江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终825号
上诉人（原审原告）：顾颂华，男，1978年9月13日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张洪，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏华盛天龙光电设备股份有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区华城路318号。
法定代表人：孙利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈永东，上海市东海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷粉红，江苏常金律师事务所律师。
上诉人顾颂华因与上诉人江苏华盛天龙光电设备股份有限公司（以下简称华盛天龙公司）保证合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
顾颂华上诉请求：1.请求依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华盛天龙公司承担。事实和理由：1.案涉主合同、担保合同均合法有效。第一，主合同、担保合同的签订是上诉人、华盛天龙公司以及盛融财富投资基金（北京）有限公司（以下简称盛融公司）的真实意思表示。盛融公司负责人虽然构成非法吸收公众存款罪。但是，盛融公司与每一个投资者签订合同时，主观上是基于使用资金的目的，且按期还本付息是盛融公司的真实意思。非法吸收公众存款罪是盛融公司向社会吸收资金，即若干吸收资金行为的总和才构成犯罪，上述犯罪行为与单个认购基金吸收资金的行为并不等价。盛融公司单个的融资行为并不构成犯罪。第二，每个主合同签订的当时来看，该合同并非“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”或者“违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，主合同并不因盛融公司负责人构成非法吸收公众存款罪而一律无效。第三，认定一个合同的效力应当依据合同法第五十二条、第五十四条、第五十五条及其他相关民事法律的规定，从有效合同的三个要件来考察。第四，判断一个合同的效力，应当以合同双方当事人签订合同当时的主观心理状态和客观行为表现作为判断依据，而不是以事后的状态作为认定标准。因此，一审法院根据合同法第五十二条第五项认定主合同无效属于认定事实错误、适用法律错误。2.对于一审认定盛融公司提供担保过程中存在过错，上诉人表示认可。华盛天龙公司作为上市公司，对外发布上市公告，严重误导了上诉人进行投资，显然存在严重过错，应对其担保行为承担法律责任。3.对于一审法院判决华盛天龙公司于涉案刑事退还程序终结后30日内承担清偿责任，上诉人认为缺乏法律依据。民事判决的履行不应当与刑事退赃程序相关联，应该是独立的。华盛天龙公司承担担保清偿义务后，可另行再向盛融公司进行追偿。因此，上诉人认为华盛天龙公司的担保清偿责任应当于判决生效后立即履行。
华盛天龙公司二审答辩称：作为上市公司来说，担保属于正常经营范围之内，上市公司对外担保不是错误。本案是顾颂华自身未尽审慎核查责任，这过错不在于华盛天龙公司进行了担保。
华盛天龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回顾颂华的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人在本案中并无过错，不应当承担支付义务。上诉人与盛融公司签订�项目合作框架协议》、《基金股权回购担保合同》及补充协议，双方还相互出具了承诺书。从这些协议的内容表明，上诉人与盛融公司所合作的项目是真实存在的，上诉人并不存在过错。2.上诉人向盛融公司出具的承诺书明确表示，只有在盛融公司提供了相关反担保措施的情况下，上诉人对于盛融公司的基金股权回购担保才能成立，顾颂华对上诉人的这一声明是完全知晓的。因此，在盛融公司未提供反担保的情况下，上诉人不承担担保责任。
顾颂华二审答辩称：对于反担保问题，华盛天龙公司与相关公司的反担保是否办理并不影响本案担保关系的成立。
顾颂华一审诉讼请求：华盛天龙公司立即支付股权回购款100万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月15日，顾颂华与盛融公司签订合伙协议，约定顾颂华对盛融公司作�管理人的鄯善发电项目光伏基金投资100万元，成为鄯善发电项目光伏基金的有限合伙人；合伙协议约定：入资时间为2013年11月15日，合伙期限为1年，预期年化收益率11%。顾颂华于2013年11月15日向盛融公司指定账号汇款100万元。签订合伙协议的同时，盛融公司与顾颂华又签订了一份《股权回购协议》，明确盛融公司作为股权收购方，在顾颂华的初始入资未能按期产生收购方发起设立光伏基金时所预期的收益，则盛融公司同意收购顾颂华入资金额所对应的全部股权，收购价为本金和预期利益，即111万元。上述协议签订后，至2014年11月14日合伙期限到期之日盛融公司应支付顾颂华投资本金及收益111万元，但盛融公司仅于2014年5月支付了5.5万元、2015年3月31日支付5.5万元，尚有100万元至今未支付。
2013年10月29日，华盛天龙公司与盛融公司签订《担保合同》一份，�定盛融公司到期不能按约定回购基金份额或支付回购款时，由其对盛融公司未回购的部分承担不可撤销的连带责任担保，按照盛融公司与有限合伙人签订的《股权回购协议》条款，以现金溢价回购基金份额的方式支付回购款，担保额度为人民币7000万元。同时，华盛天龙公司补充出具了《承诺书》一份，同意为盛融公司管理的鄯善发电项目光伏基金所投资项目的投资本金及预期收益提供连带责任保证，承诺其保证按盛融公司的要求偿还光伏基金所投资项目不能偿还基金的本金及预期收益的全部或部分款项。随后，华盛天龙公司作为深交所上市公司，于2013年11月21日发布了《对外担保公告》，公告中明确担保对象为盛融公司，担保金额为7000万元，担保方式为不可撤销的连带责任担保，担保期限为基金解散后满一年，并于2013年12月9日发布《2013年第二次临时股东大会会议决议公告》，股东大会审议通过了上述担保事项。
2015年3月11日，北京市公安局东城分局对盛融公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2015年8月26日，盛融公司负责人龚锐锋因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2017年6月22日，龚锐锋因犯非法吸收公众存款罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑七年六个月，处罚金20万元；已查封的房屋变价后，按比例发还各投资人；余款继续向龚锐锋追缴，发还投资人。该判决已经生效。该判决同时确认：盛融公司未经中国证监会批准，不具有证券期货业务经营资格，也未在中国证券投资基金业协会登记备案。盛融公司内另一同案犯田景升也因犯非法吸收公众存款罪被判刑，该犯已提起上诉。刑事案卷中反映共有73人购买了鄯善发电项目光伏基金，本金合计12501万元，扣除利息后实际损失11922.825万元。
上述事实，由合伙协议、《股权回购协议》、《担保合同》、《承诺书》、《对外担保公告》、付款记录、立案决定书、刑事判决书及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案顾颂华所诉的股权回购款已由生效刑事判决认定属于盛融公司人员非法吸收公众存款犯罪的构成部分，并判决责令罪犯退还投资款。所以，本案中顾颂华与盛融公司签订的合伙协议以及股权回购协议违反了金融管理秩序相关法律规定，并触犯了刑律，属于违反法律、行政法规的强制性规定，合伙协议以及股权回购协议应认定无效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于本案合伙协议以及股权回购协议无效，�以本案所涉的担保合同应属无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中顾颂华与盛融公司签订的合伙协议无效，顾颂华与盛融公司之间的财产关系应恢复到合伙协议订立前的状况，盛融公司取得的股权投资款应当返还，但应扣除盛融公司已支付的收益款11万元。华盛天龙公司未核实盛融公司是否具备公开募集资金的经营资格，即为其回购股权提供担保，促成了盛融公司人员非法吸收公众存款的发生，显然存在过错。综合案情，该院酌情认定华盛天龙公司应承担本案顾颂华股权投资款89万元经盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事退还后不足清�部分的三分之一，对超出89万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，该院遂判决：一、江苏华盛天龙光电设备股份有限公司在盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事退还程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元款项的不能清偿部分的三分之一向顾颂华履行支付义务。二、驳回顾颂华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由顾颂华负担1500元，华盛天龙公司负担17300元（该款已由顾颂华预交，华盛天龙公司应于判决生效之日起30日内将应负担的诉讼费迳付顾颂华）。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人各方未提供新的证据。
本案二审的争议焦点为：顾颂华与盛融公司签订的合伙协议及股权回购协议的效力如何认定？顾颂华、盛融公司及华盛天龙公司签订的担保合同效力如何认定？
本院认为，北京市东城区人民法院刑事判决书载明盛融公司负责人龚锐锋未经有关部门依法批准，以盛融公司名义向社会公开宣传并推销“新疆鄯善县光伏发电”项目投资基金。龚锐锋的上述行为违反国家金融管理法律规定，构成非法吸收公众存款罪。据此，盛融公司是未经有关部门依法批准，非法募集基金。盛融公司与顾颂华签订的合伙协议及股权回购协议亦因违法我国金融管理法律规定而无效。主合同无效，担保合同自然无效。但�，华盛天龙公司作为上市公司，未核实盛融公司是否具备公开募集资金的经营资格，即为其回购股权提供担保，并于2013年11月21日发布了《对外担保公告》，明确为盛融公司提供担保，在一定程度上促成了盛融公司人员非法吸收公众存款的发生。因此，华盛天龙公司对于担保合同的无效存在过错，一审判令华盛天龙公司承担本案顾颂华股权投资款89万元不足清偿部分的三分之一并无不当。因案涉保证合同无效，华盛天龙公司承担的是对债务人不能清偿部分的相应的赔偿责任，因此，一审判令华盛天龙公司在刑事判决涉财产部分的执行完毕后承担相应的赔偿责任符合法律规定。因已生效的刑事判决书判决已查封的房屋变价后，按比例发还各投资人；余款继续向龚锐锋追缴，发还投资人，故一审判决主文刑事判决涉财产部分的执行程序表述不完善，华盛天龙公司应在盛�公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事发还、追缴程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元款项的不能清偿部分的三分之一向顾颂华履行支付义务。
综上，顾颂华、华盛天龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不完善，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第308号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
二、变更常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第308号民事判决主文第一项为江苏华盛天龙光电设备股份有限公司在盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事发还、追缴程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元款项的不能清偿部分的�分之一向顾颂华履行支付义务。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人顾颂华、华盛天龙公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 熊 艳
审判员 郑 仪
二〇一八年五月二十一日
书记员 杨 青