山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民初字第44号
原告：中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司，住所地金乡县城缗北三路东段金珠大桥西北。
法定代表人：许正国，经理。
委托代理人：高洪恩，山东郭鲁涛律师事务所律师。
委托代理人：庄明辉，该公司副经理。
被告：汶上县建辉建材有限公司，住所地汶上县郭楼镇水口村南段。
法定代表人：刘树兵，经理。
被告：济宁空间房地产有限公司，住所地汶上县城北一环路北侧。
法定代表人：刘树兵，经理。
以上二被告共同委托代理人：李军超，山东宁剑律师事务所律师。
二被告共同委托代理人：路利华，该公司工作人员。
原告中航鑫泰州建设有限公司金乡分公司诉被告汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告委托代理人高洪恩、庄明辉，二被告的委托代理人李军超、路利华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月25日，原告与二被告（两被告公司系同一法定代表人）签订了建设工程施工合同。根据合同约定，由原告承建汶上县圣地华府1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程（含车库），后又变更了2#楼工程量。原告对上述工程进行了施工建设，二被告应按时支付给原告工程款，从签订合同到动工施工至2013年2月份，二被告没有按照约定支付给原告工程款，违反了合同的约定。原告为此多次与二被告协商未果。2013年3月份，二被告在没有和原告终止合同的情况下，撇开原告，在原建设工程的基础上另行施工，单方终止了合同。原告多次和二被告协商没有得到合理的解决。原告因上述工程已相继投资了1800万余元，到现在为止，没有得到任何工程款，给原告造成经济损失。为维护原告的合法权利，请求判决：1、依法判令二被告支付已经结算完毕的工程款13457124.77元及利息（利息自起诉之日按银行同期贷款利率计算、至工程款付清为止）；2、后增加未决算的工程款5310800元。利息按银行同期贷款利率计算（至工程款付清为止）；3、诉讼费用、邮寄费用由二被告承担。
原告为支持其主张提交证据如下：证据一、原告营业执照复印件、机构代码证复印件，证实原告公司具备诉讼主体资格。证据二、原告公司与二被告签订的建设工程施工合同及补充协议，建设工程施工合同证实：1、原告公司与二被告签订了汶上县圣地华府1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，工程地点位于汶上县泉河路西侧。二被告的法定代表人均为刘树兵。2、合同（P27）约定二被告支付工程款的总原则系用原告承建的所有房地产的二分之一抵折工程款，但同时合同（P27）又约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：有甲方成立售楼处对外销售，所有预付款双方各自所得，乙方应得销售款甲方不得擅自移用，有甲方依据乙方的月工程进度按完成工作量的70%支付，工程竣工验收后付至97%。3、合同（P30）补充条款的第三项。补充协议证实：1、甲方保证本工程在2012年12月底之前开盘售楼，如期不能开盘，甲方承担合同总价的3%损失。2、工程主体封顶前，开盘售楼所收预付款在甲方监督下60%首先用于工程建设。证据三、济宁空间房地产公司营业执照复印件、土地使用证复印件、建设用地批准书复印件、建设用地规划许可证复印件。证实济宁空间公司的主体资格，圣地华府座标项目由汶上县政府及主管部门批准济宁空间公司开发，该项目位于汶上县泉河路西侧即本案涉及的工程地块位置。证据四、原告公司承建本案所涉工程主要部分的工程量经原、被告双方有关负责人员共同结算完毕认可的说明一份及九份工程结算书。证实原告公司实际承建的工程为圣地华府1#、2#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，增加了2#楼工程。截止到2013年3月22日，原告实际施工的工程量经原、被告双方结算认可，共13457124.77元，工程结算书上有原告公司盖章及负责人签字和被告济宁空间公司工程部盖章和技术负责人员杨亁坤的签字。证据五、圣地华府表一份（李德华制作），对这一部分双方没有进行结算，有补充和变更的。证据六、圣地华府预结算的造价表，总造价金额为5180978.4元（包含图纸）。证据七、六张书证（合同书、欠条、证明）复印件，证明变更增加的项目土方量由原告公司项目经理李德华、邵明学、陈泰伟签订的土方承包合同，共32000立方，共43.2万元。证明：给圣地华府售楼处安装的空调，我方垫资的，共花费57600元、圣地华府道路施工路面共3500平方米，单价是170元／平方米，共59500元；图纸款30万元是转给被告法定代表人刘树兵的；塔吊安装拆除预算内含塔吊款25万元。证据八、六张照片，证明圣地华府售楼处卖出房子的情况，红点代表卖出的、黑点代表未卖出的。证据九、书证二份（复印件），转给刘树兵30万元是通过银行转账，和图纸费70万元。
二被告对原告提交的证据质证意见如下：对于证据一根据法律规定营业执照每年都要进行年检，而原告提供的没有进行年检，对效力问题我们不认可。对于证据二建设施工合同真实性无异议，根据该合同专用条款第6条第16款第3项的约定，乙方也就是原告承担先行垫资的施工义务。根据原告所主张的工程进度款合同约定成立售楼处，以售楼所得支付相应的进度款，而现实先行销售的行为并没有进行，也就不存在支付进度款的问题。根据专用条款第11条第31款规定，正是因为原告拖欠工人工资导致工程停工，双方已进行了评估结算，双方已经终止合同关系，所以被告不存在拖欠原告工程款的问题。对于补充协议，合同约定2012年12月底开盘售楼，该约定是双方的一种承诺，原告作为乙方，如果原告没有按时间约定履行的话，该约定是无效的。根据该协议第四条约定，证实原告因工程原因对外由被告出面做担保为原告筹借资金。对于证据三真实性无异议。对于证据四真实性无异议，该证据也证明了原告所施工的工程已经结算完毕。对于证据五我方不予认可，对于工程结算必须由开发方和施工方及监理方共同进行，该证据并没有三方及相应权威机构进行认定，该证据没有事实依据和法律依据。对于证据六，该证据建设单位、施工单位及编制单位均为空白，没有合法的来源，真实性无可查证，不产生法律效力。同时所谓的预结算书，所计算的依据也没有。对于六份图纸均系复印件与原件无法核实，该证据也体现不出变更增加的工程部分，该图纸作为开发商从来没有见过，与本案没有关联性。对于证据七合同书，该合同成立时间是2013年3月21日，而证明人陈泰伟是2013年7月17日向原告出示的，说明该证据在本案立案之前已经客观存在，不属于新的证据。合同一方是李德华，另一方是邵明学和陈泰伟，根据庭审原告从李德华系圣地公司代表原告方签订的合同，在开庭之前和第一次开庭原告均没有提供，由此证明该合同不具有真实性。邵明学和陈泰伟作为合同的当事人也没有向法庭提供的相关证据来证明合同的存在。该合同是复印件也不能证明真实性。即使该合同存在也是与第三方的合同，与本案没有关联性。对于六份证明出具人杨国华是2013年7月17日，而本案原告退出工地的时间是2012年3月份，从出具时间来看能够证明该证明是伪造的。同时该六份证明所体现的空调安装、道路修复、图纸款作为被告是不知情的。对于证据八从法律上来讲属于视频资料，原告并没有提供原始书证，该照片不具有真实性。照片所体现的所谓圣地华府售楼处与本案没有关联性。照片中所体现的圣地华府的楼盘现在已经在预售中，实际圣地华府没有售楼。对于证据九中国银行转账凭证本身不具法律效力，仅凭转账行为与本案不存在关联性，不排除两者之间存在其他的交易行为。对于二份70万元的收据与本案没有关联性。原告也没有证据能够证明所谓的图纸费应当由被告承担。被告公司对所谓的图纸费是不知情的。对于2013年7月8日出具的证明，该证明属于证人证言，应当由证人出庭作证，该证据也已经超过举证期限，没有证明效力，我方不予认可。
二被告辩称，一、根据原、被告所签订的《建设工程施工合同》，圣地华府项目商业、住宅楼工程，专用条款第六条16.1（3）约定“甲方用乙方所承建的1#、2#、3#、4#、5#楼所有房产的二分之一抵给乙方作工程款，乙方确保本工程按时合格完成。”合同约定工程款的支付系采用房产折抵，此约定符合法律规定，不违反法律的禁止性规定，乙方也就是原告承担垫资施工的义务。同时，专用条款第十一条第31款约定，“如乙方资金不到位等原因停工，乙方应在停工之日起十五日内清除不利影响，并重新开工，否则甲方有权终止合同，并另行选定承包人，乙方自愿放弃其前期投入的索要主张。”而原告在施工的过程中，由于资金不到位，拖欠民工工资，导致2013年春节前及节后，四川民工多次上访闹事索要民工工资，汶上县政府为了维护地方的稳定，要求被告先行垫付，被告先后两次支付民工工资473.18万元。该工资数额，也是汶上县建设局经四川民工同意委托的中介评估公司作出的评估结果。由于原告拖欠民工工资，导致长期停工，原、被告遂于2013年3月22日共同委托评估公司进行了评估结算，终止双方的合同关系，并约定“本工程至2013年3月22日以前经双方认可的工程量已结算完毕，其发生的债权债务均由原告承担，与被告无任何关系。”原告声称被告单方终止合同，显然没有任何事实根据，被告也不存在拖欠其工程款的问题。二、退一步讲，即使被告需要支付其工程款，自原告接受本案工程前后，从被告处购进混凝土、钢材，包括借工程用材料，以及被告因工程施工所需为原告担保，原告共计拖欠被告货款、民工工资等14919447元，其中：民工工资473.18万元、混凝土3483647元、防水材料欠款36万元、借钢材款344000元、担保王天国债权100万元以及担保李垒钢材款500万元。此款项均系被告负担的原告已到期的债务。根据债务相互抵消原则，如果债务抵消，不仅被告不拖欠原告的工程款，相反，原告还欠被告1919447元。对此被告保留追索的诉权。综上所述，被告并不拖欠原告的所谓工程款，恳请人民法院依法驳回原告的诉求。
被告为支持其主张提交证据如下：证据一、工程结算书，证明原、被告之间的施工合同关系已经结算完毕，有原被告双方负责人的签字认可。也证明李德华系“圣地华府项目”的项目经理。证据二、建设工程施工合同，原被告于2012年10月签订圣地华府项目1、2、3、4、5#楼的施工合同，专用条款第六条约定工程款由乙方所承建的上述房产二分之一抵给原告。第11条31款约定，如乙方资金不到位等原因停工，终止合同的，乙方放弃前期投入的索要主张。证据三、授权委托书，证明原告授权李德华作为圣地华府的项目经理，负责工程项目的管理工作。证据四、建设工程劳务分包合同，证明原告与李远海签订的劳务分包合同，将圣地华府项目劳务分包给李远海四川民工具体施工，原告负有支付民工工资的义务。证据五、汶上县建委证明，证明原告拖欠以李远海为代表的民工工资，在汶上县政府的主持下，被告分二次代为垫付民工工资180万元、293.18万元，共计473.18万元。证据六、民工工资支付凭证，证明同证据五。证据七、混凝土供需合同，证明被告与原告之间存在混凝土供货合同关系。证据八、结算单据及欠条，证明原告拖欠被告混凝土款3483647元。证据九、欠条，证明原告于2012年10月28日、2012年11月23日欠被告建辉建材公司防水材料款共计36万元。证据十、借条，证明原告通过被告空间公司王春生经理向被告借钢材40捆折合人民币344000元，用于圣地华府工程中。证据十一、借条、收条及王天国证人证言，证明原告负有对王天国债务100万元，被告建辉建材有限公司作为担保人代为偿还，原告负有被告到期债务100万元。证据十二、钢材供货合同、济宁中级法院民事调解书、协议书、还款凭证，证明原告拖欠李垒钢材款500万元，被告建辉建材有限公司作为担保人代为偿还2128094.41元，该案已进入执行程序。
原告针对被告提交的证据质证意见如下：对证据一如果被告提供的证据和原告提供的一样，对证据真实性无异议，对被告的观点不认可，只是双方达成一致，对同一结算的工程量进行了结算。还有一部分工程，因双方没有达成一致意见，而没有结算，不能证实双方的合同关系，已经结算完毕。对于证据二真实性无异议，对证明观点有异议。对于证据三真实性无异议。对于证据四与本案没有关联性，我们提出异议，本案起诉的是建筑商和开发商，不牵扯到李远海劳务分包合同，与本案是另一个法律关系。对于证据五、六措词上面有意见，对民工工资这事是事实，对于不支付民工工资责任人在二被告，而不是原告。对于支付180万元，是李德华个人借的款，并不是二被告筹资的资金。李德华是原告公司的项目经理。对于证据七与本案没有关联性，是另一个合同关系，因李德华本人没有在场，真实性无法确认。对于证据八、九质证意见同证据七。对于证据十、十一与本案没有关联性，李德华作为项目经理，与别人发生的关系，是另一个法律关系。对于证据十二同证据七、八、十一质证意见。
经审理查明，2012年10月25日，原告中航鑫泰州建设有限公司金乡分公司与被告汶上县建辉建材有限公司、被告济宁空间房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原告承建位于泉河路西的汶上县圣地华府1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，专用条款第六条“16.1（3）、双方约定：甲方用乙方所承建的1#、3#、4#、5#楼所有房产的二分之一抵给乙方作工程款。”专用条款第六条“19、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：由甲方成立售楼处，本工程所有房产均有销售代理公司设立的售楼处统一对外销售，所有预付款按合同约定各自所得，因销售产生的相关宣传、推广费用双方均摊（具体以三房销售合同中的约定为准）。乙方应得的销售款甲方不得擅自移动，由甲方依据乙方的月工程进度，按完成工作量的70%支付。工程竣工验收后付至97%，剩余3%作为质保金按国家相关规定执行。”专用条款第十一条“31（2）、本工程的施工过程中，如乙方资金不到位等原因停工，乙方应在停工之日起十五日内，清除不利影响，并重新开工。否则甲方有权终止合同，并另行选定承包人，乙方则自愿放弃其前期投入的索要主张。”2012年10月25日，原、被告双方签订《补充协议》，约定“1、自李德华接受本工程施工开始直至竣工交付，甲方用乙方所承建房产的二分之一抵给乙方作为工程款。”“2、甲方保证在2012年12月底之前开盘售楼。如本工程12月底不能开盘，那么所造成的损失由甲方承担合同总价的3%作为补偿。”“3、主体封顶前，开盘售楼所收预付款在甲方监督下60%首先用于工程建设。”
截止到2013年3月22日，原告实际施工的合同内工程量经原、被告双方结算认可，共计13457124.77元。
另查明，因农民工上访，2013年6月5日汶上县建设局委托泰安同济建设项目管理有限公司对本案涉诉的工程劳务费用进行认定，结论为，劳务费用总值为4731823.16元。被告于2013年1月28日和2013年6月25日分二次支付民工工资180万元、293.18万元，共计473.18万元。
2014年3月5日，本院委托山东金种工程咨询有限公司对涉案工程变更及增加的工程量进行司法鉴定，结论为，结算值4240036.52元，原告支付鉴定费30000元。
本院认为，原、被告签订的建设工程施工承包合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律的有关规定，应为有效合同。合同签订后双方当事人应按照合同的约定履行各自的权利义务，在工程施工中被告对涉案房屋进行了销售。鉴于被告未按合同约定将售房款支付给原告，被告违约。后经双方当事人结算，合同已完工工程造价为13457124元。经鉴定变更及增加工程量的造价为4240036元，故涉案工程总造价为17697160元，本院应予以认定，二被告辩称已超付给原告工程款的理由，证据不足，不能成立，不予支持；关于二被告垫付民工工资问题，原告虽然对鉴定的劳务费涉及的工程量提出异议，但事后又明确表示，同意按鉴定值从总工程款中扣除农民工工资，本院予以确认；关于二被告垫付的混凝土款的问题，原告称，其中有欠案外人杨祥廷款142740元，不应从工程款中扣减。本院认为，该款是欠案外人款项与本案非统一法律关系，应由案外人另案诉讼。关于被告辩称的防水材料款问题，根据双方当事人签证的工程预（结）算书1、2号楼记载的基础防水量，原告主张的防水材料款系重复计算的理由成立，本院予以采纳；关于被告担保李垒钢材款500万元的问题，原告称，李垒钢材款500万元是事实，但是已经通过被告法定代表人刘树兵之女偿还了216000元，应从钢材款中扣减的理由成立，本院予以支持。关于二被告辩称的李德华借王天国100万元，从被告应付工程款中扣减的问题，原告不认可，认为借款用途还李军混凝土款是不真实的，情节是不存在的，且李德华借款是个人行为，与原告公司无关。该借款证据不足，本院不予认定，可另案处理。关于被告辩称借王春生80吨钢材，钢材款应从工程款中扣减的问题，原告不认可，认为根据工程预（结）算及鉴定报告认定的钢材用量，仅王磊供应的钢材就用不完，没必要借王春生钢材，且李德华是否借王春生钢材与本案无关，被告无权替王春生主张权利的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条第二款之规定，判决如下：
一、被告汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司支付给原告中航鑫泰州建设有限公司金乡分公司工程款4660453元及利息。（计息时间自2013年5月6日至本判决生效之日按银行同期同类贷款利率计算）
以上款项于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告中航鑫泰州建设有限公司金乡分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费107288元，由被告汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司负担44084元，由原告中航鑫泰州建设有限公司金乡分公司负担63204元；诉讼保全费5000元、鉴定费30000元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉人于山东省高级人民法院。
审判长 孔剑勋
审判员 程天华
审判员 杨 艳
二〇一四年十一月四日
书记员 黄利平