内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内29民终43号上诉人（原审原告）:尤文府，男，1973年3月5日出生，汉族。委托诉讼代理人:任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张雷，男，1981年12月1日出生，汉族。被上诉人：（原审被告）张猛，男，1963年5月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭佩蓉，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查。法定代表人：付成国，嘎查主任。被上诉人：（原审被告）阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查。法定代表人：图布萨那拉，嘎查主任。二被上诉人委托诉讼代理人：刘开慧，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）阿拉善左旗巴润别立镇人民政府，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴润别立镇。法定代表人：额尔登，镇长。委托诉讼代理人：李军，阿拉善左旗巴润别立镇司法所工作人员。上诉人尤文府因与被上诉人张雷、张猛、阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇人民政府承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人尤文府的委托诉讼代理人任彦斌、被上诉人张猛的委托诉讼代理人彭佩蓉、被上诉人阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会的委托诉讼代理人刘开慧、被上诉人阿拉善左旗巴润别立镇人民政府的法定代表人额尔登及委托诉讼代理人李军到庭参加了诉讼，被上诉人张雷经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤文府上诉请求：一、请求撤销（2017）内2921民初1846号民事判决，判令张雷、张猛、阿拉善左旗巴润别立镇人民政府、阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会给付上诉人施工工程款及违约金520684.09元。二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、2015年秋季张雷称其承包了阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会美化、亮化的施工工程，要求将其中的彩钢瓦工程承包给上诉人完成，并与上诉人签订了《彩钢瓦承包合同》，上诉人遂投资组织施工队完成了该工程。后在索要工程款时得知张雷并没有承包该工程，而是张猛与被上诉人阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会签订了《施工合同协议书》。在给付工程款时，张雷与张猛又互相推诿，上诉人作为彩钢瓦的实际施工人，投资为两个嘎查的农牧民房屋建设彩钢瓦工程已经亏本，但在建设工程完成后，又没有了支付工程款的主体，张猛作为自然人与政府及两个嘎查签订建设工程合同本已违法，在上诉人完成工程后又拒绝支付工程款，为此，上诉人要求被上诉人立即支付所欠工程款。二、原审判决认定法律关系的适用为承揽合同纠纷，上诉人与张雷签订的《彩钢瓦承包合同》，所实施的工程是在原有村民房屋屋顶上加固彩钢瓦，性质上与建设楼房外挂石材的性质相同，因此本案的法律关系适用应当为建设工程施工合同纠纷，根据司法解释规定，可要求发包方承担给付责任。退一步说,即使本案按照承揽合同的法律适用来判决，上诉人与张雷签订了合同，上诉人完成的工程量已经由各住户分别签字确认，况且该工程建设完成后投入使用已两年，在张雷拒绝出庭的情况下，一审法院以上诉人举证不能为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。尤文府向一审法院起诉请求：1、确认张猛与阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会及阿拉善左旗巴润别立镇人民政府签订的《施工合同协议书》无效；2、确认张猛与阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会及阿拉善左旗巴润别立镇人民政府签订的《施工合同协议书》无效；3、判令张雷、张猛、阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇人民政府给付尤文府施工工程款及违约金520684.09元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，原告尤文府与被告张雷签订《彩钢瓦承包合同》,合同载明：“甲方：张雷，乙方：尤文府，一、工程概况：1、工程名称：彩钢瓦屋顶，2、工程地点：阿拉善盟左旗腰坝镇，3、工程造价：根据工程量订，4、工程单价：每平米肆拾伍元整，5、工程内容：屋顶彩钢瓦制做，钢物架制做，制做完工后按屋顶面积计算，前期67户要求贰拾天工期。二、工程质量要求：乙方必须按总体设计、规划要求施工；三、施工工期：本工程预计贰拾天完工。四、甲方责任：1、开工前施工现场必须具备开工条件；2、免费为乙方提供水、电、住所；3、按合同拨付工程预付款和进度款；五、乙方责任：1、保证施工现场安全、防火、防盗和施工人员的自身安全。2、保证施工工期、质量；3、工程完工后，由乙方交甲方验收。六、付款方式：1、预付款壹万元整；2、根据工程进度付款；3、工程完工后，工程款付到95%，留5%作为质保金。4、工程全部验收合格后，全部付清。七、工程验收和结算：1、乙方按合同约定日期完工后，甲方及时验收；2、甲方确定工程量并验收合格后，当日内支付乙方工程总造价全款；3、如款项不到位，乙方有权拆除。八、乙方在现场施工时，如出现下列情况之一工期相应顺延：1、甲方未按时拨付工程款。2、工程量发生变化，设计发生变更；3、不可抗力（停电、自然天气等原因）。八、违约责任：1、双方共同遵守本合同认真执行，不得违约，如违约造成直接经济损失造成合同无法执行时，违约方需承担合同总价款的10%作为违约金。2、本合同在履行过程中双方发生争议，依法向原告住所地人民法院起诉。本合同一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字盖章后生效。”原告尤文府和被告张雷在上述合同上签字并捺手印。庭审中，原告陈述涉案合同开工日期为2015年9月28日，于2015年11月20日全部完工，且确认双方约定的工期为20天；原告还认可被告张猛通过银行转账向其支付20000元，被告张雷以现金方式向其支付报酬100000元。原告于2017年7月3日就上述合同争议诉至法院。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告尤文府与被告张雷之间签订的合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，当事方应当按照约定履行义务。涉诉承揽合同的定作人为被告张雷、承揽人为原告尤文府。原告主张的第一项和第二项诉讼请求，因原告尤文府并非被请求确认无效合同的合同当事人，非合同当事人请求确认合同无效无法律依据，故对于原告的第一项和第二项诉讼请求，依法不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，因承揽合同的定作人为被告张雷，原告请求其他被告承担支付工程款和违约金无事实和法律依据，对于该部分诉讼请求，依法不予支持。关于原告请求被告张雷支付工程款及违约金520684.09元的诉讼请求，一方面，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定和合同第五条乙方（原告尤文府）责任第2项“保证施工工期、质量”和第七条第2项”甲方（被告张雷）确定工程量并验收合格后，当日支付乙方工程总造价全款的”的约定及《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，原告未能提供证据证明其诉称的已完成工作成果（彩钢瓦屋顶）所使用彩钢瓦质量合格的证据，也未能提供已完成工作成果已验收并且验收合格的证据，因原告履行债务不符合合同的约定，被告张雷依法有权拒绝原告支付工程款的履行要求；同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告对履行合同义务承担举证责任，因就已完成工作成果的报酬合同双方并未进行结算，原告提供的已完成彩钢瓦面积并无被告张雷的签字确认，故对原告已完成彩钢瓦屋顶面积12943.113平方米的主张，不予支持，因原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供证据证明，原告依法应当承担举证不能的不利后果；综上所述，关于原告请求被告张雷支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。另一方面，原告确认2015年9月28日开工、2015年11月20日全部完工，且确认双方约定的工期为20天，原告逾期完工已构成违约，关于原告主张被告张雷承担违约责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，对于原告的第三项诉讼请求，依法不予支持。被告张雷经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利义务，由此产生的不利后果由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告尤文府的诉讼请求。案件受理费10314元，由原告尤文府负担9006.84元，退还原告尤文府1307.16元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，尤文府已完成彩钢屋顶制作、安装义务，且已投入使用两年多，村民签字确认尤文府共安装制作彩钢屋顶12943.113平米，总价款为582440.09元。本院认为，本案争议焦点为涉案合同是否属于建设工程施工合同、责任主体及应付款金额。关于尤文府与张雷签订的《彩钢瓦承包合同》的性质。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案上诉人尤文府与被上诉人张雷于2015年9月28日签订《彩钢瓦承包合同》，合同主体为自然人，合同约定的工程内容为农村自建房上彩钢屋顶制作、安装，并非建设工程合同，而应认定为自然人之间签订的承揽合同，应由合同相对人即张雷承担合同义务，故本院对上诉人尤文府要求张猛、阿拉善左旗巴润别立镇人民政府、阿拉善左旗巴润别立镇巴彦宝格德嘎查委员会、阿拉善左旗巴润别立镇科泊那木格嘎查委员会承担付款义务的请求不予支持。现上诉人尤文府已经完成彩钢屋顶制作、安装的合同义务，彩钢屋顶已投入使用两年多，经使用村民签字确认尤文府共制作彩钢屋顶12943.113平米。按照合同约定，彩钢屋顶单价为45元/平米，总价款为582440.09元，减去已付款120000元，张雷应向尤文府支付剩余工程款462440.09元。张雷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了对本案事实进行抗辩及对证据进行质证的权利。关于尤文府主张的违约金，由于双方在合同履行过程中，未及时组织验收，故本院对尤文府主张违约金不予支持。综上，上诉人尤文府的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1846号民事判决；二、被上诉人张雷于本判决生效后十日内向上诉人尤文府支付剩余工程款462440.09元；三、驳回尤文府其他诉讼请求。一审案件受理费10314元，由张雷负担8237元，由尤文府负担770元，退尤文府1307元。二审案件受理费9007元，由张雷负担8237元，由尤文府负担770元。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  范海锋审判员  张佰济二〇一八年三月二十三日书记员  董薇薇