湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第851号
上诉人（原审原告）夏雄堂。
委托代理人伍铜球，湖南同求律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏庸进。
委托代理人马昌永，湖南天戟律师事务所律师。
上诉人夏雄堂因与被上诉人夏庸进排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一五年八月十三日作出的（2015）宁民一初字第867－1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，夏雄堂与夏庸进、夏某甲系亲兄弟。1987年7月，其父因病去世，为方便对母亲的照料及父亲的遗产、母亲的财产管理，三兄弟在其母亲陈某某的参与，叔父夏某乙、夏某丙、夏某丁的主持下，于1988年3月23日对其父亲的遗产和母亲的财产进行了分割，并签订了《兄弟分家文约》，即《兄弟分割父母遗产、财产协议》。协议约定：“……（三）房户（屋）处理：以老新为基础，议定老户（屋）加牛栏、厢房两间又加现存杉条11根，全（椽）皮丈余，均为两份，进收叁佰伍拾元现金。新户（屋）三排加红砖千余块和几佰仓上的瓦为壹份，补出现金叁�伍拾元整。四、地基处理，齐新户（屋）阶基壙成正方形出10米长{北平（凭）齐田老壙，南平（凭）有苦练子柱（树）小莞为基}为新户（屋）管理，以下地面如（除）留宽最少五市尺为提作新户（屋）所住人的行人之路。其余都均为老户（屋）管理人所管理。五、经过决定，厷（雄）堂，厷（庸）进管理老屋，进收现金叁佰伍拾元整，夏厷（庸）啟住管新户（屋），补出现金叁佰伍拾元整。……”协议签订后，夏雄堂、夏庸进与夏某甲均依约管理各自分得的遗产和财产。同时，鉴于其父母的所有遗产、财产全部被分割，夏雄堂在外地工作，故夏雄堂同意将其母安排到自己所分得的老屋左侧一头居住。自此，双方一直毫无争议。2001年12月，与夏庸进同座房屋居住的五保户李某某去世后，夏庸进以500元价款向李某某所在的村民小组购买了李某某生前所居住的房屋。1992年12月，某乡国土资源所根据新宁县人民政府的文件精神对全乡农村村民的所有宅基地面积进行了丈量，夏庸进根据政府的相关文件精神向某乡国土资源所交纳了与夏雄堂共同分得的旧屋所坐落的宅基地使用费10元。2015年3月，夏庸进鉴于旧屋年久失修，已成危房，而申请对旧屋进行改造。2015年4月，夏庸进在未征得夏雄堂同意的情况下，将包括夏雄堂分得的整个砖木结构的旧屋全部拆除，并已下好基脚准备修建新屋，对此，夏雄堂认为夏庸进拆除夏雄堂的旧屋和占有旧屋地基的行为已构成对夏雄堂的民事权利的侵害，据此起诉来法院。夏雄堂系1971年被湖南省衡阳市某厂招收为正式工人的城镇居民。夏雄堂诉称其给了500元现金给夏庸进，委托夏庸进购买李某某的旧屋，因夏雄堂未能提供相关证据予以证明，对该事实不予认定。夏庸进辩称夏雄堂所分得的旧屋在分割�屋时口头赠予给夏庸进，仅有证人夏某丁一人之证言证明，其母在其委托代理人对其问话时对该事实有所涉及，但因家庭矛盾使母子关系已显亲疏，对其母亲陈述该事实的证明力缺乏公信度，故对该事实亦不予认定。
原审法院认为，本案系排除妨害、恢复原状纠纷。本案争议的焦点是夏雄堂请求判令夏庸进排除妨害、恢复原状是否有事实依据和法律依据予以支持。从审理情况看，夏雄堂主张权利的主要证据是“财产分割协议”和对原所分老屋的外貌照片。根据这两份证据，虽可证明夏雄堂所诉民事权利，即房屋的所有权系通过依法对其父亲遗产的继承和母亲财产的分割而取得，依法应受法律的保护，夏庸进在未征得夏雄堂同意的情况下将夏雄堂分得的房屋拆除，其行为已构成对夏雄堂的民事权益的侵害。但从夏雄堂所举证据看，不足以证明夏庸进所拆夏雄堂房屋之原状，判决恢复原状存在操作上的障碍。况且，夏雄堂系城镇居民，不属村民小组的村民，依法不能享有，也未举证证明其现已享有夏庸进拆除夏雄堂的房屋的农村集体土地的宅基地使用权。如果判决夏庸进在夏雄堂未取得宅基地使用权的地基上恢复已拆房屋的原状，与我国现行法律相违背。因此，尽管夏庸进拆除了夏雄堂所有的房屋已构成对夏雄堂民事权益的侵害，也只能行使赔偿请求权。所以，夏雄堂请求判令夏庸进恢复所拆夏雄堂房屋的原状，证据不足，无法可依，不予支持。二、夏庸进违法拆除夏雄堂所分得的旧屋后，在该宅基地上下脚建房，其行为同样构成对民事权益，即宅基地使用权的侵害。但如前所述，夏雄堂不能举证证明该民事权益属夏雄堂，即夏雄堂享有对该宅基地的土地使用权。更况，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、�土资源部《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，……”，“非农业户口居民原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。”所以虽然夏庸进拆除夏雄堂的房屋后，在未依法取得该宅基地使用权的情况下，在该宅基地上建房，但被侵害的权利主体系某乡某村集体经济组织，而不是夏雄堂，故夏雄堂作为本案原告起诉，主张实体权利主体不适格，应依法裁定驳回夏雄堂请求判令夏庸进立即停止占有夏雄堂宅基地的建房行为的起诉（另行制作裁定书驳回）。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照中华人民共和国国土资源部《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条之规定，判决：驳回夏雄堂请求判令夏庸进对拆毁夏雄堂的旧房在原址上恢复重建的诉讼请求，
夏雄堂上诉称，其出资500元给夏庸进代为购买李某某的房屋有夏某甲的证言证实，原审没有认定错误。原审认定夏庸进交纳10元宅基地使用费包括了夏雄堂的宅基地在内错误。夏雄堂提交了老屋照片，还有未拆除的部分老屋及旧墙角作参照，可以证明其房屋的结构与原状，原审没有支持其恢复原状不当。原审承办法官与夏庸进的一位亲戚关系亲密，其没有自行回避，程序违法。请求二审改判夏庸进恢复其房屋原状。
夏庸进答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是夏雄堂是否出资500元给夏庸进代夏雄堂购买李某某的房屋、原审判决驳回夏雄堂恢复原状的诉讼请求是否正确以及原审是否存在违反回避制度等程序违法情形。夏雄堂主张其出资500元给夏庸进代夏雄堂购买李某某的房屋，但其未能举证证明其曾委托夏庸进购买李某某房屋的事实，且依据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定，夏雄堂作为城镇居民，不得到农村购买农民住宅，故夏雄堂该上诉主张没有依据，本院不予支持。夏雄堂上诉称原审承办人与夏庸进的亲戚关系亲密，其没有对上述事实举证予以证明，原审也没有申请承办人回避，也没有举证证明其诉讼权益可能受到了侵害，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。夏雄堂依据《兄弟分割父母遗产、财产协议》取得了其父亲的遗产、�亲的财产，即老屋的一半，取得了该房屋一半的所有权和宅基地使用权，夏庸进未经夏雄堂的许可擅自拆除夏雄堂的房屋，并在该宅基地上建造房屋，侵犯了夏雄堂的房屋所有权和宅基地使用权，但夏雄堂的房屋已成危房，恢复原状已无基础，故该请求本院亦不予支持。综上，夏雄堂的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费400元，由夏雄堂负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 刘子腾
审判员 陈平军
审判员 贺显平
二〇一六年四月二十二日
代理�记员王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……