广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终343号上诉人（原审被告）：湛江市霞山区绿佰源食品经营部。住所地：广东省湛江市霞山区民治路***号*栋***房。经营者：孔娟。委托诉讼代理人：谭海玲，广东威格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严思明，男，1974年11月29日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人湛江市霞山区绿佰源食品经营部（以下简称绿佰源食品经营部）因�被上诉人严思明劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人绿佰源食品经营部的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人严思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿佰源食品经营部上诉请求：一、撤销原判，依法改判绿佰源食品经营部不需要向严思明支付16923.02元；二、判决由严思明负担本案诉讼费。事实和理由：一、绿佰源食品经营部于2016年6月23日给严思明严重警告处分，严思明也承认该事实，绿佰源食品经营部也提供了《严重警告确认书》予以证实。原审认定绿佰源食品经营部未能提供于2016年6月23日对严思明作出严重警告处分的证据是错误的。严思明从事的是产品销售职务，大部分时间都在外送货，制定行程计划、如实�写每日拜访表是其岗位的主要工作内容之一，也是绿佰源食品经营部核实其上班情况的重要依据。2016年6月中旬，绿佰源食品经营部在回访客户过程中，意外发现严思明竟然销售非绿佰源食品经营部提供的货物。此后，严思明一直拒绝提供2016年6月的行程计划、每日拜访表、工作记录等资料，导致绿佰源食品经营部无法核实其工作的真实情况。严思明的行为严重违反了《工作守则》、《劳动合同》的规定。绿佰源食品经营部多次警告严思明，但严思明依然违反规章制度。根据劳动合同的约定，劳动者严重违反规章制度，绿佰源食品经营部可以解除劳动合同。绿佰源食品经营部根据《工作守则》的规定，先给严思明两次严重警告处分，责令其改正，但严思明置之不理。绿佰源食品经营部最后一次警告严思明要求其改正，否则将对其作出辞退处理，但严思明依然我行我�。绿佰源食品经营部是在严思明严重违反规章制度，屡教不改的情况下才与严思明解除劳动合同的；二、原审认定绿佰源食品经营部6月份未足额支付工资是错误的。严思明从事的是销售员的职业，其当月工资与其销售业绩息息相关。由于严思明在2016年6月大部分销售的是非绿佰源食品经营部的货物，故其当月销售业绩不达标，该事实有绿佰源食品经营部提交的《调职通知书》可予以证实。严思明在一审时也称，2016年6月21日至7月，其未从事销售工作，其在与绿佰源食品经营部协商岗位调动事宜，因其在2016年6月下旬无销售业绩，故其6月份的工资较低。在严思明销售业绩不达标的情况下，绿佰源食品经营部已按其工作业绩足额支付工资，某月工资较低，不一定就是工资未足额支付，正是因为每个月工资有高有低，才需要计算月平均工资。原审以严思明6月份的工资低�12个月的平均工资，就认定绿佰源食品经营部未足额支付工资是错误的。综上，绿佰源食品经营部是根据《工作守则》及《劳动合同》的规定与严思明解除劳动合同，绿佰源食品经营部不存在违法解除劳动合同的情形，绿佰源食品经营部不应支付赔偿金。绿佰源食品经营部已足额支付6月份的工资，不应再支付工资1073.02元给严思明。被上诉人严思明辩称，一、严思明虽然在2016年6月28日的《严重警告确认通知书》上签名，但严思明并不存在违反《工作守则》、《劳动合同》的行为；二、绿佰源食品经营部已在2016年6月20日后停止了严思明的工作，此后，严思明一直在办公室履行工作职责。绿佰源食品经营部只发放6月份的基本工资给严思明，绿佰源食品经营部没有足额发放6月份的工资。2016年9月27日，严思明向一审法院起诉请求判决：一、绿佰源食�经营部向严思明额外支付一个月的工资（代通知金）3461.42元（按平均工资计算）；二、绿佰源食品经营部向严思明支付2016年6月份未足额支付的工资1364.66元（3461.42元-2096.76元）；三、绿佰源食品经营部向严思明支付2014年5月至2015年3月未签订书面劳动合同每月二倍的工资，即11个月的工资38075.62元（3461.42元×11个月）；四、绿佰源食品经营部向严思明支付违法辞退的二倍经济补偿金44998.46元（3461.42元×6×2+3461.42元）。以上合计87900.16元。原审法院认定：2014年3月，严思明入职绿佰源食品经营部工作，工作岗位业务销售，双方未签订劳动合同。2016年3月9日，严思明、绿佰源食品经营部签订《劳动合同》，约定：绿佰源食品经营部雇用严思明担任湛江市销售部门的产品销售职务工作，期限为2016年3月1日起至2017年2月28日止，工作性质执行8小时工作制，严思明正�工作时间（底薪）为1950元/月，严思明应遵守绿佰源食品经营部依法制定的规章制度和劳动纪律，严格遵守工作规范、工作标准、操作规程，如严思明违反相关规章制度和劳动纪律，绿佰源食品经营部可依据公司规章制度，给予纪律处分，直至解除合同。补充协议约定：本月工资=本月税前基本工资+本月税前综合补贴+本月市场服务表现奖励-个人承担部分。双方签订上述合同的同时，严思明在《劳动合同》签收回执上，确认合同期限从2016年3月1日起至2017年2月28日止。2016年6月20日，严思明参加绿佰源食品经营部组织单位员工对《工作守则》的学习培训。《工作守则》第8条、第9条作出如下规定：按要求填写每日拜访表，清楚标记工作重点达成门店，并在每P结束后将当日拜访表及对应送货单一联放回公司存档；每P制定行程计划表，严格按照路线拜访门店，不允许出现跳店，漏店的情况，权重门店适当增加拜访次数；纪律处分的别类：警告（A）、严重警告（B）、记过（C）、违纪辞退（解除劳动合同D）；累积式处分的累计方式（有效期一年）：A+A=B、B+A=C、C+A=D；A+B=C、B+B=C、C+B=D；A+C=D、B+C=D、C+C=D。2016年6月21日，绿佰源食品经营部给严思明发出《调职通知书》，以严思明在2016年第二季度考核期间，连续3个P未完成销量目标，现在将工作岗位进行调整，将严思明调为销售后勤，负责销售支持工作。严思明不同意，认为绿佰源食品经营部将其调离销售岗位与劳动合同约定的岗位性质不符。2016年6月28日，绿佰源食品经营部向严思明发出《严重警告确认通知书》，载明：基于2016年3月23日的面谈，依据公司有关规定，给予严思明严重警告处分，理由是严思明违反工作守则第8条、第9条。同年7月1日�绿佰源食品经营部作出《记过通知书》，载明：基于严思明在第二季度未完成销量目标，又不按公司要求提交每日拜访表及对应的送货单一联、行程计划交回给公司，且在突击检查过程中，发现其销售非公司的货物，公司在2016年6月23日、2016年6月28日给予严思明两次严重警告的处分，依据公司有关规定，应对严思明作出记过的处理决定，望重视、改正，并按公司的规章制度进行工作。但《记过通知书》未经严思明签收确认。2016年7月11日，绿佰源食品经营部作出《严重违纪辞退通知书》，以严思明违反工作守则第8条，现按工作守则中三次严重警告构成违纪辞退，通知严思明最后工作日期为2016年7月11日，解除双方的劳动合同关系。2016年7月15日，绿佰源食品经营部给严思明发放2016年6月份的工资2096.76元。2016年9月18日，严思明对绿佰源食品经营部解除劳动合同的行为不�，向湛江市霞山区劳动人事调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委作出霞劳人仲案字（2016）82号《逾期未受理证明》，证明该仲裁委未受理严思明的仲裁申请。另查明：庭审中，绿佰源食品经营部明确给予严思明辞退的处分方式是：B+B=C、C+B=D，却未能提供绿佰源食品经营部于2016年6月23日对严思明作出严重警告处分的依据。绿佰源食品经营部辞退严思明，解除双方的劳动合同未向当地的工会组织报告。严思明表示不要求继续履行合同。再查明：严思明、绿佰源食品经营部确认严思明在劳动合同解除前十二个月（2015年8月15日至2016年7月15日）的月平均工资为3169.78元。原审法院认为，本案属劳动合同纠纷。严思明、绿佰源食品经营部签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，未违反国家法律、法规的规定，合同合法有效，应受法律保护。根据双方的诉辩意见及查明的事实，本案争议的焦点是：绿佰源食品经营部解除《劳动合同》是否合法；严思明请求绿佰源食品经营部支付2014年5月至2015年3月未签订书面劳动合同每月二倍的工资，即11个月的工资38075.62元（3461.42元×11个月）是否已超过诉讼时效。绿佰源食品经营部辩称严思明严重违反《工作守则》的规定，其是在先后三次给予严思明严重警告处分的情况下，才辞退严思明并解除双方的劳动合同关系，但其未能提供其于2016年6月23日对严思明作出严重警告处分的证据，也未能提供证据证明《记过通知书》已告知严思明。绿佰源食品经营部辩称其是依据《工作守则》“B+B=C”、“C+B=D”的方式辞退严思明，解除双方的《劳动合同》，缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。根据《中华人民�和国劳动合同法》第三十条、第四十八条的规定，严思明请求绿佰源食品经营部支付2016年6月份未足额支付的工资和二倍工资的经济补偿金，理由充分，应予支持。严思明、绿佰源食品经营部确认严思明在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3169.78元，绿佰源食品经营部应支付严思明2016年6月份未足额支付的工资1073.02元（3169.78元－2096.76元）。严思明于2014年3月入职绿佰源食品经营部工作，至劳动合同解除之日止，严思明实际在绿佰源食品经营部工作的时间为两年四个月（2014年3月至2016年7月15日）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，绿佰源食品经营部应按二个半月的二倍工资向严思明支付赔偿金15850元（3169.78元×2×2+3169.78元÷2×2），严思明请求超出的部分，不予支持。用人单位未与劳动者签订合同，应当向劳动者每�支付二倍的工资，属于惩罚性赔偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，诉讼时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。严思明在绿佰源食品经营部工作已满两年多，严思明应于2016年3月前提起诉讼请求绿佰源食品经营部支付2014年5月至2015年3月未签订书面劳动合同每月二倍的工资38075.62元（3461.42元×11个月），严思明提起诉讼已超过一年的诉讼时效，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同纠纷调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湛江市霞山区绿佰源食品经营部于判决发生法律效力之日起十日内支付16923.02元（15850元+1073.02元）给严思明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回严思明的其他诉讼请求。案件受理费5元，由湛江市霞山区绿佰源食品经营部负担（湛江市霞山区绿佰源食品经营部负担的案件受理费应在履行判决义务时径付）。本院二审期间，本案各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据绿佰源食品经营部的上诉理由、主张和被上诉人严思明的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于绿佰源食品经营部应否支付赔偿金给严思明的问题。绿佰源食品经营部上诉主张其不应支付赔偿金给严思明。绿佰源食品经营部在原审庭审中称其是依据《工作守则》中规定的“B+B=C”、“C+B=D”的方式辞退严思明，其应提供证据证明严思明在工作期间受到三次严重警告处分。绿佰源食品经营部提供的2016年6月28日的《严重警告确认通知书》上有严思明的签名，根据该证据可以认定严思明于2016年6月28日受到严重警告处分。绿佰源食品经营部没有证据证明除2016年6月28日的严重警告处分外，其还另外给严思明两次严重警告处分，且已告知严思明，严思明也否认除2016年6月28日的严重警告处分外其还另外受到严重警告处分，绿佰源食品经营部提交其单方制作的，未经告知严思明的《记过通知书》、《严重违纪辞退通知书》等证据不能作为认定严思明共受到三次严重警告处分的证据。根据以上情况仅能认定严思明于2016年6月28日受到一次严重警告处分，而不能认定严思明共受到三次严重警告处分，严思明不存在应被辞退的情形，绿佰源食品经营部属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，绿佰源食品经营部应支付赔偿金给严思明。原审认定绿佰源食品经营部应支付赔偿金给严思明并无不当，本院予以确认。绿佰源食品经营部上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于绿佰源食品经营部是否足额支付2015年6月份的工资给严思明的问题。绿佰源食品经营部上诉主张其已足额支付2015年6月份的工资。因绿佰源食品经营部给严思明发放的2015年6�份的工资2096.76元低于解除劳动合同前严思明的月平均工资3169.78元，绿佰源食品经营部在掌握工资按何标准发放证据的情况下不提供证据证明严思明在当时应发放多少工资，绿佰源食品经营部应承担举证不能的不利后果。故原审判决绿佰源食品经营部向严思明支付未足额支付的工资1073.02元并无不当，本院予以维持。绿佰源食品经营部上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，绿佰源食品经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由湛江市霞山区绿佰源食品经营部负担（湛江市霞山区绿佰源食品经营部已预交二审案件受理费）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 李建明审判员 王 瑾二〇一七年四月七日书记员 朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认�基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。