上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0104民初2107号
原告：董雪琴，女，1947年1月15日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：梁莉，上海富勤律师事务所律师。
被告：陈培皓，男，1979年10月5日出生，汉族，住上海市闵行区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。
主要负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告董雪琴与被告陈培皓、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安产险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。原告董雪琴的委托诉讼代理人梁莉、被告陈培皓、被告平安产险公司的委托诉讼代理人汤红梅到庭参加诉讼。庭审后，经双方当事人同意并报本院院长批准，本案延长简易程序审理期限至六个月。本案现已审理终结。
【董雪琴诉称】
交通事故基本事实
时间
2015年10月21日17时22分许
地点
上海市徐汇区龙川北路出百色路北约15米处
事故的当事方
董雪琴
骑行自行车
陈培皓
驾驶车牌号为XXXX**的雅阁牌小型轿车（以下简称肇事轿车）
相关的赔偿义务人
平安产险公司
肇事轿车在事故发生时的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和100万元不计免赔商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）承保人
交警部门责任认定
陈培皓承担事故的全部责任，董雪琴无责任
鉴定机构鉴定意见
伤残程度
董雪琴右锁骨骨折，构成XXX级伤残
三期期限
休息210日、营养75日、护理105日
董雪琴向本院提出诉讼请求：陈培皓赔偿下列损失合计162,342.05元，平安产险公司在保险范围内承担先行赔偿责任。
具体赔偿项目
金额
计算方式/计算依据
残疾赔偿金
69,230.40元
按2016年度上海市城镇居民标准
精神损害抚慰金
5,000元
在交强险范围内优先赔偿
误工费
15,400元
按每月2,200元的标准计算7个月
护理费
6,770元
住院67日相应支出陪护费3,996元，另按每日73元的标准计算其余38日
交通费
500元
酌情主张，为就医时代步所用
残疾辅助器具费
198元
凭据主张，购买踝关节支托
医疗费
54,315.65元
凭据主张，已扣除伙食费478元
住院伙食补助费
1,478元
华山医院住院支出478元，另按每日20元的标准计算上海市第一康复医院（以下简称市一康复医院）住院50日
营养费
3,000元
按每日40元的标准计算75日
衣物损失
500元
酌情主张
伤残鉴定费
1,950元
凭据主张，为伤残程度鉴定支出
律师代理费
4,000元
凭据主张，为诉讼聘请律师代理支出【陈培皓、平安产险公司辩称】
关于董雪琴诉称
陈培皓
平安产险公司
交通事故基本事实
均无异议
交警部门责任认定
涉案车辆投保情况
鉴定机构鉴定意见
具体赔偿责任承担
同意承担保险范围外的合理损失
同意在保险范围内先行赔偿
为董雪琴垫付费用
医疗费5,000元
医疗费23,224.80元（华山医院1万元、市一康复医院13,224.80元），预付赔偿款项30,000元
关于董雪琴主张具体赔偿项目的意见
残疾赔偿金
同意平安产险公司相关辩称意见
认可按2015年度上海市城镇居民赔偿标准，且年限应为11年
精神损害抚慰金
请求法院依法处理
误工费
董雪琴主张缺乏充分依据且受伤时已达退休年龄故不予认可
护理费
认可按每日40元计算105日
交通费
酌情认可200元
残疾辅助器具费
无异议
医疗费
均应属于保险范围
凭据扣除无医嘱建议的外购药品费后同意在医疗保险可报销范围内承担，自费和分类自负部分根据条款约定非属保险范围
住院伙食补助费
同意平安产险公司相关辩称意见
认可按每日20元计算70日
营养费
认可按每日30元计算75日
衣物损失
酌情认可200元
伤残鉴定费
无异议，商业三者险内承担
律师代理费
无异议
不属于保险范围【本院认定事实】
（一）查明事实
交通事故基本事实
时间
2015年10月21日17时许
地点
上海市徐汇区龙川北路出百色路北约15米
事发经过
董雪琴
由东向西在人行横道线内推行自行车
陈培皓
驾驶肇事轿车由南向北通行
事故后果
两车碰撞致董雪琴人伤车损、肇事轿车车头等受损
肇事轿车投保情况
平安产险公司承保肇事轿车在事故发生时的交强险和100万元不计免赔商业三者险
交警部门责任认定
陈培皓承担事故的全部责任，董雪琴无责任
诊疗情况
治疗经过
董雪琴伤后经救护车送至华山医院急诊检查，诊断为左内踝、右锁骨骨折，予以短腿石膏托固定并住院接受锁骨骨折切开复位内固定术，后转至市一康复医院继续康复治疗；2016年11月，董雪琴又至华山医院门诊复查，并住院接受内固定取出术治疗
医疗支出
医疗费66,890.45元（三次住院合计70日，含住院伙食费1,128元）、住院陪护费3,996元（计67日）、残疾辅助器具费198元（踝关节支托）
鉴定经过
鉴定机构
上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所
鉴定意见
董雪琴右锁骨骨折，构成XXX级伤残，损伤后休息180日、营养60日、护理90日；后期行内固定物取出术，酌情休息30日、营养15日、护理15日
鉴定费用
1,950元（2016年3月18日支付）
户籍身份
董雪琴系上海市非农业家庭户口，本案定残时已满69周岁
劳务收入
董雪琴与上海瑛瑛芦荟日用百货有限公司签订有2013年5月25日至2018年5月25日的劳务协议，约定担任销售业务员，未明确劳务报酬标准；该公司出具证明称，董雪琴的劳务报酬每月由该公司法定代表人印某某的中国工商银行账户转账至董雪琴的中国工商银行账户，月均2,200元左右，于次月25日左右支付；董雪琴账号尾号为XXXX的中国工商银行牡丹灵通卡账户显示：2015年1月至10月21日相应劳务报酬合计14,852元，每月平均为1,534.71元，2016年1月劳务报酬1,475元，2016年2月劳务报酬930元，其余休息期均无收入
诉讼支出
2016年9月18日董雪琴为本案诉讼支出律师代理费4,000元
（二）当事人的一致意见
庭审中，董雪琴同意就陈培皓、平安产险公司的垫付费用45,000元在本案中一并处理，对于市一康复医院医疗费13,224.80元请求依法认定【本院认为】
董雪琴主张的赔偿主体、顺序及项目无误，本院予以采纳；平安产险公司未举证证明已履行保险条款中关于医疗费理赔范围的提示告知义务，结合辩称意见和保险限额，应当对董雪琴主张除律师代理费外的其他损失予以赔偿；律师代理费系董雪琴为充分实现司法救济的间接损失，按约不属于保险范围，应由直接侵权人即陈培皓承担
赔偿项目
认定意见
支持金额
相应保险范围
残疾赔偿金
董雪琴主张的赔偿标准于法有据，但计算年限根据定残时间应为11年
63,461.20元
交强险：83,013.17元
精神损害抚慰金
诉请主张金额合理
5,000元
误工费
误工损失的主张权利并不以未达退休年龄为限，但董雪琴主张的计算标准缺乏有效依据，事故发生后亦有部分收入未作扣除，本院以2015年事故发生前的月均劳务报酬为标准计算7个月，并扣除相应休息期内已发放的2,405元
8,337.97元
护理费
住院实际支出陪护费凭据支持，其余护理期38日依据活动能力受限程度确定按每日40元计算
5,516元
交通费
虽无相关票据，但考虑复诊、鉴定以及住院期间家属探视等尚属合理
500元
残疾辅助器具费
凭据确认均具关联性
198元
医疗费
66,890.45元
交强险：10,000元，商业三者险：60,540.45元
住院伙食补助费
依据伤情及治疗情况，采纳平安产险公司意见
1,400元
营养费
2,250元
衣物损失
无直接证据，酌情考虑事故的突发性和冲击力
300元
交强险：300元
伤残鉴定费
当事人意见一致
1,950元
商业三者险：1,950元
律师代理费
4,000元
不属于保险范围综上所述，平安产险公司应在交强险范围内赔偿董雪琴损失93,313.17元（含精神损害抚慰金5,000元），在商业三者险范围内赔偿董雪琴损失62,490.45元，折抵垫付费用53,224.80元，平安产险公司尚须承担102,578.82元；陈培皓应赔偿董雪琴不属于保险范围的律师代理费4,000元，折抵垫付费用5,000元后，董雪琴尚须返还陈培皓1,000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿董雪琴损失102,578.82元；
二、董雪琴于本判决生效之日起十日内返还陈培皓1,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,646.84元，减半收取计1,323.42元（董雪琴已预交），由董雪琴负担323.42元，陈培皓负担1,000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪 健
二〇一七年七月三日
书记员 吴妙琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。