江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03729号
上诉人（原审原告）孙环杰，居民。
委托代理人严旭，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）建湖县振兴房地产开发有限公司，住所地建湖县城向阳路金色花园1号楼1号。
法定代表人郑步召，该公司经理。
委托代理人郑步浩，该公司员工。
委托代理人赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙广华，居民。
委托代理人吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。
原审第三人江苏和益建筑工程有限公司，住所地建湖县城向阳路金利商城。
法定代表人孙广华，该公司董事长。
委托代理人吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。
上诉人孙环杰因与被上诉人建湖县振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）、被上诉人孙广华、原审第三人江苏和益建筑工程有限公司（以下简称和益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2013）建民初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙环杰原审诉称，2009年4月1日，孙环杰与振兴公司签订《成才公寓楼建筑承包合同》。同年4月7日，振兴公司与和益公司（原建湖县建发建筑工程有限公司）签订了《建筑工程施工合同》。和益公司中标后，由孙环杰进行施工。由于振兴公司未能按约定支付工程款，致使工程停工。后经有关人员协调，2009年10月2日，振兴公司与孙环杰达成还款承诺，振兴公司同意于2009年10月12日前付清第三期余款95万元，第四期的应付款180万元按期给付，由孙广华进行担保，并由张某、钟某见证。振兴公司承诺后，孙环杰继续施工直至工程竣工交付。但经过确认的应付的四期工程款630万元，振兴公司仅付570万元，仍有60万元拒不支付，孙广华也不承担担保责任。故请求法院判决振兴公司给付工程款60万元（其余应给付的工程款及逾期未给付的工程款应承担的损失补偿等待定）；孙广华在其提供担保责任范围内承担连带清偿责任；诉讼费用由振兴公司和孙广华负担。
振兴公司原审辩称，1.孙环杰就追索60万元的工程款曾起诉过，这次仍要求支付60万元工程款，起诉的基本理由没有变化，属重复起诉，根据“一事不再理”的原则，孙环杰没有诉权；2.振兴公司已与孙环杰结清全部工程款；3.承诺是由案外人郑步浩作出的，承诺上没有振兴公司盖章，非振兴公司的承诺，故对振兴公司没有约束力。请求法院驳回孙环杰的起诉。
孙广华原审辩称，建湖县人民法院作出的（2012）建民初字第0295号民事判决驳回了孙环杰要求孙广华支付70万元的诉讼请求，振兴公司已辩称支付了全部工程款，故不存在孙广华的担保责任，且主合同系无效合同，孙广华的担保亦为无效担保。请求法院驳回孙环杰的起诉。
和益公司原审述称，孙环杰是挂靠和益公司施工的，具体工程是孙环杰施工的，与和益公司无关，而且孙环杰的诉讼请求中也没有要求和益公司承担责任。请求法院驳回孙环杰对和益公司的起诉。
原审法院经审理查明，振兴公司为开发位于建湖县城汇文西路北侧“成才公寓楼”建筑项目，于2009年4月1日与孙环杰签订了《成才公寓楼建筑承包合同》。为了能够取得建筑许可，孙环杰挂靠和益公司（原为建湖县建发建筑工程有限公司），约定交纳挂靠费5万元，由和益公司在建湖县招投标管理服务中心对工程进行投标，和益公司中标后于2009年4月7日与振兴公司签订了《建设工程施工合同》，此合同作为在建湖县招投标管理服务中心的备案合同，而实际履行的合同是孙环杰和振兴公司于2009年4月1日签订的合同。孙环杰与振兴公司于2009年4月1日签订的合同约定工程价款和付款方式是“本工程合同暂定价为900万元，按工程形象进度付款，在基础完成至正负零时，付工程款135万元，至四层主体施工结束时付工程款90万元，至主体封顶时付工程款225万元，至工程竣工验收交付时付工程款180万元，此付款不含振兴公司供材。至工程决算完成时付至总价的95%，剩余5%的工程款留作回访维修金，在本幢楼交付一年时返还。如未能按上述进度付款，振兴公司按总价每天承担滞约金1%作为给孙环杰造成的损失补偿。工程交付三个月内决算结束。如没有结算，以孙环杰报出的总价为决算价。”振兴公司与和益公司于2009年4月7日签订的合同约定的工程价款为718.5698万元，合同中确定的项目经理是郭兆发。2009年4月1日签订的合同履行过程中，孙环杰和振兴公司因付款问题发生纠纷，孙环杰停止施工，经有关人员协调，2009年10月2日，振兴公司法定代表人郑步召的哥哥郑步浩出面处理，并承诺付款，承诺内容在孙环杰和振兴公司签订的承包合同上写明，由孙广华担保，案外人张某、钟某见证。承诺的内容是：“经孙广华、张某、郑步浩、孙环杰、徐华、钟某于09年10月2号在有意思茶馆协调矛盾，关于成才公寓建设的乙方工程款于09年10月12号前付清应付的第三期余款95万，第四期的应付款180万按期给付。承诺人（甲方）郑步浩，担保人孙广华，见证人张某、钟某，2009年10月2号”。郑步浩作出承诺后，孙环杰继续施工，2010年1月30日工程竣工交付。孙环杰已收到工程款570.279991万元。2010年2月4日，孙环杰向振兴公司出具建筑工程决算书，该决算书确定的决算价为1096.070029万元，振兴公司聘请的结算员陈守华向孙环杰出具收到结算书的收条。2010年2月7日，陈守华与孙环杰聘请的结算员倪兴勇对工程造价进行对账，并形成了《成才公寓工程结算对帐情况汇报》，由陈守华、倪兴勇签字确认，该对账情况汇报中写明的结算总价为553.225616万元，陈守华在该对帐情况汇报上还注明“结算项目与实际施工项目有出入，以后可以调整，工程量计算如再发现有大的偏差，按实际工程量调整”。2010年7月，孙环杰以孙广华为被告向原审法院提起保证合同纠纷诉讼，要求孙广华承担保证责任向孙环杰支付70万元，原审法院作出（2010）建民初字第1032号民事判决书，该判决书确定孙广华担保的275万元工程款，还有59.720009万元没有支付给孙环杰，并判决孙广华支付孙环杰59.720009万元。孙广华不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2011）盐民终字第1719号民事裁定书，该裁定书认为：因双方合同约定的900万元系暂定价，应查清振兴公司与孙环杰之间的工程款欠款数额，如工程款金额发生变化且少于孙广华同意担保的金额，则孙广华的担保义务应相应减轻，在振兴公司与孙环杰之间工程款总额存在争议的情况下，判决孙广华承担59.720009万元保证责任缺乏事实依据。遂以认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原审法院（2010）建民初字第1032号民事判决，发回重审。原审法院重审后，孙环杰申请追加振兴公司、和益公司为被告，原审法院作出（2012）建民初字第0295号民事判决书，该判决书认为：2009年10月2日，孙环杰与振兴公司为支付工程款发生矛盾，后达成书面还款承诺，孙广华为振兴公司欠孙环杰的工程款提供担保，虽然双方实际履行合同中约定工程款的暂定价900万元，但并不是固定价或最终结算价，其担保的责任在于明确振兴公司与孙环杰之间的工程款欠款的数额，在孙环杰与振兴公司的工程款未结算情况下，孙广华的担保责任是无法确定的。孙环杰应就该涉案工程的工程价款与振兴公司结算后再主张权利。遂判决驳回孙环杰的诉讼请求。孙环杰又以建设工程施工合同纠纷向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，孙环杰在本案原审审理过程中，于2014年12月1日向原审法院提交书面申请，请求对“成才公寓楼”的实际施工工程款总价予以评估鉴定，经当事人选定由江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行鉴定。2015年4月22日，该公司向孙环杰发出“关于催缴司法鉴定费的函”。2015年6月11日，该公司发函，以孙环杰经多次催缴未交纳鉴定费为由，将卷宗退回原审法院不予鉴定。孙环杰也表示其本意是不同意申请鉴定，并且认为根据现有的法律规定和证据，工程总价能够确定为1096.070029万元，无需评估。
原审法院归纳本案主要争议焦点是：1.孙环杰与振兴公司签订的建筑承包合同和振兴公司与和益公司签订的建设工程施工合同的效力；2.孙环杰所承建的“成才公寓楼”工程总价；3.孙广华是否承担担保责任。
一、关于孙环杰与振兴公司签订的建筑承包合同和振兴公司与和益公司签订的建设工程施工合同的效力问题。
孙环杰认为其与振兴公司签订的建筑承包合同是实际履行的合同，该合同合法有效。
振兴公司认为其与孙环杰签订的建筑承包合同是无效合同，其与和益公司签订的建设工程施工合同是在招投标管理部门备案的合同，是有效合同。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效合同。孙环杰以自然人身份与振兴公司签订建筑承包合同，违反了我国法律的规定，该合同应认定为无效合同。振兴公司与和益公司签订的在招投标管理部门备案的建设工程施工合同，因签订该合同的真实意思是为了取得施工许可，合同双方也没有履行该合同的意思表示，该合同的签订违背了我国招标投标法的规定，是以合法形式掩盖非法目的，并且还存在着恶意串通损害第三人即其他投标人利益的情形，因此该合同也属于无效合同。
二、关于孙环杰所承建的“成才公寓楼”工程总价问题。
孙环杰认为，该工程总价为1096.070029万元。理由是：孙环杰已按照合同的约定，向振兴公司提交了建筑工程结算书，孙环杰和振兴公司之间至今对工程总价没有协商结果。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号》第十八条的规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应当以孙环杰提交给振兴公司的竣工结算文件为准，而孙环杰提交的竣工结算文件工程总价为1096.070029万元。
振兴公司认为，孙环杰向振兴公司提交工程竣工结算报告后，振兴公司已在规定的期限内给予答复，并且双方的结算员对工程总价进行了重新结算，最终确定工程总价为553.225616万元。虽然振兴公司的结算员备注如有大的偏差，按实际工程量调整，但至今孙环杰未举证证明本案的工程总价结算存在大的偏差，因此应认定为没有偏差。而且《中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号》不属于法律规定，且该第16号令与孙环杰的主张也不一致，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定是针对有效合同而言的，而孙环杰与振兴公司所签订的建筑承包合同是无效合同。
原审法院认为，孙环杰和振兴公司签订的建筑承包合同虽约定，“工程交付三个月内决算结束。如没有结算，以乙方报出的总价为决算价”，但因为该承包合同为无效合同，因此该约定也是无效约定。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。而孙环杰所依据的《中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定是针对有效合同而言的，因孙环杰和振兴公司签订的合同为无效合同，故孙环杰不能依据以上规定请求按照单方竣工结算文件结算工程价款。
三、孙广华是否承担担保责任。
孙环杰认为，孙广华应当在其提供担保责任范围内承担连带清偿责任。
孙广华认为，根据孙环杰的结算员和振兴公司的结算员对账情况，涉案工程的结算总价是553.225616万元，而孙环杰已收到工程款570.279991万元，振兴公司不欠孙环杰工程款，主债权不成立，担保债权也不成立，因此孙广华不应当承担担保责任。
原审法院认为，孙广华的担保责任已经过原审法院（2012）建民初字第0295号民事判决书确定，该判决书驳回了孙环杰要求孙广华承担担保责任的诉讼请求。而且本案涉案工程的总价未能确定，担保债务也无法确定，因此孙广华的担保责任不能确定。
综上，原审法院认为，涉案工程存在孙环杰与振兴公司签订的《成才公寓楼建筑承包合同》，振兴公司与和益公司签订的《建设工程施工合同》。对于该两份合同，因为孙环杰与振兴公司签订的合同体现了当事人的真实意思表示，因此本案应以该合同确立当事人之间的法律关系和权利义务。孙环杰和振兴公司所签订的合同是无效合同，虽然孙环杰可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求振兴公司在建设工程经竣工验收合格后，参照合同约定支付工程价款的权利，但双方合同约定的只是暂定价900万元，对工程价款的约定并不明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而孙环杰向原审法院提交的1096.070029万元的结算报告是自己单方结算，未得到振兴公司的认可，不具有证明效力，孙环杰亦未能提交其他有效证据证明工程总价的数额，因此孙环杰应承担举证不能的法律责任。孙环杰主张振兴公司支付拖欠工程款的诉讼请求，因工程总价不能确定，相应的拖欠工程款情况也不能确定，故孙环杰的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。因为主债务不能确定，所以担保债务也不能确定，故孙环杰主张孙广华承担担保责任的诉讼请求亦不予支持。关于振兴公司辩称，本案孙环杰起诉违反了“一事不再理的原则”属重复起诉，应当驳回起诉的理由，因为前案（2010）建民初字第1032号、（2012）建民初字第0295号，孙环杰是以保证合同法律关系主张权利，本案孙环杰是以建设工程施工合同法律关系主张权利，适用的法律关系不同，承担责任的主体也不完全相同，因此不属于重复起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回孙环杰的诉讼请求。案件受理费9800元，由孙环杰负担。
上诉人孙环杰不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1.原审认定孙环杰与振兴公司、振兴公司与和益公司之间的两份工程合同系无效合同是错误的。依据建设部门相关规定，振兴公司作为独资开发商可确定实际施工队，并按规定对工程合同实行招投标程序合法化进行备案，双方按照孙环杰与振兴公司之间的合同履行，且出现两份合同非孙环杰因素造成，故该两份合同不是无效合同；2.振兴公司在庭审中出具多种版本结算报告，证明截止2010年2月9日，孙环杰与振兴公司仍未就该工程结算达成一致意见，故依据建设部门的规定应由振兴公司按程序确定结算价，否则应承担法律责任。且根据2009年4月1日孙环杰与振兴公司签订的合同中第四条明确约定至工程竣工验收交付时工程款合计应支付孙环杰630万元，该约定款项数额明确，涉案工程也已完成，至少这一价款是固定的。另，在（2012）建民初字第1295号庭审卷宗第116页谈话笔录中，振兴公司明确自认该工程总价款为7185698元。综上所述，孙环杰请求依法撤销原审判决，发回重审或径行改判。
被上诉人振兴公司答辩称，1.关于孙环杰与振兴公司签订合同的效力问题。孙环杰作为自然人，无承担建设工程的法定条件。孙环杰与振兴公司之间签订的建设工程合同因违反法律强制性规定，应当属于无效合同，原审判决定性正确。振兴公司与和益公司签订合同的效力与孙环杰上诉主张的权利没有关联性；2.孙环杰认为工程价款结算应为1096万元，该价款系其单方计算。双方合同约定的暂定价为900万元。孙环杰与振兴公司结算工程价款为553万元，该价款是经过双方一致确认的，应作为结算工程价款的依据。另外，孙环杰在原审庭审中，对双方结算员结算的工程价款提出异议，向法院提出对工程价款进行司法鉴定，并且选择了相应的鉴定机构，但因事后拒绝交纳鉴定费用，导致鉴定程序无法启动，应当认定孙环杰放弃鉴定程序，不利后果应由孙环杰承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙广华答辩称，孙广华在本案中不应承担担保责任。相关法律文书认定孙环杰与振兴公司签订的工程合同是无效合同，孙广华的担保是基于主合同的存在而存在，如果主合同是无效合同，孙广华的担保也是无效担保。另，孙环杰与振兴公司的工程总造价是553万元，振兴公司已实际支付570万元，振兴公司已经不欠孙环杰工程款，主债务已不存在，孙广华不应当承担担保责任。
原审第三人和益公司述称，和益公司是应孙环杰借用资质的请求，参与涉案工程招投标，并予以备案。实际履行的合同是孙环杰与振兴公司签订的施工合同，且目前工程款已全部支付，和益公司不应承担责任。其余同振兴公司答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、案涉两份施工合同的效力认定问题；二、孙环杰与振兴公司之间工程价款的结算问题。
关于争议焦点一，孙环杰与振兴公司、振兴公司与和益公司分别所签订的施工合同的效力认定问题。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）……”。本案中，孙环杰系自然人，没有建筑施工企业资质，故其与振兴公司所签订建筑承包合同违反了我国法律的禁止性规定，应为无效合同。振兴公司与和益公司签订案涉施工合同时并没有履行该合同的真实意思，仅为了借用资质给孙环杰实际施工，取得施工许可，故该合同亦为无效合同。
关于争议焦点二，孙环杰与振兴公司之间工程价款的结算问题。
本院认为：1.孙环杰与振兴公司之间的施工合同虽为无效，但因案涉工程于2010年1月30日已竣工交付使用，故孙环杰有权主张工程价款。孙环杰于2010年2月4日向振兴公司出具了工程决算书，决算价为1096.070029万元，该决算书由振兴公司聘请的结算员陈守华予以接收，但振兴公司对该结算价不予认可。2010年2月7日，陈守华与孙环杰聘请的结算员倪兴勇对工程造价进行对账，双方形成《成才公寓工程结算对账情况汇报》，载明结算总价为553.225616万元，且陈守华在该对账情况汇报上注明“结算项目与实际施工项目有出入，以后可以调整，工程量计算如再发现有大的偏差，按实际工程量调整”，陈守华与倪兴勇均签字予以确认。本院在案件审理过程中向孙环杰释明针对上述对账结算价款553.225616万元所涉项目的工程量与实际工程量是否存在差异进行举证，并给予合理举证期限，同时告知其举证不能所应承担的法律后果，但因孙环杰未能提供足够的证据证明上述对账项目与实际工程项目存在大的偏差，应由其承担举证不能的法律责任；2.孙环杰主张其于2010年2月8日与振兴公司曾进行调解并形成会议纪要，且振兴公司于2010年2月9日又出具了两份涉案工程结算书，故表明双方仍在协商工程价款的数额。但孙环杰对该会议纪要中确定的工程价款并不认可，且该会议纪要也未经孙环杰、振兴公司签字确认，另振兴公司自行制作的结算书也未向孙环杰出示，此后双方并未对工程价款达成一致；3.孙环杰提出振兴公司在（2012）建民初字第1295号案件中自认按照振兴公司与和益公司约定的固定价款7185698元进行结算的主张，对此，振兴公司不予认可。经审查（2012）建民初字第1295号案件的庭审笔录，振兴公司未明确表示按7185698元作为结算价，故本院对孙环杰的上述主张亦不予支持。
综上所述，上诉人孙环杰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人孙环杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 仇 军
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 成 云