江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00112号上诉人（原审被告）应科杰。委托代理人应文胜。被上诉人（原审原告）苏州融创科技担保投资有限公司，住所地在江苏省苏州工业园区凤里街345号沙湖创投中心1座B区2层。法定代表人盛刚，该公司董事长。委托代理人臧其榕，江苏立泰律师事务所律师。委托代理人杨鑫，江苏立泰律师事务所律师。原审被告江苏三源泰富建筑装饰工程有限公司，住所地在江苏省苏州市相城区元和街道相城大道1539号嘉元广场A座2403室。法定代表人李峰明，该公司经理。原审被告苏州市三源物资贸易有限公司，住所地在江苏省苏州市东大街247号。法定代表人柳雅明。原审被告宁波三源泰富电力燃料有限公司，住所地在浙江省宁波高新区江南路1558号9021室。法定代表人柳雅明。原审被告浙江三源泰富海运有限公司，住所地在浙江省宁波梅山保税港区国际商贸区七号办公楼7009室。法定代表人张立军。原审被告柳雅明，现在江苏省溧阳监狱服刑。原审被告宁波市鄞州乾宏物资贸易有限公司，住所地在浙江省宁波市鄞州区鄞县大道1299号2604室。法定代表人柳雅明。原审被告应婵珺。委托代理人应文胜，男，汉族，1955年1月12日出生，居民身份号码3302031955********，住浙江省宁波市海曙区朝阳新村*幢**号***室,上诉人应科杰因与被上诉人苏州融创担保投资有限公司（以下简称融创公司），原审被告江苏三源泰富建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏三源装饰公司）、苏州市三源物资贸易有限公司（以下简称苏州三源物资公司）、浙江三源泰富海运有限公司（以下简称浙江三源海运公司）、宁波三源泰富电力燃料有限公司（以下简称宁波三源电力公司）、柳雅明、宁波市鄞州乾宏物资贸易有限公司（以下简称宁波乾宏公司）、应婵珺追偿权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人应科杰的委托代理人应文胜，被上诉人融创公司的委托代理人臧其榕，原审被告应婵珺的委托代理人应文胜到庭参加诉讼。原审被告江苏三源装饰公司、苏州三源物资公司、浙江三源海运公司、宁波三源电力公司、柳雅明、宁波乾宏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。融创公司原审诉称：2012年5月31日，江苏三源装饰公司与招商银行股份有限公司苏州新区支行（以下简称招行新区支行）签订《授信协议》，招行新区支行向其提供人民币2000万元的授信额度，由融创公司根据约定向招行新区支行出具《最高额不可撤销担保书》，为江苏三源装饰公司的上述授信提供连带责任保证担保。根据上述《授信协议》约定，江苏三源装饰公司与招行新区支行分别于2012年6月4日、2012年6月6日签订《借款合同》，招行新区支行向江苏三源装饰公司共计发放贷款1700万元。苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明与融创公司签订《最高额反担保保证合同》，为融创公司向招行新区支行承担的上述保证担保提供连带责任保证反担保。宁波乾宏公司、应婵珺、应科杰分别与融创公司签订《反担保最高额抵押合同》，以各自所有的房产、土地为融创公司向招行新区支行承担的上述保证担保提供抵押反担保，并依法办理抵押登记。招行新区支行的上述借款到期后，江苏三源装饰公司未按约还款，融创公司根据《最高额不可撤销担保书》的约定，为江苏三源装饰公司向招行新区支行代偿借款本息共计17141082.45元。因江苏三源装饰公司未按约偿还融创公司上述代偿款项，反担保人也未按约向融创公司承担反担保责任。请求判令：1、江苏三源装饰公司偿还融创公司代偿款17141082.45元（其中本金为1700万元、利息为141082.45元）及代偿款利息、违约金（自代偿之日起按每日千分之五计算至代偿款全部偿还之日止）；2、江苏三源装饰公司承担融创公司实现上述债权所支付的律师费234588元，查档费600元；3、苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明对江苏三源装饰公司的上述债务承担连带清偿责任；4、江苏三源装饰公司、苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明、宁波乾宏公司、应婵珺、应科杰承担本案诉讼费用和财产保全费用；5、融创公司就上述债权对宁波乾宏公司、应婵珺、应科杰所抵押房产、土地依法折价或拍卖、变卖并对所得款项享有优先受偿权。审理中，融创公司表示对查档费600元不再予以主张，对于代偿利息和违约金，合计按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍主张。江苏三源装饰公司原审辩称：融创公司为江苏三源装饰公司代偿17141082.45元是事实，其中本金1700万元，利息金额是否准确，江苏三源装饰公司没有核实。因江苏三源装饰公司不是故意不履行债务，相应的抵押已经足够，所以融创公司主张违约金没有依据。苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、宁波乾宏公司、柳雅明原审辩称：对于1700万元本金予以认可,对利息有异议。浙江三源海运公司原审未发表答辩意见。应科杰、应婵珺原审辩称：应科杰、应婵珺提供的反担保是针对《授信协议》而言的，但是抵押登记办理后，相应的贷款并没有实际发放。融创公司主张的1700万元贷款与应科杰、应婵珺提供的反担保无关。融创公司主张按每日千分之五计算代偿款利息和违约金，该计算标准明显过高。原审法院经审理查明：2012年5月31日，招行新区支行与江苏三源装饰公司签订第6701120515号《授信协议》一份，约定招行新区支行向江苏三源装饰公司提供2000万元的授信额度，授信期间从2012年2月20日至2013年2月19日止，协议项下江苏三源装饰公司的一切债务由融创公司、柳雅明作为连带责任保证人向招行新区支行出具最高额不可撤销担保书。后招行新区支行与融创公司签订编号为6701120515号《最高额不可撤销担保书》一份，约定融创公司自愿为江苏三源装饰公司在6701120515号《授信协议》项下所欠招行新区支行的所有债务承担连带保证责任，保证担保的范围为招行新区支行依据《授信协议》在授信额度内向江苏三源装饰公司提供的贷款及其他授信本金余额之和（最高限额为2000万元）以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用和实现债权的其他相关费用。2012年6月4日，招行新区支行与江苏三源装饰公司签订第6711120538号《借款合同》一份，约定江苏三源装饰公司向招行新区支行借款550万元，借款期限自2012年6月4日至2013年1月25日，年利率为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮25%；江苏三源装饰公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。2012年6月6日，招行新区支行与江苏三源装饰公司签订第6711020601号《借款合同》一份，约定江苏三源装饰公司向招行新区支行借款1150万元，借款期限自2012年6月6日至2013年1月25日，年利率为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮25%；江苏三源装饰公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。另查明：融创公司与江苏三源装饰公司签订了2012年保字第063号《担保合作协议》一份，约定根据江苏三源装饰公司与招行新区支行签订的《授信协议》，授信期限自2012年2月20日至2013年2月19日止，融创公司同意为江苏三源公司的贷款提供担保；江苏三源装饰公司违反合同约定，应向融创公司支付担保金额的每日千分之五的违约金，融创公司为实现债权而产生的一切费用，包括但不限于由此而产生的评估费、公证费、诉讼费、律师费等均由江苏三源装饰公司另行承担；如江苏三源装饰公司贷款逾期，从融创公司为江苏三源装饰公司代为偿还之日起，即有权收取损失的利息。融创公司与苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明（甲方）签订《最高额反担保保证合同》一份，载明由甲方为融创公司与江苏三源装饰公司所形成的一系列债权担保提供不可撤销的、连带责任的最高额反担保保证，最高金额不超过2000万元；当江苏三源装饰公司未按主合同约定履行其债务时，无论融创公司对主合同项下的债务担保是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等反担保方式），融创公司均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任；保证范围包括融创公司代偿借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等。2012年5月25日，融创公司与宁波乾宏公司签订2012年融保抵字第063-1号《反担保最高额抵押合同》一份，约定融创公司为江苏三源公司与招行新区支行自2012年2月20日至2013年2月19日期间签订的借款合同等融资性文件项下江苏三源公司的应付债务提供担保，宁波乾宏公司对融创公司提供的担保向融创公司提供反担保抵押，最高额为1705万元；抵押担保的范围包括融创公司已经履行保证合同之债的主债权及其利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金和实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；无论反担保最高额抵押合同外是否拥有其他反担保（包括保证、抵押、质押等反担保方式），不论该反担保是债务人提供还是第三人提供，融创公司有权要求宁波乾宏公司先承担本合同反担保责任或要求宁波乾宏公司与其他物的反担保、反担保保证人同时履行反担保责任，宁波乾宏公司承诺不因此而提出抗辩。合同附件《抵押物清单》载明抵押物坐落于宁波市鄞州区首南街道鄞县大道东段1299号2604室，备注栏注明“不足部分由宁波市海曙区中山西路2号（9-1）的房地产提供担保”。2012年5月30日，融创公司与宁波乾宏公司就上述抵押物办理了抵押登记，他项权证号为甬房他证鄞州区字第2012082**号，债权数额为1705万元。2012年5月28日，应婵珺与融创公司签订2012年融保抵字第063-2号《反担保最高额抵押合同》一份，约定融创公司为江苏三源公司与招行新区支行自2012年2月20日至2013年2月19日期间签订的借款合同等融资性文件项下江苏三源装饰公司的应付债务提供担保，应婵珺对融创公司提供的担保向融创公司提供反担保抵押，最高额为295万元；抵押担保的范围包括融创公司已经履行保证合同之债的主债权及其利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金和实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；无论反担保最高额抵押合同外是否拥有其他反担保（包括保证、抵押、质押等反担保方式），不论该反担保是债务人提供还是第三人提供，融创公司有权要求应婵珺先承担本合同反担保责任或要求应婵珺与其他物的反担保、反担保保证人同时履行反担保责任，应婵珺承诺不因此而提出抗辩。合同附件《抵押物清单》载明抵押物坐落于宁波市海曙区中山西路2号（9-1）。应科杰以共有人身份在合同落款处签字。2012年6月14日应科杰、应婵珺与融创公司就上述抵押物办理抵押登记，他项权证号为甬房他证海曙字第T201200145**号，债权数额为295万元。2013年1月29日，招行新区支行出具《代偿证明》一份，称：借款人江苏三源装饰公司在我行业务编号为6711120538和6711120601的两笔流动资金贷款于2013年1月25日到期，因借款人江苏三源装饰公司无力偿还贷款本息，现由担保人融创公司对上述两笔流动资金贷款本息合计17141082.45元进行全额代偿。2013年1月30日，融创公司与江苏立泰律师事务所签订《聘请律师合同》一份，约定由江苏立泰律师事务所委派律师充任本案融创公司方的代理人参与诉讼，代理费用为234588元。2013年9月29日，融创公司向江苏立泰律师事务所支付了上述费用。原审法院认为：招行新区支行与江苏三源装饰公司签订的第6711120538号、第6711020601号《借款合同》，与融创公司签订的第6701120515号《最高额不可撤销担保书》，融创公司与江苏三源装饰公司签订的2012年保字第063号《担保合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，应认定为有效。上述合同签订后，招行新区支行向江苏三源装饰公司履行了发放贷款的义务，因三源装饰公司取得贷款后，未按照约定期限履行还款义务，融创公司作为保证人向招行新区支行代偿本金1700万元及利息141082.45元，故融创公司有权在其承担保证责任的范围内向江苏三源装饰公司进行追偿，同时，江苏三源装饰公司还应按照《担保合作协议》的约定承担融创公司因本案委托律师支付的律师代理费234588元、融创公司支付的代偿款项从代偿之日即2013年1月25日起至其清偿之日止的利息及合同约定的违约金。因合同约定的利息和违约金高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，融创公司公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计收利息,不违反法律规定,应予准许。融创公司与江苏三源装饰公司签订的2012年保字第063号《担保合作协议》，与苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明（甲方）签订的《最高额反担保保证合同》，与宁波乾宏公司签订的2012年融保抵字第063-1号《反担保最高额抵押合同》，与应婵珺、应科杰签订的2012年融保抵字第063-2号《反担保最高额抵押合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，应认定为有效。根据上述反担保合同的约定，因融创公司已就江苏三源装饰公司的债务向招行新区支行履行了保证责任，融创公司有权依据相应的反担保合同要求反担保人履行反担保义务。苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明作为反担保保证人应当承担连带共同保证责任。因宁波乾宏公司、应婵珺、应科杰提供的抵押物已办理了抵押登记手续，融创公司的抵押权已依法设立，融创公司要求就抵押物行使优先受偿权，依据充分。由于《反担保最高额抵押合同》对融创公司以行使抵押权方式实现债权与融创公司主张保证人的保证责任实现债权的先后顺序未作约定，融创公司有权同时主张抵押权和反担保保证责任。但因融创公司与宁波乾宏公司约定了以抵押物实现债权的顺序，故应婵珺、应科杰应在融创公司就宁波乾宏公司的抵押物不能清偿的部分承担抵押担保责任。综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第三十八条之规定，判决：一、江苏三源装饰公司于判决生效之日起十日内向融创公司归还代偿款17141082.45元并支付该款自2013年1月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；二、江苏三源装饰公司于判决生效之日起十日内赔偿融创公司律师费损失234588元；三、若江苏三源装饰公司到期未能履行上述第一项、第二项付款义务，融创公司有权以宁波乾宏公司名下坐落于宁波市鄞州区首南街道鄞县大道东段1299号2604室的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在1705万元的范围内优先受偿；四、苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明对江苏三源装饰公司上述第一项、第二项付款义务共同向融创公司承担连带清偿责任；五、对上述第三项不足清偿部分，融创公司有权以应婵珺、应科杰名下坐落于宁波市海曙区中山西路2号（9-1）的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在295万元的范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132031元、财产保全费5000元，合计137031元，由江苏三源装饰公司、苏州三源物资公司、宁波三源电力公司、浙江三源海运公司、柳雅明、宁波乾宏公司、应婵珺、应科杰共同负担。应科杰不服原审判决，向本院提起上诉称：融创公司为江苏三源装饰公司向招行新区支行的2000万元借款提供担保，由宁波乾宏公司与应科杰及应婵珺分别提供一处房产为融创公司提供抵押反担保。两份《反担保最高额抵押合同》系由宁波乾宏公司为融创公司提供1705万元的最高额反抵押担保，应科杰及应婵珺为融创公司提供295万元的最高额反抵押担保，合计2000万元。前一份《反担保最高额抵押合同》附件中手写体文字载明：“不足部分由宁波市海曙区中山西路2号（9-1）的房地产提供担保”，表明两份反抵押担保所担保的债权不同，宁波乾宏公司担保的是2000万元中的1705万元部分，应科杰及应婵珺担保的是2000万元中超过1705万元之后的295万元部分，两份担保存在时间上的先后次序，只有在融创公司实际可追偿的债权本金金额超过1705万元时才可以向应科杰及应婵珺主张抵押权，而事实情况是应婵珺及应科杰签字后，招行新区支行未发放295万元贷款，那么应婵珺及应科杰的担保就不是其真实意愿。如招行新区支行发放贷款2000万元，融创公司实际担保2000万元，应婵珺及应科杰应承担担保责任。现融创公司实际代偿的贷款本金数额仅为1700万元，未超过1705万元，融创公司不具备向应科杰及应婵珺主张抵押权的条件。融创公司依据《反担保最高额抵押合同》第十四条第一款的约定，认为可同时主张两份反抵押担保的观点不能成立。首先，印刷体格式合同中如有手写体记载与印刷体内容不一致，应当认为系双方通过手写体内容变更了印刷体内容，2012年融保抵字第063-1号《反担保最高额抵押合同》附件中的手写体文字记载与第十四条第一款的内容不一致，应以手写体文字记载为准；其次，该第十四条第一款内容在处理宁波乾宏公司提供的反抵押担保与其他三位保证人提供的保证反担保的关系上仍有适用余地，不能约束应科杰及应婵珺。综上，请求撤销原审判决第五项，改判驳回融创公司对应科杰的诉讼请求。被上诉人融创公司辩称：《担保合作协议》明确约定，由应科杰、应婵珺名下的房产提供最高额抵押反担保。在融创公司与应科杰、应婵珺所签订的《反担保最高额抵押合同》第三条明确约定，应科杰、应婵珺抵押担保的范围包括融创公司在债权确定期间内在一份或多份保证合同项下已履行担保之债。《反担保最高额抵押合同》第十四条的约定表明应科杰、应婵珺签订案涉合同时自愿提供抵押，且明知抵押房产的后果。房产抵押的金额只是一个初步估计，最终房屋处理价格有可能远远低于约定的金额，宁波乾宏公司在抵押物清单上明确记载不足部分，由应科杰、应婵珺的房产提供担保。原审被告应婵珺陈述：同意应科杰的上诉意见。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：应科杰及应婵珺是否应承担抵押担保责任。本院认为：应婵珺与融创公司于2012年5月28日签订2012年融保抵字第063-2号《反担保最高额抵押合同》，应科杰以共有人身份在合同落款处签字。该《反担保最高额抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，故应以上述《反担保最高额抵押合同》的约定确定应科杰是否承担抵押担保责任。该合同约定：融创公司为江苏三源装饰公司与招行新区支行自2012年2月20日至2013年2月19日期间签订的借款合同等融资性文件项下江苏三源装饰公司的应付债务提供担保，应婵珺对融创公司提供的担保向融创公司提供反担保抵押，最高额为295万元；抵押担保的范围包括融创公司已经履行保证合同之债的主债权及其利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金和实现债权费用等；《反担保最高额抵押合同》同时约定：无论反担保最高额抵押合同外是否拥有其他反担保（包括保证、抵押、质押等反担保方式），不论该反担保是债务人提供还是第三人提供，融创公司有权要求应婵珺先承担本合同反担保责任或要求应婵珺与其他物的反担保、反担保保证人同时履行反担保责任，应婵珺承诺不因此而提出抗辩。根据《反担保最高额抵押合同》约定的以上内容，应科杰在本案中应依约承担相应的抵押担保责任。至于融创公司与宁波乾宏公司于2012年5月25日签订的2012年融保抵字第063-1号《反担保最高额抵押合同》附件《抵押物清单》备注栏注明的“不足部分由宁波市海曙区中山西路2号（9-1）的房地产提供担保”，不能推翻应婵珺与融创公司在2012年融保抵字第063-2号《反担保最高额抵押合同》中关于应婵珺应承担抵押担保责任的上述约定内容。原审法院依据上述备注内容认定融创公司与宁波乾宏公司约定了以抵押物实现债权的顺序，并因此判决应婵珺、应科杰在融创公司就宁波乾宏公司的抵押物不能清偿的部分承担抵押担保责任，并无不当。综上所述，应科杰的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费30400元，由应科杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李圣鸣审 判 员  陈志明代理审判员  杨志刚二〇一五年六月三十日书 记 员  庆姝驿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。