浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终82号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡灵飞，男，1967年2月1日出生于浙江省缙云县，汉族，高中文化，经商，住缙云县。因本案于2014年12月24日被指定居所监视居住，2015年6月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人胡益光，浙江民晖律师事务所律师。
辩护人刘臻，浙江万申佳律师事务所律师。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人胡灵飞犯行贿罪、挪用资金罪一案，于2017年2月10日作出（2016）浙1125刑初41号刑事判决。原审被告人胡灵飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人胡灵飞行贿的事实
2006年上半年，被告人胡灵飞通过李某1（另案处理）结识原缙云县县长孔某，后胡灵飞与李某1合股于2007年3月23日注册成立缙云县路网物流中心有限公司（2009年12月8日变更名称为浙江路网物流有限公司，以下简称路网物流公司），胡灵飞以路网物流公司与杜某1、尚某2合股于2009年12月11日注册成立缙云县路网运输服务有限公司（以下简称路网运输公司）。在胡灵飞的请托下，孔某指示原缙云县财政局、地方税务局局长陈某1、原缙云县国土资源局局长徐某1（均已判刑）等相关部门领导协调推进，使得胡灵飞实际控制的路网物流公司用地申请顺利通过，并如愿调整了用地性质，为该公司量身设定土地挂牌买卖的准入条件，使其成为缙云县唯一一家符合竞拍条件的物流公司和享受县财政给予物流税收返点奖励的企业。2007年至2014年期间，路网物流公司获得缙云县财政局以奖励形式返还的人民币共计2564万余元，扣除支付给运输企业、运输户的税收优惠后，该公司获利共计人民币600余万元；胡灵飞以路网物流公司的路网物流中心项目和胡灵飞实际控制的路网运输公司名义，在孔某、陈某1的帮助下获得各级政府补贴五六百万元。2006年至2012年期间，胡灵飞因上述事项先后送给孔某、陈某1、徐某1人民币共计203万元。
1.被告人胡灵飞为感谢孔某在担任缙云县县长、县委书记期间，在路网物流公司的申请用地和地块性质调整、落实税收优惠政策、土地挂牌拍卖条件设定、违法用地处理、股权纠纷处理等事项上提供的帮助，先后多次送给孔某现金共计人民币145万元。具体如下：
（1）2006年上半年，被告人胡灵飞在孔某办公室送给孔某现金人民币5万元。
（2）2007年上半年，被告人胡灵飞在孔某办公室送给孔某现金人民币5万元。
（3）2010年春节后，被告人胡灵飞在孔某办公室送给孔某现金人民币30万元。
（4）2011年春节后，被告人胡灵飞在孔某办公室送给孔某现金人民币5万元。
（5）2012年下半年，被告人胡灵飞在缙云县送给孔某现金人民币100万元。
2.被告人胡灵飞为感谢陈某1在担任缙云县财政局、地方税务局局长期间，在路网物流公司的落实税收优惠政策、开具纳税证明等事项上提供的帮助，先后多次送给陈某1现金共计人民币38万元。具体如下：
（1）2008年春节前，被告人胡灵飞在陈某1办公室送给陈某1现金人民币3万元。
（2）2009年春节前，被告人胡灵飞在陈某1办公室送给陈某1现金人民币5万元。
（3）2010年春节前，被告人胡灵飞在陈某1办公室送给陈某1现金人民币5万元。
（4）2011年春节前，被告人胡灵飞在陈某1办公室送给陈某1现金人民币5万元。
（5）2012年春节前，被告人胡灵飞在陈某1办公室送给陈某1现金人民币20万元。
3.被告人胡灵飞为感谢徐某1在担任缙云县国土资源局局长期间，在路网物流公司的用地、土地挂牌拍卖条件设定、违法用地处理等事项上提供的帮助，先后两次送给徐某1现金共计人民币20万元。具体如下：
（1）2008年春节后，被告人胡灵飞在徐某1办公室送给徐某1现金人民币10万元。
（2）2010年春节后，被告人胡灵飞在徐某1办公室送给徐某1现金人民币10万元。
原判据以认定上述事实的证据有：干部任免审批表、干部任免通知、缙云县人民代表大会常务委员会文件等，缙财税〔2007〕2号工作底稿，缙财税字〔2010〕1号工作底稿，国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知（国发〔2000〕2号），缙云县人民政府文件关于支持企业分离发展服务业的若干意见、发文拟稿单，货物运输业自开票纳税人认定表，缙云县地方税务局关于货物运输业代开票中介机构资格认定工作的报告等，浙江路网物流公司享受中小企业发展资金补助情况表、路网公司省级财政资金补助清单、鼓励企业发展服务业补助清单，关于资金补助的申请报告、营运车辆台账、预算拨款凭证等，路网物流公司纳税情况、纳税证明，证明，关于申请缙云县物流中心用地的报告、收文登记薄、建设项目选址意见书、建设项目用地预审申请单、具体建设项目用地预审处理单、关于缙云县路网物流中心有限公司物流中心建设项目用地预审意见、缙云县企业投资项目备案通知书、备案表，缙云县建设局关于要求调整缙云县城老城区谢山路与白云路交叉地块规划用地性质的请示、缙云县人民政府关于同意调整缙云县城老城区谢山路与白云路交叉地块规划用地性质的批复，关于要求调整缙云县“十一五”期间仙都景区加油站布点规划的请示、浙江省商务厅关于同意调整缙云县“十一五”期间仙都景区加油站规划布点的批复，缙云县发展和改革局专题会议纪要，缙土资〔2010〕23号、115号、156号缙云县国土资源局关于要求公开出让国有建设用地使用权的请示等，关于缙云县城老城区谢山路与白云路交叉地块行业准入的函，关于同意路网物流公司参加加油站土地使用权招拍挂的预核准意见，缙云县人民政府常务会议纪要、中共缙云县委常委会会议纪要，缙云县国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告、出让须知，竞买申请书及材料、竞买资格确认书、成交确认书、成交公示、国有建设用地使用权出让合同等，路网物流公司关于要求解决缙云路网物流中心项目中急办事项的报告，关于路网物流公司要求退回滞纳金及政策处理费用的请示报告，缙云县五云街道办事处会议纪要（物流中心项目丹阳村土地补征有关事项会议纪要）、协议书、缙云路网物流中心项目建设超红线情况说明等，缙云县国土资源局缙土资罚〔2012〕037号土地违法案件行政处罚决定书、国土资源违法案件结案报告单等，缙云县运发汽车运输有限公司的存款分户明细账，借条，领（付）款凭证，缙云县物流中心合作意向书、关于缙云县路网物流中心有限公司双方股权比例调整协议，公司登记情况、变更登记情况等情况，刑事判决书、刑事裁定书，证人孔某、陈某1、徐某1、李某1、潘某1、施某、虞某、潘某2、厉某进、杜某2、吕某、李某2、柯某、胡某1、胡某2、徐某2、陈某2、陈某3的证言，被告人胡灵飞在侦查阶段的供述及自书材料等。
（二）被告人胡灵飞挪用资金的事实
2013年12月23日，被告人胡灵飞决定由路网运输公司与上海远东国际租赁有限公司（以下简称远东租赁公司）签订所有权转让协议及售后回租赁合同，并由路网物流公司等提供保证，约定由远东租赁公司向路网运输公司购买租赁物件，并回租给路网运输公司使用，路网运输公司支付租金，以此向远东租赁公司融资共计人民币1450万元。2014年1月15日，依据双方协议抵扣保证金人民币145万元后，路网运输公司实际到账共计人民币1305万元。资金到账后，被告人胡灵飞利用其担任路网运输公司法定代表人及执行董事的便利，未经股东杜某1、尚某2同意，将其挪用于支付胡灵飞实际控制的路网物流公司的工程建设借款和工程款，其中归还朱某3的借款人民币350万元，支付宁波建工股份有限公司的工程款人民币300万元，支付赵某、李某3等人的工程款和路网物流公司其他应付款共计人民币92万余元。至今，被告人胡灵飞尚未归还上述挪用款共计人民币742万余元。
原判据以认定上述事实的证据有：公司基本情况、公司章程，户籍信息，情况说明、起诉状、售后回租赁合同、保证合同、保证函、所有权转让协议、股权出质合同、民事判决书等，网上银行转账凭证、电子信息专用凭证、分户明细对账单、银行往来明细清单等，协议书，借条，证人杜某1、尚某2、黄某、杜某3、李某3、朱某2、赵某、毛某、朱某3、徐某2、陈某2的证言，被告人胡灵飞的供述与辩解等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：被告人胡灵飞犯行贿罪，判处有期徒刑五年八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月。
被告人胡灵飞的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.原判认定胡灵飞向孔某、陈某1、徐某1行贿人民币203万元事实错误，证据不足，现有证据不能排除合理怀疑。胡灵飞在检察机关侦查阶段的有罪供述是其在纪委供述内容的复制和延续。胡灵飞在纪委的供述系受到欺骗、威胁等情况下猜测、编造形成的。孔某、陈某1、徐某1的有罪供述也是经历类似调查后的虚假供述。胡灵飞没有行贿动机，行贿款项来源不明，行受贿过程无法排除合理怀疑。故胡灵飞不构成行贿罪；2.原判认定胡灵飞构成挪用资金罪定性错误。远东租赁公司支付给路网运输公司的人民币1305万元款项实质上是路网物流公司的借款。根据需求路网运输公司有挂靠车辆才借用该公司名义实现借款。双方签订的《售后回租赁合同》、《所有权转让协议》内容不真实，是无效的。路网运输公司、路网物流公司同属于一个“大家庭”。胡灵飞向远东租赁公司借款已征得杜某1、尚某2的口头同意，而两人也将公司完全交由胡灵飞打理。胡灵飞没有为自己个人谋取利益，没有以个人名义挪用资金。故胡灵飞不构成挪用资金罪。辩护人还提出：1.即便胡灵飞行贿事实存在，其行为也只能定性为单位行贿。胡灵飞为路网物流公司和路网运输公司的法定代表人。其行贿行为客观上代表公司的整体利益，体现单位的意志，其利益均归属路网物流公司和路网运输公司；2.即使构成行贿罪，原判量刑亦过重。综上，被告人胡灵飞及辩护人请求二审予以改判。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.被告人胡灵飞向孔某行贿人民币145万元、向陈某1行贿人民币38万元、向徐某1行贿人民币20万元的事实清楚，证据确实、充分。胡灵飞行贿谋取了不正当利益。胡灵飞的供述与孔某、陈某1、徐某1的供述能够相互印证。侦查机关对孔某、陈某1、徐某1及胡灵飞的审讯文明，不存在刑讯逼供等非法取证行为；2.原判认定胡灵飞犯行贿罪，而非单位行贿罪，定性准确。行贿系胡灵飞个人意志决定，而非单位意志。行贿款项来源于胡灵飞，而非单位。胡灵飞个人利益通过单位实现；3.原判认定胡灵飞构成挪用资金罪，适用法律正确。胡灵飞未经集体研究，个人决定将资金供给其他单位使用。涉案款项为路网运输公司融资，资金所有权属于路网运输公司。胡灵飞将款项供给实际控制的公司使用，系谋私利。胡灵飞挪用资金的行为已经严重侵害了路网运输公司的权益。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，胡灵飞的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人胡灵飞在侦查阶段多次供认其向孔某、陈某1、徐某1行贿共计人民币203万元现金。孔某、陈某1、徐某1均多次承认收受胡灵飞现金贿赂。胡灵飞确认侦查人员办案文明，对其没有逼供、诱供等非法取证行为。侦查机关对胡灵飞及受贿人取证程序合法，未发现有非法取证的行为。胡灵飞的供述具有客观性和合法性，且与孔某、陈某1、徐某1的证言及其他相关证据能相互印证。胡灵飞通过向三受贿人行贿，为其实际控制的路网物流公司在申请用地和地块性质调整、土地挂牌拍卖条件设定、税收政策优惠等方面谋取不正当利益。胡灵飞及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳；2.胡灵飞行贿事项并未经公司决策层讨论决定，未体现胡灵飞实际控制公司的单位意志。胡灵飞系出于其个人利益行贿，且行贿的款项绝大部分来源于胡灵飞个人收入。胡灵飞的行为符合行贿罪的构成要件。辩护人提出胡灵飞的行为系单位行贿的辩护意见不成立，不予采纳；3.原判认定挪用资金的涉案款项系路网运输公司向远东租赁公司所融资的款项，依法属于路网运输公司的资金，并非借款。胡灵飞利用其担任路网运输公司法定代表人的职务便利，将路网运输公司的资金挪用于其个人实际控制的其他单位，侵害了路网运输公司资金的使用权及公司股东的利益，实质上为胡灵飞个人谋取利益。胡灵飞的行为符合挪用资金罪的构成要件。胡灵飞及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人胡灵飞为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人胡灵飞身为公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人胡灵飞一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人胡灵飞归案后如实供述其挪用资金的事实，对该部分罪行可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人胡灵飞及辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百七十二条、第六十九条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李秀勤
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年六月六日
代书 记员 张 琳