湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终132号
原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1968年10月17日出生，汉族，大学文化，中共党员，醴陵市人，系醴陵市公安局副局长（正科级）、住醴陵市。因涉嫌犯贪污罪，经株洲市芦淞区人民检察院决定，于2015年7月27日被株洲市公安局天元分局执行指定居所监视居住。经株洲市芦淞区人民检察院决定，于2015年8月27日被取保候审。经株洲市石峰区人民检察院决定，于2015年12月15日被继续取保候审。现在家。
辩护人刘正禹，湖南中兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1963年3月14日出生，汉族，大学文化，中共党员，醴陵市人，系株洲市工商行政管理局副调研员（副处级）。住株洲市天元区。因涉嫌犯贪污罪，经株洲市芦淞区人民检察院决定，于2015年8月26日被取保候审。经株洲市石峰区人民检察院决定，于2015年12月15日被继续取保候审。现在家。
辩护人黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。
湖南省株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人朱某某、张某某贪污一案，于2017年3月28日作出(2016)湘0204刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某、张某某提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员杨继平出庭履行职务，上诉人朱某某及其辩护人刘正禹、张某某及其辩护人黄宗和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2002年6月左右，被告人朱某某（时任醴陵市公安局治安大队大队长）、张某某（时任醴陵市工商局局长）与卢某某（另案处理）、林某1（时任醴陵市委宣传部副部长，另案处理）与林某2（时任醴陵市白兔潭党委书记，另案处理）五人商量在醴陵市石子岭村征地，计划用于建设别墅和从事休闲农庄项目。为了便于征地，五人商量成立醴陵市阳光花木场，卢某某任法人代表并负责管理，被告人朱某某予以协助，每人先交2万元作为启动资金。为了规避党员领导干部经商办企业的违纪嫌疑，在工商部门注册登记时，除卢某某使用真实姓名登记外，林某1、林某2和被告人朱某某、张某某四人均采取提供直系亲属身份信息进行登记，但实际投资和控股人均为其本人。2002年11月25日，五人以普通合伙人的身份投资注册成立了醴陵市阳光花木场（以下简称“阳光花木场”），执行事务合伙人为卢某某。2002年12月23日，阳光花木场取得醴陵市发展计划局《关于市阳光花木场花木种植基地建设立项的批复》，该批复“同意市阳光花木场花木种植基地建设立项。该项目选址在黄泥坳办事处的石子岭村的陈坝、王祠、龙潭三组交界处，包括租用荒地36亩作花木种养，征用2000平方米建设办公、生活设施，建筑面积2000平方米，建设资金100万元，资金来源由你场自筹解决。”但阳光花木场一直未办理相关国有土地报批手续。
2002年7月19日，阳光花木场与醴陵市渌江乡石子岭村民委员会签订《土地征用协议》，约定永久征用乙方宗土地面积31亩，其中荒山18.81亩，高岸水田12.19亩（以王久群屋堂北边山峰为起点，往南约120米，往西面进约170米），其中：陈坝组水田7.78亩，荒山7.8亩；王祠组水田4.41亩，荒山11.01亩。荒山地每亩为2100元，高岸水田每亩为1.2万元。征地款共计185781元。
2003年1月17日，阳光花木场与石子岭村陈坝组签订《道路征地协议书》，征用水田1.39亩（12000元/亩，计价16680元），土0.192亩（2100元/亩，计价403.2元），合计价格为17083.2元。
2003年3月15日，阳光花木场与石子岭村民委员会签订《扩征土地协议》，扩征荒山2.02亩和高岸水田4.21亩，共计6.23亩（含一切时着物），用作花木生产基地。水田1.2万元每亩，计价50520元，山岭2100元每亩，计价4242元，合计人民币54762元，其征用费包括树木、蔬菜、农作物及范围内一切附着物的青苗补偿。
以上三次共计征地38.812亩。之后，阳光花木场对所征土地进行了平整、修护坡、修水沟、埋涵管、修路等施工。自2002年至2007年2月，阳光花木场附属设施全部完工，全体股东共投入56.8万余元，先后支付石子岭村征地款25.7622万元，支付工程设施建设及村民补偿等31.042万元，合计56.8042万元。2007年2月后，阳光花木场项目处于闲置状态，直至被征收，阳光花木场未建任何房屋，未栽种任何苗木，未开展其他生产经营活动。
2011年1月，岳汝高速醴陵城区连接线项目用地需要征用阳光花木场土地，由于阳光花木场没有办理国土等手续，这块地一直是集体土地，岳汝高速项目指挥部没有将阳光花木场列入补偿范围内。2011年1月底，岳汝高速项目在醴陵市黄泥坳街道办事处石子岭村征地并与石子岭村签订了征地协议（包含征用阳光花木场约20亩土地）。2012年5月25日，醴陵市国有资产投资经营管理公司将石子岭村岳汝高速项目征地拆迁款568.3333万元支付给了醴陵市石子岭村村民委员会在醴陵市沪农商村镇银行账上。卢某某等人从指挥部黄某某处得知，阳光花木场土地征收补偿款已打到石子岭村账户上，即和被告人朱某某找到石子岭村委书记叶某某多次进行协调，最后该村同意支付阳光花木场69.961万元征地补偿款，并与卢某某签订《市阳光花木场与石子岭村土地补偿款结算明细》：“阳光花木场应得土地补偿款699610元，扣减应支付给村上费用158212元（含欠肖某某6万元的土方款）和50000元工作经费，实际应付给阳光花木场征地款491398元”。该笔补偿款到账后，林某1、卢某某、林某2及被告人朱某某、张某某五人商量预留一部分钱后平均分配，每人各分得7万元。
为了将阳光花木场列入补偿范围，卢某某和被告人朱某某找指挥部程某某、李某1、黄某某进行协调，李某1、程某某同意将阳光花木场列入补偿计划，并要求提供阳光花木场的营业相关资料。
2012年4月，岳汝高速醴陵城区连接线项目从岳汝高速项目划出来单独成立了岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部（以下简称连接线指挥部），并从相关部门抽调人员开展工作，醴陵市委副书记罗某1兼任连接线指挥长。阳光花木场股东得知这一情况后，就征收补偿的相关事宜召开了会议，会议内容有：1、由卢某某负责对外谈判和接洽，林某2负责协调醴陵市市级领导的关系，林某1和被告人朱某某、张某某等3人负责协调醴陵市科级及以下领导的关系；2、补办工商年检手续、组织机构代码证、开设对公账户；3、每人出3万元作为办理征收手续的“协调工作经费”；4、尽量争取每个股东获得100万以上的补偿，并决定土方和石方的比例做成3:7，土石方工程量做到11万多方，请预算师做一个1000万以上的补偿方案给指挥部。会后，卢某某通过被告人张某某向醴陵市工商局副局长杨某打招呼，补办了已被吊销营业执照的阳光花木场2004年至2011年工商营业执照年检手续。另林某2、张某某二人分别出资3万元、朱某某出资1万元给卢某某用于拆迁工作经费。
在林某1的联系下，卢某某找到预算师李某2，授意其虚构阳光花木场土石方工程量及土石方比例。2012年10月12日，李某2按卢某某的要求，出具了虚假的土石方工程量为11.5603万方及土方和石方的比例为3：7的13277232.31元的竣工结算书。这份13277232.31元的补偿方案被连接线指挥部的前任指挥长罗某1以不切实际、要价过高否决了。随后，卢某某、林某1和被告人朱某某等人商量把土方和石方比例降为4：6，总额降到800万元左右，再请李某2做一份竣工结算书。李某2按卢某某的要求出具了土石方工程量为18.7235万方，土石方比例为4:6的8788122.21元虚假的竣工结算书。这份8788122.21元的竣工结算书也被连接线指挥部以要价过高否决。期间，指挥部安排醴陵市财政局评审中心和醴陵市国土资源局测绘队对阳光花木场附属设施和土石方工程量进行评审和测量。卢某某、林某1和朱某某等人商量在国土部门测量时要尽量提高土石方工程量，按石方与土方6：4报给指挥部。随后，卢某某和被告人朱某某等人请醴陵市国土资源局测绘队负责测绘的范某某吃饭，请其关照阳光花木场，同时卢某某暗示范某某阳光花木场的股东里林某2有股份，许诺帮忙解决范某某事业编制，并送给范某某两条烟和两瓶酒，范某某予以收受并答应帮忙。范某某在卢某某的利诱下，于2012年11月16日出具了阳光花木场挖方量为119373.2立方米（其中石方71624立方米，土方47749立方米）的测绘图，范某某在没有相关资质的情况下，应卢某某的要求在土石方计算报告中把土方与石方比例做成是4:6。后来卢某某从指挥部陈某某处得知指挥部要测量阳光花木场红线范围内的土石方工程量后，卢某某、林某1及被告人朱某某在林某1家里商量继续找范某某帮忙，把阳光花木场红线内土石方工程量做到7、8万方左右。卢某某请范某某想办法把红线内土石方工程量算出来并请他多算，范某某答应帮忙并提出用三角网法计算红线内土石方量，外行看不出，无法查实工程量的真实。2012年12月26日，范某某用三角网法以阳光花木场现有土石方工程量代替红线范围内的挖方量出具了阳光花木场红线内挖方量为76696.9立方米的虚假测绘图。
2012年11月底，接任醴陵市委副书记的林某2兼任连接线指挥部指挥长。林某2担任连接线指挥长后在阳光花木场股东会上提出自己为了避嫌不再参加股东会，拆迁赔偿方面的事情由林某1单独向林某2汇报，林某2会通过林某1向股东会转达意见。随后，阳光花木场股东商量后，卢某某安排预算师李某2依据财政评审的结果和范某某出具的虚假报告出具一份500多万元的竣工结算书。林某1把这个500多万元的结算书告诉林某2，并说这个结算书的土石方工程总量为6、7万方，土方和石方比例为4：6，请林某2过问，起码要达到每个股东100万元的补偿金额，即总额要达到500万元，林某2答应了并让林某1、卢某某去找指挥部办公室主任黄某某、拆迁小组组长刘某某，他自己也会跟黄某某打招呼。期间，指挥部办公室副主任许某某安排易某某以阳光花木场土石方工程总量为76697立方米（以范某某的虚假图纸报告作出结算依据，其中土方占40%，石方占60%作为依据）核算阳光花木场补偿金额。易某某于2013年3月22日出具了《醴陵市阳光花木基地补偿核算情况》：经国土部门（注：由范某某虚增）测量认定阳光花木场土石方工程总量为76697立方米，并由拆迁公司认定其中机械挖土方30679立方米，机械挖石方46018立方米，按土方占40%，石方占60%，确定补偿标准为机械挖土方为10元/立方米，合计306790元，机械挖石方为25元/立方米，合计金额1150450元，共计1457240元，加上其他项目补偿共计补偿1508602元。黄某某、刘某某等人把这个核算情况告诉了林某2。
阳光花木场出具的500多万元竣工结算书交到连接线指挥部后，指挥部与卢某某进行过多次谈判。期间，林某2向黄某某和刘某某表明自己在阳光花木场有股份，授意黄某某等人找准平衡点解决好阳光花木场的征收补偿问题。因指挥部与卢某某无法就补偿方案达成一致，林某2指示黄某某、刘某某、凌某按300万元左右的总价与卢某某谈判。因为阳光花木场附属设施比较少，只能在土石方工程量和补偿价格上做文章，刘某某向林某2汇报按旗滨玻璃东富安置区补偿（阳光花木场没有一方土外运，且工程量发生在2002年至2007年期间，旗滨玻璃东富安置区的补偿发生在2013年元月，不符合按照旗滨玻璃东富安置区补偿方案），林某2表示同意。
2013年8月16日，林某2主持召开连接线指挥部工作调度会，会上由刘某某提出，林某2拍板通过了对阳光花木场基地补偿方案，确定阳光花木场土石方比例按5：5，价格参照旗滨玻璃东富安置区补偿（土方综合施工单价15.28元/方，石方综合施工单价62.5元/方），适当给予道路路基补偿，费用总计约330万元。2013年9月13日，林某2签字同意《关于阳光花木场附属设施补偿方案的请示》，决定补偿阳光花木场339.1509万元，其中土石方工程量为76696.9方，补偿298.2746万元，红线内附属设施补偿33.6763万元，道路路基建设补偿7.2万元。2013年9月14日，醴陵市岳汝高速城区连接线项目建设指挥部与醴陵市阳光花木场签订附属设施补偿协议，醴陵市国有资产投资经营有限公司分两次向卢某某个人账户支付了共339.1509万元补偿款。被告人朱某某、张某某和林某1、卢某某在林某1家中商量确定预留一部分经费，其余的钱平均分配，林某2等全体股东同意此分配方案，并按此方案每人各分得65万元。具体分配情况：2013年9月22日，醴陵市国投公司（现为醴陵市渌江投资控股集团有限公司）华融湘江银行账户将第一笔289万元征地补偿款打到卢某某账上，卢某某预留部分资金后，每人分得55万元，其中卢某某应被告人朱某某的要求，转账10万元给肖某某，转账25万元给朱某某，取现金20万元给朱某某；卢某某应林某1的要求转账10万元给林某1的女婿高某，转账10万元给林某1的女儿林某醴账上，取现金35万元给林某1；卢某某应被告人张某某的要求转账55万元给张某某的妻子黄某某账上；卢某某取55万元给林某2的妻子汤某某；卢某某用此款在株洲益源4S店刷卡买了一辆大众途观越野车。2013年10月9日，卢某某收到醴陵市国投公司第二笔50.1509万元征地拆迁补偿款，林某1、卢某某、林某2及被告人朱某某、张某某各分得10万元。
经湖南省日升司法鉴定所湘日（2016基）鉴字181号司法鉴定报告鉴定，醴陵市阳光花木场被征地范围内总挖方量为16082立方米，总填方量为19742立方米。
案发后，被告人朱某某于2015年7月1日主动到株洲市公安局纪委交代问题，2015年7月27日主动到株洲市芦淞区人民检察院投案，退缴人民币60万元。被告人张某某主动到株洲市纪律检查委员会交代问题，并于2015年8月3日、8月6日、8月19日分三次退缴人民币60万元，于2015年8月20日主动到株洲市人民检察院投案。
认定上述事实的证据有：1、土地征用道路征地协议书、扩征土地协议，2、醴陵市阳光花木场与石子岭村土地补偿款结算明细，3、竣工结算书两份，金额分别为13277232.31元、8788122.21元，4、醴陵市国土局测绘大队范某某制作的测绘成果图，5、协议书及附件，醴陵市岳汝高速城区连接线项目建设指挥部与醴陵市阳光花木场签订的关于花木基地附属设施补偿有关事项达成相关协议，6、卢某某及醴陵市阳光花木场的银行账户流水凭证、醴陵市渌江投资控股集团付款给石子岭村及卢某某的记账凭证、其他银行凭证等，7、证人叶某某、肖某某、李某2、范某某、易某某、黄某某、刘某某、杨某、胡某某的证言8、同案犯林某2、卢某某、林某1的供述与辩解，9、被告人朱某某、张某某的供述，10、湖南省日升司法鉴定所湘日（2016基）鉴字181号司法鉴定报告及关于岳汝高速醴陵城区连接线醴陵阳光花木场土石方工程司法鉴定的相关说明，11、株洲市公安局纪委出具的关于朱某某主动到市公安局纪委说明问题的经过、接待笔录、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，12、被告人朱某某、张某某以及林某2、林某1、卢某某的主体身份资料、林某2职务任免通知、干部任免审批表、醴陵市2013年领导联系重点工程项目安排表、关于土石方工程量情况的说明、醴陵市阳光花木场收支情况记录本、岳汝高速城区连接线会议纪要、项目指挥部会议记录本等书证，13、证人凌某、陈某某、易某某、许某某、田某某、肖某某等人的证言、
原审法院根据上述事实和证据，对被告人朱某某依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别判决如下：一、被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人朱某某犯罪所得赃款人民币405707元，被告人张某某犯罪所得赃款人民币405707元，予以收缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人朱某某和张某某均不服，提出上诉，朱某某及其辩护人辩称“阳光花木场征收补偿是合法的，一审法院认定贪污数额错误，没有共同贪污犯意，请求改判无罪”。张某某及其辩护人辩称“没有参与贪污共谋，认定贪污犯罪的证据不足，对于贪污金额的计算违背工程数量唯一原则和法律原则，请求改判无罪”。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某某、张某某伙同林某2等人，利用林某2的职务便利，通过虚增土石方工程量，骗取征地补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人朱某某、张某某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，上诉人朱某某、张某某主动投案，如实交代其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人朱某某、张某某及其辩护人均辩称“其行为不构成贪污罪，请求改判无罪”，经查，上诉人朱某某、张某某与卢某某、林某1、林某2等人在阳光花木场被拆迁征收之前，共同协商讨论明确了征收具体事务和目的，并事后进行了沟通，五人均明知是虚报的土石方量，在林某2担任该项目指挥长后，暗示指挥部工作人员找准平衡点，利用该职务便利，骗取国家财产，事后五人对该款项进行了平均分配，其行为均构成贪污罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱某某、张某某及其辩护人均辩称“贪污金额计算错误”，经查，原审判决依据湖南日升司法鉴定所认定的土石方工程量，参照醴陵旗滨玻璃东富安置区的补偿标准计算得出，湖南日升司法鉴定所接受委托程序合法，鉴定人具备国家注册造价工程师资质，从有利于被告人的原则出发，醴陵旗滨玻璃东富安置区补偿标准高于市场标准，原审判决认定贪污金额计算方法并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。张某某上诉辩称“认定其构成贪污的证据不足”，经查，原审判决依据经庭审举证质证的证人证言、书证、被告人供述等证据依法判决，故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年六月七日
书 记 员 杨玫健
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。