山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终825号
上诉人（原审原告）：武振华，男，1949年10月4日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李福城，男，1976年7月4日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人武振华因与李福城生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
武振华上诉请求：1.改判（2017）鲁1422民初1251民事判决书中误工费、护理费标准和数额，依法支持上诉人对误工费、护理费的诉讼请求；2.改判被上诉人承担全部的赔偿责任；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中上诉人已经提交劳动合同、工资发放流水、工资标准和工资扣发证明等证据充分证明护理费用标准，一审对该标准不予认定而采用农村居民纯收入标准计算误工费和护理费错误，尤其是护理费，护理为服务行业，无论在城镇还是农村均应按照城镇或服务行业收入标准计算护理费，并且本案上诉人和护理人均以打工收入作为其主要经济来源，因此，本案一审中误工费和护理费按照农村居民收入计算错误，请求二审法院依法改判误工费、护理费标准和数额，支持上诉人对误工费、护理费的诉讼请求；二、李福城正值壮年殴打近70岁的上诉人致轻伤，被上诉人过错大，应承担全部过错及全部经济损失，一审判决被上诉人仅承担60%的过错赔偿责任明显失当。
李福城答辩称，对武振华上诉请求的答辩意见同李福城上诉意见。
李福城上诉请求：1.撤销山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1251号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由武振华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅依据2017年3月29日宁津县长官派出所对李福城所做的询问笔录中李福城的陈述是“我俩说这个事，没有说好就打起来了”一句孤立的陈述就认定是李福城对双方发生肢体接触的自认是错误的。在宁津县长官派出所的案卷中所有证人均称双方没有发生肢体接触，只是发生了争吵，并且在一审开庭时，当时在场的证人均出庭作证，证实了李福城没有和武振华发生肢体接触的事实。并且在一审中，李福城提供了现场照片一张，证实当时是李福城的父亲与武振华发生了拉扯行为，造成武振华倒地受伤的事实，该证据与现场人及李福城的陈述完全一致，与武振华在派出所的陈述也一致，且一审法院对该照片的真实性予以认定，且武振华自己在派出所的陈述中对于自己是什么原因受伤也不清楚。根据证人证言及现场照片可以证实武振华与李炳正发生了肢体接触，且武振华的受伤部位与倒地部位一致，且李炳正承认在争执中将武振华拽到，造成武振华受伤的事实。二、一审法院参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（2001）》第64条是错误的。本案中，通过所有证人的证言均证实李福城与武振华没有发生肢体接触，更没有参与斗殴，只是双方发生了争吵，且本案中，已经有充分证据证实了李福城的父亲李炳正将武振华拽倒造成武振华受伤，且李炳正也倒地受伤并住院，李炳正对于拽倒李福城造成其受伤的事实也承认，在这种情况下，不符合一方有伤害事实且能够证明另一方参与斗殴，而另一方拒不承认，法院也难以收集到其他证据的情况，因此适用《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（2001）》第64条明显错误。
武振华答辩称，一、根据一审法院向宁津县公安局长官派出所调取的刑事卷宗证明记载，李福城自认因事情没说好就动手打起来了，武振华在卷宗中陈述李福城殴打经过及事实。李福城的父亲李炳正几近瘫痪，拄双拐也难以走出自己的院子，其不会且也没有能力将武振华殴打致多处骨折及头部血肿，其他人更不可能殴打武振华，只有李福城与武振华争执并殴打武振华。根据一审中刑事卷宗的记载，尹连贞、武豪胜、李希贵、魏某、齐某没有看见动手，不能证明李福城没有殴打武振华；李福城称卷宗中的“打架”就是争吵，是偷换概念，不符合本案实际情况。武振华申请一审法院调取的刑事卷宗是国家机关依职权制作的公文书证，证明力一般大于其他书证和证人证言，武振华出具及调取的证据具备了高度的盖然性，可以证明李福城殴打了武振华，李福城的行为与武振华受伤具有因果关系，李福城应当承担法律责任。二、证人崔某、郑某、杨某的证人证言系伪证，不应作为本案的依据。一审时，杨某等证人自称事发时在李福城院内看马，但在场人员均未发现三位证人在现场，其证人证言系伪证；因此三位证人的证言不应作为本案的依据。三、一审法院依据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第64条认定李福城承担法律责任正确。李福城的父亲李炳正已经几乎瘫痪，没有能力殴打武振华，且根据武振华与李福城在刑事卷宗中的陈述及其他证人的陈述，结合武振华受伤部位及伤情，一审法院认定正确。
武振华向一审法院起诉请求：1.李福城赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计67849.36元；2.本案诉讼费用由李福城承担。
一审法院认定事实：1.对于证据一（武振华提交的宁津县公安局长官派出所出警记录一份）一审法院对其真实性予以认定。武振华提交该证据用于证明李福城将武振华打伤，李福城方认为该出警记录不能证实李福城殴打武振华，但是对该出警记录的真实性没有异议，因此一审法院对证据一的真实性予以认定；2.对于证据二（武振华提交的武振华在宁津县人民医院住院病历一份及用药清单13张）、证据三（武振华提交的医疗费发票一张）、证据四（武振华提交的德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书一份）、证据七（武振华提交的鉴定费发票一份）一审法院对其真实性予以认定。武振华提供以上证据用于证实武振华受伤住院及治疗费用、鉴定情况等，李福城方对以上证据的真实性无异议，但是陈述均与李福城无关，因此一审法院对以上证据的真实性予以认定；3.对于证据五（武振华提交的武振华的劳动合同一份、工资证明一份、工资发放流水一份及武振华工作单位宁津县旭光汽配有限公司的营业执照一份）一审法院对营业执照的真实性予以认定，对营业执照之外的其他证据不予认定。武振华提供的劳动合同没有签订时间和工作内容等信息，无法核实武振华在该单位工作的起始时间。武振华提供的工资证明与工资发放流水数额无法核对一致，相互矛盾，且该工资发放流水不是武振华受伤前三个月的工资发放流水，武振华提供的以上证据无法证实武振华的收入状况，因此一审法院对武振华主张其工资为2000元不予支持；4.对于证据六（武振华提交的护理人员武国章、曹春枝身份证复印件各一份、户口页四页、武国章和曹春枝的劳动合同、工资证明、工资发放收据各一份、宁津县瑞鑫木业营业执照一份）一审法院不予认定。武振华提供以上证据用于证实护理人员和武振华的关系以及护理人员的护理费标准，但是一审法院认为武振华提供的劳动合同没有签订时间和工作内容等，工资证明上无单位负责人或者财务人员签字，武振华也未提供护理人员的工资发放流水，其提供的以上证据不能证明护理人员的收入状况，因此一审法院对于武振华的护理费标准主张不予支持。其护理费应当按照武振华起诉前山东省农民人均纯收入标准每日38元计算；5.对于证据八（武振华申请一审法院调取的宁津县公安局长官派出所于2017年3月21日-2017年5月27日对李福城、武振华、尹连贞、武毫胜、李希贵、魏某、齐某、李炳正、武国章、曹春枝做的询问笔录）一审法院对其真实性予以认定。以上询问笔录是国家公权力机关公安机关在事发后对当事人及证人所做的询问笔录，具有较高证明力，因此一审法院对以上询问笔录的真实性予以认定；6.对于证据九（李福城提交的事发现场照片一张）一审法院对其真实性予以认定。李福城提交该照片用于证实发生冲突双方是武振华和李福城的父亲，武振华方在庭后提交的书面质证意见中对该照片的真实性没有异议，但是对于证明内容不认可，因此一审法院对该照片的真实性予以认定；7.对于证据十（李福城申请的证人齐某、崔某、杨某、郑某、魏某在庭审中所作的证人证言）一审法院不予认定。庭审中该五名证人都某是陈述看见了武振华追赶李福城的情景，并没有看见事件的全过程，无法客观全面的证实当时的真实情况。因此一审法院对这五名证人的证言不予采信。一审法院认为，本案争议焦点是武振华诉求李福城赔偿各项费用共计67849.36元有无事实及法律依据？从宁津县公安局长官派出所于2017年3月29日15时对李福城所做的询问笔录第二页倒数第六行可以看出，李福城陈述“我俩说这个事，没有说好就打起来了”可以看出这是李福城对双方发生肢体接触事实的自认。李福城在庭审中辩称询问笔录中的“打架”是争吵而不是法律意义上的殴打或者肢体冲突明显与日常生活经验不符。参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（2001）》第64条：“公民之间因打架斗殴，一方有伤害事实且能够证明另一方参与斗殴，而另一方拒不承认，法院也难以收集到其他证据，在排除自伤和伪诈伤情的情况下，可推定对方为侵害人并承担赔偿责任”的规定结合宁津县公安局刑事科学技术室于2017年3月21日对武振华伤情程度评定为轻伤一级、2017年3月22日对李福城故意伤害案立案侦查的事实以及本案查明的事实能够认定李福城侵犯武振华健康权事实成立。对于武振华主张医疗费共计13103.56元并提供宁津县人民医院的住院病历一份、用药清单13张及住院收费票据予以证明，李福城对其真实性予以认可，因此一审法院对该13103.56元医疗费予以认定。对于武振华主张的住院伙食补助费1600元，武振华提供的住院病历载明住院时间为16天，住院伙食补助费根据法律规定每天100元，武振华的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于武振华主张的残疾赔偿金16744.8元，一审法院认为根据德州恒信法医司法鉴定中心于2017年10月10日作出的司法鉴定意见书对武振华的伤残等级评定为十级伤残，武振华出生年月为1949年10月4日，至定残日武振华为68周岁，应当按照12年计算残疾赔偿金。根据《2016年山东省国民经济和社会发展统计公报》2016年山东省农村居民年人均可支配收入13954元计算12年，乘以伤残系数10%，武振华的残疾赔偿金为16744.8元，武振华的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于有武振华主张的误工费10000元，因其提供的证据不足以证实武振华的收入情况，因此应当按照武振华起诉前山东省农民人均纯收入标准每日38元计算，误工期限根据司法鉴定意见书认定为150日，一审法院认定误工费为5700元。对于武振华主张的护理费16600元，因其提供的证据不足以证实护理人员的收入情况，因此护理费应当按照武振华起诉前山东省农民人均纯收入标准每日38元计算，护理期限和人数根据司法鉴定意见书确定的90日、住院期间2人护理、院外1人护理，住院期间护理费为住院天数16天*38元/天*2人=1216元，院外护理费为（90天-16天）*38元/天*1人=2812元，护理费共计4028元。对于武振华主张的营养费75天每天50元共计3750元，一审法院酌定为每天30元，营养期根据司法鉴定意见书认定为75日，营养费共计2250元。对于武振华主张的交通费500元，因其未提供相应的证据，但武振华因伤住院交通费是必然发生的，因此一审法院酌定为250元。对于武振华主张的精神损害抚慰金3000元，一审法院认为武振华构成十级伤残，精神上确实遭受一定的痛苦，但是武振华的主张数额过高，结合双方的过错程度，一审法院酌定为2000元。对于武振华主张的鉴定费2000元并提供鉴定费发票予以证明，一审法院对其鉴定费予以认定为2000元。对于武振华主张的拍片费用551元，因其未提供相应予以证明，因此一审法院对武振华的拍片费用主张不予支持。综上所述，武振华、李福城因琐事发生争执，通过庭审调查，能够认定李福城侵犯武振华健康权的事实成立，李福城应对武振华的损失承担主要赔偿责任。武振华对这次事件的发生本身也有过错，武振华未能通过合法途径冷静处理双方矛盾，致使事态扩大化，应自担部分责任。结合双方的过错程度，一审法院认为双方责任划分为4：6为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限李福城于本判决生效之日起三日内赔偿武振华医疗费13103.56元，住院伙食补助费1600元，残疾赔偿金16744.8元，误工费5700元，护理费4028元，营养费2250元，交通费250元，鉴定费2000元，以上共计45676.36元的60%计27405元；二、限李福城于本判决生效之日起三日内赔偿武振华精神损害抚慰金2000元；三、驳回武振华的其他诉讼请求。案件受理费1496元，由武振华负担848元，由李福城负担648元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对宁津县长官派出所出具的证据真实性本院予以认可，但该证据仅表明根据宁津县长官派出所的认知，当地居民所谓的“打起来了”是“争吵”的习惯性说法。根据李福城的主张，其父李炳正导致武振华受伤，但宁津县长官镇派出所没有证明李炳正殴打了武振华，导致武振华受伤。对杨某等人于2017年12月主动到宁津县长官派出所所做的询问笔录，因杨某等人主动接受询问时，已经距离事件发生长达近9个月的时间，且发生在一审开庭杨某等人作为证人出庭作证之后，杨某等人向公安机关所做陈述中，均陈述了在李福城院内看见的事实，而对李福城与武振华在院外争执的情况、李炳正是否参与了李福城与武振华在院外的争执均不能证实。故对李福城提交两组证据的真实性本院予以认可，但无法认定其证明目的。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，第一，《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第64条解决的就是公民之间打架，一方有伤害事实且能够证明另一方参与斗殴，另一方拒不承认，法院也难以收集到其他证据的情况下如何认定侵害人的问题。本案中，武振华与李福城作为争执双方，武振华有伤害事实，李福城拒不承认，法院难以收集到其他证据，在无证据证明武振华自伤或欺诈的情况下，可以根据此条推定李福城为侵害人。第二，李炳正系李福城之父，身体行动不便，需拄双拐才能行走，李福城主张李炳正与武振华发生了肢体冲突，并且在双腿行动不便需拄拐行走的情况下有能力将武振华伤害至十级伤残，需对此负有举证责任，但本院已认定李福城在二审中提交的证据不能证明其主张，故一审对侵害责任人的确定并无错误；而即便李福城的主张成立，此种情形可以认定为李福城与李炳正构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，李福城与李炳成需承担连带责任，武振华有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。关于武振华的护理费与误工费问题，因武振华提交的证据存有较大瑕疵，且未能说明情况，故本院对武振华该项上诉请求不予支持。第三，关于武振华与李福城责任比例问题，一审按照4:6的比例确定双方责任是对案件事实进行查明后裁量得出的结论，不违反法律规定。综上所述，武振华、李福城的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2992元，由武振华负担1496元，李福城负担1496元。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉福
审判员 高晓敏
审判员 张小雪
二〇一八年五月十七日
书记员 杨 杰