广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1521刑初59号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人林业根，男，1957年7月13日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，住海丰县。曾因犯抢夺罪于2003年9月15日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑三年，2005年7月7日刑满释放。因本案于2016年11月4日被海丰县公安局刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。
海丰县人民检察院以海检公刑诉[2017]65号起诉书指控被告人林业根犯开设赌场罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员郑致胜出庭支持公诉，被告人林业根到庭参加诉讼。本案报经汕尾市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
海丰县人民检察院指控：
2009年11月16日，被告人林业根与骆某(另案处理)在其经营的“海丰县梅某1乐游艺园”设置13台赌博机组织赌博活动，供他人赌博，至同月17日被公安机关查获，现场缴获赌博机13台。
2012年4月30日，被告人林业根又在其经营的“海丰县梅某1乐游艺园”设置7台赌博机组织赌博活动，供他人赌博，至同年6月29日违法所得共6000元。2012年6月29日公安机关在“海丰县梅某1乐游艺园”查获赌博机7台。
2016年11月4日16时许，公安机关在海丰县梅某2永水村附近抓获被告人林业根。
在法庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了物证，书证，检查、辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述和辩解等证据。海丰县人民检察院认为，被告人林业根无视国家法律，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林业根被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人林业根辩称赌博收入仅2000元，另4000元是经营“碰碰车”等其他游戏机的正当收入；2009年11月设置13台赌博机一案已被公安机关没收赌博机并被行政拘留十日，该案已经处理完毕，现公诉机关指控其是累犯有异议。
经审理查明，2009年11月16日，被告人林业根与骆某(另案处理)在其经营的“海丰县梅某1乐游艺园”，设置13台赌博机组织赌博活动，供他人赌博，至同月17日被公安机关查获，现场缴获赌博机13台。同年11月18日公安机关对被告人林业根处以行政拘留十日并处罚款2000元，收缴老虎机10部，跑马某3部。
2012年4月30日，被告人林业根又在其经营的“海丰县梅某1乐游艺园”设置7台赌博机（3部麻将机、2部马某、2部斗地主机）组织赌博活动，供他人赌博，至同年6月29日违法所得共人民币6000元。2012年6月29日公安机关在“海丰县梅某1乐游艺园”查获赌博机7台。2016年11月4日16时许，公安机关在海丰县梅某2永水村附近抓获被告人林业根。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.被告人林业根开设赌场现场图和照片。
2.海丰县公安局梅陇派出所出具的《扣押物品清单》、《收缴物品清单》：证明2012年6月29日公安机关扣押同涉案人员徐某赌博电子游戏机七部，次日决定予以收缴；2009年11月18日扣押被告人林业根老虎机10部，跑马某3部，并决定予以收缴。
3.海丰县公安局梅陇派出所出具的《户籍证明》：证明被告人林业根的出生日期为1957年7月13日，身份证号码:。
4.海丰县公安局梅陇派出所出具的《抓获经过》：证明2016年11月4日下午4时许在海丰县梅陇镇永水村路边抓获被告人林业根；2012年6月29日晚9时许，在梅陇镇西市场三楼华乐游戏机室查获有赌博功能的电子游戏机七部，并将涉嫌参赌的徐某、陈某、叶从越三人传唤至派出所审查。
5.海丰县公安局出具的《公安行政处罚决定书》：证明2009年11月18日对被告人林业根处以行政拘留十日并处罚款2000元，收缴老虎机10部，跑马某3部；2012年6月30日对徐某处以拘留十五日并处罚款3000元，收缴赌博性质游戏机七部，追缴非法所得人民币2000元；对叶某1的赌博行为处以拘留十二日并处罚款500元；对陈某的赌博行为处以拘留十二日并处罚款500元，收缴现场赌博款50元；2009年11月8日对骆某处以行政拘留十日并处罚款2000元。
6.广东省广州市番禺区人民法院出具的(2003)番刑初字第517号《刑事判决书》及广东省坪石监狱出具的《假释证明书》：证明被告人林业根因犯抢夺罪于2003年9月15日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；2005年7月7日被假释。
7.海丰县公安局梅陇派出所出具的《证明材料》：证明位于海丰县梅某2人民二路西梅陇西市场附近，没有中小学学校。
8.海丰县梅陇镇梅陇村民委员会出具的《证明》：证明村委会于2009年5月将梅陇西市场三楼场地租给林业根，签订了协议书，期限三年，月租2000元，规定场地只能经营游戏机娱乐场所，2012年7月终止，因年限久远，该协议书无法找到。
9.海丰县梅某1乐游艺园经营许可证及营业执照复印件。
10.海丰县公安局出具的《上网追逃人员登记表》：证明被告人林业根及涉案人林某、夏某3、程某、骆某于2012年7月15日被刑拘上网追逃。
（二）勘验检查、辨认笔录
1.海丰县公安局梅陇派出所制作的《检查笔录》：证明该所侦查人员于2012年6月29日21时5分至2012年6月29日21时25分对梅陇镇西市场三楼乐华电子游戏机室进行检查，当场查获赌博“电子游戏机”7部(机内有游戏机币)。
2.经辨认混合照片，被告人林业根辨认出A组相片的5号(夏某1),B组相片的8号(骆某),C组相片的1号(程某)就是和他在梅某2西市场三楼合股经营游戏机室的人。
3.经辨认混合照片，被告人林业根辨认出本组照片第7号（徐某）就是在他开设的梅陇镇西市场三楼的赌博游戏机室打工的人。
4.经辨认混合照片，证人林业根辨认出本组照片第7号（林少惠）就是在他开设的梅陇镇西市场三楼的游戏机室做法人代表的人。
5.经辨认混合照片，证人徐某辨认出A组相片的3号(程某)和10号相片(林业根)、B组相片的5号(骆某)和9号(夏某2)就是梅某1乐游艺园合股经营的人。
（三）证人证言
1.证人徐某的证言：2012年6月29日上午11时半我来到位于梅陇镇二路西的西市场三楼华乐游艺城收银台上班，至当晚9时许公安同志就来检查华乐游艺城了，当时游艺城内有两名青年仔在大厅的游戏机押注赌博，房间内还有两名青年仔，公安同志检查后就把他们带走了；梅某2华乐游艺城的老板是林业根，骆某、夏某3、程某四个人合伙开设的；我在华乐游艺城收银台上班到现在一共帮老板卖币共收了2000元；华乐游艺城共摆放了7部可以赌博中奖换钱的游戏机(其中3部麻将机、2部马某、2部斗地主机)，还有其他的几十部游戏机是娱乐的不能中奖。
2.证人陈某的证言：2012年6月29日晚约7点多钟，我自己在家里觉得无聊就走到梅陇镇西兴市场三楼华乐游戏，当时我就拿了20元跟一名约50多岁的男人买了游戏分数，然后就坐在游戏机前玩起赌麻将的游戏，至当晚约9时左右，就被公安同志查获带来问话了。
3.证人叶某1的证言：2012年6月29日晚上9时左右，我在西市场三楼华乐游戏城赌博游戏麻将机，被公安同志现场查获而传唤到派出所；我是用电子游戏麻将机作赌具，以现金买游戏分的形式进行赌博；赌注是十元可以向游戏室老板买一百五十游戏分，一百五十游戏分最快有时几分钟就输掉了，我当晚输掉了三百多分，赌友有旁边跟我一起玩游戏麻将机的陈某；如果赢了游戏分同样可以用一百五十分换现金十元。
4.证人曾某1的证言：我梅陇村委会西市场是于1994年建成的，一楼是蔬菜市场，二楼是家具商场，二楼原是出租给一名叫徐钳(男、70多岁、已死亡)的人经营卡拉，到2009年5月份(具体日期忘记)就出租给林业根(男、50多岁、住梅某2永水村)开设华乐游戏室，合同期是3年，租金约每月2000元，到2012年的7月份，林业根开设的华乐游戏室被政府查封后，就停止租了，我村委会多次去林业根的家找他，他都没在家，他家里人说他去向不明。
5.证人骆某的证言：2009年11月17日晚约11时，我听说警察来检查我经营的游戏机室，就联系了我的合伙人林业根赶到游戏室；看到警察在现场检查到我游戏室里有作为赌博工具的十部老虎机，三部跑马某，我因此被带来公安局问话；我经营的华乐游艺城游戏室有营业执照，是我和骆某合伙经营的，地址是在梅陇镇西市场三楼；老虎机和跑马某的玩法是参与赌博的人先到前台以人民币每元购买三个硬币，再到老虎机或跑马某进行投注，每次可以投入一到一百不等的硬币作为赌注，押中所选中的图案就可以从老虎机或跑马某中取得相等倍数的硬币，赢得的硬币以每三个为一元向前台的服务员换取人民币。
6.证人廖某的证言：2009年11月17日晚上，来华乐游戏厅是用“老虎机”参与赌博的；我先到游戏厅收银处用现金伍元买了“老虎机”专用的游戏币，然后用“老虎机”参与赌博。
7.证人叶某2的证言：我是2009年10月份十几号开始在华乐游艺园工作的，11月17日刚好轮到我值班，我是负责华乐游艺园内屋的收银工作的，当时我正在收银；在华乐游艺园内屋约十几部“老虎机”及十几部游戏机；参与赌“老虎机”的人先向我购买银币，然后他们就将银币投入“老虎机”内，选择自己要购买的游戏图案，如果机子刚好跳到自己购买的图案则表示中了，否则表示没中；如果中了，“老虎机”会就自己选择图案的倍数进行奖励，然后吐出相应的银币，之后三十个银币兑换十块钱的方式进行赌博。
8.证人赖某的证言：2009年11月17日晚上22时，我独自来到海丰县梅陇镇西市场华乐游艺园三楼，我用现金与华乐游艺园兑换华乐游艺园提供的硬币，以老虎机作赌具进行投注赌博；我们是用现金与华乐游艺园兑换华乐游艺园提供的硬币，以“老虎机”作赌具，根据“老虎机”设置的投“骰子”赌“大小”的方式进行投注赌博。
9.证人唐某的证言与证人赖某的证言基本一致。
（四）被告人的供述和辩解
被告人林业根的供述和辩解：2010年1月初(具体日期记不起来)开始我和程某、夏某3、骆某共四人合股在梅某2西市场三楼开设电子游戏机室供人娱乐，在经营期间生意不好，后经我们股东打算于2012年4月1日开始就给我自己承包了，当时给我承包是按照20万元的价值，等半年后就要还清给程某、夏某3和骆某每人各5万元；后我就于2012年的4月30日在我承包的华乐游戏机室摆放了7部旧赌博游戏机(其中3部麻将机、2部马某和2部斗地主机)给人下注赌博，一直至2012年6月29日晚上就被公安查获了；当晚有一名在游戏机室帮我收钱的叫徐某和另外两名青年仔(姓名不知道)也被公安局抓了,来我游戏机室赌博的人员先向我收银台购买赌博游戏机币(一元购买3个赌博游戏机币等于15游戏机分)然后就在我的赌博游戏机下注，中的时候就跳出游戏机币，没中的就被吃掉，中的游戏机币就可以按照3个币换一元到收银台换钱；我自2012年4月30日摆放在游戏机室的7部赌博游戏机给人赌博，每天的收入有几十元至一百五十元不等，没人来赌时就没有钱收，到被查获时收入盈利共约有人民币6000元，这些钱都给我用掉了。
上述证据，经法庭出示、质证，本院予以确认。
对被告人林业根的辩解，经查，被告人林业根赌博违法所得6000元的事实，有被告人林业根在公安机关的供述和证人徐某的证言互相印证，本院予以认定；被告人辩称2009年11月设置13台赌博机的行为已被公安机关行政处罚，不应认定其是累犯，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公某字[2014]17号）的规定，设置赌博机10台以上的，应按开设赌场罪定罪处罚。被告人林业根的行为已构成开设赌场罪，并且是在被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，被告人的辩解意见，理据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人林业根无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人林业根所犯罪名成立，本院予以支持。被告人林业根的辩解意见，理据不足，本院不予支持。被告人林业根曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人林业根的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林业根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年1月3日止，罚金限于判决生效后十日内缴清。）
二、被告人林业根赌博非法所得人民币6000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审判长 李捷辉
审判员 王春林
审判员 陈小娟
二〇一七年七月十八日
书记员 陈向明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。