北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终22号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京城建八建设发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区立水桥甲3号院5号楼一层102、二层201。
法定代表人李金海，董事长。
委托代理人徐晨笛，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人徐仲秋，男，1973年9月14日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司，住所地邯山区和平东路和桥巷门市南3号。
法定代表人李顺庆，董事长。
委托代理人ＸＸ，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人刘东宁，男，1968年8月6日出生。
上诉人北京城建八建设发展有限责任公司（以下称城建八公司）与被上诉人邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司（以下称嘉鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41478号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城建八公司在原审诉称：2010年9月9日，城建八公司、嘉鑫公司双方签订了两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，一份约定由嘉鑫公司分包城建八公司包的××家园60号住宅楼等10项工程的清劳务包工，合同总建筑面积为3000平方米，合同价款总额为54万元，工期为2010年9月10日至2010年12月30日。另一份约定由嘉鑫公司分包城建八总包的××家园1#—36#住宅楼工程的清劳务包工，合同总建筑面积为3500平方米，合同价款总额为63万元，工期为2011年3月1日至2011年9月30日。该两份合同为双方真实意思表示，合法有效。合同签订后嘉鑫公司进场施工，但嘉鑫公司施工人员人数和质量完全达不到合同约定的标准，第一份合同原约定应在2010年12月30日完工，嘉鑫公司直至2011年4月只完成了原定10栋别墅中7栋的主体结构，实际完成工程量约为2243.66平方米。第二份合同原约定应在2011年9月30日完工，嘉鑫公司直至2011年5月只完成了原定4栋别墅中部分基础工程。嘉鑫公司自知达不到合同要求，于2011年8月5日自行提出撤出工地，城建八公司同意了这一行为。由于嘉鑫公司无人施工将工期延至雨季造成多次基槽积水，无人抽水，槽内绑好的钢筋已经锈蚀，槽内大量淤泥堆积，清理困难。我方曾多次派人抽水清淤嘉鑫公司多次阻挠清理工作。由于嘉鑫公司无人施工造成工期延误，给城建八公司造成不可估量的经济损失。严重影响城建八公司在甲方的信誉。自2011年8月起，嘉鑫公司多次聚众、持刀到城建八公司工地闹事，阻断重要道路（通顺公路）和到通州区人民政府闹事，索要额外劳务款，造成城建八公司施工工地不得不多次停工，城建八公司曾采取了报警、向上级反映等措施，但均无法阻止嘉鑫公司闹事，城建八公司无奈又向嘉鑫公司支付了部分款项以求息事宁人，能够继续施工。第一份合同按照嘉鑫公司已完成工程量城建八公司应付劳务款为434123.61元，但城建八公司实际已向嘉鑫公司支付劳务款74万元。第二份合同按照嘉鑫公司已完成工程量城建八公司应付劳务款为44973.37元，但城建八公司实际已向嘉鑫公司支付劳务款20万元。城建八公司认为，城建八公司、嘉鑫公司双方签订的两份《劳务分包合同》合法有效，第一份合同嘉鑫公司在实际完成工程量2243.66平方米后擅自解除合同，城建八公司按照嘉鑫公司已完成的工程量支付了劳务款434123.61元，已完全履行了合同义务，且超额支付了305877元。第二份合同嘉鑫公司在实际完成工程量97.13平方米后擅自解除合同，城建八公司按照嘉鑫公司已完成的工程量支付了劳务款44973.37元，已完全履行了合同义务，且超额支付了155027元。因嘉鑫公司违约多次采取不正当手段聚众闹事，导致城建八屡屡停工，不得不支付超过应付额度的劳务款合计460904元，这部分款项属于嘉鑫公司的不当得利，应返还城建八。且嘉鑫公司的这种违约行为也给城建八公司造成了因工期延误而承受的严重经济损失91800元，应依合同对城建八承担违约责任。嘉鑫公司的这种违约行为也给城建八公司造成了须清理淤泥及更换锈蚀钢筋的严重经济损失155591元。同时嘉鑫公司的行为已对社会安定和谐造成了难以估量的不良影响，原合同因嘉鑫公司单方违约行为已无法继续履行，应依法解除。另嘉鑫公司从城建八公司处领取了价值16万元的建筑材料，其中一部分已经用于工程中，另一部分包括架子管（钢管）等未使用，因嘉鑫公司的分包方式为清包工，因此嘉鑫公司应将未使用的建筑材料返还给城建八公司。故此起诉请求：1.判令嘉鑫公司返还城建八公司超额支付的劳务款460904元。2.判令嘉鑫公司承担因违约在工地聚众闹事，导致停工给城建八公司造成的延误工期损失91800元。3.判令嘉鑫公司承担因违约造成工地4栋别墅清理淤泥及钢筋锈蚀损失155591元。4.判令嘉鑫公司承担因采取非正当方式索要款项应向城建八公司支付的违约金30万元。5.判令解除原两份《劳务分包合同》。
嘉鑫公司辩称并反诉称：2011年3月1日，嘉鑫公司与城建八公司分别签订了合同编号为“BF-2009-0208”的《北京市房屋建设和市政基础设施工程劳务分包合同》，双方约定由嘉鑫公司分包城建八公司总承包的“××家园1#-36#”、“××家园60号住宅楼等10项”住宅楼施工工程。分包范围和内容为：包括：土建工程：结构及二次结构除挖土方挖运、塑钢门窗、防火门、安全户门、防水工程以外，图纸所包含的全部内容（包括基坑、回填土方、集水坑人工挖土方、打钎拍底、刷坡；配合机械挖土清理基槽等所有附属工程）；给排水工程：图纸所包含的全部内容。即各楼室内生活给水、中水系统、排水系统、施工至各用水点做好封堵，不包括户内卫生洁具安装；强电工程：图纸所包含的所有内容。即动力及照明配电箱、电度表箱的安装（派接箱除外）；延墙、地面、顶板内的预埋管敷设、配线工程（其中包含从派接箱到低压配电箱再经电度表箱供给各户内配电箱的配线配管、到强电弱电设备及器具的配线配管）、插座、开关面板及照明灯具；防雷接地及等电位连接工程；弱电工程：图纸所包含的全部内容。不包括穿线、只做沿墙、地面、顶板内的预埋管敷设工程及各种箱体（综合弱电箱、总等电位联接端子箱、局部等电位联接端子箱、各类接线箱等）、预埋盒等根据弱电设备位置一次性安装到位。小型机械安拆、简易搅拌机搭拆、室外坡道、阳台的二次浇注、与工程有关的生活区的垃圾清运；屋面工程：结构做到屋面砼封顶和屋面找平层、屋面保温层、屋面粘贴聚苯板施工等除防水工程以外的全部屋面屋顶交工内容。合同签订后，根据合同约定嘉鑫公司按照设计及图纸要求施工，城建八公司自2011年8月起一直拖欠工程款，经嘉鑫公司多次找到城建八公司要求支付工程款均遭拒绝，且在此过程中城建八公司抢走嘉鑫公司的钢架管及扣件等物料折合共计50万元。在嘉鑫公司投诉至通州区建设委员会、当地警察局要求协调处理后，城建八公司竟歪曲事实将双方实际履行的工程施工合同曲解为劳务分包合同，悍然向贵院提出诉讼。一、《劳务分包合同》无效。1.依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其中第一项是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，并明确指出了，以上工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。本案诉争工程项目是住宅楼，用于人类居住、使用、生活，显然属于关系到社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，因此属于必需招投标的项目。城建八公司、嘉鑫公司未经法定招投标程序，私定合同的行为，同时违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效”。双方签订的名为劳务分包实为建设工程的合同自然为无效合同。2.城建八公司向甲方承接了“××家园60号住宅楼等10项”、“××家园1号住宅楼至36号住宅楼工程”后，城建八公司肢解工程，将其承包的全部工程中的土建工程、结构及二次结构、给排水工程、强电工程、弱电工程、屋面工程等向嘉鑫公司发包。城建八公司的委托代理人（连带付款责任人）张保连用北京航远利达建筑工程有限公司（以下称利达公司）的名义将其承包的工程全部转包，该转包部分实际还是由嘉鑫公司施工完毕。因该肢解分包、违法转包所签订的二份合同均无效。二份合同貌似劳务分包合同，实为转包合同，因违反了合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的强制性规定而无效。二、应对涉案工程进行造价鉴定，据实结算。根据《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。所以合同无效，合同中约定的有关工程款单价包干的条款也无效，人民法院应根据当事人的申请进行工程价格鉴定结合本年的定额结算工程款。三、嘉鑫公司与城建八公司签订的合同是无效合同的法律依据。违反《民法通则》第58条之规定：4.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5.违反法律或者社会公共利益的；7.以合法形式掩盖非法目的无效合同。《合同法》第52条规定的：2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第52条，第五项规定：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故此向法院提起反诉请求：1、判令城建八公司向嘉鑫公司支付工程结算欠款136万元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2010年12月31日起至实际付清之日止）。2、判令城建八公司支付抢走嘉鑫公司的钢架管及扣件折价款50万元。
城建八公司针对嘉鑫公司的反诉辩称：不同意嘉鑫公司的全部反诉请求。一、《劳务分包合同》合法有效。城建八公司、嘉鑫公司双方签署的两份《劳务分包合同》，分别为“××家园60号住宅楼等10项”、“××家园1号住宅楼至36号住宅楼工程”两项，均为城建八公司从甲方××家园房地产开发有限公司经招投标承接的建设工程项目，此后依法将工程中劳务部分分包给嘉鑫公司所签订的劳务分包合同。城建八公司、嘉鑫公司双方所签订的两份合同均为劳务分包项目不同的清包工合同，依据法律规定无须进行招投标，且两份合同均在建委进行了备案，经过国家相关管理部门审核，合法有效，是双方的真实意思表示，本案任何相关问题均应基于这份劳务分包合同法律关系进行认定和处理。嘉鑫公司在其答辩状中偷换概念，企图将城建八公司、嘉鑫公司双方所签订合法的《劳务分包合同》擅自偷换为《建筑工程施工合同》，以主张该合同无效。嘉鑫公司强调双方签订的实为建筑工程施工合同，但嘉鑫公司根本没有资质签订建筑工程施工合同，城建八公司也不可能与一个没有任何施工资质的公司签署施工合同。而且按照合同约定和在实际施工工程中，工程的全部主料（钢筋、水泥、土方），全部机械设备及绝大部分辅料（钢管、扣件、木料等）均是城建八公司提供给嘉鑫公司无偿使用的，完全符合其清包工的法律特征，嘉鑫公司没有任何证据证明其购买了主材，因此嘉鑫公司关于本案属于建筑施工合同的主张没有任何事实依据和法律依据。至于嘉鑫公司所主张的双峰建业公司与航远利达公司签订的所谓经济分包合同，庭审过程中已经对相关事实予以查明，航远利达公司无权对外分包工程，双峰建业公司根本没有实际参与施工，因此该份合同无论其效力如何，均与本案无关。嘉鑫公司基于该份合同提出的任何要求或主张，均与城建八公司没有任何关系，不应在本案中处理。二、对工程进行造价鉴定超过了合同约定的范围。在嘉鑫公司向法院提交鉴定申请时，城建八公司已明确发表意见，清包工合同是按照工程量计算劳务费，对整个工程进行造价鉴定首先已超过了本案合同约定的范围，其次清包工劳务合同无法鉴定，因此没有任何必要。对计算城建八公司应付嘉鑫公司劳务费唯一有意义的数据就是嘉鑫公司实际完成的建筑面积即工程量。至于嘉鑫公司要求按照整个工程的鉴定造价支付工程款，完全没有任何合同依据。对于依据嘉鑫公司单方申请而做出的鉴定报告结论，城建八公司对于鉴定报告无争议部分计算出的工程量数字表示认可，但对于其计算单价和计算方式不同意；而整个争议部分全部系出自嘉鑫公司单方主张，没有任何城建八公司的工程量洽商变更签认，因此城建八公司全部不予认可。城建八公司认为，应当以鉴定出的工程量及原合同约定的单价计算应付工程款数额，否则合法有效签订的合同就失去了其存在的意义。嘉鑫公司关于其主张的工程量和零星用工全部出自其单方提供的所谓施工日志，没有任何一项系经过城建八公司认可的洽商；其计算的单价依据为双峰建业与航远利达合同中的单价，与本案没有法律关系。三、嘉鑫公司在反诉状中所主张的结算工程欠款1679193.5元没有任何事实或合同依据。法庭在庭审中应已查明，城建八公司已付嘉鑫公司劳务款为94万元。而嘉鑫公司在反诉过程中提供给法院的所谓结算书中，均已自行承认其完成的实际建筑面积工程量，对于67-69#三幢楼地上部分不是其施工的也已在其自己报的结算中清楚体现了。庭审过程中也已查明，67、68、69三栋楼垫层以上部分并非嘉鑫公司施工，而属于张燕、陈卫东等人施工队施工，城建八公司已经与其结算完毕，嘉鑫公司对于这三栋楼的工程量已经明确表示不再主张。因此虽合同内包括这三栋楼，但嘉鑫公司已无权再对这三栋楼垫层以上部分提出任何结算要求。嘉鑫公司提供的所谓结算报告，不但其中超越合同约定，也没有经洽商变更的虚报工程量占了绝大部分，且其在计算劳务费标准时也未按照双方约定的标准计算，而是以一个不知来源的数值为基础计算的总费用。因此嘉鑫公司的反诉请求没有合同依据，城建八公司没有欠付劳务费，反而已经因嘉鑫公司多次闹事多付了款项。四、城建八公司没有哄抢嘉鑫公司物品的行为。嘉鑫公司反诉城建八公司哄抢其架子钢管等物品，要判断这一事实是否存在，其中有几个关键问题必须厘清：1.嘉鑫公司施工所使用架子管的归属：按照双方的劳务分包合同第24.3条的约定，钢管属于由城建八公司提供给嘉鑫公司使用的辅料，城建八公司购买的钢管也足够嘉鑫公司施工使用，嘉鑫公司没有任何必要购买或租赁钢管；其次合同明确约定如嘉鑫公司提供辅料，属于包干供应，即已包含在合同总价款内，因此嘉鑫公司无权就其租赁钢管使用单独提出费用诉求。城建八公司提供的证据中嘉鑫公司从城建八公司库房借用877根钢管的凭证足以说明这一点，此后嘉鑫公司还有部分借用的钢管没有登记。嘉鑫公司提出因该工程自行租用钢管，与合同约定和事实均有矛盾。2.嘉鑫公司提供的租用钢管凭证与工程实际需要不符：嘉鑫公司提供的租用钢管凭证共有400多吨，该工程根本没有必要使用这么多钢管。3.嘉鑫公司租用的钢管与本案没有法律关系：嘉鑫公司如将租用钢管的损失向城建八公司提起反诉，应提供证据证明以下几点，首先，嘉鑫公司租用的钢管全部拉到××家园工地，用于涉案工程；其次，嘉鑫公司租用的钢管至今全部没有归还给出租方，而嘉鑫公司在当庭陈述中已经承认其有归还部分钢管；最后，必须证明属于嘉鑫公司租用的钢管全部被城建八公司占有不予归还，而据城建八公司所知，嘉鑫公司曾在夜里拉走钢管等建筑材料若干次，至于是归还出租方还是私自变卖并不清楚。因此以上三点，实际嘉鑫公司没有任何一点能够提供充分的证据予以证明。因此，城建八公司收回的是自行购买，借给嘉鑫公司使用的架子钢管，不存在哄抢行为，嘉鑫公司无权对城建八公司所有的钢管提出任何赔偿请求。五、工期延误损失计算依据。城建八公司在诉讼请求中主张的工期延误损失，主要计算依据为城建八公司与甲方××家园房地产开发有限公司所签《建设工程施工合同》通用条款第19.2条的约定：工程交工每延期一天须支付合同价万分之二的违约金，总金额不超过合同总价3%（306万元×3%=91800元）。该工程因嘉鑫公司违约闹事导致停工，2013年底才向甲方交工。按照城建八公司、嘉鑫公司双方约定的工期2010年12月30日竣工计算，嘉鑫公司违约导致城建八公司延期交工的违约金早已超过91800元，仅按照91800元计算。且城建八公司、嘉鑫公司所签《劳务分包合同》条款中也有关于延期交工的约定，该合同通用条款30.2.1条约定的延期交工违约金为每延期一日违约金5000元，最高不超过合同总金额30%。鉴于合同总金额30%肯定超过91800元，而城建八公司对于甲方承担的延期交工损失最高不超过91800元，因此城建八公司仅按照91800元对嘉鑫公司主张延期违约金。五、嘉鑫公司在庭审过程中出现多次谎言，法院对其陈述和证据应谨慎对待，充分核实。1.对于张燕、陈卫东施工部分，嘉鑫公司先是陈述为自己做的，当城建八公司以嘉鑫公司自己提供的结算报告指出其自己所报工程量不含这部分，嘉鑫公司又称张燕等人是自己公司的，法官要求其举证，嘉鑫公司根本不能拿出证据，不得不承认张燕等人与其无关。2.嘉鑫公司主张双方之间为建筑施工合同，法官要求其提供购买主材凭证，其至今未能提供任何单据。3.嘉鑫公司已经在庭审中承认其没有提供任何机器设备，但仍在鉴定报告中主张机械费用。4.嘉鑫公司对于城建八公司提供的付款单据，当面否认收款人王海龙是嘉鑫公司的人，而城建八公司提供的证据材料中，有多处王海龙代表嘉鑫公司的签字，嘉鑫公司不得已承认王海龙是其公司的人。5.施工图纸和建筑实物均能够反映，嘉鑫公司施工的楼都是二层小楼，高度不等但最高只有九米多，搭建脚手架最多只须搭到八米五左右，需要钢管多者七八吨，少者六吨。但嘉鑫公司居然声称楼高十一二米，脚手架需要搭十二米，需要钢管二十吨，完全违背了建筑行业的合理情况，业内人士一听即知其属于虚假。其主张的钢管租赁存在绝大部分甚至全部的虚假成分。
原审法院经审理查明：2009年11月18日，城建八公司与北京××家园房地产开发有限公司（以下称盛通公司）签订《建设工程施工合同》，承包了位于北京市通州区宋庄镇草寺500号的××家园住宅楼工程，合同约定竣工日期为2010年7月29日。2010年9月9日，城建八公司作为发包人与承包人嘉鑫公司签订两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由嘉鑫公司分包××家园住宅楼工程的部分劳务作业。其中一份合同的工程名称为“××家园60号住宅楼等10项”（以下称60号楼合同），建筑面积为3000平方米，合同价款总额为54万元，工期为2010年9月10日至2010年12月30日共计111天，劳务作业人数30人。另一份合同的工程名称为“××家园1#—36#住宅楼工程”（以下称36号楼合同），建筑面积为3500平方米，合同价款总额为63万元，工期为2011年3月1日至2011年9月30日共计213天，劳务作业人数40人。
城建八公司、嘉鑫公司签订的60号楼合同中有如下合同条款：合同第一部分，第2条、分包合同内容：2.1本合同分包范围：见劳务作业内容。2.2本合同劳务作业内容：2.2.1土建工程：结构及二次结构。除土方挖运、塑钢门窗、防火门、安全户门、防水工程以外，图纸所包含的全部内容；（包括基坑、房心回填土方、集水坑人工挖土方、打钎拍底、刷坡；配合机械挖土清理基槽等所有附属工程）。2.2.2给排水工程：图纸所包含的全部内容。即各楼室内生活给水、中水系统、排水系统、施工至各用水点并做好封堵，不包括户内卫生洁具安装；2.2.3强电工程：图纸所包含的全部内容。即动力及照明配电箱、电度表箱的安装（派接箱除外）；沿墙、地面、顶板内的预埋管敷设、配线工程（其中含从派接箱到低压配电箱再经电度表箱供给各户内配电箱的配线配管、到强电弱电设备及器具的配线配管）、插座、开关面板及照明灯具；防雷接地及等电位连接工程；2.2.4弱电工程：图纸所包含的全部内容。不包括穿线，只做沿墙、地面、顶板内的预埋管敷设工程及各种箱体（综合弱电箱、总等电位联接端子箱、局部等电位联接端子箱、各类接线箱等）、预埋盒封盲板等根据弱电设备位置一次性安装到位。2.2.5小型机具（钢筋加工机械）安拆、简易搅拌机搭拆、室外坡道、阳台的二次浇注、与工程有关的生活区及工地水龙头更换、文明责任区（施工区、生活区、办公区）垃圾的清理及外运（发包方人员指定地点）、文明施工用工、现场内材料装卸、垃圾装卸用工等主体结构的全部内容。2.2.6屋面工程：结构做到屋面砼封顶和屋面找平层、屋面保温层、屋面粘贴聚苯板施工等除防水工程以外的全部屋面屋顶交工内容施工的人工费。2.2.7在施工中发生的变更洽商以发包人预算部门的洽商工程量为准，按定额工日，计算规则为2001年《北京市建设工程预算定额》，以每工日60元结算。2.2.8施工过程中，如因合同约定之外按发包人要求而发生的零星用工，应由发包人的现场负责人和承包人当月内共同签认后上报发包人预算部门确认后生效，否则无效。第三部分“专用条款”。28.3分包合同价格风险幅度范围为±10%，超过风险范围的，应当及时调整。调整标准为施工期造价信息人工费价格超出承包人投标时报出的人工费单价±10%以外的给予调整，调整依据为北京市造价信息，调整程序为当调整条件出现承包人提出承包人自发生之日起时日内书面提出叫发包人确认，过时视为放弃。……28.8采用第（4）种方式计价的，建筑面积3000㎡，分包合同价款单价为180元/㎡。……28.9施工中发生的零工单价为55元/工日，停工、窝工单价30元/日。……28.10.1遇本合同终止、中止、解除时，双方约定：未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为综合工日计价，计算规则为2011年《北京市建设工程预算定额》单价为60元/工日……。城建八公司、嘉鑫公司双方签订的另一份36号楼合同，内容除劳务作业内容不含安装专业外，其余均与上述合同相同。
2010年9月17日，北京航远利达建筑工程有限公司（以下称航远公司）和北京双峰建业装饰有限责任公司（以下称双峰公司）就“××家园60号住宅楼等10项”工程也签署了一份劳务分包合同，劳务作业内容与上述基本相同，劳务合同单价为450元/㎡。双峰公司的法定代表人刘东宁在本案庭审中称：只有嘉鑫公司参与了××家园项目的施工，双峰公司没有参与施工，所有的活都是嘉鑫公司干的，我要求法院将工程款判归嘉鑫公司所有。我方提交双峰公司与航远公司签订的分包合同，只是为了证明嘉鑫公司与城建八公司之间后来协商变更增加了工程价款，因为具体是和张保连协商的，所以用张保连的航远公司和我的双峰公司签了补充的分包合同，但双峰公司没有实际参与施工，施工都是嘉鑫公司做的。城建八公司认为航远公司与双峰公司签订的分包合同与城建八公司、嘉鑫公司和××家园工程无关，不认可与嘉鑫公司变更过劳务分包合同的价款。
合同签订后嘉鑫公司进场施工，后因双方产生纠纷，嘉鑫公司于2011年8月5日撤出工地。
嘉鑫公司称，2010年9月2日，城建八公司的张保连与我们洽谈，当时没有给我们图纸，让我们去现场根据原有的旧楼进行估价。小区里有十几个烂尾楼，是砖混结构，没有地下室和加建部分。我们看完现场后于2010年9月9日签订了60号楼合同，于2010年9月10日进场干活。9月14日城建八公司项目部给了我们图纸，我们发现图纸与签订的合同内容有严重出入。图纸的上的结构是混凝土建剪力墙结构，而看现场时是砖混结构，图纸中还增加了一层地下室，每个楼还都有五六十平米的加建部分，加建部分是在楼旁边作一个地基，上面应该是盖成一个二层小楼。60号楼的合同总面积3000平方米包括每栋楼的地下室和楼旁加建的二层小楼的面积。发现图纸与合同不符后，我们找到城建八公司，城建八公司的张保连在9月17日与我们又签订了一份补充合同，约定每平米增加450元。然后我们继续按照图纸施工。2011年3月中旬，我们与城建八公司项目部张保连又签订了36号楼的合同，将其他几栋楼也交给我们施工。该合同日期倒签为2010年9月9日，是因为城建八公司还找了一个小班组盖另外两个楼，城建八公司也是采取欺骗的方法，告诉施工方是砖混结构，实际施工时与原来约定的完全不一致，这个班组找建委反映情况，建委审查城建八公司项目部，所以城建八公司要求我们倒签合同。我们于2011年4月中旬干完了60号楼合同中所有10栋楼的主体工程。城建八公司让我们将通往地下室的所有口用混凝土封死，不留门，从表面看不出来有地下室，还让我们把加建部分漏出地面的钢筋砸倒，用土埋上，我们都照做了。2011年5月底，城建八公司让我们离开现场，说6月、7月是北京市建筑安全月，工地不达标，怕建委来察，让我们暂时停工。停工后我们多次申请复工，城建八公司没有答复。我们被赶出工地后，派出两个人对36号楼合同中4栋别墅的地基进行抽水维护。城建八公司对现场排水没有合理布置，我们接到建委的通知说有大雨，给城建八公司提出了合理化建议，项目部答复“此建议无效”。第二天暴雨塌方，周围的雨水不到半个小时将基坑全部灌满。积水、淤泥、塌方，都是项目部违章指挥、管理混乱造成的。2011年8月中旬，我们要求结帐。2011年8月底在建委协调结算时，城建八公司对地下室和加建部分不给算工作量。2011年9月19日下午14时30分，挂靠城建八公司公司作该项目的张保连带人到工地哄抢我们60至66号楼的钢管和脚手架，我们报警，下午派出所两次出警，没有制止住哄抢行为。到晚上7时30分，建委主任将城建八公司项目部张保连和我叫到派出所协调，明确指出在结帐之前禁止哄抢、拆除我们的外墙脚手架。协调过程中，对方雇佣铲车、汽车将拆下的钢管、脚手架等都拉跑了。2011年9月20日上午10时建委对城建八公司下发了停工通知。建委于9月21日下午14时给我们开协调会，让城建八公司给我们结清以后方可继续施工，可城建八公司至今不给我们结算。60至66号楼楼高均为12米，60、61号楼我们搭了13米的钢管架子，一栋楼需钢管20吨，62-66号楼一栋楼需钢管17-18吨。25号楼需要搭6米钢管，大约5吨。67、68、69号楼垫层以下部分一共最少要15吨钢管。
城建八公司称，嘉鑫公司撤场后在2011年9月初给我公司报了一个结算单，报的总造价是2998292.5元。之后我们对账，对于60号楼合同我们认可434123.61元，对于36号楼合同我们认可44973.37元。在对账前，我方对60号楼合同已经向嘉鑫公司支付了74万元，对36号楼合同已经向嘉鑫公司支付了20万元，已经付超了。嘉鑫公司负责施工的60至66号楼中，60和61号楼楼面积大，地上部分300平米，一栋楼大概需要7-8吨钢管，62至66号楼楼面积小，地上部分170-214平米，一栋楼大概6吨钢管就够了。60-62号楼都是高9米的楼，搭的钢管脚手架不会超过楼高，楼的尖顶处女儿墙最高处才9米多，脚手架一般搭8.5米左右，超过顶层的挑檐板，顶层的挑檐板在7米多的位置。25号楼嘉鑫公司搭好了基础，需要搭3米高钢管，大概2吨左右。67、68、69号楼垫层以下部分根本不需要搭钢管架子。嘉鑫公司施工过程中没有从外面往现场拉过钢管。嘉鑫公司在晚上从现场用8吨的翻斗车拉走过2、3车东西，我们听说是钢管。嘉鑫公司撤场后我们从嘉鑫公司遗留的工地上拆下来800多根钢管，一共22吨左右。
因嘉鑫公司申请，原审法院委托鉴定机构对城建八公司、嘉鑫公司所签60号楼合同和36号楼合同中嘉鑫公司已完成工程量的市场价格进行鉴定。鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为：无争议部分1021684.04元，有争议部分2453187.71元。因城建八公司、嘉鑫公司对鉴定报告提出异议，鉴定机构经过复审后再次出具复议报告，鉴定结论为：无争议部分993724.77元，有争议部分2214000.96元。有争议部分包括：定额计价部分329106.73元、嘉鑫公司主张现场零星用工一268505.12元、嘉鑫公司主张现场零星用工二58370.95元、嘉鑫公司主张自己提供机械费6200元、嘉鑫公司主张自己提供周转材料费1551818.16元。
城建八公司已向嘉鑫公司支付工程款共计94万元。
因嘉鑫公司申请，原审法院从北京市公安局通州分局徐辛庄派出所调取的出警记录显示：2011年8月27日，王海龙报警称××家园工地有人在拆钢管；2011年9月19日，“刘建龙”报警称××家园工地有人抢我们工具；2011年9月20日，“刘东陵”报警称××家园工地有人抢钢管。
嘉鑫公司提交照片，证明其遗留在施工现场的钢管和扣件被哄抢。嘉鑫公司提交《物资租赁合同》、租赁公司出具的《情况说明》和出库单，证明其租赁的钢管和扣件用于××家园工地，因被哄抢未能收回。
原审法院经审理认为：城建八公司、嘉鑫公司签订的60号楼合同和36号楼合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从合同内容和实际履行情况来看，上述两份合同均属劳务分包合同，嘉鑫公司主张的双方签订合同实为工程分包以及合同未经招投标等合同无效理由均不成立，法院不予采信。
在上述两份劳务分包合同履行过程中，城建八公司、嘉鑫公司产生矛盾，嘉鑫公司已于2011年8月5日撤出工地，鉴于城建八公司、嘉鑫公司之间的劳务分包合同已不具备履行基础，城建八公司要求解除上述合同的诉讼请求法院予以支持。
嘉鑫公司已于2011年9月向城建八公司提交了书面结算材料，但双方至今未能结算完毕。在本案诉讼过程中，嘉鑫公司申请按照工程造价对该公司实际完成劳务工程的价格进行了鉴定。城建八公司虽不认可嘉鑫公司的鉴定方式，主张应按照合同约定价格计算，但经法院释明，城建八公司不申请按照其主张的方式对嘉鑫公司实际完成劳务工程的价格进行鉴定，对此城建八公司应自行承担举证不能的不利后果。此外，双方签订的两份劳务分包合同约定的建筑平米单价均为每平米180元，根据实际施工内容，结合行业习惯，上述价格确实明显偏低，违背常识，说明嘉鑫公司主张的其在签约前误认房屋为砖混结构等，从而对于施工方法和施工内容存在重大误解的事实存在一定的合理性。依据公平原则和举证规则，本案应依据鉴定结论，对于嘉鑫公司完成的劳务工程的价格据实结算。
对于鉴定结论复议报告中的无争议部分993724.77元，法院依法予以确认。对于有争议部分，因双方均未能提交充足证据，且因后续施工和间隔时间较长导致证据灭失，部分事实已无法查明，法院综合案件事实，依据公平原则认定如下：定额计价部分329106.73元，因城建八公司未能提交反证推翻嘉鑫公司的证据，法院均予以支持；嘉鑫公司主张现场零星用工一268505.12元中，法院酌予支持10万元；嘉鑫公司主张现场零星用工二58370.95元中，法院酌予支持3万元；嘉鑫公司主张自己提供机械费6200元中，法院酌予支持3000元；嘉鑫公司主张自己提供周转材料费1551818.16元，对于其中的钢管部分，因嘉鑫公司另行提出了赔偿的反诉请求，判决书在后文中对此一并予以处理，其余部分没有合同和事实依据，法院不予支持。以上，根据鉴定报告，法院认定城建八公司应付工程款总额为1455831.5元。城建八公司已付94万元，还应支515831.5元。因双方对工程款结算数额存在争议，嘉鑫公司要求城建八公司从2010年12月31日起支付逾期付款利息法院不予支持，逾期付款利息应从判决生效之日起支付，鉴于对此已有法定罚息，法院不再支持嘉鑫公司要求逾期付款利息的反诉请求。城建八公司要求嘉鑫公司返还多付工程款的诉讼请求法院不予支持。
对于城建八公司要求嘉鑫公司承担因违约聚众闹事导致停工造成的延误工期损失91800元的诉讼请求，城建八公司未举证证明停工和工期延误是由于嘉鑫公司单方面原因所导致，该项诉讼请求法院不予支持。
对于城建八公司要求嘉鑫公司承担因违约造成工地4栋别墅清理淤泥及钢筋锈蚀损失155591元的诉讼请求，城建八公司未举证证明别墅地基淤泥及钢筋锈蚀是由于嘉鑫公司单方面原因所导致，该项诉讼请求法院不予支持。
对于城建八公司要求嘉鑫公司承担因采取非正当方式索要款项而应支付的违约金30万元的诉讼请求，城建八公司未及时足额向嘉鑫公司支付工程款，亦未及时通过法律程序解决其与嘉鑫公司的工程款纠纷，该项诉讼请求法院不予支持。
对于嘉鑫公司要求城建八公司支付抢走嘉鑫公司的钢架管及扣件折价款50万元的反诉请求，嘉鑫公司提交的照片、租赁合同、《情况说明》、出库单与其他在案证据能够相互印证，形成优势证据，证明嘉鑫公司确实租赁了部分钢管和扣件用于××家园工地且未能收回，城建八公司作为××家园工地的管理方，对于嘉鑫公司的钢管和扣件损失应承担赔偿责任。但嘉鑫公司主张的钢管和扣件数量过高，与其施工范围不相匹配。鉴于双方对此均未能提交充足证据，且因后续施工和间隔时间较长导致证据灭失，部分事实已无法查明，法院综合案件事实，依据公平原则，对城建八公司应承担的嘉鑫公司钢管和扣件的损失总额依法酌定为20万元，法院在确定该数额时已将嘉鑫公司自己提供钢管对总工程款的影响因素考虑在内，不再另行计算。
据此，原审法院于2015年9月判决如下：一、北京城建八建设发展有限责任公司与邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司于2010年9月9日签订的二份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》于判决生效之日解除。二、北京城建八建设发展有限责任公司于判决生效后三日内向邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司支付工程款五十一万五千八百三十一元五角。三、北京城建八建设发展有限责任公司于判决生效后三日内向邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司支付钢管和扣件损失赔偿款二十万元。四、驳回北京城建八建设发展有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司的其他反诉请求。北京城建八建设发展有限责任公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，城建八公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求或将本案发回重审。主要理由是：1.城建八公司对于经过鉴定工程中的无争议部分予以认可，但总价计算依据只能是合同约定标准，原审采用别的标准没有依据；2.对于有争议的部分，原审确定的定额计价、零星用工部分及机械费三部分均缺乏依据；3.关于钢管和扣件费用，原审法院予以酌定，没有证据支持；4.城建八公司主张的工期延误损失、工地四栋别墅清理淤泥及钢筋锈蚀损失及违约金均有依据，应予支持。嘉鑫公司同意原审判决，不同意城建八公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院在此予以确认。
上述事实，有双方当事人提交的相关证据、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：综合双方当事人在本院的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有四：其一，涉案劳务工程的计算价格应当如何确定；其二，原审对于鉴定中有争议部分的酌定是否适当；其三，原审对于嘉鑫公司主张的钢架管及扣件折价款的酌定是否适当；其四，城建八公司主张的工期延误损失、工地四栋别墅清理淤泥及钢筋锈蚀损失、违约金等是否应予支持。
关于焦点一，虽然双方签订的合同中约定建筑平米单价均为每平米180元，但嘉鑫公司主张签约时对于施工方法和施工内容存有重大误解，在签约前看到的现场情况与签约后依据图纸所确定的实际工程存有较大差距，故申请对其实际完成的劳务工程价格进行鉴定；城建八公司虽不认可，但经法院释明后，并未申请按照其主张的方式进行鉴定。从行业惯例来看，双方合同约定价格与嘉鑫公司的实际施工内容相比，显属过低；结合本案查明的相关事实可以认定，嘉鑫公司的主张存有一定的合理性。原审法院依据公平原则，结合查明的案件事实，按照鉴定结论对嘉鑫公司完成的劳务工程价格据实结算，并无不妥。
关于焦点二，对于鉴定中存有争议的部分，因双方当事人均未提交充足证据，原审法院综合已经查明的案件事实，根据举证责任进行如下酌定：定额计价部分329106.73元，鉴于城建八公司未能提交反证推翻嘉鑫公司的证据，故予以支持；嘉鑫公司主张的现场零星用工的两个部分，根据实际情况分别酌予支持10万元及3万元；嘉鑫公司主张的自己提供的机械费部分，根据实际情况酌予支持3000元。以上酌定符合证据规则和公平原则，且数额适当，均无不妥。
关于焦点三，嘉鑫公司在原审提交的照片、租赁合同、《情况说明》、出库单等与在案其他证据可以相互印证，已经形成优势证据，原审法院由此认定嘉鑫公司因工程需要租赁了部分钢管、扣件且未能收回，符合证据规则，并无不当；鉴于嘉鑫公司主张的钢管和扣件数量过高，原审法院依据公平原则，酌定城建八公司向嘉鑫公司支付钢管和扣件的损失20万元，上述酌定符实际情况，且数额适当，亦无不妥。
关于焦点四，城建八公司要求嘉鑫公司承担延误工期损失，但并未举证证明停工与工期延误是由嘉鑫公司单方面原因所导致，故该诉讼请求不应予以支持；城建八公司要求嘉鑫公司承担工地四栋别墅清理淤泥及钢筋锈蚀损失，但亦未举证证明该损失是由嘉鑫公司单方面导致，故亦不应予以支持；城建八公司要求嘉鑫公司承担违约金，考虑到双方争议系因城建八公司未及时足额向嘉鑫公司支付工程款而起，且城建八公司未及时通过法律程序解决双方之间的工程款纠纷，原审法院对该项诉讼请求不予支持，处理正确。
综上，城建八公司提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本诉案件受理费13874元，由北京城建八建设发展有限责任公司负担13824元（已交纳6937元，余款于本判决生效后3日内交至原审法院），由邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司负担50元（于本判决生效后3日内交至原审法院）；反诉案件受理费10770元，由邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司公司负担6625元（已交纳），由北京城建八建设发展有限责任公司负担4145元（于本判决生效后3日内交至原审法院）；鉴定费92500元，邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司负担46250元（已交纳），由北京城建八建设发展有限责任公司负担46250元（邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司已预交，北京城建八建设发展有限责任公司于本判决生效后3日内支付给邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司）。
二审案件受理费13874元，由北京城建八建设发展有限责任公司负担（已交纳6887元，余款于本判决生效后3日内交至原审法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
代理审判员 程 磊
代理审判员 杨 夏
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 陈 萌