浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终720号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张运庚，男，1982年7月3日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，个体，户籍地攸县。因本案于2016年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王艳，女，1983年11月10日出生于湖南省攸县，汉族，小学文化，个体，户籍地攸县。因本案于2016年11月7日被取保候审。
原审被告人卜磊，曾用名卜高雷，男，1985年5月10日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地涡阳县。因本案于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。
原审被告人樊永林，男，1987年11月2日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，务工，户籍地修水县。因本案于2016年11月8日被取保候审。
原审被告人宁高峰，男，1985年8月26日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，务工，户籍地修水县。因本案于2016年11月8日被取保候审。
原审被告人徐星南，男，1987年12月23日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，务工，户籍地修水县。因本案于2016年11月8日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人张运庚犯赌博罪、诈骗罪，原审被告人王艳犯赌博罪，原审被告人卜磊、樊永林、宁高峰、徐星南犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月三十一日作出（2017）浙0381刑初362号刑事判决。原审被告人张运庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）赌博事实
2016年9月份以来，被告人张运庚、王艳在瑞安市飞云街道下厂村经营友联棋牌室期间，供赌客以“三公”形式进行赌博，并从赢钱的庄家处抽取10元、20元不等的头薪。同年11月3日，该赌窝被公安人员查获，至被查获时止，该赌窝累计抽取头薪30000元左右。
（二）诈骗事实
2016年10月22日的一天晚上，被告人张运庚、卜磊结伙在瑞安市飞云街道下厂村张运庚经营的友联棋牌室内，使用特制的扑克牌、骰子等诈赌工具骗取其他参赌人员共4400元。后被告人樊永林、宁高峰、徐星南入伙，并商定由张运庚占有四成股份、卜磊占有三成股份、樊永林、宁高峰、徐星南占三成股份。尔后，上述人员又用同样方法于2016年10月31日、11月1日分别骗取了12500元、21000元。案发后，被告人卜磊、樊永林分别退出非法所得8000元、7500元。
2016年11月3日，被告人张运庚、卜磊被抓获归案；同月7日，被告人王艳到公安机关投案；次日，被告人樊永林、宁高峰、徐星南到公安机关投案。
一审审理过程中，被告人王艳、张运庚退出非法所得人民币45200元，被告人卜磊退出非法所得4000元。
原审法院判令被告人张运庚犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。以赌博罪判处被告人王艳有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。以诈骗罪分别判处被告人卜磊有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元；被告人樊永林、宁高峰、徐星南各有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人张运庚、王艳、卜磊、樊永林退出的非法所得人民币68200元（其中15500元扣押于瑞安市公安局），随案移送的作案工具衣服、传感器、扑克牌、骰子、桌垫、磁铁，均予以没收，其中非法所得上缴国库。
原审被告人张运庚上诉称：（1）棋牌室有合法经营业务，原判将其中合法营业收入部分计入赌博非法所得不当；（2）涉案棋牌室由被告人王艳负责日常管理，王艳收取的费用与其无关，原判认定其构成赌博罪不当；（3）归案后能够如实供述自己的罪行，并积极退赃，认罪态度好，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人张运庚、王艳、卜磊、樊永林、宁高峰、徐星南的供述，证人张某2、张某1、熊某、贺某,4、周某,4、杨某、唐某、徐某、卜某,4的证言，被害人李某的陈述，检查辨认笔录，证据保全清单，行政处罚决定书，暂扣款票据，物证衣服、传感器、扑克牌、骰子、桌垫、磁铁，抓获经过、户籍证明等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张运庚和原审被告人王艳结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人张运庚和原审被告人卜磊、樊永林、宁高峰、徐星南以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。张运庚在判决宣告前犯数罪，予以数罪并罚。张运庚、王艳的供述和证人张某1、熊某等人的证言能够相互印证，共同证实张运庚、王艳在其二人开设的棋牌室里抽取头薪约两个月，抽取的头薪共有3万多元，原判以此认定张运庚、王艳二人抽取头薪3万元左右并无不当。张运庚上诉称原判将棋牌室合法营业收入部分计入赌博非法所得有误，认定其构成赌博罪不当的意见，理由不足，不予采纳。王艳、樊永林、宁高峰、徐星南系自首，依法可以从轻处罚。原判鉴于张运庚归案后能如实供述犯罪事实，且能够积极退赃，已对其从轻处罚，张运庚上诉要求二审再予从轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。本案在侦查阶段，卜磊、樊永林分别退出非法所得人民币8000元、7500元；一审审理过程中，王艳、张运庚退出非法所得人民币45200元，卜磊退出非法所得4000元。本案被告人等应退赃人民币67900元，现已退赃人民币64700元，原判判令没收被告人张运庚、王艳、卜磊、樊永林退出的非法所得人民币68200元，属金额计算错误，本院予以纠正。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初362号刑事判决书的第一、二、三、四、五、六项，即：被告人张运庚犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。被告人王艳犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人卜磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。被告人樊永林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人宁高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人徐星南犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初362号刑事判决书的第七项，即被告人张运庚、王艳、卜磊、樊永林退出的非法所得人民币68200元（其中15500元扣押于瑞安市公安局），随案移送的作案工具衣服、传感器、扑克牌、骰子、桌垫、磁铁，均予以没收，其中非法所得上缴国库。
三、上诉人张运庚和原审被告人王艳、卜磊、樊永林已退出的非法所得人民币64700元，予以没收，上缴国库；继续追缴张运庚、王艳、卜磊、樊永林、宁高峰、徐星南非法所得人民币3200元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具衣服、传感器、扑克牌、骰子、桌垫、磁铁，均予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈有为
审 判 员 杨国智
助理审判员 方彬微
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 蒋 罕