南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鼓民初字第147号 原告顾文喜，男，汉族，住江苏省江都市。 委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。 被告江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，组织机构代码13492081-4，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路**。 法定代表人陈红星，总经理。 委托代理人朱立场，男，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。 委托代理人陈冠雄，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被告南京益群人力资源开发服务有限公司，组织机构代码75946015-X，住所地在江苏省南京市鼓楼区双门楼**新楼**。 法定代表人高琍，总经理。 委托代理人姜宏伟，女，南京益群人力资源开发服务有限公司行政主管。 原告顾文喜诉被告江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被告南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顾文喜及其委托代理人张翔，被告长客公司委托代理人朱立场、陈冠雄，被告益群公司委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告顾文喜诉称：1999年9月，原告经招聘至长客公司从事长途客运驾驶员工作，2005年长客总公司改制，原告应该和改制后的企业建立劳动关系，工龄连续计算，但是长客公司违规未与原告签订书面劳动合同。2007年，长客公司为规避法律，与益群公司签订劳务派遣协议，后又采取欺诈手段要求原告在空白劳动合同上签字，将原告逆向派遣至益群公司，使得原告成为劳务派遣工。且原告在从事驾驶工作过程中，存在法定节假日加班的事实，长客公司应当依法支付原告加班费用。另长客公司在用工中，向原告收取了风险抵押金、培训费、互助金、保险费、年审费以及素质教育费等一系列费用，应当依法予以返还，并应公示资金流向与用途，利益应当归原告所有。故现提起诉讼要求判令：一、确认原告自1999年9月入职长客公司起与其建立劳动关系；二、确认原告与益群公司签订的劳动合同无效；三、长客公司与原告补签无固定期限劳动合同，并支付自2008年1月1日起至补签书面劳动合同前一日的双倍工资326880元【（基本工资1540元+绩效工资3000元）*72个月，此暂计算至2013年12月31日】；四、长客公司在补签的无固定期限劳动合同中，明确以下内容：（1）、原被告是依据法院的生效判决书和《劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）、明确原告的工龄从1999年9月计算；（3）、明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）、工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）、明确原告所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）、明确原告与被告在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。被告不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）、明确原告与长客相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）、明确原告与长客相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）、明确原告在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）、明确被告在劳动用工中不得收取保证金等费用；五、请求被告依法判令被告足额支付自2011年1月起至2013年法定加班工资18256元【（基本工资1540元+绩效工资3000元）/21.75*3*33天-1540/21.75*3*11=18256元】六、退还在用工中收取的培训费1300元、驾驶员驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元，并且公示资金用途与流向，支付由此资金产生的利益。 被告长客公司辩称：一、原告与长客公司之间不存劳动关系。首先，原江苏南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）于2005年11月改制，现长客公司由原国有企业改制为由四股东投资设立的有限责任公司，其被告主体不适格；其次，原告作为承包车主招聘的驾驶员在长客总公司开车，长客公司只负责涉及安全的管理和监督，工资待遇由承包车主支付，同时原告作为长客公司的承包人，不应为劳动关系，后原告与益群公司签订劳动合同，被派遣至长客公司但仍为承包人开车，报酬由承包人承担，故改制前后与长客公司均没有劳动关系；再次，双方劳动关系的建立自2013年1月1日建立，而且已经签订了书面劳动合同。因此，原告无权要求与我公司签订无固定期限劳动合同；二、长客公司依法与益群公司签订派遣协议书，原告与益群公司签订派遣劳动合同后将其派遣至长客公司，符合法律规定，原告与益群公司签订的劳务派遣合同合法有效；三、长客公司不应支付双倍工资。首先，双方无劳动关系，不应支付双倍工资；其次，根据劳动合同法的规定，一年以上未签订书面劳动合同的，应当视为无固定期限劳动合同关系，只需要补订劳动合同；再次，2008年以后劳务派遣公司与原告已经签订了劳动合同，不符合支付双倍工资的条件；四、原告无权主张节假日加班工资。初期原告与长客公司不存在劳动关系，且开的是承包车辆，其报酬和工作安排均为车辆承包人负责，即使有加班工资也应由承包人给付，而后虽与长客公司签订书面劳动合同，但是长客公司执行的是不定时工时制，且原告未就加班事实提供有效证据，故无须支付节假日加班工资。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告益群公司辩称：原告与益群公司签订最后一期劳动合同至2013年9月30日止，原告与益群公司签订的劳动合同是合法有效的，是原告自愿与益群公司签订，就双方签订劳动合同而言，不存在违法之处，至于益群公司与长客公司之间劳务派遣的关系与原告无关，其无权请求确认该派遣关系的效力。故请求驳回原告的诉讼请求。 本院查明的事实 一、双方无争议事实 2005年10月，江苏南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）在南京市政府主导下改制为长客公司，顾文喜不在当时的企业改制职工名册内。 2001年8月30日，顾文喜与长客总公司签订《江苏南京长途汽车客运总公司客运班次承包经营合同》一份，约定由顾文喜承包南京至淮阴的班车，承包经营期限为2001年9月26日至2002年9月25日，并对承包形式及承包费用均有明确约定，而且在此期间均有明确兑现。此承包经营合同第九条约定：“乙方（顾文喜）聘用打工人员，须经甲方（长客总公司）同意，并与甲方签订聘用合同，按月缴纳被聘人员的工资费用和管理费用。” 2007年8月、2012年5月18日，长客公司向顾文喜颁发荣誉证书各一份，分别载明“顾文喜同志：荣获二○○二年至二○○六年连续五年行车安全的荣誉”、“顾文喜同志：荣获2007年至2011年连续五年安全行车先进驾驶员光荣称号”。 2002年6月10日，南京市公路运输管理处向顾文喜制发道路运输从业人员资格证，载明有效期至2008年6月10日，服务单位长客总公司。 自2007年10月1日起始，顾文喜与益群公司连续签订《南京市劳动合同书》四份，最后一期劳动合同至2013年9月30日，并将顾文喜派遣至长客公司工作，且合同中均约定将顾文喜安排客运岗位从事驾驶员工作。 2013年1月1日，顾文喜与长客公司签订《南京市劳动合同书》一份，约定期限为2013年1月1日至2015年12月31日止，并约定安排顾文喜在运输服务岗位从事运输服务工作，工作地点为集团内。 另查明，顾文喜称其系于1999年9月入职长客公司工作，但并未提交证据，而长客公司称最初顾文喜与其产生法律关系是在2000年，但亦未提交相应证据予以证明。 2013年10月23日，顾文喜向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定向顾文喜发出仲裁决定书。后顾文喜向我院提起诉讼要求判如所请。 二、双方有争议的事实 长客公司特殊工时工作制行政许可的效力如何确定。长客公司主张，其实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长客公司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。顾文喜对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的，且该许可证违反相关法律法规的规定。益群公司对此证据予以认可。 审理中，经长客公司申请，本院向南京市人社局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。 本院认证如下：长客公司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长客公司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与本院到南京市人社局调查结果相互印证，长客公司提交证据的真实性、关联性、合法性本院予以确认。故应认定，自2007年8月起长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。 本院判决理由和结果 本案争议焦点为：一、顾文喜与长客公司是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，其入职时间如何确定，顾文喜与益群公司签订的劳务派遣合同效力如何确定；二、长客公司是否需与顾文喜签订无固定期限劳动合同以及是否支付未签订书面劳动合同双倍工资；三、长客公司是否需向顾文喜支付加班费；四、顾文喜诉请的各项费用是否存在以及是否需返还。现针对争议焦点，具体评判如下： 一、关于顾文喜与长客公司是否存在劳动关系以及顾文喜与益群公司之间签订劳动合同效力如何确定的问题。本院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。如何认定劳动关系的存在，应当从劳动者和用人单位是否有建立劳动关系的合意，双方是否为一方提供劳务另一方给付报酬，提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质，是否由一方指定工作场所、限定工作时间，双方是否形成从属关系等几个方面进行分析。本案中，据案情应当将此问题分为三部分评判，即其一，2007年9月31日之前的双方法律关系应如何认定；其二，2007年10月1日至2012年12月31日期间双方法律关系如何认定；其三，2013年1月1日之后双方法律关系如何认定。现结合本案中提交的证据，分别评判如下： （一）2007年9月31日前顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系。理由为：其一，顾文喜与承包人之间不构成劳动关系。长客公司称顾文喜作为驾驶员的过程中，其系受到承包人雇佣，与长客公司并无劳动关系，但长客公司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营，因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，而且据长客公司提交的其与顾文喜签订承包经营协议中亦可以印证，长客公司对所谓承包经营人招聘的员工仍负责审批及管理。另长客公司称其仅负责涉及安全的管理和监督，工资待遇由承包车主支付，但在期间又安排益群公司与之签订劳务派遣劳动合同，其主张与之后的行为相互矛盾，故据此应认定顾文喜与承包人之间不构成劳动关系；其二，据长客公司陈述顾文喜在2000年已至其处，期间顾文喜虽与长客公司签订了承包经营协议，并承包了南京至淮阴的班线，但在此承包协议期间，顾文喜仍继续驾驶车辆，且长客公司仍向顾文喜颁发荣誉证书，荣誉证书的内容为“安全行车先进驾驶员”，故对此应当认定在顾文喜承包经营期间，其身份兼具了驾驶员与承包经营人的身份，即在此期间长客公司亦对顾文喜进行管理，对此不应仅以承包人的身份来评价顾文喜。另顾文喜所提供的驾驶劳动为长客公司必要经营组成部分，且顾文喜基于此获得相应报酬，故顾文喜与长客公司之间的关系符合一般劳动关系的组成要件；其三，行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长客公司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长客公司以行业特点为由否认其与顾文喜之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳；其四，长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。故应认定顾文喜与长客公司在2007年9月31日前存在事实劳动关系，而既已认定顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系，对于其入职时间，顾文喜称其系于1999年下半年看到招聘信息，1999年9月至长客公司工作，但并未提交证据予以证明，长客公司称其最初与顾文喜产生法律关系在2000年，但亦未提交相应证据予以证实，且长客公司亦未能提交顾文喜最初入职培训时的证明，但据法律规定对计算劳动者工作年限应当由用人单位举证，现长客公司应对顾文喜的入职时间承担举证责任，现长客公司无法明确举证，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，自1999年9月起至2007年8月31日止，顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系； （二）顾文喜与益群公司签订的劳动合同无效，此期间顾文喜仍与长客公司存在劳动关系。理由为：长客公司在未与顾文喜解除或终止事实劳动关系的情况下，益群公司即与顾文喜签订劳务派遣劳动合同，并再将顾文喜派遣至长客公司从事驾驶员工作，顾文喜的工作地点、工作岗位均无任何变化，长客公司此行为实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，而此行为与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立派遣单位向本单位派遣劳动者的行为并无异议之处。虽然其后益群公司据其与顾文喜签订的劳动合同为顾文喜缴纳了社会保险，但是不能仅此认定之间存在劳动关系，故顾文喜与益群公司之间签订的劳动合同应认定为无效，原、被告双方之间的劳务派遣关系亦应认定为无效，而此期间顾文喜仍继续在长客公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，故此期间仍应认定顾文喜与长客公司之间存在劳动关系； （三）2013年1月1日，顾文喜与长客公司签订书面劳动合同，合同中载明了相应必备条款，并且顾文喜仍继续在长客公司工作，并基于此而获得相应报酬，另长客公司亦认可自此双方形成劳动关系，故自此之后顾文喜与长客公司之间仍存在劳动关系。 二、关于长客公司是否需与顾文喜签订无固定期限劳动合同以及是否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。本院认为，（一）虽自1999年9月至2012年12月31日，长客公司与顾文喜之间并未签订书面劳动合同，但是2013年1月1日，顾文喜已经与长客公司签订了书面劳动合同，且签订的劳动合同中载明了必备的劳动合同条款，顾文喜对此称其系受长客公司胁迫才订立，但是并未提交相应证据予以支持，故应认定此份劳动合同系双方当事人真实意思表示，虽此合同未约定为无固定期限劳动合同，但仍应视为双方当事人之间对此已经形成合意，故对顾文喜主张的补签无固定期限劳动合同并明确各项合同内容的诉讼请求不予支持；（二）首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司在2007年10月就“安排”人力资源公司与顾文喜签订了劳务派遣劳动合同，最后一期劳动合同至2013年9月30日止。顾文喜诉称亦称，长客公司提供了空白劳动合同逼迫其签字，说明顾文喜知晓签订合同的相对方为长客公司。虽然所签订劳动合同存在瑕疵，并被确认为无效，但长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的行为，不应承担给付双倍工资的责任；其次，2013年1月1日，长客公司已经与顾文喜签订了书面劳动合同，虽此合同为固定期限劳动合同，但此时不应再适用未签订书面劳动合同的罚责，故对顾文喜主张长客公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。 三、关于长客公司是否需向顾文喜支付加班费的问题。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故顾文喜主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于顾文喜诉请的各项费用是否需返还的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾文喜要求长客公司返还各项费用，应当提供证据证明其已经向长客公司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，但顾文喜并未提供证据证明，故本院对其主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告顾文喜与被告江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自1999年9月建立劳动关系； 二、原告顾文喜与被告南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的劳动合同无效； 三、驳回原告顾文喜的其他诉讼请求。 案件受理费10元，免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  黄德清 审 判 员  朱大亮 人民陪审员  秦 峰 二〇一四年十月十五日 见习书记员  陈天忆