福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终479号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张建成，男，1962年2月20日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。
委托诉讼代理人：张凌，重庆乾力律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建福华建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区建新花园2幢203室。
法定代表人：阮锋，总经理。
委托诉讼代理人：黄宜长，福建九越律师事务所律师。
原审被告：福建碧全房地产开发有限公司，住所地福建省南平市建阳区童游南林（海西林产工贸园区）。
法定代表人：黄观镇，总经理。
委托诉讼代理人：潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖美红，北京德恒（福州）律师事务所律师。
上诉人张建成因与上诉人福建福华建设工程有限公司（以下简称福华公司）及原审被告福建碧全房地产开发有限公司（以下简称碧全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张建成上诉请求：撤销原审判决第二项和第四项，改判：1.福华公司从竣工验收之日即2015年5月25日起按照2016年中国人民银行同期贷款年利率4.75%向张建成支付逾期付款利息（暂计至2018年1月24日，共计1610243元）；2.评估费134560元由福华公司负担。事实和理由：一、案涉土建工程造价为32373243元，水电工程造价为6344044元，合计38717287元。根据案涉《建设工程施工补充协议》约定，福华公司于2015年6月1日之前应向张建成支付的工程款为32909694元(38717287元×85%)，福华公司于2015年6月1日前向张建成支付工程款30491381元，尚有2418313元未支付，2015年5月25日至2015年6月1日期间，福华公司应支付逾期付款利息共计3526元。福华公司于2015年6月15日之前应向张建成支付的工程款为36781422.6元（38717287元×95%），福华公司于2015年6月15日之前累计向张建成支付工程款30491381元，尚有6290041元未支付，福华公司于2015年6月1日至2015年6月15日期间应支付逾期付款利息共计18343元。2015年6月16日至2018年1月24日（暂计)福华公司应向张建成支付全部工程款，期间的逾期付款利息为1588374元。综上，截止2018年1月24日（暂计），福华公司应向张建成支付逾期付款利息共计1610243元（3526元＋18343元＋1588374元）。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。讼争工程于2015年5月25日、2015年10月1日先后通过竣工验收，2015年8月26日张建成以福华公司名义将结算文件报送碧全公司进行审核，讼争工程已实际交付。无论将建设工程的交付之日，还是将提交竣工结算文件之日，抑或是将当事人起诉之日视为应付款时间，福华公司均逾期支付工程款，福华公司应向张建成支付逾期付款利息。三、张建成系工程造价评估申请人，虽评估结果与诉讼请求金额存在差异，该评估费用134560元由张建成承担显失公平。
福华公司辩称，一、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，不予支持张建成诉请支付逾期利息的请求正确。张建成的该项上诉理由，是以案涉合同和评估报告有效为前提，本案中，该前提并不成立。二、张建成依法应对其提出福华公司欠付其工程款的主张承担举证责任，其为避免举证不能而申请鉴定的费用依法应由其承担。请求驳回张建成的上诉请求。
福华公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：原审判决采信厦门鼎力资产评估有限公司出具的鼎评报字(2017)第12号评估报告，认定涉案土建工程造价为32674714元是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，应重新鉴定。本案中，厦门鼎力资产评估有限公司仅持有厦门市发改委许可的丙级《价格评估机构资质证书》，并未取得工程造价企业资质，依法不得从事工程造价司法鉴定业务，其出具评估报告违反《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条、第三十八条及《建设工程造价鉴定规程CECA/GC8-2012》的规定，案涉评估报告依法不能作为本案证据使用。一审法院委托鉴定机构对有争议的33项内容进行鉴定，但厦门鼎力资产评估有限公司因不具有资质，没有能力完成案涉争议的33项内容的鉴定，故对建阳碧全江誉一期工程G标段22#、23#、25#住宅楼建设工程施工造价采用成本法进行资产评估，其中包括无争议的建设工程施工造价，显然超出委托鉴定范围，且一审法院未组织双方对检材进行质证，鉴定机构从未到现场勘查，福华公司多次以书面形式向一审法院提出检材不合法，不能作为证据使用。
张建成辩称，厦门鼎力资产评估有限公司系合法鉴定机构，其具备鉴定资质，本案鉴定程序合法，案涉评估报告结论可以作为定案依据。张建成申请鉴定的33项内容涵盖土建项目均属于大项目，鉴定人员及碧泉公司的工作人员抵达争议工程现场进行勘察，竣工图纸等检材均作为证据在一审庭审进行质证，并非福华公司陈述未经质证，一审法院鉴定程序合法。
碧全公司针对张建成、福华公司的上诉请求述称，张建成上诉主张福华公司支付逾期利息没有依据，本案未作出结算结论的责任在于施工方。认同福华公司的上诉及答辩意见，请求二审法院支持碧全公司不承担本案责任的认定。
张建成向一审法院起诉请求：1.福华公司支付张建成工程款24408864元及逾期付款利息（从2015年9月24日起按年利率4.75%计算至支付之日止）；2.碧全公司在欠付工程款范围内对上述工程款及逾期利息承担连带清偿责任。
福华公司向一审法院反诉请求：张建成支付福华公司延误工期违约金1803000元。
一审法院认定事实：2011年10月28日福华公司与碧全公司签订《建设工程施工合同》，碧全公司将位于建阳区海西林产业工贸城II-08号地块（碧全江誉一期）工程承包给福华公司建设施工。2012年7月25日、2013年1月22日福华公司建阳项目部将碧全江誉一期工程C标段22#、23#、25#楼以及23#、25#楼地下室的土建、水电安装、消防工程及相关配套工程先后转包给张建成施工，双方并签订了二份《建设工程施工补充协议》。协议约定，工程实行按图纸包工包料（除钢材、水泥由福华公司提供外）方式进行承包，按总造价下浮17%进行结算；工程付款方式根据工程进度，在每月25日前根据承包人提交经监理单位签认的当月工程量及工程价款结算单，在7个工作日内拨付当月实际完成工程量70%的进度款，工程竣工验收合格后7个工作日内拨付至总工程款的85%，工程结算经审核后14个工作日内拨付至工程总决算价款95%，余5%工程质量保修金待单体工程验收合格一年期满无质量问题后7个工作日内付清；22#楼按540日历天定施工工期、23#楼按540日历天定施工工期、25#楼按180日历天定施工工期，具体开工日期以按栋签发的开工令为准，如能按期或者提前完工，发包方按预算总价扣除钢材、水泥预算材料款余额的2%给予奖励，工期每延期一天，发包方对承办方按每天1000元从履约保证金中扣除。协议还对工程造价编制依据、工程质量等进行了约定。协议签订后张建成按约定进行了施工，讼争工程于2015年5月25日、2015年10月1日先后通过竣工验收。2015年8月26日张建成以福华公司名义将结算文件报送碧全公司，碧全公司委托福建晏圣工程管理有限公司对讼争工程进行审核，因水电消防工程结算文书定额不符合约定，2015年11月20日碧全公司将结算文件退回福华公司，2015年12月福建晏圣工程管理有限公司完成了第一次审核。因工程造价审核问题双方未能达成一致，2016年12月20日福建晏圣工程管理有限公司对讼争工程又作出了第二次审核书，双方当事人对审核书中水电部分工程造价6344044元达成一致，但对土建部分工程造价仍未能达成一致。本案在审理过程中，经张建成申请，一审法院依法选定厦门鼎力资产评估有限公司对土建部分工程造价进行评估，经评估造价为32373243元。在施工过程中，福华公司先后支付张建成工程款30491381元。
一审法院另查明，碧全公司开发的碧全江誉一期、二期工程及碧全月亮湾工程均由福华公司承包建设，工程合同总价为351169696元，截止2017年9月29日碧全公司已支付福华公司工程款共计386730000元。
一审法院认为，福华公司将其所承建的碧全江誉一期C标段22#、23#、25#楼以及23#、25#楼地下室的土建、水电安装、消防工程及相关配套工程转包给无相应资质张建成施工，违反了法律法规的禁止性规定，其所签订的《建设工程施工补充协议》为无效合同。虽然合同无效，但鉴于本案工程已由张建成实际施工完成并经竣工验收合格，福华公司应参照协议约定支付工程款。但根据庭审查明，讼争工程的总价款为38717287元，扣除福华公司已支付的工程款30491381元，未付工程款为8225906元，张建成诉请超出部分，不予支持。讼争工程竣工验收后，碧全公司与福华公司即将工程委托福建晏圣工程管理有限公司进行工程造价审核，从一审和二审的审核书来看，说明当事人对讼争工程的造价问题均在协商和审核过程中，在双方当事人未最终确定工程造价的情况下，张建成要求福华公司支付逾期付款利息无依据，该诉讼请求不予支持。本案讼争工程虽尚未结算，但碧全公司已按约定支付福华公司进度款，并未拖欠工程款，张建成要求碧全公司在欠付工程款范围内承担责任，无依据，该项诉请不予支持。张建成与福华公司所签订的《建设工程施工补充协议》违反法律法规的禁止性规定，为无效合同，福华公司以该协议为依据要求张建成承担违约责任的反诉请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、福建福华建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付张建成工程款8225906元；二、驳回张建成其他诉讼请求；三、驳回福建福华建设工程有限公司的反诉请求；四、本案评估费134560元，由张建成负担。案件受理费170608元，由张建成负担116014元，福建福华建设工程有限公司负担54594元；保全费5000元，由张建成负担；反诉费21027元，由福建福华建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。张建成对原审判决认定“2016年12月20日福建晏圣工程管理有限公司对讼争工程又作出了第二次审核书”提出异议。经审查，福建晏圣工程管理有限公司于2016年4月4日对讼争工程作出第二次审核书，本院对原审判决认定的该节事实予以纠正。本院对原审判决认定的其他基本事实予以确认。
本院认为，本案中，张建成与福华公司签订的案涉二份《建设工程施工补充协议》违反法律的强制性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，张建成可请求参照合同约定支付工程价款，但案涉二份《建设工程施工补充协议》中付款方式、违约责任等条款仍不发生法律效力。各方当事人对张建成施工的讼争工程土建部分工程造价存在争议，经张建成申请，一审法院依法委托厦门鼎力资产评估有限公司对讼争土建部分工程造价进行评估，厦门鼎力资产评估有限公司作出相应的鉴定意见，鉴定人于一审亦出庭接受当事人质询，对各方当事人及一审法院提出的鉴定问题作了回答和解释，福华公司并未提交证据证明本案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院采信厦门鼎力资产评估有限公司作出的评估结论，并根据评估结论确定讼争工程价款，符合法律规定。福华公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。由于案涉二份《建设工程施工补充协议》无效，对合同双方当事人不具有约束力，故不能作为计算欠付工程价款利息的依据，且双方对讼争工程造价按约定进行审核，直至2016年4月4日审核机构即福建晏圣工程管理有限公司出具第二次审核报告后，双方当事人对讼争工程造价仍在协商、审核过程，张建成未能提供有效证据证明福华公司在审核过程存在过错致使双方未完成审核工作，张建成在讼争工程造价未确定的情况下，要求福华公司支付逾期付款利息缺乏法律依据，张建成上诉请求福华公司支付逾期付款利息的理由不成立，本院不予支持。关于案涉评估费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，因评估产生的费用不属诉讼费用范畴，在诉讼过程中因评估产生的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接交付给评估机构。本案中，张建成申请对案涉讼争工程土建部分工程造价进行评估，一审法院决定由张建成向厦门鼎力资产评估有限公司交纳评估费符合法律规定，但张建成于一审并未就评估费提起诉讼请求，评估费不属于一审法院审理的范围，一审法院对该笔评估费作出处理已超出当事人的诉讼请求范围，本院依法予纠正。张建成上诉主张由福华公司承担案涉评估费的请求不成立。本院对当事人没有上诉的内容不予审查。
综上所述，张建成、福建福华建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初2287号民事判决第一项、第二项、第三项即：“一、福建福华建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张建成工程款8225906元；二、驳回张建成其他诉讼请求；三、驳回福建福华建设工程有限公司的反诉请求。”；
二、撤销福建省南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初2287号民事判决第四项即：“本案评估费134560元，由张建成负担”；
三、驳回上诉人张建成、福建福华建设工程有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费88673元，由上诉人张建成负担19292元，上诉人福建福华建设工程有限公司负担69381元。一审案件受理费170608元，由上诉人张建成负担116014元，上诉人福建福华建设工程有限公司负担54594元；保全费5000元，由上诉人张建成负担；反诉费21027元，由上诉人福建福华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乐 芳
审判员 陈志勇
审判员 夏 雯
二〇一八年六月二十八日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。