江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第00140号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏金开顺服饰有限公司，住所地在江苏省常熟市经济开发区汽渡路。
法定代表人周云华，该公司董事长。
委托代理人黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）盐城市兰亭针织制衣厂，住所地在江苏省盐城市清源路*号南大门。
负责人胥卫国，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）胥卫国。
上述两被上诉人共同委托代理人刘辉、张晓岚，江苏择善律师事务所律师。
原审第三人周淑琴。
上诉人江苏金开顺服饰有限公司（以下简称金开顺公司）因与被上诉人盐城市兰亭针织制衣厂（以下简称兰亭制衣厂）、胥卫国、原审第三人周淑琴买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2012）亭商初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金开顺公司的委托代理人黄伟东、被上诉人兰亭制衣厂的负责人暨被上诉人胥卫国以及两被上诉人的共同委托代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金开顺公司原审诉称：2008年我公司与兰亭制衣厂、胥卫国发生业务往来，由兰亭制衣厂、胥卫国向我公司及原审第三人周淑琴购买开顺牌羊毛衫。截止2009年8月，兰亭制衣厂、胥卫国向第三人购买毛衫计价款687806元，在我公司处购买毛衫计价款1162487元，我公司出具增值税发票16份给兰亭制衣厂、胥卫国，开票金额为1450800元。期间，兰亭制衣厂、胥卫国先后付款到我公司账上407800元，实际结算给周淑琴的货款，发票由我公司出具，结欠我公司的货款1162487元，一直未能付款。请求法院判令兰亭制衣厂、胥卫国支付我公司货款1162487元。
兰亭制衣厂和胥卫国原审共同辩称：胥卫国是代表兰亭制衣厂从事相关货物的买卖活动。兰亭制衣厂从未与金开顺公司发生过往来，所有开顺羊毛衫均是从周淑琴处以其吊牌价的四折购买的。金开顺公司及周淑琴本次诉讼系其恶意串通、恶意诉讼。金开顺公司向兰亭制衣厂开具了发票属实，但开具的增值税发票并不是双方真实交易事实的反映，而是周淑琴通过金开顺公司向兰亭制衣厂开具除本身部分交易以外增值税发票，另外为兰亭制衣厂代开增值税发票，由兰亭制衣厂支付税款（按所开金额的4%支付税款）。本案中兰亭制衣厂非但不欠金开顺公司及周淑琴货款，相反，周淑琴欠兰亭制衣厂退货以后的货款。本案金开顺公司回避发货单，仅以增值税发票来主张权利依据不足。请求法院判决驳回金开顺公司的诉讼请求。
兰亭制衣厂原审反诉称：2008年起，周淑琴自称金开顺公司以及上海金开顺羊绒制品有限公司（以下简称上海金开顺公司）是一家，其是两公司的销售总代理，其本人及指派他人与我公司发生业务往来。往来过程中，周淑琴每次要求我方支付足额货款，然而退货时其却未及时退回货款。截止2009年8月15日，金开顺公司欠我厂货款446748元。金开顺公司非但拒绝退款，反而混淆主体、隐瞒证据来讹诈我公司。请求法院判令金开顺公司退还我厂货款446748元。
金开顺公司原审辩称：兰亭制衣厂主张要求我公司返还货款没有事实依据。兰亭制衣厂请求的数据纯属其在没有任何事实依据的基础上计算出的。我公司在整个销售过程中共发货给兰亭制衣厂5000多件衣服，到现在为止，没看见过金开顺公司支付给我公司分文。不存在退还的说法。兰亭制衣厂在以一笔货款冲抵两笔货物，是其在混淆主体。
原审第三人周淑琴述称：当初是王海为和胥卫国一起到我们门市部来进货，到安徽淮南华联商厦销售，货款方面是与门市结算，门市是独立核算，经营的是金开顺公司的货品，货款和货品是王海为和胥卫国进行交易，货款方面，一方面是现金，另一方面是用兰亭制衣厂的票与金开顺公司平账。我们用兰亭制衣厂的货款抵到我门市部里面去。商场里用的是兰亭制衣厂的户头与淮南华联结算。
原审法院经审理查明：2008年9月，兰亭制衣厂（出卖人）与安徽华联商厦（买受人）签订一份雪莲羊绒衫、开顺羊绒衫买卖合同。合同主要内容为：1、出卖人按全省统一零售价倒扣21%；2、出卖人提供二名促销员，服从买受人现场管理；3、货至买受人仓库时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有，交货地点为买受人仓库；4、运输费用由出卖人负责；5、合同履行期为2008年9月15日至2009年9月14日。合同签订后，兰亭制衣厂的负责人胥卫国通过周淑琴联系，金开顺公司将各种规格型号的羊毛（绒）衫发至安徽华联商厦。金开顺公司安排其职员张瑞良等人在安徽华联商厦负责业务联系，截止2009年3月21日，兰亭制衣厂共收各种型号羊毛衫14025件。从2008年9月至2009年8月期间，兰亭制衣厂先后付给金开顺公司货款合计50.09万元，付给周淑琴19万元。另金开顺公司的职员张瑞良向兰亭制衣厂职员王海为借款4万元，其借条内容为“今借到本公司淮南代理商王海为4万元”。2008年10月至2009年5月期间，金开顺公司向兰亭制衣厂开具增值税发票16张，计金额为1450800元。2009年8月19日，胥卫国向金开顺公司出具了一份收条，收条载明“实收14025件，价格不认可，总退货8919元（件）胥卫国”。庭审中，金开顺公司确认收到退货8832件，并确认兰亭制衣厂所退货物中有100件羊毛衫不属于金开顺公司的产品，价值为18993元。经庭审核对，兰亭制衣厂与金开顺公司一致认可，兰亭制衣厂实际销售货物5193件，均按金开顺公司统一零售价销售。经与金开顺公司第一次庭审中提交的发货明细表（兰亭制衣厂当庭认可）提供的货号及零售单价计算，5193件货物价值为885778元。第三次庭审中，金开顺公司提交的发货明细表提供的货号及零售单价计算，5193件货物价值为889565元。金开顺公司当庭确认起诉兰亭制衣厂的货款价格均按零售价主张，而兰亭制衣厂按零售价销售的金开顺公司的产品，金开顺公司则扣给安徽华联商厦15%的返点。现金开顺公司当庭同意与兰亭制衣厂结算，可在零售价的基础上扣10%的返点。
原审另查明，2009年4月至2009年7月，胥卫国从周淑琴常熟门市部进货2250件，退货148件，付给金开顺公司货款11万元，加上被告应付4%的税率1万元。2009年8月15日，经结算还欠13217元。胥卫国在清单上签署了“与金开顺往来货款无关（总计11万元），以上货款进常熟门市部货款。”
在本案一审过程中，因双方对交易价格存在争议，且双方均未提供有效证据，证明羊毛衫的交易价格，原审法院遂要求金开顺公司提供同时期其与其他经销商签订同类羊毛衫的销售合同，作为参考，但金开顺公司拒绝提供。原审法院依职权到安徽省淮南市中级人民法院调取了兰亭制衣厂在安徽华联商厦销售本案争议羊毛衫的价格，结果反映，金开顺公司提供的价格就是兰亭制衣厂在商厦实际销售的零售价。后原审法院走访了盐城市物价局价格认证中心，其答复，因市场放开，价格的不确定因素较多，主要取决于双方约定，如双方未约定，作为物价部门无法确定。原审法院又走访了盐城商业大厦股份有限公司，向该公司了解同行业羊毛衫的正常交易流程及收取返点情况，该公司答复，在2008年至2009年间，相类似品牌的羊毛衫返点大概在40%-50%之间（不含特价商品）。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、金开顺公司供给兰亭制衣厂产品价款的数额？2、金开顺公司开具给兰亭制衣厂1450800元的增值税发票能否作为双方结算货款的依据？3、兰亭制衣厂付给金开顺公司的货款的数额？4、兰亭制衣厂付给周淑琴的款项能否抵冲金开顺公司的货款？5、金开顺公司的职员张瑞良向兰亭制衣厂职员王海为借款4万元能否抵冲金开顺公司的货款？
原审法院认为：一、关于金开顺公司供给兰亭制衣厂产品价款的数额问题。金开顺公司与兰亭制衣厂虽然没有书面的买卖合同，但结合兰亭制衣厂负责人胥卫国签字确认的收货、退货凭证以及向金开顺公司给付货款的事实和当庭陈述，可以认定金开顺公司与兰亭制衣厂存在买卖合同关系，该合同系当事人之间真实意思的表示，应为有效合同。合同签订后，金开顺公司于兰亭制衣厂双方应按合同约定履行义务。现双方为产品的价款发生争议，双方在庭审中各执已见，而兰亭制衣厂亦未能举证证明金开顺公司所供产品应按四折计算，导致产品的价款不能确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。原审中，金开顺公司与兰亭制衣厂双方一致认可兰亭制衣厂实际销售原告货物5193件，且按金开顺公司统一零售价销售。该事实系当事人的自认行为，不违反法律规定，应予以确认。从金开顺公司第一次庭审提交的发货明细表中所载明的产品规格、型号和单价计算，金开顺公司供给兰亭制衣厂的产品总价款为885778元，已经兰亭制衣厂认可，故原审法院确定金开顺公司供给兰亭制衣厂的产品按零售价计算的标的额为885778元。对于金开顺公司第三次庭审中提交的发货明细表所裁明的价款因系单方证据，且兰亭制衣厂不予认可，对该份证据的证明力，应不予采信。金开顺公司认可其直接给安徽华联商厦在室外销售其产品应给予安徽华联商厦15%的返点（折扣），而从兰亭制衣厂与安徽华联商厦签订的雪莲羊绒衫、开顺羊绒衫买卖合同中可以认定，兰亭制衣厂每销售一件商品，应给予安徽华联商厦21%返点（折扣），由此可以认定，兰亭制衣厂每销售金开顺公司的一件产品，即亏损6%返点，显然有违常理，也有失公允。现金开顺公司认可给安徽华联商厦返点15%，而给兰亭制衣厂返点10%，显然不公平。从兰亭制衣厂按金开顺公司确定的统一零售价向消费者销售，给予安徽华联商厦返点21%的事实，结合市场交易返点40%-50%的习惯，原审法院酌情确定金开顺公司也应给予兰亭制衣厂15%的返点（折扣）。而金开顺公司与安徽华联商厦并无货款结算关系，故金开顺公司应给予兰亭制衣厂36%的返点（折扣）。据此，原审法院确定金开顺公司供给胥卫国的产品总价款为566897.92元。
二、关于金开顺公司开具给兰亭制衣厂1450800元的增值税发票问题。增值税专用发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，是购货方据以抵扣税款的法定凭证，是税务机关计收税金和扣减税额的重要凭据。因此，增值税专用发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方存在债权债务关系的必然性。而买卖合同的履行必须有实际的交付才能确定。在双方没有订立书面合同场合，实际交付是判断双方买卖关系是否成立的重要标志。就本案而言，经双方当事人确认，兰亭制衣厂实际销售金开顺公司的产品价款为885778元（按零售价计算）。金开顺公司多开的增值税发票没有对退货的部分开具增值税专用发票抵冲，故金开顺公司依据开给兰亭制衣厂的增值税发票金额主张货款，与事实不符，应不予采信。
三、关于兰亭制衣厂付给金开顺公司的货款数额问题。兰亭制衣厂已举证证明向金开顺公司给付货款500900元，金开顺公司亦认可收到该款，但认为兰亭制衣厂给付的货款其中有407800元是支付给周淑琴的，基于合同相对性原则，对此金开顺公司负有举证责任。而金开顺公司并未提交合法有效的证据加以证明，故对此主张，应不予采信。据此，原审法院认定兰亭制衣厂付给金开顺公司的货款为500900元。对兰亭制衣厂认为金开顺公司应返还其货款446748元，根据现有证据证实，金开顺公司供给兰亭制衣厂的羊毛衫价款超过500900元，不存在兰亭制衣厂应支付其货款的情形。
四、关于兰亭制衣厂付给周淑琴的款项能否抵冲金开顺公司的货款问题。结合本案查明的事实可以认定，兰亭制衣厂与周淑琴之间存在买卖合同关系。而兰亭制衣厂付给第三人周淑琴的款项与本案不是同一法律关系，在本案中应不予理涉，故对兰亭制衣要求付给第三人周淑琴的货款抵冲金开顺公司货款的意见，原审法院不予采信。
五、关于金开顺公司的职员张瑞良向兰亭制衣厂职员王海为借款4万元能否抵冲金开顺公司的货款问题。金开顺公司的职员张瑞良系金开顺公司派驻在被告兰亭制衣厂在安徽华联商厦销售的代表，其履行的是职务行为，且张瑞良的借条明确载明其所借款项是淮南代理商王海为，而所谓的淮南代理商即为兰亭制衣厂，王海为系兰亭公司的职员，其基于与金开顺公司之间存在业务关系从而出借款项给张瑞良，该款应抵冲兰亭制衣厂欠金开顺公司的货款。对兰亭制衣厂的此意见，原审法院予以采信。
综上，金开顺公司与兰亭制衣厂之间买卖合同依法成立，兰亭制衣厂未按约向金开顺公司支付货款已构成违约，应承担相应的民事责任。金开顺公司要求兰亭制衣厂给付货款的诉讼请求，原审法院依法部分支持。对于反诉兰亭制衣厂认为销售金开顺公司的产品应按四折计算，证据不足，应不予采信。对兰亭制衣厂所退货物中有100件毛衫不属于金开顺公司的产品，金开顺公司当庭承认可将货物退还兰亭制衣厂，因此，对100件毛衫由双方直接结算，本案不予理涉。胥卫国系作为兰亭制衣厂的投资人，应当在兰亭制衣厂财产不足以清偿债务时，以个人其他财产予以清偿。对兰亭制衣厂的反诉请求，因无证据证实，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、兰亭制衣厂应于判决生效之日起十日内给付金开顺公司货款25997.92元。二、胥卫国在兰亭制衣厂财产不足以清偿债务时，承担还款责任。三、驳回金开顺公司的其他诉讼请求。四、驳回兰亭制衣厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15260元，反诉案件受理费4000元，合计19260元，由金开顺公司负担15160元，兰亭制衣厂负担4100元。
一审宣判后，金开顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1.一审法院没有查明我公司、兰亭制衣厂和周淑琴之间的关系，没有对兰亭制衣厂和周淑琴之间的买卖合同履行情况认真核实。事实上，我公司与兰亭制衣厂发生往来的时间是2008年12月份到2009年3月，兰亭制衣厂与周淑琴发生往来的时间是在2008年9月到2009年7月。我公司与兰亭制衣厂发生往来的时间在周淑琴与兰亭制衣厂发生往来的时间之内。在一审中，周淑琴对兰亭制衣厂的付款认可是兰亭制衣厂付给其本人的，再由周淑琴将款项汇入我公司账户，兰亭制衣厂也书面明确其所付款项为付给周淑琴的款项。从付款时间来看，兰亭制衣厂的付款行为在其与我公司发生往来之前，而一审法院却认定兰亭制衣厂的付款即为支付给我公司的货款，没有对案件事实进行严格审查。我公司、兰亭制衣厂和周淑琴之间是各自独立的买卖合同。一审法院这样认定即认可了兰亭制衣厂一笔款项支付的两笔货款。2.周淑琴和兰亭制衣厂之间的买卖合同关系，一审法院没有查明。兰亭制衣厂和周淑琴之间的买卖合同关系发生在2008年9月份，他们之间买卖合同的履行，一审法院仅认定他们在2009年4月至2009年7月的进货为2250件。一审法院应对兰亭制衣厂和周淑琴之间的往来全面审查。事实上，兰亭制衣厂与周淑琴之间的往来远远不止2250件，他们之间的往来是从2008年9月份开始的，兰亭制衣厂的第一笔付款是在2008年的10月份，那时，我公司和兰亭制衣厂之间开没有发生往来。3.一审法院没有查明我公司诉讼请求的组成。在其判决书中的认可了5193件，但是一审法院没有注意我公司在一审中多次提到的我公司诉讼请求由三部分组成：第一，销售部分计993265．5元；第二、我公司处没有发货记录但兰亭制衣厂退回了503件，价值有102217元；第三、我公司处有发货记录的衣服但兰亭制衣厂退回的衣服超过了我公司的发货数量的有247件，价值67004．5元。以上三个部分是兰亭制衣厂在我公司举行的销售活动中全部的销售情况，而一审法院没有对实际销售进行全面审查，认可了5193件的货物价值是889565元。4.在安徽华联商厦的销售活动是我公司和华联商厦举办的一个大型商业活动，其销售收入应按照活动方案的约定直接归我公司所有，事实上销售的收入全部被兰亭制衣厂收取了，活动的返点应按活动方案来确定，不能将其他返点加上去，因为在活动中大量的宣传费用都是由我公司来承担的，虽然兰亭制衣厂与华联商厦签订有合同，但该活动是我公司和华联商厦举办，其收益应有我公司享有，一审法院不能没有事实基础，主观使用返点相加。二、原审判决法律适用不当。1.兰亭制衣厂的付款不是针对我公司与其之间的买卖合同关系，兰亭制衣厂的付款实际都是付给周淑琴的货款，根据合同相对性原则和合同实际履行，一审法院的认定不符合法律规定。2.对张瑞良的借款能否抵充货款的问题，一审法院的认定和法律适用违背了合同相对性原则，张瑞良在履行我公司业务时的行为应为职务行为，而其与兰亭制衣厂之间的借贷关系，明显属于张瑞良和兰亭制衣厂之间另一个法律关系，张瑞良的借款行为根本没有得到授权，我公司也无需向兰亭制衣厂借款，一审法院认定为我公司借款适用法律不当。综上所述，我公司在本案中提供了价值百万的货物，又花费了大量的宣传费用，分文没有拿回，一审法院却最终判决兰亭制衣厂给付我公司25997.92元，明显属于认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判兰亭制衣厂、胥卫国给付我公司货款896749.50元，并承担一、二审的诉讼费用。
兰亭制衣厂、胥卫国二审共同辩称：（一）原审确实认定事实不清，主要体现在三个方面。第一，原审没有厘清金开顺公司以及周淑琴和上海金开顺公司是三位一体的关系，根据金开顺公司在原审提供的特许经营合同，是周淑琴作为上海金开顺公司的代理人与我们签订的合同，金开顺公司在原审中辩称他们与上海金开顺公司是独立的，辩称周淑琴与他们没有关系，但是金开顺公司在原审中向法院递交的出库单就是上海金开顺公司的出库单，对方当庭解释是一个老板开的两家公司，同时向原审法院陈述周淑琴就是金开顺公司法定代表人的妹妹，本案主体上产生这种混乱是由于金开顺公司拒绝提供胥卫国等签字的送货单，本案中对方想以增值税发票支持其全部诉请，然后让周淑琴或者上海金开顺公司用送货单再主张权利，原审中对方对交易的过程和具体承办人都陈述不清，实际上是意图浑水摸鱼。第二，关于销售数额，金开顺公司、兰亭制衣厂和周淑琴确认的总发货是14025件，仅是对退货的数额陈述不一，我方主张是8919件，金开顺公司称是8832件，但是原审中金开顺公司自身提供的证据也即2009年8月19日的单据载明退货数是8919件，并且庭审中金开顺公司陈述收到了8919件货，原审仅根据金开顺公司的陈述认定退货数是8832件，该认定是错误的。第三，关于价款，上诉人原审中对价款未能提供证据，原审法院推定的价款，以零售价扣除36%确定价款，该认定违背了双方的约定，双方实际对价款有约定，不过因为上诉人拒绝提供送货单，而让价格处于不明确状态，原审此时没有要求上诉人继续举证或者让其承担举证不能的后果，却以零售价扣除36%，这种扣除与原审法院调查的市场惯例也不符，原审调查的市场惯例是扣除40%到50%。（二）对于4万元借款问题，应当予以冲抵，张瑞良是金开顺公司或者周淑琴的代理人，他在淮南华联商厦就是为金开顺公司或者周淑琴负责销售，在销售中收取兰亭制衣厂的款项，虽然形式上是借款，但实际上就是收取的货款。综上，原审认定事实不清，原审支持上诉人的部分诉请没有事实和法律依据。金开顺公司的上诉没有事实和法律依据。被上诉人在一审判决以后，也向原审法院递交了上诉状，但是由于原审法院要求按照全案标的缴纳上诉费，所以被上诉人没有缴纳上诉费用。
被上诉人兰亭制衣厂、胥卫国二审中提供了新证据：兰亭制衣厂与淮南华联商厦签订的《工艺品买卖合同》及其《补充协议》各一份，证明淮南华联商厦扣收兰亭制衣厂的返点是27%。
上诉人金开顺公司对兰亭制衣厂、胥卫国提供的证据质证意见为：对买卖合同的真实性有异议，因为上次我公司提交的华联商厦提供的复印件上的字迹和今天所谓原件上的字迹不同，今天的原件从形式上看是复写形成的，通常订立合同应当一次形成，书写页和复写页字迹应当相同。对补充协议不予认可，补充协议没有签署的时间，也无法看出与工业品买卖合同有何关系，且形式上买受人是华联商厦，但签名的是两个自然人，存在矛盾，补充协议的反面又是另外一份文件，系协议签署人之一与华联商厦签订的一份文件，因此我们对上述证据不予认可。
本院经审核认为，兰亭制衣厂、胥卫国提供的《工艺品买卖合同》客观真实，与本案有一定的关联性，本院予以认定；其《补充协议》，并无协议相对方的印章，其真实性不能认定，故该证据本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、讼争14025件羊毛衫交易的出卖人是金开顺公司，还是金开顺公司与周淑琴，或者金开顺公司、周淑琴和案外人上海金开顺公司。二、兰亭制衣厂收到14025件货物中退货数量是多少。三、兰亭制衣厂汇付金开顺公司账户的款项或交付金开顺公司的承兑汇票款项是支付金开顺公司货款还是支付周淑琴或案外人的货款。四、金开顺公司在淮南华联商厦从事活动期间所销售的货物是否应当给予兰亭制衣厂相应的返点。五、案外人张瑞良向兰亭制衣厂借款4万元是否应在双方的货款中予以抵充。
本院认为：关于争议焦点一。关于金开顺公司与兰亭制衣厂存在买卖合同关系，双方均无争议，双方有争议的讼争的货物是否全部自金开顺公司购进。2009年8月25日，胥卫国在“淮南客户胥传军（胥卫国）”的对账单中明确书写有“与金开顺往来货款无关（总计壹拾壹万），以上货款胥传军进常熟门市部货款”，而周淑琴系经营地址位于常熟招商城时装中心的个体工商户，且周淑琴亦认可其与胥卫国存在交易，故应认定兰亭制衣厂与金开顺公司和周淑琴均存在相互独立的买卖合同关系，兰亭制衣厂知晓周淑琴并非金开顺公司的委托代理人。被上诉人兰亭制衣厂主张其案涉交易的出卖人均是金开顺公司，周淑琴系上诉人金开顺公司的代理人、上海金开顺公司与上诉人金开顺公司混同，三者实为“三位一体”的抗辩意见，依法不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。案涉双方当事人对于金开顺公司发货兰亭制衣厂收货14025件，没有争议。双方当事人对退货数量（或实际收货数量）存有争议，其中金开顺该公司主张兰亭制衣厂退货数量为8832件，但8832件退货中并非该公司直接销售的有750件（503＋247），其中兰亭制衣厂主张退货数量为8919件。关于退货数量的确定，退货人即兰亭制衣厂应负举证责任，其主张退货8919件，仅依据单方书写的对账单不足以证明其退货数量，在金开顺公司自认收到退货8832件时，原审法院依据证据规则认定案涉货物实际退货8832件并无不当。至于所退回的8832件中有750件非金开顺公司直接销售的货物，其应由金开顺公司负举证责任，金开顺公司仅凭其单制作的发货单和发退货明细表不足以证明兰亭制衣厂退回了750件非金开顺公司直接销售的货物，故对于金开顺公司的该主张，本院不予采信。
关于争议焦点三。在兰亭制衣厂与金开顺公司、周淑琴均存在买卖合同关系时，一般情况下，交付金开顺公司账户的款项即应推定为给付金开顺公司的货款，交付周淑琴的款项即应推定为给付周淑琴的货款，收款人或者第三人对此有异议，即应举证证明该款项的实际给付对象。双方当事人对兰亭制衣厂直接交付金开顺公司的款项为500900元（汇款和承兑汇票等）没有争议。双方当事人对2009年8月15日胥卫国签字确认的“淮南客户胥传军（胥卫国）”对账单上载明的5笔合计110000元，包含于上述500900元之中亦没有争议。而胥卫国在该对账单中已经确认该110000元与金开顺公司无关，故应认定该110000万元并非支付金开顺公司货款。剩余的390900元（500900-110000），在金开顺公司无证据证实该款项系支付给周淑琴或其他人的情况下，依据证据规则，应认定剩余的390900元为兰亭制衣厂给付金开顺公司的款项。原审未将该110000元从兰亭制衣厂给付的总货款中扣减，应为不当，本院予以纠正。
关于争议焦点四。案涉货款的交易模式为：双方当事人对于讼争货物以吊牌价交易，买受人兰亭制衣厂再以吊牌价出售，然后双方当事人及淮南华联商厦再以吊牌价为基础，以一定的返点进行结算。双方当事人对该交易模式并无争议。争议的在淮南华联商厦从事活动期间所销售的货物是否应当给予兰亭制衣厂相应的返点，若应给予，则返点为多少。如上所述，金开顺公司与兰亭制衣厂之间实际交易的货物为5193件（14025-8832），根据金开顺公司在一审中所提交明细计算，该5193件货物的总价为885778元。根据禁止反言规则，对于金开顺公司主张货物总价大于885778元的意见，本院不予支持。金开顺公司主张讼争货物应给付淮南华联商厦15%的返利，与其提供的淮南华联商厦活动方案本身即不相符，该方案已载明应给付17%（15%＋2%）的返利，故金开顺公司的该主张应不予采信。兰亭制衣厂主张讼争货物其实际已经给付淮南华联商厦28%的返利，其在一审中提交的其与淮南华联商厦于2009年10月18日签订的合同约定的返点为21%，其二审中提交的补充协议，并无华联商厦的签章，故对于其主张另外的7%的返利，应不予认定。金开顺公司主张讼争货物交易全部发生于淮南华联商厦活动期间，其公司为该次活动支付了大量的宣传等费用，讼争的交易不应有返利给兰亭制衣厂，淮南华联商厦仅借用兰亭制衣厂的账户，已经将全部款项汇入了兰亭制衣厂的账户，故兰亭制衣厂应该将淮南华联商厦所汇货款全部支付给金开顺公司。
。首先，金开顺公司提供单方制作的出库单、会计账簿等证据，不足以证明讼争的全部交易发生于淮南华联商厦活动期间，且兰亭制衣厂也不认可，故对于金开顺公司主张的讼争的全部交易发生于淮南华联商厦活动期间的意见，本院不予采信。其次，金开顺公司为该次促销活动支付了大量的宣传费用，与其是否支付兰亭制衣厂返点没有必然关系，其为促销活动大量支付宣传费用等，亦能提高金开顺生厂货品的销售量，对金开顺公司而言同样具有益处。第三，金开顺公司亦认可非活动期间，兰亭制衣厂理应获得一定的返利。据此，对于金开顺公司主张讼争交易全部发生于所谓的活动期间，兰亭制衣厂不应获得返利的意见，本院不予采信。按照一般经营规则，兰亭制衣厂作为买受人，付出了成本、劳动，承担了产品经营的风险，理应获得一定的收益（返利）。考虑到讼争货物确有活动期间发生交易的，在活动中金开顺公司亦有宣传费用等支出，原审法院在走访同类企业的基础上，酌定金开顺公司给付兰亭制衣厂36%的返点（含淮南华联商厦返点），并无明显失衡。
关于争议焦点五。案外人张瑞良出具了4万元的借条，借条载明“借到本公司淮南代理商王海为4万元”，王海为系兰亭制衣厂员工，且兰亭制衣厂持有该借条原件，可以认定兰亭制衣厂为该借款的债权人。但该借条系张瑞良以个人名义出具，没有证据证明该借款与张瑞良的职务行为有关，或者获得金开顺公司的授权、追认，亦没有证据证明张瑞良的借款行为相对于金开顺公司构成表见代理，故该借款不能认定为金开顺公司的借款或认定由金开顺公司承担民事责任。原审法院关于该借款可在货款中冲抵的认定，系适用法律不当，本院依法予以纠正。就该借款，兰亭制衣厂可以另行主张权利。
综上，兰亭制衣厂应给付金开顺公司的货款为566897.92元（885778×（1-36%）】，扣减兰亭制衣厂已经支付给金开顺公司的货款390900元（500900-110000），兰亭制衣厂仍应给付金开顺公司货款175997.92元。据此，上诉人金开顺公司的上诉理由，部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2012）亭商初字第1073号民事判决第二、三、四项，即“胥卫国在盐城市兰亭制衣厂财产不足以清偿债务时，承担还款责任”、“驳回江苏金开顺服饰有限公司的其他诉讼请求”、“驳回盐城市兰亭针织制衣厂的诉讼请求”。
二、变更江苏省盐城市亭湖区人民法院（2012）亭商初字第1073号民事判决第一项“盐城市兰亭针织制衣厂应于本判决生效之日起十日内给付江苏金开顺服饰有限公司货款25997.92元”为“盐城市兰亭针织制衣厂应于本判决生效之日起十日内给付江苏金开顺服饰有限公司货款175997.92元”。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15260元，由江苏金开顺服饰有限公司负担12950元，由盐城市兰亭针织制衣厂负担2310元；一审反诉案件受理费4000元，由盐城市兰亭针织制衣厂负担；二审案件受理费15028元，由江苏金开顺服饰有限公司负担13045元，由盐城市兰亭针织制衣厂负担1983元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 窦晓春
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
2.《中华人民共和国个人企业独资法》
第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。