山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终430号
上诉人（原审原告）：天津市成威工贸有限公司。住所地：天津市武清区王庆坨镇开发区。
法定代表人：张鹏，总经理。
委托诉讼代理人：刘宝环，天津雄成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营区三枪电动车销售部。经营场所：山东省东营市东营区西四路与北二路路口向北100米路东。经营者：ＸＸ军，男，1969年3月8日出生，汉族，住山东省利津县。
被上诉人（原审被告）：天津市三枪电动车有限公司。住所地：天津市北辰区宜兴埠七街。
法定代表人：苏咏伟，董事长。
上诉人天津市成威工贸有限公司（以下简称成威公司）因与被上诉人东营区三枪电动车销售部（以下简称东营区销售部）、被上诉人天津市三枪电动车有限公司（以下简称三枪公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成威公司的委托诉讼代理人刘宝环，被上诉人东营区销售部经营者ＸＸ军，三枪公司的法定代表人苏咏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成威公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持成威公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由三枪公司和东营区销售部承担。事实与理由：1、电动三轮车应属于非机动车，一审法院采信国家认证认可监督管理委员会国认证函【2011】139号批复不当。2、一审法院依据《机动运行安全技术条件》（GB7258-2012）认定被诉侵权商品属于摩托车类别不当。成威公司的第963007号商标与三枪公司的第943239号商标注册时间相近，成威公司自2006年至2016年持续投入资金对第963007号商标进行宣传，参加全国性和其他地区的展销会，并在2014年至2016年与经销商签订了人力脚踏三轮车、电动三轮车的商标使用许可合同，成威公司涉案商标的三枪商品知名度高于三枪公司第943239号商标商品知名度，容易造成对成威公司商品的混淆误认。3、一审法院认定电动三轮车与三轮运货车属于不同类别错误。电动三轮车与三轮运货车、自行车等商品属于第十二类1204同群组商品，且山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第7号民事判决书已认定虽然成威公司的涉案商标核定使用的商品不包括电动车，但无论从《商品类别区分表》还是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面看，电动车与自行车属于类似商品。综上，三枪公司使用第943239号商标生产销售其自称电动三轮摩托车的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与成威公司的涉案商标生产销售的电动自行车、三轮运货车、电动三轮车商品具有一定的共同性，构成与成威公司在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，客观上亦会使相关公众产生误认，三枪公司的行为侵犯了成威公司的涉案商标权。4、三枪公司的第943239号“三枪及图”商标核定使用的商品不包括电动三轮车，三枪公司在核定使用商品范围之外的商品上使用该商标，应属于未注册商标的使用，不应受到法律保护，且三枪公司不具备合法生产电动三轮摩托车的合法手续及资质并超出其经营范围。三枪公司在生产销售的被诉侵权商品上以及说明书上未规范标注其第943239号商标，与成威公司的涉案商标构成相同或近似，侵犯了成威公司的涉案商标权，并构成不正当竞争。5、东营区销售部在其店内外招牌、装潢装饰突出使用三枪字样，不正当的使用商号行为，构成商标侵权和不正当竞争。
三枪公司辩称，1、根据《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）等相关文件及国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）给河北省工商行政管理局的回复，电动三轮车属于摩托车范畴。2、成威公司的生产资质问题与本案无关。3、三枪公司受让第943239号商标的时间和东营区销售部注册商号的时间早于或与成威公司受让涉案商标的时间在同一时期，成威公司认为三枪公司侵害了其涉案商标权并构成不正当竞争没有事实和法律依据。综上，请求驳回成威公司的上诉请求，维持原判。
东营区销售部答辩意见同三枪公司。
成威公司向一审法院起诉请求判令三枪公司和东营区销售部：1、立即停止生产销售侵犯成威公司“三枪”注册商标专用权的电动三轮车；2、在企业名称及室内外装修装饰中立即停止使用“三枪”字样；3、在《东营日报》刊出道歉声明，赔礼道歉；4、连带赔偿经济损失28万元；5、承担成威公司为制止侵权支出的合理费用24800元；6、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、成威公司生产经营及涉案商标注册使用的事实
成威公司成立于2003年11月19日，2015年核发营业执照，经营范围为：电动自行车组装，童车、自行车及零部件制造、销售，电动三轮车组装。
2007年3月14日，成威公司受让取得第963007号“三枪”商标使用权，该商标核定使用商品为第12类：自行车、自行车零件，注册有效期自2007年3月14日至2017年3月13日。其自称，自2005年左右开始使用该商标。该商标在成威公司使用期间，因其提供虚假证明材料而被行政机关撤销天津市著名商标。
2010年6月21日，成威公司获准注册第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，核定使用商品均为第12类：自行车、三轮运货车。该商标注册时，商标局在核定商品中删除了电动车辆、跳板车、机动三轮车、助力车、小型机动车、电动自行车、电动三轮车、婴儿车商品。经审查，在商标局《类似商品和服务区分表》2013年文本中，三轮运货车的编码为120162，在2014年文本中，该商品名称已不存在，原编码代表的商品名称变更为送货用三轮脚踏车，此后至2016年文本，该编码商品名称均为送货用三轮脚踏车。该商标注册有效期自2010年6月21日至2020年6月20日。成威公司述称，其自2010年开始使用该两商标。
二、东营区销售部、三枪公司生产经营和三枪公司持有有关注册商标的事实
东营区销售部成立于2007年6月8日，本案中其销售的被诉商品由三枪公司生产。
三枪公司成立于2004年8月12日，2015年核发营业执照，经营范围为：电动自行车、电动三轮车、助力车、自行车及配件制造、加工、批发兼零售，摩托车、电动摩托车、电动摩托车批发兼零售等。
2009年10月14日，三枪公司获准注册第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标，核定使用服务项目为第35类：货物展出、商业橱窗布置、进出口代理、推销等。
2011年10月14日，三枪公司获准注册第8605258号“三枪”商标，核定使用服务项目为第35类：广告、商业橱窗布置、贸易业务专业咨询、进出口代理、替他人推销等。
2014年12月26日，三枪公司与上海三枪（集团）有限公司（以下简称上海三枪公司）签订商标使用许可合同，上海三枪公司许可三枪公司使用其注册的“三枪”系列商标，其中第943239号“三枪及图”商标，由上面三杆相互交叉的长枪图形和下面繁体字“三槍”组成，核定使用商品为第12类：汽车、电车及其零部件（不包括轮胎），摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮椅、手推车、儿童车、轮胎，注册有效期始于1995年2月7日。
三、被诉侵权商品及标注相关标识的事实
2016年6月3日，成威公司申请公证证据保全。山东省东营市渤海公证处工作人员与天津成威公司工作人员，在门头标有“三枪电动车”的东营区销售部支付2490元，购买电动三轮车一部。该车涉及“三枪”字样的标识有三种情形：一是在车尾挡板、车斗和驾驶座椅的侧面、前挡风板等显著位置，标注了上海三枪公司许可使用的第943239号“三枪及图”商标，与此并排标注了“三枪”字样；二是在车斗扶手下方用小字体标有“三枪电动车”字样，在“温馨提示”标签处有小字标注的“三枪电动车”；三是在车把下方栏杆上，用小字体标注“三枪低碳环保先锋”字样。车辆尾部标注了三枪公司的完整企业名称。
三枪公司主张涉案商品为摩托车，属于其被许可使用的第943239号“三枪及图”商标核定使用商品范围，依据是国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）。该文件规定，摩托车是指由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆，但不包括整车整备质超过400kg的不带驾驶室的三轮车辆和整车整备质超过600kg的带驾驶室的三轮车辆,该标准对摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车两类，其中轻便摩托车是指“无论采取何种驱动方式，其最大设计车速不大于50km/h的摩托车，且使用电驱动，其电动机最大输出功率总和不大于4kW”。本案中被诉商品说明书载明，整车质量为160kg，最高车速35km/h,最大连续额定功率4008W。
四、当事人围绕涉案商标发生的相关争议
1、2012年，成威公司以山东省德州市开发区三枪电动车经销处业主高鹏侵害其第963007号“三枪”注册商标专用权，并构成不正当竞争为由，向山东省德州市中级人民法院提起民事诉讼。该案经一审、二审和最高人民法院再审认定，高鹏销售的电动车与涉案商标核定使用的自行车，均属非机动车交通工具，电动车常兼具脚踏骑行功能，两者功能用途相似，消费对象多有重合，构成类似商品，高鹏主张其已获得三枪公司的商标授权许可，但三枪公司注册的商标为第35类货物展出等服务项目，高鹏经营的电动车销售并非该核定范围。最终判定高鹏在店招上突出使用“三枪电动车”和注册使用“德州市开发区三枪电动车经销处”的行为，对成威公司构成商标侵权和不正当竞争。三枪公司法定代表人苏咏伟作为高鹏的委托代理人参加了一审诉讼。
2、2015年，三枪公司以成威公司授权张某生产销售侵犯其“三枪”注册商标权的电动三轮车为由，向河北省工商部门投诉，案件正在处理中。
3、2016年，上海三枪公司以成威公司等在电动自行车和电动三轮车上使用“三枪”文字侵害其前述“三枪及图”注册商标专用权为由，向一审法院提起诉讼,案件仍在审理中。
一审法院认为，从成威公司诉讼请求和三枪公司和东营区销售部答辩看，本案案由为商标侵权及不正当竞争纠纷。东营区销售部销售的被诉商品由三枪公司生产，商品有合法的来源，其是否构成侵权，应先判断三枪公司是否侵犯了成威公司的注册商标专用权。三枪公司申请注册的第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标和第8605258号“三枪”商标，核定使用服务项目与被诉商品不相类似，三枪公司据此提出的抗辩主张不能成立。因本案成威公司主张权利的商标与三枪公司经许可使用的商标均为注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，本案认定商标侵权成立与否的关键，是审查三枪公司的商标使用行为是否有合法根据并避免了混淆误认。
在有文字的组合商标中，汉字是国内相关公众特别是消费者首先关注的也是最为显著的实质部分。被诉商品标注了成威公司注册商标中的“三枪”文字，在表面上具有侵犯成威公司商标权的特征。但是，综合考量各方面因素，三枪公司的涉案行为有一定合理性，达不到定性为商标侵权并课以严格法律责任的程度。
第一，三枪公司享有使用含有“三枪”文字商标的合法授权，不属于未经许可擅自使用与成威公司注册商标近似标识的行为。被诉车辆车尾挡板、车斗和驾驶座椅的侧面、前挡风板上，均完整规范标注了上海三枪公司许可使用的第943239号“三枪及图”商标。该商标处于被诉车辆的显著位置，相关公众首先看到的是这一商标，并以此区分商品的来源。“三枪”是该商标最为显著的实质部分，是相关公众口头上指称该商品的直接称谓，三枪公司在车辆“温馨提示”等非显著位置使用“三枪”字样，具有对商品口头呼叫意义上的指示作用。
第二，被诉商品是三枪公司经授权使用注册商标核定使用的商品，而非成威公司注册商标核定使用的商品。上海三枪公司许可三枪公司使用的第943239号“三枪及图”商标，核定使用的商品含摩托车。对于摩托车概念的界定，以及被诉商品的类别，是本案争议的焦点之一。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，我国实行商标注册制，对于是否属于核定使用商品的认定标准，在法律法规没有特别规定的情况下，应当以商标注册登记机关实际使用的标准为根据，而不能以商品上标注的名称或者消费者通常使用的名称为准。商标局商标监字（2016）664号文件中，对摩托车的认定标准，采用的是《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）。作为国家标准，该文件可以作为界定摩托车及被诉商品所属商品类别的根据。本案中，虽然被诉商品通常被消费者称为电动三轮车，但“电动三轮车”属不规范商品名称，根据《机动车运行安全技术条件》中关于摩托车的界定标准和被诉商品说明书载明的车辆技术参数，可以认定被诉商品属于摩托车类别。因此，三枪公司是在其有权使用的注册商标核定使用的商品范围内使用三枪商标。
第三，三枪公司无攀附成威公司商誉之意，不会造成相关公众的混淆误认。首先，从商标注册时间看，成威公司受让取得的第963007号“三枪”商标，注册有效期始于2007年3月14日，且字体与背景图案均模糊不清，成威公司不能说明其原委；其申请注册的第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，注册有效期均始于2010年6月21日，而三枪公司被许可使用的“三枪及图”商标注册有效期始于1995年2月7日，明显早于成威公司。其次，从商标核定使用的商品看，成威公司第963007号“三枪”商标核定使用商品为自行车、自行车零件，与被诉商品三轮摩托车相去甚远，没有造成混淆误认的可能性。第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，核定使用的商品均为自行车、三轮运货车。该两商标注册登记时，商标局明确删除了包括电动三轮车在内的各种机动车辆，而且商标注册后出版的《类似商品和服务区分表》中，“三轮运货车”商品名称已经变更为“送货用三轮脚踏车”，再无“三轮运货车”这一商品名称。由此可以判定，该两枚商标核定使用的商品“三轮运货车”，应解释为无动力驱动装置的脚踏车。成威公司第三次开庭时提交的商标部分驳回通知书显示，其正在原有商标上申请增加注册包括电动三轮车在内的多种机动车辆，也从侧面印证了电动三轮车与“三轮运货车”属于不同的商品类别。在商标侵权意义上，是否容易造成混淆，应当以被诉侵权行为发生时使用商品的相关公众的实际消费水平和认知能力作为判断标准。随着我国经济发展水平的快速提升，人们的消费观念和消费方式不断变化，市场上已经很少见到无助力的送货用三轮脚踏车，更多的是带有动力驱动装置、结构和功能更为复杂的电动或燃油三轮车。虽然在外观上，被诉商品与成威公司商标核定使用的“三轮运货车”商品有一定相似性，但二者的结构、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象均有明显区别。一审庭审中，成威公司没有提交其生产销售使用涉案商标商品的证据，其营业执照登记的经营范围也不包括“三轮运货车”，相关公众难以见到和使用来源于成威公司的“三轮运货车”，自然不会将其他商品与之相混淆。作为维护市场经济秩序的重要法律部门，商标法的实施，应与现实的经济发展水平相适应，在侵权认定上不能因为个别消费者的原有认识和使用习惯，模糊了商品间设计目的和功能的实际区别，进而扩大注册商标的保护范围。再次，从商标的显著性和知名度看，成威公司商标申请注册时间晚于三枪经许可使用的商标，体现不出基于智力创新而高于三枪公司商标的显著性，成威公司虽称其借助产品质量和高投入的广告宣传，使“三枪”商标品牌价值不断提升，却无任何证据加以证明，相反，现有证据能够证实因其曾提供虚假证明材料而后被主管机关撤销了天津市著名商标。可见，成威公司商标并不具有较高的知名度和美誉度。故三枪公司使用“三枪及图”商标和与之相近似的商标，并无攀附成威公司商誉的主观过错，没有法律上的可责罚性。最后，三枪公司在被诉商品显著位置突出标注了其完整的企业名称，根据相关公众的一般注意力，完全可以将成威公司和三枪公司的商品区分开来。因此，三枪公司在被诉商品上使用“三枪”相关图形文字的行为，不会造成相关公众的混淆误认。
综合以上三点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，对于三枪公司在核定使用的商品上使用注册商标的行为，如果成威公司认为与其注册商标相同或近似，应向商标行政主管机关申请解决；而成威公司在注册商标的实际使用过程中，表现出的变形、组合等不规范使用行为，因具有合法的权利基础，不会导致相关公众的混淆，故对成威公司不构成商标侵权。相应的，东营区销售部销售被诉商品，也没有侵害成威公司的注册商标专用权。成威公司诉请三枪公司在室内外装修装饰中立即停止使用“三枪”字样，却没有提交相应证据，一审法院不予支持。东营区销售部在门头上使用“三枪电动车”字样，具有销售相关商品的指示作用，也是对其名称的简化使用，不宜认定为商标侵权。但为清晰界定各方权利义务，避免发生新的争议，三枪公司、东营区销售部应当规范使用其经许可使用的注册商标。
关于成威公司诉请三枪公司、东营区销售部停止使用企业（个体工商户）名称的问题。一审法院认为，成威公司第963007号商标注册有效期始于2007年，第6826982号、第6826983号商标注册有效期始于2010年，三枪公司成立于2004年，早于成威公司涉案商标的注册时间，享有在先权利。东营区销售部成立于2007年，与成威公司首次获得“三枪”商标的时间相差无几，且已获得销售三枪电动三轮车的合法授权，使用该名称有事实和法律根据。而成威公司注册商标不具有市场知名度和美誉度，不能赋予成威公司在“三枪”商业标识上过高的垄断性权利。三枪公司、东营区销售部注册使用现有名称，主观上没有攀附成威公司商誉的主观过错，客观上不会造成相关公众的混淆误认，更没有损害成威公司的竞争优势，因此不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规制的不正当竞争行为。对成威公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对于成威公司提出本案参照最高人民法院（2015）民申字第2769号裁定的问题。一审法院认为，本案与该案案情有明显不同。第一，三枪公司已经获得了“三枪及图”商标的合法使用权。第二，被诉商品已不是概念模糊的电动车，而是三枪公司注册商标的核定使用商品摩托车。最高人民法院再审案件中并无被诉商品，针对的是被告在店招上突出使用了“三枪电动车”字样，该裁定认定的“电动车与涉案商标核定使用的自行车，均属非机动车交通工具，电动车常兼具脚踏骑行功能，两者功能用途相似，消费对象多有重合，构成类似商品”的情形，在本案中并不适用。因此，成威公司不能把该案判决作为主张本案诉讼请求的依据。
需要特别指出的是，成威公司与三枪公司作为同业竞争者，均享有以汉字“三枪”为显著性内容的注册商标使用权，双方对各自商标的使用时间不长，还没有积累起较高的市场声誉，是造成目前二者通过多次诉讼或行政程序对相关标识激烈争夺的主要原因。作为市场主体，应将更多精力用于产品的研发和推广，通过提高产品性能，更好满足相关公众的市场需求。如果双方能够秉承诚实守信的商业道德，严格遵循既有法律相关规定，在核定使用商品范围内规范使用核准注册的商标，是能够在二者之间划定一条清晰的权利界限的。有鉴于此，虽然三枪公司、东营区销售部不构成对成威公司注册商标专用权的侵害和不正当竞争，但为尽早解决现有纠纷，并避免引发后续争议，营造健康有序的市场环境，三枪公司、东营区销售部应在今后的经营活动中规范使用其注册商标和企业名称。
综上，一审法院依照《商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回成威公司的诉讼请求。案件受理费5872元，由成威公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。成威公司提交了以下证据：1、营业执照信息打印件；2、商标局商标部分驳回通知书复印件。证据1、2拟证明被诉商品与涉案商标核定使用的商品属于类似商品。3、中国商标网网上查询打印件，拟证明第963007号商标是1997年注册。4、天津市自行车行业协会的证明复印件；5、三枪牌电动车、自行车销售商家的证明原件共12份；6、《电动车商情》广告发布合同复印件。证据4-6拟证明涉案商标具有较高知名度。7、三枪牌电动三轮摩托车经销协议书复印件，拟证明被诉侵权商品销售量大。8、律师费发票复印件、公证费发票复印件、律师费收费指引打印件，拟证明成威公司的合理支出费用。三枪公司质证称，对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性无异议；对证据3真实性不认可；证据4-6不能证明成威公司的主张，对其真实性均不认可；对证据7中电动三轮摩托车的名称不认可，三枪公司在销售过程中没有使用过该名称；对证据8的真实性无异议。东营区销售部质证意见同三枪公司。本院认为，证据1、2不能证明被诉商品与涉案商标核定使用的商品属于类似商品，不予采信。证据3的真实性无法确认，不予采信。证据4为复印件，真实性无法确认；证据5出具证明的主体情况不明，真实性无法确认，且与本案成威公司缺乏关联性；证据6为复印件，真实性无法确认；本院对证据4-6均不予采信。证据7为复印件，且不能确认销售的商品与被诉商品的一致性，本院亦不予采信；三枪公司对证据8的真实性无异议，本院对该证据予以确认。
三枪公司提交了以下证据：1、商标详细信息网络打印件，拟证明成威公司提交的初审裁定没有被公告；2、第13864326号商标在部分商品上不予注册决定原件，拟证明该商标原核准的电动三轮车和电动自行车被撤销；3、天津市市场和质量监督管理委员会即津市场监管稽函【2017】2号原件，拟证明成威公司授权生产三枪电动三轮摩托车侵犯了三枪公司的第943239号商标权；4、德州市陵城区市场监督管理局行政处理结果告知书原件，拟证明成威公司非法许可他人生产三枪电动三轮车侵犯了三枪公司第6826983号商标权；5、北京市高级人民法院（2016）京行再6号行政判决书复印件，拟证明被诉商品属于摩托车。成威公司质证称，对证据1真实性无法确认，证明目的不认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可；对证据3真实性认可，关联性不认可；对证据4真实性认可，证明目的、关联性不认可；对证据5真实性、证明目的、关联性均不认可。东营区销售部质证意见同三枪公司。本院认为，证据1为打印件，真实性无法确认，不予采信；证据2、3、4与本案缺乏关联性，不予采信；证据5未能证明三枪公司的主张，亦不予采信。
本院在一审法院查明的事实基础上，另查明：第943239号“三枪及图”商标注册有效期限始于1997年2月7日。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、三枪公司和东营区销售部的被诉行为是否侵害成威公司涉案商标权以及是否构成不正当竞争；二、三枪公司和东营区销售部应否承担民事责任。
一、关于三枪公司和东营区销售部的被诉行为是否侵害成威公司涉案商标权以及是否构成不正当竞争的问题。本案中，成威公司认为三枪公司生产销售、东营区销售部销售的被诉商品车尾挡板、车斗和驾驶座椅的侧面、前挡风板等显著位置，标注第943239号“三枪及图”商标，与此并排标注“三枪”字样；在车斗扶手下方小字体标有“三枪电动车”字样，在“温馨提示”标签处有小字标注的“三枪电动车”；在车把下方栏杆上，用小字体标注“三枪低碳环保先锋”；车辆尾部标注三枪公司的完整企业名称。东营区销售部在销售发票上使用“三枪电动车”，店面门头装潢使用含有“三枪”的标识、促销横幅使用三枪公司的企业全称。三枪公司和东营区销售部的上述行为，属于在与涉案商标核定使用的相同或类似商品上使用了与涉案商标近似的商标，侵害了成威公司的涉案商标权并构成不正当竞争。
(一)关于三枪公司和东营区销售部的被诉行为是否侵害成威公司涉案商标权的问题。《商标法》第五十七条第一款第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被诉商品为电动三轮车，而成威公司主张保护的涉案三个商标核定使用的商品为自行车或者三轮运货车。根据一审查明的事实，商标局在核定涉案商标使用的商品时删除了机动三轮车、电动三轮车等商品，说明三轮运货车是人力的三轮运货车，而被诉电动三轮车是非人力的三轮车，并不具有人力骑行功能，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均具有较大差别，不属于类似商品。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为标准；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，成威公司未能提供涉案商标具有知名度的证据，以相关公众的一般注意力为标准，不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与成威公司涉案商标的商品有特定的联系，因此，被诉标识与涉案商标不属于近似商标。综上，三枪公司和东营区销售部的被诉行为不符合在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为，不会导致相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。
（二）关于三枪公司和东营区销售部的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，成威公司主张三枪公司与东营区销售部的被诉侵害商标权的行为同时构成不正当竞争。本院认为，侵害商标权与不正当竞争是两种不同的法律关系，《反不正当竞争法》系《商标法》等专门法的有限补充，某一行为在适用《商标法》能够规范调整的情况下，不再适用《反不正当竞争法》。本案中，成威公司主张的三枪公司和东营区销售部除对其二者企业或个体工商户字号全称使用之外的对被诉标识的使用行为均为商标性使用行为，应当适用商标法对上述这些行为作出是否是商标侵权的判断。关于三枪公司和东营区销售部对企业或个体工商户字号全称的使用行为，本院认为，三枪公司注册成立时间在涉案三个商标时间之前，东营区销售部注册成立时间早于涉案第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，与涉案第963007号“三枪”商标时间均为2007年，且成威公司没有举证证明涉案商标的知名度，因此，三枪公司和东营区销售部使用企业或个体工商户字号全称的行为不会造成相关公众的混淆误认，不构成不正当竞争。
综上，成威公司关于三枪公司和东营区销售部的被诉行为侵害成威公司涉案商标权并构成不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于三枪公司和东营区销售部应否承担民事责任的问题。如前所述，三枪公司和东营区销售部的被诉行为未侵害成威公司涉案商标权亦未构成不正当竞争，因此，三枪公司和东营区销售部不应承担相应民事责任。
综上，成威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5872元，由天津市成威工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张瑞瑞