安徽省天长市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）天民一初字第00278号
原告：洪志梅，女，1970年2月24日出生，汉族，农民，住天长市石梁镇××村××队××号。
委托代理人：华明祥，安徽天申律师事务所律师。
被告：洪志良，男，1965年4月6日出生，汉族，农民，住天长市新街镇××队××号。
委托代理人：孙跃礼，安徽世浩律师事务所律师。
被告：李素兵，男，1973年10月28日出生，汉族，农民，住天长市新街××营队××号。
委托代理人：陈涛，安徽世浩律师事务所律师。
被告：王恒金，男，1970年6月16日出生，汉族，农民，住天长市××社区官田队××号。
委托代理人：王东，安徽天道律师事务所律师。
委托代理人：刘国庆，安徽天道律师事务所律师。
被告：张志刚，男，1968年2月2日出生，汉族，农民，住天长市××社区××街队××号。
委托代理人：李森，安徽扬天律师事务所律师。
被告：天长市天开建筑工程有限公司。组织机构代码证：55630980-4。
法定代表人：曹培春，系该公司董事长。
委托代理人：王学翥，天长市永丰法律服务所法律工作者。
原告洪志梅与被告洪志良、李素兵、王恒金、张志刚、天长市天开建筑工程有限公司（以下简称天开公司）提供劳务者受害责任纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告洪志梅及其委托代理人华明祥、被告洪志良及其委托代理人孙跃礼、被告李素兵的委托代理人陈涛、被告王恒金的委托代理人刘国庆、被告张志刚的委托代理人李森、被告天开公司的委托代理人王学翥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪志梅诉称：张志刚挂靠天长市天开公司承建新街镇农民新区安置点。2012年3月份，王恒金在天长市天开公司天长市新街镇农民新居项目部申请建房10间，王恒金将该工程的钢筋工工程承包给李素兵（无资质），李素兵又将其中一半钢筋工工程分包给洪志良（无资质），洪志良组织原告洪志梅等为其打工。2012年9月5日下午2时左右，洪志梅在搬运钢筋过程中，因井架钢丝绳断裂致洪志梅摔伤，经天长市中医院和南京鼓楼医院治疗，共用去医疗56065.07元，后经安徽同德司法鉴定所鉴定洪志梅因意外事故致一处九级伤残、一处十级伤残。因与被告就赔偿问题商谈未果，现诉至本院要求五被告共同赔偿：1、医疗费56065.07元；2、住院伙食补助费15／元×91天=1365元；3、护理费住院91天×60元／天=5460元、出院90天×45元／天=4050元；4、营养费10元／天×181天=1810元；5、残疾赔偿金21024元／年×0、22×20年=92505.6元；6、精神抚慰金24000元；7、误工费181天×105元／天=19005元；8、交通费600元；9、鉴定费800元，共计205660.67元减去被告已经支付医疗费46795.07元为158865.6元。
洪志良辩称：洪志梅在工地受伤是事实，但自己不是雇主，不同意承担赔偿责任。
李素兵辩称：洪志梅系提供劳务受害，应由雇主承担赔偿责任，其不是雇主，也是在工地打工的。洪志梅未尽到合理的注意义务，违反安全操作规范，责任应当由其自己承担。
王恒金辩称：其与天开公司是承建关系，也提醒过工地工作人员注意安全，与洪志梅不是雇佣关系，洪志梅受伤是因其丈夫康玉兵违反操作规定造成的，应追加庞仁贵为被告。
张志刚辩称：洪志良系洪志梅雇主，该工程王恒金是承建商，与自己无任何关系，洪志梅在事故中自己也存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。
天开公司辩称：洪志梅受伤的工地是王恒金按照新农村建设申请程序报批的，工地施工由王恒金组织，找谁施工由王恒金决定，洪志梅受伤与天开公司无关。
举证、质证：
洪志梅出示的第一组证据：1、洪志梅的身份证复印件，证明原告主体资格适格，2、新街镇建设用地审批表，证明王恒金在新街镇兴隆村建房，此申请经兴隆村和新街土地所同意，3、出示新街镇司法所说明。
被告的质证意见为：洪志良、李素兵：对证据1、2没有异议，对证据3认为不能作为证据使用。
王恒金：对证据1没有异议；对证据2有异议，认为申请建设方为天开公司；对证据3的质证意见认为不能作为证据使用。
张志刚：对证据1没有异议，对证据2真实性没有异议，该证据反映王恒金系洪志梅受伤工地的承建商，与张志刚没有关系，对于证据3该证据反映洪志良系洪志梅的实际雇主，应当有洪志良承担赔偿责任。
天开公司：对证据1没有异议；对证据2认为该工地建设用地的申请人为王恒金，与其公司无关；对证据3认为新街镇司法所无权说明。
洪志梅出示的第二组证据：出院记录、诊断证明书、手术记录、医疗费发票、出院清单，证明原告的治疗情况及出院天数。
被告的质证意见为：洪志良：对该组证据没有异议。
李素兵、张志刚、天开公司：对该组证据真实性没有异议，但洪志梅提供病案材料显示住院三次，第一次住院是治疗其事故造成的伤害导致的伤情，第二次是治疗原告自身疾病所产生的费用与本案无关，第三次住院是原告过度治疗，不予认可。因此其医疗费用中应扣除后两次住院费用。
王恒金：对该组证据真实性没有异议，但天长市中医院的出院记录与洪志梅在南京鼓楼医院的出院记录不同，洪志梅在南京住院与其事故损害没有关系，对洪志梅在南京医院住院费用不予认可。
洪志梅出示的第三组证据：出示司法鉴定意见书证明原告受伤至九级和十级伤残。
被告的质证意见为：洪志良：对该组证据真实性没有异议。
李素兵、王恒金、张志刚、天开公司：洪志梅在尚未取出内固定的情况下进行评残，我们对此鉴定意见不予认可。
洪志梅出示的第四组证据：协议书，证明洪志梅随子居住在天长市石梁街道，伤残赔偿金应按城镇居民计算。
被告的质证意见为：洪志良：对此证据真实性没有意见，对证明目的有法庭进行认定。
李素兵、王恒金、张志刚、天开公司：该协议不能证明洪志梅在城镇居住满1年以上。
洪志良、李素兵、张志刚、天开公司未出示证据。
王恒金申请证人董某、周某出庭作证。证明目的洪志梅是洪志良雇佣的，与诉状吻合。
质证意见为：
洪志梅：证人证言证明该工地实际施工的是王恒金，该工地没有专人管理升降井架。
洪志良：对证人周某证言没有异议，对证人董某的证言讲是洪志良是雇主不予认可。
李素兵：证人证言证明事故发生过程，清楚表明本起事故与李素兵无关。
张志刚：证人证言证明洪志梅受洪志良雇佣，工地实际施工人是王恒金，洪志梅自身存在重大过错。
天开公司：证人证言结合王恒金用地申请表可以确定，洪志梅受伤工地建设方和施工方均为王恒金，与天开公司无关。
本院为查明事实调取的证据：1、兴隆社区与天开公司协议书；2、新街司法所与王恒金的谈话笔录；3、新街司法所与李素兵的谈话笔录；4、由兴隆社区与新街土管所盖章的证明一份。
洪志梅的质证意见：对上述证据没有异议。
洪志良的质证意见：对证据一真实性没有异议，此协议书证明天开公司应当在施工过程中承担责任；对证据二、三没有异议，但是不能证明洪志梅是李素兵和洪志良雇佣的；对证据四证明目的建议法庭不予采信。
李素兵的质证意见：对证据一的真实性没有异议；对于证据二、三调查笔录并不能反映洪志梅是李素兵和洪志良雇佣的，并李素兵在工地上也是打工的，该笔录不能作为李素兵承担责任依据；对证据四真实性没有异议。
王恒金的质证意见：对证据一、四同洪志良意见；对证据二、三调查笔录不能证明王恒金是自建房屋，应该天开公司是承建方，此调查笔录应反映洪志梅是洪志良雇佣的没有异议。
张志刚的质证意见：对于证据一、二、三、四真实性没有异议，对证据一与本案无关，其他证据反映工地是由王恒金自建的，洪志梅是李素兵和洪志良雇佣的，与其无关。
天开公司质证意见：对证据一认为，此协议的土地是集体土地，不可以流转，并房屋建成后自行出售违反法律规定，此协议未实际履行，王恒金建房屋不是天开公司出售土地给他的；王恒金在兴隆社区建房未与天开公司签订任何协议，王恒金是通过新街镇及相关部门批准后建房的；对谈话笔录，证明工程是王恒金自建的，与天开公司没有瓜葛，王恒金也没有与天开公司签订任何挂靠手续。
经审理查明：2012年1月3日张志刚挂靠天开公司与新街镇兴隆社区签订了“新农村建设农民住宅小区建设协议书”，兴隆社区将飞龙大道西侧、新何路东侧面积约60亩土地调整给张志刚，作为兴隆社区新农村建设农民住宅规划小区建设用地。后由于张志刚欠王恒金工程款，2012年3月8日由王恒金填写“新街镇中心村建设用地申请审批表”，由张志刚签名、“天长市新街镇农民新居项目部”盖章、“天长市新街镇兴隆社区居民委员会”盖章同意、“天长市新街镇国土资源与房产服务所”盖章认可，将其中10间土地让于王恒金建房，王恒金将该栋房子的钢筋工工程承包给李素兵，李素兵又将其中8间房子的钢筋工工程转包给洪志良，洪志良邀洪志梅、庞仁贵等为其做工。2012年9月5日下午洪志梅、庞仁贵搭乘用于输送建材的升降机向楼上运送钢材，因升降机的钢丝绳断开，洪志梅、庞仁贵摔落地面，造成洪志梅、庞仁贵受伤，洪志梅在天长市中医院及南京市鼓楼医院治疗85天，诊断为：L2椎体爆裂性骨折伴左椎板骨折；L1、2、3左侧横突骨折；右第1、2肋骨骨折；左股骨远端粉碎性骨折；左小腿伤筋。后经安徽省同德司法鉴定所鉴定，洪志梅的伤残等级为九级和十级两处伤残。洪志梅因事故造成的损失为：1、医疗费47894.52元＋1261.72元=49156.24元；2、住院伙食补助费（76天＋9天）×15元／天=1275元；3、护理费（76天＋9天）×60元／天=5100元；4、营养费（76天＋9天）×10元／天=850元；5、误工费（76天＋9天＋90天）×62.6元／天=10955元；6、残疾赔偿金7161×20年×21%=30076.20元；7、精神抚慰金20000元；8、交通费600元；9、鉴定费800元，合计118812.44元。
本院认为：洪志梅在从事雇佣活动过程中受伤致九级和十级伤残事实存在，按照有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。关于赔偿义务主体问题：在审判过程中五被告都相互推诿认为自己不应负责。通过庭审调查结合相关证据可认定，洪志梅到该工地做工是由洪志良召集的；洪志良从李素兵处分包了部分钢筋工工程；李素兵的钢筋工工程是由王恒金分包的；王恒金开发建房的土地是有其填写申请表由兴隆社区、新街土地房产管理所盖章同意、张志刚及“项目部”同意，从张志刚挂靠天开公司与兴隆社区签订的新农村建设农民住宅小区的土地中分割出去的。故应认定洪志梅的雇主为洪志良，其应负赔偿责任，王恒金明知李素兵没有施工资质而将钢筋工工程承包李素兵，李素兵明知洪志良没有施工资质而将部分钢筋工工程分包给洪志良，其二人应负连带责任。因该工程土地已从原新农村建设的总土地中分割出去，张志刚和天开公司对工程既无控制权也无收益权，故不应承担赔偿责任。关于有被告提出部分医疗费与事故无关，及赔偿标准过高的问题：1、医疗费中洪志梅在南京市鼓楼医院治疗的是“左颈部腮裂囊肿”，天长市中医院的第一次出院证明中未说明与事故有关，安徽同德司法鉴定所鉴定意见书中也叙说为“无证据证明与本次外伤有关”，故该疾病是洪志梅的自身疾病，与事故无关，其治病费用应由自身负担。洪志梅第二次在天长市中医院住院属康复治疗，与在事故中受伤有关，故应由赔偿义务人员承担本次住院费用；2、住院伙食补助费计算标准未超出相关规定，但计算天数有误，应只计算两次在天长市中医院的住院天数即76天＋9天=85天；3、护理费主张标准未超出相关规定，护理天数应为85天，主张出院后的护理没有医嘱、也未经鉴定，不予支持；4、营养费主张标准未超出相关规定，营养期应为住院治疗的85天；6、误工费主张105元／天没有依据，主张的误工天数应为住院的85天＋医嘱休息的90天为175天。参照相关标准应为每天62.6元；5、残疾赔偿金按照城镇居民标准计算依据不足，洪志梅出示的以其儿子名义在石梁镇街道购买房子的协议书距其受伤之日不足一年且未提出入住和与其子同住的证据。其经伤残鉴定为一处九级伤残、一处十级伤残，其伤残等级赔偿指数＋伤残赔偿附加指数应为21%，故其残疾赔偿金应为7161×20年×21%=30076.20元；7、精神抚慰金主张过高，酌定为20000元为宜；8、交通费主张600元符合实际需要。另洪志梅多年从事建筑行业钢筋工作，知道或应当知道建筑工地的相关安全规定，其违反安全操作规定，搭乘只能用于运输建材的升降机，造成自身受伤，其自身也应承担一定的责任。综合考虑由洪志梅承担20%责任为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告洪志良于本判决生效之日起赔偿原告洪志梅各项损失118812.44×80%=95049.95元（被告已垫付的医疗费从中扣除）。
二、被告李素兵、王恒金承担连带赔偿责任。
三、驳回原告洪志梅的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3477元，由原告洪志梅负担1391元、被告洪志良负担2086元、鉴定费800元由被告洪志良负担（洪志梅预交诉讼费646元、鉴定费800元，余款请在执行中收取）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 杨 曙
代理审判员 吴文华
人民陪审员 张寿江
二〇一三年十月十八日
书 记 员 吴 洋