贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第539号上诉人（原审原告）中黔电气集团股份有限公司上诉人（原审被告）贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司上诉人中黔电气集团股份有限公司（以下简称“中黔公司”）因与上诉人贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司（以下简称“恒鼎恒盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年12月15日作出的（2014）黔盘民商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定，中黔电气集团股份有限公司原名称为贵州中泉电气集团有限公司，2013年11月25日，经贵阳市工商行政管理局核准登记，对名称进行了变更登记。2011年4月26日，原告以招投标方式中标获得盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV红恒线及10KV水泵房线路工程，被告遂于2011年5月11日向原告出具施工委托书，原告对中标工程开始施工。2011年6月10日，贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司作为发包人（甲方）、贵州中泉电气集团有限公司作为承包人（乙方）签订了合同编号为PHD-MH-GC-201105-0018的《施工合同》，该合同约定：工程名称为盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV红恒线及10KV水泵房线路工程，包括110KV红恒线、220KV红果变电站专线间隔扩建、110KV红恒线光纤、10KV水泵房线路四部分。合同第四项中约定：本工程承包范围为设计文件中全部设计内容，乙方的工作内容包括现场勘测、设备及材料采购、竣工、调试、整体或分部试运、验收及涉农等所有与本工程相关的工作内容。关于合同价款，双方约定工程含税总包干总价为780万元，其中建安费1697000元，设备费、材料费6103000元，合同价款包括设备费、材料费、建筑工程费、安装工程费、措施费、规费、总承包过路费、从开工到竣工投产所需一切手续办理费、各种赔偿费、技术服务费用、引进技术专利费等费用。本工程为固定总价合同，合同签订后合同总价不因政策性费用变化、市场价格变化等风险因素而调整，乙方必须按合同约定的承包范围及工作内容、工期、质量、安全标准等完成全部工作任务，直至合同全部履行完毕。对于付款方式，合同约定工程款支付方式为银行转账或银行承兑汇票，采用工程进度款方式支付。设备费、材料费的支付按乙方与设备及材料供货方签订设备及材料采购合同后付该设备费及材料费的10﹪，设备及材料到货验收合格后支付该设备及材料费的40﹪，合同项目设备及材料经安装、调试并负荷试车验收合格，经供电部门验收合格后向甲方开具增值税税率为17﹪的增值税专用发票，支付设备费及材料费的20﹪。建筑安装工程费的支付为，乙方每月25日前在达到施工组织计划中规定的工程量时，按甲方的要求报送工程进度报表，经甲方的相关人员及监理工程师核实签字后，甲方在次月15日内按经核实后的工程进度价款（建安费）的70﹪支付。对于剩余款项的支付，双方约定在工程完成后通过供电部门竣工验收合格，连续72小时试运转正常，乙方按合同约定交清所有工程资料后，支付至合同总价的80%，甲方审计工作完毕后，支付至合同总价的95%，保修期满后3个月内，甲方按合同约定支付乙方5%的工程质量保证金。关于工程量的确认，合同约定，对每月已完工的工程量进行计量时乙方事先提交已完成的工程量相关资料，报甲方和监理工程师确认，作为进度款的控制根据。对于违约责任，合同约定，若甲方资金不到位，延迟支付工程款，乙方不追究甲方责任，不计取融资利息，工期可顺延。在下列情况下，即不可抗力的影响、甲方原因导致工期需要延长，经甲乙双方协商可以适当调整竣工日期，调整后的竣工时间即合同工期。本工程所有材料及设备均由乙方按照设计文件及甲方提供的技术要求自行采购。设备的交货地点为施工现场，交货时间不得影响工程施工进度。乙方应在施工承包合同生效后10个工作日内向甲方提供本工程的工程进度计划（网络图、横道图）和按月编排的资金使用计划，每月25日前乙方向甲方及监理提交下一月的形象进度和资金用款计划。违约责任为开工报告、施工“四措”的上报，乙方每推迟一天向甲方支付违约金500元，开工延期超过6天的，甲方有权终止合同（违约金仍需计算支付），开工报告、施工“四措”审查不合格的时间包含在推迟上报的时间范围内。乙方未在本合同约定的日期内开工、竣工，以及在施工过程中无正当理由停止施工的，甲方有权要求乙方按每日500元支付违约金。发生乙方拒不执行本合同、没有足够的证据来证明乙方在规定的工期内具有完成本工程的能力、因乙方原因造成工程停建、工程质量恶劣、乙方未履行合同义务或未按合同规定实施本工程，在甲方规定的合理期限内未纠正、以任何形式将本工程进行转包、因乙方原因与甲方或其他施工单位发生纠纷、拖欠民工工资等、乙方单方面解除合同、其他严重违反合同约定的行为的情形，甲方有权解除合同并将乙方清理出场，发生上述情况，甲方在向乙方发出书面通知10天后，将单方面解除合同，合同解除后，甲方按乙方已完成工程量的70﹪对乙方进行结算，其余30﹪作为对甲方经济损失的补偿和对乙方的惩罚（不分析任何原因），并不予退还乙方履约保证金。甲乙双方约定合同签订后投标保证金转成履约保证金，工程竣工后一次性无息返还。关于合同履行期限，原被告约定，工程开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2011年8月28日，工程总工期为75天。2011年4月25日，原告向被告交纳履约保证金100?000元，2011年4月27日，原告向被告交纳图纸押金20?000元、招标文件资料费1?000元。原、被告签订施工合同后，原告开始组织施工，2011年7月27日，因被告提供的施工路径图未经红果经济开发区批准，导致该路径图被修改，2011年8月8日，被告将修改后的施工路径图交给原告，且双方于当日以会议纪要的形式达成补充协议，该协议约定：110KV红恒线线路工程在2011年9月20日之前完成；在红果变电站内借用间隔、借用间隔设备或购买间隔设备开展工作于2011年8月20日之前完成，原告应确保2011年9月20日送电至恒鼎110KV中央变电站；所有设备采购工作及220KV红果变电站进站工作立即开展；110KV红恒线及专线间隔送电工程等合同内容在2011年10月30日前完成。在施工过程中，原告于2011年7月18日与普安县环宇水泥制品厂签订了物资购销合同、于2011年7月30日与贵州贵浦矿用电缆有限公司签订了产品购销合同、于2011年8月12日与昆明展业电力线路器材制造有限公司签订了购销合同、于2011年8月20日与苏州阿尔斯通高压电气开关有限公司签订了购销合同，并分别向上述四公司支付设备定金84000元、300000元、136378.44元及12800元，共预付设备定金533178.44元，但原告自认其仅将螺丝、电杆、铁塔用于所涉工程，其余设备并未交付和用于所涉工程。2011年8月31日，被告向原告发出工作联系函，要求原告于2011年9月1日16时前按9月25日工期倒排110KV红恒线、220KV红果变电站专线间隔及10KV水泵房线德施工网络图报被告公司备案，今后原告公司项目工程必须严格按施工网络进行。如不能完成工程网络图节点要求，每延期一天，被告将处罚原告10000元，若在三天内未能按工程节点图完成，被告将按合同约定清场。原告在收到上述工作联系函后，于2011年9月1日向被告发出工作联系函，指出在2011年6月28日停工后，直到2011年8月8日下午17点左右才收到被告提供的新的施工图，才导致工期延误。2011年9月2日，被告向原告发出退场通知书，以原告未按被告要求在2011年9月1日前提供合同范围内各工程施工网络图，也未给被告公司任何答复，已经严重影响被告公司整体规划工程进度，并造成被告公司供电工程已完不成省政府、市政府及县政府督察组下达的工程进度时间节点要求为由，按双方签订的合同15.6中“乙方已没有足够的证据证明乙方在规定的工期内具有完成本工程的能力”的约定，要求终止与原告签订的《施工合同》，并要求原告清场。2011年9月9日，被告再次向原告发出清场通知书，以原告违反了双方签订的合同15.6中“乙方已没有足够的证据证明乙方在规定的工期内具有完成本工程的能力”的约定，被告有权解除合同为由要求原告清场，并通知与原告解除双方所签订的施工合同，被告于当日向原告发出《关于的复函》，表示已经收到原告所发出的清场通知书，但不认可该通知书。2011年9月25日，被告再次通知与原告解除双方所签订的施工合同，原告在收到该通知书后于2011年9月25日停止施工，并于2011年9月26日致函被告，表示不同意解除合同，但并未对剩余工程进行施工。解除合同后，原告未返还被告施工图。在原被告就合同履行发生纠纷前，原告并未按照会议纪要约定的时间节点（2011年8月20日）完成红果变电站内借用间隔或购买间隔设备开展工作，至2011年9月1日，原告均未购买到间隔设备。截止2011年9月25日，原告也并未根据约定的时间节点完成110KV红恒线、220KV红果变电站专线间隔扩建、110KV红恒线光纤、10KV水泵房线路工程。2012年11月19日，云南天禹司法鉴定中心以天禹司鉴字[2012]第（1132175）号盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV红恒线及10KV水泵房线路工程造价司法鉴定意见书及2013年1月17日补充鉴定函鉴定：1、已完成工程量计算为：38?400元；2、原告已支付劳务费515?770元；3、原告用于工程中的差旅费用及外线工程咨询费39?414元；4、原告支付的设备款533?178.44元，其中2011年8月19日支付昆明展业电力线路器材料制造有限公司预付款136?378.44元、2011年8月19日支付普安县环宇水泥制品厂预付款84?000元、2011年8月20日支付苏州阿尔斯通高压电气开关有限公司预付款12?800元、2011年8月3日支付贵州省贵普电缆有限公司预付款300?000元；5、合同顺利履行完成的前提条件下，施工方即贵州中泉电气集团有限公司能够获得的预期利润：根据贵州中泉电气集团有限公司提供的投标预算测算：1）盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV红恒线线路工程预算书中可得到预期利润：189?019元；2）盘县红果循环经济型煤焦化项目220KV红果变电站110KV恒鼎间隔扩建工程预算书中可得到预期利润：18?135元＋19?376元＝37?511元；3）盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV水泵厂1.2回线路工程预算书中可得到预期利润：7?677元＋1?703元＝9380元；4）盘县红果循环经济型煤焦化项目110KV水泵厂1.2回电缆线路工程预算书中可得到预期利润：27?824元；预期利润合计为：189019元＋37?511元＋9?380元＋27?824元＝263?734元。2012年11月20日，原告支付云南天禹司法鉴定中心鉴定费60?000元。一审判决认为，本案争议焦点是：1、原被告签订的建设工程施工合同是否已经解除。2、原被告双方是否存在违约行为，原告所主张的各项损失是否合理，被告是否应当承担原告所主张的各项损失。关于原被告签订的建设工程施工合同是否已经解除的问题。原告中黔电气集团股份有限公司与被告贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是有效合同，对原被告双方均具有约束力，原被告双方均应根据合同约定严格履行义务。本案中，原告未根据原被告于2014年8月8日达成的会议纪要约定的时间节点完成工作任务，被告遂于2011年9月9日通过书面形式要求原告清场并解除合同，原告在收到通知后向被告发出复函，原告并未停止施工，后原告到2011年9月25日停止施工，此后并未再进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，被告在2011年9月9日发出通知后产生了解除合同的法律后果。故原被告已于2011年9月9日解除了双方所签订的建设工程施工合同，原告请求解除与被告所签订的施工合同的理由不能成立，不予支持。关于原被告双方是否存在违约行为，原告主张的各项费用是否合理，是否应当由被告承担的问题。根据原被告签订的合同约定，原告从2011年6月15日开始施工，到2011年7月27日因修改施工路线图，已施工40余天，2011年8月8日被告将修改后的施工图纸交给原告后，双方达成会议纪要，并对工程完工时间作出约定，但原告并未根据该会议纪要的约定在2011年8月20日前完成红果变电站内借用间隔、借用间隔设备及购买间隔设备的工作，且到2014年9月1日都没有完成该工作。直到原告停工之日，也未根据会议纪要约定的时间节点完成其他工作任务。截止到2011年9月9日原被告双方解除合同时，原告又组织施工了近1月的时间，原告仅完成了38?400元的工程量，该工作量仅限于电杆、铁塔、基坑等基础工程，且仅购买了螺丝、铁塔和电杆。被告根据原被告双方签订的合同约定多次向原告发出通知，最终导致被告要求原告退场并解除合同。原告的上述行为是导致原被告双方合同解除的根本原因，其行为违反了双方签订合同的约定，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，尽管被告提供的施工路径图因修改而于2011年8月8日才提交给原告，但双方已达成合意，将工期相应延长，并约定在2011年8月20日前、9月20日前和10月30日前的不同时间节点，原告均应完成不同的工作内容，但原告并未根据约定完成。因此，修改施工路径图不是导致原告不能完成相应工程量的原因，而是原告自身原因造成，被告解除合同没有过错，原告无权要求被告承担违约责任，故原告请求被告支付违约金65000元的理由不能成立，不予支持；尽管根据鉴定结论，如果原被告顺利履行合同，原告可获得预期利润为263734元，但因被告并不存在违约行为，且导致合同解除的原因是原告并未根据原被告的约定完成每个时间节点的工程任务，并不是被告的原因导致原告无法获得该利润，故原告请求由被告赔偿其预期利润的理由不能成立，不予支持。尽管根据原被告签订的合同约定，被告在合同解除后，不退还履约保证金，但本案所涉合同的解除是被告向原告提出，且原告在合同解除后仍然施工至2011年9月25日，被告解除合同的行为才导致合同未正常履行，因此，该履行保证金系被告因合同而取得的财产，在合同解除后，应当依法返还给原告。故原告主张由被告返还其履约保证金的理由成立，予以支持。被告辩解不退还履约保证金的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，招标文件资料费是原告在招投标过程中为签订建设工程施工合同产生的费用，资料费不属于被告依据双方所签订的合同所取得的财产，所以合同解除后，该费用不应由被告返还，故原告主张被告向其返还招标文件资料费的理由不成立，不予支持。在合同解除后，原、被告应该按照合同约定返还因本合同取得的财产，由于合同解除后，原告并没有返还被告图纸，按照合同约定，在原告返还图纸前，不得主张被告返还图纸押金，现因图纸尚在原告处，其要求被告返还图纸押金的理由不能成立，不予支持。关于原告完成的工程量，因原告所完成的工程已交付被告使用，应视为合格工程，且不能返还，本案中被告不存在违约行为，而原被告均认可已经完成的工程量价值38?400元，在原被告已经解除合同的情况下，被告应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，向原告支付38400元工程款。故原告主张被告支付工程价款的理由成立，予以支持。而原告自认其主张的工程款515770元就是鉴定报告中的劳务费，且该费用系原告进入施工场地后为完成施工项目而支出的费用，但该费用系被告修改路径图的行为而给原告造成的损失，被告应当向原告赔偿该项损失，故原告主张由被告赔偿其已经支付的劳务费的理由成立，予以支持。对于差旅费及外线工程咨询费的问题，由于双方在合同中并未约定解除合同后的支付方式和标准，且因原告未能够举证证明其支付的差旅费及外线工程咨询费的产生情况，也未提供证据证实上述费用是否与本案涉及工程确有关联，故对原告主张差旅费及外线工程咨询费，不予支持。关于原告为进行施工而向第三方预付的设备材料采购定金533178.44元的问题，根据原被告在合同中约定，原告预付定金是为进行施工所作的必要准备工作，但原告也并未提供证据证实其预付的上述款项就是其已经造成的实际损失，且因原告自身原因导致合同解除，故原告主张由被告赔偿其设备材料款的理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、由被告贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中黔电气集团股份有限公司工程款38400元；二、由被告贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中黔电气集团股份有限公司劳务费515770元；三、由被告贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司于判决生效之日起十日内返还原告中黔电气集团股份有限公司履约保证金100000元；四、驳回原告中黔电气集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28?995元，由原告中黔电气集团股份有限公司负担22144元，被告贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司负担6881元。一审宣判后，上诉人中黔电气股份有限公司、贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司不服，均向本院提起上诉。上诉人中黔电气集团股份有限公司上诉称：一、施工合同尚未解除，上诉人请求解除施工合同符合法律规定和双方当事人的约定。法律规定合同双方要解除合同必须达到合同解除的条件或法定解除合同的条件。本案中，被上诉人在未达到上述合同解除条件的情形下，单方违法行使解除权的行为已构成合同法中关于违约的规定。一审判决认为施工合同已解除，属于适用法律错误。施工合同约定的被上诉人行使解除权的条件包括上诉人未按时开工、上诉人无正当理由停工、上诉人违法分包转包、上诉人未按图纸施工、上诉人不服从管理。从双方来往函件中可知，被上诉人行使解除权的原因是“没有足够的证据来证明乙方在规定工期内具有完成本工程的能力。”而其判断上诉人没有履行能力的主要证据及原因系上诉人没有提供订货合同，但根据施工合同的约定，上诉人在材料进场以前没有将设备材料的订货合同、合格证等提交给被上诉人的义务，所以被上诉人没有权利以此条解除和上诉人的施工合同。二、被上诉人假想上诉人违约，单方解除施工合同的行为已构成根本性违约，被上诉人应承担违约责任。上诉人在2011年4月26日接到预中标通知书后，于2011年5月就进场施工，但被上诉人迟至2011年6月10日才与上诉人签订施工合同。施工合同约定工期75天，至2011年8月28日止。但在上诉人施工期间，被上诉人的电力路线施工图多次修改，导致上诉人窝工待工以及两次已施工基坑不能使用，且上诉人也无法在合同约定的工期内依图施工。基于被上诉人修改图纸的情形，与被上诉人协商，在2011年8月8日的往来函件中确定将工期延至2011年10月30日。所以被上诉人约定的实际工期应当是从2011年8月9日至2011年10月30日。2011年8月30日，上诉人实际施工20多天，被上诉人便假想上诉人无法在工期内完成该工程，并以此为由向上诉人下达退场清场通知书。被上诉人在上诉人并未有任何违约行为的情形下，单方违约解除合同，构成根本性违约。施工合同中约定，在上诉人订购相应的设备材料后，被上诉人便支付上诉人10%的设备材料款，但迟至今日，被上诉人对上诉人仍然分文未付，所有工程款项均由上诉人垫付，被上诉人未按合同约定支付设备材料款及工程款，明显违反合同约定，构成违约。三、由于被上诉人违约，上诉人的损失应当由被上诉人赔偿，同时被上诉人还应当支付上诉人已完工程的工程款以及上诉人完成该工程后应当得到的预期利益。在合同履行期间，上诉人积极施工、并严格按照合同约定的内容履行订购设备材料的相关义务。同时多次窝工待工等待被上诉人图纸修改移交后进行施工。在原一审时上诉人向法院申请鉴定，鉴定报告至今有效。除程序和实体均符合法律规定外，被上诉人在鉴定报告出具后并没有提出异议及重新鉴定的申请，所以鉴定报告的内容依然是最公正和权威的结论。但鉴定报告对整个工程的预期利润部分没有结论，上诉人认为预期利润也应当由违约方即被上诉人承担。四、关于被上诉人提出的应当按照工程款70%的金额结算的问题。施工合同中关于被上诉人在符合解除条件情形下解除合同后，双方结算按照工程款的70%处理的约定不适用于本案。70%的结算必须满足上诉人违约并且被上诉人取得解除权的条件下才能适用，但本案中上诉人诉被上诉人违约赔偿，被上诉人抗辩的理由系上诉人违约，但并未提起反诉，所以结算方式不能适用于本案。五、关于被上诉人提出的“履约保证金”不予退还的问题。不予退还履约保证金的约定必须满足的条件是上诉人违约被上诉人行使解除权的情形，本案中明显是被上诉人违约，同时被上诉人也未对上诉人提起任何反诉，所以不予退还履约保证金同样不适用于本案。综上所述，请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。上诉人贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司上诉称：一、一审判决认定本案主要基本事实是正确的。1、双方于2011年6月10日签订的线路工程施工合同已于2011年9月9日解除。2、双方施工合同的解除是由于被上诉人的原因造成。被上诉人在2011年6月10日合同签订后并未立即入场施工，也未立即进行设备的采购工作，从2011年6月10日合同签订到2011年9月9日合同解除，3个月的时间被上诉人只是断断续续在工地上工作了22天，挖了十多个电杆基坑，这就是被上诉人在合同解除时所完成的所有工程量。因此，在被上诉人严重违约并严重影响上诉人整个煤焦化工程工期的情形下，上诉人不得不依照合同约定解除了双方之间的工程施工合同。3、被上诉人对于自己整个施工情况和管理情况是非常清楚的，其中2011年9月4日发给上诉人的工作联系函中明确承认其自己项目经理喻璞在本项目施工中未能尽职尽责完成工作，甚至在2013年3月19日庭审中，被上诉人自己承认其委派本项目的项目经理喻璞在施工过程中偷盗了该项目20多万元的材料，连其公司在现场施工的最高负责人都如此乱套，不难看出，被上诉人是怎样一个施工管理企业，被上诉人怎么能保质保量按期做好这个项目呢？二、一审法院部分事实认定错误。1、对于劳务费515770元的事实认定，劳务费515770元只是被上诉人单方面提出，上诉人对其三性从未予以认可，被上诉人花费515770元巨额劳务费用只完成了区区38400元的工程量，这完全是被上诉人自己的事情。双方签订的总价包干的施工合同，至于被上诉人自己愿花50万元或是100万元的劳务费来完成38400元的工程量，是被上诉人自愿的事情，是被上诉人自己的合同损失，上诉人没有承担此责任的事由。并且，被上诉人的施工人员在原来一审中出庭作证时，就清楚地告诉法庭，他们施工仅仅只有22天，并不存在在此之前有40多天的施工情况发生。这个施工过程均有双方签字认可，这22天的施工也就是挖了十多个基坑，连电线杆及铁塔都没有一个安装，也并不存在该工程外线线路修改而返工的情形。因此，一审判决认定此劳务费用系上诉人修改路径图而给被上诉人造成的损失，明显是错误的。而且六盘水市中级人民法院于2013年8月15日对云南天禹司法鉴定中心助理高俊所作的询问笔录中已经明确工程款就是工程造价，因为是一个包工包料的工程，该38400元的组成就是人工费、机械费、材料费、措施费、利润和税金，对于劳务费是无法确认其真实性的。虽然高俊在该鉴定中心只是鉴定助理，但是云南天禹司法鉴定中心对高俊上述所述进行了盖章确认，是完全认可的。一审判决如此认定，当属错误认定。2、一审判决返还履约保证金，上诉人认为，既然双方已经在合同中约定了合同解除后该履约保证金不退还，就应该尊重双方的意思自治，即该履约保证金不予退还。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，双方签订的施工合同对被上诉人原因导致合同解除后如何进行结算已有约定，就是双方按照已完成工程量结算，没有其他费用之说。如果被上诉人订购的设备材料已经运到施工现场，这部分肯定要计算至已完成工程量中。这一规定也完全符合上述司法解释的规定。被上诉人总共交给上诉人价值38400元的工程，被上诉人说此工程花了515770元的劳务费，一审法院判决上诉人因为得到这38400元的工程，就要承担515770元的费用。这样判决的前提是一审法院已经审理查明双方施工合同的解除是因为被上诉人未按照合同约定按时完成规定工程量。这样的判决明显存在很大的不公平，也不符合对价原则，与立法宗旨、法律规定大相径庭。综上所述，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判由贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司支付贵州中泉电气集团有限公司工程款26880元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。二审中双方当事人未提交证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另，一审判决认定上诉人中黔公司为履行施工合同共预付材料设备定金533178.44元及支出劳务款515770元，因上诉人中黔公司没有提交充分证据证实上述款项与本案工程的关联性，本院不予认定。本案的争议焦点是：1、双方签订的《施工合同》是否已经解除；如合同解除，过错方是谁；2、上诉人中黔公司主张的各项费用是否属实。本院认为，首先，关于施工合同是否已经解除的问题，因上诉人中黔公司未按照双方于2011年8月8日达成的会议纪要的约定完成工作任务，上诉人恒鼎恒盛公司单方主张解除合同，符合《施工合同》合同条款第十五章第（6）项第2点的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，合同自通知到达对方时解除，上诉人恒鼎恒盛公司于2011年9月9日书面通知上诉人中黔公司解除合同，故双方合同于通知到达时已经解除。合同解除的原因系上诉人中黔公司未按约定的时间节点完成工作任务，故中黔公司是导致合同解除的过错方。对上诉人中黔公司提出因上诉人恒鼎恒盛公司更改路径图及未及时支付设备预付款才导致中黔公司未按时完成2011年8月8日会议纪要约定的工作的理由，因更改路径图是在2011年8月8日之前，上诉人中黔公司未提交证据证实此后存在更改路径图的情形，而2011年8月8日会议纪要规范的是双方此后的行为，上诉人中黔公司以上诉人恒鼎恒盛公司在2011年8月8日之前的行为作为中黔公司未能全面履行会议纪要的抗辩理由，逻辑上并不成立。上诉人中黔公司提出的上诉人恒鼎恒盛公司未及时支付设备预付款的问题，因中黔公司未能举证证实其已将相关购销合同提供给恒鼎恒盛公司，故中黔公司的该理由不成立，本院不予采信。其次，关于上诉人中黔公司主张的各项费用，因上诉人中黔公司完成的工程量经鉴定为38400元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。但根据《施工合同》合同条款第十五章第（6）项的约定，中黔公司的原因导致恒鼎恒盛公司单方解除合同的，只对中黔公司已完成工程量的70%进行结算，且恒鼎恒盛公司不退还履约保证金，故恒鼎恒盛公司主张其支付工程款为26880元（38400元×70%），且不退还履约保证金100000元的请求符合《施工合同》的约定，本院予以支持。上诉人中黔公司主张劳务款损失为515770元，并称系恒鼎恒盛公司多次修改施工图导致中黔公司窝工待工的损失，因中黔公司未举证证实修改路径图之前其完成的工程情况，并且仅有其向他人支付款项的依据不能认定该款项与本案的关联性，故上诉人中黔公司主张的劳务款515770元本院不予支持。对上诉人中黔公司主张的设备材料款，因中黔公司已完成的工程量经鉴定为38400元，包含了已使用的材料，中黔公司未举证证实此外的设备材料已交付上诉人恒鼎恒盛公司，以及所涉购销合同已提供给恒鼎恒盛公司，也未举证证实该购销合同因本案施工合同解除使其产生了损失，故对上诉人中黔公司主张的设备材料损失533178.44元本院不予支持。对上诉人中黔公司主张的违约金65000元和预期利润263734元，因施工合同解除的过错方是中黔公司，故其对违约金和预期利润的主张没有合同和法律依据，本院不予支持。对上诉人中黔公司主张的图纸押金20000元，因中黔公司未返还恒鼎恒盛公司图纸，故其要求恒鼎恒盛公司返还图纸押金的条件未成就，该请求不予支持。对上诉人中黔公司主张的招标文件资料费1000元，该费用系其为签订施工合同所产生的费用，不属于《施工合同》解除后应当返还的范围。上诉人中黔公司主张的差旅费用及外线工程咨询费39414元，没有合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定劳务款损失证据不足，且对工程款及履约保证金的处理有违《施工合同》的约定，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民商初字第21号民事判决；二、上诉人贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人中黔电气集团股份有限公司工程款26880元；三、驳回上诉人中黔电气集团股份有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28995元，二审案件受理费57990元，共计86985元,由上诉人中黔电气集团股份有限公司负担86142元，由上诉人贵州恒鼎恒盛煤化工有限公司负担843元。（中黔公司返还恒鼎恒盛公司预交的案件受理费28152元。）本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，如义务人不履行支付义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  龙 婷代理审判员  徐 芳二〇一五年六月二十五日书 记 员  张春梅