安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第00189号
公诉机关宿松县人民检察院。
被告人何某甲（曾用名“何振海”、绰号“何海”），宿松县九庙烟花爆竹有限公司股东。2013年8月9日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留，同年8月24日被宿松县公安局取保候审，2014年8月1日被本院取保候审。
辩护人田中宇，安徽松圣律师事务所律师。
宿松县人民检察院以宿检刑诉（2014）165号起诉书指控被告人何某甲犯非法经营罪，于2014年8月1向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。宿松县人民检察院代理检察员金先兵、被告人何某甲及其辩护人田中宇等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宿松县人民检察院指控：2013年4月至2013年8月期间，被告人何某甲在未取得宿松县九庙烟花爆竹有限公司授权的情况下，私自制作授权委托书，后何某甲持虚假的授权委托书等资料在湖南省临澧县赵家花炮厂内承包了一条生产线，用于生产烟花爆竹。何某甲在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》和《烟花爆竹批发经营许可证》的情况下，先后五次委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车从湖南省赵家花炮厂运送烟花爆竹至安徽省宿松县，分别销售给宿松县下仓镇烟花爆竹零售经营户杨某三车、何某乙两车，共计价值214178元，其中未销售烟花爆竹共1377个，价值56178元。分别如下：
1、2013年4月4日左右的一天，被告人何某甲与杨某商议以七角八一发的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
2、2013年5月20日左右的一天，被告人何某甲与杨某商议以七角八一发的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
3、2013年5月27日左右的一天，被告人何某甲与杨某商议以七角八一发的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
4、2013年7月29日左右的一天，被告人何某甲与何某乙商议以七角八一发的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予何某乙，该车烟花爆竹价值38000元。
5、2013年8月4日，被告人何某甲与何某乙商议以七角八一发的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，在运往宿松县下仓镇的途中，被宿松县公安局治安大队民警查获，扣押烟花爆竹1377个，其中组合烟花60发的494个，价值23119元，组合烟花48发的883个，价值33059元，总价值56178元。
被告人何某甲于2013年8月9日在宿松县孚玉镇“不见不散”饭店门口被抓获，其家属退还赃款15万元。
公诉机关认为，被告人何某甲在未取得烟花爆竹经营零售许可证的情况下，非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人何某甲对公诉机关的指控无异议，并自愿认罪。其辩护人为被告人何某甲作罪轻的辩护。
经审理查明：被告人何某甲是宿松县九庙烟花爆竹有限公司的股东。2013年4月至2013年8月期间，被告人何某甲在未取得宿松县九庙烟花爆竹有限公司授权的情况下，私自制作授权委托书，后何某甲持私自制作的授权委托书等资料在湖南省临澧县赵家花炮厂承包了一条生产线，用于生产烟花爆竹。何某甲在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》和《烟花爆竹批发经营许可证》的情况下，先后五次委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车从湖南省临澧县赵家花炮厂运送烟花爆竹至安徽省宿松县，分别销售给宿松县下仓镇烟花爆竹零售经营户杨某三车、何某乙二车，共计价值214178元，其中未销售烟花爆竹共1377个，价值56178元。分别如下：
1、2013年4月4日前后的一天，被告人何某甲与杨某商议以每发0.78元的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
2、2013年5月20日前后的一天，被告人何某甲与杨某商议以每发0.78元的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
3、2013年5月27日前后的一天，被告人何某甲与杨某商议以每发0.78元的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予杨某，该车烟花爆竹价值4万余元。
4、2013年7月29日前后的一天，被告人何某甲与何某乙商议以每发0.78元的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，运至宿松县下仓镇交予何某乙，该车烟花爆竹价值38000元。
5、2013年8月4日，被告人何某甲与何某乙商议以每发0.78元的价格销售烟花爆竹。后何某甲委托邢某驾驶牌号为湘J×××××的厢式货车装载烟花爆竹从湖南省临澧县出发，在运往宿松县下仓镇的途中，被宿松县公安局治安大队民警查获，扣押烟花爆竹1377个，其中组合烟花60发的494个，价值23119元，组合烟花48发的883个，价值33059元，总价值56178元。
被告人何某甲于2013年8月9日在宿松县孚玉镇“不见不散”饭店门口被抓获。
案发后，被告人何某甲家属向宿松县公安局治安大队退缴赃款150000元，被告人何某甲向本院退缴赃款8000元。
本案在审理期间，本院委托宿松县司法局对被告人何某甲进行社区调查评估，宿松县司法局社区调查评估意见为：被告人何某甲适宜社区矫正。
上述事实，被告人何某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人何某甲的供述和辩解，证人邢某、邹某、杨某、何某乙、项某、余某乙、吴某、沈某、赵某、黎某、石某甲、胡某、张某、石某乙、余某甲的证言，宿松县公安局户籍信息、情况证明、辨认笔录和照片、到案经过、扣押物品清单、前科证明，太湖县公安局行政处罚决定书，宿松县安全生产监督管理局证明，安徽省产品质量监督检验研究院检验报告，宿松县九庙烟花爆竹有限公司安全生产许可证，临澧县公安局证明，授权委托书和租赁合同，邮政储蓄银行转账凭证，宿松县司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何某甲在未取得烟花爆竹经营零售许可证的情况下，非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。被告人何某甲主动退缴了赃款，积极缴纳了罚金，在庭审中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人何某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等决定对其予以从轻处罚，并适用缓刑。案经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金32000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、宿松县公安局扣押烟花爆竹1377个（价值56178元）予以没收。被告人何某甲退还赃款158000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 张小敏
二〇一四年八月六日
书记员 石罗平
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。