吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）白民再终字第8号上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）陈广云，男，1959年10月6日生，汉族，住白城市洮北区百福花园*号楼*单元*楼东。被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）黑龙江省五常市第四建筑工程公司（下称五常四建公司）。法定代表人韩伟，系经理。委托代理人孙凯，吉林飞达律师事务所律师。被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）薛俊卿，男，1946年4月25日生，汉族，原系五常市第四建筑公司副经理，住五常市五常镇红旗街五委一组。委托代理人姜涛玉，吉林亚非律师事务所律师。被上诉人（一审被告）白城市百货总公司（下称百货公司）。代表人王俭，系经理。陈广云与五常四建公司、薛俊卿、百货公司建设工程施工合同纠纷一案，洮北区法院于2013年1月5日作出（2011）白洮重审初字第40号民事判决。陈广云不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。原审被告五常四建公司的委托代理人孙凯、被告薛俊卿的委托代理人姜涛玉、百货公司的代表人王俭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告诉称：2004年6月22日，原告与被告签订了白城市青年街市场综合楼施工合同。在工程交付使用后，被告至今未给付施工款590000.00元。要求五常四建公司及薛俊卿给付59万元施工款及利息。一审被告五常四建公司辩称：1、合同是无效的，分包合同是无效的；2、原告陈广云诉讼主体不适格；3、薛俊卿系职务行为，不应承担相应责任；4、工程没有最终结算；5、对此起诉，我们不欠原告陈广云工程款；6、马占云无权代表五常四建公司进行决算。一审被告薛俊卿辩称：1、本案原告不具备法定主体资格；2、薛俊卿不应成为本案被告，不应承担给付工程款的责任；3、马占云无权代理五常四建公司及薛俊卿与陈广云进行决算；4、马占云与原告签订的竣工协议书不构成代理，不应由薛承担责任；5、工程款计算错误，且存在重复计算问题，马占云在各种票据上签字是个人行为，不应作为欠工程款的依据；6、本案施工合同是无效的。原告承包的工程是大包工，包工包料，不存在供料问题；7、2007年8月20日，百货总公司与五常四建公司以及薛签订了协议书，所有债权债务都转给百货公司所有。即使对原告有债务，也不应由薛本人承担。不同意作为被告，不同意给付工程款。一审被告百货公司辩称：1、青年街综合市场综合楼到现在为止没有竣工验收结算，不存在欠工程款问题；2、五常四建公司及薛俊卿没有委托任何人进行决算验收，只有和百货公司签订一份转让协议。协议第三条规定：由百货公司验收、结算、算账，工程款多退少补，收付都归百货公司所有；3、此工程质量存在严重问题，包括墙体、保温层都是偷工减料，没有经过开发商与甲方签字的一律无效，没有验收；4、起诉时都是依据马占云的签字引起的，马占云无权进行决算，也不懂结算，结算的价款与合同的价款不符。按照结算的价款与合同对照，我方已经多付了。根本不欠陈广云的钱。水暖电已经付了105万元。这个官司是否把水暖电放在一起，可以对账。结算时必须经过多方的验收合格后进行结算；5、五常四建公司与薛俊卿没有委托马占云进行结算；6、结算书的马占云签字是假的；7、本工程是一次性承包工程，不存在停工待料问题，不存在多少，上调下调问题，招待费问题。一审法院认定如下事实：2003年11月20日委托人五常四建公司向白城市有关部门签发出两份委托书。其一内容是：我方在白城市投资建设的青年街批发市场综合楼项目工程全权委托白城市蔬菜办马占云在白城市办理前期有关手续，工程开工后委托终止，再发生其它相关事宜不具备法律效力。该委托书上有五常四建公司的公章和法人代表薛俊卿的名章。其二内容是：我方在白城市投资建设的青年街批发市场综合楼项目工程全权委托白城市蔬菜办马占云在白城市办理前期有关手续，请有关部门给予支持接洽办理。并负责资金筹措，楼房销售等事宜。该委托书上有五常四建公司的公章和法人代表薛俊卿的名章。马占云就开始运作和办理该工程的前期有关手续。2004年1月10日委托人五常四建公司向白城市有关部门签发出关于解除马占云办理工程项目委托的通知：我方在白城市投资建设青年街批发市场综合楼项目中，曾委托白城市蔬菜办在白城市办理有关手续，现我公司决定解除前项对马占云的委托。从即日起，马占云的一切活动均为个人行为与我公司无关，有我单位法定代表人、白城市百货总公司、马占云三方共同签字或者盖章的行为除外。特此通知。该通知书上有五常四建公司的公章和法人代表薛俊卿的名章及本人签名。2004年4月15日甲方为百货公司与乙方为五常四建公司就白城市青年街批发市场改造工程的有关事宜达成一致并签订一份合同书载明：一、建设项目：1、项目名称：白城市青年街批发市场综合楼。2、改造范围：白城市青年街批发市场院内北侧平房营业室、二层办公楼及10号仓库，占地面积为1988平方米。3、建筑规模：总设计建筑面积约9000平方米，其中西侧五户为二层营业房，其余部分一层为营业房、二至六层为住宅（以规划审批设计图纸为准），计划总投资为1000万元。二、权利义务：1、甲方只负责出让给乙方第一条第二款所列场地，乙方给付甲方出让场地房产拆除损失费150万元，其他有关开发建设事宜甲方概不负责。2、乙方分期付款形式。首期付款为合同签订之日时付款30万元；二次付款日期为房屋全部迁出之日付款30万元；第三次付款为工程破土动工（开槽）时付款40万元；余款在2004年10月末前付清。如工程顺延余款也顺延，付清前乙方用相应房屋以成本价格作为抵押。3、工程的全部建设费用和相关的一切手续、税费等全部由乙方自行承担，甲方协助乙方办理工程相关手续及有关事宜。4、工程的产权归乙方所有，房屋的出售及价格由乙方自行确定，甲方只负责协助乙方搞好售楼宣传，吸纳职工集资的宣传工作。三、违约责任：1、甲方要在乙方第一笔预付款到位之日起40日内将房屋腾出（即2004年2月末前），交由乙方拆迁，否则，甲方要赔偿乙方工程延误损失费。2、乙方要确保工程在当年交工，提高双方的经济效益和社会效益。如延长工期，影响甲方市场经营，乙方应承担相应的经济责任。3、甲方就地就近为乙方提供施工用的堆放场地，水、电等（费用由乙方承担），确保乙方施工方便。4、乙方在施工现场要做好防护安全设施，确保营业人员安全，否则造成人身和财产损失，乙方要承担全部责任。四、其它事宜：1、工程竣工后的物业管理。双方在工程交付使用前另行商定。2、在合同未尽事宜，由双方商议后，签订补充协议。本合同经双方盖章签字，并在乙方第一笔预付款到位后生效。本合同一式两份，双方各存一份。在该合同上有甲方的公章和代表人乔月岭的签名，乙方的公章和代表人薛俊卿的名章。2004年6月2日由白城市政府的负责人姜凤国签署审批意见：按市政府【2002】22号会议纪要和【2004】10号会议纪要同意免收。按【2002】22号会议纪要，所减免的871916元抵顶市工商局欠陈广云工程款。之后，在13日、14日和15日由白城市国土资源局城区分局、白城市国土资源勘测规划院、白城市国土资源监察支队等7个部门先后均以盖章或者签名同意履行手续而办理完毕建设单位为百货公司，建设项目为青年街批发市场集资住宅楼的白城市建设项目收费减免审批表和建设用地审批会签单。同年6月22日甲方为百货公司与乙方为陈广云就青年街批发市场工程造价问题达成协议并签订一份协议书载明：一、甲乙双方同意以每平方米725元的造价承包给乙方施工。二、乙方中标后的造价如高于每平方米725元，高出部分作为乙方向甲方的让利；如每平方米低于725元，不足部分作为甲方向乙方的让利。三、其它有关事项均按招标文件和施工合同执行。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。五、百货公司不与乙方存在工程款结算关系。乙方与五常四建公司薛俊卿及马占云直接结算工程款。该协议上甲方有百货公司的公章，乙方由陈广云签名。此外，还有薛俊卿、马占云的签名。23日由建设单位百货公司、招标单位白城市鸿鹄建设咨询服务有限责任公司洮北招标分公司和招投标管理机构白城市洮北区建设工程招投标办公室盖章确认为白城市第一建筑工程公司在中标工程白城市青年街批发市场综合楼中标，中标价格为每平方米745.80元，建筑面积8389.59平方米，质量等级为合格，中标工期自2004年6月23日开工、2004年10月30日竣工，中标工程范围为施工图全部内容。并以吉建施招（洮北区2004）中审字第01号吉林省建设工程中标通知书下发给中标单位。同年同月28日发包人为百货公司与承包人为白城市第一建筑工程总公司正式签订了建筑工程施工合同。同日，发包人（甲方）百货公司与承包人（乙方）白城市第一建筑工程总公司第四建筑公司签订一份建筑工程施工补充协议书载明：一、材料的选购：1、按设计规定组织原材料，但必须在甲方工程监理监督下采购，所有进场必须经有关部门检验合格后方能使用。特别是门窗和装饰材料必经过甲方认定同意后方可进入施工现场。2、各种材料原则上由乙方自行采购，甲方协助组织。甲方所供材料可以作为向乙方支付的工程款。二、双方约定合同价款的其他调整因素：1、乙方给甲方让利数额为工程总造价的10.5%，即中标价让利后每平方米包干价为725元，并以此价进行结算。2、电气给排水、采暖工程由甲方另外安排施工，价款包括在包干价每平方725元之内。承包水电采暖的分包施工单位给予乙方2%的配合费。三、该工程款的拨付方法和时间：该工程二层以下乙方垫付资金。二楼封闭后甲方按形象进度拨款。在甲方工程款有困难的情况下，乙方同意甲方部分楼房顶付工程款，顶付楼房价格为：三、四楼每平方米1230元，二、五楼每平方米1130元，六楼每平方米1030元。顶付的楼房数量、楼层位置由甲乙双方商定。双方按实际顶付的房屋计算工程价款。竣工验收后付款总额度达到97%（包括用楼房顶款）。余下的3%作为工程质量保修金，在保修期满后付给乙方。四、其它：1、乙方负责垫付甲方应交政府各部门的有关费用，甲方在工程结束前偿还给乙方。乙方在施工过程中，组织原材料经甲方同意后，可用住宅楼作价抵押或计价支付材料款，但房屋作价必须与甲方对外公布的价格保持一致。3、协议未尽事宜，双方以纪要形式补充，作为协议附件具有法律效力。4、本协议应视为施工合同的组成部分约定，双方代表签字盖章生效，本协议一式四份双方各持二份，本《协议》与正式签字的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。5、由于该工程为五常四建公司投资开发，只是用发包方百货公司名立的项，因此发包方不与承包方款项结算关系，工程竣工验收合格后，承包方必须与开发商将价款结算完毕，只留3%的保险金。在落款处发包方（甲方）即无公章，也无代表人签名、承包方（乙方）无公章，只有代表人陈广云签名、担保人有马占云、薛俊卿的签名。签订地点为百货公司。同年7月17日甲方为马占云、薛俊卿与乙方为周艳波签订协议书一份载明：甲乙双方经协商就用材料款顶购房款事宜达成如下协议：1、甲方同意乙方为青年街批发市场综合楼工程施工队陈广云组织部分原材料，并以原材料款抵顶乙方所买房屋款。2、乙方所购房屋按甲乙双方确定的价格计价，乙方所组织材料按现行市场价格计价。材料款总额度不超过玖万元。3、乙方所购房为吉号楼6、7号。面积6号44.71㎡、7号64.52㎡（以产权处测定为准）总金额为肆拾万叁千叁百捌拾陆元，扣除原材料款后多退少补。其中：地下室6号53.25㎡x550元=29287.00元、7号64.52㎡x550元=35486.00元。4、购房手续甲方按乙方正常买房手续办理，费用双方按国家规定承担。5、合同签订后。违约方承担补偿守约方20%的损失费。6、本协议一式两份，双方签字后生效。甲乙双方签字，还有证明人陈广云签名。2004年7月30日发包人（甲方）为马占云、薛俊卿与承包人（乙方）陈广云签订分项工程承包协议书一份约定：工程名称青年街批发市场综合楼；承包内容土建工程、包工包料；承包价款每平方米615元，一次性承包总建筑面积8400平方米X615元=5166000元，总承包金额为伍佰壹拾陆万陆仟元整。经甲乙双方协商一致同意本款。一、乙方所承包的项目为土建工程，按招标办测定后下浮价格每平方米为620元。因采暖给排水工程测算有误造成价格偏低，为此陈广云同意补给采暖给排水工程每平方米5元，此项工程实际结算价格为每平方米615元。二、本协议各项条款均按图纸设计要求和施工规范进行施工。有设计变更部分另外计算，多退少补。三、施工中要同采暖、给、排水、电气安装工程密切配合和协调，互相支持和帮助，确保工程按期竣工。四、按施工规范要求保证质量，注意安全。五、本协议应视为施工合同的组成部分，双方签字后生效，本协议与正式签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，甲乙双方应信守协议各项条款。六、本协议一式三份。甲方由马占云、薛俊卿签名。乙方由陈广云签名。同日甲方为薛俊卿与乙方为陈广云又签订协议书一份载明：甲乙双方就工程后期组织供应钢材价格补差问题达成如下协议：1、甲乙双方同意由卢勤伟为工程组织部分钢材，每批进货数量、规格、时间由乙方向供货人提出明细，供货人负责组织，乙方负责验收。2、供货价格：由于赊欠甲乙双方同意在白城市场价格的基础上每吨上浮200—250元，每次进货前双方商定价格，结算时按定额站公布的预算价格结算，超出部分由甲方承担。此协议一式二份，双方签字后生效。落款处由双方签字，还有马占云写的招商单位和其名字。2005年1月1日由发包方薛俊卿、马占云（以下简称甲方）与承包方陈广云（以下简称乙方）签订了竣工结算协议书载明：本工程中标通知书及合同文件约定：工程开工日期2004年6月23日，工程竣工日期2004年10月31日。双方任何一方造成工程工期延误，每日按照工程总照价的2‰罚款。乙方在2004年10月31日前，按照合同约定完成了对工程本体的全部施工，达到了竣工验收的标准。但由于甲方在供水、供电、供暖入市网方面都未能及时完成的原因，造成了本工程至今仍未交工的局面。根据此现状，甲乙双方经协商达成了以下竣工结算的条款：1、本工程按照中标通知书及合同价格工程造价为8400㎡x745元/㎡=6258000元，在施工过程中，甲方拨付工程款、甲方供材料款、抵楼房款共计4000000元，甲方违约造成罚款6258000元x2‰x60天=375480元。技术签证及各种工程本体以外施工款为530000元，甲方拖欠乙方工程款总计为3，163，468.00元（其中人工工资90万元）。2、乙方在竣工验收合格后，交出八十户住宅楼房门钥匙。3、甲方以一层门市房3#、4#、5#、18-33#作为拖欠的工程款抵押给乙方，门市房价格为1500元/㎡、地下室为500元/㎡，门市房总价格为1203.22㎡x1500元/㎡=1804830元、1041.33㎡x500元/㎡=520665元，共计2325495元，甲方在2005年1月15日前还清所有拖欠工程款，按照合同约定将工程款拨入乙方指定账户。乙方将门市房钥匙及时交给甲方，如果超过2005年1月15日未还清工程款，甲方便将门市房以1500元/㎡、地下室500元/㎡抵给乙方，产权归乙方所有。乙方有权任意处理门市房（2005年1月15日后乙方拒绝退还门市房给甲方）。4、此协议一式四份，自双方签字之日起生效，双方如有一方违约后果自负。甲方仅有马占云的签字，乙方陈广云签字。2004年10月31日后，工地维护费用合计93780元；由于工程款不能按时拨付，出现停工待料所产生的误工16天的工程款合计72640元；还有水电零活的费用合计20000元；该三笔费用仅有马占云在工程名称为白城市百货总公司综合住宅楼维护费用的工程预（结）算书上建设单位负责人处签名，施工单位负责人处有陈广云的名章。此外，马占云在工程名称为百货站宿舍楼排水工程费用为241，332.00元的工程预算书上建设单位处签名，施工单位代表处有陈广云的名章。另外，马占云在工程名称为白城市百货总公司综合住宅楼技术签证部分工程造价为201，836.00元的工程预（结）算书上建设单位负责人处签名，施工单位负责人处有陈广云的名章。上述三项工程的总费用为629,588.00元。2005年1月30日甲方为百货公司综合住宅楼开发商与乙方为白城市一建四公司陈广云项目部签订一份楼房交接书载明：甲乙双方就青年街批发市场综合楼工程交接事宜达成如下协议：1、乙方同意将综合楼入户钥匙从即日起交给甲方管理，由甲乙双方共同组织住户及时入户。2、住户入户前甲方和物业部门做好住户尾欠房款和有关费用的收缴工作，乙方予以积极配合。3、住户入户前，甲乙双方物业部门和住户共同对房屋进行检查，发现问题乙方及时进行处理或对住户予以答复，达到住户满意。由于后期供热期间对工程造成的损坏乙方概不负责。4、甲方用二号楼一层门市房作为拖欠的工程款抵押乙方，甲方必须在2005年5月15日前还清所拖欠的工程款，并按约定将工程款分期偿还乙方，乙方将门市房钥匙及时交给甲方。在抵押期间，乙方同意甲方用所抵押的门市房进行出售或贷款。如到期尚欠工程款经双方协商，可用门市房抵账，价格双方协商决定。5、甲乙双方共同组成综合楼接交工作组，负责做好住户入前的各项工作，办公地点设在售楼处。由双方现场办公，解决入住时的各种问题。6、本协议一式四份，双方签字盖章后生效，如有违约后果自负。甲方代表处仅有马占云签字，乙方代表处有陈广云签字。原告现就是依此为根据诉至法院，要求被告五常四建公司、薛俊卿给付工程款为629,588.00元。诉讼中，本院已对原告诉讼的工程款是否鉴定对原告予以释明，但原告不同意鉴定。一审另查明：2007年8月20日甲方为百货公司与乙方为五常四建公司、薛俊卿就接交白城市青年街批发市场综合楼签订一份协议书载明：由甲方立项开发，乙方申报批准承建的吉林省白城市青年街批发市场综合楼于2004年12月建完竣工并交付使用。现乙方无能力办理后期事宜，难度较大，事情复杂，经与百货公司多次协商最后达成如下协议：一、经乙方五常四建公司所建项目青年街批发市场综合楼未售出住宅楼约12套，门市房12套（2号楼24-35），产权归百货公司所有，有问题甲方处理与乙方无关。二、所有的税费都由百货公司支付。所售出的房屋产权证由甲方协助购房者办理。三、经陈广云所承建的本项目土建工程，李光艳所承包的采暖给排水、电器安装工程都由百货公司算账、决算，尾欠的工程款多退少补，收付都归百货公司所有。此协议后，乙方放弃青年街批发市场综合楼的任何权利。四、甲方承担乙方立项期间投入的10万元费用，乙方同意出庭诉甲方产权合解。五、因乙方对马占云授权不明而出现马占云个人在外欠款的情况，甲方不予负责。如发生争议，与甲方无关。由于综合楼发生的往来账款，乙方必须配合甲方提供各种资料及手续，应配合的乙方不配合，乙方负责或退回10万元费用。六、如本协议发生乙方签章（公章、法人代表章）不真实情况，由薛俊卿个人负责，并赔偿甲方损失。甲方盖章并由法人王俭签字，乙方盖章并由法人薛俊卿签字。2010年1月14日陈广云又以原告起诉被告朱维晓，要求被告支付施工费、维护费、停工待料费等共计178万元和利息31万元（从2008年8月5日-2010年1月14日止）及以后的利息。陈广云诉称：2004年4月15日百货公司与五常四建公司签订了建设白城市青年街批发市场综合楼的合同书。百货公司系青年街批发市场的建设单位，五常四建公司将工程承包后，转包给陈广云项目部实施。2004年6月原告承建青年街批发市场综合楼，2005年1月竣工。百货公司在2004年1月进行改制，与乔月岭签订了《承债式转让（量化）企业资产合同书》，乔月岭成为了百货公司的企业资产产权转让人。2005年8月因乔月岭健康原因致使企业改制成本没完全到位，白城市直国有商贸控股公司作出了关于变更百货公司资产产权转让人的批示。2005年8月18日乔月岭与朱维晓签订了《企业整体转让协议书》，2005年12月28日白城市直国有商贸控股公司与朱维晓签订了《变更企业资产产权转让人合同书》。原告在所承建的工程竣工后，一直向五常四建公司索要工程款，在索要无果的情况下，原告向法院提起诉讼。本案经一审、二审及高院的再审程序，判决五常四建公司支付原告工程总价款178万元及逾期利息。2007年8月20日五常四建公司与百货公司签订一份协议书，该协议书中约定：“经陈广云所承建的本项目土建工程，…都由百货公司算账、决算，尾欠的工程款多退少补，收付都归百货公司所有。”依据《变更企业资产产权转让人合同书》及2007年8月20日五常四建公司与百货公司签订的协议，朱维晓作为百货公司的资产产权接让人，应概括承受百货公司的债权债务，朱维晓应当承担偿还原告工程款的义务。原告陈广云现已收到工程款645万元。一审法院认为：白城市青年街批发市场综合楼的整体工程实际是以被告百货公司的名义立项，被告五常四建公司开发，中标单位虽然是有资质的白城市第一建筑工程总公司，但实际施工单位是没有资质的原告施工的。所以，从中标前后原告与被告百货公司签订的两份建筑工程施工补充协议书上明确约定中标价让利后每平方米包干价为725元，被告百货公司不与原告存在工程款结算关系。原告与被告五常四建公司薛俊卿及马占云直接结算工程款，并以此价进行结算。有马占云、薛俊卿的签名确认。然而2005年1月1日由发包方薛俊卿、马占云与承包方陈广云签订的竣工结算协议书内容是以中标价745元/㎡结算与上述两份建筑工程施工补充协议书和2004年7月30日发包人为马占云、薛俊卿与承包人陈广云签订分项工程承包协议书上的约定承包价款每平方米615元的内容互相矛盾。不仅如此，该竣工结算协议书发包方是薛俊卿、马占云，但协议落款处却只有马占云一人签名，缺少形式要件发包方主体薛俊卿。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”和第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”马占云作为该工程的引资与联系人与陈广云签订竣工结算协议书，超越被告五常四建公司委托代理权限。况且马占云不是专业技术人员，被告薛俊卿是工程的驻地工程师，原告施工应该按照原来图纸及内容进行施工，发生新业务，应该由被告五常四建公司或者被告薛俊卿本人书面同意或者认可，但原告未提供被告五常四建公司或者被告薛俊卿本人书面同意或者认可的证据。而且被告五常四建公司或者被告薛俊卿没有同意或者授权或者追认马占云进行决算。因此，只有马占云一人与陈广云签订竣工结算协议书应为无效协议。原告作为实际施工人，现以原告名义提起诉讼，是适格的诉讼主体。被告薛俊卿在整个工程的开发、建设到与被告百货公司签订债权债务转移和楼房交接协议都有其本人作为合同主体参与，所以其也是适格的诉讼主体。原告请求的工程费用为629,588.00元，是基于工地维护费用93，780.00元、停工待料所产生的误工费72，640.00元和水电零活的费用20，000.00元与排水工程费用241，332.00元及技术签证部分工程造价为201，836.00元。根据就是仅有马占云和陈广云在工程名称为白城市百货总公司综合住宅楼维护费用的工程预（结）算书上的签名。上述费用是工程施工之外的工程。没有书面合同或者协议，也没有被告五常四建公司或者被告薛俊卿同意或者授权或者追认马占云发包或者决算。现双方对该工程款项虽已经多次对账，但始终未达成协议。依法应对原告施工的工程进行司法鉴定，本院进行释明，但原告不行使该权利。原告的请求确无事实根据。本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10095元（已交纳5048元）和邮寄费100元，由原告负担。陈广云二审未提供新证据。被上诉人薛俊卿、五常四建和白城百货公司分别提供了（2011）白洮重审初字第41号、42号民事判决，称这是一个事实，分为三个数额，进行三次起诉，上诉人只针对一个判决上诉，其他两份判决未上诉。上诉人质证称：我没钱上诉，三份判决类型基本相同，但内容不同。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。首先从诉讼主体上来看，白城市青年街批发市场综合楼的整体工程中标单位是白城一建，陈广云是实际施工人。作为实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十六条的规定可以行使诉权，是本案适格主体；被告薛俊卿在整个工程的开发、建设到与被告百货公司签订债权债务转移和楼房交接协议都有其本人作为合同主体参与，所以其也是适格的诉讼主体；该工程是以被告百货公司的名义立项，被告五常四建公司开发，原告与百货公司签订的两份建筑工程施工补充协议书上只约定了中标价，但百货公司不与原告存在工程款结算关系，故百货公司不应成为本案被告。其次，关于马占云是否有权代理决算的问题。陈广云与五常四建公司薛俊卿及马占云约定直接结算工程款，并有马占云、薛俊卿的签名确认。但2005年1月1日由发包方薛俊卿、马占云与承包方陈广云签订的竣工结算协议书内容是以中标价745元/㎡结算，与上述两份建筑工程施工补充协议书和2004年7月30日发包人为马占云、薛俊卿与承包人陈广云签订分项工程承包协议书上的约定承包价款每平方米615元的内容互相矛盾。另，该竣工结算协议书发包方是薛俊卿、马占云，但协议落款处却只有马占云一人签名，缺少形式要件发包方主体薛俊卿。在五常四建公司或者被告薛俊卿没有同意或者授权或者追认马占云进行决算的前提下，陈广云与马占云的结算协议及相关活动是无效的。特别是2003年11月20日的委托书中明确，“我方在白城市投资建设的青年街批发市场综合楼项目全权委托白城市蔬菜办马占云办理前期有关手续，工程开工后委托中止，再发生其他相关事宜不具备法律效力”，以及2004年1月10日五常四建公司“关于解除马占云办理项目委托的通知”中明确，“……从即日起，马占云的一切活动均为个人行为与我公司无关，有我单位法定代表人、白城市百货公司、马占云三方共同签字或盖章的行为除外》”。上述两份证据表明，五常四建并未委托马占云进行决算等事项，事后也未追认，故上诉人不能以马占云与上诉人的结算协议作为证据向被上诉人主张权利。也就是说，马占云的行为不够成表见代理，其行为属无效法律行为。再次，关于原告的请求数额和项目。原告请求的工程费用为629,588.00元，是基于工地维护费用93，780.00元、停工待料所产生的误工费72，640.00元和水电零活的费用20，000.00元与排水工程费用241，332.00元及技术签证部分工程造价为201，836.00元。根据是仅有马占云和陈广云在工程名称为白城市百货总公司综合住宅楼维护费用的工程预（结）算书上的签名。上述费用没有书面合同或者协议，也没有五常四建公司或者被告薛俊卿同意、授权或者追认马占云发包、决算。现双方对该工程款项虽已经多次对账，但始终未达成协议。原告的请求无事实根据，也无证据支持。综上，经本院审判委员会（2016）第一次会议讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10，095.00元、邮寄费100元、二审案件受理费10，095.00元由上诉人陈广云承担。本判决为终审判决。审 判 长  王天立代理审判员  朱云升代理审判员  色贺新二〇一六年一月二十九日书 记 员  刘晶泉