山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终125号
抗诉机关山东省庆云县人民检察院。
原审被告人陈某某，又名陈某甲，男，汉族，1967年12月28日出生于山东省商河县，小学文化，农民，户籍地及住址山东省商河县。2011年4月26日因犯盗窃罪被临邑县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。2017年9月10日被庆云县人民法院取保候审。
庆云县人民法院审理庆云县人民检察院指控原审被告人陈某某犯盗窃罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鲁1423刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某服判不上诉，庆云县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行了审理，德州市人民检察院指派检察员王丽丽出庭履行职务，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
1.2017年2月7日8时许，被告人陈某某至庆云县人民医院门诊楼三楼抽血化验处，趁被害人翟某陪其丈夫薛某甲排队验血之机，盗窃被害人翟某放于上衣外侧口袋内用于看病的现金180元。后又趁被害人李某3正在此抽血后上衣外套右侧外露之机，盗窃被害人李某3正上衣外套右侧口袋内的现金400余元。
2.2015年1月17日8时许，被告人陈某某伙同刘某1（已判刑）至禹城市中医院住院楼电梯内，刘某1拿CT片子作为掩护，盗窃被害人梁某上衣兜内的钱包一个，包内有现金5000元及身份证等物品，后在被告人陈某某的掩护下，刘某1离开。案发后，被告人陈某某于2015年7月10日被释放，并于释放当天由其家人代为退赔被害人梁某5000元。
另查明，被告人陈某某于2017年2月17日18时许，在商河县贾庄镇铁匠村被庆云县公安局民警抓获。
上述事实，原公诉机关提供了下列证据予以证实：1.受案登记表、户籍证明等书证；2.证人刘某1的证言；3.被害人翟某等的陈述；4.被告人陈某某的供述和辩解；5.案发现场监控录像。
经庭审质证，原审法院对原公诉机关提交的证据查证属实，对原公诉机关指控被告人陈某某犯盗窃的事实予以确认。
原审法院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈某某在医院中盗窃病人及病人亲友财物，酌情从重处罚。被告人陈某某曾因犯盗窃罪受到刑事处罚，具有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人陈某某案发后对被害人梁某积极退赔，酌情从轻处罚。被告人陈某某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，以被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2017年10月17日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
宣判后，原审被告人陈某某服判不上诉。庆云县人民检察院以“原审判决对被告人陈某某先期羁押的日期未予折抵，适用法律不当，导致刑期计算错误”为由提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，庆云县检察院抗诉意见正确，应予支持。
出庭检察员当庭发表的出庭意见如下：1.一审判决只列举刘某1的证言，对于原公诉机关出示的陶某、刘某2、董某等八位证人证言未列举；还遗漏刘某1对原审被告人陈某某辨认的辨认笔录，属遗漏重要证据，应当予以更正。2.原审判决适用法律不当，原审被告人陈某某被禹城市公安局先期羁押的日期未予折抵，导致刑期计算错误，建议二审法院发回重审或改判。
原审被告人陈某某在二审庭审时辩解，其在禹城盗窃了200余元。
经二审审理查明：2015年6月至2017年2月，原审被告人陈某某单独或伙同刘某1（已判刑）先后在禹城市人民医院、庆云县人民医院等地，盗窃作案三次，盗窃现金5580余元。具体犯罪事实如下：
（一）2017年2月7日8时许，原审被告人陈某某至庆云县人民医院门诊楼三楼抽血化验处，趁被害人翟某陪其丈夫薛某甲排队验血之机，盗窃被害人翟某放于上衣外侧口袋内用于看病的现金180元。后又趁被害人李某3正在此抽血后上衣外套右侧外露之机，盗窃被害人李某3正上衣外套右侧口袋内的现金400余元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人李某3正陈述，2017年2月7日上午9点30分左右，其抽血的时候，放在上衣右边内侧的口袋里的2000多元钱被盗。被盗现金是20张100元面值的和1张50元面值的、另有10元、5元、1元的,这些钱是用来看病的。
2.被害人翟某陈述，2017年2月7日上午不到9点的时候，在医院门诊楼抽血处，其装在上衣右边口袋里面的大约180元钱被盗。
3.证人陶某（李某3正之妻）证明，李某3正2017年年后初十左右从家里拿两三千元钱去医院看病，具体数额不确定。
4.证人刘某2（住临邑县德平镇大刘家村）证明，其开自己的四轮电车跑出租。2017年2月的一天早上，其开车到商河县贾庄镇铁匠村接着老陈，7点半左右到的庆云，老陈提着一袋片子去了庆云县医院，两三个小时后其拉着老陈回的家。
5.庆云县人民医院充值单证明，被害人李某3正办卡充值49元。
6.辨认笔录证明，证人刘某2辨认出原审被告人陈某某即是租其车到庆云的陈姓男子。
7.视听资料，作案现场监控录像证明，原审被告人陈某某作案经过。
8.原审被告人陈某某供述，2017年2月7日9点钟，其在庆云县人民医院抽血处拿CT片子作掩护，先后盗窃一老太太150元、盗窃一小伙子400元钱。
（二）2015年1月17日8时许，原审被告人陈某某伙同刘某1（已判刑）至禹城市中医院住院楼电梯内，刘某1拿CT片子作为掩护，盗窃被害人梁某上衣兜内的钱包一个，包内有现金5000元及身份证等物品，后在原审被告人陈某某的掩护下，刘某1离开。案发后，原审被告人陈某某于2015年6月3日被禹城市公安局刑事拘留，2015年7月10日释放，并于释放当天由其家人代为退赔被害人梁某5000元。
另查明，被告人陈某某于2017年2月17日18时许，在商河县贾庄镇铁匠村被庆云县公安局民警抓获归案。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人梁某陈述，2015年1月17日上午8点半左右，其到禹城市中医院看出车祸的朋友闫某某，在中医院电梯里，其放在上衣内侧口袋里装有5000多元现金的钱包被盗。
2.证人董某（住商河县玉皇庙镇杨广坞村）证明，其在家务农，平时开私家车接拉人的私活。大约2015年1月份，商河县贾庄镇铁匠村的陈某甲租其车到禹城的一家医院看病，其开车拉着陈某甲和他的一个朋友到禹城市中医院，陈某甲上车时手里拿着一张CT片子。之后二人下车进了医院，大约10多分钟二人先后回到车上，随即三人离开医院。
3.证人李某1（梁某之妻）证明，2015年1月17日早上，梁某的同事出车祸，梁某从其处拿了5000元钱去医院。该款是其单位实习生交的住宿保证金。没多长时间梁某打电话说钱在医院被盗。
4.证人李某2（禹城市通裕重工股份有限公司员工）证明，李某1手上有公司员工交的住宿押金。听说梁某被盗5000元钱。
5.证人闫某1（禹城市通裕重工股份有限公司员工）、闫某2（闫某某之父）证明，2015年1月17日早上，闫某某出车祸、听梁某说其装有5000元现金的钱包被盗。
6.同案犯刘某1供述，2015年1月，陈某某叫其去偷东西，叫董某开车拉着到了禹城的医院里，在医院电梯里，其偷了一个小伙子的钱包。上车后其将钱包交给了陈某某，当时其没看钱包里的东西，但钱包挺鼓的。陈某某说有240元钱。其被判刑出来后，跟陈某某说判决上说是5000元，他不吱声，其也没说别的。
7.户籍证明信证明，原审被告人陈某某出生年月日情况。
8.临邑县人民法院（2011）临刑初字第38号刑事判决书证明，2011年4月26日，原审被告人陈某某因犯盗窃罪被临邑县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。
9.庆云县公安局出具的抓获经过证明，2017年2月17日，庆云县公安局刑警大队民警在商河县贾庄镇铁匠村将犯罪嫌疑人陈某某抓获归案。
10.禹城市公安局拘留证、释放通知书证明，陈某某因禹城中医院盗窃案已于2015年6月3日被禹城市公安局刑事拘留，2015年7月10日被取保候审，2016年7月10日被解除取保候审。
11.缴款证明以及发还清单证明，2015年7月10日，陈某某的弟弟陈某乙自愿退赔5000元，禹城市公安局刑警大队于次日发还被害人梁某。
12.商河县公安局二份行政处罚决定书证明，2013年1月，陈某某因聚众赌博被行政拘留十日，罚款三千元；2014年3月，陈某某因参与赌博被行政拘留五日。
13.禹城市人民法院（2015）禹刑初字第62号刑事判决书证明，2015年1月17日，刘某1伙同陈某某在禹城市中医院盗窃5000元现金。2015年6月17日，刘某1因犯盗窃罪被禹城市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
14.辨认笔录证明，刘某1辨认出原审被告人陈某某是与其一起在禹城市中医院进行盗窃的男子陈某甲。
15.视听资料，作案现场监控证明，作案经过。
16.原审被告人陈某某供述，2015年1月份的一天下午4点多，其租董某的黑色轿车与刘某1一起到禹城中医院，在电梯里刘某1盗窃他人黑色钱包一个，内有现金200多元。其看到刘某1盗窃钱包的过程，并挡在电梯门口踩被害人的脚拖延时间帮助刘某1逃跑。
上述证据经原审庭审质证，二审庭审中，原审被告人无异议，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的“原审被告人陈某某先期羁押的日期未予折抵，适用法律不当，导致计算刑期错误”的抗诉理由，经查，原审被告人陈某某与刘某1于2015年1月17日在禹城市中医院盗窃现金5000元。2015年6月3日，原审被告人陈某某被禹城市公安局刑事拘留，2015年7月10日被取保候审。取保候审期限届满后，禹城市公安局未对陈某某作出处理。2017年2月7日，原审被告人陈某某在庆云县人民医院盗窃作案，庆云县公安局将该两起事实一并移送，庆云县检察院将以上两起事实起诉到原审法院。因此，应将原审被告人陈某某自2015年6月3日至7月10日共计38天的羁押期限折抵刑期，原审被告人陈某某的刑期应自2017年2月18日起，至2017年9月10日止。原审判决计算刑期有误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由正确，本院予以支持。
关于出庭检察员提出“一、原审判决遗漏重要证据，应予更正；二、原审判决遗漏刘某1对陈某某的辨认笔录，属于遗漏重要证据”的出庭意见，经查，原审判决在引用原公诉机关起诉书提供的证据时将“证人刘某1等的证言”中的“等”字遗漏，属于判决书在抄写起诉书时遗漏字句，应当予以纠正。关于辨认笔录，原公诉机关在起诉书中未列明，不属一审判决遗漏证据。因本案一审适用简易程序审理，根据最高人民法院办公厅关于实施《法院刑事诉讼文书样式》若干问题的解答规定，第一审适用简易程序制作裁判文书时，对控辩主张的内容可以高度概括，对“经审理查明”的事实可以概述，对定案的证据可以不写。因此，原审判决未写明详细的证人证言及辨认笔录，不属遗漏证据。出庭检察员的该项出庭意见不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人陈某某提出的“其在禹城只盗窃200余元”的辩解理由，经查，认定原审被告人陈某某的盗窃5000元的证据，有被害人梁某的陈述、李某1、李某2等证人的证言，同案犯刘某1的供述、禹城市人民法院的刑事判决书等证据证实，且其对原审判决认定的事实、证据均无异议，未提出上诉。故原审被告人陈某某的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈某某在医院盗窃病人及其亲友财物，还曾因盗窃受过刑事处罚，应酌情从重处罚。原审被告人陈某某的家人积极退赔被害人梁某的经济损失，应酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。原审判决计算刑期有误，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、（六）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆云县人民法院（2017）鲁1423刑初72号刑事判决对原审被告人陈某某的定罪、量刑部分，即“被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销庆云县人民法院（2017）鲁1423刑初72号刑事判决刑期计算部分，即“刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月18日起至2017年10月17日止”；
三、原审被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2017年9月10日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 冯世联
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一七年九月二十七日
书记员 崔晓华