山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1972号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司，住所地祁县迎宾东路75号。
负责人：杨文艳，职务经理。
委托诉讼代理人：段晓飞，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳建国，男，1957年12月21日生，汉族，介休市村民，现住本村。
委托诉讼代理人：罗书文，山西国鉴律师事务所律师。
原审被告李志刚，男，1984年8月6日生，汉族，住祁县。
原审被告薛苗玉，男，1991年3月26日生，汉族，住祁县。
原审被告祁县天怡汽车贸易有限公司，住所地祁县昭馀镇丰泽村。
法定代表人：程强，职务经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司（以下简称“人保财险祁县支公司”）因与被上诉人岳建国、原审被告李志刚、薛苗玉、祁县天怡汽车贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服介休市人民法院（2015）介民初字第1893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保财险祁县支公司委托诉讼代理人段晓飞、被上诉人岳建国委托诉讼代理人罗书文到庭参加诉讼，原审被告李志刚、薛苗玉、祁县天怡汽车贸易有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保财险祁县支公司上诉请求：一、撤销上诉人赔偿被上诉人护理费19000元、误工费38400元的判决，并依法改判。二、本案的诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一、一审按两人护理判决上诉人赔偿被上诉人护理费19000元，明显不当。被上诉讼人是骨折，本非危重病人，依审判实践，此种情形下，只按一人护理计算此项费用，故一审判决不符合审判实践。介休人民医院《诊断证明》不能作为认定住院两人护理的依据。被上诉人住院期间为2015年5月5日至2015年8月8日，在整个病历中，并没有需两人护理的记录，而《诊断证明》出具的时间为2015年8月8日，在出院时，却在《建议及注意事项》中写明“留院侍两人”这明显不合常理，故此证据不应采信。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费38400元，明显不当。因上诉人对被上诉人自行委托的伤残鉴定有异议，才提出重新鉴定，且重新鉴定的结论，改变了原来鉴定结论，这说明，上诉人重新鉴定是正确的，并无不当之处。就各地的审判实践，在重新鉴定的情况下，也是按第一次的定残时间计算误工时间的。一审判决按第二次的定残时间，计算误工时间，实际是变项加重上诉人的赔偿责任。如前所述，上诉人提出重新鉴定，并无不当，如一审判决，在伤残等级减轻的情况下，却要用延长误工时间，来作出弥补，这是单方面的维护被上诉人的利益，同时，也是对上诉人的不公平。
被上诉人岳建国辩称，诊断书注明陪侍人是两人，说明了就需要两人护理；事实上也是两人护理的；如果当时没有要求两人护理，就行不成两人护理的事实；不管当时鉴定的等级是几级，当时确实受伤程序严重，半个身体骨折，也需要两人护理；对方否认两人护理应该拿出证据证明。关于误工费，一审的认定符合法律规定，第二次鉴定完岳建国还是处于误工状态，二审提交的新证据，可以证明第二次鉴定完岳建国还是处于误工状态。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李志刚、薛苗玉、祁县天怡汽车贸易有限公司无答辩意见。
一审原告岳建国向一审法院起诉请求1、判令中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司在晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××半挂牵引车的交强险的赔偿限额内赔偿其医疗费10000元，赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费及电动车修理费等111118元，在商业三者险限额赔偿医疗费余额及住院伙食补助费、营养费、及残疾赔偿费等余额53035.04元，二次手术费10000元，共计184153.04元；2、保险公司不赔或免赔部分由其他被告承担；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月5日20时13分许，李志刚驾驶“欧曼”牌晋Ｋ×××××晋Ｋ×××××号重型半挂牵引车沿介休市汾张线由东向西行驶，行驶至介休市×××××村口处，遇岳建国驾驶的电动自行车，双方避让不及发生碰撞，造成岳建国受伤、电动自行车损坏的交通事故。2015年5月15日，介休市公安局交警大队作出的交通事故认定书，认定李志刚承担此次事故的全部责任，岳建国无责任。晋Ｋ×××××号车登记车主为祁县天怡汽车贸易有限公司，实际车主为薛苗玉，该车系薛苗玉在被告祁县天怡汽车贸易有限公司分期购买的，在被告中国人保祁县支公司投保机动车交通事故责任强制保险、保险期间自2014年8月6日
----2015年8月6日，投保第三者责任保险，保险期间自2014年8月13日----
2015年8月13日，保险金额为每座100000元。事故发生在保险期间内。晋Ｋ×××××车登记车主为芦海龙，未提供证据证明该挂车存在投保情况。2015年5月5日岳建国被送到介休市人民医院住院治疗，医院诊断其伤情为：1、左侧锁骨骨折，左侧第3、4、5肋骨骨折等，建议及注意事项：1、功能锻炼，加强营养；2、一年后取内固定；3、留陪侍二人，在该院住院治疗至2015年8月8日出院，住院95天，花费医疗费25670.04元（医疗费系车主薛苗玉支付）。2015年8月28日，岳建国自行委托介休司法鉴定中心，经该鉴定中心鉴定，岳建国的伤残等级为九级，花费鉴定费1500元。后人保财险祁县支公司向本院申请重新鉴定，2016年3月21日，经本院委托，山西光大司法鉴定所出具鉴定意见书，岳建国的损伤程度达十级伤残。2015年经介休市司法鉴定中心鉴定，岳建国车辆因交通事故受损，维修费用为718元，花费鉴定费400元。
为支持自己的主张，岳建国提供如下证据：1、交通事故责任认定书，证明故发生的时间、地点、责任划分；2、岳建国的身份证和户口本复印件，证明岳建国的身份情况；3、李志刚的驾驶证复印件一份、驾驶资格证复印件一份，证明李志刚有合法的驾驶资格；4、祁县天怡汽车贸易有限公司晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××车的行驶证复印件两页，证明该车登记车为祁县天怡汽车贸易有限公司；5、祁县天怡汽车贸易有限公司出具的证明一份，证明该车实际所有人为薛苗玉；6、薛苗玉的身份证复印件一份，证明身份情况；7、晋Ｋ×××××的交强险保单和商业三者险保险单各一份，证明该车在被告保险公司投保情况；8、岳建国的出院证、诊断证明书各一份、病历一套，证明岳建国的病情和治疗情况；9、岳建国的住院费收据一支，门诊费收据六支，证明岳建国的医疗费共计25260.04元；10、护理人员雷秋锋的身份证复印件和工资表、误工证明一份，证明雷秋锋月工资3500元，因照顾岳建国而产生的误工损失；11、岳建国的误工证明一份，工资表三页，证明岳建国月工资为3600元，因交通事故，而没有发工资；12、岳建国的伤残鉴定意见书一份，证明岳建国构成九级伤残；13、鉴定费收据一支1500元；14、降爱华的身份证复印件、户口本复印件各一份，证明其58岁，属于被扶养人范围；15、摩托车鉴定意见书和摩托车鉴定费；16、交通费票据300元。
经质证，被告薛苗玉对岳建国提供的证据没有异议，但医疗费是薛苗玉出的。被告中国人保祁县支公司对交通事故责任认定书、岳建国的身份证和户口本复印件无异议，同时说明岳建国系农业家庭户口；对李志刚的驾驶证复印件一份和祁县天怡汽车贸易有限公司晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××车的行驶证复印件请求法庭核实。对祁县天怡汽车贸易有限公司出具的证明一份认可，该车辆在我公司的被保险人也为祁县天怡汽车贸易有限公司，证明没有写明保险权益转让；对薛苗玉的身份证复印件一份无异议；对晋Ｋ×××××的交强险保单和商业三者险保险单各一份无异议；对岳建国的出院证、诊断证明书各一份，岳建国的住院费收据一支，门诊费收据六支（其中人民医院收据五支、住院收据一支）、三佳煤化医院的CT费、病历一套均认可，具体数额请求法庭确认；对护理人员雷秋锋的身份证复印件和工资表、误工证明一份有异议，岳建国住院期间联系人为岳建国的儿子，这个是比较符合情理的，岳建国主张雷秋锋护理不符合事实，工资表也不能佐证事实，事故发生在5月5日，应该提供5、6、7月份三个月的误工证明，证明护理费和误工事实。岳建国应提供乔晓龙是否是该单位的工作人员以及证明；对岳建国的误工证明一份，工资表三页有异议，我方认为应提供5、6、7月份三个月的工资表来证实；对岳建国的伤残鉴定意见书一份我方不认可，我方要求重新鉴定；对鉴定费收据一支1500元真实性认可，但我公司不承担；对降爱华的身份证复印件、户口本复印件各一份真实性认可，但证明目的不认可；对摩托车鉴定意见书的真实性认可，但鉴定价格过高，从照片上看没有那么大的损失；对摩托车鉴定费我方认可，但我公司不承担；对300元的交通费票据我方不认可，我方酌情认可100元交通费。
综合原被告的举证质证意见，经合议庭合议，本院对岳建国提供的证据进行如下认定：对交通事故责任认定书、岳建国的身份证和户口本复印件、李志刚的驾驶证复印件一份和祁县天怡汽车贸易有限公司晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××车的行驶证复印件、祁县天怡汽车贸易有限公司出具的证明、薛苗玉的身份证复印件一份、晋Ｋ×××××的交强险保单和商业三者险保险单、岳建国的出院证、诊断证明书、住院费收据一支，门诊费收据六支、三佳煤化医院的CT费、病历一套、降爱华的身份证复印件、户口本复印件、鉴定费收据2支依法予以采信。本院认为岳建国提供的岳建国本人及护理人员因交通事故造成的误工证据，可以证明其误工和护理情况，依法予以采信。对岳建国提供的伤残等级鉴定意见书，被告人保财险祁县支公司向本院申请重新鉴定，经本院委托，山西光大司法鉴定所出具鉴定书，岳建国的损伤程度构成十级伤残，原被告对该鉴定意见书予以认可，故本院依法对山西光大司法鉴定所鉴定书予以采信，对岳建国提供的山西省司法鉴定中心鉴定意见书不予采信。对摩托车鉴定意见书的真实性认可，但鉴定价格过高，从照片上看没有那么大的损失，本院认为山西省介休司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员加盖印章，具备相应的鉴定资质，且与双方当事人均无利害关系，且鉴定意见书附有详细的损失明细，根据证据规则，该鉴定意见书具有较强的证明力，可以作为认定车辆损失的依据，本院依法予以采信。对300元的交通费票据人保财险祁县支公司不认可，本院认为岳建国提供的交通费票据不能体现与本案的关联性，故不予采信。
一审法院认为，被告李志刚违反道路交通安全法规，驾驶机动车发生交通事故，致使原告岳建国身体受伤及车辆损坏，鉴于其驾驶的晋Ｋ×××××号车在被告人保财险祁县支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，所造成的损失应首先由被告人保财险祁县支公司在交强险分项责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由人保财险祁县支公司在第三者责任保险限额内予以赔偿。原告岳建国因本次交通事故造成各项损失的确认和计算：医疗费25670.04元（系车主薛苗玉垫付），有相应的病历资料和医疗费单据在案佐证，本院予以认定。岳建国主张营养费按照每天30元标准，计算95天，共2850元。伙食补助费按照每天50元标准，计算95天，共4750元。被告对营养费和住院伙食补助费的计算天数无异议，标准法庭酌定，本院依法予以认定。岳建国主张护理费按照两人护理，一人为其女，按照农林牧渔业的标准，即每天94元，计算95天，一人为其工友雷秋锋，根据其误工证明，为每天117元，计算95天，二人共计20045元，被告只认可一人护理，按照居民服务业每天83元标准计算，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中介休市人民医院对岳建国有明确的两人护理的意见，故应按照两人护理计算，护理人员雷秋锋提供了误工证据，按照每天117元计算95天，护理人员原告之女应按照居民服务业标准即每天83元标准计算95天，共计19000元。岳建国主张误工费按照每日120元，计算至第二次定残前一日即320天，共计38400元，被告认为应按农林牧渔业标准计算至第一次定残前一日，本院认为岳建国系介休市政华洗煤有限公司职工，并提供了误工证明及工资表等证据，应按照每天120元的标准计算至第二次定残前一日即320天，共计38400元。岳建国主张残疾赔偿金为16538元×20年×20%=66152元，被告不认可，本院认为，岳建国构成十级伤残，残疾赔偿金应为8809×20年×10%=17618元。鉴定费1500元，被告认为保险公司不应赔付鉴定费，本院认为其为确定岳建国的伤残等级所支出的必要合理的费用，故应予以支持。精神损害抚慰金原告主张10000元，被告认为岳建国主张过高，本院综合考虑交通事故责任其伤情，酌情支持5000元。岳建国主张被扶养人生活费6992×20年×20%=27968元，被告不认可，本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，岳建国主张其妻降爱花的被扶养人生活费，不到60周岁，岳建国亦未提供其丧失劳动能力且无其他生活来源的证据予以证明，故本院不予支持。岳建国主张交通费300元，其提供的证据不能体现与本案的关联性，被告认可100元，故本院认定交通费为100元。岳建国主张电动车维修费718元、车损鉴定费400元，有相应的鉴定意见书及其鉴定费票据在案佐证，本院依法予以认定。岳建国主张二次手术费10000元，被告不认可，且未提供证据予以证明，本院不予认定。对岳建国的上述损失，被告人保财险祁县支公司应首先在交强险医疗费赔偿限额内赔偿岳建国医疗费、营养费、住院伙食补助费（25670.04元+2850元+4750元）共计33270.04元中的10000元，伤残费用赔偿限额内赔偿岳建国护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费（19000元+38400元+17618元+1500元+5000元+100元）共计81618元，财产损失赔偿限额内赔偿电动车修理费、车损鉴定费（718元+400元）共计1118元，综上，交强险限额内共计赔偿92736元。被告人保财险祁县支公司在第三者责任险限额内赔偿交强险医疗费限额不足部分共计23270.04元。被告薛苗玉为岳建国垫付医疗费25670.04元，故岳建国在收到被告中国人保祁县支公司赔偿款（92736元+25670.04元）共计116006.04元后，应返还被告薛苗玉为其垫付的25670.04元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及第三者责任险限额内赔偿原告岳建国116006.04元，原告岳建国获得赔偿款时，返还被告薛苗玉垫付的费用25670.04元。如未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，由原告岳建国承担1473元，由被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司承担2507元。
二审中，被上诉人岳建国针对其误工持续到第二次鉴定日提供一份单位证明，证明其至今在家休息。上诉人人保财险祁县支公司对此证据有异议。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审按两人护理判决上诉人赔偿被上诉人护理费19000元是否适当。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费38400元是否适当。针对以上争议焦点，本院评判如下：
1、关于护理费问题，本院认为，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限来确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中介休市人民医院有明确的建议两人护理的意见，故应按照两人护理计算，原审根据护理人员雷秋锋提供的误工证据，按照每天117元计算95天，护理人员岳建国之女按照居民服务业标准即每天83元标准计算95天，共计19000元，对护理费计算适当，本院予以支持。
2、关于岳建国的误工期间。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的司法解释》第20条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工费可以计算至定残日前一天。岳建国在二审举证证明其受伤后一直在家休息，持续误工。主张计算至第二次定残前一日即320天。上诉人则主张被上诉人的误工期间应计算至第一次定残前一日即115天。本院认为，第一次鉴定时受害人已经治疗终结，受害人构成伤残的事实可以认定。上诉人对伤残等级提出异议要求重新鉴定。第二次伤残鉴定意见对受害人伤残等级做出了重新确定，是对同一事实的重新评估，两次鉴定均受害人构成伤残，仅是伤残等级不同，并未出现新的事实，故应对受害人的误工损失自受伤之日计算至第一次定残之日前一天，误工损失与定残后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。故应按照每天120元的标准计算至第一次定残前一日即115天，共计13800元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的司法解释》第二十条规定，判决如下：
一、撤销介休市人民法院（2015）介民初字第1893号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及第三者责任险限额内赔偿被上诉人岳建国91406.04元，岳建国获得赔偿款时，返还薛苗玉垫付的费用25670.04元。
如未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3980元，由被上诉人岳建国承担1990元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司承担1990元。二审案件受理费1235元，由被上诉人岳建国承担272元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司承担963元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张亚红