福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）闽行终字第78号
上诉人（原审原告）郑剑秋，男，1953年出生，汉族，住福州市仓山区。
委托代理人江雪金，女，1955年出生，汉族，住址同上。（系上诉人妻子）
被上诉人（原审被告）福州市人民政府，住所地福州市乌山路96号。
法定代表人杨益民，市长。
委托代理人黄凡，男，福州市人民政府工作人员。
委托代理人林筠，男，福州市人民政府工作人员。
上诉人郑剑秋因诉福州市人民政府（以下简称“福州市政府”）行政复议一案，不服福州市中级人民法院（以下简称“福州中院”）作出的（2014）榕行初字第221号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人郑剑秋及其委托代理人江雪金，被上诉人福州市政府的委托代理人林筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月26日，郑剑秋作为申请人，以福州市国土资源局（以下简称“福州市国土局”）为被申请人，向福州市政府申请行政复议，请求撤销被申请人作出的榕土征交字（2013）81号《责令交出土地决定书》（以下简称“81号《责令交地决定书》”。2014年3月7日，福州市政府作出榕政行复不（2014）9号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称“9号《决定书》”），决定不予受理郑剑秋的行政复议申请。郑剑秋对9号《决定书》不服，于2014年4月14日向福州中院提起行政诉讼。福州中院于2014年9月15日作出（2014）××行初字第××号《行政判决书》，认定福州市政府作出9号《决定书》适用法律错误，判决撤销9号《决定书》，并责令福州市政府对郑剑秋的行政复议申请依法重新作出决定。2014年10月20日，福州市政府作出榕政行复不（2014）37号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称“37号《决定书》”），郑剑秋对37号《决定书》不服，于2014年4月14日向福州中院提起本案诉讼。原审法院还查明，郑剑秋因不服81号《责令交地决定书》，于2014年4月4日向福州市仓山区人民法院（以下简称“仓山区法院”）提起行政诉讼，该院立案案号为（2014）××行初字第××号。
原审认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”原告郑剑秋就福州市国土局作出的81号《责令交地决定书》已经向人民法院提起行政诉讼，且人民法院已经受理。在此情况下，福州市政府经审查作出37号《决定书》，决定不予受理郑剑秋就81号《责令交地决定书》提起的行政复议申请并无不当。原告郑剑秋的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告郑剑秋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑剑秋负担。
原审原告郑剑秋不服，向本院提起上诉，请求撤销（2014）××行初字第××号行政判决；撤销被上诉人福州市政府作出的37号《决定书》，责令福州市政府受理并依法作出复议决定；案件受理费由被上诉人负担。主要理由：虽然仓山区法院受理了上诉人就81号《责令交地决定书》提起的行政诉讼，但是关于提起行政复议申请还是提起行政诉讼，上诉人有选择权，且本案上诉人向被上诉人福州市政府提起行政复议申请在前，故本案不适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项的规定。而被上诉人福州市政府据此规定不受理上诉人就81号《责令交地决定书》提起的行政复议申请系错误的。福州市政府作出37号《决定书》没有履行福州中院（2014）××行初字第××号生效行政判决，系违法的。
被上诉人福州市政府答辩称，在人民法院已经受理上诉人郑剑秋就81号《责令交地决定书》提起的行政诉讼的情况下，被上诉人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项、《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，作出本案37号《决定书》，决定不予受理郑剑秋的复议申请，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决正确合法。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人郑剑秋提出上诉后，原审法院已将双方当事人在举证期限内向法院提交的证据材料随案移送本院，经庭审质证确认，双方对原审判决书所载的各自所举证据、证明对象、各自对对方证据所发表的质证意见及原审法院认定的事实均无异议，本院对原审法院关于证据和事实的认定亦予确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人福州市政府作出37号《决定书》，决定不予受理上诉人的复议申请是否正确合法。经审查，37号《决定书》主要内容如下：“根据福州市中级人民法院作出的（2014）××行初字第××号《行政判决书》，本机关对申请人请求撤销被申请人榕土征交字（2013）81号《责令交出土地决定书》的行政复议申请予以审查。经审查，申请人因不服该《责令交出土地决定书》，已于2014年4月4日向福州市仓山区人民法院提起行政诉讼。福州市仓山区人民法院已予受理。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项的规定，人民法院已受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼，行政复议机关不应当再予以受理。为此，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，本机关决定不予受理。”根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十四条之规定，行政复议与行政诉讼不得同时进行，在法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的情况下，公民、法人或者其他组织既申请行政复议又提起行政诉讼的，由先受理的机关管辖，同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。即管辖取决于受理的先后而非取决于申请或起诉的先后。本案上诉人郑剑秋虽然就81号《责令交地决定书》先向福州市政府申请行政复议，但福州市政府作出9号《决定书》不予受理其复议申请。随后上诉人郑剑秋就81号《责令交地决定书》向仓山区法院提起行政诉讼，仓山区法院立案受理。至此，因81号《责令交地决定书》引起的行政争议已经进入司法程序，就应当通过人民法院来解决，由人民法院依法审理和判决，而不得再由行政机关通过内部监督制度来解决。故本案被上诉人福州市政府以人民法院已受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼，行政复议机关不应当再予以受理行政复议申请为由，依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理上诉人郑剑秋就81号《责令交地决定书》提起的行政复议申请，并无不当。
此外，福州中院作出的（2014）××行初字第××号生效行政判决撤销了福州市政府作出的9号《决定书》，责令福州市政府对郑剑秋的行政复议申请依法重新作出决定。虽然福州市政府据此判决作出本案被诉37号《决定书》与被撤销的9号《决定书》的结果均为不予受理郑剑秋的行政复议申请，但是福州市政府作出37号《决定书》系根据仓山区法院已经受理了郑剑秋就81号《责令交地决定书》提起的行政诉讼这一新的情况，并以此为新的理由决定不予受理郑剑秋的行政复议申请。故根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条第一款之规定，本案被上诉人福州市政府的行政行为并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条关于人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为之规定。上诉人关于被上诉人福州市政府作出本案被诉行政行为违反法院生效判决的上诉理由亦不成立。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人郑剑秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志闽
审 判 员 史寅超
代理审判员 贾晓燕
二〇一五年二月十七日
书 记 员 冯 亢
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政复议法》
第十六条公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。
公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。
第十七条行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
……
《中华人民共和国行政复议法实施条例》
第二十八条行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：
……
（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第三十四条法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。
第五十四条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
第六十一条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。