湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终651号
上诉人（原审被告）：汉川市汉百购物广场，经营场所湖北省汉川市经济开发区川东大道********号。
经营者：陆再林，男，1967年1月18日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：叶莉，女，该购物广场工作人员。
委托诉讼代理人：杨振方，武汉市汉阳区洲头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路29号。
法定代表人：郝非非，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建平，湖北金楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周雪蓉，湖北金楚律师事务所律师。
上诉人汉川市汉百购物广场（以下简称汉百广场）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称王朝公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉百广场的委托诉讼代理人杨振方、叶莉，被上诉人王朝公司的委托诉讼代理人周雪蓉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汉百广场上诉请求：撤销一审判决，依法改判汉百广场不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由王朝公司负担。事实和理由：1.汉百广场提交了送货单和录音录像材料证明被控侵权商品的进货来源，主观上没有侵权的故意，不应承担赔偿责任。2.一审法院未依汉百广场申请追加汉川市鑫日商贸有限公司为本案被告，属于程序违法。3.汉百广场累计销售被控侵权商品168元（人民币，下同），一审判决赔偿王朝公司经济损失8000元不合理。
被上诉人王朝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王朝公司向一审法院起诉请求：1.汉百广场立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为；2.汉百广场赔偿王朝公司经济损失30000元；3.汉百广场赔偿王朝公司因制止侵权行为而支出的合理费用5000元；4.汉百广场负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：王朝公司创建于1980年，王朝公司是“王朝”“經典王朝”注册商标的商标权利人。1985年2月27日“王朝”商标经国家商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，商标注册号为第220788号，有效期至1995年2月26日，后经续展，有效期至2025年2月26日，2000年9月27日，“王朝”注册商标被国家工商局认定为中国驰名商标。2001年8月14日“經典王朝”经国家商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，商标注册号为第1619547号，有效期至2011年8月13日，后经续展，有效期至2021年8月13日。2016年12月15日，南京市维邦知识产权代理有限公司受王朝公司的委托，指派调查人员在江苏省南京市秦淮公证处公证员的监督下，到位于湖北省××××大道的门头为“汉百购物广场”的店铺（该店一侧有天逸宾馆），以28元的价格购买了标注为“经典王朝干红”字样的葡萄酒（瓶身标签标注制造商：烟台渤海葡萄酒有限公司）一瓶，现场取得该店出具的小票一张。调查人员对店铺外部、所购商品进行了拍照，公证人员对所购商品予以封存。江苏省南京市秦淮公证处对上述行为予以公证，并出具了（2017）宁秦证民内字第147号公证书。一审庭审中，一审法院在确认公证购买实物封存完好的情况下对其进行了拆封。封装袋内有标签标注“经典王朝干红”“经典王朝TM”字样的葡萄酒一瓶，酒瓶正面标贴上部突出标注了“经典王朝干红”字样，背面标贴上有“经典王朝干红”字样，标贴标注制造商为烟台渤海葡萄酒有限公司。经比对，涉案侵权商品上标注的“王朝”“经典王朝”字样与王朝公司主张的“王朝”“經典王朝”商标两者读音、字义完全相同，所标注制造商信息并非来源于王朝公司许可使用该商标的企业。王朝公司为本案维权支出合理费用包括：购买被控侵权产品的费用28元，公证费、调查取证费等虽然未提交票据以证明具体金额，但费用支出客观存在。
另查明，汉百购物广场成立于2012年3月20日，企业类型为个体工商户，经营者为陆再林，经营范围为日用百货、烟酒副食批零兼营。
一审法院认为，王朝公司是第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”注册商标的商标权利人，该商标处于注册有效期限内，其注册商标专用权应受法律保护，未经权利人许可，任何人不得在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。经一审庭审比对，被控侵权商品瓶身正面标贴显著位置处突出标有“经典王朝干红”“经典王朝TM”字样，背面标贴上有“经典王朝干红”字样，与涉案第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”文字商标视觉上基本相同或近似，且未得到商标权利人的许可，属于侵犯王朝公司注册商标专用权的商品。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。汉百购物广场销售该商品构成对王朝公司注册商标专用权的侵犯，故其应当承担停止销售涉案侵权商品的民事责任。汉百购物广场未能向一审法院举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，应承担相应的民事赔偿责任。鉴于王朝公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或汉百购物广场的销售获利情况，一审法院依法适用法定赔偿。在确定赔偿时需要考虑以下因素：首先，王朝公司仅提供公证保全的被控侵权商品样品，未提供证据证明汉百购物广场销售侵权产品的具体数量，事实上是未尽到充分合理的举证义务；其次，汉百购物广场的经营地点位于开发区，属经营规模较小的个体工商户；再次，根据汉百购物广场所在地区公众的消费习惯，红酒特别是干红在当地商店销售数量有限。因此，对权利人同类商品的市场利益冲击不大，对其基于商标而享有的权益造成的实质性影响有限，且王朝公司无证据证明汉百购物广场存在大规模销售涉案商品的行为；最后，王朝公司针对特定地区侵权现象集中调查取证，其提供的合理开支票据无法与个案一一对应。因此，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、汉百购物广场的经营规模、侵权行为性质、后果及王朝公司为制止侵权行为合理支出情况，酌定汉百购物广场赔偿王朝公司经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）8000元。综上，王朝公司要求汉百购物广场停止侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。要求汉百购物广场赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、汉百广场自判决生效之日起立即停止销售侵犯王朝公司第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”注册商标专用权商品的行为；二、汉百广场自判决生效之日起十五日内赔偿王朝公司经济损失及合理费用8000元；三、驳回王朝公司的其他诉讼请求。如果汉百广场未按判决指定的期间履行判决给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，支付迟延履行金。一审案件受理费675元，由汉百广场负担375元，由王朝公司负担300元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
上诉人汉百广场向本院提交了四份证据。证据一，中国电信股份有限公司湖北分公司出具的收费凭证（原件）两份。上述凭证载明，电话号码838×××2对应的客户名称是汉川市鑫日商贸有限公司，电话号码838×××3对应的客户名称是邓国桥。拟证明汉川市鑫日商贸有限公司的送货单上印刷的电话号码与电信查询的用户一致，被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。证据二，录音录像材料，拟证明被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。证据三，汉百广场关于被控侵权商品的销售额统计表（打印件），拟证明被控侵权商品的销售总额1148元。证据四，汉川市鑫日商贸有限公司编号为0002357的送货单（原件），拟证明被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。
被上诉人王朝公司质证认为，证据一是一审庭审结束前已经存在的证据，不属于二审新证据，该证据不能达到汉百广场的证明目的，与本案无关。证据二，录音录像材料中无法确认双方当事人的身份，特别是汉川市鑫日商贸有限公司的工作人员身份无法核实，且视频中所展示的送货单与本案被控侵权商品无法对应，交谈内容也未明确被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。证据三系打印件，真实性无法核实，且与本案无关。证据四是汉百广场一审已提交的证据，不是本案二审新证据，送货单上载明的商品与被控侵权商品无法形成对应关系，且没有加盖送货单位印章，与本案无关。
本院审查认为，对于上诉人汉百广场提交证据一的真实性予以确认，但是该证据显示的电话号码与送货单上的联系电话无法对应，不能达到汉百广场的证明目的，本院对该证据不予采信。证据二，录音录像材料中被录主体的身份不明，本院对该证据不予采信。证据三系汉百广场自行制作，且无其他证据佐证，其真实性无法核实，本院对该证据不予采信。证据四系汉百广场一审提交过的证据，不属于本案新证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.汉百广场的合法来源抗辩能否成立？2.本案一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题？3.一审判决确定的赔偿数额是否合理？针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于汉百广场的合法来源抗辩能否成立的问题
本院认为，王朝公司于1985年2月27日依法取得第220788号“王朝”注册商标、2001年8月14日依法取得第1619547号“經典王朝”注册商标的专用权，核定使用的商品为第33类商品，即酒、葡萄酒等。上述注册商标专用权目前处于有效期内，依法应受法律保护。本案中，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，经比对被控侵权商品不是王朝公司生产的葡萄酒，却使用了与王朝公司注册商标相同的标识，在没有证据证明汉百广场获得了商标权人授权的情况下，汉百广场的销售行为属于侵犯王朝公司商标专用权的行为。
《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，汉百广场提交的送货单不具备法律规定的形式要件，缺少供货单位的合法签章，汉百广场也没有提交该送货单经过供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，送货单的真实性无法确认，故汉百广场关于其销售的被控侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
关于汉百广场还上诉称，其提交的送货单和录音录像材料可以形成证据链证明被控侵权商品的合法来源。本院认为，送货单载明的供货单位是汉川市鑫圣商行，上诉人在其上诉状中又辩称被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司，而汉百广场未提交证据证明汉川市鑫日商贸有限公司与汉川市鑫圣商行是同一供货单位，且录音录像材料中被录主体的身份不明，该材料不具有证据效力，故汉百广场的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”按照该规定，只有必须共同进行诉讼的当事人，人民法院才应当依职权通知其参加诉讼。汉百广场上诉称，一审遗漏了被控侵权商品的提供者汉川市鑫日商贸有限公司作为当事人。本院认为，首先，汉百广场提交的汉川市鑫圣商行送货单无法证明被控侵权商品是由案外人汉川市鑫日商贸有限公司提供。其次，汉川市鑫日商贸有限公司并非本案必要共同诉讼当事人。再次，王朝公司作为本案原告，起诉被控侵权商品的销售商还是生产商，是法律赋予其的权利。据此，一审法院未依职权追加汉川市鑫日商贸有限公司为本案当事人并无不当，汉百广场的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
《商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因王朝公司未能举证证明该公司因汉百广场的侵权行为所受到的损失以及汉百广场因侵权行为所获利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。本院认为，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、汉百广场的经营规模、侵权行为性质、后果及王朝公司为制止侵权行为合理支出情况，酌定汉百广场赔偿王朝公司经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）8000元符合法律规定，并无不当。
综上所述，汉百广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汉川市汉百购物广场负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 叶 宇
审判员 毛向荣
二〇一八年六月六日
书记员 熊 欢