浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍执异终字第15号
上诉人（原审原告）蒋雪峰。
委托代理人（特别授权）胡月芬，浙江鉴水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行。
负责人汤爱萍。
委托代理人（一般授权）周冠。
委托代理人（一般授权）崔恩瑞。
被上诉人（原审被告）浙江福地环保科技有限公司。
法定代表人严四友。
上诉人蒋雪峰因与被上诉人中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行（以下简称工商银行绍兴袍江支行）、浙江福地环保科技有限公司（以下简称浙江福地公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越执异初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案讼争房产车间五坐落于绍兴袍江震元支路南侧、直江西侧3幢，产权系被告浙江福地公司所有（绍房权证袍江字第××号。国有土地使用证：绍市国用（2010）第12267号）。2012年8月20日，被告浙江福地公司将尚处于建设中的上述房产及土地使用权办理了在建工程抵押登记【绍房建袍在字第0040号，登记地址为袍江新区22－1地块（A地块）】，抵押权人为被告工商银行绍兴袍江支行。2013年11月26日，该院（2013）绍越袍商特字第4号裁定书确认对被申请人浙江福地环保科技有限公司所有的绍市国用（2010）第12267号及绍房建袍在字第0040号他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人工商银行绍兴袍江支行对变价后所得款项在债权数额5000万元范围内优先受偿。案件于2013年12月24日进入执行程序后，该院（2014）绍越执民字第78号执行案对本案讼争房产拟进行评估拍卖时，原告以房屋系其承租使用为由向该院提出执行异议，要求带租拍卖。2014年5月22日，该院（2014）绍越执异字第23号执行裁定书作出裁定，驳回异议人蒋雪峰的执行异议。原告不服，于2014年6月11日提起本诉。另查明，2013年5月24日，案外人娄亚利由被告浙江福地公司等作担保向原告借款1350万元。2013年7月9日，被告浙江福地公司向房管部门申请办理了本案讼争房产车间五的房屋所有权证，该权证上未记载抵押内容。2013年8月1日，原告与被告浙江福地公司签订房屋租赁书一份，约定浙江福地公司将本案讼争房产车间五及另一标的车间七租赁给蒋雪峰使用，租期为20年，自2013年8月1日起至2033年7月31日止，租金是与上述借款及利息相抵的方式一次性付清。
原审法院认为，被告浙江福地公司负有担保债务，原告与其签订房屋租赁合同，真实意图为保障债权的实现，名为租赁，实为抵债，双方之间并不具有建立租赁合同的真实意思表示，故其租赁关系依法不成立。因此，原告无权主张租赁权与抵押权相对抗的权利，也就无从谈及被告工商银行绍兴袍江支行享有的抵押权是否及于现房之说，何况法律赋予在建工程的抵押可依法转为现房的抵押登记。综上，原告要求确认租赁合同有效并带租执行的请求，于法无据，该院不予支持。被告浙江福地公司经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，该院可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回原告蒋雪峰的诉讼请求。案件受理费80元，公告费400元，由原告蒋雪峰负担。
蒋雪峰不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定租赁关系不成立有误。上诉人与被上诉人浙江福地公司签订的租赁协议不是在建工程租赁，而是房屋租赁，房产证未记载抵押内容，该租赁协议系双方真实意思表示，完全符合相关的法律规定，不具有无效的法定情形，属有效合同，理应受到依法保护。二、原审认定被上诉人工商银行绍兴袍江支行享有在建工程抵押权错误。由于标的物不是在建工程而是建成的房屋，工商银行绍兴袍江支行不再享有在建工程抵押权，亦不享有优先受偿权。三、原审判决适用法律不当。租赁关系是否成立，应以认定租赁合同是否有效为前提，而认定租赁合同是否有效应当适用《合同法》的相关规定，一审法院仅适用《民法通则》显然不当。四、被上诉人浙江福地公司领取了未记载抵押内容的房产证，上诉人才与其签订房屋租赁协议，如原审法院认定存在在建工程抵押，则本案涉嫌刑事犯罪，应当移送相关部门进行立案侦查。综上，请求：1、撤销（2014）绍越执异初字第8号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3、将本案移送公安机关立案侦查。
被上诉人工商银行绍兴袍江支行辩称：一、被上诉人享有的在建工程抵押权经（2013）绍越袍商特字第4号民事裁定确认，合法有效，上诉人提出在建工程抵押权失效无事实和法律依据。二、本案租赁合同名为租赁，实为借贷担保，原审由此认定租赁关系不成立没有错误。三、被上诉人的抵押权设定在前，房屋租赁在后，租赁权不能对抗抵押权。四、抵押权的消灭必须发生法定事由，上诉人提出在建工程抵押应转为房产抵押的依据是《房屋登记办法》，系物权法的下位法，不能导致抵押权消灭。五、上诉人新增将本案移送公安机关的诉讼请求没有任何法律依据，与本案不具有关联性，不应当予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江福地公司未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是蒋雪峰对讼争房产车间五是否享有足以阻却执行的实体权利？
《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”故出租人缔约的目的是通过充分发挥房屋的使用价值，收取租金，承租人则是为了取得房屋的使用权，解决生产经营场所或生活居所之需。本案中，上诉人蒋雪峰（乙方）与被上诉人浙江福地公司（甲方）在《房屋租赁协议书》第七条约定：①租金结算方式：甲方因为娄亚利在2013年5月24日向乙方的借款人民币1350万元及月息3%进行担保，故甲方自愿承担担保责任，自愿将娄亚利向乙方的借款人民币1350万元及3%的月息的利息作为乙方向甲方支付一次性20年的房租款。（因娄亚利向乙方的借款定向为甲方所用）。②租金结算时间：为签订此协议当日，此协议签订后，视为甲方已全部收到乙方的租金，甲方不再另行向乙方出具收条。从该合同内容看，浙江福地公司为了承担担保责任，使债权得以清偿，同意将本案讼争房产车间五及另一标的车间七的使用权让渡给蒋雪峰，以抵偿1350万元的借款及利息。可见，《房屋租赁协议书》的性质名为租赁，实际上是担保人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。故原审认定蒋雪峰与浙江福地公司之间并不具有建立租赁合同的真实意思表示，其租赁关系不成立，并无不当。
退一步讲，即便蒋雪峰对讼争房产车间五享有租赁权，也不能阻却原审法院的执行行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中，被上诉人工商银行绍兴袍江支行享有的在建工程抵押权设立于2012年8月20日，早于租赁合同签订的时间，租赁权不得对抗抵押权。虽然浙江福地公司和工商银行绍兴袍江支行未按照《房屋登记办法》第六十二条规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，但并不必然导致抵押权消灭，抵押权仅因主债权的消灭、抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在主债权没有消灭，土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。且工商银行绍兴袍江支行享有的抵押权及优先受偿权已经原审法院（2013）绍越袍商特字第4号民事裁定确认，上诉人提出的由于标的物不是在建工程而是建成的房屋，工商银行绍兴袍江支行不再享有在建工程抵押权，亦不享有优先受偿权之理由于法无据，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。其上诉请求，本院不予支持。蒋雪峰在二审中主张浙江福地公司领取未记载抵押内容的房产证的行为涉嫌刑事犯罪，对此其可另寻救济途径。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人蒋雪峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普庆
代理审判员 丁敏佳
代理审判员 马 丽
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 余剑英