湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第1108号
上诉人（原审被告、反诉原告）邓秋堂。
委托代理人江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘建新。
被上诉人（原审原告、反诉被告）毛如辉。
委托代理人罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托代理人陈阳波，湖南锐鹏律师事务所律师。
上诉人邓秋堂与被上诉人刘建新、毛如辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人邓秋堂及其委托代理人江新春，被上诉人刘建新、毛如辉的委托代理人罗世超、陈阳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月8日，刘建新、毛如辉与邓秋堂签订《惠康超市物流公司建筑施工项目》，约定双方合伙承建该项目，由刘建新、毛如辉出资金，占内部股份60%，邓秋堂不出资金，占内部股份40%。邓秋堂以自己的人脉资源负责该项目的谈成和施工合同的签订。签约当日，毛如辉从其个人账户转账30万元给邓秋堂，用于项目前期保证金，实为项目前期运作资金。邓秋堂出具收条，并注明“如不能按协议谈成全额退还叁拾万元。”邓秋堂为落实该项目做了些前期衔接、洽谈事务，经毛如辉签字认可花费11万元。
刘建新、毛如辉为承建该工程，挂靠湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称湖南北山公司），湖南北山公司于2013年9月25日收到该项目的建设单位桂阳惠康商业连锁有限责任公司（以下简称桂阳惠康公司）的《邀标函》，并按照邀标函的要求分别于2013年9月30日、2013年10月30日向桂阳惠康公司发出了该项目的预算报价表及投标文件资料，但未能收到桂阳惠康公司的中标通知书。邓秋堂按桂阳惠康公司的要求通知刘建新、毛如辉交纳工程履约保证金300万元，因未收到桂阳惠康公司的中标通知书，刘建新、毛如辉担心预先交付300万元保证金不可靠，后未能按期交纳。2013年12月6日，桂阳惠康公司通知邓秋堂取消该项目的实际施工人资格。刘建新、毛如辉与邓秋堂为返还30万元项目前期保证金发生纠纷。为此，刘建新、毛如辉提起诉讼，请求依法判令邓秋堂归还刘建新、毛如辉项目前期保证金30万元及从2013年8月8日至2014年5月7日的利息损失23，318.75元，后段利息算至还清本金之日止，诉讼费及其他费用由邓秋堂承担。邓秋堂提起反诉，请求依法判令：1、解除双方于2013年8月8日签订的《惠康超市物流公司建筑施工项目》合同；2、判令刘建新、毛如辉赔偿邓秋堂损失30万元；3、本案的所有诉讼费用由刘建新、毛如辉承担。
原审法院认为，刘建新、毛如辉与邓秋堂签订的《惠康商业超市物流公司建筑施工项目》合同，实为合伙承建工程合同，履约中因多方原因，导致该工程未能签约，现双方争议的焦点是：一、刘建新、毛如辉交付给邓秋堂的30万元项目前期保证金是否应退还；二、邓秋堂的反诉请求应否支持。
关于争议焦点一。诉争的30万元系双方为承建该工程的前期支出费用预算款，而非保证金。双方应就为承建该项目的实际支出进行核算，剩余的款项予以返还。刘建新、毛如辉认可邓秋堂为承建该项目洽淡的合理支出费用为11万元，其他的支出费用没有刘建新、毛如辉的签字确认，无法核实，不予认定。综上，邓秋堂应返还刘建新、毛如辉剩余的19万元。因双方未约定利息，故对刘建新、毛如辉要求返还利息损失的请求不予支持。
关于争议焦点二。邓秋堂反诉请求解除双方于2013年8月8日签订的《惠康超市物流公司建筑施工项目》合同，因双方未能实际承建该工程项目，不能实现合同目的，对该反诉请求予以支持。邓秋堂反诉请求刘建新、毛如辉赔偿其30万元损失，除双方认可的11万元支出可以核减其返还款外，其余的费用凭据均无刘建新、毛如辉的签字认可，缺乏证明力，不予支持，故对邓秋堂的反诉请求部分支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：一、解除原告刘建新、毛如辉与被告邓秋堂于2013年8月8日签订的《惠康超市物流公司建筑施工项目》合同；二、由被告邓秋堂于本判决生效后五日内返还刘建新、毛如辉人民币19万元；三、驳回原告刘建新、毛如辉的其他诉讼请求；四、驳回被告邓秋堂的其他反诉请求。如果被告邓秋堂未在上述规定的期限内履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6149.78元，反诉费2900元，合计9049.78元，由原告刘建新、毛如辉负担2966.38元，被告邓秋堂负担6083.4元。
上诉人邓秋堂不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回刘建新、毛如辉的诉讼请求，支持邓秋堂的反诉请求，一、二审的全部诉讼费用均由刘建新、毛如辉承担。理由：一、原审法院认定事实错误。1、邓秋堂已经按照双方约定促成了桂阳惠康公司的建筑工程项目。（1）原审法院已经查明系刘建新、毛如辉担心未收到中标通知书预先交付保证金不可靠，后未能按期交纳，故是刘建新、毛如辉的原因没有交纳保证金，才导致建筑工程项目未能谈成。（2）桂阳惠康公司已经向法庭出具证明，涉案的建筑工程项目已经谈成，后因刘建新、毛如辉没有依约定交纳保证金，才取消了邓秋堂、刘建新、毛如辉的施工资格。（3）2013年12月12日，邓秋堂与刘建新、毛如辉及其他在场人在桂阳富都宾馆318房召开会议，证实系因刘建新、毛如辉没有能力交纳保证金导致工程流产。2、原审查明邓秋堂系合伙执行人，邓秋堂即具有为合伙事务开支的权利。刘建新、毛如辉早已与邓秋堂结算确认涉案30万元已经开支完毕，目前为止还欠邓秋堂12万元前期支出费用，刘建新、毛如辉也承诺愿意支付。（1）2014年3月24日，刘建新与邓秋堂在桂阳惠康公司向邓秋堂确认了30万元的前期开支费用，并承诺还应支付邓秋堂12万元的前期费用。（2）2013年12月12日，邓秋堂与刘建新、毛如辉及其他在场人在桂阳富都宾馆318房召开会议，对涉案的30万元前期开支费用已用完及刘建新、毛如辉还须向邓秋堂支付12万元开支费用的事实进行了确认，有当时经各方签字确认的《会议纪要》可以证实。（3）刘建新、毛如辉对前往参加公路庆典活动中支出5万元的费用，已经认可，该费用是邓秋堂个人支付，系合伙开支，在30万元范围内。（4）邓秋堂为合伙事务进行工程造价预算开支6万元，明显是合伙事务，应作为开支。（5）证人证言、照片及收据发票均证实30万元的前期支出费用远远不够开支。证人在原审时均来到法庭作证，因原审法院觉得没必要，没有准许证人出庭作证。二、原审判决不公。1、涉案工程项目实际已经谈成，因刘建新、毛如辉的原因，导致工程没有谈成，应由刘建新、毛如辉承担相应的责任，涉案30万元不应退还。2、相关证据均证实涉案30万元已经实际开支完毕，并远远不够，刘建新、毛如辉也确认并承诺还应向邓秋堂支付12万元前期开支费用。
被上诉人刘建新、毛如辉答辩称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质及没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，由此签订的合同为无效合同。邓秋堂、刘建新、毛如辉并不具备建筑企业施工资质，双方欲借用有资质的建筑施工企业名义承包涉案工程的行为，违反法律的禁止性规定，该行为无效。基于违法目的所形成的《惠康超市物流公司建筑施工项目》亦是无效协议，原审法院认定该协议为有效协议，属认定事实错误。基于合同无效，邓秋堂则应依法返还保证金30万元，但考虑到原审法院认定邓秋堂为合伙事宜支出11万元，判决邓秋堂返还刘建新、毛如辉19万元，判决结果还算合理，刘建新、毛如辉因此未上诉。二、邓秋堂未为合伙体成功谈成惠康超市物流公司建筑施工项目。涉案工程项目的谈成有两个必要条件，一是保证金为100万元，二是涉案工程项目由邓秋堂、刘建新、毛如辉挂靠的建筑公司中标，但这两个条件均未达到。1、邓秋堂与刘建新、毛如辉的协议中明确约定保证金为100万元，这是合伙条件之一，但是桂阳惠康公司、邓秋堂将保证金100万元提高到300万元，已经超出邓秋堂和刘建新、毛如辉的合伙条件。2、桂阳惠康公司就涉案工程项目公开进行了招投标，并向邓秋堂、刘建新、毛如辉及挂靠的湖南北山公司发送了《邀标函》，该《邀标函》第十二条明确规定，中标单位应当在收到中标通知书三个有效工作日内交纳保证金。湖南北山公司如约于2013年9月30日、2013年10月30日两次向桂阳惠康公司发出了工程项目的预算报价表及投标文件资料，但桂阳惠康公司至今未公布中标结果，也未向湖南北山公司送达中标通知书。桂阳惠康公司不但不开标，反而违反《邀标函》规定的程序，发送短信要求刘建新、毛如辉先行支付300万元保证金，刘建新、毛如辉当然有权拒付保证金。与此同时，刘建新、毛如辉、湖南北山公司多次催促桂阳惠康公司开标，并表示只要中标立即按规定付款，但桂阳惠康公司一直隐瞒真实结果，实际涉案工程项目已由另一公司承建，足以说明邓秋堂、刘建新、毛如辉没有获得涉案工程项目的建设权，即邓秋堂未成功谈成惠康超市物流公司建筑施工项目。2、涉案工程项目未谈成，是邓秋堂为了自己的利益及桂阳惠康公司违反诚信所致，邓秋堂应返还刘建新、毛如辉支付的前期费用。桂阳惠康公司违反《邀标函》规定的招投标程序，在未向邓秋堂发出中标通知书的情况下，要求刘建新、毛如辉先行支付300万元保证金。邓秋堂也不考虑合伙体的利益与风险，在未确定挂靠公司是否中标的情况下，要求刘建新、毛如辉付款，违反诚实信用原则。由此可见，涉案工程项目未谈成，完全是邓秋堂与桂阳惠康公司不讲诚信、为求私利所致。3、邓秋堂没有证据证明30万元已经全部用完，原审判决邓秋堂返还刘建新、毛如辉19万元正确。（1）刘建新、毛如辉没有在任何场合承认30万元的前期费用已经用完，除了11万元的收据有毛如辉签字认可外，其他费用或是证据不足，或与本案无关，或是邓秋堂提供的虚假材料，双方也没有就前期费用形成过任何结算依据，邓秋堂、刘建新、毛如辉至今未结算确认过前期费用。（2）录音资料未征得刘建新、毛如辉的同意，同时该录音不能真实反映当时的情形。（3）按照常理，会议纪要每页记录下方及尾页均要签名，但邓秋堂提交的《会议纪要》只有没有任何会议内容的“参会人处”签了名，其余各处均没有邓秋堂、刘建新、毛如辉的签名，显然是邓秋堂要刘建新、毛如辉在开会前先签名，而后自行书写了《会议纪要》的内容，刘建新、毛如辉对《会议纪要》内容并不知情。（4）参加公路庆典5万元开支，该费用与合伙事务无关，原审法院未将该费用列入合伙开支正确。（5）工程造价预算开支6万元没有评估公司出具的发票，6万元的收据仅有经手人签名，既无公司盖章，也无转账凭证等证据佐证发生了该笔费用，该6万元的收据是假证。（6）证人证言不能证明30万元已经用完。其一，证人证言最多也就是提到“交了30万保证金或收到了30万保证金”，无一人提到“30万元前期保证金远远不够。”其二，谢志成证言虚假。一是谢志成在没有任何劳务费、招待费、协调费用票据的情况下，收取了邓秋堂11万元的协调费，与邓秋堂有利害关系；二是谢志成在证言中称11万元是毛如辉给谢志成的，但谢志成出具的收条中，却又写收到邓秋堂11万元，毛如辉仅是事后在收条上签了名，这说明事实上是谢志成直接出具了11万元的收条给邓秋堂，邓秋堂再拿给毛如辉签字认可的；三是邓秋堂自行提供了证据证明2013年12月6日收到桂阳惠康公司取消其实际施工人资格的通知，但邓秋堂提交的11万元收条也是同一天，这说明邓秋堂明知自己不具有实际施工人资格，仍向谢志成支付11万元的协调费，如此前后矛盾的证明，要么就是支付给谢志成11万元协调费是虚假的，要么就是邓秋堂指使谢志成做伪证。其三，所有的证人证言对邓秋堂、刘建新、毛如辉及挂靠单位是否中标，是否收到中标通知书这一重要事实均只字不提。其四，证人证言实际不能证明30万元已经全部用完，也不能证明30万元还不够用。（7）照片均是邓秋堂在刘建新、毛如辉起诉前就拍好，说明邓秋堂早有预谋。（8）收据等均不能证明与合伙事宜有关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘建新、毛如辉为证明其主张，向本院提供新证据1份即惠康物流公司现场图，拟证明涉案工程项目主体工程已经动工，刘建新、毛如辉、邓秋堂及挂靠单位湖南北山公司均没有中标。
上诉人邓秋堂质证认为：1、该证据不是新证据；2、对该证据的真实性有异议，该照片不能证明该项目就是涉案工程项目，恰好证明刘建新、毛如辉存在串标、围标的可能，刘建新、毛如辉与邓秋堂合伙挂靠湖南宏润建筑公司，刘建新、毛如辉背着邓秋堂又挂靠北山公司，涉案工程项目是刘建新、毛如辉私下做的。
本院认证如下：该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审查明：2013年8月8日，邓秋堂与刘建新、毛如辉签订《惠康超市物流公司建筑施工项目》，内容主要为：“乙方在签订合同之前的意见及条件：一、乙方向甲方提交信誉金叁拾万元，如果甲方达不到乙方所提条件，甲方将此信誉金退还给乙方，否则，信誉金不退（及甲方达到乙方所提条件而乙方故意不进场施工），签订合同的保证金为100万元。二、乙方内部股份分配原则：1、邓秋堂占股份40%；2、刘建新、毛如辉占股份60%。三、该工程结算方式……；四、该工程付款方式……。”邓秋堂主张30万元已经开支完毕，其组成为：6万元预算费；捐款给桂阳县方元镇茅栗村5万元；刘建新、毛如辉到桂阳县开会的住宿费、餐费等3万余元；支付谢志成、卢州劳务费1万元；无票据的其他费用14-15万元。刘建新、毛如辉对邓秋堂的主张并不认可，双方也未对30万元的开支情况进行结算。桂阳惠康公司的涉案工程项目已由其他公司承建。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、刘建新、毛如辉与邓秋堂签订的《惠康超市物流公司建筑施工项目》是否合法有效；2、邓秋堂是否按照双方的约定促成了涉案工程项目，涉案工程项目未成的责任在邓秋堂还是刘建新、毛如辉；3、刘建新、毛如辉支付的30万元是否已经全部开支完毕，邓秋堂应支付刘建新、毛如辉19万元，还是刘建新、毛如辉应支付邓秋堂30万元。
关于争议焦点一。刘建新、毛如辉与邓秋堂签订的《惠康超市物流公司建筑施工项目》，内容包含两个方面，一是刘建新、毛如辉交给邓秋堂30万元去取得桂阳惠康公司的涉案工程项目，二是刘建新、毛如辉与邓秋堂约定签订涉案工程项目的条件，其中除对双方的股份有约定外，并无其他合伙内容，也无双方挂靠有建筑施工资质企业的内容，故该份合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。刘建新、毛如辉在答辩中称该份合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，应为无效合同的理由不能成立。
关于争议焦点二。刘建新、毛如辉以湖南北山公司的名义向桂阳惠康公司投标后，湖南北山公司并未收到桂阳惠康公司的中标通知书，虽然桂阳惠康公司以短信形式要求邓秋堂交纳保证金300万元，但并不能证实湖南北山公司实际取得涉案工程项目，且该300万元保证金超出邓秋堂与刘建新、毛如辉交纳100万保证金的约定，故邓秋堂并未促成涉案工程项目，该责任在邓秋堂，上诉人邓秋堂上诉认为其已经促成涉案工程项目的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。邓秋堂未促成涉案工程项目，刘建新、毛如辉交给邓秋堂的30万元应予退还，因刘建新、毛如辉认可邓秋堂已开支11万元，该款应予扣除。邓秋堂主张的预算费6万元，只是一张临时收据，不是正式发票，也没有预算书等予以佐证，故对该6万元不予认定；捐款给桂阳县方元镇茅栗村的5万元，并不属双方合伙开支的范畴，刘建新、毛如辉也不认可，故不应认定；邓秋堂主张的住宿费、餐费、劳务费并无刘建新、毛如辉的签名，无法认定为为合伙事务开支的费用；邓秋堂主张的其他费用无证据证实，不予认定。邓秋堂在一审中提供的会议纪要、录音资料、证人证言无法形成证据链证实30万元已开支完毕，邓秋堂要求刘建新、毛如辉支付30万元损失无证据证实，本院不予支持。原审判决邓秋堂退还刘建新、毛如辉19万元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8650元，由上诉人邓秋堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年三月四日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。