浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第654号
原告：赵福胜。
委托代理人：陆如机。
被告：桐庐县瑶琳镇海强制笔厂。
委托代理人：吴敦泉。
原告赵福胜为与被告桐庐县瑶琳镇海强制笔厂（以下简称海强制笔厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年7月17日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月29日、2015年10月9日两次公开开庭进行了审理。原告赵福胜的委托代理人陆如机，被告海强制笔厂的经营者杨海强、委托代理人吴敦泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵福胜诉称：2013年7月31日，赵福胜就新研发设计的一款圆珠笔（NUIT），向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2014年2月26日获得授权，专利号为ZL20133036××××.6，该专利至今有效。赵福胜通过所开办的杭州欧赛笔业有限公司将该专利产品投放市场以来，因外形独特，整体视觉效果和谐悦目而得到部分客户的青睐。海强制笔厂见该专利有利可图，以生产经营为目的，非法制造与赵福胜的专利笔外观相同的劣质笔，抢夺客户，牟取非法利益。2015年5月27日，根据此前获得的海强制笔厂正在制造侵权产品的线索，赵福胜向杭州市知识产权局的受托执法单位桐庐县科学技术局提起专利侵权行政处理请求，经该局调查、核实，获得了海强制笔厂制造侵权产品的相关证据。后在桐庐县科学技术局组织侵权赔偿调解期间，因侵权赔偿数额无法达成一致意见，导致调解不成，赵福胜随即向该局撤回了专利侵权行政处理请求。海强制笔厂制造的产品外观，与ZL20133036××××.6专利相比，其视觉构成整体相同，可以认定海强制笔厂制造的产品已落入了ZL20133036××××.6外观设计专利权的保护范围。海强制笔厂实施的专利侵权行为应被责令停止。综上，赵福胜为维护自身合法权益，诉请判令：1、海强制笔厂立即停止制造侵权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；2、海强制笔厂赔偿因侵权而给赵福胜所造成的经济损失20万元；3、本案诉讼费用由海强制笔厂承担。
被告海强制笔厂答辩称：海强制笔厂并未侵害赵福胜的涉案专利，海强制笔厂的产品并没有与ZL20133036××××.6外观设计专利文献记载的视图一致的圆珠笔；赵福胜向法院提交的证据不是模糊不清就是与本案毫无关联，所谓物证至开庭前一日仍未向法院和海强制笔厂提供。综上，请求驳回赵福胜的全部诉讼请求。
原告赵福胜为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、专利证书。
2、专利公告文本。
3、专利年费缴纳凭证。
证据1-3证明：案涉专利处于有效的法律状态和专利的保护范围。
4、抽样取证单。
5、现场照片。
6、侵权实物产品。
证据4-6证明：海强制笔厂实施了专利侵权行为的事实。
7、海强制笔厂工商登记信息和经营者个人信息。证明：海强制笔厂的诉讼主体情况。
8、执法委托协议书。证明：行政执法材料上所盖桐庐县科学技术局的章系因为其是杭州市知识产权局的受托执法单位。
9、抽样取证单上记载的视频。证明：2015年5月27日的执法情况。
10、2013年-2015年专利年费发票。证明：涉案专利处于有效状态。
11、抽样取证单上执法人员的身份证明。证明：两名执法人员是受托执法单位的执法人员。
原告赵福胜提交的上述证据经庭审质证，海强制笔厂的质证意见和本院的认证意见如下：海强制笔厂对证据1-2、7、11无异议；对证据3的效力有异议，认为该份发票记载的并非专利年费，而系专利服务费；对证据4的真实性、合法性有异议，认为该证据上盖的章是桐庐县科学技术局的印章，桐庐县科学技术局的职权、性质并不清楚。取样的物证只有编号和数量，没有注明物品名称，两名取证人的执法的合法性也无体现；对证据5的真实性、关联性均有异议，认为照片拍的不清楚，且与本案无关，无法证明侵权事实；对证据6的效力有异议，认为证据6系当庭提交，且其中有赵福胜自己的笔，不予质证；对证据8的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为杭州市知识产权局通过协议将执法权授予其他单位，在法律上是否合法持有怀疑；对证据9有异议，认为视频中拍摄的海强制笔厂房子部分是真实的，但其他拍摄内容无法确认，也没有反映侵权情况；对证据10中《说明》的真实性、合法性无异议，但对专利年费收据有异议，认为该收据系复印件，且模糊不清。本院经审查认为，证据1、2、10系涉案专利文本及缴纳凭据，年费收据复印件上盖有专利代理机构的公章且与国家知识产权局网站上所查询到的专利年费缴纳记录一致，可以反映涉案专利的保护范围和状态，故本院对证据1、2、10的证据效力予以确认；证据8系杭州市知识产权局与桐庐县科学技术局签订的《专利行政执法委托协议书》，根据《专利行政执法办法》第六条的规定，管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。因此，本院对证据8的真实性、合法性、关联性均予以确认；证据4、5、6、9系行政机关在执法过程中所制作的材料、所拍摄的照片、视频以及所依职权调取的笔样，虽然海强制笔厂对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但是上述证据相结合，已形成了完整的证据链，可以反映2015年5月27日行政机关至海强制笔厂处行政执法的过程，故其真实性、关联性可予以确认，同时结合证据8可以确认上述证据的合法性，综上，本院对证据4、5、6、9的证据效力予以确认；海强制笔厂对证据7、11无异议，本院经审查确认其证据效力；证据3系专利服务费，海强制笔厂的异议成立，本院对该证据效力不予认可。
被告海强制笔厂未提交证据。
根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
2013年7月31日，赵福胜向国家知识产权局申请了一项“圆珠笔（NUIT）”的外观设计专利，2014年2月26日公告授权，专利号为ZL20133036××××.6，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于产品整体的形状、笔尾的图案；最能表明设计要点的图片为立体图1（详见判决附图）。专利年费缴纳至2016年7月7日。
2015年5月27日，经赵福胜投诉，桐庐县科学技术局受杭州市知识产权局委托在海强制笔厂处进行了现场抽样取证，执法人员俞斐君、刘伟秋制作了抽样取证单，对现场进行了拍照和录像，并将从现场抽样取证获取的10件圆珠笔零部件和1支由赵福胜提供的笔样予以包装封存。抽样取证单、照片、视频显示海强制笔厂在当日拒绝配合执法部门执法，也未在抽样取证单上签字，赵海强妻子甚至以跳楼来威胁阻扰执法人员执法。
经当庭将桐庐县科学技术局封存的被控侵权产品拆封，内含10件圆珠笔零部件以及一支标有“赵福胜”的笔样，零部件分别为3个笔尖、3个笔杆、3个笔帽和1个内部配件，经当庭将10件零部件予以组装，呈现3支完整的形状相同的笔杆（其中1支内含1个内部配件）（笔杆详见判决附图）。
另查明，海强制笔厂为个体工商户，经营者为杨海强，成立时间为2008年4月25日，经营范围为生产、销售：塑料笔杆。
本院认为，专利号为ZL20133036××××.6的“圆珠笔（NUIT）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，赵福胜作为专利权人依法享有诉权。根据本院查明的事实以及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、海强制笔厂有无生产过执法部门所封存的被控侵权产品；2、被控侵权产品有无落入涉案专利权的保护范围；3、如构成侵权，海强制笔厂应承担的法律责任以及赵福胜的诉请是否合理。
对于焦点1，本院认为，有行政执法权力的行政执法机关，依照法律、法规或者规章的规定，可以将自己的行政执法事项委托给符合法定条件的行政机关、其他组织行使，该执法行为所产生的法律后果由委托执法主体承担。《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条规定“管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。《专利行政执法办法》第六条规定“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任”。因此，杭州市知识产权局作为杭州市管理专利工作的部门可以委托桐庐县科学技术局查处假冒专利行为、调解专利纠纷。根据两者签订的《专利行政执法委托协议书》，桐庐县科学技术局作为杭州市知识产权局的受托单位依法享有对专利违法行为查处、专利侵权行为调处的执法权。同时，行政行为具有效力先定性，行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。因此，本案中，桐庐县科学技术局的行政执法行为在未经法定程序被认定为无效之前，即推定有效。根据桐庐县科学技术局行政执法所得的抽样取证单、照片、视频、封存笔样，足以证明本案中海强制笔厂实施了生产被控侵权产品的行为。海强制笔厂以其不清楚执法内容、未被出示执法证件、不知道执法过程等为由否认在案行政执法证据和行政行为合法性，要求认定本案行政查处行为为无效的主张并不属于民事案件审理范畴，可另行主张。同时，海强制笔厂虽然一再否认本案侵权产品系其生产的事实，但其未能提供有效证据予以推翻，故对海强制笔厂提出的其未生产被控侵权产品的抗辩，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。经庭审比对，赵福胜认为被控侵权产品与授权外观设计构成相同，海强制笔厂认为被控侵权产品系零部件，与完整的笔不同；笔帽和授权外观设计相近似，但笔尖和笔杆均属于其他圆珠笔，不适用与授权外观设计进行比对。对此，本院认为，本案被控侵权产品虽在被行政执法查处时为圆珠笔的零部件，但是经过组装，各部件接头处螺纹与其他部件对应契合、连接顺畅，可被完整的组装为被控侵权笔杆，因此，本案中被控侵权产品与授权外观设计专利产品均为圆珠笔，二者属相同产品。本院经审查，被控侵权设计与授权外观设计均表现为：挂钩为兔子大耳朵形状，笔帽顶端两侧有两个圆圈。该特征构成涉案外观设计区别于笔产品现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。因此从笔产品一般消费者的知识水平和认知能力出发，被控侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无差异，构成相同，故被控侵权产品已落入专利号为ZL20133036××××.6外观设计专利权的保护范围。
关于焦点3，海强制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了赵福胜享有的专利号为ZL20133036××××.6“圆珠笔（NUIT）”外观设计专利权。赵福胜据此要求海强制笔厂停止侵权、销毁侵权产品和半成品及专用模具、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，赵福胜没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，且明确要求适用法定赔偿，专利许可使用费的数额亦无法确定。故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、海强制笔厂的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：1、本案所涉专利为外观设计专利，于2014年2月26日公告授权；2、在本案中，赵福胜提供的侵权证据是2015年5月27日桐庐县科学技术局在海强制笔厂现场拍摄的照片及取样的笔；3、海强制笔厂成立于2008年4月25日，性质为个体工商户，经营范围为生产、销售：塑料笔杆；4、海强制笔厂对其侵权行为百般抵赖，拒不承认，主观恶意明显，侵权情节恶劣。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《专利行政执法办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告桐庐县瑶琳镇海强制笔厂立即停止制造落入专利号为ZL20133036××××.6“圆珠笔（NUIT）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；
二、被告桐庐县瑶琳镇海强制笔厂赔偿原告赵福胜经济损失人民币100000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告赵福胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告赵福胜负担1433元，由被告桐庐县瑶琳镇海强制笔厂负担2867元。
原告赵福胜于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告桐庐县瑶琳镇海强制笔厂于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受
理费人民币4300元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交；在上诉期满后七日内仍未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。
审 判 长 王江桥
代理审判员 黄斯蓓
人民陪审员 李 雯
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈丽娜