山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第421号
上诉人（原审被告）：茌平县茌山建筑工程有限公司。住所地：茌平县县城中心街***号。
法定代表人：李廷洋，总经理。
委托代理人：梁长静、袁志林，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司。住所地：聊城市经济开发区东昌东路。
法定代表人：汪盟，经理。
委托代理人：李玉光，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：胡新军，个体工商户。
委托代理人：高伟晓，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
原审被告：李全虎，茌平三建建筑公司职工。
上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山公司）因与被上诉人聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司（以下简称腾达公司）、胡新军，原审被告李全虎租赁合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳商重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭�理了本案。上诉人茌山公司的委托代理人梁长静、袁志林，被上诉人腾达公司的委托代理人李玉光，被上诉人胡新军的委托代理人高伟晓，原审被告李全虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年，茌山公司通过招投标方式承揽了茌平县马坊新村5#-8#住宅楼工程，后茌山公司将工程交由李全虎负责，李全虎向茌山公司交纳管理费。2010年9月，李全虎与胡新军签订《建筑工程施工协议》一份，将上述工程中6#、7#住宅楼转包给胡新军，胡新军在施工现场以茌山公司李全虎项目部的名义施工。胡新军与李忠尚签订《建筑施工机械租赁合同》一份，合同内容为：“甲方：聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司乙方：茌平茌山建安公司李全虎项目部租赁机械设备为塔吊二台，型号QZ25，价值13万元，租赁费150元／天。乙方交纳押金2万元，每月8日�次性付清上月租赁费，押金在最后送回当月充抵租赁费。乙方在使用过程中如丢失、损害设备应照价赔偿。”该合同甲方负责人处由李忠尚签字，乙方负责人处由胡新军签字摁手印。腾达公司发现《建筑施工机械租赁合同》有错误，又补签一份租赁合同，将乙方变更为茌平茌山建筑工程有限公司李全虎项目部，甲方负责人处变更为由汪珍泉签字并加盖了腾达公司公章。2011年9月2日，腾达公司诉至原审法院，要求依法解除《建筑施工机械租赁合同》，由茌山公司、胡新军、李全虎给付租赁费7万元及滞纳金。2013年5月1日，腾达公司发现租赁塔吊丢失，故变更诉讼请求，要求依法解除建筑施工机械租赁合同，由茌山公司、胡新军、李全虎赔偿塔机折价款13万元、给付租赁费160600元及违约金16060元。
原审法院认为：茌山公司承建茌平县马坊新村5#-8#住宅楼，并由�全虎项目部负责，李全虎将其中的6#、7#楼交由胡新军具体施工，上述事实在原一审及二审中双方均认可，且有《建筑工程施工协议》等证据佐证，原审法院予以认定。腾达公司将其所有的涉案塔吊一台用于茌平县马坊新村住宅楼的建设，在建设过程中丢失，且未在约定日期收取足额的租赁费，腾达公司因此造成损失，应当获得赔偿。
关于腾达公司主张的损失：1、塔吊价值13万元。腾达公司与胡新军签订的《建筑施工机械租赁合同》约定了塔吊价值13万元，并约定在使用过程中如有丢失，应照价赔偿。故应赔偿腾达公司塔吊价值13万元。2、租赁费160600元，依据双方合同约定，租赁费每天为150元，腾达公司要求自2010年10月18日计算至2013年4月30日，共计165600元，扣除已付租赁费5000元，尚欠160600元。腾达公司自述多次催要租赁费，至2013年5月1日发现塔吊丢失，且当日工程尚未完工，腾达公司要求租赁费计算至2013年4月30日，计算方式合法合理，原审法院予以支持。3、违约金16060元，根据《建筑施工机械租赁合同》的约定，租赁费应于每月的8日结算，如违约，加收所欠租金总额的3%滞纳金，该滞纳金可视为违约金，违约金过高，腾达公司要求按照拖欠租赁费的10%计算即16060元，此项主张是对自己权利的处分，且合法合理，原审法院予以支持。
关于茌山公司、胡新军、李全虎的责任承担。茌山公司系工程承包人，腾达公司将塔吊用于其承包的工程建设，在使用过程中造成腾达公司的损失，茌山公司应当赔偿。李全虎系工程负责人，在本案中系履行职务行为，不应对腾达公司的损失承担责任。胡新军系该项工程实际施工人，其以茌山公司李全虎项目部的名义施工，本案中胡新军以李全虎项目部负责人的名义签订�赁合同，胡新军的该行为构成表见代理，对于该代理行为产生的活动，应由茌山公司承担。茌山公司辩称，已将工程承包给他人，并不知租赁合同之事，根据合同相对性，其不应承担责任。但茌山公司作为该项工程的实际承揽人，腾达公司将塔吊运送至其承揽工程的工地，腾达公司有理由相信租赁合同的相对人应为茌山公司，且茌山公司违法将工程分包给没有资质的他人，在实际施工中没有尽到有效的管理监督，应当赔偿给腾达公司造成的损失。故茌山公司的该项辩称不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条之规定，判决如下：一、被告茌平县茌山建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司塔吊款130000元。二、被告茌平县茌山建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司租赁费160600元及违约金16060元。三、驳回原告聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司其他诉讼请求。案件受理费5907元、保全费1440元，由被告茌平县茌山建筑工程有限公司负担。
上诉人茌山公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定腾达公司有理由相信租赁合同的相对人为上诉人，事实和法律依据不足，突破了合同相对性的原则。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】明确要求：各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定代理行为，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在如合同书、公章、印鉴等有权代理的客�表象形式要件，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。被上诉人一审没有尽到注意义务，并且在第一次起诉时写错了上诉人的名称，然后撤诉又与胡新军重新签订一份合同，修改了租赁价格，不能排除双方恶意串通。二、一审因分包人没有资质，就武断地认为胡新军的一切经营行为由上诉人担责没有法律依据。分包合同与本案的租赁合同是完全独立的两个合同关系。分包合同是否有效是由《建筑法》所规制，而租赁合同是实际施工人的民事行为，二者不能混为一谈，两个合同主体不同，内容不同，责任不同。即便分包合同无效，实际施工人也有工程款的结算和求偿权，根据权利义务相一致原则，实际施工人对其对外的商事行为也应当承担民事责任。实际施工人的商事行为，不能突破合同相对性的原则，从《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第二十六条的规定可以看出，实际施工人突破合同相对性原则起诉发包人，是出于对维护社会和谐的公益和保护农民工利益的考虑，这么重要的法益保护也只能是让发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据举重以明轻的原则，实际施工人的商事行为所涉及的相对方的利益，远远小于以上公益和农民工利益，根本不可能在欠付工程款范围之外来突破合同相对性原则，让发包人承担全部的责任。因此，本案不能因为分包合同无效就让上诉人承担胡新军的商事行为所引发的责任。上诉人在二审庭审中当庭补充如下上诉理由：一、原审判决针对同一租赁行为先后出现了两份不完全一致的租赁合同的解释不符合常理，认定两份租赁合同的真实性有误。在本案原一审之前，腾达公司曾另案以同一基本事实起诉过上诉人、胡新军、李全虎。当时腾达公司提交了第一份租赁公司，并认可收取胡新军2万元的押金。在上诉人李全虎提出管辖异议后，腾达公司撤诉。按照腾达公司在本院上一次二审开庭时的陈述，腾达公司认可了第二份租赁合同是在第一次起诉撤诉时补签的，并串通胡新军回避了已交2万元押金的事实，并且腾达公司从撤诉到第二次起诉间隔的时间仅一天。因此，补签第二次租赁合同的目的根本不是为了顺利履行合同，而是为了作为再次起诉的证据，篡改了合同签字主体，并且隐瞒已交的2万元押金，这样腾达公司及胡新军补签合同完全不符合情理。当然上诉人否认第二份租赁合同，并不代表上诉人认可第一份合同的真实性。二、被上诉人腾达公司无任何充分有效的理由、证据来证明腾达公司有善意且无过失的相信胡新军对上诉人有代理权。1、我国目前建设工程施工中，转包、分包现象较普遍，腾达公司作为专门为建筑业服务的企业，不可能不了解这一状况。不然可以责令腾达公司提交原始财务账目，审核其是否仅同建筑公司等单位发生业务。2、根据腾达公司出示过的第一份租赁合同，就连上诉人公司的名称都写错了（另有证据证明不可能是笔误），其相信胡新军对上诉人有代理权的理由无从谈起。3、《租赁合同》是腾达公司制作的格式合同，合同第12、13条明确约定租赁应在合同上应加盖公章。乙方的业务人员应有租赁书面委托。但本案中的租赁合同一无上诉人公章、二无上诉人或李全虎对胡新军的委托书，不符合腾达公司的自身要求。那么腾达公司凭什么相信胡新军的单方说法而相信其对上诉人或李全虎项目部有代理权。4、按照腾达公司的陈述，本案租赁合同的签订时间为2010年11月13日。而本案之外，腾达公司依据另外所谓同一天签订的吊车租赁合同还另案起诉了上�人、李全虎及所谓的上诉人表见代理人陈士峰。案情同本案雷同，也是先后两次诉讼，腾达公司先后提交了两份内容不一致的租赁合同。第一次租赁合同也写错了上诉人的公司名称，吊车也用于同一工地。那么在无公章、委托书的情况下，腾达公司如解释其会善意相信上诉人的同一项目部、同一工地、同一类租赁物，会安排不同的两个人同一天来分别签订两份吊车租赁合同，且在双方签订人员均不一致的情况下，恰恰又出现了相同的上诉人名称错误。综上，二被上诉人相互串通，伪造合同，腾达公司主张的表见代理不能成立。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人腾达公司辩称：一、上诉人第一点的上诉理由不能成立。上诉人通过招投标方式中标后，以其公司名义承建了茌平县马坊新村的5#-8#住宅楼，由李全虎项目部具体施工，李全�又将建筑工程全部承包给没有建筑资质的被上诉人胡新军承建，被上诉人胡新军在施工过程中对外以原审被告李全虎项目部名义施工，与腾达公司签订了《建筑施工机械租赁合同》。合同签订后，腾达公司依合同约定将租赁物送至该工地，当时的施工现场上诉人按照法律、法规的规定设置了施工铭牌和五牌一图，在施工铭牌中详细公示了工程名称、开工时间、竣工时间、建设单位名称、施工单位名称等，塔吊经安装调试后用于在建工程。腾达公司完全有理由相信该工程是上诉人承建，胡新军的行为构成表见代理，对于该代理行为所产生的后果，应由上诉人承担民事责任。虽然腾达公司与胡新军签订了两份租赁合同，但是，腾达公司己向法院明确陈述了合同签订及合同签订后的实际履行情况，腾达公司的解释符合常理，并经法院认可，不存在恶意串通之嫌，是上诉�的主观臆断，没有事实及法律依据。二、上诉人第二点上诉理由不能成立。上诉人违法将其承建的建筑工程全部转包给没有建筑资质的被上诉人胡新军施工，其分包行为违反法律的强制性规定，在法律的角度上并未改变上诉人本身的法律地位，被上诉人胡新军在施工期间以其名义对外进行施工活动，所产生的权利和义务应由上诉人承担。针对上诉人补充的上诉理由，腾达公司答辩如下：上诉人庭审时当庭陈述的上诉理由不能成立。被上诉人已向法庭明确陈述了合同的签订及合同签订后的履行情况，并且答辩人的塔吊送至的工地经法院查明就是上诉人承建的马坊新村住宅楼，这点和被上诉人向法院解释的两份合同的签订是符合客观事实的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡新军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人称胡新军与腾达公司存在串通行为，没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李全虎述称：这个工程是上诉人包给我的，我把工程包给胡新军，他租赁塔吊，拉来拉走塔吊的事我都不知道。
二审中，上诉人提交了（2011）阳商初字第1815-2号民事裁定书，拟证明该案的撤诉时间是2011年9月1日，腾达公司认可第二份租赁合同是在第一次起诉撤诉后补签的，腾达公司第二次起诉是2011年9月2日，说明第二份合同就是在1-2号之间形成，补签合同就是为了打官司。以合同作为表见代理的基本条件是不成立的。被上诉人腾达公司经质证认为，该裁定书与本案没有直接关联性，仅能证实腾达公司曾向原审法院起诉过上诉人及其他被告。被上诉人胡新军经质证认为裁定书不能证明胡新军和腾达�司存在恶意串通行为。
上诉人提交了2011年8月8日，腾达公司第一次向原审法院提交的起诉状，拟证明腾达公司明确认可胡新军已经交纳了2万元押金，第一份合同中有收取2万元押金的条款。被上诉人胡新军经质证认为2万元押金确实没有支付。
二审查明：腾达公司在2011年8月8日的起诉状中认可租赁合同签订后，被告给付了2万元押金。
本院二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人胡新军的行为是否构成表见代理，上诉人是否应对该代理行为产生的后果承担责任。
关于上诉人主张两份租赁合同真实性的问题，腾达公司认可第二份租赁合同是在（2011）阳商初字第1815号案件立案后，发现实际承建人错误后补签的合同。从两份租赁合同的主要内容看，关于租赁物型号、产地、价值、数�、租赁费、计费时间、补充条款的约定内容完全一致，租赁方的名称、押金数额有明显不同。因腾达公司已按照租赁合同的约定将租赁物用于茌平县马坊新村住宅楼的建设，且两份租赁合同中关于租赁物型号、产地、价值、数量、租赁费、计费时间的约定内容完全一致，故原审法院认为腾达公司对两份租赁合同的解释符合常理，对两份租赁合同的真实性予以认可并无不当。
茌平县马坊新村5#-8#住宅楼的施工单位为茌山公司，但该公司承建工程后全部转包给李全虎，李全虎又将其中的6#、7#楼分包给没有建筑业施工资质的胡新军施工。腾达公司将两台塔吊运送至茌山公司承建的茌平县马坊新村住宅楼工地，胡新军以茌山公司李全虎项目部的名义与腾达公司签订了租赁合同，且租赁的塔吊确实用于茌平县马坊新村住宅楼6#、7#楼的施工。茌山公司违法将茌平县马坊新村5#-8#住宅楼的工程转包给李全虎，该行为无法改变其为该工程施工单位的地位。腾达公司有理由相信茌山公司系租赁合同的相对人，胡新军的行为构成表见代理。胡新军的代理行为产生的后果，应当由茌山建筑公司承担相应的法律责任。腾达公司在2011年8月8日的起诉状中认可租赁合同签订后被告给付了2万元押金，且该公司提交的第一份租赁合同中载明了“甲方向乙方收取押金贰万元整”，故应当认定腾达公司自认已经收取了2万元的押金。虽然腾达公司及胡新军在二审中均否认收到了2万元押金，但并未提交相应的证据推翻其自认，故该2万元押金应当在上诉人支付的160600元租赁费中予以扣除，上诉人应当支付腾达公司租赁费140600元及滞纳金14060元。
综上，原审法院在上诉人应当支付的租赁费中未将2万元的押金予以扣除属于认定事实错误，本院依法予�纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省阳谷县人民法院（2014）阳商重字第7号民事判决第一、三项；
二、撤销山东省阳谷县人民法院（2014）阳商重字第7号民事判决第二项；
三、上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司租赁费140600元及滞纳金14060元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5132元，诉讼保全费720元，共计5852元，由上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司负担420元，被上诉人聊城市开发区腾达建筑设备租赁有限公司负担5432元。二审案件受理费3950元，由上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一六年一月二十八日
书记员 田哲