江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6848号
上诉人（原审原告）中电环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区诚信大道1800号。
法定代表人王政福，该公司董事长。
委托代理人王健，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人潘超，江苏三法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏江安集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区经济开发区龙川路155号。
法定代表人刘忠鸣，该公司董事长兼总经理。
委托代理人陈建国，男，1976年12月15日生，江苏江安集团有限公司员工。
委托代理人蔡其军，男，1965年4月14日生，江苏江安集团有限公司员工。
上诉人中电环保股份有限公司（以下简称中电环保公司）与上诉人江苏江安集团有限公司（以下简称江安公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院作出的（2014）江宁开民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人中电环保公司的委托代理人王健、上诉人江安公司的委托代理人陈建国、蔡其军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中电环保公司原审诉称：2013年6月，南京中电环保股份有限公司（以下简称中电环保公司）与江安公司签订《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包合同》一份，合同约定中电环保公司将江阴澄西污水处理厂二期工程的安装工作承包给江安公司，约定合同价款为固定总价106.48万元。合同签订后，因江安公司原因，工程一再延误。为保证工程按时完工，中电环保公司为江安公司垫付工人工资50万元�挖机台班费10.06万元，挖土、吊车费等杂项0.8万元，共计60.86万元。在江安公司严重违约情况下，中电环保公司将剩余工程量交由江苏华能建设集团有限公司施工，中电环保公司为此增加支付工程款30.9267万元。另因江安公司延误工期，需承担延期竣工违约金27.7万元（2013年9月1日至9月22日按照1000／天计算，2013年9月23日至11月13日按照5000元／天计算）。现诉至法院，要求江安公司支付各项费用共计1194867元及利息（从2013年11月13日起按照同期银行贷款利率计算）并且承担诉讼费用。
江安公司原审辩称：1、中电环保公司至今未与其结算，其多次要求中电环保公司办理工程量手续，中电环保公司不予办理，中电环保公司的诉请毫无道理；2、中电环保公司、江安公司签订的分包合同系中电环保公司违法分包，应认定为无效合同；3、中电环保公司要求江安公司承担的挖机台班费无依据，应由中电环保公司自行承担；4、中电环保公司与华能公司签订的合同价为368000，实际中电环保公司支付给江安公司施工的工程款仅为58733元，中电环保公司给华能公司结算的价格是按照定额来计算，而和江安公司方结算时按照固定价。现中电环保公司要求江安公司支付309267元，显然不合理，有失公平；5、中电环保公司、江安公司的合同是无效合同，中电环保公司主张违约金无依据。
原审法院经审理查明：2013年3月1日，中电环保公司（分包人）与江阴一建建设有限公司（总包人）签订澄西污水厂二期扩建工程设备及安装调试工程《分包合同》，合同约定：“总包人为建设澄西污水厂二期扩建工程工艺安装工程，已接受分包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；分包人不得再分包”。2013年6月，中电环保公司�发包人）与江安公司（承包人）签订《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包工程合同》，约定“由承包人完成江阴澄西污水处理厂二期工程的安装工作；工程款汇入江苏省江安集团有限公司中国银行江都新城支行账号为53×××32的账户”。2013年6月26日，江安公司进场施工，截至2013年11月13日，该工程尚未完工。因工期临近，中电环保公司为按时完工，于2013年11月13日与江苏华能建设工程有限公司（以下简称华能公司）签订《江阴澄西污水处理厂二期剩余工作合同》，约定“由华能公司完成江阴澄西污水处理厂二期安装工程剩余工作施工；江阴澄西项目剩余工作量合同总价为叁拾陆万捌仟元整”。
2013年10月23日，江安公司曾向原审法院提起诉讼，要求中电环保公司支付工程款470342.54元，赔偿经济损失595680元，利息12160元，在该案的审理过程中，根据江安公司的申请，原审法院委托南京和阳测量技术有限公司对江阴澄西污水处理厂二期安装工程合同实际完成工程量造价进行鉴定。宁和阳（2015）（咨）字080号《江阴澄西污水处理厂二期安装工程工程造价司法鉴定报告》载明“本项目鉴定结果已完工程为人民币750172元，未完工程为人民币314628元”。
原审法院另查明，中电环保公司就澄西污水处理厂二期安装工程已完成工程量向江安公司在中国银行江都新城支行账号为53×××32的账户汇款共计768653元，中电环保公司另向田琦银行账户汇款50000元，田琦系中电环保公司现场工代。2013年9月11日，江安公司现场工代任勇向田琦出具收条，载明“今收到田琦人民币伍万元整，注：此款用于江阴澄西污水处理厂二期工程款（1064800.00）开具工程款发票”。江安公司于2013年9月17日向中电环保公司出具五万元工程款的收款收据一�。中电环保公司就澄西污水处理厂二期安装工程剩余工作向华能公司付款555467元。2013年11月3日，江阴市和源建设工程有限公司（以下简称和源建设公司）向中电环保公司提出挖机台班费代付申请，载明“2013年8月上旬开工以来至10月下旬，产生挖机台班费97818元，江安公司一直拖欠，只在2013年10月25日支付17500元后再无支付，恳请中电环保公司代为垫付”。和源建设公司于2013年11月6日向中电环保公司出具70000元台班费收款收据一张，于2013年12月11日向中电环保公司出具30600元台班费收款收据一张。
原审法院再查明，《关于江阴澄西项目备忘录》载明：“目前江安集团在江阴澄西项目还存在拖欠工人工资的情况，导致工人停工。为及时解决工人工资拖欠的问题，三方在江阴市信访局会议室，经信访局领导及江阴一建公司领导协调后约定，中电环保将先行垫付伍拾万元整”。
上述事实，有澄西污水厂二期扩建工程设备及安装调试工程《分包合同》、《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包工程合同》、《江阴澄西污水处理厂二期剩余工作合同》、宁和阳（2015）（咨）字080号《江阴澄西污水处理厂二期安装工程工程造价司法鉴定报告》、《关于江阴澄西项目备忘录》、中信银行网银业务回单5张、中国银行客户借记通知单、招商银行付款回单、江安公司收款收据、收条、挖机台班费代付申请、台班费收款收据、中电环保公司向华能公司出具的建筑业统一发票一张、双方当事人的陈述等证据材料证实。
原审法院认为，一、关于合同效力。根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中电环保公司（分包人）与江�一建建设有限公司（总包人）签订的澄西污水厂二期扩建工程设备及安装调试工程《分包合同》中明确约定分包人不得再分包，故中电环保公司将澄西污水厂二期工程的安装工程分包给江安公司的行为无效，双方签订的《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包工程合同》系无效合同。
二、关于工程款数额。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因前期工期延误等原因，江安公司承建的澄西污水厂二期工程的安装工程未全部完工，剩余部分工程由华能公司完成。根据宁和阳（2015）（咨）字080号《江阴澄西污水处理厂二期安装工程工程造价司法鉴定报告》，江安公司完成的工程量造价为750172元。关于中电环保公司已支付的工程款数额。庭审中，中电环保公司主张其向江�公司支付818653元，经审理查明其中50000元汇入现场工代田琦银行账户，后田琦将该款支付给江安公司的现场工代任勇且江安公司就这笔款项向中电环保公司出具了收款收据。江安公司不认可收到该笔款项，但未提供相关证据予以证明，原审法院不予采信，因此中电环保公司向江安公司支付的工程款应认定为818653元，中电环保公司多支付的68481工程款，江安公司应予退还。
三、关于垫付工人工资及台班费。中电环保公司、江安公司双方签订的《关于江阴澄西项目备忘录》里明确约定，“江安集团在江阴澄西项目还存在拖欠工人工资的情况，导致工人停工。为及时解决工人工资拖欠的问题，三方在江阴市信访局会议室，经信访局领导及江阴一建公司领导协调后约定，中电环保将先行垫付伍拾万元整”，可见该款系中电环保公司代江安公司垫付，江安公司应予返还。关于挖机台班费，中电环保公司未提供证据证明该款系江安公司委托其代为支付，亦没有证据证明该款应由江安公司承担，中电环保公司要求江安公司返还106000元台班费无事实及法律依据，原审法院不予支持。
四、关于增加的工程款及违约金。中电环保公司基于其与江安公司签订的《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包工程合同》所主张的增加工程款的损失及违约金，其依据的前提是该合同有效，江安公司应对其违约行为承担赔偿责任，原审判决上文已认定该合同系无效合同，且增加的工程款系江安公司未完成部分工程的价款，现由华能公司完成，中电环保公司向华能公司支付的工程款是工程所需并未造成其他损失，也就是说如果江安公司完成全部工程，中电环保公司仍需支付该部分工程款，中电环保公司基于合同有效主张的该项诉请无法律依�，原审法院不予支持。
综上，江安公司应支付中电环保公司多支付的工程款68526元及垫付工人工资500000元，共计568526元。因双方签订的合同无效，中电环保公司向原审法院提起诉讼之日为主张权利之日，因此对中电环保公司主张的自合同解除之日即2013年11月13日起按照同期银行贷款利率计算的利息，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、江苏江安集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付南京中电环保股份有限公司568526元及利息（利息自2014年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回南京中电环保股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15609元，保全费5000元，共计20609元，由南京中电环保股份有限公司负担10886元，江苏江安集团有限公司负担9723元。该款已由南京中电环保股份有限公司先行垫付，江苏江安集团有限公司在给付上述款项时应加付此垫款。
上诉人中电环保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审没有认定中电环保公司垫付的10.06万元的挖机费错误，原审中，中电环保公司提供了任勇确认的2013年10月25日工程结算书载明，已付壹万柒仟伍佰元整，剩余挖机费由中电环保公司结算；中电环保公司与江安公司的合同载明所有挖机施工台班费由江安公司支付。故中电环保公司垫付的挖机费应属江安公司支付。二、江安公司撤场后，华能公司进场施工，监理公司提出江安公司已完成部分存在诸多问题，华能公司对这些问题整改后共产生费用187476元，该费用应当由江安公司承担，发包方应在工程款中扣除，在本案中应认定由江安公司另行支付中电环保公司。三、原审中，江安公司申请鉴定的未完工工程为314628元，而华能公司中途接手剩余工程，工期紧，成本大，收益小，剩余工程款为368000元，故中电环保无奈同意工程款为368000元，中电环保多支付的53318元应由江安公司承担。四、双方合同中明确约定了延误工期违约金，原审判决未予认定错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人承担中电环保公司垫付的挖机台班费100600元、返修费187476元、违约金27.7万元，以及超付的53318元。
上诉人江安公司上诉并答辩称：一、原审认为双方签订的《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包合同》系无效合同，认定正确。二、中电环保公司向江安公司支付工程款768653元，中电环保公司汇款给田琦的5万元，江安公司不认可，原审法院认为2013年9月17日江安公司向中电环保公司出具收款收据一份，没有事实依据，且双方合同也约定，工程款必须汇入指定账户。三、南京和阳测量技术有限公司出具的工程造价鉴定报告书不正确，江安集团已经完成合同约定总价款中的881555.54元，而工程造价鉴定报告书认定江安公司已完成工程为750172元，与事实不符。鉴定机构鉴定时未通知江安公司到施工现场进行勘验，该份鉴定报告不应被采纳，故江安公司申请鉴定机构对江安公司实际完成的工作进行重新鉴定。四、原审法院要求江安公司返还垫付50万元没有依据。五、原审法院不支持江安公司返还台班费106000元以及支付违约金正确，华能公司施工的工程款应为58733元，中电环保公司要求江安公司支付整改等产生的费用没有事实依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
中电环保公司答辩称：一、从对方的答辩意见可以看出，其对中电环保公司垫付的民工工资是认可的，故其主张驳回中电环保公司原审诉请不成立。二、关于审计报告的问题，中电环保公司认为该审计报告是江安公司在另案中主张中电环保公司支付增项工程款及窝工损失而委托原审法院启动鉴定程序的，该司法鉴定程序合法，江安公司不认可该鉴定报告，但没有提出相反证据。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院另查明，2013年6月，中电环保公司与江安公司签订《江阴澄西污水处理厂二期工程安装总承包工程合同》约定合同标的包括江阴澄西污水处理厂二期工程项目的安装工程内所有工艺、消防、自来水、设备、管道（含土方开挖及回填）、仪表与自控……本合同报价包括但不限于以下风险：（7）取弃土（包括取、弃土场及弃土场道路等）、弃土（含泥浆）清理及外运费用；……（17）临建场地内挖、填平整费用……2013年10月25日，任勇对涉案工程之前的大、小挖机台班费进行结算，该单据上载明：已付17500元，剩下大挖机款由中电环保公司结算。该结算单下另载明，已收到中电环保公司代付7万元整，2013年11月6日。中电环保公司原审另提交了江阴市和源建设工程有限公司要求中电环保公司代付挖机费的申请以及两张盖有江阴市和源建设工程有限公司项目经理部的收款收据，其中一张时间为2013年11月6日，挖机台班费为7万元，另一张时间为2013年12月11日，挖机台班费为30600元。
再�明，南京中电环保股份有限公司企业名称变更为中电环保股份有限公司。江安公司陈述，张国雨系其公司现场负责人，任勇是其下属。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中电环保公司未经建设方同意将其承包的工程再行分包给江安公司，其该分包行为无效，但江安公司实际完成部分工程，故中电环保公司应向其支付相应款项。关于江安公司已经完成的工程价款，原审法院在另案中委托鉴定，鉴定结果为已完成工程为750172元，本院予以确认。关于任勇2013年9月11日出具的5万元的收条，因任勇系江安公司现场工代，该5万元用途明确，且江安公司亦于2013年9月17日出具了该5万元的工程款收据，故原审法院认定该5万元系中电环保公司支付给江安公司的涉案工程工程�，并无不当。中电环保公司已付工程款为818653元，其多支付的68481元，江安公司应予退还。
关于中电环保公司支付的人工工资50万元，《关于江阴澄西项目备忘录》上有江安公司的印章，根据其内容，该50万元系中电环保公司代为支付，故江安公司应当予以返还。关于台班费，根据双方合同约定，江安公司报价范围包括管道安装等，涉案工程管道安装过程中会产生挖机台班费，该费用根据合同约定应由江安公司负担。中电环保公司原审提交的任勇签字的结算单、江阴市和源建设工程有限公司的申请以及收款收据可以相互印证，本院对中电环保公司代江安公司支付涉案工程台班费用的事实予以确认。因2013年11月13日中电环保公司已经另与其他公司签订合同完成本案工程，故本院对2013年11月6日，中电环保公司代为支付的7万元台班费予以认定，该款项应由江安�司返还中电环保公司，但对中电环保公司主张2013年12月11日支付的30600元亦系代江安公司支付，本院不予认定。
关于中电环保公司要求支付增加的工程款以及违约金的诉讼请求，因双方合同无效，故对中电环保公司该两项诉讼请求，本院亦不予支持。关于中电环保公司所称华能公司整改产生费用187476元，其原审中未提出该项诉讼请求，本案二审中不予处理。
综上，原审法院对事实认定部分有误，原审法院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第292号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第292号民事判决第一项为：江苏江安集团有限公�于本判决发生法律效力之日起10日内给付中电环保股份有限公司638481元及利息（利息自2014年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定的给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15609元，保全费5000元，共计20609元，由中电环保股份有限公司负担9515元，由江苏江安集团有限公司负担11094元。二审案件受理费15609元，由中电环保股份有限公司负担7206元，由江苏江安集团有限公司负担8403元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一六年二月十五日
书 记 员 孙雪松