广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第257号
上诉人（原审原告）：孙闽峰，男，汉族，系中山市××灯饰设计制造有限公司法定代表人，住广东省中山市火炬开发区。
委托代理人：潘海燕。
委托代理人：蔡其良。
被上诉人（原审被告）：中山市欧雄灯饰有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：刘道赞，该公司总经理。
委托代理人：王丽平，该公司经理。
委托代理人：张艳娜，广东任允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘道赞，男，汉族，系中山市××灯饰有限公司法定代表人，现住中山市。
委托代理人：王丽平，中山市欧雄灯饰有限公司经理。
委托代理人：张艳娜，广东任允律师事务所律师。
上诉人孙闽峰因与被上诉人中山市欧雄灯饰有限公司（以下简称欧雄公司）、刘道赞侵害外观设计专利权（专利号为ZL20113013××××.1）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙闽峰于2014年6月13日向原审法院起诉称：孙闽峰是专利号为ZL20113013××××.1、名称为“珠串组合灯罩（方形）”的外观设计专利权人。2013年，孙闽峰发现位于中山市古镇曹三同益工业园同益路2号第4层的一厂家生产、销售的灯具产品涉嫌侵犯了其外观设计专利权。2013年7月23日，按照欧雄公司的告知，孙闽峰向欧雄公司的银行账户预付了部分货款。2013年9月21日，孙闽峰委托代理人潘海燕与中山市桂山公证处公证员一起来到该公司，在公证员的现场监督下，潘海燕向该店铺付清了货款，该公司向潘海燕交付了相关灯具，并开具了相关票据。欧雄公司、刘道赞的行为，已严重侵害了孙闽峰的合法权益。故请求判令欧雄公司、刘道赞：1.立即停止生产、销售涉嫌侵权产品；2.赔偿孙闽峰经济损失6万元；3.赔偿孙闽峰因维权支付的合理费用2700（包括公证费700元、购买产品的费用943.97及其它调查费1040元）；4.承担本案诉讼费用。
欧雄公司、刘道赞共同答辩称：1.欧雄公司在本专利申请日之前已经生产出了被诉侵权产品，享有先用权。2.被诉侵权产品实施的为现有设计，不构成侵权。3.孙闽峰要求赔偿的金额过高。
原审法院经审理查明：本专利是专利号为ZL20113013××××.1、名称为“珠串组合灯罩（方形）”的外观设计专利，专利权人系孙闽峰，申请日为2011年5月23日，授权公告日为2011年11月16日，最近一次缴纳专利年费的时间为2014年3月20日。
本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：由方形薄片底板和内外两组往下悬垂的珠串组成，方形薄片底板的四角呈圆弧过渡，内外两组珠串分别平行于方形底板两条对角线，相互垂直分别悬垂形成球缺体，内外两组珠串均由若干大小相同的水晶珠连接组成。
2013年7月23日，孙闽峰曾与欧雄公司洽谈订货事宜，并按照欧雄公司的告知，通过欧雄公司的银行账户支付了定金1365.39元。2013年9月21日，根据孙闽峰的申请，广东省中山市桂山公证处的公证员植才坚及工作人员何志文，随孙闽峰委托代理人潘海燕一起来到位于中山市古镇同顺路一挂有“中山市欧雄灯饰”、“永通路灯”招牌的大楼，何志文对该大楼门口及周边状况进行了拍摄，随后潘海燕进入该大楼四楼的一间门口标有“欧雄灯饰”字牌的工厂，与该厂工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，并出示了《ZHONGSHANOCEANLIGHTINGCO.LETPROFOMAINVOICE》订单，要求按照该订单上的货物清单购买相关产品。期间，该厂工作人员向潘海燕派发了一张“CabotLiu”的名片。之后，潘海燕向该厂购买了相关灯饰产品（其中型号为OM948方形的产品为本案被诉侵权产品，价值943.97元），并支付了剩余货款，该厂向潘海燕开具了№1001661《收据》、№1001662《收据》。购买结束后，何志文将所购买的物品运回该公证处进行封存。何志文还对购买过程及物品封存前后的状况进行了拍摄，并将拍摄的照片刻录成数据光盘封存。广东省中山市桂山公证处公证员对上述购买过程进行了现场监督。2013年10月12日，广东省中山市桂山公证处出具了（2013）粤中桂山第6287号公证书。
诉讼中，孙闽峰向原审法院提交了其公证购买的该实物即被诉侵权产品。欧雄公司也认可被诉侵权产品是其生产、销售的，并主张该产品其从2010年10月28日就已开始生产、销售。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：由方形薄片底板和内外两组往下悬垂的珠串组成，方形薄片底板的四角呈圆弧过渡，内外两组珠串分别平行于方形底板两条对角线，相互垂直分别悬垂形成球缺体，内外两组珠串均由若干大小不同的水晶珠相互交错连接组成。
针对被诉侵权产品与本专利在外观设计上的异同，孙闽峰认为二者是相同的。欧雄公司、刘道赞则认为二者在外观设计特征上存在下列不同：1、被诉侵权产品的水晶珠大小不同，本专利产品的水晶珠大小相同；2、被诉侵权产品里面有LED灯座，本专利产品没有LED灯座。故主张被诉侵权产品和本专利在外观设计上既不相同也不近似，不构成侵权。
另查：为申请公证保全证据，孙闽峰于2013年10月24日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费700元。孙闽峰提出该公证费700元，是原审法院（2014）中中法知民初字第191-196号案件共同的费用，故本案应分担公证费117元。
对于要求欧雄公司、刘道赞赔偿的经济损失，孙闽峰没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。
庭审中，孙闽峰认为刘道赞以其个人账户收取了应由欧雄公司收取的本案货款，并据此主张刘道赞应承担本案的民事责任。
又查：审理中，欧雄公司、刘道赞主张欧雄公司在本专利申请日之前已经生产出了被诉侵权产品，其享有先用权。为此，欧雄公司、刘道赞向原审法院提交了其客户询盘及其拍摄的照片（包括产品照片和其在展厅中拍摄的照片）。欧雄公司、刘道赞提出该客户询盘是其从阿里巴巴网站上搜索欧雄公司的信息后下载、打印的，该产品照片是其用数码相机拍摄后从电脑上打印出来的，并主张该客户询盘、产品照片、展厅中的照片上的产品与被诉侵权产品的外观设计相同。经查，该客户询盘为外文资料；该产品照片的属性中记载有原始时间、数码时间2010年，日期2010年等内容。孙闽峰认为数码相机的存储时间是可以修改的，且提出由于该客户询盘、产品照片、展厅中的照片只是一个方位的图片，故无法以此比对该照片产品与被诉侵权产品外观设计的异同。
欧雄公司、刘道赞还主张被诉侵权产品的设计为现有设计。为此，欧雄公司、刘道赞向原审法院提交了中山市古镇弗伦德照明电器厂2010年产品宣传册。欧雄公司、刘道赞提出该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品（见附图三）与被诉侵权产品的外观设计相同；孙闽峰认为该图片产品与被诉侵权产品外观设计不一致。经查，该宣传册的封面、封二记载有“2010”或“2010年”的字样，封底记载有中山市古镇弗伦德灯饰厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。经庭审比对，该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品与被诉侵权产品的外观设计相同。
此外，原审法院在审理孙闽峰诉中山市古镇弗伦德灯饰厂、张靓虹侵害外观设计专利权纠纷一案【案号为（2014）中中法知民初字第185号】中，中山市古镇弗伦德灯饰厂认可上述宣传册是其委托中山市宇赢广告创作中心（之后升级为中山市宇赢广告有限公司，以下简称宇赢公司）印制的，并向原审法院提供了其与宇赢公司于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》和宇赢公司出具的《证明》。
再查：欧雄公司成立于2011年8月2日，注册资本为10万元，股东分别是刘道赞（占出资额的60%）、王丽平（占出资额的40%），经营范围为加工、生产、销售照明灯具和货物及技术进出口。
原审法院认为：孙闽峰享有专利号为ZL20113013××××.1、名称为“珠串组合灯罩（方形）”的外观设计专利权，且本专利现处于合法有效状态，依法应受法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利保护范围；二是欧雄公司、刘道赞提出的先用权抗辩主张是否成立；三是欧雄公司、刘道赞提出的现有设计抗辩主张是否成立；四是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了本专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本案被诉侵权产品与本专利均为灯饰配件，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利均由方形薄片底板和内外两组往下悬垂的珠串组成，方形薄片底板的四角呈圆弧过渡，内外两组珠串分别平行于方形底板两条对角线，相互垂直分别悬垂形成球缺体，内外两组珠串均由若干水晶珠连接组成。二者的区别只是在于水晶珠是否大小相同等方面。然而，上述区别只是灯饰配件外观的次要部分，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。而欧雄公司、刘道赞提出的二者在有无LED灯座方面的区别，属于是主要由技术功能决定的设计特征，依法应当不予考虑。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院确定被诉侵权产品与本专利属于相似。由此可见，被诉侵权产品已落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。欧雄公司、刘道赞抗辩被诉侵权产品与本专利外观既不相同也不相似，理据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点二，即欧雄公司、刘道赞提出的先用权抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
本案中，欧雄公司、刘道赞提出欧雄公司在本专利申请日即2011年5月23日之前就已经生产出了被诉侵权产品，其享有先用权。为此，欧雄公司、刘道赞向原审法院提交了其客户询盘及其拍摄的照片（包括产品照片和其在展厅中拍摄的照片），并认为该照片属性中记载的原始时间、数码时间2010年，早于本专利申请日。孙闽峰对该照片的真实性、合法性均不予确认，认为相机的存储时间是可以修改的。众所周知，相机的存储时间很容易人为地进行调整，具有不确定性。在此情形下，仅以该照片来认定欧雄公司在本专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，明显证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，欧雄公司、刘道赞应承担举证不能的不利后果。而欧雄公司、刘道赞提供的客户询盘为外文资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，欧雄公司、刘道赞应提交中文译本，但其并没有提交。故该客户询盘也不能作为欧雄公司、刘道赞提出的先用权抗辩的依据。故原审法院对欧雄公司、刘道赞的该抗辩主张，不予采信。
关于争议焦点三，即欧雄公司、刘道赞提出的现有设计抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”
庭审中，欧雄公司、刘道赞主张被诉侵权产品的设计为现有设计。为此，欧雄公司、刘道赞提交了中山市古镇弗伦德照明电器厂2010年产品宣传册，并主张该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品与被诉侵权产品的外观设计相同。虽然孙闽峰对该宣传册的真实性、合法性均不予确认，但该宣传册封底上记载有中山市古镇弗伦德灯饰厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。同时，原审法院在审理孙闽峰诉中山市古镇弗伦德灯饰厂、张靓虹侵害外观设计专利权纠纷一案【案号为（2014）中中法知民初字第185号】中，中山市古镇弗伦德灯饰厂认可该宣传册是其委托宇赢公司印制的，并提供了其与宇赢公司于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》和宇赢公司出具的《证明》。在此情形下，孙闽峰也没有提供足以反驳的证据，原审法院据此确认该宣传册的证明力。根据该宣传册封面、封二记载的“2010”或“2010年”的字样，结合中山市古镇弗伦德灯饰厂在原审法院（2014）中中法知民初字第185号案件中提供的其与宇赢公司于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》记载的内容，原审法院确认该宣传册是中山市古镇弗伦德灯饰厂2010年印制、使用的，早于本专利的申请日2011年5月23日，构成本专利的现有设计。经庭审比对，该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品与被诉侵权产品的外观设计相同。因此，原审法院认定欧雄公司、刘道赞提出的被诉侵权产品的设计为现有设计的抗辩主张成立。故被诉的侵权设计不构成侵犯本专利权。
关于争议焦点四，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。由于被诉的侵权设计不构成侵犯本专利权，故欧雄公司、刘道赞亦不应承担赔偿孙闽峰经济损失及合理开支的民事责任。
综上所述，鉴于被诉的侵权设计不构成侵犯本专利权，故孙闽峰要求被告停止侵权，赔偿其经济损失及合理开支，均不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：驳回孙闽峰的诉讼请求。案件受理费1435元，财产保全申请费520元，合计1955元，由孙闽峰负担。
孙闽峰不服原审判决，上诉称：原审法院就孙闽峰提起的诉讼请求认定事实不清，请求二审法院认定事实后重新判决。
欧雄公司、刘道赞口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。孙闽峰系名称为“珠串组合灯罩（方形）”、专利号为ZL20113013××××.1的外观设计专利权人，本专利目前仍处于有效状态，因此孙闽峰的合法权利应受法律保护。原判决认定欧雄公司生产、销售了本案被诉侵权产品；本案被诉侵权产品与本专利构成近似，落入了本专利的保护范围；欧雄公司、刘道赞提出的先用权抗辩主张不成立。各方当事人对此均没有异议，本院对此不再评述。本案二审双方当事人争议的焦点是：欧雄公司、刘道赞提出的现有设计抗辩理由是否成立；欧雄公司、刘道赞应否承担侵权赔偿责任。
欧雄公司、刘道赞主张被诉侵权产品的设计为现有设计，为此提交了中山市古镇弗伦德照明电器厂2010年产品宣传册，并主张该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品与被诉侵权产品的外观设计相同。该宣传册封底上记载有中山市古镇弗伦德灯饰厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。同时，在原审法院审理孙闽峰诉中山市古镇弗伦德灯饰厂、张靓虹侵害外观设计专利权纠纷一案【案号为（2014）中中法知民初字第185号】中，中山市古镇弗伦德灯饰厂认可该宣传册是其委托宇赢公司印制的，并提供了其与宇赢公司于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》和宇赢公司出具的《证明》。上述证据可以相互印证上述宣传册的真实性，孙闽峰要反驳该事实，应提供充足的、相反的证据，但孙闽峰没有提供任何证据来支持其反驳主张，因此原审法院确认上述宣传册的效力，并无不当。根据上述宣传册封面、封二记载的“2010”或“2010年”的字样，结合中山市古镇弗伦德灯饰厂在原审法院（2014）中中法知民初字第185号案件中提供的其与宇赢公司于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》记载的内容，可以确认该宣传册是中山市古镇弗伦德灯饰厂2010年印制、使用的，早于本专利的申请日2011年5月23日，构成本专利的现有设计。将宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的图片产品与被诉侵权产品的外观设计进行比对，二者在整体视觉效果上无差异，属于相同设计。因此，欧雄公司、刘道赞提出的被诉侵权产品的设计为现有设计的抗辩主张成立，欧雄公司、刘道赞没有侵害孙闽峰本专利，孙闽峰要求判令欧雄公司、刘道赞承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据。原判决对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人孙闽峰的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1435元，由上诉人孙闽峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一五年九月九日
书 记 员 李婵娟
附图一：本专利图片
附图二：被控侵权产品图片
附图三：现有设计产品图片