辽宁省大连市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）大行终字第53号
上诉人（一审原告）：徐金革。
委托代理人：杨峥，辽宁世勋律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：大连市城市管理行政执法局。
法定代表人：李长顺，局长。
委托代理人：曲仁民，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托代理人：吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
上诉人徐金革、上诉人大连市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）因规划拆除决定及强制拆除行为并赔偿一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘审行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人徐金革及其委托代理人杨峥，上诉人市执法局的委托代理人曲仁民、吴卫国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市执法局于2012年6月21日对徐洪海、徐金革作出大执法行拆决字（2012）0009106号强制拆除决定。决定认定，徐洪海和徐金革在大连市甘井子区泉水石灰石矿地块建筑（砖瓦类）面积及方位详见《检查（勘验）笔录》，面积为捌仟柒佰柒拾捌平方米，不能提供手续。违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条的规定，已责令徐洪海和徐金革于2012年6月26日将此违章筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。根据《城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。决定作出后，市执法局将建筑物予以拆除。徐金革不服，向大连市甘井子区人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。
一审法院审理查明，徐金革的父亲徐洪海（已过世），生前系石灰石矿退休工人，1985年，其向石灰石矿申请自办养鸡房，地址位于“外贸木材仓库西侧、咸岛小山北侧，铁道南侧”。1997年，徐洪海（乙方）与大连石灰石矿（甲方）签订《临时使用海头剥岩场场地协议书》，协议约定，甲方同意乙方临时使用海头剥岩场面积为6570平方米的场地，甲方每年收取乙方管理费3600元，甲方如需使用乙方临时使用的场地，乙方就无条件迁出使用场地。
2008年，大连市机构编制委员会印发《关于调整市内四区临时建设行政执法体制的实施意见》（大编发（2008）85号），意见内容为：为了加强市内四区临时建设的监督管理，市政府决定调整市内四区临时建设行政执法体制，根据市政府决定，现就调整工作提出如下实施意见：……。二、调整的主要内容（一）市内四区临时建设行政执法和处罚工作列入市城市管理相对集中行政处罚权工作范围。（二）市内四区临时建设行政处罚主体，由市规划局及其分局调整为市内四区行政执法局。
2012年6月11日，市执法局张贴通告，内容为：近年来，少数单位和个人在甘井子区泉水二期已征用土地上进行违法建设，严重影响了城市规划和建设管理。为加强该地区的市容环境综合整治，有效遏制违法建设行为，2011年，市政府相关部门已要求违法建设的单位和个人予以自行拆除，但至今尚有部分违法建设没有拆除。根据《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规，经市政府研究决定，对该地区的违法建设依法予以清理拆除。现将有关事宜通告如下。一、本次清理拆除违法建设的范围是：汇泉路以东、新光明路以西、龙华路以南、中华路以北的合围地块。二、自本通知发布之日起5日内，违法建设的单位或个人进行自行拆除。逾期未拆除的，依法予以强制拆除并处罚款。三、对阻碍执法人员依法执行公务以及对执法人员进行打击报复的，由市公安局从严查处。情节严重的，将移送司法机关追究刑事责任。
2012年6月12日，市执法局对鞍钢矿山公司大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物、场地进行了现场勘查，并制作检查（勘验）笔录。检查（勘验）笔录记载，根据现场情况划分三个院进行勘查，第一院1号房砖混结构，彩板屋顶1440平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶912平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶1188平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶784平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶2520平方米，6号房砖混结构，彩板屋顶，210平方米。第二院：1号房，砖混结构，彩板屋顶，140平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶，180平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶72平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶，567平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶，270平方米。第三院：1号房砖混结构，彩板屋顶504平方米，分割14户出租，2号房砖混结构，彩板屋顶150平方米。总面积8937平方米。一、二号院占地面积15400平方米。三号院占地面积9800平方米。徐金革现有房屋北场地租给王岩存放脚手架14490平方米。上述笔录，有“徐金革”签字确认，本次庭审中，徐金革表示该笔录上的签字并非其本人所签，但不申请鉴定。
同日，市执法局对徐金革就案涉房屋实行调查，并形成调查笔录一份，笔录中记载，徐金革陈述其与徐洪海是父子关系，石灰石矿的案涉地块是其父亲徐洪海于1997年8月28日租鞍钢矿山公司大连石灰石矿的地方，当时没有地上建筑物，从1983年开始盖了房子，每年都盖一点，一直到2009年，所有地上建筑物都没有手续。第一院1至6号房屋、第二院1至5号房、第三号院的1、2号房均建于2009年，约1983年后建的房子都已经进行了翻新。上述调查笔录，有徐金革的签字。
2012年6月21日，市执法局向徐洪海、徐金革发出《强制拆除决定书》（大执法行拆决字（2012）0009106号），决定书载明，徐洪海、徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块8778平方米建筑不能提供手续，违反《城乡规划法》第四十四条的规定，已责令其于2012年6月26日将此违章建筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。现根据《城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。由此产生的费用及造成的损失由徐洪海、徐金革承担。如不服该决定，可自收到决定书之日起六十日内向大连市人民政府申请复议，也可以在三个月内向大连市西岗区人民法院提起行政诉讼。
关于《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米与检查（勘验）笔录中记载的房屋总面积8937平方米不一致的问题，市执法局表示，强制拆除决定书上认定的面积指的是第一、二号院的面积，不含三号院的房屋面积，但根据市执法局的检查（勘验）笔录记载，第一、二号院的房屋总面积应为8283平方米，与《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米也不一致，对此，市执法局表示庭后予以核实，但未对核实情况作出说明。
一审法院判决认为，对本案被告市执法局的具体行政行为是否合法进行确认的前提是，确定市执法局作出的具体行政行为的性质，即，市执法局作出强制拆除决定并对案涉房屋强制拆除的行为属于行政强制还是行政处罚。该院认为，本案应属于行政强制。理由为，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第八条规定，行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。可见，行政强制是在行政相对人拒不履行行政决定的前提下，依法强制相对人履行义务的行为，而行政处罚则是因行政相对人出现违反行政管理秩序的行为，行政机关依法对其设定新的义务要求其履行的行为。因此，行政处罚体现出制裁性，而行政强制则是对既定义务的强制实现。本案中，市执法局向徐金革发出的《强制拆除决定书》内容为，徐洪海、徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块8778平方米建筑不能提供手续，违反《城乡规划法》第四十四条的规定，已责令其于2012年6月26日将此违章建筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。现根据《城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。而后，市执法局将案涉房屋强制拆除。市执法局的上述行为显然旨在强制徐金革履行既定义务，而并非对徐金革设立新的处罚，其行为目的是为了恢复案涉地块无非法建筑物的原状，而不是对徐金革进行制裁，该行政行为符合《行政强制法》中关于“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”的规定。因此，本案依法应定为行政强制执行，对市执法局行为的合法性审查，应当适用《行政强制法》的规定。
《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，市执法局没有提供证据证明其在作出强制拆除决定并对案涉房屋强制拆除前经过了催告程序，也没有提供证据证实其履行告知徐金革享有陈述和申辩权的程序要求，因此，应当认定市执法局作出的具体行政行为违反法定程序。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。本案中，市执法局的行政强制行为已经完成，案涉房屋也已经拆除，不具有可撤销性，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。本案应当判决确认被诉具体行政行为违法。
关于徐金革主张要求市执法局给予赔偿一节。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定，原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。本案中，徐金革应对于其提出的损失情况、赔偿数额提供证据予以证实。现因徐金革未能提供案涉房屋的产权证明、建设工程规划许可证等有效证据证明案涉房屋的面积、结构、工程造价等实际状况，因此对徐金革的损失数额无法认定，徐金革主张市执法局应当按照拆迁补偿标准对其给予赔偿，因本案并非拆迁纠纷，徐金革的此项主张没有法律依据，不予采纳。本次审理过程中，市执法局亦表示可以与徐金革协商赔偿事宜，该院认为，关于赔偿问题，徐金革、市执法局可继续协商解决，协商不成的，徐金革可补充证据另行起诉。
综上，依据《行政强制法》第二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、第五十四条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条、第五十七条之规定，判决：确认市执法局大执法行拆决字（2012）0009106号强制拆除决定及执行该决定的强制拆除行为违法。
徐金革不服一审判决，向本院提起上诉。主要理由是：一、根据市执法局提供的现场勘验笔录及现场勘验平面图显示，市执法局实际非法强拆的面积超过13000余平方米，一审法院未对其进行确认错误。二、案涉房屋系临时建筑，且面积结构已知，一审法院未对徐金革的实际损失进行确认错误。请求二审法院确认市执法局非法强制拆除案涉房屋的实际面积，并判令市执法局参照2007年《大连市内区域城市房屋拆迁最低补偿标准》规定的每平方米5300元的补偿标准赔偿相应损失。
市执法局答辩认为，一、对于拆除面积，徐金革在现场勘验笔录及调查笔录中已签字确认。二、案涉拆除建设是违法建设，不存在补偿及赔偿问题。三、本案争议的性质不是房屋动迁纠纷，徐金革提出的拆除赔偿标准不适用本案。请求二审法院驳回徐金革的上诉请求。
市执法局亦不服一审判决，向本院提起上诉。主要理由是：一、案涉建筑系违法建筑，一审法院未依照已采信的该局提供的现场笔录的内容认定事实，属事实认定错误。二、案涉建筑自始至终未取得合法手续，违法状态一直存续，应予拆除，一审法院认定拆除行为违法是错误的。三、该局对徐金革没有补偿及赔偿义务，一审判决对当事人双方协商赔偿事宜的表述是错误的。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判该局拆除徐金革违法建筑的具体行政行为合法。
徐金革答辩认为，案涉房屋是在1987年全国房屋普查前形成的，根据相关法律法规，应认定为合法建筑。故市执法局的强拆行为违法，其应对徐金革进行赔偿。请求二审法院驳回市执法局的上诉请求。
本院认为，根据《行政强制法》第二条第三款之规定，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，市执法局并无证据证明其是在徐金革不履行行政决定的情况下作出《强制拆除决定书》。一审法院直接将被诉强制拆除决定确定为行政强制执行，并根据《行政强制法》的有关规定进行审查，系审理对象错误，导致对被诉的强制拆除决定有关规划许可方面的合法性未予审理，属于认定事实不清。另外，从一审庭审陈述看，双方当事人对于市执法局是否严格按照被诉强制拆除决定实施拆除行为有争议。而一审法院对市执法局是否存在超出被诉强制拆除决定确定的房屋范围进行拆除等相关事实亦未予查清。此外，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款之规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。本案中，一审法院虽然审理了徐金革的赔偿主张，但是未在判决中对其一并提出的赔偿请求作出相应裁判，违反法律规定。综上，一审判决认定事实不清，遗漏诉讼请求，依法应予发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审行初字第4号行政判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重新审理。
审 判 长 隋广洲
审 判 员 苍 琦
代理审判员 李 健
二〇一五年三月十一日
书 记 员 刘婉余