江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第00372号
上诉人（原审原告）罗淑云。
委托代理人陈际航，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人王茹，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东一箭建设有限公司，住所地在山东省泰安市长城路28号。
法定代表人刘华，该公司董事长。
委托代理人时冉，江苏汇君律师事务所律师。
委托代理人周雪明，北京市中银（苏州）律师事务所律师。
原审被告陈一鸣。
委托代理人周修旺，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人罗淑云因与被上诉人山东一箭建设有限公司（以下简称一箭公司）、原审被告陈一鸣民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人罗淑云委托代理人陈际航、王茹，被上诉人一箭公司委托代理人时冉、周雪明，原审被告陈一鸣委托代理人周修旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗淑云原审诉称：2011年9月5日、9月15日，经陈一鸣担保，一箭公司三次向罗淑云借款共计200万元，现借款期限届满，一箭公司和陈一鸣未能还款；另外，陈一鸣将其对一箭公司享有的到期债权187.5万元转让给罗淑云。故诉至法院，请求判令：一、一箭公司立即偿还罗淑云借款本金387.5万元及约定利息（自借款之日起至实际还款之日止，按照年利率24%计算）；二、陈一鸣对第一项诉讼请求中的200万元及其利息承担连带偿还责任；三、案件受理费由一箭公司、陈一鸣负担。
一箭公司原审辩称：本案应当承担还款责任的主体是陈一鸣和顾理东，一箭公司不应承担任何民事责任。一、民间借款合同是实践性合同，双方应当有真实有效的借款合同和资金往来关系，一箭公司与罗淑云之间没有订立任何有效的借款合同，也没有收到罗淑云交付的借款，一箭公司直至罗淑云向法院起诉后才知道案涉借款。二、顾理东并不能代表一箭公司对外借款，其使用伪造的印鉴及相关资料对外从事民事行为，一箭公司向公安机关报案，公安机关已经立案侦查，顾理东因此被多地公安机关网上追逃。综上，请求驳回罗淑云的全部诉讼请求。
陈一鸣原审辩称：一、一箭公司与罗淑云之间存在真实借贷关系，本案应由一箭公司承担还款责任。二、陈一鸣仅就罗淑云主张借款中的120万元提供担保，对80万元仅是以证明人身份签字，不应就此承担担保责任。
原审法院经审理查明：2010年8月11日，案外人顾理东以一箭公司名义与案外人徐州市金广源房地产开发有限公司（以下简称金广源公司）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定一箭公司承建夏桥义乌小商品市场（以下简称夏桥市场）（一期）工程，合同载明双方权利义务关系。后顾理东实际负责该工程的施工，并以“一箭公司夏桥市场项目部”的名义对外进行施工并从事其他民事行为。
2011年9月5日，顾理东与罗淑云签订《借款合同》一份，约定顾理东向罗淑云借款100万元，借款期限自2011年9月5日至同年12月4日，年利率24%，利息按月支付；月手续费服务费3%，按月支付；该笔借款由陈一鸣提供保证担保。该合同由顾理东在借款人处签名，并加盖“一箭公司夏桥市场项目部”印章。同日，顾理东作为借款人向罗淑云出具《借据》一份，载明向罗淑云借款100万元，借条载明的借款期限、利率等均与《借款合同》相同，顾理东在借款人处签名，并加盖前述项目部印章。同日，顾理东还向罗淑云出具《借据》一份，载明向罗淑云借款20万元，用于一箭公司贾汪夏桥市场工程施工，借款期限自2011年9月5日至2011年12月4日止，顾理东在借款人处签名，并加盖前述项目部印章，陈一鸣作为担保人在该《借据》上签名。在前述《借款合同》和《借据》形成的当日，罗淑云并委托其亲属张庆成向陈一鸣、顾理东账户分别转账支付25万元和79万元。
2011年9月15日，顾理东与罗淑云签订《借款合同》一份，约定顾理东向罗淑云借款80万元，借款期限自2011年9月15日至同年12月14日，年利率24%，月服务费3%。该合同由顾理东在借款人处签名，并加盖“一箭公司夏桥市场项目部”印章，陈一鸣在合同尾部签名。同日，顾理东作为借款人向罗淑云出具《借据》一份，载明向罗淑云借款80万元，借条载明的借款期限、利率等均与《借款合同》相同，顾理东在借款人处签名，并加盖前述项目部印章，陈一鸣在该《借据》尾部签名。同日，罗淑云并委托其亲属张庆成向陈一鸣转账支付68万元。
2011年12月12日，罗淑云与陈一鸣签订《债权转让协议》一份，该协议载明“经友好协商，依法达成如下债权转让协议：一、一箭公司在2010年12月19日向陈一鸣借款70万元，借款期限五个月，违约金为按每月欠款数额的10%；在2011年9月27日向陈一鸣借款117.25万元，借款期限为3个月。一箭公司至今没有向陈一鸣偿还此两笔借款。二、双方一致同意，陈一鸣将对一箭公司的上述权利全部转让给罗淑云行使，罗淑云按照本协议直接向一箭公司主张权利。三、协议签订后，陈一鸣应将对一箭公司的两份债权凭证交付给罗淑云……”。该协议签订后，陈一鸣将约定的两份债权凭证交付给罗淑云，罗淑云在原审诉讼中作为证据提交法院。其中有2010年12月19日签订的《借款合同书》一份，该合同载明顾理东因承接贾汪夏桥市场工程需要，以一箭公司夏桥市场项目部的名义向陈一鸣借款70万元，借款期限自2010年12月19日至2011年5月19日，顾理东签字并加盖“一箭公司夏桥市场项目部”印章。另有2011年9月27日出具的《借据》一份，载明顾理东以一箭公司夏桥市场项目部的名义向陈一鸣借款117.25万元，用于贾汪夏桥市场工程，借款期限自2011年9月27日至2011年12月27日。
2012年1月30日，陈一鸣向罗淑云出具《担保确认书》一份，载明“本人陈一鸣（身份证号……），在2011年12月12日与罗淑云（身份证号……）达成一个债权转让协议，该协议约定……本人现承诺如下：自此《承诺书》签订之日起至满六个月时通过法律途径仍救济不能的情况下，本人愿意即时偿还罗淑云贰佰万元及按原借款合同支付相应利息……”
原审法院另查明：2012年8月1日，一箭公司向山东省肥城市公安局报案，控告案外人王永胜等人私刻一箭公司行政章、合同专用章、财务专用章和公司董事长、总经理私章在徐州等地承接工程。该局经过审查后于同年8月13日作出肥公立字（2012）01029号《立案决定书》，决定对王永胜、顾理东等人伪造公司印章立案侦查。在侦查过程中，山东省肥城市公安局委托泰安市公安局对案涉《建设工程施工合同》和与金广源公司签约过程中使用的身份证明材料上使用的一箭公司印章的真伪进行鉴定，泰安市公安局于2012年8月27日作出（泰）公（刑）鉴（文）字（2012）017号《文字鉴定书》，认定检材中所有的一箭公司行政章印文、合同专用章印文与一箭公司现用的和更换下来的行政章、合同专用章均不是同一印章形成。
2013年4月26日，山东省肥城市公安局对王永胜进行了讯问，王永胜陈述其曾担任一箭公司徐州分公司经理，在徐州分公司设立时一箭公司交付了该公司公章、合同专用章和财务专用章各一枚，但每枚印章上都增刻“徐”字样。在担任徐州分公司经理期间，王永胜经人介绍认识了顾理东，顾理东自称正在做贾汪夏桥义乌小商品城项目，需要用一个公司的资质，为了收取2.5%的管理费，并避免向一箭公司上缴该管理费，王永胜私刻了一箭公司的行政章、合同专用章和财务章，在投标并与金广源公司签约过程中均使用了伪造的印章，同时还使用伪造印章向顾理东出具授权委托书，与金广源公司之间的所有手续都是顾理东经办的。后来周波作为原告在南京玄武区法院起诉一箭公司，王永胜向徐州的刘新伟律师出具授权委托书，让其参加诉讼，并授意刘新伟律师认可顾理东系一箭公司夏桥义乌小商品城项目部负责人。
2012年8月，金广源公司向江苏省徐州市公安局矿业分局就顾理东伪造公文证件印章进行控告，该分局于2012年8月17日作出矿公立告字（2012）第12号《立案告知书》，决定立案侦查。
本案原审争议焦点为：一、一箭公司是否应就顾理东经手向罗淑云及陈一鸣借款的行为承担民事责任，即顾理东经手借款的行为能否构成履行一箭公司职务的行为或构成表见代理；二、陈一鸣承担保证责任的范围如何确定。
关于第一个争议焦点，原审法院认为：顾理东经手向罗淑云及陈一鸣借款的行为既不构成职务行为，也不能满足表见代理的要件，故一箭公司不应就本案承担民事责任。一、从查明的事实来看，顾理东并非一箭公司的员工，其也没有接受一箭公司的委托向罗淑云及陈一鸣借款，因此，顾理东借款行为不能认定为履行一箭公司职务代表行为或职务代理行为。二、顾理东在本案中的行为不构成表见代理。首先，从《借款合同》、《借据》的形式来看，合同及借据的首部载明的借款人为顾理东，并写明了其居民身份证号码，由此可以看出，顾理东在借款过程中并没有以一箭公司名义进行；其次，虽然罗淑云提供证据上均加盖“一箭公司夏桥市场项目部”印章，但从查明的事实来看，顾理东的委托书系王永胜使用伪造印章出具，顾理东所使用的项目部印章系私刻形成，承建案涉工程并非一箭公司真实意思表示，因此，顾理东向罗淑云及陈一鸣借款在客观上并不能形成具有代理权的表象，且与一箭公司的行为缺乏直接联系。最后，根据法律及相关司法解释的规定，表见代理的认定除要求行为人在行为过程中存在有代理权的表象，而且也要求相对人在交易时善意且无过失。工程项目部系施工企业设立的临时性机构，并无对外融资借款的职能及权限。因资金并非与特定建设工程直接相关，即使行为人认可资金用于工程，亦不能认定相对人善意无过失。而且，顾理东以一箭公司或其项目部的名义借款，即使罗淑云有理由相信顾理东具有代理权，其应将借款交付给一箭公司或者其项目部，而不应交付给顾理东或者作为担保人的陈一鸣，由此可以看出罗淑云在交易过程中没有尽到必要注意义务，存在过失。综上，顾理东向罗淑云借款不能构成表见代理。至于罗淑云自陈一鸣受让取得的债权，原债权人陈一鸣也没有证据证明款项交付给了一箭公司或其项目部，其也未尽必要的注意义务，也不能认定为善意相对人，故顾理东向罗淑云及陈一鸣借款的行为亦不能构成表见代理。
关于第二个争议焦点，2011年9月5日的两份《借据》上载明的120万元，陈一鸣均作为担保人在《借据》上签名，并在诉讼中同意对罗淑云主张的120万借款承担保证责任，故陈一鸣对2011年9月5日两份《借据》对应的借款应当承担保证责任。关于2011年9月15日《借据》所涉及的借款，虽然陈一鸣在该《借据》上签名时并未表明担保人的身份，但其在2012年1月30日向罗淑云出具的《担保确认书》中明确作出了保证的意思表示，自愿对顾理东向罗淑云的全部借款200万元提供保证，该意思表示真实有效，故陈一鸣亦应对2011年9月15日《借据》上所涉及的借款承担保证责任。由于双方并未明确约定保证方式，故应视为连带责任保证。
关于罗淑云主张的借款数额及利率的问题。根据相关司法解释的规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利，故借款利息不得预先在本金中予以扣除，对于在交付本金时预先扣除利息的，应当按照实际交付数额认定借款本金并计算利息。根据查明的事实，2011年9月5日两张《借据》约定的借款120万元，罗淑云实际交付104万元；2011年9月15日《借据》约定的借款100万元，罗淑云实际交付68万元。对于前述约定数额和实际交付数额之间的差额，罗淑云自认系在交付借款时预扣的利息，原审法院对此予以确认。据此，原审法院认定罗淑云实际交付本金总额172万元。双方在《借款合同》及《借据》中明确约定借款按照年利率24%计算利息，该约定不超过法律规定的最高限额，为有效约定，对双方均有约束力。
综上，罗淑云主张与一箭公司之间存在借款合同关系无事实和法律依据，对其要求一箭公司承担还款责任的诉讼请求依法不予支持。陈一鸣为案外人顾理东向罗淑云借款提供连带责任保证，虽然罗淑云在本次诉讼中未向顾理东主张权利，但陈一鸣作为连带责任保证人，应当承担还款责任，其在承担责任后可向借款人进行追偿。关于罗淑云自陈一鸣受让取得的债权，其可向借款人顾理东另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、陈一鸣向罗淑云归还借款本金172万元及其利息（其中104万元自2011年9月6日起，另68万元自2011年9月16日起，均按照年利率24%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回罗淑云对陈一鸣的其他诉讼请求；三、驳回罗淑云对一箭公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43060元，由罗淑云负担14980元，陈一鸣负担28080元。
罗淑云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、顾理东借款行为属于职务行为。江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民终字第1562号民事判决等生效法律文书已认定夏桥市场工程由一箭公司承建，顾理东系该项目负责人，一箭公司对此事实也曾予以认可，并曾在相关仲裁案件中反诉请求金广源公司支付夏桥市场剩余工程款。另外，夏桥市场工程施工至四层结构全部封顶时发包方才开始付款，一箭公司又未实际投入资金，因此工程需项目部自筹资金施工。据此，一箭公司客观上取得并将继续取得夏桥市场工程成果，也应承担相应的施工成本，顾理东借款行为属于履行一箭公司职务的行为。二、罗淑云在出借款项前已尽到必要注意义务。首先，罗淑云在借款前曾多次到夏桥市场工地实地查看，张贴的标语等均显示工程由一箭公司承建。其次，罗淑云还赴江苏省徐州市贾汪区住房和城乡建设局查阅夏桥市场项目上报备案手续，也均显示案涉工程由一箭公司承建，项目负责人包括顾理东。再次，案涉《借款合同》借款人签章栏加盖的是“一箭公司夏桥市场项目部”印章。第四，顾理东是带着一箭公司证照复印件和授权委托书及工程项目相关材料向罗淑云借款的。第五，案涉三份《借据》中有一份载明借款用于夏桥市场工程。第六，罗淑云按照一箭公司指令向指定账户付款并无过失且符合常理。三、顾理东等人涉嫌伪造一箭公司印章的责任不应由罗淑云承担，且一箭公司对该公司徐州分公司及顾理东使用私刻印章对外承接工程、筹借款项应当知晓，应由一箭公司承担责任。此外，其他相关生效判决已就顾理东以一箭公司名义对外借款判决一箭公司承担偿还责任，本案应作相同处理。综上，请求撤销原审判决，改判一箭公司偿还罗淑云借款172万元及相应利息。
一箭公司辩称：一、顾理东并非一箭公司员工，其向罗淑云借款行为不应认定为职务行为。二、顾理东取得的授权委托书等文件均系案外人使用伪造印鉴形成，并非一箭公司真实意思表示。罗淑云在借款过程中，未审核借款人真实身份，也没有将款项支付给一箭公司，主观上存在过失。据此，顾理东借款行为也不构成表见代理。请求驳回上诉，维持原判决。
陈一鸣陈述意见称：一、顾理东是一箭公司代理人，向罗淑云借款行为系职务行为。二、陈一鸣系为一箭公司借款提供担保，原审法院判决一箭公司不承担民事责任，作为担保人的陈一鸣也不应承担责任。
二审中，一箭公司提交山东省肥城市人民法院于2014年9月22日作出的（2014）肥刑初字第281号刑事判决书，拟证明王永胜因犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年六个月；一箭公司向原审法院提交的山东省肥城市公安局对王永胜所作讯问笔录已经生效刑事判决书所确认。罗淑云质证认为，对该判决书真实性无异议，但与本案无关联性。因罗淑云对该判决书真实性予以认可，本院予以确认。
本院经审理查明：顾理东与罗淑云于2011年9月15日签订《借款合同》约定的借款期限为2011年9月15日至同年12月15日，原审法院关于该借款合同约定的借款期限为2011年9月15日至同年12月14日的表述不当，本院予以更正。各方当事人对原审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。
另查明，顾理东与罗淑云于2011年9月5日签订的《借款合同》封面记载的借款方为顾理东。《借款合同》抬头载明：“借款人：顾理东，身份证号××；出借人罗淑云，身份证号码××。”该合同还约定：“借款人向出借人借款的用途为家庭经营，到期及时归还本金利息……借款人首先以个人收入和家庭所有财产清偿，借款人对所承担的违约责任无异议。”顾理东与罗淑云于2011年9月15日签订的《借款合同》也记载了上述事项。
再查明，本案移送原审法院审理前，罗淑云在江苏省徐州市中级人民法院庭审中陈述，案涉两份《借款合同》由其提供，出借用途是事先印好的。罗淑云在原审庭审中又陈述，案涉两份《借款合同》是罗淑云从网上下载的，借款用途没有改。
经各方一致确认，本案二审争议焦点为：顾理东向罗淑云借款172万元的行为是否属于履行一箭公司职务的行为，或者构成表见代理。
本院认为：一、从案涉《借款合同》内容看，借款合同相对方应当是顾理东。案涉《借款合同》由罗淑云提供，封面以及抬头记载的借款人系顾理东，注明顾理东身份证号码，并约定借款人向出借人借款的用途为家庭经营、借款人首先以个人家庭收入和家庭所有财产清偿。据此，应当认定案涉《借款合同》相对人是顾理东。
二、顾理东向罗淑云借款行为并不属于履行一箭公司职务的行为。罗淑云未能举证证明顾理东向其借款有一箭公司明确授权，故其关于顾理东向其借款属于履行一箭公司职务行为的主张不能成立。至于罗淑云原审提交的《授权委托书》关于顾理东以一箭公司名义洽商、签订夏桥市场施工合同、签署的一切文件和处理与之有关的一切事务、一箭公司法定代表人均予以承认的记载，因该授权委托书系向金广源公司作出，并非向罗淑云作出，结合王永胜关于使用伪造印章向顾理东出具授权委托书的陈述，以及山东省泰安市公安局出具的鉴定意见，应认定该授权委托书不能证明顾理东向罗淑云借款取得一箭公司授权。
三、顾理东向罗淑云借款行为不构成表见代理。尽管顾理东与罗淑云签订的案涉两份《借款合同》和三份《借据》均加盖“一箭公司夏桥市场项目部”印章，但案涉借款金额达172万元，并未汇入一箭公司账户，而是汇入顾理东、陈一鸣个人账户，罗淑云对借款合同相对方的身份应予注意和核实。对此，罗淑云主张出借款项前其曾多渠道核实借款人身份，但该主张与案涉罗淑云订约时自行提供的《借款合同》关于“借款人向出借人借款的用途为家庭用途、借款人首先以个人收入和家庭所有财产清偿”的约定相矛盾，不能成立。据此，罗淑云对案涉借款相对方身份审查并非无过失，顾理东向罗淑云借款行为不构成表见代理。
至于罗淑云关于其他相关生效判决已就顾理东以一箭公司名义对外借款判决一箭公司承担偿还责任、本案应作相同处理的主张，因本案与其他案件认定事实并不相同，该主张不能成立。
综上，罗淑云关于顾理东向其借款属于履行一箭公司职务的行为或构成表见代理的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费20280元，由罗淑云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建功
审 判 员 杨 艳
代理审判员 李 荐
二〇一五年一月六日
书 记 员 刘尚雷