云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第526号
上诉人（原审被告）昆明安盟弘鑫机械制造有限公司。
住所：云南省昆明市五华区黑林铺昭宗路***号。
法定代表人甘我伦，总经理。
诉讼代理人林文，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。
诉讼代理人李淑芳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王新，男，1978年10月6日出生，汉族。
诉讼代理人孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明安盟弘鑫机械制造有限公司（以下简称“安盟公司”）因与被上诉人王新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：原告王新经云南贵册机械设备有限公司介绍于2012年3月1日到被告安盟公司工作，原告王新与被告安盟公司未签订劳动合同。原告王新的工资头两个月为固定工资，自2012年5月份后为计件工资，平均120元／天到150元／天，工资由被告安盟公司支付。2012年6月9日，原告王新在工作过程中受伤。原告王新受伤后，被告安盟公司法定代表人甘我伦将原告王新送至云南省第二人民医院住院治疗，并支付了住院期间的医疗费85969.29元，原告王新自行支付医疗费3000元。2012年7月18日原告王新经治疗后出院，住院39天，原告王新的伤情经诊断为：L2椎体爆裂性骨折，闭合性胸外伤，左侧2、3肋骨骨折，左侧血气胸，左侧锁骨、肩胛骨骨折，左侧耳廓擦伤。经昆明医学院司法鉴定中心鉴定，原告王新构成八级伤残，需后期治疗费28000元。2013年4月19日，原、被告在盘龙区人民调解委员会调解未果，原告王新遂诉至一审法院。另查明，2010年7月，原告王新在云南省晋宁县购买了一套商品房，并居住至今；原告王新与其妻代勤芬于2006年6月14日生育一子王澳楠；董粉兰与王成邦（已故）共生育了原告王新等五个子女。为此，原告王新向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告各项损失236357.30元（包括残疾赔偿金174031.3元、医疗费3204元、后续治疗费28000元、住院伙食补助费1950元、误工费15217元、护理费3760元、营养费1645元、鉴定费1800元、交通费750元、被扶养人生活费56095元、精神损害抚慰金6000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，现原告王新在从事雇佣活动中遭受人身损害，故被告作为雇主应依法承担赔偿责任。被告安盟公司辩称，原告王新是云南贵册机械设备有限公司的职工，应当追加该公司作为被告，根据庭审查明的事实，原告系经云南贵册机械设备有限公司介绍到被告安盟公司工作，工资由被告发放，被告安盟公司与云南贵册机械设备有限公司存在订购合同关系并不影响被告安盟公司作为原告王新雇主的事实，故一审法院对被告安盟公司的该项抗辩理由不予采纳。被告安盟公司辩称原告王新是违规操作，伤害是自己造成的，但未提交证据证实，故其抗辩主张一审法院不予支持。一审法院不予确认原告对于损害的发生有重大过失。被告安盟公司辩称，由于是原告自己造成时间的延误，不同意按照适用今年的标准计算，与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定不符，故一审法院不予支持。一审法院对原告请求的后期治疗费28000元、医疗费3000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金136301.76元、住院伙食费1950元、误工费9436.80元、护理费3163.59元、营养费1645元的合法性予以确认，并确认以上费用合计185297.15元由被告安盟公司予以赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“由被告昆明安盟弘鑫机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告王新各项经济损失合计人民币185297.15元。”
宣判后，上诉人安盟公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院采信的部分证据错误。采信《关于王新在昆明安盟弘鑫机械制造有限公司工作过程中受伤后协商过程始末》和《情况说明》错误。此二份证据材料主要证明内容为：双方不是劳动关系，系雇佣关系。而双方是否劳动关系或雇佣关系，是由法律强制性规定的，而不是由当事人双方自由约定的，且双方之前的关系属于人民法院应依法查明的内容，而不是由当事人双方约定。鉴定人未出庭接受法庭的调查和询问。本案涉及的鉴定意见书均系被上诉人个人委托的伤残等级鉴定，而该案明显是劳动争议案件，被上诉人应当按照《工伤保险条例》的规定进行劳动能力鉴定，而不是进行人身损害的伤残等级鉴定。二、一审法院法律适用错误。本案事实十分清楚，即被上诉人于2012年进入上诉人处工作，从事的工作为铲刮装配，同年6月19日下午受伤，双方未签订劳动合同，但被上诉人的工资由上诉人支付，由上诉人安排工作和进行劳动管理。上诉人与被上诉人之间具有隶属关系，即管理与被管理的关系（尤其被上诉人提供的多名证人均证明，“在安盟弘鑫机械制造有限公司工作时，我们也开会讨论买保险之事，可公司没给我们买”。王新住院期间，公司才给机床装配工买了保险）。因此，双方不能将未签订劳动合同的劳动关系约定为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。最高人民法院关于劳动争议纠纷的九个答复中认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，不包括《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系。第十二条指的劳动关系则是《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系。第十一条第一款和第十二条分别规范了雇佣关系和劳动关系下，雇员和劳动者在劳动过程中受到伤害时如何主张权利的问题。因此，不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。用工关系中，接受和提供劳动的双方往往没有签订书面协议来明确用工性质，在审判实践中，概以雇佣关系对待，不利于保障双方的合法权益。正确区分劳动关系与雇佣关系对公正审理两类案件具有重要的审判指导意义。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第32号民事判决；二、驳回被上诉人的起诉；三、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人王新答辩认为：一审判决确认事实准确，适用法律准确、充分，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审法院所采信的《关于王新在昆明安盟弘鑫机械制造有限公司工作过程中受伤后协商过程始末》以及《情况说明》，该二份证据是双方当事人经申请由昆明市盘龙区人民调解委员会主持调解，调解地点在昆明市盘龙区人民法院三楼调解室，调解时除调解员外还有法院派驻的法官在场，当时也对什么是劳动关系、劳务关系、承包关系进行了详尽的陈述，当时双方明确同意双方之间所建立的关系不符合劳动关系的特征，当时王新认为双方属于雇佣关系，但上诉人认为双方系承包关系，并且将工程、活计全部承包给了被上诉人，这是协商过程中确定的事实，后双方未达成一致意见，故未达成调解。后我方向法院提起诉讼，在（2013）五法黑民初字第232号案件中上诉人陈述与我方的关系系承包关系，并且提出与另外一个公司也存在关系，至第二次因为审限问题法院要求我方撤诉，后我方再次起诉，上诉人重新委托的代理人提出与另一方存在雇佣关系，与我方没有任何关系，在二审又提出双方属于劳动关系，我方质疑上诉人是为了逃避法律责任对各种理由随时不负责任的进行陈述和确认，这些均有法庭的庭审笔录和相关判决进行了记录，所以关于是否属于劳动关系或者劳务关系确实不是由双方当事人约定，但区分是属于劳动关系还是劳务关系并不仅仅只是依据双方是否签订了劳动合同而判断，还从用工主体、法律适用、工资支付方式、休息日等来确定，如果是劳动关系的话，作为用人单位，第一要与劳动者签订合同，第二是为劳动者购买相关保险，第三是劳动者有休息的权利，第四是支付报酬的形式表现为工资，并且在劳动过程中享受八小时工作制，对加班有加班工资的约定，属于隶属关系。而作为劳务关系，主体既可以是个人与个人，也可以是个人与单位，报酬的约定是由双方进行约定，形式有多种，按天支付、计件支付，而双方在法律地位上是相对平等的，不属于隶属关系，并且提供劳务由提供劳务者一方自行操作。从本案一系列的诉讼过程来看，均显示被上诉人在上诉人工作时前二个月为固定工资，后面就开始实行计件工资了，并且我方的工作时间相对灵活。通过法庭的几次调查，上诉人已经确认了这些事实，双方形成了不平等的劳务关系。并且作为劳动关系，用人单位有义务申请工伤，但本案上诉人并未申请。二、关于鉴定报告的问题，由于上诉人在二次开庭以及协商阶段均对鉴定报告的结论没有任何异议，故对上诉人的该上诉理由我方认为不符合事实及法律的规定。三、关于上诉人认为一审法院适用法律错误的问题，我方认为，上诉人并未提供多名证人证言证实，并且二次开庭仅提交了上诉人单方打印仅由罗昌贵签字的证据，罗昌贵并未出庭，无法核实其身份，故一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的第二点上诉理由不应当得到采信。
二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人安盟公司与被上诉人王新之间系何种法律关系。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”上诉人安盟公司上诉主张本案属于劳动关系，不应予以受理，应当驳回被上诉人王新的起诉。经审查，本案被上诉人王新在上诉人处工作期间受伤，被上诉人王新认为作为雇主的上诉人安盟公司在本案中应当对其承担损害赔偿责任，被上诉人王新的请求权基础是侵权损害赔偿请求。上诉人安盟公司主张双方系劳动关系，认为被上诉人王新的工资头两个月为固定工资，2012年5月后为计件工资，但是上诉人并未提交劳动合同或为被上诉人王新购买社会保险的相关证据，来证实双方之间系雇佣关系，故本院认为上诉人安盟公司与被上诉人王新之间存在雇佣关系。故上诉人安盟公司要求驳回被上诉人王新起诉的请求不能成立。至于上诉人安盟公司认为在本案中被上诉人王新没有严格按机器制作规程操作导致受伤，应当减轻上诉人30%的责任，但其并未提交有效证据证明被上诉人王新在操作过程中存在过错，故其主张不能成立。综上，上诉人安盟公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4645元，由上诉人昆明安盟弘鑫机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 宋光玉
代理审判员 王玉方
二〇一四年十月十五日
书 记 员 吴自红