福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4208号上诉人（原审被告）：高清水，男，1971年7月28日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：李贻宣，福建泉佳律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李黎均，男，1970年10月3日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人（原审第三人）：陈联棒，男，1965年9月22日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人（原审第三人）：许文君，男，1974年7月19日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人（原审第三人）：许建增，男，1972年7月6日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人（原审第三人）：曾国家，男，1966年8月12日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审原告）：泉州市天沃节能科技有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道苏内西路65号。法定代表人：李黎均，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈毕君，该公司法务专员。上诉人高清水及上诉人李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家因与被上诉人泉州市天沃节能科技有限公司（以下简称天沃公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初1483号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高清水上诉请求：撤销一审判决，改判天沃公司支付高清水工资50000元及解除劳动合同经济补偿6000元。事实和理由：一、一审判决认定天沃公司无须支付高清水工资是错误的。高清水受聘的职位是天沃公司东北办事处总经理，该办事处未办理营业执照，也没有独立的法人资格，系天沃公司的派出机构，高清水与天沃公司存在劳动关系，天沃公司负有工资支付责任。一审判决关于高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家共同出资设立东北办事处，挂靠天沃公司并以该公司名义对外经营的认定没有事实依据，认定是合伙人拖欠高清水的劳务报酬也是错误的。东北办事处属于企业内部机构，该机构实行独立核算，鼓励员工投资，但不能因此免除企业对外承担民事责任，更不能免除其因劳动合同关系应承担的支付员工工资责任。天沃公司的法定代表人李黎均作为乙方在《东北三省股东协议书》上的签字行为，是代表公司确认东北办事处是天沃公司的派出机构。从该协议书的内容也可看出，李黎均是代表天沃公司签署协议，并非以个人名义签字。东北办事处对外的合同均是以天沃公司的名义签订的，所收取的款项均汇入天沃公司的账户，由天沃公司开具税票，退回设备也由天沃公司收回入库。二、高清水被拖欠的工资是50000元，一审判决认定高清水被拖欠劳动报酬39900元是错误的。三、一审法院未判决天沃公司承担解除合同经济补偿6000元是错误的。针对高清水的上诉，天沃公司辩称，一、高清水与天沃公司不存在任何劳动人事隶属关系。高清水是投资入股“东北三省协议体”（以下简称“协议体”）的股东，其在“协议体”活动期间的劳务，是“协议体”基于自己意志委派其代表“协议体”驻点从事东北办事处相关经营事务的，所有经营活动事务开支包括工资全部由“协议体”财务提供、安排，其在东北办事处的全部工资也是由东北三省协议体财务发放，其所谓的东北办事处是其股东协议自行设立的，根本不是天沃公司开办的，事实证明高清水系与其参与合作的“协议体”存在委派与被委派的劳务关系。二、高清水与天沃公司不存在任何外派与被外派从属关系。东北办事处是几个当事人签订合作协议，利用天沃公司节能产品销售平台，独立合伙设立经济独立核算、利润收入归自己享有的“协议体”，其设立的投资比例也根本没有天沃公司的定位和份额。该协议体与天沃公司之间是买卖和代销关系，“协议体”支付全款后，天沃公司才会根据指令发货，作为第三人的“协议体”对此已如实自认。三、“协议体”与天沃公司的业务往来存在账务未结情形，在确认事实前提下应另行处理，不能因此认定相互间具有隶属关系。高清水因业务往来就以为东北办事处是天沃公司开办的及其在“协议体”的劳务工资就要天沃公司支付，完全是错误认识，没有任何事实和法律依据。四、一审判决认定天沃公司许可东北办事处对外以公司名义运营及向东北办事处提供公司印章等，与事实不符。天沃公司从未授权非公司人员以公司名义运营，也不可能对公司印章失去管控向他人提供，只是合作中提供技术支持，提供已盖印章格式合同给客户审视签署而已。天沃公司授权本公司员工高崇为吉林省业务经理是巡视监督东北地区经营活动，与高清水无关。综上，请求驳回高清水的上诉，维持一审判决第二项。李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家的答辩意见同天沃公司的答辩意见。李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家无须重复支付工资给高清水；二、责令高清水就本案关联的合伙体汇款213400元（内含已付清工资）在内的全部账款与合伙体对账结算，清退结余款归还合伙体。事实和理由：2014年5月9日，高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家签订合伙协议，约定共同出资设立东北办事处经营节能设备。合伙体于2014年4月20日汇款20000元、于2014年5月起又陆续汇款193400元给在东北管理的高清水，有账可查的汇款就达213400元，其中包含了已付给高清水的全部工资，这在高清水自己的账单中记载为“意外来钱”、“部分工资”。一审判决关于拖欠劳务报酬42000元的认定不符合事实。2015年2月17日高清水收到合伙体汇款工资5000元，同年4月11日其又收到合伙体工资汇款2000元，根本不存在此期间拖欠高清水劳务工资。由此可见，高清水在东北期间的账款是一笔糊涂账，是否挪用、侵占合伙体款项，需要仔细对账才能搞清楚。从合伙体汇款情况看，高清水的工资已经超支，且高清水在东北未经其他合伙人同意还贱卖合伙体一部商务车和其他办公设备，所得欠款未报账，整个管理非常不规范。高清水后续在东北期间处理的是其原先未尽责的事务，理应由其自理清楚，合伙体不应负责任何费用。因此，高清水的应得工资已经超额领取，其余应当会同合伙体认真对账结算，扣除各项在东北的合理开支后，剩余款项应当回归合伙体进行总结算，再按协议约定按各股东出资比例分配盈亏，故李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家不应再支付工资给高清水，否则构成重复支付。针对李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家的上诉，天沃公司辩称，李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家的上诉请求符合客观事实，主张其五人无须重复支付工资给高清水，具有事实和法律依据，应予支持。对李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家的上诉意见无异议。高清水辩称，东北办事处是天沃公司开办的办事处，属其下属机构，高清水的工资应由天沃公司支付。李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家称已经支付高清水工资，没有任何事实依据。本案并非合伙纠纷案，李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家的第二项上诉请求与本案无关，应予驳回。天沃公司向一审法院起诉请求：判决天沃公司无须支付高清水50000元工资。一审判决认定事实：高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家于2014年5月9日签订合伙协议，约定共同出资设立东北办事处经营天沃公司生产的节能设备，其中高清水占5％的合伙份额。天沃公司许可东北办事处对外以天沃公司名义运营，并向东北办事处提供公司印章、空白合同及技术协作，东北办事处向天沃公司全额付款购买节能设备后，由天沃公司向客户发货。合伙协议约定由高清水作为东北办事处的实际运营人员，每月劳务报酬4000元。高清水于2014年间尚有劳务报酬10000元未获支付，高清水于2015年1月至6月及10月期间在东北办事处提供劳务，此期间劳务报酬28000元均未获支付。2015年12月3日，高清水向晋江市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：一、解除天沃公司与高清水之间的劳动合同关系；二、天沃公司支付高清水2014年度剩余工资10000元、2015年1月份至10月份工资40000元、解除劳动合同经济补偿6000元。晋江市劳动争议仲裁委员会于2016年1月12日作出晋劳仲案〔2015〕1339号仲裁裁决书，裁决：一、天沃公司应于裁决书生效之日起三日内一次性支付高清水工资共计伍万元整（￥50000）；二、驳回高清水主张的其他仲裁请求；三、高清水与天沃公司的劳动关系解除。天沃公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，各方当事人主要的争议是：一、天沃公司与高清水之间是否存在劳动合同关系；二、李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家及高清水的合伙体与天沃公司之间是否存在挂靠关系；三、高清水主张其尚有劳动报酬50000元应否支持，天沃公司及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家应否予以支付。关于上述焦点，根据天沃公司所提供的《东北三省股东协议书》可见，由许文君、许建增为甲方、李黎均为乙方、陈联棒为丙方、曾国家与高清水为丁方，于2014年5月9日签订该合伙协议，四方合伙人明确协议约定“甲乙丙丁四方投资共同组建办事处、经营节能设备”，并约定“丁方负责公司驻办各种关系协调、指导公司日常业务”，“如果公司出现亏损，由甲方承担35％、乙20％、丙30％、丁15％损失”、“东北三省的所有业务往来归该办事处所有，财务上自负盈亏”，许文君、李黎均、陈联棒、曾国家在该协议上签字、捺印予以确认，高清水虽未在该协议上签字确认，但高清水及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家均确认高清水有实际出资，并实际变动合伙份额为高清水与曾国家各占5％、陈联棒占35％的事实，据此可以确认高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家之间确已就设立东北办事处达成一致合伙协议。根据天沃公司及高清水所提供的由高清水制作的支出明细账单可见，自2014年4月起高清水在东北办事处的开支款项均来自于陈联棒的汇入款项，而陈联棒系合伙协议中明确约定负责合伙体财务管理工作的人员，因此可见该东北办事处的运作资金来源于合伙体而非天沃公司，高清水主张该款项是由天沃公司先支付给陈联棒再由陈联棒转付给高清水，但并无相关的证据予以证明，对其该项主张不予采信。根据李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家及天沃公司的一致陈述，东北办事处所销售的机台设备均是由作为合伙体财务人员的陈联棒以支付全额货款的形式购买后，再由天沃公司予以发货，由此可见该东北办事处的商业运作风险系由合伙体独立承担而非由天沃公司承担。因此，该东北办事处的财务与天沃公司相互独立、自负盈亏，高清水主张该东北办事处系天沃公司的分支机构与事实不符。李黎均、陈联棒、许文君及曾国家均一致确认，高清水按照合伙协议之约定在东北办事处工作期间每月劳务报酬为4000元，可见，高清水的劳务报酬系由设立东北办事处的合伙体予以承担，高清水的工作系按照合伙协议的约定开展，故对高清水主张其系由天沃公司雇佣的说法不予支持。高清水主张其所提供的业务名片系由天沃公司印制，但在高清水所提供的开支明细账单中明确记载有2014年4月27日的名片制作费支出，故对天沃公司主张该名片系由高清水在东北办事处工作期间自行印制应予以采信，对高清水以该业务名片为据主张其系由天沃公司聘任的东北办事处总经理不予支持。高清水及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家所开设的东北办事处并未办理工商营业登记，因此，该东北办事处不具有用人单位的主体资格，高清水与该东北办事处之间并不构成劳动合同关系。高清水所提供的开支明细账单记载了自2014年4月至2015年6月期间的高清水开支明细情况，此期间陈联棒断断续续向高清水汇入款项予以核销，可见此期间高清水确实在东北办事处开展业务、提供劳务。天沃公司及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家均未能提供证据证明其支付高清水工资的情况，故对高清水关于此期间2014年劳务报酬尚余10000元，2015年1月至6月期间的劳务报酬24000元均未支付的主张应予以支持。高清水及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家均确认，高清水自2015年7月至9月期间均未前往东北办事处办理业务，因高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家之间系劳务合同关系，其获取劳务报酬应以提供实际劳务为前提，因此，对高清水主张此期间的劳务报酬不予支持。高清水所提供的由天沃公司出具的证明及高清水所提供的2015年10月份的开支明细账单可见，高清水于2015年10月期间为处理退货事宜而再次开展东北办事处业务事宜，故对其主张此期间的劳务报酬4000元应予以支持。根据高清水所提供的2015年10月至11月期间的开支明细账单可见高清水于2015年11月期间仍在从事东北办事处的相关业务，因高清水主张此期间的劳务报酬与其本案主张具有不可分性，故应一并予以处理。因此，高清水为东北办事处提供劳务尚有劳务报酬42000元未得到支付。高清水及李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家作为该东北办事处的合伙人，应当共同承担该东北办事处合伙体对高清水应当承担的劳务报酬支付义务，但因高清水作为东北办事处合伙体的合伙人之一，其在该合伙体中占有5％的合伙份额，高清水所应自行负担的部分因权利、义务混同而抵销，因此，李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家尚应支付高清水劳务报酬39900元。根据高清水所提供的由天沃公司所加盖印章出具的证明、设备安装检验表、空白合同书，可见该东北办事处在从事经营过程中确实均以天沃公司的名义对外开展业务，天沃公司也积极对此提供印章、资质等便利，且节能设备的安装、改造、维修等均属于需具备相应施工资质，可见该东北办事处系挂靠天沃公司、借用天沃公司资质对外经营，但高清水作为东北办事处合伙成员之一，对于东北办事处挂靠、借用天沃公司资质进行经营的事实是明知的，其不存在一般的工作人员无法分清其所提供劳务的对象究竟为挂靠者还是被挂靠者的误解，因此，高清水要求天沃公司向其支付工资，缺乏依据，不予支持。虽然天沃公司与高清水之间并不存在劳动合同关系，但因天沃公司与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家之间存在挂靠关系，因此本案中应追加李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家作为本案当事人，并判令该五人承担相应的责任。晋江市劳动争议仲裁委员会未支持高清水经济补偿金的仲裁申请，且高清水也未就此提出诉讼，视为对其权利的处分，对其再行主张要求天沃公司予以支付不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家应于判决生效之日起五日内支付高清水劳务报酬39900元；二、泉州市天沃节能科技有限公司不须支付高清水工资50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《东北三省股东协议书（投资经营节能设备）》具体载明包括合伙成员、出资情况、股份比例、职责分工、风险分担等合伙事宜，且协议第（五）条明确记载“东北三省的所有业务往来归该办事处所有，财务上自负盈亏”，结合高清水与李黎均、陈联棒、许文君、曾国家均确认高清水有实际出资并实际负责东北办事处的日常运营情况以及一审支出明细账单与二审银行汇款凭证内容体现，可认定自2014年4月起高清水在东北办事处的开支款项系由协议约定负责财务管理工作的陈联棒汇款给高清水的事实，且李黎均、陈联棒、许文君、曾国家与天沃公司一致确认，东北办事处向天沃公司全额付款购买节能设备后，由天沃公司向客户发货，一审判决据此认定高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家达成合伙协议，共同出资设立东北办事处并独立运营、自负盈亏，理据成立，本院予以确认。此外，加盖天沃公司印章的空白合同书、设备安装检验表及证明载明的内容可体现，东北办事处实际经天沃公司许可以该公司名义对外开展业务，故天沃公司对此提出的异议不成立，不予采纳。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，高清水与李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家达成合伙协议，共同出资设立东北办事处，该东北办事处独立运营、自负盈亏，并非天沃公司的下属派出机构。根据合伙协议约定，高清水负责东北办事处的日常实际运营期间，合伙体按照每月劳务报酬4000元向高清水支付相应报酬。因该东北办事处未办理工商营业登记，不具有用工主体资格，故高清水系与设立该东北办事处的合伙体之间构成劳务合同关系，合伙体应就高清水所提供的实际劳务向其支付劳务报酬。因高清水并未与天沃公司形成直接的管理与被管理关系，双方之间不存在劳动合同关系，一审判决认定天沃公司不须支付高清水工资50000元是正确的。高清水主张东北办事处系天沃公司的下属机构及其与天沃公司存在劳动合同关系，缺乏事实依据，不予采纳。晋江市劳动争议仲裁委员会未支持高清水关于经济补偿的仲裁申请，高清水亦未就此提出诉讼，依法视为对其权利的处分，故对其于二审提出的该项上诉请求不予支持。本案系劳动合同纠纷，而高清水并未对李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家提出劳务报酬诉求，且高清水系合伙人之一，其与合伙体的劳务报酬问题应纳入合伙事务一并处理，当事人对此可另行依法解决。本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定的应当一并处理的情形，一审法院对该劳务报酬事项迳行作出处理，适用法律不当，应予纠正。综上所述，李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家及高清水的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决天沃公司不须支付高清水工资50000元正确，予以维持，但判决李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家支付高清水劳务报酬39900元超出本案审理范围，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初1483号民事判决第二项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初1483号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由高清水负担；二审案件受理费10元，由李黎均、陈联棒、许文君、许建增、曾国家负担5元，高清水负担5元。本判决为终审判决。审判长  李翔峥审判员  陈志杰审判员  郑玉蒜二〇一七年三月二十日书记员  薛 波附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。—-13-—