广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民一终字第113号
上诉人（一审原告）：深圳市名厦集团有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门街道深南东路****号港丰大厦*楼。
法定代表人：何哲，董事长、总经理。
委托代理人：黄海滨，广东深信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市物资集团公司。住所地：广东省深圳市罗湖区笋岗东路****号万通大厦***楼。
法定代表人：张伟建，总经理。
委托代理人：王欣乐、王翠完，均系广东深天成事务所律师。
原审第三人：深圳市国融房地产开发有限公司【原名港丰房地产开发（深圳）有限公司】。住所地：广东省深圳市南山区蛇口中心路致远大厦*座***室。
法定代表人：胡雯婷。
委托代理人：程海川，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳潮阳建筑工程公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门路翠湖街*****号。
法定代表人：郑志中。
委托代理人：宋剑峰，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：郑涛，诚公顾叶（前海）联营律师事务所律师。
原审第三人：洋浦建丰物业发展有限公司。住所地：湖南省洋浦经济开发区瑞丰小区*楼****号。
法定代表人：严小树，董事长。
委托代理人：何淼、李世龙，均系公司职员。
原审第三人：深圳市南方通发实业公司。住所地：广东省深圳市罗湖区爱国路**号金通大厦*座******楼。
诉讼代表人：深圳市南方通发实业公司清算组。
负责人：王福祥，组长。
委托代理人：王伟、李锴，均系清算组工作人员。
上诉人深圳名厦商贸有限公司（以下简称名厦公司）因与被上诉人深圳市物资集团公司（以下简称物资公司）及原审第三人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）、深圳潮阳建筑工程公司（以下简称潮阳公司）、洋浦建丰物业发展有限公司（以下简称洋浦公司）、深圳市南方通发实业公司（以下简称南方通发公司）债权债务概括转移合同纠纷一案，原审法院于2009年2月12日作出（2007）深中法民五初字第89号民事判决，名厦公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2010年3月25日作出(2009)粤高法民一终字第101号民事裁定，撤销该判决，将本案发回原审法院重审。案件发回重审后，原审法院通知港丰公司（现更名为国融公司）、潮阳公司、洋浦公司、南方通发公司作为第三人参加了诉讼，并于2013年6月30日作出（2010）深中法民五重字第1号民事判决。名厦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审当事人的意见
2007年3月7日，名厦公司向原审法院提起诉讼，请求：1.解除名厦公司与物资公司于2006年8月9日签订的《“东门大厦”房地产权益转让合同书》，物资公司双倍返还名厦公司支付的定金1000万元；2.由物资公司承担本案的全部诉讼费用。2007年4月20日，名厦公司于法定期限内变更诉讼请求为：1.确认名厦公司与物资公司于2006年8月9日签订的《“东门大厦”房地产权益转让合同书》合法有效；2.判令物资公司必须按合同约定履行将“东门大厦”44%权益转让给名厦公司的义务，名厦公司一次性支付物资公司40166773.52元（合同约定的4450万元扣除物资公司多报面积价格4333226.48元）；3.判令物资公司承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2006年8月9日，名厦公司与物资公司签订《“东门大厦”房地产权益转让合同书》（以下简称《房地产转让合同》），约定物资公司将其与南方通发公司合作开发的“东门大厦”中所享有的44%权益转让给名厦公司，由名厦公司与南方通发公司合作开发“东门大厦”。合同中物资公司确定其享有的“东门大厦”房产权益面积为10649.62平方米，其中裙楼2874.54平方米，塔楼7775.08平方米。上述房地产项目转让款5250万元，支付方式为名厦公司在合同签订后三个工作日内支付定金500万元，在合同签订后25个工作日内出具4450万元的银行担保函，剩余300万元待“东门大厦”建成后再进行结算，多退少补。同时合同明确约定如因物资公司不合理的要求违反银行和本合同规定而导致开出担保函时间拖延，与名厦公司无关。合同签订后，名厦公司按合同约定将定金500万元存于物资公司指定账户，但物资公司却隐瞒合作开发的另外一方实际已由南方通发公司变更为港丰公司。由于房地产合作开发项目的合作开发商至关重要，影响到开发项目能否顺利进行。物资公司隐瞒合作开发商的变更，严重违反合同约定，属于严重的违约行为；同时，物资公司在合同中也虚报了房产面积。从深圳市同致诚评估顾问有限公司的房产评估报告可以看出，物资公司多报了其享有的房产面积，其中裙楼部分多报了面积184.54平方米，塔楼部分多报了面积21.5平方米，按评估报告中裙楼的均价22562元/平方米计算，多报的裙楼价格为4163591.48元，按评估报告中塔楼的均价7890元/平方米计算，多报的塔楼价格为169635元，合计多报了4333226.48元。但是，对于上述虚报面积的违约行为，名厦公司要求扣除多报的合同价款的合理要求，却被物资公司以种种理由予以推诿。同时，合作开发商变更后，名厦公司需要时间与新合作开发商进行沟通，充分了解港丰公司的信誉、投资能力，因此要求物资公司给予一定的时间待名厦公司与港丰公司沟通协商后再开具银行担保函，而物资公司却无视名厦公司的上述合理要求，以名厦公司未按合同约定开具银行担保函为由单方解除合同。据此，名厦公司认为，针对物资公司的违约行为，名厦公司要求减少合同价款、暂缓开具银行担保函完全是合理要求，物资公司以名厦公司未开具银行担保函为由单方解除合同，严重侵害了名厦公司的合法权益。
物资公司辩称：一、“东门大厦”的合作开发商从未变更，而土地使用权人由南方通发公司变更为港丰公司则发生在《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后，名厦公司对此是知情、同意的。首先，“东门大厦”合作开发合同合作双方从未变更，至今仍为物资公司与南方通发公司，因为物资公司从未同意南方通发公司将合作开发合同项下的权利义务转让给任何公司（包括港丰公司）。因此，名厦公司将港丰公司视为“东门大厦”合作开发商是错误的。其次，港丰公司取代南方通发公司成为“东门大厦”土地使用权人，则发生于物资公司与名厦公司之间的《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后，名厦公司对此是知情、同意的，物资公司并无任何隐瞒情形。1、深圳市国土局出具的《受理通知书》、《申请材料接受凭证》均显示港丰公司变更为“东门大厦”土地使用权人发生于《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后，深地合字（1993）0315号《〈深圳市土地使用权出让合同书〉第二补充协议书》（以下简称《土地出让第二补充协议》）上的打印日期2006年3月24日并非实际签约日期，实际签约日期应在2006年8月29日之后，即港丰公司变更为东门大厦土地使用权人发生在《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后；2、2006年8月22日，物资公司、名厦公司、港丰公司召开三方会议，《会议纪要》也显示港丰公司变更为“东门大厦”土地使用权人发生在《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后；3、名厦公司在《“东门大厦”房地产权益转让合同书》签订之后，即以“东门大厦”权利人的身份向物资公司出具《委托书》，委托物资公司与港丰公司就“东门大厦”事宜与深圳市国土局签订《土地出让第二补充协议》，表明名厦公司对“东门大厦”土地使用权人由南方通发公司变更为港丰公司不但知情，而且更是其积极追求并努力促成的。二、名厦公司所谓多报的206.04平方米房产是物资公司受南方通发公司及潮阳公司委托转让的，物资公司有权处分该部分房产。“东门大厦”主体工程完工后，根据房屋建筑面积查丈报告，物资公司与南方通发公司对“东门大厦”房产进行了分割，物资公司分得的房产面积比《联合建设“东门大厦”（暂定名）协议书》约定的44%的比例超出206.04平方米。该206.04平方米房产权益仍属南方通发公司，后南方通发公司将该部分权益抵给潮阳公司作为部分工程款。由于该206.04平方米房产与物资公司房产难以分割，故南方通发公司、潮阳公司与物资公司签订《协议书》，委托物资公司转让该206.04平方米房产，以实现南方通发公司与潮阳公司对该部分房产的权益。另外，代表潮阳公司在《协议书》上签字的郑裕耀，也正是代表名厦公司与物资公司签订《“东门大厦”房地产权益转让合同书》的人，足以表明名厦公司对物资公司受委托转让206.04平方米房产是知情的，对物资公司转让的房产包括该206.04平方米也是认可的。三、从名厦公司与港丰公司高层管理人员相互兼任来看，名厦公司与物资公司签订《“东门大厦”房地产权益转让合同书》就是受港丰公司所指派，名厦公司与港丰公司实为“一套人马，两块牌子”，其对港丰公司并非“一无所知”，而是无所不知。综上，名厦公司所称的物资公司隐瞒合作开发商变更以及多报房产面积均与事实不符，其违约不开具银行担保函的抗辩理由根本不能成立，物资公司有权根据《“东门大厦”房地产权益转让合同书》约定单方解除合同。请求法院依法驳回名厦公司的诉讼请求，维护物资公司的合法权益。
在本案重审过程中，物资公司补充了如下答辩理由：一、披露“东门大厦”的合作开发权利人以及告知206.04平方米房产的权利人，并不是法律规定或者合同约定的义务，物资公司即使没有做到，只是违背了诚信原则，并不构成违约，名厦公司要求物资公司承担违约责任的请求应予驳回；二、涉案《“东门大厦”房地产权益转让合同书》并未隐瞒“东门大厦”合作开发商已变更的事实，名厦公司指责物资公司隐瞒合作开发商毫无根据，名厦公司无权以“东门大厦”合作开发商发生了变更为由延迟履行合同义务；三、2006年8月22日的《会议纪要》并不构成对《“东门大厦”房地产权益转让合同书》内容的变更，名厦公司仍应当按照约定履行义务；四、206.04平方米房产权利本就属于物资公司，且物资公司也已在《转让合同》中向名厦公司作了披露，并不存在虚报房产面积的行为，名厦公司无权要求迟延履行合同义务；五、退一步讲，即便206.04平方米房产权利不属于物资公司，物资公司作为受托人，也可以以自身名义与名厦公司签订合同转让该206.04平方米房产，名厦公司不能取得顺延开具银行担保函日期的权利；六、名厦公司未能按约如期开具银行担保函，物资公司有权解除《“东门大厦”房地产权益转让合同书》；七、物资公司作为涉案土地共有权人，转让土地使用权未征得共有权人的同意，其将“东门大厦”房产项目转让给名厦公司也未经已预售商品房面积三分之二以上的预购人同意，且名厦公司不具有房地产开发资质、无权受让房地产开发项目，涉案《“东门大厦”房地产权益转让合同书》为无效合同。
第三人港丰公司述称：一、名厦公司和物资公司转让合同中的206.04平方米的房产是属于东门大厦56%权益之下，而东门大厦56%权益是属于港丰公司所有，206.04平方米房产应属于港丰公司；二、东门大厦使用的宗地至今没有办理土地使用权初始登记，没有办理房地产权初始登记；三、港丰公司反对物资公司、名厦公司在转让合同中将属于我方的206.04平方米的房产进行处分，物资集公司或南方通发公司未事先或事后将房产处分事宜告知过港丰公司。
第三人潮阳公司述称：涉案的206.04平方米对于物资公司及南方通发公司，权利属于原始取得。只要物资公司和南方通发公司谈妥了，物资公司就有权销售。至于物资公司销售是否影响到南方通发公司或本案其他当事人的权益，与本案没有实际关系。退一步讲，如果这206.04平方米的房产是港丰公司的，也只涉及到南方通发公司的一房两卖，与本案没有实际关系。本案中，物资公司是206.04平方米房产的名义权利人，而潮阳公司是实际权利人，潮阳公司同意物资公司出售该206.04平方米，但出售完成同时需要向潮阳公司支付价款。另外，港丰公司主张其拥有206.04平方米还是依据罗湖区人民法院2247号调解书和1012号民事判决书。港丰公司是依据1012判决从洋浦公司获得的权利，洋浦公司是依据2247号调解书获得的权利，但在1012号判决中没有相应的指出港丰公司拥有任何面积，港丰公司只拥有56%的开发权，没有任何房产面积。2247号调解书是有面积约定的，即5497.81平方米的面积和相应的房号。如果该面积和房号是港丰公司所主张的权益，也与物资公司出售给名厦公司的11000多平方米的面积和房号完全不重叠，港丰公司对206.04平方米房产的权利主张没有依据。即便名厦公司以此作为延迟开具银行担保函的抗辩，该权利也不会延期四年多时间，直至现在仍未开具。
第三人洋浦公司述称：洋浦公司依法取得了南方通发公司的56%权益，并没有侵害潮阳公司的利益。该收购是潮阳公司同意的，东门大厦56%权益取得经过了法院生效判决以及国土局的确认。此后洋浦公司又将这56%权益转让给了港丰公司。
第三人南方通发公司未到庭也未提交书面陈述意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2006年8月8日，名厦公司向案外人郑裕耀出具一份授权委托书，委托郑裕耀与物资公司签订东门大厦房地产权益转让合同。
2006年8月9日，名厦公司与物资公司签订一份《“东门大厦”房地产权益转让合同》，约定：东门大厦坐落于深圳市××东门路与××东南转角处，地块编号为H215-07，土地面积3298平方米，土地用途为商业、单身公寓、办公等，该地块由物资公司、南方通发公司取得土地使用权，其中物资公司占有44%的份额，南方通发公司占有56%的份额。南方通发公司所拥有的东门大厦权益，现已经通过出售、抵债等方式处分。物资公司将H215-07地块及该地块上所建东门大厦房产物资公司所享有的全部权益和义务转让给名厦公司（具体包括物资公司对H215-07地块享有的44%合作开发权及其义务以及物资公司享有的东门大厦10649.62平方米房产权益），由名厦公司支付转让价款5250万元。合同中物资公司确定其享有的“东门大厦”面积13489.95平方米的房产权益，其中2840.33平方米权益已通过出售方式处分，其余10649.62平方米仍为物资公司所有，未有任何抵押或其他担保，也未被任何部门查封，也不存在影响本次项目转让的第三人权属争议。转让后，名厦公司即接替物资公司成为“东门大厦”项目的开发商，并承接物资公司在“东门大厦”项目中的全部权利和义务。合同第十条约定：名厦公司在签订本合同后三个工作日存于物资公司指定账户内的500万元作为定金，市国土局批准东门大厦房地产权益转让后自动转为转让款；第十一条约定：名厦公司为保证其履行本合同义务，在转让款的余款扣除300万元续建费用后名厦公司将向物资公司提供银行担保函。银行担保函数额为4450万元。在本合同签订之日后二十五个工作日内名厦公司应向物资公司出具银行担保函（银行担保函内容须经物资公司认可）。如因物资公司不合理要求违反银行和本合同规定而导致开担保函时间拖延，则与名厦公司无关；第十二条约定：如名厦公司、物资公司双方关于“东门大厦”房地产权益的转让经市国土局批准同意，名厦公司应在市国土局批准同意后二个工作日内，无条件向物资公司付清转让款余款4450万元；第十三条约定：若名厦公司未按照本合同约定的时间、地点、方式和金额履行付款义务，则每逾期一日，名厦公司应按所欠款项万分之五的比例向物资公司支付违约金。逾期超过一个月的，物资公司有权单方面解除本合同，并有权将本合同项下房地产权益另行转让；第十四条约定：名厦公司未能在本合同签订后二十五个工作日内向物资公司出具银行担保函，则每延期一个工作日，名厦公司按未付余款总款4750万元的日万分之五向物资公司支付违约金。若再延迟五个工作日未能开出银行担保函，物资公司有权单方面解除本合同且所收定金不予退还。如因物资公司的责任导致本次转让不成功，则物资公司须向名厦公司双倍返还定金；如因名厦公司的责任导致本次转让不成功，则物资公司没收名厦公司所交纳的定金；第十八条约定：如一方需向其他各方送达文件，应以挂号方式向对方注册地寄出。合同还就其他权利义务事项作了具体约定。郑裕耀代表名厦公司在该合同上签名。
2006年8月9日，物资公司出具收据，确认收到名厦公司支付的定金500万元。
2006年8月10日，何建华代表名厦公司与郑裕耀签订一份《协议》，约定名厦公司委托郑裕耀与物资公司签署合约一事，郑裕耀不承担任何经营亏损和风险，一切由名厦公司承担。
2006年8月22日，何建华代表港丰公司、郑裕耀代表名厦公司、刘曙彬代表物资公司，三方经会议讨论达成了关于解决“东门大厦”项目续建有关问题的《会议纪要》，其中明确物资公司向港丰公司通报了向名厦公司转让开发及房产权益的相关情况。港丰公司对物资公司与名厦公司双方签订由名厦公司承接物资公司在“东门大厦”的房产权益成为新开发商的转让合同事宜表示同意和支持，但港丰公司认为前提必须是物资公司、港丰公司与市国土局签署“东门大厦”土地使用权出让合同补充协议书，否则不能发表任何意见。名厦公司对此表示理解和同意。
2006年8月24日，名厦公司向物资公司出具一份委托书，委托物资公司与港丰公司就东门大厦合作事宜与深圳市国土局签订土地使用权转让合同补充协议。
2006年8月29日，深圳市国土资源和房产管理局向物资公司出具深国房审02-20060101-1号《受理通知书》和《申请材料接受凭证》。其中《受理通知书》内容为：2006年8月29日，我局收到你申请签订土地使用权出让补充合同或补充协议事项相关的申请（补正）材料，现予受理。申请事项办理时限为自受理之日起15工作日。申请人凭本受理通知书、申请材料接收凭证及身份证明领取审批决定或证件。
此后，港丰公司、物资公司与深圳市国土资源和房产管理局签订了一份落款时间为2006年3月24日的深地合字（1993）0315号《<深圳市土地使用权出让合同书>第二补充协议书》，约定深圳市国土资源和房产管理局同意B215-7号土地的使用者变更为港丰公司与物资公司，房地产分配比例不变。该地块上非商品性质的建筑面积14500平方米转为商品性质，土地使用期限调整为自2006年3月24日至2056年3月23日，港丰公司与物资公司须补交市政配套设施金12340960元。
在涉案《“东门大厦”房地产权益转让合同》履行过程中，因名厦公司未能在约定的期限内开具银行担保函，2006年11月11日，物资公司通过中国邮政特快专递形式向名厦公司工商注册地寄送了《关于解除〈“东门大厦”房地产权益转让合同书〉的通知》（落款时间为2006年10月8日），以名厦公司未能在合同约定期限内开具银行担保函为由解除《“东门大厦”房地产权益转让合同书》。但该《通知》由于名厦公司“迁移新址不明”而被退回。
2006年11月13日，物资公司与深圳市亚洲置业投资有限公司（以下简称亚洲置业）签订《“东门大厦”房地产权益转让合同书》，将东门大厦44%开发权益和10649.62平方米房产权益转让给亚洲置业，作价5250万元。2007年1月11日，双方签订补充协议，将亚洲置业应付定金数额变更为1500万元，同时将亚洲置业应开具的银行担保函数额相应更改为3450万元。
2007年7月23日，物资公司向潮阳公司及郑裕耀发出《关于“东门大厦”权益转让事宜的函》称：贵司系我集团“东门大厦”的施工单位，去年上半年，港丰公司经贵司郑裕耀先生引见，与我集团多次洽商收购我集团在“东门大厦”的权益及44%的开发权益的有关事宜，但我集团对港丰公司的实力、资信等方面不够满意，最后停止了与港丰公司的谈判。之后，也是经郑裕耀引见，名厦公司委托郑裕耀与我集团商洽“东门大厦”权益转让事宜，并与我集团签订了《“东门大厦”房地产权益转让合同书》，但名厦公司未能按合同约定、未能在合同规定的时间内开出银行担保函，虽经我集团多次催促郑裕耀及名厦公司履约，但名厦公司仍严重违约。在我集团向名厦公司及郑裕耀发出《关于解除<“东门大厦”房地产权益转让合同书>的通知》后，名厦公司竟“恶人先告状”，起诉我集团。种种迹象表明，名厦公司应系受港丰公司同出一辙，都是何建华拥有、掌握的，是何建华用以实现以正常、正当办法无法完成目的的工具，我集团认为这属于恶意串通的欺诈行为。为此，请贵司及郑裕耀务必在三日内来我集团作出相关说明，否则后果自负。
2007年8月1日，郑裕耀函复物资公司称，其实际是受港丰公司委托以名厦公司名义签订的《“东门大厦”房地产权益转让合同书》。
另查明，1992年7月13日，物资公司与南方通发公司签订《联合建设“东门大厦”（暂定名）协议书》，由双方合作开发东门大厦项目。此后，南方通发公司、物资公司与深圳市规划国土局分别于1993年、1996年签订《深圳经济特区土地使用权出让合同书》及《〈深圳经济特区土地使用权出让合同书〉补充协议》，约定深圳市规划国土局向南方通发公司、物资公司出让用地编号为H215-07号土地使用权，该土地使用权及该地块上的建筑物由物资公司与南方通发公司按44%、56%比例享有权利。
2000年4月12日，南方通发公司与潮阳公司签订一份《合同书》，约定南方通发公司将其享有的合计11039.55平方米房产权益向潮阳公司抵偿工程款，作价1700万元。
2002年6月，因南方通发公司拖欠潮阳公司建筑工程款,潮阳公司向原审法院起诉并申请查封了南方通发公司上述11039.55平方米房产权益中的5497.81平方米物业。此后，原审法院作出（2002）深中法经一初277号民事判决，判决南方通发公司偿还潮阳公司845万元工程款并确认潮阳公司对上述5497.81平方米物业享有优先受偿权。
2003年8月18日，潮阳公司委托南方通发公司可将上述5497.81平方米物业以不低于682万元价格转让给他人。
2003年9月，南方通发公司以上述5497.81平方米房产作为抵押向洋浦公司借款840万元，后因南方通发公司未能按期归还借款而被洋浦公司诉至深圳市罗湖区人民法院。深圳市罗湖区人民法院作出（2003）深罗法民二初字第2247号民事调解书，将南方通发公司在“东门大厦”56%的权益（以所余物业5497.81平方米为准）抵偿给洋浦公司，深圳市规划和国土资源局也根据罗湖区人民法院的协助执行通知书复函洋浦公司，同意洋浦公司置换南方通发公司取得“东门大厦”项目合作合同中享有的56%权益，但洋浦公司未按规定办理该项目的土地使用权变更手续。
2003年10月25日，洋浦公司与港丰公司签订《转让东门大厦权益协议书》，将“东门大厦”56%权益作价840万元转让给港丰公司。由于洋浦公司未履行该协议，港丰公司将其诉至深圳市罗湖区人民法院。深圳市罗湖区人民法院于2005年7月27日作出（2005）深罗法民二初字第1012号民事判决，判令洋浦公司为港丰公司办理东门大厦56%的权益变更手续，并向深圳市规划和国土资源局发出了（2005）深罗法执二字第1775号协助执行通知书，将洋浦公司在东门大厦56%的权益变更到港丰公司名下。2006年3月23日，港丰公司缴纳了“东门大厦”项目市政配套设施费6844340元。
2009年11月，（2005）深罗法民三初字第1012号民事判决被深圳市罗湖区人民法院再审撤销。港丰公司不服再审判决，提起上诉。
再查，2004年10月8日，物资公司、南方通发公司和潮阳公司签署《协议书》，约定南方通发公司将其在“东门大厦”中享有权益的206.04平方米房产（其中裙楼部分184.54平方米，塔楼部分21.5平方米）抵给潮阳公司作为工程款，并委托物资公司将其与物资公司享有权益的房产面积共计10649.62平方米一并转让。同时约定，物资公司接受206.04平方米房产收益由南方通发公司享有的要求，并同意将转让所得价款由物资公司直接支付给潮阳公司。若房产权益转让不成功而改为合作开发，潮阳公司可保留相应房产权益面积。该《协议书》上代表潮阳公司签名的人为“郑芳人”。《协议书》有物资公司盖章，代表潮阳公司签字的为“郑芳人”。根据潮阳公司的函件，“郑芳人”又名“郑裕耀”，系东门大厦工程的实际施工人。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、《“东门大厦”房地产权益转让合同》的效力认定。二、名厦公司关于其迟延开具银行担保函的抗辩理由是否成立，其未按约开具银行担保函是否构成违约？三、物资公司是否有权解除合同，《“东门大厦”房地产权益转让合同》是否已经解除？
一、关于合同效力，物资公司认为其转让土地使用权未经共有人同意，也未经已预售商品房面积三分之二以上的预购人同意，名厦公司不具备房地产开发资质，故《“东门大厦”房地产权益转让合同》无效。原审法院认为，首先，根据2004年10月8日南方通发公司与潮阳公司签订的《协议书》，南方通发公司和潮阳公司均同意物资公司出售包括原南方通发公司享有的206.04平方米房产在内的10649.62平方米房产权益，港丰公司亦在2006年8月22日的会议纪要中以签订土地使用权出让合同补充协议为前提同意和支持物资公司向名厦公司转让其享有的东门大厦44%项下的房产权益。因而本案不存在物资公司所主张的未经过合作开发方同意擅自转让的情形。其次，物资公司的转让行为是否经过已预售商品房面积三分之二以上的预购人同意，并非法律或行政法规针对房地产权益转让作出的效力强制性规定，物资公司以此主张合同无效，并无法律依据。再者，物资公司与名厦公司形成的是房地产权益转让关系，并非进行房地产合作开发，名厦公司是否具备房地产开发资质并非判断涉案房地产权益转让关系的效力要件。物资公司关于《“东门大厦”房地产权益转让合同》无效的上述答辩理由均不成立，原审法院不予采纳。现有证据表明，《东门大厦房地产权益转让合同书》系物资公司和名厦公司真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的效力禁止性规定，合法有效。双方均应全面履行。
二、关于名厦公司未开具银行担保函是否违约的认定。依据名厦公司的答辩意见，其主张未开具担保函主要基于两点理由：一是物资公司隐瞒了东门大厦合作开发方已经由南方通发公司变更为港丰公司的事实，名厦公司需要对港丰公司进一步了解和沟通；二是争议的206.04平方米房产不属于物资公司面积分配范围，物资公司在签约时虚报房产面积且拒绝扣减相应价款。
对于第一点理由，原审法院认为，《“东门大厦”房地产权益转让合同》第四条第1点已明确约定“南方通发公司拥有的东门大厦权益，现已经通过出售、抵债等方式处分”，名厦公司在协议上签字盖章，表明其对东门大厦合作开发现状是清楚的。此外，名厦公司曾于2006年8月24日委托物资公司就东门大厦合作事宜与港丰公司、国土部门共同签订土地使用权出让合同补充协议。该事实表明，名厦公司对于东门大厦合作开发权益可能发生变更、如何变更均是知情且同意的，名厦公司愿意与港丰公司进行合作。基于上述事实，物资公司在缔约和履行过程中均不存在向名厦公司隐瞒合作相对方的行为，名厦公司在出具银行担保函期限届满之前已经表示出与港丰公司合作的意愿，其以进一步与合作方了解沟通为由要求迟延开具担保函，理据不足，原审法院不予采纳。
对于第二点理由，原审法院认为，涉案争议的206.04平方米房产虽不属于物资公司面积分配范围，但物资公司有权处分该部分房产和权益。理由如下：首先，根据物资公司和南方通发公司、潮阳公司2004年10月8日《协议书》的约定，南方通发公司和潮阳公司均同意物资公司将该206.04平方米房产放在10649.62平方米房产权益内一并转让，只是物资公司应将其中206.04平方米房产权益所对应的收益支付给潮阳公司，即物资公司对206.04平方米房产虽不具有收益权，但可以以自身名义直接处分；其次，港丰公司、物资公司签订《<深圳市土地使用权出让合同书>第二补充协议书》的落款时间虽在2006年3月24日，但国土部门出具的深国房审02-20060101-1号《申请材料接收凭证》、《受理通知书》（用于受理物资公司提出的签订土地使用权出让补充合同的申请）的落款时间均为2006年8月29日。同样，在物资公司、港丰公司、名厦公司三方签署的2006年8月22日会议纪要中，港丰公司仍然将物资公司配合签订土地使用权补充协议作为其支持物资公司转让房产权益的条件。上述事实均表明《<深圳市土地使用权出让合同书>第二补充协议书》的实际签订时间不会早于2006年8月29日。因此，当物资公司和名厦公司于2006年8月9日签订《“东门大厦”房地产权益转让合同书》时，港丰公司尚未成为东门大厦56%权益的持有人。物资公司处分该206.04平方米房产尚无须取得港丰公司的同意；再者，退而言之，即使按照《<深圳市土地使用权出让合同书>第二补充协议书》的落款时间2006年3月24日，物资公司、港丰公司、名厦公司也于2006年8月22日形成会议纪要，港丰公司在附条件的同意和支持物资公司、名厦公司签订10649.62平方米房产权益转让合同的情况下，并未对206.04平方米房产提出异议或权利主张，应视为港丰公司认可物资公司转让该部分房产权益。综上，物资公司有权处分206.04平方米房产，其处分行为并未损害相关权利人的利益，合法有效。名厦公司主张物资公司因虚报房产面积构成违约，其有权扣除相应合同价款并迟延出具担保函的抗辩不能成立，原审法院亦不予采纳。
依照《“东门大厦”房地产权益转让合同》第十一条、第十四条的约定，名厦公司应在合同签订后二十五个工作日内向物资公司出具4450万元的银行担保函。名厦公司未依约出具担保函，也未提供证据证明其在约定期限届满前向物资公司提出过异议或主张，未依法行使抗辩权。同时，基于上述分析，名厦公司在本案诉讼过程中提出上述抗辩理由不符合事实和法律规定，其未按时出具银行担保函的行为已构成违约，应承担违约责任。
三、根据《东门大厦房地产权益转让合同书》第十三条、第十四条约定，名厦公司逾期出具银行担保函、逾期履行付款义务，合同约定的解除条件已经成就，物资公司有权单方解除合同。双方在合同第十八条中确定了往来文件的寄送方式，即应以挂号方式向对方注册地寄出，物资公司于2006年11月11日寄出的《关于解除〈“东门大厦”房地产权益转让合同书〉的通知》符合双方的邮寄约定，涉案的《东门大厦房地产权益转让合同书》自物资公司解除合同通知到达名厦公司注册地时解除。名厦公司未提供证据证明其在搬迁新址之前通知过物资公司，其搬迁行为不影响解除通知的到达效力。
综上所述，涉案的《“东门大厦”房地产权益转让合同》合法有效。因名厦公司违约，上述合同已经由物资公司依约解除。合同解除后，双方的合同权利义务终止，尚未履行的也应终止履行，名厦公司要求物资公司继续履行房产权益转让义务、由名厦公司一次性支付剩余转让款的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，于2013年6月30日作出（2010）深中法民五重字第1号民事判决：一、名厦公司与物资公司于2006年8月9日签订的《“东门大厦”房地产权益转让合同》有效；二、驳回名厦公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费60010元、财产保全费89874元，均由名厦公司负担。
二审当事人的意见
名厦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持名厦公司原审提出的全部诉讼请求；3.由物资公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、在南方通发公司与港丰公司之间56%权益的过户手续办妥之前，案涉合同项下44%权益无法办理过户手续，名厦公司因此有权延迟开具银行担保函。（1）名厦公司和物资公司签订案涉转让合同时，南方通发公司与港丰公司之间56%权益的过户手续尚未办妥；（2）案涉转让合同的目的是将物资公司44%权益过户给名厦公司，而办理44%权益过户手续之前，必须办妥南方通发公司与港丰公司之间56%权益的过户手续；（3）名厦公司履行开具担保函的义务之前，物资公司应先办妥港丰公司56%权益的过户手续，以确保44%权益能够实现过户；（4）向国土部门完善港丰公司56%权益的过户手续也是银行开具担保函之前提出的合理要求。二、物资公司将206.04平方米房产纳入转让标的，违反合同约定及法律规定。（1）争议房产实际属于洋浦公司所有（后转给港丰公司），南方通发公司、潮阳公司和物资公司均无权处分；（2）名厦公司和物资公司签订案涉转让合同之前，港丰公司早已成为56%权益的合法持有人，物资公司处分206.04平方米房产，应取得港丰公司同意；（3）即使港丰公司暂未提出异议或权利主张，依据合同约定及法律规定，物资公司不能将206.04平方米房产纳入转让标的。综上，在合同目的出现障碍且转让标的存在瑕疵的情况下，名厦公司有权延迟开具银行担保函。
物资公司辩称：一、港丰公司56%权益的过户手续暂未完成，并不是名厦公司延迟提供担保函的合理理由，名厦公司延迟提供担保函违反合同约定，物资公司有权解除合同。二、物资公司将206.04平方米房产纳入转让标的完全合法有据，名厦公司无权要求延迟开具担保函或减少转让款。综上，名厦公司的上诉主张没有任何事实与法律依据，请求法院驳回名厦公司的上诉请求。
原审第三人国融公司（原港丰公司）述称：一、名厦公司和物资公司签订、履行案涉转让合同期间，港丰公司与名厦公司确系同一实际控制人何建华控制的关联公司。名厦公司对另56%权益转让给港丰公司的事实等相关情况均清楚知悉。二、案涉转让合同签订时，东门大厦另56%的权益人仍为南方通发公司，争议的206.04平方米房产由物资公司、南方通发公司达成一致意见进行处分，港丰公司受让东门大厦权益后应应承受相应义务。综上，请求法院驳回名厦公司的上诉请求。
原审第三人潮阳公司述称：同意物资公司的意见。
原审第三人洋浦公司述称：同意名厦公司的意见。
原审第三人南方通发公司述称：不对本案发表意见。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，“港丰房地产开发（深圳）有限公司”于2014年11月21日变更名称为“深圳市国融房地产开发有限公司”。
本院认为，本案系债权债务概括转移合同纠纷。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议的焦点问题主要是名厦公司延迟开具银行担保函是否违约，名厦公司与物资公司于2006年8月9日签订的《“东门大厦”房地产权益转让合同》是否已经依约解除。
案涉《“东门大厦”房地产权益转让合同》对付款方式、付款期限、违约责任、解除合同条件、文件送达地址与送达方式等相关问题均进行了明确约定。案涉合同签订于2006年8月9日，依照合同约定，名厦公司应在此后的二十五个工作日内向物资公司出具银行担保函。若再延迟五个工作日未能开出银行担保函，物资公司有权单方面解除本合同且所收定金不予退还。案涉合同并未约定名厦公司出具银行担保函须以南方通发公司与港丰公司之间办妥56%的权益过户手续为前提。在名厦公司未能按照合同约定的时间向物资公司出具银行担保函的情况下，物资公司按照合同约定的文件送达地址与送达方式于2006年11月11日向名厦公司寄出《关于解除〈“东门大厦”房地产权益转让合同书〉的通知》，且名厦公司在一审质证时对物资公司提交的《关于解除〈“东门大厦”房地产权益转让合同书〉的通知》与深圳同城限时递详情单等证据的真实性无异议，故原审判决认定案涉《“东门大厦”房地产权益转让合同》自物资公司解除合同通知到达名厦公司注册地时解除并无不当，本院予以维持。合同解除后，双方的合同权利义务终止，尚未履行的也应终止履行，故原审判决对名厦公司要求物资公司继续履行合同的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，深圳市名厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费60010元，由上诉人深圳市名厦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余洪春
审判员 陈志坚
审判员 黄秋生
二〇一八年四月十七日
书记员 黄妙玲