广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民再31号
再审申请人(一审原告)：刘国雄，男，1959年8月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：武宏亮，广东海智律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：裕金酒业（广州）有限公司，住所地广东省广州保税区广保大道1号。
法定代表人：周晓军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾昭财，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗红，国信信扬律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：广州经济技术开发区市政工程公司，住所地广东省广州经济技术开发区开发大道大丰街5号。
法定代表人：陈木清，该公司经理。
被申请人（一审被告）：广州市稳固防水补强工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区海联路100-136号二楼南向自编1号。
法定代表人：邓锦尚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈钢，该公司职员。
刘国雄与裕金酒业（广州）有限公司（以下简称裕金公司）、广州经济技术开发区市政工程公司（以下简称市政公司）、广州市稳固防水补强工程有限公司（以下简称稳固公司）相邻关系纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民三初字第203号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月16日作出（2016）粤01民申256号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。一审第三人刘辉武在本案审理过程中于2015年8月11日死亡，刘辉武的配偶以及直系亲属共六人，配偶刘付X艳，大儿子刘国雄（本案一审原告），二儿子刘x伟，大女刘x1，二女刘x2，小女刘x秀，其中配偶于2006年死亡，二女儿2005年11月12日死亡，未婚，无子女，刘x伟、刘x1、刘x秀均向本院提交《放弃诉讼权利申明书》。本案现已审理终结。
刘国雄向本院申请再审请求：1.撤销一审判决；2.本案发回重审或者依法改判支持刘国雄的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案的案件性质应当是特殊侵权行为纠纷，且应适用无过错责任原则，应当是由裕金公司承担举证责任证明刘国雄的损害是刘国雄故意造成的。一审将本案列为一般侵权行为纠纷，判决按过错原则要求刘国雄承担裕金公司有过错的举证责任，属于适用法律错误；二、一审判决认定裕金公司施工行为合法的事实错误，且超出了本案诉讼请求的审查范围。一审判决书第19页第4行“……完成了竣工验收备案，可知裕金公司的施工程序合法，未有证据显示其施工过程中存在过错行为。”然而，根据裕金公司的证据《建设工程施工许可证》以及一审判决书审理查明第16页第22行“2013年11月6日，裕金公司取得上述建设项目的《建筑工程施工许可证》…”由此可见，裕金公司于2013年11月6日才取得施工许可证。而根据裕金公司的证据，其已经在2012年9月就已经无证非法开工了。裕金公司的证据《工作月报》显示，其在2013年3月4月5月就已经进行地下挖掘施工了。这表明裕金公司在2013年11月6日拿到施工许可证前已经非法施工一年多时间；三、一审判决故意对稳固公司擅自拆除刘国雄物业装修等设施的行为不予查清。2014年4月，刘国雄发现稳固公司在未经刘国雄同意擅自进入其物业进行施工，并将其原有物业装修及设施拆除。期间，刘国雄多次要求稳固公司停止施工并撤出现场，最后政府出面稳固公司才停工。稳固公司未经刘国雄允许擅自进入刘国雄物业构成侵权。综上所述，一审判诀认定基本事实不清，并且适用法律错误，请求法院依法处理。
裕金公司答辩称：一、裕金公司的红酒库项目并非侵权责任法规定地下挖掘活动，不应认定为特殊侵权行为并使用无过错责任原则，一审法院将本案认定为一般特殊侵权行为并无不当；二、本案工程的具体施工行为并非由裕金公司实施，不管将案件认定为一般侵权案件还是特殊侵权案件，裕金公司均不应被认定为案件的侵权行为而承担责任；三、即便本案确定为特殊侵权案件，刘国雄也应当就损害事实、损害结果及因果关系进行举证;四、本案，政府部门房屋下沉发生时即通过行政手段对刘国雄遭受的损失予以救济，是政府履行行政职能的行为，而刘国雄却基于向裕金公司获得经济赔偿的不正当牟利意图拒绝接收救济，导致其损失未能得到及时补救并进一步扩大，该损失应由其承担;五、裕金公司项目施工程序符合相关规定，不存在主观过错，一审法院已查明案件事实，并作出了正确的认定和判决;六、本案中，刘国雄诉讼请求第一项请求修复的部分已修复完毕，第三、四项诉讼与裕金公司无关，修复过程中的损失不应由裕金公司进行承担。
稳固公司答辩称：我方是受政府以及市政公司委托施工，而且当时是经过物业同意施工，所以并不是向刘国雄所说没有经过同意的，同意一审判决。
市政公司未答辩。
刘国雄一审诉讼请求为：1.裕金公司、市政公司及稳固公司负责修复广州经济技术开发区青年路333、335、345、347、349、351号首层商铺的地基；2.裕金公司、市政公司及稳固公司按每月3万元的标准赔偿地基下沉修复前的商铺租金及管理费损失（要求计算至实际修复为止，2013年3月起暂计至2015年3月共24个月为72万元）；3.裕金公司、市政公司及稳固公司赔偿擅自拆除广州经济技术开发区青年路333、335、345、347、349、351号首层商铺室内外建筑及建筑装修的修复费82.5万元；4.裕金公司、市政公司及稳固公司赔偿擅自拆除广州经济技术开发区青年路333、335、345、347、349、351号首层商铺餐厅内设备费20万元。
刘国雄进一步明确：1.第二项诉讼请求按每月3万元计算，是刘国雄从业主方承租过来的租金1.3万元/月、管理费1500元/月及违约金1.55万元的总和。其中违约金是按双倍计算，依据是刘国雄与业主方签订的租赁合同。刘国雄由于本案纠纷从2013年3月开始至今未交租金、管理费和违约金。2.案涉及的房产共有6套，分别是广州经济技术开发区青年路333、335、345、347、349、351号，所有权人均是刘辉武。333、335、345、347号是共一个房产证。351号是由刘辉武出租给案外人，该案外人表示由其自行解决，不参与诉讼。349号作车库，使用人也未参与本案诉讼。
诉讼中，刘国雄变更诉讼请求为：1.裕金公司、市政公司及稳固公司负责修复广州经济技术开发区青年路333、335、345、347号首层商铺的地基；2.裕金公司、市政公司及稳固公司按每月3万元的标准赔偿地基下沉修复前的商铺租金及管理费损失（要求计算至实际修复为止，2013年3月起暂计至2015年3月共24个月为72万元）；3.裕金公司、市政公司及稳固公司赔偿擅自拆除广州经济技术开发区青年路333、335、345、347号首层商铺室内外建筑及建筑装修的修复费82.5万元；4.裕金公司、市政公司及稳固公司赔偿擅自拆除广州经济技术开发区青年路333、335、345、347号首层商铺餐厅内设备费20万元。
一审法院经审理查明：刘辉武是广州经济技术开发区青年路333、335、345、347号首层非居住用房（以下简称“案涉房屋”）的登记所有权权属人，案涉房屋建筑面积为212.0687平方米。2010年10月1日，刘辉武（甲方）与刘国雄（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》（以下简称“租赁合同”），约定：甲方将案涉房屋出租给乙方作商业用途使用，租赁期限自2010年10月1日至2020年10月1日；每月租金13000元，自第2年起，租金按每年5%递增，由乙方在每月的第8日以现金方式缴付甲方，逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按当月租金额的2.5%向乙方支付违约金；水费、电费、管理费由乙方直接跟物业公司结算；原建筑物内外餐厅设备一次性转让费20万元整（另附转让协议）；租赁期内因租赁物产生的一切纠纷、诉讼、均由承租人处理。
2012年10月1日，刘国雄与广州市怡仁物业管理有限公司（以下简称“怡仁公司”）签订《物业管理服务协议书》，约定由怡仁公司向刘国雄提供案涉房屋及广州经济技术开发区青年路349、351号房屋的物业服务，物业管理费标准为5元/平米.月，于每月10日前按现金方式缴纳，逾期缴纳的，怡仁公司有权加收应缴费用千分之三的滞纳金。
2012年10月3日，刘国雄（乙方）与刘辉武（甲方）签订《转让协议》，约定甲方将案涉房屋内所有物品转让给乙方，转让费为20万元。
租赁合同履行期间，案涉房屋所在地块周边发生大面积地面下陷。刘国雄称，案涉房屋的下陷开始时间为2013年3月至4月间，于2013年年末达到最严重的程度。刘国雄自2013年3月开始至辩论终结之日未再向刘辉武交纳案涉物业的租金及管理费。
2013年12月18日，原广州市萝岗区机关领导到广州红酒库建设项目（仓储用地）施工现场，专题研究该项目基坑施工引发周边房屋室外地面下沉、开裂等应急排险事宜，组织参加了调研和座谈会。调研组现场查看了红酒库基坑施工工地及安利、鸿运楼、创氏大厦、海关办公楼等建筑物状况，并听取了各有关单位的汇报。2013年12月24日，广州市萝岗区人民政府办公室就该次座谈会作出“穗萝区长会纪[2013]87号”《区长办公会议纪要》，决定：“一、对当前广州红酒库建设项目（仓储用地）基坑施工引发周边房屋室外地面下沉的问题，要立刻采取措施分步骤解决。由市政公司应急抢修队，迅速解决因为该项目施工给周边居民和企业（如海关、安利、创氏大厦）带来的影响；由夏港街汇总应急抢修需求，区建设和市政园林局负责派单，开展应急抢修工作……应急抢险的工程经费从区建设和市政园林局的城维费中支出。二、由建设和市政园林局负责，督促建设业主单位和施工单位采取措施有条件地尽快复工，在最短时间内完成基坑封底，消除隐患源头……三、由建设和市政园林局负责，按应急抢险工程立即对周边的地质情况进行扩大范围勘查和收集地下管线资料；同时委托第三方监测机构，对周边建（构）物进行沉降监测、水位监测等……”。
2014年2月21日，区建设和市政园林局向市政公司作出“穗开建函[2014]90”号《关于保税区红酒库施工影响周边建筑开裂地陷抢修委托安全鉴定及加固补强实施单位的复函》，明确同意在管委会授权的范围内委托符合资质的单位，对保税区红酒库施工影响周边建筑开裂地陷开展应急抢修工作。其后，市政公司与具备相应资质的稳固公司签订《保税区红酒库工程周边房屋-
创氏广场青年路341号至375号首层房屋抢险加固维修工程施工合同（穗开市政技[2014]090号）》，约定由稳固公司对创氏广场青年路341号至375号首层房屋进行抢险加固维修。稳固公司于2014年5月23日开工对上述房屋进行抢险加固，截止本案讼争之日，已基本施工完毕。
关于案涉物业的修复情况，刘国雄表示：一、已由市政公司、稳固公司对大部分进行修复；二、地基已基本修复完毕，地面原来是大理石，现在仅是水泥地覆盖。稳固公司表示，地面本来是要铺设大理石，但因刘国雄进行阻挠才导致施工停止，最后没有铺设大理石，仅是水泥覆盖。刘国雄对此解释称：不同意由市政公司、稳固公司进行修复是因为地陷本身就不是市政公司、稳固公司造成的，因此不应由政府部门出资给市政公司、稳固公司修复。
2014年3月20日，广州开发区招商引资局（企业建设局）召集区规划国土局、建设和市政园林局、招商引资局（企业建设局）、安全生产监督管理局、夏港街道办、黄埔海关、裕金公司等单位负责人召开协调会，研究黄埔海关大院地陷受损修复等相关问题。广州开发区企业建设局于2014年3月21日就该协调会作出[2014]9号《关于协调修复黄埔海关大院地陷受损建筑等相关问题的会议纪要》，载明：“一、对于广州红酒库建设项目（仓储用地）基坑施工引发周边房屋室外地面下沉的问题，根据建筑基坑工程检测技术规范，在距离红酒库项目基坑边缘以外1～3倍开挖深度范围内（约60米范围内）的，由红酒库项目建设业主、施工单位承担责任，并承担相应的维修责任和费用。请广州裕金酒业有限公司尽快与黄埔海关、夏港街道办建立联系，现场确认维修点，制定维修方案，开展维修，指定专人负责跟进修复工作……三、红酒库项目建设业主、施工单位在制定黄埔海关大院等受损建筑物修复方案时须受损建筑业主单位和物管单位予以确认，按确认方案进行修复和验收……”。
2014年7月7日，区建设和市政园林局组织召开上述项目地面下陷维护抢修等相关问题会议。区维稳办、财政局、建设和市政园林局、招商引资局（企业建设局）、安监局、质监站、夏港街道办、保税社区居委会、市政公司、稳固公司、裕金公司负责人员及有关人员参加了会议，对上述项目周边建筑物地面下沉的后续维修工作、维修范围及经费等问题进行研究部署。区建设和市政园林局办公室于当日作出[2014]76号《会议纪要》，载明会议议定事项如下：“一、市政公司、广州市稳固防水补强工程有限公司要加快对鸿中楼、创氏大厦等居民楼、海关的维修工作……二、请区招商引资局（企业建设局）协调裕金酒业（广州）有限公司加快对广保国际、环球自行车、机动车检测大楼、明治制果、关键关电等企业地面下沉等问题的维修工作……”。
另查，裕金公司于2012年4月28日取得“穗开规地[2012]27号”《建设用地规划许可证》，用地项目名称为“广州红酒库建设项目”，用地性质为“仓储用地（W1）”，用地位置为“广州保税区广保大道以西、石英路以东”。
2012年1月，裕金公司就上述用地项目的岩土勘察工程与具备相应资质的案外人广州市设计院签订协议书，约定由案外人完成勘察工程并提交勘察报告、超前砖报告。
2012年7月27日，广州市建设科学技术委员会办公室向裕金公司发出“穗建科办函[2012]204号”《关于广州红酒库项目基坑支护设计技术评审意见的函》，载明：“你单位报送的‘广州红酒库项目’基坑支护设计文件收悉……根据专家组意见，基坑支护设计基本可行……基坑支护设计如有较大变更或基坑开挖深度发生变化，应重新报送我办”。
2012年9月24日，裕金公司取得上述建设用地的《建设工程规划许可证》，证号为“穗开规建证[2012]210号”，建设项目名称为“广州红酒库建设项目（仓储用地）”。
2013年11月6日，裕金公司取得上述建设项目的《建筑工程施工许可证》，编号为“穗开建施[2013]161号”，工程名称为“广州红酒库建设项目（仓储用地）”。
2012年11月12日，裕金公司与具备相应资质的案外人中建三局建设工程股份有限公司签订上述建设项目的《基坑支护及地下连续墙工程合同文件》，约定由中建三局建设工程股份有限公司承包广州红酒库建设项目的基坑支护及地下连续墙工程。2013年3月，裕金公司与具备相应资质的中建三局建设工程股份有限公司签订上述建设项目仓储用地部分的总承包工程合同。
2015年6月30日，裕金公司完成上述建设项目的竣工验收备案手续，并取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表载明：开工日期为2013年6月28日，竣工验收日期为2015年2月13日。
裕金公司在诉讼中还提交了上述建设项目工程施工的部分工作月报，显示该工程-6.9米以上土方开挖起始时间为2013年4月26日，-14.1米以上土方开挖起始时间为2013年5月18日。
诉讼中，法院告知各方当事人，如需对刘国雄的损失及损失因果关系等问题通过鉴定等方式作进一步举证，应于规定期限内提出申请，如逾期不提出则根据现有证据按举证责任处理。各方当事人均未在指定期限内提出鉴定申请。
一审法院认为，本案是物权保护纠纷。根据法律规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。虽然刘国雄并非案涉物业的所有权人，但作为案涉物业所有权人的刘辉武在诉讼中明确表示同意刘国雄作为承租人来主张涉案权利没有异议，其不再作为权利人主张权利，而刘国雄基于其与刘辉武签订的租赁合同，已实际成为案涉房屋的占有人，其基于占有人身份对案涉房屋的权利受法律保护，其权益因他人过错遭受侵害的，有权提起诉讼要求侵权人承担侵权责任。刘国雄要求裕金公司、市政公司及稳固公司承担侵权责任的，应举证证明自己的损失及裕金公司、市政公司、稳固公司存在过错行为、过错行为与刘国雄的损失存在因果关系。
关于裕金公司、市政公司及稳固公司是否须修复案涉物业地基的认定。其一，裕金公司的施工行为已取得相关建设工程规划许可及建设工程施工许可，并有广州市建设科学技术委员会办公室向其发出的《关于广州红酒库项目基坑支护设计技术评审意见的函》确认案涉建设工程项目的，基坑支护设计基本可行，该建设工程项目亦已于2015年6月30日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，完成了竣工验收备案，可知裕金公司的施工程序合法，未有证据显示其施工过程中存在过错行为。其二，刘国雄在本案中提交的证据均未能反映裕金公司的施工行为与案涉物业地基下沉之间存在因果关系，应承担举证不能的后果。其三，在发生案涉物业地基下沉的险情后，市政公司根据相关部门的指示采取应急方案，委托稳固公司对案涉物业地基进行抢险应急施工，属于避免损失进一步扩大的抢险救急行为，该行为发生在地基已实际下沉以后，与地基下沉无因果关系。其四，各方当事人在诉讼中均确认案涉物业的地基已基本修复完毕，已无再次请求修复的必要。据此，刘国雄要求裕金公司、市政公司、稳固公司修复案涉物业地基，缺乏事实基础及法律依据，亦因已由稳固公司实际修复而无再次修复的必要，一审法院不予支持。
关于是否须承担刘国雄租金及管理费损失、修复费、设备费的认定。如前所述，刘国雄未能举证证明裕金公司、市政公司、稳固公司存在过错及其行为与地基下沉之间的因果关系，刘国雄未能举证证明裕金公司、市政公司及稳固公司有擅自拆除案涉物业装修、设备的行为，故刘国雄要求各赔偿租金及管理费损失、修复费、设备费的主张缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2016年4月18日判决驳回刘国雄的全部诉讼请求。案件受理费8633元，由刘国雄负担。
一审判后，刘国雄未在法定上诉期内上诉，一审判决发生法律效力。对于没有上诉的原因，刘国雄再审代理人称是一审代理人忘记将判决书及时交给当事人，也忘记了上诉。
本院认为，民事诉讼审级制度为当事人提供了二审终审的常规程序救济机制，再审程序是对二审终审审级制度的补充，其目的在于纠正错误生效判决。当事人可以选择与其需求相适应的权利救济程序，对于是否选择提起民事诉讼，是否选择上诉，以及对于符合条件的案件是否选择申请再审，其拥有处分权，但是处分权不能滥用。当事人选择权利救济首先应当穷尽民事诉讼审级制度设计内的常规性救济途径，如果可以通过正常的二审程序主张一审判决错误，则首先应当通过上诉启动二审程序。如果当事人无正当理由放弃正常的二审程序救济权利，选择不上诉，表明其接受一审法院对该事项作出的裁判结果，这是当事人在权衡利弊后对处分权的行使。若该当事人在一审判决后，未提出上诉，后又以一审判决内容错误为由申请再审，是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，同时亦有损生效裁判的终局性和权威性。正是基于此，民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”民诉法解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案原判决由一审法院作出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，本案提审按第二审程序审理。刘国雄因自身的过错未提出上诉，应视为其放弃上诉主张权利。在此情形下，对于其所提出的申请再审意见，再审不予审查。再审是特殊的救济程序，在当事人放弃上诉审时，如果接纳该当事人的再审请求，破坏了一审、二审及再审程序之间的内在联系。
综上，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民三初字第203号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 维
审判员 张一扬
审判员 兰永军
二〇一七年八月二十五日
异
书记员 余立颖
赵阳