山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2537号
上诉人（原审原告，反诉被告）：山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司。住所地：蒲县黑龙关镇菩沙凹村。
法定代表人：原国荣，该公司经理。
委托代理人：戴文彬，男，1962年7月19日出生，汉族，该公司销售部门经理，现住山西省蒲县朱公巷2号。
委托代理人：李选生，山西华尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：蒲县洁舒康香料香精有限公司。住所地：蒲县古县乡仁义村。
法定代表人：袁小红，该公司经理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：袁小红，男，1980年6月21日出生，汉族，该公司经理，现住蒲县。
以上二被上诉人的委托代理人：王蒲林，男，1956年5月22日出生，汉族，现住山西省蒲县。
原审第三人：梁玉海，男，40岁，汉族，现住蒲县。
原审第三人：赵峰，男，36岁，汉族，现住蒲县。
以上二原审第三人的委托代理人：王蒲林，男，1956年5月22日出生，汉族，现住山西省蒲县。
上诉人山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司(以下简称绿之地公司)因与被上诉人蒲县洁舒康香料香精有限公司(以下简称洁舒康公司)、袁小红，原审第三人梁玉海、赵峰买卖合同纠纷一案，山西省蒲县人民法院于2016年3月16日作出（2015）蒲民初字第412号民事判决。绿之地公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日作出（2016）晋10民终1389号民事裁定，将本案发回原审法院重审。山西省蒲县人民法院另行组成合议庭，并于2017年7月6日作出（2017）晋1033民初102号民事判决。绿之地公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人绿之地公司的委托代理人李选生、戴文彬，被上诉人洁舒康公司、被上诉人袁小红、原审第三人梁玉海及原审第三人赵峰的委托代理人王蒲林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月，绿之地公司因需要香紫苏渣作为生产化肥原料，该公司销售经理戴文彬即找到洁舒康公司法定代表人袁小红，经袁小红介绍绿之地公司在甘肃拉了两趟香紫苏渣，据绿之地公司陈述每吨价格110元。2012年10月，洁舒康公司开始生产，绿之地公司与洁舒康公司约定，洁舒康公司向绿之地公司提供香紫苏渣，后洁舒康公司雇用梁玉海、赵峰车辆向绿之地公司提供香紫苏渣475吨。在双方履行过程中，绿之地公司与洁舒康公司约定，洁舒康公司代绿之地公司销售化肥，每吨提取50元，后绿之地公司陆续向洁舒康公司提供化肥87吨，但直至2013年9月，化肥都没有卖出去，洁舒康公司通知绿之地公司将化肥拉走，绿之地公司将完好的30.8吨化肥拉走，剩余56.2吨因袋子风化，无法拉走，后被洁舒康公司清理。因绿之地公司认为洁舒康公司私自将其56.2吨化肥处理，应承担赔偿责任。而洁舒康公司认为在绿之地公司授意下才将剩余化肥处理，不应承担赔偿责任；洁舒康公司认为出售给绿之地公司的香紫苏渣每吨价值280元（含运费），绿之地公司认为双方约定香紫苏渣每吨110元发生争议，结算无果，绿之地公司向原审法院提起诉讼，要求洁舒康公司偿还剩余化肥款140500元；诉讼过程中，洁舒康公司、袁小红提起反诉，要求绿之地公司偿还香紫苏渣款133000元及垫付的运费4350元、装车费10000元，合计147350元。
原审法院认为：洁舒康公司代绿之地公司销售化肥的口头约定,系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案因化肥没有卖出，代销合同没有履行，致使洁舒康公司没有取得约定报酬。对于双方争议的洁舒康公司将剩余的化肥倒掉，是否取得绿之地公司的授权，因洁舒康公司未提供相关证据，绿之地公司不予认可，双方约定合同是有偿合同，因而洁舒康公司对占有的委托物应当尽善良管理人的注意义务，应妥善地选择保管委托物的场所，对于化肥的损害应承担相应责任。绿之地公司作为委托物的所有人，在化肥没有卖出，洁舒康公司通知其将化肥拉走的情况下，没有将化肥全部拉走，对化肥的损害亦应承担相应责任。化肥的装卸费、运输费共计14350元，绿之地公司应自行承担。剩余没有拉走化肥56.2吨，销售价格按2500元计算，合计140500元，洁舒康公司承担主要责任，应支付绿之地公司化肥款98350元，扣除洁舒康公司之前垫付的运费及装卸费14350元，洁舒康公司理应支付绿之地公司化肥款84000元，故绿之地公司要求洁舒康公司支付化肥款诉讼请求的合理部分，该院予以支持。
绿之地公司与洁舒康公司以口头形式约定的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，绿之地公司理应支付洁舒康公司香紫苏渣款。因双方对于香紫苏渣的单价有争议，主张请求的洁舒康公司未提供相关证据佐证，绿之地公司认为当时双方约定单价110元，同时提供经袁小红介绍在甘肃拉渣的相关运输清单，该院根据交易习惯和所提供的资料作为参考，认定单价为110元，绿之地公司购买洁舒康公司香紫苏渣475吨，绿之地公司理应支付洁舒康公司香紫苏渣款52250元，故洁舒康公司要求绿之地公司支付香紫苏渣款诉讼请求的合理部分，该院予以支持。梁玉海、赵峰系绿之地公司雇用司机，不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第四百一十四条、第四百一十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）蒲县洁舒康香料香精有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司化肥款84000元。二、原告（反诉被告）山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）蒲县洁舒康香料香精有限公司香紫苏渣款52250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元，由被告（反诉原告）蒲县洁舒康香料香精有限公司负担；案件受理费（反诉费）3247元，减半收取1624元，由原告（反诉被告）山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司负担。
绿之地公司不服(2017)晋1033民初102号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定洁舒康公司支付绿之地公司化肥款84000元，属于事实认定错误。具体理由为：①绿之地公司未将剩余56.2吨化肥拉走的原因，是因为洁舒康公司擅自将化肥售卖，洁舒康公司应当支付绿之地公司化肥款140500元及利息（利息按照年利息24%计算）。2012年10月，绿之地公司与洁舒康公司约定，洁舒康公司代理绿之地公司销售化肥，化肥单价为每吨2500元，代销化肥的报酬为每吨50元，代销化肥运费、卸车费由洁舒康公司承担。随后绿之地公司将87吨化肥装车，洁舒康公司派人将化肥拉走。2013年9月，绿之地公司发现许多化肥暴露在洁舒康公司院内，且存在多处风化。为减少损失，绿之地公司于2013年9月8日将其中完好的30.8吨化肥拉回，绿之地公司向洁舒康公司索要剩余的56.2吨化肥款时，洁舒康公司告知绿之地公司已将化肥倒掉。洁舒康公司作为代售人，其代售的化肥未能销售，应当妥善保管剩余的化肥，并将化肥返还绿之地公司，而不应当擅自处理进行倾倒。事实上，在处理剩余化肥的过程中，洁舒康公司并未倾倒而是将剩余化肥已经进行售卖并且获利。绿之地公司在对未拉回剩余化肥的过程中没有过错，不应当承担责任。②化肥运费4350元、装车费10000元，不应当在剩余的化肥款140500元中扣除。2012年，绿之地公司与洁舒康公司达成代销化肥口头协议时，明确约定运输费及卸车费由洁舒康公司承担。绿之地公司装车后，应当由洁舒康公司自行承担卸车费及运费。另外，洁舒康公司未提供任何证据证明化肥的装卸费、运输费14350元系其支付，并且应当由绿之地公司承担。2、原审法院认定绿之地公司支付洁舒康公司香紫苏渣款每吨110元，数量475吨，共计52250元，属于认定事实错误。洁舒康公司并未提供证据证明其提供的香紫苏渣的单价为110元及供货数量为475吨。事实上，经洁舒康公司介绍绿之地公司在甘肃拉香紫苏渣参考价格为90元，绿之地公司与洁舒康公司便口头约定香紫苏渣的单价为110元，但洁舒康公司向绿之地公司供货数量并非475吨。洁舒康公司未提供任何证据证明其履行了供货义务，因此原审法院认定绿之地公司支付洁舒康公司香紫苏渣款数量475吨，共计52250元，属于认定事实错误。综上，原审法院认定洁舒康公司支付绿之地公司化肥款84000元错误，依法应当改判为洁舒康公司支付绿之地公司化肥款140500元及利息；原审法院认定绿之地公司支付洁舒康公司香紫苏渣款52250元错误。因此，应撤销原审判决，依法改判。
洁舒康公司、袁小红、梁玉海、赵峰答辩称：2012年7月，戴文彬和袁小红约定拉渣和拉化肥，这个事实没有异议，拉化肥说是代销，卖化肥，袁小红一吨提成50元手续费，能卖2500元就卖2500元，不行2000元也可以。当时拉香紫苏渣由洁舒康公司拉到绿之地公司，由袁小红组织车辆，雇装载机往绿之地公司拉渣，从绿之地公司往回拉化肥。化肥约定每吨销售2500元，如果市场不好2000元也可以，拉渣带运费、装车费280元一吨，洁舒康公司拉到绿之地公司，销售化肥的价格随时2个人打电话商量，2个人口头约定规定2500元和2000元，到了2012年11月、12月左右的时候，种香紫苏渣的农户和袁小红签订协议卖化肥，但是农户都不要，化肥就没卖了，之后袁小红就给绿之地戴文彬打电话，让把化肥拉走，化肥卖不了，打了几次电话，绿之地公司没有来拉，到了2013年9月左右绿之地公司在洁舒康公司院内拉走了一部分化肥，2014年秋季，因洁舒康公司要收购香紫苏渣占用场地，所以多次催绿之地公司的业务员戴文彬把化肥拉走，在催的过程中两个人发生了争执，绿之地公司的销售员戴文彬给袁小红说你把化肥倒了，事情的经过就是这样。
经审理查明：原审认定的装车费10000元，系绿之地公司装香紫苏渣的费用，并不是装化肥的费用。除此之外，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：绿之地公司上诉称洁舒康公司将剩余的56.2吨化肥擅自售卖，故洁舒康公司应支付绿之地公司化肥款140500元及利息。绿之地公司在起诉状中称2013年9月，绿之地公司找洁舒康公司索要化肥款时，发现许多化肥暴露在大院里，且好多化肥袋已风化，绿之地公司于2013年9月8日将其中完好的30.8吨化肥拉回。洁舒康公司主张因其公司要占用场地，催促绿之地公司将剩余的化肥拉走，但绿之地公司一直未拉，经协调后，绿之地公司同意洁舒康公司将剩余化肥倒掉，洁舒康公司才将剩余化肥倒掉。从以上双方陈述可以看出绿之地公司剩余的56.2吨化肥已风化，质量已过期，不具备拉运和销售的条件。故绿之地公司上诉称洁舒康公司将剩余的56.2吨化肥擅自售卖的理由不能成立，本院不予支持。洁舒康公司与绿之地公司双方达成口头协议，由洁舒康公司代销绿之地公司的化肥，洁舒康公司应对代销的化肥尽到善良保管人的义务，但洁舒康公司没有将化肥保管好，致使化肥严重风化而过期。原审法院根据本案的具体情况和洁舒康公司在保管化肥过程中存在的过错，已将剩余56.2吨化肥按每吨2500元计算，合计140500元，判决由洁舒康公司承担70%责任支付绿之地公司化肥款98350元，由绿之地公司承担30%的责任，符合本案的实际情况，并无不当。绿之地公司上诉称其对未拉回的剩余化肥没有过错，应由洁舒康公司承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。绿之地公司上诉称化肥运费4350元、装车费10000元，不应当在剩余的化肥款140500元中扣除。绿之地公司主张双方达成代销化肥口头协议时，约定运输费及卸车费由洁舒康公司承担，没有提交其它证据予以佐证。但洁舒康公司主张是其公司垫付的拉运化肥运费4350元、香紫苏渣装车费10000元，并提供了赵峰和梁保平的证明材料来佐证。经庭审查明，本案中是洁舒康公司支付的运费和装车费。根据商品交易习惯和代销的一般原则，通常是由货物所有人承担运费，故原审法院在洁舒康公司支付绿之地公司化肥款98350元中扣除运费4350元并无不当。至于装车费10000元，系香紫苏渣装车费10000元，洁舒康公司称该费用应由绿之地公司承担，绿之地公司对此否认，但洁舒康公司未能提供证据支持其主张，故原审法院判决该10000元从洁舒康公司支付绿之地公司化肥款98350元中予以扣除不当，本院在此予以纠正。绿之地公司上诉称其公司购买香紫苏渣的数量并非475吨，单价并非110元。关于香紫苏渣的单价，双方各执一词，但在二审上诉状中，绿之地公司称，经洁舒康公司介绍绿之地公司在甘肃拉香紫苏渣参考价格为90元，绿之地公司与洁舒康公司便口头约定香紫苏渣的单价为110元，从绿之地公司上诉状中自认的口头约定的单价来看，双方确实存在约定过香紫苏渣每吨110元的事实。故原审法院认定香紫苏渣每吨110元并无不当。关于香紫苏渣的数量，洁舒康公司向法庭提交了赵峰和梁保平的证明材料，证明分别向绿之地公司拉送香紫苏渣315吨和160吨，绿之地公司对香紫苏渣的数量有异议，但未提供相反证据足以推翻洁舒康公司的主张。故原审法院根据双方在法庭上的陈述和所提供的证据材料作为参考，认定绿之地公司购买洁舒康公司香紫苏渣475吨也无不妥。综上，原审法院判决装车费10000元从洁舒康公司应支付绿之地公司化肥款98350元中予以扣除不当外，除此之外，原审判决正确。绿之地公司关于装车费10000元的上诉理由成立，其余理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省蒲县人民法院（2017）晋1033民初102号民事判决的第二项，即：二、原告（反诉被告）山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）蒲县洁舒康香料香精有限公司香紫苏渣款52250元。
二、撤销山西省蒲县人民法院（2017）晋1033民初102号民事判决的第一项，即：一、被告（反诉原告）蒲县洁舒康香料香精有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司化肥款84000元。
三、被上诉人蒲县洁舒康香料香精有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司化肥款94000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3110元，由被上诉人蒲县洁舒康香料香精有限公司负担；反诉费3247元，减半收取1624元，由上诉人山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司负担1574元，由被上诉人蒲县洁舒康香料香精有限公司负担50元；二审案件受理费3110元，由上诉人山西绿之地有机二氧化碳肥料有限公司负担3060元，由被上诉人蒲县洁舒康香料香精有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长胡宇霞
审判员遆海鹏
审判员吉磐
二0一七年十二月六日
书记员张文涛