陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终60号
上诉人（原审被告）汉中市建筑工程总公司�
法定代表人罗建平，公司总经理。
委托代理人许期烈，陕西修业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安德源建筑劳务有限公司。
法定代表人李兴平，该公司经理。
委托代理人李忠民，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）闫西涛。
上诉人汉中市建筑工程总公司因与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司、闫西涛合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中市建筑工程总公司委托代理人许期烈，被上诉人西安德源建�劳务有限公司委托代理人李忠民，被上诉人闫西涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年5月4日，被告汉中市建筑工程总公司与陕西东正恒基置业有限公司签订工程承包协议，约定由被告承包陕西东正恒基置业有限公司位于宝鸡市渭滨区石鼓镇张家沟村茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程项目，合同价约壹亿伍仟万；合同还对双方其他权利义务做了规定。2015年5月5日，汉中市建筑工程总公司向闫西涛出具授权委托书，载明：“致陕西东正恒基置业有限公司，汉中市建筑工程总公司法定代表人丁永忠总经理任命闫西涛为茵香河安置小区建筑项目总包工程施工项目负责人。负责本工程在技术、质量、进度、安全、现场文明施工、环境、职业健康、工程保修方面的事宜”。2015年5月8日，汉中市建筑工程总公司西安一分公司（甲方）与闫西涛签订《汉中市建筑工程总公司建设项目承包协议书》，该协议约定：1、甲乙双方将茵香河安置小区1#、2#、3#、4#楼及1#车库工程项目按照全额承包模式进行施工管理，采取包工包料的承包方式，合同价款约壹亿伍仟万元；2、乙方按本工程决算总价的1%向甲方交纳承包费，甲方从建设单位拨付的工程款中按比例逐次扣除，本工程乙方向甲方交纳风险抵押金50万元；3、甲方应协助乙方完成项目招、投标及合同谈判、签订事宜……；4、乙方应认真全面履行施工合同中所有甲方的责任和义务以及对建设单位的一切承诺……；5、……乙方在施工中所发生的有关摊牌、罚款等费用，应自行承担，若由甲方代付的，甲方在支付乙方工程款中�除，若造成甲方损失的，乙方应付赔偿责任……合同还对施工及双方权利义务作了其他规定。2015年5月8日，原告与第三人闫西涛口头约定，由原告承包茵香河安置小区工程劳务部分，原告需交纳履约保证金215万元，原告遂分三次向第三人闫西涛个人账户转款215万元；闫西涛将包括该215万元在内的履约保证金共计530万元交至陕西东正恒基置业有限公司，2014年6月18日，陕西东正恒基置业有限公司出具了收款收据。至2014年8月份，原、被告被清退出工地，其之间的口头施工协议无法继续履行，双方发生争议。2015年2月13日，汉建中茵香河安置小区项目部（甲方）与西安德源建筑劳务有限公司（乙方）达成《解除劳务承包及退还保证金协议》，协议约定：“一、甲、乙双方于2014年5月8日达成的口头施工协议无效，不具有约束力；二、�方退还已收取乙方的贰佰壹拾伍万元保证金；三、甲方自2014年6月1日起承担乙方经济损失，损失为保证金总数的30%，甲方已退还乙方20万元作为损失对待；四、甲方承认此保证金已由甲方交开发商陕西东正恒基置业有限公司；五、签字盖章即具有约束力，乙方为茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程的建筑劳务实际施工人，各执一份”。该协议未加盖汉建中茵香河安置小区项目部公章，仅有闫西涛、原告公司公章及其法定代表人李兴平签字确认。后双方因付款问题发生争议，原告遂诉至法院，请求判令：1、被告返还原告支付的履约保证金215万元并赔偿损失44.5万元；2、第三人承担上述资金的连带清偿责任。
另查明：汉中市建筑工程总公司西安一分公司为被告汉中市建筑工程总公司在西安设立的分公司。第三人闫西�与被告汉中市建筑工程总公司之间无劳动合同关系。上述事实有汉中市建筑工程总公司出具的委托书、三份银行转账凭证、收款收据、《承包协议》、《解除劳务承包及退还保证金协议》、第三人身份证件及庭审笔录载卷予以证实，并经庭审质证，本院予以确定。
一审法院认为，茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程虽然是汉中市建筑工程总公司以施工单位的名义与建设单位签订的施工合同，但在合同签订后汉中市建筑工程总公司一分公司即与闫西涛签订了一份承包合同，约定汉中市建筑工程总公司的全部合同义务都由闫西涛代为履行，汉中市建筑工程总公司从中收取1%的管理费，工程由闫西涛自主分配；同时，闫西涛与汉中市建筑工程总公司之间不存在劳动关系；基于上述查明的事实，可以认定，本案中汉中市建筑工程总公�与第三人闫西涛之间是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系，闫西涛是茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程的实际施工人，该工程施工方权利义务的实际承受者。闫西涛收取原告方履约保证金后，因工程不能实际履行，其又自行与原告方达成《解除劳务承包及退还保证金协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，因此闫西涛除应承担返还履约保证金215万元的责任外，还应按协议约定赔偿原告方损失64.5万元（其中已经支付损失20万元）；同时，汉中市建筑工程总公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，其应该对被告闫西涛基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条�规定，判决如下：一、限第三人闫西涛于本判决生效后三十日内返还原告西安德源建筑劳务有限公司履约保证金人民币215万元；并赔偿损失人民币445000元。二、被告汉中市建筑工程总公司对第三人闫西涛应返还的履约保证金、赔偿的损失承担连带清偿责任。
汉中市建筑工程总公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01435号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人西安德源建筑劳务有限公司对上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人西安德源建筑劳务有限公司承担。理由：一、一审原告起诉汉中市建筑工程总公司属于恶意诉讼。被上诉人西安德源建筑劳务有限公司明知从未与上诉人达成过任何口头或书面协议，却故意而为之，其意图很明显：被上诉人西安德源建筑劳务有限公司认为上诉人具有较强的履行能力，于是不顾事实企图让上诉人承担民事责任。二、一审法院将本案定性为合同纠纷，而事实上上诉人与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司没有任何合同法律关系。1、上诉人与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司从未达成过任何口头或书面协议，这是不争的客观事实。2、2014年5月5日上诉人给被上诉人闫西涛签发项目负责人委托书，这份委托书中从未授杈闫西涛有权对外借款或有权分包劳务工程，更没有授权其个人对外可以代表公司。因而这一事实不能证明闫西涛2014年5月8日与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司达成的口头协议就是上诉人一方的公司行为。3、2015年2月13日闫西涛与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司签订的退还保证金协议，该协议没有加盖上诉人公司印章和项目部印章，这一事实仍然不能证明闫西涛的行为就是上诉人的公司行为，理由是公司从未授权闫西涛有对外签订合同的权利。4、一审法院判令上诉人承担连带责任没有法律依据。一审法院判决依据是合同法第六十条、第九十三条、第九十七条规定，然而合同法第六十条、第九十三条、第九十七条均没有连带责任的规定，显然依据前述规定判令上诉人承担连带责任是错误的。三、挂靠事实不成立，一审法院认为上诉人与陕西东正恒基置业有限公司签订的施工合同，其全部的合同义务都由闫西涛代为履行，上诉人从中收取管理费1%，工程由闫西涛自主分配，同时双方又不存在劳动关系，故人与闫西涛之间是借用建筑公司资质的挂靠与被挂靠关系，从而认定上诉人有过程，应当承担连带责任。一审法院的上述认定既缺乏事实依据，也缺乏法律依据。挂靠关系成立也并一定就得由上诉人承担连带责任因挂靠而应当承担连带责任。
西安德源建筑劳务有限公司答辩称：1、被上诉人不认可闫西涛与上诉人之间没有委托关系，一审时有委托书，上诉人、被上诉人以及闫西涛对委托关系也都认可，汉中市建筑工程总公司在西安有一个分公司，我们去该公司要账，该公司对闫西涛的委托关系不持异议。2、闫西涛以上诉人的名义将被上诉人的资金流向了发包方，通过资金流向以及银行查账可以证明这些资金是被上诉人的。3、一审认定闫西涛与上诉人是挂靠关系是事实，一审作出的判决是正确的请求法院驳回上诉请求，维持原判。
闫西涛服从原判，在二审中无答辩意见。
二审中上诉人和被上诉人均没有新证据提交。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。
本院认为，首先，所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。法律明令禁止该种挂靠行为。挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或委托代理人等名义出现。本案中被上诉人闫西涛不具有相应的建筑资质，上诉人汉中市建筑工程总公司拥有市政工程施工二级资质。被上诉人闫西涛与上诉人汉中市建筑工程总公司签订承包协议，上诉人汉中市建筑工程总公司从中收取1%的管理费，工程由闫西涛自主分配，没有资质的被上诉人闫西涛对外以有资质的上诉人汉中市建筑工程总公司名义与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司进行经营活动。原审法院认定汉中市建筑工程总公司与第三人闫西涛之间是挂靠关系正确。其次，被挂靠企业允许挂靠人借用其资质对外经营，挂靠人是对外开展经营活动的实际履行者，第三方基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易，被挂靠企业应当对挂靠人加以严格的监督和管理，否则应当对挂靠人对外产生的违约或侵权承担监管不力的责任。另外，被挂靠企业明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许挂靠人以自己名义从事经营，并征收管理费，却将挂靠经营有可能产生的工程质量问题、安全生产问题及其他施工过程中产生纠纷的风险置之不理，这一行为也严重违反诚实信用原则，所以被挂靠者承担连带责任也是其非法挂靠行为应付出的代价。根据合同相对性的原理，挂靠协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能约束对此不知情的第三方，故被挂靠者应承担相应的民事责任。
本案中上诉人汉中市建筑工程总公司与被上诉人闫西涛之间是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系，闫西涛是茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者。对于被上诉人闫西涛收取被上诉人西安德源建筑劳务有限公司履约保证金，以及后来因工程不能实际履行，被上诉人闫西涛与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司达成《解除劳务承包及退还保证金协议》等经营活动，上诉人汉中市建筑工程总公司作为被挂靠方没有进行严格的监督和管理，理应对被上诉人闫西涛基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。上诉人汉中市建筑工程总公司认为其与被上诉人闫西涛之间不存在挂靠与被挂靠关系，不应当承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判�正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28592元，由上诉人汉中市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 古 洁
审 判 员 秦保新
代理审判员 高 峰
二〇一六年三月十六日
书 记 员 刘 娜