浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1036号
上诉人（原审被告）浙江金佰利环境科技有限公司。
法定代表人谢家海。
委托代理人（特别授权）冯坚、杨泽峰。
被上诉人（原审原告）浙江绍兴东灵保健食品有限公司。
法定代表人应维强。
委托代理人（特别授权）赵捷、陈达。
上诉人浙江金佰利环境科技有限公司（以下简称金佰利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日、2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人金佰利公司的法定代表人谢家海到庭参加第一次庭审、委托代理人冯坚、杨泽峰到庭参加第一、二次庭审，被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司（以下简称东灵保健公司）的委托代理人赵捷到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年11月18日，建设单位原告东灵保健公司（甲方）和承包单位被告金佰利公司（乙方）签订废水预处理改造及废气处理工程承包合同一份，对乙方总承包甲方废水预处理改造及废气处理工程的权利义务进行约定。其中合同1.3条约定工程项目目标：废水排放总量为500m3／d（平均20.8m3／hr），CODcr≤25000mg／L，pH：5-6，废水预处理工程改造后，排放总量不变，CODcr降至≤1000mg／L，pH：6-9；废气排放量3552m3／h，处理后符合《大气污染物综合排放标准》GB16297-1996和《恶臭污染物排放标准》GB14554-93中的二级标准，具体指标说见设计方案表3-2。合同1.4条、1.5条约定了工程项目内容、承包范围。合同2.1条约定工程项目质量要求：乙方根据甲方的要求和工艺要求规范设计，工程设备的安装按产品安装使用说明书所规定的规范精心安装，使废水及废气预处理后的各项指标达到合同1.3条的要求。合同2.2条约定工程项目验收标准：根据设计验收标准，符合本合同1.3条的要求，视为验收合格，否则由乙方承担全部责任至符合本合同1.3条的要求。合同5.8条约定工程项目符合本合同1.3条的要求并稳定运行30天为验收合格，工程即交与甲方管理，并由甲方自行负责日常运行。双方还对其他事项进行了约定。后原、被告双方对上述承包合同签订补充协议一份，对工程项目使用材料、施工顺序、工程款支付等进行了调整。
嗣后，被告按合同约定进行工艺设计及施工、安装。2011年10月11日，被告曾书面函告原告，提出工程已于2011年8月15日前完工并全面进行工程调试，但原告未按约支付工程款及派员参与调试工作，要求原告及时支付工程进度款及指派员工参加并学习调试工作。原告于2011年10月14日函复称尚欠15万元工程款可以支付及暂时无法派员学习调试工作。2011年11月3日被告书面函告原告，提出被告已全部履行合同约定的义务，要求原告收函后3日内做好工程全面接收工作。2011年11月15日，原告向被告提交《关于工程竣工验收后的遗留问题及整改处理意见》在工程遗留问题处提出4点担心事项。被告于当日函复原告，对原告的4点担心事项进行了针对性回复。2011年11月17日原告签署工程接收书，其中载明（打印部分）工程已于2011年8月15日前全面竣工，根据甲、乙双方合同及补充协议的相关约定，自2011年10月21日起，该工程正式移交甲方管理，并由甲方自行负责日常运行；同时手写注明原告公司对该工程尚有2011年11月15日出具给被告公司的《关于工程竣工验收后的遗留问题及整改处理意见》中所提到的处理意见。
2012年5月12日，原告再次向被告发函称，上述工程运行过程，存在污水量增加时，处理成本大大高于设计方案等问题，要求被告公司整改。被告于2012年5月18日回函称，污水预处理改造工程设计和建设均符合相关标准，污水经处理能达到并优于设计及合同约定标准，同时要求原告按约支付工程款。2012年7月6日，原告函告被告称，2012年6月7日绍兴市环境保护局进行的环境空气执法检测中，恶臭污染物排放不达标，要求被告根据环保局限期治理的通知精神，尽快出具一套整改方案并予以实施。被告于2012年7月16日回函提出相应建议。
2012年9月25日，原告东灵保健公司曾向该院起诉被告金佰利公司，认为该案工程存在质量问题，要求被告返还工程款218.50万元并承担该案诉讼费用。该案中，金佰利公司提起反诉，要求东灵保健公司支付工程余款及利息损失。上述案件经合并审理，该院认为原告签署的工程接收书载明“自2011年10月21日起，该工程正式移交甲方管理，并由甲方自行负责日常运行”。原告在庭审中明确陈述工程验收标准是合同1.3条，其组织验收时，工程确实运行达标。根据合同5.8条关于“工程项目符合本合同1.3条的要求并稳定运行30天为验收合格，工程即交与甲方管理，并由甲方自行负责日常运行”的约定，可以认定2011年10月21日为工程验收合格日。此后经被告催讨，原告于2011年12月19日支付了“调试结束，工程项目符合并达至本合同1.3条的要求再支付20万元”中的20万元，及工程验收合格后一年内应付的第一季度款项亦可印证工程验收合格情况。故原告主张被告施工工程未验收合格，缺乏事实依据；即使存在因被告原因所致工程质量问题，在双方合同合法有效且未解除、未终止的情况下，相关法律和司法解释规定的也是发包人有权要求承包人修理、返工或改建等，原告要求返还已付工程款并无法律依据。故对原告的诉讼请求不予支持。并于2013年3月8日作出（2012）绍越民初字第3711号民事判决，判决如下：一、反诉被告浙江绍兴东灵保健食品有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江金佰利环境科技有限公司工程余款人民币242000元及该款自2012年10月22日起至判决确定履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、反诉被告浙江绍兴东灵保健食品有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江金佰利环境科技有限公司2012年1月22日起至2012年10月21日的逾期付款利息损失人民币4489元；三、驳回原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司的诉讼请求。该案判决后，双方均未上诉，已发生法律效力。现原告东灵保健公司就双方之间的纠纷再次诉至该院，要求解决。
又诉讼中，经原告申请，该院委托浙江建院建设检测有限公司出具质量检测评估报告1份，结论如下：1、混凝土强度满足设计要求；2、好氧池及二沉池池壁口厚度进行检测，抽测结果不满足设计要求；3、好氧池混凝土保护层检测，厚度小于设计要求，纵横钢筋存在未有效绑扎的现象。4、好氧池及二沉池池壁有多条裂缝和几处渗漏点。5、好氧池及二沉池几处在上部荷重作用下产生沉降，引起池壁下部周围的水泥走道板向池壁中心方向下沉倾斜，在外荷载作用下使水泥走道板产生断裂。6、好氧池、二沉池和污泥池三池内部未进行一布二涂防腐处理。实际未发现设置施工缝，不需要设置止水钢板。7、好氧池、二沉池两池的集气罩骨架、支架锈蚀严重，污泥池上部集气罩骨架、支架锈蚀严重，部分已经腐烂，骨架部分现已坍塌。8、现场对中间水池2进行尺寸检测，现尺寸为3410mm×2420mm，水池壁厚为200mm，从外地面测量水池2高度为2000mm。9、废气处理站中的清水池、氧化液池、碱液池三池是采用PE材料制作。10、工程现场发现楼房侧墙存在照明灯。
经原告申请，该院又委托浙江展诚建筑设计有限公司出具了修复方案报告1份、修复加固工程造价评估书1份。修复方案中，其中因缺乏中间水池2的设计资料，且双方当事人不能提供确认的材料，故对中间水池2未作处理。经鉴定的修复加固工程造价费用为350221.97元。
原审判决认为：生效法律文书认定2011年10月21日为工程验收合格日，该院对此予以确认。但依照双方合同1.3条的约定，该验收合格仅针对废水废气排放指标，双方未对该建设工程本身的质量进行验收。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告金佰利公司作为承包人应对该建设工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。又该工程在移交给原告东灵保健公司使用后，被告对该建设工程还应承担保修义务。现经该院委托鉴定机构鉴定，该建设工程尚存在质量瑕疵，且相应的修复加固费用为350221.97元，原告主张的该部分费用及鉴定费10万元，该院予以支持。原告主张的修复期间的损失534362.50元，未有相关证据证明，且该损失尚未发生，故对该诉请在该案中不予支持，原告可另行主张。关于中间水池二，设计方案载明中间水池系利用原排放井改造，而总平面布置图中中间水池二系新建构筑物，图纸上中间水池二的尺寸与该平面布置图上“主要构筑物一览表”载明的规格亦不一致，又该新建构筑物未在设计方案投资估算表中有所反映，故中间水池二的尺寸等无法确定，原告现主张赔偿损失，该院不予支持。被告辩称根据一事不再理的原则，应驳回原告的起诉，对此该院认为该案与前案虽然当事人双方一致、法律关系同一，但原告所提出的诉讼请求并不一致，不构成重复起诉，故对被告的该辩称意见不予采信。被告同时对该案浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定人资质提出异议，对此该院认为该案系由浙江省高级人民法院指定的鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司进行鉴定，且鉴定人均具有相应的鉴定资质，故该院对被告的该辩称意见亦不予采信。又被告提出可由其进行保修工作的意见，因被告在该案第三次开庭时未同意维修、返工，且其提出的维修方案也与经鉴定的方案不一致，故对其意见不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决：一、被告浙江金佰利环境科技有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司修复加固费350221.97元和鉴定费100000元，合计为450221.97元；二、驳回原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14201元，由原告绍兴东灵保健食品有限公司负担8080元，被告浙江金佰利环境科技有限公司负担6121元于判决生效之日起三十日内向法院缴纳；鉴定人出庭费2000元，由被告浙江金佰利环境科技有限公司负担。
上诉人金佰利公司不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院将质量鉴定和保修范围始终限定在地基基础和主体结构上，那么必须查明质量检测报告中哪些问题系涉及地基基础和主体结构，而一审法院未予查清，属认定事实错误。一审法院所委托的鉴定范围是明确的，而省建院出具的工程质量检测报告中绝大部分已超出法院的委托范围，并不涉及地基基础和主体结构质量问题。二、《司法鉴定程序通则（试行）》规定，司法鉴定机构和司法鉴定人员应当严格按照登记管理机关所核定的司法鉴定业务范围，执业类别开展鉴定业务，不得从事未经登记管理机关核定的司法鉴定事项。本案中，鉴定机构展诚公司并无工程造价咨询资质，且《修复方案报告》的鉴定人校曙东亦确认其不具备建设工程领域内的执业资质，《修复加固工程造价评估书》的出具人楼喆也未提交执业资质证明。因此，鉴定机构展诚公司出具的《修复方案报告》和《修复加固工程造价评估书》均不合法。三、上诉人认为涉案工程需要保修的仅系好氧池及二沉池池壁的裂缝和渗漏点，其他均不影响建筑物地基基础及结构安全。省建院出具的补充意见中，对于好氧池及二沉池尺寸的问题，上诉人认为池壁厚度符合国家标准，不存在安全隐患，更不会影响主体结构，故不属于保修的范围，对于好氧池及二沉池地基基础沉降的问题，因池体已满负荷使用多年，倾斜率在多年后仍在规范允许值范围内，地基基础和结构均是安全的，不存在安全隐患，不属于保修范围。四、上诉人并未放弃对诉争工程自己保修的权利，且对工程使用过程中出现的瑕疵保修是上诉人的义务亦是权利，一审法院认定上诉人不同意保修、返工属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东灵保健公司答辩称：被上诉人认为工程质量的鉴定、修复方案、造价评估等双方是同意由法院委托相关机构进行的，这些机构是省高院审查合格，并在名册内，因此资格认定跟被上诉人无关，法院已经作出认定。在质量鉴定报告中已经认定设计厚度应该是30，实际出来是27，已经认定不合格。关于渗漏等都涉及主体的安全，渗漏造成钢筋腐烂等，都属于保修范围。关于鉴定范围的问题，鉴定机构出具的鉴定报告实际上减少了很多，譬如中间水池的问题。上诉人主张没有放弃保修，在一审庭审时，当质量鉴定报告出来之后，存在诸多质量问题，上诉人始终认为没有质量问题，拒绝保修，而在一审庭审中被上诉人要求书记员记录在上诉人不同意保修的情况下，再进行评估，因此在二审期间被上诉人不同意上诉人进行保修、返工，要求其赔偿相应经济损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院出示证据1、浙江建院建设检测有限公司出具答复书一份，答复内容为：“绍兴东灵保健食品公司废水废气处理工程质量检测评估报告（JYJC∕S201402004）结论中的第（5）项好氧池及二沉池基础在上部荷重作用下会产生沉降，由此可知，好氧池和二沉池下沉引起池壁下部周围水泥走道板向池壁中心方向下沉倾斜，在外荷载作用下使水泥走道板产生裂缝，该项属构筑物基础存在质量问题；第（2）项好氧池及二沉池池壁口部厚度进行抽测，抽测结果不满足设计要求，第（4）项好氧池及二沉池池壁有多条裂缝和几处渗漏点，该两项属构筑物主体结构存在质量问题。”
上诉人金佰利公司质证认为，补充意见与检测报告涉及的结构和基础部分作了明确，除其明确的4、5两项之外的其他部分均不涉及结构和基础，也就是说其他的部分均不在上诉人的保修范围之内。对于浙江建院建设检测有限公司出具的补充意见的结论有关基础沉降问题，鉴定人经上诉人的提问，其明确基础的沉降系在国家规范的要求范围之内，存在沉降是所有建筑均会出现的问题，沉降超出规范才存在修复加固的问题，故沉降不属于加固的范围。对于其指出的裂缝和渗漏，其只需要进行普通的注浆修补即可，这个部分上诉人同意按照普通的修复方法予以保修。
被上诉人东灵保健公司质证认为，质量问题不一定要涉及主体结构安全问题，只要存在质量问题，就要保修。对于沉降的问题，鉴定人根本没有说国家规定的沉降，仅陈述沉降差，上诉人代理人系偷换概念。对于池口，设计的标准是30，实际为27，而国家标准是正负0.5，不符合设计要求。被上诉人认可浙江建院建设检测有限公司的回复。
本院出示证据2、浙江展诚建筑设计有限公司司法鉴定答复书一份，答复内容为：“根据浙江建院建设检测有限公司提供的答复，其中涉及到主体结构质量问题的修复费用为307541.07元。”
上诉人金佰利公司质证认为，上诉人认为到目前为止浙江展诚建筑设计有限公司没有提供鉴定人员的执业证书，不具有鉴定的资质，且咨询不在其鉴定范围内。就其所出具的司法鉴定报告脱离了人民法院委托鉴定的范围，仅其报告中的d项，池壁出现多处裂缝及渗漏属保修范围，其他均不属上诉人保修范围。上诉人认为从鉴定的主体资格，鉴定的范围，以及脱离了方案的要求，上诉人认为鉴定报告不足以采信。
被上诉人东灵保健公司质证认为，上诉人代理人陈述的已超出答复的范围，鉴定人超过答复范围所作的回答都是无效的。修复只是质量问题，质量问题只要在规定范围内提出，上诉人就应该进行修复。
本院对上述证据经审查认为，上述两份答复意见，均系法院依法对外委托有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论的基础上所作的回复，两鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，鉴定程序合法、到位。上诉人金佰利公司虽对答复意见持有异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，本院对上述证据的证明力依法予以认定。
双方当事人在二审中未提供新的证据。
本院二审除认定一审查明的事实外，另查明，浙江建院建设检测有限公司于2015年8月11日出具答复书一份，答复内容为：“绍兴东灵保健食品公司废水废气处理工程质量检测评估报告（JYJC∕S201402004）结论中的第（5）项好氧池及二沉池基础在上部荷重作用下会产生沉降，由此可知，好氧池和二沉池下沉引起池壁下部周围水泥走道板向池壁中心方向下沉倾斜，在外荷载作用下使水泥走道板产生裂缝，该项属构筑物基础存在质量问题；第（2）项好氧池及二沉池池壁口部厚度进行抽测，抽测结果不满足设计要求，第（4）项好氧池及二沉池池壁有多条裂缝和几处渗漏点，该两项属构筑物主体结构存在质量问题。”浙江展诚建筑设计有限公司于2015年8月20日出具司法鉴定答复书一份，答复内容为：“根据浙江建院建设检测有限公司提供的答复，其中涉及到主体结构质量问题的修复费用为307541.07元。”
本院围绕上诉请求和理由审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，被上诉人对讼争工程未经竣工验收即擅自使用，故其要求上诉人承担保修责任的范围仅限于地基基础工程和主体结构工程。根据浙江建院建设检测有限公司于2015年8月11日出具答复书显示，涉案工程中好氧池及二沉池池壁口部厚度、裂缝、渗漏属主体结构存在质量问题，好氧池和二沉池下沉属地基基础工程存在质量问题。浙江展诚建筑设计有限公司根据浙江建院建设检测有限公司出具的答复书，出具答复意见结论为上述质量问题的修复加固费用为307541.07元。上诉人认为浙江建院建设检测有限公司鉴定的范围超出了法院委托的范围，故其鉴定结论及答复意见，均不应予以采纳。经审查浙江建院建设检测有限公司鉴定范围并未超出一审法院委托之范围，且在二审中浙江建院建设检测有限公司亦就地基基础工程和主体结构工程存在的问题予以明确，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。对于浙江展诚建筑设计有限公司出具的鉴定结论及答复意见书，上诉人主张浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定人员不具备建设工程领域的执业资质且无工程造价咨询资质，其出具的鉴定结论及答复意见书均属违法。本院认为，浙江展诚建筑设计有限公司系浙江省高级人民法院指定的鉴定机构，鉴定人均具有相应的鉴定资质，且鉴定机构服务范围中的“资金申请报告”一项涵盖了工程造价预算，故对于上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采纳。至于上诉人提及的要求对涉案工程存在的质量问题予以保修、返工的主张，因上诉人在一审中均未提出可行、合理之修复方案，且其提出的仅对好氧池及二沉池池壁裂缝及渗漏的保修方案亦与鉴定的修复方案不一致，客观上双方当事人难以达成一致意见，故被上诉人主张的折价赔偿，理由正当，本院予以支持。本院综合浙江建院建设检测有限公司鉴定意见及浙江展诚建筑设计有限公司鉴定意见，认定上诉人对涉案工程中地基基础工程及主体结构工程存在的质量问题，承担修复加固费用为307541.07元。
综上，鉴于二审鉴定机构出具了答复意见，上诉人上诉理由中的合理部分，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第1784号民事判决；
二、上诉人浙江金佰利环境科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司修复加固费307541.07元；
三、驳回被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14201元，由上诉人浙江金佰利环境科技有
限公司负担5337元，由被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司负担8864元，鉴定费100000元（被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司已交纳），由上诉人浙江金佰利环境科技有限公司负担85000元（上诉人浙江金佰利环境科技有限公司应负担部分，限于本判决生效之日起三十日内支付给被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司），由被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司负担15000元；二审案件受理费8053元，由上诉人浙江金佰利环境科技有限公司负担7021元，由被上诉人浙江绍兴东灵保健食品有限公司负担1032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年九月十六日
书 记 员 叶 婷