贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1170号
上诉人（原审被告）蒙启书，曾用名蒙启钊，男，1980年2月15日生，贵州省都匀市人，都匀市。
委托代理人王开春，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黔南万胜汽车配件汽修厂，住所地都匀市。
法定代表人燕广娅，该厂经理
委托代理人谢德华，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人蒙启书与被上诉人黔南万胜汽车配件汽修厂（以下简称万胜汽修厂）经济补偿金纠纷一案，都匀市人民法院于2015年6月18日作出（2015）都民初字第59号民事判决后，蒙启书不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人蒙启书及其委托代理人王开春，以及被上诉人万胜汽修厂法定代表人燕广娅及其委托代理人谢德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告于2001年6月到原黔南万胜小车修理厂从事汽车发动机修理工作，双方没有签订劳动合同。2006年11月，黔南万胜小车修理厂登记变更为黔南万胜汽车配件修理厂，并从交警支队旁搬迁到马踏飞燕附近继续经营。被告在原告处工作期间，负责汽车发动机修理工作，其他修理人员（学徒）均由被告管理使用，工资由被告依照与原告约定，根据每月发动机修理收入情况，按比例提取后，分发给其他修理人员，给多少均由被告自行决定，剩余的归被告个人所有。被告提供的工资条显示，每月扣除被告和其他修理员伙食费、管理费后，被告近几年来每月从原告处领取一千三百余元到六千二百元不等的工资。2014年6月，原告将厂区出租给贵州东风南方汽车销售服务有限公司，另行选址经营（最初选址在原504厂内，最后选址在原115厂内），并对搬迁工作和搬迁后的经营工作进行安排，对员工进行妥善安置，通知被告及其他员工，可以保持双方劳动关系，到原告新址工作，也可以到贵州东风南方汽车销售服务有限公司工作，该公司负责优先予以安置，但被告既不愿到原告新址工作，也不愿到东风南方汽车销售公司工作。2014年7月底，原告将马踏飞燕厂区交付给南方汽车销售公司后，被告没有再到原告处上班。同年8月底，被告与都匀市腾飞汽车修理有限公司签订劳动合同，到该厂上班。10月20日，被告向黔南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决万胜汽修厂：1、补缴2001年6月至2014年7月社会保险金（养老、医疗、失业、工伤、生育）；2、支付经济补偿金72000元（6000×12个月）；3、返还每月扣除的10%工资税税费。2014年11月18日，黔南州劳动人事争议仲裁委作出裁决：1、万胜汽修厂于裁决生效后10日内，支付蒙启书终止事实劳动关系的经济补偿金42000元；2、驳回蒙启书其它仲裁申请。万胜汽修厂不服裁决，于2015年1月4日向一审法院起诉。一审另查明：2011年12月20日，原告通知被告等员工提交身份证、照片等资料，为被告办理社会保险手续，但双方因对收入分成意见不一致，所以，没有办理缴纳手续；黔南州2013年度职工平均工资为3379.83元。
原审原告万胜汽修厂一审诉称：被告蒙启书于2001年至2014年7月31日在原告处从事汽车发动机修理工作，双方未签劳动合同，依法形成无固定期限的劳动关系。2014年6月，原告决定将汽修厂由开发区马踏飞燕处搬迁到甘塘工业园区恒威机电公司3号厂房（504内）继续生产经营，被告不愿到新厂区工作，也不愿到可优先安置工作的东风4S店工作，而自行到腾飞汽修厂上班。原告没有终止或者解除与被告的无固定期限劳动关系，被告仍然属于原告职工，仲裁过程中，被告也没有要求终止或解除劳动关系，仲裁委裁决由原告支付被告解除劳动关系补偿金42000元，没有事实依据和法律依据。所以，起诉请求判决：1、原告不承担被告2001年6月至2014年7月31日期间的经济补偿金42000元；2、诉讼费用由被告负担。
原告被告蒙启书一审辩称：原、被告的劳动关系已经实际解除，根据法律规定，原告应该给予经济补偿金，所以，请求法院判决原告给予被告经济补偿金42000元，诉讼费用由原告负担。
一审审理认为：被告2001年6月到原告处工作，至2014年7月止，原、被告虽然没有依法签订劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，并且双方的劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用人之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，原被告之问应视为无固定期限的劳动关系，双方之间的事实劳动合同关系受法律保护，无法定事由或约定事由，未经法定解除程序，不得解除双方的劳动关系。并且根据法律规定，被告享有随时可以解除事实劳动关系，请求原告支付经济补偿金的权利，具体有两种做法：一是与原告协商一致，可以解除劳动关系，请求支付经济补偿金；二是提前30天通知原告也可以解除劳动关系，请求支付经济补偿金。2014年7月，原告因生产经营需要，将原厂址租赁给东风南方汽车销售公司，并与该公司约定优先安置原告员工，但被告既不同意安置，也不愿与原告继续履行劳动合同，在没有与原告解除事实劳动关系的情况下，与都匀市腾飞汽车修理有限公司签定劳动合同后到该公司上班工作。所以，被告“不辞而别”的行为视为自动离职，原告与被告的实际劳动关系已实际解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动关系。”和第三十八条关于劳动者可以解除劳动合同的条件规定，以及第四十六条关于解除、终止劳动关系，用人单位应给予劳动者经济补偿情形的规定，被告在没有解除与原告劳动关系的情况下，自行到其它单位上班。所以，被告无权请求原告支付经济补偿金，原告主张不应给予被告经济补偿的请求予以支持；被告主张双方的劳动关系已经实际解除，原告应给予经济补偿的辩称意见，无法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：原告黔南万胜汽车配件汽修厂不支付被告蒙启书解除劳动关系补偿金。案件受理费10元，由原告蒙启书负担。
一审判决宣判后，蒙启书不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判决被上诉人按仲裁确定的数额支付上诉人经济补偿。2、案件受理费，由被上诉人承担。主要理由：一、一审没有认定被上诉人违法变更合同内容与劳动条件并致劳动合同解除是错误的，将上诉人不到用人单位继续工作简单归结于“不辞而别”有失偏颇。1、被上诉人将黔南万胜汽车配件汽修厂原工作地点由经济开发区“马踏飞燕（飞马）”附近位置搬迁至都匀振华集团“504”老厂址内，该行为属于工厂经营中的重大事项，严重影响上诉人在内的所有劳动者的工作与生活安排，从原经营地点到被上诉人所指称的新厂址上班，足足有9公里，交通状况与生活条件严重改变，由此变动了劳动者的劳动条件。2、被上诉人要求上诉人在搬迁后的新厂继续工作或者安置到贵州东风南方汽车销售公司工作，并在两者之间作出选择，严重违反《劳动合同法》与《劳动法》的规定，侵犯了劳动者的劳动权利与自由择业权。二、上诉人提出解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金有事实与法律依据。l、被上诉人存在上述违法变动劳动条件，并没有依原来劳动关系提供与原来劳动条件一样或相当的工作地点，上诉人也不同意被上诉人的安置安排，有权根据《劳动合同法》第三十八条第（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”规定提出解除合同；2、被上诉人存在没有依法缴纳社会保险的行为，上诉人也有权根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”提出解除劳动关系；3、对于提出解除劳动合同的方式，《劳动合同法》第三十八条没有规定，劳动者可以以事实行为表示解除劳动合同，也可以口头表示，这并不违反《劳动合同法》第四十六条的规定与精神。
被上诉人万胜汽修厂二审辩称：答辩人与上诉人的无固定期限劳动合同，应受法律保护，任何一方非经法定程序，不得解除。答辩人至今也没有收到上诉人任何解除劳动合同的书面通知，在劳动争议仲裁期间，上诉人也没有任何解除劳动合同的书面要求。因此，答辩人与上诉人之间劳动合同未依法解除。上诉人以不辞而别，自动离职另谋职业的方法，非法解除劳动合同，法律应当不予支持。由于上诉人程序不到位，其解除劳动合同经济补偿金的主张依法不成立。一审判决合法、正确，应当予以维持。
经本院审理，查明：2014年8月3日，被上诉人准备将厂设备搬迁至甘塘工业园区都匀振华集团“504”老厂址时，上诉人蒙启书等进行阻挠，后经都匀市相关单位到现场进行处理。2014年12月，被上诉人将修理厂又迁到原115厂内。2014年7月以后，被上诉人未再为上诉人等人发放工资和缴纳社会保险。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付经济补偿。
本院认为：本案中，上诉人于2001年6月进入被上诉人处工作，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系。2008年1月1日之后满一年，双方仍未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用人之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。2011年12月20日，被上诉人通知上诉人等员工提交身份证、照片等资料，为上诉人办理社会保险手续，但双方因对收入分成意见不一致，所以，没有办理缴纳手续，双方均有责任；但从被上诉人通知的内容及为其他员工办理社会保险的实际来看，被上诉人通知的是办理2012年之后的社会保险，对于2012年之前的社会保险如何办理，没有具体的意见，同时，被上诉人未为上诉人缴纳2001年6月至2011年期间的社会保险。2014年7月，被上诉人根据生产经营需要决定搬迁厂址至甘塘工业园区都匀振华集团“504”老厂址，把原厂址租赁给贵州东风南方汽车销售服务有限公司，并与该公司约定优先安置被上诉人员工，但上诉人既不同意安置，也不愿到被上诉人搬迁新址工作。由于被上诉人决定搬迁厂址，对上诉人上班路途时间、交通成本、中午休息等产生较大影响，而被上诉人搬迁方案中未提供有效措施来排除影响，应视为双方原劳动关系所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。双方经协商后又不能就变更劳动合同达成协议，故双方当事人均有权要求解除原劳动合同关系。虽然双方当事人对劳动关系是否已解除存在争议，从本案来看，上诉人主张其以事实行为解除劳动关系，与其向黔南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求被上诉人支付经济补偿的事实相符，而被上诉人主张双方未解除劳动关系，但其认可从2014年7月后由于汽修厂搬迁等事宜，上诉人等人就再未到汽修厂上班，被上诉人也未再向上诉人等人继续发放工资和缴纳社会保险，视为被上诉人对上诉人解除劳动关系事实行为的认同，故本院对双方劳动关系已经实际解除的事实予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，上诉人主张被上诉人支付经济补偿，于法有据，本院予以支持。一审认定被上诉人不应支付上诉人经济补偿不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，2008年1月1日之后，上诉人在被上诉人处实际工作时间为6年零7个月，对于上诉人2014年7月以前一年月平均工资，上诉人主张月平均工资为6000元，提供部分工资条证实。而被上诉人未提供上诉人签领2014年7月以前一年工资表，应承担举证不能之责。应认定被上诉人每月平均工资为6000元。故被上诉人万胜汽修厂应向上诉人支付经济补偿为6000／月×7个月=42000元。
综上，上诉人蒙启书的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销都匀市人民法院（2015）都民初字第59号民事判决；
二、被上诉人黔南万胜汽车配件汽修厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人蒙启书经济补偿42000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人黔南万胜汽车配件汽修厂承担；二审案件受理费10元，由被上诉人黔南万胜汽车配件汽修厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 王天才
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王 铨