贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终562号
上诉人(原审原告）：马德学，男，1958年9月6日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。
委托诉讼代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：张冠勇，男，1977年4月8日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。
委托诉讼代理人：陈德勋，贵州泽富律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：聂扬，贵州泽富律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：松桃亿植农业开发有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县黄板乡当摆村。
法定代表人：张少华，该公司经理。
委托诉讼代理人：熊智慧，贵州泽富律师事务所律师。特别授权。
上诉人马德学、张冠勇因与被上诉人松桃亿植农业开发有限公司（以下简称“亿植公司”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马德学的委托诉讼代理人黄卫涛、张冠勇的委托诉讼代理人陈德勋、聂扬，被上诉人亿植公司的委托诉讼代理人熊智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉马德学上诉请求：1、依法将原审判决第三项，改判亿植公司共同赔偿马德学设备款及设备使用费；2、判令亿植公司承担本案诉讼费。事实及理由：原审法院遗漏了亿植公司应承担责任的认定。一、上诉人的设备安装至亿植公司厂区范围内，未经上诉人同意，亿植公司擅自使用，属于无权占有。对于折价赔偿的责任，亿植公司应当与张冠勇共同承担。二、亿植公司在无合理理由的情况下接收了上诉人的设备使用至今，上诉人要求返还设备或者折价赔偿，亿植公司系正当的赔偿主体，不应免责。
张冠勇辩称，设备是马德学作为出资，公司是合法占有设备。
上诉人张冠勇上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回马德学的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定《合作协议》目的未实现系认定事实错误。张冠勇与马德学签订《合作协议》的目的是成立公司，马德学己对公司所需设备进行采购交付给公司、派人进行安装及调试完毕，其设备也用于公司生产经营，马德学并安排了相关工人来公司工作，公司已成立并实际经营，其目的已实现。2、张冠勇与马德学以招商引资方式来松桃县考察达成合意后，马德学于2015年3月22日寄来120公斤万寿菊种子，张冠勇由其妻子曾明账户转至松桃县投资促进局50万元保证金。虽然《合作协议》是2015年4月26日签订，实际上双方早已达成合作合意，并已开始履行双方的合作义务，其书面的《合作协议》是对双方口头协议的书面确认。《合作协议》已实际履行。二、一审认定涉案设备属马德学所有系认定事实错误。涉案设备是马德学依照《合作协议》约定履行义务即设备采购、设备安装及调试的义务，对该设备公司一直使用至今，张冠勇与亿植公司也认可马德学以该设备作价为800000元作为对亿植公司出资，该设备应属公司所有。三、一审判决适用《中华人民共和国物权法》系适用法律错误。该涉案设备并非张冠勇非法占有，张冠勇不存在侵害马德学物权，不应当承担赔偿责任。四、一审判决张冠勇支付马德学万寿菊干燥成套设备使用费150000元，无事实和法律依据。
马德学辩称，1、张冠勇主张公司合法占有设备不符事实，原审认定事实正确。双方签订的《合作协议》未实际履行，马德学将设备运至公司厂区但未完成交付。张冠勇注册的公司是其一人有限责任公司，马德学发现后要求拉回设备受对方阻扰并使用设备至今，属无权占有。2、非货币出资应办理产权移交手续，双方对设备出资未达成合议也未办理权属变更手续，设备不应作为公司财产。
亿植公司辩称，因已签订协议并达成合意，认可马德学的股东地位，随时可变更其为股东，变更股东需其配合但其一直不配合办理。
马德学向一审法院起诉请求：1、判令亿植公司、张冠勇返还马德学万寿菊干燥成套设备（包括万寿菊干燥设备、万寿菊压榨机、饲料机械等）或者折价赔偿；2、判令亿植公司、张冠勇向马德学支付设备搬迁费用、拆除费用暂定110000.00元；3、判令亿植公司、张冠勇支付马德学使用期间的使用费240000.00元；4.判令亿植公司、张冠勇承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、马德学提交的《合作协议》，拟证明：2015年4月26日，双方签订合作协议一份，约定设立松亿值公司，出资比例按照三比七计算；出资方式为现金支付，马德学提供技术和设备支持，双方经过协商一致达成合作意向。该证据经庭审质证，亿植公司、张冠勇对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为签订协议直至公司成立，马德学仍未实际出资，仅提供了一百余斤的万寿菊种子。一审法院认定，该证据符合三性，予以采纳。
2、马德学提交的工商档案、备案和公司章程，拟证明：2015年4月27日，张冠勇申请注册亿植公司，公司股东为张冠勇、注册资本为认缴五百万、公司性质为一人有限责任公司，即张冠勇与马德学达成合作意向后未按约分配公司股权。2015年8月28日，张冠勇将该公司股权全部转让给案外人张少华，至此张冠勇对亿值公司不再享有任何股权。该证据经庭审质证，亿植公司、张冠勇对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，公司注册当天张冠勇要求马德学出资而马德学未按约出资，同时在征地，为了公司运转不得已注册。一审法院认定，2015年4月26日双方达成合作意向，次日张冠勇即前去办理公司注册事宜，双方既未约定出资时间、亿植公司、张冠勇亦未有充分的证据证明给马德学筹措资金的合理时间，明显存在恶意；同时，亿植公司、张冠勇亦未提供证据证明因征地影响公司开展，对亿植公司、张冠勇质证认为马德学未按约投资张冠勇为公司运作不得已注册个人独资企业的意见不予采纳。
3.马德学提交的万寿菊碎制粒生产线、菊花制粒机价格组、设备清单及供货明细表，拟证明：马德学向亿植公司、张冠勇提供了万寿菊设备，包括干燥、压榨机等，设备市价900000.00元。该证据经庭审质证，亿植公司、张冠勇对马德学提供设备的属实，设备价值认可800000.00元，作为马德学的出资作价800000.00元。一审法院认定，马德学交付设备时未进行价格确认，亦没有提交充分的证据证明按照市场行情该设备价值900000.00元，亿植公司、张冠勇仅认可800000.00元，予以确认。
4、马德学向本院申请证人马某、刘某出庭作证，拟证实：马德学将本案设备提供到亿植公司厂区，并且安装完毕，为亿植公司生产提供了技术支持。因马德学、张冠勇之间就合作意向未达成一致，在设备安装完后并未交付给张冠勇使用，并多次阻止张冠勇强行使用。所以马德学对于设备的交付并没有有效的意思表示，张冠勇占用、使用上述设备没有事实和法律依据。该证据经庭审质证，亿植公司、张冠勇对证明目的有异议，6月28日开始安装设备并耗时一月没有异议，但马德学将案涉案设备拉到亿植公司厂区并安装完毕，是作为800000.00元进行出资的，且不认可合作意向没有达成一致的主张。一审法院认定，亿植公司、张冠勇辩称涉案设备系马德学作为投资款进行投资，但张冠勇并未对马德学进行股权确认（未工商登记、亦未载入公司股东名册），亦未对该设备作为资产列入公司财务，甚至直到张冠勇对外转让公司全部股权时止亦未对马德学进行利润盈余分配、也侵害了马德学作为股东享有的优先购买权，故对亿植公司、张冠勇的质证意见不予认可。
5、亿植公司、张冠勇提交的营业执照，拟证明：2015年4月27日设立公司，法定代表人为张冠勇；张冠勇与张少华系父子关系，张冠勇因病将股权转让给张少华，但公司实际是张冠勇在经营、管理。该证据经庭审质证，马德学对证明目的有异议，认为工商档案可以印证张冠勇注册个人独资企业且已对外转让的事实，均未确认合作协议亦未进行股权分配；张冠勇与张少华系父子关系没有证据，不予认可。一审法院认定，亿植公司、张冠勇没有提供证据证明张冠勇与张少华系父子关系，马德学的质证意见符合民诉法对证据分析认定的相关规定，予以采信。
6、亿植公司、张冠勇提交的《合作协议》，拟证明：直至公司注册时马德学未按30%的比例进行出资。该证据经庭审质证，马德学对关联性有异议，认为双方未对投资款的出资期限进行约定，法律规定注册资金可以认缴，在法律规定范围内予以缴纳均为合法。而张冠勇在签订《合作协议》次日便注册一人独资公司，存在明显恶意。且注册公司时马德学不知情，并且在安装设备期间，张冠勇均未告知公司成立的事实。一审法院认定，当事人未注册资本出资期限进行特别约定，可以认缴，马德学的质证意见符合民诉法对证据分析认定的相关规定，予以采信。
7、亿植公司、张冠勇提交的短信记录、电子邮件，拟证明：张冠勇告知马德学转账账户，催促马德学按约出资，对马德学、亿植公司、张冠勇之间的出资进行结算，同时告知马德学按照双方约定的投资比例结合马德学已经支付的款项进行结算后马德学需支付的差额，双方系合伙关系。该证据经庭审质证，马德学对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据系亿植公司、张冠勇单方制作，未提供原始的手机供核实，亦未经公证不具有证明效力。亿植公司、张冠勇所述与客观事实不符，亿植公司、张冠勇无证据证明已支出了相应的款项，投资463万不真实。一审法院认定，马德学的质证意见符合民诉法对证据分析认定的相关规定，予以采信。
一审法院认为，本案的争议焦点：合作协议是否实际履行以及涉案设备权属。2015年4月26日，马德学与张冠勇签订的《合作协议》，双方达成初步合作意向，并对拟注册公司名称、双方出资比例、经营管理等事项进行约定，该协议合法有效。马德学作为对万寿菊行业相对了解的市场主体同意向张冠勇提供技术支持，并着手前期的准备，包括提供万寿菊种子及万寿菊干燥成套设备。而张冠勇以马德学未按约出资于双方签订合作协议次日即以个人名义进行公司注册登记并设立一人公司，未对马德学股权进行确认，包括未进行工商登记，亦未载入股东名册。2015年8月28日，张冠勇未告知马德学亦未征得马德学同意便将其所有的全部股权转让给案外人张少华，剥夺了马德学本应享有同等条件下的优先购买权。亿植公司、张冠勇的恶意行为侵害了马德学本应享有的知情权、参与公司经营管理以及参与利润分配等权利，即马德学从未享受权利，致使马德学对公司的出资未实际履行。在双方仅达成合作意向的情况下，张冠勇注册一人公司致使马德学成为亿植公司股东的条件不成就，其《合作协议》目的未实现；关于涉案设备权属问题，亿植公司、张冠勇辩称为马德学以非货币财产进行出资，即涉案设备，并作价800000.00元。但该设备并未评估作价核实，未办理相关财产权属转移手续，亦未进入亿植公司财务账户予以确认，对马德学主张涉案设备权属未发生变更的请求予以支持；亿植公司、张冠勇无权占有、并擅自使用涉案设备，侵犯马德学的合法权益，依法应当承担侵权责任。庭审过程中马德学要求对涉案设备进行折价，亿植公司、张冠勇认可800000.00元，予以支持；马德学诉请设备拆除费、搬迁费，考虑到马德学要求对涉案设备进行折价，不需要返还，因此对该项主张不予支持；涉案设备权属未发生变更，亿植公司、张冠勇对马德学所有的设备长期使用达两年之久，系无权占有，擅自使用给马德学造成巨大损失，现马德学诉请支付使用费予以支持，但考虑到设备本身的价值及已使用年限，酌情支持150000.00元。判决：一、张冠勇于本判决生效之日起十日内赔偿马德学万寿菊干燥成套设备折价款人民币800000.00元；二、张冠勇于本判决生效之日起十日内支付马德学万寿菊干燥成套设备使用费人民币150000.00元；三、驳回马德学的其他诉讼请求。案件受理费15150.00元，减半收取7575.00元，由马德学负担575.00元，张冠勇负担7000.00元。
本院二审期间，张冠勇围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实认定如下：张冠勇为证实其与马德学签订的《合作协议》目的已实现，提交了《合同书》、《注册证书》、工商注册表、快递单、用地合同、用地合同补充协议、银行交易流水及回单，马德学认为上述证据不属于新证据，且与本案关键事实没有关系。该组证据与马德学无关，无法核实真实性，且该组证据无法达到其证明目的，《合同书》是阿穆尔公司与松桃县政府签订的，体现不出与马德学的关系。无法证明公司注册事态紧急及影响到股权比例。张冠勇也未按《合同书》约定于15日内在境内成立公司。张冠勇称马德学提供了万寿菊种子属出资，就应在注册时确认。补充协议与付款凭证与本案无关联，是张冠勇的经营行为。亿植公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据不能证明与马德学有关联性，也不能证明马德学以亿植公司股东身份参与了亿植公司的经营管理，《合作协议》目的已实现。对张冠勇提交的选址初评意见、审批表、选址意见书、情况说明、工资表、收据、银行回单，马德学认为该组证据的真实性与上组证据意见一致，无法达到其证明目的。马德学是以朋友身份提供技术支持，双方签订《合作协议》后马德学派技术人员运送设备、安装等技术指导，未参与公司管理经营，此时仍不知晓张冠勇将公司注册为一人公司。亿植公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据不能证明马德学参与了亿植公司的经营，《合作协议》目的已实现。对张冠勇提交的证明，马德学认为，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明父子关系，不能证明股权转让的目的。亿植公司对该组证据无异议。本院认为，该证据与本案无关联性，不予认定。对张冠勇提交的结婚证、银行回单，马德学认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。银行回单只能证明向公司转款，不能证明转款用途和财务处理，没有公司方面的财务凭证进行审计。亿植公司对该证据无异议。本院认为，该组证据与本案争议事实无关联性，不予认定。对张冠勇提交的短信记录、邮件、运费单据，马德学对短信记录、邮件的三性均有异议，认为马德学是在设备安装完毕时才知道张冠勇将亿植公司注册在其一人名下，双方协商未达成一致，马德学才要求拉回设备。对运费单据无异议。亿植公司对该证据无异议。本院认为，该组证据不能证明马德学与张冠勇签订的《合作协议》已实际履行，合同目的已实现。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：张冠勇与马德学签订地《合作协议》是否履行；亿植公司应否承担责任；张冠勇支付设备使用费是否恰当。适用法律是否错误。
本案中，张冠勇与马德学签订《合作协议》的目的是共同成立亿植公司，协议签订后，张冠勇将亿植公司注册登记为张冠勇一人独资公司，并未按照协议约定共同成立亿植公司，双方签订的《合作协议》并未得到履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，张冠勇未按《合作协议》约定共同成立亿植公司，其应承担违约责任。因亿植公司已经注册登记为张冠勇一人独自公司，《合作协议》目的已无法实现，马德学向亿植公司交付设备是基于《合作协议》的约定，现马德学要求对设备折价赔偿并赔偿损失符合法律规定。
亿植公司应否承担承担责任。亿植公司系张冠勇与马德学约定成立的公司，《合作协议》约定马德学采购设备，故马德学是向亿植公司交付设备，马德学拉设备至亿植公司的目的是为了共同成立亿植公司而使用，虽然是亿植公司在使用，实际是张冠勇的行为，亿植公司是张冠勇成立的一人独资公司，马德学请求亿植公司承担责任没有法律依据，不予支持。
张冠勇上诉称案涉设备系马德学履行出资义务，从《合作协议》约定来看，双共同成立亿植公司，马德学负责采购设备，并不是以设备出资，其主张不能成立。张冠勇隐瞒其将亿植公司已注册登记为一人独资公司的事实，在马德学将案涉设备拉至亿植公司厂区安装完毕后，张冠勇对案涉设备使用了达两年之久，一审酌情考虑设备使用费150000元并无不当。一审适用《中华人民共和国物权法》不当，本院予以纠正。
综上所述，马德学、张冠勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26600元，马德学、张冠勇各负担13300元。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年六月九日
书记员 王奕民