安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终117号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张韦韦，男，汉族，1989年8月3日出生于安徽省舒城县，初中文化，农民，住舒城县。张韦韦曾因犯聚众斗殴罪，于2014年3月6日被舒城县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，2015年10月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月21日被舒城县公安局刑事拘留，同年7月13日被该局监视居住，2017年3月6日经舒城县人民法院决定被逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人刘敏，安徽龙鼎律师事务所律师。
辩护人胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。
原审被告人吴正东，男，汉族，1980年9月27日出生于安徽省舒城县，初中文化，无业，户籍地舒城县，住舒城县。吴正东曾因犯盗窃罪，于2001年被广东省广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年；曾因殴打他人，于2012年4月23日被舒城县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月27日被舒城县公安局刑事拘留，同年6月24日被该局取保候审，2017年1月12日经舒城县人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人陈海林，男，汉族，1983年4月3日出生于安徽省舒城县，初中文化，机动车驾驶员，住舒城县。陈海林因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月17日被舒城县公安局刑事拘留，同年7月15日被该局取保候审，2017年1月12日经舒城县人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人谈圣道，男，汉族，1964年1月30日出生于安徽省舒城县，高中文化，个体户，户籍地舒城县，住合肥市包河区。谈圣道曾因赌博，于2010年12月7日被舒城县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币三千元；曾因犯赌博罪，于2012年8月30日被舒城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元，2012年12月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月6日被舒城县公安局刑事拘留，同年7月6日被该局取保候审，2016年3月15日经舒城县人民法院决定被逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人汤良勇，男，汉族，1979年7月10日出生于安徽省舒城县，初中文化，无业，住舒城县。汤良勇曾因赌博，于2014年8月20日被舒城县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月16日被舒城县公安局刑事拘留，同年7月12日被该局取保候审，2017年1月12日经舒城县人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人汪正棠，男，汉族，1979年11月23日出生于安徽省舒城县，初中文化，个体经营户，住舒城县。汪正棠因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月14日被舒城县公安局刑事拘留，同年6月24日被该局取保候审，2017年1月12日经舒城县人民法院决定继续对其取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人张韦韦、吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠犯开设赌场罪一案，于2017年3月28日作出（2017）皖1523刑初13号刑事判决。原审被告人张韦韦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年2月份，被告人张韦韦、汪正棠经商定，先后在舒城县城关镇“尚品茶楼”、“庄园会所”、“一壶春茶楼”等处所，以麻将推“二八杠”的赌博方式连续开设赌场约五场次，吸引袁某、陈海林、胡某、郭某、姜某等不特定多人参与赌博。其间，张韦韦安排束某1等人按照参赌人员每庄赢得赌资的5%抽头渔利，并安排杨某某在赌场外望风，杨某在赌场中为参赌人员提供赌资。张韦韦、汪正棠从赌场中抽头渔利三万余元，除去人员工资、场地费等费用，违法所得累计达二万元，二人均分得一万元。
2016年3月中旬，被告人张韦韦、吴正东、陈海林及袁某经商定，在舒城县城关镇“左岸咖啡”、“尚品茶楼”、“品尊咖啡”、“一壶春茶楼”、“远大港汇”住宅小区等处所，以麻将推“二八杠”的赌博方式连续开设赌场十余场次，吸引王某2、姜某、胡某、姚某、徐某1等不特定多人参与赌博。其间，张韦韦等人安排束某1、许某某、徐某某等人按照参赌人员每庄赢得赌资的5%抽头渔利，并安排杨某某在赌场外望风，杨某、黄某等人在赌场中为参赌人员提供赌资。张韦韦、吴正东、陈海林、袁某从赌场中抽头渔利十万余元，除去人员工资、场地费等费用，违法所得累计近五万元。其中张韦韦、吴正东、袁某分别得款一万二千元，陈海林得款一万元，刘传保参与违法所得分配，得款四千元。
2016年4月份，被告人张韦韦、谈圣道、汤良勇和袁某经商定，先后在舒城县城关镇孔集办事处“戚家农家乐”、舒勤村方乐祥住处、百神庙一村民住处，以麻将推“二八杠”的赌博方式连续开设赌场六七场次，吸引郑某、束某2、吴某等不特定多人参与赌博。其间，张韦韦等人安排许某某等人按照参赌人员每庄赢得赌资的5%抽头渔利，并安排杨某某在赌场外望风，杨某、王某1等人在赌场中为参赌人员提供赌资。张韦韦、谈圣道、汤良勇、袁某从赌场中抽头渔利四万余元，除去人员工资、场地费等费用，违法所得累计二万元，四人各分得五千元。
另查明：本案系舒城县公安局在办理孙锐等人开设赌场案时发现。2016年5月18日，舒城县公安局对张韦韦等人开设赌场案立案侦查。同年5月27日，吴正东被舒城县公安局民警抓获归案；6月6日，谈圣道被舒城县公安局民警抓获归案；6月14日，汪正棠向舒城县公安局柏林派出所投案；6月16日，汤良勇向舒城县公安局投案；6月17日，陈海林向庐江县公安局汤池派出所投案；6月21日张韦韦向舒城县公安局投案。张韦韦到案后，劝说同案人员徐某2、束某1、杨某某向公安机关投案；检举刘飞容留他人吸毒，后公安机关对刘飞容留他人吸毒案立案侦查；向公安机关提供线索，公安机关将罪犯程某抓获归案。舒城县公安局在侦查阶段分别暂扣张韦韦款六万元、吴正东款四万三千五百元、陈海林款一万元、谈圣道款五千元、汤良勇款一万元、汪正棠款三万元。
原审法院依据证人杨某、黄某、戚某、王某2、廖某、刘某、束某2、吴某、孙某、李某、郭某、麻某、徐某3、葛某,4、程某、汪某、王某1的证言，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单、前科证明、刑事判决书、刑满释放证明、舒城县公安局《公安行政处罚决定书》、到案经过、情况说明等书证，被告人张韦韦、吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠的供述和辩解等证据认定上述事实后认为：被告人张韦韦、吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。各被告人在参与的共同犯罪中，共同合谋，赃款均分，地位作用均等，均系主犯，应当按照各被告人所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张韦韦因犯聚众斗殴罪、被告人谈圣道因犯赌博罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人张韦韦、陈海林、汤良勇、汪正棠主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚；被告人吴正东、谈圣道到案后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张韦韦揭发他人犯罪，经查证属实；提供线索，使公安机关抓获罪犯；劝说同案人员向公安机关投案，构成立功，依法可以从轻处罚。被告人张韦韦、吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠在案发后积极退缴违法所得，酌定从轻处罚。根据被告人张韦韦、吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠的犯罪事实、性质、量刑情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人张韦韦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人吴正东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈海林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人谈圣道犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元；被告人汤良勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人汪正棠犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张韦韦违法所得为人民币二万七千元、被告人吴正东违法所得为人民币一万二千元、被告人陈海林违法所得为人民币一万元、被告人谈圣道违法所得为人民币五千元、被告人汤良勇违法所得为人民币五千元、被告人汪正棠违法所得为人民币一万元均予以追缴，上缴国库。
张韦韦上诉主要提出：其行为不构成开设赌场罪，且其具有自首及立功情节。故要求撤销原判，查清本案情节，正确适用法律，对其从轻处罚，并适用缓刑。同时认为原判对其监视居住的期限未折抵刑期错误，要求更正。
张韦韦的辩护人提出了与张韦韦上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定的上诉人张韦韦及原审被告人吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠开设赌场的事实，已被一审判决书所列证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：上诉人张韦韦及原审被告人吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人张韦韦及原审被告人吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠在其参与的共同犯罪中，共同合谋，地位、作用相当，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张韦韦、原审被告人谈圣道因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，上诉人张韦韦主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，揭发他人犯罪，经查证属实，并提供线索，使公安机关抓获其他罪犯，构成立功，且积极退缴违法所得，依法可对其从轻处罚；原审被告人陈海林、汤良勇、汪正棠主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，并积极退缴违法所得，依法可对其从轻处罚；原审被告人吴正东、谈圣道到案后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并积极退缴违法所得，依法可对其从轻处罚。上诉人张韦韦及原审被告人吴正东、陈海林、谈圣道、汤良勇、汪正棠以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具，并安排人员望风、提供赌资等，其行为符合开设赌场罪的特征，故上诉人张韦韦及其辩护人称张韦韦的行为不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；上诉人张韦韦为累犯，对于累犯，依法不适用缓刑，故上诉人张韦韦及其辩护人要求对张韦韦适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；舒城县公安局决定在张韦韦的住处对其监视居住，不属于指定居所监视居住之措施，故对其监视居住的期限不能折抵刑期，张韦韦及其辩护人要求折抵刑期的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；原判对上诉人张韦韦具有的自首、立功情节均予以了认定，并给予了从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人张韦韦及其辩护人要求对张韦韦从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张本山
审判员 王 欣
审判员 李传丽
二〇一七年五月二十四日
书记员 金 婉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁
品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；