甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二终字第148号
上诉人（原审被告）海天建设集团有限公司（原浙江海天建设集团有限公司），住所地浙江省东阳市。
法定代表人应培新，该公司董事长。
委托代理人朱林、刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州东海荣发商贸有限公司。住所地兰州市七里河区。
法定代表人张进海，该公司总经理。
委托代理人郭鸿，男，1976年2月6日出生，该公司法律顾问。
原审被告浙江海天建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区。
负责人崔文辉，该分公司经理。
委托代理人朱林、刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）为与被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称东海公司）、原审被告浙江海天建设集团有限公司青海分公司（以下简称海天青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第11187号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月22日，东海公司与海天青海分公司签订了一份编号为LZDH-
ZJHT-2014的《购销合同》，合同约定，由东海公司向海天青海分公司供应钢材，海天青海分公司自货物签收之日起90日内付清货款，若逾期付款，则按每日2‰的标准支付利息。合同生效后，东海公司向海天青海分公司完成供货756．821吨，供货金额为2671060．92元。截止2014年10月21日，海天青海分公司尚欠货款本金2671060．92元、逾期利息272448．21元（合计人民币2943509．13元）均未支付。东海公司多次催要无果，故酿成纠纷。
原审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护。东海公司、海天青海分公司签订的《品购销合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定其合法有效。东海公司依约供货后，海天青海分公司逾期不付款，证据确凿，事实清楚，应当承担继续履行、支付违约金等违约责任。由于海天青海分公司无法人资格，不能独立承担民事责任，故其民事责任应由设立它的海天公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条判决：浙江海天建设集团有限公司向兰州东海荣发商贸有限公司支付货款2671060．92元，支付逾期付款违约金272448．21元；并按合同约定的每日千分之二的标准，以2671060．92元为基数，支付自2014年10月21日起至本判决生效之日的资金占用费。案件受理费29348元、保全费5000元，由被告浙江海天建设集团有限公司。
上诉人海天公司不服上述判决上诉称：一．原审判决违约金过高，二审人民法院应当依法予以调整、降低：依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成损失的”的法律规定并结合本案来看，本案中原审被告与被上诉人之间所签订的《购销合同》虽然明确了约定了“按照欠款金额每日千分之二的标准向供方支付利息”但是一审中被上诉人又未提交任何其因上诉人延迟付款而受到损失的证据，那么按照法律规定其损失应当参照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，以逾期还款罚息利率标准计算。再看被上诉人主张的违约金272448．21元是上述依法计算出违约金数额的8之多，完全符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款违约金过高应当调整的范畴。二、原审法院认为原审被告海天建设集团有限公司青海分公司是上诉人海天公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由上诉人海天公司承担这一认定缺乏法律依据，首先，本案的《购销合同》是原审被告海天公司青海分公司与被上诉人兰州东海公司之间签订的，且合同的实际履行方亦是被上诉人与原审被告，与本案上诉人毫无干系；其次，依据《民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，又依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》民事诉讼法第四十八条规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构……，有上述规定可以看出，分公司是可以作为诉讼主体参加案件诉讼的。再次，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第七十八条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人的规定可以看出，本案中上诉人应当就本案债务与原审被告承担补充责任，也就是说只有原审被告青海分公司财产不足以清偿债务时，可以要求上诉人为其承担补充责任。故原审法院认定原审被告青海分公司不能够独立承担本案债务的认定是没有法律依据和事实依据的，二审法院应当依法予以纠正。综上，原审法院判决缺乏法律依据与事实依据依法应当予以纠正。上诉请求：1、请求二审人民法院撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第11187号《民事判决》第一项判决内容。2、请求二审人民法院依法判决上诉人支付被上诉人货款2671060．92元，并按同期银行贷款利率为基础，以逾期还款罚息利率标准计算违约金总计34056元。3、请求二审人民法院依法判令由被上诉人海天建设集团有限公司青海分公司对上述货款及违约金承担给付义务，上诉人海天建设集团有限公司对此承担补充责任。4、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人东海公司答辩称：一、原审法院违约金的判决符合法律规定，不存在法定调整情况。首先，《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》ll4条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）二十九条规定的是：违约金的高低应以实际损失为准，违约造成的实际损失不能计算时，才参照民间借贷的相关规定计算损失。其次、2015年4月2日原审被告与答辩人达成书面《付款承诺书》，其明确的约定了上诉人拖欠答辩人货款、资金占用费、承兑付息贴现等事宜，这是上诉人和原审被告对因其延期付款给答辩人造成实际损失认可的最有利证据。二、原审法院判决上诉人海天建设集团有限公司承担责任于法有据，应当予以维持。首先，《公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。其次，《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案一审庭审时，上诉人及原审被告经法庭合法传唤，无正当理由、未到庭参加诉讼，同时也没有向法庭提交任何能证明原审被告具有承担法律责任的证据。再次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定的是被执行人为企业法人的分支机构，若分支机构财产不足以清偿，可以变更执行主体，但并没有规定分支机构的行为就必须判决分支机构承担责任。另外，分公司有诉讼主体资格和承担法律责任两回事，有诉讼主体资格不一定有财产，因此有诉讼的主体资格不代表就能承担法律责任。综上，上诉人的主张无事实、法律依据，原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另补充查明，浙江海天建设集团有限公司于2015年3月11日更名为海天建设集团有限公司。
本院认为，本案争议的主要焦点为：东海公司主张的逾期付款利息272448.21元是否过分高于实际损失，是否应调整的问题。东海公司主张的逾期付款利息272448.21元是根据双方签订的购销合同第八条第九款：“需方未按本合同约定期限付款的，则按欠款金额每日千分之二支付利息。”计算得来的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一、二审庭审中被上诉人东海公司并未提供实际损失的直接证据，故本院参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知第三条、关于罚息利率问题，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％为计算依据。本院以同期同类贷款基准利率为计算标准，另考虑涉案拖欠货款的数额、守约方的损失、违约方的过错程度等因素，以加收50％计算违约损失以示公平。即以2671060．92元为基数，以上诉人认可违约事实发生的2014年的8月30日起，截止日期为2014年10月21日，总计52天，以该期间同期银行贷款利率6％为基础，罚息利率在该利率上浮50％即为9％作为计算损失的标准，其逾期利息应为34248元，上诉人东海公司主张的同时段逾期付款利息272448.21元确系过分高于其实际损失，本院依法予以调整。上诉人关于违约金过高，应依法予以调整的上诉理由有理有据，予以支持。关于承担责任主体的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”海天青海分公司虽办理了营业执照，但为非法人企业，不能独立承担民事责任，原审法院判其民事责任由设立它的海天公司承担并无不当。另外，上诉人海天公司预交的二审案件受理费应按其上诉请求数额交纳，其余予以退还。综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第三款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第11187号民事判决主文；
二、海天建设集团有限公司（原浙江海天建设集团有限公司）在本判决生效后十日内向兰州东海荣发商贸有限公司支付货款2671060．92元，承担截止2014年10月21日逾期付款利息34248元，并承担2014年10月22日至实际付清全部货款之日的逾期付款利息（以实际拖欠的货款数额为基数，按同期同类贷款基准利率加收50％为计算标准）。
一审东海公司预交的案件受理费29348元、保全费5000元，计34348元，由海天公司负担31748元，东海公司负担2600元；二审海天公司预交的案件受理费34348元，应交纳5387元，由东海公司负担4787元，海天公司负担600元，其余28961元退还海天公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
代理审判员 黄 薇
代理审判员 王晓花
二〇一五年九月十四日
书 记 员 玄丝遥