山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第501号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京国瑞福鼎电气股份有限公司，住所地北京市密云县。
法定代表人杨列军，董事长。
委托代理人宋增宝，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人朱净萱，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东万平房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人刘彦国，董事长。
委托代理人王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人北京国瑞福鼎电气股份有限公司（以下简称北京国瑞公司）因与被上诉人山东万平房地产开发有限公司（以下简称山东万平公司）买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2014）章商初字第2295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
北京国瑞公司原审诉称，我公司与山东万平公司系买卖合同关系。2012年9月26日，双方签订买卖合同，约定山东万平公司购买我公司配电箱，合同总价款498万元。合同签订后，我公司已按合同约定提供配电箱1264只，合计金额1853246.44元，山东万平公司验收合格后已支付货款200万元。2014年9月20日，山东万平公司通知我公司10内提供所有剩余货物，我公司答复，根据合同应在接到通知后25日内供货。后来，因一些客观原因我公司未能及时供货。山东万平公司即单方解除合同。我公司认为山东万平公司并不具有解除合同的权利，双方签订的合同合法有效，要求继续履行合同接受合同约定的货物，并支付剩余货款198.4万元，后续货款按合同约定支付。
山东万平公司原审辩称，请求法院驳回北京国瑞公司的诉讼请求。理由：1、北京国瑞公司已经供货的配电箱1264只，存在质量问题并未验收合格。2、我公司支付200万元货款的时间为2012年11月23日，并非是在北京国瑞公司供货并验收后付款。3、对于剩余货物，我公司在多次向其催要之后，北京国瑞公司仍未能供货，其违约行为已严重影响我方工期进度，给我公司造成严重损失。我公司无奈解除与北京国瑞公司签订的买卖合同。
山东万平公司原审反诉称，北京国瑞公司不能按时交货系违约行为，请求解除双方签订的合同，北京国瑞公司赔付解除合同违约金74.4万元，返还超付货款18万元；保留追究北京国瑞公司延期交货违约金及承担赔偿责任的权利。
北京国瑞公司原审辩称，请求驳回山东万平公司的反诉请求。本案是山东万平公司违约，其要求支付解除合同违约金没有法律依据；关于超付货款也是不成立的，因为合同后续履行部分还未进行，山东万平公司还应继续支付货款，所以该项请求不能成立。
北京国瑞公司为证实其主张，提交如下证据：
证据一、2012年9月26日北京国瑞公司与山东万平公司签订的买卖合同1份，证实双方间存在买卖合同关系，合同真实有效，双方应继续履行。
证据二、2014年9月20日山东万平公司发给北京国瑞公司的工作联系函1份，该函件记载了山东万平公司违反合同约定要求北京国瑞公司10日内提供合同剩余所有货物的事实，明显违约。
证据三、2014年9月24日北京国瑞公司发给山东万平公司的工作联系函回复1份，该函件对于山东万平公司要求10日内供货的请求予以答复，北京国瑞公司认为按照合同约定应是25日内交货。
证据四、2014年10月20日山东万平公司发给北京国瑞公司的配电箱产品数量调整及变更通知1份，证实山东万平公司违反合同约定向北京国瑞公司书面告知合同终止履行，并要求协助办理后续对账及结算事宜，北京国瑞公司在积极履行合同的前提下，山东万平公司无故要求终止合同履行明显违约。
以上证据，山东万平公司对其真实性无异议，但认为不能证实违约的情况。
山东万平公司为证实其主张，提交如下证据：
证据一、2012年9月26日北京国瑞公司与山东万平公司签订的买卖合同1份，证实涉案合同的总价为498万元，合同价款第二条第二款约定双方的产品数量可以调整；合同第四条第1项约定，合同签订后，乙方就可安排生产；还证实货物的交付及付款情况；合同第五条第6项，双方确认包装完好后，由双方及监理验货，包括北京国瑞公司、山东万平公司均需签字确认，说明北京国瑞公司已经交付的货物还没有经双方签字确认，还应当进行结算，北京国瑞公司主张的已供货价值1853246.44元不能成立，应以双方签字的结算清单为准。合同第七条第2项，北京国瑞公司解除合同，应当支付山东万平公司违约金74.7万元（即合同总价498万元的15%）。
证据二、2014年9月20日山东万平公司发给北京国瑞公司的工作联系函1份，证实北京国瑞公司存在违约，表现为质量不合格及不能及时供货。
证据三、2014年9月24日北京国瑞公司发给山东万平公司发出的工作联系函的回复1份，在回复中第三条北京国瑞公司自认有安装不合适的现象，并且承诺整改，北京国瑞公司存在违约。
证据四、2014年10月14日北京国瑞公司发给山东万平公司补充说明2份，证实北京国瑞公司供货的情况。
证据五、2014年10月20日山东万平公司发给北京国瑞公司配电箱产品数量调整及变更通知1份，证实山东万平公司不得已变更了产品的数量。
证据六、山东建院工程监理咨询有限公司证明1份，证实因北京国瑞公司不能及时供货，双方曾协商的情况。
证据七、2012年11月23日收据1份，证实北京国瑞公司已收到山东万平公司付款200万元，山东万平公司一直在积极善意的履行合同。
证据八、山东万平公司制作的对账单（5页）及收货凭证32份。证实山东万平公司认可收到北京国瑞公司的供货价值1779266.48元。
以上证据，北京国瑞公司对真实性无异议。
对于证据八，北京国瑞公司经核对认为，山东万平公司制作的对账单第1页第10项计算错误，少计金额19799.7元；第2页第43项少计金额5795.2元；第3页第11项、15项、32项、33项中记载的未发货产品不予认可；对账单漏计2014年9月10日对1#楼的发货清单，价值87917.30元。北京国瑞公司主张，排除以上错误，实际发货金额为1916323.6元。经双方对账，山东万平公司的对账单存在以上错误，对北京国瑞公司关于实际发货金额为1916323.6元的主张，原审法院予以支持。
经原审法院审理，当事人对下列事实无争议，原审法院予以确认。2012年9月26日北京国瑞公司与山东万平公司签订《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》一份，签订合同的甲方为山东万平公司，乙方为北京国瑞公司。合同第二条第一款约定，设备总价款498万元，并在附件清单中约定了具体的设备名称、数量、单价……；第二款，如有产品增加或调整，以甲方变更单为准……。第四条约定，箱体到货后7日内，甲方付款至合同总价款的20%；待箱芯送达指定地点甲方初验合格，甲方七日内向乙方付款至合同额的80%；设备调试验收合格乙方开具正式发票后7日内付款至95%；保质期满后7日内付清全部款项；第五条第1项约定，交货地点：齐鲁师范园章丘工地；第2项约定，交货时间；箱体接书面通知后10天，箱芯接书面通知后25天内交货；第七条第1项，乙方不能按期交货，应当向甲方支付本次提交货物3‰／天延期违约金；第2项，无论甲方或乙方擅自解除或终止合同，违约方应当支付合同总价15%的违约金。2012年11月23日山东万平公司支付货款200万元。之后，双方通过电话通知的方式，北京国瑞公司开始向山东万平公司供货。2014年9月20日，山东万平公司发给北京国瑞公司书面工作联系函，提及北京国瑞公司前期提供的设备部分尺寸不符、电盘芯未供货，要求北京国瑞公司10内提供合同约定的剩余全部设备。2014年9月24日，北京国瑞公司发给山东万平公司工作联系函的回复称，北京国瑞公司已按合同将箱体供货到位；关于箱芯的供货期限，根据合同应在收到书面通知后25日内供货，山东万平公司要求在10内供货完毕不符合合同要求。2014年10月14日，北京国瑞公司发给山东万平公司两份补充说明称，北京国瑞公司已送货配电箱1264只价值1853246.44元，还将供货配电箱860只，共计1920740.46元；由于双方在付款方式存在争议，其余未生产配电箱不再供货；该补充说明为2012年11月23日双方签订买卖合同的补充，双方签字确认后生效。但山东万平公司未对补充协议进行答复。2014年10月20日，山东万平公司发给北京国瑞公司配电箱产品数量调整及变更通知称，因北京国瑞公司供货不及时、已供货设备安装不符合质量要求，构成严重违约，我公司根据合同约定对产品数量作出调整及变更，不再要求北京国瑞公司供货。北京国瑞公司未再向山东万平公司供货。山东万平公司已另行购买配电箱设备，并投入使用。
原审法院认为，2012年9月26日山东万平公司与北京国瑞公司签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》合法有效，双方应严格履行该合同。2014年9月20日，北京国瑞公司收到山东万平公司关于配电箱箱芯的书面供货通知，根据合同约定，北京国瑞公司应在2014年10月15日前向山东万平公司供货完毕，但北京国瑞公司未能按照合同约定及时送货。2014年10月20日，山东万平公司变更了合同内容，要求北京国瑞公司不再供货。原审法院认为，根据双方签订的合同约定：“如有产品增加或调整，以甲方变更单为准”，山东万平公司作为甲方，在乙方违约的情况下有权变更合同内容，要求北京国瑞公司不再供货；并结合本案中山东万平公司已另行购买配电箱设备，并投入使用的实际情况，双方签订的配电箱买卖合同已无法实际履行。北京国瑞公司要求继续履行合同并支付剩余货款的诉讼请求，不予支持。
关于山东万平公司反诉要求北京国瑞公司支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，北京国瑞公司存在延期交货的违约行为，应承担相应的违约责任。根据合同第七条第1项约定，乙方不能按期交货，应当向甲方支付本次提交货物3‰／天延期违约金，对该条约定双方均无异议，原审法院予以认可。北京国瑞公司的延期交货天数应自2014年10月15日起至2014年10月20日山东万平公司要求停止送货止。违约金数额为45955元［（498万元-1916323.6元）×3‰×5天］，原审法院予以确认。北京国瑞公司虽存在违约行为，但并未解除或终止合同，山东万平公司根据合同第七条第2项“无论甲方或乙方擅自解除或终止合同，违约方应当支付合同总价15%的违约金”，要求北京国瑞公司支付74.7万元违约金，无事实依据。山东万平公司反诉要求北京国瑞公司支付违约金的诉讼请求予以支持，但数额应以法院认定的金额45955元计算。
关于山东万平公司反诉要求北京国瑞公司返还货款的诉讼请求，原审法院认为，双方签订的买卖合同并未完全履行，应按照实际履行价值结算货款。山东万平公司已支付货款200万元，北京国瑞公司提供配电箱设备合计金额1916323.6元。北京国瑞公司应返还山东万平公司货款83676.4元。山东万平公司的反诉请求予以支持，但数额应以法院认定的金额83676.4元计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除北京国瑞公司与山东万平公司2012年9月26日签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》；二、北京国瑞公司于判决生效之日起十日内返还山东万平公司货款83676.4元；三、北京国瑞公司于判决生效之日起十日内给付山东万平公司违约金45955元；四、驳回北京国瑞公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22656元，由北京国瑞公司负担；反诉案件受理费6520元，由山东万平公司负担5800元，北京国瑞公司负担720元。
北京国瑞公司不服原审判决上诉称，一、原审判决依据双方签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》第二条第二款中的约定认定被上诉人山东万平公司变更合同内容、单方面终止合同履行的行为合法，认定事实不清、证据不足；依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条判令解除合同、给付违约金适用法律错误。理由如下：（一）《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》第二条第三款明确约定，如有产品增加或调整，以甲方变更单为准，元器件单价按清单书单价为准，箱体及辅材参照同类同尺寸或近似尺寸报价，双方协商确认。从该条款约定的具体内容明显可以看出，该条款只有在合同有效履行过程中，因受工程量或工程进度影响需对配电箱设备数量作出增加或调整时方可适用，而且需双方协商一致认可、确认，才能发生产品数量变更的结果，而非一方用来单方面变更或终止合同履行的依据。因此，原审判决在认定事实时以偏概全，在无视条款后半部分约定的情况下仅依据前半部分就认定被上诉人山东万平公司在我公司逾期交货的情况下有权依据此条款变更合同内容，要求我公司不再供货，承认其行为的合理性、合法性，明显与事实相违背。因为无论是合同签订之初，还是被上诉人山东万平公司在违反合同约定让我公司十日内交付剩余全部货物之时，都在以自己的行为表明，我公司有意继续履行合同，无终止合同履行或解除合同的意思。因此，我公司认为仅迟延交货五天，根本不能够导致合同不能履行，被上诉人山东万平公司单方面变更合同无任何理由。（二）《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》未对合同解除的情形作出约定，而我公司的违约行为也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同解除的情形规定，相反，在我公司已经明确书面回函告知被上诉人山东万平公司会继续履行合同的情形下，其与另外一家公司签订《配电箱买卖合同》并使用的行为更能说明是其违约在先。而且事实上，被上诉人山东万平公司也早就有计划撕毁与我公司签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》，另行与他人签订新的买卖合同。假如被上诉人山东万平公司之前没有此想法，其是不可能在我公司迟延交货五天的时间内就会联系到能够生产与其项目所需配电箱尺寸、规格相符的配电箱生产厂家并签订合同，由此可见，被上诉人山东万平公司一直找机会在我公司违约的情况下主张解除合同。原审判决依职权解除合同无法律依据。（三）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款明确约定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此我公司有义务对迟延交货的行为向被上诉人山东万平公司承担责任，但承担责任完毕并接受一定惩罚后合同仍应继续履行，只有如此才成保证市场经济的大环境平稳有序发展，才会有利于保护交易安全。二、原审判决超出被上诉人山东万平公司的诉讼请求判令我公司向其给付迟延履行违约金明显错误。原审诉讼过程中，被上诉人山东万平公司反诉明确表明，请求判令我公司给付的是解除合同违约金，保留追究我公司延期交货的违约金，对此原审判决中也予以了明确载明，也就是说被上诉人山东万平公司在诉讼中根本没有主张延期交货违约金。我公司认为，之所以被上诉人山东万平公司能如此确定地主张自己的诉讼请求，是因为《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》对终止或解除合同违约金以及延期交货违约金的计算方式分别予以了明确约定。既然被上诉人山东万平公司明确声明保留要求我公司承担延期交货违约金的权利，直至法庭辩论终结也未主张即视为其已放弃此项权利。因此，我公司认为原审判决认定被上诉人山东万平公司主张74.7万元违约金无事实依据、对被上诉人山东万平公司的解除合同违约金不予支持的情形下，没有理由超出被其诉讼请求判令我公司给付延期交货违约金。综上，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人山东万平公司继续履行合同，接受我公司货物并支付剩余货款198.4万元，本案一、二审诉讼费由被上诉人山东万平公司承担。
山东万平公司辩称，我公司不同意上诉人北京国瑞公司的上诉请求，理由如下：一、原审判决我公司变更合同内容及要求解除合同的行为合法是正确的，且有相应的证据证实。上述判决不存在适用法律错误的情况。首先，双方的合同有约定，我公司有权变更合同内容。另外，关于合同解除问题，事实上上诉人北京国瑞公司于2014年10月14日的两份补充说明就是给我公司解除合同的通知。在此基础上我公司通知上诉人北京国瑞公司后，原审法院根据双方的书面补充说明及通知判决解除涉案合同有事实及法律依据。其次，我公司之所以通知上诉人北京国瑞公司解除合同，是上诉人北京国瑞公司经我公司催告后拒不履行涉案合同并且通知其我公司要求解除合同。我公司解除合同的目的是为了挽回损失并不是为了和他人签订新的买卖合同，并且通知上诉人北京国瑞公司解除涉案合同时，我公司也没有和他人签订新的合同。同时，上诉人北京国瑞公司上诉主张解除合同事项在买卖合同中没有约定是错误的，该上诉理由不能成立，涉案合同的第二条规定了合同的解除情况，并且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，我公司也有合同解除权且已经履行了通知义务。二、原审判决并没有超出我公司诉讼请求，我公司在原审中要求的违约金即包括解除合同违约金，也包括延期履行违约金，上诉人北京国瑞公司主张原审判决明显对其不公的上诉理由也不能成立。事实是上诉人北京国瑞公司给我公司造成的经济损失远远不止于原审判决所确认的损失。综上，原审判决就解除合同及判令上诉人北京国瑞公司支付延期交货违约金的判决结果是正确的，恳请查清事实，依法作出公正判决。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，北京国瑞公司主张山东万平公司在本案所涉买卖合同项下未履行部分与他人签订配电箱买卖合同，山东万平公司在规定的期限内未向本院确认其是否与他人签订合同并履行完毕。
本院二审查明的事实由调查笔录在案为证。
本院认为，北京国瑞公司与山东万平公司签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同。北京国瑞公司主张山东万平公司就合同未履行部分的货物与他人签订买卖合同，原审判决认定了山东万平公司已另行购买配电箱设备，并投入使用，山东万平公司对此并未提出异议，故应认定山东万平公司就《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》项下尚未履行的部分与他人签订合同并实际履行。鉴于此，北京国瑞公司与山东万平公司签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》已实际不能继续履行，北京国瑞公司主张继续履行合同，本院不予支持。因山东万平公司在本案中并未向北京国瑞公司主张延期交货违约金，原审判令北京国瑞公司承担延期交货违约金45955元，超出了山东万平公司的反诉请求，不符合民事诉讼法的基本原则，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决内容部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2014）章商初字第2295号民事判决第一、二、四项，即“解除原告北京国瑞福鼎电气股份有限公司与被告山东万平房地产开发有限公司2012年9月26日签订的《齐鲁师范园项目配电箱买卖合同》”、“反诉被告北京国瑞福鼎电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告山东万平房地产开发有限公司货款83676.4元”、“驳回原告北京国瑞福鼎电气股份有限公司的诉讼请求”；
二、撤销章丘市人民法院（2014）章商初字第2295号民事判决第三项及案件受理费负担部分，即“反诉被告北京国瑞福鼎电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告山东万平房地产开发有限公司违约金45955元”、“案件受理费22656元，由原告北京国瑞福鼎电气股份有限公司负担；反诉案件受理费6520元，由反诉原告山东万平房地产开发有限公司负担5800元，反诉被告北京国瑞福鼎电气股份有限公司负担720元”；
三、驳回被上诉人山东万平房地产开发有限公司其他的反诉请求。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22656元，由上诉人北京国瑞福鼎电气股份有限公司负担；反诉案件受理费6520元，由被上诉人山东万平房地产开发有限公司负担6101元，由上诉人北京国瑞福鼎电气股份有限公司负担419元。二审案件受理费22656元，由上诉人北京国瑞福鼎电气股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王 雯