浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民再39号
抗诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：陈志祥，男，1971年3月16日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人：朱磊，浙江睿磊律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：陈加法，男，1961年11月27日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人：雷小珍，浙江满江红律师事务所律师。
申诉人陈志祥因与被申诉人陈加法买卖合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临商初字第2080号民事判决，向浙江省临安市人民检察院申请监督，该院经审查后提请浙江省杭州市人民检察院抗诉。2016年7月15日，浙江省杭州市人民检察院作出杭检民（行）监（2016）33010000112号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）浙01民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员陈莺、刘海进出庭。申诉人陈志祥及其委托诉讼代理人朱磊、被申诉人陈加法及其委托诉讼代理人雷小珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院抗诉认为，1.陈志祥作为本案被告应当参加诉讼，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼。本案一审中，陈志祥本人未参加庭审，参加庭审的是何健。何健作为陈志祥的代理律师参加庭审的依据是一份授权委托书，但陈志祥提出对此事一无所知，其本人从未收到过一审法院传票，也未就该案委托过律师代为出庭参加诉讼，该授权委托书经鉴定系陈志祥的妻子吴某所签。经调查，吴某与具体处理代理事宜的代理律师李关宝各执一词，无法证实该授权委托书是临安法院（2013）杭临民初字第248号案件中所签还是临安法院（2013）杭临商初字第2080号案件中所签。但可以确定的是，从现有证据看，陈志祥在该诉讼中未委托过任何人任何律师参与诉讼。吴某并不是本案的当事人，虽然其与陈志祥是夫妻关系，但其并不能当然代替陈志祥委托律师，且杭州市律师协会杭律处决字（2015）第12号、13号处分决定也印证了该案的无权代理事实。2.一审法院送达法律文书违反法律规定，导致陈志祥无法行使辩论权利。本案中，陈志祥自称没有收到过起诉状副本等相关法律文书，而从案卷材料看，一审法院于2013年12月24日以邮寄的方式向陈志祥送达本案的应诉通知书、起诉状副本、传票等法律文书，但邮寄快递单上没有任何人的签名，无法证明陈志祥收到了以上法律文书。据此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项的规定，本案中一审法院未向陈志祥送达以上法律文书，致使陈志祥无法行使辩论权利，人民法院应当对本案进行再审。
申诉人陈志祥称：1.在本案一审审理过程中，陈志祥本人从未收到过一审法院邮寄的相关法律文书。直到本案执行阶段，陈志祥才知晓本案已经一审法院审理完毕并作出（2013）杭临商初字第2080号民事判决。陈志祥认为一审法院在没有向其依法送达法律文书的前提下进行审判，属于严重程序违法，剥夺其对本案行使辩论的权利。2.陈志祥本人就本案从未委托过浙江轩韬律师事务所李关宝、何健律师代理参加本案诉讼；且以上两律师的违规行为经申诉人陈志祥向临安市司法局投诉，现杭州市律师协会调查，已于2015年10月19日对两律师作出相应的处罚决定。该事实也证明了以上两律师对本案是无权代理，申诉人陈志祥在本案中的辩论权未得到充分的行使。3.一审法院作出的（2013）杭临商初字第2080号民事判决，认定事实错误，导致判决显失公平。综上，请求再审法院撤销临安法院作出的（2013）杭临商初字第2080号民事判决并驳回被申诉人陈加法在（2013）杭临商初字第2080号案件中的全部诉讼请求。
被申诉人陈加法辩称：1.关于本案程序方面存在的瑕疵问题：由于申诉人陈志祥长期逃避执行，其居住地不在户籍所在地，一审法院不能向其户籍地送达，后经多方了解，得知其在柯桥开店，一审最终才得以送达。就本案同一事实，陈加法确实在2013年2月1日向一审法院提起过诉讼，由于该案经过两次庭审，案件审限已超期，故被申诉人陈加法行使诉讼权利，主动对该案向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许，并于2013年9月22日作出（2013）杭临民初字第248号民事裁定。本案（2013）杭临商初字第2080号系第二次起诉而形成，期间共开过二次庭，第一次开庭对申诉人陈志祥是缺席审理，后在申诉人陈志祥委托律师后又重新开庭，已经保障了申诉人陈志祥的诉讼权利。本案中委托代理合同虽然不是申诉人陈志祥本人所签，但并不必然导致代理合同无效，这个问题应由司法裁判来审定。因此被申诉人陈加法对检察机关对本案提出的抗诉理由有质疑。2.关于本案的实体方面：我们认为本案案涉合同非常明确约定的是承包权，这是要靠申诉人陈志祥来实现的，只有通过签订合同才能得到体现。本案中，第一期申诉人陈志祥已经履行对外的签约义务，但后续没有履行。陈志祥一直抗辩后期不能履行的原因是陈加法提高价格造成，但并没有证据证明陈加法有这个议价权，只有陈志祥去议价并签订合同，作为陈加法都必须接受。后由于建设方直接施工，陈加法才会去阻拦，2010年11月22日至2010年12月19日期间，因陈加法阻止建设方施工而构成强迫交易罪，被一审法院判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。从陈加法被羁押至今，一期工程尚未结算，二期及此后的工程均无来自陈志祥的任何接洽信息，陈加法对此多次诉讼，陈志祥也均未出庭应诉和回应。五年间，陈志祥没有任何后续的履约行为，陈加法认为陈志祥已用其行为表示拒不履行合同，客观情况发生重大变化，合同目的已不能实现。综上，请求再审法院驳回陈志祥的申诉请求，维持一审法院作出的（2013）杭临商初字第2080号判决。
陈加法于2013年11月25日向一审法院起诉请求：1.判令解除陈加法与陈志祥于2009年10月10日签订的《关于承包附属工程股份转让协议》；2、判令陈志祥归还陈加法转让款人民币140万元，支付违约金人民币20万元，合计人民币160万元。3、判令陈志祥承担本案的诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2007年11月21日，临安市发展和改革局批复同意杭州大华青山湖房地产开发有限公司建设“大华西野风韵”住宅项目，项目地址为临安市锦城街道、青山湖街道的民主村、青山村、蒋杨村。青山湖街道青山村黄泥组于2008年5月21日与本组村民陈志祥、卢某、陈某1、陈某2、陈某3五人签订了《工程款结算协议》，同意将涉及黄泥组的土方工程由上述五人承包，合同由乙方与杭州大华青山湖房地产开发有限公司指定的施工方签订，甲方收取30万元保证金和每立方1.5元的管理费。后卢某、陈某1、陈某2、陈某3将“股份”一并转让给陈志祥。2009年10月10日，陈志祥与陈加法签订了《关于承包附属工程股份转让协议》，约定陈志祥将“青山湖街道青山村黄泥山组所有大华房地产开发和规划内一切附属工程承包期90%股份转让”给陈加法，转让价款为140万元。合同签订后至2010年5月14日，陈加法分批全额付清了上述140万元款项。201O年11月13日，临安市青山湖民主基础设施工程有限公司承包了浙江大华建设集团有限公司的杭州大华青山湖房产西野风韵御座B组团、合作A组团的土方挖、运、填及土方调配等工作。2008年5月21日，陈志祥与临安市青山民主基础设施工程有限公司签订了“工程分包协议”，陈加法、陈志祥根据合同约定已经完成了“大华西野风韵”一期工程中的附属工程。但陈加法、陈志祥未能取得其后的附属工程的施工合同权利。201O年11月22日至201O年12月1O日期间，陈加法因阻止临安市青山民主基础设施工程有限公司正常施工构成强迫交易罪，被临安市人民法院依法判决有期徒刑一年，并处罚金3万元。陈加法出狱后，要求陈志祥返还140万元款项未果，诉至该院。
在本案审理过程中，该院依职权到临安市绿润土地勘测规划设计有限公司调取了大华西野风韵项目的相关工程图纸一张，该图纸显示黄泥组被征地总面积为203．52亩，一期工程中黄泥组面积为32．08亩。陈加法、陈志祥对此均无异议。
一审法院认为：陈志祥、陈加法在双方签订的《关于承包附属工程股份转让协议》中约定合同的标的为“青山湖街道青山村黄泥山组所有大华房地产开发和规划内一切附属工程”，现临安市青山民主基础设施工程有限公司已自行完成了对上述附属工程的后续施工，陈加法、陈志祥继续承建上述附属工程已无实际可能性，当事人有权要求解除合同，陈加法请求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。合同解除后，根据合同已经履行的部分占总区块面积的比例，陈加法有权要求返还相应的价款，故陈加法要求陈志祥返还转让款人民币140万元的诉讼请求．应按照未施工部分占总量的比例予以支持。陈加法要求陈志祥支付违约金20万元的诉讼请求，陈加法未能举证证实陈志祥存在违反合同约定的行为，陈加法的该项诉讼请求，不予支持。陈志祥抗辩称陈加法不享有对合同的法定解除权的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月24日作出判决：一、陈志祥于本判决生效之日起十日内返还陈加法人民币1179324元。二、驳回陈加法的其他诉讼请求。本案受理费19200元，由陈加法负担5048元，由陈志祥负担14152元。
本院再审期间，被申诉人陈加法提交下列证据：第一部分：一审已提交的五份证据：证据1、2009年10月10日陈志祥与陈加法签订的《关于承包附属工程股份转让协议》一份，证明被申诉人陈志祥转让给申诉人陈加法杭州大华青山湖房地产开发有限公司建设“大华西野风韵”住宅项目规划内一切附属工程承包权的90%的股份，以及双方约定各自的权利义务。证据2、2008年5月21日青山湖街道青山村黄泥组与青山湖街道青山村黄泥组村民陈志祥、卢某、陈某1、陈某2及陈某3签订的《工程结算协议》一份，证明转让协议的合同权利来源的事实。证据3、临发改（2007）384号临安市发展和改革局关于“大华西野风韵”住宅项目核准的批复文件及企业投资项目内容调整意见通知书，证明杭州大华青山湖房地产开发有限公司开发项目统一规划，分期实施。证据4、收条4份和领款凭证2份，证明陈加法共计支付陈志祥人民币140万元的事实。证据5、陈加法讯问笔录2份、张某询问笔录1份及临安法院作出的（2011）杭临刑初字第220号刑事判决书一份，证明陈志祥没有与临安市青山湖民主基础设施工程有限公司签订施工合同在先；且该公司已经于2010年11月22日自行施工。陈加法阻止施工的违法行为发生在2010年11月22日至2010年12月10日期间。陈加法向张某提出转包的价格是在2010年12月25日，议价是合同订立所必经的磋商阶段，不是构成强迫交易的原因，也不是工程转包不能实现的原因。第二部分：本案再审期间提交的新证据：证据1、2008年5月21日临安市青山民主基础设施工程有限公司与陈志祥签订的《工程分包协议》以及2012年1月17日陈志祥与临安市青山民主基础设施工程有限公司张某签字确认的结算单，证明陈志祥系出面与建设单位签订合同和工程款结算的义务人。证据2、执行查询记录，证明2008—2015年，陈志祥一共有8个被执行案件，其中两个案件中被列为失信被执行人，其中4个案件其妻子吴某也是被执行人。证据3、与本案同一事实陈加法第一次起诉的（2013）杭临民初字第248号案件的庭审笔录二份，证明陈志祥妻子吴某以陈志祥委托代理人身份两次参加庭审。证据4.吴希荣证人证言，证明陈志祥主动找到陈加法要求转让股份。
申诉人陈志祥对原一审提交的五份证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，该份证据同时也证明了陈志祥与陈加法签订的该股份转让协议，其实是一份双方通过股份议价的方式进行转让以及对后续工程承包合作的相互之间的约定，并非是一个工程承包权的买卖协议。对证据2的真实性、合法性及关联性没有异议，该份证据同时也证明了以下三个证明内容：1、2008年5月21日，陈志祥、卢某、陈某1、陈某2、陈某3五人以本组村民公开竞标的方式，竞得了青山湖街道青山村黄泥组区块杭州大华房产公司开发建设工程中的土石方基础附属等工程施工承包权的事实。2、陈志祥等五人在竞标签约后于2008年5月21日向青山村黄泥组村民缴纳了工程施工竞标补偿款368000元整；于2008年5月22日向青山村黄泥组缴纳了30万元工程款结算保证金，二项共计交款668000元整的事实。3、根据《工程款结算协议》约定，陈志祥等五人所取得的土石方工程施工承包单价为8元/立方米（该单价系大华房产指定的施工单位确定），同时需向黄泥组按1.5元/立方米缴纳管理费，30万元工程款结算保证金可抵作该管理费用。对证据3的真实性、合法性及关联性没有异议。对证据4的真实性、合法性及关联性没有异议，对陈加法所要待证的事实也没有异议，但是陈志祥需要说明的是两份领款凭证，其中2010年3月18日9万元，该款项陈志祥本人并没有拿到，系陈加法替陈志祥向案外人戴祖全支付担保债务；另还有一份6万元上面标注的是借款，那么若作为陈加法支付涉案转让款，即该借款陈志祥与陈加法之间的借贷关系应当消亡。对证据5真实性、合法性及关联性没有异议，但对陈加法所要证明的事实有异议，该组证据更充分地证明了陈加法因其在施工承包过程中，擅自要求增加土石方工程施工单价，并以组织当地村民阻绕总包建设单位正常施工为要挟，导致该工程二期施工合同陈志祥无法与总包单位签订分包合同的相关事实。对再审期间提交的新证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，但对陈加法所要证明的事实有异议，虽然工程的分包协议和结算是需要由陈志祥出面与总包单位办理，但根据陈志祥与陈加法所签订的工程股份转让协议约定，陈加法所占的是90%的股份，其有绝对的决定权，决定是否与总包单位签订后续的分包合同及参与工程实际结算过程。对新证据2形式上的真实性没有异议，但我们认为与本案不具有关联性。对新证据3真实性没有异议，但是对与本案关联性以及陈加法所要证明的事实有异议，因为吴某参与的是（2013）杭临民初字第248号案件，作为陈志祥的代理人进行的庭审活动，与（2013）杭临商初字第2080号案件无任何关联，也并不能代表吴某在（2013）杭临商初字第2080号案件中享有陈志祥委托其聘请代理律师的权利。对于证据4吴希荣的陈述没有异议，对陈加法通过该证人证言所要待证的事实也没有异议。
申诉人陈志祥在本案再审期间提交以下证据：证据1、股权转让协议三份，收条一份，共4页。证明：2008年6月27日，卢某、陈某2、陈某3三人所获得黄泥组区块土石方工程承包权股份转让给陈志祥的事实，且陈志祥支付给陈某2、陈某3各15万元转让款，支付给卢某20万元转让款的事实。证据2、2010年3月25日临安市青山民主基础设施工程有限公司与陈志祥签订的《工程分包协议书》一份，证明2010年3月25日，陈志祥就大华房产一期工程黄泥组区块土石方工程第二次与施工单位临安市青山民主基础施工工程有限公司签订工程分包协议，土石方工程单价由原8元/立方米调整到8.8元/立方米的事实；以及该合同的施工均由陈加法组织施工完成的事实。证据3、2010年12月1日陈加法出具给陈志祥承诺书一份，证明陈志祥在陈加法负责一期工程施工过程中，积极协调当地村民确保工程顺利进行，与总包施工单位签订施工承包合同、工程结算，参与陈加法的部分施工现场管理工作，陈加法同意支付陈志祥工资报酬的事实。证据4、临安市青山民主基础施工工程有限公司证明二份，证明：1、大华房产二期黄泥组区块的土石方工程，没有分包给陈志祥的主要原因系①陈志祥的合作人陈加法在一期施工过程中发生机械罢工、材料停运情况，造成施工单位信誉受损。②二期分包签约时，陈加法擅自要求提高土石方施工单价至11元/立方米，不同意按8.8元/立方米进行签约施工。2、大华房产指定的施工单位民主工程公司同意按2008年5月21日与黄泥组确定的土石方施工单价8元/立方米与陈志祥签约分包，直至黄泥组区块的土石方工程全部完工为止的事实。证据5、2008年5月21日和5月22日临安市青山湖街道青山村经济合作社收据两份，证明陈志祥等五人为履行2008年5月21日与黄泥组签订的工程结算协议所缴纳的补偿金及保证金共计66.8万元的事实。证据6.陈某1证人证言，证明陈志祥向其支付15万元，其退出黄泥组的土方工程股份给陈志祥。证据7.张某证人证言，证明案涉工程二期分包合同没有签订的原因系陈加法擅自提高合同单价而导致。
被申诉人陈加法对以上证据发表质证意见：对证据1真实性没有异议，但不能证明双方转让的是一个股权。对证据2真实性、证明目的没有异议，但不能证明议价是由陈加法来完成。对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议，这份承诺书出具时间是在2010年12月1日，是在双方刚刚完成转让之后，但实际上此后一年内陈志祥并没有履行协议；其次合伙关系中支付其中的合伙人专门的报酬作为合伙的费用，也是合法、合理的。对证据4其中一份证明证明张某系该公司的总经理，对该份证明的真实性、证明对象没有异议；另一份证明系张某证人证言，其内容不属于公司法人可以证明的内容。对证据5的真实性没有异议。对证据6陈某1的证人证言不能达到陈志祥的证明目的。对证据7张某的证人证言的真实性、合法性及关联性没有异议。但我们认为张某的证人证言恰好证明陈加法的证明主张，即正是由于陈志祥没有履约是造成后续合同不能签订的原因。
在本案再审庭审中杭州市人民检察院提交以下证据：证据1.检察机关向李关宝、何健、吴某及陈志祥调查形成的询问笔录四份，证明在一审授权委托书上陈志祥的名字是吴某所签以及李关保和何健在一审中的代理行为没有陈志祥本人的授权。证据2.杭州市律师协会于2015年10月19日出具的二份处分决定书，证明李关宝、何健在一审中未取得陈志祥委托进行代理，并因此受到行业处分的事实。
经质证，陈志祥、陈加法对检察机关提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议；同时陈加法认为吴某有陈志祥的授权，律师协会处分是行业自律的规则，不能代替司法裁判。
本院在本案再审期间依职权取得以下证据：临安邮政部门于2016年7月28日出具给一审法院的证明一份，载明：经查询，EY613755488CN号邮件由临安法院寄给陈志祥，由陈志祥本人于2013年12月25日签收。
经质证，陈志祥对上述证据的真实性、合法性有异议，邮件是否送达应以陈志祥本人签收回单为准，而并非由邮政部门来证明。陈加法对以上证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院对以上证据认证如下：陈志祥、陈加法对对方以及检察机关提交证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对以上证据的证明效力需结合本案其他有效证据及当事人陈述予以综合评定。陈志祥以及陈加法分别申请证人作证而形成的证人证言的证明效力，也应结合本案其他有效证据予以综合评定。陈志祥对本院依职权取得的邮政部门出具证明的真实性有异议，但对此并无有效证据证实该证明是伪造的，因此该证明形式要件的真实性应予以认定，其证明效力需结合本案其他事实予以综合评定。
根据以上有效证据结合双方当事人陈述，本院再审查明的事实与原一审查明的事实一致，均予以确认。
本院再审另查明：陈加法在对本案起诉之前，曾就本案同一事实于2013年2月1日向一审法院起诉过，在该案审理过程中，陈志祥委托其妻吴某作为其特别授权代理人，同时还委托浙江轩韬律师事务所李关宝律师作为其特别授权代理人，吴某及李关宝律师均参加该案庭审。该案中陈志祥委托李关宝的授权委托书上委托人“陈志祥”系吴某代签。后陈加法向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2013年9月22日作出（2013）杭临民初字第248号民事裁定：准予原告陈加法撤回起诉。因纠纷未得到解决，陈加法又于2013年11月29日以同样的诉讼请求起诉陈志祥，案号为（2013）杭临商初字第2080号。2014年4月1日，吴某到律师事务所委托李关宝、何健为其丈夫陈志祥的代理人，该授权委托书上的委托人“陈志祥”由吴某代签。李关宝、何健持该授权委托书到一审法院参加本案的一审诉讼。
本院再审又查明：2009年10月10日，陈志祥与陈加法签订了《关于承包附属工程股份转让协议》，双方约定：陈志祥把青山湖街道青山村黄泥山村组所有大华房地产开发和规划内一切附属工程承包权90%股份转让给陈加法；转让价格合计人民币壹佰肆拾万元整，陈志祥占股份的10%（包括含已交本组管理费叁拾万元押金）。陈志祥必须承包原承包操作方案联系事项和处理本组一切民事纠纷，负责洽谈建筑材料价格供需合同和施工合同，造成损失必须由陈志祥负责，陈志祥陈加法双方违约金额为貮拾万元整。陈志祥必须全面配合和无偿支持陈加法正常施工，做到有求必应，有事必到，否则造成陈加法经济损失，由陈志祥负责。如果造成严重后果，追究陈志祥经济赔偿并退回全部股金。
本院再审还查明：2008年5月21日，临安市青山湖民主基础设施工程有限公司与陈志祥签订一份《工程分包协议》，约定：“……挖机挖土，汽车运输2km以内弃土价格8元/立方米……”。2010年10月3月25日，临安市青山湖民主基础设施工程有限公司又与陈志祥签订一份《工程分包协议》，约定：“……挖机挖土运距2km以内用于堆放在其它回填处价格8.8元/立方米”。根据2012年1月17日临安市青山湖民主基础设施工程有限公司总经理助理张某与陈志祥的对账确认单显示：对于已经完成的一期外运土方以8.8元/立方米的价格予以结算，总计工程款人民币550299元。
证人临安市青山湖民主基础设施工程有限公司总经理助理张某到庭陈述称：为了提高当地机械设备的利用率，根据临安当地乡规民约，开发商把开发当地的土石方工程优先让利给当地村民来操作。开发商首先把土石方工程口头发包给临安市青山湖民主基础设施工程有限公司，再由该公司牵头落实在当地各个村组，由该公司再分包给具体的村组，并签订工程分包协议。本案中该公司与黄泥组陈志祥有一期的工程分包协议，现在一期工程已结束，该公司已与陈志祥按分包协议价格进行了结算。二期工程由于价格没有谈好，因此后面的分包协议该公司就没有继续与陈志祥签订。现在该公司在自行承建二期土石方工程，对此开方商并无异议。该公司以后不会再与陈志祥签订后续的土石方分包协议了。
根据申诉人陈志祥的申诉请求和被申诉人陈加法的答辩意见，本院归纳本案再审的争议焦点为：1.本案原一审审理过程中程序是否存在违法。2.本案实体处理问题，即被申诉人陈加法在原一审中的诉讼请求是否应得到支持。
本院再审认为：首先本案原一审的程序问题。通过本院再审查明的事实表明，就本案同一事实，陈加法曾向一审法院起诉过两次，第一次起诉时陈志祥委托其妻吴某作为代理人，同时陈志祥认可吴某在授权委托书上代签陈志祥的名字，委托李关宝律师参加该案的诉讼活动，后该案原告陈加法撤诉。陈加法第二次就本案同一事实又以同样诉讼请求起诉陈志祥即本案原一审案件，吴某又到律师事务所委托李关宝、何健律师参加本案原一审的诉讼活动，该案委托书上陈志祥的名字系吴某所签。鉴于上述两案系同一事实撤诉后又起诉的案件，而吴某与陈志祥至今仍系正常的夫妻关系，陈志祥认可前案中委托书上委托人陈志祥的名字系吴某所签并认可相关委托事项的事实，因此有理由相信后案中陈志祥认可吴某为其委托律师参加该案诉讼活动。鉴于陈志祥妻子吴某2014年4月1日到律师事务所委托李关宝、何健律师为其丈夫陈志祥代理人参加本案原一审诉讼的事实，也印证了一审法院将编号为EY613755488CN号内装有本案起诉状副本及开庭传票等法律文书的邮件邮寄给陈志祥，并由陈志祥本人于2013年12月25日予以签收的事实是客观存在的。综上，本院认为本案原一审委托手续上存在的瑕疵是当事人陈志祥自己原因造成，本案原一审审理程序并不存在违法剥夺申诉人陈志祥行使辩论权利的情形。其次本案的实体处理问题。根据陈志祥与陈加法签订的《关于承包附属工程股份转让协议》第一条、第四条及第五条的约定，陈志祥转让给陈加法是黄泥组全部土石方工程的承包权，而事实上双方在签订上述转让协议时，陈志祥仅取得一期32.08亩的承包权，后续承包权尚未取得，而后续未取得的承包权是需要陈志祥履行实现的主要合同义务。本案中，双方签订上述协议后，陈加法即取得一期土石方施工权并实际进行了施工，陈志祥亦取得陈加法支付的全部转让款140万元。此后，陈志祥未能取得后续工程施工的承包权。根据在案证据并不能证明陈志祥有积极与临安市青山民主基础设施工程有限公司就后续工程分包事宜进行议价、洽谈并促成后续分包协议签订的事实存在，据此本院认为陈志祥已经构成违约。同时由于陈志祥未促成后续分包协议的及时签订，导致临安市青山民主基础设施工程有限公司已自行承建黄泥村后续土石方工程，使得案涉上述协议的履行已无实际可能和必要。在此情形下，陈加法请求解除案涉上述协议符合本案实际情况。根据公平原则，本院对陈加法提出解除协议的诉讼请求予以支持。上述协议解除后，鉴于陈加法已经实际施工32.08亩，该数额占案涉协议所涉全部拟施工203.52亩比例应在陈志祥收取的全部转让款140万元中作相应扣除，即陈志祥应返还给陈加法未施工部分占工程总量中比例的款项即1179324元。关于陈加法要求陈志祥支付违约金20万元诉讼请求的问题，双方协议第二条的约定：双方违约金额为貮拾万元整。本案中，陈志祥在取得转让款140万元后未积极履行协议约定的对外负责洽谈后续施工合同的义务，陈志祥存在违约情形；同时根据查明事实也表明陈加法在履行该协议的过程中，私自与临安市青山民主基础设施工程有限公司议价，抬高土石方施工价格，并阻扰临安市青山民主基础设施工程有限公司正常施工，被原一审法院以强迫交易罪判处有期徒刑一年，此也是后续土石方分包合同无法签订的原因之一。陈加法对后续土石方分包合同没有签订亦存有过错。鉴于陈志祥、陈加法在履行上述协议过程中均存有过错，故陈加法向陈志祥主张违约金20万元的理由不能成立，不应得到支持。
综上所述，检察机关提出的本案原一审程序严重违法与本案再审查明的事实不符，本院不予支持。在本院再审开庭中陈志祥本人到庭参加诉讼，对案涉所有证据均进行了举证、质证，充分行使了当事人的诉讼权利。申诉人陈志祥主张一审判决认定事实错误，实体处理显失公平缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认为鉴于后续合同已经没有实际履行的可能和必要，判令陈志祥按未施工比例的转让款返还给陈加法符合本案事实，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持浙江省临安市人民法院（2013）杭临商初字第2080号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 寿俊峰
审判员 朱 梅
二〇一六年十二月二十七日
书记员 俞 戈