甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终114号
上诉人（原审被告）：王宏杨，男，汉族，河南省南阳市人。
委托诉讼代理人：马玉生，甘肃润物律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马良田，男，汉族，山东省沂南县人。
原审被告：嘉峪关市丰源钢材有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市迎宾西路1178号。组织机构代码71022XXXX。
法定代表人：邱建立，总经理。
上诉人王宏杨与被上诉人马某、原审被告嘉峪关市丰源钢材有限责任公司(以下简称丰源公司）民间借贷纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2017年2月22日作出（2016）甘0271民初1209号民事判决，王宏杨不服该判决，向嘉峪关市中级人民法院提起上诉。本院以（2017）甘02民终152号民事裁定将本案发回重审。嘉峪关市城区人民法院作出（2017）甘0271民初2698号民事判决，王宏杨不服向本院提起上诉，本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宏杨及其委托诉讼代理人马玉生、被上诉人马某及其委托诉讼代理人殷建刚、原审被告丰源公司法定代表人邱建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宏杨向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2017）甘0271民初2698号民事判决，改判驳回马某的诉讼请求。2、本案一、二审费用由马某承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误；2008年，丰源公司将石硐子铁矿的探采矿生产承包给马某，马某在探采矿过程中与王宏杨达成矿石运输协议，约定马某所开采的矿石由王宏杨负责运输，马某按运输量向王宏杨支付运费。2008年4月至7月，王宏杨组织车辆和人员为马某运送矿石10000余吨，产生运费40余万某。2008年6月6日，马某根据王宏杨的实际运输量通过银行转账向王宏杨支付运费10万某。2008年7月20日，经双方核算，马某还欠王宏杨运费及铲车费32545元，该款至今未付。王宏杨提交的庭审笔录已证实其与马某之间存在运输关系，且马某在2014年11月24日的庭审笔录中陈述其与王宏杨之间没有借贷关系，10万某系支付的运费。因马某不能提交其他证据佐证该款系借款，故其主张不应支持。2、一审法院适用法律错误。马某仅依据农业银行转账凭证主张双方存在借贷关系，但未提供其他证据佐证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的司法解释》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。因王宏杨已提交证据证实其与马某之间有其他债务，马某不能提交证据证实其主张，应承担相应的不利后果。一审法院以马某的陈述认定该款项为借款，并判决王宏杨偿付借款10万某于法无据。
马某辩称：王宏杨在上诉状中所述的事实不存在。2014年11月14日的庭审笔录中记载结算单是王宏杨出具给丰源公司的，王宏杨给丰源公司拉矿，丰源公司已经向王宏杨支付运费。王宏杨陈述银行转账单是马某偿还给王宏杨的借款。王宏杨与马某之间没有运输合同关系。王宏杨的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丰源公司辩称：在马某起诉丰源公司劳务合同纠纷一案中，方小华作为证人出庭证实马某与方小华、王宏杨之间存在运输关系，马某向王宏杨打款十万某的事实丰源公司不清楚。
马某向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同偿还原告借款10万某；2、由二被告承担本案诉讼费、公告费、邮寄费等全部费用。
一审法院认定证据和事实如下：1、农业银行取款业务回单2份及存款凭条（复印件）1份。马某以此证明向王宏杨交付10万某借款的事实。王宏杨对其真实性没有异议，但认为是马某向其支付矿石运费的其中一笔运费，并非借款；丰源公司认为与其无关。2、2008年7月20日核对清单1份，马某以此证明清单中记载的垫付运费81133元，是王宏杨将2039.51吨矿石拉运至丰源公司院内所产生的运费，该运费也就是其转账给王宏杨的10万某款项支付的，因运费的诉请法院没有支持，所以借贷关系应予保护，81133元包含在10万某的借款中。王宏杨认为，该清单恰好证实马某与王宏杨之间在2008年存在运输合同关系，至今马某尚欠王宏杨运费3万多元；丰源公司认为，清单中的”马垫”、”待处理”是马某后加的。3、马某提交其与丰源公司签订的探采矿劳务合同，证明合同约定矿石运输不是马某负责，王宏杨为丰源公司拉运矿石，故其没有义务向王宏杨支付运费，10万某是借给王宏杨支付运费的钱，因运费的诉请法院没有支持，所以以民间借贷起诉。王宏杨认为该合同与本案没有关联性；丰源公司认为该合同纠纷法院已经审理结案。4、王宏杨提交2008年7月20日核对清单1份（与马某提交的清单相同），用以证明其与马某在2008年有运输关系，马某尚欠运费3万多元，且10万某的转款时间是2008年6月6日，运费是2008年7月5日至20日期间产生的，因此，马某不可能预支运费。马某解释被告自2008年4月5日起拉运矿石，丰源公司7月12日要卖矿，急于拉走矿石，丰源公司法定代表人邱建立电话告知马某先给王宏杨借款10万某拉运矿石，王宏杨出具该清单时说运费81133元就是用借款10万某里的钱支付的，于是当着王宏杨的面在清单上加了”马垫”二字。5、王宏杨提交嘉峪关市人民法院2008年11月24日庭审笔录尾页（复印件），证实马某雇佣王宏杨和方小华运输矿石并向其支付运费情况。马某以2008年11月24日下午的庭审笔录抗辩其对该笔录记载的部分内容在法庭上已进行了更正说明和解释，并非马某支付的运费。
一审法院另查明，马某在其与丰源公司采矿劳务合同纠纷一案中提出要求丰源公司支付垫付的运费款81133元的诉请，该项主张的依据是王宏杨2008年7月20日出具的核对清单，法院生效判决对该项请求未予审理并告知另行主张。后马某另行提起诉讼，要求丰源公司支付垫付的运费款81133元。二审法院终审判决认为，马某主张其垫付运费，虽提交了王宏杨出具的核对清单、丰源公司盖章的过磅凭证、马某向王宏杨转款10万某的银行转账凭证，但均不能证明王宏杨是受丰源公司指派从事矿石运输及运费结算工作，且马某并未垫付运费，其向王宏杨转账10万某的转账凭证不能证明王宏杨代表丰源公司向其借款支付运费的事实，因此，马某向丰源公司追偿运费没有事实和法律依据，判决维持一审法院作出的驳回马某的诉讼请求。后马某提起本案之诉，要求王宏杨、丰源公司共同偿还借款10万某，该主张的主要依据是王宏杨2008年7月20日出具的核对清单及其向王宏杨转账10万某的银行凭证。本案庭审中，马某认可王宏杨2008年7月20日出具的核对清单其中”马垫付运费75000+6133=81133元”中的”马垫”二字系其书写添加，王宏杨亦认可”付运费81133元”是马某给其支付的运费。马某、王宏杨的以上陈述同其在马某诉丰源公司采矿劳务合同纠纷一案中所做的陈述相互矛盾，该案中，马某否认核对清单中的”马垫”二字系其书写；王宏杨在该案2014年11月14日的庭审中以证人身份出庭，庭审笔录记载：”问：结算单你是给谁出具的？答：给丰源公司出具的；问：你跟丰源公司是什么关系？答：我给丰源公司拉矿；问：单据上关于付运费81133元是什么意思？答：是公司已经给我付的运费；问：你看一下这张银行转账单10万某，这是什么款项？答：这是马某偿还我的借款。”
一审法院认为，本案争议的焦点是：原、被告之间是否存在借贷法律关系，诉争的10万某属于借款还是运费。根据谁主张谁举证原则，马某应对借款合意以及交付借款承担举证责任，王宏杨对其主张系运费的抗辩承担举证责任。本案中，马某提交取款凭证、转账凭证证明款项来源及交付事实，根据本案证据和查明的事实，王宏杨在马某与丰源公司采矿劳务合同纠纷一案中以证人身份出庭证明银行转账单10万某是马某偿还王宏杨的借款，由此可以证实马某与王宏杨之间存在借贷关系，虽王宏杨在本案中作为当事人抗辩该款是运费，但王宏杨作为证人所证明的10万某性质的陈述相较其作为案件当事人所抗辩的理由，利害关系较小，更具有客观性，且王宏杨抗辩为运费所依据的证据不能推翻其作为证人所证明的事实，亦没有证据能够证实马某曾向其借款的事实，故对王宏杨的抗辩一审法院不予采纳。马某以王宏杨将2039.51吨矿石拉运至丰源公司院内产生运费81133元，该运费包含在借款10万某中，将借款转入王宏杨账户是应丰源公司法定代表人邱建立的要求，且王宏杨为丰源公司拉运矿石，应由丰源公司与王宏杨共同承担返还借款责任的理由，仅是马某单方陈述，一没有证据证实是受丰源公司的请求或指示将款项转入王宏杨账户，二亦无证据证实该借款与王宏杨出具的核对清单中记载的运费81133元具有关联性，三仍无证据证实该借款是用于为丰源公司支付垫付的运费。故马某要求丰源公司承担责任的请求，证据不足，一审法院不予支持。关于马某要求被告承担因本案而支出的邮寄费、公告费问题，由于马某向法院提供的王宏杨住址错误导致法院专递被退回，也由于马某在一审法院公告送达后再次变更诉讼请求而二次公告送达，基于上述原因所产生的费用应由马某自行承担。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第二项、第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一项、第九十三条第一款第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告王宏杨返还原告马某借款10万某，于本判决生效后15日内履行完毕；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告王宏杨负担。
二审中，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：马某主张的借贷关系是否成立，诉争的10万某是否系借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。因此，在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任。本案中，虽然双方对2008年6月6日马某向王宏杨转款10万某的事实没有异议，但双方对款项性质陈述各不一致。马某主张10万某系借款就应对双方之间存在借贷合意及借款关系的成立承担举证证明责任。因2008年6月6日的农业银行转账凭证只能证明马某向王宏杨账户转账10万某，但不能证明该笔款项的性质系借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的司法解释》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。因2008年11月26日，马某与丰源公司劳务合同纠纷一案中，马某当庭陈述其向王宏杨、方小华支付了40万某运费，故马某应对10万某系借款的主张承担继续举证的证明责任。虽然王宏杨在2014年11月14日的庭审中以证人身份出庭陈述10万某系马某向其偿还的借款，但并不能据此推定王宏杨欠马某10万某借款。因马某提供的证据不足以证明其与王宏杨之间存在借贷关系，故其诉讼请求应予驳回。
综上所述，王宏杨的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对案件的定性及适用法律错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初2698号民事判决；
二、驳回马某的诉讼请求。
一审案件受理费2300元、二审案件受理2300元，由被上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马爱萍
审 判 员 邢剑影
代理审判员 王 丽
二〇一八年四月十一日
书 记 员 李正昊