黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民再21号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：双鸭山市衡源煤矿，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区机电厂南山。
法定代表人：胡印林，该矿矿长。
委托诉讼代理人：王永臣，男，该矿法律顾问。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：双鸭山市龙晟物资经销有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市四方台区安泰路东侧。
法定代表人：沈淑琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘森，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张晓玲，黑龙江诺成律师事务所律师。
再审申请人双鸭山市衡源煤矿（以下简称衡源煤矿）因与被申请人双鸭山市龙晟物资经销有限公司（以下简称龙晟公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）黑05民终582号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2017年11月16日作出（2017）黑民申866号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人衡源煤矿的委托诉讼代理人王永臣、被申请人龙晟公司的法定代表人沈淑琴及委托诉讼代理人刘森、张晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡源煤矿申请再审称，请求：撤销双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑05民终25号民事判决和本院（2016）黑05民终582号民事判决，改判衡源煤矿给付龙晟公司117370.50元；诉讼费用由衡源煤矿承担。事实和理由：1.龙晟公司起诉主张好煤不扣点，原审判决好煤扣点有误；2.双方购销合同约定正常生产的情况下保5000吨，由于不能正常生产，数量不能保证，所以衡源煤矿不属于违约；3.2014年7月12日签订的扣点协议是解决前期的煤炭质量问题，对7月13日以后再拉的煤，合同中没有提及，因此不能再扣点；4.关于“好煤”龙晟公司少统计了19车864.02吨，价值103682.40元。
龙晟公司辩称，1.原一、二审依据的是2014年7月12日双方签订的《关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法》作出的判决，并没有超出诉讼请求，并且按照双方约定的购销协议中，6000卡煤每吨300元，每卡系5分钱，所以按衡源煤矿提供原煤的卡数计算本案仍然不超过诉讼请求；2.衡源煤矿提交证据证实，该矿于2014年初进行整合，至今没有整合完毕，衡源煤矿在对该事实十分清楚的情况下，却于2014年5月23日与龙晟公司签订购销协议，并约定每月提供原煤不低于5000吨，且龙晟公司已投入3120000元，足以说明衡源煤矿在签订合同时存在恶意欺诈的行为，应承担违约责任；3.双方在2014年7月12日双方签订的《关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法》中明确约定，衡源煤矿同意将龙晟公司在该煤矿中购买的原煤总量中扣出30%岩石量和10%的含水量，以扣出后所剩的吨数计算，非衡源煤矿主张的2014年7月12日前应扣除，而之后不扣除；4.衡源煤矿主张的“好煤”少算19车，是分析得出而非有证据证实。综上，双方签订的《煤炭购销合同》和其后签订的《关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法》均是双方真实意思表示，在合同履行过程中衡源煤矿违约在先，擅自终止合同给龙晟公司带来巨大损失，原一、二审判决认定的数额远比龙晟公司实际损失要少，请法院依法审理。
龙晟公司向一审法院起诉请求：1.衡源煤矿赔偿因其违约行为给龙晟公司造成的经济损失900000元整；2.衡源煤矿给付龙晟公司货款1290448.50元及此款产生的利息（自诉讼时起计算至给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.衡源煤矿为龙晟公司开具858480元（5800卡的原煤2861.60吨×300元/吨）的增值税发票，开具863744.40元（3800卡的原煤5758.296吨×150元/吨）的增值税发票（以上增值税发票按17%税率开）；4.解除2014年5月23日龙晟公司与衡源煤矿签订的《煤炭购销协议》。5.诉讼费用由衡源煤矿承担。一审法院认定事实：龙晟公司与衡源煤矿于2014年5月23日签订煤炭购销协议一份，双方在协议中约定：“一、衡源煤矿将生产的原煤（混煤6000卡以上）除本单位用煤外，全部销售给龙晟公司。在正常生产情况下，销售给龙晟公司原煤每月不得低于5000吨。二、原煤定价每吨300元（人民币）该吨煤价格一年四季不变。三、衡源煤矿生产过程中，所需物资由龙晟公司供应，货款用煤顶账。四、本协议有效期为12个月”。2014年5月－7月期间，龙晟公司分三次向衡源煤矿支付购煤款650000元；2014年6月-8月期间，衡源煤矿分五次向龙晟公司借款1148500元，以上共计1798500元，双方对此无异议。衡源煤矿自2014年5月31日至2014年8月26日期间在龙晟公司购买材料发生货款共计1214172.90元，龙晟公司自2014年6月22日至8月25日在衡源煤矿拉走原煤12458.76吨，双方对此无异议。针对龙晟公司在衡源煤矿所购原煤含岩石量多、含水量大的问题，双方于2014年7月12日达成关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法，内容为：“衡源煤矿：我公司在贵矿所购的原煤含岩石量太多，经过实际筛选计算，含岩石量达到百分之三十以上。另该煤含水量大，经化验分析达百分之十五以上。经双方协商，衡源煤矿同意将龙晟公司在衡源煤矿购买的原煤总量中扣除30%岩石量和10%含水量，以扣除后所剩吨数计量”。衡源煤矿的法定代表人李忠华、李军签字。诉讼过程中，龙晟公司与衡源煤矿均同意解除2014年5月23日签订的煤炭购销协议。另查，2014年7月12日，龙晟公司与哈尔滨金银雅实业有限公司签订原煤购销协议一份，协议内容为：“一、龙晟公司每月保证供给哈尔滨金银雅实业有限公司原煤3000吨；二、原煤价格每吨450元（双鸭山交货价）；三、原煤质量为：水份<8%，挥发份<22%，热值>5800卡/公斤；四、付款方式：现金支付。合同签订后，哈尔滨金银雅实业有限公司先预付给龙晟公司煤款100万元，余款35万元待哈尔滨金银雅实业有限公司收到3000吨原煤后结清。此后每月月初（1-10号）哈尔滨金银雅实业有限公司交付煤款给龙晟公司；五、供煤时间：2014年8月10日起-2015年3月止；六、违约责任：龙晟公司如不能按合同给哈尔滨金银雅实业有限公司供煤，龙晟公司需双倍返还哈尔滨金银雅实业有限公司预付款（200万元整违约金）；哈尔滨金银雅实业有限公司如未按合同第四条约定付款，龙晟公司有权拒绝付给哈尔滨金银雅实业有限公司当月原煤；七、如原煤质量不合格哈尔滨金银雅实业有限公司有权拒收，如原煤质量不符合同约定，所造成的经济损失由龙晟公司负责”。当日，哈尔滨金银雅实业有限公司支付1000000元购煤预付款给龙晟公司，截止到2014年9月12日，龙晟公司交付哈尔滨金银雅实业有限公司原煤2221.78吨，后由于龙晟公司不能及时供应原煤，2014年11月9日双方达成和解协议，因龙晟公司未能按照签订的原煤购销协议约定提供原煤给哈尔滨金银雅实业有限公司，龙晟公司向其支付违约金500000元，龙晟公司于2014年11月9日依协议约定给付哈尔滨金银雅实业有限公司违约金500000元。再查，双鸭山市尖山区地煤局于2015年1月9日出具证明，内容为：“尖山区辖区内所有煤矿，根据省机关对地方小煤矿进行整治整合文件要求，进行全部停产进行整治整合，达不到标准不许生产。衡源煤矿自2014年初以来，至今没有进行整合完”。一审法院判决：一、解除原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司与被告双鸭山市衡源煤矿于2014年5月23日签订的煤炭购销协议；二、被告双鸭山市衡源煤矿于本判决生效后十日内给付原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司货款770096.10元并支付利息（以770096.10元为基数，自2014年11月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至完全给付之日止）；三、被告双鸭山市衡源煤矿于本判决生效后十日内给付原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司违约损失25万元；四、驳回原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司的其他诉讼请求。
龙晟公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判衡源煤矿给付违约损失500000元；一、二审诉讼费用由龙晟公司承担。衡源公司不服一审判决，上诉请求：改判一审判决第二、三项；二审上诉费由龙晟公司负担。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为，本案争议的焦点一是，在计算货款时，是否应扣除符合热值5800大卡的煤2861.60吨及衡源煤矿主张少计算的19车好煤864.02吨的事实是否存在。首先，衡源煤矿在二审中提交拉煤小票29张用以证明少统计好煤864.02吨，因该票据系单方记账，龙晟公司对此不予认可，故不能证明该29张即为好煤；其次，双方因原煤质量问题，于2014年7月12日签订协议，约定“在原煤总量中扣除30%的岩石量和10%的含水量，以扣除后所剩吨数计量”，根据该约定，是在原煤总量中扣除杂质和水份，而不需区分好煤与劣质煤，该约定是双方真实意思表示，符合交易惯例，是当事人意思自治表示，不违背法律规定，约定有效，故一审按照此约定计算煤款并无不当。争议焦点二是，对于龙晟公司赔偿给哈尔滨金银雅实业有限公司的违约金损失是否真实，衡源煤矿是否违约从而承担相应的民事责任。衡源煤矿主张龙晟公司与哈尔滨金银雅实业有限公司之间的交易行为不真实，产生的违约金损失虚假，因龙晟公司已经在一审审理时提交了基础证据，证明龙晟公司实际产生了违约金损失500000元，衡源煤矿主张该损失不存在，但没有提交充分反驳证据，其主张的理由均是推测，应承担举证不能的败诉后果。因双方在签订煤炭购销协议时衡源煤矿处于整治整合状态，对于是否能够正常生产，双方都应有一定的判断，故双方对该损失的发生都存在一定过错，一审法院酌定双方对此损失各承担50%的责任，即衡源煤矿承担因违约行为给龙晟公司造成的违约金损失250000元并无不当。综上，衡源煤矿的上诉请求无理，不予支持。龙晟公司主张其违约金损失500000元全部由衡源煤矿承担的上诉请求亦无理，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审庭审中双方对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点为：一是龙晟公司自认2861.60吨原煤按每吨300元计算怎样认定；二是衡源煤矿是否构成违约并应承担赔偿责任；三是2014年7月12日之后衡源煤矿所提供的原煤是否应扣除40%水和岩石；四是关于衡源煤矿主张的少统计了19车864.02吨“好煤”能否认定。
关于龙晟公司自认2861.60吨原煤按每吨300元计算怎样认定的问题。龙晟公司在起诉状中明确表示“原告龙晟公司在被告衡源煤矿拉原煤5800多卡2861.60吨×300元=858480元。拉3000多卡（不足4000卡）劣质煤9597.16吨，扣除40%水和岩石后，实际吨数5758.296吨×150元=863744.40元，煤款合计1722224.40元”，并未主张对从衡源煤矿所购原煤总量中的2861.60吨，扣除40%水和岩石；且龙晟公司在（2015）双商终字第70号案件庭审中表述：5800多卡2861.60吨，不扣40%，同意按照每吨300元计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，龙晟公司以上承认已经构成民事诉讼中的自认。故原一、二审判决按龙晟公司所购原煤总量12458.76吨扣除40%水和岩石后，计算衡源煤矿已交付原煤数量，与当事人的自认不符，应予更正。
关于衡源煤矿是否构成违约并应承担赔偿责任的问题。在签订《煤炭购销协议》后，双方开始实际履行各自的合同义务；龙晟公司支付了货款后，衡源煤矿在向龙晟公司交付12458.76吨原煤后未及时供货，已经构成了违约，应承担返还货款及赔偿损失的责任。衡源煤矿主张因政府行为导致其不能履行合同，因其自认已接到停产整顿通知书，故该政府行为是具体行政行为，不能作为免除其赔偿责任的理由；即使该政府行为构成了不可抗力，衡源煤矿未将该情况通知龙晟公司，亦应承担赔偿责任。故原一、二审判决判令衡源煤矿给付龙晟公司违约损失250000元并无不当。
关于2014年7月12日之后衡源煤矿所提供的原煤是否应扣除40%水和岩石的问题。双方于2014年7月12日签订的《关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法》中约定“经双方协商，衡源煤矿同意将龙晟公司在衡源煤矿购买的原煤总量中扣除30%岩石量和10%含水量，以扣除后所剩吨数计量”，已明确约定扣点原煤为龙晟公司在衡源煤矿购买的原煤总量，且《关于衡源煤矿的原煤含岩石量及含水量的情况及解决办法》系解决双方于2014年5月23日签订的《煤炭购销协议》所涉标的物煤炭的质量问题，应认定该《办法》是《煤炭购销协议》的补充协议，原一、二判决认定该《办法》适用于2014年7月12日之后龙晟公司从衡源煤矿所购煤炭，并无不当。
关于衡源煤矿主张的少统计了19车864.02吨“好煤”能否认定的问题。衡源煤矿的该主张是通过对拉煤车过磅单显示的重量分析得出；其提交的过磅单上标注的煤层煤质情况，系单方标注，又未提交其他证据来加以佐证，龙晟公司亦对此提出异议，故衡源煤矿应承担举证不能的法律后果。
关于衡源煤矿应返还货款数额的问题。双方对龙晟公司以现金方式支付、用借款和材料费抵顶货款共计3012672.90元无异议。双方对龙晟公司已取得原煤12458.76吨无异议，龙晟公司自认其中2861.60吨原煤按300元计价，价款为858480元；剩余9597.16吨原煤扣除40%水和岩石后，价款为1727488.80元（9597.16吨×（1－40%）×300元）。故衡源煤矿尚应返还龙晟公司购煤款426704.10元（3012672.90元－858480元－1727488.80元）。
综上所述，衡源煤矿的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2016）黑05民终582号民事判决和双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初25号民事判决第二项“被告双鸭山市衡源煤矿于本判决生效后十日内给付原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司货款770096.10元并支付利息（以770096.10元为基数，自2014年11月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至完全给付之日止）”；
二、维持双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初25号民事判决第一项“解除原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司与被告双鸭山市衡源煤矿于2014年5月23日签订的煤炭购销协议”、第三项“被告双鸭山市衡源煤矿于本判决生效后十日内给付原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司违约损失25万元”、第四项“驳回原告双鸭山市龙晟物资经销有限公司的其他诉讼请求”；
三、双鸭山市衡源煤矿于本判决生效后十五日内给付双鸭山市龙晟物资经销有限公司货款426704.10元，并支付利息（以426704.10元为基数，自2014年11月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24324元（龙晟公司预交），由双鸭山市龙晟物资经销有限公司负担16809元，由双鸭山市衡源煤矿负担7515元；二审案件受理费24324元（龙晟公司预交），由双鸭山市龙晟物资经销有限公司负担；二审案件受理费24324元（衡源煤矿预交），由双鸭山市龙晟物资经销有限公司负担8188元，由双鸭山市衡源煤矿负担16136元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉娟
审判员 张玉波
审判员 段余昆
二〇一八年六月二十八日
书记员 张 瑞