浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第433号
上诉人（原审被告）：精美铝业有限公司。
法定代理人：李征美，该公司经理。
委托代理人：杨龙进，浙江省永康市阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孔赛波，农民。
委托代理人：丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。
原审被告：周忠献，农民。
上诉人精美铝业有限公司为与被上诉人孔赛波、原审被告周忠献健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：周忠献系被告精美铝业员工，负责横车驾驶工作。陈某与被告精美铝业联系了铝灰买卖。2014年1月10日上午，陈某、孔赛波与许国军驾驶卡车到被告精美铝业厂区购买铝灰。许国军负责装、卸货并将铝灰从精美铝业厂区运送到天台指定地点，费用为每吨80元。当天，陈某支付给精美铝业铝灰和吨包袋货款39367元。被告精美铝业安排被告周忠献驾驶横车吊装铝灰吨包，孔赛波、许国军在卡车上卸吨包。当最后一、两包铝灰吨包吊装到车上时，横车吊钩勾住吨包的一根吊装带，另一根吊装带没有勾住，吨包倾斜，大量铝灰从吨包中倾倒而出，孔赛波后退，与许国军一并摔至地面。孔赛波右侧颞顶叶脑挫裂伤伴血肿形成、右侧额部硬膜下血肿、左侧颞骨乳突部骨折伴外耳道及乳突出血、左顶部头皮血肿、双侧蝶窦积液、左侧第4、5肋骨骨折伴左肺创伤性湿肺。许国军左颞部硬膜下血肿、右额叶挫裂伤、双侧额部硬膜下积液、脑震荡、蛛血、右侧顶骨骨折伴右顶部头皮血肿、左侧第9、10前肋端骨折伴下叶前段及左肺上叶舌段创伤性湿肺等。孔赛波经缙云县钭氏伤科医院、宁波市李惠利医院、宁海县第一医院住院治疗35天。孔赛波自行委托天童所鉴定，评定八级伤残、误工时间2014年1月10日-3月25日、护理时间90日、营养时间90日、需第二次手术修补颅骨费用35000元。原审法院依被告精美铝业申请委托广福所作出鉴定，该鉴定意见评定的伤残等级、误工时间、护理时间和营养时间与天童所一致，认为孔赛波医疗费中除1521.10元外其余医疗费基本合理。原告的合理损失有：医疗费91381.12元、误工费106元／天×75天＝7950元、护理费130元／天×35天＋106元／天×55天＝10380元、住院伙食补助费30元／天×35天＝1050元、营养费30元／天×90天＝2700元、交通费（救护车费）605元、残疾赔偿金16106元／年×20年×30%＋11760元／年×17年×30%÷2＋11760元／年×7年×30%÷2＝138972元、精神损害赔偿金酌定15000元，共计268038.12元。原告曾于2014起诉后撤诉。现原告再次诉至原审法院要求俩被告赔偿损失。
原审法院认为：一、俩被告的赔偿责任问题。公民的健康权、身体权受到法律保护。周忠献作为熟练的横车操作工，在铝灰袋尚在吊装未卸到卡车上时发现仅有一根铝灰吊装带挂在吊钩上可能导致危险发生仍继续操作横车，使吨包内铝灰大量倾倒致伤害发生，被告精美铝业作为周忠献的用人单位，应当对周忠献在执行横车操作工作过程中造成原告的损害承担赔偿责任。二、陈某应否作为本案被告的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告孔赛波否认与陈某之间存在雇佣关系，同时选择不向陈某主张雇主的替代赔偿责任。雇主赔偿责任的理论基础是替代责任理论，在原告选择只向实际侵权人主张权利，不向替代责任人主张权利的情况下，实际侵权人提出要求替代责任人参加诉讼并承担法律责任的抗辩不能成立，故对被告精美铝业提出要求追加陈某为本案被告的申请，不予准许。三、原告的自身过错问题。孔赛波、许国军负责在车上卸吨包应当注意到横车吊钩仅勾住一根吨包吊装带容易发生倾倒的危险仍然没有将吊装带全部勾上，自身对伤害的发生存在过错，可以减轻被告的赔偿责任。四、原告的合理损失范围问题。考虑到原告的伤残情况，酌定精神损害赔偿金15000元。原告主张的后续治疗费可待实际发生后再行主张。交通费除救护车费外，依据不足，不予支持。因原告母亲尚未满60周岁，残疾赔偿金中母亲的扶养费不予支持。原告自行鉴定的费用，属于举证费用，不予支持。综上，根据本案实际情况，酌定被告精美铝业承担65%的赔偿责任，其余35%的损失由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告精美铝业有限公司自本判决生效日即赔偿原告孔赛波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等损失共计174224.78元，款交原审法院代转；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的逾期利息。二、驳回原告孔赛波的其他诉讼请求。案件受理费2368元，由原告孔赛波负担828.80元，由被告精美铝业有限公司负担1539.20元。被告负担的费用限本判决生效日即向原审法院缴纳。鉴定费2320元，由被告精美铝业有限公司负担。
宣判后，精美铝业有限公司不服判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。根据原审查明的事实，上诉人与被上诉人之间没有存在雇用关系和买卖关系。2014年1月10日，被上诉人孔赛波受本案所谓的证人陈某的雇用在车上摆放铝灰，因陈某为节省运费，运费是按多少一趟计算的，所以看到车上还有空隙，想多装一些，就指挥一审被告周忠献，将吨包装铝灰放到车上，并松掉一个纽带进行倾斜，铝灰随即倒出。此时，车上的孔赛波、许国军被铝灰溅到眼睛，在往后退的时候不慎摔下导致受伤。并非是一审被告周忠献操作不当，横车吊钩根本没有摆打到孔赛波和许国军，属被上诉人与许国军的过失行为，应相互共同承担。陈某是雇主，更应承担主要赔偿责任，理由有：一是联系购买铝灰的是陈某；二是被上诉人孔赛波在车上摆放铝灰，在下面指挥如何摆放的是陈某；三是被上诉人从车上摔下受伤后，当天向上诉人交付铝灰款现金39367元是陈某，在出库单上签字也是陈某。上诉人在一审时一再提出要求追加陈某为被告，每次口头提出无效情况下，在2015年9月24日最后一次庭审中，上诉人已提交书面申请。但一审法官对上诉人口头和书面申请，均未作出回应，系认定事实不清。二、原审法院违反审判程序。首先，根据《民事诉讼法》第一百三十五条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结，如有特殊情况需要延长的由本院院长批准可以延长6个月，还需延长的报请上级人民法院批准。而本案从2014年5月26日受理到2015年10月12日作出判决，已超过了审理限期。一审法院通知第一次开庭调解时间为2014年6月10日，并按开庭程序全部走完，结果在2014年6月18日作出裁定，以被上诉人未交诉讼费为由按撤诉处理，这里应当说明的是法院受理通知书上就明确规定在7天内预交诉讼费，预期不交的按自动撤诉处理，而一审法院明知被上诉人未交诉讼费就传票通知上诉人过来开庭调解，显然违反审判程序。其次，被上诉人重新起诉时间是在2014年9月17日，一审法院传票通知第一次开庭的时间是2014年11月11日上午9点，有传票为证，而一审法院在判决书上只写2015年4月1日、9月11日、9月24日公开开庭审理，判决书上并没有载明被上诉人什么时间起诉，并且在重新起诉后，第一次开庭的时间即2014年11月11日，在判决书上不公开是何原因？不得而知。第三，上诉人在第一次开庭明确表明被上诉人孔赛波是被陈某雇用，并且上诉人已向一审提交了能证明陈某是雇主的相关证据，并且强调陈某不能做证人使用，但一审法院一概不理，坚持让陈某当证人，是违反审判程序的。第四，在2015年9月24日庭审中，证人陈某与证人陶某对2014年1月10日发生的事故陈述不一致，上诉人当庭再次表明真正向上诉人购买铝灰的买主是陈某，况且与被上诉人是同乡人，有串通行为，相互勾结推卸责任，是不能当证人使用的，但一审就置之不理。一审法官问证人陈某是做什么生意，陈某明确回答是做铝灰生意，并且已做五六年了；问陈某垫付的铝灰款39367元，被上诉人孔赛波有否还给你了，但陈某结结巴巴答不上来，考虑一下之后说：之前孔赛波有欠我，这次不要他还给我了。接着上诉人当庭也质问陈某你自己做铝灰生意，将自己的生意让人家又不要介绍费能成立吗？第五，一审在9月11日开庭结束后，就表明要当庭判决，叫我们在等待，他们去合议，结果等到下午6点多钟又讲不能判决，并用口头通知9月24日再次开庭，结果9月24日开庭结束后，一审当庭也没有明确是否定期宣判。因本次开庭争论焦点问题存在很大，双方都以为还有下一次开庭，突然在10月14日收到一审寄来的判决。第六，被上诉人从2014年5月26日开始起诉到2015年10月12日判决，被上诉人孔赛波与许国军在前二次开庭都亲自到庭，但在9月11日、9月24日都未到庭，一审也没有在庭审时说明原因，显然违反审判程序，有偏袒行为。三、一审法院判决不公具体表现在：一审将2014年11月11日的庭审在判决书上不予公开；陈某是雇主，证据足以充分，可一审就是置之不理，从未表明是否追加与不追加陈某列为被告的结论。因本案审理时间漫长，但真正的争论焦点都未有查清，并且给证人与当事人之间串通创造了充分条件，按理证人在第一次开庭就应该出庭作证完毕，最后一次开庭证人出庭，已失去真实性意义。上诉人是无偿帮助吊装铝灰，不收取任何费用，不应承担赔偿责任的，本案的判决显然不公。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人孔赛波的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人孔赛波答辩称：上诉人要求追加陈某为本案的被告没有事实依据，没有证据证明陈某是雇主，就算是雇主，与本案也是两个法律关系。本案是侵权纠纷，侵权的主体是上诉人，并不是陈某，一审法院没有同意追加，程序是正确的，一审法院判决由上诉人承担侵权赔偿责任，符合侵权责任法的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告周忠献答辩称：是陈某指挥叫我把那个包吊上去，但是整包放不下，叫我们把包的打包带弄掉两根，是车上的两个人把打包带弄掉，我是陈某叫我怎么做，我就怎么做。第一次、第二次叫我弄，我不肯弄，第三次我才弄的。那个倒出来之后，其中一个人往后退，后面站着一个人，往后退的那个人和另外一个人一起跌倒了。
二审中，各方当事人均未提交证据。
原审法院认定的“当最后一、两包铝灰吨包吊装到车上时，横车吊钩勾住吨包的一根吊装带，另一根吊装带没有勾住，吨包倾斜，大量铝灰从吨包中倾倒而出，孔赛波后退，与许国军一并摔至地面。”一节事实有误，本院予以纠正。本院另认定，最后一包铝灰吨包吊装到车上后，一根吊装带被解下，吊钩只吊住一根吊装带，周忠献操作横车使吨包倾斜，大量铝灰倾倒，孔赛波后退，碰到站在其身后的许国军，与许国军一起跌落至地面。原审法院认定的其他事实准确，本院予以确认。
本院认为，周忠献作为精美铝业有限公司的横车操作工，精美铝业有限公司应当加强安全知识教育，禁止违章操作，杜绝安全隐患，但在本案中周忠献在明知吊钩吊住一根吊装带倾倒铝灰存在较大的危险性的情况下，仍然违章操作，是事故发生的主要原因。孔赛波应当预见到吨包倾斜将会有大量铝灰倾倒，但由于其对危险没有应有的认知，在吊装带解开后没有退到安全距离，以致于受不了铝灰扬灰的刺激而酿成本案事故，孔赛波本人亦应对其伤害承担一定的责任。原审法院根据过错程度认定精美铝业有限公司对孔赛波的损害承担65%的赔偿责任并无不当。另，经审查原审判决并无程序违法。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1540元，由上诉人精美铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十二月八日
代书 记员 何 锦