贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第359号
上诉人（原审被告）瓮安县猴场左氏食品有限责任公司。
被上诉人（原审原告）黔南州三利建设工程有限公司。
上诉人瓮安县猴场左氏食品有限责任公司（以下简称左氏公司）与被上诉人黔南州三利建设工程有限公司（以下简称三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年3月4日作出（2012）瓮民初字第184号民事判决后，左氏公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月7日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2010年7月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：左氏公司将其位于瓮安县富水桥工业园区的生产厂区工程发包给三利公司承包建设，单价按800元／㎡计算，合同工期为208天，竣工日期为2011年1月28日，并约定工程款（进度款）支付方式和时间即“承包人在本合同签订之日起付发包方保证金50万元，二楼完工后发包方支付承包方100万元，主体结构完工后发包方支付承包方200万元，竣工验收完毕发包方支付承包方100万元。余款待工程竣工验收之日起后一年内付清”。合同签订前，即2010年7月13日三利公司授权给案外人张明华参加左氏公司生产基地工程的投标活动，且张明华系该项建筑工程的项目经理。合同签订后，张明华与左氏公司分别签订五份补充协议，其中2010年7月26日的补充协议，约定对豆油皮生产车间工程款支付方式及时间进行补充，协议约定“一、豆油皮生产车间工程款，结算以实际面积测算为准。二、合同价款支付时间：该工程完工验收后，甲方在两年内将该工程款向乙方付清”。按合同约定，左氏公司应当在工程竣工验收后支付三利公司400万元的工程进度款，但在工程进行过程中，左氏公司仅向三利公司陆续支付工程进度款257.43万元，且所有款项均是张明华收取，或以借条形式或以支付工程款方式给付，其余工程进度款142.57万元未支付。后因工程竣工延期，左氏公司无住所办公，于2011年7月（具体日期原、被告均称记不清）与三利公司协商后迁入修建的房屋内居住并进行生产经营活动。左氏公司迁入后，双方仍未对工程进行竣工验收。三利公司曾多次向左氏公司要求给付剩余工程进度余款未果，遂诉至法院。本案经本院受理后，因争议工程未进行竣工验收，原、被告亦未对整体工程进行结算。在举证期间，左氏公司于2012年1月30日向本院提交书面申请要求对工程质量、超深工程量、工程漏项进行鉴定。2012年2月16日，三利公司书面提供申请同意对工程质量和超深工程量进行鉴定，鉴定单位由法院指定。2012年2月18日三利公司向本院提交书面申请要求对工程面积进行鉴定。2012年4月26日，三利公司书面表示放弃对工程面积进行鉴定。2012年5月2日，左氏公司书面申请表示因鉴定费用过高以及举证责任分配原则，撤回鉴定申请。本院依据原、被告申请于2012年2月20日去函至黔南州中级人民法院委托鉴定单位，2012年3月1日，黔南州中级人民法院回函指定贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对本案超深工程量、工程漏项及工程面积进行鉴定。经与该鉴定机构人员联系后，该鉴定机构无鉴定工程面积资质，故本院又于2012年4月5日去函至黔南州中级人民法院。之后，双方经本院主持调解协商，均表示对建筑面积不予鉴定。2012年9月15日，鉴定机构派员来争议建筑处对超深工程量进行鉴定，但因左氏公司要求鉴定单位出具鉴定行为不影响建筑安全的相关依据，否则不允许鉴定。鉴定单位工作人员称，鉴定不会影响建筑安全，但是因该项工程未进行竣工验收，故鉴定单位表示不能保证房屋自身没有质量问题，并出具书面报告退场。后经我院释明，因房屋未进行质量验收，双方自行协商验收后再进行协商鉴定。2012年9月20日，本院依法作出（2012）瓮民初字第184-1号民事裁定书，裁定中止审理本案。2013年10月9日，原告方申请恢复审理，并称超深工程量另案主张权利。2013年10月16日，本院依法作出（2012）瓮民初字第184-2号民事裁定书，裁定恢复对本案的审理。庭审中，原告提供证据证明工程建筑面积有6700㎡，被告提供证据证明工程建筑面积有6338.65㎡。经本院释明，原、被告若需鉴定工程面积事宜，则三天内提交书面材料，期满后，原、被告未向本院提交相关材料，办案人员多次联系原、被告是否需要继续鉴定并提供相关材料，但原、被告仍在限定期限内怠于行使其权利，未向本院提交任何相关鉴定材料。
一审另查明：三利公司原名都匀市匀城建筑工程有限责任公司，于2011年6月10日在黔南州工商行政管理局办理变更登记，更名为黔南州三利建设工程有限公司。
原审原告三利公司一审诉称：2010年7月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将左氏公司生产厂区工程发包给原告进行工程建设，同时约定“二楼完工后发包方支付承包方100万元，主体结构完工后发包方支付承包方200万元，竣工验收完毕发包方支付承包方100万元。余款待工程竣工验收之日起后一年内付清。”合同签订后，原告履行了自己的义务。工程竣工后，被告迟迟不予验收，在工程未竣工验收的情况下，被告于2011年7月对该工程进行了占有和使用，并开展了生产经营活动。该工程经计算总价是587.3564万元，按照合同约定，被告应当在2011年8月前付清400万元，余款在2012年7月前支付。被告在此前应付的400万元中仅支付了257.43万元，尚有142.57万元未支付。因此，请求法庭责令被告立即支付该笔款项及相应利息估算至立案时34000元，余款待期限届满后再主张权利。由于被告没有按约定及时支付工程进度款，致使原告拖欠大量民工工资，请求法庭支持原告诉讼请求。
原审被告左氏公司一审辩称：原告的诉求不成立，具体理由分析有如下几点：1.按照合同约定，双方签订的施工合同单价为800元／平方米，截止原告起诉之日应付工程款的计算面积为：3246.2㎡（包含展示厅、皮蛋配料间及产品包装车间），计算3246.2㎡×800元／㎡=2596960元，而被告实际已向原告支付267.43万元，超付工程款7.234万元；2.工程存在严重质量问题；3.工程存在多处漏项，防雷工程未按规定制作，屋面保温未做，一楼门面卷闸门未制作，给排水未按图纸说明制作，三幢大楼之间结合部处理不当；4.关于基础超深增加工程量问题，依照双方签订的协议，应在双方签字认可的范围内确认计算；5.关于地下室工程问题，双方签订补充协议，采用大包干方式，在1000㎡以下，总包干价为20万元。因该地下室未按协议要求对墙面、立柱、顶棚施工处理完毕，尚不能达到完工并支付该20万元工程款的条件；6.关于豆油皮车间，依照双方2010年7月26日签订的补充协议豆油皮车间应在工程验收合格后两年内才能支付工程款；7.依照合同应扣留总工程款的2%质保金；8.原告应依协议支付工程延期违约金。综上，原告应当在完善上列问题的前提下，方能确定起诉内容。被告有权在今后支付豆油皮车间的工程款中，将因质量问题造成的返工、补救措施费用以及未按图纸施工的漏项部分的费用、质保金等一并予以扣除。
一审法院认为：本案双方争议焦点是左氏公司是否应当向三利公司支付工程进度款142.57万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，该项建筑工程虽未进行竣工验收，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，左氏公司已实际占有并使用争议建筑，故可视为该工程已竣工，原告根据双方约定主张工程进度款，应予以支持。虽然该工程未进行总决算，但庭审中，原告提供的决算书中工程总面积有6700㎡，乘以单价800元／㎡，计算得536万元；被告提供的测绘报告工程总面积为6338.54㎡，乘以单价800元／㎡，得507.832万元，其中左氏公司提交的证据中“房屋面积测算一览表”显示豆油皮车间的测算时间为“2011.11.22”，由此可看出，豆油皮车间此时已完全竣工，故无论是以原告提供的建筑工程面积还是被告提供的建筑工程面积，均并未超出工程总价款，因此原告主张给付工程进度款，应予以支持。庭审中左氏公司辩称，2010年7月26日双方签订的补充协议中约定，豆油皮车间的工程价款应当在竣工验收完毕后以实际测量面积计算，并在两年内付清。原告称，补充协议系张明华签订，且张明华无修改合同权利，仅追认保证金内容的协议，但根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，在本案中，张明华系该工程项目经理，且在整个建筑过程中与左氏公司的所有民事活动均系张明华与之产生，同时双方建筑施工过程中的经济往来亦是通过张明华，有原被告双方提供的证据在卷为凭，故张明华的行为构成法定的表见代理，因此三利公司称对张明华签订的补充协议仅追认保证金的内容的意见，不予采纳。故双方签订的补充协议系合法有效的，但结合本案实际情况，从双方签订2010年7月26日的补充协议直至目前判决时止，该协议约定的豆油皮车间工程款给付时间也已届至，且原告主张的是本案建筑工程的进度款，而不是工程总款，即使双方未对建筑工程进行竣工验收，亦未对工程进行总决算，也并不影响工程进度款的给付，故对左氏公司辩称豆油皮车间工程款给付时间未到的意见不予采纳。同时左氏公司辩称工程质量、工程漏项、超深工程量、应扣留总工程款的2%质保金及因工程竣工延期、原告应依协议支付工程延期违约金等意见，属于双方对工程进行总决算时需解决的问题，因此在本案中，对左氏公司的上述辩称意见不予采纳。原告主张逾期利息按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》计算，计算期限从拨款计划书约定的最后一笔进度款给付日期2011年2月25日起至起诉之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，合同有约定的，应当遵从当事人约定，没有约定或者约定不明的，分不同情况适用该条司法解释的规定。本案原告提供的三号证据《拨款计划书》中已约定工程进度款的给付日期，按上述之规定，原告主张逾期利息从拨款计划书约定的最后一笔进度款给付日期2011年2月25日起至起诉之日止，符合法律规定，本院予以支持。因原、被告未约定逾期支付利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另庭审中，被告对原告提交的5号证据有异议，其称未收到原告保证金42万元，仅收到几万元保证金，但并未提供相关证据予以证明，依照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故对被告的辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：限被告瓮安县左氏食品有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告黔南州三利建设工程有限公司工程进度款一百四十二万五千七百元整，并从2011年2月25日起至2012年1月9日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费17896元，由被告瓮安县猴场左氏食品有限责任公司承担。
一审判决宣判后，左氏公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：一、一审认定上诉人欠被上诉人工程进度款的事实错误。一是一审割裂了《建设工程施工合同》与《补充协议》的关系，属断章取义。由于双方在订立施工合同后，另订补充协议，对工程款的支付方式已重新约定，一审仍按照施工合同的约定认定进度款，有违法律规定和当事人的约定。由于上诉人前期已付款已超出应付款，一审仍认定上诉人支付被上诉人进度款是错误的；二是一审认定上诉人收到被上诉人42万元保证金的事实错误。本案中，被上诉人提供的42万元的保证金收条系假证。真实情况是，上诉人的法定代表人左德容在收条上签名后，发现将“左”字书写，遂作废，但被上诉人却用此废收条来主张权利，显然与事实不符。上诉人只收取被上诉人保证金37万元，且该款已退还；三是一审认定建筑面积错误。本案双方当事人对建筑面积存在争议，一审认定被上诉人提供的证据，不采信上诉人委托有资质的测绘方测定的面积进行的认证分析，该认定缺乏事实依据；二、一审适用法律错误。由于上诉人不存在擅自使用房屋的情况，上诉人使用房屋是双方当事人协商一致的结果。一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定是错误的；三、一审对本案的法律关系认定错误。本案施工单位并非三利公司，而是没有资质的张明华挂靠该单位，根据相关法律规定，本案的协议属无效合同，一审认定该合同的效力是错误的。
被上诉人三利公司二审未答辩。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点有三，一是上诉人在工程未经竣工验收的情况下，使用建设工程的行为如何认定；二是如何确认双方合同进度款的给付时间及方式；三是应否认定上诉人收取被上诉人的保证金42万元。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，上诉人为建设厂房的需要，与被上诉人订立《建设工程施工合同》及相关补充协议，该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律有关合同的效力性禁止规定，对该合同的效力问题，在双方当事人均无异议的情况下，一审认定该合同的效力正确。故对上诉人关于上诉人与被上诉人双方订立合同为无效合同的上诉主张，本院不予采纳。
关于第一个争议焦点，根据相关法律规定，双方当事人争议的建设工程，应当经验收后，方能投入使用。但上诉人在未经验收的情况下入住在建的建设工程，是属于擅自使用，还是协商后使用，因涉及到竣工验收后的交付使用的问题，与本案支付工程进度款的纠纷不属同一法律关系。对此本院在本案中不予审理，对此问题，双方当事人可另案主张权利。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”的规定，上诉人与被上诉人于2010年7月14日订立的《建设工程施工合同》第二十六条约定了工程（进度款）支付的方式和时间，该条款对工程款的支付主要有四，一是二楼完工后支付100万元；二是主体结构完工后支付200万元；三是竣工验收完毕支付100万元；四是余款待工程验收之日后一年内付清。2010年7月26日，上诉人与被上诉人订立《工程合同补充协议》主要针对豆油皮车间的工程款支付问题，该补充协议约定了该工程款结算金额以实际面积测算为准，支付时间为工程完工验收后，两年内付清。上述有关工程进度款支付的约定，当事人应按照约定履行工程款的支付义务。根据双方合同约定和上诉人已实际于2011年8月8日经与被上诉人协商后实际使用豆油皮车间的事实，同时补充协议只涉及到工程款最后付清的约定，并未与主合同中工程进度款的约定冲突，故双方仍应按《建设工程施工合同》的约定支付工程进度款；同时，双方当事人虽对总工程量存在争议，上诉人主张工程总面积为6338.54平方米，被上诉人主张工程总面积为6700平方米，按800元／平方米计价，双方当事人计算的工程款总量均大于被上诉人在本案主张的进度款。在被上诉人主张的工程进度款支付条件已成就的情况下，一审结合双方的合同约定和上诉人实际使用豆油皮车间的实际情况，认定上诉人支付相应的工程进度款正确。至于工程余款及双方当事人争议的总面积差异、基础超深等问题，因属另外的法律关系，双方当事人可协商解决或另案主张权利。
关于第三个争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人主张上诉人收取其42万元的保证金，并提供上诉人的法定代表人亲笔书写的收条予以证实其主张。对该收条的真实性，上诉人并未持有异议，上诉人如若反驳此项主张，应提供充分的反驳证据予以证实，但上诉人并未对此提供相应的反驳证据。在举证不能的情况下，上诉人应承担不利后果。一审据此认定该事实符合法律的规定，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17896元，由上诉人瓮安县猴场左氏食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 刘国红
二〇一四年七月三日
书 记 员 杨 墨