河北省保定市莲池区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0606民初223号原告：张富仁，男，1955年3月3日出生，汉族，无业，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：杨新军，北京利生律师事务所律师。被告：北京市盛世施恩装饰有限公司，住北京市丰台区华源一里8号院4号楼2门303室。法定代表人：刘顺全。原告张富仁与被告北京市盛世施恩装饰有限公司（以下简称盛世施恩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告张富仁及其委托诉讼代理人杨新军，被告盛世施恩公司的法定代表人刘顺全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张富仁诉称，请求法院判令被告支付工程施工款246620元；被告支付原告所交的履约保障金53300元；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2014年5月通过招标承接了某部队司令部管理处招待所装修工程项目，合同总价346748元。被告中标该合同后，又将该项目转让给原告，转让价为334820元（合同价346748元扣除营业税11928元）。约定由原告交付被告50000元的管理费，同时又要求原告向被告交付53300元的履约保证金。原告依双方约定向被告交付了上述款项，并将该项目施工完毕。被告负责与部队的联络，结算，竣工验收工作。原告是在2014年7月10日进场施工，施工过程中被告提供材料约30000元。工程于同年9月30日完工。在同年的9月及10月被告曾支付过原告工程款共58200元，现被告尚有剩余施工款246620元及履约保证金53300元未支付给原告。原告曾多次找被告要该款项，但被告找各种理由拖欠，故原告诉至法院。被告盛世施恩公司辩称，对原告的两项诉请不予认可。被告与原告是合作关系。原、被告的协议上写的很明确，乙方不得起诉甲方，在工程款没有结算的情况下，被告不应该对原告进行赔偿。履约保证金53300元被告不应该退还，该履约保证金53300元公司交到了某部队了，跟被告没有关系。对诉状事实和理由中的转让价、营业税以及履约保证金认可。原告张富仁为证明其主张向法庭提交了以下证据：1、某部队的招标文件，证明该项目真实存在；2、原、被告的《工程项目合作承包协议书》，项目经过发包就是固定价，证明诉请中工程款和保证金的计算方式；3、两张借条，金额分别为40000元和10000元，证明保证金款项已经给付被告，其余3300元是现金给付的被告；4、2015年10月27日和2016年1月15日原、被告间的电话录音，证明施工款和履约保证金各项数额已经很明确，且都有记录。被告盛世施恩公司向法庭提交了以下证据：《某部队装修清单》，证明被告已经给付原告122970.1元，并且是多次通过银行转账给付原告；2、《工程结算审核定案表》；3、《盛世施恩装饰总结账单》；4、《北京盛世施恩装饰有限公司工资表》；5、刘顺全中国建设银行股份有限公司北京太平桥支行交易明细。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月22日，原告张富仁（乙方）与被告盛世施恩公司（甲方）签订《工程项目合作承包协议书》，协议约定：“一、合作承包工程名称：某部队机关招待所装饰工程。二、双方的经济及法律行为1.工程合同价或实际结算价的15%为甲方收取的费用，税收可按3.44%增收，税由乙方交纳。2.费用按工程付款比例扣除提取。3.由建设方给付的工程款须入甲方公司账户。甲方扣除双方约定比例的费用、税金，剩余款项由乙方支配，或划拨到乙方指定的账户内。工程款回收后，甲方不得任意挪用，确保工程款专款专用。4.该工程中除管理费以外的工程费开支，由乙方自主计划使用，但须符合相关财务制度…7.若因建设方原因使甲乙双方利益遭受损害而发生纠纷（如带资、垫资、保证金等不能及时回收等），乙方不得以甲方为诉讼对象提出诉讼，而甲方则应积极与乙方配合，向纠纷的另一方提出诉讼…9.为确保竣工后工程保修，凡在与建设单位的合同中规定有保修押金并在结算付款时建设单位已扣留的，甲方不扣留保修押金，如合同中未规定有保修押金的，甲方须在工程款中扣留1%作为工程保修押金、保修期满后退还…12、本工程履约风险抵押金为工程造价的/，工程开工前缴纳/，其余部分在收到业主工程款中按比例扣除。扣除的风险抵押金待工程通过竣工验收并已完成各种结算（除保修款外的其他费用均已支付完毕）后退还乙方，如有违约或经济赔偿，甲方在扣除乙方违约或经济赔偿款额后，将剩余的履约风险抵押金返还乙方…三.甲方责任：1.甲方授权乙方代表，负责与建设方签订工程承包合同。2.甲方派张富仁为该工程项目的联络代表，负责联络甲、乙方之间的有关事宜，并负责监督管理工程质量、安全、工期和企业形象的全面贯彻事实…3.甲方为乙方建立工程款项往来账目，及时拨付工程款，与乙方共同监管工程费用开支。甲方不得将工程款挪作他用。4.甲方协助乙方办理开工、竣工手续，配合乙方与监理（建设）单位就可能发生的施工技术问题协商…四.乙方责任：1.乙方张富仁经甲方授权现以该（项目负责人）的身份从事与本项目有关的经营活动，但此身份不得用于其他经济活动。2.乙方承接项目后，工程款必须汇入甲方指定账户，在扣除甲方管理费后余额为工程费，乙方自主规划使用，但应专款专用，不得挪作他用。”合同最后一页备注合同金额346748.88元，履约保证金53300元。庭审中，原、被告双方均认可本案工程履约保证金为53300元、税收11928元、管理费50000元。2014年7月15日，中国人民解放军某部队招待所（发包方）与被告盛世施恩公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定被告承包某部队机关招待所接待大厅精装修工程，合同价款为346748.88元，其中工程款的支付约定：“按月支付工程款，承包人每月25日向工程师提交工程量。经工程师、发包人确认工程量结果后，按照完成工程量的80%进行拨付。工程进度款支付到合同价款的80%时停止支付。待结算审计完毕，支付到工程结算（含变更及签证）总价的95%，剩余的5%待保修期（工程竣工验收合格之日起满两年）满后30日内全部付清（无息）（如因承包人拒绝或拖延保修而使得发包人另外委托其他单位维修，所支付费用在保修金内扣除）。”此外，合同约定了其他权利和义务。上述合同签订后，原告张富仁给付被告履约保证金53300元，原告张富仁以被告盛世施恩公司项目负责人名义开始施工，并于2014年9月完工。本院向中国人民解放军某部队招待所核实，某部队机关招待所接待大厅精装修工程已竣工验收合格，于2015年初实际使用。原、被告亦均认可该工程已竣工验收合格。2014年10月22日，原告张富仁在《某部队装修清单》上签字，该装修单载明筒灯、飞利浦灯泡等共计122970.1元（其中税金5076元），“进账126900元-支付122970.1元=3930元”。2015年5月，经中国人民解放军陆军第三十八集团军某部审计，《工程结算审核定案表》显示某部队招待所对外接待大厅装修工程合同价为346748.88元，增加7990元，合计354738.88元，审定金额为造价346748.88元，审减8532.8元，合计338216.08元。施工单位意见处加盖被告盛世施恩公司公章，负责人刘顺全签字，造价员“张富仁”签字为刘顺全代签。建设单位及审计单位均盖章签字。原、被告双方就剩余工程款支付及履约保证金退还等问题多次协商未果。原告提交的2016年1月15日原告张富仁与被告盛世施恩公司法定代表人刘顺全电话录音显示，刘顺全称“我就拿了你5万元的管理费，已经用的差不多了”，被告盛世施恩公司法定代表人刘顺全对此录音认可。现原告诉至本院，请求被告支付工程款，退还履约保证金。本院认为，原告张富仁与被告盛世施恩公司所签订的《工程项目合作承包协议书》，原告张富仁系自然人，不具有建设工程施工资质，原告张富仁与被告盛世施恩公司之间的建设工程施工合同应依法确认为无效。被告辩称合同约定原告不得起诉被告，违反法律强制性规定，亦属无效。现根据原、被告庭审陈述及本院向中国人民解放军某部队招待所调查核实的情况，本案工程已竣工验收并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人原告张富仁可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，《工程结算审核定案表》施工单位意见处造价员“张富仁”签字虽为刘顺全代签，但加盖被告盛世施恩公司公章，负责人刘顺全签字，且建设单位、审计单位均盖章签字，对该证据本院予以采信，故工程款应以审计后的金额338216.08为准。原告未提交证据证明本案工程已过保修期，质量保修金为工程款的5%即16910.8元，原告应待本案工程保修期满后另行主张。被告已支付原告的工程款122970.1元，有原告签字的《某部队装修清单》证明，本院予以确认。原告主张该装修清单中包含5076元税金，不能与合同约定的营业税重复扣除，因原告未提交证据证明该税金即为合同约定的营业税，故对原告的该项主张本院不予支持。工程款338216.08元扣除营业税11928元、已支付原告的工程款122970.1元、质量保修金16910.8元，被告尚欠原告工程款186407.18元，应给付原告。被告辩称已给付原告361250.84元工程款，并提交了总结账单及工资表，因被告提交的其公司的总结账单系被告单方出具，原告亦不认可，对此证据本院不予采信；被告提交的工资表不能证明与本案工程款给付有关联性，对该证据本院亦不予采信，对被告的上述辩称本院不予采纳。关于管理费，被告法定代表人刘顺全在原告提交的录音中认可原告已给付被告合同约定的管理费50000元，虽庭审后予以否认，但未提交足以推翻此录音的反证，对被告的辩称本院不予采纳，故管理费不应再进行扣除。关于履约保证金，现本案工程已通过竣工验收，被告应退还原告交纳的履约保证金53300元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京市盛世施恩装饰有限公司于本判决生效后三日内给付原告张富仁工程款186407.18元。二、被告北京市盛世施恩装饰有限公司于本判决生效后三日内返还原告张富仁履约保证金53300元。三、驳回原告张富仁的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5799元，原告张富仁负担1164元，被告北京市盛世施恩装饰有限公司负担4635元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  谢天琨人民陪审员  代姗姗人民陪审员  崔 毅二〇一七年一月三日书 记 员  杨华娟