湖南省新化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新法民一初字第2017号
原告方后启，男，1965年6月21日出生，汉族，农民。
委托代理人袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。
被告湖南新康建设集团有限公司。住所地：湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。
法定代表人康叔南，该公司董事长。
委托代理人陶楚伟，湖南正君律师事务所律师，
被告湖南新康园房地产开发有限公司。住所地：湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。
法定代表人康志平，该公司经理。
委托代理人谢兴松，湖南正君律师事务所律师。
原告方后启诉被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告方后启及其委托代理人袁立梅，被告湖南新康建设集团有限公司的委托代理人陶楚伟，被告湖南新康园房地产开发有限公司的委托代理人谢兴松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告请求判令：1、两被告于2012年1月16日所签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装施工承包合同书》无效。2、两被告于2012年1月8日所签订的《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同书》无效。3、被告湖南新康建设集团有限公司与原告于2012年2月26日签订的《新康天河新村商住小区3#栋建筑安装工程项目施工责任制承包合同书》无效。4、两被告按实际工程造价支付原告工程款8856200元，并退回工程押金及管理费。5、两被告承担本案诉讼费、保全费等费用。
被告湖南新康建设集团有限公司答辩要点：1、湖南新康园房地产开发有限公司与新康建设集团有限公司于2012年1月8日订立的合同是并没有履行的合同，与原告争议的案件事实没有任何关系；2012年1月16日两被告公司所签订的合同合法有效，原告提出确认无效的理由不能成立。2、2012年2月16日湖南新康建设集团有限公司与原告订立的合同亦有效，原告是一个有专业资质的专业人员，同时合同是以施工责任的方式进行的承包，为履行该合同，新康建设集团专门成立了项目部，依法指派了相应的技术人员对原告所承包范围内的业务进行技术、质量、安全监管，所以该合同并没有违反法律和效力性规定，依法应认定有效。3、原告要求支付其工程款8856200元没有事实和法律依据，根据湖南新康建设集团有限公司和湖南新康园房地产开发有限公司所订立的合同，新康建设集团有限公司与原告订立的施工责任制的约定，均采用固定单位的承包方式，依据相关法律及司法解释，双方的结算依据应该只能按照双方约定的固定单位来进行，而在本工程中原告所施工的3#栋工程量没有变更，不存在增加工程款的情形。4、其要求退还工程押金及管理费没有法律依据。
被告湖南新康园房地产开发有限公司答辩要点：1、本案原告不具备合适的主体资格，合同有相对性，而原告在诉讼中所要求的两个合同及3#栋建筑施工承包，都是两被告之间的合同，原告是合同之外的第三人，不具有财产权及债权，其要求宣告两被告之间签订的合同无效，主体不适格。2、两被告之间签订的合同均合法有效，不存在合同无效的情形，原告所认为恶意串通的事实不成立。3、新康园房地产开发有限公司依约支付了相应的款项，原告要求再次支付工程款无依据，新康园房地产开发有限公司与原告并没有合同关系，没有向原告支付相关款项的义务。4、被告新康园房地产开发有限公司已经为原告垫付及借给原告多笔款项，原告应予返还。
查明的事实
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、各方当事人无争议的事实
1、湖南新康建设集团有限公司成立于2004年1月12日，系自然人投资或控股的有限责任公司，该公司法定代表人为康叔南，公司原股东为康叔南、周丽辉，2015年6月18日股东变更为康志平（持股比例：16.7828%）、康叔南（持股比例：83.22%）。
2、湖南新康园房地产开发有限公司成立于2005年10月9日，系非自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，该公司法定代表人原为康叔南，2015年2月27日变更为康志平，股东为湖南新康建设集团有限公司，持股比例：100%。
3、2012年1月8日，湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部就其新建新康天河新村商住小区工程的承建与湖南新康建设集团有限公司签订了《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同》，该合同对工程承包方式、承包范围和内容、工程造价、工程款的支付与结算等均进行了约定，但合同实际未予履行。
4、2012年1月11日，被告湖南新康园房地产开发有限公司向被告湖南新康建设集团有限公司发出《中标通知书》，确定湖南新康建设集团有限公司为湖南天河国际大酒店及新康*天河新村建设工程的中标人。
5、2012年1月16日，被告湖南新康园房地产开发有限公司将所开发的位于新化县上梅镇天华南路的天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程通过投标程序，发包给被告湖南新康建设集团有限公司，并于2012年1月19日以被告湖南新康园房地产开发有限公司为甲方，被告湖南新康建设集团有限公司为乙方，双方订立了《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》。合同约定了“本工程按乙方中标价格人民币贰亿零捌佰伍拾伍万玖仟玖佰陆拾陆元捌角捌分的固定总价大包干。此价格属乙方按施工图、本合同约定、技术文件等完成承包范围内全部工程内容（含合同技术条件要求不明而隐含的其他工作）的综合价格表现。合同价款包括税收、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、施工措施费、建设局各种规费、检测费、试验费、试车费、临建设施费、水电费、施工及验收资料整理归档等和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用。不论人工费、材料价格（除钢筋、水泥外）、机械费是否上涨及政策规定的规费、税金是否变化，都不调整本工程造价。变更工程、新增工程或减少工程以甲方或设计院出具的变更通知为准，工程量由甲方和监理现场签证计量，单项工程设计变更在一万元以下的，不予调整；单项工程设计变更在一万元以上或变更累计超过五万元的，超出部分由甲乙双方协商处理。对于规费、税金等费用的缴纳，政务中心窗口应交的规费由甲方负责缴纳；除安全文明施工措施费由甲方负责缴纳外，建设局收取的报建费、农民工工资押金等各种费用由乙方负责缴纳；建安营业税、个人所得税等相关税金由乙方承担，由甲方在支付乙方的每笔工程款中代扣代缴；室内环境检测、甲方另行发包项目相关检测由甲方负责外，其余结构实体检测、水电测试检测、材料检验试验、防雷检测费、门窗三项性能检测试验、石材幕墙检测试验等均由乙方按国家有关规定及建设行政主管部门的要求送检，并承担费用。
6、被告湖南新康建设集团有限公司与原告方后启于2012年2月26日订立了《建设工程项目施工责任制承包合同书》，由被告湖南新康建设集团有限公司作为甲方，原告方后启作为乙方，合同约定“本工程按每平方米壹仟零伍拾元整的固定单价进行大包干计价，按建设面积29878平方米计算合同总造价，本工程总造价为（人民币大写）叁仟壹佰肆拾万壹仟捌佰元，本造价作为支付工程进度款的依据，竣工结算时按实际竣工面积结算工程款。结算时，双方计算建筑面积的依据为《建筑工程建筑面积计算规范》，对可能存在争议的或规范中表述模糊的建筑面积计算，双方同意在合同中明确如下：入户花园计算1/2面积；地下室分界处的填充隔离带不计算建筑面积。上述价格属乙方按施工图、本合同约定、技术文件等完成承包范围内全部工程内容（含合同技术条件要求不明而隐含的其他工作）的综合价格表现。合同价款包括税收、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、施工措施费、建设局各种规费、检测费、试验费、试车费、临建设施费、水电费、施工及验收资料整理归档等和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用。不论人工费、材料价格（除钢筋、水泥外）、机械费是否上涨及政策规定的规费、税金是否变化，都不调整本工程造价。变更工程、新增工程或减少工程以业主或设计院出具的变更通知为准，工程量由业主和监理现场签证计量，单项工程设计变更在一万元以下的，不予调整；单项工程设计变更在一万元以上、变更累计超过五万元的，甲乙双方协商处理。即湖南新康建设集团有限公司对湖南新康园房地产开发有限公司的合同权利义务由原告方后启享有、承担，并同时在结算方式中另约定：本工程乙方（本案原告）全面按照甲方（被告湖南新康建设集团有限公司）与业主（被告湖南新康园房地产开发有限公司）所签订合同中约定的方式进行结算，业主所拨付的每一笔工程款项，必须先通过甲方财务账户，甲方按业主及监理方确认并经审计通过的最终工程结算造价整体收取2%的管理费用，该费用由甲方在业主每次支付的工程款中按比例予以扣除。该案涉及的此笔管理费用已经由被告湖南新康建设集团有限公司在应付给方后启的工程款中扣留，金额为575614元。原告方后启交纳了工程押金3700000元（已返还3515000元，尚余185000元未予返还）。
5、原告方后启施工的天河新村项目3号栋已于2014年9月3日竣工验收，但未进行结算。
6、被告湖南新康园房地产开发有限公司开发的天河新村项目共有6栋楼盘，且均系不同的实际施工人，2014年9月底，被告湖南新康园房地产开发有限公司及被告湖南新康建设集团有限公司已经与其中1号栋实际施工人姜卫业进行了结算，即按照原始中标合同价格增加每平方米50元确定的结算单价。
7、被告湖南新康园房地产开发有限公司已付原告方后启工程款32460015.62元，均通过被告湖南新康建设集团有限公司支付给原告，其中有1500000元由原告方后启向被告湖南新康建设集团有限公司出具借据，以上工程款金额包括了由被告湖南新康建设集团有限公司根据合同约定代方后启扣、缴的建安税1898911元。
二、各方当事人有争议的事实
1、对被告湖南新康园房地产开发有限公司在“天河新村”的商品房建设项目中是否进行招投标双方存在争议。原告认为，被告湖南新康园房地产开发有限公司在“天河新村”的商品房建设项目中违反《招标投标法》规定，将必须进行的招投标项目以议标的方式将项目交给被告湖南新康建设集团有限公司承包，并提交了议标编号为湘新康园议字THXC-001的《新康天河新村项目议标文件》予以证明；被告湖南新康园房地产开发有限公司、湖南新康建设集团有限公司认为，原告提交的湘新康园议字THXC-001的《新康天河新村项目议标文件》是2011年10月作出的，天河新村商住项目只是整个天河新村项目的一部分，而该项目与天河酒店实际在2011年10月以后作为一个整体依法进行了招投标，并提交了2012年1月11日的《中标通知书》予以证明。本院认为，被告方认可2011年10月是制作了一份《新康天河新村项目议标文件》，本院对其真实性予以采信，但从被告湖南新康建设集团有限公司提交的《中标通知书》看，可证实被告湖南新康园房地产开发有限公司在湖南天河国际大酒店及新康*天河新村建设工程施工项目中进行了招投标，被告湖南新康建设集团有限公司为中标人。
法律适用争议
本院根据查明的事实，将各方当事人争议的焦点概括为以下几个方面：
1、原告要求确认两被告之间签订的合同无效，其主体是否适格。原告认为，被告湖南新康园房地产开发有限公司在“天河新村”商品房建设项目中与被告湖南新康建设集团有限公司恶意串通，操纵价格，损害了本案原告的利益，请求确认两被告于2012年1月8日与2012年1月16日签订的合同为无效合同。被告湖南新康园房地产开发有限公司认为，上述两份合同均由被告湖南新康园房地产开发有限公司与被告湖南新康建设集团有限公司签订，且2012年1月8日的合同并未实际履行，与本案无关，而原告是合同外的第三人，对该合同不具有财产权及债权，根据合同的相对性，原告的此项请求不具有主体资格。本院认为，实际施工人相对于名义承包人而存在，是因名义承包人作为承包方签订建设合同后没有亲自完成施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。本案中被告湖南新康园房地产开发有限公司将其取得合法手续开发的天河新城项目中3号栋主体工程进行发包建设，为本案建设工程施工合同纠纷的发包方，被告湖南新康建设集团有限公司通过招标程序获得该建设工程的承建资格，为名义承包人，原告方后启不具有建筑施工资质，但通过内部承包合同书的方式与被告湖南新康建设集团有限公司合作，对该工程自行组织施工，为该项目的实际施工人，故在本案中，原告具有主体资格。
2、本案中三份合同的效力如何确定。原告认为，从两被告的内部企业登记基本情况表看，被告湖南新康园房地产开发有限公司为被告湖南新康建设集团有限公司全资子公司，两公司的法定代表人在2012年即涉案新康天河新村商住小区3号栋建筑安装工程项目发包、转包期间均为康叔南，两家企业均由康叔南控制；而且被告湖南新康园房地产开发有限公司在2012年1月11日向被告湖南新康建设集团有限公司发出中标通知书以前即2012年1月8日就与其签订了《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同书》，后亦以高于中标合同价转包给了原告，被告湖南新康园房地产开发有限公司违反《招投标》的规定，将必须进行招投标的项目以议标方式交给其控股的母公司承包，故两被告之间于2012年1月8日、2012年1月16日签订的两份合同应确认无效；被告湖南新康建设集团有限公司于2012年2月26日与原告签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》亦应确认无效。被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司认为，两公司均为依法成立的有限责任公司，并非母子公司，而且被告湖南新康建设集团有限公司是通过招标程序获得该建设工程的承建资格，故两公司签订的合同均合法有效，但其中2012年1月8日的合同并未实际履行，应与本案无关。本院认为，从两被告的内部企业登记基本情况表看，两被告公司均为依法成立的有限责任公司，依此不能确认两公司之间为母子公司，且被告湖南新康建设集团有限公司是通过招标程序获得该建设工程的承建资格，故两被告公司于2012年1月16日签订的合同合法有效，而2012年1月8日订立的合同实际已被2012年2月26日湖南新康建设集团有限公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》替代，故该合同与本案无关联性。原告要求确认其与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年2月26日签订的责任制承包合同无效，经审查，从该份责任制承包合同的内容看，主合同条款均同两被告之间签订的建筑安装工程施工合同书一致，但原告方后启与被告湖南新康建设集团有限公司不存在劳务关系，亦非责任状上所称的项目经理，故该责任状的实质即被告湖南新康建设集团有限公司将在被告湖南新康园房地产开发有限公司处承包的建筑工程施工合同权利义务转让给原告，由原告方后启作为该工程的实际承包方，而方后启作为普通自然人，不具备我国法律规定的承包此类工程的资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，原告方后启与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年2月26日签订的建设工程项目施工责任制承包合同无效。
3、本案涉及工程款如何进行结算，原告的主张能否得到支持。原告认为，被告湖南新康建设集团有限公司与原告签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》系无效合同，合同中所约定的价格1051元/平方米系两被告恶意串通制定，不能作为原告工程款的结算依据，而应按照实际产生的成本予以计算，并提供了湖南龙腾工程造价咨询有限公司作出的《新康天河新村3#栋结算书》，以证明经该公司评估，新康天河新村3#栋成本单价（不含利润）为1363.20/平方米。被告湖南新康园房地产开发有限公司、湖南新康建设集团有限公司认为，被告湖南新康建设集团有限公司与原告签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》中已约定价格为1051元/平方米，结算的依据应以该价格为准，而原告提供的结算书，系其单方委托的，不符合起动价格结算的程序，同时该结算书是否建立在客观的施工范围内和所约定的价格上不明确，故不能以该结算书作为结算依据。本院认为，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第二十二条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予以支持。故对原告提交的湖南龙腾工程造价咨询有限公司作出的《新康天河新村3#栋结算书》，本院不予采纳。从本案审理过程看，原告没有提交有效证据证明其实际成本存在合同以外的工程变更、增加项目，且经查明，原告与被告湖南新康建设集团有限公司及原告与被告湖南新康园房地产开发有限公司实际履行的合同对合同价款、承包方式等有明确约定，未有证据证明该合同对价款约定违背了当事人真实意思表示，该工程也已经验收合格。故对原告要求两被告按实际工程造价支付原告工程款8856200元的诉讼请求本院不予支持。对于本案中应支付工程价款具体金额确定问题，本院认为参照合同约定为依据，是符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定的，但同时，综合考虑本案中被告湖南新康园房地产开发有限公司就天河新村项目发包有6栋楼盘，其中已结算的栋号系按合同约定价格上浮每平方米50米计价，且结合本案无效工程施工合同的产生，原、被告均存在过错等因素，本院认为按照原合同约定价格每平方米1051元提高50元每平方米即1101元进行结算为宜。本院根据民法通则和合同法有关规定，认定被告方应付原告方后启工程款32895678元（含建安税款），核减已支付的32460015.62元，还应支付原告工程款435662.38元。
4、原告要求退回工程押金及管理费，其请求是否合理。原告缴纳了工程押金3700000元，在合同履行过程中被告方已返还原告3515000元，尚余185000元未予返还，现工程虽未进行结算，但已竣工验收，故对原告要求退回工程押金185000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告称要求被告方返回管理费，因此份合同已经本院查实，确为违反法律强制性规定的无效建设工程施工合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、中华人民共和国民法通则的有关规定，该笔由被告湖南新康建设集团有限公司向被告方后启收取的575614元管理费，由本院依法另行处理。
判决的理由与结果
本院认为，被告湖南新康园房地产开发有限公司与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年1月16日签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同书》合法有效。2012年1月8日订立的合同实际已由2012年2月26日湖南新康建设集团有限公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》替代，只能证明当时双方存在有磋商过程。2012年2月26日湖南新康建设集团有限公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》，实质为被告湖南新康建设集团有限公司将在被告湖南新康园房地产开发有限公司处承包的建筑工程施工合同权利义务转让给原告，由原告方后启作为该工程的实际承包方，而方后启作为普通自然人，不具备我国法律规定的承包此类工程的资质，故该合同无效。对于工程款的支付，本院根据民法通则和合同法有关规定，按照原合同约定价格每平方米1051元提高50元每平方米即每平方米1101元进行结算为宜，认定被告湖南新康建设集团有限公司应付原告方后启工程款32895678元（含建安税款），核减已支付的32460015.62元，还应支付原告工程款435662.38元。原告缴纳了工程押金3700000元，在合同履行过程中被告方已返还原告3515000元，尚余185000元未予返还，现工程虽未进行结算，但已竣工验收，故对原告要求退回工程押金185000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告称要求被告方返回管理费，因此份合同已经本院查实，确为违反法律强制性规定的无效建设工程施工合同，该笔由被告湖南新康建设集团有限公司向被告方后启收取的575614元管理费，由本院依法另行处理。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第一十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、确认被告湖南新康园房地产开发有限公司与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年1月16日签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包书》有效。
二、确认原告方后启与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年2月26日签订的《建设工程项目施工责任制承包合同书》无效。
三、由被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司支付原告方后启工程款435662.38元。
四、由被告湖南新康建设集团有限公司退还原告方后启工程押金185000元。
五、驳回原告方后启的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款项汇入至：户名为，新化县人民法院执行款专户；开户行为，长沙银行新化支行；账号为，800157434220017）
本案受理费73790元，由原告方后启负担43790元，被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 伍 萍
人民陪审员 张自强
人民陪审员 李少华
二〇一六年十月二十一日
代理书记员 刘 霞
法律条文的适用：
对《中华人民共和国民法通则》的适用
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
对《中华人民共和国合同法》的适用
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。