安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
马民一终字第00466号
上诉人（原审原告暨被告）：卢阳，男，1977年11月26日出生，汉族，电焊工，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：徐文东，安徽明博律师事务所。
上诉人（原审被告暨原告）：马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：孙晓峰，该公司董事长。
委托代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。
委托代理人：孙甜，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人卢阳与上诉人马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司（以下简称银峰建安公司）因劳动争议纠纷一案，均不服马鞍山市花山区人民法院（2015）花民一初字第02654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人卢阳及其委托代理人徐文东，银峰建安公司委托代理人孙甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢阳在原审中诉称（暨辩称）：其于2012年7月进入银峰建安公司位于市开发区的沁玖洲食品有限公司1#库房工程工地工作。2012年9月21日，卢阳在工作时不慎从高空坠落，造成胸12椎体爆裂性骨折。2014年10月17日，马鞍山市人力资源和社会保障局认定其为工伤，2015年3月23日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍为8级。因与银峰建安公司就工伤待遇赔偿达不成协议，2015年4月，卢阳向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求银峰建安公司支付以下待遇：1.医疗费3604.19元；2.因工负伤停工留薪期待遇38167元（第一次手术6个月和第二次手术49天，按5000元／月计算）；3.护理费14719元（2012年：（住院19天＋出院后3个月）×4146元／月×0.8÷30］=12099元，2014年：（住院7天＋出院后15天）×4465元／月×0.8÷30=2620元］；4.营养费1800元（20元／天×90天）；5.住院伙食补助费520元（20元／天×26天）；6、鉴定费600元；7、交通费500元；8.一次性伤残补助金49500元（4500元／月×11个月）；9.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金102695元（4465元／月×23个月），合计212105.19元。2015年6月，该仲裁委作出仲裁裁决，银峰建安公司支付卢阳工伤待遇189694.89元。关于因工负伤停工留薪期待遇这一项，裁决认定的期限为6个月，对第二次手术的49天没有认定；关于护理费这一项，裁决只认定了住院期间的26天，对第一次出院后需要3个月、第二次出院后需要15天的护理没有认定。以上两项涉及费用为19790.3元。另，对于卢阳主张的营养费1800元、交通费500元也没有认定。卢阳对裁决的其他内容没有异议，其因工受伤造成××，依法应享受工伤各项待遇。卢阳第二次手术49天的误工费应予支持；第一次出院后3个月、第二次出院后15天需要护理，应予认定；营养费、交通费应予支持。故请求法院依法判令：一、解除双方之间的劳动关系；二、银峰建安公司支付卢阳工伤保险待遇212105.19元。
银峰建安公司在原审中辩称（暨诉称）：对卢阳主张的医疗费、住院伙食补助费无异议。对停工留薪期待遇有异议。首先，卢阳主张的停工留薪期过长，根据其伤情和相关法律规定，其停工留薪期应当为6个月；其次，卢阳计算停工留薪期的标准过高，根据其提供的工资情况显示，其日工资为170元，因此，按照每月计薪天数21.75天计算，其平均工资应为3687.5元／月，其主张5000元／月的工资没有事实依据。对护理费有异议，护理期限应当按照两次住院天数计算，共计26天。营养费和交通费的主张没有法律依据，对此不予认可。鉴定费不予认可，因为该鉴定系卢阳自行去鉴定机构所作，且根据法律规定护理期不以鉴定意见为依据，而应该按照卢阳实际住院天数计算，营养期没有法律依据，误工期与停工留薪期重复，不应该按照鉴定书的天数计算，故该鉴定报告与本案无直接的联系，鉴定费用应该由卢阳自行承担。对卢阳主张按照4500元／月来计算一次性伤残补助金有异议，应该按照3687.5元／月计算。卢阳系2012年受伤，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应当按照2011年马鞍山市职工年度平均工资标准3580元／月计算。故请求法院依法判令其不支付卢阳护理费14719元、营养费1800元、鉴定费600元。
原审查明：2012年9月21日，卢阳在银峰建安公司承建的项目施工现场工作过程中受伤，经诊断为胸12椎体爆裂性骨折。卢阳在马鞍山十七冶医院两次住院治疗，第一次为2012年9月21日至2012年10月9日住院19天，期间，卢阳进行了胸12椎体爆裂性骨折切开钉棒系统复位内固定术，该次出院医嘱建议护理2个月，2012年12月9日，医嘱再次建议护理1个月；第二次为2014年8月27日至2014年9月2日住院7天，期间，卢阳进行了术后内固定取出术，该次出院医嘱建议护理半个月。2013年8月5日，卢阳向安徽公正司法鉴定所申请对其伤残程度及误工、护理、营养时限按照道标进行评定。同年8月7日，该鉴定所出具鉴定意见，认定其伤残九级，误工期为伤后180天、护理期为伤后90天、营养期限为伤后90天。2014年10月17日，马鞍山市人力资源和社会保障局认定卢阳此次受伤为工伤，卢阳受伤时的用人单位为银峰建安公司。2015年3月23日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定卢阳的劳动功能障碍为八级，无生活自理障碍。后卢阳向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与银峰建安公司的劳动关系，并要求银峰建安公司工伤保险待遇212105.19元（医疗费3604.19元、停工留薪期待遇38167元、护理费14719元、营养费1800元、住院伙食补助费520元、鉴定费600元、交通费500元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金102695元）。该委于2015年6月24日作出马劳人仲案字（2015）第122号仲裁裁决书，裁决银峰建安公司向卢阳支付工伤待遇合计189694.89元。卢阳、银峰建安公司对该裁决均不服，以致成讼。原审另查明，卢阳为电焊工，其月均工资为5000元。银峰建安公司没有为卢阳缴纳社会保险。卢阳自受伤后未去银峰建安公司上班。
原审认为：职工因工作遭受事故伤害被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。卢阳在工作中受伤，被认定为工伤，受伤时的用人单位为银峰建安公司，银峰建安公司应按法律规定向卢阳支付工伤待遇。卢阳的各项工伤保险待遇确定为：1.医疗费。卢阳依据医疗结算单上的金额主张3604.19元，银峰建安公司对此不持异议，予以支持。2.停工留薪期待遇。法律规定，停工留薪期是指职工发生工伤或者患××暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限，在该期限内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。根据卢阳的伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期为6个月（2012年9月21日至2013年3月20日），卢阳所作第二次手术发生于停工留薪期满以后，其未向马鞍山市劳动能力鉴定委员会申请确认该次治疗所需要的停工留薪期限，故其仅依据住院天数及医嘱建议主张延长的停工留薪期待遇显然缺乏依据，不予支持。卢阳主张的月工资为5000元，该工资符合目前焊接行业的工资水平，且银峰建安公司未能提供卢阳的工资证明，故对卢阳主张的工资，予以确认。根据该工资标准，银峰建安公司应向卢阳支付停工留薪期工资30000元（5000元×6个月）。3.护理费。工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。根据卢阳的伤情治疗情况及医嘱建议的护理期限，其护理费为14074.7元（3870元／月×80%÷30天×111天＋4465元／月×80%÷30天×22天）。4.营养费。营养费不属于工伤保险的赔付范围，卢阳的该项主张于法无据，不予支持。5.住院伙食补助费。根据卢阳的住院天数，计算为520元（20元／天×26天）。6.鉴定费。根据法律规定，工伤待遇赔付项目的计算标准无需通过鉴定机构的鉴定意见确定，故卢阳自行委托鉴定机构所作的鉴定不是计算其工伤保险待遇的法定依据，由此产生的损失亦不能由银峰建安公司承担，对该项请求，不予支持。7.交通费。卢阳未提供证据证明其到统筹地区以外就医，故其主张的交通费无法律依据，不予支持。8.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因卢阳在停工留薪期满后未到银峰建安公司工作，故双方的劳动关系于2013年3月21日解除。卢阳要求银峰建安公司支付一次性伤残补助金49500元，符合法律规定，予以支持。按照法律规定，银峰建安公司还应向卢阳支付一次性工伤医疗补助金33168元（4146元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金62190元（4146元／月×15个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年8月24日作出如下判决：一、原告（暨被告）卢阳与被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司的劳动关系于2013年3月21日解除。二、被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（暨被告）卢阳支付医疗费3604.19元、停工留薪期工资30000元、护理费14074.7元、住院伙食补助费520元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金33168元和一次性伤残就业补助金62190元，合计193056.89元。三、驳回原告（暨被告）卢阳的其他诉讼请求。四、驳回被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。卢阳诉马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司诉卢阳劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，合计10元，由马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司负担。
宣判后，卢阳、银峰建安公司均不服，向本院提起上诉。
卢阳上诉暨辩称：1.一审对停工留薪期天数认定有误，第二次手术49天期限应予认定；2.对护理费天数认定正确，对计算标准认定有误，应按4146元／月计算；3.对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准认定有误，应按4465元／月计算；4.对一次性伤残补助金计算标准认定不当，实际上应按5000元／月工资计算。综上，一审共少认定16310.7元，请求二审予以改判。
银峰建安公司上诉暨辩称：1.一审对停工留薪期工资计算标准认定有误，应按3687.5元／月计算；2.对护理天数认定有误，应按两次住院时间菘26天计算；3.对一次性伤残补助金计算标准认定有误，应按3687.5元／月计算。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：原审对于卢阳停工留薪期工资、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的认定是否适当。
一、关于工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本案中，银峰建安公司并未为卢阳缴纳社会保险，无法以缴费工资标准计算工伤赔偿项目，卢阳提供证据证明其日工资为170元，且银峰建安公司不能提供足以反驳的证据，故原审结合目前焊接行业的工资水平，认定其月工资为5000元，较为适当；
二、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，卢阳的伤情依照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期应确定为6个月。如需继续治疗，卢阳应于停工留薪期届满前5个工作日内向劳动能力鉴定委员会提出延长申请，但其未提出该申请，故对卢阳要求增加49天停工留薪期的上诉请求，本院不予支持。卢阳的本人工资为5000元／月，银峰建安公司要求按每月3687.5元工资标准计算停工留薪期工资，无事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于护理费。《安徽省实施办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。本案中，卢阳两次住院共26天，并有医嘱护理期107天，故原审按护理天数133天及统筹地区上年度职工月平均工资80%的标准计算护理费为14074.7元，并无不当。
四、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《安徽省实施办法》第二十五条规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：八级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准：八级伤残为15个月。卢阳于2012年9月21日发生工伤，原审以统筹地区上年度即2011年度职工月平均工资4146元为基数计算该两项费用，于法有据。故对卢阳该两项费用按4465元／月标准计算的上诉请求，本院不予支持。
五、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工八级伤残按11个月的本人工资计算一次性伤残补助金。卢阳的本人工资为5000元／月，其要求银峰建安公司按4500元／月的工资标准支付一次性伤残补助金49500元，符合法律规定。故对银峰建安公司请求按3687.5元／月工资标准计算一次性伤残补助金的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卢阳和银峰建安公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由卢阳和马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
代理审判员 张茂进
代理审判员 方 芳
二〇一五年十一月六日
书 记 员 丁 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。