江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1246号
上诉人(原审原告)：江西英华科技有限公司，住所地：南昌市西湖区。
法定代表人：刘文军，该公司总经理。
委托代理人：周有志，男，1985年10月20日生，系该公司员工。
委托代理人：邓乐，江西秦风律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江西皓瑞科技有限公司，住所地：南昌市青云谱区。
法定代表人：文仕华，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：文仕华，男，1972年2月6日生，汉族，系被告江西省皓瑞科技有限公司法定代表人。
两被上诉人委托代理人：徐德昌，江西镜衡律师事务所律师。
上诉人江西英华科技有限公司（以下简称英华公司）诉被上诉人江西皓瑞科技有限公司（以下简称皓瑞公司）、文仕华建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初第120号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英华公司委托代理人周有志、邓乐，被上诉人皓瑞公司法定代表人文仕华及委托代理人徐德昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年3月29日，原、被告双方签订了《江西南昌市青云谱区泰玉花苑智能化安全技术防范系统工程合同书》一份，合同载明由被告将其从太和村民委员会承包的“江西南昌市青云谱区泰玉花苑智能化安全技术防范系统工程”项目以918580元转包给原告进行施工。合同签订后，原告已向被告支付了定金60000元。2011年9月9日，被告文仕华出具“欠条”一份：“借到刘文军人民币1万元，欠原告工程保证金6万元、货款2万元，承诺在9月30日还清，7万元按银行利息结算，逾期则按每天2000元计算，工程合同在款项结算清后自动作废，重新按照开工的日期签订”。2012年1月9日，双方又签订了《协议书》一份，该协议书规定“经双方协商皓瑞公司同意将太和村泰玉花苑智能化安全防范系统工程中的闭路电视监控系统、车辆管理系统、周界防范系统、物业管理系统、主机房系统工程以总价480000元分包给乙方（原告）进行施工，乙方先行向甲方（被告）供应本项目用的设备款共计160000元，甲方已确认收到该金额设备”“借款12万元作为前期开工费用与16万元共计28万元，甲方答应在2012年4月中旬前支付给乙方或刘文军，否则应补偿乙方一切损失，补偿损失不得低于合同价的20%”。
2012年1月10日、7月16日、2013年4月1日，被告文仕华分四次出具借条共向刘文军借款126000元，其中的12万元按《协议书》规定应确认为前期开工费用。
又查明：原告向被告共支付了45393元（2011年10月23日归还借款3万元、2013年6月21日支付了货款6093元。2014年4月5日通过银行转账支付了9300元）。
还查明：该工程已由彭少辉于2013年5月5日开工，2014年4月14日峻工。为此，原告诉至法院请求判令二被告返还项目定金、前期开工费、设备款、借款等共计356000元、付清所欠货款共计3410元；二被告按合同约定支付逾期付款赔偿款182000元；二被告按欠条约定支付逾期还款赔偿款660000元；本案全部诉讼费、财产保全费由被告承担。
一审法院认为：2010年3月29日、2012年1月9日，原告与被告皓瑞公司分别签订的《江西南昌市青云谱区泰玉花苑智能化安全技术防范系统工程合同书》及《协议书》均系双方当事人真实意思表示，《协议书》从内容上对《江西南昌市青云谱区泰玉花苑智能化安全技术防范系统工程合同书》进行了修改及补充，故应以后签订的《协议书》为准。合同签订后，原告向被告支付了定金60000元事实清楚，现被告不按约定将工程交由原告进行施工已构成违约，故原告要求被告立即返还定金60000元理由充分，应予支持。120000元虽由被告出具借条，但该款按协议书规定应确定为前期开工费且按协议规定应在2012年4月中旬前由被告向原告返还，故原告要求被告立即返还120000元理由充分，应予支持。按照《协议书》中“乙方先行向甲方供应本项目用的设备款共计16万元，甲方已确认收到该金额设备、借款12万元作为前期开工费用与16万元共计28万元甲方答应在2012年4月中旬前支付给乙方或刘文军”的表述，可以说明签订该协议书时，被告已收到了原告的设备款16万元，故原告要求被告返还该设备款的请求理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》中关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”之规定，原告在诉请中要求赔偿的损失金额明显过高，过高部分不予支持，赔偿金的具体数额酌情按定金条款确定为60000元。庭审中，原告诉称其于2013年5月向被告提供了价值28803元的货物，被告除已付6093元外，尚欠货款22710元未付；后又分别于2013年5月13日、14日、6月3日向被告共提供了价值7179元的货物，被告除已付部分货款外尚欠3410元未付。对该二部分诉讼请求，原告提供的证据仅为20119月9日的欠条和三张出库单。被告在20119月9日出具的欠条中虽载明“被告欠货款2万元”，但该欠条中又特别注明“按拿货清单结算”，庭审中原告不能提供拿货清单，被告对此又不认可；另三张出库单均为复印件且仅其中1张注明了货款为1039元，其余2张字迹不清，被告对三张出库单要证明的总价7179元有异议，原告也未提交其它有效证据加以印证，且原告主张所欠货款的数额前后不一，故原告主张被告欠货款未付证据不充分，一审法院不予支持。被告文仕华的其它借款与本案系不同法律关系，本案不予一并处理，原告可另行提起诉讼。被告文仕华作为被告皓瑞公司法定代表人，其在本案中出具欠条的行为系职务行为，其个人不应成为本案被告，故原告要求文仕华一同承担本案责任理由不充分，不应支持。被告提交的还借款收据未载明所还何款，且被告与原告之间另存借贷关系，故本案不将其所还款项与欠款冲抵。经一审法院审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条、第九十四条第四款、第一百一十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原、被告双方分别于2010年3月29日、2012年1月9日签订的《江西南昌市青云谱区泰玉花苑智能化安全技术防范系统工程合同书》及《协议书》；二、被告江西皓瑞科技有限公司向原告江西英华科技有限公司返还定金60000元、前期开工费120000元、设备款160000元；三、被告江西皓瑞科技有限公司向原告江西英华科技有限公司赔偿损失60000元；以上三项共计400000元，由被告于本判决生效之日起10日内一次性向原告付清。四、驳回原告江西英华科技有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费15613元、保全费5000元，共计人民币20613元（原告已预交），由被告江西皓瑞科技有限公司承担12300元、原告承担8313元，被告承担部分随上述款项一并向原告支付。
一审宣判后，英华公司不服，向本院提出上诉。
英华公司上诉称：一、本案两被上诉人股东、法人身份混同事实清楚，应当对上诉人承担连带责任。一审判决
认定简单，仅考虑到了文仕华向上诉人出具的《欠条》，却忽略了上诉人与被上诉人签订的《协议书》，没有考虑本案的全部案件事实，属错误判决。首先被上诉人文仕华与2011年9月9日向上诉人单方出具的《欠条》称：欠到被上诉人工程保证金6万元；欠到上诉人贷款2万元；本人承诺在2011年9月17日还款5万元整，余下款在2011年9月30日之前还清。该份欠条只有文仕华本人的签字，作为皓瑞公司法定代表人的文仕强并未在欠条上的盖章，系个人所做承诺。其次上诉人与被上诉人皓瑞公司、文仕华于2012年1月9日签署的《协议书》亦明确记载：甲方（皓瑞公司）答应在2012年4月中旬前支付乙方或其法定代表人28万元，如甲方或其法定代表人文仕华未向乙方（上诉人）支付，应补偿乙方一切损失，补偿损失不低于合同价的20%。如果《协议书》仅仅只是上诉人与皓瑞公司对建筑工程施工合同相关问题的约定，完全不必将作为皓瑞公司法人代表的文仕华特别约定为还款责任人，并约定其个人承担违约责任。根据上述两份文件内容可见，由于被上诉人文仕华已经承诺向上诉人承担还款责任，所以其才会在《欠条》和《协议书》中承诺承担责任。二、被上诉人应向上诉人赔偿损失96000元。虽然在一审中，上诉人提出的赔偿款过高，但也不应简单的仅已双倍返还定金来计算赔偿金。故请求依法撤销南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初120号第二、三项，改判上述两被上诉人向上诉人返还定金60000元、前期开工费120000元、设备款160000元，并赔偿损失163200元并以本金6万元、月息2%向上诉人承担自2016年5月30日至还清之日止的利息。
被上诉人皓瑞公司辩称：一、上诉人混淆了不同性质的法律关系，英华公司与皓瑞公司的纠纷系建设工程施工合同纠纷，而刘文军和文仕华之间的纠纷系借贷纠纷。英华公司向皓瑞公司出售材料的纠纷系买卖合同纠纷。上诉人在一审庭审中明确确认了上诉人与被上诉人的纠纷是建设工程施工合同纠纷，现仍将以上三个性质不同的法律关系混为一谈，提出上诉，毫无法律依据。二、上诉请求第1项中开工费120000元、设备款160000元、货款13410元，无事实和法律依据。上诉人就以上费用和款项已在一审中提出诉讼请求，但一审法院未作审理、判决。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定，二审法院可以根据当事人自愿原则进行调解；调解不成的，发回重审。三、上诉请求中主张违约金182000元、上诉人利息65994无事实和法律依据。一审中，上诉人没有提出违约金、利息的诉讼请求，现提出所谓的违约金和利息，系增加新的诉请。四、上诉人列文仕华为被上诉人无事实和法律依据，本案系建设工程合同纠纷，该合同是英华公司和皓瑞公司签订的，文仕华不是该合同的当事人，不应成为该案被上诉人。英华公司和皓瑞公司的合同纠纷，文仕华与刘文军之间的借贷关系均十分明确，不存在上诉人认为的文仕华与皓瑞公司人格混同的情况。请求法庭维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人英华公司与被上诉人皓瑞公司2012年1月9日签订的《协议书》中明确记载：甲方（皓瑞公司）答应在2012年4月中旬前支付乙方(英华公司)或其法定代表人28万元，如甲方或其法定代表人文仕华未向乙方支付，应补偿乙方一切损失，补偿损失不低于合同价的20%。该承诺应视为文仕华个人对公司所负英华公司的28万元债务的加入，该承诺不违反法律规定，应予以认定。因为《协议书》如果仅仅是英华公司与皓瑞公司对建筑工程施工合同相关问题的约定，完全不需要将皓瑞公司法人代表人文仕华特别约定为还款责任人，并约定其个人承担违约责任。故文仕华应对皓瑞公司归还英华公司28万元欠款承担连带责任。但上诉人英华公司在诉请中主张的赔偿的损失金额明显过高，一审法院综合全案，对过高部分不予支持，赔偿金的具体数额酌情按定金条款确定为60000元处理并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉部分成立。一审判决认定事实部分有误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初第120号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初第120号民事判决第二项为：被上诉人江西皓瑞科技有限公司应在本判决生效后十日内向上诉人江西英华科技有限公司返还定金60000元、前期开工费120000元、设备款160000元，被上诉人文仕华对其中的前期开工费120000元、设备款160000元承担连带责任；
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8832元由上诉人江西英华科技有限公司负担2832元，由被上诉人江西皓瑞科技有限公司和文仕华负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 罗云奇
代理审判员 曹 渊
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王 倩