上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0109民初21432号
原告：胡正兴，男，1952年5月22日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区。
委托诉讼代理人：凌宏，上海罗业律师事务所律师。
被告：上海步悦贸易商行，住所地上海市青浦区。
投资人：花继庆，总经理。
委托诉讼代理人：吴敏。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：车敏义，上海正地律师事务所律师。
原告胡正兴与被告吴敏、上海步悦贸易商行(以下简称步悦商行)、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡正兴的委托诉讼代理人凌宏律师、被告步悦商行的委托诉讼代理人吴敏(亦即本案被告之一)、被告平保上海分公司的委托诉讼代理人车敏义律师均到庭参加诉讼。审理中，原告撤回对被告吴敏的起诉，与法不悖，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告胡正兴向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费1,211.60元、营养费3,600元、护理费3,600元、误工费13,520元、残疾赔偿金84,739.20元、精神损害抚慰金5,000元、交通费315元、衣物损失费500元、鉴定费(首次)2,000元、律师代理费3,000元。前述损失先由被告平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。不足部分，由被告平保上海分公司在机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)范围内予以赔偿，仍有不足或超出保险理赔部分由被告步悦商行承担赔偿责任。审理中，原告增加车辆损失费的诉讼请求2,000元。事实和理由：2015年10月2日7时30分许，在本市汶水东路出新市南路西约50米处，被告步悦商行的员工吴敏驾驶属该商行所有的车牌号为沪BAXX**小客车与骑行电动车至此的原告发生碰撞，致原告受伤。嗣后，交警部门认定案外人吴敏担事故全部责任，原告无责任。2016年5月9日，经有关法医鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，得出构成XXX伤残的结论。因沪BAXX**小客车投保交强险与商业三者险于被告平保上海分公司处且吴敏事发时系履行被告步悦商行的职务行为，故提出以上诉讼请求。
被告步悦商行辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议且认可吴敏事发时系履行己方交办的工作系职务行为。因已经投保保险，原告的损失应该先由被告平保上海分公司在保险范围内予以承担，己方愿意在保险责任之外承担对原告合理的赔偿请求，但对原告主张的部分赔偿项目的金额及承担方式持有异议。另，其诉前为原告垫付医疗费1,077.30元并给付现金2,000元，要求在本案中一并处理。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事车辆的交强险及商业三者险均由己方公司承保，其中商业三者险责任限额100万元，并约定有不计免赔条款。所以愿意在保险范围内承担对原告的赔偿责任，但对原告主张的部分赔偿项目的金额及承担方式持有异议。
本院经审理认定事实如下：
2015年10月2日7时30分许，被告步悦商行的员工吴敏驾驶属于该商行所有的车牌号为沪BAXX**小客车在本市汶水东路出新市南路西约50米处，适逢原告骑行电动车至此，两车发生碰撞，致使原告在事故中受伤、两车物损。事后，上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定吴敏因采取措施不当承担事故全部责任，原告无责任。
肇事沪BAXX**小客车登记于被告步悦商行名下，该车向被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额100万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，原告因车祸致左肩部疼痛伴活动受限等至上海建工医院诊治。诊断为右小腿挫裂伤、左锁骨肩峰端骨折。建议手术治疗，原告要求暂时保守治疗，予以锁骨带及肩背带固定。后原告多次至该院进行检查、复诊。原告为前述治疗共支出医疗费2,288.90元，其中吴敏垫付1,077.30元。在原告前述治疗期间，吴敏还给付原告现金2,000元。对于前述垫付及给付的款项，原告均同意在本案中一并处理。
2016年5月9日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心(以下简称复旦司鉴中心)出具鉴定意见：原告因交通事故所致左锁骨肩峰端骨折，遗留左上肢功能障碍已构成XXX伤残。原告伤后可予以休息120日，营养60日，护理60日。原告为此支付鉴定费2,000元。
基于对上述原告伤残等级及其由此产生的三期期限的鉴定结论持有异议，被告平保上海分公司向本院提出重新鉴定的申请。本院准许后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴所司鉴中心)进行。2017年4月10日，司鉴所司鉴中心出具鉴定意见：原告左肩部交通伤，后遗左上肢功能障碍，构成XXX伤残。伤后治疗休息120日，护理60日，营养60日。被告平保上海分公司为此支付鉴定费2,080元。对于前述鉴定结论，原告表示无异议，予以接受；两被告则坚持认为原告不构成XXX伤残，故对相应的伤残结论不予认可。
原告系本市城镇户籍，为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费4,000元，原告于本案诉讼中主张3,000元。
对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
审理中，原、被告就鉴定费(首次)2,000元(此项由被告平保上海分公司在商业三者险范围内承担)达成一致意见。关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。对医疗费总金额无异议。被告平保上海分公司主张其中非医保部分应予以扣除，其在保险范围内不予赔付。被告步悦商行则坚持要求医疗费均由保险公司赔偿。2、营养费。具体期限待重新鉴定意见，按照30元/天计算。3、护理费。具体期限待重新鉴定意见，按照40元/天计算。4、误工费。因原告事发时已经超过法定退休年龄且其提供的证据不足以证明其实际的误工损失，故对该项目不予认可。5、残疾赔偿金。同意原告计算方式中按照本市城镇标准、16年的年限计算，但认为原告不构成伤残等级，所以不予认可。6、精神损害抚慰金。不予认可。7、交通费。酌情认可200元。8、衣物损失费。不予认可。9、车辆损失费。被告平保上海分公司认为既未经过己方公司定损，原告也未就此项目充分举证，故不予认可。被告步悦商行则表示诉前吴敏给付的2,000元金额是对原告医疗费的垫付，而不是对原告该项损失的赔偿。10、律师代理费。被告平保上海分公司认为此项目不属于保险理赔范围，故不同意承担；被告步悦商行同意承担此项目，金额为1,500元。
本案存在的较大事实争议在于原告因本案事故致伤后是否构成伤残等级。原告对此持肯定性意见，其证据为上述复旦司鉴中心、司鉴所司鉴中心鉴定意见书有关的结论。两被告对此坚持否定性意见并对司鉴所司鉴中心出具的重新鉴定书中有关结论不予认可。然，两被告就此主张并未举证，故在目前并未证据可以推翻前述两次鉴定有关结论的前提下，本院对被告的异议不予采信。本院确认原告因本案事故致伤后构成XXX伤残。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，吴敏对事故发生承担全部责任，原告无责任。参照该责任认定，加之吴敏事发时系作为员工执行被告步悦商行的工作任务，故本院确定被告步悦商行对原告的损害后果承担全部的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告平保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告平保上海分公司在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告步悦商行自行承担赔偿责任。复旦司鉴中心、司鉴所司鉴中心对于原告因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的参考。
被告与原告达成一致的诉讼请求部分：即鉴定费(首次)2,000元(此项由被告平保上海分公司在商业三者险范围内承担)，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告其他的诉讼请求：1、医疗费。关于非医保费用。被告平保上海分公司既未陈述该部分的具体金额，又未陈述就此部分不予承担的理由，其主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据原告及被告步悦商行提供的医药费收据，结合门诊病史，本院确认原告因本次事故共产生医疗费2,288.90元，前述金额均属保险理赔范围，应先由被告平保上海分公司在保险范围内予以赔偿。其中吴敏垫付的1,077.30元，应视作被告步悦商行对原告的垫付。2、营养费。参照两份鉴定意见评定的营养期，本院确认期限为60天，考虑原告因本案事故所受伤情，本院酌情按照30元/天，确认该项目为1,800元。3、护理费。参照两份鉴定意见评定的护理期，本院确认期限为60天，考虑原告因本案事故所受伤情，本院酌情按照40元/天，确认该项目为2,400元。4、误工费。参照两份鉴定意见评定的休息期，本院确认期限为120天。原告尽管在事发时已经达到退休年龄，但继续进行劳动并获得报酬符合一般常理，原告具有主张误工费的权利。但因原告证据中的劳务协议所显示的月均收入与误工证明上显示的月均收入存在差距，原告也未就此进一步补充举证或作出合理解释，故本院酌情以2,190元/月作为计算标准，确认该项目为8,760元。5、残疾赔偿金。根据原告因本案事故遭受伤情所构成的伤残等级、自身年龄以及户籍状况，本院支持原告的诉请，确认该项目为84,739.20元。6、精神损害抚慰金。综合考虑原告目前遭受的损害结果、吴敏在本案事故中的过错程度等因素，本院支持原告的诉请，确认该项目为5,000元。7、交通费。本院酌情考虑因本案就医、纠纷处理等出行需要，确认该项目为300元。8、衣物损失费。本院酌情确认为300元。9、车辆损失费。基于原告所骑乘的电动车确实因本案事故受损且未经实际定损，故本院酌情确认为1,500元。10、律师代理费。诉讼具有专业性，原告为此聘请代理律师，并无不当。现原告主张金额3,000元较为适宜，本院予以支持，由被告步悦商行负担。另，对被告步悦商行诉前垫付的医疗费，原告应在其所获赔款中予以返还。至于原告与被告步悦商行争议的诉前由吴敏给付原告的2,000元现金的性质，基于双方均未举证证明己方主张，故本院对各自主张均不予认可，应将该笔款项视为被告步悦商行诉前对原告的给付，同样由原告在其所获赔款中予以返还。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告胡正兴精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费，合计101,199.20元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告胡正兴医疗费、营养费，合计4,088.90元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告胡正兴衣物损失费、车辆损失费，合计1,800元；
四、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告胡正兴鉴定费(首次)2,000元；
五、被告上海步悦贸易商行赔偿原告胡正兴律师代理费3,000元；
六、上述第一项至第五项合计112,088.10元，扣除被告上海步悦贸易商行诉前垫付的医疗费1,077.30元及给付的现金2,000元，于本判决生效之日起十日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告胡正兴109,010.80元;给付被告上海步悦贸易商行77.30元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2,589.72元，减半收取1,294.86元，由原告胡正兴负担394.86元，被告上海步悦贸易商行负担900元；本案鉴定费(重新)2,080元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周浩
二〇一七年五月三十一日
书记员 钟锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。