广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1786号
上诉人（原审原告）：珠海市天成房地产代理有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：向小波，总经理。
被上诉人（原审被告）：周桂妹，女，1979年10月17日出生，壮族，住广西壮族自治区。
上诉人珠海市天成房地产代理有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人周桂妹居间合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天成公司上诉请求：一、撤销原判，改判周桂妹向天成公司支付违约金3.6万元；二、诉讼费由周桂妹负担。事实和理由：原审判决未认清周桂妹恶意违约的事实。双方签定《独家代理销售合同》约定涉案房产由天成公司独家代理销售，只要天成公司找到客户，周桂妹立即签订《房屋买卖合同》，合同就违约作了约定。2016年12月30日，天成公司发现周桂妹已售此房，并明确告知天成公司已签合同。周桂妹当时在天成公司兼职，自认按“两个点佣金”给天成公司。之后，周桂妹却不肯承担责任，并告知“打官司吧”。天成公司无法证明周桂妹是否出售了涉案房屋，只能要求周桂妹支付代理费。周桂妹未提出解除合同，借故拒签《房地产买卖及居间合同》，违反合同约定，应承担违约责任。当事人提出调低合同约定违约金的，法院才应调低。天成公司为涉案房产的销售付出很多，违约金3.6万元，原审判决未认定天成公司的损失。天成公司为完成涉案委托业务，寻找客源、介绍业务、带客户签约等，应视为已全面履行了居间服务义务。周桂妹当时只需在买卖合同上签名并收定金即可，天成公司可获得3.6万元报酬，但周桂妹明确拒绝出售房产，导致合同无法签订，造成天成公司直接损失3.6万元。原因是周桂妹想改变售价90万元实收，所以不愿意签字。按照法律的规定，只有在合同没有约定法律没有规定的情况下才适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条。违约方的违约赔偿不应高于合同标的额的30%，本案中，合同约定了违约金比例为4%，不存在过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，本案是周桂妹单方违约，直接导致委托事务不能完成，对违约责任，周桂妹应当支付相应报酬。
周桂妹二审口头答辩称，对于《独家代理销售合同》涉案房产目前市场价格为120万元，天成公司欲以90万元的交易价格出售，没有考虑到周桂妹的利益。原审判决判定的0.6万元非常合理，毕竟天成公司付出了一定劳动。天成公司要求的3.6万元违约金标准过高，因为天成公司居间合同的义务尚未全部完成。
天成公司向原审法院起诉请求：一、周桂妹向天成公司支付违约金3.6万元；二、周桂妹承担全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2016年12月3日，周桂妹作为委托人与天成公司签订了《独家销售代理合同》，约定周桂妹委托天成公司独家代理销售珠海市前山富城花园1栋4单元715房，房产证编号第01001405**号。代理合同约定，该物业售价90万元或以上，由买方支付物业交易税费，委托期限为2016年12月3日至2017年4月30日。代理合同第二条约定，委托人指定天成公司为该物业出售的独家代理公司，一旦达到上述条件，委托人全权委托天成公司按上述售价适当向客户收取保证金，天成公司的客户同意按委托人委托条件交易的，委托人不得擅自终止委托或拒绝出售，否则按合同第四条支付违约金；第三条约定，如该物业成功出售，委托人愿意向天成公司支付买卖成交价2%的代理费；第四条约定，在委托期间，委托人保证不会自行出售该物业，不会中止销售该物业，不会涨价销售该物业，不会与其它中介公司或第三人签订代理协议，不会私下与天成公司所介绍之客户成交或第三方成交，否则委托人将向天成公司支付合同约定物业售价的4%作为违约金。
2016年12月30日，周桂妹通知天成公司因急需用钱已另行委托其他中介公司出售案涉房屋，双方就居间费用发生争议，天成公司遂于2017年1月5日诉诸原审法院，要求周桂妹支付代理费用2.43万元。庭审期间，双方确认周桂妹实际未将案涉房屋自行或委托第三方出售，天成公司依据2017年2月10日通话录音、2017年2月11日现场照片及《房地产买卖及居间合同》申请将诉讼请求变更为要求周桂妹支付违约金3.6万元。
天成公司提交的2017年2月10日通话录音内容显示，周桂妹说“……但是那个房我没有卖掉”，天成公司法定代表人向小波回答“没卖掉我现在有人要，他给两万定金随时过来签合同”，周桂妹说“可以啊，多少钱”，向小波回答“90万”，周桂妹说“90万但是我这边不用给佣金是吧”，向小波回应“怎么可能不给佣金呢，我们合同上订明了”，周桂妹说“我这90万是实收的嘛”；双方随后还对案涉房屋交易的定金作了交涉，向小波问“定金收多少呢，是适当的定金，不是你说收多少就收多少的”，周桂妹回答“我要收10万的，我卖房一般都收10万定金的，你让他过来签吧我收10万定金”。天成公司并依据其提交的现场照片主张天成公司有于2017年2月11日晚带领客户至案涉房屋要求与周桂妹签订《房地产买卖及居间合同》，天成公司提交的《房地产买卖及居间合同》显示，买方愿意通过经纪方以90万元的总价购入案涉房屋，付款方式为银行按揭，合同约定定金为10万元，于卖方签署合同后三日内支付，买方承担全部税费，双方于2017年4月30日前办理过户手续，于甲方收到全款时交楼，买卖双方各自应付佣金1.8万元，该合同并于其他条款中约定，“由于本套房经纪方正与甲方法院处理合同纠纷，乙方同意等法院判决结果出来，甲方签署本合同三天内打定金给甲方。如判决结果不能购买此房，乙方跟经纪方俱无责任。甲方指售房方，乙方购房方”。案外人游梅在买房落款处签名，卖方、经纪方落款处及时间均为空白。周桂妹对天成公司提交的录音、照片真实性予以确认，并认可天成公司关于2017年2月11日晚向小波带人上门向周桂妹主张签订案涉房屋买卖及居间合同的陈述，但认为天成公司主张的交易属不正常行为，其提交的《房地产买卖及居间合同》原来没有见过，且是天成公司为了本案诉讼而专门签出。
案涉房屋珠海市前山鞍莲路89号1栋4单元715房权证号码为01001405**号，房屋登记权属人为周桂妹，房产现为有抵押、无查封状态。
原审法院认为，根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《独家销售代理合同》属于委托合同，系双方真实意思表示，具有合同约束力，当事人应当遵循公平原则确定各自的权利义务。
委托合同签订后，周桂妹先有自行寻找买方出售案涉房屋的意思表示，在天成公司起诉后，周桂妹终止了自行或委托其他中介公司出售案涉房屋的行为，未向天成公司主张解除委托合同。后天成公司继续在委托期间内寻找到符合委托合同约定条件的案涉房屋买方并将交易机会提供给周桂妹，但周桂妹借故拒绝签署相应的《房地产买卖及居间合同》，其行为应认定为拒绝出售案涉房屋，已违反合同约定，应承担相应的违约责任。至于周桂妹主张认为天成公司居间提供的交易行为不正常、天成公司提交《房地产买卖及居间合同》目的仅为本案诉讼，并未提供相应证据予以证明，原审法院不予采信。
关于违约金的具体数额问题，原审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，天成公司并未提供证据证明其实际损失情况，其提交买方签名的《房地产买卖及居间合同》也已就合同不能履行时约定经纪方不负责任，故天成公司主张按照合同约定物业售价的4%计算违约金明显过分高于违约造成的损失，不符合违约金“以补偿性为主、惩罚性为辅”的原则。根据法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从本案庭审情况来看，双方之间实际上已失去信赖基础，所签订的委托合同履行实质上已陷入僵局，故综合双方的合同约定和合同履行程度，考虑当事人的过错程度、实际损失及预期收益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院酌定违约金数额为0.6万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：周桂妹于判决发生法律效力之日起十日内向天成公司支付违约金0.6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取251元，由天成公司负担209元，周桂妹负担42元。
二审中，天成公司提交了证据，周桂妹未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，原审法院于2017年3月30日询问了周桂妹对涉案合同约定违约金的意见，周桂妹主张天成公司请求支付的违约金过高。
本院认为，本案二审争议的焦点是原审法院酌情调低合同约定违约金是否合法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以称量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原审中，周桂妹已向原审法院陈述了抗辩意见，认为合同约定违约金过高，因此，原审法院可以依法调低合同约定违约金。
从查明的事实可知，周桂妹未签订《房地产买卖及居间合同》的原因是对涉案房产的交易价格90万元不满意，而《独家销售代理合同》约定的房产售价为“90万元或以上”，并非定价90万元。作为居间人，天成公司应当根据委托人周桂妹的指示，与购房人进一步协商能否提高交易价格，尽最大努力满足委托人的要求，以促成交易完成。但天成公司未尽居间人的该项合同义务，故对于未促成《房地产买卖及居间合同》签订，天成公司也有责任。原审法院根据诚实信用原则衡量双方利益，酌定违约金数额为0.6万元，并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502元，由上诉人珠海市天成房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年七月四日
书记员 吴佳鲜