江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终536号上诉人（原审被告）：童四成，男，1954年2月4日出生，汉族，住贵溪市。被上诉人（原审被告）：杨新生，男，1953年1月3日出生，汉族，住江西省余江县。委托诉讼代理人：刘干林，江西鹰翔律师事务所律师。原审被告（常用名童站荣）：童赞荣，�，1962年9月10日出生，汉族，住贵溪市鸿塘镇界牌村塘尾组**号。上诉人童四成因与被上诉人杨新生、原审被告童赞荣承揽合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院作出（2016）赣0681民初979号民事判决，上诉于本院。本院经过审理裁定发回重审。贵溪市人民法院作出（2017）赣0681民初511号民事判决，童四成不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童四成上诉请求：1、依法撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初511号民事判决，请求在查清事实后依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定上诉人童四成与被上诉人杨新生形成承揽关系为事实错误。1、事实上，上诉人童四成与被上诉人杨新生根本就没有形成承揽关系。上诉人童四成作为案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司的员工，作为公司的代表替公司与童赞荣、童春荣于2007年4月9日签订了承建猪场协议书，协议中约定由童赞荣、童春荣包工包料承建上诉人公司即江西省贵溪市联邦牧业有限公司猪场的所有项目工程，即负责承建猪场住房、仓库及水塔约20栋左右，上诉人作为案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司的员工负责安排工程的承建事宜。上诉人负责的事宜仅仅是一种职务行为。从始至终上诉人童四成与被上诉人没有签订任何的书面瓦工承揽协议书，上诉人也从来没有雇佣被上诉人为猪场瓦工事宜进行工作，更何况上诉人的公司也仅仅是与童赞荣、童春荣签订了《承建猪场协议书》，并没有与被上诉人杨新生签定任何的书面瓦工承揽协议，更谈不上是上诉人与被上诉人形成了承揽关�，这明显是事实错误。一审法院认定《承建猪场协议书》不是案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司与童赞荣、童春荣签订的，一审法院认定明显是错误的。《承建猪场协议书》在签订的过程中存在瑕疵，没有加盖公司的公章，但是从协议的内容来看，协议签订的主体是案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司，而且上诉人作为案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司的员工，以其职务行为替公司签订协议，可形成表见代理，而且第三人即童赞荣也承认其自己是与案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司签订的协议，是案外人江西省贵溪联邦牧业有限公司将承建猪场的工程发包给其自己承包。2、上诉人从始至终都没有承认过与被上诉人的债权债务关系。从始至终上诉人的公司仅是与童赞荣、童春荣于2007年4月9日签订了包工包料的《承建猪场协议书》，童赞荣、童春荣又�猪场工程中的瓦工项目分包出去给了被上诉人杨新生，就这样被上诉人就在猪场工程中从事瓦工工作，被上诉人承包的瓦工工程完工后找童赞荣、童春荣要不到款，就千方百计要上诉人写下欠条，上诉人基于双方认识，碍不住情面出于好心不得不写下了欠条，但是欠条上清晰的注明了是转童赞荣、童春荣工程款，此欠条是上诉人基于重大误解的情况下出具的，当时出具欠条的目的是证明童赞荣、章春荣有工程款未支付，并不是证明上诉人与被上诉人之间存在事实的承揽关系。事实上，上诉人与被上诉人之间不存在任何的债权债务关系，而且上诉人也从来没有承认过其与被上诉人之间存在债权债务关系。被上诉人以此欠条进行了偷梁换柱，意图获取非法利益，侵害上诉人的合法权益。二、一审法院判决认定上诉人童四成与被上诉人杨新生形成承揽关系明显为证据不足、适用法律错误。1、一审法院仅仅凭据证人证言、欠条就认定上诉人童四成与被上诉人杨新生形成承揽关系明显是为证据不足、适用法律错误。按照被上诉人的主张，被上诉人是向上诉人主张尚欠的工程款，那么说明之前被上诉人与上诉人是有过工程款结算的，被上诉人需要证明其与上诉人存在承揽关系应当提供其承揽工程与上诉人结算的往来凭证。而实际上，被上诉人并没有提供出这一关键性的证据，结果可想而知，因为被上诉人根本就提供不出来，因为其与上诉人根本就不存在承揽关系。被上诉人申请的证人吴某、曾某，这两个证人都是平时与被上诉人一起从事工作的，对于这两个证人的证言因与被上诉人有利害关系，对于该证言的证明力不足采信。对于被上诉人出具的欠条，对这欠条的证据证明力也是有异议的，该欠条上载明了是欠转童赞荣、童春荣工程款，上诉人出具这张欠条给被上诉人是想要表达童赞荣、童春荣欠被上诉人的工程款，上诉人出具这张欠条是想起个证明的作用，而并不是说上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，这明显是被上诉人处心积虑，想要上诉人承担责任进行了偷梁换柱。综上而言被上诉人提供的证据并不能形成完整的证据链，不能够证明上诉人与被上诉人之间存在承揽关系。一审法院判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定判决上诉人承担贵任，这明显是错误的。上诉人并不是承揽合同中的定作人，其仅仅是案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司的员工。不管是上诉人还是案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司均没有与上诉人形成承揽合同关系。被上诉人应该是向童赞荣索要工程款。三、一审法院认定上诉人与童赞荣共同承担贵任，属于认定的事实前后矛盾。本案中实际的�律关系为被上诉人与童赞荣存在承揽关系，工程是由童赞荣负责承包，然后给被上诉人负责承揽施工。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人依法特向贵院提起上诉，请求一审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。杨新生答辩称，童四成的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。其代理人认为，一审认定上诉人和被上诉人形成承揽关系，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。具体理由如下：第一，上诉人给被上诉人出具《欠条》的行为属于有效的民事法律行为，上诉人应当按照《欠条》的约定和法律规定，履行义务，承担责任。《民法总则》第一百四�三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，上诉人在2008年10月所建猪舍全部完工时给被上诉人出具了一张欠红瓦款2万元的《欠条》，上诉人还每年把旧欠条作废出具新欠条。上诉人是成年人，具有完全民事行为能力；上诉人给被上诉人出具《欠条》是完全自愿的，意思表示真实；《欠条》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。上诉人称其“基于双方认识，碍不住情面出于好心不得已写下了欠条”，这与事实完全不符，这是普通人根据己知事实和日常生活经验法则就能推定出来的——明显是谎言。《欠条》实际上就是一种�同，上诉人给被上诉人出具《欠条》的行为，完全符合《民法总则》第一百四十三条规定的“民事法律行为有效”的三个构成要件，是一种有效的民事法律行为。《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”所以，上诉人应当按照《欠条》的约定，履行义务，承担付款的法律责任。第二，被上诉人提交的证据能充分证明上诉人就是定作人和债务人，被上诉人就是承揽人和债权人。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，2005年12月27日，上诉人和被上诉人签订了书面《协议书》，约定上诉人包工包料将上诉人的猪舍用山东红瓦盖好，报酬按屋面面积每平方米17元计算。2007年4月9日，上诉人向被上诉人承诺包给童赞荣、童春荣的工程不包含将木工和瓦工在内，被上诉人仍按原约定继续做瓦工事务，并保证工钱由其支付。到2008年10月所建猪舍全部完工时，上诉人给被上诉人出具了一张欠红瓦款2万元的欠条，以后欠条每年一换。上述事实有上诉人出具的《欠条》、证人吴某、曾某的证言、上诉人和被上诉人2005年12月27日签订的《协议书》等证据证实，事实清楚，证据确凿充分，足以证明上诉人就是定作人和债务人，被上诉人就是承揽人和债权人，上诉人和被上诉人之间属于承揽合同关系，完全符合《合同法》第二百五十一条的规定。第三，上诉人提交的证据不能证明被上诉人和童赞荣、童春荣之间存在承揽关系，法庭对其主张应当不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规�：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉提交的《承建猪场协议书》、童赞荣、童春荣、余禄庆等人的《领条》和《借条》、贵溪市联邦牧业有限公司出具的《证明》等证据，只能证明上诉人和贵溪市联邦牧业有限公司与童赞荣、童春荣、余禄庆之间有承揽关系和往来账目，不能证明被上诉人与童赞荣、童春荣之间有承揽关系。如果童赞荣、童春荣是被上诉人的定作人（发包人），那么工程款的欠条就应当由童赞荣、童春荣出具，不可能是上诉人出具。事实上，被上诉人和杨新生以前也向上诉人领取过很多工程款，上诉人那里还保存了许多被上诉人《领条》或《�条》，上诉人没有拿出来。如果上诉人把这些条子一并拿出来的话，大家就很容易看出来，实际上被上诉人及另一案件的当事熊胜辉和童赞荣、童春荣、余禄庆等人的地位是一样的，是并列的承揽人。换句话说就是，上诉人将其猪场的木工、瓦工、石工、土工等不同的工程项目分别发包给了不同的人。既然上诉人提交的证据不能证明被上诉人和童赞荣、童春荣之间存在承揽关系，那么法庭对其主张应当不予支持。第四，上诉人和贵溪市联邦牧业有限公司、童赞荣、童春荣、余禄庆之间经济纠纷，与上诉人无关，与本案无关。上诉人称其“作为案外人江西省贵溪市联邦牧业有限公司的员工，作为公司的代表瞀公司与童赞荣、童春荣于2007年4月9日签订了承建猪场协议书”，还提交了《承建猪场协议书》、童赞荣、童春荣、余禄庆等人的《领条�和《借条》证据，这些都是他们之间的内部关系、内部往来账目，这与被上诉人无关，与本案没有关联性。本案被上诉人是依据上诉人个人出具的《欠条》起诉的，上诉人应当把《欠条》上的钱先付清，然后再另案处理其与贵溪市联邦牧业有限公司、童赞荣、童春荣、余禄庆之间经济纠纷。贵溪市联邦牧业有限公司在本案中为上诉人出具一份《证明》，证明上诉人系其员工。如果贵溪市联邦牧业有限公司真有诚意，完全可以先替上诉人支付这拖欠了十多年血汗工钱，然后再另外处理内部纠纷。现在该付款的不付款，互相推脱，想把责任推到没有还债能力的童赞荣身上，这样明显恶意串通逃避债务的行为，如何能逃得过具有丰富办案经验的人民法官的火眼金睛？综上所述，《欠条》是上诉人个人出具的，这是千真万确的事实，无论上诉人找什么理由，如何推托，都不能免除上诉人的支付欠款的责任。一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。原审被告童赞荣述称，第一期工程我没有参与，第二、三期工程是我承包的，木瓦匠都是厂长介绍给我们的，他们的工钱都是我先付的，联邦牧业只预付了部分钱给我，其他的钱都是我垫付的，结束后还欠木瓦匠部分钱。我同意打欠条给杨新生他们，但他们不同意，认为我是个体户，怕找不到我要钱就要公司打欠条，说从公司给我的钱里面直接扣，童四成没办法才给他打欠条。后来因为拖了时间太长，又倒了一些墙，公司说我不合格，要我维修，我叫杨新生他们来维修，他们不肯来维修，公司就一直拖着尾款不给，我也就没办法付尾款给杨新生他们。二、三期工程是我承包的是包工包�的，我也付了部分钱给杨新生他们，否则那么多幢楼下来2万块钱是不可能够的。我愿意付钱，前提是杨新生要把事做好，把墙维修好。公司与我结帐了，我就与杨新生结帐。杨新生向一审法院起诉请求：1、判令被告童四成支付原告欠款20000元、利息8411.67元，合计28411.67元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告童四成负责鸿塘镇界牌村童家组猪舍工程的承建事宜，猪舍工程的瓦工部份由原告杨新生负责完工，2008年10月原告杨新生瓦工工作结束后，经原告与被告童四成结算，被告童四成尚欠原告杨新生猪舍瓦工工程款20000元。被告童四成多次向原告杨新生出具欠条，并在出具新欠条后将前一张欠条销毁，最近一次的欠条于2016年元月30日出具。之后因被告童四成未支付欠款，故原告向�院起诉，要求被告童四成支付欠款，本院作出（2016）赣0681民初979号民事判决书，被告童四成不服，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院，之后鹰潭市中级人民法院发回重审，本院重新立案后，追加童赞荣作为被告参加诉讼。原告在庭审过程中变更诉讼请求，将利息7840元变更为8411.67元。另查明2016年7月5日中国人民银行同期同类贷款利率为4.9％。一审法院认为，被告童四成与原告之间构成承揽关系。本案中，虽被告童四成辩称是被告童赞荣将瓦工部分转包给原告的，但是结合原告的陈述及被告童四成每年都向原告更换欠条，被告童四成承认与原告的债权债务关系，故本院认为，被告童四成与原告之间构成承揽关系，原告按照被告童四成的指示完成了其交付的工作，并向其交付了工作成果，被告应当依约支付原告工程款，现被告童四成尚欠原告20000元未支付，故对原告�求被告童四成支付20000元的诉讼请求予以支持。被告童四成是否应当支付原告延期支付的利息？按照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬没有期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。”延期利息应当从2008年11月1日开始计算至起诉之日止，利息计算利率没有约定的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告在本院庭审过程中增加诉讼请求，但未在本院规定的期限内缴纳相应的诉讼费，故对原告要求增加的诉讼请求不予支持，因此，利息数额计算为7535.11元（20000×0.049×7＋20000×0.049÷360×248＝7535.11），原告诉讼请求中利息超出部分，不予支持。被告童赞荣与原告之间是否存在承揽关系？庭审过程中，被告童赞荣自称是其承建了整个猪场工程，再将瓦工部分分包给原告，自认自己是原告真正的债务人。原告认为其与被告童四成之间存在承揽关系，与被告童赞荣没有关系且其一直要求被告童四成出具欠条，被告童四成每年都出具欠条。被告童赞荣欲证明其与原告之间存在承揽关系，本案欠条上的实际债务人应是被告童赞荣本人，但被告童赞荣除了庭审上的陈述外，未向本院提供任何书面证据证明其与原告之间存在承揽关系，但被告童赞荣自认是原告的债务人，是其自身对自己不利的事实予以认可，故被告童赞荣与被告童四成共同向原告杨新生偿还欠款本金及利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由被告童四成、童赞荣在本判决生效后十五日内向原告杨新生支付欠款20000元整，并支付延期利息7535.11元，合计27535.11元；二、驳回原告杨新生其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496元，由被告童四成、童赞荣负担。本院二审期间，上诉人童四成提交二组证据：证据1、往来帐复印件5页。证明第一期工程是由我童四成代表公司直接请工人计工做的，瓦工是与杨新生签订的合同，第一期工程帐务已全部结清；第二期工程四幢房子，由童赞荣、余禄庆承包的。证据2、《承建猪场协议书》复印件2份。证明我童四成与童赞荣、余禄庆建立了承揽关系，与杨新生没有承揽关系。被上诉人杨新生提交证据：协议书一份（复印件提交法院，原件交还杨新生）。①证明上诉人童四成与被上诉人杨新生于2005年12月27日签订了关于猪场瓦工的书面《协议书》。②证明上诉人童四成《民事上诉状》中所称“从始至终上诉人童四成与被上诉人没有签订任何的书面瓦工承揽协议书”、“上诉人也从来没有雇佣被上诉人为猪场瓦工事宜进行工作”与事实不符。本院组织当事人进行了质证。被上诉人杨新生质证意见：对于证据1往来帐的真实性、合法性、关联性均有异议，都不是原件，即使往来帐是真实的，也与上诉人没有关系。从往来帐看，双方各做各的，根本没有关系。对证据2《承建猪场协议书》的真实性、合法性、关联性均有异议，余禄庆从始自终都没有出现，联邦牧业也没有盖公章。从时间上来看，与上诉人所说的时间是自相矛盾的。上诉人童四成的质证意见：对协议书真实性没有异议，但关联性有异议。该协议书是2005年签订的是第一期工程，工程结束后，已结清了帐。与第二、第三期工程没有关系。第二、三期工程，我与童赞荣等签订的是包工包料的合同。本院认证如下：对上诉人童四成提交的二组证据，本院认为，案外人联邦公司未参加本案诉讼，童四成是否是代表联邦公司职务行为，证据不足；其代表联邦公司与童赞荣、童春荣签订《猪场承建协议》，与杨新生没有直接关联；对被上诉人杨新生提交的，本院认为，该证据能够证明�四成与杨新生曾经于2005年12月27日签订瓦工施工的承揽协议。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，童四成与杨新生于2005年12月27日签订了猪舍工程瓦工部分施工《协议书》，杨新生实施完工结算后，尚欠工程款20000元。童四成多次向杨新生出具欠条，并在出具新欠条后将前一张欠条销毁，最近一次的欠条于2016年元月30日出具。童四成作为具有较高文化程度的完全民事行为能力人，应当知道出具的欠条所具有的法律效力和应当承担的法律后果。虽然童四成在欠条注明“童赞荣、童春荣拨来”，但童赞荣、童春荣并未在欠条上确认，杨新生亦不予认可。杨新生持该债权凭证向童四成主张权利，依法应予支持。关于一审判决童赞荣共同承担责任的�题，判决理由充分，一审法院处理正确。需要说明的是，如果上诉人童四成坚持认为其行为是代表联邦公司将猪场工程全部发包给了童赞荣、童春荣，然后童赞荣、童春荣将其承包工程转包给杨新生，而联邦公司又认可童四成的行为是职务行为，那么上诉人童四成可另行主张有关权利。综上所述，上诉人童四成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  周林昌审判员  张文胜二〇一八年三月七日书记员  徐 惠