江西省南昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣01行终85号
上诉人（原审原告）司荆丰，男，汉族，1973年2月9日生，湖北荆州人，自由职业，住湖北省荆州市沙市区。
被上诉人（原审被告）南昌县市场和质量监督管理局。住所地江西省南昌县莲塘镇五一路458号（老政府大楼），组织机构代码35655132-1。
法定代表人吴保华，该局局长。
委托代理人陶新华，该局莲塘分局局长。
委托代理人彭丁带，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
委托代理人李涛涛，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原审第三人南昌市瑞和堂大药房有限公司。住所地：南昌县迎宾大道****号。统一社会信用代码:91360982314642153M。
法定代表人朱文强，公司经理。
委托代理人邱丽丽，女，1984年8月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，公司员工。
司荆丰诉南昌县市场和质量监督管理局（以下简称县市场监管局）、南昌市瑞和堂大药房有限公司（以下简称瑞和堂大药房）市场和质量监督行政管理一案，不服江西省南昌县人民法院2017年4月7日作出的（2016）赣0121行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人司荆丰，被上诉人县市场监管局法定代表人的委托代理人陶新华、单位委托代理人彭丁带、李涛涛，原审第三人瑞和堂大药房委托代理人邱丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年8月22日，司荆丰通过以邮件方式向南昌县市场监管局递交投诉书，举报其于2016年8月15日在瑞和堂大药房购买了江西今日康实业有限公司总经销、江西致和堂中药饮片有限公司生产的欣悦健民党参若干，称该食品涉嫌冒用食品生产许可证、未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定，要求该局予以处罚。投诉书事实和理由部分第一项第5点载有：被告投诉人经营的红参片、玛卡片、人参花、铁皮石斛存在违反《中华人民共和国食品安全法》等法律规定的行为，现一并举报。投诉书投诉请求为：1、依示对被告投诉人的违法行为进行惩处并公开公示行政处罚结果，按规定书面回复案件处理结果并奖励投诉人；2、要求被投诉人赔偿投诉人5000元（暂定费用，依据实际损失计算），并向投诉人支付价款十倍的赔偿金。司荆丰投诉时一并附具了“欣悦健民党参”、“欣悦健民玛卡片”和“欣悦健民红参片”的购物发票复印件及产品外包装复印件，发票显示党参2瓶，168元，铁皮石斛2瓶700元，红参片430元、玛卡片128元均为1瓶。南昌县市场监管局于2016年8月26日接到该举报后，填报收文编号119的《2016年来信、来访、来电登记批阅单》，交由相关部门进行核查。2016年9月7日和9月14日南昌县市场监管局两次对第三人瑞和堂大药房进行了现场检查、询问等相关调查工作，但未告知投诉人司荆丰处理结果。2016年9月21日被告南昌县市场监管局收到原告司荆丰邮寄的政府信息公开申请后（申请编号SJF20160913），作出政府信息公开回复，回复第4项：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项“（三）违法事实不能成立，不得给予行政处罚”的规定，我局没有足够的证据证明其违法事实，不予行政处罚。司荆丰认为被告违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国食品安全法》的规定，向我院提起行政诉讼，请求撤销被告在处理其投诉举报案件中作出的不予行政处罚的决定，判决被告重新作出行政行为。另查明，南昌县市场监管局在案件处理过程中，曾要求司荆丰提供当日购货时的视频资料，司荆丰直至收到南昌县市场监管局通过电子邮件送达的《政府信息公开回复》前均未提交。
同时查明，该案件在南昌县市场监管局作出不予处罚回复后，南昌县国家税务局以第三人超出经营范围开具发票，向第三人发出行政处罚通知书，责令改正，给予处罚。
原审法院认为，一、关于原告司荆丰提出被告南昌县市场监管局未作出受理决定即进行调查，是否程序违法问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。本案中,被告南昌县市场监管局2016年8月26收到原告投诉材料，同日收文进行处理，并于同年9月7日和9月14日向第三人核查，已履行了在法定工作日内核查、立案的职责，其填写的收文编号54的《2016年来信、来访、来电登记批阅单》代替立案登记表，在立案行式上存有瑕疵，本院已责令南昌县市场局可在以后的工作中加以改进。
二、针对原告司荆丰以被告南昌县市场监管局未全面、客观、公正的调査、收集证据对第三人瑞和堂大药房作出不予处罚的行政行为是否属于违法行为的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定：“除本法规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。本案中被告南昌县市场监管局受理原告司荆丰投诉后，安排专门的执法人员于2016年9月7日和9月14日进行了现场调查，通过调取第三人的进货台账，未发现原告所投诉产品的进货记录；同时调取了第三人在2016年8月15日全天的销售台账，均未发现第三人有销售过投诉产品的销售记录。这些证据能够证明第三人不存在销售过投诉产品的事实，被告据此作出不予处罚的行政决定时已经全面、客观、公正的履行了调查与证据收集工作的法定职责，其行政行为符合法律规定。故被告所作的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，针对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告司荆丰的诉讼请求并承担案件受理费50元。
司荆丰不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人程序违法的事实一审法院认定错误。被上诉人在法定期限内未告知上诉人投诉举报的是否受理？未经立案程序收集调取证据，处理投诉举报案件的程序违反《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。二、被上诉人事实不清。被上诉人、原审第三人没有任何证据证明开具的党参、铁皮石斛、红参片、人参花茶、玛卡片等发票是应上诉人的要求而出具，被上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉求。
县市场监管局二审答辩称，一、上诉人上诉主张适用的法律错误，上诉理由不成立。答辩人通过调查核实，在第三人处并未发现上诉人投诉举报的产品，而是查明第三人销售涉案产品没有按规定建立进货查验和销售记录，不属于上诉人上诉状中所列法条中的违法情形。故被上诉人依据食品安全法第一百二十六条第（三）项的规定，作出责令改正通知书，于法有据。二、被上诉人对上诉人投诉举报依法进行了调查核实，做了出了相应处理，事实清楚、适用法律正确、行政程序正当。三、上诉人提出其他市、县市场监管部门作出的处罚，与涉案产品不同，无关联性，且有的是在被上诉人作出责令改正通知之后作出，与本案不具关联性。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人瑞和堂大药房辩称，我们药房有开发票的权利，药品是原告带来我们店，问我们有没有该药品，因为我们店没有，然后原告就买了200多的花茶，说要报销，要我们开具的发票品名写他带来的指定商品的，并交了102元钱的手续费，也就是发票的税款。我店没有涉案产品，县市场监管局已作出责令改正通知，其处理合法合理。上诉人上诉理由不成立，不应支持。
一审期间，当事人提交的主要证据材料有：投诉书、照片、发票复印件、药典摘录、第三人基本信息截图、现场交易视频截屏、现场检查笔录、来信、来访，来电登记批阅单、询问笔录、现场检查照片、市场监管局执法人员检查电脑、发票等进销货台账照片、南昌县税务局处罚通知书、光盘和截图、案件移送函等，上述证据材料随卷移送至本院，经本院核查，可以作为本案认定事实的依据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。另查明，当日购货的并非司荆丰本人，而是起诉另几个案件的杨开伟。
本院认为，南昌县市场监管局2016年8月26收到司荆丰投诉材料，同日收文进行处理，并于同年9月7日和9月14日向原审第三人核查，已履行了在法定工作日内核查、立案的职责，其填写的收文编号54的《2016年来信、来访、来电登记批阅单》代替立案登记表，存在立案形式上的瑕疵，应予以纠正，并在今后的办案程序中加以完善。南昌县市场监管局通过调取原审第三人的进货台账，未发现上诉人所投诉产品的进货记录；同时调取了第三人在2016年8月15日全天的销售台账，均未发现原审第三人有销售过投诉产品的销售记录。这些证据能够证明原审第三人不存在销售过投诉产品的事实。南昌县市场监管局收到司荆丰邮寄的政府信息公开申请后，已对其作出了不予行政处罚的政府信息公开回复。南昌县市场监管局针对经营者违法行为的情形，依据相关法律规定，给予何种处罚是其自由裁量权。故本案被上诉人作出的处理结果并无不妥，被上诉人答辩理由成立，本院予以采信。上诉人要求被上诉人对原审第三人作出赔偿、罚款等处罚于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回司荆丰的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人司荆丰承担。
本判决为终审判决。
审判长 张广金
审判员 罗锦戎
审判员 王宏瑞
二〇一七年八月十八日
书记员 吴 毓