广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）中中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）：赵际文，男，1983年8月9日出生，汉族，湖南省邵东县人，现住广东省广州市黄埔区。
被上诉人（原审被告）：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石岐悦来南路12号。
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：林葳，该局工作人员。
原审第三人：中山市创雅诺制衣有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业区大道中1号之二。
法定代表人：何德强，该公司总经理。
委托代理人：李崇，广东全永律师事务所律师。
委托代理人：朱志周，广东全永律师事务所律师助理。
上诉人赵际文因与被上诉人中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）、原审第三人中山市创雅诺制衣有限公司（以下简称创雅诺公司）工商行政答复纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月7日，市工商局收到赵际文通过挂号信方式邮寄的一封举报书。赵际文在举报书中称创雅诺公司在其生产的“创雅诺”男士平角裤商品上标注“广东省著名商标”的内容，但创雅诺公司在该产品上所使用的商标没有被评定为“广东省著名商标”，且创雅诺公司被评定为“广东省著名商标”的第1258731号商标核定使用的商品并不包括内裤，所以创雅诺公司涉嫌冒用“广东省著名商标”欺骗消费者。创雅诺公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，请求市工商局依法查处，以书面的形式告知举报人处理结果并对举报人进行奖励。2014年9月12日，市工商局对创雅诺公司进行现场检查并制作现场笔录，同时制作现场证据复制（提取）单。市工商局经对创雅诺公司现场检查，发现该公司有一批标注为“广东省著名商标”字样的男士平角裤及包装盒。该包装盒正面右边的显著位置使用了＋汉字“创雅诺”的组合标识，及“创雅诺”汉字呈上下排列；背面上方使用了＋英文字母“CHANYANOCK”＋汉字“创雅诺”的组合标识，三者上下依次排列；包装盒背面的左边标示了“广东省名牌产品”、“广东省著名商标”等标识。创雅诺公司向执法人员提供了营业执照、注册商标证、商标许可使用合同、广东省著名商标证书、布料检测报告等资料。市工商局认为，虽然创雅诺公司名下的第1258731号商标核准使用的商品为内衣，但内衣与平角裤在商品的功能、用途、生产经营者等方面具有大致相像的特征，内衣不能完全排除涵盖平角裤的可能性，故认定创雅诺公司在其生产、销售的“创雅诺”男士平角裤标注“广东省著名商标”的行为没有超越商标核定使用的范围，不属于冒用广东省著名商标的行为，对赵际文的举报不予立案。市工商局于2014年9月15日向赵际文邮寄处理举报线索告知书（中工商小榄处告字（2014）第026号），告知经该局执法人员于2014年9月12日对创雅诺公司进行现场检查，发现该企业的著名商标在核定范围内正常使用，现场检查没有发现其他违法行为，决定对赵际文的举报事项不予立案。赵际文不服该答复，于2014年10月14日向原审法院提起诉讼，请求法院确认市工商局于2014年9月15日作出的对赵际文举报创雅诺公司在其生产的内裤包装上冒用广东省著名商标涉嫌违法事项不予立案的行为违法。
原审另查明：创雅诺公司的法定代表人何德强是国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准的商标注册证号为第1258731号“创雅诺”注册商标的所有人，该商标于1997年12月18日申请注册，于1999年3月28日获准注册，核定使用商品为第25类的服装、毛衫、袜子、手套、鞋、帽、内衣等商品，注册有效期自1999年3月28日至2009年3月27日。2002年6月24日，该商标被核准转让给创雅诺公司，创雅诺公司又于2007年8月21日将该商标转让给何德强。2009年2月17日，该商标获国家商标局核准续展，续展有效期自2009年3月28日至2019年3月27日。2010年6月13日，何德强向国家商标局报送许可创雅诺公司使用该商标的申请，国家商标局予以备案，许可期限自2009年3月28日至2019年3月27日。2008年2月22日，第1258731号“创雅诺”商标被认定为广东省著名商标，认定商品为内衣。2014年4月，该商标再次被认定为“广东省著名商标”，有效期自2014年4月24日至2017年4月23日。2010年12月，创雅诺公司生产的创雅诺牌针织内衣被评定为“广东省名牌产品”。第7239763号商标由英文字母“CYN”及圆圈图形组合而成，商标图案为“”，注册人为何德强，注册有效期为2010年9月14日至2020年9月13日，核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、袜裤、游泳衣、鞋、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）等。何德强于2010年9月14日与创雅诺公司签订商标许可使用合同，许可创雅诺公司在核准范围内使用上述商标。第7482563号注册商标为英文字母“CYN”＋圆圈图形＋英文CHANYANOCK＋汉字“创雅诺”的组合商标，商标图案为，注册人为何德强，注册有效期自2010年10月21日至2020年10月20日，核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽子（头戴）、袜、袜裤、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）等。
原审又查明：原审法院于2014年12月1日向广东省著名商标评审委员会发出咨询函，请该委员会释明第2014Y11442号《广东省著名商标证书》载明的认定商品为“内衣”所具体包括的商品范围及是否排斥商标权人在内裤上使用“广东省著名商标”的标志。该委员会于2014年12月5日函复称商标所有人、使用人在“内裤”商品上使用广东省著名商标未超出该著名商标的认定商品范围。
原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第四十九条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；……”依据上述规定，市工商局具有对涉嫌改变注册商标及虚假宣传的行为予以查处的法定职权。本案中，从市工商局提供的现场证据复制（提取）单可以看出，创雅诺公司在其生产销售的男士平角裤包装盒上使用的＋汉字“创雅诺”组合标识，其中内衣属于第25类商品中的服装品种之一，包装盒所使用的标识是将第7239763号及第1258731号“创雅诺”注册商标上下排列使用，在使用过程中创雅诺公司并未改变上述商标的标志，而我国商标法并未对经营者组合使用商标作出禁止性规定，因此创雅诺公司在使用注册商标方面不存在违反商标法规定的行为。《现代汉语词典》对“内裤”的定义则为“贴身穿的单裤”，而词典中对“内衣”的解释为“指衬衣、衬裤等贴身穿的衣服”，“衬裤”则指“穿在里面的单裤”。从以上各词语的词义上看，“内衣”的范围包括了“内裤”。《广东省著名商标认定和管理规定》第二十条规定：“著名商标所有人、使用人可以在著名商标认定商品及其包装、装潢、说明书、广告等载体上使用‘广东省著名商标’的字样及其标志。未经依法认定或者未经著名商标所有人依法许可，任何单位和个人不得使用‘广东省著名商标’的字样及其标志。”创雅诺公司获得何德强的许可在第25类商品上使用第1258731号“创雅诺”商标，该商标于2008年2月22日在内衣商品上被评定为“广东省著名商标”，于2014年4月又继续获得该称号，因此创雅诺公司在其生产销售的内衣商品上使用“广东省著名商标”并未违反有关“广东省著名商标”使用的规定。广东省著名商标评审委员会的复函也可以证实创雅诺公司的相关行为没有超出“广东省著名商标”的核定使用商品范围。虽然内衣与内裤在《类似商品和服务区分表》上有不同的代码，但由于商品和服务项目的不断更新、发展，市场交易的状况也不断发生变化，类似商品和服务的类似关系也不会一成不变。内衣与内裤均属于服装类别，且均在同一类似群组，二者的生产及销售渠道、销售对象、功能及用途等具有同源性，而从日常经验分析，内衣的外延当然包括了内裤，因此创雅诺公司在涉案内裤上使用“广东省著名商标”并不构成冒用广东省著名商标称号，不构成虚假宣传、不正当竞争、误导消费者的行为，市工商局作出的回复内容合法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”对于赵际文的举报事项，市工商局已在规定期限内进行核查，并根据核查情况作出不予立案决定，又将处理结果书面告知赵际文，市工商局对原告的举报事项处理程序合法。综上，赵际文的诉讼请求理据不足，予以驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回赵际文请求确认市工商局于2014年9月15日作出的中工商小榄处告字（2014）第026号处理举报线索告知书违法的诉讼请求。案件受理费100元，由赵际文负担。
上诉人赵际文不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院擅自变更赵际文的诉讼请求违反法律规定。赵际文在本案中的诉讼请求为请求法院确认市工商局对赵际文举报创雅诺公司在生产的内裤包装上冒用广东省著名商标涉嫌违法事项不予立案的具体行政行为违法。而一审法院将赵际文的诉讼请求变更为“请求确认市工商局于2014年9月15日作出的中工商小榄处告字（2014）第026号处理举报线索告知书违法”；二、一审法院认定事实不清。涉案商品包装上标注的商标为第7239763号图形商标及第7482560号文字商标，而非被认定为广东省著名商标的第1258731号的文字商标；三、第1258731号商标被国家商标局核准使用的商品类别并不包括内裤，且其被认定为广东省著名商标核准使用的商品为内衣，由于内衣与内裤在《类似商品和服务区分表》上有不同的商品代码，二者属于不同的商品类别，因此创雅诺公司在其生产的内裤产品包装上标注标识的行为属于假冒著名商标的行为。一审法院认定内衣包括内裤，从而认定创雅诺公司在生产、销售的内裤产品包装上标注广东省著名商标的内容的行为合法没有依据。综上，赵际文认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求判令：一、将本案发回一审法院重新审理或查清事实后予以改判；二、本案一、二审诉讼费由市工商局承担。
被上诉人市工商局答辩称：市工商局在收到赵际文的举报材料后，于2014年9月12日到创雅诺公司进行核查，发现该公司有“创雅诺”男士平角裤一批。创雅诺公司向市工商局提供了营业执照、商标许可使用合同、商标使用许可合同备案通知书、广东省著名商标证书、检测报告等材料。经现场核查，市工商局并未发现创雅诺公司有违反工商行政管理法律法规的行为。后经市工商局核实，第1258731号商标于2014年4月24日被广东省著名商标评审委员会认定为“广东省著名商标”（第一次认定时间为2008年2月22日），使用的商品或服务项目为内衣。此外，由于内衣与平角裤在商品功能、用途、生产经营者等方面具有大致相同的特征，“内衣”不能完全排除涵盖“平角裤”等的可能性，市工商局据此认定创雅诺公司在其所生产、销售的“创雅诺”平角裤外包装上标注标识的行为不属于超越核定使用范围冒用广东省著名商标的行为，赵际文举报所称的创雅诺公司的违法行为并不存在。2014年9月12日，市工商局决定对赵际文的举报不予立案，并于2014年9月15日以邮寄送达的方式告知赵际文。所以，市工商局对赵际文的举报事项的调查处理结果正确、程序合法，应予维持。
原审第三人创雅诺公司述称：一、市工商局作出的中工商处告字（2014）第026号处理举报线索告知书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、“内衣”的含义为衬衣、衬裤等贴身的衣服，因此“内衣”包括了“内裤”，而第1258731号商标在内衣商品被认定为广东省著名商标，因此创雅诺公司在内裤产品上标示“广东省著名商标”的内容完全符合法律规定；三、“创雅诺”商标依法被认定为广东省著名商标，故创雅诺公司在涉案商品上使用的标识符合法律规定，不属于假冒广东省著名商标的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审庭审中，一审法院曾要求赵际文明确本案的案由，并指出本案的案由应为不服工商行政答复，赵际文在庭审中同意由一审法院确定本案的案由。
涉案商品包装盒的背面下方标注有“品名：品牌男士平脚裤”的内容。庭审中，市工商局及创雅诺公司认为上述产品包装上的品名处标注的“”即第1258731号商标。赵际文确认该处标注的“”与第1258731号商标相同，但其同时认为，该处的“”仅是表明产品的名称，并非作为商标使用。
本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是一审判决是否擅自变更了赵际文的诉讼请求；二是创雅诺公司在其生产、销售的内裤产品外包装上标注标识的行为是否属于冒用“广东省著名商标”的行为。
关于争议焦点一，即是一审判决是否擅自变更了赵际文的诉讼请求的问题。赵际文提起本案诉讼时，其提交的书面起诉状的第一项诉求为“请求确认市工商局对赵际文举报创雅诺公司在生产的内裤包装上冒用广东省著名商标涉嫌违法事项不予立案的行为违法”。在一审庭审中，赵际文经原审法院释明，同意由一审法院确定本案的案由为不服工商行政答复。而市工商局对于赵际文的举报不予立案的决定是通过其于2014年9月15日作出中工商小榄处字告字（2014）第026号处理举报线索告知书的方式进行的，该告知书为市工商局对于赵际文的举报作出不予立案的具体行政行为的载体。若该告知书被确认违法，则该告知书所载明的市工商局对于赵际文的举报不予立案的具体行政行为自然亦被确认违法，赵际文的诉讼目的同样可以实现。因此，原审法院在一审判决中对市工商局出具的上述告知书的合法性进行审查并进行认定，并未改变赵际文的诉讼请求。赵际文的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，即创雅诺公司在其生产、销售的内裤产品外包装上标注标识的行为是否属于冒用“广东省著名商标”的行为的问题。对于创雅诺公司在其生产、销售的涉案内裤产品外包装的背面标有较大红色字体的标识，赵际文及市工商局、创雅诺公司均认为该标识在此作为区分商品来源的商标标识，本院对此亦予以确认。该商标标识虽然就第7482560号商标与第1258731号商标相比较而言，其与第7482560号商标更为相近。但该商标标识与第1258731号商标均为文字商标，二者的文字读音、含义、排列方式均相同，区别仅在于二者字体的不同，一般消费者施以一般的注意力，很难将二者进行区分。因此，创雅诺公司在涉案产品外包装上标注的商标的标识并未改变第1258731号商标的显著特征，亦可将其视作对第1258731号商标的使用。此外，涉案产品外包装背面的品名处载明的“”标识与第1258731号商标相同。虽然品名处的“”标识较之于外包装整体而言非处于显眼的位置，但由于该品名处的内容为“品牌男士平脚裤”，可知涉案产品的类别为男士平脚裤，品牌为创雅诺，即创雅诺在此处作为商标使用，起区分商品来源的作用。赵际文认为品名处标注的“”的标识并非作为商标使用，仅表明了产品的名称的说法不能成立，本院不予支持。
此外，虽然创雅诺公司第1258731号商标被广东省著名商标评审委员会于2014年4月认定为广东省著名商标时其认定的商品仅为内衣，且内衣与内裤在《类似商品和服务区分表》中为代号不同的商品类别，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是作为法院判断类似商品或者服务的参考，而并非法院判断类似商品或者服务时遵循的唯一标准。《现代汉语词典》对于内衣及内裤的注解表明，内衣的内涵囊括了内裤。在现实生活中，内衣与内裤的用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等具有一致性，一般消费者亦不会将二者作明确的区分。同时，中国针织工业协会出具的证明亦显示内衣包括了内裤。广东省著名商标评审委员会在其所出具的《答复函》中亦明确表示，创雅诺公司在内裤产品上标注广东省著名商标的内容并未超出该著名商标认定的商品范围。综上，创雅诺公司在涉案内裤产品的外包装上使用的标识，并未超出其被认定为广东省著名商标的商标及产品类别的范围使用的标志，不属于冒用广东省著名商标的行为。赵际文认为创雅诺公司在涉案内裤产品外包装上使用标志的行为属于冒用广东省著名商标的行为的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，赵际文的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵际文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年五月七日
书 记 员 廖建锋