四川省邻水县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1623民初1459号
原告：邹菊英，女，生于1963年03月05日。
委托诉讼代理人：季道华，邻水县丰禾法律服务所法律工作者。
被告：四川西岳户外用品有限公司。
委托诉讼代理人（特别授权）：力民衡，四川顿开律师事务所律师。
原告邹菊英与被告四川西岳户外用品有限公司（以下简称西岳户外用品公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月11日受理后，依法由审判员吕晓玲适用简易程序于2016年9月1日、2016年9月30日两次公开开庭进行了审理，原告邹菊英及其委托诉讼代理人季道华，被告西岳户外用品公司委托诉讼代理人力民衡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邹菊英向本院提出诉讼请求：原告于2015年10月21日在被告公司上班，其工种为质检员，底薪为1100元/月,加班按4元/小时和福利另行计算，双方没有签订劳动合同，原告一直在该公司上班，受其被告管理和支配，被告每月支付原告工资报酬（详见工资条），双方已形成劳动关系。2016年3月30日下午14：30分许，原告在被告公司车间质检部门进行质检查货，在抱睡衣去质检部门的途中，摔倒在车间地上，造成原告右股骨骨折，被告当即将受伤的原告送往邻水仁济医院治疗，后转入县人民医院33天出院，治疗费55002.84元，并由被告支付了52000元，其余由原垫付3002.84元。2016年5月原告请求工伤认定，被告于2016年5月12日在工伤认定申请表以用人单位意见栏中签字并盖章确认，于2016年6月6日广安市人力资源和社会保障局以广安人社认告（2016）6011号告知书，认为原告已超过法定退休年龄，并告知原告与用人单位不存在劳动关系。原告认为虽然自己已经达到退休年龄，但属于农民工，法律上没有明确禁止不能从事劳动活动，事实上原被告之间已构成了劳动关系，符合最高人民法院《关于法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请求的答复》[（2010）行他字第10号]指出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”。为此请求依法确认原告与被告劳动关系成立。
被告西岳户外用品公司辩称，1、原告不符合法律规定的劳动者主体资格，也未与被告公司签订书面劳动合同，原、被告之间不成立劳动关系。2、原告诉状中所引用的最高院（2010）行他字第10号答复是最高院对个案的答复，不属司法解释，不能适用于本案，且原告对该答复有误解，不能达到其引用的目的。且是否应认定为工伤应当适用工伤保险条例的规定。3、原告受聘时已达法定退休年龄，被告并未为其购买养老保险，原告也未享受养老保险待遇。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第7条规定了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议的，人民法院按照劳务关系处理，而对于没有享受养老保险待遇的或领取退休金的按劳务关系还是按劳动关系处理，没有明确的规定。根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第18条规定：“用人单位挪用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。因此，原、被告形成的用工关系属于劳务关系，不应当属于劳动关系。
本院经审理认定事实如下：原告邹菊英，生于1963年3月5日，于2015年10月21日到被告西岳户外用品公司上班，双方口头约定：原告聘为公司职工，工种为质检员，底薪为1100元/月，加班按4元/小时和福利另行计算。原告上班后，被告以原告出勤天数、加班小时、全勤奖、低薪等项目按月发放工资。2015年10月21日下午14：30分许，原告在公司上班履行工作职责时，将其他工人做好的睡衣抱去质检部门进行质检查货途中，摔倒在车间地上，造成原告右股骨骨折，被告当即将原告送往邻水仁济医院治疗，因伤情严重，于2016年3月31日转入邻水县人民医院治疗，诊断为：右股骨颈骨折。住院治疗43天，花去治疗费55002.8元。2016年5月3日原告向广安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告公司在工伤认定申请表内用人单位意见栏内加盖四川西岳户外用品有限公司的公章。该局认定：因你出生于1963年现已经超过法定退休年龄，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，请你向在管辖权的劳动争议仲裁委员会就你是否与用人单位存在劳动关系申请仲裁，待仲裁裁决生效后再提请工伤认定。2016年7月11日原告向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以邻劳人仲不[2016]31号不予受理通知书认为，本争议不属于法定的受案范围。现原告起诉要求确认原、被告劳动关系成立。
上述事实，有原告提交的身份证复印件；工资领款条；邻水县人民医院住院病历、医疗发票；工伤认定申请表；广安人社认告[2016]6011号工伤认定告知书；邻劳人仲不[2016]31号不予受理通知书。本院依据上列证据，并结合原、被告在庭审中的相关陈述，对上述事实予以确认。
本院认为，被告对原告于2015年10月21日起在其公司上班，并于2016年3月30日下午上班期间摔伤，造成原告右股骨骨折，经过治疗花去医疗费用等事实予以认可。根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：原告邹菊英受聘到被告公司工作，已超过法定的退休年龄，是否符合法律、法规规定的劳动者主体资格。原告生于1963年3月5日，2015年10月21日到被告公司工作，即被告聘用原告工作时原告的年龄为52岁。劳社部发[1999]8号文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第1条规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁”。《劳动合同法》第44条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述规定，劳动者一旦达到法定退休年龄，其与用人单位间的劳动合同关系即终止。我国《劳动法》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，仅意味着劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请求的答复（（2010）行他字第10号）称“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工作保险条例》的有关规定进行认定”。该答复是针对具体个案作出，不属于司法解释，其法律效力不能对抗《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》的规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定用人单位与其挪用的已经依法享受养老保险待遇的或领取退休金的人员发生劳动争议的，人民法院按照劳务关系处理。原告系没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员。四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》第18条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
综上所述，原告邹菊英在被告公司上班时已超法定退休年龄，不具备劳动关系中劳动者的主体要件，其与被告公司不成立劳动关系。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，判决如下：
原告邹菊英与被告四川西岳户外用品有限公司不存在劳动关系。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邹菊英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 吕晓玲
二〇一六年九月三十日
书记员 蒋艳林