山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第190号
上诉人（原审原告）：济宁中溢燃气有限公司。住所地：山东省济宁北湖度假区许庄街道办事处驻地。
法定代表人：朱涛，执行董事。
委托代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金乡县潜能燃气有限公司。住所地：山东省金乡县金司路北段。
法定代表人：张龙义，董事长。
委托代理人：陈效峰，山东九一律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，重庆市渝经律师事务所律师。
原审第三人：重庆潜能实业（集团）有限公司。住所地：重庆市大渡口区跃进村街道钢花路*号***号。
法定代表人：张龙义，董事长。
委托代理人：李国全，山东公明政和律师事务所律师。
委托代理人：曹生云，重庆市渝经律师事务所律师。
上诉人济宁中溢燃气有限公司因与被上诉人金乡县潜能燃气有限公司、原审第三人重庆潜能实业（集团）有限公司侵犯财产所有权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人曲艺、王玉亮，被上诉人的委托代理人陈效峰、ＸＸ，原审第三人的委托代理人李国全、曹生云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月16日，张凤亭、崔秀芝、李桂珍（出让方称为甲方），与重庆潜能实业（集团）有限公司（受让方称为乙方）签订一份股权转让协议书，协议中载明协议背景为：金乡县汇安燃气有限公司是一家依法成立并有效存续的有限公司，其营业执照注册号为：370828200002597，公司注册资本为200万元（实收资本40万元）。全部股东和持股比例为：张凤亭持有45%、崔秀芝持有30%、李桂珍持有25%。本协议中的甲方拟将其合法持有的金乡汇安公司合计100%股权转让给乙方，乙方同意受让上述股权。双方在协议正文中约定，甲方同意将其合法持有的金乡汇安公司合计100%股权全部转让给乙方，乙方同意受让甲方持有的金乡汇安公司该100%股权，股权转让总价款为200万元，协议签订之日，乙方将第一笔股权转让价100万元支付给甲方，作为定金，合同生效后该定金自动转为股权转让款。甲方指定的收款帐户为济宁中溢燃气有限公司金乡分公司，甲方收到第一笔款项起3个工作日内双方共同办理完毕股权变更登记和金乡汇安公司股权变更登记、法定代表人变更登记（包括变更公司章程）等工商手续。甲方应完成金乡汇安公司所有资产及债权债务的造册登记工作，以书面形式移交给乙方。同时在协议中甲方承诺本次股权转让已取得了政府及主管部门的批准或支持，保证金乡汇安公司享有香港中溢投资公司、济宁中溢燃气有限公司与金乡县人民政府及其职能部门签订有关协议的同等权利。双方在协议中对双方的权利义务都作了相应约定。同日，双方又签订一份股权转让协议，协议约定乙方支付给甲方人民币800万元整，乙方一次性补偿后，实际发生债务超出乙方补偿部分，由甲方承担，实际支付债务结余部分归甲方所有。以上两份协议签订后，2010年3月16日及2010年5月5日，重庆潜能实业（集团）有限公司分别向济宁中溢燃气有限公司金乡分公司汇入股权转让款700万元、100万元。2010年4月19日，张凤亭、崔秀芝、李桂珍出具一份委托书，内容为：根据与重庆潜能实业（集团）有限公司所签股权转让协议，其股权转让款相关转让款事宜由高淑翠同志全权代理，收款帐户变更为微山县汇安燃气有限公司，以上帐户收到转让款，等同原股东收到股权转让款。2010年4月20日，重庆潜能实业（集团）有限公司向微山县汇安燃气有限公司汇入股权转让费200万元。4月21日，张凤亭、崔秀芝、李桂珍出具了收到200万元的收到条。
2010年4月1日，山东省金乡县人民政府（甲方）与重庆潜能实业（集团）有限公司（乙方）签订一份金乡县管道天然气项目建设协议书，约定建设内容为管道天然气项目建设及经营管理，经营范围为在金乡县行政区域内和协议期限内，由乙方独家经营管道天然气项目，建设工程为同意乙方在县城建设经营CNG汽车加气站2座，分两期建设（首期先建一座）。新铺设全城区规划范围内主、支管线及庭院管网，并进入用户安装。项目总投资11600万元，资金筹集由乙方负责，日供气量20万方∕天。使用年限为本协议签字之日起，特许乙方经营30年整，时间从2010年4月1日起至2040年3月31日。协议到期后，由甲方按照规定程序组织招标，重新确定经营者，乙方可作为优先选择对象。在协议中，双方的权利义务及违约责任均作了明确约定。
金乡县汇安燃气有限公司成立于2009年5月25日，法定代表人张凤亭，公司由张凤亭、崔秀芝、李桂珍共同出资设立，注册资本为200万元。其中：张凤亭出资90万元，占出资比例45%、崔秀芝出资60万元，占出资比例30%、李桂珍出资50万元，占出资比例25%。公司章程中载明，以上出资分二次缴纳，第一次由张凤亭出资40万元。第二次由三个出资人在2011年5月21日前出资160万元。到2010年3月22日止，公司已收到张凤亭、崔秀芝、李桂珍第二期缴纳的实收资本合计人民币160万元。济宁市建设委员会向金乡县汇安燃气有限公司颁发了济燃062号燃气经营许可证，有效期自2007年6月11日至2012年6月11日。
2010年3月23日，金乡县汇安燃气有限公司变更登记申请，法定代表人由张凤亭变更为张龙义，实收资本由40万元变更为200万元，股东由张凤亭、崔秀芝、李桂珍变更为重庆潜能实业（集团）有限公司。至此，金乡县汇安燃气有限公司成为重庆潜能实业（集团）有限公司的独资有限公司。2010年4月23日，重庆潜能实业（集团）有限公司对金乡县汇安燃气有限公司进行增资，4月27日将注册资本由200万元变更为1200万元。2010年5月20日，金乡县工商行政管理局企业注册局（金）名称变核私字（2010）第0189号企业名称变更核准通知书，核准金乡县汇安燃气有限公司名称变更为金乡县潜能燃气有限公司。2010年8月4日，办理了企业名称变更登记。济宁市建设委员会向金乡县潜能燃气有限公司颁发了济燃062号燃气经营许可证，有效期自2010年6月11日至2015年6月11日。
另查明，2004年7月2日，金乡县人民政府（甲方）与香港中溢投资公司（乙方）签订一份金乡县管道天然气供应工程建设经营合同书，约定由乙方自合同签字起一年内，投资建一座新型、规范的气化站。为确保工程顺利进行，甲方成立金乡县管道天然气工程领导小组，乙方负责提供相关文书，注册外商独资公司。双方约定，甲方不得再与其它经营商在金乡城区签订城市燃气管道工程合同。2004年8月23日，金乡中溢燃气有限公司由香港中溢投资公司投资设立，企业类型为外商独资，出资1050万港元。
2006年9月11日，济宁中溢燃气有限公司成立，法定代表人为朱涛，注册资本600万元，股东为朱连友（520万元）、张凤亭（70万元）、崔秀芝（10万元）。该公司在成立时股东分别是田胜红、朱连友、姬厚军、张凤亭、崔秀芝。
济宁中溢燃气有限公司（甲方）与金乡中溢燃气有限公司（乙方）签订一份协议书，约定由甲方承接乙方在金乡城区的天然气项目及所有资产的转让，由甲方承担乙方在项目中所有的债权债务，甲方履行乙方在项目中签订的全部合同内容的权利和义务。金乡县管道天然气工程领导小组办公室在该协议上盖章。2006年12月15日，济宁中溢燃气有限公司金乡分公司成立，2007年6月11日，济宁市建设委员会向济宁中溢燃气有限公司金乡分公司颁发了济燃字第062号燃气经营许可证。2009年6月25日，济宁中溢燃气有限公司申请注销济宁中溢金乡分公司，注销原因是决议解散。2009年6月10日，济宁中溢燃气有限公司股东会决议第二项为济宁中溢燃气有限公司金乡分公司债权债务已清理完毕。2010年4月30日，金乡县工商局认定其注销手续造假，恢复了金乡分公司的法定资格。
2007年7月7日，济宁晨曦有限责任会计师事务所出具济晨会师评报字（2007）第11号评估报告，内容如下：一、委托方和资产占有方：本次资产评估的委托方为济宁中溢燃气有限公司金乡分公司，资产占有方为李桂珍、朱连友、窦红梅、吴广福4人。二、评估对象：李桂珍、朱连友、窦红梅、吴广福4人投资用于燃气站筹建、设计、站内施工、城区管网、用户安装等建设支出，包括固定资产一构筑物4项，管道和沟槽3项，机器设备5项，申报价值739.53万元。三、评估目的：评估李桂珍、朱连友、窦红梅、吴广福4人拥有资产的市场价值，为济宁中溢燃气有限公司金乡分公司购买委估资产提供价值参考依据。四、价值类型和定义：委估资产的市场价值，即资产在评估基准日公开市场上最佳使用或最有可能使用条件下，资产可能实现的交换价值估计值。五、评估基准日：二00七年五月三十一日。六、评估假设和限制条件。1、本次评估的是委估资产在评估基准日的市场价值，本评估结果未考虑资产的处置费用。2、国家宏观经济政策和该企业所在的行业政策基本稳定，不考虑上述政策发生变化及遇有自然力和其他不可抗力对资产价格的影响。七、评估方法：成本法。八、评估结论：委估资产市场价值为753.28万元。
又查明，2012年6月4日济宁市中级人民法院（2012）济刑终字第65-1号刑事判决书中，证人高文全证实：在2009年4月份，朱连友和王庆新、张凤全、孙德化、高文全达成了口头协议，王庆新和张凤全负责金乡的业务，朱连友负责济宁的业务，分片经营，金乡分公司重新注册为金乡汇安公司。2010年金乡公司卖给重庆潜能公司后，王庆新、张凤全和高文全都是按实际占有的股份加上红利分配的。
第一次庭审后，原告向本院提交了如下申请书，1、申请证人到庭作证，在第二次庭审时证人没有到庭。2、申请法院责令原告提交相关证据，1、一份被告提交的证据清单，证据来源是从法院复印的。2、供气入网统计表一张。3、天然气入网协议书一组。入网协议书是20份，以金乡中溢公司为供气方是11份，以济宁中溢公司为供气方是9份。证明被告的原股东和现股东交接的时候，交接的实际是原告所有的这些资产。这些合同充分的证明原金乡中溢公司签订的合同，这些管网都是原告经营发展的，财产属于原告所有。4、申请调取张珍销毁会计凭证的相关卷宗，证据存放在公安局。在第二次庭审中，对于原告的以上申请进行了审理，原告请求被告出示的相关材料系被告在庭审前提交，在庭审中，被告对此明确表示不作为证据提交，与本案审理的问题无关。原告申请调取张珍销毁会计凭证的卷宗，由于张珍是否销毁会计凭证，与本案原告诉请的请求没有法律上的联系。
原审法院认为，2010年3月16日，张凤亭、崔秀芝、李桂珍与重庆潜能实业（集团）有限公司签订的两份股权转让协议书，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效协议，双方应按照协议的约定来履行。重庆潜能实业（集团）有限公司按照协议的约定共支付股权转让款1000万元，整体购买了金乡县汇安燃气有限公司的所有资产及债权债务，2010年3月23日，金乡县汇安燃气有限公司变更登记申请，成为重庆潜能实业（集团）有限公司的独资有限公司。2010年4月23日，重庆潜能实业（集团）有限公司对金乡县汇安燃气有限公司进行增资，并于2010年8月4日办理了企业名称变更登记，名称变更为金乡县潜能燃气有限公司。2010年4月1日，重庆潜能实业（集团）有限公司通过与山东省金乡县人民政府签订协议书，取得独家经营金乡县行政区域内的管道天然气项目。至此，重庆潜能实业（集团）有限公司通过支付对价以及合同的约定，取得金乡县管道天然气项目的资产所有权及经营权。现原告提起诉讼，请求被告返还其位于金乡县缗南二路东段北侧的管道天然气LNG供气站及金乡县城区输气管网和相应设施设备，在庭审中，原告明确其诉讼请求，请求返还的具体资产为2007年7月7日，济宁晨曦有限责任会计师事务所出具济晨会师评报字（2007）第11号评估报告表5-2-1中所载明的资产，即LNG储罐一台，燃气自动加臭装置、低温液体汽化器各一台，避雷设施及消防设施各一套。对于原告的该项诉讼请求，本院认为，该评估报告中已明确，资产占有方为李桂珍、朱连友、窦红梅、吴广福4人，委估资产市场价值为753.28万元，原告以此作为证据请求被告返还报告中所载明的以上资产，证据不足。在庭审中，原告提供2007年1月16日防雷设施验收报告一份，证明避雷设施一套为原告所有，同时在庭审中原告认可防雷设施及输配气站现已被拆除，拆除时间及由谁拆除的原告称均不知道。现原告提起诉讼，请求被告返还以上财产，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
济宁中溢燃气有限公司金乡分公司在2009年6月25日到2010年4月30日期间，处于被注销状态，金乡县汇安燃气有限公司成立于2009年5月25日，是独立法人。重庆潜能实业（集团）有限公司购买张凤亭、崔秀芝、李桂珍在金乡县汇安燃气有限公司的股权及公司的所有资产、债权债务，均是发生在这一期间，且张凤亭、崔秀芝均为济宁中溢燃气有限公司的股东。重庆潜能实业（集团）有限公司对于金乡县管道天然气项目的资产所有权及经营权，是通过支付1000万元对价及合同约定而合法取得的。济宁中溢燃气有限公司的股东为朱连友、张凤亭、崔秀芝，原告所主张的返还的资产，转让款1000万元已支付给了张凤亭、崔秀芝、李桂珍。（2012）济刑终字第65-1号刑事判决书中，证人高文全证实金乡分公司重新注册为金乡汇安公司，是当时股东口头协议的。2010年金乡公司卖给重庆潜能公司后，王庆新、张凤全和高文全都是按实际占有的股份加上红利分配的。金乡中溢公司、济宁中溢公司金乡分公司、金乡汇安公司，实质上是金乡燃气项目在不同时期的不同名称。在成立金乡中溢公司时，其最初实际的投资者、经营者、管理者是朱连友、高文全、姬厚军等，为承接原金乡中溢公司的业务，又成立了济宁中溢公司。原告在本案中所称的对注销金乡分公司不知情，与事实不符。在本案中，原告以返还财产及赔偿损失为由向被告提起侵权之诉，从查明的事实分析，被告通过支付对价取得财产，符合法律规定，没有对原告的财产实施侵权行为，原告诉请被告返还财产没有事实依据。
原告诉请被告赔偿其损失共计1503.336元，其中包括，按照天然气用户使用天然气，造成原告的收入损失，从2009年5月开始，计算的数额为543.336万元，被告占用原告的固定资产价值1600万元，每年15%的使用费共计960万元。对于原告的该项诉讼请求，本院认为，原告以其自已制作的金乡县城区燃气管网现状图、液化天然气供应合同及自行计算的损失表，按照表记载的已供气的客户和已经具备供气条件的客户每年用气的价格差价，计算其营业损失，输配气站4年使用费960万元。原告主张的以上损失，是其自已计算的，被告依据与山东省金乡县人民政府签订协议书，取得独家经营金乡县行政区域内的管道天然气项目，该项经营与原告已没有法律关系，原告的该项请求没有事实依据和法律依据。
综上，原告济宁中溢燃气有限公司的诉讼请求，证据不足，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条及相关法律规定，判决如下：驳回原告济宁中溢燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告济宁中溢燃气有限公司负担。
上诉人济宁中溢燃气有限公司上诉称：一、上诉人系涉案财产的实际权利人。原审判决以证据不足为由驳回上诉人返还财产及赔偿损失的诉求是错误的。1、评估报告（原审原告证据7-8）所附的与原件核对无异的评估明细表和部分资产发票已印证了涉案财产属于金乡中溢燃气有限公司（下称金乡中溢公司）或上诉人实际购买，至于评估报告将“资产占有方”表述为四个自然人与其后附的《财务说明》明显不符，实际意思是金乡中溢公司在为进行涉案财产建设时与四个自然人之间形成的借贷法律关系，即四个自然人对金乡中溢公司享有债权，而非资产的所有权，该表述虽不规范，但“占有”决非“所有”，占有不等于享有所有权。原审判决显然混淆了“占有”与“所有”的概念。除此之外，该评估报告均将相应财产表述为上诉人下属的金乡分公司的财产，故上诉人是涉案财产的实际所有权人。2、根据“谁投资、谁受益”的归属原则，上诉人作为涉案财产的投资者和建设单位属于涉案财产的实际所有权人。首先，依据2004.7.2《金乡县管道天然气供应工程建设经营合同书》（原审原告证据6-3）证实：金乡中溢公司通过该合同取得了金乡县城区城市居民管道天然气的独家经营权。金乡中溢公司亦按照合同书的约定在缗南二路东段北侧进行了涉案财产的建设，即包括金乡县天然气输配站及输送管道、消防设施、防雷设施等，并通过了政府相关部门竣工验收（详见原审原告证据7）；其次，施工期间，上诉人设立并与金乡中溢公司签订了《协议书》（原审原告证据6-4），承接了上述天然气项目及所有资产、独家经营合同的全部权利和义务，为便于经营，上诉人还在金乡县设立了分公司；再次，2007.6.11上诉人下属的金乡分公司取得了济宁建委颁发的济燃字第062号《燃气经营许可证》（原审原告证据6-6），也印证了上诉人建设的与经营燃气有关的储存、输配等设施设备已建成并可以投入运行。二、被上诉人通过非法手段实际占有了上诉人所有的涉案财产。1、依据工商档案资料，被上诉人的前身
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金乡县汇安燃气有限公司（下称汇安公司）于2009年5月25日成立，其与2004年8月23日成立的金乡中溢公司以及2006年12月15日成立的上诉人下属的金乡分公司均属于独立的民事主体，而非原审判决认定的“三者实质上是金乡燃气项目在不同时期的不同名称。”2、汇安公司成立阶段，为达到非法占有上诉人涉案财产的目的，先利用其出资人与上诉人的关联关系，向金乡县建设局谎称自己是金乡分公司改名而来并承诺继续履行与县政府的独家经营合同，将上诉人下属的金乡分公司名下的济燃字第062号《燃气经营许可证》变更至汇安公司名下，并领取了营业执照；其次在汇安公司成立后，为实际控制原由上诉人下属的金乡分公司经营管理的金乡县天然气输配站及输送管道等涉案财产，通过向工商局提供虚假材料，以欺骗手段将金乡分公司注销，从而取而代之。3、被上诉人持有的《汇安公司移交用户名单及收取入网费统计表》以及《天然气用户入网协议书》足以证明被上诉人实际占有的天然气管网原建设单位为金乡中溢公司或上诉人下属的金乡分公司，印证了被上诉人一直非法占有上诉人涉案财产的事实。三、原审判决适用法律明显错误。1、在证据调查和采纳方面明显违法。（1）原审法院对上诉人在原审中提交《调取证据申请书》记载的属于国家有关部门（济宁市建委、燃气热力管理办公室、公安局经侦支队等）保存并须人民法院依职权调取的档案材料，没有依据最高院《证据规定》第17条的规定调取，明显违法。（2）原审法院违反《证据规定》第64条的规定，未对原审证据（如评估报告）尽到全面、客观的审核义务，明显违法。（3）原审法院违反《证据规定》第75条的规定，对有证据证明被上诉人持有的对自己不利的证据（如《汇安公司移交用户名单及收取入网费统计表》、《天然气用户入网协议书》等）无正当理由拒不提交的，未作出对其不利的认定，明显违法。2、原审判决混淆了公司财产与股东个人财产的概念。原审第三人与被上诉人原股东通过签订《股权转让协议书》及《补偿协议》形成的是股权转让合同关系，而非汇安公司资产转让关系，原审第三人支付给被上诉人原股东的只是股权转让价款，而非通过支付对价取得了汇安公司的资产。依据《公司法》第3条的规定，股东出资后其出资成为公司的法人财产，股东相对应获得股权属于其个人财产。因此，被上诉人原股东因转让个人股权获得了价款，被上诉人名下的资产所有权并没有改变，原审第三人通过受让股权实现对被上诉人经营管理权的控制，而非取得了被上诉人的资产所有权。被上诉人之前（原审第三人成为股东之前）的有关返还财产、赔偿损失等民事责任，不因股权转让而受影响。如果原审第三人因受让股权而受到损失，完全可以依据合同相对性向原股东主张损害赔偿。3、原审第三人对涉案财产不属于善意取得，原审判决适用法律错误。（1）如前所述，原审第三人整体收购汇安公司是通过股权转让的方式，工商变更登记仅是将原股权过户至自己名下，公司的资产仍属于汇安公司，故原审第三人的主张不符合《物权法》第106条第（三）项规定的善意取得必须完成物权变动的要件。（2）原审第三人没有支付合理对价。如前所述，其支付的只是股权转让款，而非涉案资产的对价。（3）原审第三人在收购汇安公司时未尽到审慎调查义务和合理注意义务，存在明显过错。首先，原审第三人在收购时未对汇安公司名下的天然气项目资产权属及独家经营权进行调查核实，接受了金乡中溢公司和上诉人下属的金乡分公司名下的资产、资源，汇安公司原股东移交给被上诉人的用户名单和工程管网资料明确记载的权利人系金乡中溢公司和上诉人下属的金乡分公司，而非汇安公司；其次，原审第三人收购汇安公司的时点是2010年3月16日，距汇安公司成立时间2009年5月25日尚不足1年，且汇安公司当时实收资本仅40万元，被上诉人接受汇安公司所谓上千万的天然气项目明显不合常理；再次，汇安公司名下《燃气经营许可证》有效时间自2007年6月11日始，与汇安公司成立时间（2009年5月25日）明显不符，被上诉人及原审第三人知道或者应当知道这一明显瑕疵；此外，股权转让款收款账户也非被上诉人原股东个人账户，却为上诉人下属的金乡分公司账户（当时金乡分公司已被注销），且在《股权转让协议》中，竟然约定有：原审第三人要保证汇安公司享有香港中溢公司、上诉人与金乡县人民政府及其职能部门签订有关协议的同等权利的内容。因此，对上述种种明显违背常理的事实，被上诉人、原审第三人未尽审慎、合理注意义务，存在明显过错，不符合《物权法》第106条第（一）项规定的善意取得必须具备主观善意的要件。4、原审判决对上诉人损失认定方面适用法律明显错误。依据《侵权责任法》第19条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。上诉人主张收入损失和使用费均是参照市场价格进行的计算，具有合法性、合理性，应予支持。综上，原审判决在事实认定、证据采纳及法律适用方面均有错误。请求：一、依法撤销济宁市中级人民法院（2012）济民初字第31号民事判决；二、依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金乡县潜能燃气有限公司答辩称：针对上诉人济宁中溢燃气有限公司的上诉，答辩人认为上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正确，应当予以维持。现针对上诉人提出的上诉理由，提出具体答辩意见如下：一、按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，上诉人对其诉讼请求负有举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。（一）一审中，上诉人提出的全部证据均不能证明其对所要求返还的财产拥有合法所有权，因此，一审法院以“现原告提起诉讼，请求返还以上财产，没有事实依据和法律依据，本院不予支持”是正确的。l、比如，作为上诉人主要证据的《济宁晨曦有限责任会计师事务所2007年7月7日出具的济晨会计师报字（2007）第11号﹤评估报告﹥》（以下称该报告）就确实不能证其所诉：1）该报告已明确载明的资产占有方是李桂珍、朱连友、窦红梅、吴广福四人，而不是本案上诉人：2）该报告评估结论有效期为2007年5月31日至2008年5月30日，现该报告早已超过有效期间，不能作为有效证据予以采信：3）该报告是中溢公司金乡分公司于2007年单方委托的，不是为本案诉讼目的进行评估的、也不是司法机关委托评估的司法评估报告，不具备司法采信的效力。以及其它等等瑕疵…。2、再如，在庭审中，上诉人提供2007年1月16日防雷设施验收报告一份，以证明避雷设施一套为原告所有，同时在庭审中上诉人认可防雷设施及输配气站早已拆除，拆除时间及由谁拆除的上诉人均称不知道，被上诉人对此更是一无所知。所以，该证据也无法证其所诉。3、至于上诉人在一审中所举示的其它证据，也根本无法证其所诉，对此一审判决已经一一评述，被上诉人不再赘述。4、另外，即便上诉人有原始、有效证据证明其在2007年7月7日前存在或通过购买取得报告中所列资产，但也没有证据证明在2009年6月原告金乡分公司注销时，该资产依然存在。况且，在金乡分公司注销时，2009年6月10日，上诉人股东会决议第二项明确表明上诉人金乡分公司债权债务已清理完毕，至于是如何清理的以及其债权债务和资产的处理，则是上诉人股东之间的权利义务和纠纷，与本案被上诉人和第三人无关。（二）一审中，上诉人没有任何证据证明被上诉人对上诉人财产直接实施了侵权行为，上诉人以侵犯财产权为由起诉被上诉人是错误的。1、2009年6月25日上诉人申请注销其金乡分公司，注销原因是决议注销，该注销是上诉人盖章确认同意的，不存在以欺骗手段注销分公司的问题，上诉人在本案中所称的对注销金乡分公司不知情，与客观事实及法律事实不符。在金乡分公司注销时，2009年6月10日，上诉人股东会决议第二项明确表明上诉人金乡分公司债权债务已清理完毕，至于是如何清理的以及其债权债务和资产的处理，则是上诉人股东之间的权利义务和纠纷，与本案被上诉人和第三人无关。若真的如上诉人所称：在上诉人注销其金乡分公司时，其股东张凤亭、崔秀芝通过注销金乡分公司的行为侵犯了上诉人金乡分公司的财产。那么，实际的直接侵权人也是张凤亭、崔秀芝等上诉人股东，而不是本案被上诉人，上诉人不应当起诉本案被上诉人。2、上诉人金乡分公司在2009年6月25日到2010年4月30日期间处于注销状态，并且工商档案注明，注销原因是决议注销，股东会决议第二项明确表明注销时金乡分公司的债权、债务已清理完毕。在上诉人金乡分公司注销期间，重庆潜能集团通过支付￥1000万元对价以及合同约定而取得金乡县行政区域内的管道天然气项目的资产所有权和独家经营权，符合法律规定，没对任何人造成侵权，且无任何过错，理应受到法律保护。（三）关于赔偿损失问题，上诉人在一审中更无任何合法、可采信之证据，对此不再赘述。二、上诉人的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效自2009年6月25日上诉人申请注销其金乡分公司，到2010年3月16日重庆潜能集团通过支付￥1000万元对价以及合同约定而取得金乡县行政区域内的管道天然气项目的资产所有权和独家经营权（其中的700万元款项更是于2010年3月16日直接支付到上诉人金乡分公司银行账户的），再到2012年4月17日上诉人向法院提起诉讼…时间长达2-3年之久，哪怕从2010年3月16日直接支付700万元款项到上诉人金乡分公司银行账户起（至少此时上诉人已经明知或应当明知）到上诉人起诉时的2012年4月17日止也已超过2年，期间上诉人从未提出过任何异议，直到2012年4月17日上诉人才突然向人民法院提起诉讼要求返还所谓财产，被上诉人认为上诉人主张已超过诉讼时效。三、从查明的事实分析，究其实质，本案实际是上诉人股东之间的经营纠纷和利益之争。潜能集团收购后，已累计投入近两亿元，供气基础设施建设已全面覆盖金乡县县城及部分乡镇，供气居民住户已近4万户，涉及到近二十多万人的生活用气，请求法庭依法驳回上诉人的恶意缠诉，以保证被上诉人的正常经营及金乡县居民的生活用气及工商业的用气需要，以避免造成社会不安定因素及群体突发性事件发生。综上，我们认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人重庆潜能实业（集团）有限公司述称：同意被上诉人的答辩意见。
在二审期间，上诉人济宁中溢燃气有限公司向本院提出调查取证申请：一、请求到济宁市燃气热力管理办公室调取济燃字第062号《燃气经营许可证》申报备案的全部档案材料（包括2008-2011年度的年检材料）；二、请求到济宁市公安局经侦支队调取申请人金乡分公司会计张珍涉嫌故意销毁会计凭证案刑事卷宗材料；三、请求到曲阜市人民法院调取张凤全涉嫌受贿、故意销毁会计凭证罪【（2011）曲刑初字第66号】的刑事卷宗材料。根据上诉人的申请一，本院于2014年6月20日15时到济宁市燃气热力管理办公室没有调取到济燃字第062号《燃气经营许可证》申报备案的档案材料。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题是，被上诉人是否构成侵权。2010年3月16日，张凤亭、崔秀芝、李桂珍与重庆潜能实业（集团）有限公司签订的两份股权转让协议书，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。原审法院对于上述协议效力的认定是正确的。双方签订协议后，重庆潜能实业（集团）有限公司按照协议的约定共支付了股权转让款1000万元。2010年3月23日，金乡县汇安燃气有限公司变更了登记申请，成为重庆潜能实业（集团）有限公司设立的独资企业。2010年4月1日，重庆潜能实业（集团）有限公司通过与山东省金乡县人民政府签订协议书，取得独家经营金乡县行政区域内的管道天然气项目。2010年4月23日，重庆潜能实业（集团）有限公司对金乡县汇安燃气有限公司进行增资，并于2010年8月4日办理了企业名称变更登记，名称变更为金乡县潜能燃气有限公司。至此，重庆潜能实业（集团）有限公司按照合同约定并支付对价，取得金乡县管道天然气项目的资产所有权及经营权。上诉人上诉称，上诉人系涉案财产的实际权利人，原审判决以证据不足为由驳回上诉人返还财产及赔偿损失的诉求是错误的。本院认为，从本案现已查明的事实看，2009年6月25日到2010年4月30日期间，济宁中溢燃气有限公司金乡分公司处于被注销状态。金乡县汇安燃气有限公司成立于2009年5月25日，是独立企业法人。重庆潜能实业（集团）有限公司购买张凤亭、崔秀芝、李桂珍在金乡县汇安燃气有限公司的股权及公司的所有资产、债权债务，均是发生在这一期间，且张凤亭、崔秀芝均为济宁中溢燃气有限公司的股东。而上诉人所主张的返还的资产，转让款1000万元已支付给了张凤亭、崔秀芝、李桂珍。（2012）济刑终字第65-1号刑事判决书中，证人高文全证实金乡分公司重新注册为金乡汇安公司，是当时股东口头协议约定的。2010年金乡公司转让给重庆潜能公司后，王庆新、张凤全和高文全都是按实际占有的股份加上红利分配的。现无证据证明重庆潜能实业（集团）有限公司与张凤亭、崔秀芝、李桂珍签订的两份股权转让协议书系恶意串通，故重庆潜能实业（集团）有限公司对于金乡县管道天然气项目的资产所有权及经营权，是通过支付1000万元对价及合同约定而合法取得的。
上诉人上诉称被上诉人通过非法手段实际占有了上诉人所有的涉案财产。在一审中上诉人提交了能够相互印证的证据，证明被上诉人基于借用金乡分公司的名义变更了相应的燃气经营许可证的方式，实际占有和使用了涉案相应资产。本院认为，该问题涉及到济燃字第062号《燃气经营许可证》的取得问题。在一审中，上诉人申请原审法院调取相关证据，原审法院去金乡建委调取，但相关部门称该证据被有关部门取走了，故没有调取到相关证据。在二审期间，根据上诉人的申请一，本院到济宁市燃气热力管理办公室也没有调取到济燃字第062号《燃气经营许可证》申报备案的档案材料。根据证据规则的规定，上诉人申请法院调取证据，如果法院没有调取到，上诉人仍负有举证责任。故，上诉人的该项上诉主张无证据支持，本院不能予以支持。
对于上诉人申请本院到济宁市公安局经侦支队调取申请人金乡分公司会计张珍涉嫌故意销毁会计凭证案刑事卷宗材料和到曲阜市人民法院调取张凤全涉嫌受贿、故意销毁会计凭证罪【（2011）曲刑初字第66号】的刑事卷宗材料中相关证据的问题。本院认为，上诉人关于调取的证据材料的申请，无法律依据，故本院不予调取，对于上诉人的上述申请本院不予准许。
综上，在本案中，上诉人以返还财产及赔偿损失为由向被上诉人提起侵权之诉，从上诉人提交的证据分析和本院现已能够认定的事实来看，被上诉人系通过支付对价取得相应的财产，不违反法律规定，不构成对上诉人的财产侵权，上诉人诉请被上诉人返还财产证据不足，本院对上诉人的主张不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人济宁中溢燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 张爱华
审判员 张 豪
二〇一四年七月九日
书记员 李 倩