湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1253号
上诉人（原审被告）：饶国舟，男，1975年7月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。
上诉人（原审被告）：左俊波，男，1967年8月7日出生，汉族，住湖北省孝昌县。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：骆天成，男，1974年4月25日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：骆名贵，湖北富川律师事务所律师。代理权限：代为出席二审程序的一切诉讼活动（包括出庭诉讼，参与调解，代收法律文书等特别授权）。
原审被告：河北太行建筑安装工程有限公司。住所地：河北省保定市北市区青年路***号。组织机构代码：70075173-7。
法定代表人：陈新田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈瑞清，河北瑞清律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解，代收法律文书。
上诉人饶国舟、左俊波因与被上诉人骆天成,原审被告河北太行建筑安装工程有限公司（以下简称太行公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初435号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月12日立案后，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人饶国舟、左俊波的共同委托诉讼代理人张斌，被上诉人骆天成的委托诉讼代理人骆名贵，原审被告太行公司的委托诉讼代理人沈瑞清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
饶国舟、左俊波的上诉请求：1.依法撤销湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初435号民事判决；2.将本案发回重审，或按照当时市场行情材料单价的基础上依法重新核算确定本案货款总额，然后扣减已经给付的货款数额后，改判饶国舟、左俊波应支付货款数额，不承担给付违约金。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清、证据不足。2014年8月，饶国舟、左俊波与骆天成口头达成了买卖建筑模板和木方的协议，双方没有签订书面的买卖合同。当时约定由骆天成向饶国舟、左俊波承接的工地上运送建筑模板和木方，待饶国舟、左俊波所在工程竣工并拿到工程款后，再结清骆天成的货款。为此，建筑模板和木方的单价双方没有确定具体数字，仍处在协商待定状态。2014年8月19日，骆天成送来了一车模板和一车木方。经清点，模板是2340张，木方是6528根。卸货后骆天成在未与饶国舟、左俊波协商的情况下，就单方面填写了发货销售单，并要求饶国舟、左俊波签字确认，饶国舟认为该单据只是确定货物数量的，且具体货物数量并没有错误，于是就在该单据上签字。2014年10月14日，骆天成按照之前的口头约定，又送来了2340张建筑模板，6336根木方。事后同样让饶国舟在发货销售单上签字确认。然而，事后骆天成故意违反约定，不断催收，要求饶国舟、左俊波及时结清货款，对此饶国舟、左俊波当场提出要求按照当时建材行情的单价重新核算货款总额，并陆续分多次支付了一部分货款给骆天成，尚欠一部分货款待确定单价核算后一并予以支付。经查，骆天成单方面提出的模板和木方的单价与当时市场行情单价相比较，明显过高。且其送来的模板厚度和木方厚度均不达标，没有达到其发货销售单上注明的规格要求，属于严重不合格的劣质产品。这些建材在骆天成的建设工程使用中不仅严重影响施工质量，还出现了建材损耗大，人工成本增加等诸多不良问题，由此给饶国舟、左俊波带来了较大的经济损失。对此损失核定后，应当在货款总额中予以扣减。另外，结合本案的案由“买卖合同纠纷”来说，一审法院在未查清涉案货物市场行情单价的情况下，就贸然采信骆天成提供的单价(模板64元／张；木方17元／根)，且该单价的来源缺乏证据支撑，没有取得上诉人的同意。假如按照该单价计算得出的货款总额，会明显过分高于市场行情价格。相反一审法院主要是围绕欠条上反映的数额来认定货款总额，忽略了建材单价的合理性，没有充分保护饶国舟的合法权益，不利于本案纠纷矛盾的化解，故请求二审法院依法查清案件事实，作出公正裁判。二、骆天成主张的违约金过高，不符合法律规定，请求二审法院不予支持。第一，虽然饶国舟、左俊波向骆天成出具了欠条，但是该欠条是骆天成单方面提供的一种固定格式的欠条，其内容是骆天成提前预设好的，且在签订该欠条时，骆天成没有向饶国舟、左俊波予以解释说明，由此导致饶国舟、左俊波未能完全理解该欠条的真实意思，且欠条内容也不是饶国舟、左俊波的真实意思表示，与当初双方达成的口头协议内容相违背，侵害了饶国舟、左俊波的重大利益，应当按照无效欠条处理。第二，对该欠条注明的“逾期未还每日按所欠货款金额的3％支付违约金”的约定来说，该项违约金明显过分高于骆天成的利息损失，请求人民法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，来确认违约金过高，请求二审法院依法予以调整减少或不予支持骆天成违约金的诉请主张。
被上诉人骆天成辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，骆天成请求二审法院依法驳回饶国舟、左俊波的上诉，维持原判。二、饶国舟、左俊波提出的上诉请求及事实理由依法不能成立，应予驳回。(一)本案合同标的建筑模板和木方交易价格是基于当事人双方协商一致确定的价格，符合当时市价的客观行情，该单价合情、合理、合法。首先由饶国舟、左俊波签字确认的收货单中明确载明了货物数量和单价，双方根据该约定进行了结算，饶国舟、左俊波根据结算结果向骆天成出具了四张欠条，欠条中又注明了还款期限及违约责任等。饶国舟、左俊波在规定的期限内已偿还了部分货款，因此饶国舟、左俊波诉称建筑模板和木方单价处于待定状态及价格明显过高的上诉理由违背客观事实，该观点依法不能成立。(二)本案的欠条内容真实合法有效。一审判决依此欠条结合收货单作出判决正确。饶国舟、左俊波出具的欠条系其在正常的意识形态下通过结算后确定的由饶国舟、左俊波向骆天成出具的欠款凭证。欠条内容与收货单载明内容能形成证据链，锁定了饶国舟、左俊波差欠骆天成货款及本案欠条内容不可能有违反当事人真实意思表示的事实。因此，饶国舟、左俊波认为欠条内容不是其真实意思表示，系为无效欠条的上诉理由不能成立。(三)骆天成出售给饶国舟、左俊波的建筑模板和木方无质量瑕疵，饶国舟、左俊波认为本案存在货物质量问题不符合客观事实。事实上骆天成根据双方的约定及时向饶国舟、左俊波提供了符合质量规格要求的模板和木方，饶国舟、左俊波也及时进行验收，并在收货单中签字确认，尔后，饶国舟、左俊波就货物数量和质量问题从未向骆天成提出异议。根据我国《合同法》第一百五十七条、第一百五十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十条之规定，饶国舟、左俊波对本案货物质量问题的主张不能成立。(四)骆天成按月利率2％(月息两分)主张违约金符合法律规定。骆天成主张的违约金仅按月息两分计算126100元，低于双方约定的日3％，即月90％。骆天成主张违约金时己充分考虑了《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》第二十九条的规定。因此，饶国舟、左俊波的此点上诉观点依法不能成立。综上所述，骆天成认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，饶国舟、左俊波提出的上诉请求及事实与理由均不能成立。为维护骆天成的合法权益，恳请二审法院依法判决驳回饶国舟、左俊波的上诉，维持原判。
原审被告太行公司述称，1.案涉买卖合同的双方为骆天成与饶国舟、左俊波，合同的权利义务承担为骆天成与饶国舟、左俊波。2.太行公司与本案无关联性，不应承担责任。3.一审判决对太行公司的认定正确。
骆天成向一审法院提出诉讼请求：1.判令饶国舟、左俊波、太行公司迅速共同偿还骆天成货款262708元及违约金126100元（按民间借贷月利率2分计算违约利息）。2.本案诉讼费用由饶国舟、左俊波、太行公司承担。
一审经审理查明：2014年骆天成向饶国舟、左俊波供应建筑模板和木方，约定建筑模板单价64元/张，木方17元/根。骆天成于同年8月19日向饶国舟、左俊波交付建筑模板2340张，木方6528根；同年10月14日又向饶国舟、左俊波交付建筑模板2340张，木方6336根，总计货款518208元。饶国舟、左俊波分别于2014年8月19日和10月14日向骆天成出具四张欠条，均注明还款期限为2014年11月30日前付清，并约定逾期未付，所欠货款按每日3%支付违约金。该欠条还注明欠款单位为太行公司，但未加盖该公司印章。逾期后，饶国舟、左俊波、太行公司分多次偿还欠款共计255500元，下欠货款262708元至今未付。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应按照约定全面履行自己的义务。骆天成主张与太行公司成立买卖合同关系依据不足，其欠条和收货单上均只有饶国舟、左俊波的签名，没有太行公司盖章，故对骆天成要求太行公司支付货款和承担违约金的诉讼请求未予支持。本案合同的相对方应为饶国舟、左俊波。饶国舟、左俊波未按照约定履行给付货款的义务,构成违约,应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”。本案双方约定逾期货款按每日3%支付违约金，骆天成诉请饶国舟、左俊波承担126100元的违约金，低于双方约定，不违反法律规定，予以支持。饶国舟、左俊波经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，由此产生的不利后果由其自身承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：1.饶国舟、左俊波于判决生效之日起三十日内支付骆天成货款262708元并承担违约金126100元。2.驳回骆天成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7132元，由饶国舟、左俊波承担。
本案二审期间，上诉人饶国舟、左俊波向本院提交了一组证据，被上诉人骆天成，原审被告太行公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人饶国舟、左俊波提交的证据为照片一组（系本案上诉期间拍摄，共计21张），拟证明：通过第4、6、8张可证明骆天成送来的模板、木方的规格不符合送货单上注明的规格、尺寸，不符合产品质量标准，系劣质产品；第9-21张证明同上，模板、木方在工程使用中严重影响工程质量。被上诉人骆天成对上诉人饶国舟、左俊波提交证据的质证意见：1.该21张照片不属于新证据，不应当采信；2.该组照片中的模板、木方不能反映系骆天成提供，与本案无关联性；3.该组照片系模板、木方使用后的照片，不是在交付时拍摄，使用后的照片不能反映模板、木方存在质量问题，不应采信。原审被告太行公司对该组证据不发表质证意见。
本院对上诉人饶国舟、左俊波提交证据认证如下：因该组照片系饶国舟、左俊波单方拍摄，未标明照片内容，不能证明照片中所拍摄的木方、模板系骆天成所供的模板、木方，且饶国舟、左俊波亦未提交其他证据予以佐证，不能达到其证明目的。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，对该组证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审查明事实属实。
二审另查明，1.2014年8月19日，左俊波、饶国舟共同向骆天成出具欠条两张。欠条一：“欠到：骆天成建筑模板915×183×130（mm）2340（张）单价64元，合计金额（人民币大写）壹拾肆万玖仟柒佰陆拾￥149760元，定于2014年11月30日前还清。逾期未付，经双方协商，所欠货款按每日3%支付违约金。欠款单位：河北太行建筑安装有限公司欠款人：左俊波、饶国舟身份证号码：”；欠条二：“欠到：骆天成建筑木方4×7（mm）6528（根）单价17元，合计金额（人民币大写）壹拾壹万零玖佰柒拾陆元￥110976元，定于2014年11月30日前还清。逾期未付。经双方协商，所欠货款按每日3%支付违约金。欠款单位：河北太行建筑安装有限公司欠款人：左俊波、饶国舟身份证号码：”。上诉人饶国舟、左俊波均在上述两张欠条上签字、捺手印（一审案卷正卷第20页）。2.2014年10月14日，饶国舟向骆天成出具欠条两张。欠条一：“欠到：骆天成建筑木方4×7×3（mm）6336（根）单价17元，合计金额（人民币大写）拾零柒仟柒佰壹拾贰元￥107712.00元，定于2014年11月30日前还清。逾期未付。经双方协商，所欠货款按每日3%支付违约金。欠款单位：河北太行建筑安装有限公司欠款人：饶国舟身份证号码：”；欠条二：“欠到：骆天成建筑模板915×183×13（mm）2340（根）单价64.00元，合计金额（人民币大写）壹拾肆万玖仟柒佰陆拾元整￥149760.00元，定于2014年11月30日前还清。逾期未付。经双方协商，所欠货款按每日3%支付违约金。欠款单位：河北太行建筑安装有限公司欠款人：饶国舟身份证号码：”上诉人饶国舟在上述两张欠条上签字、捺手印（一审案卷正卷第19页）。
本院认为，饶国舟、左俊波与骆天成虽然未签订书面的买卖合同，但双方达成口头的买卖协议，且有经饶国舟签字确认的发货销售单以及他们向骆天成出的欠条，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条的规定，双方形成事实上的买卖合同关系，本案应定为买卖合同纠纷。该合同是双方当事人真实意思的表示，没有违反国家法律法规的规定，没有损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效，合同当事人应全面、正确的履行合同义务。
本案二审争议的焦点问题为：一、案涉下欠货款金额应当如何确定。二、上诉人饶国舟、左俊波应否向被上诉人骆天成承担违约责任；如应承担，违约责任范围应当如何确定。
关于焦点问题一，本院认为，虽然上诉人饶国舟、左俊波主张应当按照当时市场行情单价计算骆天成所供建筑木方、模板的单价，但未提交证据予以证明，且骆天成提供建筑木方、模板后，饶国舟、左俊波向骆天成出具了欠条四张（其上载明模板、木方的单价、数量、合计价款），双方就所供建筑木方、模板已进行结算并确定下欠货款，故饶国舟、左俊波现提出“按照当时的市场行情单价计算骆天成所供建筑木方、模板的单价”有违诚实信用原则，该项上诉理由本院不予支持。关于质量问题，饶国舟、左俊波二审提交的照片系事后单方拍摄，其未提交证据证明在合理期限内向骆天成提出过质量问题，且在一审中，未就质量问题提出反诉，故饶国舟、左俊波的该项上诉理由本院不予支持。骆天成按照约定向饶国舟、左俊波提供建筑模板、木方，饶国舟、左俊波向骆天成出具欠条四张，共计金额为518208元，骆天成一审中自认饶国舟、左俊波已付款255500元，在二审中，饶国舟、左俊波也确认其已付款255500元。故饶国舟、左俊波下欠骆天成货款262708元。
关于焦点问题二，本院认为，骆天成按约履行供货义务，饶国舟、左俊波未按约定支付货款，构成违约、应承担违约责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素。本案中，饶国舟、左俊波不支付下欠货款，其行为系故意违约，应对其适用惩罚性违约金标准。虽然双方约定“逾期未付，经双方协商，所欠货款按每日3%支付违约金”，但骆天成一审只主张违约金126100元（以下欠货款262708元为基数，按月利率2%从2014年12月1日起计算至起诉之日止），其主张符合法律规定，依法应予支持。
综上，饶国舟、左俊波的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7132元，由上诉人饶国舟、左俊波共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年十月二十三日
书记员 潘 洁
附：适用法律条文
1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；