广东省中山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤20行初8号
原告：陈辉泉，男，汉族，1965年6月8日出生，住中山市。
委托代理人：范顺辉，广东威格信律师事务所律师。
被告：中山市人民政府，住所地中山市东区松苑路1号，组织机构代码72246076-2。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
委托代理人：李雪梅，中山市国土资源局工作人员。
被告：中山市国土资源局，住所地中山市兴中道2号，组织机构代码70764152-2。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：李雪梅、马鹏，该局工作人员。
原告陈辉泉诉被告中山市人民政府(以下简称市政府)、中山市国土资源局(以下简称市国土局)不履行征收土地公告职责一案，于2016年3月1日向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，向被告市政府、市国土局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年5月10日公开开庭审理了本案。陈辉泉及其委托代理人范顺辉，被告市政府、市国土局共同委托代理人李雪梅、被告市政府的委托代理人谢怀斌、被告市国土局的代理人马鹏，到庭参加诉讼。
原告陈辉泉诉称：2016年1月27日，被告按照原告的申请提交了中国土征复[2013]5012号《关于市神湾镇房地产开发公司申请征用土地作工业用地的批复》（以下简称5012号用地批复），但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，被告市政府无权批准农用地转用手续，被告的行为明显违法，请求法院判令：确认被告于2003年11月5日作出的5012号用地批复无效。
陈辉泉在举证期限内向本院提交了以下证据：1.中土公告[2016]56号关于政府信息公开申请的答复（以下简称56号答复），拟证明被告向原告提供的5012号用地批复是无效批复；2.证明、民事起诉书、广东省中山市第一人民法院（2015）中坦民一初字第1号应诉通知书、（2015）坦民一初字第1号民事裁定书，拟证明原告为涉案土地的利害关系人；3.中府国用（2012）第易xxx号土地使用权证，拟证明涉案批复所涉土地与土地使用权证一致；4.广东省中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第289号行政裁定书，拟证明被告以5012号批复为依据为土地使用权人颁发中府国用（2012）第易xxx号土地使用权证；5.卫星图，拟证明原告的耕地位置，是涉案土地的利害关系人。
被告市政府答辩称：一、被告作出5012号批复的合法。涉案土地位于神湾镇原磨刀村（后并入海港村），面积41.992亩，于1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》实施以前已实施征用，依照广东省国土资源厅有关完善历史用地手续的文件要求，适用1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定完善用地手续，涉案土地已经中山市发展计划局《关于设立神湾港工业园的批复》批准立项设计，经中山市城乡规划局批准规划选址，被告市国土局对神湾镇房地产开发公司的用地申请进行审查后报经市政府批准后作出涉案批复，符合1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十三条、第二十五条以及《广东省土地管理实施办法》第十三条的规定，故被告批准5012号批复的行为认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。二、原告的主体不适格，应驳回其起诉。原告诉求涉及的是农村集体土地，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条、第四条的规定，本案应由村委会、农村集体经济组织或过半数村民以集体经济组织的名义起诉，又或者由土地的使用权人、土地实际合法使用人方可对涉案行政行为提起行政诉讼，很显然，原告的身份不符合上述规定，对其起诉应予驳回；三、市政府并非本案适格的被告，涉案土地虽经市政府批准，但在对外发生法律效力的文书上书名的机关为市国土局，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条的规定，原告应以市国土局为被告提起本案诉讼。
被告市国土局答辩称：一、被告作出5012号批复的合法。涉案土地位于神湾镇原磨刀村（后并入海港村），面积41.992亩，于1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》实施以前已实施征用，依照广东省国土资源厅有关完善历史用地手续的文件要求，适用1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定完善用地手续，涉案土地已经中山市发展计划局《关于设立神湾港工业园的批复》批准立项设计，经中山市城乡规划局批准规划选址，被告市国土局对神湾镇房地产开发公司的用地申请进行审查后报经市政府批准后作出涉案批复，符合1988年《中华人民共和国土地管理法》第二十三条、第二十五条以及《广东省土地管理实施办法》第十三条的规定，故被告批准5012号批复的行为认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。二、原告的主体不适格，应驳回其起诉。原告诉求涉及的是农村集体土地，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条、第四条的规定，本案应由村委会、农村集体经济组织或过半数村民以集体经济组织的名义起诉，又或者由土地的使用权人、土地实际合法使用人方可对涉案行政行为提起行政诉讼，很显然，原告的身份不符合上述规定，对其起诉应予驳回。
被告市政府、市国土局在答辩期限内提交了以下证据：《征用土地协议书》、5012号批复、《建设项目选址意见书（村镇）》、《关于设立神湾港工业园的批复》，拟证明涉案土地于1993年已实施征用、办理用地手续的程序合法、资料齐全应予维持。
本院经审理查明：陈辉泉为神湾镇海港村磨刀第二经济合作社（以下简称磨刀二社）的股民，其在涉案土地上种植庄稼，2003年11月5日，市国土局对神湾镇房地产开发公司作出中国土征复[2003]5012号《关于市神湾镇房地产开发公司申请征用土地作工业用地的批复》，批复内容如下：“……经市政府同意，现批复如下：一、同意征用神湾镇磨刀村的土地27994.6平方米（折41.992亩），其中鱼塘占8.398亩，园地占33.594亩，并依法划拨予你公司作工业用地，属国有划拨用地；……”，陈辉泉认为市政府作出的涉案批复行为侵犯了其土地使用权，并认为市政府在涉案批复中无权批准农用地转为工业用地的手续，但其并未就该批复向广东省人民政府申请行政复议，直接向本院提出诉讼，主张上述诉讼请求。
本院另查明：陈辉泉未就市政府作出涉案批复的行为向广东省人民政府申请行政复议。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”的规定，本案中，陈辉泉认为市政府作出的涉案批复违法，侵犯了其已经依法取得使用权的土地，但陈辉泉未依据上述规定对涉案批复先行申请复议，就直接向本院提起诉讼，不符合上述规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（五）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；……”的规定，对于陈辉泉的起诉本院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
驳回原告陈辉泉的起诉。
一审案件受理费50元，本院予以退回。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 陈苑琳