湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00062号
上诉人（原审被告）曹登荣。
上诉人（原审被告）付廷章。
委托代理人蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人曹本富，湖北真原律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人邓勇军。
原审被告湖北盛吉农业开发有限公司。住所地：宜昌市城东大道********号。
法定代表人张志华，该公司执行董事。
原审被告张志华。
上诉人曹登荣、付廷章因与被上诉人邓勇军、原审被告湖北盛吉农业开发有限公司（以下简称盛吉农业公司）、张志华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2013）鄂枝江民初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月12日，严覃、靳二平为股东、严覃为法定代表人申请设立湖北盛吉贸易有限公司（以下简称盛吉贸易公司），注册资本500万元（其中靳二平出资120万元、严覃出资380万元）。2011年4月18日，经公司股东会讨论决定，靳二平出资120万元（占公司股份24%）转让给曹登荣，严覃出资380万元（占公司股份76%）分别转让给曹登荣、张志华和付廷章，并于同日分别签订了股权转让协议。至此，张志华出资275万元，占公司股份为55%，曹登荣出资175万元，占公司股份为35%，付廷章出资50万元，占公司股份为10%。2011年4月27日，上述当事人到工商登记部门办理了股权变更登记，并将盛吉贸易公司变更为盛吉农业公司，张志华为执行董事兼任法定代表人，曹登荣为监事，聘请李某某为公司财务总监，注册资本为500万元。2010年3月11日，严覃、靳二平分别向盛吉贸易公司的账户转入注册资金80万元、120万元。同年3月15日，严覃从该公司账户上将其与靳二平投入的注册资金200万元转到严覃自己在湖北银行股份有限公司宜昌铁路坝支行开设的账户。2010年5月25日，严覃再次向盛吉贸易公司的账户转入300万元作为注册资金，次日，严覃再次将该资金转回到自己的账户上。湖北大地会计师事务有限公司为盛吉贸易公司出具验资报告。随后，严覃与靳二平将盛吉贸易公司的股权以4万元的价格全部转让给张志华、曹登荣、付廷章，但其未向张志华、曹登荣、付廷章移交任何资产。张志华、曹登荣、付廷章在接受盛吉贸易公司的资产后并未补足注册资本。
2011年3月31日，盛吉贸易公司（甲方）与邓勇军（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将其位于枝江市仙女林场的石蛙养殖基地的土建工程发包给乙方施工，包工包料，工程总量为10单元，每单元供水池50立方米，养殖池3000㎡，工程总造价为600万元，养殖池按墙地面积单价116元／㎡结算，在单元验收后一周内付款。乙方向甲方交工程保证金5万元，如乙方终止合同，甲方无条件退还乙方工程保证金5万元。2011年4月9日，双方签订一份补充合同，对工程的竣工时间、结算标准、质量验收及违约责任进行了约定。邓勇军在签订合同并预交保证金5万元后，即组织施工人员进场施工。在施工中，盛吉贸易公司未向邓勇军提供施工图纸，由张志华现场绘图说明，邓勇军按张志华的意图进行施工。2011年6月30日，邓勇军完成第一单元工程的施工任务，因盛吉贸易公司的法定代表人张志华涉嫌犯罪被黄石市公安局采取强制措施，邓勇军于2011年8月17日将验收报告及工程结算报告送交给盛吉贸易公司的临时负责人曹登荣，曹登荣于2011年8月17日在该报告上签署“请王（王道全）、李（李某某）二位公司领导组织验收，按合同要求办理。”的意见。截止目前，因盛吉贸易公司未对邓勇军已竣工工程进行验收，也未办理结算。致使双方合同约定的其他工程无法进行。一审诉讼中，盛吉贸易公司提出了工程质量存在问题，但经原审人民法院释明，盛吉贸易公司未对本案所涉工程的质量问题申请鉴定。
原审法院同时认定，经盛吉贸易公司现场负责人同意并确认，于2011年4月23日增加工程量的工程款为6000元，6月16日增加工程量的工程款为25000元，8月20日，盛吉贸易公司在邓勇军处领取施工材料价值6600元。2011年5月15日，邓勇军承建的供水池在试水过程中垮塌，经双方协商，供水池垮塌的损失由双方各承担一半，即邓勇军与盛吉贸易公司各承担损失78994.81元。邓勇军向盛吉贸易公司提交的结算报告证实，其承建的养殖池的工程款为502685.17元，供水池的工程款为157989.62元。一审中，邓勇军与严覃、靳二平达成调解协议，由严覃、靳二平向邓勇军支付10万元工程款，邓勇军撤回对严覃、靳二平的起诉。调解协议达成后，邓勇军于2012年6月20日撤回对严覃、靳二平的起诉。邓勇军请求：1、盛吉农业公司立即向其支付工程款619279.98元，返还保证金50000元，并从2011年8月28日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率支付利息。2、张志华、曹登荣、付廷章在未出资范围内对上述债务承担连带清偿责任。3、由盛吉农业公司、张志华、付廷章、曹登荣共同承担本案案件受理费。
原审法院认为：1、《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定，企业法人分立、合并、变更后，其权利义务由变更后的法人享有和承担。盛吉贸易公司变更为盛吉农业公司后，其权利义务依法应由盛吉农业公司享有和承担，因此，盛吉农业公司应为本案适格的诉讼主体和责任主体。2、在本案诉讼中，盛吉农业公司、李某某、曹登荣出具书证，证实付廷章已明确表示不入股，请求法庭认定付廷章不是盛吉农业公司的股东。但经审理查明，付廷章已在《股权转让协议》、《盛吉农业公司的章程》、《股东会决议》上签名并办理了工商登记，且在本案审理过程中，付廷章并未举证证实其已将股权转让给他人。因此，应认定付廷章为盛吉农业公司的股东。3、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。盛吉农业公司的股东张志华、曹登荣、付廷章，在受让取得盛吉农业公司的股东地位后，未按约定履行出资义务，因此，按上述法律规定，应在未出资本息范围内对盛吉农业公司的债务承担补充赔偿责任。4、邓勇军与严覃、靳二平在庭外达成调解协议后撤回对其二人的起诉，依意思自治原则，严覃、靳二平可以不列为本案被告。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第九条规定，邓勇军因无建筑施工资质，其与盛吉贸易公司签订的《建设工程施工合同》虽意思表示真实，但因其行为违反法律禁止性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》无效。盛吉农业公司未按合同约定向邓勇军支付工程款，致使双方所签合同无法履行，因此，邓勇军要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求成立，应予以支持。6、在本案诉讼中，虽然盛吉农业公司对本案所涉工程提出质量问题，但在一审审理中，经原审法院释明后，其未对工程质量申请鉴定。因此，应由盛吉农业公司承担举证不能的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。邓勇军在第一单元工程竣工后，依双方合同约定向盛吉农业公司送达了工程竣工验收报告和工程结算报告，但盛吉农业公司在收到上述报告后，在合同约定的期限内既未组织验收，也未与邓勇军办理工程结算，应视为本案所涉工程质量合格，邓勇军向盛吉农业公司送达的结算报告也应作为本案认定工程价款的依据，盛吉农业公司应按结算报告确定的工程款向邓勇军支付工程款。扣除严覃、靳二平已向邓勇军支付的工程款10万元后，盛吉农业公司尚应向邓勇军支付工程款519279.98元（619279.98元-10万元）。7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项规定，利息的起算时间分三种情况，即建设工程未交付，工程价款未结算的，利息的支付时间为当事人起诉之日，因此，邓勇军主张逾期支付工程款利息的计算时间应从其起诉之日（2011年9月26日）起计算。8、根据双方合同约定，在合同终止后，盛吉农业公司应无条件向邓勇军退还保证金5万元。现因双方之间的合同已被解除，盛吉农业公司应按合同约定向邓勇军退还保证金5万元。9、虽然邓勇军未按合同约定期限（2011年4月30日）向盛吉农业公司交付第一单元的工程，但因盛吉农业公司在邓勇军施工中增加了挡土墙、道路、供水管安装等工程，且在本案诉讼中，盛吉农业公司未提出邓勇军逾期交付工程的问题，因此，应认定邓勇军的行为不构成违约。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十九条、第二百八十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第九条、第十条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、盛吉农业公司在判决生效后10日内向邓勇军支付工程款519279.98元，返还保证金50000元，共计569279.98元。并从2011年9月26日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率向邓勇军支付逾期付款利息。二、张志华在出资275万元、曹登荣在出资175万元、付廷章在出资50万元的范围内对第一项债务承担补充赔偿责任。三、驳回邓勇军的其他诉讼请求。原审并同时决定，一审案件受理费8993元，由盛吉农业公司负担。
上诉人曹登荣上诉称：1、邓勇军未按盛吉贸易公司提供的施工图纸进行施工，且在施工过程中擅自更改施工图纸，直接导致蓄水池垮塌，其承建的工程存在严重质量问题。2、邓勇军提交的《结算报告》系其单方制作，不能作为本案认定事实的依据。3、原审法院在认定本案所涉《建设工程施工合同》的相对人时，错误地将盛吉贸易公司认定为盛吉农业公司，并杜撰了“张志华与曹登荣因缺少资金向付廷章借款”的事实。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判由邓勇军自己承担责任。
上诉人付廷章上诉称：1、付廷章不是盛吉农业公司的股东，对本案所涉工程款不应承担责任。其理由为：首先，2011年4月初，付廷章的战友李某某及张志华向其借款300000元未果后，张志华及李某某再次邀请付廷章入股，但付庭章明确表示不同意入股。同年4月15日，曹登荣打电话告知付廷章，张志华、李某某、曹登荣通过修改章程已将付廷章写入了公司章程，并用其门面房抵押在银行贷款300000元。付廷章得知情况后，即赶到张志华、李某某、曹登荣喝茶的酒店（宜昌平湖大酒店），明确向张志华等提出不要将其写入公司章程，也不要公司10%的股权，并要求曹登荣将其签字的公司章程返还。曹登荣说资料未带来，付廷章在得到曹登荣承诺将其签名的公司章程返还后才予以离开。至于张志华何时将付廷章纳入其公司股东，付廷章并不清楚，直到本案诉讼时，付廷章才知道其为公司股东。其次，付廷章在一审诉讼中已申请证人李某某出庭作证，但原审法院未予准许，审判程序违法。因此，原审判决认定付廷章为盛吉农业公司的股东证据不足，不能令人信服。第三、原审判决认定付廷章虽然在公司章程中签名确认认购股份10%，但付廷章已向公司其他股东表示不入股，其他股东也表示同意。因此，付廷章并未实际出资，不是公司股东。付廷章认为原审判决对此事实的认定是客观公正、合情合理的。2、原审程序违法。主要表现在：一是盛吉农业公司、严覃、靳二平均未出庭参与诉讼，而且原审法院的法官与张勇军的代理律师一同到黄石监狱向张志华调查取证。二是邓勇军提交的工程价格鉴定系其单方制作，不能作为本案认定事实的依据。因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决第二项，改判付廷章不是盛吉农业公司的股东，对本案所涉工程款（在出资500000元的范围内）不承担补充赔偿责任。
上诉人曹登荣为支持其上诉理由，向本院提交了《授权书》、《招投标公告》及李某某出具的《证明》。拟证实张志华系盛吉农业公司的全权代表，虽然盛吉农业公司在报纸上刊登了招标公告，但在实际履行过程中并未对本案所涉工程进行招投标。曹登荣在盛吉农业公司只有10%的股权，另外25%的股权是挂在李某某名下。
上诉人付廷章为支持其上诉理由，向本院提交了盛吉农业公司出具的《书面证明》，李某某、王道全出具的《证明》。拟证实付廷章不是盛吉农业公司的股东。
经质证，邓勇军表示对曹登荣提交的《授权书》、《招投标公告》均不知情，且本案所涉工程并未进行招投标程序，其是通过曹登荣介绍并交纳50000元保证金后才承接本案工程。对盛吉农业公司及李纵良、王道全出具的《证明》，邓勇军认为其不能证实曹登荣、付廷章在盛吉农业公司的股东身份。
对上述双方当事人提交的证据，本院将在相关事实的分析认定意见中一并作出认定。
被上诉人邓勇军答辩称：1、本案所涉工程均系在张志华、王道全现场指导下进行的施工，在施工过程中，盛吉农业公司并未向其提供施工图纸，虽然存在一部分工程毁损，但所出现的质量问题并不是邓勇军造成的，而是盛吉农业公司在未对工程用地进行碾压加固的情况下，强迫邓勇军进行施工所造成，在出现毁损事故后，双方已对损失进行了处理。2、付廷章、曹登荣系盛吉农业公司的股东，应在出资不实的范围内承担清偿责任。因此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求二审人民法院依驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院除对本案所涉工程的工程款认定证据不足外，对其他事实的认定属实。
同时查明，庭审后，本院通过电话方式向邓勇军询问是否对本案所涉工程的工程款申请鉴定，邓勇军在电话中明确表示对本案所涉工程的工程款不申请鉴定。2015年7月15日，邓勇军向本院递交《申请》一份，其内容为“本人与湖北盛吉农业开发有限公司就蛙池工地纠纷一事，因已建成几年，也未投入使用，故不参与工程鉴定事宜”。
本院认为：1、邓勇军与盛吉农业公司签订的《建设工程施工合同》虽然意思表示真实，但因邓勇军不具备建筑施工资质，其行为违反国家法律禁止性规定，因此，双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，邓勇军可以请求按本案所涉合同约定的工程价款主张工程款。但在本案诉讼中，因邓勇军提交的《结算报告》系其单方制作，并未得到盛吉农业公司的认可，该《结算报告》不能作为本案认定事实的证据。在二审诉讼中，本院通过电话方式就本案所涉工程价款是否申请鉴定向邓勇军释明后，邓勇军在电话中明确表示不申请鉴定，并向本院出具了一份《申请》，明确其不参与本案的鉴定事宜。因此，邓勇军要求盛吉农业公司向其支付工程款619279.98元的证据不足，本院不予以支持。2、盛吉农业公司的工商登记资料证实，付廷章、曹登荣均系盛吉农业公司的股东，该工商登记对外具有公示效力。原审法院据此认定付廷章、曹登荣为盛吉农业公司的股东正确。付廷章、曹登荣上诉称其不是盛吉农业公司的股东，对邓勇军主张的工程款不应承担责任的理由均不能成立。
综上所述，因邓勇军主张工程款619279.98元的证据不足，本院予以改判。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省枝江市人民法院（2013）鄂枝江民初字第01163号民事判决。
二、驳回邓勇军的诉讼请求。
一审案件受理费8993元（邓勇军已预交），由邓勇军负担。二审案件受理费21086元（其中付廷章、曹登荣分别预交10543元），由邓勇军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年七月十九日
书 记 员 张鹏炜