河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫02刑终155号
抗诉机关开封市祥符区人民检察院。
原审被告人张某某，男，1968年8月18日出生，汉族，大专文化，郑州市二七区安全生产监督管理局退休干部，中共党员，户籍所在地郑州市中原区，住郑州市金水区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得于2016年4月21日被开封市祥符区公安局指定居所监视居住，因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年6月7日被开封市祥符区公安局刑事拘留，同年7月7日被新郑市公安局取保候审。因涉嫌犯行贿罪，于2016年9月5日被开封市祥符区公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2017年7月11日被开封市祥符区人民法院取保候审。
原审被告人陈某，女，1973年6月15日出生，汉族，大专文化，郑州市公安局二七分局民警，住郑州市中原区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒罪所得于2016年3月18日被开封市祥符区公安局指定居所监视居住，同年6月17日被开封市祥符区公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年7月2日被逮捕。2017年5月1日被开封市祥符区人民法院取保候审。
原审被告人魏某1，男，1976年5月2日出生，汉族，高中文化，经商，住郑州市中原区。因涉犯嫌犯掩饰、隐瞒罪所得罪于2016年4月21日被开封市祥符区公安局指定居所监视居住，于2016年6月17日被开封市祥符区公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。2017年5月18日被开封市祥符区人民法院取保候审。
开封市祥符区人民法院审理开封市祥符区人民检察院指控原审被告人张某某、陈某、魏某1犯行贿罪一案，于2017年4月10日作出（2017）豫0212刑初40号刑事判决。在法定期限内，开封市祥符区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员何娟、杨子宁出庭履行职务，原审被告人张某某、陈某、魏某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月20日，被告人张某某为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市公安局相关人员的“关照”及不牵涉到自己，主动联系魏某2的妻子即被告人陈某，商量给相关人员“表示表示”，并约魏某2的弟弟即被告人魏某1共同前往。至2016年春节，三人共同或分别多次向孟州市公安局办案民警陈某1、李某、副局长刘某某、看守所民警郭某、看守所副所长乔某某等人送现金、手机、烟酒等物品。具体犯罪事实如下：
（一）被告人张某某、陈某、魏某1向陈某1、李某共同行贿现金80000元及烟酒等物品的犯罪事实：
2015年4月25日晚上、4月26日上午，被告人张某某、陈某为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市公安局办案民警陈某1、李某的“关照”及不牵涉到自己，经事先商定后，先后在孟州市长济高速沁阳站口的“董爱国驴肉馆”附近，分别向陈某1行贿现金50000元、剑南春白酒两件及芙蓉王香烟六条，向李某行贿现金30000元和剑南春白酒两件。2016年2月，河南省公安厅纪委调查后，陈某1、李某在新乡市辉县魏某1开的超市、郑州市金色港湾大酒店把收受的50000元、30000元现金分别退给了魏某1。
（二）被告人张某某、陈某共同向刘某某行贿烟酒等物品的犯罪事实：
2015年中秋节前，为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市公安局副局长刘某某的“关照”，被告人张某某和陈某商议后，在孟州市移动公司门口，由张某某向刘某某送10000元现金、软中华香烟两条和五粮液白酒两件。10000元现金被刘某某当场退还。
（三）被告人陈某、魏某1向郭某、乔某某行贿的犯罪事实：
2015年5月至2016年春节，被告人陈某、魏某1为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市看守所管教民警郭某和孟州市看守所副所长乔某某的“关照”，先后多次向郭某、乔某某送现金、烟酒等物品。
1.2015年“五一”假期的一天上午，被告人陈某、魏某1开车到郭某家中，向郭某送现金2000元及剑南春白酒一件；
2.2016年春节前一天，被告人陈某、魏某1联系后，在孟州市金阳河大酒店附近，由陈某向郭某行贿现金1000元及“天之蓝”白酒一件；同一天，在孟州市看守所附近一个村庄村头，陈某向乔某某送现金1000元及“天之蓝”白酒一件。
（四）被告人魏某1向郭某行贿的犯罪事实：
2015年6月，被告人魏某1为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市看守所管教民警郭某的“关照”，先后向郭某送现金、手机等钱物。
1.2015年6月份的一天，被告人魏某1在郭某家中，向郭某送苹果6s手机一部；
2.2015年端午节后一天，被告人魏某1在孟州市看守所三楼郭某宿舍，向郭某送现金2000元。
（五）被告人魏某1向乔某某行贿的犯罪事实：
2015年7月至2016年春节，被告人魏某1为了让涉嫌犯罪的魏某2得到孟州市看守所副所长乔某某的“关照”，先后多次向乔某某送现金、白酒等钱物。
1.2015年7月底或8月初的一天，被告人魏某1在距离孟州市看守所不远的一个转盘附近的卤肉店里，向乔某某送现金3000元和剑南春白酒一箱；
2.2015年8月底或9月初的一天，被告人魏某1在距离孟州市看守所不远的一个转盘附近的卤肉店里，向乔某某送现金3000元；
3.2015年11月的一天，被告人魏某1在距离孟州市看守所不远的一个转盘附近的卤肉店里，向乔某某送现金3000元；
4.2015年12月初的一天，被告人魏某1在距离孟州市看守所不远的一个转盘附近的卤肉店里，向乔某某送现金3000元。
以上合计，被告人张某某行贿现金80000元、烟酒等；被告人陈某行贿现金84000元、烟酒等；被告人魏某1行贿现金98000元、烟酒等。
上述事实，三被告人均无异议，且有户籍证明、无前科证明、孟州市公安局出具的证明、银行卡存取款凭证、证人刘某某、郭某、陈某1、李某、魏某2、陈某2、张某等人的证言、被告人的供述与辩解、涉案物品价格鉴定意见、勘验、辨认等笔录、视听资料等证据证明。
原审法院认为，被告人张某某、陈某、魏某1为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人张某某、陈某、魏某1部分犯罪系共同犯罪。三被告人到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，且均属初犯，对三被告人酌定从轻处罚。对于被告人陈某的辩护人认为陈某系从犯的辩护意见，由于陈某和被告人张某某在行贿之前就行贿数额进行协商，后又提供贿赂款项并积极实施了行贿行为，因此对于辩护人关于陈某系从犯的辩护意见不予采纳；对于被告人魏某1的辩护人认为魏某1有自首情节、系从犯的辩护意见，被告人魏某1系在旅游途中被办案机关带走，系被动到案，且在此之前办案机关已掌握其犯罪事实，因此其不符合自首的相关规定。被告人魏某1在三被告人共同行贿过程中，按照三人预谋，实施了将贿赂款项送给行贿对象的犯罪行为，该行为在共同犯罪中不属于次要、辅助作用。因此，对辩护人认为魏某1有自首情节、系从犯的辩护意见不予采纳。对于魏某1的辩护人关于魏某1行贿现金数额不应为98000元，应为96000元的辩护意见。由于在对郭某和乔某某行贿前，系由魏某1提议，并和被告人陈某进行了沟通，虽没有表明明确具体的数额，但属共同预谋，因此对辩护人认为对郭某和乔某某行贿的2000元应从魏某1的行贿款中扣除的辩护意见不予采纳。该案主要犯罪事实发生在刑法修正案九实施之前，根据从旧兼从轻的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；二、被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；三、被告人魏某1犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
抗诉机关抗诉称，被告人陈某、魏某1实施行贿行为持续发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之后，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，对陈某、魏某1适用罚金刑。而开封市祥符区人民法院对被告人陈某、魏某1按照修订后刑法对其判处一年有期徒刑正确，但没有并处罚金，属适用法律错误，请二审法院依法判处。
原审被告人陈某辩解称，其认为原判适用法律正确，从旧兼从轻原则系刑法确定的法律适用原则，最高人民检察院的个案批复不能适用于所有案件，不应该对其并处罚金。另外，其身体不好，需要寻医问药，生活困难，请二审法院对此予以考虑。
原审被告人魏某1辩解称，其服刑的一年里，其生意基本瘫痪，负债600多万，上有三位老人，下有两个幼子，没有经济能力，请二审法院予以考虑。
开封市人民检察院出庭检查员的意见，开封市祥符区人民法院对被告人陈某、魏某1按照修订后刑法对其判处一年有期徒刑正确，但没有并处罚金，属适用法律错误，请二审法院依法判处。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，且上述证据已经一、二审法院当庭示证、质证，内容客观真实，来源合法，相互关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某、陈某、魏某1为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，应当以行贿罪追究其刑事责任。三人到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，且均系初犯，可以依法对其从轻处罚。张某某、陈某、魏某1部分犯罪系共同犯罪。关于抗诉机关称原判对陈某、魏某1没有并处罚金，属适用法律错误的抗诉意见，经查，陈某、魏某1实施的行贿行为均横跨《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前后，应适用修订后刑法。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未并处罚金不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于〔办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题〕的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持开封市祥符区人民法院（2017）豫0212刑初40号刑事判决的第一项即被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；
二、撤销开封市祥符区人民法院（2017）豫0212刑初40号刑事判决的第二至三项即被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，被告人魏某1犯行贿罪，判处有期徒刑一年；
三、原审被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；
四、原审被告人魏某1犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审判长 周 凯
审判员 李玉龙
审判员 孙志伟
二〇一七年九月三十日
书记员 王 萍