重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终589号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司,住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉中路46号，组织机构代码69658104-1。
负责人：邓瑞楠，该公司经理。
委托诉讼代理人：代春玉，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李树容,女,1974年2月1日出生,汉族,农民，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：吴开锋，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：左泳清,男,1973年12月14日出生,汉族,居民，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：应远华，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司（以下简称平安财险武隆支公司）因与被上诉人李树容、左泳清机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院(2016)渝0232民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险武隆支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：本案漏列了肇事车辆的登记车主史安华为被告，史安华是被保险人，保险利益应归于史安华所有。由于史安华未参加诉讼，导致左泳清与史安华的法律关系无法查清，导致本案事实不清。我公司已经垫付了10000元医疗费，非医保用药8111.55元不应纳入交强险优先赔偿。
李树容辩称，保险公司主要针对的是非医保用药部分由谁承担的问题，与我无关。请求二审依法判决。
左泳清辩称，事故车辆虽然登记在史安华名下，但实际所有人是我，史安华是我的外侄。非医保用药的费用在交强险中优先扣除，符合法律规定，也符合司法实践。我垫付的28557.77元医疗费中，有10000元是保险公司支付的。
李树容向一审法院起诉请求：1.依法判令左泳清赔偿其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）55426.60元、误工费16896元、护理费7200元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、交通费500元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金8000元、续医费12000元，合计105122.60元；2.平安财险武隆支公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。一审庭审中，李树容增加请求赔偿医疗费28557.77元。
一审法院认定事实:2016年4月5日9时18分，左泳清驾驶车牌号为渝××号的小型客车从在建的武隆中学沿国道319行驶，车辆行驶至“2158千米加300米”处时，横过公路，与从武隆县江口镇沿国道319向武隆县巷口镇方向行驶的由窦兴群驾驶的普通二轮摩托车（车上搭乘其妻李树容）发生碰撞，造成窦兴群及李树容受伤、二车不同程度受损的交通事故。2016年4月5日，武隆县公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出事故认定，认定左泳清负本次交通事故的全部责任，窦兴群和李树容无责任。事故发生当日，李树容被送往武隆县福康医院住院治疗，被诊断为“腰椎骨折；腰2椎右侧横突骨折；全身多处软组织伤伴皮肤擦伤；左足畸形。”2016年5月3日，李树容出院，共计住院28天，发生医疗费28557.77元，均由左泳清垫付。2016年7月4日，李树容就其伤残程度、所需护理期限、误工期限、营养时限、续医费等事项向重庆市涪陵司法鉴定所委托司法鉴定，同日该司法鉴定所作出司法鉴定意见：李树容脊柱损伤致腰1椎体粉碎性骨折评定九级伤残；受伤之日起九十天左右需一人护理；误工期一百八十天左右；需营养补助九十天左右；续医费（取出内固定物费）壹万贰仟元左右。
左泳清驾驶的事故车辆在平安财险武隆支公司投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险的保险金额为100万元，不计免赔，事故发生于保险责任期间内。
另查明：本次交通事故中受伤的案外人窦兴群（李树容丈夫）及左泳清均同意将平安财险武隆支公司就交强险及商业三者险优先对李树容承担赔偿责任。窦兴群在本次交通事故中受伤后，发生医疗费1556.36元。
再查明：李树容的母亲名窦春碧，1945年3月出生，育有两个子女，长子李如明，次女李树容。李树容与窦兴群共同育有两个子女，长子豆立平出生于1994年5月，次女豆某出生于2005年8月。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人健康造成损失，应当依法承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”各方当事人对交警部门作出的事故认定不持异议，对其证明力予以确认，即左泳清应当承担本次交通事故的全部责任，窦兴群及李树容无责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，对李树容受伤后的损失作如下认定：1.医药费，以医疗费发票、住院费用清单等证据为准，对其数额28557.77元予以确认；2.残疾赔偿金，根据重庆涪陵司法鉴定所司法鉴定意见，李树容脊柱损伤致腰1椎体粉碎性骨折属九级伤残，属于农村居民，其主张依照重庆市2015年度农村常住居民人均可支配收入10505元的标准计算符合法律规定，因此残疾赔偿金应当计算为42020元（10505元/年×20%×20年）。另根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，李树容主张的被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，李树容的被扶养人为其母亲窦春碧、子女豆某，因均属农村户口，故均应按照2015年度重庆市农村常住居民消费性支出8938元的标准计算。对以上被扶养人的计算期间，李树容分别主张为8年、7年，根据其年龄状况，符合法律规定，予以确认。因此，窦春碧的该项费用应计算为7150元（8938元/年×20%÷2×8年），豆某的该项费用应当计算为6256.60元（8938元/年×20%÷2×7年），残疾赔偿金合计为55426.60元；3.误工费，依法可计算至定残日前一天，因此确认为91天，李树容提供的证据不能证明其存在固定收入及损失，其属农村居民，结合当地实际，酌定为按照80元/天的标准计算。因此，误工费应当计算为7280元（80元/天×91天）；4.护理费，所需护理以重庆涪陵司法鉴定所司法鉴定意见为准，确认为90天，护理费标准李树容主张为80元/天符合实际，因此该项费用应当计算为7200元（80元/天×90天）；5.住院伙食补助费，支付标准参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，李树容住院28天，该项费用应当计算为1400元（50元/天×28天）；6.营养费，李树容主张过高，对此酌定为1000元；7.交通费，根据李树容受伤后的实际情况，对此酌定为300元；8.鉴定费，因李树容委托的重庆涪陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见为本案所采信，故对其鉴定费1900元予以确认；9.精神损害抚慰金，根据左泳清在本次交通事故中的过错程度以及李树容所受伤害的程度，对此酌定为5000元；10.后续治疗费，以重庆涪陵司法鉴定所鉴定意见，确认为12000元。以上费用，合计120064.37元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”左泳清驾驶的事故车辆在平安财险武隆支公司投保了交强险和商业第三者责任险，平安财险武隆支公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。
对于案外人窦兴群同意将平安财险武隆支公司就交强险及商业三者险优先对原告李树容承担赔偿责任，系其真实意思表示，不违反法律强制性规定，予以确认。
对于医疗费用，平安财险武隆支公司主张扣除百分之二十的非医保用药，一审法院认为主张成立，予以采纳，但交强险医疗费用限额应当优先赔偿非医保用药部分医疗费。
本次交通事故中，李树容的非医保用药为8111.55元[（28557.77元+12000元）×20%]，案外人窦兴群的非医保用药为311.27元（1556.36元×20%）。因此，对于李树容的以上损失，应当由平安财险武隆支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿医疗费、续医费9688.73元[含非医保用药8111.55元、医保用药1577.18元(10000元-8111.55元-窦兴群的非医保用药311.27元)]。在死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿交通费300元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）55426.60元、护理费7200元、误工费7280元，精神损害抚慰金5000元，合计75206.60元。
交强险限额赔偿后不足部分：医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费，应当依据左永清与平安财险武隆支公司订立的商业三者险合同的约定进行赔偿，因此平安财险武隆支公司在商业三者险责任范围内应当赔偿费医疗费及续医费30869.04元[（28557.77元+12000元）-9688.73元]、住院伙食补助费1400元、营养费1000元，合计33269.04元。
鉴定费1900元，平安财险武隆支公司的主张成立，该费用应由左泳清承担。左泳清已垫付28557.77元，抵扣后不再向李树容承担给付义务。抵扣后所余部分，各方可另行依法处理。
综合上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安财险武隆支公司在判决生效之日起五日内在交强险赔偿限额范围内赔偿李树容医疗费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、误工费、精神损害抚慰金合计84895.33元，在商业三者险责任限额范围内赔偿李树容医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费合计33269.04元；二、左泳清在判决生效之日起五日内赔偿李树容鉴定费1900元（抵扣左泳清已垫付费用，不再承担给付义务）；三、驳回李树容的其他诉讼请求。案件受理费2974元，减半收取1487元，由李树容负担150元，由左泳清负担1337元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，但左泳清与平安财险武隆支公司均认可，一审查明的左泳清已垫付28557.77元，其中10000元是平安财险武隆支公司支付的，左泳清实际只垫付了18557.77元，一审中，由于双方当事人的疏忽，对此事实均未作陈述。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、一审是否漏列当事人；2、非医保用药费用应否在交强险中优先扣除。
焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”虽然左泳清驾驶车牌号为渝××号的小型客车的登记车主为史安华，但发生交通事故时的实际使用人是左泳清，《道路交通事故认定书》载明的事故发生原因是左泳清违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第二项“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”的规定，并没有左泳清属无证驾驶、酒驾等情况记载，也没有证据证明史安华对本次事故的发生存在过错，故史安华不是本案的必要共同诉讼参加人，一审不存在漏列当事人的情形。
焦点2。一审法院确认非医保用药费用按照医药费的20%计算，并将该费用在交强险医疗费用赔偿限额10000元内先予以扣除，并无不当，符合审判实践。平安财险武隆支公司认为不应在交强险中优先扣除，没有依据，对其该主张，本院不予支持。经一审判决确认李树容的损失为医药费28557.77元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）55426.60元、误工费7280元、护理费7200元、住院伙食补助费1400元、营养费1000元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元、鉴定费1900元，合计120064.37元。一审判决经计算李树容的非医保用药费用为8111.55元，案外人窦兴群的非医保用药费用为311.27元，平安财险武隆支公司在交强险医疗费限额项下赔偿李树容的费用为9688.73元（10000元-311.27元），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿李树容的费用为75206.60元，在商业三者险限额内赔偿李树容的费用为33269.04元，总计118164.37元，鉴定费1900元由左泳清负担。左泳清已垫付18557.77元，平安财险武隆支公司已垫付10000元，扣除左泳清应承担的鉴定费1900元，平安财险武隆支公司应支付李树容91506.6元[118164.37元-10000元-（18557.77元-1900元）]，支付左泳清16657.77元（18557.77元-1900元）。
综上所述，鉴于二审中出现了新证据，导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院(2016)渝0232民初2262号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司在本判决生效之日起五日内赔偿李树容91506.6元；
三、中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司在本判决生效之日起五日内支付左泳清16657.77元；
四、驳回李树容的其他诉讼请求。
一审案件受理费1487元，由李树容负担150元，由左泳清负担1337元。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司负担25元，由左泳清负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一七年三月二十七日
书记员 文 杰