广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第94号
上诉人（原审被告）：中能大业（北京）国际投资有限公司。
法定代表人：孙龙，该公司董事长。
委托代理人：李海，北京市中淇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东国金贵金属经营有限公司。
法定代表人：朱俊杰，该公司董事长。
委托代理人：唐永平，该公司职员。
委托代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹子定，男，汉族，1963年7月6日出生。
委托代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。
原审被告：广东国金贵金属经营有限公司韶关分公司。
负责人：李景文，该公司总经理。
上诉人中能大业（北京）国际投资有限公司（以下简称中能公司）、广东国金贵金属经营有限公司（以下简称国金公司）与被上诉人曹子定、原审被告广东国金贵金属经营有限公司韶关分公司（以下简称国金韶关分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案，中能公司的委托代理人李海，国金公司的委托代理人唐永平、张宝松，曹子定及其委托代理人叶鹏程到庭参加了诉讼，现已审理终结。
本院经审理查明：中能公司成立于2012年11月1日，工商登记的经营范围为：投资管理；贵金属矿产品的投资管理；组织文化艺术交流活动；经济贸易咨询；承办展览展示活动；销售黄金制品、白银制品、首饰、工艺品、化妆品、矿产品、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）。（未取得行政许可的项目除外）。中能公司自设网上“中能订货系统”，并与中国农业银行合作推出买卖专用帐户，投资者开设专用帐户后，通过该系统可以以较少的预付款（放大预付款比例）买卖中能公司的金银条。
国金韶关分公司是国金公司的分支机构，负责人是李景文。2013年6月份，李景文向曹子定表示其公司受中能公司的委托可以办理与国际贵金属交易市场接轨，并放大50倍的黄金现货买卖投资。2013年7月2日，国金韶关分公司提供《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》给曹子定填写，该开户申请表载明申请杠杆50倍，曹子定在开户申请表填写上自己的银行账号×××1171，并在《中能国投买卖确认书》上签名同意由中能公司为其办理账户事宜；上述两份资料加盖有国金韶关分公司字样的公章。此后，曹子定按照国金韶关分公司的指引开设了银行账户以及交易账户，并先后汇入资金5833063元到中能公司的交易平台，在国金韶关分公司办公电脑及在家中进行中能公司的“中能订货系统”进行品名为“传家宝”黄金买卖，利用黄金价格的波动赚取利润，双方并未进行过实物交付。中能公司确认曹子定在其“中能订货系统”进行过“传家宝”黄金制品的买卖。
2013年11月28日14时33分许，国金韶关分公司负责人李景文发现曹子定的账号存在异常交易，于当日下午17时许致电曹子定，告知其账号内波动较大，询问是否曹子定本人操作。曹子定接到电话通知后表示并非其本人操作，并前往国金韶关分公司查看，发现账户上的黄金被他人进行买卖。李景文以国金韶关分公司负责人的身份向韶关市公安局武江分局报案。2013年12月2日，公安机关对李景文进行询问并制作了笔录。李景文在当中陈述2013年11月28日下午14时33分许其在国金韶关分公司内发现有一客户（曹子定）账号内的交易存在异常，在曹子定到公司打开账户时发现曹子定账号内被人于2013年11月28日14时33分05秒操作购买一手空单，然后于2013年11月28日14时33分28秒将曹子定之前所购买的16.8手多单全部抛售，共造成曹子定318000元的存款损失。2013年11月29日，曹子定向韶关市公安局武江分局报案，公安机关对曹子定所作的询问笔录，曹子定陈述的黄金被盗卖的具体交易时间、数量及损失金额与李景文陈述的相一致。经核实，交易系统显示：曹子定账号内被人于2013年11月28日14时33分05秒买入1手空单（表示金属实时价格的跌），随后将此前曹子定购买的16.8手多单（表示金属实时价格的升）于2013年11月28日14时33分28秒（同一时间）全部抛售。2013年12月2日，上述曹子定的16.8手多单在中能公司的交易系统中得到了复原。根据账号报表显示：登录账号0125906002的用户姓名为曹子定，2013年7月3日至8月31日，该账号亏损646306元［起始金额（0元）＋存款（4498373元）－取款（3852067元）－余额（0元）=加工费（-310200元）＋隔夜费（-12100元）＋订货盈亏（-324006元）］；2013年9月1日至10月31日亏损198806.4元［起始金额（0元）＋存款（842770元）－取款（580832元）－余额（63131.6元）=加工费（-48960元）＋隔夜费（-7145.4元）＋订货盈亏（-142701元）］；2013年11月1日至12月5日亏损407066元［起始金额（63131.6元）＋存款（491920元）－取款（147985.6元）－余额（0元）=加工费（-23090元）＋隔夜费（-15505元）＋订货盈亏（-368471元）］。曹子定的金穗借记卡明细对账单显示：2013年7月2日至2013年12月10日期间，曹子定卡号为×××1171借记卡的地点为“9999”共转支（入金）5833063元，共转存（出金）4580884.6元。
2014年2月25日，曹子定向原审法院提起诉讼，诉称中能公司实施的黄金交易行为属于违法行为，曹子定与中能公司、国金韶关分公司之间的黄金买卖行为应属于非法无效，请求法院依法判决：一、确认曹子定、中能公司之间的黄金买卖行为无效；二、中能公司立即返还曹子定投资本金1252178.4元及利息35393.37元（2013年8月31日至10月31日共62天，以本金646306元计息；2013年11月1日至12月4日共34天，以本金845112.4元计息；2013年12月5日至2014年3月31日共117天，以本金1252178.4元计息，利息按银行贷款年利率6%计算，之后的利息续计至付清款日止）；三、国金韶关分公司对上述债务承担连带清偿责任；四、案件诉讼费由中能公司、国金韶关分公司负担。原审法院受理后，曹子定申请追加国金公司为被告并要求其承担连带责任。原审法院根据曹子定的申请，经审查认为国金公司是必须参加共同诉讼的当事人，与案件的处理有法律上的利害关系，于2014年4月15日作出（2014）韶浈法民二初字第73-1号《参加诉讼通知书》，依法追加国金公司为被告参加诉讼。国金公司于2014年4月18日收到该通知书。原审法院受理后已组成合议庭及跟案书记员负责该案的审理，中能公司、国金韶关分公司以曹子定的配偶是原审法院民二庭庭长与此案有利害关系为由申请审判人员和书记员回避，原审认为回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于回避的规定，已驳回其回避申请，后在审查申请复议时，认为本应驳回复议申请，但从化解矛盾、减少纠纷，使案件公正顺利解决角度考虑，决定组成新的合议庭人员和跟案书记员（均为原审法院民一庭人员）负责此案的审理。中能公司、国金公司、国金韶关分公司又基于上述原因提出回避申请以及复议，原审均以同样理由予以驳回。
2014年5月28日一审庭审中，国金韶关分公司、国金公司提交中能公司作为甲方与乙方武江区景文贸易商行签订的《居间商协议》，约定居间开拓中能国投能源矿产品、工艺品、贵金属甲方授权乙方作为经营有限公司自有品牌标准投资性制品以及其它产品的买卖客户，并为客户提供相应的服务，乙方收取居间费；协议有效期为一年，自协议生效之日起计算。双方在落款处进行签章，但未签注签订日期。在该合同的附件二中，约定双方就未尽事宜达成下述补充协议：返手续费100%，合同截止日为2013年12月30日。中能公司在该补充协议上加盖公司合同专用章。武江区景文贸易商行的注册日期为2013年6月19日，发照日期为2013年12月12日，经营者为孔祥亮，经营地点在韶关市武江区新华南路7栋玫瑰园第二层侧边，目前经营状态为注销。一审中，国金韶关分公司、国金公司提出对《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》的真实性也表示有异议，认为当中的印章不是国金韶关分公司的印章，要求对《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》中国金韶关分公司的公章真伪及公章与内容的时间顺序进行司法鉴定。曹子定称《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》是其填写后交给国金韶关分公司盖章的，而鉴定申请是超过举证期限提出的，其不同意鉴定，认为申请鉴定的行为属于恶意拖延诉讼时间，如果认为公章是假的，要求向公安机关报警，由公安机关进行鉴定。原审法院对鉴定申请未予准许。
本院受理案件后，于2014年7月22日通过邮政专递向国金公司、国金韶关分公司的一审共同委托代理人张宝松律师送达二审开庭传票。张宝松律师收到国金韶关分公司的传票后，未将其不再二审代理国金韶关分公司的情况告知本院，至本院开庭时，国金韶关分公司未派人到庭，在国金公司代理人电话通知后，仍未派人到庭参加诉讼。2014年8月12日，国金公司向本院递交司法鉴定申请书，请求对曹子定提交的《中能国投个人客户开户申请表》、《中能国投买卖确认书》中的公章真伪及公章与内容的时间顺序进行司法鉴定。
原审法院认为：曹子定填写了《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》，并根据国金韶关分公司的指引开设中能公司的中能订货交易账户以及农业银行账户与中能公司进行黄金买卖交易，中能公司亦认可曹子定确实在中能公司系统中进行投资，故曹子定与中能公司两者之间存在买卖关系。但当事人之间合同关系，应遵循法律法规的规定，不得扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国金银管理条例》第十九条规定：申请经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后，始得营业。第二十条规定：经营单位必须按照批准的金银业务范围从事经营，不得擅自改变经营范围，不得在经营中克扣、挪用和套购金银。因此，从事黄金交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。而中国银行业监督管理委员会亦规定，上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已满足国内投资者的黄金现货或期货投资需要。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。除上海黄金交易所和上海期货交易所外，对于有关地方（机构、个人）正在筹建黄金交易所（交易中心）或准备在其他交易所（交易中心）内设立黄金交易平台应一律终止相关活动；对已经开业或开展业务的，要立即停止开办的业务。中能公司并未依法取得相应的设立黄金交易平台资质，且存在私自违规“买空”、“卖空”、“复单”行为，因此，其开设“中能订货系统”与曹子定进行的黄金买卖行为，违反我国相关的法律、法规的强制性规定，应属无效。故中能公司应返还曹子定投资本金。根据借记卡明细对账单及“中能系统”账号报表打印件显示，曹子定在2013年7月2日至2013年12月10日期间共入金5833063元到中能公司的交易平台进行交易，此后共出金4580884.6元，合计亏损1252178.4元。虽中能公司提出账号报表是曹子定单方打印，真实性存在问题，实际数字无法确认；但在法定时间内其未提供自身系统所掌握的数据及相应的证据对提出的观点予以佐证，且曹子定提供的金穗借记卡明细对账单中“9999”的转存、转入金额亦与账户报表相应数据互相印证，故对中能公司的抗辩意见不予采纳，对曹子定提供的账号报表、金穗借记卡明细对账单予以采信。中能公司应返还曹子定投资本金1252178.4元。曹子定主张的利息35393.37元（2013年8月31日至10月31日共62天，以本金646306元计息；2013年11月1日至12月4日共34天，以本金845112.4元计息；2013年12月5日至2014年3月31日共117天，以本金1252178.4元计息，利息按银行贷款年利率6%计算，之后的利息续计至付清款日止），符合法律规定，应予支持。国金韶关分公司负责人李景文在公安机关的笔录上确认曹子定是国金韶关分公司客户，其履行的是公司的职务行为，国金韶关分公司亦在曹子定填写的《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》上进行签章确认，并代中能公司为曹子定提供相关黄金交易的服务，故国金韶关分公司与中能公司存在委托关系，国金韶关分公司为中能公司进行了代理活动。国金公司是广东省贵金属交易中心的综合类会员，其分支机构国金韶关分公司在明知中能公司不具备开设黄金交易平台资格的前提下，仍接受中能公司的委托，为中能公司进行代理活动，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。故国金韶关分公司应当对曹子定要求中能公司返还投资本金1252178.4元及支付利息35393.37元承担连带责任。而国金韶关分公司是国金公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。为此，国金韶关分公司的民事责任应由国金公司承担连带责任。对此，虽国金韶关分公司、国金公司提出中能公司是与李景文实际经营景文商行签订了《居间商协议》，属李景文个人行为，与国金韶关分公司无关的抗辩意见，但《居间商协议》中仅有截止日期，没有落款日期，签订日期与景文商行发证日期存在矛盾，且没有任何证据证明曹子定确实与景文商行发生了相关业务关系，故对该份证据不予采信。关于国金韶关分公司申请对《中能国投买卖确认书》、《中能国投个人客户开户申请表》中国金韶关分公司的印章的真假及加盖公章相应内容的时间、顺序进行鉴定的问题。由于国金韶关分公司在报警过程中已确认曹子定为其客户，企业法人应对其工作人员的行为承担民事责任，上述鉴定内容的结果并不影响对案件的认定，鉴定属不必要，且国金韶关分公司提出申请鉴定的时间已超过举证期限，曹子定也不同意鉴定，故对其申请不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国金银管理条例》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，于2014年6月11日作出判决：一、确认曹子定与中能公司之间的黄金买卖行为无效；二、中能公司于判决生效后3日内返还曹子定人民币1252178.4元及利息（自2013年8月31日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2014年3月31日的利息为人民币35393.37元）；三、国金韶关分公司、国金公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16427元，由中能公司、国金韶关分公司、国金公司负担。
中能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序严重违法。1、本案一审严重违反回避制度。本案的案号就是民二庭的案号，立案后在民二庭审理，曹子定的配偶是民二庭的庭长，但审理本案民二庭的法官并没有主动申请回避，在中能公司申请审判人员和书记员回避后，主审法官仅电话通知复议理由不成立。在中能公司没有提出复议的前提下，不知怎么就收到了复议决定。既然原审法院已经认识到回避事由的存在，但是在本案判决做出的法官继续审理本案时，中能公司和一审其他被告均提出回避申请时，原审法院错误的认为回避不成立。两次申请回避，审判长均对中能公司申请书记员回避未作出回复，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条“审判人员的回避，由院长决定：其他人员的回避，由审判长决定”的规定。曹子定的配偶作为原审法院的法官又是中高层领导，同时还是审理此类案件审判庭的庭长，原审法院严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”的规定。2、庭审中，合议庭已经明确国金韶关分公司有权在7日内提出鉴定申请，但是原审法院又以鉴定结果不影响案件的认定为由，不组织对核心证据进行鉴定。严重侵害了中能公司的权益，严重违反民事诉讼法的规定。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院在未调查清楚中能公司和曹子定以及与国金公司、国金韶关分公司是何关系、曹子定和中能公司之间具体如何买卖黄金前就下发判决，严重认定事实不清，也不可能查明本案的事实情况。2、原审法院认定中能公司和曹子定之间的买卖合同无效严重错误，根据中能公司的营业执照可以证明，中能公司的经营范围包括：投资管理；贵金属矿产品的投资管理；组织文化艺术交流活动；经济贸易咨询；承办展览展示活动；销售黄金制品、白银制品、首饰、工艺品、化妆品、矿产品、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）。中能公司和曹子定之间的买卖行为符合法律及经营范甲规定。3、原审法院认定中能公司和曹子定之间的买卖合同无效的依据混乱，前后矛盾。具体违反哪个法律规定，并未做出清晰的认定。虽然原审法院罗列了一些法律条文，但是适用法律时前后矛盾。综上，原审判决违反法定程序，认定事实错误，严重侵犯了中能公司的合法权益，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或驳回曹子定对中能公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由曹子定负担。
国金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序严重违法。1、违反回避的相关规定。首先根据《中华人民共和国民事诉讼法》四十七条之规定，审判人员的回避由院长决定。但本案中原审法院在对审判长申请回避时审判长对作出不同意回避申请的决定违反相关法律规定，国金公司未收到院长的任何决定，并且在申请复议时仍由审判长作出决定，未经适格的批准人批准决定，据此原审法院决定不适用回避严重违法。其次《中华人民共和国法官法》第十七条第三款规定，法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》：“第九条审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。”以上规定足以说明法官配偶在与法院有诉讼时会有利害关系，可能会影响到案件的审理，那么曹子定在与原审法院法官胡冬霞为夫妻关系时就符合《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。”的相关回避事由之规定，原审法院作出不回避决定错误。2、追加“被告”时未给予国金公司举证期严重违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”上述规定是应当向当事人送达举证通知书，但原审法院在审理本案时，仅向国金公司邮寄了参加诉讼通知书，原审法院的行为严重侵害到了上诉人程序上的合法权益，致使国金公司的举证期限不明。3、对于国金公司的司法鉴定申请原审法院未予鉴定程序严重违法。因原审法院未向国金公司指定举证期，国金公司也就不存在超过举证期的问题，以超过举证期为由不予准许司法鉴定申请明显程序违法，另本案中李景文的报警过程具有严重的瑕疵，鉴定结论对于国金公司是否承担连带责任至关重要，理应鉴定，曹子定是否同意鉴定不影响司法鉴定的实施。4、本案原审法院无管辖权。根据曹子定提交的《中能国投个人客户开户申请表》、《中能国投买卖确认书》原件的核对可明显发现，添加的文字在公章之后，据此可知，上述证据是虚假的，并无协议管辖的约定。5、原审法院没有追加被告程序违法。新裕临商行与曹子定之间才是真正具有委托关系的当事人一方，应当追加其为被告参加诉讼。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：“证据规定”）第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”因原审法院未按证据规定第三十三条向国金公司送达举证通知书，对于国金公司而言也就没有举证期，原审法院也就无从适用证据规定第二十五条。三、原审法院认定事实不清。1、曹子定的损失无证据可证实。根据谁主张谁举证原则，曹子定应当对自已的损失承担举证责任。本案中曹子定提交的“中能订货系统”系统打印件无法提供原件，真实性无法核实，另虽银行清单与“中能订货系统”系统打印件转存、转入金额相同，但因曹子定可以通过绑定银行卡变更形式更改转出银行卡，所以“中能订货系统”系统打印件无法反映曹子定是否真的具有损失，在无法排除其他可能性的情况下应不能认定损失的存在。2、曹子定无法证实中能公司违反法律强制性规定。中国银行业监督管理委员会等五部委所发通知是于2011年12月20日，至今已接近三年多时间，此通知根本无法证实至今黄金交易仍仅为上海黄金交易所及上海期货交易所，原审法院应发函核实中能公司是否具有黄金交易资质，以确定中能公司行为的有效性。另原审查明的事实中中能公司具有销售黄金制品的经营范围。3、退一万步讲假使合同无效，国金公司也不应承担连带责任。首先原审判决忽略新裕临商行明显错误。曹子定提交的“中能订货系统”帐号报表打印件中曹子定是在新裕临商行经纪人名下，且经查询新裕临商行及负责人已经经过合法登记注册，具有责任主体能力，应依法追加新裕临商行及负责人作为被告参加本案的审理，上述证据也恰恰证实了有证据证实曹子定与第三人之间存在委托开户关系，假使因为曹子定与新裕临商行之间委托开户行为造成曹子定损失与国金公司也根本不具有关联性。其次原审以李景文在公安机关的询问笔录作为定案的证据明显违法，李景文的询问笔录系伪证。（1）国金公司向原审法院提交的李景文的《证言》完全可以证实公安机关的询问笔录是李景文为了配合曹子定报案才做的，是虚假的。原审法院应依法对李景文核实相关实际情况，不能单纯以曹子定提供的公安机关询问笔录认定本案。（2）询问笔录中矛盾重重，与事实不符。a国金公司是广东贵金属交易中心的综合类会员，平台只有一个，那就是广东贵金属交易中心的现货白银交易，并不存在黄金交易，而且还是与广东贵金属交易中心无任何关联的中能公司的订货系统。b因曹子定开户为中能公司，询问笔录中的总公司意思应当代表的是中能公司，并非国金公司，国金公司与中能公司及“中能订货系统”无任何关系是一个不争的事实，李景文向国金公司反映过亏损的情况及曹子定是国金韶关分公司客户明显与事实不符，如果是国金韶关分公司客户为何从事的是中能公司“中能订货系统”，而不是广东贵金属交易中心的现货白银交易。c“中能订货系统”根本没有原件可查证，真实性无法确认，另复印件中明明写的是新裕临商行为曹子定的经纪人，但李景文在询问笔录中说是国金韶关分公司的客户明显也与“中能订货系统”复印件是不符的。d在李景文询问笔录疑点重重的情况下原审法院应依法传唤李景文到庭，但原审法院却对疑点之处持放任的态度，致使本案关键事实无法查清。（3）李景文的证言涉嫌伪证时，原审法院应依法中止审理。根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第2条：“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”据此，李景文有违法行为时，并且对本案性质、效力、责任承担有严重影响时应当中止审理，并且移送犯罪线索。再次原审以《中能国投买卖确认书》、《中能国投个客户开户申请表》作为定案的证据明显违法。按照我国民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。因此，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《中能国投买卖确认书》、《中能国投个客户开户申请表》经当庭辨认确认明显可以看出是先有内容再有公章，但曹子定当庭却主张是先有公章再有添加的文字，曹子定的表述明显与实际情况不符，据此国金公司也向原审法院提出司法鉴定申请，要求对于公章真实性及公章与文字进行鉴定，但原审法院却在不履行鉴定义务情况下认定《中能国投买卖确认书》、《中能国投个客户开户申请表》的有效性，是严重违反证据必须查证属实原则的情况下作出的判决。最后假使李景文有与曹子定有过开户“中能订货系统”的行为，但其行为也是其本人及武江区景文贸易商行的行为，应由李景文及武江区景文贸易商行承担相应的责任。李景文为武江区景文贸易商行的实际控制人，国金公司提交的《居间商协议》可证实，另原审庭审中中能公司代理人也证实上述事实的真实性，结合以上证据完全可以说明武江区景文贸易商行与李景文的关系，据此在国金公司根本没有从事中能公司黄金现货业务的情况下，李景文实际控制的武江区景文贸易商行从事什么样的行为就应当由李景文及武江区景文贸易商行承担相应的法律责任，与国金公司无关。综上所述，原审程序违法，实体判决明显错误，整个过程与国金公司无具有任何关联性，国金公司根本无需承担连带责任，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回曹子定的诉讼请求或发回重审，一、二审案件诉讼费用由曹子定负担。
曹子定答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。中能公司、国金公司的上诉理由不成立。为了维护曹子定的合法权益，请求二审法院根据事实，依据法律，依法驳回中能公司、国金公司的无理上诉。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是原审法院是否违反法律程序审理案件和中能公司、国金公司是否承担民事责任的问题。
关于回避的问题，中能公司、国金公司基于曹子定的配偶系原审法院民二庭庭长的原因而申请原审法院回避和审判人员、书记员回避，其理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》四十四条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避……”的规定，故中能公司、国金公司认为原审存在违反回避规定的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于国金公司提出其被追加为被告而原审法院未给予举证期的问题，经查，国金公司于2014年4月28日收到《参加诉讼通知书》，至原审开庭时间5月28日，期间已超过30天，原审法院给予国金公司的举证期限并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”的规定。由于法律已对举证期限作出了明确规定，且国金公司已聘请律师代理诉讼，应当知晓法律规定，故国金公司提出原审法院未向国金公司送达举证通知书致使其举证期限不明的上诉理由不充分，本院不予采纳。关于鉴定的问题，国金公司并未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”规定在举证期限内提出鉴定申请，因此，国金公司认为原审法院未予鉴定，程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于国金公司提出原审法院无管辖权的问题，其请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状……”第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，本院不予采纳。国金公司提出原审法院没有追加新裕临商行为被告的程序违法，理由是该商行与曹子定之间存在代理关系，但其并未提供充分的证据予以证实，且曹子定对此予以否认。既然不能证实新裕临商行与案件当事人曹子定之间存在委托代理关系，且曹子定也未申请追加新裕临商行为被告，因此，国金公司认为原审未追加被告，程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。国金公司认为李景文的证言涉嫌伪证，原审法院应依法中止审理，其请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”的规定，本院不予采纳。
关于中能公司的责任，中能公司、曹子定均确认双方之间存在买卖黄金的事实。双方之间虽然没有书面合同，但是已形成事实上的买卖合同关系。《中华人民共和国金银管理条例》第七条规定：“在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银。”第八条规定：“金银的收购，统一由人民银行办理。除经人民银行许可、委托的除外，任何单位和个人不得收购金银。”第十二条规定：“个人出售金银，必须卖给人民银行。”第十九条规定：“申请经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后，始得经营。”第二十条规定：“经营单位必须按照批准的金银业务范围从事经营，不得擅自改变经营范围，不得在经营中克扣、挪用和套购金银。”《中华人民共和国人民银行法》第四条规定：“中国人民银行履行下列职责：……（六）监督管理黄金市场……”第三十二条规定：“中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：……（六）执行有关黄金管理规定的行为……”上述法律、行政法规是明令禁止私相买卖黄金，销售金银制品必须经中国人民银行和有关主管机关的审查批准。国务院国发（2011）38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。中国人民银行等部门发布的（20011）301号《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台的通知》，上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需要，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。从上述决定和通知反映出国家对黄金交易场所依法依规进行监督管理。虽然中能公司的工商登记营业执照反映的经营范围有销售黄金制品这一项，但又注明了未取得行政许可的项目除外。因此，中能公司作为从事黄金买卖的经营者，其应当承担提供获准经营黄金买卖的审批手续或者有从事黄金买卖的合法经营资质的举证责任。本案中，中能公司不能提供上述证据，而曹子定主张其与中能公司之间的黄金买卖不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，中能公司应当承担举证不能的后果，即双方之间的黄金买卖合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而无效。曹子定提供的农业银行借记卡明细对帐单、“中能订货系统”打印出的账户报表证实其共转入资金5833063元，转出4580884.60元，其差额1252178.40元已由中能公司收取。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，中能公司应返还这部分资金给曹子定。原审法院对此作出的判决有事实和法律依据，本院予以维持。
关于国金公司的责任，国金公司认为是新裕临商行与曹子定之间存在委托关系，造成的损失应当由新裕临商行承担，国金公司不应当承担连带责任。曹子定否认其与新裕临商行存在委托代理关系，而国金公司也没有提供充分的证据证明曹子定与新裕临商行存在委托关系，因此，国金公司该辩解理由是不成立的。曹子定是在国金韶关分公司工作人员的介绍下办理中能公司“中能订货系统”入户手续，并在国金韶关分公司的营业场所内操作黄金买卖，国金韶关分公司负责人李景文在发现曹子定帐户内交易异常后还及时联系曹子定并向公安机关报案，且事后曹子定帐户内被盗卖的黄金还被复单。对曹子定而言，其完全有理由相信国金韶关分公司与中能公司之间是存在委托关系的，特别是李景文在报案时还称曹子定是国金韶关分公司的客户。中能公司与曹子定之间的黄金买卖是不合法的，但国金韶关分公司仍然代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，国金公司于本案中应当承担连带责任。至于国金公司提出李景文以及武江区景文贸易商行承担责任的问题，由于中能公司已确认了与曹子定之间存在黄金买卖行为，曹子定也否认与李景文或武江区景文贸易商行有过开户、交易行为，只确认是与中能公司进行黄金买卖。由于没有充分的证据证明李景文或武江区景文贸易商行系本案买卖合同的当事人，故本案的处理是与李景文或武江区景文贸易商行无关的。至于国金公司提出曹子定的损失不能确定以及中能公司与曹子定之间的交易没有违反法律强制性规定的问题，前述已论述，在此不再论述。
本院受理本案后于2014年7月22日通过邮政专递向国金公司的代理人张宝松律师送达国金公司、国金韶关分公司的二审开庭传票。张宝松律师收到国金韶关分公司的传票后，至二审开庭前没有通知国金韶关分公司也未告知本院以便另行送达，作为国金公司的代理人，而国金韶关分公司是国金公司的分支机构，同时是案件当事人，从维持被代理人国金公司的利益出发，也应当协同国金公司通知国金韶关分公司开庭事宜。至本院开庭时国金韶关分公司未派人到庭，且在国金公司代理人电话通知后，仍未派人到庭参加诉讼。国金韶关分公司作为案件当事人在一审判决其承担责任后并未提出上诉，应视对原审判决的认可，且二审是针对上诉人的请求范围进行审查，其未到庭并不影响其诉讼义务，故该送达问题尚不足以影响案件的公正审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中能公司、国金公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16388.14元，由上诉人中能大业（北京）国际投资有限公司、广东国金贵金属经营有限公司各负担8194.07元。中能大业（北京）国际投资有限公司、广东国金贵金属经营有限公司分别预交二审案件受理费16388.14元，本院分别退还8194.07元。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年九月十日
书记员 张倍旗