上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）闵刑初字第2204号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人杨某，男，l977年11月6日出生于江苏省启东市，汉族，初中文化，系上海市奉贤区“顺徐食品店”经营者，户籍地上海市奉贤区南桥镇南渡村***号；因本案于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人周某某。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉（2013）2202号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2013年11月19日向本院提起公诉。本院经上海市第一中级人民法院指定管辖，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：2013年5月至7月间，被告人杨某从各渠道获取卷烟后，在其经营的位于本市奉贤区南桥镇扶港路XXX弄XXX号的顺徐食品店内销售牟利。期间，被告人杨某冒用他人《烟草专卖零售许可证》从上海市烟草集团奉贤烟草糖酒有限公司购进卷烟计682条，批发价共计人民币43，945元，用于销售。
同年8月19日，公安机关在上述地点抓获被告人杨某，并在其店内缴获尚未出售的各类卷烟计1，106条，价值人民币116，562.8元。
为证明上述指控事实，公诉人向本院移送并当庭列举了证人证言，相关书证，鉴定意见，公安机关工作情况说明，被告人供述等证据，确认被告人杨某的行为已构成非法经营罪，提请本院予以判处。
被告人杨某辩称，“顺徐食品店”系杨与黄某某合伙经营；该店烟草专卖许可证被吊销后，还有一些存货，杨为了抛掉又进了一些烟搭配以便于抛售。
被告人杨某的辩护人提出，2013年5月至7月间，“顺徐食品店”销售卷烟系有证经营，杨在该店销售卷烟是合法的，不应作为犯罪处理；2013年8月19日查获的1，106条卷烟中有之前被奉贤烟草部门查处的部分卷烟混同其中，不应计入犯罪金额；杨某认罪态度较好，家庭中有老人、孩子需要杨照顾，建议对杨从宽处罚。
经审理查明：2013年5月至7月间，被告人杨某冒用他人《烟草专卖零售许可证》从上海烟草集团奉贤烟草糖酒有限公司购进卷烟计682条（批发价共计人民币43，945元）在本市奉贤区南桥镇扶港路XXX弄XXX号其经营的“顺徐食品店”内销售牟利。
同年8月19日，公安机关在上述地点抓获被告人杨某，并在其店内缴获尚未出售的各类卷烟计1，106条，价值人民币116，562.80元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人黄某某的证言证实，黄于2008年左右以前妻徐某某的名义办了张烟草零售许可证，后黄将该证给了杨某，杨在“顺徐烟杂店”（即顺徐食品店）经营香烟。后来杨某还拿了一张黄前妻的身份证复印件去换了一次烟草经营许可证。2013年5月，奉贤烟草局对杨某店内香烟涉非法渠道进货立案调查，并在同年8月5日吊销了该店的烟草经营许可证。之后杨仍在该店经营香烟直至同年8月19日被查获。
2、证人徐某某的证言证实，徐曾有一张烟草经营许可证，注册地址在奉贤区扶港路XXX弄XXX号。徐与黄某某于2010年4月协议离婚，之后徐曾向黄催讨过该证，但黄未给。
3、证人季某某的证言证实，“顺徐烟杂店”系杨某在经营，该店开了一年左右，该店的烟草经营许可证是黄某某前妻的。2013年8月19日，在该店门口被查获的一辆商务车上的卷烟是杨某从十六铺进的。
4、证人顾某某的证言证实，杨某经营“顺徐烟杂店”近一年左右。2013年8月19日，顾借了季某某的商务车将从十六铺帮杨某购进的约价值人民币5.5万元的香烟运至杨某店门口。
5、证人于某某的证言证实，杨某在奉贤南桥开“顺徐烟杂店”有3年左右了。2013年5月，奉贤烟草专卖局在该店查扣了一批卷烟，杨某让于出面承担下来。
6、证人张某、聂某、陈某某的证言及公安机关工作情况说明证实，2013年8月19日，在奉贤区扶港路XXX弄XXX号“顺徐烟杂店”内查获被告人杨某及相关卷烟。
7、上海市烟草专卖局闵行分局检查（勘验）笔录、照片、先行登记保存通知书、查获烟草物品清单、查获物品代保管情况说明、公安机关扣押清单证实，案发当日在“顺徐烟杂店”查获卷烟的品种及数量。
8、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，上述查获的卷烟除个别卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟外，均为真品卷烟。
9、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书证实，上述卷烟的价值。
10、上海市烟草专卖局奉贤分局行政处罚决定书、先行登记保存通知书证实，2013年5月23日，“顺徐食品店”因未按规定在当地烟草专卖批发企业进货被查处，处理时的当事人是于某某。该局于2013年7月23日作出行政处罚决定，徐某某从事烟草专卖业务的资格被取消。
11、上海市烟草专卖局闵行分局出具的“杨某案件卷烟清点情况说明”证实，2013年8月19日从杨某处查获的卷烟经清点后已剔除杨于同年5月23日被奉贤烟草部门处理后发还的卷烟。
12、上海烟草集团奉贤烟草糖酒有限公司出具的清单证实，“顺徐食品店”自2013年5月23日至7月23日购进卷烟682条，价值人民币43，945元。
13、上海市烟草专卖局闵行分局出具的许可证情况说明证实，被告人杨某在上海市范围内不具备烟草专卖零售许可证。
14、被告人杨某的供述。
关于被告人杨某提出的“顺徐食品店”系其与黄某某合伙经营的辩解，经查，证人黄某某、季某某、顾某某、于某某等人的证言均证实杨某系“顺徐食品店”的实际经营者，上述证人证言可以相互印证，其中证人于某某证言中提及该店于2013年5月被奉贤烟草管理部门查处时杨某让其“顶包”的事实还有相关书证相印证，而杨某的辩解无其他证据予以佐证，故对其辩解本院不予采信。
本院认为，被告人杨某未经烟草专卖行政主管部门许可经营卷烟，非法经营额达人民币l6万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以确认。关于辩护人提出2013年5月至7月杨某在“顺徐食品店”经营卷烟属合法经营的辩护意见，经查，该段时间杨某系冒用他人许可证经营卷烟，依法应认定为非法经营，故对该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出2013年8月19日从“顺徐食品店”内查获的卷烟包含有之前被奉贤烟草管理部门处理的卷烟的辩护意见，经查，闵行烟草管理部门在清点该批卷烟时已剔除了之前被奉贤烟草管理部门处理且发还给杨某的卷烟，该辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予采纳；关于辩护人以杨某家庭情况等为由请求对杨从宽处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2015年8月18日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
二、缴获的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 周 波
人民陪审员 顾佩兰
人民陪审员 董孟范
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 庞一超
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。