河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终4127号
上诉人（原审被告）:磁县磁州镇西王庄村左玉堂卫生室，住所地磁县。
负责人：左玉堂，男，1958年10月20日出生，磁县人。
委托诉讼代理人：邵肖锋，河北盈邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张向波，男，1984年2月15日出生，汉族，邯郸市临漳县人。
委托诉讼代理人：郗为北，邯郸市法律援助中心律师。
上诉人磁县磁州镇西王庄村左玉堂卫生室（以下简称左玉堂卫生室）因与被上诉人张向波医疗损害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2017）冀0427民初522号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
左玉堂卫生室上诉请求：1、依法撤销磁县人民法院（2017）冀0427民初522号民事判决；2、一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判左玉堂卫生室不承担赔偿责任，驳回张向波的诉讼请求或将该案发还重审；3、一、二审诉讼费用由张向波负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，张向波一审提供的证据不足以证明在左玉堂卫生室进行了治疗的事实。张向波仅提供了七张标注磁县左氏骨伤专科X片，该证据不足以证明在左玉堂卫生室进行治疗的事实。退一步讲，就算该X片系在左玉堂卫生室处拍摄，也不能证明张向波在该卫生室接受了手术治疗。根据证据规则的相关规定，张向波未充分完成举证责任。一审法院在没有诊断证明、收费票据的情况下，仅依据张向波提供的七张X片，认定张向波在左玉堂卫生室进行了手术治疗，属于主观臆断。2、张向波的主张已经超过了法律规定的诉讼时效期间。一审期间，左玉堂卫生室已提出张向波是否在我处治疗记不清了，且时间较长，属于明确提出诉讼时效抗辩，本案最后一次拍片的时间为2015年6月22日，其后张向波一直未找过，直到2017年3月27日法院立案，早已超过了法律规定的诉讼时效，二审法院应驳回张向波的诉讼请求。3、张向波在冀中能源峰峰总院的诊断为“右侧三踝陈旧性骨折畸形愈合”不能认定左玉堂卫生室拍片的过程有过错，也不能证明张向波在左玉堂卫生室进行了手术治疗。4、一审法院认为因左玉堂卫生室不予配合，致使左玉堂卫生室的医疗行为是否规范和存在过错无法予以司法鉴定，推定左玉堂卫生室的医疗行为与张向波右侧三踝骨折处出现畸形愈合存在因果关系，没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院支持上诉请求。
张向波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张向波向一审法院起诉请求：1.依法判令左玉堂卫生室退还张向波在其处治疗的医疗费，赔偿因其医疗过错造成张向波医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿、车损、评估鉴定等经济损失200000元。2.本案诉讼费用由左玉堂卫生室承担。
一审法院认定事实：2015年4月16日，张向波在临漳县××一预制板厂打工时，造成右踝关节骨折。张向波受伤后，被送到左玉堂卫生室治疗。左玉堂卫生室给张向波受伤处进行石膏固定手术治疗后，让张向波回家吃药、静养休息，并医嘱定期复查。张向波按照左玉堂卫室的医嘱均到其处予以复查。四个月后，张向波感到伤处活动时仍然疼痛，遂到安阳第六人民医院和冀中能源峰峰总院复查，经冀中能源峰峰总院检查诊断为“右侧三踝陈旧性骨折畸形愈合”，需住院治疗。张向波于2015年8月25日在该院住院治疗10天，实际支付医疗费14878.42元。2015年10月6日和2016年5月3日，张向波两次到冀中能源峰峰总院复查，两次支付医疗费共计332.4元。上述医疗费用共计15210.82元。张向波起诉后，向法院申请对左玉堂卫生室的医疗行为是否超范围、规范和医疗过错，并申请对原告的伤残等级进行鉴定。由于左玉堂卫生室不予配合，致使其医疗行为是否规范和存在医疗过错无法予以司法鉴定。2017年3月1日，张向波向提出申请，要求撤回对原告的伤残等级鉴定。另查明，张向波系农村居民。依照2016年河北省交通事故人身损害赔偿标准，河北省农、林、牧、渔业年平均工资为19779元。一审法院认为，公民享有生命健康权，由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。本案张向波右踝关节骨折后到被告处就医。经过左玉堂卫生室手术治疗后，张向波右侧三踝骨折处出现畸形愈合，致使再次到峰峰总院住院治疗。张向波向法院申请对左玉堂卫生室的医疗行为是否超范围、规范和医疗过错后，因左玉堂卫生室不予配合，致使其医疗行为是否规范和存在医疗过错无法予以司法鉴定。依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，可推定左玉堂卫生室的医疗行为与张向波右侧三踝骨折处出现畸形愈合存在因果关系。左玉堂卫生室应对张向波的损失承担民事责任。张向波主张的医疗费15210.82元，由医疗机构相关票据予以证实，予以支持。张向波住院治疗10天，其住院伙食补助费按每天50元计算，合计500元（50×10天）。庭审中，张向波主张误工费10万元，护理费5万元，因未提交相关证据予以证实，不予采纳。张向波主张营养费每天30元符合法律规定，予以支持。张向波误工时间、护理时间和营养时间均参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193－2014）》相关规定，其误工时间酌定为150天，参照上年度河北省农、林、牧、渔业年平均工资19779元计算，其误工费应为8128元（19779÷365天×150天）。护理费按一人计算，因其未提交护理人员的具体收入状况，故参照河北省农、林、牧、渔业年平均工资19779元计算，护理时间酌定50天计算，其护理费应为2709元（19779÷365×50天）。营养期限酌定为80天，其营养费应为2400元（30×80天）。张向波主张交通费5000元，因无相关正式票据予以证实，不予支持。考虑到其就医治疗期间实际支出交通费情况，其交通费酌定为500元。张向波要求左玉堂卫生室退还在其处治疗的医疗费用以及要求其赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、车损等损失，因未提交相关证据，不予支持。综上所述，因左玉堂卫生室的诊疗行为，造成张向波右侧三踝陈旧性骨折畸形愈合的后果，左玉堂卫生室应赔偿张向波因治疗所造成的损失。判决：1、磁县磁州镇西王庄村左玉堂卫生室于本判决生效后十日内，赔偿张向波医疗费15210.82元，住院伙食补助费500元，营养费2400元，误工费8128元，护理费2709元，交通费500元，合计29447.82元；2、驳回张向波的其他诉讼请求。案件受理费4300元，张向波负担3764元，磁县磁州镇西王庄村左玉堂卫生室负担536元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三、四条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，左玉堂卫生室在一审抗辩时，未明确提出起诉讼时效的抗辩，是对自己权利的处分，二审再向法院提出诉讼时效抗辩，本院不予采信。
关于左玉堂卫生室是否应承担张向波损害赔偿责任的问题。张向波在工作中造成右踝关节骨折，受伤后在左玉堂卫生室行石膏固定术治疗，并定期在左玉堂卫生室进行了复查，四个月后仍感疼痛，经安阳第六人民医院和冀中能源峰峰总院复查，诊断为“右侧三踝陈旧性骨折畸形愈合”，为证明左玉堂卫生室的诊疗行为与张向波的损害存在因果关系，张向波向一审法院申请对左玉堂卫生室的医疗行为是否超范围、规范和医疗过错进行鉴定，但是左玉堂卫生室不予配合，也不向法院提交相关的书面资料，致使鉴定无法进行。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，推定左玉堂卫生室的医疗行为有过错，并与张向波的损害后果存在因果关系符合法律规定。左玉堂卫生室上诉提出不承担赔偿责任的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费535元，由磁县磁州镇西王庄村左玉堂卫生室负担。
本判决为终审判决。
审判长 温永国
审判员 刘 勇
审判员 常 虹
二〇一七年八月三十一日
书记员 高晨阳