山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终369号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李江（曾用名李二飞），男，1990年2月12日出生，汉族，初中文化，山西省襄汾县人,农民。2008年11月21日因犯抢劫罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元，2015年2月6日经减刑释放。2016年8月10日因涉嫌犯强奸、抢劫、盗窃罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控的原审被告人李江犯强奸、抢劫、盗窃罪一案，于二0一七年八月十一日作出（2017）晋1023刑初52号刑事判决。原审被告人李江不服，以原判量刑过重、程序违法为由提出上诉，具体理由：（1）原审认定其构成抢劫罪的证据不足，并从而导致对其量刑过重；（2）原审庭审中其提出侦查机关存在刑讯逼供行为，原审法院未启动非法证据排除程序，属程序违法。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李江，核实证据，决定不开庭审理。
原判认定：
1、2016年8月7日凌晨，被告人李江进入襄汾县新城镇城西村南庄被害人王某家卧室，盗得王某女儿刘荣身份证复印件一张及几张卡片；从王某家出来后，李江翻墙进入与王某家同住一条胡同的孔先良院中，跳窗进入被害人崔某某在孔先良家租住的房间内，使用捂嘴、捂鼻、言语威胁的手段，劫取被害人崔某某白色vivo手机一部（经鉴定，价值1740元），并对被害人崔某某实施奸淫，拍摄裸照。
2、2016年8月9日凌晨，被告人李江在襄汾县和谐小区跳窗进入被害人郝某家，窃取人民币6500元，后将所盗赃款500元挥霍，余款6000元放至其家中北房西边客厅木沙发垫下。
案发后，襄汾县公安局刑事案件侦查大队综合中队于2016年8月15日将白色vivo手机一部发还给崔某某；于2016年8月25日将六千元人民币发还给郝某。本案审理中，李江家属将500元退还郝某。
另查明，2008年11月21日被告人李江因犯抢劫罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元，2015年2月6日经减刑释放。
原判认定上述事实的证据有：
1、李俊杰报案材料，证实2016年8月7日4时40分许，其听被害人崔某某说有人持刀强奸她并对她拍了裸照，抢走了她的手机及100余元。
2、被害人郝某报案材料，证实2016年8月9日4时许，其家中6500元现金被人入室盗窃。
3、被害人王某报案材料，证实2016年8月7日凌晨，其女儿刘荣身份证复印件及丈夫刘宏伟农行卡一张及几张废卡被人入室盗窃。
4、案发视频截图，证实2016年8月7日在南庄村入室抢劫、强奸案、8月9日和谐小区入室盗窃嫌疑人逃离现场路线。
5、襄汾县公安局调取证据通知书，证实×××的中国农业银行卡所有人系被害人王某丈夫刘宏伟。
6、扣押决定书、扣押清单，证实2016年8月10日，襄汾县公安局民警在襄汾县南贾镇连村抓获被告人时，依法提取vivo手机一部、白色运动鞋一双、白色小米4手机一部、白色联想手机一部、黑色欧奇牌手机一部；并在被告人指认下在其家北房西边客厅木沙发垫子下提取赃款面值为一百元的人民币六千元。
7、发还清单，证实襄汾县公安局刑事案件侦查大队综合中队于2016年8月15日将白色vivo手机一部发还给被害人崔某某；于2016年8月25日将6000元人民币发还给被害人郝某。
8、被害人崔某某诊断证明书，证实2016年8月7日，崔某某经襄汾县人民医院妇产科诊断，并将棉签擦拭取材送检。
9、网讯通通讯销售凭证，证实被害人崔某某于2016年4月21日在网讯通手机大卖场以2598元购买白色vivo手机一部。
10、到案经过，证实2016年8月10日凌晨，襄汾县公安局刑侦大队民警张某、贾某及赵某等在襄汾县南贾镇被告人李江家中将其抓获。
11、被告人李江户籍证明及户籍变更证明，证实被告人李江的身份基本情况。
12、嫌疑人前科劣迹调查表，证明被告人李江于2008年因犯抢劫罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元。
13、襄汾县人民法院（2008）襄刑初字第171号刑事判决书，证实2008年11月21日被告人李江因犯抢劫罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元。
14、释放证明书，证实2015年2月6日被告人李江经减刑释放。
15、指认笔录，证实2016年8月10日被告人对其在南庄村抢劫、强奸，在和谐小区盗窃的路线及地点进行指认。
16、检查笔录及照片，证实2016年8月7日，被害人崔某某在襄汾县公安局刑侦大队工作人员李泽宁（女）、张文荣、张彦明等人陪同下，由襄汾县人民医院妇产科大夫对其进行检查、擦拭；2016年8月10日，对在被告人李江家中扣押的白色vivo手机进行检查，在手机相册内发现刘荣身份证复印件照片1张、不明身份女性睡觉照片8张、被害人崔某某裸照11张并依法提取。
17、辨认笔录，证实2016年8月11日12时12分，在证人的见证下，经被害人崔某某辨认出3号照片上的人即被告人；2016年8月15日10时45分，在证人的见证下，辨认人毛海燕辨认出9号照片上的人即被告人。
18、现场勘验笔录及现场照片，证实案发现场的基本情况。
19、鉴定意见书，证实2016年8月19日，襄汾县价格认证中心作出襄价鉴（2016）47号《关于被抢手机的价格鉴定结论书》，经鉴定，白色vivo手机在鉴定基准日的鉴定价格为1740元；2016年8月26日，临汾市公安司法鉴定中心作出（临）公（司）鉴（法物）字〔201602〕A312号鉴定文书，鉴定意见为被害人崔某某阴道擦拭物、粉色女士内裤上的可疑精斑系被告人李江所留，被害人崔某某的粉色睡裙、红色花图案床单、卫生纸上未检出人精斑，被告人李江遗留的黑色T恤上的可疑斑迹系被害人崔某某所留。
20、被害人崔某某陈述，证实2016年8月7日凌晨，其听到窗户外有动静，就起床开灯，看见外面的窗纱开了，其以为窗户坏了，也没在意，就起床关住窗户继续睡觉。刚睡下不到五分钟，猛然就看见一个人翻窗进入其屋内，那个人到床上捂住了其嘴和鼻子，其问他是谁，他说“再说话就弄死你”，并说“你知道这儿之前的杀人案吗，弄死你大不了坐几年牢”，说话过程中，他把刀抵住其脖子，让其把手机和钱给他，其当时害怕，不敢叫喊，就按照他说的办，他问其手机密码是多少，其也给他说了密码，他把手机放到床上，要和其发生关系，其不同意，他就将其强行拉到床上，强行和其发生了二次性关系，又将其拉到爬行垫上，对其拍摄裸照，他一共强奸了其四次，二次在床上，二次在爬行垫上，抢了其手机一部，钱其也给了他，但后来他没拿走，其不认识他。
21、被告人李江供述，证实2016年8月7日凌晨，其因为没钱花，就想偷东西，因为其2008年抢劫就在襄汾县新城镇南庄村实施的，对南庄村比较熟悉，就沿着丁村路向西进入南庄村。在一个小胡同里发现一家人家院门锁子在里面挂着没有锁住，就通过铁门上的小方口把手伸入打开院门，进入房间后，发现没有人，也没有值钱的东西，其在床头柜里找到了一张女的身份证复印件及几张卡片。从这家出来后，其顺着胡同走，走到顶头没路了，路边有个厕所，其从厕所爬墙进入东边的一家平房顶，沿着平房顶进入了院子，其考虑到房东一般在北房，人多，不容易下手，就准备在南房下手，南房有两间，东边那间窗户开着，其推了一下门推不开，看见门口摆放着一对女式拖鞋，就在对面房间门口搬了一把椅子放到东边房间的窗户下，踩着椅子从窗户跳进了房间，床上睡着一个女的，看见其进去就大声问干什么，其说你不要喊，她说不要伤害她，可以把手机和钱给其，紧接着她把床上放的手机给了其，又下床从地上的爬行垫上的包内取出钱放在其跟前，其看见她一丝不挂，就想和她发生关系，她不同意，其就捂住她的嘴在床上强奸了她，后又把她拽到爬行垫上继续强奸她，因害怕她报警就拍摄了她的裸照。那个女的手机是一部白色的白色vivo手机，后来其把自己的手机卡放在这个手机里使用。2016年8月9日凌晨，其在襄汾县三中南边马路上坐了一会，凌晨3点多，其从路边一个变压器房西边跳过栏杆进入一个小区，发现一层有户人家窗户没关上，就跳窗进入，窃取人民币6500元。
原审法院认为，被告人李江凌晨非法进入崔某某的住所，实施盗窃被崔某某发现后，当场使用以暴力、威胁手段，抢劫其财物，其行为构成抢劫罪；在崔某某受其控制，极度恐惧不敢反抗的情况下与之发生性行为，其行为构成强奸罪；李江以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，且数额较大，构成盗窃罪；公诉机关指控的被告人李江犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪罪名成立。鉴于被告人对其强奸与盗窃的犯罪行为能如实供述，认罪、悔罪，并能退还全部赃物、赃款，依法可对其酌情从轻处罚。被告人李江一人犯有三罪，依法应当数罪并罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；被告人刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：被告人李江犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币八千元。
上诉人李江上诉提出，原判量刑过重、程序违法，具体理由：（1）原审认定其构成抢劫罪的证据不足，并从而导致对其量刑过重；（2）原审庭审中其提出侦查机关存在刑讯逼供行为，原审法院未启动非法证据排除程序，属程序违法。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
关于上诉人李江上诉提出，原判量刑过重、程序违法，具体理由：（1）原审认定其构成抢劫罪的证据不足，并从而导致对其量刑过重；（2）原审庭审中其提出侦查机关存在刑讯逼供行为，原审法院未启动非法证据排除程序，属程序违法。经查，上诉人李江在侦查机关的供述、被害人崔某某的陈述，能够相互印证上诉人李江破窗进入被害人崔某某房间，使用暴力、威胁手段获取被害人财物的犯罪事实，现有证据足以证实其行为符合抢劫罪的构成要件；其在原审庭审中关于侦查机关存在刑讯逼供的辩解，因其无法提供相关线索和证据，原审法院因而未启动非法证据排除程序并无不当。综上，上诉人李江的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人李江以非法占有为目的，入室盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；其在入室盗窃崔某某财物被发现后，当场以暴力、威胁手段获取财物，并在被害人崔某某反抗的情况下强行与被害人崔某某发生性关系，其行为已分别构成抢劫罪、强奸罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年十一月二十一日
书记员 朱丽琴