广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法知刑终字第11号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1977年3月25日出生，住湖南省株洲市芦淞区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，经佛山市顺德区人民检察院决定，于同年12月14日被佛山市顺德区公安局取保候审，2014年5月28日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审。经佛山市顺德区人民法院决定，于2014年6月26日继续对其取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人：符强，广东金舵律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2014）861号起诉书指控原审被告人冯某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年7月23日作出（2014）佛顺法知刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月，冯某某通过转租租用了佛山市顺德区某街道某巷首层作电器加工厂，但一直未办理营业执照。2013年8月开始，冯某某未经注册商标所有人许可，在上述工厂组装生产假冒美的牌电磁炉和九阳牌豆浆机。
2013年9月12日，公安机关联同顺德区市场安全监管局去到上述工厂检查，当场查获型号为C21-ST2118的假冒美的牌电磁炉16台（经鉴定，价值人民币4304元）、型号为C21-RT2102的假冒美的牌电磁炉188台（经鉴定，价值人民币56212元）、型号为C21-SK2103的假冒美的牌电磁炉74台（经鉴定，价值人民币14726元）、型号为C21-RT2105的假冒美的牌电磁炉87台（经鉴定，价值人民币34713元）、型号为C21-ST2106的假冒美的牌电磁炉192台（经鉴定，价值人民币51648元）、型号为DJ13B-D58SG的假冒九阳牌豆浆机138台（经鉴定，价值人民币96462元）、型号为DJ13B-D07D的假冒九阳牌豆浆机87台（经鉴定，价值人民币60813元）、型号为DJ13B-D31D的假冒九阳牌豆浆机123台（经鉴定，价值人民币73677元）；无型号假冒美的牌电磁炉220台、电磁炉玻璃面板130块、说明书1200本、标签20000个及外包装纸箱2700个；九阳牌豆浆机说明书3000本、标签8000个及外包装纸箱2100个、丝印机1台、丝网板2个、配件一批（均无法核价）。经鉴定，上述产品可鉴定价值共计人民币392555元。
2013年11月4日，公安民警在中山市一窗帘店铺内抓获冯某某。
经查，第5478887号注册商标、第5478888号注册商标的持有人均为广东美的电器股份有限公司，核定使用商品均为第11类，包括电磁炉等，商标均处于有效期内。第7315858号“Joyoung九阳”注册商标的持有人为九阳股份有限公司，核定使用商品为第7类，包括豆浆机等，商标处于有效期内。
经比对，现场查获的电磁炉、电磁炉玻璃面板及标签使用的“”商标标识，电磁炉外包装箱、说明书使用的“”商标标识，分别与权利人持有的第5478888号注册商标、第5478887号注册商标相同；现场查获的豆浆机使用的“Joyoung九阳”商标标识与权利人持有的第7315858号“Joyoung九阳”注册商标相同。经权利人证明，上述查获物品均非权利人生产，均属假冒权利人注册商标的产品。
原判认定上述事实，有以下证据证实：冯某某的供述及对周某某、名下车辆截图、假冒注册商标的工厂、涉案产品等相片的辨认、指认笔录；证人周某某的证言及对冯某某、车辆截图、假冒注册商标的工厂、涉案产品等相片的辨认、指认笔录；证人陈某甲的证言及对周某某、吴某某、杜某甲、假冒注册商标的工厂等相片的辨认、指认笔录；证人蔡某某的证言及对周某某、假冒注册商标的工厂、涉案产品等相片的辨认、指认笔录；证人李某某、陈某乙、杜某乙的证言及对周某某相片的辨认笔录；证人罗某某、袁某某的证言及对周某某、杜某甲、冯某某、车辆截图等相片的辨认、指认笔录；现场勘验笔录及照片；被害单位出具的鉴定报告与价格证明；佛山市顺德区价格认证中心出具的价格鉴定意见；鉴定意见通知书；抓获经过；户籍证明；租赁合同；佛山市顺德区市场安全监管局现场检查笔录、涉案财物清单、调查笔录、现场证据复制单；涉案商标注册证。
原审判决认为，冯某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额达392555元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控冯某某犯假冒注册商标罪，罪名成立。鉴于冯某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依法扣押的假冒注册商标的物品及作案工具应予没收、销毁。综合考虑被告人的犯罪事实、认罪态度、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、冯某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的41天，即自2014年7月14日起至2017年7月3日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳）；二、对扣押的假冒“”注册商标的电磁炉、电磁炉玻璃面板、标签，假冒“”注册商标的电磁炉外包装纸箱、说明书，假冒“Joyoung九阳”注册商标的豆浆机及丝网板，丝印机、配件（详见涉案财物清单）予以没收、销毁。
上诉人冯某某不服原审判决，向本院提起上诉称：冯某某对原审判决认定的事实及定罪部分并无异议，但认为原审判决的量刑过重。1.冯某某无犯罪前科，本次犯罪是初犯，应从轻量刑；2.冯某某的犯罪情节轻微，因本案中冯某某制造的假冒注册商标的物品在制造过程中已被查获没收，并没有进入市场流通环节，对社会的危害性较小，犯罪情节轻微；3.冯某某认罪态度好，有较强的悔罪意识。综上，请求二审法院撤销一审判决，对冯某某作出较轻的处罚。
本院查明，原审认定冯某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，二审期间，上诉人冯某某积极主动与本案两被害单位广东美的生活电器制造有限公司（上述第5478887号、第5478888号注册商标的被许可人）、九阳股份有限公司联系磋商并达成和解协议，由冯某某赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失120000元；赔偿九阳股份有限公司经济损失50000元。九阳股份有限公司出具谅解书对冯某某表示谅解，请求司法机关对冯某某从轻处理；广东美的生活电器制造有限公司在与冯某某签订的《和解协议书》中确认因冯某某主动赔偿了其经济损失，其同意法院将冯某某的此和解行为作为本案量刑情节予以考虑。
认定上述事实的证据如下：广东美的生活电器制造有限公司与冯某某于2014年10月15日签订的《和解协议书》、九阳股份有限公司于2014年10月10日出具的《谅解书》、中国农业银行转账单两张。
本院认为：冯某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额达392555元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于冯某某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。冯某某在二审期间积极与本案两被害单位达成和解协议，主动向本案两被害单位支付了相应的赔偿款，并取得了两被害单位的谅解。根据冯某某的犯罪情节和悔罪表现，对冯某某适用缓刑不致再危害社会，可依法对其宣告缓刑。上诉人冯某某及其辩护人关于原判对冯某某量刑过重的上诉意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但因在二审阶段出现了新的事实，导致量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知刑初字第12号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知刑初字第12号刑事判决中第一项中的量刑部分；
三、上诉人冯某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一四年十月三十日
书 记 员 陆灏珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。