山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终359号
上诉人（原审被告）：汤伶，女，1971年1月5日出生，回族，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：窦汝良，山东舜天（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘昌玉，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王登波，男，1980年1月3日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：桑洪梅，山东尚耕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彬，山东尚耕律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王德生（曾用名王东），男，1972年1月29日出生，汉族，现下落不明。
被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1966年3月28日出生，汉族，职工，住聊城市东昌府区。
上诉人汤伶因与被上诉人王登波、王德生、ＸＸＸ民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汤伶上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人王登波要求上诉人承担还款责任的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由如下：
一、一审判决程序违法。上诉人在一审开庭前并未接到一审法院的开庭传票，开庭当日（2016年4月8日）上诉人才接到法院电话，法院在电话里通知当天开庭，上诉人告诉法院人在北京，赶不过去，法院称如果上诉人不去他们就缺席审判。根据民事诉讼法规定，法院应在开庭三日前通知，但上诉人在开庭三日前并未收到一审法院开庭传票，一审未经传票传唤，缺席判决，程序严重违法。二、一审判决认定事实不清。1、从被上诉人王登波提供的证据来看，直接从王登波账户转至ＸＸＸ账户上的只有42万元、73万元两笔计115万元，其余大部分资金均是从杨占国账户转出的，王登波与杨占国是什么关系，贷款主体到底是王登波还是杨占国，一审并未查明。2、本案涉案借款的接收账户均为ＸＸＸ账户，王德生未收到王登波任何款项。根据ＸＸＸ的答辩，王登波与ＸＸＸ于2008年1月8日签订协议，王德生委托ＸＸＸ代理融资事宜，本案借款均为协议中所约定的委托ＸＸＸ进行融资2000万元中的一部分。王德生与上诉人汤伶结婚日期为2008年1月29日，协议书签订时间在王德生与汤伶结婚之前，也就是王德生婚前委托ＸＸＸ进行融资。上诉人有证据证明2008年之前也实际发生了大量由ＸＸＸ经手的借贷行为。因此，王德生与ＸＸＸ签订协议在婚前，履行也在婚前，只不过是此协议的履行是一个持续行为，婚后仍继续履行，但婚后继续履行此债务属于王德生个人债务的性质。所以，本案所涉债务并非王德生在婚姻存续期间单独向王登波所借，而是在婚前即已委托ＸＸＸ进行融资而形成的债务。一审法院仅仅根据王德生、ＸＸＸ为王登波出具借条的时间判定本案所涉借贷事实发生在王德生、汤伶婚姻关系存续期间并进而判断涉案债务为王德生、汤伶夫妻共同债务是错误的。
三、一审判决适用法律错误。《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》关于夫妻共同债务的认定问题明确规定：“依据《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”由上述规定的立法本意理解，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务，除根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。”从以上规定可知，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行等活动以及履行法定义务所负的债务，其认定应综合考虑夫妻双方有无共同举债的合意以及所负债务是否用于夫妻共同生活。本案中，被上诉人王登波诉称ＸＸＸ、王德生因经营需要向其借款，并且所借款项明显超出一般家庭生活支出所需，因此可以说明王登波知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生活。一审法院机械的照搬《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，属于适用法律错误。
后汤伶又补充了如下上诉理由：一、一审认定王德生与ＸＸＸ为共同借款人是错误的，本案所涉债务均是由王登波、杨占国、杨桂娥的个人账户汇到ＸＸＸ的个人账户，ＸＸＸ针对上述款项向王登波出具了欠条，并向王登波进行了部分还款，因此本案所涉债务是ＸＸＸ欠王登波的债务，借贷关系是在王登波与ＸＸＸ之间形成的。王德生是作为第三人在汇总的总欠条上与ＸＸＸ共同署名，是以债务加入的形式自愿承担还款义务而形成的债务，此债务系其个人债务，而非夫妻共同债务。这种债务加入的显著特点是王德生并没有因债务的加入而增加相应的财产或权益，这一点是和一般债务的本质区别，本质区别的特点和债务的担保在这方面的特点是一致的，根据最高人民法院关于夫妻共同债务的有关规定，此种债务加入的配偶不应承担共同还款的民事责任。二、一审适用法律错误，由于一审判决对事实认定错误从而导致适用法律错误。在本案中王登波将钱借给ＸＸＸ而不是借给王德生，王德生并非本案所涉借贷关系的债务人，自然也不能适用婚姻法司法解释二第二十四条规定，原审判决援引二十四条的规定将本案所涉债务认定为王德生的债务进而认定为夫妻共同债务，属于适用法律错误。三、ＸＸＸ、王德生和华威燃料公司涉嫌非法吸收公众存款，对此在另案中，一审法院也曾移交公安局处理。违法事实是客观存在的，这种违法行为所产生的民事责任按照最高法院婚姻法解释补充规定的精神，是不应由行为人的配偶承担责任的。
综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
王登波辩称：一、一审法院审理程序合法。上诉人所称与事实不符。事实是一审法院按照上诉人填写的《当事人地址确认书》的地址向上诉人邮寄了开庭传票，开庭传票已送达给上诉人。二、一审判决认定事实清楚。1、此案出借人明确。一审法院认定王登波为贷款主体有事实依据。2、此案借款人明确，王德生为实际借款人。3、民间借贷合同是实践合同，虽委托借款的合意发生在结婚登记之前，但借款的给付均发生在婚后，一审法院认定事实清楚。4、退一步讲，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十三条“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”的规定，举重以明轻，夫妻一方婚前所负债务用于婚后生活的都能够认定为夫妻共同债务，诉争债务是婚后所负，借款用于婚后家庭共同生活。所以。包括诉争借款在内的协议借款是夫妻共同债务。三、一审判决适用法律正确。（一）关于夫妻共同债务的认定问题，上诉人引用的2011年山东省高原会议纪要，在2015年全国民事审判工作会议纪要中已有新的规定，即：在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照婚姻法司法解释(二)第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”因此，对于所借债务没有用于夫妻共同生活，上诉人汤伶负有举证责任，但未提供相关证据。（二）从涉案借款从各个要素上看，均具备夫妻共同债务的特征。首先，从时间上看，汤伶的婚姻关系存续期间为2008年1月29日至2015年5月22日，涉案借款无论是借据出具时间还是借款的给付，均发生在汤伶与王德生夫妻关系存续期间。其次，从用途上看，ＸＸＸ虽然将筹集的借款汇至华威燃料公司的账户上，但华威燃料公司只是王德生借款的载体，所有借款，均用于王德生、汤伶购置住房和其他家庭支出，事实如下：2007年11月1日，王德生指示华威燃料公司会计给汤伶打款235万元用于购买北京市西城区西直门南小街133号楼4层410室与5层510室两套住宅，并于2007年11月24日签约备案。2010年6月1日，王德生指示华威燃料公司会计转款130万元用于购买北京市海淀区双清路公寓的房子，2013年1月7日该房屋转手。2007年8月13日，华威燃料公司会计给汤伶转款4.5万元；另，公司多次给汤伶报销通讯费、交通费、税费、电费、物业费、车辆保险、医疗费，每月不定时间向王德生个人账户打款，截至2013年底，华威燃料公司已成空壳，（2015）聊东民初字第2155号案件的审理报告及公司账目均可证明上述事实。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
后王登波又补充了如下理由：一、王德生与ＸＸＸ的委托借款协议明确载明王德生委托ＸＸＸ借款，同时王德生承诺对ＸＸＸ以个人名义借贷的所有款项承担全部责任，同时筹集到的借款均按王德生指示汇入华威燃料公司会计王君芹等人账户，王德生也实际使用了借款，这些事实都有一审的证据在卷。二、上诉人称此案涉嫌非法吸收公众存款，无事实和法律依据。首先，非法吸收公众存款是对不特定对象实施；其次，东昌府区公安局对此案不予立案，证实该案并非违法行为；三、本案中王德生并非债务加入，而是ＸＸＸ作为王德生的代理人以个人名义为其筹集借款，根据合同法第四百零二条规定，本案借款应由王德生承担还款责任；四、本案债务不涉及婚姻法解释补充规定，上诉人引用该项规定是错误的。
ＸＸＸ辩称：一、王德生委托我借款时，当时其还不是公司的法定代表人，所以我们签订了协议书，所借款数额其中有一部分是王德生的舅舅筹集的，我只是具体给他办理了一个手续，东昌府区公安分局已记录在案。华威燃料公司成立于2007年，至2013年公司成了空壳公司，在这期间王德生经常指示其会计王君芹从公司账户上向其和其弟弟账户中打钱，基本上每月都有款项转入他们的账户中。2013年，王德生将北京自己名下的两套房产过户处理，2015年2月22日王德生与汤伶离婚，2015年5月王登波提起诉讼。2015年6月份法院在查封汤伶名下西直门南小街410、510两套房产时，房产均抵押给银行，再不久两套房产全部解除抵押，其中410准备过户时才知道被查封，从以上可以看出王德生、汤伶有意通过离婚转移财产、逃避债务。二、2013年4月份后王登波多次向我和王德生要钱，王德生均答应今天给、明天直至现在，无非就是拖延时间。
王登波向一审法院起诉请求：1、被告王德生、汤伶、ＸＸＸ共同偿还原告借款本金300万元及利息（自2015年3月28日起，以300万元为基数，按年利率15%，计算至款清之日止）；2、被告聊城市华威燃料有限公司、山东郓城华威管桩有限公司对上述借款承担连带保证责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年1月8日，王德生与ＸＸＸ签订协议书一份，内容为：“甲方：王东，乙方：ＸＸＸ，鉴于：甲方为聊城市华威燃料有限公司的控股股东，甲方因个人资金紧张，特委托乙方代理融资事宜。现为明确有关事项，双方特签订协议如下：一、甲方欲从事煤炭经营行业，需要融集借贷大量的金（大约人民币2000万元），在融集到资金后，按照融资额度给予出借人相应的借款利息；二、乙方为聊城市华威燃料有限公司的员工，甲方委托乙方代理与出借人签订借款协议，甲方对乙方以个人名义签订的借款协议或借据均应予以认可，并应按照借款协议或借据的约定向出借人支付利息和偿还借款；三、乙方承诺，应当将借贷到的所有款项均交付给甲方，并将甲方支付的利息和偿还款项及时交付给出借人；四、甲方承诺，对于乙方以个人名义为甲方借贷的所有款项均承担全部责任，如出借人向乙方提出任何款项和利息的追讨，甲方均应及时为乙方解决问题并按照约定承担付款责任。如乙方被人控告、起诉、仲裁，甲方应主动申请参加控告、诉讼、仲裁等活动，并承担全部法律责任；五、甲方承诺所借全部款项均应用于合法的投资和经营活动，如果投资是通过聊城市华威燃料有限公司的名义发起或实施的，也属于甲方的个人行为，与聊城市华威燃料有限公司以及聊城市华威燃料有限公司的法定代表人、其他股东、负责人无关，所有相关责任均由甲方个人承担；六、双方因履行本协议发生争议的，应首先协商解决，协商不成的，双方一致同意争议由聊城市华威燃料有限公司所在地人民法院诉讼解决；七、本协议一式二份，甲乙双方各执一份；八、本协议自甲乙双方签字之日起生效。甲方：王东（签字），2008年元月8日；乙方：ＸＸＸ，2008年元月8日。”
自2008年9月至2013年1月，ＸＸＸ分多次向王登波借款，王登波通过银行转账及付现金的形式支付了相应的借款。经双方结算，2013年1月13日，ＸＸＸ、王德生向王登波出具了借条一份，内容为：“今借到，王登波现金叁佰万元整（3000000.00），年利息15%，每半年结息一次。ＸＸＸ（签名按印）、王东（签名按印），2013.元.13日，王德生（签名按印）”。
2015年3月10日，山东郓城华威管桩有限公司、聊城市华威燃料有限公司共同出具保证书一份，内容为：“保证书，经向借款人核实，2013年元月13日王东（又名王德生）、ＸＸＸ出具的借据（金额为300万元，年息15%）是多笔借款的汇总条，该借据中的借款已全部收到。我们自愿对该借款本金及利息承担连带保证责任，保证期间为二年，自2015年3月10日至2017年3月9日。注：2014年5月23日ＸＸＸ转款100万元，有条（注为手写）。保证人：山东郓城华威管桩有限公司（公章），法定代表人或者委托代理人：于祥京（印章）；保证人：聊城市华威燃料有限公司，法定代表人或者委托代理人：王东（印章）。”
另查明，王德生、汤伶于2008年1月29日登记结婚，2015年5月22日办理离婚手续，借款发生在二人婚姻关系存续期间。
2015年5月26日，王登波将聊城市华威燃料有限公司、山东郓城华威管桩有限公司一并列为本案被告，要求二公司承担连带保证责任。2015年12月4日，王登波以聊城市华威燃料有限公司、山东郓城华威管桩有限公司处于停业状态，不好送达，且无偿债能力为由，撤回对该两公司的起诉。经审查，原告的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本案中，ＸＸＸ、王德生作为共同借款人向原告王登波出具了借条，原告王登波以借条、转账凭证及保证书为证据证明其与被告ＸＸＸ、王德生之间存在借贷关系，证据充分，足以认定。被告ＸＸＸ虽与被告王德生签订了委托借款的协议书，但该协议书属二人的内部约定，对原告王登波不具有法律效力。本案所涉借款虽全部转入被告ＸＸＸ账户，但在原告履行出借义务后，被告ＸＸＸ、王德生共同为原告出具了借条，结合被告ＸＸＸ与被告王德生二人签订的协议书，足以认定王德生为共同借款人。综上，原告王登波要求被告ＸＸＸ、王德生共同偿还借款，符合法律规定，应予支持。
关于欠款数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案中，ＸＸＸ于2014年5月23日支付原告王登波100万元，双方对该偿还行为并未作出明确的约定，该款项应首先用来折抵利息，超出部分折抵主债务。自2013年1月13日至2014年5月23日，以300万元为基数，按照年利率15%计算，利息应为61.25万元；超出部分折抵本金，剩余欠款数额为261.25万元。原告主张利息，应自2014年5月24日起以261.25万元为基数，按照年利率15%计算。
本案所涉借款发生在被告王德生与被告汤伶夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，被告王德生、汤伶理应共同承担还款义务。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：一、限被告ＸＸＸ、王德生、汤伶于本判决生效后十日内偿付原告王登波借款261.25万元及利息（自2014年5月24日起至本判决确定的还款之日止以261.25万元为基数按年利率15%计算利息）。二、驳回原告王登波的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告承担3100元，被告ＸＸＸ、王德生、汤伶承担27700元。保全费5000元，由被告ＸＸＸ、王德生、汤伶承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：根据2008年1月8日协议书的约定内容，被上诉人王德生委托被上诉人ＸＸＸ对外融资（借款）用于煤炭经营，王德生对ＸＸＸ所借款项均予以认可并承诺承担全部责任，王德生并申明该事项与聊城市华威燃料有限公司无关。2008年9月至2013年1月，ＸＸＸ累计向王登波借款300万元，2013年1月王德生、ＸＸＸ共同向王登波出具了借款总条，因此，一审认定王德生为本案的借款人，并无不当。
上诉人汤伶于2008年1月29日与王德生登记结婚，因上述借款发生在其二人婚姻关系存续期间，故由借款而形成的债务应为夫妻共同债务。汤伶称所借款项用于聊城市华威燃料有限公司的经营而未用于夫妻共同生活，但汤伶未举出充分的证据予以证明，其主张该债务非夫妻共同债务，本院不予支持。一审根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决汤伶对本案借款承担偿还责任，适用法律正确。
汤伶另称一审法院在未向其送达开庭传票的情况下即缺席审判，严重违反法定程序。经二审核实，一审于2016年4月8日开庭审理本案，在此之前，一审按照汤伶的地址确认书于2016年3月31日向汤伶邮寄送达了开庭传票，应视为对汤伶进行了有效送达。汤伶称未收到开庭传票，理由不当，本院不予采纳。
王德生因经营煤炭生意委托ＸＸＸ向多人进行融资，公安机关对此并未按非法吸收公众存款案件立案侦查，汤伶称本案属于非法吸收公众存款案件，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，汤伶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27700元，由汤伶负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙久强
审判员 石 鑫
审判员 郭召勇
二〇一七年六月十五日
书记员 赵书青