上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0110民初131号
原告：张仁尧，男，1950年12月15日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：朱夏玲，上海斐航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杭舟，上海斐航律师事务所律师。
被告：黄海巍，男，1976年11月19日出生，汉族，住上海市。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海常熟路XXX号。
主要负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：陈刚，上海市远东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚维捷，上海市远东律师事务所律师。
原告张仁尧诉被告黄海巍、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张仁尧委托诉讼代理人杭舟、被告黄海巍、被告平安保险公司委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张仁尧向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费71,465.69元、住院伙食补助费230元、营养费(一期)2700元、残疾赔偿金175,268.80元、交通费400元、护理费(一期)3600元、精神损害抚慰金6000元(按责任比例)、衣物损失费300元、律师费5000元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费60元。被告平安保险公司在交强险限额内先行赔付，超出部分在商业险限额内赔付，不足部分由被告黄海巍承担60%赔偿责任。事实和理由：2016年9月2日10时10分许，被告黄海巍驾驶牌号为沪K9XX**小客车行驶至本市惠民路齐齐哈尔路西约2米处与骑电动自行车的原告张仁尧发生碰撞，致原告受伤。经上海市公安局杨浦分局交警支队认定，被告黄海巍与原告张仁尧负本起事故同等责任。被告平安保险公司系被告黄海巍事故车辆交强险及1,000,000元(不计免赔)第三者责任险投保单位。事发后，原告被送至新华医院救治，经诊断为：右侧多根多处肋骨骨折。为治伤，原告花去医疗费71,465.69元。
被告黄海巍辩称，对原告所述事发经过、责任认定无异议。其事故车辆确在被告平安保险公司投保了交强险和1,000,000元(不计免赔)第三者责任险。原告主张的医疗费金额无异议，但其中非医保部分以及外购药部分应该由被告平安保险公司承担。律师费要求法院依法判决。对原告其余诉讼请求答辩意见同被告平安保险公司。
被告平安保险公司辩称，对原告所述事发经过、责任认定无异议，被告黄海巍事故车辆确在其保险公司投保了交强险和1,000,000元(不计免赔)第三者责任险。对原告主张的住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、衣物损失费无异议。确认原告医疗费金额为71,465.69元，但其中非医保部分21,473.40元不同意赔偿。外购药部分1825元金额予以确认，处方笺的真实性无异议，但是否应该由保险公司进行理赔由法院依法判决。对原告的伤残等级及三期情况要求按照重新鉴定结论予以确认。营养费认可一期，要求按照30元每天标准计算75天，即2250元。护理费认可一期，要求按照40元每天标准计算75天，即3000元。残疾赔偿金要求按照重新鉴定载明的十级标准计算，即57,692元/年×13年×0.1，计74,999.60元，精神损害抚慰金按责任比例认可3000元。首次鉴定费金额认可1900元，同意在商业险限额内承担60%。重新鉴定费不同意承担。律师费不属于保险理赔范围，不同意赔偿。
本院经审理认定事实如下：2016年9月2日10时10分许，被告黄海巍驾驶牌号为沪K9XX**小客车行驶至本市惠民路齐齐哈尔路西约2米处与电动骑自行车的原告张仁尧发生碰撞，致原告受伤。经上海市公安局杨浦分局交警支队认定，被告黄海巍与原告张仁尧负本起事故同等责任。被告平安保险公司系被告黄海巍事故车辆交强险及1,000,000元(不计免赔)第三者责任险投保单位。事发后，原告被送至新华医院救治，经诊断为：右侧多根多处肋骨骨折。为治伤，原告花去医疗费71,465.69元。2016年12月22日，经上海市公安局杨浦分局交警支队推介，原告委托上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对原告伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，结论为：1、被鉴定人张仁尧因交通事故致右侧第5-12肋骨骨折(共8根)，右膝关节内侧半月板后角损伤，右膝关节腔积液，经手术及对症治疗，目前遗留右胸部压痛(+)，右膝关节活动受限，右下肢负重受限，分别构成XXX伤残；2、其损伤后的休息180日、营养期90日、护理费90日(包括后续治疗)。注：被鉴定人根据医嘱取内固定，赔偿时应考虑其费用。鉴定费1900元由原告预交。因双方就赔偿事宜协商未成，现原告起诉来院，作如上诉请。
另查，1、为本案诉讼，原告聘请律师代理，支付代理费3000元；
2、被告平安保险公司机动车辆保险条款第十七条规定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人员伤亡的赔偿金额。
审理中，1、经被告平安保险公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院就原告伤残等级及休息、营养及护理期限进行重新鉴定，重新鉴定结论为：被鉴定人张仁尧胸部等处交通伤，致右侧七根肋骨骨折等，已构成XXX伤残。伤后一期治疗休息150-180日，护理60-90日，营养60-90日；后期若行内固定取出术，酌情休息30日、护理15日、营养15日。重新鉴定费5100元，由被告平安保险公司预交；
2、原告张仁尧向本院申请就首次鉴定结论鉴定人以及重新鉴定结论鉴定人就鉴定结论到庭说明，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所以及司法鉴定科学研究院派员参加庭审，接受双方当事人询问。上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所未收取鉴定人出庭费，司法鉴定科学研究院鉴定人出庭费用700元，该款由原告预交。嗣后，原告坚持对重新鉴定结论所确定的伤残等级不予认可。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案系一起机动车与非机动车之间因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件，经交警队认定，被告黄海巍与本案原告张仁尧负事同等责任。被告平安保险公司系被告黄海巍事故车辆交强险及1,000,000元(不计免赔)第三者责任险投保单位，应当在交强险限额内先行赔付，不足部分由被告平安保险公司在第三者责任险限额内承担60%赔付责任，所余部分由被告黄海巍承担60%赔偿责任。两被告对原告主张的住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、衣物损失费、首次鉴定费无异议，且符合法律规定，本院予以确认。关于重新鉴定结论，本院认为，重新鉴定系由本院依法委托，鉴定部门系国家级资质的鉴定机构，鉴定部门经过体格检查、阅片，结合检验所见得出鉴定结论，原告张仁尧虽有异议，但未提供明确证据证明该鉴定存有违法及疏漏之处。该重新鉴定系为鉴定原告损伤的后遗症程度及相应的休息、护理、营养期，从鉴定时间来看，重新鉴定在后，应更符合原告实际、稳定的后遗症状，此外从鉴定的规范性、分析意见的合理性等诸多因素考量，本院采纳司法鉴定科学研究院重新鉴定结论，作为评判原告损失范围的依据。残疾赔偿金原告现要求按照2017年度上海市城镇居民人均可支配收入62,596元标准计算，于法有据，本院予以准许。至于年限，原告首次鉴定结论虽被推翻，但结合重新鉴定结论，原告确已构成伤残，故应以首次鉴定意见书出具的时间确定年限为宜。故残疾赔偿金确认为87,634.40元。精神损害抚慰金按责任比例确认为3000元。营养费及护理费根据重新鉴定结论一期上限予以计算，营养费按30元每天标准计算，护理费按40元每天标准计算，故营养费为2700元，护理费为3600元。被告平安保险公司认为，根据涉案保险合同机动车保险条款第十七条规定的含义是“医保外用药不予理赔”，故被告平安保险公司主张原告的非医保费用，应予剔除。本院认为，根据合同法第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于被告平安保险公司的解释。即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。根据保险法第十七条的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中被告平安保险公司未提供证据证明其已经向被告黄海巍陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生法律效力。况且原告的医疗费用是为治疗伤情的合理、必要花费。鉴于此，被告平安保险公司理应就原告的非医保范围内医疗费用进行理赔。至于外购药，原告已经提供外购药相关医嘱及发票，故应认定该部分医疗费系治疗必须且已实际发生，故该部分医疗费被告平安保险公司亦应赔付。综上原告医疗费确认为71,465.69元。事发后，因双方未能就赔偿事宜达成一致意见，原告通过诉讼解决，聘请律师代理诉讼，并无不当，被告应当支付由此产生的合理费用，根据诉讼标的、案情复杂程度及事故责任，原告主张的律师费酌情认可3000元。关于重新鉴定费，本院认为，根据保险法第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，被告平安保险公司不认可首次鉴定的鉴定结论而申请重新鉴定，该重新鉴定应视为系为查明保险事故的必要支出，鉴于此，被告平安保险公司应就重新鉴定费进行承担，但考虑到原告在本次事故中亦存在责任，故重新鉴定费由双方按事故责任比例承担。关于鉴定人出庭费，本案原告就重新鉴定结论有异议，申请两次鉴定的鉴定人出庭接受询问，考虑到本案并未采纳原告要求的首次鉴定意见作为评判原告损失的依据，故鉴定人出庭费应由原告自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告张仁尧医疗费10,000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金87,634.40元、护理费(一期)3600元、交通费400元、残疾辅助器具费60元、衣物损失费300元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额内赔付原告张仁尧医疗费36,879.41元、住院伙食补助费138元、营养费(一期)1620元、首次鉴定费1140元；
三、被告黄海巍应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁尧律师费3000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3265元，由被告黄海巍负担。本案重新鉴定费5100元，由原告张仁尧负担2040元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担3060元。鉴定人出庭费700元，由原告张仁尧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张卫文
人民陪审员 崔凤岭
人民陪审员 刘海根
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 何俊丽
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。
……
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。