云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1841号
上诉人（原审原告）：谭艳红，女，1975年6月23日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市西山区，
被上诉人（原审被告）：云南省第一人民医院。
法定代表人蒋立虹，该医院院长。
委托代理人方芳，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人符伟，云南瑞阳律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人谭艳红因与被上诉人云南省第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：一、2014年11月4日，原告谭艳红因牙疼不适到被告云南省第一人民医院就诊。病历记载：“主诉：上前牙疼痛不适。现病史：患者诉上前牙于外院行瓷贴面修复，其后一直疼痛不适，咀嚼不适。阳性体征：查：2┼2牙面预备状，┼2叩（+/-）、冷（-），2┼叩（+/-）、冷（+）。X线片显示：┼23根尖阴影，21┼根尖散在暗影。建议：1.┼23行RCT治疗后择期修复，2.21┼定期观察，不适随诊。处理：1.局麻下┼2开髓，可见大量灰色脓液渗出，冲洗，拔髓，矢活剂+暂封ZOE；2.局麻下┼3开髓，可见血性脓液渗出，冲洗，拔髓，矢活剂+ZOE暂封；3.2┼点酸蚀，树脂修复唇面，抛光。预约11月12日（周三）9:00复诊，不适随诊。”2014年11月5日，原告到被告处复诊，病历记载：“复诊，查：┼2唇侧见少量牙体预备状，残留部分树脂粘接剂，处理：┼3暂封物完好，患者强烈要求保留残髓，保守治疗。处理：Ca(OH)2（氢氧化钙）垫底，置根管口+小干棉+ZOE暂封。嘱定期观察，不适随诊。”2014年11月12日，原告再次到被告处复诊，病历记载“复诊：┼2疼痛不适，查：┼2叩（+）处理:1.┼2去暂封，生理盐水冲洗反复，FC（甲醛甲酚）小干棉+暂封，2.全口洁治、抛光。预约11月21日（周五）下午复诊。”原告支付门诊治疗费47.5元。2015年2月9日、10日、17日、原告到四川大学华西口腔医院就诊，2月9日电子病历诊断为：“1、22牙牙髓坏死。2、22牙慢性根尖周炎。3、22牙牙髓治疗后”。2月10日电子病历诊断为：“12、22牙体缺损充填后、23牙体缺损（根管治疗过程中）”、“23牙牙髓治疗后、23牙牙髓坏死”。原告支付医疗费826.25元、住宿费5670元、餐饮费331元、交通费1980元，共计8807.25元。二、经原告申请，一审法院依法委托云南法医院司法鉴定中心就“1.被告云南省第一人民医院在诊疗过程中是否存在过错？2.原告谭艳红的损害后果与被告云南省第一人民医院的诊疗行为之间是否存在因果关系？3.如果被告云南省第一人民医院的诊疗行为有过错，过错程度如何？4.谭艳红后期治疗费用金额？”进行鉴定，云南法医院司法鉴定中心于2016年8月26日作出（2016）LC法鉴字第206号、296号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“云南省第一人民医院为被鉴定人谭艳红提供的诊疗过程存在一定过错。医方存在的过错与被鉴定人谭艳红23（┼3）死髓牙、23（┼3）变色之间存在间接因果关系。医方负次要责任，建议责任比为25%。”、“被鉴定人谭艳红后期需进行23（┼3）烤瓷牙冠修复，需人民币2500.00元（贰仟伍佰元整），烤瓷牙冠的使用年限一般为10年。”上述鉴定意见中关于被告过错的分析意见为：“被鉴定人谭艳红目前系22、23（┼23）为死髓牙，23（┼3）变色。云南省第一人民医院为被鉴定人谭艳红提供的诊疗过程中2014年11月5日前就诊时病历未见23（┼3）检查阳性体征的记录；2014年11月4日X片虽有23（┼3）牙部分显示但不全面，未针对23（┼3）专门摄片检查；2014年11月5日前就诊时病历记录临床诊断欠缺。在上述情况下进行23（┼3）开髓、拔髓治疗存在过错。但是2014年11月5日前就诊时‘局麻下┼3开髓，可见血性脓液渗出’，结合2014年11月5日牙片显示证明23（┼3）确实存在根尖炎，且被鉴定人谭艳红2014年11月12日就诊时，医方已注明‘11月12日（周三）9:00复诊，不适随诊’，后被鉴定人谭艳红未予继续复诊。综合后认为医方存在过错与被鉴定人谭艳红23（┼3）死髓牙、23（┼3）变色之间存在间接因果关系。医方负次要责任，建议责任比为25%。综上所述，云南省第一人民医院为被鉴定人谭艳红提供的诊疗过程存在一定过错，过错为：2014年11月5日前就诊时病历未见牙23（┼3）检查阳性体征的记录；2014年11月4日X片虽有牙23（┼3）部分显示但不全面，未针对23（┼3）专门摄片检查；2014年11月5日前就诊时病历记录临床诊断欠缺，在上述情况下进行牙23（┼3）开髓、拔髓治疗。医方存在的过错与被鉴定人谭艳红23（┼3）死髓牙、23（┼3）变色之间存在间接因果关系。医方负次要责任，建议责任比为25%。”原告就此支付过错鉴定费8600元、后期治疗费鉴定费790元、鉴定人员出庭费用500元，共计9890元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故医疗机构承担赔偿责任的前提包括医疗机构对患者实施的诊疗行为存在过错、存在损害后果以及过错与损害后果之间存在因果关系。就本案而言，应首先明确被告的医疗行为是否存在过错。就此，云南法医院司法鉴定中心于2016年8月26日作出的（2016）LC法鉴字第296号法医临床鉴定意见书认为：“被鉴定人谭艳红目前系22、23（┼23）为死髓牙，23（┼3）变色。云南省第一人民医院为被鉴定人谭艳红提供的诊疗过程中存在一定过错：2014年11月5日前就诊时病历未见牙23（┼3）检查阳性体征的记录；2014年11月4日X片虽有牙23（┼3）部分显示但不全面，未针对23（┼3）专门摄片检查；2014年11月5日前就诊时病历记录临床诊断欠缺，在上述情况下进行牙23（┼3）开髓、拔髓治疗。医方存在的过错与被鉴定人谭艳红23（┼3）死髓牙、23（┼3）变色之间存在间接因果关系。”在原、被告双方对鉴定机构及鉴定人员资质身份未提出异议的情况下，结合庭审中鉴定人员针对本案相关事实所作陈述，故对上述鉴定意见予以采信。原告在庭审中对被告诊疗行为提出以下异议：1、先治疗后诊断，治疗方案未征得原告同意，诊疗程序违法；2、对治疗医生“李璐君”的执业资格提出异议；3、治疗方案的选择是否必要；4、被告存在擅自在病历中补签名问题。对此一审法院认为，原告提出的第1项、第3项异议均是针对被告缺乏检查、诊断依据即作出诊疗行为，云南法医院司法鉴定中心鉴定意见对此已经从专业角度予以阐述及印证。原告提出的第2、3项异议，本院在证据认证过程中已经予以阐明，不再赘述。综上，一审法院认定，被告云南省第一人民医院为原告谭艳红实施的诊疗行为存在过错，且原告现造成的损害后果与被告诊疗行为之间具有因果关系，被告云南省第一人民医院依法应承担相应赔偿责任。关于责任比例问题，鉴定意见进一步明确原告“2014年11月5日前就诊时‘局麻下┼3开髓，可见血性脓液渗出’，结合2014年11月5日牙片显示证明23（┼3）确实存在根尖炎，且2014年11月12日就诊时，医方已注明‘11月12日（周三）9:00复诊，不适随诊’，后未予继续复诊。”原告治疗时“局麻下┼3开髓，可见血性脓液渗出”，而牙片也显示，原告牙齿本身即存在根尖炎，被告针对原告病情所进行的治疗“没有原则错误”，符合病情需要，鉴定意见中关于责任承担比例的认定陈述合理，理据充分，故亦予以采信。关于原告损失认定问题，原告在案件审理过程中明确其损失项目为：医疗费、误工费、精神损失费、律师代理费、异地治疗已产生的交通费、伙食费、住宿费以及后期治疗预计会产生的费用（含医疗费、修复费、交通费、住宿费、伙食费、误工费）。一审法院认为，原告在被告云南省第一人民医院门诊治疗费47.5元，在四川大学华西口腔医院就诊治疗费826.25元、后期治疗费2500元，共3373.75元系被告侵权行为带来的直接损失，故予以确认；原告就诊必然产生交通费用，一审法院酌情支持500元；误工费，以原告误工15天计为2649.16元（以云南省2015年国有经济单位在岗职工平均工资计）。至于原告到四川大学华西口腔医院就诊产生的住宿费、餐饮费、交通费，一审法院认为，原告并未居住生活在外地，也未提交证据证实其病情确需要到异地医院就诊。在异地就诊缺乏合理性、必要性的情况下，原告到异地就诊产生的额外费用不予支持。精神损失费及律师费，原告并未提交证据证实主张赔偿的依据，故不予支持。后期治疗费已由鉴定意见佐证，原告现主张超出部分未提交证据证实，亦不予支持。综上，原告损失金额共计6522.91元，上述损失依法应由被告云南省第一人民医院承担25%，即1630.73元。原告因鉴定产生的费用9890元，由被告云南省第一人民医院承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告云南省第一人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭艳红因本次纠纷产生的损失1630.73元、鉴定费用9890元，共计11520.73元。二、驳回原告谭艳红的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人谭艳红不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1855号民事判决，并改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一审判决认定事实错误，对于证据审查不严，遗漏了被上诉人在医疗过程中的多项错误。封存的病历本是当事医生趁上诉人不备补签的，封存的牙片与原始状态有出入，2014年11月4日的诊疗费用票据充分证明当天只对两颗牙拍过片，而非四颗。一审法院未对上诉人提交的医学参考书籍进行专业全面的论证。上诉人在2014年11月12日已经按时复诊。鉴定报告对本案的责任划分是错误的，不能作为定案依据。被上诉人提交的的医师资格证书至今没有原件加以核对。鉴定人的资质证书存在涂改之处，对其身份存疑。一审法院对损失的认定也存在错误，未充分考虑后期治疗费，确认了过低的牙冠修复费用，且到华西口腔医院就诊的全部住宿、交通、餐饮费理应支持。
被上诉人云南省第一人民医院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经询问双方当事人对一审认定事实部分的意见，上诉人认为当时并没有拍过23号牙的X光片，鉴定意见中“2014年11月5日前就诊时‘局麻下┼3开髓，可见血性脓液渗出”不是事实，这颗牙齿是好的，医院纪录是错误的。所谓“未予继续复诊”也不是事实，上诉人已经按照医生写的时间去预约复诊了。对一审认定的其他事实没有异议。
对于上诉人所提异议，其并没有提交的有效的证据能够推翻鉴定报告记载的上述内容，对其异议因缺乏事实和法律依据本院不予采信。
二审中双方当事人均未提交新证据。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一
致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于被上诉人是否应就其医疗行为承担全部责任的问题，云南法医院司法鉴定中心作出的（2016）LC法鉴字第296号法医临床鉴定意见书已经进行了明确，被上诉人承担次要责任，一审中双方当事人并未对鉴定机构及鉴定人员资质身份提出异议，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，二审中再次组织对鉴定人员资质证书的质证，上诉人未能提交证据证明鉴定人资质存在虚假的情形，故该鉴定意见并无程序不当之处，本院亦予采信。至于上诉人主张在封存病例本、牙片过程中存在弄虚作假的情形，且上诉人实际上已经按医嘱进行了复诊，对此，其并没有有效的证据能够加以证实，故本院不予采信。对于上诉人主张的被上诉人缺乏检查、诊断依据即作出诊疗行为，应承担全部过错的主张，云南法医院司法鉴定中心鉴定意见对此已经从专业角度予以阐述及印证，现并没有有效证据能够推翻鉴定意见，故一审法院确认被上诉人承担25%的责任并无不当。关于上诉人各项损失的具体金额问题，经审查，一审法院认定、计算均无不当之处，本院亦予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2320元，由上诉人谭艳红负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 斌
审判员 王树平
审判员 姚 丹
二〇一七年十二月二十五日
书记员 黄秋茼