上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1013号
上诉人(原审原告)：王俊柏，男，1966年11月1日出生，汉族，户籍地江西省赣州市。
委托诉讼代理人：王玉荣，北京中投律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人：梁振声，总经理。
委托诉讼代理人：王永康，上海明伦律师事务所律师。
上诉人王俊柏、上诉人艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司(以下简称“艺田上海分公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初21929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
王俊柏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王俊柏一审诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院关于劳动合同违法解除前十二个月平均工资计算有误，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》及《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知》的相关规定，在王俊柏前12个月平均工资为人民币(以下币种均为人民币)9,300元的情况下，一审法院将加班工资扣除并依据6,232.64元计算赔偿金缺乏法律依据。退而言之，即使要扣除加班费的话，艺田上海分公司与王俊柏于双方合同中约定的“周末固定加班费”其实质为劳动者与企业约定的六天工作制而产生的实际工资，而非加班费，用人单位恶意将其分开书写，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的目的。同时，因王俊柏涉及的柜台安装工作有时候只能等商场下班后，在晚间、凌晨才可以进行，因此这部分收入实际上是王俊柏正常工作的劳动报酬，而非加班工资，应计入经济补偿金。故，王俊柏认为，工资条记载的内容系艺田上海分公司自行制作，并且由艺田上海分公司掌握相关信息，应由该公司举证证明其上确为加班工资，否则应由该公司承担不利后果，据此王俊柏之赔偿金计算应以工资条记载的应发工资为基数。其次，艺田上海分公司提供的工资条中载明“无项目休息”，此系公司工作分配不均导致的，而非王俊柏之原因造成，在公司无项目休息期间，王俊柏仍需按平时上班时间进行考勤打卡，并至工厂进行任务待命。故而，这一项目费用的扣除，证实了艺田上海分公司无故克扣工资的事实。最后，年终奖属劳动报酬，艺田上海分公司理应向王俊柏支付2016年度年终奖。虽双方对年终奖没有书面约定，但从2012年至2015年公司都是发放13薪作为年终奖，此系双方合意，也是员工奖金的组成，艺田上海分公司理应发放。另，一审法院认定订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化是错误的。案外人上海樱田展览展示制作有限公司(以下简称“樱田公司”)因行政处罚被环保局罚款，艺田上海分公司以此为依据要求关闭工厂，然，艺田上海分公司与樱田公司是二个独立法人，不存在关联关系，行政处罚也非针对艺田上海分公司，艺田上海分公司关闭是主观主动之行为，而非客观情况发生变化。综上，请求撤销一审判决，依法改判如其诉请。
艺田上海分公司辩称，该公司不同意赔偿金之给付，并亦对此提起上诉，针对王俊柏的上诉请求，艺田上海分公司认为一审法院就赔偿金的计算无误，应以劳动者正常时间的工资进行计算，而加班是劳动者额外时间获得的报酬，不应计算在正常出勤的工资之内；关于工资差额，在无项目休息期间，虽然公司按约定的70%工资发放，但是对每周固定的加班工资仍是发放的，已高于最低工资标准，且劳动者在较长的工作时间内从未就此提出异议，故现其以此为由提出异议无依据；2016年因工厂接受处罚，导致艺田上海分公司该年无经营利润，故不发放年终奖，此系用人单位行使经营管理权利的范围。请求驳回王俊柏的上诉请求。
艺田上海分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，不支付王俊柏违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：樱田公司与艺田上海分公司在同一场所经营，鉴于樱田公司接受处罚导致无法经营，则艺田上海分公司亦无法经营，故而本案属客观情况发生重大变化。在工厂搬迁过程中，艺田上海分公司与劳动者进行了协商，特别是王俊柏等无固定期限劳动合同的劳动者，为此，艺田上海分公司于一审期间提供了彭某某、伍某某、徐某等证人证言，拟证明与包括王俊柏在内的员工均进行了协商，另提供了李上泉、廖永财的协商解除劳动合同和(2017)沪0106民初24851号民事调解书，拟证明前述员工与王俊柏情况相似，都订有无固定期限劳动合同，双方均已调解。另需说明的是，前后有十几件案件，前案均对劳动者的赔偿金不予支持，并已生效，部分当事人亦领取了公司支付的经济补偿金，现一审法院径行判令赔偿金，有违适法统一，应予纠正。
王俊柏辩称，其系无固定期限的员工，艺田上海分公司未与本案员工予以协商，其他员工即使存有协商过程也不代表与王俊柏进行了协商，艺田上海分公司理应支付其违法解除劳动合同赔偿金。
王俊柏向一审法院起诉请求：1、艺田上海分公司支付王俊柏违法解除劳动合同赔偿金339,032.91元(11,690.79元×14.5个月×2倍)；2、艺田上海分公司支付王俊柏2003年3月1日至2017年3月28日期间工资差额14,137.45元；3、艺田上海分公司支付王俊柏2016年度年终奖8,550元。
为证明其主张，王俊柏向一审法院提供如下证据：
1、裁决书，证明本案争议已经过仲裁前置程序；
2、劳动合同、申请书及上岗协议书等，证明双方签订数份劳动合同，经王俊柏申请，2013年12月31日双方签订无固定期限劳动合同，合同约定工作地点为上海市；
3、解除劳动合同通知，证明艺田上海分公司违法解除双方劳动合同；
4、工资条及年终奖发放凭证，证明艺田上海分公司以无项目休息为由无故克扣王俊柏工资以及王俊柏据此计算违法解除劳动合同前12个月平均工资，艺田上海分公司曾支付王俊柏2015年度年终奖。
为证明其主张，艺田上海分公司向一审法院提供如下证据：
1、工厂搬迁照片，证明艺田上海分公司在上海市嘉定区的厂区已夷为平地，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行；
2、相关行政处罚决定书、情况说明等，证明艺田上海分公司与樱田公司系关联公司，双方的工作人员及经营活动混同，王俊柏的工作地点在樱田公司的厂区内，自2015年7月起，因艺田上海分公司工厂环评不达标，樱田公司多次被上海市嘉定区环境保护局责令停止生产、整改、罚款，因整改无法通过，工厂只能搬迁，导致双方劳动合同无法继续履行；
3、终止劳动合同处理明细、解除劳动合同明细、终止/解除合同操作流程通知、终止/解除劳动合同疑义的解答安排通知、部分员工终止劳动合同通知签收手续及通过银行支付经济补偿清单，证明艺田上海分公司通过公告的方式通知所有员工合同终止/解除的流程，并定期安排解答，王俊柏未在通知期内提出异议，但对艺田上海分公司提出的补偿金额提出异议；
4、解除劳动合同通知及签收记录，证明艺田上海分公司于2017年3月13日向王俊柏邮寄了通知，王俊柏于2017年3月18日收到该通知；
5、微信聊天记录，证明2017年3月14日王俊柏通过微信方式告知艺田上海分公司人事钱璐，其不愿意到桐乡市工作，协商未达成一致；
6、2016年3月至2017年2月工资清单，证明王俊柏的工资情况；
7、监控录像及谈判录音等，证明2017年3月10日双方就劳动合同解除的情况进行了协商，艺田上海分公司告知王俊柏公司的安置计划及流程；
8、仲裁庭审理笔录，证明艺田上海分公司曾与王俊柏微信沟通赴桐乡市工作事宜；
9、上海市房屋租赁合同，证明艺田上海分公司在上海仅租借了221.96平方米办公用房供艺田上海分公司的设计人员工作使用，在上海不再开展生产活动；
10、工商登记材料及艺田上海分公司员工赵泽亮、邓某某的情况说明，证明艺田上海分公司的总公司与樱田公司存在关联关系，关于工厂搬迁的情况已经告知了包括王俊柏等在内的工人，双方进行了协商；
11、劳动合同，证明王俊柏第一份劳动合同签订的时间；
12、艺田上海分公司员工彭某某、伍某某、徐某、邓某某、王某某作为证人到庭作证，证明艺田上海分公司已就工厂搬迁一事通过在公告栏张贴公告、个别谈话等形式与王俊柏在内的所有员工进行了协商；
13、李上泉、廖永财的协商解除劳动合同，证明李上泉、廖永财与王俊柏情况相似，都与艺田上海分公司订有无固定期限劳动合同，艺田上海分公司已经与李上泉、廖永财签署书面协商解除劳动合同，所以艺田上海分公司与包括王俊柏在内的所有员工履行了法定的协商程序，解除劳动合同的行为合法；
14、(2017)沪0106民初24851号民事调解书，证明王木军与王俊柏情况相似，都与艺田上海分公司订有无固定期限劳动合同，曾启动劳动仲裁程序和法院起诉程序，根据调解书显示，王木军确认与艺田上海分公司的劳动关系于2017年3月31日协商解除，所以艺田上海分公司与包括王俊柏在内的所有员工履行了法定的协商程序，解除劳动合同的行为合法。
一审法院认定事实：王俊柏于2003年3月1日进入艺田上海分公司担任木工工作，2013年12月31日，双方签订无固定期限劳动合同。2016年3月31日，王俊柏与艺田上海分公司签订上岗协议书，基本工资为6,199元/月，周末固定加班工资为2,351元/月，饭贴650元/月，岗位津贴100元/月。
艺田上海分公司系艺田(广州)设计工程有限公司的下属分公司。艺田(广州)设计工程有限公司于1995年3月10日注册成立，住所地广州市天河区天河北路XXX号时代广场中座806室，法定代表人罗仲强，经营范围为“室内装饰、设计；家具设计服务；木质家具制造；五金产品批发；家具批发；建筑工程后期装饰、装修和清理”。樱田公司于2009年7月1日注册成立，住所地上海市嘉定区，法定代表人罗仲利，经营范围为展示柜生产、加工、销售，建筑材料、装饰材料、五金交电、机械电器设备、汽车配件、木材、钢材的销售。艺田上海分公司在樱田公司注册地开展家具、制造等生产经营活动。
因艺田上海分公司所在厂区在油漆家具过程中产生异味，被周边居民连续投诉。2015年7月21日，上海市嘉定区环境保护局对樱田公司作出行政处罚决定书，决定：责令停止生产、罚款50,000元。2016年4月5日，上海市嘉定区环境保护局对樱田公司作出行政处罚听证告知书，决定：罚款100,000元。2016年4月5日，上海市嘉定区环境保护局对樱田公司作出行政处罚听证告知书，决定：责令改正违法行为、罚款190,000元。2016年4月5日，上海市嘉定区环境保护局对樱田公司作出环境违法行为限期改正通知书，决定：责令收到本通知书之日起立即改正环境违法行为。2016年11月9日，上海市嘉定区环境保护局对樱田公司作出行政处罚听证告知书，决定：责令改正违法行为、罚款190,000元。
艺田上海分公司因生产地被连续处罚，考虑生产成本，决定于2016年下半年关闭在上海的生产工厂，在上海仅保留设计业务。2016年末，艺田上海分公司将上述情况通告全厂员工，并逐个与员工协商处理劳动关系的方案。艺田上海分公司提出，员工若愿意继续工作的，可与桐乡新厂签订劳动合同，待遇不变，再给予异地工作津贴；关于与艺田上海分公司订立劳动合同的补偿问题，艺田上海分公司根据员工在艺田上海分公司工作的全部工龄按上一年平均工资给予经济补偿。艺田上海分公司未能与王俊柏达成一致，遂于2017年3月13日向王俊柏出具解除劳动合同通知：因经营状况发生重大变化，无法安排员工工作任务，双方的劳动合同于2017年3月31日解除，艺田上海分公司将依法支付王俊柏经济补偿金及代通知金。
2017年3月29日，王俊柏向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艺田上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金348,332.91元、2003年3月1日至2017年3月28日期间工资差额14,137.45元、2016年度年终奖8,550元。2017年5月24日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第659号裁决书，裁决：王俊柏所有请求不予支持。王俊柏不服，起诉至一审法院。
一审审理中，艺田上海分公司申请证人彭某某、伍某某、王某某、邓某某、徐某出庭作证，其中彭某某为艺田上海分公司原厂务，徐某为艺田上海分公司市场部经理，伍某某、王某某、邓某某为艺田上海分公司原工人。艺田上海分公司提供上述证人证言证明艺田上海分公司工厂因环评通不过只得搬迁，曾在打卡机旁的宣传栏张贴停产搬迁公告，与员工就是否愿意去新工厂工作进行过一对一协商。王俊柏否认艺田上海分公司就劳动关系的处理与王俊柏进行过协商，对证人证言的真实性不予认可，认为协商过程涉及200多位员工，若有这样的谈判，应当有书面证据，且如证人所述，所有协商都以要和工人解除或终止劳动合同为前提，不符合协商的过程，与新工厂签订劳动合同，变更的不仅仅是劳动合同的内容，更涉及到变更劳动合同的主体，且浙江省桐乡市的新工厂就是艺田上海分公司老板成立的，证人证言与艺田上海分公司有关联，不应当予以采信。一审法院认为，证人陈述内容能与王俊柏在仲裁庭中的陈述相互印证，并与工厂搬迁照片、行政处罚决定书等形成证据链，予以采信。
一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就劳动合同内容的变更达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据王俊柏、艺田上海分公司的陈述以及艺田上海分公司提供的情况说明及企业登记信息能证实艺田上海分公司在樱田公司注册地开展家具制造等生产经营活动，艺田上海分公司与樱田公司生产经营范围有重合之处。因家具制造过程中产生异味，樱田公司被企业所在地环保部门连续处罚，势必导致艺田上海分公司亦不得再按原生产方式继续开展生产活动。作为一家企业，在生产经营活动中遵守相应法律法规的约束是其应尽的义务，但为控制经营成本，企业有权根据自身情况选择合乎法规要求以及自身利益的地点开展生产经营。鉴于在原生产地继续生产、无法控制生产成本，艺田上海分公司不得已而关闭工厂，并与王俊柏协商解除劳动合同，但该行为并非法律规定的协商变更劳动合同的行为。艺田上海分公司虽称曾与包括王俊柏在内的所有员工就劳动合同的变更进行了协商，但未提供直接证据证明，艺田上海分公司提供的其他人员与艺田上海分公司解除劳动合同的材料仅能证明劳动合同解除的结果，不能证明双方协商变更劳动合同内容的过程及其与王俊柏的关联性，故采信王俊柏的主张，认定艺田上海分公司未经与尚在无固定期限内的王俊柏协商变更劳动合同内容，直接协商解除劳动合同的行为违法。艺田上海分公司违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于王俊柏在劳动合同解除前十二个月的平均工资，王俊柏、艺田上海分公司说法不一，艺田上海分公司提供了王俊柏解除前十二个月的工资清单，王俊柏对该工资清单上记载的金额予以认可，但对分类及备注均不予认可。一审法院认为，首先，从艺田上海分公司提供的王俊柏工资清单来看，将小时工资换算成月基本工资后，再加上周末固定加班工资的金额即为薪金，这与王俊柏提供的上岗协议书中约定的工资组成相吻合。其次，从上述工资清单可以看出，周末固定加班一栏系王俊柏额外劳动所获得的加班工资。一审法院认为，经济补偿系用人单位与劳动者解除劳动关系后弥补劳动者损失或基于用人单位所应承担的社会责任而给予的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，而加班工资系劳动者额外提供劳动所获报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿不应将加班工资纳入其中，对王俊柏主张周末固定加班应计入解除前十二个月工资总额的主张，不予采纳。最后，王俊柏对艺田上海分公司提供的工资清单所列实发金额无异议，经核算确定王俊柏解除前十二个月平均工资为6,232.64元。关于计算王俊柏经济补偿金的工作年限，因王俊柏自2003年3月起入职艺田上海分公司，故核定王俊柏在艺田上海分公司处的工作年限超过14年。综上，艺田上海分公司应支付王俊柏违法解除劳动合同赔偿金180,746.56元(6,232.64×14.5×2)。
关于工资差额，一审法院认为，在无项目休息期间，艺田上海分公司虽然按照约定的基本工资标准的70%进行发放，但是艺田上海分公司每月仍支付王俊柏约定的周末固定加班工资，而且王俊柏每月获得的工资均高于法定标准，王俊柏在长达数年的工作中从未对此提出异议，视为双方对无项目休息期间的工资支付标准已达成了合意。王俊柏要求艺田上海分公司支付无项目休息期间的工资差额，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于2016年度年终奖，一审法院认为，双方并没有关于发放年终奖的任何约定，艺田上海分公司也没有制订规章制度规定必须发放年终奖，对艺田上海分公司辩称用人单位每年根据经济效益自主发放年终奖的意见，予以采纳。鉴于艺田上海分公司2016年的生产经营情况，王俊柏要求艺田上海分公司支付2016年度年终奖，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付王俊柏违法解除劳动合同赔偿金180,746.56元；二、王俊柏要求艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司支付2003年3月1日至2017年3月28日期间工资差额14,137.45元的诉请，不予支持；三、王俊柏要求艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司支付2016年度年终奖8,550元的诉请，不予支持。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2017年10月25日，本院作出生效判决(2017)沪02民终9493号，其上载明：樱田公司被环保部门连续处罚，该处罚与艺田上海分公司的生产行为及该公司之后经营活动的开展必然存在联系。因此，艺田上海分公司为控制生产成本不得已关闭工厂，有事实和合同依据。
本院再查明，2017年8月2日，一审法院第一次庭审，审理王俊柏等十三案，王俊柏之代理人陈述：王俊柏，艺田上海分公司有协商，但也是变更合同主体，不是变更合同内容。并称，搬迁有耳闻，有员工去新厂也有耳闻。
本院认为，根据相关法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应当与劳动者协商。而所谓客观情况的重大变化亦指履行原劳动合同所必要的客观条件，如市场情况，生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等因发生不可抗力抑或出现其他情况致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失，从而发生了足以使原劳动合同不能履行的状况，用人单位在协商不成的情况下，原劳动合同所确立的劳动关系亦无存续的必要。此系情势变更原则在劳动合同中的确立，目的在于追求劳动关系的公平与正义。基于前述情形系因劳动者并无过错而因客观情况发生变化致合同无法履行的非过失解除，为保障劳动者利益，用人单位必须对辞退劳动者给予一定的经济补偿。从本案现有证据及查明之事实可见，樱田公司被环保部门连续处罚，该处罚与艺田上海分公司的生产行为及该公司之后经营活动的开展必然存在联系。鉴于艺田上海分公司作为用工单位在经营过程中拥有一定的经营自主权，其为防范风险，控制生产成本不得已关闭工厂，并不违反法律规定，属于客观情况发生变化，此亦有生效法律文书予以确认。王俊柏坚称艺田上海分公司系主观主动之关闭行为，本院难以采信。
至于艺田上海分公司是否与王俊柏协商一节，根据一审时艺田上海分公司提供的部分证人证言、当事人的陈述以及艺田上海分公司确已在上海停止生产及确有部分员工随迁去了新址工作的事实，王俊柏亦自述有所耳闻，可见其对于在上海的工厂即将关闭，员工即将搬迁外地工作的事实是清楚知晓的。王俊柏认为艺田上海分公司未与其协商，与其于一审中的陈述相悖。同时根据艺田上海分公司的陈述，经协商，该公司270人中有150人选择至新址工作，109人选择协商解除劳动合同。艺田上海分公司虽未能就协商的过程提供完备的资料，但从实际的结果看，其确实已与员工进行了磋商，亦无恶意解除或终止劳动合同的故意。故而，针对王俊柏所诉赔偿金一节，本院认为赔偿金系为弥补用人单位违法解除劳动合同应承担法律责任的缺陷，以加重用人单位违法解除的责任，具有惩罚性。但赔偿金之取得，需以用人单位存在过错为前提。本案中，无论从艺田上海分公司为控制生产成本不得已关闭工厂，抑或从与劳动者实际协商的高度盖然性、合理性等方面进行考量，综合考虑艺田上海分公司已承诺将按法律规定支付王俊柏终止劳动合同的经济补偿金等情况，本院认为其行为不具有过错，亦保障了劳动者的相关权益，艺田上海分公司无需支付王俊柏违法解除劳动关系的赔偿金，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。至于王俊柏其余诉请，一审法院未予支持，所作阐述充分，理由正确，本院认同，不再赘述。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初21929号民事判决主文第二、第三项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初21929号民事判决主文第一项；
三、王俊柏要求艺田(广州)设计工程有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币339,032.91元的诉请不予支持。
一审案件受理费人民币10元、二审案件受理费人民币10元，共计20元，均由王俊柏负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年五月十六日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
……