江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0732民初2579号原告：洪节祥，男，1968年6月10日出生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607201210838356。被告：江西画眉坳钨业有限公司（下称“画眉坳钨业公司”），住所地:江西省赣州市兴国县兴江乡陈也村475号。法定代表人：陈小军，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢建民，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607199810889137。特别授权代理。委托诉讼代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199410954521。原告洪节祥与被告画眉坳钨业公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告洪节祥及其委托诉讼代理人吴佑官、被告画眉坳钨业公司的委托诉讼代理人谢建民、李学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪节祥向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付工伤保险待遇177410元，包括：一次性伤残补助金35607元（13个月本人工资×2739元/月）、一次医疗补助金46289.1元（13个月本人工资×2739元/月×130%）、一次性就业补助金68475元（25个月×2739元/月）、停工留薪期工资2739元（1个月×2739元）、诊断期间生活费4300元（10个月×430元/月）、精神抚慰金2万；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告在被告井下作业从事风钻工，2015年8月16日经赣州市疾控中心诊断为矽肺一期，2015年10月13日经兴国县人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年8月4日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级七级。此后就工伤待遇多次协商未果。2017年5月份，原告向兴国县劳动仲裁委要求被告支付各项待遇153110元。2017年8月份，经裁决工伤保险待遇114956元。现原告要求要按2739元本人工资计算各项待遇。同时，根据《职业病防治法》第55条、58条规定要求支付职业病诊断期间的生活费以及精神抚慰金2万元。请依法判决。被告画眉坳钨业公司辩称，从其起诉状中可看出原告没有写工作时间，原告没有写工作时间说明没依据来证明与被告的劳动关系问题，不能证明在被告处是用工主体，我方不承担工伤赔偿责任。本院经审理认定事实如下：2008年8月15日，原画眉坳钨矿因不能清偿到期债务，被赣州市中级人民法院裁定宣告破产还债（2008赣中民二破字第3-2号）；同年12月9日，赣州市中级人民法院作出民事裁定，终结画眉坳钨矿破产程序（2008赣中民二破字第3-5号）。被告画眉坳钨业公司于2006年10月9日经兴国县工商行政管理局核准登记成立，其成立后在钨矿开采过程中，将其所属坑口分别发包给不具备用工主体资格的自然人组织生产和管理，期间原告洪节祥在该公司发包给自然人的作业组从事井下作业，工种为风钻。原告在画眉坳矿区从事有粉尘污染及有职业病危害的风钻工种跨越至被告画眉坳钨业公司成立后，其中《职业史调查认定表》显示2005年至2007年其在金火崽作业组上班且2007年9月7日办理了《出入证》。原告于2015年8月16日经赣州市疾控中心诊断为矽肺一期，2015年10月13日经兴国县人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年8月4日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级七级。此后原告因工伤待遇问题，与被告多次协商未果。2017年5月，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付各项待遇共计人民币153110.1元，包括：一次性伤残补助金13个月本人工资×2739元/月＝35607元、一次医疗补助金13个月本人工资×2739元/月×130%＝46289.1元、一次性就业补助金25个月×2739元/月=68475元、停工留薪期工资一个月2739元。2017年8月1日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出“兴劳人仲字[2017]第121号”《仲裁裁决书》，依据《工伤保险条例》第六十四条的规定确认原告工伤保险待遇的“本人工资”按照职业病诊断之年即2015年赣州市在岗职工平均工资3696元的60%即2218元执行，裁决被告应向原告支付各项工伤保险待遇共计人民币114956.2元，即：一次性伤残补助金28834元（13个月×2218元/月）、一次性工伤医疗补助金37484.2元[（13个月×2218元/月）+（13个月×2218元/月×30%）]、一次性伤残就业补助金55450（25个月×2218元/月）、停工留薪期工资2218元，合计123986.2元，扣除已支付的9030元外，仍应支付114956.2元。2017年8月21日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会向原告的委托代理人吴佑官送达了该《仲裁裁决书》。2017年9月5日，原告对仲裁裁决不服，向本院提起民事诉讼，要求按2739元“本人工资”计算各项待遇，并要求被告支付未经仲裁裁决的职业病诊断期间的生活费以及精神抚慰金2万元。同一日，被告也向本院提起诉讼，要求判令其不承担原告的工伤保险责任[另案处理，案号：（2017）赣0732民初2512号]。原告在职业病鉴定、工伤认定、职业病致残等级鉴定、工伤保险待遇劳动争议仲裁等程序中，相关表、单所记载的用人单位或工作单位都是本案的被告，且除工伤保险待遇劳动争议仲裁裁决书外，其余程序中的法律文书均已生效。此前，被告已经向原告支付人民币9030元。上述事实，有原告提供的《职业病就诊登记表》《职业史调查认定表》《职业病诊断证明书》《工伤认定决书》《初次鉴定结论书》《兴国县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》等证据予以证实，结合当事人的庭审陈述，予以确认。本院认为，钨矿属于国家保护性开采的特定矿种，根据《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》第一条、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条、《国土资源部关于加强钨矿开发管理工作的通知》的规定，以及《中华人民共和国安全生产法》第四十一条“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”之规定，采矿权人不得将钨矿的采矿权以承包等方式转给他人开采经营。因此，个体（包括联户）不具有开采钨矿的经营主体资格，从而不具有开采钨矿的用工主体资格。原告在被告发包的个体承包的作业组从事井下作业期间，各个体承包人并不具有开采钨矿的经营主体资格、并不具有开采钨矿的用工主体资格，根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，被告没有为原告购买工伤保险，依法应承担原告的工伤保险待遇。此外，原告历经的职业病鉴定、工伤认定、职业病致残等级鉴定、工伤保险待遇劳动争议仲裁等程序中，相关表、单所记载的用人单位或工作单位都是本案的被告，且除工伤保险待遇劳动争议仲裁裁决书外，其余程序中的法律文书均已生效。因此，被告提出的其不承担原告的工伤保险待遇责任的主张，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因至今为止，原告多年未在画眉坳矿区上班，且无证据证实其患职业病前或诊断为职业病前本人工资达到了统筹地区职工平均工资，故其“本人工资”应按赣州市2015年度养老保险在岗职工月平均工资3696元的60%计算为2218元（即3696元×60%）。原告主张按赣州市2012年度养老保险在岗职工月平均工资2739元计算其“本人工资”无事实和法律根据，本院不予支持。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，原告所主张的未经劳动争议仲裁的项目职业病诊断期间生活费应当予以支持，但应当按实际时间计算，原告系于2014年12月25日在赣州市疾控中心进行就诊登记、2015年8月16日经赣州市疾控中心诊断对申请人诊断为矽肺壹期，实际诊断期间约为8个月，且在已支持一个月的停工留薪期工资2218元后应扣减一个月生活津贴，被告实际只须支付7个月生活津贴即3010元（即430元/月×7个月），故对原告所主张的诊断期间生活费4300元（即10个月×430元/月），本院不予支持。原告所主张的未经劳动争议仲裁的精神抚慰金，应当不予支持，理由为：（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”（2）本案纠纷是劳动争议纠纷，而不是其他侵权纠纷，根据《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，工伤保险待遇中并不存在“精神抚慰金”这一赔偿项目。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施办法》第八条、第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西画眉坳钨业有限公司向原告洪节祥支付一次性伤残补助金28834元（13个月×2218元/月）、一次性工伤医疗补助金37484元[（13个月×2218元/月）+（13个月×2218元/月×30%）]、一次性伤残就业补助金55450（25个月×2218元/月）、停工留薪期工资2218元、职业病诊断期间生活费3010元（即430元/月×7个月）共计人民币126996元，扣除江西画眉坳钨业有限公司已经支付的9030元后仍应支付人民币117966元；二、驳回原告洪节祥要求被告江西画眉坳钨业有限公司支付精神抚慰金2万元的诉讼请求；三、驳回原告洪节祥其余诉讼请求。本案给付内容，限在本判决生效后十五日内履行完毕。逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告洪节祥已预交，由被告江西画眉坳钨业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期视为放弃权利。审 判 长  谢兼明人民陪审员  黄邦明人民陪审员  胡华平二〇一七年十二月二十八日书 记 员  张 晔