江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民一初字第2号
原告（反诉被告）江西中南建设工程集团公司。
法定代表人龚小平，该公司总经理。
第三人程启凑，男。
委托代理人李敏，江西景之元律师事务所律师。
被告（反诉原告）南昌铁路天集房地产开发有限公司。
委托代理人张镜，该公司乐平项目部法律顾问。
委托代理人王昔，江西省商海律师事务所律师。
原告江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）与南昌铁路天集房地产开发有限公司（以下简称天集公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月9日向本院提起诉讼，本院于2015年1月5日立案受理，天集公司向本院申请延期举证，并于2015年3月16日提起反诉，程启凑于2015年3月25日以其为诉争工程的实际施工人为由，向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法追加其第三人。原告中南公司向本院申请撤诉，未获准许。本院于2015年5月20日、2015年6月24日两次公开开庭对本案进行了审理，原告中南公司经本院两次传唤未到庭，第三人程启凑及其委托代理人李敏、被告天集公司的委托代理人张镜到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
中南公司诉称，2013年3月29日，中南公司与天集公司就乐平李家岭两栋小高层、老火车站地块保障性住房项目达成协议，并签订《建筑施工合同书》，该合同部分履行后，中南公司与天集公司于2013年9月26日，就上述合同中不详之处再次协商达成一致协议并签订《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》，该补充协议就乐平明珠小区1#2#楼土建和工程施工约定了双方的权利义务。至2014年9月19日止，中南公司已经完全按照双方签订的合同完全合格履行了相应的义务，完成了合同约定的大部分工程量。天集公司也对中南公司签出的工单进行审核并按照合同约定支付了部分工程款，但仍有1015.6万元的工程款未支付，保证金也未全部返还。为此，天集公司于2014年2月23日出具一份《承诺书》，对拖欠的工程款和未归还的保证金的支付和利息作出保证承诺。但时至今日，天集公司都未按照《承诺书》计划履行，故诉至法院，请求判令天集公司支付工程款人民币1015.6万元，返还保证金人民币69万元，支付保证金利息人民币80万元，共计人民币1164.6万元，并按约定支付利息127.35万元，总金额1291.95万元。诉讼费用由天集公司承担。
天集公司反诉称，诉争工程经过两年多施工，但实际施工人为程启凑，系程启凑借用有资质的中南公司的名义与天集公司项目部签订和，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项的规定，诉争合同应认定为无效合同，故请求人民法院依法认定诉争合同及《承诺书》无效。反诉费用由中南公司承担。
程启凑对中南公司的诉讼请求辩称，中南公司与天集公司仅仅是签订了诉争合同，但合同中的义务均由其履行，其为诉争工程的实际施工人。
程启凑另诉称，中南公司与天集公司签订诉争合同后，实际由其对诉争合同中的项目进行了施工，该合同部分履行后，2013年9月26日，双方就诉争合同中不详之处协商达成一致意见并签订《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》，该补充协议就乐平明珠小区1#2#楼土建和工程施工约定了双方的权利义务。其为诉争项目垫付了巨额的资金，完成了合同约定的大部分工程量，天集公司对其工单进行审核并按照合同约定支付了部分工程，但仍有1015.6万元的工程款未支付，保证金也未全部返还，为此，天集公司于2014年2月23日出具了一份《承诺书》，对拖欠的工程款和未归还的保证金的支付和利息做出保证承诺，但至今，天集公司都未按照《承诺书》履行，故请求判令天集公司向其支付工程款人民币1015.6万元，返还保证金人民币69万元，支付保证金利息人民币80万元，共计人民币1164.6万元，并按约定支付利息127.35万元，总金额1291.95万元。诉讼费用由天集公司承担。
天集公司对程启凑的诉请辩称，2015年元月，因农民工工资问题，才发现程启凑挂靠中南公司承建诉争工程，由于程启凑拒不提供工程量结算单等资料，造成双方至今不能清洁工程款，诉争工程仍未完工，程启凑不能说清已完成量是多少，天集公司应付给程启凑的工程款金额等情况均不能确定，故程启凑的诉请缺乏事实依据，诉争合同为无效合同，且工程未经竣工验收合格，程启凑主张支付工程款的前提条件不具备，请求驳回程启凑的诉请。
中南公司未向本院提供证据。
程启凑向本院提交了下列证据：
1、《建筑施工合同》（复印件）一份，证明程启凑与天集公司签订合同系双方的真实意思表示，该合同为有效合同；诉争工程由程启凑实际施工，程启凑享有合同中约定的权利，负有合同中约定的义务，天集公司承担支付工程款义务。
2、《土建补充协议》（复印件）一份，进一步明确双方的权利义务，主要是保证金的返还；天集公司按工程量付款给程启凑；对3#宿舍楼进度款发放时间及完工时间。
3、《承诺书》（复印件）一份，证明到2014年1月29日止，双方确定工程进度款和签证项目总金额，以及双方同意未支付部分，按月息支付利息；对于双方保证金归还时间及未归还部分利息的约定。
4、保证金的收据及转账凭证（复印件）一份，证明程启凑支付600万元保证金的事实。
5、天集公司返还保证金的列项（复印件）一份，证明天集公司返还保证金的时间以及返还金额，该明细与张金斗均一一对账核对。
6、程启凑实收工程款的时间和金额列项，证明程启凑收到天集公司支付的部分工程款的时间及金额；该金额与天集公司提出的转账凭证相吻合，与张金斗均一一对张核对。。
7、《工程签证》复印件一份，证2013年7月至2014年2月23日期间，双方认定的工程量以及工程款项数额共计10156388.99元。
8、施工日志复印件一份，证明2014年6月之后，天集公司向程启凑所付的工程进度款所对应完成的工程量。2014年2月23日之后依然完成其余的工程量。本案工程款是针对2013年7月至2014年2月23日期间所欠的工程款，2014年2月23日之后因因工程款未付，导致一直处以停工阶段，直至2014年6月15日收到110万元工程款后继续开工，后笔工程款实际上与本案无直接关联性。
天集公司核对上述证据原件后，对证据1、2、3、4、7、8的真实性没有异议，认为是程启凑挂靠中南公司与天集公司签订的合同；所有款项都是程启凑通过个人账户汇到天集公司项目部的，不是中南公司的款项。不否认程启凑在2014年2月23日之后还做了一些工程。对证据7上另行注明“工程款项数额共计10156388.99元”是另行加上的，原件上没有，工程量是程启凑计算出来的，认可计算出来的数字大致是这样，但同时认为要最后进行验收审计。证据5、6不清楚，
程启凑对证据7，补充意见为，总额是单独计算后加上的，为了便于双方查看。
天集公司向本院提交了下列证据：
收条三份，证明程启凑已经收到了天集公司工程款950万元。
汇款凭证六张18笔，证明程启凑收到天集公司汇款880万元。
上述两项合计，程启凑共收到工程款1830万元。
照片八张，证明程启凑所建房框架已完成，内外墙没有做。
程启凑对收条的真实性没有异议，但认为汇款单上的金额就是收条的明细，不能分开计算，只认可收到的工程款总额是990万元，不含保证金，保证金返还了485万元，冲抵了46万元，还余69万元保证金未归还。本案工程款是针对2013年7月至2014年2月23日期间所欠的工程款，天集公司所有的付款都是张长林的名义付款，张长林让张金斗付款，2014年6月15日，收到张金斗150万元，但返还40万元给张长林的夫人程秀英。对证据3照片的真实性没有异议，但认为照片只是反应了部分后期的工程量只是1、2号楼，3号楼已经交付完成并未体现，该组照片不能反映整个工程量情况。
天集公司另对上述举证材料补充称，收条是收条，汇款是汇款，收条是收到现金，现金是单独向别人借的，2013年年底，张长林向程启凑亲自付50万现金，程启凑没有出具条子。程启凑认可收到该50万元事实，但认为该50万元是2013年7月16日到2014年春节前所完成工程量的进度款的利息。
上述证据经庭审举证、质证，查明以下事实：
2013年3月29日，中南公司与天集公司就乐平李家岭两栋小高层及老火车站地块保障性住房的建设施工签订《建筑施工合同书》，上面分别盖有中南公司、天集公司印章，且“张长林”作为天集公司代表人签字，“程启凑、段月荣”作为中南公司代表人签字，合同主要内容有，工程项目为：李家岭两栋小高层及老火车站地块保障性住房（含两栋17层及6＋1建筑），保证金打入指定账号，张长林6222081503000341825；中南公司向天集公司交纳承建工程保证金600万元整，合同签订时一次性付清，工程对进场后付240万元进场费；工程造价，案2004年江西省工程定额计价，人工工资补差执行江西省最新文件，材料价格按施工期间乐平市信息价为准。工程综合费率按工程直接费基础计取24%结算（商品混泥土天集公司另补差价），人工费、材料价差及市场股价税金按规定计取，所有税费及报送相关费用由双方各自承担应付部分；付款方式，按月结算工程量，天集公司付给中南公司当月工程量工程造价75%，工程主体完成，付工程总造价80%；验收合格后付工程造价的97%，另3%作为保证金，一年后付给（不计息），如在给付工程款中，天集公司拖欠付款造成停工等，一切损失由天集公司负责，同时天集公司应维护中南公司在工地正常施工；天集公司负责三通一平，即水通、电通、路通、场地平整等内容。
上述合同签订并履行过程中，中南公司与天集公司就合同中不详细之处，于2013年签订《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》，中南公司、天集公司分别盖章，“张长林”作为天集公司代表人签字，“程启凑、段月荣”作为中南公司代表人签字，该协议主要内容有：1、中南公司给天集公司打入600万元保证金，给天集公司周转到2013年9月28日止，天集公司已使用6个月，至今已返还中南公司累计人民币200万元整，分别为（1）2013年7月19日50万元；（2）2013年8月7日35万元；（3）2013年8月12日15万元；（4）2013年9月18日100万元。1#2#楼工程进度的重要性，天集公司应在2013年9月28日前返还给中南公司400万元整，以确保春节前工程进度完成至二层楼面工作，同时便于天集公司的资金回笼，否则，中南公司将全面停工，到时，天集公司需承担全部责任和费用，同时天集公司所欠中南公司保证金余款从2013年9月28日开始按月利率5分计算（利息月结），直至保证金余款付清为止；2、按合同每月所完成的工程量，中南公司应在当月25日之前上报给天集公司，天集公司收到上报后应在中南公司保存的另一份上签写收到日期，并一周内完成审核，支付进度款给中南公司，以保证工程正常施工进行，如不能支付，从收到中南公司进度款申报的第8天起按月利率5分赴利息给中南公司（利息月结）；3、如天集公司不能在第1、第2条约定期限内支付，天集公司则用1#2#楼首层临街店铺和住宅楼按成本价抵押给中南公司，抵押方式由双方签订商品房买卖合同，天集公司开具购房发票或手续等内容；4、3#宿舍楼，天集公司需保证进度款正常支付，中南公司争取在2014年元月十日之前竣工交付给天集公司，天集公司到时办理竣工结算并付清除3%保修款外的全部工程款给中南公司，以确保民工工资、材料款的发放和1#2#楼工程进度。
中南公司为履行《建筑施工合同书》，以“段月荣”名义分别于2013年3月18日、2013年3月29日向“乐平市乐屋置业开发有限公司”、“张长林”汇款“50万元”和“550万元”，天集公司向中南公司出具收据。
程启凑在《建筑施工合同书》签订后，实际垫资承建诉争工程。自2013年7月16日到2014年2月23日完成的工程进度及签证确认函证实，程启凑在此期间完成1#2#楼桩基础、满堂基础、地下室另3#楼基本全部完成（含三栋楼施工图纸之外的签证的工程量）以上总工程量价款为1015.6万元；尚未返还的保证金为69万元；至2014年2月23日止，程启凑所交保证金按合同及补充协议所产生的利息总额为80万元。后双方因工程款进度款的支付及保证金的返还产生分歧，为此，2014年2月23日，天集公司出具了《承诺书》，载明，（一）中南公司承建的1#2#3#楼工程，到2014年1月29日止，工程进度款和签证项目共计10156000元，由于天集公司暂时资金困难，无法按合同的75%支付给中南公司，现和中南公司协商应付进度款700万元，从2014年2月1日起按月息5分计算，直至把该款项付清为止；（二）中南公司向天集公司所交的600万元保证金，到2014年1月29日共返还531万元，至今还欠保证金69万元，按双方2013年9月26日签订的补充协议，该款仍按月息5分计算，直至把该款项付清为止；（三）到2014年2月23日止，中南公司所交的保证金按合同及补充协议所产生的利息合计人民币80万元，若上述工程进度款、保证金和利息天集公司能在三个月内（即2014年5月23日）付清给中南公司，则利息80万元只承担50万元，如三个月内不能付清以上三个款项的话，80万元利息需足额付给中南公司，该利息也按月息5分计算。
2014年2月23日以后，程启凑继续进行诉争工程项目施工，诉争工程至本案纠纷发生时止，1#2#主体框架已完成（含地下室共12层，内外墙没有做），3#楼基本完工，并已入住。
程启凑于2014年8月30日向天集公司出具的二张收条上分别载明“今收到明珠小区张长林工程款1#楼计人民币叁佰玖拾万元整（3900000元）。注：付款时间为1#楼进度款”、“今收到明珠小区1#楼张长林工程款2014年7月-8月份计人民币350万元整（叁佰伍拾万元整）”，2014年11月10日向天集公司出具的一张收条上载明“今收到德园小区1#六至七层工程款计人民币250万元（贰佰伍拾万元整）”。
程启凑对上述收条提供记账明细分别列项：一、（1）2014.3.23收转账40万元张长林；（2）2014.4.9收现金20万元张长林支付；（3）2014.4.15收转账30万元张长林支付；（4）2014.4.29收建行转账40万元张长林支付；小计130万元整。二、（1）2014.6.15收张金斗转入人民币110万元（150万元还40万元给张）；（2）2014.6.20收张金斗转入人民币50万元；（3）2014.7.4收张金斗转入人民币100万元，合计（一）＋（二）实收人民币390万元，以上合计390万元，2014.8.30已打此条。三、（1）2014.7.13收张金斗转入50万元；（2）2014.7.14收张金斗转入50万元；（3）2014.8.9收张金斗转入50万元中行；（4）2014.8.14收张金斗转入50万元工行；（5）2014.8.19收张金斗转入50万元中国银行；（6）2014.7.24收张金斗转入50万元（交行转的）；（7）2014.7.27收张金斗转入50万元（分二次转的，一次30万元，一次20万元），合计实收人民币350万元，于2014年8月30日已经打此条。四、（1）2014.9.4收张金斗转入工程款50万元；（2）2014.10.11收张金斗转入工程款100万元；（3）2014.10.31收张金斗转入工程款50万元；（4）2014.10.31收张金斗转入工程款10万元，工商银行；（5）2014.11.1收张金斗转入工程款20万元；（6）2014.11.3收张金斗转入工程款20万元，朱斌收，2014.9.4至2014.11.3实收人民币250万元，2014.11.10已打收条。总合计收到390万元＋350万元＋250万元=990万元整。
为查明本案事实，本院对张金斗向程启凑支付款项的行为，进行调查核实，张金斗确认其向程启凑转付的上述款项，是受张长林委托支付诉争工程的工程款，并由程启凑向张长林出具收据，张长林再向其出具收据。该事实，经与天集公司、程启凑核实后，均无异议。
另查明，中南公司营业执照登记的经营范围是房屋建筑工程施工总承包壹级；建筑装修装饰工程；市政公用工程；地基与基础工程；钢结构工程；体育场地设施承包。
张长林作为天集公司乐平项目部负责人在诉争合同上签名。
本案的争议焦点如下：（一）诉争合同的效力如何？中南公司的诉讼主张能否得到法律支持？（二）《承诺书》能否作为本案主张债权的依据？（三）如何认定天集公司向程启凑支付的款项？
本院认为，中南公司具有国家规定的房屋建筑工程资质，但其与天集公司签订《建筑施工合同书》和《土建补充协议》后，至始至终未参与诉争工程的建设，而是由程启凑作为实际施工人履行诉争合同义务，故可认定中南公司与程启凑之间存在挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定上述合同为无效合同。
中南公司明知程启凑没有资质，而给予程启凑挂靠，导致诉争合同无效，应承担主要过错责任。天集公司收到实际施工人缴纳的600万元，并在合同履行过程中，按照合同约定向程启凑实际支付工程款，应视为明知程启凑是挂靠中南公司而承建诉争工程，故天集公司亦应承担诉争合同无效相应的过程责任。中南公司没有参与诉争工程的施工，故其主张诉争工程款的诉讼请求，依法予以驳回。
程启凑作为实际施工人，其在合同签订后，垫资承建诉争工程，在约定的工程进度款不能及时到位时，经与天集公司协商，天集公司向其出具《承诺书》，是天集公司单方向程启凑作出的承诺，该承诺中对诉争工程前期部分工程进度和签证工程的工程款数额予以了确认，就前期拖欠的工程款、逾期返还保证金而产生的利息予以了认可，并就如何支付及逾期支付应承担何种责任而作出的允诺，不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效承诺，程启凑主张按该承诺书约定，请求判令天集公司按承诺书的约定向其支付工程进度款及保证金的请求，依法予以支持，但该承诺中关于工程款进度段逾期支付的利息按月息五分计算，明显高于中国人民银行发布的同期同类利率，故程启凑主张按上述约定的月息五分计息，不予支持，利息的计算参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，超出部分，不予支持。关于程启凑向天集公司支付的600万元保证金实际是垫资承建诉争工程，该保证金大部分已经返还，尚余的69万元仍应视为垫资款，双方对逾期返还该款，虽有利息约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，对高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，故该69万元保证金的利息计算应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。承诺书中约定的80万元前期工程款及保证金利息，程启凑自认收到50万元，尚余30万元，该款已经是逾期支付工程款及保证金而产生的利息，故不再计算复息。
诉争的《承诺书》明确载明工程进度款和签证项目的截止时间是到2014年1月29日止，天集公司认可程启凑在2014年1月29日继续对诉争工程进行施工，施工项目由原来的1#2#楼桩基础、满堂基础、地下室另3#楼基本全部完成到本案纠纷发生时，诉争工程1#2#主体框架已完成（含地下室共12层，内外墙没有做），3#楼基本完工，并已入住的现状。此后，程启凑出具的收条与天集公司以“张长林”、“张金斗”名义支付的工程款总额相吻合，故可确认天集公司在2014年2月之后向程启凑支付了工程进度款，但程启凑在2014年8月以后向天集公司出具的收条上分别标注“1#楼工程进度款390万元”、“2014年7月-8月份工程款计人民币350万元整”，“德园小区1#六至七层工程款计人民币250万元”，故天集公司支付的上述款项实际是双方按诉争合同约定支付的工程进度款，而非按《承诺书》支付的款项。天集公司主张2014年春节前给付程启凑现金50万元，程启凑予以认可，但认为该款是前期工程款的利息，故可在确认的利息中予以扣除。天集公司除通过转账方式向程启凑支付上述款项外，无其他证据证明其还以现金支付的方式向程启凑支付了款项，故天集公司主张其共向程启凑支付了工程款1800万元，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，拟判决如下：
中南公司与天集公司签订的《建筑施工合同书》和《土建补充协议》无效。
天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑支付《承诺书》中载明的工程款700万元，并承担自2014年2月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算利息，直至把该款项付清为止；
天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑返还《承诺书》中载明的保证金69万元，并承担自2013年9月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率利息，直至把该款项付清为止；
天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑支付《承诺书》中载明的程启凑所交的保证金按合同及补充协议所产生的利息80万元，扣除程启凑自认的收到50万元，尚应支付30万元。
驳回中南公司的诉讼请求。
驳回程启凑其他诉讼请求。
案件受理费148975.5元（本诉99317元，第三人独立诉49658.5元），反诉费49658.5元，合计198634元，决定由中南公司承担124147元，天集公司承担59590元，程启凑承担14897元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 付小琴
审判员 何明才
审判员 欧阳国
二〇一五年七月二十日
书记员 胡月玲
附：本案的法律适用。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第六条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。
第六十条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效率的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限的，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。