广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终742号
上诉人（一审被告）：兴华建设集团股份有限公司（原名兴华建设集团有限公司），住所地：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人：宁明忠，该公司董事长。
委托代理人：邱鸣，该公司合约法务部经理。
被上诉人（一审原告）：南宁振全建筑劳务有限公司，住所地：南宁市良庆区五象大道432号滨江·丽景花园19号楼1单元19-1-203号。
法定代表人蒋钦平，该公司总经理。
委托代理人姚茂峰，田林县法律援助中心律师。
一审第三人李鼎三，男，1982年5月18日出生，汉族，住广西博白县。
上诉人兴华建设集团股份有限公司（以下简称兴华公司）与被上诉人南宁振全建筑劳务有限公司（振全公司）、第三人李鼎三建设工程分包合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2015）田民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人兴华公司的委托代理人邱鸣，被上诉人振全公司的委托代理人姚茂峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案中涉及刑事案件并经上诉人依法提出中止审理的申请，但一审法院对此未予任何处理而作出判决，属于审判程序违法。二、一审判决认定事实有误。1、一审判决在没有充分事实证据的基础上认定“李鼎三、李晓锋为上诉人的项目管理人员”不当，导致认定李鼎三与被上诉人签订的《劳务分包工程施工合同》实际是代表上诉人的行为属于认定事实错误。2、一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款654866元、挂靠管理费109947元及违约金65486.6元证据不足，上诉人不应支付。
被上诉人振全公司答辩称，一审判决正确，请二审维持原判。
一审第三人未表述意见。
当事人振全公司向一审法院起诉请求：2012年9月，原告与被告签订《劳务分包合同工程施工》书面合同，被告将本公司承建的田林县初级中学迁建项目一期工程部分劳务分包给原告施工，原告负责工程基础、主体、墙体内外抹灰、内外架安装及拆除等工程。之后，原告按照合同组织人工全面施工，并于2014年6月完工并通过被告及业主验收，现该工程已交付使用。合同履行过程中，由于被告方面的原因，致使原告租赁的外架、塔吊、井架超期，造成原告租赁费用损失。被告还存在故意拖欠工程款、未按合同约定支付工程劳务费等违约行为，造成原告经济损失1996910.69元。为此，要求法院判决被告赔偿原告经济损失人民币1996910.69元（其中工程款654866元、1、2号教学楼内外架租赁超期费592233.2元、综合楼内外架超期租金286808.3元、塔吊租赁超期费21000元、井架租赁超期费166975.2元、工程劳务挂靠管理费109947.99元、违约金165080元），并支付1996910.69元的利息（从2015年1月21日至判决生效执行终结按银行同期贷款计算利息）。
一审法院认定事实：2012年10月22日，田林县教育局与兴华公司签订了《施工承包合同》书面合同，工程名称：田林县初级中学迁建项目一期工程，即田林县教育局将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给兴华公司承建；工程内容：1、综合楼；2、教学楼1＃、2＃楼；3、学生宿舍楼1＃、2＃楼；4、食堂；5、公厕等工程。为此兴华公司设立“田林县初级中学迁建项目一期工程项目部”，李鼎三、李晓锋是项目部管理人员。2012年9月12日，李鼎三与原告振全公司签订了一份《劳务分包合同工程施工》书面合同，合同工程名称：田林县初级中学迁建项目一期工程；合同工作内容：该工程图纸以内的基础、主体劳务、墙体内外抹灰、内外架安装及拆除。签订合同当天，李鼎三收到原告交付的履约金500000元。2015年1月21日，原告与被告进行结算，并形成《田林县初级中学迁建项目振全劳务工程量确认单》（主体和装修工程）：1、食堂3017.82平方米；基础超深2115.5元；2、1＃、2＃教学楼9255.30平方米；3、综合楼7354.06平方米。综合单价三栋共合计19627.18平方米×368元/平方米+2115.5元=7222802.2元+2115.5元=7224917.7元，最后确认为7222802元。同日确认生活区工程量45495元；杂工、铁床、床板、水泥砖等工程量28031元；其他工程量33538元。原告振全公司工作人员盘世光、被告兴华公司副经理宁德、项目部工作人员李鼎三、李晓锋都在这四份确认单上签字认可。以上共确认工程量7329866元。截止2013年8月28日，经李鼎三确认，被告振全公司收到工程款4372000元。2014年1月24日原告又收到1000000元及项目部代付内外墙抹灰款303000元；2015年春节前原告又收到被告付1000000元工程款。至此，原告共收到工程款6675000元。
一审法院认为，田林县教育局将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给被告兴华公司，该公司实际委派李鼎三、李晓锋负责在该工地进行监工、管理，这有田林县教育局出具的证明证实。因此，李鼎三与原告签订的《劳务分包合同工程施工》，实际是代表被告行为，从后来的结算单中也可以证明，工程结算都是由原告振全公司工作人员盘世光、被告兴华公司副经理宁德、项目部工作人员李鼎三、李晓锋签名确认。因李鼎三系兴华公司开设的项目经理部的工作人员，其与原告签订劳务分包合同，及结算工程量、劳务费的行为，应视其对外代表兴华公司的经营活动的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人应对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，兴华公司应承担民事责任。
我国合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且应当遵循诚实信用原则。关于原告要求被告支付654866元工程款的请求，经双方确认，原告劳务工程量主体及装修为7222802元，生活区工程量为45495元，杂工、铁床和床板、水泥砖工程量为28031元，其他工程量为33538元，以上共计7329866元，经确认支付的工程款为6675000元，因此，被告尚欠工程款为7329866元-6675000元=654866元。原告要求兴华公司支付拖欠工程款（劳务费）654866元，有事实和法律依据，给予支持。原告要求被告赔偿的1、2号教学楼内外架租赁超期费592233.2元、综合楼内外架超期租金286808.3元、塔吊租赁超期费21000元、井架租赁超期费166975.2元，由于原告提供的证据无法证实是由于被告的原因造成超期，因此，对以上超期费，本院不予支持。关于挂靠管理费，根据合同第十四条第2项约定，被告应支付原告管理费7329866元×1.5%=109947.99元；关于违约金，根据双方签订的合同第十一条第9项约定，由于被告没有按时支付工程款，被告应支付原告10%违约金，即654866元×10%=65486.6元。对于兴华公司与李鼎三之间是不是转包关系，目前的证据不足以证明，无法认定，故被告要求李鼎三在本案中承担责任没有事实和法律依据，不予支持。
一审法院依法向李鼎三送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等文书后，其没有答辩、没有提供证据，并且无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，本院可依法缺席审判。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告兴华建设集团股份有限公司向原告南宁振全建筑劳务有限公司支付尚欠工程款654866元、挂靠管理费109947.99元、违约金65486.6元，共计830300.59元；二、驳回原告南宁振全建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22772元，由原告南宁振全建筑劳务有限公司负担13208元，由被告兴华建设集团股份有限公司负担9564元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的李鼎三是否兴华公司的工作人员等问题，本院认定如下：本案中，并无证据证实李鼎三与兴华公司存在劳动合同关系，本案《劳务分包合同工程施工》的发包方名为兴华公司与承包方振全公司，但订立合同的署名为李鼎三与振全公司，并未加盖兴华公司公章，振全公司劳务工程量确认单（主体和装修工程）亦是如此，李鼎三收取振全公司的合同履约金50万元均为李鼎三个人收取。本案分包合同订立、资金流动、结算均是李鼎三个人与振全公司进行。因此，结合一审认定的证据，兴华公司是工程承包人、经兴华公司违法转包，李鼎三为工程分包人、振全公司为实际施工人。
根据当事人的诉辨意见，双方当事人的争议焦点是：一、本案实际欠付工程款为多少？二、上诉人应否承担李鼎三与被上诉人签订《劳务分包合同工程施工》的合同责任？
关于焦点一。本院认为：当事人对本案欠付工程款本金654866元有结算及给付依据为凭，且当事人对欠付该款本金的数额无异议，本院予以确认，对于该款所产生的逾期付款违约金应从结算之日起至债务履行完毕之日止，按法定利率计，一审认定挂靠管理费109947.99元的事实，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效的规定，一审支持挂靠管理费109947.99元给付无法律依据，本院予以撤销。
关于焦点二。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案工程款应由李鼎三给付，如果发包人已全部支付工程款给承包人，承包人已全部给付工程款给实际施工人，发包人和承包人不需承担给付责任，反之，兴华公司未支付工程款，由兴华公司在欠付工程价款范围内对振全公司承担责任。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律不正确，本院予以变更一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田林县人民法院（2015）田民二初字第33号民事判决第二项；
二、变更田林县人民法院（2015）田民二初字第33号民事判决第一项：“被告兴华建设集团股份有限公司向原告南宁振全建筑劳务有限公司支付尚欠工程款654866元、挂靠管理费109947.99元、违约金65486.6元，共计830300.59元；”为：“一审第三人李鼎三向被上诉人南宁振全建筑劳务有限公司支付工程款654866元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算：从2015年1月21日起计至本案债务履行完毕之日止，以654866元为本数，按中国人民银行逾期付款利率计付违约金）”。
三、上诉人兴华建设集团股份有限公司在欠付工程价款范围内对一审第三人李鼎三的本案债务承担责任。
一审案件受理费22772元，由一审第三人李鼎三负担13208元，由被告兴华建设集团股份有限公司负担9564元。二审案件受理费12103元，由一审第三人李鼎三负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
appoint
二〇一七年八月四日
书记员 莫礼容