上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第67号
原告连云港晶盈玻璃制品有限公司。
法定代表人欧阳东宝。
委托代理人甘健志，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人李文健，广东南国德赛律师事务所律师。
被告上海黄发记机械模具有限公司。
法定代表人俞振昌。
委托代理人武国宝，上海市申光律师事务所律师。
原告连云港晶盈玻璃制品有限公司与被告上海黄发记机械模具有限公司定作合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案受理后，先由审判员陆淳独任审判，于2014年2月13日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2014年4月22日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人甘健志、李文健，被告的委托代理人武国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告连云港晶盈玻璃制品有限公司诉称，原、被告于2011年11月8日签订《工业品买卖合同》，约定由被告向原告销售由其生产的4种型号压制生产线设备及相关配件。合同总价款为人民币（币种下同）195万元，由原告在合同签订后向被告先支付30%货款，余款在相关生产线设备提（发）货前付清；被告应于2012年2月中旬左右、最迟不迟于2012年3月10日在太仓市岳王镇新港中路XXX号向原告交（提）货。原告于2011年12月1日向被告支付58.5万元预付款，但被告至今未交货，亦未通过任何有效方式通知原告提货；截止原告起诉，被告仍未向原告明确表示是否将继续履行供货义务。现诉至法院，请求判令：1、被告立即返还原告58.5万元预付款；2、被告向原告支付《工业品买卖合同》总金额5%的违约金9.6万元；3、诉讼费由被告承担。
被告上海黄发记机械模具有限公司辩称，不同意原告诉请。本案所涉合同虽约定为工业品买卖合同，但实际是承揽加工合同，本案中被告仅收了原告30%预付款，加工过程中也同步告知了原告加工的进程，该产品已经大部分完成，可以交付给原告，全部完工前被告要求原告验收，但无法联系原告，原告原联系人已经被解聘，原告所称的工厂已经人去楼空。按照合同约定，交货前要付清全款，而原告拖延付款，也没有告知被告验收、送货。原告银行账户经查询后发现没有钱款，加工过程中被告投入了近百万的资金，相关产品已经做成，原告一直没有支付余款，导致被告大量资金投入，后来经被告多方寻找，原告现在的法定代表人（曾多次陪同技术人员到被告公司来考察）表示不再做该项目。因此，原告应该履行合同义务，本合同未履行是原告违约在先。
原告提供了以下证据：
1、工业品买卖合同1份，证明双方签订了供货合同，原告委托被告生产设备，双方约定了支付预付款金额及交货时间；
2、银行结算单据1份，证明原告向被告支付了合同预付款；
3、律师函及邮寄签收单据1份，证明由于被告违约，原告2013年8月20日向被告寄出律师函，次日被告签收，原告做出解除合同的表示并要求被告返还预付款；
4、淄博霍林玻璃技术服务有限公司企业登记信息1份，证明丁某某不是原告员工。
被告对上述证据的真实性没有异议，但不认可原告的证明目的。
被告提供了以下证据：
1、产品周转表1份，证明被告早就安排生产了；
2、照片3份，证明现在四条专用产品流水线被闲置；
3、证人证言1份，证明合同没有履行下去是因为原告未再开展该项目的实施，该证人也没有参与跟踪验收；
4、律师复函1份，证明2013年8月28日被告律师告知原告，希望能够继续履行，而且告知原告律师是原告违约在先；
5、工商资料1组，证明原告在未设立的情况下已经与被告进行经营活动，原告拿到营业执照时没有实际出资，也没有遵守法律如期缴纳注册资金，原告公司未经年检、未实际经营，且违反了原告与房东约定的开工期限，而且现在原告公司处于吊销未注销状态；
6、（2014）沪闵证经字第399号《公证书》1份，证明丁某某、戴某某的身份情况，丁某某、戴某某和欧阳东宝常有邮件往来；
7、（2014）沪闵证字第1983号《公证书》1份，证明丁某某、戴某某的身份情况；
8、（2014）沪闵证经字第299号《公证书》1份，证明设备已经制造完毕，现设备在合同约定的交货地等待交货，但因原告原因而闲置；
9、租赁合同1份，印证证据8。
原告对上述证据1、2、4、5、6、7、8的真实性和合法性无异议，但不认可被告的证明目的；对证据3，因证人未出庭，不予认可；对证据9的真实性无异议，关联性有异议。
被告还申请了证人出庭作证。
证人戴某某当庭陈述的主要内容是：“2011年7、8月，欧阳东宝带着总工程师丁某某和技术人员刘某到我方考察，欧阳东宝表示要上四条生产线。2011年11月14日，双方签订合同，确认最晚2012年3月10日交货。后来欧阳东宝发邮件给我表示已经支付了预付款，我就安排生产大盘。由于原告一直没有定具体技术参数，2011年12月9日，我发邮件催欧阳东宝确定具体技术参数，但欧阳东宝一直不予答复，我打电话催原告的总工丁某某，丁某某表示是老板没有确定，这样就导致了生产线的积压。后来大约在2012年7月我打电话给丁某某和刘某，该两人均表示原告公司人已经遣散了，项目也不做了。2013年7、8月份欧阳东宝也打电话给我表示项目不做了，人已经撤回广东了，想协商退部分预付款，我表示项目已经上线且利润很小，无法退预付款，你给我一点还差不多。”
证人戴某某庭审中还陈述，每个设备生产过程都有跟踪检测，跟踪表由操作人员签名；属于原告做的部分，原告没有完成就无法检验。
原告对证人戴某某的陈述有异议，被告对证人戴某某的陈述无异议。
证人丁某某当庭陈述：“2011年5、6月经朋友介绍到原告处，认识了原告。2011年8月我正式进入原告公司，欧阳东宝当时就在公司里，我每月报酬一万元。从2011年8月到2012年8月，原告发给我每月报酬，此后没有按时发工资，拖欠了我3个月工资。因为原告资金周转有问题，广东打钱过来的速度就很慢，后来就不打钱了。原告需要设备，要考察设备供应商。我是行内人，清楚行业内比较好的生产设备厂家，于是我就陪欧阳东宝考察供应商，也考察过被告，我是负责设备的总工程师。合同中的设备参数是我起草的，后来我和被告员工商量过技术参数，但始终没有定下来。快交货时，被告徐姓员工打过几次电话给我，要求我方定下杯座参数，我当时和欧阳东宝是一个办公室的，我先后几次口头跟欧阳东宝反馈要求赶紧确定产品结构，这样我才能确定参数，但欧阳东宝无法提供产品结构。”
庭审中，丁某某还确认其是淄博霍林玻璃技术服务有限公司的董事长；（2014）沪闵证经字第399号《公证书》第29页和30页的邮件其收到过，是戴某某发送的，要求确认杯座尺寸；（2014）沪闵证经字第299号《公证书》的照片反映的物品与本案系争合同项下的物品基本相符。
原告对证人丁某某的陈述有异议，被告对证人丁某某的陈述无异议。
证人刘某当庭陈述：“我是2011年11月20日正式进入原告公司，是生产部经理还有丁某某聘用我的，月工资1万元。当时我陪同欧阳东宝和丁某某到黄发记（即被告）考察。2012年12月底左右原告宣布停止项目，原告拖欠了我4个月半工资，后来原告结清了3个月不到的工资，我就退出公司。”
原告对证人刘某的陈述有异议，被告对证人刘某的陈述无异议。
本院对上述证据认证意见如下：原告提供的证据1、2、3真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳；原告提供的证据4与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告提供的证据1、2、4、5、6、7、8、9真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳；证人戴某某、丁某某、刘某的证言能够相互印证，且与被告提供的其它证据能够相互印证，本院予以采纳；被告提供的证据3系证人丁某某证言，与丁某某当庭陈述内容一致的部分，本院予以采纳。
经质证、认证，并结合当事人陈述，本院确认如下事实：2011年11月8日，原告连云港晶盈玻璃制品有限公司（买受人）与被告上海黄发记机械模具有限公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，约定：被告生产JBY12／30UJ压制生产线、JBY16／22UJ压制生产线、JBY12UKJ开模压制生产线、JBY12UJ压制生产线各1套，总价195万元；2012年2月中旬左右交货，最迟2012年3月10日交货；质量标准符合出厂标准（标准件符合国标标准）；标的物所有权自需方预款到供方时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于供方所有；交（提）货方式及地点：（江苏省）太仓市岳王镇新港中路XXX号；运输方式及到达站和费用负担：出卖人负责汽车运输到买受人厂内，其运费由出卖人承担；出卖人机器出厂前须经冷车调试，同步合格后方可出厂，买受人来验收；合同签订先预付30%货款，提（发）货前付清余款；违约责任：5%。该合同附件还载明了单项零件价格、4条生产线机器配置、赠送备件，其中注明“预款到供方后3个半月交货”；2011年12月1日，原告交付被告58.5万元。
庭审中，原告陈述上述设备根据双方共同商定的设计图纸和要求，由被告加工制作卖给原告。
2011年12月9日，被告员工戴某某发送电子邮件给原告方丁某某，内容为：“2个附件（晶盈技术.rar、晶盈技术图.rar）内的参数及图纸需要你尽快确认。因为大盘已在机器上加工了，明后2天加班。”该邮件未得到回复。被告员工还以电话方式催促原告确认参数及图纸，原告未予以确认。
2011年9月8日，丁某某将《东海到厂员工岗位及工资表》（下称《工资表》）以电子邮件方式发送给原告法定代表人欧阳东宝，《工资表》显示丁某某的岗位为“总工程师”。
2013年8月20日，原告委托律师通知被告，因被告违约已造成原告损失，自被告收到律师函之日起，依法解除与被告签订的《工业品买卖合同》。自收到律师函之日起五日内返还已支付的预付款58.5万元。次日，被告收到该函。
2013年9月10日，被告委托律师回函，表示被告多次联系欧阳东宝先生，而对方既没有按时向被告告知并确定火焰抛机杯座尺寸，更没有告知或要求被告将相关货物送往某处，致使被告难以依约交货；2013年2月期间，欧阳东宝先生在电话中明确告知被告：“并购连云港晶盈玻璃制品有限公司，因地方政府的因素导致失败，故相关合同难以继续”；被告同意解除合同，但希望原告能依法考虑被告的损失，弥补因原告违约在先而导致被告一方的实际经济损失。
庭审中，原、被告均表示同意双方签订的《工业品买卖合同》于2013年9月10日解除；但对合同解除的原因，原告主张是被告延迟履行构成违约，被告主张是原告未付尾款且不愿意继续履行合同，违约在先。
诉讼中，被告申请上海市闵行公证处至江苏省太仓市岳王镇新港中路XXX号，进入标有“产品存放区”字样的车间，对上述《工业品买卖合同》项下的四条生产线的相关设备进行拍照。上海市闵行公证处出具（2014）沪闵证经字第299号《公证书》对现场设备存放情况予以证明。
本院认为，根据原、被告双方的合同约定，被告按照原告的要求完成工作，交付工作成果，原告给付报酬，因此双方间存在定作合同关系，原告是定作人，被告是承揽人。本案系争的《工业品买卖合同》实为定作合同，该合同因双方意思表示一致，已于2013年9月10日解除。对合同解除的原因，原告主张是被告迟延履行构成违约，被告主张是原告不愿继续履行合同，违约在先。本案中，从系争合同约定的最迟交货期2012年3月10日至2013年8月20日原告发出合同解除函，时间长达一年零5个月，期间没有证据证明原告催告过被告履行合同义务，与常理不符。反之，被告提供的公证书、证人证言等证据能够相互印证，证明被告积极履行合同。2011年12月9日，被告要求原告确认相关技术参数与图纸，未得到回复，定作合同的基本特征便是承揽人根据定作人的要求完成工作，没有定作人的指示，承揽人无法开展工作；《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以顺延履行期限。因此，造成本案系争合同迟延履行的原因在原告而非被告，被告在没有得到原告指示的情况下未开展后续工作不构成迟延履行。原告主张被告违约，进而要求被告返还预付款并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，原告的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
驳回原告连云港晶盈玻璃制品有限公司的诉讼请求。
案件受理费10，610元，由原告连云港晶盈玻璃制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陆 淳
人民陪审员 陈秀芬
人民陪审员 黄讚美
二〇一四年五月十二日
书 记 员 徐若瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。