江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2603号
上诉人（原审原告）仰其炎，男，1959年5月13日生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）仰忠林，男，1980年9月1日生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）仰忠洁，女，1984年8月25日生，汉族，无业。
以上两上诉人的共同委托代理人仰其炎，男，1959年5月13日生，汉族，无业，住南京市浦口区汤泉街道泉西村凤凰组**号。
以上三上诉人的共同委托代理人杨均，江苏天九律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄保华，男，1962年1月14日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）黄保荣，男，1957年2月25日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）黄保龙，男，1959年8月27日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）戴殿梅，女，1956年10月4日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）黄萍，女，1978年3月19日生，汉族，无业。
以上五被上诉人的共同委托代理人黄亮，男，1979年11月19日生，汉族，无业，住南京市建邺区长虹路**号*单元***室。
被上诉人（原审被告）黄亮，男，1979年11月19日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区汤泉街道泉西社区居民委员会，住所地南京市浦口区汤泉街道汤虎线与泰来河路交界处。
代表人陈金国，南京市浦口区汤泉街道泉西社区居民委员会主任。
委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处，住所地南京市浦口区汤泉街道假日路1号。
法定代表人郑恒萍，南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处主任。
委托代理人毛华贵，江苏石城律师事务所律师。
委托代理人林浩，江苏石城律师事务所律师。
上诉人仰其炎、仰忠林、仰忠洁因与被上诉人黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮、南京市浦口区人民政府汤泉街道泉西社区居民委员会（以下简称泉西社区）、南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处（以下简称汤泉街道）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭进行审理，上诉人仰其炎、仰忠洁以及上诉人仰其炎、仰忠洁、仰忠林的共同委托代理人杨均，被上诉人暨被上诉人黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍的共同委托代理人黄亮、被上诉人汤泉街道的委托代理人毛华贵、林浩到庭参加诉讼，被上诉人泉西社区经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月11日上午6时30分至10时30分，黄保海、黄保华、黄保龙、黄保荣兄弟四人在祖坟山黄泥山迁移祖坟42座，现场有泉西社区干部丁希云、马成才清点数目。2013年5月21日，汤泉派出所组织黄保海与仰其炎调解，双方达成如下协议：黄保海赔偿仰其炎人民币26000元。2013年11月1日，汤泉派出所再次组织调解，但未成功，参加人为毛积翠、戴殿梅、马兴莲与仰其炎、刘道林、曹柯红、戴春秀。黄保海于2013年10月8日因病去世，戴殿梅是其妻子，黄萍、黄亮是黄保海、戴殿梅两人的儿女。
2014年2月10日，仰其炎、仰忠林、仰忠洁诉至法院，要求判令黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮、泉西社区、汤泉街道连带赔偿重新修墓费用8万元及精神损害抚慰金36万元。
一审庭审中，仰其炎、仰忠林、仰忠洁举证泉西社区于2013年6月7日出具的证明一份，证明载明：“现有泉西社区凤凰组居民仰其炎同志，其祖父仰成友于上世纪四十年代不幸病故。生前生育两个儿子。长子仰永贵和次子仰永兴。分别于1962年和1984年不幸病故。其中仰永兴终身未婚，无子女，仰永贵仅生育仰其炎一子。情况属实，特此证明”用于证明原告的主体资格及黄保海等人的侵权事实。泉西社区认可证明的真实性，但是根据仰家人的陈述而出具的情况说明。对仰家家庭成员的关系也是根据社区掌握的情况出具的，是否准确不确定。
仰其炎、仰忠林、仰忠洁举证“浦口区汤泉街道百家山公益性公墓服务收费价目表”一份及“浦口区公益性公墓非基本服务项目收费价目表”三份，用于证明重新购买墓地需要30000元。原审被告均不予认可。
泉西社区举证汤泉街道于2013年3月13日发出的迁坟公告及电台播放记录，公告载明：“位于南京市浦口区汤泉街南面老山脚下东起泉西三队，西至泉西七队范围内的所有坟墓，请务必在2013年4月底之前迁移完毕，过期没有迁移的，将按无主坟进行处理”用于证明在迁坟前汤泉街道已履行告知义务。仰其炎、仰忠林、仰忠洁认可上述证据的真实性、关联性，不认可合法性，并认为该证据能证明汤泉街道是侵权人。黄保华等原审被告及汤泉街道认可上述证据的真实性。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案是因侵权行为引发的损害赔偿，理应由侵权行为的主体承担赔偿责任。本案中，汤泉街道就迁坟事宜已履行告知义务，损害事实的产生与其无关，在本起纠纷中无责任；泉西社区只是在迁坟过程中对所迁坟墓的数额予以登记，损害事实的产生与其无关，在本起纠纷中也无责任；根据派出所的调查笔录、调解笔录及泉西社区所出的证明，应确定侵权人是黄保海、黄保华、黄保荣、黄保龙，该四人应承担赔偿责任。因黄保海已因病去世，其应承担的责任由戴殿梅、黄萍、黄亮承担。但由于1、所毁损坟墓无明显标示；2、所毁损坟墓位于黄家祖坟山；3、迁坟时已过政府限定的最后迁坟时间，因此应当减轻侵权人的赔偿责任。关于仰其炎、仰忠林、仰忠洁的诉讼请求，由于坟墓内遗骨无存，重新修墓已无必要，故其要求原审被告连带赔偿重新修墓费用8万元的诉讼请求，法院不予支持；根据墓主的死亡时间，与仰其炎、仰忠林、仰忠洁的亲属远近关系，法院酌定黄保华等人支付精神损害抚慰金5000元。
依照《中华人民共和国民法通则法》第一百零六条第二款、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮于判决生效之日起十日内共同支付仰其炎、仰忠林、仰忠洁人民币5000元；二、驳回仰其炎、仰忠林、仰忠洁的其他诉讼请求。
宣判后，仰其炎、仰忠林、仰忠洁不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判几被上诉人连带赔偿其各项损失共计44万元。其理由为：1、原审判决违反《民法通则》中有关民事活动自愿、意思自治原则。法院已查明，黄保海与仰其炎达成调解方案，黄保海自愿赔偿仰其炎2.6万元，因上诉人认为赔偿金太少才起诉，而法院无视双方达成的真实意思表示，判决赔偿数额远远小于侵权人的承诺数额；2、本案被挖四座祖坟埋葬的是上诉人的直系亲属，且尸骨无存，对上诉人造成沉重打击，严重妨碍正常工作与生活，原审法院仅判决精神损害抚慰金5000元，严重畸少，无法抚慰上诉人的精神痛苦；3、原审判决对汤泉街道与泉西社区责任认定错误。汤泉街道是要求迁坟的发布者、实施者，不能因为仅作出公告就免除其侵权责任，且其未与上诉人达成补偿协议，强迁行为违法。汤泉街道与泉西社区在登记、设立标志、现场监管方面均存在瑕疵或过错，应当承担连带赔偿责任；4、上诉人要求赔偿因重新修墓所支出的费用合法合理合传统，为对祖先进行有形的纪念与祭祀，依公民的祭祀权与传统、风俗习惯等，完全有必要重新修墓。
被上诉人黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮答辩称，讼争坟墓无明确标志，均为土坟，上诉人无法证明讼争坟墓是其所有，且黄陵山基本都是黄氏家人祖坟，被上诉人是按照相关法规在有关部门的监督下进行迁坟的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人泉西社区答辩称，泉西社区不是侵权行为的实施人，是受上级主管单位汤泉街道办事处委派，对各户申报的坟墓予以数量登记，并在迁坟时核对数量，但不包括对坟墓位置和坟主身份的确认。因所迁坟地年代久远，有主坟与无主坟混杂，以黄氏祖坟为主，泉西社区及汤泉街道对该坟山无管理权利与义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤泉街道答辩称，其不是本案适格被告，汤泉街道与泉西社区是工作上的上下级关系，不是委托代理关系，汤泉街道未直接参与本次迁坟工作，只是在电视台发布公告，具体的清点迁坟数量是由泉西社区负责的。汤泉街道对讼争祖坟没有义务进行管理，也无法认定其所有者。上诉人要求赔偿其重新修墓费用和精神损害抚慰金的标准无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有泉西社区证明、浦口区汤泉街道百家山公益性公墓服务收费价目表、浦口区公益性公墓非基本服务项目收费价目表、派出所调查笔录、迁坟公告及电台播放记录、社会关系表、证明以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮和泉西社区、汤泉街道在本案中应承担的责任及赔偿的数额应如何认定。本案中，泉西社区出具证明记载黄保海等人移挖仰氏坟墓，各方当事人对该证明真实性均无异议，本院予以认定。汤泉街道发布了迁坟公告，要求对位于该辖区东起泉西三队西至泉西七队范围内的所有坟墓，在2013年4月底前迁移完毕。汤泉街道作为本次迁坟工作的公告发布者和组织管理者，对迁坟过程中产生的事宜应履行组织管理、监督检查等职责。根据汤泉街道的工作布署，被上诉人黄保华等人对迁移范围内祖坟在泉西社区登记，其后在迁移坟墓过程中汤泉街道亦派社区工作人员在现场监督清点，汤泉街道关于其未直接参与迁坟工作的理由，与事实不符，本院不予采信。因迁坟范围内的大多数坟墓无明显标志，亦无墓碑，且被上诉人黄保华等人所迁坟墓较多，极有可能发生迁移错误的情形。汤泉街道应在被上诉人黄保华等人申请移挖坟墓前通知已在社区登记的尚未迁移坟墓的相关人员到场，以避免迁移错误的情况发生。由于汤泉街道在此过程中未尽到充分的注意义务，与本案中仰氏的坟墓被移挖存在一定的因果关系，故汤泉街道应承担相应的赔偿责任。黄保华等人为响应政府迁坟公告实施迁坟行为，本无不当，但其不慎移挖了仰氏的坟墓，客观上侵害了上诉人的合法权益，亦应承担相应的赔偿责任。泉西社区在本案中并非迁坟公告的发布者，其所进行的登记等工作系接受汤泉街道的指派，故泉西社区在本案中不应承担责任。结合黄保华等人移坟的动机、所迁坟墓之间距离较近、无明显标志的特点以及本案的相关具体情况，本院酌定汤泉街道在本案中承担主要责任，黄保华等人在本案中承担次要责任。
关于赔偿数额的问题，上诉人主张赔偿其重修坟墓费8万元及精神损害抚慰金36万元。本院认为，黄保华、黄保荣等人为迁移自家祖坟而错误移挖了仰氏的坟墓，已经对遗骸进行安葬，仰氏遗骸与其他遗骸在移坟过程结束后已经事实上不能区分，上诉人亦未能举证证实实际发生了重新修坟的费用，因该损失未实际发生，故对重新修坟的费用本院不予支持。由于仰氏的坟墓被移挖，一定程度上伤害了上诉人缅怀亲人的感情，本院根据侵权行为的后果及侵权人的过错程度，酌定支持精神损害抚慰金29000元，由汤泉街道赔偿23200元，由黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮赔偿5800元。
综上，上诉人仰其炎、仰忠林、仰忠洁的部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但责任及赔偿数额认定不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第98号民事判决；
二、南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿仰其炎、仰忠林、仰忠洁人民币23200元。
三、黄保华、黄保荣、黄保龙、戴殿梅、黄萍、黄亮于本判决生效之日起十日内赔偿仰其炎、仰忠林、仰忠洁人民币5800元；
四、驳回仰其炎、仰忠林、仰忠洁其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费2600元，由仰其炎、仰忠林、仰忠洁负担2330元，南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处负担170元；二审案件受理费2600元，由仰其炎、仰忠林、仰忠洁负担2330元，南京市浦口区人民政府汤泉街道办事处负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 左自才
二〇一五年七月二日
书 记 员 冯 莹
速 录 员 苏 娟