黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民初348号原告:张波，女，1965年6月6日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人:张霄鹏，黑龙江怀特律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘巍巍，黑龙江怀特律师事务所律师。被告:赵立彬，男，1973年3月16日出生，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。被告:刘星涛，男，1971年6月19日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人:王继东（系刘星涛亲属），男，1956年7月24日出生，住黑龙江省安达市。被告:黑龙江嵩天薯业集团有限公司，住所地黑龙江省绥化市绥棱县工业园。法定代表人:刘星涛，经理。委托诉讼代理人：李亚君，男，1966年6月19日出生，住哈尔滨市南岗区。原告张波与被告赵立彬、刘星涛、黑龙江嵩天薯业集团有限公司（以下简称嵩天公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张波及其委托诉讼代理人张霄鹏，被告刘星涛及其委托诉讼代理人王继东、李欣怡（刘星涛于2016年12月1日撤回对李欣怡的委托），被告嵩天公司的委托诉讼代理人李亚军、陈索娟（嵩天公司于2016年12月15日撤回对陈索娟的委托）到庭参加诉讼。被告赵立彬经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波向本院提出起诉请求：1.赵立彬、刘星涛立即归还张波借款本金1316万元，逾期付款违约金2,658,320.00元，合计15,818,320.00元；2.嵩天公司对上述借款本金、违约金承担连带清偿责任。事实和理由：2013年5月9日，张波与赵立彬、刘星涛签订《借款协议》，约定：张波借给赵立彬、刘星涛1400万元，借款期限一个月，还款日期为2013年9月30日；如赵立彬、刘星涛到期不还款，按月9%向张波缴纳违约金。协议签订后，张波实际出借1316万元。借款到期后，赵立彬、刘星涛未归还借款本金，只支付了2013年10月1日至2015年7月27日之间的占用借款违约金（按年利率36%计算）。张波一直向赵立彬、刘星涛索要欠款，但赵立彬、刘星涛至今未归还。从2015年7月28日至2016年5月30日又产生违约金2,658,320.00元（按年利率24%计算）。赵立彬、刘星涛借款实际用于其实际控制经营的嵩天公司，因此，嵩天公司应对赵立彬、刘星涛的借款本金和违约金承担连带偿还责任。赵立彬未到庭、未答辩。刘星涛辩称，刘星涛未收到借款，对本金及违约金不应承担偿还责任。嵩天公司辩称，2013年因公司借款还贷召开股东会议决定借款，参加会议人员赵立彬、赵帅、李亚君决定由赵立彬实际运作，刘星涛（公司法定代表人）办相关手续，借款由赵立彬指定账户，借款汇入嵩天薯业集团，由公司还贷。2013年至2015年，嵩天公司还给张波本金800万元应从借款本金中扣除，利息应按国家标准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张波举示的中国农业银行个人结算业务申请书、嵩天薯业工商登记网上查询表，刘星涛虽提出异议，但无相反证据否定上述证据的真实性且嵩天公司在答辩中陈述案涉借款由赵立彬指定账户，借款汇入嵩天薯业集团。据此，本院对该证据予以采信。张波举示的收条、还款承诺书，刘星涛对其真实性有异议。刘星涛申请鉴定、法院启动鉴定程序后，刘星涛拒绝到鉴定部门进行鉴定，故刘星涛的异议不能成立，本院对该证据予以采信。张波举示的《违约金计算说明》其计算方法为其单方制作，本院不予采信。本院查明，2013年5月9日，张波与赵立彬、刘星涛签订《借款协议》，约定：张波借给赵立彬、刘星涛1400万元整；借款期限为一个月；还款日期为2013年9月30日；赵立彬、刘星涛如到期未还款，按月9%向张波缴纳违约金。协议签订后，2013年8月30日，张波通过案外人张殿阁的银行账户向赵立彬指定的大庆嵩天淀粉有限公司销售分公司的账户汇款1316万元。2013年9月1日，刘星涛向张波出具收条，载明：今收到张波转来人民币1400万元。借款到期后，赵立彬、刘星涛未按约定还款。其后，赵立彬、刘星涛通过案外人孙珍珍的银行账户向张波指定的案外人ＸＸ贵账户转账10笔，分别为2013年10月12日还款111.5万元、2013年11月8日还款55.75万元、2013年12月17日还款167.25万元、2014年1月6日还款111.5万元、2014年2月25日还款111.5万元、2014年2月25日还款61,325.00元、2014年3月13日还款111.5万元、2014年4月15日还款105万元、2014年5月21日还款40万元、2014年6月6日还款44万元，共计8,641,325.00元。2015年9月23日，刘星涛出具还款承诺书，载明：刘星涛于2013年8月30日借款1400万元；借款期限为1个月；刘星涛承诺2015年底还清借款；刘星涛如到期未还款，刘星涛将按月9%缴纳违约金。本案的争议焦点有以下三点：1.刘星涛是否是本案实际借款人，是否应当对借款本金及利息承担还款责任；2.嵩天公司应否承担连带清偿责任；3.嵩天公司向张波支付的8,641,325.00元是本金还是违约金、尚欠本金数额是多少。一、关于刘星涛是否是本案实际借款人，是否应当对借款本金及利息承担还款责任的问题。本院认为，张波与刘星涛、赵立彬签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，除其约定的违约金标准超出法律规定的上限不予保护外其余内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。张波举示的《借款协议》、中国农业银行个人结算业务申请书、《收条》、《还款承诺书》，可以认定张波已向刘星涛、赵立彬提供了借款，张波与刘星涛、赵立彬之间形成民间借贷法律关系，刘星涛、赵立彬负有向张波偿还借款本息的民事责任。二、关于嵩天公司应否承担连带清偿责任的问题。嵩天公司在答辩状中称，“2013年因公司借款还贷召开股东会议决定借款，参加会议人员赵立彬、赵帅、李亚君决定由赵立彬实际运作，刘星涛（公司法人）办相关手续，借款由赵立彬指定账户，借款汇入嵩天薯业集团。”即嵩天公司承认由公司法定代表人刘星涛出面借款，案涉借款汇入嵩天公司账户。本院认为，刘星涛系以个人身份与张波签订的民间借贷合同。但刘星涛身份是嵩天公司的法定代表人，所借款项嵩天公司亦承认用于公司生产经营，嵩天公司答辩愿意承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，张波要求嵩天公司对刘星涛、赵立彬的债务承担连带还款责任，本院予以支持。三、嵩天公司向张波支付的8,641,325.00元是本金还是违约金，尚欠本金数额是多少的问题。张波与刘星涛、赵立彬在签订借款合同时虽约定借款1400万元，但张波实际支付1316万元，故本案实际借款金额应为1316万元。张波自认嵩天公司自2013年10月至2014年6月（共9个月）共计还款8,641,325.00元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因张波与刘星涛、赵立彬在《借款协议》中对清偿款项不足以清偿全部债务时的清偿顺序未进行约定，张波未主张实现债权的有关费用，《借款协议》亦未约定借款利息，故嵩天公司偿还的8,641,325.00元应当认定为主债务即借款本金。张波主张嵩天公司偿还的上述款项系自2013年10月1日至2015年7月27日的按年36%计算的违约金，无法律依据，且嵩天公司与刘星涛均不予认可，故张波的此项主张不能成立。张波与刘星涛、赵立彬约定借款期限为一个月，刘星涛、赵立彬在借款到期后未偿还借款，构成违约。张波主张刘星涛、赵立彬支付违约金，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，张波主张的违约金应以年利率24%计算。截止2014年6月6日，刘星涛、赵立彬尚欠张波借款本金4,518,675.00元。自2013年10月1日至2014年6月6日，刘星涛、赵立彬应支付违约金的数额为1,460,974.53元（详见《附件一》）。张波主张的自2015年7月28日至2016年5月30日按年24%计算的违约金，不违反法律规定，本院予以支持。但应以借款本金4,518,675.00元为基数，按年利率24%计算，即971,063.26元。综上所述，张波诉请有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决如下：一、被告刘星涛、赵立彬于本判决生效后10日内偿还原告张波借款本金4,518,675.00元、违约金2,432,037.79元；二、被告黑龙江嵩天薯业集团有限公司对本判决第一项向原告张波承担连带清偿责任；三、驳回原告张波其他诉讼请求。如果被告刘星涛、赵立彬、黑龙江嵩天薯业集团有限公司未按上述规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116,709.92元，由被告刘星涛、赵立彬负担65,427.58元，被告黑龙江嵩天薯业集团有限公司承担连带给付责任；原告张波负担51,282.34元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  侯芳芳审 判 员  孔祥群人民陪审员  陈殿伟二〇一六年十二月二十九日书 记 员  刘美婧附件一违约金计算明细1、刘星涛、赵立彬于2013年10月12日偿还借款本金1,115,000.00元，尚欠借款本金12,045,000.00元；此期间产生违约金为以1316万元为基数、按年利率24%计算，即101,332.00元。2、刘星涛、赵立彬于2013年11月8日偿还借款本金557,500.00元，尚欠借款本金11,487,500.00元。自2013年10月13日至2013年11月8日，此期间产生违约金以12,045,000.00元为基数，按年利率24%计算，即219,219.00元。3、刘星涛、赵立彬于2013年12月17日偿还借款本金1,672,500.00元，尚欠借款本金9,815,000.00元。自2013年11月9日至2013年12月17日，此期间产生违约金以11,487,500.00元为基数，按年利率24%计算，即305,567.50元。4、刘星涛、赵立彬于2014年1月6日偿还借款本金1,115,000.00元，尚欠借款本金8,700,000.00元。自2013年12月18日至2014年1月6日，此期间产生违约金以9,815,000.00元为基数，按年利率24%计算，即130,539.50元。5、刘星涛、赵立彬于2014年2月25日偿还借款本金1,176,325.00元，尚欠借款本金7,523,675.00元。自2014年1月7日至2014年2月25日，此期间产生违约金以8,700,000.00元为基数，按年利率24%计算，即298,410.00元。6、刘星涛、赵立彬于2014年3月13日偿还借款本金1,115,000.00元，尚欠借款本金6,408,675.00元。自2014年2月26日至2014年3月13日，此期间产生违约金以7,523,675.00元为基数，按年利率24%计算，即78,998.59元。7、刘星涛、赵立彬于2014年4月15日偿还借款本金1,050,000.00元，尚欠借款本金5,358,675.00元。自2014年3月14日至2014年4月15日，此期间产生违约金以6,408,675.00元为基数，按年利率24%计算，即143,554.32元。8、刘星涛、赵立彬于2014年5月21日偿还借款本金400，000.00元，尚欠借款本金4,958,675.00元。自2014年4月16日至2014年5月21日，此期间产生违约金以5,358,675.00元为基数，按年利率24%计算，即131,287.54元。9、刘星涛、赵立彬于2014年6月6日偿还借款本金440，000.00元，尚欠借款本金4,518,675.00元。自2014年5月22日至2014年6月6日，此期间产生违约金以4,958,675.00元为基数，按年利率24%计算，即52,066.09元。