安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）铜中民三终字第00064号上诉人（原审被告）：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区鸠兹大道北侧鸠江经济开发区服务中心。法定代表人：李秉华，该公司董事长。上诉人(原审被告)：安徽华业建工集团有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市郊区桥南办事处金牛居委会。负责人：胡恒桂，该分公司经理。上述两上诉人共同委托的代理人：徐冬生，安徽浩诚律师事务所律师。上述两上诉人共同委托的代理人：桂明明，安徽浩诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤明。委托代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。上诉人安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业公司）、安徽华业建工集团有限公司铜陵分公司（以下简称华业公司铜陵分公司）因与被上诉人汤明建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院2015年5月8日作出的（2015）郊民二初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人华业公司和华业公司铜陵分公司共同委托的代理人徐冬生、桂明明，被上诉人汤明及其委托代理人谈春明到庭参加诉讼。原审法院经审理查明：2014年3月，汤明与华业公司铜陵分公司达成口头协议，约定华业公司铜陵分公司将其承接的安徽省丽辉航空器具有限公司（以下简称丽辉公司）的厂房工程，于2014年5月10日前交由汤明承包施工，汤明向华业公司铜陵分公司交纳工程保证金120万元。2014年3月31日，汤明依约将120万元工程保证金汇入华业公司铜陵分公司账户，华业公司铜陵分公司于2014年4月2日向汤明出具了收据。后因丽辉公司缺少资金，该工程一直未能开工。2014年10月14日，汤明与华业公司铜陵分公司签订了一份协议，约定：2014年10月12日至2014年10月18日一个星期内退还120万元保证金，逾期除承担利息（利息按月5%）外，还一次性承担5%违约金；华业公司铜陵分公司承诺2014年10月11日至退回120万元保证金期间，除承担汤明的利息外，还需承担汤明额外产生的利息（具体利息为汤明实际产生的利息为准）；华业公司铜陵分公司承诺，从2014年5月10日起至保证金付清之日止的全部利息（利息按月5%计算），于2014年12月15日前一次性付清，逾期除承担利息外，还承担逾期利息5%的违约金。协议签订至今，华业公司、华业公司铜陵分公司对保证金、利息及违约金分文未付。汤明在原审中的诉讼请求为：1.判令华业公司铜陵分公司退还保证金120万元及利息（利息从2014年5月10起至给付之日止，按月利率2%计算）；2.判令华业公司对上述债务承担连带责任。3.华业公司、华业公司铜陵分公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：汤明为承包华业公司铜陵分公司承接的建设工程，而依约向华业公司铜陵分公司交纳120万元工程保证金。后因建设单位的原因，工程一直未能开工。2014年10月14日，汤明与华业公司铜陵分公司就保证金退还问题达成协议，但华业公司铜陵分公司未按此协议履行，显属违约，故汤明要求华业公司铜陵分公司退还所欠保证金及支付利息的诉讼请求，予以支持。鉴于华业公司铜陵分公司是华业公司的分支机构，故汤明要求华业公司对华业公司铜陵分公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，也予以支持。2014年10月14日的协议中，华业公司铜陵分公司已承诺，给付汤明从2014年5月10日起至保证金付清之日止，按月利率5%计算的利息，故对华业公司、华业公司铜陵分公司提出的不应支付利息(按月利率2%计算)的意见，不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、华业公司铜陵分公司于判决生效后五日内返还汤明保证金120万元，并支付利息（利息从2014年5月10日起至给付之日止，按月利率2%计算）。二、华业公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8880元，由华业公司铜陵分公司和华业建公司负担。华业公司、华业公司铜陵分公司不服原审法院前述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，重新认定事实，驳回被上诉人汤明的诉讼请求或者发回重审，并由被上诉人汤明承担本案一、二审诉讼费。主要理由是：1.本案是建设工程合同纠纷，丽辉公司是该工程的建设方，根据建筑行业惯例，华业公司铜陵分公司并不会要求汤明提供保证金。汤明所称的保证金实际是由华业公司铜陵分公司代收，然后转交给丽辉公司的。现因丽辉公司违约导致汤明承包的该工程不能正常开工，其应当承担退还保证金的义务。目前丽辉公司未将保证金退还给华业公司铜陵分公司，因此华业公司铜陵分公司尚不具备将保证金返还给汤明的前提。另外，在工程承包关系中，保证金不应当产生利息。2.本案中胡恒桂涉嫌职务侵占犯罪，应当中止审理。本案中，华业公司铜陵分公司代收了汤明120万元工程保证金，但是华业公司铜陵分公司负责人胡恒桂只将其中的100万元汇给了丽辉公司，非法占有了其中的20万元，已经涉嫌职务侵占罪。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款之规定，法院应当中止审理，将犯罪线索移送公安机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。被上诉人汤明答辩称：1.被上诉人与上诉人之间是内部承包关系，被上诉人与丽辉公司不存在直接的法律关系，因此被上诉人的工程保证金是对上诉人的保证，而不是对丽辉公司的保证，被上诉人交的保证金是交给上诉人的。2.由于上诉人未能将工程承包给被上诉人，因此在2014年10月14日双方签订了退还保证金的协议，该协议已经将双方的建设工程承包合同（口头的）的性质转变为了债务关系。因此双方约定的利息是符合法律规定的。但约定利息过高，一审法院已做出了调减。3.华业公司铜陵分公司收到被上诉人120万元后将其中的100万元支付给了丽辉公司，这是丽辉公司和华业公司铜陵分公司的约定，其中20万元没有支付给丽辉公司，被上诉人也是知情的，因此华业公司铜陵分公司负责人胡恒桂的行为不构成犯罪。另外，退一步说，胡恒桂是否构成犯罪与本案的民事纠纷也没有直接关系。华业公司的内部管理问题不影响到本案民事纠纷的审理。因而本案不应当中止审理。华业公司、华业分公司在二审中提交如下新证据：1.华业公司铜陵公司的资金走向及还款情况表。2.2014年3月31日徽商银行网上银行企业转账电子回单。以上两份证据证明汤明汇入华业公司铜陵分公司的120万元，胡恒桂、余建华只将其中的100万元汇入丽辉公司，剩余的20万元用作私用，该行为系挪用、侵占华业公司铜陵分公司资金行为。3.芜湖市公安局鸠江分局立案告知书，以证明胡恒桂、余建华涉嫌挪用资金罪，已被公安机关立案侦查。被上诉人汤明质证认为：对证据的真实性不持异议。对证据1认为有部分关联性，证据2、3没有关联性。１.表格上明确表明上诉人收到被上诉人交付的丽辉公司工程保证金120万元，至于其说的20万元不知去向，是其公司内部财务管理问题，被上诉人把资金转给上诉人，不是转给胡恒桂的。证据1证明华业公司铜陵分公司收到被上诉人120万元，这与本案有关联性，也是真实的。但是20万元的资金流向问题的真实性和关联性都无法确定。２．电子回单是华业公司铜陵分公司转给丽辉公司的100万元，这是华业公司铜陵分公司与丽辉公司之间的约定，被上诉人知道华业公司铜陵分公司转给丽辉公司的只有100万元。至于那20万元是否被胡恒桂侵占，没有证据表明，与本案无关。３.对证据三，这份立案告知书不能证明上诉人的观点。即使鸠江公安分局就是因为胡恒桂挪用了20万元进行了立案，也与本案无关。胡恒桂挪用20万元不一定就是被上诉人支付给华业铜陵分公司的120万元中的20万元。对民事案件和刑事案件，法律并没有规定有先后顺序之分，刑事案件的审理并不影响民事案件的继续审理。本院对上述证据认证如下：胡恒桂是否构成挪用资金罪与本案并无直接关联，故对以上证据的证明力不予认定。双方当事人所举的其他证据与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.本案是否应中止审理；2.华业公司铜陵分公司是否应返还汤明保证金120万元并支付相应利息。本院认为：胡恒桂是否构成挪用资金罪或者职务侵占罪与本案系争的保证金是否应返还之间没有直接关联，并不影响本案审理，故本案不应中止审理。本案系争的保证金是汤明为承包华业公司铜陵分公司承接的建设工程，依约向华业公司铜陵分公司所交纳的。在工程未能开工之后，双方达成协议，约定由华业公司铜陵分公司退还汤明120万元保证金并支付利息，华业公司铜陵分公司应按照协议履行退还保证金的义务，并支付相应利息。上诉人关于系争的保证金不应由华业公司铜陵分公司返还，利息不应支付的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元由上诉人安徽华业建工集团有限公司、安徽华业建工集团有限公司铜陵分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  查慧凌代理审判员  戴卢刚代理审判员  马海平二〇一五年九月十四日书 记 员  夏 芸附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……