江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第479号
上诉人（原审原告）方秀梅，女，1947年8月5日生，汉族。
委托代理人魏晓萍、邱帅，江苏金陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人张乐平，该分公司总经理。
委托代理人车捷、余莹，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人方秀梅与上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人方秀梅的委托代理人魏晓萍、邱帅，上诉人人寿南京分公司的委托代理人车捷、余莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方秀梅原审诉称：2007年初方秀梅在人寿南京分公司处办理保险业务，人寿南京分公司指定业务经理张历跟方秀梅接洽并办理相关保险手续。2007年7月张历以理财产品回报率高无风险为由，向方秀梅推荐理财产品。截止2010年12月方秀梅通过张历累计向人寿南京分公司购买理财产品合计490000元，人寿南京分公司陆续返还方秀梅148700元，尚欠方秀梅341300元。2010年12月张历因涉嫌集资诈骗在人寿南京分公司陪同下向公安机关自首。2012年5月22日南京市中级人民法院认定张历犯集资诈骗罪、诈骗罪判处张历无期徒刑，同时认定人寿南京分公司存在管理缺陷，使得方秀梅被诈骗341300元。方秀梅认为：张历系人寿南京分公司的业务经理，由人寿南京分公司指定为方秀梅进行服务，经查询人寿南京分公司内部系统，张历确为方秀梅多次购买理财产品，只是因人寿南京分公司内部管理的问题在未经方秀梅同意的情况下，被张历私自退保。张历的行为使方秀梅完全有理由相信其有代理权，构成表见代理。故方秀梅基于表见代理，请求法院判令人寿南京分公司退还方秀梅323300元；如果法院认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，请求判令人寿南京分公司返还方秀梅由此造成的经济损失323300元；人寿南京分公司承担本案诉讼费用。
人寿南京分公司原审辩称，张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：第一、人寿南京分公司并没有实际收到方秀梅所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定方秀梅的损失系张历诈骗行为所致，张历构成集资诈骗罪，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，发还各被害人。追缴赃款就是对方秀梅的损失赔偿事宜作出判决，实际上也是对张历民事责任的追究，方秀梅的损失应通过司法机关追赃获得赔偿；第二、方秀梅行为的实质是参与张历非法集资。方秀梅所述将资金交给张历，同时又每月从张历处获得固定的利息，方秀梅并未填写投保单，并无与人寿南京分公司缔结保险合同的意思表示，方秀梅贪图张历所述36%年利息的高额回报，其行为与人寿南京分公司没有关系；第三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，张历应承担相应的刑事责任和民事责任，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于有效行为，属于法律的肯定性评价。对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。张历的个人犯罪行为，法律明确规定后果责任应由行为人自己承担，但如果将这种行为再作为表见代理的话，其犯罪行为却要对人寿南京分公司构成有效代理，属于公司行为，产生合法效力的话，这种结果是违背法理的；第四、本案中方秀梅行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。
人寿南京分公司亦不应承担侵权责任，理由如下：第一、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。首先应追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼；第二、方秀梅购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，清楚人寿南京分公司收取保费后有制式的收款收据或保险费发票，但却轻信张历承诺的高额回报，未经任何核实，方秀梅的逐利心理导致其丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担责任；第三、方秀梅持有的盖有人寿南京分公司“业务处理专用章”的“说明”，不足以证明方秀梅的损失与人寿南京分公司行为之间的因果关系。方秀梅给予张历个人资金，张历均以个人名义出具了欠条，很明确是个人欠款。张历为此按照承诺给予方秀梅利息回报。方秀梅庭审中也确认持有的盖章的“说明”与张历出具的欠条系同一笔钱，表明方秀梅其资金系给予张历个人。方秀梅给付张历资金的时间在前，“说明”出具的时间在后，二者没有因果关系。“说明”上使用的印章属于人寿南京分公司内部业务处理专用章，既非人寿南京分公司行政公章，也非保险合同专用章，且注明为非订立新合同章，任何一个普通人都不会认为仅凭该“说明”就与保险公司形成了保险合同关系，更何况方秀梅并无购买正规保险合同的意思，从未谈过涉及保险合同事宜。张历所述的高额回报短期理财产品是其虚构的，方秀梅应当知晓或完全可以通过正常程序予以核实。方秀梅没有证据证明其被骗是基于对“说明”的信赖；第四、我国保险法规定，保险公司应当建立起保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。保险代理合同中约定，保险公司依照国家及地方有关法律法规和行政规章对委托代理活动进行监督、检查，履行管理职责。据此，人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，因此人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，且人寿南京分公司也不可能管理和控制个人犯罪行为。虽然人寿南京分公司出具“说明”不当，但该“说明”的出具并不能用以证明人寿南京分公司应对方秀梅的损失存在过错。在事实已经证明方秀梅与张历达成的是给付资金并获取高额利息的合意且实际已从张历处多次获取利息的情况下，显然“说明”与方秀梅是否会将资金交付张历无关；第五、本案不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，张历使用的非人寿南京分公司单位公章、合同专用章或财务专用章，该章系业务处理专用章，只供内部处理业务流程使用，不是作为主体身份和对外成立法律关系所用，对于张历擅自使用该章从事集资诈骗活动，人寿南京分公司无法尽必要注意义务，人寿南京分公司无明显过错。
原审法院经审理查明：张历，女，汉族，大学文化程度，1957年3月10日生，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2007年，方秀梅通过费郁馥（另案处理）认识了张历，并在张历处购买三份人寿鸿丰保险，取得相应的保险单。2009年，张历告知方秀梅有一款内部操作的月利息3%（该利息系张历虚构）的理财产品。自2009年10月至2010年12月期间方秀梅共交给张历600000元（含其丈夫许大胜250000元）用于购买该理财产品，收到张历退还的276700元，尚有323300元未退还，期间未收到任何保险单。张历曾于2010年1月28日、2月10日分别出具理财产品说明，一份载明“今收到方秀梅70000元，用于购买理财产品，特此说明，业务员张历”，另一份载明“兹有客户方秀梅购买理财产品200000元，因不出保单特此说明，业务员张历。”理财产品说明上在张历签名的下方加盖有人寿南京分公司公司的“业务处理专用章”，该章上面的字样为“人寿南京分公司业务处理专用章（非订立新合同章）”。
2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“客户是不会随便相信保险公司的，特别是保险公司保单滞后，客户想我在银行办理业务都有单据，凭什么我保费交给你不及时出单据，这样公司为了拉保单，就把‘中国人寿保险股份有限公司非现金合同章’放在桌上，供大家方便使用，所以我在给客户欠条上盖这个章是很随便就能盖到的，但客户并不知道”，“正常业务是钱由客户打到公司账上，公司给客户出具保单，但这样规范的操作是由公司从2010年才真正要求落实的，在此之前公司管理有漏洞。公司只管最终钱到他账上，他出保单，而不过分苛求投保的钱是从客户账上到公司账还是从我们客户经理账上到公司账上。所以在2010年之前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上。到2010年之后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的人都是按要求办银行卡的”，“我从2007年连续四年在南京分公司排名都是排名第一或第二，最高的业绩提成能拿到二十几万”，“非现金专用章在办公室后勤桌子上可以任意盖到，一般没有人看管，盖这个章的目的就是让客户相信这是中国人寿的活动”，“盖章的事有时候后勤工作人员知道，因为一般客户给了我们现金出不了保单，都可以给客户盖上这个章，然后给客户写个欠条”。
2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉。南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取方秀梅323300元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人”。至今追赃无果。
本案一审争议焦点为：张历的行为是否构成表见代理；人寿南京分公司是否应当承担侵权损害赔偿责任。
原审法院认为：关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据我国合同法的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。
关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，方秀梅自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释。但本案中保险代理人承诺理财产品的月利息高达3%，方秀梅作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑。方秀梅本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上方秀梅并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，方秀梅曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所谓的“购买保险”但不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，方秀梅存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与方秀梅的损失之间也存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人通常人数众多、素质参差不齐，且保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。在客户支付保费但保险公司尚未正式出具发票的情况下，人寿南京分公司默许代理人向客户提供盖有“业务处理专用章”的手写说明，但没有建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，导致张历可随意将其加盖在自己手写的说明上，增加了方秀梅对张历的信赖度。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与方秀梅的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，原审法院酌定人寿南京分公司对方秀梅的损失承担10%的过错赔偿责任。
关于方秀梅损失的认定，方秀梅诉讼请求金额为323300元，与刑事判决书认定的金额一致，故人寿南京分公司应按10%赔偿方秀梅32330元，方秀梅要求人寿南京分公司赔偿32330元的诉讼请求，原审法院予以支持；方秀梅的其他诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿方秀梅32330元；二、驳回方秀梅其他诉讼请求。一审受理费6150元，由方秀梅承担6100元，人寿南京分公司承担50元（鉴于方秀梅已预交，人寿南京分公司应负担部分于判决生效后十日内直接给付方秀梅）。如人寿南京分公司未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人方秀梅不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2007年侯明与费郁馥、刘春如、方秀梅一起首次向人寿南京分公司购买保险理财产品，该业务经办人系人寿南京分公司业务经理张历。在交费时，因当时银行人员较多，方秀梅等人将款项直接交给张历，由张历出具欠条后代其向银行交款，并将付款凭证交还给方秀梅等人。方秀梅也按期收到人寿南京分公司支付的利息；二、2009年6月，方秀梅再次向人寿南京分公司购买保险理财产品，也是按前述方式将款项直接交给张历，但方秀梅持有的欠条上有保险公司印鉴，因此，方秀梅有理由相信张历行为能够代表人寿南京分公司。张历在投案自首前曾电话告知方秀梅，案涉款项均在人寿南京分公司处，让方秀梅放心；三、张历自2007年后，每年均被人寿南京分公司评为“业务明星”，其收到的业务款项均已进入人寿保险公司银行账户。方秀梅等人在购买保险理财产品时已尽到应有的注意义务，原审法院却认定方秀梅等人有重大过失。如人寿南京分公司管理规范，案涉款项也不可能被取走。据此，人寿南京分公司理应赔偿损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判人寿南京分公司赔偿方秀梅161650元，并承担诉讼费。
方秀梅为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：一、“12.20事件”的备忘录、“南京张历案”进展报告（均为复印件），以证明张历案发后，人寿南京分公司委托律师事务所为其提供法律帮助，并提出法律意见。方秀梅等人用于购买保险理财产品的款项均已通过张历交给人寿南京分公司。二、人寿南京分公司监察部门就张历案向其内部人员调查形成的谈话笔录（复印件），以证明本案中张历所涉行为均系代表人寿南京分公司，而非个人行为。
人寿南京分公司答辩并上诉称：一、在本案中方秀梅基于同一事实既主张合同之诉，又主张侵权之诉，明显违反法律规定，原审法院据此却作出一审判决，程序不当。原审法院未追加张历作为本案当事人参加诉讼，致使争议事实未予查清，影响本案公正判决。原审法院据以定案的相关证据（公安机关对张历的讯问笔录）未经举证、质证程序。二、原审法院将正常保险代理行为与张历的犯罪行为混为一谈，据此认定人寿南京分公司存在过错，系认定事实不清，继而适用法律有误，判决失当。（一）张历虚构并销售人寿南京分公司根本不存在的保险理财产品的行为业已被生效刑事判决认定为刑事犯罪，其个人被判处刑罚。投保单上已明确提示投保人，一切与投保单各项内容及保险条款相违背或者增减的业务员说明及解释均属无效，一切告知均以书面为准。（二）人寿南京分公司应对其业务人员正常业务范围的行为进行管控，但对张历的犯罪行为并无管控职责，原审法院认为人寿南京分公司对张历的犯罪行为存有管控之责，实属强人所难。方秀梅等人为获取高额利息，将款项交与张历或汇入其可控的银行账号，据此也从张历处取得部分高额利息，上述行为与人寿南京分公司无关。此前，方秀梅将正常退保所得款项交与张历属于其个人行为，并非再次购买保险理财产品，实属参与张历非法集资。对张历犯罪行为给方秀梅等人造成的损失，原审法院判令人寿南京分公司予以部分赔偿过于牵强。三、案涉损失属于方秀梅等人参与张历非法集资所造成，应由其自行承担或向张历追偿，不应转嫁给人寿南京分公司。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回方秀梅的诉讼请求，并由方秀梅承担诉讼费。
二审庭审中，针对方秀梅提交的证据，人寿南京分公司发表质证意见为：方秀梅提交的证据均为复印件，真实性不予认可，其来源也不合法。
方秀梅答辩称：其提起本案诉讼时系合同之诉，但后来变更为侵权之诉。原审法院认定人寿南京分公司承担赔偿责任是正确的，但判令赔偿的数额过低，应改判赔偿数额为161650元（323300元／2），请求驳回人寿南京分公司的上诉请求。
本院认证意见：方秀梅提交的证据均为复印件，其证明内容亦与业已生效的（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书认定的事实不符，故本院不予采信。
本院经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明：在2010年之前，人寿南京分公司允许张历代为向客户收取保费。一审中，人寿南京分公司于2013年5月13日对方秀梅举证的公安机关讯问笔录已发表过质证意见。二审中，方秀梅已明确其基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。
以上事实有双方当事人陈述在卷为凭。
综合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：一、原审是否存在程序违法的情形；二、人寿南京分公司在本案中是否具有过错，如有过错，人寿南京分公司基于该过错所应承担责任的份额。
关于第一个争议焦点，本院认为，方秀梅虽以表见代理为由诉请人寿南京分公司返还保险费用，同时又增加了如表见代理不构成，则请求判令人寿南京分公司承担侵权损害赔偿责任的诉请。该两项诉请因分别为合同之诉和侵权之诉而不应存在于一案当中。但鉴于原审原告为个人，诉讼能力不足，且从减少讼累和彻底解决矛盾纠纷的角度，原审法院在未采纳方秀梅表见代理的诉由后，按照侵权之诉对本案予以处理并不影响本案实体认定和当事人诉讼权利。二审中，侯明也明确基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。本院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗方秀梅钱财的相关犯罪事实予以查明，并判决追缴张历的赃款，据此即可确认张历的侵权行为，张历无须作为本案被告参加诉讼。人寿南京分公司主张原审中应追加张历为本案当事人的上诉理由，本院不予采信。原审中，原审法院组织双方对案涉证据均进行了质证，程序合法。据此，人寿南京分公司主张原审程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，张历利用其保险代理人的身份及代收保险费的工作职责，并违规使用人寿南京分公司印章，以骗取方秀梅的信任，导致方秀梅款项损失，其理应为主要责任人。该认定已为本院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决所确认。人寿南京分公司允许其下属保险营销人员直接收取保险费的制度设计，存在疏漏，被张历所利用，导致投保人的款项存在安全隐患。加之对此类营销人员的管理过于松散，以及对自身印章的保管不善，使得张历得以完成诈骗行为。对此，人寿南京分公司存有一定的过错。方秀梅对于张历明显不合理的保险产品介绍和投保流程过于轻信，对于自身巨额财产的保管缺乏必要的谨慎，存在重大过失，亦是造成其财产损失的重要因素。原审法院综合考量各行为主体的过错程度，以及过错对损失产生的原因力，据此认定人寿南京分公司对方秀梅的损失承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3533元，由上诉人方秀梅负担2925元，上诉人人寿南京分公司负担608元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年七月三日
书 记 员 王 存
速 录 员 陈 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。