广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终284号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何奕好，男，汉族，1980年12月11日出生于广西壮族自治区来宾市，小学文化，无业，户籍地来宾市兴宾区，住韶关市武江区。2014年11月24日因犯盗窃罪被广东省乐昌市人民法院判处拘役四个月，2014年12月12日刑满释放。2016年11月17日因本案被羁押，次日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年，同年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人陆立荣，绰号“老咪”，男，汉族，1966年8月3日出生于广西壮族自治区柳江县，初中文化，无业，户籍地柳江县，住韶关市武江区。2002年5月22日因犯盗窃罪被广东省韶关市北江区人民法院判处有期徒刑一年。2007年5月10日因犯诈骗罪被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑三年，2009年8月1日刑满释放。2016年11月17日因本案被羁押，次日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年，同年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人覃胜乐，男，瑶族，1971年6月17日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，初中文化，无业，户籍地都安瑶族自治县，住韶关市浈江区。2004年3月23日因犯盗窃罪被广东省韶关市曲江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2006年1月23日刑满释放。2016年11月17日因本案被羁押，次日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年，同年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市曲江区人民法院审理韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人陆立荣、覃胜乐、何奕好犯盗窃罪一案，于2017年7月5日作出（2017）粤0205刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人何奕好不服，提出上诉。本院于2017年8月3日立案受理并组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案犯罪事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陆立荣、覃胜乐、何奕好和“咪子”（未抓获）四人商量好去“骗钱”。2016年11月3日上午，何奕好驾驶桂Ｇ×××××号牌小轿车搭载陆立荣、覃胜乐和“咪子”一起从韶关市区窜到曲江区马坝镇政府附近。将车停好后，四人下车分头寻找作案目标。陆立荣、“咪子”物色到目标后，尾随被害人邹某（1940年7月20日出生）到建设南路友谊楼楼下，“咪子”故意在邹某面前掉下一捆事先准备好的100元面额的钱（表面一张为人民币，里面为冥币），陆立荣即上前拾起，并示意邹某一起分钱，后将邹某引至附近楼上。“咪子”追上前问他们是否捡到刚掉的钱，陆立荣即从身上拿出事先准备好装有报纸的信封袋给“咪子”看，问里面的“钱”是否是他掉的，“咪子”说不是，但称楼下有人看到陆立荣、邹某二人捡到东西，要求二人下楼作证，陆立荣表示同意作证，但要求将信封及捡到的钱给被害人保管，此时“咪子”又提出要看邹某身上的钱，邹某将挎包内的存折及刚取的3000元钱出示给“咪子”看，“咪子”说钱不是他的，陆立荣即拿过邹某的存折与现金，假装将其装有“钱”的信封、捡到的“钱”与邹某的存折、现金一同放入邹某包内，同时“咪子”转移邹某的注意力，由陆立荣趁机将3000元钱偷走，并把邹某挎包的拉链拉好。然后，陆立荣、“咪子”以下楼作证为由离开现场，并联系何奕好，由何奕好驾车搭载覃胜乐、陆立荣、“咪子”返回韶关。在车上，四人进行了分赃。
2016年11月17日，何奕好驾驶桂Ｇ×××××号牌小型轿车搭载被告人陆立荣、覃胜乐与何某提在曲江区马坝镇寻找作案目标时被公安机关抓获。公安机关从陆立荣处扣押了一张100元的人民币、一沓冥币、黄色信封一个（内装报纸若干），从何奕好处扣押了桂Ｇ×××××号牌的小轿车一辆。
在本案一审期间，陆立荣向邹某退还赃款3000元。
原判认定上述事实，有公安机关的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，户籍证明，到案经过，视频截图，赃物照片，银行账号交易明细查询清单，三被告人犯前罪的判决书及释放证明书，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，公安治安监控视频情况说明，在逃人员情况说明，手机通话记录等，证人何某提、余某的证言，被害人邹某的陈述，被告人陆立荣、覃胜乐、何奕好的供述，辨认笔录，现场勘验、检查、辨认笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人陆立荣、覃胜乐、何奕好以非法占有为目的，结伙以秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。三被告人因吸食毒品而盗窃，且对年满七十五周岁的老人实施盗窃，酌情从重处罚。在共同犯罪中，陆立荣是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；覃胜乐、何奕好起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。陆立荣向被害人邹某退出赃款人民币3000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款之规定，作出如下判决：
一、被告人陆立荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人覃胜乐犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人何奕好犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
四、扣押的100元人民币予以没收，上缴国库；冥币一沓、黄色信封一个、报纸若干、桂Ｇ×××××号牌小型轿车一辆予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，何奕好上诉称，1、原判将其个人财产桂Ｇ×××××号牌小型轿车一辆认定为作案工具并判决没收不当，应予改判；2、其向被害人退赔了涉案赃款，原判量刑过重。请求二审法院依法改判，并对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何奕好、原审被告人覃胜乐、陆立荣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于何奕好上诉所提，经查，1、作案工具是犯罪分子进行犯罪活动使用的器械物品。本案中何奕好驾驶桂Ｇ×××××号牌小汽车搭载陆立荣、覃胜乐等人到韶关市曲江区马坝镇寻找作案目标，在盗窃得手后又驾车搭载同案人逃离现场。在第二次其又驾驶同一辆汽车到马坝镇寻找作案目标时被抓获，小汽车亦被扣押。其驾驶的小汽车属于进行犯罪活动所需的交通工具，应认定为作案工具，依法应予以没收。2、本案一审期间，陆立荣向被害人进行了退赔，并非何奕好退赔，退赔事实不应再次作为对其从轻处罚的评价依据。3、原判已认定其在共同犯罪过程中的从犯情节并在幅度内对其量刑予以了从轻判处，其上诉请求再从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人何奕好、原审被告人陆立荣、覃胜乐以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，陆立荣物色作案目标、组织指挥犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；覃胜乐、何奕好起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘美芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。