江苏省常州市新北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0411民初3528号
原告常州市卫星锻造厂，住所地常州市新北区罗溪镇，统一社会信用代码91320411714913696F。
投资人谢卫星，该厂厂长。
委托代理人陈瀚良，常州市新北区小河法律服务所法律工作者。
被告徐国民，男，1958年9月2日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
原告常州市卫星锻造厂（以下简称“卫星厂”）诉被告徐国民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法由审判员陈哲勇适用简易程序，于2017年8月21日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原告的投资人谢卫星及其委托代理人陈瀚良、被告徐国民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告之间存在建设工程施工合同关系，由原告将钢结构厂房工程发包给被告施工。施工过程中，被告的雇员董小平不慎从脚手架上坠落跌伤发生事故。事发后，原告垫付了医疗费122925元。后董小平的受伤又被认定为工伤，法院判决原告赔偿董小平各项损失共计403238.13元，该判决已生效，现已实际赔偿10万元。根据原、被告双方合同的约定，施工过程中造成的人身损害及财产损失均由被告负责，原告不负任何责任。双方就上述损失的分担问题经多次协商未果,为维护自身合法权益，现诉至法院，请求判令：一、被告支付原告为董小平垫付的医疗费122925元（工伤保险待遇等待后计算）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求为：要求被告支付在工伤保险待遇案件中已实际发生的执行款10万元。
被告辩称：第一，董小平不是我的雇员，我仅仅是董小平的介绍人，且原、被告双方施工合同签订的时间在董小平发生事故之后，原告诉请不属实，不认可承担赔偿责任；第二，董小平本身存在一定过错，应追加董小平为本案第三人；第三，事发后，我方垫付了医疗费1万元及四院的门诊费用4700元左右,要求在本案中一并处理。
经审理查明：原、被告之间存在建设工程施工合同关系。双方签订《施工合同》一份，约定，原告将钢结构厂房发包给被告，承包方式为包工不包料，承包内容为按工程进展具体由原告约定；工程造价按实际完工面积每平方米28元结算被告承包金额（工程款包含工伤保险费在内，由被告负责办理，前期约定工程按22元/平方米结算）；工期：被告合同签订后抓紧前期准备工作，屋面工程在原告指定日期内按期完工；付款方式：工程验收合格原告全额付款；安全约定：施工现场所有的安全措施和安全监督由乙方负责，施工过程中如被告发生各种人身伤害、财产损失均由被告方承担，原告不负任何责任。给甲方或任何第三方造成的人身伤亡、财产损失等全部由被告负责赔偿。后徐国民安排董小平到常州市卫星锻造厂安装行车。2015年7月18日，董小平踩在脚手架和雨棚上从事行车安装过程中，不慎坠落摔伤。2015年8月11日，经常州市第二人民医院诊断为腰1爆裂性骨折、脊髓圆锥损伤、双下肢不全瘫、右胫腓骨开放性骨折、第5骶骨骨折、全身多处软组织损伤。原告为此垫付前期费用126621.61元（88355.24元+15623.26元+10749.86元+11893.25元）。2016年1月20日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认字【2015】第11801号认定工伤决定书，徐国民安排董小平到卫星厂安装行车，所受伤害为工伤，卫星厂应承担工伤保险责任。2017年3月16日，本院作出（2016）苏0411民初5995号民事判决书，判决卫星厂赔偿董小平各项工伤保险待遇403238.13元（不包含本案原告前期垫付费用），该判决书已生效，且卫星厂已实际履行10万元。现原告认为，根据双方施工合同的约定，上述损失应全部由被告承担。经多次协商未果，原告遂起诉来院，要求处理。
另查明：庭审中，原告陈述称，8万多元的医疗费中包含被告垫付的1万元，10749.86元中有1000元是被告垫付的，另四院的门诊费是由被告垫的，但发票不在我处，不清楚金额是多少；被告则陈述称，我确实垫付了医疗费1万元，另在四院垫付了4700多元，发票在原告处。双方一致认可，原告未派人参与现场施工管理。关于所涉工程的高度，原告陈述称，4米多高；被告则陈述称，最高的地方为5米。关于董小平摔下来的高度，原告陈述称，从雨棚上摔下来的，大约3米高；被告陈述称，不清楚，当时不在现场，是事后赶过去的，确实是在雨棚上摔下来的，因为雨棚已经腐烂，无法称重。关于董小平作业资质问题，被告陈述称，与董小平不存在雇佣关系，其雇佣的其他人没有审查过作业资质；原告陈述称，不清楚。关于工程是否完工的问题，原告陈述称，做完了，钱基本付清；被告则陈述称，没有做完，钱还欠2.8万元左右。关于转包问题，原告陈述称，我方只将工程发包给了徐国民，只跟徐国民联系；被告则陈述称，前后换了三批人，我只请了其中的一批，另外两批我不清楚，我是8月18日进场的，之前的事情不清楚，原告请了其他人赶工期。
再查明：原告提交的日期为2015年7月11日的《施工合同》与被告提交的日期为8月13日的《施工合同》内容一致。
还查明：国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。国家对高处作业实行许可证制度。
上述事实，有原告提供的日期为7月11日的《施工合同》1份、调解笔录1份、结算单1份、银行回单2份、收条3份、医疗费发票3张、祁发芹出具的收条1份、（2016）苏0411民初5995号民事判决书1份、法院款物交接单1份，被告提供的日期为8月13日的《施工合同》1份等证据及到庭原、被告的陈述与自认予以证实。
本院认为，本案的主要争议焦点为：第一，董小平与被告徐国民之间是否存在劳务合同关系？第二，原、被告之间签订的《施工合同》是否有效？第三，如果合同无效，对于董小平的损失应当如何分担？
针对第一个争议焦点。本院认为，董小平与徐国民之间存在劳务合同关系，董小平为提供劳务者，徐国民为接受劳务者，主要理由如下：第一，认定工伤决定书载明的内容显示，董小平系徐国民安排至卫星厂安装行车的，而根据原、被告之间签订的施工合同、相关结算资料和付款凭证，徐国民即为该工程的承包方，表明董小平与徐国民之间存在劳务合同关系；第二，被告抗辩称，本案所涉工程存在变更承包人的情况，董小平受伤发生在其承包该工程之前，与其无关，其顶多为董小平的介绍人。由于被告未提供相应证据证明存在承包人变更的情况，应承担举证不能的不利后果。庭审中，被告陈述称，事发时，其不在现场，是事后赶到现场的。结合认定工伤决定书载明的内容及原、被告之间签订的施工合同，被告赶到现场的合理解释应为，其相对董小平而言，当时身份为雇主。如果纯粹是介绍人身份，一般也没有必要亲自赶到现场。因此，被告该抗辩理由不能成立，本院不予采纳；第三，庭审中，原、被告双方提供了内容一致，但日期不一致的合同，原告提供的合同日期为7月11日，在董小平受伤之前，被告提供的合同日期为8月13日，在董小平受伤之后，被告据此认为董小平受伤与其无关。由于双方对施工合同关系均不予否认，故可以认定双方之间存在建设工程施工合同关系。从认定工伤决定书载明的内容及事发后被告赶到现场等情况来判断，即使原告提供的7月11日的合同不足采信，根据被告提供的8月13日的合同，也不能排除原、被告之间在书面合同签订之前就存在事实上的建设工程施工合同关系，签订书面合同这一行为可以认定为对之前事实状态的书面确认，不能就此绝对地认为双方的合同关系就是从8月13日开始的。因此，被告的该抗辩意见同样不能成立。
针对第二个争议焦点。庭审中，原告认为，施工合同有效；被告则认为合同无效。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定存在违反国家法律、法规强制性规定的情形，为无效合同。本案中，承包人为自然人，不具备相应的资质，因此，双方签订的施工合同也就自然为无效合同。
针对第三个争议焦点问题。合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告均存在过错。原告存在选任过错，明知被告不具备施工资质，仍将工程向其发包，具有违法性，且违反的是国家法律、法规强制性规定。被告明知自身不具备施工资质，仍接受原告的发包，具有违法性；雇请了不具备高处作业资质的董小平，存在选任过错；作为承包人，在安全生产条件不具备，安全防护措施未到位的情况下，任由董小平等人继续施工，且事发时未在现场进行监督管理，未尽到合理的安全保障及提醒义务，存在监督过失。因此，对于董小平的损失，原、被告双方应按各自的过错程度承担相应的赔偿责任。相比较而言，被告的过错程度要大于原告的过错程度，故本院酌情按7:3的比例划分双方的赔偿责任。对于董小平自身是否存在过错及是否需要承担责任的问题，因本案为合同纠纷，董小平非合同相对方，根据合同相对性原理，董小平的责任承担问题不属于本案处理范围。原告主张的具体损失，本院确认为226621.61元（126621.61元+100000元）。关于被告的垫付款，其中1.1万元，双方均一致认可，本院依法予以确认；对于四院的门诊费用4700元，原告认可由被告垫付，但不认可其持有该部分费用的发票，因被告未进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果，故本院确认被告的垫付款为1.1万元。综上，本院确认被告承担原告所主张损失的70%，即158635.13元，扣除其已垫付的1.1万元后，被告还需实际赔偿原告147635.13元。
关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告147635.13元。
二、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2759元，保全费3420元，合计8479元，由原告负担2955元，被告负担5524元。（该款原告已预交，原告同意由被告负担的部分，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，本院不再退还。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 陈哲勇
人民陪审员 樊全兴
人民陪审员 王仕初
二〇一七年十月十三日
书 记 员 陶涵栋