湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第656号
上诉人（原审原告）周有能，男，1948年8月24日出生，汉族，农民，住邵东县野鸡坪镇普乐村万福组*号。
委托代理人赵鹏，男，邵东县精英法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曾银求，男，1962年12月20日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县定江镇八里街开发区新桂苑*#A232。
委托代理人宋金正，湖南刚正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾金求，男，1965年6月12日出生，汉族，住邵东县野鸡坪镇普乐村万福组*号。
周有能与曾银求、曾金求提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于二○一五年五月二十七日作出（2015）邵东民初字第699号民事判决。周有能不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周有能于2015年3月20日向原审法院起诉称，二被告系同胞兄弟，原告与二被告系同村的村民。二被告在村里修建一栋房屋，雇请原告砌砖，架板由二被告提供。2014年9月8日，原告在为二被告砌屋时因架板断裂，导致原告摔伤。经邵阳光大司法鉴定所鉴定，原告的伤构成八级伤残。二被告支付前期医疗费后，其余损失二被告不愿赔偿，请求法院判令二被告赔偿原告医疗费550元、残疾赔偿金35162.4元、误工费12574.6元、鉴定费762元、伙食补助费270元、营养费500元、交通费500元、法医鉴定费505元、交通费500元；并承担本案诉讼费用。
曾银求辩称，曾银求不是本案适格被告，曾银求全家迁居广西已二十多年，根本没有资格在老家建房，并且已将老祖屋赠送给了曾金求，由曾金求拆老房砌新房，曾金求是涉案房屋的房主。在本案中曾银求与原告不存在任何法律关系。请求法院驳回原告要求曾银求赔偿的诉讼请求。
曾金求辩称，曾金求并未雇请原告，是原告自愿前来帮工的，原告受伤，系原告自己疏于防范，操作失误所致，应由原告自己负责。原告摔伤时，曾金求立即将其送至邵东县人民医院治疗，当时医院检查没有骨折，过了一段时间，原告自己去检查就有骨折，这是原告自己造成的。原告的医疗费用，被告曾金求已全部支付，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审查明，二被告系同胞兄弟，被告曾银求全家户籍迁至广西灵川县多年，2014年5月20日，曾银求自愿将其坐落在普乐村的老屋赠送给曾金求，由曾金求拆除重建。2014年8月，曾金求在自己及曾银求赠送的老屋宅基地拆旧屋建新屋。曾金求自行组织施工，由原告等人帮工砌砖，按160元／天支付工钱。2014年9月8日，原告站在离地约2.5米高的竹踏板上砌砖时，因搭架竹踏板的木柱突然断裂，导致原告摔至地上受伤，事发后，原告被送至邵东县中医院、邵阳市中心医院等门诊治疗。2015年1月8日前，原告治伤所花费的医疗费、交通费等费用4447元均由被告曾金求垫付。原告的伤经医院诊断：1、椎体T11压缩性骨折（＞1／2）；2、T3压缩性骨折（＜1／2）；3、头皮裂伤。2015年1月8日，原告在邵东县中医院作核磁共振检查，花费550元，同日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定：1、周有能的伤评定为八级伤残；2、伤后休治自受伤之日起至鉴定之日止，医疗费按实际发票审核认可。原告周有能的损失认定如下：1、2015年1月8日前，原告的医疗费、交通费等费用4447元；2、2015年1月8日后的治疗检查费550元；3、2015年1月8日后的交通费酌情认定50元；4、法医鉴定费505元；5、伤残赔偿金35162.4元（8372元／年×14年×30％）。以上共计40714.4元。
原审认为，被告曾金求建房，雇请原告做工，并按160元／天支付工资，双方之间形成的是提供劳务的法律关系。原告诉称是帮二被告共同建房，与本案查明的事实不符，现有证据只能证明涉案在建房屋的房主为曾金求。原告在为被告曾金求提供劳务的过程中，受到伤害，被告曾金求作为接受劳务方，应承担赔偿责任，但是原告在施工中，未尽到必要的安全注意义务，在木架子存在严重安全隐患的情况下，不进行仔细检查，对自己受伤后果亦有一定过错，可以适当减轻被告曾金求的赔偿责任。被告曾银求与原告周有能不存在劳务关系，在本案中不应承担责任。根据本案的具体情况，酌情认定被告曾金求承担原告的经济损失80%的赔偿责任，其余损失由原告自负。因原告已达到国家法定退休年龄，且未能提供证据证明其实际收入情况，故对原告要求赔偿误工费的诉请不予支持。原告各项损失共计40714.4元。曾金求已支付的费用4447元，应予扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、由被告曾金求在判决生效后十日内赔偿原告周有能医疗费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等经济损失32571.52元，扣减已赔偿的4447元，曾金求还应支付周有能28124.52元；二、驳回原告周有能的其他诉讼请求。如义务人未按期履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费500元，减半收取250元，由被告曾金求负担200元，原告周有能负担50元。
周有能上诉称，在建房屋系二被上诉人共同修建，上诉人为二被上诉人提供劳务，建房施工的木架子系被上诉人提供，上诉人在本案中没有过错。原审未将鉴定会诊费及误工费纳入赔偿范围不当，上诉人系农民，虽有60多岁，但受伤前一直靠帮人建房和种田为生，应计算误工费。请求二审撤销原判第一项，改判由二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失49549元。
曾银求辩称，周有能与曾银求不存在劳动关系，曾金求将工程发包给他人施工，并未雇请周有能，并非雇主。误工费是因误工而减少的收入，周有能并未提供相关误工的证据，故不应支付误工费。请求法院驳回周有能的诉讼请求。
曾金求未予答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
证明本案事实的证据有双方当事人陈述、户籍身份证明、医疗费、法医鉴定费票据、法医鉴定意见书、普乐村村民委员会的证明、赠与合同、承诺书等。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人曾银求应否承担连带赔偿责任？2、上诉人是否存在过错，应否承担责任？3、本案应否计算误工费？
经查，曾银求全家已迁往广西壮族自治区灵川县生活多年，系城镇户口，根据法律规定不能在农村集体土地上建房，本案涉案房屋的建房手续由曾金求申报，曾银求原籍的老屋已赠送给曾金求，现有证据不足以证明在建房屋系曾银求与曾金求合建，不能认定曾银求系在建房屋房主，故曾银求在本案中不应承担赔偿责任。周有能施工所使用的木架虽系曾金求提供，但其在施工过程中缺乏安全意识，未能及时发现木架存在安全隐患，未尽到必要的安全注意义务，在本案中亦存有一定的过错，原审据此判定其自负20%的责任并无不当。关于本案应否计算误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从上述规定来看，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，误工费赔偿制度，是从受害人实际遭受的损失角度设计的，其并不以年龄进行限制。误工费是指受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动和获得报酬所产生的实际损失，具有一定的补偿性质。国家规定的企业职工退休待遇，是对享有退休保险待遇的职工而言，并不包含以种田为业无退休保障的农村居民。本案中，周有能虽年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，事实上曾金求以每天160元的工资雇请其做工，就更说明周有能未丧失劳动能力，原审以周有能已满60周岁为由不支持其要求赔偿误工费的请求明显不当，应予纠正。鉴于周有能系农村居民，既无固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准应参照湖南省2014年度农、林、牧、渔业职工年平均工资23441元计算，误工天数按120天计算（2014年9月8日至2015年1月8日），周有能的误工费应为7706元（23441÷365×120天）。周有能因受伤所造成的损失为原审认定的费用40714元加上误工费7706元，共计48420元。至于周有能上诉提出的257元鉴定会诊费应否纳入损失范围的问题，因其未能提供规范的收费依据，原审未予支持并无不当。综上，周有能的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第699号民事判决第（二）项；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第699号民事判决第（一）项；
三、由曾金求在本判决书送达之日起十日内赔偿周有能医疗费、交通费、残疾赔偿金、误工费、司法鉴定费等经济损失38736元（48420元×80%），扣减已赔偿的4447元，曾金求还应支付周有能34289元。
如曾金求未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费250元，二审案件受理费300元，共计550元，由曾金求负担450元，周有能负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓飞
审 判 员 李盛刚
审 判 员 李玉芳
二〇一五年九月十五日
代理书记员 肖云轩
附相关法律规定：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……