贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终806号
上诉人（原审杨胜军）：杨胜军，男，1962年10月12日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县瓦溪乡小沟村上寨组。
委托诉讼代理人：付光维，贵州锦江河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈友进，贵州锦江河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇七星广场滨江花园B区16幢单元404室。
法定代表人：王德武，系公司董事长。
委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师
委托诉讼代理人：吴成毅，贵州乾锦律师事务所实习律师。
上诉人杨胜军因与被上诉人松桃特驱置业有限公司(以下简称“特驱公司”）因商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨胜军的委托诉讼代理人付光维、陈友进，上诉人松桃特驱置业有限公司的委托诉讼代理人丰栋、吴成毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨胜军上诉请求:1、依法撤销松桃苗族自治县人民法院（2017)黔0628民初456号《民事判决书》。2、依法支持上诉人的一审诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由特驱公司承担。事实和理由：1、一审判决对合同约定的准确交房时间认定不当。合同约定，特驱公司应当于2015年6月30日前交房，逾期则支付逾期交房违约金。双方在《补充协议》中约定，交房日后的60个工作日内交房，则不追究其违约交房的行为。反之特驱公司根据合同约定（包括该60工作日），承担违约责任。一审判决将60个工作日扣除，并将约定的交房日期向后推延83天是错误的。2、一审判决随意调整违约金并适用拆迁安置的标准，类推特驱公司逾期交房行为给杨胜军造成的损失不当。双方约定的逾期交房违约金系双方真实意思表示，不应当对双方约定的逾期违约金进行调整。政府在同一地区实行的房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准不适用于本案。3、一审判决以商品房未实际转移交付为由，不认定特驱公司逾期办证的违约事实不当。《商品房买卖合同》约定，交房后180内天办理转移登记。合同约定交房时间为2015年6月30日，特驱公司交付办理商品房转移登记的有关文书的时间应为2015年12月30日。4、一审程序违法。一审主动调取松府（2011)28号文件及松桃城南片区的两份租房协议，适用其关于拆迁安置过度费补偿标准，计算本案逾期交房的损失，其行为有违公平原则。
被上诉人特驱公司辩称，1、一审判决对约定交房时间认定事实清楚。2、一审判决违约金过高，参照标准不当，对造成的损失应进行评估。3、一审判决对逾期办证事实认定正确。4、一审法院以职权调取证据，程序不合法。
杨胜军向一审法院起诉请求：1.判令特驱公司支付逾期交房违约金112828.00元；2.判令特驱公司支付逾期办证违约金（自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，每日按已付房款的3%计算）；3、本案诉讼费由特驱公司承担。
一审法院认定事实：对2014年5月17日双方签订《商品房买卖合同》约定的建筑面积111.65㎡、总价款372985.00元、逾期未交付房屋的事实，予以确认。对双方有争议的事实和证据，认定如下：
1.对约定交房时间的认定。本案诉争的《商品房买卖合同》第十一条“交房时间和条件”约定载明：“（一）出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房。……”；该合同附件12《贵州省商品房买卖合同》补充协议（一）5.4明确约定：“乙方（买受人）同意甲方（出卖人）从交房之日起60个工作日内完成交房，在此期限内甲方不算违约。若超过60个工作日因甲方的原因仍未完成交房，则按合同相关条款办理”。杨胜军的代理人认为“补充协议是格式条款，免责的内容不具有法律效力”。经审查，该补充协议条款并非声明免责条款，而是对交房时间的补充约定，与主合同具有同等的法律效力，故交房时间应当按照约定扣除60个工作日，即从2015年6月30日顺延60个工作日，即至2015年9月22日。逾期交房的违约责任应从2015年9月23日开始计算。
2.对支付逾期交房违约金是否要以“商品房实际交付之日起30日内支付”为条件的认定。涉案《商品房买卖合同》虽约定“逾期交房的违约金支付时间为商品房实际交付之日起30日内。”但特驱公司迟迟不能交付商品房，已构成违约，杨胜军请求继续履行《商品房买卖合同》并支付违约金，符合法律规定，予以认定。
3.对逾期交房给杨胜军造成损失的认定。在本案无证据证明特驱置业公司的逾期交付房屋行为给杨胜军造成具体损失金额的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定。由此可知，逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准进行确定。本案诉争的商品房属于松桃城南片区，参照该片区房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费每月7元/㎡标准，并同时参照松府发[2011]28号文件第二十三条的规定予以确定租金损失。松府发[2011]28号文件第二十三条的规定：“因房屋征收部门的责任导致延长过渡期的，按照房屋征收协议约定期限自逾期之日增加过渡费，增加标准为逾期不满半年的增加25%；逾期半年不足一年的增加50%；逾期一年不足两年的增加75%；逾期两年不足三年的增加100%；逾期三年以上的，征收人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原过渡费标准基础上增加500%”的规定，计算买受人的因逾期交房造成的租金损失。即自2015年9月23日起至2017年9月22日期间，每月租金为111.65㎡*7元/㎡*（1+75%）=1367.71元；2017年9月23日起至2018年9月22日期间，每月租金为111.65㎡*7元/㎡*（1+100%）=1563.10元；2018年9月23日后，每月租金为111.65㎡*7元/㎡*（1+500%）=4689.30元。
4.对逾期办理房屋产权登记违约时间与违约金计算方法的认定。经查，涉案《商品房买卖合同》第二十二条“房屋登记”中只约定（五）其他有关事项“交付后180内天办理转移登记”。涉案商品房屋在本案法庭辩论终结前尚未实际转移交付，故杨胜军主张特驱公司逾期办理房屋产权登记的违约事实，不予认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，对杨胜军主张按《商品房买卖合同》第十三条约定出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，特驱置业公司认为过高，请求依法予以调整减少。自2015年9月23日起按《商品房买卖合同》约定“甲方按日向乙方支付已付房款万分之五的违约金”的内容计算至2017年3月22日的违约金为102104.64元，与确认的上述损失金额24618.83元（1367.71元元/月*18个月），相比双方约定的违约金确属过高。特驱置业公司认为本案《商品房买卖合同》约定的逾期交付房屋违约金过高而提出减少的请求，符合上述法律和司法解释的规定，酌情减少该笔违约金。特驱置业公司应支付杨胜军逾期交付房屋违约金数额为24618.83×（1+30%）=32004.48元，杨胜军主张的逾期交房违约金中超出此数额部分，不予支持。对杨胜军主张逾期办理房屋产权登记的违约金，因涉案商品房未实际交付使用，其主张逾期办证违约金条件未成就，其主张缺乏事实依据，不予支持。判决：一、杨胜军与松桃特驱置业有限公司于2015年1月12日签订的关于松桃县蓼皋镇松江大道第A-2幢7层4号房屋的《商品房买卖合同》合法有效；二、松桃特驱置业有限公司在本判决生效之日起十日内向杨胜军支付逾期交付房屋违约金32004.48元（暂计算至2017年3月22日）；三、2017年3月23日后逾期交付房屋违约金按下列标准按月（不足1个月按1个月）分别计算至实际交房时止（但因买受人的原因导致逾期交付房屋的除外）：2017年3月23日-2017年9月22日期间为1778.02元/月；2017年9月23日-2018年9月22日期间为2032.03元/月；2018年9月23日后为6096.09/月。四、驳回杨胜军的其他诉讼请求。案件受理费2558.00元，减半收取计1278.00元，由杨胜军负担639.00元，松桃特驱置业有限公司负担638.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定2014年5月15日杨胜军与特驱公司签订的《商品房买卖合同》中约定，建筑面积111.65㎡、总价款372985.00元、逾期未交付房屋的事实，予以确认。另查明,杨胜军向特驱公司购买松江希望城A区2幢17层4号房屋，双方在《商品房买卖合同》中对交房时间、付款方式、逾期交房责任及转移登记等作了约定，出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付商品房。买受人采取贷款方式付款。买受人应向出卖人交付首付房款112985.00元，余款260000.00元以银行按揭支付。对逾期交房责任约定，出卖人在2015年6月30日前向买受人交付商品房。逾期超过30日，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。交付房屋后180天内办理转移登记。双方并在该《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》中约定，“乙方（买受人）同意甲方（出卖人）从交房之日起60个工作日内交房，在此期限内甲方不算违约。若超过60个工作日因甲方原因仍然未完成交房，则按合同相关条款办理。”。同时还约定，双方签订的合同约定的“已付房价款”是指乙方实际支付给甲方的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和。2014年5月15日杨胜军向特驱公司支付购房款112985.00元。2014年7月23日以后按揭支付260000.00元。松江希望城A-2幢房至今未办理工程竣工备案。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审对逾期交房的时间认定是否得当，交房时间应否顺延60日；2、调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当；3、逾期办证违约事实认定是否得当；4、一审程序是否违法。
一审对逾期交房的时间认定是否得当，交房时间应否顺延60日的问题。特驱公司与杨胜军在《商品房买卖合同》中约定了特驱公司应在2015年6月30日前交付商品房，但在合同附件中双方对交付房的时间作了补充约定，从交房之日起60个工作日内完成交房，在此期限内特驱公司不算违约。该约定是双方对交房时间的特别约定，即交房时间从2015年6月30日顺延60日为2015年8月28日。一审将该交房时间顺延60日是正确的，但在计算顺延时间上错误，予以纠正。
调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当的问题。特驱公司与杨胜杨胜军在《商品房买卖合同》中对逾期交房责任进行了约定，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，双方在《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》中对“已付房价款”作了特别约定，指实际支付给特驱公司的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和，因此，按照合同约定，违约金应以杨胜军支付给特驱公司的房款112985.00元和实际已归还给银行的按揭款本金的总和为基数，按日万分之五计算，从2015年8月29日起至商品房实际交付之日止。特驱公司主张违约金过高，但未提供证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，其主张不能成立。一审按照购房总价款计算违约金与合同约定不符，合同约定“已付房价款”不包括银行提供的按揭款，合同约定以“已付房价款”和实际已归还给银行的按揭款本金的总和，按日万分之五计算，并不存在违约金过高，一审以购房总价款计算违约金，认为违约金过高而调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费标准计算违约金不当，应予纠正。
逾期办证违约事实的认定是否得当的问题。杨胜军与特驱公司在《商品房买卖合同》中约定交付房屋后180天内办理转移登记，因特驱公司至今未交房，一审未认定逾期办证的事实并无不当。
一审程序是否违法的问题。一审依职权所调取《松桃县政府松府发[2011]28号文件》及《房屋征收与补偿安置协议书》两份，二审并未使用，也未对当事人的权利造成影响，上诉人主张程序违法不能成立。
综上所述，杨胜军的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初456号民事判决；
二、松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内向杨胜军支付逾期交付房屋违约金（以人民币112985.00元和实际已归还给银行的按揭款本金的总和为基数，按日万分之五计算，从2015年8月29日起至商品房实际交付之日止）。
三、驳回杨胜军的其他诉讼请求。
一审案件受理费1278元、二审案件受理费1821元，共计3099元，由上诉人杨胜军负担1539元，松桃特驱置业有限公司负担1560元。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年八月二十六日
书记员 祖延君