广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）茂中法行终字第66号
上诉人（原审第三人）：颜土生。
上诉人（原审第三人）：林秋平。
上述两上诉人共同委托代理人：郭飞强、柯沛君，均是广东南天竹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：化州市国土资源局。
法定代表人：张俊青，局长。
委托代理人：彭文龙。
委托代理人：李建立，男，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：化州市河西街道办事处。
法定代表人：吴春壮，主任。
委托代理人：彭本英。
被上诉人（原审原告）：杨亚生。
被上诉人（原审原告）：劳再英。
被上诉人（原审原告）：杨亚亮。
被上诉人（原审原告）：杨亚笋。
被上诉人（原审原告）：杨亚冰（又名杨亚兵）。
上述被上诉人共同委托代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。
原审第三人：化州市河西街道办北岸社区委员会西湖村第二村民小组。
法定代表人：杨昌州，组长。
上诉人颜土生、林秋平、化州市国土资源局（以下简称化州国土局）、化州市河西街道办事处（以下简称河西街道办）因被上诉人杨亚生等5人诉化州国土局土地行政登记纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2014）茂化法行重字第7号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：化州国土局发给颜土生的化字国用第042号《建设用地批准书》项下的土地位于化州市河西街道北岸化合公路西湖村西湖庙边，该用地批准书所注明的地号为f-c30号，四至为：东至化合线，南至f-c29号地，西至二米巷，北至f-c31号地。面积112平方米。
1995年，化州市人民政府对化合线公路进行扩建。为了筹集资金，市政府采取“以地养路”的办法，同意河西区管理委员会（现河西街道办）征用河西区第六居委会西湖村、书房岭村、新屋村、新村位于公路沿线两旁的土地。同年，化州市河西区化合公路扩改建设指挥部与西湖村签订了《征用土地协议书》，协议书载明征用西湖村位于荔枝塘、上埲地段范围内的土地14.61亩，并分别与书房岭村、新屋村、新村签订了《征用土地协议书》，征用三个村位于棺柩岭东南、棺柩岭西北地段范围内的土地共32.81亩。1995年4月26日化州国土局给河西区管理委员会作出化国土函（1995）041号《关于河西区管理委员会征用土地的批复》，该批复内容为：经我局研究并报市府领导审定，同意你们征用河西区第六街居委会新屋村、新村、书房岭村位于荔枝塘、官教岭、大坡岭土地31616平方米（折合47.28亩），作筹集资金为修建化合线公路的开发用地。有关征地补偿事宜按征地协议执行。土地批准使用后，所有权属国有，按批准面积及城建规划安排使用。批复里没有文字表述西湖村的村名和同意征用西湖村的土地，也没有写到征用西湖村位于上埲的土地。后化州市国土局绘制了《化州市河西区管理委员会征地红线图》，将涉案地规划在征地红线内。
2011年6月21日，河西街道办给化州国土局出具《证明》，证明位于“化合线开发小区f-c30号地112平方米用地已安排给颜土生，该地没有权属争议，如有，一切责任由我单位负责，请办理有关用地手续。”化州国土局在《证明》中盖了公章并签了“同意办理”，并于2012年4月5日核发化字国用第042号《建设用地批准书》给颜土生。颜土生取得相关用地手续后，西湖村杨亚森等村民认为化州国土局的发证行为不合法，向其提交了上访材料，要求对颜土生所持的证件给予注销没收。2012年8月2日，化州国土局对杨亚森等村民所送的《关于非法侵占农民土地的上访材料》，作出了化国土资（信复）字（2012）01号《关于河西街西湖村杨亚森等村民信访事项的答复意见》。答复意见说明该局所作的土地确权登记行为合法。杨亚生等人认为，发证地属西湖村第二生产队（原西湖村第三生产队）所有，有1962年的土地证为据。50多年来，该处土地一直由其种植、管理、使用、收益，并建有简易房屋经营生意。该地从未被征收，化州国土局给颜土生发证，损害其合法权益。2012年11月23日，杨亚生等人具状原审法院，请求判决撤销化州国土局核发给颜土生化字国用第042号《建设用地批准书》。
另查明，本案在庭审中，化州市河西街道办北岸社区委员会西湖村第二村民小组（以下简称西湖第二村民小组）表明，涉案土地位于西湖村公庙边，地名一直沿用亚公庙背地，与西湖村荔枝塘、上埲两处的土地相距较远，不在荔枝塘、上埲土地的范围内，该地一直未被征收。本案在重审审理中，杨亚生等人于2014年3月25日向原审法院提出申请，请求对化州国土局1995年绘制作的《化州市河西区管理委员会征地红线图》上杨超文、杨亚新、杨亚亮三人的签名笔迹及指模进行鉴定。原审法院经征询各方当事人的意见，委托了广东南天司法鉴定所进行鉴定。对指模的检验意见，该所于2014年6日18日作出了粤南（2014）痕函字第81号《函》，该《函》意见为：见“杨超文”、“杨亚新”、“杨亚亮”签名处指印细节特征数量少不具备鉴定条件。对签名笔迹的鉴定意见，该所于2014年12月1日作出了粤南（2014）文鉴字第842号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：检材《化州市河西区管理委员会征地红线图》上“杨亚亮”、“杨亚新”、“杨超文”签名字迹分别不是杨亚亮、杨亚新、杨超文所写。1995年，杨亚新任西湖村村长，杨超文任西湖村副村长，杨亚亮为村民。
原审法院认为：1995年化州市人民政府扩建化合线公路征用公路沿线的土地，河西区管理委员会与西湖村签订了《征用土地协议书》，协议约定征收西湖村位于荔枝塘、上埲两地的土地，但化国土函（1995）041号《关于河西区管理委员会征用土地的批复》里没有载录西湖村的村庄名称和同意征用西湖村的土地，也没有记述征收西湖村位于上埲的土地，说明征收西湖村的土地没有具体完善的批复文件，化州国土局没有正式批准征收西湖村的土地。经庭审查明，涉案地位于西湖庙边，荔枝塘、上埲两地与本案庙边地属两处不同地方的土地，荔枝塘、上埲土地与庙边地相距较远，荔枝塘、上埲两处的土地不包含庙边地，庙边地不属荔枝塘、上埲所属范围内的土地。化州国土局绘制的《化州市河西区管理委员会征地红线图》，该图里有当时西湖村的村长、代表杨亚新、杨超文、杨亚亮的签名确认，但三人所签姓名的字迹不属本人亲手所写，是他人代签，这证明了《化州市河西区管理委员会征地红线图》不具有真实性、合法性。化州国土局将没有被批准征收的土地规划在红线图内，并以此为据给予颜土生办理用地手续，缺乏依据。综上所述，化州国土局没有根据征地的批文和征地的具体名称、位置、范围及征地红线图的真实性，而给颜土生核发化字国用第042号《建设用地批准书》，属事实不清，证据不足，应予以撤销。化州国土局的发证行政行为，侵害了杨亚生等人对涉案土地的合法使用权利，杨亚生等人据此提出的诉讼请求理据充分，应以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第1项的规定，遂判决：撤销化州市国土资源局核发给颜土生的化字国用第042号《建设用地批准书》。
上诉人颜土生、林秋平、化州国土局和河西街道办均不服原审判决，向本院上诉称：1995年化州市河西区化合公路扩改建设指挥部与西湖村、书房岭村、新屋村和新村分别签订了《征地协议书》，征收的土地面积共为47.42亩。而化州国土局给河西区管委会作出的《关于河西区管理委员会征用土地的批复》，虽然没有列明征收西湖村的村名和上埲的土地，但其批复征收的地名有荔枝塘，且征收的土地面积为31616平方米（折合为47.42亩），包含上述四个被征村集体的土地在内。由此可证明西湖村荔枝塘和上埲的土地是在上述批复被征收的土地范围内。况且，涉案土地位于化合公路旁，公路两旁的土地都被征收了，不可能唯独涉案土地不被征收。从《化州市河西区管理委员会征地红线图》可知，征地红线图明显包含化合线两旁的土地，涉案土地也在红线图的范围内。尽管红线图上杨超文、杨亚新和杨亚亮的签名，不是其本人所签，但签名处所加盖的指印仍未被否定，故不能据此认定征地红线图不具有真实性。事实上，征地协议书和签领征地补偿款表足以佐证《化州市河西区管理委员会征地红线图》的客观真实性。因此，原审判决认定涉案土地未被征收，属认定事实错误。此外，化州国土局所作的被诉发证行为是依据土地已被征收的相关事实，并经土地登记申请、地籍调查和建设用地规划红线图等发证程序后，才向颜土生核发建设用地批准书的。该发证行为事实清楚，证据充分，且程序合法，不存在可撤销的情形。被上诉人请求撤销该发证行没有事实和法律依据，请二审法院撤销原审判决和驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨亚生等五人共同答辩称：一、化州国土局出具的《关于河西区管理委员会征用土地的批复》，并没有将西湖村列为被征土地的村集体，也没有批复征收属于西湖村的“上埲”土地，该征地批文与西湖村无关。虽然批复里有征收荔枝塘的土地，但并不排除新屋村、新村和书房岭也有荔枝塘这一地名。况且，涉案土地位于西湖村的庙边地，而征用土地协议书所征用的荔枝塘和上埲却在涉案土地的斜对面，两地相距较远。涉案土地不属荔枝塘和上埲的土地范围内这一事实，已由西湖村82个村民联合出具的证明予以证实，上诉人无法否认该证明的证据效力。上诉人仅以征地批复的面积与征用土地协议书征收的面积相等，推定涉案土地已经被批复征收，显然缺乏事实依据。因此，原审判决认定涉案土地未被依法征收，事实清楚，证据充分。二、化州国土局批复同意征收化合公路两旁的土地，主要是支付开发商垫资修建化合线公路的资金。由于涉案土地位于西湖村的庙边，开发商怕卖不出去，故在征地时坚决不要，也不对该地进行丈量和支付征地补偿款，但在绘制征地红线图时却将涉案土地划入征地红线图的范围，并伪造“杨亚新”、“杨超文”、“杨亚亮”3人的签名。上诉人认为签名处所加盖的指模未被排除，不能据此否定征地红线图的真实性。而签名处的指模，被上诉人在申请笔迹鉴定时也一并申请鉴定，因涉案指模细节特征数量少，不具备鉴定条件而无法进行鉴定。对此并不能排除林秋平或化州国土局在绘制征地红线图时存在弄虚作假的行为，以达到谋取涉案土地的目的。况且，被上诉人已主张签名处加盖的指模不是上述3人所盖，上诉人认为并未排除属其3人的指模，但其又不申请重新鉴定，故上诉人诉称征地红线图上的指模应属“杨亚新”、“杨超文”、“杨亚亮”3人所加盖的主张，依法不能成立。三、涉案土地事实上是由开发商林秋平转卖给颜土生的，但化州国土局在办理土地登记时却将土地的取得方式填写为土地出让，与客观事实明显不符，故颜土生取得的土地权属来源不清。而且，化州国土局颁发建设用地批准书的时间是2012年4月5日。但颜土生、颜土生申请土地登记的时间是2012年5月30日，化州国土局作出地籍调查的时间是2102年4月20日，审批时间和建卡时间却是2012年6月13日，该发证行为存在未审批先发证的情形，其发证程序严重违法。由于涉案土地未有证据证明已被依法征收，其土地性质仍属农村集体土地，化州国土局将未征收的土地发证给颜土生，没有合法的依据，原审判决据此撤销被诉发证行为是正确的，请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人西湖第二村民小组没有提交书面意见，其在庭审述称：涉案土地位于西湖庙的旁边，其与征地协议书中所述的荔枝塘和上埲相距较远，分属两处不同的地方，涉案土地不在荔枝塘和上埲的范围内，也从未被征收丈量和支付过土地补偿款。虽然征用土地协议书已明确征收了我村荔枝塘和上埲的土地，并支付了部分土地补偿款，但该两处被征收的土地并不包含涉案土地在内，且被征的荔枝塘和上埲的土地补偿款至今仍未付清。现化州国土局将我村未被征收的土地发证给颜土生，侵犯了我村的土地所有权，显属发证事实不清，证据不足。请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求，以维护我村的合法权益。
经审查，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本相同。
另还查明，化州国土局所作的被诉发证行为，认定颜土生取得涉案土地的方式为土地出让。颜土生在申请建设用地批准书前并未向城乡规划主管部门申请用地规划，也未领取建设用地规划许可证。
本院认为，对被诉具体行政行为是否合法的审查是本案审理的主要目的。化州国土局在受理土地登记申请时，应当按照相关规定，要求相对人提交申请书、个人身份证明、土地权属证明和地上附着物权属证明等材料，并在对其进行审查审批的行为做到事实清楚，证据充分，程序合法。但从化州国土局提交的证据材料显示，本案所诉的发证行为没有申请人的书面申请及颜土生取得涉案土地的权属来源依据，其发证行为违反了《土地登记办法》第九条有关国土管理部门实行土地登记时应当遵循的程序规定，应属发证程序违法。而且，颜土生与化州国土局签订《国有土地使用权出让合同》后，未向城乡规划主管部门申请用地规划及领取建设用地规划许可证，就直接申领建设用地批准书。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”及第三十九条：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿”的规定，化州国土局在颜土生未取得建设用地规划许可证前就向其颁发建设用地批准书，违反了上述法律的规定，其发证行为事实不清，主要证据不足，且违反法定程序，应属违法的发证行为。因此，应确认化州国土局向颜土生颁发化字国用第042号《建设用地批准书》的行为违法。
至于涉案土地是否已被合法征收的问题。从化州国土局提交的征地批复及征地协议等证据来看，虽然化州市河西区化合公路扩改建设指挥部与西湖村签有《征用土地协议书》，征收西湖村位于荔枝塘和上埲的土地，但荔枝塘和上埲的土地范围是否包含涉案土地在内，从本案现有的证据无法予以证实，与之相反西湖第二村民小组及其村民出具的证明证实，涉案土地位于西湖庙边，地名为亚公庙背地，历来属西湖第二村民小组的土地，不属地名为荔枝塘和上埲的土地范围，且两地相距较远。对此上诉人未能提供有效的证据予以反驳。况且，化州国土局给河西区管理委员会出具的《关于河西区管理委员会征用土地的批复》，并没有记载征收西湖村土地的内容，无法证明涉案土地已被批复征收。上诉人仅以征收土地协议中被征的土地面积与批复面积相符，而认定涉案土地已被批复征收，显然缺乏事实依据。据此，原审法院以涉案土地未被依法征收判决撤销被诉发证行为，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；上诉人请求撤销原审判决的上诉理由不充分，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人颜土生、林秋平、化州市国土资源局和化州市河西街道办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 柯国梁
二〇一五年五月七日
书 记 员 邹君萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《土地登记办法》
第九条申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：
（一）土地登记申请书；
（二）申请人身份证明材料；
（三）土地权属来源证明；
（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；
（五）地上附着物权属证明；
（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；
（七）本办法规定的其他证明材料。
前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。
申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。