陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6593号
上诉人（原审被告）曹某某，男，1975年11月21日出生，汉族，翻译，住西安市莲湖区。
被上诉人（原审原告）陈某1，男，2012年2月11日出生，汉族，学龄前儿童，住西安市莲湖区。
法定代理人陈某2，男，1964年1月13日出生，汉族，自由职业者，住址同上，系陈某1之父。
委托代理人吕斌，陕西秀林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安莲湖英才幼儿园，住所地西安市丰禾路8号丰禾小区内。
法定代表人刘文丽，该幼儿园园长。
委托代理人郝小军，男，该幼儿园后勤主管。
上诉人曹某某与被上诉人陈某1、被上诉人西安莲湖英才幼儿园（以下简称英才幼儿园）教育机构责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3449号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人曹某某，被上诉人陈某1的法定代理人陈某2、委托代理人吕斌、被上诉人英才幼儿园的委托代理人郝小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹某某上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担；3、因与被上诉人打官司，造成上诉人4个多月不能工作，被上诉人应赔偿上诉人误工费12万元。事实与理由：一审判决认定事实不清，仅从视频中捕捉到的手的影子判定本院损伤与上诉人有一定的因果关系，要求上诉人承担30%的赔偿责任，严重损害了上诉人的合法权益。且事故是当日下午17：10发生的，晚上21：00被上诉人才被送去医院就诊，中间三个半小时可能发生任何意外；其次，事发时上诉人曾经问过被上诉人的法定代理人要紧不，其回答不要紧，上诉人确认后才离开的，且事故发生主要是因为其被没有尽到监护责任，其应当自行承担责任。涉案的跷跷板是弹力系数仅为0.3的弹簧支撑，两侧各能支撑25公斤的重量，上诉人女儿14公斤，被上诉人已4岁，可以依靠自身体重上下摆动，不需要上诉人用手加速，故被上诉人摔伤与上诉人没有关系。
被上诉人陈某1辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予支持。被上诉人一审提交的视频证据足以证明曹某某在事故发生时一只手放在了跷跷板的座椅上，随跷跷板上下摆动，一审法院认定的上述事实符合客观情况，故一审法院根据上述证据认定曹某某的上述行为与本案的发生存在因果关系并无不当，依法应予支持；另关于曹某某认为上诉人从受伤到送往医院诊治中间三个小时中可能发生意外的上诉意见属于其主观臆断，并未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定的事实清楚，应予确认；二、一审法院适用法律正确，判定各当事人责任比例符合法律规定，应予支持。首先，曹某某作为幼儿家长，一只手随跷跷板上下摆动，客观上增加跷跷板摆动的频率，加大了陈某1滑落的风险，故其对本案的发生有一定过错，应当承担责任。其次，陈某1的父亲作为监护人，本应当预见到幼儿玩耍跷跷板的风险，但事发时其未保护好陈某1，在一旁持手机拍摄，未采取必要的措施防止事故损害的发生，具有过错，应当承担相应的责任。再次，幼儿园未能充分考虑到幼儿个体差异，未对来玩耍跷跷板的学生及家长进行必要的提示及管理，依法应承担相应的补充责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，责任划分适当，依法应予维持。另关于曹某某的第三项上诉请求与本案无关，属于新的诉讼请求，依法应当直接驳回；并且，曹某某请求赔偿因为诉讼而产生的误工费于法无据，不应支持。
被上诉人英才幼儿园辩称，一审判令幼儿园承担20%，虽给幼儿责任划分较重，但其并未上诉，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人陈某12016年5月16日诉至原审法院称，其是英才幼儿园的学生。2016年3月18日17点左右，在幼儿园园内坐跷跷板时，曹某某也陪其小孩乘坐该跷跷板，因曹某某用力按压跷跷板，导致陈某1被抛起后掉在地上，致陈某1右肩部着地受伤。经医院诊断为右锁骨骨折。曹某某的行为给陈某1造成巨大损失，英才幼儿园作为教育机构未尽到管理职责，应承担相应的补充责任，故诉至法院，请求判令：1、曹某某赔偿原告医疗费187.4元、营养费2700元、护理费7200元、残疾赔偿金52840元、鉴定费1600元、交通费500元、精神抚慰金3000元，合计68027.4元；2、英才幼儿园对陈某1的各项损失承担相应的补充责任；3、本案诉讼费由对方承担。
曹某某辩称，陈某1所述与事实不符。事发时两个小孩在幼儿园后院橡胶草坪乘坐同一个跷跷板玩耍，其在后面扶着自己的小孩，陈某1父亲在一旁用手机拍摄。2016年6月，陈某1父亲要求其赔偿，才知道陈某1受伤骨折的事情。陈某1的受伤属意外事件，其并无过错，不应承担责任。
英才幼儿园辩称，事发时幼儿园已经放学，陈某1已由其父母接走，幼儿园的监管责任已转移至陈某1父母，且根据有关规定，学生放学后自己滞留园内造成的损害应由自己承担，故不同意陈某1要求幼儿园承担责任的请求。
原审法院经审理查明，英才幼儿园系经莲湖区教育局批准成立、从事全日制学前教育的民办非企业单位。陈某1就读该园小一班，曹某某的女儿就读该园小小班。
2016年3月18日下午17时，正值幼儿园放学，陈某1家长接陈某1到幼儿园后院玩跷跷板，适逢曹某某带其女儿也到此乘坐跷跷板。陈某1与曹某某女儿遂在同一跷跷板上玩耍。曹某某在跷跷板一端其女儿身后，跷跷板另一端，陈某1父亲持手机对正在玩耍中的陈某1进行拍摄。在跷跷板起降过程中，陈某1突然从跷跷板上摔下，右肩部着地受伤。当日21时，陈某1到西安大兴医院急诊科就诊，初步诊断为：右锁骨骨折。医嘱建议：“1、请骨科会诊，建议八字绷带外固定，患儿家属要求外院治疗；2、动态观察，不适随诊”。随后，陈某1到西安市红会医院急诊检查，初步诊断为：右锁骨骨折。医嘱建议：“1、支具固定；2、注意患肢末梢血运；3、定期来医院检查；4、如有不适随诊；5、请小儿科会诊，建议住院治疗”。陈某1父亲称因陈某1年幼，未住院治疗。2016年4月11日，陈某1再次到西安市红会医院就诊，门诊病历记载“现病史：22天前患儿摔伤致右锁骨骨折，给予锁骨带固定；初步诊断为右锁骨骨折，建议2周后取除外固定，不适随诊”。
陈某1受伤后，英才幼儿园组织陈某1家长与曹某某协商解决，曹某某提出对陈某1的损伤最多承担5000元，陈某1家长未予同意。此后，陈某1家长与曹某某经私下协商，亦未能达成一致的意见。2016年5月16日，陈某1诉至本院。审理中，陈某1申请对伤残等级及护理期限进行鉴定。本院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月18日，该中心作出陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第2962号司法鉴定意见书，载明“1、被鉴定人陈某1此次外伤致右侧锁骨骨折，评定为十级伤残；2、被鉴定人陈某1此次外伤护理期限为60日”。
原审庭审中，对曹某某是否用力按压跷跷板，双方各执一词。陈某1提交事发时影像光盘一张，以证明曹某某在陈某1玩耍跷跷板时用力按压了另一端，导致陈某1受伤。本院当庭进行播放。曹某某质证认为，视频真实性认可，但对用力按压跷跷板不予认可；英才幼儿园质证认为，视频真实性认可，但因未在现场，对曹某某是否用力按压跷跷板不发表意见。该视频由陈某1父亲事发时拍摄，时长仅4秒钟，记录了陈某1在跷跷板正常玩耍到即将滑落倒地的过程，视频即将结束的画面显示，一只手放置在跷跷板另一端座椅边。
上述事实，有出生证明、门诊病历、事发图片、视频光盘、微信记录、情况说明、司法鉴定意见书及当事人庭审陈述在卷佐证。
据此，一审法院认为：在各方对陈某1损害事实均无异议的情况下，本案争议的焦点是：各方的各自责任大小的认定与分配。
关于曹某某的责任。曹某某在跷跷板另一端保护其女儿的同时，一只手放在了跷跷板的座椅上，随跷跷板上下摆动。这一行为在一定程度上提高了跷跷板摆动的频率，客观上增加了原告从跷跷板上滑落的风险，与陈某1受损之间具有一定因果关系。作为幼儿家长，曹某某保护女儿的举动表明其能够预见到幼儿玩耍跷跷板可能存在的危险，但仍参与其中，存在过失，应对陈某1的损害承担一定赔偿责任。结合被告曹某某的过错程度及其行为与损害之间的原因力大小，本院酌定曹某某的责任比例为30%。陈某1称曹某某用力按压跷跷板导致其受伤，缺乏依据，本院不予采信。
关于被告英才幼儿园的责任。事发视频资料显示，陈某1滑落的跷跷板高于普通跷跷板。作为幼儿的教育、管理机构，英才幼儿园设置跷跷板时应当预见到年龄偏小的幼儿在玩耍如此高度的跷跷板时可能遇到的危险，但其未能充分考虑幼儿年龄不一、身高差异的现实，也未对幼儿玩耍跷跷板进行必要的提示和管理，具有过失，应承担相应的补充责任，本院酌定其责任比例为20%。
关于陈某1家长的责任。作为陈某1的家长，应当预见到幼儿玩耍跷跷板的风险，但从陈某1乘坐到滑落受伤，陈某1的家长仅在一旁持手机拍摄，并未采取必要的保护措施，使本可避免的损害发生，具有重大过失。本院酌定应由陈某1家长自担50%的责任。
对陈某1的损失，本院分析认定如下：1、医疗费，无票据佐证，不予支持；2、营养费：无医嘱佐证，不予支持；3、护理费：陈某1仅提交其父亲的身份证复印件，不能作为认定护理费的依据，结合鉴定意见确定的护理期60日，按每日100元计算为6000元；4、残疾赔偿金：陈某1伤情被评定为十级伤残，根据2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元/年，残疾赔偿金应为52840元（26420元×20年×0.1=52840元）；5、鉴定费：陕西中金司法鉴定中心出具的收款收据确定鉴定费为1600元，予以支持；6、交通费：陈某1提供的鹿颜琴个人出具的收条，非正式票据，不予认定，本院酌定为200元；7、精神抚慰金，陈某1被评定为十级伤残，其身体承受伤痛外，精神亦遭受痛苦，酌定精神损害抚慰金为1000元。上述损失，合计61640元。
根据本院确定的责任比例，应由曹某某赔偿原告18492元（61640元×30%=18492元），英才幼儿园赔偿原告12328元（61640元×20%=12328元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告曹某某在本判决生效后十日内赔偿原告陈某118492元；二、被告西安莲湖英才幼儿园在本判决生效后十日内赔偿原告陈某112328元；三、驳回原告陈某1的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元（原告已预交），由被告曹某某承担450元，被告西安莲湖英才幼儿园承担300元，原告陈某1承担750元。
本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据，但经各方的要求本院对陈某1方提交的视频当庭予以了播放，经过慢放可以明显看到，曹某某在事故发生时在其女儿背后，曹某某的手随跷跷板上下摆动，曹某某也当庭确认这一事实。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方的陈述，本案争议的焦点是上诉人曹某某是否应当承担陈某1摔伤的赔偿责任以及原审法院划分的责任比例是否恰当，本院二审期间，双方均未提交新的证据，但根据各方的要求重新播放了事故发生时的视频，通过一帧一帧的慢放，以及对曹某某的发问，可以明确一个事实就是事故发生时曹某某在跷跷板的另一端，一只手在跷跷板的坐骑上，随跷跷板上下摆动，一审认定曹某某的这一行为客观上提高了跷跷板的摆动频率并无不当；关于曹某某提出来的事故发生是下午17:10分，到晚上9:00陈某1才去医院看病，中间可能发生意外的情况并未向法庭提交证据予以证明，依法不能采信；关于其上诉中提出的，事故发生时他问过陈某1的父亲小孩的伤情，陈某1父亲明确表示不要紧，他才离开的，故责任应当由陈某1父亲承担，上诉人的该项上诉理由并不能成为其免责的理由，本案的发生与陈某1的父亲有直接关系，其应当对其监护不力承担责任，但曹某某行为客观上对事故的发生有一定责任，应当承担其相应的责任。关于上诉人曹某某提出的因其与被上诉人打官司，造成上诉人4个多月不能工作，被上诉人应赔偿上诉人误工费12万元的上诉理由与本案不属同一法律关系，且其在一审中也并未提及，故本院依法不予处理。据此，一审法院对陈某1受伤的赔偿责任比例划分正确依法应当维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元（上诉人曹某某已预交），由上诉人曹某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝卫
审 判 员 刘溪
代理审判员 马玺
二〇一七年七月十日
书 记 员 吴窕