重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01581号
上诉人（原审原告）冯宏喜，男，1963年10月11日出生，汉族。
委托代理人钱昌进，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆海特建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路7号附4号6-4，组织机构代码74534300-8。
法定代表人刘国建，董事长。
委托代理人殷加黎，重庆博嘉律师事务所律师。
第三人重庆东海房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区涂山镇涂山路588号，组织机构代码20283987-5。
法定代表人胡洋宁，董事长。
委托代理人刘立，男，1966年12月22日出生，汉族。
委托代理人王飞飞，女，1986年6月10日出生，汉族。
上诉人冯宏喜与被上诉人重庆海特建设工程有限公司（下称海特公司）、第三人重庆东海房地产开发（集团）有限公司（下称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09533号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年1月22日，第三人东海公司与被告海特公司签订《“东海·长洲”土石方平基工程施工合同》，约定第三人将“东海·长洲”小区建设项目土石方平基工程发包给被告建设施工，内容包括：爆破、挖装、场内转运、修边检底、施工便道修正及施工手续、运渣、弃渣等所有费用。工程单方造价为场内运转9.5元／立方米，工程量由双方共同测量现场签字确认为准。该合同中被告海特公司的签名代表为黄淑容，并加盖了被告单位的公章。2006年6月7日，第三人东海公司和被告海特公司又签订了《“东海·长洲”平基土石方工程补充协议》，将东海·长洲小区平基土石方未完工程（B3组团及B组团B7、B8、B9边坡基岩保护性工程）继续发包给被告施工。承包单价约定：新增场内转运弃土综合包干单价为10.5元／立方米，场外自寻渣场外运弃土综合包干单价为27元／立方米。该合同中被告海特公司的签约代表为刘涛，并加盖了被告单位的公章。2006年6月17日，徐升荣、黄淑容以重庆海特建筑有限公司“东海长洲”项目部的名义与原告冯宏喜签订《施工协议书》，约定将位于南岸区弹子石大石坝的“东海长洲”大石坝B3组团平基土石方工程发包给原告施工。承包范围为B3组团的土石方开挖、外运、爆破及内转回填等，总工程量约20万立方米。工程总工期扣除下雨天、停水、停电等之外的有效工期为40天。工程单价约定，平基土石方外运3公里以内的包干价为23元／立方米，内转0.5公里内的包干价为8.5元／立方米，工程量以原、被告与业主计量为准办理结算。工程款的支付采用进度款的形式，工程完工验收后支付余款。协议另约定，在因原告的原因造成事故中所发生的直接或间接人力、财产损失，由原告自行承担事故责任和经济损失。2006年7月28日，黄淑容代表被告海特公司与第三人东海公司就东海·长洲B区土石方工程进行了结算，结算审核金额为37683325元。2009年9月7日，第三人东海公司通过银行转账将最后一笔工程款71362.5元支付给被告。从原告与被告签订《施工协议书》至起诉期间，被告海特公司曾分别于2006年7月6日、7月28日、8月31日通过银行转账方式向原告冯宏喜支付价款共计1000000元。2007年12月19日，第三人对大石坝片区旧城改造B区1-15号楼（东海长洲）进行了竣工验收，并办理了备案登记。
庭审中，对于原告施工完成的“东海·长洲”B3组团平基土石方工程中内转和外运的工程量，原告未提供证据予以证明。原告对此诉称，根据原、被告双方在《施工协议书》中约定，工程量以原、被告双方与第三人的计量为准。但是，被告在未通知原告的情况下单方与第三人办理了结算，原告只能根据其施工的具体情况对工程量进行估算。被告和第三人对原告主张的工程量均不予认可。原告申请对《施工协议书》中约定的工程造价进行司法鉴定，法院于2013年10月31日委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司对上述内容进行司法鉴定。重庆市渝咨工程造价咨询有限公司于2013年11月19日作出退件说明，认为因双方分歧较大，又缺乏鉴定所需的相关核价资料，无法对委托事项作出鉴定，故退回法院的司法鉴定委托。对于原告主张的边坡处理费和赔偿费，原告未提供任何证据予以证明。
另查明，2006年6月27日，被告海特公司、第三人东海公司与案外人鑫港休闲茶楼签订《修复合同》，约定由被告对案外人鑫港休闲茶楼的玻璃门、鱼缸等损坏进行修复，并赔偿停业损失若干等内容。该协议中代表被告的签约人为徐升荣，并加盖了重庆海特建设有限公司东海长洲项目部印章。2006年8月21日，被告海特公司向南岸区人民法院提起诉讼，要求撤销2006年6月27日被告、第三人和鑫港休闲茶楼签订的《修复合同》等。在该案的审理过程中，被告海特公司出示了四份《委托书》作为证明被告海特公司曾委托第三人东海公司代为向案外人鑫港休闲茶楼付款的证据，上述《委托书》均由徐升荣或黄淑容出具，并加盖了重庆海特建设有限公司东海长洲项目部的印章。在南岸区人民法院于2007年3月14日向被告海特公司送达开庭传票的回证上，受送达人的签名为黄淑容并注明其是海特公司经理。
2008年10月7日，经南岸区人民法院再审判决，认为被告海特公司、第三人东海公司与案外人鑫港休闲茶楼签订的《修复合同》合法有效，被告东海公司未按《修复合同》履行约定义务属违约行为，故判令被告海特公司向案外人陈燕玲（系鑫港休闲茶楼个体经营者）支付违约金548000元。2009年5月22日，南岸区人民法院对上述判决强制执行，实现了判决内容。
原审原告冯宏喜诉称：被告海特公司是第三人东海公司开发建设项目的施工承包人。2006年6月17日，被告海特公司“东海长洲”项目部将位于重庆市南岸区弹子石大石坝的B3组团平基土石方工程转包给原告施工，并签订了《施工协议书》。协议约定，该工程的内转包干价为8.5元／立方米，外转包干价为23元／立方米，工程量以原、被告双方与第三人结算为准。因原告未参与结算，故暂估工程量为内转78000立方米，外运119000立方米。因此，被告应支付原告东海长洲B3组团平基土石方工程总价款：内转工程款＝78000立方米×8.5元／立方米＝663000元、外运工程款＝119000立方米×23元／立方米＝2737000元，加上施工过程中造成的赔偿135540元和边坡处理费35800元，共计3571340元。到目前为止，被告陆续支付原告工程款共计2618954元，尚差欠942386元未付。故原告起诉来院，要求判令：1、被告支付原告在“东海长洲”B3组团平基土石方工程中差欠的工程款942386元；2、本案诉讼费由被告负担。
原审被告海特公司辩称：被告并非《施工协议书》的合同相对人。该协议没有被告的盖章，并且与原告签订协议的徐升荣、黄淑容也不是被告公司的员工，故该协议对被告没有法律上的约束力。原告也不是本案涉诉工程的实际施工人，被告将本案涉诉工程通过内部承包的形式分包给案外人刘涛、林琴凯建设施工，工程完工后被告也已将工程款全部付清。被告与第三人于2006年10月即对本案涉诉工程进行了结算，原告直至今日才来起诉显然已经超过了两年期的诉讼时效。此外，被告在对“东海长洲”项目施工过程中，因爆破作业造成他人财物损害赔偿566842元。根据《施工协议书》的约定，应当由实际施工人负担。故即使法院支持了原告的诉讼请求，也应当在工程款中对该部分赔偿款予以抵销。
第三人东海公司述称：其于2006年将“东海长洲”土石方平基工程发包给被告海特公司施工，2009年被告施工完毕后双方进行了结算。第三人并不知晓被告海特公司将所承包的工程又转包给了他人。原、被告之间的转包行为也未征得第三人的同意，故本案与第三人无关。
原审法院认为，民商事活动中，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在被告海特公司承建“东海·长洲”平基土石方工程的过程中，黄淑容作为被告海特公司代表完成了与建设单位东海公司缔结合同、进行工程结算等事宜，被告海特公司对黄淑容以被告名义实施上述民事法律行为均予以认可，并制作了“重庆海特建设有限公司东海长洲项目部”的印章。被告海特公司在施工过程中产生民事纠纷后，从案件审理的卷宗档案可以看出，徐升荣和黄淑容均参与了纠纷的化解和事情的处理，其行为涉及“东海·长洲”项目的施工管理、财务支付和对外代表涉诉工程项目部展开活动等权限。上述事实的发生时间与《施工协议书》中约定的时间也正好处于在同一时期，故原告有理由相信黄淑容、徐升荣是具有被告海特公司委托授权的项目负责人。二人以被告海特公司“东海长洲”项目部的名义与原告签订《施工协议书》的行为构成表见代理，重庆海特建筑有限公司“东海长洲”项目部作为被告海特公司的内部机构，其实施民事行为的法律后果应当由被告海特公司负担。根据被告海特公司在2006年7月、8月先后三次向原告冯宏喜转账的事实也可以作为被告将本案涉诉工程发包给原告施工后支付部分工程款的佐证。
被告海特公司将本案涉诉工程发包给不具有建筑施工资质的原告，违反了法律的强制性规定，应当认定双方签订的《施工协议书》无效。建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人仍有权参照合同约定要求发包方支付工程款。第三人东海公司作为建设单位已经对包括涉诉工程在内的整个项目进行竣工验收，并办理了备案登记。对被告主张的本案涉诉工程系由案外人刘涛、林琴凯实际施工，因其未能就此举示足以证明的相关证据，故法院对被告的抗辩理由不予支持。原、被告双方在《施工协议书》中约定，对工程款的计算采用单价包干的方式，工程量以原、被告双方与第三人计量为准。但由于原告对施工完成的内转和外运工程量未能举示有效的证据予以证明，又无法通过司法鉴定对合同约定的工程造价进行评估，故法院对原告要求被告支付《施工协议书》中内转和外运工程款的主张不予支持。对于原告主张的边坡处理费和赔偿费，因原、被告双方所签订的《施工协议书》中并未对该部分进行约定，原告也未能提供证据对被告同意其施工和实际施工量进行证明，故法院对此亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第九十九条、第一百二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
驳回原告冯宏喜的诉讼请求。
宣判后，原审原告冯宏喜不服向本院提起上诉，请求依法撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09533号民事判决书，支持上诉人在一审中的诉讼请求。理由：原审没有将违法分包人徐升荣、黄淑容追加为共同被告参加诉讼。上诉人向一审法院递交了追加违法分包人徐升荣、黄淑容为共同被告参加诉讼的申请书。但一审法院没有同意。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，基于查明案件事实的需要，可将违法分包人或转包人作为共同被告追加参加诉讼。关于未付工程款的举证责任应当由被上诉人来承担。上诉人认为其没有占有和接近证据材料，其结算材料和付款材料都掌握在被上诉人手中，而且未结算和未付款也是一种消极事实，其证明难度远远大于结算和已付款这一积极事实，所以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，被上诉人应当承担举证证实工程款的支付责任。
被上诉人海特公司答辩称，海特公司不是施工协议合同相对人，上诉人不是本案实际施工人，实际施工人是刘涛、林琴凯，一审在认定部分事实上有误，一审认为刘涛所签的书面资料与本案无关与本案事实不符，即使上诉人与徐升荣、黄淑容的合同成立，本案已过诉讼时效，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，二审法院责令海特公司提供涉案工程用于结算的签证资料，海特公司未能提供。冯宏喜在二审审理中放弃边坡处理费35800元、赔偿费用135540元及部分工程费用的主张，仅要求海特公司支付就涉案工程尚欠工程款650000元。海特公司对此不予认可。双方协商未果。
另查明，东海公司已付清海特公司涉案工程全部工程款。
本院认为，本案争议焦点是，1.黄淑容、徐升荣以海特公司项目部的名义与冯宏喜签订《施工协议书》的行为是否构成表见代理？2.冯宏喜要求海特公司支付工程款的请求是否应予支持？
一、黄淑容、徐升荣的行为是否构成表见代理
根据《合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案被上诉人海特公司虽未在合同中明确授权黄淑容、徐升荣在施工过程有确认工程量及工程转包的权利，但由于黄淑容作为海特公司任命的涉案工程项目负责人，曾以海特公司法定代表人的身份与东海公司签订《“东海.长洲”土石方平基工程施工合同》，在施工过程中，黄淑容、徐升荣还代表海特公司就案涉工程完成了与建设单位东海公司工程结算、以及施工过程中参与工程项目的施工管理、对外交涉等事务，且黄淑容、徐升荣以海特公司“东海长洲”项目部的名义与冯宏喜签订《施工协议书》后已实际履行，同时海特公司在事后的施工过程中通过银行转帐的方式共计向冯宏喜支付工程款100万元的事实也充分证明海特公司对黄淑容、徐升荣以公司项目部名义与冯宏喜签订合同予以了追认。综上，黄淑容、徐升荣以海特公司项目部名义与冯宏喜签订《施工协议书》的行为构成表见代理，其实施民事行为的法律后果应由海特公司承担。
二、冯宏喜要求海特公司支付工程款的请求是否成立
黄淑容、徐升荣就涉案工程以海特公司项目部的名义与冯宏喜签订的《施工协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但由于冯宏喜作为个人不具有承包建筑工程的施工企业资质，其行为违反法律、法规强制性规定，属无效合同。尽管该协议无效，但该工程现已竣工验收合格并投入使用，根据法律规定，冯宏喜作为工程实际承包人仍有权就涉案工程参照合同约定要求海特公司支付工程款。审理中海特公司认为涉案工程系案外人刘涛、林琴凯实际施工，因海特公司对此未能举示足够的证据予以证实，故海特公司就涉案工程非冯宏喜施工的抗辩理由不予支持。关于工程造价如何确认的问题。原审审理中冯宏喜申请其施工工程造价的司法鉴定，后因缺乏工程量签证单无法确认冯宏喜施工工程量导致鉴定机关无法通过司法鉴定对其施工造价作出鉴定结论。二审审理中查明海特公司已就冯宏喜施工的涉案工程与建设单位东海公司完成了工程造价的结算并已实际履行，冯宏喜陈述其海特公司就该部份结算资料中的工程量签单均系本人实际施工中形成，在施工完毕后交由海特公司项目负责人黄淑容与东海公司进行工程结算。虽然在本案审理中冯宏喜未能提供其施工签证单，但鉴于海特公司已完成该部份工程造价与东海公司的结算，海特公司理应提供该部份工程量签单从而确认冯宏喜施工工程造价。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现冯宏喜以其自行计算的施工工程量并按照合同约定单价主张其施工工程造价，其中内转工程量78000立米方，外运工程量119000立米。审理中，海特公司拒不提供涉案工程结算资料中工程量确认依据，又对冯宏喜主张的上述施工工程量不予认可，根据法律规定，本院推定冯宏喜主张成立。故冯宏喜主张其施工工程中内转、外运工程量本院予以确认，根据合同约定单价，该部份工程造价应为663000元（78000立方米×8.5元／立方米）＋2737000元（119000立方米×23元／立方米），共计3400000元。关于冯宏喜主张的施工过程中产生的赔偿及边坡处理费的问题，因双方所签订的《施工协议书》中未对该部份进行约定，冯宏喜也在二审审理中撤销了该部份工程造价的主张，该部份工程造价不予确认。综上，冯宏喜施工工程造价为3400000元，扣除已实际收到的工程款2618954元，海特公司尚欠冯宏喜781046元，二审审理中冯宏喜仅要求海特公司支付650000元，应视为冯宏喜对其权利的处分，本院予以尊重。故海特公司应支付冯宏喜尚欠工程款650000元。关于海特公司提出冯宏喜的诉讼请求已过诉讼时效的问题。审理中查明，海特公司与建设单位东海公司完成工程结算后，东海公司已向海特公司付清全部工程款，但海特公司至今未完成与实际施工人冯宏喜的工程结算，故冯宏喜要求海特公司支付工程款的请求未过诉讼时效，东海公司不是冯宏喜施工协议书的合同相对方，且完成了建设单位全部付款义务，故东海公司对冯宏喜不承担责任。
综上，上诉人冯宏喜要求海特公司支付工程款的请求成立。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09533号民事判决；
二、重庆海特建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付冯宏喜工程款650000元。
三、驳回冯宏喜其它诉讼请求。
原审案件受理费减半收取6612元，司法鉴定费7200元，合计13812元，由冯宏喜负担6612元，重庆海特建设工程有限公司负担7200元。二审案件受理费13224元，冯宏喜负担5224元，重庆海特建设工程有限公司负担8000元（执行时抵扣，本院不作退费处理。
本判决为终审判决。
审判长 王伯文
审判员 江信红
审判员 苏 渝
二〇一四年八月四日
书记员 栗宏豪