广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第172号
上诉人（一审原告）农庭学。
上诉人（一审原告）吴红娟。
上述两上诉人共同委托代理人王延安，广西作一律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人韦岑彭，广西作一律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广西盛城房地产开发有限公司
法定代表人王某，董事长。
委托代理人梁进东，干部。
上诉人农庭学、吴红娟因商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成由审判员郑瑾瓀担任审判长，审判员林文标和审判员梁飞参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人吴红娟及其与农庭学的共同委托代理人王延安、被上诉人广西盛城房地产开发有限公司（下称盛城公司）的委托代理人梁进东到庭参加诉讼，上诉人农庭学及其与吴红娟的共同委托代理人韦岑彭、被上诉人盛城房地产公司的法定代表人王某经传票传唤（通知）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，位于扶绥县某路某号的盛城·绥园居房地产项目由盛城公司投资开发。2013年5月7日，农庭学、吴红娟与盛城公司签订一份《商品房买卖合同》。合同约定农庭学、吴红娟购买盛城公司开发的位于扶绥县某路某号的盛城·绥园居小区1栋1单元1楼102号房，建筑面积114.51m2，价格为2142元／m2，价款为245280元，盛城公司应于2013年5月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格且符合合同约定的商品房交付给农庭学、吴红娟使用；如果遇到下列特殊原因，盛城公司可以据实予以延期交房：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生不可抗力事由之日起七日内告知买受人的；2、在施工过程中，如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长的；政府因中国-
东盟博览会、中高考、创城、创卫以及市政建设等要求停工的；因政府相关部门或公共突发事件造成的公共责任原因或气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）或施工期间供电供水部门对工地停电、停水时间超过两天以上（含两天，但因欠费被停除外）导致无法按约交付房屋的，出卖人不承担违约责任，并可据实相应延期交房；3、逾期交房超过180日，自本合同规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期交房超过180日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同规定的证明文件，并签署房屋交接单；出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；出卖人按买受人提供的邮寄地址以挂号信寄出交房通知书5日后即视为送达买受人，由于买受人的原因不能接收交房通知书的，由买受人承担延期交房责任。合同签订后，农庭学、吴红娟以银行按揭方式向被告付清了购房款。2013年8月28日，由建设、施工、勘察、设计、监理等五单位组成的竣工验收组对盛城·绥园居1#、2#号楼进行竣工验收，验收结论为：工程质量评定为合格，同意验收。2013年9月25日，盛城公司按合同中农庭学、吴红娟填写的地址以邮政特快专递的方式邮寄《绥园居入伙通知书》，告知农庭学、吴红娟于2013年9月28日办理入伙手续事宜。农庭学、吴红娟收到后认为商品房未达到交付使用条件为由拒绝接收，双方至今未办理房屋交接手续。农庭学、吴红娟认为盛城公司违反合同约定逾期交付房屋，已构成违约，为此，诉至一审法院，请求判令：盛城公司向农庭学、吴红娟支付逾期交房违约金37282.56元（以房价总款245280为基数，违约金暂从2013年5月30日起计至2014年3月30日，共304天，以后以此类推计算至盛城公司实际交房之日止）；2、本案的诉讼费公告费、保全费等全部费用由盛城公司承担。
另查明，根据扶绥县气象局出具的扶绥县逐日晴雨明细及扶绥县自来水厂出具停水说明的记录显示，在2013年5月7日（合同签订之日）至2013年5月29日（合同约定交房之日）之间，没有连续两天以上（含两天）降雨量达到中雨以上天气；停水时间均没有达到两天。
一审法院确定本案的争议焦点为：一、盛城公司是否已履行了交付房屋的义务；二、盛城公司在履行合同过程中是否存在逾期交房的违约行为及违约责任该如何承担。
一审法院认为，农庭学、吴红娟与盛城公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效合同。合同签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。
一、关于房屋的交付问题。双方签订《商品房买卖合同》所约定交付条件为：该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格，且符合本合同约定。2013年8月28日，盛城·绥园居1#、2#楼经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。2013年9月17日，水电亦已接通到户。双方在合同中对装饰、设备标准和建筑节能指标进行了约定（合同附件三、附件四），同时，按双方约定达不到标准的，买受人有权要求出卖人进行整改，买受人不得以此为由拒绝接受房屋。因此，在盛城公司通知的交房之日即2013年9月28日前，涉案房屋已经具备合同约定的交付条件。盛城公司于2013年9月25日按合同中农庭学、吴红娟填写的通讯地址以邮政特快专递邮寄《绥园居入伙通知书》，告知农庭学、吴红娟于2013年9月28日办理入伙手续事宜。从广西壮族自治区邮政速递物流有限公司扶绥县营业部出具的邮件全程跟踪查询结果得知，该邮件已于2013年9月27日投妥。农庭学、吴红娟以该房屋不符合交房条件为由拒绝接收理由不足，一审法院认定盛城公司的交房时间为2013年9月28日。一审法院对农庭学、吴红娟诉请2013年9月28日（含当日）后的违约金不予支持。
二、关于逾期交房及违约责任的承担问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定交付期限为2013年5月29日前。合同签订后，农庭学、吴红娟已按约付清购房款，但盛城公司通知农庭学、吴红娟于2013年9月28日方可办理交房事宜，显然构成违约，应承担相应违约责任。双方在合同中约定了可据实延期的多项特殊事由。盛城公司认为，涉案工程在施工过程中因所需钢材缺货和给水排水设计不合理而进行的设计变更均属合同中约定的“出现规划部门批准的规划设计变更导致工期延长”事由，按约定可据实延期135天。但农庭学、吴红娟不予认可，认为合同中约定的规划部门应是指行政规划部门，广西壮族自治区工业设计院与盛城公司是雇佣关系，只是涉案工程的设计单位，不属于行政规划部门。对此，一审法院认为，广西壮族自治区工业设计院是盛城·绥园居房地产项目的设计单位，并不属于合同约定的“规划部门”，盛城公司提出的设计变更也不属于合同规定的影响到买受人所购商品房质量或使用功能的范围，而且盛城公司也没有按合同约定及时通知买受人，况且钢材缺货事由在双方签订合同时已经发生，盛城公司作为开发商应能预见相应后果，由此产生的责任应由盛城公司自行承担。另外，从工程联系单上看，盛城公司给水排水的设计变更以不影响单体工程散水部分的施工，同时出于节约成本的目的出发，但盛城公司未能提供设计图纸等材料证实该项设计变更是必须的，盛城公司应承担举证不能的责任。因此，一审法院对盛城公司提出的因所需钢材缺货和给水排水设计不合理而进行设计变更导致工期延误135天的辩解不予采纳。从盛城公司提供的扶绥县逐日晴雨明细记录和扶绥县自来水厂出具停水说明的记录可看出从双方签订合同之日起至约定的交房之日止，降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数为0天，停水超过两天（含两天）的天数为0天。因此，盛城公司提出的关于降雨及停水造成工程工期延误的辩解，不予以采信。盛城公司提出，盛城·绥园居小区排污水管按规划设计须接到政府负责建设的廉租房排水排污总管，但该排水排污总管直到2013年12月底才接通廉租房排水排污总管。因此，盛城公司至2013年12月底交房也无需承担违约责任。对此，盛城公司没有提交相关证据材料证实盛城·绥园居小区排污水管必须接入廉租房排水排污总管，且该事由不符合合同第八条约定的可延期情形，故对该辩解不予采纳。至于盛城公司提出的因特大暴雨导致山洪爆发，造成工地长期积水，致使工期延误等事由，因盛城公司提供的照片打印件无法证实工地积水因山洪暴发所致及由此造成工期延误的时间，况且出现该事由时盛城公司未按合同约定及时告知农庭学、吴红娟，故对该项辩解亦不予采纳。如前所述，盛城公司应于2013年5月29日交房，但其于2013年9月25日才发出通知，告知农庭学、吴红娟于2013年9月28日前交房，盛城公司逾期交房121天，故农庭学、吴红娟要求盛城公司支付逾期交房违约金理由成立，其合理部分予以支持。《商品房买卖合同》约定违约金按已支付购房款每日万分之五计算，盛城公司认为合同中约定的违约金明显过高，请求予以调减。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，双方当事人均未能提供相应证据证实农庭学、吴红娟的实际损失数额。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。有证据表明，同小区和同地段同时期同类房屋的租金为350元／月，鉴于涉案房屋所在地段离中心城区较远及当地住房租金现状，一审法院确定因盛城公司逾期交房而给农庭学、吴红娟造成的租金损失为500元／月较为符合实际。参照此标准，双方当事人约定违约金按已付房款日万分之五计付亦远远过高，盛城公司请求予以调减，符合法律规定，予以支持。综合考虑本案迟延交房未给农庭学、吴红娟造成较大直接经济损失及当地住房租金现状，依照违约金不超过实际损失30%的原则，盛城公司应按逾期交房期间租金的130%向农庭学、吴红娟支付违约金2622元（500元／月×121／30个月×130%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西盛城房地产开发有限公司向农庭学、吴红娟支付逾期交房违约金2622元；二、驳回农庭学、吴红娟的其他诉讼请求。案件受理费366元，由广西盛城房地产开发有限公司负担26元，由农庭学、吴红娟共同负担340元。
上诉人农庭学、吴红娟不服一审判决，上诉称，一、造成本案迟延交房的原因是被上诉人没有履行商品房买卖合同约定的交房义务甚至公开拒绝交付，一审法院认定自被上诉人发出交房通知要求办理入伙手续之日即为交房日期，明显违背了事实和法律依据，属于法官的主观臆断；二、适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”把“有证据表明，同小区和同地段同时期同类房屋的租金为350元／月”作为参照标准背离了合同，没有任何法律依据。三、程序违法。1、本案作为简易程序，应当在3个月内结案，而上诉人在立案5个月后才拿到判决书；第一次开庭后被上诉人提交的租金证据一审法院未经质证就直接作为定案的依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一、上诉人一审提交的材料和证据证明交付的房屋符合条件，该房屋已通过各方验收；二、上诉人认为一审调整违约金错误是对法律的错误理解；三、一审按每月租金500元计算违约损失正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
综合诉辩双方当事人在上诉状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：涉案商品房是否经过建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。
上诉人对争议的事实意见如下：被上诉人涉案商品房没有经过建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。
被上诉人对争议的事实意见如下：被上诉人涉案商品房已经过建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。
二审中，上诉人提交如下证据：吴红娟同盛城公司黄冬生总监交涉视频文字记录，拟证实2013年10月18日交房时没有五方验收合格。
经过开庭质证，被上诉人对上诉人提交的有异议，认为录音、录像未经过对方许可，证据来源不合法，真实性不予认可。
本院认为，对上诉人提供的证据的来源未经对方同意或许可，来源不合法，不予采信；同时该证据也不能否认被上诉人在一审诉讼中提供了两份《建设工程质量竣工验收意见书》，该《意见书》中建设、施工、监理、设计、勘察五方均于2013年8月28日盖章确认被上诉人建设的盛城·绥园居1#、2#楼验收合格的事实，因此，对上诉人提供的证据拟证实2013年10月18日交房时没有五方验收合格不予采信。
综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、被上诉人是否已将符合合同约定交付条件的商品房交付给上诉人；三、被上诉人逾期交房的天数如何确定；四、双方约定的违约金应如何调整。
本院认为，农庭学、吴红娟与盛城公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效合同。一、关于一审审理程序是否合法的问题。上诉人上诉主张一审适用简易程序审理，但未能在法定3个月期限内结案及被上诉人提供的租金证据一审未经质证即作为定案的依据，程序违法。本院认为，一审适用简易程序审理，其未能在法定3个月期限内结案不妥，但此并不是改判或发回重审的法定理由；被上诉人一审提供的租金证据虽一审未经质证，但一审法院并未将被上诉人一审提供的租金证据作为定案的依据，而考虑涉案房屋所在地段离中心城区远近及当地住房租金现状，确定因盛城公司逾期交房而给李林丽造成的租金损失，据此，一审程序并未违法。
二、关于被上诉人是否已将符合合同约定交付条件的商品房交付给上诉人的问题。2013年8月28日盛城公司开发的盛城·绥园居1#、2#楼经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。因此，2013年9月28日前，涉案房屋已经具备合同约定的交付条件。2013年9月25日，盛城公司按合同中农庭学、吴红娟填写的通讯地址以邮政特快专递邮寄《绥园居入伙通知书》，告知农庭学、吴红娟于2013年9月28日办理入伙手续事宜。2013年9月27日农庭学、吴红娟已收到《绥园居入伙通知书》，因此，农庭学、吴红娟以该房屋不符合交房条件为由拒绝接收理由不足，故应确认盛城公司已于2013年9月28日将符合合同约定交付条件的商品房交付给上诉人。
三、关于被上诉人逾期交房的天数如何确定的问题。如前二所述，农庭学、吴红娟已于2013年9月27日收到《绥园居入伙通知书》，因此，2013年9月28日应确认为双方交房的日期。因双方签订的《商品房买卖合同》约定交付期限为2013年5月29日前，因此，被上诉人逾期交房为121天。农庭学、吴红娟于2013年9月28日后以所购买的商品房未达到交付使用条件为由拒绝办理房屋交接手续，由此造成延期交房的后果被上诉人不承担责任。上诉人主张所购商品房未达到交付使用条件为由拒绝办理房屋交接手续并据此主张2013年9月28日后的逾期交房违约金不予支持。
四、关于双方约定的违约金应如何调整的问题。农庭学、吴红娟与盛城公司签订的《商品房买卖合同》中约定“自合同约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金”，显然，双方约定的违约金明显过高，应予调整。综合本案事实，一审法院依据涉案房屋所在地段离中心城区较远及当地住房租金现状，确定因盛城公司逾期交房而给农庭学、吴红娟造成的租金损失为500元／月并依照违约金不超过实际损失30%的原则，判决盛城公司应按逾期交房期间租金的130%向农庭学、吴红娟支付违约金2622元（500元／月×121／30个月×130%）并无不妥，应予维持。据此，上诉人上诉主张要求盛城公司支付逾期交房违约金37282.56元（以房价总款245280为基数，违约金暂从2013年5月30日起计至2014年3月30日，共304天，以后以此类推计算至盛城公司实际交房之日止）没有事实与法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费732元，由上诉人农庭学、吴红娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑瑾瓀
审判员 林文标
审判员 梁 飞
二〇一五年六月十二日
书记员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。