浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终774号上诉人（原审原告）：尹金兰，女，1979年10月7日出生，汉族，户籍所在地安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：程孟豪，男，1976年8月13日出生，汉族，住址同上，系尹金兰丈夫。被上诉人（原审被告）：杭州厚凯服饰有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九堡镇九和路14号5幢1楼-1。法定代表人：陆凯凯，经理。委托诉讼代理人：韩炳梁，秦东岳，浙ＸＸ盛律师事务所律师。上诉人尹金兰因与被上诉人杭州厚凯服饰有限公司（以下简称厚凯公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年9月1日，厚凯公司（甲方、用人单位）与尹金兰（乙方、劳动者）签订《劳动合同书》一份，约定，工作期限自2012年8月13日至2015年8月12日止；其中2012年8月13日至11月12日期间为试用期；乙方担任工艺师岗位工作；工作区域为杭州市；乙方工作应达到工作岗位职责上所要求的工作标准；实行标准工时制，乙方每天工作时间不超过8小时，每周至少休息一天；乙方工资的增减、奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行；甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准；甲方的工资发放日为每月15日，甲方应当以货币形式按月支付工资，等等。2015年7月11日，厚凯公司向尹金兰出具《劳动合同续签通知书》，言明：“2015年8月12日劳动合同到期，合同续签时间自2015年8月12日至2018年8月11日”。2015年7月14日，尹金兰签字同意公司续签的意见。2015年8月12日，厚凯公司（甲方、用人单位）与尹金兰（乙方、劳动者）签订《劳动合同》一份，约定，工作期限自2015年8月12日至2018年8月11日止；乙方担任工艺师岗位工作；工作区域为杭州市；工作时间实行标准工作制，乙方每天工作时间不超过8小时，每周休息两天；乙方的月工资为4000元，工资发放日为20日，等等。尹金兰陈述其于2016年10月5日至11日期间因病休假。2016年10月12日，尹金兰以厚凯公司未足额支付工资为由与厚凯公司解除劳动合同。自2015年11月至2016年10月期间，尹金兰共收到厚凯公司支付工资54312.73元。根据尹金兰陈述，其2015年2月10日至2月25日、2016年2月1日至2月14日、2016年8月15日至9月9日期间停工。后尹金兰以厚凯公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、厚凯公司向尹金兰支付二倍工资（2012年9月至2013年8月期间）58800元；2、厚凯公司向尹金兰支付在职期间被克扣的工资36947元；3、厚凯公司向尹金兰支付在职期间所有加班工资89213元；4、厚凯公司向尹金兰支付解除劳动合同的经济补偿金52820元；5、厚凯公司向尹金兰支付2016年10月份的工资2262元；6、厚凯公司向尹金兰支付失业补助金损失4165元；7、厚凯公司支付2014年12月克扣工资1659元；2016年12月16日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第711号仲裁裁决，裁决：一、厚凯公司于裁决生效之日起五日内支付尹金兰加班工资16271.26元；二、厚凯公司于裁决生效之日起五日内支付尹金兰2016年10月工资342.07元；三、厚凯公司于裁决生效之日起五日内支付尹金兰经济补偿金23746.6元；四、驳回尹金兰其他请求。后尹金兰对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求：1、厚凯公司向尹金兰支付二倍工资差额82092元；2、厚凯公司向尹金兰支付在职期间被克扣的工资48856元；3、厚凯公司向尹金兰支付在职期间所有加班工资89213元；4、厚凯公司向尹金兰支付解除劳动合同的经济补偿金70260元；5、厚凯公司向尹金兰支付2016年10月份的工资2262元；6、厚凯公司向尹金兰支付失业补助金损失4165元，同时判决解除尹金兰、厚凯公司之间的劳动关系；7、厚凯公司为尹金兰补缴2012年8月份的社会保险，以及补齐保险基数；8、本案诉讼费由厚凯公司承担。原审法院认为，劳动者进入用人单位工作，双方签订书面的劳动合同，形成劳动关系，双方的合法权益应当受到法律保护。对于厚凯公司提交2016年8、9月份工资表的认定。尹金兰虽对该份证据是否为原件及是否为其本人所签提出异议，经原审法院释明，尹金兰并未提出鉴定申请，结合尹金兰的收入情况，原审法院对于该两份工资表的真实性予以认定。对于尹金兰主张要求厚凯公司支付篡改合同的二倍工资82092元，尹金兰认为厚凯公司将双方于2012年9月1日签订的《劳动合同》中劳动期限截止时间由2013年改为2015年，并就此提出鉴定申请，经原审法院向尹金兰询问，因其无法明确具体鉴定内容，故原审法院不予准许；同时，尹金兰认为厚凯公司篡改合同导致双方签订合同无效、并以此要求厚凯公司支付2012年8月至2013年8月期间的二倍工资，缺乏事实与法律依据，故原审法院不予支持。对于尹金兰主张要求厚凯公司支付在职期间被克扣的工资48856元，因缺乏相应证据予以佐证，故原审法院不予支持。对于尹金兰主张要求厚凯公司支付在职期间所有加班工资89213元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。厚凯公司在仲裁阶段认可周六加班的事实，而在本案庭审中予以否认，对于厚凯公司陈述的前后不一，在其并未提交相反证据推翻仲裁庭审陈述的情况下，原审法院认定厚凯公司在尹金兰在职期间安排其周六加班。就加班费的支付问题，案涉劳动合同中约定月工资为4000元，厚凯公司主张上述工资“已含周六工资报酬、不含公司效益工资和其他福利”，因厚凯公司除提交2016年8、9月份的工资表外并未提交其他证据予以佐证，结合劳动合同中明确约定劳动者的工作时间实行标准工作制，故原审法院对于厚凯公司辩称不予采信。因2014年10月12日之前的加班工资已过仲裁时效，厚凯公司应支付尹金兰自2014年10月12日至2016年10月11日期间的周六加班工资。同时，根据尹金兰陈述，其2015年2月10日至2月25日、2016年2月1日至2月14日、2016年8月15日至9月9日期间停工，2016年10月5日至11日期间因病休假，结合尹金兰签字确认已领取的2016年8、9月份工资中已包含加班费，故原审法院按照劳动合同约定月工资4000元为标准，计算自2014年10月12日至2016年7月31日期间厚凯公司应支付周六加班费为32367.82元。对于尹金兰主张要求厚凯公司支付2016年10月1日-11日期间未付工资2262元。双方对于尹金兰2016年10月1日至4日正常休假、10月5日至11日期间因病休假不持异议，考虑到10月1日至3日为法定节假日，故该期间工资厚凯公司应正常支付，经计算为551.72元，对于2016年10月8日至11日期间的工资，因尹金兰连续工作并未满10年，病假工资按照月工资标准的50%即2000元/月计算，为367.82元，综上，厚凯公司支付2016年10月未付工资919.54元。对于尹金兰主张要求解除合同并支付解除劳动合同的经济补偿金70260元，原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，尹金兰于2016年10月12日、以厚凯公司未足额支付工资为由解除与厚凯公司之间的劳动合同，考虑到厚凯公司一直未足额支付尹金兰的劳动报酬，故尹金兰要求解除其与厚凯公司之间的劳动合同，于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位欠付工资为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。经查，根据厚凯公司对尹金兰的工资发放情况结合原审法院计算加班工资及2016年10月1日至11日期间工资，其离职前十二个月的平均工资为5828.74元/月，故经济补偿金为人民币26229.34元。对于尹金兰主张厚凯公司支付因没有缴纳社保导致尹金兰无法领取失业金的损失4165元，因缺乏相应事实与法律依据，故原审法院不予支持。对于尹金兰主张厚凯公司补缴2012年8月社保的诉讼请求，为本案受理后尹金兰所增加得诉讼请求，属于独立的劳动争议，在劳动仲裁时并未提出，未经仲裁前置程序处理，对该问题原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、四十四条、第五十条、第五十一条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除尹金兰与杭州厚凯服饰有限公司于2015年8月12日签订的《劳动合同》。二、杭州厚凯服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付尹金兰周六加班工资人民币32367.82元。杭州厚凯服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付尹金兰经济补偿金人民币26229.34元。三、杭州厚凯服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付尹金兰2016年10月1日至10月11日期间工资人民币919.54元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回尹金兰的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由杭州厚凯服饰有限公司负担。尹金兰于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；厚凯公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，尹金兰不服，向本院提起上诉称：一、尹金兰入职厚凯公司时双方约定合同期为一年，月基本工资为4900元，但尹金兰签名后厚凯公司并未将该合同交付给尹金兰，后尹金兰发现厚凯公司擅自将合同期改为三年，月基本工资改为4000元。厚凯公司的该擅自更改行为并未征得尹金兰同意，故该合同应为无效合同，厚凯公司应当支付2012年8月至2013年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额82092元。二、尹金兰在2012年8月13日至2016年10月11日工作期间，因厚凯公司原因停工103天，该期间厚凯公司未支付工资。根据相关规定，厚凯公司应按正常的薪酬标准支付尹金兰工资46409元。2014年12月1日至12月17日为尹金兰病假，根据病假工资的规定，该月份尹金兰的工资应为5339元，但厚凯公司实际只发放了2892元，尚余2447元被克扣，厚凯公司亦应当予以支付。故上述两项合计48856元被厚凯公司克扣的工资，其应当支付。三、尹金兰工作期间周六加班合计198天，按月基本工资4900元为标准，尹金兰的加班工资数额应为89213元，但原审法院按照劳动合同约定的4000元作为加班工资计算基数，并从2014年10月12日开始计算，是错误的，同时漏算了2014年10月12日之前的加班工资。四、因原审法院计算尹金兰月平均工资时未计算被克扣及未支付的加班工资，故月平均工资计算数额偏少，而且原审法院在计算工作年限时漏算一年，亦未按两倍计算，故原审法院认定的违法解除劳动合同经济补偿金错误。五、原审法院关于2016年10月份厚凯公司未支付工资数额的认定是错误的，应为2262元。六、原审法院未支持尹金兰主张的失业补助金，是错误的。七、原审法院未支持尹金兰提出的要求厚凯公司补缴2012年8月的社会保险，是错误的。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判支持尹金兰的全部一审诉讼请求。被上诉人厚凯公司在二审期间辩称：一、尹金兰认为厚凯公司擅自更改劳动合同期限导致该合同无效，缺乏依据。尹金兰在诉讼过程中未明确鉴定内容，原审法院驳回其鉴定申请，程序合法。故尹金兰要求支付2012年8月至2013年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，缺乏依据。二、尹金兰未就其工作期间被克扣工资的事实进行举证，原审法院未予支持其该项诉请，并无不当。三、厚凯公司已经发放每月加班工资，无须再行支付加班工资，但鉴于原审法院已经判决，为息事宁人，厚凯公司未提出上诉。四、案涉劳动合同解除系尹金兰提出，尹金兰主张的经济补偿金不应支持。五、原审判决关于2016年10月份的工资数额认定是正确的。六、尹金兰主张的失业补助金损失，缺乏依据。七、尹金兰未在仲裁期间就补缴2012年8月社会保险提出主张，其在诉讼期间提出，未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不作处理是正确的。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未提交新的证据。原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院认为，一、关于尹金兰主张的双方之间的劳动合同存在厚凯公司擅自更改劳动合同期限及月基本工资金额的问题，尹金兰未提交证据证明其主张，而且在一审诉讼过程中，系因尹金兰未能明确对该劳动合同的鉴定内容而被原审法院驳回其司法鉴定申请，故原审法院认定该劳动合同的真实性，并无不当。基于此，尹金兰主张2012年8月至2013年8月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，依据不足，本院不予采纳。二、关于尹金兰主张的厚凯公司克扣工资48856元的诉讼请求，尹金兰未提供证据证明，原审法院未予支持，并无不当。三、关于尹金兰主张的加班工资，由于尹金兰于2016年10月12日向厚凯公司提出解除合同，故原审法院未予支持2014年10月12日之前的加班工资，并无不当。原审法院根据尹金兰的陈述认定2014年10月12日之后的周六加班时间，并结合双方劳动合同约定的月基本工资数额，认定厚凯公司应支付尹金兰加班工资32367.82元，并无不当。四、关于尹金兰2016年10月份的工资数额，原审法院根据该月份的工作时间，结合尹金兰的工作年限，认定厚凯公司应支付尹金兰该月份工资为919.54元，符合法律规定。五、关于尹金兰主张的解除劳动合同经济补偿金，原审法院根据尹金兰的工作年限，结合尹金兰的工资发放数额及加班工资等情况，认定尹金兰离职前12个月的月平均工资为5828.74元，并据此计算解除劳动合同补偿金为26229.34元，并无不当。尹金兰认为原审法院在认定其工作年限及月平均工资上存在错误，依据不足，本院不予采纳。六、关于尹金兰主张的失业补助金，缺乏法律依据，本院不予采纳。七、关于尹金兰主张的要求厚凯公司补缴2012年8月份社会保险的请求，因未经过劳动仲裁前置程序，原审法院未予处理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹金兰负担。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 陈 艳审判员 毕克来二〇一八年五月四日书记员 曹姝隽??