辽宁省沈阳市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0102刑初398号
公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
被告人冀庆仁，男，1991年12月18日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省建昌县。因涉嫌诈骗罪于2015年9月28日被抓获，于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
被告人李天琦，男，1987年8月9日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。曾因吸食毒品于2013年9月被公安机关罚款人民币500元。因涉嫌诈骗罪于2015年9月28日被抓获，于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
辩护人丁长洪，辽宁成功金盟律师事务所律师。
沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2016）212号起诉书指控被告人冀庆仁、李天琦犯诈骗罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员刘国良、黄理延出庭支持公诉。被告人冀庆仁、李天琦及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市和平区人民检察院指控：被告人冀庆仁、李天琦经预谋后，伪造沈阳宁康商务有限公司、新昂吉通讯有限公司印章，并用于制作上述两家公司的企业法人营业执照复印件。2015年1月至4月期间，被告人冀庆仁、李天琦在沈阳联通公司市府广场营业厅、大兴营业厅，采用上述虚假的证明文件等材料，以办理合约机名义多次骗取沈阳联通公司酷派K1型手机1000余部，后转售他人，其中离网停机941部，造成沈阳联通公司经济损失合计人民币68万余元。
被告人冀庆仁、李天琦于2015年9月28日被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人冀庆仁、李天琦的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪处罚。公诉机关对上述事实，向法庭提供的证据有：证人金某、须某等人的证言，物证，书证，鉴定意见以及被告人冀庆仁、李天琦的供述等证据予以佐证。
被告人冀庆仁、李天琦均提出二人一共诈骗100余部手机的辩解。
被告人李天琦的辩护人提出：1、被告人虽具有恶意拖欠手机话费的情形，但仅属于商业投机行为，属于民事争议范畴；2、被告人李天琦具有立功表现，依法可从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，被告人冀庆仁、李天琦经预谋后，伪造沈阳宁康商务有限公司、新昂吉通讯有限公司印章，并用于制作上述两家公司的企业法人营业执照复印件。2015年1月至4月期间，被告人冀庆仁、李天琦在沈阳联通公司市府广场营业厅、大兴营业厅，采用上述虚假的证明文件等材料，以办理合约机名义多次骗取沈阳联通公司酷派K1型手机共计400部，后转售他人，造成沈阳联通公司经济损失合计人民币330256元。
被告人冀庆仁、李天琦在立案后二人共退缴赃款300000元，被告人李天琦在我院审理中主动退缴赃款30256元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案的侦破情况，以及被告人李天琦于2015年9月28日被公安机关抓获后，协助公安机关于当天抓捕同案冀庆仁。
2、沈阳市宁康商务有限公司、新昂吉通讯有限公司营业执照、沈阳市工商事务咨询中心登记查询，证实经沈阳市工商事务咨询中心登记查询，联通公司工作人员吴某2提供的沈阳市宁康商务有限公司、新昂吉通讯有限公司的企业法人营业执照是虚假的，佐证被告人冀庆仁、李天琦伪造营业执照和公章用于购买合约机的事实。
3、增值税发票，证实联通公司购买酷派手机的价值。
4、赔偿协议，证实被告人冀庆仁、李天琦的家属于2015年10月16日对联通公司分别赔偿人民币15万元。
5、扣押决定书，证实公安机关从被告人李天琦处扣押其持有的沈阳宁康商务有限公司印章和新昂吉通讯有限公司印章被扣押的事实。
6、价格鉴定意见，证实被骗酷派K1手机每部的价值为825.64元。
7、被骗手机数量统计表及情况说明，证实940余部手机卡号的机主是新昂机公司，大部分因没有交纳手机费用而欠费停机，佐证联通公司940余部手机被诈骗的事实。
8、证人金某的语言，证实我是中国联通沈阳分公司市府营业厅的营业员，负责前台受理工作。2015年帮助李天琦及李天琦的朋友办理存话费送手机业务，李天琦办理150部酷派K1手机，李天琦的朋友办理了10部酷派K1手机，共计160部。这种酷派K1手机办理需预存99元话费即送酷派K1手机一部，每月最低消费106元，期限24个月，同时需要公司的公章、公司营业执照复印件，及本人身份证。李天琦当时跟我说手机卡一定会按合约使用，但后来我知道李天琦办理的手机卡出现大量的欠费情况。
9、证人须某的证言，证实我是联通公司的工作人员。2015年1月至3月冀庆仁、李天琦俩人多次来办理存话费送手机业务，合计能有786部。每次李天琦和冀庆仁都是把办理手机的钱打到我卡中，号单发到我邮箱里，之后在到我这里取手机。
10、证人王某的证言，证实我是联通公司市府广场营业厅的营业员。曾经为李天琦办理131部存话费赠手机业务。有时李天琦和冀庆仁一起来，有时候李天琦自己来。
11、证人代某的证言，证实我是联通公司工作人员，我为冀庆仁、李天琦办理了一次业务，二人一起来的，一共办了25部手机。
12、证人铁德龙的证言，证实我是在小北手机市场卖手机的。我是通过买卖手机号码认识的李天琦，因为李天琦以前也做买卖手机号码的工作。我曾经从李天琦手中以550到560元的价格购买过50、60部酷派K1手机，之后我再以590到600元的价格卖出，酷派K1手机的市场价格大约在630到640元。李天琦卖给我的手机都没有手机卡。
13、证人柳某的证言，证实我是在小北手机市场工作，我从冀庆仁手中购买过酷派K1手机，具体多少数量记不清了，货由迟猛接，我从中加价5到10元，手机都没有手机卡。
14、证人许某的证言，证实我是从事买卖手机业务的，我从冀庆仁手中以550到560元的价格购买100多部酷派K1手机，其中一次有80多部，一次有60部，我每台加价5元卖出，手机都没有手机卡。
15、证人吴某1的证言，证实其是被告人李天琦的妻子，案发后公安机关从李天琦家中的抽屉里扣押物品，看其没有看到是什么。
16、证人吴某2的证言，证实我是联通公司的工作人员，在2015年1月至4月期间，李天琦使用沈阳新昂吉通讯有限公司和沈阳宁康商务有限公司两家公司的工商营业执照复印件并加盖公章，通过联通的工作人员须某、王某等人办理存话费购手机业务，共计办理了1100部酷派K1手机，截止2015年6月离网欠费1095部。后经工作人员向沈阳新昂吉通讯有限公司和沈阳宁康商务有限公司两家公司催缴欠费才发现两家公司不存在，遂后来到公安机关报案。
17、被告人冀庆仁的供述，证实我在2013年通过帮李天琦卖手机号认识的李天琦。骗手机的事是我先提出来的，李天琦同意了。我和李天琦在网上买的身份证、伪造新昂吉公司和宁康商务公司营业执照和公章，并在小北手机市场以55到70元的价格购买的手机卡，随后在联通公司办理充话费送手机业务，在把手机骗出后，我们俩再将手机以略低于市场价卖出获利。第一次是在2015年的1月份，李天琦找的联通公司员工须某，须某带我和李天琦到大兴营业厅办理充话费送手机的业务，之前我们还给了须某和办业务的员工好处费，后来我们一共办了100多台手机，每台手机再给须某100元。骗来的手机我都卖到小北市场，手机卡以每张30元的价格卖的。之后我和李天琦多次以相同方法骗取联通公司手机，我在联通公司员工金某处单独骗过手机50部，每部手机给金某100元好处费。最后一次是我和须某单独联系的我骗了100台手机，打给须某3万元钱，包含好处费。我和李天琦骗来的手机都卖到小北市场收手机的人了。我骗手机一共牟利20万元左右，钱用于购买手机靓号了。我和李天琦一共骗了900部左右，我分得400多部手机。
18、被告人李天琦的供述，证实我是通过倒卖手机号认识的须某，通过须某认识的冀庆仁。在2014年年底，冀庆仁找到我说可以通过私刻假公章、假工商执照的方式在联通公司办理预存话费赠手机的业务，之后不履行合同约定，将手机低于市场价格卖掉获利赚钱，我就同意了。我和冀庆仁是以新昂吉通讯和宁康商务有限公司的名义跟联通办理大客户业务的，这两个公司实际是不存在的，冀庆仁找人做了两套假公章，我们一人一套，我通过网络找人做的假的营业执照，我提供了办理手机业务需要的手机卡对应的身份证复印件。我和冀庆仁分给联通公司工作人员金某、须某、王某、代某好处费是每部手机50至100元不等。我没有与联通公司签订合同。但这些联通工作人员不知道我们俩提供的手续是虚假的，也不知道我俩办理手机的用途。我和冀庆仁一共骗了400多部手机，我和冀庆仁约定骗取的手机二人平分，我共分了200多部。我骗取的手机以每部500元的价格卖给小北市场一个叫“图图”的人，手机卡以20至30元的价格出售，一共获利10万多元，所得赃款被我日常花销和购买甲壳虫汽车了。
19、联通公司情况说明，证实联通公司被骗情况及因联通公司营业厅管理不善，部分业务受理单遗失，无法查找。
20、综合业务受理单，证实沈阳新昂吉通讯有限公司在联通公司办理大量集团客户一体化套餐合约等业务，该业务是预存话费送酷派K1手机，月套餐费为106元，共24个月。佐证了被告人冀庆仁、李天琦通过签订合同的方式骗取联通公司酷派K1手机的事实。
21、刑事判决书及行政处罚决定书，证实李天琦曾因吸毒被行政处罚。
22、人口基本信息及电话查询记录，证实二被告人的自然情况及李天琦前科劣迹事实。
23、情况说明，证实和平分局刑警大队案审科出具情况说明显示根据被告人冀庆仁的供述，为办理电话方便，其将私刻的沈阳宁康有限公司公章存放在沈阳联通公司员工金某处，经找到金某调取该公章时，金某称该公章找不到了。
本院认为，被告人冀庆仁、李天琦以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。
关于公诉机关对被告人冀庆仁、李天琦犯诈骗罪的指控。以及被告人李天琦的辩护人提出被告人虽具有恶意拖欠手机话费的情形，但仅属于商业投机行为，属于民事争议范畴，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，根据被告人冀庆仁、李天琦在公安机关的供述，证人须某、金某等人的证言，沈阳市宁康商务有限公司、新昂吉通讯有限公司营业执照、沈阳市工商事务咨询中心登记查询等证据能够证实被告人冀庆仁、李天琦以虚构的“宁康公司”和“新昂吉公司”与被害单位即联通公司签订、履行“合约机”的合同过程中，采用先部分履行合同即预缴话费的方法，骗取被害单位交付手机，并在取得手机后将手机低价处理，不再继续履行合同，致使被害单位遭受重大经济损失，上述事实足以说明二被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，二被告人的行为严重破坏了社会经济秩序，该行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对于被告人冀庆仁、李天琦指控的罪名应认定为合同诈骗罪。对于辩护人提出的该项辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于公诉机关对被告人冀庆仁、李天琦骗取手机1000余部，造成经济损失68万余元的事实认定，以及被告人冀庆仁、李天琦在庭审中提出二人一共骗取100余部手机的辩解。经查，卷中联通公司工作人员即证人须某、金某、王某、代某的证言显示上述四人为被告人冀庆仁、李天琦办理了约1100部合约机，这与被告人冀庆仁在公安机关供述的800到900部合约机，以及被告人李天琦在公安机关供述的400多部合约机均不一致。另根据联通公司情况说明显示联通公司营业厅因管理不善，部分业务受理单遗失，无法查找，故无法印证本案中被告人冀庆仁、李天琦骗取合约机的准确数量。且根据和平分局刑警大队案审科出具的情况说明显示冀庆仁将其私刻的宁康公司公章存放在联通公司员工金某处，但金某称该公章找不到了，根据情况说明无法排除除被告人冀庆仁、李天琦以外，存在他人使用该公章办理合约机的可能性。另查明，根据收购手机的证人铁德龙、柳某、许某的证言能够证实三人一共收购的酷派K1手机的数量在190-200部以上，足以说明被告人冀庆仁、李天琦在庭审中提出的二人一共骗取100余部手机的辩解与事实不符，故对于该辩解，本院不予采纳。综上，按照有利于被告人的原则，应认定被告人冀庆仁、李天琦骗取合约机的数量为二被告人在公安机关供述相吻合的部分，即400部合约机，故应认定二被告人造成联通公司经济损失合计为人民币330256元。（825.64元人民币/部*400部）。
在共同犯罪中，被告人冀庆仁、李天琦均系主犯。被告人李天琦到案后协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可从轻处罚。对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。被告人冀庆仁、李天琦多次实施合同诈骗行为，可酌情从重处罚。被告人冀庆仁、李天琦能够部分认罪，且在案发后主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十八条，第二十五条一款，第二十六条一款，第六十一条，第六十四条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人冀庆仁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2020年9月27日止，罚金于判决发生法律效力后第二日起三个月内一次性向本院缴纳）
被告人李天琦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2019年3月27日止，罚金已缴纳十六万元，余款于判决发生法律效力后第二日起三个月内一次性向本院缴纳）
二、追缴赃款人民币30256元，依法返还被害单位中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马洪宇
审 判 员 薛思林
人民陪审员 刘 敏
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 郑 萍