福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初395号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人陈思全，男，1995年11月18日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址为长汀县。因涉嫌贩卖毒品于2016年3月23日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年4月29日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人林得伟、廖兴波，福建天采律师事务所律师。
被告人郑贵林，男，1997年4月20日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因涉嫌贩卖毒品于2016年3月23日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年4月29日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
被告人陈思全、郑贵林被控贩卖毒品一案，长汀县人民检察院于2016年12月8日以汀检公刑诉[2016]358号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日、4月6日、7月31日三次公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员傅增明出庭支持公诉，被告人陈思全及其辩护人林得伟、廖兴波，被告人郑贵林到庭参加了诉讼。期间，本院于2017年1月28日、5月26日根据公诉机关的建议，决定对本案延期审理；同年2月26日、6月25日根据公诉机关的建议恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2016年3月21日，被告人陈思全和郑贵林商议通过低价买进“复方磷酸可待因口服液”（俗称“奥亭”，每包10ml）后高价卖出来达到以贩养吸的目的。2016年3月21日至3月23日，被告人陈思全和郑贵林在祥鸿大厦楼下、商业城等地多次贩卖“奥亭”给胡某、涂某1、黄（王）文某（身份待查）等人，得赃款人民币670元（币种下同）。具体是：
1、2016年3月21日，被告人陈思全、郑贵林某1钱钱购买“奥亭”后，贩卖5包“奥亭”给黄（王）文某，未付款。
2、2016年3月22日，被告人陈思全和郑贵林在祥鸿大厦楼下以260元的价格贩卖50包“奥亭”给胡某。
3、2016年3月23日9时，被告人陈思全、郑贵林在长汀祥鸿大厦“哆哩咪”网吧以50元的价格贩卖10包“奥亭”给涂某1。
4、2016年3月23日14时许，被告人陈思全、郑贵林以2100元的价格向赖某2购进600包“奥亭”准备用于贩卖。当日下午，被告人陈思全、郑贵林以100元的价格贩卖20包“奥亭”给黄（王）文某。
5、2016年3月23日19时许，被告人陈思全、郑贵林驾驶闽Ｆ×××××小车在长汀县汀州镇商业城楼下以260元的价格贩卖50包“奥亭”给胡某，交易完成后正要离开时被民警当场抓获。民警在闽Ｆ×××××小车上，当场查获366包“奥亭”及现金人民币310元。经福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定：送检“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液中可待因含量为0.07%。
到案后，被告人郑贵林、陈思全基本供述了自己的罪行。
为支持指控，公诉人当庭讯问了俩被告人，出示或宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、行驶证、情况说明、银行卡明细清单、信用社存款明细账、现场检查报告书、吸毒成瘾认定书、扣押决定书、扣押清单、人口基本信息、抓获经过、破案经过和违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表等书证；2、证人胡某、陈某、赖某1、涂某1、赖某2的证言；3、被告人陈思全、郑贵林某2前供述和辩解；4、福建警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》等鉴定意见。5、长汀县公安局制作的检查笔录、扣押笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录及查处现场照片等勘验、检查笔录。
公诉机关认为，被告人陈思全和郑贵林明知“复方磷酸可待因口服液”属国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品仍共同进行贩卖共计665包，折合海洛因为0.0931克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人陈思全、郑贵林对公诉机关指控的罪名无异议，但就指控于2016年3月21日贩卖5包“奥亭”给黄（王）文某（音）有异议，均辩称是请黄（王）文某喝而非卖给他。
辩护人林得伟、廖兴波对公诉机关指控的罪名不持异议，但就指控的事实部分提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人陈思全于2016年3月21日、23日分别贩卖5包和20包的“奥亭”给黄文某（音），属事实不清，证据不足。对该起指控仅有俩被告人的供述，且俩被告人所作的九次供述中，虽有提到贩卖“奥亭”给黄文某，但就交易的数量和价格前后供述不一，庭上虽对指控3月23日贩卖20包“奥亭”给黄文某不持异议，但不能排除是为争取宽大处理所作的不实供述。2、关于毒品数量：现有证据仅能证明俩被告人分别贩卖“奥亭”给胡某100包、涂某110包，共计110包，折合成海洛因为0.01554克。现场查获的“奥亭”366包，不能排除俩被告人自己吸食的可能，故不应计入指控数量。
量刑方面，辩护人认为被告人陈思全的行为不属于“情节严重”，应在三年以下有期徒刑量刑，理由如下：1、被告人陈思全于2016年3月份实施贩卖“奥亭”的犯罪行为，根据2000年6月10日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条“向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”；而根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条所规定的“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，根据从旧兼从轻原则，既然本案适用旧的司法解释，那对被告人的多次贩卖行为就不应认定为情节严重，否则就不具有从轻意义。2、即使指控的贩卖“奥亭”的数量成立，但折算所含海洛因的数量极少，社会危害性相对较小；另被告人陈思全到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，据此也可不认定为“情节严重”。
经审理查明，被告人陈思全和郑贵林为达到以贩养吸的目的，经商议后于2016年3月21日、23日，在长汀县汀州镇商业城花圃处、汀州大院，二次从赖某2（另案处理）处购得“奥亭”牌复方磷酸可待因口服液（规格：每包10ml，以下简称“奥亭”）共计700包。俩被告人购得上述“奥亭”后，于同年3月22日在汀州镇祥鸿大厦楼下以260元的价格加价贩卖50包“奥亭”给胡某；于3月23日9时，在祥鸿大厦“哆哩咪”网吧以50元的价格加价贩卖10包“奥亭”给涂某1。俩被告人由此非法获利人民币50元。
2016年3月23日19时许，被告人陈思全、郑贵林驾乘闽Ｆ×××××号小车驶至长汀县汀州镇商业城楼下，以260元的价格再次加价贩卖50包“奥亭”给胡某，在双方交接货款时被民警抓获。民警在闽Ｆ×××××号小车上查获“奥亭”366包，并在被告人郑贵林身上查扣毒资260元及其个人现金50元。
经福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定：送检检材“奥亭”复方磷酸可待因口服液中检出可待因含量为0.07%。按照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》的折算比例：“奥亭”牌口服液所含可待因折算成海洛因为0.09898克。
认定上述事实有如下的证据：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《破案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和俩被告人的到案情况。
2、长汀县公安局制作的《检查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《福建省暂时扣留（或冻结）财物收据》、《发还清单》、《搜查笔录》、《情况说明》及现场照片，证明：①2016年3月23日19时20分，长汀县公安局民警在长汀县商业城前广场依法对闽Ｆ×××××号广本雅阁小轿车进行检查，在车上当场查获“奥亭”366包（每包10ml，含案发当日与胡某交易的50包“奥亭”）。并从被告人郑贵林身上查扣现金310元，民警对上述物品予以扣押；2016年3月31日民警依法将闽Ｆ×××××号小轿车发还陈某。②长汀县公安局依法对被告人陈思全、郑贵林的住处进行搜查，未查获违法犯罪物品。
3、长汀县公安局出具的《提取笔录》、《指认检验照片》及《现场检测报告书》，证明：2016年3月23日23时许，长汀县公安局民警依法提取胡某、被告人陈思全、郑贵林的尿液；经检测，结果均呈吗啡阳性、甲基安非他明阳性、氯胺酮阳性。
4、长汀县公安局提取的《机动车行驶证》，证明：闽Ｆ×××××号小型轿车所有人为陈某。
5、中国工商银行股份有限公司长汀支行提供的账户明细，证明：2016年3月23日，赖某2的工行卡账户（卡号62×××79）有现金存入700元。
6、福建警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》，证明：送检的“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液密度为1.01g/ml,可待因含量为0.07%。
7、证人陈某（陈思全的父亲）的证言，证明：①闽Ｆ×××××号广州本田雅阁小轿车其系所有，陈思全平时会将车开出去玩，陈思全最后一次用车是2016年3月23日上午；②卡号为62×××94的银行卡系其名下所有，该卡陈思全也有在用，但不清楚用于何处。其不认识赖某2。
8、证人胡某的证言，证明：其购买“奥亭”牌口服液用于自己吸食。①2016年3月22日下午三点多，其电话联系郑贵林购买“奥亭”牌口服液50包，并约好在长汀县祥鸿大厦楼下交易；随后郑贵林与陈思全驾驶黑色广本小车到达，其上车拿货并付了260元给俩人。②3月23日下午六点多，其再次联系郑贵林购买“奥亭”牌口服液50包，并约好在大同镇政府对面的信用社门口交易；二十几分钟后，郑贵林和陈思全驾驶黑色广本小轿车到达，其上车坐在车子的后排，将货款300元交给前排的俩人，郑贵林找其40元，刚收钱就被民警抓获。
9、证人涂某2的证言，证明：2016年3月23日9点多，其在长汀县祥鸿大厦“哆哩咪”网吧打电话给郑贵林购买10包“奥亭”牌口服液用于自己吸食。尔后，陈思全开着雅阁小车载郑贵林将“奥亭”牌口服液送到网吧，其付了50元给郑贵林。
10、证人赖某2的证言及长汀县公安局制作的《辨认笔录》，证明：2016年3月间，其以每包2至4元不等的价格到江西药店或从网上购买“奥亭”牌口服液后，在汀州镇商业城和汀州大院等地四次卖给陈思全、郑贵林“奥亭”250包、30包、270包、600包，前三次单价为每包6元，第四次以2100元的总价成交。
赖某2并对上述交易地点进行了辨认，并从一组十名免冠男性照片中辨认出2016年3月份向其购买“奥亭”的本案被告人陈思全。
11、被告人郑贵林的供述与辩解及长汀县公安局制作的《辨认笔录》，供认：2016年3月21日，因自己吸食“奥亭”花钱，其与陈思全商量合作低价买进“奥亭”后再高价卖出，以贴补自己吸食“奥亭”的支出，陈思全同意。①其与陈思全所贩卖的“奥亭”均系向赖某2所购，于2016年3月21日向赖某2购买600包（2400元），3月23日又购买600包（2100元，陈思全先打给赖钱赖1400元左右，余款七八百元是其与陈思全到工行ATM机上存到赖某2的账户上），总共获利五六十元；②2016年3月22日中午，其与陈思全在太平桥头以二三十元的价格卖给王文某（音）五包“奥亭”，但因王文某（音）身上没钱，二人说送给他吸，未向对方要货款；③同日下午，其与陈思全在长汀县祥鸿大厦楼下以每包约5元的价格卖给胡某50包“奥亭”；④23日傍晚，其在长汀县祥鸿大厦楼下以一百多元的价格卖给涂某120包“奥亭”，货款是现金当场支付；⑤3月23日其以100元的价格卖给黄文某（音）20包“奥亭”；⑥同日，其与陈思全驾驶本田车到长汀县商业城以260元的价格卖给胡某50包的“奥亭”，在车上交易支付货款时被民警查获。案发当天查获的310元中260元即是胡某支付的货款，其余50元系其个人所有。
被告人郑贵林并从二组各十名不同男性免冠照片中辨认出向其购买过“奥亭”的涂某2，出售毒品给其的赖某2。
13、被告人陈思全的供述与辩解及长汀县公安局制作的《辨认笔录》，供认：2016年3月21日郑贵林与其商量合作低价买进“奥亭”后再高价卖出，以减轻自己吸食“奥亭”的花费，其应允。①其与郑贵林所贩卖的“奥亭”均系向赖某2所购，于2016年3月21日购买100包（五百多元），23日购买600包（2200元，五六百元是现金存到赖某2的工行账户上，余款是当天微信转到赖某2的账户上），总共获利五十几元；②2016年3月21日，王金辉（音）向其与郑贵林拿了五包“奥亭”，但说货款日后再付；③同日下午，其与陈思全在长汀县祥鸿大厦楼下以每包五元的价格卖给胡某50包“奥亭”；④3月23日下午其与郑贵林以100元的价格卖给黄文某（音）二十多包“奥亭”，以五六十元的价格卖给涂某1十多包“奥亭”；⑤3月23日，其与陈思全驾驶本田车到长汀县商业城以260元的价格卖给胡某50包“奥亭”，在车上交易支付货款时被民警查获。案发当天查获的310元中260元即是胡某支付的货款，其余50元系郑贵林个人所有。
被告人陈思全并从二组各十名不同男性免冠照片中辨认出向其购买过“奥亭”的涂某2，出售毒品给其的赖某2。
14、长汀县公安局出具的《行政处罚决定书》，证明：被告人郑贵林、陈思全及胡某分别于2016年3月24日因吸毒被长汀县公安局处以罚款200元。
15、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：俩被告人在本案前均无违法犯罪记录。
16、俩被告人的人员基本信息、拘留证、逮捕证，证明：俩被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，俩被告人均无异议。本院认为，上述证据，取证程序合法、内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，应当作为认定本案事实的依据采信。关于被告人郑贵林供述2016年3月23日贩卖给涂某220包“奥亭”牌口服液。经查，被告人陈思全就该部分供述贩卖的数量为10包与证人涂某2所作证言相互印证，应予采信。
关于被告人陈思全、郑贵林某1钱钱购买“奥亭”牌口服液数量，俩被告人之间供述不一，且与赖某2所作的供述也不一致。本院认为，被告人郑贵林与赖某2的该节供述反复不一，且未能说明改供理由，尚不足以为据，而被告人陈思全所作购买时间、地点、次数、支付方式等情节的供述稳定一致，并得到赖某2银行账户转存记录的印证，可予采信。本院据此认定俩被告人为倒卖牟利，于2016年3月21日、23日共向赖某2购买“奥亭”700包。
本院认为，被告人陈思全、郑贵林违反国家毒品管制法规，向他人贩卖被国家明文规定列入第二类精神药品管理的含可待因复方口服液体制剂牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。俩被告人经共谋后，共同出资和实施倒卖“奥亭”牌口服液的罪行，平分贩卖所得，系一般共同犯罪，不予区分主从犯。
俩被告人系有吸毒情节的贩毒人员，依法应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，即俩被告人贩卖毒品的数量为700包“奥亭”牌口服液（折算成海洛因0.09898克）。公诉机关指控俩被告人二次贩卖“奥亭”牌口服液给黄（王）文某，以及俩被告人及其辩护人所作相应指控不应认定为贩卖毒品数量的意见，均因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出现场查扣的“奥亭”牌口服液不能排除俩被告人自己吸食的可能，故不应计入指控数量的意见。本院认为，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，无证据证明并非用于贩卖的，依法均应认定为其贩卖的毒品。俩被告人驾驶车辆实施贩毒罪行时被当场查获，在现场车辆上所查获的366包“奥亭”牌口服液当然应予计入其犯罪数量。辩护人的这一辩护意见，于法相悖，本院不予采纳。但俩被告人系有吸毒情节的贩毒人员，本院在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。
关于辩护人提出俩被告人贩卖毒品不属“情节严重”的辩护意见。经查，被告人陈思全、郑贵林向多人贩卖毒品多次，公诉机关根据此类犯罪行为多发的当地社会治安形势，依照案发时施行的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的“向多人贩毒或者多次贩毒”，“可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重”的规定，提请本院对俩被告人以“情节严重”论处的公诉意见，符合法律规定，本院予以支持，辩护人的该项辩护意见，未考虑刑罚一般预防功能的要求，本院不予采纳。
被告人陈思全、郑贵林犯贩卖毒品罪，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。俩被告人到案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。控辩双方的相关量刑意见，与事实、法律相符，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈思全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币六千元，限于本判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月23日起至2019年3月22日止。）
二、被告人郑贵林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币六千元，限于本判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月23日起至2019年3月22日止。）
三、查扣在案的毒资人民币二百六十元，予以没收，上缴国库；查扣在案的被告人郑贵林所有的人民币五十元折抵俩被告人尚未退出的违法所得人民币五十元，予以没收，上缴国库。
四、查扣在案的“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液三百六十六包，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈靖芬
人民陪审员 涂健麟
人民陪审员 丘助杰
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 赖春红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭受不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有因难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
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