江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1744号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泗阳银泰置业有限公司,住所地泗阳县众兴镇淮海东路8号。
法定代表人：陈光华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶华军，江苏民卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市苏杭建筑工程有限公司,住所地泗阳县众兴镇俞杨北路雅典花园西大门17#-21#商铺。
法定代表人：李前秀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石光辉，江苏中领律师事务所律师。
上诉人泗阳银泰置业有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人宿迁市苏杭建筑工程有限公司（以下简称苏杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回或发回重审。事实与理由：1.苏杭公司承建的工程不符合合同约定，属不合格工程，银泰公司有权拒绝支付工程款。2.一审判决认定工程存在质量问题，应该就该质量问题维修所需费用进行评估，若苏杭公司不能在指定期限内履行维修义务，应该支付银泰公司维修费用。在工程存在质量问题的情况下，一审判决应该支持银泰公司的反诉请求。
苏杭公司二审辩称：依据合同约定，苏杭公司应对工程存在的质量问题履行保修义务。对工程存在的质量问题，苏杭公司也同意进行维修。银泰公司尚未将工程质量保修金返还给苏杭公司，苏杭公司在本案中也未主张要求银泰公司返还工程质量保修金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
苏杭公司向一审法院起诉请求判令：银泰公司立即支付苏杭公司工程款1749799元。
银泰公司向一审法院提起反诉，请求判令：苏杭公司立即对工程存在的质量问题进行维修或者赔偿维修损失130万，并承担违约金50万元。
一审法院认定事实：2014年11月5日，苏杭公司与银泰公司签订《外墙装饰工程施工承包合同》及《外墙装饰工程付款补充协议》，《外墙装饰工程施工承包合同》约定主要内容为：银泰公司（甲方）将泗阳汽配城三期1#-5#商住楼复合材料保温板及辅材外墙系统和外墙中弹涂料系统分包给苏杭公司（乙方），外墙保温系统工程施工工期自乙方2014年11月6日进场起至12年12月10日前竣工，外墙涂料系统工程施工工期自2012年11月6日进场起至2015年3月30日前竣工。外墙复合材料保温板系统由甲方指定产品生产封样，外墙弹性涂料为中弹立邦涂料、产品准产证、合格证、检验证以及产品质量保质年限承诺书，经甲方初验合格后，乙方做好涂料面层样板，待甲方确认后再行施工。工程质量按设计要求和相关规范验收合格。合同价款暂定为：保温约3.5万㎡×70元/㎡=245万元，涂料4万㎡×48元/㎡=192万元，合计437万元。结算方式按要求施工的实际外墙完成面积结算×结算单价。合同承包内容完成经相关政府部分验收合格后支付工程审计结算总价的97%，剩余3%待质保期（保温质保期1年，涂料质保期3年）满后支付。乙方如未按合同约定工期完成施工内容，造成的延期费用在乙方工程款中扣除，并按施工结算总价3%/天支付违约金。《外墙装饰工程补充协议》约定主要内容：外墙保温工程全部完成支付保温工程款项50%，待工程验收通过、审计结束后支付47%，剩余3%作为质保金，质保期1年满后返还。外墙涂料工程全部完成，支付涂料工程款项的50%，待工程验收通过、审计结束后支付47%，剩余3%作为质保金，质保期3年满后返还。
2015年7月2日，苏杭公司与银泰公司签订《外墙涂料工程施工补充协议》，约定主要内容为：施工项目为斯诺德外墙乳胶漆涂料、斯诺德外墙真石漆涂料、斯诺德外墙仿真大理石多彩漆涂料以及约定相关施工工艺过程。合同单价为：斯诺德外墙乳胶漆涂料25元/㎡，斯诺德外墙仿真大理石多彩漆涂料104元/㎡、斯诺德外墙仿石涂料64元/㎡。合同价款暂定为：斯诺德外墙乳胶漆涂料8500㎡×25元/㎡=21.25万元，斯诺德外墙仿真大理石多彩漆涂料2500㎡×104元/㎡=21.25万元、斯诺德外墙仿石涂料29000㎡×64元/㎡=185.6万元，合计约232.85万元。工程款按2014年11月5日双方关于“外墙装饰工程付款补充协议”约定方式支付。其他条款按“外墙装饰工程施工承包合同”约定执行。
2016年5月18日，苏杭公司自愿留有总造价的5%作为质量保证金，作为后期质量维修保证，并承诺：在竣工验收结束后5年内，若因苏杭公司提供材料质量及施工工艺所造成的起皮、脱落等质量问题由其承担全部责任，苏杭公司在银泰公司通知后确保24小时内赶到现场进行检查、维修、如维修不及时或维修不到位造成业主投诉、索赔等一切责任由苏杭公司负责处理，维修所产生的一切费用由苏杭公司承担。
2016年6月3日，双方当事人对涉案工程价款进行了结算，确认工程总造价为5750820元，同意按此工程结算表最终结算，不进入审计。涉案工程已于2016年8月交付用，银泰公司已向苏杭公司支付了工程款4001021元。
2017年3月2日，双方当事人对涉案工程存在的质量问题确认如下：泗阳汽配城三期1号楼东侧外墙顶层存在线条色差，2号楼东侧外墙6-7层线条涂料脱落，3号楼东侧外墙13层涂料脱落、2层北侧线条脱落，5号楼北侧外墙墙面色差严重、顶层外墙脱落。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案苏杭公司与银泰公司签订的建设工程施工合同合法有效，对双方具有约束力。苏杭公司施工的工程价款已由双方结算完毕，且涉案工程已经交付使用，应视为通过竣工验收，银泰公司不能以已经交付使用的工程出现质量问题来对抗苏杭公司行使索要工程款权利。涉案工程总造价为5750820元，银泰公司已向苏杭公司支付4001021元。涉案工程于2016年8月交付使用，目前质量保证金的退还期限尚未届满，故质保金287541元（5750820元×5%）应当扣留，银泰公司现尚欠到期工程款为1462258元（5750820元-4001021元-287541元）。
涉案工程中存在的质量问题已经经过双方现场确认，苏杭公司应对双方现场确认的质量问题进行维修。苏杭公司同意在质保期内对存在质量问题的工程进行维修，故银泰公司要求进行司法鉴定并主张130万元损失均无事实与法律依据，均不予支持。
双方于2015年7月2日签订的《外墙涂料工程施工补充协议》已经对之前签订的承包合同外墙涂料的施工及工艺过程作出变更，故《外墙装饰工程施工承包合同》关于工期的约定当然不能继续适用，且补充协议未对工期作出约定。因银泰公司提供的证据不足以认定苏杭公司存在工期延误，故对其主张的施工延期违约金50万元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条、二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、泗阳银泰置业有限公司于判决生效后十日内支付宿迁市苏杭建筑工程有限公司工程款1462258元；二、宿迁市苏杭建筑工程有限公司于判决生效后立即对泗阳汽配城三期1号-5号商住楼存在质量问题（1号楼东侧外墙顶层线条色差，2号楼东侧外墙6-7层线条涂料脱落，3号楼东侧外墙13层涂料脱落、2层北侧线条脱落，5号楼北侧外墙墙面色差、顶层外墙脱落）进行维修并于判决生效后30日内维修完毕；三、驳回泗阳银泰置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10274元，反诉费10500元，保全费5000元，由宿迁市苏杭建筑工程有限公司负担5000元，泗阳银泰置业有限公司负担20774元。
本院二审中，双方当事人均未提供新的证据，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，依法予以确认。
二审中，本案争议焦点为：1.银泰公司应否支付苏杭公司工程款。2.苏杭公司应否赔偿银泰公司维修费用及违约金。
关于第一争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，银泰公司称涉案工程尚未通过竣工验收，但其已于2016年8月实际使用该工程，并已与苏杭公司就工程造价进行了结算，应以银泰公司实际使用工程之日视为竣工日期。依据《外墙装饰工程施工承包合同》合同约定，银泰公司应于工程验收合格后支付结算价的97%，余款3%作为工程质量保修金。因双方当事人一致同意调整工程质量保修金为工程结算价的5%，故苏杭公司要求银泰公司支付工程结算价的95%工程款符合合同约定，依法应予支持。银泰公司以工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，无事实及法律依据，依法不予采信。
关于第二争议焦点。本院认为，双方当事人在合同中明确约定了工程质量保修期，在该期限内出现的质量问题应该由苏杭公司承担维修义务。现有证据不能证明苏杭公司对工程中存在的质量问题，拒绝履行维修义务或无能力进行维修，故对银泰公司要求苏杭公司赔偿维修费用的主张不予支持。因银泰公司提供的证据不足以证明苏杭公司存在违约行为，故对其要求苏杭公司赔偿违约金的请求不应予以支持。
综上，银泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41548元，由泗阳银泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐兵
审判员 万焱
审判员 孙权
二〇一七年八月九日
书记员 袁满
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