浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第1114号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪东星。因本案于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人裘红伟。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人洪东星犯挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于二○一三年九月二日作出（2013）温瓯刑初字第828号刑事判决。原审被告人洪东星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务，上诉人（原审被告人）洪东星及其辩护人到庭参加了诉讼。本案审理期间，报请浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月，温州市人民检察院需补充侦查，建议延期审理两次，现已审理终结。
原审判决认定：
1994年原温州市瓯海区二轻工业局（以下简称二轻局）报经温州市瓯海区人民政府同意，决定成立瓯海二轻工贸公司（以下简称工贸公司）。同年8月，被告人洪东星和二轻局签订承包协议，约定由洪东星承包经营工贸公司，承包期限三年，同月，二轻局聘任洪东星为该公司经理，之后，工贸公司在工商部门登记注册，性质为全民所有制，洪东星担任法定代表人。1996年和2000年，工贸公司经瓯海区人民政府批准，先后更名为温州市瓯海工业贸易总公司、温州市国企经济贸易总公司（以下简称国企公司）。
挪用公款事实
2010年12月至2011年1月，被告人洪东星先后两次指使国企公司全资子公司温州市富农农产品供销有限公司（以下简称富农公司）出纳胡梦思，从富农公司的银行账户中转账245000元和965000元至洪东星的个人银行账户内，之后又将该两笔款项中的241890元和961725元汇至北京市产权交易所，用于其个人收购北京信房物业管理有限责任公司（以下简称信房公司）100%的股权及支付交易佣金。信房公司之后登记为以洪东星为唯一股东的自然人独资企业。2011年7月1日，洪东星再次指使国企公司出纳潘双鸯，从国企公司的银行账户中转账50万元给信房公司，用于该公司的日常经营活动。以上洪东星挪用的171万元中，至今尚有116万元未退还。
（二）国有公司人员滥用职权事实
被告人洪东星在担任国企公司负责人期间，违反《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国会计法》、《国有企业资产经营责任制暂行办法》等相关法律法规，未设立公司董事会等机构，不建立真实、完整的会计账簿，不向主管部门报告有关设立下属公司及重大投资等重要事项，将国企公司的资金用于账外经营，造成国有企业严重损失。根据洪东星本人的供述的国企公司的投资经营情况，经审计，国企公司账外经营资金14242083.28元，对应的投资和资产现值为7745124.49元，损失6496958.79元。
认定上述事实的证据有，证人季青山、王加瑞、谢仁奎、何春生、夏景波、徐爱平、叶宝国、潘国康、赵秀芳、刘晓华、郑晓青、张明洲、胡梦思、洪斌斌、黄泽民、潘双鸯、邓盈、李晓娇的证言，国企公司基本情况，企业法人申请开业登记注册书，关于申请建立温州市瓯海二轻工贸公司的报告、瓯海区二轻局关于要求建立温州市瓯海二轻工贸公司的报告、瓯海区人民政府关于同意成立温州市瓯海二轻工贸公司的批复，二轻局关于卢东星任职的通知，温州市瓯海二轻工贸公司章程，企业法人申请变更登记注册书、瓯海区人民政府关于同意温州市瓯海二轻工贸公司变更企业名称的批复、温州市瓯海工业贸易总公司营业执照，企业法人申请变更登记注册书、温州市瓯海工业贸易总公司关于要求企业变更名称的报告、瓯海区人民政府关于同意将温州市瓯海工业贸易总公司更改为温州市国企经济贸易总公司的批复、企业名称变更核准通知书，瓯海区计划经济委员会关于同意建立温州市瓯海工贸集团总公司鞋料实业公司的批复、公司章程、股份协议书，瓯海二轻橡塑厂基本情况、二轻局批复、协议书，被告人洪东星和二轻局签订的承包协议书，瓯海区人民政府办公室抄告单，国企公司关于要求出售国有资产的请示、国企公司关于要求贷款的报告、瓯海区人民政府专题会议纪要，中国人民建设银行转账支票、收据、温州市海盛城市信用社转账支票，中国银行转账支票、记帐凭证、行政事业收费统一票据，国企公司会议纪要、协议书，工贸公司、瓯海工业贸易总公司、国企公司在1995年至2011年工商年检资料，信房公司营业执照、工商变更登记资料，信房公司产权交易资料、工商银行存款对账单、记帐凭证、原始凭单，被告人洪东星以及富农公司、国企公司在台州银行的账户对账单及交易回单、支付系统专用凭证、记账凭证，国企公司关于要求贷款的报告以及国企公司制作的公司资产及负债情况，温州中业资产运营管理有限公司、富农公司、温州市红色旅游投资发展有限公司、温州市久安贸易有限公司工商登记情况，永嘉县国土资源局的证明，土地估价报告及洞头县国有建设用地使用权出让合同，房地产估价报告，温州市中源会计师事务所专项审计报告，查获经过说明，被告人洪东星的户籍证明及其供述和辩解等。
原审法院认定被告人洪东星犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；责令被告人洪东星退出赃款116万元，返还温州市国企经济贸易总公司。
原审被告人洪东星上诉称，其并非国家工作人员，国企公司以及信房公司、富农公司等都是其个人的私人企业，相互间的资金往来不是挪用公款，原判认定事实不清，适用法律不当，本案纯属冤案，应当宣告无罪。其辩护人辩称，原判认定国企公司为国有企业以及洪东星为国家工作人员或国有公司负责人的依据不足，认定洪东星挪用公款行为和滥用职权行为的证据不足，上诉人存在被打击报复的重大冤情，请求二审法院改判洪东星无罪。辩护人还当庭提交了（2013）温瓯破（预）字第22号民事裁定书以及温州东瓯会计师事务所出具的专项审计报告，证实经审计认为国企公司并未资不抵债，瓯海法院已经驳回了申请人对国企公司的破产清算申请，且国企公司为洪东星私人投资的公司；还提交了2011年-2012年信房公司与国企公司关联公司往来账目明细，认为据此可以证实信房公司与国企公司之间资金调动频繁，系国企公司经营需要，不存在挪用问题。
检察人员出庭意见认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，结合工商注册登记、注册资金来源、利益分配等综合判断，国企公司属国有企业，洪东星指使出纳将国企公司的钱款转账给其个人持股的信房公司，还擅自将国企公司的资金账外经营，造成亏损600多万，建议二审依法判决。检察员还当庭提供了国企公司办公大楼的土地登记资料、国企公司的贷款资料，以及国企公司的工资表等证据材料。
经二审审理，本院对相关问题评析如下：
1、关于工贸公司、国企公司的性质。
1994年工贸公司成立之初，需要50万元的注册资金，1994年9月10日二轻局通过二轻城镇集体联社借款20万元（人民币，以下同）打入审计事务所账户以供验资，同月28日该款转入工贸公司，同年10月22日返还给二轻城镇集体联社。上述事实有中国农业银行、温州市海盛城市信用社、中国建设银行的转帐支票三张予以证实，并有证人赵秀芳的证言印证，洪东星及辩护人亦无异议。关于洪东星及其辩护人提出洪东星个人所有的温州市瓯海工贸（集团）总公司鞋料实业公司（以下简称鞋料公司）曾出资30万元的辩解意见，虽有中国建设银行转帐支票及收据证实1994年10月27日鞋料公司转入工贸公司30万元，注明“投资款”，但该笔30万元并未经过验资账户为工贸公司的设立进行验资，且洪东星本人承认工贸公司成立于1994年9月底，与二轻城镇集体联社将20万元打入审计事务所账户以供验资的时间相符，而该30万元是在次月底才汇入工贸公司；同时温州中源会计师事务所出具的专项审计报告显示在同年9月28日工贸公司已有18万元汇入鞋料公司，两家公司之后也一直互有资金往来；洪东星本人承认工贸公司注册登记时工商局不同意由其个人出资注册资本成立国有企业，于是二轻局借了20万元，又在区领导的协调下工商局批准成立了工贸公司，注册登记为全民所有制企业。综上，应当认定二轻局为解决原全民所有制公司的职工安置问题成立了工贸公司，并借款20万元用以验资，工商部门将工贸公司登记为全民所有制公司，注册资本被虚增为50万元，另外30万元并没有出资到位，因此注册成立工贸公司时是由二轻局完成的验资义务，注册资本的性质为国有，至于洪东星所主张的出资30万元，只是鞋料公司与工贸公司之间的资金往来款项，不能影响工贸公司注册资本的性质。此后工贸公司两次更名，1996年4月第一次变更为温州市瓯海工业贸易总公司时注册资金即提高至500万元，但根据专项审计报告显示，会计账面只能反映在1994至1998年间该公司以实收资本科目陆续入账516万元，不仅上述资金从未介入瓯海区审计师事务所景山验资专户进行验资，上述资金入账的时间也与公司登记成立的时间完全不符，因此，即使账面反映洪东星所有的鞋料公司等与温州市瓯海工业贸易总公司有资金往来，也不能认定以上资金系洪东星注入的注册资本，洪东星认为工贸公司及后来更名的温州市瓯海工业贸易总公司、国企公司是其投资创办，与事实不符。
首先，根据工贸公司、国企公司的注册资本金性质，可以认定其均属国有公司。其次，工贸公司被登记注册为全民所有制企业，其后的国企公司也被登记注册为国有企业，即取得了国有企业的身份，并以该身份进入市场，参与市场经济活动，在此过程中发生经济纠纷、劳资纠纷时，均以国有公司的身份参与。第三，国企要求变更企业名称的报告及瓯海区人民政府同意更名的批复、国有企业关于要求出售国有资产的请示、要求贷款的报告等书证，证实国企公司在经营过程中对部分重大事项曾按照规定向主管部门报告；国企公司的工作人员多年来一直享受国有公司工作人员的身份，1994年间瓯海财税局农财科曾向工贸公司提供贷款50万元，2005年8月瓯海区人民政府召开专题会议以该公司系国有公司，为确保该公司的顺利经营为由决定由瓯海支行向上级申请减免利息35万元，2010年国有资产投资经营有限公司暂借700万元过渡资金给国企公司。以上事实均说明国企公司在经营期间以国有公司的身份享受了相应的政策利益。综合以上所述，应当认定国企公司为国有公司。洪东星经营工贸公司、国企公司期间一直以国有企业的身份参与经济活动，享受相应的权利和利益，现在辩称该公司是其个人所有的私人企业，理由不足，不予支持。
2、关于洪东星的身份认定。
1994年8月，被告人洪东星和二轻局签订的承包协议中，约定由洪东星承包经营工贸公司，承包期限三年，同月二轻局下发通知，聘任洪东星为工贸公司的经理。1997年8月，该承包合同中明确约定的期限已经到期，二轻局与洪东星均未提出继续签订承包协议的要求，之后洪东星仍然经营该公司，二轻局没有提出异议，也未委派新的法定代表人。因此，自1997年8月开始，双方原来签订的承包协议已经失效，洪东星是基于二轻局的聘任而行使经理的权利，同时担任公司的法定代表人，是公司的实际经营者，并获得了二轻局的默许，应当视为受委托经营管理国企公司的人员。
3、洪东星的行为是否构成挪用公款罪
一审法院认为，信房公司是洪东星为唯一股东的自然人独资企业，而为了拍得该公司，洪东星从国企公司的全资子公司富农公司两次打入121万元用于支付购买款和佣金，又在信房公司成立后汇入信房公司50万元供其日常经营使用，因此挪用了国企公司的公款171万元，且至今仍有116万元未还。本院认为，洪东星在经营国企公司的过程中，投资设立了富农公司、温州市红色旅游投资发展有限公司、温州市中业资产运营管理有限公司、黄山市黟县大业企业资产运营有限公司等十几家关联公司，分别由国企公司员工代国企公司持股，虽然信房公司由洪东星个人100%持股，事先也没有与国企公司签订代持股份的协议或者有类似意向，在投资及经营过程中也没有向主管部门进行汇报，与国企公司的其他关联公司相比较，具有一定的特殊性，但考虑到以下几点：（1）洪东星本人曾有过陈述，证人邓盈也证实在网上发现信房公司挂牌出让100%股权的信息后，一开始洪东星准备以黄山市黟县大业企业资产运营有限公司的名义受让这些股权，但由于报名的资格条件要求企业法人成立10年或是完全民事行为能力的自然人，黄山市黟县大业企业资产运营有限公司不具备条件，洪东星就以个人名义参加了股权的竞标，并成功拍得。（2）洪东星让富农公司的出纳胡梦思从富农公司的账户中转账121万元到其私人账户，用于支付购买股权及佣金，又让国企公司出纳潘双鸯直接从国企公司的银行账户中转账50万元供信房公司日常经营使用，均没有采用任何遮掩手段，隐瞒款项的真正去向及用途。（3）信房公司的股权受让成功后，洪东星利用该公司的账户，在国企公司及其关联公司富农公司、温州市中业资产运营管理有限公司、黄山市黟县大业企业资产运营有限公司之间多次进行资金的转账，资金互有往来。（4）洪东星归案后供述国企公司投资设立的关联公司名单中包括信房公司，而其在经营过程中投资成立关联公司也是其一人决定，没有经过集体讨论，即使由国企公司工作人员代持关联公司的股份，也并没有进行规范操作，带有很大的随意性。综上，本院认为，洪东星经营国企公司的过程中随心所欲，其投资及经营信房公司的过程以及相互之间的资金转账行为，纯属国有企业之间的资金往来行为，与国企公司的其他关联公司没有区别，因此上诉人及辩护人认为不构成挪用公款罪的相关诉、辩意见的理由成立，对挪用公款罪不予认定。
4、关于国有公司人员滥用职权罪。
洪东星在经营国企公司的过程中随心所欲，投资设立多家关联公司等重大事项均没有向上级主管部门汇报，国企公司及关联公司从成立至案发都没有建立完整、真实的会计账簿，随意将国企资金用于账外经营，造成国有财产损失。事实清楚，证据确实、充分。（1）洪东星作为国企公司的负责人，在经营过程中始终没有建立完整的账册，说明其一开始就拒绝接受相应的监管，多年来从事投资和经营活动时也没有按照我国关于国有企业管理的规定向监管部门报告。（2）洪东星在经营国企公司的过程中随心所欲，未向上级监管部门汇报而随意投资，给国企公司造成了重大损失。2002年洪东星以国企公司名义参与竞拍，拍得温州市水产供销公司座落于鹿城区三官殿巷一幢三层房屋，后毁约导致定金130850元被没收，并赔偿了温州市水产供销公司两次拍卖差价损失268000元。2007年洪东星以温州市红色旅游投资发展公司名义参与竞标，以84.5万元投得永嘉县瓯北镇珠岙村、后江村采矿权后，在合同有效期三年内未开采，拍得的采矿权已自行废止。（3）审计报告显示，洪东星未经主管部门审批同意，擅自将国企公司资金用作账外经营，数额共计14242083.28元，经审计对应的投资和资产现值为7745124.49元，即上述账外投资经营呈现亏损，数额达6496958.79元，直接导致国家财产遭受到特别重大的损失。（4）洪东星在经营活动中造成巨大亏损，但其归案后一直坚称国企公司是其个人所有，主观上根本没有弥补经营亏损的意愿，也就不存在弥补亏损的可能。（5）辩护人提出本案二审期间，国企公司被申请破产案已经被瓯海法院裁定驳回，且审计结果显示国企公司资能抵债，因此不能认定洪东星造成国企公司亏损而追究其刑事责任。本院认为，国企之所以被审计认为资能抵债，主要是因为该公司拥有的西山东路96号房产等固定资产的价值较高，但以上资产均系国企公司的固定资产，而本案追究的是洪东星违法将国企公司资金擅自用于账外经营并亏损的刑事责任，不能用国企公司的固定资产来抵销其经营亏损。综上，洪东星的主观故意和客观行为均符合国有公司人员滥用职权罪的构成特征，应当予以认定。
本院认为，上诉人洪东星身为国企公司的经理和法定代表人，在受委托经营国有资产过程中，滥用职权，利用国有公司资金账外经营造成严重亏损，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。鉴于洪东星的滥用职权行为能够得逞，上级主管部门监管不力也有一定责任，可酌情对洪东星从轻处罚。原审审判程序合法，对国有公司人员滥用职权罪定罪准确，量刑适当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯刑初字第828号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）洪东星犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2016年3月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 夏宁安
二〇一四年六月十七日
书 记 员 戴一威