来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民二终字第248号
上诉人（一审原告）：陈建红。
委托代理人：林山，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陆俊安。
被上诉人（一审被告）：广西洪喜肥业有限公司，住所地：武宣镇城北路。
法定代表人：陆俊安，该公司董事长。
共同委托代理人：陈东苏，广西同望律师事务所律师。
共同委托代理人：庾焕南，广西同望律师事务所律师。
上诉人陈建红与被上诉人陆俊安、广西洪喜肥业有限公司（下称“洪喜公司”）民间借贷纠纷一案，不服武宣县人民法院（2015）武民初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈建红及其委托代理人林山、被上诉人陆俊安、广西洪喜肥业有限公司的共同委托代理人陈东苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年2月5日陈建红与陆俊安、洪喜公司共同签订一份《借款协议》，约定陆俊安向陈建红借款3，500，000元，借款的资金占用费按每月4.5%计算，借款期限从2013年2月5日起至2013年8月4日止，最长不得超过2013年10月5日，如超过还要按天计算，每天按5‰收取资金占用费，如未能按期还款和支付资金占用费的，自逾期之日，还应按欠款额每日5‰赔偿损失，洪喜公司以其资产作担保，合同还作了其他方面的约定。合同签订后，陈建红于2013年2月5日从卡号为62×××13的农业银行转账1，000，000元到陆俊安卡号为62×××08的信用社账上，从卡号为95×××84的工商银行转账1，000，000元和342，500元、2月6日又转账1，000，000元到陆俊安卡号为62×××08的信用社账上，四次转账共计3，342，500元。陆俊安从2013年2月份借款后到2014年12月份止都能按借款协议的约定每月向陈建红支付利息（每月支付的利息按借款本金3，500，000元、月利率4.5%计算）。
另查明，2014年7月21日陆俊安向陈建红作出还款计划，具明：本人陆俊安尚欠陈建红借款3，500，000元，工程款751，450元，总欠4，251，450元（本金），利息按所签订的协议计算付给，计划于2014年8月底前归还2，000，000元，余款在2014年9月底归还。2015年5月5日陆俊安又向陈建红作出还款承诺，承诺尚欠借款本金3，500，000元及利息，从今天起对回来的货款，首先归还给陈建红，利息仍按借款协议计算。
2015年1月7日陆俊安从黄义苹的账户：62×××08上以支付货款的形式向陈建红转账157，500元，2月6日转账315，000元，2月17日转账50，000元，4月1日转账50，000元，上述款项共计572，500元，均转账至陈建红6229920500117851951的账户上。2015年2月15日陆俊安从其账户：62×××08转账500，000元到陈建红6229920500117851951的账户上，2015年4月26日又从其账户：62×××87转账20，000元到陈建红6229920500117851951的账户上。以上款项合计1，092，500元。
2013年2月中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率为5.60%，其4倍为22.4%。双方签订的借款协议约定的借款利率为每月4.5%，折算成年利率即为54%，已超过了中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率的4倍。因陆俊安拖欠借款不还，2015年6月30日陈建红便诉至一审法院，请求陆俊安及洪喜公司偿还借款本金350万元及利息42万元、并支付律师代理费13万元。一审法院立案受理后曾组织双方进行调解二次，均无法达成协议。
一审法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护，贷款人应按借款合同的约定向借款人支付借款，借款人也应按借款合同的约定向贷款人归还借款本息。本案陈建红与陆俊安达成的借款协议是双方当事人的真实意思表示，协议中除了约定的资金占用费（利率）每月4.5%及逾期还款、逾期支付资金占用费又按日5‰支付资金占用费的条款，超过银行利率的4倍，超过部分属于无效条款以外，其余条款的内容合法，双方应按所约定的合法有效条款来履行各自义务。合同签订后，陈建红未按协议约定把借款全部支付给陆俊安，仅付给陆俊安借款3，342，500元，却要求陆俊安按照协议约定的借款金额3，500，000元予以归还，不符合法律的规定，理由不充分，一审法院只能按照实际付款金额据实予以支持。陈建红在诉状中及庭审中已经认可陆俊安从借款后至2014年12月份均能按照协议约定履行每月支付利息的义务，应予以认定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案主债务的履行期届满之日为2013年10月5日，主债务履行期届满后六个月内，由于陈建红并未要求保证人洪喜公司承担保证责任，也未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任；因此，陈建红要求判令陆俊安洪喜公司对上述义务承担连带清偿责任，不符合法律的规定，不予支持。
一、关于陈建红支付给陆俊安借款本金是多少的问题。
本案中陈建红与陆俊安签订的借款协议约定的借款金额为3，500，000元，协议尾部已经明确记明借款汇入：武宣县农村信用合作联社，户名：陆俊安，账号：62×××08上，协议签订后陈建红汇入约定账号的金额为3，342，500元，余下的157，500元，陈建红主张以现金方式支付给陆俊安，由于陆俊安并不认可，陈建红又无其他证据以予佐证，因此，对陈建红这一主张不予认定。故认定陈建红借给陆俊安的借款本金为3，342，500元。
二、关于陆俊安借款后至今尚欠陈建红的借款本金和利息是多少的问题。陈建红在诉状及庭审中已经认可陆俊安从借款后至2014年12月份均能按照协议的约定支付利息，且陆俊安提供的证据能够证明陆俊安每月支付给陈建红的金额为157，500元，该数额已经超过了银行贷款利息的四倍，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，根据该条款的规定，认定该款项在扣除陆俊安应支付给陈建红的借款利息后，多余部分应作为陆俊安归还给陈建红的借款本金。以陈建红实际付款给陆俊安的借款3，342，500元为基数，按中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率5.60%的4倍即22.4%计算，陆俊安应支付给陈建红的借款利息为623，933元，而陆俊安实际付给陈建红的金额是1，575，000元，扣除陆俊安应支付给陈建红的借款利息623，933元后，多余的951，067元，应作为陆俊安归还给陈建红的借款本金。因此，到2014年12月31日止，陆俊安尚欠陈建红借款本金2，391，433元。
陈建红主张从2015年1月开始，陆俊安就不再向陈建红支付利息，也未将借款本金进行归还，而经查明，陆俊安于2015年1月7日从黄义苹的账户：62×××08上以支付货款的形式向陈建红转账157，500元，2月6日转账315，000元，2月17日转账50，000元，4月1日转账50，000元，共计572，500元，均转账至陈建红6229920500117851951的账户上；2015年2月15日陆俊安从其账户：62×××08转账500，000元到陈建红6229920500117851951的账户上，2015年4月26日又从其账户：62×××87转账20，000元到陈建红6229920500117851951的账户上。因此，对陈建红的以上主张不予认定。陆俊安从2015年1月至2015年4月，共转给陈建红1，092，500元，扣除应支付给陈建红的借款利息178，560元（以余下本金2，391，433元为基数，按中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率5.60%的4倍即22.4%计算，陆俊安应支付给陈建红的借款利息为178，560元），剩余的913，940元，应作为陆俊安归还给陈建红的借款本金。因此，至2015年4月30日止，陆俊安尚欠陈建红借款本金为1，477，493元，利息已支付到2015年4月30日止。
三、关于2014年10月16日以洪喜公司名义从邮政银行转账给陈建红936，690元，如何认定的问题。由于陆俊安在2014年向陈建红出具的还款计划中，除了对借款进行约定外，还有对工程款的约定，陆俊安在本案中没有举证证实该936，690元款项是其归还陈建红的借款还是洪喜公司向陈建红支付的工程款，且陈建红也不认可该款项是属于陆俊安归还的借款，因此，对这笔款项的性质，不进行确认。
四、关于关于陈建红要求陆俊安承担因其聘请律师产生的代理费130，000元的问题。陈建红在与代理律师签订委托代理合同的时候虽然约定律师的代理费为130，000元，并出具了律师收取费用的收款收据，但是，由于该收款收据并不是国家税务部门开具的正式发票，并不能作为发票凭证，且双方在签订借款协议时对律师代理费的承担问题没有进行约定，因此，对陈建红的这一请求，不予认定和支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陆俊安归还陈建红借款本金1，477，493元。二、陆俊安从2015年5月1日起以借款本金1，477，493元为基数，按中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率5.60%的4倍计算利息支付给陈建红，利息计算至还清借款之日止。三、驳回陈建红的其他诉讼请求。案件受理费19，132元，由陆俊安承担6，980元，由陈建红承担12，152元。
上诉人陈建红不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人向被上诉人陆俊安借款本金应为300万元，有借款协议、还款计划、还款承诺书等证实；陆俊安的行为既代表其个人行为同时也代表洪喜公司的行为，因此，洪喜公司也应承担担保责任。二、一审判决适用法律错误，被上诉人按约定已经给付的利息，是当事人处分权利的真实意思表示，一审判决把超过部分利息抵扣本金适用法律错误；被上诉人自借款之日起至今未还已两年，应适用“一至三年”而非“六个月”的贷款基准利率计算利息。综上，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陆俊安及洪喜公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向法庭提供1、1份《对账函》，证实被上诉人2014年欠付4个月利息及本金350万元未还；2、1份《陈建红款项往来明细表》，证实上诉人收到被上诉人所给付的款项共计4，864，190元，其中2014年10月16日的936，690元系工程款与本案无关。
被上诉人质证认为，第1份证据与本案无关；第二份证据无异议。
被上诉人向法庭提供1份《陈建红款项往来明细表》，证实被上诉人陆俊安已向上诉人支付款项4，864，190元。
上诉人对经上证据无异议。
本院认为，与上证据有本案有一定的关联性，可作为定案的参考依据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，自2013年3月6日至2015年4月26日，上诉人共收到被上诉人陆俊安给付款项4，864，190元。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的焦点为：1、被上诉人陆俊安向上诉人借款的本金是多少；2、利息如何计算；3、被上诉人已还款多少，尚欠多少；4、被上诉人洪喜公司是否应承担责任。
1、关于被上诉人陆俊安向上诉人借款的本金是多少的问题。虽然《借款协议》中约定的借款本金为350万元，但是上诉人签订协议后汇入被上诉人的约定账户金额只为3342500元，余下157500元，上诉人主张以现金给付，被上诉人陆俊安主张实际没有给付，而是作为利息预先扣除，根据双方约定每月资金占用费为4.5%，而被上诉人每月支付的利息亦为157500元，与上诉人余下为给付的借款本金157500元数额一致，因此，上诉人主张实际借款本金只有3342500元，余下157500元作为利息予以预先扣除，本院予以采信。上诉人主张现金给付却未能提供确实的证据予以证实，本院对其主张不予支持。因此，被上诉人陆俊安向上诉人借款本金应为3342500元。
2、关于利息如何计算的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由于双方当事人在《借款协议》中约定的借款期限为6个月，双方约定借款期内的利率为每月4.5%，年利率为54%，显属约定过高，故对此约定利率应作相应调整，另上诉人请求2015年1月以后的利息按月息2%计算亦超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。因此，利息应按中国人民银行同期（六个月）同类贷款基准利率的四倍计算。
3、关于上诉人已还款多少，尚欠多少的问题。被上诉人主张已向上诉人归还借款4，864，190元，同时主张已付利息超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍的，应扣减予以归还本金，并提供了《陈建红往来明细表》；上诉人认可共收到被上诉人款项4，864，190元，但是其中2014年10月16日的936，690元系工程款与本案无关。由于被上诉人陆俊安在2014年向陈建红出具的还款计划中，有对工程款的约定，且上诉人在本案中不认可该款项是属于归还借款，故对此款项在本案中不予以认定。因此，上诉人收到被上诉人陆俊安给付本案款项共计4864190－936690＝3927500元。又根据二审庭审中上诉人自认被上诉人陆俊安给付利息至2015年3月，并变更利息请求自2015年4月起算，则自2013年3月至2015年3月，被上诉人陆俊安应付上诉人的利息为3342500×（22.4%÷12）×24=1497440元，偿还利息后，超出部分3927500－1497440＝2430060元，应冲抵本金。因此，至2015年4月1日，被上诉人陆俊安尚欠上诉人借款本金912，440元。
4、关于被上诉人洪喜公司是否应承担责任的问题。二审庭审中双方都认可洪喜公司为保证担保，而对保证方式均没有约定，按担保法的相关规定，应为连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务届满6个月，债权人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中上诉人未能提供证据证实在主债务届满之日即2013年10月5日至2014年4月5日要求被上诉人洪喜公司承担保证责任，因此，被上诉人洪喜公司不应承担责任。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予以支持。一审判决程序合法，但认定事实不清，判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2015）武民初字第705号民事判决第三项；
二、变更武宣县人民法院（2015）武民初字第705号民事判决第一项为“被上诉人陆俊安归还上诉人陈建红借款本金912，440元”；
三、变更武宣县人民法院（2015）武民初字第705号民事判决第二项为“被上诉人陆俊安从2015年4月1日起以借款本金912，440元为基数，按中国人民银行公布的同期（六个月）贷款基准年利率5.60%的4倍计算利息支付给上诉人陈建红，利息计算至还清借款之日止”。
一、二审受理费共计38，264元，由上诉人陈建红负担28，288元，被上诉人陆俊安负担9，976元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
代理审判员 石晓志
代理审判员 邓 媚
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 黄盼露