安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民一初字第00382号
原告：张荣英，女，1967年7月8日出生，汉族，农民。
委托代理人：罗勤，安徽高速律师事务所律师。
被告：赵登刚，男，1962年10月26日出生，汉族，无业。
委托代理人：林松，安徽协利律师事务所律师。
原告张荣英诉被告赵登刚侵权责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张荣英的委托代理人罗勤，被告赵登刚及其委托代理人林松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张荣英诉称：原告为进城打工农民，平时靠打临工维持生活。2014年11月10日上午，原告与丈夫李培军等人在包河区滨湖假日金榈园小区门口等活，遇雇主赵登刚前来雇人砸墙，原告便与丈夫等人随同被告来到金榈园7幢1单元102室，按照被告的要求砸墙。下午2点多，原告被倒落墙体砸中，随即被送往滨湖医院救治，被诊断为骨盆骨折。
原告认为自己受雇于被告，从事被告安排的工作，在雇佣活动中受伤，依据法律规定，应由被告承担赔偿责任。为此，原告起诉，要求被告赔偿医疗费89416.4元、误工费、护理费各13800元（92天×150元／天）、住院伙食补助费5550元、营养费5550元、交通费500元，合计128616.4元；被告承担诉讼费。
被告赵登刚提交答辩状辩称：2014年11月初，被告在滨湖金榈园小区7幢102室装修房屋。因需要拆除屋内部分墙体，被告便委托他人于2014年11月8日与在金榈园小区门口承接砸墙等活的原告丈夫李培军商谈，确定涉案房屋的部分墙体拆除工作由李培军承揽，报酬为4700元。11月10日上午8点多，李培军等七、八个人来到涉案房屋现场，被告向李培军提出注意安全，房体过高一定要搭架子等。中午，因涉案屋内水管漏水，被告赶到现场关水表时听说有人被墙砸伤，后来了解伤者是原告。事故发生后，被告到医院看望了原告，且给了李培军3000元慰问金，后因双方对该事故责任的承担发生争议，原告诉至法院。
被告与李培军之间形成的是加工承揽合同关系，与原告没有成立合同关系。原告主张与被告建立雇佣关系无事实依据。并且案发当日上午，被告明确要求女性离开施工现场，但李培军未听从劝告，致使原告受伤，应当由李培军和原告自己承担责任。
经审理查明：2014年11月初，被告承接了合肥市包河区滨湖新区金榈园小区7幢102室房屋装修工程。因需要拆除7幢102室室内部分墙体，被告便委托他人于2014年11月8日与原告丈夫李培军商谈，确定7幢102室房屋的部分墙体拆除工作由李培军完成，同时李培军负责清运拆除墙体后产生的建筑垃圾，报酬总计为4700元。
2014年11月10日上午，李培军自带工具，携原告、自己的两个儿子、妹妹、妹夫一起到了7幢102室工作，六人对工作进行了分工，确定男性砸墙，女性清运垃圾，报酬4700元六人平均分。李培军在砸墙过程中，墙体突然倒塌，砸到离被砸墙体几米远站着的原告。
随即，原告被送到合肥市滨湖医院住院治疗至2014年12月16日，被诊断为骨盆骨折（开放性）、失血性休克、骨盆部皮肤脱套伤。出院时医疗机构建议继续卧床一个月、双下肢不负重功能煅炼等。住院期间原告支出医疗费89416.44元。原告受伤住院期间，被告给付其3000元作为慰问金。
另查明：原告与丈夫李培军均是农民，农闲时外出打工。李培军无相应的装修资质。
以上事实，有原告提供的出院录、合肥市滨湖医院出具的证明、证人证言及原、被告陈述等证实。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告治疗支出的医疗费89416.44元，其仅提供医疗费收据复印件及合肥市滨湖医院出具的证明，被告对此提出异议，认为虽然地告支出医疗费89416.44元，但其诉讼中不能提供医疗费收据原件，不能证明其实际损失医疗费89416.44元。本院认为，原告虽然在治疗中支出医疗费89416.44元，但其现未能提供证据证明其未通过新农合等途径报销或赔偿医疗费，确实损失医疗费89416.44元，因此原告应自担举证不能的后果，对此请求本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告是从事农业生产的农村居民，因此误工费参照上一年度安徽省农林牧渔业职工平均工资24302元计算；根据病历及医疗机构的建议，原告的误工时间应为住院时间37天加上建休时间30天共67天，因此误工费为4460.92元（24302元／年÷365天×67天）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提供证据证明护理人员有收入，故护理费参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算，应为6805.36元（37074元／年÷365天×67天）。
原告住院37天，住院伙食补助费应为1110元（30元／×37天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告目前既未构成伤残，医疗机构也未要求其加强营养，故对其主张营养费本院不予支持。根据原告治疗伤情的次数、往返距离，本院酌定交通费为500元。上述各项损失共计12876.28元。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告承接了合肥市包河区滨湖新区金榈园小区7幢102室房屋装修工程后，经与原告丈夫李培军协商，确定由李培军拆除墙体、清运垃圾，一次性报酬为4700元。为进行施工，李培军自己组织人员并携带相关工具，从双方缔约内容到李培军履约内容来看，被告与李培军之间形成了承揽合同关系。而虽然原告也在施工现场进行清运垃圾工作，但其是受李培军指派，并未与被告存在承揽或雇佣的合意，因此原告与被告既不存在承揽合同关系，也不存在雇佣关系。原告的损害是承揽人李培军在完成工作过程中所致，故原告主张其与被告存在雇佣关系无事实依据，对此主张本院不予采信。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告丈夫李培军在承揽拆除墙体工程中导致原告受伤，其应对原告的受伤结果承担赔偿责任。而拆除墙体工程是装修工程的一部分，根据有关法律的规定，承揽人李培军应具有相应的装修资质。而被告在选任李培军时，疏于对其资质的审查，存在选任过失，亦应依法承担相应的赔偿责任，本院确定其承担30%的责任，计3862.88元（12876.28元×30%）。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赵登刚赔偿原告张荣英3862.88元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告张荣英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2578元，减半收取1289元，原告张荣英负担1264元，被告赵登刚负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 史 芸
二〇一五年三月二十日
书记员 阮继贤
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。