湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益赫民一初字第2021号
原告益阳市南洋建筑有限责任公司
法定代表人殷青平，该公司董事长。
委托代理人孟章华，湖南公言（深圳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告曾立山，男。
委托代理人黄芃，宁乡县清华法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原告益阳市南洋建筑有限责任公司（以下简称原告）与被告曾立山（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员伍敏菁独任审判，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人孟章华、被告曾立山及其委托代理人黄芃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月案外人胡跃南、罗跃借用原告资质、挂靠原告承包艾诺亿光电厂房建设项目，胡跃南、罗跃自行组织人、财、物施工，并将劳务分包给胡浩明、喻群芳。劳务承包人喻群芳聘用被告在工地上从事装模工作。2013年7月16日被告受伤，在宁乡县人民医院住院治疗，已由劳务承包人喻群芳支付了医疗费51000元，牙齿、肾脏的损伤以及腰间盘突出经诊断不属于工伤的范围，由此产生的医疗费用应予以扣除。被告向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿，并未要求与原告解除劳动关系，仲裁委也未裁决原、被告的劳动关系解除，不存在一次性伤残就业补助金，因此仲裁裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金42690元没有事实依据，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条等规定，应将实际施工承包人胡跃南、罗跃列为被申请人，但仲裁委未予准许原告的申请，显然不符合法律的规定。综上，原告不服仲裁裁决诉至人民法院请求判决确认原告应支付被告的医疗费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费、伙食费、交通费为15万元。
被告辩称，被告受到的伤害已被劳动行政部门确认为工伤，原告对此并无异议，被告仅与原告存在劳动关系，并不涉及其他无资质的承包人，《工伤保险条例》第四十三条第二款、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条对此也有明确的规定；被告与原告并未签订劳动合同，未约定劳动合同期限，双方构成事实劳动关系，被告受伤后，原告并未安排被告工作、支付工资，事实上解除了劳动关系；仲裁裁决认定被告的月工资和计算标准偏低；被告肾脏损伤和牙齿受伤是在此次工伤事故中受伤的，只是未进行治疗，只是开了点药，医疗费中有1740元存在作抵现金的情况。综上，原告的诉讼事实和理由不成立。
经审理查明，2013年5月被告经胡跃南、罗跃召集至原告承建的湖南艾诺亿光电有限公司厂房工程项目工地上从事装模工作。2013年7月16日下午被告在工地上做事时不慎摔伤，当即被送往宁乡县人民医院住院治疗，于2014年3月26日出院，住院253天花去住院医疗费46811.21元，门诊费及其他费用1194.29元。在被告住院治疗期间，原告陆续给付被告51000元。原、被告之间未签订劳动合同，原告未为被告购买工伤保险。被告受伤之后未到原告处继续工作。2013年12月30日益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字（2013）1080号工伤认定决定书认定被告受到的伤害事故为工伤，2014年7月31日益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为20140548号益阳市初次劳动能力鉴定结论书鉴定被告的伤残等级为柒级，无护理依赖，被告为此支付鉴定费400元。后被告向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付被告医疗费用、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费，该仲裁委裁决：一、原告支付被告因工伤所产生的未报销的医药费32937.2元；二、原告支付被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金122378元；三、原告支付被告停工留薪期工资34152元；四、原告支付被告住院伙食费7590元，交通费2000元，护理费25300元，鉴定费400元。以上四项共计224757.2元，减去原告已支付的51000元，原告尚需支付被告工伤待遇173757.2元，限仲裁裁决书生效之日起十日内付清；五、驳回被告的其他仲裁请求。另查明，2014年3月被告在宁乡县城乡居民医疗保险报销医疗费用15000元。
另查明，诉讼中，原告提供了2013年3月18日原告与胡跃南、罗跃签订的益阳市南洋建筑有限责任公司内部承包协议，协议内容为：原告同意罗跃、胡跃南为湖南艾诺亿光电有限公司厂房工程项目的项目负责人，项目负责人需完成原告下达的各项经济指标，项目部垫入的开办资金等必须经原告统一账号管理，项目部未经原告委托不准雕刻公章，项目部会计人员必须按原告要求建账、报账，原告在检查时发现不符合原告财务管理要求时，可强制要求更换会计人员，等等。
以上事实，有工伤认定决定书、益阳市初次劳动能力鉴定结论书，劳动争议仲裁申请书、仲裁裁决书、送达回证，宁乡县人民医院手术记录、出院记录、诊断证明书、住院医药费收据、门诊医药费收据，益阳市第四人民医院检查报告单、门诊医药费收据，湖南省医疗卫生单位门诊医药费收据、湖南省非税收入专用收据，当事人及委托代理人的当庭陈述等证据证明。
本院认为，被告经胡跃南、罗跃召集至原告承建的湖南艾诺亿光电有限公司厂房工程项目工地上从事装模工作，根据原告内部承包协议上载明的内容，该协议不足以证明原告与胡跃南、罗跃是对外转包或分包关系，被告与胡跃南、罗跃个人之间不存在劳动关系；存在劳动关系是工伤认定的前提条件，被告受到的伤害已被益阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告对此未提起行政复议或行政诉讼，因此原告与被告之间存在劳动关系；退一步讲，即使胡跃南、罗跃以挂靠形式借用原告的资质承包了该工程项目，根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十二条的规定，原告将劳务工程等施工权非法转包或分包给没有经营资质的自然人，或者以挂靠形式出借资质给个人，工伤保险责任应由原告承担。综上，胡跃南、罗跃与本案的处理无关。
被告受到的伤害已被益阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，原告未为被告购买工伤保险，被告应享有的工伤保险待遇全部由原告负担，工资标准按《益阳市建筑行业农民工参加工伤保险暂行办法》第七条规定计算，即按照被告工伤事故发生之日上一年度益阳市在职职工月平均工资2846元计算。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第一款、第二十三条、第二十六条、第三十二条的规定，原告应支付被告的各项工伤保险待遇如下：（1）医疗费：被告住院治疗253天，产生住院医疗费46811.21元，门诊费及其他费用1194.29元，原告认为医疗费中应扣除牙齿、肾脏等损伤的治疗费用，但未提供证据证明应予扣除的具体数额，故本院对原告的该意见不予采纳。原告在庭审中对被告所提供的1740元药费的销货清单表示认可，本院予以确认。因原告未为被告购买工伤保险，被告花去的住院医疗费、门诊费等不能到工伤保险基金报销，故原告应予以承担，但2014年3月27日被告在出院计算住院医疗费时申请农村合作医疗报销，报销了15000元住院医疗费，根据医疗费不能重复享受的原则，该部分应予以剔除，因此，原告应支付被告医疗费34745.5元（46811.21元＋1194.29元＋1740元-15000元），被告金额为95.62元的发票真实性、关系性无法确认，被告当庭表示放弃，故该部分费用原告无需负担。（2）护理费：被告在本案审理过程中未提供劳动能力鉴定部门对被告作出的生活自理障碍方面的鉴定结论，结合被告伤情，对该费用本院考虑被告住院治疗期间的部分，被告住院253天主要由其家属护理，因被告未提供护理人员工资收入证明，应按2013年度益阳市相同或相近行业平均收入计算，即15129.4元（2013年度农、林、牧、渔业平均收入59.8元／天×253天）；（3）住院伙食补助费：根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，工伤住院伙食补助费按每人每天10元计算，被告住院253天伙食补助费为2530元；（4）停工留薪期待遇：因被告未提供证据证实其所需停工留薪的期限，根据被告的伤残等级及住院治疗情况，本院酌被告的停工留薪期为12个月，该部分费用即12月×2846元／月＝34152元；（5）一次性伤残补助金：该费用应为2846元／月×13月＝36998元；（6）劳动能力鉴定费：被告为此鉴定支出鉴定费400元有票据证明，本院予以认定；原告对仲裁裁决支持被告的交通费2000元没有提出异议，本院予以确认；以上各项合计125954.9元。原告已支付被告的51000元费用可以折抵工伤保险待遇款。
虽被告受伤后未至原告处工作，原告也未安排被告工作，但根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第二款的规定，被告享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是原、被告双方劳动关系终止，因被告在申请仲裁时并未提出要求与原告终止劳动关系，仲裁委也未裁决双方的劳动关系终止，原告也认为双方的劳动关系没有终止，故对被告认为双方已事实上解除劳动关系的辩称意见，本院不予采纳。因此，在双方劳动关系未解除的前提下，原告无需支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：
一、原告益阳市南洋建筑有限责任公司支付被告曾立山医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、鉴定费、交通费共计125954.9元，扣除已支付的51000元，原告益阳市南洋建筑有限责任公司尚需支付被告曾立山74954.9元，限原告益阳市南洋建筑有限责任公司在本判决生效之日起五日内付清。
二、原告益阳市南洋建筑有限责任公司无需支付被告曾立山一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告益阳市南洋建筑有限责任公司负担3元，被告曾立山负担2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
代理审判员 伍敏菁
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 黄 晨
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施工伤保险条例办法》
第二十二条第一款用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
第二十三条经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第三十二条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
职工在两个以上用人单位就业的，工伤保险责任由职工受到事故伤害时为之工作的用人单位承担。
个人挂靠其他单位且以挂靠单位名义经营的，工伤保险责任由挂靠单位承担。
原用人单位被依法注销的，工伤保险责任由清算组织或者清算报告中确定的权利义务承受人承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。