辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1178号
上诉人（原审原告）：张国占。
委托诉讼代理人：薛东新。
被上诉人（原审被告）：周庆贵。
被上诉人（原审被告）：周洪义。
被上诉人（原审被告）：张国辉。
上诉人张国占因与被上诉人周庆贵、周洪义、张国辉健康权纠纷一案，不服建昌县人民法院（2016）辽1422民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国占及委托诉讼代理人薛东新，被上诉人周庆贵、周洪义、张国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国占上诉请求：依法撤销原审判决，改判由周庆贵（周洪义连带）和张国辉赔偿张国占损失32万元；诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。周洪义和周庆贵系父子关系，这些年来，周庆贵自己有一台大货车一直做倒卖树木生意，其父亲周洪义帮忙，所有的出资全部是周庆贵。导致本次事故的树木同样是周庆贵购买，只不过是周洪义给到处联系。在事故当天放树是周庆贵实际放的，在派出所笔录中周庆贵也亲口承认：树是大屯变电所韩秀军叫我放的，说树在高压线底下，不放不行有影响，我没有砍伐证。放树时把电线杆刮倒人碰了，我给治疗。另外周洪义已经是78岁高龄，他还有什么能力去倒卖树木，所以原审法院认定周庆贵是雇员，周洪义是雇主明显是错误的，违背了客观事实，同时也侵害了上诉人合法权益。二、原审法院判决错误。原审法院判决驳回原告对周庆贵的诉求是错误的，应当判决张国辉和周庆贵各自承担同等赔偿责任，周洪义对周庆贵部分的赔偿承担连接给付责任。
周庆贵辩称：我给干活不假，可以调查树是谁买的，我去没去，我有货车不假，我干不了别的活，有的时候跟车玩去，放树是我给放的，我那天给干活去了
周洪义辩称：应该是我赔，周庆贵是给我打工的，不能担责任。
张国辉辩称：我认为是树砸的，应该谁买树谁承担责任，我也不知道谁买的树。
张国占向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计18万元，残疾赔偿金等待鉴定后确定，被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张国占与被告张国辉系同一村民组村民。被告周庆贵系被告周洪义之子。2015年春天，被告周洪义到大屯镇云山洞一组许新凤家购买杨树13棵，讲明购买价款，被告周洪义给付许新凤定金400元。2016年4月19日，被告周洪义到大屯镇云山洞村尚洪久家购买杨树5棵，价款500元。同日，被告周洪义到许新凤家给付13棵杨树的剩余价款。同时，被告周洪义雇佣其子周庆贵及韩贵华、周洪国、周洪祥等人为其放树。同日下午2时许，被告周庆贵正在伐树，被告周洪义在放树的东侧、韩贵华在放树的西侧拦截过路行人，其它人用绳索拽树木控制树倒的方向，此时，被告张国辉骑自己的辽PK81**号牌摩托车载着原告从放树的东侧驶入放树地点，被告周洪义在东侧拦截，此时树木倾倒，树枝划撞被告张国辉，致摩托车前轮翘起方向失灵，树木划碰到原告身上，致原告受伤。原告受伤后，被送住建昌县人民医院，建昌县人民医院行相关检查后诊断为：“腰椎骨折”，花医疗费1063.47元。原告因伤势较重转院至辽宁医学院附属第一医院，花费交通费1520元（未提供正式票据），医院诊断为：“腰4椎体骨折脱位，下肢瘫痪，肺挫伤，头部外伤，胸腔积液，肋骨骨折，头皮裂伤”，住院治疗62天，于2016年6月20日好转出院，花费医疗费、输血费125227.84元。原告出院回家花费交通费1000元。原告住院期间，花费陪护床位费160元。另原告住院期间，自2016年4月19日至4月27日为一级护理，4月28日至6月20日为二级护理。2016年5月29日，原告购买轮骑车、拐杖，花费280元。原告住院期间及出院后，又购买一些药品，其中17张票据为收据，合款1205.50元，且未有原告姓名，另有2张收据为正式收据，系原告出院后购买，合款178元。原告复印病志，花费46.4元。原告住院期间，被告周洪义给付原告医疗费13000元。2016年5月19日，原告曾诉讼来一审法院，要求被告周庆贵赔偿医疗费等费用，被告承担诉讼费用，建昌县人民法院于2016年8月1日作出（2016）辽1422民初1268号民事裁定书，以原告的起诉存在被告主体瑕疵且原告提供的证据不全为由驳回原告的起诉。2016年9月6日，原告再次起诉，要求被告周庆贵、周洪义、张国辉赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费18万元，给付残疾赔偿金，被告承担诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告给付精神损害抚慰金30000元。一审法院受理后，被告周庆贵经合法传票传唤未到庭参加诉讼。原告的身体伤残等级经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所鉴定：张国占身体致残程度为四级。花费鉴定费650元，原告去鉴定花费交通费500元（非正式票据）。庭审中，原告要求被告周庆贵、被告周洪义共同承担主要责任，张国辉承担次要责任。被告周庆贵在大屯公安派出所的陈述笔录中，陈述树枝将坐摩托车这个人头部和腰部碰一下。被告周洪义称原告伤害是张国辉不听劝阻强行闯了过去，摩托车倒在了公路的左侧路边，致使原告受伤，并非被树砸伤，不应承担赔偿责任。被告张国辉称周洪义、周庆贵放树时没有放置明显路障，在没有人监管的情况下，杨树砸在其车后面，树枝砸到了原告的后腰，请法院依法判决。另查明，原告系农民，2016年辽宁省农村居民人均纯收入为12057元，农、林、牧、渔业平均工资为14286元。被告张国辉骑摩托车系无证驾驶。本案经调解未能达成协议。
上述事实,有原告提供的诊断书、病志、医疗费单据、证明、收据、一审法院从（2016）辽1422民初1268号诉讼卷宗中调取的被告委托诉讼代理人收集的证人证言、民事裁定书，伤残鉴定书及双方当事人陈述笔录载卷为凭，这些证明材料已经过一审开庭质证和审查，一审法院予以认定。
一审法院认为，原告要求被告赔偿因受到伤害所花费的医疗费等费用属健康权纠纷。被告张国辉在无驾驶证的情况下驾驶摩托车载原告途经被告周洪义放树地段，因树枝刮碰原告致原告受伤，被告周洪义和被告张国辉对原告的伤害负有全部责任，故原告要求被告周洪义、被告张国辉赔偿各种费用的诉讼请求，依法予以支持。在被告周洪义雇佣人员放树，被告张国辉驾驶摩托车时均未尽到安全保障义务，由于二被告的分别过失导致原告受到伤害，二被告应分别承担50%的赔偿责任。原告要求被告周庆贵赔偿，因周庆贵系周洪义雇佣其放树，是雇员，故放树致伤原告应由雇主即被告周洪义承担，故原告要求被告周庆贵赔偿的诉讼请求依法不予支持。被告周洪义辩称原告受到的伤害系被告张国辉骑摩托车所致，并非被树砸伤，因被告周庆贵在派出所的陈述中认可原告的伤系树枝将坐摩托车这个人头部和腰部碰一下，故其辩解依法不予支持。原告在住院期间及出院后从院外购买一些药品，因未有姓名，且非正式收据，故此费用依法不予支持。原告在建昌县人民医院及辽宁医学院附属第一医院花费的医疗费及入院花费的交通费、陪护费、输血费、轮椅费、出院后的药费178元，出院后的交通费，共计129429.31元（1063.47元+1520元+125227.84元+1000元+160元+280元+178元），符合法律规定。原告误工费，因原告伤势较重，下肢瘫痪，其误工费应计算至定残日前一天2017年1月2日，误工时间为259天，误工费为10360元（40元/天×259天），原告护理费，因原告一级护理的时间为8天，其护理费为640元（40元×2人×8天），二级护理的时间为54天，护理费为2160元（40元×54天），护理费合计为2800元。住院伙食补助费为2480元（40元/天×62天），原告要求给付营养费，因医院病志记载为普食，故此主张不予支持。原告的身体伤残等级为四级，其残疾赔偿金为168798元（12057×20年×70%）。原告鉴定花费交通费500元，虽为非正式单据，但原告伤势较重，雇车去鉴定，也符常理，依法予以支持。原告要求给付精神损害抚慰金，符合法律规定，可酌情给付5000元。上述费用总计314367.31元（不含精神抚慰金），被告周洪义、张国辉各自赔偿50%，即157183.66元。因周洪义在原告住院期间已给付13000元，应从赔偿额中冲减，被告周洪义再给付原告144183.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条二款、第九条、第十七条一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告周洪义赔偿原告张国占医疗费等各种费用157183.66元，扣除已付13000元，再给付144183.66元。二、被告张国辉赔偿原告张国占医疗费等各种费用157183.66元。三、被告周洪义、被告张国辉每人给付原告精神损害抚慰金2500元。四、驳回原告张国占要求被告周庆贵赔偿医疗费等费用的诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，被告周洪义、被告张国辉各承担450元。鉴定费650元，被告周洪义、被告张国辉各承担325元。
二审期间，对于双方争议的周洪义是否为买树人并雇佣周庆贵的事实问题，本院组织双方当事人开庭举证、质证。1、2016年4月19日，事发当天，建昌县公安局大屯镇派出所民警对周庆贵进行了询问，笔录记载：警察问：知道今天为啥事依法口头传唤你到公安机关吗？周庆贵答：知道，我放树把路边的电线杆刮倒了，人碰了。……警察问：这树是谁叫你放的？你有砍伐证吗？周庆贵答：是大屯变电所韩秀军叫我放的，说这树在高压线底下，不放不行有影响，我没有砍伐证。警察问：你今天在鸽子洞屯东头一共放多少棵树？周庆贵答：一共放15棵树。……警察问：你放树把电线杆刮倒，人碰了，你想怎么办？周庆贵答：电线杆倒了，我赔偿损失，人给治疗。……警察问：你放树的都有谁？周庆贵答：就我自己。2、在建昌县人民法院（2016）辽1422民初1268号一案中，周庆贵代理律师找许新凤做书面询问笔录，许新凤陈述卖给周洪义13棵树，共1900元；尚洪久为周庆贵出具书面证言，陈述曾卖给周洪义5棵树，共500元。前述两位证人均未出庭。本次二审开庭，周洪义陈述从许新凤处买17棵1900元，从尚洪久处买6棵700元，两次买树均没有打收条。结合原审及前述证据，经审查质证，本院对原审认定的周洪义为买树人及雇佣周庆贵的事实，不予确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为周洪义是否为买树人并雇佣周庆贵放树。依据民事证据“谁主张、谁举证”的原则，周洪义负举证证明责任。经审查，周洪义提交的卖树人尚洪久、许新凤的证人证言，属周庆贵代理律师单方的询问笔录，前述证人亦未出庭；同时，周洪义称两次买树对方均没有向其出具收条，不符合一般民间交易习惯，且周洪义二审开庭对于两次买树的数量、价款的陈述，与两份证人证言的内容不一致。而周庆贵于事发当天，在公安机关所作的询问笔录承认是其放树致人受伤，并表示愿意赔偿，整个笔录中周庆贵没有提出过受人雇佣的抗辩；周庆贵在国家机关工作人员依职权所作的笔录中陈述的内容，属自认性质，按照民事证据规则的规定，当事人对于自认事后反悔的，需提交足以推翻的相反证据，而周庆贵未提交相反证据。综上，周洪义主张其买树并雇佣周庆贵放树的证据不足，依法应当按照周庆贵在公安机关的自认，确认周庆贵为本案侵权人之一，并由其依法承担相应侵权责任。对于张国占提出的周洪义和周庆贵共同做生意有的买树、有的放树，周洪义应承担连带责任的主张，因张国占对此仅提交了周庆贵在公安机关的询问笔录，没有提供其他证据，故对该主张本院不予支持。另，在周洪义非本案侵权人之一的情况下，其为张国占预交的13000元医疗费应属垫付性质，张国占依法应将此款返还周洪义。
综上，张国占的上诉请求部分成立，本院予以支持。因张国占仅对原审判决标的额的一半提起上诉，故本案二审案件受理费应为900元；因未全部支持张国占的上诉请求，故二审案件受理费应由张国占、周庆贵分担。一审案件受理费及鉴定费应当由周庆贵、张国辉分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2016）辽1422民初2234号民事判决第二项；
二、撤销建昌县人民法院（2016）辽1422民初2234号民事判决第一项、第三项和第四项；
三、周庆贵赔偿张国占医疗费等各种费用共计157183.66元；
四、周庆贵、张国辉各给付张国占精神损害抚慰金2500元；
五、张国占返还周洪义垫付款13000元；
六、驳回张国占其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，周庆贵、张国辉各负担450元；鉴定费650元，周庆贵、张国辉各负担325元。二审案件受理费900元，张国占、周庆贵各负担450元；多预收的900元，退还张国占。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 焦 娇
审判员 朱 丹
二〇一七年八月十一日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”