海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民再终字第7号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：付彦莉，女，1978年9月6日出生，汉族，公民身份号码2224031978********，住吉林省敦化市民主街北山社区*组。
委托代理人：程磊，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人：侯艳飞，海南东方国信律师事务所律师助理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）中国农业银行股份有限公司三亚分行。住所地：海南省三亚市河西区解放路***号。
负责人：朱立军，该行行长。
委托代理人：梁卫新，中国农业银行海南省三亚市凤凰支行行长。
委托代理人：纪翔，中国农业银行海南省分行员工。
再审申请人付彦莉因与被申请人中国农业银行股份有限公司三亚分行（简称农行三亚分行）借记卡纠纷一案，不服本院于2014年12月11日作出的（2014）三亚民一终字第536号民事判决（简称二审判决），向海南省高级人民法院申请再审。海南高院于2015年7月6日作出（2015）琼民申字第184号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人付彦莉的委托代理人程磊，农行三亚分行的委托代理人梁卫新、纪翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付彦莉于2014年3月25日向三亚市城郊人民法院（简称一审法院）起诉称：2011年3月24日，付彦莉在农行三亚分行大东海支行开设金穗借记卡账户，卡号6228480150240493216。2014年2月28日，付彦莉到该行取款时发现卡内仅剩168.94元。经查询，付彦莉卡内存款分别于2014年2月19日、20日、21日通过浙江农行临海支行、黄岩农行以及广东珠海建行的ATM柜员机上分11次被取现54000元，分3次被转账49997元，加上手续费共计104860.98元。上述取款发生时，付彦莉在三亚，且卡也随身携带，故可以认定上述取款是他人持伪卡在异地ATM柜员机上盗取了付彦莉账户上的存款。付彦莉与农行三亚分行之间存在储蓄存款合同关系，但农行三亚分行未尽到保障存款安全的义务，应当向付彦莉赔偿存款损失。综上，请求依法判令农行三亚分行赔偿付彦莉损失104860.98元及利息（以104860.98元为本金，从2014年2月21日起计至本金和利息付清之日止）。
农行三亚分行答辩称：（一）根据付彦莉与农行三亚分行之间储蓄存款合同的约定，在银行卡和密码相一致的情况下，银行即负有凭银行卡和密码支付款项的义务。2014年2月19日至21日付彦莉账户的几笔取现交易及转账交易均是在银行卡和密码一致的情况下进行的，银行对付款行为没有存在过错。（二）2014年2月19日至21日所发生的几笔业务虽然均发生在外地，但付彦莉直到2月28日才跟银行交涉并报案，付彦莉无法证明上述交易是他人使用伪卡发生的。退一步讲，即使上述期间付彦莉人在三亚，也无法证明卡一直由其本人持有使用，无法证明伪卡取款的事实。（三）根据农行金穗借记卡章程的约定，持卡人应妥善保管密码，因密码泄露或卡片保管不当造成损失，由持卡人负责。作为储户，持卡人负有妥善保管银行卡和密码的义务。付彦莉声称银行资金被盗，表明其使用银行卡过程中已造成银行卡和密码泄露，付彦莉应自行承担因管理不善造成银行卡资金被盗取的责任。综上，付彦莉请求银行对其存款承担赔偿责任没有事实根据及法律依据，请求依法予以驳回。
一审法院查明：2011年3月24日，付彦莉在中国农业银行三亚大东海支行办理了一张借记卡，卡号为6228480150240493216，存款类型为活期存款。2014年2月19日23时56分至2月20日凌晨0时，该借记卡的存款通过浙江省农业银行台州市临海支行营业部ATM机被取款2万元，并被扣除手续费200元。同年2月20日凌晨0时42分至0时57分，该卡存款通过浙江省台州市黄岩农行营业中心ATM机被取款2万元，被转出49997元，并被扣除手续费517.98元。2月21日凌晨1时51分至52分，该卡存款通过广东省珠海市建行ATM机再次被取款14000元，并被扣除手续费146元。2月28日，付彦莉因上述损失向三亚市公安局大东海派出所报案，但目前公安机关仍未破案。
诉讼中，农行三亚分行与付彦莉争议的事实主要为付彦莉的存款是否被他人使用伪卡盗刷。庭审中，付彦莉提交下列证据：1、《查询客户卡被异地盗刷数据信息》及《客户银行卡被莫名盗刷》，证明农行三亚分行已认可上述款项系被他人异地盗刷；2、借记卡原件，证明涉诉借记卡一直由其持有，并未丢失；3、监控视频资料，证明2014年2月19日至2014年2月21日期间其本人一直在三亚。农行三亚分行对上述证据的真实性予以认可，但认为《查询客户卡被异地盗刷数据信息》及《客户银行卡被莫名盗刷》只是银行对付彦莉反映问题的一个记录，银行认可付彦莉的借记卡在2014年2月19日至2014年2月21日期间存在异地被取现及转账的事实，但不认可上述交易系被他人使用伪卡盗刷。银行卡ATM交易是凭卡和密码进行交易，即使付彦莉于2014年2月19日至2014年2月21日期间人在三亚，也无法证明上述期间借记卡由其持有在三亚，故付彦莉提供的银行卡及视频资料亦无法证明存在他人使用伪卡盗刷。
另查，涉诉借记卡日常除了付彦莉个人使用外，付彦莉的丈夫杜洪涛也经常持有并使用该卡。
一审法院认为：付彦莉与农行三亚分行之间建立的储蓄存款合同系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。付彦莉与农行三亚分行对付彦莉的存款于2014年2月19日至2014年2月21日期间被异地取现及转账103997元，并被扣取手续费863.98元，共计104860.98元的事实无争议，依法予以确认。
本案争议的焦点为付彦莉的借记卡存款是否被他人伪卡盗刷以及农行三亚分行是否应向其承担赔偿责任。付彦莉已提供借记卡证明涉诉借记卡原卡未丢失，视频资料亦证明付彦莉于2014年2月19日至2014年2月21日期间在三亚，结合付彦莉的存款于上述期间在异地被转账、取现的事实，根据高度盖然性的原则，推定付彦莉的存款被他人使用伪卡盗刷。农行三亚分行主张付彦莉恶意支取，但未能提供证据证明付彦莉或付彦莉指使他人使用借记卡原卡在上述期间异地取款，对其抗辩不予采纳。持卡人使用借记卡在ATM机交易，必须满足两个条件：一是合法有效的银行卡；二是正确有效的密码。本案中，农行三亚分行作为发卡行，负有保障储户存款安全的责任以及提高风险防范能力，完善取款机的技术设备，以有效识别取款媒介的义务，但农行三亚分行未尽到谨慎审查义务，无法识别借记卡的真伪，导致付彦莉的存款被盗刷，应对其过错行为承担违约责任。另一方面，借记卡的密码由持卡人设定，具有唯一性、私密性，持卡人对密码具有妥善保管的义务。本案中，付彦莉除了自行使用涉诉借记卡外，还将该卡交给他人使用，从而加大了银行卡密码泄露的风险，可以认定其未尽妥善保管密码的谨慎义务。另外，付彦莉也未提供证据证明农行三亚分行对密码泄露存在过错，付彦莉对涉诉借记卡被盗刷造成的损失承担一定的过错责任。因此，本案双方当事人对涉诉借记卡被盗刷均存在过错，但从银行卡的交易过错来看，ATM机未能识别伪卡是主要原因，付彦莉未妥善保管密码是次要原因。因此，农行三亚分行应承担主要责任，付彦莉承担次要责任。根据本案的实际，酌定农行三亚分行对付彦莉的存款损失承担70%的责任，付彦莉自行承担30%的责任。付彦莉在本案的存款损失共计104860.98元，故农行三亚分行应当向付彦莉赔偿存款损失73403元（104860.98元×70%）及其利息损失。由于涉诉借记卡的存款系活期存款，故付彦莉的利息损失应以73403元为本金，按照中国人民银行规定的同期活期存款利率，自2014年2月21日起计算至本判决确定给付之日止。付彦莉请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失没有事实根据及法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年6月20日作出（2014）城民二初字第228号民事判决（简称一审判决）：中国农业银行股份有限公司三亚分行应于本判决生效之日起十日内向付彦莉赔偿存款损失73403元及利息损失（利息以73403元为本金，按照中国人民银行规定的同期活期存款利率，自2014年2月21日起计算至本判决确定给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2397元（付彦莉已预交1198元），减半收取，由付彦莉负担359元，中国农业银行股份有限公司三亚分行负担839元。
农业三亚分行不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定本案系伪卡取款没有事实根据。1.付彦莉未能提供证据证实涉案借记卡从未脱离其管控。2014年2月19日至2014年2月21日期间，该卡分别在浙江临海、黄岩和广东珠海进行异地取款及转账交易，而付彦莉直至一个星期以后的2月28日下午才向农行三亚分行报告及向公安机关报案，公安机关、法院也未对该卡进行提存，直到2014年4月25日法院开庭审理本案时，付彦莉才当庭出示借记卡，此时已长达56天，故不能证明涉诉借记卡原卡未丢失。一审判决仅凭付彦莉当庭出示的银行卡，及付彦莉与其丈夫于2014年2月19日至2014年2月21日期间待在三亚的监控视频，便推定期间借记卡一直由付彦莉管控是错误的。2.只要凭有效的借记卡和相符的密码便可以在银联联网的营业网点或ATM机上取款，并非一定要借记卡的所有人本人亲自支取。从案发到付彦莉自称发现钱款被盗刷历经一星期之久，这期间，付彦莉及其丈夫以外的任何人都可以使用该借记卡在异地发生交易，然后再将借记卡交回付彦莉处保管，这个可能性不能排除。3.本案不能适用高度盖然性原则。涉案借记卡账户异地取款发生在2014年2月19日至2014年2月21日，如果付彦莉在一二个小时内能够持卡报案，短期内该借记卡根本可能发生异地取款情形。（二）付彦莉未能提供证据证实农行三亚分行未尽到谨慎审查义务。付彦莉自2011年3月24日在农行三亚分行申请办理涉案借记卡至今，已正常办理数百笔存取款业务，从未出现异常；农行三亚分行自成立以来发放了数百万张借记卡，多年来亦未发生任何借记卡纠纷。在付彦莉未能提供任何证据证明本案系伪卡盗刷所致的情况下，一审判决即认定农行三亚分行未尽谨慎审查义务显属错误。（三）付彦莉是借记卡与密码的管理者，按照约定有妥善保管借记卡和管理密码的义务，如因其管理不善造成借记卡资金被支取，应由其自行承担责任。《中国农业银行金穗借记卡章程》（ABCS（2009）4029）第四条约定：“持卡人应妥善保管密码，因密码泄露或卡片保管不当造成损失，由持卡人负责。”作为储户，妥善保管借记卡及密码是章程规定的持卡人必须遵守的一项主要义务。本案中，一审判决已经确认付彦莉曾将密码泄露给其丈夫知晓和使用，证明付彦莉对借记卡密码并未履行严格保密义务，该借记卡密码发生再次泄漏的可能性是存在的。（四）本案若系伪卡取款，完全可以在同一个地方、1日之内转走账户中的全部款项，或者1天取现20000元，而完全没有必要用3天时间从浙江临海、黄岩到广东珠海转、取款，这不符合犯罪心理学；付彦莉长期办理存取款业务，却未办理动账信息服务，导致资金损失。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法驳回付彦莉的诉讼请求。
付彦莉二审辩称：（一）本案推定他人持伪卡异地盗取付彦莉存款的事实成立。付彦莉当庭提供借记卡原件，足以证明该卡未丢失。农行三亚分行主张涉案借记卡被他人异地取款后再交还付彦莉，但未能举证证实，应承担举证不能的法律责任。（二）农行三亚分行对他人伪卡取款存在过错，应承担赔偿责任。农行三亚分行自认，只要相应的卡片即伪卡中存储了储户的相关信息，即会被ATM机识别为储户本人，再通过密码便可取款。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第十一条规定，银行负有保障储户存取款交易安全的义务，要求有符合要求的营业场所、安全防范措施，并在储户出示的借记卡和密码相符时，履行及时付款义务。农行三亚分行未能识别伪卡，造成付彦莉存款损失，应承担赔偿责任。综上，农行三亚分行的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。
二审判决查明：一审判决查明的事实属实，予以确认。
二审判决认为：本案争议的焦点是农行三亚分行应否对诉争借记卡交易承担赔偿责任。
首先，付彦莉主张的借记卡交易发生在2014年2月19日23时56分至2月20日凌晨0时、2014年2月20日凌晨0时42分至0时57分、2014年2月21日凌晨1时51分至52分，分别在浙江省台州市、广东省珠海市的三个营业网点的ATM机上取现和转账。但付彦莉自认直至2014年2月28日才发觉，并于同日向三亚市公安局大东海派出所报案，此时，距其主张的借记卡交易已达一周之久，截至目前公安机关仍未破案。其次，涉案借记卡是凭密码交易借记卡，付彦莉自认其与丈夫共用该卡。综合以上分析，虽然涉诉交易不排除被他人伪卡盗刷的可能，但鉴于交易行为与付彦莉察觉之时间隔时间较长，付彦莉除了举证证实诉争交易发生时本人及丈夫在三亚，未能提供其他证据证实该期间涉案借记卡亦由其掌控，故本案不足以认定或推定为伪卡交易，付彦莉以农行三亚分行未尽存款的安全保障义务导致其账户被伪卡盗刷为由，要求该行承担赔偿责任，证据不足，依法不应支持。一审判决推定付彦莉的存款被他人使用伪卡盗刷并判令农行三亚分行对此承担相应的赔偿责任显属不当，应予纠正。农行三亚分行的上诉理由成立，予以支持。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第228号民事判决；二、驳回付彦莉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1198元，二审案件受理费1635元，由付彦莉负担。
付彦莉不服二审判决，申请再审称：（一）农行三亚分行没有尽到安全保障义务。付彦莉的银行卡，分别于2014年2月19日23时56分、20日0时42分、21日1时51分三次在异地被他人盗刷卡、取现和转账，农行三亚分行作为付彦莉资金的管理者没有尽到安全保障义务。另外，银行柜员机不能识别伪造的银行卡，使伪卡能够通过内部系统审核，其设置的柜员机技术设备存在明显的漏洞。（二）二审判决举证责任划分错误。本案中，付彦莉提供案发期间其与丈夫在三亚的视频资料，并提供了涉案借记卡，以证明其发案期间银行卡在三亚。因此，付彦莉对证明的事实已履行了举证义务。农行三亚分行既没有证据证明付彦莉涉案借记卡案发期间并非付彦莉实际控制，也没有证据证明付彦莉透露密码，更没有证据排除伪卡盗刷的事实，故其主张没有证据支持，应承担举证不能的责任。二审判决将伪卡刷卡的举证责任强加给付彦莉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释中对于举证责任和证据规则的规定，适用法律错误。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误。请求判决：撤销三亚市中级人民法院（2014）三亚民一终字第536号民事判决，维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第228号民事判决。本案诉讼费由农行三亚分行承担。
农行三亚分行辩称：（一）付彦莉请求判令农行三亚分行承担存款损失赔偿责任于法无据。借记卡交易中银行需要核对及确认是银行卡和密码相符，而并非一定要辩认是否是持卡人本人，在银行卡和密码相符的情况下，银行负有凭银行卡和密码支付款项的义务，二者缺一不可。农行三亚分行已履行了审慎义务，涉案支取业务是在银行卡和密码相符的情况下完成的，均视为付彦莉本人办理业务。付彦莉以银行卡被盗刷为由要求农行三亚分行承担存款损失责任无事实和法律依据。（二）付彦莉是银行卡与密码的管理者，按照约定有妥善保管银行卡与管理密码的义务，如因其管理不善造成银行卡资金被支取，应自行承担资金管理不善的责任。（三）付彦莉主张本案为伪卡取款没有事实根据。付彦莉除了自述外没有任何证据证明事发时涉案银行卡在其本人身上。目前没有任何证据证明该期间办理业务的银行卡是伪卡。就应该断定该期间发生的交易使用的是真正银行卡，即使付彦莉该期间在三亚属实，也只能证明使用涉案的银行卡非其本人而已，并不能证明银行卡被盗刷。因此，付彦莉的诉讼请求没有事实及法律依据，农行三亚分行不应承担任何责任。综上，付彦莉再审申请没有事实和法律依据，请求驳回付彦莉的全部诉讼请求，维持二审判决。
本院再审查明：一、二审判决查明的事实属实，本院再审予以确认。
另查明：付彦莉的银行卡设置密码，但没有办理银行消息服务业务。至2014年2月18日，付彦莉的银行卡存款余额为105029.92元。付彦莉于2014年2月28日到三亚市公安局河东分局大东海派出所报案。2014年3月1日，三亚市公安局河东分局作出三东公（刑）立字（2014）64号立案决定书。本案再审审理期间，付彦莉申请调取该案刑事卷宗材料，本院调取了付彦莉的报案书、呈请立案报告书、立案决定书、付彦莉询问笔录，该案至今未侦破。本院先后到浙江省中国农业银行台州市临海支行营业部、台州市黄岩农行营业中心、广东省珠海市中国建行珠海市分行调取取款监控录像，但上述单位出具证明证实其监控录像只保存一个月。
还查明：本案再审审理中，付彦莉向本院提供三份新证据。1.南岛晚报刊登的“银行卡不离身，10万元存款被取走”，证明银行卡被盗刷的事实向媒体求证；2.银行回单，证明卡被盗刷的事实；3.金穗借记卡明细对帐单，证明银行卡在异地三次被盗刷。农行三亚分行对付彦莉提供三份新证据，以已超过举证期限，不予质证。农行三亚分行向本院提供二组新证据。1.中国农业银行海南省分行文件《关于在省行安全保卫部设立视频监控中心的通知》、《中国农业银行视频监控中心值班、交接登记本》，证明尽到了安全责任义务。2.付彦莉2011年3月24日至2014年2月21日的交易流水，证明付彦莉有在除吉林以外的外省使用该卡记录，有自行注册并使用快捷支付记录。付彦莉以农行三亚分行提供新证据已超过举证期限，不予质证。
本院认为：本案争议的焦点为农行三亚分行是否对付彦莉的存款损失承担赔偿责任。
从本案再审查明的事实看，付彦莉的银行卡在2014年2月19日23时56分、2月20日0时42分、2月21日1时51在异地被取现及转帐，付彦莉主张其存款系被伪卡盗刷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，付彦莉提供的证据只能证明其存款在异地被三次取现转帐及事发期间其本人及丈夫在三亚，而从最后一笔款项被提取之日2014年2月21日至付彦莉自认发觉款项被取及向三亚市公安局大东海派出所报案之日2014年2月28日，已达七天之久，且截至目前公安机关仍未破案。因此，本案无法形成充分有效的证据链证明存款系被伪卡盗刷，付彦莉提供的证据不足以证明案发期间银行卡一直由其本人撑控，理应承担举证不能的后果。在无其他证据佐证的情况下，付彦莉主张其存款被伪卡盗刷，证据不足，其要求农行三亚分行承担其存款被支取的责任及赔偿存款损失缺乏事实根据和法律依据，不予支持。农行三亚分行主张不应承担付彦莉存款损失责任的抗辩理由成立，应予支持。
付彦莉、农行三亚分行向本院提供的再审新证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的再审新证据。对本院再审期间调取的证据，付彦莉、农行三亚分行没有异议，应予采信。
综上，二审判决查明事实基本清楚，认定本案不足以认定或推定为伪卡交易适用法律正确，所作处理并无不当，应当予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持海南省三亚市中级人民法院（2014）三亚民一终字第536号民事判决。
一审案件受理费2397元（付彦莉已预交1198元），减半收取为1198元，由付彦莉负担，二审案件受理费1635元（农行三亚分行已预交）由彦莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 林元贵
审判员 梁 朝
审判员 林道贤
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案件唯一码二〇一五年十二月二日
书记员蔡冈运
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。