宋 玉 财 与 贾 景 臣 农 村 土 地 承 包 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民事判决书
（2014）延中民四终字第219号
上诉人（原审被告）：宋玉财，男，1955年9月21日生，汉族，农民，户籍所在地山东省临沂市，现住和龙市。
委托代理人：王鲁民，吉林恒佳律师事务所律师。
委托代理人：徐艳波，吉林恒佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾景臣，男，1956年12月19日生，汉族，农民，户籍所在地和龙市，现住浙江省宁波市。
委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
上诉人宋玉财因与被上诉人贾景臣之间农村土地承包合同纠纷一案，不服和龙市人民法院（2014）和民初字第133号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋玉财及其委托代理人王鲁民、徐艳波，被上诉人的委托代理人韩继强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾景臣一审诉称：原告贾景臣系和龙市龙城镇兴西村一组村民，1995年原告作为家庭代表与和龙市兴西村村民委员会签订了土地使用权承包合同，承包本集体经济组织旱田3公顷，2007年原告将房屋出售给被告宋玉财时将土地委托给其耕种，现原告要求被告返还土地，被告拒不返还，故原告诉至人民法院确认原、被告之间的流转合同无效，被告宋玉财返还3公顷土地。
宋玉财一审辩称：原告要搬出居住地，将房屋及土地作价58000元，先交纳5000元定金，后付53000元交易款，原、被告签订土地流转合同，合同明确约定：原告将2.44公顷土地转让给被告，经双方协商同意。原告将土地证、房产证、身份证复印件一并交给了原告。以示转让行为完全自愿，以利于被告变更登记。原告没有任何证据能够证明委托耕种，根据《土地承包法》第三十九条规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。这就说委托耕种的时间为一年的，可以不签订合同，两年以上必须有合同，否则就不是代耕性质的委托耕种。原告当年的流转行为全是双方和睦的转让行为，如今为了私利不惜歪曲事实要地，影响双方的友好关系，但愿原告在诉讼中本着做人要公正、诚信的原则讲实话，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：1995年，原告贾景臣以家庭承包方式与原和龙市龙城镇青头村（现改为兴西村）村民委员会签订土地承包合同，承包了2.08公顷土地（新域道南0.07公顷，四至为：东贾清臣、南道、西大沟、北大坑；新域路边0.09公顷，四至为：东沟、南朴庆范、西道、北荒地；道下一等地0.06公顷，四至为：东道、南间道、西大坑、北李桂淑；南坪地0.94公顷，四至为：东道、南许振江、西军队地、北崔勇哲；南坪地0.43公顷，四至为：东道、南张俊、西军队地、北常增和；开荒地0.09公顷，四至为：东道、南金应车、西沟、北朴庆范；马塔地0.40公顷，四至为：东地分界线、西金明洙、西荒地、北许子哲），承包期限为1996年1月1日至2027年12月31日止。2007年，原告与被告双方签订协议书，原告将其居住的房屋及2.08公顷土地以58000元的价格出售给被告宋玉财，双方在协议书中签字并捺印，并由村主任在证明人处签字。签订合同后，被告宋玉财先支付5000元。过一段时间后被告将剩余房款53000元支付给原告，原告与被告签订“土地转让合同”，注明原告贾景臣自愿将2.44公顷土地转让给被告宋玉财。原告将房屋所有权证、土地承包使用期合同、土地使用权证交付至被告处。被告宋玉财至今耕种争议土地。
另查：在原告交付给被告的土地使用权合同中另有0.36公顷的开荒地，原告以对该部分土地权属不明确为由放弃了对0.36公顷开荒地的诉讼请求。被告受让争议土地时其户口并非为本集体经济组织成员。和龙市龙城镇青头村合并为和龙市龙城镇兴西村。
一审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，原告对争议的采取家庭承包方式承包的2.08公顷土地享有承包经营权。2007年原告将争议土地承包给被告时虽然由原村主任申光洙的签字，但并无其他证据能够证明已经过村委会同意，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，原告与被告之间的土地流转合同应为转让，但该合同因未经发包方即村民委员会同意而属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求被告返还其享有承包经营权的2.08公顷土地的请求，应予支持。鉴于该诉争土地已由被告实际耕种的事实，根据《最高人民法院关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”的规定，被告宋玉财应在2014年耕种期开始前将争议2.08公顷土地返还给原告贾景臣。
在原告交付给被告的土地使用权合同中另有0.36公顷的开荒地，原告以对该部分土地权属不明确为由放弃了对0.36公顷开荒地的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，原告放弃对0.36公顷开荒地的诉讼请求本院应予允许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十七条，《最高人民法院关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、原告贾景臣与被告宋玉财之间的土地转让合同无效；二、被告宋玉财于2014年耕种期开始前将原告贾景臣享有土地承包经营权的2.08公顷土地返还给原告贾景臣。案件受理费100元，减半收取50元，由被告宋玉财负担。
宣判后，宋玉财不服向本院提起上诉，其主要理由为：双方之间的土地转让合同是在村委会主持、签证、同意下签订的。2007年，被上诉人的女儿在宁波市买楼缺钱，被上诉人委托村委会卖房卖地筹资走人，本村村民无人能拿出5、6万元，被上诉人与村干部都托人到外村找买主，大城村村民范建发将信息转告给上诉人，其与上诉人找到村书记申书记并由申书记领到被上诉人家，经双方协商后由申书记起草了协议书，申书记以鉴证人的身份在协议中签署的批准意见。协议达成后，上诉人全部交纳了58000元协议款，因当时村委会公章在经管站管理，故没有在协议中盖章。因此该笔交易已经经过村委会同意。原审认定双方之间的转让未经村委会同意错误。故请求二审法院撤销原审判决，确认双方之间的土地转让合同有效。
被上诉人贾景臣二审辩称：原审认定事实清楚，适用法律得当，不存在判决有误的问题，上诉人有关漏列当事人的主张没有依据，本案原审适用简易程序审理不存在违法的问题，且被上诉人的代理人没有法定回避情形。综上，请求二审法院维持原审判决。
上诉人宋玉财在二审开庭审理时为证实自己的主张提供的证据有：
证据1：（2012）和民初字第513号民事判决书。证明：该案与本案类同，且该案被告的代理人是本案被上诉人的代理人。被上诉人质证称该证据与本案性质不一。本院认为，该证据与本案无关联性，故不予采信。
证据2：2014年7月3日至6日之间形成的录音二份。证明：1、被上诉人承认将土地转让给上诉人。2、被上诉人说本次诉讼不是被上诉人的真是意思。3、被上诉人说不是为了要地，而是为了每年多要一两千元钱作为转让费。4、被上诉人不诚信，到目前为止否认签订过卖房带地协议，不承认签订协议的事实。被上诉人质证称对该证据的真实性无法确认，对证明内容有异议，通话录音应取得本人同意，未经本人许可该录音无效系非法证据，且该录音没有实质性内容。被上诉人自己陈述没有与上诉人签订任何书面转让协议。本院认为，该证据不能体现与本案相关的事实，故不予采信。
证据3：证人范建发的证人证言。证明：我与上诉人是老乡关系，我在和龙居住，上诉人是敦化的，与被上诉人不认识，所以我给介绍双方认识，我说土地转让到30年合同期满为止，这样还有12年，到期后应归上诉人耕种。上诉人与我先找了村主任，村主任问双方是否同意买卖，我认为双方同意买卖，不然我不能让上诉人到和龙来买土地。我跟村长说完后，由于年龄大就先回去了。双方是否签合同我不知道。村长说只要他们两家同意，村委会就同意。双方定的房子是1万3千元，剩下的是土地款。我们在一起商量的是30年的承包期，由上诉人说了算，过了期限后由被上诉人说了算，就是这么定的。当时村长也在场都同意了。在村长家谈的，村长叫什么不知道。我只知道他是村长。房子是3间大瓦房。
证据4：证人朱学良的证人证言。证明：我是跟范建发认识，我们之间在通过聊天问到了是否有包地的事实，正好范建发与上诉人是原来的邻居，他就打电话让上诉人到我们这来了。到村长家谈的这个事情，村长说两家都同意的话我们村里也没有意见，我就知道这些。我跟被上诉人是一个村的，因他要到他姑娘那里去，所以要卖房子，我就通知了范建发，他让上诉人到这边来，协商的连房带地58000元。我们村的地和房子都不值钱，我们也形成了一个习惯，买房都是带地的，如果不带地的话没人上农村买房子。
被上诉人对上述两份证人证言质证称：姓申的不是村长，是会计。范建发的证言根本不属实。两份证人证言都不应采信。
本院认为，上述两份证人证言能够证明本案事实经过，证明内容亦互相印证，且被上诉人未能提供相关证据予以反驳，故对其证明内容予以采信。
证据5：2010年2月9日声明一份。证明，双方之间的土地转让经过村委会同意。被上诉人质证称，对真实性有异议，该声明形成时间为2010年2月9日，我方要求上诉人对形成时间进行鉴定，如果是2010年2月9日形成的，该证据不属于新的证据，而且在本声明中并未体现经办人是谁，当时村委会主任亦不是申光洙。本院认为，该份证据能够证明案件事实，被上诉人未能提供相关证据予以反驳，故对此证据，本院予以采信。
证据6：农户直补资金担保贷款资格确认单复印件一份。证明，诉争土地转让给上诉人的事镇政府与兴西村委会是知道的。被上诉人质证称该份证据只能证明贷款的事实，与本案无关。本院认为，该证据与本案无关联性，故不予采信。
本院依职权于2014年7月28日作出的调查笔录一份。证明，上诉人与被上诉人之间有关房屋与土地的交易过程。上诉人质证称无异议，被上诉人质证称村委会主任任免在政府有备案，笔录内容证明的是双方有关交易行为，不能证明经过村委会同意的事实。本院认为，该证据能够证明双方之间交易行为系案外人申光洙具体操作，故对此部分事实予以采信。
被上诉人未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。
另查明，和龙市龙城镇兴西村村民委员会于2010年2月9日出具一份声明，对双方转让土地一事予以认可。
本院认为：土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。双方签订的《协议书》及《土地转让合同》中明确约定被上诉人将诉争土地转让给上诉人。被上诉人将其土地证等相关凭证交予上诉人，上诉人据此交纳相应款项并对诉争土地进行了管理，故双方之间形成土地承包经营权转让合同法律关系。涉案《协议书》中证明人申光洙作为发包方代表对双方之间的转让行为进行了确认，且和龙市龙城镇兴西村村民委员会作为诉争土地发包方，于2010年2月9日出具声明，对双方之间土地转让的事实进行了认可，应当视为双方之间的土地转让协议已经过发包方的同意，故双方签订的土地转让协议合法有效。被上诉人虽对上述村委会声明提出异议，但未申请鉴定其真伪，又无其他证据予以反驳。原审认定双方签订土地转让协议未经发包方同意而无效错误，本院对此予以纠正。综上，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销和龙市人民法院（2014）和民初字第133号民事判决；
二、驳回被上诉人贾景臣的诉讼请求。
一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人贾景臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁传平
审 判 员 朴美兰
代理审判员 朴哲男
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 金炫汝