浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第750号
上诉人（原审原告）：浙江省医药保健品进出口有限责任公司。
法定代表人：陈张生。
委托代理人：李技，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
委托代理人：汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州太法药业有限公司。
法定代表人：汪某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：汪某。
两被上诉人共同委托代理人：陈辉。
上诉人浙江省医药保健品进出口有限责任公司（以下简称浙江医药公司）为与被上诉人台州太法药业有限公司（以下简称台州太法公司）、汪某买卖合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2015）台仙商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月29日、9月17日、12月27日，原、被告签订了三份买卖合同，合同规定由原告浙江医药公司供给被告台州太法公司总价款为2671081元的黄体酮等货物。合同签订后，原告浙江医药公司履行了交货义务，但被告台州太法公司仅付货款610000元，尚欠2061081元。2014年8月23日，原告浙江医药公司业务员王德彬与被告台州太法公司法定代表人汪某在杭州会面，由王德彬手写了一份《还款计划》，被告汪某在该《还款计划》左下方签署了本人的名字和“2014.8.23”文字。此后，被告台州太法公司支付货款30000元。2014年9月初，被告台州太法公司又给原告浙江医药公司出具一份打印的《还款计划》，载明：“欠原告浙江医药公司货款2061081元，并承诺自2014年9月起，每月还款80000元。如未按此履行，原告浙江省医药公司可对全部欠款随时主张权力，并由保证人承担连带责任。”该《还款计划》左下方被告台州太法公司加盖了本公司的公章，并由法定代表人汪某签名，但保证人签名栏显示为空某。
原告浙江医药公司于2015年1月12日，以两被告尚欠其货款为由向原审法院提起诉讼，请求判令：被告台州太法公司支付货款2061081元，并自2014年9月起按银行同期同档次贷款利率偿付利息损失至付清之日止；被告汪某承担连带责任。
被告台州太法公司在原审中答辩称：其对尚欠原告浙江医药公司黄体酮货款2061081元的事实不持异议。但被告汪某并没有为本公司还款提供担保。
被告汪某在原审中答辩称：如台州太法公司未能兑现上述承诺，将以公司资产作为抵押。如公司抵押物不足，本人愿以家庭财产担保以上还款。
原审法院审理认为：原告浙江医药公司与被告台州太法公司的买卖合同，当事人意思表示一致，内容不违反法律禁止性规定，应当有效。被告台州太法公司在出具《还款计划》后，未按约履行付款义务，应承担违约责任。原告浙江医药公司主张支付全部货款并赔偿相应利息损失，应予以支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，于2015年6月15日作出判决：一、被告台州太法公司在判决生效之日起十日内给付原告浙江医药公司货款2061081元，并从2014年9月1日起按商业银行同期同档次贷款利率偿付利息损失至判决确定的履行之日止；二、驳回原告浙江医药公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23618元，保全费5000元，合计28618元，由被告台州太法公司承担。
上诉人浙江医药公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对部分事实认定错误，导致作出错误的判决。1、原审判决第四页认定“该《还款计划》中‘如公司抵押物不足，本人愿以家庭财产担保以上还款’的约定，在法律上属于效力待定行为，由于原告未能举证证明被告汪某的家庭成员对此进行了追认，因此该保证条款未生效”。上诉人认为，原审判决的上述认定错误。被上诉人汪某作为欠款人台州太法公司的法定代表人，在《还款协议》中承诺：“本人愿以家庭财产担保以上还款”，就其家庭成员来讲，对此未予以追认，可以认定对家庭成员不生效，所以上诉人并未要求其家庭成员承担担保责任。但对于汪某来说，无论是家庭财产，或是个人财产，其本人对债务提供担保的意思表示非常明确和清晰，该行为不属于效力待定行为。所以其应当承担担保责任，当然是连带责任保证还是一般保证，由法院认定。2、原审判决第四页倒数第三行认定：“形成于2014年9月初的《还款计划》，主要内容（欠款金额、还款起始月、保证人空某）明显发生了变化，应视为双方对2014年8月23日的《还款计划》作了变更”。原审在此仅仅做出了“作了变更”的认定，而没有明确该种“变更”对担保人汪某的担保责任的影响，但是，结合判决的主文，显然原审认为该种“变更”免除了担保人的责任。上诉人认为，这种认定也是错误的。首先，上诉人针对两份《还款计划》做个说明。2014年8月23日的《还款计划》出具后，两被上诉人并未在规定的8月30日前还款8万元，而仅仅归还了3万元。同年9月初，上诉人要求两被上诉人再次出具一份《还款计划》，其他内容均不变，仅把8月23日以后支付的3万元从欠款中扣除，另加上“如未按此履行，医保公司可对全部欠款随时主张权力”。之所以这样做，是因为两被上诉人在履行第一期还款时就违约，导致上诉人对其不信任。被上诉人的法定代表人汪某在该《还款计划》上加盖了台州太法公司的印章，但汪某认为，其已经在8月23日的《还款计划》上作为保证人签名，故在这张重新出具的《还款计划》中就不需要再次在保证人栏目签名了。这就是为什么在相隔半个月左右时间出具两份《还款计划》的原因。其次，上诉人认为，后一份《还款计划》和前一份《还款计划》没有实质性的变更，第一是欠款金额作了改变，因为在第一份《还款计划》出具后，两被上诉人已还款3万元，所以欠款的金额作了调整；第二是还款起始月从8月改成了9月，因为这个时候已经是9月份了；第三是保证人空某（原因在上面已经陈述）；第四是增加了“如未按此履行，医保公司可对全部欠款随时主张权力”。那么这种变更是否会导致保证人担保责任的免除，上诉人认为答案是否定的。最高院担保法解释第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。对照上述规定，本案无论如何不可能得出“双方对2014年8月23日的《还款计划》作了变更，所以保证人应当免除保证责任”的结论。本案中还有一个特殊情况，就是债务人的法定代表人汪某同时又是保证人，两份《还款计划》的出具其都是直接参与的，所以，所谓的“变更”当然应该理解为保证人汪某是同意的。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人汪某对被上诉人台州太法公司的应付款项承担连带清偿责任。
被上诉人台州太法公司、汪某答辩称：1、两份还款计划属实，但2014年8月23日的还款计划系上诉人事后自行添加的，上诉人要求被上诉人汪某个人承担没有依据。台州太法公司支付了3万元后，2014年9月初，上诉人邮寄给被上诉人另外一份还款计划，要求被上诉人签字并提供担保人。台州太法公司对还款计划进行盖章，并由法定代表人签字，但没有在保证人一栏中签字。2、被上诉人台州太法公司是股份有限公司，被上诉人汪某只是一个小股东，公司的大股东有好几个公司，上诉人称被上诉人汪某愿意以家庭财产担保还款，这是不能成立的。被上诉人汪某在还款计划上签字并非代表个人，而是代表公司。从两份的还款计划来看，手写搞时间早于打印件，如果上诉人认为被上诉人汪某愿意以家庭财产提供担保，那就不会在9月份还要被上诉人汪某进行担保，台州太法公司承认欠上诉人这么多货款，但由于公司资金困难，没有能力偿付，请求放宽期限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：各方当事人对被上诉人台州太法公司尚欠上诉人浙江医药公司货款2061081元事实没有异议，本院予以确认。被上诉人台州太法公司作为欠款人，在上诉人浙江医药公司向其主张权利后及时偿付欠款，否则应承担迟延付款的相应违约责任，故原审判决被上诉人台州太法公司按商业银行同期同档次贷款利率向上诉人偿付利息损失并无不当。本案双方争议的焦点为被上诉人汪某对被上诉人台州太法公司的债务是否应当承担保证责任。虽然被上诉人主张2014年8月23日还款计划最后一段内容“如本公司未能兑现上诉（述）还款承诺，将以公司资产作为抵押。如公司抵押物不足，本人愿以家庭财产担保以上还款”系事后添加，但其既未申请司法鉴定，也未提供相应证据予以佐证，故对被上诉人的这一主张本不予采信。鉴于两被上诉人对两份还款计划中的签字或盖章均无异议，故本院对该两份还款计划的证明效力予以确认。虽然根据2014年8月23日还款计划的约定，被上诉人台州太法公司应将其财产抵押给上诉人，但由于双方未对该财产办理抵押登记手续，故该抵押权未生效。由于双方同时约定了“如公司抵押物不足，本人愿以家庭财产担保以上还款”，即被上诉人台州太法公司的财产不足清偿上诉人债务部分，被上诉人汪某愿意以其家庭财产进行清偿。暂且不论被上诉人汪某是否有权代表其家庭成员作出承担债务的意思表示，但至少被上诉人汪某个人对台州太法公司财产不足清偿部分债务进行承担的意思表示清楚明确，而根据被上诉人汪某这一意思表示，其应当对台州太法公司的债务承担一般保证民事责任。尽管在2014年9月的还款计划中约定了“保证人承担连带责任”，但由于被上诉人汪某没有在该还款计划中保证人处签字，故该条款并不对被上诉人汪某产生法律效力。而该还款计划没有约定保证责任，相较于8月23日的还款计划中约定的一般保证责任，虽然被上诉人汪某担保责任有所减轻，但在双方没有明确废止此前8月23日还款计划效力的情况下，被上诉人汪某的一般保证责任不予免除。然而，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，本案中主债务人台州太法公司的财产仍未被依法强制执行，故在本案中被上诉人汪某享有先诉抗辩权，有权拒绝上诉人承担本案的保证责任。因此，上诉人起诉要求被上诉人承担连带清偿责任，于法无据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然原审判决适用法律错误，但实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23618元，由上诉人浙江省医药保健品进出口有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 王晓婷
二〇一五年十月十二日
代书 记员 何金飞