江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00036号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司嘉善支公司，住所地浙江省嘉善县魏塘街道外环东路1018号1幢二楼。
负责人赵剑华，该支公司总经理。
委托代理人杨连涛，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈林。
委托代理人顾伟彬，南通市通州区姜灶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）姚亚冲。
被上诉人（原审被告）徐海敏。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉善支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈林、姚亚冲、徐海敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00797号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月1日，陈林驾驶无号牌二轮摩托车，途经南通市张江公路南兴路口南侧1公里路段，由北向东左转弯行驶时，所驾车前部与姚亚冲所驾浙F×××××小型轿车右前部相撞，发生道路交通事故，致陈林受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，陈林被送往南通大学附属医院住院治疗，共花医疗费225520.38元。2011年12月31日，南通市公安局交巡警五大队出具的责任认定书认定：陈林饮酒后驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶时，未注意观察路面，未让在道路内正常行驶的车辆先行，确保安全，其违法过错行为是造成事故的主要原因，承担主要责任；姚亚冲驾驶机动车上道路行驶时，未注意观察路面，确保安全，其违法过错行为是造成事故的次要原因，承担次要责任。经陈林申请，南通市通州区姜灶法律服务所委托南通三院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，结论为：1、被鉴定人陈林因交通事故致双侧股骨中段骨折、右侧股骨粗隆间骨折、右内外踝骨骨折、右拇趾骨折、右第二跖骨骨折，遗有右髋、踝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残；2、陈林伤后休息时间以20个月为宜，住院期间均需要2人护理，非住院期间需要1人护理共4个月，营养时间共4个月。
原审另查明，陈林与他人合伙承包南通开发区竹行街道竹东村的土地大规模进行农业种植。浙F×××××小型轿车的车主为徐海敏，该车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险，含不计免赔），保险期间从2013年8月18日起至2014年8月17日止。其中死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元，商业三者险赔偿限额50万元。事故发生后，姚亚冲已为陈林垫付187076.90元，保险公司已赔偿陈林1万元。
原审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。浙F×××××小型轿车的车主为徐海敏，姚亚冲在借用该车辆时发生了交通事故，徐海敏对事故发生没有过错，根据有关规定，徐海敏不承担赔偿责任。浙F×××××小型轿车在保险公司投保了交强险且事故发生在保险期限内，其应在交强险范围内赔偿陈林的损失。
原审法院对陈林在本次交通事故中的损失确认如下：医疗费224870.48元；营养费为1200元（10元／天×120天）；住院伙食补助费为1962元［（8天＋85天＋16天）×18元）；误工费32635元（19581／年÷12个月×20个月）；护理费为23660元{70元／天×［120天＋（109天×2）］}；关于残疾赔偿金，陈林与他人合伙承包土地进行农业种植，与以种植自家承包土地为生的纯粹意义上的农民有区别，按城镇居民标准计算较为公平；陈林的伤情经南通三院司法鉴定所鉴定为十级伤残，故残疾赔偿金为65076元（32538元／年×20年×10%）；精神损害抚慰金酌定为1500元；交通费酌定为500元。上述损失共计351403.48元。综上所述，保险公司在交强险范围内赔偿陈林12万元，陈林损失中超过交强险的部分，根据责任认定书，由姚亚冲承担30%的责任。姚亚冲承担的部分，由保险公司在商业三者险限额内先行赔付陈林，即69421.04元{［（224870.48元＋1200元＋1962元）-10000元＋（32635元＋23660元＋65076元＋1500元＋500元）-110000元］×30%}，保险公司在交强险及第三者责任保险限额内共赔偿陈林189421.04元，扣除已赔偿的1万元，保险公司还需赔偿陈林179421.04元。原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、保险公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿陈林179421.04元；二、徐海敏不承担赔偿责任；三、陈林返还姚亚冲187076.90元；四、驳回陈林的其它诉讼请求。上述一、三项相抵，保险公司给付姚亚冲179421.04元，陈林返还姚亚冲7655.86元，均于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1388元，减半收取694元，鉴定费1560元，合计2254元，由陈林负担64元，保险公司负担2190元（陈林已预交，待执行时一并给付陈林）。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院未扣除商业三者险限额范围内的非医保用药，明显不当。2、现有证据不足以证明陈林系与他人合伙承包进行农业种植，其从事的是农业劳动，应以农村标准计算残疾赔偿金。3、关于护理期限，应按照鉴定意见确定的共4个月计算，原审在计算护理费时比鉴定意见多出109天。请求二审依法改判。
被上诉人陈林答辩称：1、上诉人要求扣除非医保用药的上诉主张不能成立，就该免责条款上诉人在一审中并未提供证据证明已经向投保人履行明确说明义务，也并未提供替代药品的品种及价格，对其上诉主张不应支持。2、关于陈林的残疾赔偿金计算标准，我方在一审中提供相关的书证以及证人证言，足以证明陈林所从事的是承包土地经营活动，而不是纯粹的种地务农活动。3、关于护理期限，根据司法鉴定意见书的结论，住院期间需两人护理，非住院期间需一人护理共4个月，陈林的住院期间总共为109天，加出院后的4个月，一审的判决完全正确。请求维持原判。
被上诉人姚亚冲答辩称，同陈林的答辩意见。
被上诉人徐海敏未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的主要争议焦点为：1、原审法院未扣除陈林商业三者险限额范围内的非医保用药费用是否正确。2、陈林残疾赔偿金的计算标准应当如何认定。3、原审法院关于陈林护理期限的认定是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现保险公司主张根据保险合同约定剔除非医保部分的医疗费用，但未能证明其就该条款对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能提交合理的替代性用药及相应的费用，故对其该项上诉主张本院难以支持。保险公司的该项上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点2，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人陈林虽系农村户口，从事农业种植，但根据其于原审中提供的证据可以证明，其系与他人合伙承包土地进行农业经营，有别于传统的农业种植，故原审法院以城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于合伙承包经营的事实，陈林于原审中提供的证据较为充分，保险公司虽有异议，但未能提供相应证据予以推翻，故对其该项上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点3，本案中，关于护理期限，南通三院司法鉴定所所作的鉴定意见明确为：住院期间均需要2人护理，非住院期间需要1人护理共4个月。根据该鉴定意见，原审法院认定护理期限为109天加上非住院期间120天并无不当，且与陈林的伤情相符。保险公司认为“共4个月”应包含住院期间没有依据，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1388元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉善支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 陆媛霞