山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第186号
上诉人（原审被告）韩千文。
委托代理人郭作妮，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人李慧娜，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵恒军。
委托代理人李兵，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人祝焕卫，山东琴岛律师事务所律师。
原审被告洪剑辉。
上诉人韩千文因与被上诉人赵恒军、原审被告洪剑辉民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第70003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，代理审判员张仁珑担任本案主审，与代理审判员阚红艳共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵恒军在一审中诉称：洪剑辉作为借款人与赵恒军签订二份借款合同，借款额分别为人民币10万元和人民币50万元，韩千文为二份借款合同的连带担保人。现还款期限已过，韩千文作为连带担保人只履行了部分担保义务，仅向赵恒军偿还了人民币2万元。赵恒军特向法院起诉要求判令：一、洪剑辉、韩千文向赵恒军支付人民币58万元；二、洪剑辉、韩千文支付违约金人民币10万元；三、洪剑辉、韩千文按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至生效判决作出之日的利息；四、本案诉讼费等由洪剑辉、韩千文承担。
韩千文在一审中辩称：一、赵恒军所诉称的两份借款合同实际支付的借款金额为人民币540500元，而非合同载明的人民币60万元。二、两笔借款虽然主债务人洪剑辉已经还清，但是韩千文于2011年10月15日又还给了赵恒军人民币2万元，韩千文对借款不再承担还款责任；另外，从人民币2万元的还款日期来看，还款是在第一笔借款保证期间内，应当视为韩千文履行第一笔借款的保证责任。三、第二笔借款人民币93000元债务人洪剑辉已经还清，退一步讲就算没有偿还，赵恒军在保证期间内没有向韩千文主张过还款，韩千文的保证责任依法已经免除。四、赵恒军明知主债务人洪剑辉有偿还能力的情况下不向其追偿，却在债务人转移财产之后向没有偿还能力的韩千文主张还款，其对债务追偿的消极行为本身存在过错也不符合常理，赵恒军应当对其自身过错承担责任。五、纵观之前的原一审、原二审过程，特别是原二审期间查明的证据和赵恒军自认的部分事实，说明赵恒军在之前的庭审中存在不诚信的行为，赵恒军对于洪剑辉的还款事实的否认是在撒谎，而韩千文在原一审、原二审中的陈述包括从洪剑辉处获得的还款信息，通过后来的证据正在一一被印证。因此，在洪剑辉本人无法到庭亲自陈述或者证明还款事实的情况下，唯有通过调查赵恒军和洪剑辉的账户明细才会尽可能地还原事实真相，防止可能的恶意串通行为。六、不管是合同约定还是赵恒军诉求中主张的违约金都高于法律规定，根据《合同法司法解释二》的规定，违约金不能高于实际损失的30％，如果洪剑辉没有还款，给赵恒军造成的可能损失为未还款项的利息，即违约金的计算应当以未还款项的利息为基数，以30％为上限。
原审被告洪剑辉在一审中未作答辩。
原审法院查明和认定的基本事实：
一、2010年11月17日，赵恒军（贷款人）与洪剑辉（借款人）、韩千文（担保人）签订《借款合同》一份，合同约定：洪剑辉向赵恒军借款人民币50万元；期限自2010年11月17日起至2011年5月16日止；如逾期不还，每天按借款总额加收5‰的违约金，直至还清本息为止，且最长逾期不超过十天，逾期十天仍未还清应付的本金、滞纳金、违约金，贷款人可直接向法院申请对借款人及连带担保人的任何财产强制查封、保全执行。
2011年11月18日，赵恒军通过银行转账支付给洪剑辉447500元。赵恒军主张剩余借款人民币52500元为现金支付。韩千文对赵恒军以现金方式支付剩余借款人民币52500元予以否认，韩千文认为赵恒军实际支付借款人民币447500元。
二、2010年12月20日，赵恒军（贷款人）与洪剑辉（借款人）、韩千文（担保人）又签订《借款合同》一份，合同约定：洪剑辉向赵恒军借款人民币10万元；期限自2010年12月20日起至2011年1月19日止；如逾期不还，每天按借款总额加收5‰的违约金，直至还清本息为止，且最长逾期不超过十天，逾期十天仍未还清应付的本金、滞纳金、违约金，贷款人可直接向法院申请对借款人及连带担保人的任何财产强制查封、保全执行。
2010年12月20日，洪剑辉向赵恒军出具借款借据，借据载明洪剑辉收到赵恒军人民币10万元。借款借据载明的借款期限与上述借款合同约定期限一致。
三、2011年7月28日当日及以后，赵恒军多次向洪剑辉、韩千文发送短信，要求履行义务。
四、庭审中经询问赵恒军，其认可自借款期限届满至起诉之日，实际收到洪剑辉还款金额大约为十六、七万元，但认为该部分款项为违约金。
原审法院认为：赵恒军与洪剑辉、韩千文签订的两份借款合同系当事人的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应严格按合同履约。2010年11月17日签订的借款合同约定的借款金额为人民币50万元，但根据赵恒军提供的银行转账明细只能证明其实际发放贷款为人民币447500元。赵恒军所称剩余借款人民币52500元为现金支付，因缺乏书面的债权确认凭证，不予支持。对于2010年12月20日签订的借款合同所约定的借款人民币10万元，结合赵恒军持有的债权凭证及债权数额，在洪剑辉、韩千文未提交书面证据的前提下，认定该贷款人民币10万元已经发放。综上，赵恒军发放贷款共计人民币547500元。二份合同约定的还款期限均已届满，借款人洪剑辉未及时足额偿还借款，作为承担连带保证责任的担保人韩千文仅偿还赵恒军借款人民币2万元，借款人及担保人的行为构成违约，故赵恒军有权要求洪剑辉、韩千文承担相应民事责任。
本案原二审及重审过程中，赵恒军认可洪剑辉曾向其归还款项，但认为洪剑辉系偿还违约金。综合本案证据及相应法律规定，即使存在违约金约定，该违约金可作为洪剑辉逾期还款所应支付的利息，参照相应标准计算，也不应高于银行同期贷款利率的四倍，因此，赵恒军多收取的相应款项，应视为洪剑辉已偿还本金。按人民银行同期贷款利率四倍为标准，人民币447500元债务的违约金应为人民币60035.12元，人民币10万元债务的违约金应为人民币21214.56元，扣减上述款项后，洪剑辉的多余还款人民币88750.32元（17万元-60035.12元-21214.56元），应为偿还本金。
截至赵恒军起诉之日，扣除相应金额，赵恒军与洪剑辉之间的债权数额应为人民币458749.68元（547500元-88750.32元）。上述本金数额，还应扣减韩千文偿还的款项人民币2万元，综上，洪剑辉应承担向赵恒军还款人民币438749.68元的民事责任。
韩千文以赵恒军未在保证期间内向其主张权利为由，主张应对借款人民币10万元的保证行为免除保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条中“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，结合本案，当事人之间的借款合同虽约定履行期限至2011年1月19日，但合同又约定逾期十日未还清款项，贷款人可对包括连带担保人在内的任何财产强制执行，此约定可以视为当事人对合同履行期限作出了10天的宽展期，再结合赵恒军向韩千文发送的短信，赵恒军在2011年7月28日向其主张过权利，因此，赵恒军向韩千文主张权利的日期在保证期间内，韩千文应承担保证责任。
对起诉之日起至判决生效之日止的借款利息，赵恒军主张洪剑辉应按中国人民银行同期贷款利率支付，符合法律规定，予以支持。赵恒军主张的人民币10万元违约金，与其主张的逾期还款利息，均系弥补其借款不能按时收回的损失，根据洪剑辉的欠款数额及欠款时间，上述两项的计算标准合计不超过同期银行贷款利率的四倍，因此，对赵恒军主张的违约金，予以支持。
韩千文作为本案所涉债务的连带保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。
洪剑辉经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、洪剑辉于判决生效后十日内偿还赵恒军借款人民币438749.68元及违约金人民币10万元；二、洪剑辉于判决生效后十日内给付赵恒军借款人民币438749.68元自2011年11月22日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；三、韩千文对上述款项承担连带保证责任；四、驳回赵恒军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元、保全费3920元，由赵恒军负担案件受理费600元，洪剑辉、韩千文负担案件受理费1万元、保全费3920元。宣判后，韩千文不服，上诉至本院。
上诉人韩千文上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
一、根据赵恒军提供的转账明细，2010年12月20日，赵恒军向洪剑辉发放贷款93000元，并非一审判决认定的10万元，对此，韩千文提交了赵恒军在原二审中提交的转账凭证，一审法院对此不予审查，反而认为“二被告未提交书面证据的前提下，本院认定该借款10万元已经发放”，一审法院对实际发放贷款数额审查错误，属于证据不足，认定事实不清。本案涉及两笔借款，一笔为2010年11月17日至2011年5月16日的借款，合同约定为50万元，实际转账为447500元，该事实被赵恒军在原二审中提供的银行转账明细证明；第二笔为2010年12月20日至2011年1月19日的借款，合同约定为10万元，但根据上述银行转账明细记录，2010年12月20日，赵恒军向洪剑辉转账93000元，即实际发放贷款额为93000元。一审法院对此转账明细没有进行充分调查，只是根据洪剑辉出具的借据认定。在主债务人洪剑辉不出庭的情况下无法查清该借据的真实性，在该借据真实性无法判断的情况下，应当适用客观的银行转账凭证。
二、上述93000元的借款于2011年7月18日保证期限届满后，韩千文不再承担保证责任。一审法院将借款合同第四条违约责任中约定的“逾期十天”认定为主合同履行的“宽限期”从而将保证期间推延10天，并以此认定赵恒军于2011年7月28日向韩千文主张权利没有超过保证期间，系适用法律错误，认定事实不清。该笔借款时间为2010年12月20日至2011年1月19日，因没有约定保证期间，保证期间为6个月，即自2011年1月19日至2011年7月18日。借款合同违约责任条款中约定“如逾期不还，每天按借款总额加收5‰的违约金，直到还清本息为止。且最长逾期不超过十天。逾期十日仍未还清应付的本金、滞纳金、违约金，贷款人可直接向法院申请对借款人及连带担保人的任何财产强制查封，保全执行。借款人及连带保证人自愿放弃抗辩权”。对“逾期十日”后违约责任的约定属于无效条款，退一步讲，权且承认其效力，那么该“逾期十日”是对违约责任做了分期约定，即逾期不超过十天承担的违约责任和逾期超过十天的违约责任的约定，而非“宽限期”，一审判决将该条款中的十天认定为宽限期，没有事实和法律依据。
三、一审判决对洪剑辉具体的还款数额认定为17万元以及所还款项中本金、违约金数额的认定没有证据和法律依据，认定事实不清。对于两笔借款的还款情况，洪剑辉曾向韩千文承诺已经还清，赵恒军在之前的庭审中也承认洪剑辉已经还过20万元左右，只是具体日期和具体数额记不清楚。同时，根据洪剑辉所述及其和赵恒军提供的部分银行账户明细分析，洪剑辉的还款数额已经远远超过20万元，但是借款是否还清，具体还款数额是多少，还款时间是什么时间，唯有洪剑辉出庭、双方对质，同时对双方的往来账进行对账。否则，还款数额、还款性质、未还款数额只能是一笔糊涂账。一审判决认定还款数额为17万元没有事实和法律依据。
四、一审判决对赵恒军第二项诉讼请求中的10万元违约金，没有查清要求的是哪段时间的违约金，导致判决结果超出其主张的范围，违背不告不理的原则。对于赵恒军诉讼请求中的10万元违约金，根据原一审庭审中查明的情况，该违约金主张期间应当是自借款期限届满至赵恒军起诉之日，对利息的主张是自原告起诉之日至生效判决作出之日，而不是一审判决第六页中载明的赵恒军对起诉之日起至判决生效之日止，既主张违约金又主张利息。因此，根据一审判决第五页对已经偿还借款本金、利息的分析，洪剑辉对借款期限届满至起诉之日应当承担的违约金均已偿还完毕，不应当再承担10万元的违约金。一审判决对违约金的认定超出了赵恒军的诉讼请求范围。
五、一审判决在计算违约金的过程中，以整个借款总额为计算基数，违背《合同法司法解释（二）》中对违约金应以实际损失为基础的原则，由此计算出来的违约金属于法律规定的“过高”的情形，违约金的计算基数应为未还款项而非借款总额，一审判决对该事实的认定属适用法律错误。综上，一审判决在借款实际发放数额、实际还款数额、主债务期间、保证期间以及违约金的计算等焦点问题的认定方面均存在事实认定不清、证据不充分、适用法律错误的问题。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人赵恒军答辩称：一、金额为10万元的借款不能单纯以银行转账为准，借款借据中明确记载为10万元，在实践当中有现金支付的情况，该借款数额是完全可以确定的。二、借款合同中写的非常明确，逾期十日仍未还清，贷款人向法院提出相应权利主张，该十日在借款合同中已经很明确，不存在过期的情形。三、赵恒军确认了17万元的还款，韩千文提出根据洪剑辉的陈述其还款已经超过20万元，但未有证据证明。如果韩千文认为还款数额不对，应提供相应证据予以证明，但其未提供任何证据。四、10万元违约金是非常明确的，违约金应当按照双方的约定来计算。
原审被告洪剑辉未作陈述。
二审诉讼中，本院依韩千文的申请依法到中国工商银行、中国建设银行、招商银行调取赵恒军与洪剑辉之间的银行交易明细一宗，结合该证据及（2012）南民初字第70020号案卷宗材料以及本院法庭调查笔录，本院二审查明如下事实：
一、赵恒军向洪剑辉的转账情况：
1、2010年11月18日，赵恒军向洪剑辉转账447500元；
2、2010年12月20日，赵恒军向洪剑辉转账93000元；
3、2011年2月6日，赵恒军向洪剑辉转账27000元。
二、案涉二笔借款的还款情况：
1、2011年2月22日，洪剑辉向赵恒军转账8万元；
2、2011年5月17日，洪剑辉向赵恒军转账52500元；
3、2011年6月20日，洪剑辉向赵恒军转账7000元；
4、2011年8月2日，洪剑辉向赵恒军转账5万元；
5、2011年9月23日赵恒军账户43×××99现金存入6万元，赵恒军认可该6万元是洪剑辉还款，但主张还的是违约金。
6、2011年10月15日，韩千文向赵恒军还款2万元。
以上六笔还款合计269500元。
三、赵恒军在（2012）南民初字第70020号案的庭审笔录中明确其诉讼请求第二项所主张的违约金10万元的计算方式为：依据《借款合同》第四条的约定，按5‰/日计算，自2011年1月19日至起诉之日，10万元的违约金为15万元，自2011年5月16日至起诉之日，50万元的违约金为45万元，违约金合计60万元，本案只主张10万元。赵恒军于2011年11月22日起诉。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、赵恒军向洪剑辉实际出借款项的金额；二、本案未还的借款本金余额；三、韩千文承担保证责任的范围。
一、《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。赵恒军、洪剑辉、韩千文于2010年11月17日签订金额为人民币50万元的《借款合同》，赵恒军于2010年11月18日向洪剑辉转账人民币447500元；赵恒军、洪剑辉、韩千文于2010年12月20日签订金额为人民币10万元的《借款合同》，赵恒军于2010年12月20日向洪剑辉转账人民币93000元。赵恒军主张转账之外的剩余款项52500元、7000元是通过现金交付给洪剑辉，但并无相应的履行证据予以证明，应认定赵恒军实际出借款项的金额分别为人民币447500元和人民币93000元。
二、案涉二笔借款均未约定借款利息，但均约定了逾期还款违约金，该逾期还款违约金应视为逾期利息，约定的计算标准过高，应以银行同期贷款利率的四倍为限，超出部分不予支持。根据赵恒军在诉讼过程中所主张的违约金计算起止时间，金额为93000元的借款的逾期利息应自逾期之日2011年1月20日计算至其起诉前一日2011年11月21日；金额为447500元的借款的逾期利息应自其主张的2011年5月16日计算至其起诉前一日2011年11月21日。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数量最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。洪剑辉与韩千文的还款应优先抵充先到期的借款93000元的逾期利息及本金，剩余部分再抵充后到期的借款447500元的逾期利息及本金，具体计算明细如下：
期数
还款日期
还款金额
（元）
六个月以内期基准利率/年（%）
执行利率/年
（基准利率×4倍）
计息
天数
应付利息
（元）
尚欠利息
（元）
偿还本金
（元）
本金余额
（元）
*
2011.2.8
1105.67
2011.2.22
8万
810.13+1105.67
78084.2
14915.8
*
2011.4.5
14915.8
2011.5.17
407.2+389.8
14915.8
447500
*
2011.5.17
36787.2
581.75
36205.45
411294.55
3011.7.7
2011.6.20
9089.61
2089.61
411294.55
*
2011.7.7
4544.8
411294.55
2011.8.2
5万
7247.92+2089.61+4544.8
36117.67
375176.88
2011.9.23
6万
13222.9
46777.1
328399.78
2011.10.15
2万
4896.81
15103.19
313296.59
（*2011.2.9中国人民银行调整六个月以内期贷款基准年利率为5.6%；2011.4.6中国人民银行调整六个月以内期贷款基准年利率为5.85%；2011.5.17的还款52500元除偿还应付利息797元及该笔借款剩余本金14915.8元外剩余36787.2元用于偿还第二笔借款；2011.7.8中国人民银行调整六个月以内期贷款基准年利率为6.1%）
截止到2011年10月15日，案涉二笔借款中金额为人民币93000元的借款的逾期利息及本金已经偿还完毕；金额为人民币447500元的借款的逾期利息偿还完毕，本金余额为人民币313296.59元。剩余借款本金人民币313296.59元自2011年10月16日至2011年11月21日的逾期利息为7644.44元（313296.59元×6.1%/年×4倍×36天）。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。赵恒军主张自起诉之日起按银行同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。
三、案涉第一笔借款93000元已经由洪剑辉的还款抵充完毕，该笔债务已经消灭，相应的担保债务也随之消灭。韩千文仅应对第二笔借款447500元抵充完毕后的剩余借款本金313296.59元、逾期利息7644.44元及自赵恒军起诉之日起按银行同类贷款利率计算的利息承担保证责任。
另外，关于赵恒军于2011年2月6日向洪剑辉的转账27000元，与本案并非同一法律关系，赵恒军可另案主张。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第70003号民事判决主文第四项；
二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第70003号民事判决主文第一项为：洪剑辉于本判决生效之日起十日内偿还赵恒军借款本金人民币313296.59元及逾期利息人民币7644.44元；
三、变更山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第70003号民事判决主文第二项为：洪剑辉于本判决生效之日起十日内偿还赵恒军自2011年11月22日起至本判决确定的还款之日止，以借款本金人民币313296.59元为基数，按中国人民银行公布的银行同类贷款利率计算的利息）；
四、变更山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第70003号民事判决主文第三项为：韩千文对上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任。韩千文承担保证责任后，有权向洪剑辉追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10600元，由洪剑辉、韩千文负担7242元，由赵恒军负担3358元；一审诉讼保全费3920元，由洪剑辉、韩千文负担。二审案件受理费9188元，由赵恒军负担1946元，由韩千文负担7242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 张仁珑
代理审判员 阚红艳
二〇一六年六月六日
书 记 员 王 越