重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝02刑终272号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨代兵（绰号“兵哥”），男，1968年2月20日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务农，住重庆市云阳县。因犯抢劫罪于1995年2月20日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑四年，1997年6月25日刑满释放；因犯盗窃罪于1999年8月10日被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑五年，2003年4月18日刑满释放；因犯开设赌场罪于2010年3月1日被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元，2011年1月15日刑满释放；因犯开设赌场罪，2012年12月10日被云阳县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人丁林（绰号“磨转儿”），男，1991年4月26日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审。
原审被告人黄秉文（绰号“驼子”），男，1967年4月25日出生于重庆市云阳县，汉族，文盲，无业，住重庆市云阳县。因犯开设赌场罪于2012年12月10日被云阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，于2013年7月1日，经云阳县人民法院裁定撤销缓刑，收监执行，于2014年6月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人张开涛，男，1975年5月6日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务农，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月4日被抓获，同月5日被取保候审。
原审被告人张建平，男，1975年8月14日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务农，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人杨代兵、黄秉文、丁林、张开涛、张建平犯开设赌场罪一案，于2017年5月16日作出（2017）渝0235刑初99号刑事判决。原审被告人杨代兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官邓夏出庭履行职务，上诉人杨代兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市云阳县人民法院判决认定，2016年2月下旬至2016年3月下旬，被告人杨代兵受他人邀约先后在云阳县龙角镇“张家村”、“军家坝”、“二桥”等地多次开设流动赌场，采取“转铜钱、猜单双”的方式进行赌博，赌注为100元起注，上不封顶，整个赌场抽头渔利20余万元。在此期间，被告人杨代兵负责保管水钱和发放工资、车费等，累计获利7000余元；被告人黄秉文受杨代兵邀约到赌场负责保管“水钱”，每天工资200元至300元不等，工作约七八天，累计获利2000余元；被告人丁林受黄秉文邀约到赌场负责“抽水”，每天工资300元，工作约十余天，累计获利5000余元；被告人张建平受他人邀约到赌场运送参赌人员及赌博工具，每天工资300元至500元不等，工作30天左右，累计获利10000余元；被告人张开涛受他人邀约到赌场负责运送参赌人员，每天工资200元，工作约10余天，累计获利3000余元。
重庆市云阳县人民法院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、到案情况说明、证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、辨认笔录及辨认照片、现场照片、证人陈某某、陈某1、胡某某、向某某、沈某某、温某某、向某1、黄某某、张某某、陈某2、黄某1的证言、被告人杨代兵、黄秉文、丁林、张建平、张开涛的供述等。
重庆市云阳县人民法院认为，被告人杨代兵、黄秉文、丁林、张建平、张开涛以营利为目的，受邀约参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪，黄秉文、丁林、张建平、张开涛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。杨代兵有多次犯罪前科，酌情从重处罚。黄秉文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。杨代兵、黄秉文到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于丁林、张建平、张开涛到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院对其从轻处罚并适用缓刑，对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人杨代兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳；二、被告人黄秉文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳；三、被告人丁林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），上缴国库；四、被告人张建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），上缴国库；五、被告人张开涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），上缴国库；六、被告人杨代兵违法所得人民币7000元、黄秉文违法所得人民币2000元、丁林违法所得人民币5000元（已追缴）、张建平违法所得人民币10000元（已追缴）、张开涛违法所得人民币3000元（已追缴）予以追缴，上缴国库。
原审被告人杨代兵上诉提出，他不是赌场的老板，赌场开设期间抽头渔利的数额不超过十万元，原判量刑过重。
重庆市人民检察院第二分院提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人杨代兵提出的上诉意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的上诉人杨代兵、原审被告人丁林、黄秉文、张开涛、张建平等人开设赌场的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经一审庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨代兵、原审被告人黄秉文、丁林、张建平、张开涛以营利为目的，参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。杨代兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；黄秉文、丁林、张开涛、张建平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；黄秉文在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；杨代兵、黄秉文、丁林、张建平、张开涛到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人杨代兵提出其不是赌场的老板，赌场开设期间抽头渔利的数额不超过十万元，原判量刑过重的意见。经查，杨代兵作为赌场的管理人员，在共同犯罪中起主要作用，其是否为赌场老板并不影响其在本案中主犯地位的认定；对于赌场抽头渔利的数额杨代兵庭前已有供认，且有丁林、黄秉文的供述印证，足以认定。原判根据杨代兵的犯罪事实、性质、情节，以及杨代兵在共同犯罪中的地位和作用，在法定刑幅度内对其从轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故杨代兵提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人杨代兵、原审被告黄秉文、丁林、张开涛、张建平犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，对杨代兵、黄秉文、丁林、张开涛、张建平的量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 红
审 判 员 王 雷
代理审判员 张义勇
二〇一七年八月一日
书 记 员 田 丹