广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第558号
上诉人（一审原告）桂林市宏兴物业服务有限公司。
法定代表人刘双弟。
委托代理人龙兵，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）谭放君。
上诉人桂林市宏兴物业服务有限公司（以下简称：宏兴物业服务公司）因与谭放君合作开发合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐崇达、审判员唐国登参加的合议庭，于2013年12月19日公开开庭进行了审理。书记员杨寒玲担任记录。上诉人宏兴物业服务公司的委托代理人龙兵到庭参加诉讼。被上诉人谭放君经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：原告原为桂林市宏兴物业管理有限公司，2008年4月29日更名为桂林市宏兴物业服务有限公司。2008
年11月8日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了《合作开发经营改建黑山农贸综合市场合同书》。该《合同书》针对本案诉争事实的约定如下：一、开发地点：现黑山农贸市场旁二期市场改建。二、甲方以该项目的有形资产和无形资产作价人民币陆佰万元整（6000000），其中包括：合作开发第二期（20亩）新建黑山农贸市场开发经营权、使用经营权、改建手续、开工建设手续及场地花木迁移工作，作为合伙的投资成本。在该项目中占60％股权，并实际拥有60％的股权。三、乙方以该项目的全部建设投资，最终投资额以市场建成后的实际结算为依据，作为合伙的投资成本，在该项目中占40％股权，并实际拥有40％的股权。四、本合同签订后乙方向甲方交柒拾万元（700000）保证金为合伙开发黑山农贸二期改建项目建设保证资金（此款76天内不计利息）。甲方收到此款后76天内全部办理好市场开发及开工手续，办成后此款转为乙方投资成本，同时乙方保证在甲方办理完相关手续及花木迁移后三天内施工队进场施工。如超时不进场施工造成损失由乙方负责。如超过76天内甲方不能办理好市场开发及开工相关手续，甲方必须在2天内退还乙方保证金（不计利息）。如超过规定时间不退保证金，视甲方违约，甲方除退回乙方本金柒拾万元整外另赔偿乙方贰拾万元整（200000）作为违约金。五、甲方办理好市场能开工建设手续或场地花木迁移完时，乙方三天内负责投资建设，如超时不投资，合同自行终止，乙方另赔偿甲方违约金柒拾万元整。2009年2月3日，被告向原告出具一份书面委托书，委托曾某某、申某某全权处理其和原告的合作开发事宜。本案开庭时，原告当庭出示该《授权委托书》，内容为：“关于投资开发黑山二期农贸市场，因谭放君事务繁忙，无法配合贵公司的工作，现全权委托曾某某、申某某二位先生全权代表谭放君负责配合贵公司处理一切事务及办理好二期农贸市场手续，并对任何签证都产生法律效力。合同约定在76天内办好二期市场开工手续，因春节之际和多种原因，谭放君同意贵公司延期办理市场手续，贵公司不存在违约。谭放君现承诺在30天内交200万元给公司办理市场手续，并在3天内交纳30万元正。否则视谭放君违约原交保证金作违约金处理，原2008年11月8日签订的合同作废。”授权委托人谭放君，被委托人曾某某、申某某，原告法定代表人刘双弟均在《授权委托书》上签名、盖章。
2009年2月9日，原告向被告下发《通知函》，该《通知函》内容为：“谭放君：你与本公司在2008年11月8日签订合作合同来按约定的部分投资款项一直没有到位，经我公司多次口头通知和上门拜访，但都以各种借口推迟。为此我公司特发书面通知谭放君投资款项在接通知后7日内全部交清到我公司。如超过7日的时间，视你谭放君违约，你原所交的70万元合作保证金不予退还，该保证金做违约赔偿金赔偿给本公司，并另赔偿我公司对黑山二期农贸市场投入的所有开支和损失，原合同自行终止作废。谭放君请在接到通知后5日内给我公司回函说明情况，否则我公司视谭放君对此函表示同意。”接通知人曾某某在《通知函》上签名并盖了手印。
另查明，2008年4月10日，桂林市象山区人民政府致函给桂林市商业网点商品交易市场建设领导小组办公室，请求批准改造建设农贸综合市场。2008年9月11日，桂林市商业网点商品交易市场建设领导小组办公室回复桂林市象山区政府，批复内容为：“同意你区黑山农贸市场维持现状作为临时农贸市场使用。”2009年11月19日桂林市象山区人民政府上报文件《桂林市象山区人民政府关于黑山农贸综合市场搬迁问题的请示》。2011年8月24日原告作为乙方和桂林园林植物园签订《土地租赁合同》，原告拥有了《城镇国有土地使用权证明书》。
本案审理过程中，被告提出对2009年2月3日《授权委托书》文件中内容第七行“合同约定在76天内办好……，原2008年11月8日签订的合同作废”此段文字与之前文字是否系同一时间一次打印形成，及文件中“刘双弟”签名与“谭放君”、“曾某某\\\\\\\\\'、“申某某”签名是否系同一时间形成作司法鉴定。一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定。2013年1月16日，该鉴定中心作出《广西公明司法鉴定中心检验鉴定文书》（桂公明司鉴文字120131第007号），检验意见：“经检验认定检材标称日期2009年2月3日《授权委托书》文件中内容第七行合同约定在76天内办好……，原2008年11月8日签订的合同作废此段文字与之前文字不是同一时间一次打印形成，第七行合同约定在76天内办好……，原2008年11月8日签订的合同作废文字是二次添加打印形成。倾向认定检材标称日期2009年2月3日《授权委托书》文件中“刘双弟”签名与“谭放君”、“曾某某”、“申某某”签名是同一时间形成”被告交纳了鉴定费14000元。
一审法院认为：原告和被告在协商一致的情况下签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的规定，该《合同书》的效力，予以确认。双方应按照合同的约定履行各自的权利义务，被告谭放君按照合同的约定已经履行了向原告交纳保证金70万元的义务，此后按照《合同书》的约定，原告应当在收到此款后76天内全部办理好市场开发及相关手续，但原告并没有履行此项合同义务，应视为原告违约。经被告申请，对原告持有并在庭审中作为证据举证的《授权委托书》上第七行“合同约定在76天内办好……”是否和之前文字是同一时间打印形成作鉴定，鉴定结果是二次添加打印形成。故《授权委托书》上第七行“合同约定在76天内办好……，”之内容的证据效力，该院不予采信。同时，按照《合同书》的约定，被告未垫付二期市场规划设计，需报批的有关开支费用，不是双方约定的解除合同的条件，同时被告上述行为尚不构成法定的解除合同的条件。综上，对原告提出解除与被告签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》及要求被告支付违约金70万元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告预交的鉴定费14000元，由于鉴定的事项有二项，第一项支持了被告的主张，第二项没有支持被告的主张，故鉴定费14000元由原、被告各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（三）项、第一百一十四第一款的规定，判决：驳回原告桂林市宏兴物业服务有限公司的诉讼请求。本案案件受理费58700元（原告已预交），由原告承担。鉴定费14000元（被告已预交），由原告承担7000元，被告承担7000元。
宏兴物业服务公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。按合同约定，被上诉人在交纳70万元保证金的同时，要垫付办理项目各项手续的费用。但被上诉人在交纳70万元保证金后，没有垫付办手续费用，才导致上诉人在76天内无法办好项目开工手续，该事实证明被上诉人违约在先。二、双方签订的《合同书》符合解除条件。1、被上诉人在交纳70万元保证金后，没有垫付办手续费用，构成违约。2、上诉人书面通知被上诉人交纳投资款，被上诉人接通知后，至今分文未交，且被上诉人也无能力履行，所交的70万元保证金中，就有60万元是借来的。按照合同约定，被上诉人超过时间不投资，合同自行终止。故，涉案合同既符合法定解除条件，亦符合约定解除条件。依法应予解除。请求二审法院撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》；被上诉人所交的70万元保证金归上诉人所有。本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人谭放君未提交答辩意见。
当事人对一审查明的事实无异议。
二审诉讼中，上诉人提交：1、2013年12月12日发给上诉人的法定代表人刘双弟的手机短信及报案材料，欲证明双方存在不可调和的矛盾，无法继续合作；2、上诉人与甘元超签订的《合作协议》，欲证明涉诉项目上诉人已另行与他人合作，与被上诉人的合同无法继续履行。
被上诉人谭放君在接到本院开庭传票后，无正当理由不出庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。对上诉人提交的证据本院予以采信。
被上诉人谭放君在二审诉讼中，提交一份其于2013年9月9日与上诉人的法定代表人刘双弟签订的《庭外调解终止合同协议书》复印件，表示其已与上诉人就本案纠纷达成的和解协议。
上诉人质证认为，协议没有公司公章，是刘双弟个人行为，公司不予认可。
本院认为，谭放君提交的《庭外调解终止合同协议书》是一份复印件，协议没有上诉人公司公章，上诉人不予认可，在签订合同当事人均未到庭的情况下，对该协议的真实性、合法性本院不予审查认定。
综上所述，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人与甘元超于2011年签订一份《合作协议》，将本案涉诉项目另行与甘元超合作，项目现已建房并开始门面招租。
本院认为：当事人双方争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》是否符合解除条件；2、被上诉人谭放君在履行合同中是否构成违约。
一、关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。从本案查明的事实看，上诉人在起诉前就已将与被上诉人合作的项目另行与他人合作，涉诉项目现由他人建设中。被上诉人在交纳70万元保证金后也没有再向合作项目投入过资金。上述行为表明，双方均无意再履行《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》，且合同约定的项目另由他人建设，合作的前提条件已不存在。上诉人要求解除其与被上诉人签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》，符合法律规定，本院予以支持。
二、关于违约问题。上诉人提出，合同约定被上诉人在交纳70万元保证金的同时，要垫付办理项目各项手续的费用。但被上诉人在交纳70万元保证金后，没有垫付办手续费用，导致上诉人在76天内无法办好项目开工手续，已构成违约。根据合同约定，被上诉人同意垫付办理项目各项手续的费用，但在合同履行过程中，上诉人没有提供证据证实其在办理项目手续需要资金时，被上诉人拒付的相应证据，在现有的证据材料下，认定被上诉人就此构成违约，证据不足。但，被上诉人在之后的合同履行中，没有对合作项目再投入后续资金，造成合同不能继续履行，被上诉人亦存在过错。而上诉人在未与被上诉人解除合同前，就将涉案工程另行与他人合作，该做法欠妥。对本案纠纷的引起，双方均应承担一定的责任。上诉人要求把被上诉人交纳的70万元保证金判归其所有，证据不充分，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律实体处分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第921号民事判决；
二、解除上诉人桂林市宏兴物业服务有限公司与被上诉人谭放君于2008年11月8日签订的《合作开发经营改建黑山农贸市场合同书》；
三、驳回上诉人桂林市宏兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费58700元，二审案件受理费58700元，共计117400元（上诉人已预交），由上诉人桂林市宏兴物业服务有限公司负担78267元，被上诉人谭放君负担39133元。鉴定费14000元（被上诉人预交），由上诉人桂林市宏兴物业服务有限公司负担7000元，被上诉人谭放君负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 唐国登
审判员 唐崇达
二〇一三年十二月二十三日
书记员 杨寒玲