广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终166号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾良春，男，1993年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省会昌县，因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谢云南，男，1977年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省瑞金市，因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人刘小明，男，1970年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省瑞金市，因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢云南、刘小明、曾良春犯诈骗罪一案，于2017年3月3日作出（2017）粤0402刑初100号刑事判决，原审被告人谢云南、曾良春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年初，被告人曾良春受“黑虎”雇佣，来到广州市承租白云区同和握山南一路云苑新村4栋602房。“黑虎”等人冒充国家机关领导给诈骗对象拨打电话，谎称对方的事迹已被收录到一本出版物里，诱骗对方以高价购买该非法出版物，对方同意后，“黑虎”把对方的资料加印到书中，由被告人曾良春负责邮寄该非法出版物。被告人曾良春每月收取固定的工资，并从其寄出的非法出版物中收取提成。2016年6月左右，经被告人曾良春介绍，被告人谢云南、刘小明来到广州市白云区同和握山南一路云苑新村4栋602房加入该团伙，负责冒充国家机关领导拨打诈骗电话，销售非法出版物，然后交被告人曾良春邮寄给被害人，由快递公司代收款后，诈骗所得除按照书本本数扣除给“黑虎”的费用后由被告人谢云南、刘小明、曾良春按照4：4：2分成。
2016年7月15日，被告人刘小明在网上查询到珠海市交易文化研究会会长被害人卢某1的资料后，冒充广东省委宣传部的“老张”打电话给被害人卢某1，要求被害人卢某1购买书籍。7月18日，被告人谢云南打电话给被害人卢某1，冒充广东省发改委何宁卡主任，谎称被害人卢某1的事迹被收录在《共筑梦—广东“十三五”展望》一书中，再次要求被害人卢某1购买该书。被害人卢某1同意后，被告人刘小明通过优速快递把上述非法出版物寄到被害人卢某1提供的珠海市香洲区九洲大道西某号二楼的地址，并通过优速快递代收被害人卢某1人民币9000元，事后与被告人谢云南平分该款项。2016年7月19日，被告人谢云南、刘小明再次以相同的方式，诱骗被害人卢某1购买五十本《广东先锋人物大典》，并由被告人曾良春邮寄该非法出版物给被害人卢某1，委托快递代收人民币48,000元书款。被害人卢某1收到书后识破骗局，没有支付款项。
2016年7月22日，被告人刘小明冒充省委后勤部的工作人员，打电话给被害人温某1，谎称被害人温某1的父亲温某2的事迹被收录在《南粤典范—与梦同行》一书中，要求被害人温某1购买。被害人温某1同意后，被告人刘小明通过快递邮寄该非法出版物给温某2，委托快递代收被害人温某1人民币2700元书款。2016年7月26日，“黑虎”通过电话联系被害人温某1，再次以相同的方式，诱骗被害人温某1购买《共筑中国梦—广东“十三五”展望》，并由被告人曾良春邮寄该非法出版物给温某2，委托快递代收被害人温某1人民币2000元书款。
2016年7月27日，“黑虎”冒充广东省纪委监察室刘主任打电话给被害人钟某1，谎称被害人钟某1的事迹被收录在《中华慈善大典》一书中，要求被害人钟某1购买。被害人钟某1同意后，被告人曾良春通过快递邮寄该非法出版物和荣誉证书给被害人钟某1，委托快递代收人民币2000元书款。
2016年8月5日，被告人谢云南、刘小明、曾良春分别被抓获。
另查明，2016年8月21日，被告人谢云南、刘小明、曾良春向被害人卢某1退赔诈骗的款项，被害人卢某1对三被告人表示谅解。2017年1月11日，被告人刘小明家属代为向温某1退赔了诈骗款项2700元，被害人温某2对被告人刘小明表示谅解。
上述事实，被告人谢云南、刘小明、曾良春在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人卢某1、钟某1、温某1的陈述，证人钟某2的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查笔录，扣押笔录及扣押清单，快递单据，户籍资料，手机通话及短信记录、微信聊天记录，被害人卢某1提交的发票联，被害人卢某1提交的建设银行交易凭证，收款记录，被害人卢某1、温某2提交的谅解书，被害人温某1提交的书籍、荣誉证书、发票，现场照片及物证笔记本等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人谢云南、刘小明、曾良春利用拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据上述各被告人的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢云南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。二、被告人刘小明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人曾良春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的被告人曾良春人民币13,500元发还被害人温某1人民币2000元、发还被害人钟某1人民币2000元，其余部分折抵被告人曾良春的罚金；扣押在案的作案工具手机5部、银行卡2张予以没收。
原审被告人谢云南上诉称，本案不属于电信诈骗案件；本案量刑应以实际诈骗成功的金额即15,700元作为量刑依据。原判量刑过重，请求二审改判，对其从轻处罚。
原审被告人曾良春上诉称，其受他人雇请，只是负责邮寄出版物，领取固定工资。其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；其是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，积极赔偿被害人的经济损失。原判量刑过重，请求二审改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人谢云南所提上诉理由。经查，1.被告人谢云南、刘小明、曾良春利用拨打电话的电信技术手段、冒充国家机关领导实施诈骗，虽然其针对的诈骗对象有一定的职业特征，但具体的被害人仍然是不特定的，故本案属于利用电信技术手段对不特定多数人实施的电信诈骗。2.本案存在犯罪既遂与犯罪未遂两种犯罪数额，依法应以其中较高数额确定各上诉人、原审被告人所处的量刑档次，另一数额作为调节基准刑的量刑情节予以确定，原判以数额巨大的未遂部分作为量刑档次的依据并无不当。上诉人谢云南所提上诉理由均不成立，不予支持。
关于上诉人曾良春所提上诉理由。经查，其不仅自己参与诈骗团伙，还介绍谢云南、刘小明参与，并在共同犯罪中共同配合，事后分赃。根据其在共同犯罪中的作用、地位，不应认定为从犯。其他量刑情节，原判已予以考虑。其所提上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓琦
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年四月二十八日
书记员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。