陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00005号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安平生，男。2013年1月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人王某某，陕西博义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘元成，男。2013年4月7日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人朱某某、齐某某，陕西达明行律师事务所律师。
西安市碑林区人民法院审理西安市碑林区人民检察院起诉指控被告人安平生、刘元成犯诈骗罪一案，于2013年12月2日作出（2013）碑刑初字第00559号刑事判决。宣判后被告人安平生、刘元成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院检察员屈运祥出庭履行职务，上诉人安平生及其辩护人王某某、上诉人刘元成及其辩护人朱某某、齐某某到庭参加诉讼。因调取新证据，西安市人民检察院两次申请延期审理各一个月；2014年5月19日补充侦查终结后，本院重新计算审限。现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月，被害人张某某的妻子彭某某、姐姐张某及其朋友蒋某某因涉嫌销售伪劣产品被公安机关抓捕。被害人张某某通过冯某某认识了被告人刘元成，被告人刘元成找到被告人安平生，并给被害人谎称安平生是公安局长的司机，二人可以将张某某被关押的亲属张某及蒋某某“捞出”，骗取被害人信任。此后，由被告人刘元成负责与被害人张某某商谈将张某、蒋某某“捞出”所需费用，被告人安平生负责找人办事，后双方商定由被害人一方出400万元来“捞人”。2011年4月，被害人张某某将350万元转到被告人安平生账户、将50万元转到被告人刘元成账户，后被害人张某某多次催促，二被告人以种种理由推拖。在被害人催要下，二被告人又先后给被害人退还部分款项。在此期间，二被告人以找人办事用钱为由，实际骗取被害人张某某人民币共计62万元。破案后，被告人刘元成家属代其赔偿被害人张某某10万元经济损失。原审判决认定上述事实的证据有，公安机关出具的受理案件通知及被害人报案材料，被害人张某某的陈述，证人冯某某、党某等人的证言，辨认笔录，银行转款凭证，西安市莲湖区人民法院对张某、蒋某某的判决书，被告人安平生、刘元成的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人安平生、刘元成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院鉴于被告人刘元成家属代其退赔被害人部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人安平生犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20万元。二、被告人刘元成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。三、未追回的赃款依法予以继续追缴。
上诉人安平生上诉辩称，从事件发生的所有经过看，他不是组织者、策划者，主观上他一直以朋友帮忙的身份参与此事。其没有虚构身份，始终积极帮被害人办理“捞人”之事。先在老党的帮助之下彭某某被取保，后找朋友王某帮忙办捞人的事，并分两次给了其50万元。由于找不到王某，才没有退款。其辩护人辩称，1、上诉人安平生无非法占有的目的。上诉人安平生因未从王某处追回，自己又暂时无力承担应退还的50万元，而并非上诉人不愿意退还。2、上诉人安平生主观上没有诈骗的故意或共同故意。在整个“捞人”办事的过程中，上诉人安平生只是帮忙的角色，并没有诈骗受害人的主观故意。3、上诉人安平生在本案中没有实施诈骗行为。上诉人安平生在整个捞人过程中，没有欺骗受害人的言行，受害人不是基于安平生的欺骗言行而产生的错误认识，上诉人也没有取得和占有受害人的财产。4、上诉人安平生与刘元成并不存在共犯的问题。上诉人刘元成在同受害人沟通过程中向受害人所表述的一言一行，安平生从未参与。上诉人安平生的行为虽在客观上造成被害人50万元的损失，但该损失的性质应为民事法律关系，其行为不构成诈骗罪。
上诉人刘元成上诉辩称，其没有虚构安平生是局长司机的事实言语，此话出自冯某某之口，也没有非法占有他人财物的故意。在此案中自己虽有错，但与安平生有本质的区别，不应是本案的共同被告。其辩护人辩称上诉人刘元成的行为虽构成诈骗罪，但被害人出巨额资金“捞人”的行为，意欲扰乱司法程序，存在重大过错，是造成本案的重要原因；上诉人刘元成犯意产生在拒不退还被害人财物时，且本案不构成共同犯罪，其应对占有的12万元承担责任。原判量刑过重，建议二审法院判处三年以下有期徒刑，并处缓刑。
经审理查明，2011年1月14日，张某某的妻子彭某某、姐姐张某及张某的朋友蒋某某，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留。张某某让其连襟冯某某找人将彭某某“捞”出（释放）。冯某某找到上诉人刘元成，刘元成称其认识“公安局长的司机”即上诉人安平生，冯某某即请刘元成帮忙。刘元成遂找安平生办理此事，安平生予以答应。2011年2月13日，西安市公安局莲湖分局以证据不够充分为由，将彭某某取保候审；并于同年2月19日以涉嫌犯销售伪劣产品罪，将张某、蒋某某依法逮捕。张某某在彭某某释放后又向刘元成提出“捞”张某和蒋某某，刘元成又将此请托事项转告安平生，安平生再次答应帮忙。刘元成向张某某提出“所有‘捞人’费用400万元，先给冯某某账户转款350万元作为保证金，若事办不成，分文不取”。同年4月19日，冯某某向安平生中国工商银行股份有限公司（以下简称工商银行）甲银行账户转款350万元。当日，安平生通过该账户向刘元成转款50万元；又在工商银行西安未央支行开设乙银行账户，并通过甲账户向乙账户转款300万元。同年4月26日，张某某应刘元成的要求，向刘元成银行账户转款50万元。后张某某了解到该案将要被移送起诉，察觉上当，遂要求二人退款。同年5月15日，安平生通过乙账户向冯某某账户两次转款共250万元，尚余50万元未归还，并于5月19日从该账户提取8028.5元现金后，将该账户销户；刘元成向张某某归还38万元，向冯某某归还50万元，尚余12万元未归还。后张某某多次催促二人退还尚未归还的剩余费用62万元，二上诉人以各种理由推拖。2012年11月29日，张某、蒋某某因犯销售假冒注册商标的商品罪，被西安市莲湖区人民法院分别判处有期徒刑五年和二年。张某某向刘元成、安平生索要62万元无果，遂于2013年1月9日以刘元成、安平生涉嫌犯诈骗罪，向西安市公安局碑林分局报案。破案后，刘元成向张某某退赔10万元人民币。
上述事实，有下列经过原审法院及本院庭审质证、认证的证据证实：
1、公安机关制作的报警登记表、立案登记表、抓获经过等书证证明本案的案发过程及二上诉人归案的经过。
2、被害人张某某的报案材料及陈述，证明他姐姐张某及其男友蒋某某因涉嫌销售伪劣产品被莲湖分局刑事拘留，他的挑担冯某某向他介绍认识了刘元成。刘元成讲他在公安机关认识很多人，只要肯出钱，一个月内绝对把人保出来，当时谈的所有花费400万元。2011年4月中旬，他们一起见了刘元成，刘元成让他先把350万打到冯某某卡上，让冯某某做保人，放人时交钱，当时他就给冯某某转款350万。2011年4月19日，冯某某说刘元成事情快办好了，让先把350万打到局长的司机安平生的卡上，他就同意了。2011年4月26日，刘元成和冯某某一起找到他，刘元成说手续都办好了，让把差的50万打给刘元成，他就于次日把50万打到了刘元成卡上。他们等了将近1个多月，依然没有消息，他就和冯某某去找刘元成，刘元成给说事情办不成了，他们要求退款，刘元成之后就给他的卡上返回了38万，给冯某某卡上分3次还了300万，现还差62万元刘元成至今一直没有归还。
3、证人冯某某证言，证明2011年1月15日，张某某的妻子彭某某、姐姐张某及其男友蒋某某因涉嫌销售伪劣产品被公安莲湖分局刑事拘留，他就把彭某某等人被关的事给老乡刘元成说了。后刘元成问张某某是否办张某及蒋某某的事，张某某愿意出钱将张某及蒋某某捞出来。他就一直在张某某和刘元成之间传话，商定由张某某出400万元，刘元成找人来捞人。刘元成先让张某某将350万元打到他的工行卡上，作为保证金。2011年4月17号，刘元成说事情办好了，钱的分工也好了，钱一到账，马上办手续放人，让他们将钱打到一个在公安局上班的人的卡上，这个就是具体办事的人。后他给安平生的卡上打了350万元，过了两三天，刘元成又让他给张某某说还欠50万元，张某某就又给刘元成的卡上打了50万元。后他们就一直在等消息，刘元成一推再推，一会说办事民警没在，一会说主管局长没在。他们也一直打听案子动向，他们听说案子到了法院，刘元成还说正办着呢。他们认为上当了，就要求退钱。后来刘元成陆陆续续退了338万元，还剩62万元没退。他们打电话刘元成不接，又找不到人，就报警。
4、证人党某的证言，证明其与安平生认识但是不熟，安平生没有找过其帮忙办理张某、蒋某某释放的事。
5、西安市公安局莲湖分局取保候审决定书、逮捕证等诉讼文书，证明彭某某、张某、蒋某某被采取强制措施的情况。
6、刑事判决书。证明张某因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑五年，蒋某某因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑二年。
7、辨认笔录。经过冯某某辨认，刘元成就是诈骗张某某钱财的人。
8、收条及谅解书。证明刘元成家属代其赔偿被害人张某某10万元，被害人亦表示希望法庭对被告人刘元成从轻处罚。
9、户籍证明。证明安平生、刘元成均系完全刑事责任能力人。
10、上诉人安平生的银行账户开户证明、交易明细、交易凭证等书证，证明安平生账户资金的进出情况；上诉人刘元成账户交易凭证，证明刘元成分别收到安平生、张某某给其转款的事实。
11、上诉人安平生的供述，2011年元月份，朋友刘元成让帮忙从公安莲湖分局捞几个老乡，他答应办这件事。办事所需费用是由刘元成来谈，刘元成说对方愿意出350万元来捞张某和蒋某某。后他和对方的人一块给他的工行卡上打了350万元，拿到钱后他即将其中的50万转给刘元成。接下来就开始找人办事，他先找了六处的老党，老党说这件事情需要一段时间。对方一直在催问他，他也催问老党，后老党嫌弃不管了。在拿到钱的一个礼拜后，他在本市红庙坡一家餐馆碰上了一个卖拖把的东北人‘大驴’，他俩很谈得来，他就谈了帮别人办捞人的事，‘大驴’认识部队的人，可以给他帮忙办，他就分两次给‘大驴’50万元，每次25万元。2012年‘大驴’住的地方拆迁了，他找不到‘大驴’了，就将剩下的250万元全退给了对方。他从来没有给刘元成说过他是未央区分局局长的司机。
12、上诉人刘元成的供述。2011年元月份，河南老乡冯某某让他帮忙从莲湖区分局捞出几个因贩卖假烟假酒被刑事拘留的河南老乡。他就给安平生将此事说了，安平生问对方家属愿意出钱不，张某某愿出400万来“捞人”。2011年4月份的一天，他和安平生、冯某某来到雁塔路秋林公司对面的工商银行，冯某某将350万元转到了安平生的账户上。两天后，冯某某又给他的工商银行账户上转了50万元，让他来运作捞人一事，拿到钱后，安平生说一个礼拜放人。他就一直等放人，结果迟迟没有放人。他见安平生事情办不好，就想再找找别人，就让安平生从张某某给的350万元中给他打50万元，用于买些东西送人办此事。在此期间，张某某见安平生这事情还没有办好，就让他和安平生退钱，他就把账户里的剩余的88万元退还给了张某某，安平生也退还了250万元，还有50万元没有退。他见安平生经常开车拉着不同的人，就认为安平生是公安局领导的司机，也就这样给张某某、冯某某介绍的安平生。
本院认为，上诉人安平生、刘元成以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物62万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人安平生的辩解理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、所谓的“捞人”，是形容企图使用非法手段让犯罪嫌疑人、罪犯及被限制人身自由的人免受刑事处罚或受到轻于应受处罚的社会现象。本案张某某因其亲属被公安机关刑事拘留，企图通过关系在社会上寻找一些所谓的“掮客”，用行贿等违法手段来实现违法的目的。虽该行为违法，但因诈骗罪的犯罪构成并不要求财产所有人处分财产的目的合法，故骗取财物的理由系违法事项并不影响诈骗罪的成立。2、上诉人安平生辩称其将50万元交给“大驴”（王某）办理“捞人”之事，辩护人亦以此节作为被告人无罪的重要依据，但上诉人及其辩护人未能提供任何有关“大驴”（王某）的身份信息，致办案机关无法核实此节的真实性。为此，公安机关调取了安平生乙账户交易明细，虽不能证明安平生乙账户通过ATM自动柜员机及银行柜台大量提取现金的用途，但能客观反映上诉人安平生所供述其给“大驴”资金的情况与该账户交易明细不相符；且该账户仅使用一个月即被销户，不合正常的银行账户使用习惯。故上诉人安平生所谓将50万元给“大驴”（王某）一节，没有证据支持，属虚构事实。3、上诉人安平生供述通过公安人员“老党”办理“捞”张某、蒋某某之事，但证人党某（老党）证明安平生没有找过其帮忙办理张某、蒋某某释放的事；虽彭某某在侦查阶段被公安机关取保候审，但现有证据不能证明彭某某的变更强制措施结果系公安机关违法办案所为，且与本案上诉人安平生有关；公安机关侦办刑事案件具有严格的程序规定，在安平生答应办理“捞人”之时，张某、蒋某某已被依法逮捕，除法定事由外，已不可能被取保候审，而上诉人安平生对所“捞”的张某、蒋某某，在公安机关被采取何种强制措施、案件进展等情况一无所知。可见，上诉人安平生所称的“捞人”，显系虚构事实的诈骗行为。4、当张某某向上诉人安平生索要“捞人”费用时，其虽归还大部分资金，但对剩余的50万元资金，以各种理由推脱拒不归还，直至案发长达一年六个月之久。结合其捏造将50万元给付“大驴”及虚构的“捞人”事实，本案能够认定其在主观上具有占有上述50万元的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。上诉人安平生及其辩护人此节辩护意见，没有事实和法律依据，又无证据支持，且不合情理，本院不予采纳。
对上诉人安平生、刘元成及其辩护人关于本案不构成共同犯罪的辩护意见，经查，1、上诉人刘元成在明知安平生不是公安人员的情况下，向张某某介绍安平生系公安局长的司机；上诉人安平生本人不是公安机关工作人员，不能决定公安机关对犯罪嫌疑人变更强制措施，而向张某某承诺帮忙“捞人”，二上诉人上述虚构事实的行为，使被害人自愿交付“捞人”费用400万元。上诉人安平生在取得被害人给付350万元“捞人”费用的当日，在尚未具体实施所谓“捞人”的情况下，即向刘元成转款50万元；上诉人刘元成与张某某约定“捞人”费用400万元，却告知安平生对方出350万元，后又单独向张某某索要“捞人”费用余款50万元。说明，二上诉人对张某某所给付的“捞人”费用，具有占有的动机。当张某某发现上当，向二人索要给付的费用时，二上诉人以各种理由推脱，拒不退还被其占有的钱款共计62万元。此时，二上诉人对拒不退还的62万元资金，已经转化为占有他人财物的直接故意，均属诈骗犯罪的实行行为。2、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。虽刘元成与安平生对犯意的产生、赃款的分配等情节没有具体的预谋，但成立共同犯罪并不要求行为人之间具有明示的意思联络，直接形成共同实行的意思表示，只要行为人相互之间形成相互配合的默契即可。本案虽无证据证明安平生明知刘元成向张某某虚构其是“公安局长的司机”及刘元成单独向被害人索要50万元的事实，但刘元成对安平生的身份状况及安平生“捞人”未果拒不归还50万元“捞人”费用等事实是明知的。二上诉人事前虽无共谋，但在实行诈骗行为时，已经产生相互配合的默契，形成统一的犯罪活动整体，与被害人财物被骗的犯罪结果之间构成因果关系，其行为符合共同犯罪的构成要件，属于共同犯罪，且均起主要作用，均属主犯。故二上诉人及其辩护人此节辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。兹依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张鹏
代理审判员 王龙
代理审判员 裴祎
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张宇