辽宁省沈阳市和平区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沈和行初字第00038号
原告抚顺实诚财税咨询有限公司沈阳分公司。
负责人朱丹丹，总经理。
委托代理人李凤昌，该公司工作人员。
委托代理人郝明，辽宁××律师事务所律师。
被告沈阳市和平区工商行政管理局。
法定代表人周宏，局长。
委托代理人武国君，该局副局长。
委托代理人王琦，该局法律顾问。
原告抚顺实诚财税咨询有限公司沈阳分公司（以下简称抚顺实诚沈阳分公司）不服被告沈阳市和平区工商行政管理局（以下简称和平区工商局）工商行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2014年3月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日、5月14日两次公开开庭审理了本案。原告抚顺实诚财税咨询有限公司沈阳分公司的委托代理人李凤昌、郝明，被告沈阳市和平区工商行政管理局的委托代理人武国君、王琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告和平工商局于2013年5月30日对原告抚顺实诚沈阳分公司作出沈工商和食市处字（2013）第036号行政处罚决定。该处罚决定认定抚顺实诚沈阳分公司超出核准登记范围，擅自从事应当取得许可证方可从事经营活动的违法行为，违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《沈阳市工商行政管理局自由裁量权实施办法》第八十六条第一款（二）项之规定，责令抚顺实诚沈阳分公司立即停止上述违法行为，没收违法所得42380元；罚款20000元。被告向本院提供作出具体行政行为的证据：1、抚顺实诚沈阳分公司的营业执照（副本）复印件，用以证明原告经营范围只是财务信息咨询，没有代理记帐；2、专用收款收据，记帐凭证、记帐联等复印件共20页，用以证明原告存在代理记帐的行为以及非法所得。3、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及送达回证四份，用以证明依据法律、法规规定，被告对案件来源进行登记记录，并对当事人的行为依法进行立案、查处、告知、听证、处罚；4、行政检查告知书两份、调取帐薄通知单两份、调取帐薄、凭证、合同清单两份、财务清单一份、调取证据返还记录一份、授权书四份及朱丹丹、刘洋、付岩的身份证复印件，用以证明被告执法程序合法；5、刘洋的情况说明书、2013年3月22日、4月19日被告对刘洋作的现场笔录，2013年4月24日对刘洋作的询问笔录，用以证明原告的违法事实；6、房屋所有权人李凤昌的《契税证》，用以证明原告的经营地点；7、听证笔录，用以证明被告履行了听证程序。
原告抚顺实诚沈阳分公司诉称，被告对其作出的行政处罚决定认定事实不清，违法所得认定错误。被告认定42380元为代帐收入是错误的。原告主要业务是财务信息咨询服务，应企业要求兼作代理记账的服务，被告将原告收入全部认定为违法收入不符合事实。国家工商管理总局令第37号《工商行政机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、第五条规定，被告作出的处罚决定没有扣除“相关的合理的支出”。被告以刘洋的询问笔录及自述为处罚依据错误。刘洋不是原告公司员工。公司负责人都没有对刘洋的授权签字，被告应该找法定代表人或负责人取证，不应当找刘洋。被告适用法律错误，处罚程序违法。综上，原告起诉到法院，要求确认被告作出的行政处罚违法。庭审中，原告明确诉讼请求是要求撤销被告对其作出的工商行政处罚决定。原告向本院提供如下证据：1、原告与辽宁慧诚教育有限公司、沈阳嘉海置业顾问有限公司、华升建设集团（辽宁）有限公司签订的《财税代理业务约定书》（共四份），用以证明原告系甲方财务顾问，与上述公司确有财务信息咨询的业务，被告提供的发票与收据确定的数额含有财务咨询费，被告认定原告非法所得数额不正确；2、沈阳思八达永利来文化传播中心出具的证明，用以证明其中500元是原告为思八达代办注销费用，所以被告认定我非法所得为42380元不应该包括这500元；3、从2011年5月1日到2012年12月31日中国工商银行电子缴税付款凭证23张，用以证明被告违法所得应当扣除我方所缴纳的税费；4、2014年3月26日刘洋的情况说明一份，用以证明刘洋是在不了解的情况下在被告处作的笔录，被告的笔录不真实；5、代理记帐许可证书，用以证明原告于2013年6月24日取得了代理记帐许可，在此之前，原告具有代理记帐的能力，被告调查期间原告一直在办理；6、工资表26张，用以证明刘洋不是原告单位职工；7、沈阳市中级人民法院（2014）沈中行终字第89号行政判决书，用以证明被告调取原告帐册的行为为行政强制行为，调取原告帐册的过程中未向原告出示行政强制扣押手续，且超期扣押原告帐册，行政强制行为系违法行为。
被告和平区工商局辩称，原告起诉超过法定起诉期限。被告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供的1号
证据，因原告在听证程序中向被告提供过该证据，本院依法予以采信；对原告提供的2号证据，因被告在处罚前的听证程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告未能提供，而在诉讼程序中提供，故按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，本院不予采信；对原告提供的3号证据，因原告出示了证据原件，且能够证明原告在2011年1月至2012年12月期间缴纳企业所得税、营业税等税费，本院依法予以采信；对原告提供的4号证据，因该证据无法推翻被告5号证据的证明效力，故本院依法不予采信；对原告提供的5号证据，因原告出示证据原件，被告对其真实性无异议，本院依法予以采信；对原告提供的6号证据，因与本案无关联性，本院依法不予以采信；对原告提供的7号证据，因系生效的法律文书，本院依法予以采信。
对被告提供的1号证据，因原告无异议，本院依法予以采信；对被告提供的2号证据，因系被告在调查时，原告向被告提供的记账等证据，故本院依法予以采信；对被告提供的3、4号证据，能够证明被告履行了立案、调查等执法程序，本院依法予以采信；对被告提供的5号证据，因系被告依法取得的证据，本院依法予以采信；对被告提供的6号证据，因原告无异议，具有真实性，本院依法予以采信；对被告提供的7号证据，因能够证明被告履行了听证程序，本院依法予以采信。
经审理查明，2013年3月22日，和平区工商局对抚顺
实诚沈阳分公司办公地点进行检查中发现其涉嫌超项经营，遂将抚顺实诚沈阳分公司的经营账册3盒取走，并出具了沈工商和食市字（2013）623号调取帐薄通知书及调取清单，抚顺实诚沈阳分公司未签字。2013年4月1日，和平区工商局再次制作财物清单，对前述3盒经营账册进行了细化分类，明确了详细数量，和平区工商局再次开具调取帐薄清单，抚顺实诚沈阳分公司的委托人签字。2013年5月2日，和平区工商局向抚顺实诚沈阳分公司下发行政处罚听证告知书，抚顺实诚沈阳分公司要求听证。2013年5月7日，和平区工商局将所调取资料予以部分返还。2013年5月21日，和平区工商局举行听证。在听证会上，抚顺实诚沈阳分公司对和平区工商局认定其非法所得42380元提出异议，并提交四份《财税代理业务约定书》。和平区工商局要求抚顺实诚沈阳分公司提交纳税票据，抚顺实诚沈阳分公司表示听证会后提交。2013年5月30日和平区工商局以抚顺实诚沈阳分公司超出核准登记范围，擅自从事应当取得许可证方可从事经营活动行为为由，对抚顺实诚沈阳分公司作出沈工商和食市处字（2013）第036号行政处罚决定。抚顺实诚沈阳分公司不服，向沈阳市工商行政管理局申请复议。2013年11月8日，沈阳市工商行政管理局作出沈工商行复字（2013）第005号行政复议决定，维持和平区工商局作出的行政处罚决定。抚顺实诚沈阳分公司仍不服，起诉到院。
另查明，2013年6月24日，抚顺市财政局向抚顺实诚沈阳分公司颁发《代理记账许可证书》。
2013年8月8日，和平区工商局将扣押物品全部返还抚顺实诚沈阳分公司。
本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）
项的规定，被告沈阳市和平区工商行政管理局作出本案被诉的工商行政处罚决定具有法定职权。本案中，被告提供的证据能够证明原告抚顺实诚沈阳分公司超出核准登记的经营范围，在未取得代理记账许可前，擅自实施代理记账行为，且原告对代理记账的事实并不否认，由此，被告依据《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项、第十四条第一款的规定，对原告抚顺实诚沈阳分公司作出本案被诉的工商行政处罚决定并无不当。但根据国家工商行政管理总局第37号令《工商行政管理局机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条的规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，被告认定原告非法所得是42380元，原告在被告举行听证程序时陈述其有纳税票据，庭审中陈述之所以未向被告提供，是因为被告扣押其帐薄，没有全部返还，经审查，被告于2013年5月7日将调取的原告资料部分返还，于2013年8月8日全部返还，而被告于2013年5月21日举行听证程序，由此，原告的辩解具有一定的合理性。现庭审中原告提供了纳税票据的原件，原告纳税是客观事实，被告认定原告非法所得42380元未扣除原告已经支出的税费，违反上述规定，故被告认定原告非法所得42380元事实不清，应予撤销。原告要求撤销该行政处罚决定的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目之规定，判决如下：
撤销被告沈阳市和平区工商行政管理局于2013
年5月30日对原告抚顺实诚沈阳分公司作出的沈工商和食市处字（2013）第036号行政处罚决定。
二、责令被告于本判决生效后三十日内重新作出具
体行政行为。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 静
人民陪审员 戢 伟
人民陪审员 董秀坤
二〇一四年六月六日
书 记 员 赵彤彤