新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1932号
上诉人（原审被告）：施正华，男，1963年4月22日出生，汉族，住霍城县。
委托诉讼代理人：陈小平，霍城县清水河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵步君，男，1971年12月1日出生，汉族，住霍城县。
委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许洪庆，男，1960年2月25日出生，汉族，住霍城县。
被上诉人（原审被告）：王建山，男，1977年5月24日出生，汉族，住霍城县。
原审被告：蔡晓鹏，男，1969年10月10日出生，汉族，住霍城县。
上诉人施正华因与被上诉人赵步君、许洪庆、王建山、原审被告蔡晓鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服霍城县人民法院（2017）新4023民初283号民事判决，向本�提起上诉。本院于2017年9月7日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人施正华及其委托诉讼代理人陈小平、被上诉人赵步君及其委托诉讼代理人马继中、原审被告蔡晓鹏到庭参加诉讼。被上诉人许洪庆、王建山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施正华上诉请求：撤销一审判决，对本案重新作出公正裁决.事实与理由：一、一审判决漏列承担民事责任的主体，程序错误。一审判决查实本案实际施工人王建山挂靠在霍城县七星建筑公司（以下简称七星建筑公司）名下施工，即该公司系工程总承包人，既然其下属施工队工人受伤，就应由该公司给予工伤赔偿，一审判决漏列诉讼主体，程序错误。二、一审判决认定事实错误。赵步君当天到房梁上将保养大梁的水管子拿走，便于其进行支模工作，本身也是建房中的具�工种，不属于自己雇佣其施工的范围，亦不存在由自己指令其去保养大梁的事实。三、一审判决认定的事实缺乏证据证明。一审判决只以许洪庆书写由赵步君本人签字的证明，即认定赵步君摔伤是自己指派其保养大梁造成。四、一审判决在判令赵步君损失时，适用法律错误。按照法律规定，只有在无法确定加害人或加害人无力承担赔偿责任时才让受益人承担适当补偿责任。本案中，承担民事责任的主体有七星建筑公司、王建山、许洪庆和赵步君本人。上述主体均有承担责任的能力，且责任分明。一审判决判令自己承担责任，适用法律错误。
赵步君辩称，没有证据显示七星建筑公司与本案有任何关联，一审诉讼主体并无不当。一审判决认定各方过错责任比例适当，符合法律规定，请求予以维持。
蔡晓鹏辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果公�合理。
许洪庆、王建山未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
赵步君向一审法院起诉请求：一、许洪庆、王建山、施正华、蔡晓鹏共同赔偿其各项损失合计1,181,054.85元，包括1.医疗费45,109.85元；2.住院伙食补助费475元（19天×25元/天）；3.护理费504,000元（3,000元/月×12月×20年×70%）；4.误工费22,500元（180天×125元/天）；5.残疾赔偿金371,424元（23,214元×20年×80%）；6、被扶养人生活费205,146元〔（13年+16年）×17685÷2×80%）〕；7精神抚慰金30,000元；8、交通费500元；9、伤残鉴定费1,900元；二、一并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年春，霍城县伊车嘎善乡加尔苏村整村推进富民安居工程，伊车嘎善乡乡政府及加尔苏村村委会将富民安居工程承包给王建山，王建山挂靠在霍城县七星建筑公司名下，王建山再与每名村民签订建房施工承包合同。王建山将富民安居工程中现浇工程分包给许洪庆。许洪庆又将施正华房屋的现浇工程交给蔡晓鹏干，双方约定每平米14元。后蔡晓鹏找来赵步君一起干，约好工钱平分。2014年8月29日，赵步君在施正华家房顶保养大梁浇水时摔下，造成腰2、4椎体压缩性骨折并不完全截瘫。事故发生后，赵步君在解放军第十一医院住院治疗19天。2015年11月3日经新疆新医司法鉴定所法医鉴定，赵步君腰2、4椎体压缩性骨折为8级伤残、遗留双下肢截瘫为7级伤残，日常生活基本能自理，不存在护理依赖。
另查，赵步君于2013年6月5日租住在霍城县清水河镇街区，以打零工为生活主要来源。在赵步君住院期间，许洪庆向其垫付医药费40,110元，施正华向其垫付医药费1,913元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第九条第二款规定，前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。本案中赵步君是为施正华的房屋保养大梁时摔下，保养大梁虽然不是许洪庆指示范围内的劳务活动，但赵步君是经许洪庆授权到施正华处施工，且保养大梁与赵步君从事的支模板都是高空作业，赵步君在屋顶施工时，施正华让其帮忙先保养大梁再支模板，经查支模板前确实应先保养大梁，保养大梁与支模板有关联性，所以赵步君的行为应认定为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳�者一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中许洪庆承揽了王建山富民安居工程中的现浇工程，然后又雇佣了蔡晓鹏和赵步君等人一起施工。赵步君在施工过程中，从房顶摔下自己受到了损害，根据法律规定，应当由赵步君与许洪庆根据双方各自的过错承担相应的责任。赵步君作为施工人员，对自己的安全应负有最大的注意义务，其明知自己无从业资格，并且上房顶施工应是两人一起操作，仍独自登高从事风险性大、有一定技术含量作业，应认定赵步君对事故发生存在过失，对自己损失应自负30%的责任。而许洪庆作为雇主应有义务保障雇员安全，对雇员的行为进行提醒、监督、制止，因许洪庆未能尽到相应的义务，故许洪庆应承担35%的责任。许洪庆辩称其与赵步君之间不是雇佣关系，他雇佣的是�晓鹏，和蔡晓鹏口头约定每平米14元的工钱。赵步君是蔡晓鹏找来的，赵步君的损害与他没有关系。法院认为，第一、从庭审查明事实可知，王建军将富民安居房工程中的现浇工程分包给了许洪庆，许洪庆又找来蔡晓鹏，让其干现浇工程，约定每平米14元，不管蔡晓鹏找几个人干现浇的工程，许洪庆只负责把工钱交给蔡晓鹏。后蔡晓鹏找到赵步君，两人一起干现浇的活，口头约定工钱两人平分，蔡晓鹏与赵步君都是劳动者，平时有工程时相互合作，工钱平分，不存在雇佣关系，是一种合作关系；第二，赵步君的工资实际是从许洪庆处领取，并且赵步君从许洪庆处预支过工资；第三、从许洪庆与蔡晓鹏和赵步君的关系来看，许洪庆可以计划、安排、指挥蔡晓鹏和赵步君的工作，具有雇主的性质，因此可以认定许洪庆与赵步君之间是雇佣关系。因此许洪庆的抗辩，不予采信。
同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王建山将现浇工程分包给没有从业资质的许洪庆，应与许洪庆承担连带赔偿责任。
另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中，施正华让赵步君为其保养大梁，赵步君是帮工人，施正华是被帮工人，虽施正华辩称保养大梁是支模板的前一步骤，但保养大梁确实不是赵步君职责范围内的工作，并且赵步君是保养大梁浇水时摔下，故施正华对赵步君应当承担35%的赔偿责任。
对于赵步君主张的医疗费45109.85元，并提供了医院结算票据，予以认定。对于赵步君主张的住院伙食补助费475元（19天×25元/天），因本地标准为每天25元，故赵步君主张的住院伙食补助费符合法律规定，予以确认。对于赵步君主张的护理费504,000元（3,000元/月×12月×20年×70%），本案中赵步君住院19天（2014年8月29日至2014年9月18日），医嘱全休三个月，避免负重活动，在医师指导下进行功能锻炼。赵步君主张的护理费超过法律规定，医嘱不能证明出院后仍需护理，故赵步君合理护理费应为1,900元（19天×100元/天）。对于赵步君主张的误工费22,500元（180天×125元/天），本案中赵步君因伤残持续误工，第一次定残日期为2015年3�2日，故赵步君的误工费的主张没有超过法律规定，予以确认。对于赵步君主张的残疾赔偿金371,424元（23,214元×20年×80%），赵步君户口所在地虽然在霍城县清水河镇西卡子村二组新村，但根据其提供的房屋租赁合同和霍城县清水河镇城南居委会的证明，可以证明赵步君于2013年6月5日成为该社区的居住人口，赵步君在受伤前的就业和生活区域均在城镇，故以城镇标准计算赔偿并无不当。赵步君经鉴定其腰2、4椎体损伤为8级伤残、遗留下肢截瘫为7级伤残，故其伤残赔偿金应为199,872.6元（23,214元/年×20年×43%）。对于赵步君主张的被扶养人生活费205,146元，本案中根据赵步君提供的户口本、结婚证，可以证明赵步君于1971年12月1日出生，共有两个子女，由赵步君和其妻子马代英共同照顾。赵步君长女马某现年6周岁（2009年9月22日出生），长子赵某现年3周岁（2012年8月3�出生），故其被扶养人生活费应为102,661.43元〔（12年+15年）×17685÷2×43%〕。对于赵步君主张精神抚慰金30,000元，本案中赵步君因侵权受伤致腰2、4椎体损伤为8级伤残、遗留下肢截瘫为7级伤残，对其主张的精神抚慰金酌定5,000元。对于赵步君主张的交通费500元，虽然其未提供相应的票据，但考虑到交通费用实际发生，予以认定。对于赵步君主张的伤残鉴定费1,900元，因没有认定其提供的鉴定意见结论，故不予确认。综上，赵步君各项损失应为医疗费45,109.85元、住院伙食补助费475元、护理费1,900元、误工费22,500元、残疾赔偿金199,872.6元、被扶养人生活费102,661.43元、精神抚慰金5,000元、交通费500元，合计378,018.88元。根据责任比例，许洪庆应承担35%的责任，即132,306.61元，施正华应承担35%的责任，即132,306.61元，赵正君自己应承担30%的责任，即113,405.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款、第十四条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、许洪庆向赵步君赔偿各项经济损失132,306.61元，减去已垫付的40,110元，应向赵步君支付92,196.61元，于判决生效之日起十日内付清。二、王建山对许洪庆的赔偿责任承担连清偿责任。三、施正华向赵步君赔偿各项经济损失合计132,306.61元，减去已垫付的1,913元，应向赵步君支付130,393.61元。四、鉴定费2,500元，由赵步君负担750元，由许洪庆负担1,250元、王建山负连带清偿责任，由施正华负担500元。五、驳回赵步君的其他诉讼请求。案件受理费15,429元，由赵步君负担11,974元，由许洪庆负担1,728元、王建山承担连带清偿责任，由施正华负担1,728元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明如下事实：案涉的施工房屋为一层，约四米高。蔡晓鹏和赵步君于2014年8月28日下午，进入案涉房屋施工现场进行房屋屋顶支模板作业，作业时没有采取任何高处作业安全措施。蔡晓鹏二审庭审中陈述：其和赵步君于2014年8月29日下午在屋顶作业时屋顶没有水管，第二天事发后，其赶到现场时案涉房屋大梁已浇过水，浇水水管已断裂分开。事故发生后，许洪庆在医院根据赵步君口述，书写了一份事故发生证明，主要内容为：”2014年8月29日上午在加尔苏三队施正华家找柱子，他让我给他保养大梁浇水，干了约半小时，由于管子接头断开，从前墙东边掉下来，施正华把我送到医院。赵步君，2014.8.29.”赵步君在该证明上签字。
本院认为，本案二审中各方对一审判决认定的各项赔偿项目和金额均无异议，因此本案二审争议焦点为：一、一审是否漏列诉讼主体；二、施正华是否应当对赵步君的损伤承担赔偿责任及责任比例。
关于争议焦点一。本案中，王建山陈述其挂靠在七星建筑公司名下进行案涉房屋的施工，依据法律关于挂靠关系的规定，挂靠人和被挂靠人对有关民事责任一般应承担连带责任。本案中，赵步君只起诉王建山主张责任，符合民事连带责任诉讼主体的规定，一审判决诉讼主体适当，并无遗漏诉讼主体。
关于争议焦点二。本案事故发生时，只�赵步君和施正华两人在案涉施工现场。赵步君在事发当天住院时向许洪庆出具的书面案发事件证明，因系事发当天出具，该证明内容具有高度可信性；另外根据庭审中蔡晓鹏陈述：事发前一天案涉屋顶上方没有水管，其在得知事故赶到现场时发现大梁已浇过水，浇水水管已断裂分开。根据日常生活经验和本案各方当事人陈述判断，在案涉房屋上拉水管保养大梁浇水，仅凭一人无法单独完成，必须一人在房下传递水管并打开地面的水泵开关。因此综合本案中赵步君事发当天书写的证明、许洪庆和蔡晓鹏的陈述，可以认定赵步君从屋顶上摔下是在其受施正华安排为其保养大梁浇水过程中所致这一事实，具有高度可能性。施正华虽否认该事实，但除口头反驳外，未提供充足证据予以证实，其抗辩不能导致上述事实处于真伪不明的状态，应不予采信。由于赵步君是在其正常进行支模板工作期间，同时又为施正华提供帮工保养大梁时摔下致伤，因此一审法院根据过错程度，判令许洪庆和施正华对赵步君的损失各承担35%的赔偿责任，责任比例认定适当，并无明显不妥，本院予以维持。
综上所述，施正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,908元，由上诉人施正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨峻峰
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 李 政
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 雷昕倩