湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04739号
上诉人（原审被告）长沙速信货运代理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路373号801房。
法定代表人罗慧，总经理。
委托代理人丁蔚成。
被上诉人（原审原告）彭伟军。
委托代理人李进，湖南一星律师事务所律师。
原审第三人罗扬。
上诉人长沙速信货运代理有限公司（以下简称速信公司）因与被上诉人彭伟军及原审第三人罗扬劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人速信公司的委托代理人丁蔚成与被上诉人彭伟军的委托代理人李进及原审第三人罗扬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：速信公司为绝味食品全城各门店配送货物，因配送货物为熟食，配送时间都在晚上，每天工作三至四小时。彭伟军陈述其自2012年7月起在速信公司负责开车送货。根据彭伟军的银行账户流水显示，自2012年8月16日起，丁蔚成等通过银行账户向彭伟军的账户上每月打入一笔款项，彭伟军在离职前12个月收到的款项分别为2600元，2400元，2500元，2400元，2400元，3000元，3000元，2400元，2500元，2032元，2387元，2500元。彭伟军社会保险应缴实缴情况表显示，从2012年7月至2014年1月，彭伟军的医疗和养老保险缴费标准为已实缴。其中2012年7月至2012年9月，彭伟军的保险缴费类型为单位正常应缴，2012年10月至2014年1月，缴费类型为灵活就业缴费，款项全部为个人缴纳。2012年10月至2014年1月，彭伟军缴纳的医疗保险费为1953.69元，彭伟军缴纳的养老保险费为6334.6元，缴费基数从1776元逐步增加至2010元。从2012年10月开始，彭伟军名下没有购买失业保险。2014年2月9日，罗扬向彭伟军发送手机短信，内容为：“因公司年后整合线路，裁减人员，你属裁减之列，你的余款会于下月发工资时打入你账上。”2014年2月24日，速信公司出具《证明》一份，该证明记载：“彭伟军，男，1969年10月28日出生，2012年7月7日进入公司工作到2014年1月30日，负责晚上开依维柯货车送货，无交通事故，特此证明。”速信公司陈述该《证明》系彭伟军通过欺骗的方式取得。彭伟军对速信公司解除劳动关系不服，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、速信公司向彭伟军支付未签订书面劳动合同二倍工资28600元；2、未休年假工资7173元；3、解除劳动关系经济赔偿金10400元；4、2012年7月7日至2014年1月30日期间养老保险和医疗保险10594.9元，失业保险损失31200元。2014年6月1日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2014）第162号仲裁裁决书，裁决：1、速信公司自本裁决书生效之日起5日内向彭伟军支付未签订劳动合同二倍工资未支付部分27558.08元；2、速信公司自本裁决书生效之日起5日内向彭伟军支付未休年休假工资3225.19元；3、速信公司自本裁决书生效之日起5日内向彭伟军支付经济补偿金5010.56元；4、驳回彭伟军的其余申请请求。彭伟军对劳动仲裁裁决不服，诉至法院并提出诉称之请求。原审法院另认定，彭伟军自1995年4月开始参加工作。速信公司的法定代表人是罗慧，丁蔚成与罗慧系夫妻关系，罗慧与罗扬系姐弟关系。速信公司提交了一份与罗扬签订的《项目承包经营合同》。该合同约定由罗扬承包速信公司的配送项目，承包方式为承包全包干，罗扬享有完全独立的人事聘任权，罗扬需遵守劳动法的有关规定，与彭伟军签订用工合同，罗扬的一切人事聘用行为与速信公司无关，双方还就各自权利、义务、违约责任等内容进行了约定。速信公司与罗扬认可双方只就速信公司的部分配送项目进行承包。2014年6月24日，长沙市天心区坡子街街道坡子街社区出具证明一份，载明：彭伟军同志，户籍住址：我社区永湘街126号，已在我社区进行了失业登记。特此证明。
原审法院认为：速信公司虽然否认与彭伟军的劳动关系，但彭伟军向法庭提供了有速信公司盖章的《证明》以及银行流水，可以证明双方之间存在事实上的劳动关系。速信公司提交的《项目承包经营合同》只能证明速信公司与罗扬之间存在承包关系，但不能证明罗扬与彭伟军之间存在何种关系，故对速信公司辩称与彭伟军没有劳动关系的主张，法院不予支持。（一）关于未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当承担每月向劳动者支付二倍工资的责任。本案中，彭伟军于2012年7月7日入职速信公司，至2014年1月30日离职，双方没有签订书面劳动合同，因此速信公司在2012年8月7日至2013年7月6日期间应当每月向彭伟军支付二倍工资，彭伟军离职前12个月的平均工资为2509.92元，因此速信公司应当向彭伟军支付上述期间未支付部分的工资27609.12元（2509.92元／月×11月），对彭伟军超出部分诉讼请求，法院不予支持；（二）关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据彭伟军提供的社会保险费征缴基本信息，彭伟军自1995年4月1日起参加工作，因此至2014年1月30日，已经工作了19年，带薪年休假天数应当为10天。彭伟军2012年7月7日至2014年1月30日在速信公司工作，应当享受的带薪年休假为16天（10天＋5天＋1天），速信公司没有证据证明彭伟军休了年休假或者向彭伟军支付了未休年休假的三倍工资，因此速信公司应当向彭伟军支付未休年休假工资为2677.25元（2509.92元／月÷30天×16天×（300%-100%）］，对彭伟军超出部分诉讼请求，法院不予支持；（三）关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，彭伟军自2012年7月7日起在速信公司工作，双方形成了无固定期限劳动合同，速信公司工作人员在2014年2月9日通过手机短信息告知彭伟军因公司整合线路需要裁员，在没有事先通知，没有提相应证据的情形下解除了与彭伟军的劳动关系，违反了劳动合同法关于解除劳动合同的相关规定，因此速信公司解除劳动关系属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。彭伟军在速信公司工作超过1年6个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的相关规定，速信公司应当向彭伟军支付的经济赔偿金为10400元（2509.92元×2×2），故对彭伟军的该诉讼请求，法院依法予以支持；（四）关于养老保险和医疗保险损失。根据彭伟军的社会保险应缴实缴情况表，从2012年7月至2012年9月，彭伟军的医疗和养老保险为单位正常应缴，因此该期间彭伟军没有养老保险和医疗保险损失。从2012年10月至2014年1月，彭伟军的养老保险和医疗保险正常缴费，款项全部由个人缴纳，在此期间，彭伟军在速信公司工作，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条的相关规定，速信公司应当依法缴纳社会保险费，因速信公司没有缴纳，导致彭伟军不得已而自行缴纳，且缴纳基数低于彭伟军的工资水平，故彭伟军要求速信公司支付速信公司应当支付的社会保险费部分的诉讼请求，符合法律规定，法院依法予以支持。根据社会保险缴纳的相关规定，医疗保险个人承担2%，单位承担8%，养老保险个人承担8%，单位承担20%。2012年10月至2014年1月间，彭伟军缴纳的医疗保险费为1953.69元，其中速信公司应当承担的部分为1562.95元（1953.69×（8%÷（2%＋8%））］；彭伟军缴纳的养老保险费为6334.6元，其中速信公司应当承担的部分为4524.8元（6334.6×（20%÷（8%＋20%））］，因此速信公司应当支付彭伟军2012年10月至2014年1月间的养老保险和医疗保险损失6087.75元（1562.95元＋4524.8元），对彭伟军超出部分诉讼请求，法院不予支持；（五）关于失业保险损失。根据《失业保险条例》第十四条的规定，领取失业保险需按规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的。本案中，彭伟军失业前已经超过1年没有购买失业保险，因此彭伟军不能享受失业保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予支持。因速信公司没有为彭伟军购买失业保险，解除劳动关系是速信公司的原因，且彭伟军已经向当地社区办理了失业登记，故速信公司应当向彭伟军支付失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，因此速信公司应当向彭伟军支付12个月的失业保险损失，参照湖南省2014年失业保险金每月1012元的标准，速信公司应当赔偿彭伟军的失业保险损失为12144元（1012元／月×12月），对彭伟军超出部分诉讼请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十七条、第四十八条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、速信公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年8月7日至2013年7月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未付部分27609.12元；二、速信公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年7月7日至2014年1月30日未休年休假工资为2677.25元；三、速信公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付违法解除劳动合同经济赔偿金10400元；四、速信公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年10月至2014年1月期间的养老保险和医疗保险损失6087.75元；五、速信公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付失业保险待遇12144元。六、驳回彭伟军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由速信公司负担。
速信公司不服原审判决，上诉称：1、彭伟军提交的《证明》违背事实，且是通过欺骗手段获得。2、彭伟军提交的银行流水与速信公司无任何关系。3、彭伟军提交的解除劳动关系的短信是罗扬发出的，与速信公司无任何关系。4、原审法院认定的举证责任归属错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回彭伟军的诉讼请求。
彭伟军辩称：彭伟军与速信公司存在劳动关系，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回速信公司的上诉请求，维持原判。
原审第三人罗扬述称：彭伟军提交的证据是通过不正当手段获得，希望二审法院依法驳回其所提交的证据。
彭伟军向本院提交了如下证据：
1、速信公司起诉状，拟证明速信公司因不服雨劳人仲案字（2014）第162号裁决书向原审法院提起了诉讼。
2、速信公司授权委托书，拟证明速信公司授权吴红艳担任其与彭伟军案的一审全权代理人。
3、雨花区法院送达地址确认书及雨花区人民法院送达回证。拟证明雨花区人民法院按速信公司填写的送达地址邮寄了开庭传票及裁定书。
4、雨花区法院（2014）雨民初字第03103号民事裁定书，拟证明速信公司起诉的案子按撤诉处理了。
速信公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院经审查认为，上述证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院二审审理查明：彭伟军以速信公司为被申请人向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会作出雨劳人仲案字（2014）第162号仲裁裁决书，确认：“彭伟军与速信公司之间劳动关系明确，当事人双方应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。”速信公司不服该裁决，向原审法院提起了诉讼，经法院合法传唤，速信公司无正当理由未出庭，原审法院将该案按撤诉处理，并向速信公司送达了按撤诉处理的民事裁定书。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、彭伟军与速信公司之间是否存在事实劳动关系；二、速信公司应否支付彭伟军未签订劳动合同的二倍工资未支付部分及未休年休假工资；三、速信公司是否违法解除与彭伟军的劳动合同及应否支付彭伟军违法解除劳动合同的赔偿金；四、彭伟军要求速信公司向其支付养老保险、医疗保险损失的请求应否支持；五、速信公司应否赔偿彭伟军失业保险损失。现将双方焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，根据速信公司为彭伟军出具的《证明》上的记载，彭伟军系自2012年7月7日起进入速信公司从事司机工作至2014年1月30日。该证据可以证明彭伟军与速信公司2012年7月7日至2014年1月30日存在劳动关系。速信公司上诉称该《证明》系受彭伟军欺骗而开具，但未提交证据证明，本院不予采信。况且，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的雨劳人仲案字（2014）第162号仲裁裁决书，确认：“彭伟军与速信公司之间劳动关系明确，当事人双方应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。”速信公司不服此裁决向原审法院提起了诉讼，经法院合法传唤，速信公司无正当理由未出庭，原审法院将该案按撤诉处理，视为速信公司认可了此仲裁裁决的内容。综上，速信公司关于其与彭伟军之间不存在事实劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当承担每月向劳动者支付二倍工资的责任。本案中，彭伟军于2012年7月7日入职速信公司，至2014年1月30日离职，双方没有签订书面劳动合同，因此速信公司应自2012年8月7日起至2013年7月6日每月向彭伟军支付二倍工资，彭伟军离职前12个月的平均工资为2509.92元，因此速信公司应当向彭伟军支付上述期间未支付部分的工资27609.12元。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据彭伟军提供的社会保险费征缴基本信息，彭伟军自1995年4月1日起参加工作，因此至2014年1月30日，已经工作了19年，带薪年休假天数应当为10天。彭伟军2012年7月7日至2014年1月30日在速信公司工作，应当享受的带薪年休假为16天，速信公司没有证据证明彭伟军休了年休假或者向彭伟军支付了未休年休假的三倍工资，因此速信公司应当向彭伟军支付未休年休假工资2677.25元。
关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，彭伟军2012年7月7日进入速信公司工作，至2013年7月6日满1年，但速信公司一直未与彭伟军签订书面劳动合同，根据以上规定，视为速信公司与彭伟军自2013年7月6日起签订了无固定期限劳动合同。根据谁主张谁举证的原则，彭伟军主张速信公司违法解除与其的无固定期限劳动合同，并提供了短信记录用于证明，但该短信系罗扬向彭伟军发出，速信公司不认可罗扬此行为代表公司行为，彭伟军亦未提交证据证明罗扬能代表速信公司行使人事任免权，故罗扬向彭伟军发辞退短信的行为系其个人行为，不能认定为速信公司的行为，速信公司未违法解除其与彭伟军的无固定期限劳动合同，无需支付彭伟军违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院判决速信公司支付彭伟军赔偿金欠妥，本院予以纠正。彭伟军收到罗扬的辞退短信后即离开速信公司，再未到速信公司工作，速信公司未提异议，视为双方协商一致解除劳动合同。雨劳人仲案字（2014）第162号仲裁裁决：速信公司支付彭伟军经济补偿金5010.56元，速信公司起诉后又按撤诉处理，视为认可，故速信公司应支付彭伟军经济补偿金5010.56元。
关于焦点四。经审查，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，速信公司虽未为彭伟军购买社会保险，但彭伟军2012年7月至2014年1月的医疗和养老保险均已实缴，不存在不能补办保险而无法享受保险待遇的情形，彭伟军亦未举证证明其存在养老保险、医疗保险损失，故彭伟军要求速信公司赔偿其养老保险、医疗保险损失无事实依据，本院不予支持。彭伟军要求速信公司支付其因自己购买保险所承担的保险费用无事实和法律依据，本院亦不予支持。原审法院判令速信公司向彭伟军支付养老保险、医疗保险费用不当，本院予以纠正。
关于焦点五。经审查，速信公司未为彭伟军缴纳失业保险，导致彭伟军与速信公司解除劳动关系后，彭伟军失业无法享受失业保险待遇，速信公司依法应当赔偿彭伟军失业保险待遇损失。原审法院判决速信公司赔偿彭伟军失业保险损失12144元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02966号民事判决第一、二、五项，即：一、长沙速信货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年8月7日至2013年7月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未付部分27609.12元；二、长沙速信货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年7月7日至2014年1月30日未休年休假工资为2677.25元；五、长沙速信货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内向彭伟军支付失业保险待遇12144元。
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02966号民事判决第三、四、六项，即：三、长沙速信货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内向彭伟军支付违法解除劳动合同经济赔偿金10400元；四、长沙速信货运代理有限公司于判决生效之日起7日内向彭伟军支付2012年10月至2014年1月期间的养老保险和医疗保险损失6087.75元；六、驳回彭伟军的其他诉讼请求。
三、长沙速信货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内向彭伟军支付经济补偿金5010.56元。
四、驳回彭伟军的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由彭伟军承担5元，长沙速信货运代理有限公司承担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 吴世兵
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。