广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第218号
上诉人（原审原告）：深圳航空国际旅行社有限公司。
法定代表人：王杰，该公司董事长。
委托代理人：何嘉、陶化鹏，均系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司。
法定代表人：聂少云，该公司经理。
委托代理人：陈焕年，广东高拓律师事务所律师。
上诉人深圳航空国际旅行社有限公司（下称“深航旅行社”）因与被上诉人广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司（下称“熊猫旅游江门公司”）合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：深航旅行社与熊猫旅游江门公司为同行合作关系。2014年3月18日，熊猫旅游江门公司招徕叶汉辉、梁耀概、叶仕华三人参加由深航旅行社组织的当月29日出发的韩国首尔济州五天团，三人团费合计8940元。深航旅行社通过邮件传送一份散客拼团账单确认书草稿给熊猫旅游江门公司，以确认上述三名游客的名字、团费以及航班信息等情况，确认件上注明：“请签名盖章回传视为确认”。熊猫旅游江门公司于确认件上盖章并回传给深航旅行社。深航旅行社并于同年3月19日向熊猫旅游江门公司传真《担保函》草稿一份，主要载明：若上述客人出现滞留韩国不归的情况，熊猫旅游江门公司愿为客人承担担保责任，包括向深航旅行社支付每人50000元人民币，三人合计150000万元人民币作为担保金，并向深航旅行社支付因逾期或滞留不归而引起的一切费用，包括但不限于境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费、因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等。《担保函》并注明“确认前请仔细阅读，签字盖章确认表示认同以上传真信息”，熊猫旅游江门公司的工作人员在签名确认上签名并加盖熊猫旅游江门公司业务专用章。
2014年3月29日，深航旅行社派出领队陈威娜带领韩国首尔济州23人团队前往韩国，同年3月31日，深航旅行社电话告知熊猫旅游江门公司，称叶仕华、梁耀概在韩国首尔金浦机场没有归团，无法联系，熊猫旅游江门公司接到通知后，于当天出具《通知函》一份给深航旅行社，告知深航旅行社，熊猫旅游江门公司已经报警并要求深航旅行社向驻韩国使领馆、韩国警方及韩国移民局报案。深航旅行社认为梁耀概、叶仕华两人于2014年3月20日转飞济州岛内陆航班时，脱离团队，至今下落不明，因此于2014年10月23日向熊猫旅游江门公司出具《关于旅行担保函告知函》一份，要求熊猫旅游江门公司旅行其于2014年3月19日签订的《担保函》，并要求熊猫旅游江门公司于收到《关于旅行担保函告知函》之日起五日内支付100000元担保金给深航旅行社，因熊猫旅游江门公司没有依时、足额支付担保金，双方因此产生纠纷，深航旅行社遂向法院提起诉讼，请求判令：1、熊猫旅游江门公司向深航旅行社支付100000元担保金及其利息6000元（按同期银行贷款利率，自2014年3月31日计付至偿还之日止，暂计为6000元）；2、熊猫旅游江门公司向深航旅行社支付因诉讼引起的差旅费用，暂计1000元；3、本案诉讼费用由熊猫旅游江门公司负担。
在本案审理过程中，原审法院向深航旅行社释明，深航旅行社起诉的被告为广东熊猫国际旅游有限公司的分公司，按照法律规定，分公司并非独立的责任承担主体，并询问深航旅行社是否需要追加广东熊猫国际旅游有限公司为本案被告，深航旅行社当庭明确表示不追加广东熊猫国际旅游有限公司为本案被告。
原审法院审理认为：本案为合同纠纷。
关于《担保函》是否具有法律效力的问题。双方为同行合作关系，涉案《担保函》虽为深航旅行社单方面制作，但熊猫旅游江门公司自愿签字盖章确认，因此，该《担保函》应是双方当事人自愿协商一致的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应确定为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。
关于熊猫旅游江门公司是否需要向深航旅行社支付保证金、差旅费等费用的问题。双方约定的《担保函》中明确注明，若客人出现滞留不归的情况，熊猫旅游江门公司则自愿为客人承担担保责任。深航旅行社认为梁耀概、叶仕华两人于2014年3月20日再转飞济州岛内陆航班时，脱离团队，两人滞留韩国不归，因此要求熊猫旅游江门公司承担担保责任，对于梁耀概、叶仕华两人滞留韩国不归的事实，其应当承担举证责任，但深航旅行社仅有其工作人员，即涉案韩国首尔五天团的领队陈威娜的证人证言予以佐证；除此之外，并无我国或韩国海关、出入境、使领馆等有关部门的任何证明，以证实梁耀概、叶仕华两人滞留韩国不归的事实。同时，对于深航旅行社因两位客人滞留韩国不归而对自身造成的损失的事实，深航旅行社也没有提供充足证据予以证明。而客人滞留不归，以及深航旅行社因此而使自身合法权益受损正是深航旅行社主张熊猫旅游江门公司承担保证责任的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，深航旅行社提供的证据不足以证明梁耀概、叶仕华两人滞留韩国不归的事实，也无法证明其因此而导致损失的事实，深航旅行社主张熊猫旅游江门公司承担担保金及差旅费等费用的请求于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回深航旅行社的全部诉讼请求。案件受理费2400元，由深航旅行社负担。
上诉人深航旅行社不服原审判决，向本院上诉称：
一、熊猫旅游江门公司的抗辩主张缺乏事实依据和法律支撑，一审判决认定事实错误。案件争议的《担保函》是由双方签订的《确认件》的从合同，已由熊猫旅游江门公司自愿签字盖章确认，实属有效的保证合同，且实际操作中双方也是按合同内容执行约定的业务。（一）《担保函》系真实、合法、有效的保证合同。双方自愿协商一致、通过书面形式签订了《确认件》与《担保函》，建立了真实有效的法律关系。就合法性而言，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。作为从合同的《担保函》，内容包括了保证的对象、方式、范围、期间等其他事项，符合保证合同的构成要件。（二）深航旅行社在一审中提交的证据充分证实了旅客延期滞留或滞留不归的事实，熊猫旅游江门公司承担担保责任的条件已成就。熊猫旅游江门公司于2014年3月31日向深航旅行社发的《通知函》中称“得知客人当时并没有随团回国，无法联系，认为该两名客人滞留不归的可能性很大”，已充分表明熊猫旅游江门公司对旅客未能按时随团回国，延期滞留韩国的事实构成自认，进一步证实双方签署的《担保函》约定承担担保责任的条件已达成，熊猫旅游江门公司负有不可推卸的连带责任，而一审判决却忽略该项至关重要的证据。另，深航旅行社申请出庭的证人系卓越导游服务有限公司的员工，与深航旅行社无直接利害关系，作为涉案团队的领队于庭审中完整、真实地陈述带队中两名客人滞留不归、联系不到的过程。该证人证言属于原始证据，具有合法性、真实性，且与本案有密切关联。（三）《担保函》明确约定双方的权利义务。熊猫旅游江门公司未根据其与旅客之间的旅游合同，向旅客主张自己的权利，不能作为向深航旅行社承担保证责任的免责事由。双方已在《确认函》和《担保函》中对双方的权利义务达成合意，熊猫旅游江门公司作为其旅客的卖家却没有在“旅客滞留不归将会导致经济损失”的方面向其旅客采取措施保障自己的利益，是熊猫旅游江门公司的过失，与深航旅行社无关。
二、一审法院对该事实的认定与实际情况严重不符，判决适用法律错误。深航旅行社所主张的“熊猫旅游江门公司有义务按照约定承担担保责任”的主张事实清楚、证据充分，《担保函》中双方已明确约定“熊猫旅游江门公司保证客人能按时随团返回中国，不会延期滞留韩国。若客人出现逾期或滞留韩国不归的情况，熊猫旅游江门公司愿为客人承担担保责任，包括向深航旅行社支付因逾期或滞留不归而引起的一切费用”。根据《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定”，《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”等规定，违约方承担担保责任必须以守约方实际受损程度为限。因此，熊猫旅游江门公司的担保责任范围应当以双方约定优先，以体现意思自治、诚实守信原则，熊猫旅游江门公司答辩称“本案实际损失未发生前无需承担担保责任”根本没有法律依据为支撑。一审判决认定本案为合同纠纷，且以“没有充分证据证明造成的损失的事实”对深航旅行社的主张予以否认，一审判决存在认定事实和适用法律错误。
综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费用由熊猫旅游江门公司承担。
被上诉人熊猫旅游江门公司答辩称：1、深航旅行社没有提供包括《担保函》在内的多份证据原件作为证据，熊猫旅游江门公司不确认与其存在任何形式的担保关系。2、在客人失联的情况下，深航旅行社没有按规定及时向韩国总领事馆报告，同时遵守总领事馆的指示寻找客人的下落，导致两客人至今下落不明，深航旅行社存在明显过错。深航旅行社至今没有收到任何处罚，也没有发生任何损失，不能向熊猫旅游江门公司主张赔偿损失的担保责任。3、滞留不归是指客人主动故意滞留的行为，本案未有充分的证据证明失联的客人是故意滞留不归，这种失联的情况有可能是深航旅行社带团的时候存在过失，导致至今无法知道客人失联的真正原因，深航旅行社没有采取向总领事馆报告等补救措施，应承担过错责任。
二审期间，上诉人深航旅行社提交如下证据：韩国驻广州总领事馆于2015年3月30日出具的书面通报，证明熊猫旅游江门公司委托深航旅行社接待的两名旅客滞留不归的事实，该事实已经符合《担保函》下的担保责任。
被上诉人熊猫旅游江门公司对深航旅行社提供的证据质证如下：该证据可以反证两客人不是故意滞留不归，客人不能回国可能是发生了意外或者其他原因，因客人与深航旅行社签订的合同是旅游合同，按其本意应该在旅游完毕后回国，现在还没有回国记录，证明发生意外的可能性极大。
本院对上述证据审查认为：上述证据属于二审新证据，且能证明梁耀概、叶仕华两名旅客滞留韩国的事实，本院对其证明力予以确认。
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。另查明：梁耀概、叶仕华于2014年3月29日入境韩国后，至韩国驻广州总领事馆2015年3月30日书面通报时无出境记录，该两人已超签证的有效停留时间。
本院认为：本案属合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕深航旅行社的上诉请求，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：熊猫旅游江门公司应否向深航旅行社支付100000元担保金及差旅费等。
根据查明的事实，熊猫旅游江门公司介绍梁耀概等三人参加深航旅行社组织的韩国首尔济州五天团，并在深航旅行社制作的《担保函》上盖章确认。《担保函》是双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。根据《担保函》的约定，熊猫旅游江门公司应保证介绍的客人能按时随团回国，如客人出现滞留不归的情况，则应向深航旅行社支付每人50000元的担保金及因滞留不归引起的一切费用（包括差旅费等）。现深航旅行社根据约定要求熊猫旅游江门公司承担担保责任，并提供了韩国驻广州总领事馆于2015年3月30日向深航旅行社出具的书面通报。该书面通报能证实梁耀概、叶仕华等两人已超出签证的有效停留时间，现滞留在韩国的事实。因此，《担保函》约定的熊猫旅游江门公司承担担保责任的条件已成就，熊猫旅游江门公司应向深航旅行社支付100000元担保金。熊猫旅游江门公司抗辩称深航旅行社对两客人下落不明存在过错，且深航旅行社至今未发生任何损失，不能向熊猫旅游江门公司主张赔偿损失的担保责任。但本案中，并无证据显示深航旅行社对梁耀概、叶仕华等两人滞留韩国不归存在过错，且深航旅行社作为从事旅游服务的行业主体，其带出的团队成员滞留在国外不归，势必会对其从业的信誉及今后业务的开展产生不利影响，其损失是客观存在的，故本院对熊猫旅游江门公司的抗辩主张不予采纳。对于深航旅行社主张的100000元担保金自2014年3月31日起按同期银行贷款利率计算利息的问题，因《担保函》中约定熊猫旅游江门公司应在接到深航旅行社通知后四日内支付担保金，但并未约定迟延支付的利息计算方式，且韩国驻广州总领事馆于2015年3月30日才向深航旅行社出具书面通报确认梁耀概等两人滞留韩国的事实。因此，该100000元担保金的利息应自2015年4月4日起按银行同期贷款利率计算。另，对于深航旅行社主张的因诉讼引起的差旅费用问题，因深航旅行社并未提供证据证明其实际发生了差旅费用，故本院对其该主张不予支持。
综上，深航旅行社的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。因深航旅行社二审期间提交新证据，本院据此改判，故不宜认定原审判决为错案。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第127号民事判决；
二、广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳航空国际旅行社有限公司支付担保金100000元及利息（以100000元为基数，自2015年4月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；
三、驳回深圳航空国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费2400元、二审受理费2400元，合共4800元，由广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司负担4600元，深圳航空国际旅行社有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一五年八月十日
书 记 员 李美珊