四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终642号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：广元市粮油批发交易中心，住所地四川省广元市利州区。
法定代表人：杨鉴，副主任。
委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：广元市新同一首歌娱乐有限公司，住所地四川省广元市利州区。
法定代表人：杨从桂，经理。
原审被告：杨从桂，男，汉族，1966年12月11日出生，系广元市新同一首歌娱乐有限公司法定代表人，住四川省绵阳市。
共同委托诉讼代理人：高怀锦，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。
上诉人广元市粮油批发交易中心（以下简称“粮油交易中心”)因与被上诉人广元市新同一首歌娱乐有限公司（以下简称“新同一首歌公司”）、原审被告杨从桂房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人粮油交易中心委托诉讼代理人赵兵及被上诉人新同一首歌公司以及原审被告杨从桂委托诉讼代理人高怀锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
粮油交易中心上诉请求：撤销一审法院作出的（2015）广利州民初字第1061号民事判决，改判支持上诉人的诉讼主张。事实与理由：一、一审判决依据北京红日会计师事务所广元分所出具的《审计报告》认定2013年4月至2014年10月被上诉人“不正常经营”的损失为每月2万元，并认定该损失为上诉人违约行为造成的是错误的。1.北京红日会计师事务所广元分所出具的《审计报告》不应作为本案证据采信。一是鉴定程序不合法；二是内容不真实；三是审计结论错误。2.即便《审计报告》鉴定程序合法，内容真实，亦不能认定被上诉人2013年4月至2014年10月的损失为每月2万元。3.即便被上诉人在该段时间存在损失，其损失不应由上诉人承担，一是一审判决认定上诉人的行为与被上诉人的损失结果之间的因果关系无证据支撑。二是双方已就上诉人要求与被上诉人与其解除合同这段时间给其造成不必要的困扰和所谓的“损失”给予了超值补偿，并实际履行完毕，双方于2014年5月协商一致，上诉人减免了被上诉人这一段时间（2013年4月—2014年4月）的租金。二、一审判决认定合同依法解除后上诉人仍要向被上诉人赔偿每月4万元的损失，于法无据，适用法律错误。三、二审法院应当依法改判被上诉人向上诉人支付2014年7月至2016年12月租金、房屋占用费、滞纳金。综上，请求二审法院依法改判。
新同一首歌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一是根据2012年7月25日上诉人与被上诉人签订的租赁合同，双方之间形成租赁关系，上诉人提供的租赁物被拆迁导致合同不能履行，根据合同相对性，作为合同相对方的上诉人，承担承租人的相应损失主体适格。二是北京红日会计事务所的审计程序合法，审计结果具有客观性和正确性，一审庭审中，法庭对上诉人是否重新审计进行了多次释明，但上诉人一直未依法履行自己的权利，用自己的行为表明了放弃，从上诉人的行为表明了上诉人事实上对该审计报告的客观认可。三是根据审计报告，对2014年7月至2016年12月，被上诉人应该缴纳的费用已经全部计算，不能再对该部分费用向法院提出请求。
粮油交易中心向一审法院起诉请求：被告交还所租赁的房屋；判令被告补缴2014年7月1日起至2014年12月31日止的租金109080元，并按每日1%的标准支付滞纳金147258元；判令被告支付逾期腾房占用使用费，按每平方米17元的占用费标准计算从2015年1月1日起至交还房屋为止。
新同一首歌公司向一审法院反诉请求：判令合同有效并继续履行；判令赔偿自2013年4月7日起至判决生效日止的营业净收入（按评估价每月41003.47元计）。
一审法院认定的事实：2012年6月20日四川灵德投资管理有限公司从“同一首歌KTV”原业主韩云处以168万元的价格接手该歌城，成立广元市新同一首歌娱乐有限公司。并与次月与粮油交易中心签订《房屋及设备租赁契约》。双方约定：甲方（粮油交易中心）将广元市南河片区北京路粮贸大厦二楼出租给乙方（新同一首歌公司）使用，每月租金13332元，保证金37000元，期限至2015年12月31止。后新同一首歌公司的法定代表人杨从桂在原业主韩云与粮油交易中心2011年12月30日签订的《补充协议》上补签名字。约定：2012年每月房租每平方米11元，2013年每平方米递增2元。
2013年4月7日，粮油交易中心与案外人广元市新太农业投资有限公司（以下简称“新太投资公司”）向杨从桂发出《联合通知》：杨从桂租房户：根据城市总体规划，按照广府阅（2012）71号《研究规划建设及土地管理有关问题的纪要》要求：“广元市新太农业投资有限公司整体改造原粮贸大厦。已于2012年12月上旬以《整体改造粮贸大厦公告》形式告知各位，现就有关情况再次通知如下：广元市新太农业投资有限公司与广元市粮油批发交易中心共同商定，请各租赁户按合同协议执行，即时停止经营活动，于2013年4月15日前搬离经营场地腾空房屋，将于4月20日进行房屋拆除。各租赁户请到院内“整体改造粮贸大厦推进办公室”或电话及时与我们联系洽谈”。2013年5月29日，两单位再次发出《通知》：“各租赁户：按照广府阅（2012）71号《研究规划建设及土地管理有关问题的纪要》要求：所属南河北京路全部商用房已被纳入旧城改造范围，2012年12月上旬张贴《整体改造粮贸大厦公告》，2013年4月又书面发《联合通知》告知你们中止租赁合同，在2013年4月15日前搬离经营场地腾空房屋，但至今未搬出。现再次书面通知你们五月起不再收房租，未到期的租赁户经过几次协商补偿未果，本周内共同选择一家评估公司进行评估，商议补偿……。”2013年6月14日两单位向杨从桂发出《关于请杨从桂尽快提供未满租赁合同房屋附合装修相关资料以进行评估的通知》：“…为公平补偿和确保市国资委定于6月底拆除该建筑的要求，由你申请委托广元市寅洋评估公司对承租房屋装修进行价格评估，经2013年6月5日评估四方见面会和2013年6月8日现场评估查看后，就你户租赁房屋装修价值有关事项再次通知如下：…”。2013年12月20日四川汇达律师事务所受新同一首歌公司委托指派曾伟律师向粮油交易中心及新太投资公司发出律师函：1、合同有效并一直在履行。2、贵公司5、6月份发出通知要求搬迁和准备评估，但没有解除合同的实质性操作意见，新同一首歌提供的评估资料被长期搁置。贵公司的拆迁消息一向社会公布，营业房也划定了拆迁标识，造成新同一首歌重大损失。3、为避免损失扩大，希尽快处理好拆迁事宜在2013年度前确定评估价值，2014年1月20日前确定搬迁时间并签订协议支付费用。否则将启动法律程序。
后旧城改造工作因案外原因搁浅。2014年1月29日粮油交易中心向新同一首歌公司发出《通知》：“新同一首歌（杨从桂）租赁户，按照你户与我单位所签订的房屋及设备租赁契约之约定，应予2013年12月31日前来我单位财务部交纳下一季度（2014年1月至2014年3月）的房屋及设备租赁费用；且房屋及设备租赁单价在上年基础上每平方递增2.00元。为此，特通知你户速来我单位财务部履行相关手续及交纳租赁费用”。2014年3月18日新同一首歌公司向粮油交易中心发出《关于租赁相关事宜的报告》：贵中心于2013年5、6月份向我公司发出通知，要求我公司搬迁，准备评估资料，以取得拆迁补偿。随后，贵中心在我公司经营场所到处涂写“拆”等字样；多次向社会宣传我公司歌城在2013年必须搬迁。贵公司以上行为已单方解除了与我公司的租赁关系，已导致我公司严重损失：1、2013年停止装修改造，并已拆除100多平方和两个包间；2、致我公司停止对外宣传（已收集二十多万条电话号码）；3、造成大量优秀员工流失失去应有的市场竞争力损失达27万元，其中人工工资12万元、酒水款7万多元、解除团队合同赔偿3万多元、维修维护费2万余元、水电费1万余元。我公司强烈要求：贵公司应在收到本报告之日起七日内，按照国家拆迁补偿标准支付我司拆迁补偿费用。二、按租赁契约的四条、第十条进行违约赔偿。三、若贵中心要求我方继续租赁，请赔偿我方停业损失二十七万元。后期租赁合同可继续协商。同月26日，粮油交易中心向新同一首歌公司复函：1、搬迁工作是按政府规划安排，你公司不应向我单位提出赔偿要求，且搬迁工作现在暂停，未影响你方正常经营。2、你公司在合同履行期内都在经营，未到我单位办理终止合同和停业手续，我单位也未单方解除与你方的租赁合同。3、合同仍在履行期内可继续执行，你方欠房租数月，若拒不缴纳，将承担违约责任。2014年6月新同一首歌公司向粮油交易中心递交《关于租赁费用缓交的报告》：我公司接到联合通知的情况下处于非正常营业，2014年2月至6月一直处于关闭状态，预计7月还不能正常营业，与贵公司协商，本公司已交清5、6月房租，承诺在2014年8月底交清7-9月房租。2014年9月10日，粮油交易中心再次向新同一首歌公司发出《房屋租赁费用催交通知》，催交2014年三季度房屋租赁费用。
2014年10月10日粮油交易中心向新同一首歌公司发出《关于解除租赁合同的通知》：1、15日内交还房屋及设备，可移动设施自行拆除，不得影响房屋主体结构、墙体、地板砖。2、你公司须来结清租赁费54540元…。同年12月1日，新同一首歌公司向粮油交易中心及新太投资公司发出《关于新同一首歌房屋租赁的函》：因贵单位多次函告拆迁补偿，导致我公司不能继续经营。特函告：1、对我公司停业期间的损失予以赔偿。2、对我公司拆迁补偿。3、延长租赁期3年，以确保我公司投资不受损失。5日粮油交易中心回函：1、原则上停业对延长租赁期限进行平等协商，磋商期间暂不按终止合同处理。2、你方应在回函起7个工作日内将所欠房租93832元一次性付清…。双方虽长期函来函往，但终究未能达成一致。新同一首歌公司停业锁门，粮油交易中心提起诉讼。2016年12月粮油交易中心强行收回争议房屋，现已交由新太投资公司拆除并开发。
2015年4月1日北京红日会计师事务所广元分所受新同一首公司委托对该公司2012年7月29日至2013年3月31日的经营状况进行评估，累计实现利润328027.73元。2017年1月11日一审法院再次向粮油交易中心释明其享有申请重新评估新同一首歌经营状况的权利，并限其在2017年2月15日前递交申请，否则承担举证不力的后果。粮油交易中心表示同意，但并未在该期限内口头或书面提交评估申请。
一审法院认为，粮油交易中心于2012年7月25日与新同一首歌公司签订了《房屋及设备租赁契约》，杨从桂以法定代表人的身份在合同上签字，故合同的双方为粮油交易中心和新同一首歌公司，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。
2013年4月7日，在合同履行期限尚未满一年，粮油交易中心正式告知新同一首歌限期搬迁，终止合同，并向社会公示拆迁改造消息。由此新同一首歌公司经营即处于不正常状态，但该公司还是准备了评估资料准备接受拆迁，协商补偿。2013年12月新同一首歌委托律师发出律师函，要求尽快处理拆迁事宜，并于2014年1月20日前确定拆迁时间，表明新同一首歌公司已同意提前解除合同，但并未得到粮油交易中心的响应。双方对解除合同并未达成一致，相反，粮油交易中心要求新同一首歌公司继续经营，缴纳房租，并上涨房租2元/平方米。
2014年10月10日，粮油交易中心正式向新同一首歌公司发出《关于解除租赁合同的通知》，此时新同一首歌公司已经停止营业，其行为也表现为不再履行合同。此时可以确定双方已有解除合同的共同意思表示。但双方对合同解除的细节条款并未达成共识，如房租、拆迁补偿、经营利润损失、提前解除合同新同一首歌公司应得收益等。
新同一首歌公司主张继续履行已解除的合同，且该房屋已被拆除，已无条件上的可能，其请求不予支持。
粮油交易中心因顺应政府旧城改造工作，以书面和行为向新同一首歌公司提出停止经营之要求，已严重干扰了新同一首歌公司的正常经营，违背合同约定至2015年12月的租期，其行为已构成违约，理应承担由此给新同一首歌公司带来的各项损失及应得收益。新同一首歌公司2012年7月29日至2013年3月31日累计实现利润328027.73元，即每月利润评估结论为41003.86元。2013年4月（含本月）至合同解除之时2014年10月（含本月）新同一首歌公司因拆迁事宜处于非正常营业状态，粮油交易中心应赔偿新同一首公司经营利润损失即每月一半的月均利润（月均利润以4万元计），共38万元。2014年10月起至2015年12月新同一首歌已停止经营，粮油交易中心应赔偿新同一首歌公司应得可预计收益即每月4万元的月均利润，共计56万元。
合同解除后，因赔偿事宜未达成一致，新同一首歌公司长期占用粮油交易中心的租赁场地，也应立即返还租赁房屋并赔偿损失即2014年3、4季度及2015年的租金（2014年2-4月租金已减免，2014年5、6月租金28000元新同一首歌公司已交纳）。但因粮油交易中心已于2016年12月中旬强制收回房屋，粮油交易中心主张返还租赁房屋的诉讼请求不再予以支持。
由于粮油交易中心存在向新同一首歌公司赔偿经营利润，而该利润是已扣除房租等经营成本的税后净利润，粮油交易中心主张判令支付房租，存在重复计收房租的情形，其请求支付占用房屋至2015年12月31日前的租金损失，不予支持。同时由于粮油交易中心的违约，其向新同一首歌公司主张滞纳金的请求亦不予支持。
2015年12月31日合同期满后，粮油交易中心拒绝单方直接对新同一首歌公司进行赔偿，新同一首歌公司继续占用该房屋至2016年12月中旬。该阶段系粮油交易中心主张的拆迁时期，该租赁房屋系拆迁对象，不应再产生新的租金。故粮油交易中心据此主张房租损失，不予支持。双方合同截止2014年10月已解除，粮油交易中心主张租金按每年递增2元/平方米的请求本院亦不予支持。综上，判决：一、广元市粮油批发交易中心于本判决生效后十日内赔偿广元市新同一首歌娱乐有限公司合同履行期内营业利润损失38万元及应得收益56万元共计94万元。二、驳回广元市粮油批发交易中心的其他诉讼请求。三、驳回广元市新同一首歌娱乐有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，合同一经成立，非经法律规定或当事人约定不得违反，否则将承担对其不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人就广元市南河片区北京路粮贸大厦二楼房屋租赁经过平等协商，达成一致意见并签订合同，合同对双方的权利义务进行了约定，双方均应按约履行合同。上诉人就该房屋出租获得租金收益是其主要权利，同时其也要按约向被上诉人提供能使被上诉人正常经营的房屋，被上诉人根据契约约定的租期进行投资并经营，从而获得收益；而上诉人因要拆迁改造在契约履行未满一年就张贴公告，要求被上诉人终止合同并搬离房屋，上诉人的该行为使案涉房屋要拆迁改造一事广而告之，被上诉人作为经营娱乐活动的单位，其经营受到的影响可想而知，由此，被上诉人受到的损失应当得到赔偿。
关于上诉人提出的北京红日会计师事务所广元分所出具的《审计报告》不应作为证据的上诉理由不予采纳，理由如下：一是北京红日会计师事务所广元分所未超出登记的业务范围组织鉴定，鉴定人具有从事本案委托鉴定事项的执业资格，鉴定人依照鉴定程序进行鉴定；二是被上诉人按照上诉人的要求提交评估资料，但上诉人一直未组织评估，上诉人怠于行使评估权利；三是鉴定机构根据被上诉人提供的原始凭证作出的鉴定意见具有相对的客观性，如果上诉人对被上诉人提交的《审计报告》有异议，其在一审诉讼阶段，可以向法院申请重新鉴定，但在一审法院明确告知其如果对被上诉人提交的《审计报告》有异议可申请重新鉴定的情况下，上诉人未在期限内行使该权利且未提出正当理由，上诉人的种种行为表明其是在拖延而不是真正解决纷争，故对上诉人的该理由不予采纳。
关于本案赔偿金额，因被上诉人为经营KTV、酒吧等娱乐活动的公司，上诉人在合同履行期内要求其终止合同并搬离案涉房屋，考虑到自上诉人张贴公告后被上诉人的营业收入显著下降（特别是在过年前后），虽被上诉人自认其处于“非正常营业状态”，但综合全案考虑和被上诉人在一审时提出的反诉请求，对被上诉人2013年4月至2014年7月（被上诉人《关于租赁费用缓交的报告》中称不能正常营业请求缓交租金的时间）的经营损失按4万元/月计，共计64万元，该损失应由上诉人承担。因房租是否与被上诉人的损失相抵双方没有协商，故上诉人关于其已免除被上诉人在此期间的房租不应承担被上诉人的损失的请求，本院不予支持。但对被上诉人提出的2014年8月以后的损失，因根据其在2014年6月递交的《关于租赁费用缓交的报告》，被上诉人已就经营至原合同约定的期限届满与上诉人协商一致，其再提出该期间的经营损失不应再得到支持。上诉人向其发出解除合同的通知是基于其未按合同和缓交报告中承诺的时间交纳租金，其不经营的后果应由其自行承担，一审法院判决上诉人承担被上诉人2014年8月至2015年12月的营业利润损失及应得收益不当，应予纠正。同时，虽然被上诉人长期占用案涉房屋，但上诉人自发出解除合同的通知后，无证据证明上诉人就房租损失的扩大采取相应措施，对扩大的损失应由上诉人承担。另外，本案纠纷发生上诉人的违约行为在先，故对上诉人要求被上诉人承担房租以及占用期间的费用的上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1061号民事判决第二项、第三项；
二、撤销四川省广元市利州区法院人民法院（2015）广利州民初字第1061号民事判决第一项；
三、上诉人广元市粮油批发交易中心于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人广元市新同一首歌娱乐有限公司经营损失64万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2035元(包括反诉费413元)，由上诉人负担1235元，由被上诉人负担800元。二审案件受理费11745元,由上诉人6745负担元，由被上诉人负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 徐小雁
审判员 吕 晶
二〇一七年八月三日
书记员 王汇锋