广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第39号
上诉人（原审原告）：新会区�城宝诚家具厂。
经营者：汤伟强。
委托代理人：李旻，广东巨信律师事务所律师。
委托代理人：钟北钊，广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林世爱。
上诉人新会区会城宝诚家具厂（以下简称“宝诚家具厂”）因与被上诉人林世爱劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人宝诚家具厂一审的诉讼请求是：1、判令宝诚家具厂不用向林世爱支付停工留薪期待遇20716.67元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金137500元；2、承担本案诉讼费用。
原审法院查明：林世爱是宝诚家具厂的员工，于2012年2月19日入职宝诚家具厂，任开料工，双方没有签订劳动合同，宝诚家具厂没有为林�爱参加社会保险。2012年8月11日，林世爱在宝诚家具厂工作时，被圆盘锯锯伤右手拇指，经江门市五邑中医院诊断为“右拇指末节离断毁损”，2012年11月16日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定林世爱上述所受伤害为工伤，2012年12月4日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定林世爱的劳动功能障碍程度为伤残七级。林世爱的2012年2月份及8月份没有举证加班的事实。2012年4月份至7月份的工资分别为5676元、5500元、5236元、5940元。宝诚家具厂对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求如诉状所述。
原审法院审理认为：林世爱是宝诚家具厂的员工，林世爱因工受伤，宝诚家具厂对林世爱工伤劳动能力鉴定不服要求重新鉴定的问题，其问题不是原审法院处理问题。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享�工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，林世爱因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。宝诚家具厂没有为林世爱缴纳工伤保险费，林世爱的工伤保险待遇应当由宝诚家具厂支付。
关于林世爱2012年2月份、3月份及8月份工资的认定，宝诚家具厂主张林世爱的工资为2个月发放一次，工资是2500元／月，又主张已经支付林世爱2012年2月�的工资，但没有提交任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宝诚家具厂应承担举证不能的不利后果，对宝诚家具厂的上述主张原审法院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，宝诚家具厂应对工资支付承担举证责任，但宝诚家具厂没有履行其法定义务，没有提交工资支付凭证，应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院采纳林世爱庭审中主张2012年2月份及8月份的工资以每小时22元计，每天176元20天合计3520元，以及其3月份工资5600元陈述。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，林世爱的主张依法有据，原审法院予以支持，宝诚家具厂应向林世爱支付2012年2月份及8月份工资合计3520元。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低�统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，因宝诚家具厂没有为林世爱缴纳社会保险，应以林世爱工伤前的实际工资作为计算依据，又因林世爱2012年2月份、8月份的实际工作天数未达到月法定工作天数，因此上述月份的工资不作为计算林世爱工伤前月平均工资的依据，林世爱工伤前的月平均工资为5590.4元［（5600＋5676＋5500＋5236＋5940）÷5＝5590.4］，由于林世爱主张的工伤前月平均工资5500元／月少于认定的金额，应以林世爱主张的金额为限，该标准没有高于江门市在岗职工平均工资3165.25元／月的300%或低于60%，原审法院采纳林世爱平均工资为5500元，以下林世爱的工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以此为基数计发。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”和第二款“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，宝诚家具厂应支付林世爱自工伤之日起至评定伤残等级之日的停工留薪期待遇20716.67元（5500×3＋5500÷30×23＝20716.67）。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……七级伤残为十三个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用�单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……七级伤残为六个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……七级伤残为二十五个月的本人工资……”的规定，宝诚家具厂应支付给林世爱一次性伤残补助金71500元（5500×13＝71500），林世爱要求解除与宝诚家具厂的劳动关系，因此宝诚家具厂应支付给林世爱一次性工伤医疗补助金33000元（5500×6＝33000）、一次性伤残就业补助金137500元（5500×25＝137500）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条、第六十六条第一款、第二款、的规定，判决：一、双�解除劳动关系；二、宝诚家具厂在本判决生效之日起三日内一次性给付林世爱2012年2月份及8月份工资合计3520元；三、宝诚家具厂在本判决生效之日起三日内一次性给付林世爱停工留薪期待遇20716.67元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金137500元，合计262716.67元；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，减半收取5元由宝诚家具厂负担。
上诉人宝诚家具厂不服原审判决，向本院提起上诉，认为劳动仲裁裁决和原审判决在事实认定和法律适用上均存有严重错误，故请求：1、撤销仲裁裁决和原审判决；2、改判宝诚家具厂不用向林世爱支付停工留薪期待遇20716.67元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金137500元；3、承担本案诉讼费用。理由如下：
一、林世爱劳动功能障碍程度并未达到伤残柒级。
1、根据《江门市五邑中医院出院记录》的记载，林世爱出院时是末节指骨的缺损，该缺损需要经过X线拍片方能查看到。但根据江劳鉴新（2012）588号《江门市工伤劳动能力鉴定书》（下称“鉴定书”）的表述，却变成了“右拇指末节离断毁损”、“右手拇指末节缺失”，并据此鉴定林世爱的劳动功能障碍程度为伤残柒级，明显与事实不符。
2、鉴定书鉴定林世爱的劳动功能障碍程度为伤残柒级，宝成家具厂对此极度不服，本有权利向相关部门申请复查或申请再次鉴定，但该鉴定书从未向宝成家具厂送达，宝成家具厂从来不知道该鉴定结论。如果该鉴定书生效，就直接剥夺了宝成家具厂申请复查或再次鉴定的权利，明显违反法定程序。
3、因上述原因，宝成家具厂向原审法院申请对林世爱的伤残等级进行重新鉴定，但原审法院既忽略了鉴定书评级与实际伤情上的巨大差异，也无视该鉴定书送达上的程序错误，只引用广东省《工伤保险条例》第二十一条的规定，即以“不是本院处理问题”为由，没有对林世爱的工伤劳动功能障碍伤残等级进行重新鉴定。但是，正因为鉴定书一直没有送达给宝成家具厂，导致宝成家具厂根据《工伤保险条例》第二十一条规定享有的申请复查或再次鉴定的权利被剥夺，宝成家具厂才采取司法救济途径、向原审法院起诉和申请重新鉴定的，原审法院又依照该条例不进行重新鉴定，是明显的不作为；另外，当事人就查明事实的专门性问题申请法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，是我国《民事诉讼法》第七十六条赋予的权利，原审法院以“不是本院处理问题”�由，没有对林世爱的工伤劳动功能障碍伤残等级进行鉴定，同样是对宝成家具厂权利的剥夺，是严重的程序违法！
二、宝成家具厂已举证证明林世爱的工资发放情况，所以应结合双方在劳动仲裁庭的庭审和原审庭审的陈述，采纳宝成家具厂的主张。
1、林世爱在宝成家具厂工作时的工资为2500元／月，如有加班，则向其支付加班费。为应付资金压力，林世爱在宝成家具厂工作期间，宝成家具厂每两个月向林世爱支付一次工资。当时因宝成家具厂资金周转问题，宝成家具厂直到六月一日才向林世爱第一次支付工资，支付的是二、三月份的工资；而四、五月份的工资也直到六月底才能支付……但裁决书不能因此而认定林世爱的月平均工资为5500元。
2、在仲裁庭审阶段，林世爱已经明确：宝成家具厂向林世爱支付四次工资，其中在3月底第一次支付工资给林世爱，该次支付是直接支付现金的，具体数额已经不记得了。而从四月开始都是通过银行转账。其中第二次支付工资是5500元，第三次支付工资是5236元，第四次支付工资是5940元。林世爱总共只列举了其收了四次工资，其中第一次工资数额林世爱根本无法说出。而宝成家具厂举证时，已证明宝成家具厂向其分别支付三次工资：第一次是5500元，第二次是5236元，第三次是5940元，与林世爱能清楚说明的三次工资支付情况相符；而林世爱没有能说清楚的所谓“第一次工资支付”，因为从来没有发生，所以宝成家具厂根本不可能举证。
综上，宝成家具厂已完全履行宝成家具厂应尽的举证义务，所举证据足以证明宝成家具厂的主张，也与林世爱的陈述相符，原审法院应当予以采纳而未采纳，正是其认定事实不清的其中一个体现。
三、宝成家具厂不应向林世爱支付停工留薪期待遇。
根据我�《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工只有在工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的情况下，方才享有停工留薪期待遇。本案中，林世爱从未向宝成家具厂或相关部门申请享受停工留薪期待遇，依法不应予以认定；而且，林世爱在举证时仅有江门市五邑中医院开具的出院证明和疾病证明书嘱其休息一个月，劳动仲裁裁决书和原审判决均在无任何事实或法律依据的情况下，即认定林世爱享有四个月的停工留薪期待遇不当。
被上诉人林世爱答辩称：同意一审判决，要求维持原判。
本院经二审审理，对原审法院所查明的事实予以确认。
另查明：2012年12月4日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新（2012）588号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，通过广东省内特快专递于2012年1月6月邮寄送达给宝诚家具厂，由王某燕签收。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院围绕宝诚家具厂的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案分析如下：
一、关于《江门市工伤劳动能力鉴定书》的证明力问题。
2012年8月11日，林世爱发生工伤后，经江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新（2012）588号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，林世爱的劳动功能障碍程度为伤残七级。该鉴定书已经送达给双方当事人，双方当事人在期限内没有提出复查和再次鉴定，该鉴定书已发生法律效力，其证明力�院予以采纳。宝诚家具厂认为其没有收到鉴定书以及在一审期间申请重新鉴定理据均不足，应予驳回。原审判决认为宝诚家具厂申请重新不属原审法院处理的认定不当，应予纠正。
二、关于林世爱的工资认定问题。
根据中国农业银行的4293借记卡账户历史明细查询表可知，宝诚家具厂共支付了2012年4月至7月的工资5676元、5500元、5236元、5940元给林世爱，本院对此予以认定。对于2012年3月的工资，林世爱主张是以现金支付5600元，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，宝诚家具厂应对工资支付承担举证责任，但宝诚家具厂没有履行其法定义务，没有提交工资支付凭证，应承担举证不能的不利后果，因此，结合林世爱其他月份的工资情况，其主张5600元亦较符合情理，原审法院予以采纳正确。对于2012年2月份及8月份的工资的认定，宝诚家具厂没有提出上诉，本院亦予以确认。
三、关于林世爱停工留薪期工资的认定。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇”的规定，停工留薪期原则上由劳动能力鉴定委员会确认，虽然本案的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认的，但林世爱确实受到工伤，因此，原审判决确认林世爱的停工留薪期的工资由受伤之日起计算至第一次劳动能力鉴定日止并没有违反有关法律的规定，宝诚家具厂应支付停工留薪期的工资20716.67元给林世爱。
综合前述对林世爱的工资、工伤、劳动能力的鉴定的认定，宝诚家具厂应支付林世爱2012年2月份及8月份工资3520元、停工留薪期待遇20716.67元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金137500元，合计262716.67元。
综上所述，宝诚家具厂的上诉理据均不足，本院不予采纳，应予驳回。原审判决处理结果恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由新会区会城宝诚家具厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年三月五日
书记员 林银仲