广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第16号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勤华，男，1943年9月7日出生，汉族，文化程度小学，系汕头市嘉怡房产开发有限公司实际经营管理者之一。因犯聚众斗殴罪于2002年10月30日被原潮阳市人民法院判处有期徒刑八年（刑期自2002年4月13日起至2010年4月12日止），2003年2月17日被原潮阳市人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年3月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪和职务侵占罪于同年4月18日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人许耿才，广东耿介律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人周勤华挪用资金、职务侵占一案，于2013年12月24日作出（2013）汕南法刑初字第425号刑事判决。原审被告人周勤华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人周勤华，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2005年7月5日，汕头市创某投资有限公司（下称“创某公司”）与汕头市森某厂房开发有限公司（下称“森某公司”）共同投资设立汕头市嘉怡房产开发有限公司（下称“嘉怡公司”），开发建设“嘉怡峡山商贸住宅区”，并由周某甲担任嘉怡公司法定代表人及执行董事。2011年1月24日开始，嘉怡公司开始对“嘉怡峡山商贸住宅区”的房产进行预售。2011年9月28日，森某公司法定代表人周某玲授权被告人周勤华代为处理森某公司及其参股公司的事务。被告人周勤华实际承担嘉怡公司对“嘉怡峡山商贸住宅区”部分房产的预售及该项目开发建设的部分管理等工作。2012年1月9日，创某公司与森某公司签订协议，约定双方可接受购房户对“嘉怡峡山商贸住宅区”存量楼房的预订，预订款项均应于收款当日全部缴交并汇入账号为445900407832**********、445900006769**********两个开设于交通银行汕头分行的共管账户，开户人分别是周勤华、周某甲。
2012年1月至2013年1月期间，被告人周勤华在销售“嘉怡峡山商贸住宅区”房产过程中，先后收取房产预订款16笔共人民币14,695,180.10元，没有按规定上缴并汇入嘉怡公司的共管账户。其中，收取郑某甲、周某乙、连某甲、刘某甲、郭某甲缴交的6笔房产预订款共计人民币2,535,959.65元，至2013年3月11日公安机关立案侦查时已超过三个月。
2013年3月11日，被告人周勤华被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局立案决定书：2013年3月11日，该局决定对周勤华挪用资金案立案侦查。
2、汕头市公安局潮南分局峡山派出所情况说明、经济犯罪侦查大队到案说明：2013年3月11日，峡山派出所将涉嫌挪用资金的犯罪嫌疑人周勤华移交经济犯罪侦查大队审查。
3、公安部出入境管理系统港澳居民来往内地通行证信息：周勤华于1945年9月7日出生。
4、原潮阳市人民法院（2002）潮刑初字第253号刑事判决书、暂予监外执行决定书及执行通知书，广东省汕头市中级人民法院（2003）汕中法刑二终字第1号刑事裁定书和汕头市公安局潮南分局峡山派出所证实材料：周勤华因犯聚众斗殴罪于2002年10月30日被原潮阳市人民法院判处有期徒刑八年（刑期自2002年4月13日起至2010年4月12日止）。宣判后周勤华提起上诉。广东省汕头市中级人民法院于2003年2月8日依法作出裁定驳回上诉，维持原判。同月17日，原潮阳市人民法院决定对周勤华暂予监外执行，并于同日交付原潮阳市公安局峡山派出所执行。峡山派出所在执行监管期间没有向人民法院报送对周勤华申请减刑的材料。
5、嘉怡公司证明材料：周勤华系该公司股东森某公司的代表，也是监事周某玲的代表，同时还是楼房对外销售的代表之一。
6、授权委托书：2011年9月28日，森某公司董事长周某玲授权周勤华有权代为行使处理森某公司及参股公司的治理权，有处分权，其签署的全部文件周某玲均予承认；有权行使一切诉讼、仲裁权利；有转委托权。该授权委托书上“周某玲”和“周勤华”经汕头公证处公证，签名属实。
7、合作开发合同书、补充合同书、补充协议和嘉怡公司执行董事、监事、经理任职书证：2005年3月10日，森某公司和创某公司签订合同，合作开发“峡山电视城（国际）旅游度假中心商住楼第四期”项目。同年6月10日，森某公司和创某公司召开股东会选举周某甲担任嘉怡公司执行董事兼经理（法定代表人），周某玲担任公司监事，任期均为三年。2011年1月21日，双方就股权比例变更等事项签订补充合同。
8、汕头市潮南区工商行政管理局信息中心企业机读档案登记资料：嘉怡公司是2005年7月5日成立的有限责任公司，法定代表人为周某甲，投资者为森某公司和创某公司，经营范围为房地产开发经营；森某公司的法定代表人为周某玲；创某公司的法定代表人为周某甲。
9、协议书：2012年1月9日，森某公司和创某公司签订协议，约定双方可接受购房户对“嘉怡峡山商贸住宅区”存量楼房的预订，预订款项均应于收款当日全部缴交并汇入周勤华和周某甲分别开设于交通银行汕头分行账号445900407832**********、445900006769**********两个共管账户。
10、收款收据：2012年2月16日至同年10月25日期间，郑某甲、周某乙、连某甲、刘某甲、郭某甲向嘉怡公司缴交房产预订款的情况。
11、证人郑某甲（预订房产客户）的证言：我在嘉怡公司预订房号为6A-502的套房，价格为人民币1,418,738.90元。2012年1月14日，我向嘉怡公司缴交30万元；同年2月16日，我汇入周某甲的银行账户50万元，当天又在嘉怡公司缴交现金405,928.07元。当时，嘉怡公司的1名男员工在办公室清点该笔现金后开具1张金额为1,205,928.07元的收款收据，让另1名男员工盖印。负责盖印的男员工要求负责收款并开具收据的员工抓紧将现金汇入公司账户，将银行缴款凭证交给其记账。
12、证人周某乙（预订房产客户）的证言：我在嘉怡公司预订房号为3B-801的套房，分2次交款。第2次交款的数额是人民币1,161,649.24元，其中661,649.24元是我通过周某甲的银行账户转账汇入的，另外50万元是我在嘉怡公司以现金缴交的。
13、证人连某甲（预订房产客户）的证言：我在嘉怡公司预订房号为2A-402的商品房，价格人民币1,437,975元。2011年1月26日，我到嘉怡公司缴交422,764.35元。2012年1月17日，我到嘉怡公司缴交20万元。同年3月21日，我汇入周某甲的银行账户475,068.53元，当天又在嘉怡公司缴交10万元。当时10万元现金由黄某甲现场清点后开具1张收款收据。郭某丙在收款收据上加盖嘉怡公司的财务专用章给我。我当时听郭某丙要求黄某甲抓紧将现金汇入公司账户，银行缴款单交给他记账。
14、证人刘某甲（预订房产客户）的证言：我在嘉怡公司预订房号为6B-801的商品房，价格人民币1,825,719.12元。2012年1月20日，我以刘琼芳的账户汇入周勤华的账户30万元。同年6月6日和同年10月25日，我分别以现金的方式缴交80万元、725,719.12元。
15、证人郭某乙（预订房产客户）的证言：我以儿子郭某甲的名义在嘉怡公司预订4栋楼房。其中11、13栋楼房交款后，嘉怡公司分别开具收款收据给我，第1张是2011年1月25日的收款收据，金额是2,566,553.53元，第2张是2012年9月10日的收款收据，金额为4,705,348.14元。
16、证人郭某丙（创某公司抽调到嘉怡公司的工作人员）的证言：2013年春节前，我发现周勤华在2012年1月至2013年1月期间收取的17笔客户预订房产的款项没有汇入嘉怡公司的共管账户，共人民币1,400多万元。17笔款项中有6笔现金款项分别是郑某甲2012年2月16日缴交的405,928.07元，周某乙2012年2月29日缴交的50万元，连某甲2012年3月21日缴交的10万元，刘某甲分别于2012年6月6日、同年10月25日缴交的80万元和725,719.12元，郭某甲的父亲郭某乙2012年9月10日缴交的4,312.46元。上述6笔现金均由黄某甲在嘉怡公司现场清点后开具收款收据，然后我加盖嘉怡公司的财务章。每次收款后，我都跟黄某甲说要将收取的现金汇入共管账户，然后拿银行存款凭证给我存档。黄某甲每次都说他会将现金拿给周勤华，由周勤华汇入共管账户。事后，黄某甲说他已经将钱交给周勤华，但周勤华未拿银行存款凭证给他。周勤华是嘉怡公司的老板之一，主要负责售楼，且森某公司的员工都说周勤华是森某公司的老板。
17、证人黄某甲（森某公司抽调到嘉怡公司的工作人员）的证言与证人郭某丙的证言相互印证，其还证实：我按照老板周勤华的要求，收取客户预订房产的现金后交给周勤华。
18、证人李某甲（金苑大酒店抽调到嘉怡公司的工作人员）的证言：2013年春节前的一天，我在办公室听到周某甲质问周勤华2012年1月份至2013年1月份期间共收取的17笔现金预订房款共14,695,180.17元为何没有汇入共管账户，之前签订协议已经规定收取的房款必须汇入共管账户了。周勤华回答会尽快将这笔钱汇入共管账户。因为周某甲经常外出，周勤华多次要求周某甲将部分资金转到其私人账户，以便还工程款，所以周某甲在2012年1月份至2013年1月份分4次共将2,762万元转入周勤华的私人账户。
19、证人胡某甲（森某公司抽调到嘉怡公司的工作人员）的证言：周勤华是森某公司的老板和实际经营者，不清楚其在嘉怡公司担任什么职务。
20、证人黄某乙（森某公司财务部出纳员）的证言：森某公司和周勤华从2012年10月开始代嘉怡公司支付工程款等开支共人民币680多万元，该款均由周勤华先垫付，尚未与嘉怡公司对账。
21、证人周某甲的证言：2005年3月1日，我和郑某川成立创某公司。2005年7月5日，创某公司与森某公司成立嘉怡公司，合作开发峡山商贸中心第四期商住楼，由我担任嘉怡公司的执行董事、法定代表人。2007年，该建设项目取得政府相关部门批准，开始动工建设。2011年1月24日至2012年1月5日，嘉怡公司对外接受客户预订房产，由股东各自收取预订款。因该形式不利于公司的财务管理，我和周勤华商量后决定设立以我和周勤华的名义开户的2个共管账户并签订协议，约定自2012年1月9日签订协议之日起，股东收取的房产预订款均应于收款当天汇入2个共管账户，并约定任何一方擅自以其他方式收取预订款均视为侵占、挪用公司资金，需追究法律责任。2012年1月至2013年1月期间，周勤华收取的17笔房产预订款共14,695,180.17元没有按协议规定汇入共管账户。2013年春节前，郭某丙告知我上述情况后，我便质问周勤华为何将14,695,180.17元的现金预订房款占为已有而没有汇入共管账户。因为我有时外出，周勤华多次要求我将部分资金转到其私人账户，以便支付工程材料款，所以在2012年1月份至2013年1月份我分4次从我名下的共管账户转账2,762万元给周勤华，让其先行支付工程材料款。
22、广东嘉信司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书：经审核，周勤华利用其森某公司董事的身份以及周某玲全权委托其代为处理森某公司及参股公司嘉怡公司事务的职权之便，于2012年1月至2013年1月期间，没有按协议的约定将预购房业主向嘉怡公司缴交的16笔预订款合计人民币14,695,180.10元汇入公司的共管账户，其中6笔预订款共2,535,959.65元，截至2013年3月11日收取时间3个月以上。
原审判决认为，被告人周勤华身为嘉怡公司工作人员，利用职务上的便利，挪用嘉怡公司的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为侵犯公司资金的使用收益权，已构成挪用资金罪。被告人周勤华前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条和第六十五条第一款之规定，判决被告人周勤华犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年三个月。
上诉人周勤华及其辩护人提出：1、周勤华是受周某玲的委托代理在嘉怡公司履行嘉怡公司监事的职责，其没有领取嘉怡公司的工资，认定周勤华为嘉怡公司的老板之一及嘉怡公司的工作人员没有事实依据；2、周勤华收取的售楼尾款14,695,180.1元是森某公司应得的分配款，已被用于森某公司的日常费用和替嘉怡公司支付工程款680万元，所以认定为其挪用是错误的；3、一审判决认定周勤华从共管账户中分别得款770万元、500万元、800万元、692万元，共2762万元系用于支付工程款的事实没有证据支持，认定事实错误；4、认定周勤华挪用资金2,535,959.65元是错误的，周勤华替嘉怡公司支付了工程款680万元、郑某长的补偿款85万元、嘉怡公司工程技术人员工资约50万元，也用于支付森某公司律师费用730万元、扶贫及捐款300多万元，以及森某公司员工工资306,159元。即使周勤华挪用资金2,535,959.65元成立，但两项相抵，周勤华挪用的数额为零，其不存在挪用资金的情况。周勤华不构成挪用资金罪。
为此，辩护人向本院提供的证据有：1、森某公司代嘉怡公司支付郑某长250,000元的领款及入账凭证复印件，代嘉怡公司支付郑某长购买汽车的支款凭证复印件；2、森某公司的工资表复印件。
经审理查明,上诉人周勤华在经营管理汕头市嘉怡房产开发有限公司期间，收取购房者郑某甲、周某乙、连某甲、刘某甲、郭某甲缴交的6笔房产预订款共计人民币2,535,959.65元，至2013年3月11日公安机关立案侦查时已超过三个月未归还的事实，有汕头市公安局潮南分局立案决定书、该局峡山派出所情况说明、经济犯罪侦查大队到案说明，公安部出入境管理系统港澳居民来往内地通行证信息资料，原潮阳市人民法院刑事判决书、暂予监外执行决定书及执行通知书，本院刑事裁定书和汕头市公安局潮南分局峡山派出所证实材料，嘉怡房产开发有限公司证明材料，森某厂房开发有限公司授权委托书，关于嘉怡公司合作开发合同书、补充合同书、补充协议和嘉怡公司执行董事、监事、经理任职书证，汕头市潮南区工商行政管理局信息中心企业机读档案登记资料，森某公司和创某公司的协议书，郑某甲、周某乙、连某甲、刘某甲、郭某甲向嘉怡公司缴交房产预订款的收款收据，证人郑某甲、周某乙、连某甲、刘某甲、郭某乙、郭某丙、黄某甲、李某甲、胡某甲、黄某乙、周某甲的证言，广东嘉信司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书等证据证实，足资认定。
上列证据均经一审庭审举证、质证，证明充分，且能相互印证，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人周勤华及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人周勤华是否为嘉怡公司的老板及工作人员的问题。经查，根据嘉怡公司提供的嘉怡公司的股东森某公司（包括其法定代表人周某玲）于2007年3月18日及2011年9月28日的授权书，证明上诉人周勤华受权代表森某公司行使森某公司参股公司的治理权限，证明周勤华有参与嘉怡公司的经营管理权，上诉人周勤华于2012年1月9日代表森某公司与合作股东创某公司签订了共管账户协议，证明周勤华实际行使了嘉怡公司的管理权，证人黄某甲证言“‥‥‥上述5笔认购款都是周勤华确认收取后跟我说开单给购房户，我就在嘉怡公司开具收款收据，然后跟郭某丙说钱已经被老板周勤华收取了，待周勤华汇入共管账户后拿银行凭证来存档”，证明上诉人周勤华不但参与嘉怡公司的管理，还参与嘉怡公司房产的实际销售工作。至于周勤华是否为嘉怡公司的员工以及是否有在嘉怡公司领取工资等并不影响事实的认定。因此，该点问题的辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
2、关于上诉人周勤华收取的售楼尾款14,695,180.1元是否属于森某公司的应得分配款的问题。经查、根据嘉怡公司股东森某公司与创某公司签订的《峡山商贸中心第四期商住楼合作开发合同书》规定，股东会行使审议批准公司的利润方案和弥补亏损方案，证明嘉怡公司利益分配的决定权在公司的股东会，而不是股东本人；上诉人周勤华代表森某公司与创某公司签订的关于嘉怡公司存量房认购的《协议书》也规定，原已售楼房尾款及本协议所确认可售楼房销售所得房款应于收款当日全部缴交、汇入共管账户，‥‥‥剩余部分资金甲乙双方可按各自所持的嘉怡公司股权比例，由股东向嘉怡公司借款，证明嘉怡公司的利益分配有明文规定，不能由股东擅自决定处理。另外，上诉人周勤华取得的该售楼尾款14,695,180.1元是否可作为森某公司的股东利益分配款至今仍没有得到嘉怡公司另一股东创某公司的确认。因此，关于售楼尾款14,695,180.1元属于森某公司应得分配款的辩解、辩护意见理由不成立，不予采纳。
3、关于售楼尾款14,695,180.1元是否可抵除用于森某公司的日常费用（包括律师费用730万元、扶贫及捐款300多万元、公司员工工资306,159元）及代替嘉怡公司支付的工程款680多万元的问题。经查，根据上诉人周勤华的供述，其于2013年2月6、7、8日共收取购房者郑某业的900万元已全部用于嘉怡公司的工程建设及经营费用，广东嘉信司法会计鉴定所鉴定意见书证实森某公司代嘉怡公司垫付款项合计为6,867,383.64元，证人森某公司的出纳黄某乙也证实，森某公司代付的宝马车购车款210万元也包含在6,867,383.64元中，因此，代替嘉怡公司支付的工程款680多万元应从售楼尾款14,695,180.1元中抵除的辩解、辩护意见缺乏事实依据，理由也不成立，不予采纳。至于森某公司是否存在日常费用的问题，不能成为上诉人周勤华违反财务制度挪用嘉怡公司资金的免责理由，辩护人为此提供的森某公司工资表（复印件）不能成为证明上诉人周勤华无罪或罪轻的证据，不予采纳。
4、关于周勤华从共管账户中分别得款770万元、500万元、800万元、692万元，合共2762万元是否属于支付工程款的问题。因嘉怡公司的实际管理人员周勤华与周某甲对此2762万元的用途的表述不一致，该款的用途依本案现有证据难以查清，款项的用途二审不予认定。
5、关于上诉人周勤华挪用的资金2,535,959.65元是否属于替嘉怡公司支付了郑某长的补偿款85万元、嘉怡公司工程技术人员工资约50万元的问题。经查，森某公司代嘉怡公司支付郑某长250,000元的领款及入账凭证复印件显示付款的时间为2013年2月6日，代嘉怡公司支付郑某长购买汽车的支款凭证复印件显示的付款时间为2012年12月7日，一审判决认定上诉人周勤华挪用资金的时间是2012年10月25日之前的，2012年10月25日之后挪用的并没有认定为挪用资金的犯罪事实，上诉人周勤华也供述其收取郑某业900万元款项系全部用于嘉怡公司的工程建设及经营费用，因此关于给予郑某长的付款事项与上诉人周勤华挪用的2,535,959.65元是否存在关联性，辩护人提供的证据证明不充分，也没有得到嘉怡公司的确认，不予采纳。至于代嘉怡公司支付工程技术人员工资约50万元的辩解、辩护意见缺乏证据证明，不予支持。
本院认为，上诉人周勤华身为嘉怡公司的实际经营管理人员，利用职务上的便利，挪用嘉怡公司的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为侵犯公司财产的安全管理制度及股东的权益，已构成挪用资金罪，依法应予处罚。上诉人周勤华前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 洵 升
审判员 曾 宪 家
审判员 张 章 宜
二〇一四年二月二十四日
书记员 余晓岗（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。