陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00072号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭俊峰，男，1952年6月11日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，住西安市雁塔区，原系西安市雁塔区人民防空办公室（以下简称雁塔区人防办）主任、调研员。2011年11月15日因犯受贿罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2013年7月18日因涉嫌犯滥用职权罪被西安市中级人民法院取保候审。
辩护人陕西唐烽律师事务所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人谭俊峰犯滥用职权罪一案，于二O一四年五月二十八日作出（2013）西刑二初字第00080号刑事判决。被告人谭俊峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谭俊峰于2002年8月至2007年11月任雁塔区人防办主任。2005年7月至2007年6月，雁塔区人防办稽查中队在检查中发现，陕西福地置业有限公司（以下简称福地置业）开发建设的“幸福时光A栋”住宅项目、西安名轩置业有限公司（以下简称名轩置业）开发建设的“西安国际商务港”项目和陕西雁星商务有限公司（以下简称雁星商务）开发建设的“西安科技大学交流中心”项目均未按国家规定修建或补建地下人防工程。被告人谭俊峰在收受上述三家建设单位负责人好处费后，违法决定减免上述三个项目单位人防工程易地建设费共计533.5万元。具体事实是：（一）2005年7月，雁塔区人防办稽查中队在执法检查中发现，由福地置业开发建设的“幸福时光A栋”住宅项目，未按国家规定修建地下人防工程。雁塔区人防办遂向福地置业送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》和《行政处罚决定书》，要求该公司在限定日期前修建应建的人防工程或缴纳人防工程易地建设费292.2万元，并处罚款10万元。福地置业母公司陕西长建房地产开发集团有限公司副总裁巴某某多次找被告人谭俊峰协商处理此事。2005年9月底，巴某某在谭俊峰办公室送给谭现金3万元。谭俊峰将其中1万元据为己有，用于个人及家庭日常花销。另外2万元安排财务人员用于给雁塔区人防办人员发放过节费。2005年10月8日，经谭俊峰批准，雁塔区人防办作出了对福地置业免于罚款、补缴人防工程易地建设费7万元的处理意见。后经西安市人防办核实，“幸福时光A栋”住宅项目应建人防工程面积1948㎡，实际未修建，应缴纳人防工程易地建设费292.2万元，扣除已缴纳的7万元，尚有人防工程易地建设费285.2万元未缴纳。（二）2005年5、6月间，雁塔区人防办稽查中队在执法检查中发现，西安挚信房地产开发有限责任公司（以下简称挚信公司）开发的“挚信住宅楼”项目未按国家规定修建人防工程，雁塔区人防办遂向挚信公司发出了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》和《行政处罚决定书》。该中队同时检查发现，名轩置业开发的“西安国际商务港”项目亦未按国家规定修建地下人防工程。挚信公司和名轩置业实际控制人荔某某找到被告人谭俊峰，提出将上述两个项目的人防工程问题一次性处理。2005年10月16日，雁塔区人防办作出上述两个项目各缴纳人防工程易地建设费10万元的处理意见。2006年1月份，为表示感谢，荔某某在谭俊峰办公室送给谭现金5万元。后经西安市人防办核实，“挚信住宅楼”项目应建、实建人防工程面积660.3㎡，不需缴纳人防工程易地建设费。“西安国际商务港”项目应建人防工程面积1600㎡，实际未修建，应缴纳人防工程易地建设费240万元，扣除已缴纳的20万元，尚有人防工程易地建设费220万元未缴纳。（三）2007年6月，雁塔区人防办稽查中队在执法检查中发现，西安科技大学（以下简称西科大）建设的“西安科技大学交流中心”项目，未按国家规定补建人防工程。雁塔区人防办遂向西科大送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》和《行政处罚决定书》。因该项目是西科大与雁星商务合作开发建设，工程建设问题由雁星商务负责。雁星商务总经理霍某某便找到被告人谭俊峰，请其帮忙减免处罚。2007年10月底，霍某某趁谭俊峰之子结婚之机送给谭2万元。2007年11月26日，雁塔区人防办作出“西安科技大学交流中心”项目缴纳人防工程建设补偿费和人防工程易地建设费共20万元的处理意见。后经西安市人防办核实，该项目应建人防工程面积322㎡，实际未修建，应缴纳人防工程易地建设费48.3万元，扣除已缴纳的20万元，尚有人防工程易地建设费28.3万元未缴纳。上述事实有立案决定书、干部任免文件、西安市和雁塔区人民政府相关文件、行政处罚凭证、证人证言和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人谭俊峰身为国家机关工作人员，在担任西安市雁塔区人防办主任期间，超越法律、法规赋予的职权，违法处理公务，致使少收人防工程易地建设费533.5万元，使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。被告人谭俊峰主动交代了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，继而交代了与其受贿事实相关联的渎职犯罪，属自首，可对其减轻处罚。被告人谭俊峰因受贿犯罪被判处刑罚且宣告缓刑，后在缓刑考验期内新发现其本案渎职之犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：（一）撤销西安市中级人民法院（2011）西刑二初字第00109号刑事判决对被告人谭俊峰犯受贿罪的缓刑部分。（二）被告人谭俊峰犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，与原判犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币八万元。
谭俊峰上诉提出：1、雁塔区人防办具有一定的收取人防工程易地建设费的权力，且西安市人防办作为区县人防办的业务领导机关，对雁塔区人防办的处理意见有权纠正，对减免部分也有责任追缴，所以给国家造成的经济损失与雁塔区人防办的处理意见和他本人无关，一审判决认定事实错误；2、刑法第三百九十七条第一款并未就本案事实做出详细规定，一审判决任意扩大法律适用范围，适用法律错误。
其辩护人认为，雁塔区人防办有收取人防工程易地建设费的合法职权，谭俊峰的行为系正常履行职责，并未超出职责范围，没有致使国家利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人谭俊峰在担任西安市雁塔区人防办主任期间，在处理人防工程建设违法问题过程中，超越职权，随意减免应收人防工程易地建设费，致使国家利益损失533.5万元的事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
1、被告人谭俊峰自首情况的说明、案件线索来源、立案决定书证明，被告人谭俊峰主动向组织交代了其在任雁塔区人防办主任期间，利用职务之便，收受他人钱财的问题。后西安市纪委在查办谭俊峰受贿问题过程中，将谭俊峰涉嫌渎职犯罪线索移交西安市人民检察院。西安市人民检察院于2011年10月21日对谭俊峰涉嫌滥用职权一案立案侦查。
2、干部任免审批表证明，被告人谭俊峰自2002年8月至2007年11月任雁塔区人防办主任。
3、西安市雁塔区人民政府办公室文件证明，雁塔区人防办主管全区结合民用建筑修建防空地下室的监督检查和落实。对已建人防工程实行依法归口统一管理。
4、西安市雁塔区机构编制委员会关于成立西安市雁塔区人防稽查中队的批复证明，西安市雁塔区人防稽查中队为科级自收自支事业单位，主要职责为负责监督全区人防工程的维护管理，检查、监督新建民用建筑的人防设施，协助人防工程质量监督部门对新建人防工程进行质量检查及档案管理，及时处理随意侵占、破坏人防工程、不按国家规定修建人防设施的人和事。
5、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》、《处理意见》、事业性收费专用缴款书证明，雁塔区人防办分别于2005年10月8日、10月16日和2007年11月26日作出“幸福时光”、“西安国际商务港”和“西安科技大学学术交流中心”项目不按规定修建人防地下室、补缴人防易地建设费的最终处理意见，三个项目建设单位分别于2005年9月29日、12月27日、2007年11月21日向雁塔区人防办缴纳了人防工程易地建设费。
6、西安市人民防空办公室关于对“西安国际商务港”、“幸福时光”、“西安科技大学交流中心”项目人防建设情况调查的情况说明证明，“西安国际商务港”建设项目经审批地下应修建六级人防地下室1600平方米，实际未修建，应缴纳人防工程易地建设费240万元，2005年12月27日，雁塔区人防办作出收缴人防工程易地建设费10万元的处理意见；“幸福时光”建设项目A栋应修建六级人防地下室1948平方米，实际未修建，应补缴人防工程易地建设费2922000元，2005年9月29日，雁塔区人防办作出补缴7万元的处理意见；“西安科技大学交流中心”项目应修建六级人防地下室322平方米，实际未修建，应补缴人防工程易地建设费483000元，2007年11月21日，雁塔区人防办作出收缴20万元的处理意见。上述项目剩余人防易地建设费5335000元均未缴纳。
7、西安市房屋登记资料证明，“幸福时光A座”及“西安国际商务港”已取得房屋产权登记。
8、《陕西省物价局、财政厅关于重新核定人防工程易地建设费收费标准的通知》证明，6级防空地下室的易地建设费收费标准为：一类人防重点城市（省会城市和人员在100万以上的城市）每平方米1500元，由县级以上人民防空主管部门负责收取。
9、西安市人民政府市政发（2005）108号文件证明，2005年9月2日，西安市人民政府下发文件明确规定，西安市行政辖区内的人民防空工程易地建设费的收费主体是西安市人民防空办公室。
10、西安市人民防空办公室市人防发（2006）40号文件证明，2006年8月31日，西安市人民防空办公室印发《市辖城六区结建工程执法界定暂行办法》规定，建设单位一次报建审批“结建”人防工程项目建筑面积之和在1000平方米以下的工程，由工程所在辖区人民防空办公室监管；建设单位一次报建审批“结建”人防工程项目建筑面积之和在1000平方米以上的工程，由西安市人民防空办公室监管。
11、证人姚某某（雁塔区人防办稽查中队工作人员）证言证明，稽查中队对辖区新建和已建的人防工程要进行检查，如果发现项目的人防工程存在问题，首先要询问当事人并调查取证，如果确实有违反人防法的行为，他们会向人防办主任报告，经主任同意并签发《行政处罚事先告知书》，七个工作日后如果该项目单位没有到人防办接受处罚，则经主任同意下发《行政处罚听证告知书》，三个工作日后若没有申请听证，则经主任同意下发《行政处罚决定书》，进行处罚。2006年，他们在西安科技大学检查时发现该校违法拆除了366平方米的人防工程，当时准备要求校方缴纳人防工程建设补偿费，但校方答应在原地建设学术交流中心时补建人防工程。2007年五六月份，他们再次检查时发现不但拆除的工程没有补建，新建的楼也没有建设人防工程，随后经谭俊峰主任同意，他们先后给该校下发了处罚文件，要求追缴易地建设费549000元，并罚款5万元。后来该校的开发商雁星商务公司与领导进行了协商，最终谭俊峰主任做出免予罚款、收取建设补偿费和易地建设费共20万元的一次性处理意见。根据《人防法》和陕西省的实施办法，人防工程易地建设费的收费主体是人防部门，但并未明确是哪一级，所以西安市、区两级都在收。2005年，市政府明确了收费主体是市人防办，但各区还是一直收着，而市政府和市人防办并未禁止，而且各区每年都会将执法情况和收取费用情况报给市人防办，市人防办是默许的。2006年，市人防办明确规定建设单位一次报建审批“结建”的人防工程面积在1000平方米以下的工程，由区级人防办负责监管，收取的罚款、追缴的易地建设费专项用于人防建设。另证明，按照法律规定，任何单位和个人无权减免人防易地建设费。
12、证人高某某（雁塔区人防办稽查中队副队长）证言证明，省政府给他们发了行政执法证，西安市法制局出具有委托执法书，他们负责雁塔区的人防执法。2005年8月份，他们发现“幸福阳光”项目A栋未建设人防工程，经谭俊峰主任同意下发了处罚文件，要求追缴2922000元的易地建设费，后经谭俊峰主任决定，只收取了7万元。
13、证人荔某某、巴某某、朱某某、霍某某证言及西安市中级人民法院（2011）西刑二初字第00109号刑事判决书证明，被告人谭俊峰利用职务之便，为建设项目减免人防工程易地建设费和罚款，收受本案三个涉案项目单位负责人贿赂共计8万元及被判处刑罚的事实。
14、上诉人谭俊峰供述，雁塔区人防办负责对雁塔区人防工程的管理和相关法律法规的宣传，下辖的稽查中队主要负责全区人防执法检查，对发现的违法问题，经他批准给违法单位下发违法告知书、听证书和处罚决定书，责令缴纳易地建设费和罚款。2007年10月之前，西安市对不建或少建人防工程的处理没有统一规定，区上发现的由区人防办查处，之后市上统一规定，1000平方米以下的由区上处理，以上的由市人防办处理，易地建设费的收取标准市上有统一规定，为每平方米1500元。稽查中队在检查中发现西安挚信住宅楼、西安国际港商务港没有按标准修建或者没有修建人防工程，按标准应补缴建设费240万元，他收受5万元好处费后自己决定只追缴20万元。陕西福地置业公司的幸福时光住宅楼因未修建防空地下室，按规定应缴纳易地建设费2922000元，他收受该公司巴某某给的3万元后只追缴了7万元；西安科技大学在修建交流中心时未补建人防工程，按规定应缴纳549000元的易地建设费，他决定只让该工程的投资方西安雁星商务公司补缴了20万元，事后，该公司的霍某某在他小孩结婚时送给他2万元表示感谢。他没有权力减免以上这些费用，但他认为能收多少就收多少，法律规定的不一定能全部收缴到位，他们也没有制约开发商的措施。另辨称，雁塔区人防办对建设项目单位缴纳人防工程易地建设费没有最终的审批决定权，且建设项目单位欠缴的人防工程易地建设费经西安市人防办可继续予以追缴，以减少国家损失。
本院认为，上诉人谭俊峰身为西安市雁塔区人防办主任，在查处人防工程建设违法问题过程中，收受贿赂后，不正确执行规定的收费标准，超越职权决定减免应缴数额，造成国家利益损失达533.5万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。被告人谭俊峰在办案机关不掌握的情况下，交代受贿犯罪事实的同时，主动交代了滥用职权的犯罪事实，构成自首，可减轻处罚。本案滥用职权罪是被告人谭俊峰在因受贿被判处缓刑考验期内新发现、尚未判决的犯罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。对其上诉理由和辩护人辩护意见，经查，2005年9月2日西安市人民政府“市政发（2005）108号文件”将人防工程易地建设费的收费主体规定为西安市人防办。此后，西安市人防办于2006年8月31日下发《市辖城六区结建工程执法界定暂行办法》，对收费主体和责任作了进一步明确和细化，规定建设单位一次报建审批“结建”人防工程项目建筑面积之和在1000平方米以下的工程，由工程所在辖区人防办监管；市辖城六区对“结建”违法案件所收取的罚款、追缴的易地建设费，严格执行收支两条线的财务管理规定，专项用于人民防空建设。根据上述规定，雁塔区人防办对本案“幸福时光”和“西安国际商务港”项目人防工程违法问题并无监管和处理的权力。即使存在政策衔接和执行过程中出现的收费主体不明、实际收取等情况，但上诉人谭俊峰在履行职责时超越职权，私自决定并作出减免收取人防工程易地建设费的一次性处理意见，致使违法单位在未按规定足额交纳费用的情况下，通过人防工程验收，取得产权登记，给国家造成重大经济损失，其滥用职权的行为与损失后果之间有直接因果关系，符合刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪构成要件，仍然构成滥用职权罪。综上，其上诉理由和辩护人辩护意见均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高延文
代理审判员 王海峰
代理审判员 王宏涛
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 席倩文