四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民再终字第20号
上诉人（原审原告）周霞。
委托代理人杨波，中江县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）黄成友。
原审第三人蒋菊英。
委托代理人何洪斌，四川山和律师事务所律师。
原审第三人四川省中江县太和建筑工程公司。
法定代表人唐立荣，系该公司经理。
委托代理人唐雪，四川金锐律师事务所律师。
原审第三人四川省中江中学校。
法定代表人蒋波，系该校校长。
委托代理人易涛，四川宁安律师事务所律师。
周霞与黄成友、蒋菊英、四川省中江县太和建筑工程公司（以下简称太和建筑公司）、四川省中江中学校（以下简称中江中学）合伙协议纠纷一案，前由中江县人民法院于2005年12月20日作出（2004）中江民初字第995号民事判决，判决后黄成友不服，向德阳市中级人民法院提出上诉。2006年4月18日，德阳市中级人民法院作出（2006）德民终字第84号民事判决，已经发生法律效力。黄成友对判决不服，向检察机关申诉。2006年11月8日，四川省人民检察以川民行抗（2006）30号民事抗诉书向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于同月20日作出（2006）川民抗字第148号民事裁定，指令德阳市中级人民法院再审本案。2007年10月16日，德阳市中级人民法院作出（2007）德民再字第2号民事判决。判决后，周霞对判决不服，又向四川省高级人民法院申请再审。2011年9月21日，四川省高级人民法院以（2008）川民再申字第2号民事裁定提审本案，并于2011年12月8日作出（2011）川民提字第278号民事裁定，撤销德阳市中级人民法院（2007）德民再字第2号民事判决，本案发回重审。德阳市中级人民法院于2013年11月20日作出（2012）德民再字第2号民事裁定，撤销中江县人民法院（2004）中江民初字第995号民事判决和德阳市中级人民法院（2006）德民终字第84号民事判决，发回中江县人民法院重审。中江县人民法院于2014年3月5日以（2014）中江民重字第3号立案受理后，依法重新组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年9月9日作出（2014）中江民重字第3号民事判决。周霞对此判决不服，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2003年2月，原告周霞与被告黄成友经协商，双方达成以“BOT方式”（即修建、经营、交付的投资方式）引资经营第三人中江中学第四教学楼工程的合伙意向，约定由原告投资45%，被告投资55%，同时以原玄武技校（因该校在2006年底，未按规定参加年检已被注销）的名义与第三人中江中学办理相关手续。2003年2月19日，原玄武技校与第三人中江中学就该教学楼项目签订了《关于采用BOT方式引资经营教学楼的协议书》。2003年3月4日，该教学楼工程被原县计划局批准立项。2003年3月中旬开始，原、被告即组织人员进场就教学楼工程开工修建，原、被告及原玄武技校的投资人蒋菊英对各自的工作进行了分工，具体由原告管理工程收支帐目，被告审批收支票据，蒋菊英管理现金任出纳，雇请第三人太和建筑公司职工刘某、赖某某等人从事该教学楼工程的施工现场管理。第三人中江中学就涉讼教学楼工程公开招标，因原、被告均不具备教学楼工程的承建资质，遂找第三人太和建筑公司及广厦公司参与该教学楼工程项目的投标。后第三人中江中学向第三人太和建筑公司发出《中标通知书》，告知该公司已经中标的事实。2003年4月8日，被告黄成友以原玄武技校的名义作为投资方、第三人太和建筑公司作为承建方与建设方第三人中江中学就该教学楼工程签订《建设工程施工合同》。合同约定，该工程总价款为2441005元，由原玄武技校代第三人中江中学校向第三人太和建筑公司支付工程款，并对支付工程进度款进行约定。
因教学楼工程不适宜以BOT方式投资经营，2003年5月31日，原玄武技校与第三人中江中学又签订了《关于修建教学楼工程引资的协议书》，约定：由原玄武技校代第三人中江中学支付教学楼工程款；双方合作经营期为5年即从2003年9月至2008年8月；在合作经营期内，中江中学按每年每平方米付给原玄武技校一定额度的回报；教学楼的建筑面积若为5453.04平方米，每平方米为447.67元进行结算，投资本金的偿还及回报方案详见附表（附表的投资回收期从2003年9月至2008年2月共计10期；每期偿还本金额为24.41万元，每期回报额6.771万元）；最终偿还本金、回报额以工程款结算额为准，其比例与附表相同。双方还约定，2003年2月19日签订的“BOT方式经营协议”作废。2003年7月1日，该“引资协议”经中江县公证处公证。
2003年6月8日，原、被告补签了《合伙协议》，约定：总投资150万元，原告投资45%，计67.5万元，被告投资55%，计82.5万元，合伙项目经营期为5年，共同经营，共同劳动，按投资比例共担风险，共负盈亏。2003年9月16日，原、被告就涉讼教学楼工程进行投资结算，双方共计投资1414050元，其中，周霞投资634050元，黄成友投资78万元。在2003年9月29日至2004年1月12日期间，周霞还支付工程款98721.40元。周霞实际投资额为732771.40元。原告周霞、被告黄成友双方投资总额为1512771.40元。
2003年12月8日，涉讼教学楼工程经竣工验收合格，并先后全部交付第三人中江中学投入使用。2004年3月3日，投资方原玄武技校、第三人太和建筑公司与监理方以及建设方第三人中江中学共同参加并签订了《中江中学第四教学楼工程结算座谈纪要》，纪要确定工程造价送审总金额为2893632.46元（中标价2441000元＋增减廊架工程452632.46元），工程造价以审计额为准。
2003年9月8日至2004年6月期间，被告黄成友以原玄武技校的名义在第三人中江中学处预先领回了投资工程款65万元，但其只向原告支付了11.5万元。此后，原、被告双方因分割该款及对合伙投资额、投资形式的认定等发生纠纷，原告于2004年8月2日向原审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求，并经过前述诉讼程序。
另查明，2003年9月16日，原、被告就涉讼教学楼工程进行投资结算时并未修建完工，该教学楼的后续工程最后由第三人蒋菊英投资修建完成。德阳市中级人民法院在（2012）德民再字第2号案件审理期间，经被告黄成友申请，该院委托四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司鉴定，中江中学第四教学楼及附属工程的总造价为2824637.62元。
上述事实，有原、被告及第三人陈述、（2004）中江民初字第995号民事判决书、（2011）川民提字第278号民事裁定书、（2012）德民再字第2号民事裁定书、建筑工程造价司法鉴定意见书、明细分类账及记账凭证等证据在卷佐证。
原判认为，本案争议的焦点有：一、涉讼教学楼除原告周霞、被告黄成友外，是否还有其他人出资，如有，各自出资具体是多少。如有，该出资人与原合伙人之间是什么法律关系，产生什么法律后果。二、原告周霞要求按照45：55比例与被告黄成友分配在第三人中江中学校的投资本金和回报，是否应当支持。三、原告周霞、被告黄成友作为原玄武技校的委托人是否有权直接要求第三人中江中学校给付投资本金和回报。
一、关于涉讼教学楼除原告周霞、被告黄成友外，是否还有其他人出资，如有，各自出资具体是多少。如有，该出资人与原合伙人之间是什么法律关系，产生什么法律后果。
经查，截止2003年9月16日前，原、被告经结算共计投资1414050元，其中，周霞投资634050元，黄成友投资780000元。在2003年9月29日至2004年1月12日期间，周霞还支付工程款98721.4元。故周霞实际投资额为732771.4元，黄成友实际投资额为780000元。但根据双方的陈述及审理查明，2003年9月16日，原、被告就涉讼教学楼工程进行投资结算时并未修建完工，在原、被告结算后，被告黄成友自认并未再投资，则应是由原玄武技校投资继续修建完成直至通过竣工验收并全部交付第三人中江中学投入使用。故本案涉讼教学楼工程除原告周霞实际出资732771.40元、被告黄成友实际投资780000元外，还有原玄武技校的出资。
关于原玄武技校实际出资额为多少的问题。诉讼过程中，第三人蒋菊英提供了原玄武技校的明细分类表及记账凭证，其目的是为了证明涉讼工程投资总额为2759048.15元（含原、被告的投资）。
针对该证据，原判认为：原告周霞虽然提出异议，但没有提供反驳证据推翻该证据，结合四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司出具的涉案工程总造价为2824637.62元的鉴定意见，虽然与第三人蒋菊英提供的该依据载明的2759048.15元不一致，但该金额低于鉴定意见价2824637.62元；结算座谈纪要载明的工程送审价为2893632元，其中合同外增加廊架工程送审金额为213600元，总建筑面积为5448.24平方米，上述鉴定意见载明的总建筑面积5448.24平方米，以2759048.15元扣除廊架工程工程款外除以5448.24平方米，得出的每平方米单价，与原告周霞认可的工程平方价为每平方400、500元，基本吻合。综上，对第三人蒋菊英提交的投资主额为2759048.15元的依据，应当认定，扣除原告周霞与被告黄成友的投资额，第三人蒋菊英的实际投资额为1246276.75元。
二、关于原告周霞要求按照45︰55比例与被告黄成友分配在第三人中江中学校的投资本金和回报，是否应当支持。
根据前述认定，原告周霞的实际投资额732771.40元占总投资额2759048.15元的比例为26.56%，被告黄成友实际投资额780000元占总投资额2759048.15元的比例为28.27%，第三人蒋菊英实际投资额1246276.75元占总投资额2759048.15元的比例为45.17%。故原告周霞要求按照45：55比例与被告黄成友分配在第三人中江中学校的投资本金和回报，损害了第三人蒋菊英所代表的原玄武技校利益，也不符合权利义务相一致原则，该主张分配比例超过了其投资额所占总投资额比例，对超过部分，原判不予支持。应当按照周霞的实际投资额732771.40元占总投资额2759048.15元的26.56%的比例进行分配，原告周霞实际应当分配的投资款为650000元×26.56%=172640元，扣除前期已经领取的115000元，被告黄成友还应支付原告周霞投资款57640元。
三、关于原告周霞、被告黄成友作为原玄武技校的委托人是否有权直接要求第三人中江中学校给付投资本金和回报。
根据合同的相对性原则，原告周霞、被告黄成友只与原玄武技校直接发生分配投资收益的权利义务关系，原、被告与第三人中江中学校、太和建筑公司均不直接发生权利义务关系。但是，由于第三人中江中学校在订立合同时是知道受托人与委托人之间的代理关系的。根据《合同法》第四百零二条之规定，该合同直接约束委托人和第三人。因此，作为委托人之一的原告周霞可以在本案中直接请求第三人中江中学校给付对应的后期收益。根据原告周霞占总投资额2759048.15元的26.56%的事实，则原告周霞有权在第三人中江中学校按照26.56%︰28.27%︰45.17%的比例与被告黄成友、第三人蒋菊英分配后期收益。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告黄成友在本判决生效后30日内支付原告周霞合伙投资款57640元。二、原告周霞按照其个人投资占总投资26.56%的比例从第三人中江中学领取后期投资款及收益。三、驳回原告周霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，周霞不服，向本院上诉称：1.原判认定第三人蒋菊英实际投资额为1246276.75元证据不足，事实认定错误，本案诉争纠纷为上诉人与被上诉人黄成友二人之间的合伙纠纷，按照合伙协议约定，上诉人与被上诉人的收益分配比例为45：55，上诉人诉请按照此比例分配被上诉人黄成友已取得的回报款65万应予支持；2.原判对本案诉讼费用分担未按照“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，将31900元诉讼费决定为全部由上诉人负担处理不当。故请求：1.撤销原判；2.确认上诉人与被上诉人以第三人玄武技校名义投资第三人中江中学修建教学楼工程的合伙项目投资总额为1512771.40元，其中上诉人投资732771.40元；3.确认上诉人、被上诉人以第三人太和建筑公司名义承建第三人中江中学教学楼中的权责利由上诉人与被上诉人享有和承担；4.判决上诉人与被上诉人按45：55的投资比例分享项目投资收益、承建利益，并按该比例承担相应的责任；5.判决第三人中江中学按上诉人与被上诉人45：55的比例给付各期投资回报款；6.判决被上诉人向上诉人给付被上诉人已在第三人中江中学处领取的投资回报款中的29.25万元，品迭已给上诉人的11.5万元，还应给付17.75万元；7.本案诉讼费由被上诉人承担；8.惩处黄成友、玄武技校、太和建筑公司及蒋菊英、赖某某制作提交伪证、严重妨碍民事诉讼的法律责任。
被上诉人黄成友答辩称：上诉人与被上诉人之间的合伙关系至今未清算，合伙收益不能确定，且本案合伙投资项目中江中学教学楼修建成本至今未能确定，上诉人投资未达45%而要求按照45%的比例分配合伙收益的请求不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人蒋菊英答辩称：第三人以玄武技校的名义参与投资，玄武技校与中江中学之间为引资协议关系，玄武技校作为投资主体对中江中学教学楼修建项目的投资收益另案主张，对原审查明的事实及判决结果无异议，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人中江中学答辩称：本案诉争纠纷与中江中学无关，原审追加中江中学为第三人不合理，请求退出诉讼，对原判查明的事实无异议。
原审第三人太和建筑公司未作答辩。
二审审理中，当事人均未提交新的证据。
二审查明：2003年6月8日，黄成友为甲方、周霞为乙方签订了《合伙协议书》，协议载明：“一、双方自愿合伙经营中江中学采用BOT方式引资经营教学楼项目，总投资150万元，甲方出资82.5万元，乙方出资67.5万元，各占投资的55%、45%。二、本合伙项目由甲方以中江县玄武技术培训学校名义出面办理相关手续。三、本合伙项目经营期为五年，如需延长期限，在到期6个月办理有关手续。四、合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。盈余按照各自的投资比例分配，即甲：乙=55：45，债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿付债务后，另一方应当按照比例在10日内向对方清偿自己负担的部分。五、他人可以入伙，但须经甲、乙双方同意，办理增加出资额手续和订立补充协议。”
再查明，2003年5月31日，中江中学为甲方、原玄武技校为乙方签订了《关于修建教学楼工程引资的协议书》，协议载明：“…2.甲方委托乙方代为甲方支付教学楼建设工程款。3.甲、乙双方合作经营期为5年，即从2003年9月至2008年8月止。经营期满，乙方不再主张教学楼的任何权利。4.甲、乙双方合作经营期内，按约定甲方按每年每平方米付给乙方一定额度的回报。5.甲方所建教学楼，若以建筑面积5453.04平方米，447.64元／平方米为例，进行计算。投资本金的偿还及回报方案详见附表（附表载明本金总额244.1万元，回报总额为67.71万元），最终偿还本金、回报额以结算为准。”
还查明，原玄武技校系经中江县教育局批准设立的不具有法人主体资格的非学历短期培训附设大学联办教学的民间教育机构，机构类型为其他机构，法定代表人及举办人、投资人为蒋菊英。因玄武技校从2006年起未按规定参加年检，其办学资格已被中江县教育局注销，原审法院将玄武技校的诉讼主体变更为其投资人蒋菊英，由蒋菊英作为玄武技校的权利义务承继者参与诉讼。
还查明，黄成友与蒋菊英原系夫妻关系，于1989年登记结婚，2007年办理离婚手续。
二审查明的其它事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，周霞在上诉中提出要求“确认上诉人、被上诉人以第三人太和建筑公司名义承建第三人中江中学教学楼中的权责利由上诉人与被上诉人享有和承担”及“惩处黄成友、玄武技校、太和建筑公司及蒋菊英、赖某某制作提交伪证、严重妨碍民事诉讼的法律责任”的请求，系超出一审诉请的新增诉讼请求，不属于本案的二审审理范围，周霞可依法另行主张权利。关于周霞上诉提出原判对诉讼费分担处理不当的问题，本院依照《诉讼费用交纳办法》依法予以解决。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人的上诉请求，本案上诉争议的主要焦点为：1.合伙主体如何认定；2.周霞在合伙关系中的合伙收益分配比例如何确定；3.周霞从黄成友已取得的65万元前期投资回报款中应当分得的数额。
第一，关于合伙主体的认定。周霞、黄成友对二人之间的合伙关系没有异议，其争议主要在于蒋菊英（原玄武技校）是否因其后期出资行为而成为合伙人。周霞认为诉争合伙关系仅为周、黄二人；黄成友认为原玄武技校对合伙项目有实际出资，蒋菊英也应当是合伙人。本院认为，第三人蒋菊英（原玄武技校）并不因其后期对合伙项目的实际出资而当然成为合伙人，现有证据不能证实其出资行为能够视为其已入伙。根据《最高人民法院﹤关于贯彻执行中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条的规定及周黄二人《合伙协议书》关于入伙的约定，入伙首先要求入伙人有入伙的意思表示，并且取得的全体合伙人的同意。本案中，第三人蒋菊英后期出资并非基于入伙的意思，也未取得原合伙人的同意，其与原合伙人之间不存在合伙合意，不是本案诉争合伙关系中的合伙主体。据此，蒋菊英（原玄武技校）出资性质及份额的认定不属本案的审理范围，原判将第三人蒋菊英（原玄武技校）是否存在实际出资及出资额的认定纳入本案的争议焦点，并作出第三人蒋菊英（原玄武技校）实际投资额为1246276.75元、占合伙总投资45.17%的认定超出了原告的诉请，确有不当，应予纠正。蒋菊英与黄成友之间是否存在诉争，应由蒋菊英与黄成友自主决定并依法解决。
第二，关于周霞在合伙关系中的收益分配比例如何确定。本案中，合伙人之间对收益分配比例产生争议主要是因为《合伙协议书》中既约定有“按照各自的投资比例分配”又约定有“甲（黄成友）：乙（周霞）=55：45”固定比例。周霞主张按合伙协议明确载明的固定比例（55：45）分配，黄成友主张按实际投资比例分配。本院认为，双方合伙收益分配方式应当按照各自实际投资比例确定。首先，双方在协议中所作55：45固定分配比例的约定，实际是以“总投资150万元”（即甲方出资82.5万元，乙方出资67.5万元，各占投资的55%，45%）为分配前提。事实上，周霞与黄成友在达成合伙协议时均明知投资项目总额会超过150万（2003年4月8日签订的《建设工程施工合同》及2003年5月31日签订的《关于修建教学楼工程引资的协议书》载明的工程总价及投资总额均为244万余元，均高于150万）；并且，在合伙项目修建过程中，周霞在其投资金额达到协议约定的67.5万元时仍在继续出资，该出资证明双方的真实意思应当是按照实际投资比例确定合伙收益分配。其次，双方在协议中作出了两种不同方式的利益分配约定，应当视为约定不明。个人合伙是公民之间基于相互信任，彼此为获取利益而共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的合作经营行为，合伙人对收益分配方式约定不明时，应当按照各自实际投资比例确定其收益比例。因此，周霞要求按照固定比例55：45来分配合伙收益的主张不能成立。
投资分配比例取决于实际投资数额、合伙总投资额两个基础事实。双方当事人对周霞的实际投资数额为732771.40元的事实没有争议，但对合伙项目总投资额主张不一：1.周霞主张以周、黄初期投入1512771.40元为基础，自认60余万的后期扫尾工程，共计有210余万元总投资款；2.黄成友主张结合四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司做出的总造价鉴定结论2824637.62元及2004年3月由投资方、施工方、监理方以及建设方共同参加并签订的《中江中学第四教学楼工程结算座谈纪要》确定的工程造价送审总金额2893632.46元予以认定；3.第三人蒋菊英主张以其提供的明细分类帐、记账凭证等证据载明的275.9余万元予以认定。对于总投资额的认定，本院认为：周霞主张的金额210余万系其单方估算的金额，没有证据予以证明，不予采信；黄成友主张的总造价2824637.62元系人民法院委托第三方四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司依法定程序作出的鉴定金额，相较于其他证据更为客观、准确，且本案诉争合伙项目的主要内容即是合伙人投资修建第三人中江中学第四教学楼工程，投资款与工程造价实质上并无二致，在无其他确切证据的情况下，可以采信该鉴定金额2824637.62元；3.蒋菊英主张以其提供的明细分类帐、记账凭证等证据载明的2759048.1万元认定，但其提供的证据系其单方制作，且与法院查明的事实不符，证据真实性无法确定，依法也不能采信，但是，蒋菊英自认的2759048.15元低于鉴定金额，属于其对于己不利的事实自认，且该金额与《建设工程施工合同》、《关于修建教学楼工程引资的协议书》载明的工程总金额最为接近，其单位面积金额也与与原告周霞认可的每平方四五百元基本吻合，故原判综合认定2759048.15元为投资总额并无不当。因周霞实际投资额为732771.40元，周霞实际投资比例即为26.56%，其收益比例也应为26.56%。
第三，黄成友从中江中学领取的65万元投资回报款中周霞应当分得的数额问题。如前所述，本院认定周霞对合伙收益分配比例为26.56%，其对黄成友从中江中学领取的65万元投资回报款中实际应当分得的数额即为650000元×26.56%=172640元，扣除前期周霞已经领取的115000元，黄成友还应支付周霞57640元。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费22900元，其他诉讼费5000元，财产保全费4000元，合计人民币31900元，由周霞负担21900元，黄成友负担10000元。二审案件受理费27900元，由周霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 陈叶兰
代理审判员 孔祥明
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李子嘉