广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10149号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵洪波。
委托诉讼代理人：赵鹏，广东君言律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：高芳芳。
委托诉讼代理人：王增华，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周娟，广东广和律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司。
法定代表人：杜艳花，总经理。
委托诉讼代理人：李芳，公司员工。
上诉人赵洪波与上诉人高芳芳，原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高芳芳的上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判高芳芳无须向赵洪波支付违约金170000元；2、撤销原审判决第五项，改判赵洪波向高芳芳支付违约金334000元，并承担本案的诉讼费用。上诉事实和理由：一、一审法院认定高芳芳构成违约错误，高芳芳始终在积极履行自己的合同义务，并不存在违约情形。1、2015年4月20日，高芳芳、赵洪波及家家顺公司三方签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》对，高芳芳就将其拟出售房屋暂未取得房产证但已在银行抵押贷款两年的事实告知了赵洪波及家家顺公司，赵洪波及家家顺公司是在基于知晓以上事实的情况下与高芳芳签订合同。家家顺公司作为专业的房屋买卖中介公司，其对房产证在房屋买卖过程中所起的作用最为清楚，但家家顺公司并没有尽到提示义务，且三方所签合同中的时间条款也是依据家家顺公司的意思而订立。若因高芳芳暂未取得房产证对房屋买卖合同的顺利履行有所影响的话，责任也不能归属于高芳芳。2、在赵洪波没有依照《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第四条第2点之约定履行监管首期款60万元的情况下，高芳芳仍然于2015年5月8日在家家顺公司的指导、协助下办好委托书公证。并将《个人房产抵押贷款合同》一并交付给了深圳市融安融资担保有限公司。虽然上述时间与合同约定的时间有推迟，但至少说明高芳芳并没有不履行合同。同时根据委托书第6条授权内容，高芳芳已将“到银行或土地房产交易中心办理上述房产的资金监管手续，收取或者指定账户收取资金监管；签署办理或解赊资金监管手续所需要签署的申请、资金监管协议及相关文件资料”的权利均授权给了深铡市融安融资担保有限公司。纵使高芳芳不出面，担保公司也一样可以代理高芳芳办理出售房产的全部手续。3、高芳芳于2015年5月12日已向深圳市信义房地产开发有限公司缴交契税、产权登记费、印花费，由房地产公司代为办理房产证，并于2015年6月24日取得房产证。家家顺公司陈述高芳芳在5月10日左右提出不想卖了是没有任何证据的，与高芳芳前后的积极履行合同行为完全矛盾，因此，家家顺公司的陈述不应当被采信。二、赵洪波没有按照合同约定履行义务，构成违约，应承担违约责任。1、根据高芳芳与赵洪波于2015年4月20日签订的《圳市二手房买卖及居间服务合同》约定赵洪波应于2015年4月28日之前支付除定金之外的首期款人民币60万至买卖双方约定的监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料等，截至目前，赵洪波也没有出示证据证明其履行了支付首期款以及向银行提交按揭贷款申请的义务。2、高芳芳从未接到过赵洪波要求高芳芳配合其办理资金监管的通知。高芳芳于2015年5月8日办理好委托公证后，赵洪波如需高芳芳配合资金监管手续，也可直接联系深圳市融安融资担保有限公司前去办理，但赵洪波也没有联系过深圳市融安融资担保有限公司。综上所述，高芳芳并未违约，赵洪波构成违约，应承担违约责任，请求二审法院支持高芳芳的诉请。
赵洪波辩称：与赵洪波上诉状的意见一致。
赵洪波的上诉请求：一、撤销原审判决，改判高芳芳承担违约金334000元。二、承担一审、二审诉讼费及保全费。上诉事实及理由：一、原审法院认定事实不清。双方合同约定，如卖方逾期超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或转让总价款的20%的违约金（即334000元），该合同为双方真实意思表示。2015年深圳房价暴涨，同片区的房子涨幅高达100%，高芳芳违反合同约定，导致赵洪波无力负担暴涨后房价，不得不继续租房。赵洪波损失巨大，原审法院没有认清赵洪波的损失，对赵洪波极不公平。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，将334000的违约金酌情调整为170000元。但是赵洪波与高芳芳双方签订的合同约定，违约金为20%即334000，高芳芳无论是在签订合同的当时，还是在诉讼过程中，都没有向法院主张违约金过高。因此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条调低双方约定的违约金数额属于适用法律错误。综上，恳请二审法院支持赵洪波上诉请求。
高芳芳辩称：一、赵洪波在本案合同的履行过程中除了支付7万元定金之外，没有任何证据证明其履行了其他的合同义务，特别是合同约定的2015年4月28日应当将60万元首期款存入监管账户的义务。二、涉案房产没有房产证，是各方在签订合同之前都明确予以知晓的，这说明各方都是在知晓没有房产证的情况下签订了合同。因此，因房产证没有办下来而影响办理相关手续的话，也应当属于各方对履行合同过程中可预知以及可接受的情形。所以不能以没有房产证来主张高芳芳存在违约，更何况在签订了买卖合同之后，高芳芳积极的办理了房产证，一审判决也认定在2015年6月24日房产证已经确实办理了，说明高芳芳在积极履行合同。三、赵洪波一再强调自己没有买房子成功，是在租房子，从现有证据来看赵洪波在购买高芳芳的房产时不是首套房产，至少是第二套房产，从赵洪波自己提交的证据《税费计算表》中可以看出，在是否购买第一套房产一栏中他写的是“否”。事实上赵洪波在涉案小区还购买了一套房子。四、在本案一审过程中赵洪波自始至终并没有以涉案的房产没有房产证为由提出解除合同，要求高芳芳承担违约责任和赔偿责任。一审法院在当事人没有主张的情况下擅自适用了该规定，超出了当事人请求的范围，属于适用法律错误。
原审第三人家家顺公司未到庭未答辩。
赵洪波向一审法院起诉请求：1、解除合同，高芳芳返还赵洪波定金人民币70000元，并支付违约金334000元；2、本案诉讼费、保全费由高芳芳承担。
高芳芳向一审法院反诉请求：1、解除赵洪波、高芳芳签订的二手房买卖合同；2、赵洪波向高芳芳支付334000元违约金；3、本案诉讼费由赵洪波承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，赵洪波作为买方，高芳芳为卖方，家家顺公司作为居间方，三方签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：xxxxx），约定卖方将位于深圳市XX区XX园XX栋XX单元XX房转让给买方，转让总价款为人民币1670000元；买方同意在本合同签订时向卖方支付定金人民币70000元，买卖双方一致同意将定金交由居间方监管；买方须于2015年4月28日之前支付除定金之外的剩余首期人民币600000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款资料申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准；合同第六条第三款约定，该房产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起五日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，买方应予以协助，若卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在5日内自行筹集资金赎楼，增加的费用应由卖方承担，卖方应在还清贷款并办妥注销抵押登记后2日内，将房地产证原件交给第三方办理过户；买卖双方同意买方支付定金时从定金或楼款中预留5000元作为该物业之交房保证金，交由居间方托管，此款在完成产权转移登记后卖方实际交付房地产后五个工作日内进行结算；合同第十二条约定，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过15个工作日,买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过15个工作日,卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。
上述合同签订当日，赵洪波向高芳芳支付定金人民币70000元，现该定金托管于家家顺公司处。
2015年5月8日，高芳芳出具公证委托书，委托深圳市融安融资担保有限公司等作为高芳芳代理人，办理到银行领取涉案房产注销抵押登记的相关资料等。
另查，2015年6月24日，深圳市房地产权登记中心核发涉案的深圳市XX区XX园XX栋XX座XX房的房地产证（深房地字第××），登记权利人为高芳芳，现该房产处于抵押状态，抵押权人为交通银行股份有限公司深圳横岗支行。
庭审中，赵洪波、高芳芳双方均同意解除涉案合同；赵洪波主张由家家顺公司返还定金7万元，家家顺公司表示同意返还该定金；关于违约责任，赵洪波认为高芳芳见房价上涨不愿履行合同，违约责任在于高芳芳；高芳芳认为在签订合同时，赵洪波便知道高芳芳尚未取得房地产证，且赵洪波未按合同约定期限内做资金监管，故高芳芳并未违约；家家顺公司认为是高芳芳提出不愿意继续履行合同，因为办理资金监管是需要高芳芳配合的，在签订涉案合同之前，赵洪波、高芳芳已明确知晓涉案房产尚未取得房地产证，赵洪波、高芳芳双方愿意继续交易，高芳芳承诺及时办理房地产证，赵洪波也留存了相关的预售合同。
一审法院认为，赵洪波、高芳芳双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：XX）是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。赵洪波按约向高芳芳支付了定金后，高芳芳未在合同约定期限内与担保公司签订服务合同并出具委托赎楼公证书，且至2015年6月24日，高芳芳尚才取得涉案房产房地产证，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，故高芳芳行为已构成违约，依法应当承担违约责任。赵洪波据此要求解除双方合同，一审法院予以支持。赵洪波主张由家家顺公司返还定金7万元，家家顺公司表示同意返还该定金，一审法院亦予以支持。高芳芳认为赵洪波未在合同约定期限内做资金监管构成违约，要求赵洪波支付违约金，但高芳芳在该约定期限内尚未出具公证委托书及取得涉案房产的房地产证，此后又向家家顺公司提出不愿继续履行合同，故一审法院对高芳芳的该项主张不予支持。依照合同约定，如卖方逾期履行义务超过15个工作日，买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款百分之二十的违约金，综合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及实际损失等因素，一审法院酌情调整违约金为人民币170000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除赵洪波与高芳芳于2015年4月20日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：xxxxx）；二、家家顺公司自判决生效之日起十日内向赵洪波返还定金人民币70000元；三、高芳芳自判决生效之日起十日内向赵洪波支付违约金人民币170000元；四、驳回赵洪波的其他诉讼请求；五、驳回高芳芳的全部反诉请求。案件本诉受理费人民币3680元，保全费人民币2190元，合计人民币5870元，由赵洪波负担2383元，高芳芳负担3487元；反诉受理费人民币3155元，由高芳芳负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，赵洪波于2015年6月1日向《深圳市二手房买卖及居间服务合同》上写明的高芳芳地址邮寄了《律师函》。邮政查询单显示该邮件于2015年6月2日由本人签收。
本院认为，赵洪波、高芳芳于2015年4月20日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。赵洪波按约向高芳芳支付了定金，高芳芳亦予2015年5月8日出具了赎楼公证委托书，双方对上述事实均无异议。现二审争议的焦点在于：一、合同未能继续履行是因哪一方的原因所致；二、本案违约金的数额。
关于焦点一。高芳芳主张赵洪波未在合同约定的2015年4月28日办理资金监管手续，构成违约，并据此要求解除合同。但根据家家顺公司及赵洪波所述，双方未能在约定时间办理资金监管手续是因高芳芳拒绝配合办理，且明确表示不愿意继续履行合同。赵洪波亦举证证明其向高芳芳寄送了《律师函》，催告其配合办理资金监管手续。而高芳芳虽称系赵洪波原因未办理资金监管，但其既未提交证据证明催告过赵洪波履行，在收到《律师函》之后亦没有任何合理回应，于常理不符。综合上述，本院采信赵洪波及家家顺公司关于赵洪波未能依约办理资金监管手续系因高芳芳拒绝配合所致的主张，认定高芳芳拒绝履行合同义务，构成根本违约。至于高芳芳提出的其缴纳契税、办理其名下房产证的行为证明其在积极履约的抗辩理由，本院认为，缴纳契税、办理高芳芳名下的涉案房产证是高芳芳自身受益的行为，与是否出卖涉案房产并无必然关联，该行为本身不足以证明高芳芳系在履行涉案合同义务，对该主张，本院不予采纳。
关于焦点二。涉案合同签订于2015年4月20日，根据赵洪波及家家顺公司所述，高芳芳在2015年5月10日左右已表示不再继续履行合同，时间较短，赵洪波亦应及时采取措施，防止损失扩大。高芳芳在本案辩称其不构成违约，可视为其提出了违约金的调整请求，一审综合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及实际损失等因素，酌情调整违约金为人民币170000元符合法律规定，并无明显不当，本院依法予以维持。
综上所述，高芳芳、赵洪波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，高芳芳预交的4420元，由高芳芳负担；赵洪波预交的3680元，由赵洪波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 谢文琦（兼）