山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终185号
原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何维巍，男，汉族，高中文化，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住矿区。2010年12月20日因犯诈骗罪、盗窃罪，被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金八千元。2015年10月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年11月19日阳泉市矿区人民法院对其撤销缓刑收监执行。现押于阳泉市看守所。
阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人何维巍犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年七月十八日作出（2017）晋0303刑初72号刑事判决，宣判后，在法定期限内，被告人何维巍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
1、2011年年底到2012年年初，被告人何维巍以为被害人郝某某办理房屋过户的名义，在矿区五矿运输工区和阳煤大院门前骗取郝某某现金3万元。
2、2011年11月至2014年11月，被告人何维巍以为被害人董某某的女儿李某办理阳煤集团招工的名义，分多次在四矿骗取董某某现金4.9万元。
3、2012年8月至2013年4月期间，被告人何维巍以为闫某某家人办理工作的名义，在矿区馨康家园等地先后四次共骗取闫某某现金12万元。案发前退还1.5万元，实际诈骗金额10.5万元。
4、2012年9月至2013年12月期间，被告人何维巍以办理工作调动的名义，在矿区郝某1住宅骗取郝某1现金5.8万元。
5、2013年6月至2013年10月，被告人何维巍以为被害人张某的妹妹办理招工的名义，分两次在矿区恒康家园骗取张某现金5.5万元。案发前退还0.5万元，实际诈骗金额5万元。
6、2013年7月至8月期间，被告人何维巍以与被害人焦某做药品生意的名义，骗取焦某现金1万元。案发前退还0.5万元，实际诈骗金额0.5万元。
7、2014年4月至2014年5月期间，被告人何维巍以为吴某某办理房屋过户、汽车过户的名义，在五矿骗取吴某某现金2万元。
8、2014年8月10日，被告人何维巍以为被害人杨某某办理上社煤矿的招工的名义，在五矿杨某某办公室骗取现金2万元。
9、2014年10月，被告人何维巍以为被害人李某1办理调动工作的名义，在五矿大井骗取李某1现金1万元。
10、2015年3月至5月，被告人何维巍以为被害人翟某某的女儿办理墨玉宾馆的招工的名义，在矿区日潭骗取翟某某现金3.6万元。案发前退还3万元，实际诈骗金额0.6万元。
11、2015年5月至7月期间，被告人何维巍以为被害人冯某某的妹夫时某某办理职业矽肺病工伤的名义，在城区一饭店内、牡丹园等地骗取冯某某现金2.8万元；
以上，被告人何维巍诈骗作案11起，诈骗金额共计38.1万元。
二、信用卡诈骗罪
2014年8月至9月期间，被告人何维巍以办理加油卡为名，骗取被害人刘某某卡号为3524的建设银行信用卡并盗刷人民币9998元，刘某某实际损失9895元。
上述事实有下列证据证实：
1.书证：
(1)户籍信息，证实：何维巍，男。
(2)抓获经过，证实：2015年10月24日，开发区民警在三院附近将被告人何维巍抓获。
(3)刑事判决书，证实：2010年12月20日，何维巍因犯诈骗罪、盗窃罪，被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金八千元。
（4）接受证据清单、收条证实:2015年8月8日何维巍收到翟某某现金36000元;2014年11月21日何维巍收到郝某1（与郝某某的在一起）现金88000元；2014年11月9日何维巍收到张某1现金65000元；2014年10月23日何维巍欠闫某某现金12万元；2014年8月10日，何维巍收取杨某某2万元办理招工；2015年11月4日，何维巍收取冯某某28000元。2015年1月9日何维巍收取李某办工作款3000元，共计49000元；2011年11月16日何维巍收到董某某现金1万元；2014年1月2日何维巍收到董某某现金5000元，办理工作；2014年6月8日何维巍收到董某某现金20000元；2012年1月7日何维巍收到董某某现金8000元；
（5）卡号为3524的建设银行信用卡2014年8月至2016年6月的流水记录,证实:何维巍2014年8月24日第一次刷卡套现9897元、2014年9月9第一次还款10000元,2014年9月9日第二次刷卡套现9998元的记录。
(6)收监执行决定书、刑事裁定书、送达回证证实：2015年11月19日矿区人民法院对何维巍收监执行。
2、证人证言：
(1)张某1（张某父亲）的询问笔录证实：何维巍以给我女儿办理阳煤集团招工的名义骗了我家6万元。
(2)石某（翟某某女儿）的询问笔录证实：我父亲翟某某找何维巍为我办工作被何维巍骗了3.6万元，退了3万元，还有0.6万元没有退。
(3)时某某的询问笔录证实：2015年5月至7月，我委托何维巍办理煤矽肺工伤，被骗了2.8万元。钱是我的，是我姐夫冯某某操办的。事情没有办成，钱没有退，我姐夫冯某某让何维巍给我写了一个收条。
(4)翟某1的询问笔录，证实：何维巍没有委托我办理过房子和工作的事情，2011年我就到了太原了。我对他的事情一无所知。
3、被害人陈述：
（1）郝某某的询问笔录证实：2011年的时候何维巍说可以给我办理房屋过户，我分两次，一次2000元，一次28000元，一共给了何维巍3万元,何维巍说他是委托的一个叫翟某1的同学办理。我给钱何维巍没有打条。事情没有办成钱没有退。
（2）郝某1的询问笔录证实：我通过我哥郝某某认识的何维巍，我委托何维巍给我办理阳煤集团的工作，何维巍自称有个叫翟某1的朋友在阳煤集团可以给办成，2012年9月我给了何维巍5000元。10月底，何维巍又向我要了3000元，2013年3月份，何维巍向我要了两万元说是找阳煤集团的老总聂某某打点，我就在家给了他两万元。2013年12月何维巍说事情快办成了还需要三万元做谢礼，我就又给了他三万元。我给钱没有打条，工作一直没有办成，我后来知道被骗了。2014年11月21日我让何维巍给我写了一张欠条。何维巍给我打的条和我哥郝某某的写到了一起。
（3）闫某某的询问笔录证实：2012年8月份，何维巍跟我说他在阳煤集团的朋友翟某1可以办理招工，我就委托他给我妹妹办理工作，何维巍向我要了3万元说是给人力资源部领导。2012年11月的时候，何维巍说还需要3万元打点，我就又在我家给了他3万元。2013年4月份,何维巍说让我花点钱可以把我妹妹安排到阳煤集团总医院，我就在我家又给了他3万元。十几天之后何维巍说领导们已经和下面说好了，但是下面的人一直推脱，意思是还需要花钱打理，我就在我家又给了何维巍3万元。先后四次一共给了何维巍12万元。工作没有办成，钱也没有退，2014年10月23日我让何维巍给我写了一张12万元的欠条。2014年11月左右，何维巍退还过1.5万元。
(4)张某的询问笔录证实：2013年6月份，何维巍跟我说他在阳煤集团的朋友翟某1可以办理招工，我就委托他给我妹妹办理工作，何维巍向我要了5万元说是可以办到阳煤煤气公司。2013年9月底，何维巍说还需要1.5万元打点煤气公司书记，我就又在我家给了他1.5万元。2014年10月中旬，何维巍说工作确实没有给办，我让何维巍给我写了一个欠条，内容是今收到张某1（我爸）现金65000元，2014年12月前还清。但钱一直没有退。2014年11月中旬的时候何维巍给我们退了5000元。条上写的是6.5万元，实际上我给了他5.5万元,他退了5000元，还有5万元没有退。2014年10月份左右，我、李某1、何维巍一起吃饭，李某1说想调动工作，我就说何维巍能办理，何维巍当时说需要一万元，随后李某1和我在五矿大井给了何维巍一万元。当时没有打条。工作没有办成，何维巍没有退钱。
（5）吴某某的询问笔录证实：2014年4月份，何维巍跟我说他有个叫翟某1的朋友可以办理房屋过户，在2014年4月24日我给了他一万元现金，5月份何维巍又向我要了5000元,后来我办理汽车过户给了何维巍5000元。一共给了何维巍三次钱,都没有打条，事情没有办成我就让他退钱，他一直推脱不退。
（6）杨某某的询问笔录证实：2014年8月10日在五矿运输工区我的办公室给了何维巍2万元办理上社煤矿的工作，一直没有办成，直到9月16日何维巍给我打了一张4万元的收条，承诺如有食言退还4万元。我实际被骗了2万元。
翟某某的询问笔录证实：2015年3月至5月，我先后五次给了何维巍3.6万元让其办理工作，8月8日我跟他说我不办了，何维巍当天退了3万元，还有6Q00元没有退。然后就联系不上了。
（7）冯某某的询问笔录证实：我给我的连襟时某某办理煤矽肺手续，分别于2015年5月、6月27日、7月3日先后三次给了何维巍2.8万元。我是通过翟某某认识的何维巍。后来听翟某某说何维巍是骗人的。翟某某就叫何维巍在8月9日给我打了一张收条。
（8）焦某的询问笔录证实：2013年7、8月左右，何维巍找我说合伙做药品生意，需要我投资一万元，我就在桥头在他的车内给了他一万元。这一万元说是用于疏通关系。后来何维巍一直没有办，2014年8月左右，何维巍还给我5000元,说是剩下的钱会慢慢还给我。
（9）董某某的询问笔录证实：从2011年11月16日至2014年11月25日，我先后五次给了何维巍4.9万元用于给我女儿办理阳煤煤气公司的工作，何维巍说他的同学是阳煤总经理的秘书。
（3）李某1的询问笔录证实：我找何维巍给我办理调动工作，从坑下调到场上工作。2014年10月左右我给了何维巍一万元,何维巍说办不了退钱。期间何维巍一直让我等着。直到公安给我打电话说他被抓了，我才知道被骗了。何维巍没有退钱，当时也没有打条。
（4）刘某某的询问笔录证实：2014年8月的一天，何维巍跟我说他可以找人办理加油优惠的卡，他说办卡不要钱我就同意了。过了几天他说办卡需要绑定一张银行卡，我就把我的建行信用卡给了他，又过了几天他说需要信用卡密码，我就把密码给了他。8月24日我收到一条我的信用卡消费9897元的短信，我就打电话问何维巍，他说是石油公司转账，过几天就还进去了。2014年9月9日我收到一条还款一万元的短信，当天下午我又收到一条消费9998元的短信,我打电话问何维巍，他还是说是石油公司走账，过几天就还进来了，但是一直没有还进来。加油卡也没有办成。后来何维巍发短信告诉我说，他办下了没有脸的事情，不好意思来上班了，后来就联系不上了。我就自己还了欠银行的一万元。
5.被告人供述和辩解：
被告人何维巍的讯问笔录证实：2012年的时候，我说我认识阳煤集团董事长秘书翟某1，和翟某1是同学，对闫某某说可以给他妹妹办到阳煤集团当护士，一共骗了闫某某现金12万元,后来退了1.5万元，骗的钱我顶账还了别人了。
2013年我还是打着翟某1的名义，跟张某说可以把他妹妹办到阳煤升华上班，骗了张某现金5.5万元，后来退了5000元，我找的翟某1办这件事，给了他5万元，事情没办成翟某1就把钱退给我了，我把钱顶账还了别人了。
2014年的时候我还是打着翟某1的旗号，说可以给吴某某办理二手房过户骗了他1.5万元，后来给他的二手车上牌照拿了他5000,这5000元给了一个姓董的黄牛了。我没有给他办过户，钱我还了我的战友了。
2011年的时候我也是打着翟某1的旗号，以办理房屋过户的名义在单位骗取了郝某某现金5.8万元，我没有办,钱我顶账了。2012年我以调动工作的名义骗了郝某1现金5.8万元，钱我顶账了。自2011年至2014年，我以能为别人办理房屋过户、车辆过户、办理工作为由，骗取被害人钱财，后将骗取的钱财顶账了。
我跟刘某某说伙计的亲戚在石油公司可以办打折的加油卡，我问他办不办，他说办，我当时因为缺钱，就拿上他的信用卡在路边找了一个POS机套现刷了刘某某卡内9897元,套现的人给了我9000多元，当时刘某某问了我好多次钱的事，我说是石油公司走账，后来刘某某催得紧我就自己拿上一万元还了进去，然后我又找那个套现的人取出9000多元，剩下的钱套现的人留下了，具体多少我记不清楚了，我没有将钱还给刘某某，我没有能力办打折加油卡，整件事都是我虚构的。这次骗刘某某的钱就是为了还别人，剩下的钱我自己挥霍了。
2014年8月份，杨某某问我能不能办理上社煤矿的工作，过了两天我告诉他需要2万元，在杨某某办公室他给的我钱。我没有办成，钱我还了别人了。
2011年开始董某某委托我给其闺女办理工作,分几次给了我4万多元,具体多少钱记不清了，没有办成，我就是骗她钱了。钱我还了别人了。
我通过翟某某骗取了冯某某2.8万元，是给冯某某的亲戚办理煤矽肺工伤的认定。我没有能力，是我虚构的，钱我还了翟某某了。翟某某的钱还了别人了。
我骗了闫某某12万、张某5万、吴某某2万、郝某某4万、郝某15.8万、焦某0.5万、刘某某1万、李某10.7万、杨某某2万、姓董的女的4.9万、翟某某3.6万、时某某的2.8万。
6、辨认笔录，证实：2015年1月4日被害人郝某某、郝某1、张某、吴某某等人辨认出对其实施诈骗的被告人何维巍。
上述证据经当一审庭审质证，原判予以确认。
原判认为，被告人何维巍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何维巍以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。阳泉市矿区人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。闫某某的询问笔录、何维巍的讯问笔录，均证实何维巍退还闫某某一万五千元的事实。张某1的证言、张某的询问笔录、何维巍的讯问笔录，均证实了何维巍以为张某的妹妹办理阳煤集团升华公司的工作为由，骗取张某现金五万元的事实。焦某的询问笔录、何维巍的讯问笔录，证实了何维巍诈骗焦某五千元的事实。张某、李某1的询问笔录与何维巍的供述相互印证，证实了何维巍以办理调动工作的名义，骗取李某1一万元的事实。收条、时某某、冯某某的询问笔录、何维巍的讯问笔录，证实了何维巍诈骗时某某二万八千元的事实。卡号为3524的建设银行信用卡2014年8月至2016年6月的流水记录、刘某某的询问笔录、何维巍的讯问笔录，均证实了何维巍以办理加油卡的名义，诈骗刘某某9895元的事实。被告人何维巍的辩解，不予采纳。被告人何维巍一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人何维巍在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何维巍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币八万元。撤销本院（2010）矿刑初字第140号刑事判决中对被告人何维巍犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八千元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万八千元。二、责令被告人何维巍退赔违法所得39.0895万元。
上诉人(原审被告人)何维巍所提上诉理由为：上诉人没有对焦某、李某1、杨某某、闫某某实施诈骗，上诉人使用刘某某的信用卡取钱为其办油卡，刘某某石知道的，上诉人没有实施信用卡诈骗的行为，原判量刑较重。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。
对上诉人(原审被告人)何维巍所提上诉理由，经查，1、在案认定上诉人何维巍对焦某、李某1、杨某某、闫某某实施诈骗行为的证据有书证、被害人陈述及被告人的供述，足以认定；2、上诉人何维巍虚构了可为刘某某办理加油卡的事实，骗取刘某某银行卡并套现，其主观上非法占有的目的明显，客观上也实施了诈骗的行为，其行为构成信用卡诈骗罪；3、原判根据上诉人的犯罪事实、情节及危害结果对其所处刑罚符合法律规定。综上，上诉人所提上诉请求及理由不具有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人何维巍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物占为己有，其行为构成诈骗罪。上诉人何维巍以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取数额较大的财物，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人何维巍一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人何维巍在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。其所提上诉理由不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一七年九月二十日
书记员 王子轩