河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫11刑终17号
原公诉机关河南省舞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）漯河市爱国卫生运动委员会办公室（以下简称漯河市爱卫办），住所地河南省漯河市郾城区天山路。
法定代表人宋孟刚。
诉讼代表人焦启明，该单位工作人员。
辩护人卢书威，河南展骥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李金淮，男，1972年5月17日出生于河南省长葛市，汉族，本科毕业，2009年11月至案发任河南省漯河市卫生局副局长、党委委员、漯河市爱卫办主任，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌贪污于2012年7月18日经漯河市人民检察院决定刑事拘留，同日被漯河市公安局执行刑事拘留，因涉嫌受贿犯罪于2012年8月1日经河南省人民检察院批准逮捕，次日被漯河市公安局执行逮捕。2017年1月17日被舞阳县人民法院取保候审。
辩护人孙瑞红，河南森合律师事务所律师。
原审被告人王国欣，男，1966年10月1日出生于河南省漯河市郾城区，汉族，本科毕业，2008年6月至案发任漯河市爱卫办公卫科科长兼出纳会计，负责农村改厕和财务工作，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌贪污于2012年6月20日经漯河市人民检察院决定刑事拘留，同日被漯河市公安局执行刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪于2012年7月4日经河南省人民检察院批准逮捕，次日被漯河市公安局执行逮捕。2013年6月24日，被舞阳县人民法院取保候审。
河南省舞阳县人民法院审理的河南省舞阳县人民检察院指控被告单位漯河市爱卫办、被告人李金淮、王国欣犯单位受贿罪，被告人李金淮犯贪污罪一案，于二〇一四年七月十一日作出（2013）舞刑初字第93号刑事判决。宣判后，被告单位漯河市爱卫办、被告人李金淮不服判决并提起上诉。本院于二〇一四年十一月二十七日作出（2014）漯刑二终字第22号刑事裁定，以事实不清为由将案件发回重审。舞阳县人民法院于二〇一六年十一月二十二日作出（2014）舞刑初字第244号刑事判决。宣判后，被告单位漯河市爱卫办、被告人李金淮不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取二审检察员意见，辩护人意见，讯问被告人，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，2009年5月份，市爱卫办根据上级部门工作要求开始负责对漯河市三区两县进行农村改厕工作。期间因漯河市人事调整，被告人李金淮在2009年11月28日任命为漯河市爱卫办主任。2009年12月16日，漯河市博利包装材料有限公司与其投标单位向漯河市爱卫办投标议标，被告人王国欣为评委之一，2009年12月30日漯河市博利包装材料有限公司中标。2010年1月6日漯河市爱卫办与该公司签订合同，其中漯河市爱卫办签字人为翟爱国，博利公司签字人为马某。2010年-2011年漯河市农村改厕工作由漯河市郾城区爱卫办负责进行招标，后以马某为法定代表人的漯河市春喜塑料模具制品厂中标签订合同并负责供货。期间被告人王国欣以解决漯河市爱卫办经费为由向马某多次索取回扣款590000元，向三区两县爱卫办多次索取回扣款30.6万元。王国欣将以上回扣款后存入自己办公室的保险柜内，未将该款纳入本单位账目。2010年5月，王国欣与李金淮一起去到漯河市金都商城售房处将回扣款中的10万元为李金淮交了房款。2011年春节前，王国欣又交给李金淮10万元用于单位协调关系，李金淮用去4万元后，将剩余6万元存在自己工资卡上；2011年夏季，王国欣为李金淮房款之事又将回扣款中的10万元交给李金淮，后李金淮将该款存入其工资卡中，以上26万元均未还给王国欣。2012年6月11日，王国欣得知舞阳县爱卫办主任王俊杰被立案查处时将按实际瓮数计算多收的5万元退给了马某。2012年6月20日王国欣因舞阳县检察院侦查舞阳县爱卫办主任王俊杰案件中发现其涉嫌贪污了向各县区爱卫办索要的回扣款30.6万元中的6万元被立案侦查。案发后，李金淮向漯河市人民检察院退缴100000元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李金淮供述与辩解，证明了李金淮共从王国欣处分三次拿过30万元。第一次是2010年五、六月份，因自己买房让王国欣帮忙找10万元交定金，几天后二人一起去交10万元时，王国欣说这是从马某处拿的回扣款，为弥补办公经费用的，这时自己才知道有回扣款的事，自己出于私心就默许了他收回扣的事，王国欣具体怎么收回扣及款项自己不清楚；第二次是2011年春节前，自己让王国欣准备钱用于过节协调关系，王国欣到自己办公室给了10万现金，自己花出去有3、4万元，下余的存到了工资卡上；第三次是2011年夏天，自己买的房子又要交款，王国欣又给了10万元，但因房子未建成交工，后来就存到了工资卡上，该二十多万元一直没有还王国欣，也没有给他出手续，自己工资卡上2011年4月18日、9月1日分别存入的5万元，14万元中含有王国欣给的这20万元。
2、被告人王国欣供述与辩解，证明2010年至2011年期间，王国欣从马某处收受回扣款八次共计59万元。其中50万元其分四次交给李金淮了。退还马某5万元，4万元用于自己开支。其收受马某回扣款是受李金淮指使。
3、证人马某证言，证明其共给王国欣回扣款59万元，后因资金紧张借了王国欣5万元。
4、证人赵某证言，证明曾向办案人员证明自己借给李金淮10万元，是李金淮让这样说的，实际没有这回事，自己根本没有借给李金淮钱，作了伪证。
5、漯河市双瓮池改造招标投标文件资料、中标通知书、合同书、爱卫会关于双瓮池改造项目的相关文件，资金流转、票据，证明自2009年到2011年全漯河市双瓮池改造的任务数、招投标情况、完成情况、资金投付情况，与查证相一致。
6、2012年6月25日提取的马某书写的给付回扣款记录，证明马某自2010年分别给付市、县区爱卫办回扣款的记录情况，其中给王国欣共计59万元的情况是：2010年5月9万元，2010年7月在军分区门口5万元，10月在人民会堂附近5万元，12月在黄河路中行对面10万元，2011年元月24日10万元，2011年任务数5万元，第二次10万元，后又给5万元。
7、收款收据一张，证明2010年5月漯河市金都尚城小区收到李金淮房款10万元，印证二被告人供述的用10万元回扣款缴房款的事实。
8、李金淮工资卡明细表一份，证明李金淮工资卡上除正常工资外，还存入50万元左右，其中2011年4月18日存入5万元，2011年9月1日存入14万元。
9、视听资料两张（2012年7月18、19日对李金淮讯问的同步录音录像）证明侦查机关对李金淮讯问的内容，基本内容与讯问笔录相一致，没有显示存在刑讯逼供等非法取证的镜头。
10、舞阳县看守所提讯记录及外提表，证明2012年7月20日至8月1日侦查机关对李金淮的提讯时间和地点：共被提讯4次，其中7月27日和8月1日两次被外提，7月27日市检察院提讯，8月1日省高检提讯，8月1日外提时间是19时15分，回所时间为次日17时。
11、漯河市爱卫办组织机构代码，李金淮、王国欣的任职文件，证明被告单位漯河市爱卫办系国家事业单位，具备独立法人资格，李金淮2009年11月28日被任命为市爱委办主任，王国欣自2008年以后一直任市爱委办公共卫生科科长兼会计、出纳。
12、抓获经过，证明2012年6月19日，舞阳县人民检察院反贪局在查办舞阳县爱卫办主任王俊杰贪污一案时，发现王国欣向舞阳县爱卫办索要改厕项目提成款的线索，漯河市人民检察院反贪局将王国欣带回讯问，并将其抓获的情况；2012年6月20日市检察院在查办王国欣涉嫌贪污一案中，依据王国欣供述将回扣款给李金淮，侦查人员于2012年7月18日将李金淮带回讯问并抓获，即王国欣、李金淮均系被动归案。
13、户籍证明、无前科证明，证明二被告人犯罪时的年龄与查证一致，在户籍辖区内无违法犯罪记录。
14、漯河市人民检察院计财处出具的罚没票据两张，证明2012年9月21日，追缴李金淮赃款10万元，王国欣退缴案款9万元。
根据以上事实和证据，舞阳县人民法院认定被告单位漯河市爱国卫生运动委员会办公室犯单位受贿罪，判处罚金300000元（罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳）；被告人李金淮犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处没收财产200000元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处没收财产200000元；被告人王国欣犯单位受贿罪，免予刑事处罚；所追缴李金淮的涉案赃款100000元（已缴纳至漯河市人民检察院）予以没收，上缴国库。
漯河市爱卫办的上诉理由和辩护人的辩护意见是：本案收取回扣的行为属李金淮、王国欣个人行为，漯河市爱卫办不构成单位受贿罪。
李金淮上诉称：其没有犯罪，侦查机关刑讯逼供、伪造证据、隐匿证据，案件事实不清，证据不足，应改判其无罪。辩护人的辩护意见是：二审不开庭审理程序违法，侦查机关违法提审被告人李金淮、王国欣，选择性录音录像，对王国欣指供诱供，程序违法；一审认定李金淮单位受贿罪、贪污罪事实不清，证据不足，应依法改判无罪。
漯河市人民检察院检察员意见是：上诉期间案件事实没有发生变化、没有出现新的证据；原审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院书面审理，维持原判。
经审理查明，2009年5月份，市爱卫办根据上级部门工作要求开始负责对漯河市三区两县进行农村改厕工作。期间因漯河市人事调整，被告人李金淮在2009年11月28日任命为漯河市爱卫办主任。2009年12月16日，漯河市博利包装材料有限公司与其投标单位向漯河市爱卫办投标议标，被告人王国欣为评委之一，2009年12月30日漯河市博利包装材料有限公司中标。2010年1月6日漯河市爱卫办与该公司签订合同，其中漯河市爱卫办签字人为翟爱国，博利公司签字人为马某。2010年-2011年漯河市农村改厕工作由漯河市郾城区爱卫办负责进行招标，后以马某为法定代表人的漯河市春喜塑料模具制品厂中标签订合同并负责供货。期间被告人王国欣以解决漯河市爱卫办经费为由向马某多次索取回扣款590000元，向三区两县爱卫办多次索取回扣款30.6万元。王国欣将以上回扣款后存入自己办公室的保险柜内，未将该款纳入本单位账目。2010年5月，王国欣与李金淮一起去到漯河市金都商城售房处将回扣款中的10万元为李金淮交了房款。2012年6月11日，王国欣得知舞阳县爱卫办主任王俊杰被立案查处时将按实际瓮数计算多收的5万元退给了马某。2012年6月20日王国欣因舞阳县检察院侦查舞阳县爱卫办主任王俊杰案件中发现其涉嫌贪污了向各县区爱卫办索要的回扣款30.6万元中的6万元被立案侦查。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人李金淮供述与辩解。2010年五、六月份，因自己买房让王国欣帮忙找10万元交定金，几天后二人一起去交10万元时，王国欣说这是从马某处拿的回扣款，为弥补办公经费用的，这时自己才知道有回扣款的事，自己出于私心就默许了他收回扣的事，王国欣具体怎么收回扣及款项自己不清楚。后又供述其在交房款后十天内将钱还王国欣了。
2、被告人王国欣供述与辩解。证明2010年至2011年期间，王国欣从马某处收受回扣款八次共计59万元。其中50万元其分四次交给李金淮了。退还马某5万元，4万元用于自己开支。其收受马某回扣款是受李金淮指使。供述其在2010年至2011年期间，多次收受县区爱卫办回扣款共计30.6万元，其中大部分其和李金淮送礼用了，6万元用于自己开支。
3、证人马某证言，证明共给王国欣回扣款59万元，后因资金紧张借了王国欣5万元。
4、证人赵某证言，证明曾向办案人员证明自己借给李金淮10万元，是李金淮让自己这样说的，实际没有这回事，自己根本没有借给李金淮钱，作了伪证。
5、漯河市双瓮池改造招标投标文件资料、中标通知书、合同书、爱卫会关于双瓮池改造项目的相关文件，资金流转、票据，证明自2009年到2011年全漯河市双瓮池改造的任务数、招投标情况、完成情况、资金投付情况，与查证相一致。
6、2012年6月25日提取的马某书写的给付回扣款的记录，证明马某自2010年分别给付市县区爱卫办回扣款的记录情况，其中给王国欣共计59万元的情况是：2010年5月9万元，2010年7月在军分区门口5万元，10月在人民会堂附近5万元，12月在黄河路中行对面10万元，2011年元月24日10万元，2011年任务数5万元，第二次10万元，后又给5万元，共计59万元。
7、收款收据一张，证明2010年5月漯河市金都尚城小区收到李金淮房款10万元。
8、视听资料两张。证明侦查机关对李金淮讯问的内容，基本内容与讯问笔录相一致，没有刑讯逼供的镜头，但录音录像分为几段，不是一个整体。
9、舞阳县看守所的提讯记录及外提表，证明2012年7月20日至8月1日侦查机关对李金淮的提讯时间和地点：李金淮共被提讯4次，7月27日和8月1日被外提，8月1日外提时间是19时15分，回所时间为次日17时；7月27日市检察院提讯，8月1日省高检提讯。
10、漯河市爱卫办组织机构代码，李金淮、王国欣的任职文件，证明被告单位漯河市爱卫办具备独立法人资格，李金淮于2009年11月28日任命为市爱委办主任，王国欣自2008年以后一直任市爱委办公共卫生科科长兼会计。
11、抓获经过，证明王国欣、李金淮均系被动归案，无自首等从轻情节。
12、户籍证明、无前科证明，证明二被告人犯罪时的年龄与查证一致，在户籍辖区内无违法犯罪记录。
13、漯河市人民检察院计财处出具的罚没票据两张，证明2012年9月21日，追缴李金淮赃款10万元，王国欣退缴案款9万元。
本院认为，上诉人漯河市爱卫办、上诉人李金淮、原审被告人王国欣在农村改厕项目等资金往来中，帐外暗中收受回扣款共计540000元，其行为已构成单位受贿罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。
关于上诉人漯河市爱卫办及其辩护人所提“本案收取回扣的行为属李金淮、王国欣个人行为，漯河市爱卫办不构成单位受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，虽然被告单位所收受54万元回扣款的事项未经单位所有人员讨论同意，但是以弥补本单位经费不足的名义向马某索要，并且由单位直接责任人王国欣收取，且所收受的回扣款部分款项用于协调被告单位与其他单位关系等为单位利益而支出。这一事实有王国欣供述与证人马某证言相印证，该上诉理由和辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。
关于李金淮上诉称其不构成单位受贿罪的上诉理由，经查，李金淮曾多次供述2010年5月份在王国欣给自己10万元交购房首付时已被告知是收取马某回扣款并予以使用，这与王国欣供述当时去交房款前已告知李金淮该款是马某所给回扣款的供述相一致，又能与其交款收据相印证，并且在李金淮否认以前的有罪供述中也未否认王国欣给10万元交房款时已被告知收受马某回扣款这一事实，应依法认定李金淮知道并同意王国欣以漯河市爱卫办名义收受马某回扣款540000元；公诉机关对李金淮犯单位受贿罪的指控成立，应予支持。该上诉理由与查明事实不符，不予采纳。
关于李金淮所提“侦查机关刑讯逼供、伪造证据、隐匿证据”的上诉理由和其辩护人所提“侦查机关违法提审被告人李金淮、王国欣，选择性录音录像，对王国欣指供诱供，程序违法”的辩护意见，经查，现无证据证明本案侦查人员在侦查过程中存在刑讯逼供、指供诱供、隐匿证据等违法取证行为，且李金淮和其辩护人亦未提供有效线索，该上诉理由和辩护意见无证据证明，不予采信。
关于李金淮的辩护人所提“二审不开庭审理程序违法”的辩护理由，经查，本案二审立案后，承办人将卷宗移送漯河市人民检察院阅卷准备开庭。漯河市人民检察院经阅卷，书面通知我院，认为上诉期间案件事实没有发生变化、没有出现新的证据；原审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院书面审理，维持原判。合议庭经评议认为，本案第一次一审宣判后，李金淮提出上诉，本院依法开庭进行了审理，控辩双方已充分发表了各自意见。发回重审后，本案事实证据并未发生变化，此次二审李金淮的上诉理由与第一次基本相同，李金淮及其辩护人亦未提交新的证据，漯河市人民检察院所提书面审理的建议符合法律规定，遂决定对本案进行书面审理，故该辩护理由与查明事实不符，不予采纳。
关于公诉机关对上诉人李金淮贪污26万元的指控，只有李金淮的有罪供述和王国欣的供述证明，但二人关于王国欣给李金淮款项的数额、时间及次数等细节上相互矛盾，且李金淮供述前后反复，王国欣供述前后不一致，并且对其前后变化又不能做出合理解释，公诉机关亦未提供证据对李金淮及其辩护人提出的辩解理由合理排除；本案中王国欣收取回扣款均没有记账入账，而是全部放进了自己办公室的保险柜，收取的回扣款包含两部分：一部分是收取马某的59万元（后退还马某5万元），另一部分是收取各县区爱卫办的30.6万元，该两部分回扣款全部放进了自己办公室的保险柜。而对于后一部分回扣款公诉机关并未提起公诉，如果该部分不认定单位受贿或是事实不清，那么即使按李金淮有罪供述认定李金淮收受了王国欣给自己的26万元，也无法区分开王国欣所给的该26万元是两部分款项的哪一部分，因此认定李金淮犯贪污罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持舞阳县人民法院（2014）舞刑初字第244号刑事判决的第一、三、四项；维持第二项中关于上诉人李金淮犯单位受贿罪的定罪量刑部分，即被告人李金淮犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销舞阳县人民法院（2014）舞刑初字第244号刑事判决第二项中关于上诉人李金淮犯贪污罪的定罪量刑部分和并罚部分，即被告人李金淮犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处没收个人财产人民币20万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处没收个人财产人民币20万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎明
审 判 员 贺广
审 判 员 刘怡
二〇一七年八月十日
书记员代 晨园