江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1229号
上诉人（原审原告）南京三羊涂料有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区板桥街道柿子树村。
法定代表人范维新，该公司总经理。
委托代理人刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市园林工程有限公司，住所地在上海市虹口区广中路668号。
法定代表人厉中朝，该公司董事长。
委托代理人李允治，江苏李允治律师事务所律师。
上诉人南京三羊涂料有限公司（以下简称三羊公司）因与被上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称园林公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人三羊公司法定代表人范维新及委托代理人刘俊杰、被上诉人园林公司委托代理人李允治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三羊公司一审诉称：园林公司承建上铁南京张华村职工集资房景观绿化工程项目需用石材，三羊公司通过其内部的资质审核、产品报价等一系列手续后取得提供石材资格，并与其签订了书面购销合同，约定三羊公司向园林公司提供总价148万元的异型石材。三羊公司积极联系货源，与南京市栖霞区闽福大理石销售中心（以下简称闽福中心）签订了石材买卖合同，闽福中心收到三羊公司支付的25万元定金后积极备货、加工，至2013年4月6日闽福中心书面通知三羊公司所有石材加工完毕。三羊公司多次联系园林公司要求交货未果，但园林公司已另行购买石材并已基本铺装完毕。因合同标的物为异型石材，三羊公司无法再次销售，且因三羊公司迟延要货，导致额外发生仓储费、看护费、运输费等处理费用35万元。故诉请判令园林公司给付合同价款148万元、处理费用35万元，支付自2013年6月27日起至实际付款日止的利息（按银行同期贷款利率的三倍计算），并承担本案的诉讼费用。
园林公司一审辩称：该公司从未与三羊公司签订石材购销合同，双方之间没有石材供应的业务关系。三羊公司提供的购销合同上的项目工程专用章并非园林公司印章，该印章系案外人孙业义私自刻。孙业义既不是园林公司员工，也不是涉案工程的项目负责人，孙业义仅分包了该项目的部分辅助性工程，其不能代表园林公司在购销合同上签字，三羊公司对此应明知，应对自身行为承担责任。三羊公司未向园林公司进行必要的核实，依据合同相对性原理，应向孙业义主张权利。合同载明的签订地为园林公司住所地，与客观事实不符。三羊公司向他人采购石材的时间早于其主张与园林公司签订购销合同的时间，早于案涉工程中标时间，故三羊公司虚构事实，涉嫌刑事犯罪。三羊公司未提供证据证明其向他人采购石材、支付定金以及倾倒处理已加工石材。
原审法院经审理查明：孙业义系上海春辉园林工程有限公司（以下简称春辉公司）法定代表人，其进行了园林公司中标的上海铁路局南京张华村地块铁路职工集资合作建房项目景观绿化工程中部分工程的施工。孙业义自行刻制了“上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”（以下简称张华村项目专用章），对外签订合同。2013年3月底，孙业义在施工中与园林公司发生冲突，被园林公司清退出场。2013年6月7日，上海市公安局虹口分局曲阳路派出所对孙业义伪造公章案进行立案侦查，2013年12月10日因没有犯罪事实决定撤销该案。园林公司于2013年8月8日向上海市浦东新区人民法院起诉春辉公司，要求返还多支付的工程款，起诉状的事实与理由部分陈述园林公司将涉案工程分包给孙业义施工，该案正在审理中。
另查明：2012年12月8日，孙业义在三羊公司提供的石材图纸、数量及报价单中签字确认。2013年2月8日，孙业义以园林公司名义与三羊公司签订购销合同，载明需方为园林公司，供方为三羊公司，工程名称为上铁南京张华村景观绿化工程，供货内容为区域内景观花岗石材料，签约地点为上海市虹口区广中路668号，即园林公司住所地。供货地点为案涉工地现场，暂定造价为148万元，供货时间暂定为2013年4月中旬，合同经双方签字盖章后生效，且为不可撤回合约。双方亦对付款结算方式、各方责任等其它内容进行了约定。合同尾部由孙业义签字确认，并盖有张华村项目工程专用章。
又查明：2013年1月21日，南京上铁房地产开发有限公司（以下简称上铁公司）以中标通知书形式告知园林公司，确定该公司为上海铁路局南京张华村地块铁路职工集资合作建房项目景观绿化工程中标人，中标价为6122.28万元，项目负责人为石磊。2013年2月1日，上铁公司与园林公司签订合同，对工程施工进行了具体约定，其中专用条款载明园林公司方的项目负责人为石磊。2013年4月16日，园林公司与宜兴市万石镇安富石业经营部签订石材购销合同，合同价款是470979元。石磊作为经办人（项目经理）签名，并加盖园林公司合同专用章。
再查明：孙业义曾于2013年6月6日出具证明，证实其与三羊公司签订的石材购销合同是真实有效的，并在一审到庭陈述：其在六、七年前即与三羊公司法定代表人通过共同好友相识，因春辉公司资质原因不能跨省经营，故以个人名义挂靠园林公司。2012年9月15日，即园林公司涉案工程中标前，孙业义提前进场施工，并于2013年3月28日被迫离场。孙业义挂靠园林公司施工10个项目，每个项目印章均由其自行刻印，在不超过合同范围的情况下，孙业义本人对加盖项目印章的所有合同均承担责任。三羊公司法定代表人认可其与孙业义早就相识。
原审法院认为：本案的争议焦点在于孙业义以园林公司名义签订购销合同的行为性质问题，即孙业义的行为是否属于履行职务行为、代理行为或表见代理行为。首先，孙业义既不是园林公司员工，也非法定代表人，其在合同上签字不构成履行职务行为。第二，孙业义未取得园林公司授权，其在合同上签字不构成代理行为。第三，关于三羊公司是否有理由相信孙业义具有代理权，构成表见代理问题，因表见代理需要同时具备以下要件：行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，其产生原因与被代理人行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内；行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。
本案中，第一，孙业义的无权代理行为所存在的代理权表象为案涉工程项目部印章，孙业义在园林公司中标涉案工程之前即使用该工程项目部印章，三羊公司未尽到审查义务，代理权表象实际上不成立，且不能证明与被代理人行为直接相关，在被代理人风险控制能力范围内。三羊公司未提供证据证明孙业义为园林公司以各种方式明示的项目负责人；三羊公司虽证明园林公司支付了孙业义签订的部分合同的相应款项，但三羊公司并不是在订立合同时即知晓，而是在合同订立之后才取得相关证据，且园林公司辩解该支付行为为代付性质，故没有证据证明三羊公司在订立合同时有理由相信孙业义有权代表园林公司。第二，行为人孙业义系以被代理人园林公司名义订立合同。虽然园林公司主张合同所盖印章为孙业义私刻，由于项目部章并非需要向公安机关登记备案的公章，一般情形下不能起到排他性证明作用，即印章真伪不影响行为人以被代理人名义订立合同的要件成立。第三，在无权代理情形中，作为法律行为实施者的代理人与作为法律行为名义载体的被代理人并非同一人，这种情况应当引起相对人的警觉，在实施法律行为时谨慎审查代理人是否具有代理权。三羊公司与孙业义相识已久，在签订合同前的行为均为孙业义个人名义出具，且其提交的多份证据证明孙业义系挂靠园林公司经营，可以推论出作为理性的生产经营企业，三羊公司知道或应当知道孙业义与园林公司之间的关系；其在知晓孙业义实际身份的情况下，既未要求园林公司在购销合同上签章，也未要求孙业义出具园林公司的授权委托，未尽合理注意义务，遗漏了作为理性的商主体本来可以发现并予以核实的疑点，在没有证据证明孙业义在订立合同时有权代表园林公司的情况下，仍将孙业义作为园林公司的代理人，故不能认定三羊公司善意、无过失，即使存在代理权表象，也不能认定构成表见代理。
综上，孙业义的行为不符合表见代理的构成要件，故其加盖项目部印章与三羊公司签订的合同对园林公司不具有约束力。对于园林公司的抗辩，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条之规定，原审法院判决：驳回南京三羊涂料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21270元，由三羊公司负担。
三羊公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：孙业义以园林公司名义与三羊公司签订购销合同，符合表见代理构成要件，主要理由如下：1.孙业义系园林公司驻张华村项目部实际施工人，其在项目部处于管理、指挥地位，在客观上具有代理权的表象，其产生原因与被代理人园林公司行为直接相关，且在园林公司风险控制能力范围内；2.孙业义使用张华村项目专用章与三羊公司签订购销合同，符合以被代理人园林公司名义订立合同；3.三羊公司在签订合同时，要求孙业义加盖项目部印章符合交易习惯，所交易的货物数量与园林公司实际购买的数量相符，交付方式与交付地点均符合一般交易习惯，故三羊公司相信孙业义有代理权系出于善意、谨慎、理性、无过失。请求撤销原审判决，改判支持三羊公司的诉讼请求或发回重审。
上诉人三羊公司为支持其上诉理由，二审中提交如下新证据：
1.上海市浦东新区人民法院2014年3月31日庭审笔录一份，证明孙业义与园林公司在案涉项目中存在法律上的代理关系；
2.上海市浦东新区人民法院2013年11月7庭审笔录一份，证明园林公司与孙业义所在公司除案涉项目外，还有其他项目工程，交易模式均是园林公司总承包后，孙业义对外使用项目部印章全权代理园林公司进行施工；
3.《南京张华村铁路职工集资建房项目园林景观设计合同》一份，该合同第七条载明孙业义系园林公司案涉项目的策划顾问，证明2012年5月12日，上铁公司和园林公司签订景观设计合同，故案涉项目中标时间远远早于2013年1月21日；
4.中标通知书一份，证明上铁公司于2011年12月13日通知园林公司，确定园林公司为案涉项目中标人；
5.园林公司付款清单及明细账各一份，证明园林公司对孙业义在案涉项目实际施工人身份及行为的认可，并支付了相应的工程款，其中部分支付时间早于2013年2月1日；
6.上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第2840号民事判决、上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第1031号民事调解书、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民二初字第607号民事判决书各一份，证明孙业义代表园林公司对外签订合同，其他法院已认可孙业义表见代理的身份成立；
7.上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的报告书一份，证明园林公司已就案涉项目向春晖公司支付了700多万元工程款。
被上诉人园林公司答辩称：1.三羊公司是在明知孙业义无权代表园林公司的情况下，故意与孙业义虚构石材购销合同，主观上存在恶意；2.三羊公司提交的证据不足以证明其实际履行采购和加工义务。三羊公司在未进行证据保全的情况下即将加工石材予以销毁处理，不符合常理。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人园林公司为支持其答辩理由，二审中提供以下新证据：
1.2013年4月6日委托书一份，证明孙业义和春辉公司委托高全圣权办理案涉项目事务；
2.孙业义于2013年8月30日出具的承诺书一份，证明园林公司向涉及孙业义的债权人付款系代付，并非园林公司与债权人有直接关系，合同相对方应为春辉公司和孙业义个人；
3.2014年7月22日函件一份，证明高全圣对于2014年6月19日之前的代理行为有效，此后代理人变更为上海同甘律师事务所；
4.2014年7月22日告知函一份，证明以春辉公司名义出具的款项均由春晖公司承担；
5.2014年9月20日告知书一份，证明案涉石材货款未计入春辉公司与园林公司就张华村项目工程款纠纷中；
6.2014年9月28日律师函一份，证明园林公司对孙业义和春晖公司的工程款不再承担代付义务；
7.2014年9月17日询问笔录一份，证明高全圣在上海虹口公安分局刑侦支队陈述，孙业义私刻张华村项目专用章并且骗取工程款。
二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：
被上诉人园林公司对上诉人三羊公司提交的证据质证称：证据1、2系尚未审结案件的庭审笔录，不能作为证据使用，该笔录中园林公司仅陈述孙业义分包了工程，不能证明三羊公司的证明目的；证据3、4、5、7均为复印件，故对其真实性不予认可；证据6中安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民二初字第607号一案正在二审阶段，该判决未生效，而上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第1031号民事调解书不能作为认定案件事实证据。
上诉人三羊公司对被上诉人园林公司提交的证据质证称：证据1的真实性无法判断，且与本案不具有关联性；证据2、4、5所加盖的骑缝章不完整，故对其真实性不予确认；证据3证明园林公司与春辉公司、孙业义就案涉项目存在委托代理关系；证据6与本案不具有关联性；证据7的真实性无异议，但与本案不具有关联性。
本院认证意见：
上诉人三羊公司提交的证据1、2中仅能够证明园林公司曾自认与孙业义存在分包关系，并就案涉项目支付工程款7634854元，但不能证明孙业义与园林公司存在代理关系，故对证据1、2的证明目的不予确认；证据3、4、5、7均系复印件，无其他证据佐证，故对上述证据的真实性均不予确认；其中证据3、4中载明园林公司于2011年11月23日中标项目为园林景观项目设计，并非案涉项目工程施工，故不能证明三羊公司的证明目的；证据6三份民事裁判文书中载明的原告均非本案当事人，与本案关联性不足，故对该证据的关联性、证明目的均不予确认。
被上诉人园林公司提交的证据1-6均系孙业义、春辉公司与园林公司就工程款纠纷进行交涉的函件，并未涉及本案讼争款项，且形成时间均在案涉购销合同签订之后（即2013年2月8日），与本案不具有关联性，故对上述证据的证明效力均不予确认；证据7的真实性、关联性三羊公司无异议，故对该证据的真实性、关联性予以确认，对其证明目的将综合其他证据予以认定。
上诉人三羊公司对原审查明事实中关于“孙业义自行刻制了上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章”有异议，认为孙业义的谈话笔录不足以证明张华村项目专用章系由孙业义私刻，孙业义有可能与园林公司串通而作虚假陈述。本院经审查认为，孙业义的谈话笔录与高全圣询问笔录相互印证，足以证明上述事实，三羊公司异议不成立，本院不予采信。其他事实与原审查明一致，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：孙业义以园林公司名义与三羊公司签订购销合同，该行为是否构成表见代理。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即表见代理应当具备以下要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意无过失；四是行为人与相对人签订的合同应当具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
本案中，孙业义的行为不构成表见代理，主要理由是：1.孙业义签订合同的行为是无权代理行为。虽然案涉购销合同的需方填写的是园林公司，但最终签字确认的是孙业义个人，所加盖的印章仅系孙业义私自刻制的张华村项目专用章并非园林公司公章；签约时，孙业义亦未向三羊公司出示其代表园林公司或受园林公司委托订立合同的授权委托书。因此，孙业义以园林公司的名义与三羊公司签订购销合同的行为是无权代理行为。2.孙业义与三羊公司签订合同时，不具有足以使三羊公司相信其有权代理园林公司的事实和理由。三羊公司主张其在订立合同时曾目睹孙业义及其指挥的工人均着园林公司工作服，但未能举证证明。三羊公司虽提交园林公司向孙业义签订的部分合同相对方支付款项的相关证据，但均是三羊公司在合同订立之后才取得，故不能证明三羊公司在订立合同时有理由相信孙业义有权代表园林公司。3.三羊公司具有过失。三羊公司作为理性的生产经营者，应知晓项目专用章并非需要向公安机关登记备案的公章，不具有排他性，不能代表园林公司。三羊公司在与孙业义签订合同时，既不审查核实孙业义身份及有无代理权，又不要求园林公司在合同上加盖公司公章，未尽合理注意义务，具有过错。
孙业义的行为不符合表见代理的构成要件，其加盖张华村项目专用章与三羊公司签订的合同对园林公司不具有约束力。三羊公司依据上述合同要求园林公司给付合同价款148万元及处理费35万元的主张，缺乏法律依据及合同依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21270元，由三羊公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 安时建
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李丽玲
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。