贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终123号上诉人（原审被告）：贵州新建业工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼，组织机构代码证号：214652362。法定代表人：宁德波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：六盘水世翔建筑材料销售有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡玉顶村，组织机构代码证代码：577120242。法定代表人：尹绍芬，系该公司财务总监。委托诉讼代理人：邓应权，男，1962年9月16日生，汉族，系该公司职工。代理权限：特别授权。原审第三人：陈勇，男，1981年3月10日出生，汉族，其余自然情况不详。原审第三人：刘健，男，1971年9月30日出生，汉族，住六盘水市钟山区。上诉人贵州新建业工程有限责任公司因与被上诉人六盘水世翔建筑材料销售有限公司、原审第三人陈勇、刘健买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2015）黔钟商民初字第142号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理，上诉人贵州新建业工程有限责任公司的委托诉讼代理人金卫萍、被上诉人六盘水世翔建筑材料销售有限公司的委托诉讼代理人邓应权到庭参加诉讼，原审第三人陈勇、刘健经本院合法传唤，无正当理由找不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。贵州新建业工程有限责任公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决程序不合法。一审判决认定原告提起诉讼的时间是2015年6月16日，开庭审理时间却是2015年1月18日，而上诉人收到的开庭传票显示（共三次开庭传票），2015年8月19日、2015年11月2日和2016年1月18日三次开庭传票，并且一审判决涉及的当事人有原告、被告、及第三人陈勇、刘健，但判决书中并未显示第三人是否参加诉讼，或经合法传唤未到庭参加诉讼，判决书中没有交待，剥夺了上诉人和第三人的诉讼权利。违反了民事诉讼法有关规定，属程序不合法。2、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，上诉人公司是国有公司，如果在施工过程中需要与供应商签订合同必须以公司名义签订，不需要以项目部名义签订合同，虽然泰鹤苑项目系上诉人公司施工，但上诉人从未成立“六盘水泰鹤苑项目部”这一机构，并刊刻公章交给他人任意使用，一审中，被上诉人没有证据证明上诉人成立“六盘水泰鹤苑项目部”及刊刻了项目部公章。另与被上诉人签订合同的经办人不是上诉人公司人员，可以用上诉人公司与发包人签订的《建设工程施工合同》证明陈勇不是项目部负责人。本案第三人刘健也不是上诉人指定的现场材料员，不能仅凭未到庭所作的笔录证明刘健陈述的是事实，刘健系本案当事人，有承担责任的可能，其有可能作出对上诉人不利的证词，且刘健的证词是孤证；其次，一审判决认定唐荣是项目部负责人与事实不符。一审判决将刘健与唐荣签字认可的计量作为证据认定上诉人施工泰鹤苑项目使用了被上诉人提供的预拌混凝土的事实不清，证据不足。被上诉人从未向上诉人主张过权利，特别是第三人陈勇未到庭的情况下，更不能证明这一事实。即使是上诉人认可陈勇是项目部负责人，但陈勇并未在结算单中签字，签字认可的人是刘健。刘健以什么身份签字只有刘健和陈勇清楚，上诉人不知道项目部是否使用了被上诉人提供的预拌混凝土，也不知道是否支付了部分货款，更不知道是否欠被上诉人货款，不能排除被上诉人与刘健串通损害国有企业的利益。所以，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，第三人陈勇必须到庭参加诉讼，便于查明案件事实。3、一审判决将贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部与上诉人视为一体没有事实依据。上诉人至今没有见过“贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部”这枚印章，也不知道是谁刊刻了这枚印章，更不知道是什么人用这枚印章与哪些人签订了多少合同，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，将加盖有“贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部”印章的合同、协议视同上诉人作出的法律行为，判决上诉人承担履行合同的义务没有任何事实依据，恳请二审法院查明“贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部”这枚印章是否与上诉人有法律上的关系，上诉人是否应当为这枚印章的使用承担法律责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人六盘水世翔建筑材料销售有限公司二审答辩称，1、本案中，上诉人已在《民事上诉状中》自认其实际承建施工六盘水泰鹤苑项目，且一审庭审中上诉人亦承认有项目公章，故上诉人对外使用”六盘水泰鹤苑项目“专用章签订相关合同足以代表上诉人公司，被上诉人有理由相信“六盘水泰鹤苑项目部”公章的真实性及合法性，故一审判决由合同相对方即上诉人承担支付所欠商砼货款的责任并无不当。2、一审庭审中，上诉人认可陈勇系其公司六盘水泰鹤苑项目部负责人，且一审上诉人提交的公安机关《受案回执》亦足以认定陈勇的身份系上诉人公司职工。3、对于本案商砼货款结算的问题。上诉人与被上诉人签订的《预拌砼供应合同》已明确约定第三人刘健为现场材料签收员，上诉人已提交刘健签字确认的商砼欠款结算清单，一审法院亦依职权对刘健作了询问笔录，核实了商砼结算欠款的真实性，现上诉人认为商砼欠款不真实，对此应提相反证据予以证实，否则应由上诉人承担举证不能的法律后果；4、上诉人与被上诉人签订的《预拌砼供应合同》系双方真实意思表示，上诉人亦未举证证实《预拌砼供应合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，故《预拌砼供应合同》成立并生效。合同双方当事人应按约定履行各自义务，现被上诉人已完成了《预拌砼供应合同》所约定的内容，依约供应了商砼，且上诉人承建的六盘水泰鹤苑项目已实际投入使用，上诉人理应根据双方结算后的下欠金额支付商砼货款，并承担相应违约责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人陈勇、刘健二审未作陈述。六盘水世翔建筑材料销售有限公司起诉请求：一、被告偿还我公司货款1766241元；二、判决被告支付违约金673997.56元（按合同第八条第二点，需方不按期付款，供方按欠款总金额每日收取需方千分之五的违约金，从被告认欠款时间到今日共计318天，按合同计算出的结果应是：318天×1766241×0.005=2808323.19元。但从事实角度出发，本着上述拖欠货款对我方造成经济损失的实际情况，我公司申请按照318天×1766241×0.0012=673997.56元），三、本案的诉讼由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月25日原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司与贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部（由项目部负责人陈勇签字）签订《预拌砼供应合同》，约定：贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部向六盘水世翔建筑材料销售有限公司预购预拌砼，预拌砼供应订购清单及单价如下：强度等级C15,出料价为270元M3,泵送价为275元M3；强度等级C20，出料价为285元M3,泵送价为295元M3；强度等级C25，出料价为300元M3,泵送价为315元M3；强度等级C30，出料价为315元M3,泵送价为335元M3；强度等级C35，出料价为335元M3,泵送价为355元M3；强度等级C40，出料价为355元M3,泵送价为375元M3；强度等级C45，出料价为375元M3,泵送价为395元M3；强度等级C50，出料价为395元M3,泵送价为415元M3。贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部在每栋楼转换层浇筑完毕后一次性付清之前所欠商砼款，转换层以后每月十号必须结清上月货款。双方不按合同履行各项义务，如果贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部未按合同约定时间支付砼货款，六盘水世翔建筑材料销售有限公司将按每天加收欠款额的千分之五的违约金。贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部指定现场材料员刘健，项目负责人唐荣作为贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部合同计量法定委托人并签字认可。合同还对工程的名称、概况等进行约定。六盘水世翔建筑材料销售有限公司于2012年9月至2014年6月一直向贵州新建业工程有限公司六盘水泰鹤苑项目部供应预拌砼，原告每月供应预拌砼均向贵州新建业工程有限公司六盘水泰鹤苑项目部提供运料单，运料单上有施工单位、工程名称、浇筑部位、浇筑方式、砼标号，每提供一次预拌砼，刘健均在甲方签收处签字确认，且每月均有对账单，在对账单中也有刘健的签字认可。每月的对账单中有送货日期、浇筑部位、砼标号、单价、方量、金额。2014年7月24日原告又出具一份泰鹤苑结算一览表，该结算表中包含供应预拌砼的时间（年、月）、方量、金额及已支付的款项，同样刘健也签字确认，具体内容如下“贵施工单位总计欠世翔商砼货款：1766241元（壹佰柒拾陆万陆仟贰佰肆拾壹圆整），以上方量核对无误。刘健2014年7月24日”。被告在开庭中认可其公司确实下设有贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部，其原来的项目部负责人确实第三人陈勇。在审理中第三人刘健认可其在结算单中签字，同时认可该结算单中的预拌砼都是使用在泰鹤苑项目中。原告认为被告系泰鹤苑项目的施工单位，应支付尚欠的预拌砼货款，故原告诉至法院。一审法院认为，被告贵州新建业工程有限责任公司下设贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部，该项目部系被告的分支机构，被告具有管理项目部的权利，当然应当衍生相应的管理职责。原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司与贵州新建业工程有限责任公司六盘水泰鹤苑项目部（由项目部负责人陈勇签字）签订《预拌砼供应合同》，并依照约定履行供应预拌砼的义务，供应的预拌砼也使用于泰鹤苑项目部，被告作为泰鹤苑项目的施工单位现也未提交建设该项目使用其他预拌砼的证据，在项目施工的过程中，也未根据其管理职责要求停止原告供应预拌砼的行为，应当认定被告在项目施工的过程中已默认双方的买卖预拌砼的合同关系，被告贵州新建业工程有限责任公司是本案适格的主体，故应当认定双方签订的《预拌砼供应合同》是双方真实的意思表示，系合法有效的合同。被告在举证期限内未提交相关证据反驳其已经全部支付预拌砼货款的证据，故根据原告提交的运料单、每月结账单、2014年7月24日的总结算单，应认定被告尚欠原告预拌砼货款1766241元，故对原告要求被告支付预拌砼货款1766241元的诉讼请求，予以支持。根据双方合同的约定被告逾期支付货款应当支付违约金，本案中被告作为施工方使用了原告的预拌砼却未及时支付货款，其行为违反双方的约定且时间较长给原告造成一定损失，但双方约定的违约金和被告的诉请的金额过高，原告诉请被告支付318天的违约金，酌情认定被告按每日0.67‰支付违约金，具体为376315.3元（1766241元×318天×0.67‰）。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告贵州新建业工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司预拌砼货款1766241元、违约金376315.3元，合计：2142556.3元。如被告贵州新建业工程有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26322元，公告费600元，由原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司负担3211元，由被告贵州新建业工程有限8责任公司负担23711元（原告已预交，被告贵州新建业工程有限责任公司连同上述款项一并返还给原告）。二审中双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在真实、合法、有效的买卖关系，本案中被上诉人在原审庭审中提交了由原审第三人陈勇签字确认并加盖泰鹤苑项目部印章的买卖合同。上诉人抗辩称，该印章系陈勇私刻，无权代表上诉人。但上诉人在一、二审庭审中均承认泰鹤苑项目由其进行承建，并将施工现场实际交由陈勇负责，并且承认陈勇在和被上诉人签订买卖合同之后将该项事实告知了上诉人。上诉人在知晓该事实后并未表示异议，亦未单独再和被上诉人签订买卖合同，故此，本院认为，应当视为上诉人对该份买卖合同予以追认。对于双方结算是否合法的问题。由于涉案买卖合同已经明确原审第三人刘健为实际接收、计量人员，故刘健签字确认的收料单及结算表对上诉人公司具有法律约束力。原审第三人陈勇、刘健是否涉嫌职务侵占损害上诉人合法权益的问题，不属于本案审查范围。至于原审判决是否存在程序违法的问题，上诉人主张原审判决未对原审第三人到庭情况进行陈述，在开庭时间的陈述上亦未事实不符。因上述情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重程序违法情形，且原审法院亦通过补正裁定对上述部分问题予以了更正。因此，上述情形不影响本院对实体审查。综上所述，一审判决查认定实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23938元，财产保全费5000元，共计28938元，由上诉人贵州新建业工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。。审判长  朱会峰审判员  林 波审判员  徐 芳二〇一七年四月二十五日书记员  王 婷