广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2463号
上诉人（原审被告）滕伟平。
委托代理人喻俊，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人刘淼，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚东方。
委托代理人杨书彬，广东闻天律师事务所律师。
委托代理人潘敦刚，广东闻天律师事务所律师。
原审被告李明，男。
原审被告金中平，男。
上诉人滕伟平为与被上诉人龚东方、原审被告李明、金中平财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、深圳市罗湖区人民法院于2011年12月26日作出（2011）深罗法刑一初字第1869号生效刑事判决，该判决所确定的与本案相关的主要事实为：检察机关指控犯罪嫌疑人李明（另案处理，本案被告之一）系深圳市罗湖区深圳某城新某山大厦X层新某某集邮市场申深卡行负责人，2004年至2010年5月7日期间，被告李明所经营的申深卡行在从事电话卡经营业务的同时，未经中国人民银行批准，以每存10万元人民币即每天支付50元至100元人民币利息的条件，非法向社会不特定公众吸收资金。在此期间，被告滕伟平、金中平受被告李明的雇佣，具体负责申深卡行的电话卡业务和非法吸收资金业务，并按照李明的指示将吸收到的客户资金交给李明指定的人员。经查，截止2010年5月7日，申深卡行共吸收包括本案原告龚东方在内的十九名客户资金共计人民币1670万元，且至今未返还给上述客户。2010年5月8日，赖某业等涉案客户向公安机关报案。被告李明在案发前已逃匿，被告滕伟平、金中平则在案发后自愿配合公安机关调查取证，其二人后于2011年5月31日主动到公安机关接受调查时被刑事拘留。
深圳市罗湖区人民法院认定该案是一起共同犯罪，被告滕伟平、金中平均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪中的从犯，判决被告滕伟平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；判决被告人金中平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
二、2010年2月1日，被告滕伟平以“申深卡行滕伟平”的名义向原告出具借条一张，载明借到原告现金62万元。上述刑事案件中认定的被告非法向社会不特定公众吸收资金的数额人民币1670万元所依据的《数额认定情况说明》中包括原告的涉案62万元款项，被告滕伟平亦于2011年8月6日在该《数额认定情况说明》上签字确认。
三、原告曾以民间借贷纠纷为由向深圳市罗湖区人民法院起诉被告滕伟平，要求其依据上述借条偿还原告借款62万元及相应利息，法院于2010年12月10日作出（2010）深罗法民一初字第1031号民事判决，认定原告提交的证据不足以证明其与被告滕伟平之间存在债权债务关系，即使原告提交证据证明其已经将借款支付给被告滕伟平，与原告建立债权债务关系仍应为申深卡行，而非被告滕伟平，故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院于2011年7月21日作出（2011）深中法民一终字第911号民事判决，认定原告主张被告滕伟平归还62万元借款及利息的理由不足，故判决驳回上诉，维持原判。2012年5月16日，深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民一再字第30号民事裁定，认为根据已生效的（2011）深罗法刑一初字第1869号刑事判决，本案所涉及的借款事项已经被认定为非法吸收公众存款的犯罪行为并依法进行了处理。因此，本案并不属于民间借贷纠纷，原告的起诉不属于法院民事诉讼案件的受理范围，应当予以驳回，故裁定：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第1031号民事判决和深圳市中级人民法院（2011）深中法民一终字第911号民事判决；二、驳回原告龚东方的起诉。
四、原告在本案中提交了自2008年6月至2010年1月期间共计1142000元的银行现金取款凭证，佐证原告在向被告支付涉案款项之前提取现金的情况。
原审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院另行提起诉讼的，人民法院可以受理。本案中，被告滕伟平、金中平违反金融管理法规，变相吸收包括原告所有的62万元在内的公众存款，已被依法追究刑事责任。被告李明作为犯罪嫌疑人虽尚未归案，但其参与被告滕伟平、金中平上述犯罪行为的基本事实已在公诉机关的指控中予以体现。因此，原告主张三被告通过上述犯罪行为侵犯其财产62万元，并要求三被告共同赔偿原告的相应损失，事实清楚，理由充分，本院予以支持。并且，三被告在本案中对原告所实施的侵权行为属于共同侵权行为，应当承担连带责任。原告要求三被告向其返还借款62万元，该62万元的数额在被告滕伟平确认的《数额认定情况说明》有所记载，在涉案刑事案件中已予以认定，且原告提交了银行现金取款凭证予以佐证，故法院予以认定。原告另主张三被告按同期贷款利率支付原告从借款之日起到实际支付之日止的所借款项62万元的利息，法院认为，原告因三被告的共同侵权行为所遭受的资金占用利息损失亦属于原告损失的一部分，故三被告应一并予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项及第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告滕伟平应于判决生效之日起十日内向原告龚东方返还借款62万元并向其赔偿相应的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2010年2月2日起计至本判决确定的还款之日止）；二、被告李明、金中平对上述第一判项所确定的债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元，保全费3620元，由三被告连带承担。
一审宣判后，上诉人滕伟平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的受理违反了司法解释关于财产刑事犯罪的相关规定。被上诉人龚东方的财产涉及刑事犯罪，根据最高院司法解释精神，财产刑事案件受害人的财产损害赔偿应通过追赃、退赃的方式进行，只有在追赃、退赃不足以满足受害人的要求的前提下，才能主张民事侵权赔偿，本案中，刑事案件查封了主犯李明的财产即赃款，被上诉人并未经过追赃的分配，就径行提起民事侵权赔偿是不妥的。一审法院未经合法性审查即受理了本案，是没有法律依据的。
二、一审法院最终判决由滕伟平承担还款责任，并由李明、金中平承担连带责任，超越了被上诉人的诉求，没有事实和法律依据。被上诉人的诉求是：“三被告退还原告62万元及按同期贷款利率支付原告从借款之日起到实际支付之日止所借款项62万元的利息。”但是，一审法院的判决是“一、被告滕伟平应于本判决生效之日起十日内向原告龚东方返还借款62万元并向其赔偿相应的利息损失；二、原审被告李明、金中平对上述第一项所确定的债务承担连带清偿责任。”一审法院的判决，超越了被上诉人的诉求，明显加重了上诉人滕伟平个人的责任，变为由上诉人滕伟平承担主要责任，其他两人连带承担。其实因为其他一人下落不明，一人无财产可查，则还款责任实际上由上诉人一个人承担。这对上诉人是极为不公的。
三、上诉人的行为是职务行为，上诉人并没有实际取得被上诉人的钱款，上诉人不应当承担主犯李明所应当承担的还款责任。在刑事案件中，李明是主犯，对吸收公众存款负主要责任，上诉人滕伟平是从犯，在李明的授权下写的收条，只是履行职务行为。并无侵犯被上诉人龚东方财产的故意，且上诉人滕伟平也无法控制钱款。上诉人滕伟平并未收取被上诉人的款项，只是签收收条，并未经手被上诉人的钱，其钱款是申深卡行的财务所收取，这在刑事案的笔录中有记，在民间借贷案中，财务出庭作证证明钱款是财务所收并转给李明的，上诉人滕伟平没有得到一分钱，被上诉人龚东方也冻结了李明价值62万的房产，因此，上诉人滕伟平并未实际占有被上诉人的钱财，应由实际收取人李明偿还。
四、一审法院认定三被告为共同侵权，应当承担连带责任，没有事实和法律依据。在刑事案件中，李明是主犯，应当承担主要责任，上诉人与金中平是从犯，应当只在其过错范围内承担相应的次要责任；上诉人和金中平两人均被判处了10个月的有期徒刑和2万元罚金，已经受到了应有的惩处，上诉人已经承担了其相应的次要责任，已经不需要再承担其他还款责任。
五、一审法院为了被上诉人单方的利益，竟然违法查封上诉人财产，一审法院这种违法极端的做法从侧面证明其偏袒被上诉人。上诉人因另一案件（2010）深罗法民一初字第1031号，罗湖法院于2010年冻结了上诉人滕伟平在光大证券的股票账户62万元的资产；该案经过再审于2012年6月7日再审判决生效，上诉人胜诉，无须承担任何责任，因此上诉人财产失去查封的法律依据。后，2012年6月上诉人申请解封财产，但是罗湖法院迟迟不予解封，反于2012年11月29号继续以（2010）深罗法民一初字第1031号—5号裁定将上诉人滕伟平的证券账号非法续封至2013年5月7日。
综上，上诉人滕伟平只是履行职务行为，且上诉人没有非法得到被上诉人的一分钱，上诉人并没有侵犯被上诉人财产权的事实。本案从受理开始就违反了涉及财产刑事案件追责的法律规定，又在审理过程中在法律程序上出现违法操作情况，并且一审法院判决超越被上诉人诉求判决由上诉人一人承担主要还款责任，没有任何法律与事实依据，极大的损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，判如所请。
被上诉人龚东方答辩称：上诉人为共同犯罪行为，并非普通侵权纠纷的职务行为，且被上诉人未在刑事程序中得到退赃赔偿，被上诉人有权提起民事诉讼，且因上诉人与两原审被告共同实施犯罪，其应当承担连带赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告李明、金中平经本院合法传唤，未到庭参加二审审理，也未提交书面答辩意见。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据已经生效的（2011）深罗法刑一初字第1869号刑事判决的认定，上诉人腾伟平、原审被告金中平受李明雇佣，违反金融管理法规，变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，并已被依法追究刑事责任。原审法院根据既有证据认定被上诉人主张的62万元在上诉人及两原审被告吸收公众存款的范围内，上诉人对此未提出异议，本院予以确认。被上诉人提起民事诉讼要求上诉人腾伟平、原审被告李明、金中平共同返还62万元并支付利息，有事实和法律依据，应予以支持。上诉人和原审被告李明、金中平对被上诉人实施的侵权行为属于共同侵权，应当承担连带清偿责任。上诉人有关履行职务行为、不应赔偿的主张，不能成立。原审法院认定上诉人腾伟平返还借款及利息，原审被告李明、金中平对其承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人腾伟平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5000元，由上诉人腾伟平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 徐嘉希（兼）