10㎡×698元=6980元，水电造价12951．09元（未算架空层造价）全部工程造价为1203611元。至2009元2月27日止，被上诉人仅支付工程款103万元，实际尚欠173661元工程款。按合同约定，工程竣工并验收后付清98％的工程款，一年后付清余下的2％工程款。按全部工程款1203661元×2％的尾款计算，一年后付清余下的2％工程款，工程款为24073元。按（2009）西民一初字第360号案认定的尚欠工程款129433．84元来计算，减去24073元的2％尾款，被上诉人直至今日还拖欠工程款105360．84元，由此可见，造成逾期交房的原因并非上诉人拖延工期，而是被上诉人未按约定支付工程款造成的。一审判决不辨是非未查明事实，仅凭主观臆断认定为上诉人的责任是缺乏法律根据的。二、一审判决认定上诉人确实存在无正当理由逾期交房的情形并据此判决上诉人支付被上诉人逾期交房违约金300930元，缺乏法律根据，依法应予撤销。1、前面的陈述和证据已证明逾期交房的原因并非上诉人违约拖延工期造成，而是被上诉人拖延支付工程款造成无米之炊，以及变更图纸和工程量等诸多因素造成的工期顺延，一审判决认为《建筑工程拖工协议书》为有效合同，就是依据合同工期从2007年1月9日至2007年8月1日没有交房，并未核实逾期交房的原因，就臆断为上诉人违约并判决上诉人承担违约责任是缺乏法律根据的。2、被上诉人于2008年10月8日在《当代生活报》上刊登通知“南宁市建筑安装工程总公司陈村小学项目老板古全礼请于2008年10月22日前到南宁市陈村小学协商工程结算等事宜…”该通知内容清楚表明：①通知上诉人于2008年10月22日前到被上诉人处协商结算工程款；②并没有主张上诉人违约或逾期交房的事实。一审置该事实于不顾，硬把该通知的刊登作为上诉人违约的理由是极其错误的。3、上诉人于2008年10月23日依法按工程施工程序将工程竣工结算报告及施工图纸和架空层预算等文件送达给被上诉人，被上诉人接到上述文件后一直没有作出同意或不同意的答复，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一项、第二项、第五项规定的28天期限内答复，逾期未答复的竣工结算文件已视为已认可，既然法规已有明确规定，被上诉人接到上述文件已视为认可，并未主张上诉人逾期交房，上诉人又何来违约呢综上，请求二审法院撤销一审判决，依法认定上诉人不存在逾期交房的事实，造成拖延工程不能按合同约定期限完工是由被上诉人造成的，上诉人不存在变更图纸的事实；请求二审法院依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人陈村小学答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。双方当事人二审争议焦点为：陈村小学综合楼工程逾期交付是哪一方的责任？双方当事人除陈述诉辩主张外，二审中未提供新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，一审查明事实客观、真实，本院予以确认。本院认为：上诉人华园公司与被上诉人陈村小学签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立且合法有效，双方均应恪守履行。双方订立的《建筑工程施工协议书》第三条约定：“合同工期：从2007年1月9日至2007年8月1日，如逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%，如果有不可抗拒的客观原因，经双方协商后工期相应退后”。根据查明的事实，华园公司承建的陈村小学综合楼工程直到2008年8月5日才由建设方、施工方、设计院、监理方进行验收，且因验收不合格被要求整改后再验收。因此，华园公司逾期交付工程已是双方不争的事实。关于逾期交付工程是哪一方责任的争议问题，本院认为华园公司应承担逾期交付工程的违约责任，理由如下：一、本院已生效的（2013）南市民抗再字第49号民事判决书已认定陈村小学综合楼架空层设计图纸变更是根据施工方的申请进行的变更，陈村小学对图纸变更提出异议后，广西农垦设计院已经作出撤销2007年11月变更图纸的决定，要求施工方恢复按原图纸设计室内外高差为900，架空层层高为2100施工；而且，架空层在2007年4月已经完工，图纸变更则在2007年11月，因此，华园公司以陈村小学要求变更设计图纸导致增加工程量为由主张顺延工期，无事实依据，本院不予采信。二、双方订立的《建筑工程施工协议书》第五条约定：“付款方式：华园公司愿意垫支基础到正负零工程所需的资金，至正负零以上开工前，陈村小学付给华园公司22万元的工程款，以后按每完成一层土建工程陈村小学付给华园公司10万元。余下的工程款，陈村小学在工程竣工并验收合格后付清98%，一年后付清余下的2%工程款”。根据已查明的陈村小学支付工程款的时间和款额，对照上述协议约定，陈村小学在支付工程款方面并无违约行为。因此，华园公司以陈村小学拖延支付工程款导致工期延误为由主张顺延工期，无事实依据，本院不予采信。陈村小学综合楼工程至今未经建设方、施工方、设计院、监理方验收合格，鉴于陈村小学于2008年11月25日后使用了该综合楼，一审法院据此依据上述协议约定判决华园公司向陈村小学支付逾期交付工程违约金300930元，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。华园公司上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5814元（上诉人华园公司已预交），由上诉人华园公司负担。本判决为终审判决。审判长李涛审判员黄琴代理审判员陈杨二〇一五年七月二十七日书记员蒋群利附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。