河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5522号
上诉人（原审被告）：沧州市建业街巷改造工程处，住所地沧州市运河区建业大厦。
法定代表人：石津生，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：袁风安，男，汉族，1945年2月3日出生，住沧县。
委托诉讼代理人：马有国，河北榆轩律师事务所律师。
原审被告：沧州市住房和城乡建设局，住所地沧州市运河区迎宾大道88号建业大厦。
法定代表人：杨建峰，该局局长。
委托诉讼代理人：孔祥文，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人沧州市建业街巷改造工程处（以下简称街巷工程处）因与被上诉人袁风安、沧州市住房和城乡建设局（以下简称住建局）合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
街巷工程处上诉请求：依法撤�原判，驳回被上诉人袁风安的的诉讼请求。事实和理由：袁风安不是涉案工程分包人，而是实际施工人；维修费与质保金的性质不同，由于街巷工程具有特殊性，质保期之后的维修没有期限限制，应当按财政局评审意见扣除被上诉人20%维修费；原审法院扣除被上诉人12%作为上诉人的相关费用有失公允。
袁风安答辩称，上诉人与被上诉人之间系分包关系；财政局评审中心审核意见中没有扣除20%维修费的相关内容，原审法院综合考虑上诉人的实际支出、管理等情况，酌定扣除12%并无不妥。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
沧州市住房和城乡建设局述称，一审法院判决住建局不承担责任正确。
袁风安向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠原告工程款704466元，被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一。2009年4月10日，沧州市发展和改革委员会就此工程向沧州市建设局下发沧发改投资（2009）第346号关于街巷工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复，主要内容为：你局报来《关于批复市区小街小巷改造工程项目建议书的请示》（沧建请[2009]25号）收悉。经研究，批复如下，一、原则同意街巷工程处建设市区小街小巷改造工程。二、建设地点：沧州市市区。三、主要建设内容及规模：改造街巷40条，5.4万平方米。四、投资估算及资金来源：项目投资估算980万元，资金来源：市财政。请委托有相应资质的咨询单位编制可行性研究报告报我委审批。原沧州市建设局（后经合并更名为沧州市住房和城乡建设局）作为被告街巷工程处的主管部门，被告街巷工程处系工程建设单位。本案共涉及五个路段的工程，其中2008年的工程有两个，分别为花园小区道路排水工程和南新村道路改造工程；2009年的工程有三个，分别为花园学校道路排水工程、花园西街道路排水工程及花园小区道路排水工程。原告作为实际施工人与被告街巷工程处就上述工程中的花园学校道路排水工程订立了一份《街巷改造工程施工协议书》，其他工程均没有书面协议。原告与被告街巷工程处就花园学校道路排水工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付。”在原告袁风安组织工人实际施工过程中，被告街巷�程处采购了部分路段的六角板等建设施工材料，也为上述部分路段提供了模板。上述工程竣工验收后经沧州市财政投资评审中心评审，其审定金额共计1862280.36元。其中花园小区道路排水工程（2008年）的审定金额为388490.00元、南新村道路改造工程审定金额为334903.00元、花园学校道路排水工程的审定金额为750836.92元、花园西街道路排水工程的审定金额为187970.89元、花园小区道路排水工程（2009年）的审定金额为200079.55元。上述工程费及待摊资金、管理费、监理费、设计费沧州市财政局已于2012年11月23日全部拨付给被告街巷工程处。上述工程自2009年底前竣工后至今，被告街巷工程处及原告均认可已支付原告工程款项合计1216914.40元，该款项中包括被告建业街巷改造工程处替原告向供货商支付的2008年的六角板款21216元，2009年六角板款9100元，2009年模版费500元（三项款合计30816元）。被告街巷工程处向原告支付工程款时，在原告出具的大部分收到条中均载明了附原始发票记账或附单据的字样。被告街巷工程处称其就上述全部工程以其名义依法纳税，被告街巷工程处提交依法纳税票据24份，其中有9份税款所属时期在2008年至2009年范围内，包括集体企业所得税、一般营业税、集体企业城市维护建设税、教育附加税税种。
后因原告在与被告街巷工程处结算工程款项的过程中产生分歧，被告街巷工程处针对2009年街巷改造工程的结算事宜于2012年7月8日向原告袁风安出具了《2009年街巷改造工程结算协商意见》，主要内容为：“1、同意工程处按上级指示对2009年工程重新审核，按审核结论结算。2、对完成路段进行修整，八月底完成，达验收标准。3、如所支工程款超过审核结算，支超资金全部退回。”原告袁风安签字同意。被告街巷工程处根据原告出具的该《结算协商意见》委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对沧州市2009年四条小街小巷道路排水工程的结算费用进行了分类审核。原告对被告街巷工程处提交的河北鑫诚工程造价咨询有限公司的分类审核结果不服，诉至本院。
另查明，被告街巷工程处系集体所有制企业，其经营范围包括市政工程维修。在审理过程中，本院根据庭审情况及证据的提交情况，于2017年5月9日向被告发出通知，责令被告提交原、被告双方签订的街巷改造工程施工协议书或者能够证明原、被告双方关于街巷改造工程施工约定的相关证据。被告在本院限定的时间内没有提交新的证据。
又查明，沧州市运河凤安建筑队合法成立，具有建筑道路维修的合法资质。原告袁风安是沧州市运河凤安建筑队业主。
一审法院认为，本案原告与丁润东、王忠海、王建发系同一时期分包被告街巷工程处小街小巷工程的实际施工人，又在同一时期就工程款纠纷诉至本院，合同的约定与履行基本一致。原告作为实际施工人所施工的小街小巷改造工程，系沧州市发展和改革委员会批复同意由被告街巷工程处建设的，项目资金来源于市财政，项目主管部门为沧州市建设局。被告街巷工程处作为有相应资质的市政工程维修单位，承包了该项目。被告街巷工程处分别2009年与原告签订了一份街巷改造工程施工协议书，将应由其施工的街巷工程分包给原告，该协议书系双方当事人真实意思表示，对该协议的真实性本院予以认定。被告街巷工程处作为小街小巷改造工程的建设单位因与原告存在建设施工合同关系而成为小街小巷改造工程款项的直接拨付主体，且在已签订的协议中明确约定了双方的权利义务。原告建设施工的部分小街小巷改造工程，系依据原告与被告街巷工程处之间的合同约定，而不是基于沧州市发展和改革委员会的批复同意。对于原告与被告街巷工程处的关系问题，原告认为系分包，被告街巷工程处辩称系雇佣，对此本院认为，该案的焦点之一，就是要首先查明原、被告在该街巷工程中的法律关系。雇佣法律关系最明显的特征是雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，具有隶属性。而本案中二者之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系，从以下几点可见。从原告取得该项工程系以签订协议的形式，协议中对工程施工范围、安全施工、质量、工期、工程款拨付均作出了明确的权利义务约定；或者原、被告之间未签订书面协议，但工程款的给付均是以原告开具票据的形式的支付，能明确的证明被告街巷工程处将由自己承包的部分工程分包给原告。据此，能够认定原告系实际施工人，原、�告之间系分包关系。由于我国法律对建设工程合同承包方有较为严格的限制，也由于建设合同标的的特殊性，这就要求从事工程建设的承包方必须具有一定的经济、技术条件，并严格限定了其从事建设工程项目的范围，要求建筑单位在签订建设工程合同时不得超越其资质等级许可的范围，这也正是因为被告街巷工程处具有相应市政工程维修资质，才得以承包该工程。本案中的原告虽然是沧州市运河凤安建筑队业主，该建筑队具有建筑道路维修的合法资质，但其是以自己的名义与被告街巷工程处签订的合同，从原告签订协议、收取工程款等行为中均能得到证明。故原告没有合法的资质，二者之间系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原、被告之间签订的街巷改造工程施工协议书无效。本案中，原�组织的施工队作为实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，其有权请求被告街巷工程处给付欠付工程款。
关于被告街巷工程处欠付工程款的数额也是本案争执焦点之一。原告认为应当按照沧州市财政评审中心审定的金额予以给付；被告街巷工程处认为依2009年街巷改造工程结算《协商意见》对2009年工程进行重新审核结算，并称其依据原告出具的《协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对2009年小街小巷改造工程进行了审核分类，审核结果证明被告街巷工程处尚欠原告工程款13887.81元。原告称，其同意被告街巷工程处出具的《协商意见》是有条件的，没有上级指示就不能对2009年工程进行重新审核结算。对此本院�为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，原、被告在双方签订的协议中约定了工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据。对于被告称依照原、被告签订的协商意见，应对2009年工程进行重新审核结算的辩称，本院认为，首先，本案中并没有发生上级指示对2009年工程重新审核的条件，沧州市财政局拨付工程款依据仍然是沧州市财政评审中心评审结论；其次从法律依据上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；且事实上原告建设施工的工程，沧州市财政局已按照市财政评审中心审定的金额予以全部拨付。故被告街巷工程处辩称对原告施工的工程重新审核或审计没有依据，本院不予支持。因此，原告施工的工程款应以沧州市财政评审中心审定的金额为依据结算。对于有部分道路原、被告没有签订书面协议，但被告街巷工程处对原告施工的范围、数量及沧州市财政评审中心审定的工程造价评审没有异议，依据沧州市财政评审中心审定的工程造价评审，对原告施工的工程审定金额为1862280.36元，本院对此审定金额予以确认。
对于工程款的给付及垫付情况，原、被告均认可已支付原告工程款项合计1216914.40元。关于垫付款，原、被告均认可被告街巷工程处替原告向供货商支付的2008年的六角板款21216元，2009年六角款板9100元，2009年模版费500元已计算在向原告拨付的工程款项1216914.40元中。被告�巷工程处提交的其他购买材料的证据，被告称是为原告工程垫付的材料款，原告不予认可，来往明细上也没有原告的签字，故被告提交的证据不能证明其购买的材料用于原告施工的工程中。如被告尚有替原告支付的垫付材料款，可待证据充分后另行主张权利，本院不在此一并审理。对于被告街巷工程处辩称的其为原告提供的机器设备、模具等具体型号、数量等，被告街巷工程处提交了三轮压路机、二轮压路机、压路机、及翻斗车的固定资产分类账，无法查明机械模版费用用于原告工程的具体数额，被告街巷工程处可待证据充分或另行组织证据另行起诉，本院亦不予一并审理。
对于应否在应付工程款中扣除5%维修费、5.39%税金、12%管理费和2%其他费用，经本院调解，原、被告未达成一致意见。关于应否扣除维修费，本院认为，应由原告承担的�修费应定义为，在工程验收合格后原、被告街巷工程处约定一年的质量保修期内，维修涉案工程所需的费用。本案中，被告街巷工程处主张涉案工程的维修费用已由其垫付，应按照5%的比例在给付原告的工程款中扣除，并提交了以下证据，1、花园学校道路工程现场照片，以证明原告施工的路段破损严重；2、2012年与施工负责人王和龙签订的小街小巷竣工报告，以证明该路是由王和龙施工维修并竣工；3、参照其他路段工程预算书一份，；4、王和龙出具支付维修工程款凭证一部分，以证明该费用已由工程处支付；5、原告出具的2009年改造工程协商意见一份，意在证明应对2009工程重新审核，按审核意见结算、对已改造路段进行整修达到验收标准，因此原告主张的合同中约定的一年的质保期因2009年达成该协商意见而失去法律效力，故被告主张该路段维修费用应由原告�担。原告对此称现场照片时间、地点不确定，不认可；关于重新结算意见，原告称根本没有上级指示要重新审核，没有发生被告所称的需要重新审核的条件；对于竣工报告书、工程预算书、王和龙的维修收款均不认可，维修已经过了一年保质期，且财政局将包括质保金在内的工程款已经拨付完毕。对此本院认为，涉案工程在2009年已全部竣工，应由原告承担的维修费应在双方约定的一年质保期内发生的，且如果确有质量问题需要维修被告对工程维修应先通知原告，而被告未提交通知原告维修的证据。同时在被告提交的证据中，照片没有时间地点，没有证据证明对涉案小路在质保期内进行了维修，亦未提交证据证明通知过原告进行维修，被告街巷工程处与王和龙的维修报告载明维修是在2012年7月份，故对被告街巷工程处要求扣除5%维修费的辩称不予支持。关于纳税，负有纳税义务的单位和个人，都应当依法纳税。本案中，被告街巷工程处是涉案工程的承包人，原告是分包人，其均有依法纳税的义务，对如何缴纳税金，《中华人民共和国营业税暂行条例》及其他税法法规均有规定，原、被告均应据实纳税。原告作为分包人缴纳税款，并不需要分包方自行向税务局申报纳税，而是由总承包方代扣代缴。被告街巷工程处向原告支付工程款，原告虽然向被告街巷工程处交付了记账的原始材料票等票据，证明原告有纳税行为；被告街巷工程处提交的票据载明的纳税种类、纳税所属时期及相关票据虽然不能足以证明被告街巷工程处替原告缴纳了税率达5.39%的税金，但被告建业街巷改造工程处提交的证据证明被告已依法纳税。对于被告街巷工程处辩称的2%的其他费用，没有提交证据证明，本院不予认定。对于管理费，被告街巷工程�将争议标的分包给原告，签订了一份街巷改造工程施工协议书，约定了“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据”，其他工程未签订协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，综合本案，被告街巷工程处在工程施工中参与了管理，涉案工程竣工经验收合格并投入使用，沧州市财政局已按财政投资项目评审结论审定的金额拨付了包括全部工程款及待摊资金、管理费、监理费、设计费的全部款项，涉案合同虽无效甚至有部分工程并未签订合同，本案原、被告也未在合同中约定管理费，但被告街巷工程处实际履行了管理义务，该管理义务应是工程款中的一部分，故应参照丁润东、王忠海案件，依据具体情况，由法官酌定被告收取一定比例的管理费。根据查明的事实、合同的约定以及被告街巷工程处实际履行了管理义务的事实，参照相同时期相同性质的丁润东、王忠海案件，虽然被告街巷工程处提交的证据不能证明在质保期内进行维修费、为原告缴纳税率达5.39%的税金以及还应扣除2%其他费用，但鉴于本案查明的事实和部分协议的约定，本院酌定在未付工程款中对包括维修费、被告替原告缴纳的部分税金以及其他费用等相关管理费用一并酌定，酌定被告街巷工程处按财政投资项目评审结论工程费审定金额的12%的比例扣除。经计算扣除的金额为223473.6元（审定金额1862280.36元*12%），被告街巷工程处已支付原告工程款1216914.40元，还应向原告支付剩余工程款421892.36元（1862280.36元-223473.6元-1216914.40元）。
对于未付工程款利息，原告请求从工程款应给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算。对此本院认为，沧州市财政局已于2012年11月23日将工程款项全部拨付给被告街巷工程处，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告主张的工程款利息应自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。
对于被告沧州市住房和城乡建设局的责任承担问题，该被告虽在小街小巷改造工程项目报审材料中的建设单位一栏加盖了公章，但因涉案小街小巷改造工程不是被告住建局出资建设，也不是项目资金的拨付主体，因此住建局不是法律意义上的建设单位，其盖章行为是履行报审材料的程序性行为；其次，原告施工的工程款项，沧州市财政已全部拨�给承建单位被告街巷工程处。故其在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告街巷工程处向原告袁风安支付剩余工程款421892.36元并支付利息（利息计算自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告袁风安对被告沧州市住房和城乡建设局的诉讼请求。如被告未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12340元，由原告负担4080元，被告街巷工程处负担8260元。
二审查明：2009年4月10日，袁风安与街巷工程处签订一份街巷改造工程施工协议书。主要内容为：施工范围与内容：严格按照盛通市政工程设计公司所做的花园小学道路改造工程施工图设计中规定的施工地点、范围及质量要求施工；质量要求：竣工后的质量检测由街巷工程处和监理公司认定，工程质量保修期从检验合格之日起为一年；施工期限：2009年4月20日至2009年6月12日；工程款支付:工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付。
二审庭审中上诉人法定代表人陈述袁风安不是上诉人单位工作人员，上诉人也不为袁风安发放工资。
二审查明其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：上诉人街巷工程处与被上诉人袁风安之间是否为分包关系；上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人袁风安20%的维修费；原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当。
关于上诉人街巷工程处与被上诉人袁风安之间是否为分包关系。从袁风安与街巷工程处签订的街巷改造工程施工协议书中可以看出，双方对施工范围、质量、保修期、施工期限、款项支付等进行了约定，根据施工协议书的内容能认定双方存在分包关系。由于袁风安不是上诉人单位职工，且在上诉人街巷工程处认可袁风安对案涉街巷进行实际施工的情况下，上诉人主张袁风安仅仅是建业街巷工程处施工负责人的主张不能成立。
关于上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人袁风安20%的维修费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人�自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于上诉人街巷工程处没有提交应当扣除被上诉人袁风安20%维修费的相关证据，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当。在上诉人街巷工程处与被上诉人袁风安对税费、管理费、维修费如何承担没有约定的情况下，原审法院根据实际情况综合考虑并酌定扣除被上诉人袁风安12%的费用并无不妥。
综上所述，街巷工程处的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7630元，由上诉人沧州市建业街巷改造工程处承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 刘俊蓉
审判员 张 梅
二〇一七年九月二十五日
书记员 张雅君