江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00129号
原公诉机关海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余红星。2012年3月13日因赌博被张家港市公安局行政处罚。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月25日被海门市公安局刑事拘留，同年2月24日变更为监视居住，同年5月31日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人冯根华、詹吉夫，江苏国之泰律师事务所律师。
原审被告单位张家港市长荣纺织有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇德积永兴村。法定代表人余红星。
诉讼代表人余汝凤，张家港市长荣纺织有限公司员工。
海门市人民法院审理海门市人民检察院指控原审被告单位张家港市长荣纺织有限公司（以下简称长荣公司）、原审被告人余红星犯合同诈骗罪一案，于2015年10月15日作出（2015）门刑二初字第00019号刑事判决。原审被告人余红星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日、2月1日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派检察员陆音出庭履行职务。上诉人余红星及其辩护人冯根华、诉讼代表人余汝凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2014年1月6日，江苏广亿实业有限公司（以下简称广亿公司）因生产经营需要，欲将面额共计3500万元的银行承兑汇票（共22张，其中面额壹仟万元2张、壹佰万元10张、伍拾万元10张）通过中介贴现。广亿公司财务负责人罗某经人辗转介绍，最后确定由赵某推荐的被告单位长荣公司法定代表人即被告人余红星办理贴现手续。被告人余红星与罗某约定贴现费用120.75万元，由被告单位长荣公司向银行申请贴现，当日付款。
2014年1月7日，被告人余红星以被告单位长荣公司名义收取广亿公司3500万元银行承兑汇票，被告单位长荣公司在南京银行张家港市支行申请开户，并以前述银行承兑汇票向该行申请票据贴现，同时提交了购销合同、增值税专用发票等贴现手续。当日下午，贴现未完成，被告人余红星为占有贴现款，使赵某不提退票事宜，承诺支付赵某70万元中介费。被告单位长荣公司在背负5000余万元巨额债务，无力支付赵某中介费的情况下，被告人余红星找到债权人朱某欲借款，因此前被告单位长荣公司欠朱某等合伙人本息900余万元，朱某不同意再借款，被告人余红星遂告知朱某其在南京银行张家港市支行有3500万元承兑汇票正在办理贴现，让朱某采用向法院申请财产保全的方式实现债权。朱某与合伙人顾某、唐某商量并经确认被告人余红星确有3500万元银行承兑汇票贴现事实后，将现金30万元、承兑汇票40万元交予被告人余红星的儿子余某。余某按照被告人余红星的指令将承兑汇票交与赵某，现金汇入赵某银行卡，赵某获得钱款后再未提退票一事。
2014年1月8日，顾某向张家港法院提出诉前财产保全申请，请求法院冻结被告单位长荣公司存款970万元。同日晚20时许，南京银行张家港市支行将贴现款3371.8085万元汇入被告单位长荣公司帐户内，并收取贴现利息128.1915万元。
2014年1月9日上午，张家港法院、苏州市虎丘区人民法院工作人员先后持10余份民事裁定书将被告单位长荣公司在南京银行张家港市支行新开设的帐户资金全额冻结。当日下午，被告人余红星至张家港法院，与债权人宋某、于某、张家港市亚泰农村小额贷款公司等多名原告达成6份和解协议，并经法院调解书确认，由被告单位长荣公司于2014年1月10日前归还债务本金1830万元。其中，余红星提出3份申请，请求法院直接从被告单位长荣公司帐户上扣划钱款给原告。同月13日，被告人余红星授权其儿子余某与张家港市金生科技小额贷款有限公司就该小贷公司起诉并实行财产保全的四件案件达成调解协议，约定于同月14日归还该小贷公司80万元、470万元、170万元、130万元。随后，被告人余红星逃匿，直至同月25日被抓获归案。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位张家港市长荣纺织有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五百万元；二、被告人余红星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元；三、追缴被告单位张家港市长荣纺织有限公司、被告人余红星犯罪所得赃款人民币三千三百七十一万八千零八十五元及该款产生的利息，发还被害单位江苏广亿实业有限公司。
上诉人余红星在上诉状中及本院第一次庭审中均以其没有犯罪的主观故意及没有实施犯罪行为为由否认犯罪，第二次庭审中上诉人余红星表示认罪，希望得到从宽处理。
上诉人余红星的辩护人的辩护意见：1.上诉人余红星系初犯；2.上诉人余红星系未遂犯，综合其犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因，可比照既遂犯对其减少基准刑的百分之五十；3.在二审审理期间，上诉人余红星真诚认罪，并委托其家属对广亿公司补偿人民币20万元，广亿公司亦对上诉人余红星表示谅解；4.上诉人余红星系长荣公司的实际负责人，长荣公司的日常经营管理活动都离不开上诉人余红星，且其父母年事已高，如果出现长荣公司倒闭、父母无人照料等情况，不利于社会的和谐稳定。综上，请求二审法院对余红星减轻处罚，根据一审公诉机关的量刑建议在五至七年有期徒刑幅度内量刑。
出庭检察人员的检察意见：原判决认定的事实清楚，证据确实充分、定罪正确、量刑适当。因被害单位出具谅解书、上诉人有悔罪表现，建议对上诉人余红星减轻处罚，并同意一审公诉机关提出的在五年至七年有期徒刑幅度内量刑的建议。
本院经审理查明的上诉人余红星犯合同诈骗罪的事实与一审相同，据以认定的证据有：
1.被害单位广亿公司财务负责人罗某陈述，证实其通过赵某找到长荣公司余红星帮助贴现承兑汇票，并约定了贴现费用。在贴现款至余红星帐户后，法院冻结了该帐户的钱。其马上报警，后又至海门报警。
2.证人赵某证言，证实其介绍余红星帮助广亿公司贴现承兑汇票。2014年1月7日晚，在其提出退票时余红星对其称想要动这笔钱，让其不要提退票，余红星同时提出提高中介费至70万元，并通过余某支付了20万元承兑汇票及30万元转账现金。后得知余红星的贴现帐户被法院查封。
3.证人余某证言，证实2014年1月7日下午其父亲余红星让其向顾某、朱某借30万元，该30万元经余红星安排转给了他人。
4.证人顾某证言，证实借70万元给余红星是因为余红星告诉朱某其在南京银行有3500万元的承兑汇票在贴现。借钱是因为余红星缺了几十万元的中介费用。余红星和朱某讲，这次借的70万元是用来帮人家贴现这笔3500万元承兑汇票用的，等账上有了钱可以去法院保全其帐户。
5.证人朱某证言，证实2014年1月7日借给余某30万元。余红星称有3500万元在银行贴现，借70万元后，让其去法院保全该笔钱。
6.证人陈某证言，证实长荣公司和家里所有的东西都抵押了，向法院起诉的有五家左右，欠债三、四千万。
7.证人张某证言，证实其公司自2014年春节后受张家港农商行委托，暂时接管余红星的长荣纺织有限公司，余红星向该行抵押厂房及设备借款1000万，现无还债能力。
8.书证张家港市国税局提供的长荣公司增值税纳税申报表、资产负债表、利润表等证实长荣公司负债合计人民币3000多万元。
9.房屋权属登记信息查询结果，证实余红星、余某名下房屋均已抵押。
上述证据本院经审查，均系侦查机关依法定程序收集并经原审法院庭审质证，具备证明效力，本院予以确认。
另查明：本案审理期间，上诉人余红星家属主动补偿被害单位广亿公司人民币20万元。上诉人余红星当庭表示认罪。被害单位广亿公司认为上诉人余红星具有认罪悔罪表现，出具书面谅解意见，希望法院对上诉人余红星从轻或减轻处罚。
认定上述事实的证据有：广亿公司出具的《谅解书》、《授权委托书》、《银行汇款凭证》等。
对上诉人余红星的主观故意及客观行为，本院综合评判如下：
1.上诉人余红星在长荣公司及其个人负有巨额外债的情况下，为偿还债务及解决作为被告方在法院的多起诉讼，在与广亿公司约定帮助贴现承兑汇票的过程中，产生非法占有该款的主观故意，并以提高中介费的方式阻止中介方赵某提出退票的要求。且其为筹集70万元中介费，向其债权人朱某明确其有3500万元承兑汇票在银行贴现，等款项到账后可向法院申请保全。上述事实有证人赵某、朱某、余某、顾某等人的证言及相关书证在案证实，足以证明上诉人余红星在签订、履行合同过程中主观上具有非法占有他人钱款的故意。
2.上诉人余红星与广亿公司约定帮其贴现承兑汇票，广亿公司罗某提出须能当日兑现承兑汇票才同意让对方贴现。上诉人余红星答复可以当日承兑。但上诉人余红星在明知当日无法完成贴现并付款的情形下，以高额中介费阻止中介方赵某提出退票事宜，同时告知债权人朱某其有3500万元贴现款将到账，可向法院申请保全该帐户资金。上诉人余红星对广亿公司罗某隐瞒了上述事实，并与他人串通让其债权人向法院提出财产保全申请。上诉人余红星在客观上实施了欺骗对方当事人并隐瞒事实真相的行为。该行为符合合同诈骗罪的客观构成要件特征。本院对该事实予以确认。
本院认为，原审被告单位长荣公司以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余红星系长荣公司直接负责的主管人员，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。原审被告单位及上诉人余红星已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二审中，因被害单位广亿公司出具了对原审被告单位长荣公司及上诉人余红星的谅解书，且上诉人余红星表示认罪，并由其家属代为补偿被害单位广亿公司的部分损失，出庭检察人员亦据此建议对上诉人余红星在十年以下有期徒刑幅度内量刑，故本院决定对上诉人余红星予以减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，本应当予以维持。鉴于上诉人余红星的犯罪行为系未遂，未造成严重的危害后果，且得到被害单位的谅解，本院决定对上诉人余红星减轻处罚。上诉人余红星及其辩护人提出的综合考虑上诉人余红星的法定、酌定量刑情节，对上诉人减轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察人员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省海门市人民法院（2015）门刑二初字第00019号刑事判决第一、三项，即“被告单位张家港市长荣纺织品有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五百万元”、“追缴被告单位张家港市长荣纺织有限公司、被告人余红星犯罪所得赃款人民币三千三百七十一万八千零八十五元及该款产生的利息，发还与被害单位江苏广亿实业有限公司”。
二、撤销江苏省海门市人民法院（2015）门刑二初字第00019号刑事判决第二项，即“被告人余红星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元”。
三、上诉人余红星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百八十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2021年3月11日止，原刑事拘留、监视居住时间已依法折抵刑期）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 郭庆茂
代理审判员 黄静波
二〇一六年二月一日
书 记 员 王 静
吴懿运
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。