河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商终字第316号
上诉人（原审被告）：河北兴嘉房地产开发有限公司张家口分公司。
上诉人（原审被告）：河北兴嘉房地产开发有限公司。
上列二上诉人的委托代理人：宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张家口市崇兴建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：韦树林。
委托代理人：张建忠。
委托代理人：崔文云，河北震河律师事务所律师。
上诉人河北兴嘉房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称兴嘉张家口分公司）、河北兴嘉房地产开发有限公司（以下简称兴嘉公司）因与上诉人张家口市崇兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称崇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2011）东民商初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴嘉张家口分公司、兴嘉公司的委托代理人宋寿青、被上诉人崇兴公司的委托代理人张建忠、崔文云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崇兴公司在一审中起诉称：我公司的直属分公司与被告兴嘉张家口分公司于2009年6月8日签订《小区管线工程施工合同》，合同约定：我公司承包位于张家口市五一东大街28号小区内地下外管网工程施工，其中干部周转楼A、B区外网工期为2009年6月1日至6月25日，主路、办公楼及征兵楼外网的工期为2009年6月1日至2009年7月15日。合同还约定了工程质量、价款、付款方式、双方责任及违约责任。在约定的开工日，我公司如约进入现场施工，按照合同约定，兴嘉张家口分公司应当负责施工现场三通一平，但由于场地不具备施工条件，甚至工程主体尚未竣工就让我公司进场施工，由此造成工程工期一度延误。按照合同约定，兴嘉张家口分公司造成工期延误的，工期相应顺延，但是在合同约定的工程项目没有全部完工时，兴嘉张家口分公司以延误工期为由强令我公司退场，在我公司尚未退场的情况下，其他承包商已进入场地施工，与此同时，兴嘉张家口分公司的标的楼主体仍未竣工，退场时我公司已近完成合同约定工程量的70％。兴嘉张家口分公司方未按照合同约定履约，无理强行要求我公司退场，致使我公司遭受重大损失。合同总价款为360万元，兴嘉张家口分公司方只支付了142万后拒绝支付剩余价款，因此诉至法院，请求判令兴嘉张家口分公司、兴嘉公司支付我公司工程款及工地剩余材料的材料费100万元，并承担本案全部诉讼费用。
兴嘉张家口分公司、兴嘉公司在一审中答辩称：原告崇兴公司的直属分公司与被告兴嘉张家口分公司之间签订《小区管线工程施工合同后，在崇兴公司工程队进场施工时，工地已经符合了施工条件，监理公司下达文件通知进场。崇兴公司在进场后，由于施工队伍没有资质，工程质量不符合要求，且工期拖延，给我们公司带来了相应的经济损失，所以兴嘉张家口分公司与原告解除了合同，崇兴公司工程队负责人张建忠于9月退场。随后张玺璇印进场并于11月退场，完成的总工程量为117.5944万元，占总工程的43.19％，而兴嘉张家口分公司已经支付了崇兴公司190多万的工程款，还有20万的维修费用是崇兴公司施工过程中出现质量问题而引发的路面坍塌，且拒不修复，兴嘉张家口分公司另请其他施工单位进行维修所产生的费用。至于材料款，因已给付崇兴公司的工程款已经包括了买材料的钱。剩余的材料已由崇兴公司拉走，所以不应当支付相关费用。由于崇兴公司施工的外管网工程工期拖延，且质量严重不合格，给我方带来的相应损失将另行起诉。综上，我公司已经不欠原告工程款，请求法院驳回崇兴公司诉讼请求。
一审法院经审理查明：原告崇兴公司的直属分公司（乙方）与被告兴嘉张家口分公司（甲方）于2009年6月8日正式签订了《小区管线工程施工合同》，约定由乙方承包甲方开发的位于张家口市五一东大街28号小区施工图范围内所有地下外管网工程（不含强、弱电及煤气管网）。具体事项包括：1．图纸内的所有暖通管网；2．图纸内所有排水、雨水管网；3．小区内所有化粪池；4．小区内楼前、楼后排水井、雨水井、检查井及井盖；5．小区内图纸所有给水、消费用水、热水等管网。工程工期为：干部周转楼A、B区外网的开工时间为2009年6月1日，完工时间为2009年6月25日；主路和办公楼及征兵楼外网的开工日期为2009年6月1日，完工时间为2009年7月14日。高层住宅区外网未填写开、竣工时间。工程质量应按照国家质量验收规范、施工操作规程及相关图集规定进行施工。工程为包工包料，工程价款一次性包死价为360万元。付款方式为AB区外网、主路和办公楼及征兵楼外网工程完工后，经甲方、监理验收合格，支付已完成工程量的80％；高层住宅区外网工程完工后，经验收合格，支付至合同总价款的80％；合同双方完成工程决算，承包方将全部工程资料移交完成后，甲方一次性给付至工程决算价款的95％，剩余的5％留作质保金，质保期满两年后工程无质量问题一次性支付完毕。付款方式为甲方以建设的首府香格里拉小区和阳光格调小区高层住宅抵顶，抵顶价格按应付乙方工程款时甲方售楼部的市场零售价格计算。双方责任为：1．甲方负责三通一平到位，乙方按约定时间准时开工，如因甲方原因不能开工，则工期相应顺延；2．工程施工所需材料全部由施工队自行采购，但必须报请甲方及监理单位认可并经相关单位验收合格后方可使用；3．乙方的工程队需严格按照国家相关安全生产要求施工，施工中所有施工机械、设备及人员若发生安全事故或者其他事故全部由乙方负责，与甲方无关。……。合同关于违约责任的约定为：1．乙方的工程队保证按合同规定的开工时间进场施工，否则由此造成工程进度滞后或者竣工时间延误的，应当赔偿全部损失；造成停工达十日以上的，甲方有权解除合同；2．乙方的工程队不能按时竣工，每逾期一日，向甲方支付工程总价款的百分之一的违约金。逾期达30日以上的，甲方有权解除合同。因不可抗力原因造成的工期延误，工期应当顺延。乙方提前竣工三日以上的，每提前一天，甲方奖励1000元；3．甲方发出解除通知之日起合同解除，合同解除后乙方的工程队必须无条件退场，同时向甲方支付合同价款20％的违约金。合同系崇兴公司于2009年6月1日进场施工，6月8日正式签订。崇兴公司在进场后，由张建忠负责组织施工队，施工至2009年9月份时，兴嘉张家口分公司以张建忠所干工程存在质量问题且延误工期为由，提出解除合同，并令张建忠退场。但此时崇兴公司、兴嘉张家口分公司双方并未解除合同。崇兴公司又安排张玺璇印为负责人另组工程队进场施工，施工至2009年11月份，兴嘉张家口分公司又以施工工程仍不符合质量要求、工期延误为由，要求与崇兴公司解除了合同，并令张玺璇印退场。在崇兴公司退场后，兴嘉张家口分公司于2009年11月8日与其他单位重新签订了外管网施工合同继续施工。在崇兴公司退场后崇兴公司、兴嘉张家口分公司双方对崇兴公司所完成的工程量一直未进行验收决算，崇兴公司自行核算后认为所完成工程量的造价为239.8万元。施工期间兴嘉张家口分公司共给付张建忠工程款142万元、张玺璇印工程款50万元，共计192万元，剩余工程款一直未付。另查在崇兴公司张建忠施工时，由于工程质量不合格，管道漏水造成地面坍塌，兴嘉张家口分公司通知崇兴公司负责人后，崇兴公司到现场查看后拒绝维修。故兴嘉张家口分公司另找其他维修公司进行维修产生维修费用20万元。庭审中，兴嘉张家口分公司、兴嘉公司对于崇兴公司请求给付未付工程款的诉讼主张反驳称，崇兴公司已完成的工程总量核实的价款为117.5944万元，兴嘉张家口分公司已经给付崇兴公司工程款192万元，加之崇兴公司应承担的维修费20万元，实际给付崇兴公司的工程款已为212万元，超出崇兴公司实际完成的工程量核实的工程价款，所以已经不欠崇兴公司的工程款。对此．兴嘉张家口分公司向法庭提交了预算说明书及决算书一份，证明崇兴公司完成的工程量对应的价款为117.5944万元；外管网工程款给付清单一份，管网维修款说明一份，证明兴嘉张家口分公司已给付崇兴公司工程款212万元（包括地面管网维修款20万）。崇兴公司对己给付张建忠的工程款142万元、张玺璇印的工程款50万元的收据无异议；对兴嘉张家口分公司提交的预算说明及决算书认为是兴嘉张家口分公司单方出具的，没有事实依据，不予认可；对兴嘉张家口分公司称因管道漏水造成路面坍塌而维修所产生的20万维修费有异议，认为管道漏水是兴嘉张家口分公司工作人员操作不当，不是质量问题，所以不应承担此维修费用。崇兴公司就此问题未向法庭提交证据。由于崇兴公司、兴嘉张家口分公司双方对崇兴公司所完成的工程量没有进行最终决算，且对工程总量争议较大，经双方当事人协商，由本院委托张家口张垣项目管理有限公司对原告崇兴公司的直属分公司工程队所完成的外管网工程的工程量依据双方认可的施工图纸所确定的范围及现场勘查结果进行了审计，并出具了审计报告。张垣基字（2011）第73号审计结果为：根据张家口市军分区外管网工程图纸编制的工程总价款446.591467万元，合同一次性包死价360万元，降幅率为19.39％；原告完成部分按外管网工程图纸编制的工程价款243.042408万元，按合同降幅率计算，降幅后的工程造价195.916485万元。崇兴公司对审计结果中的各项具体数字无异议，但认为审计结果中降幅率不合理，不应有此降幅率。兴嘉张家口分公司、兴嘉公司对此审计结果无异议。另外，崇兴公司主张在退场时遗留在施工现场部分外管网线建筑材料，合计人民币总价655361.27元。就此主张崇兴公司向法庭提交：剩余材料清单1份、现场照片24张、与兴嘉公司经理罗勇谈话录音光盘一张（内容主要为张建忠与罗勇谈材料问题，罗勇说材料已经付了工程款里面有这个钱，张建忠主张双方对下账，罗勇说材料品种及数量他已经清点过有数据，拒绝对账）。兴嘉张家口分公司、兴嘉公司对崇兴公司提交的录音光盘及照片的质证意见为兴嘉张家口分公司所支付的工程款中已经包括了购买材料的费用，该材料为施工过程中现场使用的材料，而材料的保管是由崇兴公司负责，兴嘉张家口分公司未以任何形式承诺为其保管材料，且在崇兴公司退场时剩余的建筑材料已经由其负责人拉走，因此不应支付崇兴公司任何材料款；对材料清单的质证意见为此清单为崇兴公司单方所列的清单，对此不予认可。兴嘉张家口分公司、兴嘉公司就其抗辩未向法庭提交证据。另查明，崇兴公司的直属分公司工程队负责人张建忠因不具备建筑施工资质，系挂靠崇兴公司，承揽本案诉争的工程。本案审计费用26000元。以上事实由原告提供的原、被告双方签订的《小区管线工程施工合同》1份、与被告兴嘉公司经理罗勇谈话录音光盘1张、剩余材料清单1张、剩余材料工地照片24张，被告兴嘉公司张家口分公司向法庭提供的预算说明1份、决算书1份、管网工程工程款给付清单1份、管网维修说明1份，及原、被告双方的当庭陈述在卷佐证。
一审法院认为：原告崇兴公司下属的直属分公司与被告兴嘉张家口分公司所签订的《小区管线工程施工合同》是实际施工人张建忠无相应的建筑施工资质，而借用崇兴公司资质承揽工程与兴嘉张家口分公司签定的施工合同，故此合同应为无效合同。崇兴公司按时进行了施工，兴嘉张家口分公司、兴嘉公司虽辩称崇兴公司施工工期延迟所完成的工程中存在严重质量问题，给其带来了相应的经济损失，但兴嘉张家口分公司就以上抗辩主张已在另案中对崇兴公司提起了诉讼。故在本案中对兴嘉张家口分公司、兴嘉公司所称的工期延误及工程质量问题不作认定，只对其就崇兴公司实际完成的工程量应给付的工程款的数额参考合同约定价进行审理认定。就崇兴公司实际完成的工程量双方当事人各执己见，进而进行了审计。对于审计结果及双方当事人对审计结
果的质证意见，本院认为虽然崇兴公司与兴嘉张家口分公司
之间为无效合同，但可参考合同约定价进行工程款的支付，
故审计结果中关于降幅率的计算方式及计算结果应予采用，
即崇兴公司完成工程量的工程价款应为1959164.85元。对于兴嘉张家口分公司已支付原告工程款192万元本院予以确认。对于20万的维修费用问题，本院认为，外管网出现问题兴嘉张家口分公司举证是由于崇兴公司的工程队在进水管处的接口未连接，崇兴公司虽然认为是兴嘉张家口分公司
操作原因导致漏水，但并未有证据证明，且此事故是发生在
崇兴公司施工阶段，事故后兴嘉张家口分公司传崇兴公司负
责人到场，但崇兴公司并未主动进行维修，在事态紧急的情
况下兴嘉张家口分公司只能另请其他工程队维修，况且此费
用兴嘉张家口分公司已确实实际支付，因此所产生的维修费
用理应由崇兴公司负担。对于崇兴公司主张兴嘉张家口分公
司、兴嘉公司应给付655361.27元材料款的问题，由于崇兴
公司向法庭提交的录音材料中兴嘉公司经理罗勇承认工地上有崇兴公司工程材料，并且已经清点有数。兴嘉张家口分
公司、兴嘉公司虽称此材料已经由崇兴公司拉走，但就以上
抗辩意见并未向法庭提交任何证据，应承担举证不能的后果。故本院依据崇兴公司提交的材料清单及照片等证据对于
崇兴公司此项诉讼请求予以支持。因此兴嘉张家口分公司、
兴嘉公司在扣除已付的192万工程款和崇兴公司应负担的20万维修费后，还应支付崇兴公司工程款及材料费共计49.452612万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告河北兴嘉房地产开发有限公司张家口分公司、河北兴嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告张家口崇兴建筑安装工程有限责任公司工程款494526.12元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期问的债务利息。案件受理费13457元，财产保全申请费5000元，原告负担9229元，二被告负担9228元，审计费26000元由二被告负担。
兴嘉张家口分公司、兴嘉公司的主要上诉理由是：被上诉人施工的工程存在重大质量和逾期问题，上诉人不应向其支付工程款；一审判决上诉人给付被上诉人材料款655361.27元没有事实依据，且未按降幅率19.39%进行折价；一审认定施工合同无效，却未对工程质量是否验收合格进行审理确认的情况下，就判决上诉人给付工程款，属于适用法律错误；如果施工合同无效，上诉人就不应向被上诉人支付工程款，被上诉人也不是本案适格主体，更不是诉求工程款的权利人。
崇兴公司的主要上诉理由是：一审法院应按审计结果2430424.08元计算被上诉人欠付的工程款；一审判决上诉人承担20万元的维修费无事实依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，崇兴公司下属的直属分公司与兴嘉张家口分公司所签订的《小区管线工程施工合同》是实际施工人张建忠无相应的建筑施工资质，而借用崇兴公司资质承揽工程与兴嘉张家口分公司签定的施工合同，故此合同应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程；发包人取得的财产形式上是工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，故而无法适用返还原则，只能折价补偿，故兴嘉公司、兴嘉张家口分公司主张的施工合同无效，不应支付工程款的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。因崇兴公司已按时进行了施工，崇兴公司在施工过程中，双方因种种原因，崇兴公司在未完成全部工程的情况下即撤离了施工现场，致使崇兴公司完成的部分工程未能进行验收，双方均有责任。对崇兴公司未完成的部分工程，兴嘉张家口分公司与其他单位重新签订了外管网施工合同继续施工，现工程已经交付使用，故兴嘉公司、兴嘉张家口分公司应当依法给付崇兴公司完成部分工程量的工程款。依据张垣基字（2011）第73号审计结果，崇兴公司完成工程量的工程价款为1959164.85元符合本案实际，故兴嘉公司、兴嘉张家口分公司应当给付。关于兴嘉张家口分公司、兴嘉公司提出的崇兴公司施工的工程存在重大质量问题及逾期问题，因兴嘉张家口分公司就该主张已在另案中解决，其在本案中以此为由，认为不应支付崇兴公司工程款，本院不予支持。对于655361.27元材料款的问题，因原审中崇兴公司提交的材料清单及照片等证据证实崇兴公司在撤离施工现场时，确有部分材料留在工地，且崇兴公司在原审中提交的录音材料中兴嘉公司经理罗勇承认工地上有崇兴公司工程材料，已经清点有数。兴嘉张家口分公司、兴嘉公司称此材料已经由崇兴公司拉走，但其并未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的后果，故该材料款应当予以给付。由于该材料款无证据证实用在崇兴公司完成的部分工程项目中，故兴嘉张家口分公司、兴嘉公司提出应按降幅率19.39%进行折价，本院不予采纳。关于20万的维修费用问题，因外管网出现问题是发生在崇兴公司施工阶段，事故后兴嘉张家口分公司传崇兴公司负责人到场，但崇兴公司并未主动进行维修，在事态紧急的情况下兴嘉张家口分公司只能另请其他工程队维修，况且此费用兴嘉张家口分公司已确实实际支付，因此所产生的维修费用理应由崇兴公司负担。综上所述，原审判决认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，兴嘉张家口分公司、兴嘉公司及崇兴公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23970元，河北兴嘉房地产开发有限公司张家口分公司负担13457元；张家口市崇兴建筑安装工程有限责任公司负担10513元。
本判决为终审判决。
审判长 牛鹏程
审判员 王 悦
审判员 赵宏魁
二〇一四年九月五日
书记员 梁秀峰