安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终158号
上诉人（原审原告）：当涂县安润置业有限公司，住所地安徽省当涂县。
法定代表人：蒋永磊，该公司总经理。
委托代理人：夏邦华，安徽夏商周律师事务所律师。
委托代理人：崔俊，安徽夏商周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。
法定代表人：华建钢，该公司总经理。
委托代理人：苗廷，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人当涂县安润置业有限公司（以下简称安润置业公司）因与被上诉人南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司（以下简称迪威乐鹏公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2015）当太民二初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理，安润置业公司委托代理人崔俊，迪威乐鹏公司的委托代理人嵇建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安润置业公司在原审诉称：2012年11月12日安润置业公司、迪威乐鹏公司签订了《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》（以下简称合同），合同详细的约定了双方的权利与义务。现因迪威乐鹏公司多处违约，如总负责人未按照合同约定到场、案场经理擅自变动、销售主管人员缺位等。迪威乐鹏公司应当按照合同约定承担违约责任。其为维护自己的合法权益，现向法院起诉。要求：1、判令迪威乐鹏公司承担违约金386905.91元；2、判令迪威乐鹏公司返还安润置业公司垫付费用25141.7元。
一审法院查明：2012年11月12日，安润置业公司、迪威乐鹏公司签订《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》。迪威乐鹏公司代理销售安润置业公司在当涂县太白镇兴建的太白镇农贸市场（暂定）项目的楼盘。《合同》对相关定义、合作方式、合作期限、销售进度、费用负担、销售价格、代理佣金及溢价的结算、甲方（指安润置业公司）责任、乙方（指迪威乐鹏公司）责任、合同的终止和变更及其他事项作了约定。其中，第三条第五、六、七、八款约定：…。合同期间内，乙方指定华建钢为本案项目总负责人，总负责人每月到场不得低于7个工作日。否则，乙方应按照500元／日标准支付违约金，且甲方有权解除合同。乙方长期驻场人员配置：项目总负责人一名，案场经理一名，销售主管一名，销售人员不低于3名；另，每周一次例会乙方项目总负责人必须参加。…。乙方需提供本案服务团队的人员名单。若在服务期内乙方人员调整（销售员除外），需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为违约。甲方有权按照每变更或者减少一人扣除应付款项的10%作为违约金，且甲方有权单方解除合同。乙方应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认，乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿，视为乙方全部工作人员没有到场。第五条第三款约定：乙方负责售楼部销售日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）；第七条第九款约定，结算时间：（1）、甲方按月结算代理佣金给乙方，结算日为每月的28日，…。（2）、乙方溢价部分三个月结算一次，结算日为最后一个月的28日，…。甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金及溢价款项，乙方有权要求甲方按应付金额的3‰承担滞纳金。自2013年10月至2014年6月，安润置业公司应当每个月的28日依次向迪威乐鹏公司支付下列佣金：292286.13元（含毕良龙房佣金）、22565.95元、13662.5元、0元、0元、0元、17444.69元、0元、0元。2013年12月28日应付溢价款266186.8元，2014年3月28日应付溢价款321576.1元，2014年6月28日应付溢价款45808.52元（含芮先康房报酬）。另查明：2015年3月6日，原审法院受理迪威乐鹏公司起诉安润置业公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，即（2015）当太民二初字第00031号案，该案在审理过程中，安润置业公司提出反诉，后以违约时间节点及违约金问题需要核实为由撤回了反诉。
一审法院认为：一、关于迪威乐鹏公司方项目总负责人华建钢到场天数的问题。根据合同第三条第八款约定，乙方（迪威乐鹏公司）应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认。乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿的，视为乙方全部工作人员没有到场。该条约定是对代理销售商勤勉义务的约束。从该条款的约定内容来看，乙方应当对已方工作人员的到勤情况实行签到制度，并经甲方代表签字确认，否则依约可视为全部缺勤。据此，签到簿应当由乙方保管，作为到勤凭证。现迪威乐鹏公司不能提供签到薄，应当承担举证不能的法律后果。迪威乐鹏公司抗辩称其将签到簿交给了安润置业公司的意见，因无其他证据证实，不予采信。在（2015）当太民二初字第00031号案中，迪威乐鹏公司明确承认没有制定签到簿。根据合同约定，迪威乐鹏公司不能提供签到簿的，依约可视为全部缺勤。鉴于安润置业公司自认迪威乐鹏公司方项目总负责人华建钢部分到勤天数，因此安润置业公司主张的缺勤天数应予认定。但考虑到双方的合作期到2014年7月6日即已终止，安润置业公司仍按足月计算七月份应到勤7天的意见，显属不当。酌情将华建钢2014年7月缺勤天数调整为2天，即认定华建钢缺勤总天数为69天。根据合同第三条第五款约定，迪威乐鹏公司应当承担违约金34500元（69天×500元／天）。二、关于案场经理调整次数的问题。根据合同第三条第七款的约定，若在服务期内乙方人员调整，需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为乙方违约，甲方有权按照每变更或者减少一人扣除应付款项的10%作为违约金。根据该约定，案场经理的调整应当由乙方书面通知甲方，经过甲方同意后方可调整，否则即为违约。既然需要乙方事前书面通知，那么甲方同意也应当是书面形式。本案中，迪威乐鹏公司不能提供安润置业公司同意人员调整的书面材料，应当承担举证不能的责任。安润置业公司主张案场经理调整的事实是：2013年12月，案场经理由单春雨变更为刘杰；2014年1月27日，刘杰离开，案场经理一职空缺；同年2月11日，由刘杰变更为单春雨；2月25日，由单春雨变更为杨付；6月6日，杨付离开，案场经理一职空缺至双方合作终止。对于安润置业公司所主张的案场经理调整的事实，予以认定。因为案场经理的到勤和调整问题应当是由迪威乐鹏公司举证证明，由于迪威乐鹏公司没有建立到勤签到制度，应当承担举证不能的责任。根据合同第三条第七款约定，擅自调整人员一次，应当自被调整人员任职到离职期间的所产生的佣金、溢价款之和的10%作为违约金，故迪威乐鹏公司应当承担违约金129038.61元。对应关系如下：2013年12月，当月结算佣金13662.5元，溢价款266186.8元，案场经理调整一次，违约金27984.93元［（13662.5元＋266186.8元）×10%］；2014年1-3月，三个月佣金为0元，结算按揭付款房产生的溢价款321576.1元，案场经理调整三次，违约金96472.83元（321576.1元×30%）；2014年6月，结算溢价金45808.52元，案场经理调整一次，违约金4580.85元（45808.52元×10%）；合计129038.61元。三、关于杨菊是否为销售主管问题，如果是销售主管，其是否存在缺位的情况。从《太白大市场团队成员名单》来看，该名单上未列销售主管一职，杨菊的身份记载为项目经理；从合同第三条第六款约定来看，要求乙方配备销售主管一名，并未要求配备项目经理一职；从杨菊的工作内容来看，杨菊从2012年11月到2014年5月，一直从事项目推广计划、节假日促销方案、房源销售低价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等核心工作；综上，杨菊实质上履行了销售主管的职责，因此，杨菊可以认定为销售主管。从迪威乐鹏公司提供的2012年11月到2014年5月间杨菊与安润置业公司方代表徐晓蕾的邮件往来看，杨菊长期主导楼盘销售核心工作，符合合同第三条第六款的“长期驻场”的特征。因此，迪威乐鹏公司方在销售主管一职上没有缺位。安润置业公司以迪威乐鹏公司方销售主管缺位而要求迪威乐鹏公司承担违约责任的诉求，没有事实依据，本院不予支持。四、关于安润置业公司垫付办公费用的问题。根据合同第五条第三款约定，迪威乐鹏公司应当自行承担日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）。迪威乐鹏公司方也承认所有的办公费用均是由安润置业公司代为垫付，双方仅是对费用范围、具体项目、数额及残值返还有争议。迪威乐鹏公司在涉案项目中产生的佣金、溢价款金额合计97.95万元，酌情确定其办公费用为2万元。五、对于合同中的违约金的约定是否过高，是否需要调整的问题。商品房委托销售合同是特殊的委托合同关系，被委托方的勤勉义务至关重要，直接关系到委托方房源销售数量和资金回笼等核心合同目的实现与否。本案中，迪威乐鹏公司方人员的变动对房屋销售事实上形成了一定的影响，特别是人员调整最为频繁的2014年1-2月份，销售记录为0，这给安润置业公司方造成重大损失，这种损失不宜以造成直接损失来计算。所以，合同第七条约定的违约金并不违反法律规定。迪威乐鹏公司提出的关于案场经理人员调整没有给安润置业公司造成直接经济损失而要求调整违约金的抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司于判决生效之日给付当涂县安润置业有限公司违约金163538.61元，垫付费用2万元，合计183538.61元；二、驳回原当涂县安润置业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7480元，减半收取3740元，当涂县安润置业有限公司负担1755元，南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司负担1985元。
安润公司不服原审判决上诉称：一、原审法院关于《营销代理合同》中约定的配置销售主管的事实并未查清。1、根据《营销代理合同》，迪威乐鹏公司应当按照合同约定，配置销售主管，原审法院认定《太白大市场团队成员名单》中所列的项目经理杨菊即系合同约定配置的销售主管显然与事实不符。2、迪威乐鹏公司称杨菊系其股东，可见杨菊应当在迪威乐鹏公司处有具体的工作职务，无论其是何职务，显然作为公司股东不可能是销售人员的主管，亦不可能服从于案场经理。3、原审法院显然混淆了销售主管与案场经理职务隶属关系事实。一个营销的案场，势必包括营销、行政管理、日常工作主持等诸多事项，前述事项的管理显然属于案场经理的职责所在，案场经理应负责营销案场的全面工作，而销售主管的职责显然是负责销售的管理工作，两者亦不可混为一谈。由此可见，迪威乐鹏公司没有配置销售主管，销售主管处于空缺状态。二、原审法院基于未查明的事实认定杨菊为销售主管，亦导致销售主管长期驻场的事实认定不清。1、原审法院仅凭往来邮件即认定杨菊长期驻场，显然与事实不符。2、原审法院以通过邮件显示的内容为项目推广计划、节假日促销方案、房源销售底价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等工作事项即认定销售主管的核心工作职责且属于合同约定的长期驻场显然违背合同本意，与事实也不相符。综上，原审认定事实不清，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
迪威乐鹏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审中，双方均未提交新证据，安润置业公司对迪威乐鹏公司一审提交的企业基本信息查询单、往来电子邮件提出新的意见：1、该信息查询单上显示迪威乐鹏公司的股东为杨菊、华建钢，迪威乐鹏公司称其股东杨菊是销售主管，与事实不符。2、一审中迪威乐鹏公司提交31份往来电子邮件打印清单，从该电子邮件显示的来往时间看，不能证实杨菊是销售主管，恰恰能够证明如果杨菊是销售主管，就肯定没有长期驻场。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、原审认定杨菊为太白镇农贸市场项目的销售主管是否正确；二、原审认定杨菊就太白镇农贸市场项目有长期驻场的事实是否正确。关于争议焦点一，结合全案材料，迪威乐鹏公司并未明确将杨菊列为案涉项目的销售主管，但在该项目的实际推进过程中，杨菊一直从事该项目推广计划、节假日促销方案、房源销售底价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等核心公司，且上述工作也应属于销售主管的工作范围。虽然安润置业公司抗辩称杨菊是迪威乐鹏公司的股东，与杨菊的销售主管身份不符，但即使杨菊是迪威乐鹏公司的股东并不必然导致杨菊不能担任案涉项目的销售主管。综上，原审认定杨菊为案涉项目的销售主管并无不妥，本院予以支持。关于争议焦点二，从杨菊与安润置业公司代表徐晓蕾往来的电子邮件显示，杨菊长期主导案涉项目楼盘的销售工作，其工作内容符合长期驻场的特征，因此，原审法院认定杨菊就案涉项目有长期驻场的事实并无不当，本院予以支持。安润置业公司上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按原判执行，二审案件受理费7480元，由上诉人当涂县安润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 司家佳
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 俞 洋
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。