湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）怀中刑一终字第197号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）向平安，居民，住湖南省沅陵县。
上诉人（原审被告人）汤学斌，居民，住湖南省沅陵县。
湖南省沅陵县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安指控被告人汤学斌犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，原审过程中，自诉人向平安申请撤回对被告人汤学斌的刑事指控。该院于二0一四年十一月七日作出（2014）沅刑初字第17-3号刑事裁定：准予自诉人向平安撤回对被告人汤学斌的刑事指控。同日作出（2014）沅刑初字第17号刑事附带民事判决：一、被告人汤学斌赔偿附带民事诉讼原告人向平安医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费等各项经济损失共计29123.59元整，限判决生效后七日内履行；二、驳回附带民事诉讼原告人向平安其他诉讼请求。原审附带民事诉讼原告人向平安及原审被告人汤学斌均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湖南省沅陵县人民法院判决认定：2013年9月11日19时许，自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安发现被告人汤学斌的孙子玩弄其因建房而堆在门外的砂石便讲了汤学斌的孙子几句，汤学斌的女儿汤永萍因此与向平安发生口角。接到汤永萍电话的汤学斌赶到现场后与向平安发生口角并扭打。扭打过程中，汤学斌将向平安推倒在地，向平安头部被撞伤。后向平安与其妻子唐某来到汤学斌家门口，要求汤学斌送向平安去医院治疗。此时向平安夫妇与汤学斌妻子王某又发生扭扯，汤学斌见状便用脚踢打向平安。向平安与其妻子唐某自行前往沅陵县中医医院治疗。经沅陵县中医医院检查，向平安的伤情为头皮挫裂伤，左侧第5、6、7、8、9、10前肋骨折，其在沅陵县中医医院住院治疗64天。沅陵县公安局物证鉴定室鉴定，向平安的损伤程度已构成轻伤、九级伤残，受伤后误工损失日为90天。
向平安的经济损失有：1、根据医疗机构出具的医疗费用票据，结合病历等相关证据，医疗费确定为13174.74元；2、误工费90天×（43893元÷12÷30）＝10973.25元；3、护理费因无护理人员的收入状况依据，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确定为64天×120元／天×1人＝7680元；4、住院伙食补助费确定为64天×30元／天＝1920元；5、鉴定费200元。以上共计33947.99元。
上述事实有鉴定意见、疾病诊断证明书、入院记录、CT检查报告单、医药费、鉴定费收据、证人证言、户�证明、自诉人陈述、被告人供述与辩解等证据证明。
该院认为，本案被告人汤学斌在与自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安因邻里纠纷发生口角后相互扭打致自诉人暨附带民事诉讼原告人轻伤，被告人汤学斌故意伤害自诉人的行为客观存在，但自诉人已当庭放弃对被告人汤学斌的刑事指控，本院已裁定准予自诉人撤诉。被告人汤学斌的行为侵害了附带民事诉讼原告人向平安的健康权、身体权，应当承担赔偿责任。向平安要求汤学斌赔偿医疗费13114.74元、误工费10008元、护理费7116.8元、住院伙食补助费1920元、鉴定费200元共计32359.54元没有超过法律规定的标准，予以支持。本案中向平安与汤学斌因邻里纠纷均未冷静处理导致发生扭打，并造成向平安的受伤，汤学斌应负主要责任，应承担90%的赔偿责任即29123.59元，向平安应付次要责任，应自己承担10%的�偿责任即3235.95元。向平安要求汤学斌赔偿营养费2000元，因其没有提交医疗机构的意见，不予支持。关于向平安要求汤学斌赔偿伤残赔偿金的问题，本案中向平安虽然自愿不追究汤学斌的刑事责任，并撤回对汤学斌的刑事指控，只要求汤学斌赔偿经济损失，但因本案系向平安提起的刑事附带民事诉讼，按照相关法律及司法解释规定，伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的范围，故对向平安要求赔偿伤残赔偿金的请求，不予支持。据此判决：一、被告人汤学斌赔偿附带民事诉讼原告人向平安医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费等各项经济损失共计29123.59元整。限判决生效后七日内履行；二、驳回附带民事诉讼原告人向平安其他诉讼请求。
上诉人向平安提出应当判决汤学斌赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、伤残赔偿金共计129620.3元。
上诉人汤学斌提出在本案中向平安过错明显，一审确定的责任比例不当。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实有经一审庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明：
1、沅陵县公安局物证鉴定室（沅）公（刑）鉴（法）字第（2013）147号法医学人体损伤程度鉴定书中鉴定意见证明，向平安的损伤程度已构成轻伤，伤残程度已构成九级伤残，受伤后总的误工损失日为90天。
2、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安提交的现场照片证明，向平安与汤学斌第一次相互扭打的地点及现场状况，经汤学斌确认属实。
3、疾病诊断证明书、入院记录、CT检查报告单、医药费、鉴定费收据证明，向平安受伤后在沅陵县中医医院住院治疗64天并花费医药费13174.74元以及向平安受伤后鉴定伤情所花鉴定费用200元的事实。
4、证人李树友的证言证明，他是汤学斌与向平安的邻居。因向平安说了汤学斌的孙子玩向平安堆在其家门外的石头后，汤学斌赶来与向平安发生纠纷并将向平安打伤的事实。
5、证人杨某的证言证明，她是汤学斌与向平安的邻居。向平安与汤学斌发生纠纷时不清楚，只看见向平安夫妇跑到汤学斌家门口打汤学斌的妻子王某，后汤学斌赶来将向平安踢了一脚的事实。
6、证人李某的证言证明，他是汤学斌与向平安的邻居。案发当天，他在家门口和邻居聊天时，听到汤学斌与向平安发生口角，并看见他们互相推搡，他便上前将二人劝开。又看见汤学斌的妻子王某在他家门口被向平安夫妇压在地上殴打，汤学斌赶回家将向平安踢了一脚的事实。
7、证人唐某的证言证明，2013年9月11日19时许，她在鸳鸯桥头摆水果摊时，汤学斌对她说她丈夫向平安又在吓汤学斌的孙子，她便赶回了家。她看见汤学斌将向平安头部打伤并用脚踢了向平安的胸部，她扯住汤学斌，汤学斌没打便回家了。她扶着向平安到汤学斌家门口，要求汤学斌送向平安去医院。这时汤学斌与其妻子王某又打向平安，她拦住汤学斌时，王某与向平安扭打在一起后被人劝开。
8、证人王某的证言证明，2013年9月11日19时许，她的孙子因玩向平安堆在她家门口的沙石时被向平安骂哭，她女儿汤永萍与向平安发生口角。她和丈夫汤学斌与向平安、唐某夫妇在她家门口发生争执扭打，汤学斌打了向平安一拳并踢了一脚，双方被邻居劝开。
9、户籍资料证明，汤学斌与向平安的身份情况。
10、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安的陈述证明，案发当天，他叫汤学斌的孙子不要玩他家的沙石时被汤永萍等人骂了一阵。他被赶来的汤学斌打伤头部并推倒在地，汤学斌用脚踩他，他妻子唐某扯了汤学斌的衣服一阵就都松开了。因他头部在流血，他便和唐某来到汤学斌家门口，要求汤学斌送他去医院治疗。此时，双方又发生扭打被人劝开。
11、原审被告人汤学斌的供述与辩解证明，2013年9月11日19时许，他接到他女儿汤永萍的电话说向平安又在吼他孙子，他便赶回家与向平安发生争吵并相互推搡，因向平安的妻子唐某帮忙，他便用力将汤学斌推倒在一堆砖头上，致使汤学斌头部撞伤，后他们被邻居劝开。这时，向平安与其妻子唐某跑到他家门口打他妻子王某，他便跑上前将向平安踢了一脚。
本院认为，原审被告人汤学斌与原审自诉人暨附带民事诉讼原告人向平安因邻里纠纷发生口角并相�扭打致向平安轻伤。虽向平安在一审中已放弃对汤学斌的刑事指控，但因汤学斌的行为给向平安造成经济损失的事实客观存在，依法应当承担赔偿责任。对于上诉人向平安提出应当判决汤学斌赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、伤残赔偿金共计129620.3元的上诉意见，经查，向平安的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费经一审法院依法计算确定为29123.59元并无不妥；要求判赔营养费的上诉意见因向平安未提供医疗机构意见而无法确定；要求判赔伤残赔偿金的上诉意见于法无据，故对上述上诉意见，本院不予采纳。对汤学斌提出在本案中向平安过错明显，一审确定的责任比例不当的上诉意见，经查，在本案起因上，向平安有一定责任，一审判决确定汤学斌负主要责任并承担90％的经济损失赔偿责任并无不当，对该上诉意�，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一五年二月四日
书 记 员 禹 治