黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第183号上诉人（原审原告）段长萍，男，1963年3月19日出生。委托代理人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街西八条路288号。法定代表人赵阿杰，该公司总经理。委托代理人赵丽颖，该公司工作人员。委托代理人董志，该公司工作人员。原审第三人于长江，男，1963年2月15日出生。委托代理人金辉，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人段长萍与被上诉人牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司（以下简称华侨公司）、原审第三人于长江申请执行人执行异议之诉一案，牡丹江市中级人民法院于2015年7月24日作出（2014）牡民初字第61号民事判决，段长萍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人段长萍的委托代理人张冕，被上诉人华侨公司的委托代理人赵丽颖、董志，原审第三人于长江的委托代理人金辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年11月1日，段长萍诉前提出申请，要求查封位于宁安市的两宗土地。牡丹江市中级人民法院于2011年11月11日作出（2011）牡保字第15-3号民事裁定，将华侨公司名下的位于宁安市东大街编号为2006-6-2的宗地（面积为2741.35㎡）和位于宁安市通江路编号为2006-6-1的宗地（面积为1932.48㎡）予以查封，并于2012年2月15日作出（2012）牡商初字第3号民事判决：一、于长江于判决生效之日起十日内，给付段长萍借款本金3，000，000.00元，利息为1，591，624.00元，合计为4，591，624.00元；二、驳回段长萍要求华侨公司偿还借款本息5，160，000.00元的诉讼请求。该判决已发生法律效力。段长萍申请执行，在执行过程中，段长萍与于长江于2012年4月18日签订了执行和解协议书，约定：根据牡丹江市中级人民法院生效判决，鉴于于长江现无资金偿还段长萍借款本息，段长萍同意于长江用段长萍诉前保全华侨公司名下位于宁安市东大街编号为2006-6-2的宗地和位于宁安市通江路编号为2006-6-1的宗地，除开发一部分外，实际还有1100余平方米宗地冲抵于长江借款本息4，591，624.00元，双方债权债务两清，案件终结执行等。华侨公司于2012年9月28日向牡丹江市中级人民法院提出解除对其名下两宗土地查封的申请。牡丹江市中级人民法院于2012年10月29日作出（2012）牡法执字第21号执行裁定，解除对华侨公司名下土地的查封。段长萍不服，提出执行异议。牡丹江市中级人民法院于2013年1月29日作出（2012）牡法执字第21-1号执行裁定，驳回段长萍的异议申请。段长萍向本院提出复议申请，本院于2013年8月14日作出（2013）黑高法执复字第18号执行裁定：撤销牡丹江市中级人民法院（2012）牡法执字第21-1号执行裁定。牡丹江市中级人民法院于2014年4月15日作出（2012）牡法执字第21-2号执行裁定：中止对登记在华侨公司名下的位于宁安市东大街编号为2006-6-2的宗地和位于宁安市通江路编号为2006-6-1的宗地两宗土地使用权的执行。段长萍不服，提起本案执行异议之诉。宁安市人民政府、宁安市财政局、宁安市建设局、华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）盖章认可关于华兴公司建设天龙商场和大和堂药店土地出让金缴纳方式的说明，即华兴公司在天龙商场和大和堂药店的用地，通过挂牌供地方式，由华兴公司竞得，土地出让金为1，192，882.79元，因政府在修新区中路时，欠华兴公司工程款，此次该公司应缴的土地出让金由政府抵顶所欠工程款，财政不再直接收取，抵顶金额为人民币1，192，882.79元，所欠工程款金额余额由政府掌握。2005年12月9日，华侨公司与于长江签订《承包开发项目合同》，约定：于长江用自有资金承包宁安市东兴小区项目的开发、建设，授权负责该项目，华侨公司提供开发项目所需要的资质证书及相关材料，并负责监督立项、审批程序和业务指导。于长江承包开发项目期间，向华侨公司上交税后利润的百分之一作为管理费用。2006年4月30日，华兴公司与华侨公司签订《联合开发协议书》，约定：华兴公司将其所属宁安市东兴小区一组团二期、三期土地使用权与华侨公司合作，项目由华侨公司立项等。2006年5月17日，华侨公司与于长江签订《承包开发项目补充合同》，约定：根据华兴公司与华侨公司签订的宁安市东兴小区一组团二期、三期工程，华侨公司现所办理的一切合同似为二期工程，三期工程再续签合同，授权于长江为华侨公司开发宁安分公司法人，独立公章一套，该套公章只限用于二期工程，它用无效。2006年6月26日，华侨公司与于长江签订《补充条款》，约定：东兴小区一组团二期、三期土地使用权已经划到于长江名下，土地使用权归于长江所有，与华侨公司无任何关系。2006年7月5日，宁安市国土资源局与华侨公司签订了两份国有土地使用权出让合同，第一份合同编号为2006-16，约定：出让人即宁安市国土资源局给受让人即华侨公司的宗地位于通江路、宗地编号为2006-6-1，宗地总面积为1932.48㎡；第二份合同编号为2006-17，约定：出让人即宁安市国土资源局给受让人即华侨公司的宗地位于东大街、宗地编号为2006-6-2，宗地总面积为2741.35㎡。2011年3月18日，牡丹江市中级人民法院给华侨公司董事长赵阿杰作了调查笔录，其在调查时陈述：“2006年于长江与我单位合作开发，于长江用这两块地150万元作为投入，土地使用证不能办成个人，于长江又是挂靠我们单位，所以当时土地使用证办成我们单位。两块地确定为150万元，已将于长江的投入收益给了于长江，现这两块土地的使用权和于长江没有关系，一块地用于天龙商场，2009年于长江、赵常军与我单位三方签订了解除合伙投资协议，约定于长江的收益是天龙综合楼三、四层全部建筑面积及二层建筑面积的50%，土地使用权就和于长江没有关系了，于长江投入了1，500，000.00元，他的收益是一千多万元，于长江欠吕凤文债务用二层50%，三、四层房屋面积抵顶吕凤文债权。”于长江在庭审中承认存在合伙，并已收到解除合伙的利润即天龙综合楼三、四层全部建筑面积及二层建筑面积的50%。2013年10月8日，宁安市国土资源局给华侨公司、于长江关于宗地编号2006-6-1（天龙地块）和宗地编号2006-6-2（大和堂地块）土地使用权的情况说明：“于长江是以置换的形式向我局交纳了上述两宗地块的土地出让金，但是于长江因为没有房地产开发资质，便挂靠于华侨公司名下，并签订了承包开发项目补充合同和补充条款，双方明确了土地使用权的归属问题，所以在2006年7月5日，我局与华侨公司签订了两份《国有土地使用权出让合同》（合同编号2006-16、2006-17），于长江提供证据材料共计8份，包括2011年3月18日牡丹江市中级人民法院调查‘赵阿杰’笔录”。2013年1月5日，华兴公司向宁安市国土资源局出具宁安市东兴小区一组团二期三期土地使用权属的说明中证实：“宁安市东兴小区一组团二期三期两宗土地，即国有土地使用权出让合同2006-16，国有土地使用权出让合同2006-17，是我公司2006通过招、拍、挂并交纳出地出让金后，抵顶给所欠于长江本人开发投资款的。于长江是这两宗土地的实际使用权，因于长江无开发资质，华侨公司是于长江的挂靠建设单位。”华侨公司提供了案外人赵常军、于长江和华侨公司于2009年2月23日签订的《解除合伙投资开发宁安市物资天龙地段综合楼项目协议书》（以下简称《解除合伙投资协议》），约定：1.天龙综合楼项目工程所用土地，是于长江以华侨公司名义购得使用权后作为项目用地的投入外，其余全部开发建设资金全部是赵常军个人投入，至本协议签订之日起，赵常军共投入建设资金约壹仟伍（佰）万元，于长江土地使用权投入计算金额为壹佰伍（拾）万元；2.经三方早已达成的投资分配协议约定：于长江土地使用权投入部分所享有的投资及投资收益权为天龙综合楼三、四层全部建筑面积及二层建筑面积的50%；3.由于于长江欠吕凤文借款本息5，255，000.00元，于长江同意以天龙综合楼二层1-5轴东西方向A-J轴内的和三层四层全部建筑面积抵偿给吕凤文的全部借款本息。抵偿之后，于长江在天龙综合楼开发项目的投资及投资收益权已全部处理完毕。于长江自本协议签订之日起不再享有天龙综合楼项目的利润分配权，赵常军是天龙综合楼项目的独立投资人和收益人；4.赵常军与于长江同意解除2008年7月27日签订的合伙投资开发宁安市物资天龙地段综合楼项目的《协议书》，本协议书的条款中所约定清算内容为赵常军、于长江双方解除合伙投资开发天龙综合楼项目的清算条款，自本协议签订后，双方不再另行签订清算协议，赵常军是华侨公司天龙综合楼项目的独立投资人，享有挂靠协议所约定权利和义务，华侨公司自本协议生效之日起，书面解除所授予于长江在华侨公司的所有职务及相应的权利。宁安市公安局曾因该份协议书涉嫌合同诈骗而申请黑龙江省公安厅刑事技术总队对该协议书于长江签名是否与提供于长江的样本（13份样本）签名字迹是否是同一人书写进行鉴定。黑龙江省公安厅刑事技术总队于2011年8月5日作出（黑）公（刑技）鉴定（文检）字（2011）063号鉴定书，结论为：送检协议书“于长江”的签名与提供的于长江的样本签名字迹是同一人书写。段长萍起诉后，于长江要求对该协议上于长江的签名进行鉴定。经牡丹江市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年5月11日鉴定，结论为根据现有样本（4个样本），无法判断检材上需检的“于长江”签名与样本上的“于长江”签名是否同一人所写。牡丹江市地方税务局稽查局作出牡地税稽处（2011）201031号税务处理决定书，华侨公司在宁安市天龙综合楼工程中未缴2008-2010年度土地使用税为57，659.08元。牡丹江市中级人民法院于2015年4月21日作出（2015）牡商终字第59号民事判决：一、华侨公司于判决生效之日给付赵丽颖借款本金400，000.00元及利息84，233.46元合计484，233.46元；二、于长江、华侨公司于判决生效之日起给付赵丽颖借款本金445，500.00元及利息128，514.84元合计574，014.84元。该判决已发生法律效力。牡丹江市西安区人民法院（2009）西民商初字第54号卷宗记载：吕凤文于2009年2月4日诉华侨公司、于长江及赵常军，要求华侨公司、于长江及赵常军偿还借款3，300，000.00元，利息1，962，500.00元，合计5，262，500.00元，事实及理由为华侨公司开发宁安市物资天龙地段综合楼项目，于长江为华侨公司任命开发项目经理，于长江从吕凤文处借款99笔，借款本息合计为5，262，500.00元用于该项目的开发建设资金，并向吕凤文保证用所开发的一、二楼商品房作为借款抵押，在工程进行中，于长江与赵常军签订了一份合伙开发宁安市物资天龙地段综合楼项目的协议书等……，现要求华侨公司、于长江及赵常军给付吕凤文借款本息5，262，500.00元。于长江在庭审中对吕凤文的起诉状内容认为所述属实。牡丹江市西安区人民法院于2009年2月23日作出（2009）西民商初字第54号民事调解书：一、于长江给付吕凤文借款本金2，500，000.00元、利息2，655，000.00元、利润100，000.00元，合计为5，255，000.00元，此款于2009年11月30日前一次性给付。二、如于长江逾期给付借款，华侨公司、赵常军在宁安市通江路以东中心街以南的物资地段综合楼二层从北至南二层平面图所标①-⑤轴、东西方向A轴-J轴内的全部实际建筑面积的房屋及三、四层全部实际建筑面积的房屋即按三、四层平面图所标的南北方向①-（15）轴，东西方向A-J轴之间所有建筑面积价值范围内承担连带清偿责任。该调解书已发生法律效力。关于牡丹江市中级人民法院（2010）牡法执字第49-2号执行裁定，该执行程序中，案外人为华侨公司，申请执行人为刘春奎，被执行人为于长江。刘春奎提出申请，牡丹江市中级人民法院于2010年11月30日作出（2010）牡法执字第49-1号执行裁定，将于长江的两宗土地使用权即位于宁安市东大街编号为2006-6-2的宗地和位于宁安市通江路编号为2006-6-1的宗地予以查封，华侨公司提出异议，牡丹江中院于2011年3月22日作出（2010）牡法执字第49-2号执行裁定，将华侨公司名下的该两宗土地中止执行。段长萍原审诉称：段长萍申请强制执行登记在华侨公司名下而实为于长江的位于宁安市东大街编号为2006-6-2号、宁安市通江路编号为2006-6-1号的土地使用权。在执行过程中，华侨公司以该两宗土地使用权归其所有为由提出案外人异议，然后撤回异议，后于2012年9月28日申请解除对其名下两宗土地的查封。牡丹江市中级人民法院于2012年10月29日作出（2012）牡法执字第21号执行裁定，解除对华侨公司名下土地的查封。段长萍不服该裁定，以该两宗土地使用权实际为于长江所有为由提出异议，被牡丹江市中级人民法院驳回异议申请，段长萍向黑龙江省高级人民法院申请复议，黑龙江省高级人民法院于2013年8月14日作出（2013）黑高法执复字第18号执行裁定，撤销了（2012）牡法执字第21-1号执行裁定书。后牡丹江市中级人民法院下达（2012）第21-2号执行裁定书，中止段长萍对登记在华侨公司名下的两宗土地使用权的执行。段长萍认为，（2012）牡法执字第21-2号执行裁定书无论在事实和相关证据上，均能证明是应当撤销的错误裁定，段长萍之所以申请执行华侨公司名下的两宗土地使用权，是因为段长萍在诉讼保全该两宗土地之前，已经掌握了该土地使用权属于于长江所有的相关证据，而且华侨公司和于长江在2006年6月26日签订的《补充条款》中明确承诺：东兴小区一组团二期、三期土地使用权已经规划到于长江名下，土地使用权归于长江所有，与华侨公司无任何关系。另外，宁安市国土资源局于2013年10月8日作出的《关于宗地编号2006-6-1和宗地编号2006-6-2土地使用权的情况说明》中确认：“于长江是以置换的形式向我局交纳了两宗地块的土地出让金，但是，于长江因为没有房地产开发资质，便挂靠华侨公司名下，并签订了承包开发项目补充合同和补充条款，双方明确了土地使用权的归属问题，所以在2006年7月5日，我局与华侨公司签订了两份《国有土地使用权出让合同》”。由此看出，段长萍申请执行华侨公司名下的两宗土地使用权实际归于长江所有。请求：1.撤销牡丹江市中级人民法院（2012）牡法执字第21-2号执行裁定；2.继续执行登记在华侨公司名下实为于长江所有的位于宁安市两宗土地使用权；3.本案的诉讼费用由华侨公司承担。在原审庭审中变更诉讼请求为：许可执行登记在华侨公司名下实际为于长江所有的两宗土地使用权。华侨公司辩称：1.段长萍起诉超过起诉期限。段长萍不服牡丹江市中级人民法院（2012）牡法执字第21-2号裁定书，应提起审判监督程序，而不是诉讼，另外，牡丹江市中级人民法院（2012）牡法执字第21-2号执行裁定书于2014年6月13日送达段长萍手中，而本案于2014年7月22日立案，超过规定的15日起诉期限，应当依法驳回起诉。2.在内容上，本案诉争国有土地使用权归华侨公司所有。2009年2月23日于长江、华侨公司，赵常军《解除合伙投资协议》合法有效，于长江以该土地使用权作为投资后不能擅自撤资，前面说的《解除合伙投资协议》赵常军替代于长江加入开发项目，于长江得到5，250，000.00元的回报撤出该项目，以后产生的债权债务与于长江无关，其他义务由赵常军行使。3.于长江与华兴公司恶意串通，骗取该土地使用权。于长江辩称：同意段长萍起诉及理由。原审判决认为，关于诉争的两宗土地使用权是否享有足以排除强制执行的问题，因诉争的两宗土地使用权系由华兴公司通过挂牌供地方式竞得，由于宁安市人民政府拖欠华兴公司工程款，其应缴纳的土地出让金1，192，882.79元由宁安市人民政府抵顶所欠华兴公司工程款，而华兴公司又欠于长江投资款，华兴公司又将诉争的土地使用权抵顶其欠于长江的投资款，诉争的土地使用权已归于长江所有，于长江将诉争的土地以华侨公司的名义登记备案，并签订了合同编号为2006-16、2006-17两份国有土地使用权出让合同。在签订两份国有土地使用权出让合同前，于长江为了利用其从华兴公司获得的诉争土地使用权，其与华侨公司签订了《承包开发项目合同》，开发诉争两宗土地使用权的工程项目。由于于长江系个人行为，其不能办理国有土地使用权出让合同，实际于长江系挂靠被告华侨公司，华兴公司为了配合于长江顺利开发诉争的两宗土地使用权工程项目，其与华侨公司签订了《联合开发协议书》，同时，于长江与华侨公司签订了《承包开发项目补充合同》，并授权于长江为华侨公司开安宁安分公司法人，进行诉争土地使用权二期工程，三期工程另行续签。由于于长江与华侨公司合作开发，赵常军也出资入股，并与于长江于2008年7月23日签订了合伙开发宁安市物资天龙地段综合楼项目的《协议书》，于长江在另案中即吕凤文诉华侨公司、赵常军民间借贷中庭审答辩称吕凤文起诉状内容属实，已认可其与赵常军存在合伙关系，并在该起案件中经牡丹江市西安区人民法院调解，于长江给付吕凤文借款本金及利息合计为5，255，000.00元，如逾期给付，华侨公司、赵常军以开发物资地段综合楼三、四层全部建筑面积、二层从东西方向A柚-J柚全部建筑面积承担连带清偿责任，现物资地段综合楼三、四层全部建筑面积及二层50%建筑面积已抵顶吕凤文欠款。对于《解除合伙投资协议》，虽然于长江予以否认，又经过司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：根据现有样本，无法判断检材该协议书上需检的“于长江”的签名与样本上的“于长江”的签名是否同一人所写，但经黑龙江省公安厅刑事技术总队鉴定：送检协议书上“于长江”的签名与提供的“于长江”的样本签名字迹是同一人书写，黑龙江省公安厅刑事技术总队的鉴定是用13个样本，而司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定是用4个样本，黑龙江省公安厅刑事技术总队的鉴定的科学依据应该是比较高的，且于长江用牡丹江市中级人民法院对华侨公司法定代表人赵阿杰的调查笔录（执行）用于宁安市国土资源局对诉争的两宗土地使用权进行听证的证据所用，其在庭审中又已认可其收到天龙综合楼三四层全部建筑面积及二层建筑面积50%，说明于长江已认可该事实存在，虽然其否认解除合伙协议的事实又没有其它证据佐证，通过全面、客观的审核证据，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，应认定《解除合伙投资协议》是存在的，也应是有效的，现诉争的两宗土地使用权其中一块土地已用于开发物质天龙综合楼地段工程项目，其已将拥有其两宗土地使用权作为财产投入开发建设项目，诉争的两宗土地使用权的财产已不是其个人的财产，是合伙人的财产，其将诉争的两宗土地使用权作为投入财产并已分配到了合伙的利润，已经对合伙财产进行了清算，其投入的诉争的两块土地使用权不能再视为其还有所有权，而且华侨公司因与于长江及赵常军合作开发天龙综合地段综合楼又要缴纳土地使用税及于长江、华侨公司给付赵丽颖欠款合计574，014.84元等，亦需要进行清算，于长江已无力偿还其个人债务的情况下，于长江将已投入合伙的财产即诉争的两宗土地使用权仍作为其自己的财产所有缺乏事实及法律依据，而且华侨公司也不同意将诉争的两块土地使用权作为于长江个人的财产，也不同意将诉争的两宗土地使用权继续执行，于长江辩称诉争的两块土地所有权仍归其所有，同意将其与段长萍达成的执行和解协议继续执行诉争的两块土地使用权抵顶所欠段长萍借贷款又与牡丹江市中级人民法院（2010）牡法执字第49-2号执行裁定已明确对诉争的两宗土地使用权已中止执行相悖，于长江对牡丹江市中级人民法院（2010）牡法执字第49-2号中止执行裁定没有提起诉讼，该执行裁定已发生法律效力，于长江对该诉争的两块土地使用权已尚失抗辩权。在牡丹江市中级人民法院作出（2010）牡法执字第49-2号执行裁定已中止执行诉争的两宗土地使用权执行的情况下，于长江已尚失对诉争的两宗土地使用权抗辩权，段长萍主张将其与于长江达成的执行和解协议继续执行诉争的两宗土地使用权没有事实及法律依据，对其该诉请不予支持，诉争的两宗土地使用权享有足以排除强制执行的依据，牡丹江市中级人民法院作出（2012）牡法执字第21-2号执行裁定认为华侨公司提出中止执行诉争的两宗土地使用权异议的理由成立是正确的。对于华侨公司抗辩称段长萍超过起诉时限的问题，因该案法院于2014年6月13日向段长萍送达（2012）牡法执字第21-2号执行裁定，申请执行人段长萍于2014年6月27日提起诉讼，没有超过（2012）牡法执字第21-2号执行裁定规定的时限，其主张超过起诉时限没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第一款（二）项规定，判决：一、驳回段长萍的诉讼请求；二、案件受理费43，533.00元，由段长萍负担。鉴定费25，500.00元，由于长江负担。段长萍不服该判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，支持段长萍原审诉请。其理由为：第一，原审采信黑龙江省公安厅刑事技术总队作出的（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定书错误。该鉴定书系在宁安市公安局未经正式立案且未向于长江送达的情况下作出，该鉴定书程序违法，不能作为定案的依据。所谓的《解除合伙投资协议》系华侨公司与赵常军恶意串通伪造形成，且该协议书原件仅赵常军持有一份，华侨公司及于长江并没有应当持有的该协议书原件。第二，原审采信对华侨公司赵阿杰的调查笔录属断章取义。于长江确实向宁安市国土资源局递交了该调查笔录，但仅意在证明赵阿杰在该笔录中承认案涉两宗土地原是于长江置换来的事实，对于该调查笔录中赵阿杰陈述的其他内容并未全部认可，原审法院以此认定《解除合伙投资协议》存在系擅自改变于长江的证明目的。第三，原审判决根据（2010）牡法执字第49-2号执行裁定认定于长江无权将中止执行的案涉两宗土地以抵账的形式转让给段长萍是错误的。段长萍是根据已生效的（2012）牡商初字第3号民事判决而与于长江达成执行和解协议，段长萍对（2010）牡法执字第49-2号执行裁定并不知情，该裁定对段长萍没有必然联系及约束力。据段长萍了解，该裁定系于长江两次脑出血后，其妻子一手操办，于长江并未参加庭审，对该裁定并不知情，所以未主张权利。第四，原审认定案涉两宗土地非于长江财产与客观事实不符。假设于长江确实在《解除合伙投资协议》上签字，根据该协议内容，三方当事人也仅是针对已开发建设的天龙综合楼进行结算，而并不包括未开发的天龙商场余下的和未经立项的大和堂地块土地，上述土地使用权仍归于长江所有，原审将未开发的土地与已开发建设所用土地混淆，认定该两宗土地为合伙财产是错误的。华侨公司辩称：第一，关于黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的鉴定书的问题，该份鉴定认定准确，程序合法，应当作为认定本案事实的依据。从送检材料上看，宁安市公安机关提取了13份样本，而原审法院向上海司法鉴定机构送检的手写笔迹仅提取了4份，显然前者更为科学、严谨。从程序上看，公安机关依法行使侦查权，整个鉴定过程程序严谨，正是由于公安机关采信了该份鉴定，从而认为不存在诈骗行为因此不予立案。第二，关于原审法院对华侨公司法定代表人赵阿杰调查笔录的问题，该份证据是于长江在宁安市国土资源局听证会上举示的证据，华侨公司在原审举示该证据，意在证明于长江与华侨公司是合伙关系，对此段长萍不予认可，其申辩理由显然不能成立。第三，关于（2010）牡法执字第49-2号执行裁定的问题，该案的诉讼程序系由于长江与刘春奎串通形成，目的为骗取案涉两宗土地的使用权，经华侨公司提出异议，牡丹江市中级人民法院已作出裁定中止该案的执行，于长江收到该裁定后并未提起诉讼，已经丧失了对该土地使用权的权利，如果于长江认为该土地使用权归其所有，那么至少应当向法院提起确权之诉，确认该土地使用权的归属。且段长萍对该裁定亦知情，在此情况下，段长萍与于长江仍恶意串通，提起诉讼，并申请执行本案争议两宗土地。在该案的诉讼程序中，于长江委托其妻子刘坤作为代理人参加诉讼，足以证明其对该案的整个过程是知情的。第四，《解除合伙投资协议》中虽未提到大和堂地块问题，但不能以此认定该解除协议不涉及对大和堂地块的清算。根据于长江和华侨公司以及华侨公司和华兴公司签订的相应合同，能够证明双方合作开发建设土地是两块土地，因大和堂地块后期没有开发，所以在《解除合伙投资协议》中没有明确涉及大和堂地块。于长江辩称：同意段长萍的上诉请求及理由。于长江为证明其主张，向本院举示以下证据：证据一：于长江、赵常军于2007年9月18日签订的《协议书》1份（出示原件，庭后留存复印件，原件退回）。其内容为：“甲方：于长江，乙方赵常军。一、经甲乙双方协商达成以下协议由赵常军出资350万元购买天龙商场和于长江联合开发。二、开发后赵常军分得利润150万元，本金加利润500万元。”意在证明：证明于长江与赵常军合作关系的由来。段长萍质证意见为：对证据一的真实性及证明问题均无异议。华侨公司质证意见为：于长江举示的该份证据不属于新的证据，根据赵常军、于长江、华侨公司于2009年2月23日签订的《解除合伙投资协议》，于长江对天龙综合楼项目不再享有利润分配权，对案涉两宗土地不再享有权利。本院认证认为：于长江举示的该份《协议书》系原件，结合本案各方当事人陈述及举示的相关书证，能够证明于长江、赵常军挂靠华侨公司合伙开发原宁安市天龙商场地段工程的事实客观存在，本院对该证据的真实性予以确认，对该证据意在证明的问题予以采信。证据二：于长江、赵常军于2008年8月5日出具的《声明》1份（出示原件，庭后留存复印件，原件退回）。其内容为：“原由于长江管理的公章（牡丹江市华侨房地产开发建筑宁安分公司）和财务章（牡丹江市华侨房地产开发建筑宁安分公司财务专用章）今日起由赵常军负责管理，各自承担各期间的法律和经济责任。”意在证明：自2008年8月于长江生病后就不再管理公章，于长江与赵常军交接的仅为经营管理权，并未进行合伙清算，对案涉两宗土地的归属问题未进行交涉。段长萍质证意见为：对证据二的真实性及证明问题均无异议。华侨公司质证意见为：于长江举示的该份证据不属于新的证据，对该声明内容不予认可，系于长江、赵常军之间约定，与华侨公司无关。本院认证认为：于长江举示的该份《声明》系原件，华侨公司虽对该份《声明》内容不予认可，但因华侨公司并非该《声明》当事人，该《声明》对于于长江、赵常军之间具有约束力。该份《声明》能够证明2008年8月5日，于长江将其管理的牡丹江市华侨房地产开发建筑宁安分公司公章及财务章交由赵常军负责管理。本院对该证据的真实性予以确认，对该份《声明》所体现的内容予以采信。本院审理过程中，段长萍向本院递交了《调取证据申请书》，认为原审认定事实依据的（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书只出示了鉴定文书的结论部分，鉴定依据的13份签字样本及放大拓本没有后附，申请本院调取该份鉴定文书的全部材料卷宗。本院于2015年11月13日向宁安市公安局发出黑高法（2015）23号《关于协助调查案件的函》，请宁安市公安局配合提供完整的鉴定文书，并就该鉴定文书所涉及有关刑事案件程序问题向宁安市公安局作情况调查。宁安市公安局于2015年11月25日作出宁公函（2015）10号《关于黑高法（函）（2015）23号的复函》，内容为：“贵院函中提到的‘（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定书’，是我局经济犯罪查大队在办理最高人民检察院、公安部转交我局的‘关于于长江控告赵常军涉嫌合同诈骗一案’时，为认定赵常军是否涉嫌合同诈骗所作的鉴定（此鉴定结论于2015年3月27日提供给牡丹江市中级法院），于其他案件不发生法律关系，在民事案件中只作参考。”段长萍质证意见为：对宁安市公安局复函没有异议。根据该复函内容，（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书不能作为本案认定事实的证据，该鉴定书内容与原审经于长江申请，由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见相矛盾，请求采信司鉴中心（2014）技鉴字第1645号鉴定意见。华侨公司质证意见为：对宁安市公安局复函没有异议。根据该复函内容，（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书，可以在民事案件中作为参考，是否作为认定本案事实的依据，决定权在法院。于长江质证意见为：对宁安市公安局复函内容部分有异议。于长江认可（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书是宁安市公安局经济侦查大队在办理赵常军涉嫌合同诈骗案所作的鉴定，但对该复函提出的该鉴定结论于其他案件不发生法律关系，在民事案件中作为参考有异议。既然强调该刑事鉴定与其他案件不发生法律关系，就不应当作为本案证据使用，该表述与在民事案件中作为参考是矛盾的。本院认证意见为：宁安市公安局宁公函（2015）10号复函系国家机关出具的公文书证，各方当事人对该复函的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。该复函能够证明（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书是宁安市公安局经济侦查大队在办理赵常军涉嫌合同诈骗一案，为认定赵常军是否涉嫌合同诈骗所作的鉴定。对于该鉴定文书与本案的关联性，本院将结合本案相关事实及证据进行认定。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：2007年9月18日，于长江与赵常军签订《协议书》，约定：经双方协商，由赵常军出资3，500，000.00元购买天龙商场和于长江联合开发。开发后赵常军分得利润1，500，000.00元，本金加利润5，000，000.00元。2008年7月23日，赵常军、于长江就原宁安天龙商场地段开发工程签订《协议书》，华侨公司称该协议即为《解除合伙投资协议》中所体现的由赵常军、于长江于2008年7月27日签订的合伙投资开发宁安市物资天龙地段综合楼项目的《协议书》，日期不符系打印错误所致。2008年8月5日，赵常军、于长江共同出具声明，内容为：“原由于长江管理的公章（牡丹江市华侨房地产开发建筑宁安分公司）和财务章（牡丹江市华侨房地产开发建筑宁安分公司财务专用章）今日起由赵常军负责管理，各自承担各期间的法律和经济责任。”2009年2月23日，在吕凤文诉华侨公司、于长江、赵常军民间借贷纠纷一案庭审中，华侨公司、于长江、赵常军作为被告分别发表了答辩意见，其中，赵常军答辩意见为：赵常军以华侨公司名义独资开发宁安市物资天龙地段综合楼项目，赵常军以开发项目的三、四层和二层的一半偿还于长江前期投入的费用，其余资产统归赵常军所有。该案经牡丹江市西安区人民法院主持调解，各方当事人达成调解协议，牡丹江市西安区人民法院作出（2009）西民商初字第54号民事调解书并送达各方当事人。本院认为，人民法院审理执行异议之诉案件，应当围绕案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。具体到本案，涉及争议的焦点问题有二，即：一、赵常军、于长江、华侨公司三方签订《解除合伙投资协议》的事实是否真实；二、《解除合伙投资协议》中约定于长江获得的合伙收益是否为其投入案涉两宗土地的全部收益。分析如下：关于赵常军、于长江、华侨公司三方签订《解除合伙投资协议》的事实是否真实的问题。首先，经华侨公司申请，原审法院向宁安市公安局调取了（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书，经原审各方当事人质证，原审法院对该鉴定书予以采信并对《解除合伙投资协议》的真实性予以确认。段长萍在上诉理由中对原审法院采信该鉴定书提出异议。本案审理过程中，本院向宁安市公安局发函，就该鉴定书所涉及有关刑事案件程序问题向宁安市公安局作情况调查。宁安市公安局予以复函答复，确认该鉴定书系该局经济犯罪侦查大队在办理刑事案件中所形成，即该鉴定所形成的结论性意见已在刑事侦查程序中予以认可。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十四条之规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，对于在其职权范围内制作的文书所记载的事项，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当推定为真实。故本院对宁安市公安局复函中所体现的内容予以采信。由于（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书系宁安市公安局在办理刑事案件过程中所形成，故该鉴定程序不同于与民事诉讼程序中经当事人申请或人民法院依职权委托进行的鉴定，所形成的鉴定文书在民事案件中作为证据使用时应与民事诉讼中经人民法院委托做出的鉴定文书性质有所区别。就该鉴定书而言，结合其证据来源、形式及内容，依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据种类之规定，在本案民事诉讼中，应作为书证予以评价。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条第二款之规定，（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2011）063号鉴定文书能够反映案件真实情况，与本案待证事实相关联，其来源和形式符合相关法律规定，原审法院对于该鉴定书的采信正确。段长萍关于原审采信刑事鉴定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，华侨公司主张其与赵常军、于长江三方签订《解除合伙投资协议》，于长江对案涉两宗土地不再享有权利，华侨公司应就三方签订《解除合伙投资协议》的事实及协议内容负有举证证明责任，对此，华侨公司举示了《解除合伙投资协议》原件对待证事实加以证明，并申请原审法院向宁安市公安局调取了刑事鉴定书以确认《解除合伙投资协议》的真实性。此外，结合吕凤文诉华侨公司、于长江、赵常军民间借贷纠纷一案庭审中各方当事人诉辩主张及达成调解协议的事实，能够确信签订《解除合伙投资协议》事实的存在具有高度可能性，根据前述举证证明责任条款之规定，本院认定赵常军、于长江、华侨公司三方签订《解除合伙投资协议》的事实存在。于长江为反驳华侨公司主张的该事实，虽申请原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法中心（2014）技鉴字第1645号鉴定意见书，但该鉴定书分析认为，检材上需检签名与样本签名，既有符合，也有差异，根据现有样本，难以判断两者之间存在的符合点和差异点的价值，并得出无法判断检材上需检签名与样本签名是否同一人所写的结论性意见。关于段长萍、于长江为反驳《解除合伙投资协议》签订事实存在所提出的几点异议，其一，根据现行有关司法鉴定程序的法律、法规，不同司法鉴定机构作出的鉴定意见不存在效力等级之区分，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见的证明力不必然大于黑龙江省公安厅刑事技术总队所作的鉴定意见；其二，在吕凤文诉华侨公司、于长江、赵常军民间借贷纠纷一案中，结合各方当事人诉辩主张、调解协议内容以及于长江出庭参与诉讼的事实，无论是《解除合伙投资协议》的约定内容以及该协议签订的时间，均具有可能性且符合常理；其三，于长江虽主张除案涉两宗土地之外，对合伙开发项目另有投入，但并未举示相关证据予以证明，在吕凤文诉华侨公司、于长江、赵常军民间借贷纠纷一案中，华侨公司、赵常军虽同意就于长江借款承担连带清偿责任，但并未对该借款系用于合伙项目使用的事实予以认可。综上，根据段长萍、于长江为反驳《解除合伙投资协议》签订事实存在的举证情况，并结合相关事实，尚不足以使待证事实达到真伪不明状态。本院对其反驳主张，不予支持。综上，本院认定赵常军、于长江、华侨公司三方签订《解除合伙投资协议》的事实真实存在，该协议能够体现当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，协议合法有效，对各方当事人均具有约束效力。关于《解除合伙投资协议》中约定于长江获得的合伙收益是否为其投入案涉两宗土地的全部收益的问题。根据华侨公司、于长江之间签订的《承包开发项目合同》、《承包开发项目补充合同》、《补充条款》以及华兴公司、华侨公司签订的《联合开发协议书》约定内容，结合华侨公司就案涉两宗土地签订《国有土地使用权出让合同》的事实，于长江系挂靠于华侨公司开发东兴小区一组团二期、三期工程，上述工程所用土地即为本案争议的天龙商场地块和大和堂地块两宗土地。在工程开发过程中，于长江与赵常军签订协议，吸收赵常军入伙，由于长江、赵常军共同挂靠华侨公司进行开发，在本案庭审及代理意见中，于长江对投入两宗土地与赵常军合作开发的事实亦予以认可。此外，根据《解除合伙投资协议》中关于于长江土地使用权投入的计算金额，亦与案涉两宗土地的出让金额基本相符。虽然目前仅开发了天龙商场地块部分工程，大和堂地块尚未开发，但从合伙投入财产来看，于长江的合伙投资应为案涉争议的两宗土地使用权。《解除合伙投资协议》中虽未明确合伙清算的范围及于大和堂地块，但案涉两宗土地均系用于东兴小区一组团工程开发，其作为于长江合伙投入财产，具有不可分性，在合伙各方未作特殊约定的前提下，《解除合伙投资协议》关于于长江退伙后财产清算范围应包括其全部合伙投资。故段长萍关于《解除合伙投资协议》仅是针对已开发建设的天龙综合楼进行结算，而并不包括未开发的天龙商场余下的和未经立项的大和堂地块土地的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于于长江在宁安市国土资源局听证会上举示牡丹江市中级人民法院对华侨公司法定代表人赵阿杰调查笔录的证明范围，应以举证人意在证明的事项为限。就该调查笔录的内容而言，有关案涉两宗土地的来源及签订《解除合伙投资协议》的事实属两个独立的事实，二者之间并不存在直接、必然的联系。于长江对于该调查笔录中其主张事实的认可，不必然推定为对该调查笔录全部内容的认可。故原审判决关于该调查笔录的认证意见存在不当，应予纠正。综上，于长江因《解除合伙投资协议》关于解除合伙关系及合伙清算内容之约定，对案涉两宗土地已不再享有权利，华侨公司作为案涉两宗土地使用权登记的权利人，对执行标的享有足以排除强制执行的权利。段长萍的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决关于对华侨公司法定代表人赵阿杰调查笔录的采信虽有不当，但判决结果正确，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43，533.00元，由上诉人段长萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  牛国梁二〇一五年十二月十七日书 记 员  孙 佳