湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终145号上诉人（原审被告）：益阳市五环建筑工程有限公司，住所地为湖南省益阳市赫山区金山北路128号。法定代表人：庄卫兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚冬晴，湖南天门律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁志飞，男，1971年5月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱华宏，湖南省张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：夏骞，湖南万维律师事务所律师。原审第三人：杨国，男，1966年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：王祥政，湖南天门律师事务所律师。原审第三人：郭志军，男，1989年5月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：王祥政，湖南天门律师事务所律师。上诉人益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称益阳五环建筑公司）因与被上诉人鲁志飞、原审第三人杨国、郭志军劳动争议纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定书面审理。本案现已审理终结。益阳五环建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系不符合《劳动合同法》第三条对自愿原则的规定。上诉人基于《308工程施工承包合同》与郭志军之间建立了分包关系，郭志军为分包工程的实际施工人，鲁志飞系郭志军施工过程中自行招用的人员，故上诉人与鲁志飞之间没有建立劳动关系的合意，不存在劳动关系。一审适用法律错误，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条中承担用工主体责任并不等于存在劳动关系，且属于部门规章，依据《最高人民法院关于印发的通知》（法办[2011]442号）第五十九条的规定，一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属适用法律错误。被上诉人鲁志飞答辩称，《308工程施工承包合同》是虚假合同，鲁志飞一直是与上诉人发生的劳动关系，相关工资报酬以及受伤后预领的赔偿款都是由上诉人支付的，鲁志飞与上诉人的劳动关系是客观存在的，医疗费已经由公司全部支付了，另外，《最高人民法院关于印发的通知》（法办[2011]442号）并不是司法解释，一审判决并无不当，请求维持。原审第三人杨国述称，杨国是上诉人公司的管理人员，只是履行公司职责，与本案无关联性，不需要承担任何责任。原审第三人郭志军述称，郭志军是《308工程施工承包合同》的实际承包人，是郭志军聘请的被上诉人鲁志飞，工资也是郭志军给鲁志飞发的。鲁志飞向一审法院诉讼请求：要求确认与益阳五环建筑公司从2016年2月15日至2016年4月1日存在劳动关系。一审法院认定事实：杨国系益阳五环建筑公司成立的益阳市五环建筑工程有限公司张家界云顶文化酒吧项目部（以下简称益阳五环建筑公司项目部）的负责人，2016年2月15日，杨国代表益阳五环建筑公司项目部将益阳五环建筑公司承建的张家界云顶文化酒吧地下室墙面粉刷工程发包给未取得资质的郭志军，并签订了一份《308工程施工承包合同》，合同约定以总包干的形式将张家界云顶文化酒吧地下室的墙面、顶面、喷漆粉刷工程发包给郭志军施工，杨国及郭志军均在合同尾部签字，并加盖了益阳五环建筑公司项目部的印章。2016年3月23日，鲁志飞经郭志军的弟弟罗平安介绍给张家界云顶文化酒吧地下室从事墙面粉刷工作，双方未签订劳动合同或其他相关协议，郭志军向鲁志飞口头承诺包吃住外并按220元/天计算工资。2016年4月1日上午10时许，鲁志飞在张家界云顶文化酒吧地下室粉刷过程中从高空坠地受伤，当即被他人送往医院接受治疗63天，共花费医疗费103086.13元，鲁志飞的伤情经张家界市天正司法鉴定所鉴定为捌级伤残。2016年10月25日，鲁志飞向张家界市劳动人事争议仲裁会申请确认从2016年2月15日至2016年4月1日与益阳五环建筑公司存在劳动关系，2016年12月5日，该仲裁机构经审理作出裁决驳回了鲁志飞的仲裁请求。鲁志飞不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为：因益阳五环建筑公司项目部系益阳五环建筑公司成立的下属部门，对外不具有独立法人主体资格，依法应由益阳五环建筑公司承担民事责任。益阳五环建筑公司是张家界云顶文化酒吧项目的承建施工单位，完成该项建设施工任务是其业务工作。益阳五环建筑公司将该项目的部分建筑业务发包给不具备施工资质的个人，违反了法律规定，属于违法分包。不具备施工资质的承包人郭志军招用鲁志飞，实际上从事益阳五环建筑公司业务范围内的工作，为益阳五环建筑公司提供劳动服务，其劳动报酬也应直接从益阳五环建筑公司的建筑施工成本列支，双方在本质上存在着用工与管理关系。因此，依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案鲁志飞虽然没有与益阳五环建筑公司签订书面劳动合同，但鲁志飞自2016年3月23日经承包人郭志军招用进入张家界云顶文化酒吧地下室工地工作后，即与益阳五环建筑公司形成事实劳动关系。鲁志飞诉称要求确认从2016年2月15日至2016年4月1日之间与益阳五环建筑公司存在劳动关系的主张，可以对其从2016年3月23日实际施工之日至2016年4月1日期间存在劳动关系的主张予以支持，超出期间存在劳动关系的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、鲁志飞与益阳市五环建筑工程有限公司自2016年3月23日至2016年4月1日期间存在劳动关系；二、驳回鲁志飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由益阳市五环建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是鲁志飞与益阳五环建筑公司是否存在劳动关系。本案中，上诉人益阳五环建筑公司将建筑工程发包给未取得建筑施工资质的郭志军，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建筑工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。被上诉人鲁志飞系郭志军招用，从事上诉人益阳五环建筑公司业务范围内的工作，其本质上是完成上诉人益阳五环建筑公司安排的工作，为上诉人益阳五环建筑公司提供劳动，且根据相关规定，因郭志军不具备用工主体资格，应由上诉人益阳五环建筑公司承担对鲁志飞的用工主体责任，故双方当事人存在着事实上的劳动用工关系。上诉人益阳五环建筑公司认为一审法院认定双方存在劳动关系违背了自愿原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法律适用是否恰当的问题。人民法院审理案件，应当结合案件事实，依据适当的法律条文进行裁判。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）并非司法解释，不属于法律法规范畴，上诉人益阳五环建筑公司认为本案应当适用最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第五十九条的规定的上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人益阳市五环建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅辉雪审 判 员  李龙玺代理审判员  吴桓熠二〇一七年六月十四日代理书记员  卢昭君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。