贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终969号
上诉人（原审被告）：陈克军，男，1971年8月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。
委托代理人：詹荣华，福泉市牛场镇法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李成勇，男，1978年8月14日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。
委托代理人：徐勇，贵州桥城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江浦峰集团贵州省瓮安水泥有限公司。住所地贵州省瓮安县。
法定代表人：郑含文，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江汉旗环境建设有限公司。住所地浙江省蒲江县。
法定代表人：谢杨光。
上诉人陈克军与被上诉人李成勇、浙江浦峰集团贵州省瓮安水泥有限公司（以下简称浦峰集团）、浙江汉旗环境建设有限公司（以下简称汉旗公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2016年2月19日作出（2015）瓮民初字第2942号民事判决后，陈克军不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年10月8日，被告浦峰集团与被告汉旗公司签订建设工程施工合同（GF-2013-0201），将其浦峰集团瓮安100万吨粉磨站工程承包给被告汉旗公司建设，工程承包范围包括土石方工程、设备基础、厂房道路、围墙、挡土墙等。合同签订后，被告汉旗公司并未实际施工，而是将该工程转包给没有施工资质的被告陈克军个人，由陈克军组织工人进行施工。实际施工过程中，陈克军雇佣原告李成勇等人为其施工。2015年3月18日，原告李成勇在安装机器的过程中导致头部受伤，被送往瓮安县人民医院治疗，经诊断为“特重型颅脑损伤、左侧颞顶部急性硬膜外血肿”，后因伤情严重转至贵阳医学院第三附属医院、贵州省人民医院共住院治疗97天后出院。原告住院治疗共花费医疗费180871.72元、担架费1380元、购买轮椅费320元。其中，被告陈克军垫付了医疗费55000元。后经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告李成勇因外伤致颅脑损伤术后遗留右手肌力4级属八级伤残。原告鉴定过程中花费鉴定费及检查费1050元。2015年3月31日，被告陈克军又与李德诗签订承包合同，将本案涉及工程的生产区道路工程承包给李德诗施工，现已施工完毕。一审另查明：汉旗公司原名浙江浦江汉旗建设工程有限公司，于2015年4月13日变更为浙江汉旗环境建设有限公司。
原审原告李成勇一审诉称：1.请求判令被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计人民币262640.37元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告当庭要求增加100元的医疗费用。
原审被告陈克军的一审辩称：原告陈述的钢架倒塌不是事实，当时没有钢架，也未开始施工，原告是在安装自己的设备时受的伤。我不认识原告，我没有雇佣原告为我做工，我与原告之间不是雇佣关系，我是联系吴某来做工的，吴某说他有资质，可以在我的工地上施工，我就将工程承包给吴某，是吴某自己找的原告来做工。
原审被告汉旗公司的一审辩称：原告受伤的工程是我公司承包给陈克军的，当时我们公司给陈克军说，要他找专业的施工队伍来施工。后来陈克军就联系吴某来做工，工人不是陈克军雇佣的，是吴某雇佣的，原告受伤时还没有开始施工，工地上也没有安全隐患，原告受伤是在安装机器的过程中受伤的，原告没有带安全帽也没有带工具，原告受伤是他自己人为造成的，是原告自己的责任。
原审被告浦峰集团一审未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
一审审理认为：被告浦峰集团与被告汉旗公司签订建设工程施工合同，将其浦峰集团瓮安100万吨粉磨站工程承包给被告汉旗公司建设，二者之间形成承包合同关系。被告汉旗公司承包了该工程后又转包给没有资质的被告陈克军进行施工，二者之间也形成承包合同关系。被告陈克军在施工过程中雇佣原告李成勇为其施工，原告李成勇与被告陈克军之间形成了雇佣关系，原告李成勇系雇员，被告陈克军系雇主，现原告李成勇在施工过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，原告李成勇在施工过程中遭受人身损害所导致的损失应由被告陈克军承担赔偿责任，被告汉旗公司明知被告陈克军无施工资质，还将工程承包给陈克军，因此被告汉旗公司与被告陈克军承担连带赔偿责任。关于被告陈克军辩称的，原告李成勇不是其雇佣的工人，其损失不应由其承担赔偿责任的问题，因为被告陈克军在庭审中未提供相反的证据证实，因此对于该辩解意见不予采纳。关于被告汉旗公司辩称的原告受伤时原告自己认为造成的，是原告自己的责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告汉旗公司在一审庭审未提供证据证实原告李成勇在施工过程中有过错，因此对被告汉旗公司的该辩解意见，不予采纳。关于原告要求被告浦峰集团承担赔偿责任的问题，因为浦峰集团已经将该工程发包给有施工资质的被告汉旗公司，浦峰集团在本案中无过错，亦无法定应承担赔偿责任的情形，因此原告要求浦峰集团承担赔偿责任的请求于法无据，不予支持。
关于原告李成勇在施工过程中受伤所造成的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六之有关规定，对原告请求的各项损失经分析核实如下：1、医疗费用180871.72元，有票据为证，予以支持；2、辅助器具费1700元，有原告提交的购买轮椅发票以及使用担架费发票为证，予以支持；3、病历复印费76元，属于原告受伤后要求赔偿所产生的合理费用，予以支持；4、鉴定费1050元，有票据为证，予以支持；5、住院伙食补助费，因原告住院97天，参照当地一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，为9700元（100×97天=”9700元），因此原告主张的住院伙食补助费9700元，予以支持；6、残疾赔偿金，因原告属于农村居民，残疾赔偿金按标准计算为6671.22×20×30%=40”027.32元，原告主张的残疾赔偿金40027.32元，予以支持；7、误工费，原告定残日期为2015年11月25日，因此原告的误工时间应从2015年3月18日起计算至2015年11月24日止共计251天。由于原告系农村居民，无固定收入，应以2015年度本省农、林、牧、渔业职工平均工资37530元/年的标准计算，为25808.30元（37530元/年÷365天/年×251天）。原告主张误工费25915.32元，超出部分不予支持；8、护理费，由于原告受伤已构成8级伤残，住院期间应需要人护理，因原告未提供护理人员的收入状况，护理费应按2015年度本省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资30185元/年的标准按一人计算，为8021.76元（30185元÷365天×97天=”8021.76元），原告主张护理费15”600元，超出部分不予支持；9、营养费，虽医院未出具需要加强营养的意见，但原告受伤住院是事实，结合原告构成八级伤残的实际情况，酌情支持30元每天，按住院天数97天计算，为2910元（30×97天=”2910元），原告主张营养费7800元，超出部分不予支持；”10、交通住宿费，虽原告未提供交通费、住宿费发票，但原告到贵阳就医、鉴定、领取鉴定意见书等，已实际产生交通费用，酌情支持交通费800元，原告主张的交通住宿费5000元，超出部分不予支持；11、精神抚慰金，结合本案案情及原告的伤残程度，精神抚慰金酌情支持5000元，原告主张的精神抚慰金30000元，超出部分不予支持。以上各项损失合计275965.10元。扣除被告陈克军垫付的医疗费55000元，二被告应连带赔偿原告李成勇各项损失共计220965.10元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至二十六条之规定，判决：一、限被告陈克军于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李成勇医疗费、残疾辅助器具费、病历复印费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、鉴定前检查费、精神损害抚慰金等共计二十二万零九百六十五元一角，被告浙江汉旗环境建设有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告李成勇的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取为2619元，由被告陈克军、浙江汉旗环境建设有限公司承担2308元，由原告李成勇承担311元。
一审判决宣判后，陈克军不服，向本院提起上诉，请求：
依法撤销（2015）翁民初字第2942号民事判决；驳回对陈克军的起诉；本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、原审法院认定李成勇系上诉人雇佣的工人没有事实依据。其理由是李成勇与李德诗合伙承包该工程，他们是共同承包人，上诉人没有雇佣李成勇，事实上李成勇也是承包人，所以雇佣关系不成立。2、发生该事故李成勇应当承担该事故的全部责任，理由是：首先李成勇是承包人；其次李成勇没有戴安全帽没有安全意识；再次，李成勇与其合伙人用钢管相互撬石头，对方松手钢管打向李成勇，实施者应当承担事故的主要责任；第四，发生该事故是李成勇自己安装他的设备工程，根本就没有开工，所以该事故上诉人不承担任何责任。3、原审法院认定上诉人雇佣李成勇，上诉人没有雇佣资质，上诉人与李成勇是给汉旗公司做工的，并且上诉人根本就没有请李成勇，也没有证据加以证实，所以原审法院认定事实有误。4、原审法院认定赔偿金额有误，其理由是：原审法院计算李成勇的赔偿是共计275965.10元，李成勇起诉请求赔偿262640.37，说明超出部分李成勇已放弃，不应在判决范围内，上诉人已支付55000元，应由李成勇起诉的金额减去上诉人支付的部分，即赔偿金额为207640.37元才是最后的依据。5、原审法院适用法律不当，理由是：原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第16条，认定上诉人侵害了李成勇的身体没有事实依据和法律依据，上诉人没有侵害李成勇的身体，是李成勇自己安装自己的设备受伤，所以原审法院适用法律不当。
被上诉人李成勇二审未作答辩，其委托代理人提交代理意见称：1.一审判决认定李成勇与陈克军之间形成雇佣关系认定事实清楚。理由：被上诉人浦峰集团与被上诉人汉旗公司签订的《建设工程施工合同》足以证实汉旗公司承包了浦峰集团100万吨粉磨站工程，包括土石方工程、设备基础、厂房道路、围墙、挡土墙等。汉旗公司又将其中的厂房道路平整工程分包给上诉人陈克军，陈克军对此认可，足以证实陈克军系承包人。陈克军的证人吴某出庭证实其接到陈克军的电话要求为其找工人，于是联系了李成勇，李成勇自带设备去给陈克军施工，就像是一个农民工自带锄头到工地上施工，双方并非承包关系，而是形成了雇佣关系。2、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条之规定，李成勇作为雇员在施工过程中遭受人身损害所导致的损失应当由雇主陈克军承担赔偿责任，汉旗公司明知陈克军无施工资质，还将工程承包给陈克军，依法应当与陈克军承担连带赔偿责任。3、本案中由于该工程未正式开工，李成勇是为了准备施工安装机器设备时受伤，且陈克军作为工程承包人并未在现场设备安全提示，也没有任何法律法规规定安装机器设备必须佩带安全帽，因此上诉人陈克军称李成勇未戴安全帽没有安全意识的理由不能成立,李成勇在本案中无过错，依法不应当承担责任。4、李成勇主张其损失的总金额为317640.37元，因主动扣除陈克军已垫付的55000元，才诉请262640.37元，一审最终判决金额为220965.10元，并未超过李成勇诉请的金额，依法应当维持一审法院认定的赔偿金额计算方式。
被上诉人汉旗公司、浦峰集团二审未作答辩。
在二审诉讼过程中，上诉人陈克军向本院提交了2015年3月18日瞿继松《证明》一份，证明李成勇头部受伤是因为自己拿钢管撬石头不注意导致的，与陈克军无关。被上诉人质证认为《证明》不是原件，且证人未出庭作证，对其真实性不认可。
经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人陈克军与被上诉人李成勇的身份关系如何确认；2、责任承担主体如何认定；3、一审判决赔偿金额是否超出被上诉人李成勇一审诉请；4、一审适用《侵权责任法》第十六条的规定处理本案是否正确。
本院认为，根据查明的事实，汉旗公司将承包的工程转包给没有资质的陈克军后，陈克军通过吴某联系将部分工程交由李成勇、李德诗、谭启才等人施工，双方口头约定由李成勇、李德诗、谭启才等人自行提供机械设备、工具等到陈克军承包的工地上进行混凝土搅拌、振捣、路面清光等工作，报酬为12元/平方。2015年3月18日事发当天，李成勇、李德诗按照陈克军的安排与陈克军一起在工地上安装搅拌机时，有石头挡住搅拌机轨道，在撬石头的过程中，李成勇被钢管意外击伤头部住院治疗，嗣后，李德诗、谭启才等人继续施工，李德诗并于2015年3月31日与陈克军签订《承包合同》。本院认为，被上诉人汉旗公司将工程非法转包给上诉人陈克军，陈克军将承包的工程完工后将工程成果交付给汉旗公司，汉旗公司验收并支付工程款，双方形成工程承包合同关系；而陈克军与李成勇、李德诗等人之间系劳务合同关系，双方均不具备建设工程施工资质，系接受劳务和提供劳务的普通民事主体，虽然在提供劳务过程中实际施工人李成勇等人自带工具设备进行施工，但实际上施工人向上诉人提供的主要是工程中的劳务，实际施工人并非独立完成工程，而是在施工过程中接受陈克军对工程进度、工程质量等的监督和管理，事发当天也是受陈克军指派安装搅拌机，陈克军与李德诗签订的《承包合同》实质为建设工程劳务合同。因此，从以上事实来看，陈克军与李成勇之间系雇主与雇员的关系。陈克军明知自己没有资质，仍然承包建设工程交由李成勇等人施工，在工地上也未提供相应的安全保障和尽到警示提醒义务而使提供劳务者因劳务遭受损害，李成勇基于劳务合同关系要求雇主承担责任，陈克军应当承担法定的赔偿责任；在现有证据不能证实李成勇存在故意或重大过失的情况下，则不能减轻陈克军的赔偿责任；汉旗公司明知陈克军无施工资质仍然将工程承包给陈克军，其应当承担连带赔偿责任。
对于一审判决是否超诉请的问题。从李成勇提供的赔偿清单来看，李成勇民事诉状中诉请赔偿262640.37元，系扣减了陈克军已垫付的55000元后要求赔付的金额，一审依照李成勇诉请的赔偿项目依法计算了各项损失后，同样扣减了55000元后，支持了220965.10元，一审裁判并未超过李成勇诉请的金额；另外，对于李成勇在施工过程中因劳务受伤所造成的损失，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定计算其各项损失并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4616元，由上诉人陈克军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
代理审判员 万 青
代理审判员 吴 奕
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 震