江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终175号
原公诉机关江苏省镇江市经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑荣承，男，1966年9月6日出生于福建省尤溪县，汉族，大学文化，镇江九福房地产开发有限公司原财务总监，住福建省泰宁县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年4月24日被镇江市公安局新区分局决定刑事拘留，同年5月30日被该分局取保候审，因违反取保候审规定，于2014年1月28日被该分局刑事拘留，同年3月6日被该分局取保候审，因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2015年1月23日被该分局执行逮捕。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。
辩护人王哲桢，江苏南昆仑律师事务所律师。
江苏省镇江经济开发区人民法院审理江苏省镇江市经济开发区人民检察院指控原审被告人郑荣承犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2016年11月24日作出（2015）镇经刑初字第00123号刑事判决。原审被告人郑荣承不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑荣承，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：镇江九福房地产开发有限公司（以下简称九福公司）于2006年9月30日注册成立，公司法定代表人李某2，注册资本2000万美元，股东（发起人）为李某1、李某2、熊某、沈某等10名股东，经营范围为普通住宅开发建设。九福公司第一任总经理李某1任职期间2006年9月至2009年2月，第二任总经理沈某任职期间2009年2月至2010年9月，第三任总经理熊某任职期间2010年9月至今。被告人自公司组建至2011年11月期间担任公司财务总监，工资年收入不足10万元。九福公司于2013年2月22日向新区公安分局举报被告人涉嫌挪用资金犯罪，在侦查过程中公安机关发现被告人还涉嫌职务侵占犯罪。具体事实如下：
一、挪用资金事实
2008年7月7日，被告人利用担任九福公司财务总监的职务便利，未经公司领导同意，将九福公司应归还业务单位华锦建设股份有限公司（以下简称华锦公司）80万元的借款，擅自转账至镇江爱瑞信息咨询有限公司（以下简称爱瑞公司）。次日，被告人指使爱瑞公司出具80万元转账支票至华锦公司，后以其个人名义将80万元借给华锦公司负责人夏某1，夏某1出具了借条。2008年10月20日，华锦公司支付被告人利息5万元。2012年2月16日，夏某1应被告人要求归还借款80万元和利息，夏某1从华锦公司转账158万元（其中利息78万元）至镇江维科置业有限公司，作为被告人为耿某支付的购买本市江山名洲86幢101室别墅的购房款，挪用资金80万元一直未退还九福公司。
另查明，耿某名下的位于镇江市东吴路388号江山名洲86幢第2至4层101室，建筑面积198.56平方米一套别墅，系被告人通过挪用公司资金80万元，违法获得华锦公司支付的孳息83万元，合计163万元所购得。
二、职务侵占事实
2009年1月至2011年11月，被告人利用担任九福公司财务总监的职务便利，采取隐瞒房屋销售事实真相，售房款差价不入账、售房款假以他人名义出借给九福公司骗取高额利息、制作虚假账目、做平账外资金等方式侵占九福公司资金共计692.0352万元，主要用于个人购买商铺、偿还个人债务等支出。具体事实如下：
1.2009年7月，被告人在九福公司及其股东没有授权、不知情的情况下，将九福公司开发的钻石铭苑2幢S108、S109商铺以每平米6500元的价格出售给潘某1、潘某2夫妇。2009年9月9日，被告人以每平米5000元的价格与潘某1夫妇签订购房合同。其间，2009年7月18日，被告人授意郑某1，将潘某1支付的101.949万元购房款差价汇至九福公司，后以被告人的名义出借给九福公司，以获取高额利息。2009年7月20日，九福公司将该笔借款归还至被告人0503工商银行卡。次日，被告人将该款分别转账给白某、孙凤英、谢某、苏某、林绍绾等人，用于偿还个人债务。
2.2010年4月24日，被告人将潘某1、潘某2夫妇缴纳的购房款80万元，不按房屋销售款入公司账，而以潘某2的名义出借给九福公司。2010年4月24日至2011年6月30日，九福公司将利息28.4667万元转至被告人控制的“李桂芳”银行的账户，后被其非法占为己有。
3.2010年11月7日，被告人将购买钻石铭苑6幢102、103、104、105商铺的孙罡、孙某、章庆生等人所缴纳的购房款315万元（其中房屋差价款104.168万元），不按房屋销售款入公司账，而以其个人担保的“李桂芳”的名义出借给九福公司，月息2.5%。2010年11月7日至2011年6月30日，九福公司共支付该借款利息35.2458万元至被告人实际控制的李桂芳5463工行卡上。2011年3月至7月，九福公司将本金归还至李桂芳5463工行卡。据此，被告人将公司售房款差价和利息款共计139.4138万元，非法占为己有。
4.2011年2月14日，被告人将购买钻石铭苑6幢102室、103室、106室、107室商铺的孙某、徐春颜、阮某等人缴纳的购房款116万元（其中106室、107室房屋差价款59万元）不按房屋销售款入公司账，先以“李桂芳”名义出借给九福公司，当日又转账至“李桂芳”5463工行卡上。耿某经被告人同意后，当日将该款转账至自己的6619工行卡上，2011年3月3日又转账至自己的2317农业银行卡上，用于个人炒股。2011年7月4日，耿某将其中的46万元转账至自己的9118工商银行卡，当日又转账至6619工行卡。2011年7月13日，该笔46万元汇同其他资金由6619工行卡转账至被告人7479工行卡上，当日，被告人将上述资金转账至重庆裕升房地产开发有限公司，用于个人购买重庆市武隆县巷口镇白杨路6号五龙商都负二层1号、2号商场商铺。据此，被告人将公司售房款差价59万元，非法占为己有。
5.2009年1月22日，被告人将九福公司用于支付华锦公司等单位及个人的借款利息105.60583万元转账至其个人的7479工行卡。在支付了他人部分利息后，2009年3月10日，被告人将其中应支付给华锦公司54.2166万元的利息款转入其个人0503工行卡，2009年3月12日，被告人将该款连同卡内资金共计55万元转账至九福公司，假借本公司股东熊某岳母傅某的名义出借给九福公司。2011年10月至11月，被告人向九福公司出具虚假的委托转账说明，内容为“傅某同意将55万元转给被告人用于购买钻石铭苑商铺”。后被告人将本公司资金54.2166万元用于个人购买钻石铭苑2幢S106、2幢S107商铺。
6.2009年9月8日、2009年10月13日，九福公司以支付业务单位工程款的名义，分别将336.928254万元和106.05289万元转账至索普建筑安装工程有限公司（以下简称：索普公司）作为公司账外资金，用于公司融资应支付的利息款项。2009年9月9日、10月15日被告人未经九福公司领导同意，指使索普公司将该款转至耿某名下6619工行卡上。2009年10月中旬，根据被告人要求，耿某将其中100.5741万元分3次以被告人个人名义出借给公司股东李某1，李某1又出借给九福公司。2009年12月11日被告人自己审批，将九福公司归还给李某1的100.5741万元转账至自己0503工行卡上。2009年12月16日，被告人将包含该款在内的款项200万元借给王某2，月息2分。2010年6月28日，王某2偿还本息224万元转账至被告人7479工行卡。当日及次日，被告人将其中的199万元转账至耿某9118工行卡，当日又将其中的196.8万元又转账至耿某6619工行卡。2010年7月26日，被告人将耿某6619工行卡内200万元转账给熊某，用于购买熊某之前从九福公司内部认购的钻石铭苑2幢S106、2幢S107商铺。据此，被告人将本公司用于账外支付利息的资金100.5741万元，非法占为己有。
7.2009年7月6日，被告人自己审批，将九福公司支付给股东借款利息的188.2119万元转账至自己7479工行卡上，除支付给王某2、孙宏金24.4万元外，被告人将其中160.2119万元转至自己0503工行卡。2009年7月7日，被告人将其中150万元以个人名义出借给王某2，月息1分。王某2按月支付9万元利息，直至2010年1月7日王某2归还本金150万元至被告人0503工行卡中。2009年9月17日，被告人将九福公司转账至索普公司账外资金4429811.44元中的140.5013万元被作为股东的借款入账。据此，被告人将本公司账外资金140.5013万元，非法占为己有。
8.2009年9月30日，被告人指使耿某将存于其名下6619工行卡中的九福公司账外用于支付利息资金中的101万元转账至郑某1同月29日开设的0652工行卡上。2009年10月17日，经被告人指使，郑某1将其中的67.9137万元转至九福公司，以被告人妻子白某的名义出借给九福公司。2009年10月21日，经被告人自己审批，九福公司以归还借款名义，将该67.9137万元转至白某6144银行卡上，此款后被被告人和白某占有使用。
一审审理中，江苏省镇江经济开发区人民法院依法于2016年9月20日、同年10月9日对本案涉案赃物（即被告人及其妻子白某名下的不动产，被告人利用挪用的资金及违法所得为耿某购买的，房屋产权在耿某名下的不动产）予以查封。
另查明，2011年11月，被告人从九福公司离职，因涉嫌挪用资金罪，于2013年4月24日被镇江市公安局新区分局决定刑事拘留，同年5月30日被该分局取保候审，因在被取保候审期间违反规定，于2014年1月28日被镇江市公安局新区分局抓获归案。同年3月6日再次被该分局取保候审，因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于2015年1月23日被告人被该分局执行逮捕，逮捕前被告人共被羁押75日。
上述事实有被告人的供述和辩解、证人李某1、王某1、夏某1、吴某1、丁某、耿某、熊某、沈某、林某1、潘某1、潘某2、孙某、阮某、李某2、吴某2、李某2、陈某1、苏某、吴某3、陈某2、白某、谢某、池某、王某2、傅某、徐某、庄某、吕某、林某2、郑某1、吴某4、夏某2、李某3、魏某、廖某、张某1、张某2、郑某2、解某等人的证言、记账凭证、用款申请单、银行明细、转账支票、借条、收据、收条、刷卡单据、工商查询信息、房产查询信息、购房发票、证人李某1、池某的情况说明、证人沈某的书面声明、证人熊某的申明、镇江市公安局新区分局关于华锦公司往来款的说明、爱瑞公司工商登记资料、房屋权属登记信息，销售不动产统一发票、收据、记账凭证、银行转账、镇江市公安局新区分局关于九福公司外账资金调查情况的说明、九福公司的说明及公安机关出具的认定“关于被告人担保债权3200万元的处理意见纪要”不真实的情况说明、九福公司银行凭证、流水、被告人银行卡流水、耿某银行卡流水、李桂芳银行卡流水、白某银行卡流水、郑某1银行卡流水、王某2、池某、李某1等人银行卡流水、九福公司记账凭证、用款申请单、银行明细、借款合同、购房合同、购房发票、刷卡单据、委托转账说明、房产查询信息、现金缴款单、收据、对账资料、镇江市不动产登记信息查询结果、重庆武隆县不动产登记查询结果、查封令、协助执行通知书、镇江市公安局新区分局出具的关于潘购房款的说明、镇江市公安局新区分局出具的“关于被告人侵占孙罡等人购房款调查情况的说明”、镇江市公安局新区分局出具的“关于被告人制作虚假账目掩饰其侵占公司资金调查的情况说明”、南京永信联合会计师事务所宁信专审字〔2011〕-2009号审计报告、房屋所有权证等书证、物证、鉴定意见2015年3月19日的镇江立信司法会计鉴定所审计报告、2015年3月30日的镇江立信司法会计鉴定所审计报告、2015年4月10日的镇江立信司法会计鉴定所审计报告、九福公司工商登记资料、九福公司说明及营业执照、九福公司证明、任职文件、劳动合同、被告人的身份信息资料、立案决定书、拘留证、释放证、取保候审决定书、逮捕证、扣押决定书及扣押清单等证据予以证明。
原判认为，被告人利用担任九福公司财务总监职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人利用职务上的便利，采取隐瞒房屋销售真实价格，将房屋差价款不入账、将售房款挂账往来款假以他人名义出借给公司骗取高额利息、制作虚假账目、做平账外资金等手段，侵占九福公司资金共计692.0352万元为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应与挪用资金罪数罪并罚。庭审中被告人拒不认罪，未主动退出违法所得，酌定从重处罚。因犯罪所造成的损失及被告人的违法所得应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以挪用资金罪判处被告人郑荣承有期徒刑二年；以职务侵占罪判处其有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币一百二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一百二十万元；责令被告人郑荣承退出侵占的资金人民币六百九十二万零三百五十二元，挪用的资金人民币八十万元，违法所得人民币八十三万元，共计人民币八百五十五万零三百五十二元；其中侵占资金人民币六百九十二万零三百五十二元和挪用资金人民币八十万元在执行追缴后发还被害单位镇江九福房地产开发有限公司；违法所得人民币八十三万元执行追缴后，予以没收，上缴国库。
上诉人郑荣承的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.原判认定的上诉人郑荣承职务侵占事实第五笔、第七笔的相应资金，已退回公司。2.原判认定的上诉人郑荣承挪用及侵占的资金通过结算商铺销售款、为公司支付融资利息等方式用于公司账外开支。因此，原判认定上诉人郑荣承挪用资金、职务侵占有误。
本院经审理查明的上诉人郑荣承挪用资金、职务侵占的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人郑荣承及其辩护人提出的“原判认定的上诉人郑荣承职务侵占事实第五笔、第七笔的相应资金，已退回公司”的上诉理由及辩护意见，经查，郑荣承所称退回公司的现金一部分支取自11×××03工商银行卡，相应钱款来自郑荣承擅自转账至自己账户的公司资金。另一部分，是由九福公司汇至镇江隆泰建筑材料有限公司（系九福公司为便于结汇委托郑荣承注册的公司）的资金。因此，所谓退回公司的现金本即九福公司的资金。
关于上诉人郑荣承及其辩护人提出的“原判认定的上诉人郑荣承挪用及侵占的资金通过结算商铺销售款、为公司支付融资利息等方式用于公司账外开支”的上诉理由及辩护意见，经查，郑荣承利用担任镇江九福房地产开发有限公司财务总监的职务便利，擅自挪用公司资金，采取隐瞒房屋销售事实真相，售房款差价不入账、售房款假以他人名义出借给九福公司骗取高额利息、制作虚假账目、做平账外资金等方式侵占九福公司资金。郑荣承为掩盖之前擅自销售并侵占公司商铺销售款的行为，不得不高价求购已为公司股东所认购的商铺，即其所谓的结算商铺销售款，而后又将公司股东的认购款转作自己购买公司商铺的购房款。其所谓“为公司支付融资利息”是支付假以他人名义将售房款出借给九福公司的款项、已汇至郑荣承实际控制的李桂芳银行账户的款项及其个人借款的利息。售房款差价不入账、售房款假以他人名义出借给公司骗取利息、做平账外资金等行为均表明上诉人郑荣承具有明显的侵占公司资金的故意，其挪用、侵占公司资金的行为已经构成犯罪，且为既遂。即使郑荣承支付资金用于公司账外开支，也并不影响挪用资金、职务侵占的犯罪构成和数额认定。
综上，原判认定上诉人郑荣承的行为构成挪用资金罪、职务侵占罪正确。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑荣承利用担任九福公司财务总监职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人郑荣承利用职务上的便利，采取隐瞒房屋销售真实价格，将房屋差价款不入账、将售房款挂账往来款假以他人名义出借给公司骗取高额利息、制作虚假账目、做平账外资金等手段，侵占九福公司资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应与挪用资金罪数罪并罚。上诉人郑荣承拒不认罪，未主动退出违法所得，酌定从重处罚。因犯罪所造成的损失及上诉人郑荣承的违法所得应予追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
审 判 员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一七年二月十六日
书 记 员 陈 钰