湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终22号
原公诉机关湖北省鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永铁，男，1975年12月9日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化，经商，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月21日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人付长扬，湖北吴都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱震宇，男，1975年1月14日出生于湖南省娄底市，汉族，初中肄业，无固定职业，住湖南省娄底市双峰县。因犯盗窃罪，于1999年7月30日被湖南省娄底市双峰县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，2010年4月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月15日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人阮拥军，湖北吴都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡国祥，男，1991年9月9日出生于湖南省娄底市，汉族，初中肄业，无固定职业，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月18日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人谭宏铭，湖北吴都律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人李永铁、朱震宇、胡国祥犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）鄂0704刑初400号刑事判决。原审被告人李永铁、朱震宇、胡国祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文某出庭履行职务，原审被告人李永铁、朱震宇、胡国祥及其辩护人付长扬、阮拥军、谭宏铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月间，被告人李永铁为谋取非法利益，伙同被告人朱震宇、胡国祥等人从他人处非法获取被害人刘某的身份证和银行账户等信息后，利用刘某的身份信息伪造了刘的身份证，再利用伪造的身份证申办了户主名为刘某的中国邮政储蓄银行卡、中国银行银行卡、中国工商银行银行卡的“同名卡”各一张。同月13日至15日期间，被告人李永铁安排被告人胡国祥通过电脑注册“人人贷WE理财”、“钱大掌柜”、“汇添富基金”等第三方网络资金平台账户，并绑定刘某自己申办并使用的卡号为62×××18的中国工商银行卡，利用事先获取的刘的该银行卡信息和密码，在互联网上通过充值、转账等方式将卡内的人民币64.957204万元转入上述第三方网络平台后，再提现至被告人先后利用刘某的身份信息办理的“同名卡”账户内，并由被告人朱震宇持上述“同名卡”在ATM机上提取卡内现金。转入上述第三方网络平台的人民币64.957204万元由被告人朱震宇持上述“同名卡”在ATM机上提取卡内现金22万元，余款42万元被公安机关冻结。被告人胡国祥归案后，退出赃款3.3万元，主动交待被告人李永铁的真实身份信息及住所，配合公安机关追回20余万元，余款22万元仍在冻结之中。
上述事实，有被告人李永铁、朱震宇、胡国祥的供述及辩解；书证户籍信息、抓获经过、扣押清单、住房租赁合同、涉案银行流水资料、通话记录清单、票据、刑事判决书、立功说明；被害人刘某的陈述；证人宋某、席某等人的证言；辨认笔录；视听资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李永铁、朱震宇、胡国祥以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人李永铁、朱震宇、胡国祥的罪名成立。被告人胡国祥归案后，主动交待被告人李永铁的真实身份信息及住所，为抓捕被告人李永铁提供重要线索，是立功，依法可以减轻处罚；配合办案机关追缴赃款20万元，退出赃款3.3万元，酌情可以从轻处罚。被告人李永铁、朱震宇、胡国祥归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人朱震宇在共同犯罪中作用相对较小，酌情可以从轻处罚。因此判决：被告人李永铁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人朱震宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人胡国祥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人李永铁、胡国祥上诉提出：上诉人等将被害人的钱款转入第三方网络平台，后被公安机关冻结42万元，应属犯罪未遂，请求从宽处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
上诉人朱震宇上诉提出：1、不构成信用卡诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、在共同犯罪中属从犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
鄂州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表如下出庭意见：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法；2、原审判决对上诉人李永铁、胡国祥适用法律不准确，在第三方网络资金平台被公安机关冻结的42万元不在上诉人李永铁、胡国祥的实际控制之下，该部分款项应认定为犯罪未遂，但对二上诉人量刑适当，建议二审法院对二上诉人维持原判；3、原审判决对上诉人朱震宇适用法律错误，导致量刑不当，上诉人朱震宇只应对其提取的22万元承担责任，属犯罪数额巨大，建议二审法院对上诉人朱震宇依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李永铁、胡国祥犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，所证内容客观真实，本院均予以确认。
另查明，上诉人李永铁、胡国祥将受害人刘某本人控制的银行卡上的资金转入42万余元到第三方网络平台后，因意志以外的原因而未能控制此42万余元资金。上诉人朱震宇在李永铁、胡国祥二人共谋且实施信用卡诈骗犯罪过程中，按李永铁要求持户名为刘某的“同名卡”提取现金22万余元。
上述事实，有经一审庭审质证，二审审查核实的证据予以证实。
本院认为，上诉人李永铁、胡国祥、朱震宇以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪；其中，李永铁、胡国祥犯罪数额特别巨大，朱震宇犯罪数额巨大。上诉人李永铁、胡国祥已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上诉人胡国祥协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以减轻处罚。上诉人李永铁、朱震宇、胡国祥归案后如实供述其罪行，且自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人胡国祥配合办案机关追缴赃款20万元，退出赃款3.3万元，酌情予以从轻处罚。上诉人朱震宇在共同犯罪中罪责相对较轻，酌情予以从轻处罚。关于上诉人李永铁、胡国祥提出上诉人等将被害人的钱款转入第三方网络平台，后被公安机关冻结42万元，应属犯罪未遂，请求从宽处罚的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李永铁伙同胡国祥将受害人刘某本人控制的银行卡上的资金转入42万余元到第三方网络平台后，此42万余元资金并不在李永铁、胡国祥的实际控制之下，且已被公安机关冻结，李永铁、胡国祥的该部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，故对上诉人李永铁、胡国祥的上诉理由和辩护人的辩护意见，予以采纳。关于上诉人朱震宇提出其不构成信用卡诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人朱震宇帮助李永铁、胡国祥提取信用卡诈骗所得款项，其与李永铁、胡国祥构成共犯，应当构成信用卡诈骗罪，而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故对此上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人朱震宇提出在共同犯罪中属从犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人朱震宇伙同他人积极参与了信用卡诈骗共同犯罪，在共同犯罪中不属从犯，但其只应对其提取的22万元现金的犯罪行为承担刑事责任。原审判决认定上诉人李永铁、胡国祥的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对上诉人李永铁、胡国祥的量刑事实认定有误，对朱震宇的犯罪数额认定有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初400号刑事判决对上诉人李永铁、朱震宇、胡国祥的定罪部分，撤销该判决对上诉人李永铁、朱震宇、胡国祥的处刑部分；
二、上诉人李永铁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；上诉人朱震宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；上诉人胡国祥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人李永铁的刑期自2016年1月21日起至2023年7月20日止；上诉人朱震宇的刑期自2016年4月15日起至2022年4月14日止；上诉人胡国祥的刑期自2015年10月18日起至2021年10月17日止。）
罚金须于本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 徐钰城
审判员 丰群辉
审判员 明延发
二〇一七年四月十一日
书记员 柯 冰