江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2482号上诉人（原审原告）：张新华，男，1956年8月28日生，汉族，住江西省九江市彭泽县。委托代理人：张清，男，1978年7月19日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区，系原告的女婿。委托代理人：唐义福，江西民群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金坛建工集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区东环一路669号。法定代表人：李连富，该公司经理。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人张新华与上诉人江苏金坛建工集团有限公司（以下简称建工集团）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张新华的上诉理由及请求：1、关于未签劳动合同的双倍工资差额60500元。上诉人于2015年3月10日至被上诉人建工集团处工作，双方未签订劳动合同，被上诉人也未为上诉人缴纳社会保险。根据劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。5500元*11个月=60500元。2、关于生活护理费。生活部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资30%。常州市统计局公布2016年度常州市统筹地区职工年度平均工资为70144元/年，以此计算月平均工资5845元/月。当前应以月平均工资30%的生活护理费1753.6元/月计发。并根据统筹地区上年度职工月平均工资的调整而变更生活护理费标准。3、出院以后的生活护理费，应从出院之日起，开始计发，7月20日到9月30日之间的护理费，一审未予认定。上诉人出院后，生活不能自理，仍需要他人护理，并且经过劳动能力鉴定，应予认可。一审诉状中，张新华赔偿清单第六条：生活护理费5845元/月*30%*12个月*17.7年=372443.4元能体现，上诉人主张从出院后生活护理费计算方式。4、一审判决中对伤残津贴数额未依法认定，根据统筹地区上年度职工月平均工资水平做相应变更。5、停工留薪期与伤残津贴发放时间衔接上不明确，一审判决停工留薪期算至2016年7月20日，伤残津贴从16年8月1日计发，中间遗漏10天，我方一审主张停工留薪期算至7月23日，一审少计算3天。请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求，依法予以改判。上诉人建工集团针对上诉人张新华的上诉口头答辩称：1、上诉人张新华陈述双倍工资计算方式无依据，一审和仲裁委认定双倍工资计算时间以实际提供劳动时间为准是正确的。2.生活护理费，我们认为应该按照劳动仲裁认定的标准以及时间为准。3.上诉人张新华因年纪过大，导致我公司无法为其缴纳社保，导致无法享受养老保险，并非我公司的责任。4.上诉人张新华主张的出院后的生活护理费标准过高，没有依据。上诉人建工集团的上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由张新华负担。事实和理由：原审法院对本案的事实认定不清、适用法律错误，判决上诉人支付被上诉人二倍工资、停工留薪期工资、住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费、交通费、一次性伤残补助金、伤残津贴的相应费用缺乏事实和法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。理由如下：一、张新华在常州康复医院的康复治疗未经工伤保险经办机构的确认，该住院期间不属于工伤康复治疗，不应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”。《江苏省实施办法》第二十四条规定：“工伤职工经社会保险行政部门组织劳动能力鉴定专家或者工伤康复专家确认具有康复价值的，应当由签订服务协议的工伤康复机构提出康复治疗方案，报经办机构批准后到签订服务协议的公司康复机构进行工伤康复”。故工伤职工需要进行康复治疗的，必须经工伤保险经办机构的确认，并到指定的医疗机构进行康复治疗，才可享受康复期间的住院伙食补贴、交通费、护理费以及工伤停工留薪待遇。张新华于2015年8月4日首次出院，出院医嘱记载：“建议进一步康复治疗”，但也同时“建议休息三个月”，可见被上诉人的医疗已告一段落，下一步可以进行康复治疗，但被上诉人如需进行康复治疗则必须依法定程序进行。然而被上诉人在首次出院当天便自行转入常州康复医院，且在此后长达351天的住院期内也未向工伤保险经办机构提出确认申请，致使其康复治疗期完全脱离了工伤保险经办机构的有效的管理范围。此外值得一提的是，张新华在2016年7月20日从常州康复医院出院，而三天后即在2016年7月23日常州市劳动能力鉴定委员会就出具了其伤残等级通知书，可见被上诉人在常州康复医院住院期间即提出了伤残等级鉴定的申请、进行了伤残鉴定，这与工伤康复的先治疗康复，再鉴定补偿的原则也是相违背的，进一步说明了被上诉人在常州康复医院的住院行为是随心所欲、任意妄为的。被上诉人的康复治疗行为不符合法律规定，事实上也确实存在过度康复治疗，故此期间的康复费用（包括住院伙食补贴、护理费、交通费、停工留薪工资）均不应享受工伤保险待遇。二、被上诉人的停工留薪期符合法律规定的仅有128天，即从2015年6月27日计算至首次出院后的第三个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长。本案一审法院在无市级劳动能力鉴定委员会确认延长的情况下，就认定被上诉人的停工留薪期为住院期间的一年零23天，此认定明显缺乏法律依据。此外，《常州市工伤康复管理暂行办法》第十三条规定：“康复对象在康复治疗期间，按照规定享受住院伙食补助费、交通食宿费和工伤停工留薪待遇。停工留薪期满康复计划未完成的，继续享受停工留薪待遇至康复计划完成”。由此可见，经工伤保险经办机构确认的康复对象在康复治疗期是必然享受停工留薪待遇的。如前所述，本案张新华未经康复确认，故其进行康复治疗的351天也不能认定为停工留薪期。一审法院将张新华的医疗期和康复期混为一谈，统称为“住院期”的做法是极不严谨的，同时其在既无停工留薪期延长确认和康复确认的情况下，对停工留薪期的认定也是明显的错误。三、张新华在住院期间不产生交通费。工伤保险待遇中的交通费仅指工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费。本案中张新华在受伤后一直在医院住院治疗，并未到统筹地区以外就医，故不产生任何的交通费。一审法院判由上诉人承担1238.5元的交通费不符合实际情况，也无法律依据。四、上诉人支付张新华伤残津贴应至其达到退休年龄并办理退休手续后。一审法院判决上诉人每月支付被上诉人伤残津贴，但却未明确支付截止时间。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项之规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇，故法院此项判决不全面。本案中，上诉人虽未给张新华缴纳社保，但不代表张新华就此不能享受基本养老保险待遇。《社会保险法》第十六条第二款规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。另外，由于养老保险由职工和用人单位共同缴纳，故而对张新华是否能办理退休手续，其也负有相应的责任。而从另一方面来说，张新华于2015年3月入职到上诉人公司工作，入职时其已超过58周岁，距离法定退休年龄不到两年的时间，根据法律的相关规定，上诉人仅对其建立劳动关系期间的参保行为负责，而被上诉人则应对此前劳动关系期间的参保行为负责，根据权利义务对等以及公平合理的原则，理应判决张新华配合上诉人一起办理退休手续。五、一审法院判定的赔偿标准过高。张新华每月工资仅为3000元，一审法院仅凭其一面之词认定其每月工资为5500元。住院期间的护理费，一审法院按照90元/天计算，而常州市一般人身损害赔偿中护理费仅为60元/天，此标准明显过高。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法判决。上诉人张新华针对上诉人建工集团的上诉书面答辩称：1、上诉人建工集团在上诉状中称“被上诉人在常州康复医院的康复治疗未经工伤保险经办机构的确认，该注意期间不属于工伤康复治疗，不应享受工伤保险待遇。”的观点违背事实与法律，是不成立的。张新华在所受伤经过手术治疗后，公司现就张新华未有较好的治疗效果。受到伤害的特殊情形，即需要针对手术神经的恢复生长、肌力功能的康复锻炼，同时考虑到公司未对答辩人投保工伤保险，所以公司负责人召集医院主治医生、答辩人三方一起商谈，答辩人是否需进行转院治疗还是进行康复治疗，并讨论了康复治疗的必要性及可行性。主治医生对转院以及康复必要性作了解释和说明，公司对此给予认可同意，公司也全额支付了康复治疗费用。在此情形下，答辩人才转至常州市康复医院进行康复治疗，工伤职工需要进行康复治疗，须经工伤保险经办机构确认的前提是用人单位为受伤职工投保了公司保险，康复治疗费用由工伤保险经办机构支付。张新华在常州第一人民医院治疗期间咨询办理社保确认手续时，社保局工伤科答复，因用人单位未为工人办理缴纳社会工伤保险，社保局不能给与认可，并且相关费用，社保局不能给与报销，相关费用需要用人单位支付。至于答辩人在康复治疗结束三天后，常州市劳动能力鉴定委员会就出具了伤残等级鉴定书，符合相关的法律规定。在康复治疗期间，工伤认定后，张新华亲属向金坛社保局申请伤残等级及劳动能力鉴定，金坛社保局答复为半瘫、全瘫的工伤，基本上在1-4级范围，并且张新华存在神经损伤，伤残劳动能力鉴定，需要9个月以后进行。在符合规定的时间内较快的作出鉴定。这实际上是有利于上诉人建工集团的。同时，建工集团如果对答辩人的伤残等级有异议，可以在规定的时间内申请重新鉴定。2、建工集团在上诉状中称“被上诉人张新华的停工留薪期符合法律规定的仅有128天……”的观点，不符合法律规定。张新华的伤情严重，康复治疗确有必要，当时公司力促进行康复治疗且表示同意全额支付康复治疗费用。根据规定，工伤职工的医疗期符合时限要求及伤情需要的必然是停工留薪期，直至确定劳动能力伤残等级为止。3、上诉人在上诉状中称“被上诉人在住院期间不产生交通费”纯属信口雌黄。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。答辩人因伤情严重，在医院治疗及康复期内，需要人员护理，公司未曾派出一人护理。在一年多的时间里，除了答辩人的妻子外，在外地工作的子女及亲戚轮流来医院照看，包括答辩人因各种需要（如复诊）产生交通费，实际付出高达一万余元，这些都是上诉人无视法律规定，不履行自身的职责造成的。在康复期间，需要回原治疗医院常州第一人民医院进行复查、诊疗，这是其他人不能代替的。对方完全歪曲事实，连基本的医疗常识都不具备。4、建工集团在上诉状中称“上诉人建工集团支付被上诉人张新华伤残津贴至上诉人达到退休年龄并办理退休手续后”的观点违反法律的强制性规定，逃避自身责任，严重侵犯工伤职工的合法权益。依据《工伤保险条例》第三十五条之规定：“被鉴定人为1-4级的工伤职工，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴并按规定享受基本养老保险待遇。且养老保险待遇低于伤残津贴的，由公司保险基金补足差额。”答辩人作为一农民工，在事故发生地及户籍所在地均未享受基本养老保险待遇，不存在上诉人建工集团停止支付伤残津贴的条件。5、一审法院判定的赔偿标准不是过高，而是低于实际数额和当地常规标准。在一审中，法院依据原告方提供的证据，计算出张新华的工资数额为5550元/月，高于判决的5500元/月，同时，一审法院按照90元/天的标准计算答辩人住院期间的护理费，明显低于正常标准。按此计算的护理人员工资仅仅达到当地最低工资标准。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，驳回上诉人建工集团的诉请。一审法院认定事实：张新华于2015年3月10日至建工集团处工作，双方未签订劳动合同，建工集团也未为张新华缴纳社会保险。2015年6月27日，张新华在工地北围墙处堵从河里溢进工地的水时，因围墙倒塌不慎砸伤，并于当天送往常州市第一人民医院治疗，诊断结论：L1椎体爆裂骨折伴不全瘫，脊髓损伤，胸外伤，右侧多发肋骨骨折，双肺挫伤。2015年8月4日，张新华出院。当日，张新华又转至常州康复医院进行康复治疗，2016年7月20日出院。张新华住院389天。建工集团支付了张新华治疗期间的医疗费用及42000元生活费，受伤前工资建工集团已支付完毕。根据邮政储蓄对账单上反映建工集团已支付工资14800元，张新华陈述其为两个月二十天的工资，建工集团未在规定时间内向法庭提供工资发放明细单。2015年10月27日，张新华被常州市金坛区人力资源和社会保障局认定为工伤；2016年7月23日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定张新华伤残等级为三级；2016年9月24日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定张新华自理障碍程度为部分生活自理障碍及同意张新华配置轮椅。张新华提供了2358元的购买轮椅发票及换轮胎支出60元的收据。张新华支付了两次的鉴定费用共400元。2016年10月13日，张新华申请仲裁，要求建工集团支付:1、未签订劳动合同的二倍工资60500元；2、停工留薪期工资66000元；3、一次性伤残补助金126500元；4、自2016年7月23日起按月支付伤残津贴4400元；5、自2016年7月23日起按月支付生活护理费1544元；6、住院期间的伙食补助费7760元，住院期间的护理费50440元，交通住宿费7178.5元；7、残疾器具费3060元；8、鉴定费800元。2016年12月22日，常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出裁决，裁决：一、建工集团一次性支付张新华一次性伤残补助金116564元、停工留薪期工资65731.96元、住院期间护理费26460元、住院伙食补助费7720元、交通费100元、鉴定费400元、轮椅费1000元、二倍工资14089.04元，共计232065元，扣除建工集团已经支付的生活费42000元，以上款项合计人民币190065元。二、建工集团从2016年10月起逐月支付张新华生活护理费1753.6元，并根据统筹地区上年度职工月平均工资的调整而变更。三、建工集团一次性支付张新华伤残津贴4054.4元。张新华达退休年龄后不再计发伤残津贴。四、张新华的其他仲裁请求，不予支持。张新华不服该裁决，诉至法院处理。2016年度金坛地区职工月平均工资为4647元。张新华在诉讼中陈述：建工集团已将医疗费结清，另还支付了生活费42000元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。建工集团经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对本案抗辩、举证、质证、陈述等权利的放弃。关于张新华的工资标准：根据张新华女婿张清与建工集团项目经理负责人殷小强的短信聊天记录及银行对账单，证明张新华自入职至发生工伤之日，上班时间总共3个月17天，实际按3个月20天发放工资，汇到张新华邮政储蓄卡上的14800元为张新华2个月20天的工资（银行对账单备注栏中写明为工资），即张新华的工资标准为5550元/月（14800元÷2.67）。张新华主张工资标准为5500元，法院予以准许。关于未签劳动合同的双方工资差额：张新华、建工集团双方系劳动关系，根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，张新华、建工集团自2015年3月10日建立劳动关系，建工集团一直未与张新华签订劳动合同，故应从用工次月起即2015年4月10日起向张新华支付双倍工资直至2015年6月27日，故建工集团应向张新华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额14117元（5500元/月*2.57月）。关于停工留薪期工资：依据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中住院期间已超过一年，张新华未提交证据证明除住院期间的其他时间为合理期间，故法院确认停工留薪期为住院期间，即2015年6月27日至2016年7月20日（一年零23天）。停工留薪期工资为70217元（66000元+4217元）关于住院期间交通食宿费、伙补费、护理费：1、交通食宿费：张新华主张食宿费，于法无据，法院不予支持，结合住院时间及相应的票据（剔除食宿费发票、未加盖发票专用章的发票、无关发票），张新华主张的交通费为1238.5元，法院予以支持。2、住院伙食补助费：7760元（20元/天*388天）。3、护理费：参照金坛地区护工市场价格水平，本院确认按90元/天计算。住院期间护理费为34920元（90元/天×388天）。关于一次性伤残补助金：依据《工伤保险条例》第三十五条，三级伤残的一次性伤残补助金标准为23个月的本人工资。一次性伤残补助金应为126500元（5500元/月×23个月）。关于伤残津贴：依据《工伤保险条例》第三十五条（二）伤残津贴的标准为：三级伤残为本人工资的80%。依据《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》（省政府令第103号）第三十条，因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。2016年7月23日，常州劳动能力鉴定委员会认定张新华的伤残等级为三级。张新华的伤残津贴自2016年8月1日计发，标准为4400元/月（5500元/月*80%）。依据《工伤保险条例》第三十五条（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。虽然张新华于1956年8月28日生，至2016年8月28日达退休年龄，但张新华并未享受养老保险待遇，建工集团在张新华达到退休年龄后仍应按标准发放伤残津贴。上述规定规定伤残津贴逐月发放，张新华并未提供有效证据证明伤残津贴应参考平均寿命一次性发放，故对张新华主张一次性伤残津贴的请求，法院不予支持。关于生活护理费：依据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。张新华于2016年9月24日鉴定为部分生活自理障碍，故建工集团自劳动能力鉴定结论的次月于2016年10月1日起，逐月计发张新华的生活护理费为1394元/月（4647元/月×30%），并根据统筹地区上年度职工月平均工资的调整而变更生活护理费标准。上述规定规定生活护理费逐月发放，张新华并未提供有效证据证明生活护理费应参考平均寿命一次性发放，故对张新华主张一次性生活护理费的请求，法院不予支持。关于残疾辅助器具费：仲裁委根据工伤保险基金拨付精神，轮椅最高购置不得超过1000元标准，故酌定轮椅费用为1000元。张新华认可1000元的标准，结合平均寿命，主张四次费用4000元及换轮胎的60元。结合相关规定，本院支持1060元的部分。对于尚未发生的残疾辅助器具费（含维修费）应在实际损失发生后再行主张。关于鉴定费：张新华主张鉴定费400元并提交了相应的票据，对于该部分的主张，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条；《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、建工集团于本判决生效之日起10日内支付张新华未签订劳动合同的二倍工资14117元、停工留薪期工资70217元、住院期间的伙食补助费7760元，住院期间的护理费34920元，交通费1238.5元、一次性伤残补助金126500元、残疾器具费1060元、鉴定费400元，以上合计人民币256212.5元，扣除已支付的生活费42000元，尚应再支付214212.5元；二、建工集团于本判决生效之日起10日内支付张新华伤残津贴（自2016年8月1日计发，标准为人民币4400元/月）；三、建工集团于本判决生效之日起10日内支付张新华生活护理费（自2016年10月1日计发，标准为人民币1394元/月），如统筹地区上年度职工月平均工资调整，则相应变更生活护理费标准；四、驳回张新华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由建工集团负担（该款张新华已预交，建工集团于本判决生效之日起10日内迳付张新华）。二审期间，上诉人张新华提供在其康复医疗期间，建工集团为其购置医用腰围发票一份、张新华亲属与建工集团项目经理殷小强等人的录音资料一份、殷丽华（殷小强的妻子）出具的原由说明一份、复查门诊病历卡及诊断证明书各一份、建工集团认定工伤申请书一份等证据，用于证明张新华因康复治疗、购买康复器材、产生包括交通费在内的各项费用的必要性等。上诉人建工集团未提供新证据。建工集团对于上诉人张新华提供的上述证据真实性均无异议。本院依法对上述证据依法予以认定。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：根据相关规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一、关于未签订劳动合同的双倍工资补差问题。根据《劳动合同法》第八十二条的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张新华于2015年3月10日至建工集团处工作，双方建立劳动关系，2015年6月27日张新华发生事故后即住院治疗，此后未继续提供劳动，期间实际用工时间为3.57个月，上诉人张新华主张按照11个月计算双倍工资补差缺乏法律依据。二、关于护理费问题。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发，并由设区的市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。具体到本案，2016年度金坛地区职工月平均工资为4647元。张新华于2015年6月27日受伤住院直至2016年7月20日出院，期间住院时间应为389天，2016年9月24日，常州市劳动能力鉴定委员会作出张新华部分生活自理障碍的鉴定结论。据此，建工集团应自张新华的劳动能力鉴定结论作出后的次月即2016年10月1日起逐月计发张新华的生活护理费为1394元/月（4647元/月×30%），并根据统筹地区社会保险行政部门发布的调整工伤保险员工待遇的通知文件所载的比例或幅度作相应调整，上诉人张新华主张按照2016年度常州市统筹地区职工年平均工资70144元/年的标准计算生活护理费缺乏相应依据；关于张新华受伤后住院期间的护理费，一审参照金坛地区护工市场价格水平，按照90元/天计算并无不当，住院期间护理费应为389天*90元/天=35010元，一审认定住院期间按照388天计算时间有误，本院依法予以纠正；关于张新华主张出院后至2016年10月1日期间的生活费，考虑是否需要护理应对受伤职工的具体伤情以及其日常生活、行动是否需要他人帮助综合考虑，鉴于张新华的伤残等级及自理障碍程度，应认定在此期间张新华仍需要他人护理，结合当地护工标准，本院依法认定建工集团应按照90元/日支付张新华自2016年7月21日至2016年9月30日合计72天的护理费为6480元，一审对上诉人张新华在此期间的护理费未予认定，本院依法予以认定。三、关于上诉人张新华在常州康复医院的康复治疗是否属于工伤康复治疗，是否应享受工伤保险待遇纠纷问题。张新华因工伤构成三级伤残，2015年8月4日从常州市第一人民医院出院后直接转入常州康复医院进行康复治疗，虽未经签订服务协议的医疗机构确认，但对此双方经过协商确认，上诉人建工集团对上述情况予以认可同意，并支付了相应的治疗费用、生活费用，且建工集团未提供证据证明张新华选择常州康复医院进行康复治疗的费用高于在签订服务协议的医疗机构治疗的费用，故上诉人建工集团认为张新华在常州康复医院治疗期不属于工伤康复治疗，不应享受工伤保险待遇的上诉意见本院不予支持。四、关于停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案上诉人张新华经鉴定构成三级伤残，属于完全丧失劳动能力，一审认定上诉人张新华的停工留薪期为住院、康复治疗期间（2015年6月27日至2016年7月20日）符合实际情况，上诉人建工集团认为停工留薪期应从2015年6月27日计算至首次出院后的第三个月未提供证据，该请求不应支持；上诉人张新华主张停工留薪期应至少延长计算至出院后的三天即2016年7月23日，未经劳动能力鉴定委员会确认，该请求缺乏法律依据。五、关于交通费问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。上诉人张新华并未提供医疗机构相应的证明，也无工伤保险经办机构或所在用人单位同意的证据材料，其受伤后一直在常州地区医院住院、康复治疗，未到统筹地区以外就医，其主张交通费用依法可不予支持，故上诉人建工集团认为张新华在住院期间不产生交通费上诉理由成立。六、关于张新华的月平均工资问题。根据张新华提供的其女婿张清与被告项目经理负责人殷小强的短信聊天记录及银行对账单，足以认定张新华月平均工资为5550元，张新华主张按5500元/月计算符合法律规定，上诉人建工集团主张张新华工资为3000元/月未提供证据，该意见本院不予支持。七、关于支付伤残津贴截止时间问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案张新华虽已达退休年龄，但其暂未享受养老保险待遇，不符合停发伤残津贴的条件，据此，建工集团作为用人单位应自作出劳动能力鉴定结论的次月即2016年8月1日起按4400元/月（5500元/月*80%）支付张新华的伤残津贴直至张新华办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额，并根据统筹地区社会保险行政部门发布的调整工伤保险员工待遇的通知文件所载的比例或幅度作相应调整。综上所述，上诉人张新华、建工集团的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《江苏省实施办法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初873号民事判决第三项；二、变更常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初873号民事判决第一项为：江苏金坛建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付张新华未签订劳动合同的二倍工资14117元、停工留薪期工资70217元、住院期间的伙食补助费7760元、住院期间至2016年9月30日的护理费41490元、一次性伤残补助金126500元、残疾器具费1060元、鉴定费400元，以上合计人民币261544元，扣除已支付的生活费42000元，尚应再支付219544元；三、变更常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初873号民事判决第二项为：江苏金坛建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付张新华伤残津贴（自2016年8月1日计发，标准为人民币4400元/月），直至张新华办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额，并根据统筹地区社会保险行政部门发布的调整工伤保险员工待遇的通知文件所载的比例或幅度作相应调整。四、驳回张新华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（减半收取），由江苏金坛建工集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人张新华、江苏金坛建工集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华审 判 员  赵玉兵代理审判员  雷 波二〇一七年十一月九日书 记 员  吴 洋