浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初1005号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人雷杨，男，1982年4月10日出生于四川省自贡市，汉族，文盲，农民，住自贡市。2014年11月7日因犯故意伤害罪被自贡市自流区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年12月20日刑满释放。因本案于2017年1月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陆于阳，浙江美品律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）1041号起诉书指控被告人雷杨犯诈骗罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人雷杨及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江美品律师事务所律师陆于阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年4月至7月期间，被告人雷杨以帮助被害人谢某1购买轿车等为由，骗取被害人谢某1人民币5.7万元。
2017年1月12日晚，四川省自贡市公安局高新分局民警在四川省自贡市尚东国际小区8栋电梯口抓获被告人雷杨。
被告人雷杨供认其拿了被害人的钱，但辩称其未捏造事实来骗钱，没有非法占有的目的，其只是帮谢某1联系朋友“七多”买车，收取谢某140000元作为部分车款，并已转账给“七多”20000元，后因为找不到“七多”无法交付车子，其答应将自己的白色现代小轿车卖给谢某1，但因逾期未支付车贷，车子被担保公司拿走。
经审理查明：
2016年4月至7月期间，被告人雷杨以帮助被害人谢某1购买轿车等为由，骗取被害人谢某1人民币57000元。
2017年1月12日晚，四川省自贡市公安局高新分局民警在四川省自贡市尚东国际小区8栋电梯口抓获被告人雷杨。
上述事实，有经当庭举证、质证的证据证实：
1、证人洪某的证言，证明雷杨以帮其丈夫谢某1买车为由，骗走了81600元，并以帮谢某2买驾驶证为由骗走了8000元。
2、证人钟某的证言，证明其系雷杨前妻，但仍与雷杨一直一起居住，川Ｑ×××××白色现代朗动轿车是在其名下的，平时雷杨用的比较多，雷杨从来没有跟其提过要卖该车，该车过户所需要的材料均在其处。雷杨曾和谢某1一起去杭州，回来的时候雷杨没有丢手机，之后和其及家人一起在上海时才将手机丢在旅行车上。李某是雷杨的朋友，其没有听说过“七多”这个人。2016年3月31日或4月1日雷杨外婆去世，6月雷杨突然决定回家，10月份他们的车子被车贷公司收走。车子被车贷公司收回去了，雷杨没有提过要开车回温岭。
3、证人李某的电话询问笔录，证明其和雷杨从2013年开始就是朋友，雷杨从来没有将钱放在其处，雷杨还欠其几千元。其曾经丢失身份证，一直在使用133××××0177的号码，2016年有人给其充了话费，之后一个台州的号码经常打电话给其，其都没有接。其从来没有听雷杨提过叫“七多”的朋友。
4、证人谢某2的证言，证明雷杨介绍朋友卖车给谢某1，谢某1支付43000元。后其听谢某1说雷杨在四川有关系可以买驾驶证，其通过谢某1给雷杨8000元购买驾驶证，当天雷杨曾开车带其去复印身份证等材料。
5、被害人谢某1的陈述，证明被告人雷杨以帮其购买轿车及招待舅舅为由骗取其81600元，另以帮其堂弟谢某2买驾驶证为由骗取谢某28000元。雷杨将一张有一辆白色现代朗动轿车的照片给其看，说他朋友想卖了还赌债，并商定以7万元出售给其，4月9日前后，其陆续给雷杨43000元，为求保险，其让雷杨写了一张40000元的欠条。之后雷杨以各种理由向其继续拿取38600元。雷杨介绍卖车给其的男子，其曾给对方充过花费，其知道对方的号码为133××××0177，支付宝上名字叫李某。
6、辨认笔录，证明谢某1、谢某2辨认出雷杨。
7、被告人雷杨的供述与辩解，供认其曾帮谢某1联系朋友“七多”买车，并收取谢某140000元作为部分车款。
8、支付宝转账记录、银行账户交易明细，证明2016年5月至7月期间，谢某1通过支付宝账户转账到雷杨（狼牙）的中国工商银行（尾号4311）账户共计17000元。
9、借条复印件，证明雷杨于2016年4月9日向谢某1借40000元。
10、转账记录、收款记录、银行交易记录，证明2016年4月19日，谢某2持信用卡向谢某1的POS机刷卡支付8040元，当日谢某1取款8000元。
11、六查一登记表、刑事判决书，证明雷杨的前科情况。
12、微信聊天记录，证明李某拒绝做询问笔录，并肯定民警之前给其做的电话询问笔录内容真实。
13、情况说明、车辆信息、离婚证照片、上海易鑫融资租赁有限公司汽车租赁合同，证明“七多”身份无法查证；横峰派出所民警与钟某电话询问，钟某称其与雷杨于2013年5月30日离婚，其通过微信将离婚证照片提供给公安机关，车牌川Ｑ×××××的北京现代轿车是在离婚后由雷杨出钱购买，不知道具体购车情况，登记在钟某名下，行驶证在车内，车未被车贷公司收回之前双方均在使用；经核实，该车辆所有人为钟某。根据租赁合同的约定，涉案的白色现代轿车在购买时总价值是76000元，首付22800元，按照合同约定，车辆是融资所购，二期逾期由汽车租赁公司收回。
14、侦查人员出具的情况说明、羁押证明、归案经过证明，证明雷杨被抓获归案的情况。
15、户籍证明，证明被告人雷杨的身份情况。
上述证据来源合法，内容真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于被告人雷杨称其未虚构事实，不具有非法占有目的的辩解。经查，首先被告人雷杨所称的朋友“七多”身份无法查明，且其前妻和朋友证言也证实未听说过“七多”；其次涉案白色现代小汽车登记在其前妻名下，即使被告人雷杨向被害人承诺过将其自己的白色现代小汽车卖给被害人，但按照租赁合同因承租人违约该小汽车已经被车贷公司收回，其也无法向被害人实现交付车辆承诺；再次，涉案款项去向不明，被告人雷杨至今未退还给被害人经济损失，且当庭表示无财产。综上，被告人雷杨对涉案款项有非法占有的目的，其辩解的未虚构事实，无其他证据予以佐证，难以认定，故本院不予采纳。
关于被告人雷杨称其仅收取谢某140000元的辩解。经查，被告人雷杨出具的40000元欠条时间载为2016年4月9日，支付宝转账记录、银行账户交易明细所记载的2016年5月到7月期间被害人通过支付宝账户转账给雷杨账户共计17000元，与被害人谢某1的陈述及证人洪某的证词相互印证，足以证实被告人雷杨骗取被害人谢某1的数额起码在57000元以上。被告人的上述辩解与上述经审理查明的事实不符，且没有相关证据予以佐证，故本院不予采纳。
本院认为，被告人雷杨以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控罪名成立。被告人雷杨前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷杨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2019年4月12日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人雷杨退赔给被害人谢某1人民币57000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 琛
人民陪审员 叶伶俐
人民陪审员 郑玲华
二〇一七年十一月二十九日
代书 记员 仇仁慰
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。