山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第321号
上诉人（原审被告）：梁庆友。
委托代理人：李昌超，江苏强仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省乐陵市建筑工程公司，住所地：乐陵市振兴路。
法定代表人：郭云峰，职位：经理。
委托代理人：李洪义，乐陵市安达法律服务所法律工作者。
上诉人梁庆友因建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2013）乐商初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，在2011年9月6日，被告梁庆友与原告山东省乐陵市建筑工程有限公司义乌项目部签订《劳务承包协议》，在该协议主要条款中双方约定：“经甲方（山东省乐陵市建筑工程有限公司义乌项目部）、乙方（梁庆友）双方协商，在甲方承建的乐陵市义乌国际商贸城澳林财富家园1、2、3号楼工程，由乙方负责土建劳务施工…2011年9月10日开始计算工期，依实际完成的工程量，按每平方米200元支付工程款……若乙方发生施工工人因工资等原因聚众闹事或上访时，对于期间甲方为此支付的各项费用凭有关证据由乙方承担，从乙方工程款中直接扣除。双方发生争议，如协商不成可依法向甲方所在地人民法院起诉。”合同签订后，乙方开始进入工地施工，截止2011年12月14日，被告梁庆友因种种原因退出工地，经乐陵市建筑工程公司义鸟项目部实际结算，并经乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司审计核算以及出具证明，该证明内容为：“被告梁庆友劳务队从2011年9月4日至2011年12月14日完成澳林财富家园1、2、3号楼部分工程，合计完成工程量为12452㎡，按签订合同200元／㎡计算，应得劳务费2490400元，总包单位已支付梁庆友3293720元，被梁庆友挪用803320元，造成梁庆友劳务队拖欠农民工工资1233720元，全体农民工上访追讨工资。经乐陵市维稳办、市公安局、市中派出所、市建设局、市建公司协商研究，为了防止梁庆友再次挪用农民工工资，拖欠的农民工资由开发商和市建公司先行垫付。截止2011年12月14日，共计为梁庆友劳务队垫付工人工资合计1233720元。发放垫付工资时由市维稳办等上述相关单位见证，并保留工资单、领款单、照片、视频等资料，现保存于我公司财务部。自2011年12月14日以后，梁庆友劳务队已退出该项目并终止合作”。以上事实由被告梁庆友于2011年9月10日、11月15日分别出具的100000元、500000元的收据各一份，2011年7月6日、11月11日梁庆友、刘桂芳分别出具的100000元、600000元收据一份，2011年10月27日梁庆石，梁庆友出具800000元收据一份，2011年12月30日杨茂达出具的汇给被告梁庆友515000元（证明中金额为515000元，但实际汇入500000元）书面证明一份，由建设单位的负责人张崇江、李传强、陈茂雄、贺同建、章明亮、唐辉等6人分别出具的685500元，45410元、34386元、90240元、90820元（该笔款项实际支付70000元）、308200元的书面收据各一份。以上12笔款项按书面数字共计3329586元，扣除2011年12月30日515000元中未实际给付的15000元；扣除2011年12月9日90820元中未实际给付的20820元，实际金额为3293766元，该金额原告认可无异议，乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司出具加盖公章的书面证明予以证实。另，原告同时主张：因被告梁庆友拖欠工人工资造成工人到相关部门多次上访，原告为此垫付各种费用600000元，根据双方合同中第十一条第5项的约定，该款项应由被告梁庆友承担”。但原告未能提供有力证据证实自己的该项主张成立，原审法院无法查实。
原审法院认为，原、被告双方于2011年9月6日签订的《劳务承包协议》是双方真实意思表示，且已实际履行，应认定合法有效。但被告梁庆友于2011年12月14日自行退出承建的工地，导致与原告签订的劳务合同已不能履行，现原告主张解除该合同，原审法院予以准许。根据双方签订的合同条款、原告的陈述以及乐陵市义乌（国际）发展有限公司出具的书面证明证实，被告梁庆友实际承包完成工程量为12452㎡，按合同约定的200元／㎡计算，被告梁庆友应得劳务费2490400元，但被告梁庆友已从总包单位实际支出3293766元，但原告诉讼中只主张3293720元（差额46元）的诉求并不违反法律规定，原审法院予以准许，对超支的803320元，被告梁庆友应予返还。原告主张要求被告返还因其工人上访而为其垫付的各项费用共计600000元，因未能提供证据证实，原审法院不予支持。原审法院于2014年3月24日判决如下：一、解除原、被告之间签订的《劳务承包协议》；二、被告梁庆友于本判决生效后十日内返还原告山东乐陵市建筑工程公司工程款803320元；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17430元由被告梁庆友承担（此款暂由原告垫付，待被告履行判决事项时一并给付原告）。
上诉人梁庆友不服原审判决上诉称，1、一审判决让上诉人返还803320元是错误的；首先，根据合同约定，上诉人的劳务承包价格是每平方米440元，并不是每平方米200元，一审偏听被上诉人的陈述是错误的，对承包价格双方合同约定的很清楚。其次，上诉人实际完成的工程量是13400平方米并不是12452平方米，这可以进行测量和审计。最后，上诉人在施工中实际付款为186万元，这有上诉人的付款票据为证。2、造成双方之间合同终止的责任完全在于被上诉人；双方合同签订后，上诉人就按照合同约定组织人员及机械进场施工，在施工过程中由于实际承包施工人程进东和王春和资金实力有限，一直拖欠工人工资，而且主材供应不上，导致施工阻滞，为此双方发生分歧意见后，程进东和王春和将工程又发包他人，待上诉人发现时，他人已经进场施工了，在此情况下，双方终止了协议的履行，如果被上诉人及时支付工资并供应主材等，上诉人没理由要终止协议的履行。3、由于被上诉人和实际施工承包人违约终止协议后，对拖欠上诉人的工程款2890000元及给上诉人造成的损失820000元，合计3710000元，上诉人已经于2013年4月份向德州市中级人民法院提起诉讼。4、实际施工承包人程进东和上诉人是从小一起长大的紧密邻居，也正是如此，双方才进行的合作，开始由于其资金困难，在施工中，上诉人还出借100万元于承包人程进东，后由于其一直不偿还，双方进行了诉讼，该判决已经生效，目前正在执行中，上诉人也一直和程进东有联系，所以被上诉人一方对上诉人的行踪了如指掌，所以一审中，故意隐瞒这一事实，目的就想赖掉尚欠的工程款和损失等。综上所述，被上诉人要求上诉人返还803320元工程款没有任何事实依据和法律依据，恳请二审法院在查清事实真相后依法驳回其诉讼请求。
被上诉人山东省乐陵市建筑工程公司答辩称，一审判决正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在上诉状中称，其于2013年4月向德州市中级人民法院提起诉讼一事，经本院询问，上诉人承认，该案并未进入程序。上诉人提供江苏省滨海县人民法院（2012）滨商初字第0310号民事判决书一份，以证明本案中2011年9月10日和2011年7月6日款项已被滨海县人民法院认定为借款，本案不应重复计算。被上诉人对判决的真实性无异议，但认为与本案无关。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否支付被上诉人工程款803320元的问题。该焦点问题涉及本案工程款的数额问题和被上诉人已实际支付上诉人工程款的数额问题。
首先、本案工程款的数额问题。本案中，被上诉人将自己承包的乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司澳林·财富家园1号、2号、3号楼的土建工程转包与上诉人施工，上诉人对承包工程部分施工后，于2011年12月14日退出工地，此时，上诉人并未按双方协议的约定施工完毕。一审中发包方乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司证实，上诉人完成的工程量是12452㎡，按签订的合同200元㎡结算，劳务费2490400元。上诉人虽对工程量不认可，但并未提供证据予以证实。因此，一审法院根据发包方的证明认定工程量为12452㎡并无不当。上诉人称双方签订的协议约定价格为每平方米440元。因上诉人退出工地时，上诉人的工程并未施工完毕，根据发包方的证明，结合上诉人与被上诉人签订的协议约定的工程款支付方式，一审法院认定价格为每平方米200元并无不妥，因此，上诉人对于该部分的上诉请求不成立，本院不予采纳。
其次、被上诉人已支付上诉人工程款的数额问题。上诉人退出工地后，拖欠施工人员工资，后因施工人员上访，被上诉人替上诉人支付施工人员工资1233720元，该事实由发包方和施工人员的收到条予以证实，因此，原审法院对于垫付的工资款认定为被上诉人支付上诉人的工程款并无不当。同时，被上诉人称，上诉人在2011年9月4日至2011年12月14日期间共收到工程款2060000元，明细如下：2011年7月6日，上诉人梁庆友与其妻子刘桂芳收到转账款100000元；2011年9月10日，梁庆友领取现金100000元；2011年10月27日，梁庆友与合伙人梁庆石领取王春和人民币800000元；2011年11月11日，梁庆友妻子刘桂芳领取现金60000元；2011年11月15日，梁庆友收到现金500000元；2011年11月28日，向梁庆友汇款500000元。上述6笔款项共计2060000元。上诉人对2011年7月6日，上诉人梁庆友与其妻子刘桂芳收取的转账款100000元和2011年9月10日，梁庆友领取现金100000元不认可是工程款，称是偿还上诉人的借款，并提供江苏省滨海县人民法院（2012）滨商初字第0310号判决予以证实。2011年7月6日转账款收到条的时间本身可以证明，款项的支付时间是2011年7月6日，该笔款项的支付时间明显早于双方签订施工协议的时间，结合该笔款项已被（2012）滨商初字第0310号判决书认定为归还上诉人借款的事实，可以认定该笔款项属于借款而不是工程款，故在本案中不应当认定为工程款。2011年9月10日现金100000元收到条证明，该收到条是上诉人梁庆友向王春和出具，以证明收到现金100000元的事实。因该笔款项在（2012）滨商初字第0310号一案中，王春和已认可是偿还的借款，该笔款项在本案中亦不应当认定为工程款。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明的规定，原审法院对上述两笔借款认定为支付的工程款不当，本院予以纠正。上诉人对于2011年10月27日，梁庆友与合伙人梁庆石领取王春和人民币800000元；2011年11月11日，梁庆友妻子刘桂芳领取现金60000元；2011年11月15日，梁庆友收到现金500000元；2011年11月28日，向梁庆友汇款500000元，即总共收到1860000元的事实认可，结合乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司于2011年12月14日出具的证据证明上诉人共领取劳务费1860000元的事实可以认定，上诉人已收到工程款1860000元。垫付的工资款与支付的工程款之和为3093720元，即被上诉人针对本案争议的工程，已支付工程款3093720元。因本案工程款总额为2490400元，因此，被上诉人超过工程款多支付的603320元应由上诉人返还。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国分民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省乐陵市人民法院（2013）乐商初字第516号民事判决第一、三项，即“一、解除原、被告之间签订的《劳务承包协议》”和“三、驳回原告的其他诉讼请求”。
二、变更山东省乐陵市人民法院（2013）乐商初字第516号民事判决第二项为：上诉人梁庆友于本判决生效后十日内返还被上诉人山东乐陵市建筑工程公司工程款603320元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17430元，由梁庆友负担7533元，山东省乐陵市建筑工程公司负担9897元；二审案件受理费11833元，由梁庆友负担7533元，山东省乐陵市建筑工程公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 张晨晨