江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣05刑终27号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚平，男，1965年12月25日出生于江西省新余市，汉族，大专文化，2007年9月至案发任分宜县扶贫和移民局局长，住分宜县。因涉嫌犯单位受贿罪、受贿罪、贪污罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2017年4月29日被取保候审。
上诉人（原审被告人）沈小云，男，1973年9月26日出生于江西省分宜县，汉族，大学文化，分宜县湖泽镇闹州小学教师，2006年8月至2013年9月借用至分宜县扶贫和移民局任出纳，住分宜县（户籍所在地：分宜县）。因涉嫌犯挪用公款罪、单位受贿罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2015年6月5日被取保候审。
原审被告单位分宜县扶贫和移民局，组织机构代码491166017-69，单位地址：江西省分宜县分宜镇钤山西路295号。
诉讼代表人王芸，女，1982年6月14日出生于江西省分宜县，任分宜县扶贫和移民局会计。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告单位分宜县扶贫和移民局犯单位受贿罪，原审被告人龚平犯单位受贿罪、受贿罪，原审被告人沈小云犯单位受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年10月20日作出（2015）分刑初字第00120号刑事判决。原审被告人龚平、沈小云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人龚平、沈小云，听取江西省新余市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）单位受贿犯罪事实
分宜县扶贫和移民局（以下简称移民局）系事业单位法人，宗旨和业务范围包括执行扶贫和移民政策、改善贫困地区和移民条件、移民培训和移民资金管理、全县扶贫开发工作等。被告人龚平自2007年9月起担任该局局长，为法定代表人，被告人沈小云自2007年8月至2013年9月担任移民局出纳。2009年以来，移民局领导班子和龚平决定，由沈小云经办、管理，通过虚开发票等方式，索取、非法收受有关单位财物共计人民币14.355万元，并为各单位谋取利益，具体事实如下：
1、2010年元月，移民局在移民培训业务承接方面为分宜县委党校谋取利益，非法收受该校贿赂共计人民币0.5万元。
2、2010年至2012年期间，移民局在移民培训业务承接方面为分宜县职业学校谋取利益，非法收受该校贿赂共计人民币8.18万元。
3、2012年至2013年期间，移民局在移民培训业务承接方面为分宜县诚信职业技能培训学校谋取利益，分2次非法收受该校贿赂共计人民币2.675万元。
4、2012年期间，移民局在安排移民资金拨付、移民项目验收等工作中为分宜镇角元村、钤山镇田心村谋取利益，向该二村索取贿赂分别为人民币2万元、1万元。
二、受贿罪事实
2008年至2013年，被告人龚平利用其职务便利非法收受严某2及12个村委的贿赂款共计人民币30.68万元，并为严某2及各村委在移民资金安排、移民工程项目验收等方面谋取利益，具体犯罪事实如下：
1、2009年期间，被告人龚平在办公室分3次非法收受分宜县城南移民排水渠工程承包商严某2所送人民币合计1.5万元（每次0.5万元），并为严某2在城南移民排水渠工程款支付及工程验收等方面提供关照。
2、2008年至2013年，被告人龚平每年“三节”在办公室均收受了分宜县洞村乡程家纺村党支部时任书记姚某代表村委所送现金0.2万元，购物卡价值人民币0.18万元。其中：2010年至2013年每年春节各收受人民币0.05万元，2008年至2010年每年端午节各收受购物卡0.06万元，并在移民项目安排等方面给予程家纺村关照，为该村安排了移民示范村等经济发展项目。
3、2008年端午节至2012年中秋节期间，被告人龚平每年“三节”均在办公室收受分宜县分宜镇横溪村党支部书记任某代表村委所送人民币0.2万元，14个节合计收受人民币2.8万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予了横溪村关照。此外，2011年7月份的一天，龚平在办公室收受了任某代表村委所送人民币2万元，并在经济发展项目安排方面给予了分宜镇横溪村关照，为横溪村安排了移民示范村等经济发展项目。
4、2008年端午节至2013年春节期间，被告人龚平每年“三节”均在自家楼下或办公室收受分宜县分宜镇角元村党支部时任书记袁某1代表村委所送人民币共计2.9万元。其中2008年端午节收受人民币0.1万元，其余14个节日各收受人民币0.2万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予了角元村关照。此外，2011年8月份的一天，龚平在办公室收受了袁某1代表村委所送人民币2万元，并在经济发展项目安排方面给予了角元村关照，为角元村安排了道路修建等经济发展项目。
5、2008年端午节至2013年春节期间，被告人龚平每年三节均在办公室收受分宜县分宜镇芦塘村党支部时任书记卢某代表村委所送人民币0.2万元，15个节日合计收受人民币3万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予了芦塘村关照。此外，2011年9月份的一天，龚平在办公室收受了卢某代表村委所送人民币1.5万元，并在经济发展项目安排方面给予了芦塘村关照，为芦塘村安排了红肉甜柚等经济发展项目。
6、2009年至2012年期间，被告人龚平每年三节均在自家或办公室收受分宜县钤山镇白芒村党支部时任书记张某代表村委所送人民币0.2万元，12个节日合计收受人民币2.4万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予了白芒村关照。此外，2010年7月份的一天，龚平在办公室收受了张某代表村委所送人民币2万元，并在经济发展项目安排方面给予了白芒村关照，为白芒村安排了移民示范村等经济发展项目。
7、2009年春节至2011年春节期间，被告人龚平每年三节均在自家楼下收受了分宜县凤阳乡礼堂村党支部时任书记袁某2代表村委所送人民币0.1万元，7个节日合计收受人民币0.7万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予礼堂村关照，为礼堂村安排了机耕道修建等经济发展项目。
8、2009年春节至2013年春节期间，被告人龚平每年三节均在办公室收受了分宜县高岚乡盆溪村党支部书记钟某2代表村委所送人民币0.1万元，13个节日共收受人民币1.3万元，并在经济发展项目安排方面给予了盆溪村关照，为盆溪村安排了渠道修建等经济发展项目。
9、2010年至2013年期间，被告人龚平在自家楼下收受了分宜县钤山镇田心村党支部书记王某代表村委所送贿赂款共计人民币3.6万元。其中2012年、2013年春节各收受人民币0.5万元，其余13个节各收受人民币0.2万元，并在移民项目及移民资金安排等方面给予了田心村关照，为田心村安排了造林等经济发展项目。
10、2011年至2012年，被告人龚平每年三节均在办公室收受了分宜县洞村乡石溪村党支部书记黄某4代表村委所送人民币0.1万元，6个节共收受人民币0.6万元，并在移民项目安排方面给予石溪村关照，为该村安排了水库加固等经济发展项目。
11、2012年7、8月份的一天，被告人龚平在办公室收受了分宜县分宜镇池塘村党支部时任书记钟某3代表村委所送人民币1万元，并在经济发展项目安排等方面给予池塘村关照，为池塘村安排了移民示范村等经济发展项目。
12、2012年8月左右的一天，被告人龚平在办公室收受了分宜县凤阳乡凤阳村党支部时任书记钟某1代表村委所送人民币2万元，并在移民项目安排方面给予了凤阳村关照，为凤阳村追加了移民示范村等经济发展项目。
13、2012年8月份左右的一天，被告人龚平在办公室收受了分宜县分宜镇介桥村党支部时任书记严某1代表村委所送人民币1万元，并在经济发展项目安排方面给予了介桥村关照，为介桥村安排了村组公路等经济发展项目。
案发后，被告人龚平退缴了13万元赃款。
（三）挪用公款犯罪事实
2007年9月至2013年9月期间，被告人沈小云利用其经手保管移民局单位小金库资金及其他公款的职务便利，将单位公款陆续存入其及妻子刘某名下的中国建设银行银行账户（账号分别为62×××、62×××）。2009年11月至2013年5月，沈小云分七十三次挪用其中公款用于炒股，进行营利活动，累计挪用金额为48.7491万元，营利共计人民币8.801802万元。案发前沈小云已将上述挪用的公款全部归还，案发后退缴了其炒股所得赃款。
2015年4月14日，分宜县人民检察院反贪局干警找沈小云了解信访情况时，沈小云主动谈到了移民局违规设立小金库的问题及其本人挪用公款的事实。2015年4月29日上午，反贪局办案人员到龚平办公室，向其出示了工作证及询问通知书（询问通知书写明因沈小云挪用公款一案接受询问），龚平即跟随办案人员来到该院办案区接受询问，并供述了其犯罪事实。
原审法院认为，被告单位分宜县扶贫和移民局作为事业单位法人，在安排培训项目、移民资金拨付、移民项目验收等工作中，为其他单位谋取利益，索取或者收受其他单位的贿赂款共计人民币14.355万元，情节严重，其行为构成单位受贿罪。被告人龚平作为单位法定代表人，为直接负责的主管人员，被告人沈小云参与直接实施单位受贿，为其他直接责任人员。被告人龚平利用其担任分宜县扶贫和移民局局长的职务便利，为他人（单位）谋取利益，多次非法收受他人（单位）所送的现金、购物卡，合计人民币30.68万元，其行为已构成受贿罪。被告人沈小云在担任分宜县扶贫和移民局办公室出纳期间，利用其保管单位公款的职务便利，多次挪用公款共计人民币48.7491万元用于个人炒股，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。二被告人在办案单位未立案前，对其进行调查、了解有关情况时，主动交待了检察机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人龚平退交了部分赃款、被告人沈小云在案发前归还了其挪用的全部款项，且退交了其全部犯罪所得，可以根据二被告人退赃的数额，分别酌情给予从轻处罚。据此，原审人民法院判决：一、被告单位分宜县扶贫和移民局犯单位受贿罪，判处罚金人民币15万元；二、被告人龚平犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；三、被告人沈小云犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年；四、继续追缴被告人龚平受贿所得金额人民币17.68万元上交国库。
上诉人龚平上诉提出：1、在中央“八项规定”前，单位设立小金库，将小金库的钱用于单位公务活动，具有一定的普遍性，不宜将此作为单位受贿犯罪处理；2、原审判决认定其2011年7月收受横溪村委书记任某2万元、2011年8月收受角元村委书记袁某2万元、2011年9月份收受芦塘村委书记卢某1.5万元、2010年7月收受白芒村委书记张某2万元、2012年7、8月份收受池塘村委书记钟某1万元、2012年8月收受凤阳村委书记钟某2万元、2012年8月份收受介桥村委书记严某1万元不属实。其是在受到侦查机关诱逼下供述的；3、在“八项规定”前，其逢年过节确实收过礼金红包，但属于正常的人情往来，且没有原审判决认定的这么多，其本人到底哪个节收了，哪个节没收，现确难记清。请求本院撤销原判，对其减轻处罚。
上诉人沈小云上诉提出：1、单位没有指定银行账户和限定保管方式，其在不短缺、不妨碍单位使用的情况下，将小金库的钱存入其个人银行账户或海通证券账户，不违背单位的保管意图，其行为不应认定为挪用公款；2、其股票账户中既有小金库的钱，也有家庭合法收入，原审判决未予区分，将炒股资金一律认定为公款，与事实不符；3、原审判决对其挪用数额累计计算有违《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《挪用公款解释》第四条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”的规定。其每次挪用金额均未达到“数额较大”的入罪标准，且每次挪用后均及时归还，故对其挪用数额不应累计计算。请求本院查明事实，对其所犯挪用公款罪依法改判为免予刑事处罚。
江西省新余市人民检察院阅卷后提出以下书面意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，建议本院驳回二上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人龚平、沈小云及原审被告单位分宜县扶贫和移民局的犯罪事实有干部履历表、中共分宜县委、分宜县人民政府通知、事业单位法人证书、部门行政权力确立情况登记表、沈小云个人日记、沈小云及其妻刘某建设银行及海通证券账户交易明细、分宜县职工学校及诚信培训学校培训情况表及发票、分宜县移民后期扶持项目计划表、大中型水库移民后期扶持核定到村组移民人口项目计划表、扶结余资金项目计划表、大中型水库移民后扶结余资金和应急补助租金项目计划表、项目确定表、资金申拨单、工程承包合同、竣工验收单、上诉人龚平、沈小云的到案经过、缴款单等书证，证人肖某、罗某、黄某1、黄某2、黄某3、谢某、袁某1、王某、任某、卢某、张某、钟某1、钟某2、袁某2、黄某4、姚某、钟某3、夏某1、严某1、严某2、刘某的证言，上诉人龚平、沈小云在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。故本院对原审判决认定的事实、证据予以确认。
对于上诉人龚平、沈小云所提上诉理由，本院评判如下：
第一，关于上诉人龚平受贿金额应如何认定的问题。1、关于龚平所提未收受11.5万元的问题。经查，（1）二审期间，本院通过对从本案侦查机关调取的龚平接受侦查机关讯问时的同步录音录像进行查看，未发现侦查人员在讯问时存在违法取证的情况，故对龚平所提其部分有罪供述系受到侦查机关诱逼而作出的上诉理由不予采纳；（2）原判据以认定该部分事实的证据有龚平侦查阶段的供述和相关证人证言、书证证实，证据间能相互印证，证据确实、充分，故龚平所提其未收受该11.5万元的辩解与证据不符，本院不予采纳。2、关于逢年过节所收红包礼金性质及金额的问题。经查，（1）原判认定的金额系根据供证一致的龚平供述和行贿人证言作出的，证据确实、充分，故本院对原审法院所认定的金额予以确认；（2）判断收受红包礼金的行为究竟是违纪还是受贿犯罪，应以该行为是否符合受贿罪的犯罪构成要件为区分标准，即行为人的行为齐备了受贿罪的犯罪构成要件的，即构成受贿罪，反之则应按违规违纪处理。具体到本案，龚平在明知行贿人具体请托事项（移民资金安排、移民项目分配及项目验收等）的情况下，收受他人红包礼金，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件。原判认定其收受红包礼金的行为构成受贿罪符合法律规定。龚平所提其收受红包礼金的行为不构成受贿罪的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
第二，关于原审被告单位是否构成单位受贿罪的问题。本院认为，根据刑法第387条的规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。本案被告单位是财政全额拨款的事业单位，符合单位受贿罪的主体要求；在主观上，龚平作为被告单位的时任局长，为弥补被告单位开支上的缺口，在征得被告单位其他班子成员同意的情况下，索取、非法收受分宜县职工培训学校等单位的钱款，体现的是被告单位受贿的主观故意；在客观上，被告单位收受的金额已超过了单位受贿罪10万元的立案追诉标准，被告单位也在培训项目安排等事项上为行贿单位谋取了利益，所得受贿款是用于被告单位的公务开支，故被告单位构成单位受贿罪。龚平所提被告单位不构成单位受贿罪的意见于法无据，不予采纳。
第三，关于上诉人沈小云是否构成挪用公款罪的问题。1、关于沈小云是否有挪用公款故意的问题。本院认为，分宜县扶贫和移民局对于单位小金库中的钱款如何保管没有明确具体的规定，同时鉴于小金库钱款来源的特殊性，该款确实无法存入该局的公开账户，因此，沈小云将其存入其本人和其妻子的个人银行账户尚不能认定为挪用公款。但沈小云基于炒股谋利的目的，将存入其控制的个人账户的单位公款再转入其股票账户，应认定其主观上具有挪用公款进行营利活动的目的。2、关于挪用公款数额应如何认定的问题。其一，关于原审判决是否将沈小云家庭合法收入计入其挪用公款数额的问题。经查，沈小云在本案侦查阶段对该数额已逐笔进行了确认，在一审庭审中亦对公诉机关指控的各单次挪用数额未提出异议。另外，以营利为目的挪用公款，公款被挪用出来即为挪用完成，而不以公款实际被用于营利活动为挪用完成并据此计算挪用数额，故公诉机关在计算沈小云的单笔挪用数额时，以转入其股票账户的公款金额（该金额在计算时已剔除了沈小云在相关银行账户中的家庭合法财产）为准，而非以其实际用于购买股票的公款金额为准，符合法律规定。故原审判决所认定的每笔挪用公款数额中均不包括沈小云的合法家庭收入。3、关于对沈小云挪用公款数额能否累计计算的问题。本院认为，对沈小云此种情形不宜累计计算其挪用公款数额。理由如下：（1）刑法第384条及《挪用公款解释》均未对多次挪用公款但每次都归还的情形应如何计算挪用数额作出明确规定。虽然《刑法》及部分司法解释对盗窃、诈骗、贪污受贿等犯罪规定对未经过处理的可以累计计算犯罪数额，但鉴于挪用公款犯罪所侵害客体主要是公款的占有、使用、收益权，而非其所有权，与盗窃、诈骗等直接侵害或改变财物所有权的犯罪有明显不同，同时考虑到沈小云每次挪用的公款数额均未达到刑事追诉标准，因此基于罪刑法定原则和刑法的谦抑性，在法无明文规定且司法实践中对此问题的认识亦不统一的情况下，不宜参照适用其他犯罪的数额计算规定来计算沈小云此种情形下的挪用公款数额；（2）沈小云单笔挪用的最高数额仅有2万元，少则千余元，因此其单次的挪用行为实际上不会造成超过其该次挪用数额的公款的灭失风险，而在其每次挪用后都归还的情况下，公款灭失的风险和数额并不会相应地逐次累加；（3）《挪用公款解释》第四条规定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。从社会危害性来看，多次挪用且每次均归还的危害性显然要比前述多次挪用公款且以后次挪用归还前次且至案发时尚未全部归还的危害性更小，举重以明轻，既然危害性更大的后者尚不累计计算其挪用公款数额，对危害性更小的前者更不宜累计计算其挪用公款数额，否则就不可避免地会出现对社会危害性更小的每次挪用都归还的情形认定的最终挪用数额大于以后次挪用归还前次挪用的情形，显有不妥。基于以上分析，本院认为，根据现有证据，可以认定沈小云有挪用公款的故意和多次挪用行为，但鉴于累计计算其挪用公款数额的法律依据尚不充分，其单次最高的挪用数额均未达到营利型挪用公款犯罪5万元的入罪起点，而在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对刑法第384条规定的挪用公款“情节严重”的情形作了不同于《挪用公款解释》的规定后，亦难以直接对沈小云多次挪用公款的行为按挪用公款“情节严重”论处，故依照现有法律规定，对沈小云挪用公款的行为不宜以挪用公款罪定罪处理。
综上所述，本院认为，上诉人龚平身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，并多次收受他人所送现金、购物卡等财物共计人民币30.68万元，其行为构成受贿罪；原审被告单位分宜县扶贫和移民局作为事业单位，索取、非法收受他人贿赂款共计人民币14.355万元，为他人谋取利益，情节严重，构成单位受贿罪。上诉人龚平作为原审被告单位的法定代表人，系对该单位的犯罪行为负有直接责任的主管人员，上诉人沈小云受命积极参与并直接实施单位受贿行为，属单位犯罪中负有直接责任的其他人员，其二人均构成单位受贿罪。龚平、沈小云均具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。龚平已退缴了部分赃款，对其所犯受贿罪可酌情从轻处罚。鉴于沈小云挪用公款行为的具体事实、情节，以及现有法律规定，对其挪用行为尚难以以挪用公款罪定罪量刑。此外，考虑原审被告单位分宜县扶贫和移民局的犯罪数额不大，刚过立案追诉起点，且犯罪所得全部用于单位公务开支，犯罪情节轻微，可对其依法免予刑事处罚，由有关部门依纪依规对其进行处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第三百八十七条，第三十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2015）分刑初字第00120号刑事判决第二项、第四项，即被告人龚平犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；继续追缴被告人龚平受贿所得金额人民币17.68万元上交国库。
二、撤销江西省分宜县人民法院（2015）分刑初字第00120号刑事判决第一项、第三项，即被告单位分宜县扶贫和移民局犯单位受贿罪，判处罚金人民币15万元；被告人沈小云犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。
三、上诉人沈小云犯单位受贿罪，免予刑事处罚。
四、原审被告单位分宜县扶贫和移民局犯单位受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李 钧
审判员 简永辉
审判员 潘小庆
二〇一七年六月二十日
书记员 黄 珊