内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终48号上诉人（原审被告）满洲里碧桂园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人杨文杰，总经理。委托代理人苏热，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。委托代理人虞勋，该公司职员。被上诉人（原审原告）浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人吴飞，董事长。委托代理人宫国新，内蒙古缘合律师事务所律师。委托代理人余红英，该公司员工。上诉人满洲里碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人碧桂园公司的委托代理人苏热、虞勋，被上诉人建工集团的委托代理人宫国新、余红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年12月12日，建工集团向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、碧桂园公司给付建工集团工程款15588878.97元；2、碧桂园公司赔偿建工集团经济损失7181974元；3、碧桂园公司支付建工集团至实际付款日的工程款及各项投入利息（暂计算到2013年11月30日为6967881元）；4、碧桂园公司承担本案诉讼费。诉讼过程中变更诉讼请求为：1、碧桂园公司给付建工集团工程款6393311元；2、碧桂园公司赔偿建工集团经济损失7815169.17元；3、按合同约定的银行同期贷款利率1.2倍，碧桂园公司支付建工集团自停工之日即2009年4月1日至实际给付之日的工程款利息（暂计算到2015年6月30日为3127739.87元）；按合同约定的银行同期贷款利率1.2倍，索赔部分的利息，从建工集团起诉时即2009年6月15日计算到实际给付之日（暂计算到2015年6月30日为2307070.29元），利息共计5434810.16元；4、诉讼费由碧桂园公司承担。原审法院审理查明，2008年4月，建工集团与碧桂园公司签订《建设工程施工合同》（碧施合字[2008]1-125号)，由建工集团承建碧桂园公司开发的满洲里碧桂园一期五七地块D8标段住宅工程。合同约定：合同价款暂定为26094632.2元，其中本工程所有户型的土建（毛坯房标准）工程合同价暂定为22940336元（暂按800元/㎡)，机电安装工程合同价暂定为3154296.2元（暂按110元/㎡)，本合同最终合同价款及计价原则由双方另行协商并签订补充协议。合同约定：本合同工程的承包方式为，本工程所有户型的土建工程为综合单价及措施费包干，按照本协议书3.2.7条款执行，即在承包范围内，承包人包工、包料（本工程施工合同约定由发包人供料、发包人制定品牌材料、暂定价格材料除外）、包质量、包工期、包安全，如涉及设计变更或发包人要求增加工作内容的，本合同工程量清单综合单价及措施费已包括完成发包人提供的招标图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容内的相关费用；本工程所有户型机电安装工程的承包方式为工程量清单全费用综合单价包干的形式。承包人按照发包人提供的单体机电安装工程工程量清单全费用综合单价表的全费用综合单价进行包干（下浮率为0%)，本合同工程量清单全费用综合单价已包括完成发包人提供的施工图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用。工程量按经发包人确认的竣工图计算。工程开工时间约定以现场具备开工条件，发包人发出的开工通知内的开工日期为准，结构封顶时间（Al、A16、A17、A20、B6、B7、B6”、B7'户型)，自开工之日起第100个日历天；Dll户型结构封顶时间，自开工之日起第120个日历天（具体封顶日期按开工日期开始推算并经发包人、承包人双方确认为准）。竣工时间（含土建工程、室内机电安装工程机室外工程）：自开工之日起第180个日历天（具体封顶日期按开工日期开始推算并经发包人、承包人双方确认为准）。2008年5月20日碧桂园公司发出开工通知，建工集团开始施工。2008年8月8日，建工集团与碧桂园公司签订《满洲里碧桂园一期五七地块D4标段住宅建设工程施工合同补充协议（一）》（碧施合字（2008）1-121-1号)。2008年10月份进入冬季休工期，工程休工。2009年建工集团组织人员准备复工，碧桂园公司告知不再续建。2009年3月19日，双方开始盘点，2009年3月23日双方形成工程数量测量表（即盘点表），双方均对该表是双方结算依据无异议。2009年4月1日建工集团向碧桂园公司提出停工索赔。2009年5月13日碧桂园公司向建工集团发出《关于解除满洲里碧桂园一期五七地块D4标段建设工程施工合同的函》，要求建工集团在收到函件之日起10日内将自有机械设备和人员撤出施工场地，将工程的全部施工资料、设计图等相关资料移交给碧桂园公司，向碧桂园公司移交D4标段工程的施工现场，并按合同办理已完工程结算。2009年5月26日双方形成了《五七地块四八标段现场材料盘点统计表》。2009年5月22日碧桂园公司向建工集团发出《工作业务联系单》，要求建工集团完善商业街及五七地块D4、D8标段工程结算资料事宜。2009年10月18日建工集团向碧桂园公司发出《工作函5》，催告碧桂园公司接收技术资料、接管现场管理、开展退场清算工作及商业街项目土建工作量的审核，并同时报送《关于满洲里商业街、五七地块项目停工要求补偿的报告》。2009年9月18日建工集团向碧桂园公司发出《工作函件》，要求碧桂园公司接收五七地块和商业街项目。另查明，碧桂园公司已向建工集团支付工程款14107016元。又查明，审理过程中，经建工集团申请，双方同意委托呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司对满洲里碧桂园一期五七地块D4、D8标段已完工部分工程价款（包括土建部分、安装部分）进行工程造价司法鉴定。鉴定结论为：满洲里碧桂园一期五七地块D4、D8标段工程造价为20500327元。建工集团提出异议，认为：1、关于土建部分：1.1、直接费DC11户型单位工程费汇总表中金额与工程结算书中所列金额有出入，应按工程结算书金额调整；1.2、技术措施费的异议意见同下文2关于临时设施费部分；1.3、通用措施费的异议意见同下文2关于临时设施费部分；1.4、签证部分，鉴定结果中未计已提交法院的变更及签证等费用，建工集团对此持异议。2、关于临时设施费：建工集团主张五七地块D4、D8标段合同P10页3.2.7条款中关于措施费适用B7（低层131.85元/㎡）及DC11（高层150.88元/㎡）的每平方米措施单价乘以整体建筑面积取定。该鉴定报告中计算的措施费+通用措施费+临时设施费共计2128145元，仅为已完实体工程部分对应的措施价款。根据全部措施费用发生的事实，建工集团对该鉴定报告的该项结果无法认同。3、本次鉴定遗漏部分：根据呼伦贝尔市中级人民法院补充鉴定采材料的通知（2014）呼法委字第22号文件，建工集团已向法院提交现场盘点统计表2份，现场剩余材料为双方撤场时盘点确认，材料已经随场地移交碧桂园公司，该部分材料费应计入工程材料费中。针对建工集团的以上异议内容，呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司作出如下答复：针对1.1部分，经核对无出入；针对1.2、1.3、2部分，工程未全部施工完毕，故按实际完成部分计入工程造价；针对3部分，本工程只对工程实体部分作出鉴定。针对鉴定报告碧桂园公司提出异议，认为：1、相关2015年1月8日建工集团过质证期间提交法院的资料部分增加的相关造价碧桂园公司不认可。2、本工程使用C30砼5434.61立方米，C25砼767.12立方米，C20砼248.22立方米鉴定意见按照商品砼调差，此部分按满洲里市建设局关于商品砼使用文件规定看，不在强制使用商品砼的“中心城区”，另外在工程施工期间碧桂园公司工程师及项目总监对商业街售楼处为价款进度在建工集团的本工程使用商品砼的联系单上同意使用的，本工程商品砼调差差价为1085778元。3、本工程合同附件3-1“位列项计价表”中约定土建工程含税总价下浮0.5%，此部分按鉴定意见下浮金额为95555.56元。4、五七地块及商业街部分所有单体接地网为基础钢筋焊接，不应按镀锌扁钢计算，此部分造价合计约8万元应予扣减。针对碧桂园公司的以上异议内容，呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司作出如下答复：针对1部分，按照法院转交的材料计算的；针对2部分，本工程合同中体现为综合单价的承包方式，双方均未提供工程量清单组价，未显示自拌还是商砼，参照Bl、B2商业街工程复工条件显示商业街为商砼，D4、D8标段与商业街为同施工单位同期工程，按商砼计算，如实际为自拌，提供资料予以调整；针对3部分，附件3-1适用于清单报价，该工程双方均未提供投标文件及工程量清单综合单价，故重新以供料单价计价方式计取，故此项条款不适用于本鉴定。针对4部分，无资料显示未施工部位，按图计算；如未施工，提供资料予以调整。原审法院认为，建工集团、碧桂园公司双方签订的《建设工程施工合同》（碧施合字[2008]1-125号）及《满洲里碧桂园一期五七地块D4标段住宅建设工程施工合同补充协议（一）》（碧施合字（2008）1-121-1号)，均系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，为有效合同。根据双方当事人的诉辩主张及审理查明的事实，本案的争议焦点为：碧桂园公司是否欠付建工集团工程款，如欠付，数额为多少，是否应该给付欠付工程款利息；碧桂园公司是否应该赔偿建工集团主张的经济损失，如应赔偿，金额为多少及就该部分经济损失是否应该给付利息。关于碧桂园公司是否欠付建工集团工程款，如欠付，数额为多少的问题，建工集团主张碧桂园公司欠付工程款6393311元，碧桂园公司不认可，其辩解意见为已超额支付，不应承担给付责任。双方当事人对已付工程款14107016元均无异议。双方对于满洲里碧桂园一期五七地块D4、D8标段已完工部分工程（包括土建部分、安装部分）的工程价款的数额未能达成一致。经呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司鉴定，上述工程造价为20500327元。碧桂园公司虽对该鉴定结论存有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，该院对鉴定结论予以采信。依据鉴定，建工集团已完工程的工程总价款为20500327元，减除已付工程款14107016元，碧桂园公司尚欠工程款6393311元。该院依法确认碧桂园公司尚欠工程款6393311元。关于是否应该给付欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案争议工程于2008年冬季停工后，双方未能继续履行合同。建工集团、碧桂园公司于2009年3月19日对2008年冬季停工前完成的满洲里碧桂园一期五七地块D4、D8标段已完工部分现场（包括土建部分和安装部分）的工程量进行盘点并形成盘点记录。双方均认可盘点记录是工程款结算的依据。碧桂园公司应于2009年3月23日给付双方盘点部分的工程价款。建工集团主张欠付工程款利息从2009年4月1日起计算至实际给付之日，予以支持。建工集团虽主张工程款利息按《建设工程施工合同》专用条款中约定的银行同期贷款利率1.2倍计算，但该条款为当事人约定的违约条款，而非对欠付工程价款利息计付标准的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，依法维护工程欠款利息计付标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上，确认建工集团主张的工程款利息，应于2009年4月1日起以欠款本金6393311元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于碧桂园公司是否应该赔偿建工集团主张的经济损失，如应赔偿，金额为多少及就该部分经济损失是否应该给付利息的问题。建工集团主张碧桂园公司应赔偿其2009年3月停工产生的钢管租赁费、塔吊租赁费、班组清退赔偿款、监理人员窝工费、委托加工费用及现场清理费、现场看护费共计2951736元及措施费（按照合同约定措施费包干费用减去鉴定报告中措施费数额后）为4863433元，经济损失共计7815169.71元。碧桂园公司对此不认可，其主张过错责任在于建工集团，应由其自行承担，并同时抗辩建工集团主张索赔已过诉讼时效。对此，该院认为，按照双方当事人在施工合同中约定工程的竣工日期为开工之日起第180个日历天，但事实上工程并未于约定的日期竣工。建工集团向碧桂园公司发出的《工作函5》可以看出，建工集团曾于2009年3月提出继续施工的要求，但未有证据证实得到碧桂园公司的同意。可以证实2009年双方未能继续履行合同，并非建工集团擅自停工而致。之后双方签订的合同自碧桂园公司于2009年5月13日发出解除函，建工集团同意撤离施工场地而视为合意解除。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，碧桂园公司应赔偿建工集团因停工产生的损失。另外，建工集团提供《满洲里碧桂园项目文件签收表》及《工作函5》等往来文件证实其主张索赔的债权未超过诉讼时效，碧桂园公司虽有异议，但未提供反驳的证据，对其该项抗辩主张不予支持。但建工集团对其停工所产生的合理经济损失负有举证责任，其应提供相应的证据予以证明。尽管建工集团对其主张的停工等损失提供了相应的证据加以证实，但其提供的证据不足以证明其所主张遭受损失的事实以及具体数额的成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对建工集团主张的停工等损失的事实以及损失的数额不予确认，故建工集团提出要求碧桂园公司赔偿停工等损失的诉讼请求因证据不足不能得到支持。综上，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、碧桂园公司于本判决生效之日起十日内给付建工集团工程款6393311元及利息（于2009年4月1日起以欠款本金6393311元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息）；二、驳回建工集团的其他诉讼请求。案件受理费190493.7元，建工集团负担94204.7元，碧桂园公司负担45455元，退回建工集团50834元；鉴定费358886元，由碧桂园公司负担。上诉人满洲里碧桂园不服原审判决上诉称，（一）原审判决认定事实不清，鉴定报告鉴定的已完工程价款，自身存在争议，且部分依据不足。商品混凝土一项所涉及的费用，鉴定机构竟以所谓参照商业街地块的依据来进行认定，故应予改判。（二）原审判决适用法律错误，认定鉴定费用全部由碧桂园公司承担，依据不足。根据内蒙古自治区发改委有关鉴定费收取的文件显示，鉴定标的超过三千万元的，鉴定费收取比例应按千分之六，然而本案收取的鉴定费已超过有关文件规定。此外，由于建工集团起诉数额夸大，经鉴定后工程款数额大幅减少，故减少部分所对应的鉴定费应由建工集团承担，一审判决全部由我方承担，适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，故请求：一、撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第113号民事判决第一项，对所认定的未付工程款数额及利息予以改判，改判内容为将商砼调差差价1085778元从工程款中相应扣减；二、全部诉讼费用、鉴定费及法定规费由建工集团承担。被上诉人建工集团答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，碧桂园公司的上诉理由均不能成立。理由如下：（一）碧桂园公司认为鉴定报告鉴定的己完工程价款存在争议依据不足不能成立。原审过程中，由于双方对工程款结算争议大，无法达成一致，原审法院委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定符合法律规定，碧桂园公司也同意，并参与了鉴定机构选定和鉴定过程。鉴定结论也经当庭质证，针对其提出的质证意见，鉴定机构亦当庭解答，原审法院依据鉴定结论认定工程款数额正确。（二）关于商品混凝土一项，由于双方至工程停工一直未就施工合同应附的组价清单签订补充协议，鉴定机构参照商业街工程认定工程组价是成立的。在原审开庭过程中，建工集团也向法庭出示证据证实，工程施工时确定使用的商品混凝土，原审判决结果正确。（三）碧桂园公司认为鉴定费由其承担系原审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立。鉴定机构是由双方共同选定的，由原审法院委托，鉴定机构收取的鉴定费用是按最终鉴定结论确定的工程款数额收取，与我方所报工程款数额无关。而碧桂园公司作为建设单位，在已完工程结算过程中故意拖延审核，在事隔三年后所作出的审核结果严重偏离实际，与鉴定结论数额相差450多万元。正是其以上行为导致双方无法顺利完成工程款结算，形成诉讼。原审判决由碧桂园公司承担鉴定费用符合法律规定，完全正确。二审审理查明事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：第一，关于商砼调差差价1085778元应否从工程款中予以剔除、核减的问题。第二，本案鉴定费用的承担问题。关于商砼调差差价1085778元应否从工程款中予以剔除、核减的问题。碧桂园公司主张涉案工程施工过程中未使用商品砼，而是现场自拌混凝土，但因原审判决依据司法鉴定报告所认定的工程造价是按商品砼计价，故应将商品砼调差差价1085778元从工程款中相应扣减。就其该主张，碧桂园公司提供了现场照片、满洲里市建设局文件、工作联系单、《关于浙江建工进场复工条件的回复》以及监理例会纪要、监理工程通知单等证据予以证实，但以上证据均未能直接证实其主张。而建工集团提供的满洲里华城商品混凝土有限公司的说明以及60张其于施工期间向满洲里华城商品混凝土有限公司购买商品混凝土的发票、满洲里富强商品混凝土有限责任公司说明及发票、混凝土抗压强度报告等证据，欲证实涉案工程实际使用了商品混凝土。根据民事诉讼证据高度盖然性规则，现建工集团所举证据的证明力明显大于碧桂园公司提供的证据，故碧桂园公司的该上诉理由因无充分的事实依据，不能成立。关于本案鉴定费用的承担问题。碧桂园公司主张原审判定鉴定费用全部由碧桂园公司承担依据不足，且鉴定费数额已超过相关文件规定的收取标准。首先，鉴定费数额的多少，并不属于本案审查范围，本院不予审查。其次，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，案件受理费、鉴定费等诉讼费用的负担属于人民法院自由裁量范围。本案诉讼系因碧桂园公司未及时给付建工集团工程款所引发，故原审法院酌情判定鉴定费由败诉方碧桂园公司全额承担并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人碧桂园公司的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56553元，由满洲里碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈玉霞代理审判员  汪海波代理审判员  刘 杨二〇一六年五月二十三日书 记 员  李 婧