广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛三法刑初字第312号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人黄某甲，男，1976年12月21日出生于广东省电白县，汉族，无业，住广东省电白县。因本案于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人黄忠健，广东海法律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）220号起诉书指控被告人黄某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中，发现本案有依法不宜适用简易程序的情形，遂于2015年6月25日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员徐卉、黄荣荣出庭支持公诉，被告人黄某甲及辩护人黄忠健到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控：自2014年10月起，被告人黄某甲经电话联系后，在明知他人实施诈骗的情况下仍然参与，并以代诈骗人员去银行取款的方式谋取5%提成的非法利益。其中：
2014年10月30日至31日，被害人李某甲被人以帮助解决政府托欠的土地租金问题为由实施电话诈骗。被害人李某甲随即先后两次在佛山市三水区西南街道洲边农村信用社内将人民币共计76000元存入对方提供的广东南海农村商业银行账户（户名：吴某，账号：62×××64）。同日，被告人黄某甲接到上线诈骗人员电话通知后，在中国建行银行广州江燕支行、广州农商银行海珠区晓港湾分理处通过转账、ATM机取现等方式将李某甲存入上述吴某账户中的人民币69900元取走，并持上述吴某的银行卡在广州市一间首饰店以刷卡消费的方式用人民币5430元购买一条金链。事后，被告人黄某甲在茂名市电白县麻岗镇白石仔桥路边将支取的现金及上述金链交给其上线诈骗人员，并获取人民币3000多元的提成。
2014年11月24日上午，被告人黄某甲在接上线诈骗人员通知后，在广州市一间银行取现人民币800元，后在广州市海珠区工业大道南的怡凯酒店1317房被公安人员抓获。公安人员在被告人黄某甲处搜获3部手机、12张手机SIM卡、50张银行卡等物品。经核实，其中40张系以他人名义开办的银行卡。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据，并认为被告人黄某甲无视国家法律，结伙诈骗人民币76000元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人黄某甲非法持有他人信用卡41张，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。提请本院依法判处。
被告人黄某甲对上述指控的犯罪事实无异议，认为构成何种罪名依法认定。
辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控的诈骗罪行为和妨害信用卡管理罪行为属于牵连犯，应当择一重罪对被告人黄某甲进行处罚，而不应当实行数罪并罚。2、被告人黄某甲在整个诈骗犯罪过程中只是起到次要作用，属于从犯。3、被告人黄某甲有坦白情节，主动认罪，认罪态度好，有明显的悔罪表现。建议对被告人黄某甲判处一年有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：自2014年10月起，被告人黄某甲经电话联系后，在明知他人实施诈骗的情况下仍然参与，并以代诈骗人员去银行取款的方式谋取5%提成的非法利益。其中：
2014年10月30日至31日，被害人李某甲被人以帮助解决政府托欠的土地租金问题为由实施电话诈骗。被害人李某甲随即先后两次在佛山市三水区西南街道洲边农村信用社内将人民币共计76000元存入对方提供的广东南海农村商业银行账户（户名：吴某，账号：62×××64）。同日，被告人黄某甲接到上线诈骗人员电话通知后，在中国建行银行广州江燕支行、广州农商银行海珠区晓港湾分理处通过转账、ATM机取现等方式将李某甲存入上述吴某账户中的人民币69900元取走，并持上述吴某的银行卡在广州市一间首饰店以刷卡消费的方式用人民币5430元购买一条金链。事后，被告人黄某甲在茂名市电白县麻岗镇白石仔桥路边将支取的现金及上述金链交给其上线诈骗人员，并获取人民币3000多元的提成。
2014年11月24日上午，被告人黄某甲在接上线诈骗人员通知后，在广州市一间银行取现人民币800元，后在广州市海珠区工业大道南的怡凯酒店1317房被公安人员抓获。公安人员在被告人黄某甲处搜获3部手机、12张手机SIM卡、50张银行卡等物品。经核实，其中41张系以他人名义开办的银行卡（其中4张曾用于实施本案指控犯罪事实）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人的供述和辩解
被告人黄某甲的供述和辩解。主要内容：2014年10月初的一天晚上，我和一帮朋友外出喝酒，有朋友说有一条发财门路是专门帮诈骗团伙代为取钱，如果有谁想做就去麻岗白石仔桥头处的路边，那边放着一部用破烂帆布盖着的电话，拿电话后就会有人主动联系你。因为我没有工作，就在次日去到朋友说的那个位置，在路边找到一块破烂的帆布，在帆布下找到一部黑色诺基亚手机。次日，我接到一个陌生电话号码，问我是不是想跟他做，我说是，他就叫我保管好这部手机以方便接头，并叫我第二天去拿手机的地点取银行卡及手机卡，说我的工作就是在接到他的电话后去广州各个银行取钱，再拿回电白麻岗镇我捡手机的位置将钱交给他，报酬是每取1000元给我50元好处。到了第二天，我如约去到之前捡手机的位置找到装了7、8张银行卡及手机、手机卡等物品的袋子，我将以上物品拿回家。到了10月30日，对方叫我拿上手机及银行卡提前到广州，有钱汇入时他会通知我哪张银行卡有钱，一旦接到他的电话就马上去取钱。10月31日10时许，我接到对方电话称卡号62×××64的农商银行卡内汇进6万多元，叫我马上去取，于是我就近去到海珠区的一间农商银行用上述银行卡取钱，因为柜员机每次提现限额2万元，我就从银行卡取出17900元，再将银行卡内的2万元转到卡号62×××49的农商银行卡内，转完后因为柜员机故障我就先到附近的建设银行处将转存的2万元取出来，再去附近另外一间农商银行分两次将3万元转到卡号62×××10的农商银行卡内，之后又去到另外一间银行将转入的钱提出来。取完后，第一张银行卡内还剩不到1万元，不知为何又转不了，我便打电话给接头人问如何处理，对方叫我先取2000元出来，剩余的钱叫我随便找间金铺买些金器回来。我就按照对方指示先从银行卡内提出2000元，接着去到广州昌岗地铁站出口的金六福商店刷卡消费了5000多元买了一条10多克重的金链。当日下午我携带现金及金链回到茂名电白。次日，我接到接头人的电话，叫我拿着现金及金链去接头位置见面。于是我去到麻岗镇白石仔桥路边等对方，对方头戴全盔，用口罩蒙着脸，驾驶一辆无牌男装摩托车过来，用本地话短暂交流后，我就将取出来的6万多元现金及那条金链交给对方，按照之前的约定，对方给了我3000多元报酬，后双方各自离开。之后我又陆陆续续为对方取过几次钱，并以同样的方式将钱交给对方。到了被抓前两天，我又接到对方电话，叫我去接头点拿一部新手机，我按照对方的指示取了一部新的黑色诺基亚手机，将之前的手机卡装上去。到了11月23日，我就接到接头人的电话叫我去广州，我便坐大巴去广州海珠区工业大道南的怡凯酒店开了1317房间。11月24日10时许，接头人打电话说卡号62×××75的银行卡内有钱汇进来，我便去到公园前地铁站的建设银行柜员机处，将卡内的800元取出来。我约同学邵某到酒店聚一下，后15时许，警察来到酒店将我们抓住，并在我身上扣押了三部手机和一批银行卡及手机SIM卡。
二、被害人的陈述
被害人李某甲的陈述。主要内容：2014年10月30日15时30分许，我接到139××××3272号码打来的电话，称呼我“清叔”，说他是西南政府的“黄某乙”，可以帮我搞定政府一次性付清欠我的土地租金，并叫我10月31日10时许去西南政府三楼304房办理。因为2011年3月3日贵广铁路将我位于洲边二村的厂房征收，西南政府答应返还我二年的租金共计约32万元作为征地费用。我当时就相信了。10月31日8时15分，“黄某乙”打电话给我说上面有领导下来，接待时要送礼，但领导要求不收现金，他要求我转38000元到领导银行卡作为送礼款。我想尽快解决租金问题，就去转钱，8时30分许我在洲边信用社用我本人的存折将38000元转入户名为吴某的帐户（农村信用社卡号：62×××64）。转帐后我打电话给“黄某乙”，他确认收到钱了。9时30分许，我去到西南政府行政中心楼下等“黄某乙”的电话。期间他打电话说领导一直没走，叫我继续等待。10时许，他打电话说有三个领导来了，第一笔钱已入帐，但另外二个领导不高兴，他们要多些钱，他又叫我转38000元到之前的帐户。于是我12时许到洲边农村信用社将38000元转入吴某的帐户，“黄某乙”确认已收到钱。14时许，“黄某乙”又打电话叫我再付6万元给他，并用短信发了另外一个账号给我。此时我才醒悟可能是诈骗，就报案了。事后我与西南政府真正的黄某乙通过电话（139××××1988），他并不知道该事，但那个骗我的人的声音与黄某乙的声音很像。
三、证人证言
（一）证人邵某的证言。主要内容：案发当日我在广州偶遇同学黄某甲，后被公安机关一并带走问话。
（二）证人黄某乙的证言。主要内容：李某甲是我的工作对象，在贵广高铁建筑工程中他有一个厂房需要被征收，他提出的条件是额外返还二年的租金作为征地费用。2014年10月30日、31日，我没有打过电话给李某甲谈论征地事宜。我的电话号码是139××××1988，没有使用过139××××3272的号码。
四、扣押决定书、扣押清单及照片。主要内容：公安机关从黄某甲身上扣押涉案的卡号为62×××75的中国农业银行卡、卡号为62×××10的广州农村商业银行卡、卡号为62×××49的广东省农村信用社联合社佛山农商银行卡、卡号为62×××64的南海农商银行卡各1张，另扣押手机3部、手机卡12张、银行取款单24张、其他银行卡46张。
五、书证
（一）调取证据通知书、调取证据清单、银行开户资料、银行帐户交易流水、接受证据材料清单、银行交易凭证复印件、帐户明细查询。主要内容：1、卡号为62×××64的银行卡持卡人于2014年10月31日9时49分许（前后15分钟）在中国建设银行广州江燕支行终端号为90270002的柜员机操作的相关视频（含外围）及柜员机流水，于2014年10月31日12时9分至12时22分（前后15分钟）在广州农商银行海珠区晓港湾分理处终端号为90786002、90786003的柜员机操作的相关视频（含外围）及柜员机流水。2、广东南海农村商业银行卡62×××64的用户名为吴某，该银行卡于2014年10月31日9时40分存入38000元（对方账号80×××58），9时52分被异地跨行转走2万元，9时52分至55分分六次被异地跨行取款共计17900元；11时59分，该银行卡存入38000元（对方账号80×××58），12时14分被异地跨行转走2万元，12时15分被异地跨行转走1万元，12时22分被异地跨行取款2000元，14时31分消费5430元。3、广东省农村信用社联合社银行卡62×××49的用户名为黄峰威，该银行卡于2014年10月31日9时52分跨行转入2万元，9时59分至10时1分被四次跨行取款，每次支取5000元，共计2万元。3、中国农业银行卡62×××75的用户名为吴某，于2014年10月30日在存入1万元后分二次支取共计9900元。4、广州农村商业银行卡62×××10的用户名为谭某，该银行卡于2014年10月31日分二次转入共计3万元，并于同日被支取。5、公安机关扣押被告人黄某甲的银行卡共50张中，有41张（其中4张曾用于实施本案指控犯罪事实）能查询到用户资料，其余银行卡未能查询到用户资料。6、2014年10月31日，李某甲的广东农村信用社账号80×××58于9时40分、11时59分分别转出38000元，共计76000元，转入户名为吴某的62×××64账号。
（二）调取证据通知书、手机用户资料、通话清单。主要内容：被害人李某甲手机号138××××0644于2014年10月30日、31日的通话记录情况，其中与涉嫌诈骗人员的用户名为林某的手机号139××××3272有30多次通话记录，没有与黄某甲手机号135××××8707、185××××2113通话的记录。
（三）从黄某甲处查扣的记事本。主要内容：该记事本记录了黄某丙、刘某甲、刘某乙、吴某、黄某丁、谭某、方某、曾某、严某、李某乙等人在多个银行的银行账号及身份证号码等个人资料。
（四）从黄某甲处扣押的中国邮政储蓄取款凭条复印件。主要内容：2014年11月12日62×××12号卡分多次转入共计83200元，62×××40号卡分多次转入共计5万元，62×××69号卡分多次转入共计62500元，62×××53卡号分多次转入共计19900元。
（五）抓获经过，证实被告人黄某甲的归案经过，没有自首情节。
（六）户籍证明，证实被告人黄某甲的身份情况如上所列。
六、视频资料
取款视频截图。主要内容：1、2014年10月31日10时许，黄某甲在广州建设银行江燕支行的取款视频截图；2、同日12时许，黄某甲在广州农商银行晓港湾分理处取款的视频截图。被告人黄某甲辨认后确认图片中取钱的人是其本人。
本院认为，被告人黄某甲无视国家法律，结伙诈骗他人人民币76000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；另被告人黄某甲还非法持有他人信用卡41张，妨害信用卡管理，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。辩护人提出诈骗罪行为和妨害信用卡管理罪行为属于牵连犯因而不应当实行数罪并罚，经审查，被告人黄某甲在实施诈骗犯罪中曾使用4张银行卡，但在完成诈骗犯罪之后还非法持有该4张银行卡的状态与本案指控的诈骗犯罪无关，另外被告人持有37张他人信用卡的行为与诈骗行为更是没有牵连关系，应按妨害信用卡管理罪定罪，因此，本院对上述辩护意见不予采纳。被告人黄某甲犯数罪，本院依法对其予以数罪并罚。被告人黄某甲在整个诈骗犯罪过程中只是起取款的次要作用，是从犯，本院对其予以从轻处罚，对辩护人所提相关意见予以采纳。被告人黄某甲归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，本院对其予以从轻处罚，对辩护人所提相关意见予以采纳。被告人黄某甲明知他人实施诈骗犯罪还积极参与，主观恶性大，应从严处罚，故本院对辩护人所提对被告人黄某甲判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的意见不予采纳。移送的手机3部，作为作案工具，予以没收上缴国库；移送的银行卡50张及银行取款单据24张，作为证据移送本院附案归档。本院根据被告人黄某甲犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；总和刑期有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2016年9月23日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
二、移送的手机3部，予以没收，上缴国库；银行卡50张及银行取款单据24张，予以没收归档。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄 旭
人民陪审员 韦源江
人民陪审员 叶玉团
二〇一五年九月十五日
书 记 员 杨碧珊