浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00138号
上诉人（原审原告）诸暨市郭梦槐农业开发有限公司。住所地诸暨市浬浦镇兼溪村。
法定代表人郭梦槐。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市浬浦镇人民政府。住所地诸暨市浬浦镇书院路***号。
法定代表人袁新江，镇长。
委托代理人陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人诸暨市郭梦槐农业开发有限公司（以下简称“郭梦槐农业开发公司”）因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后�依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人郭梦槐农业开发公司法定代表人郭梦槐及其委托代理人顾伟国、被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府（以下简称“浬浦镇政府”）行政负责人赵立港及该单位委托代理人周铳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告郭梦槐农业开发公司在诸暨市浬浦镇兼溪村经营养殖场。2013年1月24日，诸暨市人民政府作出《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》，计划用五年时间全面完成本市禁养区内生猪养殖场关停搬迁工作，原告郭梦槐农业开发公司经营的养殖场被列入关停范围。2014年3月15日，被告浬浦镇政府对原告法定代表人郭梦槐作出《责令限期改正违法行为通知书》，认定原告法定代表人郭梦槐未经批准，擅自在诸暨市浬浦镇兼溪村大高坞处进行违法建设，经丈量，建筑占地面积485平方米�该行为违反了城乡规划法的相关规定，属违法建设行为。根据城乡规划法、行政处罚法的有关规定，责令原告法定代表人郭梦槐在2014年6月27日前自行改正，逾期不改正的，将作拆除处理。2014年6、7月间，被告组织人员对涉案养殖场实施了强制拆除。2014年7月3日，涉案养殖场通过拆除验收。此后，被告支付原告生猪退养补助款40900元。原告认为被告的强制拆除行为违法，遂提起行政诉讼。
另查明，原告郭梦槐农业开发公司的法定代表人郭梦槐原为个体工商户，字号为诸暨市浬浦郭梦槐养鸡场，2011年12月29日申请取得诸暨市浬浦郭梦槐养鸡场《动物防疫条件合格证》；2013年11月26日转型为个人独资企业，名称：诸暨市浬浦郭梦槐养鸡场；2014年11月19日经工商行政管理部门核准转型为有限责任公司，经营范围：种植、销售：蔬菜、水果；农业开发。2014年11月26日�理《税务登记证》，但涉案养殖场建筑物未取得合法审批手续。还查明，被告在拆除涉案养殖场前未作出行政强制执行决定、未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。涉案养殖场位于诸暨市浬浦镇兼溪村的集体土地上，属于诸暨市浬浦镇规划区域内。
原审法院认为：1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监�本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，涉案养殖场位于诸暨市浬浦镇兼溪村的集体土地上，属于诸暨市浬浦镇规划区域内，被告浬浦镇政府具有法律赋予查处在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的法定职权。故该案被告主体适格。2.《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告养殖场前，未作出行政强制执行决定，亦未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利及期限，更未履行上述的催告、公告程序，即实施强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，现原告诉请要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市浬浦镇兼溪村的养殖场的行政行为违法，理由成立，该院予以支持。被告辩称原、被告曾于2014年6月28日签订协议一份，约定被告一次性补偿原告40900元，原告自行腾出养殖场，被告在拆除后补偿原告40900元，故被告是基于协议进行民事上的代拆行为，不是行政行为，对此未举证证明，故不予采信。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案养殖场建造系经过合法审批。现原告诉请要求�偿经济损失396240元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告浬浦镇政府强制拆除原告郭梦槐农业开发公司坐落于诸暨市浬浦镇兼溪村的养殖场的行政行为违法；2.驳回原告郭梦槐农业开发公司要求被告浬浦镇政府赔偿经济损失396240元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市浬浦镇人民政府负担。
上诉人郭梦槐农业开发公司上诉称：1.原审法院认定事实错误，涉案建筑物应是合法建筑。上诉人的养殖场建于2008年，到2014年3月15日止，一直受到被上诉人的扶持，并被承认为合法建筑。从诸暨市委�（2014）61号文件中看出，诸暨市委市府到目前为止都承认，凡建场于2012年12月31日前，不改变农用设施性质的就为合法建筑。2.原审法院适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第三十三条规定的情形不适用于本案情形。种植养殖根本不用土地权属部门同意。3.被上诉人应当对上诉人进行赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”上述法律并未规定损失赔偿的前提是合法财产。且按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定，对于因被上诉人未按法定程序违法强拆而造成上诉人无法举证的情形，由被上诉人承担举证责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2016）浙0681行初53号行�判决第二项，依法改判责令被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆导致的经济损失396240元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浬浦镇政府答辩称：1.本案涉诉养殖场未依法取得规划许可或者用地审批手续，属于未经批准的违法建筑。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行赔偿。本案中，上诉人的违法建设在先，被上诉人拆除在后，故被上诉人无须赔偿拆除违法建设的损失。3.上诉人所主张的赔偿数额系其自行制作估算的。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，上诉人无法提供证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交的新材�，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于新证据的规定，本院不予接纳。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条等规定了行政强制行为的相关程序。本案中，被上诉人浬浦镇政府在强制拆除涉案养殖场前未履行上述程序义务，双方对此并无异议，原审法院据此确认该行政行为违法并无不当，本院依法予以维持。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，上诉人郭梦槐农业开发公司的涉案养殖场并未按规定取得规划审批许可，不能认定为合法建筑。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”上诉人的涉案养殖场不能认定为合法建筑，上诉人的赔偿请求缺乏事实和法律基础，原审法院据此驳回上诉人的该项请求并无不当，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市郭梦槐农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二�一六年八月十六日
书 记 员 陈梦娜