河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3552号
上诉人（原审原告）：宋运杰。
委托代理人：赵同贵。
上诉人（原审原告）：杜宝敬。
委托代理人：赵同贵。
被上诉人（原审第三人）：王双进。
委托代理人：陈淑贤。
原审被告：宋书年。
上诉人宋运杰、杜宝敬因与被上诉人王双进及原审被告宋书年确认合同效力纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宋运杰、杜宝敬上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决错误采信证据、错误认定事实、错误适用法律而导致根本错判。一、本案事实原委：一审被告宋书年与被上诉人王双进，其二人并非同一生产队（组）。2004年之前，该二人确实有过换地活动，但其双方既没有订立任何合同也没有征得各自生产队（组）集体经济组织的同意，更没有进行过任何备案，属于换种。绝非土地所有权人（组、集体经济组织）所同意之下的承包经营权互换。不过该”换种”并未一直延续：由于被上诉人对所换村边土地的怠于管理，不几年该地便被一些建房取土的挖成了一个十来米深的大凹坑。这自然引起了宋书年及其所在组”地主”们的不满，2002年”换种”终止了。之后的2004年，宋书年又将这个已经成了大凹坑的土地，换给了本组的上诉人杜宝敬和宋运杰二人，且双方订立了《换地协议）），迄今已经过去十二年了。这十二年间，每逢冬春农闲季节，二上诉人便全家老小出动，车拉人推、动土达上万立方之多进行填垫、直至今春才把一个十米之深、一亩多的大坑填平。而恰在此时，被上诉人竟凭借其变造的一纸村委会情况说明，谎称自己是该土地”换种”权利人，诉诸法院排除上诉人”妨害”为此，上诉人才起诉，诉请法院确认上诉人《换地协议》之合同订立合法有效。二、错误认定证据问题。（一）、上诉人的一审证据是：1、换地协议系书证。毫无置疑，该书面合同订立，完全是宋书年与上诉人进行承包经营权互换这一意愿的自由缔约；且其订立行为及内容，不存在法律所规定的任何无效情形。2、填坑物证。上诉人两家历时十二个冬、春填垫大坑，使昔日大坑现已成为平地，这一物证，足以证明上诉人互换之后土地的权利事实。同时，犹如上述，上诉人多年轰轰烈烈填垫大坑绝非隐蔽之作，而距大坑不足50米而居的被上诉人，不可能不知。但其对此竟没有作出过丝毫表示。此不作为行为，更足以证实上诉人权利事实存在。（二）、被上诉人的一审证据：1、2014年9月3日村委会的情况说明，该证据系经被上诉人变造的。村委会2014年10月1日的《说明）），充分证明了其变造事实存在。2、2014年4月8日证明，对”书年”二字的鉴定，确实毫无价值意义，其鉴定结论不足凭信。
被上诉人王双进辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人对所诉争承包地，享有承包经营权。宋书年无权与上诉人签订互换协议。宋书年与王双进虽然不是同一个生产队同一个小组的村民，但是同一村的村民，土地承包是以村民委员会作为发包方进行。土地承包法第16条、34条、37条有规定，承包方对土地承包经营权的流转享有权利。有权依法自主确定土地承包经营权是否流转及流转的方式，只有采取转让方式流转才应当经发包方同意。而宋书年与王双进只是互换，而不是转让。并且已经在村里备案登记，至今为止双方仍然耕种互换来的土地。上诉人有垫坑行为，大坑是村里的，没有人管。但是此坑紧挨着被上诉人互换过来的土地，上诉人已经借着垫坑的名义把被上诉人的土地侵占。被上诉人于2013年冬天向法院起诉侵权纠纷。虽然宋书年与上诉人签订互换协议，但宋书年与被上诉人所签订的互换协议没有取消，故宋书年与上诉人签订的协议是无效的。
原审被告宋书年未到庭也没有提供书面意见。
宋运杰、杜宝敬向一审法院起诉请求：1、确认原、被告的《换地协议》合同合法有效；2、被告向原告赔礼道歉；3、原告保留要求被告损害赔偿的诉讼请求权；4、案件受理费等诉讼支出被告全部承担。后原告当庭撤回第2、3项诉讼请求。
一审法院认定事实：原告认为自己与被告宋运杰签订的《换地协议》合法有效，是双方真实的意思表示，并提交以下证据予以证实：证据（1）2004年10月5日的《换地协议》一份，主要内容为“甲方宋书年和乙方宋运杰，双方共同协商，达成以下换地协议，甲方将村西北原十三队坑洼地与乙方村西南坑洼地相互交换，空口无凭，立字为据，永无反悔”。证据（2）证人杜某出庭证实“运杰与宋书年换地协议我是执笔人，当时他们两人共同找到我说换地，让我帮忙写一下，我就帮着写了”。
经庭审质证，被告对原告提交的证据（1）《换地协议》的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据（2）“杜某的证人证言”无异议。第三人对证据（1）《换地协议》的质证意见为：该协议签订时间为2004年10月5日，在第三人与被告换地的1993年之后，即使协议中是宋书年本人按的手印，该协议也因为宋书年无权处分而无效。第二，协议中所说的宋运杰与宋书年互换的村西南洼的地现在仍为宋运杰自己耕种，所以根本没有原告所称的与被告承包地互换事实的存在。而且根据庭审情况，被告对协议没有任何异议，鉴于我们所起诉的（2014）肃民初字962号案卷的存在，我们有理由怀疑原、被告属于恶意串通。第三人对证据（2）证人杜某的证人证言的质证意见为：第一，证人证言不真实，与原告宋运杰描述的签订协议的过程存在矛盾，宋运杰言明其个人找到杜某并和证人杜某步行去的杜宝敬家，而证人描述的是宋运杰、宋书年一同找到的杜某，然后又一同去到的杜宝敬家。第二，证人与本案中的原告存在亲属关系，就我方的了解，证人与杜宝敬是一老爷之孙，而证人作为一个五十来岁的农村人在有意回避与杜宝敬的这种亲属关系，由此可以说明证人与本案当事人存在亲属关系和利害关系。第三，在对原告的询问当中，现在已经得出所谓协议当中宋运杰的村西南坑洼地在协议签订后直至今日实际上一直在由原告耕种，这并不是真正的互换，也不是土地承包法中为了方便耕种而发生的互换。
另查明，被告认可1993年曾与第三人互换过争议地块，但同时主张第三人不进行管理，让别人随便拉土，弄成个大坑，大概2004年之前被告和第三人就把地换回来了，对此，被告未提供证据予以证实。被告并主张之后2004年又和原告宋运杰进行了互换，有换地协议予以证实。对此观点，原告无异议，第三人有异议，认为1993年被告与第三人换地以后，就对换种后的土地各自耕种，至今被告也在耕种着第三人原有的龙驹地块，所以被告所述不实。被告提到在1993年之后又互换回来，但是并没有说明时间也不能提交相关证据，其所提到的换回来的理由是将互换的地挖成大坑，如果第三人王双进将该地挖成大坑，那么宋书年更不会把一块坑洼地再换回来，被告宋书年的这种又换回土地的理由显然是不能成立的。在（2014）肃民初字962号民事案件中宋书年曾为我方出具了一份书面证明，该份证明与今天的陈述相互矛盾，希望宋书年及其代理人能做出一个合理的解释。并提交三份证据予以证实：证据（1）2014年4月8日宋书年的证明，主要内容为“宋书年与王双进换地一块，于一九九三年王双进给宋书年龙驹道一块地，宋书年给王双进现在宋三房前地一块，南北中长45米，东西宽16米左右，永远为业。以上情况属实。书年，2014年4月8号”。证据（2）2014年9月3日龙泉村委会出具的一份情况说明（原件存于2014肃民初字第962号民事卷）。主要内容为“在一九九三年，宋书年原有土地一块，位于村北公路南侧，宋三房前，长约45米，宽约16米，王双进原有村南龙驹道土地一块。为耕种方便，双方决定以地换地，即换种。当时双方为口头协议，未形成文字说明，现立此凭证以作补充。此事在村委会备案。”证据（3）刘振路的书面证明“从1993年，王双进与宋书年换地一块，王双进要宋书年村北一块，宋书年要王双进龙驹道一块。1993年—2013年始终宋书年种”。三份证据证明被告已经将本案争议地块互换给第三人耕种，第三人在1993年即取得了争议地块承包经营权，被告无权再对该地进行任何处分。
原告质证称，对这两份证据均不认可。对于证据（1）2014年4月8日证明，该证据不可能是宋书年写的，因为宋书年已经在2004年和原告订立了书面的换地协议，特别是证明中的“永远为业”四个字定然不是宋书年书写的，该证据具有不真实和不合法的性质。对于证据（2），该证据存在第三人擅自补充内容的情况，所补充的后面三行属于对证据的擅自改造，因此该证据具有不真实和非法性质。特别是该村委会专门为此说明，还给原告出具了一份说明材料，即2014年10月1日的对2014年9月3日作出王双进换地情况说明的说明，充分证明了原告质证意见的正确性，以上第三人的两份证据均不能证实其事实主张，毫不影响原、被告换地合同的成立和有效。对此原告提交相关证据：证据（3）宋书年亲笔证明一份，证明第三人证据（1）中的“永远为业”和“情况属实”几个字原告签名时不存在。
经质证，被告宋书年否认第三人提交的证据（1）中的“书年”二字是其本人书写，故第三人申请对2014年4月8日的证明中的“书年”二字进行了鉴定，并预交了鉴定费2300元。经鉴定，结论为“检材字迹与现有字迹是同一人书写”。对于该鉴定结论，各方当事人均无异议。但是被告宋书年提交了一份关于2014年4月8日的证明的亲笔说明，认为自己写名字的时候没有“永远为业”和“下面的情况属实”这几个字。
另查明，原告宋运杰本人认可其用来与被告互换的西南坑洼地，自己种着呢，每年给被告宋书年60元钱，从换地到现在一直办着。但原告代理人解释称，2004年换地过了几年之后，被告闹起了糖尿病、脑血栓，便又把土地承包给了原告耕种，这不是合同不成立的理由。被告宋书年在2015年8月12日以书面形式答复法庭调查的提问时称“原告换种的双进龙驹道那点地，在和宋运杰换地两三年前我就早不种了。2004年，宋运杰是拿他南洼5分地换的我坑洼地。换了地后开始我种了几年，后来一闹脑血栓，我就又包给了宋运杰，他先是给我每年交承包费，后来我也缺钱，干脆一次要了他4000块钱，就长期归他承包了。我家没劳动力，除了把这块洼地换给宋运杰外，其他的只是种麦子棒子。”另被告认可自己在与原告及第三人换地时，均未到村委会备案。但第三人称“互换的时候没有备案，但是在2014年9月3日我和宋书年共同找到村委会，让村委会出具的情况说明，我和宋书年都在说明上签字，证明已经备案”。
一审法院认为：被告与第三人在1993年互换土地，内容为“宋书年给王双进现在宋三房前土地一块，王双进给宋书年龙驹道土地一块”，对此被告与第三人均无异议，且有被告于2014年4月8日亲笔所写证明一份以及2014年9月3日龙泉村委会出具的情况说明一份（上有被告宋书年亲笔签名）证实。且被告2014年4月8日为第三人出具证明时，未提及又与第三人换回及于2004年把地又换给原告宋运杰之事，被告主张第三人在2004年以前已经将该地换回，对此第三人予以否认，且被告对于换回的时间、具体经过不能说明，且未提交任何证据予以证实，故本院对被告此主张不予支持。原告宋运杰与被告宋书年虽签订了转让协议，且双方无争议，但被告在把争议地块与第三人王双进互换耕地后，已无权再对该地块进行处分，且第三人王双进对此未予追认，故原告宋运杰与被告宋书年在2004年签订的《转让协议》属于无权处分，且原告与被告自2004年换地之后，原告的原有土地仍由其自己耕种，不能体现原、被告有换地的事实行为。故原、被告所签署的《转让协议》，属于无效合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一审法院判决如下：确认原告宋运杰与被告宋书年签订的《换地协议》合同无效。案件受理费100元由原告承担，鉴定费2300元由被告宋书年承担。
本院二审期间，当事人均没有提供新的证据。二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，原审被告宋书年与被上诉人王双进于1993年互换土地，2014年双方对换地事实进一步确认。互换土地是否承报发包方进行备案不是互换土地合同效力的必要要件。王双进对本案争议的土地具有相应权利，宋书年对争议土地没有处分权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，宋书年与宋运杰签订的转让协议无效。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由宋运杰、杜宝敬承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 槐倩颖
审判员 孙雅静
二〇一六年九月十二日
书记员 王 畅