内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第827号
上诉人（一审原告）ＸＸ志，男，1938年5月21日生，汉族，退休职工，现住乌兰浩特市。
委托代理人宫品晶，内蒙古匡维律师事务所律师。
委托代理人李红，男，1967年7月10日生，汉族，和平街办事处职工，现住乌兰浩特市。
被上诉人（一审被告）万守山，男，1958年5月6日生，汉族，无职业，现住乌兰浩特市。
委托代理人田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
委托代理人荣淑华，女，1957年3月15日生，满族，无职业，现住乌兰浩特市。
一审第三人内蒙古金沙房地产开发有限责任公司
法定代表人沙汝拉，董事长。
委托代理人王云芳，内蒙古奥斯律师事务所律师。
委托代理人高凤艳，内蒙古金沙房地产开发有限责任公司会计。
上诉人ＸＸ志因所有权确认纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案，并于同年11月12日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ志的委托代理人宫品晶、李红、被上诉人万守山的委托代理人田玉新、荣淑华、一审第三人内蒙古金沙房地产开发有限责任公司（以下简称金沙公司）的委托代理人王云芳、高凤艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院判决查明，2008年8月10日，金沙公司下属
分公司即金沙公司乌兰浩特分公司与ＸＸ志签订城市房屋拆迁产权调换协议书1份，约定分别以ＸＸ志位于乌兰浩特市和平街2区15段107幢1号、产权证号203277、砖木结构、用途住宅、建筑面积119·6平方米房屋，乌兰浩特市
和平街2区15段16幢8号、产权证号206420、砖木结构、
用途住宅、建筑面积56·60平方米房屋，乌兰浩特市和平
街2区15段101幢1号、产权证号207145、混合结构、用
途住宅、建筑面积85·95平方米房屋，调换金沙公司开发
的位于欧洲风情C区8号门市26、29、35号，建筑面积分别为68·45平方米、86·84平方米、86·84平方米的房屋
同年，金沙公司乌兰浩特分公司与万守山签订城市房屋拆迁产权调换协议书1份；约定以万守山位于乌兰浩特市和平街6区14段21幢、产权证号700763、砖木结构、用途住宅、建筑面积40·12平方米房屋，调换金沙公司欧洲风情三期门市8号楼转角门市1号，建筑面积为40平方米，并约定回楼面积以房产测绘为准，多少以每平方米3，000·00元多退少补。2010年6月，金沙公司委托设计欧洲风情三期门市8号楼图纸时将与万守山签订房屋拆迁产权调换协议书约定的调换给万守山的欧洲风情三期门市8号楼转角门市1号商业房屋设计成约60平方米左右，编号更改为20号，相邻东侧门市亦设计成约60平方米左右，编号为21号，并在交付前改变房屋结构型式、户型、空间尺寸，将20号门市中约20平方米的面积分割给21号门市。2013年5月31日，第三人将20专门市房屋交付给万守山，万守山接受房屋后发现与设计图纸不符，遂将20号门市分割给21号门市的部分恢复至与原设计图纸相符。2013年6月2号，第三人将21号门市调换给ＸＸ志，ＸＸ志接受房屋后发现万守山将20号门市分割给21号门市的部分恢复，双方发生争议。2013年9月ＸＸ志诉至法院，要求依法确认位于欧洲风情8号楼21号门市（84·23平方米）归其所有，要求万守山将占用ＸＸ志房屋面积返还给ＸＸ志。庭审中，ＸＸ志提供城市房屋拆迁产权调换协议书1份、欧洲风情三期8号商住楼客户面积明细表一份，物业费收据3份、金沙公司乌兰浩特分公司证明一份、兴安盟宏大物业管理有限责任公司证明2份。上述证据均已当庭质证，但因金沙公司与万守山就争议面积未能解决前，金沙公司无权将争议面积出售或调换给ＸＸ志，因此上述证据不确认为有效证据。万守山提供万守山与金沙市房屋拆迁产权调换协议书1份、申请法院调取房屋建筑图纸一份、收据6枚。经质证，双方当事人对上述证据无异议，质证后确认为有效证据；万守山申请调取房屋建筑图纸时所附C区8号楼销控表2份，因与房屋建筑图纸不符，质证后不确认为有效证据。金沙公司提供与ＸＸ志签订的城市房屋拆迁产权调换协议书复印件1份、与万守山签订的房屋拆迁产权调换协议书复印件1份、双方当事人对上述证据无异议，质证后确认为有效证据；金沙公司提供ＸＸ志出具的收据9枚，金沙公司提供万守山出具的收据5枚，上述证据不能证明金沙公司与万守山已经就争议面积归属问题达成协议并已经履行完毕的主张，故对上述证据不确认为有效证据。
一审法院判决认为，金沙公司下属分公司即金沙房地产开发有限责任公司乌兰浩特分公司不具有法人资格，其民事责任由金沙公司承担。金沙公司下属分公司即内蒙古金沙房地产开发有限责任公司乌兰浩特分公司与万守山签订城市房屋拆迁产权调换协议书，约定以万守山的一套平房，调换欧洲风情三期门市8号楼转角门市1号，并约定回楼面积以房产测绘为准，多少以每平方米3，000·00元多退少补。双方签订的协议合法有效。2010年6月金沙公司将调换给万守山的欧洲风情三期门市8号楼转角门市1号商业房屋设计成约60平方米左右，双方应当按照协议约定的解决房屋面积误差条款履行，但金沙公司在房屋交付前将调换给万守山的20号门市部分面积约20平方米分割给21号门市。金沙公司的行为属于更改房屋结构型式、户型、空间尺寸，应当依法书面通知万守山，并取得万守山书面同意。如未取得万守山书面同意，万守山有权选择退房或者双方按照协议约定协商解决或者提起诉讼。未能解决争议前金沙公司无权将争议面积出售或调换给他人。金沙公司主张已经和万守山达成解决争议的协议并已经履行完毕，但未提供充分证据证明其主张，故对其主张不予支持。ＸＸ志要求将争议面积确定给ＸＸ志所有，因金沙公司与万守山争议尚未解决，未能解决争议前金沙公司无权将争议面积出售、调换给ＸＸ志。ＸＸ志与金沙公司签订的协议属于效力待定的合同，在金沙公司与万守山解决争议并取得合法处分权前不能依照协议取得争议面积所有权，ＸＸ志的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《商品房销售管理办法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款之规定，判决：“驳回原告ＸＸ志诉讼请求。案件受理费50·00元，由原告承担。”
宣判后，ＸＸ志不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人ＸＸ志上诉称：1、一审判决认定事实有误。第三人于2013年6月2日将21号门市（含争议面积）交付上诉人。第三人于2013年6月17日将20号门市交付被上诉人。实际交付之前，第三人分别与上诉人及被上诉人对准备交付的上述房屋有关情况进行了沟通，在确认没有任何异议的情况下，在《房屋拆迁调换协议》上盖章确认：房屋已交。事实非常清楚：房屋交付前不存在任何争议，上诉人与第三人之间、被上诉人与第三人之间及上诉人与被上诉人之间均不存在任何争议。争议发生在房屋己经交付之后。被上诉人在占有、使用20号房屋过程中发现房屋与设计图纸不符，擅自将20号和21号的间隔墙拆除，将21号的面积约20平方米强行占用，争议由此产生。此时第三人基于所有权而享有的处分权己经行使完毕。第三人的处分权行使在前，被上诉人的争议产生在后。一审判决认定，未能解决争议前第三人无权将争议面积出售或调换给他人，上述实际情况表明，在没有任何争议的情况下，第三人将2O号和21号两个门市房包括后来发生争议的面积约20平方米处分完毕。一审判决认定争议发生在第三人行使处分权之前，明显与事实不符。2、上诉人与第三人所签《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效，应受法律保护。第三人按协议约定将21号门市包括后来发生争议的约20平方米共计84·23平万米，交付给上诉人，符合协议的约定。至此该协议己基本履行完毕（只差办理产权登记手续）。作为受让方上诉人在接收房屋过程中无任何过错。一审判决以21号门市以内有约20平万米存在争议为由，认定第三人与上诉人订立的协议属于效力待定，完全无视21号房屋面积84·23平方米己实际交付上诉人占有、使用，协议己基本履行完毕的客观事实。3、被上诉人与第三人订立的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效，协议明确约定产权调换的20号门市面积为40平方米。在2013年5月31日第三人与被上诉人就准备交付的20号门市的有关情况进行沟通后，在确认没有任何异议的情况下在协议书上盖章确认，房屋已交。当年6月17日在办理完有关入户手续后第三人为被上诉人开具了《入户通知单》，通知单上载明：面积39·27（平方米），被上诉人至此时仍未提出任何异议，顺利完成房屋交接过程。被上诉人与第三人的协议也已基本履行完毕。事后被上诉人认为其接收的房屋与设计图纸不符，认为上诉人己经占有、使用的21号门市房之中有约2O平方米的面积属于2O号门市房以内的面积，即认为第三人向其交付的房屋不符合协议的约定。该纠纷产生在被上诉人与第三人之间，是典型的房屋买卖合同纠纷。根据合同的相对性原理，该纠纷发生在第三人与被上诉人之间，与上诉人无关。第三人是否存在违约问题，以及是否需要采取补救措施或者承担违约责任，均与上诉人无关。被上诉人擅自将上诉人合法取得并己实际占有、使用的房屋强行割占约20平万米，是侵权行为。上诉人要求依法确认包括在84·23乎方米之中的20平方米属于上诉人所有，事实清楚，被上诉人依法应当予以返还。4、一审判决援引《商品房销售管理办法》第24条规定，但在适用过程中存在理解上的偏差。该条规定对房地产开发企业变更规划设计作出了限制，并赋予了买受人相应的权利，但是并没有规定如果买受人不同意房地产开发企业变更规划设计，该变更规划设计无效，只是规定：房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。其次，该条款中并没有规定房地产开发企业变更规划设计未按规定的时限和方式通知买受人，房地产开发企业无权处分变更规划设计的房屋，亦未规定房地产开发企业的处分行为无效。争议发生前，本案所涉争议面积已经依法实际交付给上诉人。被上诉人理应依据合同法及上述第24条的规定解决其与第三人之间的合同纠纷。综上请求二审法院明查明事实予以改判。
被上诉人万守山答辩称：同意原审法院判决。
经审理查明：2008年8月10日，金沙公司下属分公司即金沙公司乌兰浩特分公司与ＸＸ志签订城市房屋拆迁产权调换协议书1份，约定分别以ＸＸ志位于乌兰浩特市和平街2区15段107幢1号、产权证号203277、砖木结构、用途住宅、建筑面积119·6平方米房屋，乌兰浩特市和平街2区15段16幢8号、产权证号206420、砖木结构、用途住宅、建筑面积56·60平方米房屋，乌兰浩特市和平街2区15段101幢1号、产权证号207145、混合结构、用途住宅、建筑面积85·95平方米房屋，调换金沙公司开发的位于欧洲风情C区8号门市26、29、35号，建筑面积分别为68·45平方米、86·84平方米、86·84平方米的房屋。同年，金沙公司乌兰浩特分公司与万守山签订城市房屋拆迁产权调换协议书1份；约定以万守山位于乌兰浩特市和平街6区14段21幢、产权证号700763、砖木结构、用途住宅、建筑面积40·12平方米房屋，调换金沙公司欧洲风情三期门市8号楼转角门市1号，建筑面积为40平方米，并约定回楼面积以房产测绘为准，多少以每平方米3，000·00元多退少补。2013年5月31日第三人将20号门市交与被上诉人并在协议书上盖章确认，“房屋已交”。当年6月17日在办理完有关入户手续后金沙公司为被上诉人万守山开具了《入户通知单》。2013年6月2日第三人与上诉人ＸＸ志按期签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》履行完毕，并在该协议书上盖章确认“房屋已交”。另查明，上诉人出示收据两枚，证明被上诉人入户之前明知按合同约定接受面积是40平方米，但实际接受面积为39.27平方米，原审第三人按5，000.00元每平方米，补偿给被上诉人3，650.00元，被上诉人对此并无异议。现场照片5张，证明被上诉人将间隔墙擅自拆除，被上诉人质证意见对其真实性无异议，但不能达到举证目的。
本院认为：上诉人ＸＸ志与金沙公司所签《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效，应受法律保护。金沙公司按协议约定将21号门市包括后来发生争议的约20平方米共计84·23平万米，交付给上诉人，符合协议的约定，至此该协议己履行完毕。被上诉人万守山与金沙公司订立的《城市房屋拆迁产权调换协议书》合法有效，协议明确约定产权调换的20号门市面积为40平方米，当年6月17日在办理完有关入户手续后金沙公司为被上诉人开具了《入户通知单》，通知单上载明：面积39·27（平方米），被上诉人至此时仍未提出异议，完成房屋交接过程。并在协议书上盖章确认，“房屋已交”。且被上诉人实际接受面积为39.27平方米，金沙公司按5，000.00元每平方米，补偿给被上诉人3，650.00元，被上诉人已接收并出具收到条，其签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》亦己履行完毕。被上诉万守山人擅自将上诉人ＸＸ志合法取得并己实际占有的房屋强行割占约20平万米，系侵权行为。上诉人要求依法确认包括在84·23平方米之中的20平方米属于上诉人所有，事实清楚，应予认定，被上诉人万寿山依法应当予以返还。因金沙公司分别已与ＸＸ志、万守山其签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》履行完毕，故其在本案中不承担责任。综上，上诉人ＸＸ志的上诉理由成立，其请求本院应予支持。原审法院判决有误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2272号民事判决；
二、乌兰浩特市欧洲风情8号楼21号门市（84.23平方米）所有权属上诉人ＸＸ志所有。被上诉人万守山将其占用诉争的20平方米房屋返还给上诉人ＸＸ志。
三、一审第三人金沙公司不承担责任。
本判决书送达后十日内履行完毕。
一、二审案件受理费100.00元，由上诉人万守山负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓梅
审判员 吕中泉
审判员 李 杨
二〇一五年六月二日
书记员 宋晓慧