辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1167号
上诉人（原审原告）：赵海生，男，1962年6月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市。
被上诉人（原审被告）：辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司，住所地锦州市太和区。
法定代表人：王晓建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张俊，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人赵海生与被上诉人辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵海生、被上诉人辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司的法定代表人王晓健及委托诉讼代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵海生上诉请求：一、撤销（2016）辽0792民初904号民事判决，依法发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决事实认定不清，法律适用错误。关于事实认定方面，首先，一审认定“原告曾在被告处的土建队工作”属于事实认定不清，对于上诉人从什么时间入土建队，是否离开，何时离开等事实均没有查清；其次一审认定“原、被告之间未签订书面劳动合同”与事实不符，上诉人、被上诉人之间曾两次签订书面劳动合同，只是该合同并未实际给上诉人，是被上诉人保管；第三、一审认定“2009年4月前原告报酬按日计算”与事实不符，上诉人的工资报酬一直是按月发放。关于法律适用，上诉人认为一审判决认为“虽原、被告均符合法律规定的主体资格，但现有证据不能证明原告在日常工作中，受被告管理，其所从事的劳动是由被告安排并由被告直接发放工资”是法律适用错误。确立劳动关系主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，双方是均符合法律规定的主体资格这一点无异议；上诉人提供的胸卡证、工作证、工作服，证明人王志、翁而良、李世臣、吴凯、田明华的证言证明了自1996年起上诉人与被上诉人之间就形成了事实劳动关系。其中工作证明确载明上诉人为修理工，其后部的工作证制度明确写明“凡辞工或解除劳动合同者，必须把工作证交回人事部，才准结算工资后离开本公司”，这直接证实双方之间是存在劳动关系的事实。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确指出“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此就本案而言，无论上诉人在被上诉人处工作还是受被上诉人委派去其所属项目部工作，均不影响双方劳动关系的建立。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人认为本案已提供了证据证明了双方劳动关系存在的事实，被上诉人应当就双方之间辞退、解除劳动合同提供证据，同时上诉人提供了用人单位掌握工资发放方面的证据，也应当由被上诉人提供，被上诉人不提供的应当承担不利后果。综上，请二审法院依法查明案件事实以维护上诉人的合法权益。
辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：双方之间从未签订过劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，被上诉人在有工程时是把工程发包给具体的包工头做，被上诉人会给上诉人介绍一些活儿，让他有一些收入。在没有工程的时候，上诉人是自由的，不受被上诉人约束管理。也不必遵守被上诉人制定的各项规章制度，上诉人的工资是由具体的包工头负责发放，因此上诉人和被上诉人之间不属于法律规定的事实劳动关系，因此应当依法驳回上诉人的上诉请求。
赵海生向一审法院起诉请求：我自1994年到被告所属单位土建队工作，具体做装卸工，零活都干。期间，被告和我签过两次合同，只是让我在合同上签字，被告未将劳动合同交给我个人保管，而是由被告保管。我们工资是在土建队发放，每月由现金出纳员江涛（后变更出纳员为王树文）做工资表，我们在工资表签名领取现金。1998年土建队更名为锦州电力建筑工程处，2013年锦州电力建筑工程处更名为辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司。2013年后，被告不直接施工，而是将所承揽工程交给被告项目部承建施工，我们为公司工人，先后被被告派到郭绍柱、夏宝民项目部工作。被告给我办理的被告辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司工作证和锦电安字0153号国网锦州供电公司胸卡证。工作证记载姓名赵海生，职务修理工，编号2014011。自1994年至今我已在被告处工作20余年，与被告签订过两次合同，并在被告所属单位领取工资，被告还给我办理了工作证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。尽管后期被告未与我签订书面劳动合同，但依法我与被告已经形成了无固定期限的劳动合同关系，因此，我与被告存在劳动关系。请求法院判决我与被告是劳动关系。如果被告与我解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告应补偿我解除或终止前十个月的平均工资。现诉请法院判决确认：1、原、被告间1994年10月到2013年12月存在劳动关系；2、补偿2015年2月份到2015年12月份原告工资28800元；3、补偿原告1994年10月份到2016年6月份养老保险金147271.8元。
一审法院认定事实：被告成立于2003年5月。原告曾经在被告处的土建队工作。原、被告间未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳劳动保险。2009年4月前原告报酬按日计算，现金发放，在土建队会计处领取。日常工作由队长管理。被告不直接施工，而是将工程发包给项目部承建施工，2013年11月以后至2015年，原告先后到多个项目部工作，因工作中到变电所等单位施工时，需持有相关证件出入，2014年左右，被告为原告办理了胸卡证、工作证。原告在项目部工作期间的报酬由承包人负责发放。一审法院认为，虽原、被告均符合法律规定的主体资格，但现有证据不能证明原告在日常工作中，受被告管理，其所从事的劳动是由被告安排并由被告直接发放工资。基于施工现场管理需要，被告向原告发放了工作证、胸卡证，但仅凭该证件不足以证明原、被告间存在劳动关系。原告主张与被告存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。因原、被告间存在劳动关系不能认定，对于原告基于劳动关系主张的补偿工资及未缴纳养老保险赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：驳回原告赵海生的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，并申请证人李国忠出庭作证。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。1、李国忠证人证言；2、工作服，均证明上诉人2013年前一直在被上诉人处工作的事实。经本院审查，对上述证据予以采信。另查，2014年左右，被上诉人为上诉人办理了胸卡证、工作证，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者作为单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。本案中，上诉人1994年进入辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司的前身土建队工作，未办理任何入职手续，亦未签订劳动合同，在被上诉人处工作期间，上诉人的工资支付方式为日薪。2013年11月后，上诉人到其他项目部工作，但未履行任何调转手续。基于以上事实，无法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人虽然提供了两份盖有辽宁两锦大洋电力建设集团建筑工程有限公司公章的《建筑业企业农民工劳动合同（试行）》，但合同中除了公章和姓名处外，本人签名及其他处均为空白，且姓名处也不是上诉人的名字，与本案不具有关联性。关于工作服、工作证、胸卡证，是基于企业对进出本单位人员的管理而发放，无法证明存在劳动关系。上诉人关于确认劳动关系的上诉请求，本院不予支持。因双方不存在劳动关系，上诉人基于劳动关系而主张的补偿工资及未缴纳养老保险赔偿的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，赵海生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵海生负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄 晓
审判员 王 晶
审判员 文 涛
二〇一七年八月四日
书记员 董佳什