浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1567号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司温州中山支行。
负责人：朱建华。
委托代理人：真珊珊。
委托代理人：江山。
被上诉人（原审原告）：刘啸霄。
原审被告：中国农业银行股份有限公司温州飞霞南路支行。
负责人：金洁。
上诉人中国农业银行股份有限公司温州中山支行（以下简称中山支行）为与被上诉人刘啸霄、原审被告中国农业银行股份有限公司温州飞霞南路支行（以下简称飞霞南路支行）借记卡纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2014）温鹿西商初字第771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月3日，刘啸霄向飞霞南路支行申领借记卡1张，卡号为62×××16（以下简称涉案借记卡）。2014年5月4日凌晨，刘啸霄在温州家中连续收到短信通知，被告知涉案借记卡于2014年5月3日23时51分至2014年5月4日0时24分被人转账、取现十笔，连同手续费共计140551元。当日7时30分，刘啸霄向公安机关报案，并将该卡剩余款项转账至其他账户。经飞霞南路支行查询，上述10笔异地转账、取现均在福建省石狮市中国农业银行ATM终端机上操作。2014年5月12日，公安机关对刘啸霄被信用卡诈骗一案立案侦查。另查明，飞霞南路支行系中山支行下属二级支行，其民事责任由农行中山支行承担。
刘啸霄于2014年5月27日以借记卡纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令中山支行、飞霞南路支行共同赔偿经济损失140551元及利息损失（自2014年5月5日起计算至判决履行�日止，按中国人民银行存款利率3.5%计算，暂计至2014年5月19日为205元）。
飞霞南路支行、中山支行在原审中辩称：一、刘啸霄使用借记卡在飞霞南路支行开立个人结算账户，与该行存在实质的金融服务关系。自助设备属于电子银行业务的范畴，持卡人对卡片及密码具有妥善保管不被他人盗取的义务。刘啸霄对银行卡的密码保管不善，存在严重过错，须自行承担卡信息被复制、密码被泄露的后果。且刘啸霄的密码只有其本人知道，他人无从知晓，因此，刘啸霄与实际操作人之间是否存在其他关系不得而知。二、涉案借记卡内款项是在自助设备上被取走。自助设备的交易是机器的，不需要判别卡片物理的真伪，只需对卡上存储的信息进行判别。故银行已正确履行合同义务，不存在任何过错，无需承担民事责任。三.公安机关已经立案侦查，刑事案件处理结果关系本案的定案结果，因此本案应中止审理或驳回刘啸霄的诉讼请求。
原审判决认为，储户在银行办理了借记卡，即与银行形成了储蓄存款合同关系，银行负有保障储户存款安全的义务，应当对其发行的借记卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造。银行设置的自动取款机，正是通过技术手段识别取款人，以达到维护储户存款安全和方便储户、提高金融机构工作效率的重要措施之一。在此过程中，只有持有真卡的取款人使用密码办理的各类交易才能视为储户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使密码相同，也不能视为储户本人所为。因此，如银行设置或允许使用的自动取款机未能有效识别借记卡，则应视为银行未尽到保障存款安全的合同义务，构成违约。对储户因此造成的损失，应承担赔偿责任。飞霞南路支行、农行中山支行以自动取款机等自助�备无需判别借记卡的物理真伪为由主张不应承担本案赔偿责任，不能成立，故不予支持。飞霞南路支行、中山支行辩称涉案损失系刘啸霄对自己的卡号及密码保管不善造成，应自负其责，但并未提供证据证明刘啸霄在用卡过程中存在不规范使用借记卡、导致卡号及密码泄露的事实，即飞霞南路支行、中山支行无法证明刘啸霄对借记卡即密码泄露存在过错。飞霞南路支行作为借记卡发卡行，接受了非法复制的银行卡交易，未对储户尽到采取安全措施防范风险的义务，亦未能举证证明储户在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的行为，故飞霞南路支行、中山支行对刘啸霄借记卡资金损失负有完全的过错责任，应承担赔偿责任。刘啸霄要求飞霞南路支行赔偿经济损失140551元及相应利息，合法有据，故予以支持。但利息应按中国人民银行规定的活期存款利率计付。农行飞霞南路支行系下属二级支行，其民事责任由农行中山支行承担，故对刘啸霄要求中山支行承担共同赔偿责任的请求，予以支持。因刘啸霄是基于储蓄合同关系主张权利，故对飞霞南路支行、中山支行辩称的本案涉及刑事诈骗，应按照先刑事后民事的原则，中止本案审理的意见，不予采纳。飞霞南路支行、中山支行在向刘啸霄履行赔偿责任后，可向盗取原告卡内现金的犯罪分子追偿损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：被告中国农业银行股份有限公司温州飞霞南路支行、中国农业银行股份有限公司温州中山支行于判决生效之日起十日内赔偿原告刘啸霄经济损失140551元及利息（自2014年5月5日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的活期存款利率计付）。驳回原告刘啸霄的其他诉讼请求。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3115元，减半收取1557.50元，由被告中国农业银行股份有限公司温州飞霞南路支行、中国农业银行股份有限公司温州中山支行共同负担。
宣判后，中山支行不服，向本院提出上诉称：一、刘啸霄以储蓄存款合同纠纷为由主张权利，但借记卡作为载体体现出来的金融服务合同关系不是单一的储蓄存款合同关系，而是一种综合的服务合同关系，其由一系列协议组成，包括但不限于《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》、《中国农业银行电子银行个人客户服务协议》等相关协议。本案刘啸霄，在农行开立个人结算账户，领取借记卡，应遵守上述一系列协议的约定，履行相关义务，享受�捷金融服务。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条，约定，持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。二、原审对泄露密码举证责任的分配有失公平，刘啸霄应承担密码泄漏的责任。原审认定银行无法证明刘啸霄对借记卡密码泄漏存在过错，将举证责任全部分配给银行，有失公平。根据违约责任，适用过错责任推定原则，由负有履行义务的一方承担举证责任，而银行卡和密码的妥善保管义务是由刘啸霄承担的，因此，须由刘啸霄承担相应的举证责任。同时，根据银行卡密码的特性，应推定银行卡密码为持卡人泄露。银行卡密码由持卡人私自设置，并以密文形式存放于银行数据中心，其他任何介质包括银行卡磁条中都不包含持卡人预设的密码。即使银行卡被复制，他人也仅能获取银行卡账户信息，而无法获知密�。也就是说，除非持卡人故意或过失泄露，他人包括银行都不可能知晓持卡人的密码。除非持卡人有证据证明密码确为发卡行泄露，据此推翻推定外，应由持卡人承担密码泄露的责任。三、《个人结算账户申请书》及其背后的相关协议，已明确表明，对于现金类自助设备（如ATM），属于电子银行业务，用户可以选择开通ATM设备上的转账功能。该选择权也意味着在享受该项便利的同时，也须承担相应风险。因为自助设备交易属于电子银行业务，非柜面的人工交易，凡是银行卡磁条信息和密码均经银行系统验证无误后，就能成功交易。同时，根据人民银行的规定，ATM的转账功能和取现功能在数额上有限制，其中转账一天最多5万元，取现一天最多2万元。事实上，刘啸霄资金损失中的99899元是通过转账实现的，若其未开通此功能，则顶多被取现4万元，从而可以避免99899元�损失，因此，对于转账的损失，刘啸霄应承担一定责任，从而相应地减少银行的赔偿责任。四、原审认定银行承担全部责任，未认定刘啸霄存在任何过错，有失公平。根据银行卡交易的特征，即卡和密码须同时相符，交易才能成功。若刘啸霄不能举证证明银行存在泄漏密码的事实，根据卡密码的特殊性、私密性，则应推定其自身存在泄漏密码的过错。既然刘啸霄也存在过错，就应该承担相应的责任。因此，原审认定银行承担全部责任，有失公平。另外，银行承担全部责任的条件是，银行对于银行卡账户信息和卡密码的泄漏均存在过错。五、鉴于本案公安机关已经立案侦查，对于不法分子如何制造伪卡并获取卡密码的事实情况，影响着本案对于赔偿责任的认定。因此，本案在公安机关的侦查结果出来后，再做审判。原审径行判决不当。六、原审同时认定中山支行和飞霞南路支行承担赔偿责任，存在责任主体重复的情况，只需以中山支行作为责任主体即可，因为飞霞南路支行是中山支行下属二级支行。综上，请求二审撤销原判，依法处理。
为证明飞霞南路支行为其下属支行，中山支行于二审期间提供书面证明1份。
被上诉人刘啸霄称：原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
针对中山支行提供的书面证明，刘啸霄对此没有异议。本院认为该份书面证明由中山支行出具，应当属于当事人陈述，故按中山支行的二审陈述意见处理。
本院经审查当事人提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。银行通过为储户开办借记卡，与之形成了以借记卡为金融支付工具的金融服务合同关系。资金被存入借记卡账户后，便处于银行的管控之下，储户只有通过借记卡与预先设置的密码向银行证明其持卡人身份后，才能向银行支取借记卡内的资金，因此，保障储户借记卡账户内资金安全，是双方金融服务合同得以存在的基础，也是银行必须履行的合同义务。在卡未离身的情况下，储户因借记卡内资金被他人提取而遭受损失的，银行应当承担赔偿责任，除非银行能够证明储户对该损失的发生存在过错。依据涉案借记卡内资金在福建被他人盗刷的当日，刘啸霄便持卡向银行申报损失的事实，足以证明涉案借记卡内的资金是刘啸霄在卡未离身的情况下，被他人提取的。鉴于飞霞南路支行、中山支行没有证据证明刘啸霄存在因故意或疏忽泄漏借记卡密码或者磁卡信息，为他人伪造、盗刷借记卡提供便利的过错，因�，其主张刘啸霄也应当对借记卡内资金损失承担责任的上诉观点，缺乏依据，故不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。虽然，本案卡内资金损失可能源于他人涉嫌刑事犯罪的行为，但该涉嫌犯罪事实的查证与认定，对于农行中山支行是否应向刘啸霄承担违约责任的认定不构成影响，因此，本案无需移送公安机关先行处理。农行飞霞南路支行为涉案借记卡的发卡行，并已领取营业执照，可以作为独立的诉讼主体应诉，可以直接判决其承担相应的责任。鉴于中山支行认为其作为飞霞南路支行的上级支行，应当为其下属支行承担责任，故原审判决中山支行与飞霞南路支行共同承担赔偿责任尚属合理，故予以确认。�上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3115元，由上诉人中国农业银行股份有限公司温州中山支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
代理审判员 郑建文
二〇一四年十月二十八日
代书 记员 赵炫晔