安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终30号
原公诉机关和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马志来，又名“马智来”，男，1966年6月25日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，农民，住和县。2016年2月14日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被和县公安局刑事拘留，同年3月8日经和县人民检察院批准被和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
辩护人裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李硕，男，1972年9月8日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，农民，住和县。2016年2月5日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被和县公安局取保候审，同年4月19日被和县人民检察院取保候审，同年8月31日被和县人民法院取保候审。
辩护人汤维林，安徽和州律师事务所律师。
原审被告人毛一龙，男，1968年8月18日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，农民，住和县。2016年2月5日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被和县公安局取保候审，同年3月10日经和县人民检察院批准被和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人毛一龙、马志来、李硕犯非法制造爆炸物罪一案，于2016年11月15日作出（2016）皖0523刑初221号刑事判决。原审被告人马志来、李硕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上列上诉人、原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月份，被告人毛一龙欲非法生产爆竹牟利，租用和县历阳镇城北社区秦王庄杨某家闲置的平房，伙同被告人李硕做生产爆竹的准备。期间，被告人毛一龙邀集被告人马志来加入，三被告人协商按三股东形式合伙生产。三人分工马志来负责配药、销售，毛一龙负责装药、装引线、销售，李硕负责外包装。自2015年4月至2016年1月，三被告人多次从含山人胡国庆处购进报纸，多次从肥东人许成栋处购买氯酸钾、硫磺、银铝粉和引线加工爆竹。生产的爆竹规格有0.5斤、1斤、2斤的红爆竹，1斤、2斤的彩爆竹（又称白爆竹），共5个品种，销售给王某等人。2016年1月15日和县城西爆炸案发生后，三被告人将非法生产出来还没有销售的成品爆竹228袋（共45280根）藏匿于和县历阳镇沈家山村委会大倪村被告人李硕的亲戚家，后被公安机关查获。经南京理工大学国家民爆器材质量监督检验中心鉴定，送检样品内的灰色粉末成分为烟火药，5个品种样品每根爆竹内的烟火药含量分别为3.1克、6.2克、8.8克、6.6克、10.0克。公安机关对王某户查获的2种规格的爆竹进行抽样送检，经鉴定，送检样品内的灰色粉末成分为烟火药，2个品种样品每根爆竹内的烟火药含量分别为7.0克、7.9克。经抽样称量后计算，三被告人非法制造的爆竹内烟火药的含量共计328.014千克。
2016年2月4日公安干警传唤毛一龙到案，毛一龙到案即电话联系积极劝说李硕投案，在毛一龙劝说下李硕当日主动投案。同年2月14日马志来被公安干警抓获归案。
原判根据人口信息、到案经过、查询证明、情况说明，证人许成栋、王某、杨某等人的证言，被告人毛一龙、马志来、李硕的供述与辩解，检验报告，搜查笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等证据认定上述事实。
原判认为：被告人毛一龙、马志来、李硕违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自制造爆炸物烟火药328.014千克予以牟利，其行为已构成非法制造爆炸物罪。考虑三被告人因生产、生活所需而非法制造爆炸物，并未造成严重社会危害，虽数量达到司法解释规定的最低数量标准的五倍以上，但依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，可以不认定为“情节严重”。在共同犯罪中，毛一龙、马志来起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李硕起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。马志来、毛一龙归案后能如实交代犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。李硕能主动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。毛一龙能协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第九条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人马志来犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年六个月；
二、被告人毛一龙犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月；
三、被告人李硕犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年六个月；
四、扣押在和县公安局的爆炸物予以没收，由扣押机关依法销毁。
被告人马志来上诉提出：1、原判定性错误，本案应当以非法经营罪定罪量刑。2、应当认定为从犯。3、原判量刑畸重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人李硕上诉提出：1、在共同犯罪中是起辅助作用的从犯。2、在毛一龙的劝说下主动投案如实交代自己的全部罪行，是自首。3、右腿髌骨粉碎性骨折尚未病愈，生活尚不能完全自理，适用缓刑确实不至于在危害社会，应当依法适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为:一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人马志来、李硕及原审被告人毛一龙犯非法制造爆炸物罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间马志来、李硕及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人马志来、李硕及原审被告人毛一龙违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自制造爆炸物烟火药328.014千克予以牟利，其行为已构成非法制造爆炸物罪。考虑本案系为非法生产爆竹而非法制造爆炸物，没有造成严重社会危害，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，可以不认定为“情节严重”。在共同犯罪中，毛一龙、马志来起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李硕起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。对马志来及其辩护人关于马志来系从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。马志来、毛一龙归案后能如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。毛一龙协助公安机关规劝同案犯李硕投案自首，属立功，依法可以从轻处罚。李硕经毛一龙劝说后，能自动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，对毛一龙、李硕的量刑适当。对李硕及其辩护人请求对李硕适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。鉴于马志来系毛一龙、李硕做生产爆竹的准备后，受毛一龙之邀加入，与毛一龙相比，虽同为主犯，马志来在共同犯罪中的罪责相对较轻，原判对马志来的量刑明显偏重，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第九条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持和县人民法院（2016）皖0523刑初221号刑事判决第二项至第四项，被告人毛一龙犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李硕犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年六个月；扣押在和县公安局的爆炸物予以没收，由扣押机关依法销毁。
二、撤销和县人民法院（2016）皖0523刑初221号刑事判决第一项，即被告人马志来犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年六个月。
三、上诉人马志来犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月14日起至2019年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 周 群
代理审判员 林建敏
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
……
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
……
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。