河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1705号
上诉人（原审被告）郑州煤电长城房产开发投资有限公司。
法定代表人刘瑞海，该公司总经理。
委托代理人常晓莉，河南良裕律师事务所律师。
委托代理人张林伟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）帝思迈环境设备（上海）有限公司。
法定代表人林力健，该公司董事长。
委托代理人张世海，该公司员工。
上诉人郑州煤电长城房产开发投资有限公司（以下简称煤电长城公司）与被上诉人帝思迈环境设备（上海）有限公司（以下简称帝思迈公司）建设工程合同纠纷一案，帝思迈公司于2014年11月10日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：1、煤电长城公司向帝思迈公司支付工程款102561元；2、由煤电长城公司承担本案的诉讼费用。河南省郑州市中原区人民法院于2015年8月3日作出（2014）中民二初字第2075号民事判决。煤电长城公司不服，向本院提起上诉。本院2015年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人煤电长城公司的委托代理人常晓莉、张林伟，被上诉人帝思迈公司的委托代理人张世海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年2月9日，帝思迈公司（乙方）与煤电长城公司（甲方）签订《阳光花苑一期地板采暖施工工程合同》一份，约定帝思迈公司承包阳光花苑一期低温辐射地板采暖工程施工，本工程于2009年2月20日开工至2009年4月29日竣工，暂定合同总价为1783049元。合同价款的支付按照施工月进度拨款，每月甲方向乙方支付经验收合格的已完成工程量（不含分集水器）的70%；全部工程安装调试并经质量监督部门验收合格进行结算后付至结算总价的95%；剩余结算总价5%的工程款，待质保期满两年后一个月内返还3%，剩余2%全部质保期满后一个月内无息结清。在包含所承包工程的总包工程竣工交付使用后，承包人应按国家规定在3年内对所承包工程出现的缺陷进行包修，并保证3个采暖期内地板采暖温度达到图纸设计要求。本合同签订时，承包方向发包方提交合同暂定总价的5%的履约保证金（本标段承包人实际应缴纳履约保证金为玖万元整），以上各项保证金总数也应视为承包方责任条款的履约保证金。履约保证金在工程竣工安装调试并经质量监督部门验收合格后无息退还。2009年5月18日、2009年6月16日、2010年2月11日、2010年10月29日，煤电长城公司先后四次通过兴业银行向帝思迈公司支付工程款1918642元。2010年2月10日，煤电长城公司通过兴业银行向帝思迈公司退还履约保证金90000元。诉讼中，帝思迈公司、煤电长城公司及证人陈述，涉案工程于2010年2月竣工，且煤电长城公司于同年三月交付业主使用。帝思迈公司称双方已就涉案工程进行结算，且煤电长城公司已向其支付除质保金之外的工程款1918642元。煤电长城公司称，双方未就涉案工程款进行结算，除质保金之外的其他工程款已向帝思迈公司支付。该案中，煤电长城公司未就涉案工程进行竣工验收，亦未就工程质量引发的赔偿问题提起反诉。
原审法院认为：帝思迈公司、煤电长城公司签订的《阳光花苑一期地板采暖施工工程》合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。帝思迈公司、煤电长城公司在合同中约定：合同价款的支付按照施工月进度拨款，每月甲方向乙方支付经验收合格的已完成工程量（不含分集水器）的70%；全部工程安装调试并经质量监督部门验收合格进行结算后付至结算总价的95%；剩余结算总价5%的工程款，待质保期满两年后一个月内返还3%，剩余2%全部质保期满后一个月内无息结清。结合该项约定及双方当庭陈述可以确定涉案工程的质保金为结算总价的5%。诉讼中，帝思迈公司向法庭提交了一份结算单复印件，以证明双方就涉案工程进行了结算，结算总价为2021203元。因煤电长城公司对此明确予以否认，且该结算单复印件中未加盖煤电长城公司单位印章，故原审法院对此不予采信。该案中，虽然煤电长城公司明确否认双方就涉案工程进行了结算，但其认可该工程未经验收已经交付使用，且已经向帝思迈公司支付了除质保金之外的全部工程款并依约向帝思迈公司退还了履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，竣工验收是发包方的法定义务。故该案中煤电长城公司（发包人）使用未经验收的工程后以该工程尚未结算及工程存在质量问题为由拒付工程款（包括质保金）无法律依据。根据帝思迈公司提交的中国人民银行支付系统专用凭证及双方陈述，可以认定煤电长城公司已向帝思迈公司支付工程款1918642元，按照双方关于合同价款支付的相关约定，原审法院认定煤电长城公司已向帝思迈公司支付涉案工程价款的95%，故煤电长城公司应当向帝思迈公司支付质保金100981元（1918642元／95%×5%），帝思迈公司过高部分的诉讼请求应予驳回。该案中，双方均认可涉案工程的竣工时间为2010年2月，故自双方约定的质保期间届满至帝思迈公司提起该案诉讼之日未超过两年诉讼时效期间。该院对煤电长城公司提出的帝思迈公司起诉超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。关于煤电长城公司提出的帝思迈公司承包的工程质量存在问题的抗辩意见，因煤电长城公司未在本案中提起反诉，其提出的相应维修费用及赔偿费用应在质保金中扣除的要求无法律依据，该院不予合并审理，煤电长城公司可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、郑州煤电长城房产开发投资有限公司于判决生效之日起十日内向帝思迈环境设备（上海）有限公司支付工程款100981元；二、驳回帝思迈环境设备（上海）有限公司过高部分的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2351元，由郑州煤电长城房产开发投资有限公司负担2320元，由帝思迈环境设备（上海）有限公司负担31元。
宣判后，煤电长城公司不服，向本院提起上诉称：一审法院对于“反诉”与“抗辩”的认识存在误区，盲目地以煤电长城公司“没有提出反诉”为由，对于煤电长城公司提出的“从质保金中扣除相应维修费用及对业主相应经济损失的赔偿费用”的抗辩意见不予采纳，认为“没有法律依据”。这不仅是对法律的误解，更是对煤电长城公司合法权益的剥夺。反诉是一个独立的新诉讼请求，目的是抵消、吞并本诉；抗辩是债务人根据法定事由来对抗债权人行使请求权，使自己可以少履行或不履行义务。二者都有债的抵消的意图。结合本案，帝思迈公司要求支付工程款（质保金），煤电长城公司辩称“从质保金中扣除相应维修费用及赔偿费用”，这是非常明显的抗辩。这种抗辩只要有足够的证据，就可以减少其应履行的义务。目前，我国没有一部法律要求行使抵销权必须以“诉讼”的方式进行。况且，从质保金中扣除维修费用也是合同当事人对其民事权利采取的一种合法的、双方认同的自力救济方式，如果这种救济方式必须先要得到法院公权力的确认或判决，这不仅是对公民权利的无理干涉，也会带来巨大的司法资源的浪费。综上，请求二审法院依法改判一审法院判决的第一项内容，诉讼费用由帝思迈公司承担。
二审庭审中，煤电长城公司明确其上诉请求为：从应支付帝思迈公司的质保金中扣除809878元。
针对上诉人煤电长城公司的上诉，被上诉人帝思迈公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于本案中的抗辩的问题，我们且不论煤电长城公司所提交的有关损失证据的真实性、合法性，根据合同法的规定，抗辩权分为不安抗辩权、先诉抗辩权和同时履行抗辩权，煤电长城公司主张的是先诉抗辩权，根据双方签订的施工合同，帝思迈公司承担的义务是维修义务的保修责任，在本案中煤电长城公司提出的抵扣费用都是损害赔偿费用不是维修费用。根据双方签订的施工合同，帝思迈公司承担的只有维修和保修义务，根据帝思迈公司在一审提交的相关证据，帝思迈公司履行了义务，损害赔偿不是双方约定的义务，煤电长城公司不能以损害赔偿的费用抗辩履行支付工程款的义务。因此，煤电长城公司不享有该抗辩权，煤电长城公司如果主张该费用应该依法提起诉讼或者通过其他方式向帝思迈公司主张权利；2、煤电长城公司主张的扣除费用没有事实依据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人煤电长城公司提交以下新证据：第一组证据：证明2010年至2011年采暖期，阳光花苑一区地暖工程发生质量问题，造成煤电长城公司承担维修费用及赔付业主损失共计71587元的事实。1、业主杜花云的身份证、情况说明、领据，证明2010年12月14日及2011年3月5日两次地暖管漏水，造成家里及储藏间物品损坏、天花板泡水，煤电长城公司为此赔偿4000元；2、业主张道然的配偶郝翠云的身份证、情况说明、赔付申请、领据、照片，证明2010年12月3日地暖漏水、帝思迈公司只对漏水问题进行维修，砸开的地面不予恢复，后来业主自己找人进行修复，煤电长城公司为此赔付业主物品损失及修复费1137元。3、业主王庆克的身份证、赔偿申请、领据，证明2010年12月3日楼上卧室漏水引起墙皮脱落，帝思迈公司虽被多次催促仍不维修，后业主自己找人花费5660元维修，煤电长城公司对此损失予以赔付。4、业主王彩霞的身份证、情况说明、领据、照片，证明2011年1月9日地暖分水器断裂，造成室内内框、电视柜被泡变形，墙皮起皮，棉被被泡，空调柜机下部起漆，煤电长城公司为此赔付8000元。5、业主董清平的身份证、两次赔付报告、领据、照片，证明2011年1月9日及2011年11uie16日两次地暖分水器向下漏水，造成墙体起皮，吊顶损坏，帝思迈公司一直不维修，后业主自己找人重新做了吊顶装修。为此煤电长城公司赔付10000元。6、业主董国伟的身份证、情况说明、领据、照片，证明2011年11月16日地暖分水器对丝断裂造成室内木地板被泡、衣柜、门框变形、墙体起皮、两台电视画面黑屏、其他物品被泡，业主要求赔偿66125元，后经协商，最终煤电长城公司赔付42790元。7、《告知书》及附件《帝思迈问题汇总》、申通快递详情单及查询记录、电话录音整理资料及光盘，证明煤电长城公司于2012年5月29日委托物业公司寄给帝思迈公司一份通知，要求其尽快解决上述6项问题，否则将从质保金中扣除相关费用。帝思迈公司于2012年5月31日签收邮件，至今未同煤电长城公司作任何联系，直到本案起诉。8、2012年阳关花苑一期工程维修确认单，证明由于帝思迈公司在质保期内发生质量问题之后，即不进场查处，也不实施维修，经建设单位、监理单位、物业公司三方会签，确认将71587元维修及赔偿费用从帝思迈公司的质保金中扣除。
第二组证据：2012年3月29日阳光花苑一期工程维修确认单，三份领据。证明2012年3月初，阳光花苑16号、17号、18号、19号、23号楼地暖发生质量问题，物业公司和项目部多次电话通知帝思迈公司，帝思迈公司一直不安排人员进场维修。物业公司另行安排其他公司维修，共花费维修费9400元。2012年3月29日，建设单位、建立单位、物业公司三方会签，确认上述款项从帝思迈公司的质保金中扣除。
第三组证据：郑州杏湾物业管理有限公司员工常东芳和煤电长城公司项目部经理冯冠民的证人证言，证明在2010年至2011年至2012年两个采暖期，地暖工程出现质量问题之后，都及时通知施工单位来处理。但帝思迈公司仅对部分问题进行了维修，对较复杂的问题却一直不处理，对业主造成的损失也没有任何的回应，他们二人都在一审中出庭作证。
针对上诉人煤电长城公司提交的新证据，被上诉人帝思迈公司质证如下：对第一组证据中的第二份证据，杜华云出具的情况说明的真实性有异议，从该情况说明可以看出，杜华云本身的房屋质量、地暖设备没有损坏，是由于其他住户的漏水造成的损失。首先该事实是否存在，其真实性有待考察，且所造成的物品损失没有相关证据予以证实，在情况说明中关于地下所有物品均不能使用的依据和赔偿的依据、天花板补漆的价格和品牌均没有证据证实，且损失是相邻的住户引起的，应向邻居主张权利，而不是向帝思迈公司或者煤电长城公司主张权利。即使该事实存在，依相邻关系赔偿后再向帝思迈公司或者煤电长城公司索赔是重复赔偿，不是因为工程质量引发的。对第二组证据，跑翠云的情况说明的真实性有异议，情况说明是19号楼2单元14号，发生的日期是2011年12月3日，证明目的是由于帝思迈公司已经维修但是没有恢复地面。根据帝思迈公司一审提交的，由物业管理公司提交的帝思迈公司汇总，并没有该住户的维修记录，该汇总表是物业管理公司2012年1月3日出具的，因此是否存在质量问题有待查证。对新证据照片因没有拍摄地点和时间，不能证明与本案有任何关系。对第三份证据即王清册的情况说明的真实性有异议，不能证明损害事实的发生，且没有提供所购买地板及维修的相关的收据及发票。对第四组证据王海霞的情况说明的真实性有异议，且起诉要求赔偿没有提供相关的证据，从所提交的新证据照片不能证明其拍摄地点和时间，且既然已经拍摄到了衣柜，那么有关沙发、床、电脑桌及棉被、空调柜机造成损失的照片为什么没有，因此对其真实性有异议；对第五组证据的真实性有异议，且该损害赔偿也是相邻关系引发的，情况说明及报告是由于楼上漏水造成的损失，因此引起赔偿的不是本身的工程质量问题，其他意见同第一份证据的说明。对新证据照片不能证明拍摄时间和地点且照片中只显示有水印，对声称的墙壁、衣柜没有任何证据予以证明。对于第六组证据董国伟的情况说明的真实性有异议，对于该处房屋的漏水我方已经做出了维修，且在物业公司2012年1月3日出具的汇总表中没有显示造成其他损失。综上，上述损失发生的时间都是在2012年1月3日之前，那么在物业公司出具的汇总表中只显示第六份证据董国伟存在维修记录，其他住户是否存在质量问题需要维修，煤电长城公司没有提供相关证据予以证实。对第六份证据中的照片真实性有异议，不能证明其拍摄地点和时间。对第七份证据证明的真实性有异议，帝思迈公司从来没有收到过该通知，快递详情单中没有快递公司的签章及收件人的签章，电子回单更没有任何签章，因此对其真实性有异议。对第七组证据电话录音一审中已经听过，对该证据真实性有异议，不能证明通话双方和电话号码，煤电长城公司应当提交该通话记录（当时存在的双方的通话清单）及通话时间，该证据无法证明。对第八组证据，维修确认单的真实性有异议，从煤电长城公司提交的该份确认单来看，不会经过帝思迈公司的同意，因为在下面签字盖章一栏，没有预留帝思迈公司签章的位置，其本身也是煤电长城公司单方制作，对其真实性有异议。对于第二组证据中的第九份证据的真实性有异议，该证据没有显示维修的时间及哪个公司进行维修的，不显示维修单位收到其维修费用的证据，不能证明存在质量问题和支付了维修费用，其提交的维修款领据不是正规的发票，没有单位签章，不能证明已实际支付。对于第三组证据两个证人证言的意见同第一组的质证意见。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实相同部分外，另查明：阳光花苑一期业主杜华云、张道然、王庆克、王彩霞、董清平、董国伟在2010年至2011年供暖期中均曾发生过地暖漏水问题，为此煤电长城公司分别向上述业主分别支付4000元、1137元、5660元、8000元、10000元、42790元赔偿金（合计71587元）；另就阳光花苑一期16号、17号、19号楼地暖工程发生的质量问题，安排物业人员维修，花费维修费9400元。上述两项费用合计80987元。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，其争议焦点为上诉人煤电长城公司主张从质保金中扣除809878元维修费用及损失赔偿款有无相应的事实及法律依据。从质保金的功能和作用来看，质量保修金作为合同双方按约定从应付合同价款中预留的资金，旨在保障当标的物出现质量问题需要维修时，修理费用能够及时得到支付，也是督促施工单位积极履行质量保修义务的重要手段。根据帝思迈公司与煤电长城公司间的《阳光花苑一期地板采暖施工工程》合同约定，帝思迈公司应在3年内对所承包的阳光花苑一期低温辐射地板采暖工程出现的缺陷进行包修。在涉案地板采暖工程出现质量问题的情况下，帝思迈公司未能按约定履行维修义务的情况下，煤电长城公司有权以此作为拒绝向帝思迈公司支付质保金的抗辩事由。原审法院以煤电长城公司未在本案中提起反诉为由，对煤电长城公司提出的相应维修费用及赔偿费用应在质保金中扣除的主张不予支持，与质保金的功能和作用不符。对煤电长城公司从质保金中扣除相应维修费用及赔偿费用80987元的主张，具备事实根据和法律依据，本院予以支持。因帝思迈公司和煤电长城公司双方均认可煤电长城公司已经向帝思迈公司支付了除质保金之外的其他工程款，且对原审法院认定的涉案工程质保金为100981元均无异议，故扣除本案中已发生的维修费用及赔偿费用80987元后，煤电长城公司还应向帝思迈公司支付的工程款为19994元。综上，对煤电长城公司的上诉主张，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，部分处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第2075号民事判决第一项；
二、郑州煤电长城房产开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内向帝思迈环境设备（上海）有限公司支付工程款19994元；
三、驳回帝思迈环境设备（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2351元，由由帝思迈环境设备（上海）有限公司负担，1881元，郑州煤电长城房产开发投资有限公司负担470元，；二审案件受理费2320元，由郑州煤电长城房产开发投资有限公司负担464元，由帝思迈环境设备（上海）有限公司负担1856元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一五年十一月十六日
书记员 黄会苹