山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第759号
上诉人（原审第三人）：贾培录，男，1959年8月16日出生，汉族，应县X镇人，住应县城X。
上诉人（原审第三人）：刘金明，女，1957年11月12日出生，汉族，住应县城X，系贾培录妻子。
上诉人（原审被告）朔州市明禾房地产开发有限公司。
法定代表人贾培录，该公司董事长。
三上诉人的委托代理人贾培利，男，1972年2月2日出生，汉族，住应县X，系第三人贾培录弟弟。
三上诉人的委托代理人贾培胜，男，1966年11月9日出生，汉族，住大同市城区X，系第三人贾培录弟弟。
被上诉人（原审原告）：张香如，女，1971年10月24日出生，汉族，应县X镇人，住应县城X。
被上诉人（原审原告）：刘雁文，女，1969年9月13日出生，汉族，应县X。
委托代理人魏兴，男，1969年12月22日出生，汉族，应县X镇人，系原告刘雁文丈夫。
二被上诉人委托代理人裴化军，北京博贤律师事务所律师。
原审第三人山西明禾陶瓷有限责任公司。
法定代表人贾培录，系公司董事长。
委托代理人贾培利，男，1972年2月2日出生，汉族，住应县X，系贾培录弟弟。
委托代理人贾培胜，男，1966年11月9日出生，汉族，住大同市城区X，系贾培录弟弟。
上诉人贾培录、刘金明、朔州市明禾房地产开发有限公司因与被上诉人张香如、刘雁文，原审第三人山西明禾陶瓷有限责任公司股东资格确认纠纷一案，不服应县人民法院（2015）应民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人贾培录、刘金明、朔州市明禾房地产开发有限公司、原审第三人朔州市明禾陶瓷有限责任公司的委托代理人贾培利、贾培胜，被上诉人张香如及其委托代理人裴华军、被上诉人刘雁文的委托代理人魏兴、裴华军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2010年10月25日，张香如、刘雁文与贾培录签订《合作经营协议书》，三人各投资700万元，接受龙祥公司全部资产。合伙人委托明禾陶瓷公司为受让方法人企业。之后三人共同经营龙祥公司。2012年，应县梨花春集团酿酒公司以2000万元人民币价格向张香如、刘雁文及贾培录收购了原龙祥公司全部资产，2000万元打入三人指定的明禾陶瓷公司帐内。之后，三人每人各分得600万元。剩下200万元未进行分割。
2012年6月份，案外人孙志东、李珍善受刘雁文丈夫魏兴委托，到朔州市工商行政管理局办理明禾地产公司注册登记事项。在公司设立登记申请书、法人代表信息、第一次股东会议决议及任命书等材料上，由孙志东以公司登记股东贾培录、刘金明的名义签字捺印。2012年7月4日，明禾地产公司核准成立，公司注册资金800万元，登记股东为贾培录与其妻子刘金明，贾培录出资408万元，持股份比例51%，为公司执行董事兼经理，刘金明出资392万元，持股份比例49%，为公司监事。公司成立后，明禾地产公司即开始开发位于应县城内南四环路南侧、瑞东南路西侧44.3亩土地，建设明禾家园小区和陶瓷展馆等，张香如、刘雁文与贾培录将在明禾陶瓷公司的200万元余款转入明禾地产公司账上。在公司运营过程中，大量向他人借款，其中2012年11月贾培录、魏兴向刘玉借款350万元，用于明禾公司上缴土地款；另证人李某某提供收据，证明明禾地产公司向丰和小额贷款公司借款350万元，收款人贾培录，担保人魏兴。2013年3月，经由魏兴联络协调，明禾地产公司入股大同中房房地产开发有限公司，魏兴任该公司副董事长，贾培录任该公司董事。本案在审理过程中，张香如、刘雁文提交了三份出资证明书，证明刘雁文在明禾地产公司出资266万元，张香如、贾培录在明禾地产公司各出资267万元，证明落款日期为2013年3月6日，并盖有公章。2013年11月份，贾培录将其在明禾地产公司登记股份转至明禾陶瓷公司名下。
2014年12月4日魏兴以为公司贷款名义从明禾地产公司会计李挺处取走公司公章、财务专章、营业执照、税务登记证等证件，未交回公司。2015年1月30日，经应县城建局协调，魏兴、张喜元（原告张香如丈夫）将明禾地产公司公章、财务专章交由应县城建局工作人员栗再平保管，同时约定，两公章使用必须经过魏兴、张喜元、贾培录三人同时同意方可使用。3月20日，上述公章由应县城建局交回明禾地产公司。在张香如、刘雁文与贾培录发生纠纷期间，双方通过电子邮件等方式进行协商。在贾培录弟弟给张喜元的邮件中有如下表述，其中一份《转让协议》中第五条：朔州市明禾房地产开发有限公司明禾家园项目预估利润经三方确认为6000万元左右，其中2000万元转入甲方名下（甲方指贾培录方）；另一份协议第10条：以上事宜全部办理完毕方可写退股协议。
本案在审理过程中，张香如、刘雁文一方的证人刘某某（明禾地产公司原会计）、刘某、蒋某某（明禾地产公司销售人员）、王某某（明禾地产公司负责施工项目的副总）、力兵等出庭作证，均称明禾地产公司股份为张香如、刘雁文与贾培录三股。明禾地产的证人李某出庭作证，李挺系贾培录、刘金明亲属，其出庭证实在未告知董事长贾培录的情况下，将公章等交给魏兴，魏兴从其他人手多次拿走公章。
一审法院认为：股东资格与股份份额原则上应以工商注册登记范围为准。但工商注册登记的股东、股份与实际出资的股东不一致时，应以实际出资的股东为准。本案张香如、刘雁文请求确认其在明禾地产公司股东资格及股份，因未在工商部门注册登记，综合各方提交的证据，作出如下认定：
明禾地产公司在工商部门注册登记过程中，由刘雁文丈夫魏兴委托李珍善、孙志东办理。在向朔州市工商行政管理局提供的第一次股东会议决议等资料上，签名均由孙志东代签。由此可以说明明禾地产公司股东会议决议及申请登记事项并不能真实反映公司股东及股份状况。虽然在明禾地产公司注册登记过程中相关机构出具了《验资报告》，但考虑到该期间张香如、刘雁文及其家人与贾培录之间存在较多经济往来，公司缴纳土地费用也是魏兴与贾培录共同向他人所借，之后的公司运营过程中，各方均借有大量资金用于公司运营。另外张香如、刘雁文与贾培录出卖祥龙公司的余款200万元转入明禾地产公司帐上至今未进行分割，张香如、刘雁文却承担着高额的借款利息，上述行为应当视为张香如、刘雁文对明禾地产公司注入的资金。明禾地产公司称该种行为系因各方是朋友关系，相互之间的借款，本院认为不符合常理。
明禾地产公司正常运营过程中，张香如、刘雁文及其家人参与了公司的经营管理，为明禾地产公司聘用施工管理人员、财务销售人员等，刘雁文丈夫魏兴曾多次从公司带走公章处理公司事务，魏兴以明禾地产公司名义参与了公司入股大同中房公司事宜并担任中房公司副董事长（贾培录为董事）。而本案第三人刘金明未参与公司经营管理。
三、在张香如、刘雁文与第三人方发生纠纷后，张香如、刘雁文将公司公章交给应县城建局。本身魏兴在未告知公司董事长贾培录的情况下能带走公章，就表明魏兴在公司身份的特殊性。而应县城建局协调张香如、刘雁文与贾培录纠纷过程中，公章交给城建局是经三方同意方可使用，这样的约定同样表明张香如、刘雁文与公司不仅仅是普通债权人的身份。在张香如、刘雁文与第三人方协商过程中，第三人方发出邮件等的部分内容，包括“朔州市明禾房地产开发有限公司明禾家园项目预估利润经三方确认为6000万元左右，其中2000万元转入甲方名下（甲方指贾培录方）”；“以上事宜全部办理完毕方可写退股协议。”综合上述事实，明禾地产及第三人方对张香如、刘雁文在公司的股份是认可的。
四、证人刘某某等人出庭作证，经双方当事人质证，所作证言具有客观性，应当采信。
根据以上张香如、刘雁文在明禾地产公司成立及经营过程中的参与程度，并结合张香如、刘雁文与贾培录合作投资祥龙公司的事实，从正常的逻辑思维与生活经验判断：张香如、刘雁文向明禾地产公司投入了资金，家庭成员并参与公司运营，系明禾地产公司实际股东，各占有公司股份的三分之一。明禾地产公司的工商注册登记的股东不能真实反映公司股东及股份情况。至于贾培录将股份转至由其担任董事长的明禾陶瓷公司名下，未取得其他实际股东同意，对超出自身股份转让的部分，不具有法律效力。综上，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第21条、第22条的规定，判决：刘雁文、张香如为朔州明禾房地产开发有限公司股东，两原告分别占公司三分之一的股份。案件受理费300元，由被告负担。
一审宣判后，贾培录、刘金明、朔州市明禾房地产开发有限公司均不服提起上诉，请求撤销应县人民法院的（2015）应民初字第427号民事判决，依法改判驳回两被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由为：
一、一审判决所认定的事实存在以下明显错误。1、一审法院认定两被上诉人是公司的股东，缺乏充分有效的证据证实。作为公司股东应从以下几个方面作出认定：第一，有关公司章程及股东名册。张香如和刘雁文并非公司章程与股东名册中载明的股东。第二，有关实际出资。通过案件审理，两被上诉人向一审法院提交的其与房地产公司、贾培录之间的款项往来仅能佐证双方之间有债权债务关系。第三，有关出资证明。在案件审理过程两被上诉人向一审法院提供了由公司向其出具股权说明书一份，载明：房地产公司所持有原始股权，两被上诉人持股多少，该股权说明书具有持股说明（出资证明）的属性。两被上诉人向一审法院出具所谓的股权证明书不符合法律规定的持股证明的（出资证明）形式要件。此外，持股证明只能是一种证明股东所持股份或出资的凭证，系认定股东资格的初步证明，而非认定股东资格的唯一要件。股东资格的确认，还必须对相对人的实际出资行为进行审查。而依据前文规定，两被上诉人现无证据佐证其实际出资行为，一审法院认定案件事实仅凭常理推断作出认定违背了客观事实，依法应予纠正。
2、一审认为两被上诉人向朔州市明禾房地产开发有限公司投资分别投资了266万元、267万元与事实不符合，缺乏充分有效的证据证实。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。本条司法解释是当事人之问对股权归属发生争议、请求法院确认股权时，应当向法院证明的事实的规定。虽然朔州市明禾房地产开发有限公司成立之前，两被上诉人的亲属曾以自己的名义向上诉人汇款，但两被上诉人不能证明上述汇款系用于成立朔州市明禾房地产开发有限公司，故两被上诉人不具备取得朔州市明禾房地产开发有限公司股权的实质要件。就形式要件而言，朔州市明禾房地产开发有限公司的章程及工商登记均未将两被上诉人列为房地产公司的股东。虽然两上诉人出具了股权证明书，但该股权证明书与法律规定的股东出资证明在形式上存在明显差异。在2015年7月16日庭审中上诉人的代理人申请法院对出资证明书盖章时间鉴定，但法院未采纳，在此，上诉人重新申请对此证据申请鉴定。因为此后向工商局递交的2013年6月18日《朔州市明禾房地产开发有限公司章程修正案》、《朔州市明禾房地产开发有限公司股东会决议》、《朔州市明禾房地产开发有限公司股权转让协议》、2013年11月的《有限责任公司变更登记申请书》中都未体现上述两被上诉人的股份。因此，两被上诉人并不具备被告公司股东的形式要件和实质要件。
3、证人刘某某等人的证人证言。一审法院认定具备客观性而予以采信的主张，二审法院尤请考虑，在无其他任何有效证据佐证的情况下，不应单独以该证言作为证据。2015年召开的两次股东会议，是在没有董事长和大股东刘金明在场的情况下进行，在未认定两被上诉人是股东，亦未在事后取得董事长和刘金明的认可的情况下，因不符合《公司法》的相关规定该次股东会的会议决议应系无效。
二、一审法院判决两被上诉人为股东身份违反法律的强制性规定。
本案被上诉人刘雁文是应县财政局的一名股长，是一名在职公务员，另一被上诉人张香如是张喜元的妻子，而张喜元是中国农业银行应县支行副主任。本案的两被上诉人的身份都是违反法律的强制性规定。在一审庭审中上诉人递交过申请，请求法院核实两被上诉人的身份，一审法院未做处理。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，定性不正确，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，为维护上诉人的合法权益。
被上诉人未提书面答辩意见。二审庭审时认为，一审法院认定事实清楚。一审法院通过一系列的证据来证明二被上诉人是明禾房地产公司的股东，证明主要有公司成立之前向明禾房地产公司出资，上诉人也认可，公司成立之后参与经
营管理，处理公司日常事务和对外投资，发生争议后，双方还通过多次的邮件和谈判都可以证实被上诉人是公司的股东，并且公司的股份比例都是三分之一，上诉人在上诉人状中说出资证明这个证据，出资证明书不是唯一证据，是重要证据，并且该证明书符合法律规定，有其他相关证据予以佐证。二、一审法院适用法律准确。一审法院在综合全案的客观事实，并且在公司法的框架内进行的合理判决。请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审基本相同。
上述事实，有当事人双方提交的《合作经营协议书》、工商登记资料、验资报告、证人证言、有当事人陈述等证据，可以确认。
本院认为，本案争议的焦点是二被上诉人张香如、刘雁文是否为明禾房地产公司的股东。第一，关于张香如、刘雁文的出资问题。在明禾房地产公司注册登记之前，刘雁文之夫魏兴代表张香如、刘雁文将533万元交付了贾培录，双方对该事实不持异议，刘雁文、张香如主张该款系对明禾房地产公司的出资，而被上诉人贾培录提出该款系借款。但贾培录既未提供借款合同也未提供支付利息情况等能够证实该款系借款的任何证据，又且明禾房地产公司为张香如、刘雁文出具了《出资证明书》，故应当认定张香如、刘雁文对明禾地产公司履行了出资义务。第二，关于《出资证明书》的问题。上诉人提出对《出资证明书》公章加盖的时间有异议，意在证明上诉人贾培录对公司为张香如、刘雁文出具《出资证明书》的事实不知情，贾培录对《出资证明书》不予认可。首先上诉人对《出资证明书》上加盖的明禾地产公司公章的真实性没有异议，其次，该《出资证明书》是在公司对外投资过程中形成的，贾培录对投资事实同意，再次，《出资证明书》形成的时间为2013年3月，在该期间，公章仍然由明禾地产公司自行保管，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。第三，关于工商登记问题。本案明禾地产公司在注册登记时未对张香如、刘雁文的出资进行登记，但从本案明禾地产公司的设立登记过程、张香如家属张喜元、刘雁文家属魏兴参与公司管理、以及双方曾因公章管理发生的纠纷等可以看出，作为隐名实际出资人一直在行使股东的权利，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。依照上述规定对张香如、刘雁文的股东资格应予认定。第四，上诉人还提出，刘雁文是公务员，张香如的家属也是国家工作人员，两被上诉人的身份都是违反法律的强制性规定。本院认为，公务员法确有相关规定，但该规定系管理性的禁止规定，不是效力性禁止规定，故对上诉人的该上诉请求本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由三上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 Ｘ Ｘ
代理审判员 曹江胜
二〇一五年二月五日
书 记 员 张海梅