山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1352号
上诉人（原审被告）：定州市鸿基建筑工程有限公司，住所地河北省定州市中兴路。
法定代表人，陈栋良，董事长。
委托诉讼代理人：孙丽君，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王庆磊，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂中宝，男，1962年11月2日出生，汉族，建筑工程项目经理，住河北省定州市北城区。
委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
原审被告：高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司，住所地山东省高唐县南湖路南湖9栋2-1-103号。
法定代表人，陈栋良，董事长。
委托诉讼代理人：孙丽君，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王庆磊，山东众成清泰（聊城市）律师事务所律师。
上诉人定州市鸿基建筑工程有限公司因与被上诉人聂中宝、原审被告高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
定州市鸿基建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；案件受理费由被上诉入承担。事实与理由:原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人聂中宝借用上诉人定州市鸿基建筑工程有限公司资质与原审被告高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司(以下简称”高唐公司”)签订建筑施工合同，承建南湖九悦小区1号楼和6号楼。协议签订后被上诉人聂中宝未依约履行施工义务，而把整体工程转包给马严文，该工程的实际施工人系马严文，且被上诉人定州公司已将工程款结算给了实际施工人马严文。根据《合同法》相关规定及司法解释，被上诉人聂中宝与原审被告高唐公司签订的建设工程施工合同是无效的，被上诉人聂中宝的转包行为，也系无效行为，同时被上诉人定州公司已将工程款结算给了实际施工人马严文。故被上诉人定州公司无向聂中宝给付工程款的义务及给付鉴定费的义务。二审调查时补充上诉理由如下:一、被上诉人聂中宝诉讼主体不适格。虽被上诉人聂中宝与上诉人签署了该项目内部承包协议，但事实是上诉人聂中宝随后以劳务承包的形式将整体工程转包给马严文，实际也是马严文入场施工的，转包协议系被上诉人聂中宝与马严文补签的，故该工程的实际施工人系马严文，上诉人定州公司已向马严文给付了工程款。上诉人定州公司不具有向被上诉人聂中宝给付工程款的义务，被上诉人索要工程款纠纷系其与马严文之间利润分配纠纷，与本案无关。二、一审法院判决依据的鉴定结论，不能作为本案的定案依据。1.被上诉人聂中宝诉讼主体不适格，该工程的实际施工人系马严文，上诉人定州公司已向马严文给付了工程款。2.对本案被上诉人聂中宝司法鉴定的范围、鉴定材料的真实性、客观性、关联性有异议，该鉴定基础不成立，鉴定标准依据与合同约定不符。根据《建设工程司法鉴定程序规范》相关规定，鉴定资料未经质证或取得方式不合法的，不予受理委托鉴定;鉴定资料的真实性和有效性由司法机关进行质证认定。本案中实际施工人系马严文，被上诉人聂中宝主张的完成工程量部分，系不负责1#、6#楼工程施工员的党永强出具的，被上诉人聂中宝并不能出示其所称完成工程量部分商砼发货单，因为该单据明确记载商砼使用部位。同时在马严文与定州公司签订转包协议前的施工期间，聂中宝派驻工地的工程进度监督代表王志国出具的已完成工程量与聂中宝主张的完成工程量不符，可推知对已完成工程量双方存在异议，与被上诉人聂中宝不存在关联性。高唐公司将该工程发包给定州公司系固定价格，但该鉴定结论依据的计价标准是2012年《聊城市价目表》，在选取鉴定机构质证笔录中约定适用2011年《聊城市价目表》。三、判决草率依据鉴定结论计算工程款的同时未扣除被上诉人聂中宝在定州公司支取的工程款570685.8元，未扣除实际施工人马严文的劳务费。
聂中宝辩称：一、2014年1月15日答辩人将涉案工程劳务分包给郭安祥，并未分包给马严文，答辩人与马严文之间不存在合同关系，上诉人诉称答辩人将工程转包给马严文无事实依据。二、上诉人与答辩人解除合同后，2014年6月27日上诉人又将涉案工程承包给马严文，上诉人与马严文形成了新的建筑工程施工合同关系，答辩人对他们之间合同的签订及履行均不知情，也未参与，上诉人基于该合同支付给马严文的款项与答辩人无关。综上所述，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的无理上诉，维持原判。
原审被告高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司述称：根据相关法律规定，聂中宝个人挂靠公司，借用公司资质属于违法的，其建设工程施工合同是无效的；聂中宝所诉的工程款应该在工程竣工验收合格后才能参照无效合同进行催要；聂中宝的主体不适格，其是鸿基公司挂靠项目经理，签订施工合同的主体是定州市鸿基建筑工程有限公司，聂中宝的主体资格不适格。聂中宝的诉讼请求与我公司无关，我公司没有付款义务。
聂中宝向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告工程款、停工损失、前期费用共计3401736.27元；2、诉讼费用由被告承担。一审诉讼中，原告变更诉讼请求为6420559.77元及利息（自2014年6月27日起至还清之日止，按月息2分计算）。
一审法院认定事实：2013年10月份，高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司将南湖九悦小区1号楼和6号楼承包给定州市鸿基建筑工程有限公司，项目负责人为原告聂中宝，双方约定建筑面积约为29860平方米，每平方米单价1315元，工程款的拨付及结算方法：到正负零付总价的5%，以上每完成5层付总价的10%，钢筋、商品混凝土由甲方直供。2013年10月19日原告聂中宝以项目承包人的身份与被告定州市鸿基建筑工程有限公司签订项目内部承包协议，约定建设单位工程款直接划拨到定州市鸿基建筑工程有限公司指定账户，进账2日后扣除管理费后再转账给聂中宝指定账户。2014年1月10日项目开工建设。2014年5月23日原告将1号楼、6号楼正负零以下工程施工完毕，其中1#楼应付1178897.5元、6#楼应付727168.7元，两栋楼应扣款项为降水费、电费共计40560元，被告定州市鸿基建筑工程有限公司未按约定支付工程款。其后聂中宝继续垫资施工至2014年6月27日，经双方测量聂中宝1号楼施工面积为5865.61平方米、6号楼施工面积为5190.33平方米，两栋楼合计施工面积11055.94平方米，聂中宝表示无力继续垫资，双方协商解除合同，由被告定州市鸿基建筑工程有限公司另行发包给马严文继续施工。双方对原告聂中宝完成的工程量进行测量和交接后，被告定州市鸿基建筑工程有限公司仍未支付工程款。2015年9月15日聂中宝对发包方高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司提起诉讼，其后申请追加定州市鸿基建筑工程有限公司参加诉讼。经原告申请，本院依法委托中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对高唐县南湖九悦小区1#、6#楼工程造价进行鉴定，根据原告主张工程进度，两栋楼原告施工部分工程造价为9384080.09元；根据高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司认可工程进度，两栋楼原告施工部分工程造价为7251440.94元。应扣除甲供材部分，原告主张1#楼应为2607284.59元、6#楼应为2227029.26元，高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司主张1#楼应为2209694.85元、6#楼应为1721238.39元。2016年10月17日，中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对高唐县南湖九悦小区1#、6#楼外墙保温部分进行补充鉴定，根据原告主张，两栋楼应增加造价293520.34元；根据高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司主张应增加造价218172.83元。聂中宝支出鉴定费120000元。
一审法院认为：高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司将南湖九悦小区1号楼和6号楼承包给定州市鸿基建筑工程有限公司，聂中宝以项目承包人的身份与被告定州市鸿基建筑工程有限公司签订项目内部承包协议后进行施工，事实清楚，本院予以认定。根据双方合同约定，工程款由高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司直接划拨到定州市鸿基建筑工程有限公司指定账户，进账2日后扣除管理费后再转账给聂中宝指定账户。原告聂中宝以发包人高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司为被告要求支付工程款没有法律依据，本院不予支持。因马严文是在聂中宝之后与定州市鸿基建筑工程有限公司签订合同进行施工，定州市鸿基建筑工程有限公司在没有同聂中宝结算的情况下将聂中宝施工部分工程款结算给马严文没有法律依据，且不能对抗原告诉求。原告聂中宝将涉案工程劳务承包给郭安祥并向其支付人工费15万元及2014年4月份因地方老百姓堵门27天无法施工导致原告支付施工队停工期间工资345600元的行为均是合同约定之外原告单方行为，事后也没有得到被告方的授权或追认，原告诉求被告承担该两项支出无法律依据，本院不予支持。定州市鸿基建筑工程有限公司在庭审中虽不认可聂中宝与工地工作人员的交接，但在聂中宝完成的工程量进行测量交接后，定州市鸿基建筑工程有限公司将剩余工程另行发包给马严文继续施工，并未对交接情况提出异议，应视为对交接情况认可，结合鉴定机构出具鉴定结论，被告欠付原告工程款为9384080.09元（施工部分总造价）-2607284.59元（1#楼甲供材）-2227029.26元（6#楼甲供材）+293520.34元（外墙保温部分增加造价）=4843286.58元。原告提交（2015）定民初字第2088号民事判决书是聂中宝和定州市鸿基建筑工程有限公司基于债权转让产生的纠纷，原告据此诉求被告按月息2分支付利息损失无法律依据，本院不予支持；因双方在合同中对违约付款责任无约定，原告聂中宝诉求利息损失应调整为自起诉之日即2015年9月15日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。鉴定费120000元是为查清案情进行的必要支出，应由被告定州市鸿基建筑工程有限公司承担。
综上所述，定州市鸿基建筑工程有限公司应向原告聂中宝支付拖欠工程款4843286.58元并支付自2015年9月15日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失及鉴定费120000元。原告其他诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告定州市鸿基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付给原告聂中宝工程款4843286.58元及利息损失（自2015年9月15日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告定州市鸿基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付给原告聂中宝鉴定费120000元；三、驳回原告聂中宝的其他诉讼请求。案件受理费56744元，保全费5000元，共计61744元，由原告聂中宝负担10238元，被告定州市鸿基建筑工程有限公司负担51506元。
二审诉讼中，定州市鸿基建筑工程有限公司提交一份关于同马严文的结算工资的工资发放表复印件及给每个工人发放工资的照片，拟证实施工涉案工程的是马严文，且工程款已同马严文结算完毕并已实际支付。原审被告同意上诉人意见。聂中宝质证意见：首先该证据不属于新证据，对该证据不予质证，而且该证据是复印件无法核实其真实性，假设是真实的，工人工资发放表所涉及的工资是马严文2014年6月27日与上诉人签订承包合同之后领取的，因此与被上诉人起诉的拖欠的工程款没有关联性。二审中，鉴定机构中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司出具一份澄清，说明2016年3月29日质证笔录上记载的“《2011年聊城市价目表》”中“2011”属于笔误，没有发布过《2011年聊城市价目表》，与工程施工期间相对应的只有《2012年聊城市价目表》。
本院认为：本院争议的焦点问题有3个。1.被上诉人向上诉人主张工程款是否主体适格；2.一审鉴定结论能否作为定案依据；3.一审认定的拖欠工程款数额是否正确。
关于第一个焦点问题。聂中宝根据双方签订的协议向定州市鸿基建筑工程有限公司主张权利，符合合同相对性原则，符合法律规定,一审法院结合其他证据认定聂中宝是适格的原告，并无不当。定州市鸿基建筑工程有限公司主张聂中宝不是实际施工人，整个工程的实际施工人是马严文，但未提供充分证据予以支持，本院对此不予采信。
关于第二个问题。涉案鉴定报告是一审法院委托有资质的鉴定机构，依照法定程序在双方参与下作出的；不存在《2011年聊城市价目表》，除《2012年聊城市价目表》外没有相近年度的价目表，鉴定机构关于笔误的澄清，符合客观事实，且定州市鸿基建筑工程有限公司在一审质证时未对此提出异议，在法定上诉期内未对此提出上诉；鉴定机构根据双方的分歧分别出具了两个数额，以供法院进行认定；定州市鸿基建筑工程有限公司未申请重新鉴定。综上，涉案鉴定报告应作为有效证据使用。
关于第三个问题。根据双方合同约定，应按上诉人与原审被告合同约定的包死价每平方米1315元，扣除0.5%的管理费后进行结算。聂中宝主张的施工量11055.94平方米，有充分证据予以证实，一审法院予以认定是正确的。根据上述包死价结算的工程款数额比鉴定中的数额要多，一审法院综合分析后，以鉴定报告中的9677600.43元作为涉案工程造价，减去甲方供材4834313.85元，得出结算数额，并无不当，本院予以维持。上诉人主张已将本案双方争议的工程款，支付给了马严文，其提交的证据无法和马严文施工部分的工程款进行区分，对该主张本院不予采信。
综上所述，定州市鸿基建筑工程有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56744元，由上诉人定州市鸿基建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 石 鑫
审 判 员 郭召勇
二〇一七年七月六日
法官助理 杜宏伟
书 记 员 张鸿岭