江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安墩民初字第00087号
原告邓正兴。
委托代理人王立志。
中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市龙蟠中路77号。
负责人原廷会。
委托代理人兰燕、马亚林。
被告宋金瑞。
委托代理人胡志凤。
原告邓正兴与被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）、宋金瑞机动车交通事故责任纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。原告邓正兴的委托代理人王立志，被告保险公司的委托代理人兰燕，被告宋金瑞的委托代理人胡志凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓正兴诉称：2013年2月21日7时25分左右，被告宋金瑞驾驶苏A×××××号轿车由西向东经海安县墩头镇毛庄村十字路口遇有我驾驶电动自行车由北向南行驶时发生碰撞，致我跌倒受伤，车辆损坏。海安县公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出事故认定，认定我与宋金瑞负本起事故的同等责任。因宋金瑞所驾的事故车辆在被告保险公司投保交强险和商业第三者责任险（以下简称商业险）。现要求两被告赔偿我因交通事故造成的各项损失144204.64元。
被告保险公司辩称：对被告宋金瑞所驾车辆与原告邓正兴发生交通事故的事实和责任认定无异议；肇事车辆已投保交强险和50万元不计免赔商业险，事故发生在保险期间，我公司同意在保险限额范围内赔偿原告各项合理的损失；原告主张的医疗费应扣除15%的非医保用药；原告主张的护理和误工期限太长，应予降低；原告主张的电动自行车的损失没有依据，不应支持；诉讼费和鉴定费保险公司不承担。
被告宋金瑞辩称：对交通事故发生的事实以及责任认定无异议；事故车辆已投保交强险和50万元不计免赔商业险，原告的损失应由保险公司赔偿；事故发生后我已经支付了25344.64元，要求一并处理。
经审理查明：2013年2月21日7时25分左右，被告宋金瑞驾驶苏A×××××号轿车由西向东经海安县墩头镇毛庄村十字路口遇有原告邓正兴驾驶电动自行车由北向南行驶时发生碰撞，致原告邓正兴跌倒受伤，车辆受损。事故发生后，邓正兴即被送往海安县墩头镇中心住院治疗，入院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折、右内踝骨折。同日行右股骨近端、右内踝切开复位＋内固定术。2013年3月10日，邓正兴经治疗好转出院，出院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折、右内踝骨折。先后花去医疗费26572.64元。邓正兴住院治疗期间，宋金瑞垫付费用25344.64元。
2013年2月21日，交警大队以简易程序作出道路交通事故认定书，认定邓正兴与宋金瑞分别负事故的同等责任。事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险，商业险保险限额50万元，不计免赔。该事故发生在保险期内。
2014年4月9日，海安县人民医院司法鉴定所作出通海人医司鉴（2014）临鉴字第252号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓正兴因交通事故受伤致右股骨近端、右内踝骨折后遗留右下肢功能部分丧失，评定为十级伤残。误工期限270日计算，一人护理150日。二次手术费8000元左右。邓正兴花去鉴定费1800元。
另查明：事故发生时邓正兴为墩头水利工程队职工，每月有固定的收入。事故发生前三个月，邓正兴的月平均工资为2700元。
诉讼中，原告邓正兴主张的总损失包括：医疗费26572.64元、二次手术费8000元，营养费170元、伙食补助费306元，误工费24300元，护理费10500元，残疾赔偿金65076元，精神损害抚慰金5000元，财产损失2100元，交通费380元，鉴定费1800元，合计144204.64元。
上述事实，有交通事故认定书、病历、医疗费票据、用药清单、驾驶证、行驶证、保单、鉴定意见书、工资单、咨询笔录、劳动合同以及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告邓正兴因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定邓正兴与宋金瑞承担事故的同等责任。原、被告对此均无异议，本院予以采信。
原告邓正兴主张营养费170元、住院伙食补助费306元、鉴定费1800元，合理有据，本院予以支持。原告邓正兴主张医疗费26572.64元，保险公司辩称要扣除15%的非医保用药。本院认为被告保险公司未能举证证明已将免责保险条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。保险公司也未能举证证明非医保用药的使用范围、数量以及替代非医保用药的医保用药的相关依据，其抗辩理由本院不予采信。本院确认原告邓正兴的医疗费为26572.64元。被告保险公司对伤残鉴定意见书提出异议，本院认为原告在伤后六个月以后到有鉴定资质的鉴定机构评残，虽有内固定在位，但未涉及到关节面，不影响该伤残程度的评定，另根据伤者邓正兴的右股骨近端粉碎性骨折和右内踝骨折及右腓骨下段骨折，有评残的损伤基础，三处骨折对其右髋关节、踝关节确有影响功能障碍，评定十级伤残是客观、恰当的，没有必要重新鉴定。依据鉴定意见书，原告邓正兴主张护理费10500元，本院确认护理费为10422元（150天×69.48元／天）。事故发生时邓正兴为海安县墩头水利工程队职工，原告主张残疾赔偿金65076元，根据邓正兴的残疾等级，本院确认残疾赔偿金为65076元（32358元×20×0.1）。原告邓正兴主张误工费24300元，本院认为事故发生前邓正兴有固定收入，可按事故发生前三个月平均工资计算误工费，且该工资标准低于2012年度江苏省分细行业在岗职工水利、环境和公共设施管理业的平均工资水平。本院确认邓正兴的误工费为24300元（270天×90元）。原告主张二次手术费8000元，医疗费的赔偿数额，一般按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。为减少讼累，根据医疗证明及鉴定意见确定该二次手术费为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本院确认邓正兴的二次手术费8000元。原告邓正兴主张交通费380元，本院酌定交通费为200元。原告邓正兴因伤致残，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，结合原告的伤残程度、家庭结构、本地平均生活水平、事故责任等因素，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。原告邓正兴主张财产损失2100元，但未能提供有效证据加以佐证，本院不予认可。综上，原告邓正兴因本起事故造成的总损失包括：医疗费26572.64元、营养费170元、住院伙食补助费306元、二次手术费8000元、护理费10422元、误工费24300元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、鉴定费1800元，合计139846.64元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内优先赔付原告方精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。原告邓正兴上述损失，首先由被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在伤残赔偿限额内赔偿护理费10422元，误工费24300元，残疾赔偿金65076元，交通费300元，精神损害抚慰金3000元，合计103098元。被告保险公司在交强险限额内赔偿邓正兴合计113098元。原告邓正兴超过交强险限额的损失尚有医疗费16572.64元，营养费170元、住院伙食补助费306元，二次手术费8000元，合计25048.64元。原告邓正兴原告邓正兴与被告宋金瑞负事故的同等责任，因被告宋金瑞驾驶的小轿车，原告邓正兴驾驶的二轮电动自行车，小轿车的危险性明显大于电动自行车，其避险能力明显优于电动自行车，结合双方的事故责任，本院确认被告宋金瑞对原告邓正兴的损失承担65%的赔偿责任，即赔偿16281.62元。因被告宋金瑞所驾车辆在被告保险公司投保了50万元不计免赔商业险，该款由保险公司在商业险限额范围内以保险金的形式赔偿给邓正兴。宋金瑞已经垫付的费用邓正兴应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告保险公司在交强险限额范围赔偿原告邓正兴各项损失113098元。
二、被告保险公司在商业险限额范围赔偿原告邓正兴各项损失16281.62元。
上述一、二项合计129379.62元，被告保险公司于本判决发生法律效力后十日内履行【此款汇至海安县人民法院（户名：海安县人民法院执行款；帐号：32×××74；开户行：建行海安支行）汇款时请注明案号，以便本院转交邓正兴】。
三、原告邓正兴返还被告宋金瑞25344.64元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
如保险公司、邓正兴未按本院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告邓正兴的其他诉讼请求。
案件受理费1221元，鉴定费1800元，合计3021元，由原告邓正兴负担1058元，由被告宋金瑞负担1963元（被告应负担部分已由原告代垫，原告在返还上述垫付款时一并扣减）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1221元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 毛中海
审 判 员 吴中平
人民陪审员 吉基华
二〇一四年十月十五日
书 记 员 吉莉莉
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第十七条（第二款）对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。