浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4328号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司建德支公司。住所地：建德市新安江街道新安东路新安财富城*幢*****室。
代表人：唐俊辉，该支公司经理。
委托诉讼代理人：肖称发，浙江亿站律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴昌鸿，男，1991年8月29日出生，汉族，住建德市。
被上诉人（原审原告）：杨银海，男，1948年8月5日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：杨银武，系被上诉人兄弟，1956年2月29日出生，汉族，住慈溪市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司建德支公司（以下简称平安保险建德支公司）、上诉人吴昌鸿因与被上诉人杨银海机动车交通事故责任纠纷一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初10097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴昌鸿未按要求预交二审案件受理费，亦未提交缓交申请，属不依法履行诉讼义务，视为其撤回上诉。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
平安保险建德支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、关于伤残等级。一审法院不予重新鉴定属于事实认定错误。理由如下：第一，宁波崇新司法鉴定所未通知上诉人到场，程序违法。根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第十二条规定，当事人委托的司法鉴定涉及法医临床鉴定中涉及关节活动度定残、神经系统损伤伴肌力障碍定残、以容貌毁损为定残依据的，司法鉴定机构应当通知对方当事人在鉴定时到场。第二，结合被上诉人的治疗情况分析，被上诉人杨银海经多次住院治疗后，其左侧肢体瘫痪症状恢复较右侧恢复明显，鉴定为七级伤残不合理。第三，宁波崇新司法鉴定所提交给一审法院的函不具有法律效力，其不符合鉴定文书的要求。同时，损伤参与度是司法鉴定范畴，一审法院根据回函作出认定是错误的。另外，结合被上诉人的颈椎退行性改变的程度，外伤的参与度应当在50%左右。第四，被上诉人户籍系农业户口，其户籍所在地区划为农村，本案残疾赔偿金应当按照农村标准计算。二、关于误工费。被上诉人事发时已68周岁，在其没有提供任何证据证明其仍然从事劳动并获得工作收入，一审法院认定误工费无事实和法律依据。
杨银海辩称，关于伤残等级问题。上诉人提出要求打折，只承担50%，被上诉人认为一审判决责任已经比较低了，再打折不合理。关于是否按照城镇标准还是农村标准的问题。被上诉人认为应当按照城镇居民的标准，因为根据宁波市的城乡一体化，慈溪也属于城镇，所以也应当按照城镇标准。关于误工费的标准。因为被上诉人有家庭作坊，一审对于误工费的认定已经低了，上诉人再提出不应当支付误工费，应不予认可。关于主次责任的问题。一审法院确定的是3：7，按照判例应当是2：8。
吴昌鸿述称，其意见与平安保险建德支公司一致。
杨银海向一审法院起诉请求：1.平安保险建德支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿杨银海医疗费10000元，残疾赔偿金110000元，合计120000元，扣除已支付的5000元，再须赔偿115000元；2.吴昌鸿在机动车交通事故责任强制保险范围外赔偿杨银海剩余医疗费99227元，残疾赔偿金116864元，住院伙食补助费1610元，误工费46888元，护理费13949元，营养费3000元，交通费2000元，鉴定费2100元，合计285638元的80%，扣除支付的20000元，再须赔偿208511元；3.吴昌鸿赔偿杨银海精神损害抚慰金50000元；4.案件诉讼费由平安保险建德支公司和吴昌鸿承担。
一审法院审理认定：2016年9月30日14时10分许，吴昌鸿驾驶浙BA829**号轿车在处，在超越前车过程中，与对向行驶的杨银海骑行的三轮车（装有动力装置，车上乘坐戚卓训）发生碰撞，造成杨银海及戚卓训受伤，两车损坏的交通事故。交警认定吴昌鸿负事故主要责任、杨银海负事故次要责任、戚卓训不负事故责任。事故发生后，杨银海先后在慈溪市人民医院住院3天，宁波市第六医院住院治疗22天，慈溪市人民医院住院21天，诊断为颈脊髓损伤伴不全四肢瘫，左侧多发肋骨骨折，左肩胛骨骨折，颈椎间盘突出。2017年7月6日，杨银海经鉴定，因交通事故受伤导致颈脊髓损伤伴不全四肢瘫经医疗后目前遗留左上肢肌力4级、其余肢体肌力恢复至基本正常的伤残等级为七级伤残，休养期限至评残前一天，护理期4个月、营养期3个月。浙BA829**号轿车在平安保险建德支公司保有机动车交通事故责任强制保险。吴昌鸿、平安保险建德支公司已经分别先行赔偿杨银海20000元、5000元。杨银海损失为医疗费108545元（已扣除医疗费票据中所含的伙食费682元）、营养费2700元、住院伙食补助费1380元；关于残疾赔偿金，事故发生时，杨银海户籍所在地所属城镇居民经济统计区划，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，根据鉴定意见，因交通事故受伤导致颈脊髓损伤伴不全四肢瘫经医疗后目前遗留左上肢肌力4级、其余肢体肌力恢复至基本正常的伤残等级为七级伤残，外伤是导致伤残的主要原因，考量侵权人过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距，一审法院适当减轻赔偿义务人的责任，计残疾赔偿金170148元（51560元×11×40%×75%）。关于误工费，杨银海在事故发生时已超过68周岁，其主张按上年度职工平均工资标准计算误工费，但未提供证据。鉴于现阶段，超过法定退休年龄的人从事力所能及劳动的情况较为普遍，根据案件实际，一审法院酌定按每月900元标准，计误工费8340元。护理费，计13948元；交通费，酌定600元；鉴定费2100元。杨银海仅请求平安保险建德支公司在交强险内赔偿，未要求平安保险建德支公司在商业第三者责任险赔偿，经一审法院释明后，杨银海表示肇事车辆商业第三者责任险最高赔付额为1000000元，不存在赔付不能，故对诉讼请求未作变更。本起事故中的另一伤者戚卓训已同意杨银海优先赔付交强险，平安保险建德支公司在交强险内赔偿杨银海120000元。因杨银海的三轮车装有动力装置，吴昌鸿负事故主要责任，应对杨银海在交强险外的损失承担70%的赔偿责任，计131433元，另赔偿精神损害抚慰金计12000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司建德支公司在交强险责任限额内赔偿杨银海120000元，扣除已经赔付的5000元后，再须赔偿杨银海115000元；二、吴昌鸿赔偿杨银海交强险外的损失143433元，扣除已经赔付的20000元后，再须赔偿杨银海123433元；上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行；三、驳回杨银海的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6903元，减半收取3451.50元，由杨银海负担1012.50元，中国平安财产保险股份有限公司建德支公司负担1176元，吴昌鸿负担1263元。
本院二审期间，上诉人平安保险建德支公司提供上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所法医临床文证审查意见书及发票各一份。用于证明伤残等级是九级，外伤参与度为50%，误工时间6个月，护理期和营养期均为3个月。被上诉人杨银海认为，其本人没有参加，对鉴定结论不予认可。本院认为，首先，上述证据上诉人未在一审举证期限内提供，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据情形。其次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，该文证审查意见书无司法鉴定人签名，不符合司法鉴定意见书的要求。因此，不能据此作为认定被上诉人伤残等级、外伤参与度、误工时间、护理期和营养期的证据，本院对此不予采信。
二审期间，双方当事人争议的主要事实和证据是：宁波崇新司法鉴定所司法鉴定意见书能否作为认定被上诉人伤残等级、外伤参与度、误工时间、护理期和营养期的依据。本院认为，由于现有法律法规对司法鉴定机构以何种方式通知当事人在司法鉴定时到场有具体的规定，客观上司法鉴定机构也无法通过以送达回执的方式固定已通知当事人的证据。而鉴定意见书也已经按照《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》要求将通知当事人到场情况进行了载明。故在现有证据情况下，本院对平安保险建德支公司以鉴定机构未通知其到场为由，主张司法鉴定意见书应当重新鉴定，不予采信。另外，平安保险建德支公司一审期间主张的重新鉴定理由，均不能证明司法鉴定意见书存在不具备相关鉴定资格、程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足等应当重新鉴定的情形。而且一审法院已经要求宁波崇新司法鉴定所对相关内容作出了补充鉴定意见。因此，一审法院对平安保险建德支公司要求重新鉴定不予准许，并将宁波崇新司法鉴定所司法鉴定意见书作为认定被上诉人伤残等级、外伤参与度、误工时间护理期和营养期的依据，并无不当。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.被上诉人伤残等级、外伤参与度、误工时间、护理期和营养期的确定；2.被上诉人的残疾赔偿金是否可以按照城镇居民赔偿标准；3.被上诉人误工费能否予以支持。
关于伤残等级、外伤参与度、误工时间、护理期和营养期的确定。根据前述，一审法院采信宁波崇新司法鉴定所司法鉴定意见书作为认定被上诉人伤残等级、外伤参与度、误工时间、护理期和营养期的依据，并无不当。故本院对一审法院确定的伤残赔偿金、护理费和营养费的金额予以维持。平安保险建德支公司主张按照九级伤残、外伤参与度为50%，护理期和营养期均为3个月确定各项赔偿费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金标准。根据户籍改革和被上诉人户籍所在地已经纳入城镇居民经济统计区划的实际情况，被上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民赔偿标准赔偿。平安保险建德支公司主张按照农村居民赔偿标准确定被上诉人的残疾赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人的误工费。由于一审法院确定的误工费金额是8340元，而残疾赔偿金及营养费和护理费金额合计扣除上述误工费，金额仍在120000元以上，因此，误工费是否支持不影响平安保险建德支公司在本案的最终赔偿责任。另外，由于上诉人吴昌鸿未履行缴纳上诉案件受理费的法定义务，故对吴昌鸿主张的上诉请求包括误工费均不予审理。因此，一审判决结果可以维持。
综上，平安保险建德支公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果可以予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6903元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司建德支公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一八年三月六日
书 记 员 吴佳易