广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终397号
上诉人（原审原告）：钟国，男，1977年6月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：唐琳君，广东融聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周德文，广东常成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：广东省珠海市吉大园林路51号平安大厦首层101、105单元及3楼。
负责人：马志鹏，总经理。
委托诉讼代理人：夏红玲，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟桃，广东莱特律师事务所律师。
上诉人钟国因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称平安保险珠海中心支公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8974号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钟国上诉请求：依法撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由平安保险珠海中心支公司负担。
事实与理由：一、平安保险珠海中心支公司未经协商即做出解除劳动合同的行为是违法解除，一审判决认定事实有误。2016年5月23日钟国工卡工号被停止后，钟国开始并不知道公司的真实意图，以为是公司电脑系统故障，钟国与平安保险珠海中心支公司管理层口头沟通及通过往来邮件（钟国证据47-53页）协商的过程：刚开始，钟国认为是公司电脑系统故障，要求公司尽快解决处理，继续开单工作。然而，在得知平安保险珠海中心支公司要解除劳动合同后，认为平安保险珠海中心支公司事先没有与钟国就是否解除协商达成一致，突然要解除劳动关系，是属于违法解除。最后，知道平安保险珠海中心支公司解除劳动合同的态度坚决后，钟国也只能无奈地接受，但不同意平安保险珠海中心支公司作出补偿金的计算标准，因此向平安保险珠海中心支公司提出意见。但这只是双方针对补偿金计算标准的协商过程，并不是平安保险珠海中心支公司事先与钟国针对是否同意解除劳动合同的协商过程。钟国认为，平安保险珠海中心支公司没有经过协商而直接解除与钟国的劳动关系；退一步说，即使业绩考核不达标，按照法定程序应经过培训、调岗后仍不符合要求才能解除。平安保险珠海中心支公司的行为属于违法解除，应当支付赔偿金。如果仅仅是考核不达标，要停工培训，为何还要发出补偿计算方案呢？其实平安保险珠海中心支公司本意就是要与钟国解除劳动合同的。平安保险珠海中心支公司是集团公司处于强势地位，在劳动关系中处于优势、主动地位，劳动者只能被动地接受用人单位的管理和安排，用人单位可以通过多种行为方式表示出与劳动者解除劳动关系，而不局限于书面的通知。在劳动关系博弈中，应区别对待用人单位与劳动者因地位不平等而造成的双方权益差距。综合考虑双方往来邮件及平安保险珠海中心支公司的一系列补救措施可知，平安保险珠海中心支公司通过发出补偿金计算方案、上级主管口头告知、停工号权限及降低基本工资的手段，综合反映出其解除劳动合同的意思表达。
二、一审判决以保险销售系统认定业绩考核不达标，属于事实认定有误。虽然《产险销售人员补充协议》第十条，有写明公司制定的考核制度适用于销售人员，但除该协议第十条有所谓针对业绩考核的约定外，平安保险珠海中心支公司始终未能证明公司对员工考核的具体标准及核算方式。另外，2015年12月祝贺信（钟国证据102-103页），即是鼓励公司员工对集团公司旗下的保险产品进行交叉销售，钟国2015年11月份收入包括“年金产品综合开拓绩效”（钟国证据74页），表明平安保险珠海中心支公司认可钟国团体商业养老保险该笔销售业绩。平安保险珠海中心支公司内部有一套保险销售系统，该系统会自动停止钟国出单权限，但这只是计算机预设命令程序的行为，一审判决以此认定钟国业绩考核不达标，是没有考虑影响保险销售业绩的诸多因素，业绩波动属于行业惯常现象，也没有考虑保险产品交叉销售的客观事实，属于事实认定有误。
三、一审判决对基本工资浮动及2016年5、6月份工资支付认定有误。首先，平安保险珠海中心支公司并没有明确的业绩考核标准。保险行业销售业绩有波动，对销售人员是来说是正常的，钟国并无业绩不达标。基本工资性质比较特殊，应保持稳定性，基本工资的调整，需要双方协商一致才能调整。而“浮动”的意思是指，在一个长时间内，通常是以年为单位，综合考量劳动者工作岗位、公司薪酬制度、工作表现等来调整的，不是单凭业绩指标按月随意浮动基本工资。平安保险珠海中心支公司于2016年3月份开始擅自调整降低钟国的基本工资（钟国证据70页），事前没通知钟国，也没有按《劳动合同》约定办理相关变更的手续，是单方行为，是违法的。另外，由于自2016年5月23日开始，钟国的工卡工号（2041500118）权限被公司突然停止，钟国是公司业务人员，停止了工卡工号权限，等于废除了钟国劳动生产的条件，钟国无法正常工作。2016年5月份开始无法正常开单销售，当然也没有业绩提成，但究其原因是由于平安保险珠海中心支公司没有提供劳动条件造成的，非因劳动者的原因停工停产的，在一个工资支付周期内，用人单位是应按照正常工资照常发放工作给劳动者的。因此，平安保险珠海中心支公司应当按照钟国过往一年的平均工资，向钟国支付所欠的5、6月份工资差额。
四、平安保险珠海中心支公司应当支付2015年、2016年未休年休假的报酬。2015年11月份，平安保险珠海中心支公司管理层开会，由于支公司的业绩不好，年底要冲业绩，2015年年底到2016年第一季度，不准员工休年休假。因此，钟国也无法继续申请年假。钟国工号权限被公司停止后，不具备正常工作条件，因此唯有向公司提出休息年休假申请，但公司并没批准，也没有按规定支付年休假工资报酬。钟国2016年6月13日才提出劳动仲裁申请，之前已经上班的时间所对应的年休假，钟国应该享有，平安保险珠海中心支公司不予休假的，应当依法支付未休年休假报酬。
平安保险珠海中心支公司答辩称，一、钟国要求我方支付工资差额无事实依据。二、双方已经签订了无固定期限劳动合同，不存在未签订书面劳动合同支付双倍工资的情况。三、双方并未解除劳动合同，处于履行劳动合同状态，我方无需支付经济赔偿金。目前我方仍向钟国支付工资。
钟国向一审法院起诉请求：1.平安保险珠海中心支公司支付2016年5月份至2016年6月份工资，合计11012.02元；2.平安保险珠海中心支公司支付2012年、2014年、2015年及2016年未休年休假补发工资，合计25976.22元；3.平安保险珠海中心支公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额111979.67元；4.平安保险珠海中心支公司支付赔偿金295219.13元；5.判决平安保险珠海中心支公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明事实如下：钟国2002年4月1日入职平安保险珠海中心支公司。2015年3月1日，钟国、平安保险珠海中心支公司签订了一份无固定期限劳动合同书，约定合同期限从2015年3月31日起至法定终止条件出现时止。平安保险珠海中心支公司聘请钟国从事销售工作，每天工作8小时，每周工作5天。公司实施具有激励机制的薪酬制度，根据员工岗位、职级不同设计符合该岗位、职级特点的薪酬结构及水平，为员工提供良好的薪酬待遇，实现公司和员工综合价值的最大化。钟国正常工作时间工资不低于1310元。经双方协商一致，公司在以下情况下可以对钟国的薪酬结构及水平进行相应调整，并办理变更手续：…4、根据公司考核制度，根据钟国的绩效考核结果予以调整。该劳动合同约定《福利保障协议》、《商业秘密保护协议》、《产险销售人员补充协议》为合同附件，与合同具有同等法律效力。《产险销售人员补充协议》第十条约定：根据公司制订的适用于销售人员的考核制度，乙方（指员工）的考核结果与本人业绩和业务品质挂钩，甲方（指平安保险珠海中心支公司公司）可根据考核结果对乙方降职降级降薪；乙方如不能达到考核制度的合格标准，经培训或调岗后仍不能达到考核制度的合格标准，甲方可依法提前解除劳动合同。
钟国的工作任务是保险销售。虽然劳动合同约定钟国每周工作5天，每天工作8小时，但钟国工作时间比较自由。钟国实际工资由底薪加业绩提成组成，底薪也与业绩挂钩，适当浮动。平安保险股份有限公司内部有一套保险销售系统，员工销售保险后登陆该系统生成保险单，系统自动记入员工业绩，并根据员工年度业绩调整员工底薪。
2016年4月，钟国因连续多个月业绩不达标，被平安保险珠海中心支公司公司系统列入低产能人员并发出淘汰预警。钟国在回复2016年4月13日公司电子邮件时说：“不要发这些给我了。政策不好，能做的业务都丢了，我都没什么信心了，公司可以向我提出解除劳动合同的。”
2016年5月23日，平安保险珠海中心支公司公司系统自动停止了钟国的出单权限，钟国无法销售保险。此后几天，钟国与平安保险珠海中心支公司公司负责人多次以邮件沟通。2016年5月27日，平安保险珠海中心支公司向钟国发了一份有关经济补偿金计算的邮件，要求钟国确认。该邮件列出的钟国月平均工资为8256.9元，拟补偿钟国119725元。钟国回邮件称经济补偿金计算错误，其2015年5月至2016年4月总薪酬是122159.66元，要求公司严格按照劳动法办理。
平安保险珠海中心支公司不同意按钟国提出的数额计算经济补偿金。2016年6月12日，平安保险珠海中心支公司再向钟国办公电脑发出一份邮件，询问钟国对补偿金额119725元的意见并确认离职时间。钟国称其未看到该邮件。2016年6月13日，钟国向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求平安保险珠海中心支公司支付：1.2016年5月份至2016年6月份工资，合计14392.37元；2.2012年、2014年、2015年及2016年未休年假工资25976.22元；3.未签订书面劳动合同双倍工资差额111979.67元；4.赔偿金295219.13元。此后，钟国未再回平安保险珠海中心支公司公司上班。
2016年8月19日，仲裁委作出珠劳人仲案字[2016]649号仲裁裁决书，裁决被申请人平安保险珠海中心支公司向申请人钟国支付2016年6月工资2138元和2015年未休年休假工资7136.03元，驳回了申请人钟国的其他仲裁请求。钟国、平安保险珠海中心支公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。该条法律规定虽然是关于劳动合同解除的规定，但从中可以看出，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位有权对员工培训或调整其工作岗位。钟国是平安保险珠海中心支公司的保险销售员。2016年4月，由于钟国连续多月业绩不理想，平安保险珠海中心支公司公司的系统将钟国列入低产能人员，并发出预警。此后的一个月，钟国销售业绩仍然没有改善，平安保险珠海中心支公司停止钟国保险单出单权限，要求钟国进行培训，既符合上述法律规定，也符合双方签订的劳动合同的约定。
在钟国的出单权限停止后，钟国、平安保险珠海中心支公司对劳动合同解除事宜进行了协商，但未达成一致意见。虽然钟国自2016年6月13日后未上班，但平安保险珠海中心支公司未作出解除劳动合同的决定。因此钟国要求平安保险珠海中心支公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
钟国、平安保险珠海中心支公司于2015年3月1日签订了无固定期限劳动合同，钟国要求平安保险珠海中心支公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，也没有事实依据。对钟国该诉讼请求，一审法院也不予支持。
钟国的工作岗位是保险销售员，实际工资由底薪加业绩提成构成。这既符合行业惯例，也符合双方劳动合同的约定。钟国、平安保险珠海中心支公司签订的《劳动合同》第十三条约定：经双方协商一致，公司在以下情况下可以对钟国的薪酬结构及水平进行相应调整，并办理变更手续：…4、根据公司考核制度，根据钟国的绩效考核结果予以调整。该条规定实际上是赋予了平安保险珠海中心支公司根据钟国业绩调整薪酬结构及水平的权利。在钟国业绩不理想的情况下，平安保险珠海中心支公司适当降低钟国底新，符合双方的合同约定。2016年5月，平安保险珠海中心支公司向钟国发放工资2585.59元。2016年6月，钟国应发工资1668.52元，扣除社会保险费等费用后，平安保险珠海中心支公司向钟国实际发放工资794.54元。钟国两个月的应发工资数额均不低于珠海市最低工资水平。钟国2016年6月实际工作至12日止，平安保险珠海中心支公司已经向钟国足额支付了2016年5月、6月的工资，故无需再向钟国支付该两个月工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。钟国于2016年6月13日申请仲裁，故其要求2014年及之前的年休假工资已经超过一年仲裁时效期间。钟国、平安保险珠海中心支公司之间的劳动合同尚未解除，但2016年6月13日后，钟国未再上班，其再要求2016年年休假工资，不符合法律规定。因此对钟国要求平安保险珠海中心支公司支付2012年、2014年和2016年年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
2015年，钟国休了5天年休假，还剩10天年休假平安保险珠海中心支公司未安排钟国休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定：前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。根据钟国提交的工资表，其申请仲裁前12个月，即2015年6月至2016年5月工资为6460.96元、2840.04元、3750.3元、3122.5元、2138.6元、29935.01元、2874.66元、3662.6元、33541.81元、2637.68元、3018.69元、3465.22元，总额为97448.07元。换算成日平均工资为97448.07元÷12÷21.75=373.36元。故平安保险珠海中心支公司应向钟国支付的2015年应休未休年休假工资为373.36元×10×200%=7467.2元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、平安保险珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起五日内向钟国支付2015年应休未休年休假工资7467.2元。二、平安保险珠海中心支公司已向钟国支付2016年6月工资，故无需再向钟国支付该月工资。三、驳回钟国要求平安保险珠海中心支公司支付2016年5月工资的诉讼请求。四、驳回钟国要求平安保险珠海中心支公司支付2012年、2014年、2016年年休假工资的诉讼请求。五、驳回钟国要求平安保险珠海中心支公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。六、驳回钟国要求平安保险珠海中心支公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。如果平安保险珠海中心支公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由平安保险珠海中心支公司负担。
本院二审期间，平安保险珠海中心支公司提交了钟国2016年6月至2017年2月向钟国支付工资及五险一金等人力成本情况（收入项+公司为钟国支付的公司应缴部分养老险、医疗险、工伤险、生育险、失业险+公司缴纳的公积金+综合福利保障+年金），每月公司支出分别为：2862.47元、2867.17元、3407.41元、3407.41元、3022.76元、3372.15元、3372.15元、3864.86元、3047.44元。
钟国提交了其银行流水，2016年6月至2017年2月实收工资情况分别为：794.54元、734.36元、837.49元、837.49元、336.13元、697.65元、697.65元、1238.36元、308.94元。
在二审调查过程中，双方认可钟国2014年未休年休假1天，2016年休了3天年休假。
在一审庭审中，钟国主张双方计算平均工资差距在于钟国把公司应缴纳的企业年金、社保、公积金以及社会福利保障等款项计算在内。
经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于钟国要求平安保险珠海中心支公司支付2016年5月和6月的工资差额问题。2016年4月13日，钟国就向公司表达了公司可以向其提出解除劳动合同的意思表示，之后双方就经济补偿金进行了协商，故2016年5月23日公司停止其出单权限并无不妥，其要求按之前的平均工资补发该二个月的工资无依据，本院不予支持。
二、关于钟国要求平安保险珠海中心支公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。由于双方于2015年3月1日签订了无固定期限劳动合同，钟国再主张此项没有事实依据，本院不予支持。
三、关于双方是否解除了劳动合同的问题。根据查明的事实，钟国首先表示要求公司可以向其提出解除劳动合同，之后，公司系统自动停止了钟国的出单权限，并向钟国发了一份有份经济补偿金的邮件，这说明平安保险珠海中心支公司也表示要与钟国解除劳动合同的意思表示，钟国之后再发邮件与公司确认经济补偿金和离职时间，并马上提出了仲裁要求赔偿金，这说明钟国也同意解除劳动合同。综合上述情况，双方一直在就解除劳动合同及经济补偿金事宜进行磋商，虽然最终没有就经济补偿金达成一致意见，但是双方均表达了解除劳动合同的意愿，本院认定为双方协商一致解除劳动合同，因2016年6月13日钟国提起仲裁未上班，本院认定双方劳动关系于2016年6月13日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。因此，平安保险珠海中心支公司应向钟国支付经济补偿金。钟国2015年6月至2016年5月平均工资为8120.67元（97448.07元÷12），钟国要求平均工资将公司应缴纳的企业年金、社保、公积金等社会福利保障等款项计算在内没有法律依据，本院不予支持。钟国工作共14年3个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，平安保险珠海中心支公司应向钟国支付经济补偿金117749.71元（8120.67元/月×14.5个月）。
四、关于年休假工资：1.双方对一审判决支持的2015年未休年休假工资7467.2元无异议，本院予以维持。2.双方认可2014年未休年休假天数为1天，本院认为，年休假工资应适用一年的时效期间。由于年休假可以跨年度休，即2014年度的年休假可以2015年度才休，故钟国自2016年1月1日起才应当知道其2014年未休年休假，应从此时计算一年时效，钟国至迟应于2017年1月1日主张2014年的年休假工资，钟国于2016年6月向仲裁机构提出申诉，2014年的年休假工资未超过时效，本院予以支持。双方同意按2015年的工资标准计算，应为746.72元（373.36×1×200%）。3.关于2016年的年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”折算后，钟国可享受的年休假天数为6天（165天÷365天×15天＝6.8天），钟国已休了3天，还剩余3天。按照离职前十二个月平均工资计算，为2240.16元（373.36×3×200%）。综上，平安保险珠海中心支公司应向钟国支付的2014年和2016的未休年休假工资分别为746.72元和2240.16元。
五、关于平安保险珠海中心支公司在2016年6月13日之后仍向钟国发放工资的问题，因双方劳动合同已解除，平安保险珠海中心支公司在此之后无义务向钟国支付工资和交纳社保和其他福利待遇，钟国也向本院表示愿意抵扣该笔费用，故本院直接予以抵扣。平安保险珠海中心支公司主张2016年6月至2017年2月期间工资及五险一金等成本共27983.42元{[2862.47元÷30×（30－13）]+2867.17元+3407.41元+3407.41元+3022.76元+3372.15元+3372.15元+3864.86元+3047.44元}，本院予以支持。钟国主张按实收工资扣除不合理，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，部分处理欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初8974号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初8974号民事判决第四、六项；
三、确认中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司与钟国于2016年6月13日解除劳动关系；
四、中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向钟国支付2014年未休年休假工资746.72元和2016的未休年休假工资2240.16元；
五、中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向钟国支付经济补偿金117749.71元；
六、钟国于本判决发生法律效力之日起五日内向中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司退回27983.42元。
上述履行义务相抵，中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向钟国支付100220.37元（7467.2+746.72元+2240.16+117749.71－27983.42）。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由钟国、中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司各负担5元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年五月八日
书记员 陈园园