山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字340号
上诉人（原审原告）刘智，男，1962年9月19日出生，无业，汉族，住济南市。
委托代理人余文建，济南中正荣凯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济南市历城区百货公司，住所地济南市。
法定代表人马冀，经理。
委托代理人孙士美，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
委托代理人郑红丽，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
上诉人刘智因与济南市历城区百货公司（以下简称历城百货公司）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1981年6月，刘智到济南历城县五金交电化工公司工作，1993年起刘智回家待岗。1994年8月30日，济南市历城区商业局作出济历城商党办发（1994）第9号文件，决定给予刘智同志党内留党察看的处分。1995年2月，济南市历城区人民政府办公室作出济历城政办（1995）8号文件，内容：关于同意组建济南历城百货公司的批复，同意撤销区百货公司和区五交化公司，组建“历城百货公司”。审理中，刘智认可其自1993年1月开始不再上班，1995年公司合并后刘智未到历城百货公司上班。
2012年8月27日刘智向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方存在劳动关系、历城百货公司支付1995年5月至2012年8月的生活费等。历城区仲裁委经审理作出济历城劳人仲定字第（2012）第197号仲裁决定书，裁决：驳回刘智的申请请求。刘智对该裁决书不服起诉，历城百货公司对仲裁决定书无异议。
刘智主张与历城百货公司存在劳动关系，为此，提交交纳保险费收据9张、承包风险金收据1份及社保信息查询表一份，保险费收据证实刘智自1997年1月至2001年3月向历城百货公司交纳自1996年至2001年度的养老保险费；承包风险金的收据时间记载是1989年1月13日，加盖了历城县五金交电化工公司的款收讫章。历城百货公司对刘智提交的交纳保险费收据的真实性无异议，但认为不能证明双方存在劳动关系，并不是历城百货公司安排刘智待岗，否则，历城百货公司应承担养老保险费，认为承包风险金的收据与本案无关；社保信息查询表不能证明双方存在劳动关系。历城百货公司主张刘智因挪用公款被历城商业局处分，刘智并非待岗，而是外自谋职业。因刘智不再交纳养老金，历城百货公司责令其限期交纳，逾期未交，历城百货公司将依法作出除名处理，同时，在济南社会保险费申报表中作出减员处理。为此，历城百货公司提交处分决定文件1份、汇报材料一份、催缴社会保险费的通知及收条一份、解除合同书及挂号信收据各一份、社会保险费减员申报表一份。处分决定的内容是：“中共历城区商业局党委关于对刘智同志的处分决定，因刘智挪用公款，经商业局党委研究，决定给予刘智同志党内留党察看2年处分。察看时间从1994年5月7日算起。”；汇报材料是1997年12月2日刘智向公司支部提交的，其中提到……接到处分到现在已有3年有余，我仍未回单位上班，和组织上联系少了一些，向组织提出想法：1、将处分延长3个月；2、请组织上在其清理公司账务时给予一定的协助和支持；3、在处分到期后其仍在外单位工作而不影响处分的撤销；4、在清理完公司账务后是否能马上撤销其处分……。催收通知内容是：“刘智同志，你的养老金交费期已到，请你在2003年5月30日前来公司交纳养老金，逾期不交者视为旷工，公司将给予除名，一切后果自负。落款时间是2003年5月14日并加盖历城百货公司公章。”在该通知书的下方空白处注明“赵某某转刘智”字样，并附有赵某某收到条一份，落款时间是2003年5月15日上午11点半。提交2003年6月13日的通知内容是：刘智同志，你已违反公司劳动纪律和规章制度，根据《劳动法》的相关规定，公司已对你作出除名处理，请你自接通知之日起30日内到公司办理相关手续，逾期视为自动放弃，一切后果自负。并附有国内挂号函件收据一份。2003年6月18日社会保险费申报表记载对刘智予以减员。刘智对历城百货公司提交的处分文件及社会保险减员表的真实性无异议。对历城百货公司提交的通知及收条不予认可，认可赵某某是其岳母，但主张刘智与其岳母未共同生活，也未收到上述通知。对除名的通知及挂号信的收据不予认可，认为该除名通知未送达给本人，其除名程序不合法。对汇报材料的真实性不予认可，认为刘智本人并未书写材料。在法定期限内刘智未提出书面申请对该汇报材料的真实性进行鉴定。经庭审质证，双方对刘智提交的交纳养老金的收据和历城百货公司提交的处分文件、刘智的汇报材料及社会保险减员表的真实性无异议，法院对上述证据的证明效力予以确认。对1994年历城区商业局对刘智作出留党察看两年的处分；刘智自1997年1月至2001年3月向历城百货公司交纳自1996年至2001年度的养老保险费，由历城百货公司代为交纳；2003年6月18日历城百货公司在社会保险费申报表中对刘智作出减员处理的事实予以确认。
原审法院认为：确认劳动关系存在的依据是劳动者在用人单位从事劳动，用人单位给劳动者发放报酬。刘智原是历城县五金交电化工公司的职工，其因挪用公款于1994年被历城区商业局党委处分。历城百货公司于1995年2月合并成立，刘智并未到历城百货公司工作，历城百货公司也未向刘智发放工资。根据历城百货公司提交的刘智书写的汇报材料，刘智在外自谋职业，自1997年起由刘智将养老金交给历城百货公司，由历城百货公司代为缴纳，自2002年起刘智不再交纳养老金，2003年6月18日，历城百货公司在社会保险申报表中对刘智作出减员处理。综上，双方的劳动关系自2003年6月18日历城百货公司对刘智作出社会保险减员处理时终止。刘智于2012年8月申请仲裁，其未提交证据证实存在时效中断、中止的事由，故其要求确认双方存在劳动关系的请求已经超过一年的仲裁时效。对刘智其要求确认双方存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。刘智要求历城百货公司支付其自1995年5月至2012年8月期间及其后的待岗生活费无事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘智的诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘智负担。
上诉人刘智不服原审判决上诉称：1、上诉人的诉讼请求未超过法定仲裁时效，原审判决认定双方劳动关系自2003年6月18日保险减员时终止没有事实和法律依据。因历城百货公司的原因，上诉人自1993年起待岗，在此期间，历城百货公司未向上诉人发放过生活费，也未给上诉人安排工作。截止到上诉人申请仲裁之日，上诉人从未收到过历城百货公司出具的解除或终止劳动关系通知书，上诉人的档案关系也一直在历城百货公司处存放，历城百货公司的保险减员是单方行为，是无效的。2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据上述规定，双方存在劳动关系，历城百货公司应当支付上诉人自1995年5月至2012年8月期间及其后的待岗生活费。下岗职工与用人单位之间是一种特殊的劳动关系，在职工待岗期间，双方只存在形式上松散的劳动管理关系，用人单位只对职工进行档案关系及社会保险关系的管理，单位不需支付工资或劳动报酬，只发放少量生活费或分文不发。因此，下岗职工与单位之间是否存在劳动关系，不能以劳动者是否在用人单位从事劳动，用人单位是否给劳动者发放劳动报酬作为认定依据。历城百货公司自1993年起单方面安排上诉人待岗，虽然未向上诉人发放生活费，但对上诉人进行档案关系及社会保险关系的管理，也未给上诉人出具任何书面解除或终止劳动关系通知书，应视为双方的劳动关系一直存在。劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。《山东省工资支付规定》第二十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。故历城百货公司应当向上诉人支付待岗生活费。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权利。
被上诉人历城百货公司答辩称：1、根据相关法律规定，刘智申请劳动争议仲裁己经超过时效，劳动部关于印发《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》的通知第85条规定“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因双方有约在先，如果刘智不向被上诉人缴纳其应承担的社会保险费，被上诉人会对其作出除名处理，当被上诉人不再为刘智缴纳社会保险费之后，其就应当知道被上诉人会对其除名。被上诉人2003年5月14日的《通知》已经由刘智的岳母赵某某转交，刘智不可能不知道，其应当预见到如果其不按照《通知》的内容作出回应就会被除名，且被上诉人将除名的决定于2003年6月13日以挂号信的形式邮寄给了刘智，履行了法律规定的送达手续。由此可见，在刘智已经或者应当知道其被除名的情况下，没有在法定的期限内提出异议或申请仲裁，却在近10年之后提出仲裁申请，显然己经超过了仲裁时效期间。2、被上诉人并未安排刘智待岗或下岗，刘智擅自离岗，在外做生意，拒绝回被上诉人处上班，否则，被上诉人未向刘智支付生活费，刘智应当知道，其主张亦超过了仲裁时效期间。综上，请法院维持原判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：历城百货公司自1995年2月成立后，刘智未再到历城百货公司提供劳动，历城百货公司也未向刘智发放工资。原审时历城百货公司为证明刘智未到单位上班的事实，提交了1997年刘智本人书写的汇报材料一份，刘智虽对该汇报材料真实性提出异议，但未在法定期限内提出司法鉴定，故原审法院对其真实性予以认定并无不当。根据刘智本人书写的汇报材料，能够证实其自1995年2月起未上班的事实，亦能证实其未到单位上班并非单位原因。自1997年起，刘智将社会保险应由其个人缴纳部分交由历城百货公司代缴至2002年刘智不再交纳，历城百货公司于2003年6月18日在社会保险申报表中对刘智作出减员处理，原审法院据此认定双方的劳动关系自2003年6月18日历城百货公司作出社会保险减员处理时终止，适用法律正确。历城百货公司主张刘智自1995年起未向历城百货公司提供劳动，刘智未提异议。期间，历城百货公司既未向刘智发放工资，亦未向刘智支付基本生活费，对上述事实，刘智应当知晓，但刘智于2012年8月才申请仲裁，未举证证实其主张权利存在时效中断、中止的事由，故原审法院据此认定刘智要求确认双方存在劳动关系的请求已经超过仲裁时效，不支持刘智要求历城百货公司支付待岗生活费，适用法律亦无不当。刘智的上诉理由欠当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 杨 云