四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终676号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海华新建设(集团)有限公司，住所地上海市青浦区华新镇城建大楼内。
法定代表人：李伟民，董事长。
委托诉讼代理人：凌嘉璐，上海市鹤鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：四川元祖食品有限公司，住所地四川省成都市高新区新加坡工业园新园大道。
法定代表人：张秀琬，董事长。
委托诉讼代理人：张金铭，上海市光明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。
上诉人上海华新建设(集团)有限公司（以下简称华新公司）因与上诉人四川元祖食品有限公司(以下简称元祖公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人华新公司的委托诉讼代理人凌嘉璐、上诉人元祖公司的委托诉讼代理人张金铭、项伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华新公司上诉请求：1．撤销原判，改判元祖公司支付华新公司所欠工程款8986693元及利息；2．一、二审诉讼费、鉴定费全部由元祖公司负担。事实和理由：1．根据双方于2007年6月29日签订的《土建施工总承包合同》，华新公司于2007年7月5日及时进场准备施工，但发现地面高低偏差1米多，遂要求元祖公司进行图纸设计交底及对现场地貌进行确认，元祖公司于2007年8月5日才配合进行图纸设计交底；在交底中暴露了施工现场与元祖公司提供的地勘报告差异较大，经协商改变了设计方案，采用CFG桩加固方案施工，但在元祖公司直接委托的其他施工单位进行CFG桩施工中发现CFG桩承载力不够，又经协商决定由华新公司清除已经打下的CFG桩，进行基坑大开挖；施工中又发生了5．12大地震，被迫停工。因此，元祖公司应赔偿华新公司的停工及人工补差损失。2．虽然合同约定系包干合同，但施工中发生双方签订合同时不能预料的地震，根据情势变更原则人工费是可以调整的，一审法院认为人工费不属于合同中约定的可以调整的范围，不支持华新公司人工补差191万余元的诉请，没有法律依据。3．从2007年8月至2007年11月，因元祖公司变更设计，导致华新公司不能按时开工，出现人员窝工和设备闲置的情况，一审法院没有根据审计报告确认该项损失846040元而酌定50万元不当。
元祖公司未提交书面答辩意见。其在庭审中辩称，根据施工合同和招标文件，所有风险和责任都包含在清单报价中，一审法院不支持人工补差费是符合约定的，且不违反法律的规定。增加等工损失，没有依据，一审法院确认等工损失50万元不当。等工的责任主体、产生的损失及因果关系应由华新公司举证加以证明，一审法院认定等工损失50万元，没有事实和法律依据。
元祖公司上诉请求：1．撤销原判，裁定发回重审，或者查清事实后改判驳回华新公司的诉讼请求，支持元祖公司的反诉请求；2．诉讼费由华新公司负担。事实和理由：1．一审法院仅引用鉴定机构“地基开裂不属于地基工程和主体结构的工程范围”的鉴定意见，没有说明地基裂缝产生的原因。地面裂缝是由地基基础工程范围内的土方回填施工质量问题造成的，回填土部分施工内容属于地基基础工程范围，根据最高法院司法解释的规定，华新公司应对由此引发的地面开裂承担修复责任。2．华新公司应举证证明是否存在等工、等工的责任主体、等工的实际损失和责任主体行为间是否具有因果关系的事实，而华新公司并未提交有效证据加以证明，一审法院确定等工损失50万元，没有任何依据。3．从5．12大地震发生到2008年5月27日鉴定机构对地震问题进行检测并出具报告证实工程没有受到地震影响，计算耽误工期15天；考虑增加了部分工程量，应按增加工程量计算顺延工期，工程原合同总造价为2030万元，一审法院认定工程总造价2693.4257万元，依据增加的工程量计算相应的顺延工期为230天×（2693.4257万－2030万）／2030万＝75.1664天。因此，一审法院认定延误工期时间是错误的。
华新公司未提交书面答辩意见。其在庭审中辩称，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见是地面裂缝不属于地基问题。逾期竣工的原因是元祖公司未将地貌情况如实告诉华新公司。华新公司一直在履行维修义务。
华新公司向一审法院起诉请求：1．判令元祖公司支付拖欠的工程款8986693元并支付利息，利息从2009年9月1日起计算至工程款付清之日止；2．本案诉讼费用由元祖公司负担。
元祖公司向一审法院反诉请求：1．判令华新公司向元祖公司支付工期延误违约金1360100元；2．判令华新公司向元祖公司支付因华新公司施工的工程存在质量问题而产生的修复费用220万元(数据以鉴定的金额为准)；3．本案的诉讼费用及鉴定费用由华新公司负担。
一审法院认定事实：2007年5月31日，华新公司向元祖公司提交《投标文件》。该《投标文件》载明，若工期延误按工程合同造价每日万分之二进行罚款。2007年6月25日，元祖公司向华新公司发出《中标通知书》。该《中标通知书》载明，华新公司为中标人；工程名称四川元祖食品有限公司；建筑面积24000平方米；施工地点四川省成都市高新区新园大道新加坡工业园；中标价格2030万元；中标工期230日历天。2007年6月29日，华新公司(承包人)与元祖公司(发包人)签订《建设工程施工合同》，约定元祖公司将位于四川省成都市新加坡科技园区的生产用房建设工程发包给华新公司。其具体内容包括：1．工程内容为总平面布置1栋五层生产研发用房，l栋一层设备用房；辅助用房、门卫室、围墙等附属建筑和构筑物；场坪等室外建筑以及招标文件和招标图纸中确定的土木工程内容(水电安装工程、空调工程合同由发包人与承包人或其他承包人另行签订)，不含外墙干挂花岗岩及室外平台、坡道、楼梯大理石铺贴。2．工程承包范围为总平面布置l栋五层生产研发用房，l栋一层设备用房；辅助用房、门卫室、围墙等附属建筑和构筑物；场坪等室外建筑以及招标文件和招标图纸中确定的土木工程内容。3．合同总工期日历天230天。该工期华新公司已充分考虑了包含但不限于因天气、材料供应、市场波动等因素的影响，上述因素的影响华新公司承诺不作为工期延长或顺延的理由。4．工程质量标准为一次性验收合格。5．合同价款为2030万元。合同通用条款载明：13.1．因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；(6)不可抗力，本合同另有约定的除外；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2．承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，并由发包人在报告上明确顺延工期时间并加盖发包人公章，在完成上述条件后工期方可顺延，在不具备前述要求时，承包人承诺不就工期问题提出任何主张。23.2．合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)可调整价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。23.3．可调价格合同中合同价款的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2)工程造价管理部门公布的价格调整；(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；(4)双方约定的其他因素。29.l．施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出一个变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门或其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(2)增减合同中约定的工程量。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。32.8．工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同专用条款载明：2.1．开工日期以建设单位的开工令为准；2.2．竣工日期以合同工期为准。5.1．监理单位无权签署涉及工程量和工期方面的签证。如监理单位及其委派的工程师签署涉及工程量和工期方面的签证，承包人和发包人一致同意对涉及工程量和工期方面的签证不予认可，承包人亦不会就监理单位及其委派的工程师签署涉及工程量和工期方面的签证向发包人主张权利。5.3．发包人派驻的工程师为陈龙，其职权为涉及设计变更、施工方案变更、工期延长等签证必须由本合同约定的发包人派驻的工程师签署意见后并加盖发包人公章后方可作为依据，承包方和发包方一致同意如签证不符合5.3条约定的条件，该签证则无效，承包人亦承诺不会向发包人主张该签证上的任何权利。12.3．本工程必须达到市级安全文明标化工地要求，达不到将处以人民币5万元的罚款。13.l．本合同价款采用总价闭口包干，总承包服务费以总承包为分包商提供服务的分包合同金额的2％计算。13.2．本合同价款采用总价闭口包干合同模式，合同价款中包括的风险范围：物价波动即材料涨价或下跌在5％之内不作追加减，超过5％(不含5％)的部分，由发包人支付给承包方，低于5％(不含5％)的部分，由承包方退还给发包方。合同物价以中标报价为准，其中材料供应、政府行为、税收变化承包方承诺均不作为变更合同价款的依据和理由。13.3．由于下列原因合同价款可作调整：(1)通用条款23.3条的(1)、(2)、(3)款不适用；(2)工程师确认的工程量增减；(3)工程师确认的设计变更或工程洽商。16．待本工程竣工验收达到合格等级、交齐工程竣工档案资料，并办理完竣工结算审价后，累计支付至审定工程造价的97％，余款作为工程保修期保证金，保证金在工程竣工验收后满二年之日28天内无息支付。22.1．本工程保修期地基基础和主体结构为设计文件规定年限、装饰装修2年、防水工程5年。22.2．在保修期内，承包人应在接到修理通知之日后24小时内派人按照发包人的要求免费修复任何出现质量问题的部位，否则，发包人可委托其他单位或人员修理。因承包人原因造成返修的费用，由发包人在保修金内扣除，不足部分，由承包人重新交付。22.3．当已完成或已进行最后修复的工程因材料或操作工艺不符合图纸及规范要求规定而出现缺陷，而发包人认为该等缺陷由发包人或其他专项施工单位进行修复较为适合。如果承包人不修复，发包人有权从付予承包人的金额中扣除该等费用。合同签订后，华新公司进场施工，工程现已完成并交付元祖公司使用至今。2007年8月12日，华新公司向监理单位提交的《工程联系单》，载明因办理施工许可证还需较长时间，而甲方代表陈龙曾与华新公司领导及项目经理一致口头约定本工程于2007年8月8日全面开工，故华新公司的准备工作均已就绪，临时设施全部完成，现场管理人员均已到位，劳务工人已陆续进场，现进场人数已达84人。同时，因设计变更，现本工程将采用CFG桩地基加固处理，该地基加固工程为专业分包队伍完成施工，所以华新公司处于等工状态。由于CFG桩地基加固工程施工工期较长，特别是劳务工人方面的因素，给华新公司造成极大的压力。对此情况华新公司采取如下措施，对大部分窝工工人进行贴补，具体费用正在交流协商中。以上情况，请监理方、建设方给予核准、确认。监理单位人员在该工程联系单位上签署意见：以上情况属实，窝工人员以核实为准。2007年12月6日的《技术经济签证核定单》载明，从2007年11月26日至30日，华新公司已完成研发中心用房中段部分的土方外运，共计外运土方24801立方米。本次土方外运共计花费62万元。元祖公司人员肖力于2007年12月11日签注意见：“该部分内容按合同的精神办理”，并加盖有元祖公司公章。2007年12月13日，案涉工程的《建筑工程施工许可证》办理完毕。同日，元祖公司向华新公司发出《单位工程开工报告》，载明开工日期为2007年12月13日，竣工日期为2008年12月30日。2008年1月12日，案涉工程的设计单位成都大陆建筑设计研究咨询事务所发出《设计变更、补充通知单》(变更补充号：结04)，载明因基础开挖至一定深度后局部出现较厚夹沙层，经综合考虑，甲方拟采用高压旋喷桩进行处理，现对相应基础及技术要求变更如下：l．采用高压旋喷桩处理后的复合地基承载力特征值本设计按照350Kpa取值进行设计，复合地基压缩模量应控制在不小于15MP，若实际检测力学参数达不到要求，请及时通知设计方；复合地基的设计及施工应由有相应资质的单位完成，成桩后由相关检测单位进行检测认可。2．需要处理的地基为A5节点J-5基础所处位置，该位置J-5尺寸及配筋调整见下表。3．除A5点基础以外，其余基础底面标高均不得低于-8M，超挖部分用素砼按照《03号设计变更、补充通知》要求回填。之后，成都大陆建筑设计研究咨询事务所于2008年1月22日、3月5日、3月11日、3月14日、4月10日、4月13日发出相应的《设计变更、补充通知单》对案涉工程进行设计变更。2008年1月17日，华新公司向元祖公司发出的《工程联系单》(015号)，载明为了保证流水施工作业，争取在2008年春节前完成基础部分施工。华新公司于2007年12月28日进行了部分土方回购，共计购进土方85车，总计1870立方米，28050元。以上情况请业主审核。在该《工程联系单》上，监理单位人员签署意见为上述工程内容属实，土方价格请业主核定。元祖公司人员肖力于2008年1月17日签署意见为“按合约精神办理该部分工程量”，并加盖有元祖公司公章，元祖公司工程师陈龙亦在该《工程联系单》上签名。(2008年3月4日、3月8日的《工程联系单》亦载明了此后的土方回购事实)。5.12地震发生后，案涉工程停工。按照政府相关文件的要求，四川省建筑科学研究院对案涉工程进行了相应的技术鉴定，并于2008年5月27日出具《建设工程质量鉴定报告》(川建质鉴字第002号)，载明该工程7-12／A-D轴四层柱、五层梁板混凝土质量未受地震影响。2008年8月30日，华新公司向元祖公司发出《工程联系单》，载明因做污水池需要，需土方开挖，根据目前施工情况，挖出的土方无地方堆放，故需将土方外运，土方外运单价为30元／平方米，工程量应由监理和业主方确认、核实，工程价款决算时一并结算。现将单位上报给业主方希业主方核定签证。监理单位在该《工程联系单》上签署意见：属实。肖力签署意见：土方外运事宜，按合约精神办理。陈龙签署意见：注意核实工程量。编号为054的《技术经济签证核定单》载明按照设计图纸要求，华新公司只需将污水池基础土方开挖至垫层-4.8米的位置，但由于实际现场开挖土方情况，须将土方开挖至-5.23米的位置方到持力层，给华新公司相应增加C10混凝土回填43厘米，挖土外运按30元／立方米计算。监理单位签署意见：属实。陈龙于2010年10月28日签署意见：决算时议定。2008年12月17日、2009年3月6日的《技术经济签证核定单》均对土方工程进行了记载。2008年11月28日，华新公司向元祖公司发出《报告》1份，载明由华新公司项目部施工的研发用房现已进入装饰装修阶段的尾声。由于工程量清单的工程内容不全，做法不明确，经元祖公司与华新公司相关人员进行现场考核、共同商议后，明确了相关部位的具体做法如下：一、一层A-
D轴交1-12轴过道天棚面层全部为“立邦”牌乳胶漆；二、一层蒸煮炒馅区天棚面层为环氧树脂；三、二层A-
D轴交1-2轴、A-B轴交1-12轴、F-G轴交13-16轴的走道天棚面层全部为“立邦”牌乳胶漆；四、二层C-
D轴交1-2轴茶水间，墙面为450*300的瓷砖，地面为600*600地砖；五、临时卸货平台E-
F轴交1-2轴的门为2400*2400铝合金平开门，地坪为双层双向钢筋，墙面为450*300的瓷砖，地面为600*600地砖，天棚面层为环氧树脂；六、一层l号、2号楼梯M7均为2000*2100钢质防火门，机房M1为2000*2400钢质防火门；七、一层D轴2-4轴及10-11轴为卷帘门、JLM2为9400*3400卷帘门。卷帘门单价为180元／平方米，电动机单价为1800元／台。以上工程内容的工程量以设计图纸计量，若以上工程内容在设计图纸中有此项目，不再重复计算。元祖公司工程师陈龙于2008年11月30日在该《报告》中批注：1．请按此要求施工；2．若个别项目涉及到特殊工艺，请提报施工方案；3．材料需要检测报告，个别项目如防火门需要有资质厂家生产；4．第七条所涉及到的经济签证问题请第次提出。2008年12月16日，元祖公司向华新公司及监理单位发出公函(川元筹建处字2008第1216-01号)，载明应元祖公司需求现将如下部分作调整，请贵司配合调整：1．主门卫室结构施工到3.7米平台，上层结构暂停施工，上层已施工部分请拆除。顶部处理请参照次门卫室顶部进行处理；2．主厂房坡道施工高度原为11O厘米，现为45厘米，花池处理请参照图纸进行施工；3．1F更衣室根据生产流程及装修需要现拆除两面墙，请贵司做好计量见证工作。案涉工程的地基处理工程于2007年10月12日验收合格，地基与基础分部工程于2007年l1月12日验收合格，主体结构分部工程于2008年8月18日验收合格。2009年5月10日，华新公司向监理单位提交《竣工工程申请验收报告》，监理单位签署意见为经查，该工程已按工程施工图和合同约定的内容完成施工任务，符合设计等条件，同意进行竣工验收。2009年5月10日，在《工程竣工验收告知单》上，元祖公司签署意见为已完成设计和合同约定的各项内容，同意竣工验收。一审审理中，双方当事人认可案涉工程实际并未完成竣工验收的过程。华新公司主张元祖公司于2009年9月使用案涉工程，元祖公司自认其于2009年9月30日使用案涉工程。元祖公司已向华新公司支付工程款2044.5万元。经一审法院委托司法鉴定，四川海林建设项目管理有限公司接受委托并作出《四川元祖食品生产研发中心一期土建总承包工程造价鉴定报告》。该报告中鉴定情况说明部分的内容：1．工程量计算原则按照《上海市建筑和装饰预算定额(2000)》计算规则进行计算；2．关于土方工程量。(1)施工合同注明了项目不含土方外运。经济签证资料中所反映的外运土方工程量是依据现场经济签证的方式确认，通过计算外运的车数进行土方工程量的计算，但根据施工图纸计算的工程量与现场经济签证工程量对比发现相差较大，鉴定机构是依据施工图纸的图算工程量进行的造价鉴定。由于投标报价中不含土方外运，因此在按照改图计算外运土方工程量时扣减了原投标报价中的土方工程量，原图中余土不考虑外运，视为已包含在合同包干价中。(2)由于在实际施工中，因基础加深，造成土方开挖量增大，根据经济签证资料所反映的土方情况应是全部进行了外运，因此回填土方在鉴定时按从外面运回的方式考虑。根据施工单位报送的回填土方单价，结合现场实际情况和市场价格行情，采信了施工单位提出的回填土方单价。3．环氧天棚费用。环氧天棚费用华新公司主张单价按投标报价中类似单价，即地面环氧单价145.02元／平方米计取，元祖公司认为环氧天棚与环氧地面做法不同，主张单价按43元／平方米计算，但由于双方均未提供环氧天棚做法，且上海2000定额中也无类似可适用的定额子项，对环氧天棚综合单价无从鉴定，该部分费用已列入争议金额，详见“工程造价争议部分汇总表”。4．总承包配合服务费，合同中约定按建设方分包合同金额2％计取，由于元祖公司未提供分包合同金额，华新公司主张暂以1000万元的分包工程合同金额计取。该部分费用已列入争议金额，详见“工程造价争议部分汇总表”。5．工期延误等费用。在相关报告中有总价约84.604万元的工期延误等工费用，经了解华新公司在开工报告中的开工时间(2007年12月13日)之前确实存在现场已开工的事实，由于华新公司提供的等工依据不充分，且元祖公司认为等工是华新公司的原因所造成，将此部分费用列入争议金额，详见“工程造价争议部分汇总表”。6．关于人工费补差。在鉴定征询意见过程中，华新公司提出了种种原因要求进行人工费补差。经查阅施工合同，在施工合同中第47页13.3条和第98页招标文件第10.2.l条已明确约定，清单中的报价包含政策性文件规定及合同明示或暗示的所有风险和责任等费用，因此人工费包干不作调整。但在2008年5月12日发生了“5.12”大地震，此项目涉及不可抗力的自然灾害，因前面所述地震停工产生了人工与大型机械闲置等费用，而因停工导致的工期延误对人工费产生的影响，双方均未提供相关的支持性费用计取依据，将此部分费用列入争议金额，详见“工程造价争议部分汇总表”。7．关于安全文明扣款。在鉴定征询意见过程中，元祖公司提出的扣除总包单位5万元未达到安全文明标化工地要求的罚款，华新公司并不认同。合同第12.3条注明“本工程必须达到市级安全文明标化工地要求，达不到将处以人民币5万元罚款”，但由于该项目采用的包干价合同，未见有关安全文明现场测评资料，且元祖公司和华新公司也未提供施工过程中任何有关安全文明工地要求的相关往来函件、通知等，将该金额列入争议金额。8．本鉴定报告根据成都市中级人民法院鉴定委托书的鉴定范围进行鉴定，因工程质量原因对工程造价产生的影响不在本鉴定报告范围内。鉴定结果：四川元祖食品生产研发中心一期土建总承包工程造价为26125702.5元(不含争议部分)。争议部分金额：华新公司主张应在鉴定金额26125702.5元的基础上增加3120694.94元，元祖公司主张应在鉴定金额26125702．5元的基础上扣减23698.62元。在造价鉴定报告中的《工程造价争议部分汇总表》载明：一、环氧平台，华新公司主张93492.94元(包含：l．临时卸货平台408**.63元；2．研发用房52655.31元)，元祖公司主张26301.38元(包含：1．临时卸货平台104**.15元；2．研发用房15807.23元)。鉴定机构备注：报告(2008年11月28日)，确认单序号3-18，环氧天栅总面积281.6+363.09=644.69平方米，华新公司主张单价按投标报价中地面环氧单价145.02元／平方米计取，元祖公司认为环氧天棚与环氧地面做法不同，主张单价按43元／平方米计取，但未提供相应明确做法。二、人工费补差1916100元。三、工期延误等工费846040元。四、总承包配合服务费20万元，合同约定按建设方分包合同金额的2％计取，由于元祖公司未提供分包合同金额，该费用不能准确鉴定，华新公司主张暂以1000万元的分包工程合同金额计取，故列入争议金额。五、完成安装工程量65062元，双方均未提供支持性依据，经了解得知，元祖公司认可有其事，但对华新公司所主张的费用金额不予认可。六、安全文明施工扣款5万元。在争议项目中，华新公司所主张应增加的总金额是3120694.94元，元祖公司所主张应扣减的总金额是23698元。案涉工程中的水电安装、花岗石、装修、管道、消防工程由元祖公司分包给其他施工单位完成，并非由华新公司施工完成。一审审理中，依据元祖公司的申请，一审法院委托四川衡平司法鉴定所对元祖公司所主张的案涉工程存在的一些问题的成因等进行了鉴定，四川衡平司法鉴定所接受委托并作出《报告书》明确元祖公司所主张的质量问题不属于地基工程和主体工程范围。一审法院认为，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》属当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务，享受权利。（一）关于元祖公司应向华新公司支付的工程总价款金额问题。首先，对于工程造价问题，一审法院委托四川海林建设项目管理有限公司进行了司法鉴定，鉴定过程中，双方当事人积极参与并提出了各自的意见，鉴定机构最终作出鉴定报告确定造价总金额为26125702.5元(不包括双方存有争议的部分)。华新公司对此数据予以认可，但同时提出应增加312万余元的工程款数额。元祖公司则表示本案合同系固定总价合同，不应调整，如果是可调价合同的情形下，对于造价金额予以认可，但应扣减23000余元。一审法院认为，从双方合同的约定内容分析，双方对于合同内的包干总价约定为2030万元的事实清楚。但案涉工程在实际施工过程中发生了多次变更的情形，双方亦进行了相应的签证，鉴定机构对于合同内的2030万元价款并未调整，而是根据工程变更等情形对增加或减少的工程量进行了实际的品迭以及对材料的调差后的数据再加上2030万元后得出案涉工程的造价金额，故鉴定结论并无不当之处，予以采信。其次，关于鉴定报告所列明的争议部分，下面分别予以论述。l．环氧天棚问题。就此问题，双方的争议点是用哪一个单价标准作为计算此项费用的依据。双方对于环氧天棚的施工方法在合同中并未约定，华新公司主张参照合同中对于环氧地坪的施工方法的单价即每平方米单价145.02元进行计算，元祖公司则主张环氧天棚与环氧地坪的施工方法不一样，环氧天棚的做法要简单于环氧地坪，不应按145.02元确定单价，而应按43元／平方米确定环氧天棚单价。一审法院认为，从案件事实看，环氧天棚是双方在合同履行过程中增加的内容，在双方没有明确约定单价的情况下，华新公司提出参照环氧地坪的单价进行计算的主张具有较强的合理性，元祖公司虽然提出环氧地坪的施工方法与环氧天棚的施工方法不一致而不应参照的主张，但其并无证据反映其所主张的“不一致的施工方法”的具体内容以及会给单价带来的影响，故采纳华新公司的主张，以环氧地坪的单价145.02元作为环氧天棚的计取单价，故此部分争议工程的造价应为93492.94元。2．关于人工费补差191万余元的问题。从双方合同约定看，本案合同为总价包干合同，人工费亦不属于合同中约定可以调整的范围，故华新公司提出的此主张没有依据，不予支持。3．关于工期延误等工费用84万余元的问题。华新公司主张从2007年8月8日起至2007年11月，因元祖公司的原因导致工程不能按期开工而导致华新公司出现人员窝工及设备闲置等损失，从审理查明的事实看，监理单位对于华新公司所主张的事实予以确认，故一审法院确认华新公司存在等工的事实，但由于华新公司所主张的84万余元金额并无证据予以证明，结合本案案情，依据公平原则酌情确定此部分等工费用的金额为50万元。4．关于总包配合服务费的问题。依据合同约定，对于元祖公司分包出去的工程，华新公司应按分包合同金额的2％收取总包服务费，双方对于合同的约定及已经发生分包的事实并无争议。华新公司主张以1000万元作为分包合同金额的计算数据，元祖公司未予认可。依据证明责任的分配原则，由元祖公司分包工程合同金额的事实，应当由元祖公司承担证明责任，但元祖公司并未提交证据证明“分包合同金额”的事实，应当由其承担举证不能的不利后果，故对于此部分争议金额采纳华新公司的主张，即以1000万元作为分包合同的金额，据此计算出的总包配合服务费为20万元，予以支持。5．完成安装工程量65062元的问题。在鉴定时，双方对于此部分争议问题均无证据证明。但在庭审过程中，元祖公司对于此部分的金额予以确认，故一审法院亦予以确认。6．安全文明施工扣款5万元。元祖公司主张因案涉工程未达到“市级安全文明标化工地”，依据合同的约定应罚款5万元。华新公司对于案涉工程未达到“市级安全文明标化工地”的事实予以认可。一审法院认为，双方当事人的约定合法有效，应按约执行。因案涉工程未达到“市级安全文明标化工地”，属华新公司违约，故元祖公司主张应扣减此费用的理由成立，予以支持。依据前述分析，元祖公司应向华新公司支付的工程总价款是：26125702.5元+93492.94元+50万元+20万元+65062元－5万元=26934257.44元，减去元祖公司已经支付的2044.5万元，元祖公司还应向华新公司支付6489257.44元，其中质保金为26934257.44元的3％=808027.72元，除质保金外的工程欠款为6489257.44元－808027.72元=5681229.72元。（二）关于华新公司是否存在工期延误违约情形的问题。从审理查明的事实看，本案的开工日期是2007年12月13日，完工日期为2009年5月10日，元祖公司于2009年9月使用案涉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，审理中双方并无证据反映转移工程的具体日期，一审法院以元祖公司使用案涉工程的日期作为案涉工程的竣工日期，该日期具体为2009年9月的何日，华新公司并无证据证明，故一审法院以元祖公司自认的2009年9月30日作为案涉工程的竣工日期。从前述分析看，案涉工程从2007年12月13日开工至2009年9月30日竣工，工期约为一年零9个多月，超出了合同约定的230日历天。但从案情分析，工程施工过程中，从2008年1月起至工程结束，期间发生了多次工程变更的情形(工程增量的价款为合同包干价的三分之一)，并发生了“5.12”大地震，由此不难看出，工期虽然发生延误，但其原因不能归责于华新公司，故华新公司不存在工期延误的违约行为。因此，元祖公司据此提出的要求华新公司支付工期延误违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。（三）关于元祖公司所主张的工程质量问题是否应当由华新公司承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程未经竣工验收，元祖公司即擅自使用，且其所主张的质量问题并不属于“地基基础工程和主体结构”，故华新公司不应对元祖公司所主张的质量问题承担责任。综上，元祖公司尚欠华新公司工程价款6489257.44元(含质保金，质保金支付期限已届满)，元祖公司应当予以偿付。因元祖公司未能及时支付工程款而给华新公司资金利息损失，元祖公司亦应赔偿，该利息损失应从2009年10月1日起，以5681229.72元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该金额清结之日止。质保金80余万元，依据双方合同约定，应当在工程竣工验收后满二年之日28天内无息支付，即2011年10月28日前无息支付，但元祖公司亦未按约支付，故应从2011年10月29日起，以808027.72元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该金额清结之日止。华新公司提出的超出前述金额的诉讼请求，不予支持。元祖公司提出的反诉请求没有事实及法律依据，亦不予支持。判决：一、限期元祖公司于判决生效之日起十日内支付所欠工程款(含质保金)6489257.44元给华新公司并支付利息。利息的计算方法为：从2009年10月1日起，以5681229.72元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该金额清结之日止；从2011年10月29日起，以808027.72元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至该金额清结之日止。二、驳回华新公司的其他诉讼请求。三、驳回元祖公司的反诉诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明事实不持异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，双方争议的焦点是:1．元祖公司应否支付华新公司人工补差费和等工损失及支付的具体金额；2．华新公司应否承担地基开裂的质量担保责任；3．华新公司应否承担延误工期的违约责任。
（一）关于元祖公司应否支付华新公司人工补差费和等工损失及支付的具体金额的问题。其一，双方约定合同价款采用总价闭口包干模式，清单中的报价包含政策性文件及合同明示或默示的所有风险的责任等费用，既然无法预测的政策性风险都包含在报价中，则同样不可预测的自然风险也应包含在报价中，且人工费是华新公司投标时预估测算的，不属于合同约定可以调整的范围，一审法院没有支持华新公司人工补差费191万余元的诉请，并无不当，因此对华新公司要求元祖公司支付人工补差费191万余元的主张不予支持。其二，根据本院查明的事实，由于元祖公司的原因导致工程不能如期开工，引致华新公司人员窝工及设备闲置，理应赔偿华新公司因此所受损失，对元祖公司提出不应赔偿该项损失的意见不予采纳。但是，华新公司并未举证证明其所受损失的具体金额，鉴定报告又未给出该部分损失就是846040元的结论，一审法院顾及双方的利益依据公平原则酌情确定该部分损失为50万元，并无不妥，因此对华新公司要求元祖公司赔偿846040元的主张不予支持。
（二）关于华新公司应否承担地基开裂的质量担保责任的问题。虽然鉴定机构就地基裂缝的成因进行了分析，并给出回填土深度较大、夯填密实度不足是成因之一的结论，但是鉴定意见又明确地基裂缝不属于地基工程和主体结构的工程范围，且根据本院查明的事实，案涉工程的地基处理工程于2007年10月12日验收合格，地基与基础分部工程于2007年l1月12日验收合格，主体结构分部工程于2008年8月18日验收合格，依据现有证据无法确定地基基础存在质量问题。案涉工程未经竣工验收，元祖公司即擅自使用，且其未举示充分证据证明地基基础工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，华新公司不应对元祖公司所主张的地基开裂问题承担责任，因此对元祖公司提出华新公司应承担地面开裂修复责任的主张不予支持。
（三）关于华新公司应否承担延误工期的违约责任的问题。根据本院查明的事实，案涉工程从2007年12月13日开工，至2009年9月30日竣工，工期约为一年零9个多月，超出了合同约定的230日历天。但是工程施工过程中，元祖公司多次进行设计变更，并发生了5.12大地震，工期虽有延误，但不能归责于华新公司，因此华新公司不应承担工期延误的违约责任。元祖公司述及5.12大地震耽误工期应为15天及增加的工程量计算相应的顺延工期为75.1664天，不符合事理，没有科学依据，不予采纳；元祖公司提出一审法院认定延误工期时间错误的上诉理由不成立。
综上所述，华新公司和元祖公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108875元，由上海华新建设(集团)有限公司负担26779元（该公司预交部分），由四川元祖食品有限公司负担82096元（该公司预交部分）。
本判决为终审判决。
审判长 刘长江
审判员 刘 云
审判员 王 惠
二〇一七年十一月十六日
书记员 崔 秋