山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第153号
上诉人（原审原告）胡某甲。
委托代理人李方胜，山东中捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨某。
委托代理人宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。
上诉人胡某甲、杨某因离婚纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第240号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡某甲及其委托代理人李方胜、上诉人杨某及其委托代理人宋玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，胡某甲与杨某于2000年6月25日经胡令芳、石运枝介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一男孩，取名胡某乙。2012年3月21日，胡某甲起诉要求离婚，原审法院于2012年4月25日判决不准双方离婚。2012年12月21日杨某向法院起诉离婚，2014年4月15日杨某申请撤诉，法院裁定准许杨某撤回起诉。诉讼双方自2012年3月居至今，夫妻共同财产有：位于滨城区渤海十七路707号19号楼3单元202室楼房一套，登记在胡某甲名下，现由胡某甲居住，在（2012）滨民一初字第718号杨某诉胡某甲离婚纠纷一案中，法院委托滨州铭泰资产评估事务所评估，该评估机构作出滨铭评报字（2013）第044号报告，确定评估对象市场价值为824986.02元，现双方对价值仍予认可；滨城区黄河五路渤海十路浩泰城502室楼房一套，登记在杨某名下，双方均同意现值190000元。
2011年1月杨某以200000元购买起亚智跑SUV轿车一辆，2012年3月以150000元变卖。在滨州市滨城区职业教育中心存款70000元，杨某陈述2012年3月取出用于生活。经胡某甲申请，本院调取杨某在建行、中行、农行、工行、东营银行的账户明细和股票账户明细，通过以上账户明细胡某甲主张杨某于2010年1月19日购买建行理财产品30万元，2010年3月15日，汇给张明30万元保证金，2011年2月1日杨某贷款180000元中，转给路俊林90000元，90000元在杨某处，中行账号2012年3月23日转出200000元，2010年3月至12月杨某借款1200000元，股票账户2010年4月9日转出5000元、2月8日转出5000元、1月26日转出20000元、1月5日转出30000元、2011年4月19日转出10000元、2011年9月22日转出5000元。通过以上账户明细，杨某主张2011年11月26日胡某甲农行账号有99000元的借款支出。杨某名下9...8的股票账户杨某于2012年10月8日转出2000元，2012年10月25日转出35000元，2012年12月21日转出30000元，2013年1月9日转出33000元，2013年1月25日转出9600元，杨某陈述转出的钱用于生活及还贷。2014年7月婚生子胡某乙上学，杨某支付教育费31404元。2000年7月杨某与他人合伙成立滨州青年旅行社有限公司。胡某甲为滨州鑫诚税务师事务所有限公司股东。
原审法院认为，胡某甲与杨某婚前缺乏实质性了解，草率结婚，婚后因性格不合及家庭琐事经常争吵，致使夫妻感情恶化，且双方分居时间已有两年，应视为双方夫妻感情确已破裂，故对胡某甲离婚诉讼请求，本院予以支持。婚生子胡某乙一直跟随杨某生活，由杨某抚养为宜，胡某甲月收入为3621元。胡某甲自分居后未交纳孩子抚养费，应自2012年3月起每月支付孩子抚养费和教育费的一部分。杨某主张有婚前财产金项链一条、金戒指一枚、金耳环一对、集邮册十二、三套、字画十副左右被胡某甲抢走，经胡某甲质证有异议。杨某未提供证据证明，对杨某主张本院不予支持。2014年7月婚生子胡某乙上学杨某支付教育费31404元，胡某甲应支付杨某15702元；2012年3月杨某将起亚智跑SUV轿车一辆以150000元变卖，杨某主张该150000元用于弥补亏损，杨某未提供有效证据证明，本院不予支持，杨某应支付胡某甲财产补偿款75000元；在滨州市滨城区职业教育中心存款70000元，杨某陈述2012年3月取出用于生活，杨某未提供证据证明，对杨某主张，本院不予支持，杨某应支付胡某甲财产补偿款35000元；杨某名下9....8的股票账户，杨某于2012年10月8日转出2000元，2012年10月25日转出35000元，2012年12月21日转出30000元，2013年1月9日转出33000元，2013年1月25日转出9600元，杨某陈述转出的钱用于生活及还贷，杨某未提供证据证明，对杨某主张，本院不予采纳，杨某应支付胡某甲财产补偿款54800元；杨某提交建行还款计划书一份、还款计划表一份，证明滨州市渤海十七路707号19号楼3单元202号尚有房贷60242.29元，经胡某甲质证有异议，胡某甲主张为买车贷款，双方均无证据证明贷款用途，该款应作为夫妻共同债务，贷款由杨某偿还，胡某甲给付杨某30121.14元。以上款项相抵后杨某给付胡某甲财产补偿款118976.86元。胡某甲主张理财产品300000元、汇给张明30万元保证金、杨某贷款180000元、借款1200000元、股票账户部分转出，杨某主张胡某甲有99000元的借款支出，以上均发生在双方分居前，对其去向及用途双方均未提供有效证据证明，对以上双方主张本院不予采纳；杨某中行尾号1889账号2012年3月23日转出20万元，胡某甲主张该部分财产应作为夫妻共同财产，胡某甲主张该账户是旅行社账户，因涉及案外人，对该20万元，胡某甲可待有确凿证据后另行主张。对胡某甲主张分割杨某与他人经营的滨州青年旅行社有限责任公司的请求，因滨州青年旅行社有限责任公司财产状况不明，且该公司未进行清算，故对该请求当事人可另行主张权利；对杨某主张分割胡某甲入股的滨州鑫诚税务师事务所有限公司股份的请求，经胡某甲质证有异议，因该公司涉及案外人，故当事人可另行主张权利。对诉讼双方夫妻共同财产，本院从方便生活角度予以分割。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、准予胡某甲与杨某离婚；二、婚生子胡某乙由杨某抚养，胡某甲自2012年3月起每月支付胡某乙抚养费905元至胡某乙18周岁止，支付方式：胡某甲本判决书生效之日起十日内支付自2012年3月至2014年12月抚养费30770元，自2015年起每年1月20日前支付当年抚养费10860元；三、夫妻共同财产：位于滨城区渤海十七路707号19号楼3单元202室楼房一套归胡某甲所有，位于滨城区黄河五路渤海十路浩泰城502室楼房一套归杨某所有，胡某甲给付杨某财产补偿款317493.01元；四、杨某给付胡某甲财产补偿款118976.86元；以上二（2012年3月至2014年12月抚养费30770元）、三、四项折抵后，胡某甲于本判决书生效之日起十五日内给付杨某229286.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，财产分割费3000元，由胡某甲负担1650元，杨某负担1650元。
宣判后，胡某甲不服上诉称，一、关于婚生子胡某乙抚养及抚养费支付时间起算点问题。1、婚生子胡某乙2002年12月6日出生，一直跟随双方共同生活，由双方共同照顾，双方分居后，上诉人多次去见过孩子，每次被上诉人极力阻止。从抚养条件来讲，上诉人的抚养条件也优于被上诉人。原审法院没有征求孩子的意愿并结合双方的抚养条件进行审查判断，仅采信被上诉人的陈述判决孩子归被上诉人抚养依据不足。请求依法判决婚生子胡某乙随上诉人生活，由被上诉人支付抚养费用；2、原审判决将支付抚养费的起付时间确定为2012年3月，没有任何法律依据。虽说双方认可在2012年3月分居，但分居期间婚姻关系并未解除，父母双方对子女都有法定的抚养义务（同时也要说明本案中上诉人在分居期间也为孩子支付了许多费用），依照法律规定，在婚姻关系存续期间，夫妻任何一方取得的财产，都被认定为夫妻共同财产，故在分居期间夫妻一方用自己的收入抚养子女，其性质仍是在用夫妻共同财产抚养子女，因此不能判决由一方向另一方已支付的抚养费进行补偿，原审法院该项判决明显于法无据，是错误的。二、关于家庭共同财产的认定及分割问题。原审判决在家庭共同财产的认定方面存在很多错误和漏审的地方，导致多达180多万元的财产没有被认定为家庭共同财产，特别指出有120万元的，经法庭质证过的债权（家庭财产）被错误认定为了债务，因此请求法院依法重新认定、分割，详述如下：㈠2011年1月，双方用家庭共同财产购买的轿车（起亚智跑SUV），上诉人已向法庭提供过24.98万元的购车发票和购置税发票证明购车总价款为27.4780万元，被上诉人主张在2012年3月将该车以15万元的价格卖出，但没有提供任何证据证明自己的主张。上诉人认为一辆价值27.4780万元的车辆，经过一年最低也得卖到22万元左右，卖15万元价值明显偏低。请求人民法院将该车依据正常年损核定出卖价款为22万元，被上诉人应向上诉人支付11万元；㈡关于婚生子胡某乙的教育费支出问题，被上诉人也是用夫妻共同财产支付，不应判决让上诉人支付一半的费用15702元给被上诉人。㈢关于60242.29元房贷的共同债务问题。该贷款真实存在。所贷款项已经转给被上诉人成为家庭财产的一部分并由被上诉人占有使用，故应当依法进行分割，由被上诉人析出50%，计30121.14元补偿给上诉人。㈣关于被上诉人在2010年1月19日购买的30万元理财产品问题。该30万元理财产品是被上诉人支取其名下建行账户（22×××28）中34.128551万元转入其名下的建行账户（43×××85）购买的，余款仍在该账户内。对此被上诉人没有给出合理合法的解释，由此可以证明该30万元的理财产品为婚姻关系存续期间，被上诉人用家庭财产购买属于夫妻共同财产，应依法进行分割。原审法院不认可该理财产品为夫妻共同财产并进行分割是错误的。㈤关于作为旅游质量保证金汇给张明的30万元问题。2010年3月15日，被上诉人为加盟山东嘉华文化国际旅游社有限公司，用家庭财产向张明汇出30万元，存入在中信银行的山东嘉华文化国际旅游社有限公司账户汇款，作为旅游质量保证金。被上诉人承认该事实并认可已经收回，故应当认定为由被上诉人掌握的家庭共同财产。请求依法将该30万元进行分割，由被上诉人向上诉人补偿15万元。㈥关于2011年2月1日的18万元贷款问题。其中9万元出借给了案外人路俊林，另外9万元在被上诉人的卡上，而上诉人并没有向法庭说明该款的用途，而该借款已还清，故在被上诉人处的9万元就应当作为夫妻共同财产进行依法分割。㈦关于被上诉人的120万元出借款（家庭共同债权）问题。上诉人已明确向法院说明被上诉人对外出借了120万元，并且提供了账目、借条等予以证实，但原审法庭竟然将对外借款的债权错误认定为被上诉人借款（即为被上诉人的对外负债）。不予采纳的理由“发生在分居前”更是不能让人接受，难道法院仅审理分居后的问题。“对其去向和用途原被告均没有提供有效证据证明”，该说法更是不能成立，上诉人已经提供了账目表，借款借据，同时由法庭调取的银行明细等予以证实，请求法院查明事实，将该120万元对外债权作为夫妻共同财产依法分割。㈧关于2012年3月23日由被上诉人的尾号为1889的中行账户转出20万元的问题，上诉人认为这是需要进行分割的夫妻共同财产，被上诉人仅答辩称该账户为滨州青年旅行社的账户，没有提供任何证据加以证实，原审法庭就该款依涉及第三者，要求上诉人有确切证据另行主张，该判决是违法裁判，是错误的。请求法院依法将该20万元财产进行分割，由被上诉人向上诉人补偿10万元。请求依法撤销（2014）滨民一初字第240号民事判决书第二、四项并依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
杨某答辩称，一、关于婚生子胡某乙抚养权及抚养费的问题。在一审法庭充分征取了双方的意见，男方意见非常明确，若让孩子来法庭陈述意见，他自愿放弃孩子的抚养权。在现实生活中，没有离婚的夫妻，在另一方对子女不尽抚养义务时，法院照样判决不尽抚养义务一方依法支付抚养费。本案中，双方认可在2012年3月分居，男方再没用支付孩子的抚养费，因此法院判决开始支付抚养费是正确的。对于女方支付的31404元教育费，一审法院基于上述考虑，照顾了直接抚养子女一方的利益。二、关于财产分割问题。对起亚智跑SUV轿车，上诉人主张最低能卖22万元，希望举证证明。对60242.29元的房贷只是男方的片面理解，并无证据证实。对2010年1月19日购买的30万元理财产品、2010年3月15日汇给张明的30万元保证金、2011年2月1日贷款18万元、120万元的出借款、2005年11月30日注资50万元成立滨城区外事侨务服务中心、2008年5月23日收到环保局房款61万元、2009年3月39日收到丽景新园房款30万元、2011年滨州青年旅行社向女方借款10万元，该财产早已不存在，并且都是发生在两人分居之前。对上诉人的其他主张，我方认为缺乏基本的事实依据，对其上诉请求，应依法予以驳回。
杨某不服上诉称，一、一审法院在分割夫妻共同财产时，未维护上诉人及婚生子胡某乙的合法权益。争执房屋为夫妻共有，应本着照顾女方，房贷由那方偿还，尤其是与子女共同生活的原则进行分割。上诉人认为，位于滨州市黄河八路以南丽景新园19号楼3单元202室房屋一套，应由上诉人所有；位于黄河五路、渤海十路浩泰城住房一套由被上诉人方所有。二、一审法院遗漏了应当依法分割的夫妻共同财产，1、一审判决第五页第五段，“以上事实，有（2012）滨民一初字第127号民事判决书、（2012）滨民一初字第718号民事判决书，等在案佐证。”一审法院既然调取了两个案件的卷宗，就应当知悉双方认可的夫妻共同财产有‘海信电视机一台、格力立式空调一台、电视柜一个、布艺沙发一套、茶几一个、双人床一张、立邦挂衣橱一组、挂衣架一个、儿童套房双人床一张、书柜一个、衣橱一个、书橱一组、书桌一张、餐桌一张、餐椅四把、方凳两个、油烟机一台、煤气灶一台、冰箱一台、组合橱柜一套、洗衣机一台。’但上述财产，一审法院未予以分割。2、（2012）滨民一初字第127号庭审笔录中被上诉人自认其在2009年投资证券市场150000元，对此，一审法院未予以审查确认和分割。3、（2012）滨民一初字第191号判决书，认定被上诉人于2012年3月10日提取了上诉人名下存款33000元。上述财产，一审法院未予分割。三、一审法院在分割夫妻共同财产时，计算有误。依据（2014）滨民一初字第240案所查明的事实，2011年2月1日上诉人贷款180000万元。上诉人与被上诉人分居的时间是2012年3月份，在3月份以后，上诉人每月向银行归还房贷，至一审法院判决时，上诉人支付了房贷105000余元，对上诉人一人偿还的债务，一审法院未判决被上诉人予以返还。四、下列财产不应作为夫妻共同财产进行分割。首先，（2014）滨民一初字第240案中，上诉人与被上诉人均认可双方是于2012年3月份开始分居，该判决中分割的职教中心存款70000元，该款是在双方分居之前提取的，并且在（2012）滨民一初字第127号案的庭审笔录中被上诉人也认可了对其中的20000元用来还贷无异议，因此，一审法院将该款作为夫妻共同财产进行分割或在分割时未将还贷的20000元扣除，是不正确的。其次，所涉及的起亚智跑SUV轿车，在（2012）滨民一初字第127号案中，上诉人陈述2012年2月为弥补公司亏损，将该车以150000元价格卖出，该行为发生在双方为分居前，且该项财产现在也不存在，一审法院分割，没有法律依据。请求撤销滨城区人民法院于2014年10月9日作出的（2014）滨民一初字第240号民事判决第三项、第四项，予以改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
胡某甲答辩称，一、丽景新园19号楼3单元202室家具，经过多年的使用，已经价值很少。二、一审法院对夫妻共同财产的分割，是依据婚姻法第39条的规定并结合住房现实进行的，丽景新园房屋在答辩人名下，一直由答辩人与父母居住，浩泰城住房在上诉人杨某名下。杨某上诉的所谓贷款是一种消费贷款形式，是为了理财，根本不是所谓的房贷。三、上诉人杨某所说的证劵投资，一审法院已经调取相关资料，而且在她名下的投资已经变卖转移。四、所谓提取的33000元的存款的事实，一审法院已经调取有关材料进行调查，上诉人为了转移财产已经销户，户上30余万元早被她转移。五、所谓的18万元贷款就是为了理财在中国建设银行贷的，贷款本来就汇给了上诉人，没有证据交给答辩人，这期间的理财收益也一直是上诉人持有，不能由答辩人承担归还义务。六、职教中心的存款7万元是以上诉人杨某的名义存入，起诉离婚后，由上诉人人取出占有，她说还贷没有证据佐证。七、买车15万元，答辩人在上诉状中也提到，28万元的车被她私自变卖，还说卖了15万元，实际就是转移财产。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于胡某甲上诉的子女抚养及抚养费计算时间问题。诉讼双方所生子胡某乙一直随杨某生活，原审法院判决由杨某抚养并无不当，胡某甲上诉要求抚养子女理由不足，同时，在二审中法院向双方提出征求胡某乙的意见，经询问胡某甲对胡某乙当庭陈述意见不予同意。对子女抚养费的起算点问题，无论夫妻离婚与否，父母双方均有抚养或承担子女生活费、教育费的义务。夫妻双方分居以后，子女没有跟随其生活的一方，如果没有承担子女生活等相关费用的，应当承担该期间的子女抚养费。原审法院对子女抚养及抚养费的判决并无不当，胡某甲该上诉理由不能成立。关于胡某甲上诉的财产问题，对于诉讼双方起亚智跑SUV轿车杨某变卖价款问题，胡某甲主张变卖价格偏低，但没有提供应卖价格的证据，亦未申请价格评估，其关于变卖价格偏低的主张本院不予支持。对于60242．29元的贷款问题，胡某甲承认该贷款真是存在，只是认为该贷款转入杨某的账户并由其掌握，对此贷款应进行分割后，再由其依法承担清偿债务的义务。本院认为，该贷款形成于双方共同生活期间，且双方对贷款本身并无争议，只是对款项的用途发生争议，在胡某甲没有证据证实贷款尚未支出的情况下主张双方先分割贷款依据不足。对于30万元的建设银行理财产品问题，杨某在诉讼中陈述该理财产品为短期产品，经原审法院在审理过程中查询，没有证据证实该理财产品仍在建行进行理财，胡某甲主张分割该30万元依据不足。对于作为旅游质量保证金汇给张明的30万元，胡某甲主张系通过杨某账户汇出并收回，应当认定为杨某掌握的家庭共同财产，杨某陈述该保证金是代表滨州青年旅行社有限责任公司的行为。本院认为，通常情况家庭不会向有关单位缴纳旅游质量保证金，胡某甲没有证据证实杨某给他人汇去的旅游质量保证金是其家庭的行为，从杨某参股开办经营滨州青年旅行社有限责任公司的情况看，杨某的陈述是为公司行为更符合实际。对于18万元的贷款问题，根据胡某甲的主张，该贷款与前述尚有60242．29元未还的贷款属同一笔贷款，在此胡某甲主张18万元的贷款其中9万元借给路俊林，另外9万元打入杨某账户，要求该9万元应当作为夫妻共同财产进行分割，同前所述，在胡某甲没有证据证实贷款尚没支出的情况下主张双方先分割贷款依据不足。对于120万元的出借款问题，胡某甲提供了杨某农行6....2516资金流动账本，并从该账本中提出11项纪录、银行付款凭证、借条等印证杨某向他人出借款项计120万元。对该账本的真实性杨某没有异议，但其主张该账本是公司会计记录的公司账目，所记载和登记杨某名义的出借款是公司经营过程中的经营行为。对账目的书写纪录胡某甲认可是公司会计记录，但主张账目记录与家庭账目混同，以杨某名义出借的款项是夫妻共同财产。本院认为，由于胡某甲提供的账本并非独立的家庭生活或家庭经济往来纪录，现有证据不能确认该账本中以杨某名义出借的120万元属于夫妻共同债权，胡某甲如认为属于共同债权可另行主张权利。对于2012年3月23日杨某中行尾号1889账户转出20万元的问题，杨某主张该账户为滨州青年旅行社有限责任公司的账户，双方对此发生争议，原审法院认为涉及第三者，并告知双方在有确凿证据时可另行主张并无不当。对于胡某甲主张杨某以家庭共同财产出资滨州青年旅行社有限责任公司24万元应进行析产分割问题，由于诉讼双方对用家庭共同财产出资数额存在争议，且对是否转让出资额没有协商一致，也没用提供其他股东是否同意转让的相关证据，原审法院告知其另行主张权利，并不违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十五条中关于股票、债券、投资基金股份等有价证券以及未上市股份有限公司股份和第十六条关于有限责任公司出资额分割的规定。对于2005年注册成立滨州市滨城区外事侨务服务中心注资50万元、2008年收到房款61万元、2009年收到房款30万元等问题，因上述行为均发生在诉讼双方共同生活期间，现在没有证据证实该部分款项尚存在及流转情况，胡某甲要求平均分配理由不足。对于2011年3月滨州青年旅行社有限责任公司向杨某借款10万元的问题，杨某对汇给滨州青年旅行社有限责任公司10万元没有异议，但是对汇款不认可是出借款，双方存在争议，现有证据不能确认该款项的性质，胡某甲也可另行主张权利。关于杨某主张的一审法院在分割夫妻共同财产时未维护其与婚生子胡某乙的合法权益问题，杨某认为在诉讼双方共同所有的两套房产的分配上，其主张位于滨州市黄河八路丽景新园的房屋应由其所有，位于滨州市黄河五路浩泰城的房屋由胡某甲所有，一审法院没有支持其主张。本院认为，原审法院根据两套房产登记及使用现状等情况进行的分配和差价补偿并无不当。对于主张漏审的部分家电、家具等夫妻共同财产问题，在本案审理过程中，诉讼双方均没有提及该部分财产和提出要求分割，原审法院虽然表述部分事实在此前诉讼双方分别提起离婚诉讼的法律文书中佐证，但是上述法律文书并没有对该部分财产予以陈述和认定，原审法院没有处理并无不当，杨某可另行主张权利。对于2009年胡某甲投资证券市场150000元及2012年双方分居前在杨某名下提取33000元的问题，由于均发生在共同生活期间，杨某没有证据证实上述款项存在，因此，原审法院未予确认分割并无不当。对于杨某偿还贷款问题，由于该贷款实际有一半是借给他人使用并由该使用人承担部分还款义务，且在双方没有经法院判决离婚前，双方仍属于夫妻关系，一方的收入在法律上仍为共同财产，原审法院没有计算处理并无不当。对于杨某提取的职教中心存款70000元及起亚智跑SUV轿车变卖款150000元问题，杨某没有证据证实上述款项的真实使用情况，原审法院依法进行分割并无不当。综上，涉及杨某参股的滨州青年旅行社有限公司、胡某甲参股的滨州鑫诚税务师事务所有限公司的股份问题以及胡某甲主张的杨某与自己参股公司的经济往来、债权问题可依据法律和相关司法解释另行主张权利。诉讼双方的上诉主张本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人胡某甲、杨某各负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 纪菲菲