福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终1004号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏明汉，男，1991年2月15日出生于福建省福清市，汉族，初中文化,务农，住福建省福清市。因本案于2016年4月17日被福清市公安局处以行政拘留十五日;2016年5月2日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈国亮,福建天月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王为峰,男，1988年12月11日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，务农，住福建省福清市。因本案于2016年4月17日被福清市公安局处以行政拘留十五日;2016年5月2日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人魏鸿,男，1991年5月13日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，务农，住福建省福清市。因本案于2016年4月17日被福清市公安局处以行政拘留十五日;2016年5月2日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2016年9月1日被取保候审。
原审被告人魏忠乐,男，1989年8月6日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，务农，住福建省福清市。因本案于2016年4月17日被福清市公安局处以行政拘留十五日;2016年5月2日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2016年9月1日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐犯故意伤害罪一案，于2016年8月26日作出（2016）闽0181刑初838号刑事判决。原审被告人魏明汉、王为峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，审阅上诉状，提审了上诉人魏明汉、王为峰，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年4月16日23时许，被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐在福清市三山镇东方假日酒店KTV999号包厢喝酒时，一伙陌生男子突然闯入包厢，殴打了被告人魏忠乐等人后离开。被告人王为峰见状提议找对方理论，后被告人魏明汉、魏鸿、魏忠乐均手持空啤酒瓶，与被告人王为峰一起在该酒店内寻找上述凶手。当找到该酒店KTV555号包厢时，被告人王为峰等人认为该包厢内的人员即上述凶手，遂质问该包厢内的被害人王某1、李某1、翁某、施某等人，双方发生争执并前往该酒店三楼大厅处。其间，被告人王为峰电话联系同案人李某3、王某2、“阿某”（均另案处理）前来帮忙。到三楼大厅后，被告人王为峰到大厅柜台内要求看监控视频，并将显示屏推倒。这时，被告人魏鸿突然踹了被害人王某1一脚，继而引起双方多人互殴，其中被告人魏鸿持垃圾桶砸向对方人员，被告人魏忠乐与对方人员相互拉扯，被告人魏明汉与被害人李某1扭打后持碎啤酒瓶扎伤被害人李某1的腹部，致其受伤。随后，被告人魏鸿退至该酒店三楼电梯口，与被害人王某1、翁某等人相互推打，被告人王为峰、魏明汉、魏忠乐均上前帮忙，其中魏鸿持碎啤酒瓶划伤了被害人王某1的左手臂，砸中被害人翁某鼻子左下部，致被害人王某1、翁某受伤。当有人报警后不久，同案人王某2手持棒球棍、同案人“阿某”手持长刀赶到三楼大厅，被告人魏鸿、魏忠乐等人又持棒球棍、广告牌等物殴打被害人施某等人。被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐于当晚在该酒店内被公安人员当场抓获。经福清市公安局法医学鉴定，被告人魏鸿头皮、耳廓软组织挫伤及口腔黏膜破损，其损伤程度属于轻微伤；被害人王某1左前臂皮肤裂伤长3.5cm伴左桡侧腕屈肌断裂，其损伤程度属于轻微伤；被害人施某左肘关节处皮肤裂伤5.1cm，其损伤程度属于轻微伤；被害人翁某左上唇贯通伤，皮肤创口长3.1cm，其损伤程度属于轻伤二级；被害人李某1左季肋部皮肤软组织裂伤并膈肌破裂、脾破裂，行膈肌修补及脾全切除术，其损伤程度属于重伤二级，伤残等级评定为七级。
案发后，被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐的亲属代为垫付了被害人李某1的医疗费共计人民币2.3万元。2016年5月31日及7月4日，被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐的亲属代为分别与被害人李某1、翁某、王某1、施某达成赔偿协议，再赔偿被害人李某1人民币59万元;赔偿被害人翁某人民币12万元;赔偿被害人王某1人民币3万元,此外,被告人魏明汉、魏鸿的亲属还再赔偿被害人王某1人民币2.2万元;赔偿被害人施某人民币3万元。被害人李某1、翁某、王某1、施某对被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐给予谅解。
原审认定上述事实，被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐在原审开庭审理过程中没有异议,并有并经原审庭审质证的被害人李某1、翁某、王某1、施某的陈述,证人何某、李某2、郭某、陈某、吴某、吕某的证言,现场监控视频,福清市公安局物证鉴定室鉴定书,住院预交金收据,调解协议书,谅解书,收条,银行转账回执,福清市公安局行政处罚决定书,到案经过证明,户籍证明和被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐结伙故意非法损害他人身体健康，致一人重伤并达七级伤残，一人轻伤，二人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人王为峰、魏鸿、魏忠乐到案后能如实供述自己的罪行,并当庭表示认罪;被告人魏明汉能当庭表示认罪;均具有依法可以从轻处罚的情节;被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐能积极赔偿被害人的经济损失,并得到了被害人的谅解,均还具有酌情从轻处罚的情节。根据被告人魏明汉、王为峰、魏鸿、魏忠乐的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现,对被告人魏明汉、王为峰予以从轻处罚,但不宜判处法定最低刑;对被告人魏鸿、魏忠乐予以从轻处罚,可判处法定最低刑并宣告缓刑。被告人魏明汉、王为峰因本案被行政拘留十五日,可予折抵刑期十五日。据此，依法判决：一、被告人魏明汉犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年六个月。二、被告人王为峰犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年三个月。三、被告人魏鸿犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。四、被告人魏忠乐犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。
上诉人魏明汉的上诉理由是，其对原判认定的事实和罪名均无异议，其认罪、悔罪，在案发后其已积极赔偿被害人的损失并取得谅解，其家庭困难，母亲系残疾人，全家人的生活来源主要依靠他，他有较稳定的工作，社区亦同意对其进行社区矫正监管，请求对其从宽处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是，根据上诉人魏明汉等人的归案事实，原判未认定上诉人魏明汉等人具有自首情节错误。根据本案证据足以认定上诉人魏明汉等人在得知在现场的人员报警后，并没有脱逃，而是在现场等待公安机关到场处理，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》的有关规定，上诉人魏明汉等人的到案具有主动性和自愿性，依法应认定上诉人魏明汉等人具有自首情节。上诉人魏明汉的家人在家庭经济十分困难的情况下，在取得检察机关的认可，多方筹措赔偿款会同本案其他同案亲属积极配合司法所与各被害人进行协商调解，在超额赔偿了本案各被害人法定应获取的赔偿数额后，与各被害人达成了调解协议并取得了各被害人的谅解，而原判未充分考虑该事实，对上诉人魏明汉作出的量刑处罚明显重，诉辩交易没有得到落实；上诉人魏明汉系水产养殖专业合作社的技术员，有稳定的工作，具备社区矫正的条件，福清市司法局社区矫正部门也同意对魏明汉进行社区矫正，因此恳请二审能充分考虑赔偿谅解的从宽处罚情节，对上诉人魏明汉从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王为峰的上诉理由是，他与魏明汉、魏鸿、魏忠乐在得知酒店的经理报警后，没有脱逃，而是在现场等待公安机关的处理，依法应认定其具有自首情节，原判未予认定错误；本案案发后，其通过家人积极与本案的各被害人进行调解，在取得检察机关的认可，多方筹措赔偿款会同本案其他同案亲属积极配合司法所与各被害人进行协商调解，在超额赔偿了本案各被害人法定应获取的赔偿数额后，与各被害人达成了调解协议并取得了各被害人的谅解，福清市人民检察院在起诉时，对全案的量刑建议为判处有期徒刑三年，适用缓刑，在原审期间，做了审前评估，其已经得到福清市司法局同意在社区进行矫正，而原判对其作出的量刑处罚未充分考虑上述情况，量刑畸重。其没有前科劣迹，能认罪、悔罪，又是初犯、偶犯，请求二审能充分考虑上述情节，对其从宽处罚并适用缓刑。
本院二审期间，上诉人魏明汉、王为峰及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人魏明汉、王为峰、原审被告人魏鸿、魏忠乐的犯罪事实清楚，证据确实充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。同时本院二审期间，被害人李某1、翁某再次出具了对上诉人魏明汉、王为峰表示谅解并请求对二上诉人适用缓刑的谅解书。
本院认为，上诉人魏明汉、王为峰、原审被告人魏鸿、魏忠乐结伙故意非法损害他人身体健康，致一人重伤并达七级伤残，一人轻伤，二人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪。上诉人王为峰、魏明汉、原审被告人魏鸿、魏忠乐到案后能认罪、悔罪，依法可以从轻处罚，上诉人魏明汉、王为峰、原审被告人魏鸿、魏忠乐能积极赔偿被害人的经济损失,并得到了被害人的谅解,依法可以从轻处罚。原判根据原审被告人魏鸿、魏忠乐犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现作出的量刑处罚适当。对于上诉人魏明汉的上诉理由及辩护人的辩护意见以及上诉人王为峰的上诉理由。经查，上诉人魏明汉在共同犯罪中的行为后果虽然在本案中最重，但其在刺伤被害人李某1后并没有再积极参与实施共同的伤害行为，而主要系在劝阻双方的打斗，其犯罪情节较轻，且其犯罪情节并不比原审被告人魏鸿、魏忠乐大；上诉人王为峰虽系首先提议者，但四人是在达成合意后一同行动，且首先动手的不是上诉人王为峰，致各被害人受伤的的直接行为实施者也不是上诉人王为峰，其在实施共同故意伤害行为的过程中并不积极，上诉人王为峰在本案中的罪责并不比上诉人魏明汉、原审被告人魏鸿、魏忠乐大，其犯罪情节亦较轻。因此，在本案的共同犯罪中，上诉人魏明汉、王为峰、原审被告人魏鸿、魏忠乐的作用相当，罪责亦相当。鉴于本院二审期间，本案伤重的被害人再次对上诉人魏明汉、王为峰表示谅解，同时根据原审对二上诉人的审前调查评估，二上诉人适用社区矫正，因此，对二上诉人依法可从轻处罚并适用缓刑，原公诉机关关于对二上诉人适用缓刑的量刑建议可予以支持，上诉人魏明汉及辩护人、上诉人王为峰关于从宽处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。根据本案证据，上诉人魏明汉、王为峰、原审被告人魏鸿、魏忠乐不具有自动到案之情形，因此，上诉人魏明汉、王为峰关于其具有自首情节的上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福清市人民法院（2016）闽0181刑初838号刑事判决中的第三、四项，即，被告人魏鸿犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年；被告人魏忠乐犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。
二、撤销福清市人民法院（2016）闽0181刑初838号刑事判决中的第一、二项，即，被告人魏明汉犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年六个月；被告人王为峰犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年三个月。
三、上诉人魏明汉犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人王为峰犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 樑
审 判 员 傅立新
代理审判员 李 颖
二〇一七年一月十一日
书 记 员 郑超民
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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