上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民一（民）初字第5313号
原告张翼谋，男，1941年8月12日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托代理人徐纯，上海君赛律师事务所律师。
被告常熟汽车运输集团有限公司，住所地江苏省常熟市。
法定代表人邹旻，董事长。
委托代理人吴龙生。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司，住所地江苏省常熟市。
负责人李晓敏，总经理。
委托代理人崔迎春，上海市光明律师事务所律师。
原告张翼谋与被告常熟汽车运输集团有限公司（以下简称常熟汽车运输公司）、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司（以下简称太平洋保险常熟中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员沈伟俊独任审判，于2015年12月8日公开开庭进行了审理，原告张翼谋的委托代理人徐纯、被告常熟汽车运输公司的委托代理人吴龙生、被告太平洋保险常熟中心支公司的委托代理人崔迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张翼谋诉称：2015年5月7日10时16分许，原告骑驶电动自行车在中山北路、沪太路东南约5米处，与被告常熟汽车运输公司的员工黄某某驾驶的牌号为苏EDXX**大型普通客车相撞，致使原告受伤。原告受伤后，被送至上海市第十人民医院急诊、住院受伤治疗、复诊。经上海市公安局闸北分局交通警察支队处理，认定黄某某承担事故全部责任，原告张翼谋不负事故责任。因黄某某系被告强生出租汽车公司员工，肇事车辆苏EDXX**大型普通客车交强险及商业三者险均投保于被告太平洋保险常熟中心支公司，廖某某系被告海虹实业公司的员工，故诉请判令被告赔偿医疗费人民币（以下金额均为人民币）373元、住院伙食补助费280元、营养费2250元、护理费4630元、误工费20000元、摊位费1750元、残疾赔偿金28626元、精神损害抚慰金5000元、交通费87元、衣物损500元、鉴定费2550元、律师费5000元；被告太平洋保险常熟中心支公司在保险范围内优先承担赔偿责任；超出保险的部分，由被告常熟汽车运输公司承担赔偿责任。
被告常熟汽车运输公司辩称：对事故的发生与责任认定无异议；黄某某系被告公司员工，在履行职务行为过程中发生交通事故；原告损失的合理部分，由被告太平洋保险常熟中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；超出保险的部分，同意按相关法律规定承担相应赔偿责任；垫付的49711.60元（包含医疗费48793.10元、住院自费饮食402.50元、车辆修理费500元、交通费16元），要求在本案中一并处理。
被告太平洋保险常熟中心支公司辩称：对于事故的发生与责任认定无异议；肇事车辆在被告公司投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期内，同意在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任；商业三者险限额XXXXXXX元，未含不计免赔险，全责免赔20%25；非医保部分及自费部分在商业三者险范围内免赔；对原告误工费及摊位租赁费不予认可；其他具体赔偿项目及款项同意按相关法律规定予以赔偿。
经审理查明，2015年5月7日10时16分许，原告张翼谋骑驶电动自行车沿沪太路由南向北行驶，至中山北路、沪太路东南约5米处，与被告常熟汽车运输公司员工黄某某驾驶的沿沪太路由南向东往中山北路行驶的苏EDXX**大型普通客车发生碰撞，致使原告张翼谋受伤。事故发生后，原告张翼谋被送至上海市第十人民医院急诊、住院手术治疗、复诊。期间，原告张翼谋共花费医疗费49166.10元（含被告垫付的医疗费48793.10元），住院期间伙食费402.50元，住院期间护理费780元（13天）。该起事故经上海市公安局闸北分局交通警察支队处理，认定：黄某某负事故全部责任，张翼谋不负事故责任。
经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，认定：张翼谋胸部左上肢交通伤，后遗功能障碍，构成XXX伤残；伤后一期休息90-120日，护理60日，营养60日；若行二期治疗，酌情给予休息30日，护理30日，营养15日。原告张翼谋支付鉴定费2550元。
另查明，原告张翼谋属城镇户籍，定残时年满74周岁，至今未行内固定拆除术；系上海市普陀区泰山市场个体工商户，经营鳝丝等业务，租赁摊位年租金4200元，个体工商户执照2007年12月31日到期；为修理车辆，支付修理费500元；为提起本次诉讼，支付律师费5000元。
又查明，事发时，黄某某系被告常熟汽车运输公司的员工，在履行职务行为过程中发生交通事故，驾驶的苏EDXX**大型普通客车于被告太平洋保险常熟中心支公司处投保交强险及商业三者险，商业三者险限额XXXXXXX元，未含不计免赔险，全责事故保险公司在商业三者险范围内免赔20%25，事故发生在保险期内。
再查明，被告常熟汽车运输公司在原告张翼谋治疗期间，预支医疗费48783.10元，住院期间伙食费402.50元，交通费16元，车辆修理费500元。
审理中，经本院释明，被告太平洋保险常熟中心支公司未能提供证据证明已向被告常熟汽车运输公司就医疗费中非医保部分及自费部分保险公司在商业三者险范围内免赔履行释明义务；原告张翼谋以住院期间实际发生的伙食费主张住院伙食补助费。
对于上述事实，有下列证据予以证实：原、被告所陈述的事实；原告张翼谋提供的户籍资料、道路交通事故认定书、肇事司机驾驶证复印件、车辆行驶证复印件、交强险及商业三者险保单复印件、原告就医记录、医疗费发票、出院小结原件、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、护理费发票、律师费发票、摊位证明、收据；被告常熟汽车运输公司提供的医疗费发票、救护车发票、交通费发票、定损单、车辆修理费发票等。
本院认为，公民享有健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿就医治疗支出的各项费用，包括医疗费、护理费、交通费、必要的营养费等合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成精神损害的，还需赔偿精神损害抚慰金。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，交警部门已认定黄某某负事故全部责任，原告张翼谋不承担事故责任，对此本院予以确认。黄某某系被告常熟汽车运输公司员工，在履行职务行为过程中发生交通事故，应由被告常熟汽车运输公司承担相应赔偿责任。审理中，被告太平洋保险常熟中心支公司辩称原告的医疗费用中的自费及自负费用系非国家医保范围的费用，不属于其保险责任范围。对此，本院认为，被告太平洋保险常熟中心支公司提供的第三者责任保险条款中的相关规定实际上是以划定医疗赔付标准的方式减轻了保险人的责任，应属于我国“保险法”第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据我国“保险法”第十七条的规定，对于免除保险人责任的条款，保险人应同时尽到“提示注意”及“明确说明”的义务，否则该条款不产生效力。根据“保险法司法解释二”第十一条、第十三条的规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。被告太平洋保险常熟中心支公司未举证证明其履行了“提示注意”及“明确说明”的义务，故对于该辩称，本院不予采信。被告太平洋保险常熟中心支公司辩称因被告未按时年检车辆，保险公司在商业三者险范围内免赔，亦属免除保险人责任的条款，被告太平洋保险常熟中心支公司亦未举证证明其履行了“提示注意”及“明确说明”的义务，故对于该辩称，本院不予采信。被告太平洋保险常熟中心支公司因承保肇事车辆交强险及商业三者险，应在保险范围内优先承担赔偿责任。原告张翼谋虽享有退休金，持有的个体工商户执照已于2007年12月31日到期，但至交通事故发生前，仍租赁摊位进行经营活动，对被告太平洋保险常熟中心支公司不认可误工费及摊位租赁费的辩称意见，本院不予采信，被告仍应承担相应赔偿责任。
具体赔偿范围及数额计算如下：一、医疗费49166.10元，有发票为证，本院予以支持；二、住院伙食补助费，原告住院期间实际发生402.50元，本院据实予以认定；三、护理费，原告张翼谋主张每日50元，住院期间按实计算，尚属合理，本院认定一期治疗护理费为3130元；四、营养费，原告张翼谋主张每日30元，亦属合理，本院认定一期营养费1800元；五、误工费，原告张翼谋未能提供充分证据证明其主张，本院酌定为每30日3500元，120日共计14000元；六、残疾赔偿金，依据鉴定意见书，原告张翼谋主张28626元，并无不当，本院予以准许；七、精神损害抚慰金，原告张翼谋主张5000元，亦属合理，本院予以支持；八、交通费，应包含被告垫付的交通费，本院据实认定为103元；九、鉴定费2550元，有相应发票为证，本院予以支持；十、物损费，原告张翼谋诉请500元，亦在合理范围之内，但应包含被告垫付的车辆修理费500元，本院据实认定物损费为1000元；十一、律师费，原告张翼谋主张5000元，亦属合理，本院予以支持；十二、摊位费，有相应证明及收据为证，本院认定一期治疗期间摊位租赁费为1400元。上述相关赔偿款项，由被告太平洋保险常熟中心支公司在保险范围内优先承担赔偿责任；超出保险范围的部分，由被告常熟汽车运输公司承担赔偿责任。鉴于被告常熟汽车运输公司的垫付款项已超出其应付款项，为避免讼累，对于超出部分，原告张翼谋应予以返还。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司应自本判决生效之日起十日内，赔偿原告张翼谋在交强险范围内的医疗费人民币10000元、精神损害抚慰金人民币5000元、残疾赔偿金人民币28626元、护理费人民币3130元、误工费人民币14000元、交通费人民币103元、物损费人民币1000元，共计人民币61859元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司应自本判决生效之日起十日内，赔偿原告张翼谋在商业三者险范围内的医疗费人民币31332.88元、营养费人民币1440元、住院伙食补助费人民币322元、摊位租赁费人民币1120元，共计人民币34214.88元；
三、被告常熟汽车运输集团有限公司应自本判决生效之日起十日内，赔偿原告张翼谋在保险范围外的医疗费人民币7833.22元、营养费人民币360元、住院伙食补助费人民币80.50元、鉴定费人民币2250元、律师费人民币5000元、摊位租赁费人民币280元，共计人民币15802.72元（已履行人民币49711.60元）；
四、上述三项折抵后，被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司应给付原告张翼谋人民币62155元，给付被告常熟汽车运输集团有限公司人民币33908.88元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币788.10元，原告张翼谋已预缴，由被告常熟汽车运输集团有限公司负担，应于本判决生效之日起十日内给付原告张翼谋。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 沈伟俊
二〇一六年一月十四日
书 记 员 刘 怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
四、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》
第九十五条第二款交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院费、伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
八、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。