浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8700号
上诉人（原审被告）浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业新区。
法定代表人王文广，董事长。
委托代理人李聪，浙江康而沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗万进，男，1966年1月19日出生，汉族，户籍地四川省阆中市。
委托代理人朱宏勇，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗全家，男，1968年11月21日出生，汉族，户籍地四川省阆中市。
委托代理人甘尧，浙江鼎和律师事务所律师。
上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）与被上诉人罗万进、罗全家提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初第1548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年，亚厦公司将城市之星6#楼幕墙工程项目分包给罗全家，承包范围为除甲供主材以外完成施工图范围内外立面幕墙所需的所有辅材以及制作和安装。亚厦公司称罗全家只承担劳务，提供工人施工，材料及施工管理由亚厦公司负责。2015年2月4日，罗全家曾与亚厦公司工作人员签订一份“城市之星6#楼结算汇总”，对分包工程进行了结算，其中包含“通风管风帽开口、安装、打胶”，备注为“签证联系单”。罗全家称其与罗万进从小认识，罗万进是其2012年叫到城市之星6#楼幕墙工程项目工作的，按每天200元发工资。罗万进称系通过罗全家到案涉工地工作，开始是管理库房，后来开始做石材干挂，工资是罗全家与其结算，一年拿一次工资，平时发点生活费，平均工资超过300元。2013年8月4日，罗万进在城市之星6号楼大门上方的吊篮上三楼安装风帽，安装完毕后，吊篮降至大门的雨棚上方最低点处（罗万进称吊篮无法落到地面，一直放在雨棚上面），罗万进通过铺设在大门上方雨棚上的木板前往另一吊篮的过程中，因该木板断裂，罗万进摔落至一楼地面受伤，造成T12粉碎性骨折、骶骨粉碎性骨折、右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨远端骨折。罗万进、罗全家称吊篮最低点离地面约7米，两个吊篮之间距离约4至5米，亚厦公司称对此不清楚。罗全家称断裂的木板是亚厦公司提供，亚厦公司称对此不清楚。2013年8月4日至8月21日，罗万进在邵逸夫医院住院治疗，入院诊断为“T12粉碎性骨折、骶骨粉碎性骨折、右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨远端骨折”，入院原因为“高处坠落致双侧臀部，右腕部疼痛5小时”；2014年3月13日至3月31日，罗万进在邵逸夫医院住院治疗，入院诊断为“T12撑开复位内固定术后”，入院原因为“胸椎内固定术后8个月”。罗万进治疗共产生医疗费66680.77元，其中65907.15元由亚厦公司垫付（其中3万元系保险赔偿金），亚厦公司垫付款项均由罗全家转交给罗万进，其中5万元，罗万进向罗全家出具了借条。罗万进于2014年4月11日自亚厦公司借生活费3000元，并出具借条一份。亚厦公司案涉工程向中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安公司）投保了“建筑工程团体意外伤害保险”，2014年10月11日，平安公司向罗万进发送《意外险及健康险客户理赔通知书》，认定理赔金额为3万元，载明领款人为吴国尧。2014年7月21日，罗万进自行委托浙江绿城医院司法鉴定所进行伤残鉴定，花费鉴定费2100元，鉴定结论为8级伤残，误工期为200天、护理期为16周、营养期为12周。诉讼中，经亚厦公司申请对罗万进伤残进行重新鉴定，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，于2015年1月29日得出鉴定结论为9级伤残，误工期200天、护理期16周、营养期12周，亚厦公司支付了鉴定费2100元。另查明，罗万进于2015年3月23日以医疗损害责任纠纷为由，以浙江大学医学院附属邵逸夫医院为被告向原审法院提起诉讼，认为第一次手术后因内固定断裂导致了其第二次手术，要求浙江大学医学院附属邵逸夫医院承担医疗损害赔偿责任，原审法院于2017年3月27日作出（2017）浙0104民初605号民事判决书，判决驳回罗万进的诉讼请求，判决书查明事实部分载明“本案审理中罗万进申请对第1次手术所用的内固定材料的质量进行鉴定，原审法院委托鉴定机构后，因罗万进未按通知预交鉴定费用未能进行鉴定。本案审理中，原审法院委托浙江省医学会进行医疗损害鉴定，浙江省医学会出具了医疗损害鉴定意见书，分析认为：根据患者入院主诉、病史及查体、辅助检查，本例患者“T12椎体骨折”诊断明确，手术指征明确，术式选择合理；术前已告知有内植入物的弯曲、断裂、松动、移位、失效等可能伴随的并发症或风险，患者本人及家属知情同意并签字，符合规范；术中见T12椎体棘突明显后凸，椎体爆裂性骨折，行伤椎置钉，避开骨折处，椎弓根螺钉位置佳，复位满意，手术过程符合诊疗常规；术后8月8日T12为中心胸腰段正侧位X线片示骨折复位良好，内固定位置良好；患者出院时，医方嘱其1个月后回院复诊，不适随诊，出院指导告知完善。根据术后影像学资料，患者发生内固定断裂的原因可能为骨折未愈合，导致骨折椎节段性后凸，后方金属棒张力增加，发生疲劳性断裂；患者出院后未遵医嘱1个月后复查，对功能锻炼未及早接受指导和调整，与内固定断裂的相关性亦不能排除；本例医方采用后路伤椎置钉内固定术，诊疗过程符合规范，内固定位置良好，手术成功，与内固定断裂无因果关系。鉴定意见为，邵逸夫医院在对罗万进的诊治过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任；本例无医疗损害导致的伤残。”
罗万进向原审法院请求判令：一、罗全家、亚厦公司共同赔偿罗万进医疗费66680.77元、残疾赔偿金188948元（47237元×20年×0.2=188948元）、误工费44000元（220元/天×200天=44000元）、护理费16800元（150元/天×16周×7天=16800元）、营养费4200元（50元/天×12周×7天=4200元）、住院伙食补助费1850元（50元/天×12周×7天=4200元）、交通费1550元、住宿费240元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金10000元，以上共计336368.77元。二、罗全家、亚厦公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：关于原被告之间的法律关系问题，根据本案事实，罗万进系受罗全家所雇在案涉工地提供劳务，双方形成劳务雇佣关系；亚厦公司将工程的部分分包给罗全家，双方形成劳务分包关系。罗全家称其与亚厦公司、罗万进与亚厦公司均为劳动关系的意见，均无事实和法律依据，原审法院不予采信。罗万进在提供劳务过程中受伤，根据我国侵权责任法的规定，应由接受劳务者罗全家与提供劳务者罗全家根据双方各自过错承担责任。综合本案事实，罗全家没有资质而接受亚厦公司分包且未做好安全管理存在较大过错；罗万进作为提供劳务者，其在通过案涉木板通道时应能意识到危险，且并非不能通过将两吊篮升至楼顶或某楼层经由楼顶或楼内通道绕行至另一吊篮再降下，而罗万进图省事径直由案涉木板通道经过，造成自身损害，其自身存在一定过错；原审法院认为按90%、10%划分罗全家、罗万进责任较合理。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，亚厦公司知道罗全家没有相应资质仍将案涉工程分包给罗全家，应与罗全家承担连带赔偿责任，原审法院对罗万进主张亚厦公司、罗全家共同承担赔偿责任的请求不予支持。另外，就案涉罗万进受伤的损害后果罗全家应承担的90%责任而言，分包人亚厦公司作为专业的幕墙施工公司，其应当清楚幕墙施工相关的法律法规及施工规范，而违法将案涉工程6号楼分包给没有资质的个人罗全家，且不论案涉木板通道由谁铺设，亚厦公司未尽到安全管理责任导致工地出现了不规范不安全的木板通道，亚厦公司未尽到与其专业管理人相应的管理义务，存在较大过错；罗全家没有资质而承包工程且未做好安全管理，存在过错；故就该90%的责任而言，亚厦公司、罗全家存在共同过错，对外由罗全家对罗万进承担责任，由亚厦公司承担连带责任，对内在亚厦公司和罗全家之间，按照2：1的比例划分较为合理。对罗万进的人身伤害损失原审法院作如下认定，1、医药费为66680.77元；2、残疾赔偿金为188948元（47237*20*0.2）；3、误工费，根据罗全家、罗万进的陈述，原审法院认为罗万进按照200元每天主张误工费合理，误工费为44400元（220*200）；4、护理费，罗万进主张的标准低于浙江省上一年度在岗职工平均工资标准，原审法院按其主张的150元/天计算，为16800元（150*12*7）；5、营养费为2520元（30*12*7）；6、住院伙食补助费为1850元（50*37）；7、交通费，原审法院酌情认定1000元；8、住宿费240元；9、鉴定费为2100元，因罗万进自行委托鉴定的鉴定报告原审法院不予认定，故应由罗万进自行承担，原审法院认定的鉴定费2100元为诉讼中鉴定所花费的鉴定费；以上合计为324538.77元。按照上述责任比例由罗全家承担的责任为292084.89元，关于精神损害抚慰金，原审法院认为应由罗全家承担9000元，合计301084.89元，并由亚厦公司承担连带责任。即由罗全家应赔偿罗万进并由亚厦公司承担连带责任的损失金额为301084.89元。关于亚厦公司认为第二次手术的医疗费用不应由其承担的问题，原审法院认为，虽然在（2017）浙0104民初605号罗万进诉浙江大学医学院附属邵逸夫医院医疗损害责任纠纷案中，罗万进申请对内固定质量进行鉴定，但未按通知预交鉴定费用，但根据该案民事判决书所载的浙江省医学会出具了医疗损害鉴定意见书的分析意见，内固定断裂是可能存在的并发症或风险，因此不能以罗万进未预交鉴定费用而认为系其原因导致其诉请未获判决支持。（2017）浙0104民初605号民事判决书判决驳回罗万进要求浙江大学医学院附属邵逸夫医院承担赔偿责任的诉讼请求，且已生效，故不能认为第二次手术系因邵逸夫医院造成，第二次手术的相关费用属于本案罗万进的损失范围，原审法院对亚厦公司的该意见不予采信。关于亚厦公司已付金额的认定问题，由亚厦公司垫付的款项为65907.15元（其中5万元罗万进向罗全家出具了借条），其中的3万元为保险理赔款，因该保险系“建筑工程团体意外伤害保险”，被保险人为在工程中受到意外伤害的人员，在本案中被保险人具体为罗万进，该保险并非责任险，被保险人亦非亚厦公司，故不能因平安公司理赔了3万元，即免除亚厦公司的3万元责任，该理赔款应由罗万进享受，该3万元理赔款不应认定为亚厦公司对罗万进所承担的责任，故亚厦公司实际垫付的款项为25907.15元。另外罗万进从亚厦公司处借到3000元生活费，亚厦公司已预付鉴定费用2100元，对已付款项各方均同意在应付款项中抵扣，故亚厦公司实际支付的金额为31007.15元，还应支付的金额为270077.74元。案涉证据中的两张借条债务亦相应冲抵。综上，原审法院对罗万进部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、罗全家赔偿罗万进医疗费、残疾赔偿金等损失人民币270077.74元，于判决生效之日起十日内付清。二、浙江亚厦幕墙有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回罗万进其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6346元，减半收取人民币3173元，由罗万进负担人民币497.50元，罗全家、浙江亚厦幕墙有限公司负担人民币2675.50元。
宣判后，亚厦公司不服，上诉称：一、一审判决认定罗全家、罗万进按90％、lO％的比例划分责任，并由亚厦公司与罗全家承担连带责任，并在90%责任内又认定亚夏公司与罗全家按照2：l承担责任，系认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定罗万进受伤系其疏忽大意贪图方便，且未根据亚厦公司的安全教育系安全带所致，此事实有证人证言及亚夏公司提交的对罗万进及罗全家进行安全教育的证据证明，可以说亚夏公司已经在很大程度上尽到了应尽的管理义务，法院认定罗万进仅承担lO％的责任明显不当，至少应调整为30％。同时，亚厦公司与罗全家的责任比例分担，并不属于本案的争议范围，一审法院直接予以认定，明显超出审理范围，且剥夺了亚厦公司以及罗全家的相应民事权利，应予以纠正。二、一审法院认定本案中罗万进的人身伤害损失为324538.77元系认定事实不清，适用法律不当。1、根据(2017)浙0104民初605号判决及浙江医鉴(2016)134号医疗损害鉴定意见书(第八项分折意见最后一段)，罗万进需要二次手术的原因，无非是内固定金属因质量问题断裂或者系罗万进自身未遵医嘱导致，均属于不可归责于本案摔伤所致，因此二次手术所导致的相关费用应予以扣除医药费14789.07元以及因此导致的护理时间延长费用8400元：2、根据杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书第四条分折说明“同时参照GA／T521-2004《人体损害受伤人员误工损失日评定准则》及附录B.1之相关规定”，亚厦公司在查询该准则9.1条规定脊柱骨折的误工日为120日，10.2.9条规定桡骨远端骨折的误工日为90日，同时，其附录B.1规定二处(种)以上损伤的人身损害受伤人员务工损失不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定。因此杭州明皓司法鉴定所认定罗万进的误工时间为200天，一审法院予以认定系认定事实错误，同时一审法院认定罗万进误工费按200元／天计算，却将200天误工费计算成44400元也系明显错误，因此罗万进的误工费应为应为200*120天为24000元。因此，一审法院认定的罗万进的人身伤害损失为324538.77元，无论就事实和法律方面均存在明显错误，应扣减二次手术费14789．07元，护理费8400元，误工费20400元，即应调整为280949.7元。综上，请求二审法院依法：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判罗全家赔偿罗万进医疗费、残疾赔偿金等损失174657.6元；2、一、二审诉讼费由罗全家承担。
被上诉人罗万进二审答辩称：一审法院对案件事实认定和法律适用均不存在错误之处。第一，罗万进受伤是由于上诉人提供搭建支架的木板不够结实发生断裂所致，罗万进从一个吊篮换到另一个吊篮时必须解开安全带，因此罗万进在这次事故中自身过错比较小。罗万进按规范操作，一审法院判决其承担本次事故10%的责任并无不当。另外，一审法院判决根据亚厦公司、罗全家各自过错承担相应的责任并未超出其审理范围。第二，罗万进进行两次手术起因均是由于在上诉人工地受伤引起的，罗万进的损害结果与工地受伤存在直接的因果关系，因此对于罗万进因在工地受伤引起的损害结果上诉人均应承担相应的责任。一审法院不存在认定事实不清，适用法律错误的情形。第三，罗万进对误工费，护理费以及二次医疗费的主张均有事实及法律依据，一审法院据此进行判决并不存在不当之处，上诉人请求二审进行调整没有理由和依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决结果。
被上诉人罗全家二审答辩称：1、我方不承担任何责任，罗万进受伤工作范围不在亚厦公司与罗全家承包合同范围内，是亚厦公司要求我方做的，应由上诉人承担责任。2、残疾赔偿金标准应该按照农村标准计算，一审中没有提供罗万进在城市居住的证据。3、罗万进自身存在较大过错，一审法院认定责任比例有问题，至少承担30%的责任。
被上诉人罗全家二审提交通话录音及中国电信语音详单一份，用以证明亚厦公司认可罗万进与罗全家无关，罗万进所受损害责任应由上诉人承担的事实。
经质证，上诉人亚厦公司认为，一审法院认定了上诉人与罗全家的结算单包括罗万进在公司的工程量。一审判决后罗全家没有上诉，认可该事实。从录音内容看，无法看出工地负责人认可罗全家不用承担责任。被上诉人罗万进质证认为，对证据三性有异议，对工地负责人与上诉人的关系不清楚。负责人与罗全家通话是间接证据，无法达到证明目的及对象。罗万进受伤是安装承包合同范围的工程。本院认为，该证据不足以达到其证明目的，本院对此不予确认。
其余当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审主要争议焦点为各方当事人的责任问题。亚厦公司作为案涉发生事故的承建人，将安全资质、劳动保障要求较高的幕墙工程分包给无相应资质的个人罗全家，且未对工地进行有效的安全管理，是导致案涉事故发生的主因，对事故的发生存有较大责任，原审法院确定其承担60%的赔偿责任符合本案实际。同时，罗全家作为罗万进的雇主，不具备相应资质承包案涉工程，未尽安全管理责任，对此应承担30%的责任。且无论不规范的木板通道是否由罗全家或亚厦公司铺设，造成案涉事故的发生，亚厦公司及罗全家尤其是亚厦公司应对此承担不可推卸的责任，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定亚厦公司与罗全家根据相应的责任承担相应的赔偿数额，并对互负连带责任，并无不当，亦未超出审理范围，本院予以维持。关于原审法院确定的损失是否妥当的问题。涉及罗万进二次手术的医疗费和护理费、误工费的问题。罗万进就其伤情在邵逸夫医院进行两次手术，其中第二次手术系因内固定断裂而发生，虽然（2017）浙0104民初605号案未认定邵逸夫医院对此需承担赔偿责任，但亦不能就此认定该部分损失系由罗万进个人原因导致，且并无证据显示罗万进对该损失的发生存有过错，原审法院认为该部分损失属于罗万进的损失范畴正确，本院予以确认。上诉人亚厦公司主张该部分损失应予剔除无事实依据，本院不予采纳。此外，原审法院按照司法鉴定意见书认定200天的误工时间并无不当，本院予以确认，但一审法院对此认定有误，本院依法核定其误工损失为40000元（200元/天乘以200天）。综上，罗万进需赔偿的金额核减为266117.74元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初第1548号民事判决；
二、罗全家赔偿罗万进医疗费、残疾赔偿金等各项损失266117.74元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、浙江亚厦幕墙有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。
四、驳回罗万进其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6346元，减半收取3173元，由罗万进负担659.50元，罗全家、浙江亚厦幕墙有限公司负担2513.50元。二审案件受理费用2185元，由上诉人浙江亚厦幕墙有限公司负担2135元，罗万进负担50元。
上诉人浙江亚厦幕墙有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人罗万进于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年六月五日
书记员 姚 亦 驰