陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第1867号
上诉人（原审被告）西安市结核病胸部肿瘤医院，住所地，西安市雁塔区长安南路127号。
法定代表人李向前，该院院长。
委托代理人春晨，陕西洪振律师事务所律师。
委托代理人雷芳玉，女，1962年5月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）程中锋。
委托代理人贾继科。
上诉人西安市结核病胸部肿瘤医院（以下简称结核病医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2008）雁民初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，上诉人结核病医院的委托代理人春晨、雷芳玉，被上诉人程中锋及其委托代理人贾继科到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2006年5月30日，程中锋以“间断咯血4年，加重4天”入住结核病医院。2006年7月1日病程记录：CT结果回报右肺上叶，左肺上可见斑片样，条索样高密度影，右肺上叶尖段后段可见薄壁空洞形成，病灶吸收欠佳。2006年7月4日行右肺上叶尖后段并下叶背段切除术（空洞切除）。2006年7月19日病程记录：患者诉气短，吸氧不能缓解，查体：听诊，右上肺野呼吸音微弱，右下肺呼吸音可，左肺呼吸音略低。胸片示左肺出现气胸，随即准备在左废肋间腋中线行闭式引流术，术中排出大量气体。2006年8月3日阶段小节：于2006年7月5日行右肺上叶后段，下叶背段病灶清除术，术后并发支气管胸膜瘘（右），给予右侧胸腔持续负压吸收未见好转，又发生左侧自发性气胸，给予闭式引流术后引流一直欠通畅，并调整引流管位置两次未见好转，重新放置上管引流，但仍欠通畅。2007年4月3日出院诊断：1、双肺继发型肺结核，涂（一），复治；2、双侧肺气肿伴多发性大疱；3、自发性气胸（左）；4、右肺上叶尖、后段及下叶背段空洞切除术后。程中锋在结核病医院继续住院治疗至2007年12月17日。2007年4月2日，程中锋到第四军医大学唐都医院门诊检查，经诊断为：1、空洞性病变：右上叶、右上叶肺叶切除术后，支气管胸膜瘘：2、慢性脓胸伴胸膜增厚，右侧：3、除外支气管残端支气管胸膜瘘。截止2006年7月27日，程中锋支付结核病医院医疗费33900元。2008年1月29日，程中锋向法院提起诉讼。审理期间，程中锋申请伤残及后续治疗费鉴定，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，程中锋肺叶切除并肺段切除，支气管胸膜瘘的损伤应属六级伤残，根据晋级原则，程中锋伤残等级属五级，程中锋后续治疗费约需28000元。程中锋支出鉴定费1500元。结核病医院申请医疗事故技术鉴定，因程中锋提出主管医师刘培杰无医师资质，且独立给患者行闭式引流术及开具医嘱及处方，经西安医学会取证审查，结核病医院不能提供刘培杰的职业资质，另医患双方均不能提供患者手术前的相关影像学资料，无法让鉴定专家全面客观的分析患者病情，西安医学会未予鉴定，结核病医院遂申请医疗过失鉴定，程中锋提出结核病医院医生刘培杰，王骏无医师资格证和执业证，在结核病医院出示的病例及处方上却有该两人的签字，2006年7月4日的手术记录与麻醉记录的手术者不一致，2006年7月19日的胸腔闭式引流手术无风险知情同意书，程中锋认为结核病医院无权申请医疗过失鉴定。结核病医院认为患者的病历资料客观真实，保存完整，完全具备进行司法鉴定的条件，刘培杰，王骏虽无医师执业证，但两人是在上级医师的指导下进行临床活动，手术与麻醉的助手不一致在临床上是允许的，手术风险院方已全面告知患者。另程中锋生于1973年7月15日，被抚养人有女儿程月娃（1998年10月18日出生）、儿子程雷雷（1999年3月5日出生），母亲相叶叶（1941年12月26日出生，育有三子）。程中锋2000年起在西安市从事快捷货运经营工作，暂住西安市新城区尚平社区新城坊16号。程中锋请求法院判令结核病医院赔偿医疗费33900元、住院伙食补助费10800元、精神损害抚慰金22659元、残疾赔偿金154296元、后续治疗费28000元、被抚养人生活费94978元、营养费34500元、误工费70177元、住院护理费22440元、交通费500元、鉴定费1500元、残疾用品费16060元。结核病医院辩称：支气管胸膜瘘是术后并发症，术前已将手术风险告知患者及家属，刘培杰与王骏是在主管医师指导下进行临床活动。医院不存在过错，程中锋的请求不能成立。
原审判决认为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案审理期间，结核病医院曾申请医疗事故技术鉴定，因其不能提供参与治疗人员刘培杰的医师执业证及患者手术前的相关影像学资料，西安市医学会未受理该鉴定。其现虽申请医疗过失鉴定，但仍未能提供上述材料，故本案不具备医疗过失鉴定条件，对结核病医院的医疗过失鉴定申请不予准许。综上，结核病医院不能举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，故应当承担举证不能的法律后果，结核病医院应当对程中锋的合法损失承担赔偿责任。依法核定程中锋的损失如下：1、住院伙食补助费8946元（18元×497天）；2、残疾赔偿金154296元（12858×20年×60%）；3、后续治疗费28000元；4、被抚养人生活费51124元；5、营养费酌定为1000元；6、误工费根据程中锋伤情，酌定误工时间为30个月，误工费为61163元（24465元÷12个月×30个月）；7、住院护理费19880元（40元×497天）；8、交通费酌定为200元；9、鉴定费1500元；10、医疗费33900元；11、精神损害抚慰金结合损害后果等因素，酌定为5000元。程中锋就残疾用品费未提供充分证据予以证实，故对该项费用，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定遂判决：一、被告西安市结核病胸部肿瘤医院于判决生效后15日内赔偿程中锋医疗费33900元、住院伙食补助费8946元、残疾赔偿金154296元、后续治疗费28000元、被抚养人生活费51124元、营养费1000元、误工费61163元、住院护理费19880元、交通费200元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元，合计365009元；二、驳回原告程中锋索赔残疾用品费16060元之诉讼请求。案件受理费8163元，由结核病医院负担。该款程中锋已预交，西安市结核病胸部肿瘤医院应将该款与上述费用一并支付程中锋。
宣判后，西安市结核病胸部肿瘤医院不服上述民事判决，向本院上诉称，原审判决事实不清，程序违法。一、原审法院无故否定其申请司法鉴定的权利，实属不当。二、原审法院认定事实有误，将程中锋因治疗原发性疾病所发生的费用判决由其承担，显属不当。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。一审二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人程中锋辩称，上诉人任用无医疗资格人员，事实证实由于其任用的无医疗资格人员的医疗活动，才导致了其损害结果，上诉人所提出的程中锋因治疗原发性疾病所发生的费用不应由其承担，实属逃避责任。另在一审庭审中，上诉人要求鉴定，原审法院曾给了上诉人二个月的时间，但由于上诉人不能提供刘培杰，王骏的医师资格证，医师执业证，才导致了无法鉴定，现仍无法提供，亦不能提供手术知情同意书，所提供的住院病历也相互矛盾，故其不具备进行医疗过错鉴定的条件。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构应当就其医疗行为的合法性及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗机构不存在医疗过错承担举证责任。结核病医院虽为合法医疗机构，但其医院为患者程中锋治疗过程中的主治医师无医师执业资格，却独立行使过医师职责，故其医疗行为存在不合法之处，应承担相应的民事责任。结核病医院曾申请医疗事故技术鉴定，因其不能提供主治医师刘培杰的医师执业证及患者手术前的相关影像学资料，西安市医学会未受理该鉴定。结核病医院申请医疗过失鉴定，应当提供鉴定所需的完整材料，其虽提供了部分资料，但仍未提供患者术前影像学资料。二审中，其医院辩称手术前的CT片被程中锋拿走，但其不能提供程中锋拿走该片之证据，该CT片之电子档其医院称因2006年夏天CT室遭雷击毁损亦未能提供，故原审法院认定本案不具备医疗过失鉴定条件，其鉴定申请不予准许并无不妥。结核病医院应承担举证不能的法律后果，赔偿程中锋的各项损失。结核病医院并未举证证明原判赔偿额有错误之处，故应予以维持。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8163元由上诉人西安市结核病胸部肿瘤医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
代理审判员 肖晓通
代理审判员 赵达西
二００九年十二月十五日
书 记 员 赵娅莉