北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6270号
上诉人（原审被告）：北京永辉超市有限公司顺义分公司，营业场所北京市顺义区新顺南大街18号（新世界千姿百货地下一层）。
负责人：彭华生，经理。
委托诉讼代理人：刘雪青，女，北京永辉超市有限公司顺义分公司员工。
委托诉讼代理人：刘天利，天津鼎名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申元生，男，1979年4月19日出生，汉族，住北京市顺义区。
上诉人北京永辉超市有限公司顺义分公司（以下简称永辉顺义公司）因与被上诉人申元生买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院(2018)京0113民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
永辉顺义公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回申元生的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由申元生承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决未认定商务部发布公告废止2007行业标准时间为2017年4月14日。申元生不是消费者，是职业性、牟利性职业打假者，应排除在《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十八条之外。另《食品安全法》第一百四十八条第二款对惩罚性赔偿的适用明确规定食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成影响的瑕疵的除外。涉案商品适用标准是国家层面的食品安全标准，在标准适用中，产生了歧义形成混乱，非企业自身问题，涉案商品在质量上不存在任何问题，不适用惩罚性赔偿条款，属于商品标签、说明书存在瑕疵豁免情形的情况。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用已修改废止的1989年《中华人民共和国标准化法》（以下简称1989年《标准化法》）第六条规定，明显错误。该条款被2018年1月1日实施的《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）所取代，而一审判决仍适用该条款明显错误。
申元生辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.永辉顺义公司依据商务部《关于废止等143项国内贸易行业标准和行业标准计划项目的公告》认为行业标准SB/T10281—2007（以下简称2007行业标准）于2017年4月14日前并未废止，是永辉顺义公司错误理解该公告和相关法律法规。2.涉案产品的保质期长达一年之久，申元生购买涉案产品是为了赠送亲朋好友及少量自家食用，永辉顺义公司没有证据证明申元生将涉案产品进行了再次经营。依据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第三条以及《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》的规定：在食品、药品领域，购买者即使“知假买假”也有主张惩罚性赔偿的权利。3.根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，涉案产品既不符合强制性国家食品安全标准及《食品安全法》的强制性规定，又存在质量不合格的问题，且足以严重误导消费者，不属于《食品安全法》第一百四十八条第二款规定的范畴，也不应适用该条款。4.根据“法不溯及以往”的法律原则，申元生购买日期之后修订并实施的法规不适用涉案产品。最新修订的《标准化法》于2018年1月才实施，2009年依法已经废止的2007行业标准与2018年1月1日才实施的《标准化法》是否修订无任何关系。故永辉顺义公司主张9年之前即已废止的标准应当根据2018年1月才实施的法律来认定是否废止无任何法律及事实依据。综上所述，永辉顺义公司的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
申元生向一审法院起诉请求：1.判令申元生退还永辉顺义公司涉案产品，永辉顺义公司退还货款4.5元并支付赔偿金1000元；2.判令永辉顺义公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：申元生于2017年3月28日在永辉顺义公司处购买鑫杏林品牌产品一袋，单价4.5元。该产品包装上标注生产商为天津市鑫杏林食品有限公司（以下简称鑫杏林公司），品名为牛肉松，执行标准为2014企业标准（调制肉粉松），保质期为十二个月，产品包装正面及背面均以最大字体标注“牛肉松”。
GB2726-2005中华人民共和国国家标准（以下简称2005国家标准）名称为熟肉制品卫生标准，于2005年1月25日发布，2005年10月1日实施。其理化指标为肉干、肉松、其他熟肉干制品每百克水分小于或等于20克，油酥肉松、肉粉松每百克水分小于或等于4克。
2007行业标准名称为肉松，于2007年3月28日发布，2007年9月1日实施，由鑫杏林公司提出起草，其内容载明：“……3.术语和定义下列术语和定义适用本标准3.1肉松用禽、畜瘦肉为主要原料，经煮制、切块、撇油、配料、收汤、炒松、搓松制成的肌肉纤维蓬松成絮状的肉制品。3.2油酥肉松用禽、畜瘦肉为主要原料，经煮制、切丁、撇油、压松、配料、收汤、炒松、在加入食用油脂炒制成颗粒状或短纤维状的肉制品。3.3肉粉松用禽、畜瘦肉为主要原料，经煮制、切块、撇油、配料、收汤、炒松再加入适用油脂和适量豆粉炒制成的絮状或颗粒状的肉制品。3.4焦头……3.5结头……3.6搓松……3.7收汤……4.产品分类产品分为以下三类：肉松、油酥肉松、肉粉松。……5.5理化指标肉松每百克水分小于或等于20克，脂肪小于或等于10克，蛋白质大于或等于28克；油酥肉松每百克水分小于或等于6克，脂肪小于或等于30克，蛋白质大于或等于25克；肉粉松每百克水分小于或等于18克，脂肪小于或等于20克，蛋白质大于或等于20克。
GB/T23968-2009中华人民共和国国家标准（以下简称2009国家标准）的名称为肉松，于2009年6月12日发布。2009年12月1日实施。其内容载明：“3.术语和定义3.1肉松以禽畜瘦肉为主要原料，经修整、切块、煮制、撇油、调味、收汤、炒松、搓松制成的肌肉纤维蓬松成絮状的熟肉制品。3.2油酥肉松以禽畜瘦肉为主要原料，经修整、切块、煮制、撇油、压松、调味、收汤、炒松再加入植物油脂炒制成颗粒状或短纤维状的熟肉制品。3.3焦头……3.4结头……3.5搓松……3.6收汤……。4.产品分类4.1肉松4.2油酥肉松。……5.4理化指标肉松每百克水分小于或等于20克，脂肪小于或等于10克，蛋白质大于或等于32克；油酥肉松每百克水分符合GB2726的规定，脂肪小于或等于30克，蛋白质大于或等于25克。
2014企业标准系鑫杏林公司于2014年7月7日发布并即日实施。该标准名称为调制肉粉松，并载明适用于以鲜（冻）畜禽肉（鸡肉、牛肉、猪肉）、小麦粉、大豆蛋白粉、白砂糖、大豆油（一级）、食用盐、味精为原料，经煮制、切块、撇油、压松、配料、收汤、炒松、再加入大豆油和适量小麦粉炒制成的调制肉粉松。该标准的理化指标为每百克水分小于或等于18克、脂肪小于或等于20克、蛋白质大于或等于20克。
2017年4月14日，商务部发布公告载明：“……经对国内贸易行业标准（含计划项目）进行集中复审，决定废止《SB/T10003-1992广式腊肠》等143项国内贸易行业标准和行业标准计划项目。”其中第28项为2007行业标准。
商务部在网站留言中于2016年至2017年6月5日多次回复表示：2009国家标准发布并实施后，2007行业标准即行废止。
一审法院询问永辉顺义公司是否对涉诉产品的水分含量申请鉴定，永辉顺义公司表示不申请。
1989年《标准化法》规定：“第六条对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。……企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。……第七条国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。……第十四条强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”
2017年11月4日修订通过、2018年1月1日起施行的《标准化法》删除了上述条款，并规定：“第二条本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。……第十条对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。……第十一条对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准。……第十二条对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。……第十九条企业可以根据需要自行制定企业标准，或者与其他企业联合制定企业标准。……第二十一条推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求。”
（2017）京03民终9251号民事判决书中，申元生对购买的永辉顺义公司的鑫杏林猪肉松、鑫杏林牛肉松提出退还货款并支付十倍赔偿的诉讼请求。该案中，永辉超市答辩主张，涉案的牛肉松、猪肉松就是肉粉松，属于肉松的一种；2009国家标准中缺失了肉粉松这个内容，为方便经营避免混淆误会，鑫杏林公司出台了2014企业标准，2014企业标准的各项指标与2007行业标准相同。
一审法院认为：根据涉诉产品包装的标注，涉诉产品执行的是2014企业标准，而该企业标准名称为调制肉粉松。根据永辉顺义公司在其他诉讼中的陈述，涉诉产品实质上就是肉粉松。
从产品分类来看，2005国家标准中并未将肉松、油酥肉松、肉粉松统一划归为肉松类，2007年行业标准将肉松、油酥肉松、肉粉松均划归为肉松，2009年国家标准则只将肉松划分为肉松和油酥肉松，并未将肉粉松也划归为肉松类。依据1989年《标准化法》第六条规定，对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。该条款并未要求公布的国家标准是强制性国家标准。依据《标准化法》第十二条规定对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准，该条虽未明确规定推荐性国家标准发布后行业标准应废止，但根据该条款的精神可以推断，推荐性国家标准的效力高于行业标准。因此，2009国家标准公布后，生产商不应再按照2007行业标准进行产品名称的标注。故鑫杏林公司在其生产的肉粉松产品上将品名标注为肉松不符合法律规定。从肉松、油酥肉松和肉粉松的定义可知，肉粉松在原材料中加入了豆粉，而肉松、油酥肉松主材料中不包含豆粉。从肉松、油酥肉松和肉粉松的理化指标可知，三者的水分、脂肪、蛋白质含量并不一致。鑫杏林公司将肉粉松标注为肉松，会导致购买者对产品的各项指标产生误解。
2005国家标准中规定肉松每百克水分小于或等于20克，肉粉松、油酥肉松每百克水分小于或等于4克。2005国家标准系强制性国家标准，相关生产商必须执行该标准。而2007行业标准中规定肉松每百克水分小于或等于20克，油酥肉松每百克水分小于或等于6克，肉粉松每百克水分小于或等于18克；2014企业标准中规定肉粉松每百克水分小于或等于18克；2007行业标准和2014企业标准中油酥肉松和肉粉松的水分标准要求明显低于2005国家标准中油酥肉松和肉粉松的水分标准要求。故2007行业标准和2014企业标准对油酥肉松和肉粉松产品水分标准的规定本身不符合法律法规的要求，鑫杏林公司应按照2005国家标准规定的肉粉松的理化指标进行生产。故从产品本身来看，鑫杏林公司按照2014企业标准生产肉粉松不符合法律规定。在涉诉产品明确表明其执行2014企业标准的情况下，由于2014企业标准规定的水分含量不符合强制性国家标准的要求，故涉诉产品水分含量是否合格应由永辉顺义公司进行举证。现永辉顺义公司明确表示对涉诉产品水分含量不申请鉴定，其应承担相应不利后果。
2017年4月14日商务部公告写明系集中复审并公布废止的行业标准，并未标明该公告中的行业标准系自2017年4月14日起废止。且商务部在网站留言中亦明确表示，2009国家标准发布并实施后，2007行业标准即行废止。故永辉顺义公司称2007行业标准系2017年4月14日废止的意见，一审法院不予采纳。
永辉顺义公司称申元生没有证据证明涉诉产品对其造成了损害。现行法律并未规定购买者要求十倍赔偿需要以其受到损害为前提，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。
综上，一审法院认定，涉诉产品水分含量不符合强制性国家标准，且产品名称标注有误，涉诉产品为不符合食品安全要求的产品。申元生有权要求退货、退款并要求十倍赔偿。据此，一审法院判决：一、永辉顺义公司退还申元生货款四元五角及赔偿金一千元，于判决生效之日起七日内执行；二、申元生向永辉顺义公司退还鑫杏林牛肉松一袋，于判决生效之日起七日内执行。如果永辉顺义公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见及审理查明的事实，本案二审争议的主要焦点为：第一，涉案产品应适用何种标准；第二，申元生是否有权要求退货退款并获得十倍的惩罚性赔偿。
关于争议焦点一。本案中，涉案相关食品安全标准有2005国家标准、2007行业标准、2009国家标准以及2014企业标准。永辉顺义公司主张2014企业标准系参照2007行业标准制定，2014企业标准各项指标与2007行业标准相同，并上诉主张2007行业标准于2017年4月14日才废止。对此，本院认为，1989年《标准化法》第六条规定“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。”第七条规定“国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。”根据上述法律规定，本案中2009年国家标准公布后，生产商即不应再按照2007行业标准进行产品标注。一审法院对此认定正确，本院予以确认。永辉顺义公司上诉主张2007行业标准自2017年4月14日才废止，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于2014企业标准于2014年7月7日发布，且参照依据为2007行业标准，对上述标准的效力认定应适用1989年《标准化法》，永辉顺义公司上诉主张一审法院适用法律错误，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据审理查明，2009国家标准实施后，肉粉松就不再属于肉松的一种，永辉顺义公司将肉粉松制品标以肉松的商品名称，违反食品安全标准，会导致购买者对产品的各项指标产生误解，一审法院对此认定正确，本院予以确认。而就涉案产品水分含量问题，2014企业标准的水分含量远高于国家标准，在涉诉产品明确执行的是2014企业标准的情况下，永辉顺义公司未就水分含量是否合格进行举证，应承担不利后果。综上，一审法院认定涉诉产品水分含量不符合国家标准且产品名称标注有误，涉诉产品不符合食品安全要求，于法有据，本院予以确认。
就申元生是否有权要求退货退款并获得十倍惩罚性赔偿的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故考虑到食品药品安全问题特殊性，本案购买者申元生应享有主张退货并要求赔偿的权利，一审法院判决对此认定并无不当，本院予以确认。永辉顺义公司上诉主张申元生并非普通消费者，不应适用惩罚性赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，永辉顺义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京永辉超市有限公司顺义分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
审 判 员 李 淼
二〇一八年五月二十二日
法官助理 高赫男
书 记 员 杜 颖