甘肃省天水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘05行初31号
原告何某，住甘肃省通渭县。
委托代理人杨某1，女，生于1973年4月18日，汉族，住通渭县，系原告妻子。
被告通渭县人民政府。
法定代表人邵某，县长。
委托代理人崔某，通渭县国土资源局局长。
委托代理人孙某，甘肃陇达律师事务所律师。
第三人张某，住甘肃省通渭县。
委托代理人杨某2，男，生于1958年8月15日，汉族，住址同上（系张某丈夫）。
第三人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园。
法定代表人魏某，园长。
原告何某不服被告通渭县人民政府于2012年7月23日给第三人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园颁发的”通国用（2012）6664号”《国有土地使用权证》，于2016年8月15日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2016年8月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理后，于2016年11月14日作出了（2016）甘05行初41号行政裁定，以原告与该颁证行为无利害关系为由驳回原告起诉。原告上诉后，甘肃省高级人民法院于2017年5月25日作出（2017）甘行终148号行政裁定，撤销本院（2016）甘05行初41号行政裁定，指令本院继续审理。本院于2017年9月12日公开开庭审理了本案，原告何某及其委托代理人杨某1，被告通渭县人民政府的委托代理人崔某、孙某，第三人张某及其委托代理人杨某2到庭参加诉讼，第三人寺子川幼儿园经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2012年7月23日，被告通渭县人民政府将位于××县窑坡社的1475平方米的土地向第三人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园颁发了”通国用（2012）6664号”《国有土地使用权证》。
原告何某诉称，原告与张某共同通过出让方式取得了原”寺子粮管所”土地使用权，并取得了被告核发的”通国用（2008）第4964号”土地使用权证，该证记载土地使用权人为原告与张某。后在原告不知情的情况下，被告将该宗土地的一部分使用权变更给了寺子川幼儿园，并办理了使用权变更登记手续，向寺子川幼儿园和张某核发了”通国用（2012）6664号”、”通国用（2012）6665号”国有土地使用权证。原告认为，被告在原告不知情的情况下，向寺子川幼儿园变更登记在原告名下的土地使用权的具体行政行为违法，侵害了原告的合法权益。请求：1.依法判令撤销被告核发的”通国用（2012）6664号”国有土地使用权证；2.由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据：
1.通国用（2008）第4964号土地使用证，证明涉案土地原系原告与张某共同使用的事实。
2.土地登记申请书，证明以下事实：（1）申请人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园未在申请书上签字盖章；（2）申请人何某的签字、手印是虚假的，并非原告签字、按手印；（3）申请书落款处没有原告签字按手印；
3.土地登记卡，证明涉案土地由被告登记在了寺子川幼儿园名下，土地证号为”通国用（2012）66**号”。
被告通渭县人民政府辩称：一、原告已不是”通国用（2008）第4964号”国有土地使用证的权利人。2011年6月3日，原告与张某签订《协议书》，主要内容为：张某以五十万元的价格收购”通国用（2008）第4964号”国有土地使用证范围内土地开发后剩余部分不动产（包括库房、树木）中何某应占有的全部股份，此后何某不再享有该部分财产的任何权利。二、登记部门分别向寺子川幼儿园和张某核发”通国用（2012）6664号”和”通国用（2012）6665号”国有土地使用权证的行为不违反法律规定。2012年7月2日，寺子川教育学区、寺子初级中学、张某签订土地置换协议，约定将寺子川初级中学操场东北角临街处198.4平方米土地与张某（原粮管所西后院）1500平方米土地进行兑换，用于筹建幼儿园。协议签订后，寺子川学区和张某提出置换土地申请，通渭县人民政府作出”通政土建字[2012]25号”《关于置换国有建设用地使用权的批复》决定：”将寺子初中以划拨方式取得的位于寺子初中操场东北角临街处的218平方米土地和张某以出让方式取得的原寺子粮管所西后院的1475平方米土地予以置换。置换后寺子初中使用的1475平方米土地用途为划拨科教用地（寺子川乡幼儿园用地），张某使用的218平方米土地用途为出让商服用地。”其后，寺子川乡幼儿园和张某按规定提交相关材料，登记部门根据对土地登记申请的审核结果填写了土地登记簿，在办理过程中，登记部门严格依照《土地登记办法》规定的登记条件和登记程序操作，不存在违法行为。三、即使被告的登记行为存在瑕疵，也不应撤销寺子川幼儿园的土地证。2011年原告和张某签订协议后，未到登记部门及时变更登记。且幼儿园已经建成并招生多年，撤销会给社会公共利益造成重大损害，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款之规定，不应撤销。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
第一组证据共4份：证明原告与第三人张某为”通国用（2008）第4964号”国有土地使用权证所确定的权利人的事实。
1.《拍卖成交确认书》。
2.《通渭县人民政府关于出让国有土地使用权的通知》（通政土建字[2007]20号）。
3.《国有土地使用权出让合同》。
4.《国有土地使用权登记卡》。
第二组证据，2011年6月3日原告与张某签订的协议书。证明原告已不是”通国用（2008）第4964号”国有土地使用证范围内土地开发剩余部分不动产的权利人。
第三组证据共10份：证明登记部门将寺子初中操场用地与张某名下的国有土地进行置换登记符合法律规定的事实。
1.土地置换协议书。
2.《寺子川教育学区关于办理寺子川乡幼儿园兑换土地证的申请》。
3.2012年7月9日张某书写的《申请书》。
4.《通渭县人民政府关于置换国有建设用地使用权的批复》（通政土建字[2012]25号）
5.张某的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标。
6.张某土地登记申请书。
7.土地登记卡（张某）。
8.通渭县寺子川乡寺子川村幼儿园地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标。
9.通渭县寺子川乡寺子川村幼儿园土地登记申请书；
10.土地登记卡。
第三人张某述称，原告诉县政府仅是表象，企图通过否定人民政府的相关工作，进而达到继续侵害第三人合法权益才是实质，原告起诉的理由是对给幼儿园的颁证行为”不知情”，他把自己原有的不动产全部变现，又说政府违法变更登记。这种滥用民主权利的诉讼请求不应得到支持。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人张某向本院提交了以下证据：
1.2016年5月17日通渭县公安局纠纷调解协议书，证明何某对争议的4964号土地没有了合法的使用权，原告担心4964号土地证上有他的名字，害怕以后工程出了事故承担责任，才签订了协议书。
2.张某和何某在2011年6月3日签订的协议书，证明张某将4964号土地证上除了开发以后的原告的土地50万购得的事实。
3.2011年何某收到40万元的收据，证明原告收到土地款的事实。
4.2012年7月30日何某收到100600元的收据，证明原告收到土地款的事实。
第三人寺子川幼儿园述称，幼儿园的建成对寺子川乡的幼儿教育起到了积极的作用，现在入园儿童有200多人，如撤销土地证会对寺子川乡的幼儿教育不利，希望法院考虑。
第三人寺子川幼儿园未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见是：对第一组证据没有异议。对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该协议本身是真实的，但不能证明原告不是”通国用（2008）第4964号”国有土地权证的权利人，在该证没有变更的情况下原告仍是该土地证的权利人。对第三组证据中的6有异议，该证据”何某”的签字和指印都不是原告本人的，系被告伪造；该宗土地是原告和第三人共同使用的，按照规定该土地只有过户给张某，张某才能过户到幼儿园的名下。对其他证据无异议。
原告对第三人张某提交证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据能够证明该土地的过户需要原告配合，说明该土地还和原告何某有关。对证据2、3、4的真实性无异议，但与被告给寺子川幼儿园核发土地证的行为没有关联性。
被告对原告提交证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该申请中何某有无签字和本案没有关系，张某以申请人的身份进行了签字，何某没有以申请人的身份签字证明其不是该土地的权利人；对证据3没有异议。
被告对第三人张某提交证据的质证意见是：没有异议。
第三人张某对原告提交证据的质证意见是：对证据1、3无异议；对证据2的证明目的有异议，申请表中没有必要让何某签字。
第三人张某对被告提交证据的质证意见是：没有异议。
第三人寺子川幼儿园对原告提交证据的质证意见是：和被告县政府对原告提交证据的质证意见一致。
第三人寺子川幼儿园对被告提交证据的质证意见是：没有异议。
第三人寺子川幼儿园对第三人张某提交证据的质证意见是：没有异议。
本院对各方证据认证如下：本案被告提交证据中2012年7月19日的《土地登记申请书》上”何某”的签字和指印原告当庭予以否认，各方对此均不申请司法鉴定，故对该证据不予采纳。对各方提交的其他证据均符合证据的基本属性，可以作为证明案件相关事实的依据，予以采纳，但对各方证据的证明目的，要结合全案综合认定。
经审理查明:2006年12月14日，原告何某与第三人张某通过竞拍，以30.2万元取得了通渭县粮食局寺子粮管所整体产权，其中土地面积5467平方米。2007年11月21日，通渭县人民政府对张某、何某作出”通政土建字[2007]20号”《通渭县人民政府关于出让国有土地使用权的通知》，限在7个工作日内到县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并到县财政局缴清全部土地出让金后，凭县财政局出具的出让金缴款书到县国土局办理土地使用权登记手续。2007年11月30日，通渭县国土资源局与张某、何某签订了”通国土地让合同[2007]127号”《国有土地使用权出让合同》，出让宗地面积为5466.9平方米，宗地用途为综合用地（其中仓储用地3250.6平方米、商服用地为2216.3平方米），土地使用权出让年限为仓储用地50年、商服用地40年。2008年8月21日，被告通渭县人民政府向张某、何某颁发了”通国用（2008）字第4964号”《国有土地使用权证》，后原告何某与第三人张某对该宗土地进行了部分开发。2011年6月3日,原告何某与第三人张某签订《协议书》：”就通国用（2008）第4964号土地开发（商铺已出售）后剩余部分82米×59米不动产（包括库房、树木）达成协议，由张某以50万元人民币收购何某所占的50%份额，从此何某对已收购部分不再有其所有权。在张某付清收购款后，何某应积极提供个人相关证件，更换土地使用证。”但协议签订后，未办理该宗土地的变更登记。
2012年7月2日，通渭县寺子川教育学区、寺子川初级中学与张某签订《土地置换协议书》：”三方同意将寺子初中操场东北角临街处198.4平方米（临街东西长24.8米，南北宽8米）土地与张某（原粮管所西后院土地）1500平方米（南北长60米，东西宽25米）进行置换用于筹建幼儿园。”2012年7月4日及同月19日，通渭县寺子川教育学区与张某分别向通渭县国土资源局提交置换土地申请，2012年7月23日通渭县人民政府向通渭县寺子川教育学区和张某作出”通政土建字[2012]25号”《关于置换国有建设用地使用权的批复》：”将寺子初中以划拨方式取得的位于寺子初中操场东北角临街处的218平方米土地和张某以出让方式取得的原寺子粮管所西后院的1475平方米土地予以置换。置换后寺子初中使用的1475平方米土地用途为划拨科教用地，张某使用的218平方米土地用途为出让商服用地。接文后，尽快到县国土资源局办理土地使用权变更登记手续。”经第三人寺子川幼儿园和张某申请，被告于2012年7月23日向第三人寺子川幼儿园颁发了”通国用（2012）6664号”《国有土地使用权证》。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被告具有颁发土地使用证的法定职责。被告作为土地登记机关，应当严格依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《甘肃省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》、《土地登记办法》等相关规定颁发土地使用证。本案中因被告审查不严，于2012年7月23日，在原告未到场签字、未申请的情况下，仅凭第三人寺子川幼儿园和张某的申请，被告将原告何某与第三人张某二人共同使用的土地直接变更登记到寺子川幼儿园名下，并颁发了”通国用（2012）6664号”《国有土地使用权证》的行为违反法定程序。被告应当根据《土地登记办法》第五章”变更登记”的有关规定，将2011年6月3日原告何某与第三人张某签订《协议书》中约定部分土地使用权首先依法先变更登记在张某个人名下；再根据”通政土建字[2012]25号”《关于置换国有建设用地使用权的批复》，从张某名下依法变更登记到第三人寺子川幼儿园名下。而本案中被告将原告和张某共同使用的土地在未依法变更登记的情况下，直接给寺子川幼儿园办理变更登记违反法定程序，该颁证行为应当依法予以撤销。但2012年7月23日，被告已将该土地作为划拨科教用地由寺子川幼儿园占有并使用至今；如判决撤销该颁证行为，将给社会公共利益造成重大损害。故应判决确认该颁证行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项、第一百零二条之规定，判决如下：
确认被告通渭县人民政府于2012年7月23日给通渭县寺子川乡寺子川幼儿园颁发”通国用（2012）6664号”国有土地使用权证的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告通渭县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 徐 赟
审判员 杨江龙
审判员 高学峰
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘蕾蕾