山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3873号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈建波。
委托代理人宋玉德，山东勇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李杰清。
委托代理人马言清，平度湘江法律服务所法律工作者
委托代理人王明，平度湘江法律服务所法律工作者
上诉人陈建波因与被上诉人李杰清劳务合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2015）平民一初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》�一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人陈建波的委托代理人宋玉德，被上诉人李杰清的委托代理人马言清、王明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈建波上诉请求：1、撤销平度市人民法院（2015）平民一初字第1394号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人立即支付给上诉人造成的各项损失142330元；2、案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由主要为：一、本案应是承揽合同关系，而非劳务合同关系，理由如下：1、上诉人承包大沽河边南村至仁兆管道工程后，将其分包给了被上诉人，约定该管道全部工程长度共计36公里，该工程除PVC管材及古力井盖外，其他材料如沙、水泥、碎石等则采取包工包料方式，约定每米单价33元，并保证工程验收合格全部�通。2、关于施工日期，上诉人派监理人员进行监理是工程总发包方的要求，目的是严格保证工程质量，也是上诉人与被上诉人的共同约定。3、关于被上诉人为上诉人出具的4份收到条，也仅有两份载明收到人工费，而其余两份并未载明为人工费，而实际应为工程款。4、被上诉人应保证工程验收合格贯通，其出具的由上诉人书写的押金条明确载明“工程款押金五万元（50000）工程贯通后验收合格后付清陈建波2014.1.8”。明确说明被上诉人应对工程结果负责，应保证验收合格。工程质量不合格，返还押金条件没有成就，就不能返还押金，所以，被上诉人现无权主张工程押金款50000元。二、若如原审认定，本案为劳务合同纠纷，并认定上诉人罚款成立，那么应认定罚款数额为33500元，而非4500元，对于数额被上诉人主张系监理后来添加，但其并未对�迹形成时间申请司法鉴定，故应认定数额为33500元。三、因被上诉人违约施工，给上诉人造成各项损失192330元，包括工程罚款33500元，支付青苗费56000元，额外支付的加工费89310元，不合格工程维修费13520元。扣除五万元押金后，被上诉人仍需支付142330元，一审上诉人已经提出反诉，理应得到支持。
被上诉人李杰清答辩称：一、上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法应予驳回，维持一审判决；二、本案应为劳务合同关系，而非上诉人所称的承揽合同关系；三、上诉人主张被上诉人提交的上诉人书写的押金条载明工程完工贯通后验收合格才付清工程款押金，其主张不能成立，因被上诉人提供的是劳务，不提供劳动成果，无论涉案工程是否全线贯通，均与被上诉人无任何关系；四、关于上诉人上诉理由第二项，上诉人提供的施工日志中的两笔罚款，两份施工日志中的“玖仟”和“罚款：工程款贰万元”字样系事后添加，且经与日志中的其他字迹进行比较存在明显的差异，原审认定上诉人书写持有的该证据存在瑕疵上诉人应承担不利后果并无不当；其次，该施工日志的罚款发生于上诉人给被上诉人出具押金条之前，该押金条的形成应当视为双方对劳务和报酬的终极结算，上诉人应当支付被上诉人押金5万元。五、上诉人主张被上诉人违约施工给上诉人造成损失的上诉理由不能成立。若被上诉人只干好干的活或者质量不合格，上诉人应当立即制止改正，且双方之间并非承揽关系而是劳务合同关系，不存在好干的和难干的活之分，被上诉人赚取的是人工费，上诉人依据没有被上诉人签字的无效合同主张要求被上诉人支付额外附加费没有任何事实依�；而青苗补偿费56000元更是与被上诉人无关，也与本案无关。其次，上诉人上诉称被上诉人所施工跨度部分未通过，上诉人又找他人维修花费13520元及额外支付的加工费89310元应当由被上诉人承担，无事实依据，即使属实，罚款也是在上诉人为被上诉人结算日2014年1月8日前发生，在结算时也已经处理完毕上诉人才为被上诉人出具了5万元押金条。维修费更不应由被上诉人承担，被上诉人只是根据上诉人的现场要求施工，当场干活，上诉人当场验收，不合格立即整改，被上诉人得到的只是人工费，上诉人从未要求被上诉人维修，维修的路段是否是系被上诉人施工也不能确定。
李杰清向一审法院起诉请求：2013年10月份陈建波承揽了大沽河河沿南村至仁兆段管道工程，雇佣李杰清开挖、铺设、填埋工程。2014年1月8日结算时，陈建波扣取李�清工程款押金5万元，并出具证明一份。经多次索要，推诿至今。现请求依法判令陈建波给付押金款5万元。
陈建波向一审法院答辩并反诉称：双方系建设工程施工合同纠纷，陈建波将其承揽工程中的电缆管道工程分包给了李杰清，陈建波负责提供工程所需的PVC管材及古力井盖，其他材料（水泥、沙子、石子等）由李杰清负责。李杰清在施工过程中将施工难度大的地段留下不干，导致陈建波只能另外找施工人员予以施工。反诉请求李杰清赔偿不合格的工程罚款33500元，支付青苗补偿费56000元，额外支付的加工费89310元，不合格工程的维修费13520元。以上各种款项共计192330元，扣除5万元的押金后，反诉要求李杰清支付陈建波款142330元。
一审法院认定事实：李杰清又名李杰。李杰清为支持其诉讼请求，提交2014年1月8日陈建波出具的押金条一份，内容如下：押金工程款押金伍万元（50000）工程完工贯通后验收合格后付清陈建波2014.1.8。陈建波对该证据的真实性无异议，但抗辩称，李杰清所施工的工程尚未完全贯通，部分路口还没有通过；而且，该证据系在李杰清扣押了陈建波30万元的转账支票的情况下，胁迫陈建波出具的。
陈建波为支持其反诉请求，提供以下证据：证据一、2013年11月20日双方签订的工程施工分包合同一份；证据二、2014年3月27日陈建波与案外人綦世秋、綦家红签订的工程施工分包合同一份；证据三、2013年12月15日至12月24日期间的李杰清出具的收条4份，收款金额为46万元；证据四、施工日志4份，2013年12月9日的施工日志内容如下，罚单如下：王景春队不按工程规则施工，镐子在大坝顶上，沥青路面和灰，青岛公司崔�发现，当面点名要求马上整改，如此扣罚工程款玖千伍佰元整，并责令立即整改。2013年12月10日的施工日志内容如下，罚单：孙开勇队未按施工要求使用，擅自使用泥土和灰打包缝，未按规定下管，电缆沟未平下管，至此由李经理担保整改，时间2013年12月11日前整改完毕。为严明责任施工，罚工程款2000元。2013年12月24日的施工日志内容如下，孙开勇队查电缆井不合格，井距超出105米很多口，电缆井内墙面已裂纹，不合格。人工挖电缆沟回填不到位。处理意见：电缆井井距必须100米以内，内墙用标准灰重修，电缆沟重新回填。所下管道未按工程标准打包缝的，立刻整改。否则不予验收工程量。交乙方施工队长李杰处理。扣罚工程款贰万元。2013年12月29日的施工日志内容如下，开罚单：吕队在毛家庄村段，下塑料管时发现有破碎管已下进电缆沟内，为严明工程施工质量，勒令马上换上新管，并罚工程款贰仟元。上述四份施工日志中，均有李杰清及陈建波委托的监理人员辛某签字确认。证据五、2014年3月29日綦美书出具的收费证明一份，2014年3月30日綦洪元收费证明一份；綦美书收取青苗补偿款2.8万元，綦洪元收取青苗补偿款2.8万元。证据六、2014年10月6日青岛市大沽河沿线通信管网建设（平度段）管道维修费用明细表一份，总金额87164元。证据七，辛某出庭作证的陈述，辛某出庭作证称，辛某系中国移动通信南村营业部网络部主任，陈建波委托证人做涉案工程的监理，负责监督工程质量和进度，涉案的工程于2013年11月28日开始施工，到2014年3月11日结束，单纯施工41天，尽管未验收，但已经贯通了。施工过程中，李杰清剩余3888米的路口和需要支付青苗补偿费的土地，没有施工，陈建波另外发包给他人施工结束。证据八、綦世秋出庭作证�陈述，綦世秋出庭作证称，綦世秋承包了陈建波的部分工程，并维修了李杰清施工的部分工程，维修费8.6万元，还支付了5.6万元的青苗补偿费。证据九、证人綦美书出庭作证的陈述，綦美书出庭作证称，綦世秋施工过程中所铺设的管道通过綦美书承包的土地，赔偿青苗补偿费2.8万元。李杰清的质证意见：一、双方之间并未签订书面的施工合同，陈建波提供的证据一中，无李杰清的签字，不予认可。二、陈建波提供的证据二，系陈建波与他人之间签订的施工合同，与李杰清无关。三、对证据三的真实性无异议。四、对证据四中的签字无异议；但是，陈建波对部分证据进行了添加：2013年12月9日的施工日志中，原书写为“如此扣罚工程款伍佰元整”，后更改为“如此扣罚工程款玖仟伍佰元整”；2013年12月24日的施工日志�，“罚款：工程款贰万元”是后来填写的。双方之间系劳务合同关系，即使在提供劳务的过程中有不当之处，陈建波亦无罚款的权利；而且，该处罚行为均发生在陈建波出具押金单之前。五、陈建波给付綦美书、綦洪元的青苗补偿款，与李杰清无关。六、陈建波提供的证据五，系陈建波单方制作的，与李杰清无关。七、证人辛某系陈建波的雇工，实际上是合伙，与陈建波之间有利害关系，依法不应当采信。八、证人綦世秋、证人綦美书均与陈建波有利害关系，其证词，均不应当采信。
一审法院认为，双方当事人对陈建波提供的2013年12月15日至12月24日期间的李杰清出具的收到条4份的真实性无异议，应予以确认。其中2013年12月16日、12月24日的收条中注明收到人工费10万元和15万元。对于李杰清提供的2014年1月8日的押金条，尽管陈建波主张系在李杰清胁迫的情况下出具的该证据，但未能提供相应的证据予以证实，对陈建波的该主张不予支持，对李杰清提供的该证据予以采信。对陈建波提供的证据一，由于该合同中并无李杰清的签字，且庭审中李杰清不予认可，故对该证据不予采信。陈建波提供的证据四，四份施工日志中均有李杰清的签字，尽管李杰清主张陈建波对部分内容进行了添加，但并不影响该证据的效力，故对该四份施工日志予以确认。陈建波提供的证据七、证据八、证据九，均系证人证言，其证明的事项无确实充分的证据佐证，且李杰清不予认可，故对该证据不予采信。本案双方争议的焦点是：双方之间系建设工程施工合同关系还是劳务合同关系。建设工程施工合同系承揽合同的一种，是指发包方与承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。建设工程施工合同的特征为：1、必须采用书面形式签订合同；2、承包人必须系经过批准的具有相应资质的法人。雇佣合同系劳务合同的一种，雇佣合同是指当事人一方向对方提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。雇佣合同的特征：雇佣合同是以完成一定的劳动为标的，雇主为雇员提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的。本案，通过分析陈建波提供的四份施工日志，可以看出施工过程中陈建波安排监理人员进行监理，出现问题限期整改，并采取罚款的处罚措施，因此，双方之间存在着控制、支配和从属的关系，限定工作时间、定期给付劳动报酬，李杰清所提供的劳务（开挖、铺设和填埋）是陈建波所承揽的电缆管道工程生产经营活动的一个组成部分，而且，陈建波提供的李杰清出具的收款条中，明确记载为人工费，因�，确认双方之间系劳务合同关系。
由于李杰清提供的是劳务，不提供劳动成果，无论涉案的工程是否全线贯通，均与李杰清无关；因此，陈建波认为因涉案的工程尚未完全贯通而拒绝给付押金的主张，不予支持。同时，由于双方之间系劳务合同关系，李杰清在提供劳务的过程中受到陈建波的控制和支配，陈建波认为李杰清根据施工地段的难易程度，挑选施工的主张，不予支持；因此，陈建波主张由此另行产生的施工费、维修费及青苗补偿费由李杰清负担的请求，不予支持。对于陈建波提供的施工日志中两笔罚款事宜，两份施工日志中的“玖仟”和“罚款：工程款贰万元”字样，李杰清主张系陈建波事后所书写，经与施工日志中的其他字迹进行比较存在明显的差异，陈建波无证据�明系同时形成，而且，由于该施工日志只有一份，并由陈建波书写并持有，陈建波提供的该证据存在明显的瑕疵，应当承担不利的后果，故对李杰清对该证据的抗辩理由，予以支持。由于涉案的工程系涉及到国计民生的通信工程，应当严格按照标准要求施工，陈建波为保证工程质量，对李杰清在提供劳务的过程中违反操作规程的行为进行处罚，并不违反法律规定，而且，对陈建波的处罚行为，李杰清已经签字认可，另外，陈建波给李杰清出具的系押金单，并不是双方对劳务费的最终结算单，故对陈建波的该主张予以支持，但处罚数额应当为4500元（2000+2000+500）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、陈建波支付李杰清劳务费押金5万元；二、李杰清支付陈建波违规处罚款额4500元；三、驳回陈建波的其他反诉请求。上述二项相互兑除后，陈建波给付李杰清款45500元。于判决生效后10日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，陈建波负担950元，李杰清负担100元；反诉费1573元，李杰清负担50元，陈建波负担1523元。由于双方均已预交，相互兑除后，陈建波给付李杰清900元。于判决生效后10日内一次付清。
二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可：被上诉人就涉案工程一共从上诉人处支取了四笔款项，共计46万元，除5万元押金款外，双方对工程款没有争议，均已结算完毕。另查明，被上诉人称：2013年12月24日上诉人支付了最后一笔人工费，尚欠5万元工程款。2014年1月8日被上诉人向上诉人索要该笔款项，上诉人为被上诉人�具了押金条。上诉人认可该5万元是尚未支付的工程款，转为了保证金，但辨称是因为被上诉人施工的工程质量不合格，要全部贯通验收合格后才能将该5万元保证金退还。再查明，关于工程现状，上诉人称现在已经完工，但尚未验收，其中本属于被上诉人承揽的其未完工部分已经另找案外人施工完毕。被上诉人则辨称，属于其施工的部分其已经施工完毕。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽因双方未提交有双方共同签字认可的书面施工合同导致系包工包料还是劳务分包无法确认，但鉴于双方仅对部分事实有争议，不影响本案的处理。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题有三个：一、原审判令上诉人向被上诉人支付5万元押金款是否正确；二、被上诉人向上诉人支付的工程扣款数额应为33500元还是4500元；三、原审对上诉人主张被上诉人应向其支付青苗补偿费56000元、额外支付的加工费89310元、不合格工程维修费13520元的反诉请求不予支持是否正确。
关于第一个焦点问题。根据双方的陈述，本案中双方争议的5万元押金，性质应为剩余工程款，判断该款上诉人应否向被上诉人支付的条件，是涉案工程应由被上诉人完工部分是否全部完成且质量合格。上诉人自认涉案工程现已全部完工，但称应由被上诉人承揽部分其并未全部施工完毕，而是其另找案外人施工完毕，但其提交的其与案外人的工程分包合同、收费证明等证据的真实性不能确认，且即使真实也并不能证实与应由被上诉人施工的工程有关，另，上诉人并未提交有效证据证实其曾向被上诉人发出过敦促工程完工或涉案工程存在质量问题要求修复的通知，亦未提出验证被上诉人施工的工程质量是否合格的司法鉴定申请，故原审认定上诉人应向被上诉人支付该5万剩余工程款并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。根据我国法律规定，罚款属于行政处罚范畴，而本案中双方所诉争的所谓罚款，实质上系双方对施工方在施工中出现相关违约行为时发包方对应付工程款予以一定扣减或由施工方向发包方予以一定经济赔偿的约定，故发包方应就该扣减工程款或经济赔偿的数额承担举证责任。陈建波作为涉案工程的发包方，其提交的两份施工日志中出现的“玖仟”和“罚款：工程款贰万元”等字样，与施工日志中的其他字迹进行比较存在明显差异，李杰清主张系陈建波事后所书写故不予认可，鉴于该施工日志只有一份且由陈建波持有，故原审法院以该证据存在瑕疵为由对该“玖仟”元和“贰万元”不予认定，对其余无争议的4500元予以认定，并无不当，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。结合对第一个焦点问题的分析，上诉人提交的其与案外人发生的法律关系的相关证据的真实性不能确认，且即使真实也并不能证实与应由被上诉人施工的工程有关，另，上诉人并未提交有效证据证实其曾向被上诉人发出过敦促工程完工或涉案工程存在质量问题要求修复的通知，亦未提出验证被上诉人施工的工程质量是否合格的司法鉴定申请，故原审对上诉人主张的青苗补偿费56000元、额外支付的加工费89310元、不合格工程维修费13520元等反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈建波的上诉请求不能成�，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3147元，由上诉人陈建波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗