浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温商终字第2036号
上诉人（原审被告）：吴勤民。
委托代理人（特别授权代理）：朱伟方，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行。
代表人：金凡。
委托代理人（一般授权代理）：李晓，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：裘文姬。
被上诉人（原审被告）：蒋良荣。
被上诉人（原审被告）：施俞冰。
被上诉人（原审被告）：瑞安市华利针织有限公司。
法定代表人：黄亮。
原审被告：夏晓寒。
原审被告：张爱平。
原审被告：ＸＸ贵。
上诉人吴勤民因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行（以下简称浦发银行）、蒋良荣、施俞冰、瑞安市华利针织有限公司（以下简称华利公司）、原审被告夏晓寒、张爱平、ＸＸ贵金融借款合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法由审判员马俏担任审判长，与审判员陈学箭、代理审判员何星亮组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月23日，蒋良荣、施俞冰、吴勤民、夏晓寒与浦发银行签订编号为ZD9009201200000085号《最高额抵押合同》，约定以其所有的坐落于上海市卢湾区斜土路632号1层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004469号】作为抵押物，担保的范围除了主债权（浦发银行与华利公司在2012年5月23日至2017年5月23日期间办理各类融资业务所发生的债权，以本金余额243万元为限）及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。该笔抵押已经办理抵押登记手续。2012年5月23日，蒋良荣、施俞冰、吴勤民、夏晓寒与浦发银行签订编号为ZD9009201200000084号《最高额抵押合同》，约定以其所有的坐落于上海市卢湾区斜土路636、638号1-2层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004463号】作为抵押物，担保的范围除了主债权（浦发银行与华利公司在2012年5月23日至2017年5月23日期间办理各类融资业务所发生的债权，以本金余额2869万元为限）及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。该笔抵押已经办理抵押登记手续。2012年5月23日，张爱平、ＸＸ贵与浦发银行签订编号为ZB9009201200000214号《最高额保证合同》，担保的范围除了主债权（浦发银行与华利公司在2012年5月23日至2014年5月23日期间办理各类融资业务所发生的债权，以本金余额2400万元为限）及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。2013年7月5日，华利公司与浦发银行签订编号为90092013280527号《流动资金借款合同》，借款金额为450万元，借款期限自2013年7月5日至2014年7月5日止，借款年利率为中国人民银行的同期同档次贷款基准年利率上浮41%，签署合同时贷款年利率为8.46%。同日浦发银行依约向华利公司发放450万元借款。华利公司未偿还本息。截止2014年6月25日，华利公司尚欠借款本金450万元，利息393516元。华利公司未按期支付利息，根据《流动资金借款合同》第二部分第八条第2项、第十二条第1项违约事件中（2）、第2项违约处理中（1）③的约定，浦发银行有权要求华利公司立即归还全部本息。浦发银行已于2013年11月4日通过寄发催收函的形式向借款人以及担保人催要借款。华利公司未按照合同约定支付利息，已经构成违约，应立即清偿本息、罚息及复利；涉案最高额抵押均已办理登记，浦发银行有权行使抵押权；张爱平、ＸＸ贵作为保证人，应对上述借款债务承担连带清偿责任。另查明：浦发银行于2012年7月5日向华利公司发放贷款450万元，涉案借款用于清偿该笔借款。浦发银行与倪希杰、连叶莹于2014年7月10日达成调解，原审法院作出（2014）温瑞商初字第1734号调解书，确认倪希杰、连叶莹为本案借款提供抵押的事实，及浦发银行对抵押房产的优先受偿权。
浦发银行于2014年7月29日向瑞安市人民法院提起诉讼，请求判令：一、华利公司返还浦发银行编号为90092013280527号《流动资金借款合同》项下的借款450万元并支付利息（以450万元为基数自2013年7月5日起按年利率8.46%计算至2013年11月4日止）、复利（以期内利息总额为基数，自合同约定的付息日（结息日次日）起按逾期罚息利率即年利率12.69%计算）、逾期利息（以450万元为基数，自2013年11月5日起按年利率12.69%计算至实际偿还之日止）；二、浦发银行对登记在蒋良荣、施俞冰、吴勤民、夏晓寒名下的坐落于上海市卢湾区斜土路632号1层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004469号】、斜土路636、638号1-2层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004463号】折价或拍卖、变卖后所得款项在上述债务范围内享有优先受偿权；三、张爱平、ＸＸ贵对上述主债务及产生的利息（包括利息、逾期利息和复利）承担连带清偿责任；四、本案诉讼费及实现债权费用由华利公司、蒋良荣、施俞冰、吴勤民、夏晓寒、张爱平、ＸＸ贵负担。
夏晓寒在原审中答辩称：一、夏晓寒认为本案程序适用不当，要求对本案追加作出管辖权异议的裁定；二、夏晓寒要求追加倪希杰、连叶莹为本案的被告，因为倪希杰、连叶莹同为涉案借款的抵押人，浦发银行未将其列为被告，而是另行与倪希杰、连叶莹达成了调解协议，从而排除倪希杰、连叶莹的抵押担保责任，这加重了夏晓寒抵押担保的责任，故根据《﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条的规定，特申请追加倪希杰、连叶莹为本案被告参加诉讼；三、夏晓寒要求浦发银行提供其与华利公司签订借款合同时的贷款审查材料，同时要求浦发银行对其向华利公司所发放的贷款的资金流向与真实用途作必要的说明，夏晓寒认为在华利公司与浦发银行签订借款合同初期，华利公司已经严重资不抵债，而浦发银行并没有对该公司的经营情况及资产负债情况作必要的审查，且浦发银行向华利公司发放的贷款的资金并非用于合同所注明的用途，而贷款资金实质上是被蒋良荣挪为他用，故蒋良荣涉嫌贷款诈骗，请求法院将本案移送公安机关立案侦查。
浦发银行针对夏晓寒的答辩意见补充陈述如下：一、针对管辖权异议，由法院根据实际情况判定；二、夏晓寒认为本案资金涉及贷款诈骗，但浦发银行认为涉案借款用途是借新还旧，不存在贷款流入蒋良荣账户的情况。
华利公司、蒋良荣、施俞冰、吴勤民、张爱平、ＸＸ贵在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：涉案《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，系当事人的真实意思表示，内容合法，没有违反我国法律和行政法规强制性的规定，故均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。华利公司未按合同约定支付利息，浦发银行有权根据合同约定提前宣告合同到期，并要求华利公司立即偿还剩余本息，并对期内应付而未支付利息计收复利，对逾期未归还的本金计收逾期利息。因浦发银行未能提供向华利公司送达贷款提前到期通知书的证据，合同不能提前到期，而原审法院向华利公司送达应诉通知书时涉案贷款已经到期，故涉案贷款到期日仍以合同约定的到期日为准。华利公司尚欠本金450万元、利息385987.5元（以450万元为基数，自2013年7月5日起按年利率8.46%计算至2014年7月5日止）、逾期利息（以450万元为基数，自2014年7月6日起按年利率12.69%计算至实际履行之日止）、复利（分别以借款期限内产生的每笔期内欠息为基数，自每笔期内欠息逾期之日起按年利率12.69%计算至实际履行之日止）。该借款属于涉案抵押物的担保范围，且抵押物已办理抵押登记手续，抵押权依法设立，浦发银行有权以抵押物折价或拍卖、变卖所得款项在约定的最高限额内优先受偿。因施俞冰、夏晓寒并非抵押房产权证记载的所有权人或共有权人，亦非他项权证记载的抵押人，根据不动产物权登记公示原则，浦发银行仅需对蒋良荣、吴勤民主张抵押权即可，浦发银行对施俞冰、夏晓寒主张行使抵押权，缺乏事实依据，不予支持。张爱平、ＸＸ贵在最高保证限额范围内对上述债务承担连带保证责任。因涉案《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》中已约定浦发银行对行使抵押权、保证担保权利顺序上有选择权，应从其约定。张爱平、ＸＸ贵在承担保证责任后、蒋良荣、吴勤民在浦发银行实现抵押权后，均有权向华利公司追偿。夏晓寒未在答辩期内向本院提出管辖权异议，故对于夏晓寒提出的管辖权异议的抗辩理由不予支持。夏晓寒申请追加倪希杰、连叶莹为本案共同被告，因原审法院已另案调解确认倪希杰、连叶莹对本案借款本息承担抵押担保责任，故对该意见不予支持。夏晓寒辩称涉案借款被蒋良荣挪为他用，但未提供证据予以证明，故不予支持。如夏晓寒认为蒋良荣涉嫌贷款诈骗，可向公安机关提出控告。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年2月2日判决：一、华利公司于本判决生效后十日内偿还浦发银行借款本金450万元、利息385987元、逾期利息（以450万元为基数，自2014年7月6日起按年利率12.69%计算至实际履行之日止）、复利（分别以借款期限内产生的每笔期内欠息为基数，自每笔期内欠息逾期之日起按年利率12.69%计算至实际履行之日止）；二、华利公司逾期不履行还款义务，浦发银行有权对登记在蒋良荣、吴勤民名下的坐落于上海市卢湾区斜土路632号1层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004469号】、上海市卢湾区斜土路636、638号1-2层房产【产权证号：沪房地卢字（2004）第004463号】折价或拍卖、变卖后所得款项优先受偿，但包括上述债务在内，蒋良荣、吴勤民对其签订的编号为ZD9009201200000084号《最高额抵押合同》项下的所有债务优先受偿的最高抵押限额以2869万元为限，蒋良荣、吴勤民对其签订的编号为ZD9009201200000085号《最高额抵押合同》项下的所有债务优先受偿的最高抵押限额以243万元为限，蒋良荣、吴勤民在浦发银行实现抵押权后，均有权向华利公司追偿；三、张爱平、ＸＸ贵对本判决第一项债务承担连带保证责任，但包括上述债务在内，张爱平、ＸＸ贵对其签订的编号为ZB9009201200000214号《最高额保证合同》项下所有的债务承担连带偿还责任的最高保证限额以2400万元为限，张爱平、ＸＸ贵承担保证责任后，均有权向华利公司追偿；四、驳回浦发银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45888元，由华利公司负担，蒋良荣、吴勤民、张爱平、ＸＸ贵负连带责任，定于本判决生效后十日内缴纳。浦发银行应当自判决书生效之日起十五日内来原审法院退回预交的受理费45948元。
上诉人吴勤民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，程序违法并遗漏相关当事人，故存在错判。一、原审的程序不合法。吴勤民曾对本案提起管辖权异议，原审法院却不予置理。二、未将另外二位抵押担保人倪希杰、连叶莹列为本案当事人错误，若原审法院认为该二人已经与浦发银行达成偿还协议，则其判决就不应该要求吴勤民承担全额连带担保责任。三、本案涉嫌刑事犯罪，已经由浙江省公安厅指令瑞安市公安局受理审查。在华利公司与浦发银行签订借款合同初期，华利公司已经严重资不抵债，而浦发银行并没有对该公司的经营情况及资产负债情况作必要的审查，且浦发银行向华利公司发放的贷款的资金并非用于合同所注明的用途，而贷款资金实质上是被蒋良荣挪为他用，故华利公司及其关联人涉嫌贷款诈骗或骗取贷款，浦发银行涉嫌违法发放贷款。综上，原审判决认定事实错误，判决明显失当，严重损害吴勤民合法权益，故恳请二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人浦发银行辩称：一、有关管辖权异议问题。吴勤民并没有在提交答辩状期限中提出。根据规定，受理法院有权管辖。二、浦发银行没有放弃对倪希杰的诉权。浦发银行已向瑞安法院提出起诉，不存在浦发银行放弃抵押权。本案不存在华利公司提供担保的情形，吴勤民属于理解和适用法律错误。三、关于本案涉嫌犯罪问题，本案借款用途符合约定，不存在由某人或某单位挪用问题。吴勤民以相关人或单位涉嫌骗取贷款罪向公安机关报案，但办理进展情况浦发银行不知晓。四、吴勤民没有证据证明我方是违法发放贷款的。
吴勤民在二审中提供证据材料如下：瑞安市公安局于2015年11月12日对华利公司以骗取贷款罪进行立案侦查的立案告知书，拟证明本案所涉的借款涉嫌犯罪，公安机关已立案侦查等事实。
本院经审理查明：瑞安市公安局于2015年11月12日对华利公司以骗取贷款罪进行立案侦查，现尚未侦查终结。
本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案所涉借款，公安机关已立案侦查，故本案应裁定驳回起诉，有关材料无需另行向公安机关移送。本案是在二审期间公安机关进行立案侦查，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第2782号民事判决；
二、驳回上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行的起诉；
本案一审受理费45888元，二审受理费45888元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 胡建泼