浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0604民初7769号原告：夏兰英，女，1963年3月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：冯伟，浙江左右律师事务所律师。被告：郝青平，男，1984年1月18日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：郑伟樑，浙江振才律师事务所律师。原告夏兰英与被告郝青平合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告夏兰英的委托诉讼代理人冯伟，被告郝青平及其委托诉讼代理人郑伟樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏兰英向本院提出诉讼请求：判令被告立即退还履约保证金（进场费）65000元、营销提成款10033元，支付违约金13万元，合计205033元。事实和理由：2016年5月10日，绍兴市上虞区百官天玥金尊娱乐中心（以下简称天玥金尊）与被告签订《合作经营合同》一份，约定：天玥金尊提供经营场所及商品，被告及其所带领的6名酒水促销员负责进场促销；双方的合作期限为2年，自2016年5月10日至2018年5月9日止；被告在合作期间必须完成营业额总业绩50万元，并按完成营业额的15%比例按月提成；在合作经营期间内，若被告无故解除合同，则因全额退还天玥金尊履约保证金（进场费），并承担违约金13万元，同时放弃最近两个月的营销提成。合同签订后，天玥金尊按约履行，并已支付被告履约保证金（进场费）65000元。被告至今已完成的营业额业绩为471132元，并已按约领取了15%的营销提成，其中最近两个月的提成为：2月份4569元，3月份5464元。被告于2017年4月无故解除合同，擅自离开了天玥金尊。天玥金尊系原告投资设立的个体工商户，现已歇业注销。原告认为，被告单方无故解除合同，已构成违约，原告有权依据《合作经营合同》的约定要求其退还履约保证金及最近两个月的提成，并同时要求其承担违约金。被告郝青平答辩称：1.被告与天玥金尊签订的《合作经营合同》，没有天玥金尊盖章，只有顾华坤签字，该合同尚未生效。且天玥金尊已注销，故原告主体不适格；2.被告收到顾华坤进场费65000元，是被告进入工作场所所需的费用，没有理由返还原告；3.天玥金尊没有按照合同约定一次性支付履约保证金，长期存在低于15%的标准支付提成，违约在先；4.天玥金尊当时与被告约定的是履约保证金75000元，在扣除风险抵押金1万元后，是65000元，所以合同中载明的履约保证金是65000元，由此可以看出被告已支付了风险抵押金1万元。当时约定被告做到营业额40万元可以退还押金，现被告已完成营业额要求，达到了退还押金的条件，但天玥金尊至今未予退还；5.由于被告已经完成了营业额，被告与顾华坤协商要求离开，顾华坤也表示同意；6.如果法庭认为被告违约成立，原告主张的违约金也过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了《合作经营合同》一份，领（付）款凭证两份，2016年5月至2017年2月营销提成表十份，个体户登记基本情况一份，经质证被告对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告提供的2017年3月营销提成表一式两份，其中一份由十人签字领取，但无被告签字，并在签名栏注明“借5000”；另一份由被告单独签字，但被告对签字的真实不予认可。原告提供的2017年4月营销提成表一份，被告未签字。被告同时主张其在5月份还完成了47000元的营业额，故其实际完成的营业额已超过50万元。本院认为，被告对上述两份营销提成表载明的营业额金额并无异议，本院予以确认，该证据可以作为认定被告营业额完成金额的证据之一。被告主张其在5月份还完成了47000元的营业额，但未能提供相应证据，本院不予确认。被告尚未领取2017年4月营销提成。2017年3月营销提成，被告已领取，但在领取时是否已扣除所欠借款双方陈述不一；原告称被告在2017年3月借款5000元，2016年10月挂账3400元、2017年4月挂账3640元，但在本案中未提出相应诉讼请求，本院均不作审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天玥金尊系个体工商户，于2015年9月18日成立，组成形式为个人经营，登记的经营者为夏兰英，于2017年7月17日注销。2016年5月10日，顾华坤以天玥金尊名义与被告签订《合作经营合同》一份，约定：天玥金尊提供经营场所与商品，并负担相关费用，被告负责带领6名酒水促销员进场促销，合作经营期限自2016年5月10日起两年（具体以完成营业额为标准）；被告必须完成营业额总业绩50万元，若提前完成，则合同提前履行完毕；合作经营期间，被告按完成营业额的15%比例提成，从合作次月起原则上每月一结，即次月底前付清上月提成款项支付，推迟支付时间最长不超过半个月；合作经营期间，被告必须向天玥金尊缴纳风险抵押金1万元，在合同签订后七日内一次性付清；天玥金尊提前向被告一次性支付履约保证金65000元，被告完成约定营业额时，该履约保证金归被告所有，如未完成，则合作期限顺延直至被告完成约定营业额；合作经营期间，天玥金尊不得无故解除合同，否则无权要求被告归还履约保证金，并应另行支付被告违约金13万元；被告不得无故解除合同，否则应全额退还天玥金尊履约保证金，并另行支付违约金13万元，同时放弃最近两个月的提成与全额风险抵押金，一并作为违约金支付给天玥金尊；天玥金尊未经被告同意，推迟支付提成超过两个月的，视为无故解除合同；被告未经天玥金尊同意，本人连续未到天玥金尊签到超过七天，或所属酒水促销员签到率连续七天未到上月平均数50%以上时，视为无故解除合同。合同签订后，天玥金尊于2016年8月20日、8月21日分别支付被告履约保证金15600元、49400元，合计65000元。2016年5月至2017年4月，被告合计完成营业额475920元。被告尚未领取2017年4月营销提成款。2017年5月，被告离开天玥金尊，未再继续履行合同。本院认为：天玥金尊与被告签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规，应认定有效。对本案双方当事人争议的问题，结合原告诉讼请求和被告抗辩意见，本院评析如下：一、关于原告主体《合作经营合同》落款处虽仅由顾华坤签字，但抬头处明确载明甲方为天玥金尊，应认定系顾华坤代表天玥金尊与被告签订合同，原告对此已予追认，故该合同应认定为天玥金尊与被告之间的合同。民法通则第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。据此，个人经营的个体工商户的债务，应由经营者承担；根据权利与义务相一致的原则，其债权亦应由经营者享有。个人经营的个体工商户以字号或经营者作为诉讼主体，只是诉讼法上的要求，其实体债权债务均归属于经营者。天玥金尊系个人经营的个体工商户，且已注销工商登记，夏兰英作为登记的经营者，有权作为原告就天玥金尊经营期间的债权提起诉讼。综上，被告关于本案原告主体不适格的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。二、关于履约保证金履约保证金，是根据当事人约定而设立的合同之债的独立担保方式，区别于现有的法定担保方式。《合作经营合同》中的履约保证金条款，对于履约保证金的金额、支付时间、适用条件及后果均作了明确约定，且适用罚则亦对等，据此，天玥金尊与被告之间的履约保证金担保合同成立。参照最相类似的关于定金的法律规定，应认定履约保证金合同亦属实践性合同，即：履约保证金合同从实际交付履约保证金之日起生效；实际交付的履约保证金数额多于或者少于约定数额，视为变更履约保证金合同；收受履约保证金一方提出异议并拒绝接受的，履约保证金合同不生效。天玥金尊未按合同约定时间一次性支付被告履约保证金，被告未提出异议并拒绝接受，且已实际履行合同，应视为变更履约保证金合同。被告在未完成50万元营业额的情况下，未征得天玥金尊同意即离开，属于合同约定的无故解除合同情形。现原告要求被告按约全额返还履约保证金65000元，理由正当，本院予以支持。三、关于违约金《合作经营合同》约定天玥金尊无故解除合同时不得请求返还履约保证金并另行支付违约金13万元，被告无故解除合同时应全额返还履约保证金65000元并另行支付违约金13万元，从整体看是设立了一个类似定金罚则的履约保证金罚则。首先，其中的违约金约定并非真正的违约金条款，只是履约保证金罚则的一部分，可以与返还履约保证金的请求并用；其次，该罚则设立的三倍返还规则，显然超过了弥补损失和惩罚违约行为的必要限度，故违约金应参照定金罚则调整为未履行部分对应履约保证金的一倍；最后，合同约定收受履约保证金一方除了适用上述罚则外，还需放弃最近两个月的提成与全额风险抵押金，而支付履约保证金一方并无相应罚则，不对等，亦超过前述必要限度，该部分约定应认定无效。综上，对被告应支付的违约金金额本院酌情调整为3130.40元。现原告要求被告支付违约金3130.40元，理由正当，本院予以支持；超过上述金额部分违约金请求，以及要求被告返还营销提成款10033元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。2017年4月营销提成款，被告可自行向原告主张领取。四、关于被告其他抗辩意见被告称其收到的系进场费而非履约保证金，但进场费实为履约保证金的俗称，其金额亦与合同约定的履约保证金金额一致，合同中亦并无关于进场费的约定，故应认定天玥金尊支付被告的进场费65000元即为履约保证金。《合作经营合同》约定的被告营销提成比例为15%，天玥金尊实际发放时根据完成营业额金额分段确定提成比例为10%、15%及15%以上不等，被告在领取营销提成款时并未提出异议，应视为双方合意对合同进行变更；且整体而言，被告的营销提成比例亦仍为15%左右，故被告关于天玥金尊在发放营销提成时违约的抗辩意见不能成立。被告称其离开前已征得顾华坤同意，未提供相应证据，原告亦不予认可，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、郝青平于本判决生效后七日内向夏兰英返还履约保证金65000元、支付违约金3130.40元，合计68130.40元；二、驳回夏兰英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4376元，减半收取计2188元，由夏兰英负担1436元，郝青平负担752元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  阮ＸＸ二〇一七年十二月五日书记员  夏玲玲?附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。???