山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁03刑终180号
原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦海涛，男，1991年10月12日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，中共党员，无业，住黑龙江省兰西县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人王冰，山东大地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄冰宇，男，1986年8月5日出生于福建省福州市鼓楼区，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2017年6月30日被逮捕。
辩护人王超，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人韦海涛、黄冰宇犯销售假药罪、非法经营罪一案，于二○一七年六月三十日作出（2017）鲁0305刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人韦海涛、黄冰宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
(一)销售假药事实
1、2015年12月以来，被告人韦海涛在未索要药品经营许可证及发票的情况下，从网上购买“波立维”、“万珂”、“美罗华”、“立普妥”等药品进行销售。其中销售给刘某“波立维”4000元、“立普妥”2000元，销售给戎某“波立维”3600元，销售给被告人黄冰宇“万珂”10500元、“美罗华”6000元，销售额共计26100元。2016年9月1日将韦海涛抓获时当场查扣“万珂”2盒（货值6600元），“美罗华”两套（货值11600元），货值共计18200元，尚未销售。经淄博市食品药品监督管理局认定，“波立维”、“万珂”、“美罗华”、“立普妥”均按假药论处。
2、2016年6、7月份，被告人黄冰宇在未索要药品经营许可证及发票的情况下，通过网络从李某处购买易瑞沙（吉非替尼片）40盒进行销售，销售额24100元。案发后，被查获易瑞沙4盒，货值800元，多吉美（索拉非尼片）2盒，货值700元，特罗凯（厄洛替尼片）2盒，货值700元。经淄博市食品药品监督管理局认定，易瑞沙、多吉美、特罗凯均按假药论处。
（二）非法经营事实
1、2015年12月以来，被告人韦海涛在没有“药品经营许可证”等任何药品销售经营资质的情况下，多次将“日达仙”、“希罗达”等药品销售给被告人黄冰宇、戎某等人，销售额914924元。
2、2015年12月以来，被告人黄冰宇在没有药品经营许可证的情况下销售药品，非法经营药品额为709060元。
原审判决认定上述事实的证据有：辉瑞投资有限公司出具的证明、西安杨森制药有限公司外来样品鉴定专用检验报告、上海罗氏制药有限公司出具的关于利妥昔单抗注射液等药品真伪的确认报告、价格证明、赛诺菲（杭州）制药有限公司关于波立维产品真伪的回复、淄博市食品药品监督管理局关于委托对涉案药品进行假药认定的复函、对“波立维”按假药论处的认定、对“吉非替尼片”等药品按假药论处的认定、淄博子宸翻译有限公司对公安机关扣押黄冰宇印度药品的翻译、接受证据材料清单、扣押清单及照片、山东德邦物流有限公司临淄分公司出具的说明、中国农业银行银行卡（户名高某、账号62×××75）交易明细、发破案经过、抓获经过、办案说明、户籍证明、证人刘某、戎某、张某、李某证言、辨认笔录、电子数据、被告人黄冰宇、韦海涛的供述。
原审法院认为，被告人韦海涛、黄冰宇在未取得药品经营许可证的情况下，在网络上经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人韦海涛、黄冰宇销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人韦海涛、黄冰宇均系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人韦海涛、黄冰宇认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以销售假药罪判处被告人韦海涛有期徒刑八个月，并处罚金人民币九万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十四万元。以销售假药罪判处被告人黄冰宇有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万五千元。对被告人韦海涛的违法所得人民币五万元、黄冰宇的违法所得人民币二十万元予以追缴，上缴国库。
韦海涛的上诉理由是：1、对其数罪并罚不符合法律规定，应当择一罪处罚。2、认定非法经营数额不准确，应当扣减保健品数额。3、立功情节原审未认定。请求二审法院依法予以纠正。
辩护人所提辩护意见是：1、上诉人销售假药的行为，同时构成销售假药罪、非法经营罪，应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。2、德邦物流给韦海涛打款中162728元认定销售假药证据不足，应予扣减；黄冰宇向韦海涛打款中约有40万元系药品，保健品数额应予扣减；高某银行卡交易明细中没有注明药品的戎某打款13156元、李某甲打款5930元应予扣减。应认定韦海涛的经营数额为433650元。3、韦海涛到案后如实供述了黄冰宇的相关情况，帮助侦查机关锁定了黄冰宇，具有立功情节。4、量刑重。请求二审法院依法改判并对上诉人适用缓刑。提交超市收据、销售账目、顺丰快递单等一宗，拟证明韦海涛购买人参、鹿茸等保健品并对外销售。
黄冰宇的上诉理由是：1、购买的40盒易瑞沙系亲属患病自用。2、上线韦海涛快递发货中含有部分保健品。3、自首、立功情节未予认定。请求从宽处罚。
辩护人所提辩护意见是：1、仅靠黄冰宇的供述认定其构成非法经营罪证据不足。2、非法经营数额中包含的保健品，应当扣减。3、购进的40盒易瑞沙系亲属患病自用，应当扣减。4、黄冰宇不知道已被网上通缉，经派出所电话传话到案，系自首。5、黄冰宇到案后揭发另一上线李某，有立功情节。6、一审法院没有管辖权，程序违法。7、量刑重。请求二审法院改判上诉人缓刑。并提交顺丰快递收件单据等一宗，拟证明黄冰宇收到高某快递包裹中有人参和鹿茸。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人韦海涛及其辩护人所提“数罪并罚不当，应当择重罪非法经营罪定罪处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韦海涛销售假药数额为26100元，尚达不到非法经营罪的入罪标准，应按销售假药罪定罪处罚。对其无药品经营许可证销售药品914924万元的行为，应按非法经营罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人韦海涛所提“原审认定其非法经营数额不准确”及辩护人所提“韦海涛非法经营数额为433650元”，上诉人黄冰宇及其辩护人所提“非法经营数额中包含保健品，应当扣减”的上诉理由及辩护意见，经查，韦海涛使用的高某银行卡与庄某、戎某、李某甲、邦德物流之间的交易数额为941024元。在侦查阶段，二上诉人及证人戎某分别核对交易明细，均供述是药品货款，且从未供述交易数额中包含保健品；原审庭审中亦未提供证据证明其主张有保健品的事实；二审中，辩护人提交的韦海涛、黄冰宇买卖人参、鹿茸的证据，不能形成完整的证据链条，与本案缺乏关联性，不能证实韦海涛购进保健品并向黄冰宇等人销售的事实，不予采信。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄冰宇的辩护人所提“仅靠黄冰宇的供述认定构成非法经营罪证据不足”的辩护意见，经查，上诉人黄冰宇无药品经营资质，从上诉人韦海涛处购进药品，非法经营药品额达709060元。黄冰宇对其购进及对外出售的事实予以供认，且由韦海涛的供述、银行卡交易明细等予以印证，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄冰宇及其辩护人所提“购买的40盒易瑞沙系其亲属患病自用，应从非法经营数额中扣减”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人黄冰宇在侦查阶段供述购买的40盒易瑞沙，每盒加价300元进行销售，销售金额24100元。认定其亲属自用的证据不足。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄冰宇的辩护人所提“原审法院对本案没有管辖权”的辩护意见，经查，本案的犯罪结果发生地在临淄区，原审法院有权管辖，且本案是上下线之间的关联案件，并案审理有利于查明案件事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人韦海涛及其辩护人所提“韦海涛如实供述了黄冰宇的情况，构成立功”、上诉人黄冰宇及其辩护人所提“黄冰宇揭发上线李某，构成立功；被公安机关电话传唤到案，系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，销售方与购买方之间是对合关系，一方在如实供述本人犯罪事实时必然涉及对应方的犯罪行为，供述或揭发对应方的犯罪行为属于其如实供述的范围。即使公安机关据此抓获对应方，也不能认定具有立功表现。公安机关已掌握黄冰宇因涉嫌销售假药被上网追逃后将其电话传唤到案，其行为不具有投案的主动性，不构成自首。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人韦海涛、黄冰宇未取得药品经营许可证，通过网络经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；上诉人韦海涛、黄冰宇通过网络销售假药，其行为构成销售假药罪。二上诉人均犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
审 判 员 李浩正
审 判 员 成玉华
二〇一七年九月二十一日
法官助理 李 扬
书 记 员 张 琳