吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第515号
上诉人（原审原告）前郭县农村信用合作联社，住所地前郭县乌兰大街***号。组织机构代码12613035-3。
法定代表人贺大宽，理事长。
被上诉人（原审被告）松原长江房地产开发有限公司，住所地松原市宁江区伯都讷南街1号。
法定代表人张德原。
原审被告王天义，男，1987年8月18日生，汉族，现在白城市监狱服刑。身份证号码×××。
原审被告孙莹莹（系王天义之妻），女，1985年4月2日生，汉族，现住松原市江源花园小区*号楼*单元***室。身份证号码×××。
上诉人前郭县农村信用合作联社金融借款合同纠纷一案，因不服前郭县人民法院（2014）前民初字第4002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。
原审原告前郭县农村信用合作联社诉称，2013年11月23日，被告王天义、孙莹莹在我联社办理抵押借款6万元，约定借款期限自2013年11月23日至2023年11月20日，月利率7.095832‰。还款方式为按月等额本息还款。此笔借款由第一、第二被告以其共有的商业用房作抵押担保。第三被告松原长江房地产开发有限公司对此笔借款提供连带责任保证。合同履行中，第一、第二被告于2014年7月开始未按约定等额本息偿还借款，致使借款逾期，造成风险，因此我联社提起诉讼，要求解除与被告之间的借款合同；要求第一、第二被告（二人系夫妻）偿还尚欠借款本金57386.55元，并按合同约定支付利息和罚息，至执行终结之日止；如第一、第二被告不能偿还，要求以二被告抵押的房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；要求第三被告承担连带保证责任；要求被告承担本案诉讼费用。
原审第一被告王天义辩称，贷款属实，贷款6万元，还了一部分，现在还剩5.7万元未还，同意还款。
原审第二被告孙莹莹辩称，贷款属实，同意还款。
原审第三被告松原长江房地产开发有限公司未提出答辩。
经审理查明，2013年9月9日，原告前郭县农村信用合作联社与第三被告松原长江房地产开发有限公司签订了《商品房销售贷款合作协议书》一份，约定购买被告松原长江房地产开发有限公司开发建设并依法销售的坐落于松原市宁江区伯都讷南街1号，经批准命名为东镇国际城项目的商品房的购房人，符合原告贷款条件的，由原告发放个人商品房按揭贷款。被告松原长江房地产开发有限公司为原告全部尚未收回的债权提供连带责任保证，保证期间按原告对每个购房人发放的单笔贷款分别计算，自单笔借款合同生效之日起，至购房人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交原告核对无误、收执之日止。2013年11月11日，原告前郭县农村信用合作联社与被告王天义、孙莹莹（二人系夫妻）、松原长江房地产开发有限公司签订了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》一份，合同约定，被告王天义、孙莹莹向原告借款6万元，用于购置被告松原长江房地产开发有限公司出售的商业用房，借款期限为120个月，即自2013年11月23日至2023年11月20日止，月利率7.095832‰。还款方式为按月等额本息还款。被告王天义、孙莹莹以其预购的位于宁江区临江街的商业用房作抵押担保，并于2013年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告前郭县农村信用合作联社，预告登记证号为“松房预宁字第201315756号”，该房屋预告登记证明已交给原告。被告松原长江房地产开发有限公司对此笔借款提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。合同签订后，原告前郭县农村信用合作联社向被告王天义、孙莹莹发放贷款6万元。合同履行中，被告王天义、孙莹莹于2014年7月开始未按约定等额本息偿还借款，致使借款逾期。上述事实有《个人住房（商业用房）按揭借款合同》、《商品房销售贷款合作协议书》、《贷款凭证》、《房屋预告登记证明》及当事人陈述等证据证明。
原审法院认为，原告前郭县农村信用合作联社与被告签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》和《商品房销售贷款合作协议书》、是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。原告按合同约定向被告王天义、孙莹莹发放了贷款，有权收回贷款本金及利息。被告王天义、孙莹莹违反合同约定，自2014年7月开始未按约定等额本息偿还借款，致使借款逾期，造成风险，故原告要求解除借款合同，本院予以支持。被告王天义、孙莹莹应偿还原告尚欠借款本息，当被告王天义、孙莹莹不履行清偿义务时，原告有权就二被告的抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。合同约定被告松原长江房地产开发有限公司对此笔借款提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现查明被告王天义、孙莹莹已于2013年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，《房屋预告登记证明》已交给原告，至此被告松原长江房地产开发有限公司的保证期间已届满，故原告要求被告松原长江房地产开发有限公司承担连带保证责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第三项、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十三条、第五十三条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》；二、第一被告王天义、第二被告孙莹莹于本判决生效后立即给付原告前郭县农村信用合作联社借款本金57386.55元，并自借款之日起按月利率7.095832‰给付利息，逾期按约定给付罚息，计算至执行终结之日止（扣除已给付的利息）；三、第一被告王天义、第二被告孙莹莹届期不履行本判决第二项给付义务，原告可以与二被告协议，以其抵押的房屋折价或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述债权数额的部分归二被告所有，不足部分由二被告清偿。四、驳回原告前郭县农村信用合作联社要求第三被告松原长江房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。
原审宣判后，原审原告前郭县农村信用合作联社不服原审法院判决，法定期间通过原审法院提起上诉。
上诉人前郭县农村信用合作联社上诉称：原审认定事实不清适用法律不当。房屋预告登记证明不是房产抵押他项权利证书，原审判决将房屋抵押登记证明认定为房屋抵押他项权利证书的事实存在错误，被上诉人担保债务在保证期内，被上诉人应当承担连带保证责任。2013年9月9日，上诉人与被上诉人签订了《商品房销售贷款合作协议书》一份，约定符合被上诉人贷款条件的，由上诉人发放个人商品房按揭贷款。被上诉人为上诉人全部尚未收回的债权提供连带责任保证，保证期间按上诉人对每个购房人发放的单笔贷款分别计算，自单笔借款合同生效之日起，至购房人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交原告核对无误、收执之日止。2013年11月11日，前郭县农村信用合作联社与王天义、孙莹莹（二人系夫妻）、松原长江房地产开发有限公司签订了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》第三人向上诉人借款6万元，被上诉人为连带保证责任。保证期间为合同生效之日起，至购房人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交原告核对无误、收执之日止。后办理了预告登记，登记权利人为上诉人。《按照中华人民共和国物权法》第二十条规定当事人签订房屋买卖或者其他不动产转让协议的，为保证将来实现物权，按照规定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。抵押权预告登记的并非实现抵押权，而是将来发生抵押权变更的请求权，具有排他性。因此预告登记证书不是抵押权登记证书。原审错误的将抵押权预告登记证书认定为他项权利证书，从而认定被上诉人保证期间届满，判决被上诉人不承担连带责任实属错误，请求二审法院依法纠正改判被上诉人依法承担保证责任并且负担诉讼费用和律师费用。
二审查明事实和一审查明事实一致。
本院认为：针对上诉人上诉主张松原市长江房地产有限公司是否应当承担保证责任的问题，本案中上诉人与被上诉人签订《商品房销售贷款合作协议书》一份，约定松原长江房地产开发有限公司开发建设并依法销售的坐落于松原市宁江区伯都讷南街1号，经批准命名为东镇国际城项目的商品房的购房人，符合上诉人贷款条件的，由上诉人发放个人商品房按揭贷款。松原长江房地产开发有限公司为上诉人全部尚未收回的债权提供连带责任保证，保证期间按每个购房人发放的单笔贷款分别计算，自单笔借款合同生效之日起，至购房人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交上诉人核对无误、收执之日止。该协议对于被上诉人的保证期间附终止条件，该条件为购房人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书；押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交上诉人；上诉人对于以上内容核对无误并收执，符合以上三个条件保证期间方能终止。现王天义、孙莹莹仅办理了预购商品房抵押权预告登记，该预告证明与合同约定终止条件的“他项权利证书、抵押登记证明文件正本”明显不同，所以并不能产生保证期间终止的法律效果，故被上诉人松原长江房地产开发有限公司仍然应当承担保证责任。
另外，上诉人与王天义签订借款合同约定了以房屋作为担保，但是并未办理抵押权登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定尚未取得抵押权，并且上诉人原审诉请并未申请就担保条款约定房屋优先实现债权，故原审判决第三项“第一被告王天义、第二被告孙莹莹届期不履行本判决第二项给付义务，原告可以与二被告协议，以其抵押的房屋折价或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述债权数额的部分归二被告所有，不足部分由二被告清偿”没有事实和法律依据。
最后，关于律师费代理费的问题虽然保证合同约定保证合同内容包括律师代理费，但是保证合同为借款合同的从合同，上诉人原审起诉主债务人债务内容并未包含律师代理费一审期间也没有提出关于代理费的诉讼请求。二审期间并未列主债务人为上诉人，单独对于保证人提出诉讼请求即属于新的诉请又超过了主合同债务中的数额，二审期间被上诉人不出庭调解不能，依照规定该部分上诉理由不能支持。
综上：原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第九十四条第一款第三项、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定判决如下：
一、维持前郭县人民法院（2014）前民初字第4002号民事判决第一项、第二项（一、解除原、被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》；二、第一被告王天义、第二被告孙莹莹于本判决生效后立即给付原告前郭县农村信用合作联社借款本金57386.55元，并自借款之日起按月利率7.095832‰给付利息，逾期按约定给付罚息，计算至执行终结之日止扣除已给付的利息）
二、撤销前郭县人民法院（2014）前民初字第4002号民事判决第三项、第四项（三、第一被告王天义、第二被告孙莹莹届期不履行本判决第二项给付义务，原告可以与二被告协议，以其抵押的房屋折价或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述债权数额的部分归二被告所有，不足部分由二被告清偿。四、驳回原告前郭县农村信用合作联社要求第三被告松原长江房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。）
三、松原长江房地产开发有限公司对于王天义、孙莹莹以上债务承担连带偿还责任。
四、驳回上诉人前郭县农村信用合作联社其他上诉请求。
案件受理费1230元由被上诉人松原长江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 孙世雁
代理审判员 隋靖国
代理审判员 陈洪林
二〇一五年六月五日
书 记 员 董小娜