山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第554号
上诉人（原审被告）：刘畅，1971年9月10日。
委托代理人：徐晨光，山东京杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋桂明。
委托代理人：秦戈军，山东龙头律师事务所律师。
原审被告：枣庄市昊申纸业有限公司。住所地：枣庄市台儿庄区东顺路。
法定代表人：张学军，董事长。
委托代理人：黄岩，山东京杭律师事务所律师。
上诉人刘畅因与被上诉人宋桂明、原审被告枣庄市昊申纸业有限公司民间借贷纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宋桂明主张刘畅因故向宋桂明借款100万元，双方约定利息为叁分，此借款由枣庄市昊申纸业有限公司担保。2015年2月5日，经过双方协商，刘畅承诺2015年3月5日前一次性归还并承担18万元利息，枣庄市昊申纸业有限公司就担保的事实提供了借条二份予以证实，该二份借条的内容分别为：借条，今借现金壹佰万正（￥1000000），月息叁分（利息已付）期限壹个月，由本人房产作抵押，枣庄市昊申纸业有限公司作担保，（到期不还超一天加息5000），借款人刘畅，（期限2014.6.5-2014.7.5），担保人枣庄昊申纸业有限公司（公章），2014.6.5。借条，今借现金壹佰万元正（￥1000000），利息壹拾捌万元正（￥180000），由本人房屋作抵押，由枣庄市昊申纸业作担保，归还日期壹个月（2015年3月5日前一次性归还），台儿庄文化小区房产一套，3号楼东单元101室，西关三街房产一套，后排厕所前方，借款人刘畅，担保人枣庄市昊申纸业有限公司（公章）2015.2.5。刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司对上述借条的真实性均无异议。
另查在诉讼过程中宋桂明陈述，该借款2014年6月5日前利息按约定已支付，自2014年6月5日起又给付二个月利息。枣庄市昊申纸业有限公司陈述其已按约定利率向宋桂明共计支付13月利息。刘畅提供枣庄市昊申纸业有限公司2013年7月2日的收款收据二份共计100万元及向宋桂明支付利息的银行汇款凭证。对此宋桂明的质证意见是证明不了其证明目的。
原审法院认为，宋桂明于2013年7月2日出借100万元、该款被枣庄市昊申纸业有限公司使用及枣庄市昊申纸业有限公司陆续向宋桂明支付利息均系客观事实。刘畅二次就该借款向宋桂明出具借条，因刘畅系成年人，其提供的证据不足以认定该民事行为无效，借款的使用人与刘畅作为借款人应承担的责任无关，故刘畅应对其行为承担法律责任。枣庄市昊申纸业有限公司自愿承担担保责任，因未约定承担的方式，故应按连带方式承担责任。枣庄市昊申纸业有限公司作为该借款的使用者及利息的支付者，并不影响其作为担保人的地位。刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司的行为是对2013年7月2日宋桂明出借行为的二次新的承诺，故刘畅、枣庄市昊申纸业有限公司的辩解不成立。依据双方当事人的陈述及提供的证据，认定自2014年6月5日起刘畅又收到二个月利息共计6万元。因双方有关利率的约定超过有关法律规定，故应按银行同期贷款利率的四倍计算，超过部分在履行义务时扣除，但2014年6月5日的借条出具之前已支付的11月利息不再予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之舰定，判决：一、被告刘畅自判决发生法律效力之日起10日内给付原告宋桂明款100万元，并自2014年6月6日起按银行同期贷款利率的四倍给付以本金100万元为基数至判决指定履行期间的利息（被告刘畅在履行上述义务时扣除6万元）；二、被告枣庄市昊申纸业有限公司对上述义务负连带偿还责任；三、驳回原告宋桂明的其他诉讼请求。若被告刘畅、被告枣庄市昊申纸业有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，由原告宋桂明负担3434元，被告刘畅、被告枣庄市昊申纸业有限公司负担17166元。
上诉人刘畅不服原判上诉称，原审判决认定事实错误。2014年6月5日、2015年2月5日刘畅给宋桂明书写借条两张，借条书写后宋桂明均未有将借条上载明的款项交付给刘畅。原审判决认定刘畅书写借条的行为是对2013年7月2日宋桂明出借行为的二次新的承诺，没有任何事实和法律依据，明显偏袒宋桂明。刘畅书写借条行为与2013年7月2日宋桂明出借行为不是同一法律关系、不是同一主体。2013年7月2日宋桂明出借给枣庄市昊申纸业有限公司100万元，枣庄市昊申纸业有限公司向宋桂明出具了借据（票号：0003233、0003234），宋桂明同日通过银行直接将款项汇至枣庄市昊申纸业有限公司单位账户（账号：16×××33）。而且原审判决也认定2013年7月2日宋桂明出借100万元，该款被昊申公司使用及昊申公司陆续向宋桂明支付利息均系客观事实，更能说明2013年7月2日宋桂明出借行为与刘畅无关。刘畅从未承诺过枣庄市昊申纸业有限公司于2013年7月2日向宋桂明借款100万元由刘畅偿还，宋桂明也无证据证明刘畅作出过此承诺。刘畅书写借条后宋桂明均未有将借条上载明的款项交付给刘畅，合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同的性质为实践性合同。所谓实践性合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能生效的合同。本案双方仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物，其借款合同成立而未生效，刘畅不应承担偿还借款的责任。并且山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）还规定，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否己将款项交付借款人等事实承担举证责任。宋桂明没有任何有效证据证明将借条上载明的款项交付给刘畅，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实错误，判决刘畅承担偿还责任没有事实和法律依据。请求二审法院：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋桂明答辩称，宋桂明确实于2013年7月2日向刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司出借人民币100万元，此后于2013年8月5日再次向刘畅出借人民币100万元，此时刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司将2013年7月2日的借条收回。2014年6月5日刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司将2013年8月5日借条收回，重新书写2014年6月5日的借条，该借条也未向宋桂明实际偿还借款，于2015年2月5日形成新的借条。基于上述事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，且宋桂明有充足证据证明向刘畅实际支付了借款，请求二审人民法院依法维持原审法院判决，驳回刘畅的上诉请求。
原审被告枣庄市昊申纸业有限公司答辩称，枣庄市昊申纸业有限公司于2013年曾经向宋桂明借款100万元，并且支付了13个月的利息属实。对此各方当事人对此事实均是认可的。虽然枣庄市昊申纸业有限公司现在停产，但是年后会恢复生产经营，宋桂明不必担心这笔借款，只要公司生产经营，就先支付宋桂明的借款。就本案讲，宋桂明起诉这个借款没有借款事实，其实这个事情就是枣庄市昊申纸业有限公司向宋桂明借款100万元，刘畅与宋桂明之间无借款关系，借款合同未生效。由于主合同无效，枣庄市昊申纸业有限公司担保合同也是无效的，所以枣庄市昊申纸业有限公司不承担担保责任。枣庄市昊申纸业有限公司应该承担的是借款责任，而不是担保责任。应该是两个法律关系，主体不相同。这两个法律关系不能混为一谈，原审法院判决是错误的。如果按照原审法院的判决，枣庄市昊申纸业有限公司与刘畅各欠宋桂明100万元，对于宋桂明来说形成了200万元的债权，与事实严重不符。请求法院依法改判，判枣庄市昊申纸业有限公司欠宋桂明100万元，而不是承担连带担保责任100万元。
本院经审理查明，2013年8月5日，宋桂明通过中国工商银行62×××48账户往刘畅95×××25账户汇款97万元；宋桂明提供借条复印件一份，载明：“今借宋桂明现金壹佰万元正，￥1000000，月息叁分（利息以付）期限壹个月，由本人房产作抵押，由枣庄市昊申纸业有限公司作担保（借款日期从款到本人工行账户上为据，超期一天付利息5000元（多付））借款人刘畅担保人枣庄市昊申纸业有限公司2013年8月5日”对该复印件刘畅及枣庄市昊申纸业有限公司均不予认可。2013年中国人民银行六个月以内（含六个月）贷款利率为年利率5.60%。
本院认定的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效要件。民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容及是否已将款项实际交付给借款人等事实承担举证责任。对于出借人提供的“借据”等书证，应结合其他相关证据，如借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等因素，综合判断借贷事实是否实际发生。依法成立的民间借贷合同受到法律保护。本案中，宋桂明与刘畅之间的债权债务关系明确，并且有刘畅为宋桂明出具的二份借条予以证实，结合宋桂明提供通过中国工商银行62×××48账户往刘畅95×××25账户汇款97万元支付凭证，能够证实宋桂明对双方之间的97万元的借贷款项履行了出借义务，因此双方之间实际出借的金额为97万元，原审法院认定不当，对此本院予以纠正，刘畅主张双方之间的借款没有实际支付，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。宋桂明实际支付借款的日期为2013年8月5日，宋桂明与刘畅之间的借款应自2013年8月5日生效，宋桂明认可双方之间的借款已经以100万元为基数依照月息叁分自2014年6月5日起又给付二个月利息，因此能够认定双方的利息已经支付至2014年8月5日，对于双方之间借款利息的计算，宋桂明与刘畅约定借款利率为月息叁分，超出同期人民银行贷款利率的四倍，其约定违反了有关法律规定，对超出部分本院不予支持，双方应当依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准从借款的实际出借之日起计算利息。关于刘畅向宋桂明支付的还款，因双方之间支付的利息超出法律规定，因此应当按照先偿还利息再偿还本金的顺序抵充。因此应依法按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算相应利息，并以先付息后还本的方式确定本息数额。2013年8月5日刘畅向宋桂明借款97万元，2013年8月6日-2014年8月5日共计12个月，97万元按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算利息为217280元，本息共计1187280元，截至2014年8月5日，刘畅向宋桂明偿还借款为360000元，故截至2014年8月5日该笔借款本金仍存在827280元未予支付，因此，刘畅应偿还宋桂明借款本金827280元，原审法院认定不当，本院予以纠正。同时刘畅应当偿还宋桂明以827280元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准从2014年8月6日起计算至本判决确定的履行之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第538号民事判决书第二项、第三项及案件受理费、公告费负担部分；
二、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第538号民事判决书第一项“被告刘畅自本判决发生法律效力之日起10日内给付原告宋桂明款100万元，并自2014年6月6日起按银行同期贷款利举的四倍给付以本金100万元为基数至本判决指定履行期间的利息（被告刘畅在履行上述义务时扣除6万元）”为“被告刘畅自本判决发生法律效力之日起10日内给付原告宋桂明本金827280元，并自2014年8月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准给付以本金827280元为基数至本判决指定履行期间的利息”；
三、驳回上诉人刘畅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费156000元，由上诉人刘畅负担11700元，由被上诉人宋桂明负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔兆军
审 判 员 李政远
代理审判员 李 帅
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 蓝 月