北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第2204号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人魏×（化名宋×），男，1960年1月29日。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年8月19日被羁押，同年9月25日被逮捕。现押于北京市丰台区看守所。
辩护人张天利，北京熙瑞律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉（2015）2018号起诉书指控被告人魏×犯非法经营罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员高海涛出庭支持公诉，被告人魏×及其辩护人张天利到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2015年4月至8月间，被告人魏×在没有取得经营许可的情况下，在本市丰台区丰益桥等地购进并非法向他人出售假冒香烟。后被告人魏×于2015年8月19日被抓获，在其暂住地本市丰台区万润风景小区5号楼7单元701号等地查获尚未销售的“云烟”、“黄金叶”等假冒品牌香烟456条，经鉴定价值人民币共计人民币19万余元。经北京市烟草质量监督检验站检验，上述香烟均为假冒注册商标且为伪劣香烟。
针对起诉的事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人魏×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人魏×对公诉机关指控的事实并未提出异议，但辩解称其所涉罪名应当为销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。其辩护人认为：1.被告人魏×构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成非法经营罪；2.被告人魏×的假烟尚未销售出去，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚；3.被告人魏×系初犯，认罪态度较好，确有悔改表现，并愿意在经济条件允许范围内缴纳罚金，积极履行财产附加刑。
经审理查明：2015年4月至8月间，被告人魏×在没有取得经营许可的情况下，在本市丰台区丰益桥等地购进并非法向他人出售假冒香烟。后被告人魏×于2015年8月19日被抓获，在其暂住地本市丰台区万润风景小区5号楼7单元701号等地查获尚未销售的“云烟”、“黄金叶”等假冒品牌香烟456条，经鉴定价值人民币共计人民币198808元。经北京市烟草质量监督检验站检验，上述香烟均为假冒注册商标且为伪劣香烟。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人魏×供述及辨认笔录：我自2015年4月开始和摆地摊的人学习卖烟并获得了批发香烟的电话。我通过电话与对方联系，对方通过阳光物流向我发货。因为是假烟，我担心被查处就使用了假名宋×。到货后物流公司联系我去取货。我陆续从对方处批发了牡丹、和天下、1916等17-18个品牌的香烟，进了四次货。8月19日，我刚雇人将货拉回来就被抓获了。我没有销售香烟的许可证，我存放香烟的地点有丰台区万润风景小区5号楼7门701室和丰台区万泉寺北路10号院1号楼405库房，这两处地点都是我承租的。执法人员起获了400余条假烟，我对外销售假烟的数量记不清楚了，挣了4000元左右，钱款都已经花销了。我没有见过向我提供假烟的人，对方的电话是130XX****XX。我通过散发名片推销卷烟，购买人会通过电话联系我并约定地点进行交易。我通过银行账号向对方汇款，对方账号我写在一张纸上，在烟草的执法人员抓我的时候他们给拿走了。我没有买烟的人的联系方式。我雇佣拉货的人不知道拉的是假烟。南京九五香烟进货价格是110元一条，我对外销售120元一条；牡丹330香烟进价40元一条，对外出售48元卖出；利群是40元一条，对外销售48元一条等。
2015年8月19日，我在北京市丰台区万润风景小区5号楼7单元701室被烟草执法人员找到。执法人员在这处地点共查获2箱卷烟，约50余条。之后，执法人员将我带到丰台区万泉寺北路10号院，我把执法人员带到丰台区万泉寺10号院1号楼405号我的库房。执法人员查获了牡丹、和天下、黄鹤楼等4箱卷烟，约60余条。卷烟的数量都已进行了清点，我在清单上已经签字了，具体的我记不清楚了。在前往丰台区万泉寺10号院的途中，执法人员接到了为我拉货的司机的电话，并起获60余条卷烟，司机的名字我不清楚，但是他开一辆银色面包车，电话是136XX****XX。其辨认出王×即为其拉香烟的男子。
2.证人刘×证言及辨认笔录：证实其为北京鑫阳光物流有限公司经理。宋×是该物流公司承送货物的收货人。从2015年3、4月份，开始有宋×的货物抵达。到货后，工作人员按照提货单留的联系方式130XX****XX与提货人宋×进行联系，通知他到货情况，然后就有人到库房提货。提货时只需要报提货人的姓名，并不核对提货人身份。提货人是40岁左右的男性，身高1.75米左右。提货人共提过5、6回货物，每次约2-3箱，提货单上写的是风机，但是工作人员并未打开看过。提货单也没有留存，这些货是从广州发过来的，发货人的情况不清楚。其辨认出魏×就是到其经营的货运站提取宋×货物的人。
3.证人王×证言及辨认笔录：2015年8月12日前后，一名河南男子雇佣我为其去丰台区南五里店物流站拉四件货物，纸箱外包装印有电器印刷内容，我将箱子装好，并与雇佣我的男子一起将货送到丰台区菜户营附近的一个小区。雇佣我的男子按照约定支付70元运费并留了我的电话。2015年8月19日10时许，该河南男子再次让我去丰台区南五里店物流站拉四件货物，并让我将我送到万泉寺天然气站西侧路口处。我到达指定位置后给该名男子打电话，但是接电话的不是该名男子，接电话的人让我在原地等候。我等了一会没有人来，就准备回家。回家途中我的电动三轮车被城管队员执法时扣押，我将该河南男子的货物放在马路边上。之后，有人电话问我接货地址，我称我在马连道家乐福门口。见面后执法人员向我亮明身份将我抓获，我带他们到马路边放货的地点，他们把四箱货打开，发现是香烟。执法人员对货物进行拍照后，先将我带到丰台区菜户营附近的一个小区，是我上次送货的地点，后将我带到派出所。河南男子让我拉货时没有说物品种类，直到执法人员打开箱子我才知道是香烟。我是在北京市丰台区南五里店新阳光物流拉的货，提货时我提宋×的名字，新阳光物流的工作人员就将货物交给我了。其辨认出魏×就是于2015年8月12日前后和2015年8月19日雇佣其的男子。
4.证人江×证言：证实其为北京安业瑞特房地产信息咨询中心经理。其于2014年8月2日将北京市丰台区万泉寺256号院5号楼7单元701室出租给魏×，2015年4月10日合同到期后魏×又续签到2016年4月11日。其不清楚魏×在房屋中放置物品的情况。
5.北京市房屋租赁合同、业务收据、收据：证实被告人魏×租赁房屋的情况。
6.北京市丰台区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片：证实自北京市丰台区万泉寺北路10号院1号楼405室内起获10个品种卷烟共计129条；自北京市丰台区万泉寺256号院5号楼7单元701室起获23个品种卷烟共计209条；自北京市丰台区马连道茶马北街路边起获4个品种卷烟共计118条，并将相关卷烟先行登记保存的情况。
7.抽样取证物品清单、检验报告：证实经抽样检测，自被告人魏×处起获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8.北京市烟草专卖局涉案物品核价表、北京市国宏信价格评估有限公司价格评估结论书：证实经评估涉案卷烟共计价值人民币198808元。
9.未办证说明：证实被告人魏×在北京市内未办理烟草专卖零售许可证。
10.北京市丰台区烟草专卖局出具案件移送说明、案件移送函、移送财物清单、行政处理决定书、涉案卷烟接收说明、案件情况说明：证实北京市丰台区烟草专卖局将案件及卷烟移送公安机关的情况。
11.北京市丰台区烟草专卖局案件情况说明：证实掌握被告人魏×销售假烟的线索情况。
12.公安机关出具的搜查笔录：证实通过对北京市丰台区万泉寺北路10号院1号楼405室和北京市丰台区万泉寺256号院5号楼7门701室进行搜查，未找到魏×销售记录账本的情况。
13.公安机关出具的工作记录：证实未发现被告人魏×银行卡、银行账户及未能调取涉案物流单据、销售凭证等相关证据及无法对上家进行核实的情况。
14.公安机关出具的身份信息、破案报告及到案经过：证实被告人魏×的身份情况、本案的破获情况及被告人魏×被抓获的经过。
以上证据，经当庭质证，证据间相互印证的部分，本院予以确认。
本院认为，被告人魏×无视国家法律，违反烟草专卖法律、法规规定，为牟取非法利益，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人魏×构成非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人魏×到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，本院依法对其予以从轻处罚。关于被告人魏×及其辩护人对罪名的辩解和辩护意见，经查，在案证据被告人魏×供述、证人王×、刘×、江×等人证言、检验报告等证据之间相互印证，证实被告人魏×实施非法销售烟草专卖品犯罪，其行为同时构成销售伪劣产品罪及非法经营罪，依照《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应依照处罚较重的规定定罪处罚，鉴于本案中非法经营罪系法定刑期较重的罪名，故对被告人魏×应依照非法经营罪定罪量刑，被告人魏×的辩解及其辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人魏×的假烟尚未销售出去，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人魏×已完成订货和购进烟草制品的行为，其经营行为已经完成，故对辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人魏×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2017年8月18日止。罚金已缴纳）。
二、在案扣押伪劣卷烟三百八十五条，均予以没收销毁。（后附清单）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王 静
人民陪审员 庄 岩
人民陪审员 黄 禾
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈嘉森