上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2682号
上诉人(原审原告)：柴凤清，男，1963年3月13日出生，汉族，户籍地福建省。
委托诉讼代理人：金敏华，上海市瑞和律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：罗浩斯(上海)实业发展有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：胡建乐，董事长。
委托诉讼代理人：肖道斌，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人柴凤清、上诉人罗浩斯(上海)实业发展有限公司(以下简称“罗浩斯公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
柴凤清上诉请求：撤销一审判决主文第二、三、四项，判令罗浩斯公司支付2017年2月至同年9月15日工资人民币33,750元(以下币种均为人民币)；支付2015年9月1日至2016年10月31日期间延时加班工资21,204元、双休日加班工资25,032元、法定节假日加班工资5,292元；支付2015年、2016年高温费1,600元；诉讼费由罗浩斯公司承担。事实和理由：双方签订的劳动合同虽约定罗浩斯公司按上海市最低工资标准发放柴凤清工资，但同时约定试用期满后，柴凤清工资按变岗变薪原则和企业有关规定执行。柴凤清2015年9月1日至2016年10月31日期间实发工资基本固定，无论是否加班均为4,000余元，罗浩斯公司支付柴凤清离职补偿金亦按4,500元计算。罗浩斯公司提供的工资构成表漏洞百出，一审法院对此未予查明，按双方劳动合同约定确定柴凤清工资是错误的。柴凤清对工资表实发工资数额无异议，但柴凤清领取工资未显示工资组成，且每月工资数额是固定的，不能表明已包含加班费，罗浩斯公司应支付柴凤清加班费。罗浩斯公司在仲裁及一审庭审中认为不应支付柴凤清高温费，但罗浩斯公司提供的证据又显示已支付高温费，自相矛盾，一审法院对此不支持柴凤清高温费请求也是错误的。
罗浩斯公司辩称，罗浩斯公司与柴凤清劳动合同已经于2017年1月30日到期终止，罗浩斯公司、柴凤清不存在恢复劳动关系的可能，罗浩斯公司无需支付柴凤清2017年2月至2017年9月工资。双方的劳动合同中约定柴凤清基本工资为最低工资标准，柴凤清每月4,500元的工资中已经包括了加班工资，罗浩斯公司已经足额向柴凤清支付了加班工资，罗浩斯公司无需向柴凤清支付加班工资差额。柴凤清的工作场所在室内，柴凤清可以走动，且室内又有空调，故无需支付高温费。鉴于高温费数额不高，罗浩斯公司实际上已支付了高温费。
罗浩斯公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、二、三项，依法改判确认罗浩斯公司与柴凤清的劳动关系于2017年1月30日到期终止；罗浩斯公司无需支付2017年1月劳动关系终止后的工资；罗浩斯公司无需支付柴凤清加班工资。事实和理由：罗浩斯公司的工作环境符合国家噪声规定的标准要求，柴凤清的耳部疾患与罗浩斯公司工作环境没有因果关系，上海市职业病诊断鉴定委员会最终鉴定结果也表明柴凤清并未构成职业病，罗浩斯公司与柴凤清劳动合同到期终止是合法的。柴凤清、罗浩斯公司双方签有的固定期限劳动合同到期之前，罗浩斯公司多次征询柴凤清是否续约，柴凤清不置可否，2017年1月30日双方劳动合同到期自然终止。罗浩斯公司在2017年2月以后双方劳动争议期间，曾多次短信通知柴凤清恢复工作，柴凤清均拒绝配合，因罗浩斯公司的锅炉已经出售，故柴凤清的工作岗位不复存在，导致罗浩斯公司从客观上无法恢复与柴凤清的正常劳动合同关系。因柴凤清不存在疑似职业病诊断或者观察期间的问题，一审法院适用《中华人民共和国职业病防治法》系适用法律错误，故罗浩斯公司不应支付劳动合同终止后的工资。罗浩斯公司在出具2015年至2016年柴凤清考勤及应发工资表的同时，也提供了柴凤清原始的考勤打卡记录，上述材料对柴凤清平时延时加班、双休日加班、法定节假日加班时间有明确记载，而柴凤清未提供任何证据证明其主张的加班时间，一审法院采信柴凤清主张是错误的。罗浩斯公司提供的工资表可证明已向柴凤清支付了加班工资，一审法院经核算判决罗浩斯公司支付加班工资差额是错误的，事实上柴凤清还应当退还罗浩斯公司多支付的加班工资9,604元。
柴凤清辩称，相关部门最终鉴定结论于2018年1月作出，一审法院所作的判决是针对之前的鉴定结论，最终鉴定结论不影响之前的判决内容，不同意罗浩斯公司上诉请求。
柴凤清向一审法院起诉请求：判令罗浩斯公司自2017年2月1日起恢复与柴凤清的劳动关系；支付柴凤清2017年2月1日至2017年9月15日期间工资33,750元；支付柴凤清2015年9月1日至2016年10月31日期间延时加班工资21,204元、双休日加班工资25,032元、法定节假日加班工资5,292元；支付柴凤清2015年、2016年高温费1,600元。
罗浩斯公司向一审法院起诉请求：判令双方劳动关系自2017年1月30日终止；不支付柴凤清2017年2月1日至裁决月期间的工资17,263.22元；不支付柴凤清2015年9月1日至2016年10月31日期间加班工资5,943．85元；不支付柴凤清未休年休假工资201.38元。
一审法院认定事实：柴凤清与罗浩斯公司签订了期限自2013年9月1日起至2017年1月30日止的劳动合同，约定乙方(柴凤清)担任锅炉工职务，试用期基本工资1,620元。乙方今后的工资调整按变岗变薪原则和企业有关规定执行。乙方工资按上海市最低标准发放，每月按/22天计算，作为加班工资按22天为计算基数，特种作业津贴、奖金等按国家和企业有关规定计发。罗浩斯公司与柴凤清到期终止了劳动合同。2017年3月6日罗浩斯公司向柴凤清发送《通知》，要求柴凤清进行离职体检。2017年3月9日上海中冶医院出具沪卫职业检(2017)上海市职业健康检查报告(离岗时)，内载：“柴凤清接害工龄4年，职业史起止日期2013年7月至2017年3月；工作单位为罗浩斯公司；工种是锅炉工；有害因素名称：其他粉尘(其他致尘肺病的无机粉尘)、噪声，防护措施：口罩；小结：双耳高频听损，伴双耳语频听损；结论：所检项目发生异常，建议脱离噪声作业48H后复查测听。”2017年3月23日上海中冶医院出具沪卫职业检(2017)职业健康检查复检报告，内载：“检查结论及建议：双耳高频听损，伴双耳语频听损；所检项目发现异常，建议上级机构进一步检查。”2017年10月25日上海市化工职业病防治院出具职业病诊断证明书，诊断结论为职业性轻度噪声聋。罗浩斯公司对该诊断结论不服，申请鉴定。2017年11月30日上海市静安区职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定结论为柴凤清为职业性轻度噪声聋。罗浩斯公司不服又向上海市职业病诊断鉴定委员会提出异议，目前该鉴定委员会对罗浩斯公司的异议尚在处理过程中。2015年9月1日至2016年10月31日期间柴凤清实发工资为4,363.34元、4,362.34元、4,362.34元、4,362.34元、4,354.34元、4,358.34元、4,354.34元、4,277.93元、4,285.93元、4,284.93元、4,280.93元、4,281.93元、4,278.93元、4,278.93元。2017年1月20日罗浩斯公司向柴凤清支付了离职补偿金15,750元。
柴凤清曾就加班工资等事宜申请仲裁，后于2017年4月撤诉。柴凤清又于2017年7月31日申请仲裁，要求罗浩斯公司继续履行劳动合同，自2017年2月1日起恢复劳动关系；按照每月4,500元的标准支付2017年2月1日至裁决日期间的工资；支付2015年9月1日至2016年10月31日工作日延时加班工资21,204元；支付2015年9月1日至2016年10月31日期间双休日加班工资25,032元、法定节假日加班工资5,292元；2015年及2016年高温费1,600元；支付2016年的未休年休假工资1,700元。仲裁裁决：一、罗浩斯公司自2017年2月1日恢复与柴凤清的劳动关系；二、罗浩斯公司支付柴凤清2017年2月1日至裁决日期间的工资17,263.22元；三、罗浩斯公司支付柴凤清2015年9月1日至2016年10月31日期间加班工资差额5,943.85元；四、罗浩斯公司支付柴凤清2016年应休未休年休假工资201.38元；五、对柴凤清的其他请求不予支持。柴凤清、罗浩斯公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院审理中，柴凤清提供了如下证据材料：2015至2016年柴凤清工资表、2015年至2016年柴凤清考勤及应发工资表和沪劳人仲(2017)办字第300号仲裁案件庭审笔录，柴凤清认为该两份表格都是罗浩斯公司在仲裁庭审中提供的。柴凤清对于工资表中的应发工资和实发工资均无异议，对于项目组成有异议，该表中显示应发工资均为4,700元/月，故柴凤清的工资是固定的，加班工资应当另外计算。考勤及应发工资表显示2015年9月1日至2016年10月31日期间柴凤清存在平时延时加班730小时、双休日加班944小时，法定节假日56小时，柴凤清对于该考勤及应发工资表中确认的加班工时予以认可，柴凤清按该表格中确认的工时主张加班工资，但对该表格中的应发工资不予认可。罗浩斯公司对该组证据认为系受仲裁员指示递交，现对此不予认可，认为与本案无关，应按照罗浩斯公司提供的原始考勤记录确认工作时间。
一审法院审理中，罗浩斯公司提供了如下证据材料：1、劳动合同到期续签意向书，证明2016年12月劳动合同到期前，罗浩斯公司征求柴凤清意见是否续约，柴凤清拒绝回复，视为不同意续约，故不必要恢复劳动关系；2、调查笔录，证明柴凤清离开罗浩斯公司3个多月后于2017年5月再回到罗浩斯公司从事杂活、工作20天左右的事实；3、2017年5月27日的终止劳动关系通知书，证明2017年5月罗浩斯公司要求签订劳动合同，柴凤清拒绝签订；4、停产出售锅炉协议，证明罗浩斯公司所属工厂停产，锅炉已经出售，不存在锅炉工的岗位，不存在恢复劳动关系的可能；5、考勤打卡原始记录，证明柴凤清的考勤情况，加班时间的计算要求以该原始记录为准；6、员工手册及签收单，证明根据规定，只打卡一次的，按照迟到或早退处理，柴凤清应当知晓员工手册关于考勤、奖惩制度的规定；7、职业病危害因素检测报告，证明罗浩斯公司的工作环境符合标准，不存在造成柴凤清听力疾病的致病因素；8、医院检查报告，证明柴凤清听力检测结果异常，是柴凤清不配合检测所致；9、短信截屏，证明罗浩斯公司在2017年11月16日之后一直通知柴凤清回单位上班，否则按旷工处理，但是柴凤清收到通知后并未回来上班；10、2015年、2016年工资表，该工资表显示柴凤清工资由基本工资(最低工资)、高温补贴、餐补200元/月、加班工资组成，每月应发工资为4,700元。罗浩斯公司证明2015年9月至2016年10月期间，柴凤清税前应发工资为4,700元，罗浩斯公司向柴凤清发放了加班工资32,530元。柴凤清对证据1不予认可，未收到该意向书；对证据2、3不予认可，2017年4月老板确实曾经让柴凤清回去干过杂活，但是要求劳动合同从2017年5月1日开始签，柴凤清没同意；对证据4真实性无异议，但表示柴凤清本来就从事杂活，即使锅炉卖掉也可以恢复劳动关系；对证据5认为系打印件，不予认可；对证据6真实性无异议；对证据7、8真实性无异议，但是对证明目的不予认可；对证据9真实性无异议，但认为双方尚在诉讼过程中，且罗浩斯公司还未向柴凤清支付工资，故应当待双方诉讼结束后再处理回去上班的问题；对证据10认为确实是罗浩斯公司在仲裁中提供的证据，对工资实发数额无异议，但对工资组成不认可，罗浩斯公司未向柴凤清支付过加班费。
一审法院认为，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查。用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中柴凤清、罗浩斯公司双方的劳动合同期限至2017年1月30日止，罗浩斯公司应当为柴凤清安排离岗前职业健康检查。根据2017年3月9日上海中冶医院出具沪卫职业检(2017)上海市职业健康检查报告，可见柴凤清属于疑似职业病病人，且上海市化工职业病防治院出具职业病诊断证明书，对柴凤清的诊断结论为职业性轻度噪声聋。上海市静安区职业病诊断鉴定委员会出具的职业病鉴定书，也鉴定柴凤清为职业性轻度噪声聋，故该职业病诊断证明书及职业病鉴定书的结论也可以印证柴凤清在离职时属于疑似职业病病人。罗浩斯公司在柴凤清进行职业病诊断期间不得终止与其订立的劳动合同，已经终止的，应当恢复劳动关系。罗浩斯公司辩称该锅炉岗位已经撤销，无工作岗位可以恢复。对此，一审法院认为，柴凤清属于普通工作人员，其并未要求必须在锅炉岗位工作，故不存在客观上无法恢复的问题。罗浩斯公司又辩称，其已经要求柴凤清回岗工作，但柴凤清予以拒绝，对此一审法院认为，鉴于双方仍处于诉讼期间，罗浩斯公司也未撤回其诉请，故对罗浩斯公司要求不予恢复的意见不予采纳，罗浩斯公司应当自2017年2月1日起恢复与柴凤清的劳动关系。
关于加班工资，柴凤清主张其存在平时延时加班730小时、双休日加班944小时，法定节假日56小时，根据罗浩斯公司在仲裁时出具的2015年至2016年柴凤清考勤及应发工资表，对于柴凤清主张的工作时间予以确认。罗浩斯公司提供了2015年和2016年的工资表，显示罗浩斯公司已经向柴凤清支付了加班工资32,530元，柴凤清虽对此不予认可，但结合柴凤清、罗浩斯公司双方签订的劳动合同中关于加班工资基数的约定，对于罗浩斯公司提供的工资表予以采信，对其主张2015年9月1日至2016年10月31日期间其已经向柴凤清支付加班工资32,530元的意见予以采纳。经核算，罗浩斯公司应当向柴凤清支付38,253.53元，故罗浩斯公司还应向柴凤清支付2015年9月1日至2016年10月31日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资共计5,723.53元。
关于高温费，罗浩斯公司并未提供证据证明已经为柴凤清安排了降温设备，故罗浩斯公司应当支付柴凤清高温费。根据罗浩斯公司提供的工资表，可见罗浩斯公司已经向柴凤清支付了2015年至2016年期间的高温费1,600元，故罗浩斯公司无需再向柴凤清支付该期间的高温费。
关于2017年2月1日至仲裁裁决日期间的工资，罗浩斯公司违法终止与柴凤清之间的劳动关系，柴凤清、罗浩斯公司双方应当恢复劳动关系，罗浩斯公司应当补发2017年2月1日至仲裁裁决日(即2017年9月15日)期间的工资。根据罗浩斯公司提供的工资表显示的柴凤清的工资情况，罗浩斯公司应当支付柴凤清该期间工资18,830元。
关于2016年未休年休假工资，当事人有权对自己的权益进行处分，柴凤清放弃该项诉请，与法无悖，予以确认，故罗浩斯公司无需支付柴凤清2016年未休年休假工资。一审法院判决：一、罗浩斯(上海)实业发展有限公司自2017年2月1日起恢复与柴凤清的劳动关系；二、罗浩斯(上海)实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付柴凤清2017年2月1日至仲裁裁决日(即2017年9月15日)期间的工资18,830元；三、罗浩斯(上海)实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付柴凤清2015年9月1日至2016年10月31日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资共计5,723.53元；四、罗浩斯(上海)实业发展有限公司无需支付柴凤清2015年及2016年高温费1,600元；五、罗浩斯(上海)实业发展有限公司无需支付柴凤清2016年应休未休年休假工资201.38元。
本院二审期间，罗浩斯公司提供上海市职业病诊断鉴定委员会出具的职业病鉴定书及上海市宝山区人力资源和社会保险局撤销工伤认定申请受理决定通知书各一份，以此证明柴凤清不构成职业病及柴凤清已撤回工伤认定申请。柴凤清对上述证据真实性无异义，本院予以确认。
本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明，2018年1月25日上海市职业病诊断鉴定委员会出具的职业病鉴定书,鉴定结论为柴凤清无职业性噪声聋。
本院认为，柴凤清与罗浩斯公司于2013年9月签订的劳动合同中明确约定，柴凤清担任锅炉工工作，柴凤清系从事接触职业病危害作业的劳动者，罗浩斯公司在与柴凤清终止劳动合同时应对柴凤清进行离岗职业健康检查。罗浩斯公司在2017年1月30日与柴凤清终止劳动合同时未安排柴凤清进行离岗健康检查，于同年3月才通知柴凤清进行离职体检。柴凤清经相关部门鉴定为职业性轻度噪声，根据相关规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或终止与劳动者订立的劳动合同，故一审法院判令双方恢复劳动关系并无不妥。基于罗浩斯公司未按排柴凤清离岗体检以及柴凤清诊断或观察期间未顺延双方的劳动合同，而相关部门于2018年1月25日出具最终鉴定结论为柴凤清不属职业性噪声聋，故双方的劳动关系应恢复至2018年1月25日，罗浩斯公司应支付柴凤清工资至2018年1月25日。因罗浩斯公司作为用人单位未履行相关义务，由此造成的责任应由罗浩斯公司承担，罗浩斯公司不同意恢复劳动关系及不同意支付工资的意见，本院不予采纳。双方劳动合同约定柴凤清的工资为上海市最低工资标准，罗浩斯公司提供的工资表亦表明柴凤清基本工资为最低工资标准，另有餐费、加班工资等。柴凤清虽对罗浩斯公司提供的工资表不予认可，但对收到工资数额并无异议，且双方对柴凤清加班时间亦予以认可，柴凤清并无相应证据证明其工资构成中不包含加班费，故柴凤清要求按每月4,500元计算工资，本院不予采纳。一审法院根据双方劳动合同约定的工资及相关补贴等判令罗浩斯公司支付柴凤清上述期间工资并无不妥。柴凤清主张至仲裁裁决之日期间的工资，鉴于相关部门已出具了最终鉴定结论，为了减少讼累，本院对一审判决作相应变更。因罗浩斯公司提供的工资表仅有加班费总额，一审法院根据双方认可的加班时间，判令罗浩斯公司补足加班费差额亦无不妥。工资表系罗浩斯公司作为证据提供的，该表中对每月应支付加班费数额有详细罗列，罗浩斯公司称其已足额支付柴凤清加班工资，与其提供的证据不符，本院不予采纳。柴凤清称其每月工资固定，无论是否存在加班，每月工资金额是一致的，然柴凤清收到的数额实际仍有所不同，且表明罗浩斯公司未足额支付加班工资，故柴凤清认为罗浩斯公司未支付过加班费的意见，本院不予采纳。一审法院对是否应支付高温费已作阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，本院对一审判决主文第一项作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19140号民事判决主文第二、三、四、五项判决。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19140号民事判决主文第一项判决。
三、罗浩斯(上海)实业发展有限公司自2017年2月1日起恢复与柴凤清劳动关系至2018年1月25日终止。
四、罗浩斯(上海)实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付柴凤清2017年9月16日至2018年1月25日工资人民币11,033.86元。
二审案件受理费人民币10元，由柴凤清、罗浩斯(上海)实业发展有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 翁 俊
审判员 姜 婷
二〇一八年六月六日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……