浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3826号
上诉人（原审被告）：吴新军，男，1974年1月28日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：王建东，浙江东辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何时金，男，1960年3月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：汪亦武，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕云燕，浙江横店律师事务所律师。
上诉人吴新军因与被上诉人何时金民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴新军上诉请求：一、请求撤销浙江省东阳市人民法院2016年7月5日作出的（2016）浙0783民初1286号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求法院判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人一审诉称：上诉人因生产经营需要，向被上诉人借款1685万元，后双方达成还款协议。但是被上诉人向法庭提交的证据（证人证言）证明的内容为上诉人拖欠被上诉人的股权投资和收益。因此，被上诉人诉称和证据证明的内容自相矛盾，而一审法院未予以查明，即草率的以民间借贷纠纷判令上诉人承担还款责任。如本案是因股权投资产生的法律关系，则一审法院应以基础法律关系进行审理。二、一审法院适用法律错误。如果本案是民间借贷纠纷，而且是大额的资金借贷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人应向法庭提交银行的转款凭证予以证明借贷合同的成立并生效，该案中被上诉人提交的证据1、2，法院认定该两组证据具有证明上诉人向被上诉人借款并约定还款时间、借款利息等事项之事实的证明力，显然是错误的。该两组证据只能证明上诉人与被上诉人签订了借款协议，并不能证明被上诉人向上诉人支付过该笔借款，即不能证明被上诉人履行了该借款协议。被上诉人提交的证据3法院并未采纳，证据4法院认为，该证据可以证明格林公司、张云飞向被上诉人付款的事实。按照法院对证据4的认定，并未显示格林公司、张云飞向被上诉人付款与上诉人有任何关联性。上诉人的一审代理词非常明确的表明被上诉人为东磁集团的高层领导，而格林公司与东磁集团有业务上的合作关系，双方有经济往来非常正常，而张云飞付款与上诉人也没有关联性。
二审庭审中，吴新军对上诉状中所列的事实和理由进行如下补充：首先，支付凭证没有。其次，被上诉人所谓的借款是股权转让及收益转换而来的说法并无任何证据支撑，被上诉人没有提出任何证据证明股权转让的事实，被上诉人更没有证据证明公司有分红的行为，将借据作为双方对公司股权转让及收益进行结算的依据是不成立的。该借据本身有其形成的背景，而且借据上也没有任何关于借款形成过程的文字表述可以证明被上诉人所谓的借款转换事实。再次，一审判决中将260万元款项支付及100万元款项支付的事实推定为还款，还的是借款的说法也缺少依据。该款项打款的主体并非上诉人，而且打款凭证上明确注明归还投资款，所以还款的性质上，并不能简单的推定为归还借款，一审判决中认为该事实系被上诉人自认的事实，该说法不成立。自认系一方当事人对另一方当事人陈述的认可，而本案中，还款性质系被上诉人自己陈述，在性质上属于单方陈述，不存在所谓自认。综上，被上诉人所提交的证据不能有效的支撑其诉讼请求，一审法院未查明借款是否真实发生，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，支持被上诉人的诉讼请求没有依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款与第二款在逻辑关系上已经明确了优先适用第一款按基础法律关系处理，只有在有证据证明已经进行结算、和解的情形下才可以按照借款合同处理。而本案中，并无任何证据证明双方已经形成和解、调解或者结算的事实。
何时金辩称，1.对一审民事判决不服，上诉期限是15天，上诉人在二审庭审中对上诉的事实和理由进行添加和改变违反了民事诉讼法的规定，是无效的，早就过了上诉期。2.二审的审理范围是上诉人的上诉请求，只有上诉人在上诉期限内提出的上诉请求，才是二审的审理范围。3.上诉人上诉状中无视一审原告人也就是二审被上诉人在当庭陈述的事实没有任何道理。4.被上诉人确实跟上诉人一起在河北投资了750万元的铁矿，这些股权一直在上诉人的管理之中，股权由他管理，盈利由他领取，后来基于铁矿是盈利的，被上诉人和上诉人口头上达成了股权转让协议。由于上诉人当时经营需要，所以是以1500万元借给上诉人形成的，这张借据是上诉人自己书写出具给被上诉人的。5.如果像上诉人所说的那样，我没有交付，1500万元的事实不成立，那么他不可能会写这个协议。一审的庭审笔录中，现在的上诉人向法庭主张，已经向被上诉人汇款260万元，还支付过现金100万元，还给付过被上诉人部分家具，要求抵扣，这些事实充分证明上诉人对股权转让款的事实是承认的，有借给过他，在这个基础上写了还款协议，根据还款协议履行了义务，我们认为一审法院的判决是在事实调查的基础上作出的，对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的理解是正确的，因为当事人已经就债权进行清算，不适用前款规定，可以不依照基础法律关系审理。综上，一审法院适用法律正确，请求二审法院根据本案事实，驳回上诉人的上诉。
何时金向一审法院起诉请求：1.判令吴新军归还借款本金1685万元，并支付利息（自2013年11月10日起按年利率24%计算至实际归还之日）。2.由吴新军承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月10日，吴新军向何时金出具借条一份，确认：截止2011年10月10日何时金先生共向吴新军提供借款1500万元，吴新军同意于2011年11月30日前向何时金付清上述全部借款。逾期未付清，自逾期之日起按年利率20%计算利息。
2013年10月8日，何时金（甲方）与吴新军（乙方）签订还款协议一份，双方约定：1、截止2013年10月8日乙方共拖欠甲方借款人民币1685万元，甲方同意乙方分期还款，期间按年利率20%计算利息。2、若乙方于2013年11月10日前付清180万元，甲方同意免除5万元，否则仍按第1款本金计算。3、乙方应于2014年1月30日前付清本金300万元及相应利息。4、甲方同意余款1200万元继续借给乙方用于资金周转，期限为1年，自2014年1月31日起至2015年1月30日止，按年利率20%计算利息。5、若乙方未按上述约定的期限付清任何一期款项，乙方应向甲方按年利率40%支付利息。
2012年7月2日，格林公司向何时金汇款260万元。2013年5月16日，张云飞向何时金汇款100万元。
另查明，吴新军系格林公司股东及法定代表人。
一审法院认为，根据何时金所述，本案债权系因股权及收益转让形成。结合吴新军先后向何时金出具借条、与何时金签订还款协议的事实，双方当事人对双方的债权债务已进行和解、清算。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条关于原告将非因民间借贷行为引起的债权纠纷以借据等债权凭证为依据提起的民间借贷诉讼，若当事人通过调解、和解或清算达成的债权债务协议，可不按基础法律关系审理的规定，参照民间借贷纠纷审理本案。吴新军关于本案债务因托何时金办事形成的辩称，未提供证据证明，一审法院不予采信。根据借条对借款事实的描述，截止2011年10月10日何时金对吴新军享有1500万元债权的事实清楚，一审法院予以认定。该1500万元可认定为借款本金。吴新军关于给付现金100万元及家具的主张，未提供证据证明，一审法院不予采信。何时金自认吴新军在出具借条后已归还的360万元，在2013年10月8日双方重新签订还款协议时作相应抵充，经审查该次结算不违反法律规定，一审法院予以认定。双方在还款协议中约定未按约定付款应按年利率40%支付利息的约定，违反民间借贷利率的上限，现何时金要求按年利率24%计算利息不违反法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条之规定，判决如下：吴新军于判决生效之日起十日内归还何时金借款本金1685万元并支付利息（自2013年11月10日起按年利率24%计算至实际归还之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122900元，由吴新军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审中当事人争议的证据和事实，本院认定如下：
1.吴新军提交2008年9月18日青龙满族自治县金佳矿业有限公司股权转让协议一份、2008年6月18日入伙协议书一份、2008年9月18日入退伙协议一份、2008年9月18日出资转让及退伙补充协议一份，证明吴新军、何时金还有第三人张某在2008年9月18日受让了青龙满族自治县金佳矿业有限公司及头道河子铁矿的30%的股权，该股权登记在第三人张某名下。何时金质证认为，吴新军未提供证据原件，无法确认证据真实性。本院认为，上述证据吴新军均未提供原件，且2008年6月18日入伙协议书及2008年9月18日出资转让及退伙补充协议这两份证据缺少当事人签字，证据真实性无法判断，故对上述证据的真实性不予认定。但二审中双方对于曾与张某一起共同投资过铁矿，其中何时金出资750万元的事实均予以认可，故本院对该事实予以认定。
2.吴新军提交2009年11月27日青龙满族自治县金佳矿业有限公司关于变更股东的股东会会议记录一份、2009年11月27日入退伙协议一份、2009年11月26日出资转让及退伙补充协议一份，证明2009年11月27日吴新军与张某等其他股东对案涉的矿业公司及铁矿进行了股权转让，吴新军受让了张某30%的股权，受让了其他股东10%的股权。吴新军与张某的出资转让及退伙补充协议中明确约定吴新军支付张某1275万元的转让款项。何时金质证认为，对证据的真实性有异议，这两个人签字怎么签的其也不知道，请求法院结合本案的其他证据予以认定。本院认为，因2009年11月27日青龙满族自治县金佳矿业有限公司关于变更股东的股东会会议记录与2009年11月27日入退伙协议中张某的签名并非其本人所签，故该两份证据的真实性无法确认，不予采信；2009年11月26日出资转让及退伙补充协议符合有效证据的认定要件，予以采信。结合吴新军在二审中的自认情况，对于张某与吴新军于2009年11月26日签订协议进行股权转让，转让的股权中包含实际由何时金出资并所有的750万元股权部分的事实，本院予以认定。
3.吴新军提交2009年11月29日股权质押合同一份、2009年11月29日合伙人会议决议一份、2009年11月29日股权出质设立登记通知书一份，证明吴新军于2009年11月29日对所持有的矿业公司及头道河子铁矿的股权进行质押的事实。何时金质证认为，股权质押给谁其不清楚，有国家行政管理机关出具的“通知书”，其没有异议，但与本案没有关联性。本院认为，上述证据与本案并无关联，不予采信。
4.吴新军提交浙江坚成金属材料有限公司2016年9月1日出具的情况说明一份、银行打款凭证一份，证明吴新军于2009年12月1日通过浙江坚成金属材料有限公司向头道河子铁矿汇款1500万元，该款项用于支付张某的股权转让款1275万元。何时金对上述证据的真实性与关联性有异议。本院认为，浙江坚成金属材料有限公司2016年9月1日出具的情况说明属于证人证言，该证人证言不符合有效证据的认定要件，不予采信；银行打款凭证与本案无关联，不予采信。
5.吴新军提交中国工商银行网上银行转账凭证一份，证明2012年7月2日东阳格林磁材有限公司向何时金汇款260万元，该汇款的用途栏注明为退回投资款。何时金对该证据的真实性、合法性与关联性均无异议，对证明目的有异议。本院对该证据的真实性、合法性与关联性予以认定。对于东阳格林磁材有限公司于2012年7月2日向何时金汇款260万元事实的证明目的，一审法院已经认定，本院不再重复认定。对于款项性质的证明目的，本院认为，转账凭证汇款栏中的记载系汇款人单方意思，不能证明款项性质，故对该证明目的不予认定。
6.吴新军提交2014年1月30日银行转账凭条一份，证明2014年1月30日张美飞向何时金汇款50万元的事实。何时金质证认为吴新军未提供原件无法质证。本院认为，因吴新军未提供证据原件，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据。但是，结合二审庭审后何时金自认确实收到过该笔汇款，该笔汇款系用来支付本案所涉借款的利息的陈述，该证据能够证明2014年1月30日张美飞向何时金汇款50万元的事实，予以采信。
7.何时金提交证人张某的证人证言一份，证明：（1）2008年9月张某与本案当事人何时金、吴新军三人共同到河北××自治县投资铁矿的事实；（2）何时金投资铁矿的股权及投资额（共计750万元）转让给吴新军并与吴新军进行了投资结算的事实；（3）吴新军与何时金股权与投资金额的转让金额经结算后（结算金额1500万元），因款项吴新军当时没有支付给何时金，何时金作为借款出借给吴新军的事实。吴新军对证人证言的真实性有异议，首先，原来何时金的股权就是在张某名下，明显有利益关系。其次，一审中书面的证人证言跟二审庭审中的证人证言存在明显矛盾，说明证人张某的诚信有问题。本院认为，证人张某的证人证言不符合有效证据的认定要件，不予采信。
综上，本院二审认定事实如下：1.何时金、吴新军曾与张某一起共同投资过铁矿，其中何时金出资750万元；2.张某与吴新军于2009年11月26日签订协议进行股权转让，转让的股权中包含实际由何时金出资并所有的750万元股权部分；3.2014年1月30日张美飞向何时金汇款50万元。
对于一审查明的事实，本院予以确认。另，吴新军二审中自认张某在收到股权转让款后又将其中的800万元退回给自己，对该事实本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点在于案涉借条所载明的借款是否系股权转让款及收益转化而来以及双方是否已就债权债务进行调解、和解或清算并达成债权债务协议。
一、案涉借条所载明的借款是否系股权转让款及收益转化而来。二审过程中，吴新军自认张某在收到股权转让款后又将其中的800万元退回给了自己，根据其陈述，该款项是在2010年年初退回的，在款项退回后直至案涉借条出具前将近两年时间里，吴新军都未将该笔款项打回给张某或何时金。结合本案有关股权投资及转让的事实以及吴新军向何时金出具借条、签订还款协议的事实，何时金关于案涉借款系股权转让款及收益转化而来的主张更具合理性，本院予以认定。吴新军对于案涉借款并未实际发生以及借款系股权转让及收益结算后转化为借款的事实不成立的上诉理由并未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。
二、双方是否已就债权债务进行调解、和解或清算并达成债权债务协议。本案借款系何时金与吴新军之间的股权转让款及收益转化而来，借款数额需对股权转让款及收益进行清算后方能确定。吴新军2011年10月10日出具的借条中载明的“截止2011年10月10日何时金先生共向吴新军提供借款1500万元……”的表述清算意思明确，充分说明借条中记载的借款数额是当事人双方对彼此间债权债务进行清算后形成的。故本院认为何时金与吴新军已通过出具借条的方式对双方的债权债务进行清算，而此借条即为双方当事人在清算后达成的债权债务协议。双方2013年10月8日签订的还款协议进一步印证双方对债权债务进行清算的事实。吴新军上诉提出本案并无证据证明双方已经形成和解、调解或清算的事实，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定按基础法律关系审理的主张不能成立，本院不予采纳。
本院认为，本案所涉借款系何时金与吴新军之间的股权转让款及收益转化而来，双方已于2011年10月10日对债权债务关系进行清算，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款之规定，参照民间借贷纠纷审理本案并无不当。2013年10月8日双方对前期借款本息进行结算并扣除已归还的360万元款项后重新签订还款协议，经审查，此次结算并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条及其他相关法律规定，一审法院按照还款协议记载认定吴新军共欠何时金借款本金1685万元并无不当。双方在还款协议中约定未按约定付款应按年利率40%支付利息的约定，违反民间借贷利率上限，一审中何时金起诉请求按年利率24%计算利息不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。二审中，吴新军主张于2014年1月30日归还了50万元案涉款项，何时金自认确实收到过该笔还款，故该笔50万元款项应当予以扣除。截止2014年1月30日，吴新军共欠何时金本金1685万元，利息90.99万元，扣除已归还的50万元，吴新军尚欠何时金本金1685万元，利息40.99万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初1286号民事判决；
二、吴新军应于本判决生效后十日内归还何时金借款本金1685万元并支付利息40.99万元（利息暂计至2014年1月30日，剩余利息自2014年1月31日起按年利率24%计算至实际归还之日，但按此计算出的本息之和加上吴新军已经归还的150万元不得超过借款本金1415万元与以借款本金1415万元为基数自2012年7月3日起以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和）。
如吴新军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费122900元，由何时金负担8800元，由吴新军负担114100元。二审案件受理费122900元，由吴新军负担114100元，由何时金负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翼挺
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一六年十二月十五日
代书 记员 汤玉婷