山西省兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第162号
公诉机关山西省兴县人民检察院。
被告人武雪峰，男，1982年6月14日生，居民身份证号1423261982********，汉族，个体户，小学文化，户籍所在地山西省临县，现住山西省太原市兴华北街丽日小区。2009年12月14日因犯销售伪劣商品罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年1月22日刑满释放。2014年4月15日因涉嫌犯销售伪劣商品罪被兴县公安局刑事拘留，2014年5月15日因涉嫌犯非法经营罪被兴县人民检察院批准逮捕，2014年5月16日被执行逮捕。现羁押于兴县看守所。
辩护人樊爱珍，山西晋凯律师事务所律师。
辩护人贺承斌，山西晋凯律师事务所律师。
被告人张志明，男，1988年1月21日生，居民身份证号码：3506241988********，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，现住广东省广州市天河区牛利岗大街5巷，2014年4月15日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被兴县公安局刑事拘留，2014年5月15日因涉嫌犯非法经营罪被兴县人民检察院批准逮捕，2014年5月16日被执行逮捕。现羁押于兴县看守所。
辩护人丁杨成，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。
山西省兴县人民检察院以兴检公诉刑诉（2014）130号起诉书指控被告人武雪峰、张志明犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，兴县人民检察院指派检察员孟志明出庭支持公诉，被告人武雪峰及其辩护人樊爱珍、贺承斌、被告人张志明及其辩护人丁杨成到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省兴县人民检察院指控，自2012年起武雪峰在张卫都生产销售假烟过程中担任介绍人，负责给张卫都介绍客户从中收取介绍费，并且从张卫都手中购买假中华烟，以每条80元的价格卖给刘有生230条中华烟，刘有生付武雪峰18400元，另有200条中华烟收到后未给武雪峰付款。2013年武雪峰多次向在广州的福建省漳州市诏安县人张小狗购买假芙蓉王150条、假软云烟75条、假云溪50条,以23500元的价格销售给在太原彭村开烟酒门市的张宝宝，从中违法获利。
2012年2月，张志明通过快递销售给李建新50条玉溪假烟。2013年7月张志明以21400元的价格销售给梁永兵100条假中华（硬）、100条假中华（软）、50条假芙蓉王，从中违法获利。
武雪峰、张志明、张卫都等人非法经营一案的涉案卷烟价格合计金额为4283028.96元。
山西省兴县人民检察院认为，被告人武雪峰、张志明违反国家规定，非法经营、扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提供书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录予以证实。
被告人武雪峰对公诉机关指控其卖给刘有生、张宝宝假烟的事实予以供认，辩解其给张卫都介绍过客户，但不是负责担任介绍人给他销售假烟，也未收取好处费，涉案金额也只有20多万元，而不是起诉书指控的400多万元。
辩护人对公诉机关指控被告人武雪峰犯有非法经营罪的事实不持异议，提出的辩护意见是：一、被告人武雪峰犯罪的情节并不严重，依公诉机关指控,武雪峰虽然有给张卫都介绍销售假烟的情形，但介绍量小，也没有收取介绍费，没有违法所得，情节明显轻微;在其买卖伪劣卷烟中，仅卖给刘有生、张宝宝二人卷烟共705条，涉案金额57900元，实收货款41900元，违法所得为1335元，即使按涉案金额57900元计算，违法所得也是14665元，不达二万以上情节严重的标准。二、被告人武雪峰具有坦白情节，当庭自愿认罪，主动悔罪，有法定、酌定的从轻处罚情节，建议法庭对被告人武雪峰从轻处罚。
被告人张志明对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人张志明向李建新出售假烟的数量及向梁永兵出售假烟的数量及款项予以认可。提出的辩护意见是，被告人张志明与武雪峰的贩卖行为无关，张志明未参与张伟东贩卖假烟的非法经营，且未获取非法所得，公诉机关指控的数额过高，应依其实际销售金额认定犯罪数额；被告人张志明系初犯、偶犯，认罪态度较好，犯罪情节轻微，且在抓捕时无拒捕行为，应视为自动投案。建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年5月至10月，被告人武雪峰从广州市张某处购得假冒伪劣卷烟，卖给在包头经营烟酒门市的刘有生假中华烟230条，得款18400元，卖给在太原经营烟酒门市的张宝宝假芙蓉王烟50条、软云烟75条、假玉溪烟50条，得款23500元。2013年12月，被告人武雪峰向张卫都购买200条假冒伪劣硬中华香烟，以每条80元的价格卖给刘有生，刘有生至今未付款。
2012年，李建新欲购买一箱假玉溪烟，经李明明介绍，被告人张志明在广州市购买假玉溪烟50条，通过快递从广州市寄到离石，卖给李建新。2013年7月，被告人张志明在广州市购买假硬中华烟100条，假软中华烟100条，假芙蓉王50条,卖给梁永兵,得款21400元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明。
一、书证
1、户籍证明，证明被告人武雪峰、张志明的出生时间等身份状况。
2、到案经过，证明被告人武雪峰、张志明被抓获的经过。
3、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证明二被告人被采取强制措施的种类及时间。
4、涉案烟草专卖清单，证明兴县烟草专卖局于2014年2月25日向兴县公安局移送梁永兵涉案中华（硬）33条、中华（软）65条、芙蓉王51条，于2014年4月28日移送中华（硬）47条、中华（软）4条。
5、太原市小店区人民法院（2009）小店刑初字第600号刑事判决书、阳曲县看守所刑满释放证明书，证明被告人武雪峰因犯销售伪劣产品罪于2009年12月14日被判处有期徒刑六个月，于2010年1月22日刑满释放。
二、证人证言
1、证人张宝宝证言，我在太原彭西一巷开了一个烟酒门市，武雪峰来我店里推销便宜烟，我认识了他。2013年三、四月份，他给我拿来一整件芙蓉王共50条，每条80元，共4000元,当时没给钱，半个月后，我给了他4000元。大约快一个月左右，他又拿来玉溪烟一件50条、软云烟半件25条，每条都是90元，共6750元。还有一次，好像是2013年秋，向他买过一件软云烟，每条90元，共4500元。过了几天又从武雪峰手里买了一箱芙蓉王50条，每条80元，共4000元。2013年年底，我又从武雪峰手里买了一箱50条芙蓉王，每条85元，共4250元。我从武雪峰手里买的假烟都卖了。
2、证人刘有生证言，我在内蒙古自治区包头市经营烟酒门市。2013年5、6月份，我打电话让武雪峰给我发两箱硬中华假烟，过了几天，武雪峰通过快递给我发到包头两箱（一箱50条）硬中华假烟，到了9月份，我又打电话让武雪峰给我发了一箱50条软中华，被公安局扣了。2013年12月份，我打电话让武雪峰给我发200条硬中华。过了几天，武雪峰把烟直接送到了临县曜头村，我让朋友刘文玉帮我取的烟，共八小箱，每小箱25条。第一次我给武雪峰卡上打了8000元，第二次购买的50条我给打了4000元，送我村曜头村的到现在也没给他钱。2013年11月，我给武雪峰打电话要100条硬中华假烟，他只给了我80条，每条80元，共6400元。当时给了4000元，剩下2400元到现在也没有给。
3、证人李建新证言，2012年6、7月，我通过李明明联系的“小张”买了一小箱“软云”（25条）、一小箱“玉溪”（25条）。
4、证人李明明证言，2013年9月左右，我和梁永兵去了广州，梁永兵把张志明也叫到我们住的房间，聊天中，张志明说他能生产高等质量的软中华、硬中华、芙蓉王等香烟，问梁永兵要不要，梁永兵看了样品后订了两箱软中华，两箱硬中华、一箱芙蓉王，并给了张志明一万元定金。我听说芙蓉王是70元一条，中华是90元一条，烟是通过快递分三次发回来的。第一次发了三小箱硬中华，第二次发了三小箱软中华，一小箱硬中华,第三次又发了两小箱芙蓉王、一小箱软中华，每小箱都是25条。收到货后的三、四天，张志明给梁永兵打电话让把剩下的一万一千五百元打到卡上，梁永兵出去打款，回来后说有一张旧钱进不去，给张志明打了一万一千四百元。2012年五、六月份，我的朋友李建新说想要一箱烟，问我广州那边有认识的人没有，我把张志明的电话号码给了他，接着张志明打电话问我是不是朋友，我说是。后来张志明还问我说，我介绍的朋友买了一箱玉溪烟还欠他3000元钱。
5、证人梁永兵证言，2013年9月，我和李明明去了广州，晚上张志明来了我们住的宾馆，说他有高档香烟，价很低，问我要不要。第二天，他拿来样品给我们看，后我和他订了两箱软中华、两箱硬中华、一箱芙蓉王，共21500元的货，并给了10000元定金。张志明用快递把货发到离石，后我在兴县农业银行给张志明打了21400元，应该打21500元，有一张钱破旧打不进去，打了11400元。这些烟我工地上用了五、六十条，卖给兴县的刘兵兵25条硬中华、25条软中华，后来刘兵兵说烟是假的，我就不敢卖了。我交给兴县烟草专卖局的假烟中，第一次交的硬中华、芙蓉王，第二次交的硬中华、软中华都是从张志明手中购买的。
三、辨认笔录，证明经李明明、梁永兵辨认与梁永兵进行假烟交易的为被告人张志明。经刘有生辨认与其进行假烟交易的为被告人武雪峰。经武雪峰辨认刘有生为向其购买香烟的“有生”。经牛斌斌辨认梁永兵为卖给其假烟的人。经梁永兵辨认牛斌斌为其卖给假烟的“刘兵兵”。
四、鉴定意见
山西省烟草产品质量监督检验站检验报告，证明兴县烟草专卖局送检的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、被告人供述与辩解
1、被告人张志明供述，2012年下半年，李明明的朋友给我打电话要一箱玉溪烟，我在广州火车站买了一箱（50条）通过快递公司发到吕梁市离石。
2、被告人武雪峰供述，2013年5月至10月，我从张小狗手中贩过大概十六、七箱假烟，卖给了太原开门市的宝宝和内蒙包头开门市的“有生”。2013年3月，我给宝宝发了一箱芙蓉王、一箱软云，9月发了两箱芙蓉王、一箱云溪，宝宝每次给我现金。芙蓉王我一箱2400元买的，卖4250元；软云一箱3750元买的，卖5250元；玉溪一箱3750元买的卖5250元。硬中华卖给有生，第一次2013年5月发了两箱，第二次又发三箱，第三次又发了两箱，第三次又发了两箱。2013年9月发了一箱被包头烟草给扣了。硬中华一箱3100元买的，卖给有生4000元。2013年12月，有生再次要硬中华假烟，我从“张伟东”手中购得4箱硬中华假烟，有生让我把烟拉到临县曜头村，我把烟拉到曜头村后，给有生打电话，有生说一会有人去拿，一会来了个人把烟拿走，之后有生一直没有给我钱。
上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人武雪峰、张志明违反国家规定，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关对二被告人的指控成立，应予支持。公诉机关指控被告人武雪峰给张卫都介绍客户收取介绍费证据不足，本院不予认定，被告人武雪峰及其辩护人关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人武雪峰因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人武雪峰、张志明当庭认罪，可酌情从轻处罚，二被告人的辩护人人关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人张志明并非明知有人报案而在现场等待，虽抓捕时无拒捕行为，但不能视为自动投案，被告人张志明的辩护人关于被告人张志明应视为自动投案的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人武雪峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2015年10月14日止。所处罚金在判决生效后三月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人张志明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2015年2月14日止。所处罚金在判决生效后三月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘俊青
审判员 牛金光
审判员 刘秀成
二〇一四年十二月三十日
书记员 任永丽