中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第197号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：敖谦平。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：飞利浦（中国）投资有限公司。
法定代表人：PATRICKSHUANGKUNG，该公司董事长。
委托代理人：崔军，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，广东星辰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市和宏实业有限公司。
法定代表人：林子强，该公司董事长。
委托代理人：崔军，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，广东星辰律师事务所律师。
原审被告：宁波新亚文照明电器有限公司。
法定代表人：梁宝德，该公司总经理。
原审被告：宁波亚明照明电器有限公司。
法定代表人：邵莉莉，该公司总经理。
申请再审人敖谦平因与被申请人飞利浦（中国）投资有限公司（以下简称飞利浦公司）、深圳市和宏实业有限公司（以下简称和宏公司）和原审被告宁波新亚文照明电器有限公司、宁波亚明照明电器有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第172号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
申请再审人敖谦平申请再审称：1.二审判决对敖谦平与和宏公司签订的涉案专利实施许可合同第二条之5关于敖谦平同意和宏公司将涉案专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用的约定的解释存在错误。该约定的真实意思是指作为OEM或ODM委托加工的委托人即定作人只能是和宏公司。二审判决认定和宏公司支付给敖谦平的专利许可费达121万多元，违背了敖谦平实际只收到12.1万多元的事实，误导公众。2.二审判决认定，和宏公司在接受飞利浦公司的授权、成为飞利浦品牌的总代理后，在原模具基础上改模刻字，仍由和宏公司的全资子公司惠州和宏电线电缆有限公司（以下简称惠州和宏公司）使用原专利技术为飞利浦公司生产标注“PHILIPS”商标的产品，本案的生产模式属于ODM方式，承接设计制造业务的制造商惠州和宏公司称为ODM厂商，所生产的产品为ODM产品。二审判决查明的上述关于飞利浦公司、和宏公司、惠州和宏公司之间的法律关系的事实没有证据证明。被诉侵权产品包含了飞利浦公司的许多产品技术机密，这些都不是和宏公司与惠州和宏公司所能知道并独立完成的。从本案被诉侵权产品的制造与销售过程来看，飞利浦公司完全主导并控制着被诉侵权产品的设计开发、生产和销售，是在独立自主地实施涉案专利。3.二审判决认定，飞利浦公司作为商标持有人，不应认定其为专利法意义上的被诉侵权产品的实际制造者，飞利浦公司作为贴牌生产被诉侵权产品的定作方，不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方故意侵犯他人专利权的情形而不构成侵犯专利权。上述认定没有事实依据和法律依据。本案中，被诉侵权产品标注了飞利浦公司的商标、企业名称等商业标识的事实，足以认定飞利浦公司是被诉侵权产品的生产制造商，从事了专利法第十一条规定的制造行为，构成专利侵权。4.二审判决关于飞利浦公司作为商标持有人、仅起到标示该商标提供者的作用等观点没有证据证明。本案中，飞利浦公司是贴牌生产被诉侵权产品的定作人兼商标权人，是生产制造者，是在自己的产品上使用“PHILIPS”商标，不是商标许可合同中的商标许可人，飞利浦公司与和宏公司、惠州和宏公司之间不是商标使用许可关系。5.二审判决的认定不符合国家公共政策，涉案专利实施许可合同的被许可人等于取得了专利权人的地位，导致敖谦平投资的公司生产的涉案专利产品的市场份额受到了“PHILIPS”牌被诉侵权产品的严重压制，打击了专利权人创立的自主品牌的影响力。敖谦平依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项和第（六）项之规定，向本院申请再审。
被申请人和宏公司、飞利浦公司提交意见认为：1.二审判决关于涉案专利实施许可合同第二条之5的解释是正确的，二审判决查明的关于飞利浦公司、和宏公司、惠州和宏公司之间的关系事实清楚。2.本案中，和宏公司让惠州和宏公司生产被诉侵权产品并根据涉案专利实施许可合同的约定提供专利技术，是和宏公司、惠州和宏公司实施了涉案专利。飞利浦公司根本不知道被诉侵权产品的技术方案，其没有实施涉案专利。3.专利法第十一条中的制造是指实际的制造行为。被诉侵权产品并没有表示飞利浦公司是制造者，因此，飞利浦公司不是名义制造者。在实际制造人没有得到专利权人许可的情况下，名义制造人委托实际制造人制造专利产品，并以制造人的身份销售，法院一般基于名义制造人的教唆行为，而认定其与实际制造人构成共同侵权。本案中，由于和宏公司已经得到敖谦平的合法授权，所以不构成侵权。4.和宏公司经熬谦平的许可实施专利的行为，不涉及国家公共政策问题。请求驳回再审申请。
本院审查查明：和宏公司支付给敖谦平的涉案专利许可费为12.1万余元，和宏公司在本院询问当事人时对此表示认可。
本院认为，本案的争议焦点是：1.如何解释涉案专利实施许可合同关于敖谦平同意和宏公司将涉案专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用的约定，和宏公司是否违反上述约定。2.飞利浦公司是否属于专利法意义上的被诉侵权产品的制造者。
关于争议焦点1。专利权人敖谦平与被许可人和宏公司签订的涉案专利实施许可合同第二条之2约定：“该专利的许可使用范围是在全国范围内使用其专利制造专利产品，并对外进行销售。”根据该约定，被许可人和宏公司有权使用涉案专利制造专利产品。涉案专利实施许可合同没有对和宏公司在其制造的专利产品上是否必须标注和宏公司的企业名称、商标等商业标识作出约定；专利法规定的专利权本身只赋予专利权人排除他人未经许可实施其专利的权利，并没有赋予专利权人排除被许可人在经其许可制造的专利产品上标注其他厂商的商业标识的权利，因此，敖谦平无权限制涉案专利被许可人和宏公司在其制造的专利产品上标注其他厂商的名称等商业标识。涉案专利实施许可合同第二条之5约定：“甲方（指敖谦平）同意乙方（指和宏公司）在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用”。敖谦平主张上述约定是为了解决和宏公司没有制造能力的问题，和宏公司也承认自己没有制造能力。从上述约定的目的和字面含义来看，并没有限定以OEM、ODM方式委托加工的定作方只能是和宏公司。和宏公司作为涉案专利被许可人，在自己没有制造能力的情况下，委托惠州和宏公司为自己制造专利产品，并在专利产品上标注飞利浦公司的企业名称、商标等商业标识，并不违反上述合同约定，不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于二审判决对涉案专利实施许可合同第二条之5的解释存在错误、二审判决的认定不符合国家公共政策的申请再审理由不能成立。
关于争议焦点2。根据专利法第十一条规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。这里的“制造专利产品”，对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。上述理解综合考虑了“制造”一词本身的含义和专利法第十一条的立法目的。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于飞利浦公司是被诉侵权产品的制造者、独立实施了涉案专利的申请再审理由不能成立。
此外，二审法院查明，自2005年8月敖谦平与和宏公司签订涉案专利实施许可合同起至2010年12月止，和宏公司共计支付敖谦平专利实施许可费1211595.5元（扣除个人所得税后）。经查，上述专利实施许可费数额存在笔误，实为12.1万余元，但该错误并不影响二审判决的效力。
综上，敖谦平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回敖谦平的再审申请。
审 判 长 金克胜
代理审判员 郎贵梅
代理审判员 罗 霞
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 张 博