广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1089号
上诉人（原审被告）：汪珍明，个体工商户。
上诉人（原审被告）：汪响明，现在南宁市兴宁区三塘镇那况村甘村坡一组。
上诉人（原审被告）：汪月明。
上诉人（原审被告）：汪玉明。
上诉人（原审被告）：汪明。
上诉人（原审被告）：操书红。
上诉人（原审被告）：傅友林。
以上七位上诉人的共同委托代理人：韦永效、方金全，南宁市兴宁区三塘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：傅先娥，个体工商户。
委托代理人：邓宝统，广西万通律师事务所律师。
上诉人汪珍明、汪响明、汪月明、汪玉明、汪明、操书红和傅友林等七人因与被上诉人傅先娥身体权纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月30日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人汪响明及七位上诉人的共同委托代理人韦永效，被上诉人傅先娥及其委托代理人邓宝统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为：本案中，傅先娥的丈夫吴某在与操书红发生争执后，傅先娥及其余各当事人陆续到达现场，双方争执进而演变成互相打架，在此过程中，双方均处事不冷静，致使傅先娥受伤。至于是谁致伤了傅先娥，傅先娥庭审时称是汪珍明，但无提供该方面确凿有力证据，不能认定。但是，根据案外人潘作富在公安机关所做的询问笔录以及各方当事人的陈述细节，事发当时在场的汪珍明等七人均有可能是对傅先娥造成伤害的侵权人。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，汪珍明等七人实施了共同危险行为，造成了傅先娥的损害，应由汪珍明等七人对傅先娥的损失承担连带责任。至于汪珍明等七人辩称案外人吴某和吴皖军在事发当时均在现场，亦有可能对傅先娥的身体造成侵害的问题，首先现有证据并不足以证实吴某和吴皖军确实对傅先娥造成了侵害，其次经该院向傅先娥询问，傅先娥明确表示不要求追加吴某和吴皖军为本案共同被告，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，傅先娥作为被侵权人，其选择本案中的汪珍明等七人承担责任，符合法律规定，故对汪珍明等七人的抗辩主张不予支持。
参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2014）计算，结合本案的实际情况，关于傅先娥的各项损失，经审核后认为：1、医疗费。傅先娥受伤后到医院就诊，共花费了医疗费7375.60元，有相应的病历及医院收费收据予以证实，对此予以支持。2、住院伙食补助费。傅先娥受伤后住院治疗了12天，其主张按照每天100元的标准计算该项费用为1200元，符合法律规定，予以支持。3、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，傅先娥的损伤程度为轻微伤，并不严重，而傅先娥又未能提交相关的医疗机构出具的意见证实其需要加强营养，故傅先娥主张该项费用没有事实依据，不予支持。4、误工费。傅先娥因伤治疗导致其误工，有相应的门诊病历和出院医嘱可以证实其住院期间12天，出院后全休15天，后续门诊治疗2天，共计误工29天。傅先娥主张其与其丈夫共同开办了建材厂，主要经营建筑外加剂加工、批发、零售，并提交了建材厂的营业执照，可以证实傅先娥从事的是批发零售业，现其主张其住院期间的误工费参照2013年的批发和零售业年平均工资标准计算为：33608元／年÷365天×29天=2670.22元，符合法律规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十三条之规定，一审法院判决如下：一、汪珍明、汪响明、傅友林、汪玉明、汪月明、汪明、操书红连带赔偿傅先娥医疗费7375.60元、住院伙食补助费1200元、误工费2670.22元共计11245.82元；二、驳回傅先娥的其他诉讼请求。
案件受理费111元，由傅先娥负担30元，汪珍明、汪响明、傅友林、汪玉明、汪月明、汪明、操书红负担81元。
上诉人汪珍明、汪响明、傅友林、汪玉明、汪月明、汪明、操书红上诉称：一、一审法院仅以事发当时在场为由就判定上诉人伤害被上诉人，进而要求上诉人承担赔偿责任属认定事实不清，依据不足。具体理由是：1、经兴宁区、南宁市和自治区三级检察机关反复核查，结论是上诉人汪珍明涉嫌故意伤害的事实不清、证据不足；2、其他上诉人只是到场劝架，并没有参与打架伤害被上诉人；3、派出所对在场人员潘作富的询问笔录证实：双方打架都拿着木棍。傅友林的询问笔录则进一步证实是吴某拿木棍伤到被上诉人的。由此可见，现有的证据不足以证实上诉人对被上诉人造成侵害，一审判决违背了“谁主张谁举证”的办案原则及“疑罪从无”的法治理念。二、被上诉人对损害发生也有过错，应承担相应的法律责任。理由是：被上诉人及其配偶吴某恶意拖欠债务，且在操书红上门催讨时，态度恶劣，执意不偿还债务才形成争执。依据民法通则第一百三十一条的规定，请求二审法院予以纠正。三、应将吴某、吴皖军的赔偿份额予以扣除。理由是：1、派出所的询问笔录证实是吴某拿木棍伤到被上诉人的，应由吴某赔偿被上诉人的损害费用；2、根据原审法院谁在场谁就有份赔偿的逻辑，吴某和吴皖军事发时均在现场，就应共同承担赔偿责任，但被上诉人放弃对两人的诉请请求，所以应当将吴某和吴皖军的赔偿份额予以扣减。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人傅先娥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
当事人争议的焦点是：1、被上诉人傅先娥受伤的责任应由谁承担？2、傅先娥在本案中的误工费应如何计算？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
二审经审理查明：2013年1月9日9时许，操书红到傅先娥和吴某经营的南宁市皖峰建材厂追索一车石灰膏的欠款。吴某与操书红发生争吵并将操书红推到在地。之后，吴某、傅先娥及两人的儿子吴皖军与汪珍明、汪响明及操书红互相争执进而演变成打架，傅友林、汪明、汪玉明、汪月明则在旁劝架。在此过程中，吴某的右手小指受伤，傅先娥被人用木棍打中头部。傅先娥当天到广西壮族自治区民族医院就诊并住院治疗，出院诊断：1、脑震荡；2、左额颞部头皮挫擦伤；3、左上颌窦少量积液；4、颈椎病。出院医嘱：注意休息，全休半个月。傅先娥出院后分别于2013年5月4日和7月22日再次到该院复诊。傅先娥为治疗伤情共计花费医疗费7375.60元。后南宁市公安局兴宁分局对傅先娥的损伤程度进行鉴定，并作出了《法医学人体损伤鉴定书》，鉴定结论为：傅先娥的损伤程度为轻微伤。
事情发生后，南宁市公安局兴宁分局三塘派出所分别对在场人员进行了询问，傅先娥在派出所询问时称“汪珍明、汪响明、操书红动手打我和我老公了，汪月明、傅友林、汪月明的弟在这次打架中不停的拦我们，他们虽然没有动手打我们，但是有意帮汪珍明、汪响明、操书红他们打我们。”，案外人潘作富在派出所询问时称：“我见到那个女的被吴某推倒在地上，那个女的站起来就用石头甩中吴某的车门，吴某就用一根木棍打那个女的大腿，那个女的就跌倒在地上哭了，不久就有几个年轻男人过来。”南宁市公安局兴宁分局于2013年5月1日作出《立案决定书》决定对汪珍明故意伤害案进行立案侦查，于2013年7月9日对汪珍明执行拘留。之后，南宁市兴宁区人民检察院对汪珍明作出了南市兴检刑不批捕（2013）88号不批准逮捕决定。傅先娥对该决定不服，于2013年7月18日向南宁市兴宁区人民检察院提出申诉，该院于2013年11月8日对其进行答复，载明：自我院审查作出不批准逮捕后，该案未收集到新的证据，以现有的证据仍无法认定汪珍明等人打伤吴某。傅先娥及其丈夫吴某仍不服，继续向南宁市人民检察院递交材料，该院于2013年10月18日对其进行答复，载明：“经我院审查，本案现有证据可以证明被害人吴某的右手小指受伤，且损伤程度达到轻伤，但是从目前的证据来看，吴某的手指是谁致伤的事实不清、证据不足。因此，南宁市兴宁区人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕犯罪嫌疑人汪珍明的决定是正确的。”傅先娥仍不服，再次到广西壮族自治区人民检察院信访，该院于2014年1月16日对其进行答复，载明：“经审查，犯罪嫌疑人汪珍明涉嫌故意伤害的事实不清、证据不足，我院同意南宁市兴宁区人民检察院不批准逮捕决定”。傅先娥主张其系由对方打伤，遂向一审法院提起诉讼，请求判令：1、汪珍明等七人连带支付傅先娥医疗费7375.60元、住院伙食补助费1200元（即100元／天×12天）、营养费1200元（即100元／天×12天）、误工费2670.23元；2、本案诉讼费由汪珍明等七人承担。诉讼中，经一审法院向傅先娥询问，傅先娥明确表示不要求追加吴某和吴皖军为本案共同被告。
另查明，案外人吴某与傅先娥是夫妻关系；汪珍明与汪响明系兄弟关系，两人均系吴某的外甥；汪响明与操书红系夫妻关系，傅友林系汪珍明和汪响明的姐夫；汪玉明、汪月明、汪明是三兄弟，其中汪玉明是汪响明的大堂哥，汪月明是汪响明的三堂哥，汪明是汪响明的四堂哥。案外人潘作富系吴某聘请的雇员。
本院认为：一审法院认定本案的医疗费为7375.60元、住院伙食补助费为1200元，双方当事人均无异议，本院予以维持。
关于本案的误工费问题。傅先娥提交的南宁市皖峰建材厂的营业执照足以证明傅先娥与其配偶吴某共同开办建材厂，从事建材批发零售业，一审判决参照2013年的批发和零售业年平均工资标准计算傅先娥的误工费为33608元／年÷365天×29天=2670.22元，并无不当，本院予以维持。
关于本案的民事赔偿责任分担问题。汪珍明等七人上诉主张傅友林、汪明、汪玉明、汪月明等四人只是劝架，没有参与殴打傅先娥和吴某，此主张与傅先娥在南宁市公安局兴宁分局三塘派出所询问时的陈述一致，故本院认定傅友林、汪明、汪玉明、汪月明等四人无需承担对傅先娥的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”汪珍明、汪响明和操书红等三人实施了共同危险行为，造成傅先娥受伤，应由三人对傅先娥的损失承担连带责任。吴某先动手打操书红是引起此次纠纷的主要原因，对本案事故的发生存在过错，应承担赔偿责任。双方当事人和本案事件相关人员应依法解决矛盾纠纷，而不是通过暴力等非法方式解决，对于此次打架事件，汪珍明、汪响明和操书红等三人与吴某、傅先娥均有过错，双方应各承担50%的责任。一审判决由上诉人承担全部赔偿责任，不符合事实和法律规定，本院予以纠正。因为傅先娥自愿放弃对吴某追偿的权利，所以吴某应承担的责任由傅先娥自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，傅先娥在本案中的损失共计11245.82元，由汪珍明、汪响明和操书红等三人负担一半即5622.91元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在赔偿责任划分方面适用法律错误，本院对此予以纠正，其他予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1375号民事判决第二项；
二、变更南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1375号民事判决第一项为：上诉人汪珍明、汪响明、操书红连带赔偿被上诉人傅先娥各项损失共计5622.91元。
二审案件受理费111元（上诉人汪珍明已预交），由上诉人汪珍明、汪响明、操书红共同负担56元，被上诉人傅先娥负担55元。本院退回汪珍明55元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 卢玉梅
审判员 刘 萌
审判员 高翔宇
二〇一五年九月二十九日
书记员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。