甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终501号
上诉人（一审被告）：天某。
法定代表人：单某，该行董事长。
委托诉讼代理人；程红芳，该行职员。
委托诉讼代理人：窦某，甘肃纪元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：任某，个体工商户，住甘肃省天水市。
上诉人天某（以下简称秦州农合行）因与被上诉人任某借记卡纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2768号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人秦州农合行委托诉讼代理人程红芳、窦某，被上诉人任某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
秦州农合行上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2768号民事判决，驳回被上诉人的起诉；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院判决认定事实不清。被上诉人所持银行卡由被上诉人办理并亲自设置密码，银行卡由被上诉人持有，持卡人对其账户信息和密码负有妥善保管和使用的义务，银行卡密码的拥有者、专有者和控制者为被上诉人。银行卡密码不被泄露、不被滥用、安全防范与保密的义务承担者为被上诉人。本案银行卡卡内资金是在他行ATM机上被取走，交易场地并非在上诉人处，他行ATM机交易场所并非上诉人所能控制和管理。在ATM机上交易，只需银行卡和正确的密码，二者缺一不可。那么无论是用真卡交易或假设用伪卡进行交易，要完成交易必须要有正确的密码，否则，即便有卡但没有正确密码，交易也是根本无法完成的。而能完成交易中关键的密码环节中的密码上诉人是根本不可能知晓和掌握的，只有被上诉人知晓和掌握，而在此情形下银行卡内资金发生减少，唯一的症结在被上诉人本身而非上诉人。对于上述关键事实，也即对案件结果有实质性影响的事实，一审法院判决在认定事实部分中未能体现，对整个案件事实认定不清，在此情形下一审判决必然是错误的。二、一审判决证据不足。一审判决所涉及证据，无论是被上诉人提交还是一审法院依职权调取均不能证明被上诉人银行卡内资金减少是由上诉人所致，而仅仅能说明被上诉人卡内资金发生减少后被上诉人向公安机关报案，而被上诉人报案中的陈述除有资金交易明细单能说明资金减少外，其余陈述内容还有待于案件侦办机关查证，最终认定。况且资金减少所需关键密码究竟如何被掌握现无证据佐证。一审所涉及证据对上诉人而言也仅仅说明银行卡是上诉人发行、使用者是被上诉人、上诉人凭密码接受客户交易申请外，再无证据能够印证被上诉人卡内资金减少中上诉人有不当之处。一审现有证据无法证明上诉人对被上诉人卡内资金减少存有过错。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。现该案公安机关正在侦办之中，案件真实全貌有待于案件侦办机关公布，本案关键证据需依赖刑事诉讼程序。在案件关键证据缺失情形下，该案事实实质上是真伪不明，一审法院在证据不足，事实真伪不明情形下所作判决必然是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审判决严重忽略银行卡交易原则和基本规则。依据《银行卡业务管理办法》第39条规定：”发卡银行依据密码等电子信息记录，均为该项交易的有效凭据”。根据上述规定和密码交易即视为本人交易的原则，只要客观上有人凭密码进行了交易，只要密码相符的交易，应视为本人使用密码从事了交易行为。被上诉人设置了密码，说明被上诉人认可的就是密码交易，那么通过ATM机进行交易，只要信息符合，输入的是正确的密码，上诉人没有理由拒绝客户的业务申请，也就说明上诉人在ATM机交易流程中不存在违约行为。而且被上诉人也没有证据证明在他行ATM机上发生的交易行为是因为上诉人泄露了被上诉人信息导致的，况且密码上诉人也根本不可能知晓，更谈不上泄露，一审法院以上诉人违约为由判决上诉人承担责任属适用法律错误。四、本案涉嫌刑事犯罪，案件侦办结果对责任认定，判决结果起决定作用，该案应由公安机关进一步侦查。本案中，一审法院认定存在伪卡，即存在犯罪嫌疑人侵权或犯罪的行为。在此情形下，本案涉及的主体还应当包括犯罪嫌疑人或侵权人在内。因第三人侵权所导致的损失，不应由上诉人承担。如果查实伪卡存在，本案属于一个刑事犯罪导致多个法律后果。依据最高人民法院《关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案系”不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑”的案件，法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。况且本案关键事实也只能通过刑事诉讼程序查清，依据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，应驳回被上诉人起诉，将全案移送公安机关，若公安机关侦办结果确定被上诉人卡内资金因犯罪行为受到损失，依据《刑法》第六十四条和最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》解释的相关规定则应当通过刑事诉讼程序追缴。
任某当庭答辩称：银行应承担给被上诉人造成的损失。银行卡被盗刷时卡在被上诉人处，是银行的系统有问题，当时也报案了，而去银行询问时，银行没有积极配合，责任应由银行承担。
任某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告借记卡损失4万元。2.被告支付原告经营损失费18000元（200元每天，共90天），交通费3600元（40元每天，共计90天），合计21600元整；3.由被告承担本案全部诉讼费用。审理中任某对第二项请求放弃。
一审法院认定事实：任某持有在秦州农合行处办理的甘肃省农村信用社飞天福农卡一张（卡号×××),2016年9月5日23时40分左右，任某在天水市秦州区莲亭租住的房屋内，与其银行卡绑定的手机连续收到8条短信提示，提示该卡在当日23时40分左右，在ATM银联被转账2万元，分7次取现2万元，被扣手续费19元。任某当时卡内资金为89810.58元，被取现及转账后剩余49791.58元。任某随即拨打秦州农合行业务电话对该银行卡进行了挂失并拨打110进行了报案。次日，任某先到公安机关做了询问笔录，然后到秦州农合行处查询银行卡交易信息，核实卡内资金确实丢失了4万元。同年9月7日，任某在秦州农合行办理了新卡，将涉案银行卡上的余款转入了新卡。之后，任某与秦州农合行多次协商均未果，任某便诉至法院。另查明：任某于2016年9月5日23时45分就其银行卡被盗向110电话报案，次日到天水市公安局秦州区分局石马坪派出所接受了询问，同年9月8日天水市公安局秦州分局刑事警察大队四中队向任某发出立案告知单。公安机关查明任某银行卡内资金于2016年9月5日23时许，被人取现2万元，另2万元被转入卡号为×××、户名为张瑞红的名下，公安机关对张瑞红进行了询问，张瑞红对该转入资金不知情，并表示其银行卡一直在家中存放。2016年9月29日，张瑞红到公安机关报案，其卡内资金6000元被盗，公安机关进行了立案侦查。公安机关调取了发生涉案交易的天水市××区西侧工商银行柜员机的相关监控录像，因客观条件太差，无法确切辨认取款嫌疑人的体貌特征，任某及张瑞红银行卡被盗案公安机关正在侦查之中。任某从事汽车维修工作，任某银行卡并未有网上交易记录，亦未绑定第三方交易平台。原审法院认为，任某、秦州农合行之间的银行卡合同关系合法有效，依法应予保护。银行应有保障储户存款及交易安全的义务，且银行有义务建立安全、高效的计算机处理系统，提供安全的交易场所。银行发给储户的银行卡不仅是储户据以向银行提取款项的凭证，更应当具有识别性和唯一性，银行有义务鉴别银行卡的真伪。储户只要保管好银行卡不丢失、密码不泄露，就尽到了安全注意义务。储户银行卡内的资金是银行控制、掌管，因此银行负有直接安全保管义务，而储户只有间接的保管义务。银行作为金融机构，有足够的资金与技术实现银行卡的安全保障，维护交易安全是其应有的义务。本案案发时，任某及其银行卡在天水市秦州区莲亭附近，卡内资金却在天水市××区附近被人取走。任某卡内资金除取现2万元之外，2万元被转入第三人张瑞红的银行卡内，随后连同张瑞红卡内6000元一同被转走。该异地取款行为应为犯罪分子利用复制卡进行犯罪，银行应有足够的资金与技术保障其发售银行卡的交易安全，其发售的银行卡更应当具有识别性和唯一性，现秦州农合行未能保证其发售的银行卡具有识别性和唯一性，造成任某卡内资金被盗，未能保障任某存款的安全，构成违约，应承担向任某赔偿的违约责任。任某以双方之间存在借记卡纠纷为由主张权利，任某银行卡资金被盗虽经公安机关立案，不影响本院对双方之间合同关系的处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：天某于本判决生效之日起15日内向任某赔偿借记卡损失4万元。案件受理费1340元，由秦州农合行负担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方对一审查明事实没有异议。二审双方争议焦点为：本案被上诉人的损失应由谁承担。上诉人对被上诉人一审证据补充质证认为被上诉人银行卡钱不一定是被盗取，因为被上诉人当时是电话报警，其所在地与取款地距离较近，不排除其本人取卡或委托他人取款的可能性。被上诉人认为上诉人的此点理由无证据支持，仅是其单方猜测。因双方均无新证据提交，也对一审查明事实无异议，故对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人秦州农合行作为经营存贷款业务的专业性金融机构，负有对社会公众储蓄存款的安全保障义务，其经营网点给被上诉人任某办理银行借记卡后，双方即形成存储款合同关系。银行在为储户提供方便快捷的ATM机存取款业务的同时，有责任提供完善的技术设备以确保储户数据信息不被非法盗取并加以使用。本案现有证据表明，被上诉人任某在收到借记卡被转账提款的信息后，及时采取拨打上诉人业务电话挂失、向110报案，到天水公安局秦州分局报案等系列补救措施，尽到了普通客户在案发之后的必要防范义务，防止了损失的扩大。被上诉人银行卡被转账取款的ATM机在天水市麦积区，而当时被上诉人在天水市秦州区，虽然两地距离不远，上诉人也主张被上诉人可能存在委托他人提取款项或人卡分离的事实，但并没有提供证据证明，故应由其承担举证不能的责任。而对此可能性，因系上诉人提供ATM自动取款方式，理应由其自身完善，杜绝漏洞，而不能以此可能性对抗其应承担的合同责任。
综上所述，上诉人秦州农合行诉请银行卡被转款系被上诉人任某保存密码不当或存在委托他人取款的可能性没有证据支持，其不承担赔偿责任的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1340元，由上诉人天某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宏权
审判员 陈 萍
审判员 李虓晖
二〇一七年八月二十八日
书记员 刘 丹