新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第406号
上诉人（原审被告）：察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司。
法定代表人：刘剑文，该公司总经理。
委托代理人：周晓明，察布查尔锡伯自治县平信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨野。
上诉人察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司（下称沁源公司）为与被上诉人杨野建设工程施工合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沁源公司委托代理人周晓明，被上诉人杨野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月28日，原、被告签订了一份《保温施工合同》，合同约定：由原告为被告车间及设备进行外体保温，单价为240元／㎡。合同签订后，原告依约进行施工。2013年9月11日，原、被告对工程量进行了确认，施工工程合计面积为523.918㎡，合计价款为125740元。被告沁源公司支付了120000元，尚欠5740元。另因被告方安排有误的原因，按被告要求，原告将油罐区至小包装架空输油管道保温工程又重新施工了两次，经鉴定安装一次管道工程的总造价为34652.34元，二次安装的费用同一次安装费用。
原审法院认为，原、被告双方对按施工合同约定保温工程总价款为125740元无异议，对被告尚欠5740元也没有异议，对此予以确认。本案的争议焦点是沁源公司油罐区至小包装架空输油管道保温工程是否又重新施工两次的问题。对此问题，原、被告双方虽未签订合同，但通过证人吴俊青、关吉福证言可知，原告确有对油罐区至小包装架空输油管道保温工程进行三次施工的事实（返工两次），且造成返工并非原告责任，故被告理应支付原告返工两次的工程款，此增加的工程量经鉴定一次返工总造价为34652.34元，两次即为69304.68元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，判决：被告察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司于本判决生效之日起给付原告杨野拖欠工程款75044.68元（5740元＋69304.68元）。案件受理费1650元，减半收取825元，由被告察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司负担。
上诉人沁源公司上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其理由为：双方2012年8月28日签订了《保温施工合同》，约定如增加产品由双方另行签订书面补充协议。2013年9月1日工程完工后，经双方实际测算，施工面积为523.918平方米，工程款总计125740元，公司原法定代表人钱卫东对此作出了书面说明。工程完工后因施工质量不合格需要返工，所以被上诉人后面两次的施工属于施工质量的返工，不是增加的工程量。被上诉人无其他证据证实是由于上诉人原因导致被上诉人另行增加了工程量。钱卫东卸任时的交接清单中应付款写明尾款是35740元，付款凭单上注明“余欠25000元”，并没有反映出被上诉人所说增加的工程量。吴俊青、关吉福、钱卫东应当出庭接受当事人的质证，其不出庭的情况不符合法律规定；一审法院依职权向吴俊青、关吉福调取证言，并将未出庭的证人证言作为定案依据违反了法律规定。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨野答辩称，虽然增加工程量没有书面的合同，但是施工现场还在，其施工的工程质量不存在问题。所有证人均是上诉人公司的员工，只能通过法院调取证人证言。请求驳回上诉，维持原判。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院另根据原审卷宗查明以下事实：上诉人提交的2014年4月17日10000元的付款凭单复印件上记载“所有工程款全结清”，被上诉人对收到10000元工程款的事实认可，但否认该凭单上注明的“所有工程款全结清”的内容；2014年6月29日被上诉人提出调取证据的书面申请，2014年7月14日庭审过程中被上诉人再次申请法院向案外人吴君青、林艳生等调取证据。
本院认为，双方当事人对合同内施工工程面积523.918㎡，合计价款为125740元，已付工程款120000元无异议。上诉人亦认可被上诉人共进行了三次保温工程的施工。根据被上诉人的起诉状、陈述，可以认定被上诉人主张的工程欠款75044.68元，包括原书面保温合同施工完毕后上诉人欠付的工程款5740元及该合同履行完毕后另两次施工的工程欠款69304.68元。因此本案的争议焦点为：1、原审法院向案外人吴君青、吴吉福进行调查取证的行为是否违反法律规定；2、被上诉人另进行两次保温施工是否属于质量问题的返工。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第2款之规定，人民法院调查收集证据的行为分为职权调查收集与申请调查收集两种方式。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定了人民法院依职权调查证据的情形，除此之外，民事诉讼法司法解释第九十六条及民事诉讼证据规定第十六条则规定了当事人申请调查收集证据的范围。本案中，被上诉人提交了案外人吴君青、林新生、钱卫东出具的书面证词，但上诉人不予认可，因该三人均为上诉人的员工，不愿出庭接受法庭询问。在此情况下，原审法院根据被上诉人的申请，就案外人证词的真实性、合法性、关联性进行调查核实，并不属于法律规定的依职权调取收集证据的范围，故原审法院调取收集证据不属于违反法定程序的行为。
关于第二个争议焦点，被上诉人认为其第二、三次施工均属于合同外另行施工的工程项目，并提交了案外人吴君青、林艳生、钱卫东的证词。虽然作为诉争工程验收人员的吴君青未出庭接受询问，但根据原审法院对其的调查笔录，其证词与调查笔录所述事实一致，证明了被上诉人按合同约定施工完毕后，上诉人自行拆除输油管道、铺设管道伴热带，造成保温材料被破坏需要重新施工的事实；钱卫东出具证明证实被上诉人将合同内保温工程施工完毕后，当年冬天上诉人自行焊接蒸汽管道，使保温层受到大面积损坏，需要重新保温，由被上诉人第二次进行了施工；2013年6月，上诉人又将保温层全部拆除，重新铺设伴热带，被上诉人再次进行施工，结算时仅计算了合同内的费用。上诉人对钱卫东出具证明不予认可，但其并不否认钱卫东作为上诉人原法定代表人身份，且对该证明未提供任何反驳证据，该证明的证明力应予采信。此外，案外人上诉人原副厂长林艳生、现任动力车间负责人吴吉福的证词均与钱卫东、吴君青的证言相一致，以上证人证言互相印证，足以证实被上诉人将合同约定的保温工程完毕后，因上诉人自行改造、拆除管道后由被上诉人另行进行两次施工的事实。上诉人称被上诉人另行两次施工是由于施工质量不合格而进行的返工维修，但未提供任何证据证实其事实主张，其上诉理由不能成立。上诉人提交了2014年4月17日10000元的付款凭单，记载“所有工程款全结清”，并据此主张双方不存在其他债权债务关系。本院认为，因该凭单是复印件，且该凭单由上诉人持有，在被上诉人对该记载的内容不予认可的情况下，上诉人应进一步举证证明双方已就另两次施工的工程款的给付达成一致。但上诉人未能提交相关证据证明该事实，应承担举证不能的责任。虽然双方存在结算协议，但根据查明的事实该协议是双方针对书面的保温施工合同的工程量、工程价款达成的一致意见，并不包括合同约定工程施工完毕后再次施工的工程价款。上诉人对原审法院委托鉴定机构作出的被上诉人第二、三次施工的工程造价意见书无异议，因此，被上诉人主张上诉人另行支付69304.68元工程款的请求能够成立。
综上所述，上诉人察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司的上诉理由不能成立，其上诉请求及理由均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1676元，由上诉人察布查尔锡伯自治县沁源油脂有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 白瑞芳
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一五年九月二日
书记员 孙 璇