江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终247号
上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市高新开发区火炬大街188号淳和大厦15层，组织机构代码：71093282-2。
负责人：胡良和，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王珣，永诚财产保险股份有限公司江西分公司员工，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：边缘，江西求正沃德律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：薛秀娟，女，1961年8月9日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，
委托诉讼代理人：周江，江西华赣律师事务所律师，代理权限：一般代理。
原审第三人：江西省赣中旅国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座1603室，组织机构代码：56625018-0。
法定代表人：李庆龙，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王峥嵘，北京市中银（南昌）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司与被上诉人薛秀娟、原审第三人江西省赣中旅国际旅行社有限公司意外伤害保险合同纠纷一案,上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司不服江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司的委托诉讼代理人王珣、边缘，被上诉人薛秀娟及其委托诉讼代理人周江，原审第三人江西省赣中旅国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人王峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“永诚保险”）上诉请求：1.改判一审多判的保险赔偿款，合计人民币79358.09元。2.一、二审诉讼费由薛秀娟承担。事实和理由：1.一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》判决，属适用法律错误。双方对保险合同效力无异议，仅对赔偿标准有异议。依据双方《保险合同》约定，永诚保险应按意外伤残和医疗相关合同条款并在限额内履赔，意外医疗限额2万。永诚保险一审庭审时提出愿意按照意外伤残实际赔付比例合计4万协商赔付。一审法院却将《保险法》的人身保险合同和财产保险合同相混，按侵权责任损害的赔偿项目判决由上诉人承担。上诉人的损失应当按保险责任判赔。本案保险合同系由第三人赣中旅代为办理投保，第三人赣中旅理应代保险人履行说明及相应的注意义务，其未对投保人说明不应约束保险人，是否说明都不影响保险合同及相应条款的法律效力。本案为商业人身意外伤害保险合同纠纷，本保单为团体保单，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》之规定，保险人尽明确说明义务对象是投保人第三人赣中旅，应当视为保险人已就合同条款向投保人尽到明确说明义务。2.一审认定部分赔偿项目金额有误：（1）住院伙食补助费，按照“南昌中院审理交通事故案件赔偿标准”为50元一天，被上诉人实际住院16天应计算800元；（2）交通费，被上诉人提供的交通费没有提供正式发票，由于其提供的是包机服务，理应由机场提供合法收费凭证。其提交的《费用证明》不能证明其费用发生的真实性。3．一审未查明被上诉人的伤害是否发生在“旅游”过程中，依民诉法的规定，应当发回重审。被上诉人在泰国旅游和住院的事实不能证明其身体伤害来自于旅游过程中。其提供的泰国医院的诊疗证据没有中文译本，依照民事诉讼法的相关规定应当提供我国驻该国的“使领馆出具合法中文译本”方可作为本案定案依据。4.上诉人永诚保险与被上诉人薛秀娟是单纯的旅游意外保险合同关系，而本案实际是旅行社和游客间的旅游合同纠纷或侵权纠纷。永诚保险不存在侵权行为，无需承担侵权责任或者连带侵权保险责任。本案一审将侵权责任赔偿项目既判给旅行社及责任险保险公司赔付，同时又重复判永诚保险赔付，存在适用法律错误及重复赔偿项目。
被上诉人薛秀娟未提交书面答辩状，在二审庭审时答辩称：1.一审判决事实清楚，证据确实充分，判令上诉人赔偿被上诉人金额恰当准确，于法有据。2.请求二审法院驳回上诉人全部诉请，诉讼费由上诉人承担。事实和理由：上诉人陈述的事实混淆了本案的案件性质，本案是一起因旅行者投保了旅游意外伤害保险而进行的诉讼，是一个保险合同的关系，依据保险合同要求赔偿于法有据。上诉人提出赔偿标准是2万，一审法院审理已经查明，依据保险合同有3种赔偿金额，上诉人的意外伤害赔偿就是20万，现在要求伤残赔偿是上诉人合同规定的，上诉人格式条款也没有告知如何生效。上诉人的赔偿标准是保险部门规定，该规定与上位法《人身损害赔偿的条例》是冲突的，应属无效。上诉人认为鉴定的问题，做鉴定时已与上诉人沟通，法院也说明上诉人有权利去重新申请鉴定，上诉人没有做相应的重新鉴定，是故意拖延增加诉累。
原审第三人江西省赣中旅国际旅行社有限公司（以下简称“赣中旅”），未提交书面答辩状，在二审庭审时答辩称：1.一审法院依据双方保险合同判决上诉人承担的保险金额合法合理，第三人与上诉人签订的保险合同是合法有效；2.被上诉人是在旅行过程中造成的意外事故伤害；3.在上诉人与第三人的意外保险合同中是格式条款，上诉人在签订合同时并没有向我方告知格式条款，在解释适用有关条款过程中应作出对我方有利解释。
薛秀娟向一审法院起诉请求：1.判令永诚保险赔偿其因境外游遭受的人身意外伤害损失治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计人民币136049.09元；2.本案全部诉讼费用由永诚保险承担。事实和理由：2013年8月26日，薛秀娟与第三人赣中旅公司签订出境旅游合同，随后，按照第三人的要求通过深圳市青年国际旅行社有限公司江西分公司向永诚保险投保了境外旅游团体人身意外保险，保险合同内容为GITS-C-20130922纯泰直飞六日游，投保方案A：意外伤害保额为20万元，公共交通工具意外伤害保额10万元，急××身故保险金2万元，意外伤害医疗保额2万元；每人保费5元。薛秀娟在境外旅行途中，2013年9月25日上午9点多钟，按照第三人的出团说明行程安排在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成胸椎12节爆裂性粉碎性骨折。2013年9月26日，在泰国进行手术治疗，因永诚保险对治疗不配合，薛秀娟在无奈的情形下于10月2日回国，于当日进中国人民解放军第九四医院急诊科检查，因该医院无床位后转入南昌市第一医院住院治疗，于10月12日办理出院。后经江西神州司法鉴定中心鉴定，薛秀娟的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。薛秀娟因境外旅游遭受人身伤害出险后，多次向永诚保险主张赔偿，但永诚保险置之不理。故起诉至法院。
永诚保险一审辩称：双方保险合同是成立的，赔偿应当按照意外伤害保险合同约定的医疗限额范围进行赔偿，薛秀娟的伤势没有达到赔偿的标准，境外旅游赔偿保单的赔偿范围没有达到，申请重新鉴定伤残鉴定，诉讼费不承担。
第三人赣中旅述称：薛秀娟所受伤害是不可抗力的，基于我公司已为薛秀娟购买了意外伤害保险，故应按照意外保险的约定去执行。
一审法院认定事实：2013年8月26日，包括薛秀娟在内的25人与赣中旅签订一份《团队出境旅游合同》，约定：此团为泰国216包机六日游，旅游时间为2013年9月22日至9月27日。随后，赣中旅通过深圳市青年国际旅行社有限公司江西分公司为包括薛秀娟在内人员向永诚保险投保了《境外（含边境）旅游团体人身意外保险》，保险合同内容为：旅行团编号：GITS-C-20130922纯泰直飞六日游；投保计划方案A：意外伤害保额为20万元，公共交通工具意外伤害保额10万元，急××身故保险金2万元，意外伤害医疗保额2万元；每人保费5元等。上述合同签订后，薛秀娟按合同约定向赣中旅交纳了团费（含保险费）3250元，并按期赴泰国旅游。
2013年9月25日上午，薛秀娟按照赣中旅提供的行程安排在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛游玩，途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成其背部剧烈疼痛。2013年9月26日，薛秀娟被送入泰国芭提雅纪念医院进行检查，诊断为胸椎12节粉碎性骨折，并进行了手术治疗。2013年10月2日，薛秀娟回国。次日，薛秀娟进入中国人民解放军第九四医院复查，后又转入南昌市第一医院住院治疗，并于10月12日办理出院。上述治疗期间，为照顾薛秀娟，其亲属丁国强前往泰国产生费用3600元，薛秀娟共产生治疗费4680.89元。自2013年9月至2014年2月期间，薛秀娟单位每月均为其发放了工资。2014年4月1日，薛秀娟委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、全休时间、护理期限进行鉴定，结论为：被鉴定人薛秀娟的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。
一审法院认为，本案为一起旅游者在境外旅游中投保旅游团体人身意外保险与保险人经营者之间就保险合同产生的纠纷，因保险合同关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案属于涉外民事案件。鉴于本案中永诚保险住所地在江西省××辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院对本案具有管辖权。因当事人在旅游合同中未选择处理争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。
（一）关于保险合同主体及效力问题。本案中，赣中旅委托深圳市青年国际旅行社有限公司江西分公司为包括薛秀娟在内的游客向永诚保险投保了境外（含边境）旅游团体人身意外险，建立了保险合同关系，薛秀娟是被保险人，赣中旅系该保险的投保人，而永诚保险是该保险的保险人。此后，赣中旅又向永诚保险交纳了保险费，该保险合同遂依法成立并发生法律效力。
（二）关于理赔责任问题。依照境外（含边境）旅游团体人身意外险保险条款的相关规定，在保险期间内，被保险人在境外旅游期间遭受意外伤害导致残疾或医疗费用支出，保险人按照约定给付保险金。本案中，薛秀娟在境外旅游过程中途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸造成身体伤害，该意外伤害事实发生在保险期间，属于保险人应理赔的事项，没有责任免除的情形，故永诚保险作为保险人理应对薛秀娟人身伤害造成的有关损失承担理赔责任。由于永诚保险提交的保险条款属于格式合同的重要组成部分，依现有证据，没有证据表明永诚保险曾在赣中旅投保时向其出示过，更无证据证明原告也知晓该保险条款的内容。因此，上述有关限额的约定内容对薛秀娟不发生法律效力。永诚保险称应按境外（含边境）旅游团体人身意外险保险条款规定的医疗限额范围及伤残赔偿标准计算的抗辩理由依据不足，不予采纳。
（三）关于理赔数额认定问题。根据薛秀娟的诉请，依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，本案赔偿项目分别认定如下：①伤残赔偿金87492元。鉴于伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算得出，被告虽对薛秀娟伤残鉴定有异议，但未在规定期间提出重新鉴定申请，故该院对薛秀娟的伤残鉴定结论予以采信并对其提出的伤残赔偿金87492元予以认可。②后续治疗费8000元。鉴于后续治疗费系根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故该院对薛秀娟提出的后续治疗费8000元予以认可。③误工费16521元。鉴于误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据鉴定结论，薛秀娟自受伤之日起全休时间为150日，但根据薛秀娟所举证据，其在全休期间单位均按时足额发放了工资，不存在因受伤导致工资收入减少的情形，故该院对薛秀娟提出的误工费16521元不予认可。④护理费7375.2元。鉴于护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。鉴定护理期限为16周，其主张84天，由于本案护理人员收入情况不清楚，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故该院对薛秀娟提出的护理费7375.2元予以认可。⑤治疗费4680.89元。鉴于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。故该院对薛秀娟提出的医疗费4680.89元予以认可。⑥伙食补助费1700元。鉴于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故该院对薛秀娟提出的伙食补助费1700元予以认可。⑦营养费510元。鉴于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。薛秀娟累计住院17天，按每天20元计算，营养费应认定为340元，超出部分不予认可。⑧交通费3770元。鉴于交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。薛秀娟按国内交通费（17天×10元）和国外交通费3600元主张该项诉请，合法有据，应予支持。⑨精神抚慰金6000元。依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，精神抚慰金属于应赔偿项目，同时根据《境外（含边境）旅游团体人身意外保险》的规定，精神抚慰金也属于约定的赔偿项目，故该院对薛秀娟提出的精神抚慰金6000元的诉请予以支持。
综上，薛秀娟所诉各项赔偿共计119358.09元。因薛秀娟最终认定的索赔金额未超出旅行社境外（含边境）旅游团体人身意外险额度，故永诚保险应向薛秀娟承担全额理赔责任。据此判决：一、被告永诚财产保险股份有限公司江西分公司应在本判决生效之日起十日向原告薛秀娟赔偿伤残赔偿金87492元、后续治疗费8000元、护理费7375.2元、治疗费4680.89元、伙食补助费1700元、营养费340元、交通费3770元、精神抚慰金6000元，共计119358.09元。二、驳回原告薛秀娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3021元，由原告薛秀娟承担121元，由被告永诚财产保险股份有限公司江西分公司承担2900元。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人永诚保险向本院提交了一份新证据：《境外旅游团体人身意外伤害保险投保单》（原件）。证明目的：证明保险合同是双方真实的意思表示，且合同上对于残疾保险金的赔偿比例进行了记载，永诚保险已尽提示与说明义务。第三人赣中旅对这份证据的质证意见为：对保单的真实性、合法性没有异义，对关联性有异议，对于其所说明确告知了格式条款的内容，并没有标注黑体字，合同有些内容是单方作出的，并没有和我方作出沟通，其中的有些条款有失公平原则，对投保人不利。被上诉人薛秀娟对这份证据的质证意见为：对真实性有异议,合法性和关联性不予质证。本院认为，该《投保单》系一联双面各四板块彩色打印原件，《投保单》上盖有赣中旅公司的印章，且永诚保险、赣中旅公司均认可该份证据的真实性，因此对该份证据的真实性予以确认。但该《投保单》上对于赔付比例的免除保险人责任的条款，永诚保险并没有作出足以引起投保人注意的提示和说明，因此该份证据不能达到永诚保险所述的证明目的。
本院认为，本案系意外伤害保险合同纠纷，因保险合同法律关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，因此本案属于涉外民事案件，应当按照涉外案件来确定管辖和适用法律。关于本案管辖，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《江西省高级人民法院关于全省第一审民商事案件级别管辖的规定》，本案应由南昌市中级人民法院行使一审管辖权。关于本案法律适用，因当事人未选择处理争议所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律为准据法。
本案二审争议焦点有二：1.薛秀娟的意外伤害是否发生在旅游过程中；2.永诚保险是否应当承担该意外伤害的保险理赔责任，如需承担理赔责任，应当如何确定赔偿标准与赔偿数额。依据一、二审查明的相关事实，各方当事人均认可薛秀娟的意外伤害发生在泰国旅游过程中，因此本案二审的主要争议集中在第二个争议焦点，即永诚保险是否应当承担意外伤害的保险理赔责任以及如何确定赔偿标准与赔偿数额的问题。
关于永诚保险是否应当承担意外伤害的保险理赔责任的问题。本院认为，薛秀娟与永诚保险签订的系意外伤害保险合同，合同的投保人为赣中旅，被保险人为薛秀娟，保险人为永诚保险。该保险合同为双方当事人真实意思表示，合法有效，受到法律保护。本案的保险事故系薛秀娟在旅游过程中发生，因此永诚保险依法应当承担相应的保险责任。关于具体的赔偿标准与赔偿数额问题。本案当事人薛秀娟与永诚保险之间系保险合同法律关系，并非侵权法律关系，发生保险事故后，保险人应当按照合同约定承担赔偿或者给付保险金，因此一审法院适用《侵权责任法》认定赔偿标准与数额属适用法律错误，应予纠正。关于具体的赔偿标准，其一，是否应当适用《境外（含边境）旅行团体人身意外伤害保险投保单》上记载的赔偿条款。本案《境外（含边境）旅行团体人身意外伤害保险投保单》中载明：“投保计划方案为方案A:意外伤害保额：20万元，公共交通工具意外伤害保额：10万元，急××身故（含猝死）保险金：2万元，意外伤害医疗保额：2万元。……兹申请履行团体人身意外伤害保险，愿遵守双方达成的保险合作协议之规定（具体事宜详见……《永诚财产保险股份有限公司境外旅行团体人身意外伤害保险条款》……）。”依照该投保单，本案适用的保险条款为《永诚财产保险股份有限公司境外旅行团体人身意外伤害保险条款》，该保险条款系永诚保险单方出具的格式合同条款,该合同第五条第（二）项载明：“在保险期间内，被保险人在境外旅游期间遭受意外伤害事故，并自事故发生之日起180日内因该事故造成本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》（保监发[1999]237号）所列残疾之一的，保险人按该表所列给付比例乘以意外伤害保险金额给付残疾保险金。”按照《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》的赔偿标准，七级以上伤残才予以赔付，而本案薛秀娟为九级伤残，并不在保险责任赔偿范围之内。本院认为，虽然投保人赣中旅认可保险人永诚保险告知了该保险条款，但保险条款中对按照《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》按比例赔付人身意外伤害保险的条款没有使用加黑粗字体进行提示，即使投保人赣中旅在投保单上签章，也不能证明永诚保险对此条款进行了提示和说明，因此，依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条之规定，该赔偿条款不产生效力。其二，本案具体适用的伤残赔偿标准。薛秀娟提交的《司法鉴定意见书》（江西SZ司鉴中心[2014]临鉴字第0423号）依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.3.b条款，认定被上诉人薛秀娟的伤情构成九级伤残。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第B.3条款载明：“……以伤残者的伤残程度比例作为伤残者的伤残赔偿比例。”第3.6条款载明：“……本标准根据道路交通事故受伤人员的伤残状况，将受伤人员伤残程度划分为10级，从第Ⅰ级(100%)到第Ⅹ级(10%)，每级相差10%。……”因此，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的赔偿比例，九级伤残对应的保险金给付比例为20%，依照该比例，本案应当支付的意外伤害保额为4万元（20万元*20%=4万元）。其三，本案医疗费用的赔付金额。《永诚财产保险股份有限公司境外旅游团体人身意外伤害保险条款》第二款约定：“（一）在保险期间内，被保险人进行境外旅游时，因遭受意外伤害或因急××发作，……，保险人将依照本保险合同的约定给付医疗补偿保险金，最高给付金额以医疗补偿保障部分的保险金额为限。（三）医疗费用给付范围包括医生诊断、处方、手术费、救护车费、住院费、药费、X光检查、护理、医疗用品等费用。”按照该保险条款的约定，医疗费用应当按照实际发生的、合理的、常规的已支出的医疗费给予赔付。依据已查清的事实，本案的医疗总费用为：医疗费4680.89元、护理费7375.2元，总计为12056.09元。其四，关于薛秀娟诉请的伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等费用，这些费用均属侵权法律关系项下的赔付范围，如前所述，本案为保险合同法律关系，保险人应当按照合同约定给付保险金，因上述费用并无保险合同约定，因此不予支持。
综上所述，永诚保险上诉的部分请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民四初字第30号民事判决；
二、永诚财产保险股份有限公司江西分公司应在本判决生效之日起十日向薛秀娟赔偿意外伤害保额40000元、意外伤害医疗保额12056.09元，总计52056.09元；
三、驳回薛秀娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共4804.95元，由薛秀娟承担961元，由永诚财产保险股份有限公司江西分公司承担3843.95元。
本判决为终审判决。
审判长 杨国安
审判员 胡俊涛
审判员 徐清华
二〇一七年八月十一日
书记员 何全伟
附：本案适用的有关法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，
以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2.《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
……