海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终82号
上诉人(原审原告)：郑本桥。
被上诉人（原审被告）：三亚红太阳海景酒楼，住所地三亚市三亚湾路13号。
法定代表人：文群利，该酒楼董事长。
委托诉讼代理人：张小辉，男，汉族，该酒楼工作人员。
上诉人郑本桥因与被上诉人三亚红太阳海景酒楼(以下简称红太阳酒楼)餐饮服务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑本桥上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令红太阳酒楼向郑本桥赔偿5256元；3、诉讼费由红太阳酒楼负担。事实和理由：2016年11月17日，郑本桥在红太阳酒楼预定14桌酒席备1桌，计划11月27日晚上6点半用餐，红太阳收取500元定金，双方约定酒席一桌1168元，包含酒水。11月26日，郑本桥发现部分客人因故不能到场，郑本桥找到红太阳酒楼值班经理，要求将预定酒席改为13桌备一桌，值班经理表示同意。11月27日晚上，郑本桥实际消费10桌，在结账时红太阳酒楼要求按照13桌结账，郑本桥认为按照13桌结账不合理，拒绝买单，经过协商，值班经理同意按照11.5桌结账，因郑本桥当晚喝了酒，头脑不清醒，被迫按照11.5桌的费用结账，11月28日早上，郑本桥认为自己只消费了10桌，3桌没消费，红太阳酒楼只能没收定金500元，理应根据合同法第115条的规定，给付定金一方如果不履行义务，收受定金的一方有权没收定金，对此没有任何意见，但是红太阳酒楼却按照11.5桌收费，强制收取1.5桌共1752元，郑本桥认为红太阳酒楼在未消费的情况下强制收取1.5桌的费用，没有事实根据和法律依据，其行为涉嫌强迫交易和欺诈行为，根据消费者权益保护法第55条规定，经营者提供商品和服务有欺诈行为的，必须给予三倍赔偿，即赔偿5256元。28日上午，郑本桥找到红太阳酒楼的负责人说明理由，要求赔偿5256元，该负责人认为按照11.5桌收费没有问题，拒绝赔偿。无奈之下，郑本桥拨打12315，半小时后光明工商所工作人员到现场了解情况，了解情况后该工作人员认为红太阳酒楼没有问题，当日下午，郑本桥到光明工商所，由所长进行调解，所长也认为红太阳酒楼没有违法情况，郑本桥对处理结果不接受，所长出具一份“12315消费者申诉终止调解书”，建议走法律途径。红太阳酒楼构成欺诈，一审法院判决错误，二审法院应予改判。
红太阳酒楼辩称，虽然郑本桥只消费了10桌，但是红太阳酒楼已经准备了13桌的酒席材料，况且红太阳酒楼跟郑本桥说过没有消费的3桌可以打包也可以三天内消费，但是郑本桥均拒绝，打包了六份菜，理应收取郑本桥13桌的费用，定金500元显然不足以弥补3桌酒席的损失，经过红太阳酒楼和郑本桥夫妻协商，酒楼才退步只收取11.5桌的费用，付款是郑本桥自愿的。酒楼的行为不构成强制消费和欺诈。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
郑本桥向一审法院起诉请求：判令红太阳酒楼向郑本桥赔偿5256元。
一审法院认定事实：2016年11月17日，郑本桥与红太阳酒楼预订14桌酒席备一桌，定于2016年11月27日晚上6点30分用餐，双方约定酒席一桌1168元，包含酒水，红太阳酒楼收取郑本桥500元定金。11月26日，郑本桥估计有些客人因事不能到场，向红太阳值班经理要求将预订酒席改为13桌备一桌，值班经理表示同意。11月27日晚，郑本桥实际消费10桌，3桌没有消费。结账时红太阳酒楼要求郑本桥按照13桌结账，郑本桥认为其只消费10桌酒席，不应按13桌结账。后来双方经过协商，红太阳酒楼同意郑本桥按11.5桌酒席结账，结账后，郑本桥将未消费的三桌酒席中的鲍鱼和天麻乳鸽汤打包。11月28日，郑本桥认为其只消费10桌酒席，三桌没消费，红太阳酒楼按11.5桌酒席多收1752元不合理，其不履行合同只能没收定金500元。郑本桥于是认为红太阳酒楼强制收取1.5桌酒席费用1752元构成欺诈，向三亚市工商局光明工商所投诉，未果，于2016年12月1日诉至一审法院要求判令红太阳酒楼按1.5桌酒席费用1752元的三倍5256元赔偿给郑本桥。一审法院认为，郑本桥向红太阳酒楼预定13桌备一桌酒席消费，并预交定金500元，双方之间形成餐饮服务合同关系，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律强制性规定，该合同合法有效。郑本桥预订的酒席是13桌，定于11月27日晚上6点30分用餐，作为提供餐饮服务的红太阳酒楼，已于11月27日6时30分前按合同约定备好13桌酒席提供给郑本桥，由于郑本桥的宾朋未能到齐，故只消费10桌酒席，余三桌酒席未消费。郑本桥作为消费酒席的一方，其未按双方约定消费满13桌酒席，已构成违约，应承担违约责任。郑本桥与红太阳酒楼预定酒席时交纳500元定金，郑本桥构成违约，本应适用定金罚则承担违约责任。但郑本桥交纳的定金只有500元，不足于弥补郑本桥违约造成红太阳酒楼三桌酒席费用的经济损失3504元，在此情况下，红太阳酒楼经过与郑本桥协商，对郑本桥未消费的三桌酒席达成郑本桥多付1.5桌酒席的费用1752元的协议，该协议可视为双方对违约责任承担方式的变更，郑本桥向红太阳酒楼支付1752元的违约金，相对于其违约造成红太阳酒楼三桌酒席的损失3504元，并非不合理。郑本桥抗辩其多付的1.5桌费用1752元并非自愿与红太阳酒楼协商达成的协议，是红太阳酒楼胁迫其支付的，对该主张其未能举证证明；郑本桥当晚多支付1752元之后，即将三桌酒席中的鲍鱼和天麻乳鸽汤打包，从该事实可以认定双方系经过协商一致后达成协议的，并非红太阳酒楼胁迫收取，故对郑本桥该抗辩主张一审法院不予采信。综上，郑本桥认为红太阳酒楼多收取其1752元构成欺诈，请求判令红太阳酒楼三倍赔偿其5256元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，判决：驳回郑本桥的诉讼请求。案件受理费25元，由郑本桥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，郑本桥主张红太阳酒楼已收取的1.5桌餐费系胁迫和欺诈，但郑本桥未能提供证据予以证实，不予支持。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，在500元定金不足以弥补因违约造成的损失情况下，经双方协商后，红太阳酒楼又收取1.5桌酒席费用1752元，符合法律规定。
综上所述，郑本桥的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由郑本桥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扆成塘
审 判 员 陈太洪
审 判 员 李新建
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 邢孔雷
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。