北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3216号
上诉人（原审原告）吴寿仔，男，1963年1月18日出生，广东省高州市四通不锈钢水塔厂负责人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人茂名全一不锈钢制品有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇三角墟广南路16号。
法定代表人欧艳妮，董事长。
委托代理人付丽娜，女，1980年9月26日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人吴寿仔因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第438号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第79843号《关于第7122938号“全一及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第7122938号“全一及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。吴寿仔不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标使用在水塔商品上，其整体上具有显著性；被异议商标使用在除水塔外的其他商品上，具备显著性，故被异议商标未违反《商标法》第十一条的规定。
商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定“被异议商标经商标局审查决定对其金属水管阀一项商品予以初审公告，对其余商品予以驳回”实属笔误，应为“被异议商标经商标局审查决定对其金属水管阀一项商品予以驳回，对其余商品予以初审公告”，特此更正。虽然被诉裁定出现了上述笔误，但其结论正确，且该笔误并未对当事人的实体权利造成实质性影响，故一审法院对被诉决定的结论予以支持。
《商标法》第四十一条第一款的规定是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，而本案中被异议商标尚未被核准注册；该条款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，而被异议商标的申请注册并不属于上述情形。因此，对于吴寿仔该理由，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉裁定。
吴寿仔不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，不予核准被异议商标在全部商品上的注册申请，其主要理由为：第一，一审法院认为被异议商标具有显著性，不违反《商标法》第十一条的规定属于认定事实和法律错误；第二，一审法院对被诉裁定关于“被异议商标经商标局审查决定对其金属水管阀一项予以初审公告，对其余商品予以驳回”不属于程序错误的认定不当，应予纠正；第三，一审法院未纠正被诉裁定的错误显属不当，同时将茂名全一不锈钢制品有限公司（简称全一公司）提交的伪证即所谓虚假宣传图片称为吴寿仔的“相关虚假宣传等资料”更是错上加错，已对吴寿仔造成损害，属于认定事实错误，应予纠正。
商标评审委员会、全一公司均服从原审判决。
经审理查明：
2008年12月22日，全一公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7122938号“全一及图”商标（即被异议商标，详见本判决书附图），指定使用商品为第6类的金属蓄水塔、金属建筑物、金属梯、五金器具、金属钱箱、金属食品柜、金属容器、金属水管阀。被异议商标指定使用在金属蓄水塔等商品上经商标局初步审定并予以公告，指定使用在金属水管阀商品上被商标局予以驳回。
2006年3月16日，吴寿仔向商标局申请注册第5216782号“全一”商标（简称引证商标一，详见本判决书附图），指定使用商品为第11类冰箱、空气加热器、暖足器（电或非电的）、小型取暖器、热水器、热储存器、蓄热器、供水设备、水塔、太阳能热水器。引证商标一经商标局初步审定并公告。后经异议复审程序，引证商标一指定使用的热水器、热储存器、蓄热器、供水设备、水塔、太阳能热水器商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。
2006年3月16日，吴寿仔向商标局申请注册第5216781号“全二”商标（简称引证商标二，详见本判决书附图），2009年4月14日，引证商标二获准注册，核定使用商品为第11类热水器、冰箱、空气加热器、热储存器、蓄热器、供水设备、太阳能热水器、暖足器（电或非电的）、小型取暖器。商标专用期限至2019年4月13日。后经争议程序，引证商标二核定使用的热水器、热储存器、蓄热器、供水设备、水塔、太阳能热水器商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
在被异议商标公告期间，吴寿仔向商标局提出注册商标异议裁定申请。商标局于2012年6月26日作出（2012）商标异字第36852号“全一及图”商标异议裁定，以被异议商标与引证商标一、二指定使用商品未构成类似为理由，裁定：被异议商标予以核准。
吴寿仔不服上述裁定，于2012年8月27日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交如下主要证据：工商证明、不锈钢水塔企业标准证明、专利证书及产品销售等。全一公司提交如下主要证据：经销商合约书、版权登记证、行政判决书、荣誉证书及相关宣传等资料。
2013年10月9日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标指定使用的金属蓄水塔商品与引证商标一、二指定使用的水塔等商品不构成相同或类似商品，即不构成同一种或类似商品上的近似商标。吴寿仔称之属于类似或具有某种关联，但未提交有关证据予以支持该主张，故被异议商标与引证商标不构成《商标法》第二十九条规定的使用在类似商品上的近似商标。被异议商标“全一及图”使用在指定使用的商品上整体不构成对其指定商品的直接描述，且吴寿仔提交证据也难以证明被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形。因此，吴寿仔依据《商标法》第十一条、第四十一条的规定请求不予核准被异议商标注册的主张缺乏事实依据，不应予以支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审过程中，吴寿仔明确放弃关于被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标的诉讼理由。商标评审委员会认可被诉裁定中“被异议商标经商标局审查决定对其金属水管阀一项予以初审公告，对其余商品予以驳回”存在笔误。
在本院审理本案过程中，吴寿仔补充提交了商标评审委员会在原审诉讼阶段的答辩状、广东省茂名市茂港区公证处（2008）茂港证内字第77号公证书、全一公司伪造的宣传图片及其被处罚的资料等证据，用以支持其上诉请求。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标一、二档案、（2012）商标异字第36852号裁定、被诉裁定、吴寿仔及全一公司在行政程序和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，吴寿仔虽认为商标评审委员会作出的被诉裁定关于“被异议商标经商标局审查决定对其金属水管阀一项予以初审公告，对其余商品予以驳回”的表述存在错误，但经原审法院查明，商标评审委员会认可该表述为笔误，同时吴寿仔亦针对被异议商标所核定使用的全部商品提起了行政诉讼，因此被诉裁定的表述不当并未实质损害吴寿仔的实体权利，且原审法院对此亦予以了纠正，故吴寿仔此部分上诉理由不足以支持其上诉请求，本院不予采纳。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册；第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册；第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于标示具体商品或服务的来源，但标志本身是否能够起到商标功能的判断应当从整体上进行判定，若标志虽然在具体组成要素上缺乏显著性，但其整体上能够达到区分商品或服务来源的作用，则该标志亦可以作为商标予以审定。
本案中，虽然被异议商标“全一及图”的图形部分表现为水塔形状，使用在指定使用的水塔商品上，其显著性较弱；但因被异议商标尚有文字部分“全一”，具有一定显著性，故被异议商标从整体上进行识别，使用在水塔商品上能够起到区分商品来源的功能，具有显著性；被异议商标使用在除水塔外的其他商品上，亦具有显著性。综上，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十一条的规定。吴寿仔此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原审法院在对吴寿仔及全一公司所提交的证据进行表述时，直接引述了全一公司所提交的证据名称，但并未认定系吴寿仔实际存在虚假宣传的情况，故不属于对案件事实的认定，亦未损害吴寿仔的合法民事权益，吴寿仔此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
吴寿仔对原审判决及被诉裁定其他认定并未提出异议，经本院审查亦无不当，予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吴寿仔的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由吴寿仔负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月五日
书 记 员 宋 爽