浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第810号
上诉人（原审原告）：蔡在超。
上诉人（原审原告）：吴存良。
委托代理人：张炳生，浙江时光律师事务所律师。
委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：象山县正大房地产开发有限公司。住所地：象山县丹东街道天安路*******号*楼。
法定代表人：肖善龙，该公司执行董事。
委托代理人：孙莉，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。
蔡在超、吴存良与象山县正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）因建设用地使用权转让合同、委托代建合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院于2015年10月12日作出的（2013）甬象民初字第1744号民事判决，均于2015年10月29日向本院提起上诉，本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日召开庭前会议，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。蔡在超、吴存良的特别授权代理人张炳生、一般授权代理人阮文良，正大公司的特别授权代理人孙莉、李建树均到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限一个月，现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年5月12日，以转让方正大公司为甲方、受让方12户代表蔡在超、吴存良为乙方，签订一份《土地使用权转让合同》，合同内容与蔡在超、吴存良诉请所涉合同一致。合同签订后，蔡在超、吴存良于次日向正大公司支付转让款180万元。而正大公司则经重新申请，于2007年4月26日、7月23日分别取得金穗大厦商住楼工程《规划许可证》、《施工许可证》后，既未通知蔡在超、吴存良付清尚余105万元土地转让款，也未征询蔡在超、吴存良需否签订3号楼工程《委托代建协议》，于同年5月18日、6月10日与施工方象山华成建设工程有限公司、监理方宁波市建通工程监理有限公司各签订一份3号楼工程《施工合同》和《监理合同》。对尚欠蔡在超、吴存良1号楼92万元预购土地退地款，于同年5月22日向蔡在超、吴存良出具欠条。之后，金穗大厦商住楼工程即由正大公司自行出资，于2008年10月5日开工建设，2010年6月20日竣工，并于2011年3月1日、3月11日将工程所涉房产的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》申领登记至自己名下。蔡在超、吴存良在与正大公司交涉未果后，遂于2010年11月29日向法院提起诉讼，要求正大公司继续履行合同交付该合同项下3号地块合计1152㎡土地使用权及金穗大厦3号楼代建房屋合计建筑面积8564.92㎡，协助办理上述土地使用权和房屋所有权过户手续，赔偿租费损失等。宁波市中级人民法院以（2011）浙甬民二初字第7号立案之后，经审理于2012年7月3日作出一审判决，判决除对租费起算日期略作调整外，对蔡在超、吴存良的其他诉讼请求均予支持。后因正大公司不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院以（2012）浙民终字第33号受理后，经审理，以合同中约定的委托代建合同未事实成立，判决认定的事实不清、适用法律不当为由，于2012年12月13日作出二审民事裁定：撤销原判，发回重审。宁波市中级人民法院以（2013）浙甬民二重字第1号重新立案受理后，蔡在超、吴存良基于法院作出的合同无法继续履行释明，曾将上述诉讼请求变更为：判令正大公司赔偿楼面地价损失8400万元、预期利润及其他损失1000万元。后又撤回变更后的诉请，重新变更为原诉讼请求。而正大公司则基于法院作出的释明，反诉要求解除合同。经审理，宁波市中级人民法院以合同约定的房屋代建关系因双方嗣后未依约另行签订代建协议，造成代建关系未事实成立，并致合同继续履行存事实上的履行不能为由，并鉴于蔡在超、吴存良经释明后，仍坚持合同履行之诉情节，于2013年4月3日作出一审判决：解除合同并驳回蔡在超、吴存良诉请。判决并指出：正大公司擅自在已转让的土地上建造房屋，致无法交付土地，已构成违约。对因此造成的损失，蔡在超、吴存良可另案主张违约赔偿。该案下判后，因蔡在超、吴存良不服并提起上诉，浙江省高级人民法院以（2013）浙民终字第37号受理上诉后，于2013年9月27日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。判决指出：从现已查明事实看，土地使用权转让合同签订后，除剩余105万元土地转让款因合同对付款期限约定不明，付款条件成就后正大公司未通知外，蔡在超、吴存良已支付了大部分转让款。而正大公司则既未向蔡在超、吴存良主张剩余转让款，也未就代建事宜与其协商，反而在土地使用权转让合同约定的土地上擅自建房，以自己的行为表明不想继续履行合同，其违约事实清楚。判决并指出：允许正大公司解除合同虽符合本案实际，但其应在保证蔡在超、吴存良现实既得利益不因合同解除而减少的范围内，向蔡在超、吴存良承担违约责任。原审另查明，经弘一公司评估确认，涉诉土地在约定交付时点（2010年8月30日）的土地使用权价值为5431.85万元、房地产市场价值为11916.61万元、投资开发利润为1787.49万元（11916.61万元×15%）。
蔡在超、吴存良于2013年10月24日诉至法院，以正大公司的违约已经前案生效判决认定等为由，请求判令：1.正大公司赔偿蔡在超、吴存良无法交付土地的增值损失6000万元（以评估为准）；2.正大公司赔偿蔡在超、吴存良按规划核准可建设房产的可得利润损失6000万元（以评估为准）；3.正大公司赔偿蔡在超、吴存良按前两项损失合计12000万元为基数，自2010年8月30日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算的利息损失。
原审法院审理认为：本案双方诉辩所涉的有关蔡在超、吴存良原告主体是否适格、合同表意是否真实有效及正大公司有无违约等争议，已经前案二审终审生效判决予以认定，应予尊重。除此外，双方的争点之一，系对蔡在超、吴存良是否存在同时违约或有无履约过错的界定。本案中，蔡在超、吴存良应付的885万元转让款，在签订合同之前已付600万元（合同中已明确），签约次日付款180万元，合计付款780万元。尚余105万元，依合同约定应在取得工程《规划许可证》、《施工许可证》后付清。而本案中，证据表明正大公司经重新申请取得工程《规划许可证》、《施工许可证》的日期分别是2007年4月26日、7月23日。因此，在2007年7月23日具备尚余转让款支付条件后，正大公司应按诚信原则告知蔡在超、吴存良该情事并协商确定具体付款日期，因两证取得后付款，其中的“后”字属不确定时间概念，具体日期有待另行协商确定。而在实际履约中，正大公司则未依此履行，反而在于此之前的同年5月和6月期间，在未征求蔡在超、吴存良需否自行施工或与己方签订《代建协议》进行委托施工的情形下，即与施工方象山华成建设工程有限公司、监理方宁波市建通工程监理有限公司各签订一份工程《施工合同》、《监理合同》。上述行为的本身，已表明正大公司并无继续履约意愿，构成违约在先，且嗣后的系列行为也佐证了该推定事实成立。在正大公司于履约初期，即以其行为本身表明不想继续履行合同，已构成违约在先，未再要求蔡在超、吴存良付清尚余转让款、或主张以其所欠蔡在超、吴存良的92万元退地款债务抵销尚余转让款债权的情形下，蔡在超、吴存良对尚余105万元转让款未事实支付，并不构成不足额付款的违约。因此，正大公司以此为据，主张蔡在超、吴存良在履行付款义务层面，已构成不足额付款的违约，不予采纳。按合同约定，蔡在超、吴存良受让土地后，既可自行进行房产施工建设，也可委托正大公司代建。如委托正大公司代建，应当另行签订代建协议并支付代建费。而在实际履约中，蔡在超、吴存良于2007－2008年知道工程具备开工建设条件后，未依约与正大公司另行签订代建协议，知道或应当知道由正大公司自行出资进行房产施工建设，可能会造成嗣后履约争议，在有能力及时采取通过诉讼等合法途征要求其暂停施工建设，以防所涉房产由正大公司自行出资建成后，己方再无可能进行建设获利的情形下，未及时采取补救措施，而是基于对正大公司建设行为的性质或合同条款内容的错误理解，放任其不愿继续履约的行为持续，对此显有过错。因此，蔡在超、吴存良主张己方在房产代建未成立层面，并无履约过错，理由不能成立，不予采纳。至于订约前蔡在超、吴存良是否确已支付600万元转让款，因正大公司在合同中已署名确认，而蔡在超、吴存良又能合理说明付款构成，已具备初步可信的心证条件。正大公司之后再提出未实际支付异议，则应依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，承担反证的举证责任，否则应承担不利法律后果，认定该款确已支付的事实成立。至于蔡在超、吴存良以正大公司尚欠其92万元退地款、5万元赔偿款及相应迟延付款利息为由，主张与其应付的105万元转让款等额抵销后，已足额付清转让款。因该主张所涉的其中5万元赔偿款所举证据，达不到证明目的，无法认定；正大公司所欠的92万元退地款，虽能真实成立，但因其主张抵销的日期系发生在前案解约诉讼中，不具备抵销后合同可继续履行的条件。因此，蔡在超、吴存良提出的该一主张，理由不能成立，不予采纳。对此，可按两笔各自独立的债权债务，由双方协商或另案处理。
本案争点之二，系对三项诉请损失正当性及其赔偿额的界定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条第一款规定，因一方违约给对方造成损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益；当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。此表明蔡在超、吴存良诉请的土地增值损失（性质上系属因土地交付不能造成的直接损失）及按原规划核准可建设房产的可得利润损失（性质上系属合同正常履行时的可期待利益损失），在自身无履约过错的情形下，均属违约赔偿范围内的正当损失。但本案中，根据对争点一认定，因蔡在超、吴存良在导致房产代建关系未事实成立上，也存在过错，由此造成可建设房产因建设机会丧失所致的可得利润损失，除正大公司无意签约因素外，自身也有过错。故对该项损失，应按造成代建关系未成立的原因力大小，酌情确定由双方按4：6责任比例分担损失，即蔡在超、吴存良自行承担1787.49万元可得利润损失的40%计714.996万元，正大公司承担60%计1072.494万元。至于土地增值损失5326.85万元（土地使用权在约定交付时点的本身价值5431.85万元－未清偿转让款105万元），系在土地使用权转让合同有效成立的情形下，因正大公司违约造成，依法应当承担全额赔偿责任。蔡在超、吴存良所诉利息损失，依据不足，不予支持。据上，正大公司应赔偿蔡在超、吴存良损失合计6399.344万元（土地增值损失5326.85万元＋可建设房产可得利润损失1072.494万元）。房产代建关系未成立，并不表明蔡在超、吴存良可委托其他施工企业按规划核准进行房产施工建设的权利丧失；蔡在超、吴存良无房产开发资质，也不表明其可委托其他有资质的企业进行开发的权利丧失。因此，正大公司以蔡在超、吴存良无房产开发资质及代建关系未事实成立为由，主张蔡在超、吴存良无权取得可建设房产的可得利润，理由不能成立，不予采纳。至于正大公司以涉诉土地未完成开发投资法定比例，转让无效为由，主张土地增值损失也不属赔偿范围，因与合同有效的事实不符，不予采纳。
本案争点之三，系对可否适用合同第九条并按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定进行违约赔偿的界定。本案中，按合同第九条约定，如正大公司重复出售或增收价款和在蔡在超、吴存良办证中不予协助，须按蔡在超、吴存良已付款的5倍向其支付违约金并退还已付款。此条款系对三种违约情形作出的赔偿计算方法的约定，本案中，因实际损失已超过约定违约金，蔡在超、吴存良主张本案不能据此条款进行违约赔付，理由成立，予以采纳。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百十四条之规定，判决：一、象山县正大房地产开发有限公司赔偿蔡在超、吴存良土地增值损失5326.85万元；二、象山县正大房地产开发有限公司赔偿蔡在超、吴存良可建设房产可得利润损失1072.494万元；上述一、二项赔偿款合计6399.344万元，定于判决生效后十日内给付；三、驳回蔡在超、吴存良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费798”050元，由蔡在超、吴存良负担436283元，象山县正大房地产开发有限公司负担361767元；保全费5000元，由象山县正大房地产开发有限公司负担；评估费112490元，由蔡在超、吴存良负担64895元，象山县正大房地产开发有限公司负担47595元。
宣判后，蔡在超、吴存良及正大公司均不服。
蔡在超、吴存良上诉本院，请求维持原判第一项，撤销原判第二、三项，改判为：1.正大公司赔偿蔡在超、吴存良可建设房产可得利润损失1787.49万元；2.正大公司以7114.34万元为基数，从2010年8月30日起至判决生效之日止按照银行同期贷款年利率6%计算所得利息损失2169.87万元（暂计算至2015年9月30日）。理由是：1.本案代建合同未能事实成立是由于正大公司恶意违约，原审法院认定蔡在超、吴存良“放任正大公司不愿继续履约的行为持续，显有过错”，属事实认定错误。正大公司在重新取得《规划许可证》和《施工许可证》后，未依诚实信用原则通知蔡在超、吴存良支付余款并签订代建合同。而正大公司在同年5、6月间，即与案外人象山华成建设工程有限公司、宁波市建通工程监理有限公司签订了《施工合同》和《监理合同》。蔡在超、吴存良根据双方合同有关“土建项目如无合适的承建单位，则由正大公司代建”的约定，善意地相信正大公司的开发建设系为蔡在超、吴存良代建。蔡在超、吴存良的善意信赖不应被认定为有过错。2.即使蔡在超、吴存良因善意信赖正大公司依约履行而被认定为有过错，可得利益的损失也不应由正大公司分割。本案所涉项目的开发利益在客观上并未灭失，只是违约方正大公司通过违约行为侵占了守约方蔡在超、吴存良的可得利益，这种利益自然应归于守约方。以守约方存在过错为由判定违约方分割利益，违背诚实信用原则。3.原审未支持蔡在超、吴存良有关利息损失赔偿的诉讼请求，与事实及法律不符。正大公司恶意违约，在涉案房地产完全具备约定的交付条件后，拒绝为蔡在超、吴存良办理产权过户手续，拒绝交付，导致蔡在超、吴存良无法通过使用该房地产获得使用收益。蔡在超、吴存良主张赔偿自评估日起的土地增值利益及可建设房产可得利益的利息损失，合理合法。4.原审判决不支持蔡在超、吴存良的抵销92万元债权的请求，与法不符。蔡在超、吴存良要求对该92万元债权与土地使用权转让余款抵销，属于法定抵销事由，无须正大公司同意。原审仍然在正大公司应赔偿款项中扣减蔡在超、吴存良未付款105万元，有违法律规定。
对于蔡在超、吴存良的上诉，正大公司辩称：1.蔡在超、吴存良故意不签约、不付款，也没有采取措施防止损失扩大，存在明显过错。正大公司并无代建义务，蔡在超、吴存良称其善意相信正大公司系为其代建，与事实不符。蔡在超、吴存良关于其曾寻找过施工单位的主张，无证据证明。2.即使继续履行合同，蔡在超、吴存良也只能取得土地使用权，蔡在超、吴存良要求赔偿利息损失缺乏依据，且利息损失已超过正大公司可预见的范畴。前案直到2014年才经再审裁定生效，正大公司是否应承担责任以及责任范围是在本案判决中才确定。3.蔡在超、吴存良主张抵销92万元债权，超过原审诉讼请求范围。综上，请求驳回蔡在超、吴存良的上诉。
正大公司提起上诉，请求撤销原判，改判为赔偿蔡在超、吴存良损失16665791.4元。理由是：1.原审法院认定蔡在超、吴存良未履行105万元付款义务并不构成违约，并直接将土地增值收益总额扣减掉105万元的余额作为判决确定的土地增值损失赔偿数额显然不当。付款义务是蔡在超、吴存良所负的合同基本义务。蔡在超、吴存良未支付105万元余款属故意违约。在计算土地增值损失时，应按蔡在超、吴存良欠付的105万元在885万元总价款中的比例，在土地增值收益中予以扣减，而不能直接将土地增值收益总额减去105万元欠付款。2.按原规划核准可建设房产的可得利润损失，属于蔡在超、吴存良未采取适当措施和故意行为导致的扩大损失，依法不应由正大公司承担责任。原审判决正大公司赔偿蔡在超、吴存良建设房产的可得利益损失于法无据，也超出了前案生效判决所确定的损害赔偿范围应限于“保证原告现实既得利益不因合同解除而减少的范围内”之原则。3.原审法院在认定土地增值利益时，未扣除必须缴纳的土地增值税、企业所得税税金，属认定事实不清和适用法律错误。根据正大公司的测算，以原审中采用的（2015）司字第074号《房地产评估报告》中的数据为参数，扣除相关税费后的全部利润仅3398.343万元，还未考虑蔡在超、吴存良未支付土地转让款105万元、未支付房地产开发费用3825.4万元等过错所应自行承担的损失。
针对正大公司的上诉，蔡在超、吴存良辩称：1.双方的土地使用权转让合同中未明确约定105万元尾款的具体支付时间，仅约定了在规划许可证、施工许可证批准之后支付。正大公司在取得两证之后恶意隐瞒事实，导致蔡在超、吴存良不知支付尾款的条件是否成就。况且，前案生效判决已明确认定蔡在超、吴存良未付余款没有过错。因此，原审认定蔡在超、吴存良未支付105万元余款不构成违约并无不当。正大公司主张按照105万元在总价款中的比例扣减可得利益损失，理由不能成立。2.正大公司违约，原审判决正大公司将所得利润赔偿蔡在超、吴存良完全正确，但不应将所得利润切分40%归正大公司。3.涉案房地产应缴纳税费数额并非法院审理范围，正大公司主张的税费缺乏依据。请求驳回正大公司的上诉。
二审中，正大公司对原审认定的事实提出如下异议：1.蔡在超、吴存良与正大公司之间不存在合同关系；2.蔡在超、吴存良并未在合同签订前支付600万元转让款。对此，本院作如下审查认定：
1.关于本案双方之间是否存在合同关系的问题，已经由已生效的宁波市中级人民法院（2013）浙甬民二重字第1号民事判决、浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第37号民事判决予以确认。正大公司现对双方之间是否存在合同关系的事实提出异议，称本案合同的相对方非蔡在超、吴存良，理由不能成立，本院不予采纳。
2.双方合同第六条关于付款方式的约定中已载明，合同签订前，乙方（蔡在超、吴存良）已向甲方（正大公司）支付600万元。蔡在超、吴存良在本案诉讼中也已说明了该600万元的基本组成情况，并提供了相应证据。蔡在超、吴存良对该节事实的陈述，较为合理可信。现正大公司提出异议称蔡在超、吴存良未支付该600万元，但并未提供足以反驳的相反证据，本院对其异议不予采信。
正大公司对原审认定的其余事实未提出异议。蔡在超、吴存良对原审认定的事实没有异议。本院对原审认定的事实予以确认。
双方当事人亦均未提供任何新的证据。
综上，本院认定事实与原审一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.蔡在超、吴存良未支付105万元转让款是否构成违约；2.蔡在超、吴存良的损失范围；3.蔡在超、吴存良对正大公司的92万元退地款债权可否在本案中抵销。以下分别论述之：
关于焦点一，本院认为，根据前案已生效判决，本案双方当事人之间的土地使用权转让合同因正大公司违约擅自建房而未能履行，导致合同解除的责任在于正大公司，正大公司应承担违约责任。根据双方合同约定，蔡在超、吴存良应在取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》后付清尚余的105万元。正大公司分别于2007年4月26日、2007年7月23日经重新申请取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》。正大公司虽主张其在取得上述两证后曾通知蔡在超、吴存良付款，但并未提供充分证据予以证明。且根据查明的事实，正大公司在2007年5、6月间已与案外人订立施工合同，自行开始在涉案地块上建造房屋。因此，蔡在超、吴存良虽未付余款，但并不构成违约。导致本案合同未能履行的违约责任仍在于正大公司。
关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，本案双方之间的合同未能履行，原审认定正大公司违约导致蔡再超、吴存良所遭受的损失应包括涉案土地的增值部分及原规划核准可建设房产的可得利润，并无不当。上述两项，经原审法院委托鉴定，分别为5431.85万元及1789.49万元。同时，鉴于蔡在超、吴存良在知道涉案地块具备开工建设的条件后，未积极地敦促正大公司签订代建协议，以及在正大公司自行开发涉案地块以后，未及时采取补救措施等事实，原审判定蔡在超、吴存良自行负担上述损失中的40%，尚属合理。对于未付的105万元，原审判决在土地增值利益中予以扣除，亦属妥当。在蔡在超、吴存良已自行负担可得利益损失的40%的情况下，正大公司提出按未付款比例扣除土地增值利益，理由不足，本院不予支持。关于正大公司提出的税费问题，因正大公司并未提供证据证明其在开发涉案地块过程中已实际支出其所主张的税费，况税费如何确定属税收主管部门的职能范围，故该问题可待实际发生后另行理直。至于蔡在超、吴存良所主张的利息损失问题，本院认为，本案原审法院委托慈溪市弘一房地产评估有限责任公司对涉案土地及房产的市场价值进行评估时，是根据蔡在超、吴存良的申请，以2010年8月20日的价格进行评估。现蔡在超、吴存良又提出评估时点以后的利息损失问题，理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，蔡在超、吴存良在原审中是主张其92万元的债权与其所负债务抵销在本案诉讼前已经生效的事实，并据此主张其并未欠付105万元，而并非提出债务抵销的请求，故原审未予处理并无不当。
综上，蔡在超、吴存良及正大公司之上诉，理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费469081元，由蔡在超、吴存良负担190643元，象山县正大房地产开发有限公司负担278438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年三月三日
代书记员 薛 楠