新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民事判决书（2017）兵05民终129号上诉人（原审被告）：新疆伊能电力实业（集团）有限公司。法定代表人：辛涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿依都斯·阿卡西，系该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：博乐市博能建材有限公司。法定代表人：李海洋，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。原审被告：新疆双源新材料有限责任公司。法定代表人：马永忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：常鸿军，系该公司资产管理中心主任。上诉人新疆伊能电力实业(集团)有限公司(以下简称伊能公司)因与被上诉人博乐市博能建材有限公司(以下简称博能公司)、原审被告新疆双源新材料有限责任公司(以下简称双源公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2017）兵0502民初82号判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊能公司的委托诉讼代理人刘勇、阿依都斯·阿卡西、被上诉人博能公司的委托诉讼代理人丁建光、原审被告双源公司的委托诉讼代理人常鸿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊能公司上诉请求：1、依法撤销一审错误判决；2、驳回博能公司要求伊能公司承担连带保证责任的诉讼请求；3、由博能公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、双源公司因欠缴兵团五师电力公司电费，兵团五师电力公司拟定承诺函后要求双源公司、伊能公司盖章。博能公司自始未参与承诺函中关于伊能公司向其担保的商谈过程。博能公司即未在该承诺函中表示意见，签字盖章，该承诺函也没有向博能公司抄送，伊能公司没有与博能公司达成同意担保的一致意思表示，伊能公司与博能公司没有形成担保合同关系。博能公司无权以伊能公司向兵团五师电力公司出具的承诺函要求伊能公司向其承担保证责任。二、双源公司与五师电力公司在要求伊能公司担保时带有欺诈性，担保无效。承诺函关于双源公司对债务的清偿，也是以其产品销售收入及产品销售回笼资金无法到位时向银行融资的方式偿还。是附条件、附期限的债务偿还责任。如双源公司没能偿还，伊能公司承担担保责任。本案中，双源公司现在有待售产品，同时，只要兵团五师电力公司配合，还可获得银行融资。即主债务的清偿仍处在所附的条件和所附的期限之中，仅须继续履行，而非由担保人承担担保责任。一审判定伊能公司应承担担保责任，完全错误。三、担保单位栏加盖伊能公司章的承诺函，与兵团五师电力公司有法律上的利害关系，博能公司无权单独以此证据主张权利。如博能公司以此诉讼，须查明兵团五师电力公司与双源公司主债务的偿还是否到期，条件是否成就，兵团五师电力公司属本案必须参加的诉讼当事人。兵团五师电力公司未参与诉讼，一审径行对其行为作出认定，显属主观认定，漏列诉讼主体，程序违法。四、承诺函第3条约定的连带保证责任方式：如双源公司到期无法支付上述款项，由伊能公司承担连带保证责任。根据担保法第17条规定，此担保为一般保证。一审认定并判决为连带保证责任错误。五、五师电力公司与伊能公司曾达成碳化硅项目合作协议书，对双方联合注册成立的企业债务按双方入股的比例承担。本案债务即便真实，也应在五师电力公司承担40%后，再对其债务作出处理。一审直接作出判决错误。综上，一审认定事实有误，漏列主体，程序违法，担保无效，伊能公司不应承担担保责任，一审判决错误。故依法上诉，请求二审支持上诉人的全部请求事项。博能公司辩称，其一，原审被告双源公司向五师电力公司出具承诺函，对其所欠货款38.48万元给予了还款承诺，约定明确，上诉人对承诺函的内容非常清楚。也清楚博能公司是五师电力公司下属的三产企业，其在担保函担保单位栏盖章的行为是真实意思的表示。其二，本案不存在漏列诉讼主体。博能公司是依法成立的有限公司，本案涉及的诉讼是原审被告与博能公司之间形成的债务关系，被上诉人起诉原审被告没有任何问题，电力公司不是本案主体。其三、上诉人认为保证为一般保证，被上诉人认为同样不能成立，根据担保法第18条规定，一审中提交的承诺函明确的写明由伊能公司承担连带保证责任。其四、对于上诉人称原审被告的债务五师电力公司应承担40%，上诉人作为原审被告的股东，上诉人对原审被告拖欠的货款承担的是连带保证责任。被上诉人认为一审判决正确，请依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告双源公司述称，对原审判决没有意见。博能公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告双源公司支付原告砖款384，810.2元；2.依法判决被告伊能公司对上述款项承担连带保证责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年、2013年，被告双源公司向原告购买蒸压砖用于厂区建设，共欠原告砖款384，810.2元。2016年11月3日，被告双源公司、伊能公司共同向原告出具承诺函一份，写明“双源公司现有库存4炉碳化硅原材料，冶炼销售后可回收资金近600万元。双源公司承诺：1.产品销售收入（约600万元）打入股东双方指定账户：收款单位：博乐博能电力有限责任公司。开户行：工商银行博州分行北京路支行。首先用于支付欠缴五师电力公司前期120余万元的电费、博乐市博能建材有限公司砖款38.48万元和此次冶炼4炉碳化硅的电费款，剩余资金用于清偿双源公司债务，解决双源公司法律纠纷。2.2016年12月20日前，产品销售回笼资金无法到位时，双源公司采取向银行融资的方式偿还电费款和砖款。3.如双源公司到期无法支付上述款项，由新疆伊能电力实业（集团）有限公司为新疆双源新材料有限公司承担连带保证责任”。被告双源公司在承诺函上签章，被告伊能公司作为担保人在承诺函上签章。至今，双源公司未向原告支付砖款。被告伊能公司亦未按照承诺函的约定履行担保义务。一审法院认为,因原、被告对货款的具体数额没有异议，故对货款384，810.2元予以确认。本案存在两个争议焦点，第一个争议焦点是被告双源公司支付货款的条件是否已经成就。因被告双源公司在承诺函中明确约定了履行时间和方式，即便如被告双源公司所述，因条件发生变化，导致其无法用产品销售款支付货款，但其应按约向银行融资支付货款，但被告双源公司未按约向银行融资，该条件未成就是由其自身原因造成，而非客观原因造成，故本院认为其支付货款的条件已经成就，其理应承担相应的违约责任。本案的第二个争议焦点是被告伊能公司是否应当承担连带保证责任的问题。因被告双源公司支付欠款的条件已经成就，而双方在承诺函中明确约定了还款日期，故被告伊能公司作为担保人理应在被告双源公司到期无法支付上述款项时，就应当承担连带保证责任，对其辩称承担连带保证责任的条件尚未成就的意见，与本院查明的事实不符。本院对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告新疆双源新材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市博能建材有限公司货款384，810.2元；二、被告新疆伊能电力实业（集团）有限公司对上述债务承担连带保证责任，被告新疆伊能电力实业（集团）有限公司向原告博乐市博能建材有限公司清偿后，可向被告新疆双源新材料有限责任公司追偿。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，072元，诉讼保全费2，520元，共计9，592元（已由原告博乐市博能建材有限公司缴纳），由被告新疆双源新材料有限责任公司负担。被告新疆双源新材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市博能建材有限公司9，592元，被告新疆伊能电力实业（集团）有限公司对上述费用承担连带保证责任，被告新疆伊能电力实业（集团）有限公司向原告博乐市博能建材有限公司清偿后，可向被告新疆双源新材料有限责任公司追偿。二审中，当事人未提交新证据。二审对案件事实的认定与一审法院认定相同。本院认为，二审争议的焦点问题：一是双源公司出具《承诺函》中上诉人伊能公司保证是否有效，其承担保证责任的条件是否成就；二是伊能公司承担保证责任的方式是一般保证还是连带保证；三是兵团农五师电力公司是否为本案必须参加诉讼的当事人。针对上述争议焦点问题及伊能公司的上诉理由综合分析如下。2016年11月3日，双源公司向农五师电力公司出具《承诺函》是因其在拖欠农五师电力公司电费和博能公司货款38.48万元的情况下，作出的还款承诺。还款资金来源为其产品销售款（约600万元）。如产品销售回笼资金无法到位时，其采取向银行融资的方式偿还电费和货款。时间节点为2016年12月20日之前。如双源公司到期无法支付上述款项，由伊能公司承担连带保证责任。双源公司在承诺单位处盖章，伊能公司在担保单位处盖章，承诺还款内容指向明确，还款时间确定，是债务人一方作出的履行还款义务的承诺。伊能公司作为履行义务的保证人，为义务人双源公司提供担保。农五师电力公司及博能公司认可接受双源公司的承诺以及伊能公司为双源公司履行债务的保证。我国《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”据此，本案保证合同成立并有效。伊能公司认为兵团农五师电力公司应为必须参加本案诉讼的当事人以及担保无效的理由不能成立。《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”依据上述法律规定，本案保证应为连带保证责任。伊能公司认为其保证为一般保证的理由亦不能成立。根据一、二审查明的案件事实，双源公司未按其承诺的以产品销售款或向银行融资方式和时间向博能公司履行偿还砖款的义务，《承诺函》约定的还款条件和时间均已成就，双源公司至今未向银行融资即不作为，以其行为表明不履行承诺函中的给付内容，依约伊能公司应承担保证责任。伊能公司上诉称主债务的清偿仍处在所附的条件和所附的期限之中，仅须继续履行，而非由担保人承担担保责任的理由不能成立。另外，伊能公司上诉称，五师电力公司与伊能公司曾达成碳化硅项目合作协议书，对双方联合注册成立的企业债务按双方入股的比例承担。本案债务即便真实，也应在五师电力公司承担40%后，再对其债务作出处理的上诉理由亦不成立。农五师电力公司与伊能公司均为本案原审被告双源公司的股东，双方在碳化硅项目合作协议书中的约定，特指对经营产生的利润或亏损，按双方入股的比例受益或承担，与本案无关。综上，伊能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，072元，由上诉人新疆伊能电力实业（集团）有限公司负担（新疆伊能电力实业（集团）有限公司已交纳）。本判决为终审判决。审判长钱新茹审判员宋桂英审判员萧万峰二○一八年一月二十五日书记员郭树清1