南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第5259号
原告欧传令，男，汉族，1981年2月10日生。
委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。
被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区慈悲社5-2号4幢3单元606室。
法定代表人王雪锦，总经理。
委托代理人戴垚，江苏东恒律师事务所律师。
被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路202号。
负责人杨俊，副总经理。
委托代理人蒋啟文，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司员工。
委托代理人周国强，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司法务。
�告欧传令诉被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）、江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司（以下简称物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告欧传令及其委托代理人冷雪，被告鸿兴达公司委托代理人戴垚，被告物流公司委托代理人蒋啟文、周国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告欧传令诉称：原告于2012年8月被鸿兴达公司派遣至物流公司从事驾驶员工作，月工资4000元左右，每月超时加班58小时。2014年8月29日被告违法解除劳动合同。原告遂经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令：一、被告鸿兴达公司给付违法解除赔偿金19784.7元（3956.94元×2.5个月×2），物流公司对上述债务承担连带责任；二、被告物流公司给付超时加班费9420元�1570元÷21.75÷8小时×58小时×12个月×150%）、法定节假日加班费810元，鸿兴达公司对上述债务承担连带责任；三、被告物流公司给付误餐费450元、劳保费100元、2014年8月份高温费200元，鸿兴达公司对上述债务承担连带责任。
被告鸿兴达公司辩称：一、其解除与原告之间劳动关系并未违法，无需支付经济赔偿金。原告自2012年8月13日起被派遣至物流公司工作。2014年8月22日至8月28日期间，原告无故罢工，并且连续旷工达7天。根据《员工手册》第六十二条的有关规定，其行为已严重违反了鸿兴达公司规章制度，公司于2014年8月28日解除与原告的劳动关系并不违法；二、原告所主张的加班费没有事实根据。考勤记录以及工资明细等资料显示，原告的工资已经按约发放。《员工手册》第二十六条规定，员工加班必须履行相应的审批及登记手续，但原告未能提交加班的审批登记手续；三、原告所主张误餐费、劳保费并非双方约定或法定的薪酬范围，此主张没有依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告物流公司辩称：一、2014年8月22日，物流公司对运输中心市内转趟车队所属的雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵等6条市内转趟线路，先行试点划归所属揽投部管理，其他市内转趟线路仍由运输中心管理，但原告并不属于线路调整所涉人员。2014年8月22日至28日，原告等人按照原先市内转趟排班表的时间，聚在驾驶员休息室拒绝上岗出班。2014年8月27日再次短信通知原告出车未果后，物流公司遂于次日将原告退回劳务派遣公司。其他意见同鸿兴达公司答辩意见。故物流公司退工行为不存在违法情形，应依法驳回原告的诉讼请求。
本院审理查明的事实
一、双方无争议的事实
2012�8月22日，鸿兴达公司与欧传令签订南京市劳务派遣劳动合同书，将欧传令派遣至物流公司从事生产工作，期限为2012年8月13日起至2014年9月20日止，工作地点为南京，工资为月薪制，不低于当地最低工资标准，加班加点工资计发基数以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算。
2014年8月22日，因物流公司对张虎等五人进行相应的工作调整，致使双方产生争议，当日物流公司召开会议，并对此作出解答，且欧传令当日并未出车。
2014年8月27日，鸿兴达公司向欧传令发送短信，载明：“我公司员工欧传令，在劳动条件未变更的情况下，你于2014年8月22日起至今未履行劳动义务，已影响邮政通讯生产，严重违反了单位规章制度。公司现通知你于2014年8月28日前正常上班。如仍拒绝履行劳动义务，公司将与你解除劳动关系，并且公司有权追偿此行为对企业造成的经济损失。”
2014年8月28日，物流公司以2014年8月22日起至28日期间连续旷工3天，属严重违纪为由，以书面通知方式将欧传令等21人退回鸿兴达公司。当日，鸿兴达公司决定解除与欧传令之间的劳动关系，解除合同的原因为“欧传令于2014年8月22日至2014年8月28日期间无故罢工并且连续旷工7天，根据员工签收的《员工手册》第六十二条第一、十六款的规定，严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工5天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。欧传令的行为已严重违反用人单位的规章制度。”鸿兴达公司工会作出《解除劳动合同工会意见》同意解除劳动关系的决定。鸿兴达公司遂出具《解除劳动合同通知书》载明：“本单位与你所签劳动合同于2017年6月29日期满，根据《劳动合同法》相关规定，现因你严重违反单位规章制度，本公司决定于2014年8月29日与你解除劳动合同。”并于当日通过快递邮寄给欧传令，后者于次日签收。
2014年9月15日，欧传令向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月23日，该委以未在法定期限内作出受理决定为由出具仲裁申请时间确认书，欧传令遂诉至法院。
欧传令工作方式为上一天休一天，每天早晨6：00领取钥匙上班，晚上交回钥匙的时间不确定。另据《邮政部关于职工工作时间的实施办法》及《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定，欧传令作为邮件转运员实行综合计算工时工作制。
物流公司2013年度除月支付加班工资外，另支付年度加班补贴2000元。审理中，双方确认2013年度由物流公司再支付欧传令64小时的延时加班费用，该年度加班工资即结算完毕。
欧传令工资由固定工资（岗位工资1570元）、绩效奖励、劳务酬金、外勤津贴、夜班津贴及加班费等部分组成，其中2014年1月应发工资4120元，无加班工资；2月应发工资6820元，其中加班工资868元；3月应发工资2780元，无加班工资；4月应发工资3484元，无加班工资；5月应发工资4187元，其中加班工资217元；6月应发工资3923元，其中加班工资217元；7月应发工资4187元，其中加班工资217元；8月应发工资3595元，无加班工资。审理中，双方一致确认欧传令解除劳动关系前12个月平均工资基数为3956.94元。
二、双方有争议的事实
1、加班工资基数
鸿兴达公司称双方劳务派遣劳动合同中约定加班工资按照最低工资标准计发，故应按最低工资标准计发加班工资，而欧传令称合同中虽约定了加班工资的计发基数，但此条款为格式条款，不是其真实意思表示，此条款应按有利于劳动者的解释方式，以实发工资计算加班工资基数。
本院对此认证如下：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，双方之间有约定的从其约定，双方没有约定的或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。本案中，双方在劳务派遣合同中对加班工资计发基数约定以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算，未规定或未协商的按当地最低工资标准计发。现物流公司作为用工单位并未提交相应的集体合同及明确按月发放加班费用的计算方式，结合欧传令等13人的陈述以及物流公司按月发放的加班费用，可以推定物流公司实际系按照固定工资发放加班费用。故应认定以欧传令的固定工资为计发加班工资基数，因欧传令工资期间有所调整，故2014年1月至3月期间加班工资计发基数为1570元，2014年4月至8月期间加班工资计发基数为1730元。
2、加班时间及方式
审理中，双方一致确认欧传令2014年1月共出勤16天，总超时58.08小时；2月出勤14天，总超时29.33小时；3月出勤13天，总超时12.42小时；4月出勤15天，总超时41.33小时；5月出勤16天，总超时44.83小时；6月出勤15天，总超时48小时；7月出勤15天，总超时35.92小时；双方确认2014年8月按延时加班10小时计算。欧传令在2014年1月1日至2014年8月21日期间属法定节假日上班的为2014年1月1日当天总工时13小时，1月31日当天总工时11.33小时，2月2日当天总工时11小时，4月5日当天总工时13.5小时，5月1日当天总工时12.92小时，6月2日当天总工时12.67小时。但鸿兴达公司与物流公司称按月发放的加班费已经足额支付，不存在拖欠，而且上述系总超时时间，每天应当扣除2小时必要休息�间。而欧传令称不应当扣除休息时间，在工作过程中不存在休息时间，另称物流公司按月发放的加班费为法定节假日加班费，而且能够从发放的时间和数额上推断出来。
本院对此认证如下：对于劳动者工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，全部认定为工作时间不具合理性，应对生理需求时间予以扣减。本案中，欧传令自早晨6：00左右领取钥匙上班，晚上下班时间不定，综合欧传令具体的工作时间及状态，酌定每日核减1个小时生理需求时间。其中，3月出勤13天，总超时12.42小时，核减1个小时生理需求时间后超时数不足，不应倒扣工资。另因欧传令此期间存在法定节假日上班的情形，故不应重复计算工作时间，应认定2014年法定节假日加班时间为68.42小时（74.42小时-6小时），其中2014年1至3月份为32.33小时，2014年4至8月份36.09小时。延时加班时间为108.07小时（58.08小时-16小时+29.33小时-14小时+41.33小时-15小时+44.83小时-16小时+48小时-15小时+35.92小时-15小时+10小时-68.42小时），其中2014年1至3月份为25.08小时，2014年4至8月份82.99小时。
3、鸿兴达公司及物流公司相应规章制度是否公示
鸿兴达公司主张欧传令入职时员工手册已交付，其在员工登记表中亦写明“员工手册已收到”，且员工手册制定符合法定的程序，并提交了民主制定程序等材料，物流公司的《员工行为规范》也进行了公示。欧传令对此员工手册的真实性、关联性有异议，称其只是在员工登记表中签字确认，并未收到此员工手册，且鸿兴达公司亦未组织相应的学习培训，对于物流公司的员工行为规范的真实性、关联性均有异议，称并未见此文，也不知晓内容。
本院对此认证如下：发�劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任举证加以证明。本案中，欧传令在入职鸿兴达公司时填写的员工登记表中明确载明已收到员工手册，现其予以否认，但未举证证明。故应认定鸿兴达公司已向欧传令告知员工手册中载明的单位规章制度，欧传令应当严格遵守此员工手册的规定。
4、欧传令是否存在违反规章制度的情形
物流公司称欧传令并不在此试点中，其拒绝到岗出车，故退回鸿兴达公司，欧传令存在严重违反规章制度的情形，并提交了2014年8月22日录音一份。欧传令对上述录音的真实性不持异议，关联性有异议，称其虽不在8月22日调整的线路人员中，但是所有人员都将全部被调整，调整后必然会影响自身权利，在要求物流公司出具书面承诺未能满足时，其仍按时报到上班，但已经没有了工作岗位，故其并不存在旷工等违反规章制度的情形，并提交2014年8月23日音像资料一份。物流公司对音像资料的真实性无异议，关联性有异议，认为不能达到证明目的。
本院对此认证如下：用人单位享有用工自主权，有权基于自身经营在合理范围内对劳动者的岗位等进行相应的调整。《员工手册》第六十二条第一、十六款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工5天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。本案中，2014年8月22日，物流公司以试点方式将李晓菲、张虎、贺强、吕立军、张照飞等七人进行调整，但此调整并不涉及欧传令，亦未影响其利益，且之后亦未全面实施调整。现欧传令称其工作调整必然会涉及其利益，但未能举证证明。欧传令虽按照原排班表至工作地点，但未履行劳动义务，应认为旷工。现欧传令称其自2014年8月23日起要求到岗，岗位已经被其他人员�替，亦未提交证据予以证明，故对此意见本院不予采纳。结合鸿兴达公司的员工手册，应认定欧传令存在严重违反单位规章制度的情形。
5、误餐费、劳保费及高温费问题
欧传令称物流公司发放75元/月的误餐费，2014年3月份之前的均已经发放。还应发放100元的劳保费，而且2014年8月份的高温费没有发放。物流公司称误餐费在2013年度按照5元/天的数额发放过，2014年1月份也发放过，但是其后因公司经营情况不再发放，2014年8月的高温费没发放。劳保费用不应当属于工资范畴，不应强制发放，之前也没有明确发放。
本院对此认证如下：关于误餐费，据双方当事人的陈述以及欧传令的每月工作天数，应认定误餐费按75元/月，按5元/天标准发放，8月没有发放。关于劳保费，欧传令并未明确该费用的性质，亦未举证证明曾发放过的事实，对此本院不予确认。2014年8月份的高温费确未发放。
本院判决理由与结果
本案争议焦点为：一、经济赔偿金问题；二、加班费问题；三、误餐费、劳保费及高温费问题。
一、关于经济赔偿金问题。本院认为，首先，用工单位有权根据需要对经营管理方式作出必要调整，以适应激烈的市场竞争。劳动者即使对用工单位的调整方案存在异议，也应通过正当途径来解决纠纷。况且本案所涉人员调整并未涉及欧传令，对其利益尚未产生影响，其拒不依约履行劳动义务，不服从用工单位管理，且在短信通知的情况下，仍拒绝到岗出车。物流公司据此将其退回至鸿兴达公司并无不当。其次，鸿兴达公司解除劳动合同的行为并不违法。如前所述，根据鸿兴达公司《员工手册》的有关规定，欧传令的行为应认定为严重违反规章制度的行为，鸿兴达公司可以据此解�合同。鸿兴达公司解除与欧传令的劳动合同之前经过通知工会程序，并不存在违法解除的行为。故欧传令主张支付经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于加班费的问题。本院认为，鸿兴达公司将欧传令派遣至物流公司，物流公司作为用工单位应当依法支付加班费。鸿兴达公司辩称其员工手册中规定加班需经过审批程序，亦规定劳动者应当在领取工资后核对工资数额及组成。但经审理查明，欧传令存在加班的事实，物流公司所发放的加班费用并未逐月发放，且无相应计算方式，亦未能举证证明之前履行过加班审批手续。故物流公司主张不存在加班事实的意见，本院不予采纳。依据《江苏省工资支付条例》第二十二条的规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法�工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当支付百分之一百五十的加班工资，劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当支付劳动者百分之三百的加班工资。欧传令在2013年8月22日至2014年8月21日期间的加班费用分别计算如下：
（一）2013年度。物流公司应再支付欧传令64小时的延时加班工资为866.2元（1570元÷21.75天÷8小时×64小时×150%）；
（二）2014年1月1日至8月21日期间延时加班工资为1577.1元【（1570元÷21.75天÷8小时×25.08小时×150%）+（1730元÷21.75天÷8小时×82.99小时×150%）】，法定节假日加班工资为1951.6元【（1570元÷21.75天÷8小时×32.33小时×300%）+（1730元÷21.75天÷8小时×36.09小时×300%）】。
欧传令加班费总额为4394.9元（866.2元+1577.1元+1951.6元），扣除2014年2月份发放的868元、5月份发放的217元、6月份发放的217元、7月份发放的217元，尚欠2875.9元。故欧传令主张加班费2875.9元以外部分的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于误餐费、劳保费及高温费的问题。本院认为：
（一）误餐费。物流公司在此之前以固定方式向劳动者发放，此部分应当纳入工资薪酬组成。现欧传令主张2014年3月至8月期间的误餐费应当予以支持。3-7月为375元（75元×5个月），8月为53.2元（75元/31天×22天），物流公司应当支付欧传令此期间的误餐费428.2元（375元+53.2元）。故欧传令主张误餐费428.2元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
（二）劳保费并不属于法定薪酬组成部分，欧传令主张劳保费100元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
（三）高温费。依据《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款的规定，用人单位安排�动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，欧传令实际工作至2014年8月22日，欧传令应得高温费用142元（200元÷31天×22天）。故欧传令主张高温费142元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第六十二条、第六十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《江苏省工资支付条例》第二十二条、第六十四条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决如下：
一、被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司于本判决生效之日起十�日内支付原告欧传令加班费2875.9元、误餐费428.2元、高温费142元，合计3446.1元；
二、被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司对上述（一）项债务承担连带责任；
三、驳回原告欧传令的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 邢嘉栋
审 判 员 朱大亮
代理审判员 周 磊
二〇一五年三月十六日
见习书记员 葛琼玮