湖南省湘潭市岳塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0304民初1982号
原告：董明，女，1984年4月23日出生，汉族，湘潭县人。
委托诉讼代理人：张坤毅，湖南力攻律师事务所律师。
被告：中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区福星中路169号盘龙名府君泽府9栋1-3楼。
法定代表人：朱立新，总经理。
委托诉讼代理人：罗娟，女，1981年3月2日出生，汉族，湘潭市人。
委托诉讼代理人：唐国强，湖南博泰律师事务所律师。
原告董明诉被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董明及其委托诉讼代理人张坤毅，被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司委托诉讼代理人罗娟、唐国强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董明向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告伤残补偿金、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金、抚养费、鉴定费、后续治疗费共计165053.9元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告与2016年12月16日签订一份《个人代理合同》，原告担任被告的寿险营销业务员，合同期限为3年。2017年3月13日，被告决定在湘潭市华天大酒店召开2016年度表彰大会，为增加会场气氛，被告安排太平洋人寿湘潭县支公司于2017年3月6日开始组织排练一个“喜乐会-
乐翻天”的开场舞，原告应邀参加排练并演出。在排练和演出中，原告出现双膝部疼痛不适，表演结束后，原告休息一天后坚持上班至2017年3月21日，原告实在难以经受痛苦煎熬才去湘潭市第一人民医院检查，经初步诊断，原告的伤情为:1、左胫骨平台骨折。2、右膝鹅足损伤；右膝内侧副韧带损伤。当天，原告入湘潭县中医医院完善相关检查并住院治疗，17天后于2017年4月7日出院，出院诊断原告的损伤为：1、右胫骨平台骨折。2、右膝内侧副韧带部分损伤。3、右膝股四头肌肌腱部分损伤。4、左膝关节损伤。5、左侧颈骨平台骨折。6、左膝关节前交叉韧带损伤。2017年6月29日，经湖南锦程司法鉴定中心鉴定，原告的损伤构成十级伤残，该损伤休息时限为五个月、护理期限为三个月、营养期限为三个月。原告住院期间发生医疗费用9498.22元，新农合报销5269.96元，自负4228.26元，因原告是被告的业务员，被告按规定为原告报销了2000元，余额2228.26元至今未报销。因与被告协商至今尚未达成赔偿协议，原告为维护其合法权益，遂诉至法院，并提出如诉称所述之请求。
被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动用工关系。如原告在诉状中所述“原告与被告于2016年12月16日签订了《个人代理合同》，原告担任寿险营销业务员。”据此，足以证明原告与被告单位构成保险代理关系，而非劳动用工关系。依据《保险法》第一百一十七条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。依据《个人代理合同》总则规定：“甲方（被告）的寿险营销业务人员、区域拓展服务人员、保险合同顾问人员与甲方签订本合同起，即建立代理关系。本合同并非劳动合同”，因此，原告以“保险代理人”的非劳动用工关系来诉讼请求给予劳动者受害赔偿不符合法律规定。二、原告受伤情形缺乏证据证实。据被告诉状称“被告安排于2017年3月6日开始组织排练，在排练中就出现双膝疼痛不适，至2017年3月21日去湘潭市第一人民医院检查治疗，诊断为右胫骨平台骨折；右膝内侧副韧带部分损伤；右膝股四头肌肌腱部分损伤；左膝关节损伤；右侧颈骨平台骨折。”据湘潭县中医医院记录：“患者于9天前在家跳健美操后，出现双膝疼痛不适。”上述事实均为原告陈述，缺乏事实证据。据受邀参加表演的其他业务员述：在排练和表演中未见董明有摔倒或磕碰情形。参加表演亦是保险服务部的各业务员自愿的无偿的行为，而非答辩人公司硬性的工作安排。因此，原告以劳务用工中因工作导致人身健康受损伤害的事实不成立。综上，原告以劳动合同或劳务关系的身份，以在用工过程中造成人身损害，要求答辩人承担赔偿责任，其缺乏事实与法律依据，应予以驳回。
原告董明为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、身份证、常住人口登记卡、证明、商品房购销合同复印件各一份，拟证明：原告系适格的民事诉讼主体，原告相关损失的计算应按照城镇标准计算。
证据2、内资企业登记基本情况表一份，拟证明：被告系适格的民事主体。
证据3、《个人代理合同》一份，拟证明：原告系被告的员工。
证据4、“喜乐会-乐翻天”微信聊天记录，拟证明：2017年3月13日，被告在湘潭市华天大酒店召开2016年度总结表彰大会，原告应邀参加排练并演出“喜乐会-
乐翻天”开场舞，原告在排练、演出、购物中受伤。
证据5、医院门诊病历、MRI检查报告单、病历记录、诊断证明书一份，拟证明：原告入、出院的伤情及住院治疗情况。
证据6、司法鉴定意见书一份，拟证明：原告损伤构成十级伤残，该损伤休息时限为五个月、护理期限为三个月、营养期限为三个月。
证据7、住院收费票据、湘潭县城乡居民住院结算单、住院费用清单一份，拟证明：原告住院期间产生医疗费用9498.22元，新农合报销5269.96元，自负4228.26元。
证据8、收费票据一份，拟证明：原告向医院垫付医疗费3592.56元。
证据9、鉴定费票据一份，拟证明：原告伤残鉴定费用1200元。
被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
证据10、个人代理合同复印件一份，拟证明：原被告之间系保险代理合同关系，而非劳动和劳务关系。
证据11、调查笔录复印件一份，拟证明：原告的伤情在排练演出的过程中未发生碰撞扭伤，排演系自愿无偿的义务行为，非劳务或工作安排。
证据12、团体人身保险投保单复印件一份，拟证明：被告按意外保险给付的保险金而非工伤赔偿。
以上证据经过庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、7、8、9均不持异议。对证据4有异议，该证据为传来证据，没有直接证明原告受伤，只是聊天记录。对证据5真实性、证明目的没有异议，对关联性有异议，不能证明原告是因工负伤。对证据6的鉴定结论有异议，原告受伤不构成十级伤残。原告对被告提交的10真实性没有异议，但不能达到其证明目的，原、被告属于劳务关系。对证据11被调查人应当出庭作证，因未出庭，对真实性不认可。在排练过程中，因动作难度比较大，伤情是逐渐形成的。因为原告是被告的营销员，单位组织活动是经过挑选，实际上应该是一种安排，目的是开表彰会，而原告提供劳务在排练中受伤。对证据12没有异议。
本院对原、被告提交的证据认证如下：证据1、2、3、5、7、8、9、10、12原、被告对其真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以认定。证据4与证据11虽相对人对证据均不予认定，但从上述证据中均能相互印证原告在排练节目是曾称膝盖不适的相关事实，故本院对上述证据予以认定。因被告对证据6不予认可，并申请重新鉴定，本院依法委托湖南融城司法鉴定中心对原告伤残程度；致伤物与致伤方式推断；伤病关系；受伤肢体进行功能测定等鉴定。2017年11月29日，湖南融城司法鉴定中心出具（2017）临鉴字第1612号司法鉴定意见书：1、被鉴定人董明所受损伤构成十级伤残；2、被鉴定人董明的损伤形成与长期持续、反复的应力作用及受力姿势不当有关，长期跳舞或运动可以形成；3、根据目前所提供的病历，未发现被鉴定人董明具有上述骨折的特异性体质及骨病。原、被告对该鉴定结论均无异议。
根据以上认定的证据和庭审过程中当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：
2016年12月16日，原告与被告签订了一份《个人代理合同》，由原告担任被告的寿险营销业务员，合同期限为3年，自2016年12月16日至2019年12月15日止，该合同显著位置明示本合同非劳动合同。2017年3月，被告决定在湘潭市华天大酒店召开2016年度表彰大会，被告湘潭县支公司为增加会场气氛，其营销部邀请有表演能力的业务员参加“喜乐会-
乐翻天”开场健美操表演，原告受邀在列，该表演无报酬。原告于2017年3月6日开始参加排练。原告在参加排练的同时为购置跳舞用品。3月12日彩排时，原告提出膝盖疼痛。2017年3月13日，参加完正式演出后，原告出现双膝部疼痛不适，行走有障碍。2017年3月21日，因难以承受膝部疼痛原告至湘潭市第一人民医院检查，经初步诊断，原告的伤情为:1、左胫骨平台骨折。2、右膝鹅足损伤；右膝内侧副韧带损伤。当天，原告入湘潭县中医医院完善相关检查并住院治疗，住院17天后原告于2017年4月7日出院，出院诊断原告的损伤为：1、右胫骨平台骨折。2、右膝内侧副韧带部分损伤。3、右膝股四头肌肌腱部分损伤。4、左膝关节损伤。5、左侧颈骨平台骨折。6、左膝关节前交叉韧带损伤。原告住院期间发生医疗费用9498.22元，新农合报销5269.96元，自负4228.26元，被告支付原告保险理赔款2000元。因与被告协商至今未达成赔偿协议，原告遂诉至法院。
另查明，2017年6月29日，原告单方委托湖南锦程司法鉴定中心对原告损伤进行鉴定，原告损伤构成十级伤残，损伤休息时间五个月，护理期限三个月，营养期限三个月，原告支付鉴定费用1200元。本案在审理过程中，经被告申请，本院组织重新鉴定。2017年11月29日，湖南融城司法鉴定中心出具（2017）临鉴字第1612号司法鉴定意见书：1、被鉴定人董明所受损伤构成十级伤残；2、被鉴定人董明的损伤形成与长期持续、反复的应力作用及受力姿势不当有关，长期跳舞或运动可以形成；3、根据目前所提供的病历，未发现被鉴定人董明具有上述骨折的特异性体质及骨病。
根据原告提交的证据及受伤情况，本院对原告诉求的各项损失认定如下：
1、医疗费
原告主张其因本案双膝受伤共花费医疗费9498.22元，其中新农合报销5269.96元，自负医疗费4828.76元，除去保险理赔款2000元，原告垫付2828.76元。
2、后续治疗费
对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2017年4月7日，湘潭县中医医院的《诊断证明书》证明原告应定期复查，不适随诊。2017年6月19日原告至湘潭县中医医院复查产生后续医疗费用763.8元，并提供了相应的医疗费票据。因此，本院对原告的后续治疗费用763.8元予以确认。
3、误工费
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告于2017年3月21日入院治疗，原告定残日期为2017年6月29日，因此原告的误工时间应从2017年3月21日起计算至2017年6月28日止，共计100天。由于原告未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2016年度湘潭市人均劳动报酬56619元/年的标准计算为宜，即原告的误工费应为15512元（56619元/年÷365天×100天）。
4、护理费
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据湘潭地区的实际情况，护理费参照2016年度服务行业以127.28元/天的标准计算为宜。原告自2017年3月21日住院治疗至2017年4月7日出院，出院后湖南锦程司法鉴定中心于2017年6月29日出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见中载明原告护理期限为三个月，因此，原告的护理费应为127.28元/天×90天＝11455.2元。
5、住院伙食补助费
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院17天，参照湘潭市一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费为850元（17天×50元/天）。
6、交通费
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告住院及复诊的情况，原告主张交通费136元属合理范围，本院予以确认。
7、残疾赔偿金
经湖南锦程司法鉴定中心鉴定，原告构成十级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告虽系农村户籍，但原告提供的湘潭县易俗河镇凤形山社区居委会《证明》及《湘潭市（县）商品房购销合同书》载明的住所能证明事发前原告在湘潭县城区居住生活一年以上。因此，其残疾赔偿金应以2017年度湘潭市城镇居民人均纯收入31284元作为计算标准，即残疾赔偿金为62568元（31284元/年×20年×10%）。
8、精神损害抚慰金 因本案不存在直接侵权相对方，故本院对其主张精神损害抚慰金的请求不予支持。
9、营养费 根据本案原告受伤住院治疗、并构成十级伤残的实际情况，原告主张营养费1900元属合理范围，本院予以确认。 10、鉴定费
原告主张鉴定费1200元，并提供了相应的鉴定费发票，故本院对此予以确认。
11、被扶养人生活费
根据相关法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告提交了证据证明其确有一女、一子，根据原告伤残情况，被抚养人生活费为27846元（26年×21420元×10%/2）。
综上，原告因受伤造成的损失为：医疗费2828.76元、后续治疗费763.8元、误工费15512元、护理费11455.2元、住院伙食补助费850元、交通费136元、残疾赔偿金63214元、营养费1900元、鉴定费1200元、被抚养人生活费27846元，以上共计125705.76元。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。在本案中，原告受邀参加被告组织的年会，出力表演节目并为表演购买表演用品，虽原、被告之间没有劳动关系，但原告在本案所涉的整个行为是为被告公司利益，提升被告公司活动气氛，且没有获取报酬，原、被告之间形成帮工与被帮工关系，因此，原告若在帮工过程中受到损害，被告依法应对原告受伤承担赔偿责任。根据原、被告提交的证据，可以证实原告在节目排练中出现膝盖疼痛，严重时行走不便。但鉴于原告从排练到演出只有七天的时间，原告并没有证据证实七天舞蹈及其他工作量是导致原告构成双腿膝盖受伤并构成十级伤残的直接原因，且鉴定结论中称原告的受伤与其受力姿势不当也有一定关系，七天时间从生活常理理解也达不到鉴定结论中称“长期运动、跳舞”的客观情况。由此，本院认为，原告参加被告公司组织年会舞蹈节目后膝盖受损，七天的排练及为排练开展的工作量使原告膝盖处或有的隐患劳损加速损伤呈现，被告对原告此次受损承担40%的责任，原告受力姿势不当，长期的生活习惯对其损伤也有一定责任，其对自身损伤承担60%的责任。综上，被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司应依法赔偿原告损失50282.3元。被告辩称其与原告不存在劳动关系，不承担赔偿责任的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一四条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：
被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董明各项损失共计50282.3元。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3600元，减半收取1800元，由被告中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 员 王振芳
二〇一八年二月八日
代理书记员 肖 永
附：法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合同的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。