上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1361号
上诉人（原审原告）孙仁雄。
上诉人（原审被告）上海鸿港商务咨询有限公司。
法定代表人李昌莲。
委托代理人袁建明。
被上诉人（原审被告）上海翔山实业有限责任公司。
法定代表人徐英荣。
委托代理人程玲。
上诉人孙仁雄、上诉人上海鸿港商务咨询有限公司（以下简称鸿港咨询公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第1190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙仁雄系外省市来沪从业人员，与鸿港咨询公司签订了期限为2012年5月1日至2014年4月30日的劳动合同，约定鸿港咨询公司将孙仁雄派遣到上海翔山实业有限责任公司（以下简称翔山实业公司）处从事后勤仓库岗位工作，工作地点为外青松公路XXX号，孙仁雄月基本工资为人民币（以下币种均为人民币）1，450元。孙仁雄工作至2014年1月20日，翔山实业公司于当天出具《通知》，主要内容为：2014年2月7日起，公司决定将翔山水洗厂整体搬迁至青浦区华新镇，同赢纳水洗厂合并，共同经营，告知员工于2014年2月7日正式报到上班，逾期者视为旷工，旷工三天以上按工厂条例执行。该《通知》加盖了翔山实业公司第三分公司及上海弛泰赢进出口有限公司（以下简称弛泰赢公司）公章。孙仁雄于2014年2月16日收到翔山实业公司水洗厂经理田龙明的短信通知，要求孙仁雄次日下午两点到翔山人事部报到，水洗厂厂部将安排调岗事宜，逾期不归岗视为主动放弃，厂部将按厂规除名。
孙仁雄于2014年4月1日申请仲裁，要求鸿港咨询公司支付解除劳动合同经济补偿5，404元，要求翔山实业公司支付2012年4月19日至2013年3月31日平时加班工资6，600元、双休日加班工资2，400元，要求翔山实业公司、鸿港咨询公司共同支付2014年1月20日至2月10日工资1，080元、2014年2月11日至4月1日待岗生活费3，780元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、翔山实业公司支付孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日超过标准工作时间加班工资差额4，271.30元；二、翔山实业公司、鸿港咨询公司支付孙仁雄2014年1月21日至2月6日工资957.90元；三、对孙仁雄的其他请求不予支持。孙仁雄不服该裁决遂诉诸原审法院，请求判令：1、鸿港咨询公司支付孙仁雄2012年4月19日至2014年4月1日期间解除劳动合同的经济补偿金5，404元；2、翔山实业公司支付孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日期间平时加班工资6，600元、双休日加班工资2，400元；3、翔山实业公司、鸿港咨询公司支付孙仁雄2014年1月20日至2014年2月6日期间工资1，080元及2014年2月7日至2014年4月1日期间待岗生活费3，780元。
原审法院另查明，上海市青浦区人力资源和社会保障局核准翔山实业公司在2012年4月1日至2013年3月31日期间对公司的仓库等岗位实行以季为周期综合计算工时工作制。翔山实业公司对孙仁雄实行考勤。孙仁雄2012年4月19日至2013年4月期间在仓库工作。鸿港咨询公司每月通过银行转账形式支付孙仁雄上月整月工资，孙仁雄月工资包括基本工资、加班费及房屋补贴30元／月。
原审法院又查明，2014年4月22日的仲裁庭审中，翔山实业公司陈述：2012年4月19日孙仁雄与鸿港咨询公司建立劳动关系并签订劳动合同，当天被派遣至翔山实业公司处工作。鸿港咨询公司称：认可翔山实业公司所述。孙仁雄陈述：作息时间为夏令时间7：00-19：00，冬令时间8：00-20：00，吃两顿，每顿20分钟。
2014年5月8日的仲裁庭审中，孙仁雄及翔山实业公司一致确认孙仁雄工资发放至2014年1月20日；孙仁雄对翔山实业公司、鸿港咨询公司提供的工资清单无异议。
2014年6月3日的仲裁庭审中，孙仁雄及翔山实业公司、鸿港咨询公司一致确认翔山实业公司春节放假时间为2014年1月21日至2月6日。孙仁雄称其2月7日至水洗厂水洗办公室报到，要求到近一点的服装厂工作也可以，翔山实业公司、鸿港咨询公司同意，让孙仁雄等通知。翔山实业公司、鸿港咨询公司称孙仁雄报到了，要求孙仁雄至新地方工作，孙仁雄不同意。孙仁雄对鸿港咨询公司提供的孙仁雄2012年8月至2013年4月、2014年1月工资明细予以认可。
原审法院再查明，鸿港咨询公司派遣员工守则第二条第11点规定：如员工本人无故旷工连续两天以上，经甲方（鸿港咨询公司）通知仍未到岗工作的，视为员工本人自动离职，一年内累计旷工3天，视为员工本人自动离职，以解除劳动合同处理；第三条第3点规定：若乙方（孙仁雄）在职期间因违反本员工守则及用工单位的规章制度而被用工单位开除退回甲方（鸿港咨询公司）的，甲方将同时解除与乙方的劳动关系。
原审法院审理过程中，孙仁雄称，其2012年4月19日入职，在翔山实业公司处工作。2012年5月孙仁雄在公司要求下和鸿港咨询公司签订劳动合同，被派遣至翔山实业公司工作。孙仁雄工作至2014年1月20日，翔山实业公司水洗厂因经营不善而关门，当时员工要求公司赔钱，公司为规避法律，要求员工在2月7日至合并后的新单位上班，孙仁雄认为这是违法派遣，拒绝去新单位上班，要求翔山实业公司、鸿港咨询公司赔钱。翔山实业公司、鸿港咨询公司不同意赔钱，表示在附近给孙仁雄找事情做，之后翔山实业公司安排孙仁雄去服装厂工作，孙仁雄同意在岗位合适、劳动报酬不变或提高的情况下去服装厂工作。2月16日水洗厂经理发通知给孙仁雄，要求孙仁雄调岗，2月17日孙仁雄到翔山实业公司的水洗厂去协商调岗事宜，但未协调成功，水洗厂经理警告孙仁雄不要闹事，对孙仁雄态度不好，孙仁雄认为公司没有调岗的诚意，就离开了，之后没有再去过公司。孙仁雄和同事在2014年3月7日向劳动部门投诉过弛泰赢公司，投诉内容是公司不发生活费又不安排工作，劳动部门认为孙仁雄投诉主体错误，未支持，孙仁雄在4月份按照劳动合同上的用工单位和用人单位申请了仲裁。2014年4月1日孙仁雄在仲裁中提出解除劳动合同，解除理由是翔山实业公司、鸿港咨询公司未及时足额支付劳动报酬、公司规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益。孙仁雄工作时间为夏令时7：00至19：00，非夏令时8：00至20：00，如果其他员工加班孙仁雄也要留在岗位上，合同约定了做六休一，但实际上有三个月没有休息，之后也没有调休。孙仁雄按照平时加班每天4小时，每周6天，双休日加班主张了3个月，每周有两个休息日未休息，剩余计算在平时加班内。因水洗厂放假系公司安排，应支付放假期间的工资，故孙仁雄主张了2014年1月20日至2014年2月6日期间的工资1，080元。2014年2月7日至2014年4月1日期间，双方劳动关系存续，孙仁雄按照上海市最低工资标准主张生活费，要求翔山实业公司、鸿港咨询公司连带支付。
孙仁雄为证明其主张提供下列证据：
1、养老保险缴费情况、银行交易明细、弛泰赢公司档案机读材料。
翔山实业公司、鸿港咨询公司对上述证据的真实性无异议。
2、2012年4月打卡考勤记录。考勤记录显示孙仁雄2012年4月19日入职，4月19日至4月30日期间每天上班打卡时间为7：30至8：00，下班打卡时间为19：00至20：00。
翔山实业公司、鸿港咨询公司对该考勤记录无异议。
3、临时居住证，证明孙仁雄租住地址一直未变，用人单位及用工单位的通知、公告等文书不可能无法送达给孙仁雄。
翔山实业公司、鸿港咨询公司对该证据真实性不清楚，称孙仁雄未告知过公司其在上海的居住地，故通知和退工单均未邮寄，而是在公告栏中公示。
4、2013年8月13日例会纪要，证明水洗厂是经营不善、重度亏损被迫关门，搬迁是幌子，孙仁雄存在加班事实，而会议纪要中的公司王总就是弛泰赢公司的法定代表人。孙仁雄称其以班组长身份列席了该会议。
翔山实业公司、鸿港咨询公司称不清楚孙仁雄的证据来源，不认可孙仁雄是班组长。
5、请购单、入库单、乙酸危险特性及安全资料、门诊病历卡，证明孙仁雄在翔山实业公司处从事有毒有害化学品作业，用人单位未按照规定将可能产生的职业危害后果、措施等写入劳动合同，缺乏必备条款，且未对孙仁雄进行上岗前、离岗前的职业健康检查，就解除了与孙仁雄的劳动合同，属于违法解除。
翔山实业公司、鸿港咨询公司认可孙仁雄曾在仓库工作过，但请购单和入库单只能证明仓库人员收发情况，孙仁雄并不是实际使用者，故不存在职业危害，病历亦只能反映孙仁雄生病情况，不能证明是职业危害。
翔山实业公司称，孙仁雄2012年4月19日由鸿港咨询公司派遣至翔山实业公司处工作，工作至2014年1月20日，因翔山实业公司水洗厂和赢纳水洗厂合并，要搬迁，翔山实业公司要求孙仁雄去搬迁后的新厂址工作，孙仁雄拒绝，鸿港咨询公司重新安排孙仁雄至服装厂上班，孙仁雄因对岗位不满意未去服装厂上班。翔山实业公司于2014年2月16日、17日左右将孙仁雄口头退回鸿港咨询公司。孙仁雄的工作时间是8：00至18：00，中午休息一小时，晚饭休息半小时至45分钟，做六休一。已经支付了部分加班工资。同意按照仲裁裁决支付孙仁雄工资，不同意支付待岗生活费，无法律依据。水洗厂与赢纳水洗厂的合并未进行工商登记。无法提供2012年4月19日至2013年3月31日的考勤记录。
鸿港咨询公司称，孙仁雄于2012年5月1日与鸿港咨询公司建立劳动关系，并被派遣至翔山实业公司处工作，工作至2014年1月20日。孙仁雄于2014年2月16日被退回，退回的原因是孙仁雄拒绝去新单位工作，鸿港咨询公司重新安排孙仁雄工作岗位，孙仁雄仍然因对岗位不满意而拒绝，之后鸿港咨询公司未再安排孙仁雄新岗位，双方劳动关系于2014年2月21日通过公告解除。不同意支付孙仁雄待岗生活费，因孙仁雄2014年2月6日之后未再至工厂上班。
鸿港咨询公司为证明其主张提供下列证据：
2012年5月至2013年4月、2013年6月至2014年1月的工资清单。其中2014年1月的工资单显示基本工资为1，620元、加班费186.50元、房贴30元，应发工资1，836.50元，扣除保险后实发工资1，625.50元。
翔山实业公司对证据无异议。
孙仁雄认可有其签名的工资单，并表示如果实发数字可与孙仁雄提供的银行交易明细对应的也都认可。
审理中，原审法院调取了下列证据：
1、翔山实业公司、鸿港咨询公司在仲裁中提交的2014年2月20日的公告及2014年2月17日的通知。通知主要内容为：因翔山水洗厂搬迁，孙仁雄不愿意去新单位上班，安排孙仁雄到翔山服装厂上班，请于2014年2月17日至2014年2月19日到服装部门报到，逾期不来做自动离职处理。公告主要内容为：因孙仁雄严重违反公司的规章制度，在上班时间没有来报到上班，已旷工三天以上，公司决定给予除名处理。
孙仁雄对公告不予认可，称孙仁雄直到仲裁庭审时才知道自己被开除了；对于通知没有看到过。
翔山实业公司、鸿港咨询公司对该证据均无异议，鸿港咨询公司称通知没有寄给孙仁雄，而是张贴在水洗厂底楼公告栏内，通知写明了孙仁雄2月17日至19日三天内去服装厂报到都可以。
2、翔山实业公司、鸿港咨询公司在仲裁中提交的2012年5月至2013年12月的工资清单。工资单显示孙仁雄基本工资为上海市最低工资标准，另有金额不等的加班费及30元／月的房贴，孙仁雄2012年5月至2013年3月期间共领取加班费7，130元。
孙仁雄称只要是孙仁雄签字的都认可，实发数字可以和银行交易明细对应的也认可。
翔山实业公司、鸿港咨询公司对证据无异议。
根据庭审确认的事实，原审法院认为，劳动者合法权益受到法律保护。根据孙仁雄、翔山实业公司的陈述及鸿港咨询公司在2014年4月22日的仲裁庭审中的陈述，孙仁雄系于2012年4月19日由鸿港咨询公司派遣至翔山实业公司处工作。根据翔山实业公司、鸿港咨询公司的陈述，翔山实业公司于2014年2月16日左右将孙仁雄退回鸿港咨询公司，而鸿港咨询公司于2014年2月17日发通知安排孙仁雄2月17日至2月19日期间到翔山服装厂报到，并于2014年2月20日以孙仁雄旷工三天以上为由解除了与孙仁雄的劳动合同。因2014年2月17日的通知内容及鸿港咨询公司的陈述均明确说明孙仁雄报到的期限为2014年2月17日至2月19日三天，故鸿港咨询公司在2014年2月20日即以旷工三天为由单方面解除劳动合同，不符合《派遣员工守则》的规定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》。又因鸿港咨询公司未提供证据证明其已将解除公告送达孙仁雄，故孙仁雄于2014年4月1日申请仲裁并要求鸿港咨询公司支付解除劳动合同的经济补偿金，可视为双方于2014年4月1日协商一致解除劳动合同，故鸿港咨询公司应按照孙仁雄的工作年限及劳动合同解除前十二个月的平均工资（剔除加班工资）支付孙仁雄解除劳动合同的经济补偿金3，300元。
孙仁雄系由鸿港咨询公司派遣至翔山实业公司处工作，由翔山实业公司支付孙仁雄劳动报酬，孙仁雄超出正常工作时间提供劳动的，翔山实业公司应支付孙仁雄加班工资。根据劳动部门核准孙仁雄所在岗位在2012年4月1日至2013年3月31日期间实行以季为周期综合计算工时工作制，故在上述期间内应按综合工时制计算孙仁雄的加班时间。翔山实业公司认可对孙仁雄进行考勤，但无法提供孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日期间的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。现按照孙仁雄提供的2012年4月考勤记录，扣除合理的用餐时间后，孙仁雄2012年4月19日至2012年4月30日期间超过法定工作时间加班共计43小时，据此考勤记录及孙仁雄陈述的工作时间，合理推定孙仁雄2012年5月1日至2013年3月31日期间超过法定工作时间加班共计958小时，翔山实业公司应按照孙仁雄基本工资的150%支付孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日期间超过法定工作时间的加班工资。因翔山实业公司未提供孙仁雄2012年4月的工资支付记录，应承担举证不能的不利后果，故扣除翔山实业公司已支付的2012年5月至2013年3月的加班工资，翔山实业公司应支付孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日期间超过法定工作时间加班工资差额5，382.50元。
翔山实业公司安排孙仁雄2014年1月21日至2014年2月6日期间放假休息，应按照孙仁雄正常出勤的工资标准支付上述期间的工资957.91元，鸿港咨询公司应与翔山实业公司承担连带责任。孙仁雄已领取工资至2014年1月20日，故对孙仁雄要求翔山实业公司、鸿港咨询公司支付2014年1月20日工资的诉讼请求，不予支持。孙仁雄主张其2014年2月7日拒绝去新厂址工作的原因是认为翔山实业公司违法派遣，但未就其主张提供相应的证据，且孙仁雄在仲裁庭审中亦认可其要求到近一点的服装厂工作，故2014年2月7日至2014年2月16日期间孙仁雄未提供劳动的责任不在于翔山实业公司、鸿港咨询公司，孙仁雄要求翔山实业公司、鸿港咨询公司支付上述期间待岗生活费的诉讼请求，不予支持。根据孙仁雄陈述，其2014年2月17日与翔山实业公司未就调岗事宜协商一致后未再去过翔山实业公司、鸿港咨询公司处，故虽然2014年2月17日至2014年4月1日期间孙仁雄与鸿港咨询公司的劳动关系存续，但其无工作的责任不在于翔山实业公司、鸿港咨询公司，故对孙仁雄要求翔山实业公司、鸿港咨询公司支付上述期间待岗生活费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条第（一）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第九十二条第二款之规定，判决如下：一、上海鸿港商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孙仁雄解除劳动合同的经济补偿金3，300元；二、上海翔山实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付孙仁雄2012年4月19日至2013年3月31日期间超过法定工作时间加班工资差额5，382.50元；三、上海翔山实业有限责任公司与上海鸿港商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孙仁雄2014年1月21日至2014年2月6日期间工资957.91元；四、驳回孙仁雄的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人孙仁雄不服原审判决，上诉称，原审法院计算经济补偿金基数时，不应当剔除加班费、奖金、保险、房贴等属于工资性收入的数额。2014年2月7日至16日是用工单位假搬迁合并，实关门，致使劳动合同无法履行，为规避义务，用工单位承诺安排其工作并要求其待岗。所以在此期间，孙仁雄未能上班的责任在用工单位，用工单位理应支付其待岗的生活费。2014年2月17日的调岗只是用工单位的一个借口，只字不提上班时间、工作内容、工资、休息时间等切身利益，故调岗未果的责任也在用工单位。事后为修复劳动关系，因鸿港咨询公司无法联系，翔山实业公司已经关门，其只能求助劳动监察部门，但均无果。相反，鸿港咨询公司违法解除劳动关系，其行为当属无效，期间劳动关系当然存续，用工单位理应按照本市的最低工资标准支付其无工作期间的工资。综上，孙仁雄请求撤销原审判决第一、四项，依法改判：1、鸿港咨询公司支付其经济补偿金5，404元；2、翔山实业公司、鸿港咨询公司共同支付其2014年2月7日至2月16日的待岗生活费及2014年2月7日至4月1日的工资共计2，916元。
上诉人鸿港咨询公司上诉及辩称，公司有安排孙仁雄工作，系孙仁雄本人不肯上岗，鸿港咨询公司于2014年2月17日再次通知孙仁雄到翔山服装厂上班，但孙仁雄仍没去上班，属严重违纪，为此鸿港咨询公司给予除名处理，公司解除劳动合同正当，故无需支付经济补偿金。同上，孙仁雄在2月已经自动不再上班，也无需支付孙仁雄待岗生活费及工资。此外，原审法院计算经济补偿金时，剔除加班费以及风险性奖励等是正确的。故上诉请求撤销原审判决第一项，驳回孙仁雄的上诉请求。
被上诉人翔山实业公司辩称，同意鸿港咨询公司的主张。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动者、用人单位的合法权益均受法律保护。首先，鸿港咨询公司于2014年2月17日通知孙仁雄2月17日至2月19日期间到翔山服装厂报到，因2014年2月17日的通知内容及鸿港咨询公司的陈述均明确说明2014年2月17日至2月19日三天为孙仁雄的报到期限，且为新的工作地点，现在双方未能就新的工作地点协商一致的前提下，鸿港咨询公司在2014年2月20日即以上述三天旷工为由单方面解除劳动合同，不符合《派遣员工守则》的规定，鸿翔咨询公司理应承担相应的责任。原审判决鸿港咨询公司支付孙仁雄经济补偿金并无不当。鸿港咨询公司上诉不同意支付孙仁雄经济补偿金，本院不予支持。另，经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，但计算经济补偿金基数时不应将加班工资包括在内。原审法院在计算孙仁雄经济补偿金时，剔除孙仁雄在上述期间内的加班工资正确。据此，原审法院确定鸿港咨询公司支付孙仁雄解除劳动合同的经济补偿金为3，300元正确。孙仁雄要求主张其经济补偿金为5404元，无依据，本院不予支持。其次，孙仁雄称翔山实业公司假搬迁合并，实关门，并且涉嫌违法派遣，但无证据佐证，本院难以采信。经查，翔山实业公司搬迁后，孙仁雄原工作地点与该公司搬迁后的地址同在青浦区的辖区，并不影响双方劳动合同的继续履行，但孙仁雄不愿到翔山实业公司新地址上班，并要求到近一点的服装厂工作，故2014年2月7日至2014年2月16日期间孙仁雄未提供劳动的责任不在于翔山实业公司、鸿港咨询公司，孙仁雄要求翔山实业公司、鸿港咨询公司支付上述期间待岗生活费的诉讼请求，原审法院不予支持，并无不当。另查，翔山实业公司通知孙仁雄2014年2月17日到单位报到，并且安排其工作岗位，但孙仁雄与翔山实业公司就新岗位事宜未能协商一致，之后孙仁雄也就未再去翔山实业公司、鸿港咨询公司，故虽然2014年2月17日至2014年4月1日期间孙仁雄与鸿港咨询公司的劳动关系存续，但其无工作的责任也不在于翔山实业公司、鸿港咨询公司，故对孙仁雄要求翔山实业公司、鸿港咨询公司支付上述期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持，亦无不当。综上，孙仁雄、鸿港咨询公司的上诉请求，均无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人孙仁雄、上诉人上海鸿港商务咨询有限公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。