四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第266号
上诉人（原审原告）蔡某，女，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）马某，男，汉族，住四川省简阳市。
上诉人蔡某因与被上诉人马某离婚纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡某与被上诉人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原、被告于2009年6月经人介绍相识恋爱，于2009年7月23日办理结婚登记，双方均系再婚，婚后未生育子女。婚后，原、被告曾为家庭琐事发生矛盾，曾三次协商离婚事宜未果，现原告诉讼来院，请求与被告离婚。被告同意离婚。另查明，原、被告与简阳市宏馨房地产开发有限公司签订《石板嘉苑商品房定购协议书》(合同编号:0000005)和《商品房买卖合同》[合同编号：（2013）0500576],以按揭方式购买了简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套,于2013年5月2日给付首付款125206元,并自2013年10月起每月偿还农业银行按揭贷款2577.69元,该房已交付，但未办理房屋所有权证。
原告蔡某的诉讼请求是：1、原、被告离婚；2、共同财产座落在简阳市石板凳镇虎山街石板嘉苑B区二单元204号住房一套平均分割，共同债务平均承担；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理认为，原、被告自2009年6月经人介绍相识恋爱，并于2009年7月23日登记结婚，双方恋爱时间短，婚前感情基础不牢，婚后多次发生矛盾，多次协商离婚未果，现原告起诉来院请求离婚，被告认可双方感情已破裂并同意离婚，原、被告双方均无和好的意愿，应认定原、被告夫妻感情已彻底破裂，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，对原告请求与被告离婚的诉讼请求，本院予以支持。原、被告与简阳市宏馨房地产开发有限公司签订合同购买简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套，因该房现未办理房屋所有权证，尚未取得房屋完全所有权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”的规定，对上述房屋的所有权，本院不作处理，在上述房屋取得完全所有权后，如发生争议，可另行向人民法院提起诉讼。根据本案的具体情况，该房的首付款及按揭贷款主要由被告给付、偿还，且还贷时间还长，上述房屋暂由被告使用为宜。原、被告所负债务为农业银行贷款，该贷款为按揭购买简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房所贷，因该住房所有权在本案中不作处理，故在本案中对该贷款不作处理，可在该住房取得完全所有权后，如发生争议，与该住房一并处理。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第二十一条的规定，判决如下：一、准予原告蔡某与被告马某离婚；二、原、被告按揭购买的简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套暂由被告马某使用；三、驳回原告蔡某的其他诉讼请求。本案案件受理费150元，由原告蔡某负担。
宣判后，原告蔡某不服，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认定“该房的首付款及按揭贷款主要由被告给付、偿还”不符合事实及法律规定。上诉人与被上诉人的收入主要为经营所得，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（二）生产、经营的收益”的规定，该经营所得均为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间并未分割，不存在房款主要由谁给付、偿还问题。（二）一审判决遗漏上诉人与被上诉人夫妻共同财产、债务。1、上诉人与被上诉人共同购买的位于简阳市是板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套，已支付首付款125206元，装修押金和管理费11342元，评估费和5年保险费2750元，维修基金和契税9481.22元，清洁费、照明、物管费672元，已付按揭款39000元（15个月，每月2600元）。对于前述支出，被上诉人在庭审中均予以认可，但一审判决中只认定“原、被告…以按揭方式购买了简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套，于2013年5月2日给付首付款125206元，并自2013年10月起每月偿还农业银行按揭贷款2577.69元，该房已交付”，对于上诉人、被上诉人当庭认可的因购买、接收、使用该房屋所支出的其他费用未在判决中认定。2、上诉人与被上诉人在一审庭审中当庭认可的以下共同财产，一审判决未予认定处理：（1）被上诉人从夫妻共同财产中付给其子马陈的现金50000元；（2）被上诉人处理废旧水泵所得款15000元；（3）被上诉人处理三轮车所得款6000元；（4）天然气开户和购买灶具支出4000元；（5）上诉人和被上诉人共同投入“马某家电维修店“的经营资金13000元”（6）被上诉人出售电路板、电器所得款5000元。该（2）至（6）款项现均在被上诉人处。另，上诉人和被上诉人夫妻现欠上诉人侄儿借款10000元，应由上诉人与被上诉人分担。以上共同财产及88000元，应由上诉人和被上诉人各分得39000元，加上由上诉人承担的1000元夫妻共同债务，被上诉人应支付上诉人49000元。（三）一审判决适用法律错误。一审判决认为，“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十一条‘离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，根据时间情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼’的规定，对上述房屋的所有权，本院不作处理，在上述房屋取得完全所有权后，如发生争议，可另行向人民法院提起诉讼，根据本案的具体情况，该房屋的首付款及按揭贷款主要由被告给付、偿还，且还借时间还长，上述房屋暂由被告使用为宜”。上诉人认为，一审既已认定讼争夫妻共有房屋系上诉人与被上诉人共同购买，上诉人与被上诉人对该房屋产权并无争议，也无第三人主张权利，即该房屋所有权虽未取得，但并无争议，并不适用前述司法解释，可以折价分割。且，被上诉人尚有经营门店可居住，上诉人无房可住，即使不处理，也应判给上诉人居住。（四）一审判决未明确按揭房屋的后期按揭贷款由谁偿还。上诉人认为，不论是判决分割房屋，还是确定使用权，均应明确房屋的后期按揭贷款由谁偿还，一审遗漏该事项的处理，应予纠正。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且遗漏上诉人、被上诉人离婚的相关事项，请求二审人民法院撤销(2014）简阳民初字第3389号民事判决第二项、第三项，改判1、上诉人与被上诉人共同购买的位于简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套，归被上诉人马某所有，未偿还的银行按揭贷款由被上诉人马某偿还，被上诉人马某支付上诉人蔡某房屋折价款94225元；2、上诉人与被上诉人共同经营的“马某家电维修店”归被上诉人马某所有，马某支付上诉人蔡某共有财产折价款49000元；3、夫妻共同债务10000元，由上诉人蔡某偿还。
被上诉人马某答辩称：房屋是我按揭的，按揭的时候以个人的名义买不到，是以夫妻名义买的，我按揭10年买的，我现在欠起账的，每个月还要还2500多元的房贷款。现在还没有拿到房产证，房子是不是我的还不晓得，上诉人无权分我的房子。
在二审过程中，上诉人蔡某提交以下证据材料：
证据材料1、简阳市新富康摩托车经营店的证明一份拟证明2013年1月3日马某购买三轮摩托车一辆，价值6000元。
证据材料2、天然气开户说明拟证明天然气开户3600元和灶具390元，共计3990元。
被上诉人马某质证称：摩托车买价是6000元，天然气和灶具共3990元，属实，但这些都是我必要的生活用品，是我挣钱买的。
被上诉人马某提交以下证据材料：
证据材料3、收款收据一份拟证明出售旧水泵的价款为8200元。上诉人蔡某质证称：我不予认可，只卖了4000元。
上诉人蔡某提交的证据材料在形式上不符合法律规定，本院不予采信，但对上诉人蔡某的证明目的被上诉人马某不持异议，可视为双方陈述一致，就该部分事实本院予以确认。对马某提交的收款收据蔡某予以否认，但结合蔡某在一审庭审中的主张及陈述“他卖了两、三百个旧水泵，价值15000元左右”，和马某在一审庭审中的陈述“她说我卖的泵的事是卖了，但只卖了8256元”，本院予以采信并认定马某卖水泵价款为8200元。
二审查明，蔡某与马某夫妻关系存续期间为“马某家电维修店”购买三轮摩托车一辆，买价6000元；安装天然气和灶具共计3990元。马某出售旧水泵得价款8200元。夫妻共同存款13000元由马某持有。
本院二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案事实的，有双方当事人陈述，上诉人身份证，常住人口登记卡，被上诉人常住人口登记表，结婚证，《石板嘉苑商品房定购协议书》，《商品房买卖合同》，给付购房首付款的《收据》，给付农业银行按揭贷款回单等证据在案佐证。
本案争议的焦点是：一审判决对蔡某与马某的夫妻共同财产处理是否正确。
本院认为，我国婚姻法规定的婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。上诉人蔡某与被上诉人马某对一审法院判决准予双方离婚未提出异议，本院对此予以确认。蔡某与马某在婚姻关系存续期间与简阳市宏馨房地产开发有限公司签订合同购买简阳市石板凳镇石板嘉苑B2幢2单元2层4号住房一套，因该房现未办理房屋所有权证，尚未取得房屋所有权，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”之规定，双方对上述房屋的所有权在一、二审诉讼中均不能协商达成一致意见，故人民法院不对该房屋的所有权作处理，在上述房屋取得所有权后，可另行处理。购买该房屋所负债务为农业银行贷款，因该住房所有权在本案中不作处理，故在本案中对该贷款不作处理，可在该住房取得所有权后，与住房权属一并处理。一审法院结合本案的具体情况，确定上述房屋暂由马某使用并无不当，本院予以确认。
关于蔡某与马某的其他夫妻共同财产的处理问题。双方均认可双方夫妻关系存续期间购置三轮摩托车一辆（原价6000元，2013年购买），天然气及灶具一套（3990元，2011年安装），有银行存款13000元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”之规定，对上述财产应依法分割，结合本案实际情况及适当考虑物品折旧，三轮摩托车，天然气及灶具判归马某所有较为适宜，由马某补偿蔡某折价款3500元，共同存款蔡某应分得6500元。对马某出卖旧水泵的价款，蔡某未举证证明该水泵系双方夫妻关系存续期间所购置，且该笔款项系存款13000元之外的款项，故对其要求分割的请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因蔡某未就其提出要求马某给付其子50000元，夫妻共同债务10000元的事实提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其要求处理的主张本院不予支持。
综上，上诉人蔡某的上诉理由部分成立，对该部分请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，对未处理的部分夫妻共同财产，本院予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第3389号民事判决；
二、上诉人蔡某与被上诉人马某的夫妻共同财产三轮摩托车一辆、天然气及灶具一套、存于马某名下的存款13000元，由马某对蔡某补偿10000元后归马某所有，马某于本判决生效后十日内向蔡某支付。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费150元，由上诉人蔡某和被上诉人马某各负担75元。本案二审诉讼费300元，由上诉人蔡某和被上诉人马某各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 邵雪莲