吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终1777号
上诉人（原审原告）：曹桂荣，女，1958年9月19日生，汉族，住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：蒋忠义，男，1963年12月1日生，汉族，住吉林省通化市。
被上诉人（原审被告）：通化市燃气总公司。住所：吉林省通化市新胜北路***号。
法定代表人：冯国良，总经理。
委托诉讼代理人：杨硕，吉林通兴律师事务所律师。
上诉人曹桂荣因与被上诉人通化市燃气总公司（以下简称燃气公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院(2016)吉0502民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
曹桂荣上诉请求：撤销一审判决，并请求判令燃气公司支付曹桂荣在扣除第三人所负担医疗费用后其个人承担部分医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费等共计：80707.97元。事实与理由：一、根据《工伤保险条例》第二条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条、《吉林省实施工伤保险条例办法》第五十二条的规定，燃气公司作为中华人民共和国境内的企业，有义务为本企业职工或者雇工依法参加工伤保险，而曹桂荣作为燃气公司单位雇用已经领取城镇职工基本养老保险待遇的雇工。在其发生工伤后就应该享有与在职职工相同的待遇，但因燃气公司没有依法为曹桂荣参保工伤保险（也没按项目参保）就应该由其按照或参照《工伤保险条例》、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》的规定，给予相应的工伤保险待遇。且应该按照规定采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014进行工伤伤残等级鉴定，而本案一审法院认为与曹桂荣采用工伤标准鉴定意见相矛盾的（2017吉）0502刑初71号判决吉中维司鉴(2016)临鉴字60号鉴定意见书则是采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GA35-1992)鉴定标准进行鉴定的，但因道路鉴定标准高于工伤鉴定标准。因此两个鉴定结果也就不同，也就自相矛盾了。而在一审燃气公司虽然对曹桂荣自行委托鉴定程序不予认可，但是并没有对鉴定机关采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014、5.9.2九级条款系列24)髌骨、跟骨、距骨、下颌骨、或骨盆骨折内固定术后；鉴定为工伤伤残九级的结果提出质疑，更没有当庭或在规定的时间内，向一审法院提出重新鉴定申请，因此曹桂荣认为一审法院就应当采用曹桂琴自行委托的鉴定意见，或者在曹桂荣自己书面提出重新鉴定申请后，按照规定进行委托，而不能因为燃气公司不予认可，就违规剥夺了曹桂荣重新申请工伤伤残鉴定的诉讼权力，并无视曹桂荣自行委托的鉴定意见就是采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为伤残鉴定依据的事实。仍以曹桂荣的伤残鉴定并非工伤伤残鉴定，其请求参照工伤标准给付伤残补助金等证据不足，无法支持的错误裁定。二、根据《中华人民共和国社会保险法》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等法律法规司法解释，曹桂荣对一审判决应扣除第三人所负担医疗费用的裁定是认同的。但对一审法院认定“劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇”后。仍然驳回曹桂荣其它诉讼请求的判决持有异议，并请求二审人民法院对曹桂荣自己承担的医疗费用以及有关法律司法解释没有明确排除的停工留薪期工资、住院伙食补助费等请求事项予以支持。
燃气公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方不属于劳动关系，不应当依据工伤赔偿，曹桂荣在第三者侵权获得赔偿后，燃气公司不再承担赔偿责任。
曹桂荣向一审法院起诉请求：要求燃气公司支付医疗费24317.32元；住院伙食补助费68天X每天16.73(3639.25X21.75X10%)=1137.64元；交通费50元；停工留薪工资308天X每日91.95（本人工资2000X21.75）=28320.60元；护理费，住院68天+诊断书要求休息30天X167.32(3639.25X21.75)=16397.36元；一次性伤残补助金9个月X2183.55(3639.25X60%)=19651.95元；一次性工伤医疗补助9个月X2183.55(3639.25X60%)=19651.95元；曹桂荣后续治疗费用6000元；伤残鉴定费1300元等，共计116876.82元。
一审法院认定事实：曹桂荣退休后被燃气公司聘用为巡线员，并签定临时用工聘用协议书，2015年11月4日1时50分许，案外人王某于酒后驾驶小型面包车，将巡线工作的曹桂荣撞伤。经交警部门认定，案外人王某负事故主要责任，曹桂荣负事故次要责任。案外人王建国经该院（2017）吉0502刑初71号刑事判决，以危险驾驶罪，判处拘役二个月缓刑三个月，并处罚金人民币1000元。该案经吉林中维司法鉴定所，吉中维司鉴[2016]临鉴字60号司法鉴定意见书，鉴定意见，曹桂荣不构成伤残。案外人王某主动支付医药费18000元、门诊费242.80元，为护理曹桂荣向护理人支付护理费7350元，又在本案审理期间向法院预交曹桂荣赔偿款24408元，总计案外人王建国支付50000元。曹桂荣自行委托吉林求实司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，鉴定意见为曹桂荣伤残等级为九级，对此鉴定燃气公司不予认可。
一审法院认为：曹桂荣退休后应聘燃气公司处巡线员，双方签定临时用工聘用协议书，不符合《劳动合同法》规定的要件，双方的用工关系属于劳务关系。曹桂荣自行委托鉴定伤残等级，没有燃气公司参加，并与该院（2017）吉0502刑初71号刑事判决中的适用吉中维司鉴[2016]临鉴字60号鉴定意见相矛盾，故自行委托鉴定适用本案证据不足。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：”第（二）项规定“应当由第三人负担的；”本法规定适用的项目为医疗费用，其法律效力，要高于吉林省实施《工伤保险条例》办法的效力，曹桂荣未依法交纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。曹桂荣请求的医疗费用等已经由本案案外人王建国负担，其请求本案燃气公司负担无法律依据。曹桂荣伤残鉴定并非工伤伤残鉴定，其请求参照工伤标准给付伤残补助金等证据不足，对此该院无法支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第（二）项和相关法律规定，判决：驳回曹桂荣的诉讼请求。案件受理费10元，由曹桂荣负担。
本院二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，曹桂荣与燃气公司之间应确认为劳务关系，不是劳动合同关系。本案属于提供劳务方主张因劳务活动受损害纠纷，故对本案案由，本院依法作出调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”之规定，曹桂荣在从事雇佣活动中因交通事故造成人身损害，根据一二审查明的事实，曹桂荣已向第三人要求赔偿，并根据双方责任已获应得赔偿，现要求燃气公司赔偿，本院不予支持。曹桂荣与燃气公司之间非劳动合同关系，要求享受工伤保险待遇无事实及法律依据，本院无法支持。
综上所述，曹桂荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曹桂荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年十二月二十一日
书记员 赵 航