广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法知民终字第58号
上诉人（原审第三人）广州市友谊酒类经营部，住所地广东省广州市越秀区
法定代表人林锋，该公司经理。
委托代理人刘魁，广东博厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区
法定代表人刘中国，该公司董事长。
委托代理人张耀和，广东通盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区
法定代表人翟广雄，该公司董事长。
委托代理人潘安安，该公司员工。
委托代理人黎海冰，该公司员工。
上诉人广州市友谊酒类经营部（以下简称友谊经营部）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）、佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司（以下简称祈福仙湖酒店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，成为注册号为第160922号的“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标所有人，续展注册有效期分别自2013年3月1日至2023年2月28日、2008年9月14日至2018年9月13日，核准使用商品类别均为第33类的酒等商品。1991年9月19日，“五粮液及图形”商标获得国家商标局、首届中国驰名商标评选获得组委会颁发的“中国驰名商标”称号证书。2008年3月5日，国家商标局认定“”注册商标为驰名商标。
1915年，五粮液酒在巴拿马博览会获得国际金奖。1963年11月，五粮液酒在第二届全国评酒会议上被国家轻工业部评为名酒并授予金质奖章。1979年，五粮液酒在第三届全国评酒会被国家轻工业部评为“名酒”。1994年12月，五粮液牌大曲浓香52度、39度等酒被中国食品工业协会、中国质量管理协会、中国质量检验协会、中国食协白酒专业协会颁发“国家名酒”测评证书。同年，中国国际名酒博览会授予五粮液酒“中国酒王”证书。1997年，国际名牌标志组织授予五粮液酒系列产品“国际名牌”认证证书，有效期1997年7月至2000年7月。2002年，五粮液大曲浓香52度、39度酒被中国食品工业协会颁发“中国名酒”（国家金质奖）证书，有效期2002年1月——2005年1月。2006年，国家商务部授予五粮液集团公司“中华老字号”称号。2008年，国家文化部认定予五粮液酒传统酿造技艺为“国家第二批非物质文化遗产”。2010年9月15日，北京名牌资产评估有限公司认定五粮液品牌价值居全国白酒制造业第一位。
2012年10月23日，五粮液集团公司授权五粮液股份公司独占使用第160922号“五粮液及图形”注册商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限均自2006年1月1日至2014年12月31日。五粮液集团公司同时授权五粮液股份公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为可以自己名义提起民事诉讼。
同年12月7日，五粮液股份公司委托的济南金声玉振知识产权咨询有限公司的代理人胡根月向山东省济南市槐荫公证处申请进行证据保全。同年12月9日，胡根月与公证员、公证处工作人员来到祈福仙湖酒店杜鹃厅，购买52度五粮液白酒一瓶，并获得《祈福（仙湖）酒店宾客结账单》两张及发票一张。五粮液集团公司对该白酒进行鉴定，结论为假冒第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的产品。后公证人员将该瓶白酒封存。
五粮液股份公司为本案支出公证费800元，购买被诉侵权五粮液酒2580元。
经比对，被诉侵权五粮液酒使用的标签与第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标相同。
原审法院经审理认为：本案属侵害商标权纠纷。五粮液股份公司是核定使用在第33类商品上第160922号“五粮液及图形”注册商标独占许可使用人，第1207092号“”注册商标普通许可使用人，且经商标权人授权有权以自己名义提起诉讼，涉案注册商标的商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定：“未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，祈福仙湖酒店销售的被诉侵权商品与涉案注册商标核准使用的商品为同种商品，且被诉侵权五粮液酒被鉴定为假冒涉案注册商标的产品，祈福仙湖酒店销售被诉侵权五粮液酒的行为未经商标权人许可，属侵犯注册商标专用权的行为。
关于祈福仙湖酒店及友谊经营部合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”判定合法来源抗辩是否成立需要从两个方面考证，一是祈福仙湖酒店、友谊经营部客观上能证明被诉侵权五粮液酒通过合法渠道获得，有明确提供者；二是祈福仙湖酒店、友谊经营部主观上不知道被诉侵权五粮液酒为侵犯注册商标权的产品。祈福仙湖酒店辩称其销售的被诉侵权五粮液酒系由友谊经营部供货，友谊经营部以被诉侵权五粮液酒瓶盖处粘贴的标签与其使用的标签不同为由，否认被诉侵权五粮液酒系其销售给祈福仙湖酒店的。因此，本案争议焦点为祈福仙湖销售的被诉侵权五粮液酒是否来源于友谊经营部。
首先，从祈福仙湖酒店提交的证据可知，2005年至2011年，友谊经营部长期稳定向祈福仙湖酒店供应五粮液52度酒，双方有完备的送货单、汇款凭证、发票等手续，被诉侵权五粮液酒生产于2010年4月1日，处于祈福仙湖酒店与友谊经营部的交易期间。其次，祈福仙湖酒店完整提交友谊经营部的营业执照、广东省酒类批发许可证、食品卫生许可证等证书，可见祈福仙湖酒店在交易过程中对酒类供应商的经营资质进行了审查，履行了酒类零售商应尽的注意义务。再次，虽然友谊经营部认为被诉侵权五粮液酒瓶盖处粘贴的标签与祈福仙湖酒店提交的证据2《通知》中载明的标签不同，但原审法院在原审中要求友谊经营部粘贴于《通知》上的其使用的改版标签与《通知》载明的标签也不相同，可见友谊经营部使用的标签改版过，该改版标签与被诉侵权五粮液酒瓶盖处的标签图形一致，外圈拼音完全相同，其中都有一个字母“E”的左右朝向调转，友谊经营部承认自2005年3月后，其使用的标签样式有几次改变且未再另行通知祈福仙湖酒店，因此，原审法院认为被诉侵权五粮液酒瓶盖处粘贴的标签是友谊经营部曾经使用的标签样式。另外，本案被诉侵权五粮液酒系五粮液股份公司公证购买取得，祈福仙湖酒店销售该酒予公证人员时并不知情，从常理来说，祈福仙湖酒店没有必要将销售给顾客的酒瓶上粘贴友谊经营部的标签。友谊经营部根据祈福仙湖酒店证据3中的购物申请书主张祈福仙湖酒店的酒类供应商不止第三人，但该申请书时间为2005年，供应商名称在报价栏，类似于招标，并非最终送货单，且第三人未提交证据证明祈福仙湖酒店销售的与被诉侵权五粮液同一批次的酒有其他供货商，又无法证明被诉侵权五粮液酒与友谊经营部销售的五粮液酒有何不同，因此，原审法院认定被诉侵权五粮液酒系友谊经营部销售给祈福仙湖酒店的。综上，祈福仙湖酒店客观上能够证明其销售的被诉侵权五粮液酒是从有合法批发酒类产品资质的友谊经营部取得，另双方交易价格与市场正品零售价基本一致，并无明显低于市场价，可见祈福仙湖酒店主观上没有侵权故意。因此，从主、客观两方面分析，原审法院认为，祈福仙湖酒店合法来源的抗辩成立，无需对五粮液股份公司承担赔偿责任，但仍需承担停止销售侵害第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的五粮液白酒并销毁库存侵权五粮液酒的责任。
友谊经营部作为酒类批发商，应比零售商承担更为严格的注意义务，参照商务部《酒类流通管理办法》第十四条的规定，酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通附随单》或其他自行制定的经商务部认可的能够记录酒类商品流通信息的单据，但友谊经营部仅提供付款凭证及52度五粮液酒发票证明其销售的52度五粮液酒来源于广东粤强酒业有限公司，未提交附随单或其他任何单据证明其销售的被诉侵权52度五粮液酒的流通情况。假冒酒产品严重威胁人们生命、健康，当前食品安全问题日益成为社会关注的重点领域，友谊经营部作为规模较大的酒类批发商，应严格管理酒类产品的流通情况，落实溯源制度，即使友谊经营部主观上没有侵权故意，但客观上未能履行相应的注意义务，故其合法来源抗辩不成立，五粮液股份公司要求其立即停止销售侵害第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的五粮液白酒并销毁库存侵权五粮液酒，承担赔偿责任，于法有据，原审法院予以支持。因祈福仙湖酒店合法来源抗辩成立，五粮液股份公司要求祈福仙湖酒店与友谊经营部承担连带赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。
关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。”祈福仙湖酒店不能举证证明友谊经营部的侵权获利情况，也不能证明五粮液股份公司因被侵权所受的损失，考虑到祈福仙湖酒店与友谊经营部交易数量较小，原审法院根据友谊经营部侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合涉案商标较高的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定友谊经营部赔偿五粮液股份公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失共25000元。五粮液股份公司索偿数额过高，超出部分原审法院不予支持。
关于祈福仙湖酒店辩称五粮液股份公司公证程序违法的问题。因五粮液股份公司系委托济南金声玉振知识产权咨询有限公司代为进行证据保全事宜，该公司位于济南，其向济南市槐荫公证处申请公证符合法律规定，且无其他证据证明该公证书存在不能采信的重大瑕疵，因此，原审法院对该抗辩不予采信。
关于祈福仙湖酒店主张五粮液股份公司并非独立的第三方机构，其做出的鉴定意见不能作为证据的问题。五粮液股份公司系正品五粮液酒生产商，其是第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的权利人，对正品五粮液酒使用的商标最为清楚，且其在鉴定证明书鉴定结论处载明，在放大镜下观察被诉侵权五粮液酒的标签印刷字样与正品不符，五粮液股份公司能够明确说明被诉侵权五粮液酒使用标签与正品存在差异，因此，对祈福仙湖酒店该抗辩不予采信。
关于五粮液股份公司请求祈福仙湖酒店、友谊经营部在《南方都市报》上刊登公告消除影响。因五粮液股份公司未举证证明其商誉受到损失，且祈福仙湖酒店、友谊经营部销售行为影响范围较小，未对五粮液股份公司造成较大的影响，因此，原审法院对五粮液股份公司该诉讼请求不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、祈福仙湖酒店、友谊经营部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯五粮液股份公司第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的五粮液酒并销毁库存侵权五粮液酒；二、友谊经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿五粮液股份公司包含制止侵权合理费用在内的经济损失人民币25000元；三、驳回五粮液股份公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由五粮液股份公司负担500元，祈福仙湖酒店负担1000元，友谊经营部负担1800元。
原审判决作出后，友谊经营部不服，向本院提起上诉称：一、根据原审查明的事实，没有任何证据证明本案被诉侵权五粮液酒是由友谊经营部供应给祈福仙湖酒店的，原审法院仅以被诉侵权五粮液酒酒盒上的标签与友谊经营部使用的标签一致，就推断该酒来源于友谊经营部，缺乏事实依据。二、根据祈福仙湖酒店提供的证据可以确认，其酒类供应商不是只有友谊经营部一家，而至少有三家以上酒类供应商，友谊经营部只是其中一家。从原审庭审中查明的事实可知，2009年至2011年11月期间，友谊经营部只供应了四个批次共计24瓶五粮液酒给祈福仙湖酒店，而祈福仙湖酒店却有12个批次以上的五粮液酒。三、祈福仙湖酒店有故意隐瞒事实之行为。据其向原审法院陈述库存仅有一瓶，而向友谊经营部提供的资料显示，其仓库尚有多达十多个批次的十多瓶酒。四、祈福仙湖酒店向原审法院出示的友谊经营部标签与被诉侵权五粮液酒上的标签并不相同，也未提供证据证明本案被诉侵权五粮液酒上的标签系友谊经营部使用的标签。五、祈福仙湖酒店作为南海区有较高知名度的四星级酒店，每年都要接受两次以上市场监督机关的检查监督，而友谊经营部作为其长期酒类供应商，在2011年之前从未发现有问题存在，反而在友谊经营部不再作为其酒类供应商之后的一年多才发现一瓶五粮液酒有问题，并一口断定是友谊经营部所供应，难以令人信服。六、友谊经营部作为广州市一家知名的酒类批发及零售企业，所售五粮液酒均从五粮液酒广东省经销商广东粤强酒业有限公司处购进，因此不可能出现假冒产品。商务部《酒类流管理办法》只是一个行业部门管理法规，只是行业主管部门在行使管理时的一个法律依据，且在第十四条中也有规定：已建立完善的并符合本办法要求的溯源制度的酒类经营者，可以使用自行制定的单据，代替本办法规定的《随附单》，而原审法院据此来认定友谊经营部承担本案的法律责任显然是毫无法律依据的。据此，友谊经营部请求本院判令：1.撤销（2013）佛南法民四初字第283号民事判决第一项、第二项判决，并依法改判；2.一、二审案件诉讼费用由五粮液股份公司、祈福仙湖酒店负担。
五粮液股份公司答辩称：祈福仙湖酒店提供的证据无法证明其销售的侵权五粮液酒有合法来源，亦应当承担赔偿责任。
祈福仙湖酒店答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
友谊经营部、五粮液股份公司、祈福仙湖酒店在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。根据友谊经营部的上诉请求，本案二审中的争议焦点是：祈福仙湖酒店销售的侵权五粮液酒是否来源于友谊经营部；友谊经营部的合法来源抗辩是否成立。
祈福仙湖酒店销售的侵权五粮液酒是否来源于友谊经营部。友谊经营部上诉称，祈福仙湖酒店销售的侵权五粮液酒并非其所销售。本院认为，原审法院根据友谊经营部与祈福仙湖酒店存在长期交易关系、侵权五粮液酒的生产时间正处于上述期间内，以及公证购买的侵权五粮液酒酒瓶上粘贴有友谊经营部的标签，认定祈福仙湖酒店销售的侵权五粮液酒来源于友谊经营部有事实和法律依据，本院予以维持。友谊经营部的上诉理由因无证据证实，与事实不符，本院不予支持。
友谊经营部的合法来源抗辩是否成立。友谊经营部上诉称，其销售的所有五粮液酒均来源于五粮液酒的广东省经销商广东粤强酒业有限公司。本院认为，友谊经营部作为酒类批发商，其应当承担比零售商更为严格的注意义务，但友谊经营部在一、二审期间均未能提供酒类流通附随单或其他能够证明其销售的五粮液酒的流通情况的证据，客观上未能履行其作为酒类批发商应尽的注意义务，因此其有关合法来源的抗辩依法不能成立。
综上所述，友谊经营部的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人广州市友谊酒类经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一四年四月十五日
书 记 员 钟勉力