广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗越法民二初字第1527号原告：俞振军，男，汉族，1970年11月7日，身份证住址：广东省广州市海珠区。委托代理人：王植栋，广东永航律师事务所律师。被告：马瑞昌，男，汉族，1973年2月23日出生，户籍地址：广东省广州市白云区。第三人：黄友群，男，汉族，1978年4月10日出生，身份证住址：广东省广州市天河区。原告俞振军诉被告马瑞昌，第三人黄友群合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告俞振军及其委托代理人王植栋，第三人黄友群到庭参加诉讼。被告马瑞昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2013年11月15日，被告马瑞昌作为甲方，原告俞振军与黄友群作为乙方，就“中华广场四楼E1”档口签订了《经营合作协议》，约定甲方在2013年12月1日起将述档口交乙方经营，协议签订后，原告向被告先行支付了定金400000元，但在约定承包起始日期到达时，被告未能依约将档口交付原告使用。原告多次向被告主张权利，但被告一直推脱。按照双方约定，被告违约的应当向原告支付双倍定金的义务。现诉请法院判令：一、被告向原告支付人民币720000元。超过判决履行期支付的部分，利息加倍计算；二、本案诉讼费由被告承担。被告无答辩及举证。第三人述称：《经营合作协议》签订后，我以第三人转账方式向被告及被告指定的收款人共支付定金300000元，该款的实际出资人是原告。据此，我确认《经营合作协议》下乙方的全部权利由原告全部享有，原告有权单独向被告主张该协议的全部权利。经审理查明：2015年10月27日，原告向本院提起合同纠纷诉讼，要求被告支付720000元。因被告下落不明，本院以公告送达方式，依法向被告送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料。2016年3月31日，本院开庭审理本案。原告向本院提交证据如下：一、《经营合作协议》，以证明原告和黄友群与被告签订《经营合作协议》，承包被告“中华广场四楼E1”档口，承包期自2013年12月1日起，且承包协议约定了定金罚则；二、黄友群声明及身份证；三、黄晓彬声明及身份证；四、黄晓彬银行卡；五、银行交易流水单和回执，证据二至五证明:1、黄友群通过黄晓彬账户分五次向被告及被告指定收款人云彩虹支付了定金300000元；2、黄友群支付的定金，其实际出资人为原告；3、原告享有《经营合作协议》中乙方的全部权利，有权单独向被告主张权利；六、商事登记信息，证明：1、马瑞昌和云彩虹为“广州市昌泰通讯器材有限公司”的出资人；2、“中华广场四楼E1”档口使用方是“广州市昌泰通讯器材有限公司”；3、马瑞昌和云彩虹实际管控“中华广场四楼E1”档口；七、账户交易明细，证明黄晓彬向被告转账的事实；八、广州市昌泰通讯器材有限公司档案材料，证据七、八证明：1、马瑞昌和云彩虹为“广州市昌泰通讯器材有限公司”的股东；2、“中华广场四楼E1”档口使用方为“广州市昌泰通讯器材有限公司”；3、马瑞昌和云彩虹实际管控“中华广场四楼E1”档口；4、原告通过黄友群、黄晓彬向马瑞昌及被告指定收款人云彩虹实际支付了定金。原告的证据显示如下事实：2013年11月15日，被告（甲方）与原告、黄友群（乙方）签订《经营合作协议》，其中约定：一、乙方承包甲方档口（中华广场四楼E1），经营手机及其配件。二、承包期由2013年12月1日至以商场合同期满为准。承包费为每月人民币二十万元正，承包费不包含商场管理费、水电费，其他一切费用由甲方负责。乙方向甲方交纳承包费需在每月一至三五缴交，逾期5天，甲方有权终止合约并不退回押金，甲方收取乙方押金陆拾万元正，押金在合约期满后退回乙方。三、如甲方中途终止合约，则退还押金并赔偿乙方人民币陆拾万元正，如乙方中途终止合约，甲方没收押金。四、凡因乙方经营商品产生的质量问题、费用、债务、法律责任，概由乙方负责……。诉讼中，原告申请黄友群、黄晓彬出庭作证。黄友群称：关于甲方马瑞昌与乙方俞振军、黄友群于2013年11月15日就中华广场四楼E1档口签订的《经营合作协议》，本人通过黄晓彬向马瑞昌及马瑞昌指定的收款人云彩虹共支付定金人民币叁拾万元。本人通过黄晓彬支付的定金叁拾万元，其最终实际出资人为俞振军；鉴于该款的实际出资人为俞振军，本人确认《经营合作协议》下乙方的全部权利，由俞振军全部享有，俞振军有权单独向马瑞昌主张该协议下的全部权利。黄晓彬称：本人是根据黄友群的指示，代黄友群向马瑞昌及云彩虹共支付了人民币叁拾万元。该款项是本人代黄友群支付的，相关法律后果归属黄友群，与本人无关。据此，黄晓彬提交相应的支付凭证以证明其转账300000元的事实，证据显示：黄晓彬分别于2013年10月28日、11月1日通过其账号（账号：62×××66）向马瑞昌（账号：62×××86）合共转账200000元；2013年11月1日向云彩虹（账号：62×××12）转账100000元。由于本案的处理结果与黄友群有法律上的利害关系，本院依法通知黄友群作为本案第三人参加诉讼。诉讼中，第三人同意原告的诉讼请求，对原告提交的证据没有异议。同时确认其出具《声明》以及诉讼中陈述的意见。另原告提交的证据显示，“广州市昌泰通讯器材有限公司”成立于2010年4月8日，其登记住所在广州市越秀区中山三路33号四层E1房，股东为云彩虹、马瑞昌、云金花。该公司作为承租人于2012年7月3日与案外人广东海印集团股份有限公司签订房屋租赁合同，该公司承租广州市越秀区中山三路33号四层E1房作商业用途使用等。诉讼中，原告表示，被告向原告出租“中华广场四楼E1”档口，由于商场规定档口不能转租，所以只能以承包的名义签订合同。档口是被告承租之后再转租给别人经营，因被告不满意原承包人，就承诺将档口转包给原告，原告是通过第三人找到被告并签订承包合同，同时通过第三人按被告的指示支付承包费定金300000元，原告自行向被告支付了100000元，但被告一直未将档口交付给原告。原告实际支付的定金为400000元，双倍即是800000元，扣减了被告支付的80000元，余额为720000元。但原告未能就其向被告支付100000元的事实提交相应的证据证明。本院认为：本案为合同纠纷。原告、第三人与被告签订《经营合作协议》后，因在实际履行合同中产生纠纷致本案诉讼。本案中，原告和第三人提交了相关证据，证明其履行《经营合作协议》中乙方的合同义务，向被告支付合同费用的事实，现被告拒不到庭参与诉讼，根据法律规定，视为其放弃抗辩的权利。据此，本院依法对原告提交的证据予以采信。第三人是《经营合作协议》中乙方当事人，现第三人表示其通过案外人向被告支付300000元的实际出资人为原告，并确认原告享有单独向被告主张协议的全部权利。属于第三人对其诉讼权利以及实体权利的自行处分，本院予以采纳。本案中，原告主张其向被告支付押金400000元，其中原告提交了相应的支付凭证证明其通过第三人向被告支付了300000元的事实，对此本院予以采信；但原告对其本人向被告支付100000元的主张不能提交相应的证据予以证明，依法承担举证不能的法律后果。此外，结合原告确认被告已经返还80000元的事实，本院认定被告尚欠原告押金220000元。在《经营合作协议》中被告负有交付档口给原告经营的合同义务，现被告没有就其依约履行合同义务的事实予以举证，故依法应承担举证不能的法律后果。由于被告未能履行交付档口给原告承包经营的义务，原告有权依照合同的约定要求被告承担相应的违约责任。《经营合作协议》约定“甲方中途终止合约，则退还押金并赔偿乙方人民币陆拾万元正”，故原告在本案以双倍定金主张被告应支付720000元的计算并不符合合同的约定，本院不予支持。被告依约应当将收取的押金退还给原告，同时依约向原告承担赔偿责任。据此，被告应向原告返还的押金为220000元。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，虽然合同的约定被告违约时应当向原告赔偿600000元，但该约定过分高于造成的损失，依法应予调整，本院以原告实际支付押金300000元的30%即90000元确定被告应赔偿的违约金金额。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告马瑞昌向原告俞振军返还押金220000元和支付赔偿款90000元；二、驳回原告俞振军的其他诉讼请求。本案受理费11000元，由原告俞振军负担6264元，被告马瑞昌负担4736元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄一凡人民陪审员  陈 艳人民陪审员  尹春生二〇一六年六月二十三日书 记 员  朱晓惠