广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9575号
上诉人（原审原告）：乔丽，女，1986年3月8日出生，汉族，户籍地址福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：阳小青，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市爱康健齿科集团股份有限公司沈虹口腔诊所（变更前企业名称为深圳市爱康健齿科集团有限公司沈虹口腔诊所），住所地广东省深圳市南山区。
负责人：谢昔耀。
被上诉人（原审被告）：深圳市爱康健齿科集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：谢昔耀。
共同委托诉讼代理人：王师耀，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：乐园，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
上诉人乔丽因与被上诉人深圳市爱康健齿科集团股份有限公司沈虹口腔诊所（以下简称沈红口腔诊所）、深圳市爱康健齿科集团有限公司（以下简称爱康健公司）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人乔丽上诉请求：1、依法撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初3723号判决第一项及第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗损害：医疗费16425.08元，精神抚慰金100000元，误工费292520元，交通费10000元，营养费20000元，后续治疗费50000元，鉴定费9200元，以上总计498145.08元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实及适应法律错误，主要表现在：一、程序方面。上诉人在一审法定期内提交新证据多次要求增加及重新医疗鉴定，以查明事实真相及分清责任，一审法院强制不予支持，偏袒被上诉人。二、一审认定事实及适应法律错误。1、一审判决书片面依据深圳市第二人民医院司法鉴定意见书的第八页所述“上诉人已经治愈…”作出事实认定，显然缺乏科学性及事实依据。况且针对此结论，上诉人在一审庭审及当前上诉人的未治愈客观现状，上诉人已经否认。一审法院对基本事实不作查明，只固定呆板套用上述结论，判决缺乏客观公正。目前上诉人的真实情况是，右侧上唇未治愈，右上唇无法做抬举动作，而且麻木感经过两年治疗尚未消失。上诉人质疑深圳市第二人民医院的鉴定结果，该机构不以客观事实和更具说服力的医疗机构检查报告作为依据，显然和事实不符，鉴定结果不对。2、一审法院认为没有医嘱就没有误工费，推断上诉人不存在误工所以不支持案涉误工费，显然草率。虽然没有医嘱，可是一审法院未查明上诉人在发生医疗损害后在深圳市中医院陈世军医生针灸床位每日限定100个床位，每天需要8点钟准时拨打医生手机预约，实际预约结果以前100位预约为准，虽然随治随走，无需住院，可上诉人治疗期间住在南山区××大道，到深圳市中医院就诊消耗时间为6个小时左右，故此，上诉人在就诊期间无法正常工作事实，理应算做误工。3、因被上诉人对上诉人的牙髓炎治疗过程终止，整个治疗过程被上诉人未完成，并未达到治疗效果，故上诉人自行到蛇口医院就医完成整个诊疗过程。被上诉人应当承担上诉人在2015年2月10日至2015年3月30日期间支付的7005元医疗费用，并承担因被上诉人诊治拖延未完成导致的牙髓炎后续治疗产生的费用5733.82元。4、鉴定费应该由被上诉人承担。鉴于医疗损害的鉴定有特殊性，有异于一般的民商事鉴定，一审法院罔顾这一差异性。只要被上诉人在医疗损害中存在过错，鉴定费就是必然的举证费用，不论过错的大小就应该全部由被上诉人承担。一审法官按比例分配费用显失公平。5、上诉人在深圳市蛇口人民医院的医疗及误工损失未查明。6、被上诉人只承担酌定30%的赔偿责任，适用法律错误。
被上诉人沈红口腔诊所、爱康健公司答辩称，一、一审的鉴定机构是在一审法院主持下由双方协商一致确定，鉴定机构和人员均具有相关资质，鉴定程序合法，结论明确，鉴定结论依据充分，一审法院将鉴定结论经双方质证后作为定案依据符合法律规定。上诉人仅以鉴定结论没有达到其预期的诉讼主张就申请重新鉴定，却不能提供的法定的重新鉴定的证据，故一审法院不准许其重新鉴定申请符合法律规定。二、上诉人没有提供证据证明其工作情况，不能证明其工作收入，其医疗病历里也无误工时间证明，上诉人更不能证明存在误工损失，所以上诉人请求的误工费没有依据。上诉人没有提交蛇口人民医院治疗的病历或诊断证明等证据，无法确定其在该医院支出的医疗费系因本案陈述。上诉人对损害发生亦承担一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻被上诉人责任，所以一审认定被上诉人承担30%鉴定费合法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人乔丽向一审法院起诉请求：1、两被告赔偿原告医疗费16425.08元、精神损害抚慰金100000元、误工费292520元、交通费10000元、营养费20000元、后续治疗费50000元、鉴定费9200元；2、本案诉讼费用由两被告承担。
原审法院审理查明被告沈虹口腔诊所系具有口腔科执业资质的医疗机构。该诊所的医师胡某某、杨某某均有口腔执业医师资格和执业医师执业证书。
2015年2月10日至2015年3月30日期间，原告在被告沈虹口腔诊所接受了洁牙、补牙及慢性牙髓炎治疗，并向该诊所支付了医疗费7005元。后原告因右侧面部肿胀，在2015年3月31日至2015年5月23日期间多次到该诊所复诊。该诊所进行处理后建议原告前往北京大学深圳医院神经科、深圳市中医院或其他上级医院就诊，接受理疗或针灸治疗。
2015年4月20日至2015年11月20日期间，原告在北京大学深圳医院、中山大学东华医院、深圳市中医院等处就诊，支出医疗费共计3693.26元。原告在北京大学深圳医院被确诊为右侧面神经周围运动传导功能受损，在中山大学东华医院被确诊为右侧面神经颧支可疑性损害、颊支轻度损害，在深圳市中医院接受了针灸及药物治疗。
2016年12月9日，原告在蛇口人民医院治疗，支出医疗费5733.82元。原告未提供此次就医的病历。
本案审理过程中，法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的医疗损害程度、医方的医疗行为是否存在医疗过错、医方的医疗行为与原告的损害结果是否存在因果关系以及医方医疗行为的过错参与度进行了鉴定。该鉴定所出具了深二医临法司鉴字（2016）临鉴第1081号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、……目前被鉴定人乔丽损伤未达最低伤残等级，但医方在对患者的牙齿实施的诊疗过程中，由于麻醉药物及麻醉方式等原因，实际造成了其右侧面神经的过程损害。2、医方在患者的诊治过程存在部分过失。3、医方的过失与患者的过程损害存在一定的因果关系。4、医方的医疗过失在患者上述过程损害后果的因果关系中原因力（参与度）的比例为21%-40%。”该鉴定意见书第八页认定原告“目前不存在损害后果，但在诊疗过程中存在右侧面神经周围运动传导功能部分受损，主要是右侧面神经颧支和/或颊支轻度受损，经治疗目前已治愈”。原告支付了鉴定费9200元。
另查，原告为证明其误工损失提交了2014年5月至2015年5月银行账户交易明细以及2011年3月至2013年5月的银行存折作为证据。银行账户交易明细的“交易摘要”一栏未记载原告的哪些交易系工资收入。银行存折记载的工资为每月5298.05元至5614.7元。
原审法院认为，被告沈虹口腔诊所在涉案诊疗活动中存在一定过错，造成原告损害，该诊所依法应承担相应的损害赔偿责任。根据司法鉴定意见书认定的原因力（参与度）比例，法院酌定该诊所对原告的损失承担30%的赔偿责任。
原告在被告沈虹口腔诊所、北京大学深圳医院、中山大学东华医院治疗的费用，有医疗费收据、病历、医疗费清单、检查报告等证据佐证，可证明是与本案有关的损失。原告在深圳市中医院的治疗过程虽无病历佐证，但医疗费清单显示其在该院的诊疗项目主要为针灸治疗，且被告沈虹口腔诊所的病历也记载该诊所曾建议原告前往深圳市中医院就诊，接受理疗或针灸治疗。因此，法院认定原告在深圳市中医院支出的医疗费也属于本案中原告的损失。关于蛇口人民医院的医疗费，原告未举证证明诊疗项目是与其面部神经损伤有关，故法院认定该费用不属于本案中原告的损失。
经鉴定，原告虽然曾存在右侧面神经周围运动传导功能部分受损，但是现已治愈，不构成伤残，故其请求的精神损害抚慰金、后续治疗费，法院不予支持。
原告提交的银行账户交易明细和银行存折均不能充分证明其有误工损失，其病历中也没有需要休假的医嘱，故其请求的误工费，事实依据不足，法院不予支持。
原告没有举证证明其有加强营养的必要，故其请求的营养费，事实依据不足，法院不予支持。
原告在深圳及东莞多家医院就医，确有支出交通费的必要，法院酌定其交通费损失为500元。
原告因本案鉴定支出的鉴定费9200元，有发票为证，法院予以认定。
综上，原告的各项损失共计20398.26元。被告沈虹口腔诊所依法应向原告赔偿损失6119.48元。该诊所系被告爱康健公司的分支结构，该公司应对诊所的上述赔偿责任承担补充清偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告深圳市爱康健齿科集团有限公司沈虹口腔诊所应于判决生效之日起十日内向原告乔丽赔偿6119.48元；二、被告深圳市爱康健齿科集团有限公司对被告深圳市爱康健齿科集团有限公司沈虹口腔诊所的上述赔偿责任承担补充清偿责任；三、驳回原告乔丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4386元，由原告负担4332元，两被告共同负担54元。原告已预交案件受理费4271元，其应于判决生效之日起十日内向法院补交61元。两被告应于判决生效之日起十日内向法院补交54元。
本院二审期间，上诉人提交其于上诉后自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认为上诉人构成十级伤残。被上诉人沈红口腔诊所认为，该鉴定意见系上诉人在诉讼中单独委托东莞的鉴定机构作出，其不认可该鉴定意见的真实性、合法性和关联性。
对原审法院查明的有关事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一审判决后提起上诉，其在上诉后单独委托广东岭南法医临床司法鉴定所就本案其所受的医疗损害作出《司法鉴定意见书》，上诉人于二审中提交该份《司法鉴定意见书》主张相关损害，但该《司法鉴定意见书》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审程序中的“新的证据”，该证据不能作为本案的定案依据，本院不予采信。原审法院在一审诉讼中依据法律程序委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所进行的司法鉴定，不存在鉴定机构或鉴定人员无法定资质、鉴定程序违法等情形，原审法院依法采信该司法鉴定所作出的鉴定结论作为本案定案依据，并无违法之处，对此本院予以确认。上诉人有关对原审法院委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所进行的司法鉴定的异议，本院不予支持。
上诉人主张其存在误工损失，但上诉人并无提供证据证明其收入状况、休假请假记录等误工时间和存在误工损失的事实，其上诉认为存在治疗且治疗时间长即应推断存在误工损失的主张，没有法律依据，本院不予采信。上诉人对误工费的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人主张应支持其在蛇口人民医院治疗的费用，但上诉人并未提供相关治疗病历以证实其在蛇口人民医院支出的医疗费与本案争议的损害有关，故上诉人应对该项主张承担举证不能的不利后果，本院对此不予支持。
本案为医疗损失责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中经鉴定认为被上诉人沈红口腔诊所的医疗过失在上诉人损害后果的因果关系中原因力的比例为21%-40%，故对于鉴定费用的承担亦依据以上比例予以确认，有法律依据，上诉人认为应由被上诉人承担全部鉴定费的主张，本院不予支持。
综上，根据原审法院的认定，上诉人的各项损失共计20398.26元，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定认为，被上诉人沈红口腔诊所对上诉人损失的因果关系中原因力的比例为21%-40%。考虑到上诉人作为普通患者，其在诊疗行为中完全依赖于医方的合法资质和专业诊断经验，对于治疗方法的选择完全依赖于医方的专业意见和诊疗过程，故本院认为在上诉人已经造成医疗损害的情形下，被上诉人沈红口腔诊所应对上诉人的损失承担40%的赔偿责任。即8159.3元（20398.26元×40%）。沈红口腔诊所系被上诉人爱康健公司的分支机构，爱康健公司应对沈红口腔诊所的该赔偿责任承担补充清偿责任。
综上，上诉人乔丽的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3723号民事判决第二项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3723号民事判决第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3723号民事判决第一项为：被上诉人深圳市爱康健齿科集团股份有限公司沈虹口腔诊所应于本判决生效之日起十日内向上诉人乔丽赔偿8159.3元；
四、驳回上诉人乔丽的其他诉讼请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4386元，由上诉人乔丽负担4326元，被上诉人深圳市爱康健齿科集团股份有限公司沈虹口腔诊所、深圳市爱康健齿科集团有限公司负担60元。二审案件受理费8772.18元，由上诉人乔丽负担8684.18元，被上诉人深圳市爱康健齿科集团股份有限公司沈虹口腔诊所、深圳市爱康健齿科集团有限公司负担88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 云 峰
代理审判员 陈 俊 松
二〇一七年九月二十日
书 记 员 胡谈盛（兼）