湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1964号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南天易集团有限公司，住所地湖南省株洲市天元区中小企业促进园创新大厦6层。法定代表人：陈大雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何莎，湖南誉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑平，湖南誉翔律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：株洲天易商业经营管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区中小企业促进园创新大厦6层。法定代表人：陈大雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑平，湖南誉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：马彦羽，女，1974年9月2日出生，汉族，广东省深圳市人，系公司法务部职员，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审被告、反诉原告）：文志安，男，1968年2月23日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：曹晓良，株洲市。上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲益紫管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江599号神农太阳城商业圈南座四层A403、A404号。法定代表人：文志安，系该公司负责人。委托诉讼代理人：曹晓良，株洲市。上诉人湖南天易集团有限公司（以下简称天易集团公司）、株洲天易商业经营管理有限公司（以下简称株洲天易公司）因与上诉人文志安、株洲益紫管理有限公司（以下简称益紫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月15日在本院公开开庭审理了本案。上诉人天�集团公司委托诉讼代理人何莎，上诉人株洲天易公司委托诉讼代理人马彦羽，上诉人文志安，上诉人文志安与上诉人益紫公司共同委托诉讼代理人曹晓良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天易集团公司、株洲天易公司共同上诉请求：1、撤销原审第一、第三项判决，依法改判由文志安、益紫公司共同向本上诉人支付拖欠的租金1701738.57元及违约金537932.5元；2、撤销原审第二项判决，依法驳回文志安、益紫公司一审全部反诉请求；3、由文志安、益紫公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、文志安作为房屋承租人，应当承担支付租金的义务，并承担相应的违约责任。同时，益紫公司作为承租商铺的实际使用人，亦应共同对欠付的租金及违约金承担给付义务。一审法院判决履行租赁合同所产生的法律后果均由益紫公司承担属于法律适用错误，应当予以改判�二、湘中柱所鉴字（2017）第003号鉴定报告（以下简称鉴定报告）不能成为认定文志安、益紫公司损失的依据，本上诉人在履行租赁合同过程中不存在违约行为，文志安、益紫公司的反诉请求依法应当予以驳回。首先，“宝乐迪”KTV自2013年4月份开始营业至今，一直保持持续营业的状态，不存在2013年4月至2014年9月所谓18个月“不能正常对外经营”的期间。其次，鉴定报告将所谓“不能正常对外经营”期间亏损的主要原因片面地认定为营业时间、未通过消防验收及不能进行广告宣传，但一个企业的盈亏受产品定位、服务价格及收费、成本及费用控制、管理模式、经营管理团队水平、员工素质、市场经济大环境等等内外诸多因素的影响，一审鉴定报告认定亏损的原因是不准确的，也是极不全面的。再次，鉴定结论认定所谓“不能正常对外经营”造成的损失是依据2013年4月1日至2014年9月30日与2014年10月1日至2016年9月30日两个经营期间的利润差额所得出，但营业初期与营业成熟期的利润有差别是企业的普遍现象，依照该方法计算出的损失不具有客观性及真实性。最后，本上诉人已经按照《神农.太阳城商铺租赁合同》（以下简称《商铺租赁合同》）的约定按时将商铺交付给文志安装修及经营，并且商场已于2013年9月30日通过消防整体验收，在“宝乐迪”KTV经营过程中，本上诉人从未就营业时间及广告宣传进行限制，本上诉人的行为与文志安、益紫公司所谓“不能正常对外经营”造成的损失和装修延期损失没有因果关系。针对天易集团公司、株洲天易公司的上诉，文志安、益紫公司答辩称，1、签订合同的是文志安，后续的管理等凭证，株洲天易公司都是对益紫公司开具的，故应由益紫公司承担租赁合同相关责任。2、鉴定报告是经天易集团公司、株洲天易公司同意，由一审法院委托作出的，可以作为定案依据。3、根据租赁合同约定，天易集团公司、株洲天易公司交付的房产，必须满足经营必需的条件，可是交付的房屋消防未满足经营条件。因为天易集团公司、株洲天易公司违约的行为，导致产生诉讼，其应承担损失赔偿责任。文志安、益紫公司共同上诉请求：1、支持本上诉人上诉主张（即租金核减10个月，未缴纳的消防罚款16.45万元不应在损失中核减，损失双方各负担50%）或发回重审；2、由天易集团公司、株洲天易公司承担本案诉讼和反诉以及鉴定费用。事实与理由：1、免租期应该是8个月，另加消费券2个月应扣减租金，一审只计算4个月错误。双方《商铺租赁合同》约定免租期6个月，2013年6月13日株洲天易公司出具的客户联系函明确在首次免租期基础上增加两个月的免租期，双方实际约定的免租期为8个月。另外，《商铺租赁合同》约定，为了神农城商圈整体推广，由本上诉人提供2个月与租金相等金额的消费凭证。2、消防罚款20万元，本上诉人实际缴纳3.55万元，该3.55万元已在鉴定报告中列入经营成本，另外16.45万元消防罚款未列入鉴定报告中的经营成本，一审不应在本上诉人的损失中予以扣除。3、天易集团公司、株洲天易公司明知涉案房产未经消防验收合格，而与本上诉人签订租赁合同且要求本上诉人限期开业的行为明显违法，一审判决其承担损失的比例过低，损失比例由双方各承担50%为宜。针对文志安、益紫公司的上诉，天易集团公司、株洲天易公司答辩称，1、免租期合同约定是6个月，实际中本答辩人起诉主张租金时已经将6个月的免租期扣除。一审判决将文志安、益紫公司所谓的损失直接扣减了4个月租金是因为�审鉴定报告中计算不能正常营业期间的损失时，将本答辩人已经扣除的3个月租金又计入经营成本中。同时，本答辩人主张自2013年4月28日开始计算租金，而鉴定报告计算租金是从2013年4月1日开始，多算了近一个月租金。鉴定报告经营成本中总共多算了4个月租金，一审判决直接将鉴定报告的错误进行了纠正。2、合同约定由文志安、益紫公司提供两个月租金等额的消费凭证并不是约定用于抵扣租金。2013年6月13日株洲天易公司出具的客户联系函，决定给予文志安、益紫公司增加两个月的免租期，是基于不再给予其他补偿的条件下做出的，现该前提条件不成立，双方并未就补偿事宜达成一致。天易集团公司、株洲天易公司没有义务为文志安、益紫公司增加两个月的免租期。因此依据合同约定，免租期仍然是6个月。3、根据一审庭审的情况，上诉人文志安、益紫公司已经当�陈述在鉴定中将消防部门行政处罚的20万元作为应付账款计入经营成本。但实际情况是其只缴纳了3万元的罚款，剩余的17万元并未实际缴纳，因此该损失并未实际发生，不能计入其损失范围。4、一审的鉴定报告不能成为认定文志安、益紫公司的损失依据，天易集团公司、株洲天易公司已经按合同约定履行了义务，文志安、益紫公司关于天易集团公司、株洲天易公司应承担50%损失的主张没有法律依据。天易集团公司、株洲天易公司向一审法院起诉请求：被告向两原告支付租金及违约金2331040.89元（租金计算至2015年12月31日，违约金暂计算至2016年12月15日，之后的违约金要求计算至租金付清之日止），并由被告承担全部诉讼费用。文志安、益紫公司反诉请求：1、两反诉被告赔偿反诉原告装修延误损失200000元；2、两反诉被告赔偿反诉原告无法正常�营的各项损失3000000元；3、两反诉被告赔偿反诉原告对房屋进行修缮的损失119463元；4、两反诉被告赔偿反诉原告被行政部门处罚的损失200000元；5、两反诉被告承担反诉费用。一审法院经审理查明，被告益紫公司成立于2012年11月5日，经营范围为歌舞娱乐、企业管理，公司股东为文志安、唐春芳、谭志远、刘新爱、朱爱平，被告文志安持股比例为60％，并担任该公司的法定代表人。被告益紫公司在筹建过程中，由被告文志安（承租方）于2012年5月30日与两原告（出租方）签订了一份《神农.太阳城商铺租赁合同》，约定由被告文志安承租神农太阳城购物中心南座四层A403、A404号商铺（使用面积2039.74平方米）用于经营量贩式KTV，租期为96个月，自2012年10月1日起至2020年9月30日止，自合同签订并由出租方向承租方下达交房通知书之日起90天内为装修期，装修期内无需交纳物业管理费和租金。双方约定2012年10月1日至2014年9月30日，月租金为91788.3元；2014年10月1至2016年9月30日，月租金为97295.59元；2016年10月1日至2018年9月30日，每月租金为103129.25元；2018年10月1日至2020年9月30日，每月租金为109330.06元。计租起始日为装修期届满后之次日。每三个月为一个计租期，承租方在每个计租期结束前15日向出租方支付下一计租期的租金。同时租赁合同亦约定2012年10月1日至12月30日、2013年10月1日至12月30日为出租方向承租方提供共计6个月的免租期，免租期内无需缴纳租金，但须承担营业期内发生的物业管理费、水电等各项能源费。如承租方未按约交纳租金时，出租方有权从履约保证金中予以抵扣。合同订立后，被告文志安向原告株洲天易公司支付了租金预付款91788.3元和履约保证金183576.6元，共计275364.9元。被告文志安在签订合同后对所租赁的商铺以�告益紫公司的名义进行装修，经营的量贩KTV对外的名称为“神农城宝乐迪KTV”，在装修之前，被告文志安以被告益紫公司的名义就“神农城宝乐迪KTV”装修工程向湖南省株洲市公安消防支队进行了报告，湖南省株洲市公安消防支队于2012年10月17日就此出具建设工程消防设计审核意见书，认为：1、该建筑主体未验收合格；2、你单位消防设计未经审核合格，不得施工。但被告文志安仍在2012年10月份对商铺进行装修，被告文志安认为是因原告催促开业的原因才导致提前进行装修。而原告株洲天易公司确实存在向被告提出按期开业的要求，原告株洲天易公司于2012年11月15日向被告发出客户联系函，要求“宝乐迪KTV”确保在2012年12月24日开门营业。但被告并未在2012年12月24日如期开业，被告认为是因原告的原因造成其装修延误，损失200000元，并就具体损失情况向本院申请进行�法鉴定。2013年4月28日，被告对经营的“神农城宝乐迪KTV”开始营业，营业后一直以被告益紫公司的名义进行经营。2013年4月29日，被告益紫公司向原告株洲天易公司递交补偿申请，原告株洲天易公司于2013年6月13日回复同意增加两个月的免租期，不同意进行其他补偿。被告益紫公司对原告株洲天易公司作出的回复未予同意。2013年7月9日，原告株洲天易公司向被告发送工作联系函明确要求被告经营的“神农城宝乐迪KTV”在神农太阳城购物中心未取得一次消防和“神农城宝乐迪KTV”二次消防验收合格证前禁止对外经营，另明确“神农城宝乐迪KTV”装修存在大量的工程问题目前未整改到位，未经原告公司书面同意禁止对外营业。但被告并未停止营业，而是向原告提交了一份《关于解决神农城宝乐迪KTV困境的报告》，要求原告解决实际困难和问题，赔偿相关损失。但此后，原、被告双方就此未能达成一致。2013年7月15日，湖南省株洲市公安消防支队对被告益紫公司作出行政处罚决定，认为宝乐迪KTV装修工程消防设计未经审核合格擅自施工，违反了消防法第12条的规定，责令停止施工，并处罚款200000元。被告陈述已经实际缴纳罚款30000元，其余170000元作为应付款在账目上体现。2014年3月26日，被告益紫公司向原告株洲天易公司递交《关于宝乐迪KTV二次消防验收需解决问题的报告》，认为其自己无法解决的问题需要原告予以解决。原告收到报告后相关责任人批复由工程部协助被告办理二次消防手续。2014年8月6日，被告益紫公司向原告株洲天易公司发出《关于尽快完善消防智能自动联动系统的联系函》，要求原告按消防部门的要求改造安全疏散指示灯，原告的工作人员签收了联系函。2014年8月8日，湖南省株洲市公安消防支队作出不同意投入使用、营业决定书，认为被告经营的宝乐迪KTV存在消防安全问题，不同意投入使用、营业。但被告益紫公司并未按消防部门的决定执行，对宝乐迪KTV一直在使用、营业。2014年9月26日，湖南省株洲市公安消防支队向被告益紫公司出具《建设工程消防验收意见书》，评定宝乐迪KTV量贩娱乐城室内装修工程消防验收合格。2014年8月4日，两原告委托律师向被告文志安发出律师函，要求被告支付拖欠的租金及违约金。被告文志安签收律师函时注明相关内容正在与原告相关负责人在沟通中。自2015年2月起至2015年12月22日，被告益紫公司向原告株洲天易公司支付租金650000元。原、被告就租金的支付及被告所提出的补偿问题一直未能达成一致协议，在此情况下，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请，被告亦提起反诉，请求支持其反诉请求。根据两原告的诉称及所提交的欠款明细表�体现被告的欠费时间自2013年4月28日起，2013年4月28日至2013年7月27日及2014年4月28日至2014年7月27日，共计6个月，为免租期；2013年4月28日至2015年4月27日月租金91788.3元，2015年4月28日至2015年12月31日月租金97295.59元。一审法院另查明，本案所涉位于株洲市天元区神农太阳城商业内圈的房屋于2012年8月22日产权登记在原告天易集团公司名下，该房屋（神农太阳城内圈、外围）南区建设工程的消防验收意见书于2013年9月30日由湖南省株洲市公安消防支队出具。一审法院再查明，经被告文志安申请，一审法院于2015年9月6日委托湖南天岳联合会计事务所对宝乐迪KTV18个月不能正常对外经营造成的损失及装修延误损失进行司法鉴定，该会计事务所于2016年11月18日出具一份说明，认为宝乐迪KTV的收银系统在2014年进行了升级，无法从电脑系统中获取2013年度的收入，同时�成开业前18个月亏损的原因较多，很难界定哪些因素造成亏损，很难鉴定委托事项，故请求予以退回鉴定事项。经征询双方的意见，本院于2017年1月4日就被告文志安的申请鉴定事项重新进行委托，湖南中柱有限责任会计师事务所接受委托后作出了湘中柱所鉴字（2017）第003号鉴定报告，鉴定意见为“神农城南座A403、A404号经营的宝乐迪量贩式KTV在18个月内不能正常对外经营造成的损失和装修延期损失为4128451.87元（776852.41元减去-3351599.46元）。”两原告对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构所作出的鉴定意见没有依据，但就鉴定意见所认定的损失金额，两原告没有充分的证据予以反驳。该鉴定明确被告应付的2013年4月1日至2013年9月30日的租金为550729.8元、2013年10月1日至2014年9月30日的租金为826094.7元。该内容与原告的诉称内容相比，鉴定机构仅扣减了3个月的免租期，计租时�4月1日早于原告主张的4月28日。另被告方当庭陈述该鉴定将消防部门行政处罚的200000元作为应付账款计入了经营成本。被告文志安支付鉴定费38000元。一审法院还查明，被告益紫公司在租赁房屋经营神农城宝乐迪KTV期间于2013年10月21日以房屋漏水为由向原告发送工作联系函，要求原告维修并赔偿损失，原告签收了联系函，但就损失金额并没有进行确认。2013年10月24日，被告益紫公司以为配合原告施工对吊顶进行拆除又重新安装产生了费用为由向原告发出工作联系函，要求原告予以承担，原告签收了联系函，但对费用金额没有予以确认。2014年2月9日，被告益紫公司以变压器线路故障给其造成损失为由向原告发出工作联系函，要求原告承担当晚经营损失20414元，原告签收了联系函，但没有对损失金额予以确认。庭审中，两被告就其主张的前述各项损失没有进一步提供证据进行证实。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点为：1、原、被告之间签订的《商铺租赁合同》是否有效？合同权利义务应由谁享受和承担？在履约过程中，被告方是否存在拖欠租金的违约行为？是否应承担违约责任？原告方主张的租金金额及违约金金额有无依据？2、原告方在履约过程中是否存在违约行为，是否应承担违约责任？被告方所主张的各项违约损失与原告方的违约行为是否存在因果关系？被告方主张的损失金额有无依据？被告方的诉请是否超过了法定的诉讼时效？具体分析如下：一、关于焦点一。两原告与被告文志安系自愿签订《商铺租赁合同》，合同内容系双方的真实意思表示，双方在签订合同时，所涉租赁房屋虽尚未经消防验收合格，但在原、被告就本案诉争纠纷向法院起诉前，神农太阳城已获得《�设工程消防验收意见书》，双方所签订的合同也已实际履行，故原、被告所签订的合同应属有效合同，双方基于该合同所形成的房屋租赁合同关系依法成立有效，受法律保护。被告文志安系被告益紫公司的股东及法定代表人，在被告益紫公司筹建过程中，被告文志安以个人名义与两原告签订租赁合同，公司成立后，由公司履行租赁合同，被告益紫公司实际享有和承担两原告与被告文志安所订立的租赁合同赋予的合同权利及合同义务，故基于该租赁合同所产生的权利义务及因履行该合同所产生的法律后果均应由被告益紫公司承担。在履约过程中，被告益紫公司具有未按约定履行支付租金的事实，但根据本案查明的事实，原告方在向被告交付商铺时存在未经消防验收的情形，进而影响被告办理KTV的消防验收手续，且原告在被告装修过程中存在催促被告尽快装修开业的�实，但被告又实际无法正常开业经营，原告方的前述行为也是导致被告拖欠租金的直接原因，且属于原告方违约在先，故原告方要求被告承担逾期支付租金的违约责任于法无据，一审法院不予支持。但对于合同约定的租金被告益紫公司应当予以承担，按照合同约定及合同履行的实际，原告同意由被告自2013年4月28日起开始支付租金，并给与6个月的免租期，由此被告应自2013年4月28日起按91788.3元／月的标准向原告支付租金，至2015年4月27日，共计24个月的租金，扣减6个月的免租期，被告实际应向原告支付的租金为1652189.4元（91788.3元／月×18个月）；2015年4月28日至2015年12月31日期间按97295.59元／月计算租金，被告应向原告支付租金791337.47（97295.59元／月×8个月+97295.59元／月÷30天×4天）。前述租金合计为2443526.87元（1652189.4元+791337.47元），核减被告在签订合同时预付的租金91788.3元及2015年2月至2015年12月22日期间支付的租金650000元，被告还应向原告支付租金1701738.57元（2443526.87元-91788.3元-650000元），对原告主张过高的部分，一审法院不予支持。二、关于争议焦点二。本案中两原告存在违约行为，且违约在先，故两原告对其违约行为所造成的后果应承担相应的责任。被告在本案中所主张的装修延误、无法正常经营及遭受行政处罚的损失，与两原告的违约行为存在一定的因果关系，因为两原告在与被告文志安订立合同时对被告的经营项目知情，而在明知房屋未经消防验收的情况下将房屋出租给被告经营量贩式KTV，并催促被告尽快装修限期开业，两原告的行为对被告未按消防部门的意见执行而提前进行装修的行为具有推动作用，进而导致此后出现装修延误、无法正常经营、遭受行政处罚等一系列问题，由此，两原告的行为与被告所主张的损失存在因果关系，且两原告的行为对损害后果的发生具有一定的过错，故两原告应对此承担相应的责任。但本案被告所主张的装修延误、无法正常经营及遭受行政处罚损失的发生主要过错在于被告本身，因为两被告对自己所经营的KTV项目在消防验收的严格程度上应当知情，也应当事先了解自己所承租房屋的情况，但被告在此情况下仍与两原告签订租赁合同，承租未经消防验收的房屋，而且在对KTV装修的消防申报过程中，消防部门明确不能施工装修的情况下，被告仍然进行装修施工。在被消防部门作出行政处罚后不但未履行缴纳罚款的义务，而且未停止施工，因此被告存在明显的过错，应当减轻两原告因过错行为所承担的过错责任。综合本案的实际情况，由两原告对被告方因此所遭受的损失承担30％较为合理，其他损失由被告自行承担。被告方就其主张�损失申请了司法鉴定，经一审法院委托，鉴定机构作出了鉴定意见，认为被告方的损失金额为4128451.87元，原告方虽对此提出异议，但没有充分的证据证实其异议成立，不足以否定鉴定机构所作出的鉴定意见。但通过本案查明的事实，鉴定机构在计算经营成本是没有考虑到原告方主张从2013年4月28日起计付租金及给予被告6个月免租期的事实，同时，鉴定机构将尚未实际发生的行政罚款170000元计入了经营成本不具有合理性，故对于前两项计入经营成本的款项应从鉴定机构所认定的损失金额中予以直接核减，由此，一审法院认定的损失金额应为3591298.67元（4128451.87元-170000元-91788.3元／月×4个月）。被告方主张的其他损失没有充分的证据予以证实，一审法院不予采信。综前所述，两原告应向被告方赔偿的损失金额为1077389.6元（3591298.67元×30％）。根据本案查明的事实，被告�就本案所涉损失一直在向原告方进行主张，原告方亦作出了相关回应，故原告方认为被告方的反诉请求已超过法定诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司向原告（反诉被告）湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司给付拖欠的租金1701738.57元（租金计算至2015年12月31日）；二、原告（反诉被告）湖南天易集团有限公�、株洲天易商业经营管理有限公司向被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司给付装修延误、无法正常经营及被行政部门处罚的各项损失1077389.6元；三、驳回原告（反诉被告）湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司、文志安的其他反诉请求。上述第一、二项给付款项相抵，被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司还应向原告（反诉被告）湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司给付624348.97元，限被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司于本判决生效后十日内付清给原告（反诉被告）湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司。本案案件受理费25448元、反诉费17480元、司法鉴定费38000元，共计80928元，由原告（反�被告）湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司承担24278.4元；由被告（反诉原告）株洲益紫管理有限公司承担56649.6元。二审中，上诉人文志安、益紫公司共同向本院提交了以下一组证据：关于湘中柱所鉴字（2017）第003号鉴定报告的说明以及记账凭证、银行付款凭证、缴款发票，拟证明：1、消防罚款只入账3.55万元，另外16.45万元在鉴定报告中没有列入经营成本；2、免租期只计算了3个月，另外3个月未计入经营损失。对该组证据上诉人天易集团公司、株洲天易公司的质证意见为：1、对鉴定报告的说明三性均有异议，鉴定报告的说明不是经过合法程序，由双方共同选定，经法院委托所作出的相关说明。关于20万元消防罚款支出的说明，上诉人文志安、益紫公司在一审已经明确表示计入了经营成本，该说明与上诉人文志安、益紫公司在一审中�陈述相矛盾。2、记账凭证以及银行付款凭证、缴款发票这些证据在上诉之前就已经存在，不属于新证据，不予质证。本院对该组证据的认证意见为：经审核对证据的真实性予以确认，其能证明上诉人文志安、益紫公司所主张的待证事实，对其予以采信。二审中上诉人天易集团公司、株洲天易公司未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，消防部门对益紫公司作出的20万元罚款决定，益紫公司缴纳了3.55万元，该3.55万元在鉴定报告中已列入经营成本，另外未缴纳的16.45万元未列入经营成本。二审再查明，天易集团公司、株洲天易公司一审起诉主张的租金已扣减了6个月免租期租金，鉴定报告中将3个月免租期的租金计入经营成本。2013年6月13日，株洲天易公司向益紫公司去函表示:“根据贵司2013年4月29日提交的补偿申请，考虑到贵司目前的实际困难，经会议研究后决定一次性给予贵司增加两个月的免租期（首次免租期基础上增加两个月，不同意其他补偿申请）”。二审还查明，双方在《商铺租赁合同》中约定，文志安提供2个月租金相等金额的消费购物凭证，由双方制定推广方案，共同监管，用于太阳城的整体推广，具体时间由株洲天易公司确定。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，各方当事人争议的焦点是：1、文志安应否承担租赁合同责任？2、鉴定报告能否作为本案定案依据？3、免租期应计算几个月？消防罚款20万元中已列入经营成本的是多少？4、天易集团公司、株洲天易公司对益紫公司的损失承担多大责任？一、关于文志安应否承担租赁合同责任的问题本案，文志安作为益紫公司的发起人，在公司设立过程中以自己的名义与天易集�公司、株洲天易公司签订了《商铺租赁合同》。益紫公司成立后，其已经实际享有商铺租赁合同权利，履行商铺租赁合同义务。株洲天易公司在经营中也是选择益紫公司作为合同相对方联系有关事宜，在本案诉讼中，天易集团公司、株洲天易公司亦要求益紫公司承担租赁合同责任，这些事实可认定天易集团公司、株洲天易公司选择了益紫公司承担租赁合同责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，天易集团公司、株洲天易公司选择益紫公司承担租赁合同责任后，又要求文志安承担租赁合同责任的主张于法不符，本院不予支持。二、关于鉴定报告能否作为本案定案依据的问题1．关于18个月“不能正常经营”期间的问题。本案，天易集团公司、株洲天易公司2012年交付涉案商铺时未经消防验收合格，直到2013年9月30日才通过消防验收。涉案商铺消防验收的迟延，导致了宝乐迪KTV量贩娱乐城室内装修工程消防验收的迟延。消防问题影响到宝乐迪KTV的正常营业，直至2014年9月26日宝乐迪KTV室内装修工程消防验收合格时止。因此，鉴定报告将2013年4月至2014年9月共18个月算作“不能正常对外经营”期间并无不妥。2．关于不能正常对外经营期间亏损原因问题。鉴定报告认为亏损主要原因为营业时间短与未对外开放地下停车场、未通过消防验收及不能进行广告宣传这几个方面因素。天易集团公司、株洲天易公司认为亏损原因还有诸如产品定位、服务价格及收费、成本及费用控制、管理模式、经营管理团队水平、员工素质、市场经济大环境等其他因素，可其未提供充分的依据，对其该理由本院不予采纳。3．关于损失的计算方法问题。天易集团公�、株洲天易公司认为营业初期与营业成熟期的利润有差别是企业的普遍现象，不能依据2013年4月1日至2014年9月30日与2014年10月1日至2016年9月30日两个经营期间的利润差额得出本案损失。由于天易集团公司、株洲天易公司不能提供KTV行业营业初期利润不如营业成熟期利润的依据，对其该理由本院不予采纳。综上，天易集团公司、株洲天易公司关于鉴定报告不能作为本案定案依据的理由均不成立，本院不予支持，鉴定报告可以作为本案定案依据。三、关于免租期的计算及消防罚款的扣减问题本案，天易集团公司、株洲天易公司向文志安、益紫公司起诉主张租金时，已经扣除了6个月免租期，即2013年4月28日至2013年7月27日及2014年4月28日至2014年7月27日共计6个月为免租期。2013年6月13日，株洲天易公司表示增加两个月免租期的意思表示是附条件的�律行为，所附条件为不同意其他补偿。现文志安、益紫公司反诉主张赔偿损失，其未对上述意思表示予以承诺。因此，双方未就增加两个月免租期达成一致，文志安、益紫公司主张8个月免租期的依据不足。关于2个月租金相等金额的消费购物凭证问题，因该2个月不属于免租期，其租金不应在总租金中扣减。因此，文志安、益紫公司主张扣减10个月租金的理由依据不足，本院不予支持。在天易集团公司、株洲天易公司起诉主张的租金已扣减了6个月免租期租金的情况下，鉴定报告中又将3个月免租期的租金计入经营成本，该3个月租金应在损失中予以核减。另外，天易集团公司、株洲天易公司起诉主张租金是从2013年4月28日开始计算，而鉴定报告计算损失是从2013年4月1日开始，同样，应在损失中核减2013年4月1日至2013年4月27日的租金。至于消防罚款，经查，只有3.55万元在鉴定报告中已列入经营成本，另外16.45万元未列入经营成本。一审法院在损失金额4128451.87元中核减17万元错误，本院予以纠正。故，宝乐迪量贩式KTV在18个月内不能正常对外经营造成的损失和装修延期损失为3770477.5元[4128451.87元-91788.3元／月×3个月-91788.3元／月×(27／30)个月]。四、关于损失的分担问题本案，天易集团公司、株洲天易公司在明知房屋未经消防验收的情况下将房屋出租给文志安经营量贩式KTV，并催促对方尽快装修限期开业。天易集团公司、株洲天易公司的上述行为是造成宝乐迪量贩式KTV在18个月内不能正常对外经营及装修延期的直接因素，其行为与宝乐迪量贩式KTV的损失之间具有因果关系。天易集团公司、株洲天易公司主张其行为与本案损失无因果关系并进而主张不应承担损失赔偿责任的理由依据不足，本院不予支持。宝乐迪量贩式KTV在装修前，消防部门于2012年10月17日就明确不能施工装修，文志安仍然进行装修施工。宝乐迪量贩式KTV营业后，天易集团公司、株洲天易公司曾要求益紫公司在神农太阳城购物中心未取得一次消防和“神农城宝乐迪KTV”二次消防验收合格证前禁止对外经营，消防等部门也作出决定，不同意该KTV投入使用、营业，可宝乐迪量贩式KTV未停止营业。因此，文志安、益紫公司主观过错明显，一审判处其承担自身损失70%的责任并无不妥。文志安、益紫公司关于双方各负担50%损失的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，天易集团公司、株洲天易公司应向益紫公司赔偿的损失金额为1131143.25元（3770477.5元×30％）。该款项与益紫公司应向天易集团公司、株洲天易公司支付的租金1701738.57元相抵销后，益紫公司还应支付天易集团公司、株洲天易公�570595.32元。综上所述，上诉人天易集团公司、株洲天易公司的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人文志安、益紫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第605号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第605号民事判决第二项为：上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司向上诉人株洲益紫管理有限公司给付装修延误、无法正常经营及被行政部门处罚的各项损失1131143.25元。上诉人株洲益紫管理有限公司支付给上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司的款项与上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天�商业经营管理有限公司支付给上诉人株洲益紫管理有限公司的款项相抵扣后，限上诉人株洲益紫管理有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司570595.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费25448元、反诉受理费17480元、司法鉴定费38000元，共计80928元，由上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司负担25422.4元，上诉人株洲益紫管理有限公司负担55505.6元；二审案件受理费19222元，由上诉人湖南天易集团有限公司、株洲天易商业经营管理有限公司负担10323元，上诉人株洲益紫管理有限公司负担8899元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一七年十二月十二日书记员  谭 婧