江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终665号
上诉人（原审被告）：章友昌，男，1975年11月1日出生，汉族，住景德镇市。
委托诉讼代理人：祝国俊，江西添翼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹许生，男，1959年9月25日出生，汉族，住景德镇市。
委托诉讼代理人：李俊杰，江西三人行律师事务所律师。
原审被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地南昌市青云谱区何坊西路333号。
负责人：刘小宜，该公司经理。
上诉人章友昌因与被上诉人邹许生、原审被告江西建工第一建筑有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案不服景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
章友昌上诉请求：1.请求撤销原判，改判上诉人少承担37457.709元；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.邹许生放弃对汪自水、刘日旺等人的起诉，对其放弃的部分应当给予相应扣减。恒大御景工地，是江西建工第一建筑有限公司分包给章友昌，而后章友昌又接着把部分工程分包给汪自水、刘日旺等人，本案邹许生实际上也是汪自水、刘日旺雇佣而来的。章友昌并不认识邹许生，邹许生也没有起诉其相应的雇主，实际表明其放弃对他们起诉。同时，在第一次庭审中，章友昌已经向法院提交了证据。因此，对于邹许生放弃的部分，应当给予相应扣减，即原审认定章友昌承担责任部分的50%。2.原审没有全部扣减邹许生在医疗费用中应当承担的数额。邹许生总共花费了医疗费64545.11元，章友昌垫付了医疗费62500元，邹许生共支付了2045.11元。对于章友昌垫付的医疗费62500元，原审却全部让章�昌承担错误。综上，章友昌应当赔偿的金额为（142736.31×0.7-62500）/2=18707.709元。
邹许生辩称，1.邹许生的工资虽不是章友昌直接支付，而是由程天林代付，但是邹许生工资的实际支付者是章友昌。邹许生的劳动成果也由章友昌享有。双方存在雇佣关系，不存在遗漏共同诉讼被告问题。2.62500元医疗费章友昌并未在原审中要求一并处理，也没有提出反诉。故请求驳回上诉，维持原判。
江西建工第一建筑有限责任公司述称，1.我公司将恒大御景工地分包给章友昌是事实，但是双方达成了相应协议。协议约定，在工地上发生的事故及其他责任，由章友昌自行承担，与我公司无关。2.邹许生放弃了真正的雇主汪自水等人，是对其自身权利的放弃，对其放弃的部分应当给予相应的扣减。
邹许生向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告连带赔偿原告各项经济损失共计132490.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月19日下午5点半左右，邹许生在由江西建工第一建筑有限责任公司发包章友昌的钢筋项目工程的恒大御景工地楼梯间工作时摔倒受伤，受伤后，邹许生由章友昌等人送往景德镇市第三人民医院治疗，经诊断为：创伤性脾破裂；多发肋骨骨折；创伤性胸腔积液；左肩肩胛骨骨折；L1-L3左侧横突骨折；多处挫伤。出院后，邹许生于2017年6月6日经景德镇科信司法鉴定中心鉴定为：两个十级伤残。邹许生因此次事故造成的各项经济损失如下：1、医疗费：64545.11元（根据景德镇市第三人民医院医疗费票据64545.11元确定）。2、住院伙食补助费：3700元（住院74天×50元/天）。3、营养费：2220元（住院74天×30元/天）。4、护理费：7400元（住院74天×100元/天）。5、交通费：740元（住院74天×10元/天�。6、误工费：30000元（邹许生没有固定工资收入，但有劳动收入，根据其从事匝钢筋的工作，参照本市同行业平均收入200元/天计算。邹许生在景德镇市第三人民医院共住院74天，综合邹许生住院天数及其伤情，对于邹许生诉请误工期150天，予以支持。误工费为：200元/天×150天）。7、伤残赔偿金：29131.2元（邹许生是农村户口，但其提交的治保委员会证明和建房协议书不足以证明其主要收入来源于地为城镇，故根据上一年度江西省农村居民人均可支配收入12138元/年计算，12138元/年×20年×（10%+2%））。8、精神抚慰金：5000元。以上邹许生各项经济损失共计人民币142736.31元。另查明，邹许生自行支付了景德镇市第三人医院医疗费2045.11元，章友昌垫付了邹许生在景德镇市第三人民医院医疗费62500元，故邹许生实际经济损失共计80236.31元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案诉争焦点有以下两点：第一、邹许生各项经济损失所适用的计算标准；第二、本案诉争双方所形成的法律关系并就其形成的权利义务所产生的民事责任。针对诉争一，即邹许生各项经济损失所适用的计算标准。经查明，邹许生系农业家庭户口，另就其提交的建房协议和由景德镇市珠山区竟成镇后街村治保委员会出具的证明不足以认定其主要收入来源地为城镇，故就邹许生各项经济损失适用农村居民的标准计算。针对诉争二，即本案诉争双方之间所形成的法律关系并就其形成的权利义务所产生的民事责任。结合本案已查明事实分析，首先诉争双方均认可就涉案工程的履行方式为包工，且邹许生在涉案工地实际工作，在邹许生摔伤后，章友昌也在第一时间将邹许生送往景德镇市第三人民医院救治，故此认定原被告之间存在实际雇佣关�，章友昌作为邹许生提供劳务的接受方，其应当对邹许生在从事劳务过程中所遭受的经济损失承担赔偿责任，但考虑到邹许生作为成年人，在工作中应当尽到谨慎合理的安全注意义务即原告在此次事故中自身也存在相应过错，结合公平原则，就章友昌在本案中的责任承担比例酌定为70%，即80236.31×70%=56165.417元，江西建工第一建筑有限责任公司作为发包方将涉案工程率先发包给不具备相应资质的章友昌,故应对雇员邹许生在事故中遭受到的人身损害承担连带赔偿责任。另章友昌请求追加汪自水作为本案被告，但因其未提交书面申请，故相应的法律后果应由其承担。
一审判决：一、章友昌在于本判决生效之日起十五日内向邹许生赔偿各项经济损失56165.417元。二、江西建工第一建筑有限责任公司对上述赔偿承担连带责任。三、驳回邹许生的其他诉讼请求�本案受理费2950元，由邹许生负担1699元、章友昌负担1251元。
二审中，章友昌提供了新证据：协议书原件一份（含汪自水、刘日旺身份证复印件）及账本一份，证明工程分包给了汪自水、刘日旺。本院依法组织了当事人进行了证据交换和质证。邹许生质证称，对协议书真实性、关联性、合法性均有异议，分包协议属于真实的话，在一审庭审前就客观存在，且在章友昌的掌握之中，章友昌在没有法定事由的情况下，没有在一审提交该证据的原件，而是在二审中提交，不属于新证据，该证据是否真实，是在本案之前签订还是之后签订，我方有异议，且该证据作为一份协议，按照法律规定及合同相对性原则，该协议的内容只能约束协议当事人，不能对抗外部第三人，邹许生不知道协议的存在，更不知道章友昌和汪自水、刘日旺的关系；对账本的真实性、关联性均�异议，即便账本真实，也只能证明章友昌与汪自水存在经济往来，而与本案无关。对有争议的证据和事实，本院认定如下：章友昌二审举证的协议书载明，章友昌将恒大御景11号楼钢筋绑扎按照工程分包给了汪自水、刘日旺，该协议书上有汪自水、刘日旺的签名，且附有二人身份证复印件，表明双方就工程分包达成了合意。且章友昌提供的账本中载明了11号楼的付款情况，每笔支出尾部都有汪自水签名确认。故可以认定章友昌将11号楼的钢筋绑扎安装工程发包给了汪自水、刘日旺。对一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，邹许生未将汪自水、刘日旺列为本案被告，是否属于放弃自身部分赔偿权利。根据邹许生陈述，当时程天林邀其去恒大工地上做工，在工地上不认识其他人，也不认识汪自水、刘日旺，其工资由程天林代为支付，工地是章友昌的，所以起诉章友昌。故邹许生与汪自水、刘日旺之间是否为雇佣关系并不明确。故邹许生不起诉汪自水、刘日旺不能视为其放弃了部分赔偿权利。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，即便邹许生与汪自水、刘日旺之间系雇佣关系，章友昌作为分包人，其明知接受分包业务的汪自水、刘日旺没有相应资质，其也应当与汪自水、刘日旺承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。邹许生�只起诉部分连带责任人要求其承担责任，不违反法律规定，章友昌仍应对全部损害赔偿承担责任。章友昌在承担责任后，若有证据证实本案还有其他连带责任人，对超出其赔偿数额的，可以按照法律规定向其他责任人另行主张权利。
章友昌垫付的医疗费62500元，不在邹许生一审诉讼请求范围内。二审中，经询问各方当事人，各方当事人均同意在本案中一并解决。一审认定邹许生自身承担的责任比例为30%，故62500元中，邹许生应当自担18750元（62500*30%）。该部分费用，因系章友昌前期垫付，故应当在总赔偿金额中予以扣减。
章友昌在二审审理过程中，申请对邹许生的伤残做重新鉴定。鉴于其一审中对该伤残等级并未提出异议，且上诉请求与理由也不涉及伤残等级问题，故该鉴定申请本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初773号民事判决第一项为，章友昌于本判决书送达之日起十五日内赔偿邹许生各项经济损失共计37415.417元（56165.417-18750=37415.417）。
二、维持景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初773号民事判决第二项即，江西建工第一建筑有限责任公司对上述赔偿承担连带责任。
三、维持景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初773号民事判决第三项即，驳回邹许生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2950元，由邹许生负担1699元，章友昌负担1251元。二审案件受理费737元，由章友昌负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
审 判 员 周寿林
审 判 员 程丽君
二〇一七年十月二十六日
代书记员 吴海涛