湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘法刑初字第421号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人伍某某，男，1985年12月21日出生，汉族，高中文化，因犯诈骗罪于2010年4月28日被永州市道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌诈骗罪、抢劫罪于2015年5月19日被湘乡市公安局刑事拘留，2015年7月15日经湘乡市检察院批准，同年7月16日被湘乡公安局逮捕。2016年5月9日由本院取保候审。
辩护人张斌，湖南迪坤律师事务所律师。
湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉【2015】428号起诉书指控被告人伍某某犯诈骗罪、抢劫罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。湘乡市人民检察院指派检察员沈泳洪出庭支持公诉，被告人伍某某及辩护人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：<一>诈骗罪：被告人伍某某伙同周某某，于2014年11月至2015年5月中旬，多次在湘乡市月山镇等乡镇用“假乌龟”诈骗他人财物24.05万元。
<二>抢劫罪：2015年5月15日，被告人伍某某伙同周某某在湘乡市月山镇江东村彭某某处，谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取彭某某1.5万元财物。后被告人伍某某骑摩托车去月山新桥加油站加油，被办案民警发现并对其实施抓捕，被告人伍某某为抗拒抓捕，暴力反抗，打伤抓捕民警。后经鉴定，抓捕民警所受伤害为轻微伤。
该院认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、证人证言、勘验、辨认笔录、被告人的供述。
该院认为，被告人伍某某伙同他人虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；为抗拒抓捕而当场使用暴力，导致抓捕民警受伤，其行为构成抢劫罪，提请本院对被告人伍某某数罪并罚，依法判处。
被告人及辩护人提出：起诉指控被告人的第二、三、四、五、六次诈骗证据不足，不能认定。起诉书指控被告人抢劫罪不能成立。
经审查理查明：
1、2014年11月19日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市翻江镇谷塘村王某某家，谎称要在山上架设高压线，以给付工钱为由将王某某夫妇骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁王某某夫妇不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取王某某夫妇1．2万元人民币。
2、2014年11月20日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇江田村叶某某家，谎称要在山上建电塔，以给付工钱为由将叶某某骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁叶某某不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取叶某某4.8万元人民币。
3、2014年12月27日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇金山村王某某家，谎称要在山上架设高压线，以给付工钱为由将王某某夫妻骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁王某某夫妻不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取王某某夫妻1.05万元人民币。
4、2015年1月15日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇金山村云南村彭某某家，谎称要在山上建地震塔，以给付工钱为由将彭某某夫妻骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁彭某某夫妻不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取彭某某夫妻一个金手镯，价值约0.8万余元人民币。
5、2015年1月17日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市棋梓桥镇杉山村罗某某家，谎称要在山上搞测量，以给付工钱为由将罗某某、刘某某夫妻骗至山上“施工”，在“测量”过程中，被告人趁罗某某夫妻不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取罗某某夫妻4.5万余元人民币。
6、2015年3月25日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇寺前村周某某家，谎称要在山上架设高压线，以给付工钱为由将周某某夫妇骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁周某某夫妇不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取周某某夫妇7万元人民币。
7、2015年4月2日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇白鹤村文某某家，谎称要在山上架设高压线，以给付工钱为由将文某某夫妇骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁文某某夫妇不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取文平均夫妇0.7万元人民币。
8、2015年5月10日，被告人伍某某伙同周某某来到湘乡市月山镇红日村文某某家，谎称要在山上架设高压线，以给付工钱为由将文某某夫妇骗至山上“施工”，在挖土过程中，被告人趁文某某夫妇不备将事先准备好的假金乌龟丢入土中后挖出，并谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取文某某夫妇4万元人民币。
9、2015年5月15日，被告人伍某某伙同周某某在湘乡市月山镇江东村彭某某处，谎称将挖出的“金乌龟”卖钱平分为由骗取彭某某1.5万元财物。后被告人伍某某骑摩托车去月山新桥加油站加油，被办案民警发现并对其实施抓捕，被告人伍某某为抗拒抓捕，暴力反抗，打伤抓捕民警。后经鉴定，抓捕民警所受伤害为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
书证，报案登记表，证实了该案的发案经过及被害人被骗时在银行的取款凭证；湖南省道县人民法院刑事判决书，证明被告人伍某某2010年4月28日被道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2010年5月9日起至2015年5月8日止。
2、物证，①公安机关在抓获被告人时缴获的假“金乌龟”且经被害人辨认系被告人伍某某诈骗时称的“金乌龟”；②现场缴获被告人伍某某的手机，通过移动公司查询其串号，此手机在被告人作案时间、现场范围内的通话记录。
3、现场照片，证实被告人作案现场情况。
4、被害人的陈述，被害人王某某、叶某某、王某某、彭某某、罗某某、周某某、文某某、文某某、彭某某均证实了被告人用“金乌龟”诈骗其财物的经过。
5、辨认笔录，本案被害人均辨认出利用“金乌龟”诈骗他们财物的是被告人伍某某及同伙周某某。
6、被告人的供述，被告人伍某某在第一次开庭中，只供述参与了上述事实中的第一次和第九次诈骗。但公诉机关在第一次开庭后提供了湘乡市看守所警号052XXX警官与被告人伍某某的一份谈话笔录，在此份笔录中被告人伍某某供述参与上述认定的全部诈骗事实。附退赔了6000元发还了被害人王某某的收条及谅解书，经本院第二次开庭质证，被告人确认了谈话笔录供述的事实是真实的。
上述证据，经过当庭举证质证，被告人伍某某无异议，且证据来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
本院认为：被告人伍某某伙同他人虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人伍某某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，但指控其行为构成抢劫罪的证据不足，本院不予支持。被告人伍某某的家属在案发后退赔了被害人的部分损失，可以酌情对其从轻处罚。被告人及辩护人提出不构成抢劫罪的辩护意见，本院认为，被告人伍某某当时是以摆脱的方法逃脱抓捕，暴力强度较少，未造成轻伤以上的后果，可不认定为“使用暴力”，其行为不应认定为抢劫，故对该辩护意见，本院予以采纳。被告人伍某某及其辩护人其他辩护意见与庭审查明的事实及证据不符，本院不予采纳。被告人伍某某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑。被告人伍某某诈骗被害人的财物应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元，撤销道县人民法院（2010）道刑初字第60号刑事判决书对被告人伍某某宣告的缓刑，执行原判有期徒刑三年，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、责令被告人伍某某在本判决生效后十日内退赔本案被害人的财物损失（具体内容见审理查明的事实）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建军
审 判 员 童长鸣
人民陪审员 贺 曙
二〇一七年三月十三日
书 记 员 彭晓玲
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
......
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。