江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03098号
上诉人（原审被告）新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路77号。
法定代表人黄建华，总经理。
委托代理人张拥军，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人费莉萍，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯先明。
委托代理人徐培龙，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄迎昶。
委托代理人路可宏，江苏新开利律师事务所律师。
上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称“新世纪公司”）因与被上诉人冯先明、黄迎昶、苏州工业园�娄葑建发房地产有限公司（以下简称“娄葑建发公司”）建设工程施工分包纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年1月17日，娄葑建发公司（发包人）与原审被告新世纪公司（承包人）协商签订《淞泽家园六区高层动迁房土建、水电总承包工程合同》，约定发包人将淞泽家园六区：6-1、6-2、6-3、6-4、6-5、6-6、6-7共7幢高层动迁房土建、水电工程发包给承包人施工；开工日期2009年3月8日，竣工日期2010年8月8日，合同工期510天；合同价款88702876元；进度付款比例（最后一笔工程进度款于工程竣工验收合格后支付）：65%×当月已完成合同内合格工程量、50%×变更增加工程量；验收款（在工程竣工资料交付城建�案馆后30天内支付）：5%×累计已完成合同内合格工程量；变更部分价款的进度款：竣工结算审定后支付；工程结算尾款（竣工审计结算结束且竣工验收合格二年内支付）：97%×（合同竣工结算总价－罚款）－已付款；质保金（竣工验收合格五年后30天内支付）：3%×（合同竣工结算总价－罚款）；履约保证金（工程竣工验收合格后30天内无息返还）：2.5%×合同签订总价。2011年1月11日，上述工程4#、5#房通过竣工验收。
2013年4月30日，冯先明（乙方）与黄迎昶（甲方）就甲方承接的新世纪建设工程项目交乙方实际施工一事签订协议书，约定：1、甲方从新世纪公司承接“新世纪车坊六区”一项目，并将其中新世纪车坊六区4#、5#房项目交接乙方实际施工。2、上述项目已全部按期竣工并验收合格，工程量也已经业主单位审定。3、对于由乙方实际施工完成项目的工程量及工程价款结算情况，由甲乙双方以书面方式确认。2013年5月30日，原审被告黄迎昶向冯先明出具结算单（冯先明4#、5#房），确认在2013年5月30日前尚欠冯先明淞泽六区高层工程款计贰佰叁拾玖贰仟贰佰零玖元正。
2013年11月11日，经委托苏州鸿鑫工程咨询有限公司审核，娄葑建发公司与原审被告新世纪公司签署结算审定单，确认淞泽家园六区高层动迁房工程合同价88702876元、送审价92758132.06元、审定土建价格76983524.22元、安装价格11953259.14元，合计88936783.36元。
以上事实，由原审原告提交的建设工程施工合同、竣工验收证明书、协议书、结算清单、工程结算审核报告书等证据以及各方当事人庭审中的陈述予以证实。
原审原告冯先明的诉讼请求为：1、原审被告黄迎昶支付原审原告工程款欠款2392309元；2、原审被告黄迎昶支付原�原告自2013年6月1日起至实际支付之日起的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算），暂算至2013年10月22日为53215.58元；3、原审被告新世纪公司对原审被告黄迎昶的上述支付义务承担连带责任；4、案件受理费由原审被告承担。关于第一项诉请，原审原告解释其组成：新世纪公司与娄葑建发审计决算中涉及4#、5#号楼的总工程款为19489460.29元，按照此金额上交12%的管理费，再扣除黄迎昶及新世纪公司代付的材料款10159761元，扣除领取的现金4963220元，再加上黄迎昶应退还的保证金20万元，加上其他项目包括：代黄迎昶支付的马炳国点工费56016元（马炳国为整个工地做临时道路、围墙等设施），周如合钢材款17000元（黄迎昶使用冯先明的钢材款），刘志斌工伤费25000元（黄迎昶应退还的工人工伤费用），水电配合费66449元（因配合水电施工而应由黄迎昶、新世纪公司因支�土建班组的费用）。上述合计2392209元。关于第二项诉请，原审被告明确计算方式为：以2392309元为基数，从2013年6月1日起以银行同期同类贷款基准利率计算至原审被告付款之日止。关于第三项诉请，原审原告明确责任承担范围及方式为：原审被告新世纪公司应对黄迎昶欠付的原审原告的工程款及利息承担连带清偿责任。
原审法院认为：双方当事人争议的焦点问题如下：
一、本案各方当事人之间法律关系如何界定，原审原告是否为诉争分包工程的实际施工人。原审原告主张其与原审被告黄迎昶成立分包关系，系诉争工程4#、5#楼土建工程实际施工人，原审被告黄迎昶对此予以认可；原审被告新世纪公司认为其是诉争工程总包方，分包部分工程给原审被告黄迎昶，原审原告为黄迎昶手下施工人员，即使是实际施工人，与黄迎昶也是合伙关系；娄葑建�公司认为总包合同不允许总包方转包、分包，对原审被告新世纪公司、黄迎昶之间的转分包关系不清楚，也不予认可。
就争议问题，原审原告提交了以下证据：
1、2009年2月-2010年12月车坊六区材料人工明细表、总汇，由冯先明和王某在2012年2月22日签字，工程完工后因需要与黄迎昶结账而制作，相关的材料款由新世纪公司和黄迎昶代付，证明其诉请组成清单中的代扣材料费10159761元的由来。
2、淞泽家园六区材料单一组，为淞泽家园六区施工期间分摊到原审原告的公共费用开支和材料费，是得出上述证据1的原始资料。
上述证据1、2均为黄迎昶、董旭宇及冯先明在该工程中共同聘请的材料会计王某制作。
原审被告黄迎昶对上述证据均予以认可，说明王某为黄迎昶、董旭宇及冯先明聘请来做账的，其三人有单独的材料员，材料员将每月的收货单据汇总后给王某，王某再与材料商核对明细。王某分别给三个土建老板都制作了一份材料人工明细汇总表。
原审被告新世纪公司对证据1的形成时间有异议，认为证据2只是单方面制作的表格，无任何人签字，与证据1无法对应。
3、证人王某的证人证言，证人王某出庭陈述，证人在车坊六区工地为冯先明、黄迎昶、董旭宇三人做账，三人都是土建老板，冯先明承包了其中的4#、5#号楼土建，自己组织的人工；上述证据1、2是证人制作的，是在工程结束时做的汇总，三个老板的材料人工费都是单独结算、记账，证人也给黄迎昶和董旭宇制作过类似的材料人工明细表。证人同时提交了其制作的淞泽家园六区分月的材料单，并当庭对其中的钢材款项目，汇总表与每月的材料单数额是否一致进行核对，计算得出材料单每月合计使用的钢�款与证据1汇总表扣除项目第二项的钢材款的金额相一致。
原审原告认为，证人提供的材料单等计算依据能够反映证据1材料人工明细表的组成，并可以反映原审原告独立施工、核算，是实际施工人。
原审被告黄迎昶对上述材料无异议。
原审被告新世纪公司认为，证人证言充其量反映三个老板是合伙关系，不存在冯先明是实际施工人的概念，证人提交的材料单等表格，没有其他原始单据，不能相互佐证。
4、原审原告银行卡交易清单，证明原审原告与黄迎昶用于支付工程款的经济往来。
5、车坊六区4#、5#楼记账本，证明原审原告从黄迎昶处的工程领款，佐证诉请组成清单中的扣取现金部分。
原审被告黄迎昶对上述证据均无异议，并提供账本原件。
原审被告新世纪公司对证据4无异议，与证明对象无�联性。对证据5的真实性无法认可，不能佐证其证明对象，恰恰证明冯先明是黄迎昶手下的施工人员。
6、2011年1月25日应付工资清单；2011年1月28日“黄、冯、董应付费”清单，其中21项为严某的30万元；2011年1月30日结帐单；2012年1月20日材料付款汇总表，其中显示有王永红（王月红）的钢筋工，沈某的材料款，表中列明的所做工程包括阳澄湖人家、青剑湖A区、C区、车坊六区、群星苑3-2工程；农民工工资在2012年1月17日全部结清汇总表。原审原告说明在2011年1月份，新世纪公司苏州分公司负责人赵林根让黄迎昶、董旭宇和冯先明将各自下属班组的人工工资统计后上报，然后由公司统一发放工资和材料费，公司制作了工资单和相应清单。上述清单包括原审原告分别承包的青剑湖A区、车坊六区和群星苑3-2号三个工地统计的材料款和人工费，这三个工地都是赵林根�责。
原审被告黄迎昶对上述证据及原审原告陈述均无异议，其陈述上述表格是公司根据黄迎昶等人上报的数字制作的，1月25日和1月28日的应付工资清单有黄迎昶和赵林根签字，原件都在原审被告公司；上述清单及表格中的严某、王永红等人是冯先明承包工程中要支付的材料款、人工费。
原审被告新世纪公司辩称，上述证据没有原件，不能证明原审原告为实际施工人。
原审被告新世纪公司说明，赵林根为新世纪苏州分公司的负责人和苏州永基建筑工程有限公司的法定代表人。原审法院针对有“赵林根”签字的两份清单，因新世纪公司为工程总包方，要求原审被告通知赵林根到庭核实，并释明未到庭核实将承担不利后果，但赵林根未到庭协助调查。
7、2011年1月27日的转账凭证一份，证明叶兴俊转账支付严某30万元，与证据6中第21项严某的应付款30万元相对应。
原审被告黄迎昶对该证据无异议，说明当时严某已经回老家了，不能代领，所以由新世纪公司副总叶兴俊转账支付冯先明下属班组长严某的人工费。
原审被告新世纪公司对该证据无异议，叶兴俊为该公司管理人员，不能证明原审原告为实际施工人。
8、证人严某的证人证言，严某陈述：证人在青剑湖和车坊六区两个工地上分包冯先明的泥工、木工和钢筋工，冯先明包工包料，证人是包人工的，是由冯先明找过来做工程的，与冯先明结算费用，共做了四五百万的工程。冯先明是总负责人，负责材料采购、工程施工和沟通联系，手下还有施工员、项目经理和材料员。在青剑湖工地上，冯先明、董老板和黄迎昶分别做其中的几栋楼房，是各自分开做的。原审法院向证人出示证据6中的“黄、冯、董应付费”清单，其中21项为严某的30万元，证人解某该30万元为工人工资，到年关了证人已经回家，冯先明打电话让我提供卡号，由新世纪公司的副总叶兴俊打到证人卡上。
原审被告黄迎昶认为证人所述内容属实。
原审被告新世纪公司认为证人证言不能证明原审原告的实际施工人身份，严某未陈述与冯先明之间是如何分包的；严某说冯先明负责整个工地，说明冯先明只是工地管理人员；证人没有提供双方四五百万的款项往来凭证。
9、收料证据及收条一组，为原审原告向材料商沈某出具，有黄迎昶签字，原件在沈某处。沈某为原审原告在青剑湖A区、淞泽家园六区、群星苑3-2区三个工地上向原审原告供应红砖、水泥，价格由原审原告与沈某商定。原审原告说明，沈某的大部分材料款是到新世纪公司领取的，有一部分是黄迎昶代付。
原审被告黄迎昶认可该组证据，说明：沈某为黄迎昶的材料供应商，开始与冯先明不认识，由黄迎昶介绍认识。黄迎昶在收条和证明上签字，意思是确认原审原告收到了这些材料，然后上报到公司，由公司直接将材料款付给沈某。
原审被告新世纪公司认为该材料为后补，恰恰证明冯先明为黄迎昶手下的员工。
10、证人沈某证人证言，沈某陈述：证人起初是给黄迎昶送材料的，冯先明、董旭宇认为证人的材料价格和质量都比较好，就找到证人为他们送材料。证人在青剑湖A区、淞泽家某其中青剑湖A区和淞泽家园六区工程中供应的是董旭宇、黄迎昶、冯先明，群星苑工程中供应的是冯先明、黄迎昶、章振江，他们在工地上分别做几栋房子，各自的项目都是独立的。证人供应给谁就与谁结算材料款，与冯先明之间的材料款是与冯先明单独结算的。原审法院向证人出�了证据9，证人确认该组证明及收条是与冯先明结算材料款的凭证，因由新世纪公司统一收账才让黄迎昶签字。原审法院向证人出示了证据6中的2012年1月20日材料付款汇总表，其中有沈某签字。证人陈述是其所签，因新世纪公司不肯对账，公司说要钱的话就签这份汇总表，证人为了付工人工资及驾驶员路费，被迫无奈才签字的，不签字就不给钱。
原审被告黄迎昶认为证人陈述属实。
原审被告新世纪公司认为，证人陈述恰恰证明原审原告为黄迎昶手下的管理人员，所有项目结账都需要黄迎昶签字。证人与原审原告关于材料款支付问题的陈述相互矛盾，且没有相应的交易明细、合同及支付款项的原始凭证，该证言不能证明原审原告为实际施工人。
综合以上证据及质证意见，原审法院认为，原审原告提交的材料人工明细表总汇及原始材料单，由制作人王某当庭证言佐证。原审原告提交证据6中的黄、冯、董应付费明细，与付款凭证及严某的证人证言相印证，由沈某签字的汇总表也由证人出庭证言予以证实。赵林根为新世纪公司苏州分公司的负责人，对其承建工程中支付人工费的事实应当明知。经原审法院释明，赵林根未到庭接受法庭调查核实，而该证据又由另一签字人黄迎昶确认，新世纪公司也未提出实质性抗辩意见，原审法院对该份证据真实性予以认可。原审原告提交的证据9，证明的签字人黄迎昶和证人沈某均确认其真实性，相关人员对该组证据的形成的陈述均相互印证，新世纪公司单方面否定而无相反证据，原审法院依据证明力亦确认其真实性。本案中，各方确认的事实为：诉争淞泽家园六区7幢高层动迁房由娄葑建发公司发包给新世纪公司施工，新世纪公司承包工程后，将其中部分工程分包给原�被告黄迎昶施工，原审法院就各方无异议的事实予以确认。关于本案争议的原审原告与原审被告黄迎昶间法律关系，原审法院认定两方关于4#、5#房的土建工程成立分包合同关系，理由如下：1、分包双方，即原审原告冯先明与原审被告黄迎昶对分包合同关系一致认可，并可与原审原告提交的双方结算协议相印证。2、原审原告提交的结算协议与银行往来记录，证明原审原告与黄迎昶之间不仅有独立结算工程款的约定，亦存在实际支付工程款的事实。3、证人王某制作的人工材料汇总表、每月材料单及相应证人证言，可证实施工中黄迎昶、冯先明等主体间以相互独立身份结算和分摊材料款和费用。4、证人严某的证言可证实，原审原告对分包工程独立组织施工班组，全面负责分包工程，并与施工班组独立结算费用。5、证人沈某的证言结合收到材料的收条、证明，可以证�原审原告独立采购材料，商定价格，并与材料商独立结算。6、原审被告苏州分公司负责人赵林根签署的支付工资清单，均将黄迎昶、冯先明、董旭宇三人并列，并注明三人手下员工工资明细情况，可印证证实对于冯先明、黄迎昶分别组织施工队伍，分别负责施工部分工程，原审被告新世纪公司应知并在一定程度上予以认可。上述各组证据均能印证原审原告冯先明的实施施工人身份，原审原告并非隶属于原审被告黄迎昶或原审被告新世纪公司，其独立组织施工人员，独立采购材料，独立结算人工费和材料款，独立完成部分工程，以工程分包人身份与发包相对人黄迎昶结算，符合建设工程施工合同关系中分包人相关条件，应认定其为诉争工程4#、5#房土建部分实际施工人。
二、原审原告诉请主张的各项付款请求权是否成立。原审原告诉请要求两原审被告连带�付工程款2392309元，并赔偿相应利息损失，并要求新世纪公司对欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。原审被告黄迎昶对原审原告诉请金额予以认可，新世纪公司认为要求其承担连带付款责任没有依据。
原审法院认为，娄葑建发公司与新世纪公司间关于淞泽家园六区高层动迁房工程的建设工程施工合同关系依法成立有效。新世纪公司承包工程后，将其中部分发包给黄迎昶施工，因黄迎昶个人无建筑施工资质，该分包法律关系无效。原审原告冯先明与原审被告黄迎昶间成立淞泽家园六期高层动迁房4#、5#房土建工程的建设工程分包合同关系，该合同关系承、发包双方均无相应建筑资质，应属无效。诉争工程已竣工验收并交付使用，原审原告有权依据约定向合同相对方主张工程价款。原审原告提交的诉请计算清单中的事项由相对方黄迎昶确认，各项目均与涉�工程施工有关，原审被告黄迎昶对诉请欠付的工程款无异议，且原审原告关于逾期付款利息的计算方式符合法律规定，原审法院就原审原告对原审被告黄迎昶相应工程款支付请求、逾期利息损失赔偿请求予以支持。原审原告诉请要求原审被告新世纪公司基于违法分包人身份对工程欠款承担连带责任亦于法有据，一并予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、黄迎昶于本判决生效之日起十日支付冯先明工程款2392309元，并赔付逾期付款利息损失（利息损失计算方式：以2392309元为本金，从2013年6月1日起计算至本判决确定的履行之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；二、新世纪建设集团有限公司对黄迎昶�上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费人民币26364元，由黄迎昶、新世纪建设集团有限公司负担。
上诉人新世纪建设集团有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定冯先明为实际施工人，事实不清，证据不足。1、分包关系成立与实际施工人之间没有必然的等同，层层转包的当事人就不是实际施工人。被上诉人冯先明应是黄迎昶的管理人员或合伙人员。本案存在明显的虚假诉讼，侵害上诉人的利益。黄迎昶在多次开庭时的表现就是冯先明的代言人，冯先明与黄迎昶之间是子舅关系。2、原审法院仅凭2013年5月30日黄迎昶出具的结算单进行判决过于草率，严重损害上诉人的权益。二、上诉人要求对领款账册的形成时间进行鉴定，并要求冯先明提供当中缺失的部分，但原审法院没有裁定同意或不同意。三、原审法院适用法律错误。1、冯�明不是实际施工人，不适用有关实际施工人的司法解释规定。即使冯先明与黄迎昶之间存在合同关系，也应当依据合同相对性原则处理。2、即使冯先明是实际施工人，从公平角度也不应由上诉人承担连带责任。突破合同相对性仅限于农民工工资和总承包人破产等例外情形。上诉人应当支付的工程款已被黄迎昶领走，上诉人承担连带责任需重复付款，对上诉人极不公平。即使上诉人承担连带责任，也应当在未付黄迎昶范围内承担连带责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人冯先明二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在原审中冯先明就其实际施工人的身份提供了大量证据，既有与分包人的协议，也有与相关供应厂商的清单、费用结算等，对审计金额冯先明也提供了相应的证据。司法解�对违法转包、分包过程中实际施工人主张权利有明确规定，本案中冯先明有权要求分包人支付工程款，并且有权要求转包人承担连带责任。
被上诉人黄迎昶表示认可原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，娄葑建发公司与新世纪公司间关于淞泽家园六区高层动迁房工程的建设工程施工合同关系依法成立有效。新世纪公司承包工程后，将其中部分发包给黄迎昶施工，因黄迎昶个人无建筑施工资质，该分包合同无效。本案争议焦点为黄迎昶是否又将部分工程分包给冯先明，冯先明是否为涉案工程的实际施工人。本院认为，首先，冯先明与黄迎昶对分包合同关系一致认可，并可与冯先明提交的双方结算协议相印证。冯先明提交的结算协议与银行往来记录，证明冯先明与黄迎昶之间不仅有独立结算工程款的约定，亦存在实际支付工程款的事实。其次，证人王某制作的人工材料汇总表、每月材料单及相应证人证言，可证实施工中黄迎昶、冯先明等主体间以相互独立身份结算和分摊材料款和费用。证人严某的证言可证实，冯先明对分包工程独立组织施工班组，全面负责分包工程，并与施工班组独立结算费用。证人沈某的证言结合收到材料的收条、证明，可以证实冯先明独立采购材料，商定价格，并与材料商独立结算。新世纪公司苏州分公司负责人赵林根签署的支付工资清单，均将黄迎昶、冯先明、董旭宇三人并列，并注明三人手下员工工资明细情况，可印证证实对于冯先明、�迎昶分别组织施工队伍，分别负责施工部分工程，新世纪公司应知并在一定程度上予以认可。上述各组证据均能印证冯先明的实施施工人身份，冯先明并非隶属于黄迎昶或被告新世纪公司，其独立组织施工人员，独立采购材料，独立结算人工费和材料款，独立完成部分工程，以工程分包人身份与发包相对人黄迎昶结算，符合建设工程施工合同关系中分包人相关条件，应认定其为诉争工程4#、5#房土建部分实际施工人。虽然冯先明与黄迎昶有亲属关系，但双方之间的分包合同关系并非仅有两人的陈述，而是有相应的证据予以证明。上诉人主张冯先明与黄迎昶串通进行虚假诉讼，依据不足。因涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，冯先明有权向分包合同相对方黄迎昶主张工程价款。黄迎昶向冯先明出具的工程结算单，上诉人虽有异议，但未能提供反证予以推翻，本院�予支持，黄迎昶应支付冯先明相应的欠付工程款以及逾期付款利息。
关于新世纪公司是否应对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任的问题，本院认为，本案中新世纪公司明知黄迎昶不具有施工资质，仍违法将部分工程分包给黄迎昶，负有明显的过错，故新世纪公司应当对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26364元，由上诉人新世纪公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年八月三十一日
书记员 杨颖颖