山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中商终字第84号
上诉人（原审原告）：运城市永嘉建筑工程有限公司，住所地：运城市盐湖区。
法定代表人：董伟峰，总经理。
委托代理人：孙培杰，山西德明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西斯诺建材有限公司，住所地：运城市盐湖区。
法定代表人：武新军，总经理。
委托代理人：茹红武，山西清泽律师事务所律师。
原审第三人：山西金博雅房地产开发有限公司，住所地：运城市。
法定代表人：董鹏，总经理。
委托代理人：董慧平，山西众志诚律师事务所律师。
上诉人运城市永嘉建筑工程有限公司（以下简称永嘉公司）、上诉人山西斯诺建材有限公司（以下简称斯诺公司）因买卖合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2013）运盐民初字第1580号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人永嘉公司的委托代理人孙培杰，上诉人斯诺公司的委托代理人茹红武，原审第三人山西金博雅房地产开发有限公司（以下简称金博雅公司）的委托代理人董慧平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月19日，原告永嘉公司与第三人金博雅公司签订了一份《外墙保温施工合同》，双方约定：原告承包由第三人开发的尚东城小区21、23号楼外墙保温工程，保修期两年，质保期五年，保证外墙保温材料不开裂、变形、脱落。同年5月，原告陆续使用被告提供的粘接砂浆、抗裂抹面砂浆及挤塑板外墙保温材料进行施工。同年9月，原告完成施工。2013年1月后，外墙墙面发现有脱落、空鼓现象。2014年12月16日，山西博奥建筑科研检测有限公司作出运城市尚东城小区21号、23号楼外墙保温工程鉴定报告，鉴定意见为：现场芯样除3号、4号、11号芯样外其余均无粘接痕迹。挤塑板压缩强度未能达到《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》GB／T10801.2－2002中5.3条规定的X150压缩强度要求，表面光滑，难粘接，存在质量问题，与外墙墙面的脱落、空鼓现象有一定的因果关系。原告支付鉴定费50000元。2015年4月3日，运城市建信工程造价服务有限公司作出运建信造价字（2015）45号盐湖区尚东城小区21号、23号楼外墙保温维修费工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程维修费用为324950.44元。原告支付鉴定费10000元。
原审认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告永嘉公司与被告斯诺公司订立了买卖合同，合同合法有效。现被告向原告提供的外墙保温材料存在质量问题，应赔偿原告相应损失。外墙保温工程维修费324950.44元，原、被告应按1：9比例承担责任，即被告应赔偿原告292455.40元，其余由原告自行承担。遂判决：被告山西斯诺建材有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告运城市永嘉建筑工程有限公司292455.40元。
永嘉公司不服该判决，上诉称：依据山西省高级人民法院委托山西博奥建筑科研检测有限公司鉴定出具的《运城市尚东城小区21号、23号楼外墙保温工程鉴定报告》，被上诉人向上诉人施工的尚东城小区21号、23号楼所供挤塑板建材存在质量问题，且该质量问题与尚东城小区21号、23号楼外墙保温墙面的脱落及空鼓现象具有因果关系，而上诉人的施工工艺并不存在瑕疵之处，原审法院认定上诉人应自行承担1成损失没有依据，被上诉人应当按照由法院委托，经运城市建信工程造价服务有限公司鉴定出具的《工程造价鉴定意见》所确定的324950.44元的损失全额向上诉人予以赔偿。故请求二审依法改判由被上诉人承担上诉人的全部损失。
斯诺公司答辩称：我公司认为我们的产品质量不存在瑕疵。根据鉴定报告所作的结论，只是说与我们有一定的因果关系，原判让我们承担9成责任我们不服，永嘉公司要求我公司承担责任没有任何事实依据，请求驳回其上诉请求。
原审第三人金博雅公司答辩称：根据我们与上诉人永嘉公司签订的合同，工程质量应由上诉人永嘉公司承担，其应确保质量标准，否则应承担相应责任，我公司向永嘉公司要求赔偿损失是合理的，至于其他问题与我们无关。
斯诺公司不服该判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处不当。本案工程质量事故的发生纯系被上诉人违反了与原审第三人所签订的“外墙保温施工合同”约定，未对施工材料进行复检便径行使用，且在施工中偷工减料，施工工艺不到位，使用伪劣附件产品所致，与上诉人提供的材料无关，原审偏听偏信，以1：9的比例让上诉人承担赔偿责任判处不公。1、上诉人作为外墙保温材料的生产厂家，所生产经营的产品均经过了相关部门的检验核准，原审中上诉人已向法庭提供了相应涉案产品的“产品质量检验报告”，本次工程质量事故的发生与上诉人提供产品无关，且根据被上诉方与第三人所签的“尚东城21#、23#楼外墙保温报价表”，被上诉人也不能证明施工所用材料均系从上诉人处采购。2、根据2012年3月19日被上诉人与原审第三人所签订的“外墙保温施工合同”第7条第三项之约定及《建筑工程质量管理条例》第29条、31条、《住房和城乡建设部关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知》第四项的规定，被上诉人应在施工材料、建筑构配件等进场使用前进行检验，检验应当有书面记录和专人签字，未经检验或检验不合格的，不得使用，但被上诉人在施工中对相应施工材料并未进行复检。原审中被上诉人亦未提供相应复检的证据，因此其施工行为违法且违约，应由被上诉人承担责任。3、被上诉人在施工中存在偷工减料和不按施工技术标准施工的情形，此点上诉方和原审第三人均提供了工程监理单位的情况说明，但原审并未采信，处理不公。4、原审以山西博奥建筑科研检测有限公司作出的“运城市尚东城小区21号、23号楼外墙保温工程鉴定报告”的鉴定结论责令上诉人在本案中承担90％的赔付责任认定不当。首先本案中上诉人生产的产品不存在质量瑕疵，退一步讲即便存在质量瑕疵，若被上诉人守约依法在使用前复检，本案的质量事故便完全可以避免。加之被上诉人在施工中以劣充优、以次充好，为赶工程进度严重违规不按工艺流程施工才是主因，原审的责任分配完全违背了鉴定结论只有在查明属实，结合其他证据才能定案的证据认定准则，认定明显偏离了案件事实，裁决结果有失公允。5、原审将涉案的诉讼费及鉴定费裁决全部由上诉人承担严重违背了《诉讼费用交纳办法》第29条第二款的诉讼费负担规则，请二审法院在实体改判的同时依法纠正。
永嘉公司针对该上诉状答辩称：一、本案的案由是买卖合同纠纷，答辩人是基于与斯诺公司的产品买卖合同，要求斯诺公司承担因提供不合格的、有缺陷的产品的违约赔偿责任，调整和适用该买卖合同法律关系的法律规范应为《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》等法律法规及司法解释，斯诺公司所提《建设工程质量管理条例》以及住建部的通知并不适用本案。二、《中华人民共和国产品质量法》第26条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”；第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”；第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”。由前述法律规定结合斯诺公司在本案中的挤塑板产品经鉴定存在“压缩强度未能达到《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》GB／T10801.2-2002中5.3条规定的压缩强度要求”的事实，斯诺公司供应给答辩人的挤塑板产品是存在缺陷的，应按照《产品质量法》的规定向答辩人承担损失赔偿责任。三、斯诺公司在一审中并未就其涉案产品向法庭提供检验合格证书，其上诉书中所说的“产品质量检验报告”系指斯诺公司在2011年5—6月的产品检验报告，而涉案产品的供应及答辩人的施工时间为2012年5—9月，两者之间不具有任何关联性。另外，斯诺公司向答辩人的产品发货单与答辩人的施工时间相吻合，足以说明案涉产品为斯诺公司所供应。至于斯诺公司上诉书所称答辩人的施工工艺有问题纯属斯诺公司毫无根据的臆造之词。四、几点客观存在的关键事实：2012年3月，答辩人承包涉案工程后，是斯诺公司找到答辩人要求供应涉案工程用料，斯诺公司当时称：他们与发包方也就是本案第三人有着良好的合作关系，只要用他们的料，保证质量并保证交工验收通过。事实上，斯诺公司的工程用料能顺利进入工地供应给答辩人也的确说明斯诺公司与第三人的合作关系良好。2013年1月上旬，答辩人施工的23#楼西山墙面初步出现脱落现象，经第三人项目经理周栋梁，答辩人公司代表裴红珠、荆海，斯诺公司法人代表人武新军三方到场查看，发现抹面砂浆不凝固，抹面砂浆用手一捻即成粉碎状，充分说明粘接砂浆胶质含量不够，无法粘接，另据现场观察，脱落后的挤塑板无粘接痕迹，说明挤塑板亦不合格。见此状况，斯诺公司法人代表武新军当即表态说脱落原因与答辩人无关，由他们全权负责维修处理。在三方共同查看的当天晚上，斯诺公司即组织人力搭好施工架，于次日将大约400平方米脱落的外墙予以修复。时隔四、五天，答辩人施工的其他地方再次出现脱落，经查看，原因与上次相同。答辩人联系斯诺公司后，武新军承诺说他们已同第三人的候仰斌总经理及项目经理周栋梁说好，维修不让答辩人负责，全部维修义务由斯诺公司负责处理。此后，斯诺公司依其承诺将第二次脱落的外层保温墙面予以修复。时至2013年4月，21#、23#楼外层保温墙面又出现大面积的空鼓现象（脱落前兆），对于此次事故，第三人项目经理周栋梁说他已联系斯诺公司，但斯诺公司称面积太大，负担不了。以上事实说明，斯诺公司对于其产品存在质量问题是心知肚明的，当损失额度不大时，斯诺公司还能本着诚信的态度解决问题，当斯诺公司发现损失比较大的时候，则诚信怠失，推诿责任!
金博雅公司针对该上诉答辩称：我们与永嘉公司建立的合同关系，质量发生问题我们只找永嘉公司赔偿损失，其他问题与我们无关。
本院庭审过程中，斯诺公司当庭提交三组共8页证据，第一组及第二组均为山西省建筑节能技术（产品）认定证书和运城市建筑节能技术（产品）备案证明各一份，证明其公司提供的泡沫板材和聚合物粘接砂桨、抗裂抹面砂桨均符合建筑节能产品标准要求并经相关部门备案；第三组证据为三份产品质量检验报告，证明其公司提供的上述产品均符合质量要求，不是无证不合格产品。
永嘉公司认为上述证据均为2012年形成的文件，不是新证据，不予质证。
金博雅公司对上述证据无异议。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。本案中，上诉人永嘉公司即是因为斯诺提供的产品存在一定的质量问题，造成永嘉公司重新维修所承揽工程可能产生的巨大损失，并且这个损失已经被第三人向其予以追究。基于相关的鉴定报告已经确定，上诉人斯诺公司提供的产品确定存在质量问题，并与上诉人永嘉公司施工的工程质量问题有关联，那么斯诺公司即应对此中损失承担相应责任，至于双方各自应当承担多少份额的责任，系由法官根据全案的具体情况来进行认定，一审法院根据其对案件事实的认定按1；9的比例来分配双方所应承担的责任并无原则上的错误，故双方上诉所称己方不应承担责任或责任过大的主张理据不足，本院均不予采信。本院认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6302元，由上诉人运城市永嘉建筑工程有限公司负担612元，上诉人山西斯诺建材有限公司负担5690元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一五年十一月二十七日
书记员 乔 娟