浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1691号上诉人（一审被告、反诉原告）：李其新，男，1963年2月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市越城区玛格丽特商业中心东区1幢12号3楼。统一社会信用代码91330602670268292T（1/1）。法定代表人：张志斌，总经理。委托诉讼代理人：沈利华、郑勤产，系公司员工。上诉人李其新因与被上诉人浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司（以下简称“新世纪物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李其新上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担并支持上诉人提出的其他请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审对前期物业服务合同的事实及效力审理不当。1.被上诉人不是真正的前期物业合同的签约人。案涉小区真正的前期物业合同签约人是“浙江绿城”，“浙江绿城”确实也对案涉小区提供了前期物业服务，上诉人提交的《绍兴市新建商品住宅质量保证书》能够证明，但一审未予认定，这一观点可以由购房合同约定的交房日期予以佐证（合同约定的交房日期是2003年，而有关法律规定：确定前期物业公司是商品房交付的前提条件）。开发商为了让自己的物业公司进入案涉小区，采取不支付经费给合法物业公司的方式，不择手段将合法前期物业公司排挤出，违法让被上诉人进入案涉小区；2.判决书中关于前期物业公司签订的表述与事实不符。2004年交房的前期物业公司为浙江绿城，与绍兴市万通房地产开发有限公司签订了合法的前期物业合同，后因故变更为佰全物业公司，2007年12月30日，万通房地产公司未经公开招投标或主管部门批准擅自聘请被上诉人作为物业服务公司，被上诉人与万通房地产公司同属于浙江泰地集团，系其下属的二个企业间签订的物业服务合同；3.违法签订的合同应当认定为无效。证据证明被上诉人提供的案涉前期物业服务合同在签订时存在触犯《物业管理条例》禁止性条款的事实，依法应认定合同自始无效。《物业管理条例》之所以规定前期物业合同对全体业主由约束力。规定了必须遵守的前提，公开招投标或主管部门批准，且与开发商分离。案涉前期物业服务合同同时违反了上述两个前提，应认定为无效合同；4.案涉前期物业服务合同应认定为恶意串通，合同无效。原审判决隐匿了上诉人提供的关于案涉前期物业服务合同的签约双方是同一个利益团体的证据。作为同一个集团内的两个部门间签订的合同，上诉人无需履行。同时，案涉前期物业服务合同条款明显有失公允，合同对第三方的业主其义务作了详细的要求，但对物业公司一方没有相应的规定，违反了公平原则。故上述特征与恶意串通相符，应认定为无效合同。二、原审法院认定被上诉人提供的物业服务为瑕疵，与事实不符，应认定为过错。上诉人认为被上诉人存在以下三类过错事实：一是被上诉人利用掌控门禁系统和对讲门铃控制线路的权力，采用不当手段造成三个门禁卡同时失效、还使上诉人家的对讲门铃瘫痪，并拆除水表致上诉人三天无法正常生活，对上诉人家门锁孔注入胶水；二是对案涉小区的绿地进行毁坏用于经商场地；三是为收取停车费，擅自让不能开车的块料面层行驶汽车，特别是允许大（重）型车辆进入，造成小区地面的永久性损坏。上述事实已经超出了瑕疵的程度，应认定为过错。三、上诉人提出的反诉请求，原审未予支持不当。1.上诉人要求被上诉人退还没有收费依据的停车费。收取该停车费决定权在于全体业主，被上诉人没有权力决定，且该收入归全体业主所有。故上诉人要求被上诉人退还已支付的停车费5415元；2.上诉人要求被上诉人退还重复收取的能耗费1500.90。因根据《浙江省物业服务收费管理实施办法（试行）》的规定，物业费已包含了电梯、水泵、楼道灯等属于小区配套设施的运行费用，被上诉人不能再另行收取该费用；3.被上诉人应当赔偿故意破坏上诉人家专属设施的损失。原审因未对上诉人提供的业委会证明予以审查，作出不能确定水表是被上诉人偷拆的结论。在二审中，上诉人提供了新证据，请求查明事实真相，由被上诉人承担赔偿责任；4.上诉人的门禁系统、对讲门铃失效，均系被上诉人人为故意行为，必须承担相应的责任。四、一审对于上诉人提供的证据存在隐匿、认定不当的问题，认定事实不清。1.上诉人在第一次开庭时提供了9组证据，并在提起反诉时随反诉状提供4组证据，但原审判决对其中的8组证据未予审查认定；2.原审判决在证据认定时，对上诉人提交的“郑重声明”未作“三性”不当表示，那么根据该“郑重声明”表明延期协议对业主没有约束力；3.原审判决存在着对上诉人提交的两份派出所报案证明的证明目的认定错误，及事实认定中“毛利军”该人出自何处不清的错误。被上诉人新世纪物业公司辩称：被上诉人是经过认可的为案涉小区提供物业服务的企业，上诉人有义务向被上诉人支付物业费，而不是上诉人说的不择手段。上诉人提到被上诉人利用不正当手段破坏其门锁等行为，与事实不符。被上诉人收取的停车费是合法的，上诉人在一审中也进行了确认，故上诉人有义务向被上诉人缴纳停车费。上诉人认为被上诉人存在重复收取能耗费，没有事实依据，水泵等高能耗物业费应该予以分担，被上诉人在一审中已经提供了相应证据，上诉人也当庭认可了。上诉人认为破坏门锁是被上诉人的行为，但没有相应的证据。故上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告新世纪物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即交纳截止2016年12月19日的物业服务费人民币6992.57元；2.根据签署的《玛格丽特商业中心前期物业管理合同》中的相关规定，对于逾期不缴费的物业将产生万分之五的滞纳金，从11年12月20日至16年6月17日（民事起诉状起诉日期）应缴纳2613.47元的滞纳金；3.本案诉讼费由被告承担。反诉原告李其新向一审法院提出诉讼请求：1.反诉被告退还反诉原告没有收费依据的停车费4815元；2.反诉被告返还反诉原告多收的水泵、电梯费936.36元；3.反诉被告赔偿偷拆水表、破坏门锁的损失1376元；4.反诉案件诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2003年6月8日，被告李其新与绍兴市万通房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定被告李其新购买玛格丽特商业中心第A10幢502室房屋，该商品房的用途为住宅，建筑面积为88.44平方米。2007年12月30日，绍兴市万通房地产开发有限公司与温州新世纪物业管理有限公司《前期物业管理合同》1份，约定温州新世纪物业管理有限公司为玛格丽特商业中心提供物业服务。物业管理费实行预收制，高层、小高层住宅物业费标准为1.1元/月•平方米，住宅物管费由业主按其拥有的物业的建筑面积按一年（第一个月的前十天）交纳；合同还约定，业主未能按时足额缴纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按每次100元的标准向乙方支付违约金，并足额交纳物业服务费用（物业服务资金）和每日万分之五的滞纳金。物业管理期限自2008年1月1日起至2009年8月9日止。2009年7月1日、2012年8月10日，绍兴市万通房地产开发有限公司与温州新世纪物业管理有限公司绍兴分公司分别签订《前期物业管理合同》2份，约定物业服务期限为2009年8月10日起至2015年8月9日止。2015年8月10日，绍兴市玛格丽特商业中心业主委员会与原告签订《物业延期服务协议》1份，约定物业延期服务协议的管理期限为一年，自2015年8月10日—2016年8月9日止。2016年7月21日，绍兴市玛格丽特商业中心业主委员会与原告签订《物业服务补充协议书》1份，协议书约定原协议到期后至招标结束与下一个物业公司签约前，原告继续按原协议服务。双方均可随时终止协议，终止协议时，须提前一个月通知对方。后签订的合同及协议中关于物业费收取标准、交纳时间及违约责任的约定均未发生变更。自2010年12月10日起，被告李其新未向原告支付任何物业管理服务费，原告至今为被告在内的玛格丽特商业中心的业主提供物业服务。另查明，2011年8月2日，温州新世纪物业管理有限公司绍兴分公司变更登记为浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司（简称“新世纪物业公司”），即本案原告。原告为收取其管理的玛格丽特商业中心的物业管理服务费，在2012年-2016年间通过张贴通知等形式向业主提示交纳物业费。2016年6月21日，原告以邮寄的形式向被告寄送催告函，要求其在一个星期内交纳拖欠时间为2010年12月20日至2016年12月20日的物业费6992.57元。一审法院认为，原告与绍兴市万通房地产开发有限公司、绍兴市玛格丽特商业中心业主委员会分别签订的《前期物业管理合同》、《物业延期服务协议》及《物业服务补充协议书》系双方真实意思表示，且该合同内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，且对业主具有约束力，双方应按约定履行合同义务。关于被告（反诉原告）提出的前期物业合同违反法定程序及业主委员会不予认可系无效合同的抗辩意见，该院认为，根据被告提交的证据，虽绍兴市万通房地产开发有限公司在2012年8月12日签订合同时未经主管部门同意，采取协议方式选聘物业服务企业，违反了行政法规的相关规定，但不属于法律规定的应属合同无效的情形。另，关于玛格丽特商业中心业主委员会成立后与原告签订的《物业延期服务协议》及《物业服务补充协议书》，已明确原告继续作为玛格丽特商业中心物业服务单位进行物业管理的事实，服务期间延续至今，且原告已按约履行合同义务，被告亦接受了原告方的服务，故对被告（反诉原告）的该抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。原告为被告房屋所在小区提供物业服务，虽未能尽善尽美，但被告也实际接受了原告提供的包括保安、卫生等物业服务，被告理应向原告交付物业服务费用。关于被告（反诉原告）提出的诉讼时效抗辩，根据相关的法律规定，权利被侵害的诉讼时效为二年。被告李其新自2010年12月20日起至今未交纳物业管理费，原告应当在法定的诉讼时效内向被告主张权利。而从现有证据可知，仅可认定原告于2016年6月21日向被告李其新进行了书面催缴，其他期间均仅以在公告栏等区域张贴物业费通知的形式提示业主交纳物业费，其通知内容亦不包含欠缴的具体业主身份信息、欠缴期间及具体金额等，不应视为其已向被告履行了书面催缴义务。故该院认为，被告欠缴的2010年12月20日--2014年6月21日的物业管理费，已经超过诉讼时效，对此本院不予支持。经该院核定并结合原告主张，被告李其新应向原告交纳自2014年6月22日至2016年12月19日的物业服务费计算为2907.09元【1.1元/月•平方米×88.29平方米×29个月又28天】。关于原告主张的滞纳金，应属违约金范畴，符合原、被告合同约定，但双方约定的标准过高，为免利益失衡，该院参照中国人民银行同期同类贷款利率予以调整。其中，2014年6月22日至2014年12月31日欠缴物业费611.84元的违约金核定为98.79元；2015年1月1日至2015年12月31日欠缴物业费1165.43元的违约金核定为115.75元；2016年1月1日至2016年12月19日欠缴物业费1129.82元的违约金核定为51.13元。上述合计违约金合计265.67元。关于反诉原告主张的各项诉请，均缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。需要说明的是，在物业管理服务中的双方应换位思考、相互体谅，作为业主方如均以物业管理服务存在瑕疵而拒交物业服务费，则物业管理服务正常运行所需要经费将无法得到保障，最终导致物业管理服务恶化，损害到业主权利；作为提供服务方，原告也应多站在业主的立场角度，考虑业主的意见及切身利益，改进物业管理服务中的不足，提高服务质量，努力与业主建立良好的服务合同关系，促进物业服务良性发展。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李其新应于本判决生效之日起三十日内日向原告浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司支付自2014年6月22日至2016年12月19日的物业服务费合计2907.09元及上述物业费的违约金共计265.67元；二、驳回原告浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李其新的诉讼请求。本诉案件受理费依法收取50元，由原告浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司负担34元，由被告李其新负担16元；被告李其新负担部分于本判决生效之日起七日内向该院付清。反诉案件受理费依法收取50元，由反诉原告李其新负担。二审中，上诉人向本院提交了证人证言三份、北海派出所出具的证明一份，证明被上诉人偷拆上诉人家水表及随后又安装之事实。被上诉人经质证认为，对三份证人证言真实性没有异议，但证人证言中的内容也只是猜测，且只能证明被上诉人员工与上诉人个人之间的纠纷，与被上诉人无关。对于北海派出所出具的证明，没有明确说明系被上诉人所为。本院经审查后认为，因双方当事人对该组证据的真实性均无异议，对其真实性本院予以认定。对其证明力，本院认为，其中从三份证人证言的内容看，上述证人均系从后续的处理中得知，在未有其他证据予以佐证的情况下，并不能据此认定系被上诉人所为。同时，北海派出所出具的证明，仅认定了上诉人与被上诉人存在纠纷，但并未明确水表被偷为被上诉人所为。故本院对组证据证明力不予认定。被上诉人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉《前期物业管理合同》的效力及相关事实认定问题；2、上诉人提出的反诉诉请应否予以支持；3、原审审理程序是否合法。一、关于原审对案涉《前期物业管理合同》效力及事实认定是否正确的问题。本院认为，被上诉人与绍兴市万通房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同，系双方的真实意思表示，主体适格，内容未违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。绍兴市万通房地产开发有限公司虽在2012年8月12日签订合同时未经主管部门同意，采取协议方式选聘物业服务企业，违反了行政法规的相关规定。但并非所有违反法律、行政法规规定的内容均会导致合同无效。对“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效情形的，依法应解释为违反法律、行政法规的强制性、效力性规定。但本案中，所违反的行政法规的相关规定并非强制性、效力性规定，故上诉人的该项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。对于上诉人认为的该合同双方均为泰迪集团下属企业的上诉理由，本院认为，绍兴市万通房地产开发有限公司与被上诉人均为独立法人，应独立承担责任，亦不能据此认定双方签订的合同即为恶意串通或无约束力。同时，结合该合同订立时的具体情况、合同约定内容以及合同履行情况综合判定，上诉人提供的证据并不足以证明该合同双方的签约行为事先存在恶意串通的情形，上诉人关于该合同存在恶意串通应属无效的上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。另，对于上诉人认为案涉小区的前期物业合同相对方并非被上诉人的上诉理由，本院认为，上诉人虽提供了绍兴市新建商品住宅质量保证书，但该保证书并未注明签订时间，且该保证书的内容并不能直接反映该保证书的双方存在物业服务合同关系以及服务期限，故该证据并不能证明在案涉《前期物业管理合同》约定的服务期间内，案外物业公司对案涉小区亦存在着物业服务合同关系，上诉人的该项上诉理由，理据不足，本院不予采信。二、关于被上诉人应否退还上诉人反诉的相关费用及赔偿相应损失。对于停车费，本院认为，案涉物业服务合同均合法有效，依法适用于全体业主。被上诉人依据上述案涉合同为案涉小区提供物业服务，按合同约定履行停车管理的义务。其可在合同约定以及政府指导定价的范围内收取车辆停放费用。上诉人关于被上诉人向业主收取停车费缺乏合同及法律依据，应退还停车费的诉请，依据不足，本院不予采信。对于能耗费，本院认为，根据《浙江省物业服务管理实施办法（试行）》第十七条“电梯及由物业管理企业管理的增压水泵等高能耗设施运行所需电费可列入物业服务成本，也可单独按实另行分摊，具体由各地价格主管部门确定。无电梯、增压水泵等高能耗设施、设备的多层住宅，业主享受公共性服务除向物业管理企业缴纳物业服务费外，不再分摊其它费用。”之规定，本案事实表明，上诉人所居住的案涉小区并非系无电梯、增压水泵等高能耗设施、设备的多层住宅，故被上诉人可在合同约定以及政府指导定价的范围内收取能耗费，上诉人关于被上诉人应退还重复收取的能耗费的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。对于上诉人主张被上诉人赔偿偷拆水表、破坏门锁的损失，本院认为，上诉人提供的证据并不足以证明上述侵权行为系被上诉人所为，故其诉请被上诉人承担相应侵权赔偿责任，依据不足，本院不予采信。另，对于上诉人认为的被上诉人所提供的物业服务存在过错，应承担相应责任的上诉理由，本院认为，上诉人虽提供了相应照片等证据反映了物业服务中存在瑕疵，但一般履行瑕疵不构成拒缴物业费的正当理由，且上诉人也实际接受了被上诉人提供的包括保安、卫生等物业服务，故上诉人的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。三、关于原审是否存在对上诉人提供的证据隐匿、认定不当的问题。结合本院上述分析，本院经审查后认为，上诉人所诉称的上述隐匿证据均不足以证明其主张，原审根据在案证据，驳回上诉人的各项反诉诉请，具有相应的事实和法律依据，并无不当。对于上诉人提供的《郑重声明》，内容亦载明了业委会与被上诉人签订了临时服务协议的事实上，且并不能以业委会不认可案涉前期物业合同即否定该合同约束力，原审对案涉物业合同效力的认定并无不当。对于原审判决书中的“毛利军”，根据被上诉人提供的物业延期服务协议中，应为“毛力军”，此系文字笔误，本院予以纠正，但该问题对本案的实体处理并不产生实质影响。综上所述，上诉人李其新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李其新负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵启龙代理审判员  章 明代理审判员  张百元二〇一七年七月十四日书 记 员  孙心怡