北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3871号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李博，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
上诉人（原审第三人）天津日商卫生科技发展有限公司，住所地天津市河东区。
法定代表人杨印江，董事长。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人李洋洋，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州佳莱日化科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人熊银河，董事长。
委托代理人詹丽红，广州律动知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、天津日商卫生科技发展有限公司（简称日商公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5157号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组合议庭进行了审理。2015年1月7日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李博，上诉人日商公司的委托代理人张颖颢到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年12月2日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字[2013]第126848号《关于第6023363号“爽护士”商标异议复审裁定书》（简称第126848号裁定），裁定：第6023363号“爽护士”商标（简称被异议商标）不予核准注册。广州佳莱日化科技有限公司（简称佳莱公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的0501群组的“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水”商品以及0506群组的“止血栓、药枕”商品，与第924639号“小护士”商标（简称引证商标）核定使用的“卫生巾”商品在功能、用途等方面存在一定差异，在《类似商品和服务区分表》中不属于同一群组，不构成类似商品，被异议商标指定使用的其他商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。被异议商标指定使用在“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水、止血栓、药枕”商品上，与引证商标共存不会导致相关公众的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会认为被异议商标指定使用在所有商品上均与引证商标构成近似商标，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第126848号裁定；二、商标评审委员会针重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第126848号裁定，其主要理由为第126848号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
日商公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判维持第126848号裁定，其主要理由为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
佳莱公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附件）由佳莱公司于2007年4月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第5类“卫生短内裤、卫生巾、卫生垫、失禁用尿布、消毒纸巾、鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水、止血栓、药枕”，后经初步审定并予以公告。
引证商标（见附件）的申请日为1995年4月13日，经商标局核准注册，核定使用在第5类“卫生巾”商品上，该商标经续展专用期限至2017年1月6日止。
在法定异议期内，日商公司对被异议商标提出异议。商标局作出（2012）商标异字第28021号《商标异议裁定书》，认为被异议商标与引证商标未构成近似商标，日商公司请求认定引证商标为驰名商标的证据不足。裁定对被异议商标予以核准注册。
2012年6月29日，日商公司不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准被异议商标的注册申请，其主要理由为：引证商标具有较高知名度，曾被评为天津市著名商标，请求认定为驰名商标，被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标的申请注册属于恶意抢注行为，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、第三十三条等规定，不应予以核准注册。
日商公司向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件或打印件：日商公司相关信息和相关商标信息、日商公司引证商标的使用证据和宣传证据、日商公司及其引证商标所获各项荣誉和证书、日商公司引证商标受保护记录等。
在商标评审程序中，商标评审委员会向佳莱公司寄送的答辩通知被退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，佳莱公司在规定期限内未予答辩。
2013年12月2日，商标评审委员会作出第126848号裁定，认为：一、被异议商标指定使用的“卫生巾”等商品与引证商标核定使用的“卫生巾”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品，日商公司的“小护士”商标具有较高知名度，曾被评为天津市著名商标，被异议商标在文字构成、呼叫等方面与引证商标相近，共同使用在类似商品上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品的来源产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。二、《商标法》第三十一条所保护的一般为未注册商标，保护的“在先权利”一般指除商标权以外的其他权利。日商公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册申请侵犯了日商公司除商标权以外的其他权利，且不足以证明被异议商标是对日商公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼程序中，佳莱公司补充提交了以下主要证据：佳莱公司及相关权利许可情况、被异议商标销售情况、被异议商标广告宣传情况、被异议商标资质荣誉情况、被异议商标实际使用情况。
在原审庭审中，佳莱公司表示仅坚持被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的诉讼理由。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、（2012）商标异字第28021号商标异议裁定书、异议复审申请书、第126848号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。被异议商标指定使用的“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水、止血栓、药枕”商品与引证商标核定使用的“卫生巾”商品在功能、用途、生产部门等方面相差较大，不属于类似商品，被异议商标指定使用在上述商品上，与引证商标不会导致相关公众产生混淆误认，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。原审法院的相关认定正确，商标评审委员会及日商公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会及日商公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、天津日商卫生科技发展有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 崔馨娜