山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民终291号
上诉人（一审被告）：河津市人民政府。住所地山西省河津市。
法定代表人：赵建喜，市长。
委托诉讼代理人：马彦芳，系政府工作人员。
委托诉讼代理人：张枝梅，山西衡霄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：山西五建集团有限公司。住所地太原市杏花岭区建设北路***号。
法定代表人：张志利，总经理。
委托诉讼代理人：王胜清，系该公司河津市体育活动中心项目负责人。
委托诉讼代理人：张俊胜，山西法实威律师事务所律师。
原审被告：河津市体育活动中心建设指挥部（系河津市人民政府内设的临时机构，已撤销）。
上诉人河津市人民政府因与被上诉人山西五建集团有限公司、原审被告河津市体育活动中心建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2013）运中商初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河津市人民政府委托诉讼代理人马彦芳、张枝梅，山西五建集团有限公司委托诉讼代理人王胜清、张俊胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，山西五建集团有限公司与河津体育活动中心指挥部、河津市人民政府经过招投标程序，按照施工招标文件签订的《河津市体育发展中心体育馆工程建设工程施工合同》、《河津体育馆钢结构工程建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务，享受权利。本案焦点：一、2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部给山西五建河津市体育馆项目部出具的《通知》内容是否属于变更中标合同实质性内容。本案所涉工程系招投标工程，本案所涉合同是招投标合同并在运城市建设工程招标投标单位进行备案。故应当严格遵守《中华人民共和国招标投标法》的有关规定。该法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条款为效力性强制性条款。在施工过程中招标人和中标人违背了招标投标的原旨，背离合同另外签订的变更实质性内容的合同（协议），依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，为无效合同（协议）。合同实质性内容是指，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议。但协议变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽谈记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，是正常变更，不应认定为变更中标合同实质性内容。本案中体育馆地基处理、土建工程及安装工程的施工招标文件第（七）项投标报价第4条载明：工程预算、费用定额和政策性文件，选用2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建筑装饰工程预算定额》《全国统一安装工程预算定额山西省价目表》《山西省建设工程费用定额》及运城市2005.3材差解决办法，取费类别为丙上类。体育馆钢结构及屋面防水和保温工程的施工招标文件第（七）项投标报价第4条载明：工程预算、费用定额和政策性文件，选用2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》及运城市2005.4材差解决办法，取费类别为丙上类。在施工过程中体育馆项目部给河津市体育活动中心建设指挥部出具《停工报告》，以河津市体育馆工程造型复杂新颖，施工技术难度大，图纸不全及部分做法不祥，其方预算人员报价时造成了部分漏项和少算，工程实际成本将会远远高于合同价格为由，请求河津市体育活动中心建设指挥部对该项目工程以实结算，按省造价管理处相关文件之规定，执行2005年《山西省建筑工程预算定额》及相关取费标准，并给予合理的工期顺延，否则停工。2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部给山西五建河津市体育馆项目部出具《通知》，内容为：关于你方《停工报告》所提预算问题，已紧急请示刘市长。同意本着实事求是的原则，按省造价管理相关文件规定，执行2005年山西省建筑工程预算定额及取费标准，对工程项目以实结算。你方必须抓紧时间施工，确保工程顺利进行。据此，2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部的《通知》将施工招标文件中确认的工程结算采用2000年定额及取费标准变更为2005年定额及取费标准。定额是确定建筑工程造价的依据。在有了设计文件规定的工程规模、工程数量及施工方法之后，即可依据相应定额所规定的人工、材料、机械台班的消耗量，以及单位预算价值和各种费用标准来确定建筑工程造价。定额标准变更直接导致工程价款的变更。双方之间协议变更定额及取费标准的原因并非因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，故该《通知》变更了中标合同实质性内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该通知无效。
二、本案工程价款计价方式是采用固定价格还是可调价格。
体育馆地基处理、土建工程及安装工程的施工招标文件与体育馆钢结构及屋面防水和保温工程的施工招标文件第（七）项第2条载明投标报价方式有两种方式：（1)固定投标报价。（2)可变价格报价。本工程报价采用第（1）种方式即固定投标报价。河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订的《河津市体育发展中心体育馆工程建设工程施工合同》第三部分专用条款中第六项合同价款与支付第23．2约定，本合同价款采用固定价格合同方式。风险范围以外合同价款调整方法按照招标文件规定，依据2000年《山西省建筑工程预算定额》、《山西省建筑装饰工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额》山西价目表一类工程丙上类取费，同期当地材差调整。第23.3条中双方约定合同价款的其他调整因素：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、经批准的设计变更；3、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；4、双方约定的其他因素。河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订的《河津体育馆钢结构工程建设工程施工合同》第三部分专用条款第六项合同价款与支付第23．2约定本合同价款采用固定价格加签证变更方式。风险范围以外合同价款调整方法：变更部分按2000年《山西省建筑工程预算定额》、《山西省建设工程费用定额》及运城市2005．4材差文件，一类工程丙上类取费。第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：1、经批准的设计变更。2、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；3、法律、行政法规和国家有关政策性的变化。根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。本案施工招标文件明确载明本工程报价采用固定投标报价。双方签订的《河津市体育发展中心体育馆工程建设工程施工合同》中约定合同价款采用固定价格方式；《河津体育馆钢结构工程建设工程施工合同》中约定合同价款采用固定价格加签证变更方式。建筑工程施工合同约定固定价格结算的，在实际履行过程中，工程也会发生设计变更等原因导致实际工程量的增减，上述两份中标合同专用条款第23.3条是对合同价款计价方式采用固定价格的补充，是双方关于如果发生第23.3条约定的其他因素时合同价款可以调整的约定，该条约定并不能改变本案中标合同价款计价方式采用固定价格的基础约定。原审认定本案两份建设工程施工合同中合同价款计价是采取固定价格为基础，经当事人约定可调整的计价方式，实质是将本案工程合同价款计价方式由固定价格变更为了可调价格，与中标合同原旨相背离，认定事实错误。
三、山西家豪司法鉴定中心2016年4月12日作出的（2014）晋JH鉴字第326号《河津市体育发展中心体育馆工程造价鉴定》鉴定结论能否作为本案认定工程款的依据。该鉴定报告工程造价计算依据笔录、建设工程施工合同、2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部通知，定额采用2005年版《山西省建设工程费用定额》《山西省建筑工程消耗量定额》、《山西省装饰工程消耗量定额》、《山西省安装工程消耗量定额》、《太原市修缮土建工程预算定额》、《太原市修缮安装工程预算定额》，材料价差执行《山西省工程建设标准定额信息》2005年9月-2006年11月运城指导均价，信息指导价中没有的主要及特殊材料采用合同价或市场询价，作出本案工程造价为60795272.16元的结论。本案中的两份建设工程施工合同是备案的中标合同，该中标合同采用的计价方式是固定价格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该鉴定结论脱离备案的中标合同的约定，依据2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部的《通知》，按照2005年定额及取费标准，对本案全部工程价款进行鉴定，违反了上述法律规定，故该鉴定报告不宜作为本案认定工程价款的依据。
综上，依照相关法律规定，本案工程应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但合同的变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，在建筑工程实际施工过程中会因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因发生变更，从而导致工程量发生增减，此类变更属于正常的合同变更。本案工程中亦有因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因发生变更的情况，导致工程量增减。人民法院在审理过程中应查清在工程施工过程中因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因发生变更的工程情况，对没有变更部分工程的工程价款仍应按照备案的中标合同的约定进行结算。对变更部分工程的工程价款，合同有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销运城市中级人民法院（2013）运中商初字第30号民事判决；
二、本案发回运城市中级人民法院重审。
上诉人河津市人民政府预交的二审案件受理费167980元予以退回。
审判长 王 东
审判员 李学明
审判员 宋丽蓉
二〇一七年九月二十六日
书记员 贺芳丽