湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂刑二终字第00071号
原公诉机关湖北省荆州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）来德胜，男，1965年12月9日出生于湖北省监利县，汉族，大学文化，中共党员，原系监利县司法局公证处业务科长，住监利县。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年4月5日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于监利县看守所。
湖北省荆州市中级人民法院审理荆州市人民检察院指控原审被告人来德胜犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2013年4月10日作出（2013）鄂荆州中刑初字第8号刑事判决。在法定期限内，原审被告人来德胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：1、挪用公款罪
”>2011年4月2日至2012年3月10日期间，被告人来德胜利用担任监利县司法局公证处业务科长职务之便，将他人应当存放该处但实际存于其私人账户的提存款多次用于个人炒股与购买理财产品，数额特别巨大，造成了巨额损失。案发时尚有8082804元（人民币，下同）未归还。分述如下：
（1）2011年4月2日，监利县朱河房产公司向监利县公证处提存用于支付解除十二名职工劳动关系的补偿金350504元，约定该款由上述职工领取，并办理了公证手�。来德胜将该提存款存入自己账户后全部用于个人炒股，未予归还。
（2）2011年6月23日，中国邮政储蓄银行有限责任公司监利县支行为支付房屋租金向监利县公证处提存132300元，并办理了公证手续，载明今后由出租方李良孝领取。该款来德胜全部用于个人炒股，未归还。
（3）2011年7月上旬，武汉四季城物业管理有限公司监利分公司（以下简称四季城公司）与广东正大方略律师事务所约定，由四季城公司向监利县公证处提存3000万元，并办理了公证手续。公证处安排来德胜将此款存入其私人账户，来德胜先后多次挪用其中�分款项用于个人炒股和在工商银行、建设银行购买理财产品。案发时有760万元未归还。
”>2、贪污罪
”>2012年3月，被告人来德胜因炒股亏损无力归还提存公证款，遂计划外逃。来德胜分多次从银行取款80.83万元，将其中20万元汇给妹妹来某，50万元分别归还自己欠来某甲、周某某各25万元借款。同月10日，来德胜携余款外逃。同年4月5日，侦查人员在广东省中山市将来德胜抓获，从其身上收缴现金4561.30元。
案发后，来德胜亲属来某、来某甲与周某某退出70万元。一审期间，来德胜委托亲属筹款21万元退赔给监利县司法局。全案追缴、追回公款共计5844002.73元，造成经济损失2238801.27元。
认定上述事实的证据有：
”>1、监利县编制委员会监编（81）26号文件《关于司法局设立“公证处”的批复》、监利县人民政府办公室监政办发[2002]48号文件《监利县人民政府办公室关于印发监利县司法局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、中共监利县司法局委员会监司干[2010]9号文件《关于颜芳等同志任职的通知》及监利县司法局出具的证明等书证，证实被告人来德胜的国家工作人员身份及任职情况。
”>2、证人董某某的证言：2012年3月10日上午8时许，前夫来德胜离家后一直未归，也无法联系。
”>3、证人张某某的证言：2011年7月3日，四季城公司老板李某某找我借款1600万元，同广东正大方略律师事务所在监利司法局公证处办理了提存公证款业务，之后该款全部汇入公证员来德胜私人账户，该款之所以没有存入公证处的对公账户，是因为该账户县财政要收管理费，然后经公证处主任同意就存入来德胜私人账户并办理了公证手续。下半年及次年3月份，公证处返还了1340万元，双方约定于2012年3月12日返还最后余款，但该日来德胜却手机关机并多方寻觅未果。监利县新洲窑厂董姓老板也曾借给李某某1400万元存于监利县公证处。上述事实，还有张某某提供的由来德胜签名的收条及《提存公证书》、湖北农村信用社与中国建设银行存、汇款回单等复印件，侦查机关提供来德胜归还提存款时张某某书写的收条复印件予以印证。
”>4、证人董某某的证言：2011年6月24日，四季城公司法人代表李某某欲往广东做一大笔生意，但缺乏资金，便让我与张某某筹�3000万元，其中张某某筹了1600万元，我筹措1400万元，然后同广东正大方略律师事务所到监利司法局公证处，由揭某某主任安排公证员来德胜为双方办理了《提存协议书》公证与提存公证，同年7月3日前后，我将该1400万元全部汇入来德胜私人账户，至案发前来德胜共计返还900万元。上述事实，还有董某某提供的由来德胜签名的收条与《公证书》、《提存公证书》、中国工商银行及中国建设银行资金往来回单等复印件，侦查机关提供来德胜归还提存款时董某某书写的收条复印件予以印证。
”>5、证人揭某某（监利县公证处主任）的证言：2011年6月份，来德胜为四季城公司和广东正大方略律师事务所办理了提存3000万元公证款的业务，因该款存入单位账户将被收取调控基金或营业税，且银行也不能为公证处单独开户，于是我安排来德胜与内勤将款项存入他们私人的账户。我们公证处的业务也没有登记台账。
”>6、证人来某甲的证言：2007年至2011年间，来德胜曾分三次找我借了25万元。2012年3月8日，来德胜到动力网吧称自己炒股赚了钱，带来25万元现金还给我，我将钱存入儿子沈某的账户。3月12日，揭某某给我打电话，�得知该钱可能属公款后，4月14日便将此款上交县司法局。中国邮政储蓄银行监利支行的存、取款资金明细及凭证证实了25万元资金流转的经过。
”>7、证人周某某的证言：2007年下半年与2008年下半年，来德胜曾找我借款25万元，经多次催促未还。2012年3月8日下午，来德胜带着25万元现金到我家中还钱，次日我将钱存入银行。在得知来德胜挪用公款的事情后，我便将此款给董某某上交检察机关。中国农业银行监利支行的存款凭条及资金明细证实了25万元资金流转的经过。
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”>8、监利县公证处（2011）监证字第0475号《公证书》、被告人来德胜出具的《收条》、相关请示报告、《朱河房产公司职工买断工龄明细》、缴款收据等书证证实：2011年4月8日，监利县朱河房产公司到监利县公证处办理了12名职工“解除劳动关系补偿金”的提存手续并交纳了350504元提存款。
”>9、监利县公证处（2011）监证字第0898号《公证书》、有关通知书等书证证实：2011年6月23日，中国邮政储蓄银行监利支�向监利县公证处交纳房屋租金提存款132300元及办理公证事项。
”>10、编号为6227002667010062757的中国建设银行监利支行账户清单证实：2011年4月2日转入资金350504元，同年6月23日转入132300元。经被告人来德胜辨认，确认分别系监利县朱河房产公司、中国邮政储蓄银行监利支行向监利县公证处提存，却存于自己私人账户的提存款项。
”>11、户名来德胜，卡号6224123136558688的监利县农村信用合作联社银行卡账户清单证实：2011年7月3日、4日、6日分八次转入资金共计1756万元整；卡号6222021813006441294的中国工商银行监利支行牡丹灵通卡账户清单证实：2011年6月27日及7月6日、7日分三次转入资金共计590万元整；编号为6227002667010062757的中国建设银行监利支行账户清单证实：2011年7月1日、3日分两次转入资金共计645万元整；客户号为1642114512472956的中国农业银行监利支行账户�单证实：2011年7月6日转入资金9万元整。上述转入资金共计3000万元整。经被告人来德胜当庭辨认，确认系其分别收取四季城公司代表张某某、董某某提存款1600万元与1400万元。上述账户的资金往来单据，中信建投、广发证券的开户、交易等凭单证实了部分款项转出、归还及多次购买理财产品与炒股亏损的相关情节。还证实被告人来德胜出逃前于2012年3月3日至10日取款共计80.83万元；中国工商银行监利容城中心支行的个人业务凭单证实：2012年3月8日，客户名为“刘某”的付款人两次存入卡号6222300042053945、户名为“来某”的账户资金20万元整。经被告人辨认，确认该业务系自己以刘某名义所办理。
”>12、监利县公证处出具的《证明》及被告人来德胜股票与银行账户股票交易及资金往来凭证证实：案发后，司法机关追缴来德胜及亲属帮助返还资金共计5844002.73元。上述款项已返还武汉四季城物业管理有限公司监利分公司760万元未还款中的505万元。
”>13、被告人来德胜对利用职务之便，挪用并贪污监利县公证处公款的犯罪事实供认不讳。
原审人民法院认定被告人来德胜的�为已构成挪用公款罪与贪污罪，鉴于其归案后积极退赔，有一定悔罪表现，量刑时可适当酌情从轻考虑。据此判决：一、被告人来德胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产十万元。二、被告人贪污违法所得80.83万元款物，予以追缴；被告人所挪用公款返还监利县司法局，造成的经济损失2238801.27元继续退赔。
上诉人来德胜上诉提出：1、其挪用公款还债的70万元不应计入贪污数额，携款潜逃的实际金额只有10.08万元，案发后全部归还，故贪污罪对其量刑偏重。2、监利县公证处将提存款存入其个人账户是导致其犯罪的重要原因。3、其如实交代司法机关没有掌握的两笔挪用公款罪行，应构成自首，还积极退回贪污和挪用的公款，一审判决量刑过重，请二审从轻处罚。4、一审判决追缴其违法所得80.83万元及继续退赔经济损失2238801.27元不符合法律规定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。认定该案事实的证据，均经一审庭审质证，二审复核核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人来德胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。来德胜还因挪用公款造成巨额亏空后携带公款潜逃，其行为还构成贪污罪。关于上诉人来德胜上诉提出挪用公款还债的70万元不应计入贪污数额，携款潜逃的实际金额只有10.08万元，案发后全部归还，故贪污罪量刑偏重的上诉理由。经查：来德胜在出逃前取出公款80.83万元，将其中70万元公款用于偿还其个人债务，其主观故意已转化为侵吞、占有，该行为应以贪污罪论处。根据我国刑法规定，贪污十万元以上即在十年以上有期徒刑量刑，一审鉴于贪污犯罪所得已全部返还，对该罪判处十年有期徒刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于来德胜还提出监利县公证处将提存款存入其个人账户是导致其犯罪的重要原因，从而导致量刑偏重的上诉理由。来德胜作为公证人员，明知公款不得挪用及侵吞，仍大肆挪用提存款炒股和购买理财产品等，给单位造成巨额损失，单位管理存在漏洞，但�能成为其犯罪的理由。故该上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人来德胜还提出其如实交代司法机关没有掌握的两笔挪用公款罪行，应构成自首，还积极退回贪污和挪用的公款，一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，来德胜因第三笔挪用事实而案发，在被侦查机关抓获归案后，主动交代了第一、第二笔挪用公款的事实，只属于交代同种罪行，该行为不符合自首的条件。来德胜多次挪用公款，数额巨大，在一审宣判前还有200余万元不能退还，给国家造成重大损失，一审鉴于其归案后认罪态度较好，尚能积极配合退回部分挪用和贪污的公款等情节，对其量刑并无不当。故该上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人来德胜提出一审判决追缴其违法所得80.83万元及继续退赔经济损失2238801.27元不符合法律规定的上诉理由。经查，来德胜通过贪污和挪用的手段非法占有和处置监利县公证处客户资金，根据法律规定对于违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。来德胜贪污所得已全部予以追缴并退还，对于来德胜挪用公款造成经济损失2238801.27元，应继续予以追缴并退赔监利县司法局。原判表述并无不当。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长冷汉军
代理审判员汪锋
代理审判员康江
二○一三年八月十九日
书记员罗薇