云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终247号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）还海涛，居民，哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司法定代表人。2008年12月15日因犯非法持有毒品罪被辽宁省葫芦岛市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。2014年9月24日因本案被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于云南省玉溪市红塔区看守所。
辩护人赵春云，云南法瑞律师事务所律师。
云南省玉溪市中级人民法院审理云南省玉溪市人民检察院指控原审被告人还海涛犯诈骗罪一案，于2016年1月14日作出（2015）玉中刑初字第95号刑事判决。宣判后，原审被告人还海涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取原审被告人和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月，挂靠昆明岩山经贸有限公司的被害人陈某丙为向昆明双腾商贸有限公司支付货款，在华夏银行玉溪支行办理了一张票面金额为人民币3500万元的银行承兑汇票，但昆明双腾商贸有限公司要求支付现金。9月11日，陈某丙为办理贴现，通过贴现中介人徐凯（真实身份和姓名均不详）联系到被告人还海涛，还海涛承诺能以5.07‰的贴现率帮助贴现后取得承兑汇票。同年9月12日，还海涛在明知实际贴现率高于承诺的5.07‰的情况下，隐瞒真相，通过其他票据中介人将该汇票以5.77‰的贴现率贴现人民币33788766.67元。13日，被扣除中介费的3353万元转入还海涛担任法定代表人的哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司账户，还海涛于当日向陈某丙账户汇款1000万元后，其余款项被其用于偿还债务和消费，至案发还海涛拒不支付余款给陈某丙，造成陈某丙实际损失人民币23788766.67元。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人还海涛有期徒刑十四年，并处没收财产人民币100万元；涉案赃款人民币23788766.67元，扣除已追缴退还被害人的人民币226600元，剩余的人民币23562166.67元继续追缴。
宣判后，原审被告人还海涛上诉称：本案行为发生地和结果发生地均不在玉溪市，一审管辖不当；其办理贴现所得资金最终打入哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司对公账户，用于归还公司债务，不应把履行公司职务产生的法律后果由个人承担；其不具有非法占有的主观目的及虚构事实、隐瞒真相的行为，虽以贴现方式拆借他人资金用于还债，但不构成诈骗罪；一审判决对其定罪事实不清、证据不足，请求改判。辩护人未提出管辖权异议，其他意见与上诉理由相同。
经审理查明：2013年9月，上诉人还海涛在明知实际贴现率高于其向被害人陈某丙承诺的5.07‰的情况下，隐瞒真相取得陈某丙在华夏银行玉溪支行办理的票面金额为人民币3500万元的银行承兑汇票，还海涛通过其他票据中间人将该汇票以5.77‰的贴现率贴现33788766.67元，扣除中介费后的3353万元转入其担任法定代表人的哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司账户，还海涛于当日向陈某丙账户汇款1000万元后，其余款项被其用于偿还债务和消费，至案发还海涛拒不支付余款给陈某丙，造成陈某丙实际损失人民币23788766.67元。
上述事实，有下列证据证实：
1．公安机关出具的受案登记表、在逃人员登记信息表、工作情况、到案经过、情况说明，证实还海涛作案后被抓获情况。
2．指定管辖材料，证实云南省高级人民法院将还海涛诈骗案指定玉溪市中级人民法院审判。
3．银行承兑汇票、华夏银行承兑协议、查询书、调取证据通知书、调取证据清单、贴现凭证（代申请书）、产品购销合同、增值税普通发票、恒丰银行烟台银河支行来帐查复书凭证、银行承兑汇票粘单、分户账交易明细、银行对账单，证实2013年9月10日，华夏银行玉溪支行出具票号30400051／20658307，金额3500万元，期限6个月的银行承兑汇票，出票人：昆明岩山商贸有限公司，收款人：昆明双腾商贸有限公司。该汇票先由哈尔滨轴承集团（南京）销售有限公司（还海涛是该公司法定代表人）背书给兴化市光凯不锈钢制品有限公司，再由兴化市光凯不锈钢制品有限公司背书给烟台市福山东兴塑料有限公司，后烟台市福山东兴塑料有限公司背书给烟台市旺达建筑工程机械有限公司，烟台市旺达建筑工程机械有限公司于2013年9月12日在恒丰银行烟台银河支行办理贴现，贴现金额33788766.67元。同日，烟台市旺达建筑工程机械有限公司电汇转入烟台海腾商贸有限公司账户33788766.67元，烟台海腾商贸有限公司转账3353万元至兴化市光凯不锈钢制品有限公司账户，兴化市光凯不锈钢制品有限公司于9月13日分七次转款给哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司3353万元。
4．银行对账单、银行进账单、银行卡客户交易明细、对账单，证实2013年9月13日，哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司的银行账户转入3353万元。同日，从该账户转出1200万元至赤峰安麒建筑工程有限公司账户，转出1000万元至陈某丙账户，后又有1152.9万元从该账户陆续转出，其中，还海涛名下两个账户分别转入300万元、265万元，刘素云账户转入107.9万元、苏军勇账户转入50万元、马惠红账户转入10万元、王东账户转入35万元、姚年毛账户转入15万元、蒋丽萍账户转入20万元、林新法账户转入50万元、杨某账户转入200万元、本平安账户转入100万元。以上共计转出款项3352.9万元。
5．银行客户卡对账单、交易明细，证实2013年9月13日至15日，还海涛卡号62×××89的账户先后共转入265万元，9月13日，先后四次在江苏省常州市天宁区天宁祥宁皮草商行消费80万元。在束缘茶具商行先后两次消费60万元。先后四次分别取现2万元。转入吴雪奎账户（卡号62×××91）100万元，该账户同日转出17万元，并在艾琴珠宝首饰商行消费81万元。转入韦涛账户（卡号62×××99）30万元，9月18日转账到李新河账户30万元，并于同日支取。2013年9月13日，还海涛账户（卡号62×××20）转入300万元，同日在杭州嘉伦电子有限公司消费300万元。
6．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、协助冻结／解除冻结财产通知书，证实公安机关扣押了谭某甲、张某甲等人办理汇票贴现、转账取现的好处费人民币222700元；扣押了还海涛的现金人民币3900元及5张银行卡。扣押的人民币226600元发还被害人陈某丙；银行卡发还还海涛。
7．通话清单，证实还海涛与徐凯、陈某丙在2013年8月至9月有频繁通话。
8．辨认笔录及照片，证实经混杂辨认，陈某丙、李某甲辨认出为她们办理银行承兑汇票贴现的男子是还海涛。
9．证人证言
（1）李某甲证实：2013年9月11日，其随同陈某丙到杭州办理3500万元银行承兑汇票的贴现。陈某丙联系徐凯后，在常州找到哈尔滨轴承集团（南京）销售公司老总还海涛，还海涛声称按5.07‰的月息收取贴现费用，陈某丙在汇票上盖了公司印章。9月13日，陈某丙收到1000万元，其余款项未能收到，而该汇票于2013年9月12日在山东恒丰银行烟台银河支行贴现，资金被转走。
（2）张某甲证实：2013年9月份，其联系烟台的谭某甲、常州兴化光凯不锈钢制品有限公司的孙爱林帮忙将一张云南的金额3500万的承兑汇票贴现，得到13.6万元好处费。
（3）谭某甲证实：2013年9月12日，张某甲与兴化光凯不锈钢制品有限公司一名姓华的男子来烟台找其，让其帮忙贴现一张云南玉溪的汇票，其联系烟台旺达建筑工程机械有限公司的于某，在烟台恒丰银行银河支行办理贴现，贴现了3370多万到旺达建筑工程机械有限公司对公账户上，于某把钱汇至其的海腾商贸有限公司对公账户上，后其将3353万汇至兴化光凯不锈钢制品有限公司账户上。剩下25万余元，张某甲让其打13.6万元给他，其有6万元好处费，剩下的用来吃喝玩乐。
（4）于某（山东省烟台市旺达建筑工程机械有限公司业务经理）证实：2013年9月，其为谭某甲办理了一张银行承兑汇票贴现业务。
（5）李某乙、黄某、关某、邹某、武某证实：2013年8月29日，赤峰安麒建筑工程有限公司通过哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司的老总还海涛帮忙贴现四张票面金额各为1000万元的银行承兑汇票，还海涛于2013年9月5日从哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司打了1000万到赤峰建筑公司在建设银行的对公账户，于9月13日转账1200万元至赤峰安麒建筑工程公司账户上，还有1800万元资金未还。
（6）柏某证实：2013年5月，还海涛用两张共900万的承兑汇票作抵押向其借了900万现金，其去银行贴现发现两张承兑汇票是假的。9月份还海涛还钱给其，通过银行一共打了800多万900万差一点到其指定的杨某、林新法、沈双双等人银行账户上。
（7）杨某证实：2013年9月份，柏某要还其钱，打到其卡上200万，其取了柏某欠的52万现金，余款按柏某的要求转给两个人，其中一个姓林。
（8）陈某甲证实：2013年9月13日下午，其朋友华重海带着两个外地人找其，用POS机在天宁区束缘茶具商行、天宁区天宁祥宁皮草商行分别套现60万元、80万元，其收取了8000元手续费。
（9）潘某证实：其系哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司会计，公司董事长和老板是还海涛，该公司不操作承兑汇票贴现业务，与内蒙古华峰水泥有限公司之间没有贸易往来。
10．被害人陈某丙的陈述：2013年9月份，其欲支付3500万元给昆明双腾商贸有限公司购买煤炭，到华夏银行玉溪支行办理银行承兑汇票，因昆明双腾商贸有限公司不要承兑汇票，需办理贴现。9月2日，其收到一个自称在杭州银行票据部工作的徐凯的短信称可以帮其办理汇票贴现业务，按票据金额5.07‰的月息收取贴现费用，而云南办理贴现是按票据6.7‰的月息收取贴现费用，费用更高，决定找徐凯帮忙。9月11日，其与李某甲到杭州后联系徐凯，徐凯找了哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司的老总还海涛帮贴现，还海涛称按5.07‰的月息收取贴现费用，其同意后办理了贴现相关手续。9月13，其个人账户上收到1000万元，余款未收到。其打电话给徐凯，徐凯的手机关机。其多次与还海涛商谈，但未能收到余款。其到华夏银行查询得知汇票已于2013年9月12日在山东恒丰银行烟台银河支行被另外的公司背书贴现，剩下的2000多万全部被提走，贴现息不是月息5.07‰。
11．被告人还海涛辩解：2013年8月份，其因为哈尔滨轴承公司合肥销售部财务上出问题，急需资金。吴如祥称有一笔3500万元的承兑汇票要贴现，贴现资金可以晚几个月支付，其跟吴如祥、徐凯谈好办理后给他们8%的费用。2013年9月11日，徐凯的业务员带着陈某丙和一个女的到常州联系其，并办理贴现的手续。其让业务员“家慧”去办理。9月13日，“家慧”告诉其钱已到账，其查看哈尔滨轴承集团南京销售公司账户到账3353万，而其和陈某丙见面所说的贴现金额是人民币33929385元。对贴现款的处理，其付给陈某丙1000万，剩下2300多万被其用于还账，其中付给内蒙古赤峰一家公司1200万元，汇了300万到其个人账户上刷卡套现出来，付给吴如祥好处费280万，剩下的20万被其用掉，汇款265万到其个人账户上。陈某丙一直联系其催要余款，其曾写下欠条给她，后又出具承诺书，承诺9月25日还清。在此之前，其以办理汇票贴现后挪用现金的方式，欠江苏靖江一家企业400万左右，欠内蒙古赤峰一家公司2000多万，欠河南长葛一家公司1500万。因为公司有银行贷款未还，又由于其涉及几起汇票贴现后挪用现金未偿还，哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司，哈尔滨轴承集团（合肥）销售有限公司名下的资产被多家法院查封。
12．企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、验资报告、公司年检报告书、情况说明等，证实：（1）哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司于2002年10月28日成立，注册资本50万元人民币，哈尔滨轴承集团公司出资25.5万元，占注册资本51%；还海涛出资12.5万元，占注册资本25%；王树博出资12万元，占注册资本24%，公司法定代表人为还海涛。（2）哈尔滨轴承集团公司系哈尔滨轴承集团合肥销售有限公司（下称合肥公司）、哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司（下称南京公司）的名义股东，该公司从未参与过合肥公司、南京公司的经营、管理，与合肥公司、南京公司没有隶属关系。（3）陈某丙与昆明岩山商贸有限公司系业务合作，本案所涉银行承兑汇票系陈某丙个人财产。
13．户籍证明、刑事判决书、现实表现证明材料，证实还海涛的身份情况及前科情况。
上列证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人还海涛无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物23788766.67元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人还海涛提出一审法院管辖不当的上诉理由，经查，被害人陈某丙在玉溪市办理银行承兑汇票，该地属于犯罪行为地之一，且本案侦查、起诉、审判均按法定程序进行指定管辖，对上诉理由不予采纳。还海涛提出其办理贴现所得资金最终打入哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司对公账户，用于归还公司债务，不应把履行公司职务产生的法律后果由个人承担，其不具有非法占有的主观目的及虚构事实、隐瞒真相的行为，虽以贴现方式拆借他人资金用于还债，但不构成诈骗罪，一审判决对其定罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，还海涛明知实际贴现率高于其承诺的贴现率，仍隐瞒真相，将骗取的银行承兑汇票进行贴现，虽然贴现所得资金汇入哈尔滨轴承集团（南京）销售有限责任公司对公账户，但在还海涛的安排下，将其中的2353万元在四天内用于偿还其各种债务和消费，主观上具有骗取对方财物的目的，并给被害人造成损失，且数额特别巨大，符合诈骗罪的犯罪构成，该事实有原审开庭审理中经质证确认的银行承兑汇票、贴现凭证、银行对账单、交易明细等书证，证人张某乙、陈某乙、谭某乙、李某丙等人的证言，被害人陈某丙的陈述等证据证实，被告人还海涛亦供认主要事实，足以认定，故对上诉理由及辩护人辩护意见均不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李江鹏
审 判 员 赵锦汶
代理审判员 王志国
二〇一六年四月十一日
书 记 员 彭 蕊