辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终1058号上诉人（原审被告）栾成龙，男，1960年4月2日出生现住营�市站前区。委托代理人薛建云，系辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。委托代理人陈枭枭，系辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）班耀福（曾用名班耀木），男，1964年12月18日出生，现住营口市站前区。原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司。住所地：营口市老边区。负责人王秋妹，系该公司董事长。委托代理人陈卫东，男，1960年3月5日出生，现住营口市西市区，系该公司职员。上诉人栾成龙因案外人执行异议纠纷一案。不服营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1849号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人栾成龙的委托代理人薛建云、陈枭枭，被上诉人班耀福，原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分�司的委托代理人陈卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。栾成龙上诉请求：l、撤销老边区人民法院作出的(2016)辽0811民初1849号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。首先，本案是案外人执行异议纠纷，案件审查的是本案被上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案上诉人与原审被告间是何法律关系，是否应当对本案被上诉人与原审被告之间的债务承担连带责任与本案不具有关联性。其次，原审法院判令终止对营口市老边区xx路x号x单元x号、xx路x号x单元x号房屋执行没有事实和法律依据。(1)在庭审中，本案被上诉人并未向法庭出具书面的买卖合同。(2)本案被上诉人与原审被告之间达成的以房抵顶工程款的合同因尚未成立是无�的合同。根据原审查明的事实，本案的被上诉人与原审被告弘逸分公司之间达成的合同是为了消灭二者之间的债权债务关系，而非为了进行买卖。而基于消灭债权所达成的合同，实质上不是买卖合同而是代物清偿合同。代物清偿是一种民事法律行为，且为双方法律行为和要式行为，须由债权人与债务人双方相对应的意思表示达成一致并由债权人实际受领他种给付才能成立。即代物清偿合同是一种实践性合同，而不动产物权的交付就是以不动产物权登记为依据的。因此，本案中，被上诉人与原审被告达成代物清偿合同至今，合同标的没有予以交付，其二者达成的代物清偿合同尚未成立，也当然的没有生效。(3)根据被上诉人的自我陈述以及被上诉人向主审法官回答的问题已经明确：被上诉人所谓购买商品房的目的是为了实现债权，且被执行房屋不是被上诉人的唯一住�。因此，本案被上诉人对执行标的不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款规定的“（一）在人民法院查封之间已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”两个情形。综上，原审判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请人民法院撤销原审判决，依法改判。班耀福辩称：驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。赔偿被上诉人的费用17万元，诉讼费用由上诉人承担。营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司辩称：我们以公司名义将房子按照工程进度已经拨给班耀福了，每次拨房子都有栾成龙的签字，不存在我方与上诉人栾成龙之间串通。一审法院判决正确，同意班耀福的其他答辩意见，班耀福向一审法院�诉请求：1.停止对原告所有的营口市老边区xx路x号x单元x号、x号x单元x号房屋的执行，并解除上述房屋的查封；2.确认上述两处房屋归原告所有；3.判决被告弘逸分公司立即协助办理案涉房屋过户登记；4.案件受理费要求被告负担。一审法院认定事实：案涉两套房屋（营口市老边区xx路x号x单元x号,即xx小区x号楼x单元x层x号东；营口市老边区公园路x号x单元x号，即xx小区x号楼x单元x层x号西）所在的xx小区系被告栾成龙与王秋妹合伙开发建设，栾成龙与王秋妹双方之间就上述小区房地产开发合作关系于2010年4月建立。2013年11月1日，被告栾成龙与王秋妹签订了《协议书》，达成了栾成龙从上述合作关系中退伙的协议，被告弘逸分公司在《协议书》上盖章认可。因栾成龙与弘逸分公司、弘逸公司、王秋妹在履行上述《协议书》中出现纠纷，经（2016）辽0811民初258号民事判决、（2016）辽08民终937号民事判决裁判，王秋妹、弘逸公司、弘逸分公司对栾成龙负金钱给付义务，判决生效后，经栾成龙申请，案涉房屋于2015年5月25日被查封，原告以被查封房屋应属其所有为由对此提出异议，本院以原告提供的证据不足以证明其已取得案涉房屋所有权为由驳回了原告的异议。另查，被告弘逸分公司作为发包方于2011年2月19日与作为承包方的营口市万泓建筑工程有限公司就xx小区15栋住宅楼的土建、电气、下水、外墙保温、供暖立杠接头等工程签订《补充协议》一份，原告系施工过程中，营口市万泓建筑工程有限公司下属分包方之一，原告及被告弘逸分公司均认可被告弘逸分公司分别于2011年7月12日、2011年8月27日用案涉两套房屋抵顶原告的工程款377256元、371624元，上述顶账事实均有被告栾成龙签字确认。同时，被告弘逸分公司向原告出具两套房�的专用收款收据，原告取得收据后，因房屋开发单位原因，尚未办理案涉房屋办理产权设立登记。被告栾成龙对《补充协议》无异议，主张原告就案涉房屋并未实际支付购房款，但被告栾成龙作为案涉房屋开发单位的合伙人未举证已就合伙期间班耀福的工程款予以另行结算的相应证据。一审法院认为，被告弘逸分公司开发xx小区后取得案涉房屋的合法权利，其于2011年7月12日、2011年8月27日将案涉房屋抵顶原告的工程款属双方意思自治，不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。原告依据被告弘逸分公司出具的专用收款收据取得案涉房屋后，虽尚未办理案涉房屋产权设立登记，但被告未举证未办理产权设立登记存在可归责于原告的相应证据，现被告栾成龙自认合伙期间与班耀福之间的工程关系确实存在，未能举证足以推翻顶账事实的相应反证，亦未举证证明其已对合�期间班耀福的工程款另行结算，则其作合伙人应对退伙前合伙组织的对外债务承担连带责任，原告基于有效且被告栾成龙知情的抵顶协议可以阻却被告栾成龙基于金钱债权的执行行为，原告主张不得对案涉房屋强制执行应予支持。鉴于案涉房屋尚不具备房屋产权设立登记条件，原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、�结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决：一、在（2016）辽0811民初258号民事判决执行过程中，不得执行座落于营口市老边区xx路x号x单元x号、xx路x号x单元x号房屋，并解除对上述房屋的查封。二、驳回原告班耀福的他诉讼请求。案件受理费100元，由被告栾成龙负担。二审期间，当事没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，座落于营口市老边区xx路x号x单元x号、xx路x号x单元x号房屋系原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司按其与被上诉人班耀福挂靠的营口市万泓建筑工程有限公司约定的工程款支付方式中“现金40%、以施工房顶60%”条款规定抵顶应支付给被上诉人班耀福的工程款，且被上诉人班耀福挂靠的营口市万泓建筑工程有限公司与原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司制作的含涉案的施工房顶工程款的单据中均有上诉人栾成龙的签字，而此间正值上诉人栾成龙与案外人王秋妹合伙开发建设案涉该两套房屋在内的xx小区，虽上诉人栾成龙与王秋妹、营口弘逸房地产开发有限公司、营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司在履行上述《协议书》中出现纠纷并提起民事诉讼，两级法院作出的民事判决生效后，栾成龙依生效的民事判决申请强制执行过程中，一审法院将涉案房屋查封，引发案外人执行异议之诉。但因上诉人栾成龙作为涉案房屋开发单位的合伙人未提交就合伙期间被上诉人班耀福的工程款已予以另行结算的相应证据，故原审法院认为原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司将其合法所有的房屋抵顶被上诉人班耀福的工程款属双�意思自治，不违反法律禁止性规定，应认定合法有效并无不当。被上诉人班耀福依据原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司出具的专用收款收据取得案涉房屋后，确尚未办理案涉房屋产权设立登记，但上诉人栾成龙未提供未办理产权设立登记存在可归责于被上诉人班耀福的相应证据，且上诉人栾成龙自认合伙期间与班耀福之间的工程关系确实存在，故上诉人栾成龙作为合伙人确应对退伙前合伙组织的对外债务承担连带责任，被上诉人班耀福基于有效且上诉人栾成龙知情的抵顶协议可以阻却上诉人栾成龙基于金钱债权的执行行为，原审法院对被上诉人班耀福主张不得对案涉房屋强制执行予以支持正确，应予维持。综上，上诉人栾成龙的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下�驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人栾成龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋福田审 判 员  栾 娜代理审判员  陆玮齐二〇一七年五月五日书 记 员  吴晓月