湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终33号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文斌，男，汉族，大学文化，案发前系衡阳市公安局雁峰分局黄茶岭派出所副所长（副科级）。因涉嫌徇私枉法犯罪，于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人奉先章，湖南楚梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，汉族，初中文化，农民。因涉嫌徇私枉法犯罪，于2015年6月29日被取保候审，同年12月18日被逮捕。现押新化县看守所。
原审被告人文某，男，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪，于2014年10月13日被衡阳市雁峰区人民法院判处罚金四千元，又因涉嫌徇私枉法犯罪，于2015年8月26日被刑事拘留，9月12日被逮捕。现押新化县看守所。
湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人肖文斌、文某、杨某某犯徇私枉法、行贿罪一案，于二○一五年十二月二十三日作出（2015）新法刑初字第404号刑事判决。原审被告人肖文斌、杨某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。娄底市人民检察院指派检察员谢凯拓、王瓞出庭支持公诉，上诉人肖文斌及其辩护人奉先章、上诉人杨某某及原审被告人文某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年4、5月，共同作案人李某甲、被告人文某因吸毒在衡阳市公安局戒毒所强制戒毒，文某得知同监的李某甲想逃避强制戒毒，便主动向李某甲提出自己正涉嫌一起盗窃案件，可以与办案民警沟通，虚构李某甲为同案犯，通过轻微刑事案件，提前结束强制戒毒，但需要花费。李某甲表示同意，并愿意负责全部费用。随后文某与李某甲就盗窃经过进行了串通。2014年6月30日上午，被告人肖文斌、共作案人周某（另案处理）二人到戒毒所讯问文某。文某除供述其虚构的伙同李某甲于2014年3月14日盗窃了一台三轮摩托车的事实外，也将他要带同监的李某甲出去的意图告诉了肖文斌、周某，并讲李某甲的家人会来感谢的。肖文斌、周某二人随后对李某甲进行讯问，发现李某甲对盗窃细节的供述与文某不一致。肖文斌把李某甲与文某的供述在细节上不一致需要进一步核实的情况告诉来探视李某甲的被告人杨某某（李某甲之妻）。杨某某随后将这一情况告知李某甲，李某甲要杨某某联系肖文斌，他和文某随时可以接受讯问，并要杨某某找共同作案人李某乙（李某甲之兄，另案处理）出面与肖文斌、周某具体商谈。后再次讯问时，肖文斌、周某发现李某甲供述的细节与文某仍不一致，就采取诱导的方式，使得李某甲的供述与文某的一致。几天后，肖文斌、周某带文某、李某甲对盗窃现场进行指认，两人明知李某甲没有参与盗窃，先让文某指认现场，让李某甲留在车上观察文某的指认过程，再进行指认。2014年7月16日，肖文斌、周某以聘请律师为由要李某乙、杨某某将5万元钱存入律师申某某的账户。次日，肖文斌、周某对文某、李某甲执行刑事拘留。7月21日，李某乙按肖文斌的要求，将4270元转至申某某账户，用于赔偿被害人。7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院对文某、李某甲作出不批准逮捕决定，同时建议公安机关在变更强制措施时，继续对二人执行强制戒毒。7月25日，肖文斌、周某隐瞒李某甲、文某均系强制戒毒人员的材料，对文某、李某甲改为监视居住。后李某甲送给肖文斌、周某二人每人一条黄鹤楼1916香烟等礼品。
2014年7月24日，申某某将杨某某、李某乙存入账户内的54270元取出，在扣除2000元的律师费用后，分两次将余款52270元存入肖文斌提供的尹某某的建设银行账户，同月28日，肖文斌将钱取出，分给周某10000元。
2014年10月13日，衡阳市雁蜂区人民法院对文某、李某甲盗窃案作出判决，文某犯盗窃罪，判处罚金4000元；李某甲犯盗窃罪，判处罚金2000元。
2015年5月21日，肖文斌、周某主动向检察机关投案。2015年6月29日，杨某某主动向检察机关投案。
2015年6月8日，肖文斌的亲属退还赃款38000元。2015
年9月10日，周某的亲属退还赃款9300元。
原审认定上述事实的证据有证人证言、人事档案资料、文某与李某甲盗窃案相关材料、银行卡交易详单、到案经过、户籍资料、共同作案人的供述及被告人的供述等。
原审法院认为，被告人肖文斌身为司法工作人员，明知李某甲是无罪的人而使他受到追诉；被告人文某、杨某某明知李某甲是无罪的人，而与肖文斌、周某勾结，使李某甲受追诉；其行为均已构成徇私枉法罪，且属于情节严重。文某、杨某某为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员肖文斌、周某财物，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在徇私枉法的共同犯罪中，被告人肖文斌的行为起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文某、杨某某起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。在行贿的共同犯罪中，被告人杨某某的行为起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文某的行为起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、二款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：
一、被告人肖文斌犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人文某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年八个月；三、被告人杨某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年二个月；犯行贿罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑一年二个月。四、追缴被告人肖文斌的违法所得42270元，上缴国库。
宣判后，肖文斌及其辩护人均提出：其徇私枉法行为没有直接造成严重的后果，且与李某甲后来的贩卖毒品行为没有刑法上的因果关系，应不构成情节严重，原审判决适用法律错误，量刑畸重。
杨某某上诉提出：她非司法工作人员，与徇私枉法罪的犯罪主体不符，不构成徇私枉法罪，其只构成行贿罪，不应数罪并罚；原审判决认定其构成徇私枉法罪，且情节严重，与事实不符，李某甲后来所犯罪行与前述行为没有刑法上的因果关系；原审判决量刑过重。
检察机关认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由均不成立，原审适用法律正确、量刑恰当，应予维持。
经审理查明，2014年4、5月，共同作案人李某甲（新化县桑梓镇人，另案处理）、原审被告人文某与萧某某（另案处理）均因吸毒在衡阳市公安局戒毒所强制戒毒，期限二年，3人先后到了同一监室。文某将其曾盗窃一辆摩托车的事实告诉了萧某某。2014年6月23日，萧某某向上诉人肖文斌和周某（另行判决）举报，称文某在衡阳市中心医院盗窃一台二轮女式摩托车。肖文斌、周某二人随后对文某进行了讯问。文某供述了盗窃摩托车的事实。因未查询到相应的报案记录，肖文斌要求文某交代其他犯罪事实。文某得知同监的李某甲想逃避强制戒毒，便主动向李某甲提出自己正涉嫌一起盗窃案件，可以与办案民警沟通，虚构李某甲为同案犯，通过轻微刑事案件，提前结束强制戒毒，但需要花费。李某甲听后，表示同意，并愿意负责全部费用。当晚，文某与李某甲就盗窃经过进行了串通。
2014年6月30日上午，肖文斌、周某二人到戒毒所讯问文某，文某供述其于2014年3月14日盗窃了一台三轮摩托车，并虚构了李某甲与其共同作案的事实。讯问结束后，文某向肖文斌索要联系电话，又将他要带同监的李某甲出去的意图告诉了肖文斌、周某，并讲李某甲的家人会来感谢的。随后，文某又告诉李某甲已与办案人员沟通好。肖文斌、周某二人接着对李某甲进行讯问，发现李某甲对盗窃细节的供述与文某不一致。李某甲正在被讯问时，上诉人杨某某（李某甲之妻）来探望李某甲。李某甲征得肖文斌、周某同意后，与杨某某见面，并将准备利用假盗窃案规避强制戒毒之事告诉了杨某某，并要杨某某尽快与肖文斌联系。杨某某同意，当天即与肖文斌见面，请求尽快办理该案，并送给肖文斌两条软芙蓉王香烟等礼物。肖文斌把李某甲与文某的供述在细节上不一致需要进一步核实的情况透露给杨某某，杨某某立即告知了李某甲。李某甲要杨某某联系肖文斌，表示他和文某随时可以接受讯问，并要杨某某找共同作案人李某乙（李某甲之兄，另案处理）出面与肖文斌、周某具体商谈。随后，李某甲与文某就盗窃细节进行进一步串通。当天下午，杨某某通过短信告知肖文斌可以随时提讯，又通过电话告诉李某乙，要李某乙与肖文斌、周某联系。不久，杨某某、李某乙与肖文斌、周某见面，表示愿意出钱将李某甲从戒毒所运作出来。文某也多次打电话催促肖文斌办理该案，强调李某甲的家人会酬谢。
2014年7月2日，肖文斌、周某二人再次对文某进行讯问，随后讯问李某甲，发现李某甲供述的细节与文某仍有些不一致，就采取诱导的讯问方式，使得李某甲的供述与文某的一致。7月11日，肖文斌、周某带文某、李某甲对盗窃现场进行指认。指认之前，肖文斌通知李某甲的家人来见面。指认现场时，杨某某、李某乙等人的车就跟在肖文斌、周某的警车后面。肖文斌、周某由于知道李某甲没有参与盗窃，遂先让文某指认现场，并让李某甲留在车上观察文某的指认过程，再带李某甲指认，致使李某甲的指认与文某指认的一致。指认现场完成后，李某乙交给参与指认现场的协警尹某某2000元。尹某某支付当天中午餐费后，将余款均交予肖文斌。当日下午，肖文斌、周某在衡阳“华天大酒店”咖啡厅的包厢内与李某乙、杨某某见面，就李某甲提前解除强制戒毒一事双方约定费用为5万元，通过律师支付。李某乙还许诺待肖文斌、周某到新化来时再送一箱茅台镇的酒，二条黄鹤楼1916香烟。此后不久，肖文斌、周某通知盗窃案的被害人刘某某重新制作了报案时的陈述，并替换了原始报案记录。
2014年7月16日，肖文斌、周某与杨某某、李某乙来到衡阳市溥天律师事务所，肖文斌要杨某某与其介绍的律师申某某签订刑事辩护委托协议，申某某向杨某某提供了建设银行信用卡。签订完协议后，肖文斌、周某在该律师事务所对杨某某和李某乙进行询问。杨某某、李某乙提供了李某甲在衡阳盗窃三轮摩托车的虚假证言。当日下午，李某乙、杨某某将5万元钱存入申某某的账户，并告诉了申某某、肖文斌。2014年7月17日，肖文斌、周某对文某、李某甲执行刑事拘留。当日，肖文斌、周某提审已经羁押至衡阳市第二看守所的萧某某，制作了萧某某举报文某、李某甲共同盗窃的虚假证言，装入文某、李某甲盗窃案的案卷。2014年7月18日，肖文斌、周某将文某、李某甲盗窃一案提请衡阳市雁峰区人民检察院批准逮捕。肖文斌告诉李某乙要赔偿被害人刘某某的损失4270元。7月21日，李某乙按肖文斌的要求，将4270元转至申某某账户，用于赔偿被害人。次日，肖文斌付给刘某某2000余元，并让刘某某出具了谅解书及收条。7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院对文某、李某甲作出不批准逮捕决定，同时建议公安机关在变更强制措施时，继续对二人执行强制戒毒。7月25日，肖文斌、周某经商议，决定隐瞒李某甲、文某均系强制戒毒人员的情况向雁峰分局呈报呈请对文某、李某甲监视居住的材料，获得批准。随后，肖文斌、周某送李某甲到新化县公安局桑梓派出所办理了监视居住的交接手续。当晚，李某甲请肖文斌、周某吃饭、唱歌，并在新化“华天大酒店”为二人安排住宿。次日，李某甲送给肖文斌、周某二人每人一条黄鹤楼1916香烟等礼品。
2014年7月24日，申某某将杨某某、李某乙存入账户内的54270元取出，在扣除2000元的律师费用后，分两次将余款52270元存入肖文斌提供的尹某某的建设银行账户，同月28日，肖文斌将钱取出，分给周某10000元。
2014年10月13日，衡阳市雁蜂区人民法院对文某、李某甲盗窃案作出判决，文某犯盗窃罪，判处罚金4000元；李某甲犯盗窃罪，判处罚金2000元。
2015年5月21日，肖文斌、周某主动向检察机关投案。2015年6月29日，杨某某主动向检察机关投案。
2015年6月8日，肖文斌的亲属退还赃款38000元。2015年9月10日，周某的亲属退还赃款9300元。
另查明：1、2014年3月14日，李某甲在新化参加其妹夫邹某某的生日宴请，2014年4月李某甲在衡阳市强制戒毒之前与文某互不相识。
2、2014年10月至12月期间，李某甲伙同他人多次贩毒。2014年12月16日，李某甲被新化县公安局民警抓获。娄底市人民检察院指控李某甲伙同他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺3990克，甲基苯丙胺片剂995粒，以其犯贩卖毒品罪、徇私枉法罪、行贿罪向娄底市中级人民法院提起公诉。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、衡阳市公安局出具的肖文斌、周某的人事档案资料证明，肖文斌于2007年授予警衔，2010年8月开始任雁峰分局黄茶岭派出所副所长（副科级）；周某2008年授予警衔，2010年开始任雁峰分局黄茶岭派出所教导员（副科级）；
2、证人彭某的证言证明，李某甲2014年3月没有在衡阳偷过摩托车，2014年3月14日，是李某甲妹夫邹某某的生日，他和李某甲都参加了邹某某的生日聚会，李某甲之所以承认偷了车，是因为2014年4月份，他和罗文灿、李某甲在衡阳市摩登大酒店吸麻古，李某甲被强制戒毒2年想早出来，与李某甲同监的文某讲只要李某甲承认和文某偷了摩托车，就可以通过一个轻微的刑事案子从戒毒所转到看守所，再通过法院判决出来，比强制戒毒要好。肖文斌、周某带文某、李某甲指认现场是违规指认，肖文斌在指认后接受了李某乙的财物，之后还带杨某某、李某乙去和申某某签订协议，在签订协议后，杨某某、李某乙将5万元转账至申某某账户。
3、证人邹某某的证言证明，2014年3月14日，是他四十岁的生日，当天他在新化县宾馆餐厅三楼包厢办酒，参加的有李某甲、杨某某、李某乙、彭某、李光明、阳吉彬等人，饭后他和李某甲等人一起去“皇家一号”KTV唱歌。
4、证人李某丙（邹某某之妻）、李光明、阳吉斌的证言证明，2014年3月14日是邹某某的生日，李某甲参加了当日的聚会，并在饭后去皇家一号唱歌。
5、证人萧某某的证言证明，他为了自己立功，最初向肖文斌举报的是文某单独盗窃摩托车一事，李某甲为规避强制戒毒与文某串供，让杨某某与肖文斌联系并送礼，为转入看守所花费几万元。
6、证人刘某某的证言证明，他的摩托车于2014年3月被盗，随后他就报警，最初问话的不是肖文斌，他在李某甲、文某盗窃案侦查卷中的陈述，是事后肖文斌打印好后让他签的字，肖文斌称需要支付加班费、鉴定费，所以自己实际只领取了2000元赔偿款。
7、证人申某某（湖南溥天律师事务所律师）的证言证明，肖文斌介绍他与杨某某签订委托辩护协议，担任李某甲的辩护人，并通过他的账户中转，他收取了2000元，剩下的52270元转给了肖文斌指定的账户，转账后他与杨某某、肖文斌还一起吃过一次饭。
8、证人尹某某的证言证明，周某、肖文斌带李某甲、文某违规指认现场，并在指认后收受李某甲家属的钱物，过了没多久，肖文斌借走他的建设银行卡和身份证，他还把银行卡密码告诉了肖文斌。
9、证人罗某甲（雁峰分局法制大队大队长）的证言证明，她在审查文某、李某甲盗窃案的案卷材料中，没有李某甲、文某系强制戒毒人员的材料，法制大队收到检察建议后，她要求办案人员继续送文某、李某甲强制戒毒。
10、证人丁某某（雁峰公安法制大队干警）的证言证明，他在审查文某、李某甲盗窃案时，肖文斌、周某呈请监视居住的案卷材料中没有文某、李某甲系强制戒毒人员的材料，后发现李某甲、文某是强制戒毒人员后，罗某大队长要求办案人员继续送文某、李某甲强制戒毒。
11、证人向某某（黄茶岭派出所所长）的证言证明，刘某某的三轮摩托车被盗一案是他和邓某某接警并询问，没有另行指定承办人，周某、肖文斌并未就该案向他汇报。
12、证人邓某某（黄茶岭派出所民警）的证言证明，刘某某三轮摩托车被盗案是他和向某某接警并制作询问笔录。
13、证人李某丁（黄茶岭派出所刑侦副所长）的证言证明，他是该所法制员，所内案件的流程都需要他的数字证书审核，他没有办理过李某甲、文某盗窃一案，刘某某摩托车被盗一案中相关文书的法制员意见，可能是周某或肖文斌用他的数字证书审批的，他并不知情。
14、证人桂某（黄茶岭派出所干警）的证言证明，他没有办理过文某、李某甲盗窃一案，该案相关文书中显示承办人是他，是因为该案接警民警邓某某为新进干警，没有数字证书，所以询问被害人刘某某时，是用他的数字证书录入。
15、证人徐某某（衡阳市强制戒毒所民警）的证言证明，文某和李某甲是2014年7月17日出所，当天是他办理的出所手续，是因为涉嫌盗窃罪，转刑事拘留被雁峰分局一个派出所的二个办案干警带走。
16、证人罗某乙（衡阳市价格认证中心副主任）的证言证明，刘某某被盗摩托车的第一次鉴定是他负责，当时来委托鉴定的是肖文斌，提供了聘请书、明细表、询问笔录复印件及讯问笔录复印件，并希望他鉴定的比2000元的盗窃罪立案标准尽量高一点，他作出了4720元的结论。
17、证人朱某某（衡阳市价格认证中心副主任）的证言证明，2014年9月份，因为标的物的购买日期发生变化，肖文斌和另外一名民警要求对刘某某的三轮摩托车进行再次鉴定，他作出了衡价认鉴（2014）408号鉴定结论书，鉴定价格为2800元，此前的衡价认鉴（2014）241号鉴定结论书是罗某乙负责，之所以两次鉴定出现差别，是因为第二次黄茶岭派出所出具证明，要求以购车发票时间为准，并提供了发票复印件。
18、衡阳市公安局蒸湘分局作出的蒸公（红）决字（2014）第336号《行政处罚决定书》、《行政拘留执行通知书》、蒸公（红）强戒决字（2014）第63号《强制隔离戒毒决定书》、《强制隔离戒毒执行通知书》及《戒毒人员入出所登记表》、雁公（黄）拘字（2014）121号《拘留证》证明，文某因吸毒于2014年5月7日被衡阳市公安局蒸湘分局决定强制戒毒二年，并送衡阳市公安局戒毒所执行，2014年7月17日因涉嫌盗窃罪被雁峰区公安分局刑事拘留，转送衡阳市第二看守所。
19、衡阳市公安局蒸湘分局作出的蒸公（红）决字（2014）第255号《行政处罚决定书》、《行政拘留执行通知书》、蒸公（红）强戒决字（2014）第42号《强制隔离戒毒决定书》、《强制隔离戒毒执行通知书》及《戒毒人员入出所登记表》、雁公（黄）拘字（2014）122号《拘留证》证明，李某甲因吸毒于2014年4月18日被强制戒毒二年，并送衡阳市公安局戒毒所执行，2014年7月17日因涉嫌盗窃罪被雁峰区公安分局刑事拘留，转送衡阳市第二看守所。
20、报警登记表、受案登记表证明，2014年3月14日7时许，刘某某向衡阳市雁峰区黄茶岭派出所报警，称自己的红色大江牌三轮摩托车被盗，该案的受案民警为桂某、向某某，雁峰分局经审查，于2014年4月22日立案。
21、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、检察建议书、监视居住决定书、释放通知书等证明，文某、李某甲于2014年7月17日被刑事拘留，次日被提请逮捕；7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院以事实不清、证据不足对二人不批准逮捕，并建议变更强制措施时，重新对文某、李某甲执行强制戒毒；2014年7月25日，雁峰区公安分局决定对文某、李某甲转监视居住。
22、起诉意见书、接收案件通知书、起诉书、刑事判决书证明，文某、李某甲盗窃一案，于2014年9月5日移送衡阳市雁峰区人民检察院审查起诉，该院于2014年9月22日向雁峰区人民法院提起公诉，法院认定2014年3月14日2时许，文某、李某甲在雁峰区黄白路273号路段，共同盗窃了一台大江牌红色三轮摩托车的事实，于2014年10月13日以盗窃罪判处文某罚金四千元；李某甲罚金二千元。
23、新化县“海逸大酒店”登记单证明，2014年3月13日3时38分至9时27分李某甲在该酒店8716房间开房。
24、新化“华天大酒店”离店结账单证明，该酒店3月14日2时12分至13时47分有客人以李某乙的名字开房。
25、新化“华天大酒店”入住登记表、离店结账单证明，2014年7月25日至27日，李某乙在该酒店713、706开房，2014年7月26日至27日，李某乙在该酒店503开房。
26、申某某的律师证复印件、杨某某与溥天律师事务所签订的《刑事案件辩护委托合同》、谈话笔录、申某某建设银行卡信用卡复印件证明，杨某某与申某某签订委托辩护协议，申某某将自己的信用卡号告诉了杨某某。
27、李某乙银行卡交易详单、申某某信用卡、银行卡账单、尹某某银行卡交易详单证明，李某乙、杨某某转账54270给申某某，申某某转账52270给尹某某。
28、上诉人杨某某的账本复印件证明，记明“6月30日，软芙2条”，该记录与杨某某的供述能相互印证。
29、上诉人杨某某于2014年6月30日发送给肖文斌的短信照片证明，短信内容“肖哥你好，我已经见过李某甲了，他们这边没有什么问题，随时可以提审”。
30、2014年6月23日周某、肖文斌（记录）在衡阳市第二拘留所讯问文某的笔录，2014年6月30日肖文斌（记录）在衡阳市第二拘留所讯问李某甲的笔录的首页，2014年3月14日向某某、邓某某在黄茶岭派出所询问刘某某的笔录，2014年7月17日周某、肖文斌在衡阳市第二看守所询问萧某某的笔录，2014年7月16日周某、肖文斌（记录）在黄茶岭派出所询问杨某某、李某乙的笔录，呈请立案报告书、呈请鉴定聘请报告书、呈请拘留报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请提请逮捕报告书、呈请刑拘转监视居住报告书、呈请侦查终结报告书等材料证明，肖文斌、周某在办理文某、李某甲一案中伪造、隐匿证据，在呈请拘留、呈请刑拘转监视居住时隐瞒文某、李某甲系强制戒毒人员。
31、禁毒法、禁毒条例等规定证明，强制隔离戒毒人员被拘留、逮捕的，释放时强制隔离戒毒尚未期满的，继续执行强制隔离戒毒。
32、扣押财物清单、扣押决定书、缴款书证明，2015年6月8日，新化县人民检察院扣押肖文斌的犯罪所得38000元；2015年9月10日，新化县人民检察院扣押周某的犯罪所得9300元。
33、娄底市人民检察院的起诉书证明，娄底市人民检察院以娄检公一刑诉（2015）44号起诉书指控李某甲、李某乙因犯贩卖毒品罪、徇私枉法罪、行贿罪，向娄底市中级人民法院提起公诉。
34、到案经过证明，肖文斌于2015年5月21日主动到检察机关投案，杨某某于2015年6月29日主动到公安机关投案。
35、肖文斌、杨某某、文某的户籍资料证明，三人作案时均达到了完全刑事责任年龄。
36、共同作案人李某甲的供述及其自书材料证明，他妹夫邹某某于2014年3月14日在新化宾馆办四十岁的酒，他参加了宴会，当晚一起去唱了歌，2014年4月中旬的一天，他在衡阳“摩登酒店”吸毒被抓获，被衡阳市公安机关决定强制戒毒二年，在戒毒所戒毒期间，他通过多种途径想提前出去未果。2014年6月份，同在戒毒所戒毒的文某称自己涉及一起盗窃案，可以与办案民警沟通，说他是同案犯，转入看守所再取保，然后提前从戒毒所出去，大概要花几万元钱，他表示同意并愿意承担全部费用。当晚，文某对他详细讲述了这起盗窃案件的作案地点、经过。次日上午，办案民警肖文斌、周某提审完文某再提审他，文某悄悄告诉他说已经跟办案干警沟通好了，他只要按文某昨晚对他讲的去说就可以了。讯问时，戒毒所的民警告诉他，他老婆杨某某来看他，征得讯问人员同意后他去见了杨某某，并告诉杨某某通过一个盗窃案转到看守所就可以出去，具休如何操作要杨某某跟肖文斌联系，送两条烟和一对酒，杨某某答应。会见后，他再回到审讯室，当周某、肖文斌问他摩托车摆向、牌子、是否有车棚这些细节时，他答不上来，就以是在马路对面望风为由应付。肖文斌收了杨某某送的烟和茶叶后，说他的供述在一些细节上与文某的有出入，杨某某将这个情况告诉了他，当晚，他和文某就盗窃摩托车的细节，相识的过程进行了商量。一两天后，周某、肖文斌再次来提审，因为再次进行了商量，所以盗窃经过他和文某讲的基本一致，但有些细节他回答不出来或与文某讲的不一致时，讯问人员就会提示他。问完话后，肖文斌明确讲过几天会带他和文某去指认现场，如果指认与事实一致，这个案子就能成立，当时他跟肖文斌讲在指认现场的前一天通知杨某某来，肖文斌答应。又过了两三天，肖文斌、周某以及两个协警将他和文某带出戒毒所指认现场，杨某某、李某乙等人开车跟在后面。周某、肖文斌按照他和文某讲的盗窃路线，带着来到衡阳市湘江边的一个废品收购站门口，周某、肖文斌先带文某指认现场，指认时他就留在车上由两个协警看管，他可以看到文某指认现场的经过，文某指认完后，周某、肖文斌再带他去指认现场，指认完后，一起来到一家餐馆吃饭，然后他和肖文斌等人在餐馆里的包厢吃饭，杨某某等人在大厅里吃饭，吃饭的钱都是他家出的。2014年7月17日下午，周某与肖文斌将他和文某从戒毒所送看守所刑事拘留，期间，他、周某、肖文斌、文某和杨某某一起吃了饭。他趁机要杨某某多催促肖文斌和周某尽快把他从看守所搞出去。2014年7月25日，周某、肖文斌带他到桑梓派出所办理了监视居住的交接手续，之后他请周某、肖文斌吃饭、唱歌并为其安排在华天大酒店住宿，并送给肖文斌、周某每人一条黄鹤楼1916香烟和一些土特产。肖文斌后来通知他到衡阳去，说法院有事，并要他去法院前先去派出所，他和李某乙、彭某赶到肖文斌办公室，肖文斌先让他签了一份鉴定意见通知书，那台摩托车的价格从四千多变成了两千多，当天下午，在法院缴了罚金。他不认识律师申某某，申某某也没有为他提供法律服务，总共就只是打他2次电话，一次是通知他去法院办理监视居住手续，另一次就是开庭前一晚，打电话通知他第二天开庭和因在外有事不能参加庭审。
37、共同作案人李某乙的供述证明，2014年3月份，他和李某甲都参加了邹某某的生日聚会，李某甲没有在衡阳和文某偷过摩托车，李某甲和文某此前不认识，不可能一起偷摩托车。2014年7月初的一天，杨某某告诉他，李某甲说戒毒所里面有个叫文某的有一起盗窃案，如果把李某甲作为共犯转刑拘后就可以出来，但需要花费5万元，并要他和办案人员肖文斌联系。过了两天左右，他和彭某、杨某某去衡阳戒毒所看李某甲，李某甲说只要其承认跟文某参与过一起假的盗窃案，便可以以同案犯的身份提前出去，需要花费五万元左右，文某的费用由李某甲一方承担，并要他帮忙和肖文斌联系，他表示同意。过了两三天，他联系了肖文斌问怎样才能把李某甲这桩盗窃案做好，并约好在衡阳一个茶楼与肖文斌、周某见面谈了。后来，肖文斌打电话给他说要带李某甲去指认现场，可以过去跟李某甲见面，于是他和杨某某、彭某等人开车来到了衡阳，跟在警车后面，来到衡阳河边的一个废品收购店门口，他看到周某、肖文斌和另外两个协警带李某甲和文某在指认现场，指认完后他拿了两千元给了周某等人吃饭，返回戒毒所后，他和杨某某与李某甲在戒毒所的会见大厅见面，李某甲交代他尽快把事情搞好，可以提前支付五万元，他打了肖文斌的电话要求尽快把李某甲出来的事情办好。肖文斌表示会尽快办理。指认现场后没多久，他、杨某某和肖文斌、周某在衡阳华天大酒店的咖啡厅见面，他问要多少钱才能把李某甲出来的事办好。周某在和肖文斌商量后提出要6万元。他讲最多5万元，他们到新化来玩的时候再送一箱茅台镇的酒、两条1916的烟。周某和肖文斌都表示同意了。杨某某也表示同意。他问钱如何付，周某讲要通过律师办理。2014年7月15日左右，肖文斌打他电话说这件事已经基本上搞好了，需要找个律师。然后肖文斌带他和彭某、杨某某等人在衡阳市溥天律师事务所找到肖文斌联系的律师申某某。他们到时，周某已经到了那里。杨某某与申某某律师签了协议。申某某给了一个建行的账号和一张名片然后就走了。肖文斌单独帮他跟杨某某分别录了一份口供，内容是证明李某甲盗窃的事，当天下午，杨某某拿了3万元现金，他从自己的建行卡上转了2万元，其中1万是彭某转到他卡上的，他将五万元存入申某某提供的那个账号，并打电话告诉了申某某、肖文斌。肖文斌回复会尽快办好。李某甲转到看守所后的三四天，肖文斌打他电话说摩托车鉴定的损失为4270元，要把损失赔给被害人，打到申某某的账号，他又转了4270元钱到申某某提供的账号。
38、共同作案人周某、上诉人肖文斌、杨某某及原审被告人文某对上述事实均供认不讳，四人的供述与本案的证据均能相互吻合。
本院认为，上诉人肖文斌身为司法工作人员，明知李某甲是无罪的人而使他受到追诉；上诉人杨某某、原审被告人文某明知李某甲是无罪的人，仍与肖文斌、周某勾结，使李某甲受追诉，三人的行为均已构成徇私枉法罪，且均属于情节严重。文某、杨某某为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员肖文斌、周某财物，其行为均已构成行贿罪。杨某某、文某系一人犯数罪，应当数罪并罚。在徇私枉法共同犯罪中，上诉人肖文斌的行为起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人杨某某、原审被告人文某起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。在行贿的共同犯罪中，上诉人杨某某的行为起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人文某的行为起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人肖文斌、杨某某系主动投案，并如实供述自己的主要罪行，均构成自首，根据二人的具体情况，可对肖文斌减轻处罚，对杨某某从轻处罚。原审被告人文某到案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。
上诉人杨某某上诉提出其非司法工作人员，与徇私枉法罪的犯罪主体不符，不构成徇私枉法罪。经查，虽然杨某某非司法工作人员，但是她在李某甲与肖文斌之间传递消息，提供李某甲参与盗窃犯罪的虚假证言，帮助李某甲提前结束强制戒毒，系与司法工作人员肖文斌、周某共同犯罪。根据法律规定非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。故杨某某应认定为徇私枉法罪，其此上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人肖文斌及其辩护人提出其徇私枉法行为没有直接造成严重的后果，且与李某甲后来的贩卖毒品行为没有刑法上的因果关系，应不构成情节严重，娄底市检察院起诉指控李某甲、李某乙徇私枉法，也没有认定情节严重，原审判决适用法律错误，量刑畸重。上诉人杨某某也提出原审判决认定其构成徇私枉法罪情节严重，与事实不符，李某甲后来所犯罪行与前述行为没有刑法上的因果关系，原审判决量刑过重。经查，刑法上的因果关系是指行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，因渎职行为本身就是原因行为，只要渎职行为对结果的发生起了作用，相互之间具有关联，对危害结果具有原因力作用，则不管作用大小，不管其他因素以什么方式出现，就都和危害结果具有刑法意义上的因果关系，因为正是渎职行为给危害结果的发生制造了条件，使危害结果发生更容易，后果更严重，而不能孤立的从渎职行为本身来判断会不会发生某种危害结果。本案中，由于肖文斌、周某徇私枉法，直接造成李某甲被判处罚金刑，从而导致李某甲被提前解除强制戒毒，李某甲提前解除强制戒毒后又贩卖大量毒品。李某甲贩毒虽非徇私枉法行为直接造成，但是肖文斌等人的徇私枉法行为为李某甲贩毒制造了条件，如果没有徇私枉法行为，李某甲仍在强制戒毒，不可能在2014年10月至12月间贩毒，故李某甲贩卖毒品属徇私枉法的间接结果，其行为与后果之间存在刑法上的因果关系，肖文斌的徇私枉法行为应认定为情节严重。至于李某甲、李某乙在另案没有指控为情节严重，不影响本案中对肖文斌情节严重的认定。综上，原审判决根据上诉人肖文斌、杨某某的犯罪情节、悔罪表现等作出的量刑并未过重。上诉人肖文斌、杨某某的上诉理由及肖文斌辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨某某提出其只构成行贿罪，即使认定其构成徇私枉法，也只应从一重罪处罚，不应数罪并罚。经查，杨某某在帮助李某甲提前解除强制戒毒的过程中，向肖文斌、周某行贿5万余元，其行为已构成行贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。故杨某某应构成徇私枉法罪与行贿罪，其上诉理由不成立，本院不予采纳。
原审法院判决追缴上诉人肖文斌的违法所得42270元上缴国库。庭审时肖文斌的辩护人提出肖文斌的违法所得为38000元，原审判决错误。经查，上诉人杨某某等人往申某某律师的账户上存入了54270元，其中50000元系所谓的活动经费，4270元系被害人的赔偿款，申某某扣除2000元律师费后全数交给了肖文斌，肖文斌分给了周某10000元。证人刘某某（文某盗窃案的被害人）证明其实际只领取了2000元赔偿款。综上，肖文斌实得应为40270元。本院认为，肖文斌通过律师收取贿赂，律师除了为肖文斌提供账户外，并未作任何实质性辩护，故申某某律师所收的2000元并非辩护费，而是为肖文斌提供账户的劳务费，系犯罪成本，属非法所得。故原审判决追缴肖文斌违法所得42270元并无错误，肖文斌辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵永安
审判员 周 薇
审判员 刘黎平
二〇一六年三月二十九日
书记员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。