广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民终410号上诉人（一审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号。统一社会信用代码：91460000294122563M。法定代表人：赵波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：岑溪市中林食品有限公司，住所地广西壮族自治区岑溪市马路镇中林村容岑一级公路旁。统一社会信用代码：91450481090745574R。法定代表人：何冰锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林波全，广西秋合律师事务所律师。上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）因与被上诉人岑溪市中林食品有限公司（以下简称中林公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2017）桂04民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法由审判员周冕担任审判长，审判员宿薇、兰丹丹组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行审理。书记员宋名霞担任法庭记录。上诉人椰树公司的委托诉讼代理人杨慧中、被上诉人中林公司的法定代表人何冰锋及委托诉讼代理人林波全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。椰树公司上诉请求：一、变更一审判决第二项为，判令中林公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共计100万元；二、中林公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：1.椰汁是快速消费品，中林公司实际生产销售的侵权产品数量大于岑溪市工商行政管理局在中林公司生产场地查获的侵权产品数量，且中林公司的经营范围是国内商业、物资供销业，说明中林公司在全国范围长期销售大量侵权产品，给椰树公司造成巨大的市场冲击和损失。2.椰树公司生产的椰树牌椰汁是知名商品，外包装、装潢具有一定辨识度，是与其他同类商品相区别的标志，对商品具有较大的促销作用。中林公司销售的椰汁外包装与椰树牌椰汁外包装、装潢相似，容易造成消费者混淆，此行为具有搭便车的恶意。中林公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1.中林公司委托第三方设计被诉侵权产品的外包装，中林公司审稿时并不知道是侵权产品。2.中林公司侵权持续时间仅3个月，获利仅1000多元。3.椰树公司只投诉中林牌椰汁侵权，但中林公司积极配合工商部门查处，提供了关于椰孩牌、椰夏牌椰汁的资料，主动销毁侵权产品。4.中林公司的行为对椰树公司造成的影响不大。椰树公司在2016年已更换新包装，与被诉侵权产品有明显区别。中林公司也只在小范围进行销售，被诉侵权产品经检验合格，不是伪劣产品。椰树公司向一审法院起诉请求：一、中林公司停止侵犯椰树公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权工具、侵权产品；二、中林公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共100万元；三、本案诉讼费用由中林公司承担。一审法院认定事实：原告椰树公司成立于1980年7月25日，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。椰树公司的“椰树”牌椰汁曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用，于2002年至2008年期间被认定为“海南省名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视广告等形式对“椰树”牌椰汁进行宣传。椰树公司生产的“椰树”牌椰汁产品的包装为黑色易拉铁罐，罐体正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字，试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”，长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字，长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”、“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字，长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。被告中林公司成立于2014年2月7日，经营范围为饮料、罐头的生产销售，成立后使用“中林”牌商标生产瓶装核桃花生奶、瓶装生榨椰子汁及豆奶生产、销售。2016年8月5日起，中林公司生产“中林”、“椰孩”、“椰夏”牌罐装椰汁（椰子汁）并对外销售。2016年12月22日，岑溪市工商行政管理局接到举报后对中林公司的经营场所进行执法检查，在中林公司车间内发现“中林”椰汁52件（15瓶/件）、“椰孩”椰汁400件（15瓶/件）、“椰夏”椰汁100件（15瓶/件）；“中林”牌空罐19210只、“椰夏”牌空罐24000只、“中林”牌外包装纸箱500只。2017年1月22日岑溪市工商行政管理局对中林公司作出岑工商处字［2017］4号《行政处罚决定书》，认定中林公司擅自使用与知名商品“椰树”牌椰汁饮料特有的包装、装潢近似的装潢，造成与椰树公司生产的“椰树”牌椰汁相混淆，使购买者误认为是该知名商品，该公司通过采用不正当竞争手段从事市场交易，损害了竞争对手，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，责令中林公司改正违法行为并消除尚未使用的及现存商品上侵权的包装和装潢，并对中林公司处以没收违法所得1437.3元及罚款4262.7元的处罚。该《行政处罚决定书》同时查明：2016年12月22日前，中林公司已销售“中林”牌椰汁134件，销售金额1876元；销售“椰夏”牌椰汁152件，销售金额2128元，共得销售货款4004元。岑溪市工商行政管理局对中林公司进行处罚后，中林公司对侵权产品及包装罐进行了销毁。庭审中经比对，椰树公司主张侵权商品罐身正面突出使用的“椰汁”（“椰子汁”）字样，包装、装潢与椰树公司“椰树”牌椰汁产品的包装、装潢近似，体现为两者均为黑罐包装、形状、大小相同，均在罐身正面相同位置使用红色梯形及“正宗”二字，突出使用与“椰树”近似的“椰汁”（“椰子汁”）字样，整体色彩及排列构图相似，容易使消费者混淆。一审法院认为，椰树公司主张中林公司生产、销售的“中林”牌椰汁（椰子汁）使用了其生产的“椰树”牌椰汁特有的包装、装潢，构成不正当竞争，故本案的争议焦点为椰树公司生产的“椰树”牌椰汁是否属于知名商品；椰树公司生产的“椰树”牌椰汁的包装、装潢是否为知名商品特有包装、装潢；中林公司的行为是否构成不正当竞争行为。椰树公司生产的“椰树”牌椰汁在饮料市场具有较高的知名度和市场占有率，“椰树”牌商标也被认定为中国驰名商标，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名”商品。“椰树”牌椰汁的外包装、装潢具有一定的辨识度，也是相关公众对产品最直观的认知。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，中林公司生产销售而被椰树公司主张侵权的商品“中林”牌椰汁（椰子汁），与椰树公司生产的“椰树”牌椰汁外包装、装潢近似，两者均为黑罐包装、形状、大小相同，整体色彩及排列构图相似，足以引起相关公众的误解，其行为已经违反了上述法律规定，构成侵权，依法应当立即停止侵权并承担赔偿椰树公司经济损失的责任。由于岑溪市工商行政管理局对中林公司进行查处时在现场并未发现侵权工具，椰树公司亦未提供证据证实侵权工具依然存在，且岑溪市工商行政管理局对中林公司进行处罚后中林公司已对侵权产品及包装罐进行了销毁，故对椰树公司要求中林公司销毁侵权产品及工具的诉讼请求，不予支持。关于椰树公司提出的经济损失及合理费用问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”；《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，椰树公司主张100万元赔偿，但椰树公司未能提供充分的证据证明其因侵权所遭受的损失或中林公司因侵权而获得的利益，结合岑溪市工商行政管理局所作出的岑工商处字［2017］4号《行政处罚决定书》查明的情况，即中林公司侵权时间较短，经营规模不大、范围影响不广，且违法所得不多。综合考虑椰树公司产品的知名度、中林公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及椰树公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，依法酌定中林公司的赔偿数额为30000元，对椰树公司超出该部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及第二十条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、被告岑溪市中林食品有限公司立即停止侵犯原告椰树集团有限公司的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为；二、被告岑溪市中林食品有限公司在本案生效判决送达之日起十日内赔偿原告椰树集团有限公司经济损失及维权合理费用支出合计30000元;三、驳回原告椰树集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费13800元，诉讼保全费用5000元，合计18800元，由原告椰树集团有限公司负担18236元，被告岑溪市中林食品有限公司负担564元。二审中，上诉人椰树公司和被上诉人中林公司均未提交新证据。椰树公司对一审判决查明的事实没有异议。中林公司对原判在事实部分认定“为推广产品，原告椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视广告等形式对‘椰树’牌椰汁进行宣传”提出异议，认为椰树公司在一审仅提交广告合同，没有证明合同已实际履行。经查，椰树公司在一审提交了多份其出资在中央、地方电视媒体和城市公交车车体投放椰树牌椰汁广告的广告合同，同时还提交了椰树牌椰汁获得多项省级和国家级产品荣誉称号、国家工商行政管理局商标局认定“椰树”商标为驰名商标的相关证据。本院认为，上述证据能够证明椰树公司及其关联企业投入大量资金对椰树牌椰汁进行市场推广的基本事实，且中林公司并未提交证据对所持异议予以证明，故本院对中林公司的异议不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点是：上诉人椰树公司请求变更一审判决第二项为，判令中林公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共计100万元，是否合法有据。椰树公司、中林公司对本院归纳的争议焦点均无异议。本院认为：首先，本案案由应为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷属于选择适用案由，原告仅指控侵犯其中部分客体的，应当根据具体争议内容确定具体案由。本案中，椰树公司指控的内容是中林公司销售的椰汁外包装与椰树牌椰汁外包装、装潢相似，容易造成消费者混淆，故本案案由应为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。一审法院将本案案由确定为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷不当，本院予以纠正。其次，关于本案二审的争议焦点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释﹝2007﹞2号）第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，椰树公司主张中林公司应向其赔偿经济损失及维权合理费用支出合计100万元，但双方均未提交证据证明椰树公司因侵权遭受的实际损失或中林公司因侵权获得的利益，故椰树公司的上述诉请缺乏事实依据。原判对本案适用法定赔偿确定赔偿数额，依法有据。鉴于椰树公司、中林公司均对一审法院到岑溪市工商行政管理局调取的岑工商处字［2017］4号《行政处罚决定书》的真实性、合法性予以认可，原判依据该《行政处罚决定书》查明的事实，认定2016年8月5日起至2016年12月22日，中林公司销售中林牌椰汁134件，销售金额1876元，中林牌椰汁的库存成品尚余52件（每件15罐），另有中林牌椰汁的空罐19210个、中林牌外包装纸箱500只，即中林公司在4个多月内共计生产、销售被诉侵权产品中林牌椰汁约20533元{1876＋1876÷134×〔52＋（19210÷15）〕}，二审时椰树公司、中林公司均未对上述事实提出异议，说明中林公司侵权时间较短，经营规模不大，违法所得不多。另外，椰树公司没有提交证据证实其为制止侵权行为所支出的合理费用，依法酌情予以支持。原判综合考虑椰树公司产品的知名度、中林公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及椰树公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定中林公司的赔偿数额为30000元，并无不当。综上所述，上诉人椰树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人椰树集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 冕审判员 宿 薇审判员 兰丹丹二〇一七年十二月十二日书记员 宋名霞