内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终160号
上诉人（一审被告）王成德，男，汉族，某路面工程项目负责人，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人李玉秋，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张国忠，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区阿荣旗。
委托代理人张振吉，内蒙古振吉律师事务所律师。
委托代理人郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。
一审被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市。
法定代表人朱庆军，董事长。
一审被告江苏金建建设集团有限公司满洲里分公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
负责人纪为良，经理。
以上两位一审被告共同委托代理人刘桂新，江苏金建建设集团有限公司满洲里分公司法律顾问。
上诉人王成德因与被上诉人张国忠、一审被告江苏金建建设集团有限公司（以下简称江苏金建公司）、江苏金建建设集团有限公司满洲里分公司（以下简称金建满洲里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2015）牙民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，审判员阿润、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，并于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人王成德的委托代理人李玉秋，被上诉人张国忠的委托代理人郝维强，一审被告江苏金建公司、金建满洲里公司共同的委托代理人刘桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告（反诉原告）江苏金建公司在满洲里设立被告金建满洲里公司，被告金建满洲里公司下设项目部。被告王成德并不是被告金建满洲里公司的员工，不具有从事建筑活动的主体资格，2011年4月10日，被告王成德以被告金建满洲里公司项目部的名义与原告（反诉被告）张国忠签订《路缘石加工、安装合同》，原告（反诉被告）张国忠为被告金建满洲里公司承包的绥满高速国道主干线博牙高速路面第04合同段的混凝土路缘石工程施工，约定加工安装路缘石每立方米840元，以实际发生的工程量作为结算依据；结算方式为以确认的工程量按进度拨付工程款；经双方确认原告（反诉被告）张国忠施工工程量为804立方米。结合原告（反诉被告）张国忠提交的录音证据、中国农业银行银行卡取款业务回单、王继云出具的对账单，原、被告庭审陈述，可以确定被告金建满洲里公司尚欠原告（反诉被告）张国忠工程款及履约保证金302517元。经查实博牙路面交验时间为2012年11月22日。另查明，2012年11月22日中国人民银行贷款年利率6.15%。原告（反诉被告）张国忠于2015年3月9日诉至一审法院，请求判令被告江苏金建公司、金建满洲里公司给付工程款282517元、返还履约保证金20000元、违约金50000元，并给付利息从2012年8月1日起至给付之日止；截止起诉之日的利息为47404元，以上合计399921元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告金建满洲里公司不能够独立对外承担责任。2011年4月10日，被告王成德以被告金建满洲里公司项目部的名义与原告（反诉被告）张国忠签订《路缘石加工、安装合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被告王成德不具有从事公路施工活动的主体资格，借用被告江苏金建公司的资质与原告（反诉被告）张国忠签订合同，不符合法律规定，合同应为无效。结合原告（反诉被告）张国忠提交的录音证据、中国农业银行银行卡取款业务回单、王继云出具的对账单及原被告庭审陈述，可以确定被告王成德尚欠原告（反诉被告）张国忠工程款及履约保证金302517元。被告王成德抗辩该工程还未结算等辩解理由，该院不予采纳。由于涉案工程已经交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，原告（反诉被告）张国忠要求被告王成德支付工程款及履约保证金302517元的诉讼请求，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，经查实博牙路面交验时间为2012年11月22日，从2012年11月22日至2015年3月11日工程款及履约保证金逾期给付利息应为43359.5元（302517元×6.15%÷12月÷30天×839天）。原告（反诉被告）张国忠要求被告王成德支付工程款及履约保证金逾期给付利息47404元，其中43359.5元符合法律规定，该院予以支持，剩余4044.5元，不符合法律规定，该院不予支持。被告（反诉原告）江苏金建公司应对自己违法向不具有施工主体资格的个人出借公司资质的行为承担连带清偿责任。结合原告（反诉被告）张国忠提供的证据及庭审陈述，不足以证明其在合同约定时间2011年9月25日前竣工，不能完全证实其是守约方，故其不能依据合同违约条款，向被告王成德主张违约金5万元，该院对原告（反诉被告）张国忠要求被告王成德支付5万元违约金的诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）江苏金建公司逾期给付原告（反诉被告）张国忠工程款已是事实，被告（反诉原告）江苏金建公司向法庭提交原告（反诉被告）张国忠中途退场，给其造成损失的证据都是间接证据，没有形成证据链条，故被告（反诉原告）江苏金建公司提出要求原告（反诉被告）张国忠支付延期罚款12万元，违约金5万元元的反诉请求，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。经该院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条之规定，判决：一、被告王成德于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）张国忠工程款及履约保证金302517元，利息43359.5元，共计345876.5元；二、被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告江苏金建建设集团有限公司满洲里分公司不承担责任；四、驳回原告（反诉被告）张国忠其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费7299元（原告已预交），由原告（反诉被告）张国忠负担986元，由被告王成德、被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司负担6313元。反诉费3700元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司负担。鉴定费4350元由被告王成德、被告（反诉原告）江苏金建建设集团有限公司负担。
上诉人王成德上诉称，一、本案不属于建设施工合同纠纷案件，系加工承揽合同纠纷案件。一审被告金建满洲里公司承揽绥满高速国道主干线博牙高速路面第04合同段工程，委托于福斌为该项目负责人。因工程需要于2011年4月10日与被上诉人张国忠签订《路缘石加工、安装合同》，将混凝土路缘石工程包给被上诉人张国忠施工。双方在合同约定由被上诉人张国忠加工混凝土路缘石并负责安装，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一、二百五十二条的规定，上诉人王成德与被上诉人张国忠签订合同的内容属于加工承揽合同，一审法院认定建设施工合同显然错误，适用建设施工合同法规定错误。二、一审法院判决上诉人王成德支付被上诉人张国忠工程款302517元，认定事实不清，证据不足。上诉人王成德与被上诉人张国忠签订的《路缘石加工、承揽合同》中约定结算与支付应经监理工程师认可，根据施工图纸按实际完成工程量结算，但在实际履行中，被上诉人张国忠却因其无能力施工导致未能按约定工期内完成合同内容，而在2011年当年退场的情况下，上诉人王成德不得不于2012年另行将路缘石加工、安装工程包给焦永胜完成。在一审中，被上诉人张国忠未向法庭提交其已完成果合格并经验收的证据，被上诉人张国忠提供的录音资料内容明显是为达成调解认可的部分事实，并且录音中没有明确确认被上诉人张国忠的报酬的具体数额，一直强调需要到财会对账，一审法院判决上诉人王成德支付被上诉人张国忠工程款302517元缺乏证据支持。三、一审法院判决上诉人王成德支付被上诉人张国忠利息43359.5元适用法律错误，因该案属于加工承揽合同纠纷，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用法律不当。综上，一审法院审查事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，重新审理，依法公正判决并由被上诉人支持承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张国忠庭审答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、针对上诉人王成德上诉称本案案由应为加工承揽合同纠纷是错误的，根据被上诉人张国忠与上诉人王成德所签订的《路缘石加工、安装合同》，被上诉人张国忠所承包的工程内容包括：路缘石的加工，在加工阶段原材料都由上诉人王成德一方提供，被上诉人张国忠按照合同约定及上诉人王成德的技术要求进行制作路缘石板块，并将路缘石交付后在施工路段予以安装，因此双方所签订的《路缘石加工、安装合同》的工作内容无论是加工还是安装都是该总承包合同的组成部分，被上诉人张国忠所实施的工程建设活动是总工程的一部分，一审法院认定本案案由为建设施工合同纠纷是正确的。承揽合同在性质上具有承揽工作的独立性，工作的程序方法技术都由承揽人独立完成，订做人只是对交付的成果进行验收，因此被上诉人张国忠所实施的路缘石加工、安装活动都是在上诉人王成德指示、要求范围内，不具有独立性，因此上诉人王成德认为一审法院案由错误的主张不成立。上诉人张国忠在上诉状中写的是“路缘石加工承揽合同”，但本案当中没有路缘石承揽合同，而是加工合同，这是上诉人王成德为了论证其为承揽合同进行的篡改。二、上诉人王成德认为在一审中被上诉人张国忠未向法庭提交已完成果合格并经验收的证据的主张不能成立，根据双方签订的合同第三条及第五条的约定，应按照实际工程量计算，合同当中并没有约定具体工程总量，而是按照实际发生的工程量结算，涉案工程被上诉人张国忠完成的部分已经交付并使用。三、上诉人王成德认为一审法院判决给付302517元缺乏证据支持是错误的，一审法院根据被上诉人张国忠在一审中提交的录音证据、中国农业银行取款业务回单以及上诉人张国忠会计出具的对账单，结合上诉人张国忠在一审时的庭审陈述，判决给付302517元，证据确实充分。对于上诉人王成德认为一审法院判定利息适用法律不当是错误的，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的解释》第十八条的规定，上诉人王成德的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告江苏金建公司、金建满洲里公司述称，一审被告江苏金建公司、金建满洲里公司同意上诉人王成德的上诉理由及请求。
本院二审期间，上诉人王成德、被上诉人张国忠、一审被告江苏金建公司、金建满洲里公司均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，该案案由是否应为建设工程施工合同纠纷；第二，上诉人王成德是否应当支付被上诉人张国忠工程款302517元及利息43359.5元。
关于第一个争议焦点，根据《路缘石加工、安装合同》约定的内容，双方当事人签订的合同符合建设工程施工合同的要件，结合相关法律规定，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院对上诉人王成德主张该案应为加工承揽合同纠纷的主张不予支持。
关于第二个争议焦点，根据一审庭审调查情况，各方当事人对涉案工程中被上诉人张国忠已完工程量为804立方米均无异议，结合《路缘石加工、安装合同》、2012年8月1日“验工计价表”，可以认定应付被上诉人张国忠工程款总额为676035元。结合一、二审庭审查明的事实，被上诉人张国忠认可在工程款中扣除材料费258473元、未安装费5040元。上诉人王成德尚欠工程款为282521.6元，即应付工程款676035元扣除材料费258473元、未安装费5040元，再减去已付工程款13万元。而被上诉人张国忠在起诉状中主张应付工程款为282517元，该诉讼主张并未违反法律规定，本院予以支持。上诉人王成德对被上诉人张国忠向其交付了2万元履约保证金没有异议，根据《路缘石加工、安装合同》第十三条第一款的约定，该款应在被上诉人张国忠完成人员、机械设备进场后予以返还。综上，上诉人王成德应当给付被上诉人张国忠工程款及履约保证金合计302517元，本院对上诉人王成德不应当支付被上诉人张国忠302517元的上诉主张不予支持。
关于上诉人王成德不应当支付利息的上诉主张，因双方当事人对涉案工程的实际交付时间不能达成一致且均无证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院认定从博牙路面交验时间即2012年11月22日起计算利息并无不当，本院对上诉人王成德的该项上诉请求不予支持。
综上，上诉人王成德未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，本院不予维护，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6488元，由上诉人王成德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申玉芹
审 判 员 阿 润
代理审判员 宋维慧
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。