山东省龙口市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0681民再3号
原审原告：李仕珍，男，1935年3月15日生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：胡斌云，北京汇鹏律师事务所律师。
原审被告：烟台海基置业有限公司，住所地：龙口市徐福镇。
法定代表人：孟祥照，董事长。
委托诉讼代理人：栾俊，该公司员工。
原审原告李仕珍与原审被告烟台海基置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年1月20日以（2012）龙新民初字第267号民事判决。2013年7月29日，烟台市中级人民法院以（2013）烟民一终字第520号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审原告不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院以（2015）鲁民提字第73-1号裁定撤销一、二审判决，发回龙口市人民法院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李仕珍的委托诉讼代理人胡斌云、原审被告烟台海基置业有限公司委托诉讼代理人栾俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李仕珍诉称：2011年6月29日，原告与被告的委托代理机构龙口市汽车站有限公司签订了一份《商品房预（销）售合同》，合同约定该商品房建筑面积51.13平米，单价为每平米4587.99元人民币。房屋总价款为234584元，房屋位于龙口市东海黄金海岸高尔夫滨海华庭小区29号楼2单元202室。依约被告应于2011年6月30日前，将符合国家和地方政府有关规定验收合格的房屋交付原告使用。签订合同后原告分别于2011年7月2日支付房款140000元，2011年7月16日支付房款94584元，将购房款全部支付给了被告。被告却未按约交付房屋。请求：1、依法判令解除原、被告于2011年6月29日签订的《商品房预（销）售合同》；2、依法判令被告退还购房款234584.00元及利息15388.7元；3、依法判令被告支付原告违约金4691.68元，以上各项合计254664.38元；4、诉讼费由被告承担。
原审被告烟台海基置业有限公司辩称：首先，我方不退还原告购房款及利息，因为6月23号原告在滨海华庭购买该房时，我方已明确告诉原告是现房，并且可以交房，竣工验收报告正在办理当中，原告已看过29号楼2单元202室，购买后可以装修，原告购房订单是一次性付款，认购方应于2011年6月30号交齐房款，含定金共计人民币234584元，原告分两次将房款汇到我公司账号，6月26号汇款140000元，7月16号汇款94584元，根据购房订单原告已逾期违约。第二，竣工验收报告已发放。第三，合同第八条，签订时间是2011年6月30号。我方不同意解除合同，我方不同意支付违约金。
原审审理查明：2011年6月23日，原告李仕珍与被告烟台海基置业有限公司的委托代理机构龙口市汽车站有限公司签订了《购房订单》一份。
2011年6月29日，原告李仕珍与被告烟台海基置业有限公司及被告的委托代理机构龙口市汽车站有限公司三方依据《购房订单》签订了《商品房预（销）售合同》一份。合同约定该商品房建筑面积51.13平米，单价为每平米4587.99元人民币，房屋总价款为234584元，房屋位于龙口市东海黄金海岸高尔夫滨海华庭小区29号楼2单元202室。合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式成立：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超90日……。（2）逾期超过90日……。2、根据本条规定，买受人在行使解除合同权利时，从有权解除之日起十五日内向出卖人发出书面通知，如买受人未在该期间发出书面通知，则视为买受人认可逾期交房的现状，并同意继续履行本合同，双方再行协商交付房屋时间。
合同签订时原告李仕珍所购房屋为现房，但尚未取得《山东省建设工程竣工规划验收合格证》。合同签订后，因该合同需到龙口市房管局办理备案手续，原告李仕珍并未立即取得所签订合同文本原件。
2011年7月2日原告李仕珍向被告烟台海基置业有限公司交付房款140000元。被告向原告出具了收款收据。
2011年7月16日原告李仕珍向被告烟台海基置业有限公司交付房款94584元。被告向原告出具了收款收据。
被告烟台海基置业有限公司于2011年初，开始起陆续向购房者交付房屋。
2012年1月13日诉争房屋所属的开发建设楼盘取得《山东省建设工程竣工规划验收合格证》。
2012年原告李仕珍也曾乘坐被告烟台海基置业有限公司在北京市销售部门的看房大巴车来接收过房屋。
原审认为，本案争议焦点一、原被告签订的《商品房预（销）售合同》是否是双方真实意思表示。原告李仕珍诉称，《商品房预（销）售合同》签订后被告烟台海基置业有限公司并未将签订的合同交付原告，原告是通过报警后被告才将合同文本交给原告，原告不清楚合同内容，诉称合同文本加盖蓝色字体内容为被告单方添加。对原告李仕珍诉称，被告烟台海基置业有限公司不予认可。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。法律保护依法成立合同，维护和保障市场交易稳定性。即便被告烟台海基置业有限公司未能及时将该合同文本给付原告李仕珍，该《商品房预（销）售合同》亦自双方签字后即成立并生效，延期给付合同文本并不影响该合同的法律效力。购买房屋是每个家庭生活中的大事，原告李仕珍作为完全民事行为能力人，在签订合同时应审慎阅读理解合同内容，应在明确双方权利义务基础上订立合同。被告提供的合同文本是龙口市房地产管理局监制的通用格式合同文本，合同中加盖蓝色字体内容亦是双方协商取舍的结果。因此，对原告诉称不清楚合同内容，合同文本加盖蓝色字体内容为被告单方添加的主张，本院不予采信。签订《商品房预（销）售合同》的行为应视为原被告双方的真实意思表示。
二、被告烟台海基置业有限公司未按期交房，是否应解除原被告双方签订的《商品房预（销）售合同》。本院认为，原告李仕珍购买该商品房签订本合同的时间是2011年6月29日，合同约定房屋交付时间是2011年6月30日。按合同约定合同签订后即应交付房屋，如逾期交付房屋该《商品房预（销）售合同》第九条第一项第二款约定“根据本条规定，买受人在行使解除合同权利时，从有权解除之日起十五日内向出卖人发出书面通知，如买受人未在该期间发出书面通知，则视为买受人认可逾期交房的现状，并同意继续履行本合同，双方再行协商交付房屋时间。”该条款权利义务约定明确，赋予了买受人的合同解除权，但原告并未行使该权利。2011年7月原告又分两次将购房款付清，应视为对该合同现实履行情况的认知。同时，结合原告李仕珍2012年曾乘坐被告烟台海基置业有限公司在北京市销售部门的看房大巴车来接收过房屋的事实，本院认定原告李仕珍认可逾期交房的现状。另原告李仕珍起诉时，诉争房屋早于半年前已经符合合同约定交付条件。原告李仕珍依此诉请解除双方签订的《商品房预（销）售合同》，本院不予支持。
三、被告烟台海基置业有限公司是否具备开发销售资质。原告李仕珍诉称被告烟台海基置业有限公司无营业执照，没有土地使用权证，没有建设用地规划许可证等建设部关于城市商品房预售管理办法中的五证二书。被告是非法开发，非法售房，请求人民法院判令原告与被告签订的商品房预售合同无效。本院认为，庭审中核对当事人身份时，被告烟台海基置业有限公司代理人出具了被告的营业执照及机构代码。原告辩称的被告没有“五证”，被告称其“五证”在售楼处公开张贴。庭审后被告依法庭要求将“五证”原件及复印件提交法庭确认，经法庭核对无误。故对原告李仕珍辩称被告烟台海基置业有限公司非法开发，非法售房，本院不予采信。被告烟台海基置业有限公司是合法执业公司。对原告李仕珍请求人民法院判令其与被告签订的商品房预售合同无效的辩称，本院不予支持。
关于被告烟台海基置业有限公司逾期交房的违约赔偿责任，原告李仕珍在本案中未予主张，可以另案诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回原告李仕珍对被告烟台海基置业有限公司的诉讼请求。
本院再审查明双方签订合同购买的房屋系期房并非现房，其余查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本案争议的焦点为1、双方签订的商品房（预售）合同是否生效；2、涉案房屋是否具备交付条件即解除合同的条件是否成就；3、违约责任问题；4、利息与违约金是否能并用问题；5、原审原告请求的违约金性质
关于第1个焦点问题，原审原告认为，该合同应为无效合同。原审被告认为，有效。经本院审查双方签订的合同，该合同内容约定符合合同法规定的合同中必备条件，且是双方真实意思表示，虽然双方合同中约定以房管部门备案为合同生效的条件，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的除外。本案中，双方约定合同生效条件为自登记备案之日起生效，但在执行该合同中，原审原告按该合同中的规定履行了交清全部房款义务，原审被告也予以接受，且原审原告一审中对证人崔某证实其坐大巴车到龙口接受房的真实性予以认可，视为原审原告有接受房屋的行为，因此，本院认定该合同合法有效。
关于第2个焦点问题，原审原告认为，双方约定的是现房，签订合同时未见竣工验收备案表且至今也未见，同时两书原审被告也未出示，至今原审原告未见原审被告所有证件的原始件，只是复印件，所有证件也无质证过，因此原审被告不具备交付房屋的法定条件，因此解除合同的条件成就。原审被告认为，双方约定的是现房，竣工验收备案表在一审时已经过质证，原审原告对此无异议，只是说明是2012年1月13日下发的，与合同约定交房时间2011年6月30日相差半年多，但原审原告起诉时间是2012年11月7日，就是说原审原告起诉时，原审被告的竣工验收备案表已存在，竣工验收备案表手续办理合法，其余的证书都有，且所有证书在原一审中庭后均提交法院予以核对过与卷宗复印件一致，否则竣工验收备案表是办不出来的，涉案房屋在原审原告起诉时具备交付条件，因此，没有任何事由能解除合同。本院认为，首先从合同第二条约定上看，该合同双方约定的是期房并非现房，合同第二条约定，买受人购买的商品房为预售商品房。其次，合同约定商品房交付的条件是：建设工程验收合同，住宅质量保证书，住宅使用说明书。按合同法有关规定，有约定的应从约定。本案中，原审被告在约定交房的时间内并未取得建设工程验收合同，是不具备交房条件的，原审原告应行使解除合同或要求继续履行合同的权利，但原审原告在此时并未行使任何权利。而从双方约定解除合同条件看，合同第九条第二项规定逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。按合同约定，原审被告交房时间应为2011年6月30日，原审被告最迟交房时间应为2011年9月30日，自2011年10月1日起，原审原告应行使其解除权。但原审原告直至2012年11月7日方行使，我国合同法第九十五条规定，法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。因此，原审原告行使解除权的期限届满未予行使，双方约定解除权消灭。再次，法定条件：建筑工程竣工备案表。而竣工验收备案表是法定的必备条件。本案中，原审被告在约定的交房时间内未取得竣工验收备安表，但在原审原告起诉时已取得，此时交付房屋应具备条件，因此，原审被告交付房屋的法定必备条件具备，虽然，原审被告在本院规定的时间内未交纳其余证件的原始件且原审原告也不予质证，但法定必备条件的竣工验收备案表原一审中，原审原告已进行了质证，并对其真实性无异议，因此，原审原告要求解除合同的法定事由不成立。综上，原审原告要求解除合同的条件不成就。
关于第3个焦点问题，原审原告认为，原审被告不按时交付房屋已构成违约。原审被告认为，原审原告未按时间交纳房款违约在先。本院认为，原审原告虽未按时交纳房款，但在原审原告分期交款中，原审被告已认可并予以接受，是双方对交款内容的变更，因此，原审原告并不存在违约行为。原审被告在规定的时间内即2011年6月30日交房，时至今日仍未交房，虽然原审被告提交了崔某的证言证实原审原告来龙接收过房屋，但该证明并未标明什么时间来过，按法律规定，交付房屋时，出卖方应当书面通知买受人办理交付手续，原审被告无证据证明其与原审原告办理了交房手续，至今仍未有书面通知给原审原告，因此，原审被告已严重违约，其应承担违约责任。
关于第4个焦点问题，原审原告认为约定的违约金不足以补偿其所受的损失，因此支付违约金的同时，还应按银行年利率24%给予原审原告补偿。原审被告认为不能同时并用。本院认为，本案系房屋买卖合同法律关系，利息的给付并非合同的本来目的，而是合同无法履行或非正常履行的法律后果，旨在恢复或补偿受损害的关系或合同利益，其属于损害赔偿的责任内容。而合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与损害赔偿是不可并存的。即违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都要支付违约金，且违约金过高或过低均可提出调整，据此，原违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额相关，本案中，利息损失作为原告损失的一部分，可以将其作为确定违约金数额大小的一部分标准，但不能叠加予以使用，即违约金与利息不能并用。
关于第5个焦点问题，从原审原告诉讼请求中可以看出原审原告请求的是解除合同的违约金，双方签订合同第九条第二项规定，“逾期超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。”原审原告诉求的违约金为4691.68元，交付房款为234584元，正是要求原审被告承担解除合同同时，按双方签订合同时约定的承担总房款价2%违约金的数额。该合同第九条第一项约定是履行合同违约金是按日向买受人支付已付房款总额的万分之二违约金。
综上所述，本院认为，原审原、被告之间签订的商品房预（销）售合同合法有效，双方当事人应按合同规定履行各自的义务，本案中，原审原告已按约履行了合同规定的主要义务即交清了全部房款，原审被告在约定的时间内未按时交付房屋，已构成了违约，原审被告对此应承担未交付房屋的违约责任。原审被告在原审原告起诉时已具备了房屋交付的法定必备条件，且原审原告在原审被告逾期交房时未及时行使解除权，已丧失了对合同的解除权，而双方所签订的合同又没有法律规定的无效条款及其它可撤销条款，因此，原审原告要求解除合同的诉求，本院不予支持。而因原审原告诉求的是解除合同违约金，因解除合同的要求本院未予支持，因此，原审原告的该诉求，本院也不予支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适作法律若干问题解释》第六条之规定，判决如下：
驳回原审原告李仕珍的诉讼请求。
案件受理费5120元，由原审原告李仕珍承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 姚玉萍
审判员 曲传东
审判员 刘丽光
二〇一七年四月一日
书记员 范立斌