贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔六中刑二终字第36号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭治美，曾用名郭志芳，又名郭菲菲，女，1966年8月4日出生于贵州省六盘水市六枝特区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区。因本案于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于贵州省六枝特区看守所。
上诉人（原审被告人）程正福，又名程燕翔，男，1975年7月3日出生于贵州省六盘水市六枝特区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区。因本案于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于贵州省六枝特区看守所。
上诉人（原审被告人）王老三，曾用名左老三，小名小佳静，女，1980年1月3日出生于贵州省六盘水市六枝特区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区。因本案于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于贵州省六枝特区看守所。
上诉人（原审被告人）张忠兰，又名张兰，女，1979年1月11日出生于贵州省六盘水市六枝特区，汉族，文盲，农民，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区。因本案于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于贵州省六枝特区看守所。
原审被告人石某某，男，1969年9月18日出生于贵州省六枝特区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区。曾因犯盗窃罪于2010年12月2日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期从2010年12月2日起至2012年12月1日止。现又因本案于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。因一审刑期届满于2014年4月6日取保候审。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人郭治美、程正福、王老三、张忠兰、石某某犯盗窃罪一案，于2014年3月17日作出（2013）黔六特刑初字第311号刑事判决。原审被告人郭治美、程正福、王老三、张忠兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年9月12日17时许，被告人郭治美、王老三、田维学、陈老二、华哥（均另案处理）以跑营运为名在六枝火车站附近将朱某某骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将朱某某的银行卡窃取并将密码骗取，将卡上的人民币44260元（含银行收取的跨行费）取走。
2、2012年11月6日8时许，被告人张忠兰与陈文忠、小灰狗（均另案处理）、田维学、陈老二以跑营运为名在六枝特区那玉加油站路口将到折溪乡把仕寨的刘某某骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将刘某某包内携带的46600元人民币现金窃取，后刘某某通过他人将被骗现金全部追回。
3、2012年12月11日上午9时许，被告人郭治美、程正福、王老三与田维学、陈老二五人以跑营运为名在六枝老火车站附近将到龙场乡新场坝的张某、杨某某两人骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将张某、杨某某的银行卡窃取并将密码骗取，将张某卡上的人民币190090元（含银行收取的跨行费）、杨某某卡上的人民币70217.49元（含银行收取的跨行费）取走。破案后，公安机关追回部分赃款并退还张某67425元人民币，退还杨某某25000元人民币。
4、2012年12月27日11时许，被告人郭治美、程正福、王老三及田维学以跑营运为名在六枝特区贵烟路丁字路口将到安顺丁旗的卢某骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将卢某的银行卡窃取并将密码骗取，将卡上的人民币32443元（含银行收取的跨行费）取走。
5、2013年1月3日17时许，被告人郭治美、程正福、张忠兰、石某某与田维学以跑营运为名在六枝特区平寨“恒惠”超市附近将到岩脚的苏某骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将苏某的银行卡窃取并将密码骗取，将卡上的人民币9959.50元（含银行收取的跨行费）取走。
6、2013年1月5日8时许，被告人郭治美、程正福、张忠兰、石某某与田维学以跑营运为名在六枝老火车站附近将到堕却的刘某骗上车，在车上采用丢包诈骗的方式将刘某的银行卡窃取并将密码骗取，将卡上的人民币806元（含银行收取的跨行费）取走。
案发后，追回赃款人民币45668元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人郭治美犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币55000元；二、被告人程正福犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；三、被告人王老三犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；四、被告人张忠兰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；五、被告人石某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元；六、随案移送的作案工具钱包1个（内装冥币）、银行卡7张，予以没收；七、随案移送赃款人民币45668元，按比例发还被害人；余款继续追缴，发还被害人。
宣判后，原审被告人郭治美以“系从犯，已部分退赃，系初犯、偶犯，认罪态度好，一审量刑过重；一审判决没收七张银行卡不当，此七张银行卡中有三张系其所有，卡中的钱不是上诉人所得赃款，故没收此三张卡不当”为由，提出上诉。
原审被告人程正福以“其行为应认定为诈骗罪，系从犯、初犯，认罪态度好，一审量刑过重”为由，提出上诉。
原审被告人王老三、张忠兰以“其行为应认定为诈骗罪，认罪态度好，部分退赃，一审量刑过重”为由，提出上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人郭治美、程正福、王老三、张忠兰及原审被告人石某某犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据经过一审庭审举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人郭治美、程正福、王老三、张忠兰及原审被告人石某某均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人郭治美、程正福所提“系从犯，系初犯、偶犯”的上诉理由，经查，在共同犯罪中，郭治美、程正福与他人分工合作，积极实施犯罪，与他人地位作用相当，一审判决不予区分主从犯并无不当；初犯、偶犯情节只适用于未成年人犯罪及较轻犯罪，上诉人郭治美、程正福系成年人，且涉案金额均超过30万元，应在有期徒刑十年以上量刑，属于严重犯罪，故对二人不适用初犯、偶犯情节从轻处罚。故此上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人程正福、王老三、张忠兰所提“其行为应认定为诈骗罪”的上诉理由，经查，诈骗罪在客观方面是行为人虚构事实或隐瞒事实真相，被害人信以为真且基于自己的错误认识而自愿处分财产，行为人因此而获得财物。本案中，虽然程正福等人虚构了丢包的事实，且被害人也信以为真，但被害人并没有因此将自己的银行卡交给程正福等人。程正福等人取得被害人的银行卡，被害人是不知情的，程正福等人之所以要用自己的银行卡换取被害人的银行卡，就是怕被害人察觉自己的银行卡被换走，该行为符合秘密窃取的特征。程正福等人虚构事实只是为秘密窃取财物创造条件，最终获得财物还是使用秘密窃取的手段。因此程正福等人的行为应定性为盗窃罪而不是诈骗罪。故此上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人郭治美所提“一审判决没收银行卡七张不当，其中有三张系从郭治美家中搜出，该卡上的钱不是其个人财产亦不是赃款，不能将此三张卡予没收”的上诉理由，经查，判决没收的七张卡中，只有一张是公安人员从郭治美家中搜出并予以扣押的，其余六张系从同案田维学处予以扣押。上诉人郭治美被抓获后供述其作案后将所得部分赃款存入银行卡，此卡在其家中，后公安人员从其家中搜出此卡，并将此卡依法扣押；同案田维学被抓获后，公安人员从其身上搜出银行卡六张并予以扣押，田维学供述上述银行卡均属于作案时用于换取被害人银行卡的作案工具。故此上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人郭治美、程正福、王老三、张忠兰所提“认罪态度好，部分退赃，一审量刑过重”的上诉理由，经查，一审法院已充分考虑上述情节并予以从轻处罚，量刑适当。故此上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭治美、程正福、王老三、张忠兰及原审被告人石某某以非法占有为目的，多次使用丢包诈骗的方式秘密窃取他人财物，其中郭治美参与盗窃五次，价值347775.99元，数额特别巨大；程正福参与盗窃四次，价值303515.99元，数额特别巨大；王老三参与盗窃三次，价值337010.49元，数额特别巨大；张忠兰参与盗窃三次，价值57365.50元，数额巨大；石某某参与盗窃二次，价值10765.50元，数额较大；其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，五人分工合作，积极实施犯罪，五人地位作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人石某某曾因犯盗窃罪被判处缓刑，缓刑考验期满后不思悔改，又犯盗窃罪，系有前科劣迹人员，可酌情从重处罚。五人归案后如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。案发后，五人退赔了被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。一审法院根据郭治美、程正福、王老三、张忠兰、石某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度作出的判决，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 波
代理审判员 肖祥云
代理审判员 张 丽
二〇一四年七月二日
书 记 员 朱秀刚