河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1426刑初408号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人何某某，男，1982年6月14日出生，汉族，中专文化，原夏邑县教育局职工，住河南省夏邑县。2011年8月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元（己缴纳5000元）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月8日被夏邑县公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。
辩护人王玉印，河南梁园律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检监所刑诉[2017]8号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2017年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日、10月17日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员吕游出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人王玉印到庭参加诉讼。现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控，2015年5月份，被告人何某某在夏邑县老职教中心对面爱琴海宾馆，以自己做生意需用资金为由，多次用租来或借来的轿车自称是朋友的车抵押给许某划，打条借许某划现金140000元，其中向许某划要邹某的车时，归还许某划利息10000元，骗取许某划140000元，被何某某赌博输掉。2016年9月19日，何某某的妻子张洁（张某1）归还许某划现金40000元。
2014年7月28日，被告人何某某用从商丘市九州汽车租赁有限公司租来的一辆车牌号为豫Ｎ×××××的黑色本田雅阁轿车抵押给何某3，以有事急需用钱为由，借何某3现金80000元，2014年9月份，归还何某320000元，骗取何某360000元，被何某某赌博输掉。
2015年6月份，被告人何某某伙同何红奇（另案处理）使用虚假的手段，以朱某、刘某、张某2三人联保的名义向中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行申请贷款450000元，其中何某某得款80000元，何红奇得款370000元。后中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行分别在朱某、刘某、张某2三人账户上扣款总计88363元，又从张某1账户上扣款40000元，于案发时己得到还款128363元。被告人何某某伙同何红奇贷款诈骗数额为321637元。
公诉机关认为，被告人何某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金，数额巨大；使用虚假的手段，诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、贷款诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，请依法判处。
被告人何某某在庭审中对公诉机关指控的事实无异议，辩称其借许某划的款用于赌博许某划知情，且利率较高，属非法债务，不应受法律保护，其行为不构成诈骗罪。在中国邮政储蓄银行夏邑县支行贷款，是因为别人欠其款己经法院处理且己进入执行程序，但一直没有执行到位，想做点生意又没有钱，找何红奇帮忙操作贷款，原以为可以用执行款还贷款，结果执行款没有到位，生意也赔了钱，致使贷款没有按时全部归还。另外，2016年，贷款人已与中国邮政储蓄银行夏邑县支行达成了还款协议，取得了谅解。
辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人何某某犯诈骗罪不持异议，但诈骗许某划的数额应认定为70000元而不是起诉书指控的140000元。2015年5月17日向许某划借款50000元，抵押车辆至今仍在许某划手中，许某划并未受到实际损失，该笔借款不应计入诈骗数额。2015年5月10日向许某划借款50000元，在要回抵押车辆时，还款10000元，又出具了10000元借条，这笔10000元借款实际并未发生。因此，骗取许某划的数额应为70000元；对公诉机关指控被告人何某某犯贷款诈骗罪有异议，认为应定性为骗取贷款罪。何某某虽然使用了欺骗手段骗取贷款，但何某某没有非法占有的目的，且案发前已主动还款168363元，后因何某某及其妻子的债权没能及时实现，才导致贷款无法按时偿还。在骗取贷款过程中，何某某起次要和辅助作用，且骗取的贷款大部分被何红奇使用，依法应认定为从犯。被告人何某某对其诈骗、骗取贷款的犯罪事实能如实供述，属坦白，可以从轻处罚。同时向法庭提交了本院（2015）夏民初字第00445号民事判决书和2016年8月17日王某1书写的收到朱某、刘某归还贷款40000元的收到条（实际为张某1还款），证明被告人何某某之妻95万元的债权在法院执行过程中，何某某有偿还贷款能力，并一直在积极还款。
经审理查明的事实与起诉书指控内容一致。另查明，2016年8月17日，被告人何某某通过中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行副行长王某1归还贷款40000元。贷款未被追回部分，中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行分别以张某2、朱某、刘某等人为被告向本院提起民事诉讼，本院于2016年8月29日已调解结案。被告人何某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元），2011年3月7日被刑事拘留，同年8月10日被释放，实际被羁押五个月四天。
上述事实，有如下证据证实：
1、常住人口基本信息表。证实被告人何某某的个人基本情况。
2、本院（2011）夏刑初字第215号刑事判决书。证实2011年8月8日被告人何某某因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。
3、到案经过。证实被告人何某某于2016年12月8日被商丘市公安局白云派出所抓获。
4、汽车租赁合同、驾驶证复印件、租车配套服务合同。证实被告人何某某为借款租用抵押车辆的情况。
5、借条、证明。证实被告人何某某向被害人许某划借款及车辆抵押的情况。
6、还款计划书、谅解书及证明。证实被告人何某某已给被害人许某划出具还款计划书，许某划对何某某的行为谅解，同时证实借款抵押车辆仍在许某划手中。
7、证人薛某的证言。证实还款计划书的内容是何某某的妻子张某1与许某划商量的，其是见证人，具体欠多少钱其不清楚。当时许某划说欠260000元，何某某的妻子认可。
8、证人王某2的证言。证实被告人何某某归还被害人许某划40000元，要回抵押车辆时还10000元，又出具了一张借条，还款计划是否履行不清楚。
9、证人曹某的证言。证实被告人何某某在其经营的“千城租车”租车公司租赁车辆的情况。
10、证人项某的证言。证实2014年下半年的一天，何某某开着一辆黑色本田雅阁轿车找何某3，向何某3借款80000元，并用轿车抵押。
11、证人关某的证言。证实其是商丘市九州汽车租赁有限公司的员工，2014年7月28日，何某某从该公司租赁一辆黑色本田雅阁轿车，租期一个星期，直到2014年11月4日才把车归还。
12、证人邹某的证言。证实其与何某某关系不错，2015年的一天，何某某向其借车，说有事用几天，刚好其朋友的一辆豫Ｎ×××××号北京现代牌轿车在他那里，就让何某某开走了。
13、被害人许某划的陈述。证实2015年春节时，通过朋友介绍认识何某某，后何某某经常到其店里（爱琴海宾馆）玩。2015年5月1日，何某某说想做点生意，向其借款，其认为何某某是工作人员，不会有事，两次借给他120000元，没有打条，后来又借给他140000元，有借条，还用一辆牌号为豫Ｎ×××××的现代牌轿车作抵押。后何某某的妻子张某1找我调解，让我给何某某出具谅解书，张某1给我40000元。
14、被害人何某3的陈述。证实2014年7月28日下午，何某某向其借80000元，并说用几天就还，用一辆轿车作扺押，其当时没有答应。一会何某某开着一辆车牌号为豫Ｎ×××××的黑色本田雅阁轿车过来，又提出向其借款，其看这辆车价值十几万元，就借给他80000元，后来归还20000元。
15、结婚、离婚登记审查处理表、照片、开销户登记本查询单、联保贷款说明、小额贷款业务申请表、个人查询信息及留存授权书、户口本复印件、个体户营业执照、小额贷款合同、小额贷款联保协议书、个人贷款放款单及放款通知单、银行卡复印件及银行卡交易明细。证实被告人何某某伙同他人办理各种虚假手续骗取贷款450000元的情况。
16、民事调解书及调解协议。证实因贷款没有及时归还，中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行分别以朱某、刘某、张某2等人为被告向本院提起民事诉讼，在本院主持下已达成调解协议。
17、证人张某1（何某某之妻）的证言。证实给许某划出具的还款计划书写的是欠许某划260000元，实际欠140000元，只所以多写是为了让许某划出具谅解书，当天还款40000元，要车时又给付10000元利息，同时还给许某划写了一个借条。2015年其与何某某在何营街上做服装及水果生意，中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行在朱某、刘某、张某2账户上扣款80000元及在其账户上扣款40000元，都是其与何某某存入用于归还贷款的。后来何某某又让其去银行还款40000元，交给副行长王某1了。
18、证人何某1的证言。证实其有一部邮政上的商易通刷卡机，2015年5、6月份的一天，何红奇拿着二三个银行卡过来，通过该刷卡机转到何红奇账户上30多万元。
19、证人何某2的证言。证实2015年7月份左右，何红奇多次给其打电话，说其在银行的信誉好，让其帮助贷款450000元，并一再保证按期还款。其给会亭邮政储蓄银行的放贷员陈某联系，让他帮助办理，具体怎么操作的不清楚。
20、证人李某1的证言。证实其与何永奇是老表关系，其在夏邑县罗庄乡新集开发区经营一家“古井贡酒百货超市”。2015年6月份，何红奇带着几个人在其超市拍了照片，干什么用不清楚。
21、证人李某2的证言。证实其家住夏邑县罗庄乡李营村西李营30号，以前其父亲做铝合金生意，其家前院存放一些铝合金窗户等物品，何红奇是其邻村的，不清楚是否来其家拍过照，其没贷过款。
22、证人陈某的证言。证实2015年，老客户何某2给其联系，说他的亲戚朱某、刘某、张某2想贷款，让其帮忙审核一下。贷款人把各种所需手续交给其后，其带人去拍照，朱某、张某2是开超市的，刘某开的是铝合金厂。他们是三户联保贷款，每户150000元。案发时张某2、朱某、刘某都只归还一期，后从张某1账户上扣款40000元。
23、证人张某2的证言。证实其与何某某有亲戚关系。2015年6月份，何某某借其身份证办理贷款，并保证一定按时还，后何红奇带着其到罗庄街上的一家超市，让其说这家超市是其本人的，其同银行工作人员照了合影，并拍了超市的照片。后何某某、何红奇又带其到罗庄一家做铝合金门窗的门市部拍了照片。过几天，何某某拉着其到银行办理了贷款手续。贷款到期后，银行在其和朱某、刘某账户上扣款80000元是何某某归还的。
24、证人刘某的证言。证实2015年5月份的一天，何某某、何红奇问其贷款不，三户联保，贷款450000元，贷款由何红奇操作办理，还说得找个厂房，银行需要这东西，其就同意了。后何红奇带着其在罗庄乡新集附近找了一个生产铝合金门窗的厂房，让其同厂房合了影，又过了几天，何某某、何红奇带着其和朱某、张某2去银行办理了贷款手续，银行发信息还款，其才知道款已贷出。
25、证人朱某的证言。证实2015年5月份，何某某说邮政储蓄银行有项三户联保贷款，每户能贷款150000元，就差一个人了，想让其加入，其就同意了。后何某某在罗庄街上找到一家超市，陈某在超市门口给其拍的照。6月份，其去银行办的贷款手续，直到银行催要还款，其才知道款已贷出来。贷款时没用其三人的银行卡，用其三人的身份证重新办理了新卡，款被何红奇、何某某截用了，谁还的款其不清楚。
26、证人王某1的证言。证实贷款是以朱某、刘某、张某2的名义贷的，所以从他们账户上扣款。贷款时提供的资料显示张某1是刘某的妻子，后从张某1账户上扣款40000元。
27、被告人何某某的供述。2014年7月28日，我在商丘一家汽车租赁公司租一辆黑色本田雅阁轿车，当天晚上我找何某3借款，何某3说必须有抵押，我就把租来的这辆轿车抵押给何某3，借款80000元；后通过别人介绍认识了许某划，我就从他那里借钱，10000元每天利息500元，有借有还，最后一次借款50000元，用我租来的一辆轿车作抵押，虽打有借条，实际没借那么多钱，利息己计算在内。
因为欠别人钱，林光运欠我的钱也要不过来，想做点生意又没有钱，就想先贷款做点生意，交诉讼费起诉林光运，用林光运归还的款再归还银行。当时我知道邮政储蓄银行有散户联保贷款，我找到朱某、刘某、张某2，我们说好贷款下来后，朱某、刘某他们用一部分，张某2我们是亲戚，他不用贷款，谁用贷款谁拿利息，如果都不用我自己负责还款付息。何红奇认识邮政储蓄银行的人，我就找何红奇帮忙办理，何红奇同意帮忙但条件是必须把我欠他的钱还上，我说张某2的贷款可以给他，他表示同意。按照银行的要求，我们准备各种材料，朱某、刘某、张某2的营业执照是何红奇找人在工商所办理的，拍照的地方实际不是他们本人的，是何红奇找好地方让银行工作人员去拍照的。因办理贷款还需贷款人结婚证，刘某离婚了，没有结婚证，我与我妻子张某1当时也没办结婚证，就让他们俩去民政局办理了结婚证，2016年他俩又办了离婚证。手续齐全后二十多天，贷款就批下来了，共450000元，我用了80000元，其余都让何红奇拿走了。该贷款前三个月只还利息，都按时还了，因做生意赔了钱，别人欠我的款也要不上来，以后本息不能按时归还，银行催贷款人朱某、刘某、张某2还款，因他们三人没用款，因此案发。
上述证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够证明本案事实，且相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大；使用欺骗手段，骗取邮政储蓄银行贷款450000元，至2016年12月21日立案时己归还168363元，其行为构成诈骗罪、骗取贷款罪。被告人何某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。前罪被羁押的五个月四天予以折抵刑期。何某某归案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。何某某虽然采取了骗取贷款的行为，但其骗取贷款后主动归还，后因债权没有执行到位等原因，致使贷款不能按时归还，中国邮政储蓄银行股份有限公司夏邑县支行已另行提起民事诉讼。根据现有证据，公诉机关指控何某某具有非法占有的目的证据不足，应以骗取贷款罪追究其刑事责任。在骗取贷款过程中，何某某积极参与，不宜认定为从犯。何某某骗取许某划140000元，案发后归还40000元，有被害人许某划的陈述、证人张某1的证言、何某某出具的借条、证明等证据证实，辩护人关于何某某诈骗许某划的数额应认定为70000元的辩护观点不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十五条之一第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；撤销本院（2011）夏刑初字第215号刑事判决书宣告的缓刑部分，执行原判有期徒刑三年，未缴纳的罚金人民币5000元。三罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月8日起至2024年7月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人何某某退赔被害人许计划100000元，退赔被害人何洋60000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 姬凤云
审判员 蒋建民
审判员 彭秋丽
二〇一七年十一月十六日
书记员 苏国平