湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终835号
上诉人（原审被告）：潘建伟。
委托诉讼代理人：龙中阳，湖南万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建华。
委托诉讼代理人：唐波，湖南三鹏律师事务所律师。
上诉人潘建伟因与被上诉人张建华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘建伟上诉请求：撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2030号民事判决，依法改判驳回被上诉人张建华的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定事实错误，潘建伟与张建华是合伙关系，不存在建设工程合同关系。2015年9月9日潘建伟与张建华和案外人黄群华三人经人介绍得知湘潭七星房地产开发有限公司(以下简称七星房产公司)开发的柏丽广场由建设施工项目需对外承包，三人经协商一致同意合作承接该项目，并签订了一份《建筑工程合作协议》，对合作事宜进行了约定。协议签订后，潘建伟与张建华于2015年9月11日共向七星房产公司交纳了180万元（张建华150万元、潘建伟30万元）缔约保证金，由七星房产公司经办人左藤君出具收条，并加盖了公司财务印章，之后潘建伟又向七星房产公司转款20万元，共计200万元，以后张建华又单独向七星房产公司交纳100万元。因七星房产公司已将涉案项目承包给他人，潘建伟、张建华、黄群华三人为要回缔约保证金，鉴于保证金大部分是张建华缴纳的，应张建华要求，在2016年春节前潘建伟和张建华虚拟了一份《建筑工程大清包劳务合同》，并由潘建伟向张建华开具一张收到张建华向七星房产公司交款凭单的收据，以便张建华找七星房产公司索款。潘建伟并无建设工程向张建华发包，双方没有基于这份虚拟清包劳务合同产生权利义务关系。2、原判适用法律错误，即使清包劳务合同不是虚拟的，张建华并无承包建设工程的主体资格，该合同系无效合同，不存在违约金问题。
被上诉人张建华答辩称：潘建伟的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
张建华向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《建筑工程施工大清包合同》；2、判令被告退还原告保证金100万元；3、判令被告支付原告自2016年2月8日至2016年9月15日的违约金44.2万元并支付违约金至实际清偿之日止；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月9日，原告张建华与被告潘建伟、案外人黄群华签订了一份《建筑工程合作协议》，约定三方合作拟承建七星房产公司开发的柏丽广场1#楼及商务楼项目。双方对合作的相关事宜进行了约定。2015年9月12日，原、被告又签订了一份《建筑工程施工大清包劳务合同》，约定被告潘建伟作为发包方将从七星房产公司承接的湘潭柏丽广场1#楼及商务楼工程项目的劳务发包给原告施工，约定采取包工不包料的方式，承包单价为460元每平方米。还约定为保证合同顺利履行，合同签订后，承包方（原告）应自愿交纳保证金300万元给发包方（被告），原告交纳300万元保证金后，两个月内原告不能进场施工，被告应当一次性退还履约保证金，不计息，如未按时退还应当按月利率2%支付违约金；如原告不按时进场施工，被告有权扣留保证金不予退还。双方对其他具体承包事项及双方权利义务进行了约定。合同签订后，2015年9月20日，潘建伟向张建华出具一张收条，载明收到张建华保证金200万元，并要求张建华直接将保证金支付至七星房产公司账户。2015年12月8日，原告将300万元履约保证金按照被告的要求全部支付至七星房产公司账户。后因被告未从七星房产公司承包到涉案项目，致使原、被告之间签订的劳务大清包合同不能履行。原、被告均向七星房产公司讨要该300万元保证金。七星房产公司于2016年3月21日退还40万元，2016年9月15日退还50万元，2016年12月8日退还20万元，2016年12月30日退还90万元，共计直接退还200万元给了原告。原告向被告讨要剩余保证金及要求赔偿损失未果，遂诉至法院，请求判如诉请。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《建筑工程施工大清包劳务合同》是否应当解除；二、就涉案项目，原、被告之间是合作共同承包关系还是发包关系。三、被告是否应当承担退还保证金并支付违约金的责任。
1、《建筑工程施工大清包劳务合同》是否应当解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。本案涉案项目已经由他人承包施工，《建筑工程施工大清包劳务合同》的目的已经不可能实现。因此，原告诉请要求解除《建筑工程施工大清包劳务合同》的诉讼请求，合理合法，予以支持。
2、原、被告之间是合作共同承包关系还是发包合同关系。被告主张三方签订了《建筑工程合作协议》系合作共同向七星房产公司承接工程。原告主张双方系劳务清包关系。被告才是向七星房产公司承接工程的主体，是将劳务发包给原告的发包方。法院认为《建筑工程合作协议》、《建筑工程施工大清包劳务合同》均系双方在自由平等的条件下签订，均是双方真实意思的表示。但《建筑工程施工大清包劳务合同》签署在后，两份合同中约定不一致的内容应当以《建筑工程施工大清包劳务合同》为准。因此，应当认定被告系向七星房产公司承接项目，再发包给原告，其种意思表示在《劳务大清包合同》中有明确体现。且双方已经实际履行了该份合同，原告按照被告的要求支付了全部300万元保证金，系按照被告的指示将金额直接支付至七星房产公司账户，应当认定为原告已经将保证金支付给了被告。被告答辩称原、被告系合作共同获取涉案项目的辩解意见，没有证据证实，不予采纳。
2、被告是否应当退还保证金及支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告依约支付了保证金，做好了进场施工的准备，被告未依约按时让原告进场施工，构成违约，应当承担本案的全部责任，应当履行退还全部保证金的义务。现七星房产公司已退还原告保证金200万元，应当视为被告已经退还原告保证金200万元，被告尚需退还原告保证金100万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中双方在《建筑工程施工大清包劳务合同》中明确约定了违约责任，不违反法律的规定，双方应当履行。违约金的起算时间应当以原告交纳保证金之日即2015年12月8日起经过两个月，即2016年2月8日起开始计算。2016年2月8日至2016年3月21日的违约金金额为8.4万（300万×2%×42天÷30天），2016年3月21日至2016年9月25日的违约金金额为32.59万（260万×2%×188天÷30天），2016年9月25日至2016年12月8日的违约金金额为10.36万元（210万×2%×74天÷30天），2016年12月8日至2016年12月30日违约金金额为2.79万元（190万×2%×22天÷30天），以上合计51.14万元；此后违约金为2016年12月30日起100万为基数按月息2%计算至清偿之日止。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十四条第（一）项、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原、被告之间签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》；二、被告潘建伟在本判决生效之日起十日内支付原告张建华保证金100万元，并支付截止2016年12月30日的违约金51.14万元，并以100万元为基数按月利率2%支付自2016年12月31日起至清偿之日止的违约金；三、驳回原告张建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7940元，由被告潘建伟承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、潘建伟与张建华之间是否是合伙关系。
根据现有证据，张建华与被告潘建伟、案外人黄群华签订《建筑工程合作协议》的时间是2015年9月9日，而张建华与潘建伟签订《建筑工程施工大清包劳务合同》的时间是2015年9月12日，依据签订在后合同效力高于签订在前合同效力的一般原则，可以认定潘建伟与张建华之间签订在后的合同已否定双方之前的合作承接建设工程的合伙关系。结合潘建伟此后又向张建华出具收到保证金及指示付款的收条行为，原判认定潘建伟与张建华之间不是合伙关系并无不当。潘建伟辩称《建筑工程施工大清包劳务合同》以及其出具的收条均是为方便张建华向七星房产公司追索缔约保证金而虚拟的，没有提交确凿证据予以证实，该点上诉理由不能成立。
二、张建华与潘建伟签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》是否可以解除及潘建伟是否应按合同中约定的违约金条款承担违约责任。
张建华与潘建伟签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》属于劳务作业分包合同，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，发包方应是依法具有资质的从事建筑活动的施工企业，承包方则应是依法具有劳务分包资质的企业，而本案潘建伟与张建华作为自然人均不具有上述资质，不符合法律规定的发包方和承包方的主体资格，张建华与潘建伟签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》明显违反法律规定，逃避国家对建筑活动的监督管理，扰乱建筑市场秩序，对建筑工程的质量和安全构成隐患，不利于建筑业健康发展，损害国家、社会公共利益，依法应认定为无效合同。无效合同自始无效，故不存在再解除合同，张建华要求解除与潘建伟签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》的诉讼请求不能成立，依法不应予以支持，原判未认定《建筑工程施工大清包劳务合同》为无效合同错误，支持张建华解除合同的诉讼请求不当，本院二审予以纠正。
张建华与潘建伟签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》自始无效，合同中约定的违约金条款亦属于无效条款，双方不存在违反合同约定的违约责任，但一方可依法要求返还财产并主张因合同无效受到的损失。本案潘建伟应承担向张建华返还剩余缔约保证金的责任，再考虑双方当事人的过错，本院酌情确定潘建伟还应自2016年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率向张建华支付需返还缔约保证金的利息损失，2016年2月8日至2016年3月21日的利息损失金额为15016.44元（300万×4.35%÷365天×42天），2016年3月21日至2016年9月25日的利息损失金额为58254.25元（260万×4.35%÷365天×188天），2016年9月25日至2016年12月8日的利息损失金额为18520.27元（210万×4.35%÷365天×74天），2016年12月8日至2016年12月30日的利息损失金额为4981.64元（190万×4.35%÷365天×22天），以上合计96772.6元；此后利息损失自2016年12月31日起以100万为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。
综上，上诉人潘建伟的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第十二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2030号民事判决；
二、确认上诉人潘建伟与被上诉人张建华于2015年9月12日签订的《建筑工程施工大清包劳务合同》为无效合同；
三、上诉人潘建伟在本判决生效之日起十日内返还被上诉人张建华保证金100万元，并支付截止2016年12月30日的利息损失96772.6元，并以100万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年12月31日起至清偿之日止的利息损失；
四、驳回被上诉人张建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7940元，二审案件受理费7940元，合计15880元，由上诉人潘建伟承担10000元，由被上诉人张建华承担5880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 唐 逊
二〇一七年七月十七日
代理书记员 谭 茜
附依据法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
《中华人民共和国建筑法》第五条“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。”
第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”
第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。…”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”