广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民终字第65号
上诉人（原审原告）：谢伟，男，汉族，1987年出生，住重庆市开县。
委托代理人：李文，重庆广贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区奥斯码装饰设计有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区荷塘镇瑞丰路**号。
法定代表人：陈志伟，总经理。
委托代理人：梁建军，广东凡立（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：李秒华，广东凡立（珠海）律师事务所实习律师。
原审第三人：广东开平建安集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都南区*号。
法定代表人：劳锦强，该公司董事长。
委托代理人：邹振旅，该公司法律顾问。
原审第三人：开平辉华房地产开发有限公司。住所地：广东省开平市长沙沿江西路**号。
负责人：刘裕发，清算组组长。
上诉人谢伟因与被上诉人江门市蓬江区奥斯码装饰设计有限公司（以下简称奥斯码公司）、原审第三人广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司）、开平辉华房地产开发有限公司（以下简称开平辉华公司）执行异议纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
当事人原审意见
谢伟起诉称，珠海市中级人民法院在执行奥斯玛公司与开平建安公司借款及担保合同纠纷一案［案号：（2008）珠中法执恢字第30号］中，冻结了开平建安公司名下开设于广州银行机场路支行的账户800113463601016，并已于2012年5月29日将该账户存款308.6万元扣划至珠海市中级人民法院。
珠海市中级人民法院所扣划该账户308.6万元存款中有80万元为谢伟借用开平建安公司资质参与重庆北部新区总部广场一期工程时向重庆工程建设招标投标交易中心交纳的投标保证金。该投标保证金80万元由谢伟于2012年3月29日汇至开平建安公司在中国建设银行渝北空港园支行开设的帐户：50001086500052503193，2012年3月29日开平建安公司再将该款从前一帐户汇至开平建安公司在广州银行机场路支行的帐户：800113463601016，2012年3月30日开平建安公司将该笔投标保证金汇至重庆工程建设招标投标交易中心的重庆招商银行重庆分行营业部账户：1239052337103012149。
因未中标，重庆工程建设招标投标交易中心于2012年4月26日将该笔实际由谢伟交纳的投标保证金80万元及利息268.39元退还至开平建安公司在广州银行机场路支行的帐户：800113463601016，而后被珠海市中级人民法院作为开平建安公司的存款予以冻结，2012年5月29日被珠海市中级人民法院作为开平建安公司的存款予以划扣。为此，谢伟于2012年6月4日提出书面异议，而珠海市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）珠中法执外异字第31号执行裁定，驳回谢伟的异议请求。
谢伟认为，（2012）珠中法执外异字第31号执行裁定认定事实不清、证据不足，珠海市中级人民法院冻结、扣划建安公司名下800113463601016账户的308.6万元存款中80万元及利息268.39元为谢伟所有。故请求法院：1、确认重庆工程建设招标投标交易中心于2012年4月26日退还至第三人开平建安公司在广州银行机场路支行帐户800113463601016的投标保证金80万元及利息268.39元为谢伟的财产；2、停止对谢伟财产的执行；3、依法判令由奥斯玛公司承担本案诉讼费。
奥斯玛公司在一审庭审中口头答辩称：一、奥斯玛公司认为谢伟的诉请不应得到支持，涉案的是银行存款，是动产，根据《物权法》的规定，动产物权的设立和转让是交付发生法律效力，而涉案的款项是已经转账至开平建安公司的银行账户中，该款项从未支付给谢伟，所以款项的所有权属于开平建安公司不属于谢伟，谢伟的主张无法律依据。
二、谢伟认为其是挂靠开平建安公司投标的工程，双方也签订了协议书，谢伟与开平建安公司与本案均有利害关系，其签订的合作协议及其主张的事实本身的真实性无法考究，且该协议也是他们之间的内部协议，也是法律所禁止的。谢伟在签署协议时应该明确知道这是违法行为带来的风险，谢伟的违法行为不能得到法律保护，不能对抗奥斯玛公司及法律的行为。
三、谢伟的第二项诉求不应得到支持，法院不存在停止对款项执行的问题。
综上，请求法院驳回谢伟的诉请。
开平建安公司认可谢伟的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审经审理查明，2012年3月13日，重庆市工程建设招标投标交易信息网发布招标人重庆高科集团有限公司对总部广场一期一标段工程（5-12#、18#）和总部广场一期二标段工程（3#、4#、13#、14#、15#、16#、17#楼）进行招标，要求投标人提交投标保证金人民币160万元。
2012年3月21日，开平建安公司与谢伟签订《合作协议书》，约定双方合作参加重庆北部新区总部广场一期一标段工程（5-12#、18#）和总部广场一期二标段工程（3#、4#、13#、14#、15#、16#、17#楼）项目的投标及中标后施工事宜。开平建安公司使用自有资质和执照参加本项目投标，谢伟负责交纳投标保证金。项目中标后，以开平建安公司名义与业主签订施工合同，工程项目全部由谢伟组织施工。开平建安公司按中标合同价向谢伟收取1%的管理费。如未能中标，开平建安公司在收到交易中心退回的投标保证金后三个工作日内将投标保证金本息全额退还谢伟。
2012年3月29日，谢伟将参与上述工程竞标的投标保证金160万元，通过其中国建设银行帐户（帐号：5522453766648777）汇至开平建安公司的建设银行重庆渝北空港园支行帐户（帐号：50001086500052503193）。同年3月30日，开平建安公司将周利平、谢伟、吕浩的投标保证金16万元、160万元、10万元共186万元汇至其公司的广州银行机场路支行帐户（帐号：800113463601016）。同日，开平建安公司从该帐户将160万元分两次汇至重庆市工程建设招标投标交易中心开设于招商银行重庆分行营业部的“投标保证金专用帐户（2）”帐户（帐号：1239052337103012150），作为参与工程竞标的投标保证金。
因未中标，重庆市工程建设招标投标交易中心于2012年5月18日退还开平建安公司代谢伟交纳的重庆北部新区总部广场一期二标段工程（3#、4#、13#、14#、15#、16#、17#楼）投标保证金80万元、利息268.39元，并通过该中心的招商银行重庆分行营业部帐户（帐号：123905233710301）汇至开平建安公司的广州银行机场路支行帐户（帐号：800113463601016）。
另查明，广东省发展银行股份有限公司开平支行与开平建安公司、开平辉华房地产有限公司、开平市房地产开发总公司、辉华发展有限公司借款及担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院作出的（2006）粤高法民四终字第280号民事判决书。该判决书的主文内容主要是开平建安公司于判决生效之日起十日内偿还广东发展银行开平支行借款本金24900000元和相应的利息。因开平建安公司未履行上述义务，珠海市中级人民法院于2008年1月9日依广东省发展银行开平支行申请，立案强制执行，案号为（2008）珠中法执字第30号。在该案执行过程中，依据广发行开平支行的申请，珠海市中级人民法院于2010年8月4日将该案的申请执行人变更为广东粤财投资控股有限公司。因未发现被执行人有可供执行的财产，珠海市中级人民法院遂未再对该案继续执行。后依据广东粤财投资控股有限公司的申请，珠海市中级人民法院恢复了对上述案件的执行，另立案号为（2008）珠中法执恢字第30-1号。依据广东粤财投资控股有限公司的申请，珠海市中级人民法院于2011年9月7日，将该案申请执行人变更为以下简称奥斯码公司。
2011年10月9日，珠海市中级人民法院作出（2008）珠中法执恢字第30-1号之一执行裁定书，裁定：查封、冻结、划拨被执行人开平建安公司、开平辉华公司名下财产或银行存款，查封、冻结、划拨的金额以人民币8000万元为限。依据该裁定，珠海市中级人民法院冻结了被执行人开平建安公司名下广州商业银行机场路支行帐户800113463601016中的存款。2012年4月10日，珠海市中级人民法院冻结了开平建安公司广州银行机场路支行帐户（帐号：800113463601016），存款余额人民币87031.83元。自此，该帐户均为贷入存款记录，未发生存款支取，至同年5月18日存款余额3086636.92元。2012年5月29日，珠海市中级人民法院从该帐户扣划存款3086000元至珠海市中级人民法院广东发展银行珠海银桦支行帐户（帐号：113014505010000016）。
谢伟以其对上述款项中的80万元（以下简称涉案款项）享有所有权为由，向珠海市中级人民法院提出执行异议。2012年12月19日，珠海市中级人民法院作出（2012）珠中法执外异字第31号民事裁定，驳回谢伟的异议请求。谢伟对此不服，遂向珠海市中级人民法院提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据谢伟与开平建安公司签订的《合作协议书》，约定由开平建安公司使用自有资质和执照参加本项目投标，谢伟负责交纳投标保证金。项目中标后，以开平建安公司名义与业主签订施工合同，工程项目全部由谢伟组织施工。开平建安公司按中标合同价向谢伟收取1%的管理费。上述内容确定双方为挂靠关系，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属无效协议。
正是基于双方的挂靠关系，谢伟将应缴纳的工程投标保证金汇至开平建安公司账户内，因此，本案争议的焦点是存于开平建安公司银行账户内的涉案款项所有权的归属问题。原审法院对此分析评判如下：首先，根据庭审查明的情况，谢伟是以开平建安公司的名义参与项目投标的，因此，谢伟必须要先行向开平建安公司支付投标保证金，再由开平建安公司向重庆市工程建设招标投标交易中心汇付此款。其次，谢伟与开平建安公司是两个各自独立的主体，双方基于《合作协议书》的约定产生债权债务关系。涉案款项由重庆市工程建设招标投标交易中心划回至开平建安公司账上后，根据《合作协议书》的约定，开平建安公司负有返还的义务，在开平建安公司未能履行返还义务时，谢伟对开平建安公司仅享有主张返还款项的债权。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外，因此，重庆市工程建设招标投标交易中心将涉案款项转账汇入开平建安公司的账户，该款项的所有权即发生转移，即涉案款项归开平建安公司所有。因开平建安公司与谢伟之间尚未完成涉案款项的交付，因此谢伟仅享有对开平建安公司的债权，而且货币具有以占有为所有权要件以及不特定化的特点，不存在原物返还的情形。第三，开平建安公司作为账户开户人，其可以控制、使用、分配账户里资金，而谢伟自称账户内的部分资金是其所有，但却不能自主的控制开平建安公司账户内资金流向，故鉴于开平建安公司对其账户的实际操控能力和对资金的分配权利，从责任、权利与义务对等的角度，应当按照账户记载的存款人认定账内资金的归属，故谢伟主张开平建安公司广州银行机场路支行帐户800113463601016的投标保证金80万元及利息268.39元为其所有，没有法律依据，不予采纳。
综上，因谢伟提出的异议理由不成立，原审法院对谢伟的异议不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（修改前）第二百一十八条之规定，在开平建安公司不履行（2006）粤高法民四终字第280号民事判决书确定的义务的情况下，原审法院有权冻结、划拨开平建安公司存放在广州商业银行机场路支行账户内的款项。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百四十二条之规定，于2012年7月8日作出一审判决：驳回原告谢伟的诉讼请求。本案案件受理费人民币11802.68元，由谢伟负担。
当事人的二审意见
谢伟不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销（2013）珠中法民三初字第12号民事判决，并直接改判确认重庆工程建设招标投标交易中心2012年4月26日退还至第三人开平建安公司在广州银行机场路支行800113463601016帐户的投标保证金80万元及利息268.39元为上诉人财产；2、依法判令停止对上诉人财产的执行；3、依法判令由被上诉人承担本案诉讼费。主要理由：上诉人与第三人开平建安公司签订的《合作协议》实为挂靠投标协议，依据合同，上诉人为实际投标人，投标保证金由其缴纳；开平建安公司为被挂靠人，负责代缴投标保证金。开平建安公司以自己的名义代原告缴纳投标保证金，构成合同法第402条和403条规定的间接代理关系，在挂靠和代理关系下，双方并无进行物权变动的意思表示，因此开平建安公司不能基于合作协议取得投标保证金的所有权。由于合作协议并非设立、转让物权的合同，本案不应适用《物权法》第23条的规定，被上诉人依据《物权法》第23条主张“投标保证金的所有权自交付时发生转移”显然是不能成立的。即使合作协议为无效合同，也不会改变上诉人与开平建安公司挂靠投标的法律关系性质和投标保证金所有权归属上诉人的事实。2、根据《担保法司法解释》第85条规定，投标保证金具有质押担保的性质，投标保证金作为出质物，不论其如何流转，其所有权是不发生转移的，上诉人作为投标保证金的实际缴纳人，应当享有投标保证金的所有权。3、重庆市江津区工程建设和公共资源交易中心将投标保证金退还至开平建安公司被冻结账户，该款项与开平建安公司被冻结账户上的其他存款完全能够区分，其来源和用途十分明确，不存在与其他资金混同的问题；同时依投标保证金的性质，被退回的投标保证金是一笔业已特定化的货币。因此，该笔资金的所有权不应当与开平建安公司自己账户上所有的资金相混淆，不应纳入开平建安公司的责任财产而被强制执行。4、投标保证金不应作为开平建安公司财产被执行，还在于开平建安公司对投标保证金的占有只是一种辅助占有，不构成真正的占有。本案中，上诉人虽然已经将投标保证金汇到开平建安公司帐户上，但由于挂靠和间接代理关系的存在，间接代理人开平建安公司需要按照委托人即上诉人的意志和利益来使用该笔资金（只能用于为上诉人代缴投标保证金）。在民法上，这种仅依据别人的意志来进行的占有称为占有辅助；所谓自己占有，是指占有人自己对物进行事实和管领和控制；所谓占有辅助，是针对自己占有而言的，指受占有人的指示而事实上控制某物。本案中对投标保证金的占有而言，上诉人为自己占有人，而开平建安公司为占有辅助人，投标保证金显然不应当被认定为开平建安公司财产。综上所述，一审法院冻结、扣划的开平建安公司名下账户800113463601016的308.6万元存款中的80万元及利息268.39元为上诉人所有，并非开平建安公司财产。一审法院作出的判决存在认定事实不清、适用法律错误的问题。
奥斯码公司答辩认为，1、该投标保证金是建安公司直接交纳给招投标部门的款项，在开平建安公司未能中标时，该款项返还给投标人开平建安公司，这是符合法律规定的，是毫无疑问的。上诉人认为上诉人是实际投标人，开平建安公司不是实际投标人，这是不符合客观事实的。二、上诉人认为其与开平建安公司之间是挂靠关系而由上诉人将款项支付给开平建安公司，然后由开平建安公司代其支付投标保证金，开平建安公司与上诉人之间是间接代理关系是错误的。上诉人与开平建安公司之间若真存在挂靠关系，这是违法的行为，违法的行为又怎么能以法律来确定其为合法关系呢？三、无论上诉人与开平建安公司是什么关系，上诉人将款项支付给开平建安公司是没有违反自己真实意思表示的，上诉人并不是因自己的错误意思表示而将款项支付给开平建安公司。银行存款属于动产，一经转移占有就发生所有权的变动，因此，该款项从上诉人账户中转至开平建安公司的账户中已经发生所有权的转移。该款项早已经不再属于上诉人所有，开平建安公司将该款项作为投标保证金支付给招投标部门后，招投标部门按照该款项金额返还相应款项给开平建安公司，该款项也不应属于上诉人所有。四、货币是作为一种特殊商品，具有不特定化的特点，对他人占有的货币，行使的请求权只能依据债权而非所有权。因此，无论上诉人与开平建安公司之间是否有真实的挂靠关系，是否是上诉人以开平建安公司的名义去投标，上诉人也只能依据债权向开平建安公司追索该款项，而不能依据所有权主张权利。正如招投标部门不退还投标保证金的情况下，投标人也只能向招投标部门主张债权，而不是主张所有权。况且，上诉人与开平建安公司签订的《合作协议书》也约定开平建安公司负有的是返还义务，在开平建安公司未能履行返还义务是，上诉人也仅享有主张返还款项的债权，而非所有权。因此，上诉人的上诉请求也是不应得到支持的，应予以驳回。请二审法院维持一审原判，驳回上诉人的上诉请求。
开平建安公司答辩认为，根据一审法院查明的事实，2012年3月份，谢伟与开平建安公司签订《合作协议书》，约定双方合作参加重庆市内相关项目的投标及中标后施工事宜。由开平建安公司使用自有资质和执照参加项目投标，由谢伟交纳相关项目的投标保证金。项目中标后，以开平建安公司名义签订施工合同，而由谢伟实际施工，开平建安公司仅收取1%管理费；如未能中标，投标保证金分别退还谢伟。实际上是谢伟借用开平建安公司的资质投标。其后，谢伟将投标保证金80万元存入开平建安公司在中国建设银行渝北空港园支行开设的账户，又将该款汇至开平建安公司在广州商业银行机场路支行的账户，最后将该投标保证金汇至重庆市工程建设投标招标交易中心在招商银行重庆分行营业部的账户。因未中标，该投标保证金退还至开平建安公司在广州商业银行机场路支行的账户，2012年5月29日被一审法院作为开平建安公司存款扣划。一审法院在判决中首先认定上述四人与开平建安公司签订的《合作协议书》“违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属无效协议。”然后又从三个方面分析认定涉案的投标保证金的所有权归属于开平建安公司。而这三个方面的分析得出的结论均是以《合作协议书》有效为前提的。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同“自始没有约束力”，即自始无效；第五十八条规定：合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还”。既然一审法院已依法认定谢伟与开平建安公司签订的《合作协议书》因违背法律的强制性规定而导致无效，那么开平建安公司因该合同取得的财产应当谢伟。一审法院既认定《合作协议书》无效，又认定依据该协议书取得的财产合法有效并据以作出判决，是既自相矛盾又明显违背法律的，必须予以纠正。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。
本院经审理认为，综合当事人上诉及答辩情况，本案二审争议的焦点为：上诉人谢伟是否拥有被上诉人开平建安公司名下账户中80万元人民币的所有权。
谢伟上诉主张其与开平建安公司是挂靠关系，其为实际投标人，投标保证金由其缴纳，开平建安公司只是负责代缴投标保证金，该款项的所有权应属于谢伟。本院认为，广州银行机场路支行帐户（帐号：800113463601016）是开平建安公司开设的，重庆市工程建设招标投标交易中心将投标保证金80万元及利息268.39元退回上述涉案账号后，谢伟在没有提交证据证明其对该账户内资金有控制权的情况下，该款项的所有权即属开平建安公司所有。货币作为一种特殊的商品，具有不特定化的特点。在不能对其特定化，使其从其他货币区分出来的情况下，对他人占有的货币，行使的请求权，只能依据债权而非所有权。谢伟只能依据其与开平建安公司之间的协议向开平建安公司追讨债权，而不能依据其与开平建安公司的主张上述涉案账户内款项的所有权。因此，谢伟主张涉案款项属于其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，谢伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11802.68元由谢伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙桂宏
代理审判员 蓝中伟
代理审判员 赵盛和
二〇一四年二月十四日
书 记 员 黄淑婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”