河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民五终字第312号
上诉人（原审原告）李勇，男。
委托代理人焦顶峰，男。
上诉人（原审被告）郑州进达置业有限公司。
住所地郑州市金水区纬五路**号院*号院。
法定代表人顾崇允，经理。
委托代理人焦玉新，河南辉龙律师事务所律师。
上诉人李勇与上诉人郑州进达置业有限公司（以下简称进达公司）因房屋买卖合同纠纷，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民二初字第71号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：位于新乡市人民路175号鸿城东方国际楼盘原由河南鸿城房地产开发有限公司（以下简称鸿城公司）开发，鸿城公司与冯某某发生借贷关系，鸿城公司将涉案房屋登记在了冯某某名下。后位于新乡市人民路175号鸿城东方国际楼盘由进达公司接手，进达公司将冯某某借款偿还后未撤销上述房屋的登记手续。2011年5月25日，李勇与进达公司签订“东方国际·置业意向书”，意向书约定李勇以380000元的价格购买由进达公司所开发的位于新乡市人民路410号4号楼1层105号房屋。同日，进达公司收取李勇定金200000元。2011年6月24日，李勇与进达公司签订“郑州进达东方国际认购书”，认购书确认了李勇以380000元购买涉案房屋的意愿，同时约定进达公司于2011年10月31日交房，逾期视为违约，按日向李勇支付已交房款万分之一的违约金。2011年6月24日，李勇向进达公司交纳剩余购房款180000元。涉案位于鸿城国际一期4号楼商住楼1单元105号房已于2013年6月5日办理商品房买卖合同撤销手续，目前该房状态显示为可售。
原审法院认为：该案的争议焦点在于：进达公司的行为是否构成“一房二卖”，是否构成欺诈承担双倍赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在商品房买卖合同中，适用惩罚性赔偿的情形主要包括：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人；或故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；或故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖、为拆迁补偿安置房的事实。在民法上，欺诈又称诈欺，是一种虚伪陈述，或图谋欺骗的行为，通常以故意做虚假陈述，或者做出其本人并不相信其真实性的陈述，或者不顾其是否真实而做出的陈述等方式构成，并意图（并且事实上如此）使受骗人引以为据。但是，诈欺同样也可以以隐瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式，或者通过行为构成。一般认为，法律上的欺诈行为需具备四个要件，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为、受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系。欺诈的主观方面只能由故意构成。所谓欺诈故意是欺诈的主体明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。商品房买卖合同纠纷中，适用惩罚性赔偿必须要求开发商具有主观上的恶意，即开发商故意告知购房人虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使购房者作出错误的意思表示。本案中，涉案房屋由鸿城公司为冯某某办理备案登记，但进达公司接手楼盘后已将鸿城公司与冯某某之间的债务清偿，并在本案开庭之前办理商品房合同撤销手续，目前该房状态显示为可售。进达公司在该事件中虽然具有一定的疏忽，但并不具有欺诈的恶意，且本案已不存在李勇不能取得涉案房屋的问题。故，李勇要求对进达公司适用双倍惩罚性赔偿缺乏相应的主观要件，李勇要求进达公司承担双倍赔偿责任的诉讼请求，不予支持。李勇与进达公司双方签订的置业意向书、认购书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为合法、有效协议，双方均应遵守。双方于2011年6月24日签订的认购书备注条款中约定，进达公司于2011年10月31日将涉案房屋交付李勇，逾期视为违约并按日向李勇支付已交房万分之一的违约金”。进达公司未按照协议约定履行交房义务，已构成违约。故，李勇主张解除合同，由进达公司退还购房款38万元的诉讼请求，予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，未违约方可以要求违约方承担赔偿损失的违约责任。当事人可以约定一方违约时应该根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定。双方于2011年6月24日签订的认购书备注条款中约定，进达公司于2011年10月31日将涉案房屋交付李勇，逾期视为违约并按日向李勇支付已交房款万分之一的违约金”。以38万元为基准，按日万分之一计算违约金为每天38元，以每月30天计，每月违约金为1140元。经查，涉案房屋位于人民路鸿城国际一期4号楼，性质系商住楼即一二层属于商业性质、三层及以上属于住宅。鸿城国际小区整体上毗邻人民路，但涉案房屋所在的4号楼前仍有其他建筑遮挡，涉案房屋位于小区内部，不属于人民路两侧临街门面房。参照新乡市人民政府新政文（2005）153号《新乡市人民政府关于调整全市划拨土地房屋租赁土地收益租金征收标准和地段类别的通知》的规定，涉案房屋属于商业用地的三类地区，租金市场估价40-70元，取中间数每月每平方米55元的标准。涉案房屋面积为53.47平方米，以每月每平方米55元为标准，计算出月租金为2940.85元。因此，双方约定的违约金低于造成的损失，李勇请求法院增加违约金的主张，予以支持。违约金的计算方法：以53.47平方米为基准，按照每月每平方米55元计算，不足一月的按照每日每平方米1.83元计算。违约金具有“填平损失”的性质，不应重复计算，李勇的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条之规定，原审法院判决：一、解除李勇与进达公司之间房屋认购协议；二、进达公司于判决生效后十日内返还李勇购房款38万元及违约金（违约金的计算方法：以53.47平方米为基准，从2011年10月31日起至判决生效之日止，按照每月每平方米55元计算，不足一月的按照每日每平方米1.83元计算）；三、驳回李勇的其他诉讼请求。案件受理费16780元，由进达公司承担6308元，李勇承担10472元。保全费5000元，由进达公司承担。
李勇上诉称：一、原审判决认定本案不适用双倍惩罚性赔偿条款，理由不充分。2013年4月28日，原审法院向新乡市房屋交易中心调查取证，该中心提供书面证明显示，冯某某在2009年6月4日便购买了涉案房屋并备案。进达公司从鸿城公司手中接收涉案楼盘时，双方应对债权债务进行交接，从而该公司应对涉案房屋的交易情况有所了解。但进达公司在涉案房屋备案登记近两年的情况下仍与上诉人签订置业意向书，并收取定金200000元，其主观恶意显而易见。即便进达公司在与鸿城公司交接时未发现涉案房屋已备案登记，但在其与上诉人签订置业意向书后，为履行合同义务也应在领取涉案房屋的正式商品房买卖合同文本时发现已有合同备案的事实。二、进达公司全额收取了上诉人支付的购房款380000元，却长期隐瞒涉案房屋已销售他人的事实，经上诉人多次催问，进达公司总以各种方式推诿，应属恶意欺诈。三、本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，全部支持上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判进达公司支付上诉人的购房款利息56900元及一倍的购房款380000元。全部诉讼费用由进达公司负担。另外，如果人民法院判令解除合同，那么进达公司应当将房屋增值部分判归上诉人所有。
进达公司辩称：李勇称案涉房屋已升值，无事实依据，该房屋不是临街门面房，没有增值。现房屋可以交付，答辩人不存在欺诈。房屋未及时解押，是工作疏忽所致。如果李勇及时催告，答辩人会及时处理的。
进达公司上诉称：一、李勇未催告上诉人交房，如果李勇按法律规定进行催告，不会发生现在的情况。涉案楼盘的前期开发商鸿城公司借用冯某某的资金，将涉案房屋抵押给冯某某，上诉人接手后不久就将该款结清，涉案房屋早已具备交房条件，因李勇不到上诉人处办理交房手续，也不催告，就迳行起诉要求解除合同，不应予以支持。二、逾期交房的责任在于李勇一直未到上诉人处办理交房手续，并非由上诉人单方原因造成，所以上诉人不应承担逾期交房的违约责任。三、李勇未提供证据证明双方约定的违约金过低，也没有证据能够证明交房后，涉案房屋可以立刻租出去。因此，违约金数额不应予以提高。综上，请求二审法院予以改判。
李勇辩称：原审法院未组织对2013年7月5日其调取的商品房买卖合同备案登记证明进行质证。答辩人对进达公司所提交的冯某某的证言及录像均提出异议，而原审法院对证人身份未经核实，就对其证言予以采信，均违反了法定程序。进达公司不能以现在可以交房，排除其主观恶意，也不能以其疏忽大意为由逃避惩罚。本案认购书应确认无效，而不是解除。
二审期间，李勇提交如下证据：一、2014年1月13日新乡市国土资源局回复，用以证明东方国际项目的土地使用权归鸿城公司，而不是进达公司。二、新乡市城乡规划局关于城市规划公示制度的实施办法及六张照片，用以证明进达公司未按规定公示小区规划，同时证明涉案房屋系临街商铺。
进达公司质证意见：一、新乡市国土资源局的回复与事实不符，“东方国际”项目的土地使用权原属鸿城公司，现已过户给进达公司，并登记备案。前台电脑显示的是过去的情况，并非实时信息。二、规划局文件及照片，不能说明进达公司没有公示，李勇未拍摄售楼部内的楼盘模型等公示情况，进达公司售楼部内有小区规划的模型，而且在售房时均向购房户作了说明，新乡市人民路的临街房实际价格卖到10000多元每平方米，而涉案房屋只卖7000多元每平方米，实为商业内街的门面房。
进达公司提交如下证据：一、商品房预售许可证原件，用以证明“东方国际”项目开发商由鸿城公司变更为进达公司。二、郑州市中级人民法院（2010）郑民四初字第99号调解书（复印件），用以证明鸿城公司将其名下东方国际项目整体（包括尚未开发的5、6号楼及地上附属物）转让给进达公司。三、郑州市中级人民法院（2011）郑执一字第23号函（复印件），用以证明郑州市中级人民法院致函新乡市国土资源局请求协助执行已经生效调解书，为进达公司办理土地过户手续。四、新乡市人民政府办公室关于加快办理“东方国际”项目手续办理有关问题的通知（复印件），用以证明市政府要求加快办理房产变更手续。五、郑州进达公司与鸿城公司交接书（复印件），用以证明东方国际项目全部移交给进达公司。以上证据均证实进达公司有权利出售涉案房屋。
李勇的质证意见：一、关于商品房预售许可证的发放有专门的规定，在许可证原件上不应进行更改，应依法按行政程序审查变更，重新核发新的许可证。二、对进达公司提交的其他证据，因系复印件，不予质证。证据四是市政府的行政命令，保留提起行政诉讼的权利。
本院认证意见：李勇提交的证据一新乡市国土资源局的回复与进达公司提交的证据存在矛盾。进达公司提交的商品房预售许可证系原件，由国家机关依据职权制作，具有法律效力，其形成过程是否违规，不是本案所审查的范围。该许可证显示“2012年3月14日经核准变更：名称变更为郑州进达置业有限公司。”可见涉案4号商住楼之预售单位已变更为进达公司，进达公司有权出售涉案房屋。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”鸿城公司与进达公司之间存在房地产转让合同关系，涉案楼盘事先已经取得了商品房预售许可证，现名称又变更为进达公司，依据上述法律规定的地随房走之原则，相应的土地使用权出让合同的权利义务也随之转移。进达公司所提交的第二至第四份证据，虽是复印件，但均是国家机关依职权制作的公文书证，郑州市中级人民法院（2010）郑民四初字第99号调解书显示鸿城公司就偿还进达公司借款6000万元之问题达成协议，愿意将“东方国际项目”转让给进达公司，并约定限期办理相关手续。该调解书于2010年9月27日作出，郑州市中级人民法院于2010年12月9日致函［（2011）郑执一字第23号］新乡市国土资源局，称鸿城公司与进达公司依据上述调解书，达成“交接书”，请新乡市国土资源局协调当事人办理相关手续。证据五是进达公司与鸿城公司的交接手续，该证据也是复印件，但与郑州市中级人民法院的函相印证，说明两公司之间存在项目交接的事实。进达公司所提交的证据之间能够相互印证，实现其证明目的。由此分析，李勇所提交的第一份证据不能实现其证明目的。李勇提交的证据二、对其真实性进达公司并未提出异议，仅抗辩称进达公司在售楼部内部以模型的方式进行了公示。由此可以证明进达公司未对涉案建设项目进行公示牌公示。
本院经审理查明：郑州市中级人民法院于2010年9月27日作出（2010）郑民四初字第99号调解书，确认鸿城公司与进达公司达成调解协议，鸿城公司将其名下“东方国际”项目整体（包括尚未开发的5、6号楼及地上附属物）转让给进达公司。郑州市中级人民法院于2010年12月9日致函［（2011）郑执一字第23号］新乡市国土资源局，声明鸿城公司与进达公司依据上述调解书，达成“交接书”，请新乡市国土资源局协调当事人办理相关手续。2012年3月14日，经核准变更：涉案楼盘商品房预售许可证建设单位名称变更为进达公司。
另查明，一、进达公司未对涉案建设项目进行公示牌公示。二、2014年6月4日，本院到新乡市城乡规划局调查得知，涉案建设项目之规划许可未曾变更，4号楼前规划为商业内街，该楼距人民路约50余米。
又查明：冯某某购买河南鸿城房地产开发有限公司位于人民路175号鸿城东方国际一期4号商住楼1单元105室于2009年6月4日备案。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于本案是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”李勇与进达公司所签房屋认购书约定于2011年10月31日之前签订商品房买卖合同并交房，李勇按约定向进达公司足额支付了购房款380000元，进达公司应当如期与李勇签订商品房买卖合同，并履行交房义务。但在交房期限届满后，进达公司既未交房，也未与李勇签订正式的商品房买卖合同，明显违约。在事实上，早在2009年鸿城公司与冯某某就案涉房屋已签订商品房买卖合同并备案登记，至本案起诉时，李勇仍不能与进达公司签订正式的商品房买卖合同，无法取得房屋，合同目的不能实现，故李勇要求解除其与进达公司签订的认购书，理由充分，原审判决予以支持并无不妥。进达公司于2010年接手鸿城公司的涉案房地产开发项目，并交接完毕。涉案4号商住楼的商品房预售许可证由鸿城公司办理，进达公司对此是明知的，双方在项目交接时应当查明相关商品房销售状况，进达公司在履行与李勇所签认购书的义务时，及准备履行与李勇签订商品房买卖合同、交付房屋等合同义务前均应当查明涉案房屋是否可售，但实际上鸿城公司与冯某某所签商品房买卖合同早在鸿城公司与进达公司交接前就已备案登记，进达公司作为提供正式商品房买卖合同并交付房屋的义务人，对涉案房屋已由鸿城公司出卖给第三人冯某某并进行备案情况应系明知。在此情况下，进达公司却故意隐瞒该事实，将该房屋再次出卖给李勇，其行为已经构成“一房二卖”，依据上述司法解释第九条的规定，李勇诉讼请要求进达公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担已付购房款一倍的赔偿责任，理由成立，本院予以支持。李勇起诉要求解除其与进达公司的认购书，在本案起诉状副本到达进达公司之日，解除合同的通知也一并到达进达公司，故本院确认双方所签认购书解除之日为进达公司签收本案起诉书之日，即2013年5月8日。按照上述司法解释的规定，进达公司应当支付李勇已付购房款的利息，李勇的购房款分两次支付，则利息计算方式为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以200000为基数，自2011年5月25日至2011年6月23日计息；以380000元为基数，自2011年6月24日计算至判决确定的履行之日计息。李勇诉请要求进达公司支付违约金，因认购书中约定的违约金过低，请求法院依法予以调整。对此，本院参照同期同类同地段房屋租金价格，以进达公司未如期交房所造成的实际损失确定违约金的数额。按照认购书约定，进达公司应于2011年10月31日交房。参照新乡市人民政府新政文（2005）153号《新乡市人民政府关于调整全市划拨土地房屋租赁土地收益租金征收标准和地段类别的通知》的规定，涉案房屋属于商业用地的三类地区，租金市场估价40-70元，取中间数每月每平方米55元的标准。涉案房屋面积为53.47平方米，以每月每平方米55元为标准，计算出月租金为2940.85元。该部分损失计付方式为，自约定交房日（2011年10月31日）至合同解除日（2013年5月8日），赔偿损失合计为：53729.33元（2940.85元／月×（18个月＋8／30个月）=53729.33元］。进达公司上诉称涉案认购书可以继续履行，但是合同备案登记被撤销发生在李勇起诉之后，在此之前其故意隐瞒涉案房屋已出卖给他人的事实已经发生，李勇不同意继续履行合同，故对于进达公司的该项上诉请求，本院不予支持。李勇上诉要求进达公司赔偿涉案房屋增值的差价款，而进达公司辩称涉案房屋可以交付，如果房价升值，则李勇受领房屋后，就不存在房屋差价损失，但李勇坚持要求解除合同，不再购买该房屋。现涉案房屋实际升值空间并不确定，并基于该原因，本院对进达公司适用了惩罚性赔偿，在判令进达公司支付李勇购房款利息、赔偿房屋交付的预期收益的同时，并承担一倍的购房款赔偿责任，这样既能够弥补李勇的损失，也能够起到制裁进达公司违反诚信原则的作用。因此，对于李勇要求进达公司支付涉案房屋增值后的差价款，本院不予支持。综上，原审法院适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民二初字第71号民事判决第一、三项；
二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民二初字第71号民事判决第二项为：郑州进达置业有限公司在本判决生效后十日内返还李勇购房款380000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2011年5月25日至2011年6月23日，以200000为基数计息；自2011年6月24日至判决确定的履行之日，以380000元为基数计息）；向李勇赔偿损失53729.33元；承担已付购房款一倍的赔偿责任；即向李勇支付380000元。
一审案件受理费16780元，由郑州进达置业有限公司负担12472元，李勇负担4308元。保全费5000元，由郑州进达置业有限公司负担。
二审案件受理费7854元，由郑州进达置业有限公司负担6000元，李勇负担1854元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 郭中伟
审 判 员 陈兴祥
二〇一四年九月二十六日
代书记员 刘 冬