新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终246号
上诉人（原审原告）：杨某，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：成某，住伊宁市。
委托代理人：潘某，新疆众合律师事务所律师。
原审第三人：彭某，住四川省。
上诉人杨某与上诉人成某建设工程施工合同纠纷一案，伊宁市人民法院于2015年3月25日作出（2014）伊民初字第4553号民事判决。杨某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日作出（2015）伊州民一终字第364号民事裁定书，撤销一审判决，发回伊宁市人民法院重审。重审过程中，伊宁市人民法院追加彭某为第三人参加诉讼。2016年1月27日，伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第3307号民事判决，上诉人杨某与上诉人成某均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某、上诉人成某及其委托代理人潘韵如到庭参加诉讼。原审第三人彭某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：撤销原审判决，改判成某支付其585816.50元。事实和理由：（一）其和彭某于2012年8月已经离婚。2013年6月，其从成某处承包了17、18号两栋住宅楼的施工工程，雇佣彭某干钢筋活。成某应归还其的款项按照工程保证金300000元、垫付材料款171016.50元、成某借款36000元、廖施工员工资1100元、拉运土方劳务费17560元、其工资54150元（自2013年6月6日至2014年12月6日，按每天150元，计361天）计算，也应合计有585826.50元。（二）其认可收到成某银行汇款420000元，认可成某支付彭某工程款记录中有六笔签名系其所签，但该款系成某和彭某结算后，应该支付给彭某的工程款，故其代收后给彭某付了406000元，其中320000元按彭某的要求转账给了彭某的弟弟彭勇。原审判决认定事实错误。
成某辩称：（一）杨某无能力承包工程，其和杨某达成口头协议，将五栋楼的钢筋活单包工给杨某和彭某，由彭某实际施工，杨某在工地给彭某做饭，也临时从事一些买材料、收材料工作。杨某和彭某带两个孩子以夫妻名义住在一起共同生活，其和工地上的人均知道他们系夫妻关系。（二）工程保证金300000元系其向彭某和杨某的借款。（三）2014年5月15日，其和彭某算账，彭某钢筋活劳务费为476215元，借款300000元，彭某、杨某二人购买材料垫付132955元，购买材料的劳务费12028元，其侄子成某的塔吊工搭伙吃饭伙食费1500元，购买焊药3000元，借款、垫付材料款、伙食费按月息3分计息，共9个月，利息为117302元，应付款共计1043000元，其已经支付二人303000元，尚欠740000元未付。之后，其又陆续支付二人640000元。剩余100000元未支付。（四）杨某陈述给彭某的弟弟彭勇打款320000元，但其不知道彭勇是谁，且杨某收款后如何支配和本案无关。
成某上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨某的诉讼请求。事实和理由：100000元不是欠杨某一个人的，而系对杨某和彭某共同的欠款。在涉案工地，杨某和彭某是夫妻关系。其和彭某结算时，杨某就在现场共同参加结算。五栋楼的钢筋单包劳务工程系由彭某实际施工完成，因杨某否认杨某和彭某共同承包五栋楼的钢筋单包劳务工程，故应驳回杨某的诉讼请求。
杨某辩称：成某承包了五栋住宅楼工程后，将17、18号两栋楼房转包给其施工。接受转包后，其将两栋楼钢筋工程雇佣彭某施工，故成某应该与杨某单独结算，而不应该和彭某结算。
原审第三人彭某未到庭，亦未答辩。
杨某向一审法院起诉请求：成某支付其工程保证金300000元、垫付材料款171016.50元，及上述两项利息合计585816.50元。
一审判决认定事实：2013年5月，杨某与成某相识。2013年6月6日，杨某从其名下账户内向成某的哥哥成代志账户内转款300000元。之后，杨某与彭某（二人原系夫妻关系）在成某承建的伊宁市火车站片区13-1地块拆迁和就业安置房二期工程中从事劳务工作。2014年7月29日17时许，杨某向伊宁市公安局110指挥中心报案称家中被盗。伊宁市公安局出警后了解，系杨某因索要工钱一事爬塔吊。2014年7月31日20时许，成某给杨某出具500000元欠据后，杨某从塔吊上下来。2014年9月6日，杨某向成某索款，成某起草一份协议书，内容为：“1、自协议签订时，乙方（成某）向甲方（杨某）支付100000元人民币；乙方自此笔款项给付之后，对甲方再无任何给负义务，双方关于甲方出资建房事宜的有关结算及支付全部完结。2、甲方手中掌握有关其出资建房的欠条及相关权利凭证（不论是乙方哪位亲属出据的）全部作废，不再是向乙方主张权利的凭据。3、甲方的夫妻关系如何，乙方无义务查明，其任何一方向乙方主张权利则乙方以此协议书为履行义务完成凭据。即甲方夫妻任何一方签收此协议对另一方均具有效力，乙方无再给付义务”。成某签名后将协议交给杨某，杨某未在协议上签名。另查明，杨某和彭某在成某处从事劳务工作期间，成某于2013年10月24日至2014年4月3日陆续支付二人303000元。2014年5月15日，成某与彭某算账，扣除已付款，成某尚欠740000元。2014年5月16日至2014年8月9日，成某又陆续支付杨某和彭某640000元。
一审判决认为，杨某虽持有成某出具的欠据，但根据查明的事实，该欠据非双方结算的凭据，亦非成某的真实意思表示，不予认定。综合双方提供的证据进行判断，显然成某提供证据的证明力大于杨某提供证据的证明力。故应当认定杨某与彭某在成某承建的工程中共同提供劳务并垫付资金的法律事实。另根据成某提供的付款及结算凭据，应当认定成某与杨某和彭某二人已经结算，成某尚负有债务100000元的法律事实。彭某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，但不因此影响杨某行使追偿的权利，故成某所负债务应当清偿。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三第一款条之规定，判决：一、成某支付杨某100000元，于判决生效后三日内付清。二、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费9658元，由杨某负担7358元，由成某负担2300元。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审期间，杨某未提供新证据。成某提供其在伊犁农村商业银行股份有限公司公园街支行账户流水清单三页，其中载明2014年6月5日成某从此账户向杨某账户转账支付250000元，2014年6月15日成某从此账户向杨某账户转账支付150000元，2014年6月25日成某从此账户向杨某账户转账支付20000元，合计转账支付杨某420000元。杨某质证认为，其对该证据予以认可，但系代彭某收款。
二审中，成某自书一份《关于2014年5月15日成某与彭某、杨某结算说明》，对结算记录中20705数字说明是杨某提供的五栋楼项目单包面积统计表汇总的总面积20705平米，系杨某和彭某共同承包其该项目的总面积。23为双方口头约定的每平方米单包价23元，即五栋楼项目劳务费为20705平方米×23元＝476215元。2014年5月15日前，成某支付303000元，扣减后为173215元。3000元为杨某买焊药垫付款。432955元系2013年杨某给成代志打款300000元及杨某垫付的132955元的合计数额。1500元系成某的塔吊工人在杨某处搭伙吃饭的费用。该1500元与432955元合计434455元，成某记录为：去年花费。以该434455元为基数，按照每月3%的利率计算了9个月（成某自述为2013年9月至2014年5月）的利息为117302元。12028元系杨某提出其买东西收材料要工资，成某同意给付，记录为：小彭补助工资。2014年5月15日，成某记录合计欠款为740000元。彭某在同一行签字。成某该说明与其庭审笔录中陈述内容基本一致。
二审另查明，2013年6月6日，杨某在未与成某签订协议亦未约定利息情况下，从其账户向成某哥哥成代志账户内汇款300000元。该款由成某实际使用。
2013年6月20日，新疆正杰建筑集团有限公司（以下简称正杰公司）中标承建伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称保障房公司）建设的伊宁市火车站片区13-1号（武警五支队东面）地块拆迁和就业安置房二期（一标段）工程项目。后正杰公司将该项目转包给成某施工。上述工程即为本案所涉伊宁市火车站片区14、15、16、17、18号住宅楼工程项目（以下简称五栋楼项目）。
之后，杨某前夫彭某在未与成某签订书面协议情况下，完成了五栋楼项目中钢筋单包劳务工程的施工。期间，杨某亦在该工地从事看管工地、买材料、送材料、给彭某工人做饭等工作。
施工过程中，成某在其笔记本中制作了逐行连续记录有工程付款内容的《付款记录》。其每笔均记录为（付款时间）+付彭某（工程款）+（付款金额）格式。成某每支付一笔款项记录后，均由彭某或杨某作为收款人签字。其中2013年10月24日至2014年4月30日期间共付款六笔，记录在同一页中，前四笔均系彭某作为收款人签字，共收款290000元。后两笔由杨某作为收款人签字，共收款13000元。合计303000元。
2014年5月15日，成某在其笔记本中又制作了《结算记录》，载明的主要内容为：彭兵:20705×23＝476215－303000＝173215＋焊药3000＝176215去年花费432955＋1500（塔吊生活）＝434455＋117302欠共计727972＋小彭补助工资12028＝740000柒拾肆万元整。彭某在《结算记录》签字。在该《结算记录》同页上还记载了五笔《付款记录》，即2014年5月16日至2014年7月10日五笔付款记录。前两笔彭某作为收款人签字，共收款290000元，其中一笔为2014年6月5日成某给杨某账户转账250000元，由彭某作为收款人签字。后三笔由杨某作为收款人签字，其中2014年6月16日收款150000元，系成某于2014年6月15日汇入杨某账户。2014年6月25日收款80000元（包括同日成某汇入杨某个人账户20000元）。2014年7月10日收款70000元，共收款300000元。至此，成某已经支付给彭某和杨某款项合计为893000元。
2014年7月29日17时许，杨某爬塔吊向成某索款，要求成某支付承包工程25%的利润，要500000元。否则就不下来，就要跳下来。成某向杨某出具一份载明内容为：“今欠到杨某人民币伍拾万元整（500000.）成刚2014.7.31.”的欠条。
2014年8月9日，成某支付给杨某50000元。成某在《付款记录》中记录为“2014年8月9日付彭某工程款50000元”。杨某作为收款人签字。至此，成某已向杨某、彭某支付款项合计为943000元。
杨某据以主张垫付材料款171016.50元的证据为其自书的购买材料流水账清单三页。杨某与成某均认可只有第三页在杨某记录“共计85878元”处有成某签字，成某对有成某签字的数额认可，对其它记录不予认可。
对于杨某诉讼请求中所涉300000元的性质，杨某认为系工程保证金。成某认为系其向杨某的借款。
二审中，成某认可五栋楼项目已经竣工验收。
本院认为，本案争议焦点为：一、成某与杨某之间是否存在五栋楼项目中17、18号两栋楼转包关系。二、成某与彭某是否存在五栋楼项目中钢筋单包劳务工程法律关系、该劳务工程合同相对人及杨某主张的款项是否已在该劳务工程中结算。
关于争议焦点一。杨某主张成某向其转包了五栋楼项目中17、18号两栋楼给其施工。成某对此不予认可。
杨某主张成某转包17、18号两栋楼给其施工系采用包工包料方式，且明确表示其向成某主张的58万余元工程垫支款系该两栋楼的工程保证金及材料款等费用。而该两栋楼造价数百万元。杨某既未能提供书面施工合同，亦未能提供证据证明其对该两栋楼进行施工所完成的工程量，更未能证明其所垫付的全部资金量。杨某对此认为系成某主动口头承诺由成某负责上述事宜。杨某该主张的理由不符合建筑业习惯，更不符合常理，且缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。成某自认杨某汇款300000元后，其与杨某达成口头协议，由杨某和彭某共同承包五栋楼钢筋单包劳务工程。因成某与彭某未签订书面劳务分包合同，杨某不认可成某与彭某之间存在五栋楼项目中钢筋单包劳务工程法律关系。成某与杨某均认可彭某对五栋楼项目中钢筋单包劳务工程实际施工完成。
对于杨某诉讼请求中所涉300000元的性质，因杨某主张300000元性质为工程保证金；在杨某给成代志账户汇款300000元之前，其与成某并不认识，汇款当时杨某和成某并没有约定利息，也没有约定还款时间，如认定为陌生人之间的无偿出借则有悖常理；杨某之所以汇款，目的是欲从成某处承包到工程取得收益；汇款后，其前夫彭某对成某承包的五栋楼项目中钢筋单包劳务工程实际施工，成某和彭某结算并支付了工程款，故本院认定300000元为杨某和彭某为了从成某处承包到工程所支付的保证金。
对于2014年7月31日成某出具500000元欠条的效力，因杨某变更诉讼请求后，明确要求成某支付其工程保证金300000元、垫付材料款177016.5及上述两项的利息，并没有以500000元欠条主张权利；该欠条所载明的500000元金额，缺乏相应成本对价,故本院对其证据效力不予认定。
对于2014年9月6日成某出具协议书的效力，因杨某对该协议书的内容只认可与成某存在“建房”关系，对其余内容均不认可；该协议书缺乏双方签字认可的形式要件，本院对其证据效力不予认定。
虽然杨某和彭某在结识成某前已经办理离婚手续，但离婚属于个人隐私，成某与其二人交往时，无从知晓该事实。杨某和彭某亦未能提供证据证明成某知晓二人离婚事实。相反，成某、朱某证人证言相互印证，证明杨某和彭某以夫妻名义共同生活，且杨某对外自认与彭某系夫妻关系，虽然成某只与杨某达成口头协议承包五栋楼钢筋单包劳务工程，因双方均认可五栋楼项目中钢筋单包劳务工程由彭某实际施工完成，故成某有理由相信杨某和彭某二人共同承包五栋楼钢筋单包劳务工程。故杨某和彭某是否离婚，并不影响杨某和彭某作为一方主体，共同从成某处承包五栋楼钢筋单包劳务工程。
成某于2014年6月5日、6月15日及6月25日分别向杨某账户转账支付250000元、150000元及20000元，合计转账支付杨某420000元。之后，杨某为了要回成某欠“自己”的钱，于2014年7月29日采取爬塔吊的过激行为。成某为此向杨某出具一张500000元欠条。之后，成某于2014年8月9日支付给杨某50000元。当成某在其笔记本中记录“2014年8月9日付彭某工程款50000元”，杨某本人作为收款人签字时，对此笔款项，杨某系明知在收取成某欠“自己”的钱，但杨某对成某记录为“付彭某工程款”，并无异议。故成某对付款记录尽管表述为“付彭某工程款”，该付款记录应认定包含了成某支付彭某、杨某二人的款项。
从成某提交的12笔《付款记录》及其与彭某的《结算记录》内容看，该12笔付款记录、结算记录均由成某在其持有的笔记本中逐行连续记录，杨某对其本人在付款记录中的六次签名的真实性亦予以认可。成某与彭某的《结算记录》与杨某的签字在同页相连，每付一笔款的记录之后，均有彭某或杨某作为收款人签字，故杨某对于成某与彭某进行结算的事实明知且认可。成某对《结算记录》中每笔数字的来源已作出合理解释。《结算记录》亦与成某陈述及自书的结算说明、成某证言及杨某提供的“伊宁市火车站14、15、16、17、18号住宅楼单包面积统计表”中所载明的五栋楼面积合计为20705平方米（即彭某施工5栋楼钢筋劳务工程的总面积）以及杨某作为证据提交的成某签字的协议书等内容相互印证。该结算记录系成某与彭某就5栋楼钢筋劳务工程款的结算证明,彭某未到庭答辩，应承担视为其认可该《结算记录》的不利法律后果,故应当认定《结算记录》的真实性。
杨某据以主张垫付材料款的证据为其自书的购买材料流水账清单三页，成某对有成某签字的“共计85878元”数额认可，对其它记录不予认可，因杨某没有提供任何证据证明成某认可177016.5元的垫付款，应认定杨某自书的三张购材料流水清单中购买材料垫付款为85878元。该款已经包含在《结算记录》垫付款132955元中并计算利息予以结算。
杨某主张其从成某处收款系替彭某代领，没有提供任何证据，且与本院查明杨某与彭某系共同承包工程的法律关系相悖，本院不予认定。杨某对成某的结算说明没有提出任何异议，只是以结算的是彭某的工程款，和其诉讼请求无关为由拒绝提出具体意见。按照民事诉讼证据规则，应予认定杨某诉讼请求主张的300000元工程保证金和垫付材料款、利息已经包含在此次结算总额1043000元中，已经结算完毕。
综上，本案系建设工程劳务作业分包合同法律关系，属于建筑工程施工合同纠纷。五栋楼项目中钢筋单包劳务工程合同相对人系成某一方与杨某、彭某另一方。杨某诉讼请求主张的300000元工程保证金和垫付材料款，上述两项利息已经包含在此次结算总额1043000元中，已经结算完毕。
《结算记录》表明：至2014年5月15日结算之日，成某尚欠740000元未付。2014年5月15日结算后，成某又支付640000元，尚欠杨某、彭某100000元。因此，原审判决认定成某欠款数额为100000元事实清楚。
本案中,彭某虽未作为共同原告提起诉讼,法院为保障其合法权益,已经将其列为当事人，即追加为本案第三人,赋予其独立的民事请求权。彭某经传票传唤，在一审、二审中均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，但不影响杨某作为原告行使权利。
综上所述，杨某和成某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11928元，由上诉人杨某负担9628元（经本院院长批准予以免交），上诉人成某负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 杨春磊