云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终68号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人(原审被告人)云南刘氏兄弟管业有限公司。住所地：云南省晋宁县昆阳街道办事处前卫村西冲箐。组织机构代码：05224943-0。
法定代表人刘家宏，云南刘氏兄弟管业有限公司（自然人出资有限公司）负责人。
诉讼代表人刘家强，系云南刘氏兄弟管业有限公司股东。
上诉人（原审被告人）刘家宏，男，1966年7月8日出生，汉族。四川省内江市人，高中文化，系云南刘氏兄弟管业有限公司负责人。户籍所在地：安宁市。居所地：昆明市官渡区小板桥镇。2014年8月25日因涉嫌犯非法占用农用地罪被晋宁县森林公安局取保候审；2015年8月25日经安宁市人民法院决定被取保候审。
辩护人刘潘军，昆明市法律援助中心律师。
云南省安宁市人民法院审理由云南省安宁市人民检察院指控被告单位云南刘某1兄弟管业有限公司（以下简称刘某1兄弟公司）、被告人刘家宏犯非法占用农用地罪一案，于2015年12月24日作出(2015)安某刑初字第27号刑事判决。被告单位刘某1兄弟公司及被告人刘家宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员李云兵出庭履行职务。上诉人刘某1兄弟公司的诉讼代表人、上诉人刘家宏及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2011年9月14日，刘某1兄弟公司与丁德建签订《房屋买卖协议》，以230万元购买丁德建坐落在晋宁县昆阳镇前卫村民委员会后所村西冲箐的办公楼（土地使用证面积1384.85平方米）及该房屋附属门前坝子上钢架大棚860平方米，用于该公司办公用房。2011年9月16日刘某1兄弟公司与云南宝森林业有限公司签订《林地租赁合同》，租赁坐落在晋宁县昆阳街道办前卫村西冲箐云南宝森林业有限公司32.5亩林地作为开发建设项目使用，该合同并明确由刘某1兄弟公司自行办理、完善相关开发建设手续。
2012年5月至7月期间，刘某1兄弟公司《HDPE管材产品研发、办公综合区建设工程项目》先后经过晋宁县改革和经济贸易局立项备案。晋宁县环保局对该项目的《环境影响报告》审查批准后，刘某1兄弟公司于2012年9月17日经晋宁县工商行政管理局登记依法成立，并取得企业法人营业执照。公司注册资本228万元，系自然人刘家宏、刘某2、刘家强、刘某3四人投资入股成立的自然人有限责任公司，公司法定代表人为刘家宏。公司地址晋宁县昆阳街道办前卫村西冲箐。该项目在建设之初，晋宁县改革和经济贸易局下发的项目备案通知明确“请接件后尽快到规划、国土、环保、林业等相关职能部门办理手续，待手续齐全后严格按照安全生产‘三同时’的要求开工建设”。晋宁县环保局在《环境影响报告》批复中也明确“依法到土地、规划、建设、滇管、经贸委等部门办理其它相关手续”。
2013年春节前，刘某1兄弟公司正式投产使用。为了扩大生产，2013年2月，刘氏兄弟公司又与晋宁县昆阳镇前卫村民委员会后所村王本生、郑翠珍、王仕荣、王桂琼、廖海娥等村民签订《租地合同》，租用西冲箐刘某1兄弟公司办公楼西侧上述村民共13.06亩林地，用于建盖仓库。2014年4月因生产厂房不足，其又在厂房西北侧租用云南宝森林业有限公司的林地扩建一排钢架结构厂房。至此，2012年9月至2014年4月期间，刘氏兄弟公司租用云南宝森林业有限公司位于晋宁县昆阳街道办事处前卫西冲箐林地32.5亩；租用晋宁县昆阳街道办事处后所村村民土地13.06亩。在未经林业或土地主管部门批准的情况下，擅自改变土地用途，在所租赁的林地或农用地上建盖厂房、仓库等设施。2014年6月，晋宁县林业局在对使用林地情况检查过程中，发现刘某1兄弟公司未经林业行政主管部门批准，擅自在晋宁县昆阳街道办事处宝峰镇前卫村委会后所村西冲箐25林班12小班、25林班14小班和25林班17小班内使用林地49.6亩建盖厂房的情况涉嫌犯罪后，于2014年6月30移送晋宁县森林公安机关查处。案发后，经晋宁县森林公安机关立案侦查，并委托云南云林司法鉴定中心对此案涉案地块、地类、面积和林地上原有林木蓄积进行鉴定。经该中心对刘某1兄弟公司占用林地的面积进行鉴定，确定该公司在晋宁县昆阳街道办事处前卫村委会后所村小组西冲箐上占用土地面积为56.897亩。其中水土保持林53.821亩（包括办公区占用的土地3.13亩）、农某3.076亩。调查范围内无林木蓄积。经审理中核实，刘某1兄弟公司办公区所占用的土地3.13亩，在具有合法手续的房产证及土地使用权证范围内，享有合法的使用权，应当扣除。扣除该面积后，刘某1兄弟公司非法占用林地、农某建盖厂房、仓库的面积为53.767亩。
另查明：2014年5月8日，刘氏兄弟公司占用昆阳街道办前卫村委会三组后所村西冲箐集体所有的土地16455.22平方米（24.69亩）建盖钢架厂房的违法行为被晋宁县国土资源局处以行政罚款329104.4元，并限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。2015年1月15日，刘某1兄弟公司主动缴纳了行政罚款329104.4元，但未拆除违法建筑物。
刘某1兄弟公司由董事长兼总经理刘家宏负责生产经营管理和指挥建设工作；副总经理刘家强负责材料采购和销售工作；副总经理刘某2负责厂房建设和技术工作；副总经理刘某3负责后勤保障工作；办公室主任王某4负责人事和现场施工管理。案发后，被告人刘家宏经晋宁森林公安机关2014年8月25日书面传唤到案后，如实供述了刘某1兄弟公司建设项目未办理相关林地、农某手续即非法占用土地从事厂房、仓库项目建设的犯罪事实，其庭审中自愿认罪，认罪态度较好，无前科劣迹。
上述事实有经一审庭审举证、质证的案件移送函、受案登记表、立案决定书、户籍证明，企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证，传唤证、抓获经过，晋宁县发改委通知、晋宁县环保局批复，《林地租赁合同》，《房屋买卖合同》，《租地合同》、《行政处罚决定书》及收据，刘某1兄弟公司章程、被告人刘家宏的供述及辩解、证人证言、现场勘验笔录及现场照片，现场指认笔录及照片，《司法鉴定意见书》、鉴定意见通知书、告知书等证据在卷证实。
一审法院认为：依据我国刑法第三百四十二条、第三十条和第三百四十六条规定，本案中，被告单位刘某1兄弟公司违反土地管理法规，未经林业、土地主管部门批准，以租代征，改变土地用途，非法占用林地、农某53.767亩用于建设生产厂房、仓库等设施，造成原有林地和农某地形、地貌发生改变，原生植被遭受毁坏的后果，且非法占用农用地的数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。被告人刘家宏作为该公司建设项目董事长兼总经理，在直接负责项目指挥建设和从事经营管理过程中，未按项目备案等通知要求到林业、土地等部门完善并办理土地征占用手续，即组织、指挥公司人员平地后，建盖厂房、仓库等建设活动，并且在土地部门对其单位因非法占用土地的违法行为作出行政处罚后，仍不思悔过，明知占用土地从事非农业用途建设项目需要办理相关土地批准手续却未积极办理，并继续指挥、组织其公司在所占用的土地上继续非法占用林地。农某进行扩建厂房、仓库等生产设施建设，改变了被占用林地、农某的用途和种植条件，数量较大，造成林地大量被毁坏。为此，被告人刘家宏作为被告单位刘某1兄弟公司直接负责的主管人员，在单位实施犯罪中起直接作用，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告单位刘某1兄弟公司和被告人刘家宏犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予支持。被告人刘家宏案发后，经公安机关传唤，能如实供述单位和自己非法占用农用地的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘家宏庭审中自愿认罪，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。被告人刘家宏的辩护人提出被告单位在办公区域占用的土地3.13亩应当扣减；被告人刘家宏具有自首情节的辩护意见于法有据，应予采纳。关于辩护人提出对被告人刘家宏单处罚金的量刑建议，根据被告人刘家宏犯罪的情节，其不符合适用单处罚金的法律构成条件，故不予采纳，采纳公诉机关提出的对被告人刘家宏的量刑建议。辩护人提出对被告人确定罚金时应当考虑之前被告单位因非法占用农用地的违法行为被处以行政罚款的建议已充分注意。
综上所述，根据被告单位及被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度和悔罪表现，综合控辩双方提出的量刑情节和意见。一审认为，被告单位从事HDPE管材产品研发、办公综合区建设工程项目得到当地政府的批准，并办理了相关项目备案、环评等合法手续，犯罪情节较轻，而且非法占用农用地的行为已被行政处罚，为此在对其判处罚金时将予以扣减。被告人刘家宏具有自首情节，庭审中自愿认罪，且无前科劣迹，系初犯、偶犯，且犯罪后认罪态度较好，可以依法从轻处罚，依法可对其适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第三百四十六条、第三百四十二条、第三十一条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）项之规定，判决：一、被告单位云南刘某1兄弟管业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币380000元；二、被告人刘家宏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
一审宣判后，上诉人刘某1兄弟公司及刘家宏不服，向本院提出上诉。上诉人刘氏兄弟公司的主要上诉理由为：1、原审判决量刑过重上诉人在立案侦查前已接受晋宁县国土局的行政处罚，并积极缴纳了罚金32万元，故应对上诉人减轻处罚。2、原审判决适用法律不当。根据刑法第342条、最高法院《关于适用财产刑若干问题的意见》第二条规定，原审法院在考虑上诉人已经缴纳相应罚金的情节上再次判决罚金38万元于法无据，判罚过重。上诉人刘家宏的主要上诉理由为：1、上诉人的犯罪情节较轻；2、上诉人具备自首的法定情节和初犯、偶犯等多个酌情从轻减轻处罚情节，可从轻减轻处罚。3、根据上诉人所具备的犯罪情节较轻、自首和初犯、偶犯等法定、酌定情节，可对其单处罚金。4、一审法院的罚金应当明确扣除已经缴纳的行政罚款。
二审出庭检察员认为：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但判决“被告单位刘某1兄弟公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币380000元”的表述不明确。《行政处罚法》第28条第2款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。一审法院判处被告单位罚金38万元，是折抵前的罚金总额还是折抵后还需缴纳的金额不明确。2、一审法院综合上诉人刘家宏的犯罪事实和具有自首、系初犯偶犯等法定酌定量刑情节，对其判处有期徒刑二年、缓刑三年是适当的，应予维持。3、结合本案一审判决存在的问题和案件情况，为体现“意思存疑，利归被告”、“上诉不加刑”的原则，建议二审依法改判，维持一审判决38万元的罚金总额，并明确折抵行政处罚缴纳的罚款金额后还需缴纳的金额。
本案经二审公开开庭审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，我国刑法第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量损坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。本案是一起单位犯罪，依照刑法第三十条、第三百四十六条的规定，应当对刘某1兄弟公司追究其刑事责任。针对刘某1兄弟公司的上诉观点，结合一审法院评判理由，一审认为，“……非法占用农用地的行为已被行政处罚，为此在对其判处罚金时将予以扣减”，但在判决主文中却未对此予以明确，从有利于被告人原则考虑，本院将依法改判，明确罚金折抵行政罚款后还需缴纳的金额。针对上诉人刘家宏的上诉观点，本院认为，一审法院在对其量刑时已充分考虑到其所具有的自首这一法定从轻减轻情节及其他酌定从轻处罚情节，同时考虑到其犯罪情节较轻，已依法对其适用缓刑，故其上诉要求单处罚金的请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，仅判决第一项的表述不够明确，本院依法予以明确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三百四十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、维持安宁市人民法院(2015)安环刑初字第27号刑事判决第二项，即：被告人刘家宏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后次日起三个月内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、撤销安宁市人民法院(2015)安环刑初字第27号刑事判决第一项，即：被告单位云南刘氏兄弟管业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币380000元。
三、上诉人云南刘氏兄弟管业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币380000元（已缴纳的行政罚款人民币329104.4元予以扣减；罚金自本判决生效后次日起三个月内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王向红
审判员 张昆华
审判员 把树兰
二〇一六年三月三十日
书记员 刘子慧