青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第256号
上诉人（原审被告）奎啟仓
委托代理人张满成，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷正东
委托代理人张永鹏，青海镇海律师事务所律师。
上诉人奎啟仓与被上诉人雷正东民间借贷纠纷一案，雷正东于2015年1月5日向青海省湟中县人民法院提起诉讼，请求判令奎啟仓偿还借款23万元。湟中县人民法院于2015年6月23日作出（2015）湟多民初字第35号民事判决，奎啟仓不服提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭审理了本案，奎啟仓及其委托代理人张满成、雷正东及其委托代理人张永鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月，雷正东以青海广厦建筑工程有限公司之名，与玛多县住房和城乡建设局签订了玛多县廉租房建设工程施工合同。2011年8月1日，青海广厦建筑工程有限公司依雷正东、奎啟仓的协商，将该工程以委托奎啟仓为项目施工负责人之名转包给奎啟仓施工，并与奎啟仓签订了施工责任书。其间，奎啟仓向雷正东借款330000元（包括雷正东投标该工程支出的费用60000元），并向雷正东出具了无借款日期的内容为“今借雷正东现金33万（叁拾叁万元）”的借条一张。
2011年10月17日，青海广厦建筑工程有限公司转给雷正东奎啟仓承建的玛多县廉租房工程款1188000元。同年10月19日，雷正东向奎啟仓转付工程款950000元，其余238000元扣除其借款及拉运给奎啟仓的砂石款（另案处理）。
2011年12月26日，奎啟仓依青海广厦建筑工程有限公司的要求，向该公司就工程施工的质量、安全、债权债务等事项作出书面承诺时，由雷正东为其进行了担保。同日，雷正东、奎啟仓在青海广厦建筑工程有限公司就奎啟仓所欠雷正东的砂款及借款的偿还一事协商后，由该公司向雷正东出具了内容为“玛多县廉租房工程项目承包人奎啟仓欠雷正东借款23万元和欠砂款23000元，在公司两人协商后，从玛多县廉租房工程拨款中扣除后支付给雷正东，本公司也同意从工程拨款中扣除后支付给雷正东，借条及欠条复印件留于公司做为付款的凭证”的证明。尔后，雷正东将奎啟仓出具的借条及欠条复印件交付给该公司工程部的经理陶延德。之后，雷正东多次要求奎啟仓及青海广厦建筑工程有限公司从奎啟仓工程中扣付，因该公司考虑到工程进度及农民工工资的发放，未能扣付给雷正东。其间，雷正东、奎啟仓再次在青海广厦建筑工程有限公司口头约定，奎啟仓欠雷正东的借款，由青海广厦建筑工程有限公司从给付奎啟仓玛多县廉租房工程的最后一次工程款中扣付给雷正东。
2013年9月13日，奎啟仓因参加黑社会组织、开设赌场罪被判处有期徒刑2年6个月。
2014年12月2日，雷正东再次要求青海广厦建筑工程有限公司从奎啟仓的工程款中支付借款，该公司向雷正东出具了内容为“玛多县廉租房工程14.9万元（壹拾肆万玖仟元整）由于施工人奎启仓在服刑期间，此款暂扣于公司，待奎启仓确认债权债务后再支付”的证明。
原审法院认为，奎啟仓向雷正东借款的事实，有奎啟仓向雷正东出具的借条为凭，事实清楚，证据充分，雷正东、奎啟仓的民间借贷合同成立并有效，予以认定。奎啟仓虽在借条中未载明借款日期及还款约定期限，但根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。现雷正东要求奎啟仓偿还借款230000元的合理部分之请求，予以支持。庭审中，雷正东称从青海广厦建筑工程有限公司给付奎啟仓工程款中扣除管理费17400元，上交于青海广厦建筑工程有限公司之事，因未提供相应的证据证明，不予采信，故应视为雷正东扣除奎啟仓的借款为宜。奎啟仓辩称该借款属雷正东为其转包工程时索要的好处费及雷正东主张权利已超过诉讼时效的抗辩理由，未能提供足以反驳的证据证明其抗辩理由成立，故不予采信，遂判决于判决生效之十日内奎啟仓给付雷正东借款215600元（230000元－17400元）。
奎啟仓上诉称，奎啟仓与雷正东之间并不存在借款关系，一审法院仅凭奎啟仓向雷正东出具的借条，在雷正东无任何支付借款凭证且奎啟仓有证据证明借款实际是工程转包好处费的情况下认定借贷关系成立，证据不足，事实认定错误。雷正东无证据证实向奎啟仓提供过33万元借款，其声称于2011年8月17日向奎啟仓借款16万元，2011年9月30日又出借11万元，雷正东又提交6万余元招标单据，凑够33万元以此主张所谓借款，但雷正东并未提供16万元及11万元已交付给奎啟仓的证据。雷正东与奎啟仓之间是一般关系，雷正东在奎啟仓没有任何担保的情况下两次出借大额借款，并在借款时不让奎啟仓出具借条的行为与常理不符。雷正东是奎啟仓工程项目的担保人，要保证项目正常进行，但从奎啟仓提供的“承诺书”看，承诺书出具的时间是2011年12月26日，雷正东声称的借款却是在2011年8月到9月期间，此期间雷正东尚未作为担保人，其陈述相互矛盾，疑点重重。雷正东声称从银行取出款项后再以现金的方式交付奎啟仓，不符合正常逻辑，而奎啟仓与雷正东工程款资金往来均是采取银行转账的形式，可见银行转账才是双方的交易习惯。雷正东称其因投标项目花费了6万元作为借款折抵，如6万元抵借款，就应包含在了33万元借条之中，那么奎啟仓在向雷正东出具借条时，6万元花费的单据应由雷正东交还给奎啟仓才对，单据在雷正东手中不符合常理。原判将双方为规避非法转包好处费所打借条认定为借贷关系，导致事实认定错误。即便雷正东确实向奎啟仓提供借款，因其借款是用于非法转包活动，亦应不予保护。原判依职权对青海广厦工程有限公司的副总经理马宝英、工程部经理陶延德进行调查，从证据性质上属证人证言，证人必须出庭接受质证，但原审法院仅将依职权调取的调查笔录进行质证，未令证人出庭作证，该笔录不能作为有效证据使用。请求二审依法撤销原审，驳回雷正东主张奎啟仓返还借款的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。
雷正东答辩称，奎啟仓出具的借条证明与雷正东之间存在借贷关系，而奎啟仓向雷正东偿还部分款项的行为说明雷正东确实向奎啟仓出借款项。雷正东在给奎啟仓借款时，由于奎啟仓没有青海银行的银行卡无法转账，只能给付现金，况且雷正东也在承包工程，需要大量现金备用，雷正东随身携带现金符合常理。原判对青海广厦工程有限公司副总马宝英的调查并未违法。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理时，除奎啟仓对原审判决查明的借款33万元事实及青海广厦建筑工程有限公司在2011年12月26日出具证明有异议外，奎啟仓、雷正东对原审判决查明的其他事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
另查明，2011年7月19日，雷正东借用青海广厦建筑工程有限公司资质，经招投标程序承包了玛多县廉租房一标段建设工程，由青海省广厦建筑工程有限公司与玛多县住房和城乡建设局签订了建设工程施工合同，合同价款为5540254.05元。经雷正东奎啟仓协商将涉案工程转包给奎啟仓，并在2011年8月1日，青海省广厦建筑工程有限公司与奎啟仓签订项目施工责任书，工程由奎啟仓施工，并约定收取合同价款1.5%管理费。
2011年8月17日，雷正东从自己在青海银行账户提取现金26万元，又在9月30日的不同时间段提取2笔5万元现金。
湟中县法院在向青海广厦建筑工程有限公司副总经理马宝英调查时，询问马宝英“雷正东与奎啟仓是否在你公司协商过从你公司待付给奎啟仓工程款中扣付其给雷正东借款之事宜”，马宝英回答“有的，雷正东一直跟我说是奎啟仓借其的借款，但奎啟仓却一直说是好处费”。
本院认为，根据雷正东及奎啟仓在诉讼过程中的诉辩主张，本案的争议焦点是借条载明的33万元是借款还是转包工程好处费。雷正东持奎啟仓出具的借条向奎啟仓索要23万元，奎啟仓称是雷正东为了将好处费33万元合法化而让其出具了借条，而本案在一审审理时马宝英就33万元的证言，进一步证实雷正东与奎啟仓就33万元是借款还是转包工程好处费从涉案工程转包时自始存在争议。雷正东虽提交了奎啟仓出具的借条，该借条仅能证实当事人形成借贷意思表示，并不是借贷行为已经发生和履行的证明，至于雷正东是否履行了提供借款的义务还应由其举证证明，只有如此才能获得向奎啟仓主张返还借款的实体权利。雷正东提交了2011年8月17日从青海银行账户提取现金26万元及9月30日提取2笔5万元现金的银行交易流水查询单，欲证明将26万元现金中的16万元及2笔5万元现金给付了奎啟仓，对此奎啟仓并不认可。虽然雷正东申请潘成福、李秋香出庭作证，该证人称：2011年8月份雷正东取了现金说要给别人借钱。因雷正东提交的26万元及2笔5万元的交易流水查询单只能说明其从银行提取过现金，至于是否给奎啟仓、给付多少并不能证明，而且其证人亦不能证明雷正东将现金借给了谁、具体出借了多少的事实。同时奎啟仓欠雷正东砂石款2.3万元，雷正东尚且要求奎啟仓出具欠条，而雷正东出借给奎啟仓的16万元及10万元现金却未让奎啟仓出具借款凭据，雷正东的该行为与其行为习惯不符。雷正东的证据不能证实其已经将33万元支付给奎啟仓，应承担举证不利的后果，雷正东主张给奎啟仓借款33万元的事实不予认定。既然33万元不能认定为借款，结合雷正东将涉案工程经青海广厦建筑工程有限公司转包给奎啟仓的事实及奎啟仓自认好处费为工程总价款6%综合分析，双方争议的33万元应当为转包工程的好处费。雷正东虽认可奎啟仓已偿还借款10万元，而实际该款是雷正东从青海广厦建筑工程有限公司支付给奎啟仓工程款中截留，不能认定为奎啟仓主动偿还借款，故对雷政东要求奎啟仓偿还余款23万元的诉讼请求予以驳回。奎啟仓的上诉理由成立，予以支持。原判认定事实不清，证据不足，导致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、九十一条二款之规定，判决如下：
一、撤销青海省湟中县人民法院（2015）湟多民初字第35号民事判决；
二、驳回雷正东主张奎啟仓偿还借款23万元的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各4750元，均由雷正东负担。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 付元泰
审判员 李宏宁
二〇一五年十月十五日
书记员 王 珊
附：本案所适用的相关法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
第九十一条、人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。