上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4867号
上诉人（原审被告）：郁志强，男，1965年6月27日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：郁艳萍，女，1963年11月22日生，汉族，住上海市黄浦区。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：莫凤标，上海市弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐岸，男，1984年7月23日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：焦春伟，上海市远业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝宇曦，上海市远业律师事务所律师。
上诉人郁志强、郁艳萍因与被上诉人徐岸定金合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初73531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郁志强、郁艳萍上诉请求：维持一审判决第三项、第五项、第六项，撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第七项,改判驳回被上诉人原审诉请，支持上诉人一审全部反诉请求。事实与理由：1、本案的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求与（2016）沪0115民初43634号（以下简称前案）一案相同，故属于重复起诉，违反了“一事不再理”原则，应当裁定驳回起诉；2、被上诉人在前案诉状中的表述足以构成自认，即其自认李某为购房人而非被上诉人，故本案被上诉人并非适格主体，且本案诉状中被上诉人的签名与一审委托书中的签名明显不同，被上诉人涉嫌虚假诉讼；2、关于请求权基础，《合同法》明确规定了违约定金的问题，其与违约金不可同时适用，否则会给违约方过重的违约责任，而一审判决有违该项规定；3、一审中被上诉人庭后变更诉请，书记员也曾拒绝被上诉人修改笔录，但被上诉人仍修改了诉请，有违法定的诉讼程序，法院不应予以采纳。故上诉人申请法院依法审理并予以改判
被上诉人徐岸辩称：1、继续履行与承担违约责任是两个独立的诉讼，而“一事不再理”原则针对的是同一个诉求，本案是两个诉请，故不属于重复起诉；2、案外人李某代表被上诉人签订居间协议，上诉人在房价上涨的情况下意欲违约，不认可李某的代理权，而在签订居间协议时，上诉人应当看清楚了购房人究竟是否为被上诉人。一审中，被上诉人提交了授权李某代理的委托书，上诉人就李某的笔误问题纠结至今已无意义，实际上就是为了逃避违约责任而起诉；3、按照双方约定，被上诉人一审中选择定金返还及20%的违约责任符合法律规定，上诉人的申诉、抗诉以及上诉是在恶意拖延时间，其曾向被上诉人出具情况说明，已经承认了上诉人违约的问题，其在一审中也明确表示愿意承担违约责任，该节违约事实已经明确，而40万元的违约金与暴涨的房价相比差距甚大，该违约金数额只可谓过低而非过高，一审判决合情合理。因此被上诉人请求二审依法维持一审判决。
徐岸向一审法院起诉请求：1、判决郁志强、郁艳萍返还徐岸定金人民币200,000元；2、判令郁志强、郁艳萍支付违约金400,000元；3、判令郁志强、郁艳萍赔偿原告损失600,000元；4、本案诉讼费由郁志强、郁艳萍负担。
一审法院认定：系争房屋系郁志强、郁艳萍动迁安置所得的配套商品房，于2016年3月登记至郁志强、郁艳萍名下。2016年2月2日，徐岸（乙方）与郁志强、郁艳萍（甲方）、德佑房地产经纪有限公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定甲方将系争房屋出售给乙方。该协议约定总房价款为2,000,000元，乙方给付甲方定金100,000元，双方于协议签订后68日内共同前往丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。协议第七条约定：“违约责任：本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方面解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金”。协议对分期支付房价款的金额、时间、交房及过户时间等作了约定。该协议落款处甲方两人签名均由郁志强一人所签，乙方签名由案外人李某代签。该协议签订当日，徐岸通过案外人李某向郁志强给付定金100,000元。2016年3月，郁志强向徐岸明确提出违约，并表示愿意承担违约责任。2016年4月2日，郁志强、郁艳萍在中介处签署情况说明，主要内容为徐岸与郁志强、郁艳萍于2016年2月2日就系争房屋的买卖签订了《房地产买卖居间协议》，郁志强、郁艳萍收取了徐岸100,000元定金并保管于中介处，现郁志强、郁艳萍明确表示不再继续出售系争房屋，并愿意承担违约责任（带好违约金100,000元现金及中介费），徐岸则明确表示不同意。
2016年6月14日，徐岸向法院提起诉讼，请求：1、判令徐岸与郁志强、郁艳萍继续履行双方于2016年2月2日签订的《房地产买卖居间协议》；2、判令郁志强、郁艳萍协助徐岸办理系争房屋过户手续；3、判令郁志强、郁艳萍向徐岸交付系争房屋；4、判令郁志强、郁艳萍赔偿徐岸迟延履行违约金100,000元。在该案审理中，徐岸与郁志强、郁艳萍一致确认，在合同签订及磋商过程中，购买方均由案外人李某出面，徐岸并未出面。徐岸称李某曾口头告知郁志强、郁艳萍，其系受自己委托办理房屋买卖事宜，并当庭递交了徐岸出具给李某的书面授权委托书。郁志强、郁艳萍否认李某曾告知郁志强、郁艳萍其为徐岸的代理人。该案经法院审理后认为，虽然涉案的《房地产买卖居间协议》中徐岸签名系案外人代签，但直至双方发生争议，郁志强、郁艳萍就此并未提出异议，郁志强、郁艳萍对本次交易的交易对象应当明知，而且从徐岸提起诉讼以及向案外人出具授权委托书的事实看，徐岸对案外人代签的行为完全认可，因此《房地产买卖居间协议》应当认定为徐岸的真实意思表示。另外，《房地产买卖居间协议》虽然只有郁志强一人签名，但嗣后郁志强、郁艳萍共同签署的情况说明中郁艳萍对之前郁志强签订的协议予以确认，并愿意共同承担违约责任，因此该协议也应认定为郁志强、郁艳萍共同的意思表示，双方就《房地产买卖居间协议》建立的合同关系成立。《房地产买卖居间协议》明确约定在居间协议签订后双方仍需签订《上海市房地产买卖合同》，并就当事人拒绝签订买卖合同或相关房屋权利人提出异议导致《房地产买卖居间协议》无法履行的后果作了约定，因此该《房地产买卖居间协议》应当认定为买卖合同的预约合同，双方在居间协议中约定的买卖交易条件不当然成为买卖合同本身，根据合同自愿原则，在出卖人明确拒绝与买受人签订买卖合同的情况下，买受人只能要求出卖人承担预约的违约责任或者是本约未能缔结的缔约过失责任，而无权要求强行与出卖人订立合同，《房地产买卖居间协议》所约定的订立买卖合同的义务不能强制履行。因此，徐岸提出的诉讼请求均不予支持。2016年8月29日，法院依法作出判决：驳回徐岸的诉讼请求。后该判决生效。
2016年9月20日，徐岸再次诉至法院。
一审法院认为，徐岸与郁志强、郁艳萍双方于2016年2月2日签订的《房地产买卖居间协议》的效力、案外人李某代签协议的性质，前案生效判决书已作出了认定，理由在此不再赘述。郁志强、郁艳萍在本案审理中坚持辩解徐岸的主体不适格，与前案生效判决书认定的事实不符，法院不予采纳。郁志强、郁艳萍签署的情况说明明确了郁志强、郁艳萍不愿继续出售系争房屋并愿意承担违约责任，据此可以认定未能履行《房地产买卖居间协议》的责任在于郁志强、郁艳萍。徐岸在前案中提出要求郁志强、郁艳萍继续履行《房地产买卖居间协议》、交房过户及基于继续履行合同的相关违约金的诉讼请求被法院驳回后，再次提起本案诉讼，要求郁志强、郁艳萍承担违约责任，于法有据，法院予以支持。郁志强、郁艳萍在审理中辩解徐岸提起本案诉讼是一事再诉而要求驳回徐岸的诉讼请求，系郁志强、郁艳萍对相关法律规定的误解，该辩解意见法院不予采纳。郁志强、郁艳萍辩解已将100,000元定金交中介保管，系郁志强、郁艳萍与中介之间形成了另一法律关系，并不影响郁志强、郁艳萍应当承担的返还徐岸定金的责任。据此，法院对徐岸要求郁志强、郁艳萍返还定金100,000元的诉讼请求，依法予以支持。郁志强、郁艳萍在审理中还辩解没有任何证据证明徐岸的损失是400,000元，400,000元没有事实基础也没有请求权基础，法院认为，当事人约定的违约金具有补偿性和惩罚性的性质，综合本案当事人签订《房地产买卖居间协议》的时间、履约情况，当事人在审理中的举证、质证及房地产市场的实际情况，法院认为徐岸要求郁志强、郁艳萍按照协议的约定支付总房价款20%的违约金计400,000元的诉讼请求，并无不当，应予支持。郁志强、郁艳萍相应的辩解意见，法院难以采纳。
一审法院据此判决：一、郁志强、郁艳萍于判决生效之日起十日内返还徐岸定金100,000元；二、郁志强、郁艳萍于判决生效之日起十日内支付徐岸违约金400,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,600元，由徐岸负担9,100元，郁志强、郁艳萍负担6,500元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于被上诉人的诉讼主体是否适格问题，已有生效判决予以确认，故上诉人在本案一、二审中虽坚持被上诉人主体不适格，但并未提供新的证据予以证明，故本院对此不予采纳。关于本案是否属于被上诉人重复起诉的问题，前案中被上诉人要求继续履行与上诉人签订的买卖居间协议，法院认为双方的居间协议为预约合同，买受人只能要求出卖人承担预约的违约责任或缔约过失责任，而无权要求强行与出卖人订立合同，故驳回被上诉人的诉请。因此，本案中被上诉人起诉要求上诉人返还定金、上诉人承担违约金，并非重复起诉，上诉人认为本案属于一案二诉的观点，缺乏依据，本院亦不予采纳。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。此处的定金条款是指收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此本案中，被上诉人要求上诉人返还定金并承担违约金，并未不当。一审法院根据合同相关约定以及本案的实际情况，判决上诉人在返还被上诉人已支付的定金同时按协议约定支付总房价款20%的违约金，具有合同依据和法律依据，本院予以认同。上诉人认为一审判决将违约金和定金罚则同时适用有误的观点，系其对法律规定的误解，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人郁志强、郁艳萍负担。
本判决系终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一七年七月六日
书记员 王长鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……