北京市顺义区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0113民初6524号
原告张留震，男，1980年4月18日出生，汉族，河南省郸城县村民，住北京市朝阳区。
委托代理人徐晓峰，北京市东友律师事务所律师。
委托代理人杨博玉，北京市东友律师事务所律师。
被告刘文，男，1941年1月23日出生，汉族，北京市顺义区村民。
委托代理人安卫东，北京市博十律师事务所律师。
委托代理人刘大山，男，1974年9月25日出生，汉族，北京市顺义区村民。
被告北京燕雄建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路北侧杨镇三街段，组织机构代码10251XXXX。
法定代表人张广强，北京燕雄建筑工程有限公司总经理。
委托代理人康爱东，男，1970年9月18日出生，汉族，北京燕雄建筑工程有限公司会计，住北京市顺义区。
原告张留震与被告刘文、北京燕雄建筑工程有限公司（以下简称燕雄公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张留震及其委托代理人徐晓峰，被告刘文及其委托代理人安卫东、刘大山，被告燕雄公司委托代理人康爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张留震诉称：2013年6月15日，被告燕雄公司与被告刘文签订顺义区杨镇农宅抗震节能保温房改造协议，约定燕雄公司为刘文建设农宅抗震节能保温房，刘文向燕雄公司支付项目工程款。2013年6月29日，原告与燕雄公司签订协议书和安全协议书，约定燕雄公司将上述工程给原告施工队承建。后原告依约进行了工程的承建，但刘文和燕雄公司迟迟未向原告付清工程款。原告与二被告多次协商未果，为维护原告合法权益，故起诉要求二被告连带支付原告工程款432000元；本案诉讼费由被告负担。
被告刘文辩称，不同意原告的诉讼请求，原告提供的合同上刘文的签字系刘文之子刘大山代签，双方合同约定的单价为每平方米260元，房屋实际面积共计190平方米。但原告根本未按照合同约定的内容施工。刘大山与原告系合作关系，原告建房是清包工，只出工不出料，材料系被告方所出。原告仅做了五间北正房的主体工程，打了房屋地基，建了四周围墙，房屋封顶完工之后原告就再未出现，门窗、外墙保温、散水、水电、房屋内部装修、顶部防水、化粪池、水井原告均没有做。拆下的旧房材料也被原告拉走了。
被告燕雄公司辩称：实际施工方是原告方，只是借用了我公司资质使用，合同上确实加盖了我公司的公章。整体工程由监理负责，是杨镇政府派人进行监工，我公司只是借用了原告资质，并未参与任何施工。
经审理查明：
2013年6月15日，原告与被告刘文签订顺义区杨镇农宅抗震节能保温房改造协议。协议约定，由被告刘文委托原告进行农宅抗震节能保温房的建设。施工地点为顺义区杨镇地区安乐庄村。承包方式为大包，所用材料均由乙方（张留震）自行采购，工程单价为1700元每平方米。协议中约定，乙方的承包范围包括：拆除旧房（不包含渣土外运，购置新土）。1.基础标高1.6米。墙体高度3.6米。墙体厚度3.7米。2.地梁配筋16构造柱配筋16顶板配筋14前联系梁配筋14。3.砼强度C30，砌筑砂浆M10。4.结构装修：室内垫层、内墙抹灰、内墙线管铺设、外墙保温、室内上下水主管铺设、室外窗户材料型号（不包含室内门）；5.各项材料、产品试验。6.散水宽度30米。7.化粪池1000元，水井500元。协议约定乙方如有施工合同外的要求，双方协商，由甲方支付乙方费用，此项不计入主体造价中。付款方式双方约定：……1.双方自合同订立之日起支付给乙方总工程款的30%；2、承包方施工基础出地面正负零后三天内，甲方支付乙方总工程款的30%；3、砌体工程完工后三天内甲方支付乙方总工程款的30%；4、主体结构工程完工后三天内甲方支付乙方总工程款的10%；5.全部工程完工后三天内甲方支付乙方总工程款的余额。
庭审中，双方认可协议中刘文的签字系刘文之子刘大山代其父所签，双方均认可原告于2013年7月进场施工，经本院询问，被告认可原告进场施工之时即知道签订协议一事。庭审中，被告主张双方并未按照协议约定的施工方式施工，而是采取包工不包料的方式进行施工。对此原告不予认可。协议中，原告签字部分亦加盖有被告燕雄公司公章，燕雄公司表示公章的真实性属实，燕雄公司只是出借资质给原告，收取了原告25000元费用，刘文一方表示之所以有燕雄公司盖章系因建房有政府补贴56700元，施工单位必须有相应的施工资质，没有施工资质，政府不给补贴。是刘文一方找到原告建房，但原告没有资质，故此刘文一方找到燕雄公司将资质出借给原告。双方均认可，燕雄公司并没有参加涉诉房屋的施工建设。
经本院现场勘验，双方诉争之建筑为院落内北正房五间，经本院测量，自涉诉五间北正房后檐墙东磉石外沿至后檐墙西磉石外沿东西尺寸为21.70米，双方认可涉诉房屋南侧东西尺寸与北侧东西尺寸一致。自五间北正房东山墙外磉石最北端至磉石最南端南北长度8.70米；自五间北正房西山墙外磉石最北端至磉石最南端南北长度8.82米，院墙墙体张留震主张高3.60米，刘文认可高3.58米。涉诉房屋顶部向南出檐60公分，向北出檐30公分，房屋东西山墙上部均有封山，封山高度双方认可80公分。两侧封山南北尺寸与顶部南北两侧出檐一致。在涉诉房屋后檐墙北侧及西山墙西侧有石头所垒坝台，坝台表面抹灰，整体呈圆弧状。经测量，自坝台北侧最东端至坝台北侧最西端直线距离23.30米，西坝台南北距离11.29米，北坝台宽度2.64米。西坝台宽度83公分，坝台整体高度63公分。
经本院询问，原告主张其所做工程包括涉诉五间房屋地基、墙体、房屋顶部铺焦渣，东西两侧封山、房屋南北两侧出檐，正房北侧及西侧坝台，房屋内部墙体抹灰、地面找平。原告认可除上述工程外，涉诉院落内其他工程与其无关。被告刘文一方主张，认可涉诉五间北正房地基、墙体、水泥封顶系原告所做，但坝台、房屋两侧封山、房屋出檐、墙壁抹灰及地面找平均与原告无关，刘文一方亦否认原告在正房顶部铺焦渣。原告另主张北正房东山墙东侧散水系原告所做，被告刘文一方对此予以否认。经本院测量，东侧散水北端宽40公分，南端宽35公分，高20公分，南北长8.82米。
庭审中，原告明确其诉讼请求为要求二被告连带给付原告工程款43.20万元，就43.20万元的组成，原告向本院明确涉诉房屋面积为188.79平方米，每平方米1700元，房屋主体应为320943元，抹灰、地面找平、封山、封顶铺焦渣包含在该部分工程款内。房屋出檐19.53平方米，按照每平方1700元计算，共计33201元。东、西、北三侧坝台、散水共计207.21平方米，每平方米120元，共计24865.20元。剩余款项为改水电以及加钢筋的款项。被告刘文一方对此不予认可，主张双方实际是按照包工不包料进行的施工，房屋主体面积大约190平方米，每平方米单价为260元，房屋出檐应包含在主体施工当中，散水和坝台系刘文一方另找人所做，花费金额8000元。
2015年，原告张留震以建设工程分包合同纠纷为由将燕雄公司诉至法院【案号为（2015）顺民初字第16288号】，该案中，张留震诉称：2013年6月29日原、被告签订《安全协议书》和《协议书》，对被告承建的顺义区2013年新建、翻建农宅改造工程分包给原告承建。《协议书》签订后，原告先后和顺义区杨镇地区安乐庄村刘文、李月秋等农户签订《农宅抗震节能保温房改造协议》并进行施工。2013年10月16日原告按照双方协议约定向被告交付翻建农宅工程管理费2.50万元。但施工工程完工后，农户没有按时给付工程款，被告却不配合原告工作，造成原告无法向法院提起诉讼，致使原告投入的农宅改造工程资金无法以诉讼程序收回。根据合同法及相关法律规定，原告诉请法院判令：1.被告为原告出具授权委托书或代原告向案外人追偿原告施工工程款18.497万元；2.诉讼费由被告负担。法院经审理查明：2013年6月29日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《安全协议书》以及《协议书》，约定被告承建的顺义区2013年新建翻改造工程由原告分包承建，安全责任按照有关的安全操作规程执行，按每建筑平方米每户5000元计算，结算按实际建筑面积计算。原告在施工中全权负责施工中任何安全及生产中的有关事宜，如发生安全及质量事故由被告负责。付款方式按与农户签订的付款方式一致。两份协议书落款处均有原告签字及被告盖章，其中《协议书》上乙方签字处另有刘大山之签名，双方一致认可刘大山系工程介绍人。原告陈述其系挂靠借用被告资质进行施工并交付被告五户农户房屋建造之“管理费”2.50万元，被告认可收到2.50万元“管理费”，称工程签订合同及施工均由原告和农户直接交涉，工程款结算也由农户直接给原告结算，被告均不参与。双方一致认可由原告施工建造的五户房屋户主分别为刘文、李月秋、李进德、吴继东、李燕东，其中李进德、吴继东、李燕东三家已经施工完毕，工程款已经结清。法院经审理后认为当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原、被告签订之《协议书》及《安全协议书》违反了我国建筑法的禁止性规定，依法应属无效合同。原告依据上述合同要求被告为其出具授权委托书于法无据，法院不予支持。2015年11月20日，北京市顺义区人民法院出具（2015）顺民初字第16288号民事判决书，判决驳回了张留震的全部诉讼请求。后张留震不服提出上诉，二审中，请求撤销原判决，发回重审或改判燕雄公司支付张留震工程款675200元。2016年3月18日，北京市第三中级人民法院出具（2016）京03民终700号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本案庭审中，经本院询问，（2015）顺民初字第16288号案件中，张留震诉请中所述要求燕雄公司代张留震向案外人追偿原告施工工程款18.497万元，案外人所指为谁，张留震表示该案中案外人仅指李月秋，燕雄公司表示当时张留震没有说案外人所指为谁。经本院询问（2016）京03民终700号案件中，张留震要求燕雄公司支付675200元工程款是如何得出的，张留震表示675200元工程款包括刘文和李月秋两家的工程款。
庭审中，被告刘文一方主张已经给付原告4万元款项，其中1万元是原告向刘文的借款并向本院提交2013年9月12日原告出具的借条一份。其余3万元为工程款，但没有任何书面凭证。原告认可2013年9月12日借条的真实性，表示该1万元款项系被告支付的工程款，对于被告主张的其余3万元款项，原告不予认可。刘文认可涉诉房屋2014年6月份已经实际入住使用。
上述事实有农宅抗震节能保温房改造协议、（2015）顺民初字第16288号案件卷宗材料、（2016）京03民终700号案件卷宗材料、本院勘验笔录、双方当事人陈述以及本院庭审笔录等证据在案佐证，可以作为认定案件事实之依据。
本院认为：
本案首先解决的问题是原告与被告是否为涉诉合同的适格主体。虽然在协议中张留震签字处加盖有燕雄公司公章，但经本院询问，燕雄公司明确表示仅系因出借资质才在合同中加盖公章，双方当事人亦均认可涉诉工程燕雄公司并未实际参与施工建造。不管双方当事人对于施工方式和具体施工项目有何争议，均不可否定原告张留震为涉诉工程的实际施工主体。因此原告张留震作为实际施工人要求给付工程款项符合法律规定。双方虽认可协议中刘文的签字系其子刘大山所签，但刘文一方认可就签订协议一事在原告2013年7月进场施工时刘文已经知晓，且长时间来并未提出异议，一并考量代刘文签字的刘大山与刘文本系父子关系，因此刘文作为接受施工的一方，应当承担给付工程款的责任。双方均认可燕雄公司并未参与实际施工，亦没有接受刘文给付的工程款项，因此原告要求燕雄公司承担给付工程款的责任没有法律依据，本院不能予以支持。
本案第二个需要解决的争议焦点在于原告张留震与被告刘文之间就涉诉工程的具体施工方式、施工内容及工程款项应如何认定。庭审中，虽然被告刘文一方主张双方协议的施工方式已经发生变更，但是原告对此并不认可。按照双方协议约定，原告承包工程为大包，所有材料均由原告自行采购，被告刘文一方提交的票据和证人证言均不足以否定协议约定，本院认定涉诉工程的施工方式为原告方包工包料施工。庭审中，双方认可五间北正房地基、墙体、水泥封顶系原告所做，虽然被告刘文一方否认涉诉坝台、房屋两侧封山、房屋出檐、墙壁抹灰、地面找平、正房顶部铺焦渣、房屋东侧散水系原告所做，但对此被告刘文一方亦未能提供充分有效之证据予以证实，故本院认定上述工程均系原告所做。庭审中，原告主张涉诉房屋面积为188.79平方米，每平方米1700元，房屋主体应为320943元，抹灰、地面找平、封山、封顶铺焦渣包含在该部分工程款内。房屋出檐19.53平方米，按照每平方米1700元计算，共计33201元。东、西、北三侧坝台、散水共计207.21平方米，每平方米120元，共计24865.20元。剩余款项为改水电以及加钢筋的款项。但通过双方所签订协议以及一般的农房施工标准可见，在双方没有明确约定的情况下，房屋出檐应为房屋主体建设的一部分，在协议中，双方约定的原告承包范围包括散水，且并未进行单独的价格约定，因此坝台及散水的工程不应单独计算工程款，就原告所述改水电和加钢筋的款项，被告刘文一方不予认可，原告并未提交充分有效的证据予以证明。故此就原告的具体施工款项，本院依据庭审查明事实，综合双方当事人签订的协议书酌情予以确定。就已经给付的工程款项，被告刘文一方主张为4万元，原告对此不予认可，主张仅给付1万元施工款，就被告所述4万元其并未提交证据予以证实，本院不能予以采纳，故此本院认定被告提交的2013年9月12日借条的1万元应为被告已给付的工程款项，该款项从被告刘文应付的施工款项中予以扣除。庭审中，原告认可其完成的施工项目包括涉诉五间房屋地基、墙体、房屋顶部铺焦渣，东西两侧封山、房屋南北两侧出檐，正房北侧及西侧坝台，房屋内部墙体抹灰、地面找平。原告认可除上述工程外，涉诉院落内其他工程与其无关。故对于双方协议约定应由原告完成而原告未完成的施工项目，本院参酌双方合同约定以及一般农房施工项目市场价值酌情予以扣减。经本院询问，被告刘文一方于2014年6月已经实际入住使用涉诉房屋，原告要求被告给付工程款项有事实以及法律依据，本院应当予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：
一、被告刘文给付原告张留震工程款共计二十九万元（已扣除被告刘文给付的一万元款项），于本判决生效之日起七日内给付；
二、驳回原告张留震的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七千七百八十元，由原告张留震负担二千一百三十元（已交纳），由被告刘文负担五千六百五十元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡 泊
人民陪审员 王德荣
人民陪审员 杨立红
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李香玲