江西省崇义县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）崇行初字第2号
原告邹传平，男，汉族，1968年9月出生，江西省崇义县人，住崇义县横水镇中营村社下组。
委托代理人李晖、李晓宁，系北京京华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告崇义县城乡规划建设局
法定代表人黄某某，男，系该局局长。
住址崇义县横水镇章源大道482号。
委托代理人罗振响，男，系该局副局长。代理权限：特别授权。
委托代理人郭雷，系江西兴义律师事务所律师。代理权限：一般授权。
原告邹传平不服被告崇义县城乡规划建设局规划管理限期拆除违章（法）建筑纠纷一案，于2014年11月24日通过邮政特快专递向本院书面起诉。本院收到材料后，为妥善化解行政争议，分别联系走访了双方当事人和争议现场，但无法达成一致协商意见；本院于2014年12月17日依法受理，并向被告送达了起诉状副本及其他诉讼材料。本院依法组成合议庭于2015年1月9日公开开庭进行了审理。原告邹传平及其委托代理人李晖、李晓宁，被告委托代理人罗振响、郭雷，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月3日，崇义县城乡规划建设局作出崇规建罚定字（2014）008号《崇义县城乡规划建设局行政处罚决定书》，查明崇义县横水镇中营村社下组村民邹传平未经批准，非法占用土地违法搭建临时建筑一层，面积为150.71平方米。认为当事人邹传平，在横水镇中营村社下组（原液化气站旁）非法占用土地违法搭建临时建筑，未经县人民政府城乡规划主管部门批准，未办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、《江西省城乡规划条例》第六十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、《江西省城乡规划条例》第七十五条的规定，给予当事人如下行政处罚：限期3天内拆除位于横水镇中营村社下组（原液化气站旁）的临时建筑，恢复土地原状。
被告崇义县城乡规划建设局在法定期限内向法庭提交了13组证据材料，并当庭补充提交了1份证据材料：证据1、1997年江西省建设厅《关于崇义县城整体规划的批复》复印件1份，证据2、1996年崇义县县城总体规划及附图复印件1份，证据3、2004年崇义县城市总体规划纲要（2004-2020年）复印件1份；3组证据共同证明从1996年开始就已经把本案争议的原告建筑物区域纳入崇义县总体规划区域内并得到批复，此后虽然有新规划但该区域没有变化，以及原告建筑物属于违章建筑。证据4、行政处罚案件立案审批表1份，证据5、城乡规划违法案件现场勘测笔录1份，证据6、邹传平违法占用土地搭建临时建筑一案现场勘查图片（照片）3份，证据7、违法建筑方位图1份，证据8、城乡规划违法案件询问笔录1份，证据9、询问笔录现场照片2份；6组证据共同证明被告发现原告违法建筑后立案审批的程序性材料，以及被告立案调查的程序合法、事实充分。其中笔录中郭勇、肖宝明、卢相荣是城建局的执法人员，赖垂海是国土局的执法人员，郭学群是横水派出所民警。证据10、行政处罚事先／听证告知书及送达回证1份，证据11、行政处罚决定书及送达回证1份；2组证据共同证明被告作出了具体行政行为，按照法律规定的程序进行了法律权利预先告知，并予以送达。证据12、邹传平常住人口登记卡1份，证明原告身份信息。证据13、调查人员郭勇和肖宝明执法证件复印件2份，证明执法过程的合法性。被告当庭补充提交了证据14、2012年4月17日崇义县城乡规划建设局、国土局联合下发《限期拆除非法建筑通知书》复印件1份，证明被告曾经对原告该违法事实进行处理，并非默许和疏忽管理。
原告邹传平起诉称，原告于2007年在自己位于横水镇中营村社下组的宅基地上加盖了房屋，居住多年来未有任何机关进行干涉与查处。2013年，房屋所处地块因崇义县城振兴大道二期工程征收土地面临拆迁，因拆迁方的拆迁补偿标准过低，至今未达成拆迁安置补偿协议。政府为促进拆迁，2014年9月3日由崇义县城乡规划建设局下达了崇规建罚定字（2014）008号行政处罚决定书，要求原告拆除位于横水镇中营村社下组的房屋。原告认为被告的具体行政行为存在以下错误：一、被告作出的行政处罚认定事实不清。原告系崇义县横水镇中营村社下组村民，在自己宅基地房屋范围内进行扩建，加盖了房屋，并未影响城市规划，也无从谈到影响交通、市容、安全；被告根据《城乡规划法》第四十四条和《江西省城乡规划条例》第六十六条规定，对原告不影响城市规划或交通安全的房屋认定违法，是无法律依据的。二、被告作出的行政处罚法律依据不足。2008年出台的《城乡规划法》无溯及既往的效力，原告建造房屋的行为早于2008年《城乡规划法》出台前。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，这明确规定了建筑物权，确立了只有违反了建筑时的法律依据，才能确定为违章建筑；并且被告将该建筑认定为非法临时建筑，适用法律条款也是错误的。2008年1月1日实施《城乡规划法》以前，对于房屋建设的审批手续并不完善，法律规定也简单得多，现实中存在大量在自己有使用权的土地上建筑起来的没有取得证照的房屋，监管部门均没有按照违章建筑进行认定，现在被告因拆迁把原告的房屋认定为违章，是选择性执法，执法目的违法。三、被告作出行政处罚的依据和程序违法。在被告行政处罚告知书中依据的是2012年的调查，被告2012年4月17日即对原告的房屋建设行为进行了调查，而此次作出行政处罚的证据系基于两年之前的检查；此两年期间被告明知原告的临时建造行为而未予查处，存在默认和疏忽。直至原告土地面临拆迁，被告才向原告下达了行政处罚决定，被告做出行政处罚的依据和程序都明显违法。综上，原告认为被告崇规建罚定字（2014）008号行政处罚决定书，事实认定错误，程序违反法律规定，适用法律不当，执法目的违法，对原告的合法权益造成严重损害，故请求法院判决予以撤销。
原告为证明其主张，向法庭提交了以下3组证据材料：证据1、邹传平身份证复印件1份，证明邹传平是本案适格原告，以及涉案建筑是邹传平所有。证据2、崇规建罚定字（2014）008号《崇义县城乡规划建设局行政处罚决定书》复印件1份，证明被诉的具体行政行为。证据3、2014年12月5日村委会及杨某某等48人《关于社下组农户邹传平在自家屋背兴建简易住房的情况证明》复印件1份，其中内容是邹传平本人所写，由农户先后签名证明，证明涉案房屋是2007年1月份兴建，是邹传平父亲邹善万经过合法审批建设的，不涉及违法用地。
被告崇义县城乡规划建设局提出以下答辩意见：一、被告系建设行政管理部门，有权对建设违法行为进行处罚。被告作为城乡规划建设部门，负责对全县规划区内建设项目（包括永久性建设项目和临时建设项目）的审批、监督，并对项目建设过程中的违法行为进行查处。被告发现原告的建设违法行为之后，依法立案调查，并作出限期拆除的行政处罚，符合法律规定。二、被告作出的具体行政行为认定事实清楚。被告经过现场勘测、拍照，并经过询问原告后，查清原告所建临时建筑物确系在未经审批的情况下，擅自搭建；且该建筑物处于县城规划区范围内，严重危害城市规划，原告自己也在起诉状中承认，位于崇义县人民政府规划建设的县城振兴大道必经之处。原告以该建筑未影响城市规划、交通、市容、安全为由，否定其非法性，既不符合事实也没有法律依据。原告以《物权法》第三十条之规定主张其建筑的合法性，系张冠李戴；《物权法》第三十条规定的是“合法建造”事实行为的法律效力问题，本案原告的建筑未经批准，显然属于非法建筑，不符合该法律规定。原告认为其搭建的建筑物不属于临时建筑，与事实不符。临时建筑，是指单位或者个人因生产、生活需要而临时建造的结构简易的建筑物、构筑物或者其他设施；永久性建筑是指采用永久性建筑材料，如钢筋、水泥、混泥土、沙、石等所建设的永久性使用的建筑物或者其他设施。原告的违法建筑房屋，系用简易的水泥砖砌成，房顶加盖的是简易石棉瓦，显然属于临时建筑。故被告认定原告建筑属于非法建筑具有充分的事实依据。三、被告作出的具体行政行为适用法律正确。现行的《城乡规划法》和此前的《城市规划法》均明文规定：在城市规划区内进行临时建设，必须经过建设部门的批准，并且必须在批准的使用期限内拆除。同时，两部法律均明确规定：未经取得建设工程规划许可证或者未按照规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设或限期拆除。因此，两法的规定完全一致，根据新法优于旧法的原则，被告适用《城乡规划法》进行处罚，并无不当。四、被告作出的具体行政行为程序合法。被告在2012年检查中发现原告该违法行为后，就已经通知其自行拆除违法建筑，不存在对违法建筑所谓的“默许和疏忽”；由于原告拒不执行限期拆除的通知，被告便严格依照法定程序调查取证，并在此基础上作出具体行政行为，这符合法律规定的行政处罚程序，执法目的并无不当，且被告作出具体行政行为的依据并非原告所称2012年的调查材料。综上，被告的具体行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。被告认为原告的起诉没有事实依据和法律依据，请法院依法驳回。
经庭审质证，对被告崇义县城乡规划建设局提供的14组证据材料，原告提出如下质证意见：证据1、2、3，均与本案没有关联性，据了解新的城市规划（2009-2030年）已经批准，应当依据新的城市规划，被告未予提交，无法证明被告有行政处罚职权。证据4，真实性、合法性不予认可，被告认定为违法临时建筑没有依据，无论从物理角度还是使用用途上而言，本案建筑物都不是临时建筑。证据5、6、7、8、9，真实性予以认可，但对其中有些执法人员的身份有异议，有不相关的人员，并且原告不知道被告当场对其进行了拍照。证据10、11，真实性予以认可；但是送达时因当事人拒绝签字，而见证人是当地派出所民警，还有告知书是在综合执法大队办公室留置送达，都不符合民事诉讼法的规定，所以认为该送达程序违法。证据12，对原告的身份信息无异议。证据13，执法人员的身份信息有异议，认为该执法程序是不合法的。证据14，原告不知道是否收到该通知书，若真有这个通知书则被告构成重复处罚。
对原告邹传平提供的3组证据材料，被告提出如下质证意见：证据1、2，没有异议。证据3，与原件核实无误，但对其主体、内容和关联性均提出异议；作为情况证明，书写是以原告本人的名义书写，签字却是其他的人签字，身份不一致，落款时间也不清楚；对内容而言，连原告本人都不清楚建房时间，更何况他人。
综合双方当事人的举证质证意见，本院对原告、被告证据材料认证如下：原告证据1、证据2，与被告证据11、证据12相对应一致，双方均无异议，可以证明原告邹传平的身份信息及其诉讼主体资格，以及被告作出的行政处罚决定书具体内容；对该4组证据材料，本院予以采信。原告证据3，与被告证据8可以相互印证，证明本案建筑兴建于2007年2月左右；对该部分事实，本院予以采信。被告虽对兴建时间有异议但无相反证据予以佐证，对其异议意见本院不予采纳。被告证据1、2、3，是职能机关的正式规划文件材料，可以证明自1996年开始，本案建筑所处区域就编入了崇义县城规划区，此后虽然有新规划但该区域没有变化；对该3组证据材料，本院予以采信。原告提出要适用最新的城市规划（2009-2030年）的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告证据4、5、6、7、8、9、13，可以证明被告对本案建筑进行立案调查、现场勘测、拍照取证、询问调查等处理经过，执法人员身份，以及本案建筑坐落、兴建、使用等基本情况；对该7组证据材料，本院予以采信。原告对执法人员提出异议但并没有提供证据予以佐证，原告还认为现场对其拍照未经同意；本院认为，被告由2名以上具备执法资格的人员参与执法，并采用拍照取证的方式，没有违反法律的规定，故而对原告的异议意见不予支持。被告证据10、11，关于被告留置送达过程中，由基层派出所民警作为在场见证人，没有违反民事诉讼法的规定；关于在综合执法大队办公室、而不是在当事人住所，留置送达告知书问题，该做法不符合法律的规定，被告应予纠正；但是，结合本案原告的起诉状与庭审陈述，以及其他证据材料，可以证明被告事实上在处罚前告知了权利义务，该留置送达行为没有实质上影响到原告正当行使陈述申辩的权利。因此该2组证据可以证明被告进行了处罚前的权利义务告知，以及被告作出了行政处罚决定书并送达当事人；对该2组证据材料，本院予以采信。被告证据14，可以证明被告等执法部门曾经对原告的建筑进行过处理。
经审理查明，原告邹传平是崇义县横水镇中营村社下组村民。本案建筑位于崇义县横水镇中营村社下组（原液化气站旁），包括原液化气站旁的出租房和道路旁边的红砖瓦房共两处，占地面积为150.71平方米；其中出租房是用水泥砖砌成的简易平房，加盖铁皮（石棉）瓦，房内有简易阁楼，区隔为5、6间。该建筑由原告于2007年2月左右兴建，并由其出租和堆放杂物使用。原告兴建前至今一直未取得用地审批和规划许可等建房手续。被告崇义县城乡规划建设局联合其他执法部门在2012年4月检查中发现了原告的非法建筑，下达了《限期拆除非法建筑通知书》，要求原告自行拆除该非法建筑物，但一直未实际履行。2014年8月，被告依法进行立案调查、现场勘测、拍照取证、询问调查、事先告知，并于2014年9月3日作出了崇规建罚定字（2014）008号《崇义县城乡规划建设局行政处罚决定书》，认定原告未经批准，违法搭建临时建筑一层，要求限期拆除临时建筑，恢复土地原状；并于当天留置送达原告家中。原告不服被告的行政处罚决定书，也未主动拆除临时建筑，并于2014年11月24日通过邮政特快专递向本院提起本案诉讼。
另查明，自1996年《崇义县县城总体规划》开始，本案建筑所处区域就编入了崇义县城规划区，此后虽然有新规划但该区域没有变化，目前崇义县城振兴大道途经该处地段。被告崇义县城乡规划建设局于2010年机构改革时组建，改革前为崇义县建设局，主要负责城乡规划建设行政管理工作。《中华人民共和国城市规划法》自中华人民共和国城市1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止；《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行。《江西省城乡规划条例》自2010年8月1日起施行。
本院认为，根据《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告崇义县城乡规划建设局（含改革前的崇义县建设局）对城市规划区内的建筑负有行政管理职能，本案原告邹传平建筑区域位于规划区内，被告对此具有行政管理职能；原告不服被告的行政处罚决定书，依法有权提起行政诉讼。因此，本案原告、被告均是适格的行政诉讼主体；原告提出被告无处罚职权的意见，本院不予支持。
关于本案建筑的认定问题，上述两部法律使用的“临时建设”一词，并没有作专门的定义，实践中一般是从建设目的、建设用材和建设现状来区分，结合本案查明的建筑物用材和现状来看，被告将其认定为临时建筑，并无不当之处。原告提出不应认定为临时建筑的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案处理程序和事实认定问题，被告立案后，由执法人员进行了现场勘测、询问调查、事先告知和处罚送达，处理程序符合法律的规定。原告提出程序违法的意见，与事实不符，本院不予支持。被告于2014年8月24日进行了现场勘测，并做了笔录、制作草图和拍照取证，标明了建筑共有两处和总面积150.71平方米；被告于8月25日向原告做了询问笔录，原告明确承认该建筑是其兴建和管理使用，也承认没有办理建房用地和规划审批手续。因此被告认定为原告的违法临时建筑，事实清楚，理由充分。原告在2014年8月24日做询问笔录时已明确承认该建筑共两处是其所兴建和管理使用，一直到开庭审理前，包括法院庭前到现场查核时，均未提出是他人所建，而在2015年1月9日开庭审理法庭调查阶段才申辩道路旁边的红砖瓦房是其父亲所建；原告该说法，既不符合人们日常逻辑，也未举证证明是其父亲于何时合法所建。因此对原告主张道路旁边的红砖瓦房是其父亲所建的意见，本院不予支持。根据法律规定，城市规划区内建房用地和规划审批，是依申请的行政许可行为，如果原告是合法建筑，则原告在举证能力上具有明显优势，由于原告在询问笔录时明确承认没有取得建房用地和规划审批手续，那么被告的证明责任依法可以免除；因此，原告认为被告没有举证原告建筑违法的意见，与事实和法律不符，本院不予支持。
依据现有材料可以查明，原告建筑兴建于2007年2月左右，被告行政处罚决定书于2014年9月作出，而《中华人民共和国城市规划法》自中华人民共和国城市1990年4月1日起施行、2008年1月1日废止，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《江西省城乡规划条例》自2010年8月1日起施行，因此本案法律适用涉及法律溯及力问题。所谓法律的溯及力，就是指新法可否适用于其生效以前发生或正在发生的事件与行为，并对这些事件与行为法律上的效果发生面向过去和未来的影响。如果新法适用于其生效前发生的事件与行为，并改变已经发生的法律上的效果，就是溯及既往；如果新法只适用于其生效以后发生的事件与行为，则是不溯及既往。根据我国法学理论和司法实践的普遍意见，除非有明确规定，法律一般不溯及既往；《中华人民共和国城乡规划法》和《江西省城乡规划条例》均没有规定可以溯及既往，被告将它们适用于本案，原告主张适用法律、法规错误的意见，本院予以采纳。
综上所述，被告崇义县城乡规划建设局作出的行政处罚决定书，认定基本事实清楚，证据充分，处理程序不违反法律规定，但是在适用法律、法规上存在错误，依法应当予以纠正。然而，本案原告邹传平建筑位于县城规划区，也是目前崇义县城振兴大道途经地段，并且客观上没有取得建设用地和规划审批等建房手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》的规定，并严重影响了振兴大道的建设，依据原告的违法事实和《中华人民共和国城市规划法》的规定，被告有职权重新责令原告限期拆除。因此，本案被告的行政处罚决定书虽然适用法律、法规错误，但处理结果没有在实质上侵害原告的合法权益，为维护社会公共利益和节约行政管理成本，对被告的行政处罚决定书应予纠正错误、不宜撤销重做。至于该区域是否存在其他违法建筑，以及被告是否存在查处不及时、不平等问题，与本案没有关联，原告可以依法行使检举和监督的权利。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告邹传平的诉讼请求。
案件一审受理费50元，由原告邹传平承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赣州市中级人民法院。
审 判 长 邓宜峰
审 判 员 张 颖
人民陪审员 刘明玉
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 王礼梅