甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终244号
上诉人（原审被告）：徽县嘉华汽车出租有限公司。
法定代表人：曹某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴某，男，1955年6月2日生，汉族，住徽县城关镇北街*号。该公司业务经理。
被上诉人（原审原告）：王某1，住徽县。
委托诉讼代理人：王某2（系王某1之子），男，1974年6月27日生，汉族，初中文化程度，住徽县。
被上诉人（原审被告）：张某，驾驶员，住徽县。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司徽县支公司。
负责人：骆瑶君，该公司经理。
委托诉讼代理人：龙某，男，1982年4月5日生，汉族，住成县城关镇东南后街**号。系中国人寿财产保险股份有限公司陇南中心支公司员工。
上诉人徽县嘉华汽车出租有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人王某1、张某、中国人寿财产保险股份有限公司徽县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徽县人民法院于2016年9月19日做出的（2016）甘1227民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，并由王某1、张某、保险公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.本案鉴定费用2700元，应当由王某1、张某及保险公司承担。首先，根据谁主张谁负担的原则，鉴定费作为举证费用，应当由举证人王某1承担。其次，《保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定费用作为查明保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险公司承担。第三，嘉华公司并非事故责任主体，对出租车管理、运营没有过错，张某租赁嘉华公司的出租车，向嘉华公司缴纳管理费用，二者并非雇佣关系，而是租赁关系。所有事故责任为出租车司机张某所致，张某有独立承担责任的法律地位，所以从案件发生的过错责任、败诉程度决定鉴定费用的司法实践来看，张某应当承担本案鉴定费用。2.本案诉讼费用不应当由嘉华公司承担，应当由保险公司承担。《保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提出仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。根据该规定，诉讼费用由保险公司承担。此外，《诉讼费缴纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，嘉华公司作为被告，但在事故中未承担任何责任，属于无过错、不担责的被告，并非败诉方，因此不应当承担诉讼费用。
张某辩称，1.2015年5月15日，张某与嘉华公司签订了（2015）第15号运营合同书，该合同第二条与该合同书产生的主体和主导思想相互矛盾，根据法律规定，下位规定与上位规定相互矛盾冲突，以上位规定为标准，双方已形成车辆所有权和运营权归企业的劳动合同关系，故张某只是嘉华公司运营受益雇用的劳动者，嘉华公司是管理者，张某只是雇用者，而且张某每月向嘉华公司缴纳管理费，根据侵权责任法的立法遵旨，管理者未尽到安全管理义务，应承担安全管理不能的侵权责任。该合同书的内容虽带有霸王条款，但主导内容是联合运营合同，一审法院根据联合运营风险判决嘉华公司承担次要运营风险责任正确。2.张某在运营中向中国人寿财产保险股份有限公司徽县支公司投保了交强险和理赔限额为50万元的第三者责任险，二审法院在审理中应综合考虑《保险法》第六十四条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王某1、保险公司二审期间未答辩。
王某1向一审法院起诉请求：1、判令张某、嘉华公司、保险公司赔偿王某1护理费7087.5元、住院伙食补助费3240元、交通费200元；2、判令张某、嘉华公司、保险公司依据鉴定结果赔偿王某1残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费等费用；3、本案诉讼费由张某、嘉华公司、保险公司承担。2016年5月31日，王某1变更诉讼请求为：1.判令张某、嘉华公司、保险公司赔偿王某1医疗费21822.5元、误工费28035元（267天×105元）、护理费9135元（87天×105元）、伙食费3480元（87天×40元）、营养费1740元（87天×20元）、交通费1493元、住宿费138元、鉴定费3100元、伤残赔偿金47534元、后续治疗费11000元，共计127477.5元；2、本案诉讼费由张某、嘉华公司、保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月1日14时46分，张某驾驶×××号小型客车，在××县方向时车辆左前部与王某1骑行的自行车相撞，造成王某1受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，王某1被送往徽县人民医院治疗，经诊断伤情为：左胫骨平台骨折、左胫骨中上段粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左膝内侧副韧带损伤。经住院手术治疗，于2016年3月22日出院，住院治疗81天，出院医嘱：出院后行膝关节屈伸功能、小腿肌力练习；术后八周可扶拐不负重下地活动；建议休息6个月；不适随诊。2016年4月7日，徽县公安局交通警察大队做出第2016000002号《道路交通事故责任认定书（简易程序）》，认定张某承担本起事故全部责任，王某1无责任。2016年5月25日，经王某1委托甘肃忠正司法鉴定所作出甘忠正司鉴字[2016]临鉴字第05012号《王某1一案司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王某1伤残等级评定为十级伤残；2、被鉴定人王某1必然发生的后续治疗费评定为人民币8000-11000元。肇事车辆×××号小型客车登记所有人为嘉华公司，张某系嘉华公司雇佣的驾驶员，事故发生时驾驶肇事车辆属于履行职务行为。嘉华公司为该车辆在保险公司投保交强险和理赔限额为50万元的第三者责任险，事故发生在保险期间内。王某1受伤治疗期间，张某为其支付全部医疗费21827.41元，住院期间给付现金3000元，由王某1自行支付交通费、鉴定费、住宿费，王某1需进行二次手术。王某1生于1951年11月5日系农业户籍。因事故致伤王某1的医疗费21827.41元，已由张某垫付，在治疗期间给付王某13000元。一审法院认为，本案各方争议的焦点为：一、王某1受伤后治疗过程中所产生的医疗费，保险公司应全额赔付，还是只赔付80%。二、王某1现已65周岁，是否应向其计算赔付误工费。三、王某1的各项经济损失如何认定。四、王某1的具体经济损失该怎样赔偿。本院分别评述如下：一、关于医疗费如何赔付问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因此，保险公司辩称医疗费按其内部规定只赔付总金额的80%的主张无法律依据，应在肇事车辆保险理赔限额内向王某1全额赔付。二、关于是否应向王某1赔偿误工费的问题。劳动是每个具有劳动能力的公民的基本权利和义务。按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及相关司法解释之规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿因误工减少的收入。另外当前我国的农村居民社会保障体系并不完善，年满60周岁以上具有劳动能力的农村居民，仍需以自己的劳动收入为主要生活来源，现行法律法规对此也无明确规定。本案中，王某1无固定收入，在事故发生前一直以自己的劳动收入为主要生活来源，故保险公司以王某1已年满65周岁为由，主张不予赔偿误工费的抗辩理由无法律依据，不能成立。鉴于王某1的实际年龄和身体状况等客观情况，对劳动能力具有一定程度的影响，故在计算误工费上可予综合考虑。三、王某1各项经济损失的认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2016年度甘肃省道路交通事故赔偿标准》，对王某1的具体经济损失认定如下：1、医疗费21822.5元。王某1受伤后治疗过程中共支付医疗费21827.41元，按实际主张的21822.5元确定。2、误工费18568元。受害人持续误工的，误工费可以从受伤之日起计算至定残前一天，因此王某1的误工费参照上年度农村居民平均工资标准计算176天共41033.6元[176×（38502元/年÷365天）]。3、护理费8651元。结合王某1伤情、住院治疗及康复情况，护理期限合理计算82天，参照上年度农村居民平均工资标准计算共8651元[82×（38502元/年÷365天）]元。4、残疾赔偿金38027.2元。依据《甘肃省道路交通安全条例》第七十条规定，因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金按照本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算。残疾赔偿金计算20年，受害人年满60周岁的，年龄每增加一岁减少一年，75周岁以上的计算5年。王某11951年11月5日出生，现已年满64周岁，故残疾赔偿金计算16年为38027.2元（16年×23767元/年×10%）。5、住院伙食补助费3280元。参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准，王某1受伤后在本地医院住院治疗82天，每天40元，伙食补助费为3280元（82天×40元/天）。6、交通费836元。7、营养费1640元。结合王某1的伤情、医嘱及康复情况，营养费共1640元（82天×20元/天）。8、住宿费138元。9、鉴定费2700元。10、后续治疗费10500元。结合王某1的实际伤情及鉴定结论9000-11000元，合理确定为10500元。四、王某1的经济损失该怎样赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，王某1作为被侵权人，要求由张某、嘉华公司、保险公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、住宿费、交通费及鉴定费等经济损失的诉讼请求于法有据，依法应予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由过错方按照各自的责任比例承担。公民的生命健康权应受法律的保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险限额范围内予以赔偿；不足部分，由有过错的机动车一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本案中，嘉华公司雇佣的驾驶员张某在履行职务过程中驾驶机动车辆不慎发生交通事故致使王某1受重伤并造成十级伤残，经交通管理部门认定张某承担本起事故全部责任，故嘉华公司作为接受劳务者和肇事车辆实际所有人应承担侵权责任。因此，王某1要求由张某、嘉华公司、保险公司赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用的诉讼请求于法有据，依法应予以支持。因肇事车辆×××号小型客车在保险公司投保有交强险和理赔限额为50万元的第三者责任险，且肇事车辆驾驶员承担事故的全部责任，王某1的各项经济损失共103462.7元（不包括鉴定费），均在保险理赔范围且未超出理赔限额，故应由保险公司向王某1进行赔付。张某在王某1治疗期间已垫付的医疗费24827.41元及直接赔付的现金3000元，应从赔偿款总额中扣除后直接赔偿给张某。鉴定费2700元由嘉华公司承担。事故发生时张某驾驶肇事车辆属于履行职务行为，应由雇主嘉华公司承担民事责任，故张某不承担民事责任。保险公司至今未向事故方赔偿。判决：1.由保险公司在×××号小型客车交强险理赔限额内向王某1赔偿医疗费和后续治疗费10000元、赔偿误工费18568元、护理费8651元、营养费1640元、住院伙食补助费3280元、伤残赔偿金38027.2元、交通费836元、住宿费138元，合计81140.2元；在该车辆商业第三者责任保险理赔限额内向王某1赔偿医疗费、后续治疗费共22322.5元，合计共103462.7元；限本判决生效后十日内履行。上述各项扣除张某已经赔付的医疗费及赔偿金后，保险公司应再向王某1赔付76135.2元，向张某赔付27327.5元。2.由嘉华公司向王某1赔偿鉴定费2700元；3.驳回王某1的其他诉讼请求；4.张某不承担民事责任。
二审期间，嘉华公司围绕上诉请求依法提交了[2015]第15号徽县嘉华出租汽车承包运营合同书一份，该合同甲方为嘉华公司，乙方为张某，合同第二条规定，为了保障车辆八年正常运营，提高单车经济和社会效益，极大限度的发挥管理者和经营者的积极性，更好的维护车辆，服务顾客，乙方必须遵循甲方的统一管理，乙方自愿承包甲方车辆，双方不存在雇佣和被雇佣的关系，属于承租营运关系，承包运营期限自2015年5月15日至2023年5月15日，期间国家另有规定的按规定执行。第三条第一款规定，本合同签订时，乙方一次性向甲方交纳押金陆万元和服务质量保证金壹万元，押金和保证金不计息；租金每月付2415元。第六条第五款规定，乙方对承包运营车辆的安全运营负全部责任。若发生安全责任事故（交通责任事故）、违章操作或治安纠纷等所造成的一切损失、费用（包括事故处理费等直接、间接经济损失）和责任概由乙方承担。若因此给甲方造成损失或甲方垫付了相关费用，甲方有权向乙方追偿。证明目的：嘉华公司与张某之间是租赁关系，不是一审法院认定的雇佣关系，并且合同明确约定，乙方张某对承包运营车辆的安全负全部责任。本院组织当事人进行了质证，王某1对该证据的真实性无意见，但认为虽然嘉华公司与张某之间不是雇佣关系，但在一定程度上嘉华公司受益，受益就要担责。张某对该证据的真实性也无意见，但认为嘉华公司与张某之间是雇佣关系，所以车辆运营期间的责任应由嘉华公司承担，另外，其投保了交强险和第三者责任险，车辆的运营风险就转给了保险公司，其本人不再承担。保险公司对该证据无意见。因各方当事人对该证据的真实性均无意见，故对该证据予以认定，一审法院认定嘉华公司与张某系雇佣关系错误，二审予以纠正，双方应系租赁关系。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。根据上述规定，鉴定费不属于交强险的理赔范围。根据二审查明的事实，嘉华公司与张某系租赁关系，张某在占有租赁物期间，租赁物造成王某1受伤，作为出租人的嘉华公司不存在过错，不应承担责任，故鉴定费应由张某承担。一审认定嘉华公司与张某双方系雇佣关系，判决鉴定费由嘉华公司承担错误，二审予以纠正。责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提出仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，张某租赁在保险公司投保的嘉华公司所有的出租车，造成王某1受伤的交通事故，根据该规定，本案诉讼费应由保险公司承担。一审判决由嘉华公司承担错误，二审予以纠正。
综上所述，嘉华公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徽县人民法院（2016）甘1227民初357号民事判决第一、三项；
二、撤销徽县人民法院（2016）甘1227民初357号民事判决第二、四项；
三、张某在本判决生效之日起十五日内一次性赔偿王某1鉴定费2700元。
一审案件受理费2850元，由王某1负担850元，由中国人寿财产保险股份有限公司徽县支公司负担2000元；二审案件受理费50元，由中国人寿财产保险股份有限公司徽县支公司负担30元，由张某负担20元，徽县嘉华汽车出租有限公司预交的二审受理费2000元予以退还。
如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡喜平
审 判 员 朱晓剑
代理审判员 李秀梅
二〇一七年六月十二日
书 记 员 安 棋