广东省潮州市潮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮安法民一重字第6号
原告：郭汉荣，男，1962年12月25日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。
被告：沈加喜，男，1965年3月11日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：施奕盛，广东森正律师事务所律师。
委托代理人：洪闯法，广东森正律师事务所律师。
原告郭汉荣诉被告沈加喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月6日作出（2014）潮安法民一初字第99号民事判决书。被告沈加喜不服该判决提起上诉，潮州市中级人民法院于2015年9月21日裁定撤销该判决，将案件发回重审。本院于2015年10月13日立案受理后，依法另行由审判员王少蓉担任审判长，与代理审判员金瀚、人民陪审员吴美虹组成合议庭，于2015年12月1日组织双方当事人进行庭前证据交换，同月3日公开开庭进行了审理。原告郭汉荣及其委托代理人杨国群、被告沈加喜及其委托代理人洪闯法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭汉荣诉称：2012年11月，被告招揽原告为其在华美二村的宅基地上承揽建设楼房三层半，层投影面积135.78平方米，口头约定每平方米建筑施工包工款290元，自2012年11月开工至2013年10月完工，原告完成施工总面积627.47平方米，计工款181966元，期间原告为被告投入部分建筑配套材料款30548元，合计施工工款及材料款212514元。后被告只付还80000元，尚欠原告工料款132514元至今没有付还原告。请求：1、判令被告付还尚欠原告承揽建筑工款及部分建筑配套材料款共人民币132514元，及该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按日万分之五计算的逾期还款违约金。2、判令被告承担本案的诉讼费。
2014年6月12日，原告申请更正上述诉状的内容，将“自2012年11月开工至2013年10月完工，原告完成施工总面积627.47平方米，计工款181966元，期间原告为被告投入部分建筑配套材料款30548元”更正为“自2012年11月开工至2013年10月完工，原告完成施工总面积627.47平方米，计工款181966元，另完成施工线条80米、施工地板增砖450平方米、施工厕所5个及5个厕所下水道管施工，计工款28950元，期间原告为被告投入部分建筑配套材料PVC管20条、三通30个、接管20个计款1598元”。
2014年12月10日，原告变更其诉讼请求为：1、判令被告付还尚欠原告承揽建筑工款及部分建筑配套材料款共78260.42元，及该款自起诉之日起至判决确定还款之日按日止万分之五计算的逾期还款违约金。2、本案诉讼费、评估费由被告承担。
原告对其陈述的事实及主张在初审举证期限内提供的证据有：
一、身份证（复印件）1份，证明原告身份情况及诉讼主体资格。
二、民事判决书、执行通知书（复印件）各1份，证明（2013）潮安法民一初字第400号民事判决书已生效、被告沈加喜的身份信息、原告为被告沈加喜建房事实及被告已经支付原告建房工程工款80000元。
三、施工材料款结算单（原件）1份，证明原告承揽被告建房工程工款及代垫材料款共212514元，其中，工程工款181966元，代垫材料款30548元。
四、图纸（原件）1份，证明原告承建被告楼房第一层平面概况。
五、调查询问笔录（原件）4份，证明原告承建被告楼房施工期间为2012年11月至2013年10月、完成施工楼房的概况及建筑施工量为627平方米。
六、调查询问笔录（复印件）1份，证明原告将承建被告楼房工程中的水泥模板定板工种发包给叶守全、叶守全在该工地结算定板施工面积为627平方米，定板承包款56472元。
原告郭汉荣在初审举证期限内申请现场勘验和工程施工工款评估，本院于2014年5月4日召集双方当事人到涉案楼房进行勘验、拍照并制作勘验笔录；于2014年4月15日委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对原告申请的内容进行评估。该公司于2014年9月5日出具《工程造价评估书》（编号：GJ[2014CF]价评字第16号），认定无争议部分的建筑施工工款评估为156662.42元、争议部分建筑配套材料款评估为1598元。
原告对其陈述的事实及主张在重审举证期限内没有提交新证据。
被告在初审答辩期限内没有提交书面答辩。庭审时答辩称：本案委托的评估公司所做的评估结论与事实不符，对于评估书中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是原告的施工范围，且部分工程也不是由原告独立完成施工的，而涉案房屋施工过程中的所有配套材料全部由被告支付，不存在任何争议，请法院予以查明确认。
被告对其辩解意见在初审举证期限内提交的证据有：
一、收条（复印件）4份，证明被告已向原告支付工款80000元的事实。
二、《潮安县佳阳塑钢门窗》结算单、《忠旺铝窗》结算单（复印件）2份，证明《工程造价评估书》附件三《分部分项工程量清单与计价表》第3页所列门窗工程不是由原告郭汉荣施工。
三、《龙兴建材经营部》（复印件）1份，证明在《工程造价评估书》附件三《分部分项工程量清单与计价表》第2页所列钢筋混凝土工程第10-14项中，原告只完成约40%的工程量。
四、工程结算单据（奕川）（复印件）7份，证明《工程造价评估书》附件三《分部分项工程量清单与计价表》第2、3页楼地面工程第1、2项，墙柱面工程第6、7、9项，天棚工程第1项不是原告施工，及墙柱面工程第1项原告只完成30%的工程量。
五、视频（复印件）1份，证明截止2013年10月22日，被告房屋的施工进展情况。
被告对其辩解意见在重审举证期限内提交的证据与在初审期间提交的证据相同。
被告在重审举证期限内申请证人郭某、曾某、林某、辜某出庭作证，证明评估认定一些工程是原告做的是不正确的。
经初审质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：
1、对证据一、二无异议。
2、对证据三的真实性有异议，该结算单是原告单方出具，未经被告确认且其中记载内容与事实不符。
3、对证据四的真实性也有异议，该图纸也是由原告单方出具的，未经被告签名或其他方式确认。
4、对证据五、六的真实性、合法性有异议，该询问笔录不属于民诉法规定的证据种类之一，不能作为证据使用，该询问笔录属于证人证言，除特殊情况外，证人必须到庭作证，但是原告没有在期限内申请证人出庭作证，未经当庭质证，不能作为认定事实的依据。
被告对《工程造价评估书》提出如下四点异议意见：1、评估书中的项目单价较高；2、评估书中认定的工程项目包含了原告未施工的项目；3、评估书中认定的混凝土碎石粒径20石、墙柱面工程第1项是原告郭汉荣独立完成施工与事实不符；4、建筑配套材料费是被告所支付的。
被告于2015年3月4日申请评估人出庭接受询问，评估人因客观原因无法出庭，以书面答复被告提出的上述四点异议。
经重审开庭质证，被告对原告提供的证据的质证意见无修改、补充。
被告对2014年8月8日的《现场查勘、测量记录表》没有异议，但认为根据该份记录表而做出的评估结论是不相符的。
经初审质证，原告对被告提交的证据的质证意见如下：
1、对证据一无异议。
2、对证据二、三、四的真实性有异议，结算单的真实性和原、被告双方现场勘查确认的笔录存在矛盾，与双方已经确认的事实矛盾，是被告单方作出的。
3、对证据五的真实性有异议，特别是时间，是被告调整视频日期制作的，该视频不是2013年10月22日出现的，所以该证据不能作为证据认定，也不足以对抗双方已经现场勘查所确认的事实。
原告对《工程造价评估书》无异议。
经重审开庭质证，原告对被告初审提供证据补充的质证意见如下：
对被告提供的主张2014年5月后将涉案部分楼房交案外人进行施工的证据应当与2014年5月4日法院根据原告的申请组织原、被告到涉案楼房勘查拍照的现状进行比对，确定被告所主张的案外人施工部分是否已经包含在现场勘查里面，就可以证明被告所主张的该部分由案外人施工是否是伪证，并追究被告作伪证的法律责任。
原告对被告重审申请出庭作证的证人证言质证意见如下：
证人陈述其有参与争议房屋的工程均与估价报告的内容无矛盾无重复，也不是原来原、被告约定的承包范围内。辜某的证言前后矛盾，其陈述他与被告没有结算，但却有一份结算提供给被告作为依据，其证言的真实性值得质疑。林某的证言无异议，卖钢筋都是包绑，然后按一吨多少钱计算，其证言与评估内容无矛盾也无重复。曾某是接手原告继续施工，评估报告是按现场勘查原告实际完成的工作量确认的，不包括出庭作证的证人所做的工程量。对郭某的证言无异议。
原告对2014年8月8日的《现场查勘、测量记录表》没有异议。
经审理查明：2012年11月，原、被告双方口头约定，由原告承包被告所有的位于潮州市潮××区××村××路××号的楼房建筑工程，承包范围为三层半楼房的土建工程，包括打地基、外墙马赛克、内墙瓷砖等；内墙瓷砖工款另行结算；门窗的框架、内部铝合金、内部装修由被告自行负责；承包方式为包工不包料；双方没有约定违约情形及违约责任；对工程期限、工款的结算方式没有明确约定。原告承包后于2012年11月开始施工，2013年10月底停工。期间，被告支付原告工款人民币80000元。原告认为被告尚欠工款和部分建筑配套材料款未付还，遂于2014年1月22日向本院起诉，提出上述诉讼请求。
2014年5月4日，本院根据原告的申请，组织原、被告到涉案楼房勘查、拍照，确认原告承包涉案三层半楼房实际完成工程量大概情况。同时，本院告知被告在鉴定机构未对该楼房勘查前，不得改变该楼房原状。
被告沈加喜于2014年5月擅自将涉案楼房交由案外人进行施工.涉案楼房现已完成施工并装修完毕，由被告居住使用。
2014年8月8日，深圳市国建工程造价咨询有限公司接受本院委托后，组织评估技术人员、原告、被告共同到场，对涉案楼房进行现场勘查、记录，并调取本院2014年5月4日现场勘查的资料及照片，于同年9月5日出具《工程造价评估书》（编号：GJ[2014CF]价评字第16号），评定无争议部分建筑施工工款为人民币156662.42元，争议部分建筑配套材料款为人民币1598元。
本院认为：原、被告口头约定的建房施工合同，建设标的物是三层半住宅，超出了“农民自建低层住宅”的范畴，依照我国建筑法的规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，本案原、被告约定建设的楼房为三层半楼房，立案案由定为农村建房施工合同不妥，应定为建筑工程施工合同。原、被告的建房施工合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，本案中承包人原告郭汉荣系自然人，原、被告之间口头约定的建房施工合同违反了法律强制性规定，故双方约定的合同无效，原、被告应各负相应的过错责任。原告郭汉荣已实际为被告位于潮州市潮××区××村××路××号的楼房进行施工，完成一定的建筑工程量，被告未对该建筑工程进行验收及工款评估，于2014年5月擅自委托案外人对涉案楼房继续进行施工，并于同年8月居住使用涉案楼房，应视为2014年5月占有并验收原告实际完成的建筑工程合格。因此，被告应支付原告相应的工程价款。
原告对涉案楼房实际完成的工程量的情况在本院现场勘查时已经双方确认，所涉工程工款经深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》评估，原告郭汉荣完成的建筑工程工款无争议部分评定为人民币156662.42元。原告承认涉案楼房门窗的框架、内部铝合金系被告自行安装，故深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》中附件三第3页门窗工程合计人民币1093.63元应认定不是原告完成的工程范围，在工程工款中予以剔除。扣除被告前已支付的工款人民币80000元，被告沈加喜应支付原告郭汉荣工款人民币75568.79元。关于争议部分的建筑配套材料款人民币1598元的问题，原、被告双方约定的承包方式是包工不包料，原告主张该部分材料款系其支付，既没有提交相应的证据予以证实，也与双方的约定不符，本院不予支持。
被告辩称《工程造价评估书》评估结论与事实不符，评估书中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是原告的施工范围或不是原告独立完成施工，而是其于2014年5月另行由他人施工的。同时，被告提供证人出具的单据及证人证言予以证实。经查，除门窗工程根据原告的自认，可确认非原告完成外，其余被告据以证明部分工程非原告独立完成或非原告完成的证据与被告申请出庭作证的证人所作的部分证言存在矛盾，而本案《工程造价评估书》依据2014年8月8日本院组织双方当事人现场勘查所确认的原告完成施工量进行评估，《现场查勘、测量记录表》没有列为评估书附件并不影响评估结果，且深圳市国建工程造价咨询有限公司具备评估资质、评估人具有工程造价资格，其根据法律法规及现场勘查情况、照片作出的评估书，客观、真实、合法，应予采信。被告的抗辩意见依法无据，本院不予采信。对被告向本院提出的重新鉴定申请，因本院在现场勘验时已告知被告在评估机构评估前不得改变现状，而被告后擅自委托他人施工已改变原告郭汉荣已完成的楼房形状，原告实际完成的工程量已无法计算确认，对被告的申请本院不予准许，被告应承担由此引起的对其不利的法律后果。
原告请求被告支付上述款项自起诉之日起至判决确定还款之日止按日万分之五计算的逾期还款违约金，因原、被告双方口头约定的合同没有约定违约责任，且系无效合同，该请求没有法律依据，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及原、被告的过错程度，被告应赔偿其拖欠工程款给原告造成的自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率50%计算的利息损失。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一款第（四）项、第七十一条的规定，判决如下：
一、被告沈加喜应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告郭汉荣建筑施工工款人民币75568.79元，并赔偿该款利息损失（自2014年1月22日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算）。
二、驳回原告郭汉荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1957元、鉴定费人民币15000元共人民币16957元，由原告承担受理费人民币68元、鉴定费人民币255元；由被告沈加喜承担受理费人民币1889元、鉴定费人民币14745元。原告已预交受理费人民币2950元，抵除原告应承担部分，原告可于本判决发生法律效力之日起十日内申请退回预交的受理费人民币2882元。被告应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴交受理费人民币1889元、付还原告已预交的鉴定费人民币14745元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
审 判 长 王少蓉
代理审判员 金 瀚
人民陪审员 吴美虹
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 詹丹雅