广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江蓬法民二初字第958号
原告：江门市政混凝土有限公司，住所地广东省江门市。
法定代表人：范良才，总经理。
委托代理人：赵剑客，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托代理人：刘一宁，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被告：广东建邦兴业集团有限公司，住所地广东省开平市。
法定代表人：李文辉，经理。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：徐颖雯，广东广信君达律师事务所律师。
被告：曹存荣，男，汉族，1962年2月6日出生，住广东省开平市。
原告江门市政混凝土有限公司（下称市政公司）诉被告广东建邦兴业集团有限公司（下称建邦公司）、曹存荣买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月24日公开开庭进行了审理。原告市政公司的委托代理人赵剑客，被告建邦公司的委托代理人向金波、被告曹存荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告市政公司诉称：2008年8月29日，市政公司与曹存荣、建邦公司签订《商品混凝土销售合同》，约定由市政公司供应混凝土给两被告用于江门市金汇城市广场二期工程J1J2J3幢的建设施工，按订单供货，所有余款须在主体结构封顶后30天内向市政公司付清或于2009年11月30日前付清（以先到者为准）。延期付款的，每延期一天按所欠货款2‰的标准收取违约金。在供货过程中，市政公司按照两被告的订单全部供货完毕，至今两被告仍欠市政公司货款1315392元。
2009年10月30日，市政公司、两被告和江门市新会区会城江会沙场（以下简称江会沙场）签订了《债权转移及房屋抵款协议书》（以下简称《协议书》），约定市政公司将应收两被告的1315392元货款的债权转移给江会沙场。此《协议书》的效力虽在（2013）江中法民二终字第67号《民事判决书》中因被告建邦公司公章属伪造而认定为不成立，但判决书认定了《协议书》中的债权债务事实部分，债权仅仅因《协议书》无效而未发生转移，对于其中所涉债权的真实性予以肯定。在（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》中对债权债务的形成过程和两被告之间的关系等问题有明确具体的陈述。综上所述，两被告应该为此债务承担连带清偿责任。市政公司因此起诉，请求判令两被告支付所欠货款1315392元和利息（按人民银行同期贷款利率从2009年11月30日计至清偿之日止，暂计至2014年4月14日为366708元）以及违约金（每天按欠款金额2‰计算，从2009年11月30日计至清偿之日止，暂计至2014年4月14日为4114546元），诉讼费用由两被告承担。
原告市政公司向本院提供的证据有：证据1、市政公司营业执照副本及组织机构代码证，证明原告主体资格。证据2、法定代表人证明书及范良才身份证复印件各1份，证明范良才系市政公司法定代表人。证据3、曹存荣身份证复印件1份，证明被告主体资格。证据4、建邦公司营业执照副本1份、工商登记信息资料1份，证明被告主体资格。证据5、《商品混凝土销售合同》1份，证明原告与两被告之间存在买卖合同关系的事实。证据6、《企业内部单项承包合同》1份，证明曹存荣为金汇城市广场工程的实际施工人，与建邦公司属于违法分包关系，二者对本案债务承担连带责任的事实。证据7、混凝土供货单400份，结算单5份，证明原告向两被告提供混凝土的事实。证据8、混凝土款银行汇款凭证15份，证明两被告向原告支付部分混凝土货款的事实。证据9、增值税发票7份，证明原告向两被告开具发票的事实。证据10、《债权转移及房屋抵款协议书》1份，证明两被告欠原告混凝土货款1315392元的事实。证据11、江会沙场与市政公司对账单8份，证明第三方与原告约定抵债，但没有抵成。证据12、（2013）江中法民二终字第67号《民事判决书》1份，证明两被告欠原告混凝土货款1315392元的事实。证据13、（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》1份，证明两被告欠原告混凝土货款1315392元的事实。证据14、对帐单2张，证明从2009年至2010年双方发生的混凝土购销关系的详细记录及付款情况。
被告建邦公司答辩称：一、建邦公司与本案原告从未签订《商品混凝土销售合同》，建邦公司与本案原告之间不存在真实、合法、有效的混凝土买卖合同关系。经核对及建邦公司自查，建邦公司根本不存在于2008年8月29日与本案原告签订《商品混凝土销售合同》的事实。建邦公司也从未委托授权他人与本案原告签订相关的混凝土销售合同。因此，建邦公司与原告之间不存在买卖合同，原告以其与建邦公司签订了《商品混凝土销售合同》为由，提起本案诉讼，没有合同依据。二、建邦公司并非原告所诉称的江门市金汇城市广场二期工程的建设单位，因此，建邦公司也不可能向原告买受涉案的混凝土，在本案中，原告没有提供任何证据证明原告实际向建邦公司交付了涉案的混凝土产品，建邦公司也从未收到涉案混凝土产品，也从未委托他人代为接收涉案混凝土产品，因此，建邦公司与原告之间，也不存在事实上的混凝土购销关系。综上两点答辩意见，原告诉称其与建邦公司之间存在真实、合法的混凝土销售关系且建邦公司拖欠其混凝土货款没有事实依据。三、即使原告与建邦公司之间就涉案混凝土销售存在某种债权债务关系，也由于原告的起诉超过了法律规定的诉讼时效。根据原告提供的证据材料显示，涉案混凝土销售即使是真实存在的，该等事实均发生于2009年，而根据原告所提交的商品混凝土销售合同的约定，涉案混凝土的结算均是在交付混凝土后几乎同时进行，而本案原告在时隔五年之久向法院提起诉讼，主张货款，显然已超过了《民法通则》有关诉讼时效的规定，其诉讼请求不应得以支持。四、原告诉请的违约金极高，即使法院认定两被告承担责任，该违约金也应依法调整，原告没有提供证据证实其遭受的经济损失，只能按同期银行贷款利率进行计算损失。综上所述，原告对建邦公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对建邦公司的所有诉讼请求，以维护建邦公司的合法权益。
被告建邦公司没有向本院提交证据。
被告曹存荣答辩称：我方认为与市政公司签订的合同款项已经全部付清。本案诉请的事实属实，但不是本案合同之内，原告起诉的款项是曹存荣与罗国威之间的交易，罗国威是否在市政公司工作，我方不知情。原告主张的利息、违约金的计算方式及时间不合理。
被告曹存荣没有向本院提交证据。
经开庭审理，本院查明：市政公司为其起诉提供了1份签订时间为2008年8月19日的《商品混凝土销售合同》，该合同的签订方为市政公司（作为合同的乙方、供方）与“广东建邦兴业集团有限公司”（作为合同的甲方、需方），约定由乙方供应商品混凝土给甲方用于建设江门市金汇城市广场二期工程J1J2J3幢。合同第四条第（一）款第2点约定，混凝土货款每月月底结算一次，所有余款须在主体结构封顶后30天内或于2009年11月30日前付清（以先到者为准）。合同第四条第（二）款第1点约定，甲方欠乙方货款超过50万元或未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，并按每延期一天加收所欠货款2‰的标准收取违约金，直至付清为止。合同第八条约定，甲方指定运输单签收人为曹存品（本）、罗培贞、曹礼南，结算单确认人为梁铨泽。合同落款处，盖有甲、乙双方的公章，其中甲方的委托代理人为曹存荣。诉讼中，建邦公司否认合同甲方盖章的真实性，曹存荣述称是市政公司要求甲方盖章，曹存荣拿去建邦公司江门分公司的负责人梁文杰的办公室，梁文杰盖好后由曹存荣交给了市政公司。
合同签订后，市政公司依约供应商品混凝土给金汇二期工程，建邦公司否认收过相应货物，曹存荣则确认收到相应货物。市政公司为证实其供货提供了交易过程中的5份结算单，购货方（需方）均为“广东建邦兴业集团有限公司”，工程名称均为“金汇城市广场二期工程”，购货方（需方）结算人签字为“曹存本”或“曹存品”。其中供货期间2009年1月5日至2009年1月22日金额为415329.50元，2009年5月1日至2009年5月31日两份结算单合计金额为325014.50元，2009年8月12日至2009年8月31日金额为165779元，2009年11月3日至2009年11月28日金额为402882元。2009年1月至2010年11月期间，市政公司收到多笔以“广东建邦兴业集团有限公司”为开户人从建设银行转帐而来的货款。2010年2月至5月期间，市政公司开出多张以“广东建邦兴业集团有限公司”为名称的增值税普通发票。诉讼中，建邦公司认为付款开户资料是虚假的，并非该公司真实帐户，该司也没有取得过相应的增值税发票；曹存荣则对付款的真实性无异议。
诉讼中，市政公司提供了一份2010年6月30日对账单，该对账单只有市政公司盖章，未经建邦公司、曹存荣盖章或签名。该对账单除记载了前述5份结算单结算的金额外，还记载了其他交易期间的结算金额及陆续收款金额。根据该对账单，截至2009年8月31日，建邦公司拖欠混凝土款1968513元；2009年9月30日，抵扣江会沙场货款100万元后，建邦公司拖欠混凝土款968513元；建邦公司于2009年11月25日偿还了13万元，尚欠838513元；2009年11月26日，抵扣江会沙场货款315392元后，尚欠523121元；建邦公司于2009年12月11日偿还了7万元，尚欠453121元。截至2009年12月底，建邦公司拖欠的江门市金汇城市广场二期工程混凝土款为453121元。2010年9月30日，市政公司与曹存荣对账，曹存荣确认上年结转欠款453121元。
2009年10月30日，曹存荣作为甲方“广东建邦兴业集团有限公司”的经手人与乙方（市政公司）、丙方（江会沙场、罗国威）签订《协议书》，约定乙方将应收甲方的货款1315392元的债权转移给丙方，债权转移后，由丙方负责向甲方收取，各方并约定由甲方以房抵债。
《协议书》签订后，江会沙场的经营者梁沃钦、罗国威向本院提起以建邦公司、市政公司为被告的买卖合同纠纷诉讼，案号（2012）江蓬法民二初字第496号。在该案中，本院判令市政公司支付货款1315392元及利息（自2012年5月23日起至判决确定履行期限届满之日止参照人民银行同期逾期贷款利率计算）给梁沃钦、罗国威。市政公司不服提出上诉，案经江门市中级人民法院审理作出（2013）江中法民二终字第67号民事判决，该判决认定涉案的《协议书》建邦公司主张的印章是伪造的，认定《协议书》不是建邦公司的真实意思表示，建邦公司对此债务转移未作出生效的承诺，《协议书》未成立。该判决同时认定《协议书》中涉案债务的真实性，但是鉴于《协议书》未成立，该笔债务并未发生转移。该判决驳回了市政公司的上诉，维持原判。
另查明，2013年10月31日，江门市中级人民法院作出（2013）江中法刑二重字第1号刑事判决，该判决查明曹存荣系个体建筑商，梁文杰系建邦公司江门分公司的负责人，两人商定由曹存荣挂靠建邦公司，以建邦公司名义承接江门市金汇城市广场（二期）建设施工工程。曹存荣收受购房者购房定金款项的事实包括：2009年10月份，因曹存荣欠市政公司款项，曹存荣了解到市政公司欠罗国威的沙石货款。曹存荣联系罗国威，提出用金汇二期的房子卖给罗国威，以抵销其欠市政公司的部分款项。后来，市政公司、曹存荣代表的建邦公司、罗国威三方签订《协议书》，市政公司将曹存荣欠的1315392元债权转移给罗国威，用以对抵市政公司欠罗国威的货款。在该刑事判决中，被告人曹存荣供述称在2009年，因对外售房，私刻了“广东建邦兴业集团有限公司”字样的印章。被告人梁文杰供述并证实早在2007年，梁文杰为了工作方便，找人私刻了建邦公司的公章及法定代表人劳锦汉的私章，在与开发商金汇方签订的合同及相关的手续中所盖建邦公司的印章均系使用其伪造的假章所盖。金汇二期工程没有将合同拿给建邦公司审核过。投标和签合同时，建邦公司是不知道梁文杰和曹存荣承揽金汇二期工程的，大概在开工约两个月后，建邦公司时任法定代表人劳锦汉才知道曹存荣挂靠公司与金汇签订了施工合同，劳锦汉让梁文杰不要继续做下去，但两人仍然继续做。证人劳锦汉也证实曾经要求梁文杰马上停工。案发后公安人员在梁文杰办公室搜出了伪造的两枚假印章。
2007年11月26日，建邦公司与曹存荣签订《企业内部单项承包合同》，其中建邦公司除于甲方栏盖章外，还在“授权签字代表（签章）”处盖有“梁文杰”的私章。双方约定，根据建邦公司与建设单位签订的建设工程施工合同，由曹存荣包工、包料承建金汇城市广场（二期）建设施工工程，工程内容为建设单位用地红线范围内全部土建防雷排水工程。合同约定，曹存荣对外购买材料等经济活动中，发生的经济纠纷由曹存荣负责，建邦公司不承担连带责任。诉讼中，建邦公司不承认也不否认《企业内部单位承包合同》的真实性，只是认为合同约定的是曹存荣包工包料建设，有关问题由曹存荣负责，市政公司应知交易对象为曹存荣。
本院认为：市政公司诉请建邦公司、曹存荣支付货款并承担违约责任，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点应为：一、市政公司与建邦公司、曹存荣之间是否存在买卖合同关系；二、曹存荣与建邦公司之间属何法律关系；三、建邦公司应否承担民事责任；四、违约金是否过高；五、诉讼时效是否逾期。
关于市政公司与建邦公司、曹存荣之间是否存在买卖合同关系的问题。诉讼中，建邦公司认为市政公司提供的《商品混凝土销售合同》甲方“广东建邦兴业集团有限公司”的印章是伪造的，曹存荣述称当时市政公司要求在合同上盖章，他拿去梁文杰办公室，梁文杰盖好章后交给了他。根据（2013）江中法刑二重字第1号刑事判决中梁文杰的供述及证实的事实，可知金汇二期工程中所有文件上的印章都是其用伪造公章盖的，故可认定《商品混凝土销售合同》中所盖甲方“广东建邦兴业集团有限公司”印章并非建邦公司的真实印章，不应认定市政公司与建邦公司之间存在直接的买卖合同关系。此外，诉讼中，市政公司主张与建邦公司存在买卖合同关系，但其举证的刑事判决查明了梁文杰伪造使用印章的事实，该事实不利于证明市政公司的主张。对此，如市政公司仍主张与建邦公司之间的买卖合同关系成立并生效，其应继续进行举证，否则应承担举证不能的法律责任。由此亦可认定市政公司与建邦公司之间不存在直接的买卖合同关系。曹存荣作为需方（甲方）的经办人、行为人，其与市政公司签订《商品混凝土销售合同》，并且是货物的实际接收人与使用人，其应支付相应的货款给市政公司。曹存荣拖欠市政公司货款1315392元，两份对账单的流水情况可以证实交易的过程，曹存荣与市政公司又于2009年10月30日以《协议书》的形式加以确认货款金额为1315392元，（2013）江中法民二终字第67号民事判决也认定了《协议书》涉案债务的真实性，在债务未转移的情况下，本院认定曹存荣拖欠市政公司货款1315392元。
关于曹存荣与建邦公司之间属何法律关系的问题。庭审质证时，建邦公司并不否认《企业内部单项承包合同》的真实性，只是认为合同约定的是曹存荣包工包料建设，有关问题由曹存荣负责，市政公司应知交易对象为曹存荣。本院认为，《企业内部单项承包合同》盖有建邦公司印文的印章，且是其江门分公司负责人梁文杰经办，属于建邦公司工作人员在职务范围内以企业的名义对外签订的经济合同，不管梁文杰签约前是否存在犯罪动机，签约后是否实施经济犯罪行为，由此建立的民事合同关系，对曹存荣与建邦公司之间均受约束。根据该合同的约定，按项目实际总造价收取承包费用，实质上是约定由曹存荣挂靠建邦公司建设金汇城市广场（二期）工程。此外，（2013）江中法刑二重字第1号刑事判决也查明了曹存荣挂靠建邦公司经营的事实，故可认定曹存荣与建邦公司之间是挂靠经营关系。
建邦公司是否应当承担民事责任的问题。梁文杰作为建邦公司江门分公司的负责人，私刻建邦公司印章，并用于曹存荣与市政公司签订《商品混凝土销售合同》，此后建邦公司也知道了曹存荣挂靠经营的事实，虽然其法定代表人要求梁文杰停工，但并未采取法律措施加以制止，未解除相应的挂靠关系，造成市政公司误以为交易的对象是建邦公司与曹存荣，持续供应混凝土给金汇二期工程，并于2009年10月30日再次与曹存荣利用假印章签订了《协议书》。由此可见，《商品混凝土销售合同》形式上并非明确、排他性地指向曹存荣个人，市政公司所认知的范围是曹存荣、建邦公司共同作为交易相对方（买方），实质上是曹存荣以挂靠建邦公司作为基础和连接点与市政公司设立、履行合同。参照《广东省高级人民法院〈关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）〉》中“四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第3点的规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”建邦公司作为曹存荣承包金汇二期工程的挂靠企业，依法应对挂靠一方曹存荣在施工中产生的债务承担补充清偿责任。
关于市政公司诉请利息和违约金是否过高的问题。市政公司与曹存荣签订的《商品混凝土销售合同》第四条第（二）款第1点约定，甲方（即曹存荣）拖欠货款超过50万元的，乙方（即市政公司）有权按每延期一天加收所欠货款2‰的标准收取违约金，直至付清为止。市政公司要求自2009年11月30日起计算曹存荣的违约损失，时间上符合合同约定。因市政公司诉请的利息和违约金均属于因曹存荣逾期付款引起的损失赔偿，属于违约金的总体范围，市政公司既计银行贷款利息，又计每日2‰违约金，综合折算将近每日万分之二十二，超过同期银行贷款利率的10倍，计至市政公司起诉时止，违约金总额已经超过本金的三倍，而市政公司在诉讼中并没有举证证明其损失，其诉请的违约金显属过高，在两被告提出违约金过高及不合理的情况下，应当予以调整。市政公司的损失主要是利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本院酌定市政公司的损失赔偿额自2009年11月30日起至本判决规定的货款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计算。
关于本案的诉讼时效是否逾期的问题。曹存荣与市政公司签订的《协议书》约定的抵债货款，就是本案讼争的货款，因该协议书在履行中引起诉讼，《协议书》的成立、效力处于不确定状态，市政公司未能获知权利是否被侵害。江门市中级人民法院于2014年3月17日作出终审判决，并认定协议书不成立，市政公司自此知道其权利被侵害，市政公司于2014年4月29日提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，建邦公司辩称市政公司的起诉超过了诉讼时效没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告曹存荣应自本判决生效之日起十日内支付货款1315392元及违约金给原告江门市政混凝土有限公司（违约金自2009年11月30日起计至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计算）。
二、如被告曹存荣的财产不足清偿上述第一项判决确定的债务，被告广东建邦兴业集团有限公司应对原告江门市政混凝土有限公司承担补充清偿责任。
三、驳回原告江门市政混凝土有限公司其他的诉讼请求。
本案受理费59655元，由原告江门市政混凝土有限公司负担41146元，由被告曹存荣、广东建邦兴业集团有限公司共同负担18509元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 肖 剑
人民陪审员 黄珍好
人民陪审员 余素琳
二〇一四年十月十日
书 记 员 蔡诗欣