山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第878号
上诉人（原审被告）：湖北保华建设工程集团有限公司。
法定代表人：孙义华。
委托代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永国。
委托代理人：孙长春，山东潍州律师事务所律师。
原审被告：湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司。
负责人：徐宜。
上诉人湖北保华建设工程集团有限公司（以下简称保华公司）因与被上诉�杨永国，原审被告湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司（以下简称保华潍坊分公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城商初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保华公司代表人孙义华及委托代理人高雄斌，被上诉人杨永国的委托代理人孙长春参加了诉讼，原审被告保华潍坊分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永国原审诉称：2011年9月28日，杨永国与保华潍坊分公司签订建筑施工物资租赁合同，合同约定保华潍坊分公司租用杨永国的脚手架、扣件、丝杠等物资，合同同时约定了租金计算标准、租赁费结算方式、违约责任及争议解决的管辖法院。合同签订后，杨永国按约履行了义务，但保华潍坊分公司未按约定向杨永国支付租赁费。保华潍坊分公司是保华公司设立的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由保华公司承担。杨永国索要未果，请求法院依法判令保华潍坊分公司和保华公司支付杨永国租赁费487105.51元，支付违约金（自2013年1月31日至实际付清之日，按月10%计算），2013年6月1日此后的违约金按合同约定计付；诉讼费用由保华潍坊分公司和保华公司承担。
保华潍坊分公司原审未到庭、未答辩。
保华公司原审辩称：杨永国诉请与事实不符，杨永国所诉保华潍坊分公司是我公司设立的非法人机构与事实不符，是他人私刻公章设立的，他人假借该公司名称与保华潍坊分公司签订的合同，与我公司无关，请求驳回杨永国对我公司的诉讼请求。
原审法院查明：2011年9月28日，杨永国开办的潍城永辉建筑机械租赁站（出租方）与保华潍坊分公司（承租方）签订建筑施工物资租赁合同（以下简称物资租赁合同），合同约定：出租方租赁给承租方建筑施工物资，租赁地点滨海工地，钢管脚手架0.018元／米／天，扣件0.01元／个／天，丝杠0.05元／套／天；租赁费按一月一结；承租方不按时交纳租金，应向出租方偿付违约期租金10%／月的违约金。出租方加盖合同专用章，承租方加盖“湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司”公章，法定代表人处有张云峰签名，施工地点为滨海开发区技师学校工地。合同签订后，杨永国按约交付保华潍坊分公司施工物资。2013年1月31日，经杨永国与保华潍坊分公司结算，2011年7月15日至2013年1月31日在潍坊技师学院滨海分院工地施工期间，保华潍坊分公司欠杨永国租赁费417136.67元。杨永国在租金结算清单上加盖“潍城永辉建筑机械租赁站”印章，张云峰在承租方负责人处签名。2013年4月1日保华公司孙义华到�冈市公安局黄州分局胜利街水陆派出所报案，称“2011年9月份，湖北保华建设工程集团有限公司委托徐宜在山东潍坊市成立‘湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司’，承建潍坊市技师学院滨海学院的工程，后徐宜私刻湖北保华建设工程集团有限公司公章、财务专用章、法人章，以湖北保华建设工程集团有限公司名义私借款项、私收工程保证金、骗取滨海分院工程款。”2013年9月18日，黄冈公安局黄州分局决定对徐宜、田太培等人涉嫌伪造公司印章案立案侦察。2014年8月22日湖北省黄冈市黄州区人民法院作出（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书，判决湖北保华建设工程集团有限公司员工徐宜犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月、以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年二个月。该判决已发生法律效力。判决书写明：“徐宜辩称，自己对于法律认识不足，自己也�一个受害者，当初私刻印章只是为了办手续方便，并没有意识到这样的行为触犯了法律。徐宜辩护人辩称，当时保华公司同意徐宜到山东潍坊承接该工程。公诉机关指控：2010年4月份，被告人徐宜受田太培要邀，与张云峰、田小宏等四人合伙承接山东潍坊技师学院滨海分院的土建工程，四人商议以徐宜供职的湖北保华建设工程集团有限公司的名义接下该工程。于是徐宜向田太培、张云峰、田小宏提议成立保华公司潍坊分公司，田太培、张云峰、田小宏均表示同意，并约定分公司成立后，由徐宜担任分公司负责人。因在山东潍坊注册分公司需要保华公司的印章和公司股东的个人印章签名，还需要保华公司的法定代表人到潍坊来办理相关事宜，徐宜、田太培、张云峰等人觉得按正常程序注册的手续太麻烦，于是徐宜便向田太培等人提议做一套假的注册手续用来注册分公司，张云峰和田太培均表示同意，因张云峰是山东本地人，四人商定由张云峰具体准备注册成立分公司的注册资料和找人雕刻相关公司印章及公司股东个人印章等事情。之后张云峰找人雕刻了保华公司的公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人印章、保华股东的个人印章，并用加盖了伪造印章的相关资料，于2012年元旦前后成功注册了保华公司潍坊分公司并取得了营业执照。”另查，保华潍坊分公司的企业登记信息为：公司名称为湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司，住所地为潍坊滨海经济开发区央子街道固堤场村以东（央子盐化集团院内），负责人为徐宜，类型为其他有限责任公司分公司。行业代码为其他土木工程建筑。
原审法院查明的上述事实，有杨永国提供的建筑施工物资租赁合同、租金结算清单、工商局企业登记信息、保华公司提供的�收刑事案件登记表、（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书、及当事人陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，杨永国与保华潍坊分公司签订建筑施工物资租赁合同后，按约将租赁物资交付保华潍坊分公司承建的潍坊技师学院滨海分院施工工地使用，经结算截止2013年1月31日保华公司潍坊分公司共欠杨永国租赁费417136.67元，张云峰在租赁合同及结算清单上签字，事实清楚。从保华公司提供的刑事案件报案登记表及刑事判决书中可以看出，保华公司委托本单位职工徐宜成立保华潍坊分公司并承建潍坊技师学院滨海分院的工程，徐宜伙同田太培、张云峰、田小宏为方便办理保华潍坊分公司的工商登记手续，伪造保华公司相关印章，注册了保华潍坊分公司，并以保华潍坊分公司名义承建潍坊技师学院滨海分院工程。在施工过程中，张云峰以保华潍坊分公司的名�与杨永国签订建筑施工物资租赁合同，接受使用租赁物资、与杨永国结算租赁费等。张云峰使用保华潍坊分公司的印章与杨永国签订租赁合同，而且杨永国按照合同要求将租赁物资运到保华潍坊分公司承建的滨海分院工程工地，徐宜、张云峰个人没有资质承建滨海分院工程，且徐宜是保华公司的职工，因此杨永国有理由相信徐宜、张云峰是代表保华潍坊分公司负责滨海分院工程的施工。至于徐宜、孙云峰等人私刻印章注册保华公司潍坊分公司的事宜，杨永国不可能知情。因此，徐宜、张云峰的行为构成表见代理，其在滨海分院工程中与施工有关的民事行为，应由保华潍坊分公司承担民事责任。因保华潍坊分公司不是法人单位且其注册手续是徐宜、张云峰等人伪造的，因此徐宜、张云峰等人的行为应由保华公司承担。杨永国称保华潍坊分公司还欠2013年2月1日至2013年4�30日的租金69968.82元，因其提供的租赁费结算清单，无保华潍坊分公司方的签名或盖章，保华公司不予认可，杨永国的该主张，证据不足，不能成立。杨永国要求保华潍坊分公司按合同约定的每月按所欠租金额10%支付违约金，因杨永国未提供损失的相关证据，违约金的支付比例过高，综合考虑本案合同履行过程中的具体情况，本着公平和诚信原则，依法对违约金的计算比例予以调整，按中国人民银行的同期贷款利率的4倍计算违约金为宜。据此判决：一、湖北保华建设工程集团有限公司支付所欠杨永国租赁费417136.67元及违约金（以417136.67元为基数，自2013年2月1日至判决所确定的债务履行期限届满之日按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回杨永国的其它诉讼请求。案件受理费12597元，财产保全费5000元，合计17597元，杨永国负担1474元，湖北保华建设工程集团有限公司负担16123元。
原审宣判后，上诉人保华公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定我公司“委托本单位职工徐宜在山东潍坊市成立‘湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司’，承建潍坊市技师学院滨海学院的工程”与事实不符，系事实认定错误。原审法院以我公司提供的刑事报案登记表及刑事判决书来认定保华潍坊分公司系我公司委托徐宜成立，这是证据采信不当导致本案基本事实认定错误，所以凡保华潍坊分公司的一切行为均与我公司无关。二、原审法院以“徐宜、张云峰的行为构成表见代理，其在滨海分院工程中与施工有关的民事行为，应由保华潍坊分公司承担民事责任。因保华潍坊分公司不是法人单位且其注册手续是徐宜、张云峰等人伪造的，因此徐宜、张云峰等人的行�应由保华公司承担”来认定保华潍坊分公司的行为即为上诉人公司的行为系适用法律错误。保华潍坊分公司系徐宜等人伪造上诉人公司公章等成立的，该公司作为民事主体不具备合法性。我公司从未同意徐宜等人成立保华潍坊分公司，不构成表见代理。另外，原审法院既认定保华潍坊分公司是徐宜等人伪造我公司的印章成立，又认定徐宜等人的行为应由我公司承担责任，这显然自我互相矛盾。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人杨永国对我公司的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
杨永国辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告保华分公司未陈述意见。
本院查明：上诉人提交以下证据：一、证据1-1、刑事立案决定书；证据1-2、张云峰拘留证；证据1-3、（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书。证明：1、徐宜、张云峰等人的行为涉嫌伪造湖北保华建设工程集团有限公司印章的犯罪事实；2、证明张云峰伪造总公司印章及文件骗取潍坊市工商局登记设立湖北保华建设工程集团有限公司潍坊分公司，其中徐宜登记为分公司负责人；3、证明张云峰、田太培、田小宏合伙承接潍坊技师学院滨海分院的土建工程；4、证明保华公司第一时间报案的事实。被上诉人质证后认为：以上证据一审庭审时已经质证，同一审时的质证意见，因上诉人提交的不是新证据，被上诉人不予质证。
二、证据2、保华潍坊分公司登记信息。证明：1、张云峰伪造印章设立的潍坊分公司，成立日期为2012年2月1日；2、进一步证明杨永国提交的租赁合同（签订日期为2011年9月28日）是无效合同，从而充分证明该租赁合同的承租人为张云峰。被上诉人质证后认为：保华潍坊分公司经工商登记机关登记成立，尽管是徐宜等人伪造印章，但不影响是上诉人委托徐宜成立潍坊分公司的性质，因此张云峰签订租赁合同的行为是代表上诉人的行为，虽然被上诉人与保华潍坊分公司签订的租赁合同的时间在保华潍坊分公司成立前，但依据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人分公司应承担责任，因保华潍坊分公司不是法人单位，其责任应由上诉人承担。
三、证据3-1、2013年2月8日张云峰的承诺书；证据3-2、潍坊市建设局潍建发（2012）5号文件。证明：1、张云峰是滨海分院工程的承包人；2、证明张云峰已经将�海分院工程的全部工程款及材料款结清并归张云峰个人占有、使用和处分；3、进一步证明张云峰与被上诉人之间的租赁合同关系成立；4、证明滨海分院工程款，张云峰个人结算日为2013年2月8日；5、保华潍坊分公司退出潍坊建筑市场时间为2012年3月2日，从而进一步证明该工程是张云峰个人或以其他公司名义进行的承包。被上诉人质证后认为：该件系复印件，无法与原件核对一致，且该证据证明保华潍坊分公司已进入了潍坊建筑市场，并开展了业务。张云峰与上诉人之间的关系是内部关系，与本案没有关联。
四、证据4、证人证言。证人徐宜，男，汉族，1978年10月16日出生，住武汉市新洲区旧街街栗树山村月形塘23号。证人称：2011年9月，我刚到山东的时候，在济南建工局办理了外籍施工企业进鲁备案手续，建工局给我出具了备案证，我就连同备案证和其他�理注册的手续交给了田太培，然后我就返回了武汉。之后注册分公司是由田太培注册的。2013年3月11日，我被黄冈市黄州区公安分局侦查。在立案侦查的过程中我才知道田太培伪造了保华公司行政章和股东章、财务章、合同专用章和我的个人的章和分公司的章。保华潍坊分公司的章是假的，在保华潍坊分公司成立之前，这些章就已成存在。上述事实是公安分局进行侦查时给我出具相关材料我才发现的。之后的事情我并没有参与都是田太培他们做的。上诉人以此证明：1、2011年9月28日杨永国与张云峰签订的租赁合同时没有成立潍坊分公司；2、时至今日保华公司也没有设立潍坊分公司；3、杨永国与张云峰之间早在2011年9月以前就以环球建设工程集团有限公司的名义进行业务往来；4、张云海峰手中拿的保华潍坊分公司印章等均系张云峰个人私自伪造。被上诉人质证后认为�徐宜当庭陈述不知私刻印章等事情，这些陈述与事实不符。关于徐宜私刻印章的问题，（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书已经查明，徐宜在（2014）鄂黄州刑初字第00120号案中的辩解与孙义华的报案内容相吻合。“徐宜是上诉人员工，对上诉人不利的证言应采纳，对上诉人有利的且与徐宜在（2014）鄂黄州刑初字第00120号案中的辩解中不相符的，不应采纳”，应以徐宜在（2014）鄂黄州刑初字第00120号案中的辩解为准。
五、证据5-1、潍城区人民法院的传票、裁定书、判决书。证据5-2、一审卷宗第99、101、103、104、105页材料。证明一审法院程序违法。被上诉人质证后认为：上述证据是原审卷宗中的材料，不是证据材料，但可以证明该案经公告后，一审法院进行了开庭审理，上诉人代理人也出庭应诉，一审法院程序合法。
六、中华人民共和国组织�构代码证（副本）18031855-X，证明湖北保华建设工程集团有限公司法定代表人由孙保平董事长变更为孙义华董事长。被上诉人质证后认为：对该证据真实性没有异议，同时证明孙义华的身份为上诉人法定代表人，他的报案陈述是真实的，与徐宜在刑事案件中的辩解相一致，更能说明徐宜等构成表见代理。
上诉人庭审中主张，本案漏列当事人，认为物资租赁合同中有出租方、承租方、担保人，而原审法院只列出租方和承租方为当事人，担保人未参加诉讼，系漏列当事人。对此，被上诉人认为被上诉人依据结算单主张权利，不存在漏列当事人的问题，选择由谁承担责任是被上诉人的权利
本院认定的上述事实，有刑事立案决定书、张云峰拘留证、工商局企业登记信息、（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书、组织机构代码证（副本）、当事人陈述及证人证言等在案为证。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：杨永国与保华潍坊分公司签订建筑施工物资租赁合同后，按约将租赁物资交付保华潍坊分公司承建的潍坊技师学院滨海分院施工工地使用，对此各方均无异议，应予确认。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、是否漏列当事人；二、涉案纠纷是否构成表见代理；三、保华公司是否承担涉案民事责任；四、一审程序问题。
关于是否漏列当事人问题。诉讼中，各方当事人对所欠租赁费417136.67元及违约金均未提出异议，本院予以确认。本案中，被上诉人杨永国开办的潍城永辉建筑机械租赁站（出租方）与原审被告保华潍坊分公司（承租方）签订建筑施工物资租赁合同，双方应依约履行合同义务，该合同尽管有担保人签字�但租金结算清单中出租方系被上诉人杨永国签字并加盖潍城永辉建筑机械租赁站印章，承租方原审被告保华潍坊分公司的张云峰在承租方负责人处签名确认，被上诉人依据该结算单向承租方主张权利，事实清楚，主体明确，原审法院对此认定证据充分，无不当之处，上诉人保华公司关于漏列当事人的上诉请求，因缺少事实依据，不予支持。
关于是否构成表见代理的问题。上诉人保华公司上诉称保华潍坊分公司是徐宜等人私刻公章违法设立，张云峰不构成表见代理的主张。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人无代理权，但相对人有充分理由相信其具有代理权的，构成表见代理”，该条规定的目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全，从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，徐宜系上诉人保华公司职工，同他人一起私刻公章成立保华潍坊分公司，且张云峰持保华潍坊分公司印章，自称是该公司的员工，与被上诉人杨永国签订物资租赁合同，被上诉人杨永国足以有充分的理由相信与其签订合同的相对方是保华潍坊分公司，况且被上诉人杨永国已实际向保华潍坊分公司提供了租赁物，原审法院认定张云峰的无权代理行为构成表见代理于法有据。虽然徐宜等人伪造私刻单位印章及公司股东个人印章注册保华潍坊分公司的行为违法，但上诉人保华公司对其员工徐宜在管理上亦存在过错，上诉人作为保华公司公章持有人仍保有就其遭受的损失向无权代理人追偿的权利，上诉人关于不构成表见代理的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。
关于上诉人是否承�涉案民事责任的问题。由于徐宜、田太培、张云峰等人伪造私刻保华公司相关印章，该情节发生于被上诉人杨永国与原审被告保华潍坊分公司签订建筑施工物资租赁合同订立之前，非租赁合同的组成部分。根据保华集团工作人员在对徐宜涉嫌私刻公章报案时的陈述，以及徐宜庭审中作证认可在济南市建工局办理了外籍施工企业进鲁备案手续，建工局给出具了备案证的事实，可以认定徐宜作为保华集团的工作人员是有权代表保华集团组建保华集团潍坊分公司和开展经营业务，并且保华潍坊分公司是经过工商登记依法设立并领有营业执照的保华公司的分支机构，其工商登记未依法定程序被撤销或被认定无效，具有公示力，被上诉人杨永国对国家工商机关登记公示的保华潍坊分公司享有公示内容信赖利益，这是维护交易安全的基本要素。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”的规定，保华公司应为保华潍坊分公司的对外债务承担责任。原审法院对此认定事实清楚，无不当之处，上诉人保华公司关于不承担涉案民事责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
关于一审程序问题。上诉人保华公司在本案管辖异议审理过程中及原审法院实体审理过程中均未对合议庭组成人员提出回避申请，同时又对开庭时间等无异议，况且原审庭审后上诉人保华公司与被上诉人杨永国签订庭外合解协议。故上诉人关于一审程序违法的主张，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费12597元，由上诉人湖北保华建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 李金增
代理审判员 郭明明
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 周 晗