云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0111刑初461号
公诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。
被告人黄水平，男，1990年6月21日出生，家住福建省安溪县。被告人黄水平因本案涉嫌开设赌场罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人张松艳，云南八谦律师事务所律师。
被告人张辉昌，男，1992年6月17日出生，住广西壮族自治区北海市。被告人张辉昌曾因犯贩卖毒品罪，于2014年4月16日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯贩卖毒品罪，于2014年12月24日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年。被告人张辉昌又因本案涉嫌开设赌场罪，于2016年8月4日被刑事拘留；同年9月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
被告人吴东山，男，1996年8月13日出生，住湖南省新化县。被告人吴东山因本案涉嫌开设赌场罪，于2016年8月4日被刑事拘留；同年9月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
被告人吴祖林，男，1996年12月25日出生，住福建省安溪县。被告人吴祖林因涉嫌开设赌场罪，于2016年8月4日被刑事拘留；同年9月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
被告人罗琼，女，1992年6月21日出生，，住广西壮族自治区合浦县。被告人罗琼因本案涉嫌开设赌场罪，于2016年8月4日被刑事拘留；同年9月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人罗晓洁，云南八谦律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2017）454号起诉书指控被告人黄水平、吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼犯开设赌场罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年5月31日在本院第十一法庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员丁莎、书记员杨斌出庭支持公诉，被告人黄水平及其辩护人张松艳、被告人吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼及其辩护人罗晓洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年6月上旬开始，被告人黄水平租用位于本市官渡区世纪城沁春苑X栋X单元X号房间，利用网络代理“澳门永利国际”网站的“重庆时时彩”赌博项目，并雇佣被告人吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼等人在电脑上进行赌博项目的网络宣传、接受网络下注等工作。2016年8月3日23时许，民警在该房间现行查获五名被告人及电脑等作案工具。
对上述认定事实及起诉指控罪名，被告人黄水平、吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼在开庭审理过程中均无异议并当庭自愿认罪，且有有关物证、书证、证人证言及辨认笔录、被告人供述与辩解、计算机司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。
根据以上法律事实，本院认为，被告人黄水平无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；被告人吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼无视国家法律，明知被告人黄水平开设赌场，还为其提供网络宣传、接受网络投注等服务和接受其工资，其行为已触犯刑律，构成被告人黄水平开设赌场罪的共犯，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；被告人黄水平、吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼的行为依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关起诉指控被告人黄水平、吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼犯开设赌场罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。
被告人黄水平的辩护人为其辩护：被告人黄水平有投案自首情节、本案从开始租房总计经营时间仅一个多月，涉及人员较少，对社会的危害性相对较小、被告人黄水平当庭自愿认罪、积极配合公安机关的侦查工作、有悔罪表现、其本身也是受上线抽水剥削的对象、至今未获得任何利润、其设备支出全部打了水漂、其两个孩子尚年幼，是其家庭的主要经济支柱，建议对其从轻处罚并适用缓刑等。被告人罗琼的辩护人为其辩护：本案公安侦查证据未形成完整的证据锁链、本案社会危害性较小、被告人罗琼认罪态度较好、有投案自首情节、系初犯，建议适用缓刑等。针对两辩护人的以上辩护意见，本院认为，通过开庭审理查明的案件法律事实证明，2016年8月3日23时许，公安机关网监大队民警根据线索在被告人黄水平租用房间现行查获五名被告人开设赌场及电脑等作案工具的案件法律事实证明，五被告人不具备主动投案的自首的法定构成要件，同时也不符合适用公安机关在巡逻、堵卡时对形迹可疑的人员进行盘问时被盘问人即主动交代自己的犯罪事实应视同投案自首的情形的规定，因此，两辩护人为其辩护两被告人有投案自首情节的辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳；为其辩护两被告人被查获后积极配合公安机关侦查工作，认罪态度较好的辩护意见，符合查明的案件法律事实，本院予以采纳。
关于两被告人的辩护人在庭审中提出，本案公安机关侦查证据不能形成证据锁链、主要罪证缺乏、公安机关收集的证据有瑕疵甚至有违法行为的质证意见，本院认为，通过庭审质证、认证，首先，两辩护人均不能当庭提交证据证明本案公安机关在收集证据的侦查工作中有违法行为的观点；其次，通过庭审质证和认证，本案公安机关收集证据程序合法、内容客观真实，公安机关网监大队于当晚23时许现场查获五被告人后、对开设赌场的现场人员、电脑等作案工具进行现场扣押、封存等侦查措施后，将该案交由犯罪地公安派出所进一步侦查取证，在程序上并无不妥或违法之处，所收集的五被告人的有罪供述、证人证言及辨认笔录、相关书证、物证、计算机司法鉴定意见书等证据，能够相互形成证据锁链证明五被告人在电脑上有进行赌博项目的网络宣传、接受网络下注等开设赌场的事实和行为，辩护人认为本案指控证据没有形成证据锁链证明被告人有开设赌场的事实及主要罪证缺乏的质证意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于两辩护人在庭审中提出公安机关所收集的计算机司法鉴定意见书，仅能够证实涉及“重庆时时彩”的推广文件仅33条，所能涉及的也仅是33个人，不能证实本案所涉及的QQ号与523999个QQ联系人是否均有链接的质证意见，符合查明的案件法律事实，因此，两辩护人为其辩护本案社会危害性相对较小的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。本院另认为，被告人黄水平在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吴东山、张辉昌、吴祖林、罗琼起次要或辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻或者减轻处罚；鉴于五被告人被抓获后均能够如实供述自己的犯罪事实，在庭审中均能够当庭自愿认罪，依法亦可对其从轻处罚。被告人张辉昌在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于是否使用缓刑的法律问题，本院认为，虽然本案社会危害性相对较小，但本案在网络间社会影响较大，五被告人的人身危险性也较大、且五被告人也不利于社区矫正，不具备缓刑的适用条件，特别是被告人张辉昌系累犯，依法不适用缓刑。
据此，本院根据被告人黄水平、张辉昌、吴东山、吴祖林、罗琼的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄水平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2018年2月3日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）
二、被告人张辉昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年10月3日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）
三、被告人吴东山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年8月3日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）
四、被告人吴祖林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年8月3日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）
五、被告人罗琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年8月3日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）
六、本案公安机关扣押的电脑等作案工具（详见扣押清单）,全部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋洪源
人民陪审员 普 璐
人民陪审员 张宝宽
二〇一七年六月一日
书 记 员 倪静雪