重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2205号
上诉人(原审原告）：肖奎龙，男，1955年3月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊春，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号。
法定代表人：曹兴平，董事长。
委托诉讼代理人：张玉川，男,该公司职工。
上诉人肖奎龙因与被上诉人北城致远集团有限公司（以下简称致远公司）、原北城致远集团有限公司五建公司（以下简称致远五建公司，现已注销）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13891号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖奎龙及委托诉讼代理人赵五洲、熊春，被上诉人致远公司的委托诉讼代理人张玉川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖奎龙上诉请求：撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13891号民事判决，改判支持其在一审中的诉讼请求。事实及理由：1、质保期届满前，被上诉人按致远公司收到建设方款项的比例支付，质保期满后，应无条件支付欠款。2、根据重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终00221号民事判决确认的事实，建设方沛东公司已支付给致远公司的工程款比例达到74.68%，而致远公司支付给上诉人的比例为42.06%，没有按比例支付。3、结算书是《建设工程目标责任书》的从合同，除工价款约定有效外，其余约定无效。上诉人有权要求被上诉人致远公司全额支付�程款。4、一审法院对《付款说明》的效力认定错误，上诉人的利息主张应得到支持。5、原判致使上诉人的权利无法得到保障，上诉人并不知道致远公司的收款情况，无法行使权利。
致远公司答辩认为一审判决正确，请求维持原判。
肖奎龙向一审法院起诉请求判令：1.致远五建公司支付肖奎龙工程余款3428349元；2.致远五建公司支付肖奎龙工程进度款资金占用费1160000元；3.致远五建公司支付肖奎龙利息，以上述第一及第二项诉讼请求为基数，从2012年12月31日起至全部欠款结清时止，以2%的利率按月支付；4.致远公司对上述请求承担连带责任。
一审法院审理查明：2007年10月19日，致远公司与沛东公司签订《北陆新居工程施工合同》，约定致远公司承包沛东公司建设的北陆新居A栋工程，项目经理为王中健。2007年10月20日，致远公司与沛东公�签订《建设工程施工承包补充协议》，约定沛东公司以总承包方式发包给致远公司施工。后，沛东公司与致远公司在履行《北路新居工程施工合同》中，还就增加工程、零星工程签订了相关施工协议。
后，致远五建公司与肖奎龙签订《建筑安装工程项目目标责任书》，约定将致远公司与沛东公司签订的北岸新居工程合同中的水电及消防安装工程部分交由肖奎龙负责施工，合同价款暂定2000000元，以安装工程结算为准。工程竣工后，致远五建公司（甲方）与肖奎龙（乙方）签订了《沛东·北陆新居A栋水电安装工程结算书》。该结算书明确了肖奎龙负责的施工范围为水电安装工程、2010年11月1日由沛东公司增加的北陆新居A幢室内水电初装修、2011年7月2日增加的北陆新居A幢环境安装工程。上述工程均已于2012年7月经验收合格并交付业主，致远公司也与沛东公司办理完毕相关工程的结算手续。致远五建公司与肖奎龙结算如下：审计结算金额为5968190.04元，已付金额为2510000元，应扣管理费为29840.95元，应付工程结算余款3428349.09元，暂扣质保金为119363.80元，质保期满前应付工程结算余款为3308985.29元，建设方支付违约金分配金额为1160000元。
另查明，2014年11月19日，致远五建公司负责人由王中健变更登记为庹万军。王中健系北城致远重庆五建筑工程有限公司董事长、舒建新系北城致远重庆五建筑工程有限公司董事。
庭审中，肖奎龙、致远五建公司、致远公司均表示无法区分建设单位已经支付的工程款中，哪些是支付给肖奎龙所施工的部分。
庭审中，致远五建公司做出如下陈述：1、致远公司系总包方，在致远公司从建设单位承包整个工程后，以致远五建公司的名义运作整个项目，整体均是由致远五建公司处理；2、质保金的期限已经届满；3、因建设方未支付相应工程款，所以相关税费尚未完清；4、认可肖奎龙系致远五建公司员工，双方签订的《建筑安装工程项目目标责任书》是内部承包协议，但没有劳动关系的证据向法院提供。
庭审中，肖奎龙陈述系致远五建公司员工，但无法向法院提供证据予以证明，其认为肖奎龙与致远五建签订的《建筑安装工程项目目标责任书》是内部承包协议，合法有效。
庭审中，一审法院向原告、被告释明，因肖奎龙与致远五建公司均无法向一审法院提供证据证明双方系劳动关系，一审法院不认可致远五建公司和肖奎龙存在劳动关系的主张。肖奎龙系自然人，不具有承建工程施工的资质，故，肖奎龙与致远五建签订的《建筑安装工程项目目标责任书》无效。
致远五建公司及致远公司均认可一审法院的释�，肖奎龙亦认可一审法院的释明，并依据合同无效向一审法院提起相关诉求。
庭审中，肖奎龙举示了《沛东·北路新居A栋水电安装工程结算书》，该结算书除明确了审计结算金额、已付金额、应扣管理费、应付工程结算余款、暂扣质保金、质保期满前应付工程结算余款、建设方支付违约金分配金额外，其第五条约定，暂扣质保金待质保期满两年建设方退还后支付给乙方；第八条约定，乙方税金由甲方代缴后在乙方工程款中扣除；第九项约定，“质保期满前”（“”中为手写添加内容）应付工程结算余款支付在建设方支付及乙方相关税费完清后按甲方收到工程款的比例支付。致远五建公司负责人栏签名为王中健，经办人签名为舒××（字体潦草，无法辨识，肖奎龙称是舒建新）。第十条约定，建设方支付违约金分配金额在建设方支付违约金后按比例支付。肖奎龙拟证明肖奎龙（乙方）与致远五建公司（甲方）已经办理结算并约定了违约金的分配金额为1160000元（即肖奎龙所诉求的逾期工程进度款资金占用费），且约定了工程结算余款在质保期满前等建设方支付后支付，质保期满后应立即支付。致远五建公司质证称该结算书手写添加的“质保期满前”并非该结算书形成时就有的，是事后添加的，其余部分均认可。一审法院询问致远五建公司是否存有该结算书原件，其表示没有找到，一审法院再次询问致远五建公司是否申请鉴定，并限定其于一周内向一审法院提交书面鉴定申请，否则视为不申请鉴定。致远五建公司未在一审法院指定的期限内向一审法院提交书面鉴定申请。
庭审中，肖奎龙还举示《付款说明》，其上载明：依据双方2012年11月28日办理的结算，我司应支付你工程余款3428349.09元，应支付你工程施工�间的逾期工程进度款资金占用费1160000元。根据重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00221号民事判决书，上述款项于2012年12月31日起按月息2%计算资金占用费。我司承诺在我司收到工程建设方重庆沛东房地产开发有限公司的执行款后，按比例支付上述款项。落款为北城致远集团有限公司五建公司，负责人栏签名为王中健，经办人签名为舒××（字体潦草，无法辨识，肖奎龙称是舒建新），时间为2015年10月19日。拟证明致远五建公司承诺工程余款及逾期工程进度款资金占用费均从2012年12月31日起按月息2%计算资金占用费。但不同意致远五建公司在收到建设方的执行款后再按比例支付上述款项的承诺。致远五建公司称不认可真实性，且王中健当时已经不是致远公司或致远五建公司的员工了，无权代表致远五建公司。
一审法院认为，关于合同的效力问�。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，肖奎龙系自然人，并不具备承建工程施工的资质，双方签订的《建筑安装工程项目目标责任书》应当认定无效。
关于《沛东·北陆新居A栋水电安装工程结算书》的效力问题，因该结算书系肖奎龙与致远五建公司达成的关于肖奎龙所施工工程的结算、并包含了关于建设方支付的�约金的分配约定及付款条件的约定，其实质是肖奎龙与致远五建公司为了了结涉案工程的权利义务所达成的解决协议，并不当然无效。该结算书亦不违反法律法规关于合同效力的禁止性规定，故，一审法院认定结算书有效，各方均应依诚实信用原则履行约定。
关于结算书上“质保期满前”的手写内容是否与结算书系同一时间形成的问题，致远五建公司不认可手写添加部分，亦不能向一审法院提供其应该持有的原件予以核对，且未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，故应由其承担不利后果，一审法院认定“质保签满前”的手写添加内容与结算书系同一时间形成。
关于结算书第九条应如何理解的问题，该条为：质保期满前应付工程结算余款支付在建设方支付及乙方相关税费完清后按甲方收到工程款的比例支付。肖奎龙表示“质保期满前”�应有逗号，只是当时未添加，双方约定的建设方支付后再行支付的条件只在质保期满前有效，质保期满后就应该立即支付。对此，一审法院评述如下：首先，依肖奎龙的断句读法，该句的主语系应付工程结算余款。而结算书第四项明确了应付工程结算余款的金额及计算方式，结合结算书第四项、第六项可知，该应付工程结算余款包含质保期满应付工程结算余款和暂扣质保金两部分，且暂扣质保金明确约定为待质保期满两年建设方退还后支付给乙方。就一般常识而言，质保期满前致远五建公司的付款义务也只可能是暂扣了质保金后的质保期满前应付工程结算余款，质保金在质保期满前不存在支付的可能和必要。综上，依肖奎龙的陈述，该条存在明显的矛盾之处，一审法院对于肖奎龙的陈述不予采纳。其次，该结算书第六条明确写明了质保期满前应付工程结算余款的�体金额及计算方式，质保期满前应付工程结算余款在该结算书中应为一特定名词，故，若不在“质保期满前”后断句，该句主语为质保期满前应付工程结算余款，其支付条件依然需要在建设方支付及乙方相关税费完清后按甲方收到的工程款的比例支付。至此，综阅结算书全部内容，致远五建公司负有支付义务的三项内容即暂扣质保金、质保期满前应付工程结算余款、建设方支付违约金分配金额均具有一个相同的支付条件，即在建设方支付后支付。综上，一审法院认为致远五建公司与肖奎龙约定的付款条件包含待建设方支付后支付。
关于肖奎龙诉请的工程余款及逾期支付进度款的资金占用费，肖奎龙未能举证证明建设方已经支付致远公司相应款项，且致远公司已经向建设方沛东公司起诉，并取得重庆市高级人民法院的生效判决，亦已经在重庆市第一中级人�法院申请执行，但并未执结，致远公司积极履行了自己的催收义务，不存在促使条件不成就的行为。故，肖奎龙的该部分诉讼请求尚未达到支付条件，一审法院不予支持。
关于肖奎龙关于利息的诉讼请求，其依据是其举示的《付款说明》，对此，一审法院评述如下，如果依肖奎龙陈述，该《付款说明》系2015年10月19日王中健和舒建新以致远五建公司的名义出具。首先，该《付款说明》并未加盖有致远五建公司公章，其次，致远五建公司的负责人于2014年11月19日已经变更登记为庹万军，王中健其时已经不能当然的代表致远五建公司。肖奎龙举示的《董事会、监事会成员及经理情况》亦载明核准日期为2015年10月15日，其时王中健已系北城致远重庆五建筑工程有限公司董事长，舒建新系该公司董事，肖奎龙并未向一审法院举示其所称的王中健与舒建新得到致远五建公司授权出具《付款说明》的证据；再次，《付款说明》与肖奎龙所称的结算书的出具时间相距近三年，距重庆市高级人民法院生效判决书查明的北陆新居A栋工程竣工并验收的时间2013年12月25日也已经近两年，王中健及舒建新出具《付款说明》的行为无法视为表见代理。且，在本案中，致远五建公司不认可该《付款说明》，故，肖奎龙要求利息，以工程余款和逾期工程进度款资金占用费为基数，从2012年12月31日起至全部欠款结清时止，以2%的利率按月支付的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肖奎龙的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取21753元，由原告肖奎龙负担负担。
二审查明：《建筑安装工程项目目标责任书》约定工程款支付：尾款待工程竣工验收合同、工程资料交付齐全后三个月内完成工程结算，并在一个月内支付。质保金：安装工程竣工两年后1个月内退还，保修金不计利息。《建筑安装工程项目目标责任书》由致远五建公司盖章并由负责人王中健签字。
本院（2014）渝一中法民初字第00430号民事判决书主文为：一、被告重庆沛东房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付原告北城致远集团有限公司工程款11690832.45元、资金占用费1300万元；二、利息判项（略）；三、原告北城致远集团有限公司就其主张的工程款11690832.45元对沛东、北陆新居A幢工程折价或拍卖价款优先受偿；四、驳回原告北城致远集团有限公司其他诉讼请求。
一审开庭中，原审被告陈述称因为款项还没有收到，相应税费还没有发生。
二审中，上诉人肖奎龙向本院申请调取北城致远集团有限公司与沛东公司建设工程合同纠纷案的相关执行材料，本院予以准许。2014年3月18日，本院作出（2014）渝一中法民保字第00024号民事裁定，查封被申请人沛东公司所有的价值2500万元的财产。本院作出（2015）渝一中法民执字第643号、771号和（2015）渝一中法仲执字第804号执行裁定：一、冻结被执行人北城致远集团有限公司向重庆市第一中级人民法院申请执行的重庆沛东房地产开发有限公司应支付其款项24690832.45元及其利息，用以清偿北城致远集团有限公司所欠李辉、重庆顺中物资有限公司、刘浩的部分债务。二、冻结期限三年，从2015年9月23日至2018年9月22日。2017年4月24日，本院作出（2015）渝一�法民执字第905号执行裁定查明，本院以（2014）渝一中法执保字第00024号民事裁定书及（2014）渝一中法民执字第36号协助执行通知书查封了被执行人重庆沛东房地产开发有限公司所有的位于重庆市江北区的土地使用权的土地，本案为轮候查封。首轮查封法院为重庆市江北区人民法院，现江北区人民法院正在处置当中。因被执行人无可供执行财产，本案暂不具备执行条件，本案符合终结本次执行条件。裁定：终结本次执行。
肖奎龙还在二审中举示了2017年2月7日、3月9日、3月13日其与致远五建公司负责人庹万军的通话录音及整理的记录、证明通话手机号1380***1385为庹万军拥有的移动通信公司的话费发票。整理通话记录的主要内容反映肖奎龙与庹万军联系在王中健的付款说明上签字，庹万军以王中健已签字而拒绝签字。致远公司对通话记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明肖奎龙的诉讼请求。
另查明：2017年4月20日，工商行政管理机关对北城致远集团有限公司五建公司准予以注销登记。
本院二审查明的其余事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：一审法院认定《建筑安装工程项目目标责任书》无效、《沛东·北陆新居A栋水电安装工程结算书》有效正确，本院予以支持，理由本判决不再赘述。《建筑安装工程项目目标责任书》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于结算书上“质保期满前”的手写内容的认定问题，属对证据的审查。致远五建公司不认可手写添加部分，但未提供其应该持有�原件核对，且未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，一审法院认定“质保签满前”的手写添加内容与结算书系同一时间形成并无不当，本院予以支持。
双方结算书第九条约定：质保期满前应付工程结算余款支付在建设方支付及乙方相关税费完清后按甲方收到工程款的比例支付。1、“质保期满前”的表述系对“应付工程结算余款”的付款期间的限制，该表述后是否有逗号其意不变。根据第四条约定，应付工程款结算余额为3428349.09元，根据第六条约定质保期满前应付工程款结算余额为3308985.29元，而第九条约定的是“质保期满前应付工程款结算余额”与第六条相吻合，即第九条约定的余额是不包含保证金的部分，双方约定该余额“质保期满前”在建设方支付后按甲方收到工程款的比例支付与第五条专门约定的两年后支付质保金并不矛盾。2、质保期�后，质保金以外的工程款结算余额3308985.29元应按《建筑安装工程项目目标责任书》双方关于工程款支付约定处理，即尾款待工程竣工验收合同、工程资料交付齐全后三个月内完成工程结算，并在一个月内支付。因本案工程已于2012年7月已竣工，2014年7月质保期满，已超过双方结算后一个月付款的时间，可按质保期满时间作为付款条件成就时间。至于税费问题，致远公司在一审陈述还没有发生，当不影响付款条件成就。
双方约定质保金待质保期满两年建设方退还后支付给乙方，建设方支付违约金分配额在建设方支付违约金后按比例支付，建设方退还、支付的款项包括建设方主动行为也包括被动行为，本案致远公司已向建设方沛东公司主张债权并已进入执行程序，致远公司应在建设方退还119363.80元质保金、建设方支付违约金（资金占用费）1160000元后支付给肖�龙。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。肖奎龙依据《付款说明》主张的利息，认为王中健、舒建新出具该说明为职务行为。致远公司则认为王中健出具《付款说明》时已不是致远公司或致远公司五建公司人员，无权代表二公司。本院认为，王中健在致远公司与沛东公司签订《北陆新居工程施工合同》时系项目经理，代表致远公司。在致远公司五建公司与肖奎龙签订《建筑安装工程项目目标责任书》时王中健又是致远公司五建公司负责人，在与肖奎龙签订《结算书》时，王中健系致远公司五建公司负责人、舒建新系经办人，故王中健、舒建新在项目进行中具有相应的职务，拥有致远公司、致远公司五建公司赋予的相应职责。虽然2014年11月19日致远五建公司负责人由王中健变更登记为庹万军，王中健任北城致远重庆五建筑工程有限公司董事长、舒建新任北城致远重庆五建筑工程有限公司董事，致远公司、致远公司五建公司并未及时将该事实告知肖奎龙，且双方结算完后致远公司、致远公司五建公司尚未履行付款义务，二公司也未撤销王中健、舒建新在本案项目中的职权，加之肖奎龙找致远五建公司新的负责人庹万军在付款说明上签字时，庹万军也以王中健已签字为由而不再签字，故王中健、舒建新以致远五建公司的名义出具《付款说明》的行为属职务行为，《付款说明》中的利息标准也是其真实意思表示，肖奎龙予以认可，应予支持。至于致远五建公司在《付款说明》第二部分所作的收到工程建设方的执行款后再按比例付款的承诺，因系其单方承诺，肖奎龙对此不予认可，因该付款条件与双方之前的合同约定内容不一致，应视为双方未形成意思合意，本院对此不予采纳。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。北城致远集团有限公司五建公司作为致远公司的分公司，不具有法人资格，其注销前后的民事责任由致远公司承担。
原审判决认定部分事实清楚，因本案二审出现新事实、新证据，应予改判。上诉人肖奎龙的主要上诉请求及理由成立，对成立部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13891号民事判决；
二、北城致远集团有限公司在本判决生效后十五日内向肖奎龙支付工程款3308985.29元，并以该数额为基数从2012年12月31日起至付清之日止按每月2%利率计算利息；
三、北城致远集团有限公司在建设方退还质保金后向肖奎龙支付质保金119363.80元，并以该数额为基数从2012年12月31日起至付清之日止按每月2%利率计算利息；
四、北城致远集团有限公司在建设方支付违约金后向肖奎龙支付违约金1160000元，并以该数额为基数从2012年12月31日起至付清之日止按每月2%利率计算利息；
�、驳回肖奎龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21753元，由北城致远集团有限公司负担；二审案件受理费43506元，由北城致远集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘润荔
审判员 陈孟琼
审判员 罗太平
二〇一七年八月十四日
书记员 刘力玮
书记员 陈嬿西