四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终561号上诉人(原审原告):张晓兵,男,汉族。委托代理人：黄涛（一般授权），四川元航律师事务所律师。上诉人(原审被告):德昌县未来交通发展有限责任公司,住所地：四川省德昌县西环路三段55号。法定代表人：黄兴华，总经理。被上诉人(原审被告):德昌县公路局,住所地：四川省德昌县西环路三段55号。法定代表人：张正君，局长。委托代理人：徐家根（特别授权），四川金固律师事务所律师。被上诉人(原审被告):德昌县交通局,住所地：四川省德昌县育才路二段。法定代表人：边绍龙，局长。委托代理人：徐家根（特别授权），四川金固律师事务所律师。上诉人张晓兵与上诉人德昌县未来交通发展有限责任公司（以下简称未来公司）、被上诉人德昌县公路管理局（以下简称德昌县公路局）、德昌县交通运输局（以下简称德昌县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2015)川凉中民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月5日公开开庭进行了审理。张晓兵及其委托代理人黄涛，未来公司法定代表人黄兴华，德昌县公路局、德昌县交通局的共同代理人徐家根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓兵的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由未来公司、德昌县公路局、德昌县交通局承担。事实和理由：张晓兵没有申请鉴定防冲盘基坑回填的单价，但鉴定机构以施工时利用挖基坑的材料及河床上取的砂石材料用于防冲盘基坑回填为由，重新组价为10.076元/立方米，超出了鉴定范围，一审法院采信鉴该单价不当。防冲盘基坑回填的单价应为89.98元/立方米。张晓兵在一审中申请了证人出庭作证，证明停工损失每人按200元/天计算。2013年9月工程已经交付，2015年9月质保期满应退还质量保证金117437.80元，并应支付质量保证金期满后的利息。未来公司辩称，答辩意见与其上诉状中载明的上诉请求和事实理由一致。德昌县公路局、德昌县交通局辩称，德昌县公路、交通局与张晓兵没有合同关系，诉讼中才知道张晓兵在施工，一审法院认定德昌县公路局、交通局不承担连带责任正确。未来公司的上诉请求：1.撤销原判；2.请求驳回张晓兵的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由张晓兵负担。事实和理由：工程计量清单包含有围堰和抽水费用，降水疏通河道不是增加工程，应不予计量。防冲盘基坑回填应部分不予以计量。一审法院认定挡土墙墙背回填数量有误。业主没有在上述张晓兵所称的《工程变更设计申请单》中签字确认，监理的签字时间是工程完工后几个月后，不应确认张晓兵主张的变更工程量。案涉工程未经审计，结算金额不能确定，不应支付张晓兵工程款及利息。张晓兵答辩称，合同没有约定以审计结论作为结算依据。《工程变更设计申请单》由工程现场监理工程师签字确认。案涉工程监理单位凉山州公路工程咨询监理事务所于2015年2月26日出具书面材料说明了事后补签的原因。一审法院确认《工程变更设计申请单》是正确的。张晓兵作为实际施工人有权提起本案诉讼，德昌县公路局、德昌县交通局应在支付的工程款项范围内承担责任。德昌县公路局、德昌县交通局述称，一审法院认定德昌县公路局、德昌县交通局不承担连带责任正确。张晓兵向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付张晓兵修建国道108线至锦川段水毁恢复工程（K2827＋4001工点-白鹤沟）款项共计1177992.20元（已扣除预留5%质量保证金145157.50元）；2.判令被告支付逾期付款利息91883.40元；3.诉讼费用由被告承担。一审中，张晓兵明确其诉讼请求，要求未来公司、德昌县交通局、德昌县公路局连带给付上述工程款及利息。一审法院认定事实：2013年初，德昌县人民政府将国道108线水毁恢复工程纳入应急工程实施，安排由德昌县交通局负责工程项目管理，由德昌县公路局负责实施。2013年3月24日，德昌县交通局作为甲方，未来公司作为乙方，共同签订了《国道108线水毁恢复工程施工合同》，该合同约定案涉国道108线水毁恢复工程由局属公司（未来公司）总承包，由公司下属施工队负责工程施工；工程承包金额以实际结算金额为准；如乙方需对施工组织设计和施工方案做出修改，应事先征得甲方工程管理部门书面同意；乙方按设计图完成相应工程量，付工程款需要根据工程进度及相关人员验收合格后，计量拨付，余工程造价的5%作为工程质量保证金；乙方应在质量保修期内对甲方使用的工程承担质量保修责任，质量保证期满2年，经双方相关人员验收确定，工程无任何质量问题，则可付清，质保金不计利息。合同还对工程地点、范围、质量标准、双方责任等进行了约定。2013年3月26日，未来公司与张晓兵签订《目标责任书》，约定按竣工实际工程量为准，各分项工程单价以经审定的工程预算单价让利10.8%为计价依据对施工队进行工程结算。各施工队要做好垫付工程款的准备，未来公司只有当上级工程资金全面到位后才能拨付各施工队工程进度款。目标责任方为未来公司，施工队负责人为张晓兵。此后，张晓兵于2013年3月28日进场施工，并于2013年5月28日完工。该工程于2013年9月交付并投入使用，但至今未进行竣工验收。未来公司、德昌县公路局、德昌县交通局称案涉水毁恢复工程至今仍未审计，也未最终结算。施工过程中，未来公司向张晓兵支付工程款158万元。未来公司、德昌县公路局、德昌县交通局称案涉工程的业主为德昌县交通局，工程具体由德昌县公路局负责管理，由未来公司施工。各方均认可工程开工时只有施工设计图，施工队是按施工设计图进行施工；在施工过程中才出具了《工程量清单》；工程结算中实际施工工程量按《工程量清单》计价为单价进行结算。另查明，德昌县交通局委托凉山州公路工程咨询监理事务所担任案涉国道108线德昌至锦川段水毁恢复工程施工监理，陈福中为该公司在该工程的监理员。2013年9月6日，陈福中在张晓兵施工的《工程变更设计申请单》上注明“请业主审批，同意变更”，签字并加盖有“凉山州管理工程咨询监理事务所G108德昌段水毁恢复工程监理组”印章。《中间计量表》上有陈福中签字。审理中，张晓兵称《中间计量表》上的签字有施工当时签的也有后来补签的。2015年2月26日，凉山州公路工程咨询监理事务所出具《证明》，该证明载明：凉山州公路工程咨询监理事务所受业主委托承担国道108线德昌至锦川段水毁恢复工程的施工监理，国家监理10个工点。其中Ⅰ＃工点（白鹤沟K2827＋400）由张晓兵承建，在施工过程中，对部分新增项目的工程变更，如《工程变更设计申请单》、《工程量变更申报》及隐蔽工程（包括：降水疏通河道、基坑挖流沙、防充盘基坑回填、挡土墙背回填、水毁误工费）等情况，都是在业主、监理、施工三方到现场共同察勘，确定施工方案后，施工单位按程序上报监理审核签认，报业主审核批复实施。凉山州公路工程咨询监理事务所于2015年3月10日出具《关于申报变更时间与施工时间不符的情况说明》，载明：一工点施工队自2013年3月28日开工，同年5月28日提前二个多月完成施工任务，提交《撤场报告》后，于同年9月初业主才组织相关单位进行收方、验收，完善相关材料的报批工作。申报和批复时间只能按后补时间。审理中，张晓兵申请对新增工程项目和漏项、工程量误差及停工损失进行司法鉴定，一审法院予以准许，并委托四川协和工程造价咨询有限公司对进行鉴定。后张晓兵撤回对停工损失进行鉴定的申请。四川协和工程造价咨询有限公司于2015年11月9日出具《鉴定意见》，该意见载明：四、鉴定分析意见及结论：(一)新增项目：降水疏通河道。依据张晓兵提供的证明、变更设计申请单、工程变更申报表、施工时现场情况及未来公司的说明，可知施工时进行了降水疏通河道作业。《工程变更设计申请单》、《工程变更申报表》经现场监理签字、单位盖章同意变更实施，但未经建设单位人员签字及单位盖章确认。经现场监理陈福中签字确认《中间计量表》，张晓兵实际完成了挖方4050立方米。另据凉山州公路工程咨询监理事务所出具的证明“降水疏通河道……等情况，都是在业主、监理、施工三方到现场共同察勘，确定施工方案后，施工单位按程序上报监理审核签认，报业主审核批复实施”的，综上所述张晓兵完成挖方4050立方米是客观存在的，经现场监理签字、监理单位盖章确认，但未经被告相关单位确认。鉴定时挖方4050立方米,按2.0立方米以内挖掘机挖装硬土2430立方米（定额号：1-1-9-9），不装车(定额×0.87)计算；机械挖石方1620立方米单个基坑＞1500立方米（定额号：4-1-3-17），取费同原预算取费，材料价格执行原预算材料价格，单价为27.32元/立方米,按约定下浮10.2%后结算单价为24.533元/立方米，即本项结算金额应为99358.65元（4050立方米×24.533元/立方米=99358.65元）。因未来公司庭审时对监理单位的签字、盖章存有异议，鉴定单位无法确认资料的真实性，故本项请人民法院根据查明的案情进行判决。(三)漏项:防冲底盘基坑回填。经监理确认的回填量为1766.30立方米。鉴定时结合当事人提供的证据、现场照片等，未来公司主张的结算单价为89.98元/立方米，为原清单项目墙背回填砂砾石的价格，且为外购砂砾石，分层夯实回填的单价。故防冲底盘基坑回填利用挖基坑的挖方及河床上取的砂石料用于回填较为客观，与现场情况较为符合。鉴定时按2.0立方米以内挖掘机挖装松土、不装车（定额号1-1-9-7）及三、四级公路填方路基10t以内振动压路机碾压石方（定额号1-1-18-21）组价计算，取费同原预算取费，材料价格执行原预算材料价格，单价为11.22元/立方米,按约定下浮10.2%后单价为10.076元/立方米，即本项结算金额应为17797.24元（1766.30立方米×10.076元/立方米=17797.24元）。因未来公司庭审时对监理单位的签字、盖章存有异议，鉴定单位无法确认资料的真实性，故本项请人民法院根据查明的案情进行判决。(四)工程量误差:挡土墙墙背回填。挡土墙墙背回填属于隐蔽工程，2015年9月10日现场勘验时经各方确认现场已无法核实工程量。监理单位作为第三方机构，受建设单位的委托对项目实施监管，故鉴定时按监理单位证明、确认的挡墙墙背回填工程数量3671.70立方米计入结算，单价按当事人认可的89.98元/立方米（已下浮）计算，本项结算金额为330379.57元(3671.70立方米×89.98元/立方米=330379.57元)。因未来公司庭审时对监理单位的签字、盖章存有异议，鉴定单位无法确认资料的真实性，故本项请人民法院根据查明的案情进行判决。鉴定结论：1.综上所述鉴定分析意见，降水疏通河道、挖流沙、回填砂砾石、防冲盘基坑回填、挡土墙墙背回填、挡土墙、锥坡、护坡、M7.5砂浆砌排水沟共计金额为503698.88元,需人民法院依法判决；2.经鉴定确认项目结算金额为22070.22元；3.张晓兵、未来公司无争议项目结算金额为1822988.63元。张晓兵对上述鉴定意见中“(三)漏项:防冲底盘基坑回填。”的计算单价10.076元/立方米有异议，认为应按“工程量清单”89.98元/立方米计价。未来公司则认为主张墙面以外（即防冲盘）回填完全是利用基坑开挖堆积材料回填的，不应按89.98元/立方米计价。未来公司对“(一)新增项目：降水疏通河道”、（三）漏项：防冲底盘基坑回填、（四）工程量误差：挡土墙墙背回填”有异议，认为“降水疏通河道”工程已包含在合同约定的工程中，已经计价，不应再另行计价，且施工作业时河床有足够的排水宽度，并且河床没有阻塞现象，不需要进行疏通作业。“防冲底盘基坑回填”、“挡土墙墙背回填”鉴定机构确认的工程量均系经监理签字确认的工程量，该签字系后补，不真实，不合法，不应作为鉴定依据。“防冲底盘基坑回填”的工程量应为166.40立方米，“挡土墙墙背回填”工程量应为2327.6立方米。张晓兵则称所有变更设计的工程均是由业主、施工方、监理到场确认后施工方才施工的，只是业主以工地多不能一一签字，等完工后再补签为由而未签字，但完工后却拒绝签字。一审中，未来公司及张晓兵均认可张晓兵非未来公司员工，未来公司将案涉工程转包给张晓兵，双方约定工程按业主与未来公司的结算标准与张晓兵进行结算，未来公司收取张晓兵管理费即双方约定的让利10.8%。一审法院认为，张晓兵非未来公司的员工，其与未来公司签订的《目标责任书》违反了未来公司与德昌县公路局签订的《国道108线水毁恢复工程施工合同》关于“水毁抢修工程由局属公司（未来公司）总承包，由公司下属施工队负责工程施工”的约定，双方系违法转包工程。张晓兵系不具备案涉工程修建资质的个人。双方签订的《目标责任书》为无效合同。张晓兵为案涉工程实际施工人。因张晓兵已经按照《目标责任书》的约定修建案涉工程，并将该工程交付使用，且双方并未约定以审计结论为结算依据，一审法院对张晓兵要求依据约定支付工程款及利息的诉请予以支持。依据四川协和工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，一审法院对当事人无争议的工程结算金额1822988.63元，以及经鉴定确认的工程结算金额22070.22元予以确认。另经鉴定确认但当事人有争议的工程结算金额为503698.88元。在当事人有争议的工程结算金额中，张晓兵认为“防冲底盘基坑回填”工程应按89.98元/立方米进行结算。一审法院认为其提交的《工程量计量核定清单》、《计量证书》上载明的项目均为“挡土墙墙背回填砂砾石89.98元/立方米”。鉴定意见亦确认该单价为原清单项目墙背回填砂砾石的价格，且为外购砂砾石，分层夯实回填的单价，认为防冲底盘基坑回填利用挖基坑的挖方及河床上取的砂石料用于回填较为客观，亦与现场情况较为符合。鉴定意见按照根据组价计算，按原预算取费，执行原预算材料价格，确定单价为11.22元/立方米,按约定下浮10.2%后结算单价为10.076元/立方米，认定本项结算金额应为17797.24元（1766.30立方米×10.076元/立方米=17797.24元）。一审法院认为鉴定意见认定的“防冲底盘基坑回填”单价及本项结算金额客观、公平、合理，确认防冲底盘基坑回填结算金额为17797.24元。在当事人有争议的工程结算金额中，未来公司认为“降水疏通河道”系原工程项目，不应另行计价。一审中未来公司认可该项目确实系《施工设计图》中没有的项目，鉴定意见确认张晓兵完成挖方4050立方米，单价为27.32元/立方米,按约定下浮10.2%后结算单价为24.533元/立方米，本项工程结算金额为99358.65元（4050立方米×24.533元/立方米=99358.65元）。一审法院认为该鉴定意见客观、公平、合理，予以确认。在当事人有争议的工程结算金额中，未来公司对鉴定意见确认的“防冲底盘基坑回填”、“挡土墙墙背回填”项目工程量有异议，认为鉴定意见确认该工程量的依据系经监理签字确认的《工程变更设计申请单》，而《工程变更设计申请单》系后补签字，不客观、不真实，不应作为鉴定依据。一审法院认为，因该两项工程均客观存在，未来公司仅对《变更设计申请书》确认的工程量有异议，而该两项工程均系隐蔽工程，鉴定时当事人均确认已无法核实其工程量。而张晓兵提交的用于证明该工程量的《工程变更设计申请单》有监理人员签字确认，凉山州公路工程咨询监理事务所于2015年2月26日出具《证明》，说明了监理后补签字的原因。未来公司未提供证据证明该事务所的上述签字行为及出具的《证明》不真实，故一审法院对《工程变更设计申请单》予以采信。并根据鉴定意见确认的单价、工程量，认定防冲底盘基坑回填结算金额应为17797.24元（1766.30立方米×10.076元/立方米=17797.24元）。认定挡墙墙背回填工程结算金额为330379.57元（3671.70立方米×按张晓兵和未来公司认可并下浮10.2%后单价89.98元/立方米），综上，一审法院认为张晓兵诉请的工程结算总金额应为2348757.70元（503698.88元＋22070.22元＋1822988.63元），扣除张晓兵已经收取的158万元，尚欠768757.70元，扣除质量保证金117437.80元（2348757.70×5%），应支付张晓兵工程款651319.90元。因当事人认可案涉工程已于2013年9月交付，工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年10月1日起计算至判决确定的给付之日止。关于张晓兵要求按照315个工日、200元/天赔偿民工停工损失63000元的诉请，因未来公司只认可按照100元/天计算停工损失，张晓兵在诉讼中未提交证据证明按200元/人计算符合相关规定，且其在申请对该项损失进行鉴定后又撤回鉴定申请，一审法院对当事人无争议的停工损失31500元予以支持。因张晓兵与未来公司签订的《目标责任书》，系违法转包工程，该合同为无效合同。张晓兵未提供证据证明德昌县交通局、德昌县公路局知道或者同意将案涉工程交由其施工，故一审法院对张晓兵要求未来公司、德昌县交通局、德昌县公路局承担连带给付责任不予支持。张晓兵未收取的工程款及利息应由未来公司支付。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、未来公司于判决生效之日起十日内支付张晓兵工程款651319.90元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年10月1日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、由未来公司于判决生效后十日内支付张晓兵停工损失费31500元；三、驳回张晓兵的其他诉讼请求。上述给付义务人如未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16229元，由张晓兵负担4869元，未来公司负担11360元；鉴定费58000元，由张晓兵负担29000元，未来公司负担29000元。经审理查明各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，根据当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、未来公司向张晓兵支付讼争工程款的条件是否成就；二、未来公司应支付工程款数额认定，包括降水疏通河道工程应否计算工程价款及计价标准，防冲盘基坑回填工程量及单价应如何认定，挡土墙墙背回填工程量如何认定；三、停工损失标准应如何认定；四、本案中张晓兵关于退还质量保证金117437.80元的请求应否得到支持。一、关于未来公司向张晓兵支付讼争工程款的条件是否成就的问题。本院认为，未来公司与张晓兵签订的《目标责任书》第五条约定公司按竣工实际工程量为准，各分项工程单价以经审定的工程预算单价让利10.8%为计价依据对施工队进行工程结算，未来公司与张晓兵并未约定案涉工程审计后才支付工程款，双方认可实际施工工程量按《工程量清单》计价为单价进行结算。根据合同约定，未来公司向张晓兵支付案涉工程款的条件成就。未来公司关于不应向张晓兵支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于未来公司应支付工程数额问题。对双方争议工程量及计价标准分别评述如下：关于降水疏通河道工程应否计算工程价款及计价标准问题。本院认为，未来公司认可该项目确实系《施工设计图》中没有的项目，而张晓兵提供的监理单位的《证明》、《变更设计申请单》、《工程变更申报表》可以证明张晓兵实际完成了该部分工程量，一审法院根据鉴定意见确认的张晓兵实际完成该部分工程量4050立方米及单价，从而认定该部分工程款为99358.65元并无不当，本院予以确认。关于防冲盘基坑回填、挡土墙墙背回填工程量及单价应如何认定的问题。未来公司对“防冲底盘基坑回填”、“挡土墙墙背回填”项目鉴定机构确认的工程量有异议，认为鉴定机构确认该工程量的依据系经监理签字确认的《变更设计申请书》，该申请书系后补签字，不客观、不真实，不应作为鉴定依据。因该两项工程均客观存在，该两项工程均系隐蔽工程，而张晓兵提交的用于证明该项工程量的《变更设计申请书》有监理员签字确认，凉山州公路工程咨询监理事务所在一审中出具《证明》，说明了监理后补签字的原因。未来公司未提供反驳证据证明该事务所的上述签字行为及出具的《证明》不真实，故鉴定机构根据张晓兵提交的《工程变更设计申请单》确认“防冲底盘基坑回填”、“挡土墙墙背回填”工程量并无不当，一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当，应予维持。未来公司主张鉴定意见对防冲盘基坑回填、挡土墙墙背回填工程量认定有误，但未提交相应的证据证明，未来公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因张晓兵与未来公司未约定防冲盘基坑回填单价，张晓兵主张以《工程量计量核定清单》、《计量证书》上载明的“挡土墙墙背回填砂砾石89.98元/立方米作为该项工程的计价标准，缺乏相应的事实依据。鉴定机构根据张晓兵实际施工情况和双方约定，认定防冲盘基坑回填单价与客观实际相符，一审法院予以确认并无不当，本院予以确认。三、关于停工损失计算标准问题。张晓兵要求按照200元/天的标准赔偿其民工停工损失63000元，对此，未来公司只认可按100/天为标准计算民工停工损失31500元，因张晓兵未提交证据证明案涉民工停工损失为200元/天，在申请对停工损失标准进行鉴定后，又撤回申请，故张晓兵应承担举证不能的不利后果。一审法院以未来公司认可的停工损失标准100元/天计算停工损失并无不当，本院予以维持。四、关于张晓兵请求退还质量保证金117437.80元应否得到支持的问题。张晓兵上诉请求退还质量保证金117437.80元，但该项上诉请求超出了张晓兵一审诉讼请求范围，故张晓兵该项上诉请求不属于二审审理范围，张晓兵该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张晓兵、未来公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16229元，由张晓兵负担4869元，德昌县未来交通发展有限责任公司负担11360元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 红代理审判员 王 惠代理审判员 雷 伟二〇一六年九月十四日书 记 员 彭扬梅