福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第428号上诉人（原审被告）李子明。委托代理人吴显列，福建泉中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢荣兴。委托代理人张传江，福建建达（泉州）律师事务所律师。原审被告万奇峰。原审被告福建省同源建设工程有限公司晋江分公司。负责人林海云，该公司经理。上诉人李子明因与被上诉人卢荣兴、原审被告万奇峰、福建省同源建设工程有限公司晋江分公司（下称同源晋江分公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李子明及其委托代理人吴显列到庭参加诉讼，被上诉人卢荣兴、原审被告万奇峰、同源晋江分公司，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年4月1日，万奇峰因经营需要，向卢荣兴借款500万元，约定借款期限自2010年4月1日至2011年11月30日；借款按分期还款本金和采用固定利息的还款方式由借款人按时、按期支付；借款分二十期（20个月平分）归还，每期还款本金25万元，每期支付利息100000元，合计每期应付本金及利息35万元；如逾期以每日每百万元2000元计算。万奇峰出具借据给卢荣兴收执，借据上“担保单位”处加盖有同源晋江分公司的印章，“担保单位代表或经手人”处有李子明的签名。同日，卢荣兴委托卢荣幸经营的石狮市中顺建材经营部将500万元转至福建省同源建设工程有限公司的账户，履行了付款义务，万奇峰与同源晋江分公司在该转账凭据进账单回单上签章确认。2011年4月22日，福建省同源建设工程有限公司汇给石狮市中顺建材经营部300万元，该笔款项性质系万奇峰通过福建同源建设工程有限公司向卢荣兴归还本案借款。2013年4月16日，李子明出具一份担保书给卢荣兴，确认诉争借款月利率2%，其对诉争借款承担连带担保责任，并同意延长担保期限两年。卢荣兴诉请：1、万奇峰立即偿还借款本金500万元，并按月利率2%支付自借款之日起至实际还清款项之日止的利息；2、同源晋江分公司、李子明对上述借款本息承担连带清偿责任；3、万奇峰、李子明、同源晋江分公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，诉争借据上有同源晋江分公司的公章和李子明的签字，同源晋江分公司作为诉争债务的保证人身份可以确认，李子明在借据的“担保单位代表或经手人”处签字，卢荣兴虽主张李子明系同源晋江分公司的实际负责人，但未能提供确切证据予以证明，对此不予采信。而李子明另于2013年4月16日出具担保书的行为，明确表示其作为诉争债务的保证人承担连带偿还责任，据此可以确认李子明在诉争债务中同样是保证人的身份，而非同源晋江分公司的代表，其在本案借贷关系所作的意思表示仅对其自身具有法律上的约束力。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案同源晋江分公司与卢荣兴的保证合同未约定保证方式，应按连带责任保证认定，而李子明出具的担保书明确表示其愿承担连带偿还责任，故李子明与卢荣兴的保证合同也应按连带责任保证认定。据此，本案同源晋江分公司与李子明均作为万奇峰向卢荣兴借款的连带责任保证人，李子明于2013年4月16日出具的担保书载明“担保期限贰年，现我愿意延长担保期限，再延长担保期限贰年”，应视为其对诉争借款提供保证的意思表示的追认，以及再延长担保期限二年的意思表示，因此李子明的保证期间原为主债务履行期届满之日起二年，即至2013年11月29日，在该期间其自愿再延长担保期限二年，因此其保证期间至卢荣兴起诉时并未超过，李子明应承担保证责任。本案借贷双方对于诉争借款约定分期付还，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，诉争债务约定的最后一期履行期限届满之日为2011年11月30日，此为本案主债务诉讼时效的起算点。卢荣兴主张出借款项后曾向同源晋江分公司和李子明催讨，但未提供证据予以证实。但李子明出具担保书确认要继续承担保证责任的行为应视为是卢荣兴向李子明主张债权的行为，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款的规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，因此，卢荣兴向保证人李子明主张权利的行为能够引起诉讼时效效力中断的结果，且该结果效力及于万奇峰，因此卢荣兴享有的债权并未超过诉讼时效。同源晋江分公司和李子明关于卢荣兴起诉已经超过诉讼时效的辩解意见没有法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，卢荣兴要求李子明对万奇峰合同项下的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案卢荣兴与同源晋江分公司之间的保证合同并未约定保证期间，因而保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，即保证期间为2011年12月1日起的6个月，卢荣兴未能提供证据证明其在该期间内有向同源晋江分公司要求承担责任，因而同源晋江分公司免除保证责任。综上，原审法院认为，卢荣兴与万奇峰之间的借贷关系事实清楚，证据充分，应认定合法有效。基于双方约定的借期内固定利息为每个月10万元，则年固定利息为120万元，借款本金为500万元，则约定的年利率为24%，而人民银行同期同类年贷款利率为5.4%，前述约定已超过人民银行同期同类贷款利率的4倍，超出人民银行同期同类贷款利率4倍的部分不予保护，卢荣兴请求调整按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息，并无不妥，应予准许。卢荣兴已经依约履行相应的资金出借义务，而万奇峰及其保证人仅于2011年4月22日偿还300万元，前述款项应先折抵利息，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当事人没有约定的情形下，万奇峰已给付的款项应先用于折抵从实际出借之日至判决确定还款之日期间的利息，超出部分再充抵借款本金。据此，自借款之日即2010年4月1日至2011年4月22日即万奇峰偿还300万元之日前该期间发生的万奇峰应支付的利息为1142137元（5000000元×5.4%／年÷365天×4倍×（365天＋21天）］，前述万奇峰偿还的款项扣除该应付的利息后为1857863元（3000000元-1142137元），即万奇峰已偿付的本金数额，尚欠的本金数额应为3142137元（5000000元-1857863元）。万奇峰在偿还前述款项后就未再履行还本付息的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。卢荣兴有权要求万奇峰立即偿还尚欠的借款本金3142137元，但欠款利息应自2011年4月23日起算方为合理。李子明作为本案讼争借款的担保人，对万奇峰尚欠的借款本息应当依法承担连带偿还责任。综上，卢荣兴的诉讼请求部分可以成立，依法予以支持。据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、万奇峰应于判决生效之日起十日内偿还卢荣兴的借款本金3142137元及支付相应利息（自2011年4月23日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算）；2、李子明应对万奇峰的上述债务承担连带清偿责任。在承担连带清偿责任后，有权向万奇峰追偿；3、驳回卢荣兴的其他诉讼请求。一审案件受理费81100元，由卢荣兴负担30135元，万奇峰负担50965元。一审判决后，李子明不服，向本院提起上诉称：讼争的借款本息已实际还清。除了原审判决认定的300万元还款外，自2010年4月23日起至2011年3月5日期间，万奇峰分多笔通过其建设银行卡（账号43×××02）转到卢荣兴指定的由其担任法定代表人的福建磊鑫（集团）有限公司财务人员张丽明建设银行卡（账号XX×××97）。为此，李子明向原审法院申请调取上述银行卡2010年4月23日起至2011年3月5日期间的交易明细的书面申请，并提供了卢荣兴与张丽明之间的关系证明材料，但原审法院未采纳，程序违法，并导致判决错误。鉴于讼争的借款本息已还清，保证责任随之消灭。本案没有证据证明卢荣兴在起诉前就本案借款向债务人及保证人主张过权利，从借款期限届满（2011年11月30日）至卢荣兴起诉时已超过两年的诉讼时效期间。李子明于2013年4月16日在担保书上签名的行为，仅是确认保证期间的延长，非卢荣兴主张债权的行为。在还款期限届满一年多后作为债权人理应向主债务人提出债权主张，但卢荣兴并未向万奇峰主张债权，有悖于常理。由此可见，李子明在担保书上签名的行为，仅是延长保证期间，并非是卢荣兴向李子明主张债权。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有主债务人的抗辩权。在主债权人因诉讼时效期间的届满而丧失胜诉权时，对于主债权人的请求，主债务人享有时效抗辩权，如主债权人向保证人主张保证债权，保证人自得以主债务人的时效抗辩权对抗之，双方约定保证期间此时即失去作用。虽然《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第35条对保证人抛弃时效利益作了规定，但该规定仅限于主债务已超过诉讼时效的情形，属事后抛弃，并不能用于事先约定的情形。基于本案的主债务诉讼时效期间届满，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款之规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，故李子明不再承担担保责任。万奇峰因其他债务原因，已去向不明，除本案外，另有诸多涉讼案件因此无法送达，均采取公告送达方式。而原审的送达方式无法送达给万奇峰，又未采取公告送达，程序违法。被上诉人卢荣兴庭后提交书面答辩意见称：首先，万奇峰经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，且未提交书面意见。现李子明主张万奇峰通过第三方转帐的方式还款，没有事实依据。其次，李子明于2013年4月16日出具的《担保书》，完全符合成立新的担保合同的要件，根据最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催收通知书上签字问题的批复》，李子明应当承担保证责任。第三，原审法院系将文书送达万奇峰家，由其父亲代收，符合法律规定。李子明要求调查的因账户非万奇峰本人的账户，与本案无关。各方对于原审查明的事实，没有异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1、万奇峰偿还讼争借款的金额；2、李子明是否应当承担讼争借款的保证责任；3、原审程序是否违法。对此，本院予以查明、分析并认定。一、关于万奇峰偿还讼争借款的金额的问题。本院认为，李子明主张万奇峰曾通过张丽明的账户向卢荣兴还款，但是未明确具体的还款时间与还款金额。而且张丽明并非本案当事人，李子明提交的证据亦不足以证明张丽明与本案讼争借款存在关联性。因此，李子明要求法院调取案外人张丽明的银行账户记录，本院不予支持。所以，李子明主张万奇峰曾向张丽明汇款，偿还本案讼争借款，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，万奇峰偿还本案借款本息的金额应为原审认定的300万元。二、关于李子明是否应当承担讼争借款的保证责任的问题。本院认为，李子明自认，2013年4月16日的《担保书》系卢荣兴制作完毕后交给李子明签字，说明卢荣兴曾要求李子明承担保证责任，应当属于卢荣兴向李子明主张权利的行为，构成诉讼时效中断。而李子明出具的《担保书》载明“担保期限贰年，现我愿意延长担保期限，再延长担保期限贰年”，可见李子明愿意继续为讼争债务提供连带责任保证，期限为两年。无论从李子明出具的《担保书》所确定的保证期间，还是卢荣兴要求李子明承担保证责任构成诉讼时效中断的情形来看，卢荣兴2014年5月19日向法院提起诉讼，均未超过2年期间。因此，李子明应当承担讼争借款的连带保证责任。三、关于原审程序是否违法的问题。本院认为，首先，李子明无法明确万奇峰通过张丽明账户偿还本案借款的金额及时间。其次，仅以张丽明在卢荣兴担任法定代表人的福建磊鑫（集团）有限公司任职，不足以证明张丽明与讼争借款存在法律上的关联性。原审法院未准许李子明申请调取张丽明银行账户记录，并不违反法律规定。而在无法确认张丽明与万奇峰之间的资金往来与本案有关的情况下，调取万奇峰的银行账户记录亦没有必要，故原审法院未调取万奇峰的银行账户记录亦无不当。至于原审法院向万奇峰送达法律文书的问题，万奇峰的父亲代为签收法律文书并明确由其转交万奇峰本人。因此，原审法院的法律文书已经有效送达给了万奇峰，符合法律规定。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原审被告万奇峰、同源晋江分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50965元，由上诉人李子明负担，一审案件受理费的负担，按照原审判决执行。本判决为终审判决。审判长吴莲玉代理审判员黄挺代理审判员冯娟二〇一五年六月十九日书记员王雅芳（代）附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。