福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终824号
上诉人（原审原告）：陈龙德，男，1977年3月26日出生，汉族，货车司机，住福建省漳浦县。
委托代理人：林炳团，福建道周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漳州市芗城区富华木业有限公司，住所地：漳州市芗城区石亭镇蔡前工业园。
法定代表人：郑建枝，总经理。
委托代理人：林ＸＸ，福建衡评律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：黄国平，男，1962年2月12日出生，住漳州市龙文区。
委托代理人：蔡淑丽，福建簪华律师事务所律师。
上诉人陈龙德、上诉人漳州市芗城区富华木业有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人黄国平用人单位责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈龙德的委托代理人林炳团、上诉人富华公司的委托代理人林ＸＸ、被上诉人黄国平的委托代理人蔡淑丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月21日15时许，陈龙德驾驶闽E×××××号货车送木材到富华公司，到达指定卸货地点后，由富华公司的叉车司机许某驾驶叉车进行卸货，卸货过程中，一捆木材掉落砸伤在旁边等候的陈龙德，致使陈龙德右脚受伤。陈龙德受伤后被送往解放军第175医院住院治疗176天，入院诊断为右跟骨开放性粉碎性骨折并骨缺损，出院诊断1、右跟骨开放性粉碎性骨折术后；2、右踝关节僵硬。出院医嘱：1、于术后6个月、1年复查跟骨愈合情况；2、可适当膳食高钙等事物防止骨质疏松；3、如有跟骨疼痛加重及时随诊。陈龙德住院支出医疗费68661.85元，门诊费1052.10元，陪护水电费1110元。陈龙德在诉讼中申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该所作出（2015）临鉴字第0685号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈龙德伤残等级评定为拾级伤残。陈龙德系农村户口，系道路运输从业人员，从业资格证号××。陈龙德与妻子黄文凤共生育两个子女，于2011年8月24日生育长女黄某，2014年8月21日生育长子陈某。根据福建省统计局统计：2014年福建省城镇居民人均可支配收入30722元／年，2014年福建省单位从业人员平均工资54235元／年，2014年福建省城镇居民人均消费性支出22204.1元／年。2014年福建省农村居民人均可支配收入12650.2元／年，2014年农村居民人均生活消费性支出为11055.9元。2014年福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资35107元／年，交通运输业在岗职工平均工资57427元／年。案发后，富华公司已垫付医疗费39000元。2015年8月，陈龙德诉至法院，请求判令富华公司再赔偿医疗费、住院伙食补助费、必要营养费、住院误工费、住院护理费、交通费、陪护水电费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、司法鉴定费等相关损失共计137412元。
一审法院经审理认为，陈龙德因本案事故造成的各项损失为1、医疗费69713.95元，即在解放军第一七五医院住院治疗所支付的医疗费和门诊费。2、护理费15664元：陈龙德住院治疗176天，护理费可参照2014年福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资35107元／年标准计算，陈龙德请求赔偿住院期间护理费15664元（89元／天×176天），未超过法定标准，应予采纳。3、误工费27691元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，陈龙德系从事交通运输行业人员，其误工费可参照2014年福建省交通运输业在岗职工平均工资57427元／年标准计算，因此误工费为27691元（57427元／年÷365天×176天）。4、住院伙食补助费3520元：陈龙德住院治疗176天，其住院伙食补助费可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即3520元（176天×20元／天）。5、营养费5577.12元：根据陈龙德的伤情及医生意见，其营养费酌情按医疗费的8%计算，因此营养费为5577.12元（69713.95元×8%）。6、交通费酌情按1500元计算。7、残疾赔偿金43542.4元：陈龙德因本案交通事故造成拾级伤残，参照2014年福建省农村居民人均可支配收入12650.2元／年标准计算，因此残疾赔偿金为25300.4元（12650.2元／年×10%×20年），陈龙德主张25300元符合法律规定，应予采纳；被扶养人生活费18242.4元（11056元／年×（15＋18）年／2×10%］，两项合计43542.4元。8、精神损害抚慰金5000元：陈龙德因本案交通事故造成拾级伤残，精神上受到伤害，因此陈龙德精神抚慰金酌定为5000元。以上各项合计172208.47元。陈龙德运送木材到富华公司，因富华公司的叉车司机在卸货过程中操作不当致使陈龙德被掉落的木材砸伤的事实清楚，证据充分，依法应予认定。案发时，陈龙德在货车旁边等候卸货，但富华公司的叉车司机未尽到注意义务，导致事故的发生，显然存在主要过错。陈龙德在卸货工程中距离叉车工作距离太近，也是造成本起事故的原因之一，对损害的发生也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”综合本案事实以及责任认定，叉车司机许某应承担陈龙德损失60％的赔偿责任，陈龙德自负40％损失。鉴于许某在执行工作任务过程中造成他人损害，因此其赔偿责任由其用人单位即富华公司承担。综上，富华公司应当赔偿陈龙德各项经济损失103325元（172208.47元×60%），扣除已经垫付的39000元，应再赔偿64325元。陈龙德主张的陪护水电费因护理费已包含陪护水电费，其诉求赔偿陪护水电费1110元，属重复计算，不予支持；鉴定费700元属于陈龙德的举证费用，应由其自行承担。富华公司辩称其不存在过错，不应承担赔偿责任，于法不符，不予采信。富华公司辩称其已垫付42000元，但未提供相应的证据，不予采纳，但陈龙德在诉讼中自认富华公司垫付医药费39000元，应予认可。富华公司申请的证人许某、夏某，因两人原均是富华公司的职工，存在利害关系，且证人证言也没有其他相应的证据予以印证，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告漳州市芗城区富华木业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈龙德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计103325元，扣除被告已经垫付的39000元，被告应当再支付原告64325元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3048元，减半收取1524元，由陈龙德负担811元，富华公司负担713元。
宣判后，陈龙德、富华公司均不服，分别向本院提起上诉。
陈龙德上诉称，1、富华公司员工许某违规将两捆木材叠加装载，高度遮挡视线，无法全面观察作业环境，致站在一旁等待卸货的上诉人被高处掉落的木材砸伤，根据《侵权责任法》第六十九条的规定，应认定高危作业造成损害，富华公司应承担全部过错责任；2、参照机动车与行人之间的交通事故，一审既认定许某负主要过错，就应承担80%以上的赔偿责任，一审确定60%的赔偿比例明显不合理；3、陪护水电费系医院收取，不属护理费的范围。鉴定费应由富华公司负担。营养费按医疗费的8%计算不合理，应按10%确定。请求撤销原判，发回重审或改判富华公司赔偿上诉人176412元（不服金额73087元）。
富华公司答辩称，1、事故发生在企业里的封闭式空间，叉车作业不是高危作业。陈龙德应该知道要处于安全的地带，但其未尽职业上的注意义务，存在重大过错，一审确定赔偿比例并无不当；2、陪护水电费包含在护理费的范围内，一审不予支持正确，确定的营养费也正确。
黄国平述称，陈龙德对黄国平并无诉求，请求依法判决。
富华公司上诉称，1、陈龙德作为货运专职司机，应注意送货过程中的风险，然其在许某阻止的情况下，仍靠近叉车取木板，其过错是导致损害发生的主要原因，上诉人不应承担主要赔偿责任。陈龙德的精神损害抚慰金也不应予以支持；2、陈龙德受黄国平雇请运送货物，一审未判决黄国平共同承担赔偿责任错误。请求撤销原判第一项，改判上诉人与黄国平共同赔偿陈龙德29883.3元。
陈龙德答辩称，1、事故原因在于许某违规叠加装载，富华公司管理不到位，富华公司认为答辩人应负事故主要责任于法无据；2、答辩人仅请求判决富华公司承担用人单位的责任，至于答辩人与黄国平之间的劳务纠纷属另一个法律关系，一审未判决黄国平共同承担责任并无不当。
黄国平答辩称，答辩人仅是富华公司与木材老板买卖关系的介绍人，并未雇请陈龙德。陈龙德对答辩人并无诉讼主张，一审未判决答辩人承担赔偿责任符合法律规定。
经审理查明，各方当事人均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，富华公司员工许某在叉车卸货的作业过程中，未注意操作安全和作业环境，致使货物从叉车上掉落砸伤陈龙德，对由此造成的损害结果负有主要过错。陈龙德在富华公司内等待叉车卸货的过程中，未远离叉车作业范围，与叉车保持合理的安全距离，对造成自身损害也有过错，可以减轻侵权人的责任。叉车属工业搬运车辆，非高速轨道运输工具，也不用于地下挖掘活动，陈龙德认为叉车作业属高度危险作业于法无据。本案事故发生在富华公司内叉车进行搬运作业的过程中，不属交通事故，陈龙德要求参照交通事故确定责任比例的上诉理由与法不符。一审确定的责任比例已经考虑了双方的过错程度，属合理行使自由裁量权的范围，陈龙德请求调高富华公司的赔偿比例依据不足，富华公司认为陈龙德负有主要过错与事实不符，本院均不支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。可见，第三人责任和雇主责任的性质并不相同，陈龙德有权基于雇佣关系或劳务关系主张雇主责任，也有权基于侵权关系请求富华公司作为用人单位为许某承担侵权责任，富华公司与许某是终局责任人，不存在与陈龙德的雇主共同承担责任的问题。本案中，陈龙德已明确主张富华公司承担用人单位责任，并未对黄国平提出诉讼主张，富华公司认为黄国平应共同承担赔偿责任的上诉理由与法不符，本院不予采纳。
陪护水电费是陪护人员在陪护过程中因用水、用电而由医疗机构收取的费用，其性质属日常生活必须支出的费用，不应认定为交通事故造成的损失，陈龙德主张赔偿于法无据。一审按医疗费的8%酌定营养费，也属合理行使自由裁量权的范围，陈龙德要求调高理由并不充分。陈龙德经鉴定构成伤残等级，其预交的伤残等级鉴定费700元已转化为侵权行为产生的合理损失，应由富华公司予以分担。一审认为鉴定费应由陈龙德自行承担，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。
综上，富华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。陈龙德除鉴定费以外的上诉理由不能成立，不予支持。原判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2175元，由上诉人陈龙德负担1627元，上诉人漳州市芗城区富华木业有限公司负担548元。一审案件受理费按一审判决确定的负担。一审鉴定费700元，由上诉人陈龙德负担280元，上诉人漳州市芗城区富华木业有限公司负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年六月十二日
书记员 林延龄
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。