江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第257号
上诉人（原审被告）龙军平，男，1981年7月16日出生，汉族，抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托代理人黄中俊，江西利群律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人黄志耀，江西利群律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司，住所地广昌县旴江镇建设西路玉新苑8-12号。
负责人范瑞传，该公司总经理。
委托代理人范崇良，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
委托代理人陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）江西省赣东北建设集团有限公司，住所地上饶市广丰县芦林大道200号。
法定代表人毛书洪，该公司董事长。
委托代理人陈志刚，该公司员工。代理权限为一般授权代理。
上诉人龙军平因与被上诉人江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司（以下简称“亚凌广昌分公司”）、被上诉人江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称“赣东北公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广昌县人民法院（2014）广民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2014年9月18日公开开庭审理了本案，上诉人龙军平及其委托代理人黄中俊、黄志耀，被上诉人亚凌广昌分公司的委托代理人范崇良、陈乐崇，被上诉人赣东北公司的委托代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年1月26日，被告龙军平与原告亚凌广昌分公司签订了《建筑施工协议书》，约定：原告将其开发的位于广昌县建设西路16号凤凰·城市中央商住楼以包工包料方式发包给被告龙军平承建，工程建筑面积约8000平方米，工程量计算付款方式，原告按照被告龙军平所签订面积以房产证面积计算。按每平方米650元整，计算得出总价款约计520万元，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，被告龙军平按照合同约定进行了实际施工建设并交纳了建筑工程保证金。被告龙军平未取得建筑施工企业资质。2011年4月13日，原告与被告签订《建设工程施工合同》且该合同进行了备案。涉诉工程已竣工验收合格，该竣工验收备案表载明施工单位为赣东北公司，但实际施工人为被告龙军平。经查明，原告系借用赣东北公司资质办理相关建筑审批手续。该工程所涉楼盘原告已使用且所涉楼盘商品房大部分已出售。
以上事实，有原告提供的法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码、《建筑施工协议书》、结算单；被告提供的合同编号为2011-33的《建设工程施工合同》及庭审笔录可以证实。
原审法院认为，对涉案工程已竣工验收原告与被告龙军平均无异议，故本案的争议焦点为：工程的单价是多少；工程量是多少。
1、工程的单价是多少。被告龙军平以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”为依据，主张按经过备案的中标合同单价755.47元／㎡确定涉诉工程的单价。原审法院认为，《解释》第二十一条的立法宗旨是为同一主体就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的工程价款提供依据，即该《解释》中的当事人是指合同的双方当事人。而本案中，原告与被告龙军平签订《建筑施工协议书》的合同双方为原告与被告龙军平，经过备案合同的双方为原告与被告赣东北公司。该两份合同的当事人不一样，不是同一主体，不能适用《解释》第二十一条。另外，根据合同的效力原则，合同只能约束合同双方，对第三人无拘束力。原告与被告龙军平签订《建筑施工协议书》约束的是原告与被告龙军平，原告与被告赣东北公司签订的备案合同约束的是原告与被告赣东北公司，对合同第三人被告龙军平无拘束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据公平、对等原则，承包人可以请求参照合同约定支付工程款，发包人也有权请求参照合同约定给付工程款。原告与被告龙军平以个人名义签订《建筑施工协议书》并借用赣东北公司名义办理建筑审批手续，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故原告与被告龙军平之间签订的《建筑施工协议书》无效。但因本案建设工程已经竣工验收合格且原告已使用，故原告亚凌广昌分公司作为发包人请求按照合同约定单价650元／㎡支付工程价款，依法应予支持。
2、工程量是多少。根据原告提供的“结算单”，原告与被告龙军平确认建筑面积为9552㎡，被告龙军平已领工程款7096052元，虽然被告龙军平的委托代理人对该结算单有异议，因其未提供反证，对该证据予以确认。被告龙军平认为合同约定之外的水电、铁艺等工程双方未结算，工程量无法确定，对该事实，因其未提供任何证据予以证明，故对被告龙军平以合同之外的水电、铁艺等工程双方未结算、工程量无法确定为由的抗辩不予采纳。另外，即使存在合同之外的工程，经释明，被告龙军平明确不提起反诉且自愿另行主张，故本案涉诉工程的建筑面积应为9552㎡。
工程价款的数额应按合同约定的固定价和实际建设面积计算。即合同总价款应为6211400元（650元／㎡×9556㎡），原告已支付被告龙军平工程款7096052元，即被告龙军平多领取工程款884652元，原告仅主张被告龙军平返还460770元系其权利的自由处分，予以照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司与被告龙军平签订的《建筑施工协议书》无效；二、被告龙军平于本判决生效之日起七日内返还原告江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司工程款460770元；三、被告江西省赣东北建设集团有限公司在本案中不承担责任；案件受理费8212元，财产保全费2780元，合计10992元，由被告龙军平承担。
一审宣判后，上诉人龙军平不服，上诉至本院，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人亚凌广昌分公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人亚凌广昌分公司承担。其上诉理由是：1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定“原告系借用赣东北公司资质办理相关建筑审批手续”与事实不符，上诉人与赣东北公司均系承包人。上诉人作为实际施工人借用赣东北公司的资质，并交纳了21000元挂靠费，施工过程中赣东北公司将其项目公司的公章给上诉人使用，竣工验收过程中赣东北公司还在验收备案表上盖章。（2）双方至今未办理完工结算，上诉人在《江西亚凌实业发展有限公司广昌县分公司与龙军平承建凤凰城2号楼的结算单》上签名，当时认为是调解，没有认真审核建筑面积和已收到工程款，且该清单被人为剪裁涂改。这份清单也不是最终完工清单，还有合同外的水电工程、铁艺工程、部分签证项目等均未进行结算，在没有办理最终结算的情况下，一审判决上诉人返还多付工程款460770元没有任何依据。（3）被上诉人亚凌广昌分公司还有30万元保证金至今未返还给上诉人，这一事实一审法院也未认定。2、一审判决理由不当。（1）上诉人认为赣东北公司是法律上的施工人，上诉人是实际施工人，相对发包人而言，是同一方当事人，并不是一审判决认定的不同当事人。（2）一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认为按照公平对等原则发包人有权参照合同约定支付工程价款，属于任意扩大解释，显然错误。综上，上诉人认为按照经备案合同约定的中标价计算，总工程款为7215963元，加上保证金30万元及合同外工程价款50万元，共计8015963元；上诉人只领取了7096052元，因此上诉人不仅没有多领取工程款，被上诉人亚凌广昌分公司还欠上诉人工程款919911元，上诉人保留另行诉讼的权利。
被上诉人亚凌广昌分公司答辩称：1、赣东北公司与上诉人龙军平没有任何法律上的关系，龙军平没有与赣东北公司签订施工合作协议，也未提供任何证据证明。《建筑工程施工协议》的合同双方是被上诉人亚凌广昌分公司与龙军平；另一备案合同的合同双方是被上诉人亚凌广昌分公司与赣东北公司。2、被上诉人亚凌广昌分公司与龙军平双方都确认建筑面积为9552平方米，龙军平已领工程款7096052元，龙军平未向一审法院提供相反的证据佐证结算有异议的事实，且在一审答辩意见中也认可该结算单上的建筑面积及领取工程款，故一审法院以9552平方米计算工程款，认定龙军平返还460770元符合法律规定。3、上诉人龙军平主张30万元保证金与本案无关联，是另一法律关系，一审法院未作认定符合法律规定。
被上诉人赣东北公司答辩称：1、我方跟龙军平没有任何的挂靠关系。2、龙军平没有给过挂靠费21000元。3、我方没有给过龙军平任何公章。
二审中，上诉人龙军平向本院提交了以下证据：
证据1，照片3张、贴瓷砖工程付款凭证3张、水电工程付款凭证5张、阳台铁艺工程付款凭证4份、协议书1份。证明合同外增加外墙贴瓷砖、阳台铁艺、水电安装等工程。龙军平支付外墙贴瓷砖工程款120800元，有很多是张某签的，支付水电工程款154000元，这里面也有张某代付的一部分，也有龙军平直接支付的，支付阳台铁艺工程款102650元。
证据2，范崇良本人签字的凤凰城2号楼泥工工资单、预算书、工程联系单1份。证明凤凰城2号楼增加工程造价10442.56元，签单人是项目经理翁树美，还有结构外阳台补工资款10000元。
证据3，龙军平以赣东北公司名义开具的购建材发票、2011年9月4日龙军平以赣东北公司凤凰城2号楼名义与他人订立的合同书、《进入施工现场强制规定》。证明龙军平与赣东北公司存在挂靠关系，赣东北公司一直在管理施工，赣东北公司出具无法开工函及协议书虚假。
证据4，水泥价格监测表。证明2011年5月水泥425号价格为525.5元一吨，2011年6月为562.5元一吨，合同中有写“市场价如高于合同约定的最高价要进行补差”，水泥的差价应当补偿18.5万余元。
证据5，收条1张。证明龙军平缴纳了30万元施工保证金。
证据6，工程预算书1份。证明凤凰城2号楼工程造价为755.44元／㎡，工程预算是通过图纸预算出来的，也证明铁艺、水电、贴瓷砖都是工程外的项目。
对上诉人龙军平提交的证据，被上诉人亚凌广昌分公司质证认为：关于证据1，对照片的三性有异议，不能证明水电工程是上诉人龙军平施工，也不能证明这些是外围工程，按照规定电表箱等是供电部门专属的安装项目，不可能是由个人或者施工队伍来安装。对这些领款凭证等证据的三性都有异议，均是个人签名，我方没有参与，无法确认其真实性，这上面张某代付的原因是因为张某是凤凰城3号楼的施工人，当时龙军平做到一半就逃跑了，很多工人来问我们公司要工资，所以我们让张某出面；另外其中一份关于凤凰城3号楼的凭证跟上诉人承建的2号楼没有关联，2012年11月29日贴瓷砖的欠款凭证是方敏欠他们的钱，跟我方无关；水电工程款是室内工程款，刚刚上诉人主张的电表箱是室外的。上诉人的证据都没有我公司参与，这些证据跟本案无关。关于证据2，真实性均有异议，是复印件；预算书是上诉人单方制作，没有任何单位盖章，没有任何人签字；工程联系单三性都有异议，应提供原件。关于证据3，对购建材发票的三性有异议，发票是龙军平以赣东北公司的名义去开具的，并不需要赣东北公司的配合，随便一个人只要报赣东北公司的名义都可以拿这个票，这个发票没有赣东北公司的盖章，不能证明是赣东北公司的行为，赣东北公司也没有支付发票上面的这些款项。对合同书，也是龙军平私自刻用赣东北广昌公司的章子。强制规定也是龙军平自己制作的，赣东北公司根本就没有这个章子。关于证据4，对证据三性有异议，均为复印件，未见原件，合法性有异议，不知从哪儿来的，关联性有异议，水泥的价格是在2011年5月份有上涨，6月份就下跌的很厉害，这个公布的价格是市场的均价，上诉人购买的具体价格没有提供相关的证据，一整栋楼的水泥不可能一次性买，根本就不能证明上诉人购买水泥的价格与双方的协议到底差距是多少，也不能达到上诉人所要求补差的目的，没有任何证据证明他用了2000多吨的水泥。关于证据5，交款属实，正好证明龙军平是实际施工人。关于证据6，这是赣东北投标时单方面的报价，不能约束我公司，与上诉人也无关。
被上诉人赣东北公司质证认为：关于证据1，与我公司无关。关于证据2，工程联系单没有任何人签字，翁树美是赣东北的项目经理，但翁树美的名字不是翁树美本人签的。关于证据3，我们根本就没有这个项目部的章子。关于证据4、证据5，不发表意见。关于证据6，这份预算书是我公司中标的时候提供的，与上诉人无关；招标前亚凌广昌分公司已经进行了施工，所以我们保证金也没有交，就解除了协议。
被上诉人亚凌广昌分公司向本院提交了以下证据：凤凰城2号楼有关施工图纸9张。证明上诉人与被上诉人约定的工程包括室内水电工程、铁艺工程、外墙贴瓷砖工程，这些都是合同内工程。
对被上诉人亚凌广昌分公司提交的证据，上诉人龙军平质证认为：对这9张图纸的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，之前合同里面没有谈到要做外墙工程和铁艺工程，这个价格也根本就做不到，如果是按照中标的合同来结算，就不包括在里面。
被上诉人赣东北公司质证认为，与我公司无关。
经上诉人龙军平申请，本院准许并依法传唤，证人张某二审出庭作证。关于证人张某的证人证言，上诉人龙军平质证认为，该证人的证言证实了赣东北公司的公章在2012年年初到2012年年底一直在使用，说明赣东北公司跟亚凌广昌分公司串通、制造了有关证据，目的很简单，就是不想支付龙军平的工程款项。挂靠费是由龙军平承担，龙军平跟赣东北公司存在挂靠关系。隐蔽工程，这些都是由龙军平承建的。
被上诉人亚凌广昌分公司质证认为，根据该证人证言，不管是证人张某承建还是上诉人承建，都跟赣东北公司没有关系，赣东北公司也没有在凤凰城市中央成立项目部，也没有工作人员参与到项目中去。公章问题，目前证据不能证明这个公章是赣东北公司提供的，刚刚上诉人陈述的不想支付其工程款项的问题不存在，因为我公司都多支付了其工程款。
被上诉人赣东北公司质证认为，对证人证言没有意见，公章不是我们公司的，项目部我们也没有成立。
本院对上诉人龙军平提供的证据认证如下：证据1，照片的真实性予以认可，但该照片仅能反映该涉案工程的现状，不能单独证明上诉人龙军平是户外水电工程的实际施工人，也不能证明户外水电、阳台铁艺是增加的合同外工程；阳台铁艺、贴瓷砖、水电等工程付款凭证以及协议书虽然能反映上诉人龙军平可能存在支付有关的施工费用，但因证据均为复印件，真实性难以认定，也不能证明上述工程是增加的合同外工程。证据2，均为复印件，真实性不予认定，且预算书为单方制作，无任何单位签章和人员签章，该预算书的合法性也不予认可。证据3，难以达到证明上诉人与被上诉人赣东北公司成立挂靠法律关系的目的，需结合其他证据来认定。证据4，均为打印件，真实性、合法性不予认定，也不能证明水泥存在合同约定的调差事由及如何进行调差。证据5，上诉人与被上诉人亚凌广昌分公司均予以认可，本院予以采信。证据6，该工程预算书为被上诉人赣东北公司中标时提供，不能达到上诉人的证明目的。
本院对被上诉人亚凌广昌分公司提供的证据认证如下：对该证据的真实性、合法性予以认定。
关于证人张某的证人证言，本院认为，证人张某的证言不能作为单独定案的依据，证言内容能否采信需结合各方提交证据综合判断认定。
二审经审理查明，上诉人龙军平对一审查明的“被告龙军平按照合同约定进行了实际施工建设并交纳了建筑工程保证金”有异议，认为没有标明有多少保证金；对“原告系借用赣东北公司资质办理相关建筑审批手续”有异议，认为违背常理，赣东北公司跟龙军平有挂靠关系；一审对“2011年4月13日，原告与被告签订《建设工程施工合同》且该合同进行了备案”有异议，认为被告是谁没有表明；一审对整个工程价款没有查清。被上诉人亚凌广昌分公司、被上诉人赣东北公司对一审查明的事实没有异议。本院对以上各方当事人没有争议的事实予以确认。
另查明，上诉人龙军平向被上诉人亚凌广昌分公司交纳了保证金30万元。2011年4月13日，被上诉人亚凌广昌分公司与被上诉人赣东北公司签订《建设工程施工合同》且该合同进行了备案。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、关于上诉人龙军平与被上诉人亚凌广昌分公司、被上诉人赣东北公司之间法律关系的问题。
上诉人龙军平认为，我们向法庭出具的证据，上面至少有两个使用了赣东北公司的公章，公章的实际使用人张某也出庭作证是他盖上去的，不是龙军平盖的，赣东北公司没有证据证明这个公章是违法的。赣东北公司与本案上诉人龙军平存在挂靠关系。一审判决认为亚凌广昌分公司借用赣东北公司的资质是以偏概全不符合事实的。
被上诉人亚凌广昌分公司认为，上诉人与我公司是承包人与发包人的关系，有签订建设工程施工合同书，龙军平也是实际施工人，两被上诉人之间是亚凌广昌分公司借赣东北公司的资质办理相关手续，有材料可以证实赣东北公司实际没有参与到本案工程当中，并且赣东北公司同意用赣东北公司名义报批，我们之间是一种借用资质的关系。赣东北公司与龙军平的挂靠关系是不成立的，上诉人没有提供直接的证据证明他们是挂靠关系。从张某的证词来看，赣东北公司没有参与过本案工程，也没有派工作人员来管理工程。关于公章，上诉人抓住我方没有去鉴定这个公章的真实性，作为被上诉人，我方没有必要对这个公章进行鉴定，赣东北公司也可以追究上诉人私自使用赣东北公司公章的责任。
被上诉人赣东北公司认为，我公司跟龙军平没有任何挂靠关系，没有拿到任何挂靠费用，这个章子我们也没有提供过。
本院认为，上诉人龙军平与被上诉人亚凌广昌分公司签订了《建筑工程施工协议》且该协议已经实际履行，二者之间是发包人与实际施工人的法律关系。关于上诉人龙军平与被上诉人赣东北公司之间是否成立挂靠关系问题。上诉人龙军平提交的证据材料中确有两处盖有“江西省赣东北建设集团有限公司广昌项目部”印章，但是上诉人没有提供其与赣东北公司之间的挂靠协议，也没有提供交纳挂靠费的凭据以证实存在其向赣东北公司交纳挂靠费的事实，且从本案证据看上诉人龙军平是与被上诉人亚凌广昌分公司直接进行工程款结算，并不需要被上诉人赣东北公司的参与，难以证明其与赣东北公司存在挂靠关系；此外，上诉人与被上诉人亚凌广昌分公司之间合同上没有被上诉人赣东北公司的签章，被上诉人亚凌广昌分公司与赣东北公司之间合同上亦没有上诉人龙军平的签章；故本院认为上诉人提供的证据不能达到证明其与被上诉人赣东北公司成立挂靠关系的目的。被上诉人亚凌广昌分公司与被上诉人赣东北公司之间签订的施工合同虽经备案但该合同未实际履行，一审认定二者之间是借用资质的关系，本院予以维持。
二、关于工程单价的问题。
上诉人龙军平认为，应按本案备案合同约定的价款计算。
被上诉人亚凌广昌分公司认为，上诉人龙军平与我公司只存在一份合同，不适用合同法第21条规定，单价应按照650元／㎡计算。
本院认为，本案中备案合同的合同缔约方并未包括上诉人龙军平，且上诉人龙军平也无法证明其与被上诉人赣东北公司成立挂靠关系，故对上诉人龙军平要求按备案合同约定的单价来计算工程款的主张，本院不予支持。本案涉案工程的工程款应按上诉人龙军平与被上诉人亚凌广昌分公司签订的“建设施工协议”约定的单价650元／㎡进行结算。
三、关于工程量的问题。
上诉人认为，整个工程量的问题，一审判决是不妥当的，要么经过司法鉴定，要么通过法庭调解。我们已经向法庭提供了合同外的工程清单。一审法院认为结算单可以反映整个工程的价格，但该结算单是一审中在法官的撮合下形成，一审有违法律规定，应该按照实际面积来结算。
被上诉人亚凌广昌分公司认为，上诉人一直否认这个结算单，但是一审已经表明结算单上的面积和已认领的款是没有异议的，是双方对本案工程款的确认，当然可以作为本案判决的依据，一审判决符合法律规定。
本院认为，上诉人龙军平与被上诉人亚凌广昌分公司均已在结算单上进行签字确认，本院依法对该结算单上双方确认的工程建筑面积及上诉人实际领取的工程款数额予以采信。同时，从结算单上可看出双方当事人对水电工程、阳台铁艺工程以及是否存在增加工程量等存在争议，关于此问题，经本院核实，阳台铁艺工程、户内水电工程在本案工程施工图纸中已有记载，不属于合同外工程。虽然上诉人龙军平主张存在合同外工程以及水泥调差情形，但是本案中上诉人没有提供有关工程量增加的认证单、水泥购买原始发票及认证单据等任何有效证据证明存在合同外工程量和成立合同约定的水泥调差事由，故本院对上诉人以存在合同外工程量及有关工程价款未结算进行抗辩的意见不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人龙军平与被上诉人亚凌广昌分公司签订的“建设施工协议”虽然是无效合同，但该合同双方已经实际履行，本案涉案建设工程也已经完工，根据合同双方的权利义务对等，双方当事人应均可依照此合同主张有关工程价款，故本院对一审判决关于合同无效情形下发包人可以参照合同约定给付工程款的认定予以支持，对被上诉人亚凌广昌分公司作为发包人请求按照合同约定单价650元／㎡支付工程款的诉求依法予以支持。一审判决根据双方结算单、建设施工协议等证据计算被上诉人亚凌广昌分公司多付工程款数额没有错误，本院予以维持。关于保证金30万元，因与本案纠纷不是同一法律关系，故本院在本案中不予处理认定。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8212元，由上诉人龙军平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年十月十四日
书 记 员 刘宇璐