陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终204号
上诉人（原审被告）张新平，男，汉族。
委托代理人张立，南郑县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐改风（曾用名徐改凤），女，汉族。
被上诉人（原审被告）徐永杰，男，汉族系被上诉人徐改风之夫。
被上诉人（原审被告）徐辉，男，汉族，系被上诉人徐改风之子。
上诉人张新平因机动车交通事故责任纠纷一案，不服南郑县人民法院（2015）南民初字第01400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张新平的委托代理人张立、被上诉人徐永杰到庭参加了诉讼，被上诉人徐改风、徐辉经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月24日8时许，徐辉无证驾驶陕FU45**号二轮摩托车，车后搭乘徐改风，由勉县阜川镇向南郑县新集镇行驶，车辆行至新集镇太白村村道时，与张新平驾驶的由南向北行驶的三轮电动车发生交通事故，致徐改风、张新平车上搭乘人龙素清受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，徐改风被送往汉中市中心医院住院治疗，被诊断为：1、左股骨远端开放性粉碎性骨折；2、重度贫血；3、先天性心脏病：卵圆孔未闭；4、糖尿病（II型）；5、左膝关节交叉韧带损伤。2014年8月18日出院，共住院25天，医药费31031.95元，门诊费3691.16元。2015年8月27日南郑县公安局交通警察大队作出的道路交通事故证明，证实此次事故后双方当事人未能及时报案、保护现场，事故成因无法查清，2015年8月10日徐改风经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，徐改风左股骨远端开放性粉碎性骨折内固定术后、左膝关节交叉韧带损伤，伤残等级评定为十级。2015年11月24日开庭审理后，徐改风提交南郑县公安局交通警察大队作出的案情说明一份，证实事故发生时间为2014年7月24日。
原审法院认为，徐辉系未成年人，无证驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，致徐改风受伤，徐辉应承担本次交通事故徐改风损失的主要责任，张新平应承担次要责任。徐永杰系陕FU45**号二轮摩托车车主，对车辆管理不善，放任徐辉无证驾驶，应对徐辉赔偿范围内承担连带清偿责任。徐改风无事故责任。对徐改风提出的交通费和精神抚慰金依据实际情况可适当考虑。原审法院判决：一、徐改风医疗费39723.11元（住院费31031.95元、门诊费3691.16元、二次住院费5000元），误工费320天（评定误工天数270日＋两次住院50天）100元／天=32000元，住院伙食补助费50天（含二次住院25天）30元／天=1500元，营养费140天（评定90天＋两次住院50天）30元／天=4200元，护理费170天（评定120天＋两次住院50天）100元／天=17000元，残疾赔偿金7932元／年20年10%=15864元，交通费1000元，精神损害抚慰金1000元，鉴定费2280元，以上合计114567.11元，由张新平赔偿40098.49元（35%），告徐辉赔偿74468.62元（65%），徐永杰对徐辉赔偿款项承担连带清偿责任；二、驳回徐改风的其他诉讼请求。案件受理费4919元，由张新平承担1722元，徐辉、徐永杰承担3197元。
上诉人张新平提起上诉的理由主要是：一、根据本案已经查明的事实及相关司法解释的规定，被上诉人徐永杰应承担过错责任，而非连带责任。二、原审判决确定的上诉人徐改风损失费用有误。1、被上诉人徐改风的住院病历记载，其入院时患重度贫血、先天性心脏病、糖尿病，以上疾病不是交通事故导致的必然结果，故医疗费中应扣除10%的治疗被上诉人徐改风自身疾病的费用，应为35750.8元（39723.11-39723.111O%）；2、鉴定机构评定的误工期270天是指被上诉人徐改风从受伤之日至痊愈，同时也包含了二次手术的住院天数，被上诉人徐改风实际误工天数为270天，另外，被上诉人徐改风未提交证据证明其务工收入及因交通事故造成实际收入减少，因此，误工费应为21600元（270天80元／天）；3、鉴定机构评定的护理期120天已经包含了被上诉人徐改风受伤后的护理期及二次手术的护理期，同时，被上诉人徐改风无有效证据证明护工的工资情况，因此，护理费应为9600元（120天80元／天）；4、鉴定机构评定的营养期为90天，已经包含了被上诉人徐改风受伤后及二次手术的营养期，因此，营养费应为1800元（90天20元／天）；5、被上诉人徐改风未向法院提交有效证据证明其所主张的交通费与其治疗的关联性和必要性，交通费应酌情认定300元为宜。综上，被上诉人徐改风的实际经济损失为89694.8元。三、原审判决认定本次交通事故中驾驶机动车的被上诉人徐辉承担主要责任，骑行非机动车的上诉人张新平承担次要责任，根据陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条，上诉人张新平应对被上诉人徐改风承担10%的赔偿责任，即89694.8元（89694.8元100%）。上诉请求：1、撤销原判，对原审错判由上诉人张新平多承担的31129.01元给予改判；2、本案上诉费由被上诉人共同承担。
被上诉人徐永杰请求二审法院维持原判。
被上诉人徐改风、徐辉未作答辩。
二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提供。
二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。根据二审中上诉人张新平、被上诉人徐永杰的一致陈述，本院另查明，2016年3月7日本院二审开庭审理时，被上诉人徐改风尚未进行固定物取出术（即上诉人张新平所称的“二次手术”）。
本院认为，针对上诉人张新平的上诉事由、请求，本案二审争议的焦点是：一、原审判决认定被上诉人徐改风的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费是否正确；二、上诉人张新平在本案中的责任比例是否适当；三、被上诉人徐永杰是否应当承担连带责任。
针对本案的第一个争议焦点。1、关于医疗费。被上诉人徐改风在汉中市中心医院住院期间的病历显示，其入院时初步诊断及诊断证明书中确有重度贫血、先天性心脏病、糖尿病的记载，但是出院记录中并未显示其在住院期间治疗过前述疾病，另外，上诉人张新平也未提供相应的证据否定医疗机构对被上诉人徐改风进行治疗的必要性、合理性，应承担举证不能的法律后果。2、关于误工期、护理期、营养期。陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2015）法临鉴字第733号《法医学司法鉴定意见书》采用的评定规范中，误工期、护理期、营养期均是从人体损伤后开始计算，被上诉人徐改风人体损伤的时间应是交通事故发生的时间，从交通事故发生之日开始计算，鉴定机构评定误工期、护理期、营养期均已包含了被上诉人徐改风在汉中市中心医院的住院的25天，由此可见，被上诉人徐改风在汉中市中医院住院的25天应当计入鉴定机构评定的误工期、护理期、营养期之内。根据诉讼中被上诉人徐改风提交的鉴定意见，鉴定机构是对被上诉人徐改风“左股骨远端开放性粉碎性骨折内固定术后、左膝关节交叉韧带损伤”的误工期、护理期、营养期进行的评定，并涉及被上诉人徐改风进行内固定物取出术时的误工期、护理期、营养期，且自交通事故发生时至二审开庭审理时，已长达20个月，被上诉人徐改风尚未进行内固定取出术，由此可见，被上诉人徐改风进行内固定取出术的住院时间25天不应计入鉴定意见评定的误工期、护理期、营养期之内。3、关于误工费、护理费、营养费标准及交通数额。原审判决认定的误工费、护理费、营养费标准及交通数额符合原审法院当地相关标准及本案实际情况，本院不作调整。因此，原审判决认定被上诉人徐改风的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费正确，本院均予以确认。
针对本案的第二个争议焦点。《道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项规定，“非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”参照《电动自行车通用技术条件》的相关标准，电动自行车是指以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑车、电动或电助动功能的特种自行车，且主要技术性能要符合最高车速应不大于20km／h，整车质量（重量）不大于40kg。”本案中，上诉人张新平驾驶的是三轮电动车，不属于《电动自行车通用技术条件》中定义的电动自行车，且上诉人张新平也未提供有效证据证明该车属于电动自行车。因此，上诉人张新平驾驶的三轮电动车不属于法律规定的非机动车，其主张只承担10%的赔偿责任与地方性法规规定不符，本院不予支持。原审判决确定上诉人张新平承担35%的赔偿责任适当，本院不予调整。
针对本案的第三个争议焦点。被上诉人徐永杰作为陕FU45**号二轮摩托车的所有人，应当知道其子被上诉人徐辉无驾驶资格，被上诉人徐永杰对被上诉人徐改风损害的发生具有过错，应当承担相应的赔偿责任，即按份责任，而非与被上诉人徐辉承担连带责任。原审判决适用法律存在瑕疵，本院予以指出。但是，原审判决后，被上诉人徐改风、徐永杰、徐辉均未提起上诉，二审中，也未就此提出异议。鉴于上诉人张新平的责任比例已经明确，被上诉人徐永杰承担按份责任或连带责任对上诉人张新平的实体权利并无影响，且三被上诉人之间存在特殊的身份关系，因此，本院对原审判决确定被上诉人徐永杰承担连带责任不再变更。
综上，原审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2015）南民初字第01400号民事判决主文第二项；
二、撤销南郑县人民法院（2015）南民初字第01400号民事判决主文第一、三项；
三、被上诉人徐改风医疗费39723.11元（住院费31031.95元、门诊费3691.16元、二次住院费5000元），误工费295天（评定误工天数270日＋第一次住院25天）100元／天=29500元，住院伙食补助费50天（含二次住院25天）30元／天=1500元，营养费115天（评定90天＋第一次住院25天）30元／天=3450元，护理费145天（评定120天＋第一次住院25天）100元／天=14500元，残疾赔偿金7932元／年20年10%=15864元，交通费1000元，精神损害抚慰金1000元，鉴定费2280元，以上合计108817.11元，由上诉人张新平赔偿38086元（35%），由被上诉人徐辉赔偿70731.11元（65%），被上诉人徐永杰对上诉人徐辉赔偿款项承担连带责任。前述赔偿款项，限上诉人张新平、被上诉人徐永杰、被上诉人徐辉在本判决送达之日起15日内履行完毕。
原审案件受理费4919元，由上诉人张新平负担1700元，由被上诉人徐永杰、徐辉负担3219元；二审案件受理费578元，由上诉人张新平负担500元，由被上诉人徐永杰、徐辉负担78元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 金 庆
代理审判员 陈耀斌
二〇一六年三月十四日
书 记 员 赵 霞