辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第00754号
上诉人（原审原告）曹永贵，男。
委托代理人孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王金海，男。
委托代理人杨盛辛，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人曹永贵因不当得利纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2013）站民一重字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹永贵及其委托代理人孙艳霞，被上诉人王金海的委托代理人杨盛辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：营口市九羊物资经销中心系集体企业，被告王金海是该企业的法定代表人。该企业对坐落在老边区路南镇欢心甸村，地号为53／20-1的土地享有使用权，并于2002年5月13日取得土地使用证，该土地于2005年6月20日办理了抵押登记。该土地上有二处建筑，该二处建筑于1999年12月20日由其所有权人为营口市九羊物资经销中心，因借款抵押给营口市商业银行营业部。2005年9月5日，案外人谷德友（甲方）与被告（乙方）签订协议，约定：“乙方欠甲方1086吨煤，因无力偿还，经双方友好协商，达成如下协议：一、乙方在东外环欢心甸有一块土地，土地证号：营边0**，地号：53／20-1，面积2919平方米。乙方愿将该地连同地上建筑物——二栋砖平房共400平方米，作价437850元，抵顶给甲方（附土地交通图），二、该土地乙方已在银行（老边信用合作银行）抵押贷款250000元，抵顶给甲方后，这250000元贷款由甲方负责偿还。三、该土地和房屋抵顶给甲方后，实际产权即归甲方所有，甲方享有一切处分权。办理产权交易的费用双方均担。但如果甲方出售，同等条件乙方优先。同日，案外人谷德友又将该协议转让与原告，被告亦签字同意。该转让协议内容：“现因急等用钱，所以我请曹永贵同志给我筹借250000元，故将此协议转给曹永贵执行。转让后，抵顶物的实际产权归曹永贵所有。曹永贵负责偿还银行的250000元贷款。从转让之日起，曹永贵即享有该协议的一切收益及处分权”。协议签订后，原告于2005年9月6日为被告王金海偿还案外人谷德友购煤款250000元，案外人谷德友出具收条一张，收条载明：“今收到曹永贵交来的人民币贰拾伍万圆（250000.00元），此款系2005年9月5日由谷德友、王金海、曹永贵签订的土地（含房屋）转让《协议书》的履行款项。交款人：曹永贵、收款人：谷德友”。营口九羊物资经销中心于2006年10月12日因其他银行贷款，再次用该地办理了抵押登记，并于2007年8月9日注销登记。营口九羊物资经销中心又于2007年8月9日，第三次办理了抵押登记，并于2008年3月28日注销抵押登记。2008年4月1日，营口九羊物资经销中心用该土地第四次办理了抵押登记，一直在该土地2010年度开始动迁，此期间原告均未按约定偿还250000元银行贷款。2010年5月5日，2011年2月16日、2月23日、2月24日、2月25日、4月20日，营口市老边区房屋拆迁办分别就诉争土地房屋与被告王金海、被告王金海做法定代表人的营口九羊物资经销中心签订动迁作价补偿协议书、与被告王金海、营口市环通驾驶培训有限公司签订动迁补助协议书，就土地及地上建筑动迁补偿1590780元及回迁安置335.78平方米房屋（分八户房屋回迁，增加平方米部分需按商品房优惠价格结算）。另查，原告出具营口市总工会及营口市技师学院出具的情况说明，市总工会出具的内容是“营口市职工疗养院由市第二技工学院接收，包括资产、人员、债权债务”，技师学院出具内容是“在接收交接时，营口市总工会和职工疗养院未向我院交接并说明原职工疗养院还有下属投资企业营口市九羊物资经销中心之事。”被告王金海与营口针织二厂于1999年5月26日的转让老边区路南镇欢心甸村储煤场院内三十三间旧房及土地计十三亩六分。同年，营口市老边区人民政府营边政土字（1999）42号文件《关于向营口市九羊物资经销中心出让国有土地使用权的批复》，将包括诉争土地在内的9406平方米土地使用权出让给该中心。再查，协议签订至该土地动迁，原告从未实际控制该土地及地上建筑，该土地及地上建筑一直在被告及营口市九羊物资经销中心使用及控制之下。因未偿还营口商业银行抵押贷款，2007年营口市西市区人民法院依据营口商业银行的执行申请，对具有抵押权的本案诉争土地地上建筑及诉争土地进行评估拍卖，后被告自行赎回本案诉争土地及地上建筑物。2007年10月2日被告给付原告2000元，2008年5月15日被告给付原告2000元，2008年10月3日被告给付原告2000元，2009年2月10日被告给付原告2000元，2009年6月7日被告给付原告2000元，2009年12月23日被告给付原告4000元，2010年2月2日被告给付原告4000元，2010年7月15日被告给付原告2000元，2011年5月13日被告给付原告50000元，2011年8月5日被告给付原告80000元。2011年10月28日，原告诉至本院。2012年5月25日本院做出判决，原告不服一审上诉至营口市中级人民法院。2013年3月6日营口市中级人民法院裁定本院重审。重审庭审中，原告要求被告返还动迁款项，被告以《协议书》无效且以偿还完毕250000元煤款为由拒付，并认可《协议书》签署时间，但对《收条》的时间形成申请鉴定。2013年12月5日重庆市公信物证司法鉴定所出具渝公信（2013）（文）鉴字第135号司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材（2005年9月6日，交款人为曹永贵，收款人为谷德有的《收条》）与样本（2005年9月5日，甲方为谷德有，乙方为王金海的《协议书》）字迹是同一年度书写形成。”
原审法院认为：原、被告及案外人订立协议系各方当事人的真实意思表示，但被告与案外人签订协议内容是以土地使用权及房屋所有权抵顶购煤款债务、代为偿还银行贷款债务的行为，而案外人将此以物抵债协议转让原告执行，其协议内容仍为被告对原告欠款，原告以土地使用权及房屋所有权抵顶欠款的行为，该协议系以物抵债协议。而在该以物抵债协议履行中，原告虽然履行了为被告偿还购煤款250000元，取得了对被告的250000元债权，但在该土地抵押权多次登记、注销的地上建筑物连同土地使用权司法拍卖的情况下，原告始终未履行偿还具有土地抵押权或地上建筑抵押银行250000元贷款的约定，亦未取得享有抵押权银行的同意，更未办理该土地使用权及地上建筑物产权更名登记。综上，因原告未履行还贷约定，被告营口九羊物资销售中心自行偿还土地抵押、地上建筑抵押银行的银行贷款，原告的履行不能，致使以物抵债的目的无法实现，现该土地已被依法拆迁，继续履行以物抵债已不可能，且起诉前原告亦未实际控制该土地及地上建筑，该土地及地上建筑始终在被告及营口九羊物资经销中心的实际控制及使用之下，总之该协议违反了抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产的法律强制性规定，且原告作为以物抵债受让人并未代为清偿债务消灭抵押权，加之原、被告并未完成以物抵债更名手续，故此该以物抵债协议自始无效。虽然以物抵债协议自始无效，但不影响原告自2005年9月6日起对被告享有250000元债权。考量调整民事法律关系中的公平原则，原告代被告偿还债务存在利息损失，合同无效后，，被告应按照2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率5.22%支付原告债权利息。鉴于从2007年10月2日至2011年8月5日，被告共计偿还原告从案外人处所取得的债权150000元，债权利息应为：被告应以本金24800元从2005年9月6日起至2007年10月2日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息25713.86元（248000元×5.22%÷365天×{365＋365＋25天}）、被告应以本金24600元从2007年10月3日起至2008年5月15日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息7915.81元（246000元×5.22%÷365天x225天）、被告应以本金244000元从2008年5月16日起至2008年10月3日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息4885.35元（244000元×5.22%÷365天×140天）、被告应以本金242000元从2008年10月4日起至2009年2月10日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息2353.43元（242000元×5.22%÷365天×68天），被告以本金240000元从2009年2月11日起至2009年6月7日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息4015.80元（240000元×5.22%÷365天×117天）、被告应以本金238000元从2009年6月8日起至2009年12月23日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息6705.34元（238000元×5.22%÷365天×197天）、被告应以本金234000元从2009年12月24日起至2010年2月2日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息1338.61元（234000元×5.22%÷365天×40天）、被告应以本金232000元被告从2010年2月3日起至2010年7月15日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息5408.21元（232000元×5.22%÷365天×163天）、被告应以本金230000元被告从2010年7月16日起至2011年5月12日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息5361.58元（230000元×5.22%÷365天×163天）、被告应以本金180000元被告从2011年5月13日起至2011年8月4日按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息2110.88元（180000元×5.22%÷365天×82天），以上总计被告应给原告债权利息65808.86元。从2011年8月4日至今，被告尚欠原告100000元，该10000元应由被告返还原告，同时应按照2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告利息。原告要求被告依此至始无效的物抵债协议书返还拆迁补偿款、回迁房屋、场地使用费，均无事实及法律依据，本院不予支持。被告辩称2008年为还清煤款，曾将其所有辽L牌照皇冠3.0轿车抵顶给原告，但未向本院提交证据加以证明，本案不予处理，可另行诉讼解决。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中国人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第七十九条、第八十四条之规定，判决如下：一、原告曹永贵、被告王金海签订的抵顶协议书无效。二、被告王金海返还原告曹永贵代为偿还款100000元，并以本金100000元从2011年8月4日判决确定之日止，按2005年度中国人民银行同期五年以上贷款年利率给付原告曹永贵利息。三、被告王金海给付原告曹永贵代为偿还款所产生的利息65808.86元（从2005年9月6日起至2011年8月3日）。四、驳回原告曹永贵其他诉讼请求。判后，原审原告曹永贵不服，向本院提起上诉。上诉人曹永贵上诉称，一审判决认定的主要事实没有证据支持，适用法律错误。一、一审认定抵顶协议书无效是错误的。1、认定上诉人未积极履行偿还贷款义务没有证据支持。2、被上诉人已经通过协议履行实现了合同目的。3、一审认定抵顶协议书无效属适用法律错误。二、一审认定协议内容为被告对原告欠款无事实和法律依据。请求本院：撤销（2013）站民一重字第00011号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人王金海答辩称，上诉人与被上诉人签订抵顶协议后，没有按照约定偿还土地所欠银行贷款，从附条件合同的角度出发，由于上诉人没有达成履行协议的条件，因此该协议没有生效，一审适用法律正确。根据最高院合同法解释一第9条规定：当事人未办理登记手续的虽然不影响合同效力，但是标的物的所有权不发生转移，抵顶协议后均没有办理变更登记，土地及房屋仍然为上诉人，更何况该协议是无效的。最后，一审判决上诉人与被上诉人欠款25万元是基于协议无效后转变的25万元欠款，因此判决这25万元为欠款是符合事实和法律规定的。请求本院：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订附条件抵顶协议后，上诉人没有按照双方协议约定偿还欠银行贷款，因此，该协议没有生效。一审判决上诉人与被上诉人欠款25万元是基于协议无效后转变的25万元欠款，因此判决这25万元为欠款是符合事实和法律规定的。原审判决认定的事实清楚，适用法律得当。上诉人的上诉请求，本院不予支持。原判对诉讼费确认的不妥，应予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23081元由上诉人曹永贵承担20781元，被上诉人王金海承担2300元。保全费5000元，由上诉人曹永贵承担4000元，被上诉人王金海承担1000元。鉴定费9500元由被上诉人王金海承担。二审案件受理费23081元，由上诉人曹永贵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
代理审判员 赵 群
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张 弘