广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民再123号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市倍乐情玩具有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：黄绍伟，公司总经理。
委托代理人：刘昱颖，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：曾涛，广东泽正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周波，男，汉族，住址：山东省济南市长清区。
再审申请人东莞市倍乐情玩具有限公司（下称倍乐情公司）因与被申请人周波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服本院（2014）粤高法民三终字第761号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年7月14日作出（2015）民申字第968号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年1月13日，一审原告周波向广东省东莞市中级人民法院起诉称，周波于2013年3月14日向国家知识产权局申请了按摩器（ELAMB-18钻石之恋）外观设计专利，于2013年7月24日获得授权公告，专利号为ZL20133007××××.4，国家知识产权局颁布了第2519381号外观设计专利证书，该专利现为有效。2013年7月，周波发现倍乐情公司有生产侵犯周波专利权产品的行为，该产品的外观设计与周波取得的外观设计专利相同。此外，倍乐情公司还在其公司注册地销售侵权产品，并通过其在阿里巴巴的网站将产品销往国外。周波对此进行了证据保全公证。周波认为，倍乐情公司未经周波许可，制造、销售外观设计与周波专利相同的产品，侵犯了周波的专利权，为维护周波的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1.倍乐情公司立即停止生产、销售侵犯周波专利权的产品；2.倍乐情公司立即销毁库存的侵权产品；3.倍乐情公司赔偿周波经济损失人民币10万元；4.倍乐情公司承担本案诉讼费。
倍乐情公司辩称，一、周波申请的外观设计专利在国际工业品外观设计分类表中被划分为28-03类，而被控侵权产品在国际工业品外观设计分类表中没有明确其分类，根据专利法的规定，外观设计侵权比对需在同一类别进行比对，所以倍乐情公司的产品没有侵犯周波的专利权；二、周波的专利是模仿人体器官的设计，为社会公众普遍认为不易接受的外观设计，属于专利法第五条规定的违反社会公德的设计，不应授予外观设计专利权；三、被控侵权产品的外观设计与周波外观设计专利不相同也不近似；四、被控侵权产品按照先申请的第ZL20073006××××.1号外观设计专利设计制成，属于现有设计。综上，倍乐情公司没有侵害周波的外观设计专利权，请求法院驳回周波的诉讼请求。
广东省东莞市中级人民法院一审查明，2013年3月14日，周波向国家知识产权局申请名称为“按摩器（ELAMB-
钻石之恋）”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利权人为周波，专利号为ZL20133007××××.4（以下简称“本专利”），本专利目前处于合法有效状态。本外观专利产品的设计要点主要集中在主视图上，设计要点在于产品的外形设计。
2013年11月29日，周波来到广东省东莞市东莞公证处，申请对部分涉嫌侵权其专利权的网页进行两项网页证据保全公证。当天，东莞市东莞公证处指派公证员张建荣、公证人员叶志钊在公证处，由公证人员叶志钊操作计算机，对操作计算机的清洁性、网络连通性进行了检查后，打开IE浏览器：1、在IE浏览器地址中输入“beileqing.1688.com”，进入该页面后随后进行了一系列的操作行为。上述网页的主要内容为倍乐情玩具公司的介绍及该公司生产的产品的推介、说明。广东省东莞市东莞公证处就上述公证行为出具了（2013）粤莞东莞第033141号公证书。2、在IE浏览器地址中输入“beileqing.en.alibaba.com”，进入该页面后随后进行了一系列的操作行为。广东省东莞市东莞公证处就上述公证行为出具了（2013）粤莞东莞第033142号公证书。由于网页的内容全部为英文，周波没有提供中文译本，故该公证书的内容无法核实。
2013年12月11日，周波的委托代理人温恩伯到广东省东莞市东莞公证处，申请对到东莞市石排镇的一家公司购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2014年12月11日下午，东莞市东莞公证处公证员陈德星、公证人员叶志钊与温恩伯来到位于东莞市石排镇李横大道30号刘氏发展中心F座三楼的一家公司（该公司没有悬挂门牌××，进入该公司后，该公司业务员随即向温恩伯派发名片及宣传画册各一份。在公证人员的监督下，温恩伯在该公司共购买了三十七件产品，付款完毕并提取货物，温恩伯要求该业务员提供发票或收据，但对方表示无法出具发票或收据，只能提供送货单一张，随即向温恩伯出具了一张印有编号为055380的送货单（该送货单无盖章，温恩伯以苏来明的名义在该送货单上签字），送货单上产品的单价分别为人民币58元。上述名片上的名字显示为李月当，为东莞市倍乐情玩具有限公司的业务员，地址为东莞市石排镇李横大道30号刘氏发展中心F座三、四楼。上述宣传册的封面显示为“倍乐情，我们是专业的性玩具生产商”，里面内容为倍乐情公司简介、人机研究、原料及生产设备以及产品介绍等内容。广东省东莞市东莞公证处就上述公证行为出具了（2013）粤莞东莞第034343号公证书。
周波主张上述公证购买的产品是本案的被控侵权产品。倍乐情公司确认是其销售的，但否认有生产行为。经比对，周波认为被控侵权产品的外观设计与本专利构成相同。倍乐情公司认为被控侵权产品的外观设计与本专利既不相同也不近似，主要理由是：周波专利的主视图头部为圆形，上部光滑，被控侵权产品不光滑，有凸起点；周波专利后视图头部整体为仿锤形，下部为圆形，被控侵权产品为三角形，有十个凸起的圆点；周波专利的左视图与右视图为椭圆形结构，被控侵权产品为三角形结构，周波专利为白色的整体色块，而被控侵权产品白色色块与上部整体色块各占一半。
一审庭审中，倍乐情公司提出现有设计抗辩，依据是项目名称为“G点按摩棒”的外观设计检索报告中的专利号为ZL20073006××××.1、产品名称为“手提按摩棒”的专利文献，该专利文献的申请日为2007年8月30日，授权公告日为2008年8月20日，申请日与授权公告日均早于周波的专利。周波认为该专利文献表述的内容与周波专利基本相同，周波专利为现有设计。周波认为倍乐情公司的现有设计抗辩不能成立，理由是专利文献是圆柱形，被控侵权产品不是，被控侵权产品上部头部的设计两侧多了浮点设计，硅胶与塑料的比例完全不同，专利文献为1：4，被控侵权产品未4：1；专利文献左视图中硅胶和手柄塑料的比例为1：5，被控侵权产品为5：1。
东莞市倍乐情玩具有限公司住所地为东莞市石排镇李横大道30号刘氏发展中心F座四楼，企业类型为有限责任公司，法定代表人为黄绍伟，注册资本为人民币三万元，成立时间为2012年8月17日，经营范围为产销成人玩具、塑胶制品、电子产品。
周波与东莞莞信律师事务所签订的委托代理合同的律师代理费用为人民币12000元，但没有相应的发票。另周波为本案及另外两案支付公证费人民币1700元，晒相费人民币411元。
广东省东莞市中级人民法院一审认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据周波及倍乐情公司的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）被控侵权产品是否落入本专利的保护范围；（二）倍乐情公司的现有设计抗辩能否成立；（三）若构成侵权，责任如何承担。
（一）被控侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将被控侵权产品与本专利图片进行比对，两者均为情趣用品，二者的不同点有：1、被控产品顶部有若干小凸点，而本专利没有；2、被控产品顶部与本专利相比较为扁平；但以一般消费者的知识水平和普通注意力判断，足以认为被控侵权产品的设计脱胎于本专利设计，两者在整体视觉效果上并无实质性的明显差异，应当认定两者近似，因此，案涉被控侵权产品已落入本专利的保护范围。
（二）倍乐情公司的现有设计抗辩能否成立的问题。倍乐情公司以周波专利为现有设计进行抗辩，依据是项目名称为“G点按摩棒”的外观设计检索报告中的专利号为ZL20073006××××.1、产品名称为“手提按摩棒”的专利文献。将被控侵权产品与上述专利文献的外观设计专利进行比对，从各个视图可以明显看出二者之间在顶部形状、底部形状存在明显差别，以一般消费者的知识水平和普通注意力判断足以区分，两者既不构成相同，也不构成近似。故对倍乐情公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。
（三）若构成侵权，责任如何承担的问题。周波主张倍乐情公司的侵权方式为生产、销售。根据周波提供的（2013）粤莞东莞第034343号公证书及倍乐情公司在庭审中对销售行为的确认，倍乐情公司的销售行为成立。至于倍乐情公司是否有生产被控侵权产品的行为，根据周波提供的倍乐情公司的工商登记信息、倍乐情公司的网站信息及产品介绍、倍乐情公司的宣传册、倍乐情公司员工的名片等证据可以得知，倍乐情公司的经营范围为产销成人玩具、塑胶制品、电子产品等，倍乐情公司是一家专业生产仿真硅胶成人性玩具的企业，对被控侵权产品进行大批量供应，在被控侵权产品为倍乐情公司员工售出且倍乐情公司没有合理理由及相关证据证明被控侵权产品不是其生产的情况下，被控侵权产品可以推定是倍乐情公司生产的，一审法院对周波主张倍乐情公司具有生产行为予以采纳。
如前所述，本案倍乐情公司未经周波允许擅自生产、销售的被控侵权产品已落入本专利保护范围，属于侵犯本专利权的侵权产品，故倍乐情公司依法应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，周波没有提交证据证实其损失或倍乐情公司因此得到的利润以及专利许可费的数额，一审法院结合本专利是外观设计专利、侵权产品属于情趣用品、侵权产品销售单价为58元左右、倍乐情公司的侵权行为为生产销售、倍乐情公司为有限责任公司及周波为本案支出的维权费用等情况，酌定赔偿金额为人民币50000元。
另外，倍乐情公司认为周波的专利属于违反社会公德的设计，不应授予外观设计专利权。一审法院认为，首先，本专利在授权程序中已经进行过实质审查，并已获得了外观设计专利；其次，倍乐情公司没有对该专利权提出无效宣告程序。据此，本专利目前仍处于合法有效状态。故对此辩解，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条第二款，广东省东莞市中级人民法院于2014年7月11日作出（2014）东中法知民初字第75号民事判决：一、限东莞市倍乐情玩具有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵害周波第ZL20133007××××.4号外观设计专利权的行为；二、限东莞市倍乐情玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿周波经济损失人民币50000元（包含维权费用）；三、驳回周波其他的诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由东莞市倍乐情玩具有限公司负担。
倍乐情公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回周波的全部诉讼请求，由周波承担全部诉讼费用。理由如下：1.一审认定倍乐情公司存在制造被诉侵权产品的行为错误，倍乐情公司关于生产的宣传信息仅为达到增加信誉、方便宣传的作用，周波并未对倍乐情公司存在制造行为进行举证，不能主观臆断。2.被诉侵权产品与本案专利不近似，未落入专利权保护范围。被诉侵权产品与本案专利的主视图和立体图，在上端形状、上端凸起圆点、下端两侧的图案等多处存在不同，两者后视图在下端边缘线条覆盖处存在区别，两者左右视图存在上端有无点状凸起、下端覆盖图形位置的不同，两者俯视图在上部分形状上存在区别。总之，被诉侵权产品与专利的外观设计具有明显不同之处，普通消费者和行业人员容易区分。3.根据二审提交的比对文件，被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。4.一审判赔数额畸高。倍乐情公司无制造行为，被诉侵权产品销售利润少，销售数量小，倍乐情公司知道涉嫌侵权后已停止销售。一审判赔数额中包含合理维权费用，但周波并未提供律师费发票等证据。5.本案因倍乐情公司已于二审诉讼期间就专利提出无效宣告请求，应中止审理。
周波答辩认为一审对倍乐情公司侵权行为的事实认定清楚，对被诉侵权产品与专利外观设计的比对结论正确，适用法律准确，请求维持原判。
本院二审确认一审查明的事实。
二审诉讼期间，倍乐情公司向本院提交新证据：申请日为2012年7月31日，授权公告日为2013年3月20日，申请号为201230358859.1，名称为“按摩棒（G点振动II代）”的外观设计专利证书复印件，以此主张现有设计抗辩。周波质证认为，上述证据已超过举证期限，不属于二审新证据，且为复印件，对其真实性不予认可。专利经授权公告后，任何公众均可查询到，经核查，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。倍乐情公司上诉主张本案应当中止，并提交书面中止申请。本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案倍乐情公司于上诉期间才提出无效宣告请求，不属于人民法院应当中止诉讼的情形，且现有证据也不能证明本案专利被无效的可能性极大或专利权处于极不稳定的状态，故本院决定不中止诉讼。
综合上诉请求和周波的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审争议焦点，一是被诉侵权产品与专利是否近似，是否落入专利权的保护范围，二是现有设计抗辩是否成立，三是倍乐情公司是否存在制造被诉侵权产品的行为，四是一审判赔数额是否合法合理。
关于被诉侵权产品与专利是否构成近似从而落入专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认识能力，判断外观设计是否相同或者近似”。外观设计侵权与否的判定，应当审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品，同时以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利均为按摩器，产品种类相同。本案专利权的保护范围以表示在七幅图片中的产品的外观设计为准。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者的相同之处在于：整体均呈弧形，中间较细，上端中部略凸起，手柄部分中间凸起处有两圆形小孔，手柄下端有一橄榄形图案。本案专利未指定颜色，故图片中的红白颜色覆盖构成图案，两者后视图的图案均分为上下两部分，中间以横向弧线分割，左右视图呈现的图案以竖向弧线分割。两者的主要区别在于：专利上部边缘线条呈圆弧形，被诉侵权产品该处线条并非弧线而略尖；专利上部没有凸起颗粒，被诉侵权产品有凸起颗粒；专利主视图的下部分的两侧有三角形图案，被诉侵权产品无此图案。经对比，被诉侵权产品与专利的整体近似，而上部边缘线条和颗粒、下部图案的区别不明显，占整体外观比例也较小，就一般消费者的认知水平而言，该差别对整体视觉效果不产生显著影响。据此，本院认定两者外观设计构成近似，被诉侵权产品落入专利权保护范围。
关于现有设计抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案倍乐情公司上诉以201230358859.1号外观设计专利作为现有设计比对文件提出抗辩。201230358859.1号专利说明书中有关产品外观设计的图片有五幅，其外观设计在上部形状、手柄处的按钮图案、手柄的形状等多处与被诉侵权产品存在较大差别，不构成无实质性差异，故现有设计抗辩不成立。
关于倍乐情公司是否存在制造被诉侵权产品的行为的问题。倍乐情公司的经营范围包括产销成人玩具、塑胶制品、电子产品，周波提交的网页公证证据，内容包括对倍乐情公司的介绍及公司生产的产品的说明。倍乐情公司主张没有制造行为，该宣传仅为扩大影响力。在倍乐情公司否认指控却并未提供相反证据的情况下，一审法院综合其营业范围和能力、公司宣传内容，推定其制造了被诉侵权产品，符合逻辑分析和日常生活经验，认定有理有据，本院予以维持。
关于一审判赔数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案在没有证据证明实际损失或侵权获利的情况下，综合考虑专利权的类别、产品单价、外观设计对产品市场价格和利润的影响、被诉侵权行为的性质和情节、合理的维权支出等因素，一审酌情确定赔偿人民币50000元，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院于2014年11月10日作出（2014）粤高法民三终字第761号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由东莞市倍乐情玩具有限公司负担。
倍乐情公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年7月14日作出（2015）民申字第968号民事裁定书，指令本院再审本案。
再审申请人倍乐情公司申请再审称，请求依法撤销（2014）粤高法民三终字第761号民事判决，判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费。因（2014）粤高法民三终字第761号民事判决所依据的名称为“按摩器（ELAMB-18钻石之恋）”，专利号为ZL20133007××××.4的外观设计专利已被国家知识产权局宣告无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。”鉴于被申请人的专利已被国家知识产权局宣告无效，据以判决侵权的情况将不再存在，特提出再审申请，望依法裁判。
被申请人周波未发表答辩意见。
本院再审确认二审查明的事实。另查明，2014年12月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第24664号《无效宣告请求审查决定书》，认定周波所拥有的ZL20133007××××.4号、名称为“按摩器（ELAMB-18钻石之恋）”的外观设计专利，产品名称涉及与性行为相关用语和／或外观设计形状及类似性器官或其代用品结构的设计不符合当前中国社会公德，决定宣告ZL20133007××××.4号外观设计专利全部无效。该决定于2015年1月9日发文。
本院再审认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。被申请人周波以其拥有ZL20133007××××.4号、名称为“按摩器（ELAMB-18钻石之恋）”的外观设计专利，再审申请人倍乐情公司生产、销售侵权产品为由提起本案诉讼。因中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第24664号《无效宣告请求审查决定书》已宣告ZL20133007××××.4号外观设计专利全部无效，根据该决定书，周波已不享有该外观设计专利权。周波基于专利有效而提起的本案诉讼因缺乏权利基础，依法应予驳回。
综上所述，本案二审判决作出后出现新的事实，再审应根据新的事实予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）粤高法民三终字第761号民事判决及广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第75号民事判决。
二、驳回周波的起诉。
本案一审受理费2300元、二审受理费1050元，均退还给双方当事人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严加武
代理审判员 熊 忭
代理审判员 陈 捷
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 钟镜培