山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4141号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司,住所地河北省石家庄市。
代表人：邓坦克，总经理。
委托诉讼代理人：宋伟，男，1969年7月28日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
委托诉讼代理人：申若冰，男，1986年9月8日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：山东京博新能源控股发展有限公司第五十三加油站，住所地山东省章丘市。
代表人：王建芳，经理。
委托诉讼代理人：司贞玺，男，1978年8月31日出生，汉族，该加油站经理，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：付海丽，山东誉实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚叶敏，男，1976年8月3日出生，汉族，住河北省石家庄市赞皇县。
委托诉讼代理人：李占廷，河北李占廷律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称中华保险石家庄公司）因与被上诉人山东京博新能源控股发展有限公司第五十三加油站（以下简称京博第五十三加油站）、姚叶敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中华保险石家庄公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、京博第五十三加油站不具有适格的主体资格，其提交的施工合同及增值税发票均显示发包方为北京京博新能源控股发展有限公司，且没有提交任何能够证明其具有适格主体的证据。二、一审认定直接损失缺乏事实依据。罩棚制作安装工程施工合同、罩棚基础费用施工合同、站点标识费用施工合同均为京博第五十三加油站单方提供，合同中载明的维修项目并不能证明合同标的与受损标的的同一性。根据受损照片显示，加油站罩棚支撑立柱受损一根，罩棚及其他三根立柱并未受损，而施工合同对其全部进行更换修复属于扩大损失，与本次事故无关，且一审证据不能代表第三方鉴定机构作出的鉴定结论，不能证明实际损失，认定加油机22690元无相应的证据支持。三、营业损失不属于商业险的保险责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第七条第（一）项，保险人不负责赔偿间接损失。对于该条款，上诉人在投保单中也进行了提示说明，投保人在投保人签章处也予签字确认，一审认为上诉人未能举证证明尽到明确说明义务与事实不符。三、鉴定费15000元系对营业损失进行鉴定所产生，属间接损失，根据保险合同约定，不属于保险公司的赔偿范围。四、事故认定书记载肇事车辆存在超载行为，根据《机动车第三者责任保险条款》第九条的规定，上诉人应在商业险部分加免10%的赔偿责任。
京博第五十三加油站辩称，一、一审判决对于姚叶敏因交通事故所造成的损失认定清楚，适用法律正确。针对姚叶敏因交通事故所造成的京博第五十三加油站的更换加油机及加油站的维修费用以及营业损失，该侵权事实各方均无异议。根据《民法通则》第一百一十七条、《侵权责任法》第十九条，基于保险关系，中华保险石家庄公司应当承担赔偿责任。一审中，京博第五十三加油站就更换、维修的事实已经提供了充分的证据证明，包括道路交通事故认定书、事故现场照片、维修合同及发票、鉴定报告等，证据真实、合法且已形成完整证据链，已对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供了充分证据予以证明。姚叶敏及中华保险石家庄公司虽提出异议，但其既未就其异议申请重新鉴定，也未提供其他相反的证据以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，中华保险石家庄公司应当承担举证不能的不利后果。二、营业损失是京博第五十三加油站的财产损失，依法属于姚叶敏及中华保险石家庄公司的赔偿范围。侵权人应对其给受害人所造成的财产损失予以赔偿，京博第五十三加油站的营业损失为其财产损失的一部分，该加油站自2011年3月2日成立起正常经营至今，营业损失可以通过评估予以确定，该部分损失是必然的、有现实意义的损失，且为交通事故直接造成的，应当由姚叶敏承担赔偿责任，中华保险石家庄公司基于保险关系，未举证证明其免责条款已向姚叶敏提示，应承担赔偿责任。姚叶敏及中华保险石家庄公司不仅未提供相反证据，且均同意对营业损失进行了鉴定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款，财产损失是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。营业损失作为京博第五十三加油站的经营收益权中断而产生的损失，为京博第五十三加油站财产权益损失的一部分。同时，该司法解释第十五条第一款第三项规定，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。因此，京博第五十三加油站的营业损失系由交通事故直接造成的，经评估已予以确定的，应由侵权人承担赔偿责任，而中华保险石家庄公司未尽到对免责条款的提示义务，应承担赔偿责任。三、鉴定费的责任承担。对于姚叶敏令京博第五十三加油站所遭受的损失，京博第五十三加油站有通过人民法院起诉索要赔偿的权利，而鉴定费源于姚叶敏的过错，为查明案件的事实，确定损失所产生，系京博第五十三加油站为本案诉讼所实际支出的费用，此部分亦为姚叶敏给京博第五十三加油站造成的财产损失。作为京博第五十三加油站财产损失的一部分，本案鉴定费应当由姚叶敏承担。综上，姚叶敏应当对京博第五十三加油站所造成的损失承担全部赔偿责任，根据其所投保险，中华保险石家庄公司应当在其保险责任范围内承担赔偿责任。
姚叶敏辩称：京博第五十三加油站的所有损失均在保险赔偿范围内，一审判决中华保险石家庄公司承担全部责任并无不妥。中华保险石家庄公司提出的免责条款不生效，其提供的投保单属格式条款，根据《保险法》第十七条，在订立保险合同时，保险人应向投保人就免责条款履行提示和明确说明的义务，否则免责条款不产生效力。本案中，中华保险石家庄公司没有任何证据证实其对免责条款的内容以书面或口头形式向姚叶敏作出明确说明。
京博第五十三加油站向一审法院起诉请求：1、要求中华保险石家庄公司、姚叶敏支付财产损失249489元、营业损失160420元，庭审中变更为直接损失237434.20元、间接损失106606.81元，并增加诉讼请求诉前鉴定费15000元、诉讼中鉴定费15000元；2、诉讼费用由中华保险石家庄公司、姚叶敏负担。
一审法院认定事实：2016年4月18日4时30分许，姚叶敏驾驶冀A541**/冀A08**挂的重型半挂牵引车，沿S321由西向东行驶至京博第五十三加油站路口时，与顺行向左转弯的李秀成驾驶的鲁A310**的轻型货车发生交通事故，事故发生后姚叶敏所驾驶的冀A541**/冀A08**挂的重型半挂牵引车驶入京博第五十三加油站，造成该加油站设施损坏。该事故，经章丘市交通警察大队认定，姚叶敏承担事故全部责任。事故车辆在中华保险石家庄公司投保交强险和50万元第三者责任险及不计免赔险。
另京博第五十三加油站于事故发生次日即2016年4月19日申请山东金光交通事故司法鉴定所对加油站的相关损失进行了鉴定。因鉴定机构鉴定人员的执业范围未能涵盖鉴定项目，故一审法院准许就京博第五十三加油站的营业损失进行重新鉴定。一审法院委托山东实信会计司法鉴定所对京博第五十三加油站因修复受损设施造成停业经营期间的损失进行了鉴定，鉴定结论为京博第五十三加油站自2016年4月19日至2016年6月25日停止营业期间的经营损失共计106606.81元。
对当事人有争议的证据和事实，1、京博第五十三加油站因交通事故所造成的直接损失明细及修复费用的真实性。京博第五十三加油站主张的直接损失237434.20元包括加油机22690元、罩棚制作安装工程费用158956.30元、罩棚基础费用44367.84元、站点标识费用11420.06元。京博第五十三加油站损失的证据为诉前单方委托山东金光交通事故司法鉴定所鉴定时所采集的加油站罩棚、加油机、防撞柱受损照片16张。中华保险石家庄公司、姚叶敏认为，山东金光交通事故司法鉴定所不具备鉴定资格，其出具的材料不能作为认定事实依据。中华保险石家庄公司、姚叶敏认为罩棚制作安装工程费用与罩棚基础费用有重复计算。一审法院经审查认为，山东金光交通事故司法鉴定所鉴定人员虽对本案的鉴定项目缺乏资质，但其于事故发生次日所采集的现场照片应作为本案证据使用。该16张照片既反映了加油站受损的概览情形也反映了加油站立柱、加油机等损失细目。京博第五十三加油站主张的直接损失确因交通事故所致，所发生的修复费用均有施工合同及增值税票等基础证据所佐证，其真实性应予以确认。
2、京博第五十三加油站因交通事故所造成停业期间的营运损失的真实性及是否属于保险合同理赔范围。姚叶敏对山东实信会计司法鉴定所出具的鉴定报告存有异议，其认为停业期间2016年4月19日至2016年6月25日的确认缺乏依据，鉴定书未对2014年、2015年整个的经营情况进行审核认定。中华保险石家庄公司认为，根据保险合同第七条之规定,京博第五十三加油站主张的停业损失属于间接损失，不属保险合同理赔范围。姚叶敏认为，中华保险石家庄公司所提供的证据未能证明其尽到了对免责条款的明确说明义务，因此应予在保险理赔范围内赔偿。一审法院经审查认为，京博第五十三加油站主张的停业期间系其为防止损失继续扩大而自行委托第三方修复的施工期间，该期间的营运损失系因姚叶敏的侵权所致，属于财产损失的合理范围。而山东实信会计司法鉴定所出具的鉴定报告所依据的鉴材均经开庭质证，鉴定程序合法，该鉴定结论应予采信。中华保险石家庄公司提供的投保单系采用保险人的格式条款，保险人应对保险合同中免除保险人责任的条款作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。本案中，中华保险石家庄公司未能举证证明其履行了明确说明义务，因此免责条款不生效。中华保险石家庄公司对营运损失应按合同约定承担保险责任，其主张的10%的免赔率同样不生效。
一审法院认为，姚叶敏与李秀成发生交通事故，造成姚叶敏驾驶车辆驶入京博第五十三加油站，损坏了加油站的相关设施。公安机关认定姚叶敏承担事故的全部责任，并无不当，予以采纳，姚叶敏应承担相应的民事赔偿责任。中华保险石家庄公司应当在保险范围内承担赔偿责任。京博第五十三加油站要求中华保险石家庄公司、姚叶敏赔偿相应损失，证据充分，理由正当，应予支持，但应按一审法院确定的项目和数额赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，判决：一、中华保险石家庄公司在交强险范围内赔偿京博第五十三加油站财产损失2000元。二、中华保险石家庄公司在商业险范围内赔偿京博第五十三加油站财产损失（含营运损失）342041.01元。三、中华保险石家庄公司在商业险范围内赔偿京博第五十三加油站鉴定费15000元。上述款项共计359041.01元，中华保险石家庄公司于判决生效之日起10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6911元，京博第五十三加油站负担175元，姚叶敏负担6736元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
另，二审中京博第五十三加油站表示同意在一审认定的修复费用237434.2元的基础上扣除4%的残值，即同意中华保险石家庄公司仅赔偿修复费用227936.83元。
本院认为，姚叶敏与李秀成发生交通事故，造成姚叶敏驾车驶入京博第五十三加油站，损坏了该加油站的相关设施，京博第五十三加油站作为被侵权人提起本案诉讼，主体适格。
山东金光交通事故司法鉴定所的鉴定结论虽因该鉴定机构的鉴定资质不能涵盖鉴定事项而未被采信，但该鉴定机构在事发后拍摄的16张现场照片，可以反映京博第五十三加油站相关设施被损坏的情况，结合京博第五十三加油站提交的施工合同及增值税专用发票，可以证实京博第五十三加油站因本次事故而产生的修复费用损失为237434.2元。二审中，京博第五十三加油站同意在此基础上扣除4%的残值，故中华保险石家庄公司应向京博第五十三加油站赔偿修复费用损失为227936.83元。
关于营业损失及鉴定费，中华保险石家庄公司主张依据商业险保险条款的约定，此类间接损失不予赔偿。但就该免责条款，中华保险石家庄公司提供的证据不足以证实其已向投保人姚叶敏尽到了提示和明确说明的义务，该免责条款不生效。中华保险石家庄公司就本案的营业损失及鉴定费，仍应在商业险范围内向京博第五十三加油站进行赔偿。对于中华保险石家庄公司主张的超载增加免赔率10%的问题，同样因免责条款不生效而无法支持。
综上所述，中华保险石家庄公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3278号民事判决第一项、第三项及案件受理费的负担；
二、变更章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3278号民事判决第二项为“中华保险石家庄公司于本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿京博第五十三加油站财产损失（含营运损失）332543.64元。”
二审案件受理费6911元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘忠东
审判员 武绍山
二〇一七年七月十日
书记员 徐 敏