浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第396号
上诉人（原审被告）浙江精工世纪建设工程有限公司。
法定代表人方朝阳。
委托代理人（特别授权代理）俞友根。
被上诉人（原审原告）傅巨挺。
委托代理人（特别授权代理）程幸福。
上诉人浙江精工世纪建设工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第2481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2007年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人浙江精工世纪建设工程有限公司的委托代理人俞友根、被上诉人傅巨挺的委托代理人程幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年及2002年间，被告浙江精工世纪建设工程有限公司前身单位绍兴市五洲建筑安装工程有限公司分别承建了绍兴飞亚印染有限公司（以下简称飞亚公司）新建厂区工程和浙江立盛织染有限公司（以下简称立盛公司）新建厂区的部分工程。上述两处工程的项目负责人均为应林东。施工期间，应林东作为项目负责人将飞亚公司厂房（1-4）、办公楼、厂房（5-7）、食堂、门卫、水泵房等在内的水电安装及立盛公司的厂房5-6号、食堂、机修车间的水电安装分项工程分包给原告傅巨挺承揽施工。上述两处水电安装分项工程已经验收合格。应林东经手支付给原告部分工程款。至2004年10月25日，应林东出具给原告结算单1份，载明飞亚公司工程款合计177万元、立盛公司工程款合计40万元，两处工程款合计217万元，施工期间合计已付工程款（工程预借款）147万元，两处合计欠款70万元。此后，被告及应林东合计又支付给了原告工程款10万元。2005年8月23日，应林东出具给被告关于“水电安装工程（傅巨挺）结算单付款情况说明”1份，该说明重申被告将上述两处工程的水电安装工程分包给原告施工的事实，并说明飞亚公司工程款为177万元、立盛公司工程款为40万元，至2004年10月25日前的支付款项合计为147万元，此后支付10万元，至今尚欠60万元。合计支付的157万元工程款中，其中支付立盛公司的工程款40万元、支付飞亚公司的工程款117万元，尚欠的60万元工程款为飞亚公司的工程欠款。2005年9月15日，原告将飞亚公司和立盛公司两处工程欠款60万元合并起诉至原审法院，要求被告支付工程款60万元和利息。原审法院经审理后于2005年12月19日作出（2005）越民一初字第2446号民事判决，该判决以被告已支付原告飞亚公司工程款144.05万元为由，判决被告再支付原告关于飞亚公司工程款32.95万元；对立盛公司的工程欠款以“与飞亚公司工程为两个不同的法律关系”为由不予处理并作出驳回的判决。因被告不服，上诉至绍兴市中级人民法院。经绍兴市中级人民法院于2006年3月17日主持调解，原、被告达成调解协议，调解协议约定：被告支付原告关于飞亚公司工程款20万元，款于2006年4月10日前付清；双方就飞亚公司工程事宜互不再追究。在该调解成立之前，即2006年1月12日，原告就前次判决未作处理的立盛公司工程款40万元起诉至原审法院，要求被告支付立盛公司工程款40万元。该案经原审法院审理后，于2006年6月12日作出（2006）越民一初字第541号民事判决，判决被告支付给原告关于立盛公司工程欠款40万元。被告不服，上诉至绍兴市中级人民法院。绍兴市中级人民法院经审理后，以原判认定事实不清为由，将案件发回重审。另查明，原告无承建水电安装工程的资格。审理中，经征询原、被告，双方对讼争工程均不要求造价鉴定。
原审法院认为，本案的争议在于原告有无承包讼争的立盛公司工程，讼争的工程款有无付清，原告的诉讼请求能否支持。现作如下评述：根据被告自认及原告提供的立盛公司图纸会审纪要、验收记录等施工资料反映，应林东是被告公司关于飞亚公司与立盛公司工程的项目负责人，而原告傅巨挺是水电安装专业施工负责人。因此，应林东作为项目负责人在讼争工程中代表被告行使职务。再根据2005年12月28日立盛公司与被告公司签订的结算单中表述的“立盛公司承诺不再向应林东支付（包括代付）任何款项，如发生与施工单位无涉”之约定，可体现出应林东不仅是项目负责人，还履行着代表被告公司收取、支付款项等与工程款结算行为有关的权利。故应林东出具给原告的结算单具有相当强的证明效力。至于原告傅巨挺是代表被告公司履行职务行为还是与被告之间存在水电安装分包关系，从被告与业主之间的关系看，原告在施工资料上签名等行为对外是代表被告即承包单位作为施工人员应履行的职责，但原告不是被告招聘的职工和项目经理，被告也未能提供其招用或临时聘用原告为施工人员以及支付原告工资等与劳动合同关系有关的确切证据，故被告辩称原告是其聘用的施工人员，与劳动合同关系包括事实劳动关系的形成特征不符，对此不予采信。从建筑业分包、转包等现状和惯例看，原告与被告之间的关系更符合劳务或承揽关系的特征，且代表被告的项目负责人应林东已有结算单出具给原告，该结算单不仅反映了原告承包立盛公司的工程，还反映了原告承包飞亚公司的工程，并代表被告出具结算单。而飞亚公司工程款被告已以调解的方式承认原、被告有承包关系并对欠款支付作了实体处理，同一结算单上载明的立盛公司工程承包关系据此也难以否定，且被告无证据来推翻应林东出具的结算单。据此，原告除了承包飞亚公司工程外，其同时承包立盛公司工程的事实已足以认定。关于工程款的欠付问题，应林东在2004年10月25日出具的结算单载明“飞亚公司工程款合计是177万元、立盛公司工程款合计是40万元，扣除已付的147万元，尚欠70万元”，此述与2005年10月18日应林东又出具的“尚欠60万元工程款”是基于此前被告与应林东又支付了原告10万元工程款为前提，由此欠款额减少到60万元，两份结算单相互吻合，区别无非在于该60万元是属于飞亚公司的还是立盛公司的欠款问题。该情况说明载明飞亚公司欠款20万元，立盛公司欠款40万元。尽管被告提供的2005年8月23日应林东出具的情况说明又载明60万元欠款是飞亚公司的欠款，立盛公司的40万元工程款已付清。上述原、被告提供的前后2份说明对两处工程的欠款总额是60万元相互一致，并不存在矛盾。矛盾之处在于前一说明载明是立盛公司尚欠40万元、飞亚公司尚欠20万元，后一说明载明是立盛公司40万元款项已付清，尚欠的60万元是飞亚公司的工程款。因此，无论该60万元到底是哪处工程的欠款，或者说该60万元工程款就两处工程中如何划分，从前因后果上是完全可以分清的，但据此不能否定2005年10月18日被告还欠着原告两处工程款60万元的事实。原告曾合并起诉要求被告支付两处的工程款60万元，绍兴市中级人民法院调解解决的飞亚公司工程款支付额20万元。那么，尚欠的40万元可想而知是立盛公司的工程欠款，因为除上述调解解决的20万元工程欠款处理完之外，被告在2005年10月18日后未再支付过原告款项，故原告诉称被告尚欠其立盛公司40万元工程款的主张，既符合法律事实，也符合客观事实，依法予以采信。至于被告提供的2005年2月1日借条中的5万元款项，系发生在情况说明出具即被告尚欠原告60万元之前，且该5万元到底是支付飞亚公司、还是广科公司、立盛公司不明，故该5万元不能在该60万元欠款中抵扣。该借条中虽有“民工工资”之打印字体，但难以与上述认定的原、被告之间存在承包关系的事实相对抗，故对被告提供该证据所要证明的内容依法不予采纳。因原告缺乏施工承揽资质，故原、被告之间的水电安装分项承包工程违反了法律、法规的禁止性规定，分包合同应认定为无效。鉴于原告实施的水电安装分项工程已经验收合格，被告项目负责人也出具了结算单，被告未对工程造价要求重新鉴定，故原告要求按其与应林东约定的价款支付工程款于法有据，依法予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告浙江精工世纪建设工程有限公司支付给原告傅巨挺工程款40万元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8510元、实支费80元，合计8590元，由被告浙江精工世纪建设工程有限公司负担。
宣判后，浙江精工世纪建设工程有限公司不服原判决，提出上诉称：1、本案不属于分包关系。被上诉人在图纸会审纪要、水电试验记录、2005年2月1日工资清单上的签名，证明其系上诉人单位聘用的工作人员，被上诉人在讼争工程中行使的是内部职务行为而非分包行为。本案双方未签订书面分包合同，故不能以双方在飞亚工程中签有分包合同，推断出本案亦属分包关系。2、应林东出具的结算单虚假、无效。本案双方不存在分包关系，应林东在2004年10月25日出具的结算单中的5号厂房工程系浙江金星公司而非上诉人承建。既然分包事实和工程内容虚假，则工程款40万元必定也虚假。结算单以应林东个人名义出具，且其在2005年10月18日情况说明自认欠款与上诉人无关，由其本人承担。故结算单的债务履行主体为应林东。应林东先后出具的付款情况说明对是否支付40万元前后陈述不一，表明所谓的工程款系应林东与被上诉人的自行交易，本案中40万元已付清。3、根据有关规定，本案讼争工程未经竣工验收合格，依照最高法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释，被上诉人工程款请求，不应予以支持。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人傅巨挺辩称：1、本案双方系分包关系。上诉人称被上诉人系其聘用人员依据不足。2、应林东系上诉人在讼争工程中的工地负责人，其代表上诉人履行职务行为，故其出具的结算单对上诉人具有约束力。3、讼争工程已经验收、交付、使用，虽分包行为无效，但上诉人有义务支付工程款。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据和所作陈述，依法对原判决事实予以确认。
本院认为，应林东作为上诉人委派的飞亚工程、立盛工程项目负责人，一直代表上诉人承受工程款结算、收取和支付的权利义务，故其在本案中的结算行为应视为职务行为，其出具给被上诉人的结算单对上诉人具有约束力。本院认同原判据实作出的双方当事人之间系水电安装工程分包关系的认定，且应林东出具的结算单和相关情况说明均表明本案工程款系双方分包关系产生，本院对此不再重复阐述。上诉人认为被上诉人在讼争工程中行使的是内部职务行为依据不足，该主张亦与建设工程施工习惯不符，本院不予采信。应林东出具的结算单已明确载明5号车间属于被上诉人的施工内容及讼争水电工程款为40万元，应林东和被上诉人亦参加了包括该车间在内的立盛一期工程图纸会审，上诉人所称的浙江金星建筑工程有限公司也未派员参加图纸会审。故上诉人认为其未承接过讼争5号车间、该车间由金星公司承接，依据和理由均不充分，本院不予采纳。讼争水电安装工程已经完工并经监理和上诉人验收通过多年，工程建设资料也已归档保存，业主与上诉人已就立盛厂房工程进行了工程款结算支付，上诉人项目负责人也出具了讼争水电工程的结算单，故上诉人应当依约支付给被上诉人工程款40万元。至于被上诉人于2002年4月分两次从应林东处领取的22000元款项问题，本案中依法不予处理，当事人可依法另行解决。综上，工程欠款理应偿付，上诉人上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用8560元，由上诉人浙江精工世纪建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年四月二十九日
书 记 员 许华娣