江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5051号
上诉人（原审被告）：孙光星，男，1966年10月20日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。
法定代表人：王苗夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭强，男，1979年1月6日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：杨永，男，1973年7月13日生，汉族，该公司经理，住江苏省徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：周振元，男，1963年3月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人孙光星因与被上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称浙江展诚公司）、周振元建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙光星及其委托诉讼代理人李义旭，被上诉人浙江展诚公司的委托诉讼代理人郭强、杨永，被上诉人周振元的委托诉讼代理人张德武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙光星上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，浙江展诚公司虽然不是发包方，但其是违法分包人。一审法院通过大量篇幅论证浙江展诚公司不是发包方，因此不承担责任，这些论证都是多余的。一审法院已经查明浙江展诚公司是违法分包人，但没有认定，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条的规定，浙江展诚公司既然是违法分包人，就应当承担连带责任。其次，安装费及拆除费没有依据。一审法院认定安装费21898.2元、拆除费6549元，合计28447.2元，合同约定为包工包料，该部分工程款没有事实依据。最后，关于工程量及工程价款的确认，孙光星与周振元在施工中变更为以发包方最后审核的工程量为准，结算方式也以浙江展诚公司支付给孙光星工程款完结后再支付给周振元，一审法院对此没有认定。二、关于违约金的认定，一审法院适用法律错误。一审法院已经认定孙光星与周振元之间的合同为无效合同，其关于违约金的约定也是无效的。尽管根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，可以参照合同约定支付工程价款，但没有明确可以按照合同约定支付违约金。既然合同无效，就应当按照合同无效的一般规则进行处理，即《合同法》第58条的规定按过错分担损失，而不能支持违约金。
被上诉人浙江展诚公司辩称：周振元并未上诉，应视为周振元认可一审判决，浙江展诚公司不承担责任。浙江展诚公司与孙光星之间所有工程款均已结清，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人孙光星辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，孙光星的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周振元一审诉请浙江展诚公司承担连带责任，是基于孙光星不具有承包的主体资格，后一审法院根据案件事实依法判决，周振元请求维持原判。
周振元向一审法院起诉请求：判令孙光星给付工程款37.6万元及滞纳金（滞纳金以37.6万元为本金，按照月5%自2013年3月21日计算至实际支付之日止），浙江展诚公司承担连带付款责任。
一审法院认定事实：浙江展诚公司中标徐州市云龙区绿地商务城B3-5、6地块项目，并将该项目中的208号楼主楼及人防六组轻型井点降水、209号楼主楼及人防五组轻型井点降水及管井降水工程发包给孙光星。2012年1月2日周振元（乙方）与孙光星（甲方）签订降水合同书，约定：甲方将3-5、6区基坑内降水工程发包给乙方施工；收费标准轻型井点拾壹套，每套每天120元，安装费/元/套，停置台班费/元/天，甲方免费供应水电、黄沙；合同签订后，设备进场，甲方暂付工程壹万元，以后每月付生活费壹万元，降水结束付款60%，尾款在一年内付清；尾款如在一年内不付清，乙方每月向甲方收取总工程款5%的滞纳金；打管井54个，乙方包工包料每米140元（不包水电费），管井台班费每个井每天40元（24小时）。周振元于2010年9月进驻现场开始进行施工，2013年3月20日施工完毕。一审庭审中，周振元及孙光星均认可：周振元共打管井54眼，计660米，孙光星支付的工程款为50.5万元。
一审庭审中，周振元提供现场签证单复印件四份，两份现场签证单的日期为2012年2月15日，两份现场签证单的日期为2013年4月9日，主张其轻型井点施工台天数为2655；深水降水井点施工台班天数为10986天。浙江展诚公司、孙光星对该现场签证单的真实性不予认可。周振元提供B3-5降水统计汇总一份，日期为2013年4月25日，载明：轻型降水井点降水共计6423个台班，深水降水井点降水共计29244个台班；管井660米，安装费50×12÷10×364.97，拆除费50×12÷10×109.15，该汇总表周振元签名、张永长签名，加盖有“孙前锦”印章。周振元称张永长为浙江展诚公司现场工作人员，孙前锦为孙光星的侄子。浙江展诚公司对张永长的身份及签名真实性提出异议，孙光星对孙前锦印章的真实性提出异议，但认可确实存在该统计汇总，并主张应按照该统计汇总确定工程量。周振元称应按照四份现场签证单进行结算，该统计汇总是孙光星、浙江展诚公司之间结算，和周振元洽谈形成的，在签订该汇总时孙光星承诺其他工程量到时候另算。孙光星对周振元的该陈述不予认可，周振元未能提供证据证明其上述陈述。
一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因周振元无建筑施工企业资质，故周振元与孙光星签订的降水合同无效。因涉案建设工程经验收合格，周振元作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，一审法院予以支持。
一、关于工程量及工程价款的问题。
因周振元提供现场签证单日期在前，降水汇总表日期在后，故周振元关于按照现场签证单确定工程量进行结算的主张，一审法院不予采信。孙光星虽不认可降水统计汇总上“孙前锦”印章的真实性，但承认存在该降水统计汇总，并主张按照降水统计汇总上确认的工程量进行计算。周振元虽称降水统计汇总系孙光星、浙江展诚公司之间进行结算确认的工程量，孙光星承诺会把额外的工程款补给周振元。孙光星对周振元的陈述不予认可，周振元亦未提供证据证实其该陈述，故对于周振元的该陈述，一审法院不予采信。对于双方的结算，应按照该统计汇总进行确认。
经计算，降水统计汇总上轻型井点台班数为6243，工程款为（6243÷3）天×120元/天=249720元，管井台班数为29244，工程款为（29244÷3）天×40元/天=389920元，打管井660米，工程款为660米×140元/米=92400元，安装费为50眼×12（机器台数）÷10（每10米为一个计价单位）×364.97元（行业标准计价）计算为21898.2元，拆除费为50眼×12（机器台数）÷10（每10米为一个计价单位）×109.15元计算为6549元。以上工程款总计为760487.2元，扣除孙光星已支付的505000元，孙光星还应向周振元支付255487.2元。
二、关于周振元主张的违约金的问题。
合同约定：尾款如在一年内不付清，乙方每月向甲方收取总工程款5%的滞纳金。周振元主张违约金按照欠付款月5%自2013年3月21日计算，该主张过高，一审法院予以调整。根据双方履行合同的情况以及孙光星违约程度，一审法院酌定违约金以欠付的工程款255487.2元，按照同期银行贷款利率的标准，自降水统计汇总作出日期一年后，即自2014年4月26日计算至孙光星实际支付之日止。
三、关于被浙江展诚公司承担责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此处应对发包人做限缩解释，即发包人仅指整个建设工程施工合同链条的第一任、初始合同的甲方，即业主，理由如下：1、仅从文义解释角度看，上述规定中采用了“违法分包人”、“转包人”两词，表明此处的“发包人”仅指整个建设工程施工合同链条的第一任、初始合同的甲方，即业主。而通俗也被称作“发包人”的其他合同中的甲方则用“分包人”、“违法分包人”以作区分。二、从立法本意角度看。在我国建筑市场尚不规范的现实情况下，实际施工人通常通过层层转包、违法分包的形式取得承建项目，而工程的转包人或违法分包人已从中牟取利润，并不关心合同初始发包方是否按约支付工程款。实际施工人虽已实际履行了施工义务，但在转包人或违法分包人怠于行使债权的前提下，囿于合同相对性而无法向合同初始发包方主张权利，致使权利无法得以保护。同时，转包人或违法分包人通常为信誉差、资质等级底的小建筑企业，这类企业常陷入资信恶化、破产等境地，仅仅起诉这些企业，实际施工人也很难拿回其应得的报酬。基于保护实际施工人权益的角度考虑，上述司法解释突破了合同相对性原则，赋予施工人直接向发包人主张权利的义务。合同相对性原则是合同法的基本原则，是合同与不当得利、侵权等其他民事行为区别所在。因此对于合同相对性原则的突破与例外，应当是谨慎的、克制的，为防止合同相对性原则例外的滥用，对“发包人”一词，应作限制性解释。综上，根据上述规定，浙江展诚公司并非本案建设工程施工合同的发包方，其与周振元之间并无直接建设工程施工合同关系，故周振元要求浙江展诚公司承担连带付款责任的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、孙光星于判决生效后十日内给付周振元工程款255487.2元及违约金（违约金以255487.2元为基数，按照银行同期贷款利率的标准，自2014年4月26日计算至孙光星实际支付之日止）；二、驳回周振元其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1.浙江展诚公司应否承担连带责任；2.周振元诉请要求支付的安装费及拆除费有无依据，一审法院认定的工程量及工程价款是否正确；3.一审法院关于违约金的认定是否正确。
本院认为：一、关于浙江展诚公司的责任承担问题。周振元一审诉请浙江展诚公司承担连带责任，一审判决未予支持，周振元作为权利人并无异议。孙光星上诉主张浙江展诚公司应承担连带责任，本院认为，浙江展诚公司是否应对孙光星支付工程款的义务承担连带责任，系孙光星与浙江展诚公司之间的关系，在周振元对此并未提出上诉的情况下，二审期间对于孙光星与浙江展诚公司之间的责任承担问题，不予处理。
二、关于安装费、拆除费及工程量、工程价款的认定问题。周振元一审提交的工程量汇总表中载明了安装费、拆除费，该汇总表有周振元签名，并加盖孙光星侄子孙前锦的个人印鉴。孙光星虽主张无法确定孙前锦印章的真实性，但认可工程由孙前锦具体负责，且认可存在该汇总表，并依据该汇总表载明情况与工程发包方进行结算，故一审法院按照汇总表载明情况，确认安装费、拆除费共计为28447.2元，并无不当。孙光星上诉主张其与周振元变更了工程量及工程价款的结算方式，但未提交证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采信，一审法院关于工程量及工程价款的认定正确。
三、关于一审认定的违约金问题。周振元与孙光星之间的签订的降水合同书，因周振元不具备相应施工资质而无效，故双方之间不存在违约金承担问题，一审法院判决孙光星承担违约责任不当。但孙光星逾期支付工程款，应当支付逾期付款利息。周振元一审主张的滞纳金在性质上与逾期利息一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院判决金额为以欠付的工程款255487.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年4月26日计算至实际给付之日止，不违反法律规定，本院对该金额予以维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：
一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6125号民事判决第二项，即“驳回周振元其他诉讼请求”；
二、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6125号民事判决第一项，即“孙光星于判决生效后十日内给付周振元工程款255487.2元及违约金（违约金以255487.2元为基数，按照银行同期贷款利率的标准，自2014年4月26日计算至孙光星实际支付之日止）”，为“孙光星于本判决生效之日起十日内给付周振元工程款255487.2元及逾期利息（以255487.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年4月26日计算至实际给付之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6940元，由周振元承担2940元，孙光星承担4000元（周振元已预交，孙光星随上述案款一并支付周振元）；二审案件受理费5132.31元，由孙光星承担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年十一月二十日
书记员 李昱莹