山东省菏泽市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）菏行终字第112号
上诉人（一审原告）：北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司。
负责人：王洪波，总经理。
委托代理人：王彦贺，北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司经理。
委托代理人：龚来章，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：巨野县住房和城乡建设局。
负责人：谷军传，副局长。
委托代理人：邵先庆，巨野县住房和城乡建设局的工作人员。
一审第三人：巨野县筑美建材城业主委员会。
负责人：张传梓，主任。
委托代理人：史成魁，巨野县筑美建材城业主委员会副主任。
委托代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。
上诉人北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司因诉巨野县住房和城乡建设局、第三人巨野县筑美建材城业主委员会物业管理备案登记一案，不服巨野县人民法院2015年6月26日作出的（2015）巨行初字第13号行政裁定，向本院提出上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月20日对本案进行了公开开庭审理，上诉人北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司的委托代理人王彦贺、龚开章，被上诉人巨野县住房和城乡建设局的委托代理人邵先庆，一审第三人巨野县筑美建材城业主委员会的委托代理人史成魁、解恒召到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院认为：国务院《物业管理条例》第五条第二款规定“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《山东省物业管理条例》第五条第二款规定“设区的市、县（市、区）人民政府房地产管理部门或者建设行政主管部门（以下统称物业主管部门），负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”原巨野县房地产管理局作为县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，负有对本行政区域内物业管理活动进行监督管理的职责。巨野县物业管理办公室虽是全额拨款事业单位，但隶属于原巨野县房地产管理局管理，原巨野县房地产管理局是其主管部门，原巨野县房地产管理局承担的住房保障、房地产发展规划、编制住房保障年度计划、规范房地产市场秩序等管理职责划入巨野县住房和城乡建设局，规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场包括办理业主委员会备案工作，因此，巨野县住房和城乡建设局是本案适格被告。巨野县永丰街道办事处对业主委员会的成立起到监督指导性工作，通过指导、示范、引导、建议等方法，以有效实现社会管理的目的，行政指导行为原则上不具有行政强制力，因此，巨野县永丰街道办事处在本案中不是适格被告。原告要求追加巨野县永丰街道办事处为被告缺乏依据。
国务院《物业管理条例》第十六条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”第十八条规定“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。”《山东省物业管理条例》第三十九条规定“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列资料向物业主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府备案：（一）业主大会会议决议；（二）业主大会议事规则；（三）管理规约；（四）业主委员会委员名单和基本情况；（五）法律、法规规定的其他资料。物业主管部门应当自收到前款规定资料之日起十日内，对符合条件的发给业主委员会备案证明，并出具业主委员会刻制印章证明。业主委员会应当依法刻制、使用、管理印章和开立账户。”业主委员会作为业主团体的组织机构，是基于业主团体的意思自行设立的，备案登记不应影响业主委员会的成立，仅仅是为了行业管理的需要所履行的备案手续，业主委员会的产生由业主大会选举决定，备案并非业主委员会产生的必要法定程序，故房地产行政主管部门就业主委员会的备案证明对北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司的业主权利义务不产生实际影响。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司的起诉。
上诉人北京筑美房地产开发有限公司巨野分公司上诉称：一、一审认定被上诉人作出的行政备案登记对上诉人的业主权利义务不产生实际影响，没有事实根据和法律依据。根据《物业管理条例》第十六条第一款之规定，备案登记既是主管部门履行行政监管职责的方式，也是政府部门认可业主委员会主体身份合法性的法定要件。并且《物业管理条例》第十二条第四款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。因此，被上诉人对于不符合法律规定条件的业主委员会予以备案登记，必然对上诉人业主的权利义务发生重大影响。并且，在巨野县物业管理办公室对第三人进行备案登记后，第三人即作为民事主体提起了民事诉讼，要求上诉人向其交还物业管理用房并移交相关设备设施资料。被上诉人下属单位的备案登记行为，实质上认可和赋予了第三人法律主体地位，认可了其存在的合法性，对上诉人的业主权利已经产生了重大而实际的影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、巨野县筑美建材城业主大会参加会议的业主人数未达到法律法规规定的最低要求，业主大会决定的事项和选举的结果未获得专有部门占建筑物总面积超过半数的业主且总人数过半数的业主的同意，决定的事项和选举结果无效，被上诉人的下属单位巨野县物业管理办公室给第三人作出行政备案登记行为违法。综上，请求撤销一审裁定，确认被上诉人作出的被诉行政备案登记行为违法并予以撤销。
被上诉人巨野县住房和城乡建设局答辩称：一、巨野县物业办公室在备案登记时，具有为业主委员会备案登记的职责。二、巨野县物业管理办公室为第三人出具备案证明的行为，符合法定程序。第三人提交的备案申请表写明了物业管理区域的情况和业主大会成立情况以及所在街道办事处的意见，并提交了业主大会决议、业主大会议事规则、管理规约等相关资料。被上诉人下属机构巨野县物业管理办公室经形式审查，为第三人作出备案登记的行政行为，符合法定程序。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。首先，业主委员会是业主大会的执行机构，是由业主选举产生自主性组织，是先产生、后备案，而不是先备案才成立，登记备案对上诉人行使业主权利并未产生实际影响。其次，被上诉人对业主成立的申请只是进行形式审查，符合形式要件就为其出具备案证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审裁定。
一审第三人巨野县筑美建材城业主委员会述称：一、一审法院认定房地产行政管理部门作出的行政备案对上诉人的业主权利义务不产生实际影响，是完全正确的。上诉人否认该项认定上诉理由不能成立。业主委员会是业主大会选举成立的执行机构，是一个业主自治性组织，而不是房地产行政管理部门批准成立的组织。备案登记仅仅是对业主委员会成立的形式要件进行审查，而不进行实质审查。备案登记对上诉人作为业主的权利不产生任何实质影响。如果上诉人认为业主委员会侵犯其民事权利，完全可以通过民事诉讼的途径来解决。至于上诉人以房地产行政管理部门对第三人不进行备案登记，第三人就不能对其提起诉讼，来作为备案登记行为侵犯其合法权利的理由，不能成立。1、上诉人所建设物业用房，其产权归全体业主共有，即使不以第三人的名义对上诉人提起交还物业用房的民事诉讼，业主或者业主大会也完全可以提起相关民事诉讼，这与业主委员会有无公章无关。2、上诉人若认为业主委员会起诉其交还物业用房不当，完全可以在民事诉讼中抗辩。因此，备案登记行为对业主和上诉人行使民事权利均不产生任何实际影响。二、上诉人关于第三人成立无效，房地产管理部门在备案中存在滥用职权行为的理由，不能成立。首先，上诉人所称筑美建材城商品房总建筑面积148000平方米，总套数761套，已出售527套，办理入住的业主总人数523人，与事实不符。事实是，筑美建材城分为一期和二期。其中一期为商业用房，总建筑面积为12万平方米，总套数280户，一期已竣工验收；二期是住宅，第三人成立时，二期工程尚未竣工验收，更未交付使用，根据规定，未经验收交付使用的房屋，不作为建筑面积和房屋套数来统计。因此说，第三人提交的备案申请表中记载的面积和套数，不存在虚假。其次，业主大会和业主委员会成立的程序完全合法。业主委员会在业主入住面积和入住户数均已超过50%的情况下，根据部分业主的申请，按照物业管理条例的规定成立大会筹备组并根据法定程序对首次业主大会召开时间及议程进行了公告，按照相关程序选举产生了业主委员会，将选举结果予以公告。上述工作均是在街道办事处和物业主管部门的参与和监督下进行的。因此说，业主委员会的产生和提交的申请备案登记材料，均不存在舞弊现象，备案登记不存在任何违法之处。再次，上诉人作为建设单位，拒不参加上述业主委员会成立的各项活动，表明其已放弃相关权利。当第三人代表全体业主起诉上诉人侵犯物业用房权利的情况下，上诉人在放弃相关权利的情况下再对备案登记行为提起行政诉讼，显然是为了拖延侵权行为，继续占有业主的物业用房。综上，请求驳回上诉，维持原审裁定。
本院认为：物业行政主管部门对小区业主委员会的备案登记行为可能影响业主的合法权益，属于可诉的行政行为。《山东省物业登记条例》第三十三条规定，在业主大会未对业主投票权计算作出约定时，对于按照业主户数计算的情况，一户计算为一票；建筑单位未售出的专有部分，计算为一票……。由此，上诉人作为涉案小区的开发建设单位因未售出的房产而具有小区业主的主体资格，具有提起本案诉讼的原告诉讼主体资格。综上，一审裁定适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销巨野县人民法院（2015）巨行初字第13号行政裁定；
二、本案由巨野县人民法院继续审理。
审 判 长 李胜力
审 判 员 石 磊
代理审判员 庞 宠
二〇一五年九月十六日
书 记 员 雷 婷