浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第208号
上诉人（原审被告）谢志伟。
上诉人（原审被告）王海明。
二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）贺高峰。
被上诉人（原审原告）何金国。
委托代理人（特别授权代理）王力。
原审被告舟山市龙泰船舶有限公司。
诉讼代表人徐兰萍。
委托代理人（特别授权代理）裘杰。
上诉人谢志伟、王海明为与被上诉人何金国、原审被告舟山市龙泰船舶有限公司（以下简称龙泰公司）债权人撤销权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定商初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢志伟、王海明的共同委托代理人贺高峰、被上诉人何金国的委托代理人王力、原审被告龙泰公司的委托代理人裘杰到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，从2010年初开始，到2010年11月29日谢志伟、王海明与龙泰公司签订抵押协议前，龙泰公司分数次向谢志伟、王海明借款，原先都出具了借条。2010年11月底，谢志伟、王海明与龙泰公司签订《房屋余额抵押借款协议书》，为与协议书内容一致，双方于2010年12月1日形成了汇款1500万元凭证，该汇款凭证系谢志伟、王海明与龙泰公司法定代表人邵永定通过银行账户循环走账形成，龙泰公司并未实际收到上述1500万元款项。之后双方办理抵押登记手续，谢志伟、王海明取得舟房他证定白字第2010**号、舟房他证定白字第2010**号、舟房他证定白字第2010**号、舟房他证定白字第2010**号、舟房他证定白字第2010**号他项权证。
谢志伟、王海明在2012年3月23日向龙泰公司管理人申报债权时，申报债权本金1500万元，利息313.8万元，合计金额1813.8万元。后经管理人和法院调查核实后，谢志伟、王海明承认实际借款金额1200万元，并补充提供了2010年3月至2010年9月期间的多份借条及汇款凭证。其中，2010年3月3日的500万元借款，系当时以龙泰公司所有的长197米，宽49米，造船能力2.7万吨船台作为抵押，后于2010年12月1日办理了抵押注销登记。龙泰公司管理人审查后认为：可与汇款凭证相印证的债权金额总计1032.7万元，经审核实际借款利率超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍，折算后王海明、谢志伟抵押债权总额为本金737.9万元及利息。另，2010年9月28日，邵永定向何金国借款200万元；2011年7月20日，邵永定向何金国借款200万元。另查明，根据债权人的申报，本案抵押前龙泰公司已负债7500余万元。
原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条之规定：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。结合案件事实，谢志伟、王海明与龙泰公司的抵押借款可区分为两部分，一部分在借款时设置了财产担保，即2010年3月3日的500万元借款，在出借时以龙泰公司所有的船台设置了动产抵押担保，后办理了动产抵押注销登记并于2010年11月29日办理房产抵押担保；另一部分系在出借款项时未设置财产担保，于2010年11月29日加设抵押担保，即谢志伟、王海明对龙泰公司的2010年3月3日500万元借款之外的其他借款。
对于2010年3月3日的500万元借款，并非原来无财产担保的债务，后来重新设置抵押，该500万元抵押担保的形成，可认定为出借人更替抵押物、延续抵押担保情形，不属于恶意抵押，因此该500万元借款的抵押效力合法、有效，不可撤销。
对于谢志伟、王海明除该500万元借款金额之外的其他债权，其取得抵押权的效力，该院认为，债务人的资产是对所有债权的清偿保证，在债务人无法清偿全部债务时，应遵守诚实信用原则，用资产公平清偿债务，体现债权的公平性和同等性地位。谢志伟、王海明和龙泰公司在明知没有新发生的借款情形下，通过另订借款合同设置抵押，并通过资金走账形成不符合事实的交付凭证的形式，为原来无财产担保的债权加设抵押；而该抵押设立时，龙泰公司对多个债权人均负有清偿义务。出借人在出借资金不能如期归还时，未通过诉讼强制实现债权，而是通过加设抵押的方式来保证其债权的实现，排斥了其他债权人的平等实现权利，且该抵押债权的利率已超过法律规定的限额，抵押设置的金额也明显故意扩大，故不排除其以抵押为保障，放任借款逾期而谋取高额利息的不正当利益的故意。出借人出借如此巨额资金，在借款人不能到期清偿债务时，其是足够了解借款人的偿债能力，借贷双方通过对原来无财产担保的债务设立抵押，减低了债务人资产对其他债权人的清偿保障，客观上此时借款人也确实负担了巨额债务，故出借人的行为可认定为明知债务人对多个债权人有清偿义务，但其仍接受债务人的部分财产抵押，构成恶意串通的法律要件，因此，对该部分债权的抵押应予撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条之规定，判决撤销谢志伟、王海明与龙泰公司在2010年11月29日签订的《房屋余额抵押借款协议书》中设置的超出2011年3月3日谢志伟、王海明出借给龙泰公司500万元借款所享有的抵押权以外的其他债权的抵押行为。案件受理费80元，由谢志伟、王海明与龙泰公司共同负担。
宣判后，谢志伟、王海明不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实不清。原审法院对于设置抵押时龙泰公司负有多少债务，有多少已经到期没有查清。判决书中“根据债权人的申报，本案抵押前龙泰公司已负债7500余万元”的认定缺乏证据证明，即使有证据，也没有经过质证。目前债权人申报的汇总数据还未得到债权人会议的确认，不能作为定案证据。二、原审认为上诉人恶意串通缺乏事实和法律依据。恶意串通应具备两个构成要件，一是债务人陷入支付危机，二是债权人知悉债务人陷入支付危机。被上诉人并未提供上诉人设置抵押时债务人陷入支付危机的证据。原审法院在（2013）舟定商初字第553号民事判决书中认定同样是事后抵押的普通债权人王毅海在2010年10月18日设定的抵押有效，也表明龙泰公司没有陷入支付危机。即使龙泰公司当时已经陷入支付危机，上诉人也不可能知悉。相反，被上诉人在2010年9月28日第一笔借款200万元未获清偿的情况下，又在2011年7月20日借给龙泰公司200万元，表明被上诉人认为龙泰公司当时并没有陷入支付危机。上诉人为了保证债权的实现确实在设立1500万元债权公证文书时有虚假的行为，但上诉人对龙泰公司享有1200万元的债权真实存在。设置1500万元抵押的目的是为了保证自己的借款本金及利息得到全面的实现，这种做法在民间借贷中非常普遍，并不能说明双方有恶意串通的故意，至于向破产管理人申报1800余万元债权只是上诉人单方意思，不是与龙泰公司串通的结果。原审法院对恶意串通的认定应当严格按照法律规定的构成要件来判断，不能简单推断出“不排除上诉人以抵押为保障，放任借款逾期而谋取高额利息的不正当利益的故意”的结论，“不排除”并不等于“确认”。三、认定恶意抵押在法律上有严格的限制，是有条件的。根据担保法司法解释第六十九条的规定，不是所有的事后抵押都无效。本案中存在不认定为恶意抵押的情形：一是上诉人的最后一笔债权发生的时间与设置抵押时间只相差二个月，应该认定为是债权发生之初就设定抵押；二是上诉人只设置了1500多万的抵押债权，而龙泰公司的财产远不止这些，当然有余力清偿其他债权人的债务；三是被上诉人未能举证证明上诉人在设定抵押时，其他债务已经到期，且到期债务使龙泰公司的财产不足以清偿到期的债务。四、本案已过诉讼时效。上诉人设置抵押的时间为2010年11月29日，抵押已经经过公示，被上诉人可以去房管局查询抵押情况，而被上诉人起诉的时间是2013年5月6日，已经超过一年的诉讼时效。即使被上诉人在上诉人设定抵押时不知情，在龙泰公司破产上诉人向管理人申报债权之日（2012年3月23日）起就应当知道了，起诉时也已经超出了一年时效。五、被上诉人何金国借给龙泰公司的第一笔200万元有保证，不属于普通债权，第二笔200万元为普通债权，但出借时上诉人与龙泰公司的抵押已经完成，何金国的利益并未因抵押行为受到损害。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人何金国答辩称，上诉人的上诉理由不能成立：一、从破产债权申报查明的事实足以证明，上诉人设置抵押时，龙泰公司早已陷入支付危机。二、上诉人与龙泰公司虚假走账，且上诉人申报1800余万元债权的事实足以证明上诉人与龙泰公司恶意串通。三、被上诉人在2013年1月28日龙泰公司破产清算案第二次债权人会议资料中，才知道上诉人申报债权金额为18138000元并与龙泰公司设定了抵押权。被上诉人应当知道撤销事由之日为2013年1月28日，本案并没有超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龙泰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未就本案向本院提供证据。
审理中，上诉人谢志伟、王海明申请本院向龙泰公司破产管理人调取龙泰公司于2010年11月29日的资产负债情况。本院依法向龙泰公司破产管理人调取了以下证据：
1.龙泰公司2010年11月资产负债表、资产负债表主要项目明细、管理费用增减明细表及利润表各一份。负债表反映2010年年初至该年11月份龙泰公司的资产负债情况，载明：2010年年初短期借款为10000000元，期末为0元；长期借款年初为0元，期末为0元；龙泰公司所有者权益（或股东权益）为5046236.67元。
2.龙泰公司债权表（2010年10月18日前）及相关债权凭证。表明龙泰公司2010年10月18日前拥有为数众多的普通债权人，包括向谢志伟、王海明所借款项在内对外负普通债务总额在7400万元左右。该债务并未列入龙泰公司2010年11月的资产负债表，在计算龙泰公司所有者权益时并未扣除上述债务。
上诉人谢志伟、王海明质证后认为对上述证据的真实性和合法性均无异议，但对证据2的关联性有异议，认为其不能反映龙泰公司的负债情况，应以证据1为准，资产负债表上显示龙泰公司2010年11月净资产还有500多万元，并没有资不抵债。
被上诉人何金国质证后认为对证据1、2的真实性、合法性无异议，但主张资产负债表不能反映龙泰公司的真实债务情况。
原审被告龙泰公司质证后认为对证据的真实性没有异议，但资产负债表中没有反映龙泰公司的对外普通债务。
本院经审查后认为，双方当事人对证据1、2的真实性没有异议，本院予以确认。但2010年11月龙泰公司的资产负债表反映所有者权益（或股东权益）为5046236.67元，并不包括龙泰公司债权表反映的7400万元左右的普通债务。上诉人主张以此认定办理涉案抵押时龙泰公司并未资不抵债，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，2010年12月1日在龙泰公司未清偿2010年3月3日向谢志伟所借500万元款项的情形下，谢志伟以债务已获清偿为由注销了抵押登记。
本院认为，涉案借款中，除2010年3月3日500万元款项系更替抵押进而延续抵押担保情形外，其余借款均未在借款当时设置抵押。从本案查明的事实来看，2010年11月龙泰公司的资产负债表反映所有者权益（或股东权益）为5046236.67元，并不包括龙泰公司债权表反映的包括向谢志伟、王海明所借款项在内的7400万元左右普通债务。2010年11月29日龙泰公司未能依约归还两上诉人借款，就此双方在龙泰公司并未新借1500万元款项的情形下，虚构借款事实进而签订《房屋余额抵押借款协议书》，为使新借款表象成立，双方还虚构了款项交付的转账行为，使上诉人就2010年期间出借给龙泰公司的借款（2010年3月3日借款500万元除外）获得事后抵押。在龙泰公司当时严重资不抵债的情况下，上诉人与龙泰公司合意将龙泰公司的财产事后抵押给上诉人，致使龙泰公司丧失了履行其他普通债务的能力，基于民事法律关系中的公平原则及禁止权利滥用原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条之规定，债权受损害的其他普通债权人有权请求法院撤销该事后抵押。
上诉人提出的何金国在涉案抵押行为发生前出借给龙泰公司的200万元借款不为普通债务的主张，因本案中被上诉人何金国对2010年9月28日出借给龙泰公司的200万元款项并不享有优先受偿权，仍为普通债权，涉案事后抵押行为损害了其债权的实现，其有权行使债权人撤销权。上诉人与龙泰公司虚构了龙泰公司于2010年12月1日起新借两上诉人1500万元的表象，导致龙泰公司破产管理人在对债权人申报债权进行审查后才发现上诉人与龙泰公司的抵押行为存在瑕疵，因撤销权的行使期间应自其他普通债权人知道或应当知道该瑕疵之日起计算，故何金国行使撤销权并未超过法律规定的除斥期间，对上诉人的主张本院不予支持。综上，上诉人谢志伟、王海明的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人谢志伟、王海明共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 徐显锋
代理审判员 刘燕波
二〇一四年二月十八日
代书 记员 钱 静