山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9588号
上诉人（原审被告）青岛智汇量化资产管理有限公司。
法定代表人王彤。
委托代理人王兴刚，青岛市南洪兴合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王新宇。
被上诉人（原审被告）王彤。
上诉人青岛智汇量化资产管理有限公司与被上诉人王新宇、王彤借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第20505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2017年1月3日审理了本案。本案现已审理终结。
王新宇在一审中诉称：2014年12月1日，原告与被告智汇量化公司签订《委托理财合同》一份，约定：因履行该合同发生争议采取诉讼解决的，由败诉方承担律师费用等。2015年1月23日，原告与两被告签订协议书一份，约定：由被告智汇量化公司于2015年3月15日前返还原告理财款本金200万元，如到期未返还，被告王彤将其已购买的青岛市市南区山东路42号银禧苑B座X户房屋以120万元的价款抵偿给原告，该房屋剩余银行贷款约60万元由被告王彤自行解决。被告智汇量化公司至今未返还原告款项，为此原告请求依法判令：1、两被告偿还原告120万元；2、被告智汇量化公司给付原告律师费1万元；3、案件受理费、公告费、邮寄费等均由被告承担。
王彤在一审中未答辩。
智汇量化公司在一审中辩称：双方签订的合同尚未到期，原告无权要求取出资金；律师费不应由被告承担；本案所涉合同系原告与被告智汇量化公司签订，被告王�系履行职务行为，不应承担还款责任。
原审法院查明和认定的事实是：
一、2014年8月5日，原告与智汇量化公司签订《委托理财合同》，约定：1、原告于2014年8月5日向智汇量化公司放款95万元，智汇量化公司于2015年8月4日将以上本金及收益交付原告提供的银行账户；2、投资年收益为36%，如每月收益超过6%，双方平分收益，发放方式为每月发放收益，到期退还本金。
签订上述合同当日，原告向合同指定的王彤个人名下账户汇款95万元。
二、2014年12月1日，原告（甲方）与智汇量化公司（乙方）再次签订《委托理财合同》，约定：1、原告于2014年12月1日向智汇量化公司放款250万元，智汇量化公司于2015年12月1日将以上本金及�益交付原告提供的银行账户；2、乙方指定账户为智汇量化公司名下账户（账号22×××26）及王彤个人名下账户（账号62×××70）；3、投资月收益为3.5%（其中195万元自11月15日到12月1日按3%每月计算），发放方式为每月15日发放收益，到期退还本金；4、因该合同引起的争议导致诉讼的，败诉方应承担胜诉方的律师费。
根据原告农业银行借记卡明细对账单显示，2014年9月11日，原告名下账户转账支出100万元；2014年12月1日，原告名下账户转账支出50万元。
智汇量化公司对100万元的款项予以认可，对50万元款项不予认可。本院原审法院要求智汇量化公司提供合同中指定的乙方账户在2014年12月1日的出入账记录予以比对，智汇量化公司未予提交。
三、2015年1月23日，原告与两被告签订《协议书》一份，约定：1、智汇量化公司承诺至2015年3月15日将与原告之前签订的委托理财合同中的剩余本金200万元付给原告；2、如智汇量化公司不能按时支付款项，王彤承诺，以其所有的位于青岛市市南区山东路42号银禧苑BX户的房屋按120万元的价格抵偿给原告，房屋贷款由王彤自行解决。
2015年10月13日，王彤向原告出具《欠条》一份，载明：欠原告投资款250万元减去还款记录（以打款流水记录证据为准）剩余款项为欠款。
四、双方确认的智汇量化公司还款记录如下：
2015年1月15日，王彤通过支付宝向原告转账4万元；
2015年1月26日，原告出具收条，确认收到智汇量化公司美金5000元，折合人民币30692元；
2015年2月5日，王彤分两笔向原告转账共计6万元；
2015年2月12日，王彤通过银行及支付宝向原告转账共计6万元；
2015年7月27日，王彤向原告转账2万元。
以上共计210692元。
智汇量化公司称其已向原告支付款项共计978192.54元，但除上述双方确认的款项外，智汇量化公司未在举证期限内提交其他还款凭证。
五、原告因本案诉讼支出律师费1万元。
以上事实有《委托理财合同》、银行交易记录、《协议书》、《欠条》、《法律服务委托协议》、发票及当事人陈述予以证实。
本院原审法院认为，原告与�汇量化公司签订的合同名为“委托理财合同”，但双方明确约定智汇量化公司按固定收益率支付收益并到期归还本金，则双方之间的法律关系实为借款合同关系。
关于原告在2014年12月1日转账支出的50万元款项，虽然借记卡明细对账单未明确显示收款账户，但打款时间、金额等与合同签订时间及双方多次确认的投资金额相符，且智汇量化公司作为合同指定账户的使用人拒不提交其账户交易记录进行比对，应承担相应的不利后果，本院原审法院认定该50万元款项系原告在“委托理财合同”项下向智汇量化公司支付的“投资款”。
原告的证据能够证明其向智汇量化公司交付借款245万元，在2015年1月23日三方签订的《协议书》中载明智汇量化公司尚欠原告本金200万元，而根据智汇量化公司有证据证明的还款记录，智汇量化公司在《协议书》签订后的还款金额仅为170692元，剩余本金远远超过原告在本案中主张的欠款金额120万元。智汇量化公司主张的还款金额978192.54元缺乏证据佐证，且即便将其主张的还款金额全部按已还本金计算，剩余本金仍超过120万元。王彤在《协议书》中承诺若智汇量化公司不能按时还款，其自愿以其名下房产按120万元抵偿给原告，应视为其自愿以其个人财产在120万元范围内对智汇量化公司的债务承担共同还款责任。
根据双方合同约定，原告因本案诉讼支出的律师费1万元，应由智汇量化公司负担。
被告王彤经本院原审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，依法可缺席判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定判决：一、被告王彤、被告青岛智汇量化资产管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告王新宇借款120万元。二、被告青岛智汇量化资产管理有限公司于本判决生效后十日内向原告王新宇支付律师费1万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15690元，公告费900元，共计16590元，由两被告负担。
宣判后，青岛智汇量化资产管理有限公司不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判上诉人少承担61192元。其主要理由是：一审期间上诉人要求与被上诉人对帐，二被上诉人均不配合，致使双方之间的债权债务无法查清，经上诉人单方核实已还金额近借款一半，尚欠被上的人借款总额为1138808元。
被上诉人王新宇答辩称：一审法院判决及程序合法，请求依法维持原判。
被上诉人王彤未答辩。
二审中，上诉人提交退款统计表一份。证明：经上诉人核对，上诉人在2014年10月至2014年11月17日共偿还被上诉人借款117000.54元，待双方于2014年12月11日续签拟贷合同后，又于2014年12月15日至2015年7月27日累计偿还借款861192元，以上共计还款978192.54元。被上诉人质证称，该证据系上诉人单方对账，对真实性及证明事项均不认可。对此，本院认为，该证据系上诉人单方制作，其证明事项不成立。
经本院审理查明�原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本案中，双方当事人争议的焦点是：原审判令上诉人、王彤偿还被上诉人王新宇的款项数额是否恰当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，首先，2014年12月1日被上诉人王新宇与上诉人智汇量化公司签订数额为250万元的《委托理财合同》，王新宇提交转帐245万元的银行凭证；2015年10月13日王彤向王新宇出具欠条，载明其对于《委托理财合同》中约定的借款250万元承担还款责任，据此，原审确认上诉人及被上诉人王彤向被上诉人王新宇共同借款245万元并无不当。其次，2015年1月23日双方签订协议书，确认尚未归还的借款本金200万元,王彤自愿以其个人房产按120万元抵给王新宇。其三,上诉人提交其后还款证据170692元,该款项即使折抵本金,余款亦超过被上诉人主张的120万元的主张。基于以上三点，本院认为，原审判决上诉人、被上诉人王彤共同偿还王新宇120万元并无不当。上诉人主张多判决61192元,但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由上诉人青岛智汇量化资产管理有限公�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 杜 鹃