河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第821号
上诉人（原审原告）：秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区。
法定代表人：王海波，该公司董事长。
委托代理人：刘研兵，河北渤海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘素红，女，1961年4月8日出生，汉族，现住河北省抚宁县。
委托代理人：李耀闻，河北百人合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：河北冶金建设集团有限公司。住所地：河北省邯郸市。
法定代表人：郭士林，该公司董事长。
委托代理人：乔卫春，男，1965年9月26日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市。
被上诉人（原审第三人）：金佩全，男，1960年3月2日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市。
委托代理人：宋春生，河北竞择律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司（简称鼎盛公司）因与被上诉人刘素红、被上诉人河北冶金建设集团有限公司（简称河北冶金）、被上诉人金佩全劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告刘素红经第三人金佩全招用到秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工地工作。
2012年4月20日，原告（甲方）与河北冶金（乙方）签订《秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工程合同》，内容为：“…第四条工期：1、本合同自2012年4月20日开始计算工期，到竣工并通过甲方预验收之日止，计算实际工期。主体完工时间为2012年6月15日。…第五条施工组织管理…2、乙方委派金佩全为项目经理…”。
2013年2月6日，原告（甲方）与河北冶金（乙方）签订《合同终止协议》，内容为：“经双方共同协商，现就2012年4月20日双方签订的关于﹤秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼﹥土建工程合同做如下约定：（一）乙方提供其委托施工单位的手续给甲方；（二）乙方同意按此约定，终止关于﹤秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼﹥土建工程合同；（三）乙方与其委托的施工单位同意土建部分施工预算价格；（四）该土建工程部分施工预算价格包括全部施工费用。总费用：175845元（壹拾柒万伍仟捌佰肆拾伍元）；其中人工费及管理费59302元（伍万玖仟叁百零贰元整）；税金5914元（伍仟玖百壹拾肆元整）；材料费及机械费110629元（壹拾壹万零陆百贰拾玖元整）；（五）乙方委托的施工单位于2012年6月30日已撤场…”。
2013年2月6日，河北冶金出具《收条》一份，内容为：“关于《秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼》土建工程部分施工价格包括全部施工费用，总费用：175845元（壹拾柒万伍仟捌佰肆拾伍元）。其中包括人工费及管理费、税金、材料费及机械费。现河北冶金建设集团有限公司收到秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司支付全部施工费用，包含人工费及管理费、税金、材料费及机械费175845元（壹拾柒万伍仟捌佰肆拾伍元），已全部一次性结清。劳动仲裁委员会关于高立新等21人的劳动争议一案由河北冶金建设集团有限公司承担解决，与秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司再无关联。”
2012年8月7日，被告刘素红等21名申请人以鼎盛公司、河北冶金、金佩全为被申请人，向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求三被申请人支付拖欠的工资。仲裁委作出秦劳仲案字（2012）第567-587号仲裁裁决书，裁决鼎盛公司向被告支付拖欠的工资255165元。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，请求依法判决：确认原告和被告之间不存在劳动争议关系，判决原告不向被告刘素红支付18000元工资。
另，在诉讼过程中，被告及第三人均主张原告在没有取得开工手续的情况下将工程违法分包。原审法院为查明案件事实，要求原告提供允许工程开工的相关手续，但原告在规定的举证期间内未提供。
原审法院审理认为：被告经第三人金佩全招用，到第三人金佩全承包的秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工地工作，且第三人金佩全对拖欠被告刘素红工资18000元的事实并无异议，故第三人金佩全应承担给付被告工资的责任。关于原、被告是否存在劳动关系及原告、河北冶金是否应承担给付责任的问题，原告主张原、被告之间不存在劳动关系，被告主张原、被告之间存在劳动关系。首先需要明确的是，从当事人的陈述及提供的证据可以确定，被告系第三人金佩全招用，受金佩全管理，与金佩全约定工资，被告提供的证据无法证明其与原告存在劳动关系，故对被告提出的与原告存在劳动关系的主张不予支持。关于原告是否应承担给付工资的责任，被告主张原告应承担给付责任，原告主张其将秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼土建工程承包给第三人河北冶金，且河北冶金在其出具的收条中明确表示该案由其解决，与原告无关，其不应承担给付责任。原、被告就各自的主张均提供了相应证据，比较而言，被告提供的工资表、考勤记录、基槽验收签到表、施工日志等证据与金佩全的陈述及实际施工过程相符合；原告提供的与河北冶金合同签订日期为2012年4月20日，与被告提供的工资表、考勤记录、《基槽验收签到表》、施工日志相矛盾；其提供的与河北冶金签订的《秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工程合同》、《合同终止协议》、《建设工程预算书》、加盖河北冶金公章的收条等证据，被告、第三人河北冶金及金佩全均不予认可，第三人河北冶金、金佩全均主张原告将工程发包给了金佩全；而原告在诉讼过程中也未提供相关部门允许其开工的相关手续。综上，原告提供的上述证据不足以反驳被告的主张及证据，而河北冶金出具的收条中虽显示由河北冶金承担解决，但系其与原告对债务承担的约定，排除原告的义务承担未经被告同意，故对原告的上述主张不予支持。河北冶金与原告约定债务承担是该双方之间对权利义务的约定，当时未经被告同意，故对被告不发生法律效力。现被告认可仲裁裁决，未要求河北冶金承担责任，故河北冶金不应对被告工资承担连带给付责任。关于原告和河北冶金之间就上述债务承担问题，可另行依法解决。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，原告将工程分包给不具有用工主体资格的个人，应承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决如下：一、原告秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司与被告刘素红不存在劳动关系；二、第三人金佩全于本判决生效后十日内给付被告刘素红工资18000元；三、原告秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司承担连带给付责任；四、第三人河北冶金建设集团有限公司不承担连带给付责任。案件受理费10元，由原告负担。
判后，上诉人鼎盛公司不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销一审法院判决的第三项，依法改判上诉人不承担连带给付责任。主要事实与理由：一审法院已经依法确认上诉人与被上诉人刘素红之间不存在劳动关系。根据现有证据，可以证实包括本案被上诉人等21位工人施工范围在内的全部施工工程，上诉人已经发包给了河北冶金建设集团有限公司，并且，包括被上诉人等21位工人人工费在内的全部工程款已经结算完毕。现实中存在着大量先施工后签订合同的情况，甚至还有工程完毕再补签合同的情况，本案即是如此。河北冶金建设集团有限公司签订的广电工程合同和金佩全的证明已经确认了之前的施工行为。河北冶金建设集团有限公司和上诉人的终止协议、收条均证实双方是对全部已施工部分进行的决算（包括被上诉人等21位工人的人工费）。河北冶金建设集团有限公司和上诉人签订广电工程合同时未对现场己施工部分进行确认，也说明其
认可广电工程合同签订前即以存在的施工包含在其承包的工程范围内。综上，上诉人在本案中和河北冶金建设集团有限公司系建筑工程施工合同纠纷，和包括被上诉人等21位工人没有任何法律关系；同时，包括被上诉人等21位工人的人工费等全部工程款上诉人已经和河北冶金公司结算完毕，不应当再承担给付工资的责任。请求贵院依法改判上诉人不承担给付工资的连带责任。
被上诉人刘素红未提交书面答辩状，庭审时辩称：一审认定事实清楚。上诉人承认存在这个工程，这个工程确实包给了金佩全，金佩全确实也招募了21人，把工程完成，上诉人对该项工程当庭自认，有20人（仲裁时，申请人为21名工人，一审时，原告只起诉了其中20人，以下情况相同）的工资表等证据为证，这些证据确实充分。一审适用法律正确，尽快把工资发放到工人手中。
被上诉人河北冶金未提交书面答辩状，庭审时辩称：一审判决已经确定20人工资由金佩全给付，事实清楚。我公司与20人不存在任何劳动关系，我们要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金佩全未提交书面答辩状，庭审时辩称：金佩全受上诉人之托找的工人进行施工，上诉人没有给金佩全工资，河北冶金在后期签订的合同与20人工资没有关系。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实基本相同。
二审审理中，被上诉人金佩全在庭审中认可其在仲裁审理时出具的书面证明，同时，又称系受上诉人鼎盛公司之托找的工人进行施工。被上诉人金佩全在庭审中所称与其提交的书面证明自相矛盾，本院对其书面证明不予认定。
本院认为：被上诉人刘素红虽主张其与上诉人存在劳动关系，但其系被上诉人金佩全招用，受金佩全管理，且其提供的证据不能够证明其与上诉人鼎盛公司存在劳动关系，故一审认定上诉人鼎盛公司与被上诉人刘素红之间不存在劳动关系，并无不妥。
在2012年4月20日之前，被上诉人金佩全承包了秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工程，并招用工人进行了施工，应由金佩全给付所欠工人工资。关于上诉人鼎盛公司是否应承担清偿拖欠工资连带责任的问题。上诉人鼎盛公司主张2012年4月20日，其与被上诉人河北冶金在签订《秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工程合同》时，河北冶金认可已施工工程包含在其承包的工程范围内，且在签订该合同之前，金佩全是代表河北冶金组织施工，但被上诉人河北冶金和金佩全均不予认可，上诉人亦未提供有效证据予以证明，本院不予支持。上诉人还主张包括工人人工费在内的全部工程款已经结算完毕，被上诉人刘素红、河北冶金和金佩全均不予认可，同时，被上诉人河北冶金虽在出具的收条中显示由其承担解决所欠21名工人的工资，但系其与上诉人对债务承担的约定，该约定未经被上诉人刘素红认可，对被上诉人刘素红不发生法律效力，本院对上诉人的该项主张亦不予支持。故在2012年4月20日之前，上诉人鼎盛公司将工程违法发包给了不具备用工主体资格的被上诉人金佩全，依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，上诉人鼎盛公司应承担清偿拖欠工资的连带责任。
2012年4月20日之后，虽然被上诉人河北冶金与上诉人鼎盛公司签订《秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工程合同》及《合同终止协议》，并约定河北冶金于2012年6月30日撤场，但是，在此期间，被上诉人金佩全仍然负责招用工人并组织施工，其与被上诉人河北冶金之间实质系挂靠关系，二审审理期间，双方对此均予以认可，在此期间所欠工人工资应由被上诉人金佩全支付，被上诉人河北冶金公司明知被上诉人金佩全系无施工资质的自然人，仍为其提供相关资质，应承担清偿拖欠工资的连带责任。
被上诉人刘素红由被上诉人金佩全招用，到秦皇岛广播电视中心北戴河教学基地综合服务楼工地实际工作211天，因其在仲裁及一审审理中均主张工作天数为180天，且一审之后未提起上诉，本院对其少算的31天工资不予支持。经核实其2012年4月20日之前工作172天，日工资为100元，应得工资为17200元，2012年4月20日至2012年5月31日期间，工作8天，日工资为100元，应得工资为800元。综上，被上诉人金佩全应给付被上诉人刘素红工资18000元，上诉人鼎盛公司在17200元的范围内与被上诉人金佩全承担连带给付责任，被上诉人河北冶金在800元的范围内与被上诉人金佩全承担连带给付责任。原审法院判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2633号民事判决的第一项，即上诉人秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司与被上诉人刘素红不存在劳动关系；
二、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2633号民事判决的第二项，即：被上诉人金佩全于本判决生效后十日内给付被上诉人刘素红工资18000元；
三、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2633号民事判决的第三项，即上诉人秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司承担连带给付责任；
四、改判为上诉人鼎盛公司在17200元的范围内与被上诉人金佩全承担连带给付责任；
五、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2633号民事判决的第四项，即：被上诉人河北冶金建设集团有限公司不承担连带给付责任；
六、改判为被上诉人河北冶金在800元的范围内与被上诉人金佩全承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人秦皇岛市鼎盛房地产开发有限公司与被上诉人河北冶金建设集团有限公司各承担5元，被上诉人金佩全承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 鲍成新
审判员 汪向荣
审判员 桑华民
二〇一四年八月二十一日
书记员 李 楠