江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1948号上诉人（原审被告）：盐城市大丰区万盈镇人民政府，住所地在盐城市大丰区万盈镇。法定代表人：陈纪忠，该镇镇长。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张生宏，男，汉族，1969年4月6日生，个体户，住滨海县。委托诉讼代理人：孔德明，江苏东亭律师事务所律师。原审第三人：盐城市大丰区万盈镇土地整理项目建设管理处，住所地在盐城市大丰区万盈镇。负责人：陈纪忠，该管理处主任。原审第三人：江苏永平水利工程有限责任公司，住所地在盐城市大丰区东方锦绣北城7幢304室。法定代表人：骆进，该公司董事长。上诉人盐城市大丰区万盈镇人民政府（下称万盈镇政府）因与被上诉人张生宏、原审第三人盐城市大丰区万盈镇土地整理项目建设管理处（下称万盈土地管理处）、江苏永平水利工程有限责任公司（下称永平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万盈镇政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张生宏的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用及鉴定费用由张生宏负担。事实和理由：1、本案双方当事人虽然对施工范围内的工程结算单价执行2011年12月7日的会办纪要形成合意，但实际施工过程中双方根据施工的实际情况，于2013年11月30日对单价又进行了部分重新确认，且各方签字认可，故4座泵站的工程价款应当执行2013年11月30日的圈定价148280元。2、一审判决将单价为50570元的管道灌溉泵站与单价为37070元的灌溉（潜水）泵混为一体，实际并非同一工程项目。3、本案张生宏主张的诉讼标的为213万余元，即使一审法院支持9万余元，按照比例万盈镇政府仅应当承担3300元诉讼费，一审法院判决万盈镇政府承担案件受理费及鉴定费用57366元不当。张生宏辩称，1、2013年11月30日的结算清单张生宏并未认可，虽然这份清单有张生宏的签字，但是圈定的价格是万盈镇政府的单方行为，2015年1月21日万盈镇政府与张生宏又形成了新的工程款结算单，该结算单在一审时双方对工程量均没有异议，而且该结算单形成的时间是在2013年以后形成，应当以第二份结算单为准。2、本案是万盈镇政府违法分包，会办纪要是为了应付上级机关的审计违法形成的，不应当作为认定本案工程价款的依据。万盈土地管理处、永平公司二审未应诉、未答辩。张生宏向一审法院起诉请求：1.判令万盈镇政府给付土地复垦工程款1827305.3元及利息（从2015年1月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由万盈镇政府负担。一审法院认定的事实：2011年，为落实国家整体推进农村土地整治示范建设项目，原大丰市经江苏省财政厅、国土资源厅批准实施土地整理复垦项目，项目区位于原大丰市，涉及全镇18个村。2011年9月8日，原大丰市人民政府作出万政发[2011]46号文件，成立原大丰市土地整理项目建设管理处，负责万盈镇推动整理项目的组织实施、日常管理、工程验收等工作，时任镇长的潘伟为该项目法人代表，系管理处主任，副镇长顾春林为副主任，负责日常管理。2011年12月，经公开招标，该整理项目工程由江苏金地复垦开发整理有限公司、南京长城建设发展有限公司、江苏荣威建设工程有限公司、永平公司、南通海润水利建设有限公司、江苏金永建设工程有限公司六家公司中标。永平公司就其所中标段工程与万盈土地整理处签订《建设工程施工合同》，合同协议书部分载明：“发包人（全称）：盐城市万盈土地管理处承包人（全称）：永平公司…工程名称：盐城大丰市土地整治示范项目八标段工程地点：大丰市万盈镇境内…承包范围：完成设计图纸和工程量清单的全部内容…开工日期：2011年12月2日（以监理工程师出具的开工令为准）竣工日期：2013年4月2日（以开工令提前或推迟）合同工期总日历天数：480天…工程质量标准：合格…金额（大写）：肆仟零陆拾捌万柒仟伍佰贰拾贰元（人民币）￥：4068.7522万元…承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任…发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……合同订立时间：2011年12月2日合同订立地点：万盈土地管理处本合同双方约定双方签字盖章后生效”，合同专用条款部分载明：“…姓名：陈浩职务：项目经理…双方约定工期顺延的其他情况：非承包人原因可能出现的特殊情况…合同签订后，承包人人员、机械进场开工后发包人向承包人支付合同价的20%作为预付款；完成合同工程量60%时，付至合同款的50%；完成合同工程量80%时，付至合同款的70%；工程竣工经相关部门初步验收合格后付至合同价的85%；工程经审计并经省厅验收合格后支付至95%；余款为质保金待质保期满后结清（质保期为竣工验收合格后一年）。本工程结算须经大丰市审计局审计，其审计结果将作为工程的结算依据…补充条款：1.承包人不得将本项工程转包或允许他人挂靠，一经发现，发包人有权终止合同，给发包人造成损失的，还应承担经济责任和法律责任。2.工程款拨付必须通过中标单位的基本账户非现金结算。3.发包人保留对实施内容调整的权利。4.承包人所有施工工序都必须在项目区内进行。5.为确保项目资金专款专用，保护农民工利益，承包人必须在发包人所在地设立项目部，开设专门账户，由双方共同委派专人管理。6.承包人决算报审价经审计部门审计后核减超过报审价10%则审计费用由承包人支付。7.工程承包人报送项目竣工决算资料须提交为完成工程项目所用的人工费、材料费、机械费等财务凭证…”万盈土地管理处及潘伟在发包人处加盖印章，永平公司及骆进在承包人处加盖印章。该合同签订后未实际履行，万盈镇政府将项目建设中的土方工程分包给128个个人，张生宏承包上述合同所涉部分工程，于2012年3月份左右开始施工，2013年5月份左右完工，现已交付使用。2011年12月7日，万盈镇政府对分包工程组织会商，并形成会办纪要，内容为：“…2011年12月7日上午，由盐城大丰市土地整治示范项目建设领导小组组长潘伟主持，邀请纪检、政府、财政、农办、水利、国土等单位相关职能部门的负责同志，就盐城大丰市土地整治示范项目对下工程单价发包问题进行了专题会议，现纪要如下：盐城大丰市土地整治示范项目2010年10月申报，2011年5月获省财政厅、国土厅批准实施，项目建设规模19.02万亩，新增耕地7785.77亩，核准预算总投资44888万元，其中中央及省级以上资金33938万元，地方配套资金10950万元，建设期3年。项目于2011年11月28日公开招标，由江苏荣威建设工程有限公司、南京长城建设发展有限公司、江苏金地复垦开发整理有限公司等单位中标承建9个标段施工任务。经过多方询价，结合市场实际，发包价格拟按照仁禾公司编制的预算进行下浮，具体单价建议如下：（略）。与会人员均发表意见，并进行交流会商，形成以下意见：1.同意按照以上价格对下发包；2.对于调土的土方按照距离再进行适当调整，但最高价格控制在18元/m3；3.表格中未注明的小的附属工程及配件等，根据市场行情决定价格”。2012年2月8日，永平公司与张生宏签订《施工协议》一份，内容为：“为了明确甲乙双方责、权、利，恪守信用，确保工程质量，根据互惠、互利、平等自愿原则，经双方协商同意订立下列条款共同执行：工程名称：盐城大丰市土地治理示范项目。工程地点：大丰市万盈镇金龙村。工程内容：见附件。资金来源：国家投资。一、承包范围：包工包料。二、工期要求：2012年2月8日开工，2012年10月8日完工，工期240天，如果与甲方的工程任务通知书抵触的，以甲方工程任务通知书为准。三、价格条款：本工程执行一口价包干…五、违约责任：1、因为乙方原因造成的工期延误，每天向甲方支付工期延误违约金500元，因为甲方原因造成的工期延误的，经签证注明工期延期、顺延的，则工期顺延。2、乙方所供材料必须是合格材料，并向甲方提供相关证明；如需要检测的，乙方应当自费检测，并向甲方提供相关检测结果。3、因为乙方原因，施工质量不合格，乙方应向甲方支付工程质量违约金20000元，并且乙方承担返工费…六、安全文明施工…七、付款方式：完成本合同和《工程任务通知书》的全部工程，并经验收合格后付至工程的70%；余款待通过省厅验收合格后付清…”。张生宏在合同上签名，合同甲方加盖永平水利工程项目部字样的印章。另有西灶村、双灶双星村等工程协议，内容同上。审理中，张生宏陈述该协议系为了应付检查而补签，未实际履行。万盈镇政府则陈述该协议系万盈镇政府以永平公司项目部等主体的名义所签。顾春林在检察院的询问笔录中陈述：“当时考虑到工程违规分包的问题，就没有签订协议，而是以工程量清单作为结算依据。后来国家审计署南京特派员办公室来调查时，我们万盈镇与中标单位以及工程队形成了一份工程协议”。2013年11月30日，张生宏、万盈镇政府形成张生宏工程结算清单，载明工程名称及单价，其中单价用红色笔圈起来，张生宏在该结算清单上签字，顾春林在该结算清单上签字，并注明“价格按圈内价，工程量按实结算”。一审审理中，张生宏提交落款为2015年1月21日的“张生宏工程款”统计表，载明“工程范围：金龙村、西灶村境内……税金8%=742809，工程款8542305.3，以省厅审计单价为准”,该表内另包含工程名称、规格、数量、实际、单价、合计（元）、备注、核增、核减等内容，其中总价款合计为9285114元，万盈镇政府副镇长顾春林在该表的下方添加“以上单价及工程款为张生宏与项目初步商谈价格，实际以会办及省厅审计结果为依据”字样。张生宏据此主张其应得工程款总额为9285114元，认可该表中除“以省厅审计单价为准”及顾春林添加字样以外的所有内容。2015年1月30日，江苏开远工程造价咨询有限公司作出《大丰市土地整治示范项目审计意见书》，内容为：“盐城市大丰区万盈镇土地整理项目建设管理处：受贵处委托，我公司对大丰市土地整理示范项目分包人张生宏所做项目结算进行了审核，盐城市大丰区万盈镇土地整理项目建设管理处提供送审资料，并对其完整性、真实性负责…工程概况：分包人张生宏所做工程…审核依据：1、国家审计组对万盈项目审计结算的认定。2、《关于盐城大丰市土地整治示范项目工程单价确定的会办既要》…3、工程结算书、工程量签证等…审核原则：1、结算审核资料：依据甲方代表签字的工程结算书。2、结算方式：本工程的工程量按实结算，单价根据相关《会办纪要》标准组价…审核结果：送审数6727534.50元，审定数6315244.50元，核减数412290.00元…主要核减原因：1、西灶村施工便道及清表共计计量163560㎡，送审综合单价2.5元/㎡。审核根据《会办纪要》标准—平整场地3元/m3，按平均挖填土0.5m计算，合按面积计量平整场地1.5元/㎡。此项工作核减16.36万元；2、金龙村2分标节制闸17、18，送审结算中均按《会办纪要》3m跨度节制闸双倍计算。现场核实这两座节制闸规格均为2m跨度，节制闸19为按图施工，应按2m节制闸价格计算；节制闸17由于现场实际需要，涵身长度超出设计图纸长度一倍，应按2m节制闸双倍单价计算；共核减24.87万元…审核说明：核定中未扣除水电费”。2017年1月，受江苏省国土资源厅委托，江苏开远工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，其中载明：“在审计署审计后，大丰市国土局要求对未完工程整改到位。项目部已于2014年12月份对河道淤青、干管、涵洞、防渗渠等进行了补做”。2017年11月24日，经张生宏申请、一审法院委托，江苏方天工程建设咨询有限公司（以下至判决主文前简称方天建设咨询公司）作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：“鉴定依据：1.大丰区人民法院鉴定委托书（2017）苏0982法鉴委字第00668号，2017年10月19日现场勘验记录；2.江苏省大丰区人民法院2016年苏09**民初字第1781号卷宗；3.单价依据：2013.11.30日张生宏、万盈镇政府共同签圈内单价、2011.12.7日万盈镇政府会办单价、中标单位投标单价、2015.1.21日顾春林签单价、付款依据的单价；4.鉴定的工程量依据单体建筑物自查自报申请验收表和单体建筑物核实表中工程量；5.施工图纸、现场勘验记录、设计变更及签证资料等；6.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。鉴定方法：本项目采用逐项鉴定法，对本工程所涉项目的工程量计算、单价的确定、取费标准的执行等都严格执行合同约定及其它相关规定。鉴定结果：因鉴定依据的单价不同分为四种情况，具体如下：（一）、鉴定造价为：6266741.00元。具体如下：1、工程量依据单体建筑物自查自报申请验收表和单体建筑物核实表中工程量。2、单价优先执行顺序为：2013.11.30日原被告共同签圈内单价，中标单位投标单价和2015.1.21日顾春林签证单价低的单价，无中标单位投标单价项目执行2015.1.21日顾春林签证单价。（二）鉴定造价为：6314502.74元。具体如下：1、工程量依据单体建筑物自查自报申请验收表和单体建筑物核实表中工程量。2、单价优先执行顺序为：2011.12.7日万盈镇政府会办单价，无会办单价项目执行中标单位投标单价和2015.1.21日顾春林签证单价低的单价，无中标单位投标单价项目执行2015.1.21日顾春林签证单价。（三）鉴定造价为：8021680.19元。具体如下：1、工程量依据单体建筑物自查自报申请验收表和单体建筑物核实表中工程量。2、单价优先执行顺序为：中标单位投标价，2013.11.30日张生宏、万盈镇政府共同签圈内单价，无上述两个单价项目执行2015.1.21日顾春林签证单价。（四）鉴定造价为：6751261.00元。具体如下：1、工程量依据单体建筑物自查自报申请验收表和单体建筑物核实表中工程量。2、单价优先顺序为：付款依据单价，投标单价，2011.12.7日镇政府会办单价，最后是2013.11.30日张生宏、万盈镇政府共同签圈内单价”。万盈镇政府垫付鉴定费用55000元。一审另查，张生宏、万盈镇政府对案涉工程量无异议。经对账，张生宏、万盈镇政府双方一致认可万盈镇政府已付工程款为671.50万元。一审审理中，一审法院对盐城市大丰区万盈镇副镇长顾春林进行调查，内容为：“问：案涉工程已经过招投标，为什么又分包给一百二十多个个人施工？答：因为按照当时省国土厅、财政厅的批文，整个工程的1.09亿配套资金需要自筹，这部分款项应该是大丰财政出，但大丰财政没有钱，只能分包给个人，在实施过程中解决这部分款项。问：具体怎么理解？答：招投标的单价高，实际实施过程中分包给个人的单价低，这中间的差价解决这部分配套资金。问：当时分包给张生宏有无合同？如何约定的？答：有合同的，每家都有一个工程量清单，单价在清单中有约定，实际工程量按照这个清单增减，单价就是按照会办单价来的。张生宏也有工程量清单，他本人也签字的。问：看一下落款时间为2013年11月30日的工程量清单，是不是你说的工程量清单？答：是的，我们当天协商好，我和张生宏，还有张生宏的合伙人一起签字的。红笔圈好的是我们双方都没有异议的。防渗渠只有张生宏承包的工程里有，跟其他人的工程不具有可比性，给张生宏的价格相对而言高些，其他的项目每个分包的工程都有，不可能比其他人的单价高的。问：2015年1月21日的张生宏工程款清单是怎么形成的？答：张生宏自己打好找到我签字的，他每天都坐在我们书记的办公室，我们没办法才签了那行字。…问：你提及的这份合同，是不是一百二十几个人都有？答：是的，是最原始的，每个人都有，是在工程开工前签订的，我们和每一个承包人签合同的时候，承包人拿走三样东西，施工图纸、工程量清单与单价、合同。问：目前其他承包人有无结算完毕？答：均有工程量确认的清单，也明确了工程款的总额，只剩下工程的尾款没有付清”。张生宏起诉时诉请一审法院判令万盈镇政府给付土地复垦工程款2132305.3元，本案的诉讼费用由万盈镇政府负担。审理中，张生宏变更诉讼请求为：1.判令万盈镇政府给付土地复垦工程款1827305.3元及利息（从2015年1月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由万盈镇政府负担。一审法院认为，万盈镇土地管理处依法对万盈镇土地整理复垦项目进行公开招标，永平公司中标并与万盈镇土地管理处签订《建设工程施工合同》，合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。但该合同未实际履行，永平公司未实际参与案涉工程施工。张生宏非该合同相对方，故该合同内容对张生宏不具有约束力。万盈镇政府和万盈镇土地管理处将工程分包给不具备承包施工资质的张生宏进行施工，该行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。张生宏施工完成工程量的估算依据应当以双方实际履行的价格为依据。关于方天建设咨询公司的鉴定意见，在其鉴定过程中，组织张生宏、万盈镇政府双方进行现场勘验，并对工程量进行进一步确认，对双方无异议的工程量，亦依法予以确认。关于方天建设咨询公司的鉴定结论，其中方案4明确以付款依据单价为基础，如有项目无付款依据单价，则依次考虑投标单价、政府会办单价、2013.11.30日张生宏、万盈镇政府共同签圈内单价，该方案具有一定的合理性。理由如下：2013年11月30日的工程款清单上有张生宏、万盈镇政府双方代表的签名，且张生宏亦陈述该清单系其向万盈镇政府提交，故其对该清单上原始单价是认可的，其虽主张该清单上的签字非同一时间形成，但未能举证证明，故该清单上所载单价应视为张生宏、万盈镇政府双方共同意思表示，可以作为双方在履行过程中付款依据单价。由于万盈镇政府在向张生宏实际付款中，付款单价均等于或高于上述圈内单价，对高于上述圈内价格的项目，应视为万盈镇政府以自己的行为变更相关项目价格的真实意思表示，故对这部分项目的单价一审法院确认以付款依据单价为准。该鉴定结论同时考虑政府会办价格和投标单价，但因其鉴定顺序为付款依据中无单价才依次采用其他单价，根据付款依据单价明细可知，仅“放水口”一项无付款依据单价，而政府会办价格、投标单价亦无此项目，故按上述顺序采取了圈内价格。综上，方案4虽然标注顺序为“付款依据价→投标单价→2011年12月7日政府会办单价→2013年11月30日共同签圈内价”，但客观上对单价数额有影响的顺序为“付款依据价→2013年11月30日共同签圈内价”，以此为原则，以双方确认的工程量为基础，工程总价应为6751261.00元。2015年1月21日的张生宏工程款统计表虽因备注“以省厅审计单价为准”和顾春林标注“实际以会办及省厅审计结果为依据”，而无法认定统计表内的单价为双方形成合意的单价，但对该备注和添加内容，亦应确认为万盈镇政府的真实意思表示。故对会办纪要中高于圈内价和付款价的项目，应以会办纪要价格为准。经比较，会办纪要价格高于圈内价和付款价的项目为“灌溉站（4座，50570.00元/座）”，鉴定结论4中，对该4座灌溉站计算的总数额为148280.00元。故据此计算，工程总价应为6805261.00元（6751261.00元-148280.00元+50570.00元/座×4座）。扣除万盈镇政府已付工程款671.50万元，则万盈镇政府仍应向张生宏支付工程款90261.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，并经一审法院审判委员会讨论，一审法院判决：一、万盈镇政府于判决生效之日起10日内给付张生宏工程款人民币90261.00元，并承付此款自2015年1月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。二、驳回张生宏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23532元，鉴定费55000元，由张生宏负担21166元，万盈镇政府负担57366元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，本案中，万盈土地管理处虽对万盈镇土地整理复垦项目进行公开招标，并与永平公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同未实际履行，永平公司亦未实际参与案涉工程施工，而是由万盈镇政府和万盈土地管理处另行将工程分包给不具备承包施工资质的张生宏进行施工，该行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。涉案工程张生宏施工结束后已交付给万盈镇政府，并已实际使用，万盈镇政府应按双方约定向张生宏支付工程款。对于张生宏已完工程量，张生宏与万盈镇政府分别于2013年11月30日和2015年1月21日进行过确认，一审法院在委托方天建设咨询公司进行造价鉴定时，也组织了双方进行现场勘验，双方对工程量均无异议，应予认定。根据2013年11月30日双方确认的工程结算清单和方天建设咨询公司的鉴定意见，其中张生宏所完工程量中含有泵站4座，本案万盈镇政府上诉的主要理由是该泵站的价格如何认定。对此，本院认为，2013年11月30日的工程款清单上虽有张生宏、万盈镇政府双方代表的签名，其中单价用红色笔圈起来，万盈镇政府副镇长顾春林在该结算清单上注明“价格按圈内价，工程量按实结算”。但张生宏提交的2015年1月21日的工程款统计表中，顾春林在该表的下方注明“以上单价及工程款为张生宏与项目初步商谈价格，实际以会办及省厅审计结果为依据”，可见事后双方又否认了以2013年11月30日结算清单中的单价作为双方结算的依据。且万盈镇政府在向张生宏实际付款中，付款单价均等于或高于上述圈内单价，所以万盈镇政府上诉认为双方应按2013年11月30日结算清单中的单价作为双方结算依据的理由不能成立。一审法院根据方天建设咨询公司的鉴定结论中四种计价方式，认定其中明确以付款依据单价为基础，如有项目无付款依据单价，则依次考虑投标单价、政府会办单价、2013.11.30日张生宏、万盈镇政府共同签圈内单价的方案四有一定的合理性，并以此作为双方结算依据有事实依据。一审法院根据上述单价采用顺序，对鉴定报告中灌溉站的价格，以会办纪要中的价格进行调整并无不当。关于一审诉讼费用和鉴定费用的承担比例问题，因本案是由于万盈镇政府未能完全支付张生宏工程款而引发的纠纷，在双方对工程款无法确认的情况下，一审法院根据张生宏的委托对案涉工程的造价进行了鉴定，对所支付的鉴定费用不能按照万盈镇政府未付工程款与案涉总工程款之间的比例来确定鉴定费用的承担比例。一审法院根据张生宏的诉讼请求及判决支持的比例，结合一审鉴定程序的启动原因及责任，决定诉讼费用和鉴定费用的承担并无不当。综上，万盈镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23532元，由上诉人盐城市大丰区万盈镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年七月三日书记员 戴书琪