山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第81号
上诉人（原审被告）山东舜天成物流有限公司，住所地济南市。
法定代表人董希芳，总经理。
委托代理人马继春，北京市京大（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李桂�，男，1967年9月14日出生，汉族，住山东省平原县。
委托代理人吴兴国，平原县法律援助中心法律工作者。
原审第三人孟祥华，男，1972年9月15日出生，汉族，住山东省平原县。
委托代理人张亮，山东金峰律师事务所律师。
上诉人山东舜天成物流有限公司（以下简称舜天成物流公司）因与被上诉人李桂山及原审第三人孟祥华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，自2009年起，李桂山在舜天成物流公司从事装卸货物工作。2012年2月17日上午，李桂山在装卸货物时，由于当时站在叉车上，不慎从叉车上摔落受伤。后被送到济南军区总医院救治，经诊断，结论为：双跟骨粉碎性骨折，腰椎骨折（L3、4）。住院期间（2012年2月17日-3月12日，计24天），李桂山共花费医疗费82057.74元。李桂山称舜天成物流公司支付了费用52000元。但舜天成物流公司称其支付了各项费用计55020.6元，其中住院押金54000元，生活费及出诊费等1020.60元。并提交了2012年6月12日由李桂山之妻刘淑香出具的收条一张，李桂山对此无异议。
案件审理期间，根据李桂山的申请，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对李桂山的伤情是否构成伤残等级、误工时间、护理时间等事项进行鉴定。2012年9月19日，烟台富运司法鉴定中心出具烟富运司鉴（2012）临鉴字第1353号临床司法鉴定意见书。该意见书载明：李桂山的损伤综合评定为八级伤残；2、李桂山误工时间为8个月（包括住院期间、包括后续治疗取内固定物的误工时间）；3、李桂山伤后护理时间为3个月（住院期间需2人护理、出院后需1人护理，包括后续治疗取内固定物的护理时间）；4、李桂山后续治疗费用可拟定为需人民币15000元左右。李桂山为此支出鉴定费2600元。李桂山、舜天成物流公司及原审第三人孟祥华对此无异议。
2011年3月18日，舜天成物流公司在永诚财产保险股份有限公司交纳了雇主责任保险。保单载明：保险期限：自2011年3月19日0时起至2012年3月18日24时止。保险费为3200元，雇员人数为16人。
本案争议的焦点是：1、李桂山是舜天成物流公司的雇佣人员还是原审第三人孟祥华的雇佣人员。舜天成物流公司称李桂山不是其雇佣人员而是原审第三人孟祥华的雇佣人员，并提交了2012年1月1日其与原审第三人孟祥华签订的装卸包干协议一份。该协议载明，经甲（舜天成物流公司）乙（原审第三人孟祥华）双方协商，甲方同意将物流装卸任务包干给乙方负责，具体协议如下：一、价格及结算：装卸费按12元／吨计算，以大车过称单为准，每十天结算一次；二、乙方负责组织工人进行装卸，人数应以确保完成甲方当天装卸任务为准；三（略），四、为减少体力、提高工作效率，甲方为乙方提供叉车一部，甲方提供油料、乙方负责维护。因操作不当造成意外损失由乙方承担。李桂山对协议本身无异议，但认为该协议第四条违反了安全行政法的规定，应属无效。原审第三人孟祥华对协议本身无异议，但称该协议是在事发后，于2012年2月23日补签的。签订该协议后，舜天成物流公司就不再支付费用。装卸人员的工资一直由原审第三人孟祥华从舜天成物流公司领取，然后再发放给装卸工，在签订该协议前一直也是这样做的，舜天成物流公司另外还给原审第三人孟祥华多支付600元的补助。舜天成物流公司对原审第三人孟祥华述称的协议签订时间无异议，对多给原审第三人孟祥华支付的600元的补助无异议。但在2012年后�不再发放了。2、事故的发生李桂山是否应承担责任。李桂山自述卸货时，当时站在叉车上，由于叉车启动后，设备滑落叉车后仰，造成了其从叉车上掉下来受伤。舜天成物流公司对事故的发生本身无异议。但认为李桂山属违规操作，当时其公司曹经理让其从叉车上下来，但李桂山不听。原审第三人孟祥华对舜天成物流公司的辩称无异议。李桂山称当时曹经理是否在场记不清了。3、关于李桂山、舜天成物流公司之间是否为雇佣关系。李桂山申请证人史雨雨、张海虎到庭作证。证人称其和李桂山及原审第三人孟祥华均在舜天成物流公司干活，工资由原审第三人孟祥华代领，工资平均分；原审第三人孟祥华到舜天成物流公司干活时，其已在舜天成物流公司干活，其居住的房屋是舜天成物流公司租赁的，平时工作时公司要求注意安全，干活时的工具及设备由公司提供；其�时证实李桂山受伤时，原审第三人孟祥华让李桂山从叉车上下来，但李桂山不听劝阻；对承包协议的事情不清楚，对保单无异议。但其未交纳过保费；李桂山及原审第三人孟祥华对证人证言无异议。舜天成物流公司除对工资平均分有异议外，其他无异议，认为原审第三人孟祥华若无利益不可能与舜天成物流公司签订装卸承包协议。
李桂山为证实其诉讼主张提交了：1、李桂山之妻刘淑香及其子李跃朝的身份证及其在平原县张华乡贺沟砖瓦厂2011年11月、12月份和2012年1月份的工资表。工资表显示2011年11月份刘淑香及其子李跃朝的工资分别为2610元和3450元；12月份刘淑香及其子李跃朝的工资分别为2700元和3335元。2012年1月份刘淑香及其子李跃朝的工资分别为2520元和3105元。舜天成物流公司及原审第三人孟祥华对此均有异议，认为李桂山应提交劳动合同及砖厂的营业执照等予以证实。2、关于住宿费及营养费，李桂山要求按国家机关的出差标准计算住宿费。营养费其未提交证据证实。3、胡金忠出具的交通费收据一张，该收据载明，今收到李桂山租车费张华—济南，8趟，每趟300元，共计2400元。舜天成物流公司及原审第三人孟祥华对此不认可。4、平原县张华镇顺和社区高沟村民小组出具的证明，证实李元庆与李桂山系父子关系。平原县张华派出所在该证明上注明“情况属实”并加盖了公章。5、李元庆的身份证复印件，证实李元庆生于1937年1月7日。舜天成物流公司及原审第三人孟祥华对证据4、5无异议。
原审法院认为：李桂山在舜天成物流公司从事货物装卸工作。虽然原审第三人孟祥华与舜天成物流公司签订了装卸包干协议，但根据李桂山及原审第三人孟祥华的陈述和证人证言，可以看出，原审第三人孟祥华和其他装卸员工并无收入上的差距，原审第三人孟祥华只是管理人员，其与舜天成物流公司之间的协议并非实际意义上的承包关系，李桂山事实上是受雇于舜天成物流公司，故舜天成物流公司应承担相应的赔偿责任。李桂山在装卸货物时，不听其他人员的劝阻，违规操作，对此李桂山亦应承担相应的赔偿责任，其承担的比例以20%为宜。关于李桂山主张的误工费，李桂山要求按其最近三年的平均收入计算，但其未提交其收入状况的相关证据，故误工费应按城镇单位在岗职工平均工资计算。关于李桂山要求的护理费，李桂山提交了其妻及其子在砖厂的月收入状况，但其未提交劳动合同等证实，故对其护理费的计算应按农村居民可支配收入计算。关于李桂山主张的住院伙食补助费，李桂山要求每天按照30元的标准计算，原审法院予以认可。关于李桂山主张的交通费2400元，李桂山提供收据予以证实，舜�成物流公司对此不认可，但根据事故发生的情况，李桂山支出交通费是必然的，故原审法院酌情确定交通费以1000元为宜。李桂山主张的营养费及残疾辅助器具费，李桂山未提供证据证实，对李桂山的该项主张原审法院不予支持。李桂山主张的后续治疗费未实际发生，该项费用李桂山可在实际发生后另行主张权利，舜天成物流公司已经支付的55020.60元的费用应从其应赔偿款中扣除。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山医疗费65646.19元（82057.74元×80%）。二、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山误工费22846.40元（42837元÷12×8×80%）。三、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山护理费4049.28元{［（24天×2）＋66天］×44.4元／天×80%}。四、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山交通费800元（1000元×80%）。五、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山住院伙食补助费576元（24天×30元／天×80%）。六、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山残疾赔偿金123624元（25755元／年×20年×0.3×80%）。七、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山被抚养人生活费2032.80元（6776元×5×0.3÷4×80%）。八、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山精神损害抚慰金800元。九、山东舜天成物流有限公司赔偿李桂山鉴定费2080元（2600元×80%）。上述所判款项扣除其已支付的55020.60元，余款均限山东舜天成物流有限公司于本判决生效之日起十日内付清。十、驳回李桂山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5714元，由李桂山负担1144元，由山东舜天成物流有限公司负担4570元。
上诉人舜天成物流公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定被上诉人李桂山系上诉人舜天成物流公司的雇员与事实不符，上诉人舜天成物流公司与原审第三人孟祥华签订的《装卸包干协议》虽系补签的，但孟祥华补签协议的行为也可证实我公司已将装卸任务包干给孟祥华。二、被上诉人李桂山由原审第三人孟祥华雇佣装卸货物，应由原审第三人孟祥华承担赔偿责任。三、被上诉人李桂山作为装卸人员，违规操作，不顾劝阻，对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任。原审法院判决上诉人舜天成物流公司承担雇主赔偿责任不当，请求二审法院予以改判。
被上诉人李桂山未作答辩。
原审第三人孟祥华答辩称：本人只是管理人员，与李桂山、史雨雨一样均受雇于上诉人舜天成物流公司，上诉�舜天成物流公司在前期支付了部分医疗费后，认为后续的治疗、误工等费用太大，便想以签订包干协议的形式将赔偿责任转嫁给我，于事发后的2012年2月23日签订《装卸包干协议》，签订之后便不再支付李桂山的治疗费用，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人舜天成物流公司提供的其与原审第三人孟祥华签订的《装卸包干协议》落款时间为2012年1月1日，但上诉人舜天成物流公司与原审第三人孟祥华均认可该份协议系于2012年2月23日签订的。
以上事实由一审庭审笔录及二审调查笔录在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为，一、李桂山装卸货物受伤时系受谁雇佣；二、各项责任的赔偿比例。关于焦点问题一，被上诉人李桂山称与上诉人舜天成物流公司存在雇佣关系，并要求�诉人舜天成物流公司承担赔偿责任。被上诉人舜天成物流公司称其已与原审第三人孟祥华签订《装卸包干协议》，已将装卸任务包干给他，因此原审第三人孟祥华应为被上诉人李桂山的实际雇主，应由原审第三人承担赔偿责任。原审第三人孟祥华称其只是上诉人舜天成物流公司的装卸队长，与被上诉人李桂山同受雇于上诉人舜天成物流公司，上诉人舜天成物流公司多给其支付600元补助，因此其不是被上诉人李桂山的雇主其不应承担赔偿责任。综合各方当事人提供的证据及陈述进行分析，虽上诉人舜天成物流公司提供了时间为2012年1月1日《装卸包干协议》予以证实，但上诉人舜天成物流公司与原审第三人孟祥华均认可该份协议实际于2012年2月23日签订，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立�及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，上述《装卸包干协议》自双方当事人签字之日即2012年2月23日方生效，而被上诉人李桂山系于2012年2月17日受伤，上诉人舜天成物流公司并未提供其他证据证实其已于2012年2月17日李桂山受伤时即将装卸任务包给原审第三人孟祥华。上诉人舜天成物流公司认可原审第三人孟祥华述称的每月多支付其600元补助的事实，再结合证人史雨雨，张海虎证实其与被上诉人李桂山、原审第三人孟祥华均受雇于上诉人舜天成物流公司，并由原审第三人孟祥华从上诉人舜天成物流公司代领工资的陈述及事发后李桂山医药费的支付情况，可以认定上诉人舜天成物流公司系被上诉人李桂山的雇主，原审法院判决上诉人舜天成物流公司对被上诉人李桂山的伤情承担雇主责任并无不当，应予维持。上诉人舜天成物流公司的上诉主张因证据不足本院不予支持。关于被上诉人李桂山是否应当承担赔偿责任及承担责任比例的问题，原审法院依据被上诉人李桂山装卸货物时不听劝阻，违规操作的事实，认定其对损害的发生有过错自行承担20%的责任并无不当，应予以维持。综上，上诉人舜天成物流公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5714元，由上诉人舜天成物流公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 林瑞国
代理审判员 陈李丽
二〇一四年四月三十日
书 记 员 杨 燕