江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9870号
上诉人(原审原告)：童家春，男，1979年12月26日生，汉族，住南京市六合区。
上诉人（原审被告）：南京鼎诚机械制造有限公司，住所地南京市六合区中山科技园永成路36号。
法定代表人：KIMJUIHYUK，南京鼎诚机械制造有限公司总经理。
委托诉讼代理人：廖维坚，江苏江北律师事务所律师。
上诉人童家春因与上诉人南京鼎诚机械制造有限公司（以下简称鼎诚公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童家春与上诉人鼎诚公司的委托诉讼代理人廖维坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人童家春上诉请求：依法改判鼎诚公司支付其护理费20613元。辩称及事实、理由：其于2015年5月19日因工伤住院，2016年6月19日出院。医院开具了2015年6月20日至2015年10月19日期间，共122天的专人护理建议。因鼎诚公司未派专人对其护理，故应当支付其相应的护理费。鼎诚公司的上诉请求，缺乏依据，请求驳回其上诉请求。
上诉人鼎诚公司上诉请求：依法改判其支付童家春6个月的停工留薪期工资11427.8元，不予支付童家春护理费。辩称及事实、理由：1.一审判决认定童家春停工留薪期为11个月缺乏依据。2016年3月4日，童家春二次手术取出固定术的出院小结记载：PE左足切口愈合良好，压痛，足片示左第4跖骨骨折术后，断端性愈合，内固定在位。依据公安部《GAT521-2004人身损害受伤人员损失日评定准则》，10.2.20跖趾骨骨折90天，据此一般跖趾骨骨折误工期为90天。除童家春2015年6月3日出院后，医院出具诊断证明书医生建议休息4个月，及2016年3月4日休假1个月假条外，童家春之后再未提供任何工伤病假条。因此，结合童家春出院小结等情况，一般跖趾骨骨折误工期为3个月，另加1个月住院手术，1个月二次手术，最多为5个月，现鼎诚公司认可其停工留薪期为6个月，即2015年5月19日至2015年10月19日。故鼎诚公司应支付童家春停工留薪期工资11427.8元（4780.8/月×6个月-17257元）。一审法院仅凭没有任何病例、治疗情况的3张病假条，认定童家春的停工留薪期为11个月缺乏依据，且2015年5月19日至2016年3月31日期间，共计10个月12天。2.鼎诚公司应不予支付护理费。在童家春未实际产生护理费，也无护理费票据的情形下，一审法院判决认定护理期105天，并按照每天100元计算护理费错误。参考其他已经生效的法律文书，一审认定的护理期及日护理费明显过高。童家春的上诉请求，缺乏依据，请求驳回其上诉请求。
童家春向一审法院起诉请求：依法判决鼎诚公司支付其停工留薪期工资28744元、护理费20613元。
鼎诚公司向一审法院起诉请求：判令其无需向童家春支付停工留薪期工资13046.64元。
一审法院认定事实：2013年6月30日，童家春入职鼎诚公司。双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年6月30日至2017年6月29日。鼎诚公司通过银行转账形式向童家春发放工资，并为童家春缴纳了社会保险。2015年5月19日，童家春发生事故伤害，该事故被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。2015年5月19日至2015年6月19日期间，童家春因工伤先后在南京江北人民医院、南京张文新骨伤科医院住院治疗。住院期间，其护理由鼎诚公司派人护理。2016年12月1日，社会保险经办机构核发了童家春2015年5月19日的一次性伤残补助金21644元。2016年12月14日，鼎诚公司将此款全额发放给童家春。2016年4月1日,童家春复岗上班。2017年6月12日，双方解除劳动关系。
2017年4月6日，童家春向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年6月11日作出宁化劳人仲案〔2017〕235号仲裁裁决：鼎诚公司支付童家春停工留薪期工资16046.64元；对童家春的其他仲裁请求不予支持。此后，双方先后诉至一审法院。
一审中，关于童家春工伤事故前平均工资问题。童家春提交其中信银行流水清单，以证明受伤前12个月的平均工资。经质证，鼎诚公司对该银行流水清单无异议，同意按照童家春的主张该期间发放的工资计算平均工资。
关于童家春的停工留薪期期限及停工留薪期工资问题。童家春提交5张诊断证明书、入院记录和出院记录。以证明停工留薪期为11个月，住院期间没有能力办理病假条，一直到2016年4月1日复岗期间，均应为其停工留薪期。童家春陈述其经历了三次手术，第一次江北人民医院住了15天，第二次在张文新骨伤科医院住了15天，第三次为2016年3月4日至2016年3月9日取内固定在张文新骨伤科医院住5天。2016年3月4日，医生开了1个月的假条。经质证，鼎诚公司对2015年6月3日休息4个月的诊断证明书，不持异议。对2015年10月20日休息1月、2015年11月20日的休息2月、2016年1月21日休息1月的三份诊断证明书，真实性不予认可，认为该三张诊断证明书童家春从未交至鼎诚公司，未履行相应的请假手续。对2016年3月4日的诊断证明书，鼎诚公司予以认可。鼎城公司对童家春主张11个月停工留薪期不予认可。认为依据童家春的出院记录、2015年6月19日的第一次住院出院小结，反映出患者一般情况良好，出院医嘱为隔2日换药，因此并不能证明其11个月的停工留薪期。且后4份诊断证明书，并未配有相应的病例及治疗经过。
关于童家春出院后是否需要护理、护理期限及护理费问题。童家春主张其出院后，无任何生活自理能力。卧床3个月，4个月后可以拄拐杖走，由其家人护理，有医院开具的4个月护理假条为证。中间因为早期护理不到位，导致脚上化脓，鼎诚公司会隔10至15天带其去医院，医疗费都是鼎诚公司垫付，病历也在鼎诚公司。鼎诚公司对童家春主张的4个月护理期限不予认可，认为出院时有医嘱，出院后是否由其家人护理，鼎诚公司并不知情，也未带童家春去治疗。
一审法院认为，职工遭受工伤事故的，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准享受工伤保险待遇。职工因工作遭受工伤事故需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。依据童家春提交的5张诊断证明书、入院记录、出院记录，结合童家春的受伤情况、治疗情况、伤残等级、诊断证明书、复岗时间等，可以认定童家春的停工留薪期为2015年5月19日至2016年3月31日。依据童家春提交其中信银行流水清单及双方的陈述，可认定童家春工伤前一年的工资总额为57369.83元，月平均工资为4780.8元。经计算，鼎诚公司已支付童家春停工留薪期工资23846.9元，低于童家春原工资待遇的部分，故鼎诚公司需再支付童家春停工留薪期工资28741.9元（4780.8元/月×11月-23846.9元）。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。根据童家春的伤情、治疗情况、诊断证明及出院记录记载的专人护理、卧床休息医嘱，对其2015年6月3日至2015年10月2日需要专人护理的护理期间，予以采信。2015年6月3日至2015年6月19日期间，童家春住院期间的护理由鼎诚公司派人护理。2015年6月20日至2015年10月2日期间，童家春由其家人护理，鼎诚公司应支付童家春相应的护理费用。童家春未提供证据证明其家人的工资收入标准，故根据当地护工人员工资酌定童家春的护理费用为100元/天，故鼎诚公司应支付童家春出院后护理费10500元（105天×100元/天）。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、南京鼎诚机械制造有限公司于判决生效之日起10日内向童家春支付停工留薪期工资28741.9元、停工留薪期护理费10500元；二、驳回南京鼎诚机械制造有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，童家春陈述：2015年6月20日至2015年10月19日期间，其护理工作由其母亲、姐姐、姐夫，及其妻子负责。其母亲、姐姐、妻子均没有工作。姐夫是个体工商户，月工资应该1万元，由其姐夫大概护理了1个月，但无证据证明。
另查明，童家春于本案一审中陈述：其出院后由其母亲、姐夫、妻子护理，他们没有固定收入。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
上述事实，有南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会宁化劳人仲案〔2017〕235号仲裁裁决书、劳动合同、银行流水清单、诊断证明书、住院记录、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.鼎诚公司应支付童家春停工留薪期工资的数额；2.鼎诚公司是否应支付童家春出院后的护理费及数额。
关于第一项争议焦点。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，童家春于2015年5月19日发生工伤，于2015年5月19日至6月19日住院治疗1个月，该期间由鼎诚公司派人护理。2015年6月3日，南京张文新骨伤科医院出具诊断证明，建议童家春休息4个月。此后，南京张文新骨伤科医院先后于2015年10月20日、11月20日，2016年1月21日、3月4日（取内固定术，住院5天）出具诊断证明书，分别建议童家春休息1个月、2个月、1个月、1个月。据此，童家春自2015年5月19日因工伤住院治疗1个月，医嘱休息9个月，在不扣除2015年6月3日至19日住院治疗、医嘱休息重复计算天数的情形下，童家春住院治疗期间及医嘱建议休息10个月。虽鼎诚公司认为童家春的停工留薪期应当扣除童家春未向其提供诊断证明的4个月休息期间，因童家春提供的医院诊断证明明确载明建议童家春需要休息，故本院对鼎诚公司主张童家春的停工留薪期为6个月的上诉意见，不予支持。因童家春住院治疗期间及医嘱建议休息共计10个月，故鼎诚公司应支付童家春停工留薪期工资23961.1元（4780.8元/月×10个月-23846.9元），一审判决认定童家春停工留薪期为11个月，缺乏依据，本院依法予以纠正。
关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，南京张文新骨伤科医院于2015年6月3日出具的诊断书载明“专人护理”，但童家春于2015年5月19日至6月19日住院治疗，及2016年3月取内固定期间，童家春的护理均由鼎诚公司派人负责。且上述诊断书并未明确需要护理的期限，童家春关于其姐夫是否有工作收入的陈述与一审、二审中不一致，亦无证据证明其因护理已经实际支出相应的费用。依据上述条例规定，只有生活不能自理的工伤职工才需要由所在单位负责，现童家春按照4个月主张护理期，缺乏依据。本院依据医院出具的诊断书，结合童家春的实际病情及当事人的陈述，酌情认定童家春出院后的护理期为1个月，参照童家春在住院期间每天110元的护理费标准，鼎诚公司应支付童家春护理费3300元（30天×110元/天）。一审判决认定童家春的护理期为105天，依据不足，本院依法予以纠正。
综上所述，童家春的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；鼎诚公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4170号民事判决第二项；
二、变更南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4170号民事判决第一项为：南京鼎诚机械制造有限公司于本判决生效之日起10日内向童家春支付停工留薪期工资23961.1元、停工留薪期护理费3300元，合计27261.1元。
三、驳回童家春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人童家春负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月十九日
书记员 莫欣欣