山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民再35号
上诉人（原审被告）：刘兰海。
委托诉讼代理人：段志刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵珠宪。
委托诉讼代理人：张庆豪，山东文亭扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万新贵。
上诉人刘兰海因与被上诉人邵珠宪、万新贵民间借贷纠纷一案，不服成武县人民法院（2016）鲁1723民初3123号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘兰海及其委托诉讼代理人段志刚、王斌，被上诉人邵珠宪及�委托诉讼代理人张庆豪，被上诉人万新贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘兰海上诉请求：撤销（2016）鲁1723民初3123号民事判决，改判驳回对刘兰海的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、重审认定刘兰海与邵珠宪成立借贷关系明显错误。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同系实践性合同，除当事人对借款事项达成意思表示一致外，还须交付借款。虽然刘兰海向邵珠宪出具了借条，仅表明双方就借款事项达成合意，根据查明事实，刘兰海未收到邵珠宪交付的借款，因此刘兰海与邵珠宪之间不能成立借贷关系。邵珠宪向万新贵账户打款并不能认定为其向刘兰海交付借款。借条上书写的“卡号62×××47万新贵”与原借条字迹明显不一致，是刘兰海借条出具完毕后，邵珠宪或万新贵自行添加，非双方协商指定的收款账户；借条载明借款人系刘兰海，万新贵系担保人，邵珠宪向万新贵账户打款并非指示交付，而是邵珠宪与万新贵另行建立借贷关系。邵珠宪与万新贵于2012年1月11日签订的《补充协议》载明“甲方（即万新贵）于2010年9月3日向乙方（即邵珠宪）借款……”，表明刘兰海并非借贷关系主体。涉案39.1万元由邵珠宪打入万新贵账户，2012年1月11日邵珠宪与万新贵签订的《补充协议》载明“甲方（即万新贵）于2010年9月3日向乙方（即邵珠宪）借款……”，万新贵于2012年7月16日向邵珠宪还款5万元。上述事实，从交付借款，到双方协商以房抵款，到履行部分还款义务，成立借贷关系的双方系邵珠宪与万新贵。2、即使刘兰海与邵珠宪借贷关系成立，刘兰海也因邵珠宪与万新贵签订《房屋买卖协议》及《补充协议》而免除还款责任。2012年1月11日，万新贵与邵珠宪就“以房抵债”事宜签订《房屋买卖协议》及《补充协议》，其中《补充协议》载明“原借据自动作废”，并备注〈原借据由刘兰海借款，万新贵担保〉。《补充协议》是邵珠宪与万新贵的真实意思表示，不违反法律行政法规，是合法有效的合同，各方均应受其约束。双方在《补充协议》中明确原借据作废系对各自权利的处分，既可视作各方对原借款的重新确认，也可视作各方协商确定的债务转移。3、重审判决支付利息明显错误。刘兰海未向邵珠宪借款，不认可月借款利息为5分。
邵珠宪辩称：1、重审认定邵珠宪与刘兰海成立合法有效的借款关系，认定事实清楚，适用法律正确。刘兰海承认与邵珠宪存在借贷合意。邵珠宪依据借条约定向万新贵账户汇款的行为，完成了款项的实际交付。刘兰海认可2010年9月3日的借条是其向邵珠宪出具，2016年5月31日刘兰海在接谈笔录中陈述：“等到第二天，我问万新贵时，万新贵称借款已经打到万新贵的卡上了”，刘兰海在邵珠宪向万新贵打款的第二天已经知道万新贵收到所借款项的事实；万新贵称“涉案借款借条是刘兰海出具，实际是我用钱，刘兰海做担保人，但是邵珠宪不认识我，于是让刘兰海做借款人，我做担保人。”可见邵珠宪与万新贵并不存在借款合意。邵珠宪将借款打到万新贵账户的第二天刘兰海已经知情且没有提出反对意见，刘兰海是实际借款人。刘兰海的还款行为印证邵珠宪履行了付款义务。至于补充协议上万新贵夫妻承认在2010年9月3日向乙方借款，与原借据载明的刘兰海是借款人并不矛盾。2、邵珠宪与万新贵签订《房屋买卖协议》及《补充协议》并不免除刘兰海的还款责任。签订《房屋买卖协议》及《补充协议》是合同履行完毕后�消邵珠宪与刘兰海之间的债务。协议中约定的房屋已被他人占有，没有实际履行，不能实现双方以房抵债的目的，债权债务关系没有发生变更，刘兰海向邵珠宪出具的借条依然有效，应承担还款责任。合同约定的房屋系小产权房，因此《房屋买卖协议》及《补充协议》均为无效协议。3、重审判决支付利息正确。在菏泽市中级人民法院再审时曾向当事人进行了调查，在调查过程中三方当事人均承认当时口头约定月息是5分，认定该笔借款为有息借款事实清楚，该约定利息违反法律规定的上限，故重审对利息进行调整适用法律正确。
万新贵辩称：涉案借款是我用了，让刘兰海还钱不合适，应该由我还钱。
邵珠宪向一审法院起诉请求：2010年9月3日，被告刘兰海以家庭做生意缺少资金为由向原告借款。原告念其是亲戚关系�便出借给被告46万元，约定月息4分。被告万新贵对刘兰海的借款提供了担保。刘兰海收款后向原告出具借据。被告以无能力清偿为由不履行还款义务，请求依法判令被告偿还原告46万元及利息。
一审法院认定事实：重审庭审中当事人提供证据如下：1、借据一份及银行卡交易明细。证明2010年9月3日，被告刘兰海、万新贵给原告邵珠宪出具借条一份，借条载明“今借到现金肆拾陆万元整借款人刘兰海担保人万新贵20**年9月3日卡号62×××47”万新贵。9月3日原告将39.1万打入被告万新贵的上述账户。原告认为，双方借贷关系成立，且已经实际交付。被告刘兰海认为，卡号是其打完欠条走后，补写的，其没有收到涉案款项，借款合同关系没有生效。被告万新贵认为，我是实际用款人，本来让刘兰海做担保人，但因为当时我不认识邵珠宪，刘兰海和他是�戚，所以我当的担保人。过了很长时间，刘兰海问我是否收到钱，我说收到了。刘兰海知道把钱打到我卡上，他签完借据就没再管这事。打借据时，刘兰海没说必须将借款打到其本人的卡上。2、房屋买卖合同及补充协议各一份。证明2012年1月11日原告和万新贵签订了房屋买卖协议，用房屋抵偿债务。补充协议载明万新贵于2010年9月3日向原告借款，截止协议签订之日，本息共计56万元，万新贵自愿将此房屋作价56万元，偿还原债务，原借据自动作废。原告认为，万新贵使用了刘兰海的借款，其直接用房屋抵偿债务，和刘兰海是借款人并不矛盾。该房屋是小产权房，买卖小产权房的合同无效，补充协议自然无效。被告刘兰海认为，签订该协议时刘兰海在场，协议上写明借款是万新贵向邵珠宪的借款，借款关系清楚明确，刘兰海不是借款人。协议中载明，双方签字生效，�借据自动作废，而没有说万新贵卡号反映的借款作废，印证刘兰海打的借条根本没有履行。被告万新贵认为，我的这个房子后来让其他人兑账了，协议没有履行。3、被告刘兰海提供了收据一份。证明2012年7月16日邵珠宪收取万新贵5万元本金。
原告邵珠宪认为，该收条印证了邵珠宪已向刘兰海实际履行了付款义务。被告刘兰海认为，邵珠宪和万新贵有借款关系，被告万新贵没有异议。原告将涉案款项打入被告万新贵的卡内，作为借款人的刘兰海对此未提出异议，原告和被告万新贵达成的房屋买卖合同的补充协议，刘兰海自述其在现场，也未提出异议，结合被告万新贵的答辩，可以看出，实际用款人是被告万新贵，对此债权人邵珠宪和借款人刘兰海是明知的，并且原告将涉案款项打给被告万新贵，被告刘兰海是认可的。借据中被告刘兰海作为�款人，对此被告刘兰海应当完全清楚作为借款人的法律后果，被告刘兰海认可原告直接将借款39.1万元打入被告万新贵的卡内，故借款协议从借款交付之日起生效，该借款协议合法有效，可以作为定案依据。关于房屋买卖合同的补充协议，鉴于房屋被他人占有，合同没有实际履行，不能实现双方以房抵债的目的，原债权债务关系没有发生变更，原借款协议仍然生效。对5万元的收据，双方无异议，予以认定。对被告万新贵辩称的其他款项，原告不予认可，被告又未能提供证据证明，对万新贵辩称的其他款项，不予认可。从上述证据分析，2010年9月3日被告刘兰海给原告邵珠宪出具借条一份，借款金额为46万元，未书面约定利息。被告万新贵提供担保，未书面约定担保方式。2010年9月3日原告将39.1万元打入被告万新贵的卡号内。2012年7月16日邵珠宪收取了万新贵5万元本金。
一审法院认为，借贷双方对涉案借条的真实性均无异议，双方形成借贷合意，原告将涉案借款39.1万元给付被告万新贵，被告刘兰海认可这种交付行为，故原告邵珠宪履行了交付款项的义务，原告邵珠宪和被告刘兰海之间的借款合同关系成立并生效，被告刘兰海应当承担还款责任。被告万新贵为借款提供担保，该担保合法有效，应当承担担保责任。故原告要求二被告归还借款的诉讼请求予以支持。被告万新贵归还的5万元本金，应当予以扣减。原告邵珠宪主张借款中的6.9万元现金交付被告刘兰海，但刘兰海予以否认，原告未提供证据证明，对该部分诉讼请求，现不予支持（有证据后，可另行起诉）。原告要求利息，未书面约定，但在菏泽市中级人民法院再审时双方当事人均认可口头约定了利息为月息5分，故依法应认定为有息借款，但月息5分超�了法律规定的上限，调整为年利率24%。从2010年9月3日借款之日到2012年7月16日被告万新贵交付5万元本金，按本金39.1万元计息，2012年7月16日之后按34.1万元计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、限判决生效后五日内，被告刘兰海偿还原告邵珠宪借款34.1万元及利息（利息按年利率24%计算，从2010年9月3日起至2012年7月16日止按本金39.1万元计息，从2012年7月16日起按本金34.1万元计算利息至本判决确定的还款之日）。二、被告万新贵负连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告刘兰海追偿。三、驳回原告邵珠宪的其他诉讼请求。案件受理费8200元，保全费2020元，共计10220元，由原告负担2644元，由被告刘兰海、万新贵负担7576元。
本院二审查明，邵珠宪主张将涉案39.1万元转入万新贵名下的银行卡号系刘兰海指定，未提交确实有效证据予以证明。
本院二审期间双方当事人均未提交新证据，二审查明的其他案件事实与重审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、刘兰海与邵珠宪是否存在借款关系，责任如何承担。2、重审判决利息是否有事实和法律依据。自然人之间的借款合同，以出借人实际给付借款为生效条件。出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应当对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。出借人邵珠宪提交由刘兰海书写并由刘兰海、万新贵签名捺印的借条，能够证明邵珠宪与刘兰海达成借款合意，对于涉案借款的交付，邵珠宪提交了银行卡交易明细证明其向�新贵的银行卡号转账39.1万元，邵珠宪未能提交其他证据证明其向刘兰海交付借款的事实，其虽称将款转入万新贵账户系刘兰海指定，但未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。邵珠宪所举证据不足以证明其向刘兰海交付了借款，故其与刘兰海之间的借款合同未生效。邵珠宪要求刘兰海偿还其借款本息，证据不足，不予支持。万新贵认可收取了邵珠宪向其名下的银行卡转帐39.1万元，其为实际借款人，邵珠宪要求其承担责任应予支持。对于已归还的5万元本金，应予扣减。万新贵认可涉案借款利息约定为月息5分，但超出法律规定的上限，调整为年利率24%。从2010年9月3日借款之日到2012年7月15日按本金39.1万元计息，2012年7月16日之后按34.1万元计息。综上，重审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。上诉人刘兰海的上诉请求依法予以支持。�照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销成武县人民法院（2016）鲁1723民初3123号民事判决；
二、被上诉人万新贵于本判决生效后十日内偿还被上诉人邵珠宪借款34.1万元及利息（利息按年利率24%计算，从2010年9月3日起至2012年7月15日按本金39.1万元计付，从2012年7月16日起按本金34.1万元计付至本判决确定的履行期限届满之日）。
三、驳回被上诉人邵珠宪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8200元，保全费2020元，共计10220元，由被上诉人邵珠宪负担2644元，由被上诉人万新贵负担7576元。二审案件受理费6415元，由被上诉人万新贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 井 慧
审 判 员 秦 迅
代理审判员 张 静
二〇一七年七月五日
书 记 员 陈俊昂