山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终664号
上诉人（原审原告暨被告）：刘某某。
委托诉讼代理人：张翠芳，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司，住所地山西省柳林县王家沟乡刘家山村。
法定代表人：成锡锋，系公司矿长。
委托诉讼代理人：成丽锋，系公司职工。
委托诉讼代理人：贾建平，山西晋凯律师事务所律师。
上诉人刘某某与被上诉人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司（以下简称森泽公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初957（暨956）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托诉讼代理人张翠芳、被上诉人森泽公司的委托诉讼代理人成丽锋、贾建平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：一、请求撤销山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初957（暨956）号民事判决，依法重新判决由被上诉人向上诉人支付停工留薪期间的工资28959元和从2009年4月起至工伤认定之月工资202500元；二、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院违背客观事实，不以实际工资或仲裁裁决工资为基数计算上诉人停工留薪期工资，而脱离客观事实，以合同约定最低工资基数判决由被上诉人支付上诉人停工留薪期工资实属不妥。上诉人在2009年3月到被认定为工伤之前，有5年之久，因患××长年无劳动能力，在家治疗休养，无任何经济收入来源，为此，上诉人认为上诉人患有××，系长期接触粉尘工作而导致的，那么在家治疗休养期间，被上诉人应向上诉人按劳动法和工伤保险条例的有关规定支付工资，而一审法院对上诉人请求增加在家治疗休养期间的工资未予确定，故请求二审法院法院撤销一审判决，依法重新改判，维护上诉人的合法权益。
森泽公司辩称，1、关于上诉人的请求，主张停工留薪工资28959是错误的，上诉人并没有对停工留薪期进行确认；2、没有任何证据证明停工留薪期为七个月，故主张停工留薪期工资无法律依据。关于上诉人主张的从2009年4月起至工伤之月工资202500元也是错误的。请求法庭驳回上诉请求，维持原判。
刘某某向一审法院起诉请求：1、森泽公司一次性支付刘某某:一次性伤残补助金86877元、伤残津贴347508元、生活护理费104252.4元、停工留薪期间的工资28959元、××诊断费1710元、医疗费716.5元，共计570022.9元；2、本案诉讼费由被告承担。重审阶段刘某某增加诉讼请求：由森泽公司补发其从2009年以来至2016年12月15日的应发工资347508元。
一审法院认定事实：刘某某与山西运发柳林粘土矿于2008年3月20日签订劳动合同，约定劳动合同期限为2008年3月20日至2009年3月19日。刘某某从事井下工作，劳动合同载明工资不低于2000元。劳动合同签订当日森泽公司为刘某某参加了工伤保险。2014年5月14日刘某某经山西省××医院诊断为吕尘肺贰期，2014年8月13日吕梁市人力资源和社会保障局认定刘某某××为工伤，2014年12月19日吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定刘某某劳动能力障碍等级为四级，医疗依赖等级为一般医疗依赖。2015年刘某某因工伤保险待遇向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，柳劳人仲裁字【2015】第41号仲裁裁决查明，刘某某于2008年3月20日与山西运发柳林粘土矿签订劳动合同，2009年该矿和其它矿整合为柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司。仲裁裁决保留刘某某与森泽公司之间的劳动关系，森泽公司支付刘某某停工留薪期工资及××诊断费共计30669元。双方均不服该劳动仲裁裁决，均提起诉讼。对以上事实依法予以确认。另查明，刘某某与森泽公司劳动合同期满后，刘某某在柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司加油站工作，未再从事粉尘作业。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、计算刘某某停工留薪期工资的基数及停工留薪期限应为多少；2、刘某某请求的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、医疗费等保险待遇应由工伤保险基金向其支付，还是应由森泽公司向其支付。关于第一个争议焦点。《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见第八条第二款：“经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（二）项人员（即劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触××危害作业的人员）被鉴定为一级至十级伤残、按条例规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。刘某某与森泽公司终止合同前月平均工资合同约定为不低于2000元。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款规定用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。吕梁市2008年度职工平均工资1983.98元。本案中，双方约定刘某某工资不低于2000元。结合以上相关规定及合同约定，刘某某的月工资标准应按2000元予以计算。柳劳人仲裁字【2015】第41号仲裁裁决参照吕梁市2013年度职工平均工资4137元，作为工资基数计算刘某某享有的停工留薪期工资无相关法律依据，一审不予确认。刘某某提供证人刘某甲、刘某乙的证言证明其月工资为4000-5000元，因其未能提供其它有效证据证明该两位证人的身份情况及证人应当庭作证，以及森泽公司对证人证言持有异议，故对该证人证言不予采信。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案刘某某未经劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期进行确认，柳劳人仲裁字【2015】第41号仲裁裁决酌定刘某某从被诊断为××至评定伤残等级共7个月作为刘某某的的停工留薪期，予以确认。故刘某某的停工留薪期工资应为2000元/月×7个月＝14000元。关于第二个争议焦点。森泽公司已为刘某某依法参加了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第六条之规定，一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、劳动能力鉴定费、医疗费应由工伤保险基金支付。综上，刘某某因患××向其用人单位森泽公司主张各项保险待遇符合法律规定，一审法院依法予以支持。由于森泽公司在刘某某从业期间已为其参加了工伤保险，故刘某某依法应享有的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、劳动能力鉴定费、医疗费应由工伤保险基金支付。森泽公司依法支付刘某某停工留薪期工资14000元。刘某某请求森泽公司支付其××诊断费依凭据为1350元，予以支持。另，刘某某请求森泽公司补发其从2009年以来至2016年12月15日的应发工资347508元，无相关法律依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第四十三条，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第六条之规定，判决：一、被告（暨原告）柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司在判决生效后五日内支付原告（暨被告）刘某某停工留薪期工资14000元、××诊断费1350元；二、驳回原告（暨被告）刘某某的其它诉讼请求。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案）,由刘根锁与柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司各负担10元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在所签订劳动合同到期后，上诉人仍在被上诉人处实际从事工作至2014年。现双方均同意解除劳动关系，故双方之间的劳动合同应予以解除。关于上诉人刘某某停工留薪期工资，停工留薪期间的确定。一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，以及柳劳人仲裁字[2015]第41号仲裁裁决酌定刘某某从被诊断为××至评定伤残等级共7个月作为刘某某的停工留薪期，且双方均未提出异议，本院予以确认。关于停工留薪期的工资，上诉人称实际从事工种是井下矿采工，工资每月实际为4500-5000元，且提供刘记锁、刘某甲的证明，上诉人刘某某主张参照年度吕梁市职工平均工资每月4317元计算，被上诉人主张按合同约定的2000元计算。本院认为，被上诉人作为用人单位，应当提供单位工资表以证明上诉人实际发放工资情况，经一、二审庭审，被上诉人森泽公司均表明不能向法庭提供上诉人实际领取工资数额的相关合法证明，故应承担相应的法律后果，本院支持上诉人主张参照2013年度吕梁市职工平均工资每月4317元计算其停工留薪期间工资。关于上诉人主张从2009年4月起至工伤认定之月的工资202500元，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初957（暨956）号民事判决第二项；
二、变更山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初957（暨956）号民事判决第一项，即“被告（暨原告）柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司在判决生效后五日内支付原告（暨被告）刘某某停工留薪期工资14000元、××诊断费1350元”为：“由被上诉人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司在判决生效后十五日内支付上诉人刘某某停工留薪期工资28959元、××诊断费1350元”；
三、驳回上诉人刘某某的其他上诉请求。
一审案件受理费20元，由上诉人刘某某、被上诉人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司各负担10元，二审案件受理费10元，由被上诉人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 文
审判员 刘海强
审判员 王晓强
二〇一七年五月二十六日
书记员 高 羽