重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4276号上诉人（原审被告）:重庆中关村实业发展有限责任公司,住所地重庆市渝北区龙塔街道尚品路。法定代表人：贾根群，董事长。委托诉讼代理人：卢秋，女，汉族，1974年10月14日出生，重庆中关村实业发展有限责任公司员工,住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈天金，重庆渝仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆领域行置业顾问有限公司，住所地重庆市酉阳县板溪工业园区。法定代表人：樊华，董事长。委托诉讼代理人：张海峰，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诺，中豪律师事务所律师。上诉人重庆中关村实业发展有限责任公司（以下简称中关村公司）因与被上诉人重庆领域行置业顾问有限公司（以下简称领域行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案。不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山并主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年6月15日对本案进行了审理。中关村公司的委托诉讼代理人陈天金、卢秋，领域行公司的委托诉讼代理人张海峰均到庭参加了审理。本案现已审理终结。中关村公司上诉请求：撤销原判，改判3-7-3房源抵款协议938918元及代理费差异543586元应从未付款中扣除，逾期付款违约金不应支付。事实和理由：1、一审判决将3-7-3房源《公园置尚项目房屋抵款协议》纳入本案审理错误。中关村公司与领域行公司就该房源签订的协议与本案的《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》不是同一法律关系，该协议的履行问题应另案审理。2、一审判决对双方代理费存在543586元的差异不予认定错误。中关村公司提交的证据证明代理费统计表的盖章确认确实存在错误，应予纠正。3、一审判决上诉人应支付违约金错误。双方就代理费一直存在争议，处于沟通协商过程中，中关村公司不应承担逾期付款违约金。领域行公司答辩称：《公园置尚项目房屋抵款协议》是对《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》履行的补充协议，属于同一法律关系，应当纳入本案审理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。领域行公司向一审法院起诉请求判令：1.解除领域行公司与中关村公司签订的《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》。2.中关村公司支付领域行公司对账确认的代理费1923202.32元以及已签约按揭未回款对应应支付代理费223020.9元。3.中关村公司以欠付代理费1923202.32元为基数，并向领域行公司支付违约金（其中暂计至2016年11月30日为止为493223.38元）。4.本案诉讼费用由中关村公司承担。一审法院认定事实：2013年2月20日，领域行公司与中关村公司签订《中关村公园置尚项目全程策划和销售代理合同》，合同约定领域行公司为中关村公司开发的“公园置尚”项目提供销售代理服务事宜，合同期限为项目开盘之日起两年半或代理物业实现95%销售为止；代理服务费用及计提标准为领域行公司确保按月在双方共同确定的销售价格基础上，在完成中关村公司下达的销售目标任务的情况下，提佣系数最高可按领域行公司签订《房屋买卖合同》实际成交房款总额的1.1%计算及提取；领域行公司完成代理物业当季度不足60%的销售任务，甲方按合同总成交额的0.7%结算销售代理佣金；领域行公司完成代理物业当季度60%（含60%）的销售任务后至达到85%的销售任务前，中关村公司按合同总成交额的0.9%结算销售代理佣金；领域行公司在完成代理物业当季度85%（含85%）以上的销售任务，中关村公司按合同总成交金额的1.1%结算销售代理佣金。代理服务费用支付方式的约定为：领域行公司按与中关村公司约定的房屋的销售价格促成中关村公司与客户签订《房屋买卖合同》后，客户采用一次性付款方式的，在中关村公司认可客户付齐房款当月，其《房屋买卖合同》房款总额度视为当月应计提合同金额；客户按分期付款的，中关村公司按回款金额支付代理服务费。代理服务费按月计提，计提时段及支付时段约定为：当月1日到月末最后一天，领域行公司在每月5日前报送上月《领域行置业项目月度营销代理费提成一览表》，与中关村公司营销代表签收，中关村公司承诺在每月10日前审核完毕并一次性支付费用。合同第九条约定若甲方未能在约定期限内支付乙方销售代理费，每超过一日，按当期应支付费用的万分之三支付乙方违约金，超过30日，乙方有权终止本合同，甲方应支付乙方应付佣金后还应承担此部分费用银行利息的两倍利息赔偿乙方。在合同签订后，领域行公司按合同约定向中关村公司提供了物业销售代理服务，双方并签订《公园置尚项目房屋抵款协议》，协议约定中关村公司由公园置尚项目高层号房3-7-3房源的房款来冲抵1185157元中的部分销售代理费；该项目高层号房3-7-3，套内面积97.8㎡，建筑面积123.56㎡，业主为一次性付款方式，成交总房款938918元，抵款金额为该抵款房源的总房款，具体成交总房款金额以《重庆市商品房买卖合同》为准。相关代收费用由业主支付中关村公司。之后领域行公司与中关村公司形成了《领域代理费统计表》，载明领域应收佣金金额统计时间截止2016年1月代理费，领域应收佣金金额（服务费＋代理费）11770742元，截止上次领域和甲方已抵款金额10279673元，已支付＋已抵款合计10871318元，应扣问题客户佣金37785元，截止上次抵款后剩余未支付金额861640元，该统计表的附件表二中载明“抵款房号3-7-3，客户姓名范峻莱，抵款房房源总价938918，抵款金额938918，领域实际收款金额20000，领域应收未收金额918918；表三：领域未收款中载明应扣问题客户37785。2016年5月11日领域行公司与中关村公司形成2016年2月代理佣金总表（现场部分）载明本次应提佣金46078.26元、2016年3月代理佣金总表（现场部分）载明共计应提佣金279.84元、2016年4月代理佣金总表（现场部分）载明本次应提佣金8469.59元；2016年6月12日领域行公司与中关村公司形成2016年5月代理佣金总表（现场部分）载明本次应提佣金25089元；2016年7月12日领域行公司与中关村公司形成2016年6月代理佣金总表（现场部分）载明本次应提佣金1652元；2016年8月11日领域行公司与中关村公司形成2016年7月代理佣金总表（现场部分）载明本次应提佣金3291元。之后领域行公司向中关村公司邮寄了解除《中关村公园置尚项目全程策划及销售代理合同》的通知，载明贵司已经合计欠付我司代理费1923202.29元，我司行使代理合同约定解除权，解除代理合同，中关村公司庭上表述收到了该解除通知，并在2016年9月26日向领域行公司作出回函，载明双方在代理费取费标准及应付金额上存在争议。中关村公司在庭上陈述抵款协议中的3-7-3号房屋存在查封，故未能抵款。一审法院认为：领域行公司与中关村公司签订的《中关村公园置尚项目全程策划和销售代理合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应该按合同约定严格履行自身权利及义务。本案中双方争议金额为1923202.32元，该金额是由2016年1月前代理费统计表中载明金额、2016年2月至7月载明的应提金额、双方签订的房屋抵款协议金额共同构成，对以上几笔款项一审法院评述如下：1、截止2016年1月代理费统计表中，载明截止上次抵款后剩余甲方未支付佣金899424元，应扣问题客户佣金37785元，截止上次抵款后剩余未支付金额861640元。该统计表中有双方公司盖章确认，虽中关村公司在庭审中主张该表格中的印章为虚假要求司法鉴定，但未能一审法院给予的期限内提请鉴定，故中关村公司应该承担举证不能的责任，双方已经确认截止2016年1月中关村公司欠付领域行公司代理费861640元，领域行公司主张中关村公司欠付899424元没有法律及事实的依据。对中关村公司辩称领域行公司在代理期间在房屋销售工作中未能按完成任务量的85%以上，却按1%在计提佣金，故要求领域行公司按合同约定的0.75%计提佣金，一审法院认为即使合同中明确约定了领域行公司计提佣金的标准适用条件，但在2016年1月统计表中双方经过结算确认，应该适用之后形成的结算作为计算依据，故中关村公司的辩称一审法院不予支持。2、2016年2月至7月的代理佣金总表中分别载明了中关村公司欠付佣金46078元、279.84元、8469.59元、25089元、1652元、3291元，且该表中均有领域行公司和中关村公司的盖章确认，一审法院确认中关村公司在2016年2月至7月欠付领域行公司代理费84859.69元。3、房屋抵款协议中约定的以3-7-3号房屋价款抵扣代理费，该协议虽形成与2016年1月代理费统计表之前，但该抵款协议实质为双方代理费的支付约定，双方在庭审中确认了该套房屋因为查封导致无法办理过户，故该抵款行为无法实现，故领域行公司在诉讼中要求中关村公司支付未能实现抵款的债权符合法律规定，但在双方形成的《表二：抵款明细》中载明了抵款房号3-7-3，抵款金额为939918元，领域实际收款金额20000元，领域应收未收金额918918元，故中关村公司欠付领域行公司未能抵款的代理费应为918918元，领域行公司要求中关村公司支付938918元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中中关村公司确实存在欠付领域行公司代理费的事实，且领域行公司在2016年9月21日已经向中关村公司发出了解除合同通知，故领域行公司与中关村公司签订的《中关村公园置尚项目全程策划和销售代理合同》已经于2016年9月21日解除，故领域行公司要求判决解除双方的代理合同一审法院不予支持。领域行公司诉讼中请求中关村公司支付已签约按揭未回款对应应支付代理费223020.9元，但领域行公司未能举示任何证据对此予以佐证，故一审法院不予支持。双方关于代理费支付违约金的约定为每月10日前审核完毕并一次性支付费用，若甲方未能在约定期限内支付乙方销售代理费，每超过一日，按当期应支付费用的万分之三支付乙方违约金，超过30日，乙方有权终止本合同，甲方应支付乙方应付佣金后还应承担此部分费用银行利息的两倍利息赔偿乙方。中关村公司未能按约定向领域行公司支付代理费，故应该按约定以1865417.32元为基数分段承担违约责任，领域行公司的诉请中要求中关村公司以1923202.32元为基数分段承担违约责任没有法律依据一审法院不予支持，其中截止2016年1月代理费统计表中，载明应扣问题客户佣金37785元以及《表二：抵款明细》中载明了抵款房号3-7-3，领域实际收款金额20000元，该两笔款项应该在领域行公司的应收代理费中扣除，但领域行公司未能举示证据证明该两笔款项具体应该从哪个月的代理费中抵款，故依法应该视为优先清偿先到期债务，故37785元及20000元先用于清偿2015年3月代理费9203元、2015年4月代理费281043元，故中关村公司应该承担的违约金计算如下：中关村公司欠付领域行公司的代理费共计1865417.32元，起欠付期间为2015年4月至2016年7月，该期间均已超过支付期限，故按双方合同约定中关村公司应以1865417.32元为基数，以每日万分之三为标准，计算30日，共计16788.76元；以2015年4月代理费232461元为基数，从2015年6月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年5月代理费296834元为基数，从2015年7月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年6月代理费598077元为基数，从2015年8月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年7月代理费433095元为基数，从2015年9月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年8月代理费58182元为基数，从2015年10月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年9月代理费8096元为基数，从2015年11月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年10月代理费20202元为基数，从2015年12月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年11月代理费38519元为基数，从2016年1月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年12月代理费59115.41元为基数，从2016年2月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年1月代理费35976.22元为基数，从2016年3月12日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年2月代理费46078.26元为基数，从2016年4月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年3月代理费279.84元为基数，从2016年5月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年4月代理费8469.59元为基数，从2016年6月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年5月代理费25089元为基数，从2016年7月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年6月代理费1652元为基数，从2016年8月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年7月代理费3291元为基数，从2016年9月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院源于适用若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告重庆中关村实业发展有限责任公司在判决生效后十日内支付原告重庆领域行置业顾问有限公司代理费1865417.32元及逾期支付30日内违约金16788.76元；二、被告重庆中关村实业发展有限责任公司向原告重庆领域行置业顾问有限公司支付逾期付款违约金（以2015年4月代理费232461元为基数，从2015年6月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年5月代理费296834元为基数，从2015年7月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年6月代理费598077元为基数，从2015年8月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年7月代理费433095元为基数，从2015年9月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年8月代理费58182元为基数，从2015年10月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年9月代理费8096元为基数，从2015年11月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年10月代理费20202元为基数，从2015年12月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年11月代理费38519元为基数，从2016年1月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2015年12月代理费59115.41元为基数，从2016年2月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年1月代理费35976.22元为基数，从2016年3月12日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年2月代理费46078.26元为基数，从2016年4月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年3月代理费279.84元为基数，从2016年5月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年4月代理费8469.59元为基数，从2016年6月11日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年5月代理费25089元为基数，从2016年7月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年6月代理费1652元为基数，从2016年8月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止；以2016年7月代理费3291元为基数，从2016年9月10日起，以中国人民银行同期贷款利息2倍计算至付清为止）；三、驳回原告重庆领域行置业顾问有限公司其他诉讼请求。案件受理费8700元，依法减半收取4350元，由原告重庆领域行置业顾问有限公司负担570元，由被告重庆中关村实业发展有限责任公司负担3780元。二审中，中关村公司陈述：中关村公司查询后发现领域行公司将中关村名下的2个车位、一套房屋（车位号分别为1881-300,1881-335，房屋号为云上5-26-10）网签到领域行公司名下。这些房产并不在抵款协议内，该行为是领域行公司利用代销机构掌握网签密码的便利私自网签的违法行为。另外，中关村公司认为2016年1月的代理费总额以及2016年2-7月欠付代理费提出质疑，认为代理费存在多计，依据是一审提交的未经领域行公司签字认可的代理费清算表、代理费核对表。且双方就代理费一直存在争议，处于沟通协商过程中，中关村公司不应承担逾期付款违约金。领域行公司称：中关村公司所陈述的房产和车位与本案无实际关联。中关村公司认为属私自转签应另案起诉。二审确认的其他事实与一审法院确认事实相同。本院认为，《公园置尚项目房屋抵款协议》签订的前提是《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》，签订目的是为了抵扣销售代理合同中的代理费，即《公园置尚项目房屋抵款协议》的产生是为了履行《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》，实质为双方对于代理费的约定。因此，该协议与销售代理合同属于同一法律关系，将该协议纳入本案审理并无不当。《中关村置尚项目全程策划和销售代理合同》5.3约定：代理服务费按月计提，计提时段及支付时段如下，计提时段为当月一日到月末最后一天，乙方于每月5日前报送上月《领域行置业项目月度营销代理费提成一览表》。与甲方代表签收，甲方承诺在每月10日前审核完毕并支付一次性费用。若甲方原因在每月10日前未有审核完毕《领域行置业项目月度营销代理费提成一览表》，在计提没有争议的情况下，则视为甲方自然确认。合同还明确约定若中关村公司未能在约定期限内支付领域行公司销售代理费用，每超过一日，按当期应付费用的万分之三支付领域行公司违约金。超过30日，领域行公司有权终止合同，中关村公司应支付领域行公司应付佣金后还应承担此部分费用银行利息的两倍计息赔偿给乙方。领域行公司与中关村公司在结算期内已经在结算表上签章确认，双方对该代理费的计算方式和数额达成了一致意见，此时代理费的数额已经确定。中关村公司应按照合同约定支付代理费，逾期支付的，应当承担违约责任。双方在庭审中确认了3-7-3房源因为查封导致无法办理过户，该抵款行为无法实现，故领域行公司在诉讼中要求中关村公司支付未能实现抵款的债权918918元，符合法律规定，本院予以支持。中关村主张代理费差异543586元无相应证据证明，也与双方确认的代理佣金表不符，本院不予支持。故中关村公司上诉要求3-7-3房源抵款协议938918元及代理费差异543586元从未付款中扣除，逾期付款违约金不应支付，均不能成立，本院不予支持。综上所述，中关村公司的上诉请求及事实和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8700元，由重庆中关村实业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年八月八日书记员  江 波