湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申931号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武汉德悦暖通科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城第*幢*单元**层***号房。法定代表人：郭安�，该公司经理。委托诉讼代理人：李运义，湖北扬子律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阮洋，男，汉族，1976年5月22日出生，住湖北省武汉市江汉区。再审申请人武汉德悦暖通科技有限公司（以下简称德悦暖通公司）因与被申请人阮洋劳动争议、人事争议纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终8072号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。德悦暖通公司申请再审称，（一）一审判决的第一项“支付违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金”系事实不清、证据不足。二审维持的理由不实且违反法律规定。1、阮洋试用期满后业绩还是不行，经公司多次提醒仍无改观。鉴于阮洋违反留用承诺，2016年1月15日双方经协商达成一致意见：我公司根据《劳动合同法》第四十条的规定另一次性补偿一个月工资为条件对阮洋予以辞退，阮洋同意并且写下补偿收条。因此，双方依法进行了协商且已达成了“解除劳动关系”的一致意见，阮洋不领取该补偿款不能否定解除劳动关系确系双方协商一致的结果。双方解除劳动关系符合《劳动合同法》第一条、第四十条的规定。2、阮洋的业绩极差是客观事实，我公司在一审提交的证据《工资、提成、报销明细汇总表》是客观确凿的证据，且阮洋无异议。阮洋连试用期约定的业绩都达不到，如转正后的业绩能否达到就无需评价。因此双方协商解除劳动关系符合《劳动合同法》第四十条的规定。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金�达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。（二）一审判决的第二项“支付克扣工资”的判决系事实不清、法律依据不足；二审以“举证不能”为由维持不当。1、一审中，我公司提交的“考勤制度、考勤表”等证据，阮洋无异议，是已被质证且无异议的证据。阮洋确实存在“迟到、旷工、请假”的情况。2、我公司系小微民企，不可能建立职工代表大会。我公司建立上班打卡制度以及考勤制度，是用会议形式发布，包括阮洋在内的所有的员工都在执行，这是已公示的事实，况且阮洋已明知违规被扣款，工作期间没有提出异议。3、一审认为我公司克扣阮洋工资不符合法律法规但没有明确法律依据。（三）一审判决的第六项“支付未签劳动合同的双倍工资”的判决系事实不清，违反了双方的协商意见，二审以我公司“滥用试用期”为由维持不当。1、试用期满，阮洋的业绩远远没有达到约定的录用条件，试用期内，因阮洋的业绩差，我公司已实际处于亏损的用人状态。因此，试用期满后，我公司已明确告知不再聘用阮洋，是阮洋口头以“下半年业绩肯定会大幅度提升以及承诺”恳求公司继续按“试用期合同的待遇”留用。基于阮洋的请求，我公司出于善意，双方协商对阮洋观察留用，并继续沿用“试用期合同的条件及待遇”这种合意充分体现出“和谐”的劳资关系，对阮洋有利，也没有违反法律规定。况且，阮洋在工作期间没有提出任何形式的异议。因此，我公司不应承担“双倍补偿”。2、本案的特殊性是：试用期满后依法不能再签一份试用期合同，阮洋达不到约定的录用条件已不能签订转正合同；阮洋强烈要求按试用期合同的条件及待遇请公司留用观察，系�方协商一致的结果。本案应该认定为系阮洋的民事欺诈所导致，阮洋应承担相应的责任。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。同时，一审认定“阮洋的销售差旅费报销”是工资的组成部分显然错误，工资的收入不应计算差旅费。故请求：1、撤销原一审判决的第一、二、六项判决；2、撤销原二审“维持原判”的终审判决，依法作出公平公正的认定与判决。本院审查认为，关于德悦暖通公司应否支付阮洋未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系的，应当及时订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，阮洋自2014年10月20日至2016年1月15日在德悦暖通公司从事销售工作，期间2014年10月20日至2015年4月20日双方签订了一份试用期劳动协议，期满后未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，德悦暖通公司应向阮洋支付2015年5月20日至2016年1月15日期间的双倍工资差额，原审对于该节事实的认定和裁判意见具有事实和法律依据。德悦暖通公司申请再审认为其在2015年4月20日之后未与阮洋签订劳动合同的原因在于阮洋试用期内未达到销售业绩，不符合正式录用条件，公司是基于阮洋的强烈要求并出于善意，在双方协商一致的情况下同意�阮洋进行观察留用，不应承担支付未签订劳动合同双倍工资的责任。本院认为，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，双方一旦建立劳动关系，用人单位就应当与劳动者签订书面劳动合同。如果德悦暖通公司认为阮洋在试用期内的工作能力和业绩不符合录用条件，可以依法解除或者终止双方的劳动关系。否则，即使德悦暖通公司与阮洋之间就不签订劳动合同达成共识，也因违反法律规定而无效，德悦暖通公司仍应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定承担相应的责任。德悦暖通公司的此节申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于德悦暖通公司应否支付阮洋解除劳动关系的经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”依照上述规定，用人单位应否向劳动者支付赔偿金主要看其解除或者终止劳动合同是否符合法律规定。本案中，德悦暖通公司主张其不应支付赔偿金的主要理由是认为阮洋在试用期内工作业绩差、不符合正式录用条件，双方系协商一致解除劳动关系。因德悦暖通公司与阮洋仅签订一份期限为2014年10月20日至2015年4月20日的试用期劳动协议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用�。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，在阮洋与德悦暖通公司建立劳动关系期间，其试用期为2014年10月20日至2014年11月20日，但德悦暖通公司并未在该期间内证明阮洋不符合录用条件并通知其解除劳动合同，而是直至2016年1月15日才通知其离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”的规定。虽然德悦暖通公司主张其已依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与阮洋就解除劳动关系达成一致意见，但其提交的证据不足以证明其主张，阮洋对此亦不予认可，德悦暖通公司的此节申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于德悦暖通公司应否支付阮洋被克扣工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。从原审查明事实看，德悦暖通公司克扣的阮洋的工资主要包括2014年11月、12月、2015年2月、3月、5月、9月、10月、11月期间因阮洋“迟到、旷工、请假”等情形扣发的工资，总计2110.76元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因德悦暖通公司提交的证据不足以证明其扣发阮洋的工资具有合法依据，应承�举证不能的法律后果。原审判决德悦暖通公司支付阮洋被克扣的工资并无不当。德悦暖通公司的此节申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，德悦暖通公司的申请再审理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉德悦暖通科技有限公司的再审申请。审判长 樊 锐审判员 余惠明审判员 周常芳二〇一七年五月二十三日书记员 胡锦明