杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭滨民初字第960号
原告浙江同创建设工程有限公司。
法定代表人虞烈刚。
委托代理人（特别授权）陈勇、凌国泉。
被告浙ＸＸ成建设集团有限公司。
法定代表人严国连。
委托代理人（特别授权）王文忠。
委托代理人（特别授权）王达明。
被告浙江省邮电工程建设有限公司。
法定代表人李铁文。
委托代理人（特别授权）郁华、叶燕燕。
原告浙江同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）与被告浙ＸＸ成建设集团有限公司（以下简称华成公司）、浙江省邮电工程建设有限公司（以下简称邮电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年11月30日立案受理，依法由审判员季隽虹适用简易程序独任审判，于2012年1月13日公开开庭进行了审理。原、被告各自所委托的代理人均到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，组成合议庭，于2012年12月17日再次开庭进行审理。原告同创公司的委托代理人陈勇、凌国泉，被告华成公司的委托代理人王文忠，被告邮电公司的委托代理人叶燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告同创公司诉称：2009年6月，原告与二被告签定了《工程承包协议》一份。协议中，被告邮电公司为发包方（业主方），被告华成公司为总包方（甲方），原告为承包方（乙方）。协议约定：承包工程名称为浙江省邮电建设工程局总部大楼-
室内装修工程。承包工程总价暂定为人民币780万元，协议价格的调整按照甲方与业主方的总包合同进行调整，乙方只按照上交管理费、配合费的方式与甲方结算。乙方获得工程款的同时，必须开具建筑工程类发票给甲方，甲方应开具完税证明给乙方。协议还约定：履约保证金为人民币78万元整，乙方全额缴入甲方账户。工程验收合格及竣工资料上交甲方后5日内，该保证金无息返还。
协议签订后，原告按约进场施工。但施工中因多方原因造成工期延误。2010年6月10日，原告出具《工程联系单》一份，提出协商终止总部大楼室内装修工程承包协议的要求。2010年6月25日，业主方在联系单上签复：1、同意同创终止总部大楼室内装修工程承包协议要求，终止后不再追究工期延误责任。2、同意现场协商形成的剩余工作量及整改界面划分表，扫尾施工由业主方另行安排施工队伍解决。3、考虑同创已完施工工程结算总价核对时间问题，已拨付进度款及备料款待结算价款核定确认后再结算清，多退少补。同意安排审计单位在20天内完成对同创已完工程结算审核工作，最终确认同创结算价。4、联系单签证后同意先行返还履约保证金43万元；施工技术资料交监理公司、总包并经相关部门核验、核定确认结算价后3天内扣除5%质保金后结清工程尾款（质量及保修条款仍按原合同约定执行）。内装修工程完工、具备初验条件后返还剩余履约保证金35万元。
此后，根据剩余工作量及整改界面划分表，原告继续施工至完成界面划分中由同创继续施工部分后退出施工现场。2010年8月2日，原告将工程决算总造价为655.6845万元的决算书等资料寄送给被告邮电公司。2010年8月28日，原告又向被告邮电公司寄送了催促其尽快完成决算审核及支付工程款的敦促函。2011年3月10日，包括原告施工部分在内的浙江省邮电建设工程局总部大楼室内装修工程通过综合验收合格。但被告至今仅通过杭州华飞劳务分包有限公司支付给原告工程款4448283元，尚欠工程款2108562元。另外，被告浙ＸＸ成公司应返还原告履约保证金78万元，原告仅收到其通过杭州纵达建设有限公司返还的64万元，尚有履约保证金14万元未退还。
综上特提起诉讼，请依法判令：1、二被告立即支付原告装修工程款2108562元，支付截止到实际支付上述工程款之日的利息（暂按6.65%的贷款年利率自2010年7月19日计算至2011年11月18日为184429元），并承担逾期付款的违约金（暂按6.65%的贷款年利率自2010年7月19日计算至2011年11月18日的两倍为368857元），暂合计2661848元。2、判令被告浙ＸＸ成建设集团有限公司立即返还原告工程履约保证金140000元，并赔偿截止到实际支付上述款项之日的利息损失（暂按6.65%的贷款年利率自2011年3月10日计算至2011年11月9日为6123元），暂合计146123元。第一次庭审中，原告将第一项诉讼请求中两被告的责任变更为请求被告华成公司支付上述工程款，被告邮电公司在欠付工程款范围内承担责任。
被告华成公司辩称：1、答辩人并未与原告同创公司签订书面协议，同创公司提供的“工程承包协议”上答辩人所盖公章系伪造，“王达明”的签字也非王达明本人所签。答辩人与原告虽有实际的配合施工关系，但利益关系由业主方邮电公司主导，答辩人完全根据业主方的意见与原告发生配合关系。2、根据约定及惯例，原告同创公司应当支付答辩人12%的总包配合费。原告还有15万元货梯使用费、约6万元施工水电费未结算给答辩人。原告应得的工程结算款应先由业主方支付给答辩人，在结清以上款项后再由答辩人支付给原告。3、原告同创公司在诉状中单方提供的造价为655.6845万元“工程决算书”不符事实。答辩人诉前从未收到原告任何“工程决算书”及任何要求工程决算审核及工程支付的函件，原告现诉求答辩人根据该工程决算书支付相应工程款毫无依据。4、答辩人也未收到原告同创公司的任何履约保证金，当然也不应承担相应的返还责任。综上所述，请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告邮电公司辩称：1、原告于2010年8月2日提交的《建筑工程决算书》不符合有关规定和合同约定，也与基本建设惯例不符，不能作为被告提交结算资料的行为，也不能作为结算工程款的合法依据。其一，由于原告是在未完工时终止装修的，就工程质量问题，在2010年8月后，答辩人还多次发函要求其整改，显然在工程验收合格前进行结算，不符合国家规定和合同约定，也与事实不符。其二，合法的结算资料提交程序是：在工程验收合格后，原告向总包单位即被告华成公司提交结算资料，经华成公司审查确认后，由总包单位提交答辩人审核。因此，答辩人对原告直接向答辩人提交《建筑工程决算书》无任何审查的义务。2、2010年6月三方确认的编号为N0029号工程联系单，并没有改变本案合同的结算条件和结算程序。该工程联系单中，答辩人只是同意“安排审计单位在20天内完成对同创已完工程结算审核工作”，并没有对原告提交结算资料的条件、程序、向谁提交、如何确认、答辩人何时开始审核等进行约定，即使原被告提前终止了《工程承包协议》，除了审核时间缩短至20天外，其余结算条件、结算流程仍应遵守《工程承包协议》和《建设工程价款结算暂行办法》等规定。3、在原告的诉状中，原告也始终认为工程价款尚需进行审核，原告也没有认为已经具备合法有效的结算资料。从这个角度来说，原告的《工程决算书》也不能作为结算依据。综上，希望法院查明本案事实，依法驳回原告针对答辩人的诉讼请求。
结合当事人的举证、质证及当庭陈述，本院依法认证并确认本案事实如下：
一、关于原、被告缔结的《工程承包协议》及协议的履行问题
原告提交《工程承包协议》一份，拟证明两被告将工程承包给原告的事实。被告邮电公司对协议真实性无异议，对证明对象有异议，认为该合同是分包合同，业主方不是跟原告直接发生关系的合同当事人。被告华成公司虽然质证认为所盖公章系伪造，“王达明”的签字也非王达明本人所签，但在庭审中陈述其清楚《工程承包协议》各条款的协商过程，认可合同条款。基于上述质证及庭审陈述，且基于华成公司在庭审中陈述的“邮电公司给付我公司的5050000元装修款是专款专用的，扣除总包配合费，刚好是4448283元，已经给付原告”这一事实，证明华成公司亦在履行《工程承包协议》。综上，本院对《工程承包协议》的真实性予以认定。该《工程承包协议》约定被告邮电公司为发包方（业主方），被告华成公司为总包方（甲方），原告为承包方（乙方）；承包工程名称为浙江省邮电建设工程局总部大楼-
室内装修工程；承包工程总价暂定为人民币780万元；乙方上交甲方总包管理费、配合费共计为装饰工程结算总造价的12％，施工用水电费按工程总额分摊。协议价格的调整按照甲方与业主方的总包合同进行调整，乙方只按照上交管理费、配合费的方式与甲方结算；在款项支付及结算条款中约定业主方延期付款，业主支付应付款项的利息（此利息按中国人民银行的贷款的基准利率执行）外，还承担应付款的双倍利息（此利息按中国人民银行的贷款的基准利率执行）作为延期付款的违约金；保修条款中约定质量保修期为二年，保修责任按甲方和业主签订的总包合同的质量保修书约定执行，5％质量保修金返还，满一年付3％，满第二年付2％一次性付清。
协议签订后原告进场施工。因多方原因，2010年6月10日，原告向两被告出具N0029工程联系单一份，提出协商终止总部大楼室内装修工程承包协议的要求。2010年6月25日，邮电公司在联系单上签复，主要内容为：1、同意同创终止总部大楼室内装修工程承包协议要求，终止后不再追究工期延误责任。2、同意现场协商形成的剩余工作量及整改界面划分表，扫尾施工由业主方另行安排施工队伍解决。3、考虑同创已完施工工程结算总价核对时间问题，已拨付进度款及备料款待结算价款核定确认后再结算清，多退少补。同意安排审计单位在20天内完成对同创已完工程结算审核工作，最终确认同创结算价。4、联系单签证后同意先行返还履约保证金43万元；施工技术资料交监理公司、总包并经相关部门核验、核定确认结算价后3天内扣除5%质保金后结清工程尾款（质量及保修条款仍按原合同约定执行）……。此后原告按施工界面划分现场确认表的界面划分继续施工后退出施工现场。该邮电建设工局总部大楼工程于2011年3月10日竣工。该部分事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
二、关于争议的原告已完工程的造价问题
（一）原告主张完成的工程量总价为6556845元，并提交如下证据材料：
1、N0029工程联系单1份，证明两被告同意原告退场并不予追究工期延误责任，同意结算工程价款的事实。
2、工程质量竣工验收记录1份，证明本案工程已经竣工验收合格的事实。
3、建筑工程结算书及邮件详情单各1份，证明原告提交建筑工程结算书、结算材料的事实。
4、敦促函及邮件详情单各1份，证明原告要求支付工程价款的事实。
被告华成公司及邮电公司对证据1－2的真实性无异议，本院予以确认；邮电公司对证据1的证明对象有异议，认为该证据只能证明对原来业主审核时间由28天变更为20天，本院对证据1的证据力将结合全案再予认定。对原告证据3－4，被告华成公司陈述除原告现作为证据提交外，之前从未收到过上述材料；被告邮电公司均有异议，认为原告并没有向邮电公司提出正式结算资料，原告提供的资料不完整，不符合结算条件及法律规定，本院对原告证据3－4的真实性予以确认，证明了原告于2010年8月份向被告邮电公司邮寄其自行制作的工程造价为6556845元的建筑工程决算书及于2010年8月28日，向邮电公司寄送了敦促函的事实，但依据邮电公司对原告N0029工程联系单回复的第三点也仅表明邮电公司同意“安排审计单位在20天内完成对同创已完工程结算审核工作，最终确认同创结算价”，并未确认若未按上述约定履行则视为认可同创结算书，同意按结算书结算工程价款。
综上，本院认为原告的结算书不能作为本案确认工程价款的依据。
（二）关于浙新工审（2012）207号审计报告《关于浙江省邮电建设有限公司滨江总部大楼室内装饰工程价款结算的审计报告》所确认的工程造价
本案审理过程中，原、被告各方曾达成调解意向，即由被告邮电公司委托专业机构进行审计。2012年6月4日浙江新华工程造价咨询有限公司作出《关于浙江省邮电建设有限公司滨江总部大楼室内装饰工程价款结算的审计报告》，审核结果确定工程造价为5319190元。被告邮电公司认为该审计报告合法有效，案涉工程的价款应按该审计报告确定的为准。被告华成公司则陈述未参与审计，如果原告与邮电公司达成一致，则华成公司无异议。原告对该审计报告发表如下质证意见：其一，该审计结果仅作为调解的一个参考依据，而根据《工程承包协议》本工程的审计单位应为杭州广厦建筑咨询有限公司而非新华工程造价咨询有限公司；其二，该审计报告确认本工程造价为5319190元，不符合客观事实，如应采用杭州的信息价却采用了萧山的信息价，界面剂、栏杆等送审价明显偏低；未按甲方《内装修联系单签证意见研讨备忘录》同意的价格调整。
对于浙江新华工程造价咨询有限公司所出具的审计报告，本院认为原告在配合审计工作的时候并未对新华工程造价咨询有限公司的审计资格提出异议，故对其质证异议一中对鉴定单位主体的异议不予采纳。然原告异议二中提及的信息价采信标准问题，及审计报告中反映出的界面剂单价为0.04元等确实与客观实际相距甚远，且原告与被告邮电公司双方对以上述审计报告为基础，就信息价及界面剂等单价进行调整等最终未能达成一致，故本院对审计报告所确定的5319190元工程造价难以采信。
（三）关于浙韦工审（2012）第298号鉴定报告所确认的工程造价
此后，依原告的申请，本院于2012年8月份委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定。该公司于2012年11月19日出具浙韦工审（2012）第298号鉴定报告，鉴定结论为案涉工程造价为5413485元，但报告在第四部分“影响鉴定结论的特别事项”中说明：“1、根据被告方出具的内装修联系单签证意见研讨备忘录，其中涉及到联系单部分造价为102824元，涉及到签证价调差部分造价为183584元，以上二项造价共计286408元，暂未列入鉴定结论。2、鉴定结论中未扣除被告代付的工程款。3、被告方主张在鉴定造价中有221873元的工程不是原告方施工或者原告方未施工；原告主张浙新工审（2012）207号审计报告所列的项目已经全部施工完成。由于现场已经全部拆除并重新装修且划分界面时文字描述不清，根据被告方提供的审计报告，我们已将此造价列入鉴定结论，若按被告所述，则鉴定造价应扣除221873元。以上争议，交由庭审解决。”
原告对浙韦工审（2012）第298号鉴定报告发表如下意见：对报告第四部分第1项涉及的286408元应计入结算价；第3项涉及的221873元工程造价不应扣除，认为在浙新工审（2012）207号审计报告中，被告邮电公司已把该笔价款计算入内，且邮电公司并无证据证明该部分工程原告未施工；该鉴定报告部分计价偏低，且没有把2％的劳动保险费用计算到工程款中。原告并提交《内装修联系单签证意见研讨备忘录》一份，拟证明报告第四部分第1项涉及的286408元应计入结算价中。
被告华成公司则认为2％的劳动保险费用应计算到工程款中，对原告提交《内装修联系单签证意见研讨备忘录》的三性无异议。
被告邮电公司对浙韦工审（2012）第298号鉴定报告发表如下意见：在已由浙江新华工程造价咨询有限公司所出具审计报告的情形下，不应再进行重新鉴定；如果否定浙新工审（2012）207号审计报告的证据效力，则该审计报告不能作为韦宁鉴定的依据；鉴定人员主体不合法，鉴定依据错误，鉴定结果不合法；《内装修联系单签证意见研讨备忘录》不能作为本次鉴定的依据，且该材料是复印件上盖了公章，原件并没有抄送给原告。
本院认为双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，应当作为工程量计算和认定工程价款的依据。《内装修联系单签证意见研讨备忘录》虽系被告邮电公司内部就案涉工程签证等事项进行的内部会议记录，但该备忘录有拟稿人、审稿人、签发人签名，且在加盖邮电公司总部大楼项目管理小组的公章后由原告持有，现原告也认可该备忘录上记载的各项意见，故可以作为认定本案工程价款的依据。况且从该备忘录的内容来看，其首部记载了进行专题研讨会的原因“因多种因素制约和签证意见不统一，致使内装修工程联系单大部分未能在规定时间内给予书面签证……”；其尾部虽记载有“拟同创重新上报后再正式签证，编制、审核结算时可参照此签证意见”，邮电以此抗辩此后双方未再正式签证，然该备忘录已非常详细的列出了对十余份联系单及一些主材价格的签证意见，原告未再正式签证仅仅是形式上的瑕疵，本院对邮电的该抗辩理由不予支持。由此，对浙韦工审（2012）第298号鉴定报告中暂未列入鉴定结论的“联系单部分造价102824元”及“价调差部分造价为183584元”，以上二项造价共计286408元，本院予以确认。
对于双方争议的221873元的工程是否系原告方施工或者原告方有无施工的问题，由于现场已经全部拆除并重新装修且划分界面时文字描述不清，客观事实不能重现；从原告举证角度，该221873元造价所对应的工程项目在浙新工审（2012）207号审计报告中均有所列，本院未采信浙新工审（2012）207号审计报告所确认的工程价款之原因在于报告涉及的信息价、部分单价与客观事实明显不符等，审计亦应遵守其专业的操作规程，故对邮电公司抗辩的系基于调解的初衷而认可上述争议项目的理由本院不予支持。综上，本院认定上述争议项目原告已经施工完成，对221873元工程量予以确认。
此外，经本院核实该报告的鉴定人员之一王某，具有全国建设工程造价员资格，系韦宁工程审价咨询有限公司的专业咨询人员，该事实在鉴定报告王某所加盖的执（从）业资格印章上就有体现，故该鉴定主体资格合法。
另，原告同创公司及被告华成公司主张的2％的劳动保险费用，无事实根据，本院不予支持。
综上本院确认原告同创公司已完工程的造价为5699893元。另，被告邮电公司已支付被告华成公司工程款5050000元，被告华成公司则已支付原告同创公司工程款4448283元。
三、关于被告邮电公司主张的工程质量问题
邮电公司提交编号分别为2010-N0029、2010-8-5、2010-9-7、2010-12-3、2010-12-23的联系单五份，拟证明原告所做工程在双方同意终止前后始终存在诸多质量问题，在竣工验收前，邮电公司多次发函要求其整改的事实。此外，邮电公司还提交2010年12月2日、16日会议纪要各一份，拟证明原告工程质量问题仍未予整改，邮电公司不得已替原告垫付款项的事实。
原告同创公司对2010-NO029三性无异议，对另几份联系单认为未收到，对内容不认可；对会议纪要的真实性、关联性有异议，认为该组证据也不能证明被告邮电公司的实际垫付款项。被告华成公司对五份联系单无异议，对会议纪要表示与其无关，不清楚。
本院认为综合邮电公司的上述证据，能够证明在原告同创公司退场后，邮电公司因工程质量问题与原告有过联系或交涉这一事实，然本案中邮电公司并未明确以质量问题抗辩要求减少工程款等，且对于邮电公司垫付的款项因涉及案外人，本院对其实际垫付款情况难以确认。若邮电公司存在为原告同创公司垫付款项或工程质量问题，可另行向同创公司主张权利。
关于原告同创公司主张的履约保证金及被告华成公司主张的抵扣货梯使用费、施工水电费问题
本案在审理过程中同创公司与华成公司达成协议，一致认可华成公司应返还同创公司履约保证金人民币60000元，同创公司应支付华成公司货梯使用费、施工水电费各60000元，以上相抵，同创公司还应支付华成公司相关费用60000元。
本院认为，原、被告三方签订的《工程承包协议》系各方真实意思之表示，内容及形式合法，为有效合同。依承包协议的约定，被告华成公司在收取12％的总包管理费、配合费后，并扣除同创应支付的施工水电费等后，应将剩余工程款支付给原告。本案中装饰工程总造价为5699893元，故华成公司还应给付同创公司507623元（5699893×88%-4448283－60000）。原告既主张逾期付款的违约金又请求支付相应的利息，于法无据，鉴于《工程承包协议》中已约定逾期付款的违约金按应付款的双倍利息（按中国人民银行贷款基准利率）计算，故本院对原告该违约金计算标准予以支持；因原告系中途退场，并未按《工程承包协议》约定履行完毕所有的合同义务，即合同的权利义务已有变更，故对原告要求从2010年7月19日始计算违约金的请求不予支持，本院确认应付款时间为工程竣工之日即2011年3月10日，则违约金请求应从次日起计算。邮电公司作为发包方与作为总包方的华成公司虽然是合同权利义务的相对应方，然《工程承包协议》系原告同创公司与被告邮电公司及华成公司三方签订，邮电公司对同创公司N0029工程联系单的签复内容也可以体现邮电公司与同创公司存在着直接的权利义务关系，及邮电公司对给付工程款的一些承诺，故本院对同创公司要求邮电公司就未付工程款承担连带责任的请求予以支持。同创公司与华成公司就货梯使用费、水电费及履约保证金的结算已达成协议，系当事人对自身权利的处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江同创建设工程有限公司工程款人民币507623元，支付从2011年3月11日起计算到本判决确认给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算的违约金。
二、被告浙江省邮电工程建设有限公司对上述付款承担连带清偿责任。
三、驳回原告浙江同创建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29264元，保全费5000元，共计34264元，由原告浙江同创建设工程有限公司负担28070元；由被告浙ＸＸ成建设集团有限公司负担6194元，被告浙江省邮电工程建设有限公司对上述6194元诉讼费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币29264元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
审 判 长 季隽虹
审 判 员 蔡智群
人民陪审员 马燕芬
二〇一三年三月十八日
书 记 员 夏 寒