上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民一（民）初字第2543号
原告黄静兰，女，1969年3月18日出生，汉族，住本市奉贤区。
委托代理人徐刚，上海市中天阳律师事务所律师。
委托代理人栾晓丽，上海市中天阳律师事务所律师。
被告复旦大学附属华山医院，住所地本市静安区。
法定代表人丁强，院长。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人黄承瑶，上海市康正律师事务所律师。
原告黄静兰诉被告复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月11日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员杨志刚独任审判，并于10月12日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人栾晓丽、被告的委托代理人黄承瑶到庭参加诉讼。同年11月10日，经双方当事人同意并由本院院长批准，本案延长简易程序审理期限3个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月3日，原告之夫施雨峰因面部隆起至华山医院耳鼻喉头颈外科治疗，9月7日进行面部肿物活检术，术后病理显示骨母细胞瘤，9月14日进行左上颌骨颧骨肿瘤切除术，9月18日出院。术后施雨峰仍觉左侧面部肿胀而定期复诊。同年12月26日，患者至上海市第九人民医院（以下简称九院）就诊，CT检查可见左颧部骨组织肿物，建议病理科会诊，择日手术。12月28日，上海市第六人民医院（以下简称六院）针对华山医院的病理切片会诊认定患者为骨母细胞型骨肉瘤。2013年1月6日，患者在九院全麻下行左上颌骨全切除术＋植皮术，术后接受放化疗。2013年4月，复旦大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）病理会诊意见为骨肉瘤。9月27日，患者因骨肉瘤复发再次进行手术并继续放疗。2014年8月3日，患者因骨肉瘤术后再次复发及广泛转移病逝。2013年8月，原、被告双方共同委托上海市静安区医学会进行医疗损害鉴定，结论为被告存在误诊，与患者再次手术有因果关系，构成四级医疗损害，医方主责。原告认为被告未尽高度注意义务，误诊、误治，导致患者短期内恶性肿瘤复发、转移而死亡。现诉讼来院，要求判令被告赔偿医疗费人民币（以下币种均同）119，638.38元、住院伙食补助费1，840元、营养费4，800元、护理费7，200元、误工费9，991元、交通费4，000元、精神损害抚慰金50，000元、律师代理费10，000元、鉴定费6，050元，其中1-6项计算80%的赔偿责任比例，第7-9项要求被告全额赔偿。
原告提供近亲属申明书、奉城派出所的亲属关系证明、遗体火化证明、病史记录、医疗费发票、基因检测报告及检测费发票、医疗损害鉴定意见书及鉴定费发票、奉城镇社会救助管理所关于给予施雨峰医疗救助的证明、律师代理费发票、居民户口簿、结婚证、独生子女证作为起诉依据。
被告辩称，对于原告之夫施雨峰在被告处就诊无异议，主要治疗过程以医学会的病史摘要内容为准，本次纠纷经过上海市医学会鉴定评定为四级医疗事故，医方承担主要责任，被告虽对鉴定结论有异议，但接受该鉴定意见，同意依法承担赔偿责任。
被告未提供证据。
经审理查明，原告系患者施雨峰配偶，案外人施某甲、范某某系患者父母，案外人施乙系原告及患者的儿子。2012年8月29日，患者施雨峰在长征医院行副鼻窦MR检查见：左侧上颌窦前外侧骨质破坏，伴软组织肿块形成，考虑为恶性肿瘤。9月5日，患者因“发现左颧部局限性隆起4月”入住华山医院耳鼻喉头颈外科。诊断：左上颌窦新生物。9月7日，患者在全麻下行左侧颌面部肿瘤切取活检，病理诊断（病理号12-21917）：形态倾向骨母细胞瘤，请结合临床和X光综合诊断。9月14日，患者在全麻下行左上颌骨颧骨肿瘤切除术，术后病理诊断（病理号12-22534）：（左上颌骨）组织学图像符合骨母细胞瘤，请结合X线表现及临床。9月18日出院，出院诊断：左上颌骨骨母细胞瘤。出院后患者又陆续至被告处复诊4次。
2012年12月25日，患者在解放军第八五医院鼻窦CT检查示：左颧骨、左上颌骨骨母细胞瘤术后，左颧部、左侧上颌窦壁骨质破坏及不规则骨样增生，不除外肿瘤复发。12月28日，六院病理会诊结果（华山医院病理号12-21917HE×1）：（左上颌骨）结合影像学诊断骨母细胞型骨肉瘤。12月31日，患者入住九院，并于2013年1月6日行左上颌骨全切除术＋植皮术，术后病理：左上颌骨骨肉瘤，结合病史及影像符合骨母细胞型，切缘均阴性，1月18日出院，出院诊断：口腔肿物（左上颌骨骨肉瘤）。术后患者在九院进行放疗、化疗。同年4月10日，肿瘤医院病理会诊（华山医院病理号12-21917HE×1）：（左上颌窦）送鉴组织内富含新生骨及软骨，可见瘤细胞直接成骨现象，细胞有一定异型，结合临床及影像学诊断骨肉瘤。9月24日，患者再次入住九院，并于9月27日行左上颌骨恶性肿瘤扩大切除术＋左眶内容物摘除术。术中冰冻：左上颌骨恶性肿瘤。2014年6月7日至21日，患者住中国人民解放军第四五五医院治疗，出院诊断：①胰腺恶性肿瘤；②双侧肾上腺恶性肿瘤；③右肺恶性肿瘤；④双侧髂骨恶性肿瘤；⑤左侧颌面部骨肉瘤综合治疗后；⑥脑转移瘤。同年7月2日至8日患者住上海市奉贤区中心医院，出院诊断：①左颌面部骨肉瘤术后复发再次术后广泛转移；②口腔感染。同年8月3日患者死亡。上述治疗（不包括长征医院、华山医院）原告实际支付医疗费121，304.46元（已扣除2012年12月至2014年8月期间的伙食费478元以及医疗救助金48，770元）。
另查，2013年3月19日，患者、被告共同委托上海市静安区医学会进行医疗损害鉴定，该会于同年8月19日出具编号为沪静医损鉴（2013）11号鉴定意见书，鉴定意见为：1、本例属于对患者施雨峰人身的医疗损害。2、华山医院在医疗活动中存在误诊，与患者再次手术有因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，根据目前患者病情现状，判定患者施雨峰的人身医疗损害等级为四级。4、本例医疗过错对患者施雨峰人身医疗损害结果的责任程度为主要责任。原、被告各支付鉴定费1，750元。患者施雨峰病逝后，原、被告因赔偿问题协商未果而诉至法院，2015年2月4日，根据原告申请，本院在诉前调解阶段委托上海市医学会再次进行鉴定，该会于同年4月24日出具编号为沪医损鉴（2015）070号鉴定意见书，其中分析说明记载：……根据送鉴材料、现场阅片，专家组分析认为：1、诊断有误，医方的病理科与临床医师未能将影像学、病理诊断全面结合并综合分析以作出正确判断，2012年9月14日行左上颌骨颧骨肿瘤切除术，手术范围偏小。医方诊断有误，与患者2013年1月6日在市九医院需再次手术有关。2、骨母细胞瘤与骨母细胞型骨肉瘤细胞二者均有溶骨现象，在组织形态上有相似性，且无法行免疫组化进行鉴别，在鉴别诊断上存在一定困难，也是造成医方2012年9月未能作出确切诊断的原因。3、死亡原因：患者系骨肉瘤，为高度恶性的软组织肿瘤，预后差，生存期短。患者在出现临床症状后2年死亡，医方的过错对其生存期无实质影响。患者自身疾病的特点是导致其死亡的根本原因。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、华山医院在医疗活动中存在误诊的医疗过错，与患者短期内再次手术的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为四级，不构成伤残等级。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。原告支付鉴定费3，500元。
2015年7月1日，上海市医学会受本院委托出具沪医三期鉴（2015）027号三期鉴定意见书，评估意见为：根据沪医损鉴（2015）070号医疗损害鉴定意见书结论，排除原发病，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照沪质技监标（2015）41号《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定准则》相关条款。被鉴定人的休息期为4个月、护理期为4个月（1人部分护理）、营养期为4个月，其中医方过失承担主要责任。原告支付鉴定费800元。
再查，2014年10月26日，患者施雨峰的近亲属施某甲、范某某、施乙各签署申明书一份，表示放弃向被告索赔的权利。
上述事实，有原、被告的陈述及原告所提供的关联证据、本院依职权委托上海市医学会完成的鉴定意见书为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，关于医疗费，被告确认患者自2012年12月25日至死亡期间所实际支付的医疗费合计121，304.46元，同时，被告补充提供患者于被告处就医的住院票据一张（期间为2012年9月5日至18日），辩称患者在被告处手术后不久即在外院被确诊为骨肉瘤并进行二次手术，表明其在被告处所实施的手术没有必要，相应医疗费5，060.54元（已扣除统筹支付、伙食费）构成其损失，而外院的手术及后续放化疗均是针对患者原发病进行的治疗，具有必要性，故上述121，304.46元不应计入原告损失范围；原告对被告提供的住院票据真实性无异议，并认为该笔费用亦构成原告损失，调整医疗费为126，365元。关于住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费为1，840元，被告认可患者在被告处住院期间的住院伙食补助费280元；关于营养费，被告认可按每日40元标准计算4个月的营养费，但应扣除住院期间的伙食补助费；关于护理费，被告抗辩根据鉴定意见为一人部分护理，认可按每日30元标准计算护理费为3，600元；被告对误工费9，991元无异议，要求交通费、鉴定费、律师代理费由法院酌定；关于精神损害抚慰金，原告主张根据有关医学资料，骨肉瘤的五年期生存率为60%，因为被告误诊误治导致患者生存期缩短，故主张精神损害抚慰金50，000元，被告抗辩根据鉴定意见，本例损伤后果未达伤残等级，原告上述主张缺乏事实和法律依据，被告不予认可。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗侵权损害赔偿以医疗行为存在过错及该诊疗行为与损害后果之间存在因果关系为构成要件。由于医疗行为的实施以患者自身存在疾病为前提，其受医学科学发展水平、具体实施医疗行为的医师的执业水平及患者个体差异等因素的限制，本身具有高度专业性、复杂性及高风险性特点，判断医疗行为是否构成侵权，不仅需要有扎实的专业理论知识，更需要有丰富的临床经验和技能。现本市区、市两级医学会，汇集了相关医疗领域的权威专家，是本市目前医疗损害鉴定的专业机构，其出具的鉴定意见，是判断医疗机构是否应该承担民事赔偿责任的主要依据。
本案所涉病例经区、市两级医学会鉴定，均认为被告存在误诊的医疗过错，该过错与患者短期内再次手术的人身损害结果存在因果关系，故被告应当承担相应赔偿责任，鉴定意见认定被告方承担主要责任，结合司法实践，本院酌定被告的责任比例为70%。具体损失范围，原、被告对误工费9，991元不持异议，本院予以确认；对于其余费用，本院分述如下：
1、医疗费。根据查明事实，患者在被告处被诊断为骨母细胞瘤，进行了肿瘤切除术，术后未予放化疗，之后时隔三个多月被外院确诊为骨肉瘤，并在九院进行组织扩大切除术和放化疗，若非被告误诊，在诊断患者病情系骨肉瘤这一恶性肿瘤的情况下，根据当前医学水平和诊疗常规，被告亦应当实施肿瘤物及周边组织扩大切除术，其后根据相关指标状况给予放化疗，因此被告误诊行为并非患者罹患骨肉瘤并进行手术治疗的原因。患者大部分医疗费系治疗自身疾病而发生，其主张所有医疗费用均由被告赔偿缺乏依据，本院不予支持。鉴定意见认定被告初次手术范围偏小，导致患者短期内接受再次手术，即患者因重复手术而产生部分不必要的医疗费用，该笔费用构成原告损失，具体金额，现被告认可按初次手术的治疗费用确定损失范围并无不当，本院结合相关票据，确认医疗费为5，060.54元。
2、住院伙食补助费。根据患者在被告处的住院天数，结合本市相关赔偿标准，被告认可住院伙食补助费280元并无不当，本院予以确认。
3、营养费。根据鉴定意见，患者营养期为4个月。考虑其手术时的年龄、病情，结合本市居民一般生活消费水平，原告主张按每日40元标准计算并无不当，本院确认营养费为4，800元。被告抗辩应扣除相应住院期间的住院伙食补助费，因住院伙食补助费与营养费属于两类不同的赔偿项目，在内容上并无重复之处，被告上述抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳。
4、护理费。根据鉴定意见，患者护理期为4个月（1人部分护理），该护理期已排除原发病因素。考虑其损伤程度及护理等级，结合本市护工市场一般价格水平，原告主张按每日60元标准计算护理费并无不当，本院确认护理费为7，200元。
5、交通费。同医疗费之理，原告只有因被告误诊行为所导致额外支出的交通费用方可计入损失范围，现原告主张交通费4，000元，该费用包括了治疗原发病的交通支出，本院不予支持。根据患者在被告处的就诊次数以及其居住地至被告的距离，结合相关出租车及地铁收费标准，以公共交通方式（地铁＋出租车）计算，本院酌定交通费为1，000元。
6、精神损害抚慰金。根据鉴定意见，被告误诊所导致的损害后果未达伤残等级，患者病情的转归主因在于恶性肿瘤对自身肌体的伤害，然由于被告的误诊，患者在短期内承受了二次手术的痛苦，从一般生活常理上分析，其精神上势必遭受严重伤害，原告主张精神损害抚慰金可予支持。具体金额，本院综合考虑被告过错、损害后果、当前医疗技术水平，酌定精神损害抚慰金为3，000元。
7、鉴定费。原告为确定相关赔偿依据，通过鉴定确定是否构成医疗损害及损害等级、三期期限并无不当，本院确定由被告承担静安区医学会的医疗损害鉴定费1，750元、上海市医学会的三期鉴定费800元，合计2，550元。关于上海市医学会的医疗损害鉴定费，因该费用系原告不服区级医学会鉴定意见而发生，而市级医学会与区级医学会的鉴定意见在损害等级、责任程度上并无两异，原告申请市级医学会再次鉴定缺乏必要性，相应鉴定费用由原告自行承担。
8、律师代理费。原告为解决本次纠纷，聘请律师参与诉讼并无不当，具体金额，考虑案件难易程度及代理律师的工作量，本院酌定由被告分担律师代理费5，000元。
综上，除精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，原告各项损失共计28，331.54元，计算70%责任比例为19，832.08元，加上精神损害抚慰金3，000元、鉴定费2，550元、律师代理费5，000元，合计30，382.08元，由被告予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
被告复旦大学附属华山医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄静兰人民币30，382.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，976.30元，减半收取1，988.15元，由原告黄静兰承担988.15元，由被告复旦大学附属华山医院承担1，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 杨志刚
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 彭 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。