山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终645号
上诉人（原审被告）：葛其民，城镇居民。
委托代理人：李承波，蓬莱市北沟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李某。
法定代理人：李刚，城镇居民。
委托代理人：刘洪德，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于兴波，农民。
被上诉人（原审被告）：张茂强，农民，系被上诉人于兴波丈夫。
上诉人葛其民因与被上诉人李某、于兴波、张茂强健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登民初字第1174号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告李某诉称，2013年9月28日，原告与几个小孩在被告葛其民家的房子玩耍，葛其民家房后的一堵窄墙突然倒塌，将原告的双腿砸伤。事件发生后，原告被120急救车送至蓬莱市人民医院进行治疗，被诊断为右股骨干骨折、左胫腓骨骨折、左股骨骺分离等伤，住院治疗74天。2014年3月10日原告因上述腿伤第二次到蓬莱市人民医院住院治疗29天，2014年7月14日原告因上述腿伤第三次到蓬莱市人民医院取内固定，共住院18天。原告三次住院共花医疗费74722.60元，扣除统筹金额，原告实际支付31380.40元。在诊治过程中，原告由于多次问诊复查，又花门诊费用4003.11元。后经了解，被告葛其民的房屋出租给了被告张茂强、于兴波夫妇经营饭店。请求判令三被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费等共计61963.47元。
原审被告葛其民辩称，1、如原告陈述其与其他小孩玩耍的场所属于被告葛其民所属房屋，但由于该房屋已出租给被告张茂强、于兴波夫妇经营管理，所发生的事故与被告葛其民无关。2、原告发生事故的场地是在被告张茂强、于兴波夫妇所租赁房屋的后院，此场地相对封闭，路经此后院须经过四处房门，原告在未受他人要求到如此封闭的环境玩耍酿成事故，其法定监护人应负监护不当责任。因此被告葛其民不同意赔偿。
原审被告于兴波、张茂强辩称，房屋是我们夫妇租赁的，租赁期间这个墙就存在，但不是我们建的，也不知道这个墙是个危墙，倒后才知道这个墙没有地基。原告也是没有人要求的情况下去玩的，从仁义的角度上说，我愿意承担一点责任，我已经给了原告4000元营养费。从法律角度上讲，原告在我处玩耍受伤，我应该承担相当于原告监护人看管不力的责任，毕竟在我租赁的场所发生事故的，我承担适当的责任。
原审法院经审理查明，原告李某系小学生。2013年2月1日被告葛其民将其坐落于蓬莱市蓬莱阁街道抹直口社区的1处临街房屋出租给被告于兴波、张茂强夫妇强经营饭店。该房屋系东西向前后两栋，位于抹直口老村委南侧，村中心街西侧，门朝东，每栋房屋西面有一个院，西院东西宽约1.45米。2013年9月28日下午3时许，原告李某与包括被告于兴波、张茂强的儿子张浩珂在内的四五个小孩到被告于兴波、张茂强承租被告葛其民房屋的西院玩耍，由于该院落狭窄，玩耍过程中，院内迎门的一道靠近西院墙的单砖照壁墙倒塌致原告受伤。原告当即被送往蓬莱市人民医院，诊断为：1.右股骨干骨折2.左侧胫腓骨干骨折3.左股骨下段骨骺分离骨折4.右大腿及左小腿软组织挫裂伤5.头皮裂伤6.右上肢软组织擦挫伤。原告经手术治疗，住院74天，花医疗费59794.62元，医保报销33992.04元，自费25802.58元。2014年3月10日原告因左大腿内侧取皮术后5个月，为求进一步诊治，再次到蓬莱市人民医院住院治疗29天，花医疗费4958.41元，医保报销3072.80元，自费1885.61元。2014年7月14日原告为取出内固定物，第三次到蓬莱市人民医院住院治疗18天，花医疗费9969.57元，医保报销6277.36元，自费3692.21元。原告共花医疗费74722.60元，医保报销43342.20元，自费31380.40元。原告于2013年9月28日至2014年8月26日花门诊费用3953.11元。以上原告共自费花医疗费35333.51元，被告于兴波、张茂强支付原告4000元。后因原、被告协商未果，原告于2014年12月4日自行委托烟台富运司法鉴定中心对原告的伤残、护理、用药等事项进行鉴定，同年12月12日烟台富运司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为1、李某的左侧股骨下端骨骺分离骨折损伤、损伤致身体皮肤疤痕形成、左下肢较对侧短缩损伤分别构成十级、十级、十级伤残。2、李某伤后休治时间为6个月。3、李某伤后第一次住院期间2人护理，第二、三次住院期间需1人护理。4、李某的用药符合本次外伤治疗原则。原告花鉴定费2500元。庭审中原告增加诉讼请求要求赔偿各项损失数额变更为149462.91元，并补交了诉讼费用。
庭审中，原告对其主张受伤的事实提交了现场照片4张，原告父亲与被告于兴波的两次通话录音，原告父亲与被告葛其民的通话录音。从照片看，显示的是现场砖墙倒塌的状况。播放录音资料能够确认墙倒砸伤原告的事实。经质证，三被告对上述证据的真实性没有异议，但称证实不了原告就是被窄墙突然倒塌砸伤的。被告葛其民称其在2013年2月1日将房屋租赁给了被告于兴波、张茂强夫妇经营饭店，合同一年一签，房产证是葛其民的名字，其妻张莹莹与张茂强签的租赁合同，提交2014年2月1日的租赁合同。经质证，被告于兴波、张茂强认可该租赁合同。被告葛其民并提交一个叫杨栋的小孩的证言，证明事发时包括原告在内的小孩用脚搭那道墙。经质证，原告有异议，称不能证明是证人的真实意思表示，要求证人出庭作证。被告于兴波、张茂强称对当时的情况不知道，事发时临近十一，于兴波当时在大厅里忙，张茂强在睡觉，正值周末，孩子们自发凑在一起玩。当有小孩招呼时，过去看见原告两条腿被砸在墙底下。被告葛其民称西院的那道墙是五六年之前承租方张强、张守玉夫妇两人建的，原来的墙不平，怕有些人喝酒喝多了不小心碰墙什么的就建了，租赁期满后就接收了，不知道这道墙没有地基。被告于兴波、张茂强称租赁当时就有这面墙，但不知道有危险，倒后才知道没有地基。
庭审中，原告对其主张的损失情况，提交了蓬莱市人民医院的住院病历、医疗费单据、医保报销单据、烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见书、鉴定费单据、个体工商户营业执照、婚姻登记记录证明、户口本等相关证据。经质证，被告葛其民对原告第一次住院病案材料的真实性无异议，对第一次住院的花费无异议。称第二次住院没有新的伤情发生，不应该住院，不应该支持第二次的花费，但对数额没有异议。对于第三次住院花销数额没有异议，但提交的材料为复印件，不予认可。对原告住院期间的门诊费用认可，对没有住院的门诊费用没有记录，不予认可，称原告受伤的部位为下肢，已经伤愈出院，还产生一些门诊费用，原告三次住院病愈后又去了文登整骨医院检查，不应支持。被告于兴波、张茂强对原告提交的前三次住院材料的真实性没有异议，对门诊费用的意见同被告葛其民的质证意见。根据原告的申请，法院到中国人寿保险股份有限公司蓬莱支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司蓬莱支公司调取证据，证明原告的住院医疗费单据及报销单据原件均在上述两家保险公司，三被告均无异议。被告葛其民对鉴定意见书的真实性无异议，但称该鉴定意见是在原告立案之后鉴定的，应由法院指定鉴定机构进行鉴定，另外原告的伤残过高，不应构成伤残，原告第一次住院需全程两人护理过长。被告于兴波、张茂强认为鉴定伤残过高，不予认可，第一次住院两人护理时间过长，其他无异议。但三被告对此未能提交相反证据加以证明，也未申请重新鉴定。原告主张第一次住院期间由其父亲李刚及奶奶刘建朋护理，第二、三次由其父亲护理。其父亲按餐饮业标准计算，奶奶按城镇居民标准计算。三被告对护理人员认可，但对原告父亲按餐饮业标准计算要求提交餐饮业收入的证明，原告方提交了2014年5月27日李刚妻子吕珊育办理的蓬莱市登州红旗渔家公寓的营业执照及婚姻登记记录证明，经质证，三被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，称营业执照是2014年5月27日注册的，登记经营者是吕珊育，个人经营，也不能证明李刚是餐饮服务从业人员。原告主张住院伙食费按每天30元计算，三被告认为过高，请求按有关规定计算。原告主张交通费1000元，三被告不予认可，请求予以酌定。原告主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入28264元标准计算20年，其3处X级伤残按14%计算为79139.2元，三被告同意按有关标准计算。原告主张精神损害抚慰金10000元，三被告认为伤残不高，不应予以支持。因原、被告各持己见，本案调解未成。
原审法院依据原、被告举证材料、法院调查材料及庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，本案原告与其他小孩到被告葛其民出租给被告于兴波、张茂强的房屋西院内玩耍，由于该院落狭窄，玩耍过程中，院内迎门的一道靠近西院墙的单砖照壁墙倒塌致原告受伤。因该墙体没有地基，未能确保安全，被告葛其民作为该建筑物的所有人应对原告的损失承担相应的侵权责任。被告于兴波、张茂强作为该房屋的使用人和管理人，对包括原告在内的小孩到其院内玩耍未尽到安全保障义务，被告于兴波、张茂强对原告的损失也应承担相应的侵权责任。原告作为无民事行为能力人，其监护人未能履行相应的监护职责，保护被监护人的人身安全，未尽防护义务，以致原告在玩耍时自身受到伤害，原告对于损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合本案的实际情况，原、被告的责任比例可按原告30%、被告葛其民50%、被告于兴波、张茂强20%予以确定。关于原告的损失情况，三被告虽对原告提交的鉴定意见书的鉴定意见不予认可，但对此未能提交相反证据加以证明，也未申请重新鉴定，故对该鉴定意见法院予以采信。因原告的三次住院治疗及所花的门诊费用确系原告的伤情、伤程所需，故原告所花费的医疗费用法院予以确认。原告方主张原告父亲的护理费应按餐饮业标准计算，虽提交了有关证据，但不足以证明原告的主张，故原告主张的护理费标准应按城镇居民人均可支配收入标准28264元予以计算，按鉴定意见的护理人员与护理时间，第一次住院74天，2人护理，护理费为11460.47元，第二、三次住院期间共47天，1人护理，护理费为3639.47元，护理费共计15099.94元。原告主张住院伙食补助费按每天30元计算，三被告不予认可，按有关规定，住院伙食补助费可按每天12元计算为1452元。原告主张交通费1000元，三被告不予认可，根据本案的实际情况，交通费可按800元予以确定。原告主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入28264元标准计算20年，其3处X级伤残按14%计算为79139.2元，符合有关规定，法院予以确认。原告虽遭受了一定的精神损害，但未造成严重后果，故原告请求精神损害抚慰金，法院不予支持。综上原告的合理损失包括医疗费35333.51元、护理费15099.94元、住院伙食补助费1452元、交通费800元、残疾赔偿金79139.2元、鉴定费2500元，合计134324.65元。被告于兴波、张茂强已给付原告的4000元应予以扣除。综上，原告及三被告的诉辩理由合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第八十六条及国家有关民事法律政策之规定，原审法院于2015年10月16日判决：一、被告葛其民赔偿原告李某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计67162.33元。限于本判决生效后10日内付清。二、被告于兴波、张茂强赔偿原告李某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计26864.93元，扣除已付的4000元，应赔偿22864.93元，限于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3289元，由原告负担1308元，被告葛其民负担1478元，被告于兴波、张茂强负担503元。
宣判后，上诉人葛其民不服原审判决，向本院提起上诉称，2013年2月11日上诉人葛其民将其座落于蓬莱市蓬莱阁街道抹直口社区的1处临街房屋出租给被上诉人于兴波、张茂强夫妇经营饭店。双方逐年签订房屋租赁合同。2014年2月1日，双方签订的房屋租赁合同中明确约定承租方经营期间负责房屋的水费、电费及所有的经营费用，经营期间承租方必须保证房屋的安全。双方所租赁房屋系东西向座落，前后排列两栋，正门朝东，两栋房屋中间有一个封闭的大院，再往后最西一栋房屋后面有一东西宽1.45米的后院。2013年9月28日下午3时许，被上诉人李某与包括被上诉人于兴波、张茂强夫妇的儿子张浩珂、卫照兴、杨栋4个小孩一起先在被上诉人于兴波、张茂强夫妇承租的房屋内玩耍，因当天正值午间休息，儿童的玩耍影响被上诉人张茂强休息，被上诉人于兴波将玩耍的儿童赶至该房屋的西后院处玩耍。玩耍过程中被上诉人李某被该院内迎门一道贴靠西院墙的照壁墙倒塌致其受伤，产生一审诉求损失。上诉人葛其民一审中已辩称：（1）被上诉人李某与其他小孩玩耍的场所虽属于其本人房屋内，但由于该房己出租给被上诉人于兴波、张茂强夫妇用于经营饭店、餐馆，所发生的事故在其夫妇租赁承包经营管理使用有效期内，该事故中形成的侵权责任纠纷与上诉人葛其民无关。（2）被上诉人李某发生事故时所玩耍的场地是在被上诉人于兴波、张茂强夫妇所租赁房屋的最西后院。此场地相对封闭，且路经此后院必须经过四处房门才能通达，被上诉人在不受他人要求的情况下不会到如此封闭的环境中玩耍，在此玩耍酿成事故，其法定监护人应负监护不当责任，实际到如此封闭的环境中玩耍的几个儿童都是受被上诉人于兴波、张茂强夫妇的儿子张浩珂之邀，并被被上诉人于兴波驱赶至事故发生现场处玩耍，做为张浩珂的法定监护人及在玩耍现场唯一具备完全民事行为能力人和玩耍现场儿童暂时的监管人，被上诉人张茂强和于兴波对被上诉人李某所发生的侵权责任事故负有不可推卸的法律责任。一审庭审中，上诉人葛其民也曾辩称陈述致伤被上诉人李某突然倒塌的照壁墙在众儿童玩耍过程中肯定存在有小孩攀爬的行为所致，并在一审中曾递交由在场玩耍的儿童之一杨栋的书面证言，证实照壁墙倒塌的原因。因在场玩耍的儿童都是不具备完全民事行为能力的人，传唤到庭陈述事实经过及经法庭质证，对儿童健康成长不宜，故申请法院对照壁墙倒塌事实进行调查核实，但最终未被法院接受，相关证据也未被法院采纳。如果小孩杨栋的证言经法院调查验证属实，此事实就是认定上诉人葛其民上诉请求一审法院认定事实不清（没有查实侵权行为人），审判程序不合法（漏列、不追加造成侵权的其他责任人为共同被告）的具体事实所在。况且二审提请中上诉人葛其民尚有新的证据产生。即使该案无其他证据产生，无法证实照壁墙的倒塌是谁人为造成的侵权行为，适用过错推定原则也应将事故现场玩耍的4个儿童都列为共同被告参加诉讼，共同依法担责，而不应草率地做出一审判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条的明确规定，被上诉人李某所发生的侵权责任事故，发生在被上诉人张茂强、于兴波夫妇租赁承包经营管理使用上诉人葛其民房屋用于饭店经营管理使用有效期间，对被上诉人李某的侵权赔偿请求，理应由被上诉人于兴波、张茂强承担相应赔偿责任，与被上诉人葛其民无关。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人于兴波、张茂强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人所有的房屋内的墙倒塌造成被上诉人李某受伤的事实清楚。作为倒塌的墙的所有权人，上诉人未能提供证据证明自己没有过错，依法上诉人应承担被上诉人李某的损失。原审根据本案的实际情况，判令上诉人承担50%的赔偿责任，并无不发并无不当。上诉人主张还有其他侵权人，未提供充分充分证明。原审中上诉人要求原审法院调取杨栋的证人证言，因其该请求不属于人民法院调查取证的范围，原审未予支持并无不妥。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1478元，由上诉人葛其民负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年四月六日
书记员 王 琪