滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1793号
上诉人（原审被告）：杨仁耀。
委托代理人：鲁刚，安徽安援律师事务所律师。
委托代理人：章翔，安徽安援律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安徽定远民丰村镇银行股份有限公司。
法定代表人：李干，该公司董事长。
委托代理人：秦明光，安徽远泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨其高。
原审被告：朱国兰。
上诉人杨仁耀因与被上诉人安徽定远民丰村镇银行股份有限公司（以下简称定远民丰村镇银行）、杨其高，原审被告朱国兰金融借款合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院作出的（2015）定民二初字第01257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人杨仁耀及其委托代理人鲁刚、章翔，被上诉人定远民丰村镇银行的委托代理人秦明光到庭参加诉讼。被上诉人杨其高、原审被告朱国兰，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨仁耀上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杨仁耀不承担担保责任，或发回重审。事实和理由：1、涉案《最高额抵押合同》未生效。2014年6月19日，杨其高与定远民丰村镇银行签订了一份《个人借款合同》，杨仁耀只对该合同进行担保并签订《最高额抵押合同》，但该借款合同并未实际履行。2014年6月20日，杨其高与定远民丰村镇银行签订了另一份《个人借款合同》，定远民丰村镇银行据此发放贷款，与杨仁耀无关，杨仁耀并未对该合同进行担保。2014年6月19日的借款合同并未发生法律效力，涉案《最高额抵押合同》作为从合同也未生效。2、涉案《最高额抵押合同》为无效合同。定远县龙图文武学校为公益性民营学校，抵押的房地产为学校设施，抵押合同违反法律规定。房地产抵押应提供《国有土地使用权证》，抵押的房地产的土地使用权证中土地使用者为该学校，定远民丰村镇银行违规办理抵押。
定远民丰村镇银行辩称，2014年6月19日的《个人借款合同》是中长期合同，约定的是杨其高期限内的最高贷款额。2014年6月20日的《个人借款合同》是短期合同，该行据此合同放贷，该合同在《最高额抵押合同》的担保期限内。抵押财产是杨仁耀与朱国兰的个人财产，不是定远县龙图文武学校的财产，抵押有效。定远县龙图文武学校已停止办学。即使担保无效，××和××应当按各自过错承担责任。杨仁耀故意隐瞒了抵押财产是学校财产的事实。杨仁耀是过错方，应当承担不低于二分之一的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
杨其高、朱国兰未做答辩。
定远民丰村镇银行向一审法院起诉请求：1、杨其高偿还借款本金200万元及利息132543.83元，罚息78000元（利息计算至2015年10月29日，最终以200万元为基数以年利率16.2%计算至判决书确定的履行之日止），律师代理费用84300元，合计2294843元；2、如杨其高不能偿还欠款，定远民丰村镇银行有权要求拍卖杨仁耀、朱国兰所有的位于定远县定城镇城南新路8号的房屋，并就拍卖所得价款优先受偿。一审审理中，定远民丰村镇银行放弃主张律师代理费。
一审法院认定事实：2014年6月19日，定远民丰村镇银行与杨其高签订了借款额度限额为200万的《个人借款合同》，借款额度有效期自2014年6月19日至2017年6月19日。同日，该行与杨仁耀、朱国兰签订了一份《最高额抵押合同》，约定杨仁耀、朱国兰以其所有的位于定城镇城南新路8号1598.40平方米的房屋（房地权证定字第××号）为杨其高从该行借款提供担保。该抵押合同第一条约定，××提供抵押物所担保的主债权为贷款人于2014年6月19日至2017年6月19日向借款人提供的最高贷款金额为人民币200万元；第二条约定，××担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、诉讼费、抵押物处置费、过户费、律师代理费等。抵押合同签订后，双方到定远县房地产管理局办理了抵押登记手续，定远民丰村镇银行取得了涉案房屋的他项权凭证。2014年6月20日，杨其高（甲方）以购家具为由与定远民丰村镇银行（乙方）签订了一份《个人借款合同》，约定杨其高从定远民丰村镇银行借款200万元，借款期限自2014年6月20日至2015年6月20日，贷款利率为年利率10.8％，逾期罚息为贷款利率上浮50％，结息方式为按月结息，每月的20日为结息日。该借款合同第十二条违约情形中第二项约定，甲方未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用视为违约；第十三条约定，出现第十二条任一违约情形，乙方有权宣布贷款立即到期，并要求甲方立即归还贷款本息和相关费用（包括律师代理费用、评估、登记等费用）。借款合同签订后，定远民丰村镇银行于当日将200万元借款打入杨其高指定的账户。贷款逾期后杨其高未能偿还借款本息，截止2015年10月29日，杨其高尚欠定远民丰村镇银行借款本金200万元及利息132543.83元，罚息78000元。
一审法院认为：定远民丰村镇银行与杨其高、杨仁耀、朱国兰分别签订的《个人借款合同》、《最高额抵押合同》是双方真实意思的表示，其内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当全面履行合同约定义务。杨仁耀、朱国兰自愿以其所有的房产为上述债务提供抵押，意思表示真实，并已办理抵押登记手续，故抵押权成立并有效。定远民丰村镇银行依约向杨其高提供200万元借款，杨其高未按时偿还借款本息，其行为已构成违约，对该行要求杨其高支付借款本息的诉讼请求，予以支持。定远民丰村镇银行放弃主张律师代理费，系其自主处分自己的权利，予以准许。定远民丰村镇银行有权就其债权行使抵押权，但优先受偿的范围不应超过抵押合同约定的债权额。杨仁耀称辩，本案中抵押的房产为定远县龙图文武学校的教学用房，从房产证可以看出其用途是教育用地，学校等公益性房屋不能作为抵押物提供担保，该抵押合同违反法律法规的强制性规定，属无效合同。因该抵押房屋系杨仁耀、朱国兰共同共有的个人财产，二人对该房屋享有自主处分的权利，房屋的国有土地使用证、房地产权证上注明的用途均为办公，并未注明系教学用房，杨仁耀、朱国兰也未举证证明该抵押的房屋系教学用房，且定远县龙图文武学校系民办学校，其办学许可证上注明的有效期自2005年4月30日起为十年，办学期限已届满，故其辩称理由不能成立，该院不予采信。朱国兰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证权利。判决：一、被告杨其高于本判决生效之日起十日内偿付原告安徽定远民丰村镇银行股份有限公司借款本金200万元及利息132543.83元，罚息78000元，合计2210543.83元；并自2015年10月30日起，按本金200万元、年利率16.2％计算利息至本判决确定的给付之日止；二、若被告杨其高未履行上述还款义务，原告有权依法对被告杨仁耀、朱国兰所有的位于定城镇城南新路8号1598.40平方米的房屋（房地权证定字第××号）行使抵押权，并就抵押物折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿。本案受理费25159元，由被告杨其高负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。杨仁耀为支持其上诉主张，举证下列证据：
证据一、2014年6月19日、20日，定远民丰村镇银行与杨其高签订的《个人借款合同》各一份，证明：《最高额抵押合同》是2014年6月19日《个人借款合同》的从合同，该借款合同未履行，故抵押合同未生效；2014年6月20日《个人借款合同》中对抵押财产的约定未经其同意，对其没有约束力。
证据二、《民办学校办学许可证》（正、副本）、组织机构代码证、民办非企业单位登记书、抬头为安徽定远龙图学校的招生简章各一份，证明：定远县龙图文武学校是九年一贯制学校，有办学资质，有效期至2022年。
定远民丰村镇银行质证认为：对真实性均无异议。对证明目的均不认可，杨仁耀、朱国兰签订的《最高额抵押合同》有抵押期限，2014年6月20日《个人借款合同》发生在抵押期限内且未超过最高抵押额，××应当承担责任；办学许可证没有年度检查内容，招生简章没有时间，不能证明该校仍在正常经营。
杨其高、朱国兰未到庭参加诉讼，应视为自动放弃质证权利。根据杨仁耀的举证和定远民丰村镇银行的质证，本院对杨仁耀在二审中所举证据认证如下：定远民丰村镇银行对杨仁耀所举证据真实性均无异议，对其真实性本院予以确认。
二审查明：2014年6月19日，定远民丰村镇银行（××）与杨仁耀（××）签订的《最高额抵押合同》另载明：××义务为保证对抵押物依法享有所有权和处分权。杨仁耀、朱国兰在××处签名。房地权证定字第××号的《房屋所有权证》载明：房产权利人杨仁耀、朱国兰共同共有，规划用途办公，登记时间为2014年6月13日，总层数4层，建筑面积1598.40平方米，土地使用权取得方式、房屋性质和土地使用年限均为空白。《国有土地使用证》载明：土地使用者定远县龙图武校，用途办公，使用权类型批准。定远县龙图文武学校为民办非企业单位。2014年9月1日，定远县教育局向定远县龙图文武学校发放《民办学校办学许可证》，载明校长杨仁耀，学校类型九年一贯制，有效期八年。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：本案中，杨仁耀、朱国兰应当如何承担责任。
本院认为：杨仁耀、朱国兰与定远民丰村镇银行签订的《最高额抵押合同》对抵押担保的主债权金额、形成时间进行了约定，双方当事人在合同中签字。杨仁耀上诉主张，定远民丰村镇银行依据2014年6月20日的《个人借款合同》向杨其高发放贷款，与杨仁耀2014年6月19日签订的《最高额抵押合同》无关，抵押合同不生效；定远县龙图文武学校为公益性民营学校，抵押的房地产为学校设施，抵押合同违反法律规定，为无效合同。本院审查认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，本案《最高额抵押合同》已成立。最高额抵押指××与××协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。涉案借款发生在抵押期限内，现借款人杨其高未能偿还借款本息，担保人杨仁耀、朱国兰应当依据相关法律规定承担责任。法律规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，××未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案中，涉案抵押的房地产虽登记在杨仁耀、朱国兰名下，但房屋所在的建设用地使用权归定远县龙图文武学校。定远县龙图文武学校为民办非企业单位，取得了相应的办学许可，属于公益性事业单位。法律规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施不得抵押。涉案《最高额抵押合同》为第三人杨其高的债务提供担保，处分了该校的国有土地使用权，违反了法律禁止性规定，为无效合同。对杨仁耀关于本案《最高额抵押合同》无效的上诉理由，本院予以支持。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案《个人借款合同》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，故应根据当事人的过错程度确定担保人杨仁耀、朱国兰的赔偿责任。本院审查认为，房屋所有权证载明规划用途办公，定远民丰村镇银行未对抵押房产的国有土地使用权证进行审查，存在过错。杨仁耀、朱国兰明知抵押房产的情况却为他人设立抵押担保，违反了《最高额抵押合同》中对××义务的约定，二人对债务人杨其高不能清偿部分，依法应承担二分之一的连带赔偿责任。杨仁耀关于其不应承担责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。杨仁耀、朱国兰承担赔偿责任后，有权向杨其高追偿。
综上，杨仁耀的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条第一款第三项，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十六条第一款、第三十七条第一款第三项，《中华人民共和国民办教育促进法》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院作出的（2015）定民二初字第01257号民事判决第一项；
二、撤销安徽省定远县人民法院作出的（2015）定民二初字第01257号民事判决第二项；
三、杨仁耀、朱国兰对本判决第一项杨其高不能清偿部分债务的二分之一向安徽定远民丰村镇银行股份有限公司承担赔偿责任；杨仁耀、朱国兰在承担赔偿责任后，有权向杨其高追偿；
四、驳回安徽定远民丰村镇银行股份有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费25159元，由上诉人杨仁耀负担12579.50元，由被上诉人安徽定远民丰村镇银行股份有限公司负担12579.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛敬荣
审 判 员 陶继航
代理审判员 王 铖
二〇一六年十月二十日
书 记 员 朱婧靓
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
××未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十七条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
《中华人民共和国民办教育促进法》
第三条民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。
国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。
各级人民政府应当将民办教育事业纳入国民经济和社会发展规划。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。