浙江省江山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0881刑初368号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人刘清良，男，1963年10月2日出生，汉族，高中文化，中共党员，案发前系中铁十九局集团第二工程公司江山和柯城制梁场项目经理，住辽宁省辽阳市白塔区。2017年8月11日，因本案被江山市公安局刑事拘留，同年8月18日被江山市监察委员会留置，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人张海娇，北京市元坤律师事务所律师。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2017）362号起诉书指控被告人刘清良犯贪污罪、受贿罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。江山市人民检察院指派检察员戴某出庭支持公诉。被告人刘清良及其辩护人张海娇到庭参加诉讼。现已审理终结。
江山市人民检察院指控：
一、被告人刘清良涉嫌贪污552.227万元。
1、2012年5月至2013年5月，刘清良伙同江某、柯某梁场物资设备部部长孙某1、经营钢材回收生意的商人许某1（均已判决）先后多次私自将江某、柯某梁场的成某共计2500吨予以低价出售，并从中侵吞钢材款，其中刘清良涉嫌贪污钢材款514.227万元，分得赃款277.857万元。
2、2012年下半年，刘清良以上海买房为由向砂石料老板林某（已判决）借款共计18万元。后刘清良指使江某梁场物资设备部部长姜某（已判决）以虚增砂石材料款的方式偿还该笔债务，姜某遂与林某共同操作虚增砂石材料款。
3、2012年1月，刘清良与孔某1、胡某、于某（均已判决）在江苏无锡办理中铁十九局沪宁客运专线十工区项目尾款结算时，刘清良提出将之前通过承建钢板房、钢筋棚的施工方施某处虚增工程量骗取的公款予以私吞。后该款汇入梁场小金库“许某2”账户，于某即根据刘清良的指示，从该账户汇出人民币20万元予以共同贪污，每人分得5万元。
二、被告人刘清良涉嫌受贿5.7万元。
1、2012年年底，砂石料供应商林某为了得到刘清良的关照，在江某到柯某路上的车里送给刘清良现金2万元，刘清良予以收受。
2、2013年农历新年前后，林某在江山市区给刘清良购买了一个黑色苹果5手机（价值7000元），刘清良予以收受。
3、2010年年底或2011年年初，许某1为了收购废旧钢材生意得到刘清良的照顾，在刘清良柯某梁场办公室，送给其现金3万元，刘清良予以收受。
公诉机关认为被告人刘清良的行为已构成贪污罪、受贿罪，特提起公诉，请依法判处。
被告人刘清良辩称：1、对起诉书指控贪污的第一笔有异议，我实际只得了137万元，其中用于张某2的50万元我认可是贪污，给我女儿买房的50万元为提前预发的奖金，另有37万元为用于招标的开支费用，不能认定为贪污，再说处理结余成某是经领导同意后我才交待孙某1处理的；2、其他的无异议。
辩护人张海娇辩称：一、指控贪污罪名不能成立。
1、被告人刘清良不具有构成贪污罪的主体要件，也没有侵犯贪污罪的客体。中铁十九局集团第二工程有限公司不属于国有企业，因为中国铁建股份有限公司是国有资本参股的公司，由其出资设立的中铁十九局集团及其第二工程有限公司更不可能是国有企业。江某、柯某梁场不是中铁十九局集团第二工程有限公司的分支机构，是为完成杭长客运专线而临时设立的作业场所，工程完成即予以撤销，没有任何行政级别，被告人刘清良不具有国家工作人员身份，相应的企业资产也不能成为贪污罪的客体。
2、被告人刘清良无非法占有之故意，被告人刘清良授意给其女儿刘某转帐50万元，为张某2还款50万元以及归还林某10万元，这是暂时挪用的行为，与于某等人共分20万元是发放奖金行为。
3、对指控贪污数额有异议：（1）起诉书指控的第一笔514.227万元，①处理钢材是经公司领导批准的，具体如何处理被告人刘清良并未授意，是孙某1私自进行的；②被告人刘清良在处理钢材款时仅要求孙某1给其女儿刘某转帐50万元，为张某2还款50万元以及打到李某1喜账户37万元，至于孙某1转帐到吴某2卡上的140.857万元，被告人虽有授意，但从未经手和使用，不应计入犯罪数额；（2）起诉书指控的第二笔18万元，被告人刘清良虽授意姜某走帐18万元，但姜某仅告之10万元，对于其不知情的8万元不应认定为贪污；（3）起诉书指控的第三笔20万元，该款是被告人刘清良在权力范围内发放的奖金，不应计入贪污数额，况且其只得了5万元。
二、指控受贿罪名不能成立。
1、起诉书指控的第一笔、第二笔，林某依法供应砂石材料，没有行贿故意，被告人刘清良正常履职，不存在为他人谋利和受贿故意，其中手机是朋友间正常的礼尚往来。
2、起诉书指控的第三笔，许某1在收购废钢材中并无不合理之处，被告人刘清良也未给其谋取利益。
综上，被告人刘清良不具有国家工作人员身份，也没有侵犯贪污罪的客体，且不具有非法占有之故意，又未为他人谋利，不构成贪污罪、受贿罪。
经审理查明：中国铁建股份有限公司系中国铁道建筑总公司独家发起设立，其中中国铁道建筑总公司持股占该公司发行普通股总数的61.33%。中国铁建股份有限公司独家出资设立中铁十九局集团有限公司，中铁十九局集团有限公司独家出资设立中铁十九局集团第二工程有限公司。2006年1月1日，中铁十九局集团第二工程有限公司与被告人刘清良签订无固定期限的劳动合同。2010年5月，中铁十九局集团第二工程有限公司中标杭长铁路七标段建筑工程，并设立浙江段项目经理部及下属江某制梁场、柯某制梁场。2011年2月14日，被告人刘清良经中铁十九局集团第二工程有限公司及其党委联合发文聘用为江某和柯某制梁场经理、党工委副书记，负责江某和柯某制梁场的工程施工、质量监督、物资审批、组织分工等。
证明以上事实的证据如下：
1、中铁十九局集团第二工程有限公司企业法人营业执照，证明该公司为法人独资有限责任公司；
2、中铁十九局集团有限公司章程，证明该公司为中国铁建股份有限公司独家出资设立的有限公司，公司实行劳动合同制；
3、中铁十九局集团第二工程有限公司章程，证明该公司为中铁十九局集团有限公司独家出资设立的有限公司，公司实行劳动合同制；
4、中铁十九局集团第二工程有限公司相关任职文件（公司人（2008）61号、公司人（2011）20号，加盖该公司及其党委的印章）、任职情况表，证明被告人刘清良于2011年2月14日任杭长线江某、柯某梁场经理、党工委副书记；
5、中铁十九局集团第二工程有限公司制梁场项目经理、物资设备部职责，证明被告人刘清良的岗位责职；
6、被告人刘清良与中铁十九局集团第二工程有限公司订立的劳动合同，证明被告人刘清良担任项目经理岗位工作；
7、中铁十九局集团第二工程公司出具的情况说明，证明该公司属国有建筑企业，杭长线江某梁厂经理被告人刘清良是正科级干部；
8、中铁十九局集团公司杭长客运专线浙江段项目经理部出具的证明，证明2013年3月中铁十九局杭长铁路客运专线浙江段柯某制梁场及江某制梁场合并到中铁十九局杭长铁路客运专线浙江段一分部，柯某制梁场和江某制梁场物资部专用章因此停用，改用中铁十九局杭长铁路客运专线浙江段一分部物资专用章，柯某制梁场财务专用章至今仍在使用。
9、铁路建设工程施工总价承包合同，证明新建杭州至长沙铁路客运专线工程浙江段站前工程HCZJ-7标段的施工承包人为中铁十九局集团有限公司。
11、证人廖某、陈某1、张某1、解某的证言，证明中铁十九局集团第二工程有限公司属于国家出资企业，是中铁十九局集团全额出资的企业，公司副总以上的管理层任免权在中铁十九局集团公司党委，公司中层干部以及一些重要岗位通过党政联席会议研究决定人选，严格遵守党管干部的原则。
12、刑事判决书。
一、被告人刘清良贪污的事实和证据
（一）伙孙某1锁许某1全贪污钢材款514.227万元。
2012年5月至2013年5月，刘清良安排负责物资、设备采购和管理孙某1锁出柯某城江某山梁场结余钢材孙某1锁通过经营钢材回收生意的商许某1全，以每吨低于市场价七、八百元的价格，多次将共计2500吨左右结余钢材销售，共得钢材款765.0954万元。根据刘清良指示孙某1锁安许某1全汇给中铁十九局第二工程有限公司设备物资管理有限公司账户钢材款149.0784万元，汇柯某城梁场私设“小金库”账户钢材款101.79万元，剩余钢材款514.227万元被刘清良孙某1锁共同私吞。具体如下：
1、2012年7月，刘清良张某2苗购房所需为由郑某如处借得款项50万元，并孙某1锁用出售结余钢材款清偿该借款。2012年底，刘清良又以其女刘某琳购房需要用钱为由，孙某1锁刘某琳银行账户打款50万元。为此孙某1锁陆续许某1全郑某如持有徐某1东账户转入153.3万元，其中50万元用于清偿郑某如处借款，50万元打刘某琳账户。
2、2013年3月，刘清良为了侵吞更多结余钢材款，吴某2欢名义办了张银行卡，并孙某1锁往该账户汇入200万元结余钢材款供其个人使用孙某1锁遂许某1全将140.857万元结余钢材款汇入该账户。因尚未达到200万元的金额，该卡一直孙某1锁代为保管。案发时该卡孙某1锁放杨某薇处，款项被取出使用。
3、2013年3月，刘清良因个人消费需要让孙某1往其个人使用的李某1喜账户打入结余钢材款。孙某1即安排许某1往该账户打入37万元款项，供刘清良个人使用。
4、2013年5月，孙某1为了私吞结余钢材款，让郑某为其办张银行卡供其使用，郑某遂用其妻曹某身份证为其办了一张中国农业银行的信息卡，孙某1让许某1往该卡打入64.8万元结余钢材款。
5、2012年7月至2013年4月，孙某1趁刘清良让其出售结余钢材之机，多次让许某1将出售的结余钢材款118.27万元打入其实际使用的其外甥吴某1的账户，供其使用。
（在孙某1贪污、受贿一案中，侦查机关从孙某1处追缴得2934893.06元违法所得。）
证明以上事实的证据如下：
1、被告人刘清良供述与辩解；
2、证人孙某1、许某1、向某、孙某2、丁某、郑某、徐某1、曹某、甄某、吴某1、周某、胡某、孔某1、刘某、张某2、杨某、许某2的证言；
3、书证
（1）刘清良妻子陈某2、女儿刘某房产证明、刘清良儿子刘琦商品房买卖合同、郑州个人房屋权属信息查询证明、刘某房屋所有权证、刘某银行交易明细、郭固利银行交易明细；
（2）许某1、孙某2、丁某、向某、徐某1、吴某2、张某2、李某1喜、冯某、刘某、曹某、吴某1、甄某、孙某3秀、李某2、黄江水银行开户及交易明细、营业执照、记账本；
（3）钢材进货、付款凭证、黄江水设备租赁合同；
（4）孙某1、许某1刑事判决书、裁定书；
（二）伙同姜某、林某贪污砂石材料款18万元。
2012年下半年，刘清良以上海买房为由先后向砂石料老板林某借款10万元、8万元，由林某将钱汇至张某2账户。后刘清良指使江某梁场物资部部长姜某以走账的方式，虚增砂石材料款，归还林某上述借款。虚开后，姜某趁机将8万元占为己有，为刘清良走帐10万元。
（在姜某贪污、受贿一案中，姜某退出违法所得70500元，在林某贪污一案中，林某退出违法所得30000元）
证明以上事实的证据如下：
1、被告人刘清良的供述与辩解；
2、证人林某、姜某、张某3的证言；
3、书证
（1）林某供货合同、对账单；
（2）林某、姜某判决书；
（三）伙同孔某2峰、胡某、于某贪污公款20万元。
2012年1月，刘清良、孔某1、胡某、于某在江苏无锡办理中铁十九局沪宁客运专线十工区项目尾款结算时，刘清良提出将之前通施工方施某处虚增工程量骗取的公款予以私吞。2012年1月17日该款汇入梁场小金库“许某2”账户后，于某根据刘清良的安排，从该账户通过转账的方式汇出人民币20万元予以共同贪污，每人各分得5万元。
（在孔某1、胡某、于某贪污一案中，孔某1、胡某、于某各退出违法所得5万元。）
证明以上事实的证据如下：
1、被告人刘清良的供述与辩解；
2、证人孔某1、胡某、于某、施某的证言；
3、书证
（1）许某2账户交易明细；
（2）胡某、孔某1、于某刑事判决书；
二、被告人刘清良受贿的事实和证据
（一）收受林某所送财物2.7万元
1、2012年年底，砂石料供应商林某为了得到刘清良的关照，在江某到柯某路上的车里送给刘清良现金2万元，刘清良予以收受。
证明以上事实的证据如下：
（1）被告人刘清良的供述与辩解；
（2）证人林某的证言；
2、2013年农历新年前后，林某在江山市区给刘清良购买了一个黑色苹果5手机（价值7000元），刘清良予以收受。
证明以上事实的证据如下：
（1）被告人刘清良的供述与辩解；
（2）证人林某的证言；
（二）收受许某1所送现金3万元
2010年年底或2011年年初，许某1为了收购废旧钢材生意得到刘清良的照顾，在刘清良柯某梁场办公室，送给其现金3万元，刘清良予以收受。
证明以上事实的证据如下：
（1）被告人刘清良的供述与辩解；
（2）证人许某1的证言。
本院认为，被告人刘清良经党政联合任命，在国有控股公司设立的下属机构从事公务，具有国家工作人员身份，其利用职务便利，伙同他人共同侵吞国有资产552.227万元（其中被告人刘清良个人实得142万元，包括清偿郑某借款的50万元、打入刘某账户的50万元、打入李某1喜账户的37万元以及共同贪污20万元中的5万元。另140.857万元一笔由孙某1代为保管，被杨某取出使用），数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘清良利用上述国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物5.7万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。被告人刘清良一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘清良犯罪后能如实供述其贪污、受贿的主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘清良授意、指使他人共同侵吞国有财产，虽违法所得非全部归其所有，仍应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，至于其个人违法所得的数额在量刑时酌情考虑。综合被告人刘清良的犯罪性质、情节及其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘清良犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币90万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年8月11日起至2029年8月10日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人刘清良就本案尚未退出的违法所得2393876.94元予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周中才
人民陪审员 徐樟根
人民陪审员 周开才
二〇一八年二月一日
书 记 员 单诗雯