内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终379号
上诉人（原审被告）：赤峰市巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗碧流台镇碧流台村。
法定代表人:李某，公司经理。
委托诉讼代理人:王某1，内蒙古大树律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张某，内蒙古大树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:北京中都天龙投资有限公司，住所地北京市丰台区刘家窑南里5号2号1075室，组织机构代码69329XXXX，注册号110106012141454。
法定代表人:陈某，公司总经理。
委托诉讼代理人:吴某，男，1978年10月15日出生，汉族，北京中都天龙投资有限公司职员，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡街一委8组20号。
委托诉讼代理人:王某2，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人赤峰市巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司因与被上诉人北京中都天龙投资有限公司建筑施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第6635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人北京中都天龙投资有限公司的委托诉讼代理人吴某、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订合同时被上诉人并没有向上诉人交纳过合同保证金和工程质保金。一审法院判令上诉人返还上述两笔款项错误。二、因被上诉人雇佣的爆破员不具备相应的资质，被公安机关罚款50000元，由上诉人为被上诉人垫付，此款应由被上诉人承担。三、上诉人多支付被上诉人工程款193138.95元，应驳回被上诉人的诉讼请求。
北京中都天龙投资有限公司答辩服判。
巴林左旗浙盛矿业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2015年2月12日原、被告签订的矿山采掘工程施工合同。2、依法判令被告给付工程款804368元。3、依法判令被告给付违约金或赔偿损失774431元。4、依法判令被告退还违法罚款50000元；总计金额1628799元。5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年2月1日前，温州矿山井巷工程有限责任公司与本案被告赤峰市巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司协议施工，双方于2015年2月1日进行了采掘工程验收，温州矿山井巷工程有限责任公司的施工负责人为吴某。2015年2月2日，原告北京中都天龙投资有限公司对被告赤峰市巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司井建及采掘工程进行实际施工，2015年2月12日，双方签订井建及采掘工程施工合同。双方在施工过程中，原告方完成施工量总计543294元〔（1）穿、沿脉巷道掘进270、9米，1800元/米，计487620元。（2）开帮折尺27、28米，单价1800元/米，计49104元。（3）采矿146T单价45元/米，计6570元。〕。原被告双方于2015年6月6日完成双方施工结算，并有双方报告验收单。现原告以被告不及时缴纳电费，炸药供应不及时导致原告不能正常施工，诉至法院，要求解除合同，给付工程款并退还被告对原告的罚款。另查明，2015年10月15日，被告与辽宁昕建建设集团签订建设施工合同，施工期限为一年。2015年5月5日，被告浙盛矿业因原告爆破员未有资质，受到巴林左旗公安局罚款50000元，此款由原告垫付。2015年5月30日，被告向原告下达50000元罚款通知书，原告方签章确认。2015年6月19日，原告从被告处借支工程款300000元。
一审法院认为，本案中，原告未提交证据证明温州矿山井巷工程有限责任公司、北京中都天龙投资有限公司、自然人吴某之间关系，因此对温州矿山井巷工程有限责任公司的施工量本案暂不予审理，可另案主张权利。通过原、被告提交的证据证明，双方形成了建设施工合同关系并进行了施工。原告诉求与被告解除合同，因双方在（2015）巴民初字第6229号案件中已经协议解除合同，本案不再处理。原、被告双方于2015年2月2日施工，结算单日期到2015年6月6日，此日期之后，原告未提供相应的施工证据，原告不能因为被告与辽宁昕建集团签订施工合同认定为被告属于双方签订ZS20150212001合同中的违约情形，原告以被告不及时缴纳电费，爆破炸药供应不及时，所提交停电以及施工设施受损的证据，未有相关单位或者充足证据向法院予以证明，对于原告认定被告违约的事实法院暂不予认定，且双方施工合同第三部分第五款有约定，法院不予以调整，原告要求被告赔偿774431元损失的诉讼请求暂不予支持。原告和被告提交的工程量结算单中，原告提交的结算单对矿石每吨多少元没有标注；被告提交的结算单中，验收单中表格开帮工程量单项数据与综合数据均有缺失，但是能够确定每吨矿石45元。综合双方的结算单，原告完成的实际工程量价值为543294元。被告方扣除原告的电费291044.52元、导爆管16041.60元、炸药48338.88元，税金31007.95元，合计386432.95元。原告从被告处借支工程款300000元从工程款中应予扣除。被告方对原告的合同保证金300000元、质保金155558.29元应予以退还。被告应给付原告款项合计312419.34元（543294元-291044.52元-16041.60元-48338.88元-31007.95元-300000元+300000元+155558.29元=312419.34元）。原告要求被告退还公安局违法罚款，由于巴林左旗公安局罚款针对的是发包单位，具体施工的是原告，原告的雇员无爆破资质，罚款应由原告方负责。原告提出爆破员是被告方介绍的，但原告方应对雇员的资质水平进行合理审查。原告要求被告退还违法罚款50000元的诉讼请求法院不予支持。一审法院判决：一、被告赤峰市巴林左旗浙盛矿业有限公司于本判决生效后10日内给付原告北京中都天龙投资有限公司工程款及其他款项312419.34元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实，二审庭审中，双方均认可2015年2月2日之后所施工工程应付工程款为543294元。一审诉讼期间，上诉人提供了2015年2月2日-2015年6月6日工程计算扣款明细表。该证据证明从总工程款中应扣税金31007.95元，暂扣质保金155558.29元，乳化炸药48338.88元，导爆管16041.60元，电费291044.52元。另外还记载，应扣合同保证金300000元，该明细表下方有被上诉人方人员吴某签字。一审庭审中，被上诉人认可从上诉人处借款300000元。上诉人否认收到被上诉人交纳的合同保证金300000元，二审庭审中，被上诉人认可确实未向上诉人交纳过现金，称因2015年2月1日以前的工程，上诉人尚欠被上诉人工程款未结清，做账时从尾欠工程款中扣除300000元抵作本合同的合同保证金予以扣留。
上述事实，有工程计算扣款明细表以及双方当事人在一、二审庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，双方对2015年2月2日以后所施工的工程量均无异议，上诉人认可应付工程款为543294元。上诉人提供的工程结算扣款明细表证明，应从工程款中扣税金31007.95元，乳化炸药48338.88元，导爆管16041.60元，电费291044.52元。总工程款543294元中扣除上述四笔款项后，上诉人应付被上诉人工程款为156861.05元。施工过程中，被上诉人从上诉人处借款300000元，应付工程款156861.05元中扣减借款300000元后，上诉人已不欠被上诉人涉案工程款。上诉人称被上诉人未向其交纳过合同保证金300000元，一审判令其返还被上诉人300000元错误。二审庭审中，被上诉人认可确实未向上诉人交纳过现金，但因2015年2月1日之前的工程，上诉人尚欠被上诉人工程款未付清，从2015年2月1日以前的工程款中扣留300000元，抵作本合同的合同保证金予以扣留。但上诉人对此并不认可。因本案中未涉及被上诉人2015年2月1日以前施工的工程量，二审庭审时，法庭亦向被上诉人进行了释明，关于合同保证金的问题可另行主张权利，故本案中不予涉及。一审法院判令上诉人返还被上诉人300000元合同保证金的处理原则欠当，二审予以纠正。关于质量保证金155558.29元，二审庭审中，被上诉人认可此款包含在543294元中，故一审判令上诉人另支付被上诉人质量保证金155558.29元属于重复计算，二审予以纠正。综上，上诉人应付被上诉人的工程款为543294元，扣除税金31007.95元、乳化炸药48338.88元、导爆管16041.60元、电费291044.52元、借款300000元后，上诉人已不欠被上诉人工程款。关于上诉人称公安机关的罚款50000元应由被上诉人承担问题，因公安机关处罚的相对人系上诉人，故上诉人要求被上诉人承担50000元罚款的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持。原审认定事实不清，适用法律欠当。依照《中华人民和共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第6635号民事判决；
二、驳回被上诉人北京中都天龙投资有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费19459.19元，二审案件受理费5987元，合计25446.19元，由被上诉人北京中都天龙投资有限公司负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰市巴林左旗浙盛铅锌矿业有限公司、被上诉人北京中都天龙投资有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 张伟波
二〇一七年三月九日
书记员 王鹏吉