贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2175号
上诉人（原审原告）：吴发祥，男，1969年8月1日生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201310216977。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。
法定代表人：何永安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪新秀，贵州跃华律师事务所律师，执业证号15201200011368678。
被上诉人：赵英祥，男，1969年3月9日出生，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人吴发祥因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团四公司）、赵英祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴发祥上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判两个被上诉人承担连带支付工程款38万元；2、判决被上诉人赵英祥承担违约金3.8万元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人吴发祥是实际施工人，违法分包的建工集团四公司理应承担支付工程款的法律责任，一审判决认定事实不清楚；2、本案历经三年有余，发回重审的理由是遗漏熊庆成等当事人，一审法院以无法查明熊庆成的身份信息而未追加，系适用程序错误；3、一审判决仅根据合同相对性，认定上诉人只与被上诉人赵英祥发生工程欠款的关系，与被上诉人建工集团四公司没有关系，认定建工集团四公司只与熊庆成有法律关系，否认吴发祥实际施工人的身份，属于适用法律错误。
建工集团四公司辩称，一审认定事实清楚，吴发祥一审没有提供证据对自己主张的事实进行举证，我公司仅与熊庆成有业务往来，现在这个工程已经做完，我公司只能出具对熊庆成付款的依据，无法提供其联系方式。希望二审能维持一审判决。
赵英祥未提交答辩意见。
一审法院认定事实：原告吴发祥（乙方）与建工程四公司小孟工业园奇瑞汽车制造土石方工程项目部（甲方）于2011年7月25日签订《贵阳市小孟工业区土石方工程内部劳务承包协议》，协议约定：工程名称为小孟工业园区奇瑞汽车制造厂土石方平场工程。工程内容：土石方平场工程（含挖、装、运等及临时道路），甲方负责爆破，爆破出来的石料由乙方负责装、运、弃或自行处理。工程量：在工期完成前，尽乙方的能力完成方量，按实际方量结算。第十四条违约责任：“甲方如有违约如工程不实，不能按时开工，工程量不实，造成本合同工程无法实行，按合同签订交合同履约金总额的10%赔偿给乙方……”赵英祥在该协议甲方处签字捺印，协议签订后原告进场施工，施工完毕后原告至今未收到全部工程款，故诉至一审法院，提出诉请如前。审理中，原告向法院提交了以下证据：1、奇瑞汽车贵州万达投资项目资料；该证据是从2012年3月30日网上贵阳新闻下载的，证明第一被告是该项目的总承包方。建工集团四公司认可该事实。2、2011年7月25日原告和第二被告签订的土石方工程内部劳务承包协议。建工集团四公司表示对签订协议的事情不清楚。3、付款申请表，证明是第二被告向业主方打的付款申请表，表内载明申请的工程部分就是原告施工的部分。建工集团四公司认为从未见过该表，公司也没有任何人签字。4、2011年9月30日第二被告出具给原告的欠条、进账单、收据，证明工程款尚欠50万元。欠条出具后第二被告就见不到人了，因此民工闹事，第一被告支付了12万元，尚欠38万元。建工集团四公司对欠条不是很清楚。收据上有杭志荣的签字，杭志荣是我公司分包给熊庆成下面的承包人，当时临近过年，民工闹事，杭志荣要求把这笔款支付给原告，所以我公司才支付该笔款项。5、土石方开挖及运输情况说明、相应的票据单，证明原告在工地期间每台车的驾驶员运输的土石方进出工程量的统计。建工集团四公司认为该证据是原告自己陈述，不能达到证明目的，相应的票据也看不出来和我公司有任何关系，没有我公司的盖章及人员签字，而且也看不出是在工地发生的工程量。被告建工集团四公司提交收据五张，证实涉案工程系承包给熊庆成，工程是有熊庆成施工且工程款也是支付给熊庆成的，共计支付了87709739元；原告对证据的真实性有异议，认为几千万的支付，不应该仅有收条，不予认可，但是事实表示认可，但他们作为施工人没有收到钱。另，原告表示不认识杭志荣，原告只知道赵英祥，至于赵英祥是第几个承包人，原告不清楚。被告建工集团四公司表示杭志荣是熊庆成的手下。经询，原、被告双方均不能提供熊庆成的联系方式。
以上事实，有当事人陈述、劳务承包协议、相关票据等证据材料在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据原告和被告赵英祥签订的劳务承包协议及被告赵英祥于2011年9月30日出具的欠条，双方之间形成劳务承包关系，被告赵英祥应支付原告所欠工程款50万元。对原告认为被告建工集团四公司是该项目总承包方，将该工程违法分包或转包给没有资质的自然人，导致中间的转包或分包协议无效，应承担最终的支付义务的主张，现被告建工集团四公司已提交证据证实熊庆成系项目分包人，因原告未能举证证实被告赵英祥与熊庆成及被告建工集团四公司之间的分包关系，虽被告建工集团四公司支付原告12万元，但在原告出具的收据上载明是：“今收到贵州建工四建“218”项目部代付现金人民币120000.00元”，系代付款项，且原告和被告建工集团四公司无直接的合同关系，原告亦未举证该12万元收据上签名的杭志荣与被告赵英祥的具体关系，原告也不认识杭志荣，故对其主张，一审法院不予采信。根据合同相对性，剩余38万元应当由被告赵英祥支付。对于原告要求的3.8万元违约金，根据原被告签订的协议第十四条中约定的是“甲方（赵英祥）如有违约如工程不实，不能按时开工，工程量不实，造成本合同工程无法实行，按合同签订交合同履约金总额的10%赔偿给乙方（原告）”，但是原告已经按照合同约定施工，被告赵英祥未及时支付劳务款不属于本条约定的违约情形，故原告要求被告按照未付款项的10%支付3.8万元违约金的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持，但是可以参照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2011年9月30日至款项付清之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵英祥于本判决生效之日起10日内支付原告38万元工程劳务欠款，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息从2011年9月30日起至款项付清之日止。二、驳回原告对贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费7750元，由被告赵英祥负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议的焦点为建工集团四公司是否应承担诉争土石方工程余款的支付责任；赵英祥是否应承担违约金3.8万元。针对建工集团四公司是否应承担诉争土石方工程余款的支付责任，2011年7月25日于吴发祥与赵英祥签订《贵阳市小孟工业区土石方工程内部劳务承包协议》，该工程虽为建工集团四公司总承建的项目，但是吴发祥却不能提供其与建工集团四公司直接签署承包协议的证据。建工集团四公司提供了与熊庆成的劳务承包协议及熊庆成的工程款收条，证明建工集团四公司针对该项目中的土石方工程仅与案外人熊庆成存在承包协议，且并不认识吴发祥。吴发祥一审庭审中也自认不认识熊庆成。根据合同相对性原则，该劳务承包协议并无建工集团四公司的签章，亦无证据证明赵英祥系建工集团四公司的授权代表，因无充分证据证明建工集团四公司为本案劳务承包协议的一方当事人，故一审认定吴发祥与赵英祥签订的《贵阳市小孟工业区土石方工程内部劳务承包协议》中剩余38万元应当由赵英祥支付，并无不当，应予以维持。针对赵英祥是否应承担违约金3.8万元的问题，根据吴发祥与赵英祥签订的《贵阳市小孟工业区土石方工程内部劳务承包协议》中的第十四条的约定，双方约定的违约情形并未发生，赵英祥未及时支付劳务款亦不属于双方约定的违约情形，故一审判决判令针对赵英祥未付的工程尾款，参照中国人民银行同期贷款利率支持相应时限的利息，并无不当。
综上所述，吴发祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由吴发祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭伦禹
审判员 刘 静
审判员 邹爱玲
二〇一七年五月三十一日
书记员 谢立桢