吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3303号
上诉人（原审被告）：刘建军，男，汉族，1973年2月21日生，住九台市。
委托代理人：宫岩，吉林尚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：九台市城西麦香园蛋糕店，住所：九台市曙光大街***号。
经营者：王际海，男，汉族，1965年11月13日生，住吉林省公主岭市东三街东四委*组。
委托代理人：肖建达，吉林常春（九台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏凤喜，女，汉族，1962年10月12日，住九台市。
委托代理人：张晓利，吉林法航律师事务所律师。
上诉人刘建军、九台市城西麦香园蛋糕店因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建军及其委托代理人宫岩，上诉人九台市城西麦香园蛋糕店的经营者王际海，被上诉人魏凤喜的委托代理人张晓利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告魏凤喜原审诉称：被告刘建军平时承包房屋装修中的刮大白工程，被告刘建军雇原告负责墙面打磨平整的工作。2015年11月1日，原告在被告承包的被告麦香园蛋糕店工作时，不慎摔伤，后被告将原告送至九台仁善医院住院治疗，诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，住院17天，原告认为，原告是在为被告从事雇佣活动中受伤，被告麦香园选任不当，二被告应对原告的损伤承担责任。故诉至法院，请求依法判决。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿医疗费26232.9元，误工费14889.60元，住院伙食补助费1700元，精神损害抚慰金10000：元，护理费9061.5元，营养费7500元，后续治疗费7500.1元，伤残赔偿金49801.72元。2、案件受理费、鉴定费、代理费由被告承担。
原审被告刘建军原审辩称：当时蛋糕店找我按工地形式干的，料他自己买，干一个工给一个工钱，这个活儿是我介绍给原告去打磨墙壁，原告与我之间没有雇佣关系，在从事刮大白的工作期间需要对墙壁进行打磨，于是我介绍专业从事墙壁打磨的原告为被告九台市城西麦香园蛋糕店的墙壁进行打磨。麦香园的活我没有承包，我领这些人干日工，每天200元，工资由麦香园开支，赔偿应该由麦香园赔偿。虽然和原告这个活儿没谈价，但是这个活确实是200元一天。原告没有证据证明受雇于我，原告是专业从事墙壁打磨的，跟很多从事刮大白的工程队都有联系，原告不受雇于任何刮大白工程队。原告的人身损害赔偿责任应当由其自行承担或者由被告九台市城西麦香园蛋糕店承担。如果原告受伤与打磨墙面无关，则原告受伤所造成的损失由自己承担。如果原告是在为被告九台市城西麦香园蛋糕店墙壁打磨时摔伤的，如果原告与被告九台市城西麦香园蛋糕店是加工承揽关系，损失由原告自己承担，如果是雇佣关系，损失由被告九台市城西麦香园蛋糕店承担。原告应做到注意义务，对于后续治疗费5500.1元，已经被公正司法鉴定中心鉴定为2000元，应包含在内，原告之前同一个小腿部位受过伤，骨折过，十级伤残是有诱因引起的。
原审被告九台市城西麦香园蛋糕店原审辩称：被告九台市城西麦香园蛋糕店在本案中不负有赔偿义务。理由首先是被告蛋糕店与被告刘建军之间是承揽加工合同关系，被告提供原材料按照工程量与被告刘建军进行结算，被告刘建军对工程的质量承担相应的责任。第二，原告在起诉状中已经证实，是被告刘建军雇佣原告，负责墙面打磨平整，原告与被告蛋糕店没有任何对于要求原告从事工作相关约定，原告劳动报酬也都是由被告刘建军进行支付，根据以上事实，同时根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在加工承揽合同中，对于承揽人以及第三人在合同中造成的损害，订购人不承担责任，以上根据规定，不应该判决蛋糕店承担责任。
本案经原审法院审理认定：2015年11月1日早6点左右，原告在被告九台市城西麦香园蛋糕店内打磨墙面的过程中，不慎从跳板摔落，无其他工人及负责人在场。受伤后原告被送往九台仁善医院进行治疗，被诊断为：左胫腓骨骨折。实际住院17天，医疗花费26232.90元。2016年10月21日，原告外固定支架取出，住院15天，医疗花费5501.1元。2017年3月4日，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，原告左胫腓骨骨折损伤后果评定为十级伤残，外伤护理以75日为宜，外伤营养以75日为宜，后续治理费约需2000元。此次鉴定花费3330元，律师代理费花费5000元。被告刘建军从事刮大白承包工作，与被告九台市城西麦香园蛋糕店就本次刮大白一事双方未签订合同。双方约定工作完成后统一结算，被告刘建军对工程质量负责，同时决定工程进度，工资由刘建军拿到后统一分发给工人。从事具体刮大白工作的工人由被告刘建军所找，约定每天200元，工人与被告九台市城西麦香园蛋糕店负责人之间并不相识。因从事刮大白工作需要对墙面进行打磨，由此，被告刘建军找到原告，被告刘建军与原告之间未约定价格，但被告刘建军承认也是每天200元。原告魏凤喜与被告九台市城西麦香园蛋糕店负责人亦不相识。原告魏凤喜平日专门负责刮大白打磨墙面工作。此次工作中，原告魏凤喜仅提供劳动力，受被告刘建军监督约束。
原审法院认为：被告刘建军与被告九台市城西麦香园蛋糕店之间虽未签订承揽合同，但双方口头约定内容及行为符合承揽合同的特点，双方为承揽关系。被告九台市城西麦香园蛋糕店为定作人，被告刘建军为承揽人。打磨墙面为刮大白后期的一道程序性工作，非其他专业类技术性工作，包含在被告刘建军承包的工作范围内，原告的工作报酬并未高于其他工人，且按天计算，并不以交付的劳动成果为原告取得报酬的必然条件，其在工作过程中仅提供劳动力，受被告刘建军监督约束，与其他工人无异。原告与被告九台市城西麦香园蛋糕店之间无加工承揽的意思联络，与被告刘建军之间符合雇佣关系的特点，原告魏凤喜与被告刘建军个人之间形成劳务关系。原告在从事高处工作时，作为完全民事行为能力人，应对自己的人身安全负有谨慎注意义务，原告在本次事故中对自身伤害负有一定的过错。本案中，定作人九台市城西麦香园蛋糕店未对被告刘建军的安全生产条件进行审查，存在选任过失，依法应在选任过失责任范围内对原告的伤害承担赔偿责任。原告主张精神损害抚慰金10000元过高，原审法院适当保护5000元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条之规定判决如下：一、九台市城西麦香园蛋糕店于本判决生效之日一次性赔偿原告医疗费26232.90元，误工费14498.4元、住院伙食补助费1700元、精神损害抚慰金5000元、营养费7500元、后续治疗费7501.1元、伤残赔偿金48019.72元、护理费9061.5元、代理费5000元、鉴定费3330元，上述费用的10%计12784.36元。二、被告刘建军于本判决生效之日起一次性赔偿原告上述费用的60%计：76706.17元。原告自行承担上述费用的30%计：38353.08元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1428元由被告九台市城西麦香园蛋糕店承担142.8元，被告刘建军承担856.8元，由原告自行承担428.4元。
宣判后，刘建军、九台市城西麦香园蛋糕店不服，向本院提起上诉。
上诉人刘建军上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判其不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：原审判决认定刘建军是九台市城西麦香园蛋糕店刮大白工程的承包人是错误的。九台市城西麦香园蛋糕店找到刘建军，让其帮忙找几个工人完成刮大白的活，蛋糕店按每人每天200元支付工资，完工之后统一结算。刘建军是也按每天每人200元领取报酬，听从九台市城西麦香园蛋糕店的指挥和支配，因此，刘建军是受雇于九台市城西麦香园蛋糕店，并不是该大白工程的承包人。九台市城西麦香园蛋糕店应对魏凤喜所遭受损失承担赔偿责任，九台市城西麦香园蛋糕店自认魏凤喜、刘建军等人在其店内进行刮大白的工作，并且魏凤喜是在工作时受伤。
上诉人九台市城西麦香园蛋糕店上诉请求：撤销原判，改判其不承担对魏凤喜的赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。理由如下：原审认定其在承揽合同履行中存在选任过失属于事实认定错误。其与刘建军之间成立的是关于房屋内部墙壁涂料工程的加工承揽合同，诉称刮大白，这种工程的所有加工承揽方安全条件是一致的，无任何差别，刘建军承揽的工程是室内公厕好难过，所需要的工具是跳板和木架以及粉刷工具，承揽刮大白工程不需要相关从业资质，因此九台市城西麦香园蛋糕店不存在选任过失。
被上诉人魏凤喜二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
上诉人刘建军与上诉人九台市城西麦香园蛋糕店彼此不同意对方的上诉请求，坚持各自的上诉请求。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于刘建军的上诉请求。魏凤喜系刘建军找的去九台市城西麦香园蛋糕店处刮大白，现有证据亦不足以证明魏凤喜与九台市城西麦香园蛋糕店在刮大白之前对于工作时间、劳动报酬等进行了商谈，故刘建军上诉称九台市城西麦香园蛋糕店与魏凤喜之间为雇佣关系不能成立，本院对此不予支持。九台市城西麦香园蛋糕店找到刘建军是为了实现粉刷墙面的工作成果，双方虽然未形成书面合同，但原审判决认定二者之间为承揽关系符合法律规定。对于工作内容等细节都是魏凤喜与刘建军之间商谈，原审判决认定刘建军与魏凤喜之间为雇佣关系也无不当。对于九台市城西麦香园蛋糕店的上诉请求。九台市城西麦香园蛋糕店作为定作人，在刮大白的过程中并无过错。魏凤喜主张其存在选任不当的过错缺少证据支持，原审判决九台市城西麦香园蛋糕店承担10%的责任缺少事实依据，故本院对此予以纠正。结合魏凤喜与刘建军的各自过错程度，相应的10%的责任由魏凤喜自担为宜。综上，上诉人刘建军的上诉请求理由不能成立，本院对此不予支持；原审判决认定九台市城西麦香园蛋糕店存在过错并承担10%的赔偿责任不妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初125号民事判决第二项、第三项；
二、撤销长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初125号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人魏凤喜原审其他的诉讼请求。
一审案件受理费1428元，二审案件受理费1838.00元，共计3266元，由被上诉人刘建军负担2286.2元，由被上诉人魏凤喜负担979.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 姜晓涛
代理审判员 陈大为
二〇一七年七月七日
书 记 员 李 派