辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）本刑二终字第00095号
原公诉机关本溪市南芬区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ洲，男，1949年12月24日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，原系深圳市本钢工贸有限公司经理，捕前住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月30日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人冯丹，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市南芬区人民法院审理本溪市南芬区人民检察院指控原审被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2014年7月18日作出（2014）南刑初字第00038号刑事判决。原审被告人ＸＸ洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款的犯罪事实
2005年12月，被告人ＸＸ洲利用其任深圳市本钢工贸有限公司（以下简称深圳本钢工贸）经理的职务便利，擅自决定将本钢集团工会委托吴某某偿还深圳本钢工贸的10万元欠款，以个人名义投入其实际控制的深圳市钢群科工贸发展有限公司（以下简称钢群科公司）进行营利活动，长达14个月，直至2007年3月将10万元公款归还深圳本钢工贸。
二、贪污的犯罪事实
2004年6月至2005年12月，深圳本钢工贸将其所有的位于深圳市某某区某某科技园内的一处仓库，以每月17300元的价格出租给个体经营户古某某。2006年1月，被告人ＸＸ洲利用其任深圳本钢工贸经理的职务便利，擅自决定以该仓库作价10万元入股钢群科公司（该公司注册资本100万元，被告人ＸＸ洲实际出资82万元，其担任总经理，并个人全权经营管理该公司），将原本应当由深圳本钢工贸收取的每月17300元租金收入转为由钢群科公司收取。截至2013年12月，承租人古某某实际交纳租金1353200元，扣除土地租金192000元及“分红”深圳本钢工贸的15万元，被告人ＸＸ洲共计非法侵吞深圳本钢工贸仓库租金收入1011200元。
综上，被告人ＸＸ洲共计挪用公款人民币10万元，贪污人民币1011200元。案发后，被告人ＸＸ洲被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有被告人ＸＸ洲供述，证人王某甲、吴某某、汪某某、施某某、张某某、古某某、马某某、王某乙、陈某某、王某丙、朱某某、李某甲、黄某某、李某乙、高某某等人证言，本钢集团公司任命及相关文件、协议书、银行交易凭证、记帐凭证、收条、钢群科公司工商档案、深圳市高发投资控股有限公司（以下简称高发公司）土地租赁情况说明及收取租金发票、深圳本钢工贸付购买仓库款相关财务凭证、收取古某某租金明细、本钢集团公司关于国有资产管理和投资的相关文件等书证，人口基本信息，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人ＸＸ洲利用其任深圳本钢工贸经理的职务便利，擅自决定将本钢集团工会委托吴某某代为偿还深圳本钢工贸的10万元欠款，以个人名义投入其实际控制的钢群科公司，进行营利活动，挪用时间长达14个月，其行为构成挪用公款罪；被告人ＸＸ洲利用其任深圳本钢工贸经理的职务便利，致使高发公司认为钢群科公司是深圳本钢工贸的下属公司，与其签订租地协议，又擅自决定将深圳本钢工贸所有的位于深圳市某某区某某科技园内的一处仓库作价10万元入股钢群科公司，将原本应当由深圳本钢工贸收取的1011200元租金收入转为由其个人全权经营管理的钢群科公司收取，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人ＸＸ洲的犯罪行为，应依法惩处，并实行数罪并罚。被告人ＸＸ洲的辩护人提出的被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪已过追诉时效的辩护意见，经查，被告人ＸＸ洲挪用公款罪法定最高刑是5年，其追诉期应为10年，故其辩护意见不予采纳。被告人ＸＸ洲及其辩护人所提关于仓库作价入股已经主管领导同意，钢群科公司依法成立，深圳本钢工贸以房顶资入股行为合法有效，不构成贪污罪的辩解和辩护意见，因未提供任何证据予以证实，无事实和法律依据，被告人ＸＸ洲以作价入股的隐蔽手段，掩盖不了其变相占有应由深圳本钢工贸收取租金的实质，被告人及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条之规定，认定被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十万元；违法所得予以追缴。
上诉人ＸＸ洲的上诉理由：其挪用本钢工会归还的10万元欠款用于钢群科公司注册成立的验资、在深圳本钢工贸租用高发公司土地到期后由钢群科公司租用土地以及用深圳本钢工贸所有的仓库作价10万元入股钢群科公司是经过本钢集团公司资产运营改善部的主要领导同意的，因此，其不构成挪用公款罪和贪污罪。其辩护人亦提出相同辩护意见。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。
认定上述事实的证据如下：
一、挪用公款罪的证据
1、证人王某甲证言，书证本钢技协从本钢工会借款投资办厂的请示报告、说明、本钢工会明细帐、银行转账支票存根、收据，证实本钢工会于1994年以下属技协名义投资本钢余姚模锻厂30万元。
2、证人王某甲、吴某某、汪某某证言，书证银行交易凭证、深圳本钢工贸记账凭证、收条、现金存款凭证、协议书，证实本钢工会2004年欲撤回在本钢余姚模锻厂的30万元投资，2004年12月、2005年4月深圳本钢工贸两次电汇本钢工会各5万元，用于垫付投资股本，吴某某和汪某某购买本钢工会的30万元股份，2005年7月支付本钢工会20万元，余款10万元由吴某某直接交给深圳本钢工贸用于偿还先期垫付的股本回购款。
3、证人吴某某证言，书证建设银行银行卡交易记录及凭证，证实2005年12月22日，吴某某按照ＸＸ洲的安排，在深圳市的建设银行以自己的名义开办一张银行卡，将本钢工会让其交给深圳本钢工贸的10万元存进该卡，然后将该卡交给ＸＸ洲，同年12月27日，ＸＸ洲的妻子牛某甲将该卡中的款项转入ＸＸ洲的个人账户后，ＸＸ洲个人账户余额为200911.31元，2006年2月13日，牛某甲经手将ＸＸ洲个人账户的20万元转至钢群科公司账户后，该账户余额4911.31元；2005年12月31日，牛某甲将吴某某名下的建行银行卡销户。
4、证人张某某证言，书证深圳本钢工贸明细账、收款凭证、收据、取款凭条、银行交易凭证，证实2006年年初，ＸＸ洲提供吴某某的身份信息，安排张某某办理了吴某某名下的深圳农行的存折，尔后交由ＸＸ洲保管；2007年3月19日，ＸＸ洲将该存折交给张某某，授意其从该账户电汇10万元给深圳本钢工贸，作为本钢工会偿还深圳本钢工贸的10万元欠款。
5、上诉人ＸＸ洲供述，2005年12月，利用其担任深圳本钢工贸经理的职务便利，将本钢工会委托吴某某转交的偿还深圳本钢工贸的10万元欠款投入其个人实际经营的钢群科公司，长达14个月之久，直至2007年3月才将该10万元公款归还深圳本钢工贸。
二、贪污罪的证据
1、书证钢群科公司工商档案，证实该公司于2006年1月16日注册成立，法定代表人李某乙，股东为李某乙、牛某甲、王某乙、张某某、深圳本钢工贸，聘任ＸＸ洲为该公司总经理；证人李某乙证言，证实其从未投资过钢群科公司，也未参与该公司经营和分得红利，该公司工商档案材料上的签名并非其本人所签；证人王某乙、张某某证言，证实二人均注资3万元入股钢群科公司，为该公司股东，但和其他股东从未参与过该公司经营，ＸＸ洲实际经营管理该公司。
2、证人王某乙、张某某、马某某、王某丙、孟某某、朱某某证言，证实深圳本钢工贸入股钢群科公司是ＸＸ洲个人决定，深圳本钢工贸员工并不知道该公司以仓库作价10万元入股钢群科公司一事。
3、证人高某某证言，书证本钢集团公司对外投资国有资产暂行办法及实施细则及调取证据通知书回执，证实本钢集团公司通过产权代表对其下所属公司的国有资产进行监督管理，产权代表所在公司的重大投、融资行为及结果等可能影响出资人利益的，产权代表必须向集团公司资产运营部提交报告，并按集团公司的指示发表意见、行使表决权；本钢档案馆2005至2008年度归档文件中无深圳本钢工贸关于投资请示及重大事项报告；2001至2008年，ＸＸ洲从未就深圳本钢工贸投资钢群科公司的事项请示过本钢集团公司资产运营改善部。
4、证人黄某某证言，书证高发公司土地租赁情况说明、与深圳本钢工贸签订的租地协议及收取租金发票，证实2000年8月至2005年12月，高发公司将深圳市某某区某某科技园内一块1500平方米的土地租赁给深圳本钢工贸，2002年11月以前租金每月1500元，以后每月租金2000元。
5、证人黄某某证言，书证高发公司土地租赁情况说明、与钢群科公司签订的土地有偿使用协议书，证实2006年年初，深圳本钢工贸经理ＸＸ洲谎称钢群科公司是深圳本钢工贸的下属公司，说服高发公司将原租赁给深圳本钢工贸的土地租赁给钢群科公司，租金仍为每月2000元，截止2013年12月，钢群科公司累计交纳96个月租金，共计192000元。
6、证人王某乙、马某某、陈某某、王某丙、朱某某、李某甲、古某某证言，书证深圳本钢工贸付深圳永盛影视制作服务有限公司（以下简称永盛公司）仓库款明细账、付款凭证、支票存根，证实2000年深圳本钢工贸承租高发公司土地后转租给永盛公司，期间永盛公司在租用土地上建一仓库，2002年3月，永盛公司不再租用土地后，深圳本钢工贸出资10万元购买了该仓库，2004年6月将该仓库租给了古某某，租金每月17300元，截止2005年12月，古某某共计交纳给深圳本钢工贸租金311400元。
7、证人古某某、李某甲、王某乙、马某某、张某某、王某丙、孟某某、朱某某证言，书证古某某交纳仓库租金情况说明，证实2006年1月钢群科公司成立后，李某甲与ＸＸ洲的妻侄牛某乙通知古某某租赁仓库的租金由钢群科公司收取，租金以现金方式每月交给牛某乙，截至2013年12月，古某某向钢群科公司交纳84个月租金，共计1353200元。
8、书证钢群科公司支付深圳本钢工贸分红明细账，证实钢群科公司向深圳本钢工贸支付分红，其中2006年支付分红3万元，2008年至2013年每年支付分红2万元，共计15万元。
9、上诉人ＸＸ洲供述，2000年8月深圳本钢工贸租用高发公司土地后转租给永盛公司，永盛公司在租用土地上建一仓库，2002年2月永盛公司不再租用土地后，深圳本钢工贸花10万元购买了该仓库，2004年6月至2005年12月将该仓库租赁给古某某，每月租金17300元；2006年年初，其成立了钢群科公司后，以该公司名义与高发公司签订了土地有偿使用协议，将原由深圳本钢工贸租用的土地变成由钢群科公司租用，其又将深圳本钢工贸租给古某某的仓库作价10万元入股钢群科公司，然后将原应由深圳本钢工贸每月收取的17300元租金转由钢群科公司收取，截至2013年12月，共计收取古某某租金140余万元，其中支付给高发公司土地租金192000元，支付给深圳本钢工贸分红共计15万元。
三、全案综合证据
1、书证本钢人事处文件、任命书、本钢编委文件、深圳本钢工贸工商档案，证实上诉人ＸＸ洲于1993年由本溪钢铁公司任命为本钢驻深圳办事处主任和深圳本钢工贸经理。
2、指定管辖决定书、到案经过、立案决定书，证实本案的案件来源和上诉人ＸＸ洲的归案情况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ洲无视国家法律，利用其担任深圳本钢工贸经理的职务便利，将本钢工会委托他人代为偿还深圳本钢工贸的10万元欠款以个人名义投入其实际经营管理的钢群科公司，进行营利活动，长达十四个月，其行为已构成挪用公款罪。上诉人ＸＸ洲还利用其担任深圳本钢工贸经理的职务便利，编造虚假理由，将应由深圳本钢工贸继续租用的土地转为其实际经营管理的钢群科公司租用，未经本公司讨论决定及报请上级领导机关本钢集团公司批准同意，将属于深圳本钢工贸所有的国有资产仓库作价10万元入股其实际经营管理的钢群科公司，将原本应由深圳本钢工贸收取的1011200元租金由其实际经营管理的钢群科公司收取，侵吞国有公司财物，其行为已构成贪污罪。其身犯数罪，应数罪并罚。
关于上诉人ＸＸ洲及其辩护人所提“其挪用本钢工会归还的10万元欠款用于钢群科公司注册成立的验资、在深圳本钢工贸租用高发公司土地到期后由钢群科公司租用土地以及用深圳本钢工贸所有的仓库作价10万元入股钢群科公司是经过本钢集团公司资产运营改善部的主要领导同意的，因此，其不构成挪用公款罪和贪污罪”的上诉理由和辩护意见，由于上诉人ＸＸ洲不能提供其实施以上行为均请示了本钢集团公司资产运营改善部主要领导同意的证据，而载卷证据均证实其实施以上行为均是其个人行为，既未经过本公司讨论，也未向上级领导机关本钢集团公司请示，因此，该上诉理由及辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 熊铁宁
审 判 员 邴妮婷
代理审判员 迟克春
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；