福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5511号
上诉人（原审被告）：德化县建筑工程公司，住所地福建省泉州市德化县龙浔镇兴南街78号。
法定代表人：王文良。
上诉人（原审被告）：德化县建筑工程公司丰泽分公司，住所地福建省泉州市丰泽区田安路中段东侧明鑫花苑1#C1301。
负责人：张家恭。
二上诉人共同委托诉讼代理人：姜树侨，福建文衡律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：肖历美，福建文衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜景亮，男，1978年2月16日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：王龙德，福建顺济律师事务所律师。
上诉人德化县建筑工程公司（下称德化建筑公司）、德化县建筑工程公司丰泽分公司（德化建筑公司丰泽分公司）因与被上诉人颜景亮民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第7118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司共同委托诉讼代理人姜树侨、肖历美，被上诉人颜景亮委托诉讼代理人王龙德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回颜景亮诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决遗漏当事人。诉争款项实际是案外人张家恭与颜景亮之间的经济往来，张家恭利用作为德化建筑公司丰泽分公司负责人职务便利，借用分公司账户进行转账。张家恭与本案具有法律上利害关系，在一审庭审过程中，上诉人依法向法院申请追加张家恭作为被告，且张家恭已委托律师申请参加诉讼，但一审法院对申请不置可否，未裁定驳回也未通知张家恭参加诉讼，违反《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第73条规定。一审判决认定事实错误，适用法律错误。颜景亮在一审过程中对所谓“借款”过程、细节等问题，均无法做出合理的回答，也未提供任何证据证明借贷合意的存在。诉争款项系颜景亮与张家恭之间的私人经济往来。有上诉人一审提供的录音资料等予以证明，且张家恭对该事实也表示承认并申请参加诉讼。一审判决仅凭颜景亮提供的银行流水便认定借贷关系成立是错误的。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，上诉人提供的证据已充分证明诉争款项系张家恭与颜景亮之间的经济往来款项及款项的最终流向，但颜景亮并未对借贷关系是否成立进行充分举证。值得一提的是，在颜景亮主张的借款时间，德化建筑公司仅在德化农村信用合作联社的定期存款就多达900万元，活期存款也多达250余万元，另根据上诉人提供的《对公活期存款交易简要明细报表》，上诉人在该期间并未大笔支出，根本没有举债的必要。一审判决忽视上诉人提供的证据，认定上诉人因招标需要保证金向颜景亮借款，实属认定事实错误。
被上诉人颜景亮辩称，一审不存在遗漏当事人，诉争款项收款人是德化建筑公司丰泽分公司，与张家恭没有关系。诉争借款不是颜景亮与张家恭私人借贷，上诉人提供的录音不合法，录音也表明诉争借款与颜景亮、张家恭之间的借款是两回事。上诉人辩称本案不是借贷关系，但未对收取颜景亮款项做出合理解释，也未提供证据证明其主张。一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人颜景亮向一审法院起诉请求：判令德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司连带偿还颜景亮借款80万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。后变更为：1、德化建筑公司丰泽分公司偿还颜景亮借款80万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、德化建筑公司丰泽分公司经营管理的财产不足以承担上述债务的清偿责任部分，由德化建筑公司承担清偿责任。
一审法院认定事实：2014年7月2日，颜景亮向德化建筑公司丰泽分公司银行账户转账80万元，银行流水单的备注栏标注“保证金”。2014年7月28日，颜景亮再次向德化建筑公司丰泽分公司汇款50万元，颜景亮亦于当天通过银行转账的形式向德化建筑公司丰泽分公司账户汇入50万元，银行流水单的备注栏标注“投标保证金”。2014年8月19日，德化建筑公司丰泽分公司通过账户转账方式归还50万元。另查明，颜景亮曾用名“颜境亮”。德化建筑公司丰泽分公司系德化建筑公司的分公司,不具有法人资格。
一审法院认为：德化建筑公司丰泽分公司因招投标需要保证金为由，向颜景亮借款，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。颜景亮以汇款方式向德化建筑公司丰泽分公司账户汇款80万元，事实清楚，证据充分，法院予以确认。经颜景亮催讨，德化建筑公司丰泽分公司未能还款，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。根据法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因德化建筑公司丰泽分公司不具有法人资格，系德化建筑公司的分公司，因此，颜景亮的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司的辩解，证据不足，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420599?deid=492438”\\\t”_blank?)、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2282070?deid=1840696”\\\t”_blank?)、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、德化建筑公司丰泽分公司应于本判决生效之日起十日内偿还颜景亮借款80万元及逾期利息（自2015年12月9日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算,但以不超过年利率6%的法定幅度为限)；二、德化建筑公司丰泽分公司的财产不足以清偿上述债务的部分，由德化建筑公司承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800元，由德化建筑公司丰泽分公司、德化建筑公司负担。
本院另查明：2014年7月2日，德化建筑公司丰泽分公司在收到颜景亮转账80万元的同日向泉州市北峰建筑工程有限公司转账80万元，附言注明“往来款”。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，民间借贷为借款合同的一种形式，必须具有借款的合意和款项交付两个要件，即出借人与借款人形成借贷合意以及出借人向借款人交付借款。本案颜景亮提供的银行流水体现其向德化建筑公司丰泽分公司转账80万元的用途为“保证金”，即颜景亮向德化建筑公司丰泽分公司转账80万元的性质是保证金，并没有体现颜景亮与德化建筑公司丰泽分公司之间的借贷合意。德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司辩称系张家恭利用担任德化建筑公司丰泽分公司负责人便利借用德化建筑公司丰泽分公司账户，并提供张家恭与颜景亮之间的录音以及德化建筑公司丰泽分公司在收到该80万元的同日又将该80万元转账至泉州市北峰建筑工程有限公司电子银行业务回单，即德化建筑公司丰泽分公司提供了相应证据证明其主张，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，颜景亮对自己主张与德化建筑公司丰泽分公司存在借贷关系的举证责任尚未完成，其仍应对该80万元系借款进一步举证，但颜景亮却未能进一步举证，故应承担不利的法律后果，即颜景亮与德化建筑公司丰泽分公司之间不存在民间借贷关系。一审法院适用法律错误，导致判决错误，本院依法予以改判。
综上所述，上诉人德化建筑公司与德化建筑公司丰泽分公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第7118号民事判决；
二、驳回颜景亮的诉讼请求。
一、二审案件受理费各11800元，均由颜景亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 鲍冬凡
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 庄 瑮
速 录 员 金雅琳
引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。