辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7032号
上诉人（原审被告）：沈阳巨维金华科技有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街221号。
法定代表人：张浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵怿君，辽宁昊星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐景耀，男，1968年4月14日出生，锡伯族，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师。
上诉人齐景耀因与被上诉人沈阳巨维金华科技有限公司（以下简称巨维金华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
巨维金华公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人齐景耀的诉讼请求，并由齐景耀承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。除了一审认定的15笔支付款外，还有两笔款项系上诉人依据被上诉人的指示由会计孙丽梅的银行卡转给案外人刘维冰的农行账户，共计9.5万元，本案应追加刘维冰为本案被告或第三人；2、根据双方约定，未结款项应等待业主辽宁轨道交通职业学院予以审计确定，涉及到的款项纠纷还在审理中，在工程未竣工验收之前，亦应当保留质保金。
齐景耀辩称，请求驳回上诉、维持原判。1、上诉请求第一点没有事实根据，一审法院查明上诉人单位会计给付被上诉人工程款是通过银行的转款共计1361000元，该事实的认定是根据上诉人向法院提交的相关转款证明结合被上诉人的银行卡收款记录进行确认的，并且在一审庭审时，上诉人的代理人明确表示工程款都是通过银行转账给付的，其上诉状中提到的给付刘维冰转款两次的事实没有表述过，也没有向法院提交任何证据，并且一审判决中通过双方的合同和给付款的情况确定上诉人应当向被上诉人支付的款项为466886元，因为被上诉人只诉请了266886元，因此支持了266886元；2、质保期已经过了，应当给付全部的工程款。而且，工程已经交付上诉人使用，视为工程验收合格，具备了给付工程款的条件。
齐景耀向一审法院起诉请求：1.判令巨维金华公司给付齐景耀工程款266886元；2.诉讼费用由巨维金华公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月10日，齐景耀（乙方）与巨维金华公司（甲方）签订《操场施工承包合同》一份，主要约定：一、工程概况：1、工程名称：沈阳铁路机械学校运动场。2、工程地点：沈阳市铁西开发区十五号街。二、施工基本要求：1、甲方向乙方提供施工图纸一份，乙方必须遵守甲方的监督和管理。2、承包范围是足球场、田径跑道的土建工程，其中包括：（排水沟、开槽、回填、级配、水稳层、边石、雨水管道、电缆井等）。3、甲方负责与职能部门沟通，保证正常施工，所发生的费用由甲方负责承担。4、乙方主要负责承包人工费、代购材料、工程结束后不提供任何发票。……三、工程价款：1、土建承包总价款为217.4573元万元整，其中包括人工费。四、付款方式：1、截至2014年5月1日沈阳巨维金华科技有限公司尚欠齐景耀铁西区长滩学校工程款44.5万元整。2、本工程开工时甲方给付工程款时先用于结清铁西区长滩学校欠款。3、按工程施工量开工一个月内分数次给付齐景耀工程款150万元整。第二个月内支付给齐景耀工程款分数次80万元整。甲方在工程结束前支付给乙方总计250万元整。余款11.9573万元整，在工程结束后二个月内付清。双方签订合同后，齐景耀即组织工人进场施工。
2014年8月18日，双方协商变更于2014年6月10日签订的《操场施工承包合同》内容，另行签订《操场施工承包合同补充协议》一份，主要约定：一、工程名称：沈阳铁路机械学校运动场。二、工程地点：沈阳市铁西开发区十五号街。三、变动情况：甲方决定开槽深度主跑道与区间为90CM深，足球场深度为70CM深已与原图纸发生变化，如使用方有争议，乙方概不负责，甲方自行承担，其它事项如混凝土墙原有20CM厚改变成17CM厚，水稳层由原来20CM厚改变成15CM厚等，如使用方有争议乙方概不负责，土建承包价改为：1913600元整，其中包括人工费。四、增项情况：1、因以原图纸增加施工面积（跑道外侧与看台之间1650㎡）区间签证已完成，以清单造价折合成工程价款106800元整（已签证完成）。2、因场地出现局部大坑甲方同意并签证运土方1620㎥以清单造价折合成工程价款29160元整。3、因甲方要求原电缆管道加长60M并签证以清单造价折合成工程款9000元整。4、增项总价款为144960元整。五、工程价款总计为：2058560元整。六、付款方式：截止2014年5月1日沈阳巨维金华科技有限公司还欠齐景耀铁西长滩学校工程款44.50万元整。2、本工程经开工时甲方给付工程款时先用于结清铁西长滩学校欠款。3、本工程款和铁西长滩学校工程款总价款为：2503560元整。4、按工程施工量开工一个月内付给齐景耀工程款71万元整，甲供材料887495元整在承包工程款中扣除，第二个月内付给齐景耀工程款50万元整。余款403560元工程结束时付清。八、工程日期：工程日期起于2014年6月15日至2014年10月20日止。
2014年10月15日，巨维金华公司（甲方）与齐景耀（乙方）签订《操场施工承包合同补充协议》一份，主要约定：一、工程名称：沈阳铁路机械学校运动场。二、工程地点:沈阳市铁西开发区十五号街。三、变动情况：1、因校方决定2014年9月20日停止施工，施工方于2014年9月28日撤出施工现场，整体工程施工进度到已把排水沟、路床清理、碾压、级配毛石回填、跳远坑、边石工程、电缆沟工程、给水工程及其他小项已完成。2、未完成工程有：投铅球坑、水稳层、人工费沥青铺设。四、已完成工程量价款：按分部分项工程量清单为：1660861元。五、未完成工程量价款：按分部分项工程量清单为：397699元。六、欠款情况：2013年沈阳巨维金华科技有限公司尚欠齐景耀铁西区长滩学校工程款44.5万元。七、已付工程款情况：2014年10月1日前已付给齐景耀工程款66万元整。八、甲供材料及顶账情况：1、学费4万元。2、车款2万元。3、铁路学校级配改山皮4.4万元、长滩审计4万元。4、审掉5万元（工程量）。总计：19.4万元。甲供材料：水泥、钢材总计16.749万元，甲方远期支票用于购毛石：总计60万元（10月30）。九、工程结款及余额情况：166.0861万元+44.5万元=210.5861万元、210.5861万元-60万元=150.5861万元、150.5861万元-66万元=84.5861万元、84.5861万元-19.4万元=65.1861万元、65.1861万元-16.7495万元=48.4366万元、48.4366万元-2285元（内页费用）=48.2081万元。截止2014年10月5日工程款余额为48.2081万元，未施工部分工程为39.7699万元，到2015年春季施工前付款施工。十、因校方决定停止施工：基础层到2015年在施工时如有沉降造成的经济损失由乙方齐景耀负责。如因今冬明春、雨雪太大时造成给水过大不能施工时，就必须等到积水渗透后再行施工。积水渗透后如基础层还出现沉降，损失（包括沥青、塑胶）由乙方齐景耀负责。十一、本次补充协议为最终协议，之前与齐景耀的合同协议等全部作废。
2015年4月27日，巨维金华公司（甲方）与齐景耀（乙方）签订《合同书》一份，主要约定：三、工程总造价：2058560元整。四、2014年甲方已付乙方工程款情况：现金66万元，甲供材料及顶账46万+19.4万+16.749万、内页部分2315元，总计：1483805元。五、其他欠款：长滩学校操场共计欠款445000元整。六、铁路机械学校增项部分：定为85005元，最终按照审计公司出的审计报告付款。七、工程款总计欠乙方齐景耀：1104760元。八、经双方协商同意：1、甲方自行摊铺水稳层跟沥青层，在水稳沥青摊铺之间乙方齐景耀全部负责现场管理，但施工方出现技术问题和材料问题，齐景耀不负责任。2、经双方商议，甲方扣除合同内水稳料及人工机械费、沥青人工费工程款总计300574元。从工程欠款1104760元中扣除，最终余款为804186元。3、工程款总计欠齐景耀：804186元。4、铁路机械学校沥青工程款回款时付给齐景耀工程款：704186元。如回款不付给乙方，乙方有权干涉施工进程。一个月后可到当地法院解决。5、同时留一年质量保证金10万元。到期不给保证金可到当地法院解决。6、如果遇到工程款没有给齐景耀的情况下，乙方可以停工，造成的经济损失甲方负全责。8、如2015年不继续施工的情况下，一个月内给付工程款704186元，如不给可到当地法院进行解决。9、铁路增项部分（跑道内侧外移1米460平、跑道与看台之间增加1155平基础、外排水及检查井和操场B看台与排水沟之间加固）229965元如审计公司出审计报告低于229965元，由乙方齐景耀补回相应差额（以现金形式补回）。
2015年6月4日，巨维金华公司向齐景耀出具铁路机械操场对账单，载明：1、跳远坑增项部分2.37万元。2、投掷区增项部分1万元。3、整改级配砾石部分2万元。以上（1、2）项目增项部分按照审计公司最终审计额付款，低于审计额部分在10万质保金中扣除相应差额。
2015年7月2日，齐景耀向巨维金华公司出具铁路机械学校责任认定，载明：由于施工方齐景耀在做铁路机械操场时操场尺寸缩短两米、向南平移两米导致现场施工不能进行让建设方叫停整改，整改费用定在230000元，由责任人齐景耀承担。施工方齐景耀依然负责水稳（不包含水稳）以下基础部分的工程质量。如出现质量问题由施工方负责。同日，齐景耀与巨维金华公司负责人孙立海签订铁路机械学校对账及付款协议，载明：1、留齐景耀工程质保金100000元。2、齐景耀在施工中签证部分按审计公司最终审计额付款，低于审计额部分从质保金中扣除相应差额。3、经双方对账确认工程尾款数额为500000元，由孙立海两个月左右一次性付给齐景耀。4、在本协议之前与施工方齐景耀签署的合同与协议全部作废。
2015年7月8日，因齐景耀退出沈阳铁路机械学校体育场工程建设施工，沈阳巨维金华科技有限公司（甲方）法定代表人张浩与齐景耀（乙方）经协商就整改问题达成一致意见，签订《协议书》一份，约定：1、2015年7月2日，乙方齐景耀已退出现场并与甲方签订具体事项，在整改过程中甲方扣除乙方工程款23万元，用于整改费用，其中主要原因不是乙方造成的，但乙方认承担全部责任。但以后关于外环沟的一切事由乙方不予承担。2、乙方向校方要求给予签证，用于补偿性工程款。甲方已答应全部给了乙方，用于补偿乙方的损失。3、乙方要的签证，本着这次整改产生的签证与其它签证无关。
2015年8月7日，巨维金华公司向齐景耀出具对账单，载明：由于铁路机械学校本次整改，公司扣除齐景耀工程款22万多元，校方补助齐景耀工程款8万元左右（护坡签证）按最终审计数为准。
自2014年6月23日至2015年10月14日，巨维金华公司通过其单位会计孙丽梅个人银行卡转账给付齐景耀工程款1361000元（计15笔）。
沈阳铁路机械学校已使用涉案运动场两年。
一审法院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1、巨维金华公司尚欠齐景耀工程款数额；2、齐景耀要求巨维金华公司支付工程款是否具备付款条件。关于第一个焦点问题，截至2014年5月1日，巨维金华公司欠齐景耀铁西区长滩学校工程款44.5万元，2014年8月18日双方签订工程总价款为2058560元、2015年4月27日增项85005元、2015年6月4日增项53700元、2015年8月7日校方补助齐景耀工程款80000元，以上款项共计为2722265元，扣除巨维金华公司已付工程款1361000元及甲供材料、顶账361490元（19.4万元+16.749万元）、合同内水稳料及人工机械费、沥青人工费300574元、工程整改费用23万元、内页费用2315元，巨维金华公司尚欠齐景耀工程款466886元。巨维金华公司主张至2015年4月27日尚欠齐景耀工程款为804186元，加上校方补助80000元、增项53700元，扣除整改费用230000元及2015年4月27日后付款530000元，尚欠齐景耀工程款177886元。因巨维金华公司系通过银行转账、顶账及施工过程中因工程质量及其他事项结算形式给付齐景耀工程款，故巨维金华公司提交证据不能证明截止至2015年4月27日尚欠齐景耀工程款为804186元，应由其承担不利后果。关于第二个焦点问题，根据双方于2015年4月27日签订的《合同书》第八条第5项约定，工程质保期为一年。因涉案运动场已交付沈阳铁路机械学校使用2年，即使未经竣工验收合格亦应视为工程质量合格且超出质保期。虽然增项部分双方约定需要审计，但即使未经审计亦是巨维金华公司及沈阳铁路机械学校原因推迟付款条件成就，亦应视为付款条件成就。巨维金华公司提出应预留质保金10万元及涉案运动场未经竣工验收、增项未经审计，尚不具备付款条件的主张，不予采纳。综上所述，对齐景耀的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：沈阳巨维金华科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付齐景耀工程款266886元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5304元，由沈阳巨维金华科技有限公司负担。
二审中，巨维金华公司提供了银行对账单，拟证明数额为9.5万元的两笔款项已经给付；齐景耀质证称，该证据不属于新证据，上诉人应向一审法院提交，对该事实上诉人在原审庭审中从未表述过，没有提到过刘维冰，该证据只能证明转账的事实，但是收款人和转款内容均没有体现，证明不了与本案有关联性。因该证据的转款内容未能体现与涉案工程的关系，收款人亦没有具体体现，故本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，巨维金华公司上诉提出已付款还应包括9.5万元，并提供了银行转账单。但该银行转账单并未体现收款人的具体信息；即便是向案外人刘维冰的付款，亦未能证明该款项与涉案工程存在直接关系；巨维金华公司称是受齐景耀指示向刘维冰进行付款，但并未提供相关证据证明；在双方之前的付款中，都是通过巨维金华公司的会计账户向齐景耀的银行账户进行转账支付，这两笔付款不符合双方的交易习惯。故巨维金华公司的此项上诉理由，不应予以支持。
因双方的施工合同中已约定质保期为一年，涉案工程已于2015年投入使用，故巨维金华公司应向齐景耀返还质保金。另外，巨维金华公司认为需要待发包方审计后支付款项，但工程交付使用后却始终没有审计，巨维金华公司不能以此作为向施工方延期支付工程款的理由。
综上所述，巨维金华公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5304元，由沈阳巨维金华科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 林
审判员 刘 冬
审判员 孙菁蔓
二〇一七年九月二十二日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。