河北省沧州市运河区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0903民初152号
原告丁润东：男，回族，1957年12月4日出生，住沧州市运河区。
委托代理人：马有国，河北榆轩律师事务所律师。
委托代理人：刘文辉，男，汉族，系丁润东工程队会计。
被告;沧州市建业街巷改造工程处。
组织代码10669296-5。
法定代表人:石津生，职务经理。
地址沧州市运河区建业大厦。
委托代理人：崔援朝、崔术岭，河北海岳律师事务所律师。
被告：沧州市住房和城乡建设局。
组织代码69759889-X。
法定代表人：杨建峰，职务局长。
委托代理人：葛世伟、孔祥文，河北衡泰律师事务所律师。
原告丁润东诉被告沧州市建业街巷改造工程处、沧州市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，经沧州市中级人民法院发回重审，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁润东及其委托代理人马有国、刘文辉，被告沧州市建业街巷改造工程处委托代理人崔援朝、崔术岭，被告沧州市住房和城乡建设局委托代理人葛世伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丁润东诉称，沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一，沧州市住房和城乡建设局作为建设单位和发包单位将该工程包给其下属单位沧州市建业街巷改造工程处，后第一被告将该工程部分分包给若干分包人实际施工。原告做为实际施工人之一从第一被告处分包取得朝阳小区南小路排水工程等6处路段的施工任务。原告和第一被告签订了施工协议，协议约定工程竣工验收合格后，以沧州市财政评审中心审定的工程造价为依据支付工程款。原告认为，本工程由原告施工完毕并竣工验收合格，同时该工程交付使用多年，沧州市市财政评审中心于2011年9月对原告的施工工程量及工程款进行了最终结算审核，审定金额为4012031.84元，且该工程款已经下拨。整个工程全部工程款都由原告垫付，但第一被告仅支付了部分工程款，2013年12月第一被告又以一辆轿车抵顶200000元工程款。原告多次催要所欠剩余工程款，被告以种种理由拒绝给付，另查第一被告是工程承包方，第二被告是其上级主管部门，也是该工程的发包方，根据法律规定二被告应当在拖欠工程款的范围内承担连带责任。综上，被告不支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，请法院在查明事实的基础上判令被告支付所欠原告工程款约1240000元，被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。
被告沧州市建业街巷改造工程处辩称，一、原告称工程处拖欠其工程1240000元，不是事实。经过工程处认真核算，扣除管理费、税金、材料费、机械费、维修费用等费用后，不仅工程处不欠原告任何款项，反而是原告超支工程款高达605484.7元。对此，工程处依法保留追究原告退还超支的工程款的权利。二、原告称本案所涉工程是从工程处分包取得，不是事实。工程处与原告之间不是分包关系，从始至终工程处都是街巷改造工程的建设单位和实际施工单位，原告仅是涉案工程的施工负责人，这一点在原告与工程处签订的施工协议书中有明确体现，同时原告向工程处报销相关凭证也能够证明这一事实。综上，请求法院依法驳回原告诉求。
被告沧州市住房和城乡建设局辩称，被告沧州市住建局不是本案适格主体，与原告不存在法律关系，应驳回原告对沧州市住建局的起诉。本案中的工程建设单位系工程处，沧州市住建局并非建设单位，也不是发包单位，原告所诉没有事实依据，沧州市住建局不应当承担连带责任，故请求法院依法驳回原告对沧州市住建局的起诉。
原告为证明其主张提交如下证据：一、原告与被告工程处于2008年6月18日、2008年6月10日、2009年4月2日、2009年6月2日签订的街巷改造工程施工协议书各一份。二、被告工程处与被告建设局于2008年3月16日、2009年3月16日签订的街巷改造工程施工合同各一份。三、财政投资基础设施建设项目决算资料送审单一份（附2008年街巷改造单项决算明细表），证明原告的施工工程以及原告的工程造价。四、财政局投资项目审评结论两份（2008年工程一份、2009年工程一份），证明建设局是项目改造的建设单位，其中的小街小巷改造工程结算审查核定表记载了原告的施工路段及评审金额。五、财政投资项目预、结、决算评审资料收件表一份。六、财政投资评审中心项目部审核结论一览表一份，证明原告的施工范围及最终审定金额，该表经主管领导以及决算评审部门负责人签字。七、2008年街巷改造工程单项完成日期明细表一份，证明原告所施工工程、开工时期、竣工验收时期的基本事实。八、财政投资基础设施建设项目决算资料送审单一份（2009年工程），证明原告在该年度内所施工的范围、名称及送审金额。九、2009年街巷改造工程施工负责人明细表一份，证明原告的施工范围、开工日期及送审金额。以上证据充分证实了原告的诉讼主体的地位，及作为分包方实际施工人的主体地位，原告不仅施工而且工程已交付使用。原告2008年从被告街巷工程处分包取得蔡御街排水工程和朝阳小区南小路工程的施工，2009年从工程处分包取得蔡御街便道工程、货场北路道路排水工程、解放立交桥北街道路排水工程、钢管厂道路排水工程的施工任务。六项工程沧州市财政投资项目评审结论最终审定金额为4012031.84元，在原告和被告工程处签订的街巷改造工程协议书中就工程款的支付达成工程款约定，工程竣工验收合格后以市财政评审中心审定的工程造价为依据，2008年两份协议工程款支付条款约定以市财政评审中心审定的工程造价为依据扣除12%的管理费后予以支付。2009年解放立交桥北街道路排水工程中约定工程款支付以市财政评审中心审定的工程造价为依据给与支付。钢管厂道路排水工程工程款支付条款约定，工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据扣除税金后予以支付。2009年另两项工程原被告之间没有签订合同。在原告提交的2009年财政投资基础设施送审单和评审结论，证实原告施工了没有合同的两条街巷，原告施工的6条街巷审定金额为4012031.84元，通过被告工程处提供的原告书写的收款凭证及被告工程处工作人员向原告打的材料票、工资票收据，及被告工程处提供的丁润东工作工程明细表予以证实原告施工的施工范围。被告工程处向原告支付工程款2536508.5元，尚欠1470000元，原告主张1240000元。施工协议书中明确约定工程质量保证期为一年，并约定原告包工包料独立施工完成。十、2010年12月23日收到条一张，上面载明今收到丁润东交来材料票1722040元，人工费工资单55000000元共计2270000元。
被告沧州市建业街巷改造工程处质证称，一、对于2008年6月18日、2008年6月10日、2009年6月2日的街巷改造工程施工协议书真实性没有异议，但是该协议书乙方一栏明确载明原告是施工负责人，并且合同首部明确写明“经甲乙双方共同协商为了明确双方在施工中的权利、义务和责任”，这句话更加印证了原告是具体路段工程的施工负责人的身份，也更加证明了原告与工程处不是分包关系。对于2009年6月2日的协议书，原告与工程处就2009年的工程达成了协商意见，原告同意对2009年工程进行重新核定。所以结算款项不能依据该协议书，而应依据重新审核的结果。对于2009年4月2号的协议书真实性有异议，因为从骑缝章来看有误差，并且这份合同当时工程处也留存了一份，工程处留存的这份显示仅限银行支付资金用。二、对于2008年3月16日、2009年3月16日建设局和工程处签订的街巷改造施工合同，建设单位虽写的是建设局，但实际建设单位是工程处，之所以写建设局是因为工程评定核算的形式需要，建设局盖章也是履行程序性事项，不涉及工程实质性问题。工程款由财政局直接拨给工程处，我们一会儿提供的反驳证据显示工程处是项目工程的建设单位和实际施工单位，因此该合同不能作为定案依据。三、对于2008年财政投资基础设施决算送审单，上面虽然加盖了建设局项目办的章，但盖章是送审所需程序性行为，建设局项目办是送审材料中的中间环节，该送审单不能证明案渉工程与建设局的关系。对于2008年街巷改造工程单项明细表，该明细表中明确显示原告是工程的施工负责人，进一步说明了原告与被告工程处的关系是施工负责人与施工单位的关系，并不是原告主张的分包关系。四、对于2008年、2009年的财政投资项目评审结论，其上面建设局盖章的质证意见同前述意见。该评审结论第一页基本信息表显示建设局是项目的主管单位，不是建设单位。五、对于收件表的真实性没有异议，但该表显示建设单位负责人签字一栏是石津生所签，石津生是工程处的法定代表人，该份收件表证实了建设单位是工程处，不是建设局。六、对于财政投资评审中心项目部审核结论一览表的真实性没有异议。七、对于2008年工程单项完成日期明细表上建设局加盖公章的质证意见同前述意见。八、对于2009年项目决算资料送审单真实性没有异议，该送审单与2008年送审单有区别，公章由原来的建设局项目办改为沧州市城市管理局规划科，进一步说明了建设局项目办及城管局规划科这种盖章行为只是履行报批的程序。九、对于2009年工程施工负责人明细表真实性没有异议，该明细表显示原告是工程的施工负责人，进一步说明了原告与工程处不是分包关系。另外，从原告提供的证据看所有的款项直接拨付至工程处，因此该款项应由工程处享有支配，工程处不仅是涉案工程的建设单位而且是施工单位，原告作为工程的施工负责人，这一款项不是拨付给原告的，因此原告主张以评审中心评审的数额主张权利没有依据。对于送审单中的单项决算明细表显示原告是具体路段的施工负责人，对于评审结论基本情况表中明确记载建设局是项目主管部门，报审的材料真实性没有异议，但是报审材料针对的是工程处审定的金额也是针对工程处，实际拨付的款项也是针对工程处的。因此原告依据该评审结论要求支付其款项没有依据。对于工程处提交的结算明细表没有异议。该明细表显示原告超支工程款605484.7元，既然原告将其作为证据使用，证明原告对该结果是认可的。对于原告提交的工程明细表因是其单方制作，没有任何证明力和证据力，不能作为证据使用。本案主要涉及两个法律关系，一个是原、被告之间关于工程建设的法律关系，和工程款的给付数额。根据原告提供的合同不能证明是承包关系，根据原告自己制作的明细表的开竣工日期，也能说明双方没有签订工程承包关系，仅是雇佣关系。工程期限最长不超过3个月。最短的是十几天，二十几天。原告把我方的结算明细表作为自己的证据使用，应认定其对我们的记录的内容认可的，对我们得出的结论也应当是认可的。我方保留的合同内容中有能证明合同作用的内容。对该材料票真实性有异议，该材料票记载，仅人工费就高达5500000元，这显然不是案涉几项工程所发生的数额，案涉几项工程合计也没有5500000元，因此该材料票收据所记载的内容与客观事实严重不符，不能作为证据使用。
被告沧州市住房和城乡建设局质证称，一、原告提交的工程施工协议书载明是工程处与原告之间的法律关系更加说明了沧州市住建局不是本案适格主体。二、对于原告丁润东提交施工明细表，是单方制作，不能作为证据使用。
被告街巷工程处为证明自己的抗辩主张，提交如下证据：一、沧州市发展和改革委员会关于沧州市建业街巷改造工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复（沧发改投资﹝2009﹞346号）一份、沧州市小街小巷改造工程项目建议书一份，以上证据证明建设单位是工程处而不是建设局。二、街巷改造工程施工协议书一份、《2008年街巷改造工程单项决算明细表》、《2009年街巷改造工程施工负责人明细表》各一份、《职工工资结算表》一份、预算拨款凭证一份，以上证据证明原告与工程处的关系是施工负责人与施工单位的关系，而非原告诉称的所谓分包关系。三、原告支取款项的票据一组，证明工程处已向原告支付款项合计2536508元。四、工程施工现场负责人王长义出具的证明一份、仁信水泥制品厂出具的证明一份、市政工程公司综合加工厂出具的证明一份、原沧兴公司工作人员王鹏出具的证明一份、工程处购买仁信水泥制品厂六角砖及路牙石的材料接收单、部分付款凭证及购买市政公司沥青砼、购买沧兴公司水稳碎石的付款凭证及融信银行支付凭证各一份，证明工程处采购材料、支付货款并提供机械及模板的事实，原告使用的58656元水稳款是由工程处支付的。五、朝阳小区南小路道路排水工程概预算书一份，证明工程处在该路段上采购水稳碎石应得款项为183980元、采购沥青砼应得款项为343050元、采购六角砖应得款项为68423元、采购路牙石应得款项为59510元、机器费用为11991元；货场北路道路排水建设工程预算书一份，证明工程处在该路段上采购六角砖应得款项为8786.6元；蔡御街道路排水工程预算书一份，证明工程处在该路段上采购六角砖应得款项为270287.5元、机器费用为7722.5元；钢管厂道路排水工程预算书一份，证明工程处在该路段上采购六角砖应得款项为16171.3元；解放路立交桥道路排水工程预算书一份，证明工程处在该路段上采购六角砖应得款项为127166.8元、机器费用为6522.6元、模板费用为4259元。以上证据证明工程处采购材料、提供机器设备应得相应款项。六、部分纳税凭证一份、建筑业统一发票记账联一份，证明工程处已就工程依法纳税，税率为5.39%。该税款应从审定金额中予以扣除。七、原告签字认可的2009年街巷改造工程结算协商意见一份，证明原告明确同意如所支工程款超过审核结算，超支资金全部退回。河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具的审核报告一份，证明本案涉及的解放路立交桥北街道路的工程经重新审核，应支付原告的费用是470942.36元，该数额是包工包料价格，工程处在该路段采购材料应得的材料款应从中扣除。八、解放路立交桥北街现场照片10张、关于2012年小街小巷改造维修的竣工报告一份、解放路立交桥北街工程预算书一份、王和龙出具的支付维修工程款的凭证一份，以上证据证明原告负责施工路段破损严重，工程处留取5%维修费用的正当性与合理性。根据上述证据，经工程处认真核算，扣除管理费、税金、材料费、机器费等费用后，不仅工程处不欠原告任何款项，反而是原告超支了工程款高达605484.7元。
原告质证称，一、否认和被告工程处是雇佣关系。我们有合同，施工的金额401万元被告也认可。二、对于沧发改投资﹝2009﹞346号文件，是市政府立项，但发文单位是发改委，收文单位是沧州市建设局，也就是说是对建设局审报工程的批复，当然建设局是行政主管部门，应由具有资质的建筑单位进行施工，该批复印证了建设单位和施工单位，同时该证据也作为原告证据使用。三、对于街巷改造施工协议书，恰恰证明原告不是施工负责人身份，而是实际施工人身份，该协议书第一条范围和内容明确约定了原告按照工程图纸规定的施工地点、范围及质量施工，证实了原告实际施工人的主体资格；第三条约定原告按照图纸施工，质保期为一年，进一步证明该路段由原告施工并承担质保责任的施工主体；第五条工程款的支付，证明原告以市财政评审中心工程造价结算，这是结算的依据也是给付工程款的依据；第五条关于垫付工程款的约定，证实了原告主张的工程实际施工人的全部身份和内容。负责人明细表虽然记载了原告为施工负责人，但实际上真正施工主体是原告所实施。对于职工工资表的真实性、合法性、关联性不认可。该表没有日期，是伪造的，没有本人签字，被告注明了全部由原告代领，该字不是原告所写，是被告所写，更没有劳动合同、缴纳养老保险的相关凭证。原告从来没有领过工资，领款人的笔体是一人所写，第五页工资表没有领款人签字，没加盖财务章。对于预付款凭证，拨款的真实性没有异议，但是否该款给付了原告施工的工程，没有印证，不具有关联性。四、对于施工款数额认可，证明原告作为实际施工人身份，被告才支付工程款。其中的还款协议，证实原告施工，被告拖欠工程款的事实。五、对于证明的真实性、合法性、关联性不认可，其性质是证人证言，证人没出庭。王树清的付款凭证，不能证明用于原告工程，没有原告签字，所以不认可。对2009年8月20日的发票真实性认可，但该发票中原告承担了58656元水稳费用，而非被告支付，被告提供的水稳价格为183980元，支付人为被告，与事实不符。王长义的证词不具有可信度，证词内容与事实不符，原告有证据证明原告所使用的六角砖并非均由街巷改造工程处采购，原告曾向青县正大厂购买过六角砖。另王长义证明道路排水工程使用六角砖，但原告在这个道路并未使用六角砖。王长义证言原告使用了机械和模板，但未能证明约定使用费用，被告单方扣除费用，未经原告确认，原告不予认可，就材料费、机械费应另案处理。水泥厂的证词与事实不符，证词超出了证明范围，原告曾使用青县正大厂的六角砖，并非全部由沧县水泥厂供应，材料款也并非全由工程处支付，其法定代表人王树清曾两次从原告处支取材料款现金30000元，其证词是材料的使用费用的支出，与原告起诉工程款无关，应另案处理。原告王鹏出具证明予以认可。另外2015年2月沧州市政工程公司综合加工厂的证明，未就丁润东使用的沥青砼数量、价格和价款进行说明，只是证明由街巷改造工程处结清，原告就工程处扣除沥青砼款343050元不予认可，应另案处理。六、对于工程预算书，是工程处单方制作，没有原告的签字。建设单位施工单位没有签字盖章，也没有审计部门的审计，对其真实性、合法性、关联性不认可。六、对纳税凭证真实性没有异议，但需要被告提供完整的纳税凭证，到底纳了多少税需要从原告处扣除，仅是部分纳税凭证，如果被告交纳的税额和扣除原告的税额不一致，以实际为准，没有交税的，不应扣原告的税额。纳税主体是工程处，征税主体是税务机关，票据上未显示和原告有直接关系，原告不是纳税人，被告工程处按工程款5.39%扣除税金没有法律依据，原告在施工中向被告工程处提供的纳税的票据，原告认为该税票与原告无关，施工协议中虽约定扣除税金的约定，原告认为是无效的。八、关于原、被告达成的2009年街巷改造结算协商意见，其签订的背景是原告向工程处索要工程余款，工程处说有维修任务，维修应该重新审核，签订的协议从形式上甲乙双方签字确认，此协议只有原告一方签字，不符合协议的形式要件，从内容上原告同意的是上级部门重新审核，鑫诚工程造价有限公司不是工程处的上级部门，其审核对原告不产生效力。鑫诚工程造价公司审核报告是由被告工程处单方委托的评审，不论从造价的程序上还是委托的主体上都不具有法律效力，原告对此不知情，该鉴定报告不能真实客观的反映原告实际施工的工程量及工程款，结算标准应当按街巷改造施工协议书为准则。九、对被告留取维修费用的正常性、合理性有异议。照片拍摄是否超出维修期范围，时间不明确，也没得到原告的现场确认。在质保期间存在质量问题，可以扣留质保金，超出该期间被告无权扣留。被告与王和龙签订的2012年的小街小巷竣工报告明确了施工的时间是2012年7月份，超出原告的质保期。对被告提供的维修相关证据不予认可。
被告沧州市住房和城乡建设局质证称，对以上证据的真实性没有异议。
原告在发还重审后提交的新证据为：沧州市人民政府市财政局、市住建局红章文件，证明上述三部门从未向工被告程处下达过任何指示。被告未提交新证据。
经审理查明，沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一。2009年4月10日，沧州市发展和改革委员会就此工程向沧州市建设局下发沧发改投资（2009）第346号关于沧州市建业街巷改造工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复，主要内容为：你局报来《关于批复市区小街小巷改造工程项目建议书的请示》（沧建请[2009]25号）收悉，经研究，批复如下，一、原则同意沧州市建业街巷改造工程处建设市区小街小巷改造工程。二、建设地点：沧州市市区。三、主要建设内容及规模：改造街巷40条，5.4万平方米。四、投资估算及资金来源：项目投资估算980万元，资金来源：市财政。请委托有相应资质的咨询单位编制可行性研究报告报我委审批。原沧州市建设局（该局后经合并更名为沧州市住房和城乡建设局）作为被告沧州市建业街巷改造工程处的主管部门，被告沧州市建业街巷改造工程处系工程建设单位，被告沧州市建业街巷改造工程处在2008年改造街巷27条，在2009年改造街巷40条。本案共涉及六个路段的工程，其中2008年的工程有两个，分别为朝阳小区南小路排水工程和蔡御街排水工程；2009年的工程有四个，分别为解放路立交桥道路改造工程、货场北路道路排水工程、蔡御街便道工程及钢管厂路道路排水工程。原告作为实际施工人与被告工程处就上述工程中的朝阳小区南小路排水工程、蔡御街排水工程、解放路立交桥道路改造工程及钢管厂路道路排水工程分别订立四份《街巷改造工程施工协议书》，四份协议均写明甲方为被告沧州市建业街巷改造工程处，乙方为施工负责人丁润东。货场北路道路排水工程和蔡御街便道工程没有书面协议。在2008年6月18日、2008年6月10日，原告与被告工程处分别就朝阳小区南小路排水工程和蔡御街排水工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付均约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，扣除12%管理费后给予支付”。2009年6月2日，原告与被告街巷工程处就解放路立交桥道路改造工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付”。2009年4月2日，原告与被告工程处就钢管厂路道路排水工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据，扣除税金等费用后，给予支付”。同时，该四份协议均约定“该工程为政府投资项目，政府资金到位后，甲方(被告工程处)应及时支付给乙方（原告）”和“乙方同意垫付工程款项，工程开工后乙方不得以资金问题无故停工”的条款。原、被告签订协议后，原告即进行了施工。原告未与被告签订合同施工的工程有两项，即2009年4月18日至6月2日施工的蔡御街便道工程和2009年的5月13日至6月9日的货场北路道路排水工程。上述工程竣工经验收合格后投入使用。经沧州市财政投资评审中心评审，其审定金额共计4012031.84元。其中朝阳小区南小路排水工程的审定金额为1339037.00元、蔡御街排水工程的审定金额为229397.92元、解放路立交桥道路改造工程的审定金额为934576.97元、货场北路道路排水工程的审定金额为222338.08元、蔡御街便道工程的审定金额为659932.87元、钢管厂路道路排水工程的审定金额为626749.00元。上述工程费及待摊资金、管理费、监理费、设计费沧州市财政局已于2012年11月23日全部拨付给被告街巷工程处。上述工程自2009年底前竣工后至今，被告沧州市建业街巷改造工程处及原告均认可已支付原告工程款项合计2536508元，该款项中包括拨款2030000元、一辆轿车协商抵顶200000元以及被告街巷工程处替原告向供货商支付水稳款58656元、沥青砼款187852.5元，2008年砖款60000元（三项款共计306509元）。被告街巷工程处称其就上述全部工程以其名义依法纳税，被告街巷工程处提交依法纳税票据24份，其中有9份税款所属时期在2008年至2009年范围内，包括集体企业所得税、一般营业税、集体企业城市维护建设税、教育附加税税种。轿车的抵顶在2013年12月2日，于智勇代表被告街巷工程处与原告丁润东签订的还款协议中，达成的折抵200000元。上述款项原告已向被告街巷工程处出具了材料费票据和人工费工资单票据计2270000元。
在原告丁润东组织工人实际施工过程中，至2008年12月30日，为购买水稳，原告丁润东在沧州市沧兴建材有限公司共计赊欠水稳款58656元，原告会计刘文辉代原告出具欠条，被告街巷工程处石津生签署“春节后只要来款马上付清”的意见，至2009年8月25日，被告会计将58656元的水稳款以支票的形式向沧州市沧兴建材有限公司支付，沧州市沧兴建材有限公司在收据中写明“今收到丁润东水稳款58656元”。
后因原告在与被告工程处结算工程款项的过程中产生分歧，被告工程处针对2009年街巷改造工程的结算事宜向原告出具了《2009年街巷改造工程结算协商意见》，主要内容为：“1、同意工程处按上级指示对2009年工程重新审核，按审核结论结算。2、对完成路段进行修整，八月底完成，达验收标准。3、如所支工程款超过审核结算，超支资金全部退回。4、2012年7月27日三方对账，2008年-2009年改造工程，丁润东从工程处至少已支付工程款2010000整。其他材料等款项另行核对结算”。原告丁润东在签字时写明同意三、四项。被告工程处称根据原告出具的《结算协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对沧州市2009年四条小街小巷道路排水工程的结算费用进行了分类审核。原告对被告工程处提交的河北鑫诚工程造价咨询有限公司的分类审核结果不服，向本院提起诉讼。请求判令被告支付所欠原告工程款约1240000元（具体数额需双方对账核算后确定），被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。
另查明，被告沧州市建业街巷改造工程处系集体所有制企业，其经营范围包括市政工程维修。在审理过程中，本院根据庭审情况及证据的提交情况，于2017年5月9日向被告发出通知，责令被告提交原、被告双方签订的街巷改造工程施工协议书或者能够证明原、被告双方关于街巷改造工程施工约定的相关证据。被告在本院限定的时间内没有提交新的证据。
本院认为，本案中原告丁润东作为实际施工人所施工的小街小巷改造工程，系沧州市发展和改革委员会批复同意由被告沧州市建业街巷改造工程处建设的，项目资金来源于市财政，项目主管部门为沧州市建设局。被告沧州市建业街巷改造工程处（下称街巷工程处）作为有相应资质的市政工程维修单位，承包了该项目。后被告街巷工程处分别在2008年6月18日、2008年6月10日、2009年4月2日、2009年6月2日，与原告丁润东共计签订了4份的街巷改造工程施工协议书将应由其施工的街巷工程分包给原告丁润东，该4份协议书系双方当事人真实意思表示，对该协议的真实性本院予以认定。被告工程处作为小街小巷改造工程的建设单位因与原告存在建设施工合同关系而成为小街小巷改造工程款项的直接拨付主体，且在已签订的协议中明确约定了双方的权利义务。原告丁润东建设施工的部分小街小巷改造工程，系依据原告与被告工程处之间的合同约定，而不是基于沧州市发展和改革委员会的批复同意。对于原告丁润东与被告街巷工程处的关系问题，原告认为系分包，被告街巷工程处辩称系雇佣，对此本院认为，该案的焦点之一，就是要首先查明原、被告在该街巷工程中的法律关系。雇佣法律关系最明显的特征是雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，具有隶属性。而本案中二者之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系，从以下几点可见。首先从原告取得该项工程系以签订协议的形式，协议中对工程施工范围、安全施工、质量、工期、工程款拨付均作出了明确的权利义务约定；其次，从工程款以开具票据的形式的拨付、以轿车抵顶还款协议等证据中，均能明确的证明被告街巷工程处将由自己承包的部分工程分包给原告丁润东，尚欠原告部分工程款。据此，能够认定原告丁润东系实际施工人，原、被告之间系分包关系。由于我国法律对建设工程合同承包方有较为严格的限制，也由于建设合同标的的特殊性，这就要求从事工程建设的承包方必须具有一定的经济、技术条件，并严格限定了其从事建设工程项目的范围，要求建筑单位在签订建设工程合同时不得超越其资质等级许可的范围，这也正是因为被告街巷工程处具有相应市政工程维修资质，才得以承包该工程。显然，本案中的原告丁润东组织的施工队没有合法的资质，故二者之间系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原、被告之间签订的4份的街巷改造工程施工协议书无效。本案中，原告丁润东组织的施工队作为实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，其有权请求被告街巷工程处给付欠付工程款。
关于被告街巷工程处欠付工程款的数额也是本案争执焦点之一。原告认为应当按照沧州市财政评审中心审定的金额予以给付；被告街巷工程处认为《2009年街巷改造工程结算协商意见》对2009年工程进行重新审核结算，并称其依据原告出具的《2009年街巷改造工程结算协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对2009年小街小巷改造工程进行了审核分类，审核结果证明被告工程处已超额支付原告丁润东施工路段的工程款，故不应再向原告丁润东支付工程款。原告丁润东称，被告街巷工程处出具的《2009年街巷改造工程结算协商意见》其只同意了三、四条，没有同意对2009年工程进行重新审核结算的条款。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，原、被告在双方签订的协议中约定了工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据。对于被告称依照原、被告签订的协商意见，应对2009年工程进行重新审核结算的辩称，本院认为，首先本案中并没有发生上级指示对2009年工程重新审核的条件，沧州市财政局拨付工程款依据仍然是沧州市财政评审中心评审结论；其次从法律依据上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；且事实上原告丁润东建设施工的工程，沧州市财政局已按照市财政评审中心审定的金额予以全部拨付。故被告街巷工程处辩称对原告施工的工程重新审核或审计没有依据，本院不予支持。因此，原告施工的工程款应以沧州市财政评审中心审定的金额为依据结算。对于原、被告双方已订立的四份施工协议关于工程款的结算约定虽略有不同，但几份协议中均约定，工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价或结算依据。在沧州市财政评审中心审定的工程造价评审中，对原告丁润东施工的工程审定金额为4012031.84元，本院对此审定金额予以确认。
对于工程款的给付及垫付情况，原、被告均认可已支付原告工程款项合计2536508元，该款项中包括被告拨款2030000元、一辆轿车协商抵顶200000元以及被告街巷工程处为原告向他人代付水稳款58656元、沥青砼款187852.5元，2008年砖款60000元，对此本院予以认定。对于被告辩称其是材料款垫付者且其还垫付了其他材料款，对此本院认为，首先，从原、被告签订的四份协议均约定了由原告垫付工程款项，可以看出原告是垫付义务的主体；其次，从事实上，原告提交的其在沧州市沧兴建材有限公司赊欠水稳款58656元的欠条中，被告街巷工程处石津生签署“春节后只要来款马上付清”的意见，能够证明材料款是原告先以赊欠的方式购买材料，在财政资金拨付后，被告依据原告出具的欠条给予的支付；第三，在原、被告均认可的已支付给原告的合计2536508元工程款中，包含了垫付材料款共计306509元，被告将该部分款项计算在给原告工程款的支付中。综上，能够认定原告是垫付工程款的主体。被告街巷工程处提交的其他购买材料的证据，被告称是为原告工程垫付的材料款，原告不予认可，来往明细上也没有原告的签字，故除原告认可的被告为原告垫付的水稳款、沥青砼款，2008年砖款共计306509元外，被告提交的证据不能证明其购买的材料用于原告施工的工程中。如被告尚有替原告支付的垫付材料款，可待证据充分后另行主张权利，本院不在此一并审理。对于被告辩称的其为原告提供的机器设备、模具等具体型号、数量等，被告提交了三轮压路机、二轮压路机、压路机、及翻斗车的固定资产分类账，无法查明机械模版费用用于原告工程的具体数额，被告可待证据充分或另行组织证据另行起诉，本院亦不予一并审理。
对于应否在应付工程款中扣除5%维修费、5.39%税金、12%管理费和2%其他费用，经本院调解，原、被告未达成一致意见。关于应否扣除维修费，本院认为，应由原告承担的维修费应定义为，在工程验收合格后原、被告约定一年的质量保修期内，维修涉案工程所需的费用。本案中，被告主张涉案工程的维修费用已由其垫付，应按照5%的比例在给付原告的工程款中扣除，并提交了以下证据，1、解放路立交桥北街现场照片，以证明原告施工的路段破损严重；2、2012年与施工负责人王和龙签订的小街小巷竣工报告，以证明该路是由王和龙施工维修并竣工；3、该路工程预算书一份，以证明工程造价是161788.68元；4、王和龙出具支付维修工程款凭证一部分，以证明该费用已由工程处支付；5、原告出具的2009年改造工程协商意见一份，意在证明应对2009工程重新审核，按审核意见结算、对已改造路段进行整修达到验收标准，因此原告主张的合同中约定的一年的质保期因2009年达成该协商意见而失去法律效力。故被告主张该路段维修费用应由原告承担。原告对此称现场照片时间、地点不确定，不认可；关于重新结算意见，原告称其同意的是三、四条，因为被告没有出示上级的指示，其不同意一、二条；对于竣工报告书、工程预算书、王和龙的维修收款均不认可，维修已经过了一年保质期，且财政局将包括质保金在内的工程款已经拨付完毕。对此本院认为，涉案工程在2009年已全部竣工，应由原告承担的维修费是在双方约定的一年质保期内发生，确有质量问题需要维修的，且如果被告对工程维修应先通知原告，而被告未提交通知原告维修的证据。同时在被告提交的证据中，照片没有时间地点，没有证据证明对涉案小路在质保期内进行了维修，亦未提交证据证明通知过原告进行维修，被告工程处与王和龙的维修报告载明维修是在2012年7月份，故对被告工程处要求扣除5%维修费的辩称不予支持。关于纳税，负有纳税义务的单位和个人，都应当依法纳税。本案中，被告街巷工程处是涉案工程的承包人，原告丁润东是分包人，其均有依法纳税的义务，对如何缴纳税金，《中华人民共和国营业税暂行条例》及其他税法法规均有规定，原、被告均应据实纳税。原告作为分包人缴纳税款，并不需要分包方自行向税务局申报纳税，而是由总承包方代扣代缴。被告向原告支付工程款，原告虽然向被告交付了记账的原始材料票和人工工资单票据计2270000元，证明原告有纳税行为；被告提交的票据载明的纳税种类、纳税所属时期及相关票据虽然不能足以证明被告替原告缴纳了税率达5.39%的税金，但被告提交的证据证明被告已依法纳税。对于被告辩称的2%的其他费用，没有提交证据证明，本院不予认定。对于12%的管理费，被告街巷工程处将争议标的分包给原告丁润东，签订了4份街巷改造工程施工协议书，其中有2份协议书约定了以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，扣除12%管理费后给予支付；1份协议以市财政评审中心审定的工程造价为依据，扣除税金等费用后，给予支付；1份协议约定以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付；另有2项工程未签订协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原、被告之间的行为系违法分包建设工程，尽管此约定是当事人真实意思表示，但此笔管理费约定属违法。上述的司法解释通过对“违法分包”等无效行为取得的“非法所得”规定，“可以”进行收缴，目的是为平衡当事人之间的利益，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的违法行为是否惩罚，应当根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为惩罚措施而导致当事人的利益严重失衡。综合本案，被告工程处在工程施工中参与了管理，涉案工程竣工经验收合格并投入使用，沧州市财政局已按财政投资项目评审结论审定的金额拨付了包括全部工程款及待摊资金、管理费、监理费、设计费的全部款项，涉案合同虽无效甚至有部分小路并未签订合同，但被告街巷工程处实际履行了管理义务，该管理义务应是工程款中的一部分，故应参照合同约定由法官酌定被告收取一定比例的管理费而不应予以追缴。根据查明的事实、合同的约定以及虽然未签订合同但被告街巷工程处实际履行了管理义务的事实，虽然被告提交的证据不能证明在质保期内进行维修费、为原告缴纳5.39%税金以及还应扣除2%其他费用，但鉴于本案查明的事实和部分协议的约定，本院酌定在未付工程款中对包括维修费、被告替原告缴纳的部分税金以及其他费用等相关管理费用一并酌定，酌定被告街巷工程处按财政投资项目评审结论工程费审定金额的12%的比例扣除。经计算扣除的金额为481444元（审定金额4012031.84元*12%），被告街巷工程处已支付原告工程款2536508元，还应向原告支付剩余工程款994079.84元（4012031.84元-481444元-2536508元）。
对于未付工程款利息，原告请求从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算。对此本院认为，沧州市财政局已于2012年11月23日将工程款项全部拨付给被告街巷工程处，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告主张的工程款利息应自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。
对于被告沧州市住房和城乡建设局的责任承担问题，该被告虽在小街小巷改造工程项目报审材料中的建设单位一栏加盖了公章，但因涉案小街小巷改造工程不是被告住建局出资建设，也不是项目资金的拨付主体，因此住建局不是法律意义上的建设单位，其盖章行为是履行报审材料的程序性行为；其次，原告施工的工程款项，沧州市财政已全部拨付给承建单位被告街巷工程处。故其在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告沧州市建业街巷改造工程处向原告丁润东支付剩余工程款994079.84元并支付利息（利息计算自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。限本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告丁润东对被告被告沧州市住房和城乡建设局的诉讼请求。
如被告未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17310元，由原告丁润东负担3490元，被告沧州市建业街巷改造工程处负担13820元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 杨桂玲
人民陪审员 宫业胜
人民陪审员 邱俊玲
二〇一七年六月八日
书 记 员 邹德慧