贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终652号
上诉人（原审被告）邓建广。
委托代理人尚中平，贵州法庄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市中华中路117号。
法定代表人覃杰，该公司董事长。
委托代理人王永，贵州致正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆德光，农民。
上诉人邓建广、贵州路桥集团有限公司（以下简称：路桥公司）与被上诉人陆德光建设工程施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2015年12月14日作出（2015）独民初字第846号民事判决，邓建广、路桥公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2013年5月21日，被告路桥公司下属机构独平高速公路第一合同段（甲方）与郴州公司（乙方）签订《路基土石方工程施工劳务分包合同》（编号：DP01-LW-010），将独平1合同段K1+917-ZK3+9600（YK3+900）土石方开挖工程承包给郴州公司，合同价根据劳务施工作业包干单价和暂定工程数量计算，本协议责任承包费用估算总价为5537491.7元，暂定工程数量和具体分包单价详见（劳务分包工程量清单）。同日，双方签订的《劳务分包工程量清单》，工程数量（暂定）挖土方和石方为305349立方米，土方和石方单价为14.2元/立方米，后经双方协议，综合单价组成的基价为：土方单价9元/立方米，软石单价11元/立方米，次坚石单价15.60元/立方米，坚石单价17元/立方米。被告邓建广代表郴州公司签订合同，该工程实际是被告邓建广承包。2013年6月被告邓建广与原告口头协议将其中的K1+990m-K2+280m土石方开挖工程转包给原告承包施工，费用以实际收方量按每立方7.6元计算。双方实际施工后，于2014年8月15日补签订《土石方劳务定额协议书》，主要内容为：“甲方因劳务分包了独平高速公路第一标段一工区土石方工程任务，现将部分需要光面爆破的（土）石方劳务工资（程），所需一切机械设备雷管、炸药及其他一切材料定额包干给乙方，就有关事项协议如下：一、计量按实际收方为准。甲方（邓建广）按每立方8元人民币给乙方(陆德光)，在正常生产的前提，工期为270天完工（2013年7月18日至2014年4月18日）。工程完工后的30天内甲方一次性结算账目给乙方。”2014年11月底工程完工（原告借支柴油款最后一次为2014年11月28日借支455元）。原告多次要求被告邓建广进行结算未果。2015年1月23日，原告请专业测量员谢某对独平高速K2+100-K2+280段土石方量进行测量，土石方为130637.3立方米。2015年3月24日，原告向本院起诉被告邓建广劳务合同纠纷[案号：（2015）独民初字第252号]，庭审中，因被告邓建广不同意预支50%的土石方量司法鉴定费，原告亦不愿承担全额司法鉴定费（约2.5万元），于2015年9月14日撤诉。2015年10月15日，经原告陆德光委托，贵州智强房地产测绘服务有限公司对该工程土石方量进行测量，土石方为131637立方米，测绘费6000元。故原告于2015年10月20日向本院提起诉讼。一审另查明：原告承担的土石方工程，系开挖爆破山坡，独平高速公路从中经过，土方甚少，基本上是石方，现坡的两侧还可见原貌。2013年6月，贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司对独平高速第一合同段作出的《两阶段施工图设计》，K1+990m-K2+290m的挖方量为119766立方米，其中土方为21069立方米，石方量为98697立方米，（比K1+990m-K2+280m的挖方量多53立方米）。2015年4月10日，被告路桥公司的下属机构独平高速第一合同段出具《证明》，内容为：“我合同段对邓建广施工班组承建的K1+900-K2+280段路基土石方开挖：2013年8月21日至2015年1月25日，该段路基已收土方21069立方米，已收石方98697立方米（坚石84447立方米、次坚石为14250立方米），合计总收方119766立方米，该段路基已全部完成收方，已扣除电费72994.6元”。被告邓建广就其承包的工程（含转包给原告的工程）与被告路桥公司已结算，总计工程款9393105元，已支付9719189元（含扣质保金402625元），剩余应支付金额（不含质保金）326084元。原告陆德光工程中前期的18000立方米已按7.6元/立方米与被告邓建广结算，工程款计算在其预支款中。原告预支款357220元、借支柴油款22954.6元、收料款35949.20元、电费借支72994.6元、炸材借支341176.52元，合计830294.92元。
原审原告陆德光一审诉称：被告邓建广以湖南郴州市水电建设公司（以下简称“郴州公司”）的名义与路桥公司承包位于独山县麻万镇独平高速公路第一标段一工区土石方工程。2013年6月被告邓建广与原告口头协议将该工程的部分土石方工程承包给原告，费用以实际收方量按8元/立方米计算，工程完工后的30天内甲方一次性结清账目给乙方（原告）。2014年8月15日，双方补充签订了《土石方劳务定额协议书》。因被告原因导致工程延期，2014年11月中旬工程完工。在原告完工后，经原告多次要求被告邓建广进行结算，其均以各种理由推脱，被告路桥公司在明知原告与被告邓建广未结算情况下，自行与被告邓建广对原告的施工工程量，工程劳务费等进行结算，且该结算与客观情况不符，导致被告邓建广拒不与原告进行结算。因二被告拒不与原告结算工程方量，且要求原告自行找单位测绘，原告实际施工方量经贵州智强房地产测绘服务有限公司测绘为131637立方米，故诉讼请求：一、判令被告支付原告工程劳务费258830元（已扣除柴油借支款36052元、电费借支款72994元、炸材借款350000元、劳务费借支335220元）；二、判令被告支付测绘费6000元；三、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告邓建广一审辩称：原告的诉请不能成立，按照原告与邓建广所签订的合同，光面爆破的石方量不是131637立方米，而是98697个立方米，按照单价8元计算，邓建广只能向原告方支付的工程款789576元，但邓建广实际支付给原告的工程款及炸材、油料、电费总计为830294.92元，已经超付给原告方40718.92元，所以邓建广没有拖欠原告工程款。
原审被告路桥公司一审辩称：路桥公司已将工程款付清，原告起诉路桥公司没有事实及法律依据，请求依法驳回原告对路桥公司的诉请。
一审审理认为：依法成立的合同，受法律保护。2013年6月原告与被告邓建广承包得土石方挖方工程，先口头约定7.6元/立方米，按实际测量方量计算，后以此价格结算18000立方米后，于2014年8月15日补签订《土石方劳务定额协议书》，书面约定计量按实际收方为准，甲方按8元/立方米计算。原告已依照合同约定完成了工程，被告邓建广应依照合同约定与原告实际测量方量支付工程款。原告所做的工程方量经有资质的公司测量为131637立方米，应予认可。故原告的工程款应为18000立方米×7.6元/立方米+（131637立方米-18000立方米）×8元/立方米=”1”045896元。原告已实际借支工程款830294.92元，被告邓建广还应支付工程款215601.08元，原告主张被告支付测绘费6000元因该费用系被告邓建广不与原告测量土石方而产生，故应由被告邓建广承担。因原告跟被告邓建广承包的工程是邓建广以郴州公司名义承包被告路桥公司的工程，即原告所做的工程实际是被告路桥公司的工程，现被告路桥公司尚欠被告邓建广工程款326084元，被告路桥公司应用拖欠的工程款代被告邓建广支付所欠原告的工程款，故被告路桥公司应承担连带责任。被告邓建广辩称其与原告签订的《土石方劳务定额协议书》约定的是石方，不含土方，但因为双方系先于2013年6月口头约定土石方工程合同，并实际按口头约定做工程一年多至2014年8月15日才补签订书面合同，之后做不到4个月就工程完工。同时双方补签订的《土石方劳务定额协议书》，名称就标明是“土石方劳务”，其中有许多笔误，如首行“甲方因劳务分包了独平高速公路第一标段一工区土石方工程任务现将部分需要光面爆破的石方劳务工资”中，把“劳务工程”写成“劳务工资”，再如签订合同时间为2014年8月15日，而工程工期至2014年4月18日，即签订协议时工程已完工4个月了。所以协议首行中的“石方劳务工资”，应理解“土石方劳务工程”，并且，被告邓建广与被告路桥公司承包工程时，土方、石方统一单价为14.2元，后补充约定土方单价9元，次坚石单价为15.60元，坚石单价17元/立方米，而按补充约定的土方、石方分开单价计算，就原告所做的工程，工程款是增加的。并且实际施工中，土方甚少，基本都是石方。由此可见，原告与被告签订的土石方劳务协议约定每立方米8元，是土石方单价为8元/立方米。被告邓建广辩称工程方量以其与被告路桥公司结算的方量为准。但被告邓建广与被告路桥公司的签订合同中没有明确是合同工程完工后实际验收方量计算，其结算方量是以签订合同时2013年6月《两阶段施工图设计》的方量计算，当时工程未开始，而原告对被告邓建广承包工程时无论口头协议，还是书面协议均明确以工程完工后实际测量的方量计算，故对其此项辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告邓建广在本判决生效之日起十日内支付原告陆德光工程款215601.08元。被告贵州路桥集团有限公司在欠被告邓建广工程款326084元内承担连带责任。二、被告邓建广在本判决生效之日起十日内支付原告陆德光测绘费6000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5324元，减半收取2662元，由被告邓建广承担。
一审判决宣判后，邓建广、路桥公司均不服，向本院提起上诉。
邓建广的上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判上诉人邓建广不支付被上诉人陆德光的工程款及测绘费；3、一、二审案件受理费均由被上诉人陆德光承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人陆德光原签订的《土石方劳务定额协议书》约定的是：“甲方因劳务分包了独平高速公路第一标段一工区土石方工程任务，现将部分需要光面爆破的石方劳务工资……定额包干给乙方，……一、计量按实际收方为准。甲方按每立方8元人民币给乙方”。而一审却将该协议中约定的“光面爆破的石方劳务”篡改为“光面爆破的（土）石方劳务”。这一篡改，使被上诉人陆德光与上诉人结算的方量，从石方方量扩大了土石方方量，即由原来的石方量98697立方增大为土石方量131637立方，从而使被上诉人陆德光只应获得的劳务费由原来的78万余元增加到了一审判决的100余万元。二、一审判决采信证据错误。上诉人认为，一审判决采信上诉人陆德光委托的贵州智强房地产测绘服务有限公司的测绘结论是错误的。理由是：1、该测绘结论不具有证据的合法性。上诉人认为，根据相关的法律规定，鉴定结论如作为证据，不仅要求作出鉴定结论之单位须有相某资质，而且要求鉴定人也须有相某资质，但该鉴定书却无鉴定人相某资质证书，因此，该鉴定结论不能作为证据予以采信。2、该测绘结论不具有证据的关联性。上诉人认为，该案争议的案件事实是：被上诉人陆德光完成的光面爆破的石方方量究竟是多少的问题，而不是“K1+990m-K2+280m”开挖的土石方方量是多少的问题。而该测绘的却是土石方方量，故，该测绘结论因不能证明陆德光爆破的石方量而不能作为证据予以采信。
路桥公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定事实严重错误，导致错误裁判。（一）一审判决作出“被告邓建广就其承包的工程（含转包给原告的工程）与被告路桥公司已结算，总计工程款9393105元，已支付9719189元（含扣质保金402625元），剩余应支付金额（不含质保金）326084元”的认定，明显错误。1、首先需要明确的是，上诉人不仅已将郴州公司的工程款付清，甚至还超付326084元。故，上诉人并不存在欠付工程款的情形。2、一审判决既然认定上诉人“应付总计工程款9393105元，已支付9719189元”，那么，正确的工程款计算也应为：9393105元-9719189元=”-”326084元，即上诉人超付工程款326084元。但，一审判决却得出上诉人还拖欠工程款326084元的结论，一审判决认定错误，其作出的判决也必然是错误的。（二）一审判决作出“被告路桥公司尚欠被告邓建广工程款326084元，被告路桥公司应用拖欠的工程款代被告邓建广支付所欠原告的工程款，故被告路桥公司应承担连带责任”的认定，显然错误。上诉人的合同相对方是郴州公司，而非邓建广，上诉人与邓建广之间并不存在合同关系。且如前所述，上诉人已将郴州公司的工程款付清，甚至超付326084元。但一审判决认定“被告路桥公司尚欠被告邓建广工程款326084元”以及“路桥公司应承担连带责任”，实属错误。二、一审适用法律错误，导致裁判错误。如前所述，上诉人未欠付郴州公司工程款。故，一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二十六条第二款作为裁判依据，必然是错误的。
被上诉人陆德光二审辩称，上诉人路桥公司称其不应对邓建广拖欠被上诉人的工程款承担连带责任的上诉理由不成立。理由是2016年6月被上诉人与上诉人邓建广承包得独平高速公路第一标段一工区土石方挖方工程，被上诉人所做的工程方量经有资质的公司测量为131637立方米，被上诉人应得的工程款为18000立方米×7.6元/立方米+（131637立方米-18000立方米）×8元/立方米=”1045”896元，扣除上诉人实际借支工程款830294.92元，上诉人邓建广还应支付工程款215601.08元。因被上诉人与上诉人邓建广承包的工程，实际上是上诉人路桥公司的工程。2015年3月，因邓建广拖欠被上诉人的工程款，经上诉人路桥公司的主管王主任主持被上诉人、上诉人邓建广进行协商，被上诉人要求路桥公司不能将邓建广拖欠被上诉人的工程款结算给邓建广，以免给被上诉人造成重大损失。同时路桥公司王主任已将此事向公司报告（有被上诉人与王主任的通话录音证明），但路桥公司还是将工程款结算给邓建广，导致被上诉人工程款不能得到结算的重大损失，因此一审判决路桥公司承担连带责任正确。二、路桥公司上诉称其已经将郴州公司的工程款付清，甚至还超过326084元的理由不成立。理由：一审路桥公司没有提供证据证明与郴州公司工程结算超付326084元。如果路桥公司存在超付工程款，不能对抗被上诉人要求路桥公司作为邓建广工程发包人承担连带责任。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，路桥公司提交的《独平一标郴州市水电建设公司（邓建广班组）债权债务统计表》载明：工程总计价金额9393105元，扣款项目（材料捐款1659014元、电费捐款72994元、炸材捐款358561元、税金捐款305995元、质保金扣款402625元）合计2799189元，中期已支付6920000元，已超应付工程款326084元。
再查明，2015年10月12日，贵州智强房地产测绘服务有限公司作出的《土石方测算技术报告书》，测量员：卢庆生、陈龙生；绘图员：潘岩春；检查员：陆世安。上述四人均持有贵州省测绘局颁发《测绘作业证》。
综合本案各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、上诉人邓建广与被上诉人就土石方挖方工程，达成的口头约定以及补签订《土石方劳务定额协议书》是否包含土方量；2、贵州智强房地产测绘服务有限公司作出的《土石方测算技术报告书》是否采信；3、上诉人路桥公司是否对本案承担连带责任。
本院认为，上诉人邓建广与被上诉人就土石方挖方工程，达成的口头约定以及签订《土石方劳务定额协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，应认定合法有效。合法有效的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于上诉人邓建广与被上诉人就土石方挖方工程，达成的口头约定以及补签订《土石方劳务定额协议书》是否包含土方量的问题。本院认为，被上诉人陆德光已依照合同约定完成了工程，因上诉人邓建广未依照合同约定对被上诉人陆德光完成的工程量进行实际测量方量并支付工程款而引发本案纠纷。二审审理中，本院到原施工现场察看以及结合本案现场照片，可以看出，独平高速公路是从被上诉人承接开挖爆破山体中经过，山体表层泥土甚少。虽然贵州智强房地产测绘服务有限公司作出的《土石方测算技术报告书》中没有将土方量予以计算，结合被上诉人陆德光在前期施工所完成18000立方米的工程量，在与上诉人邓建广进行结算时，双方也未对土方量单独计算或扣减。上诉人邓建广虽在一审中抗辩山体表层土方是其挖运的，但其提供的证据又不能证实该项主张。结合本案实际情况，本院酌情予以扣减3000立方米为土方量，则被上诉人陆德光完成的工程量应得工程款为18000立方米×7.6元/立方米+（131637立方米-18000立方米-3000立方米）×8元/立方米=”1”021896元。被上诉人陆德光已实际向上诉人邓建广借支工程款共计830294.92元，扣除后上诉人邓建广还应向被上诉人陆德光支付工程款为191601.08元。
关于贵州智强房地产测绘服务有限公司作出的《土石方测算技术报告书》是否采信的问题。本院认为，被上诉人对承包的工程施工完成后，多次要求上诉人邓建广进行收方结算未果,于2015年3月24日向独山县人民法院起诉上诉人邓建广劳务合同纠纷。因上诉人邓建广未对被上诉人陆德光完成的实际工程量进行收方，独山县人民法院在审理时需对被上诉人完成的土石方量需进行测算，由于上诉人邓建广不同意预支50%的土石方量司法鉴定费，被上诉人陆德光亦不愿承担全额司法鉴定费而撤诉。被上诉人为了维护自身权益，委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对其所完成的土石方工程量进行测绘。该公司及其从业人员均具有国家行政部门颁发测绘资质证书，故上诉人邓建广认为该公司及其鉴定人员没有相某资质证书，其所作出的鉴定意见不予采信的理由不成立，不予以支持。
关于上诉人路桥公司是否对本案承担连带责任的问题。本院认为，根据路桥公司提交的《独平一标郴州市水电建设公司（邓建广班组）债权债务统计表》载明，已超应付工程款326084元，则路桥公司与邓建广已经结清工程款，不再承担连带责任。一审认为路桥公司尚欠邓建广工程款326084元，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决路桥公司在欠付工程款的范围内承担责任，实属不当，本院予以纠正。
综上，上诉人路桥公司的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。上诉人邓建广的上诉理由部分成立,对其上诉请求,予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持独山县人民法院（2015）独民初字第846号民事判决第二、三项；
二、撤销独山县人民法院（2015）独民初字第846号民事判决第一项；
三、上诉人邓建广在本判决生效之日起十日内支付原告陆德光工程款人民币一十九万一千六百O一元O八分(￥191601.08元)。
一审案件受理费5324元，减半收取2662元，由上诉人邓建广承担2000元，被上诉人陆德光承担662元。二审案件受理费10648元，由上诉人邓建广交纳8000元，被上诉人陆德光承担2648元。
本判决生效后,义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆育义
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 杨 墨