北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1388号
上诉人（原审原告）宋殿祥，男，1963年9月23日出生。
委托代理人刘政操，北京市维泰律师事务所律师。
委托代理人古洪全，辽宁元盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杭，该委员会审查员。
原审第三人广东华隆涂料实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道南区工业区。
法定代表人麦全旺，董事长。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人高薇，女，北京市中里通律师事务所商标代理人。
上诉人宋殿祥因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1431号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年5月15日，上诉人宋殿祥及其委托代理人刘政操、古洪全，原审第三人广东华隆涂料实业有限公司（简称华隆公司）的委托代理人高薇到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2008年11月24日，宋殿祥向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7074178号”华隆”商标（简称争议商标），于2010年10月14日被核准注册，核定使用在澡盆、坐便器等商品上。华隆公司在先在油漆等商品上申请注册了第3278591号”华隆HUALONG”商标（简称引证商标）。2010年12月13日，华隆公司对争议商标提出争议注册申请。2013年1月21日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2013）第00965号”关于第7074178号\'华隆\'商标争议裁定书”（简称第965号裁定），争议商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为：根据查明的事实，商标评审委员会曾于2011年9月19日向宋殿祥邮寄了《商标争议答辩通知书》及商标争议申请书等文件。宋殿祥在规定的期限内没有陈述答辩意见，系怠于行使自己的权利，应当自行承担相应的法律后果。商标评审委员会作出的第965号裁定并未违法法定程序。
同时，引证商标经过华隆公司长期、广泛使用与宣传，已经建立了较高知名度及广泛影响，为相关消费者所普遍知晓，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十四条规定，可以认定引证商标为驰名商标。争议商标由文字”华隆”构成，与引证商标中文部分完全相同，两商标指定使用的商品在功能、用途、消费群体及销售渠道、销售场所等方面存在一定的关联性，争议商标与引证商标共存于市场，易引起消费者的混淆误认，争议商标的注册使用易可能导致华隆公司的利益受到损害，争议商标的注册使用已构成《商标法》第十三条第二款规定的情形，争议商标应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第965号裁定。
宋殿祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第965号裁定。其上诉理由是：第一，商标评审委员会未将第965号裁定通过合法有效的方式向宋殿祥进行送达，存在程序错误；第二，华隆公司生产的引证商标系列产品存在质量问题，不符合《商标法》第七条的规定，不应认定为驰名商标；第三，根据华隆公司所提交的证据，在争议商标申请注册日前，引证商标并不为公众所熟知，不符合《商标法》第十四条所规定的条件，不构成驰名商标；第四，华隆公司所提交的证据中销售合同和销售发票并非一一对应，广告合同和发票也非一一对应，不能证明相关合同的实际履行情况及真实性，不能证明引证商标的销售区域范围和宣传工作的范围；第五，宋殿祥申请注册争议商标并不存在复制、摹仿或翻译华隆公司已经在中国注册的驰名商标，误导公众的情形；第六，由于宋殿祥的商标使用行为并不违反《商标法》第十三条第二款的规定，故一审判决适用法律错误。
商标评审委员会、华隆公司服从一审判决。
经审理查明，第7074178号”华隆”商标（即争议商标）由宋殿祥于2008年11月24日申请注册，2010年10月14日核准注册在澡盆、座便器、浴室装置等商品上。注册商标专用权期限至2020年10月13日。
第3278591号”华隆hualong”商标（即引证商标）由华隆公司于2002年8月19日申请注册，2004年5月7日核准注册在油漆、底漆等商品上，注册商标专用期至2014年5月6日。
经查，在争议商标申请注册前的2005年至2009年间，华隆公司投入3805多万元资金，通过中央电视台CC**-7、《中国装饰报》、慧聪网等媒体以及户外广告等多种方式对引证商标及商品进行了广泛宣传报道。中国涂料工业协会证明，在此期间”华隆”涂料产品销售额均在全国前列。在此期间的产量均为三万吨以上，销售收入和利税均在两千万元以上。引证商标于2008年被认定为广东省著名商标，其使用的产品多次免检、获奖。产品销售地区包括安徽、四川、江苏、山东、辽宁、陕西、云南、重庆等地。
华隆公司于2010年12月13日对争议商标提出争议注册申请。
2013年1月21日，商标评审委员会作出第965号裁定，认定：争议商标申请注册日2008年11月24日之前，华隆公司指定使用在油漆、漆商品上的引证商标，经过华隆公司长期、广泛使用与宣传，已经建立了较高知名度及广泛影响，为相关消费者所普遍知晓。依据《商标法》第十四条规定，可以认定引证商标为驰名商标。争议商标由文字”华隆”构成，与引证商标中文部分完全相同，两商标指定使用的商品在功能、用途、消费群体及销售渠道、销售场所等方面存在一定的关联性，争议商标与引证商标共存于市场，易引起消费者的混淆误认，争议商标的注册使用易导致华隆公司的利益可能受到损害，争议商标的注册使用已构成《商标法》第十三条第二款规定的情形，争议商标注册应予以撤销。商标评审委员会依据《商标法》第十三条第二款、第十四条、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
另查，商标评审委员会曾于2011年9月19日向宋殿祥邮寄了《商标争议答辩通知书》及商标争议申请书等文件。宋殿祥在规定期限内没有陈述意见。
在本院审理本案过程中，宋殿祥明确表示不再坚持关于并未收到第965号裁定的上诉理由，并表示虽然商标评审委员会曾向争议商标档案中所留存的地址即”辽宁省营口市站前区辽河大街东58号2-3-11”邮寄送达了相关材料，但是由于宋殿祥并不在此居住，故并未直接收到相关材料，商标评审委员会并未查明相关情况，穷尽送达手段，存在程序违法的情形。同时，宋殿祥补充提交了陕西省质量监督局官网和中国涂料协会官网上的打印材料，用以证明华隆公司所生产的油漆产品质量不合格。华隆公司对上述证据不予认可，并表示在本案中主张争议商标构成了对引证商标的摹仿。
根据证据的客观性、关联性、合法性，本院对宋殿祥补充提交的上述证据作如下认证，由于宋殿祥补充提交的证据系网络打印件，在无其它证据佐证的情况下，无法核实其客观性，并且上述证据所显示时间为2012年，无法证明引证商标在争议商标申请日前的相关情况，与本案缺乏关联性，据此本院对宋殿祥补充提交的证据不予采纳。
上述事实有第965号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、商标争议申请书及争议期间华隆公司向商标评审委员会提交的证据材料、宋殿祥在诉讼期间提交的证据、以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据查明的事实，商标评审委员会曾于2011年9月19日按照本案争议商标的商标档案中宋殿祥留存的地址寄送了《商标争议答辩通知书》及商标争议申请书等文件，宋殿祥虽表示其并不在前述寄送地址居住，但是宋殿祥并未申请过争议商标的地址变更，由此商标评审委员会向商标档案中所载明的地址进行送达并无不当，宋殿祥并未及时告知其自身地址的变更，导致其未在规定期限内进行答辩，系属宋殿祥怠于履行自己的权利，应由其自行承担相应的法律后果。因此，商标评审委员会作出的第965号裁定程序合法，宋殿祥此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对确属中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑《商标法》第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定，应避免单一逐项的进行判断。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。本案中，根据华隆公司在行政程序中所提交的证据，能够证明在争议商标申请注册日前其引证商标已经在油漆、漆商品上进行了长期、广泛的使用，并通过自身的宣传具有了较高知名度，为相关公众普遍知晓。虽然华隆公司提交的部分合同和发票不能形成一一对应关系，但综合在案证据，足以证明引证商标在争议商标申请日前在油漆、漆商品上已经构成驰名商标。由于争议商标的中文部分”华隆”与引证商标中文部分完全相同，根据我国相关公众的认读习惯，并不能够明显区分，故争议商标构成了对引证商标的摹仿。同时，结合争议商标指定使用的澡盆、浴室装置等商品，与引证商标核定使用的油漆、漆商品均属日常家装产品，二者在商品的功能、用途、消费群体及销售渠道、销售场所等方面存在较大关联，争议商标与引证商标共存于市场，容易引起相关公众的混淆，致使华隆公司的利益可能受到损害，因此争议商标的注册构成了《商标法》第十三条第二款规定的情形。宋殿祥虽主张争议商标在实际使用过程中还存在其它区别性标志，但是由于争议商标所添加的标志并未在该商标档案中显示，不能作为本案认定争议商标是否应当予以撤销的理由。同时，在本案审理过程中，引证商标仍为有效商标，故商标评审委员会根据引证商标的相关情况进行认定并无不当。综上，一审判决及第965号裁定相关认定正确，宋殿祥此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，宋殿祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由宋殿祥负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由宋殿祥负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧