山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁14民再60号上诉人（一审原告）：秦佳友，男，1953年9月15日生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：张建新，平原炉坊法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：平原县前曹镇寨子社区秦寨村民小组负责人：刘玉顺，该村民小组组长。上诉人秦佳友因与被上诉人平原县前曹镇寨子社区秦寨村民小组农村土地承包合同纠纷一案，不服平原县人民法院（2016）鲁1426民初1232号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦佳友及其委托诉讼代理人张建新到庭参加了诉讼，被上诉人平原县前曹镇寨子社区秦寨村民小组经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人秦佳友的上诉请求：一、请求撤销（2016）鲁1426民初1232号民事裁定书，依法改判，判令被上诉人停止侵权，退还上诉人被其抽回的16.4亩承包地。二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人调整土地违反法定程序及法律规定。《中华人民共和国土地承包法》第二十七条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因特殊情形适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。第三十五条规定，承包期内，发包方不得单方面解除承包合同。本案中的土地调整不属于法定的特殊情形，又未经村民会议通过及主管部门批准。因此，被上诉人单方解除承包合同，调整土地是违法的。上诉人实际承包土地应是29.9亩，折合好地为18.7亩。在秦寨村人口地发包过程中，因农户种植的土地根据土地状况分几等，一类地按实计算，二类和三类地按几亩差地折合成一亩好地计算。因此，出现了实际承包地的亩数与土地经营权证书中填写亩数不一致的情况。土地经营权证书中填写的亩数是村委会按农户种植土地的实际类别经折算后确定的。因此确定村民实际承包亩数，不能仅仅依据土地承包合同及经营权证书中填写的亩数确定，还要考虑到种植土地的类别。因此，上诉人承包合同上所填写的18.7亩土地就是上诉人承包的29.9亩的土地折合后所得，这29.9亩的土地是几类地的综合亩数。该事实已由证人秦某（原村一组组长、原土地发包成员）、赵培峰、唐玉兰等出庭证实。同时，在原审一审中，被上诉人明确认可土地经营权证书填写的亩数与实际承包亩数不一致，且远低于实际承包亩数（见原一审卷第20页）。由此也可以充分证实上诉人种植的29.9亩的土地是其承包地。在本案中，已经审理查明，被上诉人未按法定程序调整承包地，并违法强行收回上诉人的承包地，严重侵犯上诉人的土地承包权和土地经营权。2、被上诉人强行抽回上诉人的承包地属严重违法。《农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。秦佳友的姐姐秦佳英一家三口的户口在秦佳友身上，属于秦佳友家庭中的成员，1994年秦寨村分配土地时，秦佳友是按家庭成员8人分的30余亩土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。据此可确定，秦佳友的姐姐秦佳英一家三口户口转到小城镇并不影响家庭成员对原承包土地的经营权。被上诉人以此为借口，强行抽回上诉人的承包地的行为严重违法。3、一审认定2009年9月被上诉人进行的土地调整是错误的。被上诉人当时只是以村民小组的名义调整个别农户的土地，主要是减人的减地，增人的增地，涉及面很小，根本不是法庭人员向与本案有利害关系的人所作的调查笔录中所说的：抽地的占全村的三分之一，接地的占全村的三分之一，这一点在原一审卷中也可以查明。二、一审法院采信原审中违反法定程序调取的违法证据，严重影响本案的公正审理。1、在原审中办案人员超出法律的限定调查收集对被上诉人有利的证据严重违反相关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），第十五条之规定，《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的诉讼程序事项。根据第十六条之规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。本案，一审法院在被上诉人经合法传唤未到庭参加庭审的情况下，无视《规定》对法院调查收集证据的权利作出的明确限定，向本案有利害关系人调取证言，其所取的《调查笔录》不能作为定案依据。证人均没有到庭，接受质询，严重影响了本案的公正审理。2、原审中被调查的人均与本案有利害关系，其取得的证言均与事实不符，不应作为定案依据。秦善德、刘新年、秦传武（现任东队的组长）与本案有利害关系，正是原村委会负责人秦善德、村干部刘新年、秦传武都参加了违法强抢上诉人的土地，同时秦传武还是受益人接收了上诉人的土地。他们的证言歪曲事实真相，且基本雷同，目的就是搅乱法院审判方向。原审法院办案人员向这些人调查取证，并将其证言作为认定案件的依据，其行为不仅仅是违法取证，更是丧失了审判人员的职业道德及最起码的公正原则。现在一审中，在未经调查核实的情况下，依然采信违法的失实的证人证言，必然出现认定事实错误。原审法院在被上诉人开庭缺席，双方当事人均未申请调查取证的情况下，私自向上诉人的对立方、与本案有利害关系的人调取证据，并在证人无理由不到庭接受质询的情况下，无视原一审的到庭证人的证言及被上诉人自己的陈述，采信非法证据判定案件，显然是枉法裁判。而现一审依然采信非法证据，显然是错误的。三、一审适用法律错误。本案明显不属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼，而是上诉人依法取得土地承包经营权后，因被上诉人违法强行收回上诉人的承包地而引发的承包合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉及承包合同纠纷的民事纠纷，人民法院应当依法受理。综上所述，请求撤销（2016）鲁1426民初1232号民事裁定书，依法改判，判令被上诉人停止侵权，退还被其抽回的16.4亩承包地。被上诉人平原县前曹镇寨子社区秦寨村民小组未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料。秦佳友向一审法院起诉请求：判令被告终止发包行为，停止侵权，返还承包地16.4亩。事实及理由：2009年9月5号，被告违反法律规定及合同约定，私自调整村集体成员依法承包的土地，严重违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，侵犯了村民的土地经营权。一审法院经审查认为：根据对被告原村干部秦善德及村干部刘新年、村民秦传武的调查笔录，2009年9月份被告进行土地调整时，调整土地的方案是按人均4.5亩土地，人均超出4.5亩土地的户将多余的地抽出给新增人口，调整的范围为：抽地的户占全村的三分之一，地不动户占全村的三分之一，接地的户占全村的三分之一，应为村内土地统一调整。在（2009）平法民初字第1173号案件审理中，原告也认可2009年村内调整土地时是大调整。故原告要求被告返还承包地的主张，属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的土地承包经营权取得纠纷，此类纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，应向有关行政主管部门申请解决。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回秦佳友的起诉。二审期间，上诉人没有提交新证据。经查本案在2009年第一次开庭审理时[（2009）平法民初字1173号卷第28页]，被上诉人方的出庭人员称“调整了146或147人的地，全村共有人口343人”。1994年分地时，上诉人与姐姐家共8口人，实际分地29.9亩，2009年村里调整土地时从上诉人承包的土地中抽出16.4亩。2009年村里是按人均4.5土地统一分的地，上诉人是三口人，实际耕种土地13.5亩。至今上诉人还是耕种13.5亩土地。上诉人二审中承认村里已经没有其他机动地，农户均是按2009年调整后的土地耕种至今。围绕的当事人的上诉请求，本院对当事人争议的证据和事实分析认定如下：1、2009年被上诉人调整土地是否合法，其调地的范围，是否为大调整；2、2009年抽出上诉人多少土地，现在上诉人耕种土地具体亩数；3、原审采信证据是否合法；4、原审裁定适用法律是否正确。关于第一个问题，被上诉人在2009年调整土地属实，双方当事人均认可，上诉人在二审中承认当时抽地时，村里是通过广播通知的，但没有征求村民的意见。被上诉人称调整土地是经过乡政府同意才调整的。按照法律规定被上诉人调整土地，应征求村民意见，且达到村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，才能进行调整，从本案被上诉人调整土地的过程看，2009年调整土地确有不当之处。从当时调整土地的范围看，2009年本案第一次开庭时被上诉人一方人员称“调整了146或147人的地，全村共有人口343人”，也就是说抽出土地的人口与接收土地的人口已经占到全村343人的三分之一以上，应属于土地大调整。关于第二个问题，2009年被上诉人从上诉人处抽出土地16.4亩，被上诉人在历次开庭中均认可。因上诉人的家庭人口发生变化，两个孩子考学后户口迁走，其姐姐家三口人已搬迁至县城居住，上诉人家庭在2009年有三口人。村里抽出上诉人16.4亩分给其他增添人口的农户耕种至今，抽出上诉人16.4亩后还剩余土地13.5亩，按2009年村里的人均分配土地4.5亩计算，上诉人三口人应分的土地13.5亩，从2009年至今上诉人一直耕种13.5亩土地。关于第三个问题，案件在审理过程中，法官为查清案件事实，认为有必要调查取证，可以依职权调查，至于所调查的证据能否采信，第一要看调查程序是否合法，第二要看调查内容与案件事实有无关联，是否属实，第三要看调查对象与案件有无利害关系。从一审法院调查取证的情况看，是本案被本院发回重审后，一审法院在（2014年）平民初字第487号审理时对被上诉人方参加2009年分地的秦善德、秦传伍、刘新年三人进行调查,其均证明，抽地的农户占三分之一，不动地的三分之一，接地的三分之一。上诉人主张以上三人与本案有利害关系，对其所作调查笔录不应采信。本院经审查认为，秦善德、秦传伍、刘新年当年参与了分地，对分地过程比较清楚，且其三人的陈述基本相同，因此也就能够证明其陈述的真实性，秦善德、秦传伍、刘新年三人系当时参加分地村或者小组负责人，与本案并无直接的利害关系，其参与分地是职务行为，因此一审法院采信调查笔录合法。关于第四个问题，一审法院是在认定案件事实后，适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。纵观本案的多次调查与审理，被上诉人在2009年的抽地、分地涉及本村人口较多，应属于土地大范围调整，基于该事实，一审法院适用上述法律规定并无不当。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人在2009年调整土地时，未征求村民意见，也未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，即对土地进行了调整，确有不当之处，但调整土地已近8年之久，上诉人与其他农户一样，均是按2009年调整的土地亩数耕种至今，且2009年被上诉人是按人均4.5亩分配土地，上诉人家庭有三口人，应分得13.5土地，其现有土地也是13.5亩。上诉人也认可村里现在已经没有其他机动地。从本案的多次审理，多次调查分析，被上诉人2009年调整土地涉及人口较多，抽出土地的农户占全村的三分之一，不动地的农户占三分之一，接地的农户占三分之一，应属村里大范围的土地调整，且调整的标准就是按照人均4.5亩土地进行统一调整，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，土地承包经营权取得纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围，应向有关行政主管部门申请解决。综上所述，秦佳友的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费100元（2012年交纳），依法退回上诉人秦佳友。本裁定为终审裁定。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  张枭烈二〇一七年七月二十五日书记员  韩兴福