荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂沙市民初字第01825号
原告：刘应礼
委托代理人：刘成荣
委托代理人：刘应军
被告：张飞艇
委托代理人：张富春
委托代理人：张甫银
原告刘应礼诉被告张飞艇合伙协议纠纷一案，本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭于同年8月19日、2015年3月9日两次公开开庭进行了审理，2015年3月18日作出〔2014〕鄂沙市民初字第01026号民事判决，被告张飞艇不服，向荆州市中级人民法院提出上诉。荆州市中级人民法院经审理认为，原判决认定基本事实不清，依法作出（2015）鄂荆州中民四终字第00085号民事裁定，撤销本院〔2014〕鄂沙市民初字第01026号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2016年5月19日公开开庭进行了审理，原告刘应礼及委托代理人刘成荣、刘应军、被告张飞艇及委托代理人张富春、张甫银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘应礼诉称：012年国庆期间，原被告双方经人介绍相识，初步就二手冰柜、洗衣机交易形成合伙意向，2012年10月6日，被告作为甲方、原告作为乙方，正式签订《合资合作协议》，约定“甲方出资8万元入股、其中现金6万元，已收购的洗衣机折合2万元”，“乙方出资现金40万元入股”，“本协议执行一年后，根据资金周转及盈利情况，乙方多于甲方入股的现金，在双方资金对等的情况下，乙方可取回多余部分的资金，以平衡双方对等投资额”；还约定“甲方主要负责现金的收支流水账目登记管理，乙方主要负责往来收支的现金管理”，“每月相互核实一次账目，要双方审核或签字”；还约定“甲方主要负责购销业务，联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务”，“乙方主要负责仓储保管、出进收发记账等业务”。
协议签订后，被告将6万元投资款交给原告掌管，原告承诺的40万元出资以进货方式陆续全部到位，按协议约定“双方资金对等”原则，其中6万元属于投资款，余下35万元属于原告可取回的多余部分的资金。合伙至2013年2月，双方分歧渐增，虽经原告多次努力，但均因被告多次违约行为致双方合伙无法继续进行。原告于2014年6月25日诉至人民法院，请求判令：1.解除原、被告的合伙关系；2.被告配合原告清算合伙经营财产；3.从合伙财产中先行归还原告垫资款35万元；4.按照原、被告投资比例均分合伙净资产或均分承担合伙债务；5.被告承担本案诉讼费用。
原告刘应礼为支持其诉讼请求，向本院提交的证据以及对方当事人的质证意见如下：
1、被告张飞艇记账备忘录，证明其虚报财务情况；
2、被告张飞艇收货款的银行交易流水清单，证明其违反了合资合作协议的条款；
3、证人赵祖清、赵其之、郭清兵证言，证明被告张飞艇私自处理生产的产品及工具和配件，原告支付了临时工、搬运工工时费，25万元冰柜转让损失是被告张飞艇造成的事实；
4、原、被告录音U盘，证明原告刘应礼投资情况，因被告张飞艇原因造成了加工企业的损失；
5、领条，证明被告张飞艇领款后未办理工商营业执照；
6、收条，证明被告张飞艇对原告刘应礼造成的损失；
7、照片，证明被告张飞艇私自转移合伙的财产；
8、审计报告，证明人民法院委托湖北五环会计师事务有限公司对原、被告双方合伙经营的出资、合伙财产等进行财务审计。
被告张飞艇对原告刘应礼提交的上列证据提出的质证意见：对其证据1有异议，没有具体人员的签字也没有说这份备忘录是给谁的。也就是说无时间无地点，没有特定的对象，而且互相矛盾，杂乱无章。计算的结果也是错误的，所以它不能作为有效的证据进行使用。证据2与本案没有关系，举证的手续是违法的，不能作为证据进行使用。证据3不合法，不具备证据的基本要素。证据4、如果有U盘，那么，原告应该在一审和二审的时候就出示，现在才进行提交，有可能是合成的。证据5要出示原件，没有原件就是伪造的，没有原件我们不予质证。证据6与本案没有关系，原、被告早已经通过诉讼在处理该事情。该条据是我个人私人垫资，购买物资销售出去的费用。作为支出费用报销，并且由原告亲笔书写的他单方所记载的支出账本上。特别可笑的是他将我垫付的支出费用记载在他的账目上作为他自己的垫资占有，记录在支出账目上。证据7不真实，不清楚照片来源于何时、何地，也无人能证明。该照片不能反映具体货物是谁的。证据8受理这个审计无据，属于违法受理。原告提供的材料没有原始凭证，不真实不完整不充分，并且湖北五环公司明明知道这些情况还违法受理。材料的合法性、真实性用委托人偷换成当事人。将赵祖清证词中虚拟的25万元作为审计提前是没有法律依据的。赵的证词不是法院提供的，是刘应礼提供的，但是审计报告中说是法院提供的。这也是为自己的非法审计找借口。赵的25万元不能对抗双方都认可放在仓库里面的食物。审计报告不切实际的定损失，模棱两可的划分责任，仓库的货物进价就是40-50万元。所以审计报告中不切实际的定损失。谁有能力承担25万元的接受款就是谁去接受这是不可能的。审计报告把1万元的审计费用也进行审计，这1万元也是属于财产吗？这个审计报告完全是在张冠李戴，所以该审计报告不能作为本案证据使用。
被告张飞艇辩称：一、原告所诉不属实。被告不仅以洗衣机20台作价2万元出资到位，于2012年12月13日销售了2台洗衣机入账，原告的两个儿子从仓库中提走2台，经双方同意于2013年4月将剩余的13台低价转让给经销洗衣机的王老板，当时谈的是赊购价，有王老板出具的欠条为证。原告所诉被告将采购的冰箱门存放在住处，共计价值10万元，完全是捏造事实，别有用心。这些门都是过去进行加工时报废了的，根本不值钱。原告所诉2014年4月21日出售的货物装车后，被告要求将货款打入其个人账户，原告反对，至今货款没有收回。出售货物给被告在宜昌做生意的亲戚，装车双方均在场，中途被告因病先离开，事后问过原告是否收回货款，原告父亲说没有，被告当时要给货款，原告父亲没有收款。关于2014年5月7日收到的借货款3万元，双方平分属实。因为双方到2013年年底，通过对账证实双方入股资金已经对等，原告已如数取回了其鑫余部分的资金，并非被告自作主张。二、原告请求被告归还其垫资35万元，不仅无据，而且无理。原告所称其实际出资41万元没有双方认可的凭证，仅仅是原告自己记录的私账为据。41万元首先应减去被告的投资8万元，再减去原告应投入的8万元，再次减去这期间的销售收入29610元，其实际投入为220390元，并非35万元，其要求归还显然是无理强要。三、双方的出资已经对等，原告已关门扣账取回其多余部分的资金。《合作协议》明确约定，本协议执行一年后，根据资金周转及盈利后的情况，乙方多出甲方入股的现金，在双方资金对等的情况下，乙方可取回其多余部分的资金。事实上，在这一年多的时间，合作经营赚了钱，被告没有要求元利润，原因是先解决原告的垫资。一年多来，纯利润为173059元，原告重复记账20316元，又在仓库记录中虚记2074元、燃油费、电话费虚报15300元，共计210749元。正是因为双方的投资对等，双方才开始平等分配3万元货款。四、鉴定费不应该作为增加诉讼请求。应由人民法院酌情处理。
被告为反驳原告主张，提交如下证据：
1、被告张飞艇身份证复印件，证明其主体资格适格；
2、《合资合作协议》，证明原、被告双方合伙是对等投资、财产平均所有；
3、《房屋租赁协议》，证明原、被告双方合伙现有价值35万余元的财产存放在仓库；
4、原告刘应礼记账凭证、王熊的笔录及证言，证明张飞艇的投资款早已到位，不存在不到位的问题；
5、证人文孝春的调查笔录、林老板支付原、被告双方3万元货款短信，证明后期双方对收益平均分配的事实；
6、原告刘应礼记载的部分销售凭证，证明原、被告双方在合伙期间纯利有17万多元。该款已冲抵了原告刘应礼前期的“垫资”款；
7、原告刘应礼记账节选，证明其重报、虚报费用的客观事实；
8、部分库存明细，证明合伙经营未造成亏损，库存冰柜为1655台及配件，进货价为35万余元；
9、2015年1月28日湖北五环会计师事务有限公司《关于鉴定委托的回函》、2015年2月5日本院司法技术科的《关于刘应礼鉴定的函》，证明对本案账目材料法院曾委托湖北五环会计师事务有限公司鉴定，五环公司认为“材料不规范，且没有原始凭证”、“无法进行鉴定”而不受理；
10、湖北五环会计师事务有限公司于2015年2月15日出具的《审计报告》、2015年3月4日出具的《关于刘应礼案审计报告的说明》、司法部颁发的《司法鉴定程序通则》节选，证明湖北五环会计师事务有限公司不坚持原则违法将不具备审计条件的材料受理并随意作出审计报告，但强调审计依据是刘应礼单方提供，只能视其为单方材料，不具有《审计报告》应有的证明效力。
原告刘应礼对被告张飞艇提交的上述证据提出的质证意见：对其证据1没有异议。证据2双方签订的合资合作协议的真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，协议约定很明确，原告出资40万元现金，被告只出资现金6万元，不能证明双方是对等投资。协议约定的也很明确，是在原告收回多出被告的投资款以后，而且要在双方投资额相等的情况下，盈利后的财产才属于双方平均所有。对证据3证明目的及关联性不予认可，房屋租期届满后，货物全部堆放室外日晒夜露，已经变成废品，现在已经不值钱了，被告提交的该份证据与本案没有关联性。对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可。证人王熊与被告曾有业务，系朋友关系，充分说明被告在编造证据，也暴露了被告在整个诉讼过程中不尊重本案客观事实，也说出了实情，原告认可被告关于张飞艇的投资款63287.50元早已到位的证明目的。对证据5的真实性不予认可，该份调查笔录是编造的，文孝春与被告是好友，张飞艇曾请他做过临工。林老板打的3万元钱，已经将17900元打到被告的账上了，被告的银行卡流水明细也有记载。原告投资的40万元本金分文未收回，何来对收益的平均分配？被告编造的证据法院不能采信。对证据6的真实性及其证明目的不予认可。不能证明合伙期间有纯利17万多元，即使有盈利，被告也在用盈利的钱不断地进货，原告没有收回一分钱的投资款，原告投资的40万元一直在里面打滚。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，更不能达到被告的证明目的。对证据8证明目的不予认可。对证据9、12真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到被告的证明目的。
本院对原、被告提交的证据并结合对方的质证意见，进行如下认证：
关于原告刘应礼提交的证据。其证据1具有客观真实性，其是否虚记账目，应以审计意见为依据；其证据可以作为本案证据使用；其证据3属证人证言，证人必须出庭作证，证人赵祖清已出庭作证，其证言具有客观真实性，可以作为本案证据使用，证人赵其之、郭清兵出庭时未出示有效身份证件，被告对两证人身份提出异议，两证人不能作证，视为原告举证不能；因被告对其证据4的真实性持有异议，原告不能作出说明，不能作为本案证据使用；其证据5、6来源于被告，均系原件，被告对其真实性不持异议，可以作为本案证据使用；其证据7经与原告核对，照片中的货物仍模糊不清，没有注明照片的形成时间，不符合证据的形式要件，不能作为本案证据使用；其证据8即鉴定意见，系经人民法院依法委托而作出，鉴定人具有鉴定资质，且鉴定人出庭接受当事人质询，被告虽对鉴定意见提出异议，但没有提供相关证据予以反驳，该鉴定意见可以作为本案证据使用。
关于被告张飞艇提交的证据效力：其提交的证据1、2、3具有客观真实性，可以作为本案证据使用；其证据4中的原告刘应礼制作的记账作证具有客观真实性，可以作为本案证据使用，其中证人王熊的证词，因王熊未出庭作证，不能作为本案证据使用；其证据5属证人证言，因证人文孝春、林老板未出庭作证，其证词不能作为本案证据使用；其证据6、7、8、9可以作为本案证据使用，其证据10系原告自行委托鉴定机构作出的审计报告，因该鉴定机构在报告中已经明确其无法按照当时的材料作出鉴定意见，该证据仅能证明双方确实对有关记账凭证、账目存有争议。
根据本院确认的有效证据及双方当事人陈述，本院查明以下案件事实：
原告刘应礼从事轮胎销售业务，被告张飞艇从事二手冰柜、洗衣机购销业务（未办理工商登记），赵祖清从事家电维修业务，与原告系亲戚关系，与被告系同学朋友关系。被告张飞艇为了扩大经营规模，2012年国庆期间，赵祖清介绍原、被告认识后，促成双方达成共同经营二手冰柜、洗衣机购销业务合伙意向，同年10月6日，被告作为甲方、原告作为乙方，正式签订《合资合作协议》，双方约定：1.利益共享、风险共担、盈亏共负，甲方出资8万元入股、其中现金6万元，已收购的洗衣机折合2万元，乙方出资现金40万元入股，本协议执行一年后，根据资金周转及盈利情况，乙方多于甲方入股的现金，在双方资金对等的情况下，乙方可取回多余部分的资金，以平衡双方对等投资额；2.甲方主要负责现金的收支流水账目登记管理，乙方主要负责往来收支的现金管理，每月相互核实一次账目，要双方审核或签字；3.甲方主要负责购销业务，联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务；4.合伙期间甲乙双方每月每人领取工资3000元，作为各自的生活开支；5.乙方主要负责仓储保管、出进收发记账等业务；6.本协议长期有效，如遇不可抗力，自行终止；双方合作的所有资源全部各分一半。
协议签订后，原告刘应礼于同年10月8日与荆州市中城纸业有限公司签订《仓库租赁合同》，租用该公司位于沙岑路的仓库作为原、被告合伙经营场所，被告张飞艇负责办理工商登记，刘应礼负责仓储保管、出进收发记账等业务。张飞艇负责现金的收支流水账目登记管理购销业务，联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务，并对原告刘应礼所记账目进行监督确认。被告张飞艇将6万元现金和汽车加油费、汽车运费、搬运费冰红茶饮料等票据共计1937.50元交给原告刘应礼作为投资款入账，并将约定价值2万元的洗衣机13台放在仓库中。原告刘应礼投资股金以支付货款和费用方式投入。同年12月13日，被告张飞艇存放在仓库的洗衣机出售给原告亲戚2台价款1350元作为其投资股金入账，另11台洗衣机由张飞艇赊销他人未入投资股金账。合伙期间，该合伙体未经工商注册登记。至2013年2月25日止，原告投资股金经被告张飞艇确认总额计416739元，被告张飞艇的投资股金经刘应礼确认总额计63287.50元。
此后，因原、被告就合伙事务产生分歧，原告虽然仍按之前操作惯例记账，被告仍负责经营业务，将财务业务全部交给原告刘应礼负责。2013年10月1日，双方将合伙经营场所迁入荆州市锣场镇高阳村5组，租赁期限至2015年10月1日止。双方合伙一年期满后，未对双方合伙投资股金进行对等结算。双方每月领取工资各3000元至2013年10月，后双方互不信任，产生分歧。2014年4月中旬，双方合伙经营基本停滞，协商将库存货物转让赵祖清后终止合伙，三方对存放于租用的仓库及张飞艇家中的合伙库存货物进行清点确认冰柜1566台、其中有质量问题的58台、新做冰柜门765块、有问题的冰柜门124块、原装冰柜门410块、原装异型大门43块、原装大门（废）27块及各种配件，4月28日，赵祖清同意以25万元受让三方确认的库存货物，分次办理转款手续，被告张飞艇提出双方平分受让款，原告刘应礼不同意，致使赵祖清无法与原、被告双方办理钱货交付手续。此后，原、被告无法继续合伙经营，至5月7日，双方共同出售冰柜89台，价款35600元，卖方汇入原告刘应礼账户17700元，汇入被告张飞艇账户17900元。其余货物一直存放于仓库及被告张飞艇家里。停业后，双方因协商处置货物发生纠纷，故而成讼。
诉讼中，原告刘应礼提出诉讼保全申请，本院于2014年7月22日对存放于被告张飞艇家中的合伙货物冰柜门及铁板进行查封。被告张飞艇对原告刘应礼记载的各方的出资及合伙财产不予认可，原告刘应礼提出鉴定申请，本院于2015年12月7日再次委托湖北五环会计师事务所有限公司对原、被告双方出资、合伙经营收入、开支、合伙财产、合伙债权债务进行确认。该会计师事务所经对双方2012年10月4日至2015年3月7日间的股金收入与费用支出账本1本及支出单据、合伙销售明细记录及结算单据资料进行审计，于2016年3月22日作出鄂五环司法鉴字（2016）004号《刘应礼、张飞艇合伙纠纷案有关财务情况审计报告》确认：刘应礼出资384773元，张飞艇出资63287.50元；合伙收入截止2014年5月7日为684783元；合伙成本支出截止2014年4月28日为808258.50元；经营亏损截止2014年4月28日为159075.50元，各方平均承担79537.75元；其他应收款为：张飞艇经手的借款及应收款38985元，合伙库存货物应变现款25万元，已处置冰柜变现款35600元，张飞艇收款17900元，刘应礼收款17700元，未变现款214400元由违约方承担；合伙财产在2014年4月28日合伙体清算处置价值是25万元的前提下，2014年4月28日合伙体已无任何财产；合伙期间欠他人工时费2000元没有偿还，有铁板一卷被其留置可以冲抵；双方没有其他债权债务。关于存放于荆州市锣场镇高阳村仓库的货物在租赁期满后，原告刘应礼支付仓储费和搬运费用17265元。原告刘应礼支付湖北五环会计师事务所有限公司鉴定费用1万元。
本院认为：原、被告合伙经营冰柜、洗衣机等家用电器的收购与销售业务，其签订的《合资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，双方虽未办理工商注册登记领取营业执照，但协议内容未违反法律禁止性规定，协议合法有效。双方应当全面履行协议权利义务。关于双方的实际出资份额，虽然协议明确约定原告刘应礼以现金出资40万元，被告张飞艇以现金6万元和洗衣机折价2万元共计8万元，经营一年后根据资金周转及盈利后的情况，原告刘应礼取回多于被告张飞艇的投资，双方资金对等投资。但双方在经营期间虽对前期投资进行登记确认，但协议履行一年后，双方未对原告刘应礼多于被告张飞艇的投资进行对等结算，故双方的实际投资应以湖北五环会计师事务所有限公司审计报告为依据，原告刘应礼出资384773元，被告张飞艇出资63287.50元，被告张飞艇出资的洗衣机11台，因其在经营中以自己的名义对外出售，未记入合伙账目，不能认定其投资份额，被告张飞艇出资份额不到位，双方实际出资应为63287.50元，原告刘应礼应从合伙体中取回多余的投资款321485.50元，对原告刘应礼超出部分的诉求不予支持，应予以驳回。
关于合伙财产如何清算。原告刘应礼在合伙中依约负责往来收支的现金管理、仓储保管、出进收发记账等业务、被告张飞艇依约负责现金的收支流水账目登记管理、购销业务、联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务。双方应对各自分管的事务负责，相互监督。自2013年2月25日双方结算后，被告张飞艇因对原告刘应礼账目记载不满，不管现金，不审核账目，合伙一年后，对双方投资份额不予对等结算，致使合伙资金在双方对等投资的前提下，双方合作的所有资源全部各分一半的合伙目的无法实现，双方于2014年5月7日歇业至今，原告刘应礼提出解除合伙关系，本院应予支持。被告张飞艇对其过错造成的合伙损失应承担相应民事责任。合伙关系终止后，双方不能对合伙财产进行清算的，应以湖北五环会计师事务所有限公司审计报告作为其清算依据，故双方合伙收入截止2014年5月7日为684783元；合伙经营成本支出截止2014年4月28日为808258.50元，经营亏损截止2014年4月28日为159075.50元，双方按协议约定的等额投资平分经营亏损79537.75元，扣除实际投资，各方净亏损为16250.25元；合伙财产应以双方于2014年4月28日清算处置库存货物价值25万元计入合伙应收账款，双方没有合伙财产分配。被告张飞艇所欠合伙借款及应收账款38985元应当归还；双方分得的2014年5月7日出售其中的89台冰柜35600元应作为合伙应收账款应当归还，合伙库存货物所折合的应收账款扣除已出售的89台冰柜款35600元实为214400元，因被告张飞艇在处置中违反双方约定一年后由原告刘应礼取回多余的投资，导致库存货物不能变现由原告刘应礼取回，原告刘应礼为了减少合伙财产损失，垫付仓储费用17265元，应由被告张飞艇一并承担，该库存货物归被告张飞艇所有。
关于合伙财产及债权债务分配。因双方合伙期间经审计没有对外应付款，没有债务，亦没有债权。合伙财产即存放于经营仓库和被告张飞艇家中的货物已转化为双方之间的应收账款，该账款应当由张飞艇支付给原告刘应礼作为应取回的多余投资款，故双方没有合伙财产可以分配。
综上所述，原、被告之间合伙协议应当解除，合伙关系应当终止；湖北五环会计师事务有限公司作出鄂五环司法鉴字（2016）004号《刘应礼、张飞艇合伙纠纷案有关财务情况审计报告》可以作为双方合伙期间的出资、收入、支出以及库存货物转化为应收帐款的合伙清算确认。被告张飞艇抗辩以洗衣机出资2万元，因合伙清算中没有相关记载，其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。张飞艇同时抗辩称处置的89台冰柜价款35600元由双方平分，可视为双方出资份额对等、原告已实际取回多余的投资款，但其未提供原告已取回投资款的相关证据，且双方平分的冰柜处置款经清算确认为应收款，双方应当归还合伙体，故被告此抗辩理由亦不予采信。被告张飞艇又抗辩原告虚假记账，经合伙清算未予确认，其抗辩理由不予成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第55条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告刘应礼与被告张飞艇合伙关系；
二、被告张飞艇于本判决生效之日起十日内支付原告刘应礼投资款287535.25元，双方合伙库存货物归被告张飞艇所有；
三、被告张飞艇于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘应礼仓储费损失17265元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12100元，保全费520元，合计12620元，由原告刘应礼负担3786元，由被告张飞艇负担8834元；鉴定费10000元由原告刘应礼负担5000元，被告张飞艇负担5000元给付原告刘应礼。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行，帐号：17260401040005030。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱元翠
人民陪审员 颜 丽
人民陪审员 陈 亮
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 喻昭成