湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终936号
上诉人（原审原告）：刘根林，男，1981年5月6日出生，汉族，住湖北省竹山县。
被上诉人（原审被告）：刘佳，男，1990年7月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：田光成，竹山县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨程，男，1991年5月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：杨福国（系杨程父亲，特别授权代理），1964年2月4日出生，汉族，住湖北省竹山县。
上诉人刘根林因与被上诉人刘佳、杨程健康权纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君承办、审判员祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘根林上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人另行赔偿上诉人经营损失14万余元。事实和理由：1.一审法院仅参照鉴定意见中的厨师工资标准对刘根林的误工损失予以认定，未考虑刘根林被伤害的损害后果必然导致刘根林的实际经营损失，不公平、不恰当。刘根林系夫妻经营的个体经营者，事发时正是经营夜宵店的旺季，在刘根林一家三口全部被伤害的情况下，夜宵店被迫停业是必然的。一审法院认定“刘根林经营夜宵店期间受伤并不必然导致饭店停业”是错误的。2.一审法院认定“刘根林在和杨程交涉时有过激行为，导致矛盾升级”，继而确定刘根林承担10%的责任，属于认定事实错误。刘根林在儿子被打的情况下，生怕孩子年幼不懂事，惹怒了客人，影响生意，故处处陪着小心，询问情况，怎么可能有过激行为呢。相反，被上诉人见刘根林到场就挥着破口的啤酒瓶砸向刘根林，其凶狠模样、恶劣程度可以想象。刘根林是在没有防范的情况下被伤害，不存在过错，不应承担责任。
刘佳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，划分过错责任得当，请求二审驳回上诉，维持原判。1.一审法院参照刘根林提供的鉴定报告对其误工损失已作出认定，刘根林受伤期间并不必然导致其饭店停业，将其误工损失同饭店停业期间的经营损失等同计算的方法于法无据。刘根林提交的鉴定报告不具有合法性，一审法院未对其经营损失作出认定，公平合理。2.本案纠纷的起因是刘根林儿子的服务态度不好，刘根林作为服务业经营者，其因儿子被打后找到杨程文明情况，该举动虽然正当，但其处理问题不冷静，而是采取过激行为，导致矛盾进一步升级，故其对损害的发生应承担一定的责任，一审判决其自担10%责任并无不当。
杨程辩称，1.一审法院参照鉴定意见中的厨师工资标准认定刘根林的损失，合理合法，且很人性化。刘根林要求赔偿14万余元的经营损失不符合实际，其受伤住院并不影响饭店的正常营业。2.一审法院认定刘根林自担10%责任不但不高，反而有照顾其的因素。纠纷发生后，作为刘星辰的父亲，同时又是饭店老板的刘根林不冷静处理纠纷，而是气冲冲的赶到现场用手拍杨程的脸，作出挑衅动作，刘佳出面劝阻，刘根林又直接动手掐住刘佳的脖子往后推，刘佳才拿起啤酒瓶打了刘根林。因此，刘根林具有不可推卸的责任。
刘根林向一审法院起诉请求：判令刘佳、杨程赔偿刘根林各项损失共计175405.01元。
一审法院认定事实：2016年7月28日晚，杨程、刘佳等五人在刘根林经营的位于竹山××××镇“篝火晚宴”餐馆208包厢就餐，刘星辰在餐馆帮忙为208包厢上菜。因刘星辰服务态度不好，引起杨程、刘佳等人不满，杨程用拳头将刘星辰左眼部打伤。刘星辰下楼将被打情况告诉刘根林，刘根林到208包厢质问杨程为什么殴打刘星辰，刘根林与杨程发生争执并用手托住杨程的下巴，刘佳见状起身站在杨程和刘根林中间并用胳膊抵在刘根林胸前，与刘根林相互推搡，刘佳顺手抓起一啤酒瓶打在刘根林的头部，将刘根林头部打伤，啤酒瓶当即碎裂，在后续冲突中破碎啤酒瓶又将刘根林胸部致伤。刘根林的妻子舒某闻讯赶到208包厢，见刘根林受伤，参与同刘佳的厮打，刘佳又拿起一啤酒瓶将舒某头部打伤。刘根林受伤后在竹山县人民医院住院治疗61天，花检查治疗费13790.41元，在十堰市太和医院花检查费355.5元，在十堰检查花住宿费138元。出院诊断：1.头皮裂伤；2.胸部皮肤挫伤；3.全身多处软组织损伤。出院医嘱：建议院外休息两周，不适随诊。刘根林的伤情经竹山弘宇法医司法鉴定所鉴定为轻微伤，花鉴定费700元。上述打人事件发生后，刘佳因殴打他人被公安机关处以行政拘留15日、罚款1000元，杨程因殴打他人被处以行政拘留13日、罚款700元，舒某因违法情节特别轻微，免于处罚。刘根林自行委托湖北中正价格评估事务所对其经营的“篝火晚宴”餐馆自2016年7月28日起停业75天的经营损失进行鉴定，鉴定意见为：上述75天停业损失为144831元，花鉴定费3000元。因刘根林与杨程、刘佳就损失赔偿问题未达成一致意见，引起诉讼。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，刘根林受伤住院治疗的医疗机构没有出具需要加强营养的意见，故对其该项请求不予支持。关于护理费的标准，刘根林受伤住院治疗需要护理，但其没有举出支付护理人员工资的确切证据，故依法按照居民服务业标准计算。关于交通费，刘根林没有举证证明其交通费支出的合理性，按照其到十堰太和医院检查两次，一人陪同的交通费花费，酌情认定500元。关于刘根林主张的75天停业损失及3000元鉴定费，一审法院认为，刘根林经营夜宵饭店期间受伤并不必然导致其饭店停业，其将误工损失同饭店停业期间的经营损失等同计算的方法于法无据，一审法院依法按照厨师工资标准给其计算误工费。关于刘根林应否承担责任的问题，刘根林作为服务业经营者，因其儿子服务态度不好被杨程殴打，其找到杨程等问明情况是正当的，但在和杨程交涉时有过激行为，导致矛盾进一步升级，故其对损害后果的发生应承担一定的责任（一审法院确定为10%）。关于杨程对刘根林受伤应否承担责任的问题，根据公安机关询问笔录和庭审查明情况，刘根林主要受伤部位应为头部和胸部，均为啤酒瓶致伤，整个厮打过程，杨程没有接触啤酒瓶，应均为刘佳所持啤酒瓶致伤，故刘佳对刘根林的受伤应承担主要责任，但杨程首先殴打刘星辰挑起矛盾，在刘根林找其交涉时和刘根林最先发生肢体冲突，刘佳是在帮杨程才殴打刘根林，故杨程对刘根林受伤应承担20%的次要责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》，一审法院认定刘根林在此次纠纷中所受损失为：医疗费14145.91元，住院伙食补助费50元/天×61天=3050元，护理费31138元/年÷365天/年×61天=5203.88元（居民服务业标准），误工费5000元/月÷30天/月×75天=12500元（参照鉴定意见厨师月工资标准），住宿费138元，交通费500元（酌定），鉴定费700元，合计36237.79元。
一审法院据此判决：一、刘佳在判决生效后三日内赔偿刘根林各项损失共计25366.45元；二、杨程在判决生效后三日内赔偿刘根林各项损失共计7247.55元；三、驳回刘根林其他诉讼请求。案件受理费1377元，减半收取688.50元，由刘佳负担480元，杨程负担138元，刘根林负担70.50元。
二审期间，刘根林为支持其上诉请求，向本院提交《定税证》和领地税发票记录四张，拟证明其营业收入情况。经质证，刘佳对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为这是一个临时领取的定额发票，不能证明刘根林的收入，这个发票在地税可以随便领，只有完税发票才能证明收入状况。杨程对该证据的真实性、合法性无异议，但认为营业额扣除各项支出后才是其纯收入。本院认为，该证据只能证明刘根林领取税票的情况，不能直接证明其住院期间的营业损失金额，故本院对该证据不予采纳。
刘佳和杨程在二审期间均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，“篝火晚宴”饭店由刘根林与其妻子舒某共同经营，刘根林既是经营者，又是厨师，舒某给刘根林当助手，并负责结账收银等工作，店里另请二名服务员。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，1.关于刘根林主张的营业损失问题。因刘根林未举证证明其受伤住院及院外休息期间，“篝火晚宴”饭店停止营业，且其与妻子舒某二人受伤也不必然导致饭店停业，故其主张的营业损失，本院不予支持。但是鉴于刘根林住院和院外休息期间确实产生了误工损失，以及其既是经营者又是厨师的双重身份，本院酌定参照评估报告中厨师月工资标准5000元加住宿和餐饮业在岗职工人均年平均工资收入标准作为计算其误工损失的依据，故其误工损失金额应为（5000元/月÷30天/月×75天）＋（31328元/年÷365天/年×75天）=18937.26元。此项比一审法院认定的金额相应增加了6437.26元（18937.26元－12500元），一审认定的误工损失偏低，本院予以纠正。
2.关于刘根林是否应自担10%责任的问题。因刘根林是“篝火晚宴”饭店的老板，其在得知来店吃饭的客人与自己的儿子刘星辰发生纠纷后，没有采取和解、报警等方式处理，在找杨程询问情况时亦不能冷静控制自己的情绪，导致矛盾升级，对其损害后果的产生存在过错，一审法院综合考虑双方的过错程度确认其自担10%责任比较合理，二审无需调整。
本院确认刘根林的损失为42675.05元（36237.79元＋6437.26元），刘佳承担70%的赔偿责任，即29872.54元，杨程承担20%的赔偿责任，即8535.01元，剩余10%的责任由刘根林自担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定刘根林的误工损失不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初1931号民事判决；
二、刘佳于本判决生效之日起三日内赔偿刘根林29872.54元；
三、杨程于本判决生效之日起三日内赔偿刘根林8535.01元；
四、驳回刘根林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1377元，减半收取688.50元，由刘佳负担480元，杨程负担138元，刘根林负担70.50元。二审案件受理费1377元，由刘根林负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年六月十五日
书记员 冷春秋