山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终529号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司（以下简称：人保财险平遥支公司），营业场所：晋中市平遥县曙光路12号。
负责人梁勇，该公司经理。
委托诉讼代理人王红侠，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高状兰，女，1966年11月30日生，汉族，平遥县村民，住。
委托诉讼代理人耿秀莲，平遥县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）牛赟，男，1993年2月26日生，汉族，住平遥县。
被上诉人（原审被告）侯邦福，男，1970年5月11日生，汉族，平遥县南城社区居民。
被上诉人（原审被告）平遥安达出租车有限公司（以下简称：安达出租），住所地：平遥县曙光街12号。
法定代表人郭茂生，该公司经理。
上诉人人保财险平遥支公司因与被上诉人高状兰、牛赟、侯邦福、安达出租机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2015）平民初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
人保财险平遥支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审判决上诉人在商业三者险范围内赔偿高状兰19436.77元错误。事故发生时晋Ｋ×××××号车为出租车,但驾驶人牛赟未取得国家核发的从业资格证书，根据《机动车第三者责任保险条款》规定，应属上诉人责任免除；2、一审按照城镇居民标准判决残疾赔偿金没有证据支持。高状兰为农民，其没有提供充分证据证明其居住在城镇，收入来源于城镇；3、精神抚慰金5000元不应赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，残疾赔偿金为精神损害抚慰金，一审已判决我公司赔偿高状兰残疾赔偿金，故不应再赔偿精神损害抚慰金；4、一审判决护理费偏高。一审期间，高状兰没有提供充分证据证明其护理费损失，依法应按照居民服务业标准计算护理费，按照83.47元/天，计算129天，应为10767.63元，一审多判决了800元；5、一审判决上诉人承担鉴定费、诉讼费错误；6、一审判决财产损失800元没有证据证明。
高状兰辩称同意原审判决。
牛赟、侯邦福、安达出租未提交答辩意见。
高状兰向一审法院起诉请求：判决牛赟、侯邦福、安达出租、人保财险平遥支公司赔偿各项损失144612元。
一审法院认定事实：肇事车辆晋Ｋ×××××号“长安”小轿车为安达出租所有，安达出租为肇事车辆在人保财险平遥支公司投保有交强险及责任限额为10万元的商业第三者责任险等。侯邦福租赁安达出租该车辆，双方形成租赁关系。2015年4月25日，牛赟支付侯邦福100元后驾驶使用该车辆（牛赟无出租车从业资格证），当晚20时许牛赟驾驶该轿车沿平遥县中都路由东向西行驶到“十号公馆”门口路段时，碰撞前方驾驶“班德富士达”牌自行车由东向南左转弯的高状兰，造成高状兰受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。事故经交警部门责任认定，牛赟承担事故主要责任，高状兰承担事故次要责任。该事故发生在肇事车辆保险责任期间。高状兰受伤住院时，牛赟为高状兰垫付门诊费用644.1元、垫付住院押金9500元。上述事实有当事人陈述及高状兰提交的平遥县公安局交通警察大队道路交通事故认定书、牛赟提交的门诊票据证实。
事故发生后，高状兰入住平遥县中医院治疗，经诊断为骶骨骨折，左肩胛骨骨折、耻骨骨折、腰椎间盘突出、左肩部损伤等，住院治疗129天，于2015年9月1日出院，住院花费23347.55元。高状兰出院后在平遥县中医院康复治疗门诊花费3455.16元。此外，高状兰主张其按摩花费5600元。高状兰提交证据有：病历、诊断治疗建议书、门诊票据、住院统一收据，按摩人证明。侯邦福质证表示无异议。牛赟质证意见：对高状兰提交的病历、诊断治疗建议书、门诊票据、住院统一收据无异议，对按摩证明不予认可。人保财险平遥支公司质证意见：对高状兰提交的病历中医院医疗证据的真实性无异议，但住院费用有治疗类风湿用药与本案事故无关联性，且应在扣除新农合报销再要求赔偿；出院后门诊费用无关联性不予认可；按摩费证明不是正规票据不予认可。
高状兰要求赔偿的其他损失费用：1、营养费3870元（129天×30元）；2、住院伙食补助费6450元（129天×50元）；3、护理费，住院期间25000元（93.8元×129天+100元×129天），出院后3个月保姆费8535元，共计33535元；4、误工费20636元（93.8元×220天）；5、残疾赔偿金48138元（24069×20年×10%）；6、鉴定费1500元；7、精神损害抚慰金5000元；8、物品损失费2660元（裤150元+鞋290元+手机1800元+自行车420元）；9、卫生用品85元及后续治疗费。高状兰提交证据：司法鉴定意见书、户口本复印件、鉴定费票据。牛赟、侯邦福、人保财险平遥支公司质证后意见：对营养费、住院伙食补助费无异议；护理费认可住院期间一个护理人费用，因高状兰没有提交护理人员证明，应按照每天83.7元计算；误工费应按照日工资83.7元标准计算；对伤残鉴定等级、鉴定费票据无异议，但高状兰为农业户口，伤残赔偿金不能按照城镇居民标准计算；精神抚慰金应计算3000元；财产损失无证据证明不予认可。
审理中，高状兰要求其损失应先由人保财险平遥支公司在交强险范围内赔付，不足部分按照90%在第三者责任险范围内赔偿，超出保险部分由牛赟、侯邦福承担。人保财险平遥支公司认为，牛赟、侯邦福之间不是借用，借用应是无偿而他俩之间系有偿使用，所以牛赞和侯邦福之间应是租赁关系，因牛赟无出租从业资格证所以保险公司不予理赔，如果赔偿，责任比例也应为70%。牛赟称，车辆是办私事自己向侯邦福借用，因侯邦福车辆需出租金，所以就支付了其租金。侯邦福称，牛赟要借用自己车辆，自己说车辆有租金，牛赟就给付了自己租金，自己不知道牛赟是否有从业资格证，只知道牛赟开过几年黑出租车，本次事故与自己无关。上述事实，有各方当事人陈述以及上述提及的证据在卷证实。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条明确规定，因租赁借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生也有过错的，承担相应的赔偿责任。因此，本案中高状兰损失在交强险范围内的部分应由人保财险平遥支公司进行赔偿。高状兰其余失在第三者责任险限额内赔偿。人保财险平遥支公司就其免责事由及已尽到告知投保人义务没有提供相关证据证实，故对人保财险平遥支公司抗辩理由不予支持，人保财险平遥支公司应按照保险合同赔偿高状兰损失。
高状兰提交的医疗证据，其中证明住院治疗费用、出院后在平遥县中医院门诊康复治疗费用的手续，形式合法内容真实，与交通事故相关，该院予以确认；其中高状兰主张按摩花费依据的手续，形式为简单的白纸收据，出具人、内容的真实性不能确认，证据的合法性、关联性也无法确认，所以该院不予采信。关于高状兰主张的后续治疗费用，因没有依据不予支持。经确认高状兰合法的医疗花费为27446.81元。
关于误工费、护理费，高状兰按行业平均工资计算误工费合理予以采纳；护理费因无医院需二人陪护、出院后需继续护理的医嘱，故对其住院期间二人护理、出院后护理的主张不予支持，住院期间按一人计算，出院后依据伤情酌情支持2000元，护理费用核定为14900元。关于伤残赔偿金，高状兰居住于平遥县××陶镇城区，农业收入非其主要生活来源，依据事实及相关规定残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，牛赟、侯邦福、人保财险平遥支公司抗辩意见没有依据不予采信，对高状兰请求的伤残赔偿金予以支持。关于住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费高状兰请求合理有据该院予以支持。关于高状兰主张的财产损失，因无证据证明不予采信，但考虑到事故中自行车损坏确为事实、衣物等物品损坏的概率极高，所以酌情认定财产损失等800元
上述经确认的高状兰损失总计为128940.81（医疗费等部分37766.81+其他部分91174）元，因肇事车辆在人保财险平遥支公司投保有交强险、第三者责任险，所以上述高状兰损失首先由人保财险平遥支公司在交强险各分项责任限额内赔偿101174元，超出之27766.81元根据牛赟应承担之主要责任（70%），在第三者责任险限额内赔付高状兰19436.77元，合计赔偿高状兰120610.77元。因牛赟已为高状兰垫付门诊费、押金10144.1元，故高状兰在获得保险赔偿后应将牛赟垫付之部分退还。经调解无效。
一审法院判决：（一）中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司在本判决生效后五日内赔付高状兰各项损失120610.77元，高状兰在获得保险赔偿同时退还牛赟10144.1元。高状兰应实际获得赔偿110466.67元；（二）驳回高状兰的其他诉讼请求。
经审理查明，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条规定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（七）驾驶人有下列情形之一者：……5、……驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书；……。”其余事实与原审查明相同。
本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题有以下六个：
（一）人保财险平遥支公司在商业三者险范围内应否免赔。
人保财险平遥支公司上诉称牛赟没有出租车司机从业资格证，按照《机动车第三者责任保险条款》第六条第（七）款第5项规定，其对本案被保险车造成的高状兰的损失不承担赔偿责任。根据《保险法》第17条规定，对保险合同中免除保险人责任的格式条款，保险人应向投保人履行提示义务，否则该条款不产生效力。现在，上诉人并未能提供相应证据证明其履行了该项义务，故该免责条款不产生效力，上诉人该上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）高状兰的残疾赔偿金应按照城镇居民，还是农村居民标准计算。
高状兰户籍虽登记为农业户口，但其居住地属城镇，主要收入来源于非农业，因此，原审按照城镇居民标准计算高状兰残疾赔偿金并无不当，应予维持。
（三）人保财险平遥支公司在残疾赔偿金之外，应否再赔偿高状兰精神损害抚慰金。
根据《侵权责任法》规定，受害人因人身权益被侵害，造成严重精神损害的，在残疾赔偿金之外还可以要求精神损害赔偿。本案中，涉案交通事故造成高状兰身体所受伤害构成十级伤残，损害后果较为严重，且该损害给高状兰精神造成伤害较大，原审考虑到该情况后，判决赔付其精神损害抚慰金符合法律规定，应予维持。
（四）一审认定的高状兰的护理费计算标准是否合法。
原审期间，高状兰主张其护理人为农民，对此，其提供了护理人员的户口本予以证明，在其未能提供护理人员最近三年平均收入情况下，原审按照农、林、牧、渔业标准计算护理费并无不当，应予维持。
（五）人保财险平遥支公司在本案中应否负担鉴定费、诉讼费。
高状兰因进行伤残等级鉴定支出的鉴定费，属为确定保险标的损失程度而支付的必要、合理费用，根据《保险法》第六十四条规定，该类费用应由保险人承担；另，本案中，根据查明的案件事实和相关法律规定，上诉人被认定承担赔偿责任，按照《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费由败诉方负担的原则，原审确定由上诉人负担相应诉讼费并无不当。
（六）一审认定财产损失800元是否合法。
根据交通事故认定书，涉案事故造成了高状兰所骑自行车损坏，原审又根据事故实际情况、日常生活经验，认为事故造成高状兰衣物等物品损害概率较高，酌情认定财产损失金额无明显不当，加之，该项争议金额不大，为避免双方当事人诉累，本院对此不再予以调整。
综上，人保财险平遥支公司所持上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 范光伟
审判员 侯建伟
二〇一七年六月二十三日
书记员 刘 娜