福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1195号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖号红（化名小马），男，1980年10月13日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，经商，住宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月21日被晋江市公安局刑事拘留，2013年6月28日被晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）丘福强（曾用名丘天林、化名邱辉强），1982年5月21日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，经商，住长汀县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月26日被广东省增城市公安局抓获，2013年7月10日被晋江市公安局刑事拘留，2013年8月3日被晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄斌全，福建志立律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人肖号红、丘福强犯诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2014）晋刑初字第732号刑事判决。原审被告人肖号红、丘福强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月至2013年5月，被告人肖号红、丘福强合伙销售钢材给明扬公司，期间，利用明扬公司存在的管理漏洞，采取伪造称重单、虚开送货单、模仿笔迹签名等手段，先后伪造23笔不存在的交易单据及篡改6笔增加重量的交易单据混杂于真实交易的单据中，从而骗取明扬公司的货款，经统计，被告人肖号红、丘福强与明扬公司真实交易的货款共计9300878.5元，虚构交易的货款共计2716479.5元，截至2013年5月6日，明扬公司共付款10789792元（其中针对真实交易部分的付款为8229804.5元，针对虚构交易部分的付款为2559987.5元），其余货款因明扬公司发觉被骗而未再支付。案发后，公安机关从被告人肖号红处扣押到其使用赃款购买的登记于夏燕梅名下的闽C×××××轿车一辆。
在晋江市人民法院审理过程中，被告人肖号红、丘福强与明扬公司均同意将明扬公司尚未支付的双方真实交易的货款1071074元予以折抵明扬公司的经济损失；被告人丘福强的亲属代为赔偿明扬公司180000元，明扬公司对被告人丘福强的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人蔡某甲的证言，证明2012年12月至2013年5月间，肖号红、丘福强销售钢材给明扬公司，并利用该公司收货后财物审核对账中出现的失误与缺陷，采用伪造称重单、在送货单上伪造签名等方式，编制两本送货单，将每次交易的真假凭证穿插更换使用，并在每次送货过程中交替偷换送货单，以此虚构不存在的交易、篡改交易数量骗取钱款；经统计，有23次虚构不存在的交易数额2616707元和6次篡改原始单据超出的数额99772.5元，总数额是2716479.5元。
2.证人蔡某乙的证言，证明2012年12月14日至2013年5月6日，其先后18次将货款汇款到东方公司提供的银行账号；2013年5月6日之后，其发现公司购买很多圆钢，却没有赚什么钱，于是，其就进行查账，发现有29单送货单和称重单是伪造的，其中23单是纯属虚构的，6单是增加重量的，送货单和称重单上的签名都是仿签的。
3.证人郑某的证言，证明2012年12月的一天，肖号红、丘福强送货到公司，其让司机把货车开到地磅上，先称货车及货物的重量，再开去卸货，卸完后再把货车开到地磅称车重，地磅就会自动计算出货物的重量并生成称重单，称重单打出来后，其就拿给肖号红、丘福强，让他们自己在送货单上按称重单的重量开单，然后由其在送货单上签名，再让车间收货员核对签名，签完后再把送货单放在其这边，其再把三张称重单撕开，一张钉在送货单的红单上，送货单的白、绿单撕给他们，之后，肖号红、丘福强拿绿单找财务结算，财务叫罗某和其对账，其也是拿那本送货单跟罗某核对，每次都核对无误，公司财务也是按他们这种方式结算，其就也是一直这样做；因为过磅和管理仓库的工作量大，肖号红在开单时其大部分没在场，其有在场也没注意看肖号红怎么开单。
4.证人邱某的证言，证明肖号红叫货车载货过来，司机先把货车开到地磅上，先称货车及货物的重量，然后开去卸货，卸完后再把货车开到地磅称车重，地磅就会自动算出货物的净重并生成称重单，其把称重单连续打印三张后就拿给肖号红，让肖号红自己在他提供的送货单上按称重单的重量开单，然后由其在送货单上签名，接着让车间管理员杨某核对签名，签完后再把送货单放在其这边，其再把三张称重单撕开，给肖号红两张，一张钉附在送货单的红单上；肖号红提供的送货单是三联单的，第一张白单，第二张红单，第三张绿单，白单和绿单给肖号红，红单留在本子上；其自己没有登记肖号红每日送货的次数、重量等情况，都是让肖号红自己开单、签字之后把送货单的本子留在其这边，其有空再把送货单上的抄来登记，所以肖号红拿绿单找财务算账，财务找其对账时，其也都是按肖号红开的送货单上的红单进行核对，所以肖号红多开单或者改重量其也不会发现；2013年5月份，其跟杨某、蔡某丙在对账时（杨某和蔡某丙自己都有登记），发现其手头上肖号红的送货单上有很多称重单的相应账目在他们那都是不存在的，还有一些是多出重量的，然后其几人再细看这些称重单，发现称重单的字体、编排间隔、打印质量都和真单不一样，上面的签名是模仿笔迹签的，而这些不存在或增加重量的账目公司已付款给肖号红了，后来蔡某甲就报案了。
5.证人罗某的证言，证明2012年12月的一天，蔡某乙把几张_东方_公司的送货单拿给其，叫其跟过磅员邱某核对日期、重量，其就跟邱某核对，核对后其就把单子交给蔡某乙，之后，_东方_公司的肖号红拿单子过来结算，蔡某乙都是叫其跟肖号红交接单子，然后去跟邱某核对。
6.证人蔡某丙的证言，证明其和刘起见负责收货，肖号红送货过来时先让货车开到老厂的地磅处连车带货过磅后，其再把车带到拉厂，安排拉厂的工人卸货，之后再过去老厂空车过磅，地磅处计算出货物重量后会出磅单，肖号红就开送货单，其核对送货单和磅单的重量相同后，就在送货单上签字并向地磅处的工作人员拿其中一张磅单，刘起见去收货的话，也是会把磅单拿给其进行统计，其都有登记每个厂家送货到拉厂的日期、型号、重量，其中肖号红送的货都是登记厂家为东方；2013年5月，公司发现肖号红的送货单有问题，其对照自己登记拉厂收货的本子，发现送货单本子上有很多单都是其没有收到货的，还有些是比其登记的重量多的，而且那些单子的签名也不是其本人签写的。
7.证人杨某的证言，证明其在明扬公司的老厂负责收货，肖号红送货时先让货车开到地磅上，先称货车及货物的重量，然后，其安排工人卸货，之后，再称货车重量，地磅就会自动算出货物的重量并生成磅单，肖号红就开送货单，其核对送货单和磅单的重量相同后，就在送货单上签字，因为其负责统计所有卸货工人的工资，所以其每次都有在自己的本子上登记每次工人卸货的日期、重量；2013年5月，公司发现肖号红的送货单有问题，其对照自己收货时登记的本子，发现送货单本子上有很多单都是其没有收到货的，还有些是比其登记的重量多的，而且那些单子的签名也不是其本人签写的。
8.证人蒲某的证言，证明肖号红、丘福强于2013年4月17日至5月20日向福泰公司购买钢材的情况。
9.证人闻某甲、闻某乙的证言，证明其二人帮肖号红运送钢材的情况。
10.证人肖某的证言，证明其使用其名下银行卡帮丘福强转账的情况。
11.辨认笔录及照片，证明被告人肖号红、丘福强互相指认对方；被告人肖号红逐笔指认送货单中虚开、多开重量的送货单据及相应伪造的称重单；证人蔡某甲、邱某、郑某、蒲某、肖某、蔡某丙、杨某分别指认被告人肖号红、丘福强。
12.现场照片，证明被告人肖号红、丘福强伪造单据的现场情况。
13.扣押物品清单，证明公安机关查扣物品情况。
14.提取笔录、销售清单、磅单，证明_福泰_公司销售钢材给肖号红、丘福强的情况。
15.调取证据清单，证明公安机关调取相关单据、银行账户明细的情况。
16.送货单及称重单，证明被告人肖号红、丘福强与明扬公司交易的送货单、称重单，其中包括伪造的单据。
17.进货记录，证明明扬公司实际收货情况。
18.银行账户交易明细清单、转账凭证，证明蔡某甲、蔡剑扬、肖某、刘桂英、夏燕梅、夏万福银行账户的收支情况，其中肖某银行账户于2012年12月14日至2013年5月6日共收到蔡某甲、蔡剑扬的汇款10789792元，期间，相应款项又陆续转账至刘桂英、夏燕梅、夏万福等人银行账户。
19.明扬公司出具的相关说明及清单，证明明扬公司购买钢材及付款情况。
20.消费凭证，证明涉案车辆的购买情况。
21.谅解书，证明被告人丘福强的亲属代为赔偿明扬公司180000元，明扬公司对被告人丘福强的行为表示谅解。
22.企业法人营业执照，证明明扬公司的基本情况。
23.户籍证明材料，证明被告人肖号红、丘福强的身份情况。
24.工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
25.抓获及破案经过报告，证明被告人肖号红、丘福强的归案经过及本案的侦破情况。
26.文件检验鉴定书，证明送检的58个署名或属姓笔迹分别不是刘起见、郑某、邱亚端、郑国胜、杨某、蔡某丙、庄泉城本人所写。
27.注册会计师执行商定程序的报告，证明根据明扬公司识别出的真实称重单、送货单等相关单据，2012年12月14日至2013年5月20日，明扬公司向被告人肖号红、丘福强购买钢材的真实交易金额为9300878.5元，被告人肖号红、丘福强虚报的交易金额为2716479.5元；2012年12月14日至2013年5月6日，明扬公司共支付货款10789792元。
28.监控录像资料，证明取款情况等。
29.被告人肖号红的供述，证明其和丘福强自2012年12月初开始合伙卖钢材给明扬公司，其和丘福强都去送过货，熟悉明扬公司接货、签单、结算的流程，知道这个流程中厂里的人员没那么认真，就一起商量在其二人提供给明扬公司的送货单上做手脚，其二人想到过磅后都是自己在送货单本子上开单，可以趁过磅员不在或者不注意时，在送货单上多开虚假的送货单，重量按事先准备好的自己制作的假称重单上的重量填，其二人事先准备好两张一样的假称重单，一张订在送货单的红联上，另一张就贴在绿单联上带回，以便日后来找财务核对结账，并自己模仿过磅员和收货员的签名在红绿两张单上签名，其二人商量好由其去送货并做虚假开单、模仿签名，通过这种方式诈骗来的钱两人平分，准备好后，其二人就开始按商量好的方法实施诈骗，其二人也有弄几张多开重量的单，还有弄了几张和真的称重单一样重量的假称重单，把真的称重单换下来，这样做是为了跟真单混淆，不让厂里的人发现假称重单有问题；每次行骗时，丘福强都有和其一起商量，其二人一起在租房内伪造磅单、模仿签名，送货都是由其出面，丘福强几乎都有一起过去，但丘福强都在厂外面等；肖某的银行账号是丘福强提供的，明扬公司将货款都汇到肖某的银行账号上，丘福强每次收到钱后，就把其中骗来的钱的一半汇到其老婆夏燕梅的农行卡上给其；每单虚开的货物重量都是20多吨，每单多开的货物重量是1至4吨，单价都是按真单的价格计算，本子上的送货单和假的称重单都有写着；其将部分赃款用于购买闽C×××××轿车。
30.被告人丘福强的供述，其供述的内容与被告人肖号红的供述基本一致，并供认明扬公司将货款汇到肖某的账号后，肖某再把货款转到其妻子刘桂英的银行账号上，其再把假单赚的钱分一半转到肖号红提供给其的账号；2013年5月20日，其打肖号红的电话打不通，其就知道是出事了，然后其就把租房里的笔记本电脑、打印机等与诈骗有关的东西都扔到垃圾桶里，后来就回老家了。
原审法院认为，被告人肖号红、丘福强的行为均已构成合同诈骗罪。本案诈骗既有既遂，又有未遂，且分别达到不同量刑幅度，故对被告人肖号红、丘福强依照处罚较重的规定处罚。被告人肖号红归案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。本案已部分追、退赃，且被告人丘福强已取得被害单位的谅解，对被告人肖号红、丘福强酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人肖号红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人丘福强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人肖号红、丘福强共同退赔被害单位晋江市青阳明扬汽配制造有限公司的经济损失人民币1308913.5元；四、暂扣于晋江市公安局的被告人肖号红使用赃款购买的登记于夏燕梅名下的闽C×××××轿车一辆，由扣押机关予以拍卖，所得款项予以退赔被害单位晋江市青阳明扬汽配制造有限公司的上述经济损失。
上诉人肖号红诉称：其虚构交易付款部分的数额没有达到2559987.50元，明扬公司出具的单据不属实，不可能出现缺少上千吨钢材的情况，证人证言也存在矛盾；是在正常交易的情况下，明扬公司违约使其产生犯意，犯罪主观恶性较小；其在案发后被扣押一部轿车，丘福强赔偿18万元并得到明扬公司的谅解，一定程度减少明扬公司的损失；原判量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人丘福强诉称：其实际参与骗取的数额只有30多万元，原判对伪造的部分真实交易称重单没有扣除，导致认定犯罪数额有误，同时其在2月份因有事回广东，对2月份后的诈骗数额应扣除；在双方交易初期其有参与送货，后回广东，在开始实施诈骗后，送货、伪造单据、结算都是由同案犯完成，其所起作用较小；其因被害单位存在违约行为导致亏本而产生犯意，犯罪主观恶性较小；在看守所关押期间，制止同监室犯人自杀，属立功表现，原判未认定不当；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出：原判认定丘福强犯罪数额2716479.50元及实际骗取2559987.50元有误，丘福强实际骗取数额为30多万元；本案犯意提起、伪造篡改单据及大部分交易是肖号红实施，丘福强作用明显小于肖号红归案后如实供述犯罪事实，丘福强、肖号红同意将未支付双方真实交易的货款1071074元折抵明扬公司损失，肖号红同意将车抵押给明扬公司，丘福强家属代为赔偿18万元，明扬公司对丘福强表示谅解，本案没有给被害单位造成损失；本案部分既遂、部分未遂，对丘福强应以既遂数额予量刑处罚；丘福强在看守所关押期间，制止同监室犯人自杀，属立功表现；建议对丘福强犯罪数额客观认定，根据犯罪事实、情节、立功表现，对丘福强减轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人肖号红、丘福强在2012年12月至2013年5月合伙销售钢材给明扬公司期间，利用明扬公司的管理漏洞，采取伪造称重单、虚开送货单、模仿笔迹签名等手段，先后伪造23笔不存在的交易单据、篡改6笔增加重量的交易单据混杂于真实交易的单据中，从而骗取明扬公司的货款，经统计，上诉人肖号红、丘福强与明扬公司真实交易的货款共计9300878.50元，虚构交易的货款共计2716479.50元，截至2013年5月6日，明扬公司共付款10789792元，其中针对真实交易部分的付款为8229804.50元，虚构交易部分的付款为2559987.50元，其余货款因明扬公司发觉被骗而未再支付。案发后，公安机关从上诉人肖号红处扣押到其使用赃款购买的轿车一辆。在原审审理期间，上诉人肖号红、丘福强与明扬公司均同意将明扬公司尚未支付的双方真实交易的货款1071074元予以折抵明扬公司的经济损失；上诉人丘福强的亲属代为赔偿明扬公司180000元，明扬公司对上诉人丘福强的行为表示谅解的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于本案犯罪数额认定的问题。经查，上诉人肖号红归案后从侦查期间到原审庭审中均供述其伙同丘福强通过伪造不存在的交易单据及篡改增加重量的交易单据，骗取明扬公司货款，并逐一辨认伪造、篡改的交易单据，其供述与上诉人丘福强的供述、证人蔡某甲、蔡某乙、郑某、邱某、蔡某丙、杨某的证言、送货单、称重单、进货记录、银行账户明细清单、转账凭证、文件检验鉴定书、注册会计师执行商定程序的报告等证据互相印证，足以认定上诉人肖号红、丘福强通过伪造23笔不存在的交易单据及篡改6笔增加重量的交易单据，骗取明扬公司货款2716479.50元的事实，故上诉人肖号红、上诉人丘福强及其辩护人提出原判认定犯罪数额有误的意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人丘福强及其辩护人提出丘福强有立功表现的意见。经查，丘福强所在监室自2013年7月10日后并没有发生犯人自杀行为，监管民警也没有接到该监室犯人有关自杀的情况反映，故上诉人丘福强及其辩护人提出上述意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖号红、丘福强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计2716479.50元，其行为均已构成合同诈骗罪，属数额特别巨大。上诉人肖号红、丘福强已着手实施诈骗但尚未收到款项的数额为156491元，该部分是犯罪未遂。本案因既遂部分2559987.50元和未遂部分156491元分别达到不同的法定刑幅度，依法在处罚较重的既遂部分2559987.50元的法定刑幅度内酌情对上诉人肖号红、丘福强从重处罚。上诉人肖号红归案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。案发后，公安机关扣押上诉人肖号红所购的轿车一辆，双方真实交易中未付款项1071074元折抵被害单位的损失，上诉人丘福强家属代为退出违法所得180000元，一定程度减少被害单位的经济损失，上诉人丘福强并取得被害单位的谅解，酌情对上诉人肖号红、丘福强从轻处罚。上诉人肖号红、丘福强在共同犯罪中经事先预谋，相互配合，按照分工共同完成诈骗犯罪，作用相当，故上诉人丘福强及其辩护人提出丘福强所起作用较小的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判遗漏适用法律条文应予补正。上诉人肖号红、丘福强及丘福强辩护人提出原判量刑偏重的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈希进
审判员 张 黛
审判员 柯志同
二〇一四年十二月十五日
书记员 夏 简
附：本案所适用的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。