浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终750号
上诉人（原审被告）：慈溪市博力车业有限公司。住所地：浙江省慈溪市胜山镇上蔡村蔡丁北路**号。
法定代表人：胡立君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙哲科，浙江万豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋长国，男，1963年6月17日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审原告）：宋军，男，1984年5月26日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审原告）：宋晓英，女，1986年8月27日出生，汉族，住四川省威远县。
三被上诉人共同的委托诉讼代理人：严宝焕，宁波市中和法律服务所法律工作者。
上诉人慈溪市博力车业有限公司（以下简称博力公司）因与被上诉人宋长国、宋军、宋晓英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初12841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
博力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费及鉴定费用按比例承担。理由是：1.根据司法部《司法鉴定程序通则》及2017年1月1日起施行的《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第十二条之规定，本案系关节活动度定残，应当通知上诉人到场。该处的必须通知义务是为保障各方知情权、减少争议而设，虽不能苛求达到民事诉讼法上通知义务的标准，但至少也应采取了合理的通知方式，但上诉人法定代表人及负责主管均未接到过鉴定机构的通知，一审法院仅以鉴定意见载明了拨打过公司老板的电话而无法接通即认定履行了通知义务明显不当。2.就鉴定意见书的内容来看，鉴定人员对2017年3月21日事发当日慈溪市胜山镇卫生院的CR报告就“是否累及腕关节面”的意见与医院报告完全相反，且后续各医院的报告亦未明确显示已累及腕关节面。从各份报告内容来看，显示手术顺利、断端位置好、已形成骨痂、恢复良好等。出院后伤者也来过厂里，也看不出手腕遗留有严重的残疾。上诉人对鉴定意见书中测量的背伸45度、掌曲30度等数据的真实性持有异议，故向一审法院要求让鉴定机构提供全程鉴定记录视频（鉴定人员出庭时亦明确存在该视频），或者重新进行鉴定，但一审法院以通过技术咨询为由未予准许。上诉人认为，向法院司法行政相关人员的技术咨询应由两名以上技术人员参与，且不得作为定案依据。3.关于“三期”评定时间，鉴定意见均采取了最高标准，就本案伤者治疗和恢复情况而言，“三期”时间相对较长。根据证人证言显示公司签有劳动合同，淬火岗位最低基本工资为1700元，实行计件工资、多劳多得，实际工资1000多元至4000多元均有。一审法院直接参照上一年度社会平均工资计算明显不当。刘桂仙并非无固定收入人员，况且事发时也已达退休年龄，也不应按此标准计算。鉴定费系被上诉人的单方委托产生，且未通知到上诉人，程序不符合规定，鉴定意见内容又有失客观，不应由上诉人承担。精神抚慰金原则上不得让与或继承，考虑到受伤者的伤残等级和自身过错及司法惯例，一审酌定5000元也过高。事发时间在中午12点，并非晚上加班疲劳时段，刘桂仙自身注意力不集中操作不当因素较大，一审判决上诉人承担责任的比例过高。
宋长国、宋军、宋晓英辩称，2017年9月29日刘桂仙在宁波崇新司法鉴定所慈溪分所评定的鉴定结果具有合理性、合法性、公正性，是完全正确的。博力公司为赶超产品数量，生产新品种时未进行岗前培训，强制包括刘桂仙在内的员工超量超时工作，导致刘桂仙疲惫不堪而受伤。事故发生时，刘桂仙虽然已年过53周岁不适格签订劳动合同，但刘桂仙及宋长国夫妻俩在博力公司上班时，实际工资相加基本都在10000元以上。博力公司所称刘桂仙享受最低工资标准毫无根据。一审判决的伤残赔偿金和其他各项费用是十分正确的。请求驳回上诉，维持原判。
宋长国、宋军、宋晓英以其近亲属刘桂仙在博力公司从事雇佣活动受伤为由，向一审法院起诉，请求判令博力公司赔偿医药费16564.97元、误工费30240元、护理费5796元、住院伙食补助费270元、营养费2700元、伤残赔偿金57144元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、交通费412元，合计120027元，扣除已垫付的10000元，博力公司尚应赔付110027元。
一审法院认定事实：宋长国与死者刘桂仙系夫妻关系，宋军、宋晓英系刘桂仙子女。刘桂仙受雇于博力公司从事淬火工工作。2017年3月21日中午12时许，刘佳仙在从事刹车片打磨工作时，右手被钻床的钻头卷入机床内受伤，当即被送往胜山镇卫生院救治，经诊断为右桡骨远端骨折，当日即转入慈溪中医院住院治疗，行右桡骨远端骨折闭合复位经皮克氏针固定、外固定架撑开术，后于2017年3月30日出院，共住院9天。2017年9月29日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，鉴定结论为：刘桂仙因故致右桡骨远端骨折等损伤，经治疗目前遗留右腕关节活动能力丧失25%以上的致残程度为十级，护理期限60日（包括住院期间）、休养期限180日、营养期限90日。事故发生后，博力公司垫付医疗费10000元。2017年10月28日，刘桂仙因突发脑梗塞死亡。一审法院对宋长国、宋军、宋晓英的损失作如下认定：1.医疗费用：16566.99元。2.住院伙食补助费：刘桂仙住院9天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为9元/天×30天＝270元。3.营养费：根据鉴定意见，刘桂仙受伤后的营养期限为90日，根据伤情，一审法院酌情认定营养费为2700元。4.护理费：根据鉴定意见，结合刘桂仙伤情，以住院9天期间按本地2016年度社平工资标准即168元/天、与出院后的51天酌定按上述标准的50%即84元/天计算，共5796元。5.误工费：根据鉴定意见，刘桂仙的误工期限为180天，宋长国、宋军、宋晓英未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参考双方当事人关于刘桂仙工资情况的陈述，其误工费参照本地上一年度社平工资标准计算，确认误工费损失为168元/天×180天＝30240元。6.残疾赔偿金：根据鉴定意见，刘桂仙构成十级伤残，其残疾赔偿金参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准计算为28572元／年×10%×20年＝57144元。7.交通费：根据刘桂仙伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，一审法院酌定其因伤支出的交通费为300元。8.精神损害抚慰金：结合刘桂仙伤情及当事人过错程度，一审法院酌定为5000元。9.鉴定费：1900元。以上各项合计119916.99元。
一审法院经审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据查明的案件事实，博力公司系死者刘桂仙的雇主，其应为刘桂仙在提供劳务过程中所受的人身损害承担相应的赔偿责任。刘桂仙在从事雇佣活动中，未尽合理的安全注意义务导致自身受伤，自身存在一定过错。根据双方当事人的过错程度及本案实际，一审法院酌情确定宋长国、宋军、宋晓英自行承担本次事故自身损失的10%，博力公司承担90%的赔偿责任。对宋长国、宋军、宋晓英所主张的合理损失部分，一审法院予以支持，对不合理部分予以剔除。综上，博力公司应承担的赔偿数额为119916.99元×90%＝107925.29元，扣除其已支付的医疗费10000元，尚应赔偿97925.29元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、慈溪市博力车业有限公司赔偿宋长国、宋军、宋晓英因刘桂仙死亡造成的各项损失共计97925.29元，款于判决生效之日起七日内履行；二、驳回宋长国、宋军、宋晓英的其余诉讼请求。一审案件受理费2501元，减半收取1250.50元，由宋长国、宋军、宋晓英负担126.50元，慈溪市博力车业有限公司负担1124元。鉴定人出庭费用500元，由慈溪市博力车业有限公司负担，因宋长国、宋军、宋晓英已预交，故由慈溪市博力车业有限公司于判决生效后七日内直接给付宋长国、宋军、宋晓英。
二审期间，上诉人博力公司未向本院提交新的证据。被上诉人宋长国、宋军、宋晓英向本院提交“中国农业银行银行卡交易明细清单”一份，拟证明刘桂仙在2017年3月份事故发生前夫妻俩的工资均在10000元以上。经质证，上诉人博力公司对该份证据的真实性没有异议，但认为刘桂仙生前主要是配合其丈夫宋长国工作，二人工资不能平均分配，根据平时收入来算，刘桂仙每月工资为3500元左右。本院经审查认为，宋长国、宋军、宋晓英并未在法定期限内对一审判决提起上诉，二审期间亦未对一审法院认定的事实提出异议，其提供上述证据缺乏明确的指向性，且由于该证据显示户名为宋长国，每月发放一笔，无法证明宋长国、刘桂仙各自的工资具体数额，故本院对上述证据不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于司法鉴定程序，鉴定机构在一次拨打电话未接通后，即未再采取其他方式通知作为对方当事人的博力公司，在程序上确有瑕疵，但该程序瑕疵并不必然对鉴定结果的正确与否产生影响。针对该鉴定结论，一审法院咨询了司法行政科相关工作人员，并通知作出鉴定结论的鉴定人出庭作证，就相关问题进行了说明，充分佐证了鉴定结论。同时考虑到刘桂仙本人已因病死亡，客观上无法重新鉴定，博力公司对鉴定结论的异议不能成立，本院不予采信。关于误工费计算标准，刘桂仙生前长期在博力公司工作，但博力公司未提供其劳动报酬发放记录，在双方当事人均未提供刘桂仙的收入证明的情况下，一审法院以上一年度社会平均工资计算误工费并无不当。博力公司提出“三期”评定时间、鉴定费、精神抚慰金、过错程度等的上诉理由，因其均未提供相应证据予以证明，本院不予采信。
综上所述，博力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2248元，由上诉人慈溪市博力车业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 樊瑞娟
审 判 员 曹 炜
审 判 员 周 娜
二〇一八年四月二十五日
代书记员 姜黎娜