湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蓝刑初字第240号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人李某某，外号“蔓蔓、胖婆”，女。2014年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被蓝山县公安局刑事拘留，2014年6月13日经蓝山县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪不予批准逮捕，2014年6月14日由蓝山县公安局决定对其取保侯审，2015年1月7日经本院决定对其取保侯审。
被告人姚某某，女。2005年3月25日因犯盗窃罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月26日刑满释放。2014年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被蓝山县公安局刑事拘留，2014年6月13日经蓝山县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕，现押于蓝山县看守所。
辩护人李青松，男，湖南舜国律师事务所律师。
被告人周某某，女。2008年9月16日因犯盗窃罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月；2011年5月11日因犯盗窃罪被湖南省新田县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月18日刑满释放。2014年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被蓝山县公安局刑事拘留，2014年6月13日经蓝山县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕，现押于蓝山县看守所。
蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉（2014）276号起诉书指控被告人李某某、姚某某、周某某犯盗窃罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院于2014年12月22日立案后，依法由审判员雷格英担任审判长，与代理审判员廖慧晶、人民陪审员梁邦明组成合议庭，书记员李兵山担任庭审记录，适用普通程序简化审理，于2015年1月15日公开开庭进行了审理，蓝山县人民检察院指派代理检察员刘文艺出庭支持公诉，被告人李某某、周某某、姚某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年5月29日8日许，被告人李某某伙同被告人姚某某、周某某搭乘孙永华（另案处理）驾驶的牌号为粤S某某的黑色丰田小轿车窜至蓝山县，在塔峰镇某某公司附近，被告人李某某、周某某假意寻找某神医，诱骗被害人黄某某随同带往某某路寻找神医。途中，被告人姚某某自称是神医的家属，并虚构神医知道今天有人来找，让其在某某路等，并以被害人黄某某的儿子将会有血光之灾为由，诱骗被害人黄某某将现金10000元和黄金吊坠一个、黄金耳环一对（经物价鉴定，该黄金吊坠和黄金耳环价值人民币4119元）装入黑色塑料袋内，让黄某某闭眼许愿。被告人李某某等遂趁黄某某闭眼许愿之机，将事先装有菜的另一个相似的黑色塑料袋与黄某某装钱物的塑料袋调包替换。随后又让黄某某不要打开塑料袋、不要回头径直向前走，三被告人趁机逃离案发现场并平分了盗窃所得。案发后，三被告人被蓝山县公安局抓获归案。
另查明，1、被告人李某某、姚某某、周某某已将现金10000元和黄金吊坠一个、黄金耳环一对返还被害人黄某某。2、蓝山县人民检察院对被告人李某某因怀孕不予批准逮捕，现尚在哺乳期。
上述事实，被告人李某某在庭审中无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：（1）被告人李某某、姚某某、周某某的供述；（2）被害人黄某某的陈述；（3）证人孙某某、郑某某、曹某某的证言；（4）辨认笔录；（5）现场勘查笔录、现场图及照片；（6）价格鉴定意见；（7）扣押及发还物品清单、户籍证明、到案经过、及其他书证等证据。上列证据能形成证据链，互相印证，本院予以采信。
本院认为，被告人李某某伙同姚某某、周某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李某某、姚某某、周某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
诈骗行为与盗窃行为的主要区别在于：诈骗行为主观上是通过欺骗他人作出财产处分行为，即财物交由行为人控制、脱离物主控制是在物主知情、愿意情况下发生的。如果财物是在物主不知情不愿意的情况下失控的，则是“秘密窃取”，属盗窃行为。本案中，被告人姚某某的辩护人提出被告人的行为应属诈骗而不是盗窃的观点，经查，三被告人虽是通过设置骗局使被害人的财物落入三被告人手中，但被害人将现金和首饰拿出来是用以供神消灾并非自愿交给被告人，而被告人是通过秘密掉包的方式将现金和首饰得手，因此，三被告人的行为符合盗窃罪的特征，对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
被告人李某某、姚某某、周某某在共同盗窃中相互配合，平均分赃，作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某某被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。三被告人到案后，如实供述犯罪事实，并当庭表示认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚；且已将被盗现金及财物返还被害人，又能主动缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可从轻处罚。同时可以对被告人李某某宣告缓刑。因此，综合本案被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人李某某同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人周某某同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（限本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（限本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年5月29日起至2015年1月28日止。）
被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（限本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年5月29日起至2015年3月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 雷格英
代理审判员 廖慧晶
人民陪审员 梁邦明
二〇一五年一月十九日
书 记 员 李兵山
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（1）犯罪情节较轻的；
（2）有悔罪表现；
（3）没有再犯罪的危险；
（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。