甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终149号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司嘉峪关支公司，住所地甘肃省嘉峪关市体育大道989-6号，统一社会信用代码×××。
主要负责人：王兴国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王瑞杰，该公司理赔部经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：榆林市振东煤炭运销有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区大河塔镇西尧则村。组织机构代码30545XXXX。
法定代表人：张国祥，该公司总经理。
原审被告（原审反诉第三人）：甘肃矿区西部发展贸易有限公司，住所地甘肃省甘肃矿区四区16栋，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王日华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈小刚，甘肃润物律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司嘉峪关支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人榆林市振东煤炭运销有限公司（以下简称振东公司）及原审被告甘肃矿区西部发展贸易有限公司(以下简称西部公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司委托诉讼代理人佟政、原审被告西部公司委托诉讼代理人陈小刚到庭参加诉讼，被上诉人振东公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
保险公司提出上诉请求：撤销一审判决中的一、二、四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，依据《投保单》，振东公司主动承诺放弃上诉人承保的此前与本案有关的任何诉讼保全责任险的责任追究。该承诺系振东公司的真实意思表示，合法有效，上诉人据此不应当承担赔偿责任。西部公司通过诉讼查明票据权属，不存在保全的主观故意或过错。一审关于”上诉人提交的代理费发票未明确载明该代理费系本案实际支付”的认定有误。2、一审法院适用法律不当，导致错误判决。
振东公司提交书面答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。虽然上诉人与振东公司在保单中约定了免责条款，但该条款不能对抗上诉人向法院出具的保函，故上诉人与西部公司应对错误保全造成本公司的损失承担连带赔偿责任。
原审被告西部公司辩称，1、西部公司在法定期限内提交上诉状，但一审法院通知交纳9800元上诉费，按照《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定，该案上诉费为1002元。因一审法院未按规定收取上诉费，客观上造成西部公司未能上诉的责任在一审法院。2、西部公司对一审判决不服，振东公司对票据的受让自身存在严重过错，西部公司的诉前财产保全行为并没有给振东公司造成损失，即使造成振东公司损失，在200万保险限额内应由上诉人承担赔偿责任，而不是西部公司和上诉人承担连带赔偿责任，故请求依法改判。
振东公司向一审法院提出诉讼请求：1.二被告连带赔偿原告因错误保全及恶意诉讼给原告造成的损失共计600000元（共三部分:票据被保全期间利息损失51723.2元、差旅费27756.4元、因票据被保全期间支出的民间借贷利息损失262670元）。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
保险公司向一审法院提出反诉请求：1.振东公司向保险公司赔礼道歉、消除不良影响；2.振东公司赔偿保险公司的损失（包括但不限于本案一审、二审、再审的诉讼费、律师费、差旅费等费用以此为基础以月息2%计算），现已发生的律师费18万元。
一审认定事实如下：2015年11月29日，被告西部公司以其持有的票据丢失为由向嘉峪关市城区人民法院申请公示催告，要求宣告甘肃银行股份有限公司迎宾东路支行承兑的票号为31300051、35777030的银行承兑汇票无效。嘉峪关市城区人民法院于2015年12月3日发出公告，同时向甘肃银行股份有限公司迎宾东路支行发出停止支付通知书。2016年1月11日原告振东公司向嘉峪关市城区人民法院申报权利，经形式审查，嘉峪关市城区人民法院于2016年1月14日作出（2015）嘉城民催字第16号民事裁定书，终结上述票据公示催告程序。被告西部公司于2016年5月6日向嘉峪关市城区人民法院申请诉前财产保全，请求冻结甘肃银行股份有限公司迎宾东路支行承兑的票号为31300051、35777030的银行承兑汇票保证金200万元，被告保险公司对上述保全提供担保。2016年5月9日，嘉峪关市城区人民法院作出（2016）甘0271财保53号民事裁定书，冻结甘肃银行股份有限公司迎宾东路支行承兑的票号为31300051、35777030的银行承兑保证金200万元。同日，本院向甘肃银行发出协助执行通知书，对上述银行承兑汇票予以止付。后被告西部公司向嘉峪关市城区人民法院提出诉讼，请求判令陕西腾辉矿业有限公司双山煤矿、榆林市振东煤炭运销有限公司对非善意转让、受让票号为31300051、35777030银行承兑汇票给其造成的损失共计200万元承担连带赔偿责任。2016年11月8日嘉峪关市城区人民法院作出（2016）甘0271民初1964号民事判决书，驳回西部公司的诉讼请求。上诉期限内当事人均未上诉，该判决生效。2016年12月13日，本院作出民事裁定书解除上述保全措施。2017年1月19日振东公司以西部公司为被告向本院提起诉讼，请求判令被告西部公司因错误保全及恶意诉讼给原告造成的损失共计60万元。诉讼过程中原告追加保险公司为被告。2017年4月25日振东公司向本院提出保全申请，法院依法冻结被告西部公司在中国工商银行甘肃矿区分行账户中资金60万元。2017年4月25日，被告保险公司向本院出具诉讼财产保全责任保险保函，对振东公司保全行为提供担保。另查明，2016年5月4日，被告保险公司向本院出具诉讼财产保全责任保险保函一份，该次财产保全申请人为甘肃矿区西部发展贸易有限公司，被申请人为陕西腾辉矿业有限公司双山煤矿、山西平阳广日机电有限公司、中船重工西安东仪科工集团有限公司、武汉环达电子科技有限公司、榆林市华宇鑫商贸有限公司、榆林市振东煤炭运销有限公司。该份保险保险金额为200万元。保险责任为：......如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人在本保单第三项保险金额限额内承担不可撤销不可抗辩之连带赔偿责任。本保单的期限为：自人民法院作出财产保全裁定之日起，至因保全错误引发的侵权之债消灭时止。一审法院认为，被告西部公司向本院申请诉前财产保全时其背书转让的银行承兑汇票已经向下转让至第六手。庭审中被告西部公司认可其在银行承兑汇票上已经预先加盖公司财务章及法人私章，其陈述申请保全时上述票据已经遗失，但对何时、何地、因何原因遗失，均无法明确陈述，也未提交该票据涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等证据，因此本院认定被告西部公司向本院申请保全时具有过错。对其错误申请给原告造成的损失，被告西部公司应承担赔偿责任。被告西部公司向本院申请保全时已向被告保险公司投保诉讼财产保全责任保险，且申请人的损失未超出上述保险限额，因此该损失应当按照被告保险公司向本院出具的保函由被告西部公司与保险公司承担连带赔偿责任。被告保险公司向本院提交保函承诺对被告西部公司错误申请保全给被申请人即原告振东公司造成的损失承担不可撤销、不可抗辩之连带赔偿责任，被告保险公司抗辩的其与振东公司在投保单中约定免责条款，该条款系振东公司与保险公司之间约定，对被告保险公司向本院出具的保函无对抗效力。因此对被告保险公司其公司不承担赔偿责任的抗辩不予采纳。原告主张的差旅费等损失，不属于因错误保全而导致的直接损失，对该部分损失不予认定。原告主张因借款而支出利息损失，其提交的证据无法证实该项损失，因此对该部分损失亦不予认定。原告主张的银行承兑汇票在被保全期间的利息损失，属于应错误保全导致的直接损失，因此对该部分损失予以认定。该部分损失计自保全之日即2016年5月10日计算至保全解除之日及2016年12月13日，共计257天，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.35%计算，共计52441.67元，该损失按照原告主张的51723.2元计算，对原告该部分损失予以认定。因银行承兑汇票被保全期间银行仍按照同期同类存款基准利率向原告支付利息，因此上述损失应扣除按同期同类存款利率计算的利息共计3617元（自2016年5月10日至2016年12月13日，利率按照年利率0.3%确定）。关于反诉原告保险公司的反诉请求，振东公司因财产受损向人民法院提出诉讼要求赔偿损失，是其依据法律规定合法行使诉权，该行为并未违反法律规定，因此，反诉原告保险公司要求反诉被告振东公司消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求不能成立，且反诉原告提交的代理费发票未明确载明该代理费系因本案实际支付。综上，对反诉原告保险公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃矿区西部发展贸易有限公司赔偿榆林市振东煤炭运销有限公司因申请诉前财产保全损害损失共计48106.2元，于判决生效之日起10日内付清；二、中国太平洋财产保险股份有限公司嘉峪关支公司在诉讼财产保全责任保险范围限额内对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回榆林市振东煤炭运销有限公司其他诉讼请求；四、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司嘉峪关支公司的反诉请求。
二审期间，当事人未提交新的证据。双方争议的事实本院认定如下：2016年5月6日，由保险公司出具的西部公司为被保险人（保全申请人）的诉讼财产保全责任保险单、保险条款、保险明细表可证明，上诉人的保险责任为：被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本合同的规定在赔偿限额内承担赔偿责任；保险限额为：200万元。2017年4月25日，保险公司出具的振东公司为投保人（被保险人、保全申请人）的诉讼财产保全责任保险投保单，该投保单的特别约定及投保人申明部分均以黑体字载明：投保人放弃保险人承保的此前与本案有关的任何诉讼保全责任险的责任追究。该保险单上加盖振东公司印章及公司职工刘斌签名。另查明，振东公司诉西部公司申请诉前财产保全损害责任纠纷一案于2017年3月8日立案，振东公司于同年4月25日申请追加上诉人保险公司为被告。其他事实与一审认定一致。
本院认为，上诉人给被保险人西部公司承担的保险责任应根据其与西部公司的保险合同确定，即经法院审理确定西部公司因错误保全给振东公司造成的损害，应由上诉人在赔偿限额内承担赔偿责任，并非上诉人给法院出具的保函中承诺的连带赔偿责任，一审确定西部公司与上诉人承担连带赔偿责任明显不当。因振东公司与上诉人于2017年4月25日签订的保险合同中承诺”放弃上诉人承保的此前与本案有关的任何诉讼保全责任险的责任追究”，而振东公司此前已将西部公司财产保全损害赔偿一案诉至法院，并于同日申请追加上诉人为被告，故振东公司对上诉人此前承保西部公司财产保全责任保险的事实应当明知，对该承诺的含义不应存在误解，况且该部分内容在投保单中的特别约定及投保人申明部分均以黑体字载明，应足以引起振东公司注意，故该部分约定应为有效。虽然上诉人给法院出具的保函中承诺承担不可撤销不可抗辩之责任，但该承诺显然是上诉人基于其与西部公司的保险合同，以该保全责任保险义务人的身份作出的承诺，而振东公司作为该保全责任保险的权利人，对该财产性权利的放弃等处分行为并不应受此承诺的限制，故振东公司关于该免责条款不能对抗保函的抗辩理由不能成立。基于上述理由，对本应确定由上诉人承担的赔偿责任，因振东公司已承诺放弃对上诉人赔偿责任的追究，上诉人亦不应再承担该赔偿责任，振东公司要求西部公司和保险公司承担连带赔偿责任的主张显然没有事实依据。关于上诉人的反诉请求，因本案涉及的法律关系复杂，振东公司基于其对法律的认知起诉上诉人尚存合理性的基础，并无明显恶意诉讼的主观故意，故上诉人的反诉请求缺乏事实依据，依法不予支持。
综上所述，保险公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初1210号民事判决；
二、驳回被上诉人榆林市振东煤炭运销有限公司的诉讼请求；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
一审案件受理费9800元、二审案件受理费9800元、保全费3520元，均由榆林市振东煤炭运销有限公司负担。一审反诉费1950元，由中国太平洋财产保险股份有限公司嘉峪关支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许文贤
审 判 员 吴秀屏
代理审判员 孟玉娟
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 郭 旭