山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第213号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某甲，原任孝义市崇文街道办事处瑶圃村党支部书记，中共党员。因犯挪用资金罪于2012年12月20日被孝义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年5月6日被孝义市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人郭建荣、孙永贵，山西胜之溪律师事务所律师。
原审被告单位山西省孝义市崇文街道办事处瑶圃村村民委员会，住所地孝义市瑶圃村。
法定代表人郭某，孝义市瑶圃村村委主任。
原审被告人郭某甲，原任孝义市崇文街道办事处瑶圃村村委主任、党支部书记，中共党员。因犯挪用资金罪于2012年9月14日被孝义市人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年5月6日被孝义市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。经孝义市人民法院决定于2015年4月2日被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告单位孝义市崇文街道办事处瑶圃村村民委员会、原审被告人田某甲、郭某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于二〇一五年三月三十日作出（2014）孝刑初字第338号刑事判决。被告人田某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年6月10日，时任瑶圃村村委主任的被告人郭某甲和时任瑶圃村党支部书记的被告人田某甲，在未经国土部门审核批准，通过村委集体会议讨论决定，将本村位于本市迎宾路以西、北外环以南、帝豪花园以北的约50亩耕地以35万元/亩的价格卖给武某，约定征地款项为17566500元，作为孝义市瑶圃村支委的被告人田某甲及孝义市瑶圃村村委的被告人郭某甲在征地协议上予以签字，并加盖村委会公章。后武某陆续支付孝义市瑶圃村委征地款1550万元，2014年5月4日又付瑶圃村土地流转收益金2066500元，收款单位为孝义市崇文街道办事处农村会计服务中心。经孝义市国土资源局勘测，构筑有围墙的占地面积为21625.3平方米，合32.44亩，其中：耕地为18.15亩，属居义村集体土地，建设用地为14.29亩，属瑶圃村集体土地，其余土地为绿化带、道路占用。目前，该块除已构筑围墙的地块内有土堆，并无固定建筑物及附属设施。
原判认定上述事实的主要证据有：
中共孝义市纪律检查委员会案件移送函及移送登记表证明，调查发现瑶圃村原党支部书记田某甲、原村委主任、现党支部书记郭某甲存在非法转让农村集体土地使用权问题，并移送孝义市公安局经侦大队。
征地协议证明，2008年6月10日，孝义市瑶圃村民委员会将本村位于本市迎宾路以西、北外环以南、帝豪花园以北的约50.19亩耕地以35万元/亩的价格卖给武某，约定征地款项为17566500元，作为孝义市瑶圃村支委的被告人田某甲及孝义市瑶圃村村委的被告人郭某甲在征地协议上予以签字，并加盖村委会公章。
孝义市农村集体经济统一收款收据证明，武某2014年5月4日付瑶圃村土地流转收益金2066500元，收款单位为孝义市崇文街道办事处农村会计服务中心。
瑶圃村2006-2008年6月底的财务审计报告、收据、记账凭证等证明，武某支付瑶圃村征地费1550万元。
瑶圃村财务室物品票据移交表附案佐证。
孝义市国土资源局情况说明证明，构筑有围墙的占地面积为21625.3平方米，合32.44亩，其中：耕地为18.15亩，属居义村集体土地，建设用地为14.29亩，属瑶圃村集体土地，其余土地为绿化带、道路占用。目前，该块除已构筑围墙的地块内有土堆，并无固定建筑物及附属设施。
村与村置换土地协议书证明，居义村与瑶圃村将北外环以南、迎宾路以西，规划新一街以北土地，对等交换。
武某办理的开发房地产手续附案佐证并证明，武某以孝义市增泰房地产开发有限公司的名义申请在涉案地块建设“杰龙佳苑”小区，并取得原孝义市城乡建设局的建设项目选址意见书；后武某以“杰龙佳苑”、“贵义秀城”两个小区建设获得孝义市发改局立项
证人李某甲的证言证明，我是2006-2008年担任瑶圃村村委委员兼村委出纳的。将迎宾路附近的地卖给武某的事，当时村委开会研究过，当时我是会议的记录员，会议记录后来田某甲问我拿走了，记得当时是以每亩35万元的价格征地的，当时的会计是郭桂花，村里的账由她管理的。
证人任某的证言证明，我是2006年至今担任瑶圃村的村委副主任，2008年我村位于迎宾路西的一块地卖给了武某，当时召开过两委会、两议会，会议由郭某甲和田某甲主持，会议上说过土地的相关手续由买地人武某办理。
证人武某的证言证明，2008年我和瑶圃村书记田某甲和主任郭某甲商量将瑶圃村迎宾路西约50亩地征给我。2008年6月10日签订了正式的协议，约定价格是35万元每亩，合计17566500元，我已全部付清。购买该土地后我先后在孝义市发改委、规划管理室、城建局等部门办理过手续，没有办理过土地方面的手续，后来因市场形势不好就一直没有开发。协议签订后，瑶圃村派人给我围了围墙，大约有35亩左右，是根据城建局的规划，除去道路、绿化带及公共面积。
证人王某的证言证明，我是孝义市崇文街办农经中心站长。瑶圃村的账是2010年1月份村财镇管的，之前的财物账是由村委自行管理的。
证人田某乙的证言证明，2006年开始担任瑶圃村的支部委员至今。2008年我村位于迎宾路西的一块地卖给了武某，当时召开过两委会、两议会，会议由郭某甲和田某甲主持。土地卖给武某之后他一直没有开发建设，只是盖围墙把土地圈起来了。
证人李某乙的证言与证人田某乙的证言相一致。
证人张某的证言证明，该系孝义市中阳楼街办会计服务中心主任。2008年农经中心审计过瑶圃村的账务，审计了2006-2008年的账务，瑶圃村在划归崇文街道前没有完善的办公场所，财务账一直在当时的会计郭桂花家里。
证人郭某的证言证明，我是2012年担任瑶圃村的村委主任，以前的村委账都在郭某乙家里放的，后来村财镇管前的财务账郭某乙死后就找不见了。2008年村里卖地的事我知道，当时我村召开了几次会议，最后决定以每亩35万元的价格卖给武某，后来又开会表决并通过。
瑶圃村2006年-2008年两委干部名单附案佐证。
证人刘某的证言证明，我是郭某乙的丈夫，从郭某乙死后，村委也一直没因财务账的事找过我。
证人郭某乙的证言证明，我是孝义市中阳楼街办党委委员。我不知道瑶圃村2008年卖地的事，我没有监管土地开发利用的职责。
刑事判决书证明，被告人田某甲因犯挪用资金罪于2012年12月20日被孝义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人郭某甲因犯挪用资金罪于2012年9月14日被孝义市人民法院判处免于刑事处罚。
户籍证明息证实，二被告人的基本情况。
被告人田某甲、郭某甲供述及辩解与上述证据基本一致。
原判认为，被告单位孝义市崇文街道办事处瑶圃村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地管理部门批准，非法转让农村集体土地使用权，且情节特别严重；被告人郭某甲时任孝义市崇文街道办事处瑶圃村村委主任，是对被告单位非法转让土地使用权直接负责的主管人员；被告人田某甲时任孝义市崇文街道办事处瑶圃村党支部书记，是对被告单位非法转让土地使用权直接责任人员，其行为均已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪。此次非法转让土地使用权系孝义市崇文街道办事处瑶圃村集体研究决定，村集体收取了征地款项，二被告人个人并未牟利，且涉案土地未开工建设，没有造成严重的后果，均可作为量刑情节对二被告人予以从轻处罚。被告人田某甲、郭某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人田某甲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现的罪所判处的刑罚，予以并罚。审理期间，孝义市人民法院委托孝义市司法局对被告人郭某甲的一贯表现、居住地社区意见等进行调查了解，根据孝义市社区矫正工作领导组办公室的函，被告人郭某甲一贯表现良好，符合社区矫正条件，鉴于被告人郭某甲的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人郭某甲从宽处罚宣告缓刑。综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告单位孝义市崇文街道办事处瑶圃村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金900000元；二、撤销孝义市人民法院（2012）孝刑初字第183号刑事判决书对被告人田某甲宣告缓刑二年的执行部分；三、被告人田某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金878325元。与前罪有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金878325元；四、被告人郭某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金878325元。
上诉人田某甲上诉提出，其行为不构成非法转让土地使用权罪，请求二审宣告无罪。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人田某甲及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告单位山西省孝义市崇文街道办事处瑶圃村村民委员会以牟利为目的，违法土地管理法规，未经国家主管部门批准，非法转让土地使用权，且情节特别严重；上诉人田某甲时任该村党支部书记，参与该村村委讨论转让土地使用权的集体会议，并以村支委的名义在征地协议上签字，属于原审被告单位非法转让土地使用权的其他直接责任人员；原审被告人郭某甲时任该村村委主任，参与并主持该村村委讨论转让土地使用权的集体会议，并以村委主任的名义在征地协议上签字、加盖村委公章，属于原审被告单位非法转让土地使用权的直接负责的主管人员，上诉人田某甲及原审被告单位孝义市瑶圃村村民委员会、原审被告人郭某甲的行为确已构成非法转让土地使用权罪。上诉人田某甲及原审被告人郭某甲能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人田某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。关于上诉人田某甲所提其行为不构成非法转让土地使用权罪，请求二审宣告无罪的上诉意见，与查明事实及在案证据不符，不能成立，本院不予支持。鉴于本案非法转让土地使用权系瑶圃村村委集体研究决定，征地款项全部由村集体收取，直至案发，涉案土地并未开工建设，没有造成严重的后果，上诉人田某甲也未从中牟利，且其作为村党支部书记，并不直接主管该项工作，犯罪的情节较轻，归案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，经本院委托孝义市司法局对田某甲进行社会调查评估，认为其一贯表现较好，符合社区矫正条件，建议对其适用社区矫正，故本院决定对其宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对原审被告单位山西省孝义市崇文街道办事处瑶圃村村民委员会、原审被告人郭某甲的量刑适当，但根据上诉人田某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处的刑罚不当，依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省孝义市人民法院（2014）孝刑初字第338号刑事判决的第一、二、四项，即“一、被告单位孝义市崇文街道办事处瑶圃村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金900000元；二、撤销孝义市人民法院（2012）孝刑初字第183号刑事判决书对被告人田某甲宣告缓刑二年的执行部分；四、被告人郭某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金878325元。”
二、撤销山西省孝义市人民法院（2014）孝刑初字第338号刑事判决的第三项，即“三、被告人田某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金878325元。与前罪有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金878325元”；
三、上诉人田某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币878325元。与前罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币878325元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。所处罚金判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年七月七日
书 记 员 刘珊珊