山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临商终字第1202号
上诉人（原审被告）：杭州精工机械有限公司。
法定代表人：姚敏，经理。
委托代理人：陈科，浙江凯鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒙阴新兴玻璃制品有限公司。
法定代表人：魏述涛，经理。
委托代理人：金星魁，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人杭州精工机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2012）蒙商初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告蒙阴新兴玻璃制品有限公司与被告杭州精工机械有限公司于2010年3月19日签订销售合同一份，合同约定原告从被告处购买一体式玻璃钢化炉（型号JGF-
FB-70168-3T）机组一套，价格170万元，用于生产3mm、4mm、5mm、6mm、8mm、10mm、12mm、15mm、19mm平钢化玻璃和弯钢化玻璃。2010年5月15日，在原告工厂交货，可迟延10日交货，若迟延交货按合同总金额170万元的日万分之五支付违约金。合同对付款时间、违约责任等作了约定。2010年6月14日，被告将设备出运至原告处。安装调试后，原告分别于2010年7月28日、8月24日、9月1日、9月13日、11月3日向被告发出传真，向被告提出上述设备生产的3mm钢化玻璃的钢化颗粒度不达标等问题，对原告六次传真被告无回应。2010年11月5日原被告签订补充协议一份，协议约定将设备中的弯段部分拆除，价格由170万元降低到140万元，设备免费保质期至2011年11月5日，原告已支付货款136万元，原告承诺在2011年11月5日前将4万元尾款支付完毕，并约定双方财务应主动积极的办理退票事宜。2010年12月8日，经原告申请蒙阴税务机关通知被告方开具了销项负数增值税发票通知单，被告根据通知给原告开具了销项负数增值税发票30万元。2010年11月29日、12月3日、12月8日、12月16日、12月19日、2011年4月27日原告分别向被告发出传真，再次提出钢化炉出现的一些质量问题，对此被告无回应。原告于2011年12月30日诉至原审法院，以钢化炉不能正常生产合格的3mm钢化玻璃为由，要求被告重新交付符合合同约定的JGF-
FB-70168-3T型号平弯一体式玻璃钢化炉机组一套，赔偿直接损失422820.26元、间接损失490173元，支付违约金17000元，负担本案诉讼费用。2012年4月6日，原告申请鉴定JGF-
FB-70168-3T型号平弯一体式玻璃钢化炉机组能否生产出合格的3mm钢化玻璃。经双方选择，原审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定。2012年6月27日，现场鉴定过程中，被告称与原机程序不符不能调试，该次现场未能调试。原审法院遂限令双方于15日进行调试，生产出产品后鉴定。后双方未进行调试。2013年5月17日，原审法院限令被告于2013年6月18日前对上述设备运行调试，并生产出3mm钢化玻璃以鉴定上述设备的质量。2013年6月18日，被告法定代表人到上述设备存放现场，对上述设备存放现场拍摄并制作了视频光盘，未对上述设备进行运行调试。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点是双方争议的上述钢化炉是否能生产出3mm的平面钢化玻璃，双方争议的上述钢化炉是否存在不符合合同约定、导致不能实现合同目的的质量问题。本案双方当事人签订的销售合同、补充协议，真实合法有效。双方应按上述合同和协议的约定主张权利履行义务。当事人争议的合同标的物已由GJF-
FB-70168-3T型号平弯一体钢化炉变更为GJF-F70168-3T型号的平板玻璃钢化炉。该平板玻璃钢化炉是否存在质量问题，依法应由当事人提供证据证实。综合本案当事人的举证能力，被告作为上述钢化炉的生产厂家，其有能力保障其生产出的上述钢化炉的正常运行，并生产出产品，以此来鉴定上述钢化炉是否存在质量问题。故该举证责任依法应分配给被告。被告在限期举证的期限内未能调试、运行上述设备，并生产出上述争议的产品，导致未能对上述钢化炉质量进行鉴定，被告应对此承担举证不能的法律责任。故被告交付到原告处的上述钢化炉应视为质量不符合合同的约定，不能实现合同的目的。对此，被告应承担违约责任。原告按补充协议选择被告重新更换一台平板钢化炉符合法律规定。原告已支付上述设备款136万元，因支付该款给原告造成的损失，被告应予赔偿。被告迟延交货应承担违约责任。原告的其他诉讼请求因无事实和法律依据，依法不予支持。经调解未果，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告更换给原告GJF-F70168-3T型号的钢化炉一套。二、被告赔偿原告已支付的货款136万元的经济损失（损失按银行同期贷款利率计算，自2010年11月5日始至被告重新交付给原告上述钢化炉时止）。三、被告支付原告迟延交货违约金17000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。上述判决一至三项自本判决生效之日20日内履行。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。案件受理费13200元，保全费5000元，由原告负担6000元，由被告负担12200元。
上诉人不服原审判决上诉称，1.一审法院对关键事实的认定错误，对证据规则的适用存在偏颇，这种不合法及不合理的事实认定明显偏袒被上诉方，具体如下：（1）一审法院认定上诉人在质量异议期内收到过被上诉人以传真件形式发出的函件是错误的。首先，被上诉人一审中提交的第四、六组所谓的传真件都是复印件，上诉人从未收到过上述传真件。其次，被上诉人提供的第十组证据：“证明双方一直通过电子邮件及传真形式交货、验收货物，上诉人从未收到过通知是虚假的。”都系复印件，其证明目的并不能成立，一审法院在判决中也依法不予认定。因此被上诉人不能证明传真件的真实性和有效性。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。如前所述，被上诉人提交的传真件都是复印件，并且未提供其他证明传真件真实有效的相关证据，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。（2）一审法院认定上诉人存在延迟交货的违约行为是错误的。这样的判定明显是忽视了双方签订的《销售合同》的约定，草率地作出了对被上诉人有利的判决，是不合理的。双方2010年3月19日签订的《销售合同》第四条“合同总金额及付款方式”中的第三款明确约定：“乙方（上诉人）发货前一周，甲方（被上诉人）支付85万元人民币的提货款。”该条款明确了付款和发货之间的必要关系，即甲方支付了提货款后，乙方才发货。而一审中，双方都认可的付款金额及时间的相关证据显示，该85万元的提货款是在2010年6月8日由被上诉人支付给上诉人。因此根据合同约定，上诉人在2010年6月14日发货，并不属于迟延交货。（3）一审法院已经认定2010年11月5日双方签订的《补充协议》是合法有效的。《补充协议》第2条明确约定：“弯钢化段拆除后，甲方（被上诉人）确认整机性能达到合同验收标准。”从技术角度上讲，弯钢段是否拆除并不影响平钢段的运行与生产，因此《补充协议》的第2条已经认定双方争议的钢化炉是符合合同标准的。但一审法院却不采信该约定，是错误的。在此，被上诉人不得不将该补充协议产生的时间和原因做出阐述：设备合同签订之时，被上诉人的企业定位是生产家电玻璃，因此设备需要一个弯玻璃钢化加工段，然而其加工业务却没有着落。后来被上诉人在更换法定代表人魏述涛后，企业主营改为生产太阳能玻璃。因此该设备一直被用于加工太阳能3.2MM超白玻璃（此点可以从被上诉方的销售发票中得到验证）。由于该设备从此仅仅使用了一个平钢化的功能，于是双方签订了补充协议一份，协议中被上诉人认可设备的所有性能指标已经达到合同要求，将该设备用于生产太阳能电池板压花玻璃生产；上诉方则同意以30万的价格退回弯钢化。同时设备的免费质保期至2011年11月5日止，被上诉人承诺在2011年11月5日前支付设备尾款4万元整。由于2012年太阳能全行业不景气的影响下，被上诉方为了减少自己经营上的亏损，采用诉讼的方式掩盖其违背诚实信用的行为，不应得到法院的支持。本案判决的最大不合理性就在此处。2.一审法院举证责任分配错误，明显属于不合理认定。（1）被上诉人利用诉讼程序，试图将既定的法律事实通过申请司法鉴定予以推翻。一审法院对是否进行司法鉴定的必要性并未严格审查，同意了被上诉人的鉴定申请，是错误的。（2）一审法院认为：“上诉人作为钢化炉的生产厂家，其有能力保障其生产出的钢化炉的正常运行，并生产出产品，以此来鉴定上述钢化炉是否存在质量问题。故该举证责任依法应分配给上诉人。”上诉人认为也是错误的，理由如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事诉讼中的举证规则是：“谁主张，谁举证。”既然是被上诉人主张争议的设备存在质量问题，而且该争议设备一直由被上诉人使用和保管，就应当由被上诉人承担相应的举证责任，而不是由上诉人承担。如果仅仅凭借推测就判定上诉人有能力，并因此判定上诉人必须承担举证责任，那么举证规则存在又有什么意义？其次，争议的钢化炉从交付给被上诉人至今已经多年，期间一直是被上诉人在使用和保管，既然本案争议的钢化炉一审法院认为需要鉴定，就应当以钢化炉目前的状态为基础进行鉴定，而不是为了实现被上诉人的证明目的，让上诉人变更钢化炉的现状去鉴定。且又凭什么依据认定上诉人有恢复该设备达到鉴定的能力？又凭什么依据认定不需要任何的检测和费用就可以恢复该设备？综上，上诉人认为一审法院的举证责任分配缺乏公正性、客观性，是不合法的。3.一审判决违反常理，不具有可执行性。（1）一审判决的第一项是要求上诉人在判决生效之日起20日内更换给被上诉人JGF-F70168-3T型号的钢化炉一套，上诉人认为该判决没有从实际情况出发。上诉人虽然是生产厂家，但是无论是从生产、购买、更换设备配件直至后期的安装、调试都需要一个合理的期限，不可能在20日内完成。因此上诉人只能将该判决理解为：上诉人通过拆除弯段的办法将原设备变更为补充协议中的平钢化炉，而不是更换。且被上诉人有义务将4万元的设备尾款支付给上诉人。（2）一审判决的第二项是要求上诉人支付利息。上诉人认为该损失的赔偿有前提条件，即：《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条法律规定已经非常明确了对方其他损失赔偿的前提是在履行义务或者采取补救措施后。如果本案生效判决仍要求上诉人更换或者维修设备的，那只有等上诉人更换或者维修后，还造成被上诉人损失的，才应当赔偿。4.关于被上诉人引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人认为举证责任对该产品的举证责任应当是由被上诉人承担，所以被上诉人所引用的法条恰恰是对他自己举证责任的适用。在前述的上诉理由中，上诉人指出设备的鉴定应当是以公正公平的原则，以设备现有的状态作为鉴定基础，所以上诉人并不存在拒绝打开机械或者说拒绝设备运行的行为。上诉人法定代表人在原审法院限定的设备调试期限内到达过设备存放的厂房以及询问过一审主审法官要求一审法院根据实际情况可以随同上诉人一并前往设备的存放处进行实际的勘查，但是一审法院并没有这样做，上诉人为了能够真实客观的反映设备存放的环境，用手机进行了现场拍摄，该视频资料已作为证据在一审时提交。从该视频资料上可以明显看出设备存放环境的恶劣，不符合设备调试的条件。虽然调试的结果是未进行调试，但引起该客观结果的原因是由于被上诉人的使用保管不当引起的。综上，在举证责任的分配上不应由上诉人承担，将设备恢复到正常运行的状态，上诉人坚持以设备现有状态为基础进行鉴定。综上所述，一审法院对本案的关键事实认定错误，举证责任分配错误，导致一审判决的错误。希望二审法院能查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称，1.代理人认为一审判决认定事实和法律依据正确，应当予以支持。2.上诉人提起上诉显然是在故意拖延诉讼时间，上诉人阻挠对其生产的设备是否能够生产出合同约定的3mm钢化玻璃进行司法鉴定也是为了达到推脱责任的目的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使相关对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而本案在一审庭审中，经合议庭总结本案争议的焦点就是该合同的设备是否能够生产合同约定的3mm钢化玻璃，原被告双方一致同意委托鉴定机构进行鉴定，但是在规定的鉴定期限内上诉人多次找各种理由拒绝打开被其遥控锁定的机械设备。上诉人在一审中以操作电脑无法打开为由拒绝进行鉴定，显然是回避了作为生产者完全有能力也完全应该对机械设备的附属配件进行更换的事实，而且庭审中上诉人明确表示该机械不能使用，除非全部更换，这也说明了目前机械设备不能使用的客观事实。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明，2012年6月21日，原审法院技术室给上诉人送达了通知书一份，内容为：杭州精工机械有限公司：我院审理的蒙阴新兴玻璃制品有限公司诉你公司买卖合同纠纷一案，在审理过程中，原告申请对你公司提供的设备所生产的产品进行质量鉴定。审理庭委托后，法院技术室已按程序通知双方到场选定了鉴定机构。现已委托山东质量司法鉴定中心鉴定，定于2012年6月27日到蒙阴新兴玻璃制品有限公司进行鉴定。请你公司提前派技术人员到蒙阴新兴玻璃制品有限公司协助生产出产品，2012年6月27日上午10时进行鉴定程序。望派员准时参加，逾期责任自负。蒙阴县人民法院技术室。
2012年6月25日，上诉人出具委托书一份，内容为：委托人：杭州精工机械有限公司受托人：张奕骏委托人与蒙阴新兴玻璃制品有限公司产品质量纠纷一案，因蒙阴新兴玻璃制品有限公司提出鉴定，为配合蒙阴县法院组织的鉴定工作，现委托技术人员张奕骏到鉴定现场配合鉴定。委托权限：办理相关的鉴定事宜。委托人：杭州精工机械有限公司。加盖了上诉人的公章。
2012年6月27日下午2时，原审法院对上诉人委托的技术员张奕骏所作现场勘验笔录一份，该笔录载明：？今天我们按照委托的有关规定进行现场鉴定，已告知被申方协助对该设备进行调试出产品后进行对产品鉴定。张奕骏：我受公司委派今天来对该设备进行调试，与我们原机程序不符，无法进行调试，无法鉴定，个人认为程序被改过。？该产品是你们生产的，还没有能力进行调试？张奕骏：我现在没有能力，我回去后和公司汇报后，看公司的方案后再订。？你受公司委派来处理，今天无法调试，你回去向领导汇报，法院给你们15天时间对该机械进行调试，调试后我们再通知鉴定中心派员再次鉴定，如不能按期进行鉴定，将按运行不能处理，今天就说这些，请双方看看笔录后签字。张奕骏签字并写明“以上内容我汇报公司后由公司决定。鉴定中心工作人员杨军及蒙阴新兴玻璃制品有限公司工作人员徐厚治均在该笔录上签字。
2012年6月28日，原审法院技术室再次给上诉人送达了通知书一份，内容为：杭州精工机械有限公司：我院审理的蒙阴新兴玻璃制品有限公司诉你公司买卖合同纠纷一案，原告申请对你公司提供的设备所生产的产品进行质量鉴定委托后已通知双方到现场调试设备。于2012年6月27日上午双方派员到现场调试设备，贵公司派来的技术员说程序紊乱无法调试。现通知贵公司在接到通知后再派精通业务的技术员双方协助调试。十五日内调试完毕出产品，逾期将按运行不能无法鉴定处理。特此通知。蒙阴县人民法院技术室。
认定上述事实的证据同原审。
二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩理由，本案双方的争议的焦点是原审法院将变更后的平板玻璃钢化炉能否生产出符合合同约定的3mm钢化玻璃这一举证责任产生的不利后果分配给上诉人承担是否适当问题。即上诉人是否违约及被上诉人是否存在其主张的损失和该损失是否应由上诉人承担。
上诉人与被上诉人双方之间于2010年3月19日签订的销售合同及于2010年11月5日签订的补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，且均不违反相关法律法规的强制性规定，均为有效合同。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。
双方经协商将最初销售合同中约定的标的物GJF-F70168-3T型号的平弯一体式玻璃钢化炉，通过签订补充协议的方式将其变更为平板玻璃钢化炉，这是一个双方通过多次磋商，最终达成合同变更的合意并签订补充协议的过程。在这个过程中，对于相距甚远的双方当事人而言，通过传真或电子邮件等先进的通信方式进行协商是正常的。故，被上诉人提供的双方进行协商发送的传真或电子邮件虽为复印件，但上诉人未说明也未提供任何相反的证据证实双方之间是通过何种方式进行的协商，且双方最终仍通过传真方式签订了上述补充协议，该协议同样为复印件，但上诉人认可该协议的真实性。综上，上诉人称其在质量异议期内从未收到过被上诉人以传真件形式发出的函件，依法不能成立，本院不予支持。
《补充协议》第一条约定：“原合同设备中的弯钢化段由甲方（即被上诉人）退还给乙方（即上诉人）。拆除工作由乙方（即上诉人）负责……”，第二条约定：“弯钢化段拆除后，甲方（即被上诉人）确认整机性能达到合同验收标准”，按照该协议约定，弯钢化段拆除与确认整机性能达到合同验收标准这两个行为存在先后履行顺序，即在上诉人未拆除弯钢化段前，作为购买方的被上诉人不能确认涉案设备已达到合同约定的验收标准，上诉人也没有提供证据证实该设备已达到了合同约定的验收标准，即能生产出符合合同约定的3mm钢化玻璃。上诉人违约在先。上诉人称从技术角度上讲，弯钢段是否拆除并不影响平钢段的运行与生产，因此《补充协议》的第2条已经认定双方争议的钢化炉是符合合同标准的，该主张与协议的明确约定不符，且未提供充分有效的证据证实双方争议变更之后的钢化炉是符合合同标准的，此上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于原审法院将变更后的平板玻璃钢化炉能否生产出符合合同约定的3mm钢化玻璃这一举证责任产生的不利后果分配给上诉人承担是否适当问题。合同约定，该设备应能生产出3mm钢化玻璃，上诉人交付能生产出3mm钢化玻璃的设备是上诉人的合同义务，现被上诉人主张该设备不能生产出3mm的钢化玻璃，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项（对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任）规定，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，故，上诉人作为交付符合合同约定产品的履行义务人应对其生产的设备能够生产出3mm钢化玻璃的事实承担举证责任，上诉人应系举证义务人。原审法院在第一次庭审后即同意了被上诉人对钢化炉能否生产出符合合同约定的3mm钢化玻璃进行鉴定的申请，上诉人也同意委托鉴定机构进行相关鉴定，但在原审法院两次指定的期限内，上诉人作为设备的生产销售商虽派人到达了设备存放的鉴定现场，但却未能对该设备成功运行进行调试，其中第一次2012年6月27日上诉人委托的人员张奕骏认为设备与其原机程序不符，程序被改过，无法进行调试、鉴定，从而导致设备无法运行并生产出产品，第二次2013年6月18日在原审法院限令下上诉人的法定代表人到达了现场，其主张因被上诉人对设备保管不当无法调试运行，而仍未进行调试运行。从上诉人第一次在鉴定现场主张的设备程序与原机程序不符，到第二次其主张的因被上诉人对设备保管不当无法调试运行，上诉人对设备无法调试运行原因前后表述不一致，也没有提供证据予以证实，更没有对整套设备具体哪个部件存在具体什么原因不能调试以及可采取何种补救措施进行说明，在原审法院将设备无法调试运行导致无法鉴定产生的不利后果告知上诉人的情况下，其仍未对设备进行整体或任何部分的调试，并最终导致本案因设备无法调试运行生产不出产品而无法进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人作为设备的生产销售商无法调试运行并生产出产品作为鉴定标本，又无正当理由，应认定为上述证据规则规定的拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故上诉人依法应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，原审法院对上述举证责任的分配并无不当，上诉人此理由无事实和法律依据，本院不予支持。
在补充协议签订前后，双方就设备生产问题进行过多次磋商，上诉人一直怠于对设备不能生产出合格产品进行在调试，连协议明确约定的应由其负责拆除的弯钢化段至今也未进行拆除，明显违约在先。上诉人主张由于2012年太阳能全行业不景气的影响下，被上诉人为了减少自己经营上的亏损，采用诉讼的方式掩盖其违背诚实信用的行为，但未提供证据证实，依法不能成立，本院不予支持。同时，结合本案的实际情况，上诉人主张应以设备目前的状态为基础进行鉴定并应由被上诉人承担设备不能正常运行的责任，但未提供充分有效的证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。
上诉人主张无论从生产、购买、更换设备配件直至后期的安装、调试都需要一个合理的期限，不可能在20日内完成，但其未明确所主张的合理期限的具体长短，故上诉人主张原审判决的第一项要求上诉人在判决生效之日起20日内更换给被上诉人钢化炉一套违反常理，不具有可执行性，未提供证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。由于上诉人违约在先且拒不提供合格的设备，已给被上诉人造成了实际损失，故原审法院判决要求上诉人仅仅支付被上诉人已付设备款的利息损失并无不当，上诉人主张只有等上诉人更换或者维修后，还造成被上诉人损失的才应当赔偿，与被上诉人已付设备款的利息损失已实际产生不符，依法不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实基本清楚，举证责任分配适当，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人杭州精工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一四年一月二十五日
书记员 刘晓光