广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法知民终字第243号
上诉人（原审被告）深圳市良田科技有限公司，住所地：深圳市南山区科苑路清华信息港综合楼2层208室。
法定代表人辜中云，董事长。
委托代理人戴亚平，广东惠商律师事务所律师。
委托代理人彭力，广东惠商律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
上诉人深圳市良田科技有限公司（以下简称良田科技公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的作者为广州××广告有限公司，上述作品的完成时间为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-F-488，登记的著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司。作品样图如下：
腾讯公司将上述作品中的“Q哥哥（GG）”申请注册商标，国家商标局于2002年11月7日核准注册第1955912号“Q哥哥”商标，核定使用商品为第38类：电话通讯、电讯信息、电子邮件、计算机终端通讯等，注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止。
2012年1月3日，申请人腾讯科技（深圳）有限公司委托代理人程某聪向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。当日在该公证处，由程某聪操作计算机，公证处公证员刘某某及工作人员李某某监督进行了保全证据行为：1、打开计算机，进入Internet，进入网址：http：／／www.tobo.com／，点击“请登录”选项，在账户名栏输入“xio638789”，在密码栏输入密码，点击“登录”选项，系统自动返回淘宝首页；2、在淘宝首页搜索栏输入“liangtian1026”，并点击搜索栏上方的“店铺”选项，由程某聪对此页面进行截屏；3、点击上述页面上的“搜索”选项，进入下一页面，点击页面上的“568商贸城主营宝贝：书包邮正品货到付款厂家直销mp3”选项，进入下一页面；4、点击页面上的“幼儿学习机系列”下方的“图片”选项，进入下一页面，点击页面上的“颜色分类”，右侧的“军绿色”选项，并点击“套餐”右侧的“套餐一”选项；5、点击上述页面上的“立刻购买”选项，进入下一页面，点击页面上的“提交订单”，进入下一页面，点击页面上“选择您的付款方式”下方的“下一页”选项，进入下一页面，点击页面上的“确认付款”选项，进入下一页面，点击页面上的“查看已买到宝贝”选项，进入下一页面，点击页面上的“100%原装正品学习机易读贝儿点读笔2GB内存，选配43本书”选项右侧的“订单详情”，进入下一页面，页面显示付款金额为235元，订单详情显示收货人为程小聪，收货地址为广东省深圳市福田区××大道××号××大厦××楼××室。2012年1月4日，程某聪在上述收货地址收到中通速递快递员送来的包裹一个，并取得《发票联》一张。程某聪的收件过程由公证处公证员刘某某及工作人员李某某现场监督。取件行为结束后，程某聪对所购的物品及《中通速递详情单》进行拍照，公证员对所购的物品进行封存。所购物品经封存后留存于申请人处。公证书所附的照片中点读笔外包装上标有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制。”字样。广东省深圳市深圳公证处据此分别出具了（2012）深证字第41677、45453号《公证书》。
经当庭查验，（2012）深证字第45453号《公证书》所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有“易读贝儿”读书笔一盒。读书笔包装盒上有QQ企鹅卡通形象的读书笔图像，侧面标有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制”等字样。打开包装盒，内有粉色企鹅卡通形象的读书笔一支、操作指南一本、保修卡一张、图书若干等物品。读书笔、操作指南、保修卡上均标有“易读贝儿”标识，同时，操作指南、保修卡上均标有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制”等字样。经比对，上述企鹅卡通形象在企鹅的体态、嘴巴形状、围巾造型与腾讯公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”的生活系列相近似。涉案侵权商品图像如下：
另查明，良田科技公司系于2005年4月28日注册成立，经营范围为数码办公产品、电子产品、计算机外部设备、集成电路及软件的技术开发和销售、其它国内贸易等。
腾讯公司向法院提交了公证费等发票，以证明其为制止侵权的合理支付。
原审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。针对本案的争议焦点评析如下：
一、腾讯公司是否享有美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”的著作权？腾讯公司提交的广东省版权局出具的登记号为19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的著作权人为腾讯公司。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在没有相反证据的情况下，《著作权登记证书》等可以作为证明享有著作权的证据，因此，原审法院确认腾讯公司系美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”的著作权人，其著作权应受法律保护，除法律规定之外，未经腾讯公司许可，任何人都不得通过复制、发行及其他方式使用腾讯公司的作品。
二、涉案的“易读贝儿”读书笔是否侵犯了腾讯公司享有的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品的著作权？“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列美术作品创作完成后，腾讯公司将“QQ企鹅”作为即时通讯业务的服务形象标志通过各种方式对其进行宣传，并将中“QQ企鹅”中的“Q哥哥（GG）”注册为服务商标被广泛使用，“QQ企鹅”的形象已为普通民众所熟知，良田科技公司完全有条件接触到“QQ企鹅”美术作品。腾讯公司享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品，是对真实的企鹅形象进行了拟人化、性别化处理，并加入了特有元素的创作。经比对，“易读贝儿”读书笔的造型从企鹅浑圆的外形、嘴巴的形状、围巾造型处理手法与“Q哥哥（GG）”美术作品基本相同，虽然二者在外观及颜色上存在一定差异，但在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认。因此，原审法院认定涉案的“易读贝儿”读书笔的外观造型是对腾讯公司享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品从平面到立体的再现复制。
三、涉案的“易读贝儿”读书笔是否由良田科技公司生产？在良田科技公司未提交相反证据的情况下，根据（2012）深证字第41677、45453号《公证书》记载的内容，以及涉案的“易读贝儿”读书笔外包装、操作指南、保修卡上均标有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制”字样的事实，原审法院认定涉案的“易读贝儿”读书笔由良田科技公司生产。
综上所述，良田科技公司未经腾讯公司许可，生产“易读贝儿”读书笔，其外观造型使用腾讯公司享有著作权的“Q哥哥（GG）”美术作品，侵犯腾讯公司对该美术作品享有的著作权中的复制权和发行权，因此，腾讯公司要求良田科技公司停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。良田科技公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
四、赔偿数额的问题。由于腾讯公司没有提供证据，证明其因良田科技公司侵权所受损失或良田科技公司因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑涉案作品的类型、作品独创性、良田科技公司侵权行为的性质、后果及腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定良田科技公司赔偿腾讯公司经济损失（含维权合理开支）人民币60，000元。腾讯公司所主张经济损失及维权合理开支过高，原审法院不予全额支持。
依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、良田科技公司立即停止侵犯腾讯公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”著作权的行为；二、良田科技公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共人民币60，000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币3，536.7元，由良田科技公司负担。
上诉人上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉求。理由如下：第一、原审判决书仅依据“易读贝儿”读书笔外包装、操作指南、保修卡上均标有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制”的字样就认定涉案“易读贝儿”读书笔由上诉人生产，原审判决的证据明显不充分。虽然原审判决书上的被告虽然只有上诉人，但实际上被上诉人当初提起诉讼时的被告却有三家。这三被告分别是：深圳市新××贸易有限公司、深圳市远××电子有限公司和上诉人。被上诉人的诉求是判令三被告立即停止侵犯其著作权等。在民事起诉状中，被上诉人明确：“深圳市××贸易有限公司和上诉人在淘宝店销售‘易读贝儿’点读笔商品，使用了原告（指被上诉人）的上述作品，该商品由深圳市××电子有限公司生产”。因此，虽然由于被上诉人撤诉导致原审庭审时只有上诉人一家被告，但是由于有“民事起诉状”的存在，原审判决书在确定生产厂家时就应当考虑不被列为被告的深圳市××贸易有限公司和深圳市××电子有限公司的具体侵权行为，排除这两家公司是“易读贝儿”点读笔生产者的可能性。第二、本案现有证据就己充分证明上诉人不是“易读贝儿”读书笔的生产厂家，“易读贝儿”读书笔外包装、操作指南、保修卡关于生产单位的描述彼此矛盾、前后不一、不合常理。“××商贸械”的淘宝店铺不是上诉人开设的，淘宝网ID为“××”的卖家与上诉人没有关系，上诉人不是“易读贝儿”读书笔的销售者。被上诉人通过证据保全取得的“易读贝儿”读书笔来自名为“××商贸城”的淘主网店铺，在其提交的（2012）深证字第41677号公证书中，明确显示了该店铺的所有者是沟宝网ID为“××”的卖家，该卖家的真实姓名为孟某某。根据沟宝网规则及淘宝网注册程序，在沟宝网开设店铺仅需通过卖家个人实名认证即可，而被上诉人提交的证据恰好证明了“××商贸城”是孟某某以其个人名义开设的。上诉人在原审期间提交了深圳远××电子有限公司的工商登记信息查询单，证明孟某某是该公司持股50％的股东。孟某某不是上诉人的员工，其与上诉人没有关系。其次，“易读贝儿”读书笔的外包装处印制的厂家信息与上诉人基本信息不一致。涉案侵权“易读贝儿”读书笔外包装的产品信息处印制的是“易读贝儿教育电子出品，地址：深圳市龙华××路××号，服务热线：××，售后QQ：××，网址：××，生产厂家深圳市良田科技有限公司监制”。原审己查实，上述电话号码是深圳市××科技有限公司负责人孟某某所用，孟某顺既是该公司销售主管，又是是股东。QQ号码“1285468578”根本就不存在。上述网站属于“深圳市××包装制品有限公司”。而上诉人的住所地为“深圳市南山区××楼××层××室”，办公电话、网址等均与“易读贝儿”读书笔外包装显示的产品生产者信息完全不同。三、“易读贝儿”读书笔虽然在生产厂家等处印制了“深圳市良田科技有限公司监制”的字样，但在没有其他证据印证的情况下，这种印制最多只能认定为实际侵权者的单方行为。“监制”一词在我国目前法律体系下属于行政管理用语，并非规范平等民事主体间权利义务关系的法律用语。如果将“监制”一词用于一般产品或产品标签上，监制方与生产方的相关责任义务就需要其他证据材料予以确定。被上诉人在原审过程中并未提交任何证据解释“监制”一词的具体含义，也未能提供相应的法律依据。在这种情况下仅凭“监制”二字，原审判决又怎能证明上诉人“监制”了“易读贝儿”读书笔呢事实上，由于上诉人在业内具有较高的知名度，自己的名称常被滥用。“易读贝儿”读书笔上印制了上诉人的名称的行为已经侵犯了上诉人的合法权益，上诉人实际上也是侵权行为的受害者。四、“易读贝儿”读书笔的商品条形码是无效条码，且即便该条形码真实有效，也不能证明该产品由上诉人生产。“易读贝儿”读书笔的商品条码是“6941900420106”，经查询，该代码下没有记载任何商品信息。该商品条码中的前八位数字即“69419004”虽然是上诉人厂商识别代码，但该代码己于2011年6月1日注销，“易读贝儿”读书笔上的“6941900420106”的商品条码是非法的无效条码。而且，根据《商品条码管理办法》的规定，商品条码仅仅是表示商品特定信息的标识，其排列规则及表达的商品信息是公开的，其功能与商标类似，并不具备防伪功能，只要有相应的印刷设备即可根据已有的商品条码进行印制。“易读贝儿”读书笔的商品条码中包含了上诉人已被注销的厂商识别代码，并不能当然认定该侵权产品就是上诉人生产的。综上所述，在“易读贝儿”读书笔外包装、操作指南、保修卡上印制上诉人名称从技术、财力上讲都不是难事，包括深圳市××贸易有限公司和深圳市××电子有限公司在内的众多单位和个人均有能力和可能予以印制，现有的“易读贝儿”读书笔外包装、操作指南、保修卡上关于上诉人足生产厂家的种种矛盾和错误的描述实际已证明本案没有充分证据证明上诉人就是“易读贝儿”读书笔的生产者，原审判决书的判决事实不清、证据不足，依法应该予以撤销。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：腾讯公司在一审时的诉讼请求为：请求判令良田科技公司：一、立即停止侵犯其著作权的行为；二、赔偿其经济损失人民币150，000元；三、承担其为本案支出的合理费用人民币11，835元（律师费10，000元、公证费1，600元、购物费235元）；四、承担本案诉讼费用。
本院认为，本案系侵害著作权纠纷。本案二审的争议焦点为：涉案的“易读贝儿”读书笔是否由上诉人良田科技公司所生产。经查，被上诉人腾讯公司于2012年1月3日在淘宝网公证购买到涉案“易读贝儿”读书笔，其外包装盒、操作指南、保修卡上均印有“生产厂家：深圳市良田科技有限公司监制”字样。上诉人否认涉案的读书笔由其生产，认为公证购买的淘宝网店系案外人孟某某所有，根据上诉人提交的工商登记信息查询单，上诉人认为案外人孟某某是深圳市××电子有限公司的股东，且外包装显示的地址和电话与上诉人信息不一致，因此其不是生产者。本院认为，涉案“易读贝儿”读书笔的信息指向上诉人为“生产厂家”，上诉人虽辩称涉案读书笔不是其生产，但未向法庭提供任何证据说明公证购买的读书笔系他人假冒其公司名称的产品，根据民事诉讼证明中的盖然性规则，现有证据可以认定公证购买的读书笔系上诉人所生产。被上诉人在一审审理过程中撤回对深圳市××电子有限公司的起诉，系被上诉人自主行使诉讼权利，且经一审法院依法裁定予以准许，被上诉人的撤诉并不影响本案侵权事实的认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审案件受理费人民币共1300元，由上诉人深圳市良田科技有限公司承担。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 潘 亮
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 赵体（兼）