河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第375号
上诉人（原审被告）梅公付，男。
委托代理人桂华，新蔡县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）河南省兴发建设工程有限公司。。
法定代表人程聚欣，该公司董事长。
委托代理人周军华，该公司员工。
上诉人（原审被告）河南华水工程管理有限公司。
法定代表人韦强军，公司总经理。
委托代理人贺学文、杨炎，河南信行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州市泰强建设工程劳务有限公司。法定代表人冯丙寅，公司董事长。
委托代理人苏剑英，河南省新密市尖山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）田思涵，又名田诗涵，女。
法定代理人崔岩岩，女，系田思涵之母。
委托代理人方丽，新蔡县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）石裕，男。
被上诉人（原审被告）吴红建，男。
被上诉人（原审被告）新蔡县国土资源局。住所地新蔡县古吕镇西环路中段。
法定代表人梅希军，该局局长。
委托代理人李露、该局干部。
委托代理人李延章，该局法律顾问。
原审被告杨红涛，男。
委托代理人孙闯，河南良策律师事务所律师。
上诉人梅公付、河南省兴发建设工程有限公司（以下简称兴发公司）、河南华水工程管理有限公司（以下简称华水公司）、郑州市泰强建设工程劳务有限公司（以下简称泰强公司）因地面施工致人损害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2014）新民一初字第165号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅公付及其委托代理人桂华，上诉人兴发公司的委托代理人周军华，上诉人华水公司的委托代理人贺学文，上诉人泰强公司的委托代理人苏剑英，被上诉人田思涵的法定代理人崔岩岩及委托代理人方丽，被上诉人新蔡县国土资源局的委托代理人李延章、李露，原审被告杨红涛及其委托代理人孙闯到庭参加诉讼。被上诉人石裕、吴红建经本院经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月18日11时30分许，石裕驾驶无牌号农用三轮摩托车运载着混凝土，沿新蔡县黄楼镇老培寨村委宋店至石湖村委杨庄东西乡村公路上从事路面施工，行至宋店东队公路处时，与行人田思涵发生交通事故，致田思涵受伤。经新蔡县公安局交警大队事故责任认定，石裕负主要责任，田思涵负次要责任。田思涵受伤后，当日入新蔡县人民医院治疗，即日又转入驻马店159医院住院治疗，诊断为失血性休克和双下肢毁损伤，2014年9月28日出院，共住院41天，花医疗费96669.89元。2014年10月8日，田思涵的损伤经驻马店新康法医临床司法鉴定所伤残等级鉴定和护理依赖程度及期限的评估，结论为：田思涵双下肢损伤伤残等级为二级，田思涵住院治疗及恢复期间护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限为终身，支付鉴定费1300元。2014年10月3日，田思涵自行委托优邦假肢矫形器（上海）有限公司郑州分公司对其安装残疾辅助器具（假肢）费用进行了评定，并支付鉴定费2000元。审理中，梅公付对优邦假肢矫形器（上海）有限公司郑州分公司的评定有异议，并申请重新鉴定，经委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、田思涵安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金多轴膝关节SACH脚髋部假肢，每次需人民币34000元，成年前假肢每两年更换一次；2、田思涵安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚髋部假肢，每次需人民币36000元，成年后假肢每四年更换一次；3、田思涵安装国内普通型左下肢骨骼式钛合金多轴膝关节SACH脚大腿假肢，每次需人民币24000元，成年前假肢每两年更换一次；4、田思涵安装国内普通型左下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚大腿假肢，每次需人民币31000元，成年后假肢每四年更换一次；5、田思涵假肢每年需本假肢价值2%的维修保养费用；6、田思涵大腿假肢定配硅胶套需人民币6000元，硅胶套每两年更换一次。在装配假肢过程中所发生的陪护、住宿往返次数等：田思涵安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人，更换硅胶套需往返一次。假肢使用至其所在省人均寿命。新蔡县黄楼镇老培寨村委宋店至石湖村委杨庄东西乡村公路施工建设是新蔡县砖店等二个镇土地整治项目中的道路工程，新蔡县砖店等二个镇土地整治项目是由新蔡国土局为主要职能单位成立的“新蔡县砖店等二个镇土地整治项目施工建设现场指挥部”作为发包人，通过招标形式，由承包人兴发公司进行承包，于2013年11月10日双方签订了《建设工程施工合同》。同时，该指挥部又与华水公司签订了《建设工程监理合同》。2013年11月28日，兴发公司将该项目的道路工程施工劳务承包给泰强公司，并签订了《施工劳务合同》。在此之前，泰强公司与吴红建签订了有固定期限的《劳动合同》，即自2012年元月6日生效至2020年12月31日终止，《劳动合同》约定：吴红建根据泰强公司工作需要，履行公司在承包劳务分包施工项目的劳务队长工作，组织和负责民工完成劳务施工任务等事项。2014年3月18日，吴红建与梅公付签订了《道路工程合同》，合同主要约定：修建新蔡县砖店等二个镇土地整治项目区内的所有田间主道道路工程，吴红建负责提供施工技术方案、施工图纸和工程所需材料，梅公付负责施工所需机械设备与人工等。事故发生时，石裕、杨红涛均受雇于梅公付，分别驾驶自己所有的农用三轮摩托车从事运输筑路混凝土，石裕在运输途中发生交通事故，致田思涵受伤。田思涵在治疗中石裕已支付医疗费9万元。另查明，田思涵系农业户口，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年。2013年中国人口年龄普查国内平均寿命女子为72岁，男子为69岁。上述事实有双方提供的证据在卷，经当庭举证、质证，足以认定。
原审法院认为，田思涵的损害是石裕驾驶三轮摩托车载混凝土，运往正在施工已轧好路基准备铺垫混凝土的公路上行驶途中发生的交通事故所致，石裕驾驶三轮摩托车运输混凝土是受雇于承包公路施工的雇主梅公付，石裕的驾驶行为应属道路上施工作业行为，在施工作业中造成他人受伤属安全生产事故。据此，本案应定性为地面施工致人损害责任纠纷。虽然新蔡县公安局交警大队已做出了道路交通事故责任认定，但导致事故发生的原因是多方面的，应根据各方当事人对事故的发生所存在的过错程度，确定其应承担的民事赔偿责任。对于石裕的责任问题，因石裕没有取得机动车驾驶资格，驾驶未经允许上路行驶的农用三轮摩托车从事道路施工运输，且超载、未安全和文明驾驶，是事故发生的直接原因，应当承担主要赔偿责任（即35%）。由于石裕驾驶三轮摩托车运载混凝土是受雇于梅公付，且从事梅公付承包的道路施工雇佣活动，石裕的赔偿责任应当由雇主梅公付承担。因石裕系重大过失造成田思涵损害，石裕应当与梅公付承担连带责任。对于梅公付的责任问题，除承担雇员石裕的上述赔偿责任外，因梅公付无施工劳务资质，从事承包道路施工工程，雇佣无驾驶资格人员驾驶未经允许上路的车辆运送施工材料，且在施工道路工程上未设置警示标志和未采取安全防护措施，导致正在施工道路上行人与作业车辆发生安全生产事故，作为施工承包人梅公付存在任用非技术施工人员和无安全防护措施的过错，应承担相应的赔偿责任（即10%）。对于吴红建、泰强公司的责任问题，因吴红建、泰强公司在工程发包前已签订了有固定期限的《劳动合同》，合同约定：吴红建履行公司承包劳务分包施工项目的劳务队长工作，组织和负责民工完成劳务施工任务等事项。吴红建在履行劳务队长工作时，其以泰强公司的名义与梅公付签订的《道路工程合同》，虽然合同上未有泰强公司法人签名或公司印章，但事后泰强公司对该《道路工程合同》认可，并按合同进行了履行，视为吴红建履行职务行为，吴红建该行为法律后果应由泰强公司承担。由于泰强公司将其承包的道路施工工程转包给无施工劳务资质的梅公付承包，且没有对梅公付的安全生产隐患进行排查和消除，导致安全生产事故发生，泰强公司存在工程非法转包和安全生产监管不力的过错，应承担10%的赔偿责任。同时，对梅公付的赔偿责任承担连带责任。对于兴发公司的责任问题，国务院关于《建设工程安全生产管理条例》第二十三条规定：“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查；发现安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告”。该条例第二十四条规定：“建设单位实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责；总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工；总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。依据上述条例规定，兴发公司作为总承包单位，应当配备专职安全生产管理人员负责对泰强公司的施工现场进行监督检查，且应当自行完成的道路施工主体工程，而分包给泰强公司，因此兴发公司在安全生产管理上和主体工程分包上存在过错，应承担10%的赔偿责任。同时，对泰强公司的赔偿责任承担连带责任。对于华水公司的责任问题，发包人与华水公司签订的《建设工程监理合同》中监理人的义务约定：“检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格；检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况；审核施工分包人资质条件；在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的要求施工承包人整改并报发包人”。根据此合同约定，作为监理单位华水公司既没有检查兴发公司、泰强公司安全生产管理制度和专职安全生产管理人员的配备情况，也没有审查实际施工承包人梅公付的资质条件，更没有在施工安全存在事故隐患时，要求施工承包人整改及报告发包人。因此，华水公司存在未尽监理义务的过错，应承担5%的赔偿责任。对于新蔡国土局的责任问题，作为发包方按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，通过招标投标活动将“新蔡县砖店等二个镇土地整治项目”发包给具有承包资质的兴发公司进行承包，且委托具有监理资质的华水公司进行监理，并与二公司分别签订了《建设工程施工合同》和《建设工程监理合同》，二合同明确约定了双方的权利义务，发包方按照合同约定履行了自己的义务，故新蔡县国土局对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。对于杨红涛的责任问题，杨红涛和石裕系同工同酬工友，均受雇于梅公付从事施工混凝土运输，田思涵的损伤是石裕驾驶的车辆所致，与杨红涛驾驶的车辆无因果关系，杨红涛对田思涵的损害不承担赔偿责任。对于田思涵的责任问题，田思涵系不满五周岁无民事行为能力人，其监护人明知住所地的公路正在施工，而放任对田思涵的监护，造成田思涵在施工道路行走时，与施工车辆发生事故，监护人存在未尽监护职责的过错，应减轻梅公付等的赔偿责任（即承担自身损害30%的责任）。因此，田思涵请求石裕、梅公付、泰强公司、兴发公司、华水公司赔偿因该事故造成的合理损失，于法有据，应予支持。田思涵因此事故造成的各项损失应确定为：一、医疗费为96669.89元；二、住院伙食补助费为41×50=2050元；三、营养费为41×20=820元；四、对于田思涵住院期间的护理费，因田思涵只提供其父母在河南长顺建筑劳务有限公司出具的工资单，没有提供河南长顺建筑劳务有限公司的机构代码、营业执照及法人证明等相关证据印证工资单的真实性，其主张按父母工资单平均数计算护理费不予采纳，按农村标准计算护理费；其主张住院期间护理人员按四人计算，因缺乏医院关于护理人员情况的证据，可根据原告的伤情及田思涵系不满五周岁未成年人，护理人员确定二人为宜，故住院期间护理费为41×8475.34÷365×2×80%=1523.23元。五、对于田思涵请求的出院后护理依赖费用，因其系未成年人，应保护自田思涵出院之日起至18周岁止期间的护理依赖费用，即48×8475.34÷365×80%＋（18-4）×8475.34×80%=95815.46元；六、残疾赔偿金为20×8475.34×90%=152556.12元；七、交通费为5000元；八、精神损害抚慰金为45000元；九、鉴定费为1300元；十、对于田思涵请求的残疾辅助器具费（包括假肢安装器具费、假肢维护费、安装和更换培训费），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，根据田思涵二级伤残及年龄情况，结合河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定结论，确定田思涵在成年前需14年配置假肢，成年后需54年（即72-18=54）配置假肢，在成年前田思涵配置假肢需更换7次，成年后配置假肢需更换13次。①对于假肢安装器具费，成年前为（34000＋24000）×7=406000元，成年为（36000＋31000）×13=871000元，假肢安装器具费合计为406000＋871000=1277000元；②硅胶套费为6000×（7＋27）=204000元；③假肢维护费为1277000×2%=25540元；④对于安装和更换培训费（含交通费、住宿费和伙食补助费），成年前首次安装假肢交通费为2×200×2=800元，更换假肢安装和硅胶套的交通费为7×2×200=2800元，住宿费为2×20×200=8000元，伙食补助费为2×20×50=2000元；成年后首次安装假肢交通费为2×200×2=800元，更换假肢安装和硅胶套的交通费为27×2×200=10800元，住宿费为2×20×200=8000元，伙食补助费为2×20×50=2000元。所以安装和更换培训费合计为（800＋2800＋8000＋2000＋800＋10800＋8000＋2000）=35200元。故假肢安装器具费、假肢维护费、安装和更换培训费共计为①＋②＋③＋④=1541740元。以上十项合计为1942474.7元。田思涵的上述损失由石裕承担1942474.7×35%=679866.15元，梅公付承担1942474.7×10%=194247.47元，泰强公司承担1942474.7×10%=194247.47元，兴发公司承担1942474.7×10%=194247.47元，华水公司承担1942474.7×5%=97123.74元。原审法院判决：一、梅公付于判决生效后五日内赔偿田思涵损失874113.62元（含被告石裕承担的679866.15元），同时，石裕对梅公付赔偿款中的679866.15元承担连带责任。石裕预付的90000元应予冲抵。二、郑州市泰强建设工程劳务有限公司于判决生效后五日内赔偿田思涵损失194247.47元，同时，对梅公付的上述赔偿责任承担连带责任。三、河南省兴发建设工程有限公司于判决生效后五日内赔偿田思涵损失194247.47元，同时，对郑州市泰强建设工程劳务有限公司的上述赔偿责任承担连带责任。四、河南华水工程管理有限公司于判决生效后五日内赔偿田思涵损失97123.74元。五、驳回田思涵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15662元，由梅公付承担7048元，郑州市泰强建设工程劳务有限公司承担1566元，河南省兴发建设工程有限公司承担1566元，河南华水工程管理有限公司承担783元，田思涵承担4699元。
宣判后，梅公付、兴发公司、泰强公司、华水公司不服，上诉来院。梅公付上诉称：1、其并未承包工程，石裕亦不是其雇佣的，其不应与石裕承担连带赔偿责任；2、原审判决其承担10%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。请求撤销原判，并予改判。兴发公司上诉称：1、其公司将承包工程劳务部分合法分包与泰强公司，在本案中没有任何过错；2、原审鉴定程序不当；3、原审认定的赔偿金额过高；4、原审将本案认定为地面施工致人损害责任纠纷错误。请求撤销原判，改判驳回田思涵对其公司的诉讼请求。泰强公司上诉称：1、原审将本案认定为地面施工致人损害责任纠纷错误；2、原审认定的赔偿数额过高，缺乏事实依据和法律依据；原审法院认定事实、适用法律错误。请求撤销原判，并予公正处理。华水公司上诉称：1、原审将本案认定为地面施工致人损害责任纠纷错误；2、原审判决其公司承担5%的赔偿责任缺乏依据；3、原审法院判决的赔偿金额超过了田思涵的诉讼请求。原审法院认定事实、适用法律错误。请求撤销原判，并予改判或发回重审。被上诉人田思涵答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。被上诉人新蔡县国土资源局答辩称，原审法院针对新蔡县国土资源局的判决正确，请求予以维持。原审被告杨红涛，同意田思涵的答辩意见，石裕在一审中认可工资从梅公付处领取，其和石裕均是梅公付的雇员。原审法院认定事实清楚，判决正确。请求维持原判。被上诉人石裕、吴红建未答辩。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担责任。本案中，石裕受雇于梅公付，在梅公付承包施工路段驾驶三轮摩托运送混凝土。石裕在作业过程中与田思涵发生碰撞，致使田思涵受伤。由于发生事故的路段系已轧好路基准备铺垫混凝土的公路，不属于《道路安全法》规定的“道路”范畴，也不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条规定的“道路以外的地方”，故本案不属于机动车交通事故责任纠纷，也不属于机动车在道路意外的地方通行时引发的损害赔偿纠纷，本案是由于施工方在地面未采取安全防护措施和未设立警示标志，导致受害人进入正在施工的路面与作业车辆发生事故引起的损害赔偿纠纷，该纠纷法律特征上符合地面施工损害责任纠纷。兴发公司、泰强公司、华水公司上诉称本案定性错误，该上诉理由不能成立，不予支持。由于导致田思涵损害后果发生的原因是多方面的，因此应根据各方当事人的过错程度，确定其应承担的民事赔偿责任。对于石裕的责任问题，石裕其没有取得机动车驾驶资格，又驾驶无牌照的农用三轮摩托车从事施工运输，未安全、文明驾驶，其应当承担主要赔偿责任。由于石裕受雇于梅公付，且在从事雇佣活动时发生事故，石裕的赔偿责任应由梅公付承担。因石裕存在重大过失，其应与梅公付承担连带责任。对于梅公付的责任问题，除承担石裕的上述赔偿责任外，梅公付无施工劳务资质，又雇佣无驾驶资质的人员驾驶无牌照车辆运送施工材料，且在施工道路工程上未设置警示标志和未采取安全防护措施，导致田思涵进入正在施工的道路与作业车辆发生事故，梅公付存在过错，应承担相应的赔偿责任。原审法院判决梅公付承担10%的赔偿责任并无不当。对于泰强公司的责任问题。泰强公司将其承包的道路施工工程转包给无施工劳务资质的梅公付承包，且没有对梅公付的安全生产隐患进行排查和消除，导致安全生产事故发生，泰强公司存在过错，应承担相应赔偿责任。原审法院判决其对梅公付的赔偿责任承担连带责任，同时其公司再承担10%的责任正确。对于兴发公司的责任问题，该公司作为总承包单位，将工程擅自分包给泰强公司，在安全生产管理方面存在疏忽，其公司对泰强公司的赔偿责任承担连带责任的同时，应承担相应赔偿责任。兴发公司上诉称将承包工程劳务部分合法分包与泰强公司，在本案中没有任何过错。该上诉理由不能成立，不予支持。对于华水公司的责任问题，华水公司作为监理单位，既未检查兴发公司、泰强公司安全生产管理制度和专职安全生产管理人员的配备情况，亦未审查实际施工承包人梅公付的资质条件，华水公司存在未尽监理义务的过错，原审法院判决其承担5%的赔偿责任并无不当。华水公司上诉称原审判决其公司承担5%的赔偿责任缺乏依据。该上诉理由不能成立，不予支持。关于兴发公司、泰强公司上诉称本案的赔偿金额是否过高的问题。原审结合案件事实、当地的生活水平以及受害人的伤残情况，判决梅公付等侵权人承担的各项赔偿数额并无不当。兴发公司、泰强公司的上诉理由不能成立，不予支持。至于兴发公司上诉称原审鉴定程序不当的问题。兴发公司并未申请重新鉴定，亦未提供相关证据证明该鉴定存在瑕疵。兴发公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于华水公司上诉称原审法院判决的赔偿金额超过了田思涵的诉讼请求的问题。田思涵起诉要求赔偿各项损失共计1740237.74元，原审法院判决梅公付等侵权人赔偿的数额为1359732.3元，并未超过田思涵的诉讼请求。华水公司的该上诉理由不能成立，不予支持。另外，针对梅公付的上诉请求，由于梅公付未按规定交纳二审诉讼费，其应按自动撤回上诉处理，本院对此另行制作裁定。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5360元，由河南兴发建设工程有限公司负担1566元，郑州市泰强建设工程劳务有限公司负担1566元，河南华水工程管理有限公司负担2228元。
本判决为终审判决。
审判长 张美荣
审判员 明建文
审判员 郑志宏
二〇一五年十月十二日
书记员 曾 克