广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终638号上诉人（一审被告）：广东银一百创新铝业有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。诉讼代表人：广东天地正律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王为樟，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敏芝，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司佛山市分行。住所地：广东省佛山市禅城区。负责人：米晋湘，该行行长。委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟远婷，广东提德律师事务所律师。原审被告：邝耀鸿，男，1960年7月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人广东银一百创新铝业有限公司（以下简称为银一百铝业公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称为建行佛山分行）、原审被告邝耀鸿普通破产债权确认纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银一百铝业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回建行佛山分行的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由建行佛山分行承担。事实和理由如下：一、涉案出资应当认定为银一百铝业公司破产财产，一审判决认定事实不清、适用法律和判决错误。1、《确认书》合法有效，涉案出资属银一百铝业公司财产。首先，涉案出资属于邝耀鸿所有，其有权处分给银一百铝业公司所有；其次，邝耀鸿自愿签署《确认书》，是邝耀鸿的真实意思表示，合法有效；最后，邝耀鸿的确认行为是用于清偿银一百铝业公司的债务，银一百铝业公司的全体债权人（包括建行佛山分行）均能受益。2、涉案出资符合破产财产法定特征，一审判决不予认定不当。《中华人民共和国企业破产法》第三十条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、第二条的规定，原审法院于2015年3月16日受理银一百铝业公司的破产重整申请。邝耀鸿于2015年1月4日以《确认书》书面确认涉案出资为银一百铝业公司破产财产。邝耀鸿在原审法院受理银一百铝业公司破产重整前已经确认涉案出资为银一百铝业公司破产财产，且涉案出资不属于上述司法解释列举的不应为债务人财产的情形。故涉案出资应为银一百铝业公司破产财产，一审判决对此未予认定不当。二、涉案出资确认为银一百铝业公司破产财产没有损害建行佛山分行的权益，且有利于全体债权人。1、邝耀鸿及银一百铝业公司均为建行佛山分行的债务人，涉案出资确认为银一百铝业公司破产财产，建行佛山分行同样可受偿。无论涉案出资归邝耀鸿还是银一百铝业公司，建行佛山分行都可以通过涉案出资受偿。因此，涉案出资确认为银一百铝业公司破产财产，不影响建行佛山分行的权益。2、涉案出资确认为银一百铝业公司破产财产，有利于包括建行佛山分行在内的银一百铝业公司全体债权人。在银一百铝业公司无力偿还债务的情况下，涉案出资确认为银一百铝业公司破产财产，增加了银一百铝业公司偿债能力，有利于提高包括建行佛山分行在内的银一百铝业公司全体债权人的受偿率，且涉案出资可在破产程序中及时处置，有利于包括建行佛山分行在内的全体债权人尽快实现债权。建行佛山分行辩称，（一）一审法院确认邝耀鸿在深圳一百雄鹰出资份额及其投资权益投资基金（有限合伙）43%出资份额及投资权益属于邝耀鸿所有，不属于银一百铝业公司的破产财产，一审判决认定的事实、适用法律和判决正确。1、根据出资份额及其投资权益登记公示公信的效力，涉案出资份额及其投资权益属于原审被告邝耀鸿，不属于银一百铝业公司。首先，根据出资份额及其投资权益登记公示公信的效力，争议出资份额及其投资权益登记在邝耀鸿名下，属邝耀鸿所有。其次，银一百铝业公司认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，涉案出资份额及其投资权益不属于上述司法解释列举的不应为债务人财产的情形，为此涉案出资份额及其投资权益属于银一百铝业公司的破产财产。但是建行佛山分行认为涉案出资份额及其投资权益存在该列举的不应为债务人财产的情形，符合该条“（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”的规定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十三条、第六十六条的规定、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第5款的规定，涉案的出资份额及其投资权益是属于邝耀鸿的，即不应为银一百铝业公司的财产。2、《确认书》自始不发生法律效力，涉案出资份额及其投资权益不属于银一百铝业公司的财产。首先，虽然邝耀鸿与银一百铝业公司在破产重整前签订《确认书》，将涉案出资份额及其投资权益确认给银一百铝业公司享有列入破产重整财产以清偿债务，银一百铝业公司的破产重整最终并未成功，后转入破产清算，双方并无明确约定涉案出资份额及其投资权益可以作为银一百铝业公司破产清算的财产，涉案出资份额及其投资权益转让的实现条件并不具备，并不能依据《确认书》认定涉案出资份额及其投资权益在破产清算期间的权属发生了变动。其次，《确认书》实际上产生了将案涉股权及所有者权益无偿赠与银一百铝业公司的法律后果，但赠与是实践性行为，本案的《确认书》仅仅是一种意思表示，并未得到实际履行，银一百铝业公司没有取得案涉出资份额及其投资权益的所有权。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条，邝耀鸿在明知对建行佛山分行负有到期巨额债务高达2亿多元尚未清偿、并应当以其名下的财产履行清偿义务的情况下，没有收取任何对价将涉案的出资份额及其投资权益确认给银一百铝业公司作为破产重整的财产，虽然建行佛山分行也可能在银一百铝业公司的破产程序中实现部分债权，但明显剥夺了建行佛山分行对涉案出资份额及其投资权益申请强制执行并在执行程序中直接受偿的权利，该出资份额及其投资权益转让的行为显失公平，无疑会极大损害债权人也即建行佛山分行的合法权益，不具有合法性，依法不应予以确认。还有，《确认书》是邝耀鸿与银一百铝业公司恶意串通的产物，不能对抗建行佛山分行。在邝耀鸿与银一百铝业公司均对外巨额负债的情况下，邝耀鸿的财产应当优先清偿其自身的对外债务，才能考虑将其余财产用于给银一百铝业公司还债，否则将严重损害邝耀鸿债权人的合法权益。根据原审法院作出的(2015)佛中法民二初字第28、29号《民事调解书》的内容，邝耀鸿总计欠建行佛山分行债务本金高达2亿多并未清偿。邝耀鸿出具《确认书》、银一百铝业公司明知邝耀鸿对建行佛山分行负有债务仍作出接受邝耀鸿出资份额以及投资权益的意思表示，双方对建行佛山分行的主观恶意十分明显。如果该《确认书》得到实际履行，必然会使建行佛山分行就争议出资份额及其投资权益变现款分配比例大大降低，合法权益遭受严重损。因此，该《确认书》作为邝耀鸿与银一百铝业公司恶意串通的产物，不具有对抗建行佛山分行的效力。（二）关于银一百铝业公司涉案出资份额及其投资权益确认为银一百铝业公司破产财产没有损害建行佛山分行的权益且有利于全体债权的主张没有事实依据和法律依据，应不予采纳。若涉案出资份额及其投资权益确认为银一百铝业公司破产财产，必然会使建行佛山分行就争议出资份额及其投资权益变现款分配比例大大降低，合法权益遭受严重损害。综上所述，建行佛山分行认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，银一百铝业公司的上诉没有事实和法律依据应依法驳回，维持原判。建行佛山分行向一审法院起诉请求：1、确认被告邝耀鸿在深圳市一百雄鹰股权投资基金（有限合伙）持有的43%出资及其所有者权益不属于被告银一百铝业公司的破产财产；2、本案所产生的诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：原告建行佛山分行向一审法院起诉广东一百铜业有限公司、一百投资公司、银一百铝业公司、邝耀鸿等人金融借款合同纠纷案件，经一审法院受理并审理终结，于2015年2月9日出具(2015)佛中法民二初字第28号《民事调解书》，上述《民事调解书》确认各方达成的调解协议第一条为银一百铝业公司确认尚欠建行佛山分行贷款本金66000000元及利息366006.67元（利息暂计至2015年1月20日，以后另计）、律师费人民币100000元、案件受理费人民币187424元，第二条为一百投资公司、邝耀鸿等对上述协议第一条确定的债务向建行佛山分行承担连带清偿责任，第三条为一百投资公司、邝耀鸿等向建行佛山分行偿还第一条确定的债务的具体方式。同日，一审法院出具(2015)佛中法民二初字第29号《民事调解书》，该《民事调解书》确认各方达成的调解协议第一条为广东一百铜业有限公司确认尚欠建行佛山分行贷款本金142600000元及利息781324元及有关的罚息、律师费人民币200000元、案件受理费、财产保全费人民币384670元，第二条为一百投资公司、银一百铝业公司、邝耀鸿等对上述协议第一条确定的债务向建行佛山分行承担连带清偿责任，第三条为广东一百铜业有限公司、银一百铝业公司、一百投资公司、邝耀鸿等向建行佛山分行偿还第一条确定的债务的具体方式。上述调解书生效后，因各被告没有履行生效法律文书确定的义务，原告建行佛山分行于2015年2月12日向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案受理，执行案号：(2015)佛中法执字第184、185号。一审法院于2015年3月10日作出(2015)佛中法执字第(184、185)-1号执行裁定书，决定查封、冻结、扣划被告银一百铝业公司、一百投资公司、邝耀鸿、广东一百铜业有限公司等被执行人的财产。2015年12月17日，一审法院以广东一百房地产发展有限公司、银一百铝业公司已被裁定受理破产重整，经一审法院穷尽执行措施，未发现被执行人邝耀鸿、一百投资公司等有其他可供执行的财产，建行佛山分行亦未能提供被执行人有可供执行的财产或者财产线索为由，作出(2015)佛中法执字第184-7号执行裁定书，裁定(2015)佛中法执字第184号案件终结本次执行。另查明，2015年1月4日，被告邝耀鸿向被告银一百铝业公司出具《确认书》，内容如下：“贵公司因银根收紧缺乏流动资金，经营困难，拟申请破产重整。本人自愿同意本人对雄鹰基金的43%的出资及其所有权益（含出资及投资等）确认给贵公司享有，列入破产重整财产，以清偿债务，以促进贵公司重整成功。”被告银一百铝业公司以资不抵债、不能清偿到期债务为由向一审法院申请破产重整，一审法院于2015年3月16日作出(2015)佛中法民二破字第14-5号民事裁定书，裁定受理银一百铝业公司的破产重整申请，并指定广东天地正律师事务所作为该司的破产管理人。一审法院于2015年3月27日，根据上述书面确认以及管理人的申请作出(2015)佛中法民二破字第14-15号民事裁定书，裁定冻结邝耀鸿在雄鹰基金持有的43%出资及其所有者权益。后因重整计划草案未获得债权人会议的通过，2016年4月14日，一审法院作出(2015)佛中法民二破字第14-49号民事裁定书，裁定终止银一百铝业公司的重整程序，宣告银一百铝业公司破产。再查明，雄鹰基金为有限合伙企业，邝耀鸿作为有限合伙人持有该基金43%出资份额及投资者权益。建行佛山分行与邝耀鸿以及银一百铝业公司的管理人为尽快处置涉案股权，于2016年7月8日签订了《关于雄鹰基金43%出资份额的处置协议书》，该《协议书》第一条约定，三方同意由乙方即银一百铝业公司的管理人处置丙方即邝耀鸿所持雄鹰基金43%出资份额，甲方即建行佛山分行同意处置上述股权不代表认可该出资属于银一百铝业公司的破产财产……第五条第2点约定，建行佛山分行就邝耀鸿出具《确认书》的争议及该出资份额（或出资份额处置价款）是否属于银一百铝业公司破产财产的争议，由建行佛山分行另行向一审法院提起确权之诉。该确权诉讼不影响银一百铝业公司管理人依据本协议处置上述出资份额。一审法院认为，本案的争议焦点是邝耀鸿对于雄鹰基金所享有的出资份额及投资权益能否作为银一百铝业公司的破产财产。第一，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”即债务人在破产受理时或破产受理后至破产终结前依法持有的合伙出资份额，应当认定为债务人的财产权益，在债务人被宣告破产后才能成为破产财产。涉案的合伙出资份额登记为邝耀鸿享有。《中华人民共和国合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”第六十六条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（五）项规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”从上述法律规定可以看出，除非有相反的证据，认定有限合伙企业出资份额的持有者一般应当以工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息作为判断的标准。虽然邝耀鸿与银一百铝业公司在破产重整前签订《确认书》，将涉案出资份额及其投资权益确认给银一百铝业公司享有，列入破产重整财产以清偿债务，但银一百铝业公司的破产重整最终并未成功，后转入破产清算，双方并无明确约定涉案出资份额及其投资权益可以作为银一百铝业公司破产清算的财产，涉案出资份额及其投资权益转让的实现条件并不具备，并不能依据《确认书》认定涉案出资份额及投资权益在破产清算期间的归属当然发生了变动。第二，参照《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”邝耀鸿在明知对建行佛山分行负有巨额债务并应当以其名下的财产履行清偿义务的情况下，没有收取任何对价将涉案的出资份额及其投资权益确认给银一百铝业公司作为破产重整财产，虽然建行佛山分行也有可能在银一百铝业公司的破产程序中实现部分债权，但明显剥夺了其对涉案出资份额及其投资权益申请强制执行并在执行程序中直接受偿的权利，该针对涉案出资份额及其投资权益的转让行为显失公平，损害了其他债权人的利益，不具有合法性，依法不应予以确认。综上所述，雄鹰基金涉案的43%出资份额及其投资权益由邝耀鸿享有，不属于银一百铝业公司的破产财产，银一百铝业公司的管理人将涉案出资份额及投资权益作为破产财产进行处理不当，应予纠正。建行佛山分行请求确认涉案出资份额及所有者权益不属于银一百铝业公司的破产财产事实与法律依据充分，应予支持。银一百铝业公司认为《确认书》合法有效，该司依法享有涉案出资份额及其投资权益并将其作为破产财产，有利于全体债权人利益的意见没有依据，不予采纳。邝耀鸿经一审法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第三十条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第十三条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，一审法院缺席判决：1、确认被告邝耀鸿持有的雄鹰基金43%的出资份额及投资权益由邝耀鸿享有，不属于被告银一百铝业公司的破产财产。2、本案案件受理费135200元，由被告邝耀鸿、银一百铝业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案出资确认为银一百铝业公司的破产财产是否损害建行佛山分行的权益问题。邝耀鸿和银一百铝业公司是互为独立的不同主体，如果将邝耀鸿的资产无偿转移到银一百铝业公司，势必降低邝耀鸿在市场中的信誉和履约能力，与此相应就增加了邝耀鸿债权人的受偿风险。而建行佛山分行作为邝耀鸿的债权人，其债权的实现由此也必然受到影响。在本案中，尽管建行佛山分行均为邝耀鸿及银一百铝业公司的债权人，将涉案出资及其投资权益确认为银一百铝业公司破产财产，在法律和形式上建行佛山分行同样可以受偿，但实际上能否得到受偿及所受偿的比例等都将受到更大的影响和损害。银一百铝业公司认为涉案出资及其投资权益确认为银一百铝业公司破产财产没有损害建行佛山分行的权益且有利于全体债权的理由不能成立。建行佛山分行提出如将涉案出资及其投资权益确认为银一百铝业公司的破产财产必然会使其就争议出资份额及其投资权益变现款分配比例大大降低、合法权益遭受严重损害有理，本院予以采信。二、关于能否依《确认书》认定涉案出资及其投资权益为银一百铝业公司的破产财产问题。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”依据上述规定可知，涉案出资及其投资权益要成为银一百铝业公司的破产财产，其前提是银一百铝业公司必须依法享有。事实上，涉案的出资是登记在邝耀鸿名下，并非由银一百铝业公司享有。尽管邝耀鸿出具《确认书》将涉案出资及其投资权益确认给银一百铝业公司，但该《确认书》只是一百投资公司和银一百铝业公司双方的意思表示，在法律上并不必然产生银一百铝业公司享有该出资及其投资权益的效力。双方须到政府相关登记部门转让登记在银一百铝业公司名下后，才能确定涉案出资及其投资权益为银一百铝业公司享有。然而，这一过程可能有着许多不确定的因素出现，这些因素将会导致涉案出资无法完成转让登记：如《确认书》是否存在损害包括建行佛山分行在内的第三人利益等从而影响该书效力、由此又可能引起第三人要求撤销《确认书》的情形、政府相关登记部门对涉案出资转让除双方合意之外的其它条件（如审批等）双方有否满足等等。据此，原审法院认定涉案出资及其投资权益不属于银一百铝业公司的破产财产并无不当。银一百铝业公司仅以《确认书》主张涉案出资及其投资权益为其破产财产，既与事实不符，也缺乏法律依据，本院予以驳回。综上所述，银一百铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135200元，由广东银一百创新铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁海湖审判员  刘涵平审判员  王 庆二〇一七年九月五日书记员  赵 恩