北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）一中刑终字第493号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高×，男，32岁（1982年2月20日出生）。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年9月23日被羁押，同年10月30日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人康媛媛，北京市法硕律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人高×犯盗窃罪一案，于2013年12月13日作出（2013）海刑初字第1630号刑事判决。原审被告人高×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员牛英慧出庭履行职务，上诉人高×及其辩护人康媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2011年10月间，被告人高×先后三次钻窗进入本市东城区新悦家园××养护中心，窃取被害人耿×共计人民币4500元（以下币种均为人民币），窃取被害人侯×50元。现赃款未起获。
二、2011年12月间某日，被告人高×钻窗进入本市东城区新悦家园××护肤中心内，窃取店内营业款1686元。
三、2012年3月初某日，被告人高×钻窗进入本市东城区新悦家园××美甲店内，窃取店内营业款1000元。
四、2012年3月间某日，被告人高×进入本市朝阳区北苑路××养生会所内，窃取店内营业款1000元。
五、2012年4月28日22时许，被告人高×钻窗进入本市东城区火桥北里××养生会馆内，窃取店内营业款1000元。
六、2012年5月19日，被告人高×拽门进入本市朝阳区天鹅湾小区××生活馆（以下简称××生活馆）内，窃取店内营业款4500元。
七、2012年5月19日，被告人高×钻窗进入本市朝阳区天鹅湾小区××会所内，窃取店内营业款11000元。
八、2012年5月间，被告人高×钻窗进入本市丰台区紫芳园××养生会馆内，窃取店内1000元。
九、2012年6月1日，被告人高×钻窗进入本市朝阳区松榆南路××美体店内，窃取店内营业款4200元。
十、2012年6月间，被告人高×钻窗进入本市朝阳区锦芳路××美容院内，窃取店内营业款2200元。
十一、2012年6月间，被告人高×钻窗进入本市朝阳区锦芳路××养生会所内，未窃得钱款。
十二、2012年7月间，被告人高×钻窗进入本市朝阳区百子湾××本草养疗汇内，窃取店内营业款共计2000元。
十三、2012年7月11日，被告人高×钻窗进入本市丰台区丰台南路××养生会所内，窃取被害人王红英2000元。
十四、2012年7月28日，被告人高×进入本市朝阳区金蝉南里××美容院，窃取店内营业款1670元。
十五、2012年8月3日，被告人高×钻窗进入本市海淀区世纪城××美容院内，窃取店内营业款3200元。
十六、2012年8月5日，被告人高×钻窗进入本市海淀区××美容院内，窃取店内营业款2000元。
十七、2012年8月间某日，被告人高×钻窗进入本市昌平区天通苑一区××保健店内，窃取店内营业款300元。
十八、2012年8月间某日，被告人高×钻窗进入本市昌平区天通苑一区××生活馆内，窃取店内营业款3000元。
十九、2012年8月10日，被告人高×钻窗进入本市海淀区大钟寺××美容院内，窃取店内营业款600元。
二十、2012年9月1日，被告人高×钻窗进入本市朝阳区××美甲店内，窃取店内营业款900元。2012年9月23日，被告人高×被民警抓获归案。在本案审理过程中，被告人高×的家属代其退赔10836元，现扣押在案。
上述事实有经一审庭审举证、质证的被告人高×的供述，被害人耿×、侯×等人的陈述，证人周×、赵×、户×、王×等人的证言，接受刑事案件登记表，监控录像，现场勘验检查笔录，指纹鉴定书，到案经过，起赃经过及清点记录，扣押物品清单等证据在案证实。
一审法院认为，被告人高×以非法占有为目的，多次入户窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。鉴于被告人高×当庭能够承认其所犯的部分罪行，且其家属代其退赔了部分赃款，对其酌予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第二条第（一）项，第三条第二款，第十四条的规定，判决：一、被告人高×犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币一万元。二、被告人高×退赔人民币三万六千九百七十元，与在案扣押的人民币一万零八百三十六元发还各被害人及被害单位。
上诉人高×的主要上诉理由为：其对一审判决认定其实施的盗窃行为不持异议，但称一审判决认定的第二起、第六起、第七起、第八起、第十五起、第十六起、第十七起、第二十起事实的数额有误；其认为一审判决量刑过重。
上诉人高×的辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定高×多次入户盗窃定性有误；证明高×盗窃朝阳区天鹅湾小区××会所11000元的勘验检查笔录制作存在瑕疵，不应作为证据采信，一审判决认定该起事实不清、证据不足；一审判决书认定的盗窃犯罪第六起、第九起、第十四起、第十八起事实数额有误；高×到案后坦白了较重的罪行，且愿意继续主动退赔，应予以从轻处罚。
北京市人民检察院第一分院认为：一审判决采信证据存在错误，导致认定第六起盗窃事实存在错误；一审判决对高×行为的定性及适用法律存在错误，不应认定为入户盗窃；一审判决未正确处理涉案物品，对涉案金项链应依法扣缴用于偿还被害人损失。综上，建议法院依法改判。
二审审理期间，上诉人高×及其辩护人未向法庭提交新的证据。
二审审理期间，北京市人民检察院第一分院向法庭出示了下列证据：
1、萝蔓生活馆监控录像证明：2012年5月19日2时许，高×潜入萝蔓生活馆，撬开吧台抽屉后从中取出钱款后将部分钱款放回吧台抽屉。
2、北京市公安局海淀分局扣押物品、文件清单证明：侦查人员抓获犯罪嫌疑人高×时随身起获了黄金项链一条。
对一审判决认定的第一起至第五起事实、第七起至第二十起事实，经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对一审判决认定的第六起事实，经查：
2012年5月19日，原审被告人高×拽门进入××生活馆内，窃取店内营业款2200元。2012年9月23日，高×被民警抓获归案，随身起获黄金项链一条并予以依法扣押。
上述事实，有下列经二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、原审被告人高×的供述及辨认笔录证明：2011年4月或5月间某日23时许，其来到朝阳区农民日报社附近的天鹅湾小区××美颜美容院，通过拽门的方式从门缝里挤进屋，后拽开吧台锁着的抽屉，从里面偷了2000余元。经其辨认，指认出朝阳区天鹅湾小区××生活馆就是其曾实施盗窃犯罪的地点。
高×在二审庭审中供称，其在该起盗窃犯罪中窃得2200元。
2、证人王×的证言证明：其系××生活馆的员工，2012年5月20日10时许，其发现放在单位吧台抽屉内的营业款4500元不见了，经其查看监控录像，发现2012年5月19日1时许有一名男子用剪刀撬开吧台内的抽屉将里面的现金拿走了，后其就报警了。
3、检察机关出示的××生活馆监控录像证明：2012年5月19日2时许，高×潜入北京市朝阳区天鹅湾小区××生活馆，撬开吧台抽屉后从中取出钱款后将部分钱款放回吧台抽屉。
4、接受刑事案件登记表证明：王×于2012年5月20日向公安机关报案。
5、北京市公安局海淀分局扣押物品、文件清单证明：侦查人员抓获犯罪嫌疑人高×时随身起获了黄金项链一条。
在二审审理期间，上诉人高×的亲属代为退赔3000元，现扣押在案。
对于上诉人高×的辩护人所提证明高×盗窃朝阳区天鹅湾小区××会所被盗11000元的勘验检查笔录制作存在瑕疵，不应作为证据采信，一审判决认定的该起事实不清、证据不足的辩护意见，经查：经庭审质证的相关证据证明，该起事实中侦查机关制作现场勘查检验笔录时，侦查人员侦查取证阶段虽未在勘验照片上标注指纹提取地点，但在现场勘验检查笔录中已详细描述了指纹提取的具体位置，并能够在勘验照片中体现，且侦查人员在案件审查起诉阶段已在勘验照片中标注了指纹提取位置，侦查机关的证据补强工作能够对其在制作勘验检查笔录过程中存在的疵瑕予以合理的说明，故该勘验检查笔录的制作符合法律规定，可以作为定案证据予以认定。一审判决据以认定该起事实的证据除现场勘验检查笔录外，还有经一审开庭举证质证的被告人高×的供述及辨认笔录、证人韩×、薛×的证言、指纹鉴定书、接受刑事案件登记表等证据，上述证据相互印证，能够对该起事实予以认定，而辩护人不能针对其辩护意见向法庭提供证据，故辩护人的该项辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人高×及其辩护人所提一审判决认定高×所犯盗窃罪的第二起、第六起、第七起、第八起、第九起、第十四起、第十五起、第十六起、第十七起、第十八起、第二十起事实的盗窃数额认定有误的辩解及辩护意见，经查：一审判决认定的第二起、第六起、第七起、第九起、第十四起、第十六起、第二十起事实中，有经一审庭审举证质证的相关证人证言与在案接受刑事案件登记表等证据证明，高×对其实施的上述罪行均予供认，且相互能够印证；一审判决认定的第八起、第十五起、第十七起、第十八起事实的盗窃数额均为上诉人高×在侦查阶段主动供述，一审判决结合本案相关证据所认定的盗窃数额并无不当。高×在二审庭审中虽对上述事实中的盗窃数额不予认可，但对其供述的变化不能提供相关证据予以证明，亦不能作出合理解释。故高×及其辩护人的该项辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高×以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于高×所实施的部分犯罪行为系未遂，且能够如实供述主要犯罪事实，其亲属在一、二审期间代为退赔了部分赃款，依法对其可予从轻处罚。一审法院根据高×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟适用法律错误，且认定的部分犯罪数额有误，应一并予纠正。北京市人民检察院第一分院的相关意见，本院予以采纳；高×及其辩护人关于原判认定的部分犯罪事实的数额有误、认定高×多次入户盗窃定性有误及高×能够如实供述主要犯罪事实的辩解和辩护意见，本院酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1630号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）高×犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月23日起至2015年5月22日止。罚金自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、在案依法扣押的黄色金属项链一条变价后与在案扣押的人民币一万三千八百三十六元按比例发还各被害人及被害单位。不足部分，责令上诉人高×继续退赔后按比例发还各被害人及被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋之愉
代理审判员 杨 朔
代理审判员 吴 迪
二〇一四年四月十七日
书 记 员 王妍雯