浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4084号上诉人（原审原告）：茅素云，女，1955年1月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：李安谦，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市奉化区西坞街道余家坝村村民委员会。住所地：宁波市奉化区西坞街道余家坝村。代表人：余军华，该村委会主任。委托诉讼代理人：何琳，浙江嘉丰律师事务所律师。上诉人茅素云因与被上诉人宁波市奉化区西坞街道余家坝村村民委员会（以下简称余家坝村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人茅素云及其委托诉讼代理人李安谦、被上诉人的代表人余军华及委诉讼托代理人何琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茅素云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院遗漏受害人余叶红死亡的直接原因是屋顶椽条腐烂、受害人踩断椽条导致跌落死亡的事实。涉案房屋房龄近40年，系单层砖瓦结构，被上诉人长期未进行维修，屋顶椽条已腐烂，房屋漏水严重，系危房，存在重大隐患，是事故发生的直接原因，且与受害人死亡之间具有直接因果关系。2.一审法院未认定被上诉人对本案事故有过错这一事实。被上诉人系涉案房屋所有人，且《租房合同》中也未约定双方的维修责任。依据合同法规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外，因此，被上诉人对房屋负有法定维修义务，但其长期疏于维修管理，导致房屋变危房，具有过错，构成不作为侵权。并且，被上诉人作为雇主，在组织他人翻修房屋时，明知涉案房屋是危房但未尽到搭建脚手架、安全网等保障义务，故对余叶红的死亡具有责任。退一步讲，无论涉案房屋的维修工作是否由被上诉人组织，村委会对本村所有房屋的维修工程都有安全生产监督职责。但本案中，村委会主任余军华无论是在开工前还是开工现场，均未督促任何人员采取安全保障措施，属于失职且对事故发生有过错。3.一审法院未认定租户女婿余某1系受被上诉人委托组织房屋翻修工程系事实认定不清。首先，维修费各半负担是被上诉人明确承诺的，被上诉人也是维修工程的最终受益人，根据权利义务对等原则，房屋维修工程中产生的风险及责任也至少各半承担。其次，余某1系受被上诉人委托组织房屋翻修。余某1向村主任余军华汇报房屋漏水时，余军华明确同意翻修，具体由余某1安排。开工前余某1也向余军华进行了汇报，开工当日也进行了汇报。且余军华就在开工现场，其对哪些人在现场翻修、工程有没有采取安全措施都是清楚的，被上诉人是接受劳务的一方。4.余叶红为被上诉人提供了劳务，被上诉人依法应承担赔偿责任。被上诉人是劳务接受方，应承担雇主责任。即便余叶红与被上诉人之间不构成雇佣关系，鉴于村委会主任对受雇人员的翻修工程有明确的指示、选任等，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被上诉人也应承担赔偿责任。5.即便被上诉人非余叶红雇主，对事故也无过错，但其系涉案房屋所有人，是翻修工程的直接受益人，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条之规定，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。依据该规定，即便被上诉人不承担赔偿责任，也应当给予一定的经济补偿。二、一审判决适用法律错误。案外人毛才国、陈某、余某1、余军华、余时飞及余位君等人在公安所作笔录中均明确指出事发原因系屋顶椽条腐烂，余叶红因此跌落死亡，上述证据充分。同时，通话录音、证人证言、事故现场照片等证据也能充分证明被上诉人是劳务接收方，且对翻修工程有明确指示、对受雇人员的选任、组成也是完全知情并同意的。一审法院认为证据不足予以驳回系适用法律错误。余家坝村委会辩称，1.被上诉人不存在不作为侵权。不作为侵权是指具有作为义务的行为人不作为，造成对当事人的权利侵害。涉案房屋虽属被上诉人所有，也确有需要维修的地方，但不论维修责任是否应由被上诉人承担，余叶红的死亡后果与房屋本身需维修无任何因果关系。2.被上诉人并非雇主。被上诉人未雇佣过余叶红及其他维修人员，并非雇主，对维修工程无需承担安全保障义务。3.被上诉人未委托余某1组织房屋维修。房屋漏水，承租人委托其女婿余某1办理维修事宜，余某1为让被上诉人承担部分修理费才找的村主任。双方除了对维修费用进行协商外，对于何时维修、如何维修、找谁维修、维修人员的工资等均未进行协商，均由余某1自行安排和操作。所谓被上诉人“对翻修工程的整个过程有明确的指示、对受雇人员的选任、组成也是完全知情和同意的”也无事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。茅素云向一审法院起诉请求：1.判令余家坝村委会赔偿死亡赔偿金1315456元；2.判令余家坝村委会赔偿丧葬费30671元；3.判令余家坝村委会赔偿医疗费45000元；4.判令余家坝村委会赔偿精神损害抚慰金50000元；5.判令余家坝村委会承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：余家坝村委会所有的位于宁波市奉化区西坞街道余家坝村的三间房屋出租给案外人陈某用于经营小商店使用，并于2017年6月22日签订租房合同一份，约定“乙方（陈某）在租赁期内如果有房屋装修等所有费用由乙方自负与甲方（被告余家坝村委会）无关”。因房屋漏水，案外人陈某委托其女婿余某1办理房屋维修事宜。余某1与余家坝村委会主任余华军反映要求修理房屋，双方对修理费用的负担进行了口头约定，约定维修总费用由余家坝村委会和陈某各半负担。后余某1联系了泥水师傅毛才国要求其修理房屋。2017年9月3日，毛才国与其所联系泥水师傅余位君、小工余时飞、小工余叶红一同前往维修房屋。余叶红在维修过程中从屋顶跌落受伤送至宁波市奉化区人民医院抢救。2017年9月4日，余叶红经医院抢救无效死亡。另查明，茅素云系余叶红的母亲，余叶红生前无配偶，其父亲余永义于1993年4月死亡。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。余叶红在维修余家坝村委会所有的房屋时跌落抢救无效死亡是事实，但证人余某1与余家坝村委会主任余军华均在庭审中陈述双方仅对维修费用的负担进行了协商，其他事宜并未进行约定，且案外人毛才国在宁波市公安局奉化分局西坞派出所做的询问笔录中亦陈述是其通知余叶红进行房屋维修的，故茅素云提出余叶红受雇于余家坝村委会的主张，证据不足。因此茅素云要求余家坝村委会赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回茅素云的诉讼请求。案件受理费17770元，减半收取8885元，由茅素云负担。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：一、实事工程及重大经济事项公开情况一份，拟证明被上诉人对余叶红的死亡负有责任，已经支付了医疗费等事实。二、证人陈某、余某2及余某1证言，拟证明涉案房屋年久失修、被上诉人对余叶红跌落致死负有不作为义务及被上诉人委托余某1维修房屋的事实。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，但认为该笔款项是街道要求暂支的，并提供了一份情况说明予以佐证。被上诉人对证据二中陈某、余某2的证言的本身无异议，但认为房屋建造后二十年需维修系余某2本人的推测；被上诉人对余某1的证言有异议，认为被上诉人并未委托过余某1维修房屋。对被上诉人提交的情况说明，上诉人经质证后对其真实性、关联性及合法性均有异议，认为不能证明被上诉人对余叶红的死亡无责任。经审查，上诉人的证据一显示被上诉人就余叶红抢救医疗费及死亡赔偿事项分别计提了预付款5000元及100000元，本院认为，依据该份证明，不能直接证明被上诉人认可应当对余叶红的死亡承担相应责任。至于证人证言，本院认为，从具体陈述内容而言，也不能充分证明被上诉人委托余某1维修租赁房屋，并对余叶红负有不作为义务的事实。对于被上诉人提交的情况说明，因其未提供原件予以核对，无法核实真实性，故本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、被上诉人与承租人陈某之间有无委托关系；二、被上诉人与余叶红之间有无雇佣关系；三、被上诉人对余叶红有无不作为义务。关于争议焦点一。陈某的委托人余某1在公安的询问笔录中称“我说这个房子一直在漏水，需要翻修一下，屋顶的瓦片等东西更换一下。那么村长也是答应维修的，他说维修的人叫我自己去找好，维修的费用到时村里和我对半承担”，在“情况说明”中也提到“村主任余军华答复：房子交给你们租户去修，费用一人一半”。余军华在一审法院的调查笔录及公安的询问笔录中均陈述被上诉人未委托陈某维修房屋、同意承担一半维修费用。据此，本院认为，上诉人提交的证据只能证明被上诉人同意陈某维修租赁房屋并承诺承担一半维修费用的事实，但不能证明承租人受被上诉人委托维修涉案房屋的事实。关于争议焦点二。根据余某1与案外人毛才国的陈述，毛才国是受余某1之邀来施工的，而余叶红又是由毛才国找来的，因被上诉人与陈某之间无委托关系，因此，余叶红与被上诉人之间也无雇佣关系。关于争议焦点三。不作为侵权是指行为人以一定的不作为致人损害的侵权行为，或者说是违反对他人负有的作为义务而致人损害的侵权行为，但作为的义务并非任何人对他人的民事权益都具有。本案中，余叶红虽是为被上诉人的房屋进行维修，但如前所述，被上诉人与余叶红之间并无雇佣关系，故被上诉人对余叶红并无作为的义务。因此，上诉人要求被上诉人承担赔偿义务缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17770元，由上诉人茅素云负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 晖代理审判员 龚 静代理审判员 刘建军二〇一八年一月二十九日代书 记员 姜黎娜