江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终478号
上诉人（原审原告）夏永蓉，女，1978年11月9日出生。
委托代理人严信益，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市规划局，住所地在南京市鼓楼区高家酒馆15号。
法定代表人叶斌，南京市规划局局长。
委托代理人周振东，南京市规划局干部。
委托代理人涂志华，南京市规划局干部。
原审第三人南京锋尚房地产开发有限公司，住所地在南京市鼓楼区姜家园20号。
法定代表人张在东，南京锋尚房地产开发有限公司董事长。
上诉人夏永蓉因诉被上诉人南京市规划局（以下简称市规划局）、原审第三人南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚公司）规划许可变更一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第184号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案，上诉人夏永蓉的委托代理人严信益，被上诉人市规划局的委托代理人周振东、涂志华到庭参加诉讼，原审第三人锋尚公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月28日，市规划局就小桃园地块（北区）项目核发了宁规城中建筑[2008]0007号建设工程规划许可证。2011年9月29日，锋尚公司向市规划局就上述规划许可提出变更申请，申请变更项目为：1、1#2#公寓西立面首层出户门变更为窗；2、取消单元入口××人提升机；3、降低地下车库西顶板覆土。锋尚公司在申请报告中同时注明，在保证地上建筑面积及整体效果不变的前提下，不更改规划许可证号，仅对北区16#、17#公寓楼东侧外立面及地面标高进行调整，取消首层至园区的架空通道以及××人提升机，车库东顶板覆土降低。市规划局于2011年9月30日作出宁规变更（2011）01207号规划变更许可，规划变更许可内容如下：1、1#、2#公寓西立面由首层出户门变更为窗；2、××人提升机由单元入口××人提升机变更为取消××人提升机；3、园区地面标高由原核准图地下车库西顶板覆土变更为现变更核准图所示地下车库西顶板覆土。在该变更决定所附剖面图显示，原规划核准的连接一层至园区的架空通道被取消。诉讼中，夏永蓉自认，涉案规划变更许可中取消××人提升机的事项与其无关。
原审法院另查明，夏永蓉于2009年9月向锋尚公司购买姜家园299号17幢103室房屋，并取得该房屋所有权。17幢房屋即为规划变更许可中所称的2号公寓。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”市规划局系南京市城乡规划主管部门，依法负有对南京市区域内建设工程予以规划管理的法定职责。
《南京市城市规划条例实施细则》第七十五条规定：“建设单位在工程竣工前确需改变规划管理部门核准的建设工程的功能、位置、尺寸、主要立面、管线标高的，应当事先向原审批的规划管理部门申请变更或者重新报批。”本案中，锋尚公司向市规划局提出规划变更申请，其申请变更的事项为首层出户门改窗、降低地下车库覆土等项目。因取消××人提升机与原告无关，原审法院对该规划变更事项不予理涉。夏永蓉认为，该规划变更导致地下一层变为地上一层，实质性改变了建设项目的容积率。原审法院认为，容积率是指建设项目总建筑面积与用地面积的比率。根据规划变更决定所附剖面图，本次规划变更虽然降低了地下车库上方部分覆土的厚度，但邻近地下一层的覆土标高并未降低，因此，规划变更并未导致地下一层变为地上一层，亦没有改变建设项目的容积率。本次规划变更的事项并未改变原规划许可确定的建筑用途、幢数、地上、地下高度、层数、面积等规划条件。市规划局审核后作出规划变更许可决定，并无不当。
《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”根据上述规定，对于直接关系他人重大利益的行政许可，行政机关应当告知利害关系人。本案中，夏永蓉2009年签订的商品房买卖合同附图中已涉及规划变更的内容，应视为其之前已知晓规划变更的内容，故市规划局于2011年作出规划变更许可时未告知利害关系人，规划变更程序存在一定的瑕疵，应在今后的工作中加以改进，但该瑕疵不足以成为撤销该规划变更许可的理由。
综上，市规划局作出的宁规变更（2011）01207号规划变更许可的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。夏永蓉要求撤销该规划变更许可及附图的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条、第六十九条之规定，判决驳回原告夏永蓉的诉讼请求。案件受理费50元，由夏永蓉负担。
上诉人夏永蓉上诉称，一、一审法院未对被上诉人的行政行为进行全面审查。1、原审第三人在2009年8月12日取得《商品房预售许可证》，随后原审第三人将房产出售给了上诉人。被上诉人在2011年9月30日向原审第三人做出规划变更许可，违反了《南京市规划许可证件变更规定》第5条规定，被上诉人依法只能重新办理规划许可手续；2、依据《南京市建设项目容积率管理暂行规定》第五条：“新建建筑被地形部分掩埋的，当掩埋长度不足本层建筑外墙周长（局部凹凸不计入、下同）三分之一时，该层建筑面积全部计入容积率；掩埋长度超过本层建筑外墙周长三分之一，不足三分之二时，该层建筑面积的二分之一计入容积率；掩埋长度超过本层建筑外墙周长三分之二时，该层建筑面积不计入容积率”。被上诉人在规划许可变更中取消了“首层至园区的架空通道”，“架空通道”取消前，地下一层被“架空通道”所掩埋，小区的地面标高在“架空通道”之上；“架空通道”取消之后，即取消了地下一层的掩埋物，小区的地面标高则降低到了地下二层（地下车库）的顶板之上。根据《南京市建设项目容积率管理暂行规定》的规定，掩埋长度不足本层建筑外墙周长三分之一时，该层建筑面积全部计入容积率。被上诉人取消架空通道，致使地下一层掩埋物消失，则地下一层依法应当计算容积率。因此，被上诉人的规划许可变更改变了原审第三人建设项目的容积率；3、依据《南京市国有土地使用权出让后规划条件变更管理规定》第六条：“规划条件核心内容变更的，必须符合以下条件之一：（五）经营性用地和生产研发用地容积率的调整”；第十条第三项：“核心内容变更的，论证通过后经市规划局规划项目审批会审查，形成建议方案后附相关材料报市土地出让与储备工作领导小组会审定，其中，涉及容积率变更的，还应当报市人民政府批准”。被上诉人变更许可的行为，未征求利害关系人的意见、未经过专家论证、未上报土地管理部门、未上报人民政府批准，不符合相关规定。二、一审法院相关认定有悖于常理，不符合一般人的正常认知。一审法院认为“根据规划变更决定所附剖面图，本次规划变更虽然降低了地下车库上方部分覆土的厚度，但邻近地下一层的覆土标高并未降低，因此，规划变更并未导致地下一层变为地上一层，亦没有改变建设项目的容积率”，首先，涉案《建设工程规划许可证》（〔2008〕0007号）明确记载了1号楼和2号楼都是地上4层、地下2层，一共是6层。上诉人提交的现场照片显示涉案建筑地上有5层，上诉人认为，影响涉案建筑物层数以及容积率的决定性因素是“取消首层至园区的架空通道”，正是由于架空通道的取消，造成小区的地坪标高由原来的架空通道上方降低到了地下二层（地下车库）的顶板上方，使得规划中的地下一层全部位于小区的地坪之上。其次，“邻近地下一层的覆土标高并未降低”并不是确定计算地下建筑容积率依据，《南京市建设项目容积率管理暂行规定》明确规定计算地下建筑容积率的依据是“掩埋长度”。三、一审判决认定上诉人“已知晓规划变更的内容”无事实依据。上诉人是在2009年9月签订商品房买卖合同，原规划许可证中所指向的涉案房屋已经由上诉人购买，被上诉人明知规划变更许可将涉及到上诉人的重大利益，2011年9月被上诉人在未告知上诉人的情况下，做出规划变更，程序违法，侵害了上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实错误、适用法律、法规错误，导致作出不公正、不合法的判决。请求二审法院：1、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第184号行政判决并改判支持上诉人的上诉请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人市规划局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，一、上诉人关于一审法院隐匿法律依据和规划许可变更违反法定程序的问题。上诉人在上诉状中提及的文件都是公开的，一审中未被法院认定是因为，上诉人所称《南京市规划许可证件变更规定》是关于规划许可证件变更规定，其与规划许可行为变更并不相同。一审中，上诉人已经提交《南京市规划许可证件变更规定》的全文，该文件规范的仅仅是建设单位的名称和附图上局部错误的纠正，不是对行政许可行为的变更的规范性文件。关于规划许可行为变更的规定在《南京市城市规划条例实施细则》有明确规定。二、关于容积率的问题。容积率是规划许可中所需要控制的指标，本案中，仅仅涉及三项规划许可变更：1、1#、2#公寓西立面由首层出户门变更为窗；2、××人提升机由单元入口××人提升机变更为取消××人提升机；3、园区地面标高由原核准图地下车库西顶板覆土变更为现变更核准图所示地下车库西顶板覆土。三项内容均与容积率计算无关，上诉人认为涉案规划许可变更行为使得建设单位的建设项目容积率已经超过原出让合同的规定，是认识上的错误。如果上诉人认为本案的规划许可变更行为已经涉及到项目容积率的改变，应该向纪检部门举报。三、关于涉案建筑层数的问题。本案规划许可变更的架空通道并非上诉人所称的深基础架空层，该项目地下一屋与项目地平之间有一个下沉式庭院，该通道是在下沉式庭院上空供人通行的通道。本案中，原审第三人在规划许可变更后，擅自降低临近建筑物的地平高度，将原地下一层变成上诉人照片中显示的一层，没有得到规划部门的规划许可，但上述行为与本案所诉的规划许可变更无关。四、本案中，建设单位在申请变更提供材料过程中，出示了原审第三人与本案上诉人及所有该项目一层业主的销售合同，销售合同中附图显示的内容与许可变更后的情形是一致的，可见上诉人与一层业主在购买涉案房屋对变更后的房屋现状已经有明确的了解。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人锋尚公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述材料。
原审原告、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定。经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，《城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”市规划局系南京市城乡规划主管部门，具有辖区内建设工程规划管理的法定职责。
根据《南京市城市规划条例实施细则》第七十五条规定：“建设单位在工程竣工前确需改变规划管理部门核准的建设工程的功能、位置、尺寸、主要立面、管线标高的，应当事先向原审批的规划管理部门申请变更或者重新报批。”本案中，原审第三人锋尚公司在工程竣工前向被上诉人提出规划变更申请，其申请变更的事项为首层出户门改窗、降低地下车库覆土等项目。被上诉人对该规划许可变更进行审查后，作出（2011）01207号规划许可变更，符合相关规定。
关于上诉人认为涉案规划许可变更应当适用《南京市规划许可证件变更规定》的意见，本院经审查认为，《南京市规划许可证件变更规定》第二条规定，“本规定所称规划许可证件变更，是指建设用地规划许可证、建设工程许可证发出后，在不改变原规划条件的前提下，因建设单位名称调整等原因确需对证件和附图进行修正的行为，包括申请变更和我局主动变更。”本案所涉系规划许可变更与上述规划许可证件变更不同，上诉人对上述规定理解有误，故本院对上诉人的本项上诉意见不予支持。
关于上诉人认为涉案规划许可变更已实质改变原规划许可的项目容积率，应当按相关程序报批的意见，本院经审查认为，与上诉人相关的两项规划许可变更内容，未改变建筑周围的覆土高度，不存在上诉人主张的违反《南京市建设项目容积率管理暂行规定》第五条的规定的情形，故涉案行政许可变更并未涉及到项目容积率的变化，相关法律法规未对涉规划许可变更需报批作出规定，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。本案审查的是涉案规划许可变更行为的合法性，至于第三人超出变更许可内容擅自降低临近变更许可建筑物的地平高度，非本案的审查范围。
关于上诉人主张一审判决认定其在2009年签订的商品房买卖合同附图中已知晓规划变更的内容无事实依据的上诉意见，本院经审查认为，虽上诉人与原审第三人签订的《南京市商品房预售合同》附图中已显示为行政许可变更后的内容，但并不免除被上诉人在作出行政许可变更时告知并听取利害关系人意见的义务，一审法院已明确认定涉案规划许可变更程序存在瑕疵，认定事实清楚，故本院对上诉人的上述意见亦不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人夏永蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
代理审判员 王玉刚
代理审判员 王攀峰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 曹 洁