陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑二终字第00004号
抗诉机关陕西省汉中市人民检察院。
原审被告人韩某某，男，1973年2月12日出生于河南省沈丘县，汉族，大专文化，租住陕西省汉中市汉台区，捕前系汉中市公安消防支队防火监督处处长（副团职，武警中校警衔）。2012年7月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人任谦，陕西兢业律师事务所律师。
陕西省汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人韩某某犯贪污罪一案，于二O一三年十一月五日作出（2013）汉中刑初字第00016号刑事判决。被告人韩某某服判，未提出上诉。汉中市人民检察院提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，陕西省人民检察院指派代检察员李嘉丽、孙静霞出庭履行职务，原审被告人韩某某及其辩护人任谦律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年初，汉中市房地产综合开发公司与汉中东和集团（以下简称东和集团）联合开发“龙和花苑”项目，由东和集团副经理晏某某负责办理消防审批手续，晏某某找到时任汉中市消防支队防火监督处处长的被告人韩某某进行商议，韩某某提出需交纳20万元“消防设施配套费”，后产生截留20万元配套费的想法，韩某某向汉中市消防支队支队长朱某汇报时谎称：晏某某知道“消防法”规定消防部门不能收取“消防设施配套费”，征得朱某同意，对该项目免收消防设施配套费。同年5月的一天，晏某某在东和公司办公楼下，将20万元交给韩某某，几天后，韩某某将《消防审核意见书》交给晏某某。
2011年3月，汉台房地产开发公司承建的汉中市保障性住房项目“和谐春天”开始办理相关审批手续，该公司总经理张某2委托其弟张某1办理该项目的消防审批手续。2012年初，张某1陆续将“和谐春天”项目的规划图纸和市政府关于廉租房免收费的文件交给韩某某，韩某某向朱某汇报：该项目是保障性住房，有政府文件，符合不收费条件。朱某审查后即按照不收费的意见在韩某某拿来的“和谐春天”项目《消防审核意见书》初稿上签字同意。后张某1催问韩某某时，韩称按支队规定需收取10万元消防设施配套费，否则不能办理。张某1为及时办理审批手续，即将10万元在韩某某的办公室交给韩，韩随后将《消防审核意见书》交给张某1。
原审法院认为，被告人韩某某以非法占有为目的，在征得该单位领导同意其建议免收两家申报单位的消防设施配套费的意见后，又隐瞒其支队领导同意不收费的决定，向两家申报公司虚构不交纳消防设施配套费就无法领取《消防审核意见书》的事实，收取30万元消防设施配套费后非法占有，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人韩某某的犯罪事实成立，但指控其犯贪污罪罪名不当。被告人韩某某属国家工作人员身份，但在本案中其在办理两家申报公司的申请时，其单位领导已经决定免收相关费用，收取30万元除韩某某外，该支队没有其他人知道，该行为属韩某某的个人行为，而非其职务行为；同时，“消防法”已明令禁止公安消防机构及其工作人员进行消防设计审核、消防验收和消防安全检查时收取费用，虽然汉中市消防支队在此之前存在收取消防设施配套费的情形，但本案中该支队领导已明确指示韩某某不收取两个申报单位的消防设施配套费，韩某某在私自决定收取两个申报公司交纳的30万元后，未向单位交纳而个人非法占有，该笔款项始终未进入汉中市消防支队的管理体系，故该笔款项不属于《中华人民共和国刑法》第九十一条规定的公共财产范畴，亦不能以公共财产论。综上，被告人韩某某在实施犯罪的过程中，虽然利用了其特殊的职务和身份便利，但其收取申报公司30万元的行为系其个人行为，同时，所非法占有的30万元不属于刑法范畴的公共财产，故被告人韩某某的犯罪情节不符合贪污罪的构成要件。被告人韩某某诈骗两家申报公司财物30万元，数额巨大，本案在审理期间，其亲属代其退缴了涉案赃款，可酌情对其从轻判处。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第二款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、涉案赃款三十万元，退还陕西东和投资集团有限公司二十万元，退还汉中市汉台房地产开发有限公司十万元。
检察机关抗诉提出，1、韩某某的行为不是个人行为，而是职务行为。韩某某的行为发生在其作为消防支队防火处处长履行消防审核行政审批职权过程中，韩采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，获得并占有了钱款，从建设单位来说，他们之所以交钱是因为韩某某是消防支队防火处处长，其拥有消防审核的权力，钱交给韩就是交给了消防支队，虽然消防法已经明令禁止收取消防审核费用，可是实践中汉中消防支队一直收取该款项，建设单位正是考虑到消防审核意见书的重要性，想顺利拿到意见书才不得不给消防支队缴纳费用。2、30万元是公共财产。建设单位的款项是交给消防支队的，韩某某作为经手人，代表消防支队行使钱款的临时保管和管理的职能，这30万元应当认定为公共财产。综上，韩某某的行为构成贪污罪。
韩某某及其辩护人提出，1、涉案的款项从法律、行政许可和单位领导审批三个方面都无法成为公共财产，且韩某某主观上始终没有将这30万元作为公共财产对待。2、本案的事实、情节、证据证明，韩某某的犯罪行为是个人行为，而非职务行为。韩某某的行为构成诈骗罪，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人韩某某在担任汉中市消防支队防火监督处处长期间，负责对汉中市建设工程消防设计进行审核、验收、备案及消防基础设施建设费的征收工作。
2011年初，汉中市房地产综合开发公司与东和集团（已更名陕西东和集团有限公司）联合开发位于汉中市汉台区东大街的住宅小区“龙和花苑”项目并开始办理相关审批手续，由东和集团副经理晏某某负责办理消防审批手续，晏某某找到韩某某进行商议，韩某某提出需交纳20万元“消防设施配套费”，晏某某表示同意。随后，韩某某在办理“龙和花苑”项目的消防审批手续时产生截留20万元配套费的想法，随即在向汉中市消防支队支队长朱某汇报时谎称：东和公司的副经理晏某某是其朋友，同时晏某某知道“消防法”规定消防部门不能收取“消防设施配套费”，东和公司不愿意交费，请朱某给予关照。朱某在韩某某拿来的“龙和花苑”项目的《消防审核意见书》初稿上签字同意后，韩某某将盖有汉中市消防支队公章的《消防审核意见书》存放在自己办公室内。由于晏某某急于办理其他手续，多次向韩某某催问《消防审核意见书》办理情况，韩称先要将20万元配套费交纳后才能办理消防审核手续。同年5月的一天，晏某某在东和公司位于汉台区兴汉路的办公楼下将20万元交给韩某某，韩收款后未开具发票并将钱存放在自己办公室卧室内，几天后韩某某将东和公司申请办理的《消防审核意见书》交给了晏某某。韩某某未将其收取的20万元配套费上交该队后勤处，2012年韩某某离婚时将20万元作为补偿费交给了其前妻。
2011年3月，汉台房地产开发公司承建的汉中市保障性住房项目“和谐春天”开始办理相关审批手续，该公司总经理张某2委托其弟张某1负责办理该项目的消防审批手续。2012年初，张某1陆续将“和谐春天”项目的规划图纸和市政府关于廉租房免收费的文件交给韩某某，随后韩某某在办理“和谐春天”项目消防审批手续过程中向朱某汇报：该项目是保障性住房，有政府文件，符合不收费条件。朱某审查后即按照不收费的意见在韩某某拿来的“和谐春天”项目《消防审核意见书》初稿上签字同意后，韩某某将盖有汉中市消防支队公章的《消防审核意见书》存放在自己办公室内。后张某1在催问韩某某时，韩称按照支队规定要收取汉台房地产公司10万元的消防设施配套费，否则无法为其公司办理《消防审核意见书》，张某1为及时办理审批手续，即将10万元钱在韩某某的办公室交给韩，韩随后将《消防审核意见书》交给张某1。韩收款后未开具发票，其中5万元借给亲戚，剩余部分用作日常花销。
另查明，从2010年2月28日至2012年7月10日，汉中市消防支队配套费专户未收到汉中市汉台区房地产开发公司“和谐春天”和东和集团“龙和花苑”项目配套费。该支队经查阅纸质、电子档案，均未查到“东和集团龙和花苑小区”、“汉台区房地产开发公司和谐春天项目”的审核、受理档案、文书。2010年1月至2012年7月该支队所出具的法律文书均未出现断号、重号现象。该支队文件存档中汉公消审（2011）第12号建设工程消防设计审核意见书系2011年3月21日汉中市消防支队发放给陕西省汉中疗养院的消防设计审核申请，与被告人韩某某发放给汉中市汉台房地产开发有限公司关于“和谐春天”项目的消防审核意见书文号相同，但申报公司及项目不相符；该支队文件存档中汉公消审（2011）第16号建设工程消防设计审核意见书系2011年4月11日汉中市消防支队发放给汉中市天力物资有限责任公司的消防设计审核申请，与韩某某发放给汉中市房地产综合开发公司关于“龙和花苑”住宅小区项目的消防审核意见书文号相同，但申报公司及项目不相符。
认定上述事实的证据有：
1、证人晏某某证言证明，他是陕西XX投资集团公司的副总经理，2011年3月，负责“龙和花苑”房产项目的报建工作，最先需要的就是消防支队的《消防审核意见书》，这个行政许可文件是所有行政许可的前置文件。他找到消防支队防火监督处处长韩某某，将相关报审图纸交给申请《消防审核意见书》。韩某某看完图纸后说根据消防支队的要求，在这个项目上消防支队要收取图纸审查费20多万元，如果不要发票，就收20万，他为了给公司节省开支，就同意交纳20万元，不要发票。和韩某某谈好以后有四五个月时间，他多次向韩某某催要《消防审核意见书》，韩说要先把20万元图审费交了才能领到《消防审核意见书》。同年9月的一天，他在公司财务上以消防审查费的名义领取了20万元现金后，打电话联系韩某某，韩某某开车到他们公司楼下，在车上他将20万元现金交给韩，韩清点以后说过几天给他审核意见书，没有给开票，他给韩某某提过叫韩给开个收款凭证，只要能证实20万元是给公司用了就可以，至于什么名目都不重要，韩当时说事后给他补一张票。几天后，韩某某将《消防审核意见书》给他拿了过来。在他办理《消防审核意见书》的过程中，他是一次性将“龙和花苑”的全部图纸和审核资料交给了韩某某，韩在审查过程中也没有再要求提供其它资料和有关消防检测和消防监理的事情。
2、证人张某某证言证明，她是陕西XX投资集团财务出纳，2011年9月16日，公司副总经理晏某某以向消防支队交纳消防审查费的名义，在公司财务上支取了20万元现金，至今这笔账还挂在晏某某名下，未作账务处理。
3、证人张某证言证明，他是陕西XX投资集团有限公司董事长，2011年3月，他指派公司的副总经理晏某某负责公司开发的“龙和花苑”办理报建手续，晏某某向他汇报说，他在和消防支队防火监督处处长韩某某商谈办理《消防审核意见书》时，韩提出根据消防支队的规定在这个项目上要收取公司20多万元的图纸审查费，如果不要发票，交20万元就可以办到《消防审核意见书》，他叫晏某某自己酌情办理，尽快把手续办好就行。到了同年九十月的一天，晏某某汇报说，他给韩某某付了20万元的消防图纸审核费后，韩某某把“龙和花苑”项目的《消防审核意见书》给了。消防支队收取图纸审查费的依据他并不知道，但是他知道如果不交这个费用，在韩某某那里就办不到《消防审核意见书》，开发的项目就不能施工。
4、证人张某1证言证明，他是陕西省第XX建筑公司第三分公司的经理，他哥哥张某2是汉台房地产开发公司的总经理，2011年他哥哥的公司准备开发一个叫“和谐春天”的项目，知道他和消防支队防火处处长韩某某认识，就叫他帮忙去办理“和谐春天”这个项目的消防审核意见书。2012年年初，他把“和谐春天”所有的报审图纸交给韩某某后，问韩何时能拿到消防审核意见书，韩某某说这个项目必须要给消防支队交“消防图审费”，不然领不到消防审核意见书，他对韩说：这个项目是保障性住房，行政审批都是免费的，消防法也规定不能收图审费、配套费。韩某某说这个是消防支队的政策，必须交。为这个事情他和韩某某谈了好几回，后来看韩某某态度坚决，如果不交钱不可能拿到消防审核意见书，于是他就问韩某某要交多少钱，韩回答按照建筑面积每平米按3－10元，他心里算了一下，按照最低3元算，“和谐春天”也得交30-40万元，韩某某接着又说，你先拿10万元钱，就把消防审核意见书给你。当时由于他哥哥张某2在西安住院，他就从朋友王立军那里先借了10万元钱，第二天他把钱拿到韩某某的办公室交给了韩某某，韩没有给他开发票，他也觉得韩某某只让交10万元就给办手续是给了他很大的面子，所以没有问韩要发票。韩叫他先回去，等两天就把消防审核意见书给他。又过了一两天，韩让他到办公室里去领了消防审核意见书。在他和韩某某商谈办理“和谐春天”项目的消防审核意见书过程中，韩某某没有提到过他报审的资料不符合规定，也没有谈到过关于消防检测和消防监理的事情。
5、证人张某2证言证实，他是汉台房产开发有限公司的总经理，2011年他公司准备开发“和谐春天”房产项目，他就委托他弟弟张某1去市消防支队办理该项目的消防审核意见书，2012年3月他从西安看病回来，张某1对他说，消防审核意见书办好了，给消防支队防火处处长韩某某交了10万元钱，韩某某没有给开票，这个钱是他从王立军那里借来的。
6、证人朱某证言证明，2010年6月他任汉中市消防支队支队长，2011年4月转业至陕西省安监局任危化处副处长。在任支队长时主要负责支队全面工作和防火监督业务及部队管理。发放消防行政许可是消防工作的主要业务，一般都是由支队长亲自抓。消防支队消防行政许可是对建筑工程施工前的消防工程审查行政许可，发放《消防审核意见书》，如果建筑施工单位拿不到工程项目的《消防审核意见书》就不能领取其他的施工批文，不能进行施工。申请单位要先将建筑施工的规划图和相关的消防工程施工图报到消防支队防火监督处审查，由防火监督处提出消防审核意见并起草《消防审核意见书》，同时依据陕西省相应的收费标准收取每平米2元钱左右的消防设施配套费，配套费由报审单位直接交到支队后勤处并领取相关的配套费发票，报审单位持发票领取盖有消防支队公章的《消防审核意见书》。消防设施配套费和图纸审查费、消防审查费其实是一回事。按照《消防法》的规定不能收取消防设施配套费，但西北地区各地消防支队都在不同程度的收取，依据的是陕西省2005年出台的关于收取城市基础设施配套费的文件，在实际操作中，医院、学校等公益事业、政府保障性住房、招商引资项目都是免收消防设施配套费的，还有一种情形是如果报审单位了解消防法的规定，拒不交纳消防设施配套费或者要见到收费行政许可后才交纳，也就不收了。所以消防设施配套费的收取工作由防火监督处领导和报审单位协商解决，支队长不具体参加审核图纸和协商收费价格，这些都是由时任防火监督处处长韩某某协调后向他汇报。防火监督处起草好意见后要向他汇报，他要询问审查情况和消防设施配套费收取情况，一切都符合标准后由他在《消防审核意见书》的初稿上签字批准，该签字要留档保存，然后由防火监督处正式出具《消防审核意见书》并加盖消防支队公章发放给报审单位。防火监督处在消防设施配套费收取工作中主要是审查图纸，适合收费的项目由防火监督处处长韩某某出面协商后，下达口头交费通知；不允许报审单位把消防设施配套费交给防火监督处由防火监督处代办相关交费手续。2011年年初，韩某某向他汇报汉台房产开发有限公司“和谐春天”项目，韩当时拿着“和谐春天”项目的《消防审核意见书》初稿以及“和谐春天”项目是保障性住房的政府文件来汇报说：“和谐春天”是保障性住房，都是廉租房，审查过了，符合不收费的条件，而且报审这个项目的项目经理张某1是其在城固就认识的朋友。他听后看了相关的政府文件，询问韩某某图纸是否审查、是否都真实，是否符合发放《消防审核意见书》的条件，韩回答说都没有问题，他就在《消防审核意见书》的初稿上按照不收费的意见给签的字。2011年3月底，在他转业前韩某某来他办公室向他汇报东和房地产开发有限公司“龙和花苑”项目，韩说“龙和花苑”项目的项目经理晏某某和其是关系很好的朋友，而且晏某某对消防法这一块很懂，其和晏某某谈收取消防设施配套费的时候晏某某就表示收取这个费用不合理，支队没有收费许可，不愿交这个费用。他听了韩某某的汇报就对韩某某说你具体看着办，再和晏某某谈一下，如果实在收不到就算了。过了几天，韩某某拿着关于“龙和花苑”的《消防审核意见书》初稿来找他说：“龙和花苑”的图纸他审查过了，没有啥问题，关于收费的事和晏某某也谈了，人家不愿意交这个费。他听韩某某讲完以后心想既然收不到这个费用而且又和韩某某是朋友，收不到就算了，随后他就在意见书初稿上签了字，韩某某拿上意见书就走了。汉中市消防支队凡是有公务接待都是由支队派员出面，韩某某本人不存在公务接待无法核销的情况。
7、证人白某证言证明，2008年12月至2012年8月他任汉中市消防支队防火监督处建审科科长，主要工作职责是对全市建设项目报送的消防设计进行审核，对图纸中不符合消防要求的提出审核意见，对于符合消防设计条件的，发放消防审核意见书。建设方持消防审核意见书方可领取住建管理部门的施工许可证。领取消防审核意见书的流程是报审单位首先将建设项目的施工图纸（包括消防设计部分）报送该科审查，建审科根据图纸审查是否符合《建筑防火设计规范》、《高层民用建筑防火规范》等相关法律规定，由承办人起草消防审核意见书初稿，再由他在技术复核人这一栏签字，然后层报防火处处长、支队主要领导审批签字，加盖支队公章，之后通知报审单位来建设科领取盖有公章的消防审核意见书，按照国家相关规定免收消防设施配套费的建设项目就直接领取，应当交费的，建审科按照相关规定计算费用后，由报审单位在消防支队后勤处交纳相关费用，持发票在建审科领取消防审核意见书。对外发放的消防审核意见书都有存档，不会出现重号、漏号的情形，而且作为建审科科长，都要在技术复核人这一栏签字，意见书有统一的格式和要求，这些工作都是建审科的工作，支队其他部门没有这项工作职责。对于消防设施配套费防火监督处和建审科都无权直接收取，防火监督处处长也无权直接收取或者决定是否收费。防火监督处处长不能成为项目的主责承办人，这种具体业务工作是由建审科负责初审把关的，处长是建审科的直接领导，负责对初审稿审查签字，是对建审科办理业务的监督和把关，并不直接办理具体业务。
对于检察机关出示的从两家房地产公司调取的汉中市消防支队汉公消审（2011）第12号、16号建设工程消防设计审核意见书，经过辨认，这两份审核意见书不符合格式要求，从内容上看，这两份文书没有按照规范要求来编写，图纸审核没有引用具体的规范文件及执行标准，同时，这两个建设项目就没有到建审科来申报过，凡是审查过的项目，建审科都要进行实地勘察，他本人也没有在这两份意见书的初稿上的技术复核人上签过字。经过查找建审科的档案，汉中市消防支队汉公消审（2011）第12号建设工程消防设计审核意见书是发放给汉中疗养院职工宿舍建设项目的，汉中市消防支队汉公消审（2011）第16号建设工程消防设计审核意见书是发放给汉中天力物资公司的钢结构车间及办公综合楼建设项目的，这两个项目他都进行过实地勘察。
8、证人伏某证言证明，从2009年6月他开始担任汉中市消防支队政委，主管政治处和后勤处，2011年3月15日至2011年10月，由于支队人员变动，代管防火处，代管期间，人员和工作程序沿用原来的，期间核发的消防审核意见书由他签字决定。2012年7月，检察机关调查“和谐春天”和“龙和花苑”两个建设项目的有关问题，他叫人核查后发现，消防支队没有受理过这两个建设项目的消防设计审核，前任支队长离任时没有给他说过这两个项目的事，防火处处长韩某某及支队其他领导和同事也没有给他汇报过有关这两个项目的事情，这两个项目的负责人他也都不认识。汉中市消防支队关于公务接待有明确规定，接待经费实行先预算后开支，由具体接待人审批后到支队财务预借经费，接待结束后按实际开支结算，公务开支不存在个人垫支的情况。
9、证人王某证言证明，从2011年10月他开始担任汉中市消防支队支队长，主要负责司令部和防火监督处的工作，他到任后没有经手过“和谐春天”、“龙和花苑”两个建设项目的消防审核审批工作，支队政委伏某以及防火监督处处长韩某某都没有给他汇报过关于这两个建设项目的消防审核工作。
10、汉中市消防支队关于防火监督处组织机构及工作职责的说明证明，防火监督处下设建审科、监督指导科、法制科、宣传科4个科。其工作职责中包括对建设工程消防设计进行审核、验收、备案，消防基础设施建设费的征收工作。
11、汉中市消防支队关于收取建设配套费流程的说明证明，其收费流程：①防火监督处建审科接待申报单位告知收费项目和标准；②申报单位在支队后勤处财务科交款，财务科收款后开具标准收费票据；③申报单位带交款票据到防火处建审科领取意见书；④支队财务科将款项交财政专户。
12、汉中市消防支队关于建设工程消防设施建设费征收情况的说明证明，根据陕价行发（2005）17号陕西省物价局、财政厅、建设厅《关于规范我省城市基础设施配套费的通知》文件精神，汉中市的消防基础设施建设费征收由市公安消防支队建审科出具《建设工程消防基础设施建设费缴费通知单》，支队后勤部门出具缴款通知书，到指定银行交纳至汉中市非税收入管理局账户。对于符合市政府规定的公共事业性建设项目、廉租房、保障性住房和市政府招商引资的五星级酒店等建设项目，免缴消防基础设施建设费，因支队未存有免征收的相关文件、会议纪要，由建设单位提供相关文件、会议纪要。对符合规定的，市公安消防支队建审科不予出具《建设工程消防设施建设费缴费通知单》，不予交纳。
根据陕价行发（2005）17号文件精神，汉中市消防基础设施建设费按中等城市（市区和近郊区非农业人口20万人以上不满50万人）70元／㎡的3%，即2.1元／㎡征收，统一交至汉中市非税收入管理局。
13、汉中市人民政府汉政发（2010）17号关于进一步加快推进住房保障工作的通知证明，廉租住房免征城市建设配套费等各项行政事业性收费和政府性基金，经济适用住房免收城市建设配套费等各项行政事业性收费和政府性基金，服务性收费减半收取。
14、汉中市消防支队核查证明证实：（1）从2010年2月28日至2012年7月10日，该支队配套费专户未收到汉中市汉台区房地产开发公司“和谐春天”和东和集团开发“龙和花苑”项目配套费。（2）该支队经查阅纸质、电子档案，均未查到“东和集团龙和花苑小区”、“汉台区房地产开发公司和谐春天项目”的审核、受理档案、文书。（3）2010年1月至2012年7月该支队所出具的法律文书均未出现断号、重号现象。
15、从汉中市消防支队调取的汉中市消防支队汉公消审（2011）第12号建设工程消防设计审核意见书证实，2011年3月21日汉中市消防支队通过了陕西省汉中疗养院的消防设计审核申请。汉中市消防支队汉公消审（2011）第16号建设工程消防设计审核意见书证实，2011年4月11日汉中市消防支队通过了汉中市天力物资有限责任公司的消防设计审核申请。
16、从汉中市汉台房地产开发有限公司调取的汉中市消防支队汉公消审（2011）第12号建设工程消防设计审核意见书证实，2011年2月25日汉中市消防支队通过了汉中市汉台房地产开发有限公司关于“和谐春天”建设项目的消防设计审核申请。
从陕西东和投资集团有限公司调取的汉中市消防支队汉公消（审）（2011）第16号建设工程消防设计审核意见书证实，2011年4月1日汉中市消防支队通过了汉中市房地产综合开发公司关于“龙和花苑”住宅小区项目的消防设计审核申请。
17、武陕消政（干）字（2010）4号陕西省消防总队命令及汉中市消防支队证明材料证明，2010年2月25日韩某某被任命为汉中市消防支队防火监督处处长，武警中校，副团职。
18、证人晏某2、晏某1证言证实，晏某2和韩某某2001年结婚，2012年3月双方协议离婚，办离婚手续的当天，韩某某按照协议给晏某2支付了50万元的现金，晏某2把这50万元和她借晏某1的50万现金当天都存入了邮政储蓄银行，第二天通过转账的形式给晏某1还了50万元。
19、离婚协议书、离婚登记审查处理表、申请离婚登记声明书证明，被告人韩某某2012年3月1日与其妻晏某2登记离婚，韩某某一次性付给女方子女生活费、医疗费、教育费50万元。
20、邮政储蓄汉中分行查询活期明细表证实，2012年3月1日晏某2账户余额为100万元。
21、证人韩某证言证实，他和韩某某是堂兄弟关系，2012年大概农历6月份的时候，他因为家人看病向韩某某借了5万元，当时韩某某是通过邮政储蓄给他汇来的钱，到了农历8月，他听说韩某某出事了，就把5万元钱还给韩某某的哥哥韩某1。
22、证人韩某1证言证实，韩某某是他三弟，2012年农历8月份，他对堂弟韩某说韩某某在汉中出事了，韩某说两个月之前其在韩某某处借了5万元，现在把钱还了。韩某把5万元现金给他以后，他用这些钱给父亲看病和请保姆。
23、原审被告人韩某某供述，2010年3月开始他任汉中市消防支队党委委员、防火处处长，武警现役军人，副团级，武警中校军衔。消防设施配套费在2008年以前全国各地消防支队都在收取，2008年新的消防法出台以后，明令禁止了这项收费，但是陕西等西部欠发达省份依然在收取这个费用来弥补消防经费的不足，汉中具体是按照建筑工程面积每平米2.7元到5元不等的标准收取，因为消防法明文禁止，所以在单位内部没有专门的文件对配套费进行规定，具体在汉中除了有政府文件的招商引资工程、廉租房工程之外，其他工程都要收取消防设施配套费，如果不交纳消防设施配套费，就领不到消防许可批文即《消防审核意见书》，没有这个文件建设单位也就无法领到其他的施工批文。2010年年底，他从张某1处得知“和谐春天”这个项目，2011年3月，张某1把“和谐春天”的规划图纸、一部分施工图以及政府关于廉租房免收费的文件拿来交给他，申报《消防审核意见书》，他审查后发现“和谐春天”申报的是廉租房，符合不收费的条件，就按照免收的形式向时任支队长的朱某进行了汇报，朱某看到相关文件后也同意免收费，并在《消防审核意见书》上签了字，但是由于他没有看见“和谐春天”全部的施工图纸，就一直没有把《消防审核意见书》交给张某1。2012年2月，张某1把“和谐春天”全部施工图纸交给他，他就想当时他给朱某汇报“和谐春天”项目时是以免收费的情况汇报的，朱某同意免收，在《消防审核意见书》已经签字，并且朱某在2011年4月已经转业，这个事情没有别人知道，他可以收取消防设施配套费留归个人，于是他就向张某1提出要对“和谐春天”项目中的商业住房部分收取消防设施配套费，否则拿不到《消防审核意见书》，经过与张某1的商谈，最终决定收取10万元的配套费。2012年4月的一天，张某1在他办公室里将10万元交给了他。过了几天，他将“和谐春天”项目的《消防审核意见书》发给了张某1。张某1交来的10万元钱，他没有给开票，其中5万元他汇给堂兄韩某看病用了，另外5万元自己平时开支了。2011年3月，东和集团的晏某某因为该公司开发的“龙和花苑”住宅小区项目，向汉中市消防支队申报该项目的《消防审核意见书》，他通过和晏某某的几次商谈，决定收取该项目20万元的消防设施配套费。恰逢时任汉中市消防支队支队长的朱某即将转业，他想到自己这几年辛勤工作也从未向支队长提过要求，于是产生了截留这笔配套费的念头，他向朱某汇报“龙和花苑”项目时，称晏某某是他朋友，并且知道消防法的规定，请求朱某免收该项目的消防设施配套费，朱某让他自己看着办。在晏某某向他提供了审核所需的材料后，他拿着东和集团的《消防审核意见书》找支队长朱某签字，朱某按照免收费的意见签字后，他把《消防审核意见书》一直放在自己的办公室内。由于晏某某急着开工，需要《消防审核意见书》去申办其他批文，多次询问《消防审核意见书》的办理情况，他对晏某某说要先交纳消防设施配套费才能拿到《消防审核意见书》。2011年5月份的一天，晏某某给他打电话说钱准备好了，让他自己去拿，他就开车到了兴汉路东和公司楼下，晏某某将一个装有20万元的牛皮纸档案袋交给他，并问他要发票，他说等开工以后再给补上，他就将钱放在自己办公室里，到2012年3月，他同前妻协议离婚时，将这20万元钱用于补偿费给了
前妻。
本院认为，原审被告人韩某某作为国家工作人员，利用职务便利，采取欺瞒领导、欺骗建设单位、违反单位办文程序的手段，将建设单位交给消防支队的30万元消防设施配套费非法据为己有，其行为构成贪污罪。对于韩某某及其辩护人提出的理由、意见，经查，1、韩某某在实施犯罪行为时利用了职务便利。被告人韩某某收取30万元配套费的行为，发生在办理两个项目的消防审核过程中，无论是其初审后给支队领导建议是否收取费用，还是发放消防审核意见书，都是其作为防火监督处处长的职责。韩某某在履行其防火监督处处长职务过程中，采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，获得并占有了钱款。2、韩某某骗取的财产属于公共财物。虽然消防法已经明令禁止收取消防审核费用，可在实践中，汉中消防支队一直收取该款项，建设单位正是顾虑到消防审核意见书的重要性，想顺利拿到意见书才不得不给消防支队缴纳费用。建设单位的款项是交给消防支队的，韩某某作为经手人，代表消防支队行使钱款的保管和管理的职能，韩采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，侵吞了自己保管的公款。故韩某某及其辩护人的理由、意见均不能成立。检察机关的抗诉理由成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。唯对韩某某定罪不准，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销汉中市中级人民法院（2013）汉中刑初字第00016号刑事判决。
二、原审被告人韩某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月8日起至2023年7月7日止），并处没收个人财产人民币五万元。
三、涉案赃款依法追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 马 柯