浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终749号
上诉人（原审原告）：温州市喜洋洋鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区瞿溪埭头村。
法定代表人：胡建社，董事长。
委托诉讼代理人：纪智慧，北京大成（温州）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：温州跳跳鱼鞋业有限公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北镇王家坞村。
法定代表人：潘恩考，董事长。
被上诉人（原审被告）：潘恩考，男，1968年8月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）：朱晓华，女，1972年12月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）：朱爱芬，女，1979年1月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人温州市喜洋洋鞋业有限公司(以下简称喜洋洋公司)为与被上诉人温州跳跳鱼鞋业有限公司（以下简称跳跳鱼公司）、潘恩考、朱晓华、朱爱芬追偿权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月17日，原告与温州银行股份有限公司银信支行（以下简称温州银行）签订温银718002012年高保字00050号《最高额保证合同》，约定，原告为被告跳跳鱼公司在2012年5月17日至2013年5月17日期间内向温州银行的金融借款提供最高额330万元保证责任。
在原告的最高额保证期间，温州银行向被告跳跳鱼公司发放250万元贷款，2013年5月22日借款期限届满后，被告跳跳鱼公司未偿还借款本息，因此，温州银行向鹿城区人民法院提起诉讼，要求被告跳跳鱼公司立即偿还借款，以及起诉原告及其潘恩考、朱晓华、朱爱芬承担连带担保责任。
经温州市鹿城区人民法院开庭审理，于2014年3月21日作出（2014）温鹿商初字第1346号民事判决书，判决确定：“一、跳跳鱼公司于本判决生效之日起十日内偿付温州银行股份有限公司银信支行借款本金250万元、利息55623.5元、逾期利息、复利；……五、喜洋洋公司对第一项付款义务承担连带清偿责任，但连带偿还上述债务与连带偿还编号温银718002012年高保字00050号最高额保证合同所担保的其他债务的总和不超过330万元；六、被告喜洋洋公司向原告温州银行承担担保责任后，有权就承担责任的部分向被告跳跳鱼公司追偿。”
2016年3月22日，原告与温州银行签订《协议书》，约定：原告向温州银行申请200万元贷款用于归还（2014）温鹿商初字第1346号民事判决书项下被告跳跳鱼限公司的逾期债务；原告于2016年3月25日向指定账户（户名：跳跳鱼公司，账号：71×××29，开户行：温州银行股份有限公司银信支行）支付200万元代偿金额。
原告喜洋洋公司于2016年4月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告跳跳鱼公司返还原告代偿的银行金融借款200万元，并支付至实际偿还之日止的利息损失（利率按照年利率6%计算，从2016年3月25日开始计算至实际履行之日止）；二、判令被告潘恩考、朱晓华、朱爱芬对上述200万元不能清偿部分分别承担40%保证担保、抵押担保份额责任；三、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告承担保证义务，代被告跳跳鱼公司偿还借款本金200万元，依法享有向被告跳跳鱼公司追偿权利。该院对原告的追偿权利已以（2014）温鹿商初字第1346号民事判决书作出判决，且已发生法律效力。现原告又请求被告跳跳鱼公司归还代偿款违反法律规定，该院不予支持。被告跳跳鱼公司向温州银行借款250万元，由原告提供最高额为330万元保证、被告潘恩考提供最高额为450万元保证，被告朱爱芬提供最高额为165万元的抵押担保，被告潘恩考、朱晓华提供最高额为400万元的抵押担保。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案连带保证人原告和被告潘恩考未约定分担比例，则应平均分担，各承担50%。现原告代被告跳跳鱼公司偿还本金200万元后，请求被告潘恩考承担40%保证担保责任符合法律规定，该院予以支持。但原告要求抵押担保人即朱晓华、朱爱芬对代偿款承担责任无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告潘恩考在本判决生效之日起对被告温州跳跳鱼鞋业有限公司偿付原告温州市喜洋洋鞋业有限公司代偿款200万元不能清偿部分承担40%补充清偿责任，但其承担责任的范围与编号温银718002012年高保字00017号《最高额保证合同》所担保的其他债务的总和不超过450万元；
二、驳回原告温州市喜洋洋鞋业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22979元，公告费420元，由原告温州市喜洋洋鞋业有限公司负担13787元，被告潘恩考负担9612元。
宣判后，上诉人喜洋洋公司不服上述民事判决，上诉称：一、一审判决以“本院对原告的追偿权利己以(2014)温鹿商初字第1346号民事判决书作出判决，且已发生法律效力。现原告又请求被告跳跳鱼公司归还代偿款违反法律规定”为由驳回了上诉人在一审中请求被上诉人跳跳鱼公司返还上诉人代偿的银行金融借款200万元的诉讼请求，属法律适用错误。第一、一审判决在事实认定和法律适用上存在自相矛盾的情形。在一审中，上诉人对被上诉人跳跳鱼公司代偿银行金融借款200万元的事实进行了举证，有相应的证据支持且经过了一审法院开庭质证，最后一审法院也在判决书中对上诉人代偿的银行金融借款200万元事实予以了认定。因此，上诉人代偿的银行金融借款200万元是真实存在的。然而，一审判诀对该事实予以认定后，却在法律适用上又以上诉人违反法律规定为由，驳回了上诉人在一审中请求被上诉人跳跳鱼公司支付上诉人代偿的银行金融借款200万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。既然一审判决认定上诉人代偿的银行金融借款200万元真实存在，一审判决也应当对上诉人对被上诉人跳跳鱼限公司享有的200万元的迫偿权利作出判决。第二，(2014)温鹿商初字第1346号民事判决书仅明确了上诉人在承担保证责任之后，享有对被上诉人跳跳鱼公司追偿的权利。然而，上诉人代被上诉人跳跳鱼公司偿还的金融借款200万元系（2014)温鹿商初字第1346号民事判决书作出之后的代偿行为。在上诉人实施该200万元代偿行为之前，上诉人的实际代偿金额是未知的，其要求被上诉人跳跳鱼公司归还代偿款的追偿权也是不存在的。因此，（2014)温鹿商初字第1346号民事判决书仅仅赋予了上诉人在承担保证责任之后，享有对被上诉人跳跳鱼公司进行追偿的权利，但是对上诉人的实际追偿额并未明确。因此，一审判决既然对上诉人的实际追偿额予以了认定，也应对上诉人享有该200万元追偿额的权利作出判决。二、-审判决以“原告要求抵押担保人即朱晓华、朱爱芬对代偿款承担责任无法律依据”为由驳回了上诉人的诉讼请求，属法律适用错误。首先，在本案中，被上诉人潘恩考与朱晓华、被上诉人朱爱芬均与温州银行签订了《最高额抵押合同》，上诉人与被上诉人潘恩考与温州跟行签订了《最高额保证合同》，约定分别对被上诉人跳跳鱼公司与温州银行之间最高额债务提供抵押担保或者连带责任保证担保，上诉人与各被上诉人之间未就各自承担的担保范围有具体明确的约定。其次，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十八条第一款的规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此，上诉人可向保证人潘恩考以及抵押担保人朱晓华、朱爱芬行使追偿权。对于保证人潘恩考以及抵押担保人朱晓华、朱爱芬应承担的份额，上诉人与被上诉人之间未就担保份额进行明确的约定，各担保人之间应平均分担。最后，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释》已经对承担担保责任的担保人请求其他担保人如何承担清偿责任进行了明确约定，混合担保的担保人之间互有清偿请求权符合法律的规定。--审判决却以上诉人要求抵押担保人即朱晓华、朱爱芬对代偿款承担责任无法律依据为由驳回了上诉人的诉讼请求，显属不当，应予撤销并依法改判。综上所述，一审判决在事实认定和法律适用上自相矛盾，法律适用上存在错误，应予以撤销并依法改判。
被上诉人跳跳鱼公司、潘恩考、朱晓华、朱爱芬二审未作答辩。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，在二审中上诉人喜洋洋公司提出，上诉人承担保证责任后对跳跳鱼公司追偿权要再次确认，以及原抵押担保人朱晓华、朱爱芬要对本案代偿款承担偿还责任。经审查，鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第1346号民事判决书主文第五项、第六项判决“被告喜洋洋公司对第一项付款义务承担连带责任。所担保的其他债务的总和不超过330万元。被告朱爱芬、喜洋洋公司向原告温州银行承担担保责任后，有权就承担责任的部分向跳跳鱼公司追偿。”对此，人民法院已经以判决形式明确保证人喜洋洋公司享有追偿权，保证人喜洋洋公司可以据此得以行使追偿权。如果债务人跳跳鱼公司拒不补偿，则保证人喜洋洋公司以自己已承担责任部分请求人民法院强制债务人跳跳鱼公司履行补偿义务。故上诉人喜洋洋公司提出本案再次确认对跳跳鱼公司追偿权诉请，不予支持。本案中朱晓华、朱爱芬是为原主债务提供抵押担保，现上诉人喜洋洋公司要求抵押担保人对代偿款承担责任，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持；上诉人喜洋洋公司上诉理由不成立，不予采信。据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费22979元，由上诉人喜洋洋公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 罗奇豪
审判员 郑建文
二〇一七年四月二十四日
书记员 方如意