新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）兵01民申13号
再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，组织机构代码29946007-8，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：张永林，董事长。
被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：胡政，男，1983年10月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
原审第三人（二审被上诉人）：殷东升，男，1965年12月22日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
原审第三人（二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第一师七团，组织机构代码01063303-9，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：李春生，团长。
再审申请人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）与被申请人胡政、原审第三人殷东升、新疆生产建设兵团第一师七团建设工程施工合同纠纷一案，新城建司因不服本院（2016）兵01民终36号民事判决申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
新城建司申请再审称，一、二审判决认定被申请人胡政施工了零星工程错误。1、胡政负责施工的涉案工程的第二标段，而零星工程包括一、二、三标段的临时厕所、洒水、围墙等零星琐事，由于三个标段的零星工程是一个整体，为决算方便，新城建司将零星工程计入第二标段，实际上胡政承包了第二标段，不可能去做三个标段的零星工程。2、新城建司与七团结算时共同制作了49份零星工程业务联系单，所有零星工程的资料结算完后由资料员夏某保存，而夏某是被申请人胡政的亲戚，夏某将这些资料非法提供给了胡政，胡政采用非法手段取得的资料，不能作为定案的依据。3、业务联系单既不是新城建司与胡政之间形成的签证，也不是胡政与七团之间形成的签证，而是新城建司与七团形成的结算凭证，因此，胡政不足以证明是其施工了零星工程。4、如果零星工程系胡政施工，那么其不可能在一审开庭后才知道有零星工程，如果业务联系单原本就在其处保存，也不可能到二审才提交这些证据材料。而且在零星工程中，凡是七团出具的收据以及工程单价计价表上均反映是殷东升缴纳的铲车、洒水车等费用。5、证人李某证实零星工程系其施工，新城建司已向其支付了零星工程人工工资。而事实上，胡政在工程没有完工就离开了工地，工地上很多收尾工作都是由李某完成，（2014）兵一民初00016号民事判决认定支付给李某的是收尾工作的工资，而非零星工程工资。胡政主张是其施工了零星工程，应当提供具体施工人员以及其发放零星工程工资的证据。二、二审判令由再审申请人新城建司向胡政支付零星工程的工程款错误。1、一、二审均错误认定殷东升替胡政垫付零星工程的材料款234235.07元。新城建司及殷东升均未与胡政签订零星工程协议，也无口头约定，零星工程无论是人工还是材料款均是殷东升支付，与胡政没有任何关系，不存在垫付的事实。2、胡政除提交业务联系单外没有证据证明其支付过零星工程的任何一笔款项。3、零星工程造价鉴定结论中反映的工程款为565534.12元，除了分部分项工程49926.14元材料、人工款外，其他项胡政没有出资，二审判决仅扣除了措施项目费、规费、高危行业费、税金、测绘费，而其他安全文明施工费、社会保障、养老保险、医疗保险、住房公积金、意外伤害保险等费用均无证据证明系胡政支付。三、二审驳回再审申请人新城建司的反诉请求属适用法律错误。1、本诉与反诉均基于新城建司与七团签订的涉案工程《建设工程施工合同》，殷东升与胡政签订的《工程承包协议书》也基于该施工项目形成，因此，再审申请人的反诉符合《民事诉讼法》第二百三十三条第二款关于反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系的规定。2、生效判决确认胡政在合同外施工（增减项）工程款是3424821元，再审申请人根据双方约定和相关法律规定，提出反诉请求扣除合同外施工工程款的管理费和税金合计732569元符合客观情况。3、如果反诉与本诉不是基于同一法律关系，应裁定不予受理或驳回再审申请人的反诉，而不是判决驳回反诉的诉讼请求。综上，请求提起再审依法改判，支持再审申请人新城建司的再审请求。
本院经审查认为，1、关于涉诉零星工程是否胡政施工的问题。（1）新城建司提出本案所诉零星工程系仁和小区建设工程一、二、三标段的所有零星施工的工作量，而不是仅仅二标段的零星工程，当时为决算方便，其对三个标段所有的零星工程均挂到二标段的工作量上报，原审将零星工程49份业务联系单全部认定为二标段胡政所干是错误的。经审查认为，新城建司对该工程二标段系胡政实际施工没有异议，（2014）兵一民初字第16号及（2015）新兵民一终字第00009号生效的民事判决亦予以认定。原审中新城建司认可零星工程业务联系单的真实性，对建设方第一师七团委托阿克苏圣诚建设工程造价咨询有限责任公司作出的《工程结算书》也无异议。现新城建司提出二标段零星工程系第一、二、三标段的全部零星工程量，对此抗辩理由在一、二审中均未提出，现在再审申请中提出没有相关证据证实，且该零星工程系其自行申报，对此产生的法律后果应由其自行承担。（2）新城建司提出胡政采用非法方式从其亲属即资料员夏某处获得49份零星工程业务联系单，未提供相应的证据证明胡政系非法方式取得；（3）新城建司称二标段零星工程的费用均由殷东升缴纳，故零星工程并非胡政施工。由于本案二标段工程实际施工人是胡政，多部分工程款均由新城建司垫付，该垫付行为并不能说明新城建司就是实际施工人，同理，不能以殷东升垫付零星工程款而推定零星工程系殷东升所为；（4）新城建司称二标段零星工程系李某所为。查阅证人李某的证言，其称2013年、2014年胡政离开后殷东升找其将剩余的工程干完。2011年8月至2012年3月干了一些修修补补的活，这个时候胡政已经离开了。之前其给胡政干过二标段土建工程，工程款约160多万，还欠付两笔总共12万多元，都是打扫卫生、修补的活。2011年胡政还没走时安排其干了打扫卫生修围墙的活。由此可见，李某主要是为胡政干了主项目的土建工程，受胡政指派还干了一些零星工作。因此，新城建司提出涉案零星工程不是胡政施工而是其项目部施工没有相关证据亦不符合本案事实，原二审认定事实清楚。
2、零星工程中的费用如何认定，由于双方对零星工程没有约定价款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”的规定，原二审依据双方均无异议的阿克苏诚圣建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程结算书》审定的零星工程造价进行计算，符合法律规定。
3、关于再审申请人新城建司的反诉请求是否成立。本案是基于仁和小区二标段结算完工程款后，实际施工人胡政主张合同外零星工程的工程款而另行提起的诉讼，新城建司在本诉中提出反诉，认为（2015）新兵民一终字第00009号生效判决没有扣除二标段增项工程的管理费和税金，要求在本案中予以扣除。由于胡政提起诉讼是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定向建设方、施工方主张工程款，而不是基于与殷东升签订的《工程承包协议书》。胡政与殷东升签订的《工程承包协议书》已被生效判决确定为无效合同，新城建司无权请求管理费和税费，且，如果工程承包协议书有效，新城建司也只能向项目经理殷东升主张管理费和税金，而无权向实际施工人胡政主张。故新城建司的反诉请求不成立。原二审判决驳回其反诉请求正确。
综上，再审申请人新城建司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回再审申请人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的再审申请。
审判长 金春华
审判员 李宁宁
审判员 闫立新
二〇一七年十一月九日
书记员 李 静
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