浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0303民初3074号原告：余建中，男，1966年4月25日出生，汉族，住重庆市垫江县，委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。被告：五洲阀门股份有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永强高科技产业园区，统一社会信用代码91330300254488894J。法定代表人：陈锦法。委托诉讼代理人：蔡贤弼、支盈盈，浙江平宇律师事务所律师。原告余建中与被告五洲阀门股份有限公司（以下简称：五洲阀门公司）劳动争议一案，本院于2017年6月14日立案受理，由审判员郑国友适用简易程序于2017年7月24日、8月31日分别公开开庭进行了审理。原告余建中的委托诉讼代理人郭庆安，被告五洲阀门公司的委托诉讼代理人蔡贤弼、支盈盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2002年2月进入被告公司工作，从事钻孔工作，原告月平均工资4500元，工资发放通过银行转账，被告没有按照法律规定给原告购买社保。双方签订劳动合同，均在被告处保管。2017年1月临近春节放假，被告一直不予通知放假停工时间，待原告回家过年时，被告以原告旷工3日以上为由，将原告予以辞退，后据原告了解，公司百分七八十的员工均收到自动离职的通知书。春节回温，正月初八企业开工之际，原告到被告公司报到上班，被告以已经解除劳动合同关系为由，拒绝录用原告。原告认为，原劳动仲裁委员会作出原告系自动离职，违法企业的规章制度的认为事实不清，证据不足，且适用法律错误。1.�告提供的所谓规章制度，并没有经过民主程序，不符合法定的条件，不应采纳作为定案依据。（1）被告适用的规章制度违法，本案中，被告仅提供了会议签到表，并没有提供证据证明，本次相关考勤制度及离职制度通过决议的具体经过，而所谓的通过职工代表大会内容（制度汇编）及表决过程，均是被告单方的记录，根本没有证据证明通过的程序，被告至少应提供书面或视频材料证明与职工代表协商过程及表决的过程，否则的话，规章制度的内容也可以由被告任意的增加或删改，如何来说明，该内容通过的程序是合法的。被告提供的会议纪要既没有代表签字，也没有体现磋商及征求意见的过程。（2)从被告提供的证据来看，参会的职工是145人，但是签到的人员是158人，该后面的会议签到表，是否就是本案的职工代表大会的签到记录，人数相差这么大，值得怀疑。另外，职工代表是如何产生，没有证据表明，另外，更荒唐的事，职工代表张崇庆与会的人员名单里并不存在。参加的人数及名单与签到表不符合，注明的职工代表张崇庆没有参加会议。该份制度通过基本属于造假，不应予以采纳作为合法的证据。被告提供作为会议签到记录，根本就不是职工代表大会的记录，从以上的签到人数及内容，可以体现出来。所谓的职工代表大会，也没有召开，作出的规章制度没有经过民主程序，系不合法，被告作出的自动离职的决定也不合法。2.原告认为，原告即使存在提前回家过年，过错在于被告方，2016年农历年底，被告故意不告知放假时间，导致原告买好回家车票后，又已还没有放假，原告提前自动离职。法律规章企业可以行使解除劳动关系的权利，本案原告也不属于“严重违法规章制度”。原仲裁委员裁决没有说明被告方存在的故意过错，导致双方的纠纷发生。（1）被告方直到2016年1月16日没有通知放假时间，而其在原仲裁委提供的证据放假的“通知”落款的时间是2016年1月10日，明显属于造假行为。（2）被告方从2016年下半年开始到年底根本就没有多余的工作任务及订单，这一点从原告的工资发放记录可以体现出来。3.原仲裁委计算带薪年休假按照标准工时计算工资标准适用法律错误，应当按照其正常的收入，包含加班费。综上所述，被告的行为，属于违法解除劳动关系，故原告诉请判令：1.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金135000元，如不认定为违法解除，支付经济补偿金67500元。2.被告支付带薪年休假工资18620.6元。3.被告依法补缴从2002年2月至2017年1月的社会保险费。(赔偿清单：1.违法解除赔偿金：4500*15*2=135000元。2.带薪年休假工资10天*3年*300%*4500/21.75=18620.6元。3.补缴社会保险费。)审理中，原告表示仲裁裁决下来后失业保险待遇62496元被告已经支付故不再主张，年休假工资3168元被告已经支付予以扣除。为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1.身份证、工商登记情况，证明原告与被告的基本信息。2.银行卡转账，证明工资支付情况。3.社保记录及暂住证，证明社保缴纳情况及原告的工龄情况。4.通知，5.录音文字摘要，证明公司将原告非法辞退；原告已经到公司报到上班，公司拒不录用。6.回复函，证明被告故意未通知原告放假时间，本案中过错在于被告方。7.仲裁裁决书及证明，证明本案经过劳动仲裁程序。8.证明，证明被告是有工会的，被告公司解除原告过程中没有按照法律规定通知工会，履行相关法定的程序。被告五�阀门公司辩称：一、原告的诉讼请求不明确。若原告认为被告违法解除劳动关系，则应该明确主张要求被告支付赔偿金，若不认为被告违法解除，而是依法依约解除劳动合同关系，则应该明确为要求被告支付经济补偿金，原告模棱两可的诉讼请求既不能明确原告的事实陈述，又有任意适用法律之嫌，为此，建议法庭要求原告明确诉讼请求。二、原告在起诉中陈述的以下几个内容与事实不符。1.原告在诉称“于2002年2月进入被告公司工作”与事实严重不符。实际上，原告自2010年3月2日起才到被告处工作，该事实由被告提供的温州市龙湾区人事劳动局备案的《劳动合同备案登记花名册》予以证明。2.原告诉称“月平均工资4500元”与事实不符。原告于2017年1月解除劳动合同关系，应以此前的十二个月的工资范围为计算月平均工资，依据原告提供的银行转账记录，原告在2016年1月至2016年12月期间的平均工资计算为3605.33元。3.原告诉称“被告一直不予以通知放假停工时间”与事实不符。2017年1月10日，被告在公告栏张贴《关于2017年春节放假的通知》予以公示，已明确2017年春节放假的时间安排在2017年1月20日之后。4.原告诉称“被告以原告旷工3日以上为由，将原告予以辞退”与事实不符。事实上，原告违反合同约定及规章制度，擅自离职构成单方解除劳动合同关系。5.原告诉称“原告到被告公司报到上班，被告以已经解除劳动合同关系为由，拒绝录用原告”与事实不符。事实上，原告擅自自动离职后再要求上班重新签订劳动合同，但原告不同意再行签订劳动合同，故无法达成协议。6.原告诉称“被告没�按照原告的工龄和工资，依法缴纳社保“与事实不符。2016年2月15日，原告不同意并自愿放弃参加社保，签署了《关于自愿放弃企业社保的声明》。7.原告诉称“被告提供的所谓规章制度，并没有经过民主程序”与事实不符。被告指定的规章制度经过职工代表大会讨论，且内容亦符合法律规定，被告对规章制度进行了公示，并且组织公司员工学习。其中，职工代表张崇庆在会议之前参与内容的讨论及提供意见，因工作原因其并未参会，在参会人员里没有记载，但其未参会不影响规章制度的修改及通过。此外，原告已参会，并在相关培训活动中签字确认，因此，该规章制度原告是知情的。8.原告擅自离开工作岗位的时间是在2017年1月14日，1月16日被告即电话告知其无条件返回工作岗位，但原告直至2017年2月7日才返回被告处。原告诉称其正月初八（国历2017年2月4日）报到，缺乏事实依据。三、原告主张经济补偿金或经济赔偿金缺乏法律依据。2016年2月15日，原告与被告重新签订《劳动合同书》，合同期限自2016年2月15日起至2017年2月14日止。2017年1月15日，原告擅自离岗，经被告电话通知，仍拒绝回归岗位。根据双方签订的《劳动合同书》第二十九条第2款的约定：“以下两种情况视为员工自动离职，乙方单方解除劳动合同：（1）….（2）日常中员工连续3天以上未有请假且不打招呼随意离岗，为办理离职手续，”以及五洲阀门有限公司《自动离职的规定》（编号：WZ-XZ-006）第四条第2款规定：“员工月累计3天以上未有请假且不打招呼随意离岗，未办理离职手续的，视为自动解除劳动合同，同时自动离职”，原告的行为视为自动离职并且单方解除了与被告的劳动合同关系。2017年1月19日，被告向原告函告了以上事宜。因此，原告自动离职且单方解除了劳动合同关系，其无权要求被告支付经济补偿金或以非法解除劳动关系为由要求经济赔偿金。此外，原告计算经济补偿金，其标准是错误的。四、关于带薪年休假工资的问题。被告无义务支付原告主张的三年带薪年休假工资：1.原告近三年在职期间是年休假均已经休息完毕，原告主张未休年休假于事实不符，其实被告提供的《关于2017年春节放假的通知》可以了解到，五洲阀门有限公司2017年春节放假的时间安排在2017年1月20日之后，按照国务院办公厅的《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》，2017年春节法定节假日应自1月27日起止2月2日止，被告已提前一周放假为员工的年休假做出了统一安排；2.在程序上，原告对2014年、2015年带薪休假工资的主�已超一年的仲裁时效，即原告对2016年以前的带薪年休假工资的主张已丧失胜诉权。此外，原告累计工作未满10年，年休假天数应为5天，并非原告认为的10天。五、关于补缴社会保险费的问题。原告自愿放弃参加企业社会保险，且自愿放弃了法律上追偿权利，被告有权拒绝为其补缴社会保险费。退一步讲，就算补缴社会保险费，原告主张被告补缴从2002年2月至2017年1月的社会保险费也是缺乏事实与法律依据的，原告自2010年3月2日起才到被告处工作，不存在补缴2010年3月以前的社会保险费的问题；在程序上，其大部分主张已超过一年的仲裁时效，原告已丧失了提请仲裁以保护其权益的权利，被告有权拒绝补缴2010年3月至2016年3月的社会保险费，即至多补缴2017年3月向前一年的社会保险。为证明上述事实，被告向本院提供如下证据：证据1.�劳动合同书》，证明原告与被告双方签订的劳动合同明确约定，员工连续三日以上未有请假随意离岗视为自动离职、单方解除劳动合同。证据2.《五洲阀门股份有限公司制度汇编（试行）》、《职工大会会议纪要》与会议签到表、员工培训记录表与培训签到表、规章制度公告照片，证明被告制定的规章制度符合法律规定，并有组织公司员工学习。证据3.律师函、回复函、EMS快递单及物流信息、春节放假公告，证明原告违反劳动合同的约定及公司的规章制度，擅离工作岗位，已构成单方解除劳动合同。证据4.劳动合同备案登记花名册，证明原告于2010年3月1日入厂工作。5.关于自愿放弃企业社保的申明，证明原告自愿放弃参加社会保险。6.《温州市劳动争议仲裁委员会庭审笔录》，证明原告违反规定擅离工作岗位及其他相关事实。7.通知工会函及回复函，证明终止劳动关�时已经通知工会。原告提交的上述证据，经庭审出示，被告质证意见如下：证据1三性无异议，证据2真实性、合法性无异议，原告提供9个月的工资不能证实平均工资收入，工资数额计算过高。证据3合法性、真实性无异议，暂住证不能证明原告的工龄情况。证据4、5真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明原告擅自离岗，构成单方解除劳动合同。证据6真实性无异议，关联性有异议。证据7三性无异议。证据8三性均有异议，认为不能证明待证事实，实行已经通知工会。本院认为，被告对证据1、7三性均无异议，故均予以确认；证据2、3真实性予以确认，可以作为认定本案相关事实的依据；证据4-6、8真实性予以确认，至于被告是否属于非法辞退原告，本院将在下文再行阐述。被告提交的上述�据，经庭审出示，原告质证意见如下：证据1签字真实性无异议，基本工资1860元是不属实，每小时18元是属实的，合同其他内容无异议。证据2会议签到表及培训签到表签字真实性无异议，但跟前面的规章制度召开大会内容不一致。会议签到表有158人，会议纪要记载参会职工145人。规章制度真实性无法确认，不知情。职工代表张崇庆没有在会议签到表签字。公告照片真实性无法确认。证据3真实性无异议，律师函、回复函有收到，春节放假公告张贴时间是2017年1月10是事后张贴，不是当天张贴，具体张贴时间不清楚。证据4真实性无异议，关联性有异议，只能证明2010年经过备案，不能证明其进厂时间。证据5放弃社保签字真实性无异议，缴纳社保是被告的法定义务，被告并没有额外支付社保补贴。证据6真实性无异议，对待证事实有异议，是企业的过错。证据7三性均有异�，是事后制作的，要求对内容形成的时间及盖章签字的时间进行鉴定，不符合法定的程序，形成时间不是2017年1月19日，内容上没有详细的审查材料及工会收到回复后讨论意见也是不符合法定程序。本院认为，证据1的真实性予以确认，原告的标准工时制下的月工资标准按原告亦认可的3132元（18元/小时×8小时×21.75）予以认定；证据2-7的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，对2017年1月16日原告在未履行请假手续的情况下离岗的事实予以确认，但不能证实春节放假公告的张贴时间是2017年1月10日，至于被告是否需支付原告经济赔偿金或经济补偿金的问题，本院将在下文再行阐述。根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2002年2月，原告到被告处上班，从事钻孔工作，被告为原告参加了工伤保险，但没�为原告参加其他社会保险。2016年2月15日，双方签订一份书面劳动合同，合同期限从2016年2月15日起至2017年2月14日止。2016年4月1日，被告通过召开职工代表大会讨论通过《五洲阀门股份有限公司制度汇编（试行）》。其中《自动离职的规定》中规定“员工月累计3天以上未有请假且不招呼随意离岗，未办离职手续。视为自动解除劳动合同，同时自动离职。”《奖惩规定》中规定“连续旷工3日或一年累计旷工10日者，给予开除。”2017年1月16日，原告在未履行请假手续的情况下离岗。2017年1月19日被告向公司工会委员会发函，告知“因职工余建中违反《劳动合同书》、《自动离职规定》，构成擅自离职解除劳动合同，现公司决定终止与其劳动合同法律关系。相关材料一并提供工会审查。”。同日，公司工会委员会回复五洲阀门公司，告知“你公司提交的《通知工会函》已收悉，本工会同意你公司对职工余建中的处理意见。”2017年1月19日被告通过EMS向原告寄送律师函，律师函载明“……2017年1月14日，你突然自动离职，经五洲公司电话通知，你仍未回归岗位，截至今日，你已无故旷工连续五日。……你的行为应视为自动离职并且单方解除了与五洲公司的劳动合同关系。”原告于2017年2月7日签收。2017年2月8日被告通过EMS向原告寄送回复函，回复函载明“……你的行为已严重�反公司规章制度，构成单方解除劳动合同，对于你这种把单位规章制度当儿戏，霸道蛮横的员工，我司拒绝与你重新签订劳动合同。”原告于2017年2月10日签收。后原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2017年5月12日作出温劳人仲案字[2017]第271号仲裁裁决书，裁决内容如下：“一、确认双方劳动关系于2017年2月7日解除；二、五洲阀门公司自本裁决生效之日起十五日内给付余建中失业保险待遇损失62496元、应休未休年休假工资3168元，合计65664元；三、五洲阀门公司自本裁决书生效之日起十五内内按规定为余建中补缴2016年3月至2017年1月期间的社会保险费。四、驳回余建中的其他仲裁请求。”原告对仲裁裁决不服遂诉至本院。2017年8月31日原告申请对被告提供的通知工会函及回复函的内容形成的时间及盖章签字的时间进行司法鉴定。2017年10月16日本院通知原告，其鉴定申请，本院不予准许。另查明，2015年11月1日温州市区最低工资标准调整为1860元/月。仲裁裁决五洲阀门公司给付余建中失业保险待遇损失62496元、年休假工资3168元，合计65664元，该款项五洲阀门公司已经支付余建中。本院认为：对于原告的入职时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，劳动者的入职时间应由用人单位提供职工名册予以证实，因被告未提供相关证据证实，应由被告承担相应不利后果，故本院认定原告的入职时间为2002年2月。对于原告的月工资问题，原告的实际月工资收入按其提供的银行卡转账明细中最后正常工作的12个月的平均收入3980.3元/月予以确认，但该数额包括加班工班，原告的标准工时制下的月工资标准已确认为3132元（18元/小时×8小时×21.75）。关于原告主张的被告违法解除劳动关系赔偿金135000元或者经济补偿金67500元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告制定的《自动离职的规定》中规定“员工月累计3天以上未有请假且不招呼随意离岗，未办离职手续。视为自动解除劳动合同，同时自动离职。”《奖惩规定》中亦规定“连续旷工3日或一年累计旷工10日者，给予开除。”而上述相关规章制度系通过民主程序制定，原告亦已经在相关培训会议上予以学习，而原告2017年1月16日擅自离厂后至1月19日确实属于已经连续旷工3日的情形，故被告有权以原告严重违反劳动纪律为由而解除双方的劳动合同，虽然2017年1月19日被告所发的律师函是认为原告连续旷工的行为已经构成单方解除劳动合同，实质上应认定因原告存在严重违反劳动纪律的行为，而被告亦要求解除双方的劳动合同，且被告亦已经事先将理由通知工会，而该情形被告无需向原告支付经济赔偿金或经济补偿金，双方解除劳动合同的时间以原告收到律师函的时间2017年2月7日予以确认。因此，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金135000元或者经济补偿金67500元的诉请，本院不予支持。对于原告主张的年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告于2017年提起仲裁，2015年的年休假工资报酬的仲裁时效应从2016年1月1日起开始计算，即2016年之前的部分已经超过仲裁时效，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第12条的规定，2016年原告共可享受年休假10天，2017年1月1日至2月7日期间，经折算原告可享受年休假天数为1天。而年休假工资应按标准工时制下的月工资标准3132元予以计算，不包括加班工资，即被告应支付原告年休假工资3168元（3132元/月×11天×200%÷21.75天/月），因仲裁裁决的该3168元，被告已经支付原告，故被告无需再支付原告年休假工资。对于原告要求被告为其补缴社会保险费的问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而原告2016年2月15日向被告出具的关于自愿放弃企业社保的申明，免除了被告作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该申明无效。除工伤保险外，被告未为原告办理其他社会保险，现原告要求被告为其补缴社会保险费，符合法律规定，但补缴期限最长为两年，超出部分不予支持，即被告应为原告补缴2015年2月至2017年1月期间的社会保险费（工伤保险除外），个人承担部分由原告自行承担。双方对仲裁裁决的确认双方劳动关系于2017年2月7日解除均无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、确认原告余建中与被告五洲阀门股份有限公司的劳动关系于2017年2月7日解除。二、被告五洲阀门股份有限公司于本判决生效之日起十日内按规定为原告余建中补缴2015年2月至2017年1月应由被告承担部分的社会保险费（工伤保险除外）。三、驳回原告余建中的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 郑国友二〇一七年十月二十二日代书记员 舒 纯