湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00281号
上诉人（原审被告）武汉东方建设集团有限公司宜城分公司（下称东方建设集团宜城分公司）。住所地宜城市鄢城办事处周岗村。
负责人黄章慧，东方建设集团宜城分公司经理。
委托代理人陈觉，湖北卓力律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）张新春，男，汉族。
委托代理人王继文，湖北崇法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。即代为承认、放弃、变更诉讼请求，反驳上诉人主张的事实和诉求，代为调解等一系列诉讼活动。
原审被告武汉东方建设集团有限公司（下称东方建设集团公司）。住所地武汉市黄陂区蔡榨镇。
法定代表人王治德，东方建设集团公司董事长。
委托代理人黄章慧，东方建设集团宜城分公司经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人东方建设集团宜城分公司因与被上诉人张新春、原审被告东方建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院于2014年12月22日作出的（2014）鄂宜城民二初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员任侨、代理审判员荣雯芳参加的合议庭，并于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人东方建设集团宜城分公司的负责人黄章慧及其委托代理人陈觉，被上诉人张新春及其委托代理人王继文，原审被告东方建设集团公司的委托代理人黄章慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张新春一审诉讼请求为：请求法院判决东方建设集团公司、东方建设集团宜城分公司及时付清下余欠款595393.40元及利息，承担违约金238000元，并负担诉讼费用。
原审判决认定：张新春是一个没有施工资质的个体包工头。东方建设集团宜城分公司是一家承担房屋建筑工程、市政公用工程施工、公路基础工程等工程的施工企业。东方建设集团公司和东方建设集团宜城分公司是总分公司关系。东方建设集团宜城分公司经登记以东方建设集团公司的名义开展相关经营活动为其经营范围，在宜城承接有楚源大道等道路工程。2013年3月20日，张新春与东方建设集团宜城分公司签订道路工程劳务合同。合同约定，张新春以单包工方式在楚源大道承包施工，负责施工的上料、搅拌、熟料运输车费用和一切机械设备，东方建设集团宜城分公司负责工程的材料采购，所有机械的柴、汽油等运往施工场地，确保水电路三通；开竣工日期为2013年3月3日至2013年6月30日；施工范围及造价分别是下水管道（管道Φ1000、Φ800、Φ600、Φ500）均按70元／m结算；水稳按9元／m2结算；路面按12.5元／m2结算；路边石按8.5元／m结算；铺彩砖按9元／m2结算；合同外用工按120元／工结算；东方建设集团宜城分公司在张新春进场施工3天后付2万元，每完成一个项目付该项目60%工程款；水泥路面每完成10000m2付工程款的60%，全部完工后一个月内付至工程款的70%，年底付至工程款的90%，余额半年内全部付清。如任意一方违约，按总工程款的20%支付违约金。张新春组织劳力、机械和运输工具完成了楚源大道相关工程施工。2013年10月，张新春交付施工工程给东方建设集团宜城分公司。2014年5月20日，张新春与东方建设集团宜城分公司指派的王治高共同核算已做工程量、单价及价款，其中雨污涵管4023m，70元／m，281610元；波纹管132m；主道大站石2926m，8.5元／m，24871元；人行道铺砖改为透水砼1200m2，8元／m2，9600元；混凝土路面25755.52m2，12.5／m2，321944元；混凝土路面（用的商品混凝土）286m2，5元／m2，1430元。上述已确定的工程价款是639455元。核算中，双方对水稳工程量的计算发生争议，没有具体确定水稳的工程量和工程价款。水稳是公路路面以下的水泥稳定基层，用石料拌合少量水泥经碾压凝固成形。楚源大道的水稳设计为上下两个基层，上基层厚度20cm，以级配碎石为骨料；下基层厚度18cm，以级配砂砾石为骨料。襄樊市森源工程咨询有限责任公司在宜城市楚源大道系列工程造价预算咨询报告中，对上下水泥稳定基层是分计面积分列的综合单价，上基层面积25560m2，包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润在内的综合单价42.53元；下基层面积26700m2，包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润在内的综合单价36.15元。经勘验，张新春水稳施工工程量具体是，楚源大道西端的基层长1485m，上基层宽16.2m，下基层宽16.4m，上下基层面积分别是24057m2和24354m2；东端的基层长83m，上基层宽16.2m，下基层宽16.4m，上下基层面积分别是1344.6m2和1361.2m2；楚源大道和新2**国道交叉处两边相等成直角斜边弧线的四个三角基层，上下两层，每个基层的两个边长分别24m，上下两层八个三角基层面积990.72m2；楚源大道和宋玉6路交叉处两边相等成直角斜边弧线的四个三角基层，上下两层，每个基层的两个边长分别20m，上下两层八个基层面积688m2。在勘验的水稳当中，有一层长153m，宽16.2米（面积2478.60m2）和二层长86m，宽8m（面积688m2×2），二层长30m，宽4m（面积120m2×2），以及两边相等成直角斜边弧线二层20m2的三角基层施工搅拌是用东方建设集团宜城分公司的搅拌设备，其他的机械和运输工具等，以及其他水稳施工包括搅拌在内的机械和运输工具等是张新春提供。诉讼中，双方确定张新春用东方建设集团宜城分公司的搅拌设备搅拌施工的水稳，除去其他机械、运输车辆等费用外的人工费为4元／m2，以及波纹管单价为50元／m，波纹管工程价款6600元。此外，东方建设集团宜城分公司合同外用工应付张新春工价款61200元。施工中，东方建设集团宜城分公司先后支付给张新春工程价款600000元。
原审法院认为：张新春不具有施工资质与东方建设集团宜城分公司签订的道路劳务承包合同，违反施工资质管理的法律规定，应当认定合同无效。合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。基于工程施工的不能返还性，建设工程施工合同纠纷案件的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，张新春已完成施工并交付工程有权主张合同约定的工程价款。合同约定水稳按9元／m2结算，张新春施工的水稳分为上下两个基层，交通部《公路路面基层施工技术规范》（JTJ034－2000）规定基层可以是一层或两层，可以是一种或两种材料。上下两个基层不是对整体水稳的肢解，是一种正当的设计要求，有各自的长宽和厚度形成体积存在于一定的空间，应是彼此独立的两个物体，工程造价咨询将上下基层分别计量分列单价说明行业也认同这是两个部分，对照咨询单价每层9元／m2在一个合理的范围内，水稳工程价款应在上下基层两个面积的基础上予以确定，即475159.68元［（24057＋24354＋1344.6＋1361.2＋990.72＋688）m2×9］。但是，上下基层水稳施工使用东方建设集团宜城分公司搅拌设备搅拌的部分经双方确定的单价为4元／m2，这部分工程价款每平方米多出5元，应在水稳工程价款中核减20673元［（2478.60＋1376＋240）m2×5］，实际的水稳工程价款是454486.68元。已核算的其他工程价款639455元基本上是按合同约定来确定的，部分施工变化适当调整已得到双方认可，没有超出合同约定，应予确认。加之，双方确定的纹波管工程价款6600元及合同外用工工价款61200元，张新春应在1161741.68元范围内主张工程价款。诉讼中，张新春主张的工程价款利息和违约金，工程价款利息一般从工程实际交付之日起计算，张新春施工工程于2013年10月交付，在具体交付日期不明时应确定从2013年11月1日开始按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；违约金因合同无效违约金约定无效，丧失合同根据，不能得到支持。东方建设集团宜城分公司是依法设立的非法人组织，可以自己名义从事民事活动，没有独立的财产，不具有独担责任的能力。执行工作若干规定规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。东方建设集团公司作为设立东方建设集团宜城分公司的企业法人，张新春同时要求东方建设集团公司支付工程价款，有事实和法律根据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：张新春的工程价款1161741.68，扣除已付600000元，下余561741.68元及利息（从2013年11月1日起至给付完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算），由东方建设集团宜城分公司、东方建设集团公司支付，于本判决生效后十日内付清。二、驳回张新春要求违约金的请求。案件受理费元12400元，由张新春负担2650元，东方建设集团公司、东方建设集团宜城分公司负担9750元。
上诉人东方建设集团宜城分公司不服一审上述判决向本院提出上诉称：（一）原判对涉案水稳层面积计算明显错误，导致该部分价款虚高，人为加重了上诉人责任。原审法院将整个水稳层分上下基层分开计价不符合合同约定及市场行情。水稳层面积的确定只能按表层计算，即应为26397.76㎡（24205.5＋1352.9＋495.36＋344），按9元／㎡计算，水稳层价款为237579.84元，核减20673元后，实际价款应为216906.84元，由此，涉案工程总价款为924161.84元（639455＋216906.84＋6600＋61200），上诉人已支付60万元，故实欠上诉人工程款为324161.84元。（二）原审判决上诉人自2013年11月1日起支付被上诉人工程欠款利息，无事实依据和法律依据，即使支付利息也应自起诉之日计算。（三）原审判决虽然认定合同无效，但根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，判令上诉人支付工程欠款，适用法律条文明显错误。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审，或改判上诉人支付被上诉人张新春324161.84元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张新春答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告东方建设集团公司答辩意见同上诉人东方建设集团宜城分公司的上诉意见。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点系涉案水稳层是否应当分上下基层分开计价。本案中被上诉人张新春以单包工方式在楚源大道承包施工，双方约定水稳按9元／m2结算，水稳层虽有上下两层组成，但在双方签订的合同中并未标注水稳分上下两层计算，襄樊市森源工程咨询有限责任公司在宜城市楚源大道系列工程造价预算咨询报告中，虽然对上下水泥稳定基层是分计面积分列的综合单价，但其上下两层加起来的单价接近9元／m2，综上可以判断水稳层分开计价明显不合理，亦不符合市场定价。水稳层价款应为26397.76m2×9元／m2＝237579.84元，核减20673元后为216906.84元，故工程总价款为924161.84元，已付60万元，实欠324161.84元。双方对逾期支付工程价款未约定赔偿利息损失，被上诉人起诉要求上诉人及原审被告赔偿利息损失，应从起诉之日起计算。东方建设集团宜城分公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但处理不当，二审依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宜城市人民法院（2014）鄂宜城民二初字第00110号民事判决；
二、上诉人武汉东方建设集团有限公司宜城分公司、原审被告武汉东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人张新春工程款324161.84元（从2014年6月4日起至给付完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人张新春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费12400元，由上诉人武汉东方建设集团有限公司宜城分公司原审被告武汉东方建设集团有限公司共同负担6400元，被上诉人张新春负担6000元。二审案件受理费4864元，由被上诉人张新春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 俊
审 判 员 任 侨
代理审判员 荣雯芳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张建设