广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛廉法民二初字第251号
原告陈小霞，女，1985年6月3日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人陈一至（是陈小霞大伯），男，1978年3月13日出生，住廉江市。
委托代理人许永清，女，1947年9月25日出生，住廉江市。
被告冯炳雄，男，1976年9月1日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：东莞市南城。
法定代表人李军凯，总经理。
委托代理人姚杰，广东国诚律师事务所律师。
委托代理人林小军，广东国诚律师事务所律师。
原告陈小霞诉被告冯炳雄、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭。于2014年12月18日公开开庭进行了审理。原告陈小霞的委托代理人陈一至、许永清，被告保险公司的委托代理人姚杰到庭参加了诉讼；被告冯炳雄，被告保险公司的委托代理人林小军没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈小霞诉称：2013年11月11日，我驾驶助力车从平坦往良垌方向行驶，行至东桥村路口时，被被告冯炳雄驾驶的粤BL4A**号小汽车碰撞，造成我受伤的交通事故。我受伤后，送到湛江市中心人民医院住院治疗共69天，用去医疗费41596．97元，治疗期间是2人护理（丈夫和护工）。2014年1月24日，我经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，构成一项九级和一项十级伤残，评定以后拆除钢板后续治疗费10000元，后续治疗住院天数要30天。粤BL4A**号小汽车在被告保险公司投保交强险和投保第三者商业责任保险。我受伤后的损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、营养费共218515元。请求被告保险公司在机动车交通事故责任强制内承担保险赔偿120000元；余下损失98515元，由被告保险公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿29554．50元（即98515元×30﹪），被告冯炳雄承担连带责任。
原告为其诉讼请求在诉讼期间提供证据有：
一、原告身份证一份（有原件），证明原告的身份情况；
二、道路交通事故认定书一份（有原件），证明原告与被告冯炳雄发生交通事故；
三、湛江中心人民医院诊断证明书一份（有原件），证明原告住院治疗天数及住院期间需要两人护理等情况；
四、结算票据一份（有原件），证明原告在医院住院治疗的医疗费38595．87元；
五、交通费票据一份（有原件），证明原告支出交通费2044．10元；
六、原告工资表一份（有原件），证明原告在深圳市宝安区新安丽景楼酒楼工作，月工资3109元。
七、原告丈夫陈业基工资表一份（有原件），证明护理人陈业基在深圳市宝安区新安丽景楼酒楼工作，月工资6809元。
八、广东国泰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份（有原件），证明原告因本案交通事故造成一项九级伤残和一项十级伤残，后续治疗费用是10000元等情况；
九、司法鉴定所发票一份（有原件），证明原告因鉴定伤残支出法医鉴定费2600元；
十、原告身份证、户口簿、结婚证各一份（有原件），证明原告与陈业基是夫妻、被抚养人是女儿陈某慧和儿子陈某煜、父母ＸＸ友、卢肖玲身份情况；
十一、发票一份（有原件），证明原告用去复查费282．70元。
十二、证明二份（有原件），证明原告父母ＸＸ友、卢肖玲生育原告陈小霞和陈治锋二人；
十三、湛江中心人民医院住院费用明细清单一份（有原件），证明原告住院治疗医疗费38595．87元；
十四、原告陈小霞和陈业基《劳动合同》二份（注：庭审时提交）。
被告冯炳雄没有答辩。
被告冯炳雄在举证期限内提供的证据材料有：
一、2013年11月11日“资金往来结算票据”一份（住院押金3000元）、2013年11月19日“建设银行客户回单”一份（2000元）、发票一份（修理费6280元）、门诊收费发票一份（3154．40元）；
二、被告冯炳雄身份证复印件一份。
被告保险公司书辩称：事故车辆粤BL4A**号小汽车在保险公司购买交强保险和商业第三者保险。商业第三者保险限额是500000元（不计免赔）。事故发生后，保险公司已于2013年11月19日垫付10000元（交入医院）。原告无法证明其丈夫陈业基的月工资6280元，其护理费应按护工100元／天计算。原告请求的营养费、精神损害抚慰金过高。原告请求的司法鉴定费2600元，保险公司不应承担赔偿。原告的其他损失应按法院委托的司法鉴定原告为九级伤残计算赔偿。
被告保险公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：
机动车保险抄单一份，证明事故车辆粤BL4A**号小汽车在保险公司购买交强保险和购买了商业第三者保险。
经开庭质证，被告保险公司对原告的证据一至十三中的证据七有异议，认为原告只提交三个月的工资表，没有一年以上的工资表，不认可，对其他证据无异议；对庭审时提交证所证据十四《劳动合同》以逾期举证为由不同意质证。被告冯炳雄没有到庭对原告的证据质证，视为放弃质证辩证权利。原告对被告保险公司的证据无异议。原告对被告冯炳雄的证据中的“发票一份（修理费6280元）”不认可，对其他证据无异议。被告保险公司对被告冯炳雄的证据中的“发票一份（修理费6280元）”认为以本案无关联，对其他证据无异议。
经被告保险公司的申请，本院对原告诉前于2014年1月24日单方委托广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定原告一项九级伤残和一项十级伤残的《司法鉴定意见书》进行委托司法重新鉴定。2014年9月30日，广东中博法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定原告为一项九级伤残。
经庭审质证，原告和被告保险公司对广东中博法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》鉴定原告为九级伤残的真实性无异议。
本院查明：2013年11月11日10时20分，原告陈小霞驾驶助力车从廉江市平坦往良垌方向行驶，行至S286线东桥村路口路段左转弯驶出道路时，与对向直行由被告冯炳雄驾驶的粤BL4A**号汽车相碰撞，造成两车损坏，原告受伤的交通事故。2013年11月25日，廉江市交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告原告陈小霞承担事故的主要责任，被告冯炳雄承担事故的次要责任。原告受伤后，当即送至湛江中心人民医院住院治疗，诊断为“左后踝骨折并踝关节脱位；左腓骨中、下骨折；全身多处软组织损伤”，治疗期间需二人护理，住院治疗至2014年1月18日共69天，医疗费是42032．97元（其中住院医疗费38595．87元。门诊医疗费3437．10元）。原告治疗期间，被告冯炳雄垫付8437．10元（2013年11月11日住院押金3000元、2013年11月19日2000元，门诊费3437．10元）；被告保险公司垫付10000元。2014年1月25日，原告自行委托广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，构成一项九级伤残和一项十级伤残，评定以后拆除钢板需要后续治疗费用是10000元，支付鉴定费用2600元。在诉讼期间，被告保险公司以原告单方委托进行伤残评定，违反鉴定规则为由，于二O一四年五月十五日向本院申请重新鉴定。本院同意后，经司法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行的鉴定，结论是原告左侧骨腓骨折、左侧骨胫内踝骨骨折构成一项九级伤残。
另查明，肇事汽车粤BL4A**号登记所有人是被告冯炳雄，该汽车于2012年12月12日在保险公司投保交强险，保险限额分别是医疗费用10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元；投保第三者商业责任保险（不计免赔），保险限额500000元。
再查明，原告属农业居民户口，受伤前在深圳市宝安区新安丽景楼酒楼工作（职位部长），实发月工资3109元。原告丈夫陈业基，在深圳市宝安区新安丽景楼酒楼工作（职位主管），月工资6809元。原告夫妻生育两个子女陈子慧、陈高煜【女儿陈某慧于2008年12月29日出生，儿子陈某煜于2012年12月26日出生】。原告的父母ＸＸ友（1946年2月21日出生）、卢肖玲（1963年12月12日出生）生育原告陈小霞和陈治锋二个儿女。原告治疗期间护理人是其丈夫陈业基和护工。因赔偿问题，原告诉至本院。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。廉江市公安局交通警察大队作出的《交通事故认定书》认定被告原告承担主要责任，被告冯炳雄承担事故次要责任，认定事实清楚，证据充分，程序合法，本院应予采纳。原告的治疗合理，应予认定。原告单方委托鉴定的伤残等级不予认定，应予认定本院司法委托的广东中博法医临床司法鉴定所的鉴定结论，认定原告为一项九级伤残。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，及适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告住院治疗69天，在物质上和精神上受到的损失为：
1、医疗费42032．97元；
2、误工费7150．70元。原告住院69天，按照原告事故前月工资3109元计算【即按3109元／月÷30天×69天算】；
3、护理费21344元。原告住院69天，护理人员2人，一人是原告丈夫，另一人是护工计算【即按6280元／月÷30天×69天×1人＋护工100元／天×69天×1人护理算】；
4、住院伙食补助费3450元。根据原告住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元，（即按50元／天×住院69天算）；
5、交通费1000元（酌情）；
6、营养费1380元（酌情按住院69天，每天20元算）
7、残疾赔偿金42171．28元。原告是九级伤残，按《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3．6的规定，九级的评定指数是20﹪，【即按10542．82元／年×20年×九级伤残20﹪】；
8、精神损害抚慰金10000元。按每级伤残酌情5000元计算，九级伤残的评定指数20﹪×每级伤残5000元算=10000元。
9、被抚养人生活费24613．25元。【1、女儿陈某慧于2008年12月29日出生，计至18周岁是12年，即是7458．56元／年×12年×九级伤残20﹪÷2人=8950．27元；2、儿子陈某煜于2012年12月26日出生，计至18周岁是16年，即是7458．56元／年×16年×九级伤残20﹪÷2人=11933．70元；3、父亲ＸＸ友于1946年2月21日出生，计5年，即是7458．56元／年×5年×九级伤残20﹪÷2人=3729．28元；4、母亲卢肖玲于1963年12月12日出生，未满60岁，无证据证明其无劳动能力又无生活其他生活来源，不应计算赔偿】；
10、后续治疗10000元
11、鉴定费2600元。
原告上列损失中共计165742．20元。其中的：一、医疗费42032．97元、住院伙食补助费3450元、后续治疗费10000元、营养费1380元，合计56862．97元属于交通事故强制保险责任限额范围内的医疗费用10000元限额内；二、误工费7150．70元、护理费21344元、残疾赔偿金42171．28元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、被抚养人生活费24613．25元，合计106279．23元属于交通事故强制保险责任限额范围内死亡伤残金110000元限额范围内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……。”的规定，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条关于“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，被告保险公司应在交强保险责任医疗费用和死亡伤残限额内予以赔偿116279．23元给原告，减除已垫付的10000元后，还应支付106279．23元。
原告余下的损失中49462．97元（即165742．20元-116279．23元=49462．97元），应由被告冯炳雄按次要责任负责赔偿30﹪给原告，即赔偿14838．89元（即49462．97元×30﹪=14838．89元）。在减除被告冯炳雄已垫付款项（14838．89元-已垫付的8437．10元=6401．79元】后，还应支付赔偿款6401．79元。由于该6401．79元属于商业第三者责任保险500000元赔偿限额范围内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍然不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，被告保险公司应在第三者商业责任保险限额500000元内赔偿保险金6401．79元给原告。因被告保险公司已全额赔偿给原告，本案被告冯炳雄不用再负赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险医疗费用限额范围内赔偿106279．23元给原告陈小霞；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起十日在第三者商业责任保险限额内赔偿保险金6401．79元给原告陈小霞；
三、驳回原告陈小霞要求被告冯炳雄赔偿的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案受理费1645元，由被告冯炳雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 陈如辉
审判员 黄妍娃
审判员 陈 勇
二〇一四年十二月三十日
书记员 梁晓丹
附：相关法律条文及司法解释：
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……。
四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
五、《中华人民共和国保险法》第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。……
六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍然不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
七、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
和解协议书
原告陈小霞诉被告冯炳雄、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，已经廉江市人民法院作出（2014）湛廉法民二初字第251号民事判决，判决“一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险医疗费用限额范围内赔偿106279．23元给原告陈小霞；二、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起十日在第三者商业责任保险限额内赔偿保险金6401．79元给原告陈小霞；三、驳回原告陈小霞要求被告冯炳雄赔偿的诉讼请求。”。该判决已生效。由于该判决的抚养费多计算判决3729．28元。现经原告陈小霞与被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司协商，原告陈小霞同意放弃3729．28元，由被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本协议后10日内将赔偿款108951．74元支付给原告陈小霞，逾期将按判决执行。
原告：
被告：
2015年3月18日