广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终220号
上诉人（原审原告）：潘某。
法定代理人：潘藩，男，××年××月××日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区华程幼儿园，住所地：。
法定代表人：华美娟，校长。
委托代理人：刘建欣。
上诉人潘某因与被上诉人珠海市香洲区华程幼儿园（以下简称“华程幼儿园”）健康权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民一初字第2431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年4月28日午餐后，潘某按老师要求搬椅子出教室活动时，从一级台阶上摔下受伤。对于潘某受伤的原因，潘某代理人称是被另一小朋友推倒受伤，华程幼儿园称是潘某小朋友不小心绊到另一小朋友的脚从而摔倒。
潘某受伤后，华程幼儿园立即通知潘某监护人并送潘某到珠海香洲区人民医院治疗。珠海市香洲区人民医院诊断为左肘骨折。随后，华程幼儿园和潘某监护人又将潘某送到广东省中医院珠海医院治疗，广东省中医院珠海医院诊断为左尺骨鹰嘴骨骨折。从受伤后至2015年6月1日，潘某多次到医院诊治，均由华程幼儿园派车接送或支付交通费，全部的医疗费也由华程幼儿园支付。医院对潘某受伤处进行了石膏托外固定。2015年5月18日，石膏外固定被拆除。2015年6月1日经医院检查，潘某患处已无疼痛，伤肢末端情况良好，但医生嘱咐应当定期复查、随诊。2015年8月31日，潘某监护人又带潘某到医疗复查，支付了检查费128元和挂号费30元。
潘某代理人称潘某受伤后不愿再回幼儿园学习，潘某母亲李红云不得不请假在家照顾潘某。潘某向原审法院提交了一份李红云的社会保险缴费记录和一份李红云工作单位珠海德鹏森仪器仪表有限公司（下称德鹏森公司）出具的《证明》，德鹏公司在《证明》中证实李红云20**年4月29日至8月31日请事假在家，公司停发其每月3500元的绩效工资。
潘某监护人与华程幼儿园协商赔偿事宜未果，委托广东莱恩律师事务所于2015年6月底向华程幼儿园发了一份《律师函》，要求华程幼儿园支付赔偿费用5万元。华程幼儿园不同意，潘某因此诉诸原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。潘某在华程幼儿园受伤，华程幼儿园没有提交证据证明其已经尽到教育管理职责，故华程幼儿园应当对潘某的受伤承担赔偿责任。对于潘某请求的各项赔偿费用，原审法院分析认定如下：
一、医疗费。除2015年8月31日的医疗费158元外，其他医疗费用均由华程幼儿园支付。潘某提交的《病历》显示，潘某2015年8月31日到医院仍是检查左尺骨鹰嘴骨折情况，6月1日的《病历》也有潘某应当定期复查的医嘱。因此潘某2015年8月31日支付的医疗费158元系本次受伤造成的。华程幼儿园应向潘某赔偿该部分医疗费。
二、误工费。潘某请求的监护人误工费实际为护理费。潘某受伤后左臂被石膏固定，加上年龄小，短时间内不愿上幼儿园，需要监护人陪同实属正常。2015年5月18日，潘某石膏外固定已被拆除，应当可以自由活动。原审法院认定华程幼儿园应当赔偿潘某监护人从受伤之日至2015年5月18日共20天的误工费。潘某母亲李红云的单位德鹏森公司出具《证明》，证实停发李红云每月3500元的绩效工资。按潘某母亲每月3500元误工费计算，华程幼儿园应赔偿潘某误工费（护理费）2333.33元。
三、营养费。潘某的病历中没有关于潘某需要加强营养的医嘱，潘某要求华程幼儿园赔偿营养费，依据不足，原审法院不予支持。
四、交通费。除2015年8月31日到医疗复查外，潘某每次到医院治疗均由华程幼儿园接送或支付交通费，故华程幼儿园仅需赔偿潘某2015年8月31日的交通费损失。原审法院酌定该交通费损失为50元。
五、精神损失费。潘某所受伤已经完全痊愈，没有留下残疾。潘某要求华程幼儿园赔偿精神损失费，依据不足，原审法院也不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条之规定，原审法院作出如下判决：一、华程幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内向潘某赔偿医疗费损失158元。二、华程幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内向潘某赔偿护理费（误工费）损失2333.33元。三、华程幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内向潘某赔偿交通费损失50元。四、驳回潘某的其他诉讼请求。如果华程幼儿园未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一身案件受理费减半收取255元，由潘某负担23元，华程幼儿园负担232元。
一审判决后，潘某不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决第二判项，改判华程幼儿园向潘某支付监护人自2015年4月28日至2015年8月31日的误工费共计人民币14000元；2.依法撤销原审判决第四判项，改判华程幼儿园向潘某支付营养费人民币3780元、支付精神损失费人民币10000元。（以上合计人民币27780元）；3.本案全部诉讼费用由华程幼儿园承担。事实与理由：一、原审判决对于潘某监护人因照料潘某而产生误工损失的认定存在错误，依法应予纠正。原审法院所认定的“2015年5月18日，潘某石膏外固定已被拆除，应当可以自由活动”与事实严重不符。事实上，潘某在5月18日拆除石膏外固定之后，在医生的要求下，仍需要使用绷带对左手臂进行固定，以免影响伤口复合。而2015年5月18日、2015年6月1日的诊治中，均明确记载了“在医师指导下行功能”、“定期复查，随诊”，即潘某在拆除石膏后，仍必须在医生的指导下进行物理治疗及康复护理，并且需要定期复查，在伤情出现反复时随时就诊。因此，拆除石膏并不等于原审法院所认定的“可以自由活动”。相反，依据医生的指示，潘某一直在进行康复治疗，而潘某的监护人仍不得不向单位请假在家对潘某的治疗进行协助。此外，从常情常理而言，即使是成年人遭遇尺骨鹰嘴骨折其个人生活恐怕都无法完全自理，更何况潘某只是一个四岁的小孩。拆除石膏只是整个治疗过程的一个阶段，但并不等于潘某已经痊愈。原审判决认为潘某监护人的误工时间仅为潘某受伤手臂被石膏固定期间显然是与日常治疗常识不符的。而且原审判决既然已经意识到潘某年龄小、短时间内不愿上幼儿园需要监护人陪同实属正常，那么其没有考虑到潘某拆除石膏固定后仍需继续治疗的客观事实是令人无法接受的。更重要的一点，潘某本身就是在华程幼儿园园内学习、生活时受伤的，若潘某在所受伤害尚未治愈的情况下继续回园内学习，根本无法杜绝遭受二次伤害的可能。潘某监护人基于对潘某的保护和确保潘某顺利康复，请假在家陪护潘某接受后续治疗和康复是符合常理的。毕竟任何一个父母都不会冒着可能造成孩子终身残疾的风险让自己的孩子回到一个本身就管理不善的幼儿园。基于上述事实，潘某客观上只能在基本痊愈之后才能达到回园学习的条件，在此期间潘某监护人因对潘某进行照料所造成的误工损失依法应当由华程幼儿园承担（按每月3500元计算，自2015年4月28日至2015年8月31日，共计人民币14000元）。
二、原审判决认为病历中没有关于需要加强营养的医嘱，即对潘某关于营养费的主张不予支持是不当的，依法应予纠正。虽然相关的法律规定营养费需参照医疗机构的意见确定，但是对于裁判者而言，如果只是刻板地以医嘱作为作出裁判的唯一依据，这与机器有何区别，事实上，现实中法院在没有医嘱的情况根据案件本身的客观事实，作出支持营养费的判例已越来越多，这充分说明医疗机构的意见具有参考价值，但并不是裁判是否支持营养费的唯一依据。而结合潘某只是一名四岁幼童的事实，在年纪幼小即发生骨折的情况下，加强营养促进康复本身就是非常正常的。故恳请二审法院充分考虑案件的客观事实，支持潘某关于营养费的主张。
三、原审判决未充分考虑潘某的年龄、心智等因素，简单地以潘某受伤已经完全痊愈且没有留下残疾为由，对潘某主张的精神损失费不予支持是不当的，依法应予纠正。本次受伤对只有四岁的潘某而言确实留下了莫大的心理影响，虽然小孩子磕磕碰碰是常有的事，但是小孩子在幼儿园上学期间受伤却不是常有的事。幼儿园本是让小孩子开心和快乐的地方，现却成了潘某受伤的地方，这对潘某幼小心灵的影响是可想而知的。如果仅仅因为潘某没有因为本次受伤而致残就不能获得精神损失赔偿，这与我国法律的精神是不符的，精神损失赔偿也并不以受害者是否致残作为唯一依据。因此，潘某主张精神损失费应当予以支持。综上所述，潘某因华程幼儿园的过错导致受伤，由此导致的一切损失依法应由华程幼儿园承担，原审判决明显违背医学常识和常情常理。恳请法院在查明本案事实的基础之上，依法改判支持潘某的全部上诉请求。
被上诉人华程幼儿园答辩称，一、误工费（护理费）。潘某对于误工费（护理费）的上诉理由没有法律和事实依据，不应得到支持。首先，潘某受伤并未进行住院治疗，医疗机构也未出具明确潘某需要专人护理的医嘱证明，因此没有证据证实对潘某的护理存在必要性和必须性。因此，该费用不应得到法院的支持。一审法院在此情况下依然判决华程幼儿园承担赔偿潘某20天的误工费的责任缺乏依据。但华程幼儿园考虑到潘某年幼，有遭受骨折伤势，存在石膏固定情形，华程幼儿园出于人道主义依然接受一审对于该费用的判决。潘某2015年5月18日拆除石膏后可以自由活动，而潘某认为石膏固定拆除之后，依然需要护理完全属于主观臆测，没有任何科学医学依据，即使医疗证明明确潘某存在复查复诊的情形，但是复查复诊完全属于后期康复性的观察，复查复诊期间完全不能得出必须护理的结论，两者之间不存在必然的联系。因而潘某的上诉要求不成立。二、营养费。潘某的病例中没有关于潘某需要加强营养的医嘱，潘某要求依据不足，不应赔偿，华程幼儿园认为一审法院判定正确。三、精神损失费。潘某没有伤残级别鉴定，依据不足，不予支付，华程幼儿园认为原审法院判决正确。综上所述，原审法院认定判决、运用法律正确，华程幼儿园服从原判法院判决，恳请二审法院驳回潘某的全部上诉请求，维护华程幼儿园教育事业的合法权益与安定。
双方于二审期间均未向法庭提交新证据。
本院查明，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，潘某人身损害赔偿责任由华程幼儿园承担的合法性，原审已作阐述，正确无误，本院不予赘述。对双方无异议的原审判项，本院予以维持。对具体的赔偿项目，潘某上诉要求在原审的基础上，增加误工费为14000元，营养费3780元，精神损失费10000元。1.关于误工费。本院认为，潘某受伤（左肘骨折）时为未满5岁的儿童，从受伤到拆除石膏的时间为20天，潘某拆除石膏并不等同于完全康复。潘某作为未满5岁的儿童，即使潘某拆除石膏也需要母亲的护理，本院酌定护理时间为2个月。因此，华程幼儿园应付的误工费为9333.33元（2333.33元﹢3500元×2）。2.关于营养费，虽然没有医嘱加强营养，考虑到潘某年纪尚小，有增加营养的必要性，本院酌定为500元。3.关于精神损失费，潘某受伤痊愈，未到伤残等级，原审法院判决不予支持精神损失费，处理妥当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理欠妥，本院予以部分改判；上诉人的部分上诉请求有据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2431号判决第一、第三、第四项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2431号判决第二项为：珠海市香洲区华程幼儿园于本判决发生法律效力之日起向潘某赔偿护理费（误工费）9333.33元，营养费500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理工费255元，由珠海市香洲区华程幼儿园负担232，由潘某负担23元；二审案件受理费494.5元，由珠海市香洲区华程幼儿园负担249.5元，潘某负担245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 黄汉源
代理审判员 诸葛亭
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 黄瑞绮