山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终71号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)顾杰，男，1986年11月19日出生于江苏省太仓市，汉族，大专文化，无业，住太仓市,因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
上诉人(原审被告人)向XX，男，1992年5月17日出生于四川省洪雅县，汉族，中专文化，无业，户籍地洪雅县，住四川省成都市，2014年1月24日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，同年7月11日刑满被释放，因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
原审被告人杨XX，男，1990年10月26日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，无业，住巩义市，2011年3月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，同年8月8日刑满被释放，因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2017年12月14日被取保候审。
原审被告人吴XX，女，1986年10月28日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，个体工商户，住铜陵市，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年11月1日被取保候审。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人顾杰、向XX、杨XX犯非法经营罪、原审被告人吴XX犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年12月21日作出（2017）鲁0112刑初260号刑事判决。原审被告人顾杰、向XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.被告人顾杰在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年1月起，通过网络（QQ号453142847）与吴X（另案处理，QQ号1009740012、QQ名“青年.临时备用号”）联系低价购买玉溪、云烟、芙蓉王等品牌假烟，然后再抬高价格联系买家，并将买家欲购买香烟的种类、数量及收件人名称、地址等信息告知吴X，由吴X联系发货，顾杰使用支付宝（支付宝账号1515030****）收取买家货款后，再交付吴X（支付宝账号www.1009740012@QQ.COM）货款，非法经营金额共计187900元。
2.被告人杨XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2015年11月起，通过网络（QQ号1109988898）与被告人顾杰（QQ号453142847）联系销售中华、玉溪等品牌假烟，顾杰联系买家后将买家欲购买香烟的种类、数量及收件人名称、地址等信息告知杨XX，由杨XX联系发货，杨XX使用支付宝（支付宝账号1109988898@QQ.COM）与顾杰进行货款交付，非法经营金额共计51010元。
3.被告人向XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2015年12月起，通过网络(QQ号分别为8402882、63263646)与被告人顾杰（QQ号453142847、QQ名为“香烟批发招代理”、微信号“nike888889”）联系低价购买玉溪、中华等假烟，然后再抬高价格联系买家，并将买家欲购买香烟的种类、数量及收件人名称、地址等信息告知顾杰，由顾杰联系发货，向XX使用支付宝（支付宝账号分别为8402882@qq.com、80484869@qq.com）交付顾杰（支付宝账号1515030****）货款，非法经营金额共计128699元。
4.被告人向XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年2月至同年5月，通过网络(QQ号8402882)与徐X（已判刑，QQ号1549367380）联系低价购买玉溪、中华等假烟，然后再抬高价格联系买家，并将买家欲购买香烟的种类、数量及收件人名称、地址等信息告知徐X，由徐X联系发货，向XX使用支付宝（支付宝账号分别为8402882@qq.com、80484869@qq.com）交付徐X（支付宝账号1590469****）货款，非法经营金额共计11920元。
5.被告人吴XX自2014年9月至2016年5月，通过互联网（QQ号510898840）与徐X联系购买假冒注册商标的香烟，并通过支付宝（支付宝账号1385625****）向徐X经营的淘宝网店“小真网络超市”付款，吴XX购买假冒注册商标的香烟金额共计69740元，销售后获利约2万元。
综上，被告人顾杰非法经营数额共计238910元，被告人向XX非法经营数额共计140619元，被告人杨XX非法经营数额51010元，被告人吴XX销售假冒注册商标的香烟数额69740元。
公安机关于2016年7月28日、9月7日、10月31日、11月15日先后将被告人向XX、顾杰、吴XX、杨XX抓获归案，顾杰、吴XX、杨XX归案后均如实供述了各自非法经营香烟和销售假冒注册商标的香烟的事实，并且，吴XX在案件审理过程中退缴了其违法所得20000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.四川省、江苏省及河南省烟草专卖局协查复函证明：顾杰、向XX、杨XX均未在其所在省份办理烟草专卖零售许可证的记录。
2.安徽省铜陵市烟草专卖局烟草专卖零售许可证（许可证号340701104382）证明：吴XX经营的铜陵市铜官山区金帝超市办理了烟草专卖零售许可证。
3.共同作案人吴X的供述证明：其通过网络与网名叫“天龙”的福建人联系购买香烟，然后再联系销售，其将欲购买香烟的客户信息发给“天龙”，由“天龙”直接将香烟发给其联系的客户。自2015年11月至2016年5月，其通过QQ号1009740012与QQ号453142847（顾杰）联系进行香烟交易，并通过其支付宝账号www.1009740012@qq.com与对方的支付宝（支付宝账号1515030****）进行货款支付，交易金额187900元。
4.证人任X（被告人向XX的妻子）的证言证明：向XX通过微信和QQ在网上发布卖香烟的信息，向XX与买烟人在网上谈好香烟的型号和价格后，买烟人把钱转给向XX，并告知收货地址等，后向XX在网上联系卖香烟的人，把买烟人的钱和地址再转给卖烟的人，由卖烟的人直接把香烟发给买烟人，向XX在中间赚取差价。向XX都是用手机和电脑联系买卖香烟的人，并通过微信、支付宝转账。向XX收到购烟款后，自网上提现再转至任X名下、卡号为6217996510010549929的邮政银行的银行卡上。向XX卖烟获利约3万余元。
5.证人杨X的证言证明：2016年上半年，其在网上通过微信好友“香烟批发淘宝交易”，微信号为A8MAMA的人(向XX)购买过三十多条“南京、小苏”假烟，其都通过微信转账支付了货款。
6.证人宋XX的证言证明：其曾在网上自QQ名“香烟批发淘宝交易”，QQ号为8402882的人(向XX)处买过三四条假烟，并通过QQ红包付了款。
7.济南市公安局历城区分局制作的扣押清单证明：案发后，扣押顾杰的手机3部、银行卡4张，扣押向XX的手机14部、中国工商银行金黄色商友卡1张，扣押杨XX的手机3部、电脑主机壹台等物品。
8.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的济历城公（网警）勘[2016]010号、038号电子物证检查工作记录、济历城公（网警）远勘[2016]013号远程勘验工作记录证明：通过对徐X的手机、计算机硬盘及所使用的支付宝账号进行勘查，并提取其QQ聊天记录及交易记录，查明向XX通过QQ聊天及支付宝转账方式与徐X进行香烟交易，交易金额共计11920元。
9.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的济历城公（网警）远勘[2016]013号、014号、018号、019号远程勘验工作记录及济历城公（网警）勘[2016]039号电子物证检查工作记录证明：通过对向XX、顾杰的手机、支付宝账号进行勘查，查明顾杰与向XX之间通过QQ聊天及支付宝、微信转账的方式进行香烟交易，交易金额共计128699余元。
10.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的济历城公（网警）远勘[2016]018号、024号、019号远程勘验工作记录及济历城公（网警）勘[2016]039号、065号电子物证检查工作记录证明：通过对顾杰的手机、支付宝账号，对杨XX的支付宝账号、电脑硬盘进行勘查，查明顾杰与杨XX之间通过QQ聊天及支付宝、微信转账的方式进行香烟交易，交易金额共计51010元；顾杰与吴X之间通过QQ聊天及支付宝转账的方式进行香烟交易，交易金额共计187900元。
11.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的济历城公（网警）远勘[2016]023号、009号、010号、005号远程勘验工作记录及淘宝交易明细证明：通过对吴XX的支付宝账号、徐X的手机及其“小真网络超市”淘宝店铺进行勘查，并提取聊天记录及交易明细，查明徐X通过QQ与吴XX联系，通过“小真网络超市”向吴XX销售假冒注册商标的香烟金额为69740元。
12.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的济历城公（网警）远勘[2016]016号、065号、024号远程勘验工作记录证明：通过对杨XX电脑主机、支付宝账号和手机进行勘查，查明杨XX向顾杰销售香烟后，联系其上线直接将香烟发给购烟人，并通过其支付宝收付款的方式进行香烟交易，交易金额共计51010元。
13.公安机关出具的抓获经过证明：顾杰、向XX、杨XX、吴XX等人非法经营、销售假冒香烟被发现及被相继抓获的经过。
14.户籍证明材料、四川省洪雅县人民法院（2014）洪刑初字第17号刑事判决书、四川省锦江监狱释放罪犯信息、河南省巩义市人民法院（2011）巩刑初字第208号刑事判决书、河南省巩义市看守所刑满释放证明书等分别证明：被告人顾杰、向XX、吴XX、杨XX的自然身份情况，以及向XX曾于2014年1月24日因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2014年7月11日刑满释放；杨XX因犯盗窃罪曾于2011年3月18日被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，同年8月8日刑满释放。
15.被告人顾杰、向XX、杨XX、吴XX归案后对通过网络经营、销售香烟的基本事实予以供认，其供认经销的时间、数额、种类等既相互印证，又与上述证据相吻合。
原审法院认为，被告人顾杰、向XX、杨XX的行为均构成非法经营罪；被告人吴XX的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人向XX系累犯，依法对其从重处罚；杨XX具有犯罪前科，但鉴于其及顾杰、吴XX分别具有归案后如实供述其罪行，认罪态度好，系初犯、偶犯等情节，依法分别给予从轻处罚。依照相关法律规定，被告人顾杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元，被告人向XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元，被告人杨XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元，被告人吴XX犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人吴XX退缴的违法所得20000元，予以没收；扣押于公安机关的白色苹果手机一部（ID：2014CJ9409）、黑色mi手机一部、电脑主机一台、金色iphone6旧手机一部（串号：359226069770251）系作案工具，予以没收；扣押于公安机关的假玉溪、假中华等卷烟一宗予以没收；其他扣押物品予以发还。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人杨XX、吴XX服判不上诉，顾杰、向XX不服判决，其中，顾杰以“原判量刑重”为由，提出上诉；向XX以“1.原判认定其非法经营假烟金额140619元不对，该数额是购买金额，非经营数额；2.即使以购买金额认定，其从顾杰处购买香烟的过程中，有少部分因顾杰无货或客户退货等原因而最终未交易成功，且其自己从顾杰处购买的一笔1万多元的卷烟是其自用或送礼所用，上述数额不应计算在其非法经营数额中；3.其经营的香烟并非全系假烟，社会危害性较小，请求对其从轻处罚”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人向XX提出的原判认定其非法经营假烟金额140619元不对，该数额是购买金额，非经营数额的问题。经查，根据法律规定，可以按照购买香烟的价格计算非法经营数额。济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录证明，通过对扣押的上诉人顾杰、向XX等人的手机、计算机硬盘及所使用的QQ聊天、支付宝账号、微信转账进行提取、勘查，查明向XX与徐X、顾杰之间交易香烟金额记录，统计向XX与徐X、顾杰交易金额共计140619元，从而认定其犯罪数额符合相关法律规定，并无不当，因此，向XX提出的此条辩解不能成立，不予采纳。
关于上诉人向XX提出的其从顾杰处购买香烟的过程中，有少部分因顾杰无货或客户退货等原因而最终未交易成功，且其自己从顾杰处购买的一笔1万多元的卷烟是其自用或送礼所用，上述数额不应计算在其非法经营数额中的问题。经查，本案认定向XX的交易金额是根据侦查机关出具的对向XX、顾杰等人作案时使用的手机、计算机硬盘及所使用的QQ聊天、支付宝账号、微信转账等进行提取、勘查、统计查明的，并且，向XX在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络与顾杰等人联系，其主观目的就是为了非法经销香烟，客观上也实施了非法经营香烟的行为，客户是否退货不影响对交易行为的认定；另外，依据向XX与顾杰的聊天记录、支付宝转账明细、交易记录证实，向XX在与顾杰联系购卖香烟，将买家信息告知顾杰，让顾杰直接给买家发货的同时，其还于2015年12月10日至2016年4月24日，以自己及妻子任X的名义先后20次从顾杰处联系购买大量各种品牌的香烟，有时连续几天、有时一天多次大量购买，其即无法确定上述购买的香烟哪些是其自用或送礼所用的部分，而且，其上述购买情况也与自用或送礼常理常情相悖，因此，向XX提出的此条辩解理由不足，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人顾杰、向XX、原审被告人杨XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，原审法院认定其行为构成非法经营罪成立。原审被告人吴XX销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，原审法院认定其行为构成销售假冒注册商标的商品罪成立。本案上诉人、原审被告人利用网络犯罪，其社会危害性并非较小，且上诉人向XX系累犯，依法应对其从重处罚，向XX请求对其从轻处罚的理由不足；上诉人顾杰归案后如实供述其罪行，认罪态度好，原审法院已经对其依法予以了从轻处罚，其再提出原判量刑重的理由不足，原审法院根据各上诉人、原审被告人的犯罪情节、认罪态度分别给予刑事处罚，并无不当，上诉人顾杰、向XX提出的从轻处罚的上诉理由均不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充实、确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，对上诉人顾杰、原审被告人杨XX依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第(一)项、第四条，对上诉人向XX依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第(一)项、第四条，对被告人吴XX依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 毕庶惠
二〇一八年三月二十九日
书记员 李 飞