河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2324号
上诉人（原审被告）：天津经济技术开发区良运实业发展公司，住所地天津市开发区晓园西路3号六层七层。
法定代表人：郗曙光，公司经理。
委托诉讼代理人：段莹，北京市京悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢国旺，北京市京悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霸州市华丰粮油工贸有限公司，住所地霸州市阿尔卡迪亚小区，统一社会信用代码911310816703417521。
法定代表人：郑秋芳，公司经理。
委托诉讼代理人：高振彪，河北圣鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋妹娟，河北圣鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廊坊市安邦粮油储备有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区金源道15号。
法定代表人：匡万根，公司经理。
委托诉讼代理人：温平安，霸州市开发区法律服务所法律工作者。
上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司（以下简称良运公司）因与被上诉人霸州市华丰粮油工贸有限公司（以下简称华丰公司）、廊坊市安邦粮油储备有限公司（以下简称安邦公司）借款合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2014）年霸民初字第04199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司委托代理人段莹、谢国旺，被上诉人霸州市华丰粮油工贸有限公司委托代理人高振彪、蒋妹娟，被上诉人廊坊安邦粮油储备有限公司委托代理人温平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人华丰粮油公司对上诉人所提的所有诉讼请求；二、请求判决一审、二审诉讼费、保全费均由被上诉人华丰粮油公司、被上诉人安邦粮油公司承担。事实和理由：一、有充分的书面原始证据证明：在本案的三个当事人之间，上诉人良运公司只与被上诉人安邦粮油公司之间存在已经履行完毕的10号玉米销售合同关系，上诉人良运公司与被上诉人华丰粮油公司之间不存在任何法律与事实上的关系。（一）作为正常的粮油贸易，上诉人良运公司与案外人永清天丰公司、案外人丰华购销站签订了9号玉米采购合同（上游合同），与被上诉人安邦粮油公司签订10号玉米销售合同（下游合同），两个合同实际履行的玉米数量均为7434.8吨，且货、款、票全部交付履行完毕。（二）被上诉人安邦粮油公司与案外人山东信乐味精公司之间的12529.564吨玉米销售合同如何签订和履行，和上诉人良运公司无关，上诉人良运公司从未授权或表示过、履行过和山东信乐味精公司的玉米销售合同关系。二、有充分的书面原始证据否认二被上诉人所称的一系列借款、还款的谎言。（一）二被上诉人所主张的和上诉人良运公司借款有关的任何事实均无书面证据，为二被上诉人口头互相证明。（二）无论是二被上诉人所声称的上诉人良运公司委托被上诉人安邦利粮油公司向被上诉人华丰粮油公司的借款还是还款，均有书面原始证据证明实际是被上诉人华丰粮油公司和被上诉人安邦粮油公司之间粮油贸易的货款支付往来。1、7965538.49元的“借款”实际上是被上诉人安邦粮油公司支付给被上诉人华丰粮油公司的货款。2、370万元的“还款”实质上是被上诉人安邦粮油公司支付给被上诉人华丰粮油公司的货款。（三）二被上诉人指鹿为马，试图使用口头说辞通过诉讼从上诉人处获得利益。三、原审判决无视书面原始证据，对四项形式与内容均不符合证据规定的证据，作出了对其三性和证明目的及其错误的认定，强行在上诉人良运公司与被上诉人华丰粮油公司之间搭建了一座借款关系的桥梁。（一）张占臣所受上诉人良运公司的处分与“借款事件”没有任何关系，决定清楚地显示了处分的原因。因此，对张占臣不是因子虚乌有的“借款”而受到的处分，原审判决依此作出判断上诉人良运公司向被上诉人华丰粮油公司借款、或者张占臣替上诉人良运公司向被上诉人华丰粮油公司借款的事实认定、或者以此来印证被上诉人华丰粮油公司主张的逻辑性和真实性，是完全错误的。（二）原审法院对张占臣所做的调查笔录作为证人证言，其程序不合法，内容不真实，证人没有正当理由不出庭接受质证，依法不能予以采信。1、张占臣与上诉人良运公司、被上诉人华丰粮油公司之间的利害关系决定了与其有关的证据不能予以采信。2、张占臣同意出庭作证，而原审法院在立案后应被上诉人华丰粮油公司的申请对张占臣做了笔录，而免除了张占臣出庭作证接受当事人询问的过程，张占臣所作的证言不合法，依法不能予以采信。（三）张占臣发给高立华的手机短信（被上诉人华丰粮油公司提供的证据3）即使是真实的，也与本案毫无关系。（四）原审判决对被上诉人安邦粮油公司出具的证明的认定前后矛盾，证明的内容没有真实性，原审判决适用法律严重错误。（五）被上诉人华丰粮油公司提供的证据7的双方均与被上诉人华丰粮油公司有利害关系，其中对被上诉人华丰粮油公司有利、对上诉人良运公司不利的部分依法不能采信。四、本案中不存在任何表见代理的借款关系。（一）没有证据证明存在任何借款事实。（二）原审判决对表见代理借款关系的认定属于法律适用错误。（三）退一步来说，即使是被上诉人安邦粮油公司向被上诉人华丰粮油公司借过款，也与上诉人良运公司没有关系，上诉人良运公司不是任何人实际借款行为的受益者。五、原审判决的金额没有事实依据。被上诉人华丰粮油公司主张的7965538.49元借款扣除掉370万元的结果是4265538.49元，根本不是4364458.32元。六、本案涉嫌虚假诉讼，应当将本案移送公安机关处理。七、原审温少波法官对张占臣进行取证不合法，可能使本案有不公正的审理结果，应当对本案进行回避，原审法院驳回上诉人的回避申请没有依据。
被上诉人霸州市华丰粮油工贸有限公司辩称：一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，二审法院应依法请求驳回上诉、维持原判。一、答辩人提供的证据能证实答辩人与被答辩人良运公司之间存在借款关系，所有证据已形成一系列证据链能证实及山东、廊坊、天津之间的关系。山东回款不及时，山东欠廊坊货款558万元，其中包括良运公司436万元货款。廊坊安邦粮油公司没有能力支付货款，良运公司年底需要平账，高立华垫的钱平的良运公司的账。正是为了平账，才没有直接将借款由原告账户转入良运公司账户。所借款项是由原告法定代表人郑秋芳账户转入安邦粮油公司账户，再由安邦粮油公司转给良运公司。所以一审法院认定答辩人与被答辩人之间存在借款关系有事实及法律依据。二、良运公司原科长张占臣对借款构成表见代理。张占臣是良运公司原科长，负责履行良运公司与安邦粮油公司的代收代储合同。张占臣作为原良运公司科长为解决公司燃眉之急向答辩人借款来平账本身就是职务行为，不管公司是否认可，改变不了事实。三、一审法院制作的询问笔录具有真实性、合法性、关联性，对此证据予以采信是合法的。张占臣作为良运公司原科长代表良运公司向答辩人借款，其对本案事实最了解，其有义务向法庭作证陈述事实。四、上诉人提交的证据无法改变本案借款事实。五、上诉人提及本案涉嫌虚假诉讼，没有法律依据。本案上诉人只截取了张占臣与刘炜录音中的部分来证明答辩人与上诉人不存在借款事实实属断章取义。本案中录音是一个整体，不能割裂任何一句话来理解其意思。总体意思就是承认良运公司存在借款事实。
被上诉人廊坊市安邦粮油储备有限公司辩称：一、一审判决证据充分，事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、不应判决我方承担上诉人向被上诉人华丰粮油公司借款的还款义务。
被上诉人华丰公司向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告（良运公司和安邦粮油公司）支付原告借款4364458元及逾期利息（计算至给付之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告的法定代表人郑秋芳与高立华系夫妻关系。2012年3月16日，廊坊安邦公司与山东信乐公司签订玉米代收代储合同，约定由廊坊安邦公司为山东信乐公司代收代储玉米15000吨。代收费用为35元／吨，代储费用20元／吨。2012年3月23日，天津良运公司与廊坊安邦公司签订玉米代收代储合同，约定由天津良运公司为廊坊安邦公司代收代储玉米8000吨。代收费用为29元／吨，代储费用18元／吨。2012年3月29日，天津良运公司与永清天丰公司、霸州丰华购销站签订了玉米代收代储合同。约定由永清天丰公司、霸州丰华购销站为其代收代储玉米8000吨。霸州丰华购销站的经营者为刘悦龙，该笔合同业务由刘悦龙委托高立华执行。2013年2月24日，山东信乐公司为廊坊安邦公司出具了还款协议书，注明：廊坊安邦公司共为其储存玉米12529.564吨，且廊坊安邦公司已于2012年10月24日把所储玉米全部送到山东信乐公司，货款总金额共计32087230.32元。截止2013年2月24日，山东信乐公司已付给廊坊安邦公司货款22300000元，尚欠9787230.32元。同时达成了还款计划：1、2013年3月底前付清200万以上；2、2013年4月底前付清300万以上；3、2013年5月底前把剩余货款全部结清。原告的法定代表人郑秋芳先后6次通过中国农业银行转账给廊坊安邦公司货款，分别是：2013年1月4日转款1671045元；2013年1月15日转小麦款690000元；2013年3月12日转玉米款1500000元；2013年3月15日，转玉米款1000000元；2013年3月18日转玉米款1000000元；2013年3月26日转玉米款2965538.49元。以上款项共计8826583.49元。廊坊安邦公司先后8次通过中国农业发展银行汇款给天津良运公司货款，分别是：2013年1月6日转玉米款1500000元；2013年3月12日转玉米款500000元；2013年3月12日转玉米款1000000元；2013年3月15日转玉米款1000000元；2013年3月18日转玉米款1000000元；2013年3月26日转玉米款1000000；2013年3月26日转玉米款1000000；2013年3月27日转玉米款965538.49，以上款项共计7965538.49元。2013年4月2日、4月3日，廊坊安邦公司先后通过中国农业发展银行支付原告玉米款1000000元和2000000元；又分别于2013年7月18日给付高立华票面金额为200000元的承兑汇票一张，2013年9月12日给付高立华票面金额为300000元的承兑汇票一张，2013年10月23日给付高立华票面金额为200000元的承兑汇票一张。
又查明，2014年9月1日，中央储备粮天津东丽直属库作出中储粮京东（2014）40号文件，对天津良运公司原科长张占臣因赊销进行了处分，撤销其天津良运公司科长职务。在该文件中载明“2012年11月至2013年4月期间，接运公司所属良运公司利用自由资金，通过霸州华丰粮贸公司经理高立华牵线，委托廊坊安邦粮油储备有限公司代收代储玉米8758吨，储存在霸州华丰粮贸公司院内，委托固安县顺源粮油有限公司代收代储玉米2233吨，储存在该公司院内。良运公司于2013年2月开始对外组织销售，所有已签订合同结算均为先款后货。2014年4月23日分管副主任在向良运副科长了解情况时发现，霸州玉米库存数量与财务帐面库存出现严重差异，于是立即对情况进行调查。在主管主任现场查看追问下，良运公司科长张占臣承认确实有3500吨玉米被其私自以赊销的方式销售，经全力追款后最终确认仍有550万元资金未能追回，形成风险。8月12日接运公司通过法律程序于8月18日追回全部赊销欠款。
再查明，2014年4月26日天津良运公司的原科长张占臣给高立华发送短信，阐述的内容即为催促高立华将收到的货款汇给天津良运公司，不然因粮食赊销，自己会被处理。（该货款针对的为天津良运公司与永清天丰公司、霸州丰华粮油购销站签订了玉米代收代储合同）。同时在短信中表述之所以高立华扣留该货款是因为高立华为天津良运公司垫付山东欠款。
原审认为，2012年3月16日廊坊安邦公司与山东信乐公司签订的玉米代收代储合同、2012年3月23日天津良运公司与廊坊安邦公司签订的玉米代收代储合同、2012年3月29日天津良运公司与永清天丰公司、霸州丰华购销站签订的玉米代收代储合同，均为当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，均合法有效。从合同履行上看，山东信乐公司尚欠廊坊安邦公司4364458.32元货款未付，廊坊安邦公司与天津良运公司之间的合同已经履行完毕。现原告主张天津良运公司与永清天丰公司、霸州丰华购销站签订的玉米代收代储合同中涉及的赊销问题实为负责该业务的高立华扣留了应给付天津良运公司的玉米货款，而扣留玉米货款的原因是天津良运公司与廊坊安邦公司签订的玉米代收代储合同虽然形式上履行完毕，即廊坊安邦公司已将全部货款付清，但实际上是廊坊安邦公司不能给付天津良运公司欠款，导致天津良运公司不能平账，在此情况下天津良运公司原科长张占臣找到原告向其借款，原告将该借款通过廊坊安邦公司账户为天津良运公司平了账款。对原告的上述主张，廊坊安邦公司出具证明予以认可，承认廊坊安邦公司并不是4364458.32货款的实际给付者。本院认为，廊坊安邦公司出具的证明属于自认，且属于不利于己方的事实指证，具有高度真实性的特点，结合本院对天津良运公司原科长张占臣所作的笔录及其发送给原告法定代表人郑秋芳的丈夫高立华的短信，以及天津良运公司作出的对张占臣的处分决定，原告的主张具有逻辑性和真实性，对其主张本院予以采信。对张占臣向原告借款的行为，天津良运公司认为原告与张占臣、廊坊安邦公司恶意串通，损害天津良运公司利益，但未能提供原告与张占臣、廊坊安邦公司恶意串通的相关证据，故本院对天津良运公司的该主张不予采信。天津良运公司主张对张占臣向原告借款一事并不知情，但天津良运公司是张占臣借款行为的实际受益者，张占臣作为天津良运公司的原科长，且天津良运公司曾经与原告的法定代理人郑秋芳的丈夫高立华有过合作，原告有理由相信张占臣的行为即代表天津良运公司，所以张占臣向原告借款的行为构成了表见代理，即在原告与天津良运公司之间成立了借贷的法律关系。关于借款的数额，因为天津良运公司的账目已经平帐，故借款数额应为廊坊安邦公司自认的未向天津良运公司给付货款的数额，所以应由天津良运公司偿还原告借款4364458.32元，故对原告要求天津良运公司偿还4364458借款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告给付逾期利息的主张，因为原告未能提供证据证明双方约定了还款期限和利息，故对原告的该项主张不予支持。廊坊安邦公司为该笔借款提供周转账户，为天津良运公司员工违规操作规避公司处罚提供帮助，扰乱了天津良运公司的财经制度管理，且其自认尚欠天津良运公司4364458.32元货款未还，故亦应对该笔款项承担清偿责任。关于被告天津良运公司辩称的主体问题的意见，不符合本案事实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款的规定，判决如下：一、被告天津经济技术开发区良运实业发展有限公司、被告廊坊安邦粮油储备有限公司于本判决生效后十日内偿还原告霸州市华丰粮油工贸有限公司借款4364458元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41716元，保全费5000元，由被告天津经济技术开发区良运实业发展有限公司、被告廊坊安邦粮油储备有限公司承担。
本院经审理查明，二审庭审中，上诉人提交交易流程图与张占臣所受处分涉及的交易流程图，以证明一审认定事实错误，张占臣所受处分与本案涉案交易无关。另提交录音整理笔录一份，以证明被上诉人华丰粮油公司一审中提交的证据不全面，本案借款不存在。其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案涉案借款系发生在上诉人良运公司与被上诉人安邦公司双方在履行玉米代收代储合同期间。就双方如何履行代收代储合同及后来与被上诉人华丰公司发生借款行为，一审判决已作出了详尽阐述，在此不再赘述。对于借款事实，作为经办人张占臣在一审法院对其所作的询问笔录中已作出详细陈述，其明确叙述了借款原因及经过，即系因山东信乐公司给款不及时，上诉人公司年底需要平账，经其向上级汇报后，向被上诉人华丰公司借款。对于张占臣的身份，上诉人认可系其职工，在涉及本案交易过程中负责粮食的收购等具体工作。故张占臣在本案借款中所实施的行为，构成了表见代理，被上诉人有理由相信其代表上诉人公司向其借款。且被上诉人亦举证证明涉案借款已打入上诉人账户，而上诉人亦偿还了部分借款。至此，上诉人理应对张占臣的行为负责，承担本案借款的还款责任。而一审法院依据被上诉人华丰公司申请，对上诉人工作人员张占臣调取证据、制作询问笔录，符合有关法律规定，并无不当，应予采信。原审法院并未对张占臣所受处分与本案涉案交易相关联作出认定，上诉人二审中提交的二份交易流程图不能达到其举证目的。而上诉人所提交的录音整理笔录，因个别语言表述不明，应对整段电话录音作出通篇理解。由此不难看出，该段通话录音印证了本案借款事实存在。故对于上诉人二审中所提交的上述证据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。但原审判决对于总欠款数额计算有误，总借款金额7965538.49元减去已还款金额370万元，应为4265538.49元。对于原审判决结果，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院2014年霸民初字第04199号民事判决；
二、上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司、被上诉人廊坊市安邦粮油储备有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人霸州市华丰粮油工贸有限公司借款4265538.49元。
一审案件受理费41716元，保全费5000元，由上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司、被上诉人廊坊市安邦粮油储备有限公司承担；二审案件受理费41716元，由上诉人天津经济技术开发区良运实业发展公司承担。
本判决为终审判决。
审判员 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一六年八月九日
书记员 韦 丹