河南省南阳市卧龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宛龙刑初字第272号
公诉机关南阳市卧龙区人民检察院。
被告人董某某，男，1964年11月15日出生。
辩护人姚举，河南隆翔律师事务所律师。
南阳市卧龙区人民检察院以宛龙检公诉刑诉（2014）472号起诉书指控被告人董某某犯贪污罪一案，于2014年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原审以（2014）宛龙刑初字第565号刑事判决书判决被告人董某某犯贪污罪判处有期徒刑三年缓刑四年。一审宣判后，被告人董某某不服提出上诉。2015年5月22日南阳市中级人民法院以“原审认定部分事实不清、证据不足”为由，发回重审。本院另行组成合议庭，2015年9月2日及10月14日公开开庭审理了本案。南阳市卧龙区人民检察院指派检察员贾建涛出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人姚举均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
南阳市卧龙区人民检察院指控：
被告人董某某在任卧龙区国税局城北分局局长期间，于2012年年初找到卧龙区石桥镇政府解决办公经费25万元。董某某让卧龙区石桥镇财政所将其中20万元直接汇入卧龙区国税局账户，下余5万元由董某某安排卧龙区国税局城北分局报账员王某甲用苗木发票到卧龙区石桥镇财所报销套现5万元，董某某将该5万元中的9528元用于结算单位招待酒款，剩余的40472元用于在南阳市理工学院的集资房装修。案发后，涉案赃款已上缴至南阳市卧龙区检察院。
被告人董某某对公诉机关指控的事实不持异议，但对部分款项的用途提出异议。
被告人的辩护人认为，被告人董某某在侦查机关接受询问时主动供述自己的犯罪事实，系自首，并能主动退还赃款，认罪态度较好，另指控数额中有部分款项用于公务支出，应予扣除。建议对其减轻处罚。
经审理查明：被告人董某某在任卧龙区国税局城北分局局长期间，于2012年年初找到卧龙区石桥镇政府解决办公经费25万元。被告人董某某让卧龙区石桥镇财政所将其中的20万元直接汇入卧龙区国税局账户，下余5万元由被告人董某某安排单位报账员王某甲用苗木发票到卧龙区石桥镇财政所报销套现5万元，董某某将该5万元中的9528元用于结算单位招待酒款，剩余的40472元占为己有，用于其在南阳市理工学院的集资房装修。
另查明，2014年7月21日，被告人董某某在接受检察机关讯问时，主动供述其贪污的犯罪事实，并将涉案赃款5万元上缴至南阳市卧龙区人民检察院。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人董某某供述：
1981年4月我在新野县税务局上班；1995年6月调入南阳市高新区国税局工作；2001年10月份调入卧龙区国税局；2010年4月至今任南阳市卧龙区国家税务局城北税务分局局长。2012年1月份，我到石桥镇找到该镇镇长冯某，协调让石桥镇政府为卧龙区国家税务局城北税务分局解决一些2011年度补助经费。后经石桥镇镇政府领导班子开会研究同意解决补助经费25万元，具体给付由石桥镇财政所所长赵某某办理。随后石桥镇政府通过转账，向卧龙区国家税务局转了20万元。剩余5万现金是我让报账员王某甲找5万元苗木普通发票交给石桥镇财政所所长赵某某，随后我到赵某某处领取了5万元现金。我领取的这5万元现金，就我和赵知道这个事，王某甲我心里想着他也应该知道。领取5万元这个事情
我没有向卧龙区国税局汇报过，我用于在河南理工学院购买的房子装修费用支出，至今我也没有退还卧龙区国税局城北分局及其他纪检部门。
2、证人证言
（1）证人冯某证言：2012年1月份，董某某和石桥镇财政所所长赵某某一起到我办公室，董某某想让石桥镇政府为卧龙区国家税务局解决25万元经费，后经石桥镇班子领导会议研究按董某某的要求来办，由我镇财政所所长赵某某具体办理此事。我镇将20万元直接拨给卧龙区国家税务局，2012年3月份我镇财政所所长赵某某拿过来一份种植业发票：卧龙区石桥镇金忠苗圃苗木款5万元，并说明这是董某某提供的为卧龙区国税局城北分局解决5万元费用的发票，我在上面签了字。随后由赵某某具体办理，至于支付给城北分局的5万元具体如何支配，我就不清楚了。因为每年区里给各乡镇定有税收任务，之所以按董某某的要求给于满足，是为了能够尽快完成税收任务。
（2）证人赵某某证言：2012年1月份，石桥镇政府班子领导会议研究，我们镇按董某某的要求为卧龙区国家税务局城北分局解决经费25万元，具体由我办理此事。随后我们镇将其中的20万元以转账的形式，直接转入卧龙区国家税务局。剩余的5万元以现金的形式经我手，由董某某领取。2012年2、3月份，卧龙区国家税务局城北分局报账员王某甲给我送来5万元的苗木普通发票，我拿着发票去找领导汇报，经领导审批后，我在镇政府财务上把这5万元取出来，随后我通知董某某来领取。董某某领取的这5万元现金至今没有退给我，是否退给石桥镇政府具体情况我不知道。
（3）证人刘某证言：我在卧龙区国家税务局城北分局工作，主要分管一般纳税人的税源管理、具有开票权限。我们单位安排聘请的临时人员牛某某在综合服务岗工作，经卧龙区国税局领导班子研究决定用我的开票权限由牛某某办理发票代开业务。开票事项我不清楚，具体开票由牛某某专人负责。我具有开票权限，我们的税收征管系统自动默认开票人姓名为开票权限所有人，且无法更改。
（4）证人牛某某证言：2012年1月至今我在南阳市卧龙区国家税务局城北分局工作。主要是代开发票、发售定额发票。代开发票需要税务登记证的复印件、法人身份证复印件和经主管领导苏某某审核签字的代开发票申请表这三样手续才能办理代开发票。2013年3月2日，王某甲拿着代开发票申请表、南阳市卧龙区石桥镇金忠苗圃的税务登记证副本及复印件和该个体工商户的法人身份证复印件找到我，让我把这张发票代开一下。我看过手续后，就在税务征管系统上用刘某的开票权限给王某甲开了这张票。因为刘某主要分管税源管理工作，不在综合服务岗工作，但是刘某具有开票权限。我们单位安排我在综合服务岗工作，且经卧龙区国税局领导班子研究决定用刘某的开票权限由我办理发票代开业务。具体开票由我负责。我们的税收征管系统自动默认开票人姓名为开票权限所有人，且无法更改。
（5）证人苏某某证言：我1992年3月在南阳市税务局上班；2010年4月调入南阳市卧龙区国家税务局城北分局，任副局长。主要负责纪检、党务和税收征管工作。2012年3月的一天，王某甲拿着已经填好纳税人识别号、名称、纳税货物名称、金额的代开发票申请表和纳税人的税务登记证及身份证复印件，到我办公室找到我，让我给代开发票签字。我看了看他拿来的手续齐全，我就在纳税人名称为“南阳市卧龙区石桥镇金钟苗圃”的申请表上签字了。
（6）证人王某甲证言：1987年在至1992年黄台岗税务所上班；1992年在安皋税务所上班；1993年春至今在蒲山税务所上班（后该所改为卧龙区国税局城北分局）后任管理员，2011年兼任卧龙区国税局城北分局报账员。2012年1月，局长董某某把我叫到他办公室告诉我“石桥镇政府给咱分局解决补助经费，你去给石桥镇政府开一张5万元苗木发票，并给石桥镇财政所赵所长送去”。2013年3月份，我去开票室开了5万元苗木普通发票，后我给石桥镇财政所赵所长送去了。这5万元苗木发票就局长董某某和我知道。
（7）证人岳某证言：我于2004年成立了太太乐装饰有限公司；2013年更名为南阳市汉邦装饰有限公司，我任法人。公司主要经营的是室内外装修、装饰。在2012年董某某找到我，让我给他位于南阳市理工学院家属院的房子进行室内装修。随后，我让公司设计人员到董某某家测量、设计后，动工，到2013年3、4月份完工。我公司结账时，装修费用总共是6万元左右。董某某装修房子的费用是由董某某陆续付清的。
（8）证人王某乙证言：我和董某某是高中同学。他任卧龙区国税局城北分局局长后，经常到我店购白酒，他要的多是红星二锅头系列酒，具体名称及数量我说不清了，一般是他打电话让我把酒送到饭店，过一段他来结账，我们有记录。2012年5月他来结算酒款9528元，结账时是他用现金结的，没开发票。
3、书证
（1）被告人身份证复印件及户籍证明
证明被告人的年龄等基本情况，说明被告人系达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。
（2）南阳市国家税务局文件宛国税任字（2010）6号
证明2010年3月22日，南阳市国家税务局任命董某某为南阳市卧龙区国税局城北税务分局局长。
（3）公务员登记表证明董某某个人履历。
（4）记帐凭证复印件
该凭证上显示2012年4月24日卧龙区石桥镇财政管理所报销苗木款50000元。
（5）大米款收据
（6）举报信
上述证据，经庭审出示、质证，被告人董某某不持异议，本院予以确认。
本院认为，被告人董某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，套取公款40472元占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人董某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人董某某及其辩护人认为起诉书指控的犯罪数额部分款项用于公务支出，应予以扣除。经查被告人将公款占有，其主观上处于贪污的故意，并非法占有公共财物，对于其赃款是否用于公务支出，并不影响对贪污罪的认定，故辩护人辩解应扣减数额不符合相关法律规定辩解理由不能成立，本院不予采信。鉴于被告人董某某在接受侦查机关询问时，主动供述自己的犯罪事实，系自首，并能主动退赃，认罪态度较好，可以对其依法从轻、减轻或免予刑事处罚。综合考虑被告人董某某的犯罪性质、犯罪情节、犯罪数额、认罪态度、自首、退赃等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条、第三十七条及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第一条、第十九条的相关规定，判决如下：
一、被告人董某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、对被告人董某某贪污的40472元赃款予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 高和西
审 判 员 蔡 军
人民陪审员 王宏伟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 张 涛