甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终258号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院
上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1987年2月6日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，住兰州市七里河区。2016年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）姚某乙，男，1989年3月10日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，原系兰州市城关区“倚能家园凤栖梧茶楼”员工，住兰州市七里河区。2016年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人庾春雷，甘肃英之剑律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人姚某甲、姚某乙犯故意伤害罪一案，于2017年4月19日作出（2016）甘0102刑初2348号刑事判决。原审被告人姚某甲、姚某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷、讯问原审被告人、征询辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月24日22时许，被告人姚某甲因发现妻子魏某甲与被害人王某甲有不正当男女关系，后伙同被告人姚某乙在被害人王某甲租住的兰州市城关区刘家滩村206号301室内，将王某甲殴打致伤。被害人王某甲的伤情经医院诊断为创伤性脾破裂、腹腔积血、脑震荡、软组织挫伤。经法医鉴定，被害人王某甲所受损伤为重伤二级。同年7月15日，被告人姚某甲主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人姚某甲、姚某乙的家属赔偿被害人王某甲经济损失共计7.5万元，取得了被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的主要证据有：被害人王某甲的报案陈述，抓获及破案经过，证人魏某甲、徐某甲的证言，被告人姚某甲、姚某乙的供述，辨认笔录，现场指认笔录及照片，病历材料，法医学人体损伤程度鉴定意见，刑事附带民事调解书，收条，谅解书等证据。
原审法院认为，被告人姚某甲、姚某乙无视刑律，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条，第六十七条第一、三款之规定，以被告人姚某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；以被告人姚某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人姚某甲上诉称：1、被害人王某甲破坏他人家庭，教唆妻子与其离婚，并教唆妻子骗取其钱财供二人挥霍，在案发现场阻止魏某甲回家，对引发本案有重大过错；2、案发后，母亲举债赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，且被害人亦认可自己对引发本案具有重大过错；3、上诉人的父亲在二十多年前去世，母亲将上诉人兄弟二人养大成人，妻子魏某甲目前出走不知去向，母亲独自抚养姚某甲的两个孩子，姚某乙的妻子刚刚又生育一女，家中诸事无法解决，上诉人上不能尽孝，下不能抚养孩子。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，对其从轻改判，适用缓刑。
上诉人姚某乙及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、被害人王某甲对本案的引发具有重大过错；2、在与王某甲的冲突中其未持板凳殴打被害人，在侦查阶段作持凳殴打被害人的相关供述系意欲替其兄姚某甲分担部分责任；3、案发后其与姚某甲跟随公安人员前往派出所，并多次到派出所了解案情，被告知到家等候，原审判决未认定其自首情节；4、其系受姚某甲之邀前去寻找出轨的魏某甲，其兄率先打人，其应属于从犯；5、亲属全额赔偿被害人经济损失，并取得谅解；6、因魏某甲离家出走，由母亲抚养姚某甲的两个年幼的孩子，其妻在其被关押期间生育一女，家庭困难无法解决。请求二审法院撤销原判，对其从轻改判，适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人姚某甲、姚某乙因故殴打被害人王某甲，并致其重伤的事实清楚。
上述事实，有下列主要证据证明：
1、接处警工作登记表、受案登记表，抓获经过，情况说明，证明2016年6月24日16时许，兰州市公安局110指挥中心接到兰州市城关区刘家滩村206号房东（1391985****）报案称，刘家滩村206号301室内有四人打架。雁园路派出所民警处警后将滞留现场的姚某甲、姚某乙带回所里审讯。因被害人伤情尚未鉴定，故让二人回家等候处理。同年7月5日王某甲向城关公安分局刑事侦查四大队报案，该大队遂对姚某甲、姚某乙上网追逃。7月14日18时许，兰州铁路公安处铁路局机关派出所民警根据掌握的线索，在城关区盐场路倚能家园门口将上网被通缉的姚某乙抓获。次日犯罪嫌疑人姚某甲到城关公安分局刑事侦查四大队投案自首。
2、甘肃省人民医院住院病案首页、入院记录、出院小结、住院病历，证明被害人王某甲的伤情经医院诊断为：创伤性脾破裂、腹腔积血、脑震荡、软组织挫伤，行剖腹探查术、脾脏摘除术、腹腔引流术。
3、法医学人体损伤程度鉴定意见，证实被害人王某甲损伤程度可评定为重伤二级。
4.被害人王某甲报案及陈述，证明2016年6月24日22时许，其与女友魏某甲在城关区刘家滩村的房间里床上躺着看电视时，房门被人踏开，冲进来两个年龄约20多岁的小伙，一个体型稍瘦的小伙（姚某甲）在其脸部、腹部踢踏数脚，并持单柄铁锅在其头部击打数下，胖小伙（姚某乙）在其左腹部、后腰部踏数脚，拳击其脸部并抓其头发往墙上撞数下，期间瘦小伙曾持板凳。其知道魏某甲已结婚，并育一儿一女，其与魏某甲保持不正当男女关系，并教唆其离婚。
5、辨认笔录及照片，证实经上诉人姚某甲、姚某乙分别对不同男性照片及女性照片各十二张进行混杂辨认，指认王某甲即为被其二人殴打的被害人，魏某甲即为案发当晚与王某甲一起在城关区刘家滩206号301室的女子（姚某甲之妻）。姚某甲、姚某乙分别指认刘家滩村206号301室为其二人殴打被害人王某甲的现场。经证人魏某甲、徐某甲分别对不同男性照片进行混杂辨认，指认姚某甲、姚某乙即为殴打被害人王某甲的两名男子，指认王某甲即为被姚某甲、姚某乙的殴打的男子。
6、户籍证明，证实上诉人姚某甲、姚某乙的姓名、出生日期等身份情况，证实姚某甲、姚某乙达到完全刑事责任年龄。
7、兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2348号刑事附带民事调解书、交款条、谅解书，证明姚某甲、姚某乙亲属向被害人王某甲代为赔偿经济损失7.5万元，王某甲承认本人对本案的引发具有重大过错，请求法院对姚某甲、姚某乙从轻处罚并适用缓刑。
8、证人证言
（1）证人徐某甲证明，在2016年6月24日22时许，其在城关区刘家滩村206号4楼的房间里听见王某甲租住的301房间有人打架，即与女儿下去劝架。看见301房门被踢坏，两个小伙子对王某甲的头部、肚子、后背一顿脚踏，还持房间里的锅和板凳在王某甲的头上和后背打。其即进行了劝架，随后女儿（王乙）拨打110报案，两个小伙即停止殴打王某甲。随后派出所民警赶到，将两个小伙以及魏某甲带走，王某甲家属将其送往省医院救治。
（2）证人魏某甲证明，其与姚某甲系夫妻关系。其与王某甲保持不正当男女关系，期间向王说明其尚未离婚并且有两个小孩。2016年6月24日22时许，她与王某甲在租住房内躺着看电视时，姚某甲和姚某乙将门踏开，二姚对王某甲肩部、腿部、左肋处进行了殴打。随后房东劝架并且报警，姚某甲、姚某乙即停止对王某甲的殴打，后跟随民警到派出所接受调查。
9、上诉人供述
上诉人姚某甲供称，2016年6月24日下午，其尾随出门上班的妻子魏某甲，发现魏在城关区刘家滩村某自建房的三楼居住，回家后邀约弟弟姚某乙一起去查看魏与何人居住。当晚22时许其与姚某乙到达上述地点，透过窗帘缝隙看见魏与一男子躺在床上看电视。其与姚某乙将门撞开，进门后朝该男子腹部、腿部一顿乱踏。姚某乙阻止他，称先拍照留证据。随后自己先后持房间内的一个盆子和单柄铁锅在王某甲头部乱砸。房东的女儿告知已报警后自己即停止对王某甲的殴打。警察赶到后将他和姚某乙、魏某甲带至派出所。
上诉人姚某乙对参与殴打被害人王某甲的事实予以供述，所供情节与姚某甲供述相吻合。
上述证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证，来源合法，内容客观、真实，经审查属实，本院予以确认。
针对上诉人姚某甲、姚某乙所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：被害人王某甲与上诉人姚某甲之妻魏某甲有不正当男女关系，破坏他人婚姻家庭，违背社会伦理道德，对上诉人姚某甲、姚某乙实施犯罪起了激化作用；案发后姚某甲能够主动投案自首，上诉人亲属代为赔偿被害人经济损失，且取得被害人谅解，上诉人所提被害人对引发本案有过错，上诉人亲属赔偿损失并取得谅解及上诉人姚某甲提出其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查属实，应予采纳。关于上诉人姚某乙是否持凳击打被害人的情节，二上诉人供述与被害人陈述、证人证言不能相互印证，本案中姚某甲、姚某乙均对被害人王某甲实施拳打脚踢等殴打，不仅有被害人的陈述证实，还有证人徐某甲、魏某甲证言印证，足以认定二上诉人的故意伤害事实，姚某乙持凳与否不影响本案事实的认定。姚某乙系因公安机关对其上网追逃被抓获，其归案之行为缺乏投案的主动性，不符合自首的构成要件，依法不能认定自首，姚某乙及其辩护人所提姚某乙具有自首情节的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。原审法院根据本案上诉人姚某甲、姚某乙的犯罪事实、情节、危害后果，并充分考虑姚某甲具有自首情节、被害人具有过错、上诉人家属代为赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节，已对姚某甲依法予以减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。本案系因上诉人姚某甲而起，且其纠集上诉人姚某乙参与本案，故其在共同犯罪中起积极作用，系主犯，姚某乙起次要作用，系从犯。根据姚某乙的犯罪事实、情节和危害后果及在共同犯罪中所处从犯地位等，可对姚某乙依法减轻处罚。根据上诉人姚某甲、姚某乙的犯罪事实、危害后果等实际情况，对姚某甲、姚某乙不宜适用缓刑，上诉人及辩护人请求二审法院对二上诉人适用缓刑的上诉、辩护意见，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人姚某甲、姚某乙因故殴打被害人王某甲，并致其重伤的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未根据二上诉人在共同犯罪中所处的地位而区分主从犯以及未适用刑法有关主、从犯法律条款不当，应予纠正。一审法院对上诉人姚某甲定罪量刑适当。根据上诉人姚某乙的犯罪事实、情节、危害后果、悔罪表现以及在共同犯罪中所处的地位等，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2348号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚某甲的定罪处刑部分及上诉人（原审被告人）姚某乙的定罪部分，即被告人姚某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人姚某乙犯故意伤害罪；
二、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2348号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚某乙的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）姚某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2019年1月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
代理审判员 马 岩
代理审判员 邴健锋
二〇一七年九月十二日
书 记 员 张 颖