福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第233号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪幸永，男，1979年8月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商。曾因殴打他人于1996年9月12日被劳动教养一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人李丽鸣、陈海军，福建建达（泉州）律师事务所律师、实习律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人洪幸永犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）南刑初字第1355号刑事判决。原审被告人洪幸永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年2月8日晚，被告人洪幸永在南安市区丽景酒店8楼电梯口卖给陈某甲、陈某乙价值人民币200元的甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
2、2013年3月15日4时许，被告人洪幸永在南安市区丽景酒店1楼大厅卖给陈某甲价值人民币100元的冰毒，因陈某甲没钱支付，洪幸永未当场收钱。
3、2013年3月23日6时许，被告人洪幸永在南安市溪美街道泊捷酒店7楼电梯里卖给刘某价值人民币200元的冰毒。
4、2013年3月24日2时许，被告人洪幸永在南安市溪美街道泊捷酒店1楼大厅卖给陈某乙价值人民币200元的冰毒。
5、2013年3月25日12时许，公安机关在南安市溪美街道泊捷酒店713号客房抓获被告人洪幸永时，当场缴获12.7克冰毒。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其吸毒很久了，所吸食毒品都是向洪幸永购买的。后来，因其有时买毒品未及时给钱，洪幸永就不太愿意卖给其毒品，每次都拖拖拉拉。其邻居陈某乙也吸毒，有时其与陈某乙合着买，由陈某乙出面找洪幸永购买。大约在2013年春节前两天，其与陈某乙在丽景酒店8楼向洪幸永购买200元冰毒；2013年3月23日晚，其出50元、陈某乙出150元，陈某乙用一个朋友的手机联系洪幸永购买毒品；2013年3月14日其多次打电话给洪幸永要买100元毒品，次日凌晨洪幸永叫其到丽景酒店1楼大厅，拿给其一点冰毒，其没钱先欠着的事实。
2、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实2013年3月24日2时许，其出150元、陈某甲出50元，借用陈某丙的手机打给洪幸永，说要购买200元毒品，洪让其到泊捷酒店再打电话。其到泊捷酒店1楼大厅后打电话给洪幸永，洪拿毒品与其交易。后来，其与陈某甲一起吸食该毒品。2013年春节前两、三天的晚上，陈某甲打电话向洪幸永购买毒品，后来其骑摩托车载陈某甲到丽景酒店，陈某甲上楼购买200元毒品，其在楼下等候，然后一起到网吧玩的事实。
3、证人陈某丙的证言，证实其系陈某乙的朋友，2013年3月24日2时许，陈某乙借用其手机打电话，后来其才知道他拿其手机是找人买毒品的事实。
4、证人刘某的证言、监控录像截图、辨认笔录及相某，证实2013年3月23日3时许，其打电话向洪幸永购买200元毒品，洪让其到泊捷酒店交易。当天6时许，其到泊捷酒店后打电话给洪幸永，洪让其到7楼电梯门口，洪拿出1包价值200元的冰毒给其，其付了钱就离开的事实。
5、证人孙某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年3月22日晚，其在泊捷酒店前台上班时，一名自称“丁某”的男子，报会员卡卡号开了713房间的事实。
6、证人丁某的证言、辨认笔录及相某、机票及发票，证实其在泊捷酒店办一张贵宾卡，但2013年3月22日其在外地并没有过去开房。洪幸永系其认识很久的朋友等事实。
7、上网记录，证实2013年3月23日晚至次日凌晨期间，陈某乙、陈某甲的上网情况。
8、辨认笔录及照片，证实陈某乙、陈某甲、丁某、刘某分别对洪幸永的照片进行辨认，洪幸永对丁某的照片进行辨认等事实。
9、泊捷酒店分布图、视听资料复制记录、监控录像、截图及辨认笔录、开房登记记录、工作说明，证实泊捷酒店7楼的布局情况；2013年3月22日20时20分许，洪幸永到泊捷酒店开房；刘某辨认2013年3月23日6时43分许泊捷酒店电梯里的监控录像截图，确认与洪幸永进行毒品交易的穿蓝色衣服、黑色裤子的男子系其本人的事实。
10、尿液提取笔录及检测报告，证实被告人洪幸永、证人陈某乙、陈某甲的尿检均呈阳性的事实。
11、通话清单，证实2013年3月14日至次日3时许，陈某甲多次拨打洪幸永的手机；2013年3月24日2时19分许至2时35分许，陈某丙先后三次拨打洪幸永的手机等事实。
12、毒品实物上缴收据，证实公安机关查获的12.7克甲基苯丙胺已上缴泉州市禁毒委员会的事实。
13、抓获经过、检查笔录、扣押物品清单及照片，证实2013年3月25日12时许，公安机关在南安市溪美街道泊捷酒店713房间抓获被告人洪幸永，并在该房间查获2小包毛重13.43克毒品疑似物、1个用于吸毒的水烟装置、1张锡纸及洪幸永携带的1部手机和1台笔记本电脑的事实。
14、物证检验报告，证实从被告人洪幸永处查获的2包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份的事实。
15、行政处罚决定书，证实陈某乙、陈某甲均因吸食毒品分别被行政拘留10日的事实。
16、户籍材料及前科材料，证实被告人洪幸永的出生时间等基本身份情况，以及被告人洪幸永曾因殴打他人等原因于1996年9月12日被劳动教养一年等情况。
17、被告人洪幸永的供述，供称2013年2月8日晚，2013年3月15日凌晨，2013年3月23日2时许、6时许，其先后4次拿冰毒给陈某甲、陈某乙、刘某。除了3月15日那次，陈某乙等人均拿钱给其，那些钱其用于买饮料和香烟等。2013年3月25日中午，其在泊捷酒店713房间被公安机关抓获，还从该房间床头柜一塑料袋里的香烟盒中查获2小包冰毒的事实。
原判认为，被告人洪幸永明知是毒品甲基苯丙胺仍多次非法贩卖，数量累计达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人洪幸永曾被劳动教养，予以酌情从重处罚。被告人洪幸永被抓获时被查获的毒品归入其贩卖毒品数量，但因其本人吸食毒品，量刑时予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，判决如下：一、被告人洪幸永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。二、责令被告人洪幸永退出违法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。
上诉人洪幸永诉称，陈某甲、陈某乙、刘某等人主动给钱表示酬谢，其并没有贩卖毒品的故意；客房里查扣的毒品并非其所有，即使认定其所有也仅仅是非法持有用于与朋友共同吸食；查扣的毒品尚未流入社会，应当认定为未遂。原判量刑偏重，请求依法改判。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人洪幸永犯贩卖毒品罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人洪幸永是否贩卖毒品给证人陈某甲、陈某乙、刘某等人的问题。经查，上诉人洪幸永贩卖毒品给证人陈某甲、陈某乙、刘某等人的事实，有证人陈某甲、陈某乙、刘某的证言及上诉人洪幸永的供述分别证实，且能相互印证，足以认定。上诉人洪幸永及其辩护人分别提出没有贩卖毒品给该三名证人的诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于从客房里查扣的毒品是否为上诉人洪幸永所有的问题。经查，证人孙某、丁某的证言、监控录像和截图、辨认笔录可证实泊捷酒店713房间系上诉人洪幸永所开并使用，从该房间查扣的毒品应认定上诉人洪幸永所有，上诉人洪幸永及其辩护人关于此节的诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人洪幸永明知是毒品甲基苯丙胺仍非法贩卖，数量10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人洪幸永多次贩卖毒品，案发时被当场查扣的毒品应当认定为贩毒数量，上诉人洪幸永及其辩护人分别提出该部分毒品不能认定为贩毒数量的诉、辩意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。虽然部分毒品尚未贩卖出去，但上诉人洪幸永出于贩卖目的获得毒品的行为已经完成，是犯罪既遂，其与辩护人分别提出应当认定为未遂的诉、辩意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。本案部分毒品尚未流入社会，社会危害性较小，对上诉人洪幸永酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人洪幸永及其辩护人分别以原判量刑偏重为由请求改判的诉、辩意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 黄生计
代理审判员 林前枢
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 黄 霖