上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一（民）初字第734号
原告杨彩英。
委托代理人王建华，女，在上海市青浦区工业园区法律服务所工作。
被告上海青浦宝通机械厂，住所地上海市青浦区重固镇通波支路**号。
法定代表人詹剑青，厂长。
委托代理人叶坤元，上海市中山律师事务所律师。
原告杨彩英诉被告上海青浦宝通机械厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月19日立案受理后，依法由审判员俞向红独任审判。本案于2015年4月16日公开开庭进行了审理，原告杨彩英及其委托代理人王建华、被告上海青浦宝通机械厂委托代理人叶坤元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨彩英诉称：被告上海青浦宝通机械厂于2013年4月10日起雇佣原告在被告处从事纸箱打钉工作，月薪人民币1，620元。2013年8月11日7时20分左右，原告在前往被告处上班途中途径北青公路进崧华路东侧约100米处发生交通事故，之后交警部门出具交通事故责任认定书，在该起交通事故中原告承担次要责任。综上，原告认为，原告是被告雇佣的员工，上班途中发生交通事故，应当属于工伤，但因事发时原告年龄已满50周岁，已超出工伤认定年龄界限，无法申请认定工伤，故原告以人身伤害为由诉至法院，诉讼请求如下：一、要求被告赔偿原告医药费76，320.43元、住院伙食补助费440元、残疾赔偿金81，107.50元、误工费18，200元（1，820元／月×10个月）、护理费7，280元、营养费4，800元、鉴定费2，300元、交通费500元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金5，000元、律师代理费5，000元，共计201，447.43元；二、本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告变更残疾赔偿金计算方式为按照农村标准计算。
被告上海青浦宝通机械厂辩称：不同意原告诉讼请求，原告诉请无法律依据，依法应予驳回。对事发时间及被告雇佣原告的时间无异议。原告系被告清洁工。2013年8月11日，原告是在厂外与案外人电动车相撞发生事故，原告在此事故中承担次要责任。且2013年9月16日，原告与案外人已经就原告所受经济损失达成了调解协议。原告受伤不是被告造成的，也不是在被告处工作时在工作场所受伤，损害由第三人造成，应当由第三人承担侵权责任。对原告主张的赔偿项目，因原告对误工费、交通费、衣物损失费、律师费并未举证，故被告均不予认可。其他赔偿项目计算方式无异议，但被告均不同意赔偿。
经开庭审理查明，原、被告系劳务关系。原告于2013年4月10日起在被告处工作。2013年8月11日7时29分许，案外人某甲驾驶悬挂号牌为X且不符合非机动安全技术标准的电动自行车沿北青公路北侧非机动车车道由西往东逆向行驶至北青公路近崧华路东侧约100米处，适遇原告杨彩英驾驶不符合非机动车安全技术标准牌号为Y自行车沿北青公路北侧非机动车道由西往东逆向行驶至此，双方发生碰撞，造成双方车损及双方均受伤的道路交通事故。2013年9月11日，上海市公安局青浦分局交通警察支队对该起交通事故出具道路交通事故认定书，认为案外人某甲驾驶不符合非机动车安全技术标准电动自行车未实行右侧通行且在超越前车时妨碍到被超越的车辆致发生交通事故的行为，原告驾驶不符合非机动车安全技术标准非机动车上道路行驶且未实行右侧通行致发生交通事故。案外人某甲的行为对发生本道路交通事故所起作用以及过错的严重程度较大，原告的行为对发生本道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度较小，故案外人某甲承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。2013年9月16日，经上海市公安局青浦分局交通警察支队调解，案外人某甲与原告就该起事故达成道路交通事故损害赔偿调解书，内容如下：“……经事故双方自愿协商，达成如下一次性协议：甲方（案外人某甲）一次性赔偿乙方（原告杨彩英）医药费、护理费、营养费、交通费等各项费用共计人民币叁万元整。上述费用由双方在2013年9月16日前全部结清。本协议经双方签字后生效，此事故调解终结，今后双方无涉。经公安机关交通管理部门主持调解达成协议，各方签字生效任何一方不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。……”协议签订后，案外人某甲依约支付原告3万元。
事故发生后，原告杨彩英至复旦大学附属中山医院青浦分院住院治疗，共花费医疗费76，185.23元。
另查明，原告于2013年12月23日申请仲裁，请求确认2013年4月10日至2013年8月11日与被告存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会以原告不具有主体资格为由决定不予受理，原告不服该决定诉至本院，本院判决驳回原告诉讼请求。
再查明，2015年2月2日，某司法鉴定中心就原告伤残等级及休息、营养、护理期限作出鉴定：原告杨彩英因交通事故致左肱骨远端、左桡骨小头、尺骨鹰嘴多发骨折，左肘关节脱位，左桡骨远端、尺骨茎突骨折，现左肘、腕关节活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后休息240日，营养90日，护理90日；择期行多处内固定拆除术，酌情给予休息60日，营养30日，护理30日。原告支付鉴定费2，300元。
还查明，原告杨彩英户口性质为农业家庭户，现居住于户籍地。
2015年3月，原告以向被告要求赔偿该交通事故损失费用未果为由诉诸本院。
以上查明的事实，由以下证据证明：原、被告的陈述、原告提供的病历卡、医疗费发票、道路交通事故认定书、道路交通事故损害赔偿协议书、验伤通知单、（2014）青民四（民）初字第66号民事判决书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本等，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
庭审中，原告称：原告是在被告处从事纸箱打钉工作，事发之日是周日，被告公示板上写了周日加班，且班长口头通知，故原告周日便去被告处加班。原告发生车祸是在上班途中，故被告应当参照劳动关系来承担赔偿责任。且雇主承担的赔偿责任不应当扣除他人已经在交通事故中赔偿的金额。
对此，被告称其并没有要求原告去加班，原告在非上班时间、非上班地点受伤，且损害由第三人造成，应当由第三人承担侵权责任。
根据庭审确认的事实，本院认为：根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案原、被告虽系劳务关系、被告系雇主，但原告在该交通事故中的受伤行为既非发生在工作期间、且与雇佣行为无关，故本院对原告要求被告承担雇主赔偿责任的主张实难采纳。另，根据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告在享有权利主张选择权的前提下，已选择向终局义务人主张权利。即经公安机关主持调解，与案外人某甲达成道路交通事故损害赔偿调解书，且调解协议确已履行完毕。故本案原告亦不应再向被告主张赔偿权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
驳回原告杨彩英的诉讼请求。
本案受理费4，321.70元，减半收取计2，160.85元，由原告杨彩英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 俞向红
二〇一五年四月二十四日
书记员 施海群
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
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二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
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