浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1495号
上诉人（原审被告）：顾永寿。
上诉人（原审原告）：顾安良。
委托代理人：顾伟利，上海市海燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙金山。
委托代理人：肖新运，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。
原审被告：中鑫建设集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道****号。
法定代表人：王桦，该公司董事长。
委托代理人：周天风，浙江国良律师事务所律师。
原审被告：叶坤林。
上诉人顾永寿、顾安良为与被上诉人孙金山、原审被告中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、叶坤林定做合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人顾永寿、顾安良及其委托代理人顾伟利、被上诉人孙金山的委托代理人肖新运、原审被告中鑫公司的委托代理人周天风到庭参加诉讼。原审被告叶坤林经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中鑫公司承建了杭州金地自在城景观工程，并承包给谢士君承建。孙金山给该工程供应石材并送至工地，送货单上由顾安良、叶坤林等人签收，2014年1月29日，顾永寿、顾安良、叶坤林共同出具给孙金山金地自在城孙金山石材款结算单一份，载明：至2014年1月29日对账止，孙金山共向金地自在城工地送石材货款为1543252元，已付1042800元，还欠货款500452元。由顾永寿、顾安良、叶坤林以中鑫建设集团有限公司金地自在城项目部结算人的名义签名。
另查明，已支付的货款系通过顾安良个人账户支付给孙金山的。
孙金山向原审法院起诉称，2010年1月由于中鑫公司将承接的杭州金地自在城景观工程全部承包给顾永寿、顾安良、叶坤林，并由该三人组织施工，在施工中向孙金山购买大理石等材料，采取由顾安良等向孙金山发出采购清单，由孙金山将清单上的石料送到施工地点，送货后由顾安良、叶坤林签字确认。2014年1月29日，顾永寿、顾安良、叶坤林以中鑫公司的名义与孙金山进行了结算，孙金山共供应石料计款1543252元，已支付1042800元，尚欠货款500452元。故起诉请求判令中鑫公司、顾永寿、顾安良、叶坤林支付孙金山货款500452元，案件受理费费由中鑫公司、顾永寿、顾安良、叶坤林承担。
中鑫公司原审中答辩称，其承接的杭州金地自在城项目工程承包给谢士君，并没有承包给顾永寿、顾安良、叶坤林；该三人无权代表公司进行任何形式的结算，请求驳回孙金山对其的诉讼请求。
顾永寿原审中答辩称，其与顾安良、叶坤林三人是中鑫公司长沙办事处谢士君的工作人员，其是管财务的，与孙金山结账是其经手的，但货款不应由其来承担。
顾安良原审中答辩称，其与顾永寿、叶坤林三人没有承包工程，其是中鑫公司长沙办事处的一个工作人员，其是主管该工地，是受谢士君雇用的，货款不应由其来承担。
叶坤林原审中未作答辩。
原审法院审理认为，一、与孙金山之间发生买卖关系的相对人是谁。该案双方没有签订书面的买卖合同，孙金山在庭审中陈述：系顾安良向其口头订购的，送货至工地后由顾安良、叶坤林等人签收，已收到的货款也是由顾安良通过其银行账号支付的。顾安良对孙金山此陈述也无异议。故该院认为与孙金山订立并实际履行买卖合同的相对人应该是顾安良，因顾永寿、叶坤林与顾安良共同在结算清单上签名，也应视为合同相对人。
二、中鑫公司应否对孙金山与顾永寿、顾安良、叶坤林之间的买卖合同承担付款责任。孙金山认为金地自在城工程是中鑫公司总承包的，所以也应承担付款责任。该院认为工程承建的合同责任与材料买卖合同的责任并非等同，该案中中鑫公司是否需要承担责任，主要看顾安良等人的行为是否代表中鑫公司，从现有证据分析，顾安良、顾永寿、叶坤林不是中鑫公司的员工，而是受雇于谢士君，故其三人的行为不是中鑫公司的职务行为；同时中鑫公司也未委托三人购买石材，故三人的行为也不能属于代理中鑫公司的行为，当然也无法构成表见代理；而中鑫公司事后也未予以追认。故中鑫公司不应承担付款责任。
综上，顾安良、顾永寿、叶坤林共同接收了孙金山的石材，又共同出具了结算清单予以确认，应对孙金山承担支付货款的责任。庭审中，根据顾安良、顾永寿陈述，该涉案工地系案外人谢士君承包，顾安良、顾永寿、叶坤林均受谢士君雇用，谢士君是实际买受人，对于货款由顾安良、顾永寿、叶坤林承担，还是由谢士君承担。对此孙金山有选择的权利。现孙金山要求顾永寿、顾安良、叶坤林承担支付货款的责任，该院予以支持。孙金山主张中鑫公司共同支付货款，缺乏依据，该院不予支持。叶坤林经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、顾永寿、顾安良、叶坤林于该判决生效之日起十日内共同支付孙金山石材款500452元。二、驳回孙金山的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8805元，减半收取4402.5元，由顾永寿、顾安良、叶坤林负担。
上诉人顾永寿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。司法解释明确规定，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。孙金山作为原审被告，明确主张原审中四被告承担付款责任，且明确主张石材送至金地自在城工地，工程项目早已交付使用。而且认为顾安良等人系原审被告中鑫公司的承包人。因此，孙金山主张本案买卖合同相对人是中鑫公司与顾永寿。原审判决仅凭中鑫公司的否认，而认定顾永寿不是中鑫公司的员工，简单粗暴。建设工程施工现场围墙内发生的业务往来关系，应当视为中鑫公司的真实意思表示。孙金山将石材送至该施工现场围墙内，顾安良、叶坤林等人在金地自在城项目工地签收该石材的行为表明，中鑫公司与孙金山之间建立了买卖合同关系，并实际履行。顾安良等人的签收行为和结算行为，明显不是表见代理，而是委托代理行为。中鑫公司否认委托代理关系，必须举证证明顾安良等人为什么会在施工现场围墙内，并且能代表其签收石材，继而将该石材用于工程施工。此外，孙金山根据买受方的要求而制作大理石饰品，且在实际安装现场派员修改尺寸形状等以达到设计要求，应当属于定做合同关系，而非买卖合同关系。二、原审判决适用法律错误。合同法明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”从事建设活动的建设施工人必须具备相应的资质条件，谢士君作为个人明显不具备建设工程的施工资质，中鑫公司将工程转包给谢士君个人而签订承包合同明显属于违反法律禁止性规定的无效合同。即便如孙金山所述，顾永寿、顾安良、叶坤林系涉案工程项目的承包人，亦因违反法律禁止性规定，应当被认定为无效承包合同。无效合同自始无效。孙金山实际送货至中鑫公司的项目工地，且石材用于工程项目，依据法律规定，只能认定中鑫公司与孙金山之间建立了买卖合同关系，而不可能是顾永寿与孙金山之间建立了买卖合同关系。除非有证据证明顾永寿从孙金山处购买石材后又转卖给中鑫公司，或者顾永寿将从孙金山处购买的石材赠与了中鑫公司。三、中鑫公司承建了杭州金地自在城景观工程，孙金山给该工程供应石材至工地的时间为2010年3月9日至12月21日。该工程在2011年已经全部竣工交付甲方使用。顾永寿在中鑫公司长沙办事处任财务会计，工作时间为2012年5月2日至2014年6月13日。中鑫公司与孙金山之间的石材买卖及石材欠款与顾永寿无关。四、2014年1月29日，孙金山因长期未能催讨到石材欠款，要求出具石材款结算单。顾永寿当时是中鑫公司长沙办事处财务会计，故依据上一任会计移交资料及金地自在城石材收料单，经仔细核算，并经顾安良、叶坤林批准，出具了金地自在城孙金山石材款结算单。这属于财会人员的职责。五、孙金山起诉时所称的中鑫公司将承建的杭州金地自在城景观工程全部承包给顾永寿、顾安良、叶坤林与事实严重不符。原审中中鑫公司的委托代理人未核查事实，否认三人系中鑫公司的员工，纯属个人臆测。六、中鑫公司承包了杭州金地自在城景观工程，该项目工程款全部汇入中鑫公司。孙金山将石材全部送至金地自在城施工现场围墙内，并全部用于工程施工，由收料员叶坤林、项目负责人顾安良、施工员郭迪锋签收，明确说明石材的购买方为中鑫公司。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，或者发回重审。
上诉人顾安良答辩称：同意顾永寿的上诉意见。本案案由是定作合同纠纷，本案事实也是定作合同，原审法院已经对相应石材的规格等予以明确，在实际安装过程中，孙金山及工作人员到现场进行了进一步的定作加工。关于是否为中鑫公司员工的问题，不同意中鑫公司的观点。本案虽然不是建设工程施工合同，但是同建筑行业以及建筑法相关。顾永寿、顾安良是不是中鑫公司的员工直接关系到本案定作合同的定作款由谁支付。
被上诉人孙金山答辩称：一、原审法院认定事实清楚。该案在实际经营过程中，均由顾永寿、顾安良、叶坤林经手签收。每一次定作需要哪些规格的板材都是由顾安良出具相关清单。材料提供之后，货款也是通过顾安良的个人帐户支付。实际上，工程确实是用于杭州金地自在城景观工程。定做人应为顾永寿、顾安良、叶坤林。实际上真正的承建人中鑫公司没有直接跟与孙金山发生关系。原审中顾永寿、顾安良、叶坤林没有提供任何证据证明其三人是员工。二审中提供的材料原审中没有提供过，原审法院基于当时的证据来认定相关事实正确。无论是定作关系还是买卖关系，孙金山是提供给其三人，也是由其三人签收。二、原审法院适用法律正确。上诉状中提到的非法转包给谢士君的问题，孙金山作为合同相对人，对中鑫公司将工程承包给是否有资质的主体没有审核义务，与是否非法转包没有关系。请求法庭驳回上诉人顾永寿的上诉请求。
原审被告中鑫公司陈述到：一、无论是买卖合同还是定作合同，根据合同的相对性，合同相对人是顾永寿、顾安良、叶坤林。孙金山的代理人也陈述到，是顾安良向孙金山订货，包括进出的银行帐户和货物的签收都由顾安良出面。顾安良原审中对孙金山的陈述也没有异议。二审中顾安良又认为其是中鑫公司的员工没有依据。二、本案并非是建设工程施工合同纠纷，不能突破合同的相对性。最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定是为了保护实际施工人，特别是农民工的权益，打破合同相对性，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包方的权利。但该司法解释仅适用于工程承包关系，不能适用于买卖合同或者定做合同关系。原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人顾安良不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉状中载明的上诉理由与顾永寿一、二项上诉理由基本一致，本院不再赘述。二审又当庭补充道，原审判决认定中鑫公司承包杭州金地自在城景观工程并承包给谢士君承建，仅仅依据中鑫公司的陈述。中鑫公司主张将工程承包给谢士君，应当承担举证责任，但中鑫公司没有提供其与谢士君之间签订的挂靠书面合同或者内部承包合同等依据，也没有提供谢士君承认挂靠或者内部承包的书面陈述予以证实。因此，谢士君是中鑫公司的高级管理人员还是实际施工人原审法院没有查清。如果谢士君是中鑫公司的内部管理人员，那么谢士君及顾安良等代表中鑫公司的行为应被视为是中鑫公司的行为。依据相关法律规定，在建设工程施工范围内，材料的采购和定作均应由承建的中鑫公司对外承担民事责任。如果谢士君和中鑫公司系挂靠关系，依据相关法律规定，中鑫公司和谢士君都应成为本案的共同诉讼人，原审遗漏诉讼主体谢士君，程序违法。而且在程序上把挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人更便于两者对外承担责任。本案中孙金山主张的付款责任应由中鑫公司承担，与顾安良没有关系。本案的实际情况是孙金山在施工现场不单单提供了石材，还按照中鑫公司要求的规格、品牌、数量等，在现场进一步加工，符合定作合同的特征。在施工现场围墙之内，定作合同的相对方是谁，孙金山应属明知。原审判决所称的顾安良系由谢士君雇佣没有事实根据和法律依据。根据建筑法以及建筑行业在施工过程中的规范，绝不可能发生承建公司的某个个人来雇佣工人的情况。顾安良系为中鑫公司承建的工程服务。原审中顾安良已提供了相应证据证明其系受中鑫公司的委托对外负责结算。顾安良是中鑫公司的员工，受中鑫公司的委托，不是受谢士君个人的委托在中鑫公司承建的工程范围内行使职权。综上，顾安良认为原审判决明显错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，或者发回重审。
上诉人顾永寿答辩称：同意顾安良的上诉意见。
被上诉人孙金山的答辩意见与针对顾永寿的答辩意见一致。
原审被告中鑫公司的意见与针对顾永寿的意见一致。
原审被告叶坤林二审中未到庭，也未提交书面意见。
孙金山、中鑫公司、叶坤林二审中均未向本院提交新的证据。
顾永寿向本院提交了以下证据材料：1、中鑫公司长沙办事处2012年管理人员应付未付工资汇总，用以证明顾永寿在中鑫公司的工作时间是2012年5月2日到2014年6月13日，孙金山与中鑫公司发生讼争合同关系时，顾永寿还没有到中鑫公司，故顾永寿不是合同相对人；顾永寿未签收码单，在对账单上签字仅仅系履行会计的职责。
顾安良对该证据材料无异议，顾永寿系中鑫公司的会计，制作工资表系其职责；证据原件由中鑫公司持有，中鑫公司不认可，应提供反驳证据。孙金山认为该证据材料系顾永寿单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议。中鑫公司认为该证据材料没有加盖中鑫公司的印章，系顾永寿单方制作，记载的时间与顾永寿陈述的时间不相符。
2、飞机票购买记录短信、工商登记信息表，用以证明顾永寿系中鑫公司的员工。
顾安良对该组证据材料无异议，中鑫公司原来的法定代表人系王水鑫，飞机票等需在账上列支，中鑫公司不认可，应提供反驳证据。孙金山对该组证据材料的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为无法证明顾永寿与中鑫公司之间的关系。中鑫公司对工商登记信息表真实性无异议；对于短信，其认为该180的号码是否是顾永寿本人所有无法确认，短信中的王水鑫是否为中鑫公司的原法定代表人难以确认，对真实性、证明目的均不予认可。
顾安良向本院提交了以下证据材料：3、基建工程结（预）算审核定案表照片三份，来源于审计单位，可以看出顾安良作为中鑫公司的代表去进行结算；中鑫公司向公司管理人员发放的通讯录，共同用以证明顾安良系中鑫公司的员工，在本案中代表中鑫公司，履行的是职务行为。
顾永寿对该组证据材料无异议。孙金山对该组证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有来源单位盖章确认，无法反映来源的真实性和合法性；对于证明目的也有异议，经办人的身份难以确认顾安良是员工、承包人或者管理施工的人员；通讯录也没有中鑫公司的盖章，真实性、关联性均有异议。中鑫公司认为照片从证据形式上来看，应当属于视听资料，需要原件加以核实，对真实性不予认可；通讯录的真实性也无法确认。
4、工程造价咨询报告书第五页基建工程结（预）算审核定案表原件，来源于建设单位，与证据材料三中审计造价为6495600元的审核定案表系一式两份，内容相同，同样用以说明顾安良系公司员工，系职务行为；工程造价咨询报告书第七页工程造价定单，来源于建设单位，用以证明中鑫公司承建的另一个工程，顾安良也是作为公司员工进行结算，故本案中顾安良也是作为工作人员签字，履行的是职务行为。
顾永寿对于该组证据材料无异议。孙金山认为审核定案表上公章的真实性不能确认，顾安良与中鑫公司之间的关系其不清楚；对工程造价定单的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该定单所涉工程与本案所涉工程无关，顾安良是中鑫公司的员工、经办人或项目经理，孙金山不清楚。中鑫公司对定单关联性有异议，对于证明目的不予认可，顾安良如果要证明其系中鑫公司的员工，应当出具劳动合同和社保缴纳情况；签字无法确认系顾安良所签，即使是顾安良所签，即使顾安良系中鑫公司员工，其也不当然有权限对外进行结算。
本院认为，证据材料1系顾永寿单方制作，不能达到其证明目的，本院不予认定。证据材料2所要证明的共同乘坐飞机的事实即使成立，也不能当然认定顾永寿系中鑫公司的员工，本院不予认定。证据材料3、4中的审计造价为6495600元的审核定案表系原件，系指向本案讼争工程，中鑫公司在二审指定的时间内未对真实性提出实质性异议，真实性本院予以确认，可以说明顾安良作为经办人办理工程结算审核，至于能否达到顾安良的证明目的，本院在说理部分阐述。
二审经审理查明的事实，除中鑫公司承建本案所涉工程后，“并承包给谢士君承建”这一事实外，其他查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审中的争议焦点在于顾永寿、顾安良是否应承担付款责任。本案顾永寿、顾安良在2014年1月29日的结算单结算人处签字，二人均主张其行为系代表中鑫公司的职务行为，不应当承担付款责任。中鑫公司主张与谢士君之间系承包关系，否认顾永寿、顾安良系中鑫公司的员工。顾永寿、顾安良在原审中均陈述其系谢士君聘用的工作人员；工资支付先找谢士君，谢士君不付再找中鑫公司；实际上工资是从工程款中支付的。根据顾永寿、顾安良提供的证据，尚难以认定顾永寿、顾安良系中鑫公司员工；退一步讲，即使顾永寿、顾安良系中鑫公司员工，并不意味着其所为法律行为后果即应由中鑫公司承受。顾永寿、顾安良未能提供证据证明有代表中鑫公司进行相应定做及结算事宜的权限。孙金山也认为“是顾安良来跟我们订购的，我们是卖给顾安良的”。顾永寿、顾安良如主张其为合同行为时系职务行为，应负有谨慎的义务，一方面须取得相关手续，一方面须向合同相对方表明其系为职务行为，但根据现有证据及当事人陈述，均不能证明该事实。也没有相应证据表明系委托代理行为。至于表见代理，根据孙金山陈述的对于合同相对方的认识，也难以成立。现顾永寿、顾安良在码单及结算单上签字确认，结合已支付款项的付款方式，应认定二人系讼争合同相对方，须承担支付货款的责任。因此，顾永寿、顾安良的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审被告叶坤林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
综上，原审判决结果得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8805元，由上诉人顾永寿、顾安良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年二月二日
书 记 员 李佳丽