安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖16行终83号
上诉人（原审原告）葛学飞，男，1943年4月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县，
上诉人（原审原告）戴燕，女，1981年7月13日出生，汉族，户籍地安徽省利辛县，现住安徽省蒙城县，系葛学飞的儿媳，
委托代理人陈学亚，蒙城县漆园法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）蒙城县马集镇人民政府，住所地蒙城县马集镇金马路128号，统一社会信用代码11341622003179093N。
法定代表人张秀坤，镇长。
委托代理人刘浅之，蒙城县马集镇人民政府工作人员。
委托代理人陈琛，安徽淮中律师事务所律师。
上诉人戴燕、葛学飞诉上诉人蒙城县马集镇人民政府（以下简称马集镇政府）要求确认征迁行为违法及行政赔偿一案，双方均不服蒙城县人民法院(2017)皖1622行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人戴燕、葛学飞及其委托代理人陈学亚，上诉人马集镇政府的委托代理人刘浅之、陈琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年12月5日，亳州市发展和改革委员会向亳州市公路局作出《关于省道307涡阳至蒙城一级公路改建工程立项的批复》，2012年10月11日，安徽省国土资源厅向亳州市公路局、亳州市公路路政支队作出《关于省道S307涡阳至蒙城改建工程建设项目用地预审意见的函》。2016年7月，该建设项目省道307田桥新建段开工建设，同年9月16日，蒙城县交通运输局向被告马集镇人民政府作出《关于加快省道307田桥新建段地面附属物迁移进度的通知》，该通知称：“……，但目前仅剩一处桂花树苗迁移受阻，造成该段路基迟迟不能施工。为加快工程进度，请你镇加大协调力度，尽快予以解决。”2016年10月18日，被告蒙城县马集镇人民政府向陕西通达公路建设集团有限公司作出《关于加快省道307线新建段地面附属物迁移的通知》，委托该公司施工项目部全权负责对本案所涉原告承包地上种植的桂花树苗进行迁移。同日，该公司根据被告的委托，对上述树苗进行了迁移。
另查明，原告承包地系基本农田，面积为4.6亩。种植桂花树苗2480株。被告对原告实施的强制迁移桂花树的行为，根据江苏正诚树木价格评估事务所评估，共造成原告财产损失总额为人民币248000元。在被告实施的强制迁移桂花树的行为过程中，原告明知而未采取措施防止损失扩大。
又查明，庭审中被告蒙城县马集镇人民政府向本院申请对原告的桂花树苗因迁移造成的损失进行重新鉴定评估。2017年5月10日安徽天源价格房地产土地评估经纪有限公司给本院出具了一份因桂花树苗灭失而终止委托评估业务的函。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条明确规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案被告马集镇人民政府对原告承包的农用地上的桂花树苗实施强制迁移行为，没有提供生效的行政决定，没有提供法律规定的与本案相关的行政强制执行权限范围及所依据的规范性文件。且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、第四十四条的规定，行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应事先催告当事人履行义务，由行政机关予以公告，并作出强制执行决定。本案被告未依法履行上述法定程序，且亦未向原告作出并送达强制执行决定。综上，该行政强制执行行为应认定违法。原告在自家承包的基本农田种植桂花树苗，损害国家粮食安全，违反《土地管理法》及《基本农田保护条例》等有关规定。原告在被告实施迁移后，未采取措施防止损失的扩大，其负有一定责任。原告种植桂花树的行为虽然违法，但鉴于原告是利用其自家承包地从事种植树木，经营多年，政府相关职能部门并未依法及时履行监管职责。且被告在实施强制迁移过程中，亦未留足自行移除的必需时间。故对原告遭受的经济损失，应当由被告给予适当补偿。综上，被告补偿原告损失酌定为原告直接损失的30%，即74400元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告蒙城县马集镇人民政府对原告戴燕、葛学飞的强制迁移桂花树苗的行为违法；二、被告蒙城县马集镇人民政府补偿原告戴燕、葛学飞损失74400元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告戴燕、葛学飞的其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告蒙城县马集镇人民政府负担。
戴燕、葛学飞上诉称，戴燕、葛学飞承包地种植桂花树，总亩数2.03亩，树龄5年多。由于没协商好补偿事宜，2016年10月18日，戴燕、葛学飞种植的桂花树被马集镇政府派人用挖机把树铲除，损失惨重。戴燕、葛学飞认为该行政行为违法、错误。主要理由如下：一、一审法院对马集镇政府抗辩理由认定涉案土地为政府划定的基本农田证据不足，适用法律错误。马集镇政府未举证证明涉案土地属于国家保护的耕地或基本农田保护区，也未能证明涉案土地的等级、行政，一审判决仅凭马集镇政府的抗辩理由及一份未经蒙城县马集镇驼涧村委会法定代表人签名的证据，就认定戴燕、葛学飞损害国家粮食安全，适用法律错误。二、原审判决认定戴燕、葛学飞明知而未采取措施防止损失扩大，该事实认定错误。三、戴燕、葛学飞种植的是经济林，没有违反法律的强制性规定。一审判决马集镇政府行为违法，应当由其承担违法责任，并赔偿上诉人戴燕、葛学飞的损失正确。请求：1.维持一审判决确认马集镇政府对戴燕、葛学飞的强制迁移桂花树苗的行为违法；2.改判或变更原审判决第二项马集镇政府补偿戴燕、葛学飞损失74400元，依法支持赔偿戴燕、葛学飞267780元损失的请求。
上诉人戴燕、葛学飞在一审向法庭提交的证据：l.戴燕、葛学飞的身份证复印件。证明诉讼主体资格。2.葛学飞的土地承包合同。证明其承包土地合法，损失2.3亩桂花树的事实。3.《关于加快省道307线新建段地面附属物迁移的通知》，证明马集镇政府违法强铲上诉人戴燕、葛学飞桂花树的行政行为违法。4.桂花树被毁损照片一组，视频一组。证明马集镇政府派人强铲桂花树现场的客观事实。5.评估费发票。证明为了评估经济损失进行的评估，马集镇政府应该承担相应的费用。6.交通费发票。证明戴燕、葛学飞因桂花树被马集镇政府强铲，维权时的来往车费，应由马集镇政府承担。7.评估报告一份。证明评估总共2480棵，评估价格为248000元。8.马集镇政府发放的赔偿项目表。证明马集镇政府要求戴燕、葛学飞依据此表去评估，对其作为赔偿参考的依据。9.马集镇政府发的征地补偿款凭证。证明涉案土地合法，亩数2.03亩。10.购买桂花树苗凭条一份、围栏收据一份。证明涉案树苗3000棵及围栏价格3780元。
马集镇政府上诉称，一、一审法院认定戴燕、葛学飞诉讼主体错误。戴燕的户籍在利辛县，且承包合同中也没有其姓名，戴燕没有诉讼主体资格，原审法院也未查清桂花树权属问题，诉讼主体错误。二、一审程序错误。原审中马集镇政府两次申请鉴定桂花树迁移造成的损失，但一审法院未对第二次申请予以委托鉴定。仅凭戴燕、葛学飞自行委托的存在瑕疵的鉴定评定损失，有失公正。三、原审法院判决马集镇政府承担桂花树直接损失的百分之三十于法无据。本案没有证据证明涉案桂花树的直接损失，且戴燕、葛学飞改变土地性质种植苗木的行为本身违法，不应受法律保护。四、戴燕、葛学飞存在扩大损失情况。省道307田桥新建段施工后，由于戴燕、葛学飞原因，导致该段路基无法施工，导致工期一再拖延。五、戴燕、葛学飞非法种植树木在先，无正当理由拒不配合迁移在后，存在过错，不应从其违法行为中受益获利。因此，请求二审法院：一、撤销蒙城县人民法院（2017）皖1622行初5号行政判决，依法驳回其诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由戴燕、葛学飞承担。
上诉人马集镇政府在一审时向法庭提供的证据、依据：1.马集镇政府统一社会信用代码证。证明马集镇政府的主体资格。2.毫州市发改委(2011)672号批复、安徽省国土资源厅(2012)1797号函。证明马集镇政府并非涉案工程的立项、审批人。3.《关于加快省道307田桥新建段地面附属物迁移进度的通知》。证明蒙城县交通运输局向马集镇政府送达该《通知》，马集镇政府为了完成工作任务，配合工程进度，作出《关于加快省道307线新建段地面附属物迁移进度的通知》。4.证明一份。证明涉案土地为基本农田。
上述证据一审法院均随卷移送本院。
各方当事人对证据的质证意见同原审基本一致。经审查，一审法院对被告提供证据4的证明目的予以认定，证据不足；原告提供的证据6加油票据与本案不具有关联性，不予认证。一审法院对其他证据的认证情况基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的主要事实与一审认定的事实基本一致。另查明，2017年2月25日，马集镇政府向蒙城县人民法院提出申请，请求对涉案桂花树等进行评估。安徽天源价格房地产土地评估经纪有限公司接受蒙城县人民法院评估委托后，于2017年5月10日向蒙城县人民法院发函，以该标的物灭失、现场勘察参照物的大小不能完全体现原标的物的状况为由，按照相关规定决定终止该项委托评估业务。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条、第十五条规定，我国农村土地承包以家庭户为单位进行承包。本案中，戴燕是葛学飞的儿媳妇，其作为葛学飞家庭成员，认为马集镇政府强制拆除其家庭承包地上林木的行为，有权依法提起行政诉讼。
马集镇政府在一审期间未能提供其作出行政强制行为的职权依据、强制执行决定以及相关的程序性证据，直接对涉案桂花树进行强制拆除，显然违法。一审判决确认马集镇政府实施的行政行为违法并无不当，且马集镇政府政府与戴燕、葛学飞双方在上诉时对该违法事实均不持异议，依法应予维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，对于涉案桂花树的损失，马集镇政府提供了一份价值评估一览表，该评估表仅有安徽金桥房地产估价有限公司的签章，没有评估机构及评估人员资质或资格的相关证据，因此，该评估表不能作为认定戴燕、葛学飞损失的证据。马集镇政府主张已将涉案桂花树进行移植，涉案桂花树并未全损，但其未能对该主张提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。戴燕、葛学飞委托江苏正诚价格评估公司对涉案桂花树进行评估，该评估机构具有江苏省物价局制发的《价格评估机构资质证书》，《营业执照》经营范围包含树木、苗囿等价格评估，且评估报告有注册价格签证师印章，因此，该评估报告具有客观真实性，上诉人戴燕、葛学飞对损害事实提供了证据。
一审判决判令马集镇政府酌定补偿戴燕、葛学飞损失74400元的结果不当，本院依法予以纠正。马集镇政府在实施行政强制前未依法进行评估，未对其行为造成的损失留存证据，应承担全部责任。戴燕、葛学飞对于马集镇政府实施强制行为造成的损失并无过错。关于戴燕、葛学飞对围栏损失要求赔偿3780元的理由，因该围栏购买于2012年，距今已达五年之久，酌情折旧为1890元，其他上诉请求不能成立，依法不予支持。上诉人马集镇政府的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持蒙城县人民法院(2017)皖1622行初5号判决第一项
，即确认被告蒙城县马集镇人民政府对原告戴燕、葛学飞的强制迁移桂花树苗的行为违法；
撤销蒙城县人民法院(2017)皖1622行初5号行政判决第
二项，即被告蒙城县马集镇人民政府补偿原告戴燕、葛学飞损失74400元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、改判蒙城县马集镇人民政府在本判决生效后十日内支付戴燕、葛学飞桂花树损失248000元，评估费12000元，围栏费1890元，以上共计261890元；
驳回上诉人戴燕、葛学飞其它诉讼请求；
驳回上诉人蒙城县马集镇人民政府的上诉请求。
一、二审案件受理费50元，均由上诉人蒙城县马集镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一七年十一月三十日
书记员 丁 涛
附：本案依据的相关法律条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
2.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。
第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。