山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终871号上诉人（原审被告）：山东鸿景置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山办事处全家红埠寺村0006号1号楼。法定代表人：戴景华，总经理。委托诉讼代理人：李杨，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：付胜涛，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东新海岸投资有限公司，住所地山东省济南市解放路37号东郊饭店客房大楼10B室。法定代表人：臧晓华，总经理。委托诉讼代理人：许仕文，山东招法律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静欣，山东招法律师事务所实习律师。上诉人山东鸿景置业有限公司（以下简称鸿景公司）因与被上诉人山东新海岸投资有限公司（以下简称新海岸公司）借款合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿景公司的委托诉讼代理人李杨、付胜涛，被上诉人新海岸公司的委托诉讼代理人许仕文、任静欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿景公司上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审，或改判驳回新海岸公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由新海岸公司负担。上诉理由：一、一审程序违法。新海岸公司变更诉讼请求超过法定期限，严重拖延诉讼程序。民事诉讼法第一百四十二条规定，“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”。一审法院未及时对该案作出判决，反而允许新海岸公司变更诉讼请求，进行审理并作出裁判，违反民事诉讼程序。二、一审判决认定事实错误，借款合同无效，新海岸公司各项诉讼主张不成立。新海岸公司财务账并没有向鸿景公司出借涉案借款的记录，该借款是新海岸公司实际控制人臧海强以该公司名义出借的，一审法院采信新海岸公司提供的其关联公司威海畅通船舶有限公司（以下简称畅通公司）的财务凭证不当。因资金来源的证据在新海岸公司往来账等资料中可查，应由新海岸公司承担举证责任。由于本案所涉资金实为臧海强（领导干部，新海岸公司现法定代表人臧晓华之父）提供，国家工作人员（领导干部）违反规定开展商业经营活动牟利的，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，借款合同应无效，鸿景公司仅负有返还本金的义务，且借款合同无效是新海岸公司的过错，其无权向鸿景公司主张由此造成的损失。除此之外，鸿景公司未能及时还款是由新海岸公司造成的：2015年7、8月份，在《房地产项目合作开发协议书》已解除的情况下，新海岸公司派十几人到鸿景公司营销中心占场一个月，恶意干扰鸿景公司经营，使房产销售陷入困境，已经洽谈好的融资被取消，给鸿景公司造成重大损失。2015年11月6日，新海岸公司向济南市中级人民法院起诉鸿景公司，而此时借款期限尚未届满（还有8天）。2015年12月2日，新海岸公司向法院申请查封鸿景公司银行账户及部分楼盘，直至今日仍在查封高达6400余万元的房产，影响了房产销售及回款。由于上述两个原因，造成鸿景公司直接经济损失5000余万元，致使鸿景公司无法按期筹措资金偿还借款。因此，新海岸公司应赔偿给鸿景公司造成的损失，鸿景公司有权扣留借款以抵偿上述损失。三、一审法院判决新海岸公司与鸿景公司对诉讼费用的负担失当。新海岸公司起初的诉讼请求高达1亿元，共计支付案件受理费290900元。即使按照一审判决结果，鸿景公司承担的还款责任也仅为4000余万元，按照新海岸公司负担60%、鸿景公司承担40%诉讼费的标准。一审法院却判令新海岸公司仅负担9万元诉讼费，而鸿景公司负担20万元诉讼费，显然失当。鉴于新海岸公司在本案中的诉讼请求均不能成立，新海岸公司应负担本案一、二审全部诉讼费用。新海岸公司辩称，一、关于一审程序问题。本案一审最初的案由为投资、合作合同纠纷，但根据鸿景公司的抗辩以及相关证据，一审法院将案由变更为借款合同纠纷。新海岸公司变更诉讼请求是在一审审理过程中，且依据合议庭的书面释明，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第35条的规定。因此，一审程序并不违法。二、一审认定事实正确，借款合同有效。涉案借款合同由鸿景公司在一审中向法庭提交，用以证明诉争双方从投资关系转换为民间借贷关系。一审庭审中，鸿景公司也陈述“3000万的汇款是真实的，也确实收到了”，“记账也是应收账款，不是投资账款”。新海岸公司向法庭出示了银行汇款单，鸿景公司进行了质证，鸿景公司出具的收款收据以及借款合同也可以印证海岸公司已经履行了汇款3000万元的义务。一审法院经过综合分析，认定其中的2800万元为借款，并根据合同条款以及法律规定，确定了利息与逾期利息的计算方式。对鸿景公司提到的所谓国家工作人员出资或者经商问题，其并没有提供证据证明，却要求对资金来源进行审查，没有依据。至于鸿景公司提到的所谓因新海岸公司的行为给其造成了损失，因与本诉不属于同一法律关系，与本案无关。三、关于一审诉讼费用负担问题。诉讼费用负担属于法院依法决定的事项，不能作为上诉理由。《诉讼费用交纳办法》规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴于本案一审认定事实与适用法律正确，双方当事人均承担了一部分诉讼费用，二审法院无需再对诉讼费用的分担予以审理。新海岸公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿景公司、苏彦东偿还借款本金3000万元，并支付利息13171123.29元（按照年利率7%计算至2016年5月19日）；2.依法判令鸿景公司、苏彦东向新海岸公司支付违约金28895227.4元（按照违约金日5‰计算至2016年5月19日，主张至判决作出之日）；3.依法判令鸿景公司、苏彦东向新海岸公司支付律师费46万元；4.诉讼财产责任保险费19万元由鸿景公司、苏彦东承担；5.本案诉讼费、保全费由鸿景公司、苏彦东承担。在一审第二次开庭中，新海岸公司当庭将诉讼请求第1项中的利息变更为自2009年11月15日至2015年11月14日以3000万元为基数按照年利率7%计算；将诉讼请求第2项的违约金变更为自2015年11月15日至2016年10月20日以3000万元为基数按年利率24%计算为680万元，并主张至判决生效之日；将诉讼请求第3项的律师费变更为23万元。一审法院认定事实：2009年11月15日，鸿景公司作为甲方，新海岸公司作为乙方订立《房地产项目合作开发协议书》，约定：“第一条合作项目概况1.1项目名称:临沂鸿儒文化产业基地。1.2项目地点:临沂市兰山区双岭路西段北侧。1.3规划面积:建筑面积约计17.8万平方米……1.4项目总投资人民币:约七千万元。1.5合作方式:该项目以甲方名义开发、建设、销售，该项目下的所有权利归甲乙双方共同享有，该项目下的利润由甲乙双方按照出资比例进行分配，该项目下的所有应支付费用以甲乙双方共同出资比例承担。第二条合作形式、机构组成、议事规则2.1甲乙双方共同成立“临沂鸿儒文化产业基地”项目部（以下简称项目部），对该项目进行开发建设及销售。2.2项目部全权负责甲乙双方合作项目的开发、销售和管理。项目部下设综合部、工程部、销售部、财务部等部门。……2.3项目部由三人组成，其中甲方派员一人，乙方派员一人，甲乙双方共同聘请一人。项目部设董事长一人，总经理一人，副总经理一人。董事长由乙方人员担任，总经理由甲方人员担任，副总经理由甲乙双方共同聘请人员担任。甲方派出出纳会计，乙方派出主管会计。……2.4.2与项目相关的一切事务由甲乙双方授权代表共同决定，除甲乙双方一致同意之外，甲方或乙方不得单方对项目事务进行决策及签字。2.5甲乙双方任何一方更换项目部组成人员必须事先书面通知对方，对方收到书面通知后应签字确认。第三条合作项目出资方式、比例、期限及项目费用承担3.1甲方以42000000元人民币用于合作项目开发，占合作项目总投资的60%。3.2乙方以28000000元人民币用于合作项目开发，占合作项目总投资的40%。……3.4其他投入资金由该项目部运作融资或由甲乙双方按比例出资，融资费用计入项目成本。……第六条双方的权利义务6.1甲乙双方对合作项目有了解、监督等权利。……第七条项目的利润分配和风险承担7.1甲乙双方按照合作项目60%：40%的出资比例进行项目的利润分配。7.2因项目风险形成的损失由甲乙双方按照60%：40%的出资比例承担。7.3因一方过错造成的损失由过错方承担。……第九条违约责任9.1甲方或乙方迟延出资的，则每迟延一日，违约方按应支付出资额的日万分之二点一向守约方支付违约金。违约方经守约方书面催告后的7日内仍然不履行出资义务的，守约方有权解除合同，并要求违约方承担由此造成的损失。9.2依据本协议约定，或项目进展过程中的必然要求，甲方或乙方故意不履行义务从而导致项目不能继续进展的，违约方应向守约方支付1000元/日的违约金。如果经守约方书面催告后的7日内仍不履行义务的，守约方有权解除合同，并要求违约方承担由此造成的损失。9.3如果一方私自取得合作项目的销售收入或其他收入及有损害对方合法权益情形的，违约方应将前述收入退还到项目部，同时另行向对方支付应退还金额20%的违约金。……第十一条合同生效及其他11.1本协议自甲乙双方签章之日起成立并生效。”新海岸公司提交银行业务凭证六份、鸿景公司分别于2009年11月20日、2010年1月25日、2010年2月25日、2010年3月6日出具的收据四份，主张其依约实际投资3000万元。四份收据上载明的收款事由为投资款。鸿景公司认可收到该3000万元，但是主张该3000万元并非投资款，并且提交汇款交易凭证复印件一份，主张其于2011年5月11日退还新海岸公司200万元。新海岸公司认为该汇款交易凭证系复印件，付款账户名称为张琪，并非鸿景公司，不认可退款200万元的事实。新海岸公司提交（2016）济齐鲁证经字第60号、（2016）济齐鲁证经字第61号公证书，证明根据临沂市国土资源局网站和临沂市房产和住房保障局网站查询公示，双方合作开发的鸿儒国际文化广场项目共建设商品房8座，均已经取得预售许可证，大量房屋目前已经对外销售。鸿景公司对公证书的真实性没有异议，主张该建设项目手续完备，但是该建设项目手续与该案无关联性，建设项目的权益由鸿景公司享有，双方之间的投资合作关系不成立。关于《房地产项目合作开发协议书》的履行，新海岸公司主张鸿景公司违约，提交《关于“临沂鸿儒文化产业基地”项目更换委派人员的通知》、《函》、新海岸公司在涉案建设项目销售地点张贴上述通知和函的录像和照片、《鸿儒集团关于集团总部费用报销等事宜的函》、《特快专递（EMS）邮件查询回单》，证明由于新海岸公司的知情权长期无法得到保障，新海岸公司向鸿景公司及其法定代表人送达了更换委派人员的通知，但是被鸿景公司拒绝，致使新海岸公司无法继续参与合作建设项目的经营与管理，并且鸿景公司财务制度混乱，未按照约定将合作建设项目单独核算，严重侵害了新海岸公司的合法权益。《关于“临沂鸿儒文化产业基地”项目更换委派人员的通知》载明：“山东鸿景有限公司并戴景明：山东鸿景有限公司与山东新海岸有限公司就合作开发‘临沂鸿儒文化产业基地’项目于2009年11月15日签署了《房地产项目合作开发协议书》，双方分别履行了各自的出资义务。该项目以山东鸿景有限公司名义设立项目部，贵司委派一名代表任总经理，我司委派一名代表任董事长，目前该项目尚在开发建设中。由于我公司内部人员调整，自2015年7月15日起，马宁女士不在（再）担任山东新海岸有限公司‘临沂文化产业基地’董事长，我司新委派陈继明先生担任山东新海岸有限公司‘临沂文化产业基地’项目董事长，即日起，陈继明先生按照合作内容行使该项目董事长的一切权利，同时更改开户银行马宁的印鉴为陈继明的印鉴。”《函》载明：“山东鸿景有限公司及戴景明先生：依据2009年11月15日山东鸿景有限公司与我方就‘临沂鸿儒文化产业基地’签署的协议要约，兹委派我司（乙方）张德玉先生一行人员前往贵公司商榷更换项目部组成人员乙方代表事宜。敬请接洽贵方与我方合作开发‘临沂鸿儒文化产业基地’殊事宜为盼。”上述两份证据落款日期均为2015年7月15日。鸿景公司主张没有收到《关于“临沂鸿儒文化产业基地”项目更换委派人员的通知》、《函》，鉴于上述两份证据的落款日期为2015年7月15日，在此之前鸿景公司已经通知新海岸公司解除了《房地产项目合作开发协议书》，双方也已经签订了《借款合同》。鸿景公司辩称其没有违约，主张新海岸公司委派马宁在涉案建设项目部，马宁一直参与建设项目的经营管理，在双方已经由合作关系变更为借款关系后，即不存在变更委派人员的前提。鸿景公司主张《鸿儒集团关于集团总部费用报销等事宜的函》系复印件，对其真实性不予认可，与该案也没有关联性。鸿景公司主张该合作开发协议已经解除，双方合意订立《借款合同》，双方已经变更为借款关系。鸿景公司提交《催告函》、《解除通知》、《会议纪要》、《借款合同》证实。《催告函》载明:“山东新海岸有限公司及马宁女士：贵我双方合作开发的鸿儒国际文化广场建设项目，总投资已达7亿多元，因销售进度不能满足工程建设进度的需求，建设资金非常紧张，虽然我方追加投资一亿多元，但仍不能保证项目建设的正常运转，继续融资也很困难，根据贵我双方2009年11月15日签订的9.2条之规定，请贵方五天内暂先拨款3000万元资金，以保证项目工程建设的进展。切记莫误!”落款日期为2014年9月16日，有马宁签名。《解除通知》载明：“山东新海岸有限公司及马宁女士：贵我双方联合开发的鸿儒国际文化广场建设项目，因建设资金非常紧张，我方于2014年9月16日向贵方发出要求拨付资金的〈催告函〉并多次口头催付，但贵方至今仍无动于衷，致使项目建设进度受到严重影响，根据贵我双方2009年11月15日签订的〈房地产项目合作开发协议书〉9.2条之规定，经我方办公会研究决定，解除贵我双方的合作开发协议，同时我方保留继续向贵方追偿损失的权利。”落款日期为2014年10月16日，有马宁签名。《会议纪要》记载开会日期为2014年10月17日，与会人员为戴景明、马宁、麻金刚、顾宪忠、徐志亮，会议主题为沟通协商鸿景公司与新海岸公司解除《房地产项目合作开发协议书》善后事项。会议内容载明“……戴景明：马总，昨天我们送达的《解除通知》您也签收了。我们这个项目总投资需要8个亿，根据合作协议约定，建设项目需追加投资的，我们双方按原出资比例追加。自签订合作协议以来，贵方只是期初投资了2800万元。期初投资连买地及办理手续的费用都不够，何况还要保证整个项目建设的正常推进。这几年，国家对房地产项目的贷款控制的非常紧，到目前为止，整个项目建设连一分贷款都没有。为确保项目的正常运转，我方把我们集团正常周转的经营资金全部投放到项目建设上，同时要求贵方按协议约定拨付资金，可贵方每每没有响应，致使项目建设举步维艰：材料供应资金难以支付，民工工资无法兑现……，出现大量违约罚款，整个项目到了资金链断裂，即将崩盘的边缘，故才解除合作。按说我方早就应该解除合作协议，追究贵方不履约造成损失的责任。若追究造成经济损失的责任，恐怕贵方连本金都不能保证全部收回，考虑到贵方老板的特殊身份，我们才没有追究贵方，解除协议才拖至今日。马宁：好，我先说说我方的意见。昨天我收到解除通知后，马上与我们老板汇报了。自合作以来，在整个过程中我一直催促我们老板，但老板非常明确表示不再投资，而且一直想退出并把股权转让予我，所以根本没有追加投资的可能。在项目建设过程中，我也亲眼看到由于资金困难，把这个项目拖累的不轻。我方的意见是：改为借款，以拨款的时间为计息起点。到明年年底项目建设基本结束了，你们再还给我们。借款协议我也带来了，你们看看。合作协议是2009年11月15日签的，合作协议解除后，借款协议还按原时间签，还款日期就按2015年11月15日。戴景明：马总，按银行存款利率可以吗？马宁：不行，若按银行存款利率，我们就不如存在银行了。还是按贷款利率吧。戴景明：顾总，目前国家规定的银行存款利率、贷款利率各是多少？顾宪忠:记不准了，今年的存款年利率大概是：五年以上的5%左右，贷款利率大概是：五年以上的6%左右。马宁：我们老板定的借款利率是7%，6%左右，向右就是7%。戴景明：好吧，就按马总带来的借款协议签吧。你们有何意见？麻金刚、顾宪忠、徐志亮：没有意见。会议结论：原合作协议，改为借款协议。”《会议纪要》有与会人员签名。《借款合同》载明：“出借方：山东新海岸有限公司（以下简称甲方）借款方：山东鸿景有限公司（以下简称乙方）因乙方建设文化产业基地需要资金，甲方同意借款给乙方，乙方同意接受此借款。甲、乙双方遵照国家有关法律规定，经双方协商一致，订立本合同。第一条甲方将贰仟捌佰万元人民币借给乙方。第二条甲方借款给乙方，具体要求如下：2.1本合同项下的借款仅限用于鸿儒国际文化广场项目的开发建设。2.2借款利率：借款利息自甲方实际出借款项日起按年息7%计算。2.3借款期限：自2009年11月15日起至2015年11月14日。但甲方可根据第9.1.2条、第9.3.3条单方面调整借款期限。……第五条为保证乙方按时全额还款，乙方向甲方提供下列担保方式：经甲方认可的苏彦东（0162）在乙方要求下承担不可撤销、连带责任担保。……第七条本合同生效后，除本合同另有约定外，任何一方需变更本合同条款或解除本合同的，应由甲乙双方协调一致达成补充协议。……第九条乙方的违约责任……9.2如乙方未能如期如数偿还本金、利息，需向甲方交纳滞纳金，每延迟一日按本金、利息总金额的5‰计算，自本合同约定的借款期限届满之日起计算至全部债务实际清偿为止。签订本合同时，甲方清楚、明确地告知乙方如果逾期还款造成的严重且无法精确计算的巨大损失，乙方确认理解告知的内容，并在此基础上接受前述约定的逾期还款违约金标准；乙方明确放弃日后依据《合同法》第114条第2款主张调低逾期还款违约金的权利。……9.4乙方未能按合同约定的期限归还借款本息，或违反本合同项下的任一义务，甲方有权聘请专业律师代为发律师函、提起诉讼或仲裁，或以其他方式处理本合同项下的纠纷；因此产生的费用，包括但不限于律师服务费、诉讼费或仲裁费、保全费、调查取证费、处理抵押/质押物费用、差旅费等所有相关费用概应由乙方承担。9.5乙方未能按合同约定的期限归还借款本息，或违反本合同项下的任一义务，导致甲方与第三人发生纠纷，或进行诉讼的，甲方因此产生的全部损失由乙方承担。甲方为处理纠纷、进行诉讼，有权聘请专业律师代为发律师函、提起诉讼或仲裁，或以其他方式处理；因此产生的费用，包括但不限于律师服务费、诉讼费或仲裁费、保全费、调查取证费、处理抵押/质押物费用、差旅费等概应由乙方承担。……”落款处甲方加盖有新海岸公司公章，并有马宁签名，乙方加盖有鸿景公司公章，并有苏彦东印章，落款日期为2009年11月15日。新海岸公司对上述4份证据的真实性有异议，主张未收到《催告函》、《解除通知》。新海岸公司陈述在派出马宁后，其已经失去对马宁的控制，马宁也没有权利接收上述通知。新海岸公司主张上述证据的形成时间互相矛盾，不能证明鸿景公司的主张。鸿景公司主张在双方变更为借款关系后，在《借款合同》约定的还款日期2015年11月15日之前的2015年7、8月份，新海岸公司派出十几人在涉案建设项目销售部占场，严重干扰鸿景公司经营，造成借款合同不能如期履行。鸿景公司提交现场录像截图打印件予以证实。新海岸公司不予认可，主张其工作人员前往建设项目销售处并非占场，而是要求继续履行合同，要求提供财务报表，更换项目负责人马宁，行使作为合作协议一方的知情权，新海岸公司主张权利的行为与《借款合同》没有因果关系。另查明，马宁系新海岸公司委派至涉案建设项目部人员，担任建设项目董事长。一审法院认为，该案系新海岸公司与鸿景公司约定将合资、合作开发房地产关系变更为借款关系，双方的该约定意思表示一致，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。在该案审理中，新海岸公司依据借款关系变更其诉讼请求，一审法院应当对其变更后的诉讼请求进行审查。关于鸿景公司主张《借款合同》无效的问题，一审法院认为，鸿景公司主张新海岸公司出借的款项并非新海岸公司的资金，新海岸公司的实际控制人亦违反国家工作人员禁止开展商业经营牟利的规定，因此《借款合同》无效。但是鸿景公司提交的新海岸公司设立登记的相关文件、2009年年检报告书、2009年审计报告书，2012年年检报告书，2012年审计报告书、马宁于2014年11月10日向鸿景公司出具的函等证据不足以证实其主张的事实，且新海岸公司提交了畅通公司财务凭证等证据证明其资金来源。因此鸿景公司的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于鸿景公司是否应当向新海岸公司偿还借款本金，一审法院认为，《借款合同》约定借款期限自2009年11月15日起至2015年11月14日止，现已超出借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，鸿景公司应当向新海岸公司偿还借款本金2800万元，对于新海岸公司主张的超出部分的本金，一审法院不予支持。关于鸿景公司是否应当向新海岸公司支付利息，一审法院认为，鸿景公司已经实际借用新海岸公司资金，且《借款合同》约定借款利息自新海岸公司实际出借款项日起按年息7%计算，因此依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，鸿景公司应当向新海岸公司支付利息。新海岸公司出借2800万元实际分别为2009年11月20日出借300万元、2010年1月25日出借500万元、2010年2月25日出借2000万元，因此上述2800万元借款的利息为以300万元为基数，自2009年11月20日起至2015年11月14日止，以500万元为基数，自2010年1月25日起至2015年11月14日止，以2000万元为基数，自2010年2月25日起至2015年11月14日止，均按照年利率7%计算。对于新海岸公司主张的超出部分的利息，一审法院不予支持。关于鸿景公司是否应当向新海岸公司支付违约金，一审法院认为，《借款合同》约定借款期限自2009年11月15日起至2015年11月14日止。新海岸公司于2015年11月6日向一审法院提起该案诉讼，即新海岸公司在双方约定的借款期限届满之前即向鸿景公司主张权利，不符合约定。但是诉讼中，在借款期限届满后鸿景公司应当依约向新海岸公司偿还借款，现鸿景公司未偿还借款，应当向新海岸公司支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，《借款合同》约定的逾期利率为日5‰，超过年利率24%，应当以年利率24%为限。因此鸿景公司应当以2800万元为基数，自2015年11月15日起至鸿景公司实际还款之日止，按年利率24%向新海岸公司支付逾期利息。关于鸿景公司是否应当向新海岸公司支付律师费和诉讼财产责任保险费，一审法院认为，根据《借款合同》的约定，违约方应当向守约方支付守约方因处理合同项下的纠纷而产生的包括律师服务费、诉讼费或仲裁费、保全费、调查取证费、处理抵押/质押物费用、差旅费等费用。鉴于在新海岸公司提起该案诉讼时，鸿景公司并未违反《借款合同》约定，新海岸公司向鸿景公司主张律师费和诉讼财产责任保险费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于鸿景公司主张新海岸公司占场和诉讼等行为，给其造成逾5000万元的重大损失，应与借款抵偿，一审法院认为，鉴于鸿景公司的该项主张与本案并非同一法律关系，因此其该项主张一审法院不予采信。关于新海岸公司申请一审法院司法审计鸿景公司在临沂鸿儒国际文化广场项目的盈利情况以及调取鸿景公司向国泰租赁有限公司提供的财务报表，并申请对鸿景公司提交的《会议纪要》上戴景明、马宁、麻金刚、顾宪忠、徐志亮以及《借款合同》上新海岸公司、鸿景公司、马宁的签字、盖章的形成时间进行鉴定的问题，一审法院认为，鉴于双方之间的法律关系已经由合资、合作开发房地产关系变更为借款关系，新海岸公司的上述申请与借款关系无关联性，且新海岸公司已经依据借款关系变更诉讼请求，系认可其与鸿景公司之间系借款关系，其再提起上述申请不符合法律规定，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，一审法院判决：一、被告山东鸿景置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东新海岸投资有限公司偿还借款2800万元；二、被告山东鸿景置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东新海岸投资有限公司支付借款期限内利息（以300万元为基数，自2009年11月20日起至2015年11月14日止，以500万元为基数，自2010年1月25日起至2015年11月14日止，以2000万元为基数，自2010年2月25日起至2015年11月14日止，均按照年利率7%计算）；三、被告山东鸿景置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东新海岸投资有限公司支付逾期利息（以2800万元为基数，自2015年11月15日起至实际偿还借款之日止，按年利率24%计算）；四、驳回原告山东新海岸投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费290900元，由原告山东新海岸投资有限公司负担90900元，由被告山东鸿景置业有限公司负担20万元；财产保全费5000元，由原告山东新海岸投资有限公司负担3000元，由被告山东鸿景置业有限公司负担2000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。鸿景公司向本院提交申请，请求对新海岸公司与畅通公司之间的往来账、新海岸公司的财务账进行审计鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案借款合同的效力问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”鸿景公司主张新海岸公司出借的款项系由其实际控制人以新海岸公司的名义出借的，因该实际控制人系国家工作人员，其出借行为属于违反规定开展的商业经营牟利活动，借款合同应认定为无效，但鸿景公司一审提交的新海岸公司设立登记的相关文件、2009年年检报告书、2009年审计报告书、2012年年检报告书、2012年审计报告书、马宁于2014年11月10日向鸿景公司出具的函等证据，并不能证明其上述主张，故鸿景公司应承担举证不能的法律后果。对于鸿景公司二审提出的对新海岸公司与畅通公司之间的往来账以及新海岸公司财务账进行审计的鉴定申请，因其未提出充分的理由，本院亦不予准许。本案借款合同是由房地产项目合作开发协议变更而来，该法律关系变更是双方真实意思表示，并不违反法律法规规定，且新海岸公司实际支付了相应款项，故借款合同合法有效，双方均应遵守诚实信用原则，按合同约定履行相应义务。关于一审程序是否违法的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，一审法院经审查，认为新海岸公司在提起诉讼时最初主张的合资、合作开发房地产法律关系与本案的实际法律关系并不相符，向当事人予以释明，新海岸公司申请并对诉讼请求予以变更，符合法律规定。故鸿景公司的该上诉主张不能成立。关于一审判决诉讼费分担是否适当的问题，本院认为，虽然新海岸公司在最初起诉时的诉讼标的额为1亿元，但在其变更诉讼请求后，一审法院对诉讼标的额进行了调减，并将收取的案件受理费由541800元减为290900元。从判决结果来看，在新海岸公司的各项诉讼请求中，只有部分借款利息和逾期利息以及律师费和诉讼财产责任保险费未得到支持。根据双方责任承担的比例，一审法院判令新海岸公司负担9万元诉讼费，鸿景公司负担20万元诉讼费，并无不当。故鸿景公司的该上诉主张也不能成立。综上所述，上诉人鸿景公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290900元，由上诉人山东鸿景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 安 景 黎审判员 尹 哲 璇二〇一七年八月三日书记员 胥 璐 杰