广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终961号
上诉人（原审被告）：温州延生堂医药连锁有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区。
法定代表人：王要，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹楚灵，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李剑林，住广东省英德市。
上诉人温州延生堂医药连锁有限公司（以下简称温州延生堂）因与被上诉人李剑林网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人温州延生堂上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回李剑林的全部诉讼请求；2.李剑林承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，缺乏证据依据，适用法律错误，应当予以撤销。（一）一审法院认定涉案产品不符合食品安全国家标准属于认定事实错误。1.一审法院对于国家卫生和计划生育委员会（下称“国家卫计委”）作出的卫政申复[2016]0798号、[2016]0578号《政府信息公开告知书》的理解有误，该《告知书》并无法证明涉案产品的配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”、“袋鼠肉提取物”不得作为普通食品原料。国家卫计委（包括原国家卫生部）不会对每一种普通食品原料专门制定相应的政府信息，一般情况下，国家卫计委（包括原国家卫生部）只会对不得作为普通食品原料会做出相应的规定，如卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274号），或者对新食品原料（新资源食品）修改为可以作为普通食品做出相应规定，如卫生部《关于1998年全国保健食品市场整顿工作安排的通知》（卫监法发【1998】第9号），将新资源食品油菜花粉、玉米花粉、松花粉、向日葵花粉、紫云英花粉、荞麦花粉、芝麻花粉、高粱花粉、魔芋、钝顶螺旋藻、极大螺旋藻、刺梨、玫瑰茄、蚕蛹列为普通食品管理。因此，国家卫计委没有相关原料的信息并不当然等同于该原料不得作为普通食品原料。李剑林提交的两份《政府信息公开告知书》显示，国家卫计委表示不存在“天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物”作为食品原料的信息。这表明，国家卫计委未规定“天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物”不可以作为普通食品原料，也没有规定“天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物”是新资源食品原料。一审法院将“不存在天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物作为食品原料的信息”错误理解为天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物不得作为普通食品原料，是主观臆断。2.涉案产品配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”实质是“小羊羔肉”，在我国具有食用传统及相应的食品安全国家标准，一审法院遗漏对涉案产品包装标签标注的配料及相关文件的审查。根据温州延生堂一审提交的证据7（即涉案产品生产商澳大利亚GMP制药有限公司出具的澳琳达小羊羔精华胶囊《生产工艺流程简图》）显示，“天然小羊羔精华提取物冻干粉”是由原料小羊羔肉水提取、浓缩、喷雾干燥、粉碎过筛制成，水提取、浓缩、喷雾干燥、粉碎过筛等加工工艺并不改变原料的性质。因此，涉案产品的主要配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”就是“小羊羔肉”，“提取物”、“冻干粉”等字样只是对该配料的加工工艺进行说明。“小羊羔肉”在中国已有悠久的食用传统，属于普通食品原料。温州延生堂一审提交的证据8《鲜（冻）畜肉卫生标准GB2707-2005》（以下称“GB2707-2005”）即可证明涉案产品的配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”可以作为普通食品原料使用。由此可以证明，涉案产品的配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”（即“小羊羔肉”）在我国拥有悠久的食用传统，更具有相应的食品安全国家标准，可以作为普通食品原料使用。3.涉案产品在《食品安全法》实施之前已有进口记录，涉案产品按照原进口记录中指定的标准检验合格即可进口销售，无需另行评估其产品配料是否为普通食品原料。根据国家质量监督检验检疫总局、卫生部《关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》【文号：2009年第72号】第二条的规定，自本公告发布之日起，《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品、食品添加剂，在食品安全国家标准发布实施之前，按照原进口记录中指定的标准实施检验。由于涉案产品是“胶囊状食品”，目前暂未食品安全国家标准，且温州延生堂一审提交的证据5《卫生证书及附表》可以证明涉案产品早在2008年12月9日（即《食品安全法》实施以前）已有进口记录。因此，涉案产品在进口报检时，检验机关直接按照《食品安全法》实施以前的进口记录指定的标准实施检验即可，无需另行评估涉案产品的配料是否具有食用传统。而且，温州延生堂一审提交的证据2《天津机场检验检疫局关于广州市荔湾区食品药品监督管理局协助调查函的回复》显示，天津检验检疫局明确涉案产品“澳琳达小羊羔精华胶囊”，符合前述国家标准GB2707-2005的规定。温州延生堂一审提交的证据4《天津机场检验检疫局关于广州市荔湾区食品药品监督管理局协助调查函的回复》显示，天津检验检疫机构明确“澳琳达袋鼠精胶囊”的进口检验符合前述2009年第72号公告的规定。一审法院在毫无相反证据的情况下，认定温州延生堂提交的证据不足以说明“天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物”可以作为普通食品原料，并错误认定涉案产品违反食品安全标准，罔顾涉案产品的客观情况。（二）一审法院并未对温州延生堂是否存在明知涉案产品违法而销售的主观故意进行查明，便直接判决温州延生堂承担十倍货款赔偿责任，属于遗漏重要事实及适用法律错误。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。根据上述法律规定可知，温州延生堂作为涉案产品的销售者，承担“支付价款十倍的赔偿金”的惩罚性赔偿责任的必要前提是存在“明知产品不符合食品安全标准而继续销售的主观故意。”温州延生堂一审提交的证据2、4《天津机场检验检疫局关于广州市荔湾区食品药品监督管理局协助调查函的回复》显示，涉案产品的进口检验部门已认定涉案产品符合食品安全国家标准。而且，国家卫生行政部门、食品药品监督管理部门等相关行政部门至今并未认定涉案产品属于违规产品，且相关行政部门均未对温州延生堂销售涉案产品的行为做出相应的行政处罚，现有证据并无法证明涉案产品违反食品安全标准。同时，李剑林提交的证据材料均无法有效证明涉案产品违反了食品安全国家标准，李剑林的主张仅为其个人对涉案产品配料的主观臆断。李剑林并不具备判断涉案产品是否符合食品安全国家标准的能力和资质。因此，在涉案产品未被行政部门认定违法的情况下，温州延生堂不可能知道或应当知道李剑林主张的涉嫌违法情况，更不可能存在“明知违法而销售”的主观故意。一审法院在未对温州延生堂是否存在“明知违法而销售”的主观故意进行查明及认定的情况下，直接判定温州延生堂承担十倍货款的赔偿责任，属于适用法律错误。（三）一审法院遗漏对李剑林主张的涉案产品超范围、超限量使用“维生素C”的问题进行查明，属于遗漏重要事实。李剑林除了主张涉案产品的配料“天然小羊羔提取物冻干粉”不属于普通食品原料之外，还主张涉案产品超范围、超限量使用营养强化剂“维生素C”。温州延生堂在一审时亦对“维生素C”的添加问题发表了答辩意见并提供了相关证据。但是，一审法院在判决书中并未就此问题作出认定，属于遗漏重要事实。（四）涉案产品本身不存在任何安全性问题，未造成也不会造成任何人身、财产损害。（五）李剑林并非法律意义上的“消费者”，其购买行为并不是基于正常生活消费需要，故其无权据此提起诉讼。
被上诉人李剑林辩称：不同意温州延生堂的上诉请求，同意一审判决。1.涉案产品的天然小羊羔精华冻干粉和袋鼠肉提取物并未在我国作为普通食品原料，也没有食用习惯，而且根据新食品原料安全性审查管理办法第二条第二款，上述两种物质经过特殊工艺提取和加工，改变了其物理性质。2.涉案产品每一颗胶囊都有标注英文，该英文经过公证翻译，翻译为胎盘，而胎盘在我国也是没有食用习惯的。而羊胎盘被国家卫计委列为不得作为普通食品的原料。3.结合上述两点及温州延生堂的生产工艺图的翻译件，该翻译件没有经过相应大使馆的认证，故该工艺图没有法律效力。
李剑林向一审法院起诉请求：1.判令温州延生堂退还李剑林购物损失11299.3元，并赔偿十倍112993元。2.判令温州延生堂承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李剑林先后于2016年4月24日和4月28日以及5月5日在1号店网购平台温州延生堂开设的延生堂大药房旗舰店分别购买了“澳琳达小羊羔精华胶囊”净含量15g（500mg/粒×30粒）6瓶，单价为658元，“澳琳达红袋鼠精华胶囊”（实为“澳琳达袋鼠精胶囊”）净含量30g（500mg/粒×60粒）6瓶，单价为938元；“澳琳达小羊羔精华胶囊”净含量15g（500mg/粒×30粒）1瓶，折后单价625.1元；“澳琳达红袋鼠精华胶囊”净含量30g（500mg/粒×60粒）1瓶，单价为473.1元，“澳琳达小羊羔精华胶囊”净含量15g（500mg/粒×30粒）1瓶，单价625.1元。合计支付11299.3元。上述涉案产品的外包装显示经销商均为上海澳琳达××食品有限公司。“澳琳达小羊羔精华胶囊”配料包括天然小羊羔精华提取物冻干粉、胶囊壳（明胶、纯净水）、维生素C，每100克中维生素C含量为1200毫克。“澳琳达袋鼠精华胶囊”配料包括袋鼠肉提取物、维生素C，每100克中维生素C含量为1250毫克。
国家卫生和计划生育委员会作出的卫政申复[2016]0798号、[2016]0578号《政府信息公开告知书》，内容为国家卫生和计划生育委员会经查天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物作为食品原料的信息不存在。
一审法院认为：关于涉案产品“澳琳达小羊羔精华胶囊”能否以天然小羊羔精华提取物冻干粉作为普通食品原料的问题和“澳琳达红袋鼠精华胶囊”能否以袋鼠肉提取物作为普通食品原料的问题。根据国家卫生和计划生育委员会作出的卫政申复[2016]0798号、[2016]0578号《政府信息公开告知书》，该委并无天然小羊羔精华提取物、袋鼠肉提取物可作为食品原料的相关政府信息。温州延生堂亦未提交证据证明天然小羊羔精华提取物和袋鼠肉提取物可作为普通食品原料，其虽主张天然小羊羔精华提取物的实质为小羊羔肉，但其所交证据不足以说明天然小羊羔精华提取物系从小羊羔肉中分离的何种物质和袋鼠肉提取物具体为何种物质、该物质有无传统食用习惯，故对于温州延生堂的辩解一审法院不予采纳。涉案产品“澳琳达小羊羔精华胶囊”使用天然小羊羔精华提取物作为普通食品原料、“澳琳达红袋鼠精华胶囊”使用袋鼠肉提取物作为普通食品原料均欠缺依据，均属于不符合食品安全标准的食品，李剑林要求退回货款并支付十倍赔偿金的主张合法有理，一审法院予以支持。根据权利义务相一致原则，温州延生堂退还货款的同时李剑林应退还其购买的全部涉案产品。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月28日作出判决：一、温州延生堂在判决发生法律效力之日起十日内退还“澳琳达小羊羔精华胶囊”净含量15g（500mg/粒×30粒）8瓶、“澳琳达红袋鼠精胶囊”净含量30g（500mg/粒×60粒）7瓶的货款11299.3元给李剑林。二、李剑林在收到上述货款的同时退回上述产品给温州延生堂；如李剑林不能退还上述产品，则分别按照所购买的价格折抵温州延生堂应返还给李剑林的货款。三、温州延生堂在判决发生法律效力之日起十日内向李剑林支付赔偿款112993元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2786元，由温州延生堂负担。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审期间，李剑林向本院补充提交下列证据：证据1，温州延生堂在另外的销售渠道的涉案产品的宣传书，其中宣传涉案产品含有羊胎素。证据2，涉案产品的官网的公证书。
温州延生堂发表质证意见称：1.该补充证据形成于2016年8月19日，且公证书的申请人并非李剑林，从申请人的主体资格和形成时间看，该证据早在一审开庭前已经形成，并不符合民诉法的二审新证据的定义。温州延生堂不同意该证据作为本案的新证据进行质证。2.李剑林现在提出的问题并未经过一审审理查明，如将此问题直接在二审处理，将剥夺温州延生堂对该问题的上诉权。故温州延生堂认为应围绕李剑林在立案时及一审时所主张的产品存在问题进行审理。3.从李剑林所提交的材料看，根本不能证明涉案产品存在食品安全问题。根据食品安全法的相关规定，只有在经营明知不符合食品安全标准的食品时，消费者才可以主张相应的维权保护。然而，该材料也不能反映涉案产品存在不符合食品安全标准的情况。相反，温州延生堂庭前提交的生效判例已经就该问题进行了论证，国家卫计委没有认定涉案产品存在食品安全问题。在该情况下，所谓的网页截图公证也好、宣传资料也好，都没有该效果。而且涉案产品的宣传也应当与李剑林购买时所获知的信息作为最终的依据，而不是在案件发生后通过其他渠道获得的信息来作为判断的依据，因为这些其他渠道获得的信息是否作为涉案产品的相关信息是不能获得认定的。故李剑林提交的补充材料对本案没有任何的参考意义。
李剑林回应称：一审时李剑林并不知道这两份证据，后来得知涉案产品有这样的问题，才和公证书的申请人联系并得到公证书的原件。宣传册只是想说明涉案产品胶囊标注的英文PLACENTA“胎盘”与涉案产品官网宣传的事实一致，也证明20160107号卫计委关于羊胎盘作为食品原料的《答复函》和《政府信息公开告知书》中第二点羊胎盘作为食品原料的依据。涉案产品实际是羊胎素的胶囊。该公证书在温州延生堂所提交的判例中是没有提到的。温州延生堂称涉案产品不是羊胎素，涉案产品的提取物到底是什么？
温州延生堂向本院补充提交下列证据：证据1，胎盘的有效成分及其应用，根据学术文献《胎盘的有效成分及其应用》显示，胎盘中含有雌二醇、雌酮等各种激素。通标标准技术服务有限公司（SGS）就涉案产品出具的《检测报告》显示，涉案产品不含有雌二醇、雌酮等各种激素，由此拟证明涉案产品并未添加使用羊胎盘，不存在李剑林主张的违法问题。证据２，检测报告，拟证明通标标准技术服务有限公司（SGS）是全球领先检验、鉴定、测试和认证机构SGS集团和隶属于原国家质量技术监督局的中国标准技术开发公司于1991年成立的合资公司，其出具的具有CMA标记的检测报告具有法律效力。证据3，经销商2016年12月向卫计委去函《有关大枣提取液和生姜提取液是否可以作为普通食品原料的请示函》，证据4，卫计委的信访回复单，表示经查大枣提取液和生姜提取液的政府信息不存在。而根据生活常识，大枣和生姜作为普通食品原料广泛使用。而卫计委的回复可显示大枣和生姜从未限制作为普通食品原料使用。李剑林主张2016年1-2月份向卫计委的公开申请，卫计委回复了羊胎盘不能作为普通食品原料使用，即印证了卫计委会对不得使用作为普通食品原料的原料进行公开发文禁止。
李剑林发表质证意见称：对证据1，无法确认合法性，不知从何得来。李剑林不是科学家或研究人员，对证据1的真实性无法确认。对证据2，该检测报告显示是在2016年7月13日送检，2016年7月21日检测完毕。该报告是单方送检，不具备法律效力，而且李剑林无法确认送检的是否涉案产品。即使涉案产品没有检测出有胎盘，但涉案产品宣称有胎盘也是违法的。因为根据法律，中英文的内容应该相一致。后补充质证意见称：证据1非新证据，不予质证，且该证据来自第三方证人证言，证人并没到庭作证，跟本案没有关联性。证据2形成时间是2016年7月21日，远远早于本案一审2016年11月9日开庭审理的时间，且在一审中没有提交，不属于新证据，不予质证，且该证据属于单方送检行为，报告中明确检验结果仅对测试样负责，跟本案没有关联性。证据3、证据4，不属于新证据，跟本案没有关联性，意在误导法庭，但恰恰证明了其应当知道涉案产品的配料作为食品原料没有依据。
温州延生堂回应称：温州延生堂已经提供和涉案产品同配料的检测报告，而且检测公司具有出具CNA资格的检测机构，在李剑林不能提供反证证明涉案产品确实有食用羊胎盘的情况下，温州延生堂已经履行了举证义务，充分证明涉案产品未添加食用羊胎盘。其次，李剑林主张涉案产品的胶囊上印有“PLACENTA”，温州延生堂认为该单词并非常见用语，且涉案产品的标签明确显示配料为天然小羊羔提取物冻干粉，温州延生堂认为应以中文标签的内容为主。即使涉案产品存在翻译瑕疵，但涉案产品并未添加食用羊胎盘，即不影响食用安全。且温州延生堂宣传时并未宣传涉案产品的配料有羊胎素，不会对消费者造成误导。根据食品安全法第一百四十八条第二款的规定，温州延生堂无需承担退一赔十的赔偿责任。
二审中，李剑林出示了涉案产品实物，表示小羊羔胶囊上标注有“PLACENTA”，袋鼠精上也标注有“KANGAROO”。温州延生堂发表质证意见称：小羊羔胶囊上标注有“PLACENTA”，袋鼠精上也标注有“KANGAROO”。温州延生堂不是生产商，不能确定胶囊上标注的是字母是否为英文，故也不确认其“PLACENTA”的翻译结果为“胎盘”。如果是英文，温州延生堂也认为涉案产品并未添加食用羊胎盘，依据是温州延生堂提交的检测报告。温州延生堂在网上销售时以中文宣传为主，并未宣传“PLACENTA”，不会对消费者构成误导。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的争议焦点是：一、涉案两产品中的小羊羔精华提取物冻干粉和袋鼠肉提取物是否可以作为普通食品原料，涉案两产品是否符合食品安全标准；二、温州延生堂应否退回货款并支付十倍货款赔偿给李剑林。对此，本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第九十一条规定：“国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理。”第九十二条规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。进口的食品、食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料。”根据上述规定，出入境检验检疫机构是法定的进出口食品监督管理部门。根据温州延生堂在一审中提交的天津出入境检验检疫局作出的卫生证书及附表以及天津机场检验检疫局关于广州市荔湾区食品药品监督管理局协助调查函的回复，涉案两产品已经天津出入境检验检疫局依法检验，并出具卫生证书，认为涉案两产品符合我国食品安全要求，准许产品进口。虽然在李剑林提供的国家卫生和计划生育委员会作出的卫政申复[2016]0798号、[2016]0578号《政府信息公开告知书》中认为，天然小羊羔精华提取物冻干粉、袋鼠肉提取物作为食品原料的信息不存在，但该告知书并无明确认定涉案两产品的配料“天然小羊羔精华提取物冻干粉”、“袋鼠肉提取物”不得作为普通食品原料。因此，李剑林依据上述《政府信息公开告知书》，主张涉案两产品为不符合食品安全标准的食品，缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予支持。另，涉案两产品标注了英文“PLACENTA”、“KANGAROO”，但涉案产品的标签及网页销售均使用中文，李剑林在购买涉案两产品时已清楚涉案两产品的主要配料，故涉案两产品上的英文标签并未对李剑林造成误导，李剑林亦未提交证据证明涉案两产品的上述英文标签已经影响到涉案两产品的食品安全。因此，李剑林要求温州延生堂退回货款及支付十倍货款的赔偿金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，温州延生堂的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第九十一条、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3116号民事判决；
二、驳回被上诉人李剑林的诉讼请求。
一审案件受理费2786元，由被上诉人李剑林负担。二审案件受理费2786元，由被上诉人李剑林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年四月十八日
书记员 陶智斌
李玉娟