山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1117号
上诉人（原审被告）：段坐武，男，1978年11月29日生，原平市人，住原平市。
委托代理人：申斌清，男，山西弘光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：原平市金源建材有限责任公司（以下简称金源公司）。
住所地：原平市段家堡乡段家堡村。
法定代表人：吴竹喜，男，该公司经理。
委托代理人：刘美，女，山西双丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵寿军，男，1985年3月11日生，汉族，原平市人。
委托代理人：王满生，山西正原律师事务所律师。
上诉人段坐武、原平市金源建材有限责任公司因与被上诉人赵寿军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服原平市人民法院（2016）晋0981民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段坐武及其代理人申斌清、上诉人原平市金源建材有限责任公司代理人刘美和被上诉人赵寿军及其代理人王满生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段坐武上诉请求：撤销原判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任（290286.6元），二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：原判决认定上诉人雇佣无执业资质的被上诉人赵寿军从事挖掘机作业，应承担40%的赔偿责任。上诉人认为该理由不能成立，因该事故发生非赵寿军操作不当，违规操作导致；事故发生因金源公司不具备安全生产条件；从雇佣关系而言，赵寿军受金源公司直接安排，处于金源公司的管理控制和支配之下，上诉人并无过错；从公平角度讲，金源公司承担责任小而获利大，上诉人与赵寿军为自然人之间公平的提供劳务关系，但获利小而承担责任大，显失公平。
金源公司上诉请求：撤销原判决第二项，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人不是本案的适格主体，因赵寿军与段坐武之间为个人雇佣关系，段坐武与山西利一建材开发有限公司（以下简称利一公司）是承揽合同关系，上诉人与利一公司是承包关系；被上诉人赵寿军当庭增加、变更诉讼请求不符合法律规定；一审法院判决上诉人承担399144元赔偿责任不当，因上诉人无过失且违反《租赁挖掘机合同书》的约定；一审法院认定被上诉人赵寿军损失数额为725716.44元缺乏事实和法律依据。
被上诉人赵寿军对上诉人段坐武答辩称：本案中上诉人段坐武与答辩人之间的劳务关系是明确的，根据侵权责任法第三十五条的规定，上诉人作为接受劳务一方的民事责任不可免除。被上诉人赵寿军对上诉人金源公司答辩称：致赵寿军受伤的事故为安全生产事故，金源公司无开采矿石业务资质，其民事责任不可免除；对各项赔偿费用及其标准，一审法院均依法判决，并无不当。
赵寿军向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残补助金、精神抚慰金、假肢及维修费等费用700000元，开庭时变更诉讼请求为858783.53元，具体为1、医疗费15309.44元；2、住院伙食费8500元；3、住院期间护理费及康复期间护理费28604.94元；4、住院营养费4250元；5、误工费37209元；6、伤残鉴定费4900元；7、残疾赔偿金240690元；8、被扶养人生活费62207.25元；9、精神损害赔偿金25000元；10、假肢装配及维护费365112元；11、第一次假肢安装费用63900元；12、交通费3100元。合计858783.53元。事实与理由：2015年5月初，原告受雇于被告段坐武，为其开挖掘机，月工资5500元。2015年5月25日下午17时，在被告原平市金源建材有限公司所承包的水泥厂作业时，山体突然塌方，砸伤原告左下肢，被送往原平市第一人民医院救治，由于伤势较重，于当日转入太原市东华门医院，诊断为：左足毁损伤，于当日行左小腿中下1/3截肢术，住院28天出院，后转入原平市安康医院进行康复治疗，时间为60天。2015年12月14日经山西嘉信司法鉴定中心伤残评定，结果为：Ⅵ（六）级伤残，误工期：120-180天，营养期90日，护理期30-90日。原告认为，原告受段坐武指派作业，作业时受到伤害，作为接受劳务一方的第一被告理应承担民事赔偿责任。另外，施工作业现场存在严重安全隐患，导致山体塌方造成原告受伤，公司不具备生产条件，开挖属于非法作业，公司组织生产应保障安全，现场只有司机一个人操作系违章作业。工作现场是经过炸药爆破以后才可以作业，存在坡度就有滑坡的隐患。因此必须做到以下几点1、安全评估；2、专人定期检测监控；3、设置明显的安全标志；4、必须告知从业人员如何应对事故，以上几点均未做到，没有尽到安全保障义务。原告与段坐武是劳务关系，执行职务过程中受到伤害应承担赔偿责任，二被告承担连带责任。作为第二被告的原平市金源建材有限责任公司对原告的损伤也负有不可推卸的责任；二被告依法还应互负连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2005年1月1日，被告原平市金源建材有限责任公司承包了山西利一建材开发有限公司的水泥厂及石料厂，期限为十年，承包经营合同第四条第9项规定：”乙方（原平市金源建材有限责任公司）必须坚持安全生产的原则，在承包期间所发生的任何人身伤亡、设备安全事故，均由乙方自行负责。2005年元月一日至2014年12月31日至。”合同到期后，该水泥厂、石料厂仍由被告原平市金源建材有限责任公司承包经营。2015年4月15日，被告段坐武与山西利一建材开发有限公司石料厂协商一致，签订了租赁挖掘机合同书，约定”甲方（出租方）：段坐武乙方（承租方）：山西利一建材开发有限公司石料厂根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确双方的责任，经甲乙双方协商一致签订如下条款：一、乙方租赁甲方挖掘机一台型号为卡特325C挖掘机，租赁用期为2015年4月15日至2015年月日。（具体按实际计算）”。二、租赁价格每月租金为3.5万元，每月工作27天（三天修车时间）。三、付款方式：每月5日之前支付上月租金，如出现付款不及时甲方有权停车，所造成的一切损失由乙方承担，甲方正常收取租金。四、安全生产：甲乙双方必须就提高安全意识、施工期间甲方人员必须听从乙方工作人员的指挥。如有放炮、躲炮、险情未排除等情况乙方不得强迫甲方施工，如出现安全事故甲方自行负责。挖掘机司机应按照正常作业要求操作，如因自己造作不当或违规操作不按乙方指令要求操作而造成的事故责任则由甲方自己承担。五、乙方免费提供挖掘机所用优质柴油...挖掘机修理费用及润滑油、司机工资由甲方自行负责。......甲方：段坐武乙方：山西利一建材开发公司石料厂2015年4月15日”。2015年5月初，原告受雇于被告段坐武，为其在被告原平市金源建材有限责任公司承包的山西利一建材开发有限公司的水泥厂及石料厂开挖掘机，月工资5500元，但原告并未取得从事挖掘机工作的资质。2015年5月25日下午17时，原告在水泥厂听从被告原平市金源建材有限责任公司工作人员的安排作业时，山体突然塌方，砸伤原告左下肢，原告被送往原平市第一人民医院救治，花费医疗费2245.04元，由于伤势较重，于当日转入山西医科大学第二附属医院，花费医疗费2469.6元后又转入太原市东华门医院，于2015年5月26日行左小腿中下1/3截肢术，花费医疗费8952.8元，住院17天后转入原平市安康医院进行康复治疗，住院67天，于2015年8月18日出院。2015年12月14日经山西嘉信司法鉴定中心伤残评定，结果为：Ⅵ（六）级伤残，误工期：120-180天，营养期90日，护理期30-90日。2016年1月11日经山西省假肢矫形器司法鉴定中心鉴定，认为原告赵寿军适配安装的假肢型号为：1、4R100+1C30价格为：每条25800元，2、4R63+1E56价格为每条26800元。并建议佩戴硅胶残肢套，价格每只5500元。同时认为，原告赵寿军安装、更换假肢次数共计8次，硅胶残肢套同假肢使用年限，共需8次，维修保养费约为假肢价格的5%，假肢维修期一般为5天，食宿费为每人每天50元。
被告段坐武在事故发生后给付原告35000元。原告在住院期间由妻子护理，原告赵寿军需要抚养的人为女儿赵雅鑫，赵雅鑫出生日期为2014年10月21日。
原告住院伙食补助费，原告在太原住院期间的费用应以100元予以计算，原告因本次事故造成损伤，结合原告的实际情况，营养费应予计算，按每天20元计算。原告与被告段坐武签订的合同中约定月工资5500元，故其误工费以每月5500元计算，依据鉴定意见误工期为180天。原告请求伤残赔偿金按照城镇户口计算，但原告赵寿军系农业户口，应依据2015年居民人均可支配收入16538元计算，被抚养人生活费应依据2015年农村消费性支出予以计算，原告请求的交通费酌情认定为2500元，原告请求的其精神损害赔偿金、假肢装配、维护费用、第一次假肢安装费用符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告因此次事故造成的损失有：医疗费15309.44元，住院伙食补助费68天×60元+17×100元=5780元，护理费21411元，营养费1700元，误工费5500×6月=33000元，鉴定费4900元，伤残赔偿金16538元×20年×50%=165380元，被抚养人生活费29716元，精神抚慰金25000元，安装4R63+1E56型号的假肢和佩戴硅胶残肢套每次需要32300元，更换需要7次，共计226100元，维护费每次为5360元，需要维护8次，共计42880元，更换假肢产生的食宿费和陪护费约需每天200元，需要更换8次，每次30天，共240天，计48000元。更换期间产生的误工费本院酌情认定每天150元，共240天，计36000元，更换维修产生的交通费为4140元，第一次安装假肢实际产生的费用为63900元，交通费酌情认定为2500元，上述费用共计725716.44元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于以下方面：一是本案当事人之间存在何种民事法律关系；二是各方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。一、关于各方当事人之间的民事法律关系，原告赵寿军与被告段坐武依据原被告提供的证据可以认定为雇佣关系。被告段坐武与山西利一建材开发有限公司石料厂，签订了租赁挖掘机合同书，而山西利一建材开发有限公司石料厂实际经营者是被告原平市金源建材有限责任公司，双方签订的租赁挖掘机合同书，形式上是租赁合同，但从内容本质看是承揽合同，被告原平市金源建材有限责任公司是定作人，被告段坐武是承揽人。二是原告遭受损害的原因及以及责任承担问题，本案中原告的人身损害系在原告作为雇员受雇于被告段坐武承揽被告原平市金源建材有限责任公司过程中矿山作业导致。在本次事故中，原告明知自己不具备从事挖掘机作业的资质，应承担因事故造成各项损失的5%。被告段坐武作为雇主雇佣无执业资质的原告从事挖掘机作业，应承担原告因本次事故造成各项损失的40%，其中已垫付的35000元应予核减，被告段坐武赔偿原告赵寿军各项损失共计255286.6元。原告从事作业是按照被告原平市金源建材公司的指挥且被告原平市金源建材公司无开采矿山的经营范围，没有安全作业的防护措施，且被告原平市金源建材有限责任公司作为定作人在定作、指示过程中存在过失是本次事故造成原告受损的主要原因，应承担原告各项损失的55%元即399144元。被告原平市金源建材有限公司辩称不承担赔偿责任，理由不足，不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、被告段坐武赔偿原告赵寿军255286.6元。
二、被告原平市金源建材有限责任公司赔偿原告赵寿军399144元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项限二被告在本判决生效后十五日内履行。
如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10800元，由原告负担540元，由被告段坐武负担4320元，由被告原平市金源建材有限责任公司负担5940元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方上诉争议焦点为段坐武、金源公司、赵寿军三方应承担责任比例和数额。本案既存在侵权事实，又为提供劳务者受害纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二上诉人实际分别从被上诉人赵寿军所提供的劳动中获利，被上诉人赵寿军请求二上诉人赔偿损失，于法有据。二上诉人可在承担赔偿责任后，向实际构成侵权责任的第三人追偿。《租赁挖掘机合同书》中关于免除一方责任的条款因与法律法规的规定相冲突，故在本案中不产生法律效力，关于依据《租赁挖掘机合同书》，上诉人金源公司无责的上诉理由本院依法不予采信。被上诉人当庭变更的诉讼请求与原请求性质均为人身损害赔偿，仅是赔偿项目和数额有所变化，且二上诉人当庭应诉答辩，故并不存在一审程序违法情况。一审法院关于双方当事人责任比例划分、各项赔偿标准、数额的认定并不违反法律法规的禁止性规定，二上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审法院判决并无不当。
综上所述，段坐武、金源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5655元、7288元分别由段坐武、原平市金源建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二〇一七年九月四日
书记员李亚东