浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第418号
上诉人（原审原告）杭州先锋市政工程有限公司。
法定代表人王国华。
委托代理人（特别授权代理）孙勇龙。
被上诉人（原审被告）浙江宏达建设工程有限公司。
法定代表人周洪校。
委托代理人（特别授权代理）杨光明。
原审第三人浙江大成城市建设工程有限公司。
法定代表人吕滔。
上诉人杭州先锋市政工程有限公司因不当得利纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2005）诸民一初字第3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人杭州先锋市政工程有限公司的委托代理人孙勇龙、被上诉人浙江宏达建设工程有限公司的委托代理人周钓锋到庭参加诉讼。原审第三人浙江大成城市建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明：本案在审理中，被告浙江宏大建设有限公司对收到杭州先锋市政工程有限公司银行汇票50万元无异议。争议点在于原告是误将该款项汇给被告，还是被告在基于与第三人或原告有合同关系的情况下占有该款。原告提供银行汇票及汇票申请书证明汇款情况。被告对证据的真实性无异议，同时指出原告提供的汇票备注栏中明确载明款项的性质投标保证金，印证了被告所主张的事实。为此，被告提供浙江达成城市建设有限公司企业工商登记材料、资质证书，证明该公司的资质状况；提供王国华、王旋的名片，证明身份情况；提供浙江达成城市建设有限公司工作人员寿某的证词及对丁妍蓉谈话录音光盘，证明原告支付50万元的原因；提供汇款申请书、进帐单证明被告收到该款后及时转付给杭州经济开发区综合整治开发部。其中寿某证明中载明“下沙路沿江大道工程四标段是杭州经济开发区环境综合整治建设指挥部负责管理的一个工程，总投资4000万，于2004年10月开始投标。由于我公司资质条件不够，经公司副总经理王旋联系，由我公司（以宏达公司名义）负责投标全过程操作：包括标书的购买、标书的编制、投标保证金的交纳等。如中标，由我公司负责建设。由于我公司资金短缺，由相关人员借用了先锋市政公司的资金50万元递交保证金。该保证金以汇票形式直接由先锋市政公司转入宏达公司财务。中标后，因投标价明显低于市场未做，宏达公司为市场信誉而实施该工程”。原告对浙江大成城市建设有限公司的企业工商登记材料无异议；对名片的真实性有异议，同时认为与本案无关联性；对寿某的证明认为不符合证据的形式要件，证人未出庭，无法证明该证人的身份；对杭州经济开发区环境综合建设部出具的投标保证金50万元收据真实性无异议，但认为与被告主张的事实缺乏关联性。为查明本案的事实，根据被告申请，本院核实了寿某的身份，同时向寿某作了调查。调查中，寿某对证明中签名无异议，但提出该证明是被告但为工作人员写好后签名的，内容有点出入。主要是该工程不是浙江大成城市建设工程有限公司要做，而是原告杭州先锋市政工程有限公司要做，是先锋市政工程有限公司与浙江大成城市建设工程有限公司副总经理王旋联系，王旋再与被告单位联系，中标后寿某与王旋一起到萧山，原告经理王国华与王旋协商说资金紧张不要做了。投标前，杭州先锋市政工程有限公司开出的50万元汇票也是由寿某本人直接送到宏达公司。原告对寿某所作的证言持有异议；被告无异议。综上，本院首先对双方无异议的原告提供的银行汇票，被告提供的银行汇票、进帐单、杭州经济开发区开发部的收据真实性予以确认。其次，对被告提供的对丁妍蓉的谈话录音，因无法核实身份，不予确认。第三，对证人寿某出具的证明虽原告对寿某的身份及内容提某但经本院核对后，可明确寿某确系浙江大成城市建设工程有限公司的职工，寿某也确认在证明中过字。虽然本院在向寿某调查时，其对出面投标单位是原告还是第三人陈述与书面证明不一致，但投标时借用被告单位资质一节一致；50万元款系投标保证金明确，也佐证了被告所提供名片中王国华、王旋的身份及作用，更与汇票中款项的用途为投标保证金一致。且如原告所称误将该款汇给被告，在原、被告无任何业务联系的前提下，被告的开户银行、银行帐号从何而来。因此，可确认该款系投标保证金。
原审判决认为，被告浙江宏大建设有限公司在2004年10月18日收取了原告杭州先锋市政工程有限公司的50万元银行汇票款项事实；然而该款性质为杭州下沙路沿江大道四标段的投标保证金，这从原告提供的汇票备注载明的事项及被告提供、本院核实的寿某的证词等予以证实。虽然原告未从事中标工程的施工，但被告占有该款，是具备事由的，并非系不当得利。因此原告以不当得利为诉讼事由主张被告返还50万元款项，已被被告提供的相关证据否定了该诉讼事实，本院不予支持。第三人浙江大成城市建设工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院审理。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定之精神，判决：驳回原告杭州先锋市政工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10090元，由原告负担。
上诉人杭州先锋市政工程有限公司上诉称：一、一审判决所依据的证据不足，认定事实不清。1、本案中，证人寿某并未到庭参加庭审，从而使得上诉人无法得知证人的表述是否是其真实意思。也就是说，寿某的证人证言未经过上诉人的质证，就武断的作为了认定事实的证据，这不符合相关法律的规定。2、在原审判机关作的调查笔录中，寿某也明确表明他在帮被上诉人作工程投标的预算材料，既然寿某是大成公司的职工，又帮被上诉人从事工作，也就意味着他在被上诉人处取得收益。那么很明显，他与被上诉人之间存在直接的利害关系，其所作的证言也就不具备应有的证明力。3、鉴于本案中，所引用的证据仅仅为寿某一人的证言，在该证言不具备证明力的情况下，本案被上诉人又无法提供别的证据，被上诉人应当承担举证不足的责任。而上诉人就其主张的事实已尽到了举证完全的责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，故本案应当确认被上诉人收到的款项应为不当得利。二、退一步讲，即使该笔款项不是原告诉讼时主张的不当得利，那么原审法院应告知原告变更诉讼请求，其在法定程序上也存在严重违反法律规定的情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条，这是对当事人“释明权”的规定。而原审法院却未尽到该项义务，致使上诉人的诉讼权利受到极大损害并造成上诉人重大的经济损失。综上，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律程序错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人浙江宏达建设工程有限公司答辩称：一、上诉人向被上诉人汇去的50万元款项系投标保证金，因此上诉人主张该款项是不当得利与事实不符。二、上诉人提出的寿某的证人证言的真实性，寿某是代表浙江大成城市建设工程有限公司，并对浙江大成城市建设工程有限公司与被上诉人之间利益关系所作的陈述，其陈述经一审法院核实，一审法院并且进行了调查，寿某的证词真实性不容置疑。三、上诉人提出原审法院应当告知上诉人变更诉讼请求，被上诉人认为这个是上诉人的误解。上诉人据以起诉的案件事实是认为这个50万元误汇给了被上诉人，但是上诉人隐瞒了这个50万元的性质，这50万元是投标保证金。一审法院查明事实认为不是不当得利，因此不适用民诉法的释明权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人浙江大成城市建设工程有限公司未作书面答辩。
各方当事人在二审庭审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人在一审时起诉称“2004年10月18日，原告单位财务人员误将50万元款项以银行汇票的形式交付给了被告，但原、被告之间并不存在任何的招投标关系。款项误交后，原告多次向被告催讨此款，被告却一直未予以归还”，并提供了2004年10月18日华东三省一市银行汇票1张（票面上载有“金额伍拾万元，备注：投标保证金。”）以此证明其的主张。经一、二审法院审查认为讼争的50万元系投标保证金，并非不当得利。被上诉人答辩认为“上诉人隐瞒了这个50万元的性质，这50万元是投标保证金。一审法院查明事实认为不是不当得利，因此不适用民诉法的释明权。”其答辩理由成立。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10090元，由上诉人杭州先锋市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 金湘华
二〇〇六年六月三十日
书 记 员 李琼珏