湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终748号
抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某，男，1962年6月7日出生于湖北省武汉市，汉族，研究生文化程度，住武汉市青山区。
诉讼代理人李新力，湖北联正律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告人邹亮，男，1980年9月4日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，湖北广播电视台职工，住武汉市武昌区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月5日被取保候审，2016年6月1日被继续取保候审。2017年5月29日被继续取保候审。
辩护人王世光，湖北扬子律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人邹亮犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月26日作出（2016）鄂0107刑初226号刑事判决。宣判后，武汉市青山区人民检察院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张聊、胡珣出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人刘某某及其代理人李新力、原审被告人邹亮及其辩护人王世光均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月12日下午6时许，被告人邹亮在武汉市青山区钢都花园122街坊81门附近，因停车问题与刘某某发生口角，并被刘某某踹了一脚，邹亮跑向旁边的渣土堆捡砖时，被刘某某的妻兄陈某抓住，双方发生打斗。在打斗过程中，陈某先用拳头击打邹亮的头面部，后邹亮将刘某某的右手拇指咬伤，致其右手拇指神经挫伤。陈某致邹亮双侧鼻骨骨折，损伤程度属轻伤二级。
2015年9月15日，被告人邹亮接到公安机关的电话通知后，于次日到公安机关接受调查。
在审理过程中，公诉机关提交的刘某某的病历系复印件，经核实，武汉市普仁医院张某1医师表示，2015年8月11日刘某某第7次的病历（签名医师疑似“张某1”）记载的内容及医师签字并非其本人所写；武汉市普仁医院出具书面回复，表示该院不存在第7次病历中的签名医师，该份病历的内容非该院医师书写。该份病历记载：刘某某右拇指咬伤，右拇指神经、肌腱挫伤（其余6次病历均未认定肌腱挫伤）。
武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的法医临床学鉴定意见书，认为刘某某主要损伤为右手拇指裂伤到指间关节腔，神经肌腱均损伤，右拇指末节发黑肿胀，伸屈功能受限，右拇指指间关节屈45度，使右手功能丧失达4%以上，其损伤程度属轻伤二级。此份鉴定引用2015年8月11日的病历作为鉴定依据，且无鉴定当日法医学检查情况及检查照片。
公诉机关将上述鉴定意见书予以排除，并进行补充侦查另行鉴定，并提交湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出的鉴定意见书。该份鉴定认为刘某某当时损伤较重，伤后又合并感染，因感染，炎症导致右手指间关节处软组织（如肌肉组织）粘连，目前检查右手指间关节活动30-40度，功能丧失累计达一手功能4.5%以上，其身体损伤属轻伤二级。
2017年3月8日，被告人邹亮以两份鉴定认定刘某某轻伤二级的主要依据矛盾、第二份鉴定的依据不足为由，依法向法院提出申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。同年3月29日，武汉市青山区人民法院从武汉市中级人民法院第三届司法技术专家名单中聘请武汉大学医学院法医教研室副主任、副教授张某2作为本案有专门知识的人出庭。张某2经阅临床资料、鉴定意见书结合开庭前检查刘某某损伤情况后，提出主要意见为：刘某某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础，其损伤程度不构成轻伤二级；对刘某某进行检查时其右手多指及手掌肌肉均紧张、强直，右手拇指指间关节有2次屈曲程度均大于40度以上，因刘某某不配合未能予以照相固定；建议重新启动鉴定程序。
2017年4月26日，办案人员与刘某某一同前往位于上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（国家级司法鉴定机构）进行重新鉴定，因刘某某不配合该鉴定机构进行体格检查，该鉴定机构无法出具明确的鉴定意见，而不予受理重新鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心参与体格检查的法医师夏某2、高某认为刘某某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础；其右手拇指指间关节屈曲度数曾达到60度左右或至少在60度以上，因其发力抵抗不配合，最大屈曲角度无法准确判断。
另查明，被告人邹亮的行为给附带民事诉讼原告人刘某某造成经济损失共计人民币4761.56元，其中医疗费人民币205.28元、误工费酌定人民币3758.65元（参照科学研究、技术服务业在岗职工人均年平均工资收入计算：76217元÷365日×18日）、护理费酌定人民币447.63元（参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算：32677元÷365日×5日）、营养费酌定人民币150元（15元／日×10日）、交通费酌定人民币200元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过，证实2015年9月15日，被告人邹亮接到公安机关的电话通知后，于次日到公安机关接受调查，并承认将刘某某右手拇指咬伤的事实。
2、武汉市青山区人民法院作出的（2015）鄂青山刑初字第00407号刑事判决书及相关案件材料，证实陈某用拳头击打邹亮的头面部，致其双侧鼻骨骨折，损伤程度为轻伤二级；陈某已赔偿邹亮人民币50000元并取得谅解；陈某因犯故意伤害罪被判处拘役五个月。
3、常住人口基本信息表，身份证、户口复印件，证实被告人邹亮、附带民事诉讼原告人刘某某的身份情况。
4、证人证言
（1）证人夏某1（小区保安）的证言，证实案发当日，刘某某朝邹亮的肚子踹了一脚，邹亮跑向建筑垃圾方向，准备捡东西。陈某冲出来左手抓住邹亮的领口，右手挥拳打邹亮脸部致其鼻子流血。邹亮摔倒在建筑垃圾堆上，陈某将邹亮按住。其和邻里将陈某拉翻，邹亮又翻身压在陈某身上。刘某某上前帮忙，扯开后刘某某的大拇指在流血，说是邹亮咬的。
（2）证人李某1的证言，证实案发当日，刘某某与邹亮、周某因停车问题发生纠纷，邹亮与陈某打了起来，邹亮捡了一块砖，陈某将邹亮摁住，陈某打邹亮。后来发现刘某某的大拇指被邹亮咬得流血。
（3）证人陈某的证言，证实案发当日，其听到刘某某和邹亮因停车问题争吵。邹亮转身往旁边的建筑垃圾跑准备捡砖头，其将邹亮按倒在垃圾堆上，朝邹亮脸上打，把他鼻子打流血。邹亮又翻身将其推倒并骑在其身上。
（4）证人周某的证言，证实案发当日，其男友邹亮因停车问题与刘某某、陈某等人发生纠纷扯打的事实经过。
5、被害人的报案材料及陈述
（1）2015年8月28日，被害人刘某某向公安机关提交的报案材料及陈述，证实其与邹亮发生停车纠纷后，邹亮与陈某打起来，邹亮拿砖头准备砸陈某，其上前抢邹亮手上的砖头，邹亮把陈某压在地上，其用右手顶住邹亮的肩膀，邹亮偏头咬住其右手大拇指。
（2）被害人刘某某的当庭陈述，证实其病历原件已遗失；7次就诊只有5月12日的第1次就诊进行了挂号、交费治疗，其余6次没有挂号及交费记录，其未按医嘱在该院换药、购买口服药；2015年6月其申请做鉴定时，法医告知其功能性损伤的鉴定必须等伤后三个月后鉴定。
6、被告人邹亮的供述，证实其和女友周某因停车与刘某某发生口角后，刘某某先朝其胸口踹了一脚，后陈某一拳将其鼻子打伤流血，将其压在地上殴打。其将陈某掀开，陈某倒地还掐着其脖子，刘某某过来用右手按住其脸部，其顺势将刘某某右拇指咬伤。
7、病历复印件共5页，由公诉机关会同公安机关到武汉平安法医司法鉴定所调取，复印于该所鉴定档案中留存的病历复印件，证实刘某某受伤后在武汉市普仁医院骨科就诊情况，主要损伤为：右拇指咬伤、神经挫伤。其中第7次病历记载，右拇指咬伤3月，患者3月前被人咬伤，右拇指肿胀麻木，皮肤发黑，甲床见脓性分泌物，指间关节活动受限；诊断：右拇指咬伤、右拇指神经、肌腱挫伤；治疗方案：伤口换药每天一次，用药阿莫西林等；签名医师：疑似“张某1”。
8、证人张某1的证言及武汉市普仁医院医务部出具的《关于调查刘某某门诊病历问题的回复》，证实就诊时间为2015年8月11日的第7次病历，经张某1及该院再三核实，该院不存在该签名的医师，病历的内容非张某1医师所写、也非该院其他医师书写；该病历（共5页）为复印件，院方无法确认、核实其内容的真实性及完整性。
9、证人戢某、李某2、张某2、张某1（均系武汉市普仁医院骨科医师）的证言，证实病历复印件中的第1-5次病历记录内容分别系四人本人书写笔迹、未见他人修改或伪造痕迹。
10、武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的武平安法（2015）临字第1683号法医临床学鉴定意见书及相关说明3份、伤情讨论记录及法医学检查照片13张、鉴定人徐某的当庭证言，证实（1）此份鉴定引用2015年8月11日的病历作为鉴定依据，认为刘某某主要损伤为右手拇指裂伤到指间关节腔，神经肌腱均损伤，右拇指末节发黑肿胀，伸屈功能受限，右拇指指间关节屈45度，使右手功能丧失达4%以上，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.4.a条之规定，刘某某损伤程度属轻伤二级；（2）法医学检查照片13张，均拍摄于2015年6月2日，无2015年8月17日即鉴定当日的法医学检查记录及检查照片。
11、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出的鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书及鉴定人梁某的当庭证言，主要内容为：
（1）鉴定病历摘要中引用第1-4次病历复印件内容（2015年6月12日至5月26日）；
（2）法医检验（2016年12月20日）：刘某某徒步入室，神清，检查合作，生命征平稳，右手拇指远端指节无明显畸形，右拇指远节外侧纵形疤痕长1.2cm，指腹纵形1.5cm、甲床根部横形0.5cm。上述瘢痕呈条索状，边缘不整齐，角钝，浅褐色，指间关活动30-40度。
（3）分析说明：刘某某当时损伤较重，伤后又合并感染，因感染，炎症导致右手指间关节处软组织（如肌肉组织）粘连，目前检查右手功能丧失累计达一手功能4.5%以上，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.4.a条之规定，属轻伤二级。
（4）鉴定意见：刘某某身体损伤属轻伤二级。
12、武汉大学医学院法医教研室副主任、副教授张某2（兼任湖北省司法鉴定协会副秘书长、常务理事、法医临床专业委员会副主任委员）担任本案有专门知识的人，出庭对鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书提出意见，在庭前其对刘某某损伤情况进行检查，并于庭后出具书面意见如下：
（1）被鉴定人刘某某被人咬伤右手拇指的事实客观存在。损伤当时照片显示右手软组织多处挫裂伤；病历资料显示2015年5月12日至5月26日4次门诊病历记载右手拇指咬伤、神经挫伤等。
（2）该鉴定意见书中法医检验一项中未见右拇指指间关节客观检查内容，只有主观检查内容，附件未见功能检查照片。以上内容是法医司法鉴定意见判定的重要依据。
（3）开庭前检查被鉴定人刘某某，右手拇指背部甲床根部见0.3cm长伤疤，右手拇指腹侧左侧见1.0cm长伤疤，右侧方见1.4cm长伤疤，以上3处伤疤未见隆起及挛缩改变，伤疤颜色浅显，右手拇指外形正常，指间关节未见膨大及萎缩等外伤性改变。
（4）功能检查被鉴定人刘某某配合欠佳，左手拇指指间关节屈曲73度，右手多指及手掌肌肉均紧张、强直，经反复做工作后能勉强配合，但右手拇指掌指关节肌肉仍呈僵硬状，最终检查结果右手拇指指间关节屈曲约40度，该结果我个人认为不客观。因为在反复被动活动当中，被鉴定人刘某某右手拇指指间关节有2次屈曲程度均大于40度，但因刘某某不配合未能予以照相固定。
（5）被鉴定人刘某某损伤主要是右手拇指远端软组织对合性咬伤，该咬伤临床病历及照片均未记载或显示伤口有明显重度感染及对应处理措施，目前伤疤未见伤口感染后遗体征发现。从损伤基础分析，右手拇指远端的软组织损伤，正常情况下不会导致右手拇指指间关节的明显功能障碍，故根据刘某某的实际损伤情况，不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础，该损伤达不到《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.4.a条之规定，其损伤程度不构成轻伤二级。
（6）建议重新启动鉴定程序。
13、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（国家级司法鉴定机构）出具的退卷函，主要内容为：本中心于2017年4月26日对刘某某进行了法医学检验，在检查过程中，刘某某不能配合本中心进行体格检查，故本中心无法出具明确的鉴定意见。依据《司法鉴定程序通则》第十五条（七）、第二十九条（三）之规定，本中心决定不予受理本案鉴定，现予退卷。
14、证人夏某2的证言（司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心法医临床鉴定人、副主任法医师），主要内容为：（1）2017年4月26日上午，在对刘某某的体格检查中，其检查不配合，肌肉抵抗非常强烈，其在体检过程中，感觉刘某某的右拇指指间关节屈曲度数至少在60度以上，应该可能更好，但因刘某某不配合未能拍照固定；（2）从病史上看，刘某某没有骨折、没有肌腱断裂，从检查情况看，其局部瘢痕质地软，指间关节没有僵硬粘连，其右拇指指间关节存在明显功能障碍的基础缺乏；（3）因刘某某检查不配合，根据相关规定，无法出具明确的鉴定书。
15、证人高某的证言（司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心法医临床鉴定人、副主任法医师），主要内容为：（1）2017年4月26日上午，其与夏某2法医及临床专家共同对刘某某进行了法医医学体格检查，在对刘某某右手拇指关节活动度检查过程中，发现刘某某存在明显的不配合情况，并经反复沟通，仍不能完全配合；（2）刘某某右手拇指在被动活动时存在明显地发力抵抗，最大屈曲角度无法准确判断，但检查过程中，曾达到60度左右，因其不配合，无法拍照固定；（3）根据其右手拇指原发损伤，目前瘢痕情况均不具有影响拇指指间关节结构的损伤基础，一般亦不具有明显影响关节功能的基础；（4）因刘某某无法配合检查，无法出具鉴定意见书。
16、武汉市普仁医院出具的证明1份及门诊明细、医疗费收费发票2张，证实刘某某于2015年5月至8月间，因伤就诊在该院仅有2015年5月12日1次挂号就诊记录及当日的2张医疗收费发票，金额为人民币205.28元，用于支付验血、拍片、注射费用。
17、武汉华某科技有限公司营业执照复印件1份、证明1份，证实刘某某系该公司职工。
原审认为，公诉机关指控被告人邹亮犯故意伤害罪的关键证据：湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书与其他证据存在无法排除矛盾和无法解释的疑问，依法不能作为本案定案的根据。鉴于刘某某重新鉴定时不配合进行体格检查，公诉机关无证据证实邹亮的伤害行为致刘某某轻伤，本案证据不足，不能认定邹亮有罪，按照疑罪从无原则，公诉机关指控的犯罪不能成立。由于邹亮的伤害行为，造成附带民事诉讼原告人刘某某各项经济损失共计人民币4761.56元，邹亮应当依法承担赔偿责任。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第一百六十条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，认定被告人邹亮无罪；被告人邹亮赔偿附带民事诉讼原告人刘某某各项经济损失共计人民币4761.56元，于本判决生效后十日内一次性支付。
抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院提出：1、湖北中真法医司法鉴定作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第1237号鉴定意见书系鉴定机构按照相关规定和程序作出的正式鉴定意见，一审否定该鉴定意见而采用有专门知识的人张某2的个人意见及证人夏某2、高某的证言，对本案作出不公正的评判显属不当。2、一审在对证人夏某2、高某进行询问时未告之有关作证的权利义务和法律责任，属程序违法，不得作为定案依据。
湖北省武汉市人民检察院支持湖北省武汉市青山区人民检察院的抗诉意见并在二审中提出：1、原审否定一审鉴定机构湖北中真法医司法鉴定所作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第1237号鉴定意见书，判处邹亮无罪，属采信证据错误，导致适用法律错误。2、二审阶段，湖北明鉴法医司法鉴定所根据被害人刘某某两年半逐渐恢复的伤情，评定刘某某的损伤程度目前构成轻微伤，但不能排除和否定案发时一审阶段刘某某轻伤二级的鉴定意见。二审法院应依法采纳湖北中真法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，认定刘某某案发时的伤情构成轻伤二级。对原审被告人邹亮依法作出有罪判决。
上诉人刘某某及其代理人诉称一审民事赔偿部分适用标准不正确。
上诉人刘某某的代理人提出原审对原审被告人邹亮判无罪不当。
原审被告人邹亮在二审中的意见：原审认定的事实清楚，希望二审法院维持原判。其辩护人支持其意见。
经审理查明，2015年5月12日下午6时许，原审被告人邹亮在武汉市青山区钢都花园122街坊81门附近，因锁事与上诉人刘某某发生口角，被刘某某踹了一脚后，邹亮跑向旁边的渣土堆准备寻找打斗工具时，被刘某某的妻兄陈某抓住并用拳头击打邹亮的头面部，双方打斗过程中，邹亮将刘某某的右手拇指咬伤，致刘某某右手拇指神经挫伤。陈某致邹亮双侧鼻骨骨折，损伤程度属轻伤二级。2015年9月15日，邹亮接到公安机关的电话通知后，于次日到公安机关接受调查，并如实陈述了案发经过。
武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的法医临床学鉴定意见书，认定刘某某的损伤程度属轻伤二级。此份鉴定无鉴定当日法医学检查情况及检查照片，且引用虚假的病历作为鉴定依据。公诉机关将上述鉴定意见书予以排除，并进行补充鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出鉴定意见书，认定刘某某伤后合并感染，因感染，炎症导致右手指间关节处软组织（如肌肉组织）粘连，目前检查右手指间关节活动30-40度，功能丧失累计达一手功能4.5%以上，其身体损伤属轻伤二级。
2017年3月8日，原审被告人邹亮以两份鉴定认定刘某某轻伤二级的主要依据矛盾、第二份鉴定的依据不足为由，依法向法院提出申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出专业意见和解答。同年3月29日，武汉市青山区人民法院聘请武汉大学医学院法医教研室副主任、副教授张某2作为有专门知识的人出庭。张某2副教授经阅临床资料、鉴定意见书并结合开庭前检查刘某某损伤情况后，提出刘某某的损伤程度不构成轻伤二级；对刘某某进行检查时其右手多指及手掌肌肉均紧张、强直，右手拇指指间关节有2次屈曲程度均大于40度，因刘某某不配合未能予以照相固定；建议法院重新启动鉴定程序。
2017年4月26日，武汉市青山区人民法院办案人员与刘某某前往位于上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（国家级司法鉴定机构）进行重新鉴定，因刘某某不配合体格检查，该司法鉴定中心为此不予受理重新鉴定。但该鉴定机构参与对刘某某体格检查的法医师夏某2、高某的证言主实，刘某某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础；其右手拇指指间关节屈曲度数曾达到60度左右或至少在60度以上，又因其发力抵抗不配合，最大屈曲角度无法准确判断。
本院审理过程中，湖北省武汉市人民检察院提出对上诉人刘某某的伤情进行重新鉴定的意见。湖北明鉴法医司法鉴定所接受委托后，依照相关规定及程序作出鄂明医临鉴字[2017]第2846号司法鉴定意见书，认为由于目前距被鉴定人刘某某受伤2年余，其损伤及炎性反应基本恢复，但仍遗留受伤疤痕，右拇指末节桡、尺侧感觉减退，右拇指指间关节张力偏高，右拇指指间关节主动屈曲31度，被动活动反作用力大，刘某某分散精力时被动活动拇指指间关节活动度达80度，原丧失功能恢复明显。评定被鉴定人刘某某的损伤目前构成轻微伤。
另查明，原审被告人邹亮的行为给上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某造成的济损失有医疗费人民币205.28元、误工费酌定人民币3758.65元、护理费酌定人民币447.63元、营养费酌定人民币150元、交通费酌定人民币200元，上述款项共计人民币4761.56元，
认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过；被害人刘某某的报案材料及陈述；证人夏某1、李某1、陈某、周某、戢某、李某2、张某2、张某1、夏某2、高某的证言；武汉市普仁医院医务部出具的《关于调查刘某某门诊病历问题的回复》；湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书及鉴定人梁某的当庭证言；有专门知识的人张某2当庭对鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书提出的意见，并建议重新启动鉴定程序的意见；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的退卷函；湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医临鉴字[2017]第2846号鉴定意见书；武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山刑初字第00407号刑事判决书及相关案件材料；原审被告人邹亮的常住人口基本信息表，上诉人刘某某的身份证、户口复印件；原审被告人邹亮的供述；病历复印件；武汉市普仁医院出具的证明1份及门诊明细、医疗费收费发票2张；武汉华某科技有限公司营业执照复印件1份、证明1份等证据证实。
上述证据分别经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院均予以确认。
针对抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院提出的抗诉意见、湖北省武汉市人民检察院在二审中支持抗诉的意见以及上诉人刘某某的上诉理由及其代理人的代理意见。综合评判如下：
一、湖北中真司法鉴定所作出的鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书能否作为定案依据。经查：（1）武汉市普仁医院第1-5份病历显示，刘某某伤后经医院处理及抗炎治疗后并无伤后感染恶化的记录，亦无相对应的处理措施，且伤口在一周时已初步愈合。（2）有专业知识的人张某2副教授在一审出庭发表的意见证实：刘某某的伤情并无上述鉴定书中因感染造成的软组织粘连的情况，且三处疤痕位置都在拇指末关节上方，对关节控制不会造成影响，病历记载的基础伤并不支持拇指屈曲功能的损伤。但刘某某在检查过程中不配合，导致无法测出真实屈曲角度，刘某某的主观因素导致该鉴定结论的客观依据不足。（3）参与第三次鉴定刘某某伤情的法医师高某、夏某2（司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定师）均证实，刘某某右拇指的肌腱没有断裂，指间关节没有僵硬粘连，拇指指间关节存在明显功能障碍的基础缺乏，其关节屈曲度数至少在60度或60度以上，但由于刘某某不配合，不能拍照固定。（4）湖北明鉴法医司法鉴定所在二审审理期间对刘某某作出了轻微伤的鉴定结论，该鉴定客观地反映了刘某某现在的伤情。
综上，鄂某司某2016法鉴字第1237号鉴定意见书与本案其他证据存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能作为本案定案的依据。该抗诉理由及武汉市人民检察院提出的意见不能成立。
二、证人夏某2、高某（均系法医师）的证言能否作为证据使用。经查，虽然证人夏某2、高某的笔录中未记载有告之证人权利义务的内容，但夏某2和高某作为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定人员，参与了对上诉人刘某某的伤情检查，且其所作证言经二人签字确认，原审法院对此亦出具书面材料，证实夏某2、高某作证前原审法院已口头告之其作证的权利义务，该证据虽有一定的瑕疵，但不影响证据的效力。故该证据符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条的规定，可以作为证据使用。该抗诉理由，不能成立。
三、对被害人的赔偿是否符合有关规定
由于邹亮的伤害行为，造成上诉人刘某某各项经济损失共计人民币4761.56元，邹亮应当依法承担赔偿责任。原审依照最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，对本案依据2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准及相关法律规定，对民事赔偿部分判处适当。该上诉理由，不能成立。
本院认为，原审被告人邹亮的行为致上诉人刘某某受到伤害的事实成立，但认定邹亮的行为造成刘某某轻伤二级的证据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。附带民事赔偿部分判处适当。武汉市青山区人民检察院提出的抗诉意见以及武汉市人民检察院在二审中提出的意见，本院均不予采纳。上诉人刘某某提出的上诉理由及其代理人提出的意见，本院亦不予采纳。原审被告人邹亮及其辩护人的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 袁 锐
审判员 黄毅平
二〇一七年十二月十四日
书记员 高苗苗