江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02234号
上诉人（原审原告）邵亚君。
委托代理人俞泉根。
被上诉人（原审被告）孟江。
上诉人邵亚君因与被上诉人孟江民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第01921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人邵亚君及其委托代理人俞泉根到庭参加诉讼，被上诉人孟江经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，邵亚君与赵立明于2010年12月31日签订了影楼投资合作协议。协议主要内容为：“一、甲方（赵立明）同意乙方（邵亚君）投资影楼合作发展。二、乙方投资人民币10万元给甲方，投资期限自2011年1月1日起至2012年12月31日止。三、乙方投资后不参与甲方的经营管理，可向甲方提出合理化建议。四、甲方按乙方两年投资期计算，甲方每年的6月30日、12月31日分别支付乙方红利1.5万元。五、乙方投资期满后，甲方应退回乙方投资款10万元。六、投资期满后，乙方若继续投资影楼，双方可协商再签订协议。”协议签订后，邵亚君于2011年1月4日按约如数将10万元款项交付赵立明，赵立明于同日向邵亚君出具收条。2013年1月5日，邵亚君与赵立明又签订协议，内容为“影楼投资合作协议到期（2011年1月1日-2012年12月31日）乙方投资甲方影楼人民币10万元整，红利二年应得6万元，由于甲方身体原因，乙方放弃红利5万元整，只需甲方在2013年2月10日前归还乙方投资影楼本金6.5万元，如甲方遇有特别情况委托女儿赵倩返还乙方。”2013年2月22日赵立明因交通事故死亡。赵立明生前与孟江系夫妻关系。
以上事实有邵亚君与赵立明签订的两份协议、赵立明所写的收条、邵亚君向赵立明支付款项的银行凭证、婚姻登记记录证明、赵立明的死亡证明等证据予以证实。
原审法院认为，邵亚君起诉的理由是其与赵立明之间名为投资，实为借贷关系。但通过庭审调查，双方并不存在借贷关系。实质是邵亚君与孟江丈夫赵立明合作经营影楼，邵亚君投入10万元资金，并约定了红利及对影楼的管理方式。2013年2月10日邵亚君又与赵立明签订协议，约定赵立明返还原告投资款65000元。邵亚君与赵立明之间并非借贷纠纷，而是合作经营影楼所产生的经济纠纷，邵亚君以与赵立明存在借贷关系起诉，对其诉讼请求依法不予支持。原审法院遂判决，驳回邵亚君的诉讼请求；案件受理费1430元由邵亚君负担。
上诉人邵亚君不服上述判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，邵亚君与孟江丈夫赵立明之间的法律关系名为投资，实为借贷，被上诉人孟江作为赵立明妻子，应归还剩余借款65000元。一、根据《民法通则》第三十条、三十一条规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的，构成个人合伙；合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议。因此，如果只是约定一方向另一方投资，不参加项目经营活动，不承担合伙风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或按期收取固定利润，则违反法律关于合伙的规定，这种法律关系名为合伙，实为借贷关系。本案中邵亚君与赵立明之间的协议明确约定“乙方投资后不参与甲方经营管理”，故邵亚君不参与影楼项目的经营管理，不符合法律关于合伙经营的规定。二、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，投资者可以不参与经营、劳动，但一定要对盈余分配有明确的约定。参与盈余分配是合伙经营的核心要件，所谓盈余是指经营中扣除成本后的部分，即总收入减去成本，不是一个固定的数额，所以参与盈余分配实际上就是要求合伙经营各方共享收益、共担风险。但本案协议书上的“甲方每年的6月30日、12月31日分别支付乙方红利1.5万元”是固定的回报，并非是对盈余分配方面的约定，邵亚君不承担经营风险，明显不符合合伙协议的投资具有风险性的本质特征，因此邵亚君与赵立明之间不是合伙经营关系。三、投资收回的是经营效益，而投资本身一般是不能收回的，抽逃出资在法律上是不允许的，因此，投资合作关系中不应有收回本金的提法；而借贷关系中，本金应是被收回的。在本案协议书中约定“乙方投资期满后，甲方应退回乙方投资款10万元”，在双方2013年1月5日签订的协议中也有“返还乙方投资影楼本金6.5万元”的表述。因此，双方协议虽然表述为投资，但实质是借贷关系。四、邵亚君交给赵立明的100000元应认定为借款，赵立明应按照约定归还剩余欠款65000元。且孟江与赵立明为夫妻，赵立明虽于2013年2月22日死亡，但上述借款发生在夫妻关系存续期间，孟江应承担共同还款责任。另，被上诉人孟江在2014年3月20日从无锡市江苏银行五爱支行和梁溪支行转移款项120000元，诉讼期间当事人恶意转移财产的应为应予撤销，因此，孟江有能力也有责任偿还债务。综上，请求法院查明全案事实，依法确认本案法律关系，撤销原审判决，改判孟江归还邵亚君65000元，并承担两审诉讼费用。
被上诉人孟江未答辩。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，邵亚君向本院举证了交通银行交易回单两份，以证明其收到赵立明固定回报30000元。本院认为，该证据虽不能直接证明赵立明向邵亚君支付30000元，但邵亚君自认收到赵立明还款30000元的事实，本院予以确认。关于2013年1月5日协议中的红利和本金数额，上诉人邵亚君解释为，其与赵立明签订协议时，误以为已经收到45000元利息，双方遂约定，邵亚君放弃50000元红利，只要求赵立明偿还其100000元本金及10000元利息，赵立明已经偿还的款项在110000元本息中冲抵后，赵立明还需偿还其本金65000元。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体；即使不参与合伙经营、劳动，但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。而借款合同是借款人向贷款人提供借款本金，贷款人到期返还借款本金并支付确定利息的合同。在本案中，邵亚君与赵立明虽签订了影楼投资合作协议，但邵亚君投入本金后，不参与合作经营，不承担经营亏损的风险，且可取得固定的收益。双方签订的合作协议仅具有合伙关系的外观，却具备借款合同的实质要件，因此，依据现有证据，本院确认邵亚君与赵立明之间的法律关系为借款合同关系。关于借还款数额，转款凭证及收条可以证实邵亚君向赵立明交付100000元借款本金，而双方约定年息30000元，违反法律关于民间借贷利率的禁止性规定。但投资期满后，双方再次签订协议，就应偿还的本息数额进行调整，约定赵立明归还邵亚君本金65000元，该还款协议内容符合法律规定。邵亚君上诉请求亦仅限于要求偿还65000元，本院尊重上诉人对其实体权利的处分。
关于债务偿还主体的问题，依据婚姻法及其司法解释的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。夫妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。赵立明在协议签订后去世，而涉案借款发生在孟江与赵立明夫妻关系存续期间。因此，赵立明以个人名义对邵亚君之负债，孟江应承担清偿责任。
关于邵亚君要求对孟江转移财产行为予以撤销的上诉请求，不属于本案民间借贷纠纷二审应审理的范围，本院不予理涉。
综上，上诉人邵亚君要求孟江偿还其65000元的上诉请求依法成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第01921号民事判决；
二、被上诉人孟江于本判决生效之日起十日内偿还上诉人邵亚君65000元；
三、驳回邵亚君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1430元，二审案件受理费1430元，公告费600元，由被上诉人孟江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任李艳
代理审判员 殷 然
代理审判员 马腾跃
二〇一六年三月二日
书 记 员 张荣洹
法律条文附录
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
第二十六条夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。