安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终161号
上诉人（原审被告）：蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山路西段山香家园（2341号4号楼北304室），统一社会信用代码9134030075683606XX（4-4）。
法定代表人：倪乃燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范永潭，安徽国梦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安城，安徽国梦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安徽馥帅实业集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市航华路航华嘉苑商业1003号二楼，统一社会信用代码913403006836276456。
法定代表人：韩春军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴玉楼，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司（以下简称新宇建筑公司）因与被上诉人安徽馥帅实业集团有限公司（以下简称馥帅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新宇建筑公司的委托诉讼代理人范永潭，被上诉人馥帅公司的委托诉讼代理人吴玉楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新宇建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、二审诉讼费用由馥帅公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审新宇建筑公司提交的证据可以证明诉争工程的实际施工人为彭金而不是馥帅公司，一审法院对该事实未予认定属认定事实错误。新宇建筑公司没有指定将工程款打入荣守坤账户，而是在给总承包方河南中州建筑工程有限公司的《承诺及支付土方款说明》中，请求河南中州建筑工程有限公司将工程款汇入馥帅公司或荣守坤的账户。新宇建筑公司已将剩余工程款68万元支付给实际施工人彭金，已经履行了付款义务，不存在再向馥帅公司支付工程款问题。二、一审法院程序违法。新宇建筑公司在一审开庭审理前认为彭金是本案诉争工程的实际施工人，且已将剩余工程款68万元支付给彭金，为查明事实，分清责任，申请追加彭金为本案一审被告，但一审法院以馥帅公司不同意为由，拒绝追加，属程序违法。新宇建筑公司在一审期间提交了法定代表人倪乃燕与荣守坤、彭金、赵国洪签订的备忘录，但一审判决未列明，属程序违法。
馥帅公司辩称，一审判决认定双方之间存在债权债务关系属实，新宇建筑公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
馥帅公司向一审法院起诉请求：1、新宇建筑公司支付剩余工程款680000元；2、新宇建筑公司支付违约金（以1280000元为基数自2013年7月31日起至2013年12月5日止按月利率2%向馥帅公司支付逾期违约金（106666.67元）；以880000元为基数自2013年12月6日起至2015年10月9日止按月利率2%向馥帅公司支付逾期违约金（388960元）；以680000元为基数自2015年10月10日起按月利率2%向馥帅公司支付逾期违约金至生效判决确定的履行期止）。
一审法院认定事实：河南中州建筑工程有限公司作为总承包方承建《欧洲新城小区》工程，工程开发商系安徽达禹置业有限公司。2013年3月6日，馥帅公司（合同中载明为承包方）与新宇建筑公司（合同中载明为发包方）签订《分项工程承包合同》一份，载明“甲方承建《欧洲新城小区》工程，土方工程由乙方承包施工”，该合同同时约定了承包范围、承包价格、质量标准、工程进度、安全文明、付款方式等进行了约定。馥帅公司按约定完成了工程量并经验收合格，经结算，双方确认工程价款是128万元。2013年7月30日，新宇建筑公司的法定代表人倪乃燕与馥帅公司代表荣守坤签订《备忘录》一份，约定“本工程挖土工程结束付款。1）开发商付第一次工程款时付挖土工程款40%，2）开发商付第二次工程款时付35%，3）开发商付第三次工程款甲方（倪乃燕）付25%。本备忘录必须是乙方（荣守坤）挖土工程结束回填工程结束后方可生效。本合同双方签字后如有任何一方违约，每天罚款贰万元正本工程款无发票”。案涉工程开发商安徽达禹置业有限公司于2013年3月29日、2013年7月22日、2014年5月6日分别向新宇建筑公司支付工程款500万元、1800万元、780万元。2013年12月6日、2015年10月10日新宇建筑公司分别向馥帅公司指定的荣守坤账户打款40万元、20万元。2013年12月14日彭金从荣守坤账户里提取现金99998元。2015年1月5日，新宇建筑公司向总承包方河南中州建筑工程有限公司出具《承诺及支付土方款说明》，载明“到甲方付款时，请河南中州建筑工程有限公司直接支付到馥帅公司指定的账户或项目负责人荣守坤银行卡中。”因新宇建筑公司一直未支付剩余案涉工程款，馥帅公司遂诉至法院。一审法院认为，建设工程的承包方应按合同约定享有权利、承担义务，承包方不得非法转包或违法分包。本案中，河南中州建筑工程有限公司是案涉工程的总承包方，新宇建筑公司与河南中州建筑工程有限公司已存在转包关系或分包关系。新宇建筑公司未提供证据证实其与河南中州建筑工程有限公司存在合法的工程转包法律关系，即便在存在工程分包关系的情形下，作为分包方的新宇建筑公司不得再行分包，否则即属于违法分包。对于非法转包或违法分包，所签订的合同无效，双方关于违约责任的约定亦无效。新宇建筑公司、馥帅公司签订的《分项工程承包合同》虽系双方的真实意思表示，但是该分包合同无效，馥帅公司已按照合同约定履行完毕，所完成工程质量合格，双方已经对工程款进行了结算，建设单位向新宇建筑公司支付了工程款，新宇建筑公司按结算承诺支付工程款的条件成就，新宇建筑公司可按支付工程款节点支付工程款及逾期支付的利息损失。新宇建筑公司辩称彭金系案涉工程实际施工人，但证据不足。首先，实际施工人的身份认定需要具备一定的法律要件及证据佐证，但新宇建筑公司对此证据不充分；其次，在新宇建筑公司向河南中州建筑工程有限公司出具的《承诺及支付土方款说明》已明确认可施工方系馥帅公司以及荣守坤系案涉工程的项目负责人，结算后，荣守坤催要工程款，以及新宇建筑公司支付款项的行为也表明新宇建筑公司对双方关系的认可，新宇建筑公司向彭金支付剩余工程的行为无正当理由，且与其提供的多份证人证言矛盾；再次，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十二条规定“施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告”，而直至工程施工完毕，新宇建筑公司并未证明其履行了该报告义务，故对新宇建筑公司诉讼中主张的“挂靠”行为不予采信。综上，认定案涉工程的施工人系合同相对方即馥帅公司，案涉工程款的受领主体应为馥帅公司，新宇建筑公司向案外人支付工程款的行为与本案并无关联，故对馥帅公司要求新宇建筑公司支付剩余工程款680000元的诉请予以支持。双方虽然已就逾期支付工程款承担责任在《承诺书》中作了约定，即“本合同双方签字后如有任何一方违约，每天罚款贰万正”，但双方所签订的分包合同（包括《承诺书》）系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，就馥帅公司主张的逾期违约金，即利息损失，认为可结合双方结算时支付节点的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持，数额的核定，包含以下三部分之和：112000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、448000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、以680000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年7月30日计算至生效判决确定的履行期止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新宇建筑公司于判决生效十日内一次性支付馥帅公司工程款680000元；二、新宇建筑公司于判决生效十日内支付馥帅公司工程款利息损失（112000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、448000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；三、新宇建筑公司于判决生效十日内支付馥帅公司工程款利息损失（以680000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年7月30日计算至生效判决确定的履行期止）；四、驳回馥帅公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15382元，由馥帅公司负担4614元，由新宇建筑公司负担10768元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。馥帅公司提交其工商信息查询单，证明安徽馥帅投资有限公司于2016年3月24日名称变更为安徽馥帅实业集团有限公司。新宇建筑公司对该证据无异议。本院对馥帅公司提交的工商信息查询单予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2016年3月24，安徽馥帅投资有限公司名称变更为安徽馥帅实业集团有限公司。
本院认为，综合双方当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点：彭金是否为诉争工程的实际施工人。
新宇建筑公司主张彭金为诉争工程的实际施工人，一审提供了彭金在倪乃燕和荣守坤签订的备忘录上签名及证人证言予以证明，但上述证据仅能证明彭金参与了诉争工程的现场施工，并不能证明彭金是馥帅公司与新宇建筑公司签订的《分项工程承包合同》实际履行主体，即新宇建筑公司提交的证据不足以证明彭金是该分项工程的实际施工人。双方当事人对签订的《分项工程承包合同》均认可已实际履行，只是新宇建筑公司认为诉争工程由彭金实际施工完成，但根据新宇建筑公司于2015年1月5日向河南中州建筑工程有限公司出具的《承诺及支付土方款说明》中载明“关于我公司欠安徽馥帅投资有限公司施工的蚌埠市欧洲新城小区地下室土方开挖工程余款88万元等”及在该说明后新宇建筑公司又于2015年10月10日支付给荣守坤20万元工程款足以证明诉争工程由馥帅公司施工。新宇建筑公司认为一审法院没有根据其申请追加彭金参加本案诉讼属程序违法，但从查明事实来看，彭金不是本案法律意义上的实际施工人，故一审法院不予追加并无不当。
综上所述，新宇建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13582元，由蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许家才
审 判 员 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
二〇一七年四月十三日
法官助理 李小芹
书 记 员 贡雪洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。