广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第1076号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，女。因本案于2014年11月21日被抓获羁押，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年12月27日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人杨某维，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男。因本案于2014年11月24日被抓获羁押，2014年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年12月27日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王某，广东王某律师事务所律师。
辩护人赵某，广东王某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某，男。因本案于2014年11月24日被羁押，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年12月26日被深圳市公安局福田分局取保候审，2015年2月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某文，广东金地律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈某、徐某、曾某犯职务侵占罪一案，于2015年11月17日作出（2015）深福法刑初字第1138号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、徐某、曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月12日，被告人陈某入职××酒业（深圳）有限公司（以下简称“××公司”）任公司财务部经理。2013年1月13日，被告人徐某入职××公司任仓库主管。2013年8月8日，被告人曾某代表深圳市××货运代理有限公司（以下简称××公司）与××公司签订货运代理合同。2013年11月至2014年6月期间，被告人陈某利用职务上的便利，与被告人徐某、曾某通过虚增运费数额、虚开运费发票的方式侵占××公司快递运费共计人民币299988元（2014年6月虚增运费金额人民币4万元××公司未实际支付，未计算在内）。所侵占的款项由被告人陈某和徐某平分。2014年11月21日，民警在本市南山区××村69栋楼下将被告人陈某抓获归案。2014年11月24日，民警在本市福田区车公庙××大厦1202房将被告人徐某抓获归案。同日，被告人曾某在接到民警电话后到案接受调查。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：被告人陈某、徐某、曾某的身份材料，职责说明，报案材料，货运委托合同，QQ聊天记录，银行账户交易记录，抓获经过等书证；证人曹某、孔某甲、许某、黄某、黎某、张某、丁某甲的证言；被害人彭某的陈述；被告人陈某、徐某、曾某的供述和辩解；司法鉴定意见书等。
原判认为，被告人陈某、徐某、曾某无视国家法律，结伙利用被告人陈某职务上的便利，将××公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈某、徐某、曾某三人的作案起始时间问题，被告人曾某一直稳定供述是从2013年11、12月开始的，而根据××公司在本案退查期间提供的完整对账单、记账凭证及附件，××公司向××公司多开发票、虚增运费的行为也是从2013年11月份开始的；再次，根据被告人曾某的供述及银行交易记录，被告人曾某第一次从××公司对公账户提取虚增快递费的时间为2013年12月31日，而此时正是××公司与××公司结算和支付2013年11月份快递费期间，综合上述证据，足以认定被告人陈某、徐某、曾某三人侵占××公司快递费的时间是从2013年11月份开始的。关于本案的犯罪金额问题，根据××公司提供的快递费用月结对账单、记账凭证及附件、被告人陈某与孔某甲的QQ聊天记录及司法鉴定意见书，足以证实三被告人自2013年11月至2014年6月共计向××公司虚开发票、虚增运费339988元，××公司实际多支付运费299988元。被告人陈某、徐某、曾某及辩护人关于侵占金额的辩解及辩护意见原判不予采纳。职务侵占罪系身份犯，即其犯罪主体一般为本公司工作人员，但并非意味着不具有该身份者不能构成本罪，非公司工作人员与公司工作人员相勾结，共同利用公司工作人员的职务便利侵占该公司财物，以职务侵占罪的共犯论处。本案中，被告人曾某虽不是××公司工作人员，但其与被告人陈某合谋，共同利用陈某的职务便利帮助陈某侵占××公司的财物，其行为亦构成职务侵占罪。被告人曾某的辩护人提出曾某不构成职务侵占罪的辩护意见原判不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈某、徐某共同商议以虚开运费发票、虚增运费金额的方式侵占××公司财物，所侵占的款项由二人平分，二人均起主要作用，是主犯；被告人曾某是受被告人陈某、徐某指使为其二人的侵占行为提供帮助，如虚开发票、接收和提取赃款等，并不参与赃款的分配，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人陈某、徐某的辩护人提出从犯的辩护意见原判不予采纳。被告人徐某是2014年11月24日被民警在××公司抓获的，且被告人徐某自述当天老板约谈其时，其并未如实交代犯罪事实，故其行为不构成自首。被告人徐某的辩护人关于自首的辩护意见原判不予采纳。被告人曾某案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判处：一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
上诉人陈某不服原判，其提出上诉理及其辩护人提出辩护意见由称：1.其没有参与2013年11月、12月的犯罪行为，且2015年5月的金额为4万元，并非7万元，相关犯罪数额应予扣减；2.其表面有财政审批权，但实际受徐某控制，应当认定为从犯；3.其系初犯、偶犯。请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人徐某不服原判，其提出上诉理及其辩护人提出辩护意见由称：1.本案犯罪金额应为18万元，而非指控的数额；2.其具有自首情节，原判未予认定；3.认定其系主犯的理由不充分，应认定为从犯；4.其系初犯、偶犯，认罪态度好。请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人曾某不服原判，其提出上诉理及其辩护人提出辩护意见称：1.其因被受害人公司拖欠货款，受胁迫虚开发票，违法所得均交给同案犯陈某、徐某，没有犯罪的主观故意。2.其有自首、初犯、偶犯等情节，原判量刑过重，请求二审法院改判其无罪或免于刑事处罚。
上诉人曾某的辩护人提出辩护意见称：1.其在共同犯罪中存在被动性，应认定为胁从犯；2.其未参与分赃，情节轻微；3其具有自首情节。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，在本院二审期间，上诉人陈某、徐某积极向被害人退赔50万元并取得被害人谅解。原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
综合本案证据及各上诉人上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人陈某及其辩护人提出犯罪数额应扣减2013年11月、12月的金额及2015年5月的金额应为4万元的上诉理由及辩护意见，上诉人徐某及其辩护人提本案犯罪金额应为18万元的上诉理由及辩护意见，经查，陈某伙同徐某、曾某，利用职务便利以虚开发票、虚增运费的方式，侵占被害人单位29万余元的事实，有其三人在侦查机关的供述、银行交易记录、记账凭证、发票及证人孔某乙、丁某乙、曾雪芳等人的证言等证据相互印证，另有司法鉴定意见在案予以佐证。原判对此问题亦有详细阐述，本院不再赘述。相关上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人陈某、徐某及其辩护人提出其二人均系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，陈某、徐某二人事先共同预谋职务侵占，陈某主动指示下属修改财物对账单、虚报运费，徐某积极联络曾某并收取赃款，事后二人共分赃款，在共同犯罪中均起主要作用，原判认定其二人均为主犯正确，故上述上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人徐某及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，本院认为，徐某系在被害单位报案后被公安机关抓获，且不具有主动投案、接受司法机关处罚的主观意愿，故关于自首的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人曾某提出其因胁迫参与犯罪，不具有犯罪主观故意应认定为无罪的上诉意见，其辩护人提出其系胁从犯的辩护意见，经查，曾某为维系商业客户及订单、拉拢被害单位主管人员，配合陈某、徐某侵占被害单位财物，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯，故其关于无罪及辩护人关于胁从犯的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，利用职务便利伙同上诉人徐某、曾某将本单位财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人曾某具有自首情节，依法可从轻处罚；另在共同犯罪中，其系从犯，依法可从轻处罚。上诉人陈某、徐某积极向被害单位退赔并取得被害单位谅解，依法可从轻处罚。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪的量刑标准作出修改，本院亦依法对上诉人陈某、徐某、曾某重新量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第1138号刑事判决中关于上诉人陈某、徐某、曾某的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第1138号刑事判决中关于上诉人陈某、徐某、曾某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2016年5月20日止）。
四、上诉人（原审被告人）徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2016年5月23日止）。
五、上诉人（原审被告人）曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2016年5月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一六年五月四日
书 记 员 谭勉霖（兼）