新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2453号
上诉人（原审被告）：袁祖超，男，1959年8月10日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：王元璞，新疆弓月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈玉华，女，1972年10月28日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：竺睿，广东立复律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴锦伟，男，1975年10月28日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
上诉人袁祖超因与被上诉人陈玉华、吴锦伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁祖超及其委托诉讼代理人王元璞、被上诉人陈玉华及其委托诉讼代理人竺睿、被上诉人吴锦伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁祖超上诉请求:1.撤销原判，改判驳回陈玉华对袁祖超的诉讼请求，由吴锦伟承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈玉华、吴锦伟承担。事实和理由：原判认定基本事实不清，与客观事实不符。袁祖超承包伊宁县温亚尔乡下伊地里于孜村44间灾后重建房工程后，将其中27间房以劳务分包的方式转包给吴锦伟。两人口头约定包工不包料，按实际施工面积计算费用。陈玉华系吴锦伟雇佣的工人，与袁祖超之间不存在雇佣关系。陈玉华在一审中也陈述根本不认识袁祖超。袁祖超一审提交的证据充分反映了吴锦伟承包劳务的事实，而一审法院未予认定。
陈玉华辩称：1.一审判决认定的误工费和伤残赔偿金计算错误，应当按照2015年的标准计算。2.陈玉华作为雇员承担百分之三十的过错责任没有法律依据。3.袁祖超主张将27间灾后重建房工程分包给吴锦伟证据不充分，即使该主张成立，袁祖超也应当对吴锦伟承担连带赔偿责任；4.由于袁祖超与吴锦伟之间没有任何工程结算单或合同性质的书面文件，吴锦伟的权益无法得到保障，由吴锦伟承担损害后果违反公平原则。换言之，吴锦伟无法主张27间灾后重建房的工程费，不应当由吴锦伟承担赔偿。
吴锦伟辩称：袁祖超承包伊宁县温亚尔乡下伊地里于孜村灾后重建房工程后，雇佣吴锦伟为领班，双方口头约定每月8,000元带班费。陈玉华受伤后，袁祖超给付36,400元让吴锦伟转交陈玉华。吴锦伟与袁祖超之间不存在分包关系，吴锦伟不是本案适格被告。
陈玉华一审诉讼请求：1.判令袁祖超赔偿残疾赔偿金92,856元、误工费24,840元、护理费15,318元、住院伙食补助费525元、后续治疗费8,000元、鉴定费2,500元、交通费1,000元，合计145,039元；2.本案涉诉费用由袁祖超承担。
一审法院认定事实：2015年7月17日，伊宁县温亚尔乡下伊地里于孜村与袁祖超签订一份《建设工程施工合同》。伊宁县温亚尔乡下伊地里于孜村将其灾后重建房工程以包工包料的形式发包给袁祖超。合同签订后，袁祖超组织施工队开始施工并雇佣了吴锦伟为带班负责人，主要负责记录工人考勤、制作工资表、代发工资等。2015年7月25日，经吴锦伟介绍，陈玉华来到涉案工地从事砌墙等工作。2015年8月27日下午，陈玉华在工作过程中不慎摔伤，被送至伊犁哈萨克自治州中医医院住院治疗21天，于2015年9月18日出院。出院医嘱”1、避免患肢剧烈活动、禁患肢负重活动叁月，陪护壹人；2、加强患肢无负重状态下功能锻炼，壹月后来我科拍片复查，壹年后我科行外固定拆除术；3、定期复查，不适随访”。此次住院花费医疗费30421.02元。2015年10月至12月间，陈玉华至伊犁哈萨克自治州中医医院复查3次，花费医疗费376.8元。2015年10月13日，伊犁哈萨克自治州中医医院出具医疗证明书一份，载明”治疗建议：避免患肢负重活动贰月，加强营养，陪护壹人”。陈玉华在此次受伤治疗过程中共计花费医疗费30797.82元。治疗期间，袁祖超支付陈玉华36400元现金（由吴锦伟转交）。2015年12月29日,新疆中业司法鉴定所（2015）临鉴字第1204号鉴定意见书鉴定：陈玉华右下肢损伤为IX（9）级伤残。陈玉华花费鉴定费2500元（伤残鉴定费700元+后续医疗费鉴定费600元+护理期鉴定费600元+误工期鉴定费600元）。陈玉华与其丈夫周良礼自2011年8月起在该社区×××号租住韩某房屋，系该社区常住流动人口。
一审法院认为:公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈玉华经吴锦伟介绍至袁祖超所承揽的工地进行劳务活动，陈玉华与袁祖超之间形成了雇佣关系。庭审中，袁祖超抗辩称吴锦伟承包了该工程劳务部分并雇佣了陈玉华，但其举证的证人证言并没有其他证据相互印证，无法形成完整的证据链且吴锦伟亦不认可，故对袁祖超的此项抗辩理由，不予采信。陈玉华受雇于袁祖超，因在施工中遭受人身损害，袁祖超作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，结合本案实际，袁祖超承担70%的赔偿责任。陈玉华作为完全民事行为能力人，在进行有一定危险的劳务活动时，理应高度注意自身安全。发生如此损害结果，其自身应当承担一定的责任，结合本案实际，一审法院认定其承担30%的过错责任。一审法院对陈玉华的各项损失认定为：1、医疗费30,797.82元（住院费用30,421.02元+复查费用376.8元）；2、住院伙食补助费认定为525元（25元×21天）；3、护理费，实际需要护理的天数为111天（住院21天+医嘱3个月）。护理费应当参照伊犁州人力资源和社会保障局发布的《2015年度伊犁州直部分行业部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中确定的家政服务行业低等指导价位的每月2,000元的标准，认定为7,437元（2,000元÷30天×111天住院33天+全休3个月）；4、误工费，陈玉华误工天数为111天（住院21天+医嘱3个月）。因陈玉华不能证实其最近三年的平均收入状况，误工费应当按照新疆维吾尔自治区2014年在岗职工平均工资计算，认定为16,539元[54,407元÷365天×111天]；5、残疾赔偿金为92856元（23,214元×20%×20年）；6、鉴定费，一审法院对右下肢损伤的伤残等级为IX（9）级予以认定，故对因此产生的伤残等级鉴定费700元予以支持；7、交通费，陈玉华并未举证证实产生了该项费用，故不予认定；8、后续治疗费并未实际产生，可待实际产生后另行主张解决。以上费用共计148,854.82元。袁祖超已支付给陈玉华36,400元，应当扣减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条第二款，第二十三条第一款，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、袁祖超于本判决生效之日起十日内赔偿陈玉华各项损失共计67,798元（148,854.82元×70%-36,400元）；二、驳回陈玉华的其他诉讼请求。案件受理费3,200元，减半收取1,600元（陈玉华已垫付），由陈玉华负担853元，袁祖超负担747元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁祖超提交了与吴锦伟进行结算的视听资料,拟证明袁祖超与吴锦伟之间就27灾后重建房形成劳务分包合同关系,双方就劳务费已经结算完毕,并形成人工费清单。吴锦伟对该证据的真实性认可，但认为其与袁祖超之间不是劳务分包合同关系。工程结束后，工人到温亚尔乡政府讨要工资，为保证工人领取工资后不再上访，吴锦伟代表工人出具了人工费清单。陈玉华对该证据的真实性认可，但认为该证据不属于法律规定的新证据，且不能反映袁祖超与陈玉华之间是劳务分包合同关系，吴锦伟是帮工人代领人工工资，而非结算工程款。本院认为该证据虽不属于新证据,但袁祖超已当庭说明了逾期提供证据的理由。吴锦伟、陈玉华对该证据的真实性认可，视频资料反应了袁祖超与吴锦伟进行结算以及吴锦伟与其他工人结算的过程。故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院分析如下：本案除陈玉华、吴锦伟的陈述，再无其他证据证实吴锦伟与袁祖超之间是雇佣关系，亦无证据证实吴锦伟是涉案工程的带班。陈玉华陈述是吴锦伟叫其到涉案工地提供劳务的，并不清楚工程由谁承包。陈玉华工作期间由吴锦伟负责考勤管理。陈玉华受伤后，袁祖超支付36,400元医药费均是通过吴锦伟进行，陈玉华丈夫周良礼两次以收到吴锦伟医药费等内容向吴锦伟出具收条。2015年10月8日，吴锦伟出具人工费清单，保证人工费付清后，所有人工费全清，工人不再上访。视频资料也反应了袁祖超与吴锦伟之间进行结算，吴锦伟与工人之间进行结算的过程。综上，劳务关系的形成、管理、结算、陈玉华受害后治疗事宜的处理均发生在陈玉华与吴锦伟之间，而非陈玉华与袁祖超之间。又因各方对赔偿数额及已经赔付医药费数额均未提出上诉，故本院认定：2015年7月17日，伊宁县温亚尔乡下伊地里于孜村与袁祖超签订一份《建设工程施工合同》，将该村44间灾后重建房以包工包料的形式发包给袁祖超。合同签订后，袁祖超将其中27间以单包工的方式分包给吴锦伟。陈玉华受吴锦伟雇佣到涉案工程提供劳务，在施工过程中不慎踩空摔伤，产生医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费共计148854.82元。袁祖超已垫付医药费36400元。综上,一审判决认定事实不清,本院予以纠正。
本院认为，本案争议焦点为：陈玉华提供劳务受害的责任主体如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈玉华受吴锦伟雇佣到涉案工程提供劳务，与吴锦伟之间形成劳务关系。陈玉华在提供劳务过程中踩空摔伤，其作为劳务提供者，在施工过程中，对自身安全具有注意义务，对身体平衡的把控强于雇主，故其对自己踩空摔伤负有一定责任。吴锦伟作为雇主，应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境，进行安全教育。其未尽雇主义务，对陈玉华因提供劳务遭受损害也应承担一定责任。袁祖超作为分包人，对吴锦伟安全生产条件未尽审查和监督义务，应与吴锦伟承担连带赔偿责任。又因吴锦伟、袁祖超对一审判决陈玉华承担30%的过错责任均未提出异议，陈玉华虽认为其承担30%的责任没有法律依据，但未在法定期限内提出上诉，故本院对一审判决认定的责任比例予以确认。综上，吴锦伟应赔偿陈玉华各项损失148,854.85元×70%=104,198元，扣除已经支付的36,400元，尚欠67,798元。袁祖超对上述赔偿承担连带责任。
综上所述，袁祖超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初413号民事判决；
二、被上诉人吴锦伟于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈玉华各项损失共计67,798元；
三、被上诉人袁祖超对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人陈玉华其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计3,094元，由被上诉人陈玉华负担1,648元，被上诉人吴锦伟负担1,446元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 尹玉婷
代理审判员 张瑀歆
二〇一七年一月十一日
书 记 员 贺延燕