广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑二终字第4号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，男。
原审被告人孙某，男。
上列原审被告人因本案于2010年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人沈某、孙某犯盗窃罪一案，于2010年9月28日作出（2010）深宝法刑初字第2129号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原判认定：2010年2月期间，就职于本市宝安区富××公司的被告人沈某、孙某预谋盗窃公司打印机墨盒，并商议由被告人沈某负责将墨盒运出厂外，被告人孙某负责销赃。同年3月10日12时，被告人沈某从公司F20栋实验室里盗走两箱未使用的墨盒，放置于废品仓库。同年3月13日15时，被告人沈某将墨盒藏匿于废纸堆里，准备清理垃圾时带出厂外。当被告人沈某将藏有墨盒的垃圾运出F2O栋时，被一楼的安检员发现，当场人赃并获。后被告人沈某向公司承认盗窃，并交代被告人孙某参与盗窃，公司随即将两被告人移交公安机关。经鉴定，被盗墨盒价值人民币37950元。
上述事实，有以下经一审当庭质证的证据予以证明：
1、二被告人沈某的供述及辩解；
2、证人鲁某某的证言（孙某的直接主管人员）：证实了被告人沈某盗窃墨盒的事实，证实了二被告人是公司检测人员，同时对二被告人进行了辨认；
证人陈某某的证言（公司的安检人员）：证实了被告人盗窃的犯罪事实，被告人沈某是当场抓获的，并当场承认了盗窃的犯罪事实；
证人万某的证言（沈某的主管人员）：证实了沈某是实验室测试的工作人员，在公司里面只有曹某某一个人有权领取墨盒，而且没有安排过沈某到仓库领取墨盒，沈某和孙某都没有保管和领取墨盒的职责。
3、物证、书证：扣押、发还物品清单；抓获经过；身份信息；公司证明（证实了二被告人的工作职责，沈某主要负责公司打印机测试的管理工作，并不负责墨盒的管理工作）；
情况说明（本案鉴定部门对鉴定价值的说法是涉案物品是当场缴获的，公安机关将全部涉案物品交给了宝安区价格认定中心进行拍价，宝安区价格认定中心是按照实物进行拍价）。
4、价值鉴定结论，涉案赃物价值人民币37950元。
5、现场勘察笔录及照片。
原判认为，被告人沈某、孙某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人孙某提起犯意，并负责销赃，起主要作用，被告人沈某亲自盗窃，亦起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人沈某被当场人赃并获后扭送公安机关处理，不能成立自首。二被告人着手实施犯罪后，由于被当场抓获而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。二被告人归案后承认犯罪事实，可以酌情从轻处罚。案发后被告人孙某家属已缴纳罚金人民币五千元，在量刑时应予以考虑。根据被告人孙某的犯罪情节、悔罪表现和帮教条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元。被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
上诉人沈某提出，其承认控罪，但对一审法院判刑不服，并称其亦可以缴纳罚金，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，深圳市南山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人沈某未提出新的证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。另，在本院审理期间，沈某的家属为其缴纳了罚金人民币5000元，本院对此予以确认。
对于上诉人沈某所提辩解，经查，原判在认定沈某和孙某两人作用相当、均系主犯的同时，因是否缴纳罚金一事而对两人判处的刑罚执行方式不一，二审审理期间上诉人沈某的家属亦已为其缴纳罚金人民币五千元，综合考虑沈某的犯罪情节、悔罪表现和帮教条件，本院认为，对沈某适用缓刑确实不致再危害社会，故可对其宣告缓刑。本院对上诉人沈某的上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人沈某及原审被告人孙某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，上诉人沈某及原审被告人孙某均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。两人已经着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因沈某没有缴纳罚金导致对两被告人判处的刑罚执行方式不一，二审期间沈某已缴纳罚金，本院在充分考虑沈某的犯罪情节、悔罪表现和帮教条件后，认为对沈某适用缓刑确实不致再危害社会，故决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第2129号刑事判决对被告人沈某的定罪部分及对被告人孙某的定罪和量刑。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第2129号刑事判决对被告人沈某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二〇一一年一月十日
书 记 员 周 翔
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。