湖北省荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1002民初934号
原告：刘建明，男，1971年8月28日出生，汉族，住荆州沙市区。
委托代理人：陈大红，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。
委托代理人：方辉春，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。
被告：温红军，男，1973年3月1日出生，汉族，住钟祥市。
委托代理人：厉关友，钟祥市双河法律服务所法律工作者。
被告：荆州九盾新型建材有限责任公司，住所地：沙市区沙市农场窑湾分场向阳路。
法定代表人：杨玉全，该公司总经理。
被告：杨玉全，男，1972年2月9日出生，汉族，住荆门市东宝区。
原告刘建明诉被告温红军、荆州九盾新型建材有限责任公司、杨玉全建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，适用普通程序对本案进行了公开开庭审理。原告刘建明及其委托代理人陈大红、方辉春，被告温红军的委托代理人厉关友到庭参加诉讼，被告荆州九盾新型建材有限责任公司、杨玉全经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告刘建明诉称：2014年11月5日，被告温红军以被告荆州九盾新型建材有限责任公司的名义，分别与原告签订了一份建筑工程承包合同书，将被告荆州九盾新型建材有限责任公司的办公楼、宿舍建设部分（木工）工程，以包工不包料的形式发包给原告施工。该合同对工程项目、工程价款、付款方式、双方的权利义务及违约金等事项进行了约定。2015年6月，原告刘建明将承包的工程任务完成到第三层时，由于被告温红军不及时支付工程款，原告提出终止合同，并就已完工的工程进行决算，被告温红军说因甲方（即被荆州九盾新型建材有限责任公司）不给钱，没有办法，温红军表示也不承包了。原告刘建明无奈之下，只得单方匡算，被告温红军欠原告刘建明工程款35140元，并由建设方荆州九盾新型建材有限责任公司的法定代表杨玉全于2015年7月25日书面承诺向原告刘建明支付17万元（内含钢筋工李运平的部分款项）。但被告杨玉全并未按此承诺支付款项。被告杨玉全提出该在建办公楼工程还有后续工程未完工，让原告刘建明继续完成剩下的木工工程，并约定价款不变（仍按每平米33元的结算）。于是原告刘建明按约定继续完成了剩下的工程任务，并于2015年12月23日与被告温红军对原告承包的全部木工工程项目任务进行了总结算。原告刘建明完成木工工程总计9797平方米，按约定每平方米33元的价格计算，共完成木工工程总价款323300元，扣除被告温红军已付的110000元和被告杨玉全已付的60000元（含代李运平领取的10000元），尚欠原告刘建明工程款163300元至今未付。由于被告未按约定时间支付原告工程款，已构成违约，按合同约定，被告温红军和荆州九盾新型建材有限责任公司应承担合同总价10%的违约金。上列被告所欠原告工程款，虽经多次催讨，但至今分文未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院：1、请求判令上列被告立即支付原告刘建明工程承包款163300元；2、请求判令被告温红军和荆州九盾新型建材有限责任公司向原告刘建明支付违约金32330元（按合同约定工程总价款的10%计算支付）。3、请求判令被告温红军和荆州九盾新型建材有限责任公司对所欠原告工程款承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由上列被告承担。
被告温红军答辩称：原告的诉讼主体不适格，原告在诉状中明确陈述温红军以九盾公司的名义与原告签订合同。该工程合同的主体方不是温红军而是九盾公司。温红军是九盾公司的委托代理人，合同的权利与义务应由原告与九盾公司承担。2015年6月工程因故停工后，是因为九盾公司不按时支付工程款，九盾公司的杨玉全也与原告签订后续合同，后续合同没有温红军的签字。本案与温红军没有关系。九盾公司与原告签订的合同是合法有效，由九盾公司承担法律责任，不由委托代理人承担责任。请求法院驳回原告对温红军的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、原告身份证复印件。证明原告的身份及诉讼主体资格。
2、温红军身份证复印件。证明被告温红军的身份信息及诉讼主体资格。
3、荆州九盾公司工商登记信息。证明被告公司的工商登记信息及诉讼主体资格。
4、杨玉全身份证复印件。证明被告杨玉全的身份信息及诉讼主体资格。
5、合同书。证明被告与原告之间存在建筑承包合同关系。
6、证明。证明被告温红军与原告刘建明对账后所欠工程承包款213300元的事实。
7、承诺书。证明被告杨玉全向原告承诺替温红军垫付工程款的事实。
被告温红军对原告提供的证据1没有异议，证据2真实性没有异议，温红军不是本案适格主体。证据3、4没有异议。证据5合同书真实性没有异议，证明内容有异议，只能证明被告九盾公司与原告存在建筑承包合同关系。证据6真实性没有异议，不能所欠工程款是温红军欠的，是温红军代表九盾公司签的。证据7真实性有异议，温红军对此承诺书不知情。
被告温红军、荆州九盾新型建材有限责任公司、杨玉全未向本院提交证据。
经审理查明：荆州九盾新型建材有限责任公司（甲方）与原告刘建明（乙方）签订《合同书》，合同约定，甲方将荆州九盾新型建材有限责任公司的办公楼，宿舍楼建设工程，以包工不包料的形式承包给乙方施工。工程价款及工序为：1、木工：按模板展开面积乘31元每平米计算施工承包价款，包含场内水平垂直运输及木工所使用的机、具、元钉，铁丝，步步紧，顶托，包含脚手架的搭，拆，完工后按甲方指定地方清理堆放。2、钢筋工：均按完成的钢筋工总吨位乘700元每吨计算施工承包价款，包含扎丝，焊接及场内水平垂直运输。乙方在本工程中：木工除模板和木方以外的材料及器具等。钢筋工除钢筋以外的加工机械均由乙方自行承担。违约责任为如任一方违约，应向对方支付合同价10%的违约金，若有损失另行赔偿。甲方由荆门市中和工程队温红军予以签字。乙方刘建明予以签字。
2015年7月25日，荆州九盾新型建材有限责任公司出具承诺书一份，内容为荆州九盾新型建材有限责任公司与建筑商温红军在2014年至2015年有建筑协议，九盾建材公司办公楼及宿舍楼由温红军完成整个建筑可建筑商温红军无条件中途停工，我公司在没有办法的情况下另请其他公司完成此建筑工程，温红军之前欠建筑工人工资预计170000元九盾公司愿意给温红军垫付此款到时与温红军结账时扣除垫付款170000元。荆州九盾新型建材有限责任公司法定代表人杨玉全予以签字属实，原告刘建明予以签字。
2016年元月9日，温红军出具一张证明，内容为“木工刘师傅在荆州九盾办公楼工程量办公楼面积9177㎡。后面设备面积620㎡（钢构基础后面、料口、设备平台），总计9797㎡×33元/㎡=323300.00元。刘建明在温红军领现金拾壹万元正（￥110000.00元），下欠款冲温红军工程款。总计木工工程量属实。已领现金属实，刘建明予以签字”。
另查明，被告温红军支付原告刘建明110000元，被告荆州九盾新型建材有限责任公司支付原告刘建明50000元。
结合本案的庭审和本案的事实，本院认为本案存在以下几个争议焦点，本院将分别论证：
一、本案被告温红军在建设工程当中的身份应当如何认定？
被告温红军辩称其只是被告荆州九盾新型建材有限责任公司的代理人，并不是工程的承包人。本院认为，根据原告刘建明提供的其与荆州九盾新型建材有限责任公司签订《合同书》可知，首先该份合同书的内容上涉及到了木工、钢筋工、砼工，而本案原告只是负责钢筋工部分，该份合同书明显属于一份较全的建设合同书，并且合同书甲方荆州九盾新型建材有限责任公司是机打上去的字体，与合同内容字体一致，但在合同书内容最后的甲方签字处却是荆门市中和工程队温红军，而不是被告荆州九盾新型建材有限责任公司，说明存在温红军以荆门市中和工程队的名义与被告荆州九盾新型建材有限责任公司签订承建被告荆州九盾新型建材有限责任公司办公楼、宿舍楼的可能性；其次，根据2015年7月25日被告荆州九盾新型建材有限责任公司法定代表人出具的承诺书的内容可知，其陈述公司的建筑是由被告温红军予以承建；最后，温红军本人出具的证明内容当中有‘下欠款冲温红军工程款’,说明被告荆州九盾新型建材有限责任公司的工程款是与温红军予以结算。综上所述，本案被告温红军是承建被告荆州九盾新型建材有限责任公司办公楼、宿舍楼的实际承包人。
根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告温红军并未向本院提交相关证据证明其是被告荆州九盾新型建材有限责任公司的工程代理人，故被告温红军的抗辩理由本院不予支持。
二、原告的工程款应当由谁予以支付？
本院认为，根据本院第一点的论述，本案被告温红军是承建被告荆州九盾新型建材有限责任公司办公楼、宿舍楼的实际承包人，其将木工分包给了本案原告刘建明，故被告温红军应当承担支付工程款的责任。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告刘建明要求被告荆州九盾新型建材有限责任公司承担支付工程款本院予以支持。原告起诉要求被告荆州九盾新型建材有限责任公司法定代表人杨玉全承担支付工程款的责任，本院认为，被告荆州九盾新型建材有限责任公司才是工程的实际发包方，承建的办公楼、宿舍楼均为被告荆州九盾新型建材有限责任公司所有，而不是属于被告杨玉全，故要求被告杨玉全承担支付工程款的责任本院不予支持。
三、被告温红军、被告荆州九盾新型建材有限责任公司欠原告工程款数额为多少，应如何承担？
根据2016年元月9日，被告温红军出具的证明可知，原告工程款总计为323300元。原告刘建明陈述，被告温红军支付11万元、被告荆州九盾新型建材有限责任公司支付了5万元，故尚欠163300元。根据原告刘建明及被告荆州九盾新型建材有限责任公司出具的承诺书可知，被告温红军并没有全部施工完毕，原告刘建明的工程款实际上分为二段，前期被告温红军还欠原告工程款250634元，后期因被告温红军与被告荆州九盾新型建材有限责任公司产生纠纷，直接由被告荆州九盾新型建材有限责任公司雇请原告刘建明予以承包木工，欠其工程款72666元。故被告温红军应当向原告支付工程款140634元，被告荆州九盾新型建材有限责任公司承担连带偿还责任；被告荆州九盾新型建材有限责任公司应当向原告支付工程款22666元。
四、原告刘建明要求的违约金是否应当得到支持？
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据被告温红军与原告刘建明签订《合同书》第八条违约责任约定，如任一方违约，应向对方支付合同价10%的违约金，若有损失另行赔偿。原告要求被告温红军支付32330元的违约金，因原告刘建明与被告温红军工程款为250634元，故被告温红军应当承担违约金为25063.4元（250634元×10%）。
据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:
被告温红军在本判决生效之日起十五日内向原告刘建明支付工程款140634元，被告荆州九盾新型建材有限责任公司承担连带偿还责任；被告荆州九盾新型建材有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向原告刘建明支付工程款22666元；
被告温红军在本判决生效之日起十五日内向原告刘建明支付违约金25063.4元；
三、驳回原告刘建明的其他诉讼请求。
如被告未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4212元，由被告温红军、荆州九盾新型建材有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件诉讼费，款汇至湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韩 静
审 判 员 李 飞
人民陪审员 施华龙
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 王 涛