湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终727号
上诉人(原审被告)：余再庆，男，1972年10月1日出生，汉族，住保康县。
委托诉讼代理人：姚呈华，保康县寺坪镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：任定楚，男，1941年5月21日出生，汉族，住保康县。
被上诉人(原审原告)：秦学梅（系任定楚之妻），1952年4月3日出生，汉族，住保康县。
原审第三人：保康县寺坪镇蒋口村村民委员会。
法定代表人：黄玉成，保康县寺坪镇蒋口村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：黄德国，保康县寺坪镇法律服务所法律工作者。
上诉人余再庆因与被上诉人任定楚、秦学梅及第三人保康县寺坪镇蒋口村村民委员会(以下简称蒋口村委会)借用合同纠纷一案，不服保康县人民法院〔2016〕鄂06**民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余再庆及其委托诉讼代理人姚呈华、被上诉人任定楚、秦学梅、第三人蒋口村委会及其委托诉讼代理人黄德国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余再庆上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判上诉人不承担民事责任，由第三人履行协议并承担违约责任。事实和理由：上诉人与被上诉人同属于第三人的村民。2004年以前，被上诉人购买了寺坪镇工商所牲畜交易所房屋，并取得《国有土地使用权证》，该土地西边有一扇院墙，院墙外空闲地是上诉人及部分村民耕种庄稼的必经之路。2004年秋山洪涨水，将该空闲地冲毁了一部分，并冲毁了被上诉人的一部分院墙，被上诉人为保房屋及院墙，在西边沟心做了一段防水堤。2008年被上诉人在保康县国土资源局换发新《国有土地使用证》，将属于上诉人及部分村民的历史通道办理到被上诉人土地使用权证中，使上诉人及部分村民种地没有唯一通行走路。2009年7月1日，上诉人在自己责任田内经依法审批办证建新房，需要运送建筑材料到工地，由于没有其它的路可以通行，上诉人先后找村、镇、县有关部门解决未果，由于无路通行，上诉人被迫与被上诉人签订了一份《临时用地协议》，实际是临时通行协议，协议约定上诉人新房建成时，不再从被上诉人土地上通行。上诉人为解决通行问题，防止违约，多次找相关部门反应、信访。2013年1月24日上诉人、被上诉人、第三人达成调解协议：“被上诉人同意上诉人最后通行期限截止2014年12月30日，第三人保证上诉人在2014年12月30日有桥和路面通至305省道(从上诉人门口至305省道约60米距离)”。截止2014年12月30日，第三人没有履行协议约定，导致上诉人无路可走，只好仍然从被上诉人土地上通行，被上诉人以上诉人违约起诉上诉人及第三人，一审法院以上诉人违约判令上诉人返还土地，承担违约金2160元，判决第三人不承担责任。上诉人认为，该判决认定事实不清，判决第三人不承担责任是适用法律错误。2013年1月24日，三方签订的调解协议，是平等主体之间的民事法律关系，对三方有同等的约束力，是第三人没有履行协议导致上诉人无路可走，造成上诉人超期限从被上诉人土地上通行。如果第三人履行了协议约定，就不会出现上诉人超期通行问题，一审法院认为第三人与上诉人与被上诉人之间不是平等主体权利义务关系显然错误。该判直接导致上诉人今后出钱买路走，实属于法无据。另外，一审法院判决上诉人返还土地，也没有法律依据，上诉人只是从该土地上通行，并没有侵占之意，也没有侵占事实，也没有影响到被上诉人的正常使用。综上所述，请求二审人民法院在查明事实的情况下，依法改判上诉人不承担责任，应由第三人履行协议，并承担违约赔偿责任。
任定楚、秦学梅共同答辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蒋口村委会述称，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
任定楚、秦学梅向一审法院起诉请求：1.要求被告余再庆返还土地使用权并恢复原状；2.要求被告余再庆赔偿逾期占用土地的损失2160元和打印费用40元合计2200元；3.第三人蒋口村委会承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年7月1日，被告余再庆因建房运输原材料需要，与原告任定楚签订临时用地协议，协议中约定，被告余再庆运输材料的通行及堆放材料的场地，需要使用原告任定楚家庭所经营的土地，土地平整及平整费用由被告余再庆负责，使用面积根据实际需要确定，使用期限为被告余再庆房屋建成之日。2010年1月被告余再庆房屋建成入住，但其使用原告任定楚的土地没有返还，原、被告为此发生纠纷，2013年1月24日经第三人蒋口村委会主持调解，原、被告再次达成协议，协议约定原、被告原协议确定使用的土地，乙方即被告余再庆使用期限不得超过2014年12月30日，如果被告余再庆违约，由其赔偿原告任定楚2年的损失，损失的计算按使用面积108㎡（36m×3m）×10元/㎡×2年，合计2160元，主持方即第三人蒋口村委会在协议上明确表示，保证被告余再庆在2014年12月30日有桥、有路通行至305省道。逾期后，被告余再庆仍没有按协议履行，第三人蒋口村委会没有兑现承诺。因此发生纠纷，原告任定楚、秦学梅诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告任定楚与被告余再庆签订临时用地协议，原告任定楚、秦学梅为了方便被告余再庆建房，将其土地让给被告余再庆临时使用，按照协议约定逾期后，被告余再庆应当及时返还，拒不返还应承担民事违约责任，给原告任定楚、秦学梅造成的损失应当按照约定承担赔偿责任。原告任定楚、秦学梅请求的打印费用没有证据证实，一审法院不予支持。原告任定楚、秦学梅要求被告余再庆将土地恢复原状，因被告余再庆在使用时已进行平整，恢复程度原告任定楚、秦学梅请求并不明确，对此请求一审法院依法不予支持。第三人蒋口村委会在主持原、被告调解时所做的保证是为了便于解决纠纷，其与原、被告不是平等的权利义务关系，原告任定楚、秦学梅要求第三人蒋口村委会承担连带责任的请求，一审法院不予支持。被告余再庆要求第三人蒋口村委会兑现承诺，一审法院不予考虑。被告余再庆辩称签订新协议后，过去的协议已经废止，而实际在第三人蒋口村委会主持下原、被告达成的协议是对原协议权利义务的具体化，其辩称理由不能成立，一审法院不予采信。综上所述，原告任定楚、秦学梅要求被告余再庆按照协议返还土地使用权、赔偿损失2160元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告余再庆返还原告任定楚、秦学梅土地使用权，限判决生效之日履行。二、被告余再庆赔偿原告任定楚、秦学梅损失2160元，限判决生效之日付清。三、驳回原告任定楚、秦学梅其他诉讼诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由被告余再庆负担，限本判决生效之日交纳。
本院二审期间，上诉人提交了一张现场照片。据此证实其出入只有这一条路。经质证，被上诉人称，证据不合法，这块地是我的土地使用权范围，以前有农村田埂存在，但只能供人通行。第三人称，照片不能说明问题，1998年洪水后，田埂冲毁了。2009年前至今该宗土地使用权为被上诉人所有。余再庆是2009年以后才建房。被上诉人向本院提交了一份土地使用证复印件(原件在2008年换证时交保康县国土资源局)，证明其在1988年就系诉争土地的使用权人。经质证，上诉人及第三人均无异议。二审查明，诉争的土地使用权自1998年1月23日起登记在任定楚名下。
本院认为，本案的当事人对诉争的土地使用权人为被上诉人所有均无异议。其争议的焦点是谁应承担侵权责任。上诉人认为，根据上诉人、被上诉人、第三人达成调解协议，应由第三人蒋口村委会承担责任。本院认为，村民委会员具有调解民间纠纷职责。在上诉人与被上诉人发生纠纷时，第三人作为基层组织主持参与调解，其行使的是管理职责。一审法院认定第三人与原、被告不是平等的权利义务关系并无不当。故上诉人提出该主张不能成立，本院不予支持。本案诉争的土地其使用目的是为了通行，被上诉人在上诉人建房之前已取得土地使用权，上诉人在建房屋时明知其所建房屋的地方存在通行障碍，仍在此建房并与上诉人签订了《临时用地协议书》。在协议约定的使用期限到期后，被上诉人要求上诉人返还诉争的土地，但上诉人仍在通行使用，其侵权行为客观存在。上诉人提出的其没有侵占之意，也无侵占事实的主张不能成立。
综上，上诉人余再庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人余再庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 王启飞
审判员 刘 敏
二〇一七年六月十九日
书记员 宋雪琳