浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第212号
原告：慈溪市三合五金有限公司。
法定代表人：叶树立。
委托代理人：戴晓翔。
被告：王志远。
委托代理人：廖保民。
委托代理人：袁忠卫。
原告慈溪市三合五金有限公司（以下简称三合公司）为与被告王志远侵害实用新型专利权纠纷一案，于2014年8月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。依原告申请，本院于2014年8月25日作出（2014）浙甬知初字第212-1号民事裁定，并于2014年9月3日采取了证据保全措施，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告三合公司的委托代理人戴晓翔，被告王志远的委托代理人廖保民、袁忠卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三合公司诉称：原告是专利号为zl20122023××××.0、名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利权人。本专利具有减轻防风罩和塑料机壳受热损坏的效果，有效提高了打火机的使用性能，原告通过实施本专利，取得了预期的经济效益。被告在其经营慈溪市观海卫高远五金配件厂（以下简称高远厂）和无照经营期间，制造、销售的“气化炉”采用了专利结构，落入专利权保护范围。被告以生产经营为目的实施的上述行为未经专利权人许可，构成侵害原告专利权的行为。被告的侵权行为侵占了专利产品市场，使原告蒙受了经济损失，应承担相应的法律责任。故请求判令：1.被告立即停止侵害原告享有的专利号为zl20122023××××.0、名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利权的行为，即立即停止制造、销售侵害上述专利权的“气化炉”；2.被告立即销毁侵害专利权的“气化炉”产品及其半成品和专用模具；3.赔偿原告经济损失200000元。
被告王志远辩称：1.被告的哥哥王志高早在涉案专利申请日之前就已经制造了相同的产品，且与原告存在多年的供货关系，被诉侵权产品系现有技术，被告的行为不构成专利侵权；2.原告主张的赔偿数额没有事实和法律依据。
原告三合公司为证明其诉称主张成立，向本院提交如下证据：
1.专利证书和专利说明书一份；
2.专利年费缴纳信息一份；
证据1、2拟证明专利号为zl20122023××××.0号、名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利被国家知识产权局授予专利权，该专利权合法、有效；
3．慈观工商处（2014）2号《行政处罚决定书》一份，拟证明被告实施制造、销售被诉侵权产品的行为；
4.被告制造被诉侵权产品的情况说明及其制造的产品实物，拟证明被告实施制造、销售被诉侵权产品的行为；
5.被告经营的高远厂工商登记情况，拟证明被告具备诉讼主体资格。
经质证，被告对原告提供的证据1、2无异议；对证据3无异议，认为可以证明被告是2014年5月10日才开始从事打火机配件加工，获利极少；对证据4的真实性有异议，认为无法证明被告实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，其中情况说明属证人证言，该证人系原告员工，与原告有利害关系，被诉侵权产品是否系高远厂制造无法证实；对证据5无异议。
被告王志远为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：
1.送货单、入库单及收货单，拟证明被告的哥哥王志高早在原告涉案专利申请日之前就已经制造相同产品，且王志高与原告存在多年的供货关系，被告的行为不构成专利侵权；
2.合作合同一份，拟证明原告引诱被告制造被诉侵权产品，并有意向与原告合作，在兼并不成情况下恶意诉讼；
3.户口簿一张，拟证明王志高与王志远是兄弟关系；
4.专利号为zl20082008××××.4、名称为“改良型防风打火机”的实用新型专利文献一份，拟证明被诉侵权产品采用的是现有技术；
5．专利号为zl20112034××××.4、名称为“一种打火机防风气化炉”的实用新型专利文献一份，拟证明“气化炉”、“密封和透气组件”及“宝塔”的技术特征在涉案专利申请日之前已经公开。
经质证，对被告提供的证据，原告对证据1的真实性有异议，认为从时间上和产品名称上不能证明在涉案专利申请日之前案外人制造过与涉案专利技术特征相同的产品；证据2，因合作合同是空白件，没有任何一方的签字盖章，对其真实性、关联性、合法性均有异议；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据4的真实性无异议，但认为本案被诉侵权产品并非采用现有技术，不能证明被告的证明目的；对证据5的真实性无异议，但认为该证据是在涉案专利申请日之后公开，不符合现有技术抗辩的规定，且该专利也无法说明“气化炉”、“密封和透气组件”及“宝塔”已是公知常识。
根据原告申请，本院对被告采取了证据保全措施，制作了证据保全笔录，并对库存的被诉侵权产品进行清点、拍照、拍摄。经质证，原、被告对该证据无异议。
被告向本院申请对案外人代国平、刁鹏进行调查，了解他们在2012年5月18日之前生产气化炉及相关配件的情况，并称案外人曾与原告有生意往来，但不愿在本案中出庭作证。因被告对反驳原告主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告申请本院依法调查取证的事项并非其因客观原因不能自行收集的证据，且被告未就此提供任何初步证据，故被告的该项申请，不符合法律规定，本院不予准许，并当庭告知了被告委托代理人。
本院经审查认为：对于原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以认定，可以证明原告就涉案专利享有实用新型专利权；证据3系行政机关作出的处罚决定书，本院予以认定；证据4系原告员工的证人证言，与原告有利害关系，且证人也未出庭，被诉侵权产品系原告自行取得，对该证据本院不予认定；证据5系被告经营的高远厂工商登记情况，本院予以认定。
对于被告提供的证据1，因均无原告盖章，且仅凭单据上记载的“弹簧”、“气化炉盖帽”等字样无法进行技术比对，被告也未提供其他的证据进行印证，该证据不能证明被告的哥哥王志高在涉案专利申请日前已经制造了被诉侵权产品，故本院不予认定；证据2因合作合同是空白件，没有签字或盖章，对其真实性本院不予认定；证据3虽可以证明王志高与王志远存在兄弟关系，但与本案没有关联性，本院不予认定；证据4的真实性本院予以认定，至于被告主张的现有技术抗辩能否成立，本院将在说理部分进行阐述；证据5被告拟证明被诉侵权产品的部分技术特征与该专利一致，已是公知常识，因该专利在涉案专利申请日之后才被公开，且仅凭一份材料无法说明相关技术特征已是公知常识，现有技术的比对必须是与一份完整的技术方案进行比对，而不是各个技术方案的组合，故对该证据本院不予认定。
对于本院保全的证据，本院依法予以认定。
根据本院认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2012年5月18日，原告三合公司向国家知识产权局申请名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利，于2012年12月12日获得授权公告，专利号为zl20122023××××.0，该专利权利要求书的内容为：1.一种防风打火机气化炉，包括宝塔，宝塔连接有进气管，进气管内设置有密封和透气组件，宝塔外套有隔热杯，其特征在于，所述隔热杯上设有金属杯，金属杯上开有出火口。2.根据权利要求1所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述的密封和透气组件包括有依次设置在进气管内的透气片、密封圈、网片以及密封帽。3.根据权利要求1所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述隔热杯为瓷杯。4.根据权利要求1所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于所述进气管为两孔锌合金管。5.根据权利要求1所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述出火口处设置有火苗变色片。6.根据权利要求5所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述火苗变色片通过弹簧固定于金属杯内。7.根据权利要求5或6所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述火苗变色片的脚为2脚至7脚。根据权利要求3所述的一种防风打火机气化炉，其特征在于，所述瓷杯前端设置有台肩，金属杯包压在台肩上。庭审中，原告主张保护该专利权利要求1-8。经当庭比对，原、被告均确认被诉侵权技术方案包含与权利要求1-8记载的全部技术特征相同的技术特征。
2014年7月24日，慈溪市工商行政管理局观海卫分局作出慈观工商处（2014）2号《行政处罚决定书》，根据该决定书的记载，被告王志远未经工商行政管理机关核准登记取得营业执照，于2014年5月10日开始，在慈溪市观海卫镇洞桥村复兴路3号无照从事打火机配件加工。至2014年7月11日被查，共加工打火机风罩80万个，加工费90元／万个，成本价87元／万个；共加工打火机包杯气化炉60万个，加工费170元／万个，成本价165元／万个，以上违法经营额共计17400元，违法所得540元。该局认为王志远系无照经营，违反有关法律规定，没收违法所得540元，并处罚款460元，合计罚没款1000元。
本院于2014年9月3日对被告采取证据保全措施，在被告经营的高远厂车间内发现被诉侵权产品成品约3000余只，半成品若干，压机一台，模板一套，本院提取被诉侵权产品6个，并进行了清点、拍照、拍摄，制作了证据保全笔录。被告认可本院提取的被诉侵权产品与慈溪市工商行政管理局观海卫分局对其所作的《行政处罚决定书》中记载的“打火机包杯气化炉”具有同样的技术特征。
另查明，被告系个体工商户，经营的高远厂成立于2014年7月14日，其经营范围为五金配件、塑料零件制造、加工。被告除为他人加工被诉侵权产品还加工金属杯、垫片、弹簧等打火机配件。
再查明，专利号为zl20082008××××.4、名称为“改良型防风打火机”的实用新型专利，申请日为2008年5月13日，授权公告日为2009年4月15日。该专利权利要求的内容为：1.一种改良型防风打火机，包括打火机的壳体，壳体内部设有出气系统，出气系统上部的气化炉外面罩有外风罩，其特征在于：在所述的外风罩内部、气化炉的外面还增设有一铁内罩。2.如权利要求1所述的改良型防风打火机，其特征在于：在所述的铁内罩上还设置有一耐高温的绝热树脂板，所述的铁内罩与该绝热树脂板相连接。3.如权利要求2所述的改良型防风打火机，其特征在于：所述的耐高温的绝热树脂板固定在壳体的机架部分。
本院认为，原告三合公司依法享有专利号为zl20122023××××.0，名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利权，该专利现处有效期内，应受法律保护。在庭审中将被诉侵权技术方案与原告涉案专利权利要求进行比对，双方均确认被诉侵权技术方案包含与权利要求1-8记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术方案落入了原告涉案专利权的保护范围。因此，本案的争议焦点是被告所称的现有技术抗辩理由能否成立。
被告提供的现有技术比对文件是专利号为zl20082008××××.4、名称为“改良型防风打火机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2009年4月15日，在涉案专利申请日之前已公开，符合作为现有技术进行抗辩的形式要求。将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与现有技术进行比对，原告认为，现有技术不具备被诉侵权技术方案所具有的“宝塔”、“进气管”、“进气管内设置有密封和透气组件”、“宝塔外套有隔热杯”的技术特征，且现有技术未公开“隔热杯上设有金属杯”的特征，进一步而言，根据该专利说明书和权利要求2、3附加的技术特征，该技术方案是“铁内罩与一绝热树脂板链接，绝热树脂板固定在打火机壳体的机架部分”，表明“铁内罩”固接在机壳上，与被诉侵权技术方案将金属杯固接在隔热杯上，具有明显不同的装配结构，两者是不同的技术方案，故两者既不相同也不等同。被告认为，现有技术已经公开了“隔热杯上设有金属杯，金属杯上开有出火口”的技术特征，“宝塔”、“进气管”、“进气管内设置有密封和透气组件”等技术特征虽然在现有技术中未能体现，但这些均是公知常识，被诉侵权技术方案采用的是现有技术。本院认为，经比对，被告提供的现有技术至少不具备被诉侵权技术方案所具有的“宝塔”、“进气管”、“进气管内设置有密封和透气组件”、“宝塔外套有隔热杯”、“所述隔热杯上设有金属杯”的技术特征，此外，被告提供的现有技术也没有公开被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求2-8相同的技术特征。被告辩称“宝塔”、“进气管”、“进气管内设置有密封和透气组件”是公知常识，没有事实依据。因此，被诉侵权技术方案与现有技术既不相同也不等同，被告的现有技术抗辩理由不能成立。
本院认为，被告至少从2014年5月开始，未经原告许可对被诉侵权产品进行加工、装配，以获取加工费，被告的上述行为应当认定为制造被诉侵权产品，该行为侵害了原告享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告诉请要求被告销毁侵权产品、半成品，因本院证据保全时发现高远厂有被诉侵权产品3000余只，庭审中被告也确认还有部分库存侵权产品，故关于原告要求被告销毁侵权产品、半成品的诉请，本院予以支持；原告诉请要求被告销毁制造被诉侵权产品的专用模具，虽然本院在证据保全时发现被告有压机一台、模板一套，但这些并非制造被诉侵权产品的专用模具，故对原告的该项诉请，本院也不予支持。本案中，原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿其经济损失20万元，被告辩称根据《行政处罚决定书》，其获利只有300余元。本院认为，被告在慈溪市工商行政管理局观海卫分局作出行政处罚决定的前后一直从事被诉侵权产品的制造，故不应依据该《行政处罚决定书》确定的金额作为被告获利的依据，被告的该项辩称不能成立。因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院综合考虑涉案专利权的类别、侵权行为的性质、程度，制造规模等，酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系实用新型专利；被告从事了制造侵权产品的行为；被告从事经营的时间不长；被告是受他人委托加工侵权产品，主要赚取加工费；被告系个体工商户，经营规模较小；原告为制止侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌定赔偿额为70000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告王志远立即停止侵害原告慈溪市三合五金有限公司享有的专利号为zl201220231568.0，名称为“一种防风打火机气化炉”的实用新型专利权的行为，即立即停止制造落入该实用新型专利权保护范围的气化炉产品并销毁库存的侵权产品、半成品；
二、被告王志远于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈溪市三合五金有限公司经济损失70000元；
三、驳回原告慈溪市三合五金有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由原告慈溪市三合五金有限公司负担1891元，被告王志远负担3929元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
人民陪审员 楼 翔
人民陪审员 ＸＸ斌
二〇一五年三月十三日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第一款发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
第五十九条第一款发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
第六十五条第二款权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。