安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00010号
原公诉机关淮南市潘集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1990年10月10日出生，淮南市人，汉族，高中文化，农民，户籍地淮南市潘集区，经常居住地淮南市田家庵区。2012年7月29日因涉嫌犯诈骗罪被淮南市公安局潘集分局刑事拘留，同年8月27日经淮南市潘集区人民检察院批准，同日由淮南市公安局潘集分局执行逮捕，同年11月7日被淮南市潘集区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元，同日被该院取保候审，2013年5月15日因违反社区矫正管理规定，被淮南市潘集区人民法院作出刑事裁定，决定撤销淮南市潘集区人民法院（2012）潘刑初字第00155号刑事判决书中缓刑的执行部分，收监执行原判有期徒刑三年。2013年6月13日因本案向淮南市公安局潘集分局投案，同日被该局刑事拘留。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）汤某，男，1986年12月11日出生，淮南市人，汉族，初中文化，农民，住淮南市田家庵区。2013年2月8日因涉嫌犯诈骗罪被山东省淄博市公安局张店分局抓获并羁押，同年2月19日被淮南市公安局潘集分局刑事拘留，同年3月27日被该局取保候审，同年8月13日经淮南市潘集区人民法院决定，同日由淮南市公安局潘集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市潘集区人民法院审理淮南市潘集区人民检察院指控原审被告人张某、汤某犯合同诈骗罪一案，于2013年11月28日作出（2013）潘刑初字第00133号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、汤某不服，提出上诉。本院于2013年12月20日立案，于2014年2月24日公开开庭进行了审理，淮南市人民检察院检察员王保辉出庭履行职务，上诉人张某、汤某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，被告人张某在得知牌照为皖D672**的北京现代轿车系被告人汤某租来的情况下，仍为其介绍和担保，将该轿车抵押给聂某，向聂某借款4万元。该车经鉴定，价值7万元。
原判认定上述事实，有被告人张某、汤某的供述，证人聂某、张某甲、张某乙、张某丙、陶某的证言，汽车租赁协议书、辨认笔录、价格鉴定意见，刑事裁定书，户籍证明、抓获经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人张某、汤某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物价值7万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人张某曾因犯诈骗罪被判处缓刑后，因违反社区矫正规定被撤销缓刑，执行原判刑期，应依法对其数罪并罚，鉴于其案发后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，且所骗取的财产已被追回，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，依法对其减轻处罚；被告人汤某归案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且所骗取的财产已被追回，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第五十二条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，与其以前所犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元。二、被告人汤某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
原审被告人张某上诉提出：原判认定其犯合同诈骗罪构成数额巨大没有依据；其在共同犯罪中系从犯。请求二审法院依法改判。
原审被告人汤某上诉提出：原判认定其犯合同诈骗罪构成数额巨大没有依据，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
经审理查明：2011年7月20日下午，汤某借用其朋友张某乙的身份证、驾驶证，与淮南市天马汽车服务有限公司签订汽车租赁协议，租用该公司一辆牌照为皖D672**北京现代轿车，其中租金200元／每天，押金1000元，租期至2011年8月25日止。汤某驾驶该车伙同张某至淮南市田家庵区某游戏机室赌博输钱后，二人商量将该轿车抵押出去。2011年7月26日下午，张某在明知轿车系汤某租来的情况下，仍为其介绍和担保，帮助汤某将租用的轿车抵押给张某的表兄聂某。汤某并给聂某出具一张借条，聂某借给汤某现金4万元，双方约定月息4000元，借款期限超过二个月，聂某有权出卖抵押的车辆。后汤某将借来的4万元用于赌博输掉，并逃离本市。2011年8月25日，淮南市天马汽车服务有限公司在汤某没有继续交纳租金的情况下，通过GPS定位系统找到皖D672**轿车并开回该公司。2013年2月8日，汤某在山东省淄博市张店区被淄博市公安局张店分局抓获。2013年6月13日，张某向淮南市公安局古沟派出所投案。经淮南市价格认证中心鉴定，被骗车辆价值7万元。
另查明：案发后，汤某亲属代其向聂某退赔了4万元。在一审法院审理过程中，淮南市天马汽车服务有限公司对汤某、张某的行为予以谅解。张某于2012年11月7日因犯诈骗罪被淮南市潘集区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并因该案于2012年7月29日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，同年11月7日被取保候审，在缓刑考验期内，因违反社区矫正管理规定，经司法机关建议，2013年5月15日经淮南市潘集区人民法院裁定对其撤销缓刑，收监执行原判刑期三年。
上述事实，有被告人张某、汤某的供述，证人聂某、张某甲、张某乙、张某丙、陶某的证言，汽车租赁协议书、辨认笔录、淮南市价格认证中心出具的淮价证鉴（2013）166号价格鉴定意见，淮南市潘集区人民法院（2012）潘刑初字第00155号刑事裁定书，收条及谅解书，户籍证明、抓获经过等经过一、二审庭审举证、质证并经查证属实的证据证实。本院二审期间，上诉人张某、汤某未提出影响本案事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和采信的证据均依法予以确认。
关于上诉人张某、汤某提出的犯罪数额不构成合同诈骗罪的数额巨大的上诉理由，经查，原审法院根据最高人民检察院、公安部关于合同诈骗案的追诉标准，结合本案的犯罪数额，认定两被告人构成合同诈骗罪的数额巨大，认定正确。故两上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人张某提出的其系从犯的上诉理由，经查，张某在明知被告人汤某系租用淮南市天马汽车服务有限公司的皖D672**北京现代轿车的情况下，在租车合同履行的过程中，以非法占有为目的，积极帮助汤某联系他人将该轿车抵押借款，并为他人进行抵押担保，随后与汤某将所借钱款用于赌博等，其与汤某在共同犯罪中地位、作用相当，不分主从。故该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人张某、汤某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物价值7万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。张某曾因犯诈骗罪被判处缓刑，后因违反社区矫正规定被撤销缓刑，执行原判刑期，应依法对其数罪并罚；鉴于其案发后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，且所骗取的财产已被追回，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，依法对其减轻处罚；汤某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且所骗取的财产已被追回，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判计算张某刑期起止日期错误，其刑期应于2017年9月2日届满，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵可
审判员 王艳
审判员 马勇
二〇一四年二月二十四日
书记员 王曌
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；