福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第525号
上诉人（原审被告）张仙，女，1986年11月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）郑金西，男，1967年12月10日出生汉族。
委托代理人林峥嵘，福建志远律师事务所律师。
原审被告廖炎光，男，1972年10月3日出生，汉族。
原审被告宣桂女，女，1974年1月2日出生，汉族。
原审被告林文江，男，1980年8月17日出生，汉族。
上诉人张仙因与被上诉人郑金西、原审被告廖炎光、宣桂女、林文江民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第4641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郑金西于2013年8月7日向原审法院起诉称，2013年1月7日，郑金西与廖炎光签订一份《证券资产投资管理合作协议》，约定：廖炎光提供编号为118000468的证券资金账号（账户名为吴建良，开户营业部为厦门证券中城西路营业部）和300万元资金，按月向郑金西收取1.4%的利息；郑金西提供90万元保证金至廖炎光名下的农行厦门康乐支行的银行帐户，由郑金西操作股票交易并自负盈亏；双方合作的期限为半年。上述合作协议签订后，郑金西以自有房屋向银行申请贷款100万元，支付90万元保证金给廖炎光。双方实际合作至2013年4月17日为止，并进行了清算。此后，廖炎光一直未能将郑金西剩余的40万元保证金返还给郑金西。2013年5月10日，经廖炎光一再要求，郑金西同意将廖炎光应偿还郑金西的40万元保证金转为郑金西出借给廖炎光的借款，利息按月息1.6%自2013年5月1日起算，借款期限为三个月。为此，双方达成一份《协议书》，廖炎光并就该40万元欠款向郑金西出具了一张借条，承诺于2013年8月1日之前还清借款，若到期后逾期不还，则承担郑金西所支付的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等费用。张仙、宣桂女、林文江三人作为担保人在该借条上签字确认。然而，借款到期后廖炎光并未依约还款，虽经郑金西多次敦促，张仙于2013年12月7日支付9万元，廖炎光、张仙、宣桂女、林文江四人至今尚欠郑金西31万元及利息未还。因此，郑金西诉至法院，请求判令：1、廖炎光立即返还所欠郑金西款项31万元及利息（其中40万元的利息自2013年8月1日起计算至2013年12月7日；31万元的利息自2013年12月8日起计算至实际清偿之日）；2、廖炎光承担郑金西支付的律师费19200元；3、张仙、宣桂女、林文江对廖炎光应付郑金西的以上款项承担连带清偿责任。
廖炎光在原审中表示其对于郑金西的诉讼请求无异议并请求法院依法判决。
张仙在原审中辩称，当时签协议的时候郑金西要找三个人做担保，加上债权人总共四个人，各方口头协议一个人承担10万元，大家才签字。郑金西起诉后有委托人来协商，当时郑金西称如张仙支付10万元后就撤回对张仙的起诉。张仙已于2013年12月7日向郑金西支付了9万元，故张仙已履行了自己的保证义务。
宣桂女在原审中未作答辩。
林文江在原审中表示其对于郑金西的诉讼请求无异议并请求法院依法判决。
原审法院查明，2013年1月7日，郑金西与廖炎光签订一份《证券资产投资管理合作协议》，约定了双方投资股票的事宜，2013年5月10日，因双方提前终止了上述合作协议，双方就剩余款项事宜再次签订一份《协议书》，廖炎光确认仍应返还给郑金西40万元，双方一致同意上述款项由廖炎光另出具借条。同日，廖炎光出具借条一份给郑金西，确认尚欠郑金西40万元，还款期限为2013年8月1日，利息按月息1.6%计算。双方还约定廖炎光若到期后逾期不还，则承担郑金西所支付的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等费用。张仙、宣桂女、林文江三人作为保证人在该借条上签字确认，但并未明确约定保证期间及保证方式。然而，借款到期后廖炎光并未依约还款，虽经郑金西多次敦促，仅张仙于2013年12月7日支付了9万元，至今尚欠郑金西31万元及利息未还。
原审法院另查明，郑金西为此次诉讼支出律师费用19200元。
以上事实，有《证券资产投资管理合作协议》、《银行卡交易明细表》、《协议书》、《借条》、律师费用发票及原审审理笔录等予以佐证。
原审审理过程中，根据郑金西的财产保全申请，原审法院作出（2013）湖民初字第4641号民事裁定，冻结廖炎光、张仙、宣桂女及林文江银行存款425600元或查封、扣押等值的财产，并在执行过程中依法查封了张仙名下的址于厦门市湖里区江头北路10号1603室的房产及宣桂女名下址于厦门市思明区洪莲西里27号302室的房产。
原审法院认为，郑金西与廖炎光的借贷关系有《协议书》、《借条》、《银行卡交易明细表》为凭，应认定合法有效。讼争借款的还款期限现已届满，且张仙已支付给郑金西9万元，故对郑金西要求廖炎光归还借款本金31万元的诉求，原审法院予以支持。关于利息，郑金西确认廖炎光已支付2013年8月1日前的利息，而郑金西现仅请求按合同约定的每月1.6%的标准支付逾期付款利息（其中40万元的利息自2013年8月1日起计算至2013年12月7日；31万元的利息自2013年12月8日起计算至实际清偿之日），该计算标准及方式符合法律规定，原审法院亦予以支持。郑金西因本案诉讼聘请律师支出相关费用19200元，上述费用有发票为证且符合协议约定，故对郑金西要求廖炎光支付律师费19200元的诉求，原审法院予以支持。张仙、宣桂女、林文江只作为担保人签字，并未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按连带责任保证承担保证责任。郑金西在主债务履行期限届满后六个月内提起诉讼，故张仙、宣桂女、林文江应对借款本金31万元及利息承担连带清偿责任。张仙关于在书写借条时已与郑金西达成口头协议其保证责任仅为10万元的抗辩意见，因无足够证据予以佐证，故不予采纳。宣桂女经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、廖炎光应于判决生效之日起十日内偿还郑金西借款本金31万元并支付利息（其中以40万元为基数的利息自2013年8月1日起计算至2013年12月7日；以31万元为基数的利息自2013年12月8日起计算至判决确定的还款之日止，均按月利率1.6%计算）。二、廖炎光应于判决生效之日起十日内支付郑金西因本案诉讼支出的律师费19200元。三、张仙、宣桂女、林文江对廖炎光的上述应还本金及利息承担连带清偿责任。张仙、宣桂女、林文江承担保证责任后有权向廖炎光追偿。
宣判后，张仙不服，向本院提起上诉。
上诉人张仙上诉请求撤销原审判决第三项，依法改判张仙仅再承担10000元的保证责任。事实与理由是：一、张仙不应为廖炎光的全部债务承担连带清偿责任。各方签订《协议书》时口头约定，三方保证人及借款人共4人，分别承担100000元债务，郑金西同意该约定，三方保证人才同意提供保证。还款期限到期，郑金西向张仙主张还款时，也承认该口头约定，即张仙只应承担100000元的保证责任，张仙向原审法院提供了录音资料，可以证明张仙的主张。一审法院认为张仙没有足够证据证明主张与事实不符。二、张仙已向郑金西付款90000元，因此，张仙只应再支付10000元即完全履行保证责任。一审法院认定事实不清，判决张仙承担全部债务的连带清偿责任是错误的，请求二审法院予以改判。
被上诉人郑金西答辩称，各方并未约定担保责任的份额，因此本案三个担保人应承担连带责任。事后也没有证据证明各方协商一致将连带责任变更为按份责任，原审判决正确，各方当事人仍应承担连带责任。郑金西从未答应张仙变更责任份额，录音是真实的，但是通话内容中不能直接认定郑金西答应张仙只需要承担100000元的担保责任。
原审被告林文江述称，其与廖炎光是多年朋友，廖炎光说债权人要求要三个人担保才能借款，故其答应为廖炎光担保，签署借条的时候并未约定担保的份额。原审过程中有说到大家来按份承担，虽然林文江没有参与份额的讨论，但是林文江也同意用按份来处理。因为廖炎光称要再凑一些钱还给郑金西，林文江就在去年春节前付给廖炎光10000元，前年春节也有支付给廖炎光50000元，廖炎光告知林文江说两笔款都有还给郑金西，故林文江目前合计支付了60000元。
原审被告廖炎光、宣桂女未到庭陈述意见。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，张仙、郑金西、林文江均表示没有异议。本院对各方当事人均未提出异议的事实予以确认。
另查明，廖炎光在二审中向本院补充提交了两份中国农业银行厦门市分行查账系统借记卡交易明细（含交易对手信息），载明：廖炎光于2014年1月27日从其名下尾数338113的账户向郑金西尾数为023512的账户转账10000元，廖炎光还于2015年2月10日从其名下尾数174611的账户分两笔向郑金西尾数为023512的账户转账，金额分别为30000元、20000元。对此，郑金西质证认为，其对前述证据的真实性没有异议，其的确在本案一审判决之后的2015年2月10日、11日分别收到廖炎光转账支付的30000元、20000元，该50000元是由林文江支付给廖炎光后再由廖炎光转账给郑金西的，且该款是支付利息；另外，其还曾在2014年1月27日收到廖炎光转账支付的10000元，但该款是支付2013年4月份以前产生的其他款项，与本案讼争的借款无关，并为此提交一份有廖炎光出具的落款时间为2013年5月8日的《承诺书》予以佐证，该《承诺书》的内容为“本人与郑金西签订的证券资产投资管理协议，该协议于2013年1月7日签订，并于2013年4月17日终止，账户剩余保证金人民币445349元，扣除郑金西应付2013年4月份利息及已支付的5349元，还剩余421000元整，另应支付郑金西违约金（从2013年4月17日-2013年4月30日）人民币12000元，共计欠郑金西人民币433000元，并声明从2013年4月18日起，该账户里的股票盈亏与郑金西无关，以上欠款承诺于2013年5月20日前支付，如未支付另应支付违约金人民币16000元即合计欠郑金西人民币449000元，如本人违约，本人愿意承担律师费、诉讼费等所有郑金西追讨债权所花费的费用”。
又查明，郑金西在原审中举证了一份由廖炎光作为甲方、由郑金西作为乙方签订的《协议书》，其内容为：经甲乙双方友好协商，就双方提前终止双方于2012年1月7日签订的《证券资产投资管理合作协议》相关事宜签订如下协议：1、经双方同意，乙方于2013年4月17日卖出股票，双方结束合作，提前终止协议；2、因该账户目前还在使用，从2013年4月18日其账户里的股票盈亏跟乙方无关；3、乙方结束合作时，乙方剩余保证金为445349元，扣除乙方应支付的利息19000元整（实际应支付21000元，其中乙方已用现金支付2000元）及甲方已支付的5349元整，甲方还应支付乙方421000元整；4、经双方协商，因甲方拖欠乙方资金，甲方应支付乙方违约金共计12000元整；5、经双方协商，甲方同意于2013年5月20日前支付乙方欠款及违约金33000元整；6、经双方协商，剩余40万元整，甲方从2013年5月1日起向乙方支付利息，并应于2013年8月1日前还清，甲方另写借条给乙方，具体期限、利息、担保等约定在借条上体现。
还查明，郑金西向原审法院提交的起诉状中载明的诉讼请求为“1、判令廖炎光立即返还所欠郑金西款项400000元及利息（利息自2013年7月1日起计算至款项实际清偿之日，月息1.6%）；2、……”。原审法院于2014年2月10日公开开庭审理本案，郑金西以张仙已于2013年12月7日还款90000元为由当庭变更其诉讼请求为“1、廖炎光立即返还所欠郑金西款项31万元及利息（其中40万元的利息自2013年7月1日起计算至2013年12月7日；31万元的利息自2013年12月8日起计算至实际清偿之日）；2、……”，对此，廖炎光在庭审中针对郑金西变更后的诉讼请求提出的答辩意见为“40万元本金的利息有支付到8月份”，郑金西随即又将其诉讼请求变更为“1、廖炎光立即返还所欠郑金西款项31万元及利息（其中40万元的利息自2013年8月1日起计算至2013年12月7日；31万元的利息自2013年12月8日起计算至实际清偿之日）；2、……”。
本院认为，关于廖炎光在二审中补充提交的证据中载明其于2014年1月27日从其名下尾数338113的账户向郑金西尾数为023512的账户转账10000元，该款应否抵扣讼争款项的问题。鉴于前述10000元的转账时间为2014年1月27日，但廖炎光在原审法院2014年2月10日的庭审过程中并未提出其已经以该笔10000元用于偿还讼争的部分借款的抗辩意见，且原审判决判令廖炎光还应偿还郑金西借款本金310000元及相应利息，廖炎光并未就此提出上诉，依法视为其对此没有异议。结合郑金西在二审中补充提交的2013年5月8日《承诺书》的内容，另外，郑金西在原审中举证的2013年5月10日《协议书》中明确载明廖炎光除了同意向郑金西出具本案涉讼的400000元《借条》之外，廖炎光还同意于2013年5月20日前另行支付郑金西欠款及违约金33000元，故郑金西关于前述2014年1月27日的10000元还款系归还其他款项而与本案讼争借款无关的主张，不违背两人之间的协议，依法可以成立。至于廖炎光在原审法院作出一审判决之后的2015年2月10日向郑金西转账支付的50000元，因讼争借款截止2014年2月10日产生的利息已经超过50000元，故郑金西关于该50000元转账款项系支付讼争借款项下拖欠的利息之主张，符合相关法律规定，依法可予采纳。
张仙上诉主张其在签署借条时已与郑金西达成其应承担的保证责任仅为100000元的口头协议，但其在原审举证的录音证据无法直接证明该事实，且郑金西对张仙的主张明确予以否认，林文江亦表示签署借条的时候并未约定担保的份额，因此，张仙的前述主张因证据不足，依法不予采信。
综上，上诉人张仙的上诉主张，证据不足，不能成立。鉴于本案当事人在二审补充提交的证据显示廖炎光在原审法院作出一审判决之后又再向郑金西支付了50000元款项，故依法应当对此予以确认并对原审判决予以相应变更。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第4641号民事判决第二项、第三项；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第4641号民事判决第一项为：廖炎光应于本判决生效之日起十日内偿还郑金西借款本金310000元并支付利息（利息按照月利率1.6%计算，其中以400000元为基数自2013年8月1日起计算至2013年12月7日；以310000元为基数自2013年12月8日起计算至本判决确定的还款之日止；廖炎光于2015年2月10日支付的50000元应当从前述利息总额中予以抵扣）。
本案二审案件受理费7075元，由上诉人张仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈文琳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。