北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第12688号
上诉人（原审被告）北京达瑞兴钉业有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物工程医药产业基地天河西路21号。
法定代表人周健，总经理。
委托代理人刘金雷，男，1975年9月29日出生。
被上诉人（原审原告）李继根，男，1960年2月7日出生。
委托代理人任忠义，北京隆义增峰律师事务所律师。
委托代理人徐建源，北京隆义增峰律师事务所律师。
上诉人北京达瑞兴钉业有限公司（以下简称达瑞兴公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第07613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月，李继根起诉至原审法院称：我于1996年10月4日入职大兴金属工业有限公司（以下简称大兴金属公司），后大兴金属公司进行改制，于2002年4月19日成立了达瑞兴公司，我随之被安排到达瑞兴公司工作，工作内容为烧锅炉和后勤维修安装管理锅炉，噪音大、污染大，为特殊工种。2014年2月1日，达瑞兴公司口头将我辞退，并没有依法在解除劳动关系之前安排我进行离职前的健康检查。另外2002年之后，达瑞兴公司未给我缴纳住房公积金，我的劳保待遇、工会会员待遇等福利待遇均有所下降。达瑞兴公司的诸多行为，违反了劳动合同法等相关法律之规定，侵害了我的合法权益，我于2014年4月4日向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，2014年6月12日大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字（2014）第1812号裁决书，我对该裁决不服，诉至法院请求判决：1、确认双方自2002年4月19日至2014年1月31日期间存在劳动关系；2、达瑞兴公司支付我2012年11月1日至2014年1月31日期间未足额支付的工资30280元；3、达瑞兴公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金122400元；4、达瑞兴公司支付我2009年至2013年未休年休假工资15632元；5、达瑞兴公司支付我2009年4月19日至2014年1月31日期间延时加班工资70345元；6、达瑞兴公司支付我2002年4月19日至2014年1月31日期间住房公积金50000元；7、达瑞兴公司支付我2002年4月19日至2014年1月31日期间的劳保待遇5000元；8、达瑞兴公司安排我进行离职前健康检查；9、确认我的工作为特殊工种。本案诉讼中，李继根撤回了第8项诉讼请求。
达瑞兴公司辩称：我公司认可与李继根自2002年4月19日至2014年1月31日期间存在劳动关系。2012年11月1日至2014年1月31日的工资已经足额支付，不应另行支付。2011年更新的锅炉，我公司对李继根岗位进行了调整，我公司根据劳动合同法实施条例19条规定与李继根解除劳动合同。2009年至2011年李继根已经休了年休假，2012年、2013年未休年休假，我公司同意支付其相应的年休假工资。我公司实行综合工时制度，李继根不存在延时加班。我公司认为住房公积金不是劳动争议案件的受理范围。我公司定期进行发放了劳保待遇，不同意李继根的诉讼请求。
原审法院经审理认为：达瑞兴公司于2002年4月19日成立，法院认定李继根自2002年4月19日起与达瑞兴公司建立劳动关系。因李继根认可达瑞兴公司提交的协商解除劳动合同协议书、通知书、2014年1月27日通知、2012年9月15日谈话记录的真实性，故对于上述证据的真实性法院予以认定。因达瑞兴公司提交的2012年12月17日、2013年1月11日的谈话记录未经李继根签名，李继根对上述证据的真实性不认可，故对上述证据的真实性法院不予认定。结合查明事实，虽然达瑞兴公司于2014年1月27日提出解除双方劳动关系，但该通知中载明支付李继根工资至2014年1月底，因此法院认定双方劳动关系的解除时间为2014年1月31日。综上，法院确认李继根与达瑞兴公司于2002年4月19日至2014年1月31日期间存在劳动关系。
劳动者与用人单位的合法权益均应得到保护。劳动合同签订后，双方如需变更劳动合同约定的内容，应协商一致。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中，达瑞兴公司的燃煤锅炉改造为太阳能锅炉后，公司不再需要锅炉工，因此劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。但双方在协商调整岗位后，李继根至新岗位工作，至此可以认定双方已就工作岗位的调整达成一致意见。达瑞兴公司不得再据此规定与李继根解除劳动关系。综上，达瑞兴公司与李继根解除劳动关系的行为违法，应支付李继根违法解除劳动关系的赔偿金。结合双方当庭陈述，李继根非因本人原因由大兴金属公司至达瑞兴公司工作，故在计算赔偿金时，李继根的工作年限自其入职大兴金属公司时起算。因李继根的社会保险缴费信息显示自1999年7月起由大兴金属公司为其缴纳社会保险，故法院认定其入职大兴金属公司的时间为1999年7月。对于达瑞兴公司应支付李继根的赔偿金的具体数额，法院结合现有证据予以确定。
因达瑞兴公司未举证证明其与李继根就调整岗位后的工资标准达成新的一致意见，故李继根的劳动报酬仍应与调整岗位前一致，即2700元加加班费。关于李继根的月实发工资数额，因李继根的银行账户明细为原件，且与达瑞兴公司的工资表载明数额基本一致，故法院对该银行账户明细中载明的实发工资数额予以认定。因达瑞兴公司陈述其公司未支付李继根2012年、2013年未休年休假的工资，但其公司提交的工资表中却列明“年薪假补贴”或“预付年薪假补贴”，因此对于达瑞兴公司提交的工资表的真实性法院不予认定。结合双方提交的证据及双方陈述，法院认定李继根2012年11月以前月工资为2700元加加班费，月均工资为3400元。因2012年2月以后李继根不存在加班情况，故达瑞兴公司应按照月2700元的工资标准补齐李继根2012年11月1日至2014年1月31日期间的工资，具体数额法院结合现有证据予以确定。
用人单位对两年内的工资支付记录负举证责任。因李继根未举证证明达瑞兴公司未安排其休2009年至2011年期间的带薪年休假且未支付其未休年休假的工资，故对其关于上述期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。现有证据证明李继根参加工作时间为1999年7月，故李继根2012年、2013年每年应休年休假天数为10天。因达瑞兴公司认可其公司未安排李继根休2012年、2013年期间带薪年休假，亦未支付其未休年休假工资，故达瑞兴公司应支付李继根上述期间未休带薪年休假工资。具体数额法院结合现有证据予以确定。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李继根未举证证明达瑞兴公司拖欠支付其2012年1月31日以前的延时加班工资，因此对其诉讼请求中2012年1月31日以前的延时加班工资，法院不予支持。因李继根主张其2012年2月以后每周工作五天，每天工作八个小时，故2012年2月至2014年1月31日期间其不存在延时加班事实。综上，对于李继根主张达瑞兴公司支付其2002年4月19日至2014年1月31日期间延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。
劳动者关于其从事的工作是否属于特殊工种的问题，应当向劳动行政部门申请解决，不属于人民法院受理范围，法院不予处理。李继根主张达瑞兴公司支付其公积金的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受理范围，法院不予处理。关于劳保待遇问题，李继根未举证证明达瑞兴公司拖欠支付其相应的劳保待遇，对其该项诉讼请求，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年9月判决：一、确认李继根与北京达瑞兴钉业有限公司于二○○二年四月十九日至二○一四年一月三十一日期间存在劳动关系；二、北京达瑞兴钉业有限公司于判决生效之日起十日内支付李继根违法解除劳动关系的赔偿金九万一千五百二十四元六角；三、北京达瑞兴钉业有限公司于判决生效之日起十日内支付李继根二○一二年二月一日至二○一四年一月三十一日期间的工资差额二万零二百一十四元三角八分；四、北京达瑞兴钉业有限公司于判决生效之日起十日内支付李继根二○一二、二○一三年度未休带薪年休假工资五千六百零九元一角八分；五、驳回李继根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，达瑞兴公司不服，向本院提起上诉，主张其公司因李继根违反劳动纪律、扰乱工作秩序而与其解除劳动合同属于合法解除解除劳动关系，且李继根不存在工资差额，请求本院改判其公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金及工资差额。李继根同意原审判决。
经审理查明：李继根主张其于1996年10月4日入职大兴金属公司，工种为水暖工、司炉工、电气焊，主要工作为锅炉维修、电气焊、管道维修和管理，后因企业改制其被安排到达瑞兴公司从事相同工作，工作地点和工作内容均未发生变化。2004年4月15日大兴金属公司注销。2002年4月19日达瑞兴公司成立。达瑞兴公司则主张自2002年4月19日起与李继根存在劳动关系，因大兴金属公司当时处于清算阶段，其公司决定直接使用大兴金属公司的员工，统一约定试用期3个月，如试用期结束合同直接签订正式合同，故李继根2002年4月至2002年8月期间的社会保险费缴费单位仍为大兴金属公司。
原审法院审理过程中，达瑞兴公司提交了其公司与李继根2004年、2009年签订的劳动合同，两份劳动合同书均未明确载明劳动关系起始时间。李继根1996年1月至2014年1月期间的社会保险缴费信息显示：1999年7月至2002年8月由大兴金属公司为其缴纳养老保险，2002年4月9日至2014年1月由达瑞兴公司为其缴纳养老保险。李继根主张其月工资为2700元加加班费，2012年11月1日以前月均工资3400元，2012年2月达瑞兴公司因燃煤锅炉改造为太阳能锅炉，前后为其调整了三次岗位，调岗前后待遇未发生变化，2012年11月1日至2014年1月31日期间达瑞兴公司按照北京市最低工资支付其工资，应支付其工资差额。达瑞兴公司主张2012年11月1日以前李继根的月均工资为3000元。达瑞兴公司提交了李继根2012年2月至2014年2月期间的工资表，李继根提交了其2011年11月15日至2015年3月21日期间的银行账户明细。经核对，除2013年3月工资外，其余各月工资实发数额均一致。李继根主张其首次参加工作时间为1996年10月4日，其2009年至2011年期间每年应休年休假天数为15天，达瑞兴公司未安排其休带薪年休假。达瑞兴公司认可其公司未安排李继根休2012年、2013年年休假，同意支付李继根相应的工资补偿，但主张李继根上述年度每年应休年休假天数为10天。
李继根主张其2012年2月以前每年11月9日至次年3月15日期间的工作时间均为工作24小时休息24小时，其他时间每周周日休息一天；每天工作9个小时；2012年2月以后每周工作5天，每天工作8个小时。达瑞兴公司则主张李继根为锅炉房主管，工作时间为早八点半至晚十七点半，周六、日休息1天；并称李继根所在的锅炉工岗位执行综合计算工时制。为此，达瑞兴公司提交了北京市大兴区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及审批表。上述证据载明：2011年5月27日至2012年5月26日、2012年5月29日至2013年5月28日期间锅炉工岗位实行综合计算工时工作制，计算周期单位为一年。
李继根主张2012年2月达瑞兴公司的燃煤锅炉改造为太阳能锅炉后，达瑞兴公司不再有锅炉工岗位，为此达瑞兴公司前后为其调整三次岗位；第一次调整后的岗位工作内容是其提交的物业工作及基本标准里涉及的工作，第二次调整是除以上工作外增加了办公楼卫生、接待外宾室的卫生，第三次调整是让其去东院待岗；调整岗位前后待遇没有变化，其均服从安排至新岗位工作；2014年2月1日，达瑞兴公司单方解除与其的劳动关系。达瑞兴公司则否认李继根主张，称2011年11月底锅炉改造后其公司不再有燃煤锅炉工岗位，为此其公司先后为李继根调整了三次岗位，第一次为保洁，负责办公楼区域的卫生及水暖维修；第二次只负责物业的水暖维修；第三次调整为东院门卫；第一次调整岗位后李继根去新岗位工作了几个月后提出无法适应；第二次调岗之后李继根就不同意调整岗位，也没有去新的岗位。达瑞兴公司当庭提交了几次调整岗位时与李继根的谈话记录。其中对2012年9月15日的物业工作内容及基本标准的真实性李继根认可，称有王立签名。2012年1月17日的内部调动审批单显示调入西院门卫，执行门卫岗位工资，注明本人不同意也不签字。2013年1月11日的协商意见书载明“李继根不同意，也不签字”，王立签名。2013年1月11日，达瑞兴公司给李继根发放《通知书》，载明要求其2013年1月14日起到公司东院待岗，待岗期间正常出勤工资按1260元／月支付，由公司正常缴纳社会保险。2014年1月27日，达瑞兴公司给李继根发放通知，载明：“2013年12月27日，按照《劳动合同法》有关规定，单位与你就双方之间的劳动合同问题多次进行协商，由于你同意协商解除合同，既不签字也不说具体条件。自2014年2月1日起，单位将停止支付你工资，相关责任和费用由你自行承担。”李继根在上述通知书签名并写明“收到”。2013年11月1日，达瑞兴公司向其公司工会出具“关于与李继根解除劳动合同的函”及送达回执，载明：“因多次协商未能达成一致，公司决定于李继根解除劳动关系。请工会在收到此函后五个工作日内提出书面意见，公司将对工会意见进行研究。”达瑞兴公司工会在上述送达回执上盖章。关于双方解除劳动合同，达瑞兴公司先主张2014年1月27日双方协商一致解除劳动关系，后又称因双方未能就解除劳动关系协商一致，其公司于2014年1月27日提出解除双方的劳动关系。
李继根为证明其主张提交了以下证据：1、物业工作主要内容及基本标准、银行存折，证明其是锅炉工，2012年底仍然负责烧锅炉，达瑞兴公司自2012年底未足额支付其劳动报酬。2、特种设备注销申请表、特种设备作业人员证，证明其从事锅炉工、锅炉维修等工作，受到严重污染，其工作岗位为特殊工种。3、解除劳动合同协议书、通知，证明达瑞兴公司提出解除劳动关系，其不同意达瑞兴公司提出的条件，没有签字，双方未就解除劳动关系协商一致，达瑞兴公司属于违法解除劳动关系。4、社保缴费信息，证明1999年7月至2002年8月缴费单位是大兴金属公司；2002年9月其因大兴金属公司改制，劳动关系的用人单位由达瑞兴公司接替。达瑞兴公司还接替了大兴金属公司的全部设备和人员。5、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。6、2011年4月考勤表，该考勤表是其本人书写，证明其工作时间是上24小时休24小时，没有周六、日。7、银行账户明细，证明其工资情况。达瑞兴公司对证据1中物业工作主要内容及基本标准的真实性认可，对银行存折的真实性不认可，对证明目的均不认可；对证据2的真实性认可，对证明目的不认可；对证据3的真实性认可，对证明目的不认可；对证据4中社保缴费信息的真实性庭后核实，对证明目的不认可；对证据5真实性及证明目的均认可。对证据6的真实性及证明目的均不认可；对证据7的真实性认可，主张工资情况以其公司提交的工资表为准。
达瑞兴公司提交以下证据：1、北京市清洁空气行动计划，证明其公司根据北京市相关规定将燃煤锅炉改造成燃气锅炉；所以锅炉工人员出现冗员现象，需要调整工作岗位。2、申请，证明2011年年底其公司燃煤锅炉已经停止使用。3、通知书，证明在2013年年初其公司给李继根调整岗位至东院待岗。4、2014年1月27日通知，证明双方协商一致于2014年1月27日之前解除劳动关系。5、协商解除劳动合同协议书，证明其公司曾就经济补偿的问题与李继根协商。6、2012年2月至2014年2月考勤表，证明李继根的出勤情况。7、大兴金属公司的工商信息，证明大兴金属公司与达瑞兴公司为独立的法人。8、关于与李继根解除劳动关系的函、工会回执，证明其公司与李继根解除劳动关系已经告知工会。9、综合计算工时行政许可决定书及附件，证明李继根的岗位施行综合计算工时制度。10、劳动合同书，证明双方签订了劳动合同，2009年7月签订了无固定期限劳动合同。11、工资表，证明李继根工资发放情况。12、谈话记录，证明与李继根调整岗位的情况。李继根对证据1的真实性认可，对证明目的不认可；对证据2的真实性及证明目的均不认可；对证据3的真实性认可，对证明目的不认可；对证据4的真实性认可，对证明目的不认可；对证据5的真实性认可，对证明目的不认可；对证据6的真实性及证明目的均不认可；对证据7的真实性认可，对证明目的不认可；对证据8的真实性及证明目的均不认可；对证据9的真实性认可，对证明目的不认可；对证据10的真实性及证明目的均认可；对证据11的真实性及证明目的均不认可；对证据12中2012年9月15日中有王立签名的谈话记录真实性认可，对其他不认可。
另查，2014年4月4日，李继根向大兴区仲裁委申请仲裁，请求：1、确认其与达瑞兴公司自2002年4月19日至2014年1月31日期间存在劳动关系；2、达瑞兴公司支付其2012年11月1日至2014年1月31日期间未足额支付的工资30280元及50%的赔偿金15140元；3、达瑞兴公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金122400元；4、达瑞兴公司支付其2009年至2013年未休年休假工资15632元；5、达瑞兴公司支付其2009年4月19日至2014年1月31日期间延时加班工资70345元；6、达瑞兴公司支付其2002年4月19日至2014年1月31日期间住房公积金50000元；7、达瑞兴公司支付其2002年4月19日至2014年1月31日期间的劳保待遇5000元；8、达瑞兴公司安排其进行离职前健康检查；9、确认其为特殊工种。2014年6月11日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字（2014）第1812号裁决书，裁决：1、李继根与达瑞兴公司自2002年4月19日至2014年1月31日期间存在劳动关系；2、达瑞兴公司支付李继根2012年11月1日至2013年2月16日期间工资差额7000元；3、达瑞兴公司支付李继根2012年度、2013年度年休假工资2206.9元；4、驳回李继根的其他仲裁请求。李继根不同意上述裁决，于法定期限内起诉至原审法院。达瑞兴公司不同意仲裁裁决的第二项，但未在法定的期限内提出起诉。原审法院审理过程中，李继根撤回了有关安排其进行离职前健康检查诉讼请求。
本院审理过程中，达瑞兴公司提交名为“个人讼求”且加盖有其公司公章的复印件一份，该件加盖公章处有“李继根”字样的签名，落款日期为2002年11月12日。达瑞兴公司主张以此复印件证明李继根同意其公司解除劳动合同。李继根对该件的真实性及证明目的均不认可。
上述事实，有双方当事人陈述、物业工作主要内容及基本标准、银行存折、特种设备注销申请表、特种设备作业人员证、解除劳动合同协议书、通知、社保缴费信息、仲裁裁决书、2011年4月考勤表、银行账户明细、北京市清洁空气行动计划、申请、通知书、2014年1月27日通知、协商解除劳动合同协议书、2012年2月至2014年2月考勤表、大兴金属公司的工商信息、关于与李继根解除劳动关系的函、工会回执、综合计算工时行政许可决定书及附件、劳动合同书、工资表、谈话记录、京兴劳人仲字（2014）第1812号裁决书等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。本案中，达瑞兴公司先在原审过程中主张其公司与李继根协商一致解除劳动合同，后又上诉主张系因李继根违反劳动纪律、扰乱工作秩序而与其解除劳动合同，达瑞兴公司对于解除劳动合同的陈述前后不一，且一直未能提供充分证据证明其公司与李继根就解除劳动合同达成一致意见或者李继根确实存在违反劳动纪律的行为，据此本院无法认定其公司属于合法解除劳动关系。原审法院判决达瑞兴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。因达瑞兴公司未举证证明双方就调整岗位后的工资标准达成新的一致意见，故2012年岗位调整后李继根的劳动报酬仍应与调整岗位前保持一致。因李继根银行账户明细中的实发工资数额与达瑞兴公司的工资表所载数额基本一致，故原审法院据此认定李继根的工资标准并判决达瑞兴公司按照原工资标准补齐李继根2012年2月1日至2014年1月31日期间的工资差额，亦无不当。
综上，达瑞兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京达瑞兴钉业有限公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京达瑞兴钉业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 刘 洁
代理审判员 易晶晶
二〇一五年十二月八日
书 记 员 金 铭