河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宛民初字第1234号
原告杨华，男，1959年5月10日出生，汉族，河南省南召县。
委托代理人梁殿武，河南昊宏律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人姜付杰，河南宛东律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告南召县云阳镇卫生院。
法定代表人:范明跃,任该院院长。
委托代理人李磊，男，1965年3月16日出生，汉族，住南召县。系被告南召县云阳镇卫生院法律顾问。
原告杨华诉被告南召县云阳镇卫生院(以下简称：云阳卫生院)医疗损害赔偿纠纷一案，原告杨华于2015年5月12日向我院提起诉讼，我院受理后，依法向原、被告送达相关法律文书，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨华委托代理人梁殿武、姜付杰，被告云阳卫生院委托代理人李磊，到庭参加了诉讼,原告起诉时列南阳市中心医院、南阳市骨科医院为被告，在西北政法大学作出鉴定后，原告杨华撤回对被告南阳市中心医院及南阳市骨科医院的起诉，经审查符合法律规定，本院准予原告杨华撤回对被告南阳市中心医院及南阳市骨科医院的起诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年2月24日，原告在劳动时，不慎摔伤。当天即入被告南召县云阳镇卫生院处治疗，经入院诊断，原告左侧胫月非骨远端粉碎性骨折；2007年3月6日，被告南召县云阳镇卫生院为原告行“左侧胫胖骨骨折切开复位钢板内固定术”;2007年4月中旬左右，被告南召县云阳镇卫生院以“出院后继续上门换药，慢慢就会恢复”为由，催促原告出院；在其一再催促下，原告出院回家静养。原告于2007年8月2日到被告南阳市中心医院处继续治疗。2007年8月31日，被告南阳市中心医院为原告进行“左胫胖骨骨折术后感染病灶清除、冲洗引流术”，2007年9月22日，原告出院。原告从被告南阳市中心医院出院后，伤口处仍未愈合。2008年3月，原告到被告南阳市骨科医院处住院治疗，入院不久，被告南阳市骨科医院为原告作“取钢板、病灶刮除＋冲洗”手术，因钢板未取完，20余天后又做一次“病灶清除术、内固定取出术、皮瓣转移术”2008年5月，原告从被告南阳市骨科医院出院。出院后，左下肢功能一直未能完全恢复。2015年2月22日，经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残。原告认为，被告均属国家正规医院，原告因左胫胖骨骨折先后到被告处治疗，本不应造成伤残；因为被告在治疗过程中，没有严格按照国家有关诊疗规定，致使原告骨伤处长期持续化脓，造成肌肉坏死、骨不连经多次手术未能治愈，最终造成原告八级伤残。被告应共同赔偿，贵院受理后，委托西北政法大学司法鉴定中心对被告在对杨华的诊疗行为中是否存在过错，被告的诊疗行为与杨华的损害结果之间是否存在因果关系，被告的过错行为分别在损害后果中的参与度进行了法医学司法鉴定。2016年3月15日，西北政法大学司法鉴定中心做出西法大司鉴中心（2016）临鉴字第048号鉴定意见书，鉴定意见认为：“南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为40-60%。”参照以上鉴定意见，将原诉讼请求变更为：1、判决被告南召县云阳镇卫生院支付原告误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金及鉴定费等共计251285元。2、诉讼费用由被告南召县云阳镇卫生院承担。
原告为支持自己诉讼请求向法庭举证如下：
第一组共2份
1、西北政法大学鉴定中心（2016）临鉴字第048号鉴定意见书复印件。
2、南阳万和法医临床司法鉴定意见书复印件。
证明方向：杨华左下肢损伤为8级伤残，南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为40-60%
第二组4份
1、方城县清河乡房庄村委会、方城县公安局清河派出所证明；2、周玉芝户口薄复印件3、南召县云阳镇小关居民委员会证明。4、杨华户口薄复印件；证明周玉芝是杨华母亲，周玉芝共有五个子女
第三组1份
1、杨增华所开的“增华理发店”2007年营业执照复印件；证明方向：杨华职业为个体理发，属于居民服务和其他服务行业。
第四组：鉴定费票据2份，证明原告因鉴定产生的费用
被告云阳卫生院辩称：一、1、即使我院有医疗过错，双方早已就原告内固定术后愈合迟缓达成赔偿协议，该协议具有民事法律行为的性质，合法有效，应受法律保护。2、原告自2007年4月8日在我院出院，2007年8月24日双方就原告骨折迟缓愈合达成协议并已履行，在协议中原告明确表示“以后发生任何疾患或者因骨折出现任何问题，云阳镇卫生院概不负责”。2008年7月30日原告强行入驻我院院长办公室，干扰医院正常办公秩序，我院再次出救济款20000元，原告撤离院长办公室。原告在保证书中明确表示收到救济照顾款后，“永不再因脚骨骨折争议为由到医院做出干扰医院的正常工作秩序的事情”，原告所写保证书具有强烈的道义性。原告背弃自己的庄重承诺，将已经处分过的民事权利再次起诉我院，违背双方业己达成的民事协议。
二、原告应对损失扩大部分承担相应的责任。我的医疗条件有限，但答辩人的主管医生在2007年4月9日的出院医嘱中明确表明：1、定时更换辅料；2、继续抗感染；3、定时来院拍片复查；4、必需在医生的指导下进行门诊治疗。然而原告此后再没有到答辩人医院治疗，2007年8月2日以前原告也没有去更高级的医院按医嘱要求进行治疗，致使原告病情加重，由此造成扩大的损失原告负有主要责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故即使我院有责任，因为原告未及时按照医嘱要求继续治疗，或者及时到其他医院继续治疗，致使原告损害扩大，对扩大的损失应适当减轻侵权人的责任。三、原告的请求早己超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，2007年8月24日双方已达成民事赔偿协议，原告此时知道或者应当知道自己的权利被侵犯诉讼时效应从此时计算。2008年8月26日原告再次向答辩人写出书面保证，时隔近七年，原告再次向答辩人主张权利，违背了《中华人民共和国民法通则》137条、135条的规定，原告也没有提供诉讼时效中止、中断的任何证据，原告的请求己经超过诉讼时效，应依法驳回原告的诉讼求。四、原告请求部分过高，应予扣除。总之，我院己就医疗损害两次与原告达成赔偿及救济协议，现原告第三次向我院主张权利，出尔反尔，违背诚实信用原则。同时原告对扩大损失部分主观上具有过错，应当适当减轻侵权人的民事责任，原告的请求早己超过诉讼时效，应依法驳回原告诉讼。
被告云阳卫生院向法庭举证如下：
第一组杨华病历70页，证明在原告出院的时候的告知事项,但是原告没有理会造成伤害扩大。
第二组协议两份及收据两份；证明双方就骨折迟延愈合、达成赔偿协议，双方己履行多年，原告的诉请已超过诉讼时效。
被告云阳卫生院对原告所举上述证据发表如下质证意见：
对第一组对万和医院鉴定认为程序违法，应当由人民法院委托或双方共同协商，该鉴定程序违法。对西北政法大学鉴定书真实性无异议，但是对责任划分、过错参与度划分有异议。对第二组对1没有经办人签名，不符合证据要件。对3同1质证意见；对证据2、3、4组无异议。
原告杨华对被告云阳卫生院所举上述证据发表如下质证意见：对第一组，西北政法大学的鉴定意见就是我们的质证意见，也证明了被告在诊疗过程中存在过错。对第二组对07年8月24日协议：1、该协议书写的很明确，该协议是因为杨华左下肢骨折因骨折迟缓形成纠纷，所达成的协议，说明当时治疗没有终结，愈合迟缓，随后感觉在被告处治疗没有希望，后去中心医和骨科医院去治疗，我们这次起诉的前提是，治疗终结后形成伤残我们才起诉的；2、假如被告认为是包括伤残，第二条是无效条款，《中华人民共和国合同法》53条有规定。该协议恰恰与被告提供的病历复印件相互印证说明被告对于原告现在的情况有过错，存在因果关系。对第二份该协议书不是原告和被告达成的，该协议前提是无法认定被告对杨华的责任，现在是对原告造成八级伤残的后果进行诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》一百六十八条，愈合迟缓说明没有治疗终结，诉讼时效只能从定残之日计算，没有超过诉讼时效。
根据原告诉称、被告抗辩及举证、质证、庭审调查情况，可确认如下案件事实：
2007年2月24日，原告在劳动时，不慎摔倒。就诊于被告云阳卫生院，以“外伤后左小腿畸形、疼痛1小时”之主诉入院。经入院诊断为：左侧胫月非骨远端粉碎性骨折。入院后于2007年3月6日，被告云阳卫生院为原告行“左侧胫胖骨骨折切开复位钢板内固定术”术后出现手术切口感染，经抗感染等治疗后病情好转于2007年4月9日出院。出院后原告左下肢手术切口处仍有渗出，于2007年8月2日就诊于南阳市中心医院，诊断为：左胫腓骨骨折术后感染并骨不连。××灶清除、冲洗、引流术”术后给予抗感染等治疗，伤口愈合出院。2007年8月18日被告云阳镇卫生院与原告代表因行钢板固定术后愈合迟缓形成纠纷，达成协议：其内容为“协议书甲方：云阳镇卫生院乙方：云阳镇小关村民杨增华潘小云杨增华因左下肢左侧胫腓骨骨折在云阳卫生院外科住院行钢板内固定术后因愈合迟缓而形成纠纷一事，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、一次性给予乙方经济补偿壹万玖仟伍佰元整（19500元）。二、本协议经甲乙共同认可，自签字之日起生效，双方均不得反悔，以后在发生任何疾患或骨折出任何问题，甲方概不负责。三、本协议一式三份，甲方存二份，乙方存一份。甲方代表：李和玉李红瑞乙方代表：潘小云孙大伟王付安二〇〇七年八月二十四日”同日被告云阳卫生院向原告支付补偿费19500元。
2008年3月11日，原告以“左小腿渗出、疼痛、活动受限1年”就诊于南阳市骨科医院，诊断为：1．左胫骨骨折术后感染畸形愈合；2.左腓骨骨折术后感染不愈合。入院后于2008年3月15日行“左胫腓骨骨折术后感染内固定取出，病灶刮除术”，术后7日见伤口瘫痕皮肤周围颜色发暗，血运不佳，伤口皮肤坏死，于2008年4月22日行“带足背动脉逆行岛状皮瓣转移术、内固定取出术、病灶清除术”，术后给予药物对症支持治疗，于2008年5月16日出院。
2008年7月30日原告强行住入云阳卫生院院长办公室，后经云阳镇人民政府协调，2008年8月24日原告与云阳卫生院、云阳镇人民政府签订协议书一份，其内容为“甲方：小关卫生院代表人孙大伟乙方杨华（小关居委会十组居民）代表人：潘小云王付安丙方：云阳镇人民政府代表人：任行斌因杨华脚步骨折与小关卫生院发生医患争议。杨华于2008年7月30日强行住入小关卫生院院长办公室，此行为严重干扰了医院正常的办公秩序。经云阳镇党委、政府、县卫生局党委、关卫生院及辖区小关居委会，河西派出所二十多天的调查了解、走访、取证，于2008年8月22日在小关卫生院召开了联席办公会，会议指出：根据杨华提供的各种证据，经县卫生局党委和云阳镇党委共同研究，无法界定在对杨华的治疗中卫生院的责任，杨华在院长办公室长达20多天这种行为是不对的，违背了国家的有关法律、法规。但考虑到杨华本人的身体状况及今后其家庭的生活，依照以人为本、构建和谐的要求经甲、乙双方的协商，在丙方的监督下，达到如下协议：1、乙方按照联席会意见，于2008年8月22日上午前撤离卫生院院长办公室。2、甲方按照联席会的意见督促落实对乙方的救济照顾贰万元。3、乙方保证在收到救济照顾贰万元后，永不在再因脚骨骨折争议为由到医院到医院做出干扰医院的正常工作秩序的事情。4、甲方要做好乙方的工作，确保以后不发生类似行为。5、丙方作为监督方要监督好甲、乙双方的落实联席办公会的要求。6、本协议一大三份甲乙丙三方各持一份。自签字之已起生效。甲方：小关居委会代表人孙大伟乙方：潘小云杨华丙方云阳镇人民政府代表人任行斌”同日小关居委会经办人孙大伟向被告云阳镇卫生院出具收条一份，其内容为“今收到云阳镇卫生院转来为小关村杨华钢板争议款贰万元整小关居委会经办人孙大伟2008.8.26。”后小关居委会经办人孙大伟将钢板争议款20000元交给原告。
2015年1月15日南阳市万和医院接受河南昊宏律师事务所委托针对杨华的人身损害进行伤残程度鉴定。2015年2月22日南阳万和法医临床司法鉴定所出具编号南阳万和司法鉴定所[2015]临鉴字第028号法医临床意见书，鉴定结论为：××致残等级》八级22）条款之规定，被鉴定人杨华其左下肢损伤后裸关节功能受限属八级伤残。”
2016年1月22日经原告申请，南阳市宛城区人民法院委托，原、被告共同选定西北政法大学司法鉴定中心对“南召县云阳镇卫生院、南阳市中心医院和南阳市骨科医院对杨华的诊疗行为是否存在过错，三被告的诊疗行为与杨华的损害结果是否存在因果关系，三被告的过错行为分别在损害后果中的参与度”进行法医学司法鉴定。2016年3月15日，西北政法大学司法鉴定中心，作出西法大鉴中心【2016】临鉴字第048号法医学鉴定意见书，鉴定意见为“1、南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为40-60%。2、南阳市中心医院、南阳市骨科医院在对杨华的诊疗过程中无医疗过错。”
另查明、原告杨华的被扶养人周玉芝1934年8月10日出生，为农业户口，共有5个子女。
综上，本院确定本案的争议焦点为：一、（1）被告云阳卫生院在对患者杨华的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错行为与被告杨华的损害后果之间是否存在因果关系。（2）被告云阳卫生院应承担医疗过错参与度应为多少。二、原告方主张的赔偿请求应否得到支持？三、原告的请求是否已超过诉讼时效。现分别评析如下：
焦点一，原告杨华因劳动时不慎摔倒，就诊于云阳卫生院，术后出现切口感染，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，并作出西法大鉴中心【2016】临鉴字第048号法医学鉴定意见书，认定南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系。该鉴定系原、被告共同协商确定的有鉴定资格的鉴定机构作出，故对该鉴定结论本院予以采信。（二）关于过错参与度，结合鉴定意见确认，被告南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗过程中未能严格执行手术无菌操作致被鉴定人出现术后切口感染，术后感染出现后，虽经积极治疗，感染有所控制，但未能明确认识和重视术后感染带给患者的风险，致使术后感染未能的到彻底治愈，导致感染迁延不愈，致感染性骨不连，未尽到其应尽的谨慎注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》、结合该《法医学鉴定意见书》所确定的过错参与度40%-60%本院认为，被告南召县云阳镇卫生院应对杨华的损害后果承担50%的责任为宜。
关于焦点二，（一）原告方主张的赔偿请求应否得到支持：被告云阳卫生院对患者杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与杨华的损害后果之间存在因果关系。故被告云阳卫生院应承担赔偿责任。（二）赔偿范围及数额。1：误工费：原告杨华系个体工商户，在云阳小关经营增华理发店，原告请求其按照河南省2015年居民服务业和其他服务业平均工资30482元计算至定残前一天的误工损失240046元，符合法律规定，本院予以支持。2、残疾赔偿金：原告经鉴定为八级伤残，请求其残疾赔偿金按照2015年城镇居民标准计算为25576×20×30%=153456元，符合法律规定，本院予以支持。3、被扶养人生活费：被扶养人周玉芝1934年8月10日出生系患者杨华母亲，共生育5个子女，原告主张按照农村居民人均生活消费支出计算为7887元×5年÷5人×30%=2366元，符合法律规定，本院予以支持。3、鉴定费7840元。以上共计403708元。被告南召县云阳镇卫生院承担50%责任，应赔偿201854元。4、精神损害抚慰金，考虑到本次事故给原告造成的伤害，结合原告的伤残等级，以支持10000为宜。5、被告南召县云阳镇卫生院已支付原告经济补偿39500元应予以扣减。综上，南召县云阳镇卫生院应赔偿原告杨华各项损失共计172354元。
关于焦点三，被告辩称，原告的请求早己超过诉讼时效，应依法驳回原告诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应道知道权利被侵害时计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，原告杨华在术后出现感染，出院后虽多次找被告要求赔偿。但根据现行法律规定，医疗过错的认定应有专业的鉴定机构作出，在医学鉴定作出前，医患双方均不可能“知道或应当知道”因此，对医疗过错赔偿纠纷而言，《中华人民共和国民法通则》“从知道或者应道知道权利被侵害时计算”应理解为从知道或者应道知道被确认为有因果关系，并存在过错时计算。本案中西北政法大学司法鉴定中心于2016年3月15日，作出西法大鉴中心【2016】临鉴字第048号法医学鉴定意见书，认定南召县云阳镇卫生院在对杨华的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系。故2016年3月15日应为原告知道或应当知道的日期。故被告辩称原告的请求早己超过诉讼时效，应依法驳回原告诉讼。本院不予采信。
本院认为，被告南召县云阳镇卫生院在对原告杨华的的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨华的损害后果之间存在因果关系。应承担相应的赔偿责任，即应按50%的责任比例赔偿原告各项损失共计172354元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》五十四、五十五条、五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、二十五条、二十八条之规定，判决如下：
一、被告南召县云阳镇卫生院在本判决生效后十日内支付给原告杨华误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计172354元。
二、驳回原告杨华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5070元，原告杨华承担923元，被告被告南召县云阳镇卫生院承担4147元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 刘琳瑜
审 判 员 李 斌
人民陪审员 乔卿俊
二〇一六年十二月十一日
书 记 员 郭凤香