中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2541号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：秦跃丰，董事长。
委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：平湖市万城房地产有限公司，住所地浙江省平湖市当湖街道当湖东路86号（建设银行平湖支行大楼九楼）。
法定代表人：陈小剑，董事长。
委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。
再审申请人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）因与被申请人平湖市万城房地产有限公司（以下简称万城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终364号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
湖南三建申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项，应予再审。再审请求：撤销原审判决，再审改判支持湖南三建的诉讼请求，驳回万城公司的反诉请求。主要事实与理由：
一、湖南三建提交新的证据，足以推翻原判决认定的已付工程款数额，充分证明原一、二审判决认定的已付工程款错误。原一、二审均认定万城公司已付工程款为185918143.86元，其中包括以10套房抵款900万元。但实际上万城公司只以5套房抵付了工程款。2017年4月20日，湖南三建向平湖市房地产管理局申请查询原审判决据以认定的“其它用10套房产折抵的900万元”房产的房产权利状况，平湖市房地产管理局房地产开发管理科提供了另5套房产现状的《情况说明》，证明另5套房产已经由万城公司另行出卖，既没有将房产给湖南三建折抵工程款，也没有将出售房产的款项支付给湖南三建。湖南三建没有得到这些应该折抵工程款的款项，而原二审却将未付款按已付工程款计算处理，明显与事实不符。故新证据能充分证明原审判决认定的已付工程款数额为185918143.86元错误。根据实际财务账目核实，万城公司仅支付了1.715亿元给湖南三建，原审法院对已付工程款金额认定错误，应予纠正。
二、原审法院关于《建设工程施工合同》、《施工总承包合同书》效力认定错误，案涉两份合同均应认定为有效合同。首先，本案招投标程序合法有效，且《施工总承包合同书》签署在湖南三建中标之后，故《建设工程施工合同》为有效合同。《施工总承包合同书》签署时间实为案涉工程投标开标并签订备案合同之后，并非为中标之前签订。《施工总承包合同书》标注日期为2011年10月25日，但实际签订时间是在案涉工程投标、签订备案《建设工程施工合同》之后的2011年11月5日，而且从《施工总承包合同书》、宋宝生2011年10月30日写给湖南三建的《报告》以及《湖南省第三工程有限公司合同评（签）审表》中的内容可以得到证明。虽然上述《报告》和《湖南省第三工程有限公司合同评（签）审表》是湖南三建单方制作，但形成时间为2011年10-11月，足以证明当时的实际情况。其次，《建设工程施工合同》与《施工总承包合同书》的工程内容、价格完全不同，在结算方式、付款方式、开竣工时间、质量标准等方面亦都不相同。可见在中标前双方未就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉招投标过程中湖南三建与万城公司双方均不存在恶意串通之行为，案涉招投标过程合法有效，因此《建设工程施工合同》为有效合同。再次，《施工总承包合同书》并未违反法律效力性强制性规定，不符合无效合同要件。本案经过合法招投标程序后，已根据法律相关规定签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。《施工总承包合同书》作为本案中的“黑合同”，自然是未经备案的，但其签订在备案合同之后，且属于建筑行业常见现象。而根据现行法律规定，“黑合同”并非必然无效，而是应当根据个案具体情况加以判断。嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民初字第5号民事判决书、浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第26号民事判决书足以证明生效法律文书已确认案涉《施工总承包合同书》及《建设工程施工合同》系有效合同。
三、原审法院将《施工总承包合同书》作为结算依据错误，案涉工程理应根据法律相关规定按照备案合同进行结算。如前所述，《施工总承包合同书》及《建设工程施工合同》均系有效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十六规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”一、二审法院应按照《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。《施工总承包合同书》虽然是双方在施工过程中履行，但该合同的履行是有前提条件，即万城公司要将项目二、三期工程给湖南三建接着做以及全部一期工程要做完。本案事实是一期工程中途被单方面解除，二、三期更没有给湖南三建，故双方按《施工总承包合同书》结算的条件不成就，理应按《建设工程施工合同》结算才符合双方真实意思。而且原审法院对案涉工程的造价认定方面存在多处错误，应当予以纠正，案涉工程理应按照《建设工程施工合同》进行结算。
四、湖南三建主张赔偿损失的事实依据充分，理应予以支持。万城公司单方解除合同的行为已构成违约，湖南三建继续履行合同的意思非常清楚，原审法院认定湖南三建不愿意继续施工错误。本案中，施工进度是否达到施工组织计划的进度节点并不构成根本性违约，更不是单方解除合同的条件。万城公司单方面解除合同的行为既不符合合同约定的解除条件，亦不符合法定的解除条件，且湖南三建不存在任何预期违约的事实，万城公司理应为其行为给湖南三建造成的损失承担相应的责任。湖南三建已举证证明因万城公司拖欠工程款所造成的损失，湖南三建确因停工、窝工遭受到了损失，并已举证加以证实，万城公司应当赔偿。
五、一审程序违法，二审法院未依法予以纠正错误。一审时，万城公司的反诉请求仅只有要求返还300万元，且该请求与事实不符。但一审法院却在万城公司未按法定程序增加诉讼请求时，擅自判决湖南三建返还万城公司9214733.86元，超过诉讼请求600多万元，程序违法。二审法院则认定万城公司补充代理词修改反诉请求，姑且不论万城公司在《补充代理词》中增加诉讼请求这一行为法律效力如何，单就法律程序而言，一方当事人对诉讼请求作出变更，应当在一审法庭辩论终结前。法院理应告知其他诉讼参加人，并给予对方答辩的权利。但很显然，湖南三建作为有直接利害关系的另一方当事人，并不知晓万城公司所做的变更。如果以万城公司在庭后提交的《补充代理词》作为变更诉讼请求的依据，那么依法要给予湖南三建法定的答辩期限。一审没有给予湖南三建答辩期，显然驳夺了当事人辩论、举证的权利，程序明显违法。
万城公司辩称，第一，关于工程款计算是否错误的问题，已付工程款数额在一审庭审中经过双方确认，笔录中有详细记录，不存在工程款有争议的问题。以10套房屋扣抵工程款是因为诉讼中万城公司开发的商品房交付期限要到，需要湖南三建配合办理竣工备案手续，但湖南三建不愿解除合同，故双方谈妥以10套房抵900万元并支付400万现金，在一审中双方对此没有异议并确认该事实。二审判决后，后5套房屋我方认为按照原协议不需继续履行，后来终止履行是因为湖南三建应当退还款项，原审不存在工程款计算的错误。第二，再审中，湖南三建认为《建设工程施工合同》和《施工总承包合同书》都有效，这是新的理由，而再审理由应当是在原理由基础上申请再审，故湖南三建该再审理由不能成立。此两份合同，差别主要在于定额标准不一样及承包范围不同。《施工总承包合同书》是2003年定额，湖南三建每次申报工程款，以及其提交的结算书中都是以2003年定额为标准。《建设工程施工合同》承包范围是4个多亿，其中很多项目都不是湖南三建承包范围，而双方履行的《施工总承包合同书》是2个多亿，工程都是按实结算。第三，双方实际履行的合同是《施工总承包合同书》，且此合同早在备案前双方也进行了议标。《施工总承包合同书》是在2010年10月25日签订的，此前解除合同关系的案件以及本案一审中湖南三建对此都没有异议。为签订该合同早在2010年9月双方就进行合同谈判，湖南三建在一审中2016年8月4日的庭审笔录亦如此陈述。因此《建设工程施工合同》就是为了办手续而签订，湖南三建在这之前早就进场施工。根据相关规定，两份合同应当都无效，双方实际按《施工总承包合同书》履行。第四，湖南三建是按照《施工总承包合同书》申报工程款并进行结算。双方也在嘉兴中院的主持下对本工程进行了两次鉴定，也进行过核对，双方都提出过异议，鉴定过程中湖南三建认为存在很多错误，但原审是按照实际履行的合同进行鉴定，并无不妥。第五，关于赔偿问题，因为两份合同无效，所以对于湖南三建不存在违约赔偿的问题。第六，本案反诉时300万是暂定金额，须等到鉴定结论出来后明确，在一审中已明确请求，由于具体算法比较复杂，在原审代理词中明确了计算方式，并不是庭后增加新的请求。第七，湖南三建认为解除合同关系一案确认了两份合同都有效是错误的。当时诉讼请求并不是解除合同，而是要求确认双方之间的合同关系解除，判决书中对合同是否有效未作评判。
本院另查明：本案诉争折抵工程款的10套房屋，其中御珑湾14幢1单元2601室于2016年11月24日签订合同备案；御珑湾14幢2单元2103室于2016年11月26日签订合同备案；御珑湾15幢2单元1503室于2016年11月26日签订合同备案；御珑湾16幢1单元1801室于2016年7月1日签订合同备案；御珑湾15幢2单元1802室于2017年3月28日签订合同备案。对此，湖南三建主张一、二审法院认定万城公司已支付的工程款有误；万城公司对上述房屋出售的事实予以认可，但认为上述5套房屋出售系在执行过程中折抵湖南三建应当返还的工程款，一、二审法院对已支付工程款并未认定错误。
另查，湖南三建于2017年4月28日提出执行异议，认为万城公司已经将折抵工程款的5套房屋处置给了他人，万城公司未履行交房义务，故要求法院停止执行湖南三建的财产。嘉兴市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）浙04执191号复函，认为湖南三建所提事项并非针对法院的执行行为，故不予立案审查。嘉兴市中级人民法院于2017年7月20日作出（2017）浙04执191-1号执行裁定书，称因万城公司提出本案债务由其和湖南三建双方协商解决，并申请法院解除对湖南三建账户存款的冻结，故解除法院对湖南三建中国建设银行湘潭河西支行银行账号的冻结。2017年7月24日，嘉兴市中级人民法院作出（2017）浙04执191-2号执行裁定书，称万城公司提出其与湖南三建先行协商解决，并申请法院终结本次执行程序，如双方最终未能协商解决，再申请恢复执行，故裁定终结本次执行程序。
再查，在2015年11月9日嘉兴市中级人民法院询问笔录中，湖南三建认可万城公司在诉讼前付了1.73亿，诉讼中又支付了400万再加10套房子折价900万。2016年3月1日开庭笔录中，万城公司在陈述反诉请求时称：“原来我们请求的工程款价款按300万暂定，现审计也出了好几个价格，所以我们要求对方将多付的工程款返还，具体数额以法院认定为准。”2016年3月15日，万城公司提交补充代理词，要求湖南三建返还的金额为16081775.86元，并提供了详细的计算方法。
本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、本案诉争《施工总承包合同书》、《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、案涉工程应以哪份合同作为结算依据；三、原审法院认定湖南三建应返还的工程款数额是否正确；四、原审法院是否存在程序严重违法情形。就上述问题分述如下：
一、关于本案诉争《施工总承包合同书》、《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。本院认为，《施工总承包合同书》在工程招投标前签订，而《建设工程施工合同》系湖南三建与万城公司在招投标过程中通过串标签订，均违反法律规定，应属无效。
1、湖南三建并无充分证据证明《施工总承包合同书》系在《建设工程施工合同》之后才签订。《施工总承包合同书》上签署日期为2011年10月25日，湖南三建主张实际签订日期为2011年11月5日，应就此提交充分证据予以证明，否则应承担不利后果。湖南三建以《施工总承包合同书》、宋宝生写的《报告》以及《湖南省第三工程有限公司评（签）审表》为依据，认为《施工总承包合同书》系2011年11月5日签订，依据不足。上述文件均为湖南三建单方形成，真实性难以确认，且从内容上看亦只能是推断《施工总承包合同书》的签订时间。此外，湖南三建在前案诉讼中，并未对《施工总承包合同书》的签订时间提出异议，亦无其他证据对湖南三建的该主张予以佐证，故湖南三建称《施工总承包合同书》于2011年11月5日签订的主张不能成立。
2、《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……,(五)商品住宅，包括经济适用住房；……”。第7条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。根据上述规定，本案诉争工程为重大建设施工工程，为法律规定的必须进行招投标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3款的规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定为无效。诉争《施工总承包合同书》于2011年10月25日签订，此时还未经过评标委员会评议，实际还未经过招标投标程序，因此，未经招投标程序签订的《施工总承包合同书》无效。湖南三建主张2011年10月25日开标当日即公布中标结果，并无证据证明，亦不符合常理，本院对此不予认可。
3、《中华人民共和国招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。湖南三建与万城公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，直接导致湖南三建中标。因此，湖南三建与万城公司的行为属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3款规定，中标无效的建设工程施工合同无效，故万城公司与湖南三建于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》亦无效。
二、关于案涉工程应以哪份合同作为结算依据的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中，诉争《施工总承包合同书》与《建设工程施工合同》均无效，现湖南三建已完成案涉部分工程项目，故万城公司应参照实际履行的合同约定支付相应工程价款。根据本案查明的事实，湖南三建与万城公司在合同履行过程中，于2012年9月23日签订“《总承包合同》相关问题备忘录”，于2012年11月5日针对《施工总承包合同书》签订关于钢材、商品混凝土等价格确认书，且湖南三建的相关工程结算亦是按《施工总承包合同书》来制作报送，故双方实际系案《施工总承包合同书》来履行，《建设工程施工合同》作为备案合同，其本质上是为建设工程备案之所需，因此，原审法院以《施工总承包合同书》相关约定来进行本案工程款结算，符合法律规定，本院予以确认。
三、关于二审法院认定湖南三建应返还的工程款数额是否正确的问题。
1、关于10套房屋抵款的问题。首先，湖南三建在2015年11月9日的询问笔录中，已陈述10套折抵的房屋已经全部网签到湖南三建的名下，可见万城公司已实际履行了以房屋抵款的相关义务，双方对此并无争议，一、二审法院均按照双方确认的数额认定，并无不当。其次，根据对于诉争5套房屋的陈述，结合万城公司申请解除对湖南三建账号的冻结并要求终结本次执行程序的事实，可以确信万城公司与湖南三建就案件执行情况达成了一定的协商，并以5套房屋房款对执行款进行了折抵。再次，即便湖南三建并未同意将5套房屋用于案件执行折抵，在二审判决湖南三建应当返还万城公司8678868.86元工程款的情况下，万城公司将该5套房屋出售并用于折抵执行案款，亦属于执行中的款项扣除问题，原审法院将全部10套房屋作为已支付工程款予以计算，并不存在错误。
2、关于湖南三建另行主张的其他违约金问题。其一，因诉争《施工总承包合同书》与《建设工程施工合同》均为无效合同，故湖南三建以相关合同约定为依据而主张万城公司的违约责任，无合同依据，应不予支持。其二，对于湖南三建主张的误工、窝工损失，湖南三建并未提交充分的证据予以证明，对其主张的该损失无法予以认定。其三，因诉争两份合同均无效，双方的建设施工合同关系自始无效，故本案不存在违约解除合同的问题，亦不存在湖南三建要求履行合同的问题，湖南三建就此要求的违约赔偿责任，于法无据。
3、关于湖南三建主张原审鉴定存在诸多错误的问题。原审法院依据法定程序由具有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，并依法作出了鉴定意见。对此，原审法院组织双方对鉴定意见进行了质证，鉴定机构也就双方的质询作出了答复。湖南三建虽主张原审鉴定存在多处错误，但并未提交充分证据予以证明，亦未提出符合重新鉴定的条件及相关申请，因此，原审法院依法鉴定意见来认定工程款总数，符合法律规定，本院予以确认。
综上，湖南三建对万城公司已支付的工程款进行了确认，原审法院对此并不存在错误认定。原审依据鉴定意见得出的工程款数额，计算出湖南三建应当返还万城公司的工程款正确，本院予以确认。
四、关于原审法院是否存在程序严重违法情形的问题。万城公司在一审中的反诉请求为返还多收取的工程款3000000元（暂定），这一数额本身即为暂定数额，其在反诉请求中即予以标明。而在实际诉讼过程中，特别是在法院作出工程评估鉴定后，万城公司在开庭时即提出变更诉讼请求，要求法院按照依据鉴定意见计算，具体数额以法院计算的为准，符合法律规定。因此，原审法院程序并无不当，不存在程序严重违法情形。
综上，湖南三建的再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回湖南省第三工程有限公司的再审申请。
审 判 长 虞政平
审 判 员 王展飞
审 判 员 马东旭
二〇一七年十一月十四日
法官助理 夏根辉
书 记 员 杨九如