广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2189号
上诉人（原审被告）：东莞市厚街自在唯莎家具设计部。住所地：广东省东莞市厚街镇新塘村厚沙路段和兴楼***号。
经营者：陈瑞如，女。
委托代理人：徐超、刘功荣，分别系广东尚宽律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：李韩冲，女。
上诉人东莞市厚街自在唯莎家具设计部（以下简称自在唯莎设计部）因与被上诉人李韩冲劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职位：李韩冲于2013年12月1日入职自在唯莎设计部，任销售员。二、关于签订劳动合同：双方没有签订书面劳动合同。三、离职前的月平均工资：双方确认李韩冲在职期间业绩共37102元，自在唯莎设计部向李韩冲转账工资的情况为：2014年1月19日1246元、2014年2月15日1210元、2014年3月15日2574.5元，其中对应的是2013年12月1日至12月14日上班14天，领取工资1246元；2013年12月15日至2014年1月14日上班31天，领取工资1210元；2014年1月15日至2月14日上班9.5天、2月15日至3月3日上班16.5天，共领取工资2574.5元。自在唯莎设计部主张李韩冲应退回工衣费300元，并提交工衣申请单为证，工衣申请单显示冬衣300元／两季／人，着装到位后，可向公司申请领取当季工衣费，申请后三个月内离职，费用在离职结算扣出，申请后半年内离职，在离职结算扣出50%费用，并有李韩冲的签名确认，日期为2013年12月14日；自在唯莎设计部另主张按照其制度，基本工资为1800元，绩效700元，只有当月提成达到30000元以上部分才计算提成，具体比例为1.5%，并提交唯莎家具生活馆薪金制度2014为证，但唯莎家具生活馆薪金制度2014中没有任何人的签名或盖章。李韩冲确认工衣申请单的真实性，但认为工衣是自在唯莎设计部提供给其的福利，不应扣除，另不确认唯莎家具生活馆薪金制度2014的真实性，称入职时约定的是2500元的底薪加1.5%的提成。双方均主张自身所称的底薪对应的是每月休息3天，李韩冲认为春节假期20天均为带薪假期，自在唯莎设计部则认为春节假期非带薪假期，只是法定节假日有工资。四、离职时间及原因：自在唯莎设计部主张李韩冲上班到2014年3月3日，自己提出辞职，并提交QQ聊天记录证明，QQ聊天记录显示“自在风（阿如）”与“月涩朦砻（阿冲）”的对话为2014年2月25日16：00至17：00之间，两人谈论阿冲因丢失手机报警，及工作的事宜，“KAMA移门”与“月涩朦砻”的对话为2014年3月1日月涩朦砻提出想离职回家，“李某”与“月涩朦砻（阿冲）”的对话为2014年3月3日，阿冲称离职的事宜与阿如谈不好，只能让劳动局处理，15：48分左右已经不在店了，自在唯莎设计部称“月涩朦砻（阿冲）”即为李韩冲。李韩冲不确认QQ聊天记录的真实性，称其并没有用QQ于自在唯莎设计部联系，并主张上班至2014年3月3日，后以短信方式向自在唯莎设计部的负责人请假三天，3月7日上班时自在唯莎设计部不让其打卡，无故解雇其，但没有在2014年3月3日发短信请假的相关证据提交。五、李韩冲申请仲裁请求：1.补发2013年12月15日至2014年1月15日的工资1290元；2.补发2014年1月15日至3月7日的工资1476元；3.提成1050元；4.2014年1月1日至2014年3月7日双倍工资5600元；5.非法解雇的经济补偿金2500元；6.代通知金2500元。六、仲裁裁决：1.确认双方的劳动关系已解除；2.在裁决生效之日起五天内由自在唯莎设计部支付李韩冲2013年12月1日至2014年3月3日工资差额886.2元、提成556.5元、经济补偿金1250元、未签订劳动合同的双倍工资差额4315.5元，以上共计7008.2元；3.驳回李韩冲在申诉中提出的其他申诉请求。七、其他说明：案涉仲裁裁决为终局裁决，李韩冲领取仲裁裁决书后，在期限内向法院起诉，自在唯莎设计部领取仲裁裁决书后，在期限内向东莞市中级人民法院申请撤销案涉仲裁裁决。
自在唯莎设计部申请证人李某出庭作证，李某称自身系自在唯莎设计部的店长，李韩冲在工作中使用的QQ号是741886162（网名“月涩朦砻”），2014年3月1日李韩冲用其QQ与李某沟通，李某的QQ号是1786873783（网名“KAMA移门”），明确提出其做销售不行，做了三个月也没有起色，所以没有信心，不想做了，并已经做好了决定，李某表示同意，3月3日，李韩冲又通过QQ与李某的私人QQ（网名“李某”）沟通，表示因离职的工资结算问题，与老板谈不拢，并在未办理离职手续的情况下自行离职，李韩冲在职期间的工资为底薪1800元，每月业绩达到30000元以上的，对30000元以上的部分按照1.5%的比例支付提成，由于李韩冲在职期间业绩一直不好，所以不需要为其支付提成工资。李韩冲认为李某是自在唯莎设计部的店长，不应采信其证言。
原审法院认定上述事实的证据，有李韩冲提交的仲裁裁决书及送达回证、金穗借记卡明细对账单，自在唯莎设计部提交的送达回证及材料清单、QQ聊天记录3段（当庭用电脑展示聊天记录）、书面证言、证人身份证明、工衣申请单、唯莎家居生活馆薪金制度2014以及庭审笔录等。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，双方对已建立劳动关系不持异议，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。案涉仲裁裁决为终局裁决，自在唯莎设计部领取仲裁裁决书后，在期限内向东莞市中级人民法院申请撤销案涉仲裁裁决，由于李韩冲领取仲裁裁决书后，在期限内向原审法院起诉，故本案中应对自在唯莎设计部的抗辩一并处理。本案争议焦点为：一、自在唯莎设计部是否未足额支付李韩冲工资，自在唯莎设计部是否应向李韩冲支付提成556.5元；二、双方未签订劳动合同的原因是什么，自在唯莎设计部是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、双方解除劳动关系的原因应如何认定。对此，原审法院作如下分析：
焦点一，自在唯莎设计部主张李韩冲每月工资为底薪1800元＋700元绩效奖，销售额在30000元以上会有1.5%的提成，对此，其提交唯莎家居生活馆薪金制度2014佐证，但该证据没有李韩冲或其他人的签名或盖章确认，故原审法院不予采纳，自在唯莎设计部作为用人单位，其应对劳动者的工资构成负有举证义务，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，因此，自在唯莎设计部应承担举证不能的不利后果，原审法院采纳李韩冲的主张，认定其每月工资为2500元＋1.5%的销售提成。双方确认李韩冲2013年12月1日至2014年3月3日上班共领取工资1246元＋1210元＋2574.5元=5030.5元，其中2014年1月至2月春节期间有放假20天，在没有证据证明春节放假期间除法定节假日外自在唯莎设计部应向李韩冲支付工资的情况下，原审法院认定该期间除3天法定节假日应有工资外，其余17天不应享有工资，故在李韩冲上班期间，其应领取的工资数额为：2500元／月×（3月＋3天÷31天／月-17天÷30天／月）=6325元，即自在唯莎设计部应向李韩冲支付工资差额为6325元-5030.5元=1294.5元。
关于提成，如前所述，原审法院认定李韩冲的工资为2500元＋1.5%的销售提成，双方确认李韩冲在职期间的业绩共为37102元，即自在唯莎设计部应向李韩冲支付提成37102元×1.5%=556.5元。
焦点二，由于双方没有签订书面劳动合同，自在唯莎设计部主张有通知李韩冲签订书面劳动合同，李韩冲拒绝签订，但其未能举证证明，且未在李韩冲入职后一个月内与其解除劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自在唯莎设计部应向李韩冲支付自2014年1月1日至2014年3月3日期间的二倍工资差额，数额为6325元＋556.5元-2500元=4381.5元。
焦点三，自在唯莎设计部提交QQ聊天记录，并主张其中网名为“月涩朦砻”为李韩冲，但此事实未得到李韩冲的确认，其也无其他证据证实，故原审法院对自在唯莎设计部的主张不予采纳。双方均确认李韩冲的离职时间为2014年3月3日，但均无有效证据证明李韩冲离职的原因，故原审法院视为本案系由自在唯莎设计部提出，并经双方协商一致解除劳动合同，故自在唯莎设计部应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款的规定，向李韩冲支付经济补偿金，而根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的相关规定，按营业额提成支付给个人的工资应属工资范畴，故李韩冲离职前的月平均工资数额应为2500元＋556.5元÷（3月＋3天÷31天／月）=2679.5元，经济补偿金的数额为2679.5元／月×0.5月=1339.75元。
另，自在唯莎设计部主张要求李韩冲退回工衣款300元，该诉求未经仲裁前置程序，故原审法院不予处理。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认李韩冲与自在唯莎设计部之间的劳动合同关系已解除；二、自在唯莎设计部于判决发生法律效力之日起三日内向李韩冲支付工资差额1294.5元；三、自在唯莎设计部于判决发生法律效力之日起三日内向李韩冲支付提成556.5元；四、自在唯莎设计部于判决发生法律效力之日起三日内向李韩冲支付未签书面劳动合同的二倍工资差额4381.5元；五、自在唯莎设计部于判决发生法律效力之日起三日内向李韩冲支付经济补偿金1339.75元六、驳回李韩冲的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由自在唯莎设计部承担。
一审宣判后，自在唯莎设计部不服，向本院提起上诉称：一、本案现有证据足以认定李韩冲系因自身工作能力问题向自在唯莎设计部申请离职，依法应当属于李韩冲自行离职。原审判决自在唯莎设计部支付李韩冲经济补偿金没有事实与法律依据。根据自在唯莎设计部在一审提交的两段聊天记录显示的内容，足以证实李韩冲是自行离职。李韩冲故意隐瞒上述聊天记录，并予以否认，是为了达到获得经济补偿金的目的。原审判决仅因该证据为电子证据及李韩冲对该证据不予确认而对自在唯莎设计部的主张不予采信不合理。二、原审判令自在唯莎设计部支付李韩冲工资差额及提成工资没有事实及法律依据。根据李韩冲的工资构成为底薪1800元＋700元绩效奖，销售额在30000以上的有1.5%提成，自在唯莎设计部提交了唯莎家具生活馆薪金制度2014予以佐证，已经完成了举证责任，李韩冲予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，李韩冲对其否认的主张没有提交相关的证据证明，应当采信自在唯莎设计部的主张。根据聊天记录的内容，李韩冲在离职时也未主张业绩提成的问题，因此其主张的业绩提成也不应当支持。三、李韩冲系自身原因不愿与自在唯莎设计部签订劳动合同，而非自在唯莎设计部不与其签订劳动合同，对此李韩冲不应当享有未签订劳动合同的双倍工资差额，即便需要支付双倍工资差额，应当按照1800元的工资标准予以计算，每月700元的绩效奖及提成工资不应计入双倍工资差额。基于上述事实和理由，自在唯莎设计部上诉请求：撤销原审判决第二、三、四及五项；改判自在唯莎设计部无须支付李韩冲工资差额1294.5元、提成工资556.5元、经济补偿金1339.75元及未签订劳动合同的双倍工资差额4381.5元及本案全部诉讼费用由李韩冲承担。
李韩冲未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、李韩冲离职的原因是什么；二、自在唯莎设计部应否向李韩冲支付工资差额及提成工资；三、自在唯莎设计部应否向李韩冲支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
对于焦点一，自在唯莎设计部主张李韩冲因个人能力不足而通过QQ提出辞职，但未能举证证明QQ聊天记录中网名“月涩朦砻”为李韩冲，故本院对自在唯莎设计部的主张，不予采信。因双方均未提交充分证据证明李韩冲离职的原因，原审法院视为由自在唯莎设计部提出并经双方协商一致解除劳动关系，自在唯莎设计部应当支付解除劳动关系的经济补偿，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，自在唯莎设计部提交的《唯莎家居生活馆薪金制度2014》是其单方制作，李韩冲对此不予确认，本院对该证据不予采纳。证人李某是自在唯莎设计部的员工，与自在唯莎设计部具有利害关系，其所作证言不足以证明李韩冲的工资构成。自在唯莎设计部未能举证证明李韩冲的工资构成，应承担举证不能的责任。原审法院采信李韩冲的主张，认定其每月工资为2500元＋1.5%的销售提成，据此计算自在唯莎设计部应当支付工资差额1294.5元及提成556.5元，并无不当，本院予以维持。
对于焦点三，自在唯莎设计部自李韩冲入职之日起超过一个月不满一年未与李韩冲签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自在唯莎设计部应当向李韩冲支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额的计算基数为劳动者的应得工资，包括自在唯莎设计部每月应当支付的绩效奖及提成工资。原审判决对二倍工资差额的处理正确，本院予以维持。
综上所述，自在唯莎设计部的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市厚街自在唯莎家具设计部负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月二十日
书 记 员 朱光明