云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第109号
上诉人（原审原告）云南省铁路建设工程公司。
法定代表人张东波，总经理。
委托代理人查建纲，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘光辉，该公司职工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）五矿二十三冶建设集团有限公司。
法定代表人刘则平，董事长。
委托代理人黄泽武，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昭通市柿凤公路建设有限公司。
法定代表人张永前，董事长。
委托代理人赵鹏昭，该公司职工。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南省铁路建设工程公司（以下简称铁路公司）因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶公司）、昭通市柿凤公路建设有限公司（以下简称柿凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月4日受理后依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人铁路公司的委托代理人查建纲，被上诉人二十三冶公司的委托代理人黄泽武，被上诉人柿凤公司的委托代理人赵鹏昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认，2010年2月7日，铁路公司与二十三冶公司昭通市昭彝公路工程项目经理部签订合同，由铁路公司承建云南省昭通市至彝良县二级公路（徐家营至蚂蝗沟段）A6合同段（K29＋150至K30＋130，长约0.98KM，隧道工程1座（曹家营隧道），计长980M）工程以及其他构造物工程。合同约定未经业主、设计单位、监理、二十三冶公司昭通市昭彝公路工程项目经理部四方现场会审签认，铁路公司不能进行工程变更。在二十三冶公司与业主办理完交工结算手续后，与铁路公司办理交工结算，在交工验收合格结算审计完毕后付至结算款的95％。2011年8月29日，上述工程己投入通车使用。至今，双方对所建设工程未办理结算。
原审认为，铁路公司与二十三冶公司的内设部门二十三冶公司昭通市昭彝公路工程项目经理部签订《工程建设合作协议书》后，双方在履行合同中二十三冶公司的行为已表明其追认了该合同，该合同内容没有违反相关法律和行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，合同合法有效。合同双方均应按合同的约定履行自己的义务。铁路公司主张二十三冶公司支付“双方认可的工程余款309998.00元”的诉讼请求，因双方对应付金额、已付金额、代扣款项均未达成一致，且铁路公司不能提供证明二十三冶公司认可支付工程余款为309998.00元的证据，对该诉讼请求不予支持；铁路公司主张二十三冶公司支付“实际变更并实际施工的工程款1687346.00元”的诉讼请求，铁路公司认为能证明工程真实变更量的工程变更设计书原件在二十三冶公司昭通市昭彝公路工程项目经理部的事实，因铁路公司不能提供原件在二十三冶公司昭通市昭彝公路工程项目经理部的证据，一审经调取并未在二十三冶公司、柿凤公司处获取该证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故铁路公司应承担举证不能的法律后果。铁路公司要求二被告支付工程款1997344.00元及逾期付款违约金212338.50元的诉讼请求，因铁路公司不能提供合法充分的证据证实工程结算与工程变更情况，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告云南铁路建设工程公司的诉讼请求。案件受理费30782.00元，由原告云南铁路建设工程公司承担。”
宣判后，铁路公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。理由：1、涉案公路已经交工验收合格并投入使用，在二十三冶公司拒不支付应付工程款95%的情况下，铁路公司有权向二十三冶公司及柿凤公司主张权利。铁路公司与二十三冶公司所签《工程建设合作协议书》第60.4条约定“在交工验收合格结算审计完毕后，付至结算款95%，余款作为质保金，待整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书后，予以支付”，第60.10条约定“在甲方同业主办理完交工结算手续后，且乙方完成如下工作：（1）按合同要求完成了所有工程；（2）该工程经业主和甲方验收合格，乙方上交了竣工资料；（3）将施工场地清理完毕，甲方才给乙方办理交工结算。”上述两条约定显失公平，关于“结算审计完毕”的约定中，结算审计何时开始，需多长时间，何时结束，若结算不了等等不明确，只要二十三冶公司随便找个理由，铁路公司则无法得到95%的工程款。根据相关法律规定，涉案公路通车使用之时，铁路公司就有权主张工程款。2、铁路公司一审证据证实，二十三冶公司认可但至今仍未支付的工程款309998元的事实。根据铁路公司一审证据清单2一第1组《关于曹家营隧道工程竣工结算的回复》，二十三冶公司目前认可的工程款包括两部分：设计图纸范围内26424560元，二十三冶已经回复的设计变更款5947624.683元，二十三冶认可的工程款合计32372185元。需要扣除材料费、电费、实验费、意外险合计：6610359元，质保金：32372185×5％=1618609.25元，税金1103891.51元，扣款合计9332859.76元。二十三冶公司已付工程款22729326.76元，尚欠工程款309998元。虽然二十三冶公司不认可已扣项目及金额，但未提出相应的证据予以证实。3、铁路公司已在一审中提交了主张变更工程款1687346元的事实依据和法律依据。一是变更工程款1687346元的结算价格均是在原工程量清单造价下浮18.1个点后的计算造价，而非下浮19.1个点。关于采用下浮18.1个点来计算造价，二十三冶公司在《关于曹家营隧道工程竣工结算的回复》中也予以了确认，一审法院也予以了确认。二是铁路公司一审提交的第4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15组证据能证实铁路公司应付变更工程款为1687346元。上述证据原件保留在二十三冶公司处，铁路公司提交的复印件复印于二十三冶公司，该事实可以从二十三冶公司《关于曹家营隧道工程竣工结算的回复》中关于“业主确认的变更工程量已于2012年5月9日、14日和22日全部复印给贵司”进行确认。对于一审向柿凤公司调取的证据1、2、3、4、5，铁路公司不认可真实性、合法性，其中设计书中的“变更设计数量计算书”中计算人一栏中的“计算人”刘光辉的签名并非刘光辉本人所签，而一审未将二十三冶公司对法院调取的质证意见告知铁路公司，也未给铁路公司申请笔迹鉴定的机会，而认为铁路公司没有提供证据证明刘光辉签字不属实，对五份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。一审该做法违反法定程序，剥夺铁路公司应有的诉权。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。铁路公司提供的第4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15组证据，足以证实铁路公司应付变更工程款为1687346元。
二十三冶公司答辩称，铁路公司的上诉主张无事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
柿凤公司答辩称，铁路公司主张的工程款支付条件，柿凤公司不清楚。铁路公司主张的变更工程量未经四方签字认可，柿凤公司不予认可。根据政府会议纪要，涉案工程已交由彝岔二级公路管理处负责，与柿凤公司并无关联。
经征询当事人对一审认定事实的意见，二十三冶公司及柿凤公司无异议，铁路公司认为一审遗漏认定以下事实：1、双方所签合同第51.2条约定内容。2、涉案工程至今未发生质量问题。3、二十三冶公司已付工程款22780367.55元。4、2012年8月4日，二十三冶公司《关于曹家营隧道工程竣工结算的回复》中确认管理费为18.1%，二十三冶公司认可变更工程款为5915063元，认可K29-913，K29＋905，K29＋626，K30＋088.5，K29-480，K29-453等合同段发生的工程量变更的事实。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对铁路公司所提异议：异议1，一审对合同内容未分条表述并无不当，故该异议不成立。异议2，二十三冶公司及柿凤公司针对涉案工程至今未提出质量问题，故该异议成立。异议3，双方对此并未达成一致，故该异议不成立。异议4，二十三冶公司回复认为“现工程结算甲方按19.1%计提管理费，待工程办理完交工验收和结算手续后，由项目部讨论，再给予贵司1%的工期奖励”，该回复并未确认管理费为18.1%，故该异议内容不成立。同时该回复确认经四方签字盖章的变更资料所涉变更金额为5915063元，同时也确认了工程发生变更的事实，故该异议内容成立。
二审另查明，二十三冶建设集团有限公司于2013年4月24日将企业名称变更为五矿二十三冶建设集团有限公司。铁路公司全称为“云南省铁路建设工程公司”，一审确认为“云南铁路建设工程公司”有误，二审对此予以更正。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、铁路公司要求交工结算的条件是否成就；2、二十三冶公司应否向铁路公司支付工程款1997344元及违约金212338.50元。
关于焦点1，根据双方《工程建设合作协议书》第60.4条约定“在交工验收合格结算审计完毕后，付至结算款95%，余款作为质保金，待整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书后，予以支付”，第60.10条约定“在甲方同业主办理完交工结算手续后，且乙方完成如下工作：（1）按合同要求完成了所有工程；（2）该工程经业主和甲方验收合格，乙方上交了竣工资料；（3）将施工场地清理完毕，甲方才给乙方办理交工结算。”双方办理交工结算的前提为“甲方同业主办理完交工结算手续后”，即二十三冶公司与柿凤公司办理完交工结算手续后，现发包人柿凤公司认可案涉工程未与二十三冶公司办理结算手续，故案涉工程的交工结算条件不成就。关于铁路公司主张上述约定内容不明确，显失公平，二十三冶公司不正当阻止付款条件成就，故交工结算条件已成就的问题。本院认为，铁路公司认为上述约定内容显失公平，但并未在规定期间主张撤销权，同时，铁路公司无证据证实二十三冶公司不正当阻止付款条件成就，故铁路公司该主张不成立，本院不予支持。铁路公司可在交工结算条件成就后向二十三冶公司主张权利。
关于焦点2，如焦点1所述，双方结算条件不成就，铁路公司主张二十三冶公司应向铁路公司支付工程款1997344元及违约金212338.50元的条件亦不成就，一审不予支持并无不当，但一审法院以铁路公司举证不能而驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上，本院认为，铁路公司的上诉主张不成立，本院不予支持，一审驳回云南省铁路建设工程公司的诉讼请求并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30782元，由云南省铁路建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
代理审判员 张永生
代理审判员 刘亚东
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 赵思远