山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终460号
原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘忠厚，男，1959年2月6日出生于山东省兰陵县，汉族，大专文化，曾任兰陵县金岭镇(原苍山县贾庄乡)人民政府顾问，住兰陵县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年4月4日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于郯城县看守所。
辩护人王传坤，山东沂州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）解玉军，男，1970年5月6日出生于山东省兰陵县，汉族，中专文化，2009年3月至2013年3月任兰陵县金岭镇(原苍山县贾庄乡)国土所副所长，住兰陵县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2016年5月1日被取保候审，同年8月10日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。
辩护人王振官，山东铭星律师事务所律师。
山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控被告人刘忠厚、解玉军犯贪污罪一案，于2016年9月12日作出（2015）兰刑初字第478号刑事判决，原审被告人刘忠厚、解玉军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年底至2011年，被告人刘忠厚、解玉军在分别担任兰陵县金岭镇(原苍山县贾庄乡)人民政府顾问、国土所副所长期间，利用开展该镇夏庄村、降香台村土地增减挂钩项目的职务之便，共同或者单独侵吞项目资金。其中，被告人刘忠厚参与贪污公款三起，共计2640OO元，个人分得169000元；被告人解玉军参与贪污公款三起，共计193000元，个人分得35000元。案发后，被告人解玉军向兰陵县人民法院主动缴纳赃款人民币35000元、缴纳罚金人民币100000元。
具体犯罪事实如下：
1、2009年年底，被告人刘忠厚、解玉军在分别担任兰陵县金岭镇人民政府顾问、国土所副所长期间，利用开展该镇夏庄村土地增减挂钩项目的职务之便，共同侵吞项目资金170000元。其中刘忠厚分得75O0O元，解玉军分得2OO0O元。同案被告人吴某分得40000元，剩余35O00元分给顾某、代某等5人。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的关于成立贾庄乡土地增减挂钩项目指挥部的通知、夏庄村土地增减项目收支情况表、兰陵县人民检察院协助查询存款汇款通知书、银行记账凭证、查询明细、兰陵县人民检察院协助查询存款汇款通知书、查询明细、兰陵县人民检察院查询嫌疑人金融财产通知书及回执、兰陵县人民检察院协助查询存款汇款通知书及回执，个人业务取款凭证、记账凭证及申请报告一宗，证人宋某、何某、赵某、代某、顾某、刘某1、车某、苏某的证言，同案被告人吴某的供述及被告人解玉军、刘忠厚的供述等证据予以证实。
2、2011年春节前，被告人刘忠厚、解玉军在分别担任兰陵县金岭镇人民政府顾问、国土所副所长期间，利用开展该镇夏庄村土地增减挂钩项目的职务之便，侵吞项目资金30000元并私分，每人分得10000元，同案被告人吴某分得10000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某2的证言、同案被告人吴某的供述、被告人解玉军、刘忠厚的供述等证据予以证实。
3、2011年春节后，被告人解玉军在担任兰陵县金岭镇国土所副所长期间，利用开展该镇夏庄村土地增减挂钩项目的职务之便，与同案被告人吴某侵吞项目资金1300O元并私分，其中吴某分得8O00元，解玉军分得50OO元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某2的证言、同案被告人吴某的供述及被告人解玉军的供述等证据予以证实。
4、201O年，被告人刘忠厚在担任兰陵县金岭镇人民政府顾问期间，利用开展该镇降香台村土地增减挂钩项目指挥部副指挥的职务之便，截留建设降香台村老年房的项目资金84000元并据为已有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的关于成立贾庄乡土地增减挂钩项目指挥部的通知、记账凭证、进账单，转账支票、兰陵县人民检察院查询存款汇款通知书、查询明细、单位取款记账凭证、个人业务存款凭证、人业务转账凭证、记账凭证、兰陵县人民检察院协助查询存款汇款通知书、刘忠厚的银行查询信息、苍山县增减挂钩项目资金申请审批表、会议纪要、调查表、关于成立贾庄乡土地增加挂钩项目指挥部的通知，证人邓某、龙某、朱某1证言、王某、车某、李某、苏某、宋某、赵某、代某、顾某的证言，同案被告人吴某的供述及被告人刘忠厚的供述等证据予以证实。
本案还有经原审庭审举证、质证的发破案经过、相关单据36份、山东省临沂市中级人民法院（2013）临刑二终字第61号刑事判决书、任职证明、户籍信息等综合证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘忠厚、解玉军利用职务便利，共同或单独侵吞国家项目资金，侵犯了公共财物的所有权，其行为均构成贪污罪。被告人解玉军被传唤后主动到案，并如实供述案件事实，先供后证，应按自首论，可依法对其从轻处罚。被告人刘忠厚违法所得赃款169000元应依法予以追缴；被告人谢某违法所得款35000元，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人刘忠厚犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元。被告人解玉军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。依法追缴被告人刘忠厚违法所得款169000元，上缴国库。没收被告人解玉军违法所得款35000元，上缴国库。
宣判送达后，原审被告人刘忠厚不服，以“一审判决事实不清、证据不足，贾庄乡夏村土地增减挂项目工程还有其他支出没有查清，余款仅有3万来元，不可能贪污17万元，降香台村项目84000元已给了李某。不构成贪污罪”为由提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见并认为“被告人供述的资金去向均有具体施工人，在没有具体账目的情况下，可以调查以恢复客观事实。夏庄项目仅丢失了中秋节以前的账目，以后的账目存在，应当予以查证。被告人之间的供述不能相互印证，不符合证据唯一性要求。降香台村的老年房建设系龙茂军施工，地基前期的平整问题没有证据证实。资金是财政所打到建筑公司账户，又转到刘忠厚账户，不是刘忠厚私自转款，不能认定其有贪污的主观故意”。原审被告人解玉军不服，以“所得款项是刘忠厚以加班费、出发费、奖励等名义发放的，上诉人不存在共同协商、合议等情况，没有侵吞公款的主观故意，并非专业财务人员，只是根据领导的安排作账，35000元不能认定为贪污数额。上诉人无罪”为由提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见并认为“解玉军系从犯，自首并足额退还赃款并积极缴纳罚金，被动接受加班费、奖励，其主观为消极放任的态度，为间接故意。解玉军加班加点，为项目顺利完成做出巨大贡献，错误的将涉案钱款认为是发放的加班费、奖励，其主观恶性较小，应当从轻、减轻处罚”。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人刘忠厚、解玉军利用职务便利，共同或单独侵吞国家项目资金，侵犯了公共财物的所有权，其行为均构成贪污罪。
关于上诉人刘忠厚及其辩护人所提“一审判决事实不清、证据不足，贾庄乡夏村土地增减挂项目工程还有其他支出没有查清，余款仅有3万来元，不可能贪污17万元，降香台村项目84000元已给了李某。不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为上诉人刘忠厚、解玉军系在夏庄村土地增减挂项目基本结束，没有其他开支的情况下，将剩余资金中的17万元予以私分，上诉人解玉军与同案犯吴某均对此供认不讳，且有解玉军取款记录及其他参与人员供述相互印证，该事实足以认定。现上诉人刘忠厚主张还有其他支出，余款仅有3万来元，其主张无证据予以证明，本院不予采信。降香台村项目资金往来情况有相关账目及证人证言予以证实，其中84000元由上诉人刘忠厚予以支配，其主张将该款给了李某，无证据予以证明，且李某对此不予认可，本院对此不予采信。
关于上诉人刘忠厚的辩护人所提“被告人供述的资金去向均有具体施工人，在没有具体账目的情况下，可以调查以恢复客观事实。夏庄项目仅丢失了中秋节以前的账目，以后的账目存在，应当予以查证。被告人之间的供述不能相互印证，不符合证据唯一性要求。降香台村的老年房建设系龙茂军施工，地基前期的平整问题没有证据证实。资金是财政所打到建筑公司账户，又转到刘忠厚账户，不是刘忠厚私自转款，不能认定其有贪污的主观故意”的辩护意见，经审理认为，上诉人刘忠厚所述资金去向均无相关账目予以记录，与上诉人解玉军及同案犯吴某所述“在夏庄村土地增减挂项目基本结束，没有其他开支的情况下，将剩余资金中的17万元予以私分”的基本事实相互矛盾，上诉人解玉军与同案犯吴某及相关参与人员的供述与相关账目相互印证。降香台村项目由上诉人刘忠厚借用临沂市千奕方建筑安装工程有限公司资质承包给龙某施工，项目款收支往来有相关账目予以明确记录，剩余款84000元最后在刘忠厚个人账户由其占有。上诉人刘忠厚的上述行为已构成贪污罪，该辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人解玉军及其辩护人所提“所得款项是刘忠厚以加班费、出发费、奖励等名义发放的，上诉人不存在共同协商、合议等情况，没有侵吞公款的主观故意，并非专业财务人员，只是根据领导的安排作账，35000元不能认定为贪污数额。上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人解玉军明知所得款项系夏庄土地增减挂项目专用资金，在上诉人刘忠厚安排下，积极配合，将项目剩余资金予以私分，其行为已构成贪污罪。关于其辩护人所提“解玉军系从犯，自首并足额退还赃款并积极缴纳罚金，被动接受加班费、奖励，其主观为消极放任的态度，为间接故意。解玉军加班加点，为项目顺利完成做出巨大贡献，错误的将涉案钱款认为是发放的加班费、奖励，其主观恶性较小，应当从轻、减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，该犯罪情节，一审均予以考量，本院不予重复评价。
综上，原审判决定罪准确，认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一七年二月十六日
书 记 员 张 宁