陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00153号
上诉人（原审原告）吴华文，男，1988年3月16日出生，汉族，农民。
委托代理人寇玉润，安康市汉滨区江北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）艾思军，男，1978年8月5日出生，汉族，农民。
委托代理人王义权，安康市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹显根，男，1969年4月15日出生，汉族，农民。
委托代理人余义财，男，1970年8月30日出生，汉族，农民。系曹显根姐夫。
上诉人艾思军、吴华文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第02164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴华文及其委托代理人寇玉润、上诉人艾思军及其委托代理人王义权、被上诉人曹显根的委托代理人余义财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月，曹显根将其建房工程承包给艾思军承建，双方于2013年10月19日签订了《建房工程承包合同书》，约定在施工中无论发生任何事故，全部由乙方（艾思军）负责，甲方（曹显根）不负任何责任，同时，该份合同对承包方式、施工内容等也进行了约定。合同签订后，艾思军即组织人员施工并将建房支壳模的工程交由吴华文进行施工，并约定了吴华文的报酬支付方式。2013年12月1日，吴华文在支顶杆时，脚踩的壳模底板掉落致其从3米左右高处摔落致地，在场其他施工人员当即安排其先行休息，吴华文随后与艾思军电话联系并向其告知了此事。艾思军吩咐王代军等人将其送往医院治疗，但吴华文在休息约1个小时后自行骑摩托车回到家中。当天下午六时许，吴华文因身体不适由其母亲送往安康市中医医院住院治疗，共住院28天，出院诊断为：1、急性重型闭合性颅脑损伤；①右侧小脑半球及右枕叶多发脑挫裂伤；②右枕部硬膜外血肿；③蛛网膜下腔出血；④右枕骨骨折，2、双肺挫伤。共花费医疗费52615.98元，均由艾思军垫付。2014年9月26日，陕西安康金州司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第1553号伤残等级鉴定意见书，鉴定吴华文因外伤致急性重型闭合性颅脑损伤，伤残等级属八级。2014年12月5日，吴华文提起诉讼，请求判令本案艾思军、曹显根共同赔偿住院伙食费、护理费、误工费等各项损失共计人民币105718.60元。本案在审理过程中，艾思军、曹显根对吴华文的伤残等级提出异议，申请重新鉴定。经安康市中级人民法院司法技术室委托，陕西蓝图司法鉴定中心对吴华文伤情进行了重新鉴定，并于2015年4月17日作出陕蓝（2015）法医鉴字第AK002号司法鉴定意见书，该鉴定意见综合评定吴华文本次损伤构成八级伤残。
另查明，本案曹显根所建房屋为砖混结构（两层半）。本案吴华文、艾思军均系普通农民工，均不具备相关建筑行业安全生产条件与相应资质，但具有一定的农村建房工作经验。2013年12月29日，艾思军通过与吴华文自行调解的方式支付了人民币15000元。
原审认为，公民享有身体生命健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务导致自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，曹显根将其自建住宅房屋工程发包给艾思军，而艾思军又将该工程中支壳模的工作交由吴华文施工并约定报酬，故艾思军与曹显根之间形成承揽关系，吴华文与艾思军之间形成劳务关系。吴华文在从事劳务活动中受到伤害，艾思军疏于监管，未尽到安全监督与管理义务，存在过错，应该承担赔偿责任。曹显根作为该工程的发包人，在对其自建房屋工程发包时，应当审查承包人是否有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的艾思军，违背了有关的法律法规规定，且在具体施工过程中未尽到安全监督义务，故曹显根也存在过错，应该承担一定赔偿责任。吴华文作为有一定建房经验的完全民事行为能力主体，在从事劳务过程中，心存侥幸，违反操作规程导致受伤，且摔落之后并未及时进行治疗，故其对自身的受伤存在一定的过失，亦应当承担相应的责任。各过错方都应根据各自过错程度对吴华文的经济损失承担相应的赔偿责任。综合本案案情，并结合实际情况，对于吴华文在从事劳务活动中遭受人身损害的赔偿责任由艾思军承担65%，曹显根承担10%，吴华文自行承担25%的责任较为妥当。艾思军辩解称其与吴华文于2013年12月29日就赔偿事宜已达成调解协议并一次性处理，故吴华文起诉向艾思军主张赔偿属于重复主张。对于该辩解理由，由于艾思军与吴华文的母亲在签订调解协议时，吴华文并未对自己所受伤害进行过伤残鉴定，也不清楚自身受伤害的具体情况，因此该调解协议并不影响吴华文起诉并主张赔偿。故对于艾思军的该辩解理由，不予采纳。曹显根辩解称吴华文所受伤害并非发生在其建房工地上，且其与艾思军签订了《建房工程承包合同书》，合同订立有安全责任条款，故其对吴华文的损失不承担任何责任。对于该辩解理由，艾思军当庭承认吴华文施工摔落倒地后曾通过电话向其告知了此事，现场其他施工工人亦证明了吴华文施工时摔落倒地的事实，故曹显根所称吴华文所受伤害并非发生在其建房工地上的理由不能成立。曹显根与艾思军签订的合同中虽有安全责任条款约定，但该约定违反了相关法律规定。且曹显根将建房工程发包给艾思军时并未审查其资质，故对曹显根的辩解理由，不予采纳。
关于吴华文的损失和赔偿数额，其住院期间的住院医疗费为52615.98元；住院伙食补助费，吴华文主张为30元／天×28天＝840元，此主张符合相关规定，予以认定；护理费，吴华文主张为2400.60元，因其实际住院为28天，该主张符合相关参照标准，予以认定；营养费，吴华文主张为20元／天×28天＝560元，该主张符合伤残情况且有医嘱，予以认定；误工费，因吴华文未提供相应的误工证明，对此应视为其无固定收入，误工费按133.8元／天计算，误工天数根据吴华文的伤情酌情认定为60天，计算为133.8元／天×100天=8028元；残疾赔偿金，吴华文主张为6503元／年×20年×30%=39018元，该标准符合相关法律规定，予以认定；交通费，酌情认定300元；对于吴华文主张的鉴定费900元，系其为鉴定所支出的实际花费，予以认定；打字复印费100元，予以认定。精神抚慰金，根据受害人的受害程度，侵权人的过错程度，侵害手段、行为方式及承受能力和受诉法院平均生活水平综合因素平衡，结合吴华文的伤残等级，酌定精神抚慰金按3000元计算，以上合计为107762.58元。对于艾思军、曹显根申请重新鉴定的费用，因重新鉴定意见评定吴华文的伤残等级仍为八级，等级未发生变化，故重新鉴定费用应由其二人自行承担。综上，对吴华文请求赔偿的损失，在法律规定的范围内应予以支持，由各责任主体依上述责任比例依法承担责任，艾思军、曹显根已先行支付或赔偿的数额应在其应该承担的责任数额内予以扣除。原审判决：一、吴华文医疗费、残疾赔偿金等经济损失共计107762.58元，由艾思军赔偿70045.68元，已支付的67615.98元从中扣除后，还应赔偿2429.70元；由曹显根赔偿10776.26元；吴华文自行负担26940.65元。以上赔偿金额限判决生效后10日内履行完毕。二、驳回吴华文的其他诉讼请求。
宣判后，吴华文上诉称，1、原审计算各项经济损失有误，艾思军已经支付的医疗费52615.98元其并没有主张，不应计算在内；2、误工费计算有误，误工费标准应当按照吴华文每天200元的报酬计算，误工时间计算至定残日前一天。对于吴华文之母与艾思军签订的协议，没有吴华文的授权，不认可。请求二审依法改判。
被上诉人艾思军答辩认为，吴华文对自己的损害后果存在重大过错，在受伤后没有及时去医院检查，而是当天下午6时许才去医院，不排除二次受害可能；艾思军已经与吴华文达成赔偿协议，不应再向其主张权利。艾思军与吴华文是承揽关系，吴华文应当自己承担责任。一审认定各项损失的数额合理合法。
被上诉人曹显根答辩认为，一审认定事实和计算各项经济损失数额正确。曹显根与艾思军对建房过程中的事故责任约定由艾思军负责，在建房过程中，也从未发出指示行为，艾思军未按合同约定采取安全防护措施，因此不应当承担责任。吴华文是一个具有相当经验的支壳模包工头，自身安全意识淡薄，违规操作，导致事故发生，其自身负有主要责任。
艾思军提出上诉称：1、一审划分责任过重，吴华文自身有重大过错，应承担主要责任；2、一审认定艾思军与吴华文之间形成提供劳务者受害责任纠纷有误，实际上是艾思军将承建工程中的木工活承包给了吴华文，吴华文又聘请了其他工人工作，因此，艾思军与吴华文应当是承揽合同关系，故对于吴华文的损害结果，艾思军应当不承担责任；3、吴华文之母与艾思军已经达成了调解协议，由艾思军支付吴华文15000元，之后所有问题由其自负。15000元吴华文已经收到，故其不应再承担责任。请求驳回吴华文的诉讼请求。
被上诉人吴华文答辩认为，事故发生时艾思军不在现场，要求他自己借钱到医院治疗，因为现场无法筹到钱，只好忍痛回家，发现伤势越发严重才到医院治疗，并不是自身原因延误了救治时间。艾思军在施工过程中未提供安全防护措施，应当承担主要责任。15000元的调解协议是吴华文的母亲与艾思军签订的，其并不知情，更没有委托授权母亲签订协议，故对该协议不予认可。
被上诉人曹显根答辩认为，艾思军与吴华文的建房合同约定工程的防护措施由艾思军负责，发生安全事故由艾思军负责，故其不应承担责任。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。有建房合同、医院诊断证明、入院出院记录、结算票据、司法鉴定意见书、当事人的陈述及证人证言、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为，曹显根将其自建房交由艾思军承建，双方之间形成承揽合同关系，艾思军在施工中将木工工作交由吴华文施工，艾思军与吴华文之间形成劳务关系。艾思军上诉认为吴华文与其形成承揽合同关系的理由不能成立。吴华文在施工中身体遭受损害，各方当事人应根据各自的过错承担责任。艾思军在承建房屋过程中，应当采取安全防护措施、保障施工安全，吴华文在施工中亦应当采取安全防护措施，以保证其自身安全。本案中，吴华文受伤时，施工现场未采取安全防护措施，吴华文自身也未佩戴安全帽、采取安全防护措施，故艾思军、吴华文应当承担相应责任，原审划分责任比例较为适当。吴华文上诉认为原审医疗费计算有误，虽然吴华文起诉时没有主张艾思军垫付的医疗费，但该医疗费系艾思军实际支出，原审计算并无不当；吴华文还上诉认为误工费的计算标准应当按照其实际报酬每天200元计算，误工时间应当计算至定残日前一天，因吴华文没有证据证明每天200元是其固定收入，原审按照当年在岗职工平均工资每天133.8元计算误工费并无不妥，原审结合本案实际酌情认定误工时间60天较为合理，故对吴华文的该项上诉请求不予支持。至于吴华文之母与艾思军签订的调解协议，因没有证据证明是吴华文的意思表示，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2414元由上诉人吴华文、艾思军各承担1207元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
代理审判员 刘慧琴
代理审判员 杜 涛
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张 燕