浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第134号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕东平。现因本案于2011年5月6日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕，现押于东阳市看守所。
辩护人厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈亚丽。现因本案于2011年8月26日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现押于东阳市看守所。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人吕东平犯职务侵占罪、妨害作证罪、原审被告人陈亚丽犯职务侵占罪、帮助伪造证据罪一案，于2012年10月26日作出（2012）东刑初字第289号刑事判决。原审被告人吕东平、陈亚丽不服，提出上诉。本院在审理过程中，原审被告人陈亚丽申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员董潇出庭履行职务，原审被告人吕东平、陈亚丽及吕东平的辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定的具体事实如下：
2006年3月，浙江长城建设集团有限公司（以下简称“长城公司”）在青岛承接了青岛国际服装城A、B、C、D区项目工程、都霖美景项目工程，被告人吕东平为上述两个项目工程实际负责人。工程开工后，被告人吕东平为控制工程的建筑材料，与韩某商量后于2006年8月31日在青岛注册成立青岛市海仲建筑材料有限公司（以下简称“海仲公司”）。海仲公司的法定代表人为韩某，被告人吕东平亦为海仲公司的负责人。2006年4月，经人介绍，被告人陈亚丽到长城公司第八分公司从事财务工作，后被指派到长城公司青岛国际服装城A、B、C、D区项目做财务会计。
（一）职务侵占事实
2006年9月，浙江省东阳市第十建筑工程有限公司（以下简称“东阳十建”）为在青岛市拓展业务，准备在青岛成立分公司。东阳十建董事长张某甲欲聘请被告人吕东平为青岛分公司负责人，被告人吕东平认为其已经以长城公司的名义在青岛承接了工程再另行任职不妥，推荐其堂兄吕东强（另案处理）任青岛分公司负责人。同年9月20日，东阳十建任命吕东强为青岛分公司的副经理，负责青岛分公司工作。2006年10月16日，东阳十建青岛分公司注册成立，为非承包经营、非独立核算的分公司。被告人吕东平为青岛分公司实际负责人，管理分公司事务。期间，被告人吕东平安排长城公司青岛服装城项目部会计被告人陈亚丽兼任青岛分公司会计，先后安排长城公司青岛国际服装城项目部财务人员厉某、曹某等兼任青岛分公司出纳，安排长城公司青岛国际服装城项目部、海仲公司财务人员陈某甲兼任青岛分公司财务总监。2007年初，青岛分公司原出纳离职，由被告人陈亚丽暂时兼任出纳。
2006年11月29日，青岛国际服装城置业投资有限公司（以下简称“服装城投资公司”）归还青岛分公司借款人民币180万元，其中人民币80万元以转账的方式转入分公司账户，余款人民币100万元以现金的方式归还。当日，被告人吕东平利用其为青岛分公司实际负责人的职务便利，从出纳厉某处取走该笔人民币100万元，占为己有，并在现金付出单上签名。后经被告人吕东平同意，被告人陈亚丽在现金付出单上加注“归还借款”字样，将该笔人民币100万元支出列入归还虚构的青岛分公司向被告人吕东平的借款，将账面冲平。
2007年春节前，被告人吕东平指使被告人陈亚丽和吕东强以支付过节备用金名义，从青岛分公司账户取出人民币30万元，后由吕东强等人将该笔款带到杭州交给被告人吕东平。后经被告人吕东平同意，被告人陈亚丽将该笔人民币30万元支出列入归还虚构的青岛分公司向被告人吕东平的借款，将账面冲平。
2007年初，被告人吕东平让吕东强在老家即东阳市东阳江镇召塘里村曹塘新店村建造一幢别墅孝敬父母，吕东强提出造房需要资金，被告人吕东平承诺会提供资金帮助。2007年3月8日，被告人吕东平利用其为青岛分公司实际负责人的职务之便，指使当时暂时兼任青岛分公司出纳的被告人陈亚丽，从青岛分公司支取人民币20万元，电汇给吕东强的父亲吕某在东阳市东阳江信用社账户上，后因汇款信息填错被退汇，被告人陈亚丽从银行领回人民币20万元。吕东强因父亲未收到汇款，告知被告人吕东平未收到款项之事，被告人吕东平让吕东强到被告人陈亚丽处取钱。被告人陈亚丽将现金交给吕东强。后经被告人吕东平同意，被告人陈亚丽将该笔人民币20万元支出列入归还虚构的青岛分公司向被告人吕东平的借款，将账面冲平。
案发后，公安机关从吕东强处扣押人民币12180元。被告人吕东平在羁押期间检举揭发他人盗窃犯罪事实，经公安机关查证属实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：东阳十建关于设立青岛分公司及聘任通知、关于印章启用的通知、印章领用协议、财务管理制度、分公司职责，营业执照，劳动合同及养老金、管理费用清单、工资发放清单，共犯吕东强的供述，证人韩某、陈某甲、曹某、胡某、李某的证言，证人张某甲的证言及报案报告，证人厉某的证言及现金付出单，证人王某甲的证言及中国民生银行储蓄存款凭条，证人吕某的证言及农村信用社存款凭条，现金日记账及凭证，付款凭证，银行账户明细及凭证，扣押物品清单，呈请立功报告书及相关查证材料，抓获经过，户籍证明，被告人吕东平、陈亚丽的供述。
（二）妨害作证、帮助伪造证据事实
2006年11月20日、12月13日，东阳十建先后与青岛古庙头旧城改造项目负责人杨罡、青岛国际服装城E区项目负责人王某乙签订《项目施工承包合同》。杨罡、王某乙分别与海仲公司签订供应钢筋、模板、木头、方木、砂石料等建筑材料买卖合同和钢管、扣件等租赁合同。因海仲公司没有上述二个工程所需的部分建筑材料，古庙头工程项目部和国际服装城E区工程项目部遂自己出面联系其他材料供应商后，以海仲公司的名义购买材料。2007年9月27日、10月15日，东阳十建先后发《授权委托书》给杨罡、王某乙，授权杨罡、王某乙分别负责各自项目施工全过程的组织实施及管理，全权负责处理项目施工中发生的事宜，同时履行工程保修责任等。
2007年6月许，张某乙受东阳十建指派到青岛分公司监管分公司业务，后吕东强将分公司印章交给张某乙。2007年10月，吕东强离开分公司。2008年4、5月，被告人陈亚丽离开青岛分公司。
2008年底2009年初，海仲公司法定代表人韩某在未与青岛古庙头旧城改造项目负责人杨罡、青岛国际服装城E区项目负责人王某乙核对材料款的情况下，让被告人陈亚丽在伪造的《东十建青岛分公司材料款》单（合计供货23966932.77元，已付8768080元，尚欠海仲公司15198852.77元）上签名。被告人陈亚丽在其不再是青岛分公司工作人员和未经向相关人员核实确认的情况下，仍在该材料单上签名，且听从韩某的安排，将日期提前签至2007年9月26日。后韩某等人在《东十建青岛分公司材料款》单上加盖伪造的青岛分公司印章。
2008年底2009年初，韩某让吕东强在伪造的欠款《协议书》上签名，吕东强拒绝。被告人吕东平得知后找吕东强，向吕东强施加压力。吕东强在自己已离开青岛分公司及未对相关数据进行核对的情况下，明知该份欠款《协议书》系为诉讼所用，仍碍于被告人吕东平的面子，在韩某提供的欠款《协议书》上签名，且听从韩某的安排，将日期提前签至2007年9月26日。后韩某等人在欠款《协议书》上加盖伪造的青岛分公司印章。
2009年5月7日，海仲公司凭借伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单等向法院起诉东阳十建及其青岛分公司，起诉称“自2006年11月至2007年9月25日，原告为被告所开发的城阳区古庙头村、服装城E区两项目供应建筑材料等，款项共计23966932.77元。经原、被告双方结算，截至2007年9月25日被告尚欠原告材料款15198852.77元。原、被告双方于2007年9月26日达成还款协议，如到期不能偿还，被告须向原告按日千分之二计付滞纳金。但付款日到期后，原告向被告多次催要未果，请求法院依法判令两被告连带偿还材料款15198852.77元及延期付款的滞纳金，同时判令被告共同承担本案诉讼费、律师费等费用”。2010年12月14日，山东省青岛市中级人民法院依据吕东强签名的欠款《协议书》及被告人陈亚丽签名的《东十建青岛分公司材料款》单等证据，判决“原告的诉讼请求合法有据，本院予以支付”，东阳十建败诉。
经查，东阳十建直接从海仲公司进的材料，东阳十建已支付给海仲公司且经海仲公司确认的材料款有人民币9473080元。此外通过海仲公司名义向其他材料商进材料，东阳十建已支付给供应商的材料款有：华东模板款共计人民币2141440.5元、华锦源模板款人民币315171元、福林鹏模板款人民币53771元、恒迈尼龙密目网款人民币17400元、金玄商贸沙石款人民币50000元等。上述款项的支付绝大部分在伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单上书写的2007年9月26日之前，其余材料款也在海仲公司提起民事诉讼前，而韩某等人在伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单中均未扣除，海仲公司向法院提出诉讼时亦未将该部分材料款扣除。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：建设工程施工合同、项目施工承包合同、授权委托书，共犯吕东强、韩某的供述，证人张某甲、张某乙、葛某、王某乙、张某丙、陈某甲、陈某乙、潘某的证言，建筑机具租赁合同、钢材购销合同、工矿产品购销合同、预拌混凝土供货合同，付款凭证、收据联、电汇凭证等支付材料款凭证，海仲公司企业法人营业执照、民事起诉状复印件，山东省青岛市中级人民法院（2010）青民二商初字第30号民事判决书、山东省高级人民法院（2011）鲁商终字第68-1号及山东省青岛市中级人民法院（2012）青民二商重字第1号民事裁定书，伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单复印件及（金）公（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书，被告人吕东平、陈亚丽的供述。
原审法院认为，被告人吕东平的上述行为已构成职务侵占罪、妨害作证罪，被告人陈亚丽的上述行为已构成职务侵占罪、帮助伪造证据罪。被告人吕东平、陈亚丽均系一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，被告人吕东平系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈亚丽系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈亚丽归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吕东平具有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕东平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元。二、被告人陈亚丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑四年三个月。三、继续追缴被告人吕东平、陈亚丽的违法所得，发还被害单位。
原审被告人吕东平上诉称，东阳十建青岛分公司的性质为区域承包经营，该公司的前期费用系由其垫付，其不是海仲公司及东阳十建青岛分公司的实际负责人；陈亚丽将100万元、30万元、20万元支出列入归还虚构的东阳十建青岛分公司向其的借款并将账面冲平是陈亚丽的个人行为，其没有同意也不知情；其没有实际占有东阳十建青岛分公司的150万元人民币，其中的100万元其用于支付海仲公司材料款，30万元其没有收到，20万元系吕东强自己领取，与其无关；其未对吕东强施加压力让吕东强在欠款《协议书》上签字，在欠款《协议书》上签名是吕东强的个人行为；《协议书》及《东十建青岛分公司材料款》上的盖印并非伪造，申请重新鉴定；相关证人的证言不实。请求二审改判无罪。
原审被告人吕东平的辩护人提出，东阳十建青岛分公司是区域承包，吕东平投入了前期费用，吕东平不是东阳十建青岛分公司、海仲公司的实际控制人；2006年10月29日吕东平将东阳十建青岛分公司的100万元现金交给李某用于支付海仲公司的材料款，东阳十建青岛分公司的20万元、30万元是吕东强直接向陈亚丽领取，吕东平没有占为己有，吕东平不构成职务侵占罪；东阳十建欠海仲公司材料款是事实，协议书和材料款单据是韩某自己准备后叫陈亚丽、吕东强签名，吕东平并不知情，原判认定吕东强碍于吕东平的面子在伪造的《协议书》上签字的证据不足，吕东平不构成妨害作证罪。请求二审改判吕东平无罪。
金华市人民检察院出庭检察员认为，一、本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。二、上诉人的上诉理由不成立，现有证据足以证明吕东平是东阳十建青岛分公司的实际负责人，具有职务上的便利，100万元、20万元、30万元这三笔账记在吕东平名下是经过吕东平同意的，陈亚丽作为财务人员都是听从吕东平的安排，足以认定吕东平、陈亚丽犯职务侵占罪的事实；吕东强供述吕东平对其施加压力并指使其在协议书上签字的事实是吕东强主动交待，其供述可以采信，且有相关证人证言证明吕东平是海仲公司的实际负责人，吕东平是海仲公司利用伪证胜诉的既得利益者。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于吕东平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人陈亚丽的供述、共犯吕东强的供述、证人张某甲、陈某甲、厉某、曹某、葛某的证言、营业执照、劳动合同及养老金、管理费用清单、工资发放清单能够相互印证，证实东阳十建青岛分公司是非承包经营、非独立核算的分支机构，原审被告人吕东平是东阳十建青岛分公司的实际负责人，其安排陈某甲、陈亚丽、厉某、曹某等人兼任东阳十建青岛分公司的财务人员并由此行使管理东阳十建青岛分公司财务等事务的事实。原审被告人吕东平及其辩护人认为吕东平并非东阳十建青岛分公司实际负责人、该分公司为承包经营的意见，与查明事实不符，本院不予采纳；原审被告人陈亚丽的供述、共犯吕东强的供述，证人韩某、张某甲、厉某、王某甲、吕某、胡某、李某的证言，银行明细账及凭证、日记账及凭证能够相互印证，证实原审被告人吕东平作为东阳十建青岛分公司的实际负责人未曾借款给东阳十建青岛分公司，其从厉某处拿走东阳十建青岛分公司的现金人民币100万元及指使陈亚丽、吕东强以过节备用金、为亲属建别墅的名义从东阳十建青岛分公司分别支取人民币30万元、人民币20万元后，同意陈亚丽以虚构的东阳十建青岛分公司归还被告人吕东平借款的方式在账面上将该人民币150万元做平，足以认定原审被告人吕东平伙同他人利用职务之便非法占有青岛分公司人民币150万元的事实。原审被告人吕东平及其辩护人认为吕东平的行为不构成职务侵占罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；证人张某甲、张某乙、葛某的证言、（金）公（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书相互印证，证实鉴定意见合法有效，原审被告人吕东平认为《协议书》及《东十建青岛分公司材料款》上的盖印并非伪造并申请重新鉴定的上诉理由，依据不足，本院不予采纳；共犯吕东强的供述、证人韩某、陈某甲、张某甲、葛某、潘某的证言、付款凭证、收据联、电汇凭证等支付材料款凭证、海仲公司企业法人营业执照、民事起诉状复印件、民事判决及裁定书、伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单复印件及（金）公（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书，证实原审被告人吕东平是海仲公司的实际负责人，韩某是海仲公司名义上的法定代表人，吕东强明知韩某为起诉而准备的《协议书》中的欠款金额未经核对，数额不实，其在已经离开东阳十建青岛分公司的情况下，因原审被告人吕东平向其施加压力，吕东强遂按照吕东平、韩某的意图在《协议书》上签名并将日期提前，青岛海仲公司由此凭借吕东强签名的《协议书》及陈亚丽签名的《东十建青岛分公司材料款》等伪证而胜诉的事实。原审被告人吕东平及其辩护人认为吕东平并非海仲公司实际负责人及吕东平的行为不构成妨害作证罪的意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人吕东平、陈亚丽以非法占有为目的，共同或伙同他人利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；原审被告人吕东平以施加压力等方法指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪；原审被告人陈亚丽帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。原审被告人陈亚丽撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人陈亚丽撤回上诉。
二、驳回上诉人吕东平的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆定进
审 判 员 李 晔
代理审判员 徐英杰
二〇一三年四月十二日
代书 记员 何诗思