浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2960号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州鼎荣电气设备有限公司。
法定代表人余相丰，总经理。
委托代理人李政、吴萃，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杭州金茂塑粉有限公司。
法定代表人李建华，董事长。
委托代理人韩炳梁，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
原审被告余相丰。
上诉人杭州鼎荣电气设备有限公司（下称鼎荣公司）因与被上诉人杭州金茂塑粉有限公司（下称金茂公司）、原审被告余相丰买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：金茂公司与鼎荣公司之间有长期货物买卖关系。2015年3月11日，金茂公司与鼎荣公司签订一份《付款协议书》，双方确认截至2015年3月1日，鼎荣公司尚欠金茂公司货款数额为1328443.8元。并约定：鼎荣公司就2015年3月之前的欠款应于同年3月份支付150000元，此后每月支付100000元，至2015年8月底前将应付款项降至600000元以内；自2015年3月起的新发货物，鼎荣公司应于收到当月货物后次月10日前付清货款；违约责任为按违约金额的10%支付违约金等。后金茂公司又向鼎荣公司新发了部分货物。鼎荣公司亦支付了部分货款。2015年6月6日，余相丰在金茂公司发给鼎荣公司的《往来帐项核对函》上签字，确认鼎荣公司所欠金茂公司的货款金额为1450871.85元，并承诺其本人对鼎荣公司的上述债务承担连带担保责任。嗣后鼎荣公司支付给金茂公司50000元，尚欠1400871.85元货款未付。另查明，金茂公司与鼎荣公司提供的《送货单》的“备注条款”一栏中均载有“1、产品数量当面点清，如对质量有异议的，须在十日内提出，但包装开封不得超过两箱。2、收货后，先小量试用，如有问题，供方负责换货或退货，供方只对小量试用负责，对批量不承担民事责任。……”等内容。金茂公司于2015年7月15日诉至原审法院，请求判令：1、鼎荣公司支付货款1400871.85元及违约金140000元，合计1540871.85元；2、余相丰对鼎荣公司的上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由鼎荣公司、余相丰共同承担。鼎荣公司在一审举证期限内提起反诉，请求判令金茂公司赔偿经济损失703600元并承担反诉诉讼费用。
原审法院认为：金茂公司与鼎荣公司之间的买卖关系成立，双方对鼎荣公司未付货款数额为1400871.85元的事实并无争议，对此原审法院予以确认。本案的主要争议在于金茂公司所提供的塑粉是否存在质量问题及鼎荣公司能否将未使用完的塑粉退还给金茂公司。关于金茂公司所供塑粉是否存在质量问题。对此原审法院认为，鼎荣公司所提供的证据不足以证明金茂公司所供塑粉存在质量问题。并且从本案的事实看，金茂公司与鼎荣公司之间存在长期的塑粉买卖关系，双方所提供的送货单“备注条款”中均载有“如对质量有异议须在十日内提出”的内容，其中鼎荣公司提供的送货单最早一份显示送货时间在2012年9月28日，但鼎荣公司直至本案诉讼期间才提出抗辩称金茂公司提供的塑粉存在质量问题，其并无证据证明在此期间其曾因质量问题向金茂公司提出过异议。即使在2015年3月11日金茂公司与鼎荣公司签订《付款协议书》确认未付货款金额、付款方式、违约责任之时以及余相丰于2015年6月6日在金茂公司发给鼎荣公司的《往来帐项核对函》上签字再次确认鼎荣公司未付货款金额并承诺其本人对鼎荣公司的债务承担连带担保责任之时，鼎荣公司均未提及塑粉质量存在问题。故鼎荣公司认为金茂公司所供塑粉存在质量问题的意见依据不足，原审法院不予采信。鼎荣公司应按约定向金茂公司支付货款，其以金茂公司所供塑粉存在质量问题给其造成损失为由要求金茂公司赔偿经济损失703600元的反诉请求，原审法院不予支持。关于鼎荣公司能否将未使用完的塑粉退还给金茂公司的问题。鼎荣公司主张要求将尚未用完的塑粉退还给金茂公司，该部分货款61070元从鼎荣公司的应付款中予以扣除。但鼎荣公司未提供证据证明其与金茂公司之间曾就鼎荣公司可将未使用完的塑粉退还给金茂公司作出约定，而金茂公司对此予以否认，故鼎荣公司的上述主张无依据，原审法院不予支持。据此原审法院认定鼎荣公司应支付的货款数额为1400871.85元。关于金茂公司主张的违约金。本案中，因鼎荣公司未按《付款协议书》中约定的付款期限支付货款，其行为已构成违约，应按约定承担违约责任。根据《付款协议书》的约定，违约方应按违约金额的10%支付违约金。鉴于鼎荣公司对其是否构成违约、违约金是否支付进行了抗辩，考虑到双方约定的付款方式为鼎荣公司按月支付，原审法院综合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定鼎荣公司支付给金茂公司违约金60000元。关于余相丰的保证责任问题。因余相丰在金茂公司发给鼎荣公司的《往来帐项核对函》上签字确认鼎荣公司所欠金茂公司的货款金额为1450871.85元，并承诺其本人对鼎荣公司的上述债务承担连带担保责任，故余相丰的保证责任范围为鼎荣公司所欠金茂公司的货款范围，并不包括鼎荣公司应支付的违约金，故余相丰应对鼎荣公司的上述应付货款1400871.85元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中国人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎荣公司支付给金茂公司货款1400871.85元及违约金60000元，共计1460871.85元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、余相丰对鼎荣公司的上述应付货款1400871.85元承担连带清偿责任。三、驳回金茂公司的其他本诉请求。四、驳回鼎荣公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18668元及财产保全申请费5000元，合计23668元，由金茂公司负担1229元，由鼎荣公司负担22439元，鼎荣公司负担部分于决生效之日起十日内支付至原审法院。反诉案件受理费10836元，由鼎荣公司负担。
宣判后，鼎荣公司不服，向本院提起上诉称：一审法院程序错误，证据评判不当，适用法律错误，导致错误判决。一、一审法院未对塑粉的质量组织鉴定，程序错误。在一审庭审中，上诉人对于被上诉人提供的塑粉数量和价款没有异议，但对于塑粉的质量存有重大异议。正是塑粉质量不合格给上诉人造成严重损失，才导致双方之间的纠纷。塑粉质量问题是本案的核心争议焦点，与上诉人的反诉请求、退货扣减货款的要求和是否承担违约金均直接相关。在上诉人已把被上诉人塑粉送到权威机构国家化学建材质量监督检验中心检测，并得出重金属超标结论的情况下，法院组织对本案塑粉进行质量鉴定是不可缺少的环节。一审法院未组织质量鉴定，程序存在错误，应予纠正。二、质量异议期不能按被上诉人单方在送货单上印制的时间来认定，是否存在质量问题应该通过质量鉴定来认定。被上诉人在送货单上印制的十天质量异议期，是其单方设定的格式条款，排除了上诉人的主要权利，应属无效，且十天的时间十分短促，在上诉人把被上诉人供应的塑粉用于加工后，远远不够暴露塑粉的质量问题。上诉人一审提交的《检测报告》以及被委托加工企业索赔的证据，已充分证明被上诉人的塑粉存在严重的质量问题。一审判决未采信《检测报告》的结论，而仅凭送货单上被上诉人单方印制的十天时间而认定塑粉没有质量问题，在证据评判方面存在错误。三、被上诉人的塑粉经鉴定，存在着重金属超标等严重质量问题，上诉人关于未用完的塑粉的退货请求应当得到支持。国家化学建材质量监督检验中心对被上诉人塑粉进行检测后的结论是重金属超标，系不合格产品。被上诉人向上诉人提供的未使用的不合格的塑粉，没有满足约定要求，应当承担退货责任。据此，上诉人有权主张在货款中扣除未用完塑粉的货款61070元。此外，根据上诉人与被上诉人的约定以及行业惯例，剩余未用的塑粉是可以退还给被上诉人的。一审判决不支持上诉人的该项要求，系认定事实和适用法律错误。同理，本案因被上诉人塑粉存在严重质量问题而起，在质量问题解除之前，上诉人有权停止相应的履行，上诉人没有违约行为。一审判决上诉人承担60000元违约金错误，应予纠正。四、被上诉人的质量不合格的塑粉给上诉人造成重大损失，上诉人就此提出的反诉请求应当得到支持。上诉人因使用被上诉人提供的不合格塑粉为自己的客户喷塑加工，加工的产品出现塑粉色差、附着力不足表面脱落等质量问题，导致上诉人被客户索赔或扣减加工费703600元，该损失是被上诉人不合格塑粉造成的，理应由被上诉人赔偿，并在货款中抵销。一审判决不支持上诉人此项反诉请求错误，应予纠正。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2015）杭西商初字第2235号民事判决；2、改判上诉人未使用完的塑粉货款61070元从被上诉人主张的货款中扣除，不承担60000元违约金；3、改判支持上诉人一审反诉请求703600元，在被上诉人主张的货款中扣除；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人金茂公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张的所谓质量问题不仅缺乏基础依据，而且与事实及常理不符。双方存在长期的合作关系，根据一审庭审中所出示的业务往来，至少在2012年9月28日就有送货单，截止2015年7月双方最后的业务往来，在长达三年多的时间里，上诉人从未提出过任何质量问题。相反，上诉人还多次为了缓解资金压力，与被上诉人协商暂缓支付货款。相关的协议书和对帐单也均未体现有质量问题，直到一审诉讼期间，上诉人才提出质量问题的抗辩。这不仅违背质量异议期十天的约定，也违背日常经验法则，更违背了诉讼诚信原则。综上，恳请二审法院根据本案客观事实，驳回上诉，尽快判决。
原审被告余相丰答辩称：同意上诉人鼎荣公司的上诉意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，鼎荣公司主张金茂公司提供的塑粉存在质量问题，在一审中提供了两份《测试报告》，其中国家化学建材质量监督检验中心出具的《检测报告》载明样品名称为黄色塑粉，生产日期为2014年6月，并无产品型号，现鼎荣公司二审中就该次送检样品相关情况的说明存在前后不一致，且与上述检测报告内容不符，故鉴于鼎荣公司无法合理说明其送检样品来源以及与金茂公司之间的关联，原审法院对该份《检测报告》不予采信并无不当；而通标标准技术服务（上海）有限公司出具的《测试报告》所涉样品为已加工的板材涂层，系鼎荣公司加工后的产品，且因鼎荣公司同时间段还向其他公司采购塑粉，检材无法确定为使用金茂公司所供塑粉进行生产，原审法院对该份《测试报告》不予采信亦无不当。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，鼎荣公司对其主张的塑粉质量问题负有相应的举证义务，其因该两份《测试报告》未被作为有效证据认定认为原审法院未对塑粉质量组织鉴定程序错误，缺乏法律依据，本院不予采信。现鼎荣公司二审中申请对塑粉质量进行鉴定包括库存中有质量问题的未使用的塑粉以及给客户加工出现质量问题的成品，本院认为，鼎荣公司虽提交由其自行制作塑粉清理数据清单，但根据其一审举证部分的陈述，其中包含了货物尚未用完部分和因质量问题无法使用部分，鼎荣公司并未就此作出相应的区分，其要求对库存中有质量问题的未使用的塑粉进行鉴定无法形成具体指向，且因鼎荣公司向金茂公司采购塑粉的同时也向其他公司采购塑粉进行生产，其要求对加工后的产品进行鉴定亦不足以反映金茂公司所供货物存在质量问题，同时考虑到塑粉具有相应的保质期，鼎荣公司二审期间提出质量鉴定亦超出了合理的质量异议期间，故对鼎荣公司的鉴定申请本院不予准许。金茂公司与鼎荣公司之间存在长期的塑粉买卖合同关系，结合鼎荣公司一审提交的送货单显示的送货时间，双方至少从2012年9月28日起即已发生业务往来，而鼎荣公司在2015年3月11日签订《付款协议书》确认未付货款金额、付款方式、违约责任时，以及其法定代表人余相丰于2015年6月6日在《往来帐项核对函》上再次签字确认鼎荣公司未付货款金额并承诺其本人对相关债务承担连带担保责任时，均未提及塑粉质量问题，其在本案诉讼期间才抗辩金茂公司提供的塑粉存在质量问题，不仅不符合送货单上“备注条款”约定的十天质量异议期，亦超出了合理期间，又鉴于鼎荣公司提供的被委托加工企业的索赔材料无法明确与金茂公司提供货物的关联性，且缺乏财务凭证和业务往来合同等佐证，据此鼎荣公司以金茂公司提供的塑粉存在质量问题为由要求退还货物以及赔偿损失，本院不予支持。另，根据鼎荣公司的相关陈述，塑粉用量由鼎荣公司根据其产品生产情况确定后向金茂公司进行采购，故鼎荣公司在未举证证明双方曾就鼎荣公司可将未使用完的塑粉退还金茂公司作出约定的情形下，要求将尚未用完的塑粉退还金茂公司亦属依据不足，本院不予采信。因此，鼎荣公司未按《付款协议书》约定的付款期限支付货款，已构成违约，原审法院酌定鼎荣公司支付金茂公司违约金60000元符合本案实际和法律规定，本院予以维持。综上，上诉人鼎荣公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13557元，由杭州鼎荣电气设备有限公司负担。杭州鼎荣电气设备有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年五月十三日
书 记 员 徐亚萍