浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第2145号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨志明。
委托代理人：丁志坚。
委托代理人：徐敏。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：郭先勇。
上诉人杨志明为与被上诉人郭先勇买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第3201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杨志明、郭先勇于2013年有多次的床上用品买卖业务。2013年10月2日，杨志明给郭先勇发送一组微信，要求向郭先勇订购六组床上用品。10月5日，郭先勇根据杨志明的上述微信内容，整理成书面材料，并以微信方式发送给杨志明。该微信载明了六组货物的规格、品名；总价为234.6140万元；同时约定收到定金后40天内出第一个货柜，每过十五天出一个柜，年前完成；定金30%，付捌拾万元整；并加注：面料、做工、款式要和客户带来的一模一样，如有差异，订货方有权拒绝收货、收回定金。同年10月11日，由杨志明妻子郗凤通过网银转帐支付给郭先勇40万元。2014年1月7日，杨志明向郭先勇提取第一批货物，共计货款47.7329万元，其中货款19.9243万元系杨志明、郭先勇之前订立的货物之货款。杨志明之妻于同日分两次网银转帐支付货款共计44.6329万元。2014年2月18日，杨志明向郭先勇提取第二批货物，计货款52.7026万元，杨志明之妻于同日通过网银转帐支付货款40.9492万元。2014年4月5日后，郭先勇通过电话、短信联系杨志明均未果。嗣后，案外人张媛媛通过微信与郭先勇联系，声称指派尤宏建提取第三批货物。2014年6月11日，尤宏建到达郭先勇在江苏南通的货物存放地装货。同日，杨志明妻子通过网银转帐支付了货款32.4720万元。后因尤宏建声称系其本人购买该批货物（该批货物价值为48.4720万元），且尤宏建与杨志明并不认识；而郭先勇却与杨志明联系无着。为此，郭先勇拒绝尤宏建提取货物，并给拉货司机支付了运费后，卸下货物。此后，双方沟通未果，也未再履行合同。
杨志明于2014年8月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认杨志明、郭先勇之间第三批、第四批货物买卖合同解除。2、郭先勇返还杨志明货款人民币58.4720万元及利息损失（利息从2014年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。3、郭先勇赔偿杨志明损失50万卢布，折合人民币8.6342万元。
郭先勇在原审中答辩称：杨志明起诉状所载部分情况不属实。杨志明、郭先勇系通过微信方式签订合同，且杨志明支付了定金40万元。因杨志明未及时提取货物、支付货款，也不与郭先勇进行联系，给郭先勇造成损失。故要求驳回杨志明的诉讼请求。
郭先勇于2014年8月26日向原审法院提起反诉，请求判令：杨志明继续履行合同，支付货款144.3685万元，并赔偿郭先勇仓库租金及保管费14万元。
针对郭先勇的反诉，杨志明在原审中答辩称，杨志明已实际多支付了货款58.4720万元，郭先勇要求杨志明支付仓库租金及保管费损失的请求，无事实依据与法律依据，要求驳回郭先勇的反诉请求。
原审法院审理认为：案件的争议焦点有三：1、杨志明、郭先勇双方买卖床上用品的合同内容如何确定以及合同成立于何时？2、2013年10月11日，杨志明之妻通过网银转帐支付的40万元性质属定金，还是预付款？3、涉案合同履行过程中，属哪一方存在违约行为？关于争议焦点1：杨志明认为系双方的口头合同，郭先勇对此予以否认。原审法院分析认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条的规定，合同有书面形式、口头形式和其他形式；书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。由于通信技术的日益发达，微信等方式已几乎成为人们的一种生活方式，也在商业活动中发挥巨大作用。杨志明、郭先勇通过微信方式由杨志明向郭先勇发送所需货物的品名、规格、款式等内容，郭先勇整理杨志明的微信内容后，添加了货物的价值、装货时间、定金的数量及合同履行的期限后仍以微信方式回发给杨志明。这过程完全符合《合同法》关于合同订立过程中要约与承诺的规定。在杨志明收到郭先勇发送的上述微信内容后，于2013年10月11日向郭先勇支付40万元，此后郭先勇组织安排生产货物。可以认定双方以微信内容为基础，以双方的行为补充确认了合同的内容。关于争议焦点2：原审法院认为，杨志明、郭先勇双方买卖的货物价值巨大，且具有较强的时令性，货物款式、风格等也具有一定的地域特色，按照常理推断，出卖方在无任何保障的情况下组织生产，风险较大，故收取定金系常规性的做法；且从双方的微信内容分析，郭先勇明确要求杨志明支付定金30%，计80万元，事后杨志明支付40万元，应当认定杨志明以积极的行为方式认可定金40万元。故确认2013年10月11日杨志明之妻通过网银转帐支付的40万元属履行合同的定金。关于争议焦点3：庭审中，杨志明、郭先勇均认可在涉案合同履行过程中，双方为定金在每批货物中的扣除部分始终存在争议。原审法院认为，根据《合同法》第一百一十五条“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”之精神，定金并不当然在每批货物中可以抵作价款，只是在债务人履行债务后，为了省却合同当事人反复交付之烦累时，定金可以抵作价款。故杨志明提取第一、二批货物时，均未足额支付每批货物的价款，应属履行合同存有瑕疵。其次，在双方合同中明确约定，在收取定金后40天内出第一个货柜，之后每过十五天出一个柜。但杨志明在提取前两批货物时，明显延后且无解释。在郭先勇以电话、短信等方式联系杨志明过程中，杨志明虽人在国内，但谎称在国外拒绝与郭先勇联系。甚至故意称第三批货物已出售给他人，而让他人向郭先勇提取货物。杨志明在此过程中，严重有失诚信原则和商业道德。现杨志明起诉要求解除合同，表明其不再愿意履行合同。故认定在涉案合同履行过程中，杨志明存有违约行为。综上分析，原审法院认为杨志明、郭先勇通过微信形式（除定金条款双方以行为确认最后内容外）订立的床上用品买卖合同合法有效，杨志明、郭先勇双方应当全面履行合同义务。杨志明在履行合同中，未及时足额支付对应货物的货款、未依约定时间提取货物，且明确表示不再履行合同，属违约行为，应依法承担违约责任。因杨志明已明确要求解除合同，故双方继续履行合同已无可能。郭先勇反诉要求杨志明继续履行合同的诉讼请求，因无现实可能，故不予支持。杨志明要求解除杨志明、郭先勇之间第三批、第四批货物买卖合同的诉求，予以支持。由于杨志明、郭先勇之间第三批、第四批货物买卖合同已解除，故郭先勇反诉要求杨志明支付货款144.3685万元的请求，不予支持。杨志明已提取合同项下的货物价款为47.7329万元-19.9243万元＋52.7026万元＝80.5112万元，现杨志明已支付合同项下货款为44.6329万元＋40.9492万元＋32.472万元-19.9243万元＝98.1298万元，故杨志明可退回货款为98.1298万元-80.5112万元＝17.6186万元。关于定金部分，因杨志明的违约行为，其未履行部分货款占合同项下货款的比例乘以定金的数额，杨志明无权要求返还，已履行部分货款占合同项下货款的比例乘以定金的数额可以返还。故可返还定金部分为80.5112万元÷234.614万元×40万元=”13.726581万元。由于杨志明违约，故其无权要求郭先勇赔偿损失。关于郭先勇反诉要求杨志明赔偿损失的诉请，虽然郭先勇未提供有效证据证明其损失金额，但鉴于郭先勇为加工、存贮及今后处理未出售之货物，损失客观存在之事实，酌定损失3万元。据此，杨志明的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，应予驳回。郭先勇反诉请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。并依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除杨志明与郭先勇第三、四批货物的买卖合同。二、郭先勇应返还杨志明货款人民币17.6186万元。三、郭先勇应返还杨志明定金人民币13.726581万元。四、杨志明应赔偿郭先勇损失人民币3万元。上述第二、三、四项合计，郭先勇应返还杨志明人民币28.345181万元，限于判决生效后十日内履行完毕。五、驳回杨志明的其他诉讼请求。六、驳回郭先勇的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10”570元，减半收取5285元，反诉案件受理费19054元，减半收取9527元，合计14812元，由杨志明负担8887元，由郭先勇负担5925元。
杨志明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不正确，程序违法。1、杨志明原审中提供的证据三（证据9-15）能够证明2014年6月11日，杨志明按照郭先勇的要求和双方约定，严格履行了派货车前往提货、支付货款的义务。郭先勇在装货、收款后有强行卸货的行为属严重违约。第一批和第二批货物杨志明也是按照郭先勇书写的订单上的时间、出货值、扣除的预付款金额和应付款金额足额支付了每批货款，反而是郭先勇常常不能按时备货。故郭先勇应退回货款及剩余的预付款共计58.472万元，即使杨志明存在违约，也应扣除违约金将剩余款项退还杨志明。2、原审法院不应认定询问笔录较证人证言更真实，与第三笔提货时，尤宏建受到阻拦、强行卸货时报警的事实不符。杨志明作为老板与货车司机尤宏建不熟属正常。根据原审相关证据，可以证明郭先勇明知张媛媛、尤宏建代表杨志明，因郭先勇想多押货款，而拒绝杨志明提货，且之后郭先勇未通知杨志明及时提取货物，也未将该货物公证提存及退还货款，故郭先勇并非是为交易安全尽合理注意义务。3、原审法院对杨志明提供的证据五（证据16-18）以与本案无关联性未予认定，之后却又以杨志明未提供充分证据予以证明其损失，有失公允。针对律师函快递，原审法院认定该证据不充分也是错误的，因为其与录音中郭先勇明确表示自己收到相互印证。至于电话录音，因接通电话和按下录音键相差8秒属正常现象，而原审法院却以此为由否定了录音的证明力。4、原审判决中有关微信内容并无双方商定由尤宏建提取货物的事项，与张媛媛和郭先勇通过微信协商好的事实不符。不应将郭先勇自行整理的书面材料发给杨志明就认定为合同，这仅为双方达成的初步意向，每次提货过程中，双方还会事先进行具体协商达成郭先勇书写的订单，该订单才为双方之间的有效合同。5、涉案标的为床上用品，非鲜活物品，也不具有地域特色，世界各地均适合使用。此外，货款计算方法应按双方当事人确认的订单中的计算方法计算。6、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条规定，定金应以书面形式约定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。7、原审法院对金华市公安局出入境管理局的查询，以及郭先勇与杨志明妻子的微信内容均未经过质证，也不应采信郭先勇提供的海门市公安局对尤宏建的询问笔录。
郭先勇答辩称：杨志明的上诉事实和理由都不是事实。1、杨志明有明确合同发到郭先勇的微信，4月5日杨志明说来装第三柜，之后就失踪了，电话也不接。2013年10月2日杨志明发给郭先勇的合同郭先勇现在都可以向法庭出示。2、关于电话录音，杨志明扣减了13秒，即杨志明提供的录音是52：02秒，我这里实际通话是52：15秒，扣了13秒。3、郭先勇的损失有50万元，27万元应没收。涉案货物均为杨志明定做，包括胶带纸。郭先勇要求继续履行合同，杨志明无权解除合同，如果杨志明解除合同，应赔偿郭先勇共计77万元的损失。3、尤宏建来装货，说他与杨志明不认识，货是尤宏建自己的，后来款打来时，也少付了郭先勇16万元，郭先勇为了保护自己的利益，不能让尤宏建将货拉走。杨志明是设圈套骗货，否则没有必要失踪，本案应当是杨志明先违约。2013年10月2日杨志明下单，郭先勇写成书面协议发给杨志明，杨志明也予以了确认。11月11日杨志明打给郭先勇40万元定金，杨志明让郭先勇写了收到40万元的条子拍下来发给杨志明，郭先勇写好后拍了发给杨志明的。义乌现在都是电子商务，订单均为微信拍下来发过去，老外包括西班牙也是微信联系的，电子商务不能解除。现在仓库还有150万元的货，都是杨志明还有杨志明陪着的两个俄罗斯的女人到郭先勇这里订的货。到2015年杨志明货都没有拿走，是杨志明违约，不是郭先勇违约。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、杨志明、郭先勇之间订立的买卖合同何时成立？是否为书面合同？2、2013年10月11日，杨志明通过其妻子郗凤账户转账给郭先勇的40万元性质是定金还是预付款？3、买卖合同履行过程中，谁存在违约行为？关于焦点1的第一个问题，杨志明主张，买卖合同成立于杨志明对每批货物交付前郭先勇发送的装货清单微信予以确认之时。郭先勇辩称，买卖合同成立于杨志明向郭先勇转账40万元定金之时。本院认为，2013年10月2日，杨志明发送给郭先勇微信要求订购六组床上用品的行为，符合要约的相关要素，属要约。2013年10月5日，郭先勇根据杨志明所发微信中的货物名称、规格、款式、数量等内容进行整理，并添加货物价格、装货时间、定金数额、履行期限后，向杨志明发送微信的行为，系反要约。2013年10月11日，杨志明通过其妻子郗凤账户转账给郭先勇40万元的行为，因对定金数额进行了变更，也系反要约。后郭先勇便组织安排生产涉案货物的行为，则系以行为方式作出的承诺，故买卖合同自郭先勇组织安排生产之时成立。关于焦点1的第二个问题，杨志明主张，涉案买卖合同为口头合同，非书面合同。本院认为，因涉案买卖合同于郭先勇以行为方式作出承诺时成立，且成立后双方当事人并未订立书面合同，故涉案买卖合同非系书面合同，故对杨志明的该主张本院予以采信。关于焦点2，杨志明主张，因定金合同系书面合同，而涉案双方当事人并未订立书面合同，故涉案40万元的性质非定金，应系预付款。本院认为，虽法律规定定金合同应采用书面形式订立合同，但在当事人未采用书面形式，而一方已经履行主要义务，且对方接受时，定金合同依然成立。本案中，郭先勇在2013年10月5日发送给杨志明的微信中，载明了定金条款，后杨志明通过其妻子郗凤账户转账40万元，虽杨志明否认其系定金，但杨志明认可的委托代理人张媛媛（音）在发送给郭先勇的微信中承认上述40万元系定金，表明杨志明已履行了该定金合同的主要义务，嗣后，郭先勇也通过组织安排生产涉案货物的方式予以接受，定金合同自此成立。因定金合同系实践性合同，以实际交付的款项为准，故原审认定涉案40万元款项性质为定金并无不妥。关于焦点3，杨志明主张，郭先勇未按照约定及时交付货物，郭先勇存在违约行为。郭先勇辩称，杨志明未按照约定及时提取货物，杨志明存在违约行为。本院认为，杨志明在提取第一批和第二批货物后，本应按照合同约定及时提取第三批货物，但在郭先勇通过多种通讯方式联系杨志明过程中，杨志明谎称人在国外，不仅拒绝与郭先勇联系，而且在未把案外人尤宏建系指派的事实明确告知郭先勇的情况下，让案外人尤宏建提取货物，现又明确表示不愿继续履行合同，要求解除合同，其行为已属违约，故本院对杨志明的此主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5018元，由上诉人杨志明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 汤 泉
代理审判员 谭雪梅
二〇一五年三月三十一日
代书 记员 施秀慧