广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法知民终字第242号
上诉人（原审被告）深圳市淘之友科技发展有限公司，住所地：深圳市光明新区公明办事处田寮社区第五工业区25栋六楼，组织机构代码：555430020。
法定代表人赵传勇，系该司总经理。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
上诉人深圳市淘之友科技发展有限公司（以下简称淘之友科技公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的作者为广州××广告有限公司，上述作品的完成时间为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-F-488，登记的著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司。作品样图如下：
腾讯公司将上述作品中的“Q哥哥（GG）”申请注册商标，国家商标局于2002年11月7日核准注册第1955912号“Q哥哥”商标，核定使用商品为第38类：电话通讯、电讯信息、电子邮件、计算机终端通讯等，注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止。
2011年12月23日，申请人腾讯科技（深圳）有限公司委托代理人程某某向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。2011年12月24日在该公证处，由程某某操作计算机，公证处公证员丁某某及工作人员李某某监督进行了保全证据行为：1、打开计算机，进入Internet，进入网址：http：／／www.taobao.com／，点击“请登录”选项，在账户名栏输入“xiao638789”，在密码栏输入密码，点击“登录”选项，系统自动返回淘宝首页；2、在淘宝首页搜索栏输入“淘之友数码专营店”，点击页面上的“搜索”选项，进入下一页面，点击页面上的“第二课堂K5178”选项，进入下一页面；3、点击页面上的“商家信息”下方的“淘之友数码专营店”选项，进入下一页面，点击页面上的“执照信息”右侧“”图片选项，输入“验证码”，点击“确认”选项，页面显示网店店铺名称为淘之友数码专营店、公司名称为深圳市淘之友科技发展有限公司、法人赵传勇、经营场所××街道××社区××村××巷××号××房等信息；4、返回上述操作第2项，点击页面上的“颜色分类”右侧的“4G绿企鹅”选项，并点击“套餐：”右侧的“标配学前必备10本”选项点击上述页面上的“立刻购买”选项，进入下一页面，点击页面上“选择您的付款方式”下方的“下一页”选项，进入下一页，输入“验证码”并点击“确认无误，购买”选项；5、返回上述操作第2项，点击页面上的“电器城嘉年华先科S3082G内存幼儿早教点读笔配有声图书”选项，点击页面上的“立即购买”，进入下一页面，点击页面上的“提交订单”，进入下一页面，点击页面上的“合并付款”选项，进入下一页面，点击页面上的“确认付款”选项；6、点击页面上的“查看已买到宝贝”选项，进入下一页面，点击页面上的“淘金币第二课堂点读笔正品K5178带录音变速可下载MP3”选项右侧的“订单详情”，进入下一页面，页面显示付款金额为177.76元，订单详情显示收货人为程某聪，收货地址为广东省深圳市福田区××大道××号××大厦××楼××室；7、返回上述操作第6项，点击页面上的“查看已买到宝贝”选项，进入下一页面，点击页面上的“电器城嘉年华先科S3082G内存幼儿早教点读笔配有声图书”选项右侧的“订单详情”，进入下一页面，页面显示付款金额为268元，订单详情显示收货人为程某某，收货地址为广东省深圳市福田区××大道××号××大厦××楼××室。对上述操作过程进行截屏打印。2011年12月26日，程某某在上述收货地址收到圆通速递快递员送来的包裹一个，并取得《商品销售发票》两张。程某某的收件过程由公证处公证员丁某某及工作人员李某某现场监督。取件行为结束后，程某某对所购的物品及《圆通速递·物流（详情单）》进行拍照，公证员对所购的物品进行封存。所购物品经封存后留存于申请人处。公证书所附的照片中两支点读笔的外包装上分别标有“生产商：深圳市××科技有限公司”、“深圳市淘之友科技发展有限公司”字样。广东省深圳市深圳公证处据此分别出具了（2011）深证字第163627、163635号《公证书》。
经当庭查验，（2011）深证字163635号《公证书》所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有点读笔两盒。其中一盒点读笔外包装上标有“先科幼教点读笔S308”字样，侧面标有“深圳市××集团学习机事业部、生产商：深圳市××科技有限公司”等字样。打开包装盒，内有粉色企鹅卡通形象的点读笔一支、说明书一本、保修卡一张、图书若干等物品。点读笔上标有“先科·SST”字样，说明书上标有“深圳市××科技有限公司”等字样，保修卡上标有“深圳市××集团学习机事业部”等字样；另一盒点读笔外包装正面标有“第二课堂点读笔”字样，侧面标有“深圳市淘之友科技发展有限公司”等字样。打开包装盒，内有绿色企鹅卡通形象的点读笔一支、使用说明书一本、产品保修卡一张、图书若干等物品。点读笔上标有“第二课堂”字样，产品保修卡上标有“深圳市淘之友科技发展有限公司”等字样。经比对，上述企鹅卡通形象在企鹅的体态、嘴巴形状、围巾造型与原告美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”的生活系列相近似。涉案侵权商品图像如下：
另查明，2009年9月2日，刘某某取得“点读笔（Ⅰ）”外观设计专利证书，专利号ZL200830154878.6。外观设计图片和照片显示为企鹅造型。
淘之友科技公司系于2010年5月18日注册成立，经营范围为数码产品，电子产品的技术开发、生产及销售，国内贸易、货物及技术进出口等。
腾讯公司向原审法院提交了公证费等发票，以证明其为制止侵权的合理支付。
原审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。现针对本案的争议焦点逐一评析如下：
一、腾讯公司是否享有美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”的著作权？根据广东省版权局出具的登记号为19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的著作权人为腾讯公司。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在没有相反证据的情况下，《著作权登记证书》等可以作为证明享有著作权的证据，因此，原审法院确认腾讯公司系美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”的著作权人，其著作权应受法律保护，除法律规定之外，未经腾讯公司许可，任何人都不得通过复制、发行及其他方式使用其作品。
二、涉案的“先科·SST”及“第二课堂”点读笔是否侵犯了腾讯公司享有的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品的著作权？“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列美术作品创作完成后，腾讯公司将“QQ企鹅”作为即时通讯业务的服务形象标志通过各种方式对其进行宣传，并将中“QQ企鹅”中的“Q哥哥（GG）”注册为服务商标被广泛使用，“QQ企鹅”的形象已为普通民众所熟知，淘之友科技公司及相关公众完全有条件接触到“QQ企鹅”美术作品。腾讯公司享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品，是对真实的企鹅形象进行了拟人化、性别化处理，并加入了特有元素的创作。经比对，“先科·SST”及“第二课堂”点读笔的造型从企鹅浑圆的外形、嘴巴的形状、围巾造型处理手法与“Q哥哥（GG）”美术作品基本相同，虽然在外观及颜色上存在一定差异，但在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认。根据我国《专利法》的规定，授予专利权的外观专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。淘之友科技公司提交的专利号ZL200830154878.6的“点读笔（Ⅰ）”外观设计专利证书取得的时间晚于腾讯公司所有的涉案美术作品的完成时间和登记时间，即腾讯公司对涉案美术作品的著作权属于在先权利，他人的外观设计专利不得与之冲突。因此，原审法院认定涉案的“先科·SST”及“第二课堂”点读笔的外观造型是对腾讯公司享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品从平面到立体的再现复制。
三、涉案的“先科·SST”及“第二课堂”点读笔是否由淘之友科技公司生产或销售？在淘之友科技公司未提交相反证据的情况下，根据（2011）深证字第163627、163635号《公证书》记载的内容，以及涉案的“第二课堂”点读笔外包装、产品保修卡上均标有“深圳市淘之友科技发展有限公司”等字样的事实，原审法院认定涉案的“先科·SST”点读笔由淘之友科技公司销售、“第二课堂”点读笔由淘之友科技公司生产和销售。
综上所述，淘之友科技公司销售的“先科·SST”点读笔以及未经许可生产和销售的“第二课堂”点读笔，外观造型均使用腾讯公司享有著作权的“Q哥哥（GG）”美术作品，侵犯了腾讯公司对该美术作品享有的著作权中的复制权和发行权，因此，腾讯公司要求淘之友科技公司停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。淘之友科技公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
四、赔偿数额的问题。由于腾讯公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或淘之友科技公司因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑涉案作品的类型、作品独创性、淘之友科技公司侵权行为的性质、后果及腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定淘之友科技公司赔偿腾讯公司经济损失（含维权合理开支）人民币80，000元。腾讯公司所主张经济损失及维权合理开支过高，原审法院不予全额支持。
依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淘之友科技公司立即停止侵犯腾讯公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”著作权的行为；二、淘之友科技公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共人民币80，000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5，228元，由淘之友科技公司负担。
上诉人不服一审判决上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉求并承担诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定被上诉人美术作品享有著作权，缺乏事实基础和法律依据1、一审法院无视上诉人提供的相反证据，武断地认为被上诉人美术作品享有著作权。上诉人在一审庭审前提交了大量证据（包括企鹅图形的专利产品CN97321087．7、CN9310769．9、CN98322907．4和商标号1056740等），证明了在被上诉人美术作品“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”（以下简称被上诉人美术作品）完成前就有跟被上诉人美术作品图案近似的产品和商标。这些图案与产品均早于被上诉人美术作品完成之前，依据《著作权法》第二条享有著作权。经比对发现，被上诉人的美术作品是在先的专利产品和商标图案的立体或平面再现复制，这从相反角度证明了被上诉人的“美术作品”不具有独创性，不能享有著作权。一审庭审后，上诉人向一审法院补充提供了《原告美术作品设计者涉嫌造假和美术作品涉嫌抄袭的举证说明》补充材料（以下简称“补充举证材料”）。《补充举证材料》中清楚地载明，被上述人公司法人马化腾接触并抄袭了Linux电脑操作系统的“企鹅”LOGO形象。被上诉人美术作品系委托第三方公司（广州动脑广告有限公司）设计，《补充举证材料》载明了上诉人登陆“广东省企业信用信息网”和“广州信用网”查询不到与该公司的相关信息，也就是说被上诉人美术作品的设计者有可能是虚构或造假。被上诉人也没有提供其美术作品的创作灵感、创作过程等原创信息，被上诉人也不清楚其委托的第三方公司是否有抄袭前述的专利产品外形图案。所以，被上诉人的著作权证书只能证明其企鹅形象的登记时间，无法证明其拥有著作权。上诉人提供了大量的证据证明：在被上诉人美术作品完成前，已经有类似被上诉人美术作品发布于国家知识产权网和商标网中。被上诉人的作品完全抄袭了专利产品，依法不能享受著作权法的保护。一审法院无视上诉人提供的相反证据，断章取义，武断地认定被上诉人美术作品享有著作权，严重扭曲了《著作权司法解释》第7条的法律本质。2、一审法院无视被上诉人美术作品与上诉人产品之间存在的巨大差异，武断地认为上诉人的产品与被上诉人的美术作品相近似。上诉人在一审提供了《答辩状》及其系列《证据》，在《证据三》和《证据四》中清楚地描述了被上诉人美术作品与90年代产品外形或图案构成相似，上诉人产品与被上诉人美术作品存在巨大差异。一审法院的判决书对上诉人提供的证据只字不提，也未对这些证据的真实性、合法性、相关性、证明力等进行说明，也没有说明不采纳上诉人提供的证据理由和法律依据。3、一审法院无视“广东省版权局”和“国家版权局”颁发的产品外形设计颁发的著作权证书，一审庭审期间，赵传勇为了捍卫企鹅点读笔的合法权益，向广东省版权局和国家版权局提交了“企鹅点读笔图形”著作权的申请，广东省版权局和国家版权局先后认定“企鹅点读笔图形”受著作权法保护，并颁发了著作权证书。广东省版权局证书号：粤作登字-2012-F-0004486，国家版权局证书号：国作登字-2012-F-00078930。上诉人在2013年1月底（一审庭审后、结案前）将两份著作权证书作为补充材料递交到一审法院。一审法院的判决书对上诉人提交的两份著作权证书也是只字不提，视广东省版权局和国家版权局颁发的著作权证书为无物。4、一审法院无视《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“著作权法司法解释”）第15条的判定标准，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系‘独立完成’并且有‘创作性’的，应当认定作者各自享有独立著作权”。上诉人的产品外形和被上诉人的美术作品是由不同作者就企鹅形象（同一题材）进行创作，上诉人的产品外形设计系独立完成，并且有创作性，广东省版权局和国家版权局都依法予以登记，并颁发著作权证书。一审法院无视最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案提出的判案标准，武断地认定上诉人的作品侵犯被诉人的著作权益，这严重地打击了设计者的创作积极性，损害了上诉人正当利益，也违背了著作权立法之本意。综述，一审法院认定上诉人产品外形设计侵犯被上诉人美术作品的关键因素（企鹅的体态、嘴巴形状、围巾造型）均属于抄袭专利品和他人作品，一审法院判定结果缺乏事实基础和法律依据。二、一审法院无视被上诉人缺乏合法性与关联性的证据，全部认定与本案有关，并作为了判决的依据。一审庭审时，上诉人当庭指出了被上诉人提供的9项证据的真实性、合法性、相关性和证明力都有问题，而且这些证据明显违反《公证程序法》第22条、第35条、第48条，却被一审法院全部认定合法。整个判决书内容对庭审现场的控辩双方观点只字不提，也没有回应上诉人在庭审现场提出的诸多疑问，只是选择性地摘抄了上诉人提供的答辩状部份内容，严重抹杀了上诉人的主张和观点，存在明显偏袒被上诉人的情形，违反了《民事诉讼法》第8条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条。三、一审法院无视被上诉人美术作品与已发表作品的相似性，没有组织权威机构或专家讨论专利号为200830154878．6的企鹅点读笔外形设计是否与被上诉人美术作品一致或相似，就武断地认为上诉人所销售的产品外形属于被上诉人美术作品的现有设计，并以《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利权法”）第23条“授予专利权的外观设计，应不属于现有设计”为由否定专利无效。依《专利权法》第45条之规定，国家专利复市委员会才是宣告专利权无效的合法部门。一审法院明显无视专利权法的存在，越权宣告专利权无效。国务院行政部门于2009年9月2日正式公告授予上诉人销售的企鹅点读笔外观专利权，被上诉人没有按专利法之规定向专利复审委员会申请宣告企鹅点读笔外观专利权无效。被上诉人提供的证据四中清楚载明自己有强大的网监能力，没有理由说没有监测到国家知识产权网的授权公告，也没有理由说不知道企鹅点读笔在拍拍网（由被上诉人公司举办的网络销售平台）销售。被上诉人至今没有向国家专利复审委员会提交宣告企鹅点读笔外观专利权无效的申请。被上诉人称其美术作品具有很高知名度——“家喻户晓”，一审判决书也称“‘QQ企鹅’的形象己为普通民众所熟知，相关公众完全有条件接触到‘Q哥哥’美术作品”。国家知识产权局、国家版权局、广东省版权局是权威且专业的知识产权认证机构，国家专利审查和版权局的工作人员应属于相关公众范畴，国家知识产权局和版权局颁发“企鹅”点读笔外观设计的专利和版权，说明国家权威部门和专家均不认为上诉人销售的企鹅点读笔外观设计与被上诉人美术作品构成相似。上诉人在一审庭审时对上述内容均有陈述，并按一审法院要求在庭后提交陈述内容文件，但一审判决书称上诉人提交的“专利证书取得的时间”晚于被上诉人“美术作品的完成时间和登记时间”，以“著作权在先权利，他人的外观设计专利不得与之冲突”为由认定上诉人产品外形专利是从被上诉人美术作品的“平面到立体的再现复制”。一审法院没有组织相关专家进行论证，无视《专利权法》第23条、第40条、第45条、第46条、《著作权法司法解释》第15条之规定，更无视被上诉人美术作品的“企鹅体态、嘴、围巾、颜色等）与早于被上诉人美术作品创作与发表的作品（简称已发表作品）CN97321087．7、CN9310769．9、CN98322907．4专利产品外形和1056740商标图案的高度相似性，断章取义《专利权法》第23条，武断认定ZL200830154878．6专利产品的体态、嘴、围巾与被上诉人美术作品构成近似。一审法院在判决书没有说明被上诉人美术作品的“企鹅卡通形象的体态、嘴、围巾”与已发表作品之间的差异，也没有说明不采纳上诉人论述和证据的理由，明显违反《民事诉讼法》第7条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条和第64条规定。四、一审法院无视被上诉人公司默认上诉人合法销售企鹅点读笔的行为，武断地认定上诉人构成侵权。上诉人与被上诉人公司签订的《2012年QQ商城服务协议》（以下简称“合同”）第六条中清楚载明被上诉人公司“可以普通、非专业人员的知识水平标准对相关内容进行判别，若认为这些内容或行为具有违法或不当性质的”，被上诉人公司“有权根据不同情况选择删除相关信息或中止对商户（上诉人）提供服务”，被上诉人“有权在不通知商户的前提下进行删除或采取其它限制措施”。上诉人提供的《证据十》中详细地记录了上诉人在被上诉人公司组建的网络销售平台（拍拍网、QQ网购）销售企鹅点读笔，并无数次参加必须经过被上诉人公司工作人员审核的拍拍网、QQ网购“今日特价”和“团购”等活动，从未因产品涉及侵权行为被下架或禁售处理，说明被上诉人公司认定上诉人在“拍拍网”和“QQ商城”销售的企鹅点读笔具有合法性和正当性。五、一审法院无视上诉人企业实际情况和被上诉人的主张及证据，断然认定上诉人是生产商。被上诉人的起诉书中明确指出上诉人所销售的“第二课堂”点读笔是由被告二（深圳市××科技有限公司）生产；上诉人提供了上诉人营业执照注册和变更等信息，证明了上诉人的营业场所在深圳市宝安区××街道××村××巷××号的农民房内（面积不足50平方米），根本不具备生产能力。一审时，被上诉人撤销了原告二（深圳市××科技有限公司）的控诉，让上诉人无法与生产商当庭对质。一审法院无视事实真相，仅凭上诉人包装上面的信息断然认定上诉人是生产商，与被上诉人提供信息和上诉人真实情况严重不符，违反了《民事诉讼法》第7条。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：上诉人于二审期间向法院提交了广东省版权局出具的《作品登记证书》，载有作品／制品名称：企鹅点读笔，作者：赵某勇，首次发表时间：2007-07-28，登记日期：2012-11-20，同时还提交了国家版权局的《著作权登记证书》，显示于2008年1月8日创作完成，2008年2月8日首次发表，登记日期为2012年12月12日。上诉人主张其读书笔享有相应的著作权。上诉人认为涉案美术作品不具有独创性，在二审期间申请法院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对涉案作品进行版权鉴定
原审中，腾讯公司提起的诉讼请求为：请求判令淘之友科技公司：一、立即停止侵犯其著作权的行为；二、赔偿其经济损失人民币250，000元；三、承担腾讯公司为本案支出的合理费用人民币11，868元（律师费10，000元、公证费1，600元、购物费268元）；四、承担本案诉讼费用。
本院认为，本案为著作权侵权纠纷。双方争议的焦点是：一、被上诉人腾讯公司是否系本案中的著作权人？；二、上诉人是否侵犯了被上诉人的著作权。
经查，根据广东省版权局出具的登记号为19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，涉案美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”的完成时间为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-F-488，登记的著作权人为腾讯公司。上诉人在一审中提交了多份涉及企鹅形象的CN97321087．7、CN9310769．9、CN98322907．4外观设计专利及涉及企鹅形象的第1056740号商标，欲证明腾讯公司的“QQ企鹅”不具独创性，本院认为，虽然上诉人提交的涉及“企鹅”形象的商标及外观设计专利，与“QQ企鹅”作品一样，均是在“企鹅”这一公有领域形象基础之上进行再创作而形成商标、外观设计专利或新的具有独创性的作品，但经对比，上诉人提交的涉企鹅形象的商标及外观设计专利均与QQ企鹅有较大区别，而腾讯公司通过对涉案美术作品“QQ企鹅”卡通形象商业使用，已在公众形成特定的识别性，因此，上诉人的举证并不能证明“QQ企鹅”美术作品并非原告独创而是源于第三人。上诉人申请法院委托版权鉴定中心对涉案“QQ企鹅”美术作品进行鉴定亦无法律依据。因此，本院认定腾讯公司对“QQ企鹅”美术作品享有著作权，包括从平面到立体的复制制作产品造型。
涉案点读笔的外观造型，是对腾讯公司享有著作权的QQ企鹅美术作品的使用，这种使用，是通过对QQ企鹅美术作品结构、布局、拟人化造型特征的手段上的使用，达到了从平面到立体的再现复制。上诉人在一审提交的CN200830154878.6点读笔（1）的外观设计专利，欲证明涉案点读笔使用的是该外观设计，但该外观设计申请日晚于腾讯公司涉案美术作品的完成时间和登记时间，根据专利法的规定，授予专利权的外观专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，也就是说，当著作权与外观设计专利权发生冲突时，法院将根据保护在先和诚实信用原则，涉案点读笔即使使用的该外观设计也构成对在先权利的侵犯，即侵犯了腾讯公司对QQ企鹅美术作品的著作权。上诉人在二审提交其《作品登记证书》的登记日期、作品完成日期，均晚于被上诉人涉案美术作品的登记日期、作品完成日期，本院认为，腾讯公司的QQ企鹅形象经过其商业使用已为普通民众所知悉，上诉人可以接触到被上诉人的作品，且经比对，涉案点读笔与QQ企鹅美术作品存在实质性相似，因此，本院认定涉案点读笔的企鹅外观侵犯了腾讯公司QQ企鹅美术作品的著作权。一审法院依据被控读书笔外包装、操作指南及保修卡上的相关信息认定上诉人为被控读书笔的生产者正确，本院予以确认。上诉人主张其没有生产能力和行为，此与产品上记载的内容不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审案件受理费人民币共1800元，由上诉人深圳市淘之友科技发展有限公司承担。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 潘 亮
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 赵体（兼）