江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0155号
上诉人（原审原告）高文彬。
委托代理人张蓉，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏中联风能机械有限公司，住所地海门市正余镇工业集中区西区。
法定代表人花世华，该公司董事长。
委托代理人蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。
委托代理人刘红梅，江苏山水律师事务所实习律师。
上诉人高文彬与上诉人江苏中联风能机械有限公司（以下简称中联公司）委托合同纠纷一案，前由海门市人民法院作出（2013）门商初字第0255号民事判决。中联公司不服，上诉于本院，本院以（2014）通中商终字第0069号民事裁定书裁定将本案发回海门市人民法院重审。该院经审理后，作出（2014）门商初字第00248号民事判决，高文彬与中联公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人高文彬的委托代理人张蓉、上诉人中联公司的委托代理人蔡鹤飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高文彬一审诉称，2011年5月26日，其与中联公司签订《代理协议书》，后其按约定提供居间服务，促成中联公司取得工程项目并收取了预付款。然中联公司违反协议约定，无故拒付服务费。现要求中联公司支付服务费1324232.50元、违约金66211.63元。
中联公司一审辩称：1、高文彬无代理资格和能力，该公司未与高文彬订立《代理协议书》，故高文彬不是居间合同关系主体，无权提起本案诉讼；2、即使《代理协议书》真实，也因违反相关法律规定而无效；3、高文彬未提供代理服务，中联公司最终取得工程项目与高文彬无涉，其无向高文彬支付服务费的义务；4、即使中联公司有支付服务费的义务，《代理协议书》约定的比例过高，应予调整。综上，请求判决驳回高文彬的诉讼请求。
原审法院经审理查明，南京地下铁道有限公司委托江苏海外集团国际工程咨询有限公司就南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目对外招标，中联公司参与投标。2012年3月中标结果公示，中联公司未中标。后中联公司以书面方式向有关单位、部门发出书面质疑和投诉，招标单位就上述工程项目重新招标。中联公司继续参与投标后，于2013年1月10日中标，中标总价26484650元。据此，中联公司与南京地下铁道有限公司签订合同，合同标的额同中标总价。中联公司在合同签订后一个月左右，取得了预付款。
另查明，2010年9月，案外人顾桂华入职于中联公司，任副总经理，主管销售。2011年1月，中联公司人事任命中，顾桂华任副总经理兼营销公司经理，全面负责公司的市场营销、售后服务等工作，分管营销公司、售后服务部。2011年1月1日，中联公司与公司经理班子成员姜某、顾桂华等四人订立《委托管理协议书》，约定中联公司委托经理班子成员对公司的生产经营全面管理，其中姜某负责全面工作，顾桂华负责市场营销，协议中还约定了薪酬、经费等事项。2011年5月12日，顾桂华因与中联公司法定代表人意见不合而申请辞职，从此不再到中联公司上班，也不提供劳务。申请辞职的同日，顾桂华还就车辆费用等向中联公司报支。姜某于当日签批。2011年6月3日，顾桂华与中联公司办理了相关费用结算手续。中联公司为顾桂华陆续缴纳各种社保费用至2011年7月，并在2012年2月付清顾桂华2011年1－5月的全额工资。
再查明，2010年、2011年间，中联公司开始着手参与南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目投标的前期准备工作，通过内部召开会议，明确分工，并派员去南京考察和联系相关事宜。期间，该项目招标方至中联公司进行了考察。顾桂华作为分管营销的高管参与其中。
本案的争议焦点一、双方之间是否订立过《代理协议书》及《代理协议书》是否有效。
高文彬称，其委托顾桂华与中联公司沟通有关事宜，后顾桂华将中联公司起草的《代理协议书》带给其，其在协议书上签字后，由顾桂华将协议书交给姜某，姜某盖好公章后再由顾桂华将协议书带回。虽然顾桂华作为其团队成员参与其中，但顾桂华已于2011年5月12日离开中联公司，所以《代理协议书》订立时（5月26日），顾桂华已经不是中联公司人员，顾桂华参与沟通订立合同符合法律规定，《代理协议书》合法有效。
中联公司反驳称，基于以下理由，《代理协议书》无效：1、合同的形成未经双方协商，违反了合同应当经由双方自愿、平等协商形成的构成要件；2、案涉的工程系地铁项目，关系社会公共利益，必须经过公开招投标，而根据招投标法的规定，应当排除居间行为；3、顾桂华实际于2012年2月才与公司办理交接手续，订立协议时，顾桂华仍是公司高管，其指使、串通高文彬与中联公司签订协议书，泄露了公司商业机密，违反了公司关于管理人员忠实、勤勉的规定，且客观导致其本人与公司签订协议书，其行为系恶意侵占公司财产，案涉协议以合法形式掩盖非法目的；4、顾桂华、姜某同为公司高管，双方恶意串通订立协议。
原审法院认为，首先关于顾桂华何时离职的问题。根据高文彬提供的证据，结合双方确认一致的事实，可认定，顾桂华原系中联公司高管，其于2011年5月12日向中联公司提出辞职申请，中联公司于当月18日作出《离（退）职通知单》。虽《离（退）职通知单》中未填写完善，但这一瑕疵不足以推翻中联公司批准顾桂华辞职，并通知顾桂华的事实。故原审法院认定中联公司已于2011年5月18日通知准予顾桂华离职。
其次，中联公司是否与高文彬订立《代理协议书》的问题。高文彬提供的《代理协议书》上，有姜某的签名并加盖中联公司印章，中联公司未否认印章的真实性，证人姜某也认可签名的真实性，故因此认定，中联公司的总经理姜某代表公司签署了《代理协议书》。
至于《代理协议书》的效力。（一）《代理协议书》中由双方签名并加盖中联公司单位印章，证明签约双方已经协商一致；（二）鉴于姜某系中联公司总经理的身份，且姜某在《代理协议书》上还加盖了公司的印章，高文彬作为合同的相对方有理由相信姜某的行为能代表中联公司。至于姜某的行为是否符合其公司内部规定，系中联公司的内部管理规定，不能影响《代理协议书》的效力；（三）顾桂华作为合同一方的经办人，其原系中联公司的高管，但中联公司已于2011年5月18日通知顾桂华准予离职，故案涉协议成立时（2011年5月26日），顾桂华实际已不是中联公司的高管。至于中联公司为顾桂华缴纳各项社保费用的终止日期，以及中联公司与顾桂华结算费用和支付工资的实际时间，也不能影响双方协商一致解除合同的时间节点；（四）顾桂华在中联公司任职时，与姜某同为中联公司高管，且姜某目前仍任中联公司的总经理，中联公司以其两人曾是同事，怀疑因此串通，但未能提供其他证据证明，仅凭中联公司的主观揣测，碍难认定。综上，中联公司提出的《代理协议书》无效的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采信。原审法院认定《代理协议书》依法成立，合法有效。
二、高文彬作为本案的原告主体是否恰当。
高文彬称，其与顾桂华、张顺仙、顾桂彪组成一个团队，以其个人名义签订《代理协议书》，由整个团队运作项目。虽在订立《代理协议书》时，其委托顾桂华参与沟通，但其系《代理协议书》的一方当事人，有权利主张合同利益。
中联公司反驳称，高文彬没有代理的资格和能力，且其实际未参与订立合同，故其不是合同主体。
原审法院认为，高文彬等人自行组成团队，以高文彬名义对外订立《代理协议书》，根据合同相对性原则，《代理协议书》的一方当事人为高文彬。另，对于订立合同的当事人其资格和能力问题，《合同法》第九条规定，“当事人订立合同时，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人可以委托代理人订立合同”。而对于居间合同当事人的资格和能力，法律没有特别的要求和限定。故高文彬作为一个完全民事行为能力人，委托顾桂华与对方沟通，订立《委托代理协议书》，符合法律规定。综上，高文彬以合同一方当事人的身份主张合同权利并无不妥。至于其获取权利后的利益分配，系其与所谓团队成员之间的另案法律关系，与本案无涉。故中联公司提出的有关高文彬主体的抗辩，缺乏法律依据，不予采信。
三、高文彬是否应得居间费用及如何计算。
高文彬称，其团队成员一起履行了代理协议中的协调、沟通义务，代表中联公司向招标方送交投标资料。第一次招标失败后，其团队向中联公司提出“投诉”主张，并起草、参与中联公司反复修改的质疑“投诉”，并使原先的招标结果作废。在该项目重新招投标时，最终促成中联公司中标，中联公司也承认其作出的努力，故中联公司应按协议约定标准即合同总价的5％计付居间费用。
中联公司反驳称，高文彬方未履行居间服务，公示第一次中标结果后的所谓“投诉”，也非高文彬提出。其与建设方订立合同系公司自行努力的结果，与高文彬无关。即使高文彬应得居间费，因高文彬未作努力，故居间费应按合同总价的0.3％－0.8％计算。
原审法院认为，中联公司应当向高文彬支付报酬。《合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告合同订立的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”。从法律规定看，居间人提供订约机会或为订约提供媒介服务的，只要促成合同成立，委托人就得支付报酬。本案中，结合高文彬提供的证据和姜某的证言看，顾桂华与姜某之间曾提及“投诉”之事，姜某也未否认顾桂华在投标活动中“有功劳”，且顾桂华向姜某提及报酬之事，姜某也隐语公司会考虑报酬之事。虽姜某在证言中否认顾桂华等人在初次投标失败后有所“作为”，但也指出顾桂华等人在前期“履行不到位”。另外，从高文彬提供的发票等证据及双方陈述和姜某的证言看，在顾桂华已经离开公司，且已和公司结清账目后，再于2013年4月以“运输费”名义从公司支取费用，对款项的真实用途，双方及姜某的证言均不一致，但从情理分析，姜某的证言相对更切合情理，即此款系中联公司在中标后对顾桂华在投标过程中的付出所给予的补偿。而所谓的媒介服务和公关工作，其本身就是一种隐晦、模糊的概念和工作，而且提供此类服务的大多数工作不一定有明显的痕迹显露在外，居间人一般不会或者常常难于提供实际从事居间活动的充分证据。结合双方就案涉招投标过程的所有陈述看，高文彬（团队）在中联公司参与南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目整个投标过程中应该是有所“作为”。在中联公司最终实际中标并与建设方订立合同后，中联公司应向高文彬支付报酬。
至于居间报酬的金额。《委托代理协议书》第三、四条载明，“乙方做好工程项目投标前期攻关工作，将甲方提供媒介服务作为上述项目唯一推荐的品牌，在投标前向甲方引见上述项目的负责人，宣传甲方产品、技术、服务，积极与购买用户进行沟通联络，负责产品推介、策划等公关工作。”由此可以看出，乙方的义务包括引见项目负责人，宣传甲方产品、技术、服务，积极与购买用户进行沟通联络，负责产品推介、策划等公关工作。事实上，在案涉《代理协议书》订立前，中联公司已经着手投标工作，派员与客户沟通联络，着手设备更新完善，客户也已派员至中联公司进行考察，故案涉居间人的居间服务，是在中联公司与客户原先对接沟通的基础上进一步的沟通和跟踪，此服务的内容和工作量已经明显低（轻）于《代理协议书》约定的义务。再结合高文彬提供的中联公司此前与高文彬团队中的张顺仙所订立的《代理协议书》所约定的内容看，该协议约定的乙方义务与案涉协议约定几乎完全一致，但服务费比例仅为合同总价的2％，明显低于本案协议约定。且案涉《代理协议书》约定乙方做好工程项目投标期的公关工作，费用由乙方承担。但事实上，中联公司实际已以“运输费”名义给予高文彬团队补偿2万元。综上，原审法院基于双方之间订有《代理协议书》，约定服务费比例为合同总价5％的事实，根据中联公司的请求，从衡平当事人利益，权利、义务大体对等和一致出发，酌情确定居间报酬的合理比例为3%左右，据此折算高文彬应得的居间报酬金额为79万元。
四、中联公司是否应当支付违约金。
《代理协议书》第六、七条约定：“在甲方订立上述项目的合同的预付款到账后半个月内支付，乙方不开具发票。”“如果甲方未及时支付服务费，甲方支付服务费5％的违约金”。中联公司实际于中标（2013年1月10日）后一个月左右取得预付款，故服务费的支付期限为2013年2月底前后。中联公司未在合同约定期限内支付服务费，一般情况下应认定其违约。但鉴于双方之间对《代理协议书》是否订立、中标是否为居间服务的结果等关键点上无法取得共识，其双方间就服务费是否应当支付上存在根本性分歧，在综合全案案情和平等保护各方利益的前提下，对高文彬要求中联公司支付逾期付款违约金的诉请，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十六条之规定，作出如下判决：一、中联公司于本判决生效之日起十日内支付高文彬居间报酬79万元。二、驳回高文彬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，中联公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18173元，财产保全费5000元，合计23173元，由高文彬负担8173元，由中联公司负担15000元。
上诉人高文彬不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决将双方约定的居间报酬比例由5%调整为3%缺乏法律依据。其一，被上诉人中联公司明知其在《代理协议书》签订之前已经做了前期工作，但仍然根据该工程投标过程的难易程度等因素综合考量后，在中联公司提供的格式合同中对居间报酬比例进行确定，并将该比例的数字以不同颜色字体标明，充分体现了双方的真实意愿。同时，居间服务的特点是看结果，即是否促成合同成立，而非上诉人的工作量，现中标合同已经成立，被上诉人应当按约支付报酬。其二，当事人针对不同项目、与不同的签约主体签订合同，系在磋商之后确定合同条款，故也不能以中联公司与张顺仙签订的协议书服务费比例为合同总价的2%为由降低本案居间费用。其三，高文彬所领取的2万元系中联公司考虑到其在涉案工程中标过程之中的艰辛与曲折而另行补贴的差旅费，此费用为《代理协议书》中约定的“甲方认可的费用”，而非居间报酬。2、一审法院对上诉人违约金之诉求不予支持是错误的。请求改判被上诉人中联公司给付居间报酬1324232.50元及违约金66211.63元。
被上诉人中联公司答辩称：1、中联公司与高文彬之间没有签订委托协议书，中联公司工程中标与高文彬也无关；2、一审对于代理费的调整幅度过小，应当调整到0.8%以下；3、中联公司不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。
上诉人中联公司上诉称：1、一审认定《代理协议书》合法有效是错误的。协议签订过程中，双方并未见面，协议签订时未经协商，故非中联公司真实意思表示。2、一审对《代理协议书》的适用采用两种标准，在判定支付报酬时，以该协议书为依据；而在认定高文彬是否履行了约定义务时，却又不适用该协议。3、一审对证人证言的采信不公。4、一审认定顾桂华离职时间错误。离职与解除劳动关系是两个法律概念，解除劳动关系应以办理完解除手续为时间节点。5、高文彬没有证据证明其已履行了《代理协议书》，也无证据证明其行为与中标结果之间的因果关系。一审认定高文彬达到获取报酬的条件的理由也是错误的。因协议未履行，故高文彬不应当获得报酬。6、一审在调整居间报酬时，参照张顺仙的《代理协议书》缺乏依据。请求改判驳回高文彬的诉讼请求。
被上诉人高文彬答辩称：1、涉案代理协议书合法有效，不存在无效情形；2、一审对《代理协议书》的适用并未采用不同的标准；3、顾桂华自2011年5月12日起就不在中联公司上班，中联公司离职通知书中也载明其离职时间即为当日；4、涉案代理协议书已实际履行，中联公司不得以任何理由单方终止协议。双方约定报酬比例5%也是合理的，是双方慎重考虑之后的结果。
双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案《代理协议书》是否合法有效；2、高文彬是否履行了代理协议书所约定的义务；3、一审判决将报酬比例调整为3%是否合法有据；4、高文彬提出的关于违约金的诉讼请求是否应予支持。
本院认为，所谓居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。所谓报告订约机会，是指居间人接受一方委托人的委托，寻觅、搜索信息报告委托人，从而提供订立合同的机会。所谓提供订立合同的媒介服务，是指介绍双方当事人订立合同，居间人不但要向委托人报告订约的机会，而且还要进一步周旋于委托人与第三人之间，努力促成其合同成立。如果居间活动成功，促成合同订立，居间人有权获得居间报酬，但居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，从《代理协议书》文义来看，高文彬等人的义务为协助参与中联公司参与南京地铁三号线、十号线工程的投标服务工作，在投标前为其引见上述项目的主要负责人，做好前期公关工作，并承担相关的费用等等，其内容具有居间合同的表像。但综合本案相关事实，顾桂华作为中联公司职员，其自2010年即开始参与中联公司投标南京地铁三号线、十号线工程的相关工作，该行为为职务行为；其于2011年5月18日离职后，仍然继续参与投标的相关工作，该行为为受托行为，虽法律性质不同，但同属有权代理，且后一行为以前一行为为基础，具有自然的延续性。因此，涉案《代理协议书》的性质应认定为委托代理协议，即高文彬、顾桂华、张顺仙、顾桂彪团队接受中联公司委托，为其处理投标南京地铁三号线、十号线工程的相关事务。该协议落款处不仅有中联公司总经理姜某的签名，还加盖中联公司公章，现姜某仍在中联公司担任职务，且中联公司也未提交证据证明姜某与顾桂华恶意串通签订该协议的事实，故该协议应认定为系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法律的强制性、禁止性规定，应确认合法有效。
根据本院在（2014）通中商终字第0069号案件中向南京地铁建设有限责任公司相关人员的调查，中联公司与其接触的人员中包括顾桂华在内，且顾桂华提交的住宿票据、与姜某的电话录音、短信记录可与之相互印证。而在2013年4月，顾桂华仍以运输费的名义从中联公司领取2万元，此时距顾桂华离职已有近两年，中联公司称该笔费用与案涉协议无关，但未能就此作出合理解释，故本院综合认定包括顾桂华在内的高文彬团队履行了受托行为。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。鉴于协议中约定服务费标准为所签订合同总价格的5%，故高文彬是否有权要求中联公司全额支付该款项，关键在于其对协议的履行情况如何。中联公司最终中标系自2010年以来不断的工作积累并经公开竞标而取得的成果，据顾桂华陈述，其在离开中联公司之前，即已开始参与南京地铁三号线、十号线的投标工作，这一部分当属其职务行为，不得依委托代理协议书要求额外的劳动报酬；而在其离职之后，从高文彬的举证来看，除了在第一次未中标的情况下，顾桂华提供了一些合理化建议之外，高文彬未能提供更多证据证明其团队履行了相关合同义务。综上可见，高文彬等并未起到介绍结识工程负责人、宣传产品、技术和服务等作用，其实际提供的服务范围仅限于代理协议书约定的义务中的一部分，故其要求中联公司全额支付服务费显属不当。本院认为，综合考虑委托合同的类型、高文彬等人履行义务的程度、顾桂华在履行职务期间所能取得的报酬、行业利润率等因素，一审法院将报酬比例确定为3%并无不当。一审认定该费用为居间报酬不当，其性质应为因履行委托事务而取得的报酬。因本院对报酬金额不予调整，故对判决主文部分不再改判。
此外关于违约金，考虑到双方对于委托代理协议的效力、顾桂华等人是否实际履行了合同义务始终存在根本性分歧，故在法院认定协议有效之前，不能认为中联公司存在违约的故意。而在判决之后，如果中联公司仍拒不给付，我国民事诉讼法第二百五十三条已经规定了逾期付款违约金的给付义务，故对于高文彬主张的违约金，本院不予支持。
综上，高文彬及中联公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18173元，由上诉人高文彬负担7848元，上诉人江苏中联风能机械有限公司负担10325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。