浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1140号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）南建光。曾因吸食毒品分别于2000年8月26日被强制戒毒，同年11月28日解除强制戒毒；2003年12月22日被劳动教养一年九个月，2005年6月27日解除劳动教养；2010年3月23日被强制隔离戒毒二年；2012年12月27日被强制隔离戒毒二年，并责令社区戒毒三年。又因赌博分别于2008年1月11日被罚款500元；2008年1月15日被行政拘留十日，并处罚款3000元；还因犯奸淫幼女罪、盗窃罪于1986年11月13日被判处有期徒刑五年，1991年7月11日刑满释放；因犯赌博罪于2008年12月30日被判处有期徒刑七个月，并处罚金100000元；因犯非法拘禁罪，于2012年3月14日被判处有期徒刑一年六个月，2012年12月1日刑满释放.因本案于2013年7月22日被监视居住，2014年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人邹某。曾因故意毁坏财物于2010年10月3日被行政拘留七日（未执行）；又因吸食毒品于2013年3月2日被行政拘留十二日。现因本案于2014年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人南建光犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，邹某犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月14日作出（2014）温瑞刑初字第1112号刑事判决。原审被告人南建光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
2011年6月间，被告人南建光和“疯子勇”（另案处理）因琐事发生纠纷，双方相约斗殴。南建光让李某甲（已判）出面帮忙，李某甲纠集余某、孙某甲、李某乙、杨通坤、张某（均已判）和杨某（另案处理）等人到瑞安市后垟相约酒吧后面等候，因“疯子勇”方人没来，致双方斗殴未遂。
认定以上事实的证据有：被告人南建光的供述，同案犯李某甲、余某、张某、杨某的供述，刑事判决书等证据予以证实。
（二）寻衅滋事事实
1、2012年下半年，被告人南建光将其一辆现代越野车以20000元抵押给孙某乙，月利息3000元。当月扣除利息后，南建光实际取得现金17000元，并将其中7000元分给李某甲使用。2013年初的一天，抵押到期后，南建光因赎车钱不够，欲偷开越野车，在瑞安市海阔天空浴场旁边的路上被孙某乙等人拦住而未得逞。南建光便邀请李某甲出面解决。李某甲遂纠集谭世操、吴某甲、李某乙、谭代前（均已判）等人持械赶到现场，向孙某乙强行索要车辆，遭孙某乙拒绝，李某甲便持一根棒球棍欲殴打孙某乙，因孙某乙认识李某乙向其求情才未被殴打。后孙某乙慑于李某甲等人的胁迫，被迫让其开走车辆。
2、2012年12月份左右的一天，被告人南建光与赵某为赌债引发纠纷，南建光请李某甲出面讨要。南建光和李某甲开车到瑞安市东山街道瑞光大道748号赵某的小舅子吴某乙经营的馄饨店，南建光动手掀翻店内盆碗，致使其无法正常营业。几天后，南建光和李某甲又安排被告人邹某及吴某甲、谭代前等人到该馄饨店再次对吴某乙进行威胁、恐吓，欲借此向赵某施加压力。
3、2013年1月8日晚上，李某甲和被告人南建光为赵某赌债纠纷一事，在瑞安市时代广场楼下找到赵某的浙c×××××的黑色丰田汉兰达越野车，李某甲指使被告人邹某和吴某甲等人持铁锤将越野车的反光镜砸毁。经鉴定，被损毁的越野车1副反光镜价值人民币2227元。2013年1月18日晚，南建光又用石头将赵某停放在瑞安市时代广场楼下车牌照号为浙c×××××的黑色丰田汉兰达越野车两侧的反光镜砸毁，经鉴定，被损毁的越野车两侧反光镜价值人民币2845元。
4、2009年至2013年2月份期间，被告人南建光因瑞安市商城大道水产交易市场股份问题与胡某乙发生纠纷，南建光多次到水产交易市场捣乱，破坏正常秩序，对胡某乙正常生产、生活进行干扰。2009年4、5月份的一天傍晚，南建光开车将一堆玻璃倾倒在水产交易市场门口，使交易市场不能正常营业。2009年7月份的一天晚上，南建光开车运了一堆石头堵住水产交易市场门口，影响正常营业。2009年9月份的一天下午，南建光伙同他人用长竹竿将水产交易市场内的二、三个电灯砸坏，电线弄断，损失200余元。2011年7月份的一天晚上，南建光因与胡某乙的纠纷请余某出面解决。余某、吴某甲和南建光等人携带装有粪便的3、4个玻璃缸。到瑞安市三圣门海鲜市场胡某乙的海鲜店内进行泼洒，致使胡某乙海鲜店无法正常营业。
5、2013年2月份左右的一天中午，被告人南建光因与胡某乙争夺瑞安市商城大道水产交易市场内洗车店的土地使用权，请李某甲出面帮其抢回土地使用权。李某甲纠集并带领被告人邹某和吴某甲、方习兵等十几个人到现场撑场面助威。李某甲扛着大铁锤伙同南建光一起到洗车店内，南建光持大铁锤将洗车店内少量物品砸毁。经鉴定，被损毁的甩干机、空气压力泵、奔腾牌电饭锅、电池炉、保暖茶杯、茶几等物的价值1459元。
6、2013年1月25日，被告人邹某伙同吴某甲、谭代前等人在瑞安市玉海街道鸿泰火锅城包厢内，以徐某甲欠陈先文钱未还为借口，以强占包厢的手段制造影响、施加压力。徐某乙出于不影响鸿泰火锅城正常营业，无奈又同意支付吴某甲2200元。
认定以上事实的证据有：被告人南建光、邹某的供述，被害人孙某乙、吴某乙、赵某、胡某乙、欧阳某、徐某乙的陈述，同案犯吴某甲、谭代前、游某、谭世操、汪某乙、方习兵的供述，证人胡某甲、徐某甲的证言，价格鉴定结论书，现场照片，收款收据，刑事判决书等证据予以证实。
（三）开设赌场事实
2011年下半年，余某、伍洋等人在瑞安市安阳街道十八家城东停车场一房间内摆设赌场，招揽他人以牌九的形式进行赌博，以庄家赢钱数额的5%抽取头薪，该赌场开设时间达七天左右，共抽取头薪2万余元。被告人南建光明知余某、伍洋等人开设赌场而提供赌资5万元。
认定以上事实的证据有：被告人南建光的供述，同案犯余某的供述，证人李某甲、汪某甲、游某、方某、吴某甲、孙某甲、南某、李某乙、汪某乙的证言等证据予以证实。
（四）其他事实
2013年7月22日，被告人南建光被监视居住。同年8月19日，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名，后因传唤不到案被批准逮捕。2014年1月16日，南建光向公安机关投案自首。
认定以上事实的证据有：刑事判决书，行政处罚决定书，立功材料，抓获经过、户籍证明等证据予以证实。
原审法院认定被告人南建光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人邹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
原审被告人南建光上诉称，原判认定南建光参与聚众斗殴及开设赌场事实不清、证据不足；南建光具有自首、立功情节，原判量刑过重，请求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。南建光上诉称聚众斗殴、开设赌场事实不清、证据不足。经查，在聚众斗殴一节事实中，证人李某甲、余某、张某、杨某的证言均指认南建光与“疯子勇”相约聚众斗殴，并让李某甲纠集人员到约定地点等待；南建光亦有两次供述承认。在开设赌场一节事实中，证人余某、李某甲、汪某甲、游某、方某、吴某甲、孙某甲、南某、李某乙、汪某乙的证言印证证实南建光为开设赌场提供5万元赌资，南建光亦供认明知上述款项用于开设赌场。综上，虽然南建光翻供，但对翻供无法做出合理的解释，且南建光的有罪供述，经其本人核对、签字确认，且与各证人证言能够相互印证，应予采信。故南建光相关上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人南建光结伙聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；南建光、原审被告人邹某结伙多次实施寻衅滋事行为，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；南建光以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。南建光犯数罪，应实行数罪并罚；系累犯，应从重处罚。邹某归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判鉴于南建光在聚众斗殴犯罪中系未遂，寻衅滋事犯罪有自首情节，并具有立功表现，已对其从轻处罚。南建光要求再予改判的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 琼
代理审判员 占长斌
代理审判员 戴一威
二〇一四年十月十一日
代书 记员 范程翔