鄂托克旗人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）内0624执异48号
异议人（被执行人）赵艳霞，公民身份证号×××，现住内蒙古鄂托克旗。
申请执行人刘翠梅，公民身份证号×××，现住鄂托克旗。
委托代理人郭秀梅，内蒙古蒙西律师事务所律师。
本院执行异议人（被执行人）赵艳霞与申请执行人刘翠梅借款合同纠纷一案中，异议人赵艳霞对申请执行人刘翠梅申请执行（2012）鄂托民初字第342号民事调解书的行为不服，于2016年5月3日向本院提出书面异议，本院于2016年5月16日作出（2016）内0624执异26号执行裁定书。异议人（被执行人）赵艳霞不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起复议，中院于2016年7月7日作出（2016）内06执复26号执行裁定书，认为本院作出的（2016）内0624执异26号执行裁定书认定事实不清，适用法律不当，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，于2016年10月10日举行了听证。异议人（被执行人）赵艳霞，申请执行人刘翠梅及其委托代理人郭秀梅到庭参加了听证，并提交了书面意见。本案现已审查终结。
异议人赵艳霞称，异议人与申请执行人民间借贷纠纷一案中，早在2012年4月11日已在贵院的主持下通过执行和解协议的形式将水云商贸中心四楼抵顶给申请执行人刘翠梅，异议人与申请执行人的债权债务关系已经通过该执行和解协议履行完毕，申请执行人无权再就该生效文书申请执行，现提出异议，理由：一、异议人与申请执行人的抵顶事实是在鄂托克旗人民法院的主持下依法进行的，应该受到法律保护。二、申请执行人一直作为所有人在实际经营使用该房屋，是该房屋的实际所有人。三、执行申请人申请法律文书已经启动过，执行程序在执行过程中异议人与执行申请人在法院的主持下自愿达成执行和解协议，故异议人认为执行申请人的申请依据不存在，无权再次依据民事调解书申请执行异议人。综上所述，异议人的水云商贸中心四楼已在贵院的主持下合法抵顶给了申请执行人，异议人认为与申请执行人所达的执行和解协议是合法有效的，双方的债权债务关系已经依据该协议依法结清，申请执行人无权就该案再次申请执行，请求贵院依法终结本案的执行。
申请执行人刘翠梅辩称，一、异议人赵艳霞以房抵债属于恶意抵顶行为，异议人在给申请执行人商铺房屋抵顶民间借贷时，以将该财产（水云商城四楼商铺）登记抵押于鄂托克旗棋盘井工商银行，抵顶时未通知工商银行债权单位。本案诉讼程序是赵艳霞启动的，诉讼费也是赵艳霞交付法院的，本人没有诉讼赵艳霞，也没有请任何人写过诉状，更没有向法院交付诉讼费等。二、2012年4月11日和解协议是在申请人赵艳霞隐瞒了商城的真实情况和伪装所有无人租用的店铺，赵艳霞说用租金足够打银行贷款，所以整个过程都是在赵艳霞欺骗情况下达成的和解协议。三、第二次达成协议，赵艳霞为了逃避一切债务，又采取了第二次骗术，除了本案的办案人员外，赵艳霞又动用了法院的工作人员，对申请执行人进行了强制说服，并提供了很多有利条件，赵艳霞又特意找来了一个租房子的托儿，说要租水云商城五年，第一年25万元房租，后四年是24万元说用租金给银行还贷款，而在协议达成后，这个租房的托儿消失的无影无踪，导致了无法履行协议义务。四、申请人从开始至终就是采用欺骗手段，根据我国《担保法》第十三条规定：”当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人”;《合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当债权人同意”；第八十七条规定：”法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续”，依据上述规定，我与赵艳霞的和解协议未征得抵押权人（工商银行）同意，和有关部门的批准和登记，所以说两次协议都是无效的，异议人（被执行人）应当继续履行（2012）鄂托法民初字342号调解义务。
本院再审查明，申请执行人刘翠梅诉异议人赵艳霞民间借贷纠纷一案，本院于2012年4月8日作出（2012）鄂托法民初字第342号民事调解书。调解书主要内容；”被告赵艳霞借原告刘翠梅本金1533317元及利息84332元（月利息按1.5分计算，从2011年12月18日算至2012年4月8日），此款由被告赵艳霞于2012年4月10日前偿还本金1533317元及利息84000元，剩余利息原告自愿放弃。”调解书生效后，2012年4月11日本院在棋盘井法庭主持赵艳霞、刘翠梅、张艳君、冯增明、王玉明双方当事人进行执行前和解并达成了《执行和解协议》，和解协议的具体内容：”一、鄂托克旗人民法院（2012）鄂托法民初字第342号民事调解书中，被告赵艳霞应给付原告刘翠梅本金1533317元及利息84000元（利息按1.5分计算，从2011年12月18日算至2012年4月8日）；鄂托克旗人民法院（2012）鄂托法民初字第337号民事调解书中，被告赵艳霞应给付原告王玉明本金400000元及利息10000元（月利率按1.5%计算，从2012年2月2日算至2012年4月2日）；鄂托克旗人民法院（2012）鄂托法民初字第338号民事调解书中，被告赵艳霞应给付原告张艳君、冯增明（二原告系夫妻关系）本金1463518元及利息134482元（月利率按2.2%计算，从2012年10月15日算至2012年4月8日），以上共计3625317元，上述三笔借款由被告赵艳霞用其所有的位于内蒙古自治区鄂托克旗棋盘井镇棋盘井大街北水云商贸中心四层商场（房产证号：蒙户权证鄂托克旗棋盘井152021004762号，建筑面积776.95平方米）以每平方米7500元抵顶给上述原告共同共有。其中刘翠梅占356.2平方米；张艳君、冯增明占331.8平方米；王玉明占88.95平方米。（具体划分由三原告内部协商决定）。二、上述抵顶商场（房产证号：蒙户权证鄂托克旗棋盘井152021004762号）被告赵艳霞已作抵押向中国工商银行鄂托克旗棋盘井支行贷款2850000元，截止2012年4月9日前下欠银行101个月贷款共计2398750元，该银行贷款由上述三原告按月偿还（其中刘翠梅应偿还银行贷款1099589.4元；张艳君、冯增明应偿还银行贷款1024266.6元；王玉明应偿还银行贷款274588元），具体偿还办法由三原告内部协商。四、该抵顶商场的商户与被告赵艳霞签订的租赁合同继续有效，2012年4月24日前的房租、水费、电费、管理费、卫生费以及发生的一切债权债务由被告赵艳霞收取和缴纳，2012年4月25日后的房租、水费、电费及管理费一切债权债务由三原告收取和缴纳，三原告开始负责经营之日起被告无权干涉。五、商场抵顶后被告赵艳霞下欠刘翠梅45406元，欠张艳君、冯增明134482元，欠王玉明10000元，此款被告在2012年4月18日前全部还清。六、房屋过户手续在原告偿还完银行贷款后10日内办理，被告赵艳霞必须无条件协助原告办理过户手续，由此产生的费用由原告承担。如被告得知原告还完银行贷款后，有延长或故意推迟协助办理过户手续，被告自愿赔偿原告每天10000元的违约金。但原告不能在中国工商银行鄂托克旗棋盘井支行被告名下逾期还款。（重审备注：原调解协议上没有第三条）
上述和解协议由办案法官、书记员、原告刘翠梅、张艳君、冯增明、王玉明、被告赵艳霞三方的签名、捺印。
赵艳霞的债权人接收抵债商场后因经营管理不善，不能按期向银行偿还贷款，中国工商银行股份有限公司鄂托克旗支行向鄂托克旗人民法院提起诉讼。2014年6月13日，鄂托克旗人民法院作出（2014）鄂托法民初字第623号民事判决，主要内容：1、解除原告中国工商银行股份有限公司鄂托克支行与被告赵艳霞于2010年8月10日签订的中国工商银行个人信贷款合同；2、被告赵艳霞偿还原告借款2238139元及利息386087.64元（利息已算至2014年5月8日止，以后利息按双方约定的利率计算至本金还完为止）。
因工商银行、赵艳君、冯增明、刘翠梅均申请执行（申请执行原调解书），鄂托克旗人民法院委托鄂尔多斯市九鼎房地产评估公司对赵艳霞所有的位于鄂托克旗棋盘井镇棋盘井大街北水云商贸中心四层776.95㎡的商业房产（已协议抵顶给张艳君等债权人）进行价格评估。九鼎房地产公司于2014年12月3日作出鄂九鼎房估字（2014）第0194号报告，结论：该商业房评估总值人民币叁佰伍拾叁万元零肆佰陆拾壹元整（3530461元）。（即4544元/㎡×776.95㎡=3530461元）
对水云商贸中心的商业房产评估同时对赵艳霞、高志刚（赵艳霞的丈夫）所有的位于鄂托克旗棋盘井镇的住宅三套、车库一套进行了评估。其中位于棋盘井镇宏达A区1401号1-2层别墅（面积265.23㎡）作价1158259元；棋盘井镇工业园西苑家园A2区2号楼2单元305室（面积65.6㎡）作价147600元；棋盘井镇109国道南第二小学东侧竹涛小区7-4号楼四层住宅（面积125.52㎡）作价263843元；一楼车库（27.2㎡）作价78880元。2016年2月15日，张艳君愿以对宏达A区1401号房屋以流拍价1159259元的价格抵顶赵艳霞的欠款。因赵艳霞不同意，债权人刘翠梅也要参与分配而未达成抵债合意。
2013年8月1日，因刘翠梅偿还贷款能力不足，张艳君、冯增明、王玉明等债权人及赵艳霞又共同协商，同意刘翠梅退出商场141.2㎡作为大家共有的平米，并约定水云商厦四楼所收的租金必须全部偿还抵押贷款，但不能违约。其中刘翠梅每月还贷2500元；王玉明每月还贷4980元；刘元每月还贷2830元；康治军每月还贷2230元；赵艳霞每月还贷13430元。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人在本院主持下在2012年4月11日与2012年4月20日达成的执行前《执行和解协议》是否有效？是否应继续履行？如何认定的问题。目前，法律和司法解释对”执行前和解协议”的效力和执行力未作明确规定，但在不违反法律规定和当事人共同认可的，应该认为是有效和予以执行的。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：”抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条同时规定：”抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”本案中，双方当事人的执行和解协议明确告知并写明了抵押物（即抵债房屋）已向工商银行抵押的事实，同时协议中约定由申请人偿还工商银行贷款。异议人赵艳霞与张艳君、冯增明、刘翠梅等债权人本着平等、自愿的原则，在本院法官的主持下先后两次自愿达成执行前和解协议。双方当事人自愿变更了生效民事调解书确定的履行义务、标的物及其数额、履行期限和履行方式，可视为有效的和解协议。在和解协议签订后，异议人（被执行人）赵艳霞将其抵押的水云商贸中心四楼776.95平方米的商场交付于各债权人经营，已履行了协议确定的义务，且在后续的履行过程中能够主动配合各受让人履行还贷的义务。因受让人经营不善和市场不景气等因素致不能按期履行偿还银行贷款的责任和风险应由各受让人自行承担。由于各受让人自身经营、管理不善而逾期偿还贷款和反悔，进而又要求法院恢复生效民事调解书的执行请求，有违我国民法规定的诚实信用原则。综上，异议人赵艳霞的执行异议申请成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（二）项之规定，裁定如下：
终结对鄂托克旗人民法院（2012）鄂托法民初字第342号民事调解书的执行。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向鄂尔多斯市中级人民法院申请复议。
审判长 王双麒
审判员 徐永忠
审判员 陈志田
二〇一六年十一月七日
书记员 赵红丽