辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终1071号
上诉人（原审被告）：辽宁乐股软件股份有限公司，住所地绥中县前所镇洪家村25号楼470室。
法定代表人：冯钢，该公司董事长。
委托代理人：李芸，女，1984年7月15日生，汉族，该公司员工。
委托代理人：刘彬，北京中银（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何明亮，男，1969年4月30日生，汉族。
委托代理人：王世英，辽宁益行律师事务所律师。
委托代理人：张丽荣，辽宁益行律师事务所律师。
上诉人辽宁乐股软件股份有限公司（以下简称乐股公司）因与被上诉人何明亮加工承揽合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2015）年绥前所民初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐股公司的委托诉讼代理人刘彬、李芸，被上诉人何明亮及其委托诉讼代理人王世英、张丽荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
乐股公司上诉请求：撤销（2015）年绥前所民初字第00203号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判；一、二审诉讼费由何明亮承担。事实及理由：1.双方之间不存在加工承揽关系，一审法院认定事实的证据不足。一审法院采信的对账清单是何明亮自行打印的，未经是乐股公司盖章确认；一审采信的银行卡明细，未加盖银行的印章，无法核实真实性，后经乐股公司核实，该账号非何明亮所有，而是属辽宁绥二建工集团有限公司所有，一审法院在没有查清该账号所有者的情况下，认定乐股公司向何明亮支付门款528,755元与事实不符，且付款的具体数额应该为552,480元。上述证据均没有原件，乐股公司在一审庭审中表示不予质证，一审法院不应予以采信。2.关于对刘杰的调查笔录，刘杰作为本案证人，应当出庭接受质询，且刘杰与何明亮之间存在回扣、输送的利害关系。一审法院认定刘杰向何明亮打款26,000元系门窗款是错误的，依据行业惯例，公司的项目部不会对外垫款，故该行为是刘杰个人行为。3.本案中别墅一、二的加工承揽方为振明门业，乐股公司已向振明门业支付相应款项，该工程与何明亮无关。4.经乐股公司对乐股园区内室内门进行查验，发现何明亮向法院提交的清单中存在虚报数量的情况，分别为别墅一、二门垭口清单除防盗门外，送货安装均为振明门业；以及其他楼内防火门等存在虚报情况，何明亮提供的清单中超过价值90,626元的货物没有提供，也没有进行安装。故何明亮诉状中的所谓货款628,519元，假设法院认定双方存在承揽关系，最多只有537,893元已送货及安装，且对账单中还有1,750元的维修费用亦系何明亮虚报。
何明亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方之间没有签订相应的合同，但现有证据对账清单、银行卡转账明细可以证实存在事实的加工承揽法律关系，此外乐股公司在一审庭审笔录中记载，其认可拖欠款项与事实不符，属于乐股公司对于加工承揽法律关系的认可，包括其在上诉状中阐述虚报门款的事实，也间接承认加工承揽法律关系的存在。何明亮依据该合同履行了加工承揽。根据一审案卷证实乐股公司与昆泰公司是关联公司，法人均为冯刚，乐股公司将工程款转入绥二建再由绥二建支付给何明亮，一审认定的乐股公司拖欠何明亮的款项事实清楚，应该予以认定。
何明亮向一审法院起诉请求：2012年9月何明亮与乐股公司的负责人刘杰口头协议，由何明亮为乐股公司定做加工门窗等，工程完工后，乐股公司共欠何明亮工程款628,519元，经协商索要，乐股公司已给付502,755元，下欠工程款125,764元，经多次索要，乐股公司以各种理由推诿，诉至一审法院，请求判令乐股公司给付工程款125,764元。
一审法院认定事实：2012年，乐股公司在绥中东戴河投资建公司，其中部分门窗项目是何明亮负责承揽定做安装的，何明亮是同乐股公司当时的项目负责人刘杰联系相应事宜，截止2014年7月，何明亮为乐股公司完成的门窗总价款628,519元，乐股公司已付528,755元，下欠99,764元。此款系案外人刘杰离开乐股公司时，经对账核算而来。另，乐股公司曾以何明亮勾结案外人非法索要工程款、破坏乐股公司正常生产经营秩序为由，向公安机关提出控告，绥中县公安局于2016年1月13日认为没有犯罪事实，做出撤销案件决定。
一审法院认为，双方之间虽未签订书面的承揽合同，但综合现有证据，何明亮为乐股公司定做加工门窗事实存在，乐股公司提出门窗质量问题，但在指定期间内未申请质量鉴定，应视为质量合格。乐股公司已经给付部分门窗款，应按照原来给付的标准继续给付剩余的门窗款，乐股公司以案外人刘杰离任时未交接相关材料为由进行辩解，这是乐股公司内部管理事宜，不能以此为由对抗拖欠何明亮的门窗款，乐股公司辩解何明亮同案外人刘杰有不正当的利益输送关系，但未提供有利证据证明，对此辩解理由，法院不予采纳。关于拖欠的门窗款数额，应综合对账单及银行卡付款明细来考虑，工程完工后，对账单显示剩余尾款125,764元，但何明亮银行卡明细查询显示，其曾分两次给付案外人刘杰26,000元，何明亮当庭陈述，26,000元是刘杰用项目部生活费钱给付何明亮的门窗款，后来刘杰要求，何明亮又将此款还给刘杰，打在刘杰卡上。证明何明亮收到过26,000元门窗款，何明亮同刘杰之间无任何经济往来，以此推断，刘杰不论用什么钱给付何明亮，都应视为代表乐股公司给付何明亮的门窗款，至于何明亮又将此款还给刘杰，系何明亮个人处分行为，不能以此否认未收到过门窗款，因此应将此款26,000元从乐股公司拖欠何明亮剩余尾款125,764元中扣除，实际剩余尾款99,764元。乐股公司应承担给付剩余工程款的责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十三条的规定，判决：辽宁乐股软件股份有限公司于判决生效后五日内给付何明亮工程款99,764元。
本案二审期间，乐股公司围绕上诉请求依法提交了证据、何明亮亦向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何明亮为乐股科技园区部分工程提供门窗并负责安装。2012年9月27日至2014年5月4日间，绥二建公司通过账号2100174108052503149的帐户向批量代付业务过渡账户10121074110822959900800036转账，其中支付给何明亮货款、劳务费共计552,480元。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，乐股公司与何明亮之间虽未订立书面合同，但是双方之间发生的以加工承揽为内容的权利义务关系是客观存在的，何明亮向乐股公司提供门窗对账单，乐股公司通过绥中二建向何明亮支付工程款；证人孙宏辉证实，其与何明亮同时期在乐股科技园区内干活，何明亮承揽乐股科技园区内门窗安装工作，并结合二审庭审中何明亮对乐股科技园区楼号、楼内布局的熟识程度，均表明何明亮与乐股公司形成了事实上的合同关系。对于乐股公司拖欠何明亮门窗款数额，应综合对账单及银行卡付款明细认定，经核算乐股公司向何明亮已支付货款、劳务费共计552,480元，一审法院对乐股公司已支付给何明亮的货款、劳务费数额认定有误，本院予以纠正。故乐股公司拖欠何明亮剩余工程尾款为50,039元（628,519元-552,480元-26,000元）。乐股公司应承担给付剩余工程款的责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更绥中县（2015）年绥前所民初字第00203号民事判决为：辽宁乐股软件股份有限公司于本判决生效后五日内给付何明亮工程款50,039元。
如果在法律文书确定的期限内未履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2,800元，二审案件受理费2,294元，共计5,094元，辽宁乐股软件股份有限公司承担3,067.20元，何明亮承担2,026.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明航
审 判 员 焦 娇
代理审判员 席 贺
二〇一六年八月十五日
书 记 员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
“第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”
《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。