吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终1216号上诉人（原审原告）:王从林,住吉林市。被上诉人（原审被告）:吉林省山河艮盛科技有限公司,住所地吉林市。法定代表人:陈丽,该公司董事长。委托代理人:张越,男,该公司职员。上诉人王从林因与被上诉人吉林省山河艮盛科技有限公司（以下简称山河公司）劳动争议一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王从林，被上诉人山河公司的委托诉讼代理人张越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王从林上诉请求：1.解除劳动合同,支付经济补偿金3000元,支付赔偿金6000元；2违法约定试用期,支付赔偿金4000元；3.支付2月份的双倍工资4000元；4.支付克扣的1月份工资187.5元,8月份的工资1305.5元,合计1493元；5.未提前通知解除合同,支付1个月工资3000元；6.支付加班工资4318.18元；7.支付1月和2月份的社会保险；8.重新办理解除(终止)劳动合同证明书。王从林在二审庭审中放弃了要求支付经济补偿金3000元和违法约定试用期赔偿金4000元的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律不当。1.王从林于2017年3月1日和山河公司签订劳动合同,一审判决认定合同签订日期是2017年1月3日错误,山河公司应支付2月份未签订书面劳动合同双倍工资4000元。2.山河公司从2017年3月1日签订合同后,才开始为王从林缴纳社会保险,山河公司应支付1月和2月份的社会保险,一审判决认为社会保险不属于人民法院民事案件管辖范围错误。3.山河公司自2月份至8月份累计扣发王从林7个月社会保险个人应缴部分费用,实缴6个月社会保险,多扣8月份工资305.5元。王从林提供的与陈箭经理的微信聊天记录可以证明8月份出差21天，山河公司以王从林8月份未出差不能获得补助为由扣发1000元工资与事实不符。山河公司以王从林请事假为由克扣2017年1月份的工资187.5元,但其未提供任何证据。山河公司克扣王从林工资共计1493元，应当支持。4.山河公司在仲裁庭审中承认安排王从林加班,已经支付加班工资,但未向一审法院提供支付证据。根据相关法律规定，应当由山河公司就王从林加班问题承担举证责任，不能举证应支付王从林加班费4318.18元。5.2017年8月9日王从林代表公司和东辽县农业技术推广总站签订一台无人机样机销售合同,并完成交付和回款任务,东辽县农业技术推广总站有后续采购订单,可见山河公司主张王从林严重违反单位规章制度(迟到、早退、不打卡)不成立,解除劳动合同的目的是不用支付奖金。山河公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金6000元。6.山河公司出具的解除(终止)劳动合同证明书存在多出错误，应重新出具；7.住房公积金由吉林市住房公积金管理中心处理完毕,已经为王从林补缴,不再主张。综上所述,请求二审法院支持王从林的全部诉讼请求山河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王从林向一审法院起诉请求：1.解除劳动合同,支付经济补偿金3000元,支付赔偿金6000元；2.违法约定试用期,支付赔偿金4000元；3.支付2月份的双倍工资4000元；4.支付克扣的1月份工资187.5元,8月份工资1305.5元,合计1493元；5.未提前通知解除合同,支付1个月工资3000元；6.支付加班工资4318.18元；7.支付1月份和2月份的社会保险；8.支付2017年1月份到8月份的住房公积金；9.出具解除(终止)劳动合同证明书。一审法院认定事实：王从林与山河公司于2017年1月3日签订固定期限劳动合同。约定劳动期限为2017年1月3日至2018年1月2日,共一年;试用期为2017年1月3日至2017年4月日,共3个月;工资为2000元/月,实行标准工时工作制。王从林于2017年1月3日入职,后山河公司以王从林违反公司考勤制度为由,于2017年8月31日与王从林解除劳动关系一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。一、关于劳动合同签订日期,双方均提供了劳动合同,王从林将劳动合同签署日自行更改为2017年3月1日,未得到山河公司的认可,应认定劳动合同签订日期为2017年1月3日,故不存在未签订劳动合同给付双倍工资情形。二、关于试用期的约定,双方在劳动合同中将试用期约定为三个月,因双方签订固定期限为一年的劳动合同,一年期劳动合同最高可约定两个月试用期,该约定违反法律规定,故山河公司应当支付王从林试用期满后一个月工资标准的赔偿金。三、关于支付解除劳动合同补偿金、赔偿金,因双方所签劳动合同明确为标准工时工作制,王从林存在长期未打卡签到情形,虽然王从林自述为销售人员,可以不签到,但未提供相应证据证明其可不受单位考勤制度制约,故可认定其严重违反了用人单位规章制度,山河公司无需支付经济补偿金。四、关于王从林要求支付加班工资及1月份、8月份欠付工资问题,因王从林未提供存在加班的证据,无法认定其存在加班情形,而1月份扣款为扣除劳动合同签订之前工资和事假扣款,8月份工资未体现存在扣款状况,故对此项请求不予支持。五、关于未提前通知解除合同,支付一个月工资问题,因本案解除劳动合同的原因是王从林严重违反单位规章制度,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的需要额外支付一个月工资的情形,故山河公司无需支付一个月工资。六、关于社会保险及住房公积金,此两项不属人民法院民事案件管辖范围,且王从林当庭表示已补缴完毕,故不予评判。七、山河公司已经为王从林出具解除(终止)劳动合同证明书,已自动履行。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十九条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第八十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山河公司于判决生效后三日内支付王从林违法约定试用期的赔偿金2000元;二、驳回王从林的其他诉讼请求。案件受理费10元,由山河公负担。王从林在二审中提交以下证据：证据1.解除（终止）劳动合同证明书，证明仲裁机构于2017年12月25日作出仲裁裁决要求山河公司为王从林出具解除劳动合同证明书，而山河公司于2017年8月31日就出具了该证明书，故从时间上可以看出证明书是虚假的，山河公司违法解除劳动合同；证据2.销售合同，证明王从林于2017年8月9日代表公司与东辽县农业技术推广总站签订了销售合同，不存在旷工情况。山河公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，该证明书与仲裁裁决无关，是山河公司在仲裁之前出具的；对证据2的真实性无异议，虽然合同是2017年8月签订，但是有可能是王从林在六、七月份谈的订单，不能证明其正常考勤，与本案没有关联性。本院认为，因山河公司对证据1的真实性没有异议，故对证据1的真实性予以确认，但此份证据与山河公司解除劳动合同关系的行为是否合法无关，故对证明问题不予采信；山河公司对证据2的真实性无异议，本院予以采信。经本院审理查明以下事实：2017年8月1日至25日，王从林出差洽谈订单，其间通过微信向山河公司陈箭经理汇报工作，陈箭通过微信转账向王从林支付差旅费四笔共计3500元。王从林于2017年8月9日代表山河公司与东辽县农业技术推广总站签订了销售合同。王从林在劳动关系存续期间的实发工资为：2017年1月1812.5元、2月1661.7元、3月1689.7元、4月2689.7元、5月2689.7元、6月2708.8元、7月2694.5元、8月4694.5元，月平均工资为2580.14元。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于山河公司是否构成违法解除劳动合同问题。本案中，王从林的工作岗位是销售员，其工作性质决定需要经常出差洽谈业务，故其主张无需像其他公司员工一样每天打卡考勤符合常理。山河公司主张根据公司规定，销售人员在未出差期间亦应正常打卡考勤，但其未能提供相关考勤制度及王从林在职期间出差票据，故其主张王从林严重违反公司考勤制度证据不足。另外，从王从林与陈箭的微信聊天记录及转账记录也可以看出，王从林在8月份一直在外出差，不存在旷工情况。因此，山河公司单方解除劳动合同没有事实和法律依据，应认定为违法解除，需承担相应的责任。第二，关于山河公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。因山河公司构成违法解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，应按照经济补偿金的二倍向王从林支付赔偿金5160.28元（2580.14×2）。第三，关于山河公司应否支付2017年2月份未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据双方提供的劳动合同可以看出，王从林提供的劳动合同的签署日期存在明显涂改，由2017年1月3日改为3月1日，故双方签订合同的日期应以山河公司提供的劳动合同为准，即2017年1月3日。因此，王从林要求支付2017年2月份未签订书面劳动合同二倍工资的请求没有事实依据，不能得到支持。第四，关于山河公司应否支付代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位无过失性辞退劳动者需要额外支付一个月工资，即代通知金。但山河公司在本案中并不是根据该条规定辞退王从林，而是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以王从林严重违反单位的规章制度为由解除合同，故王从林不能同时主张违法解除劳动合同赔偿金和代通知金。如前所述，王从林关于违法解除劳动合同赔偿金的请求已获支持，故其关于代通知金的请求不能得到支持。第五，关于山河公司是否拖欠工资问题。山河公司承认扣发王从林2017年1月工资187.5元，扣款原因是劳动合同签订于2017年1月3日，王从林在1月1日、2日没有工作，并且王从林在1月请事假0.5小时。因1月1日、2日是法定节假日，且双方约定的是月薪，而非日薪，同时山河公司没有提供证据证明王从林存在请事假情形，故其主张的扣款理由不能成立，应为王从林补发2017年1月工资187.5元。王从林2017年8月的实发工资为4694.5元，已经超过了劳动合同约定的2000元工资标准，不能认定山河公司存在拖欠工资行为。王从林主张8月份工资中包括3000元奖金，扣除奖金后的工资不足额，此项主张没有证据证明，依法不能成立。第六，关于山河公司应否支付加班工资问题。因王从林的工作岗位是销售员，工作时间并不固定，且其未能提供存在加班事实初步证据，故对其此项诉请不予支持。第七，关于山河公司应否支付社会保险费及重新出具解除（终止）劳动合同证明书问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，此两项诉请不属于人民法院民事诉讼受案范围，王从林可以向社会保险经办机构和劳动行政部门寻求解决。综上所述，王从林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十九条、第四十条、第八十二条、第八十三条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初293号民事判决第一项，即：吉林省山河艮盛科技有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人王从林违法约定试用期赔偿金2000元；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初293号民事判决第二项；三、被上诉人吉林省山河艮盛科技有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人王从林工资187.5元及违法解除劳动合同赔偿金5160.28元；四、驳回上诉人王从林其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人吉林省山河艮盛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩代理审判员  刘文妹代理审判员  郭立坤二〇一八年五月二十九日书 记 员  任 杰