文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1062号上诉人（原审被告）：广州市白云区同和卡旗尔五金经营部，经营地:广东省广州市白云区同和街同沙路283号广东天健家居装饰广场T1128号；经营者倪日区，男，汉族，1981年10月15日出生，身份证地址在浙江省乐清市象阳镇下渎朱村。委托诉讼代理人：任桂平，江西华赣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市白云区同和旗卡尔五金商行，经营地：广东省广州市白云区同和街同沙路283号广东天健装饰材料城J1133号；经营者王义，男，汉族，1985年8月15日出生，驾驶证记载地址浙江省乐清市象阳镇山东岙村。委托诉讼代理人：任桂平，江西华赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市汇泰龙智能科技有限公司（原佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司）,住所地：广东省佛山市南海区里水镇东部工业园区。法定代表人：陈鸿填，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝任远，广东法全律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。上诉人广州市白云区同和卡旗尔五金经营部（以下简称卡旗尔五金经营部）、广州市白云区同和旗卡尔五金商行（以下简称旗卡尔五金商行）因与被上诉人佛山市汇泰龙智能科技有限公司（以下简称汇泰龙公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ2012300××××.3）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行的共同委托代理人任桂平和被上诉人汇泰龙公司的委托诉讼华理人潘文建、邝任远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由汇泰龙公司承担。事实和理由如下：（一）一审判决违反程序。理由是：1.一审法院应追加孔祥森、浙江派斯特五金装饰有限公司（以下简称派斯特公司）为本案被告，但一审法院未予采纳，也未告知不追加的理由。2.旗卡尔五金商行早已注销，是不存在的诉讼主体。（二）被诉侵权产品是派斯特公司生产并提供给卡旗尔五金经营部的，而被诉侵权产品使用的商标是“旗卡尔”，一审法院推定卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行是被诉侵权产品的生产者，属事实不清，证据不足。（三）被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。（四）原判决确定的赔偿数额没有法律依据。汇泰龙公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇泰龙公司于2015年6月8日向一审法院提起诉讼，请求法院判令卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯汇泰龙公司“ＺＬ2012300××××.3”号外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品及侵权模具；二、赔偿汇泰龙公司经济损失、维权费用合计8万元；三、承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：名称为“门把手（HD-65661）”、专利号为“ＺＬ2012300××××.3”的外观设计专利申请日为2012年2月13日，授权公告日为2012年5月2日，专利权人为陈鸿填，该年费缴纳至2015年7月18日。陈鸿填将案涉外观设计专利以独占许可的方式许可给汇泰龙公司，许可期限为2014年10月8日至2019年10月7日，该许可合同经国家知识产权局备案。该专利简要说明记载：本外观设计产品为门把手，用作各种门的把手，设计要点主要为形状设计以及图案设计，最能表明设计要点的图片是立体图。专利授权公告图片如下：立体图主视图左视图右视图俯视图仰视图汇泰龙公司认为卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行侵权，提供的证据包括：1、广东旗卡尔五金有限公司的卡片及发货清单，名片中记载：金晓，广东旗卡尔五金有限公司，门市部地址：广州市白云区沙太路天健广场五金采购中心A座T1128档。发货清单抬头为“广州旗卡尔锁业”以及“旗卡尔”商标标记，地址为上述门市部地址；拟证明卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行销售、许诺销售被诉侵权产品；2、商标查询单（网络打印件），“浪漫满屋及拼音”商标的申请人为王义，拟证明被诉侵权产品、宣传册上的商标属于旗卡尔五金商行注册；3、广州市白云区知识产权局受理通知书，证明汇泰龙公司曾就旗卡尔五金商行涉嫌侵犯涉案专利权向广州市白云区知识产权局提出过行政调处请求；汇泰龙公司另认为本案没有购买到实物，但白云区知识产权局查扣了实物。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行质证认为：1、对发货清单和卡片的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；2、对商标查询单（网络打印件）的真实性、合法性无异议，但与本案无关，被诉侵权产品没有“浪漫满屋”的商标，只是在被查扣的宣传册上有“浪漫满屋”的字样；3、对广州市白云区知识产权局受理通知书真实性、合法性无异议；4、汇泰龙公司没有购买到实物。经汇泰龙公司申请向广州市白云区知识产权局调取行政调处的相关材料，该局向一审法院提供了当时所拍摄的档口照片及笔录和宣传册一份。根据笔录记载，调查地址为广州市白云区沙太路天健广场五金采购中心A座T1128档，被调查人金晓，店铺名称为旗卡尔五金商行，工商注册地为广州市白云区沙太路天健广场五金采购中心A座T1128档，金晓承认白云区知识产权局出示的发货清单为该商行提供，自认案涉产品从2014年7月份进货，案涉产品只是样品，每个进货两个并各销售一个。在宣传册封面标注“旗卡尔”商标标识，“广东旗卡尔五金”、“厂家直销”，内页标注了“旗卡尔”商标标识和“浪漫满屋”标识，并标志“两大品牌辐射全国”，在宣传册底页标注“广东省佛山市南海区兰堡五金厂”。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行质证认为：对笔录和照片的真实性、合法性和关联性均有异议，尽管上述材料是法院调取的证据，但毕竟是从白云区知识产权局调取的，但白云区知识产权局的案子最终是撤诉的，既然撤诉了，就应该从头开始，以前的笔录都不应该认可，不能作为证据使用。一审法院向白云区知识产权局调取的物证如下：汇泰龙公司虽然购买了案涉产品，但要求以知识产权局调取的上述物证进行比对，汇泰龙公司认为将上述产品与案涉专利图片比较，主要的区别是：1、案涉专利把手靠近顶端的部分有一花型图案，案涉产品没有该图案；2、两者在面板顶端各有一相互对称的不规则图形不同。汇泰龙公司认为两者构成近似。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行则认为两者有以下区别：1、把手的形状与花纹不同。案涉专利把手整体立体感强，卷曲的花纹从把手的顶端一直延伸到把手最近面板接口处，把手顶端面部有一朵与面板上部一致的花朵形状，案涉产品则把手形状简单，无立体感，把手顶端也无花朵状图案；2、面板形状和图案不同。案涉专利面板等短为简单的网状花纹组成，面板两端均有明显的卷曲花纹，面板上下部分各有一朵明显的大朵花纹，案涉产品则面板顶端图案复杂，与案涉专利面板明显不同。所以卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行认为两者不相同也不近似。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行为证实被白云区知识产权局查扣的产品的来源，提供了以下证据：1、“白云区同和卡旗尔五金经营部发货清单”，有8项产品及型号，在备注一栏分别标注“专利产品：旗卡尔（商标）”，“佛山兰堡五金旗卡尔（商标）”，落款时间为2014年9月18日，盖有“浙江派斯特五金装饰有限公司”的章；2、授权书一份，记载：授权卡旗尔五金经营部为广州地区总代理，专门销售由“浙江派斯特五金装饰有限公司”生产的各类门锁，自2014年11月1日至2015年12月31日止。该授权书没有落款时间，但盖有“浙江派斯特五金装饰有限公司”的章。汇泰龙公司质证认为：1、对该发货清单的真实性和关联性均有异议，认为该证据为打印的清单，明显不符合企业管理、交易管理，一般企业发货清单均有固定格式版本，且为多联，但该材料不是；卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行也没有提供其他证据予以佐证；在案涉产品上也没有任何发货人的厂名、厂址等相关信息；2、对于授权书，该授权书上没有落款日期，且授权日期与发货清单上的日期是矛盾的。汇泰龙公司提交的旗卡尔五金商行《个体户机读档案登记资料》显示，旗卡尔五金商行成立日期为2009年10月19日，主营项目类别为五金零售，业户地址为广州市白云区沙太路天健装饰材料城J1133铺，资金数额为3万元，经营者王义。汇泰龙公司提供的网络查询（打印件）卡旗尔五金经营部的登记情况为开业日期2011年11月7日，性质个体工商户，经营者倪日区，所在地址为广州市白云区沙太路天健广场五金采购中心A座T1128档，经营范围五金批发。汇泰龙公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行赔偿的金额。另查明，佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司于2015年7月20日变更企业名称为佛山市汇泰龙智能科技有限公司，经营范围增加“门锁、家居用品智能技术的研发、应用、推广”。一审法院认为:汇泰龙公司经专利权人陈鸿填许可，取得涉案名称为“门把手（HD-65661）”，专利号为“ＺＬ2012300××××.3”的外观设计专利的独占实施权。他人未经汇泰龙公司许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。关于案涉被诉侵权产品是否为卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行生产、销售、许诺销售的问题。一审法院认为，根据广州市白云区知识产权局的笔录，该局调查地点在广州市白云区沙太路天健广场五金采购中心A座T1128档，该档口工作人员自称为旗卡尔五金商行，而该地址为卡旗尔五金经营部的注册地址，卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行对此没有合理的解释，可以视为在该地址上旗卡尔五金商行与卡旗尔五金经营部是在共同经营。白云区知识产权局在调查时取得的宣传册上标注的“浪漫满屋及拼音”商标的申请人为王义，即为旗卡尔五金商行的经营者，结合旗卡尔五金商行的工作人员的陈述和汇泰龙公司所购得的案涉产品，可以认定卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行实施了许诺销售的行为。汇泰龙公司的现有证据不足以证实卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行实施了销售行为。对于生产行为，虽然卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行的营业执照没有生产的资质，但从现场查看的宣传册上可以看出其所宣传的产品是“旗卡尔”和“浪漫满屋”商标标识的产品，作为销售者一般是不会将自己的商标用于其所出售的商品；再结合卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行所提交的发货清单，其自称的所谓外购产品也是标有“旗卡尔”标识的。根据本案的现有证据，可以认定白云区知识产权局所查扣的案涉产品为卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行生产的。外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入涉案授权外观设计专利的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均是门把手，属于同类产品，将被诉侵权设计与授权外观设计对比，两者虽然存在一定的区别，但该区别仅是细微差异，不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行未经专利权人的许可，制造、销售、许诺销售案涉侵权产品，侵犯了汇泰龙公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。汇泰龙公司要求卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行立即停止制造、销售、许诺销售侵犯汇泰龙公司案涉专利权的侵权产品，符合法律规定，一审法院予以支持。由于汇泰龙公司没有证据证实卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行有专用模具的存在，故汇泰龙公司要求卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行停止销毁专用生产模具，没有依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。汇泰龙公司没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证据证实卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行因侵权所获得的利益，汇泰龙公司在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行侵权行为的性质和情节等因素，酌定赔偿汇泰龙公司经济损失及合理费用合计30000元。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于汇泰龙公司的部分诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由汇泰龙公司、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行分担。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定判决:一、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害汇泰龙公司享有独占实施权的名为“门把手（HD-65661）”，专利号为“ＺＬ2012300××××.3”的外观设计专利的产品；二、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇泰龙公司经济损失及合理费用30000元；三、驳回汇泰龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由汇泰龙公司负担1000元，卡旗尔五金经营部、同和旗卡尔五金商行负担800元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行提供了如下证据：证据1为白云区知产局检查登记表和通知书，拟证明白云知产局的查处行为均发生在“A座T1128号楼”，与王义的J1133号楼无关，即王义没有销售与制造行为，倪日区与王义是转让关系；证据2为白云区国税局税务事项通知书，拟证明旗卡尔商行早在2010年12月20日已注销。汇泰龙公司质证认为：认可证据1的真实性、合法性和关联性；认可证据2的真实性，但该证据只显示注销税务，并非商事主体的注销，不认可其证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认。另查明，广州市工商行政管理局白云分局于2015年6月2日出具的卡旗尔五金商行《个体户机读档案登记资料》显示，卡旗尔五金商行的主体状态为“已开业”。广州市白云区国家税务局税务事项通知书[穗云国税三通（2010）166799号]记载：“广州市白云区同和旗卡尔五金商行：事由：注销税务登记通知；通知内容：经审核，同意你单位的注销申请。可凭此通知到其他部门办理相关手续。”又查明，广州市白云区知识产权局移送的证据显示：被诉侵权产品的外包装多处标注了“旗卡尔锁业”、“旗卡尔”的标识，其标签显示：“旗卡尔锁业，产地：广东”。还查明，2015年3月9日广州市白云区知识产权局调查人员在卡旗尔五金经营部的经营场所即广州市白云区同和街同沙路283号广东天健家居装饰广场T1128号，进行现场调查。根据调查笔录显示，知识产权局调查人员向现场经营人员示明，当场所作调查是针对汇泰龙公司投诉王义侵犯外观专利纠纷而为。调查人员向现场经营人员询问该店铺名称，现场经营人员答复是旗卡尔五金商行。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。陈鸿填是名称为“门把手（HD-65661）”、专利号为ＺＬ20123002××××.3的外观设计专利的专利权人，该专利独占许可给汇泰龙公司使用，现处于有效状态，汇泰龙公司的合法权利应受法律保护。根据卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行的上诉请求与理由、汇泰龙公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行是否制造、销售被诉侵权产品；三、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；四、旗卡尔五金商行、卡旗尔五金经营部主张的合法来源抗辩是否成立；五、原判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于一审程序是否违法的问题关于是否应当追加派斯特公司、孔祥森作为被告参加诉讼的问题。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行认为一审法院的审理程序违法，理由是：1.被诉侵权产品来源于派斯特公司，而派斯特公司根据专利权人孔祥森的授权生产被诉侵权产品，并发货给卡旗尔经营部，因此，一审法院应追加派斯特公司、孔祥森作为被告参与诉讼。2.旗卡尔商行已被注销，是不存在的诉讼主体。本院认为，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在本案当中，汇泰龙公司并没有向派斯特公司、孔祥森主张权利，亦不属于其他必要共同诉讼的情形，一审法院不予追加派斯特公司、孔祥森作为被告参与诉讼，并不无当。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于旗卡尔五金商行是否属于本案适格被告的问题。旗卡尔五金商行二审提交的证据税务事项通知书仅显示广州市白云区国家税务局同意旗卡尔商行的注销税务申请，该证据并不能证明旗卡尔五金商行个体工商户主体已经被注销。根据汇泰龙公司一审提交的旗卡尔商行的《个体户机读档案登记资料》的记载，2015年6月2日旗卡尔商行的主体状态为“已开业”。因此，旗卡尔五金商行认为其主体资格已注销的主张，证据不足，本院不予支持。二、关于卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行是否制造、销售被诉侵权产品的问题上诉人卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行确认卡旗尔五金经营部销售被诉侵权产品，其上诉认为，被诉侵权产品不是其制造，且取证地点在卡旗尔五金经营部经营场所，与旗卡尔五金商行无关，旗卡尔五金商行不存在制造、销售被诉侵权产品的行为。本案证据显示，广州市白云区知识产权局现场调查取证的宣传画册标注有“厂家直销”，宣传册上还附有“旗卡尔”标识、“浪漫满屋”商标，而“浪漫满屋”商标权利人是王义，广州市白云区知识产权局调查时档口经营人员自认为旗卡尔五金商行的事实。一审法院根据上述证据和事实推定卡旗尔五金经营部和旗卡尔五金商行共同制造、销售被诉侵权产品，本院认为，并无不当。上诉人认为，广州市白云区知识产权局调查取证地点是在卡旗尔五金经营部而不是旗卡尔五金商行，本院认为，调查取证的档口经营人员自称为旗卡尔五金商行，且现场取证时产品货架上标注有“旗卡尔”标识，而卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行对此没有合理的解释，因此其主张不足以反驳汇泰龙公司所主张的事实。上诉人还主张被诉侵权产品是案外人浙江派斯特公司制造的。本院认为，被诉侵权产品外包装多处标注了“旗卡尔锁业”、“旗卡尔”、“产地：广东”，且被诉侵权产品的本身及外包装没有派斯特公司的标识，这一事实与卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行所主张的被诉侵权产品由派斯特公司制造不相符，该项主张理由不能成立。综上，卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行认为其不是被诉侵权产品的制造、销售者，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均是门把手，属于同类产品，将被诉侵权设计与授权外观设计对比，虽然两者在门把手上的图案、面板上下端包裹的图案存在一定的区别，但该区别仅是细微差异，以一般消费者知识水平和认知能力，该区别点不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。一审法院对此认定正确，本院予以维持。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行主张的合法来源抗辩是否成立的问题。旗卡尔五金商行、卡旗尔五金经营部上诉主张本案被诉侵权产品来源于案外人派斯特公司，并以白云区同和卡旗尔五金经营部发货清单、派斯特公司授权书以及案外人孔祥森的ZL201330146685.7外观设计专利证书为证据主张合法来源抗辩。汇泰龙公司对上述前两项证据的真实性不予确认，对三项证据的关联性均不予确认。本院认为，首先，对于前两项证据，因缺乏其他证据予以佐证，且授权书存在落款处没有日期的瑕疵，在汇泰龙公司不予确认真实性的情况下，本院不予认定该证据的真实性。其次，退一步而言，假如上述证据能够确认其真实性，那么，虽然派斯特公司以授权书授权卡旗尔五金经营部为其产品的广州地区总代理，但是，产品清单的备注一栏分别标注有“旗卡尔（商标）”、“佛山兰堡五金旗卡尔（商标）”，从该清单来看，派斯特公司与卡旗尔五金经营部是委托加工产品的关系，而不是产品代理的关系。因此，旗卡尔五金商行、卡旗尔五金经营部合法来源抗辩的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、关于原判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，汇泰龙公司的实际损失及卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型和市场价值、被诉侵权行为的性质和情形等因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定40000元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行认为原判决确定的赔偿数额过高的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，卡旗尔五金经营部、旗卡尔五金商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币550元，由上诉人广州市白云区同和卡旗尔五金经营部、广州市白云区同和旗卡尔五金商行负担。广州市白云区同和卡旗尔五金经营部、广州市白云区同和旗卡尔五金商行已预交二审案件受理费人民币800元，由本院退回人民币250元。本判决为终审判决。审判长  肖少杨审判员  岳利浩审判员  肖海棠二〇一六年十一月十一日书记员  谢宜桐