湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03522号
上诉人（原审原告）北京宣唐力勤文化有限公司。
法定代表人曹筱茵，该公司董事长。
委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）申丽霞。
委托代理人李澎，湖南人和人律师事务所律师。
上诉人北京宣唐力勤文化有限公司（以下简称宣唐力勤公司）因与被上诉人申丽霞劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2014）天民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人宣唐力勤公司的委托代理人谭舒野，被上诉人申丽霞的委托代理人李澎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：宣唐力勤公司拟投资设立长沙市天心文化产业控股有限公司（以下简称天心文控公司），2012年11月30日，宣唐力勤公司以天心文控公司筹备处（甲方）的名义与申丽霞（乙方）签订《劳务合同》一份，约定合同为无固定期限合同，自2012年11月30日起至甲方完成设立手续为止，甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在办公室部门承担工作任务，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过八个小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，甲方于每月28日前，以货币形式或转账方式支付乙方工资5000元，甲方各项管理制度，应视为本合同的组成条款，乙方必须认真学习，严格遵守，执行，合同还对劳动保护和劳动条件等问题进行了约定。申丽霞在职期间，宣唐力勤公司未为其缴纳社会保险。2014年6月3日，申丽霞以宣唐力勤公司未为其缴纳社会保险为由正式离职。宣唐力勤公司未向申丽霞支付2014年5月份的工资。离职后，申丽霞向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年7月21日作出长劳人仲案字（2014）第470号裁决书，裁决宣唐力勤公司支付被告经济补偿8125.5元，二倍工资53000元，2014年5月份工资6000元。宣唐力勤公司对该裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院另认定：至庭审辩论终结前，天心文控公司仍未依法设立，未领取营业执照。宣唐力勤公司与第三方在合作过程中产生纠纷，曾委托申丽霞作为代理人申请湖南省长沙市长沙公证处对长沙市劳动西路289号嘉盛商务广场裙楼南向1002、2002号房屋正在使用的状况进行证据保全公证，以备诉讼之需。
原审法院认为：本案的争议焦点在于宣唐力勤公司与申丽霞之间是否存在劳动关系，以及宣唐力勤公司是否应当向申丽霞支付经济补偿和二倍工资。申丽霞与天心文控公司筹备处签订的合同虽然名为《劳务合同》，但已具备“合同期限”、“工作内容和工作地点”、“工作时间和休息休假”、“劳动保护和劳动条件”、“劳动报酬”以及社会保险等劳动合同所应当具备的条款，天心文控公司至今未依法设立，不具备用工主体资格，而宣唐力勤公司作为设立中的天心文控公司的发起人，实际聘用、管理申丽霞来从事宣唐力勤公司筹建天心文控公司的相关工作，故应当认定宣唐力勤公司作为用人单位与申丽霞已形成劳动关系。现宣唐力勤公司请求确认其与申丽霞之间不存在劳动关系，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故申丽霞以宣唐力勤公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合法律规定，宣唐力勤公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向申丽霞支付经济补偿。申丽霞2012年11月30日进入宣唐力勤公司工作至2014年6月3日正式离职，宣唐力勤公司应当向申丽霞支付经济补偿7500元（5000×1.5）。此外，宣唐力勤公司还应向申丽霞支付2014年5月份工资5000元。因宣唐力勤公司已以天心文控公司筹备处的名义与申丽霞签订了《劳务合同》，且该合同已具备劳动合同所应当具备的基本条款，故对于宣唐力勤公司请求不向申丽霞支付未签订劳动合同的二倍工资53000元的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决：一、宣唐力勤公司于判决生效之日起十日内支付申丽霞经济补偿7500元、2014年5月份工资5000元，合计12500元；二、宣唐力勤公司不支付申丽霞二倍工资53000元；三、驳回宣唐力勤公司要求确认宣唐力勤公司与申丽霞之间不存在劳动关系的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由宣唐力勤公司负担。
上诉人宣唐力勤公司不服原审判决，上诉称：一、天心文控公司系宣唐力勤公司与长沙天心文化投资公司共同发起拟设立的公司，在筹备过程中两发起人因意见不合产生纠纷，导致至今未设立成功，宣唐力勤公司也未实际出资。而筹建中的公司不具有劳动法、劳动合同法上用人单位的主体资格，主体不适格，故申丽霞与筹建中的公司和宣唐力勤公司均不存在劳动关系。且申丽霞提交的证据仅能表明其与曾彩凤或其他自然人之间存在雇佣关系，而与宣唐力勤公司之间不存在实际聘用、管理关系。二、宣唐力勤公司与申丽霞不存在劳动关系，因此无需承担支付工资及经济补偿金的义务。即使双方存在劳动关系，天心文控公司筹备处依法也不具备缴纳社会保险的资格，不能认定其存在违法行为。三、因两发起人管理松散，申丽霞屡次不服从安排，宣唐力勤公司无奈在未开展任何业务的情况下仍为其发放奖金、增加工资、购买商业保险等。2014年5月，申丽霞等人利用筹备处的资源在外面揽私活，宣唐力勤公司欲对其进行处罚，而申丽霞等人却聚众罢工还企图私自拿走筹备处的各项文件，最后还提交联名辞职报告。宣唐力勤公司权衡利弊才接受了申丽霞等人的辞职申请。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判宣唐力勤公司不支付申丽霞经济补偿7500元、2014年5月份的工资5000元，本案诉讼费用全部由申丽霞承担。
被上诉人申丽霞针对宣唐力勤公司上诉辩称：一、申丽霞一直受雇于宣唐力勤公司，从事设立天心文控公司的筹备工作，并不是受雇于天心文控公司。二、宣唐力勤公司未给申丽霞购买社会保险，以及未以自身名义与申丽霞签订劳动合同，应当支付经济补偿。三、原审法院已查明宣唐力勤公司为申丽霞发放工资、进行管理、任命及调薪的事实，足以认定为劳动关系中的管理行为。四、宣唐力勤公司提交的证据也可表明其每月发放给申丽霞的是工资而不是劳务报酬。综上，申丽霞与宣唐力勤公司之间存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：宣唐力勤公司应否支付申丽霞经济补偿及2014年5月份的工资。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照该法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。”本案中，天心文控公司系宣唐力勤公司拟投资设立的公司，申丽霞于2012年11月30日进入“天心文控公司筹备处”工作，现双方发生争议，申丽霞以出资人宣唐力勤公司为当事人提起诉讼，符合法律规定。因宣唐力勤公司具备用工主体资格，故申丽霞与宣唐力勤公司之间的争议属于劳动争议，而非劳务纠纷。申丽霞在宣唐力勤公司拟投资设立的天心文控公司筹备处工作期间，宣唐力勤公司实际为申丽霞发放了工资报酬，但没有为其缴纳社会保险，还欠发2014年5月份的工资。根据上述事实，原审法院判决宣唐力勤公司支付申丽霞经济补偿以及2014年5月份工资并无不当。因此，宣唐力勤公司提出的其不应支付申丽霞经济补偿款7500元、2014年5月份工资5000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于宣唐力勤公司提出的天心文控公司是其与另一公司共同筹建的上诉意见，因其未提交证据证明，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。宣唐力勤公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由北京宣唐力勤文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一五年七月十六日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。