陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00085号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鸡市茂信商贸有限公司。
法定代表人：杨亚红，该公司执行董事。
委托代理人：杨红军，男，汉族，1974年5月18日出生，该公司经理。
委托代理人：杨晓君，女，汉族，1977年2月26日出生，该公司办公室主任。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宝鸡市振东房地产开发有限公司。
法定代表人：于郑东，该公司执行董事。
委托代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。
再审申请人宝鸡市茂信商贸有限公司（以下简称茂信公司）因与被申请人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院作出的（2014）宝中民二终字第00213号民事判决，向本院申请再审。本院经审查于2015年7月21日作出（2015）陕审民申字第00423号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人茂信公司委托代理人杨红军、杨晓君，被申请人振东公司委托代理人王建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月18日，振东公司起诉至宝鸡市渭滨区人民法院称，2010年12月9日，其与茂信公司签订了《地辐射采暖施工合同》，将其开发的“壹号大院”工程2#楼东一、东二单元的地辐射采暖工程承包给茂信公司施工建设，约定工期为一个半月，并约定无论何种原因，茂信公司的地辐射采暖工程影响了土建施工队的进度，茂信公司承担每推迟一天罚款1000元的违约责任。茂信公司自2011年4月1日开工，直至2011年12月19日才完成采暖工程施工任务，共计203天，超出了合同约定的45天的工期，严重影响了“壹号大院”2#楼整体施工的进度，并给振东公司造成了损失。故请求判令：茂信公司支付因逾期完工应承担的违约金158000元并承担本案诉讼费用。茂信公司辩称，振东公司起诉时已超过诉讼时效，我方在履行合同过程中，并无违约行为亦没有给振东公司造成任何损失，请求驳回振东公司的诉讼请求。
宝鸡市渭滨区人民法院一审查明，2010年12月9日，振东公司与茂信公司签订一份《地辐射采暖施工合同》载明：一、茂信公司承建壹号大院2#两单元地辐射采暖工程；二、工程内容及范围：1、地辐射采暖施工图所含内容；2、采暖系统形式：低温热水地板辐射供暖分为高低区（1-17层为低区，18-33层为高区），共用立管分户独立式系统；3、铺设位置：除公用部位、壁柜、阳台、厨房不设采暖其它户内部位均设采暖；4、总包单位（即江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司）负责安装管道井内立管并留口，其余由分包单位即茂信公司安装，热量表不安装；三、工程质量标准必须满足施工图纸设计要求；四、工期为接到振东公司通知后7日内开工，一个半月完成施工任务；五、工程款支付方式为：“完成工程总量一半时付工程总造价25%，工程量全部完工付工程总造价的25%，待整体工程竣工综合验收合格后支付工程总造价的35%，第一个采暖期满后再付工程总造价的10%，两个采暖期满后付清5%质量保修金”；六、违约责任约定，无论何种原因，茂信公司的地辐射采暖工程进度影响了土建施工队的进度每推迟一天罚款1000元；七、茂信公司所做工程含管道井到分水器部分的管材（型号为，∮2.5×2.8管材）。合同签订后，茂信公司于2011年3月18日向振东公司发出开工报告，计划定于同年4月1日开工。振东公司于2011年4月26日左右通知茂信公司进场施工。因振东公司向茂信公司交付的施工场地内还有其它工种的施工队进行施工，茂信公司进入施工场地后未能连续进行地辐射采暖工程的施工。茂信公司于同年8月2日完成了“壹号大院”2号楼两个单元的室内分户地辐热采暖系统的安装并经监理单位验收合格。2011年8月23日，“壹号大院”的总承包方（即江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司）给振东公司发出工作联系单，告知振东公司其已将管道井内的主立管及甩口安装完毕并要求振东公司尽快联系地暖施工队将室内分户地辐热采暖系统的支管与管道井对接，并将阀门安装到位，以便其进行水压试验及供暖系统的冲洗。振东公司要求茂信公司进行支管连接时含有钢管支架，茂信公司以合同中未约定支管连接有钢管支架为由停止了施工。2011年9月27日，振东公司给茂信公司发出通知载明：“关于宝鸡国际商业广场2#楼3、4单元地辐暖管道井内支管连接工程，因总承包单位工期紧必须待你方施工结束，才能开始下一道工序。所以，希你方加快速度早日完成管道井内支管连接工作。现在，我公司正式书面通知你方，如在短时间内不能完成，延误总包单位工期，造成的一切损失由你方负责。”茂信公司接到振东公司通知后，于2011年10月7日完成了管道井内支管连接工作并经工程监理单位验收合格。总承包方江苏淮阴建设工程集团宝鸡分公司原计划于2011年10月4日完成振东公司开发的“宝鸡国际商业广场一期工程2#楼”工程，实际于2012年4月9日竣工，较原定790天的工期延期152天。一审法院另查明，2012年10月9日，茂信公司因振东公司拖欠其地辐热采暖工程款将振东公司起诉至该院。再查明，中国建筑科学研究院提供给振东公司、茂信公司的设计图纸中标明，与管道井相连的支管用DN20型号的钢管做支架。
宝鸡市渭滨区人民法院一审认为，振东公司与茂信公司签订的《地辐射采暖施工合同》，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效合同。合同中虽约定，茂信公司在一个半月内完成施工任务，但由于振东公司交付茂信公司的施工场地内还有其它工种的施工队在施工，致使茂信公司不能连续施工，由此产生的责任应由振东公司自行承担。茂信公司于2011年8月2日完成了合同约定的室内分户地辐热采暖系统的安装并经监理单住验收合格，但茂信公司并未完成支管与管道井相连工作。2011年8月23日，总承包方向振东公司发出通知，要求振东公司尽快通知茂信公司进行管道井与支管的连接工作，振东公司于同年9月28日向茂信公司发出书面通知后，茂信公司于同年10月7日完成了支管连接工作。从总承包单位完成管道井内主立管及甩口安装工作到茂信公司完成支管与管道井内立管连接工作，总计44天，扣除合理的施工时间7天，茂信公司延误工期37天，影响了总承包单位的施工进度，振东公司有权请求茂信公司支付违约金，双方在合同中约定的违约金略高，该院酌情予以调整，按每日800元计算，总计为29600元。振东公司诉讼请求，该院予以部分支持。依据合同中约定的工程内容为“地辐射采暖施工图所含内容”，茂信公司未举证证明其与振东公司间另行约定了施工图，故依据地辐射采暖设计图，该图中明确标明支管与管道井连接工作有钢管支架，故茂信公司辩称其未完成支管与管道井连接工作，系合同中并未明确约定支管与管道井连接需要钢管支架的辩解意见，与事实不符，该院不予采纳。茂信公司虽然于2011年10月7日完成了合同约定地辐射采暖工程，但因茂信公司的违约行为，振东公司在向茂信公司付款时，对茂信公司就享有了抗辩权，茂信公司因振东公司拖欠其工程款向法院起诉的时间为2012年10月9日，从茂信公司起诉至法院之日起两年内，振东公司有权对茂信公司的违约行为主张权利，从2012年10月9日起算至振东公司起诉之日（2013年12月18日）并未超过我国法律规定的两年诉讼时效，故茂信公司辩称振东公司起诉己超过诉讼时效辩解意见，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条之规定，判决：一、茂信公司支付振东公司违约金29600元。二、驳回振东公司其它诉讼请求。本案诉讼费3460元、诉讼保全费1310元，由振东公司承担3864元，茂信公司承担906元。
振东公司、茂信公司均不服一审判决，向宝鸡市中级人民法院提起上诉。振东公司上诉称，一审法院将延误工期认定为44天与事实不符，延误工期天数应为145天。一审法院将约定的违约金1000元调整为800元无依据，请求依法改判，支持其一审诉讼请求。茂信公司上诉称，安装钢管支架应属合同外工程，其施工的合同项下工程和合同项外签证工程均未逾期，振东公司的诉讼请求超过诉讼时效，请求撤销一审判决第一项及关于诉讼费和诉讼保全费由茂信公司分担的判决。
宝鸡市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
宝鸡市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点问题茂信公司在履行合同时，工期是否拖延，影响了土建工程及振东公司的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，茂信公司4月26日左右接振东公司的通知进场施工后，场地内尚有其他工种的施工工队进行施工，茂信公司未能连续施工，直至2011年8月23日，总承包方才将管道井内的主立管及甩口安装完毕，此节事实有证人证言及一审调查笔录、工作联系单为证，振东公司认为场地无其他施工队的上诉意见不能成立。关于钢管支架是否属于合同外工程的问题，虽然茂信公司提供了工程签证单，但只能证明合同以外增加了弯头，对工期并无约定，且有中国建筑科学研究院设计图纸证明钢管支架包含于设计中，故茂信公司认为此工程量不包含在合同中的上诉理由不予支持，关于茂信公司施工是否影响土建工程的问题，因有总承包方的工作联系单，情况说明、振东公司的通知可以证实，一审认定延误工期44天（实为37天）并无不妥。关于违约金的调整，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，一审法院酌情调整并无不当。关于诉讼时效问题，原审认定并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3460元，由振东公司、茂信公司各承担1730元。
本院再审过程中茂信公司称：一、二审法院认定事实不清，申请人不存在违约情形，钢管支架属于合同外工程，二审未查清图纸及合同约定。图纸中有热量表，而双方合同明确约定不安装热量表，不安装热量表就不需要钢管支架。2011年因国家要求必须安装热量表，振东公司与我公司协商增加了安装钢管支架及弯头的工程量，该部分属于合同项外工程。申请人施工的合同项下工程和合同项外工程均未影响土建工程进度，一、二审以合同中约定的“无论何种原因，茂信公司的地辐射采暖工程进度影响了土建施工队的进度每推迟一天罚款1000元”判决申请人承担违约责任，属适用法律错误。此外，振东公司起诉超出了诉讼时效，振东公司在我公司起诉其的另案中，自始至终并未提出申请人违约。故请求：1、依法撤销（2014）宝中民二终字第00213号民事判决书，判决驳回被申请人的诉讼请求；2、一审诉讼费、诉讼保全费、二审上诉费由被申请人承担。
被申请人振东公司辩称：管道和支架属于合同内工程，本案不存在交叉施工，总包单位从未影响过申请人的施工。反而是总包单位给我们多次报告申请人的工作影响了他们的工期。此外，建设工程施工合同应当以结算时间为诉讼起算点，而不是竣工时间，且工程竣工时间应为2012年3月，并非2011年10月7日，因此我方起诉没有超过两年诉讼时效期间。二审法院判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。
本院再审查明，中国建筑科学研究院设计的地暖工程施工图纸中标明含有热量表及与管道井相连的支管用DN20型号的钢管做支架。2010年12月9日振东公司与茂信公司签订了《地辐射采暖施工合同》，该合同第二条约定“工程内容及范围为采暖施工图所含内容，与总包单位界限划分：总包单位安装管道井内立管并留口，其余均由分包单位安装，热量表不安装。地辐射的混泥土回填及面层抹平，达到竣工验收标准”。第十一条约定，“乙方所做工程含管道井到分水器部分的管材∮2.5×2.8管材；∮25弯4个，给水过滤回球阀1个，锁闸阀1个，回水闸阀1个及分水器以下全部材料管材为1-17层同意用PE-
XA20×2.0管材，18-33层同意用PE-RT20×2.3管材”。
另查明，2012年10月9日，茂信公司因振东公司拖欠其工程款将振东公司诉至宝鸡市渭滨区人民法院。该院于2013年5月20日作出（2012）宝渭法民初字第02301号民事判决，判令振东公司支付茂信公司工程款296727.63元，并支付违约金。振东公司不服，向宝鸡市中级人民法院提起上诉，该院于2013年11月22日作出（2013）宝民二终字第00061号民事判决。振东公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年12月24日作出（2014）陕审民申字第00878号民事裁定，驳回振东公司的再审申请。（2013）宝民二终字第00061号民事判决现已生效并执行完毕。在该案一、二审诉讼过程中，振东公司均未就茂信公司逾期完工影响土建进度给其造成损失提出答辩。该案一、二审判决均对“2011年10月7日茂信公司完成合同约定的采暖工程，并经工程监理单位验收合格”的事实予以确认。
其他事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，2010年12月9日，振东公司与茂信公司签订《地辐射采暖施工合同》约定“工程内容及范围为采暖施工图所含内容……热量表不安装…管道井到分水器部分的管材为∮2.5×2.8管材……1-17层同意用PE-
XA20×2.0管材，18-33层同意用PE-
RT20×2.3管材”，而中国建筑科学研究院设计的地暖工程施工图纸中标明安装热量表及与管道井相连的支管用DN20型号的钢管做支架。振东公司与茂信公司以合同约定的方式改变了施工图纸的设计。在实际施工过程中，振东公司又与茂信公司协商安装热量表及使用钢管作支架，并于2011年10月12日签证确认增加了安装钢管支架及弯头的工程量，因此热量表及钢管支架的的安装应属合同外增项工程。原一、二审判决认定此工程为合同内工程，并据此认定茂信公司延误工期37天，系认定事实有误。2011年10月7日，茂信公司完成合同约定的壹号大院2#楼两单元地辐射采暖工程，经工程监理单位验收合格。振东公司于2013年12月18日起诉茂信公司支付逾期完工的违约金。在此期间，振东公司在茂信公司诉其支付工程款的案件中未提出茂信公司逾期完工影响土建进度的答辩意见，其也未提交其他有效证据证明向茂信公司主张过该权利，故其起诉超出了诉讼时效，其诉讼请求依法不予支持。
综上，原一、二审判决认定部分事实有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院（2014）宝中民二终字第00213号民事判决书与宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第00207号民事判决书；
二、驳回宝鸡市振东房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费3460元、诉讼保全费1310元、二审案件受理费3460元，由宝鸡市振东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 琪
代理审判员 贾黎明
代理审判员 周晓雯
二〇一五年十二月九日
书 记 员 孙 娜