汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0511刑初558号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人辜某1，男，1944年10月26日出生，汉族，文化程度初中，广东省揭西县人，系原汕头市粤东机电设备厂厂长，现任汕头市粤东实业总公司法定代表人、汕头市粤东机电设备厂有限公司股东，户籍在广东省汕头市金平区，现住在广东省汕头市金平区。2017年5月14日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，同年6月16日被取保候审。
被告人辜某2，男，1975年9月23日出生，汉族，文化程度大专，广东省揭西县人，系原汕头市粤东机电设备厂副厂长，户籍在广东省汕头市金平区，现住在广东省汕头市金平区。2017年5月14日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人许喜鹏，广东潮之荣律师事务所律师。
被告人林某，男，1970年11月5日出生，汉族，文化程度大专，广东省惠来县人，原任汕头市粤东实业总公司会计员，户籍和现住址在广东省汕头市龙湖区。2017年5月14日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉〔2017〕469号起诉书指控被告人辜某1、辜某2、林某犯贪污罪，于2017年10月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派代理检察员林敏超出庭支持公诉，被告人辜某1、辜某2、林某及辩护人许喜鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1997年11月，上海市宝山区浦东金鹏物资公司（以下简称金鹏物资公司）将棱光实业法人股5000股（其中部分系金鹏物资公司员工购买）过户到汕头市粤东实业总公司（以下简称粤东实业公司）名下用于抵偿欠款。被告人辜某1指使财务人员不将该股票在粤东实业公司财务登账。
2006年10月，汕头市粤东机电设备厂（以下简称机电设备厂）改制为汕头市粤东机电设备厂有限公司（以下简称机电设备厂公司），被告人辜某1没有如实上报上述持有的股票资产。2008年，棱光实业法人股获得上市流通，粤东实业公司持有的该股票经多次分红送配已经增加至177606股。2008年，被告人辜某1与被告人辜某2合谋决定将棱光实业股票卖出后用于个人炒股，遂到中国银河证券汕头金砂路营业部（以下简称银河证券金砂路营业部）以粤东实业公司的名义开设机构账户，将棱光实业股票指定至该席位交易。同时，被告人辜某1指使被告人林某以粤东实业公司名义在中国工商银行汕头市分行汕樟支行另外开设股票交易三方存管账户。2008年8月15日，张某找到被告人辜某1要求返还棱光实业股票中自己及金鹏物资公司员工出资部分，被告人辜某1个人先垫付给张某人民币75000元。
2008年10月27日至28日，由被告人辜某2操作，将粤东实业公司持有的棱光实业股票177606股全部卖出并将得款人民币1176587元转入三方存管账户。之后，被告人辜某1指使被告人林某将其中30万元、17万元转入其他公司账户并联系提取现金；将其中70万元转入根据被告人辜某1指使以机电设备厂公司名义专门在中国建设银行汕头市分行珠池支行开设的账户，随后被告人辜某1、辜某2联系被告人林某套取现金。2008年11月至2009年7月，被告人林某将上述建设银行账户中49.9万元分多次转入其他公司账户并套取现金，个人从中非法占有人民币19960元，余款直接交给或经由被告人辜某2转交给被告人辜某1。2008年12月5日被告人辜某1将20万元上交汕头市金平区经济贸易局（以下简称金平区经贸局）。
2009年6月30日，被告人辜某1、辜某2到银河证券金砂路营业部以被告人辜某1的名义开设个人股票交易账户，将出卖棱光实业股票后套现的公款共881627元用于个人炒股。案发后，被告人辜某1、辜某2、林某退清全部赃款。
公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据，认为被告人辜某1、辜某2、林某身为国家工作人员，利用经营国有企业财产的职务便利，共同非法占有公款901587元，数额巨大，其行为均构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条之规定追究其刑事责任。
被告人辜某1对指控的基本事实和罪名没有异议，但辩称其未与被告人辜某2合谋将棱光股票卖出，是其指使被告人辜某2将棱光股票卖出，要求被告人辜某2帮其操作股票。
被告人辜某2对指控的基本事实和罪名没有异议，但辩称其一开始并不知道股票是谁的，被告人辜某1叫其怎么操作就怎么做；套现是被告人辜某1联系被告人林某，然后让被告人林某将钱交给辜某1，有时是其本人去跟林某交接。
被告人林某对指控的事实和罪名没有异议。
被告人辜某2的辩护人提出：被告人辜某2有自首情节；是初犯、偶犯；所起的是次要和辅助作用，是从犯；归案后能如实交代，当庭自愿认罪，认罪态度好，请求对其减轻处罚。
经审理查明：粤东实业公司和机电设备厂为两块招牌一套人马的全民所有制企业。被告人辜某1于1984年起任机电设备厂厂长，现任粤东实业公司法定代表人，机电设备厂公司股东。被告人辜某2于2000年起任机电设备厂副厂长，至2006年机电设备厂改制时下岗离职。被告人林某于2000年起被聘任为粤东实业公司会计员。
1990年，机电设备厂和上海宝山农机机电厂联营成立汕头市升平区金属物资公司（以下简称金属物资公司），由上海宝山农机机电厂副经理张某担任法定代表人。1992年，上海宝山农机供应公司更名为金鹏物资公司，变更后联营业务由金鹏物资公司接管，但没有办理变更登记。同年6月，由金鹏物资公司以金属物资公司的名义购买了棱光实业法人股共5000股，其中部分股票系金鹏物资公司员工购买。1996年联营期满，金鹏物资公司因经营不善，无力偿还粤东实业公司的欠款，于1997年11月将棱光实业法人股过户到粤东实业公司名下用于抵偿欠款。时任粤东实业公司法定代表人的被告人辜某1指使财务人员不将该股票在粤东实业公司财务登账。2006年10月，机电设备厂改制为机电设备厂公司，被告人辜某1没有如实上报上述持有的股票资产。
2008年，棱光实业法人股获得上市流通，粤东实业公司持有的该股票经多次分红配送已经增加至177606股。被告人辜某1决定将棱光实业股票卖出后用于个人炒股，与被告人辜某2于2008年3月4日到银河证券金砂路营业部以粤东实业公司的名义开设机构账户（资金账号：33×××59），将棱光实业股票指定至该席位交易。同时，被告人辜某1指使时任粤东实业公司会计员的被告人林某以粤东实业公司名义在中国工商银行汕头市分行汕樟支行另外开设股票交易三方存管账户（账号：20×××86）。
2008年8月15日，张某找到被告人辜某1要求返还棱光实业股票中自己及金鹏物资公司员工出资部分，被告人辜某1个人先垫付给张某人民币75000元。
2008年10月27日、28日，由被告人辜某2操作，将粤东实业公司持有的棱光实业股票177606股全部卖出，扣除手续费后的得款人民币1176587元转入上述三方存管账户。之后，被告人辜某1指使被告人林某于2008年10月31日将其中30万元转账至汕头市伊丽雅服装有限公司账户（账号：20×××03），由被告人辜某1联系提取现金；于2008年11月3日将其中17万元转账至机电设备厂公司在中国农业银行汕头分行的账户（账号：44×××74），由被告人辜某1联系提取现金；于2008年11月3日将其中70万元转账至根据被告人辜某1指使以机电设备厂公司名义专门在中国建设银行汕头市分行珠池支行开设的账户（账号：44×××16）。随后，被告人辜某1联系被告人林某套现上述建设银行账户内的资金，并约定给被告人林某4%的手续费。被告人林某于2008年11月至2009年7月将上述建设银行账户内的49.9万元分多次转账至其本人担任会计的汕头市高新区机动车维修有限公司和汕头市伟龙贸易有限公司的账户（账号分别为：44×××05、44×××42），套取现金。被告人林某套取现金后，从中非法占有19960元，余款直接交给或经由被告人辜某2转交给被告人辜某1。
2008年股票卖出后，金平区经贸局接到群众举报被告人辜某1隐瞒棱光实业股票问题。被告人辜某1向金平区经贸局虚报股票购买、持有、出卖的情况，后于2008年12月5日将上述建设银行账户中的20万元上交金平区经贸局。
2009年6月30日，被告人辜某1、辜某2到银河证券金砂路营业部以被告人辜某1的名义开设个人股票交易账户（资金账号：33×××70），先后将出卖棱光实业股票后套现的公款共881627元用于个人炒股。
汕头市金平区人民检察院接到群众举报后于2017年4月10日对本案进行初查，被告人辜某1、辜某2、林某主动交代其犯罪行为。2017年5月14日，汕头市金平区人民检察院对本案立案侦查。案发后，被告人辜某1、辜某2、林某退清所贪污的赃款。
上述事实，被告人辜某1、辜某2、林某在开庭审理过程中亦无异议，且有检察机关的立案决定书、发破案经过、办案说明、扣押决定书、扣押财物清单、暂时扣留财物收据，被告人辜某1、辜某2、林某的户籍材料、任职情况说明、党籍证明，企业机读档案登记资料、企业法人申请开业登记注册书、报告，企业申请变更登记注册书、企业注销登记通知书、企业法人营业执照、机关法人代码证书，汕头市升平区粤东实业总公司和汕头市安平区金属物资公司的章程，企业法定代表人身份证明、企业职工名册表，关于成立汕头市升平区粤东实业总公司的批复、关于同意安平区农机机电设备公司申请重新登记注册并变更名名称的批复，申万宏源证券有限公司出具的收据，汕头市公证处出具的公证书、法人股转让协议书、声明、证明，汕头市粤东机电设备厂有限公司出具的情况说明，中国证券登记结算有限责任公司、客户交易结算资金第三方存管协议书（建设银行）、投资者证券持有变更登记信息，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司电子数据复印件，中国银河证券汕头金砂路营业部股票明细对账单、机构客户开户信息表，中国银河证券股份有限公司出具的自然人客户开户信息表，中国工商银行汕樟支行出具的账户明细查询，中国建设银行汕头市分行出具的企业活期明细查询、支票复印件，中国农业银行汕头市分行公司账户查询单，涉案收款收据等财务凭证，视听资料，证人陈某、许某、房某、张某、郑某、王某的证言及辨认笔录，被告人辜某1。辜某2、林某的供述及辨认笔录等证据当庭出示并经质证，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人辜某1、辜某2、林某互相勾结，伙同贪污公款人民币901587元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
被告人辜某1、林某身为国有企业工作人员，利用其经管国有企业财产的职务便利，与被告人辜某2相互勾结，采取隐匿财产、转账套现的手段，共同非法占有公款人民币901587元，数额巨大，其行为均侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，构成贪污罪，依法应承担刑事责任。被告人辜某2虽不是国家工作人员，但与身为国有企业工作人员的被告人辜某1、林某勾结，伙同贪污，依法应以贪污罪共犯论处。
关于公诉机关指控被告人辜某2是国家工作人员的问题。经查明，被告人辜某2于2000年起担任机电设备厂副厂长，至2006年机电设备厂改制时离职下岗，没有证据证明被告人辜某2在此期间对被告人辜某1隐匿棱光实业股票一事知情；被告人辜某2于2008年后受被告人辜某1指使，出卖棱光实业股票、将套现的公款用于个人炒股时，已不具备国家工作人员身份。故公诉机关关于被告人辜某2是国家工作人员的指控没有事实依据，本院不予支持。
在共同犯罪中，被告人辜某1积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人辜某2、林某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人辜某1、辜某2、林某在立案侦查前，主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，且在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。鉴此，辩护人提出对被告人辜某2减轻处罚的辩护意见可予采纳。
结合被告人辜某1、辜某2、林某的犯罪情节、认罪态度和社会危害性，可以适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人辜某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。
（缓刑考验期限，自判决确认之日起计算。罚金已缴纳。)
二、被告人辜某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期限，自判决确认之日起计算。罚金已缴纳。)
三、被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期限，自判决确认之日起计算。罚金已缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 林鹏生
审判员 李树文
审判员 郑维加
二〇一七年十二月六日
书记员 李 烁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。