广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1450号
上诉人（原审被告）：全州县新城房地产开发公司，住址地：广西壮族自治区全州县全州镇民族路。
法定代表人：蒋奇峰，经理。
委托诉讼代理人：阳远志，广西鑫顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全州县华鑫投资咨询信息服务部，住所地：广西壮族自治区全州县全州镇桂黄西路。
实际经营者:付路贵，男，汉族，居民，住广西壮族自治区全州县全州镇滨。
委托诉讼代理人：谢继香，广西远兴律师事务所律师。
原审被告：蒋家炎，男，汉族，住广西壮族自治区全州县。
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人全州县新城房地产开发公司因与被上诉人全州县华鑫投资咨询信息服务部、原审被告蒋家炎民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市全州县人民法院（2015)全民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人全州县新城房地产开发公司的委托诉讼代理人阳远志、被上诉人全州县华鑫投资咨询信息服务部及其委托诉讼代理人谢继香到庭参加诉讼。原审被告蒋家炎经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
全州县新城房地产开发公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决，二、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决漏列当事人。被上诉人提供证据证实有1030000元是通过银行转给邓连香的，但没有提供一审被告委托邓连香代为收取被上诉人款项的委托书，应将邓连香列为共同被告。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人是投资咨询信息服务部属于个体性质，一审庭审中被上诉人自认没有取得《金融许可证》向不特定的人员发放贷款，根据国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定，被上诉人的行为系非法从事非法金融业务活动，那么被上诉人与原审被告的借款行为无效。2、原审判决认定蒋家炎向被上诉人借款2950000元、月利率6.65%的事实错误，其中220万元的借款被上诉人只给付了205万元，另90万元借款并没有实际给付。且借条上并没有约定利息。3、原审判决认定被上诉人与上诉人没有办理抵押登记手续是上诉人未予办理抵押登记所造成事实错误，被上诉人没有提供任何证据证实上诉人不同意办理抵押登记手续。其实是被上诉人没有要求办理抵押登记手续，所以抵押不成立。再者被上诉人没有在法定的担保期限提起诉讼。
全州县华鑫投资咨询信息服务部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审没有漏列当事人，在蒋家炎亲笔书写的收条中明确邓连香为其委托代理人，其委托邓连香代为收取103万元借款。
蒋家炎未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩状，视为其放弃答辩及举证质证的权利。
全州县华鑫投资咨询信息服务部向一审法院起诉请求：1、判决被告蒋家炎给付借款3100000元及利息（利息按约定计算）；2、由被告全州县新城房地产开发公司对上述借款本息在其提供担保的土地证号为恭国用（2010）第0051号、地号为2-（5）-**号的土地价款限额内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告全州县华鑫投资咨询信息服务部系个体工商户。被告蒋家炎因做生意急需资金周转向原告借款3100000元，被告蒋家炎于2014年8月15日分别向原告出具一张借款金额为2200000元、另一张借款金额为900000元的借条（均加盖手印），其中2200000元的借条载明“蒋家炎，身份证号码：，因做生意急需资金周转，现向全州县华鑫投资咨询信息服务部借到现金人民币大写：贰佰贰拾万元整（￥2200000.00）。借款期限自2014年8月15日至2014年11月15日止，共计叁月。还款日期为2014年11月15日。借款人：蒋家炎”，该2200000元借款被告蒋家炎于2014年8月15日出具了相应的收条，该收条载明“2200000元借款系原告委托代理人唐某通过银行转账及现金给付的方式交付给被告蒋家炎，其中1983333元是唐某通过银行转账方式交付（2014年8月14日转至被告蒋家炎委托代理人邓连香账户1030000元，2014年8月18日转至被告蒋家炎账户953333元），另216667元是唐某以现金方式交付”，但原告在实际交付上述借款时扣除了150000元作为该借款的第一个月（2014年8月15日至2014年9月15日）利息，实际交付给被告蒋家炎借款2050000元；另一张900000元的借条载明“蒋家炎，身份证号码：，因做生意急需资金周转，现向全州县华鑫投资咨询信息服务部借到现金人民币大写：玖拾万元整（￥900000.00）。借款期限自2014年8月15日至2015年4月15日止，共计捌月。还款日期为2015年4月15日。该项借款以现金方式给付。借款人：蒋家炎”，该900000元借款原告是以现金方式交付的。上述借款发生时，原告与被告蒋家炎口头约定借款利息为月利率6.6%。2014年8月15日以原告为贷款人（抵押权人、甲方）、被告蒋家炎为借款人（乙方）、被告全州县新城房地产开发公司为抵押担保人（丙方）签订了一份《抵押担保合同》，该合同载明“一、借款人（乙方）蒋家炎向贷款人（甲方）全州县华鑫投资咨询信息服务部借款人民币叁佰壹拾万元。二、借款期限：2014年8月15日至2015年4月15日，还款日期为2015年4月15日。三、抵押担保人（丙方）全州县新城房地产开发公司自愿为乙方向甲方借款人民币叁佰壹拾万元提供抵押担保，将其位于恭城镇兴隆街，土地证号：恭国用（2010）第00**号，地号：2-（5）-33号的本宗土地为上述借款作抵押担保物，若借款人（乙方）蒋家炎未如期向贷款人（甲方）归还借款本息，贷款人（甲方）有权向抵押担保人（丙方）行使抵押权，抵押担保人不得提出任何异议”。该《抵押担保合同》签订后，被告全州县新城房地产开发公司只是将土地证号为恭国用（2010）第00**号国有土地使用权证交给了原告保管，未到相关部门办理抵押登记手续。上述借款发生后，被告蒋家炎自2014年11月10日至2015年11月4日经唐某、唐云荣银行帐户陆续转给原告1288000元（其中2014年11月10日给付200000元、11月11日给付100000元，2015年2月11日给付100000元、5月27日给付100000元、6月10日给付200000元、6月16日给付200000元、7月14日给付176000元、9月14日给付50000元、9月15日给付50000元、10月15日给付30000元、10月17日给付6000元、11月4日给付76000元），但均未要求原告出具相应收据。在本案审理过程中，原告于2015年12月8日向本院申请查封被告全州县新城房地产开发公司所有的位于恭城瑶族自治县土地证号为恭国用（2010）第0051号、地号为2-（5）-**号的土地，本院于2015年12月8日作出（2015）全民初字第1528-1号民事裁定书，查封了被告全州县新城房地产开发公司所有的位于恭城瑶族自治县土地证号为恭国用（2010）第0051号、地号为2-（5）-**号的土地一宗。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案被告蒋家炎因做生意急需资金周转向原告借款2950000元，借款事实清楚，证据充分，双方成立的是借款合同关系，被告蒋家炎作为借款人应履行清偿借款的义务。被告蒋家炎辩称只有2050000元的借款发生，另900000元的现金借款没有实际发生，但未提供充分有效的证据加以证实，根据被告蒋家炎于2014年8月15日出具给原告的两份借条及原、被告三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》中载明的“被告蒋家炎向原告借款人民币叁佰壹拾万元且被告全州县新城房地产开发公司自愿为被告蒋家炎向原告借款人民币叁佰壹拾万元提供抵押担保”这一内容来看，结合证人唐某的当庭证言，可以认定原告向被告蒋家炎提供了900000元的现金借款，虽然该借条上的落款时间有改动的痕迹，但综合全案材料来看，该改动应为笔误，不影响双方借款事实的成立，故对被告蒋家炎的该项辩解主张，本院不予采纳。尽管被告蒋家炎于2014年8月15日出具给原告的借条上载明的借款金额共为3100000元，但原告在借款给被告蒋家炎时预先在本金中扣除了150000元利息，实际给付被告蒋家炎2950000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本案实际借款本金应为2950000元。故原告要求被告蒋家炎给付借款3100000元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告蒋家炎向原告借款时口头约定的月利率6.6%，这超出了法律的相关规定，对超出部分依法不予保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按年利率24%核定上述2950000元借款的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告蒋家炎自2014年11月10至2015年11月4日已给付原告的1288000元（其中2014年11月10日给付200000元、11月11日给付100000元，2015年2月11日给付100000元、5月27日给付100000元、6月10日给付200000元、6月16日给付200000元、7月14日给付176000元、9月14日给付50000元、9月15日给付50000元、10月15日给付30000元、10月17日给付6000元、11月4日给付76000元）应按上述规定顺序予以抵充，至2015年11月15日被告蒋家炎尚欠原告借款本金2491494元［至2014年11月15日尚欠借款本金2827000元（2950000元×月利率2%）×3个月＝177000元，被告蒋家炎已给付300000元，先抵充利息177000元后余123000元再抵充本金2950000元，余本金2827000元），以此类推，至2015年6月15日尚欠借款本金2822780元，至2015年7月15日尚欠借款本金2503235元，至2015年11月15日尚欠本金2491494元］。原、被告三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》系三方的真实意思表示，三方在签订该合同时的目的是为确保被告蒋家炎如期向原告偿还借款本息，被告全州县新城房地产开发公司为被告蒋家炎借款提供担保的性质为“抵押担保”，故被告全州县新城房地产开发公司的担保性质应为抵押担保，虽然抵押土地未办理抵押权登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，这并不影响合同的效力，故原、被告三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》系有效合同。根据《中国人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立，本案中，因未依法对被告全州县新城房地产开发公司提供的抵押物办理登记手续，故本案中原告享有的抵押权未设立。又因原告享有的抵押权未成立系因被告全州县新城房地产开发公司未予办理抵押登记所导致，故被告全州县新城房地产开发公司应在其提供抵押的土地的价值范围内对被告蒋家炎的债务承担补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、由被告蒋家炎给付原告全州县华鑫投资咨询信息服务部借款本金2491494元及利息（利息计算：以2491494元为本金，自2015年11月15日起按年利率24%计算至借款还清之日止），款限本案判决生效后十日内付清；二、被告全州县新城房地产开发公司以其位于恭城瑶族自治县的土地【土地证号为：恭国用（2010）第00**号，地号为：2-（5）-33号】的价值范围内对被告蒋家炎的上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回原告全州县华鑫投资咨询信息服务部的其他诉讼请求。案件受理费31600元，财产保全费5000元，合计36600元，由原告全州县华鑫投资咨询信息服务部负担5800元，由被告蒋家炎负担26800元，被告全州县新城房地产开发公司负担4000元。
二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：本案借款本金具体数额是多少？有无约定利息？利息是多少？全州县新城房地产开发公司是否需要承担担保责任？
关于焦点一，本案借款本金具体数额。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即借款合同为实践性合同，只有在出借人将款项支付给借款人后，借款合同才能生效。全州县新城房地产开发公司上诉提出全州华鑫投资咨询信息服务部交付借款金额为205万元而不是310万元，90万元的借款没有实际履行。全州华鑫投资咨询信息服务部主张其中220万的借款是唐某通过银行转账1983333元，另216667元是唐某以现金方式交付，但在实际交付上述借款时扣除了15万元作为该借款的第一个月的利息，实际交付205万元；另一张90万元的借款以现金交付。本院认为，民间借贷关系属于实践性民事法律关系，应具备借贷双方合意的形式要件及款项实际交付的实质要件。因此在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的数额较大的现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的，除就债权凭证进行审查外，还应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合审查判断查证借贷事实是否真实发生。本案中，全州县华鑫投资咨询信息服务部关于90万元借款现金交付的主张证据不足。理由为：1、220万元的借款蒋家炎出具了收条，且收条中注明的216667元现金交付但却只实际交付66667元，说明全州县华鑫投资咨询信息服务部现金交付有不实际履行的习惯，因此90万元的借款借条中注明现金给付不一定实际履行；2、220万元的借款出具了收条，但是90万元的借款并没有收条；3、借款时间有改动痕迹，2015年8月15日改为2014年8月15日；4、2014年10月15日蒋家炎出具的利息欠条只是针对220万元的借款，90万元的借款没有出具利息欠条；5、一审庭审陈述90万元现金由付路贵和唐某凑的，二审庭审陈述是付路贵、唐某和唐云荣每人出30万元，前后矛盾。全州华鑫投资咨询信息服务部未提供该90万现金的取款凭证证明款项来源，对于数额较大的现金支付，依照正常的民事交易惯例，应当有具体合法来源和正当支付方式，90万元的款项现金交付不符合日常生活常理。全州华鑫投资咨询信息服务部仅凭有利害关系的证人证实，本院不予采信。全州新城房地产开发公司提出全州华鑫投资咨询信息服务部实际交付205万元款项，双方只存在205万的债权债务关系的主张，本院予以支持。
关于焦点二，本案利息约定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人借款另有约定的除外。”本案，全州华鑫投资咨询信息服务部提出借款口头约定利息月利率6.6%，一审蒋家炎也予以认可。借贷双方对口头约定的利率无争议的，本院予以认可。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的月利息6.6%超出了法律保护的范围即年利率36%，超过部分利息约定无效，上诉人请求超出部分折抵本金的抗辩本院予以支持。蒋家炎从2014年11月10日至2015年11月4日共支付了利息1288000元,每月利息135300元（（2050000×6.6%）），即合计共支付10个月利息[1288000÷（2050000×6.6%）]，2014年8月15日至2015年6月15日应支付利息615000（2050000×3%×10）元，超出部分即673000元（1288000元-615000元）应从2015年6月15日开始折抵本金。故从2015年6月15日起以本金1377000元（2050000元-673000元）按年利率24%支付利息至借款还清日止。
关于焦点三，全州新城房地产开发有限公司是否应承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立起生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案，全州县华鑫投资咨询信息服务部与全州县新城房地产开发公司签订的《抵押担保合同》以其房屋作为借款担保，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同。全州县新城房地产开发公司以其土地为蒋家炎的借款提供抵押担保，该抵押财产未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故全州县华鑫投资咨询信息服务部不能依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”规定就该土地主张优先受偿。但抵押权因未办理抵押登记而未设立，不影响抵押合同的效力。本案借款合同和抵押合同均已成立并生效。全州县华鑫投资咨询信息服务部有权依据抵押合同关系主张全州县新城房地产开发公司在该土地价值范围内对债务承担担保责任。
关于担保期间的问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案双方签订的《抵押担保合同》约定借款期限为2014年8月15日至2015年4月15日。全州县华鑫投资咨询信息服务部于2015年12月4日提起本案诉讼，要求全州县新城房地产开发公司承担担保责任并没有过诉讼时效。全州新城房地产开发公司主张超过了六个月的保证期间没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十条、第二百零二条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
持广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第二项。二、
销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第三项。三、
更广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第一项为由蒋家炎给付全州县华鑫投资咨询信息服务部借款本金1377000元及利息（利息计算：以137700元为本金，自2015年6月15日起按年利率24%计算至借款还清之日止）。四、
四、驳回全州县华鑫投资咨询服务部的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
一审案件受理费31600元，财产保全费5000元，合计36600元，由全州县华鑫投资咨询信息服务部负担16000元，由蒋家炎负担16600元，全州县新城房地产开发公司负担4000元。二审案件受理费31600元，由全州县新城房地产开发公司负担14000元，全州县华鑫投资咨询信息服务部负担17600元。
本判决为终审判决。
审判长 陈伟辉
审判员 吕秀文
审判员 王治斌
appoint
二〇一七年九月七日
书记员 申峰峰