湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第538号
上诉人（原审被告、反诉原告）银兵。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邵阳市中宏房地产开发有限公司。
法定代表人焦雄恩，该公司董事长。
委托代理人马维敏。
委托代理人王永红，湖南森力律师事务所律师。
上诉人银兵因与被上诉人邵阳市中宏房地产开发有限公司（以下简称中宏公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一五年四月十日作出的（2014）阳民初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人银兵及被上诉人中宏公司的委托代理人马维敏、王永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，中宏公司是中宏商业步行街的开发商，投资开发了中宏商业步行街，在2010年年底前，中宏公司已将商业步行街门面出售。为打造中宏商业步行街商业圈，便于经营管理，至2012年6月，中宏公司将步行街门面整体返租后，将返租的门面转租给包括银兵在内的经营户经营，并与各经营户分别签订了《中宏商业步行街门面租赁合同》。中宏公司、银兵签订的《合同》约定：一、甲方（中宏公司）将中宏商业步行街某某门面、面积48.96平方米租赁给乙方（银兵）经营；二、租赁期为5年，自2012年10月1日起至2017年9月30日止，租金从2013年10月1日起开始计算，此前为免租期间，不计算租金；……，四、租金、相关费用及付款方式和保证金：1、乙方承租该房屋，应先付租金后使用，第一年租金（自2012年10月1日至2013年9月30日止）为0元、第二年租金为28201元、第三年租金为30457元、第四年租金为32894元、第五年租金为35525元，第一年的租金承租方应在2013年6月1日前付清，以后每年的6月1日前支付下一年的租金，如逾期支付，承租人自逾期之日起支付出租人每日千分之五的违约金，超过15日仍不支付的，视为乙方违约，甲方有权解除租赁合同，不退还保证金，并追究相关费用和损失；2、乙方需交纳每间门面的保证金为一万元，在签订合同时交纳，合同期满后在结清所有费用后退还，如租赁期未满自行退出，保证金不予退还；五、双方的权利和义务：……，2、在租赁期内，无论乙方的使用是否盈利，甲方均有权按照约定的时间和标准向承租方收取租金；……；六、违约责任：……，2、合同期内，甲、乙双方如有一方违反本合同条款，则视为违约，违约方应承担因违约给守约方所带来的一切损失，并支付违约金，违约金按当年租金的二倍支付；……。合同签订后，银兵在交纳了合同保证金10000元后，对其所租赁的门面按出租方的规定进行装修并入场经营。第一年免租金，到了交纳第二年度租金的时间，即2013年6月1日，银兵认为中宏公司没有按照步行街招商时的广告信息和承诺履行自己的义务，中宏商业步行街并没有达到经营的环境和条件，导致其经营不善而没有交纳第二年度的租金，双方酿成纠纷。2013年7月2日，在人民政府有关部门的主持下，部分要求退还门面的租赁户与中宏公司的法人代表焦雄恩商量出解决纠纷的方案，形成会议纪要“退还门面户的义务”：1、要求退还门面户的门面凡属固定装修结构、线路、灯光、固定衣柜、外装修及招牌、卷闸门、玻璃门、固定衣架不可拆迁；2、退还户必须交清所有水、电等相关费用；3、废止与公司签订的相关协议；4、退还户与第三方的债权债务一律与公司无关；5、退还户签字后，经公司验收后，必须交还钥匙，在五个工作日退还保证金和装修费。协调会后，要求退还门面户没有在约定的时间内签字退租并交付门面钥匙，也没有与中宏公司就退还所租门面签订具体合同。2013年8月24日，中宏公司就中宏步行街门面房租的交纳出台了调整方案，调整方案出台后，银兵没有对方案做出任何反应，也没有在方案限定的期限内交纳租金。2013年11月6日，中宏公司指派工作人员向银兵送达催交租金通知书，银兵仍未缴纳租金。中宏公司遂于2014年5月向原审法院提起诉讼，要求解除合同并缴纳租赁期间的租金及支付违约金。随后，银兵以中宏公司违约造成其损失为由，提起反诉，要求中宏公司赔偿其装修损失及经营损失，并申请对其门面装修及经营损失进行鉴定。经邵阳县价格认证中心鉴定，银兵承租的某某门面在价格鉴定基准日的鉴定值为33200元，因银兵未提供损失的具体清单，未能对经营损失进行鉴定。
原审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案的争议焦点有：一、银兵不按合同约定交纳租金是否是行使不安抗辩权，是否构成违约；二、“退还门面户的义务”与“中宏步行街门面房租调整方案”是否系对租赁合同的变更，对双方是否具有约束力；三、中宏公司是否构成违约，是否应当赔偿银兵的装修损失。
中宏公司与银兵签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》是双方在平等自愿的基础上，通过充分协商达成的一致协议，协议内容是双方真实意思的表示，该合同合法有效，合同双方应当按合同的约定全面履行自己的义务。中宏公司按照合同约定向银兵交付了门面，银兵应按照合同约定在免租金期过后，向中宏公司缴纳租金。银兵未按照合同约定履行自己缴纳租金的主要义务，也未与中宏公司协商退还租赁门面，已经构成违约，并导致中宏公司、银兵之间签订的《门面租赁合同》无法继续履行，现中宏公司起诉要求解除与银兵签订的租赁合同及要求银兵按合同约定支付其租赁期间的租金的请求，符合法律规定，应予以支持。
银兵辩称未按约定交纳租金是行使不安抗辩权，中宏公司没有按照步行街招商时的广告信息和承诺履行自己的义务，中宏商业步行街并没有达到广告宣传时的经营环境和条件，导致银兵经营不善而拒绝交纳租金。所谓不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，银兵仅提供了中宏公司宣传时的商业广告，且广告中没有实质性要约内容，就认为中宏公司构成商业欺诈，丧失商业信誉，故而拒绝交纳租金，显然证据不足，应承担违约责任。因双方在合同中约定了违约责任，即违约金是当年租金两倍，该违约金的约定已经超过合同标的的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”，显然，违约金过高或过低的调整，应当基于当事人的请求，本案中，双方均认可违约金的计算方法，未请求对违约金进行调整，故法院对该违约金的约定不能调整，对中宏公司要求银兵按合同约定的当年租金的两倍支付违约金的请求，应予以支持。
银兵辩称中宏公司的法定代表人与部分租赁户在“退还门面户的义务”上签了字，且有“中宏步行街门面房租调整方案”相印证，双方已经对租赁合同做出变更，中宏公司按租赁合同起诉没有法律依据。原审法院认为，合同变更须合同双方形成新的合意且内容明确具体。会议纪要“退还门面户的义务”上虽然有9户租赁户与中宏公司法定代表人的签字，但这仅是解决问题的原则性方案，因为各租赁户的经营性质及租赁的门面不同，导致保证金及装修费存在差异，会议纪要不具有可履行性。协调会后，银兵及其他要求退还门面户没有与出租方就退还门面达成具体的协议，才有此后的“方案”，银兵等租赁户对中宏公司出台的“方案”也未做出回应，故该会议纪要与“方案”均不构成对租赁合同的变更，中宏公司、银兵仍应按签订的租赁合同约定履行，故银兵的该辩驳理由不能成立。
银兵辩称中宏公司单方面解除合同，没有书面通知银兵，已经构成违约，故反诉要求中宏公司赔偿银兵的装修损失及按照合同约定支付违约金。所谓合同的解除权，是指合同一方有符合《合同法》第九十四条规定的情形之一的，合同的另一方可以书面通知对方解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中中宏公司并未行使单方面解除合同的权利，而是依法请求法院解除双方签订的租赁合同，故银兵认为中宏公司单方面解除合同构成违约，没有事实依据，该辩驳理由不能成立。银兵反诉中宏公司赔偿装修损失并按合同约定的当年租金的两倍支付违约金，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定，该租赁合同在履行过程中，银兵未按合同约定交纳租金，已构成违约，故对银兵反诉要求中宏公司赔偿门面装修现值33200元的反诉请求，应不予支持。因银兵没有证据证明中宏公司构成违约，对银兵反诉要求中宏公司按照合同约定赔偿当年租金的两倍支付违约金56402元的反诉请求，亦不予支持。银兵反诉要求中宏公司要求退还保证金10000元，因银兵构成违约，故银兵反诉中宏公司退还保证金的诉讼请求，没有法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，经审判委员会研究决定，判决：（一）解除邵阳市中宏房地产开发有限公司与银兵签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》；（二）银兵支付邵阳市中宏房地产开发有限公司从2013年10月1日起至2014年12月31日止的租金35815元，顺延依合同约定的租金标准照计；（三）银兵支付邵阳市中宏房地产开发有限公司违约金56402元；（四）驳回银兵的全部反诉请求。上述款项限判决生效后20日内付清。
银兵上诉称，银兵与中宏公司签订租赁合同后，因中宏公司没有按照招商时的承诺履行义务导致双方产生矛盾，后在政府有关部门的主持下双方达成了新的协议，废止了双方之前签订的租赁合同，并由中宏公司退还保证金及装修款。该协议合法有效，对双方均有约束力，中宏公司应按该协议履行。银兵在本案中不存在违约行为，相反是中宏公司违约。原审法院偏袒中宏公司，错误的认定事实及适用法律，损害了银兵的合法权益，请求二审法院改判中宏公司返还银兵保证金10000元并赔偿装修款损失20000元。
中宏公司答辩请求维持原审判决。
本院经审理查明，《中宏商业步行街门面租赁合同》对银兵应支付租金进行了约定，其中第一年为免租金期，第二年（2013年10月1日至2014年9月30日）租金为28201元，第三年（2014年10月1日至2015年9月30日）租金为30457元，第四年（2015年10月1日至2016年9月30日）租金为32894元，第五年（2016年10月1日至2017年9月30日）租金为35525元。截止2015年8月31日，银兵拖欠中宏公司的租金为56120元。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。本案双方当事人争议的焦点是中宏公司与银兵是否存在违约行为、部分租赁户与中宏公司签订的“退还门面户的义务”效力如何认定以及原判对保证金、违约金的处理是否恰当。结合双方当事人的诉辩请求和理由以及庭审查明的事实，本院对此分别评判如下：
1、关于中宏公司与银兵是否存在违约行为。中宏公司与银兵签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己义务。中宏公司按照合同约定交付了租赁物，但银兵未按约定支付租金，构成违约。因银兵不履行合同主要义务致使中宏公司不能实现合同目的，根据双方的合同约定，中宏公司可以据此解除与银兵之间签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》。银兵提供的中宏公司招商时的广告拟证明中宏公司违约，但该广告仅系中宏公司对中宏商业步行街的宣传，并没有明确具体的说明和允诺，应视为中宏公司对承租户的要约邀请，银兵就此主张中宏公司违约并要求中宏公司赔偿装修费用损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、租户代表与中宏公司签订的“退还门面户的义务”的效力问题。中宏公司与承租户签订《中宏商业步行街门面租赁合同》后，双方之间产生矛盾并在政府有关部门主持下达成“退还门面户的义务”，九名租户代表及中宏公司法定代表人在该“义务”上签字，约定符合条件的退还户腾空房屋、交付钥匙及退还保证金及装修款等内容。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因该“退还门面户的义务”没有明确具体的协议主体，且中宏公司与承租户亦没有按该“义务”的约定履行各自的权利和义务，银兵等承租户事实上继续占有、使用讼争商铺，合同双方当事人之间的租赁关系仍处于存续状态，该“退还门面户的义务”不能视为是双方对原租赁合同进行变更或终止的新协议，各方当事人应按原租赁合同的约定履行各自义务。银兵上诉称中宏公司应按“退还门面户的义务”的约定履行其义务的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3、原判对违约金及保证金的处理是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2009年7月7日《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指导意见》的通知中关于依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题中对于违约金的性质、违约金的调整进行了专门的阐述。第5条规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。本案中银兵未主张违约金过高，仅主张未违约，从逻辑上分析，当事人主张未违约，必然包含了其不应当承担违约金的意思表示。银兵未按时支付租金，构成违约，应当向中宏公司支付违约金，但合同约定违约金按当年租金的2倍支付，过分高于中宏公司造成的租金损失，同时鉴于银兵在本案租赁合同履行期间确存在有对租赁物进行装修的实际，本院依法对违约金进行调整，酌定由银兵支付拖欠租金30%即16836元的违约金。本案讼争租赁合同约定的保证金是为合同履行所提供的一种金钱保证，从性质上讲系履约保证，中宏公司虽因银兵违约遭受租金等损失，但在银兵支付违约金后足以对损失进行弥补，中宏公司不予返还10000元保证金会产生双重违约金，显系不公，故本案保证金应由中宏公司返还。
综上，原判对双方之间签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》和“退还门面户的义务”的效力认定恰当，认定银兵构成违约并应承担违约责任正确。但对违约金和保证金的确定、处理欠妥，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳县人民法院（2014）阳民初字第645号民事判决第（一）项；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2014）阳民初字第645号民事判决第（二）、（三）、（四）项；
三、由银兵支付邵阳市中宏房地产开发有限公司拖欠的租金56120元（租金计算至2015年8月31日，此后租金标准依照合同约定顺延计算）；
四、由银兵支付邵阳市中宏房地产开发有限公司违约金16836元；
五、邵阳市中宏房地产开发有限公司返还银兵保证金10000元；
六、驳回邵阳市中宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求及银兵的其他反诉请求。
上述有给付内容的款项限收到本判决书后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费4395元，二审诉讼费2744元，共计7139元，由邵阳市中宏房地产开发有限公司负担2142元，银兵负担4997元。
本判决为终审判决。
审判长 朱红伟
审判员 毛海玲
审判员 罗 松
审判员 李 鹏
审判员 彭国强
二〇一五年九月二十二日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。