山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第218号
上诉人（原审被告）陶永贵，男，1971年8月8日出生，汉族。
委托代理人李瑞山，山西英正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋来法，男，1959年2月6日出生，汉族，榆次区居民，住本区。
委托代理人张宝恒，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常士宏，男，1955年10月24日出生，汉族，榆次区居民，住本区。
被上诉人（原审被告）张玉生，男，1968年10月23日出生，汉族。
委托代理人成记林，山西丰汇律师事务所律师。
上诉人陶永贵因与被上诉人宋来法、常士宏、张玉生买卖合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院(2013)榆民北关初字第212号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2009年7月，宋来法与陶永贵经中间人介绍达成原煤供应口头协议，约定由陶永贵向宋来法供应原煤，双方约定购煤价格为每吨405元，其中包括净煤价格390元/吨、运费12元/吨以及耗损3元/吨。后陶永贵分别以中岭山煤矿、赵家坡煤矿作为货源地向宋来法供应原煤。关于宋来法付款义务的履行情况，其中中岭山煤矿部分,宋来法通过中国农业银行晋中分行中都支行分别于2009年7月2日支付人民币38万元、于2009年10月28日支付人民币50万元、于2009年10月24日支付人民币100万元，上述三次共计支付人民币188万元，收款人均为时任中岭山煤矿负责人的张玉生。赵家坡煤矿部分，宋来法于2009年10月21日向时任赵家坡煤矿负责人的陈二虎支付煤款人民币100万元。另外，宋来法于2009年10月24日向陶永贵支付运费人民币10万元。上述总计支付各项费用金额为人民币298万元。关于陶永贵供煤义务的履行情况，陶永贵从上述两处煤矿先后向宋来法供煤总计为5714吨（发货吨数），到站吨数为5684.48吨，不足部分为沿途损耗。后陶永贵以450元/吨的单价再向宋来法供煤268.9吨，扣除耗损后实际供煤为268吨。关于陶永贵向原告退款情况，陶永贵于2009年12月向宋来法退款人民币20万元、于2011年5月通过中间人退款人民币10万元，共计退款为人民币30万元。另查明，常士宏系宋来法雇佣为其负责对到站运煤车辆清点卸货的员工。其于2011年12月30日向陶永贵出具证明一份，载明“关于宋来发（法）拉煤一事，赵家坡中岭山：5714吨，小峪口煤场:268.9吨/450元，269.8吨/590元。已收。常士宏2011.12.30”。庭审过程中，宋来法表示对其中269.8吨煤（590元/吨）并不知情，也未收到该批货物。另外，常士宏认可在接收陶永贵发煤过程中，私自扣留了其中价值3万元的煤。
原审认定，宋来法与陶永贵经口头协议，约定由陶永贵从赵家坡煤矿以及张玉生负责的中岭山煤矿为宋来法供应原煤，宋来法与陶永贵应系原煤供应口头协议的双方主体。宋来法先后分别直接向张玉生（中岭山煤矿）及陈二虎（赵家坡煤矿）共计支付货款人民币298万元，扣除陶永贵先后向宋来法退还货款共计人民币30万元，宋来法共计支付原煤款人民币268万元。关于宋来法主张的由陶永贵及常士宏支付其原煤购货款257185.60元的诉讼请求以及原煤供应重量及价格计算方式，宋来法主张陶永贵实际供应原煤5684.48吨（扣除损耗后的到站重量），陶永贵则主张其向宋来法供应原煤5714吨（出站重量），因双方口头协议约定的原煤单价中已包含有3元/吨损耗费用，故不应再以出站重量作为计算原煤供应总价值的依据，故上述原煤总价值计人民币2302214.40元，同时扣除双方均予认可的由陶永贵向宋来法补发的原煤即268.9吨（450元/吨)共计人民币121005元，陶永贵共计向宋来法供应原煤价值人民币2423219.40元，陶永贵尚有价值256780.60元（以405元/吨计算）的原煤未能向宋来法实际供应，扣除其中由常士宏私自扣留的价值3万元的原煤，陶永贵尚应退还宋来法货款人民币226780.60元。关于陶永贵举证并陈述的由常士宏代收原煤269.8吨(590元/吨）的主张，因常士宏系受雇于宋来法为其负责清点到站运煤车辆卸货的员工，并无证据证明宋来法曾授权其向陶永贵出具原煤收据，该行为系常士宏的无权代理行为，同时因宋来法对该行为的效力亦予以否认，故常士宏向陶永贵出具的原煤收据对宋来法不产生法律效力，陶永贵应继续履行其原煤供应或退还已收煤款的义务。同时，因宋来法及陶永贵未能提供证据证明陶永贵与常士宏之间就上述出具原煤收条的行为存在恶意串通，故宋来法主张由被告常士宏支付上述款项的诉讼请求本院不予支持。关于常士宏的民事责任，因其未经宋来法同意即自行扣留价值3万元的原煤（以405元/吨计算），其行为已构成侵权，故其应当承担向宋来法偿付该3万元的民事责任。关于宋来法主张由张玉生承担责任的部分诉讼请求，虽然陶永贵所供部分原煤系从张玉生处获取，张玉生系宋来法支付货款的实际收款人，该事实仅能证明宋来法与陶永贵双方在实际履行过程中的付款方式系由宋来法直接向张玉生付款，双方当事人均未能提供证据证明且不能据此认定张玉生系原煤供应协议的一方主体,故宋来法请求被告张玉生对165035.60元货款与陶永贵、常士宏承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
原审判决：一、陶永贵于本判决生效之日起10日内向宋来法退还原煤款人民币226780.60元。二、常士宏于本判决生效之日起10日内向宋来法偿付人民币3万元。三、驳回宋来法的其他诉讼请求。
宣判后，陶永贵不服提起上诉。其上诉事实和理由如下：一、原审判决认定事实不清。1、原审对原煤交易主体认定不清，上诉人不是交易的一方当事人。在宋来法购煤过程中，上诉人只是负责协调宋来法与煤矿之间的关系，并不从事供煤工作，与宋来法达成买卖协议的是中岭山煤矿和赵家坡煤矿。实际履行过程中，供煤的是中岭山煤矿和赵家坡煤矿，煤款也是直接支付给中岭山煤矿和赵家坡煤矿。因此，原煤买卖双方是宋来法和该二煤矿。2、原审对购煤价格认定不清。宋来法主张购煤价格为每吨405元，但宋来法并没有充分证据证明，不应当以其自述价格认定。事实上，购煤价格是按每吨415元履行的，其中净煤价格400元/吨、运费12元/吨、以及中介费3元/吨），故原审对价格认定不清。3、原审对实际供煤数量计算不当。原审以原煤单价中已包含3元/吨损耗费用为由，按宋来法实际收到的原煤数量计算不当，损耗应由宋来法承担，应按煤矿出站时重量为计算依据。4、宋来法的购煤款是直接支付给中岭山煤矿和赵家坡煤矿，并未支付给上诉人。上诉人于2009年12月退还宋来法的20万元是代赵家坡煤矿退还，而非本人退款。5、原审对常士宏向上诉人出具收到原煤的凭证是否有效认定不清。常士宏系宋来法雇佣的员工，在其清点收货完毕之后，向上诉人出具的收货凭证，构成表见代理，常士宏向上诉人出具收到原煤的凭证是有效的。二、原审判决证据不足。宋来法无证据证明其给付上诉人购煤款或上诉人欠其原煤，上诉人不应承担返还煤款的责任。根据“谁主张谁举证”的原则，宋来法应对其主张提供证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，宋来法无证据证明其给上诉人打过煤款，也无证据证明上诉人收到过煤款，更无证据证明上诉人欠其原煤。因此，宋来法向上诉人索要购煤款无事实依据和法律依据，上诉人不应承担返还煤款的责任。三、在上诉人协调下，宋来法支付的煤款所应获得的煤已全部交付宋来法，不存在拖欠。根据2009年购煤时的约定，每吨煤400元，运费12元，3元中介费，共计每吨415元。2009年，给宋来法发煤5714吨，每吨415元，价值2371310元。2010年1月，煤矿为宋来法发煤268.9吨，每吨450元，价值121005元；随后，煤矿又为宋来法发煤269.8吨，每吨590元，价值159182元。另外加上常士宏扣留3万元的煤；2009年12月，赵家坡煤矿委托上诉人退还宋来法20万元；2011年5月，上诉人委托侯爱清代其退还的10万元运费，以上共计2981497元。因此，在上诉人的协调下，除已经退还宋来法的款项，宋来法支付的煤款与收到的煤是基本吻合的。宋来法的起诉无事实依据和法律依据，上诉人不应承担还款责任。请求撤销原判，驳回宋来法的诉讼请求并承担诉讼费用。
被上诉人宋来法答辩：原审认定事实清楚，应当维持。有证据充分证明本人与陶永贵之间存在买卖关系。双方争议的269.8吨原煤本人没有收到，常士宏收煤不存在表见代理。陶永贵的上诉理由不能成立，应予驳回。
被上诉人常士宏答辩：本案已过诉讼时效，原来都没有合同，都是口头约定，本案就是口头官司，原审判决有问题，单价也有问题。原审判决我给付宋来法3万元，应当与宋来法拖欠我的工资33000元相抵。
被上诉人张玉生答辩：本人在本案中不是适格主体。是宋来法与陶永贵之间进行交易。本人同意原审判决。
经二审查明的基本事实除与原审查明一致的以外，同时查明：二审审理过程中，侯爱清到庭作证证明：“宋来法与其及陶永贵系多年的朋友关系，宋来法初次做煤炭生意，不熟悉煤炭市场行情，曾带其雇员常士宏、韩某，一同与陶永贵在本人办公室商定与陶永贵购买原煤价格的事宜；双方前期已供煤的价格为每吨405元，是全价，后面从另外一处煤矿所供原煤因价格上涨，定价为每吨415元，也是全价。”陶永贵先从陈二虎的赵家坡煤矿为宋来法供原煤1450吨，因该矿供煤不及时，之后双方就从张玉生的中岭山煤矿购煤，该矿共为宋来法供原煤4234.48吨。上述两批原煤均为送到宋来法指定站台过磅后的实际吨数。
本院认为，宋来法与陶永贵进行原煤买卖交易的事实清楚，证据充分，宋来法支付了煤款，陶永贵提供了原煤，能够认定宋来法与陶永贵之间存在买卖合同关系。张玉生和陈二虎只是二人交易工程中的相关人员，没有直接参与该二人之间的交易，该二人不是本案适格主体。关于原煤价格问题，陶永贵主张从赵家坡煤矿所购原煤单价应为每吨405元，从中岭山煤矿所购原煤单价为415元，而宋来法不予认可；关于吨数的问题，陶永贵认为应按煤矿出场过磅数量计算，但没有充分证据证明该主张，故依据公平原则，应当按站台实际吨数计算为妥。常士宏答辩称所扣留宋来法3万元，应与宋来法拖欠其工资相抵的主张，因其未提出上诉，本案不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由上诉人陶永贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年三月十二日
书 记 员 李 玲