河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫96刑终91号
抗诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）原红，曾用名原鸿鸣，男，1954年9月24日出生，汉族，初中文化，原济源市北海街道办事处庙街居民委员会群众代表、审计代表。曾因故意伤害、故意毁坏财物于2011年1月4日被济源市公安局决定行政拘留5日；因扰乱单位秩序于2011年5月24日被济源市公安局决定行政拘留7日。因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪，于2015年12月5日被济源市公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人邓学理、杜菲菲，河南仰天律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人原红犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年9月7日作出（2016）豫9001刑初139号刑事判决。宣判后，济源市人民检察院提出抗诉，原红提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭支持抗诉，上诉人原红及其辩护人邓学理到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：2013年2月份，被告人原红等人以庙街居委会群众推举的群众代表、审计代表为名，要求对庙街居委会的财务账目进行审计。后北海纪工委委托济源阳光会计师事务所有限公司（以下简称阳光公司）对庙街居委会的财务账目进行审计。审计过程中，原红等群众以上访的方式要求由外地的会计师事务所进行审计。后原红找到河南联博会计师事务所有限公司（以下简称联博公司），并起草审计业务约定书，要求北海纪工委同意联博公司对庙街居委会的财务账目进行审计。
2013年4月10日，北海纪工委与联博公司签订审计业务约定书，北海纪工委委托联博公司对庙街居委会1995年1月1日至2013年2月28日的财务账目进行审计，约定审计费用按每年3300元计算。按照被告人原红的要求，该审计业务约定书中约定，北海纪工委同意授权原红等五人作为审计代表全程参与审计过程；需要原红等人外出配合审计时，由联博公司出函，通知原红等人。同日，北海办事处支付联博公司审计费用6万元。2013年11月15日，原红到联博公司索要审计费提成，联博公司按庙街居委会18年账目，每年200元提成的标准，支付原红3600元。
在庙街居委会财务账目的审计过程中，被告人原红又提出对庙街综合楼进行专项审计，并要求继续由联博公司进行审计。2013年11月20日，北海纪工委与联博公司签订审计业务约定书，北海纪工委委托联博公司对“庙街综合楼工程项目”决算收支情况及工程造价进行审计，约定审出问题按基数加审减金额比例收取审计费用。同时按照原红的要求，该审计业务约定书中约定，北海纪工委同意授权原红等十人作为审计代表全程参与审计过程；需要原红等人外出配合审计时，由联博公司出函，通知原红等人。2013年11月25日，北海办事处预付联博公司4万元审计费用。2013年11月26日，原红到联博公司索要业务提成，联博公司支付原红1万元。
2014年1月中旬，联博公司对庙街综合楼的审计初稿出来后，被告人原红得知按合同约定审计费用为25.1万元，便向联博公司的实际控制人李亚丽提出，由其向北海办事处催要剩余的审计费用。2014年3月开始，原红带人多次围堵济源市政府、北海办事处，要求支付剩余的审计费用。2014年3月11日至5月4日，北海办事处将剩余的审计费用21.1万元，分三次支付给联博公司。
2014年5月6日，被告人原红到联博公司领取庙街综合楼专项审计报告和25.1万元审计费用的发票，并索要业务提成。当日，在李亚丽的安排下，联博公司向原红的银行账户转入11.6万元。后原红将上述资金全部取出。
以上事实，有被告人原红的供述与辩解，证某、邱某、苗某、杨某、原某等人的证言，审计业务约定书及审计报告，财政资金支付凭证，联博公司记账凭证及公司账户交易明细，邱某账户交易明细，原红账户交易明细，公安行政处罚决定书等证据证明。
该院认为，被告人原红作为庙街居委会群众推举的群众代表、审计代表，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受提成共计12.96万元，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
关于被告人原红辩称联博公司根据其提供的证据做出审计报告，并主动给其相应的审计费用作为劳动报酬，其收到的不是提成的辩解理由，及其辩护人辩称原红作为审计代表，全程参与审计工作，实际上也承担了绝大部分的审计工作，原红理应同其他审计工作人员一样获得合理的工作报酬的辩护意见，经查，原红并非审计单位联博公司的工作人员，且根据审计业务约定书约定，是北海纪工委授权原红等人作为审计代表全程参与审计过程，并非联博公司授权，因此认定原红从联博公司取得劳动报酬没有合理依据，该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
关于被告人原红及其辩护人辩称原红是群众临时推举的群众代表，不具有发生经济往来的主体资格，也没有利用职务上的便利索要审计费的辩解理由及辩护意见，经查，根据原红的供述、庙街居委会审计代表的证言，及从原红家搜出的庙街居委会第一组至第九组居民同意原红为庙街居委会审计总代表的签名表和2013年3月18日庙街居委会推选居民监督委员会参与审计代表人员名单、公告等证据，可以证实原红的群众代表、审计代表身份是庙街居委会小组推选出来的，可以视为法律规定的“其他单位的工作人员”；同时综合全案证据来看，原红在北海办事处选定由联博公司进行两次审计的过程中起到了关键作用，且两次审计业务约定书中均约定北海纪工委授权原红等人作为审计代表全程参与审计过程，可以视为原红利用作为审计代表的身份收受联博公司提成，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第六十四条之规定，判决：被告人原红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；对原红的违法所得继续予以追缴。
济源市人民检察院抗诉称：1、适用法律错误。一审适用从旧兼从轻原则，未援引相关条款；2、量刑不当。原红有过两次前科劣迹，以组织、带领群众围堵政府机关的方式强行要求审计及支付审计费用，行为影响恶劣，案发后认罪态度恶劣，未退出非法所得，一审对以上情节没有充分考虑。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见同济源市人民检察院的抗诉意见。
原红的上诉理由和辩护人的辩护意见认为原红的行为不构成犯罪。主要理由是：1、原红不是发生经济往来单位的工作人员，也没有利用职务便利，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件；2、原红做了绝大部分的审计工作和调查取证工作，应获得合理的工作报酬和费用；3、抗诉理由不能成立。请求二审法院依法改判原红无罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，本院审核予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的原红不构罪的意见，一审时已经提出，一审判决已经给予了充分阐述，本院持相同意见。
关于检察机关抗诉意见，经查，一审在判决时确实适用了从旧兼从轻原则，应援引刑法第十二条第一款之规定，并援引相关司法解释。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。原红曾两次被行政拘留，在审计中三次到联博公司索要提成，且犯罪后拒不认罪，不退出违法所得，此次犯罪行为影响恶劣，依法应予严惩。
本院认为，原红作为庙街居委会群众推举的群众代表、审计代表，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，三次收受提成共计12.96万元，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。一审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予纠正。济源市人民检察院抗诉意见成立，本院予以采纳。原红的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第六十四条、第六十一条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2016）豫9001刑初139号刑事判决第一项中对原红犯非国家工作人员受贿罪的定罪部分和第二项。
二、撤销济源市人民法院（2016）豫9001刑初139号刑事判决第一项中对原红犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分。
三、上诉人原红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月5日起至2017年12月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张智忠
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李 方