江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1487号
上诉人（原审原告）：朱泽山，男，1969年7月21日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：王海燕，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱泽飞，男，1971年1月7日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：倪海波，泗洪县车门法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：朱建华，泗洪县车门法律服务所法律工作者。
上诉人朱泽山因与被上诉人朱泽飞保证合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年5月18日、7月14日公开听证进行了审理。上诉人朱泽山及其委托诉讼代理人王海燕参加了第一次听证。上诉人朱泽山及其委托诉讼代理人王海燕、被上诉人朱泽飞及其委托诉讼代理人朱建华参加了第二次听证。本案现已审理终结。
朱泽山上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还借款50000元及利息（自2012年4月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际履行之日止）。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人借款来自于吴红梅，吴红梅与罗登健不熟悉，所以让上诉人出具借条。上诉人与罗登健不熟悉，是应被上诉人请求才答应借款给罗登健的。为安全起见，让被上诉人提供担保。吴红梅证言能够证明以上事实。吴红梅也陈述借款到期后就向上诉人主张权利，并分别于2013年年前、2014年年前与上诉人以其到被上诉人家里主张权利年年前与上诉人一起到被上诉人家里主张权利。上诉人与罗登健不熟悉，连电话都没有，借款到期后才从被上诉人处知道罗登健的下落，所以上诉人不可能不找被上诉人索要借款。二、上诉人提供的与被上诉人之间的通话录音，被上诉人通话录音中并未否认保证期间的问题，对于上诉人一直找其索款不持异议。三、上诉人提供的与案外人汤祥的通话录音，同样能够印证上诉人与被上诉人通话的内容，汤祥曾为本案借款从中协调，双方有过偿还约定。综上，上诉人所举证据能够证明上诉人自借款到期后一直向被上诉人主张还款，并未超过保证期间。
被上诉人朱泽飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱泽山向一审法院起诉请求：朱泽飞偿还朱泽山借款50000元及利息（自2012年4月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月8日，案外人罗登健立据向朱泽山借款50000元，约定还款期限至2012年4月8日，并由朱泽飞提供担保。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，借款对保证方式、期限及范围没有约定，故借款为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故朱泽山需提供证据证明其曾在2012年4月8日至2012年10月8日曾向朱泽飞主张过保证责任，本案中，朱泽山并未提供证据证明其在2012年4月8日至2012年10月8日的保证期间内向朱泽飞主张过保证责任，故朱泽飞的保证责任应免除。故对朱泽山要求朱泽飞承担保证责任的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：驳回朱泽山对朱泽飞的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由朱泽山负担。
本院经审查确认一审法院经审理查明部分的案件事实。
二审中，上诉人朱泽山申请证人夏某出庭作证，拟证明其在保证期间内向朱泽飞主张了权利。证人夏某到庭陈述如下：“朱泽山和朱泽飞都是瓦工，我是卖地板砖的，我们都是朋友。2012年收麦子之前，朱泽山和朱泽飞到我店里，当时他们没有车，让我开车在他们去龙集找借款人罗登健要钱让我开车载他们去龙集找借款人罗登健要钱。我就开车载他们去龙集要钱。后来没要到钱，朱泽飞还说过想办法把罗登健的车扣下来。具体怎么说我就不知道了。我肯定这事儿发生在2012年，因为当时他们都不知道罗登健人在哪里，我在泗洪龙集有个搞房地产的朋友叫杨金亚，杨金亚经常到我店里玩，朱泽山也到我店里玩，谈到工程的事，杨金亚就跟他谈及认识罗登健的事情，朱泽山就知道罗登健在泗洪龙集，才有了之后联系朱泽飞一起去要钱的事情。在这之后一两年的时间，2013年或者2014年，我们一起在双沟吃饭，朱泽山在我面前打电话跟朱泽飞要钱。”
对于证人夏某上述证言，朱泽飞质证意见为：“夏某和我、朱泽山一起去找罗登健要钱属实，但具体时间记不清楚了。”
对证人夏某上述证言，本院的认证意见：朱泽飞认可证人夏某开车载其与朱泽山一起去泗洪龙集找罗登健索要借款，则可以确定夏某系双方至泗洪龙集索要借款一事的亲历者，其具备证明该事经过的能力。另外，夏某在出庭陈述自身经历之事时思路清晰，言辞肯定，相反，朱泽飞在关于三人一起索要借款的时间上，先称为2013年底，在夏某作证后，又改称具体时间记不清楚了，言辞含混、反复。因此，本院认为，夏某的证言具备较高的可信度，能够作为认定本案案件事实的依据，本院予以采信。证人夏某的证言能够证明以下事实，本院予以确认：
2012年收麦子之前，朱泽山知道罗登健下落后，联系朱泽飞，二人至夏某店内，夏某开车载朱泽山和朱泽飞一起至泗洪龙集找罗登健索要案涉借款，因罗登健无力还款，索款未果。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人朱泽山有无在保证期间内向朱泽飞主张过保证责任。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱泽山应当举证证明其在本案保证期间内，即2012年4月8日至2012年10月8日期间，向朱泽飞主张过权利。二审中，朱泽山申请夏某出庭作证，而夏某的证言能够证明朱泽山在2012年收麦子前找过朱泽飞一起去泗洪龙集找借款人罗登健索要本案借款的事实。江苏泗洪一般收麦子的时间大概在五、六月份左右，该时间段在本案的保证期间内，因此，朱泽山在本案保证期间内已经向朱泽飞主张过权利，本案的保证期间并未超过，朱泽飞应当对案涉借款承担保证责任。
关于本案朱泽山主张的借款利息如何认定的问题。案涉借条中并未约定借期内利息和与逾期利息，朱泽山主张双方口头约定借款利息为月息三分，朱泽飞对此不予认可，朱泽山亦未提供证据予以证明，应当自行承担不利后果，本院对其主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，朱泽山主张自逾期之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，因案涉借款到期时的中国人民银行同期同档贷款基准利率为年利率6.1%，自2012年4月9日以来存在高于上述法律规定的或者低于年利率6%的情况，因此，对于朱泽山所主张的利息，应当以中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，但当中国人民银行同期同档贷款基准利率高于年利率6%时，以年利率6%计算。
综上，因上诉人朱泽山二审中提供了新证据，证明了其上诉主张的事实，本院对其上诉请求予以支持。但该新证据一审已存在，朱泽山因自身原因未能及时提供，在二审期间再提供致使诉讼费用增加，增加的二审诉讼费用应由其自行承担。
依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8305号民事判决；
二、朱泽飞应于本判决发生法律效力之日起10日内向朱泽山支付50000元及利息（自2012年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，但不得超过年利率6%计算）；
三、驳回朱泽山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元减半收取525元，由被上诉人朱泽飞负担；二审案件受理费1050元，由上诉人朱泽山负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 朱 庚
审判员 仲召虎
二〇一七年七月十九日二〇一七年七月二十一日
法官助理刘爱萍
书记员朱蕾
附录法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《诉讼费用交纳办法》
第四十条当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。
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