内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终638号
上诉人(原审被告)内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局（以下简称后旗国税局），住所地察右后旗白音察干镇新区，组织机构代码证代码：72015259-8。
法定代表人王珏，职务局长。
委托代理人朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)乌兰察布市经纬商贸有限公司（以下简称经纬商贸公司），组织机构代码证代码：68650999-4。
法定代表人李春风，职务总经理。
委托代理人欧卫疆，男，汉族，1972年8月28日出生，系乌兰察布市经纬商贸有限公司法律顾问。
上诉人后旗国税局因与被上诉人经纬商贸公司建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院(2015)察后商初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人后旗国税局委托代理人朱时银及被上诉人经纬商贸公司法定代表人李春风、委托代理人欧卫疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月份，作为施工单位（乙方）的原告经纬商贸公司与作为建设单位的被告后旗国税局签订了《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》。合同约定：工程名称为后旗国税局综合业务办公楼；工程地点察右后旗；承包范围为室内外分包工程；工程承包方式为建设单位同意甲方将部分工程分包给乙方，本工程采用乙方包工包料方式，即采用承揽合同承包方式；工程预算价款1766982元，以内外分包工程图纸为依据，经三方协商后，按乙方附的预算表和变更签证为基础进行结算，如有增项执行上述同等标准；工程价款以审计决算为最终工程造价；付款方式由甲方按国税局指定拔付款项足额支付乙方。2013年7月31日、8月27日、10月2日，原、被告就相关装饰材料、设施等价格分别签订了《价格签证单》；2013年8月23日，原、被告就相关装饰材料价格签订了《工程材料价格签证单》；2013年10月2日，原、被告就后旗国税局综合业务用房楼梯滴水檐变更涂层价格签订了《变更签证单》。2013年11月10日，被告后旗国税局为原告经纬商贸公司出具收据一份，内容为：“后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工全套结算书资料一份已收到。”2016年6月18日，经原审法院司法辅助办公室委托，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司作出乌兴造鉴报字（2016）第2号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：乌兰察布市察哈尔右翼后旗国家税务局综合业务办公楼内外配套分包工程造价为1524466元，其中装修部分1477704元，灯具安装部分46762元。原告经纬商贸公司对上述《司法鉴定意见书》提出异议，要求对正门厅雨罩下门斗盖顶等项目进行补充鉴定。2016年11月7日，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司作出“乌兴造鉴报字（2016）第2号司法鉴定意见书”。补充鉴定意见为：乌兰察布市察哈尔右翼后旗国家税务局综合业务办公楼内外配套工程补充项目造价为147456元。原告经纬商贸公司支付工程造价鉴定费12000元。另查明，2011年9月20日，作为发包人的被告后旗国税局与作为承包人的案外人商都县商建建筑有限责任公司在后旗国税局签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局综合业务用房；工程地点为白音察干镇新区建设大街西；工程内容为综合业务用房；承包范围为图纸内的土建、暖卫、电照、给排水工程、装修及附属工程；开工日期为2011年9月20日；竣工日期为2012年10月15日（包括二次装修工程）；工程质量标准为符合国家验评标准；合同价款金额约7000000元。被告后旗国税局与商都县商建建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中约定的土建、暖卫、电照、给排水工程、装修及附属工程包括原告经纬商贸公司与被告后旗国税局签订的《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》中约定的室内外分包工程。2012年7月30日、12月14日，被告后旗国税局通过中央财政分别支付承包方商都县商建建筑有限责任公司工程款4000000元、190000元，共计支付工程款4190000元。2013年7月5日、8月5日，原告经纬商贸公司通过案外人商都县商建建筑有限责任公司分别向被告后旗国税局借款200000元、100000元，共计借款300000元，用于室内装修及发放工人工资。又查明，原告经纬商贸公司承建的工程为被告后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工中的墙体抹平、吊顶、刮家、楼梯扶手、雨棚、肯德基门、木工吊顶、一楼二楼的墙体干挂等工程。该工程于2013年6月份开始施工，于同年9月11日竣工并经验收合格，于同年10月31日交付被告使用。原告经纬商贸公司与案外人商都县商建建筑有限责任公司关于后旗国税局综合业务办公楼的室内外分包工程及装修等工程没有签订过合同。原告经纬商贸公司没有取得本案争议工程的施工资质。上述事实，可从原、被告双方的陈述及双方向法庭提供的证据和法院向商都县商建建筑有限责任公司后旗国税局项目部负责人冯旭清调取的证据得以证实。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同应当依法认定无效。本案中，原告经纬商贸公司没有取得建筑施工企业资质，其与被告后旗国税局签订的《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》等相关合同，应当依法认定无效。由于原告经纬商贸公司施工的工程已经竣工验收合格并交付被告使用，故被告后旗国税局应当参照其与原告签订的相关合同约定并按照乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司作出的乌兴造鉴报字（2016）第2号《司法鉴定意见书》及“乌兴造鉴报字（2016）第2号司法鉴定意见书”作出的鉴定意见支付原告经纬商贸公司工程价款1671922元，并从2013年12月20日（应当从2013年10月31日工程交付之日起计算利息，但原告请求从2013年12月20日起计算利息）起按照中国人民银行于2012年7月6日发布的年贷款基准利率6%向原告经纬商贸公司支付利息，利息应当计算至付清全部工程价款之日止。原告通过案外人商都县商建建筑有限责任公司提取被告支付的300000元款项应予扣减。对于被告后旗国税局提出的其与原告经纬商贸公司没有签订过任何合同的辩解意见，因其提供的证据及法院调取的证据无法否定原告提供的《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》等相关合同，故不予认定；对于被告后旗国税局提出的应当按照内蒙古兴诚工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见支付原告工程价款的辩解意见，因该鉴定意见系针对案外人商都县商建建筑有限责任公司承揽的工程而非原告施工的工程作出的，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决为：被告内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局支付原告乌兰察布市经纬商贸有限公司工程价款1371922元，并从2013年12月20日起按照年贷款基准利率6%向原告乌兰察布市经纬商贸有限公司支付利息，利息计算至付清全部工程价款之日止（此款限于判决发生法律效力后15日内履行完毕）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17300元、工程造价鉴定费12000元，由被告内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局负担。
一审判决后，内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局提起上诉，其上诉理由为：一、本案中《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》中载明的主体系三方，即作为建设单位的上诉人、总承包单位的甲方（应为商都县商建建筑有限责任公司）、施工单位乙方（被上诉人）。该合同载明的内容中，上诉人并非工程的发包单位，仅系同意总包单位将涉案工程进行分包。况且，该合同因总承包单位商建公司最终未同意而导致合同并未成立。故，一审法院偷换概念，并以未成立的合同认定上诉人与被上诉人之间存在承发包合同关系，显然是错误的。二、乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司做出的《司法鉴定意见书》明显依据不足，不具有客观性。同时，本案一审审理中，上诉人对该司法鉴定意见提出了异议，但原审法院收到上诉人提交的异议后，并没有依法通知鉴定人员到庭接受质询，严重违反法定程序。故。该司法鉴定意见不能作为认定事实的根据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩理由为：一、答辩人与被答辩人之间建立了建设工程施工合同关系。虽然合同拟定了三方，但实际履行合同的为答辩人与被答辩人双方，且答辩人有“收条”（2013年10月11日被答辩人代表冯占军签字、被答辩人盖章的收据）及被答辩人代表冯占军签字的雨棚图纸还有合同中约定的条款都可以证明本合同的双方系答辩人与被答辩人。综上，本工程涉及的合同双方是答辩人与被答辩人，且合同已经成立并生效。但本合同因为违反法律强制性规定而无效。上诉人声称合同不成立，其说法不符合事实，没有法律依据。二、原审法院委托鉴定机构作出鉴定报告，程序合法。按照民诉证据规定，如质疑鉴定报告有效性，上诉人应当依据充足的证据申请重新鉴定。但原审中，上诉人并未申请重新鉴定，却又以人民法院没有通知鉴定人出庭接受质询为由认为原审程序严重违反法定程序，该意见没有法律依据。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据，应依法驳回。
经审理查明，原审人民法院认定的事实清楚、属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《后旗国税局综合业务办公楼内外配套分包施工合同》的事实清楚，且在施工过程中双方多次签订工程价格签证单，在二审中上诉人对被上诉人系涉案工程实际施工人的身份无异议，原审法院对案外人商都县商建建筑有限责任公司项目负责人冯旭清的调查笔录亦能印证涉案工程与该公司无关的客观事实，故原审法院参照双方的合同约定并按照乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司作出的乌兴造鉴报字（2016）第2号《司法鉴定意见书》及“乌兴造鉴报字（2016）第2号司法鉴定意见书”作出的鉴定意见判令上诉人支付被上诉人工程价款及利息并无不当，上诉人的上诉理由无有效证据印证，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17300元由上诉人内蒙古自治区察哈尔右翼后旗国家税务局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文东
审判员 郝春雷
审判员 尹志明
二〇一七年九月二十日
书记员 谢仕轩
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；