河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1215号
上诉人（原审原告）杨肖玲。
委托代理人王光胜。
委托代理人王新友，河南御典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈振中。
被上诉人（原审被告）陈同义。
上诉人杨肖玲与被上诉人陈振中、陈同义机动车交通事故责任纠纷一案，杨肖玲于2010年6月2日诉至河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院），请求判令陈振中的两监护人陈同义、毛雪静赔偿其后续治疗费、护理费、残疾赔偿金（按伤残鉴定结果具体评定确定金额），和精神损害抚慰金10000元。后杨肖玲于2012年11月7日原审庭审时当庭将其原诉讼请求变更为310050.64元。原审法院后于2014年3月31日作出（2010）红民一初字第783号民事判决。杨肖玲、陈振中均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日作出（2014）新中民一终字第1103号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院经重审后于2015年5月12日作出（2014）红民一初字第2312号民事判决。杨肖玲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月3日，陈振中无驾驶证驾驶轻便二轮摩托车沿金穗大道由西向东行驶至假日王府门口时，与沿金穗大道由北向南横过道路的行人杨肖玲发生碰撞，造成杨肖玲受伤，车辆损坏的道路交通事故。该事故经交警大队部门认定，陈振中承担本次事故的主要责任，杨肖玲承担事故的次要责任。杨肖玲受伤后被送往新乡市中心医院住院治疗，住院80天，本次起诉医疗费共计9639.3元。陈振中在（2012）红刑初字第108号刑事案件中，因交通肇事罪被原审法院判处有期徒刑八个月。另查明：本次诉讼中杨肖玲的经济损失为医疗费9639.3元；误工费根据2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算至评残前一日共计469天（应扣除已判决赔偿的住院期间80天的误工费）计算即22398.03元／年÷365天×469天＝28779.93元；护理费根据2013年河南省居民服务业和其他服务业为29041元／年，鉴定结论写明其住院80天期间护理2人为完全护理（应扣除已判决赔偿的住院期间1人的护理费）计算即29041元／年÷365天×80天＝6365.15元，出院后为部分依赖护理1人，时间为3年计算即29041元／年×3年×50%＝43561.5元，合计49926.65元，杨肖玲主张38880元；交通费酌定为2000元；残疾赔偿金根据杨肖玲为十级伤残及2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算即22398.03元／年×10%×20年＝44796.06元；精神损害抚慰金因陈振中已被判处有期徒刑八个月，不予支持；鉴定费1800元，以上合计125895.32元。陈振中已先行向杨肖玲支付11000元。另查明：原审中，杨肖玲在河南平原法医精神病司法鉴定所作出的精神伤残等级（四级）后，陈振中认为鉴定程序违法，经双方同意，原审经摇号后，对其精神伤残等级到上海市精神卫生中心司法鉴定所将进行重新鉴定。但因杨肖玲未按时到该鉴定机构，之后经多次询问杨肖玲，其坚持不再重新鉴定，故其精神伤残等级未能重新鉴定。2009年6月25日，杨肖玲第一次向原审提起诉讼，原审于2009年12月30日作出（2009）红民一初字第896号民事判决，判决陈振中的监护人陈同义（陈振中此时未成年）赔偿杨肖玲各项损失66173.65元（其中总损失为99592.06元，医疗费为87649.06元，按比例扣除陈振中垫付13500元后计算得出该数额）。
原审法院认为：本案中，根据交警部门的事故认定书，认定陈振中驾驶机动车辆负事故的主要责任，杨肖玲负事故的次要责任，因此陈振中应对杨肖玲的损失承担80%赔偿责任。根据事故责任划分，因陈振中承担事故的主要责任，且其驾驶的机动车未投有交强险，故其应承担除交强险120000元-（医疗费限额10000元-本次医疗费9639.3元）＝119639.3元之外的80%的赔偿责任，即119639.3元＋（125895.32元－119639.3元）×80%＝124644.12元。扣除已垫付的11000元，陈振中还应赔偿杨肖玲113644.12元。杨肖玲主张的由陈振中监护人承担赔偿责任，因庭审时，陈振中已成年，具备完全民事行为能力，故应由陈振中本人承担赔偿责任。因杨肖玲坚持不再进行重新鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”，故对杨肖玲曾被作出的精神伤残等级（四级）的鉴定结论，不予采信。原审经审判委员会讨论决定判决：一、陈振中于判决生效之日起十日内赔偿杨肖玲各项损失共计113644.12元；二、驳回杨肖玲的其他诉讼请求。案件受理费1350元，公告费820元，合计2170元，由陈振中负担。
杨肖玲上诉称：本案交通事故发生时陈振中系未成年人，原审未判令其监护人承担赔偿责任不当；原审委托对杨肖玲的伤情鉴定已构成四级伤残的鉴定意见应予采信；重审时原审擅自变更合议庭成员，程序违法。请求撤销原判，改判按照十级伤残及精神伤残四级伤残的标准计算杨肖玲的残疾赔偿金，并判令陈振中及其监护人共同承担赔偿责任。
陈振中辩称：杨肖玲的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，公正审理。
本院经审理查明：（一）、杨肖玲曾于2009年6月25日诉至原审法院，请求判令陈振中的两监护人陈同义、毛雪静赔偿截至到2009年8月22日的各项损失160836.62元的80%即128669.30元，并支付精神损害抚慰金30000元。原审法院于2009年12月30日作出（2009）红民一初字第896号民事判决。该判决认定陈振中系未成年人，其法定监护人陈同义应承担对杨肖玲的赔偿责任；因毛雪静与陈同义系再婚，陈振中未受毛雪静抚养教育，故毛雪静不应承担对陈振中的监护责任。后杨肖玲不服该判决，以毛雪静应承担监护人赔偿责任等为由向本院提起上诉。本院经审理于2010年8月18日作出（2010）新中民一终字第815号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。（二）、原审法院后于2014年3月31日作出（2010）红民一初字第783号民事判决。杨肖玲、陈振中均不服该判决，向本院提起上诉。陈振中上诉称其至今无业，没有经济来源。（三）、原审中，应杨肖玲申请，经组织双方当事人协商鉴定机构后，原审委托新乡医学院司法鉴定中心对杨肖玲的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2010年12月5日出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人杨肖玲伤残等级为X（十）级。后应杨肖玲的申请，经组织双方当事人协商鉴定机构后，原审委托河南平原法医司法鉴定所对其有无精神病，与交通事故的关系及伤残等级进行评定。2011年3月17日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书。鉴定结论为：（杨肖玲）路脑外伤所致精神障碍，与本次交通事故有直接因果关系，伤残IV级。（四）、杨肖玲二审中当庭撤回关于原审程序违法的上诉请求及理由。本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：关于陈同义、毛雪静应否承担监护人赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”。经查，陈振中出生于1992年4月9日，本案交通事故于2009年6月3日发生时陈振中已年满16周岁但尚不满18周岁，已生效的（2010）新中民一终字第815号民事判决认定陈振中的法定监护人陈同义应承担对杨肖玲的赔偿责任；因毛雪静与陈同义系再婚，陈振中未受毛雪静抚养教育，毛雪静不应承担对陈振中的监护责任。且陈振中在对原审法院作出的（2010）红民一初字第783号民事判决上诉时称其至今无业，没有经济来源，故原审在本案未判令毛雪静承担监护人的赔偿责任，并无不妥，但原审未判令陈振中的法定监护人陈同义承担赔偿责任，不符合上述法律规定，本院予以纠正。
关于杨肖玲的伤残等级应如何确定的问题。经查，杨肖玲在原审中提交的伤残等级分别系十级和四级的司法鉴定意见，均是原审应杨肖玲申请经组织双方当事人协商后委托具有相应鉴定资质的司法鉴定机构作出的鉴定意见，因陈振中对杨肖玲经鉴定其伤残为十级的鉴定意见并无异议，且其并未就此申请重新鉴定，故原审对杨肖玲伤残等级为十级的鉴定意见予以采信，并无不妥。对于杨肖玲经鉴定为四级伤残的鉴定意见，因陈振中对此有异议申请重新鉴定，杨肖玲同意重新鉴定，原审经摇号后指定具有相应资质的司法鉴定机构进行重新鉴定，但因杨肖玲未按时到达该鉴定机构，重新鉴定未能继续进行。重申中，杨肖玲明确表示其不再同意重新鉴定，其应当承担相应的法律后果，故原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，对杨肖玲提交其经鉴定为四级伤残的鉴定意见未予采信，符合上述法律规定，本院予以认定。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误。杨肖玲的上诉理由成立部分，本院予以采纳。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十七条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告”，陈同义应与陈振中为本案共同被告，陈同义应与陈振中共同承担赔偿责任。事故发生时，陈振中为未成年人，陈同义作为监护人参加了诉讼。原审未列陈同义为被告，但陈同义作为陈振中的监护人参加了本案诉讼，其在诉讼中行使了当事人应有的诉讼权利，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2312号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；
二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2312号民事判决第一项；
三、陈振中、陈同义应于本判决生效后生效后十日内赔偿杨肖玲各项损失113644.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4228元，由上诉人杨肖玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈志勇
审 判 员 王彦卿
代理审判员 曾维锋
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 姜雪云