江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终155号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，绰号“大罗汉”，男，1971年9月28日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住。2014年12月4日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。2017年9月21日又因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审。2018年4月10日被依法逮捕。现羁押于高安市看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人朱某某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2018年4月27日作出（2017）赣0983刑初572号刑事判决。宣判后，朱某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人朱某某，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月底至10月25日，黄某（已判刑）在奉新县赤田镇祠堂村委会金冷组租用冷火生的一栋民房摆设了一台“俄罗斯转盘”游戏机（单挑机），利用现金上分的方式可同时供八人在游戏上赌博。刘某和陈某1分别在游戏机里上分和做事。参与赌博的人员先后有周某1、周某2、金某1等人。10月中旬，被告人朱某某投资三万元入股黄某的游戏机室，两人各占一半股份，并约定每日结算，两人合伙一个星期后，被告人朱某某和黄某因合伙问题产生纠纷，朱某某提出退出了股份。除去之前入股的3万元，有2万元的赢利，但黄某说现在没有现金，等有了钱再给被告人朱某某。拆伙的第二天，朱某某找黄某要钱，黄某说没有。10月23日，朱某某认为自己还有钱在黄某那里，便想不用现金上分在游戏机室赌博，但遭到游戏机室上分人员刘某的拒绝，对此朱某某怀恨在心，便想去逼黄某还钱，挽回面子。当晚，被告人朱某某将此事告诉了伍某、喻某（均已判刑），要他们第二天去黄某游戏室挽回面子。喻某提出是否带刀去，得到了朱某某的同意。当晚朱某某在高某市梁天租车行租了三辆车交给喻某。10月24日上午九时许，伍某叫了“中啊”、“教练”，喻某叫了漆涛、吴某1、褚某1（外号“鬼子”）等人，陈某2（又名陈某3）叫了“小星”、“小虎”。在高某市七星大酒店集合后，朱某某驾驶自己的小车（车号：赣Ｃ×××××）带着伍某、喻某及伍某、喻某、陈某2叫来的二十余人，带着接了钢管的柴刀到黄某开设的游戏机室。朱某某要喻某等人去游戏机室上分，想以此来霸占游戏机不让游戏机室其他人玩游戏机，但遭到刘某的拒绝。之后，喻某、陈某3等人便用带去的柴刀将游戏机砍烂。经高某市物价局价格认证中心鉴定，游戏机损失价值人民币18620元。
2014年12月4日，朱某某到高安市公安局投案自首后被取保候审，后一直在逃，2015年3月13日被高安市公安局网上追逃。2017年9月21日朱某某再次到高安市公安局投案。
2017年11月27日，被告人朱某某赔偿了被害人黄某的损失，取得了被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人朱某某在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认了2014年9、10月的一天，黄某找到他说在奉新开了游戏室需要备用金，要他合伙，两人各占一半股份，他同意了，约定每日结算，他入了三万元钱，一直到第七天黄某跟他算账时说周军赌博欠了一万元，没有现金给他。后来他跟周军发生矛盾，黄某要他先退出股份，他认为黄某是想踢他出去，当时就很气，但他没有说什么，黄某和他结账时，除去之前入股的3万元，有2万元的赢利，但黄某说现在没有现金，等有了钱再给他，第二天他向黄某要钱，黄某还是说没有。他就要在游戏机上分赌博，服务员说要现金上分，最后黄某当面说同意上分。他当时很气，认为自己有钱在黄某那里，他去上分，他们还不让上，觉得黄某不给他面子。10月24日上午他叫了喻某、伍某等人开车去了奉新，他要黄某还钱，黄某说有事好好谈。他就要喻某等人上分，女服务员不让上分，进去的几个年轻人就用刀砸烂了游戏机。
2、被害人黄某的供述，证实了2014年10月初他在奉新一栋民房摆放了一台“俄罗斯转盘”游戏机，中途朱某某提出入股，他因想分担风险就同意了朱某某入股，朱某某总共投入了三万元，约好每天一结账，合伙一个星期就拆了伙。原因是朱某某和周军闹矛盾，他就要朱某某退出股份。这七天每人分了5万元左右的现金，最后结账时，每人还有13000元的外账，说好了由他担保，对方还了钱后再给朱某某。拆伙的第二天，朱某某来店内玩，上了3000元空分，赚了4000元走了。第三天，又上了2000元空分，输掉了，后又拿现金上分，又输了。10月24日上午10点多钟，朱某某开车带了二、三十个崽里子拿着刀到店里上分，这些崽里子拿刀砸烂了店内游戏机的事实。
3、同案人伍某的供述，供认了2014年10月23日晚上朱某某带了两个不认识的人找到他，朱某某说自己在奉新跟别人合伙开了一个游戏厅被人踢了出来，要他叫点人去找他的合伙人把面子扳回来，他同意了并叫了“中啊”、“教练”，喻某叫了十多个人，陈某2叫了一些人，跟着朱某某前往奉新，朱某某叫他们去上分，上分的女的不让上，他们就持刀砸烂了游戏机的事实。
4、证人冷某的证言，证实其儿子金某2把其兄冷火生的房子租给一个高某人放置赌博机开设赌场，后被人砸了的事实。
5、证人刘某、陈某1的证言，证实黄某在奉新一民房开设赌场，后来朱某某也参股，进来后又拆伙，后朱某某来游戏机室不给钱就要她上分，她不同意。后来黄某同意给他上分。10月24日，朱某某带人砸烂了游戏机的事实。
6、证人杨某的证言，证实朱某某和黄某因开设赌场发生纠纷，黄某的老婆打电话给他要他出面调解黄某欠朱某某的钱的事实。
7、证人金某1、周某1、周某2的证言，证实他们均去过黄某在奉新开的游戏机店玩过的事实。
8、高某市物价局价格认证中心价格鉴定结论书，证实被砍烂的游戏机价值人民币18620元。
9、高安市人民法院（2015）高刑初字第195号刑事判决书及宜春市中级人民法院（2015）宜中刑一终字第152号裁定书，证实黄某因开设赌场被判刑、陈某3因寻衅滋事被判刑的事实。
10、高安市人民法院（2015）高刑初字第494号刑事判决书，证实吴某2、褚某1因本案被判刑的事实。
11、高安市人民法院（2015）高刑初字第88号刑事判决书，证实喻某、伍某因本案被判刑的事实。
此外，还有同案人喻某、褚某2、漆涛的供述，现场图片、到案经过、办案说明、人口信息、谅解书、收条等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人朱某某参与入股他人开设的赌场，因拆伙发生纠纷后纠集人员任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在寻衅滋事共同犯罪过程中，被告人朱某某起主要作用，系主犯。被告人朱某某2014年12月4日因投案自首被取保候审后一直在逃，后被公安机关网上追逃，直至2017年9月21日再次投案。被告人朱某某到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：被告人朱某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人朱某某上诉提出：1、关于开设赌场，他是中途入投，主观恶性小，而且不足七天便退股，是犯罪中止；2、关于寻衅滋事，所砸坏的是不受法律保护的财物，不存在情节严重。且他与黄某达成协议，黄某保证不再追究其寻衅滋事的责任。其是债务引起的纠纷，一般不应认定为寻衅滋事罪；3、关于量刑，其有犯罪中止、如实供述、积极退赔取得谅解等情节，本案原审判决量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。经审查，原审判决认定事实清楚，证据均经原审法院庭审质证属实，能够证实本案事实，且在二审审理期间，上诉人未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实、证据均予以确认。
本院认为：上诉人朱某某参与入股他人开设的赌场，因拆伙发生纠纷后纠集人员任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪。应数罪并罚。在寻衅滋事过程中，朱某某起主要作用，系主犯。朱某某到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，可依法从轻处罚。朱某某赔偿了被告人损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。关于朱某某上诉提出其构成犯罪中止的意见。根据法律规定，犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，本案中朱某某因与合伙人产生纠纷而退出，并未有效防止犯罪结果发生，其行为不构成犯罪中止。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于朱某某提出其不构成寻衅滋事罪的意见。经查，朱某某因感觉没有面子而纠集他人任意毁损他人财物，其行为符合寻衅滋事罪构成要件。被害人黄某出具的谅解意见不影响犯罪的构成，可以作为从轻情节予以考虑。关于朱某某提出原审判决量刑过重的意见。经查，原审判决已充分考虑朱某某在开设赌场及寻衅滋事中的各项量刑情节，在法定刑范围内量刑适当。故该意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 施学珍
审判员 刘思婷
审判员 丁圣翔
二〇一八年六月七日
书记员 黄 蕊