江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终270号
上诉人（原审被告）：江西广电滨江豪园幼儿园，住所地：江西省南昌市红谷滩怡园路101支路226号，统一社会信用代码：523601007872609058。
法定代表人：张颖萍，该园园长。
委托诉讼代理人：虞汉辉，该园法律顾问。
被上诉人（原审原告）：舒某，女，2011年出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。
法定代理人：涂某（系舒某之母），女，1987年12月13日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：熊澄宇，江西方正律师事务所律师。
上诉人江西广电滨江豪园幼儿园（以下简称广电幼儿园）因与舒某教育机构责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广电幼儿园之委托诉讼代理人虞汉辉、被上诉人舒某之委托诉讼代理人熊澄宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广电幼儿园上诉请求：改判双方责任承担比例，由舒某承担医疗费用28017.65元，改判一审案件受理费承担比例，由舒某承担二审诉讼费。事实和理由：一审开庭时因案件多，未按法定程序听取上诉人的陈述而未查明事实。1、事发当天舒某系在园方组织的户外游戏中摔跤，老师和园方保健室以及园方在后续的处置中均已履行职责，因此园方系无过错方。一审未查明事实即判决园方承担70%的责任与民法通则司法解释第160条规定不符。2、舒某的家长拒绝在洪都中医院治疗，要求去其熟人医院，洪都中医院已要求其放弃治疗签字。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第144条规定，不应赔偿舒某的医疗费。因洪都中医院病历在舒某家长处，我方已申请法院调取舒某悦的家长在洪都中医院病历上签字放弃治疗的证明。3、一审认定“原告在参加班级户外活动中不慎被同学推到”不符合事实。
舒某辩称，1、我方认可一审查明的事实。在舒某受伤后，其父母一直要求广电幼儿园出示事发时的录音录像，但广电幼儿园称是玩游戏时小朋友发生推搡导致，后改口说是意外受伤，并认为已尽教育、管理、安全职责，拒绝赔偿才引发本案诉讼。2、依照《中华人民共和国侵权责任法》第38条规定，本案适用推定过错责任。广电幼儿园未提供证据证明其已尽到教育、管理职责，应承担相应的赔偿责任。我方对一审判决我方承担30%责任表示不解，但因司法程序过于繁琐没有上诉。3、我方转诊是因为父母赶到江西省洪都中医院时值班医生态度冷漠而要求转院，双方在场当面已认可，该费用是由我方垫付，2015年12月保险理赔了11331.54元，广电幼儿园在其后支付了16681.11元医疗费。4、案件受理费的分担是法院依法裁判的，按推定过错责任广电幼儿园应当承担全部赔偿责任和案件受理费。综上，请求二审依法改判广电幼儿园承担全部赔偿责任。
舒某向一审法院起诉请求：1、广电幼儿园赔偿其住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费共计95517.48元；2、本案诉讼费由广电幼儿园承担。
一审法院认定事实：舒某自2015年9月开始在广电幼儿园处就读。2015年9月22日，舒某在参加班级户外活动中不慎被同学推倒，导致右肱骨髁上骨折、右侧桡神经损伤。舒某受伤后被送往南昌市洪都中医院治疗，随后转入南昌市第二医院治疗，住院34天，支付医疗费28017.65元，其中由被告垫付16686.11元，报销11331.54元。另给予舒某慰问金2000元。2016年1月12日，经舒某法定代理人涂某委托，江西中正司法鉴定中心对舒某的伤情进行鉴定后，作出赣中正司法鉴定中心[2016]临鉴字016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：舒某伤残等级为十级。2016年1月14日，经舒某委托，上述鉴定中心作出赣中正司法鉴定中心[2016]临鉴字025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：舒某护理期和营养期均为90天。因双方就赔偿事宜协商未果，故舒某诉至本院。
另查明：舒某在参加本次户外活动进行时，广电幼儿园的三名老师在场看护。舒某住院期间，广电幼儿园派人护理20天。舒某受伤后，广电幼儿园未能查明具体的侵权人。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。根据法律规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校和其他机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。舒某作为无民事行为能力人，广电幼儿园有对其进行教育管理看护的职责。现舒某在户外活动时，广电幼儿园老师一直在活动现场看护，未擅离职守，已尽到了一定的注意义务，但因其未及时制止幼儿之间的相互推搡，导致舒某被推倒受伤，广电幼儿园亦未查明推倒舒某的具体侵权人，其对舒某损害的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的赔偿责任。结合案件的实际情况，本院酌定广电幼儿园承担舒某70％的损失。对于舒某的损失，其主张住院伙食补助费3500元（100元/天×35天），属计算错误，本院确认住院伙食补助费为3400元（100元/天×34天）；其主张残疾赔偿金53000元（20年×10%×26500元/年），未超出法律规定，本院予以确认；其主张营养费4500元(50元/天×90天)，标准过高，本院确认为1800元(20元/天×90天)；其主张交通费1448.98元，未举证，本院不予确认；其主张精神损害抚慰金5000元，标准过高，本院确认为3000元；其主张护理费26068.50元（4344.75元/月×90天×2人），标准过高，扣减广电幼儿园人员护理的20天，本院确认护理费为5365.07元（27975元/年÷365天×70天）；其主张鉴定费2000元，该费用系查明损伤程度所支出的合理费用，本院予以确认。综上，本院确认的舒某赔偿金额为：住院伙食补助费3400元、营养费1800元、护理费5365.07元、伤残赔偿金53000元、鉴定费2000元、精神抚慰金3000元，合计68565.07元。上述费用由舒某自行承担20569.52元（68565.07元×30%），由广电幼儿园承担47995.55元（68565.07元×70%）。扣除广电幼儿园垫付的2000元，广电幼儿园还需支付给舒某45995.55元（47995.55元-2000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十八条之规定，判决：一、被告江西广电滨江豪园幼儿园于本判决生效后十日内偿付原告舒某赔偿款45995.55元。二、驳回原告舒某的其他诉讼请求。本案由原告预交的受理费2190元，由原告承担590元，由被告承担1600元。
二审中，舒某未提供新证据。广电幼儿园申请证人周某出庭作证，以证明广电幼儿园的管理是严格认真的，当时安排了三名老师带小朋友做活动；住院第二天，舒某家长提出看监控录像，当时也是周某带他们去看的录像；从舒某摔倒到洪都中医院再到转至南昌市第二医院，整个过程周某老师都一直在现场。周某系广电幼儿园教师，其作证陈述称：事发当天我们几位教师带小朋友一起进行户外活动，后来舒某在做游戏奔跑的时候摔倒，万老师发现舒某摔跤之后，我们就将她送到校医务室检查，之后再打电话给她的父母，之后我们就和校领导一起把孩子送到医院，她的父母是直接赶到医院和我们会合的。后来舒某的父母拒绝了洪都中医院医生的建议，执意要求把孩子转到自己朋友的医院去治疗。广电幼儿园对周某的证人证言无异议。舒某对周某所说的舒某自己奔跑的时候摔倒有异议，并就其在一审提供的周某与其母亲涂某的微信记录等问题对周某进行了询问。本院认为，周某当庭对其与舒某母亲涂某的微信记录予以认可，该微信记录形成于2015年11月13日，与二审庭审时间相比，距离事发时间更近，故对其当庭陈述中与微信记录中不一致之处，不应采信。
对一审查明的事实，广电幼儿园认为没有任何证据证明舒某是被同学推倒，另需补充增加舒某转至南昌市第二医院治疗系因舒某的父母未经医院同意擅自转院。舒某对一审查明的事实无异议。本院认为，一审法院根据双方当事人在一审提供的证据对本案事实的认定并无不当，广电幼儿园虽提出异议和补充，但未提供证据予以支持，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决广电幼儿园承担70%的责任是否妥当；2、舒某在本案所涉事故发生和医疗费用应当如何处理；3、一审案件受理费的承担是否合理。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事发时，舒某系无民事行为能力人。广电幼儿园对舒某在该园上课期间受伤并无异议，但其在本案审理期间并未提供证据证明其尽到了教育、管理职责，故其依法应当承担全部责任。一审法院综合全案酌定舒某自行承担30%责任，因舒某及其法定代理人在一审判决后未提出上诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，本院二审仅就上诉人的上诉请求进行审理，故本院对广电幼儿园承担70%赔偿责任予以维持。关于争议焦点2，舒某在一审起诉时并未涉及医疗费用，其在二审时亦明确表示不同意就该部分与广电幼儿园进行调解，故该部分不属于本案二审的审理范围。广电幼儿园提出的关于调取舒某在洪都中医院治疗的病历的申请亦与医疗费用有关，本院不予支持。关于争议焦点3，案件受理费属诉讼费用的范畴，应由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。一审法院根据本案案情对一审案件受理费作出处理并无不当，应予维持。综上所述，广电幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由江西广电滨江豪园幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 荔
审判员 刘桂兰
审判员 彭 岚
二０一七年五月十六日
书记员 方 驰