北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6137号
上诉人（原审被告）：北京家有儿女文化发展有限公司，住所地北京市丰台区城南嘉园益城园16号楼四层。
法定代表人：姚丽敏，董事长。
委托诉讼代理人：李时利，广东竞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建宏，女，1973年10月3日出生。
委托诉讼代理人：赵军，北京市中闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨艺，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人北京家有儿女文化发展有限公司（以下简称家有儿女公司）因与被上诉人李建宏公司决议撤销纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初9334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
家有儿女公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李建宏一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李建宏承担。事实和理由：一审判决以“公司董事会未就召集本次股东会事项召开正式董事会并形成决议”为由，认定本次临时股东会的会议召集程序违反公司章程，从而作出撤销股东会决议的判决，不仅无法律依据和章程依据，而且违法。1.《中华人民共和国公司法（2013年修正）》（以下简称《公司法》）、家有儿女公司章程均未规定“董事会召集临时股东会需要召开董事会会议并形成决议”。《公司法》及章程均规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会的，应当召开临时股东会。董事会应当履行的职责只是作为会议召集人召集临时股东会，《公司法》和章程均未赋予董事会就临时股东会的召集事项作出决议的权利，因此，一审法院的认定和判决无法律依据和章程依据，所谓“董事会应当就召集临时股东会召开董事会并形成决议”之说完全是一审法院的凭空杜撰。2.董事会无权就召集临时股东会事项进行表决，否则就违反《公司法》和章程的规定。根据《公司法》第三十九条和章程第十一条的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会议的，应当召开临时股东会议。这是《公司法》和章程赋予股东的权利，任何人和任何公司组织机构都无权否定或剥夺，董事会必须无条件按照股东的提议和议案召集。因此，董事会的任务只是召集，而非决定，股东提议权、议案内容、股东会审议议案过程、股东对议案事项的态度和股东会作出何种决议，均属于股东和股东会的权利，均与董事会无关，董事会对此既无任何审议事项，也无任何董事表决权。因此，如果将召集临时股东会作为需要经董事会表决的决定事项，无异于董事会可以以决议方式否定股东的提议，将董事会的权利凌驾于全体股东和股东会之上，其后果就是使临时股东会无法召开而无法审议、决定议案事项，股东权利和股东会决策权就形同虚设，这显然违反公司法人治理的基本原则，违反《公司法》和章程。因此，所谓“董事会应当就召集临时股东会召开董事会并形成决议”之说不仅没有法律依据和章程依据，也违反《公司法》和章程，违背基本法律常识。3.召集临时股东会是董事会的工作职责而非决定性职权，董事会在召集临时股东会的工作中，其身份只是公司的一个执行具体事务的内部机构即会议召集人，而不是一个决策或决定机构，只有召集权和召集义务而无决定权。依据《公司法》和章程，董事会是公司法人治理中的组织机构之一，对股东会负责。董事会除了有作出决定的职权即就相关事项按其议事规则召开董事会会议作出决议（决定）外，还有作为公司的一个内部机构执行其他无需先行决定的具体工作任务的职责。董事会作出相关决定的职权范围必须由股东会赋予和章程明确规定，而《公司法》和章程规定的董事会职权中，均不包含就召集股东会事项作出决定，股东会也未赋予其该职权，召集临时股东会是章程规定的董事会必须履行的义务，董事会无权左右。因此，召集临时股东会不属于董事会的决定事项和决定职责，无需也不得召开董事会就此进行审议、表决，在召集临时股东会事项中，董事会只是作为公司的一个内部机构即会议召集人直接履行其召集职责，其内容就是向股东发出召开临时股东会的通知，仅此而已。由于董事会是公司内部机构，并无印章，在其以公司内部机构身份履行召集临时股东会的职责时，作为董事会这一机构的负责人，董事长代表董事会在召开临时股东会的会议通知上签字，既符合正常的公司内部机构运作方式，也不违反法律和章程。在此情况下，董事长完全有且只能是董事长有代表董事会的权利。因此，经董事长签名的董事会召集临时股东会的会议通知合法有效。一审法院将“董事会召集”理解为须“召开董事会会议并形成决议”显然是不顾《公司法》、章程的规定及基本法人治理原则，人为曲解法律，故意混淆董事会在“召集”上的身份以及职责和权限，不能成立。4.所有公司的规范运行中，均未见董事会就召集临时股东会召开董事会作出决议的情形，相反，却有法院判决驳回以本案类似理由请求撤销股东会决议的案例。正由于负责召集临时股东会是章程规定的董事会必须履行的义务，且董事会就此再进行表决违法和违反章程。实践中，所有规范运行的公司，均未见有董事会就召集临时股东会事项召开董事会并作出决议的情形。
李建宏辩称，根据《公司法》第三十九条第一款及公司章程第十二条的规定，家有儿女公司股东会的召开必须由董事会召集，公司董事会由多位董事组成，董事会的意思表示必须是多名董事共同达成的意思表示，而家有儿女公司并未召开董事会，股东提议召开的临时股东会的事项是否符合《公司法》及章程的规定，未经董事会审议，对于临时股东会召开的时间、地点也未经董事会讨论。因此，该临时股东会的召开并非由董事会召集，违反《公司法》及章程的规定。根据《公司法》第二十二条第二款的规定，股东可以申请撤销。一审法院判决结果符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
家有儿女公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销家有儿女公司2016年3月30日作出的《北京家有儿女文化发展有限公司关于股权转让的股东会决议》；2.家有儿女公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月11日，周中斌向家有儿女公司董事会提出《关于召开临时股东会的提议》，拟将本人所持有的公司86.67%股权全部转让给第三人乐桃武。
2016年3月12日，李建宏收到家有儿女公司邮寄的《关于召开临时股东会的通知》，主要内容为：鉴于股东周中斌拟将其持有的全部股权转让给第三人乐桃武，提议召开公司临时股东会，由股东按照公司章程第二十五条的规定作出决议。董事会接受周中斌的提议，召集临时股东会。本次临时股东会于2016年3月30日下午三点整在北京市丰台区城南嘉园城园16号楼4层家有儿女公司办公室召开，请准时参加。依据公司章程第二十五条规定，参加本次临时股东会的股东为除周中斌之外的股东，即参加人为您和李长城，本次会议由董事会推举魏燕主持。通知落款处有董事长姚丽敏及周中斌、魏燕、周维维签名。一审庭审中，李建宏申请对《关于召开临时股东会的通知》中“姚丽敏”签名是否为姚丽敏本人书写进行鉴定。经北京市高级人民法院确定此项鉴定工作由北京法源司法科学证据鉴定中心负责。后因缴费义务人李建宏未预交鉴定费用，鉴定机构作出退案处理。
2016年3月25日，姚丽敏向家有儿女公司出具授权委托书：本人姚丽敏，系家有儿女公司董事长，因有事无法参加将于2016年3月30日下午3点在公司办公室召开的临时股东会，不能出席主持该次临时股东会，根据公司章程第十二条的规定，现授权公司董事魏燕代表本人全权负责主持该次临时股东会，特此委托。
2016年3月30日下午3点，家有儿女公司召开临时股东会，主持人魏燕，股东会形成如下决议：一、李长城同意周中斌将其所持有的公司股权（86.67%）全部转让给第三人乐桃武，并放弃优先购买权。二、李建宏未参加会议，也未以任何形式表示是否同意上述股权转让及是否行使同等条件下的优先购买权。依据公司章程第十三条规定，应当视为放弃表决权，但为慎重起见，仍作出以下决定：依据公司章程第二十五条的规定，李建宏如同意上述股权转让并主张行使同等条件下的优先购买权，应当在本决议作出次日起30日内按照周中斌与第三人约定的同等条件购买周中斌转让的股权；李建宏如不同意周中斌将其所持有的公司股权转让给第三人，应当在本次股东会决议作出次日起30日内按公司章程第二十五条的规定购买周中斌转让的股权，否则视为同意周中斌将其股权转让给第三人乐桃武，并由周中斌自行与该第三人签订股权转让协议。2016年4月2日，李建宏收到该股东会决议。
一审法院另查：（一）家有儿女公司章程第十二条规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，可以授权其他董事主持；董事长未书面授权的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十六条规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，可以授权其他董事代为履行；董事长未授权的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会会议应当于会议召开五日以前通知全体董事。
（二）家有儿女公司股东及出资信息：李长城90.3万元，李建宏176.3万元，周中斌1773.4万元。
（三）家有儿女公司现董事会由7人组成，包括董事长姚丽敏、副董事长李建宏、董事李长城、魏燕、周维维、周中斌、朱从香。
一审法院认为，家有儿女公司章程第十二条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，可以授权其他董事主持…。章程第十六条规定：董事会会议由董事长召集和主持；…董事会会议应当于会议召开五日以前通知全体董事。本案中，股东周中斌就其所持有的公司86.67%股权全部转让给第三人而提议召开临时股东会；根据章程规定，本次临时股东会应由公司董事会召集，而相关董事会会议应当于会议召开五日以前通知全体董事；实际上，公司董事会并未就召集本次股东会事项召开正式的董事会并形成决议，甚至李建宏作为公司副董事长都没有接到召开董事会的通知，更没有机会对此在董事会上发表意见并表决；综上所述，此次临时股东会的会议召集程序违反了公司章程。《公司法》第二十二条第二款规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案李建宏在法定期限内提起撤销之诉，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《公司法》第二十二条第二款的规定，判决：撤销北京家有儿女文化发展有限公司于2016年3月30日作出的《北京家有儿女文化发展有限公司关于股权转让的股东会决议》。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院根据双方当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明以下事实：家有儿女公司章程第十七条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。董事会议事方式：董事会作出的决议，均须经半数以上的董事通过。董事会可采纳书面议案、电话会议方式以代替召开现场董事会会议。”家有儿女公司向李建宏、李长城发送的《关于召开临时股东会的通知》落款处有姚丽敏、魏燕、周维维、周中斌签字。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是家有儿女公司于2016年3月30日召开的临时股东会的召集程序是否违反法律、行政法规或者公司章程，进而上述临时股东会作出的决议应否被撤销。
根据《公司法》第三十九条第二款的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开股东会临时会议的，应当召开股东会临时会议。本案中，股东周中斌提议召开股东会临时会议，且其代表的表决权超过十分之一，因此家有儿女公司应当依照上述法律规定召开股东会临时会议。根据查明的事实，家有儿女公司根据股东周中斌的提议于2016年3月30日召开了股东会临时会议。李建宏认为公司董事会并未就召集该次股东会临时会议召开董事会审议讨论，因此该次股东会临时会议是以公司董事长的名义召集的，并非依照法律的规定由董事会召集，故该次股东会临时会议的召集程序违反法律规定，依照《公司法》第二十二条第二款的规定，应予撤销。本院认为，根据《公司法》第四十条第一款的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集。同时《公司法》又在第四十六条第一项明确规定召集股东会会议是董事会的一项职权。但是《公司法》及家有儿女公司章程均未规定有限责任公司董事会履行召集股东会会议职责的具体方式和程序，因此，李建宏关于家有儿女公司董事会在召集股东会会议之前应当先召开董事会会议的主张，没有法律依据。而且，家有儿女公司章程规定，董事会作出的决议，均须经半数以上的董事通过，并允许采纳书面议案、电话会议方式以代替召开现场董事会会议。家有儿女公司董事会由7名董事组成，就召开2016年3月30日的股东会临时会议而向股东发出的《关于召开临时股东会的通知》的落款处有姚丽敏、魏燕、周维维、周中斌4名董事签字，因此，《关于召开临时股东会的通知》的内容体现了董事会成员集体的意志，家有儿女公司通过该种方式召集股东会临时会议，并不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。李建宏提出撤销家有儿女公司2016年3月30日股东会临时会议作出的《家有儿女公司关于股权转让的股东会决议》的理由不能成立，一审法院判决支持其诉讼请求有误，本院予以纠正。
综上所述，家有儿女公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法（2013年修正）》第三十九条第二款、第四十条第一款、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初9334号民事判决；
二、驳回李建宏的诉讼请求。
一审案件受理费70元，由李建宏负担。二审案件受理费70元，由李建宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年八月三十一日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠