山东省桓台县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0321民初788号原告：张宜洪，男，1962年7月18日出生，汉族，现住桓台县。委托诉讼代理人：刘军,山东桓中律师事务所律师。委托诉讼代理人：高娜,山东桓中律师事务所律师。被告：许曰奇，男，1967年12月12日出生，汉族，现住桓台县。委托诉讼代理人：宋文照,山东法德利律师事务所律师。第三人：许有伟，男，1966年1月14日出生，汉族，现住桓台县。原告张宜洪诉被告许曰奇、第三人许有伟合伙纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张宜洪及其委托诉讼代理人刘军、高娜，被告许曰奇及其委托诉讼代理人宋文照到庭参加诉讼，第三人许有伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宜洪向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告许曰奇支付合伙报酬233315.27元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年，原告与被告、第三人合伙以山东万鑫建设有限公司的名义承接山东鑫昊金属结构有限公司、淄博蠕墨铸铁股份有限公司的工程，原告负责管理施工过程中的现金、账目及协调对外关系，被告及第三人负责现场的具体施工。施工完毕后被告、第三人分别与山东鑫昊金属结构有限公司、淄博蠕墨铸铁股份有限公司进行了决算。决算完毕后被告于2011年6月15日、8月29日、10月13日分三次从山东鑫昊金属结构有限公司领取工程款609946.55元据为己有至今。另外被告在合伙期间从原告处借款30000元至今未归还。原告多次要求被告按照约定付款，但被告以种种理由拒付。为此原告诉至法院。庭审中，原告张宜洪变更诉讼请求第一项为被告许曰奇支付合伙报酬218995.78元。被告许曰奇辩称，原告诉求不能成立，原告与被告、第三人之间不存在合伙关系。第三人许有伟未作陈述。本院经审理认定事实如下：2008年8月23日，桓台县唐山镇前七村民委员会（甲方）与被告许曰奇、第三人许有伟（乙方）签订协议书一份，约定将国家在前七村征用土地上的所有在建工程交由乙方承包，甲方负责协调建设单位关系保证工程承包范围，在工程建设中和村民的纠纷由甲方负责协调，在建工程中各种事宜由乙方两人签字认可后生效，乙方按工程造价以结算为准，按6%向甲方交纳管理费，每次拨款由甲方扣取。时任前七村村书记兼村主任的原告张宜洪在甲方落款处签字并加盖桓台县唐山镇前七村民委员会印章，被告许曰奇、第三人许有伟在乙方落款处签字。2008年8月22日，桓台县唐山镇前七村民委员会向被告许曰奇、第三人许有伟发放聘书一份，聘请被告许曰奇、第三人许有伟为前七村在建工程经理，所有前七村在建工程由二人负责。2009年6月19日，案外人山东万鑫建设有限公司与桓台县唐山镇前七村民委员会签订协议书一份，约定将鑫昊金属结构压力容器制造厂房2#工程分包给桓台县唐山镇前七村民委员会施工。原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟在桓台县唐山镇前七村民委员会代表处签字。协议书签订后，被告许曰奇、第三人许有伟对上述工程进行了施工。上述工程完工后，建设单位山东鑫昊金属结构有限公司与施工单位山东万鑫建设有限公司就工程施工进行了结算。第三人许有伟在施工单位山东万鑫建设有限公司经办人落款处签字。庭审中，原告张宜洪陈述称与被告许曰奇、第三人许有伟三人共同负责鑫昊金属结构压力容器制造厂房2#工程及淄博蠕墨铸铁股份公司的路面及垃圾清运工程施工，三方存在口头合伙关系，其中原告张宜洪负责管理账目及协调对外关系，被告许曰奇、第三人许有伟负责工地具体施工。原告张宜洪为此提交涉案工程施工中的收入支出凭证一组、2009年6月、7月、9月-11月份的考勤和工资发放证明一组，以证明合伙关系的存在。该考勤表记载了原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟三人的考勤情况及月工资额，三人的月工资额是相同的。工资发放证明载明：2011年1月31日，原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟分别领取工资70000元；2011年3月10日，原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟分别领取工资70000元。被告许曰奇质证称，对被告许曰奇、第三人许有伟签字的收入支出凭证、考勤表及领取凭证真实性无异议，对无二人签字的不予认可；因在涉案工程施工时，原告张宜洪系桓台县唐山镇前七村民委员会的村书记兼村主任，其为了保证向被告许曰奇、第三人许有伟收取管理费，亦为了防止工程款超支，原告张宜洪要求为被告许曰奇、第三人许有伟保管账目，考勤表上原告张宜洪的签字是其自行添加的，被告许曰奇、第三人许有伟领取的工资系承包工程期间盈余所得，原告张宜洪领取的款项是其自己扣除的。关于涉案工程出资情况。原告张宜洪第一次庭审陈述称工程开始由其垫付约100000元资金，后工程款拨付后出资收回，第二次庭审陈述称工程开始由其垫付约500000元。被告许曰奇对此不予认可，并陈述称工程开始施工时由被告许曰奇垫付部分资金。原告张宜洪、被告许曰奇均未就出资情况提交相应证据证明。关于工程完工后结算情况。被告许曰奇陈述称未与第三人许有伟结算，原告张宜洪陈述称未与被告许曰奇及第三人许有伟结算。庭审中，原告张宜洪的弟弟张某出庭作证称，2009年5月至2010年11月，原告张宜洪让其去淄博蠕墨铸铁股份公司的路面及垃圾清运工程中负责全部人工费用、材料费的支出，原告张宜洪负责给其支付工资，原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟都曾向其述称三人系合伙关系的事实。被告许曰奇对证人张某的证言不认可，认为证人张某系原告张宜洪亲弟弟，与原告张宜洪有利害关系，故证言不能采信。原告张宜洪主张合伙报酬218995.78元的计算方式为：被告许曰奇自山东鑫昊金属结构有限公司领取的工程款609946.55元/3+被告许曰奇借款30000元-原告张宜洪所保管的账面余额42959.19元/3。原告张宜洪曾于2015年9月15日就上述借款30000元向法院提起诉讼，诉求被告许曰奇及其妻王素琴返还借款30000元。山东省淄博市中级人民法院于2016年10月25日做出（2016）鲁03民终2235号民事判决书，以原告张宜洪无法证明其与被告许曰奇达成借贷合意形成借款关系，应当承担举证不能的法律后果为由，对原告张宜洪所提出的诉讼请求不予支持。本案审理过程中，原告张宜洪向本院提出鉴定申请，要求对合伙期间的费用支出情况进行审计。还查明，原告张宜洪提交的收入凭证、考勤表及工资发放证明中署名的“许有为”与本案第三人许有伟系同一人。上述事实，有原告张宜洪提交的支出凭证一组、考勤表、工资发放证明、结算表，被告许曰奇提交的协议书两份、聘书、民事判决书两份及到庭当事人的陈述在卷为证。本院认为：本案的争议焦点系原告张宜洪、被告许曰奇、第三人许有伟之间的合伙关系是否成立。首先，桓台县唐山镇前七村民委员会与被告许曰奇、第三人许有伟签订的协议书约定，在前七村征用土地上的所有在建工程交由被告许曰奇、第三人许有伟承包，桓台县唐山镇前七村民委员会负责协调建设单位关系，协调工程建设中与村民的纠纷，并明确约定在建工程中各种事宜由被告许曰奇、第三人许有伟两人签字认可后生效。根据该协议书可以认定被告许曰奇、第三人许有伟系共同承包，但无法认定原告张宜洪与许有伟系合伙关系。其次，原告张宜洪主张与被告许曰奇、第三人许有伟之间存在口头合伙协议，三方共同承接涉案工程。为此原告张宜洪提交涉案工程支出凭证及考勤表、工资领取证明，以证明原告张宜洪在涉案工程中负责管理账目，三方对利润进行了平均分配。被告许曰奇对此不予认可，认为原告张宜洪时任桓台县唐山镇前七村的村书记兼村主任，其要求保管账目是为了向被告许曰奇、第三人许有伟收取管理费，亦为了防止工程款超支。本院认为，根据桓台县唐山镇前七村民委员会与被告许曰奇、第三人许有伟签订的协议书的约定，桓台县唐山镇前七村民委员会负责协调对外关系并从工程款中扣除管理费。而这一点，与原告张宜洪关于其在合伙中负责对外协调事务的说法，相冲突。也就是说，负责对外协调关系的是桓台县唐山镇前七村民委员会的责任，原告张宜洪对外协调关系亦应属于履行职务行为。第三，对原告张宜洪所述从拨付的工程款中留取140000元系合伙利润分配的说法，被告许曰奇、第三人许有伟不予认可，原告张宜洪亦无证据证明，本院不予确认。第四，原告张宜洪提交的收入支出凭证，不足以认定其就涉案工程进行了出资，且庭审中原、被告均认可原告张宜洪与被告许曰奇、第三人许有伟未就涉案工程进行结算。第五，关于证人张某的证言，因被告许曰奇对其陈述不予认可，且证人张某与原告张宜洪系亲兄弟关系，故对证人张某的证言本院不予采信。原告张宜洪亦未提交其他证据以证明三方存在口头合伙协议，并就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项进行了约定。综上，原告张宜洪主张与被告许曰奇、第三人许有伟存在合伙关系，证据不足，本院不予支持。原告张宜洪要求被告许曰奇支付合伙报酬218995.78元，本院亦不予支持。关于原告张宜洪提出的鉴定申请，系其对合伙费用的支出情况进行鉴定。因原告张宜洪未充分举证证明合伙关系的存在，该鉴定无法进行也无实际意义，本院不予受理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下：驳回原告张宜洪的全部诉讼请求。案件受理费4800元，由原告张宜洪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  张文文人民陪审员  王 聪人民陪审员  石 芸二〇一七年八月二十八日书 记 员  张 旭