福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民再33号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李娜娜，女，汉族，1986年4月21日出生，住福建省晋江市。
委托代理人纪东谊，福建携晟律师事务所律师。
委托代理人黄鹏飞，福建携晟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：晋江市振华服装有限公司，原住所地：福建省晋江市深沪华山工业区。现住所地：晋江市龙湖埔锦**号。
法定代表人：施性国，该公司总经理。
委托代理人陈永厅，福建九信律师事务所律师。
再审申请人李娜娜因与被申请人晋江市振华服装有限公司（以下简称振华公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）泉民终字第3724号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2016年9月23日作出（2015）闽民申字第1250号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李娜娜的委托代理人纪东谊，被申请人振华公司的法定代表人施性国及其委托代理人陈永厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李娜娜申请再审称:(一)原审判决振华公司将1800件货物送至福建省石狮市花园路32号A栋5楼,存在事实不清,原审法院没有厘清各种颜色各种号码分别多少件。（二）原审认定李娜娜收到振华公司1500件后，尚欠货款8640元，与事实不符，李娜娜已退货91件，应当扣除。（三）李娜娜没有违约，振华公司构成违约，二审认定双方以实际行为变更合同约定的送货方式，双方均不存在违约，不能成立。（四）一审法院认定李娜娜未在解除权发生之日起一年内主张合同解除权，其解除权已消灭，故合同应继续履行，系适用法律错误。二审法院认为李娜娜无权解除合同，不符合合同约定及法律规定。李娜娜行使合同解除权符合合同第3.3条约定。合同第3.3条是对发生逾期交货的违约行为所作出的单方特别约定。合同第8.3条是对单方面终止合同作出的一般约定，二审根据合同第8.3条规定是错误的。现场勘验仓库中的服装不是本案合同项下的服装，且数量、号码不清。无论振华公司是否将合同项下的服装生产完毕，李娜娜都有权解除合同。
振华公司辩称：（一）李娜娜订购服装3300件，其对服装的颜色、规格等合同均有具体约定，除去振华公司已交付的1500件，剩下的1800件就是未交付的。（二）李娜娜称收到振华公司服装1500件后，有退货91件，没有事实依据。（三）双方在履行合同过程中，李娜娜曾打电话要求变更交货方式，振华公司系按李娜娜的要求送货。（四）根据双方签订的合同第8.3条约定：一方违反合同，经另一方书面通知后三日内仍未做出有效补救的，守约方才有权单方终止合同，而李娜娜没有书面通知，且解除权应当在解除事由发生之日起一年内主张，本案已超过期限，其解除权已消灭。
李娜娜向一审法院起诉请求：原、被告双方于2012年11月24日签订服装订购合约书一份，合同约定原告向被告订购款号为JP04427的服装3300件，合同总价款为237600元；被告应于2012年12月6日起交货，每天至少交货200件，2012年12月21日前交完货。原、被告就交货地点、订金及结算方式、货品的验收方法等内容进行了约定。合同签订后，原告依约支付给被告订金47520元，并于2012年12月9日、12月25日各支付给被告货款25920元。但被告仅于2012年12月6日至12月27日期间共七次向原告交付小部分货物，却拒绝继续向原告交付其他大部分货物。被告的行为已严重违反双方的约定，构成违约。根据双方合同约定，被告应按合同总价款的25%向原告支付违约金59400元及律师费4000元。请求解除原、被告签订的《服装订购合约书》（合同编号：201201124）。判令被告支付原告违约金59400元。由被告赔偿原告经济损失律师费4000元。本案诉讼费由被告承担。
被告振华公司反诉称，原、被告双方于2012年11月24日签订服装订购合约书一份，虽然合约书约定被告自2012年12月6日开始送货，每天至少200件，但双方在履约过程中已将送货模式变更为原告通过电话方式要求被告送货，被告才将相应的货物送至原告处。被告的送货时间与原告的付款时间足以证实双方之后改变合同履行方式，即被告分别于2012年12月6日、12月7日、12月9日各送货200件，货款计43200元，原告于2012年12月9日支付上述货款的60%即25920元；被告又分别于12月14日、12月15日、12月24日各送货200件，货款计43200元，原告又于12月25日支付上述货款的60%即25920元。此外，从双方之前的交易习惯来看，在合同履行过程中以行为的方式变更合同书面约定的内容也并非第一次。因此，被告不存在违约行为。相反，原告不按照合同约定支付剩余的40%货款，且被告于12月27日向原告送货300件，货款计21600元，原告至今未支付任何款项。请求判令：1、原告继续履行服装订购合约书；2、原告支付拖欠被告的货款56160元及违约金59400元；3、本案诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：被告振华公司在合同签订后，未能按照合同约定的期限送货，先行违反合同约定。原告李娜娜收取被告货物1500件，尚欠被告货款8640元。原告为本案支出律师费4000元。一审法院判决：（一）继续履行原告李娜娜与被告振华公司于2012年11月24日签订的服装订购合同，即被告振华公司应于本判决生效之日起十日内将1800件货物送至福建省石狮市花园路32号A栋5楼，原告李娜娜收到上述货物十日内，支付该笔货款129600元。（二）被告振华公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李娜娜违约金59400元及律师费4000元。（三）原告李娜娜应于本判决生效之日起十日内支付被告振华公司尚欠的货款8640元。结合本判决第二项，被告应在本判决生效之日起十日内支付原告54760元。（四）驳回原告李娜娜的其他诉讼请求；驳回被告振华公司的其他反诉请求。案件本诉受理费4864元，减半收取2432元，由原告李娜娜承担1632元，由被告振华公司承担800元；反诉受理费4686元，减半收取2432元，由反诉原告振华公司承担800元，由反诉被告李娜娜承担1632元。
李娜娜不服一审判决上诉请求:原审法院认定事实错误,适用法律不当,部分判决错误。理由是：（一）原审法院认为上诉人未在解除权发生之日起一年内主张合同解除权，其解除权已消灭，合同应继续履行，系适用法律错误。（二）上诉人收到振华公司1500件货物后，已退回91件，实际收到的货物只有1409件，货款计101448元，扣除上诉人已支付的货款（包括订金）99360元，实际未支付货款为2088元。振华公司未能依合同约定交付货物，上诉人有权拒绝支付该剩余货款。
振华公司不服一审判决上诉请求：上诉人在2012年12月6日、12月7日依约向李娜娜送货后，李娜娜于2012年12月8日电话通知上诉人称网店销售较为不顺，不要继续送货，等接到其电话通知后再继续送货。李娜娜于2012年12月9日、14日、15日、24日、27日电话通知上诉人继续送货，上诉人应其要求继续送货。即上诉人与李娜娜存在以行为方式变更合同约定送货时间的交易习惯。从上诉人的送货时间与李娜娜的付款时间足以证实双方之后已改变合同履行方式。故上诉人不存在违约行为，反而是李娜娜于12月27日收到上诉人价值21600元货物后未支付相应的货款，加上前六次总货款金额的40%也未支付，计拖欠上诉人货款36160元，并应承担相应的违约金59400元。
二审法院认定事实：二审期间，李娜娜提供《收退货清单》一份，证明李娜娜分别于2012年12月15日退货40件、12月21日退货31件、12月25日退货20件，计退货91件，价值6552元。振华公司质证认为，该证据是李娜娜单方制作的，没有得到振华公司确认。
对李娜娜实际收到振华公司货物数量及其就已收货物尚欠振华公司的货款应为多少？李娜娜上诉提出其收到振华公司1500件货物，共退货91件。但仅能提供其自行制作的《收退货清单》，无法证明91件退货真实发生，因证据不足，不予支持。李娜娜实际收到振华公司货物数量应为1500件。双方确认李娜娜已支付2012年12月6日、12月7日、12月9日、12月14日、12月15日、12月25日六次收货货款86400元的60%，剩余40%的货款及12月27日货款21600元，李娜娜均未支付。因双方均确认李娜娜已支付振华公司订金47520元，故扣除该订金，李娜娜尚欠振华公司已交付货物的货款8640元。
李娜娜与振华公司何方违约，该违约责任应如何承担？在合同履行中，作为买受人李娜娜有责任向振华公司催促，应依约按时送货，作为出卖人的振华公司也有责任及时要求李娜娜依约按时收货。但就本案来看，振华公司未能提供证据证明李娜娜曾经通知其改变送货时间；而李娜娜也未能提供证据证明其曾对振华公司未按期按量交货的违约行为发出异议催告，相反，依据双方合同约定：“振华公司若逾期交货达五日，李娜娜则有权拒收订购产品”。在第五次收货（2012年12月15日）与第六次收货（2012年12月24日），两次收货相差9天的情况下，李娜娜依然签收货物并且于2012年12月27日第七次签收振华公司货物，振华公司既已完成贴有李娜娜所属商标的货物生产，且前六次送货，李娜娜均及时支付上述货款的60%，因此，作为供货方的振华公司不可能无故拒绝交货。振华公司主张系作为需方的李娜娜让其暂缓送货的此种说法更符合常理，本院予以采信。据此，能够认定双方已以实际行为变更合同约定的送货方式，对此，双方均不存在违约。
李娜娜与振华公司之间的《服装订购合约书》应否解除？首先，振华公司与李娜娜签订的《服装订购合约书》第8.3条约定：“任何一方违反本合同规定的义务或其在本合同项下所作陈述、承诺、或保证不实，且经守约方书面通知后三日（或经守约方书面同意的更长时间）内仍未做出有效补救的，守约方有权立即单方终止本合同”，根据上述约定，李娜娜若认为振华公司违约交货，应当书面通知振华公司，三日内，如果振华公司未作出补救，李娜娜才有权单方终止本案合同。但李娜娜称其仅是口头通知振华公司解除合同，并无书面通知,故该口头通知解除合同不符合双方合同约定，不能产生解除合同的效力。其次，《服装订购合约书》第二条“订单数量、金额及交货日期”中约定：织唛、吊牌、合格证由甲方李娜娜提供。根据本院二审现场勘验，李娜娜认可该仓库中货物上的商标系其所有。虽然李娜娜称该仓库货物非当时订购的衣物，但其并未能提供证据加以证明，故应认定振华公司已将合同项下货物基本生产完毕，李娜娜无权解除本案合同。李娜娜与振华公司之间的《服装订购合约书》应继续履行。
二审法院认为，李娜娜的上诉理由，因缺乏事实与法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。振华公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持，其他予以驳回。二审法院判决：（一）维持晋江市人民法院作出的（2014）晋民初字第2533号民事判决的第一项，即继续履行李娜娜与振华公司于2012年11月24日签订的服装订购合同，振华公司应于判决生效之日起十日内将1800件货物送至福建省石狮市花园路32号A栋5楼，李娜娜收到上述货物十日内，支付该笔货款129600元。（二）撤销晋江市人民法院作出的（2014）晋民初字第2533号民事判决第二、三项。（三）李娜娜应于判决生效之日起十日内支付尚欠振华公司货款8640元。（四）驳回李娜娜的其他诉讼请求。（五）驳回振华公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费4864元，减半收取2432元，由原告李娜娜承担1732元，由被告振华公司承担700元；反诉受理费4686元，减半收取2432元，由振华公司承担700元，由反诉被告李娜娜承担1732元。二审受理费9728元，由李娜娜负担8000元，由振华公司负担1728元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
经查，李娜娜与振华公司双方于2012年11月24日签订的一份《服装订购合同书》,该合同内容约定：甲方（李娜娜）向乙方（振华公司）订购服装3300件，每件72元，服装的织唛、吊牌、合格证由甲方李娜娜提供。振华公司应于12月6日开始出货，每天出货量至少棕色L、XL、XXL、XXXL平均总共200件，李娜娜收到货三天和振华公司结算到货款项的60%。此批订单需12月21日完全交完货。如逾期五日，李娜娜有权拒收订购产品，并由振华公司按订购价值的25%作出赔偿。本合同任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本合同项下其承担的任何义务，均构成违约，应承担违约责任，按照本合同规定赔偿另一方因此遭受的全部经济损失，包括律师费。任何一方违反本合同规定的义务或其在本合同项下所作陈述、承诺、或保证不实，且经守约方书面通知后三日（或经守约方书面同意的更长时间）内仍未做出有效补救的，守约方有权立即单方终止本合同等内容。合同签订后,振华公司于2012年12月6日送货200件、12月7日送货200件、12月9日送货200件，三次货款计43200元；李娜娜按合同约定支付前三次货款的60%，即25920元；振华公司又于12月14日送货200件、12月15日送货200件、12月24日送货200件，这三次货款计43200元；李娜娜于12月25日又按合同约定支付前三次货款的60%，即25920元；振华公司于12月27日又送货300件，但李娜娜签收后，该批货款未支付。诉讼中双方均确认李娜娜已支付振华公司订金47520元，故扣除该订金，李娜娜尚欠振华公司已交付服装货款8640元。再审期间，双方当事人一致确认,本案振华公司未交付的1800件服装的颜色、规格、数量是：黑色：L105件、XL105件、XXL10件、XXXL130件；橘色：L195件、XL185件、XXL100件、XXXL120件；棕色：L270件、XL270件、XXL180件、XXXL130件。
再审中双方当事人除对李娜娜是否有退货91件和振华公司是否违约以及双方签订的合同是否应继续履行有争议外，对原审认定的其他事实无异议，本院予以确认。
双方争议的焦点是：（一）李娜娜收到振华公司1500件服装后，是否有退货91件？（二）本案振华公司在履行合同过程中是否存在违约？（三）本案双方签订的《服装订购合约书》是否应继续履行？
第一、关于李娜娜收到振华公司1500件服装后，是否有退货91件问题。
本院认为，再审申请人李娜娜陆续收到被申请人振华公司服装计1500件，此有振华公司向原审法院提供的经再审申请人李娜娜一方签收的送货单为据，李娜娜的原审委托代理人在原审庭审诉讼中对该送货单的真实性表示无异议，在该送货单中并无载明退货情况。再审申请人李娜娜主张其收到振华公司服装1500件后,有退货91件,但其仅能提供自己制作的一份《收退货清单》,该清单未经被申请人振华公司有关人员签名确认,且振华公司也否认有退货事实,故对李娜娜退货91件的主张，因缺乏证据,原一、二审判决不予认定是正确的。
第二、关于振华公司在履行合同过程中是否存在违约问题。
再审申请人李娜娜认为，按合同约定，再审申请人向被申请人订购服装3300件。乙方（振华公司）应在2012年12月6日开始出货，每天出货量至少200件，2012年12月21日完全交完货。如逾期达五天，甲方（李娜娜）有权拒收订购产品，并由乙方按订购价值的25%作出赔偿。但振华公司于2012年12月6日至12月27日才陆续交货计1500件，尚有1800件未交付，已构成违约。李娜娜系以电话催促振华公司交货，并无与振华公司协商变更交货时间。
被申请人振华公司认为，被申请人按合同约定于2012年12月6日送货200件、12月7日送货200件之后，李娜娜于12月8日打电话通知振华公司，称其销售不好，让振华公司按其通知送货，因此，振华公司才根据李娜娜口头通知送货。于12月9日送货200件，三次货款计43200元，李娜娜按合同约定支付前三次货款的60%，即25920元；振华公司又于12月14日送货200件、12月15日送货200件、12月24日送货200件，这三次货款计43200元，李娜娜于12月25日又按合同约定支付前三次货款的60%，即25920元；振华公司于12月27日又送货300件，但李娜娜签收后，该批货款未支付。振华公司同时向原审法院提供一份晋江市人民法院（2013）晋民初字第508号李娜娜与施天补买卖合同纠纷一案的民事判决书，欲以李娜娜与施天补买卖服装案件有变更送货时间来证明本案也存在口头变更送货时间。
本院认为，依据双方合同约定：“振华公司若逾期交货达五日，李娜娜则有权拒收订购产品”。在振华公司第五次交货与第六次交货，两次交货相差9天的情况下，李娜娜依然签收货物并且于2012年12月27日第七次签收振华公司货物；而振华公司既已基本完成贴有李娜娜所属商标的货物生产，且前六次送货，李娜娜均及时支付上述货款60%的情况下，作为供货方的振华公司不可能无故拒绝交货。从送货、收货行为看，振华公司主张系李娜娜口头让其暂缓送货的说法比较符合常理。所以，原二审判决认定双方都没有违约是正确的。
第三、关于双方于2012年11月24日签订的一份《服装订购合约书》是否应当继续履行问题。
本院认为，根据双方于2012年11月24日签订的一份《服装订购合约书》第二条“订单数量、金额及交货日期”中约定：织唛、吊牌、合格证由甲方李娜娜提供。另根据本院二审现场勘验，李娜娜认可振华公司仓库中货物上的商标系其所有。振华公司已将本案合同项下货物基本生产完毕。根据双方签订的合同第八条“争议的解决办法”中约定：“任何一方违反本合同规定的义务或其在本合同项下所作陈述、承诺、或保证不实，且经守约方书面通知后三日（或经守约方书面同意的更长时间）内仍未做出有效补救的，守约方有权立即单方终止本合同”。根据该约定，因李娜娜在振华公司未按合同约定的时间交货的情况下，没有书面通知振华公司三日内采取补救措施，故不能产生解除合同的效力。振华公司在再审期间，向本院提供二份新证据，证据一、石狮市公安局湖滨派出所出具的报警回执和证据二、湖滨派出所民警郑明出具的调解书。这二份证据证明2014年12月25日12时左右振华公司施性国等人送货到石狮市花园城32号，李娜娜拒收，双方发生纠纷，摔坏送货人员的手机，经民警调解，由李娜娜赔偿其手机维修费人民币1000元。李娜娜质证认为，这二份证据系振华公司在二审判决后，为执行该生效判决，有运一批货到李娜娜公司，当时因其到李娜娜办公场所就乱拍照，争执中摔坏振华公司送货人员的苹果6手机，派出所解决由李娜娜赔偿其人民币1000元。根据上述情况，原审判决由李娜娜与振华公司继续履行《服装订购合约书》，并无不当。
案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，再审申请人李娜娜陆续收到被申请人振华公司服装计1500件，此有振华公司向原审法院提供的经再审申请人李娜娜一方签收的送货单和调查笔录为据。再审申请人李娜娜主张其有退货91件,但仅能提供自行制作的一份收退货清单,该清单未经被申请人振华公司有关人员签名确认,振华公司也否认收到李娜娜的退货，故李娜娜退货91件的主张，缺乏证据,不予认定。本案双方签订的是订购合同，其服装的织唛、吊牌、合格证均系由再审申请人李娜娜提供。诉讼中经本院现场勘验，振华公司对这些服装已基本生产完毕，再审申请人李娜娜在振华公司未按合同约定时间交货的情况下，未依约向振华公司发出书面通知，故其无权单方解除合同。原判决由李娜娜与振华公司继续履行《服装订购合约书》并无不当。从前述双方就合同项下1500件服装的交货时间，数量、货款的支付情况分析看，本案虽然没有直接证据证明李娜娜有口头通知变更交货日期，但是也没有证据证明李娜娜对振华公司逾期交货发出催告或提出异议，而是在振华公司没有按合同约定时间交货的情况下签收货物，并按合同约定支付前六次货款的60%。只有第七次交付的300件服装货款分文未付。由于李娜娜开的是网店，振华公司也已基本完成合同约定的服装生产，从本案双方的送货、收货行为看，振华公司主张李娜娜有口头通知其暂缓送货的说法，比较符合常理，所以，原二审判决认定双方都没有违约并无不当。综上，再审申请人李娜娜申请再审的理由不能成立，不予采纳。本院二审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）泉民终字第3724号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国琴
审 判 员 李玮玲
代理审判员 肖森华
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 黄原原
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。