浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2024号
上诉人（原审被告）：黄玲萍。
委托代理人：唐炳洪、沙中梅，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应丽华。
委托代理人：应云龙。
上诉人黄玲萍因与被上诉人应丽华房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年12月10日，应丽华与黄玲萍签订一份《KTV承包协议》。协议约定，应丽华将位于淳安县千岛湖镇新安大街61号之元大酒店三楼、四楼（面积约2302平方米）KTV场所及其所有的设施、设备、用具承包给黄玲萍经营。协议对承包金的支付方式、期限作了明确约定，其中2014年12月11日至31日的承包金71918元，黄玲萍须于2014年12月31日前支付应丽华；协议还对双方的权利与义务分别作出约定，并明确违约责任，协议第五条第9项约定，2014年1月30日之前，黄玲萍须向应丽华交纳履约保证金30万元；协议第六条第2项约定，黄玲萍延迟交付承包金，延迟一日应按拖欠金额每日万分之七向应丽华支付违约金，超过一个月未支付，视为违约，应丽华有权解除协议，收回承包场地和清单中的设备、设施、用具。协议签订后，黄玲萍一直经营上述KTV。因黄玲萍未按协议约定支付履约保证金及承包金，应丽华先后以淳安千岛湖之元大酒店或其个人名义向黄玲萍催交上述费用，无果。2015年2月16日，应丽华以公证送达方式向黄玲萍发出《关于要求限期缴纳承包金及解除协议的书面通知》，即日经双方口头沟通，对付款方式、期限作了重新约定，黄玲萍保证在2015年3月30日前付清所欠款项，否则无条件接受应丽华提前终止承包协议。另查：至2015年3月9日黄玲萍向应丽华支付履约保证金10万元。2015年3月19日应丽华向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2014年12月10日签订的《KTV承包协议》；2、黄玲萍支付应丽华2014年12月11日至2015年4月13日的承包金445738元（含2014年12月11日至12月31日的承包金71918元、2015年1月1日至3月31日的承包金312500元、2015年4月1日至4月13日的承包金61320元）,并承担逾期付款利息17872.28元（含上述71918元自2015年1月1日起至2015年4月13日按每日万分之七计算的利息5185.28元、312500元自2015年2月15日至4月13日按每日万分之七计算的利息12687元）；3、黄玲萍支付应丽华自2014年12月11日至2015年3月18日的水电费、停车费共计6710元；4、黄玲萍立即腾退坐落于千岛湖镇新安大街61号之元大酒店三楼、四楼KTV经营场地；5、诉讼费用由黄玲萍承担。审理中，应丽华请求扣减黄玲萍已付履约保证金10万元。庭审中，经双方核对，黄玲萍对应丽华主张的第二项承包金（租金）的计算期间、方式及金额均无异议，双方确认自2014年12月11日至2015年3月18日黄玲萍欠付应丽华水电费、停车费为6710元。
原审法院认为，案涉争议焦点有三。一、黄玲萍是否为适格的诉讼主体；二、本案是否存在债务抵销的情形；三、案涉KTV承包协议是否具备解除条件。关于黄玲萍的主体资格。如前所述，应丽华与黄玲萍之间签订的KTV承包协议合法有效，且黄玲萍为案涉KTV经营场所登记经营者，已付案涉水电费、停车费、履约保证金均由黄玲萍以现金或从个人账户转账方式支付，故黄玲萍为本案合格的诉讼主体。黄玲萍关于其仅为黄敏捷的代理人，案涉KTV实际经营者为黄敏捷的辩解，缺乏事实与法律依据，不予采纳。关于债务抵销。首先，黄玲萍为本案适格主体；其次，黄敏捷与应丽华之间的债权债务是否结清本案中无法确认，即便确认，因涉不同的合同当事人及法律关系，黄玲萍也无权主张以他人债权抵销本案中的债务。关于案涉KTV承包协议是否具备解除条件。虽然应丽华曾以书面方式函告黄玲萍未按约付款即解除合同，之后双方又口头协商延长付款期限，黄玲萍也作出书面承诺。但黄玲萍在承诺的付款期限届满之后，也未履行付款义务，显属违约，应丽华享有合同解除权。综上，应丽华之诉请于法有据，且符合双方约定，应予支持。另，黄玲萍已付履约保证金应在案涉欠付款中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年5月28日判决：一、解除应丽华、黄玲萍于2014年12月10日签订的《KTV承包协议》；二、黄玲萍给付应丽华自2014年12月11日起至2015年4月13日止的承包金445738元（含2014年12月11日至12月31日的承包金71918元、2015年1月1日至3月31日的承包金312500元、2015年4月1日至4月13日的承包金61320元），并承担逾期付款利息17872.28元（含上述71918元自2015年1月1日起至2015年4月13日止按日万分之七计算的利息5185.28元、312500元自2015年2月15日起至4月13日止按日万分之七计算的利息12687元）；三、黄玲萍给付应丽华自2014年12月11日起至2015年3月18日止的水电费、停车费共计6710元。与上述第二项合计470320.28元，扣除黄玲萍已付保证金100000元，余款370320.28元黄玲萍于判决生效之日起十日内付清；四、黄玲萍于判决生效之日起十日内腾退位于淳安县千岛湖镇新安大街61号之元大酒店三楼、四楼KTV经营场地。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7020元，减半收取3511元，保全申请费3020元，合计6531元由黄玲萍负担。
宣判后，黄玲萍不服，向本院提起上诉称：(一)一审判决关于黄玲萍与黄敏捷之间不成立委托关系的事实认定错误。一审判决以黄玲萍为案涉KTV经营场所登记的经营者，且以水电费、停车费、履约保证金均由黄玲萍交纳为由，认定案涉KTV承包协议的当事人为黄玲萍与应丽华。黄玲萍认为这一认定是错误的。1、黄玲萍与黄敏捷是姐弟关系，黄敏捷因个人原因不方便以自己的名义签订KTV承包协议，故委托黄玲萍与应丽华签订KTV承包协议。因双方之间是姐弟关系的原因，没有签订委托协议或出具委托书属于人之常情，黄玲萍及黄敏捷均承认委托代理的事实。2、案涉KTV承包协议的全部谈判过程及合同内容的确定均是由黄敏捷与应丽华协商，黄玲萍只是在合同上签名，从来没有参与合同的协商过程。对此，应丽华都是清楚的。3、在案涉KTV的经营中，虽然KTV经营场所登记的经营者是黄玲萍，但实际经营管理者是黄敏捷，KTV的员工也均认为黄敏捷是老板。黄玲萍并不具有从事KTV经营的财产能力、管理能力和协调能力。4、应丽华也知道黄敏捷是KTV的实际经营者，即知道黄敏捷与黄玲萍之间的委托关系。在KTV经营中需要与应丽华协调的事情均由黄敏捷出面，应丽华也只认可黄敏捷的意见。一审中认定的证据也可以证明，应丽华有关交纳房租等的通知也是发给黄敏捷或发给黄敏捷和黄玲萍，因此，应丽华知道黄敏捷与黄玲萍之间的委托关系，即黄敏捷是委托人，黄玲萍是受托人。综上，黄玲萍认为，案涉KTV承包协议黄玲萍只是受托人，黄敏捷是委托人，且应丽华在该KTV承包协议签订时和合同履行中均知道该委托关系，因此该KTV承包协议的合同当事人是黄敏捷与应丽华，应丽华应对黄敏捷提起诉讼，黄玲萍并非本案的适格被告。（二）本案债务抵销成立，一审判决关于债务抵销不成立的判决理由错误。1、应丽华侵占并使用属黄敏捷所有的放置于雷恩酒店的不属于酒店转让财产范围的物品的事实存在，且黄玲萍也提交了相应的证据证明。该财产的价值经黄玲萍核算为525842.19元。2、黄敏捷己经向应丽华发出了债务抵销通知，黄玲萍(黄敏捷)欠应丽华租金已经通过债务抵销的方式抵销。3、如果应丽华或一审法院认为该债务尚不能在本案中确定，则一审法院也应释明当事人另案起诉，本案诉讼中止，待债务通过另案诉讼确认后恢复审理，以确认债务是否抵销。（三）一审判决解除KTV承包协议缺乏事实依据。1、本案中黄玲萍未代理黄敏捷支付租金，是因为黄敏捷与应丽华之间存在债务纠纷，且黄敏捷主张债务抵销而引起的，并不是有意违约。2、黄玲萍欠交租金的事实不存在。因黄敏捷与黄玲萍是委托关系，而黄敏捷已经以书面通知方式向应丽华发出了债务抵销通知，根据合同法规定，债务抵销通知到达对方时债务抵销。在委托人黄敏捷已经抵销欠应丽华租金的情况下，已经不存在拖欠房租的情形，故己经不具备解除KTV承包协议的条件。请求：1、撤销原审判决，驳回应丽华全部诉讼请求，或发回重审。2、判令本案一、二审诉讼费用由应丽华承担。
被上诉人应丽华答辩称：一、2014年12月10日，应丽华与黄玲萍签订了一份《KTV承包协议》，约定将应丽华所有的坐落于淳安县千岛湖镇新安大街61号之元大酒店三楼，四楼（经营面积约2302㎡）的KTV场地及设施、设备、用具承包给黄玲萍经营，该协议第三条约定，2014年12月11日至2017年12月10日期间，每季度向应丽华交纳承包金312500元，交纳时间为每个季度中间那个月的15日之前交纳。2014年12月11日至31日承包金71918元，黄玲萍须于2014年12月31日之前支付给应丽华，该协议第五条第9项约定，2014年1月30日之前黄玲萍须向应丽华交纳履约保证金30万元。该协议第六条第2项约定，黄玲萍延迟交付承包金的并延迟一日应按拖欠金额每日万分之七向应丽华支付违约金，超过一个月未支付的，视为黄玲萍违约，应丽华有权解除本协议，收回承包场地和清单中的设备、设施、用具。二、2014年12月10日，原淳安千岛湖雷恩酒店有限公司法定代表人黄敏捷，将该酒店以14000000元的价格转让给了应丽华。该酒店的三项服务项目是餐厅、KTV、客房。因为应丽华考虑到KTV的营业执照上是黄玲萍的名字，所以在黄玲萍要求她要承包的情况之下，应丽华最终就同意以每年承包金1250000元的价格，与黄玲萍签订了KTV承包协议。对于黄玲萍有关黄敏捷和她是姐弟关系，黄敏捷因个人原因不方便以自己的名义签订KTV承包协议，故委托黄玲萍与应丽华签订KTV承包协议，对此应丽华都是清楚的的说法，应丽华认为自己就算是个傻瓜也不会傻到黄敏捷已经将整个雷恩酒店有限公司整体转让给自己以后，自己不但已将14000000元转让款一分不少的付给了黄敏捷，而回过头来，还要将KTV又重新承包给黄敏捷，如果黄敏捷真是写了委托书，委托黄玲萍与应丽华签订KTV承包协议的话，应丽华就算黄敏捷及黄玲萍出双倍的承包金也决不会承包给黄敏捷及受托人的。因为该KTV承包给谁或不承包给谁经营，选择权是归应丽华所有，而不是黄玲萍，更不是黄敏捷。所以一审判决关于黄玲萍与黄敏捷之间不成立委托关系的事实认定是完全正确的。三、应丽华自付清了黄敏捷的14000000元转让款后，另行借给黄敏捷现金2540000元。而黄敏捷于2014年9月29日将千岛湖镇新安大街61号雷恩酒店二楼餐厅以及酒店大厅点菜区餐厅附有经营所需设施、设备、用具承包给应飞经营，承包人应飞已将自2014年10月16日至2017年10月15日共三年的承包金1200000元，一次性付给了黄敏捷，所以黄敏捷需退还给应丽华自2014年11月27日至2017年10月15日共计1150000元的承包金，以上黄敏捷共欠应丽华现金3690000元至今分文未还。另外黄敏捷在经营雷恩酒店期间向康盛小额贷款公司贷款2000000元，向民生银行贷款4500000元，向邵海潮借款1000000元，欠淳安县华源酒业有限公司酒水款150000余元。以上债权单位或债权人已经起诉于法院，黄玲萍及黄敏捷需要拿出多少钱才能还清欠应丽华的债务，继而才能够把欠应丽华的KTV租金可以通过债务抵销的方式抵销掉呢？四、以上事实充分证明，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。综上，请求二审法院驳回黄玲萍的上诉请求，维持原判。
二审期间，在本院指定的举证期限内双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院指定的举证期限届满后，黄玲萍向本院提交：1、淳安县千岛湖豪门娱乐厅与黄卫平签订的聘用协议，拟证明：甲方即聘用方的签字人是黄敏捷，说明黄敏捷是KTV的实际管理人；2、财务凭证（38份），拟证明：在KTV经营过程中，款额支付、工资发放等费用均须经黄敏捷审批后才可支付，说明黄敏捷是KTV实际经营者。应丽华向本院提交：1、餐厅承包协议（3页），拟证明：黄敏捷于2014年9月29日将淳安县千岛湖雷恩酒店承包给应飞经营，收到3年承包金1200000元。2014年11月26日黄敏捷将该酒店整体转让给应丽华。黄敏捷所收承包金中的1150000元应退还给应丽华，但至今未支付的事实。2、淳安县千岛湖雷恩酒店有限公司转让协议，拟证明：黄敏捷于2014年11月26日将淳安县千岛湖雷恩酒店有限公司整体以14000000元的价格转让给应丽华，应丽华在支付14000000元出让款后，另行借给黄敏捷2000000元现款的事实。3、承诺书，拟证明：黄敏捷向应丽华作出承诺，在他经营淳安县千岛湖雷恩酒店期间，向外借贷的三笔借贷款共7500000元及所有其他与雷恩酒店有关联的所有债务全部由他本人承担的事实。4、民事起诉状，拟证明：黄敏捷经营雷恩酒店期间，欠淳安县华源酒业有限公司酒水饮料货款150000元一直没有归还。而华源酒业有限公司已起诉之元大酒店、应丽华的事实。5、民事起诉状，拟证明：黄敏捷在经营雷恩酒店期间，以雷恩酒店名义向民生银行贷款4500000元至今未归还，民生银行已经向法院起诉的事实；6、淳安县人民法院执行通知书，拟证明：黄敏捷向邵海潮借款1000000元至今未还，现已通过法律程序依法强制执行的事实。7、淳安县人民法院执行通知书，拟证明：黄敏捷在经营雷恩酒店期间向康盛小额贷款股份有限公司贷款2000000元至今没有归还，现已通过法律程序开始依法强制执行的事实。
对黄玲萍提交的证据，应丽华认为均与本案缺乏关联性，形成于黄敏捷本人经营雷恩酒店期间，是其权利范围，均是转让给应丽华之前，所以其有签字权，与本案没有关联。本院认为应丽华的异议成立，本院对黄玲萍提交的证据不予采信。
对应丽华提交的证据，黄玲萍对证据的真实性均无异议，但对关联性有异议，认为七份证据均与本案无关。另外，对证据1承包协议中应飞是应丽华代理人应云龙的儿子；证据2转让协议，并非双方最终适用的协议，最终适用的协议中约定的转让价格是16000000元。本院认为应丽华提交的证据与本案待证事实无关，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，黄玲萍主张其系受黄敏捷委托与应丽华签订的案涉《KTV承包协议》，黄敏捷是案涉KTV的实际经营人，黄敏捷已经以应丽华所欠其债务抵销了案涉KTV的租金及履约保证金。但黄玲萍提供的证据并不足以证明其与黄敏捷存在委托关系及案涉《KTV承包协议》签订时应丽华知道黄玲萍系受黄敏捷委托的事实，相反据已查明的案件事实，案涉KTV经营场所登记的经营者为黄玲萍，案涉水电费、停车费、履约保证金也均系黄玲萍以现金或从个人账户转账的方式支付。债务抵销的前提则是双方当事人互负债务、互享债权，但如前所述，本案中黄玲萍提供的证据并不足以证明其系受黄敏捷委托签订案涉《KTV承包协议》，案涉《KTV承包协议》签订时应丽华知道黄玲萍系受黄敏捷委托的事实，故应当依据案涉《KTV承包协议》向应丽华支付承包金的是黄玲萍而非黄敏捷。因此即使黄敏捷对应丽华享有到期债权，黄玲萍也无权主张以黄敏捷对应丽华享有的债权抵销黄玲萍应向应丽华支付的租金及履约保证金。原审法院对黄玲萍有关其系受黄敏捷委托签订的案涉《KTV承包协议》，案涉KTV的租金及履约保证金黄敏捷已经以债务抵销的方式抵销的主张未予支持并无不当。根据案涉《KTV承包协议》的约定，黄玲萍超过一个月未支付承包金的，应丽华有权解除合同。截至应丽华提起本案诉讼时，根据合同约定黄玲萍应于2014年12月31日前支付的第一笔租金、应于2015年2月15日前支付的第二笔租金均未支付。应丽华在2015年2月16日已经书面告知黄玲萍未按约付款即解除合同，虽然双方经口头协商延长了付款期限，黄玲萍并作出了书面承诺，但黄玲萍在承诺的付款期限届满后，仍未履行付款义务。黄玲萍显属违约，应丽华有权解除合同，原审法院依据应丽华的请求判令解除案涉《KTV承包协议》并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。对黄玲萍的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7020元，由上诉人黄玲萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年八月十八日
书 记 员 王 颖