北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3109号上诉人（原审原告）：北京清大国华环境股份有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号C幢C404。法定代表人：陈福泰，董事长。委托诉讼代理人：陈央，北京市齐进律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚非，北京市齐进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京怡生园国际会议中心有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇后礼务村西。法定代表人：石剑波，总经理。委托诉讼代理人：肖木，女，1978年10月15日出生。委托诉讼代理人：陈汗，男，1966年2月13日出生。上诉人北京清大国华环境股份有限公司（以下简称清大国华公司）因与被上诉人北京怡生园国际会议中心有限公司（以下简称怡生园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初12432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人清大国华公司之委托诉讼代理人陈央、吴亚非，被上诉人怡生园公司之委托诉讼代理人肖木、陈汗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清大国华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持清大国华公司的一审诉讼请求：怡生园公司给付清大国华公司设备款169900元及此资金占用期间的利息损失；3.一审诉讼费用由怡生园公司承担。事实和理由：一审判决程序违法、事实不清、判决错误。一审存在程序问题，怡生园公司委托诉讼代理人陈汗是北京市正中天成法律服务中心的法定代表人，按照《基层法律服务工作者管理办法》第55条规定，基层法律服务工作者不得私自接受委托承办法律事务，陈汗不具备合格的代理人身份，无权代理怡生园公司参加诉讼。陈汗实施的诉讼行为，对其所代表的怡生园公司不发生效力。一审判决举证责任承担分配错误，将原本应当由怡生园公司举证的事实且由怡生园公司掌握的证据要求清大国华公司举证，违反举证原则。涉案工程已经通过验收且签署了《工程竣工验收证书》。如怡生园公司在涉案工程验收后认为存在质量问题，应当由怡生园公司举证。一审法院认定基本事实错误，在没有证据的情况下，推定涉案工程存在运行问题后，又不查清所谓的运行问题是人为造成的还是工程质量原因引起的，就将没有任何证据证明的运行问题等同于质量问题，驳回清大国华公司诉讼请求，属于事实认定错误。即便该涉案工程的确存在运行问题，怡生园公司工作人员操作不当，才是涉案工程运行存在问题的主要原因。一审适用法律错误，涉案工程已经通过验收并签署《工程竣工验收证书》，应当按照合同约定和合同法的规定支付清大国华公司质保金。怡生园公司辩称：同意一审判决，不同意清大国华公司的上诉请求和理由。一审判决已经查明事实，维护了怡生园公司合法权益。清大国华公司于2016年8月向一审法院起诉请求：1.怡生园公司给付清大国华公司设备款169900元及2014年10月16日至付清之日止的资金占用期间的利息损失；2.怡生园公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2013年5月2日，清大国华公司（原北京清大国华环保科技有限公司）与怡生园公司签订《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程设备采购与安装合同》。该合同中约定：合同总价款为339.8万元；质量保修期为自带料调试合格工程通过最终验收起12个月；合同总价的5%在货物质量保修期结束且未发生任何质量问题或发生质量问题后卖方（即清大国华公司）采取了买方（即怡生园公司）认可的措施加以完全补救后7日内，凭买方签发的质保期结束证书支付给卖方。该合同签订后，清大国华公司随后组织涉诉工程的施工。2013年9月16日，双方就此又签订了《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程补充协议》。该协议约定：怡生园公司同意本项目初步验收；怡生园公司经过本项目初步验收后，出具初步验收报告；在本补充协议签订后，清大国华公司启动该装置并负责运行，直至验收合格；清大国华公司的质保期从正式验收合格之日算起。2013年10月16日，清大国华公司在《工程竣工验收证书》上盖章。2013年11月5日，怡生园公司在《工程竣工验收证书》上盖章，清大国华公司就涉诉工程出具《承诺书》。该《承诺书》内容为清大国华公司承诺在系统进水满足技术协议中进水水质要求并且进水水量足够、稳定的前提下，本系统每天产水不小于550吨。此后双方就涉诉工程质量、质保金169900元等问题发生纠纷，清大国华公司就质保金问题诉至法院。审理中，清大国华公司称其已按照合同约定履行完毕合同义务。为此清大国华公司提交检测报告、竣工验收综合资料、培训文件、怡生园深度处理培训资料。怡生园公司对检测报告不予认可，称并不是怡生园公司送检的。同时，怡生园公司认为清大国华公司的证据与其主张的让怡生园公司支付质保金诉求没有关系，只能证明涉诉工程是清大国华公司建的，没有证明在质保期内涉诉工程设备是正常运行的。为此怡生园公司提交工作联系单、深度污水处理运行记录表以证明涉诉工程存在不能正常运行的质量问题。清大国华公司对怡生园公司提交的证据部分认可，但认为导致设备不能运行不是机械设备的质量问题造成的，即使运行记录是真的，也不能证明是设备的质量问题。审理中，清大国华公司称：质保期内我公司上门服务有10多次；这10多次还有一部分是因为怡生园公司的操作，水质变化等情况；这套设备未移交时是正常的，后来因为氧化沟水质问题进入我公司设备内，怡生园公司也给我公司打电话让我公司去，后来我公司发现氧化沟内污泥很多，存在氧化沟超标问题。怡生园公司则称：2013年11月5日所谓的验收之后的一年多时间内清大国华公司上门服务20多次；2014年7月4日举行了第一次四方会议，后又在2014年9月3日距离保质期还有2个月的时候，设备问题非常严重，双方及中化公司还有沈阳设计院四方在场讨论这到底是谁的问题；怡生园公司提交的工作联系单中10月13日序号10和10月27日序号11这两份工作联系单是清大国华公司发给我公司的，这两份联系单距离质保期都不足1个月了，这两份会议谈论的都不是小问题，而且是很严重的大问题；总而言之，怡生园公司支付了300多万元建造的却是一堆破烂，怡生园公司的水质和人一直是这样，质保期过了以后水质变化情有可原，但从启动到竣工都无法正常运行，因为怡生园公司的水质一直是没有变化的。审理中，双方均认可涉诉工程设备已处于停运多时的状态，不具备鉴定条件。怡生园公司称：2013年10月14日至16日进行了3天的试运行；10月17日由我公司接手；10月19日停机，停机原因是设备不能自动运行；11月7日再次启动，11月13日又因为设备故障停机；断断续续一直到2014年的11月23日再也无法启动；自2013年11月5日至2014年1月5日所谓的质保期内运行率不足46%，剩下的时间都是关机的；质保期内不但没有按照合同约定合乎质量的正常运行，也没有按照协议所说对发生的问题进行整改；现在设备瘫痪，而且已经瘫痪2年了。审理中，清大国华公司明确其利息损失计算方式为：从签发工程验收证书的2013年10月16日计算至2014年10月16日，利率按照清大国华公司的开户行中国民生银行发布的同期贷款利率计算。怡生园公司对此不同意，认为应该按照怡生园公司签写的日期2013年11月5日开始起算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定的上述事实，有双方当事人陈述、《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程设备采购与安装合同》、《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程补充协议》、《工程竣工验收证书》、《承诺书》、工作联系单、深度污水处理运行记录表和庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方就涉诉工程签订的合同、补充协议，未违反法律强制性规定，应为有效，双方均应受此合同、补充协议的约束。本案的焦点问题在于双方涉诉工程的质保金支付问题。双方在合同、补充协议已明确约定质保金的支付条件和方式，双方应按照此约定条件来履行。从本案现有证据来看，清大国华公司未能证明质保期内未发生任何质量问题或发生质量问题后清大国华公司采取了怡生园公司认可的措施加以完全补救。相反，根据双方的陈述，尤其是怡生园公司提交的运行记录，涉诉工程设备在质保期内运行存在问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。鉴于清大国华公司现有证据不足以证明其主张，故对清大国华公司全部的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回北京清大国华环境股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1849元，由北京清大国华环境股份有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，清大国华公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.北京市正中天成法律咨询服务中心工商查询信息复印件、怡生园公司的委托诉讼代理人陈汗以不同身份参与案件的统计表、陈汗以不同身份参与的部分案件法律文书首页打印件，用以证明一审程序严重违法，陈汗是北京市正中天成法律咨询服务中心的法定代表人，不是怡生园公司的工作人员，不能以怡生园公司工作人员的身份出庭，其实施的诉讼行为对其所代表的怡生园公司不发生效力。2.2013年10月16日清大国华公司发给怡生园公司的《工程联系函》复印件和2013年11月21日清大国华公司发给怡生园公司的《工作联系单》复印件，用以证明清大国华公司多次发函提醒怡生园公司严格按照操作手册操作，避免因操作不当引起涉案工程损坏的事实。3.2014年2月20日，怡生园公司、中化公司、沈阳设计院、清大国华公司就怡生园生活污水深度处理装置运营讨论会《会议纪要》及邮件截图复印件，用以证明怡生园公司确认其工作人员操作不当的事实，以及中化公司、沈阳设计院、清大国华公司指出怡生园公司工作人员操作不当的事实。4.2014年7月1日清大国华公司发给怡生园公司的《说明》复印件、2014年7月1日清大国华公司发送给怡生园公司主题为《说明》的邮件复印件，用以证明由于怡生园公司工作人员操作不当，导致涉案工程运行异常，清大国华公司为了协助怡生园公司更好地运行涉案工程，查找运行过程中存在的操作问题，清大国华公司提出免费为怡生园公司安装ESS产品，采集现场设备运行数据，以便分析涉案工程存在的操作问题，但怡生园公司最终未同意的事实。5.《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程设备采购与安装招标文件》第16页复印件、2014年7月31日清大国华公司发给怡生园公司的《工作联系单》复印件，用以证明怡生园公司在发布招标文件时已明确，污水深度处理系统处理的原水为现有生活污水处理系统的出水；清大国华公司根据怡生园公司的招标公告及技术指标采购安装生活污水处理系统；以及人工湖湖水非处理系统能够处理的原水，怡生园公司故意将人工湖湖水引入处理系统，并造成超滤膜污堵。6.2014年11月7日清大国华公司发给怡生园公司的《工作联系单》及邮件截图复印件、2015年1月14日清大国华公司发给怡生园公司的《工作联系单》及邮件截图复印件、2015年9月14日清大国华公司发给怡生园公司《工作联系单》复印件，用以证明怡生园公司故意引入不符合处理标准的原水进入系统、人为停机、操作不当造成涉案工程运行出现问题。怡生园公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。怡生园公司的质证意见是：对于证据1，陈汗没有《法律服务工作者执业证》，并非基层法律服务工作者身份，不适用《基层法律服务工作者管理办法》，陈汗不但是怡生园公司的工作人员，同时还在多家公司兼职。陈汗可以以公民身份、单位工作人员身份从事法律活动。证据2至证据6，怡生园公司不予质证，这些证据在一审期间能够取得，不应作为二审新证据，且这些证据恰恰证明在质保期内涉案设备存在严重的质量问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈汗未持有《法律服务工作者执业证》，不适用《基层法律服务工作者管理办法》，且怡生园公司提交了其与陈汗签订的《劳动合同书》，证明陈汗系怡生园公司的法务。故怡生园公司委托陈汗做为诉讼代理人，符合法律规定。关于清大国华公司提供的证据2至证据6，怡生园公司均不同意质证，且即使上述证据能够证实存在工作人员操作不当等问题，亦不能排除涉案工程设备存在质量问题，故上述证据不足以证明清大国华公司的主张。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：清大国华公司起诉要求怡生园公司给付剩余5%设备款169900元及相应利息。怡生园公司不予认可，持涉案工程设备存在不能正常运行的质量问题进行抗辩。故本案争议焦点为怡生园公司给付剩余5%设备款的条件是否成就。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2013年5月2日清大国华公司与怡生园公司签订的《北京怡生园国际会议中心环保站生化出水深度处理工程设备采购与安装合同》明确约定，合同总价的5%需在货物质量保修期结束且未发生任何质量问题或发生质量问题后清大国华公司采取了怡生园公司认可的措施加以完全补救后7日内，凭怡生园公司签发的质保期结束证书支付给清大国华公司。而依本案查明事实，涉诉工程设备确存在质保期内不能正常运行的问题。清大国华公司虽主张设备不能运行不是机械设备的质量问题，但未提供充分证据予以证明。故在清大国华公司未能充分举证证实质保期内未发生任何质量问题或发生质量问题后清大国华公司采取了怡生园公司认可的措施加以完全补救的情况下，清大国华公司要求怡生园公司给付剩余设备款169900元及相应利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，清大国华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3698元，由北京清大国华环境股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  万丽丽审判员  林存义审判员  杨 夏二〇一七年三月二十四日书记员  仵 霞书记员  卢园园