广西壮族自治区忻城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）忻刑初字第149号
公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。
被告人梁保海，男，1973年8月1日出生于广西壮族自治区三江侗族自治县，侗族，大学文化，中共党员，原忻城县水产畜牧兽医局副局长，住忻城县。因涉嫌犯贪污罪，于2010年8月18日被刑事拘留，同月31日被逮捕。羁押于忻城县看守所，2010年9月17日异地羁押于合山市看守所。2013年1月30日来宾市中级人民法院决定对其取保候审，2014年1月29日本院决定对其继续取保候审，2015年1月28日本院决定对其解除取保候审。
辩护人廖铁旋，忻城县法律援助中心律师。
广西壮族自治区忻城县人民检察院以忻检刑诉[2011]44号起诉书指控被告人梁保海犯贪污罪，于2011年4月8日向本院提起公诉。本院于2011年11月14日作出（2011）忻刑初字第51号刑事判决，被告人梁保海不服，提出上诉。来宾市中级人民法院于2013年11月21日作出（2011）来刑二终字第81号裁定，裁定发回重审。广西壮族自治区忻城县人民检察院以忻检刑变诉[2015]02号起诉书指控被告人梁保海犯贪污罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法另行组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区忻城县人民检察院指派检察员莫学蔼、黄英花出庭支持公诉。被告人梁保海及其辩护人廖铁旋到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区忻城县人民检察院指控，2001年12月至2006年8月被告人梁保海借调到忻城县澳大利亚援助忻城县喀斯特环境恢复项目办公室（简称忻城县澳援项目办公室，中方）工作期间，涉嫌犯罪如下：
一、2004年3月24日，忻城县澳援项目办公室（KERP，外方）拨款155940元到忻城县“忻乐苗圃场”账户购买果苗实施澳援项目，2004年6月2日县澳援项目办公室开具购买“忻乐苗圃场”果苗实施澳援项目发票并通过转账方式把澳援项目款364962.5元转到“忻乐苗圃场”账户上，同日县澳援办人员以多转了155940元果苗款为由要求“忻乐苗圃场”法人代表牟某退还多转的155940元给澳援办，牟某经核实属实后，当日就到忻城县农业银行营业部与县澳援项目办公室会计蓝某6办理退款之事，牟某从其帐户-
帐号：20×××08上支取金额155940元交给蓝某6，蓝某6当时用自己的名字在县农行开户-
帐号：要20×××43，并把155940元存于该帐户上。同年6月4日蓝某6从其农行帐号：20×××43存折上将该款支取存到县澳援项目办公室出纳黄某3在农行的个人帐户-
帐号：20×××96上。2005年5月12日黄某3又以给被告人梁保海保管“管理费”为由，与梁保海到县农业银行从其帐号：20×××96存折上将其中的100000元支取，由被告人梁保海办理转存到其在农行的个人帐户-
账号：16×××43上。
二、2005年4月14日，县澳援项目办公室虚开购买“忻乐苗圃场”果苗实施澳援项目发票，把苗木款199724.5元转账汇进“忻乐苗圃场”的帐户上，县澳援项目办公室蓝某1以多汇果苗款为由要求“忻乐苗圃场”法人代表牟某返还199724.5元给县澳援项目办公室。牟某经核实属实后，当日叫马某（牟某的外甥）跟蓝某1、梁保海到忻城县农业银行营业部办理了退款事项，马某从“忻乐苗圃场”帐户上支取金额199724.5元交给蓝某1和梁保海，被告人梁保海将该款转存入其在农行的个人帐户-
账号：16×××43。
三、2005年5月，忻城县澳援项目办公室采购育苗人员黄某1、罗某2、蓝某3、蓝某5、赵某、罗某3、罗某4的任豆树苗，同月19日，忻城县澳援项目办公室将树苗款分别转账到蒙某、蓝某7、李某、潘某、赵某、罗某3、韦某的信用社账户上，以支付给黄某1、罗某2、蓝某3、蓝某5、赵某、罗某3、罗某4树苗款。同月20日，被告人梁保海与蓝某6以扣除忻城县澳援项目办公室与育苗人员合伙育苗的利润为由，到忻城县农村信用合作联社从蒙某账户取出47935.33元，从蓝某7账户取出47493.35元，从李某账户取出30115.07元，从潘某账户取出21398.65元，从赵某账户取出45665.7元，从罗某3账户取出19888.45元，共计212496.55元，被告人梁保海存入自己的个人信用社账户-
账号：24×××96。同月24日，被告人梁保海以同一理由从韦某账户取出34677.74元，后存入自己的个人信用社账户-
账号：24×××96。以上共计247174.29元。
四、2006年间，忻城县澳援项目办公室采购育苗人员黄某1、蓝某3、蓝某5、罗某1、赵某的任豆树苗和黄某4的桑苗，2006年4月19日忻城县澳援项目办公室将桑苗款100160元转账支付给黄某4，2006年7月21日忻城县澳援项目办公室分别将树苗款转账到蒙某、李某、潘某、黄某5、樊某1的账户以支付给黄某1、蓝某3、蓝某5、罗某1、赵某树木款。2006年7月21日，被告人梁保海以扣除忻城县澳援项目办公室与育苗人员合伙育苗分得的利润为由，按照蓝某1提供的数据，要求黄某1从蒙某账户取出27150元给其，后存入自己的个人信用社账户-
帐号24×××68；要求赵某从樊某1账户取出32360元和要求黄某4从账户取出31878.5元给其，后将32360元和31378.5元存入其以妻子苏某名字开设的个人农行账户-
账号20×××85。同月23日，被告人梁保海以同一理由，按照蓝某1提供的数据，要求蓝某3从李某账户取出19942.5元、蓝某5从潘某账户取出46545元给其，后存入自己的个人信用社账户（账号24×××68）。同年8月1日，被告人梁保海又以同一理由，按照蓝某1提供的数据，要求罗某1从黄某5账户取出50342.75元给其，后存入自己的个人信用社账户-
账号24×××68，共计208218.75元。
五、2004年11月份，蓝某1跟忻城县澳援项目办公室（KERP，外方）借支资金30万元后，存入蓝某8的名字开的信用社账户上，账号为：24×××62，作为预留交管理费并由其保管这本存折。2005年2月5日，蓝某1将其中的213041.5元，存入梁保海个人的信用社账户上，存折号为：24×××96上，经被告人梁保海保管作为交单位项目管理费用。
被告人梁保海将以上共计:967659.04元公款存入其个人和其以妻子苏某名字开设的个人银行账户上，其中梁保海个人和苏某名字的个人银行账户上原已存有和后来分别存入的单位职工集资育苗款共286006元及育苗木、育牧草得的款项共309407.84元，合计：595413.84元。梁保海保管的款项共计：1563072.88元。
期间，被告人梁保海从其保管的1563072.88元中实际支付：
一、支付育苗成本和支付给部分职工育苗款共计584275元。
二、支付上交管理费及支付给商务厅和支付给陈某共：494970元。
三、支付所谓的节假日慰问：108780元。
四、支付公务开支共：34542元。
实际支付共计：1222567元。
被告人梁保海将余下的公款340505.88元（1563072.88元-1222567元）自己支配花光。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了相关的证据。公诉机关认为，被告人梁保海作为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公款，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。提请本院依法判处。
被告人梁保海辩称，一是其管理的款项在领导的指示和安排下已全部支出完毕，支出的明细都得到领导及同志们的认可。二是澳援办职工个人集资与乡镇项目组成员育苗收入不是公款，是职工个人的合法收入，且这些款项中含有职工集资。三是2006年9月29日，其从其的账号为24×××68的信用社账户中支取70000元,已支付给蓝某6、黄某3每人34480元，支付给其本人苗木款1040元，但黄某3得钱不承认。
辩护人廖铁旋的辩护意见是，被告人梁保海保管的与乡镇集资育苗利润不是公款。2006年9月29日，被告人梁保海发放给黄某3的2006年度的苗木款分红34480元。黄某3已给在同日先行领到他人发给2006年度苗木款分红并存现，导致黄某3未把梁保海发放的34480元存现，黄某3同日得两笔数额不同的2006年度苗木款分红。被告人梁保海已将其保管的资金与澳援办相关人员结算，经领导同意将结余款项平均分发完毕。被告人梁保海没有贪污的故意，也没有充分证据证实被告人梁保海实施贪污行为。在证据不足、存疑的情况下，公诉机关指控被告人梁保海犯贪污罪不成立。
经审理查明：
一、2001年5月20日，中共忻城县委员会决定调整充实澳大利亚援助忻城县喀斯特环境恢复项目领导小组成员，忻城县扶贫办副主任陈某成为该领导小组成员，领导小组下设办公室，陈某兼任办公室主任，办公室人员在有关部门抽调。同月24日，中共忻城县委员会办公室决定调整充实澳大利亚援助忻城县喀斯特环境恢复项目办公室（简称“忻城县澳援项目办公室”）工作人员，主任为陈某，副主任为莫某、彭某，成员包括：周某1、黄某3、蓝某1、周某2、蓝某6、陆某、张某。后又增加樊某2、劳某。2001年12月至2006年8月，被告人梁保海被借调到忻城县澳援项目办公室工作。
根据中共忻城县委员会办公室文件规定，忻城县澳援项目办公室工作人员与原单位的工作脱钩，年终在忻城县澳援项目办公室接受考核，工资、奖金、福利在原单位领取，办公室的主要工作职责是：1、负责制定具体实施方案，并做好组织实施工作；2、负责项目的管理；3、做好对项目的监督、评估工作；4、配合澳方做好有关工作；5、县委、县人民政府赋予的其它职责。
根据忻城县澳援项目办公室2001年12月15日《澳援项目办工作岗位责任制》规定，陈某主任负责项目办全面工作，主管财务等工作；蓝某1担任计划一组组长，负责组织制定项目村工作计划，组织开展项目活动，并负责项目林业方面技术指导工作；蓝某6担任项目办会计兼文秘，负责财务会计等工作；黄某3担任项目办出纳兼资料员；张某担任司机，负责车辆安全驾驶，并做好车辆日常维护工作；梁保海的分工是协助计划二组组长周某1开展项目规划活动，负责项目畜牧方面技术指导工作。
2006年间，忻城县澳援项目办公室采购育苗人员黄某1、蓝某3、蓝某5、罗某1的任豆树苗。2006年7月21日忻城县澳援项目办公室分别将树苗款转账到蒙某、李某、潘某、黄某5的账户以支付给黄某1、蓝某3、蓝某5、罗某1。2006年7月21日，被告人梁保海以扣除忻城县澳援项目办公室与育苗人员合伙育苗分得的利润为由，按照蓝某1提供的数据，要求黄某1从蒙某账户取出27150元给其，后存入自己的的账号为24×××68的信用社账户。同月23日，被告人梁保海以同一理由，按照蓝某1提供的数据，要求蓝某3从李某账户取出19942.5元、蓝某5从潘某账户取出46545元给其，后存入自己的的账号为24×××68的信用社账户。同年8月1日，被告人梁保海又以同一理由，按照蓝某1提供的数据，要求罗某1从黄某5账户取出50342.75元给其，后存入自己的的账号为24×××68的信用社账户。2006年9月29日，被告人梁保海从其账号为24×××68的信用社账户中支取70000元,称支付给黄某32006年度的集资育苗款34480元，但黄某3称未收到该笔款项。本案在审理过程中，被告人梁保海退出违法所得人民币34480元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
(1)证人黄某1、蓝某2、黄某2证实，其三人合伙在遂意培育任豆树苗卖给忻城县澳援项目办公室，结算后忻城县澳援项目办公室通过银行转账到蓝某2爱人蒙某的信用社存折，但树苗款他们没有全部拿到。2006年苗木款大约7万元，忻城县澳援项目办公室没有提供种子也扣了3万元左右。忻城县澳援项目办公室是上级领导，又以单位名义要钱，如果忻城县澳援项目办公室不要他们的苗木，他们难找销路就会亏本，所以只好同意。
(2)证人蓝某3、蓝某4、蒙某证实，其三人合伙在果遂培育任豆树苗卖给忻城县澳援项目办公室，树苗款由忻城县澳援项目办公室转账到蓝某3爱人李某的信用社账户。2006年树苗款36000元，被扣19942.50元转到梁保海的账户。忻城县澳援项目办公室管理任豆树苗的销售，如果不同意分一半利润，他们所育得的树苗就没有销路，就会亏本。
(3)证人蓝某5、林某证实，其二人与蓝某9合伙在红渡培育任豆树苗，种子是由忻城县澳援项目办公室提供，培育得的树苗由忻城县澳援项目办公室购买后安排他们运送到项目实施村屯，育苗过程中樊某2和蓝某1偶尔到育苗地看过一两次，只是看树苗长得好不好。结算树苗款是忻城县澳援项目办公室将树苗款打进蓝某5爱人潘某的信用社账号，他们并没有全部支付树苗款，而是在树苗款中扣除一部分钱作为忻城县澳援项目办公室分得的一半利润。2006年结算的树苗款68115元，被扣了46545元。他们不愿意忻城县澳援项目办公室扣钱，但因为当时忻城县澳援项目办公室是上级领导部门，是以单位的名义要钱，他们没有办法。
(4)证人韦某、罗某1证实，2005年其二人在北更合伙培育任豆树苗，育得的65万株树苗都是由忻城县澳援项目办公室调配到有澳援项目实施的村屯，结算后忻城县澳援项目办公室把树苗款转账到罗某1岳父黄某5的信用社账户，树苗款9万多元没有全部得到，蓝某1讲要把所得利润的一半给他们，树苗款进账后梁保海就要求把其中5万多元取出来交给他，然后他又存进信用社。罗某1还证实其要直接转账给梁保海，梁保海说转账会留下转账进他们账户的记录，其问梁保海为什么要扣他们的钱及叫梁保海写收条，梁保海叫他去问领导，说不能写收条，写收条回去挨批。
（5）证人劳某证实，2006年度普通职工育苗收入是25780元。2006年9月29日，其从其妻子巫敏兰账号为24×××79的信用社账户中取25780元交给黄某3。
（6）证人黄某3证实，2003年至2006年间，其参与县澳援办职工集资育苗。2006年度，其的集资育苗收入是劳某转存给其25780元，其没有收到梁保海的34480元。
（7）证人蓝某1证实，县澳援办主任陈某在会上讲跟乡镇合伙育苗，由县澳援办负责联系种子，利润分半。2006年，其跟各乡镇澳援实施组成员核算，得出澳援办应得的款项，然后把数据交给梁保海由他取这些钱。
（8）证人陈某证实，县澳援办和乡镇项目组成员合伙育苗没有签订协议。其在会上讲县澳援办跟乡镇合伙育苗，由县澳援办负责联系种子，其他由乡镇项目组成员负责，利润分半，风险共同承担。具体跟各乡镇澳援实施组成员核算的是蓝某1和蓝某6，核算得数据后，由梁保海去跟育苗户收取并保管。
2、书证
（1）中共忻城县委员会文件、中共忻城县委员会办公室文件、忻城县人事局通知，证实忻城县澳援项目办公室的组成人员及梁保海从2001年12月借调到忻城县澳援项目办公室工作。
（2）《澳援项目办工作岗位责任制》，证实忻城县澳援项目办公室对人员的分工。
（3）忻城县人力资源和社会保障局证明，证实被告人梁保海的身份情况。
（4）忻城县澳援项目办公室2006年7月31日第3号记账凭证、附件中国农村信用合作社进账单、批量代理清单、税务机关代开统一发票，证实忻城县澳援项目办公室于2006年7月21日转账支付苗木款给蒙某、李某、潘某、黄某5。
（5）广西农村信用社取款凭条、历史明细数据，证实蒙某账户于2006年7月21日被取款27150元，李某账户于2006年7月23日被取款19942.5元，潘某账户于2006年7月25日被取款46545元，黄某5账户于2006年8月1日被取款50342.75元。
（6）忻城县农村信用社活期存折、广西农村信用社存款凭条、取款凭条，证实梁保海的账号为24×××68的信用社账户于2006年7月21日存入30434.5元，于2006年7月23日存入19942.5元，于2006年7月25日存入46545元，于2006年8月1日存入50342.75元。2006年9月29日，支取70000元。2006年9月29日，劳某从其妻子巫敏兰账号为24×××79的信用社账户中取25780元。于2006年9月29日黄某3将25780元存入其账号为24×××68的信用社账户。
3、鉴定意见
来检技鉴字（2013）第1号司法会计鉴定书，证实户名：梁保海，帐号为24×××68的信用社账户于2006年7月21日开户，此后至2007年3月11日共存入147583.82元其中包含:2006年7月21日收得蒙某30434.50元，收得李某19942.50元，收取黄某546545元，收取潘某50342.75元。期间4次支出，其中：2006年9月29日支取70000元，2007年3月11日支取77520.01元；至2007年3月11日该账户所有存入款项均已全部取出。该账户已于2007年3月11日销户。
4、被告人供述
被告人梁保海供述，其从2001年12月借调到忻城县澳援项目办公室工作，2006年8月回原单位工作。其保管忻城县澳援项目办公室育苗的集资款，2006年忻城县澳援项目办公室收取遂意、果遂、红渡、北更项目组成员育苗资金14万多元，其按蓝某1提供的单据上写的名单和金额收取，后存入账号为24×××68的信用社账户。2006年9月29日，其从账号为24×××68的信用社账户中支取70000元,支付给蓝某6、黄某3每人34480元，支付给其本人苗木款1040元。
以上证据均来源合法，并经庭审举证、质证，除被告人梁保海供述供述已将34480元支付给黄某3与查明的事实不符，不予采纳外，其他证据本院予以确认。
本院认为，被告人梁保海是从忻城县水产畜牧兽医局借调到忻城县澳援项目办公室工作，属国家工作人员。被告人梁保海保管的账号为24×××68信用社账户中的资金147583.82元，是忻城县澳援项目办公室工作人员以收取合伙育苗利润为由、以单位名义向育苗人员收取，属于忻城县澳援项目办公室的公款。被告人梁保海称将此款中的34480元支付给黄某32006年度的集资育苗利润。黄某3称其的2006年度的集资育苗利润是劳某给的，没有得到梁保海的34480元。劳某也证实是其付给黄某3的2006年度的集资育苗利润。公诉机关已证实该34480元是由被告人梁保海本人取出现金。因此，足以认定被告人梁保海利用职务上的便利，侵吞自己保管本单位账外公款34480元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人梁保海犯贪污罪成立。公诉机关对被告人梁保海贪污余下306025.88元的指控，事实不清，证据不足,不予认定。辩护人廖铁旋关于公诉机关对被告人梁保海贪污余下306025.88元的指控不成立的辩护意见，予以采纳。被告人梁保海的辩解和辩护人廖铁旋的其他辩护意见不予以采纳。案发后，被告人梁保海积极主动退出赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人梁保海犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人梁保海违法所得人民币34480元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 蓝 波
人民陪审员 蓝杨武
人民陪审员 樊秋艳
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 蓝晓芳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本案所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下十年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。