江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1368号
上诉人（原审原告）李正标。
委托代理人杨威。
上诉人（原审被告）灌南县孟兴庄卫生院。
法定代表人单晓溪。
委托代理人ＸＸ。
上诉人李正标因与上诉人灌南县孟兴庄卫生院（以下简称孟兴庄卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服灌南县人民法院（2013）南民初字第0354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中李正标诉称，2009年2月28日，李正标因外伤入住孟兴庄卫生院治疗，3月1日，孟兴庄卫生院在未履行任何手续前提下，找外院医生对李正标行右侧股骨干内固定手术，李正标按孟兴庄卫生院的要求交纳相关费用3750元。因李正标一直觉得腿部疼痛，2009年5月23日，经拍片发现内固定螺丝钉部分断裂、部分松动。2009年6月3日，孟兴庄卫生院再次为李正标手术，取出内固定，并从李正标身体其他部位取骨头行植骨手术，但李正标一直不能下床行走。2011年8月，李正标再次拍片发现内固定的钢板变形，螺丝再次断裂，植骨手术根本没有成功，孟兴庄卫生院在无法作出解释的情况下，告知李正标到其他大医院治疗。2012年4月，李正标在孟兴庄卫生院的建议下至淮安市第一人民医院进行第三次手术，共花去医疗费20438.26元。后李正标得知孟兴庄卫生院不具备这样的手术资格，经连云港市医学会医疗事故鉴定委员会鉴定，李正标的手术已构成医疗事故三级戊等医疗事故，并认定孟兴庄卫生院承担全部责任。现要求孟兴庄卫生院承担医疗费24655.36元、误工费126616.7元（40505元／年×1141天）、护理费20252.5元（40505元／年×6个月）、营养费990元（11元／天×90天）、住院伙食补助费1080元（18元／天×60天）、××生活补助费25965元（8655元／年×3年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、复印、邮寄费200元、交通费2000元，后续治疗费20000元，合计229009.56元。
一审中灌南县孟兴庄卫生院辩称，对连云港市医学会医疗事故鉴定委员会对该医疗事故鉴定的等级无异议，但对李正标要求赔偿的数额及标准有异议。请求法院依法判决。
原审法院经审理查明，2009年2月28日，李正标因发生交通事故入住孟兴庄卫生院住院治疗，经诊断为：右股骨骨折、全身多处软组织损伤、高血压病（二级）。在治疗过程中，孟兴庄卫生院于3月1日邀请外院医生对李正标行右侧股骨干内固定手术，李正标按照孟兴庄卫生院的要求支付相关费用3750元。同月15日，李正标出院。后因李正标一直觉得腿部疼痛，于2009年5月25日第二次入住灌南县孟孟兴庄卫生院，经诊断为：右股骨骨折术后继发外伤性骨折、钢板松动伴螺钉断裂。6月3日，孟兴庄卫生院对李正标行“右股骨骨折术后继发外伤性骨折切开取内固定＋骨折复位＋植骨＋钢板内固定术”。6月25日，李正标出院。后李正标仍感觉身体不适，于2012年4月8日因“右股骨干骨折术后三年”诊断为“右股骨干骨折术后骨不连”入住淮安市第一人民医院住院治疗，淮安市第一人民医院对李正标行“切开内固定取出＋内固定＋植骨术”。4月26日，李正标出院，共花去医疗费20438.26元。后李正标得知孟兴庄卫生院不具备这样的手术资格，向连云港市医学会医疗事故鉴定委员会申请鉴定，连云港市医学会医疗事故鉴定委员会认为孟兴庄卫生院对李正标第一次手术中使用的内固定钢板偏短（骨折远端），同时缺少外固定辅助，违反了骨科基本操作规范；孟兴庄卫生院作为一级医疗机构，可施行丁类手术，故孟兴庄卫生院对李正标所作的手术超出了其执业范围；孟兴庄卫生院两次手术均为邀请外院医生前来会诊手术，未履行相关手续，违反卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》的相关规定，并于2012年6月7日作出连云港医鉴（2012）10号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担完全责任。为此，李正标诉来本院。
原审法院另查明，李正标系农村居民。《2012年江苏省国民经济和社会发展统计公报》公布农村居民人均纯收入12202元、农村居民人均生活消费支出8655元；2012年度职工平均工资为40505元；卫生部《医疗事故分级标准》确定医疗事故三级戊等对应伤残等级为十级。
原审法院在审理过程中，孟兴庄卫生院对李正标在手术之后三年又重新到淮安市第一人民医院做手术，其损伤不是孟兴庄卫生院所造成的，故不应当承担相关的医疗费20438.26元；对李正标主张的误工、护理、营养的期限亦持有异议，并对此申请进行鉴定。同时，李正标亦对李正标的后期治疗费申请鉴定。根据李正标、孟兴庄卫生院的申请，原审法院依法委托连云港市灌南县中医院司法鉴定所进行鉴定，连云港市灌南县中医院司法鉴定所于2013年5月7日作出灌中医司鉴所（2013）临鉴字第081号司法鉴定意见书，认为被鉴定人李正标2009年2月28日因外伤致右股骨干骨折，全身多处软组织损伤，行三次内固定＋植骨手术治疗，现临床治疗稳定。后续治疗费（取内固定器）需7000元。休息期限为伤后24个月，营养期限为伤后90日，护理期限为伤后120日。经质证，李正标认为误工期限、护理期限不符合客观实际，并申请鉴定人员到庭接受法庭的质询，根据李正标的申请，原审法院依法通知鉴定人员到庭对鉴定情况作出说明。李正标当庭表示后续治疗费待实际发生后另行主张，对误工、护理的期限仍坚持自己的意见；孟兴庄卫生院对李正标主张的营养费990元（11元／天×90天）无异议；对李正标主张的住院伙食补助费1080元（18元／天×60天）、要求按当地公务人员出差的补助标准进行计算；对李正标主张的××生活补助费25965元（8655元／年×3年），要求按照18825元／年×2年计算。对此，李正标亦无异议。对李正标主张的精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元均无异议；对李正标主张的复印、邮寄费200元，孟兴庄卫生院要求李正标提供合法的票据；对李正标主张的交通费2000元，孟兴庄卫生院认为李正标仅提供1000元的票据，请求法院依法确定。
原审法院认为，公民的健康权应受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗，造成患者损害的，医疗机构应当赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××赔偿金。根据法律规定，因医疗损害而产生的损害赔偿，其赔偿项目的范围按照《侵权责任法》的规定确定，有关项目的赔偿标准，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定确定，根据李正标在接受孟兴庄卫生院治疗之前系农村居民，无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，李正标不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。据此，确定李正标的误工费按40505元／年、护理费按50元／天计算。李正标因外伤入住孟兴庄卫生院治疗，孟兴庄卫生院在对李正标手术时违反了骨科基本操作规范，且所作的手术超出了其执业范围。据此，连云港市医学会医疗事故鉴定委员会认定本病例属于三级戊等医疗事故，孟兴庄卫生院应承担完全责任。在审理中，李正标虽对灌中医司鉴所（2013）临鉴字第081号司法鉴定意见书作出的关于李正标因该医疗事故造成的误工、护理期限持有异议，但鉴定人员已到庭作出解释，且李正标无其他证据推翻鉴定机构作出的鉴定结论，故原审法院依法确定李正标因该医疗事故造成的误工期限为伤后24个月、护理期限为伤后120日。对李正标主张的医疗费24655.36元的问题，孟兴庄卫生院辩称不应当承担李正标在淮安第一人民医院的费用20438.26元。原审法院认为，李正标的该笔费用基于孟兴庄卫生院对李正标行手术中存在过错，导致李正标为了治疗而发生的费用，故孟兴庄卫生院应承担赔偿责任。故对孟兴庄卫生院这一辩解理由不予采信。对李正标主张的营养费990元（11元／天×90天），孟兴庄卫生院无异议，予以确认。对李正标主张的住院伙食补助费1080元（18元／天×60天）问题，孟兴庄卫生院提出要求按当地公务人员出差的补助标准进行计算，李正标要求赔偿的标准符合有关法律规定，故对李正标的请求予以确认；对李正标主张的××生活补助费25965元（8655元／年×3年）的问题，在审理中，孟兴庄卫生院同意按18825元／年×2年赔偿。对此，李正标亦无异议。故原审法院对双方一致认可的赔偿数额予以确认；对李正标主张的精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元，孟兴庄卫生院均无异议，予以确认；对李正标主张的复印、邮寄费200元、因未能提供有效票据，故不予确认；对李正标主张的交通费2000元，李正标虽提供1000元的票据，根据李正标往返各医院治疗的实际情况，依法酌定交通费为800元；对李正标主张的后续治疗费20000元，因其表示待实际发生后另行主张，故对其请求予以准许。综上，李正标因该医疗事故实际损失为：医疗费24655.36元、误工费81010元（40505元／年／12个月×24个月）、护理费6000元（50元／天×120日）、营养费990元（11元／天×90天）、住院伙食补助费1080元（18元／天×60天）、××赔偿金37650元（18825元／年×2年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、交通费800元，合计157452.36元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、灌南县孟兴庄卫生院赔偿李正标因医疗事故造成的损失：医疗费24655.36元、误工费81010元、护理费6000元、营养费990元、住院伙食补助费1080元、××赔偿金37650元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、交通费800元，合计159385.36元。于判决生效之日起十日内兑现。二、驳回李正标的其他诉讼请求。案件受理费4920元，鉴定费1200元，合计6120元。由李正标、孟兴庄卫生院各半负担（李正标已预交案件受理费，孟兴庄卫生院在给付兑现款时一并给付）。
宣判后，李正标不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，原审法院在李正标的误工期限认定上存在错误，以鉴定人员已到庭作出解释，认定李正标的误工期限按照鉴定报告24个月计算。首先，鉴定人员在一审中接受李正标质询时解释，鉴定意见书中关于李正标误工时间，应按照医疗终结开始计算，但鉴定人员没有解释上诉人的医疗终结时间是哪一天。其次，鉴定人员还陈述，李正标在鉴定过程中，是其他人陪同拄双拐进入检查室，也说明李正标在2013年4月24日鉴定检查时，还不能单独行走。再者，李正标由于孟兴庄卫生院的医疗过错导致的医疗事故于2012年4月26日在淮安市第一人民医院出院，出院记录中记载，继续卧床休息三月，按照医嘱，李正标误工时间最短也应到2012年7月26日止，误工时间也不低于3年。因此，李正标认为，原审法院认定24个月的误工时间违背客观事实。二、原审法院适用陪护费的赔偿标准存在错误。该案是经过连云港市医学会鉴定，构成三级戊等医疗事故，并认定孟兴庄卫生院承担全部责任。陪护费的赔偿标准应按《医疗事故处理条例》规定的按医疗事故发生地上一年度职工平均工资40505元／年标准计算，而不是按照50元／天计算。综上所述，原审法院认定事实部分错误，适用法律的赔偿标准部分错误，导致判决显失公平，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由孟兴庄卫生院承担。
针对李正标的上诉请求，孟兴庄卫生院辩称，上诉人上诉理由不能成立。鉴定所的鉴定报告是双方选择的结果，在报告中的误工期限已经写明是伤后24个月，一审法院认定无误。且鉴定人员也出庭接受质询，一审法院关于误工期限的判决是合理的。法律适用上，根据高位阶优先的原则，法院在处理医疗事故纠纷时，应先适用民法通则、侵权责任法，而非医疗事故处理条例。另外，最高院的人身损害司法解释在审判中有重要意义，法院处理人身损害案件应当适用，也完全可以适用。请求驳回李正标的上诉请求。
上诉人孟兴庄卫生院不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用误工费、××赔偿金的标准错误。原审法院既然已认定李正标为农村居民，那么就应当按照高法电（2013）205电传确定的《2012年江苏省国民经济和社会发展统计公报》标准确定计算赔偿数额，但是在计算李正标误工费、××赔偿金时适用的标准不是按照苏高法电（2013）205号电传确定的农村居民人均纯收入12202元／年而是其他，显失公平。同样的案由，同样的赔偿，在（2011）南民初字第0547号民事判决书中，原审法院适用的《2010年江苏省国民经济和社会发展统计公报》公布的适用标准，同一法院，相同的案件，适用不同的标准。二、李正标在淮安市人民医院的医疗费应当认定是原发病的治疗费用；三，李正标没有主张××赔偿金，一审法院违背不告不理原则，将××赔偿金判给李正标。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。由李正标承担上诉费用。
针对兴庄卫院的上诉请求，李正标答辩称，孟兴庄卫生院的上诉不能成立。理由：第一，误工费、××赔偿金应当按照农村的标准计算没有事实依据。李正标其本身也不是从事农业生产，而是从事收购木材。多年来，从事该职业，周围的邻居、村委会都是知道的，包括孟兴庄卫生院也是知道的。在之前的调解、诉讼过程中，孟兴庄卫生院也没有否认这一事实。一审中，孟兴庄卫生院是认可该赔偿标准的，因此现在上诉对该标准提出异议没有法律和事实依据。第二，孟兴庄卫生院认为淮安医院的医疗费是原发病的治疗费，这不是事实，该病例记载，医疗费发生的时间和连云港医学会的鉴定报告是相互印证的，该费用是由于医疗事故所导致的后期费用。第三，孟兴庄卫生院认为××赔偿金在一审中没有主张是错误的。我们在一审中的民事起诉状及庭审中主张的是××生活补助费25965元，但原审庭审中孟兴庄卫生院要求按照18825元／年×2计算，我们是认可的，一审法院也是按照双方一致认可的标准判的。卫生院强调使用最高院的司法解释，该解释中明确规定医疗事故案件适用医疗事故赔偿标准。医疗事故赔偿标准就是原审法院判决的标准。我们对误工期限提出上诉的理由是因为一审中鉴定人员出庭接受质询时陈述，误工时间的起算应当以医疗终结为起算时间，计算24个月，李正标出院的时间是2012年4月26日，从医疗事故发生后到医疗终结这段时间也是属于误工时间，之后再计算24个月，所以法院仅判令24个月误工时间是错误的。
本院二审审理查明的事实与原审法院基本一致，本院依法予以确认。
另，孟兴庄卫生院提交灌南县人民法院（2011）南民初字第0547号民事判决书，证明计算李正标××、误工费的赔偿标准应适用《侵权责任法》规定的农村居民标准。李正标的质证意见：该证据不属于新证据。该案件与本案不完全相同。在一审中，李正标所主张的赔偿标准，孟兴庄卫生院是认可的。
二审归纳本案的争议焦点：1、误工期限是否为24个月；2，李正标的陪护费是否应按40505每年标准计算；3、李正标在淮安市第一人民医院的医疗费是否为原发病的治疗费；4、误工费、××赔偿金是否应按农村年均纯收入标准计算。
一、关于误工期限是否应按24个月计算的问题。
本院认为，在原审中，孟兴庄卫生院对李正标主张的误工期限1141天有异议并申请鉴定，经鉴定误工期限为伤后24个月，李正标认为鉴定的误工期限不符合客观实际，并申请鉴定人员到庭接受法庭的质询，原审法院依法通知鉴定人员到庭对鉴定情况作出说明。李正标虽对鉴定的误工期限仍坚持自己的意见但并未提供相关证据推翻鉴定结论，原审法院根据鉴定结论对误工期限按24个月计算，并无不当，本院对李正标辩称误工期限应为3年的上诉意见，依法不予采纳。
二、关于李正标的陪护费是否应按每年40505元标准计算的问题。
本院认为，原审法院结合本案李正标的实际护理情况，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算确定护理费按50元／天计算，并无不妥，本院依法予以支持。
三、关于李正标在淮安市第一人民医院的医疗费是否为原发病的治疗费问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孟兴庄卫生院上诉称李正标的医疗费为原发病的治疗费，但其未能提供证据证明，本院对该上诉意见依法不予采信。
四、关于误工费、××赔偿金是否应按农村年均纯收入标准计算。
本院认为，李正标起诉时主张误工费126616.7元（40505元／年×1141天），因其在接受孟兴庄卫生院治疗之前系农村居民，无固定收入，又未能举证证明最近三年的平均收入状况，原审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（2012年度职工平均工资为40505元）计算误工费，符合法律规定，并无不当。
关于残疾赔偿金，李正标起诉时主张残疾生活补助费25965元（8655元／年×3年），但孟兴庄卫生院在原审开庭审理中提出按照18825元／年×2年计算，李正标亦当庭同意，原审法院根据双方一致认可的残疾生活补助费赔偿标准作出判决，并无不当。孟兴庄卫生院代理人称系其记忆有误并在代理词中更正，本院认为，虽然孟兴庄卫生院的代理词中提出残疾赔偿金应按农村年均纯收入标准，但其针对李正标主张残疾生活补助费25965元（8655元／年×3年）的诉讼请求，当庭要求残疾生活补助费按照18825元／年×2年计算，李正标亦当庭同意，原审法院亦当庭予以确认，孟兴庄卫生院的代理词与当庭陈述不一致，亦未经庭审质辩程序，原审法院按双方确认的18825元／年×2年计算，并无不当，故本院对孟兴庄卫生院的该辩称意见依法不予采纳。另，孟兴庄卫生院上诉称李正标没有主张残疾赔偿金，一审法院将残疾赔偿金判给李正标，违背不告不理原则，该上诉意见无事实依据，本院依法不予采纳。
综上所述，李正标、孟兴庄卫生院的上诉理由依法均不能成立，本院依法均不予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4920元，由李正标和灌南县孟兴庄卫生院各半负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 吴剑铭
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；