浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第338号
上诉人（原审被告）：上海滨晟建筑装饰设计工程有限公司。
法定代表人：金忠兴。
委托代理人：董炤熠。
委托代理人：陈柱。
被上诉人（原审原告）：叶敏。
委托代理人：叶根贵。
委托代理人：叶彦锋。
上诉人上海滨晟建筑装饰设计工程有限公司（以下简称滨晟公司）因与被上诉人叶敏装饰装修合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2014）湖安民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人滨晟公司的委托代理人董炤熠、陈柱，被上诉人叶敏的委托代理人叶根贵、叶彦锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中国（安吉）生态博物馆工程位于安吉县昌硕公园内，由浙江引拓建设有限公司承建，滨晟公司施工范围为幕墙工程，包括石材幕墙、玻璃幕墙、仿木铝合金遮阳挂件、木纹装饰板、天窗、台阶石材安装，滨晟公司派驻项目经理敖开银，全权负责工程的实施。叶敏系安吉丽晶玻璃店的经营者。中国（安吉）生态博物馆幕墙工程分为石材幕墙、铝板幕墙、玻璃幕墙、室外台阶。2010年6月18日，叶彦锋代表安吉丽晶玻璃店与滨晟公司签订《幕墙施工分包合同》，由叶敏承担玻璃幕墙材料的供应和施工；施工范围以总包提供的合同报价清单中的玻璃幕墙分项工程为准，包括全玻璃幕墙MQ1-MQ12部位的铝幕墙型材及玻璃门施工，及木纹铝合金百叶窗、天窗施工；如有增加需买方签字确认。暂定总价2600000元，最终合同价以审计部门确认的结算价下浮18%结算；合同签订15天内买方预付合同暂定价20%即520000元，铝窗幕墙构架完成（除施工洞口）7天内支付合同暂定价的25%即650000元，幕墙安装完毕验收合格7天内再付合同暂定价的30%即780000元，审计结算价确认后按业主及总包方支付款项同比例支付，留5%款项质保期满后无息付清，工程竣工验收合格在之日起二年内为保修期。如叶敏未按期交付货物或滨晟公司未按期付款均应承担日利率5‰的罚金。铝板幕墙工程由案外人上海尹臻装饰材料有限公司施工，并由其承担3㎜厚特制木纹铝板材料供应及安装、3㎜厚特制木纹铝方管材料供应及安装，施工范围包括外墙顶部及各立面铝板、铝方管。2011年8月，包括幕墙装饰在内博物馆工程通过竣工验收。2013年1月8日，杭州鼎盛造价师事务所有限公司对中国（安吉）生态博物馆工程进行了结算审核，并出具了工程审核决算表。2013年4月底，该项目的业主方及总承包方已经与滨晟公司结清了全部工程款。滨晟公司共向叶敏支付工程款1880000元。
一审中，叶敏诉请判令滨晟公司立即支付玻璃幕墙工程余款827624.56元、延期付款违约金132486元（暂从2013年5月1日计算到2013年12月30日）并承担本案诉讼费用。
原审法院将本案的争议焦点归纳为涉案玻璃幕墙工程款的金额。叶敏认为双方对已审核的玻璃幕墙工程款2473835.35元无争议，但主张木纹铝方管装饰墙面层工程款584586.32元、装饰板墙面铝合金木纹装饰板工程款187870.96元、仿木纹铝合金格栅墙工程款17625.23元、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵工程款1623.36元、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装工程款139.38元、东西门套钢架制作安装（包括镀锌费）工程款13049.12元、80㎜宽仿木纹铝合金压板工程款9492.94元、银灰色铝塑板包梁工程款13758.51元均应由滨晟公司向其支付，上述工程款总计3301981.17元，按照合同约定工程款以审计价下浮18%，被告应给付其工程款总计2707624.56元。叶敏为证明其主张，向该院举证：现场照片、安吉县文广新局博物馆基建组出具的证明、工程造价咨询报告书及附件、陈后生出具的证明及施工合同与工程量清单、孝丰利达装饰材料经营部出具的证明、杭州明艺装饰工程有限公司的销售清单、双方参加的关于明确各工种收尾工程的会议纪要、其代理人与滨晟公司项目经理敖开银的通话公证录音、玻璃幕墙施工深化设计图及铝方管实物。滨晟公司则抗辩认为，木纹铝方管装饰墙面层、装饰板墙面铝合金木纹装饰板均为铝板幕墙施工范围，施工人为上海尹臻装饰材料有限公司，与叶敏无关。滨晟公司为反驳叶敏的主张，向该院举证：工程造价咨询报告书及附件、铝板幕墙施工分包合同、支付给上海尹臻装饰材料有限公司的支票2张、上海尹臻装饰材料有限公司购买铝板的发票8张、滨晟公司付款给上海尹臻装饰材料有限公司借记通知一份、建设工程施工合同及分部分项工程量清单计价表、分包合同书。该院认为，依照双方均举证并认可的工程造价咨询报告书中工程审核决算表所列的项目，仿木纹铝合金格栅墙、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装系玻璃幕墙合同清单外新增加的施工内容，应认定为叶敏施工范围。东西门套钢架制作安装（包括镀锌费）系现场签证确定施工内容，80㎜宽仿木纹铝合金压板系关于天窗新增铝合金压板签证确定施工内容，银灰色铝塑板包梁系关于MQ8／MQ9混凝土梁用铝塑板装饰签证确定施工内容，而双方签订的合同确定的施工范围以总包提供的合同报价清单中的玻璃幕墙分项工程为准，包括全玻璃幕墙MQ1-MQ12部位的铝幕墙型材及玻璃门施工，及木纹铝合金百叶窗、天窗施工，上述三部分工程量与合同约定的叶敏施工范围一致，应认定为叶敏施工范围。关于木纹铝方管装饰墙面层，该院亦认定为叶敏施工范围，理由如下：1.叶敏提供的施工深化图纸、设计图纸能体现该部分工程系玻璃幕墙施工范围，庭审中滨晟公司自认铝板幕墙工程亦有施工深化图纸，但至今未提供，滨晟公司应承担不利后果；2.该部分工程涉及的系铝方管，而滨晟公司所提供的发票所载为铝板，应由滨晟公司承担继续举证的责任；3.审计时，叶敏将该部分工程量计算在总价中予以上报，而上海尹臻装饰材料有限公司并未上报该工程量，但最终审计单位将该工程量计入铝板幕墙范围，有违常理，应对审计结果予以调整；4.滨晟公司时任项目经理敖开银事后确认系叶敏施工，滨晟公司虽举证上海尹臻装饰材料有限公司出具的证明，但该证明内容仅能说明上海尹臻装饰材料有限公司负责铝板幕墙供应及安装，并已按合同约定完成施工，滨晟公司尚欠工程款，并未确认争议部分工程系其施工，无法达到滨晟公司的证明目的。至于装饰板墙面铝合金木纹装饰板，叶敏所举证据不充分，应承担举证不能的不利后果，该院不认定该部分工程系叶敏施工。综上，依照工程审核决算表，确认工程款为3114110.21元（2473835.35元＋584586.32元＋17625.23元＋1623.36元＋139.38元＋13049.12元＋9492.94元＋13758.51元），按双方约定下浮18%计算滨晟公司应付工程款总额为2553570.37元，扣除滨晟公司已支付工程款1880000元，滨晟公司尚欠叶敏工程款673570.37元，其中质保金为127678.51元。综上，本案所涉《幕墙施工分包合同》系双方自愿签订，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定审计结算价确认后按业主及总包方支付款项同比例支付，留5%款项质保期满后无息付清，工程竣工验收合格在之日起二年内为保修期；滨晟公司未按期付款应承担日利率5‰的罚金。截至2013年5月1日，滨晟公司应支付叶敏工程款2425891.86元，然滨晟公司仅支付1880000元，逾期未支付工程款545891.86元，该款应自2013年5月1日起按日利率0.0667%计算逾期违约金至款清之日。至于质保金127678.51元，则依照合同约定应于2013年9月1日支付，现滨晟公司逾期履行，亦应自2013年9月1日起按日利率0.0667%计算逾期违约金至款清之日。叶敏诉请合理部分该院予以支持，其余诉请该院不予支持；对滨晟公司抗辩意见合理部分该院予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、上海滨晟建筑装饰设计工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付叶敏工程款673570.37元及逾期违约金（以本金545891.86元自2013年5月1日、以本金127678.51元自2013年9月1日起均按日利率0.0667%计算至款清之日）；二、驳回叶敏其他诉讼请求。如果上海滨晟建筑装饰设计工程有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由上海滨晟建筑装饰设计工程有限公司负担。
宣判后，滨晟公司不服，向本院上诉称：原审法院将“木纹铝方管装饰墙面层”认定为叶敏施工范围系事实认定错误。原审错误地分配举证责任，在“谁主张谁举证”的原则下，叶敏无法提供进货发票、签证单等明确的施工证据，应当承担不利后果。而其公司已经提供了铝方管的进货发票、分包合同、工程审核决算表等，原审法院却要求其公司继续举证，完全错误。施工深化图纸本身就是其公司提供给叶敏的，而且施工深化图纸并不单单包括玻璃幕墙，也包括石板幕墙、铝板幕墙等施工内容，不能证明系争工程系玻璃幕墙施工范围。该深化图纸形成于其公司与叶敏签订分包合同之前，如果系争工程由叶敏施工，则在签订合同时就应将系争工程纳入分包范围之内，而事实上系争工程并未纳入分包合同，故可以说明系争工程并非叶敏施工。原审认定审计时叶敏将系争工程工程量计算在总价里予以上报，而尹臻公司没有上报完全没有依据，事实上，是由其公司根据合同分类决算后上报总包单位，再由总包单位送审，根本不存在原审法院认定的情况。原审法院采信项目经理敖开银的电话录音不符合法律规定，且该电话录音中也未提起叶敏在合同外施工的情况，上述工程是由案外人上海尹臻装饰材料有限公司施工的。其公司与叶敏的分包合同内容为玻璃幕墙材料供应及施工，根本没有铝方管的施工内容，其公司与尹臻公司的合同内容则对此进行了明确约定，在最后的工程审核决算表中，系争工程也被归入铝板幕墙施工范围。其公司一审中提交了由尹臻公司向其公司出具的发票，该发票载明经营项目为铝单板3.0厚，数量871张，该发票即铝方管的供料发票，其数量871与工程审核决算表核定的系争工程量847.85相吻合，足以表明系争工程由尹臻公司供料及安装。原审法院将纺木纹铝合金格栅墙、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装、东西门套钢架制作安装、80mm宽仿木纹铝合金压板、银灰色铝塑板包梁认定为叶敏的施工范围亦均属错误。这些工程都不在双方的分包合同范围内，叶敏也没有任何证据证明其对这些工程进行了施工，其公司有这些工程的签证单，可证明上述工程是由其公司施工完成的。且根据双方的分包合同约定，“如有增加需买方签字”。纵观原审确定纳入叶敏施工范围的七项工程，全部在分包合同范围之外，全部没有其公司的签字。叶敏因合同外工程金额与其公司发生争议，导致拒绝出具发票和拒绝领取剩余工程款，故不存在其公司逾期付款情况，不应当支付逾期违约金。综上，请求二审法院依法撤销（2014）湖安民初字第101号民事判决，改判驳回叶敏一审的全部诉讼请求，本案各项诉讼费用由叶敏负担。
叶敏答辩称：滨晟公司所称玻璃幕墙上的木纹铝方管是上海尹臻公司施工没有任何事实依据，该工程不仅属于双方的分包合同范围之内，而且事实上也是其施工的。其在一审中提供的分包合同、玻璃幕墙施工深化图纸、进货证明、业主单位证明等证据足以证明。关于纺木纹铝合金格栅墙、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装、东西门套钢架制作安装、80mm宽仿木纹铝合金压板、银灰色铝塑板包梁均是施工过程中的增加内容，有施工联系单及现场签证单为证，审计部门也是根据这些联系单与签证单才核算出这些合同之外工程量价款的。对于这些临时增加的工程量，滨晟公司在一审时对审计报告并未提出异议，而且这些施工联系单及现场签证单也是滨晟公司向审计机构提供的。根据双方约定，其在收到工程款项的时候向滨晟公司提供等值的税务发票，而滨晟公司至今未付余款，其没有义务提供发票。且本案中，其是因滨晟公司逾期付款而主张违约金，和提供发票无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，滨晟公司提供如下证据：
1、工程签证单三份，来源于滨晟公司资料室，以证明东西门套钢架制作安装、80毫米宽仿木纹铝合金压板、银灰色铝塑梁包板三部分工程均由其公司施工而非叶敏施工的事实；2、尹臻公司的铝单板发票一份，以证明木纹铝方管是由尹臻公司施工的事实。
叶敏质证认为，上述两份证据均非二审中的新证据，不应予以采信。且滨晟公司是整个装修幕墙的总承包单位，其虽是实际施工人，但无论是签证还是审计等事宜，均是以滨晟公司的名义进行的，故证据1不能达到滨晟公司的证明目的。发票中记载得很清楚，是3毫米的铝单板而不是方管，是不同规格的材料。滨晟公司将铝幕墙发包给了尹臻公司，尹臻公司施工中需要铝单板，证据2也不能达到滨晟公司的证明目的。本院审核认为，滨晟公司提供的证据，均非二审中的新证据，且不能达到其证明目的，对该证据不予采信。
二审中，叶敏未提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：木纹铝方管装饰墙面层、纺木纹铝合金格栅墙、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装、东西门套钢架制作安装、80mm宽仿木纹铝合金压板、银灰色铝塑板包梁是否为叶敏施工；滨晟公司是否存在逾期付款行为，是否应当向叶敏支付逾期付款违约金。
本院认为，滨晟公司一再否认木纹铝方管装饰墙面层并非叶敏施工，并称该工程为上海尹臻公司施工，但其提供的相关证据并不充分，不足以否定叶敏提交的证据，一审法院将木纹铝方管装饰墙面层认定为叶敏施工的理由准确、充分。从分包合同的约定看，叶敏的施工范围中包含有部分铝幕墙型材的施工，故木纹铝方管装饰封面层施工未脱离合同的范围；滨晟公司所称该工程为上海尹臻公司施工的证据是尹臻公司购买铝单板的发票，但首先铝单板和铝方板两种材质不同、用途不同。其次，尹臻公司从事铝板幕墙施工，购买铝单板是必需的材料，故该购买铝单板的行为不能证明其对争议的木纹铝方管装饰墙面层进行了施工。滨晟公司所称的增加的工程量其公司未签字问题，因滨晟公司已将玻璃幕墙工程分包于叶敏，故滨晟公司实际并未自己施工，且滨晟公司并不否认工程造价咨询报告书中工程审核决算表所列的关于玻璃幕墙项目，而仿木纹铝合金格栅墙、MQ8玻璃幕墙周边镀锌铁皮封堵、MQ8玻璃幕墙周边铁丝网安装、东西门套钢架制作安装（包括镀锌费）、80㎜宽仿木纹铝合金压板、银灰色铝塑板包梁等工程均在玻璃幕墙决算项目中且有工程联系单、签证单等相应依据，应认定为叶敏的施工范围。至于滨晟公司所称其公司不存在违约行为之上诉理由，因其公司未按合同约定向叶敏支付工程款，明显构成违约，理应承担向叶敏支付逾期付款违约金等相应民事责任。
综上，滨晟公司的上诉理由，因无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13400元，由上诉人上海滨晟建筑装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年十二月八日
书 记 员 谢敏飞