上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第781号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人张熠，男，1981年11月8日生，汉族，户籍地本市闸北区。
辩护人曹岭、陶建武，上海市国泰律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉（2014）835号起诉书指控被告人张熠犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2014年7月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某乙出庭支持公诉。被告人张熠及其辩护人曹岭、陶建武，被害单位上海万丰文化传播有限公司诉讼代理人吴某某到庭参加诉讼。期间，因公诉人建议补充侦查而延期审理。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：
一、合同诈骗罪
1.2011年11、12月间，被告人张熠以其经营的上海闪耀文化传播有限公司（以下简称“闪耀公司”）、上海康铭文化传播有限公司（以下简称“康铭公司”）名义，与被害单位上海万丰文化传播有限公司（以下简称“万丰公司”）签订多份购销合同，约定向万丰公司购进苹果牌平板电脑，履约方式为收货方闪耀公司、康铭公司在收货后的15-30天档期内支付全部货款。
2012年1月，被告人张熠在已经丧失履约能力的情况下，仍然以支付2011年12月合同尾款的方式，诱使万丰公司继续与闪耀公司、康铭公司签订购销合同，骗得万丰公司价值人民币（以下币种均为人民币）1，691，400元的苹果牌平板电脑，之后被告人张熠拒不付款，签发空头支票搪塞万丰公司，并将货物抛售他人。
被告人张熠于立案前向万丰公司还款15万元。
2.2012年9、10月间，被告人张熠冒用上海圣华物流有限公司（以下简称“圣华公司”）名义与被害单位史泰博（上海）有限公司（以下简称“史泰博公司”）签订购销合同2份，骗得史泰博公司价值490，040元的苹果牌平板电脑和手机，之后被告人张熠拒不付款，并将货物抛售或者用于抵债。
二、职务侵占罪
2013年6月，被告人张熠在上海华东人才教育管理有限公司（以下简称“华东人才公司”）担任国际教育部副主任期间，利用负责国际培训项目的招生报名等工作的职务便利，收取学员王某乙学费预收款2万元并占为己有。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人证言，销售合同、订货签收单、还款承诺书、终止合作申请书等书证，司法会计鉴定意见书，劳动合同、离职申请书、收费凭证等证据，并申请证人姜某某到庭作证。公诉机关认为，被告人张熠的行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪，依法应予数罪并罚，建议判处被告人有期徒刑十年六个月以上十四年以下并处罚金之刑罚。
被害单位万丰公司诉讼代理人对公诉机关指控无异议，但提出张熠与万丰公司之间签订的最后一份合同涉及金额539，900元虽系犯罪未遂，但亦应计入犯罪数额，在定罪量刑时予以考虑。
被告人张熠辩解：1.第一节合同诈骗中，其没有非法占有目的，没有实施诈骗行为，仅是合同纠纷；2.对第二节合同诈骗无异议，但其不是主犯；3.职务侵占一节中，其没有侵占行为，其收取2万元培训费后交给了姜某某。
辩护人认为：1.被告人与万丰公司之间是合同纠纷，被告人没有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪；若认定该节构成犯罪，亦系单位犯罪。2.指控被告人诈骗史泰博公司一节事实不清、证据不足；若认定该节构成犯罪，被告人系从犯，且11月6日的40台平板电脑被告人没有收到，应从犯罪数额中予以扣除。3.指控被告人构成职务侵占罪证据不足，公诉机关没有证据证明被告人没有将2万元交给财务姜某某。辩护人提供了张熠家属帮助其向万丰公司还款2万元的凭据。
经审理查明：
一、合同诈骗罪
（一）2011年11、12月间，被告人张熠以其经营的闪耀公司、康铭公司的名义，与被害单位万丰公司签订多份购销合同，约定向万丰公司购进苹果牌平板电脑，履约方式为收货方闪耀公司、康铭公司在收货后的15-30天账期内支付全部货款。
2012年1月，被告人张熠在已经丧失履约能力的情况下，仍然以支付2011年12月合同尾款的方式，诱使万丰公司继续与闪耀公司、康铭公司签订购销合同，骗得万丰公司价值1，691，400元的苹果牌平板电脑，之后被告人张熠拒不付款，签发空头支票搪塞万丰公司。
被告人张熠于立案前向万丰公司还款17万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实，足以认定：
1.康铭公司企业法人营业执照、闪耀公司工商资料以及证人张某某的证言、被告人张熠的供述证实，康铭公司、闪耀公司的基本情况，以及张熠实际经营上述两家公司的事实。
2.万丰公司提供的与康铭公司、闪耀公司签订的销售合同、订货签收单、浦发银行贷记通知、发票存根联等证实，2011年11月10日至2012年2月20日间，张熠以闪耀公司、康铭公司两家公司名义与万丰公司签订合同14份，其中2011年11月至同年12月间签订合同9份，合同履行完毕；2012年1月6日至同月18日签订合同4份，总金额1，691，400，货款至今尚未支付。2012年2月20日签订合同1份，总金额539，900元，万丰公司因发现有问题而未发货。
3.证人杨某某的证言及其提供的欠条证实，其从2011年7月开始与张熠做生意，总共向张熠购买了苹果手机和电脑近300台，其是以低于市场价100-200元的价格向张熠购买的；从2012年2月开始张熠拿了其货款不给货，累计欠其60万元的货。59万元的欠条是张熠在2012年2月份写的，原因是之前张熠收了货款但没有供货。这些钱在2012年5、6月由张熠父亲通过银行转账还了50多万元，还差2万元左右，张熠本人没有还给其。
4.万丰公司提供的闪耀公司开具的二张支票及农商银行退票凭证证实，张熠分别在2012年4月13日、2012年5月3日出具两张支票，金额分别为281，900元、563，800元，后遭农商银行退票。
5.万丰公司提供的张熠出具的承诺书、张熠书写的借条2张、王某甲出具的说明证实，张熠承认欠王某甲共计1，691，400元，承诺于2012年4月2日前归还，该款实际是对万丰公司的欠款。张熠保证开出的两张支票真实有效，不会发生退票，剩余欠款845，700元将分二次于2012年6月10日前还清。
6.证人王某甲的证言证实，2011年8月其到万丰公司工作后主动和张熠联系业务。其提出万丰公司可以放25-30天账期给张熠。刚开始几笔业务都是按照合同约定做的。到2012年1月张熠不按合同付款，张熠的闪耀公司和康铭公司共有6笔业务没有付款，共计欠款160余万元。其从2012年3月开始要账一直没有要到。张熠每次保证付款都不兑现，期间还拿了无效的网银转账凭证和空头支票搪塞。
7.证人叶某某的证言证实，其从闪耀公司成立起至2012年9月间兼任闪耀公司财务，一个月去做一次账。张熠没有将闪耀公司与万丰公司之间相关业务凭证交给其做账，其不知道两个公司之间发生业务。其同时接受康铭公司黄某某的委托，为康铭公司做账，黄某某交代张熠负责提供相关凭证给其做账。其没有见到过康铭公司与万丰公司的业务合同、发票等，没有做到康铭公司的账上。
8.万丰公司出具的说明以及证人张某某的证言、辩护人提供的还款凭证证实，万丰公司报案后，张熠、张某某先后向万丰公司还款共计17万元。2012年5月，张某某知道张熠欠了杨某某59万元后帮其归还了50万元。
9.上海司法会计中心司法会计鉴定意见书证实，闪耀公司、康铭公司尚欠万丰公司2012年1月供货款1，691，400元至今未付。张熠向万丰公司进货、销售全部在闪耀公司帐外运作。2011年9月至12月，闪耀公司经营亏损共计354，392余元。
10.证人潘某的证言及其提供的闪耀公司与浙江仙居人民广播电台签订的广播节目合作协议、补充说明、浙江仙居人民广播电台出具的证明、闪耀公司终止合作申请等证实，闪耀公司与浙江仙居人民广播电台有合作项目。闪耀公司以人民币40万元获取仙居人民广播电台20**年9月至2012年4月FM101电台音乐节目每日12：30-17：30的广告发布权。闪耀公司必须在节目中每天进行数码产品秒杀活动，每日不低于5次，以提高收听率，秒杀产品及发放方式由闪耀公司指定。2012年1月6日，张熠以闪耀公司名义，以相关业务一直处于严重亏损状态，无力支撑电台平台建设费用，向仙居电台申请终止双方合作。浙江仙居人民广播电台没有收到过张熠的苹果手机、平板电脑。
11.闪耀公司提供的广告发布合同和其他服务协议以及上海司法会计中心司法会计鉴定意见书证实，2011年8-9月间，闪耀公司与仙居诺贝尔瓷砖等商家签订了在浙江仙居人民广播电台为各商家发布广告的合同，一般合同期限为一年，每笔合同价款约为2000-8000元，但相关业务收入较少。
12.被告人张熠的供述：闪耀公司、康铭公司都是其在实际经营。闪耀公司、康铭公司欠万丰公司169万余元是事实，但不是诈骗。从万丰公司采购的平板电脑、手机，部分销售给杨某某了，所得货款用于公司经营，因为当时公司资金紧张，销售套现后用于周转；部分在公司搞活动时作为奖品赠送给客户了。其没有想骗，只是公司资金出现问题。
（二）2012年9、10月间，被告人张熠以圣华公司名义与史泰博公司签订购销合同2份，骗得史泰博公司价值490，040元的苹果牌平板电脑和手机，之后被告人张熠拒不付款，并将货物抛售或者用于抵债。
上述事实，有下列经当庭质证的证据予以证实：
1.史泰博公司提供的与“圣华公司”签订的销售合同、订货单、付款凭证、送货单证实，2012年9月至11月间，圣华公司与史泰博公司签订销售合同两份，向史泰博公司购买苹果手机80台、平板电脑270台。嗣后，史泰博公司陆续供货，其中11月2日的100台平板电脑和11月6日的40台平板电脑均由章某某签收。杨某某等人陆续提货、支付部分款项，尚欠490，040元未支付。
2.史泰博公司提供的律师函及圣华公司出具的回复函、情况说明及提供的对比公章样本证实，圣华公司与史泰博公司无任何业务往来，未签过任何销售合同，所涉合同中的甲方公章不是其公司的公章，圣华公司亦无合同上所称的张经理、王经理二人。
3.张熠书写的还款承诺函证实，张熠于2013年5月22日承认其以圣华公司名义与史泰博公司签订的合同尚欠货款490，040元未支付，其承诺于2013年5月31日之前还清。
4.证人杨某某证言证实，其以低于市场价100-200元的价格向张熠购买苹果产品，因为张熠从2012年2月收了其货款不给货，欠其60万元，其不相信张熠便开车与张熠一起去史泰博公司提货。其与张熠、小王（王某甲）及史泰博的业务员一起去提了三次货，其与小王没有联系，小王只不过是与张熠一起来的。其不是全额支付，一部分是用张熠的欠款抵充的（除去张熠父亲代还的50多万元剩余约2万元部分）。其和小王不熟，没有给过王某甲现金或者货物，张熠也没有叫其将现金或苹果手机、电脑给小王。
5.证人王某甲的证言证实，2012年8月底9月初，张熠托其找可以放账期的公司，其遂介绍张熠与史泰博公司业务员胡某某、姚某某在史泰博公司对面的咖啡馆面谈，张熠是以一家物流公司名义与史泰博公司签的合同，张熠说他朋友在该物流公司做高管，可以摆平，且史泰博公司对做账期业务要求比较高，该物流公司注册资金是超过500万元的。合同是张熠敲好章交给姚某某的。后其与张熠、姚某某、司机老杨一起去提过二次货，预付款是张熠将银行卡给老杨，老杨上去付的。其从来没有拿过货。
6.证人姚某某的证言证实：其任史泰博公司销售经理。2012年9月初公司销售员胡某某介绍其与王某甲在王的公司面谈苹果手机销售事宜。王某甲说预付款由张熠他们圣华公司支付。几日后，其与胡某某一起约了王某甲、张熠在公司对面的上岛咖啡谈该笔业务。之后，胡某某做好销售合同，寄给了王某甲或张熠。2012年9月14日其陪王某甲、张熠以及一个姓杨的司机到史泰博公司在松江的仓库提货，预付款55%，是姓杨的司机用银行卡付的。2012年11月，王某甲打电话给其要做第二笔业务，其与项目部的严力和王某甲、张熠一起谈的，张熠当场在合同上敲了圣华公司的公章给其。第二次提货的也是同样的人，也是姓杨的司机用银行卡支付的预付款，还付清了第一笔的余款。因公司提货要求提供身份证，张熠第一次提货时便交给其章某某的身份证复印件，其交给了公司仓库。2013年2月，张熠、王某甲的手机均关机无法联系。
7.被告人张熠的供述：2012年9月，王某甲知道其公司资金困难需要周转，说可以帮忙从史泰博公司拿货。王某甲与史泰博公司联系好之后，陪同其去史泰博公司拿货。其与王某甲约定每次从史泰博拿的货三分之一要给王某甲，王某甲后来失去联系了，没有给其钱。杨某某可以证明其将三分之一的货给了王某甲。其和王某甲是以圣华公司名义与史泰博公司签的合同，其不是圣华公司的，王某甲是否圣华公司的其不清楚。因为货是其拿的，所以其以圣华公司名义书写了承诺书。这些货一部分销售了，一部分用于公司搞活动，都没有做在公司账上。给史泰博公司50%-60%的货款，其是现金支付给王某甲的。是王某甲将章某某的身份证复印件交给史泰博公司用于提货的。其以圣华公司名义与史泰博公司的业务，欠了490，040元至今未支付。第二份合同是其在史泰博公司对面的咖啡馆里敲上圣华公司的章然后交给姚某某的，但是公章是王某甲让其敲的。第一份合同是王某甲敲的圣华公司的章。到史泰博公司提货有三次，每次都是其与杨某某、王某甲、姚某某四人去的，其提货后直接将苹果手机和电脑卖给杨某某。其当时急需用钱，没有办法，就采用这种方式和史泰博公司做业务。
二、职务侵占罪
2013年6月，被告人张熠在华东人才公司担任国际教育部副主任期间，利用负责国际培训项目的招生报名等工作的职务便利，收取学员王某乙学费预收款人民币2万元并占为己有。
上述事实，有下列经当庭质证的证据予以证实：
1.证人朱某甲的证言证实，其女儿王某乙在华东人才公司上幼教课，2013年4月，该公司员工张熠推销一个赴美蒙特梭利国际幼儿教师实习项目，如果先交1000元定金，可以保留名额并优惠1万元学费，就是108，000元。2013年4月12日，其到华东公司找张熠，填写了报名凭证，张熠带着去窗口交了1000元定金。2013年6月初，张熠跟王某乙讲，端午节前如果先交2万元学费，可以再优惠1万元学费，即98，000元，如果不去可以全部退还。6月11日下午1时许，其和老公一起到公司付款。张熠在一间咨询室收了其2万元，讲他去交给财务，之后张熠说有事要出去，其老公当时觉得奇怪，就问是否多给了100元，张熠说等他回来处理。之后其丈夫打电话到财务询问张熠是否交钱，财务说没有，其和老公想可能回来再交，于是没有多想。之后其与张熠还是有联系，咨询一些出国方面的问题。2013年11月，其联系不到张熠，发现他已辞职，2万元也没有交给公司。
2.证人俞某的证言证实，其是华东人才公司人事经理。2013年11月，学员王某乙的母亲朱某甲反映其女儿参加的赴美项目已经交了定金1000元和预付款2万元，但是还没有启动。经查发现王某乙只交给公司1000元定金。张熠已于2013年7月3日辞职。公司只有报名凭证，没有收费凭证，财务收费后会在报名凭证上盖“收讫专用章”。公司赴美蒙特梭利国际幼儿教师实习项目没有端午节优惠到98，000元的活动。
3.证人姜某某的证言证实，其是华东人才公司的出纳，其没有从张熠处收到王某乙缴纳的2万元。公司是不允许员工代收费的，要求客户必须到收费窗口缴费，且1000元以上要开收据，1000元以下的定金收费公司需要在报名凭证的上下联分别敲现金收讫或刷卡收讫、转账收讫章。2013年6月11日应该是端午节放假，其在公司收费窗口值班。当天其收过两笔钱，但是没有张熠这笔2万元。当天，学员家长打来电话问是否收到张熠交来的钱款，其联系过张熠，张熠说自己和客户联系，其就没有再过问。公司没有所出示的收费凭证，凭证上的章是其保管的，是放在收费窗口办公桌上的。
4.华东人才公司企业法人营业执照、职位证明、劳动合同、离职申请书、退工证明等证实，华东人才公司是有限责任公司，张熠于2012年9月至2013年7月在华东公司担任国际教育部副主任，主要负责国际培训项目的宣传、招生洽谈、报名咨询、培训协议签订等工作。2013年5月26日，张熠向公司提出离职申请，7月2日获批。
5.证人俞某提供的收费凭证证实，王某乙学员报名参加《赴美蒙特梭利国际幼儿教师实习项目》，缴纳现金2万元。凭证载明“特此证明参加特惠活动，享受该项目98，000元学费”，并留有张熠联系方式。该收费凭证上未加盖现金收讫章，招生专用章亦非加盖在骑缝处。
6.证人俞某提供的报名凭证证实，王某乙报名参加上述项目，2013年4月12日交定金1000元，加盖现金收讫章，骑缝处加盖招生专用章。
7.华东人才公司出具的说明和收费凭证样本、财务管理制度证实，华东人才公司没有将上述项目优惠至98，000元的情况。公司对外开具收据、发票，没有涉案的“收费凭证”；公司规定费用一律由财务部门收取或者公司授权招生部门收取，确需非财务部门收取的费用，必须征得财务部门同意并在其指导下收取。
本院认为，被告人张熠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己无履约能力或冒用其他单位名义，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；又利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；被告人一人犯两罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人张熠在经济状况严重恶化的情况下，仍利用合同账期骗取对方当事人的货物后套现自用，造成对方当事人遭受严重损失，足以认定张熠主观上具有非法占有目的，客观上实施了合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。被告人及辩护人关于被告人主观上无非法占有目的，被告人的行为不构成合同诈骗罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于万丰公司诉讼代理人提出的最后一份合同金额应计入犯罪数额的意见，鉴于万丰公司并未交付相关货物，公诉机关未计入犯罪数额，在量刑时酌情予以考虑。被告人在实施合同诈骗犯罪时，未将相关业务凭证记入公司账册，其将合同标的物出售后所得收益亦未计入公司账册，导致公司财产与个人财产混同，无法体现其行为的单位意志性和利益归属的团体性，不宜认定为单位犯罪。故辩护人关于诈骗万丰公司一节应认定为单位犯罪的意见，无法律依据，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出的诈骗史泰博公司一节中，被告人没有收到11月6日的40台平板电脑，不应计入其犯罪数额的意见。经查，被告人以圣华公司名义与史泰博公司签订的合同包含这40台平板电脑，史泰博公司已经交货，且相关签收单由张熠认可的提货人章某某予以签收，而张熠在其后确认欠史泰博公司货款数额也包含这40台平板电脑。故对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。该节犯罪目前尚无充分证据证实系共同犯罪，被告人及辩护人关于张熠在该节犯罪中作用较小，应认定为从犯的意见，本院不予采纳。关于职务侵占犯罪一节，现有证据足以证明被告人伪造了单据收受了钱款，且未缴至公司，其行为已构成职务侵占犯罪。被告人关于其将涉案钱款上缴公司的辩解及辩护人关于该节犯罪证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
据此，为维护市场经济管理秩序和公司正常管理秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张熠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2025年8月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、违法所得予以追缴后分别发还各被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 顾 杨
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一五年六月三十日
书 记 员 庄云婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
……
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
……
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。