河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2187号上诉人（原审原告）闫海坡，河北省滦平县人，住河北省滦平县。委托诉讼代理人王文喜，河北滦峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨槐祥，河北省滦平县人，住河北省滦平县。上诉人闫海坡因与被上诉人杨槐祥合伙协议纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫海坡上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决计算的合伙利润存在错误，损害了上诉人的合法权益。首先，对于总工程款为449828.00元上诉人与被上诉人均予以认可，一审法院也明确予以确认。在施工过程中，上诉人与被上诉人共从王永忠处借支60000.00元，工人伙食费花费13000.00元，后王永中于2015年2月13日转账给上诉人工程款295328.00元，上诉人闫海坡将其中280000.00元工程款给了被上诉人用于支付工人工资，剩余的15328.00元在上诉人手中。总工程款449828.00元中扣除工人借支60000.00元，伙食费13000.00元，王永中转账295328.00元，还剩余81500.00元。关于81500.00元已经实际支出清零，其中王永中给付范显宗组工资28400.00元，修补费1500.00元，后因被上诉人没有全额支付工人工资，部分工人诉至滦平县人民法院，滦平法院判决应支付工人工资81843.82元，经执行王永中欠付的工程款的51600.00元直接支付给了工人，上诉人支付了14951.82元工人工资及诉讼费、执行费2278.00元，被上诉人支付了15292.00元。上诉人手中的15328.00元至此已经实际支出。本案关键在于被上诉人领走的28万元工程款支出工人工资后剩余的是上诉人与被上诉人合伙期间的利润。被上诉人支付范显宗组工人工资60000.00元，支付给张玉普组工人工资40000.00元，支付给李国林组工人工资38000.00元，支付给杨清林组工人工资33617.00元，支付工人的零工工资45350.00元，医疗费和招待费701.70元，执行时给付15292.00元，以上合计支出232960.7元，盈余47039.3元，上诉人与被上诉人应平均分配，每人23519.65元。关于上诉人手中的15328.00元一审判决重复计算扣减，导致判决的合伙盈余错误，损害了上诉人的合法权益。杨槐祥未出庭，亦未提交书面答辩意见。闫海坡向一审法院提起诉讼请求：1、依法分配原、被告合伙期间的利润，并判令被告向原告支付利润的一半共计32,930.59元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2014年8月，原告在王永中处分包了位于滦平县大屯满族乡大屯村张承铁路护坡工程，后原告找到被告二人协商，由原告负责承包工程事宜，由被告杨槐祥雇佣工人提供劳务。原、被告二人系合伙关系，共同经营、共负盈亏。后被告找到张玉普等人开始到原、被告承包的工程处施工，截止到2014年底施工完毕。石方工程量为1、砌片石：3290m3*110元=361900元；2、水泥方砖：4948m3*10元=49480元；3、六棱方砖：1906m3*18元-34308；4、零工：35个*120元=4140元，总工程款合计449,828.00元。在施工的工程中，原、被告共从王永中处借支60,000.00元用于工人借支，工人伙食费花费13,000.00元。后王永中于2015年2月13日转账给付原告工程款295,328.00元，原告自己留下15,328.00元，被告于2015年2月16日从原告处领取了工程款280,000.00元用以支付工人工资。总工程款449,828.00元中扣除了工人借支60,000.00元、伙食费130,00.00元、王永中转账给付原告工程款295,328.00元，还剩余81,500.00元（其中王永中给付范宗显组工资28,400.00元，给付了部分工人工资51,600.00元，修补费1,500.00元）。原、被告的施工成本为217,721.70元【60,000.00元（工人借支）+60,000.00元（被告支付给范宗显组工人工资）+40,000.00元（被告支付给张玉普组工人工资）+38,000.00元（被告支付给李国林组工人工资）+33,617.00元（被告支付给杨清林组工人工资）+45,350.00元（工人的零工工资和杨瑞永和范宗显的代班工资）+701.70元（招待费和医疗费）】。被告从原告处领取了工程款280,000.00元用以支付工人工资，故被告处的盈余为62,278.30元（280,000.00元-217,721.70元），在加上原告自己留下15,328.00元，原、被告双方的共计盈余为77,606.30元（62,278.30元+15,328.00元）。另查明，2016年3月8日，张玉普组的部分工人起诉原、被告索要剩余工资，经滦平县人民法院依法裁判作出（2016）冀0824民初921号民事判决书判决由原、被告二人连带给付工人工资共计81,843.82元，王永中在欠付原告工程款51,600.00元范围内承担连带责任。判决生效后，王永中支付了51,600.00元，原告支付了14,951.82元工人工资及诉讼费、执行费2,278.00元，被告支付了工人工资15,292.00元。再查明，原、被告系合伙关系，最后所得盈余为45,084.50元（77,606.30元-15,292.00元-17,229.80元），原、被告各分得22,542.25元，因原告处有工程款盈余15,328.00元，故原告所得利润应为22,542.25元-15,328.00元=7,214.25元。一审法院认为:根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，本案中原、被告双方虽没有书面的合伙协议，但是原、被告双方口头约定从王永中处承包张承铁路护坡工程，原、被告双方共同经营、共负盈亏；并且原、被告双方皆认可是二人是个人合伙关系。故认定原、被告系个人合伙关系。本案中，原、被告双方承包张承铁路护坡工程所得盈余45,084.50元，原、被告应各分得22,542.25元；其中原告处有盈余15,328.00元，被告处有盈余29,756.50元，被告应给付原告盈余7,214.25元（22,542.25元-15,328.00元）。法院对原告的部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定判决：一、由被告杨槐祥给付原告闫海坡人民币7,214.25元。此款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告闫海坡的其他诉讼请求。二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院审理查明，2014年8月，上诉人在王永中处分包了位于滦平县大屯满族乡大屯村张承铁路护坡工程，后上诉人找到被上诉人二人协商，由上诉人负责承包工程事宜，由被上诉人杨槐祥雇佣工人提供劳务。上诉人、被上诉人二人系合伙关系，共同经营、共负盈亏。后被上诉人找到张玉普等人开始到承包的工程处施工，截止到2014年底施工完毕。石方工程量为1、砌片石：3290m3*110元=361900元；2、水泥方砖：4948m3*10元=49480元；3、六棱方砖：1906m3*18元-34308；4、零工：35个*120元=4140元，总工程款合计449,828.00元。在施工的工程中，上诉人、被上诉人共从王永中处借支60,000.00元用于工人借支，工人伙食费花费13,000.00元。后王永中于2015年2月13日转账给付上诉人工程款295,328.00元，上诉人自己留下15,328.00元，被上诉人于2015年2月16日从上诉人处领取了工程款280,000.00元用以支付工人工资。总工程款449,828.00元中扣除了工人借支60,000.00元、伙食费130,00.00元、王永中转账给付上诉人工程款295,328.00元，还剩余81,500.00元（其中王永中给付范宗显组工资28,400.00元，给付了部分工人工资51,600.00元，修补费1,500.00元）。上诉人、被上诉人的施工成本为217668.70元【60,000.00元（被上诉人支付给范宗显组工人工资）+40,000.00元（被上诉人支付给张玉普组工人工资）+38,000.00元（被上诉人支付给李国林组工人工资）+33,617.00元（被上诉人支付给杨清林组工人工资）+45,350.00元（工人的零工工资和杨瑞永和范宗显的代班工资）+701.70元（招待费和医疗费）】。被上诉人从上诉人处领取了工程款280,000.00元用以支付工人工资，故被上诉人处的盈余为62331.30元（280,000.00元-217668.70元），在加上上诉人自己留下15,328.00元，原、被上诉人双方的共计盈余为77659.30元（62331.30元+15,328.00元）。另查明，2016年3月8日，张玉普组的部分工人起诉上诉人、被上诉人索要剩余工资，经滦平县人民法院依法裁判作出（2016）冀0824民初921号民事判决书判决由上诉人、被上诉人二人连带给付工人工资共计81,843.82元，王永中在欠付上诉人工程款51,600.00元范围内承担连带责任。判决生效后，王永中支付了51,600.00元，上诉人支付了14,951.82元工人工资及诉讼费、执行费2,278.00元，被上诉人支付了工人工资15,292.00元。再查明，上诉人、被上诉人系合伙关系，最后所得盈余为45137.50元（77659.30元-15,292.00元-17,229.80元），上诉人、被上诉人各分得22568.75元，故上诉人所得利润应为22568.75元。本院认为，上诉人与被上诉人口头约定从王永中处承包张承铁路护坡工程，双方共同经营、共负盈亏，表明上诉人与被上诉人个人之间合伙关系成立。被上诉人应将合伙工程所得的盈余的50%分给上诉人。经核算，上诉人与被上诉人双方承包张承铁路护坡工程所得盈余45137.50元，故被上诉人应将该盈余的50%即22568.75元分给上诉人。上诉人原自己留下的15328.00元工程款，在履行滦平县人民法院作出的（2016）冀0824民初921号民事判决中已经给付张玉普组部分工人的工资及诉讼费、执行费共计17229.82元（14951.82元+2278元=17229.82元）中已经支付完毕，故原审判决不应在盈余分配中再减去上诉人应得的利润15328.00元。综上，上诉人的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实部分计算有误，判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项(即：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；)的规定，判决如下：一、维持河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初763号民事判决二项（二、驳回原告闫海坡的其他诉讼请求）。二、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初763号民事判决一项（一、由被告杨槐祥给付原告闫海坡人民币7,214.25元。此款于本判决生效后十日内付清）。三、由被上诉人杨槐祥于本判决生效后十日内给付上诉人闫海坡人民币22568.75元。一审案件受理费310.00元，二审案件受理费620.00元，共计930.00元，由被上诉人杨槐祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 王淮志审 判 员 崔向京代理审判员 白      云二〇一七年六月十九日书 记 员 谢      芳