吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终94号上诉人（一审被告）：白山市中医院。法定代表人：丁涛。委托诉讼代理人：韩庆国。被上诉人（一审原告）：郑连胜。委托诉讼代理人：单维义，白山市浑江区城南街法律服务所法律工作者。上诉人白山市中医院因与被上诉人郑连胜医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白山市中医院上诉请求：撤销一审判决，改判白山市中医院不承担郑连胜损失的赔偿责任。事实与理由：一审判决根据吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定白山市中医院承担本案的70%责任错误。一审时，白山市中医院已经就鉴定意见存在法定应当重新鉴定的事实向法庭进行了较为详细的陈述，但一审法院未予理会，对白山市中医院申请重新鉴定未予支持。本案不应以该鉴定意见为定案依据，应依法重新鉴定。郑连胜为农村居民，其并没有提供应按城镇居民标准进行赔偿的证据，一审判决给予支持郑连胜按城镇居民标准计算赔偿是错误的。对于误工费的计算，按照法律规定，应对郑连胜因误工实际产生减少的收入进行赔偿，郑连胜没有提供相关证据证明。一审判决对白山市中医院提供的鉴定费负担问题没有审理亦是错误的。郑连胜辩称，白山市中医院的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑连胜向一审法院起诉请求：要求白山市中医院赔偿残疾赔偿金455083元（29744元×17年×90%根据医疗事故赔偿标准）、医疗费14823.68元、护理费2778.86元（6天×120.82元、17天×120.82元）、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金29744元（根据2017年医疗事故赔偿标准1年）、交通费1400元（长春往返进行司法鉴定出租车费）、误工费12390元（29744元÷12个月×5个月）、打字复印费176元、邮寄费42元，合计518036元。诉讼过程中，郑连胜的诉讼请求变更为：残疾赔偿金162000元（日工资150元×30天×12个月×30年×10%根据医疗事故赔偿标准）、医疗费14968.68元、护理费2778.86元（6天×120.82元、17天×120.82元）、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金54000元（根据2017年医疗事故赔偿标准1年）、交通费1400元（长春往返进行司法鉴定出租车）、误工费22500元（4500元×5个月）、打字复印费176元、邮寄费42元，合计259465.54元。事实与理由：2017年4月14日10时，郑连胜因发烧、腹部（肚）疼痛，在白山市中医院住院，白山市中医院错误地给诊断为二型糖尿病、菌血症、败血症等疾病。2017年4月15日，郑连胜腹部（肚）疼痛加重，剧烈疼痛不止，浑身出汗，昏迷不醒，经主治医生检查，明显有十二指肠穿孔症状，家属要求转院，主治医生说“先不用转院，观察1、2天就能确认。”白山市中医院没有按照十二指肠穿孔治疗。4月17日，郑连胜腹部（肚）剧烈疼痛不止，并且腹部（肚）鼓起大包，家属强烈要求给予治疗，白山市中医院表示这种病我们治不了，你们转院吧。是白山市中医院拨打120，让家属支付了车费，直接送到白山市中心医院，当即检查确认十二指肠穿孔，直接送手术室，剖腹行腹腔清创手术和十二指肠修补术。郑连胜在白山市中医院治疗4天中，没有对郑连胜的实际病状甚至出现的危重情况进行逐项、全面检查，导致了郑连胜在4月14日病情危重的情况下还让观察一两天，甚至到4月17日已经时隔22小时，在郑连胜出现了十二指肠穿孔治不了了险些造成生命不保的情况下才让郑连胜转院。白山市中医院给郑连胜造成的医疗事故，使郑连胜身体上造成伤害，精神上造成创伤，严重的侵害了郑连胜生命权、健康权。由于白山市中医院对郑连胜错误的诊断和治疗存在严重错误，导致延误了郑连胜的治疗是真实的，才造成了这起医疗事故。白山市中医院应该对郑连胜承担医疗事故的赔偿责任。吉林大众司法鉴定所2017年8月7日召开了由白山市中医院和郑连胜参加的听证会，双方对该起医疗事故所发生经过和事实的整体案情都作了确认和认可，鉴于此，吉林大众司法鉴定所作出吉大司鉴（2017）法临鉴字第256号司法鉴定意见：1、白山市中医院对被鉴定人郑连胜之医疗行为存在医疗过错；2、医方之医疗过错与郑连胜医疗损害后果之间存在因果关系，医方责任参与度为主要责任；3、被鉴定人郑连胜现肠穿孔修补术构成十级伤残。故白山市中医院应对郑连胜医疗事故承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年4月14日10时，郑连胜因疾病入白山市中医院住院治疗，西医主要诊断为2型糖尿病。2017年4月17日行全腹CT结果检查，明确消化道穿孔。2017年4月17日15时，郑连胜被送至白山市中心医院住院治疗12天。2017年4月17日16时，对郑连胜行剖腹探查行12指肠穿孔修补术，出院诊断为12指肠溃疡伴穿孔，弥漫性腹膜炎。2017年8月7日，经白山市医疗纠纷人民调解委员会委托，双方共同选择吉林大众司法鉴定所鉴定，鉴定事项为医方诊疗过程中是否存在过错；医方的诊疗行为与患方12指肠穿孔是否存在因果关系；医方诊疗行为致12指肠穿孔责任参与度；12指肠穿孔是否构成伤残等级。鉴定过程中，吉林大众司法鉴定所组织双方进行了听证，并于2017年9月4日作出司法鉴定意见书，分析说明：1、依据提供的医学资料及检查所见，被鉴定人郑连胜因病2017年4月14日入住白山市中医院被诊断为糖尿病，发热原因待查。因疏忽大意未对被鉴定人行X线辅助检查，如拍摄腹部平片等，而于三天后多彩经腹部CT诊断为消化道穿孔而漏诊。此应认为医方存在医疗过错。2、医方之医疗过错造成被鉴定人郑连胜消化道穿孔之漏诊、漏治，后医方尽转诊义务送至上级医院行12指肠穿孔修补术。该医疗损害后果之发生为医方医疗过错疏忽大意过错形成，应认为医方过错与医疗损害后果之间存在因果关系。但被鉴定人消化道穿孔系自身罹患疾病发展过程，医方漏诊、漏治、延误病情在导致被鉴定人医疗损害后果发生作用上占主导作用，故认为医方责任参与度应为主要责任。3、被鉴定人12指肠穿孔修补术参照《人体损伤致残程度分级》中5.10.4.3之规定，构成十级伤残。鉴定意见为：1、白山市中医院对被鉴定人郑连胜之医疗行为存在医疗过错；2、医方之医疗过错与郑连胜医疗损害后果之间存在因果关系，医方责任参与度为主要责任；3、被鉴定人郑连胜现肠穿孔修补术构成十级伤残。鉴定人孙启富经中医院申请，已到庭接受质询。一审法院认为，郑连胜因病于2017年4月14日入中医院住院治疗，于2017年4月17日入白山市中心医院住院治疗，后造成郑连胜肠穿孔修补术的十级伤残。经司法鉴定，中医院对郑连胜的医疗行为存在过错，其医疗过错与郑连胜医疗损害后果之间存在因果关系，责任参与度为主要责任。中医院抗辩该鉴定意见不具有事实根据和法律依据，未提供充分证据予以反驳，该鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定人员已出庭接受质询，未有明显依据不足情形，故法院对该鉴定意见予以采信。中医院主张重新鉴定，法院不予准许。根据鉴定意见，中医院承担主要责任，法院酌定按三七责任比例划分，即由中医院承担70%，郑连胜承担30%。郑连胜虽为农村户口，但在城镇打工，以城镇收入为主要生活来源，应按城镇标准予以赔偿。关于郑连胜主张的各项损失：1、残疾赔偿金：162000元，郑连胜主张按照医疗事故赔偿标准，没有依据，法院不予支持。郑连胜十级伤残，定残时已年满61周岁，其残疾赔偿金应为50407.80元（26530.42元×19年×10%）；2、医疗费14823.68元，根据其提供的票据，合理的医疗费数额为12243.97元；3、护理费2778.86元（6天×120.82元，17天×120.82元）、住院伙食补助费1600元，根据郑连胜护理天数及住院天数，其主张数额，符合法律规定，法院予以确认；4、精神抚慰金54000元，郑连胜主张数额过高，没有依据，根据郑连胜伤残十级，法院酌定支持其精神抚慰金5000元；5、交通费1400元，鉴于郑连胜的的身体情况，其因鉴定雇佣出租车到长春，法院酌定支持其交通费用700元；6、误工费22500元（4500元×5个月），虽然郑连胜提供了其证明，但不足以证实其近三年的平均收入，法院酌定比照居民服务、维修和其他服务业标准，至郑连胜定残前一日，支持其误工费17969.38元（125.66元×143天）；7、打字复印费176元、邮寄费42元，已提供票据，属合理费用，法院予以确认。综上所述，郑连胜因该医疗责任纠纷发生的合理费用为残疾赔偿金50407.80元、医疗费12243.97元、护理费2778.86元、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金5000元、交通费700元、误工费17969.38元、打字复印费176元、邮寄费42元，以上共计90918.01元，由中医院承担70%，计63642.61元（90918.01元×0.7）。一审法院判决：白山市中医院赔偿郑连胜各项损失63642.61元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费9000元，减半收取4500元，由郑连胜负担3946元，由白山市中医院负担554元。本院二审期间，白山市中医院提供吉林省医疗救助结算单，证明郑连胜是农村低保人员。郑连胜质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该证据能够充分的证明郑连胜参加医疗合作，发生了医疗事故以后，农合给报销了5004.68元。这说明郑连胜在2015年年满60周岁以后，单位不再给交参保金，郑连胜才入的农合。郑连胜的单位2017年9月9日出示的证明郑连胜2007年-2017年4月还在单位工作，工种木工，日工资150元，所以白山市中医院说的郑连胜没有工作是不对的。本院认为，因郑连胜对白山市中医院提供证据的真实性没有异议，本院予以确认。郑连胜提供二份证据：1、白山市社会保险局提供的个人参保证明和个人基本信息，证明郑连胜2007年10月1日参加的失业保险，缴费的结束时间为2011年12月，养老保险金2007年10月1日，缴费结束时间为2015年10月。2、白山市金灏木业公司2017年12月14日出示的证明，证明郑连胜2007年10月-2015年10月参保的，参保金是单位支付的，名头落在个人，每年3600元。白山市中医院质证认为，对这两份证据的真实性没有异议，但是只能证明郑连胜参保时间是2015年。另外郑连胜没有提供工资条，不能证明郑连胜在2017年还有工作。本院认为，因白山市中医院对郑连胜提供证据的真实性没有异议，本院予以确认。二审中，郑连胜自认其始终在农村居住，是农村户口，但是从2007年到2017年4月，其始终以自己的木工专业从事木工工作。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。该解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中对于吉林大众司法鉴定所作为本案的鉴定机构系一审诉讼之前，白山市医疗纠纷人民调解委员会征得双方当事人共同同意的情况下委托所作。一审中，郑连胜将吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为证据提交法院，白山市中医院对该鉴定意见不认可，要求重新鉴定，理由为该鉴定意见不具有事实根据和法律依据，不具有科学性，存在法定应当重新鉴定的情形。后又向一审法院提交申请，要求鉴定人员出庭接受质询。一审法院即时通知鉴定人员出庭，在庭上，白山市中医院就专门性问题向鉴定人员发问，鉴定人员一一进行了解答。在白山市中医院无明确证据证实吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足的情况下，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于白山市中医院上诉提出郑连胜系农村居民，一审法院按城镇居民标准计算不当的理由。经查，一审时郑连胜除提交白山市金灏木业有限公司于2017年9月9日出具的证明之外，再无证据证明其在城镇生活、工作，且二审时其自认其一直都在农村居住，故一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金显然不当，应当按照吉林省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知》中2016年度吉林省农村居民人均纯收入为12122.94元计算残疾赔偿金，即残疾赔偿金应为23034元(12122.94元×19年×10%)关于误工费问题。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。达到以上年龄的人，可以办理退休手续，与其工作单位解除劳动合同，享受基本养老保险等待遇，也就意味着可以不再工作。当其人身受到伤害，也不会存在误工问题。因此，受害人达到以上年龄，赔偿权利人主张误工费原则上不予支持。但郑连胜系木匠，属于有一定职业技能的工种人员。一审时，郑连胜提供白山市金灏木业有限公司出具的证明，证实郑连胜从2007年至2017年均在其单位从事木工工作。白山市中医院对该证据真实性并未提出异议，即对郑连胜从事木工的职业并未持反对意见。因郑连胜未向法庭提供工资表，一审法院比照居民服务、维修和其他服务业标准计算郑连胜的误工费并无不当。故，郑连胜因本次医疗责任纠纷而发生的合理费用为残疾赔偿金23034元、医疗费12243.97元、护理费2778.86元、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金5000元、交通费700元、误工费17969.38元、打字复印费176元、邮寄费42元，共计63544.21元，由白山市中医院承担44480.95元。一审时，白山市中医院向法院提供了鉴定费发票，以此证明当时吉林大众司法鉴定所鉴定时，其单位交纳了鉴定费7500元。根据吉林大众司法鉴定所的鉴定结论白山市中医院对郑连胜的医疗行为存在医疗过错，其医疗过错与郑连胜医疗损害后果之间存在因果关系，责任参与度为主要责任。进而一审法院判决白山市中医院承担70%的责任，故鉴定费应按7：3的比例承担为宜，因此关于鉴定费承担问题，白山市中医院应承担5250元，郑连胜应承担2250元。综上所述，白山市中医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:变更吉林省白山市浑江区人民法院(2017)吉0602民初1824号民事判决“白山市中医院赔偿郑连胜各项损失63642.61元，于本判决生效之日起十日内付清。”中的“63642.61元”为“44480.95元”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费18000元，由白山市中医院承担1546元，郑连胜承担16454元。鉴定费7500元，由白山市中医院承担5250元，郑连胜承担2250元。本判决为终审判决。审判长  綦家通审判员  朱济生审判员  林 梅二〇一八年二月二日书记员  杜文广—10——1—