山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终588号
上诉人（原审原告）：李家国。
委托诉讼代理人：孙德尧，山东棋山律师事务所律师，执业证号：13712199810746550。
委托诉讼代理人：徐传伟，山东棋山律师事务所律师，执业证号：13712201610185117。
被上诉人（原审被告）：莱芜市钢城区中新耐火材料厂，住所地：莱芜市钢城区艾山工业园。
负责人：薛其生，厂长。
委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师，执业证号：13712201410386939。
上诉人李家国因与被上诉人莱芜市钢城区中新耐火材料厂（以下简称中新耐火厂）劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李家国的委托诉讼代理人孙德尧、徐传伟，被上诉人中新耐火厂的委托诉讼代理人何军明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李家国上诉请求：一、请求二审法院依法撤销莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初800号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人没有接受被上诉人管理并发放工资，上诉人提供的劳动不是被上诉人的业务是错误的。被上诉人厂房更换钢瓦，进行厂房屋面维修属于被上诉人的生产经营业务之一。车间厂房的完好与否直接影响到被上诉人的生产经营活动能否顺利进行，对车间厂房的维修工作属于对生产经营设施的维修维护，与企业进行生产设备的维修维护一样，是被上诉人为了进行生产经营活动的一项辅助性的生产经营活动，应当属于被上诉人的经营业务范围。上诉人对车间厂房的维修工作是接受被上诉人的指挥和管理的。从上诉人进入被上诉人的厂区开始，一直由被上诉人进行具体的指挥管理。所有的工作都由被上诉人安排，工作过程也由被上诉人管理，并且因为屋面铁瓦吊装的起重车辆也是由被上诉人安排和指挥，上诉人只能接受被上诉人工作人员的指挥和安排。由此可见被上诉人接受上诉人的劳动，并对上诉人进行管理的事实清楚。上诉人给被上诉人提供劳动内容、期限以及报酬都是以完成一定任务为标准进行考核的。被上诉人招用上诉人的目的就是完成屋面钢瓦的维修更换工作，该工作的内容就是钢瓦的维修更换，工作期限从上诉人进入被上诉人的施工现场至被上诉人屋面钢瓦的维修更换业务完成时止，工作报酬按照每平方米5元的计件工资方式支付。本案在劳动仲裁过程中，被上诉人并没有提供将钢瓦更换工程承包给赵方振的承包合同，而在一审时提交，这明显不符合常理。一审法院就该份合同也没有与赵方振核实，因此上诉人认为该份承包合同并不真实，被上诉人不能以此证明没有招用上诉人。二、退一步讲，即使被上诉人将屋面钢瓦的维修更换施工承包给赵方振能够成立，一审判决也应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。在本案中屋面钢瓦的维修更换施工应当具备相应的资质，赵方振个人不具备工程施工的资质，也不具备用工主体的资格，被上诉人将屋面钢瓦的维修更换业务发包给赵方振，赵方振雇佣上诉人进行施工，应当由具备用工主体资格的发包方即被上诉人承担用工主体的责任，因此被上诉人也应当向上诉人承担用工主体的责任，因此应当依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因此上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
中新耐火厂辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李家国向一审法院起诉请求：1.依法确认原告李家国和被告之间存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因厂房更换钢瓦，招用原告及丁良瑞等人一起临时务工。2016年2月29日，原告根据被告安排到厂房房顶与其厂内的其他工人一起更换钢瓦板。在作业过程中，钢瓦因锈蚀严重断裂，原告从8米高空坠落地面严重受伤。原告向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认存在劳动关系，2016年7月25日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲字（2016）第022号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。为维护自己的合法权益，李家国依法提起诉讼。
一审法院认定事实：原告陈述2016年2月29日案外人赵方振找其对其说中新厂因厂房屋面维修施工，需找几个人干活，因此原告跟着赵方振到被告处从事屋面的维修工作，是从事房顶钢瓦更换的临时性工作，并非长期务工，赵方振跟其讲工资是更换一个平方五元，其不清楚赵方振与被告的关系。原告在厂房房顶更换钢瓦的过程中坠落受伤，原告主张与被告之间存在劳动关系。被告不予认可，被告称原告是于2016年2月29日到其处工作，但原告如何去的其不知情，其将钢瓦更换工程承包给了赵方振，工作人员由赵方振自行召集，与其无关。原告欲证实双方存在劳动关系，提交了原告的身份信息及被告的工商登记信息证实双方主体资格，在被告的工商登记信息中经营范围为保护渣、耐火材料和定型及不定型耐火炉料（不含铬质）、保温材料、冶金辅助材料的生产、加工和零售（需许可经营的，凭许可证经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告还提供了120急救记录一份，但仅记录了呼救时间、呼救电话、患者姓名、性别、年龄、受伤原因等，并没有记载原告系被告职工，呼救电话机主为赵方振，从原告提交的120急救电话录音整理中，也只是陈述了地点及受伤原因，亦没有原告系被告职工的陈述。原告还提供了住院病历等，但仅记录的是治疗的情况。因原告在作业过程中坠落受伤，其向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为确认其与中新厂之间存在劳动关系。2016年7月25日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字［2016］第022号裁决书，裁决驳回李家国的仲裁请求。除上述证据外，原告还提供了仲裁庭审笔录一份，在仲裁过程中，李家国还申请了证人丁良瑞作证，丁良瑞陈述赵方振跟其说中新厂有活干，换厂房房顶的压型板，让其找两个人去干活，其又找了李家国。被告不认可与原告存在劳动关系，被告提供了2016年2、3月份的考勤表及工资表各两份，上面没有关于原告的记载。被告还提供了2016年2月20日厂房维修合同，发包人为中新厂，承包人为赵方振，承包范围为厂房房顶钢瓦更换，竣工日期为2016年3月3日，约定承包方应做到安全文明施工，在施工过程中做好施工人员的安全教育工作，若造成人员伤亡事故均由承包方承担全部责任。
一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据劳社部发［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据该规定，劳动关系区别于其他法律关系的特征是：劳动者和用人单位双方均符合法律规定的主体资格，劳动者在用人单位的管理下从事用人单位安排的与用人单位业务相联系的工作，并由用人单位支付劳动报酬。以上三个要件需要同时具备，劳动者与用人单位才形成劳动关系。从劳动关系的特征看，在本案中，虽然原、被告双方均具有法律、法规规定的主体资格，但根据被告的工商登记信息中经营范围为保护渣、耐火材料和定型及不定型耐火炉料（不含铬质）、保温材料、冶金辅助材料的生产、加工和零售（需许可经营的，凭许可证经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其经营范围中也没有房顶钢瓦更换这一项目。另外，认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应审核双方之间是否具备形成劳动关系的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，劳动关系双方当事人存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，其工作接受用人单位的监督，用人单位应当按期向劳动者给付报酬。且在劳动关系中，劳动者应有长期持续稳定地在用工单位工作的主观意图，应系继续性的而非一次性的，是日常性的而非临时性、应急性的。原告陈述是跟随赵方振到被告处从事屋面维修工作，进行临时务工，工资数额也是赵方振对其说的，其不清楚赵方振与被告的关系，是否进行考勤也不清楚，也没有人向其告知相关的管理制度及规程，原告并未提供充分的证据证实被告对其进行管理及发放劳动报酬，原告提供的急救记录等也没有原、被告双方存在劳动关系的记载，且双方未签订劳动合同，被告不予认可与原告存在劳动关系，而且被告提供的考勤表及工资发放记录也没有原告、赵方振等人的记录信息。因此，综合双方的陈述及举证情况，对于劳动关系的后两个要件，原告提供的证据不足以证实其受被告安排从事劳动、接受被告管理及由被告发放工资，而被告又不认可原告关于与其存在劳动关系的主张，因此，原告所主张的其与被告存在劳动关系，证据不足，对其该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李家国的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告李家国负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据劳社部发［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李家国认可是赵方振找到自己到被上诉人处从事厂房房顶钢瓦更换工作，报酬是按照每平方5元计付。也即李家国受实际施工人赵方振的雇佣，其并非被上诉人雇请，不受被上诉人的管理，双方不存在劳动用工的合意，也不存在人身隶属关系。因此，李家国与被上诉人不存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里的用工主体责任是考虑到实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需，但不能认为用工主体责任等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。且本案中被上诉人不属于建筑施工、矿山企业等范围，不能扩大解释使用。综上，上诉人李家国的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李家国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 吕 敏