重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00439号
上诉人（原审原告）：石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司，住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇红星村花院组。
法定代表人：谭燕，该公司经理。
委托代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聂飞，男，土家族，1984年7月26日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓波，男，汉族，1982年3月23日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司（以下简称为万寿餐饮公司）、聂飞与被上诉人马晓波追偿权纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年11月19日作出（2014）石法民初字第02584号民事判决。万寿餐饮公司、聂飞对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人万寿餐饮公司的委托代理人周柳、上诉人聂飞及其委托代理人游长江、被上诉人马晓波及其委托代理人谭红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：万寿餐饮公司于2011年3月15日登记注册。2012年，万寿餐饮公司将其修建的万寿古寨宾馆的部分工程发包给马晓波，马晓波又将万寿古寨宾馆外墙钢管搭建转包给聂飞，聂飞雇请李从勇到万寿古寨宾馆工程处务工。2012年6月15日下午2时10分左右，李从勇在万寿古寨宾馆施工工程处二楼传钢管搭脚手架时，不慎从宾馆二楼楼梯间摔下受伤。2012年7月11日，李从勇提出工伤认定申请。石柱县人社局立案受理，并于2012年8月31日作出石人社伤险认决字（2012）269认定工伤决定书，认定李从勇为工伤。万寿餐饮公司不服，起诉至石柱土家族自治县人民法院。石柱土家族自治县人民法院于2013年1月6日作出（2012）石法行初字第00076号行政判决书，维持了（2012）269认定工伤决定书。万寿餐饮公司不服提起上诉。本院于2013年4月2日作出（2013）渝四中法行终字第00017号行政判决：驳回上诉，维持原判。2013年5月23日，李从勇向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，石柱仲裁委员会于2013年9月2日作出渝石劳人仲字第（2013）100号仲裁裁决书。万寿餐饮公司不服，向石柱土家族自治县人民法院起诉，石柱土家族自治县人民法院于2013年12月10日作出（2013）石法民初字第02560号民事调解书，由万寿餐饮公司一次性支付李从勇伤残补助金等各项费用85万元。现万寿餐饮公司已向李从勇支付完该85万元。另万寿餐饮公司给李从勇垫付3万医疗费。
万寿餐饮公司一审诉称，2012年1月1日，万寿餐饮公司与马晓波达成承揽合同，万寿餐饮公司将古寨宾馆的外墙搭脚手架的零碎工作承揽给马晓波。马晓波雇请李从勇为其劳动，李从勇的工资由马晓波支付。2012年6月15日中午，李从勇与社会朋友赶场吃饭中过量饮酒，于中午1：30左右骑车返回万寿古寨，在宾馆大门口摔倒致伤。李从勇向石柱县人社局申请工伤认定，石柱县人社局于2012年8月31日作出（2012）269号《认定工伤决定书》，认定李从勇所受伤系工伤。万寿餐饮公司不服，向石柱土家族自治县人民法院提起行政诉讼。石柱土家族自治县人民法院于2013年1月6日作出（2012）石法行初字第00076号行政判决书，判决维持了石柱人社局于2012年8月31日作出的（2012）269号《认定工伤决定书》，万寿餐饮公司不服，上诉至本院。本院于2013年4月2日作出（2013）渝四中法行终字第00017号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。万寿餐饮公司向本院申请再审被驳回。2013年5月23日，李从勇向石柱县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，石柱仲裁委员会于2013年9月2日作出渝石劳人仲字第（2013）100号仲裁裁决书。万寿餐饮公司不服，诉至法院，经法院主持调解，双方达成一致意见，石柱土家族自治县人民法院于2013年12月10日作出（2013）石法民初字第02560号民事调解书：由万寿餐饮公司一次性支付李从勇伤残补助金等各项费用85万元。另外，李从勇受伤期间，万寿餐饮公司垫付医药费3万元。万寿餐饮公司起诉请求：被告支付原告88万元，本案诉讼费由被告承担。
聂飞一审辩称，万寿餐饮公司诉称马晓波雇请李从勇和马晓波支付李从勇的工资是事实，本案万寿餐饮公司向聂飞行使追偿权没有依据，请求驳回万寿餐饮公司对聂飞的诉讼请求。
马晓波一审辩称，万寿餐饮公司将所有的外墙钢管搭建承包给马晓波，马晓波将部分工程转包给聂飞，李从勇是受聂飞雇请到工地务工时受伤的，李从勇和马晓波没有任何关系，请求驳回万寿餐饮公司对马晓波的诉讼请求。
石柱土家族自治县人民法院认为，本案系追偿权纠纷，万寿餐饮公司将万寿古寨宾馆外墙钢管搭建工程发包给马晓波，马晓波又将该部分工程转包给聂飞进行施工。马晓波和聂飞均系自然人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，万寿餐饮公司和马晓波形成的承包关系，马晓波和聂飞之间的转包关系均系无效。对于有过错的一方，应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。万寿餐饮公司将工程发包给不具备施工资质的马晓波，马晓波又将该部分工程转包给同样不具备施工资质的聂飞。结合本案实际情况，酌定万寿餐饮公司对李从勇的伤害事故承担30%的责任，马晓波承担30%的责任，聂飞承担40%的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马晓波在本判决书生效后十日内赔偿原告石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司损失264000元；二、被告聂飞在本判决书生效后十日内赔偿原告石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司损失352000元；三、驳回原告石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司其他诉讼请求。案件受理费12600元，减半收取6300元，由原告石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司负担1890元，由被告马晓波负担1890元，由被告聂飞负担2520元。
万寿餐饮公司不服该判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判由马晓波、聂飞连带赔偿万寿餐饮公司支付李从勇的工伤赔偿费88万元；一、二审案件受理费由马晓波、聂飞承担。主要事实和理由如下：第一，原审未查清案件事实。2012年万寿餐饮公司与马晓波签订了《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》，合同中约定了工程内容、单价，同时约定了安全事故责任由马晓波承担，原审法院对此事实未查清，故基于安全生产而发生的安全事故责任就无法确定责任人；第二，马晓波、聂飞应承担连带责任。万寿餐饮公司行使追偿权是基于其与马晓波之间的承揽合同关系，因马晓波履约不当造成涉案李从勇受伤，万寿餐饮公司代马晓波承担责任后，基于双方的合同约定而行使追偿权。万寿餐饮公司与聂飞之间没有合同关系，原审法院判令聂飞直接向万寿餐饮公司赔偿损失违背了合同相对性的基本原则。万寿餐饮公司将工程发包给马晓波，选择马晓波为合同相对人，是基于对马晓波履约能力的信赖，马晓波在履约过程中发生的李从勇安全事故给万寿餐饮公司造成88万元损失，本应由马晓波承担。原审法院为了减少诉累，对马晓波与聂飞之间的转包关系合并审理。因李从勇受伤是马晓波和聂飞的共同故意或过失行为造成的，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，马晓波应对聂飞承担的按份责任承担连带责任；第三，原判认定万寿餐饮公司与马晓波之间的《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》完全无效系属不当。万寿餐饮公司与马晓波之间的承包合同对外是无效合同，但对内是有约束力的，应属有效合同；第四，原判确定万寿餐饮公司承担30%的责任不当。万寿餐饮公司与马晓波之间的承包合同中约定安全事故责任由马晓波承担，原审法院判令万寿餐饮公司承担30%的责任有违当事人意思自治原则；第五，本案应为工程承包合同纠纷，并非追偿权纠纷；第六，原判适用法律错误，本案应适用（2014）渝高法民一复字第48号答复。
聂飞针对万寿餐饮公司的上诉请求及事实和理由答辩称：聂飞对万寿餐饮公司请求撤销原判是同意的，但对其要求改判的内容不同意，一、二审案件受理费应由万寿餐饮公司和马晓波承担。聂飞与马晓波之间没有签订书面协议，聂飞也并非工程的承包人，李从勇是受雇于马晓波，而并非受雇于聂飞。万寿餐饮公司要求聂飞和马晓波承担连带责任没有事实和法律依据，聂飞不应承担责任。万寿餐饮公司与马晓波之间签订有《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》，该合同中的安全生产责任条款是有效的，对万寿餐饮公司和马晓波均具有约束力，双方应按安全生产责任条款的约定承担责任。
马晓波针对万寿餐饮公司的上诉请求及事实和理由答辩称：第一，万寿餐饮公司与马晓波并未签订《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》，原审判令万寿餐饮公司与马晓波之间的承包关系无效是正确的；第二，万寿餐饮公司要求马晓波与聂飞承担连带责任没有事实和法律依据；第三，本案是追偿权纠纷，并非万寿餐饮公司所称的工程承包合同纠纷；第四，马晓波与聂飞均无建筑施工企业资质，万寿餐饮公司和马晓波均应承担选任过错的责任，原审法院根据各方的过错对责任的划分是适当的。
聂飞不服该判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决主文第二项，改判驳回万寿餐饮公司对聂飞的诉讼请求；一、二审案件受理费由万寿餐饮公司和马晓波承担。主要事实和理由如下：第一，原判认定聂飞雇请李从勇务工的事实错误。马晓波承包了万寿餐饮公司的外墙钢架搭建工程，委托聂飞为其找工人，大工220元／天，小工120元／天，并且安排聂飞为带班工人，负责工人的考勤和工资的发放，聂飞的劳动报酬为8000元／月。万寿餐饮公司提交的民事起诉状中称：“马泽文（马晓波）雇请李从勇为其劳动，李从勇的工资由马泽文支付”。从上述内容可以看出，李从勇受雇于马晓波，而并非聂飞；第二，原判适用法律错误，万寿餐饮公司向马晓波、聂飞追偿工伤赔偿款缺乏法律依据。对合同无效的判断及合同无效的处理，并非用人单位赔偿工伤待遇后行使追偿权的法律规定。追偿权的法理基础是存在第三人侵权的情况下，享有追偿权的人可以向侵权的第三人追偿。本案涉及工伤待遇赔偿后的追偿问题，要行使追偿权，只能根据《社会保险法》和《工伤保险条例》等相关法律进行追偿，但该法律对工伤待遇赔偿后的追偿权没有规定；第三，假定聂飞雇请了李从勇，且万寿餐饮公司的追偿权成立，那本案漏列了当事人。李从勇在务工过程中有重大过错，应分摊损害赔偿责任；第四，假定本案追偿权成立，原审判令聂飞承担40%的责任过高，显失公平。
万寿餐饮公司针对聂飞的上诉请求及事实和理由答辩称：万寿餐饮公司同意聂飞提出的撤销原判第二项的请求，对其他上诉请求不同意。理由如下：第一，聂飞和马晓波之间系承包关系，并非其所称的劳务关系；第二，聂飞不应直接向万寿餐饮公司承担责任。聂飞和马晓波之间是内部责任，但对万寿餐饮公司来说，聂飞和马晓波应承担连带责任；第三，万寿餐饮公司对李从勇承担的确实是工伤保险责任，但万寿餐饮公司并非用工单位，本案真正的用工单位是马晓波和聂飞，最终的赔偿责任应由马晓波和聂飞承担。
马晓波针对聂飞的上诉请求及事实和理由答辩称：第一，李从勇是聂飞雇请的，李从勇的工资也是由聂飞支付的，本案的真正用工单位为聂飞；第二，原判适用过错原则是正确的，万寿餐饮公司和聂飞对李从勇的受伤均有过错，应该承担一定的赔偿责任；第三，聂飞称原判漏列当事人是错误的，李从勇是本案的受害人，而非本案的侵权人，其不应承担责任，自然也无需作为本案的当事人；第四，万寿餐饮公司和马晓波均存在选任过错，聂飞作为实际施工人，在施工过程中没有尽到安全保障责任，其也存在过错，应该按照各自的过错大小分摊责任；第五，万寿餐饮公司与聂飞之间不存在内外的问题，万寿餐饮公司主张合同的相对性没有法律依据。
万寿餐饮公司为证明其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据一：《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》，证明万寿餐饮公司与马晓波之间对安全责任有约定，马晓波应对李从勇的损失承担赔偿责任；证据二：（2014）渝高法民一复字第48号答复，证明万寿餐饮公司和马晓波之间关于安全责任的约定是有效的，万寿餐饮公司可以向马晓波进行追偿。
聂飞的质证意见为：对证据一无异议，该合同对聂飞没有约束力，聂飞不应承担责任；证据二并非证据。
马晓波的质证意见为：证据一不属于二审新证据，从合同的形式来看，该合同不具有真实性，该合同第一、三页没有马晓波的签字，第四页订书针的针位和前面的不相符，马晓波申请对笔迹的形成时间进行鉴定。从合同的内容来看，该合同中的安全责任条款应为无效条款，达不到其证明目的；证据二与本案没有关联性，该答复并非司法解释，不能作为定案依据。
聂飞为证明其上诉请求，向本院提交了李从勇的证实及李从勇的住院医药费发票，证明聂飞给李从勇垫付医药费共计63000元。
万寿餐饮公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。
马晓波的质证意见：对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。
本院审查认为：万寿餐饮公司提交的《万寿古寨加工外墙装饰承揽合同》第一、三页没有马晓波的签字；第一页转第二页，第二页转第三页的标题序号不连续，且标题序号整体错乱；第三、四页订书针的针位与前两页不相符，故对该合同的真实性不予采信。（2014）渝高法民一复字第48号答复不属于证据范畴。聂飞提交的李从勇的证实及李从勇的住院医药费发票的真实性予以认可，但因聂飞垫付的63000元未包括在万寿餐饮公司支付的88万元范围内，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点有：第一，是否应追加李从勇为本案的当事人；第二，李从勇受雇于马晓波还是聂飞；第三，万寿餐饮公司对其赔偿李从勇的损失能不能向马晓波、聂飞追偿，以及万寿餐饮公司、马晓波、聂飞应承担多大责任。
关于争议焦点一。万寿餐饮公司在一审时请求权的基础法律关系是行使追偿权。追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上请求补偿的权利。本案中，万寿餐饮公司、马晓波、聂飞对李从勇的伤残均有过错，故李从勇的伤残损失应由万寿餐饮公司、马晓波、聂飞共同承担。李从勇作为该起事故的受害者，原判未将李从勇作为本案追偿权纠纷的当事人并无不当。
关于争议焦点二。马晓波与聂飞之间未签订书面协议，聂飞上诉称其与马晓波之间并非转包关系，而是雇佣关系。聂飞称李从勇是其联系的，并出具证言证实李从勇的工钱是由其支付。究竟聂飞是作为带班向李从勇支付工资，还是作为雇主向李从勇支付工资，聂飞和马晓波均未提供相关证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，聂飞应提供其系马晓波的带班工人，给李从勇发工资是其职务行为的相关证据，因其未提交相关证据予以证明，故其应承担举证不能的责任。原判认定马晓波与聂飞之间系转包关系，李从勇受雇于聂飞，并无不当。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，马晓波和聂飞均为自然人，不具有承包工程的相应资质，万寿餐饮公司将工程发包给马晓波，马晓波又将工程转包给聂飞。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，万寿餐饮公司和马晓波均具有选任过错，应承担选任过错的责任。聂飞作为实际用工人，应该预见到搭建钢架的危险性，并采取一定的措施避免危险的发生。因其未尽到安全注意义务，导致李从勇在施工过程中摔伤，其应承担相应的过失责任。以上分析可以得出，李从勇受伤的损失是万寿餐饮公司、马晓波、聂飞的共同过错行为造成，由此产生的损失应由万寿餐饮公司、马晓波、聂飞根据其过错大小进行分摊。因万寿餐饮公司已向李从勇支付了工伤赔偿，其有权对超出其责任范围的赔付部分向马晓波和聂飞追偿。万寿餐饮公司、马晓波均有选任过错，聂飞则是离受害人最近的，对风险控制能力最强的，因其疏于管理，由此造成损失，其承担的责任应重于万寿餐饮公司和马晓波。原审判决酌定万寿餐饮公司、马晓波各承担30%的责任，聂飞承担40%的责任并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。万寿餐饮公司、聂飞上诉的事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11840元，由上诉人石柱土家族自治县万寿古寨餐饮有限公司负担5260元，上诉人聂飞负担6580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王军峰
代理审判员 王瑞霞
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李小威