中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第748号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石家庄市化学煤炭技术服务中心。
法定代表人：刘志刚，该中心主任。
委托代理人：孙振平，河北中石律师事务所律师。
委托代理人：杨建生，河北中石律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄汇益丰房产置业有限公司。
法定代表人：张扬，该公司执行董事。
委托代理人：李威，该公司职员。
再审申请人石家庄市化学煤炭技术服务中心（以下简称服务中心）因与被申请人石家庄汇益丰房产置业有限公司（以下简称汇益丰公司）项目转让合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民再终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
服务中心申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明。1、二审判决遗漏服务中心和河北安国药业集团有限公司（以下简称安国药业）所签协议约定的服务中心提供划拨土地使用权，安国药业提供全部建设资金，协议为合作开发房地产性质的事实，掩盖了汇益丰公司承继安国药业地位的事实。2、二审判决有意遗漏2008年9月24日《在建项目转让协议-
补充协议》（以下简称9月24日《补充协议》）中“乙方（即汇益丰公司）与甲方（即服务中心）就项目联合开发签订协议的相关约定应按时出资，保证甲方对该资金的正常使用”这一汇益丰公司应当承担的责任的条款，掩盖了双方之间为联合开发房地产合同的性质。3、为了防止安国药业提起诉讼影响汇益丰公司在讼争项目上的权利，服务中心和汇益丰公司协商由汇益丰公司提起本案诉讼，在汇益丰公司有意隐瞒重要证据（即2008年1月15日《在建项目转让协议
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补充协议》，以下简称1月15日《补充协议》）以及案件重要事实（即服务中心没有违约）的情况下，石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）作出了本案一审判决。该判决生效后，汇益丰公司以自己的名义对外发包，但其管理的工程却没有实质性进展，并拒绝服务中心向安国药业支付剩余的430万元，致使安国药业将服务中心诉至法院，并且，汇益丰公司还于2009年8月以服务中心违约为由再次起诉，要求服务中心支付违约金等各种款项800余万元，二审判决有意不查明讼争工程后续施工未能按期竣工的责任系汇益丰公司违约所致的事实，造成其后的错误认定。4、从服务中心与安国药业签订协议的内容到与汇益丰公司签订协议的内容均证明，与服务中心合作开发的另一方获取的一半房产及服务中心所有的另一半房产经营权，均为商业用途，而非用于解决服务中心职工工作问题的事实。5、二审判决既没有查明讼争工程没有如期验收、交付的原因和责任人，也没有查明汇益丰公司拒绝服务中心使用共管帐户资金支付外欠款的违约责任，以致出现非服务中心的责任，却由服务中心履行交付责任的错误判决。6、服务中心上诉时提交了双方共管帐户的交易明细清单，证明汇益丰公司在工程停建、双方发生纠纷后，仍违约擅自动用共管帐户资金的事实，但二审法院有意遗漏不审查汇益丰公司违约的事实。（二）二审判决对协议性质的认定错误。1、服务中心与安国药业签订的协议以及服务中心与汇益丰公司签订的《在建项目转让协议》虽名称不同，但合同标的相同，双方的权利义务内容也基本相同，实际上均为服务中心提供划拨土地使用权，汇益丰公司或安国药业提供资金，双方以实物分成的房地产合作开发性质。因服务中心与汇益丰公司均不具有房地产开发经营的资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》）第十五条的规定，服务中心与汇益丰公司签订的《在建项目转让协议》应当认定为无效。2、双方协议虽未约定共担经营风险，但也未约定对在建工程的续建中出现的风险由谁承担。在此约定不明的情况下，应依法认定为共担风险。3、二审判决有意遗漏服务中心在上诉理由中提出的讼争工程使用的土地性质为国有划拨，不论讼争协议属于合作开发房地产或房产买卖，协议的生效均需当事人根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第四十条第一款的规定报经有批准权的人民政府进行审批，但讼争协议没有报批，故应认定无效。（三）二审判决适用法律错误。由于二审判决对讼争协议性质认定与法律的规定不符，故其适用《土地使用权解释》第二十五条、二十七条认定讼争协议性质属于适用法律错误。（四）二审法院违反法定程序应当开庭审理而未开庭审理。服务中心在上诉状中提出了新的充分的理由，汇益丰公司提交了四份新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本案二审应当开庭审理，但二审不仅未依法开庭审理，并且仅由审判长一人进行询问，违反了法定程序。服务中心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定，向本院申请再审。
本院认为，关于《在建项目转让协议》和两份《补充协议》的性质问题。1、服务中心就讼争项目与安国药业之间存在合作开发关系，因发生纠纷，遂与安国药业解除合同，并与汇益丰公司签订了讼争三份协议。安国药业、汇益丰公司虽然先后就同一项目与服务中心签订合同，但这是两个相互独立的法律关系，汇益丰公司和安国药业之间并不存在权利义务的承继关系，故只能就汇益丰公司和服务中心之间协议的内容以及履行情况判断双方之间法律关系的性质。2、《在建项目转让协议》和两份《补充协议》系不可分割的一个整体，在认定本案法律关系性质时应综合加以看待。从《在建项目转让协议》的约定看，该协议签订时讼争项目处于“目前工程形象已接近收尾，外装修已基本完成，门窗扇尚未安装，内部毛坯，安装工程未进行”的状态，也即转让的项目属于在建工程，且所剩余的工程量不大。该协议实质上包含了两部分内容：一部分是服务中心将综合楼的二分之一房产以900万元的价格转让给汇益丰公司，服务中心承担的主要义务是负责完成讼争工程的收尾工作并将综合楼二分之一房产过户给汇益丰公司，而汇益丰公司承担的主要义务是给付900万元转让款，该协议中亦不存在共担风险的约定，故双方当事人就该部分所作的约定应认定为房屋买卖合同关系，至于该协议约定汇益丰公司负有派出技术人员现场指导并协助服务中心进行工程竣工验收的义务，性质上应属于从义务，并不能改变该部分系买卖合同关系这一性质。另一部分是服务中心把属于其的综合楼的二分之一房产租赁给汇益丰公司二十年，汇益丰公司每年向服务中心给付租金，故双方就该部分所作的约定应认定为房屋租赁合同关系。3、1月15日《补充协议》约定“甲乙双方（即服务中心和汇益丰公司）对现有工程进行确定，乙方全面接受在建工程管理，未建工程费用在总价款中扣除。”9月24日《补充协议》将综合楼二分之一房产的转让价格由900万元增加至960万元，并对由汇益丰公司租赁经营的综合楼二分之一房产的租金数额作了调整，同时还约定“乙方和甲方负责组织工程接管及竣工综合验收，乙方派出技术人员进行具体管理和技术操作……”。从两份补充协议的上述约定看，尽管《在建项目转让协议》约定的原应由服务中心负责完成的讼争项目收尾工程已转由汇益丰公司负责完成，并且汇益丰公司亦已实际接管讼争项目并将收尾工程对外发包，但据此尚不足以认定双方之间法律关系已由买卖关系变更为合作开发房地产关系。因为1月15日《补充协议》明确约定汇益丰公司就收尾工程所支出的建设费用从转让价款中扣除，9月24日《补充协议》约定将第二笔转让款430万元存在双方商定的共管帐户内，根据工程验收进度及外欠款审定情况分批及时拨付，这是对1月15日《补充协议》上述抵扣约定的进一步明确，故可以认定收尾工程的工程款支付义务实际上还是由服务中心承担，汇益丰公司并没有就收尾工程承担风险的进一步意思表示。综上，二审判决依据《土地使用权解释》第二十五条、第二十七条的规定认定本案双方之间系房屋买卖、租赁法律关系并无不妥，服务中心关于本案双方系合作开发房地产合同关系，二审判决认定双方为房屋买卖、租赁合同关系缺乏事实和法律依据等申请理由均不能成立。
关于《在建项目转让协议》和两份《补充协议》的效力问题。1、服务中心依据其上级主管单位石家庄市化学煤炭工业协会及石家庄市发展计划委员会的批准，将其原有的办公楼拆除并扩建用于解决本单位职工工作问题，而非进行商业开发，并且，如前所述，服务中心和汇益丰公司之间系房屋买卖、租赁合同关系，而非合作开发房地产合同关系，故上述协议不因服务中心和汇益丰公司未具备房地产开发经营资质而无效。同时，服务中心将综合楼二分之一房产出售给汇益丰公司，是经过其职工大会讨论决定，并经石家庄市国资委批准，故《在建项目转让协议》和两份《补充协议》并不违反法律和行政法规关于国有资产转让的强制性规定。2、双方转让的综合楼所占土地的性质为国有划拨土地。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件。《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行问题，如果房地产管理部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。综上，《在建项目转让协议》和两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强行性规定，二审判决认定有效并无不妥。服务中心关于本案双方系合作开发房地产合同关系，因双方均缺乏房地产开发资质，且综合楼使用的土地系划拨地，未经有批准权的人民政府审批，故《在建项目转让协议》和两份《补充协议》应认定无效等申请理由均不能成立。
关于汇益丰公司在履行《在建项目转让协议》和两份《补充协议》过程中是否存在违约行为的问题。1、汇益丰公司的诉讼请求是要求服务中心继续履行双方签订的协议及其补充协议，交付约定房产，服务中心答辩称双方所签订的协议及其补充协议是真实的，同意继续履行协议，但造成协议至今未能履行的原因并不是汇益丰公司的过错造成的，石家庄中院遂判令服务中心继续履行合同，并按约定交付房产。从一审双方的诉辩请求看，服务中心是同意继续履行合同并主张协议未能履行的责任不在于汇益丰公司，故一审判令其继续履行合同并没有违背其意愿，且该判决作出后，服务中心也没有提起上诉。现其主张该诉讼系双方协商所为，且一审判决是在汇益丰公司有意隐瞒重要证据以及案件重要事实的情况下作出的，因缺乏依据，本院不予支持。2、服务中心主张一审判决作出后，由于汇益丰公司一方的原因造成讼争项目的收尾工程未能在规定期限内完成，其真实目的实际上是要解除双方签订的三份协议。这一问题不属于本案审查的范围。首先，服务中心并没有提起反诉，依据不告不理的原则，对于合同是否应予解除不予审查，作为解除的前提即汇益丰公司是否违约的问题自然不属于本案审查的范围。其次，服务中心所主张的违约事宜是在本案一审判决生效后发生的，且从服务中心向河北省高级人民法院申请再审的理由看，其主张的是三份协议无效，而非汇益丰公司违约。再审的对象应是一审生效判决所依据的事实和适用法律是否存在错误，而不能依据生效判决作出之后的履行情况来认定生效判决本身是否正确。综上，服务中心如认为汇益丰公司违约导致合同不能继续履行，要求解除《在建项目转让协议》和两份《补充协议》，其可就此另行提起诉讼。
关于二审法院是否存在应当开庭审理而未开庭审理的情形。本案服务中心是上诉人，其上诉请求和理由与一审并没有实质性区别，且其在上诉中亦没有提交新证据，故二审法院未开庭审理，而是采取询问方式，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定。同时，该种情况也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，不能据此提起再审。综上，服务中心关于二审法院存在应当开庭审理而未开庭审理的情形，违反了法定程序的申请理由不能成立。
另，服务中心虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项的规定申请再审，但没有提交相应的刑事法律文书或者纪律处分决定，故对该申请事由本院亦不予支持。
综上，服务中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回石家庄市化学煤炭技术服务中心的再审申请。
审 判 长 王慧君
代理审判员 王展飞
代理审判员 张小洁
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 杨立超