浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第139号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑旭东，居民。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人张杨，浙江知联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶青庆，居民。因本案于2014年9月26日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）王伟艺，居民。因本案于2014年11月26日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人王伟斌、黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告人周锋。因本案于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人韩某甲，居民。因本案于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2015年6月3日被取保候审。现在家。
原审被告人龚某。因本案于2014年11月17日被取保候审。现在家。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人郑旭东、周锋、叶青庆、王伟艺、韩某甲、龚某犯非法经营罪一案，于2015年6月3日作出（2015）丽莲刑初字第358号刑事判决。原审被告人郑旭东、叶青庆、王伟艺不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人郑旭东、周锋、叶青庆、王伟艺、韩某甲、龚某为谋取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，明知是专卖的烟草（卷烟）制品，分别于2014年1月至11月期间，各自通过网上或QQ、微信等方式联系买卖交易后，并通过伪装后利用快递业务发送卷烟的方法，销售烟草专卖制品卷烟，并通过支付宝转帐等方式收取货款，从中获取非法利益。具体事实分述如下：
1、2014年1月至11月间，被告人郑旭东通过手机上QQ或微信联系购买的方式，从马某乙（另案处理）及被告人王伟艺、叶青庆处，购买了价值人民币126余万元的“万宝路”、“中华”、“小熊猫”等各类品牌的卷烟。被告人郑旭东购进上述卷烟后，除自己抽吸和送人部分外，再通过手机QQ或微信等方法联系，将购进的烟草制品伪装成其它“商品”，分别销售给闵某、马某甲、王某博等数十人，购买人闵某、马某甲、王某博等人则通过支付宝转账等方式支付货款，累计非法交易金额达人民币85万余元，被告人郑旭东则从中获取非法利益人民币85000余元。
2、2014年5月至9月期间，被告人周锋利用带团到日本等地旅游的之机，从日本机场免税店购买“日本”生产的“七星”、“KOLL”等品牌的香烟，并让与其同行的游客带入国内后，通过自己开设的淘宝网店销售给被告人叶青庆。被告人叶青庆则以通过购买被告人周锋淘宝网店中的等额“商品”或支付宝直接转账的方式支付货款，非法交易金额累计达人民币496838元，被告人周锋从中获取非法利益计人民币50000余元。
3、2014年4月至9月间，被告人叶青庆通过电脑网上联系购进的方式，从被告人周锋、龚某及胡某、付某向等12人处，购买了价值人民币85万余元的“万宝路”、“苏烟”、“玉溪”等各类品牌的卷烟。尔后，被告人叶青庆再通过网上拍卖等的方式，将购进的烟草制品卷烟销售给被告人郑旭东、韩某甲等19人。被告人郑旭东、韩某甲等人则以通过拍买被告人叶青庆淘宝店中等额“商品”或支付宝直接转账的方式支付货款，非法交易金额累计达人民币699861.9元，被告人叶青庆从中获取非法利益人民币55000余元。
4、2014年4月至11月期间，被告人王伟艺在淘宝网注册“名港商品”的商铺，并在商铺里发布香烟名称字样的商品。被告人郑旭东通过淘宝搜索后，联系到被告人王伟艺，并与其联系购买香烟事宜。尔后，被告人王伟艺从当地香烟交易市场购进“玉溪”、“爱喜”、“绿树叶”等品牌价值人民币834692.3元的卷烟，并通过淘宝网正常的“商品”链接的方式，将购进的卷烟销售给被告人郑旭东。被告人郑旭东在收到卷烟后，则通过拍买被告人王伟艺淘宝店铺中的等额正常“商品”或第三方交易平台支付宝直接转账的方式，向被告人王伟艺支付货款，被告人王伟艺从中获取非法利益人民币10000余元。
5、2014年6月至11月期间，被告人韩某甲通过网络上认识被告人叶青庆等人，然后通过QQ或微信等方式联系被告人叶青庆等10多人，并从这10多人处购买了价值人民币127000余元的“中华”、“云烟”、“万宝路”等品牌香烟。尔后，被告人韩某甲再通过QQ或微信等方式联系，将购进的卷烟通过由上家“代发”的方式，销售给购买人贾某、林某、韩某乙等10多人，购买人则通过支付宝转账等方式支付货款，非法交易金额累计达人民币122000余元，被告人韩某甲从中获取非法利益人民币10000余元。
6、2014年5月初，被告人龚某通过微信朋友介绍认识被告人叶青庆后，遂双方经微信聊天商定了香烟交易事宜。遂后，被告人龚某利用在上海浦东机场候机楼餐饮公司上班的便利，通过自己的关系找到机场工作人员、旅行社领队、朋友等人帮忙，在国外机场的免税商店里购买“万宝路”、“七星”、“卡斯特”等品牌的卷烟带入国内。然后，被告人龚某将从国外购进的卷烟销售给被告人叶青庆，而被告人叶青庆则通过支付宝转账等方式支付货款，至同年7月中旬止，双方交易金额累计达人民币107099元，被告人龚某从中获取非法利益人民币5000余元。
原判另查明：被告人王伟艺于2014年11月26日向当地公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年11月17日，被告人龚某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年4月30日，被告人叶青庆向公安机关检举揭发他人犯罪行为，并经公安机关依法查证属实，具有立功表现。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人叶青庆、郑旭东、王伟艺、周锋、韩某甲、龚某的供述和辩解；证人贾某、林某、韩某乙、闵某、马某甲、薛某、胡某、陶某、付某向、毕某、马某乙等人的证言；搜查笔录、扣押物品清单；支付宝、淘宝交易明细；情况说明；立功材料。另有户籍证明和抓获经过证实各被告人的身份情况和归案情况。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人郑旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人周锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元；三、被告人叶青庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币100000元；四、被告人王伟艺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币40000元；五、被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；六、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；七、被告人郑旭东、周锋、叶青庆、王伟艺、韩某甲、龚某的违法所得，予以追缴；本案所涉被公安机关扣押的卷烟等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。
被告人郑旭东的上诉理由及辩护人的辩护意见为：原判认定被告人郑旭东非法经营的交易金额达85万余元的证据不足，实际交易金额在25万元以下，请求二审减轻处罚。
被告人叶青庆的上诉理由为：其有自首情节，且系初犯、社会危害性小，请求二审改判缓刑。
被告人王伟艺的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、被告人王伟艺二审期间检举他人犯罪，具有立功表现；2、本案犯罪情节轻微，被告人王伟艺系初犯、偶犯、社会危害性小，且具有自首情节，请求二审改判缓刑。
丽水市人民检察院检察员的意见为：1、被告人郑旭东交易金额达85万余元的事实有支付宝交易记录，郑旭东的供述及其他证人证言予以证实，相互印证，足以认定；2、被告人叶青庆未如实供述自己的全部罪行，不构成自首；3、根据现有线索无法证实被告人王伟艺构成立功。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。被告人郑旭东、叶青庆、王伟艺的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，被告人郑旭东、叶青庆、王伟艺及辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人郑旭东的供述、支付宝交易情况记录、被告人叶青庆、王伟艺的供述及证人闵某、马某甲等人的证言互相印证，证实被告人郑旭东非法经营的交易金额达到85万余元；2、被告人王伟艺检举他人犯罪线索尚未查实，其不构成立功。
本院认为，被告人郑旭东、周锋、叶青庆、王伟艺、韩某甲、龚某违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，以谋取非法利益为目的，在未取得烟草专卖行政主管部门批准的“烟草专卖批发或零售许可证”的情况下，分别非法经营销售烟草专卖制品卷烟，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人郑旭东、周锋、叶青庆、王伟艺属情节特别严重，被告人韩某甲、龚某属情节严重。被告人王伟艺、龚某犯罪以后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑旭东、周锋、叶青庆、韩某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人叶青庆归案后向公安机关检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人郑旭东、叶青庆、王伟艺及辩护人请求二审减轻处罚或改判缓刑的理由均不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李秀勤
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一五年八月三日
代书 记员 张 琳