江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民再终字第9号
上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人、被申诉人）：江苏瓯龙房地产开发有限公司。
法定代表人：杨春林，该公司董事长。
委托代理人：徐晓放，江西帝经律师事务所律师。
上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人、被申诉人）：上饶市第二建筑工程总公司。
法定代表人：蔡衍寿，该公司总经理。
委托代理人：毛礼吉，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人、申诉人）：周祝昌。
委托代理人：刘健康，北京市振邦律师事务所律师。
原审第三人：上饶市第二建筑工程总公司东海分公司。
负责人：吴旺和，该分公司经理。
上诉人江苏瓯龙房地产开发有限公司（简称瓯龙公司）、上饶市第二建筑工程总公司（简称二建总公司）因与被上诉人周祝昌、原审第三人上饶市第二建筑工程总公司东海分公司（简称东海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶市中级人民法院（2014）饶中民再重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瓯龙公司的委托代理人徐晓放，二建总公司的委托代理人毛礼吉，周祝昌及其委托代理人刘健康，到庭参加诉讼。东海分公司经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
2009年7月21日，一审原告瓯龙公司起诉至上饶市中级人民法院称，其与一审被告二建总公司签订《建设工程施工合同》等相关合同，约定由二建总公司承建瓯龙世纪城13栋商品楼工程，一审被告周祝昌系其中10栋商品楼的实际施工人。二建总公司与周祝昌未按合同约定施工，应对工程逾期和违法转包的违约行为承担违约赔偿责任。请求判令：二建总公司与周祝昌连带支付违约金8792720元（含其他违约金200万元），并连带赔偿损失给瓯龙公司，诉讼费用由二建总公司与周祝昌承担。
上饶市中级人民法院一审于2009年12月8日作出（2009）饶中民三初字第17号民事判决：一、周祝昌在判决生效后十五日内支付江苏瓯龙房地产开发有限公司违约金5434225元；二、上述款项由上饶市第二建筑工程总公司承担连带责任。
周祝昌不服，向本院提起上诉。本院二审于2010年7月26日作出（2010）赣民一终字第34号民事判决：一、维持上饶市中级人民法院（2009）饶中民三初字第17号民事判决的第二项；二、变更上饶市中级人民法院（2009）饶中民三初字第17号民事判决的第一项为：周祝昌在判决生效后十五日内支付江苏瓯龙房地产开发有限公司逾期交房违约金2991015元。
周祝昌不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年8月31日作出（2011）民申字第778号民事裁定，指令本院再审本案。本案经本院审判委员会讨论决定，本院于2012年4月11日作出（2011）赣民再字第11号民事判决：维持本院（2010）赣民一终字第34号民事判决。
周祝昌仍不服，向本院提出申诉。本案经本院审判委员会讨论决定，本院于2013年4月10日作出（2013）赣民监字第5号民事裁定，由本院再审本案。本案经本院审判委员会讨论决定，本院于2013年8月27日作出（2013）赣民再字第4号民事裁定：一、撤销本院（2011）赣民再字第11号民事判决、（2010）赣民一终字第34号民事判决及上饶市中级人民法院（2009）饶中民三初字第17号民事判决；二、本案发回上饶市中级人民法院重审。
上饶市中级人民法院在重审期间，依据二建总公司的申请，追加东海分公司为本案第三人。
二建总公司重审辩称，1、本案涉案项目系黄某某、刘某等人借用二建总公司资质挂靠承建，并以东海分公司的名义运营，二建总公司没有参与，也没有领取工程款，故《建设工程施工合同》和《补充合同》均因挂靠而无效。2、二建总公司作为被挂靠企业，仅收取了2万元挂靠费，对本案工程是否存在工期逾期及逾期天数等事实不清楚，即使存在违约情形，违约责任应由实际施工人承担。周祝昌庭审辩称，1、周祝昌与瓯龙公司之间没有建设施工合同的法律关系，瓯龙公司起诉周祝昌没有事实和法律依据。2、周祝昌虽然与二建总公司存在建设施工合同法律关系，但双方签订的合同是无效合同，合同中违约条款也是无效的，包括周祝昌出具的承诺书也是无效的。3、延误工期是因合理停工造成的，即使是周祝昌个人原因造成，也是因为二建总公司拖欠工程款导致。4、即使存在延误工期，由于房价在上涨，实际上没有给瓯龙公司造成损失，其所主张的违约金应当降低。请求：驳回对周祝昌的诉讼请求。东海分公司辩称，1、东海分公司已按照约定将工程款支付给了周祝昌，不存在拖延情形。2、本案工程的延期是周祝昌的行为引发的，与东海分公司无关，根据《工程风险承包合同》约定，周祝昌必须无条件履行二建总公司与瓯龙公司订立的合同；周祝昌也向东海分公司出具承诺书，承诺如因工程延期而产生的一切责任，由其自愿向瓯龙公司承担。3、周祝昌所称的合理停工，已经在双方签订的风险合同中将天气原因排除。
上饶市中级人民法院重审查明，2007年4月26日，瓯龙公司（发包人）与二建总公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，瓯龙公司将其坐落在东海县牛山镇幸福北路西侧、晶都路南侧开发建设的瓯龙世纪城一期二标段工程即第55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号共13栋商品楼的土建、水电安装工程发包给二建总公司施工（总承包），合同总价款为29456308.22元，合同总工期为240天，开工日期为2007年4月26日，竣工日期为2007年12月22日。《专用条款》第13.1约定：乙方提前不奖励，如超出合同工期，每延误一天，承包人按工程总价的万分之五向发包人支付违约金，但最高不超过3000元／天。
2007年7月5日，瓯龙公司（甲方）与二建总公司（乙方）签订了一份《补充合同》，该合同约定，合同总工期多层为240天，小高层360天，自基础放线之日起开始计算，竣工验收通过之日为实际竣工日期。第六条第12项约定，乙方承建的任一栋楼逾期完工的，每逾期一日，除应按该栋楼决算造价总额的万分之五向甲方支付违约金外，还应承担因此给甲方造成的所有损失；第七条约定，除本合同相关条款所约定的违约责任外，乙方有违反本合同其他任一行为的，甲方有权责令其改正，拒不改正的，甲方有权解除本合同及因承包本合同所涉工程的所有合同或协议，乙方除赔偿因此给甲方造成的实际损失外，还应向甲方支付违约金200万元。补充合同还对其他相关条款作了约定。
2007年8月11日，二建总公司所属的第三人东海分公司（甲方）与周祝昌（乙方）签订一份《工程风险承包合同》，将上述瓯龙世纪城一期二标段（65、66、74号楼不包括在内）的商品楼转包给周祝昌施工。该合同约定，竣工日期2008年8月1日总日历天数320天，自基础放线开始计算，因业主已考虑总工期顺延因素，因此工程提前不予奖励，乙方延迟一天交付工程，每天将按万分之三罚款；因业主原因延迟超出合同期60天后初验，业主按每天万分之三补偿乙方（第八条）。工程实行包工包料，按工程结算总价（含变更）百分之八点一上缴公司管理费及税金。工程结算价按竣工的实际施工工程量按实结算。第十二条第8项约定，乙方不得将工程再次分包，否则，甲方有权将工程收回并解除合同，乙方所做工程不予计量且由此造成的一切经济损失由乙方承担。第十二条第6项约定，乙方必须无条件履行甲方与业主签订的合同条款中的合同工期、质量标准验收、工程款支付方式、违约条款、工程质量保修条款等。第十四条约定，乙方与业主任何一方若违反本协议条款的行为除赔偿其损失外，并承担因此所造成甲方损失和甲方违约经济责任。
江苏省东海县城乡建设档案馆出具的《放线定位记录》，记载涉案第55、56、59、60、64、69、70、71、75、76号共10栋商品楼基础放线日期为2007年9月16日；江苏省东海县建设局建设工程竣工验收备案证及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，记载涉案10栋楼的竣工验收日期为2009年5月12日。
在施工过程中，瓯龙公司分别于2008年4月17日、6月25日、11月20日、2009年2月16日、3月26日、4月25日多次发函给二建总公司，认为工程进度缓慢，已影响公司信誉，要求确保在合同工期内完成本标段的相关合同内容，否则，因此发生的一切经济损失，由公司项目部承担。二建总公司根据瓯龙公司的函件内容，也多次致函给瓯龙公司，并承诺存在施工进度迟缓问题，尽快调整进度，履行合同工期，并尽快将延误工期赶回来，否则，公司项目部愿意承担一切由此而引发的相关损失。
2008年1月11日，周祝昌出具一份《郑重承诺》，内容为：周祝昌与东海分公司所签订的《工程风险承包合同》中约定的由我周祝昌承建的55、56、59、60、65、66号六栋楼，因本人违反合同私自分包给练某某等人承建，现本人郑重承诺收回私自承包出去的55、56、59、60号四栋楼房现由本人直接接管负责承建。我周祝昌无条件退回65、66两栋楼承建权，在五日内交给二建总公司另行发包承建。并附详细施工进度计划表，按质、按量、按期交付合格楼房给瓯龙公司。如超出所附件详细施工计划进度表规定的每阶段时间15天以上或合同约定完成期限15天以上，本人愿意承担二建总公司与瓯龙公司承建合同约定的一切违约责任。如由于我周祝昌的原因造成65、66号这两栋楼不能按时交给二建总公司，或其他因我周祝昌承包承建的其他楼房（10栋）不能按合同约定时间完成，我郑重承诺二建总公司与瓯龙公司所签订的施工承包补充合同中约定的二建总公司违约责任由我周祝昌全部负责赔偿。
2009年8月15日，二建总公司提供“工程款结算及说明”，涉案10栋楼房的土建、水电安装、外墙漆、真石漆、防水、防盗门、对讲门、卷帘门、地面铺装工程总造价为人民币27390248元，发包方瓯龙公司予以确认。
上饶市中级人民法院重审认为，瓯龙公司与二建总公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。二建总公司认为这两份合同系他人借用其资质签订的挂靠合同，应是无效合同，但没有提供充分的证据证实，不予采纳。周祝昌与东海分公司签订的《工程风险承包合同》，实质为二建总公司以其所属的东海分公司名义将部分商品楼转包给无建筑资质的自然人即周祝昌施工，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。涉案第55、56、59、60、64、69、70、71、75、76号共10栋商品楼基础放线日期为2007年9月16日；竣工验收日期为2009年5月12日，故本案实际总工期为604天，扣减合同工期240天，工期迟延364天。二建总公司作为工程承包人应按约承担相应的责任。
瓯龙公司、二建总公司、东海分公司均主张依据周祝昌出具的郑重承诺书，且周祝昌作为实际施工人，应承担因工期延误的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包人只有在因建设工程质量发生争议时，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，本案系发包人以承包人和实际施工人延误工期应承担违约责任为由提起的诉讼，瓯龙公司应当请求与其签订《建设工程施工合同》及《补充合同》的二建总公司承担合同中的违约责任，将周祝昌作为被告，请求其承担责任没有合同依据和法律依据。周祝昌是涉案部分工程的实际施工人，在工程施工合同履行过程中，其与瓯龙公司没有发生过直接往来。本案中周祝昌出具的《郑重承诺》是由本案第三人东海分公司作为证据提交，该承诺书的内容也是周祝昌对二建总公司的承诺，而且周祝昌承诺如果存在合同工期违约的情况愿意承担二建总公司对瓯龙公司的责任，是对承担违约责任的计算方法的约定，而非周祝昌愿意对瓯龙公司承担责任的承诺。故对瓯龙公司要求周祝昌承担违约责任的诉请不予支持。
《建设工程施工合同》及《补充合同》约定，二建总公司违反合同约定逾期完工及将工程非法转包给他人承建，应按工程总价款的日万分之五支付违约金及其他违约金200万元，但本案两项违约金约定过高，酌情调整为按工程总价款的日万分之三计算，即10栋商品楼工程总造价27390248元，乘以万分之三，再乘以延误工期364天计算违约金，数额为2991015元。上饶市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十二条第二款、第二十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，于2014年1月2日作出民事判决：一、上饶市第二建筑工程总公司支付江苏瓯龙房地产开发有限公司违约金人民币2991015元，限判决生效后三十日内付清；二、驳回江苏瓯龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费56810元，保全费5000元，合计61810元，由江苏瓯龙房地产开发有限公司负担40795元，上饶市第二建筑工程总公司负担21015元。
瓯龙公司不服，提起上诉称，1、周祝昌逾期交房496天。2、周祝昌承担违约责任有事实和法律依据。周祝昌出具了自愿承担合同违约责任的承诺书，其应承担逾期交房的违约责任。3、重审法院判决违约金的数额不当，应改为8792720元（27390000元×5／10000×496天=6792700元＋违约金200万元）。请求：1、撤销重审判决，支持上诉人一审诉讼请求。2、由被上诉人二建总公司、周祝昌承担本案的诉讼费。
二建总公司不服，提起上诉称，1、重审判决认定事实错误。重审未认定周祝昌承担连带赔偿责任是错误的，司法解释规定当事人可突破合同相对性原则要求实际施工人承担责任，并且实际施工人周祝昌出具《郑重承诺》愿意承担合同中的违约责任。重审判决未释明二建总公司对周祝昌的追偿权。重审法院未扣减2008年冰雪灾害天气所造成的合理停工期间，违约金额应予调减。违约金数额过高，有失民事补偿公平合理原则。东海分公司有一定的组织机构和财产，且诉争工程款都是由东海分公司领取的，应由其承担违约责任，二建总公司承担补充清偿责任。2、该案件重审法院的文书案号与判决书案号不一致，应予补正。3、重审法院基于错误事实的认定，所适用的法律法规亦错误，应予改判。请求：1、撤销重审判决第一项，改判二建总公司及东海分公司承担1495507元的赔偿责任。2、周祝昌承担连带赔偿责任。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人瓯龙公司、周祝昌承担。
周祝昌的答辩称，1、重审判决认定事实有误。涉案工程于2008年12月22日、2009年1月5日、7日竣工验收，重审判决认定2009年5月12日竣工验收错误。重审判决认定2008年1月9日周祝昌出具《郑重承诺》的事实错误。重审判决没有扣减合理停工时间。重审判决把土建之外的门窗工程计算在逾期工期内错误。二建总公司拖欠工程款违约在先，周祝昌有权拒绝施工，延误工期不能认定是周祝昌违约。2、重审判决适用法律正确。没有证据证明周祝昌《郑重承诺》是向瓯龙公司出具的。瓯龙公司、二建总公司以债务加入、延误工期起诉周祝昌没有法律依据。瓯龙公司、二建总公司要周祝昌承担违约责任，违反《中华人民共和国合同法》第五十六、五十八条的规定。
本院二审查明的事实与重审法院查明的事实基本一致。
本院二审认为，本案涉案10栋商品楼最早放线日期为2007年9月16日，竣工验收日期为2009年5月12日，扣减合同约定的工期240天，工程逾期364天。瓯龙公司提出逾期交房496天的上诉理由，不能成立。本案发包人瓯龙公司并未与实际施工人周祝昌签订施工合同，并且双方当事人对周祝昌出具的《郑重承诺》在按哪个合同内容约定、向谁承诺的承诺内容上存在较大歧义，故仅以此证据作为突破合同相对性，确认由周祝昌直接向瓯龙公司承担连带违约责任的依据不足，因此，瓯龙公司、二建总公司要求周祝昌对10栋楼工程逾期及转包承担违约连带赔偿责任的上诉请求，没有合同依据和法律依据，不予支持。二建总公司上诉要求东海分公司承担逾期赔偿连带责任，超出了一审诉讼请求范围，本院不予审理。瓯龙公司至今未提交工程逾期造成直接损失的有效证据，重审法院认定合同约定的两项违约金比例过高而酌情调减，并无不当。综上，重审法院判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：
驳回江苏瓯龙房地产开发有限公司、上饶市第二建筑工程总公司上诉，维持上饶市中级人民法院（2014）饶中民再重初字第1号民事判决。
一审案件受理费56810元，保全费5000元，合计61810元，由江苏瓯龙房地产开发有限公司负担40795元，上饶市第二建筑工程总公司负担21015元。二审案件受理费70671.5元，由江苏瓯龙房地产开发有限公司负担52411.93元，上饶市第二建筑工程总公司负担18259.57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田甘霖
代理审判员 徐 苹
代理审判员 江都颖
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 刘 鹏