陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00173号
上诉人（原审被告）陕西秦美园林景观工程有限公司，住所地西安市雁塔西路159号钟元小区中心楼2楼。
法定代表人徐沣初，该公司总经理。
委托代理人李云，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西鑫业钢结构工程有限公司，住所地西安市未央区凤城一路6号利君V时代1幢21402室。
法定代表人朱梅元，该公司总经理。
委托代理人姚晓莎，陕西奉先律师事务所律师。
上诉人陕西秦美园林景观工程有限公司（以下简称秦美公司）因与被上诉人陕西鑫业钢结构工程有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02460号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦美公司委托代理人李云、被上诉人鑫业公司委托代理人姚晓莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫业公司向原审法院起诉称，其于2011年6月1日与秦美公司签订了《建筑工程施工合同》，约定秦美公司将位于鄂尔多斯市婚庆文化园入口的玫瑰大门钢结构的制作、安装、运输等工程发包给鑫业公司承建，总价款358000元，分三次付清。合同签订后，鑫业公司如约履行了全部合同义务，秦美公司分别于2011年8月24日和9月29日两次共向鑫业公司支付了工程款20万元。鑫业公司多次催要剩余工程款158000元，秦美公司以种种理由拖欠至今未付。故诉至法院，请求判令秦美公司向鑫业公司支付剩余工程款158000元及迟延付款的利息损失16590元（自2011年9月30日起暂计算至2013年3月15日），并承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，鑫业公司（乙方）与秦美公司（甲方）于2011年6月1日签订了《建筑工程施工合同》，约定秦美公司将位于鄂尔多斯市婚庆文化园入口大门钢结构等配件的制作、安装、油漆等工程发包给鑫业公司，工程总价款为358000元。合同第一条第4款约定工期为6月18日完工；第四条第1款约定，本工程以施工图纸为依据进行加工制作施工，材料、材质必须与设计施工图相符合，按照国家标准验收；第4款约定，工程完工后，乙方应及时申报验收，甲方自接到乙方工程竣工资料后，15个工作日内组织相关单位进行验收，到期未提出异议，视为检查验收通过；第五条约定，自合同签字后三天内付10万元，主钢结构加工完毕，运到现场付10万元，主钢结构安装完毕，验收合格，付158000元；第六条第1款约定，由于乙方原因，逾期完工，每天按照合同额的2%支付甲方违约金。合同签订后，鑫业公司组织工人进场施工，秦美公司于2011年8月24日支付鑫业公司10万元，于同年9月29日支付鑫业公司10万元。2011年10月28日，鑫业公司、秦美公司双方进行初步验收，初验结算单上载明鑫业公司施工基本符合图纸设计要求，但存在四点问题：1、玫瑰大门顶部未按图纸弧度施工；2、表层油漆涂刷不合格；3、两根长度为3.7米200＊200＊80型钢置换为160＊160＊60型钢，两根5米120＊120＊60型钢置换为160＊160＊60型钢；4、底部下弦相差30mm、长弦相差20mm。庭审中，秦美公司称鑫业公司施工不符合施工图纸设计，其向鑫业公司提出整改要求，鑫业公司未进行整改，后其要求西安展艺夜景照明工程有限公司（以下简称展艺公司）进行整改花费93991元，提交了监理工程师通知单、初验结算单、展艺公司函、增加费用清单、照片、图纸、收据予以证明。鑫业公司对初验结算单上载明的四点问题不予认可，认为其施工经初验合格，不存在需要整改的质量问题，亦无需进行再次验收，且秦美公司应提交展艺公司开具的发票。庭审中，经询问，秦美公司对其整改发生的费用不申请鉴定。
原审法院认为，鑫业公司与秦美公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上订立，属于双方当事人真实意思表示，该合同依法成立，合法有效，应当受到法律保护。鑫业公司在主钢结构安装完毕后申报验收，但未对玫瑰大门初验结算单上载明的四点问题进行整改，亦未申报最终验收。秦美公司称其让展艺公司进行整改，并向其支付93991元，鑫业公司对此不予认可。本案中，初验结算单上载明鑫业公司施工基本符合图纸设计要求，但存在四点意见，鑫业公司未进行整改，秦美公司交由他人整改后产生的费用，应当从鑫业公司工程款中予以扣除，关于扣除数额，秦美公司未提供发票证明其向展艺公司支付93991元，亦未提供充足证据证明该93991元均系鑫业公司施工不当所致，法院酌情扣减整改维修费用2万元，故秦美公司还应支付鑫业公司工程款138000元。关于利息一节，鑫业公司的施工存在问题，且不积极整改，故对该诉请，依法不予支持。秦美公司称因鑫业公司逾期交工，要求扣减从2011年6月19日起按照合同额日2%计算的违约金，因为秦美公司均未按合同约定支付合同的前两笔款项，且未提交其他证据予以证明，故对该辩称意见，依法不予支持。秦美公司称鑫业公司未提供过全套的竣工验收资料，可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、秦美公司于本判决生效之日起十日内支付鑫业公司工程款138000元；二、驳回鑫业公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3676元（鑫业公司预交），由秦美公司承担2800元，鑫业公司承担876元，秦美公司承担部分于履行本判决时一并给付鑫业公司。
宣判后，秦美公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、鑫业公司从合同签订起开始违约，其未按照约定工期完工构成违约，剩余工程款与产生的违约金已完全抵消，秦美公司不需要向鑫业公司支付工程款。2、根据双方合同第五条第三项的约定，剩余工程款的付款条件是主钢结构安装完毕，验收合格，而验收合格的前提是完工、申报验收、提交工程竣工资料，但鑫业公司尚不具备任何一项验收合格的条件，因此剩余工程款158000元付款条件不具备。鑫业公司在双方初验提出四点问题后，从未进行过返工和补救，因其未按照双方合同第四条第二项约定采取任何整改措施，也未向秦美公司提供竣工资料，故涉案工程未完工、更未验收合格。3、鑫业公司应承担重新设计、整改产生的设计费用以及整改实际费用93991元，另有双方均认可的鑫业公司施工中产生的电费1280元及饭票600元，以上款项应从涉案工程款中予以扣除。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，因此原判适用法律错误。请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回鑫业公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由鑫业公司承担。
鑫业公司辩称，2011年10月28日双方签订的初验结算单载明鑫业公司施工基本符合图纸设计要求，初验结算后不久，涉案玫瑰大门工程就已投入使用，说明涉案工程验收合格，具备付款条件。但秦美公司以种种理由拖延支付剩余工程款。初验结算时鑫业公司已将工程资料交付秦美公司由其向业主申报。秦美公司上诉提出的后续工程款与违约金完全抵消以及不符合支付工程款的条件等理由均不能成立。一审法院已就秦美公司主张的整改费用向其释明需要鉴定，但秦美公司不申请鉴定，而秦美公司就由第三方整改及所产生的费用提供的证据并不充分，且原判已扣除了鑫业公司2万元工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回秦美公司的上诉请求，维持原判。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点是：秦美公司是否应向鑫业公司支付工程款138000元。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，秦美公司与鑫业公司签订的涉案施工合同第四条第2项约定，在施工过程中秦美公司管理人员发现施工程序不合理，个别部位有质量问题时，鑫业公司应该立即会同相关人员马上返工和补救，否则秦美公司有权作出停工决定。
秦美公司在二审中另提出应扣除因鑫业公司施工质量问题无法修复之处而产生的另行设计变更的费用16110元。秦美公司称其在委托展艺公司进行整改前已告知鑫业公司如果不整改则其将委托第三方进行整改而费用由鑫业公司承担，但就此无证据证明。
2011年10月28日的初验结算单上同时载明，鑫业公司施工过程中产生电费1280元及使用饭票600元，鑫业公司二审庭审中认可该项费用应予以扣除。鑫业公司另称初验时其已完成施工，其只认可初验中提出的底部下弦有30mm的误差，而涉案工程已投入使用，故付款条件成就。
再查明，一审中，秦美公司未就鑫业公司违约提出反诉。
本院认为，关于秦美公司是否应向鑫业公司支付工程款138000元的问题。
鑫业公司与秦美公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，鑫业公司进行了涉案工程的制作、安装等施工，秦美公司向鑫业公司支付了20万元工程款。主钢结构安装完成后双方对鑫业公司施工的涉案工程进行初步验收并形成了初验结算单，确认鑫业公司施工基本符合图纸设计要求，但存在四点问题需要整改，而鑫业公司未按照合同约定采取整改措施，亦未申报最终验收。因鑫业公司未就双方确认的施工问题进行整改，秦美公司就此另行委托第三方进行整改而产生了相关费用，秦美公司主张鑫业公司应承担其为此向第三方支付的整改费用93991元，鑫业公司对此不认可，而秦美公司提供的证据不足以证明针对初验结算时双方确认存在的问题进行整改实际产生的费用为93991元、亦无证据证明其在委托第三方整改前曾与鑫业公司就整改费用的确认及标准达成一致，但委托第三方整改确系因鑫业公司未按照合同约定履行整改义务所致，鑫业公司应承担整改费用，在秦美公司明确表示其就整改费用不申请鉴定的情况下，原判酌定从剩余工程款中扣除整改费用2万元并无不当；另外，初验结算单上同时载明鑫业公司施工过程中产生电费1280元及使用饭票600元，鑫业公司亦认可该两项费用应予以扣除，故秦美公司应向鑫业公司支付的剩余工程款为158000元-2万元-1880元＝136120元。对于鑫业公司主张秦美公司支付工程款158000元的诉讼请求应予以部分支持。秦美公司二审中另提出应扣除另行设计变更的费用16110元，因其就此提供的证据并不充分，故对其该主张不予支持。秦美公司上诉称因鑫业公司未就施工存在的问题进行整改而涉案工程款支付条件尚不成就，因在鑫业公司未进行整改的情况下秦美公司已委托第三方进行了整改，而秦美公司也主张由鑫业公司承担委托第三方整改的费用，本案中，针对鑫业公司未整改的问题通过由其承担相应整改费用的方式予以处理，因此对于秦美公司以此为理由主张工程款支付条件不成就，应不予支持。关于秦美公司提出鑫业公司构成违约应承担违约金一节，因其在一审中未就鑫业公司构成违约提出反诉，故本案不予涉及。
另，秦美公司上诉称原判适用法律错误一节，因为本案中鑫业公司未就其施工存在的问题进行整改，秦美公司已委托第三方进行整改，原判根据秦美公司的主张酌定由鑫业公司承担相应整改费用，故不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定的情形，秦美公司该上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02460号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02460号民事判决第一项为“秦美公司于本判决生效之日起十日内支付鑫业公司工程款136120元”。
一审诉讼费3676元（鑫业公司预交），二审诉讼费3060元（秦美公司预交），共6736元，由鑫业公司负担1486元，秦美公司负担5250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 孙 敏
代理审判员 郑 蓉
二〇一四年五月十二日
书 记 员 卫婉莹