福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1515号
上诉人（原审被告）：石狮市麦臣服饰商贸有限公司，住所地福建省石狮市八七路1056号3楼301室。
法定代表人：欧阳茹茹，负责人。
委托诉讼代理人：戴冬梅，该公司销售经理。
被上诉人（原审原告）：萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司（SALVATOREFERRAGAMOS.P.A），住所地意大利共和国佛罗伦萨市VIADEITORNABUONI,2.
法定代表人：LUCIANOROSIBELLIERE.
委托诉讼代理人：张华，北京市鼎业律师事务所律师。
上诉人石狮市麦臣服饰商贸有限公司（以下简称麦臣公司）因与被上诉人萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司（以下简称菲拉格慕公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初字613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麦臣公司委托诉讼代理人戴冬梅、被上诉人菲拉格慕公司委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦臣公司上诉请求及事实理由：一、上诉人未侵犯被上诉人的注册商标专用权，被上诉人要求上诉人赔偿经济损失没有事实和法律依据。在天猫商城销售的服饰和宣传内容使用“伟尔马伦”商标，未使用与被上诉人相同的商标。在T恤上附加字母“feoagowo”是用于美化和装饰商品，未作为商标使用。二、被上诉人诉称被上诉人有不正当竞争的违法行为要求赔偿经济损失，没有事实和法律依据。三、一审判决赔偿经济损失10万元金额过高，请求依法重新判决。上诉人用的是自己品牌，不是被上诉人的商标，被上诉人未对经济损失进行举证，并未产生实际经济损失，涉案T恤只有一款，只销售几件，现在已经没有销售了。
菲拉格慕公司辩称，一、SalvatoreFerragamo系列品牌已有百年多的历史，其作为国际一线奢侈品牌，在全世界范围内具有相当高的知名度和美誉度，在中国享有注册商标专用权，且已经被认定为驰名商标。二、上诉人作为涉案商品的销售者和实际生产商，其所称经营时间短，销售数额少等推卸理由都是虚假的。三、上诉人恶意改变其使用的
标识，混淆视听，企图逃避侵权责任。从上诉人实施侵权行为的形式、方式、主观过错和损害后果，以及被上诉人商标的知名度、商品定位、被上诉人所受损失以及被上诉人所付出的合理费用等方面考虑，上诉人的侵权行为性质恶劣、情节严重且不知悔改，给被上诉人带来了巨大的经济和商誉损失，上诉人应为此次侵权行承担相对较重的赔偿责任。四、从上诉人实施侵权行为的形式、方式、主观过错和损害后果，以及被上诉人商标的知名度、商品定位、被上诉人所受损失以及被上诉人所付出的合理费用等方面考虑，上诉人的侵权行为性质恶劣、情节严重且不知悔改，给被上诉人带来了巨大的经济和商誉损失，上诉人应为此次侵权行承担相对较重的赔偿责任。五、本案中，上诉人实施了侵犯SalvatoreFerragamo系列注册商标专用权的行为，事实清楚，证据确实充分，一审法院判定上诉人承担商标侵权责任正确、合法应当予以维持。
一审法院认定事实：原告菲拉格慕公司系设立于意大利共和国的商事主体，成立时间为1994年12月28日。被告麦臣服饰公司成立于2010年11月10日，注册资叁万元，经营范围为服装、鞋、包袋批零兼营。经核准，原告菲拉格慕公司在核定使用商品第25类上已注册了第G630477号
、第G728624号
、第G668383号
三枚商标，有效期分别为2014年12月22日至2024年12月22日、2010年1月7日至2020年1月7日、2007年2月6日至2017年2月6日。
2015年9月1日，原告菲拉格慕公司向北京市东方公证处申请证据保全公证。原告公司的委托代理人郭龙洲在公证员、公证处工作人员的监督下，操作公证处电脑，在被告于“天猫商城”开设的店铺“麦臣服饰专营店”中购买了被控侵权产品男式T恤一件，并付款29元。北京市东方公证处见证了上述购买过程并于2015年11月11日出具（2015）京东方内民证字第10533号公证书。
2015年9月22日，原告菲拉格慕公司代理人郭龙洲来到北京市东方公证处申请对前述网购商品收货过程进行公证。郭龙洲在公证员、公证处工作人员的监督下签收了快递包裹。快递单上收件人姓名为“郭龙洲”，快递单上标有“圆通快递”字样，单号“500202927903”，当场拆封快递包裹后，该快递包裹内有一个盒子，盒子内放有一件衣服、一张合格证。公证处工作人员在该纸箱上加贴公证处封条，对封存后的纸箱进行了拍照，并将封存物品交由郭龙洲带回保管。北京市东方公证处见证了上述过程并于2015年11月11日出具（2015）京东方内民证字第10534号公证书。
2015年9月22日，原告菲拉格慕公司代理人郭龙洲来到北京市东方公证处，申请对互联网上相关网页进行证据保全。在公证员、公证处工作人员的监督下，郭龙洲操作公证处电脑，打开“天猫网城”网页并登录，对前述网购商品进行收货确认并查看物流详情，显示物流运单号为880367680861714787。北京市东方公证处见证了上述过程并于2015年11月11日出具（2015）京东方内民证字第10535号公证书。2015年9月24日，北京远通速达物流有限公司（圆通朝阳区和平里分公司）出具证明一份，证实前述公证书中所载明的单号为880367680861714787包裹不慎丢失，联系卖家补发，补发单号为500202927903。
庭审中，原告菲拉格慕公司当庭提供了其经公证购买的被控侵权产品。经当场拆封，被控侵权产品为一件黑色T恤，T恤正面各印有大小两组“feoagowo”字母。经被告辩识，其当庭承认该被控产品系其通过网络销售。
另查明，原告菲拉格慕公司为本案支出公证费3,000元。
一审法院认为，原告菲拉格慕公司系在设立于意大利共和国的商事主体，本案系涉外侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择使用法院地法律。”被告麦臣服饰公司的住所地在本院辖区内，原告选择向本院提起本案诉讼，故本案应适用中华人民共和国法律。
关于被告麦臣服饰公司的行为是否构成商标侵权行为。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被告在其销售的被控侵权产品使用标识”feoagowo”的行为，构成商标法意义上的商标使用行为，被告辩称其使用”feoagowo”仅是用于美化和装饰商品之用，未作为商标使用或用于区分商品的标识或标志使用，与事实不符，不予采信。商标法第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”从具体的细节比对看，被告在其销售的被控侵权产品上使用的标识”feoagowo”与原告第G668383号注册商标
虽然在个别字母组成上存在一定的区别，但在总体造型、首字母书写方式等方面均存在相似，已构成近似标识，以相关公众的一般注意力，足以对商品来源产生混淆。被告辩称其且附加的字母”feoagowo”与原告注册的商标”Ferragamo”两者截然不同，事实依据不足，不予采信。综上，被告在其销售的被控侵权产品上使用与原告商标近似标识的行为，已然侵害了原告的注册商标专用权。
关于被告麦臣服饰公司的行为是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”原告菲拉格慕公司主张被告的行为同样构成不正当竞争行为。原审认为，被告在被控侵权产品上使用与原告注册商标相近似的标识，已经本院以商标侵权作出认定，在原告没有进一步提供证据证实其因被告行为导致商誉受损或存在其它不正当竞争行为的情况下，被告的前述行为不宜再以不正当竞争行为作重复认定。故对原告关于被告麦臣服饰公司的行为构成不正当竞争的主张，不予采信。
关于被告麦臣服饰公司应如何承担侵权责任。如前所述，被告麦臣服饰公司的行为既已侵害了原告第G668383号
注册商标专用权，理应承担相应的侵权责任。关于停止侵权，原告菲拉格慕公司要求被告停止销售和展示侵犯原告商标权利的商品，于法有据，应予支持。至于其主张的停止不正当竞行为，因被告的行为尚不构成不正当竞争行为，故对其该项请求，应予驳回。关于合理费用，原告菲拉格慕公司主张的公证费、购买侵权产品费用有相关的票据予以证实，应予支持；调查取证费、律师费虽然原告菲拉格慕公司提供了相应的凭证，但并未证明该凭证中涉及本案部分实际发生的金额，故对于上述费用原审将综合案件情况酌情予以确定。关于赔偿损失，因本案并无证据证明原告损失或者被告获利情况，亦无商标许可费用可供参考，原审将依照商标法和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式，并根据被告侵权行为所持续的时间、性质、后果，原告涉案商标的知名度及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情确定被告应赔偿原告经济损失100,000元（含合理费用）。此外，原告要求被告公开说明事实真相、消除影响的诉讼请求，原审认为，前述请求作为一种责任形式，主要适用于侵害人身权、商誉权等情形，而本案被告所侵害的原告的商标权是财产性权利，其侵权责任形式主要为停止侵权行为、赔偿损失，且通过上述停止侵权和赔偿损失，足以消除被告侵权行为对原告造成的不良影响，故对原告的该项诉讼请求不予支持。判决：一、被告石狮市麦臣服饰商贸有限公司应立即停止侵权行为，即立即停止销售和展示侵害原告萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司第G668383号
注册商标专用权的商品；二、被告石狮市麦臣服饰商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司经济损失100,000元（含合理费用）；三、驳回原告萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4,300元，由原告萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司负担300元，由被告石狮市麦臣服饰商贸有限公司负担4,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：麦臣公司提供了如下证据，1.国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第9372234号“FERRAGAMO”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2015】第0000047525号），证明被上诉人的“
”及“
”品牌历史悠久，在全世界范围都享有极高的知名度和美誉度,已经被国家工商行政管理总局认定在25类服装商品上为驰名商标。被告的商标侵权和不正当竞争行为，严重误导了消费者，获取了不正当利益，损害了被上诉人“FERRAGAMO”系列商标的合法权利。2.京东商城中菲拉格慕系列T恤中带有“
”及“
”商标商品销售展示页，证明被上诉人的“
”及“
”商标在第25类一直在正常使用中。麦臣公司对菲拉格慕公司提交的上述证据的质证意见为：对于证据1，在中国没有看到这个商标；对于证据2，搜索不到。本院对二审提交的证据认证如下：菲拉格慕公司提交的证据1没有原件，本院不予采信；证据2庭审中现场与网站信息核对可以印证，予以采信。
根据上述证据，认定如下事实：2016年12月28日，在京东商城上展示带有被上诉人享有商标权的T恤。根据上诉人在庭审中自认，被诉侵权产品系其委托加工并销售。一审法院查明认定的事实除上述本院查明以外属实，予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，上诉人在其委托加工及其销售的被控侵权产品上使用与被上诉人涉案商标近似标识的行为，侵害了原告的第G668383号
注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。由于本案中未提交被上诉人损失或者上诉人获利的证据，一审法院按定额赔偿方式，综合考虑涉案侵权行为所持续的时间、性质、后果，以及涉案商标的知名度与为调查、制止侵权行为所支出的合理费用（包括律师费在内）等因素综合考虑，酌情确定上诉人应赔偿被上诉人包括合理费用在内的经济损失100,000元并无不当。
综上所述，麦臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由石狮市麦臣服饰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
代理审判员 李 然
代理审判员 曹慧敏
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。