商洛市商州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商区法民一初字第01166号
原告王民，男。
委托代理人李书良，陕西正义剑律师事务所律师。
被告程骊生，男。
被告徐刘金，男。
原告王民与被告程骊生、徐刘金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年9月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王民及委托代理人李书良，被告徐刘金到庭参加了诉讼，被告程骊生经公告传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告王民诉称，2012年秋季，XX市XX区XX街道XX村村民高某某在建设钢构房屋时将工程承包给被告程骊生，程骊生又将上彩钢瓦劳务分包给被告徐刘金，每平方2.6元，徐刘金雇佣原告等6人为其上彩钢瓦，每平方按2元计发工钱。2012年10月6日，原告在上彩钢瓦过程中，因房屋钢架倒塌，原告从高处摔下腰部受伤，后经XX市兵器工业521医院治疗，诊断为腰3椎体压缩性骨折，腰5椎体峡部裂，行腰3椎体骨折切开复位内固定术，住院1个月，至今不能劳动。2013年8月原告经商洛精诚司法鉴定所鉴定为八级伤残。原告受伤后，二被告将原告送往医院，被告程骊生仅交纳了住院费1000元后就溜之大吉，被告徐刘金以无钱为由不交住院费，原告亲属无奈与房主达成48000元的赔偿协议，现原告二次手术费用还需9000元。原告认为被告徐刘金雇佣原告干活，徐刘金与原告形成雇佣关系，应承担雇员损害赔偿责任，被告程骊生其承包的钢构房屋质量存在严重问题，因钢架倒塌才导致原告受伤，应承担主要赔偿责任。原告为了维护自身的合法利益具状请求判令二被告赔偿原告医疗费35010.94元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、护理费18000元、误工费28800元、二次手术费9000元、残疾赔偿金124404元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金6000元，共计226194.94元，扣除房主已赔偿的48000元，剩余178194.94由二被告赔偿。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、徐刘金、辛某某、徐某甲、刘某某证明各一份，证明原告系徐某甲叫去为程骊生承包的钢架房屋上彩钢瓦，徐刘金在工费中每平方抽取0.6元，在上彩钢瓦过程中因房屋钢架倒塌，原告被摔伤。
2、赔偿协议书一份，证明原告受伤后与房主高某某达成赔偿协议，房主向原告赔偿48000元。
3、兵器工业五二一医院诊断证明、住院病案各一份，证明原告伤情及治疗情况。
4、兵器工业五二一医院住院医疗费用结算收据1张、门诊医疗费票据9张，证明原告门诊及住院花费医疗费35010.94元。
5、商洛市精诚法医司法鉴定意见书、鉴定费票据各一份，证明原告构成八级伤残，二次手术费约为9000元，鉴定费为2280元。原告因受伤出院后误工、护理、营养时限各为150天。
6、商州区XXX镇XX村民委员会证明、赵某某、高某某证明各一份，证明原告在XX打工多年，一直在外租房居住生活，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
7、董某某、徐某某证明各一份，证明原告在外打工收入情况。
8、杨某某、王某某证明各一份，证明护理人员王某某的误工工资情况。
被告程骊生未作书面答辩，亦未向法庭提交证据。
被告徐刘金辩称，我和原告等6人为工友关系，挣钱多少大家是平分的，我不应该给原告赔偿。
被告徐刘金为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、徐某甲证明一份，证明原告等五人与被告徐刘金是工友关系，在干活过程中因彩钢棚倒塌致王民受伤，六人干活的钱是平分的，原告王民提交的我的证明及徐某甲、辛某某的证明是原告写好让我照着写的，证明内容是不属实的。
2、辛某某证明一份，证明原告与其他工友5人，在干活时彩钢棚倒塌王民与辛某某均受伤，王民伤情严重，6人都是包工活，工钱平分。
3、刘某某证明一份，证明原告与其他5人是工友关系，6人都是包工活，工钱平分。
为了查明案件事实，本院依职权调取被告程骊生户籍证明、对被告程骊生父亲程某甲、对证人徐某甲、辛某某进行调查，户籍证明证明被告程骊生身份情况；调查程某甲笔录证明被告程骊生籍上名字为程力生，程骊生现在人在哪自己说不清，自己也没有被告程骊生的联系方式，对程骊生在外揽活致害的事情不知道；调查徐某甲、辛某某笔录证明他们给王民出具的证明是王民提前写好，让徐某甲照抄的，证明上说的不是事实，他们给徐刘金出具的证明是自己写的，内容是真实的。他们没有承包上彩钢瓦的活，干活是按3元一平方，工钱是干活的人平分，与徐刘金是同工同酬，不存在雇佣关系。
经庭审质证，被告徐刘金对原告出示的证据的质证意见为：对证据2、3、4、5、8的内容没有异议，对证据1中的几份证明是原告写好让大家照抄的，王民不是自己叫去干活的，对证据1被告不予认可。对证据6内容没有异议，原告一直在外干活是事实，残疾赔偿金的计算标准自己不知道。对证据7认为原告一直在外干活是事实，但是具体每天多少工资自己不知道；原告对被告徐刘金示的证据的质证意见为：证据1、2、3均证明原告及被告徐刘金都是在给被告程骊生打工，上彩钢瓦的活是受雇于被告程骊生。
经本院审查，对原被告双方提供的证据作以下认定：被告徐刘甲对原告的证据2、3、4、5、6没有异议，本院予以确认，作为认定案件事实的依据。对原告的证据1证明原告在上彩钢瓦的过程中因钢架倒塌原告受伤的事实予以确认，对证明目的被告徐刘金不予认可，本庭对证据进行了复核，证人对证据真实性予以否认，故对原告的证据1证明目的不予认定。对原告的证据7、8不符合当地打工实际，不予认定。对被告徐刘金的证据1、2、3原告未发表明确质证意见，结合本院对证人的复核意见对被告的证据1、2、3予以认定。对本院调取被告程骊生的户籍证明原告与被告徐刘金均无异议，对被告程骊生的户籍证明本院予以认定。对程某甲的调查笔录中除名字信息为程力生外其他予以认定。对本院调查辛某某、徐某甲的调查笔录，因本院依法核实的证人，证言能够相互印证，故对本院调查的该两份笔录予以认定，作为定案依据。
根据以上认定的证据，结合原告及被告某甲陈述，本院确认以下事实：XX市XX区XX街道XX村村民高某某因建设钢构房屋，将工程承包给XX区XX乡XX村程骊生，程骊生承包后联系到被告徐刘金让其联系人员上彩钢瓦，被告徐刘金与辛某某、徐某甲、徐某乙、刘某某取得联系，共同从事上彩钢瓦的劳动，工钱按3元一平方计算并平分报酬，后被告刘金通过其姐夫联系到原告王民，六人共同从事上彩钢瓦的劳动。2012年10月6日原告王民在上彩钢瓦过程中因彩钢棚钢架倒塌致原告从高处摔下腰部受伤，被告将原告送往兵器工业五二一医院治疗，经诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折；2、腰5椎体峡部裂。原告住院30天，花费医疗费35010.94元。事发当日，被告程骊生缴纳1000元入院费，被告徐刘金未支付原告医疗费，2012年10月8日房主与原告达成赔偿协议一份，房主高某某一次性赔偿原告王民48000元。2013年8月9日原告委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王民因工伤致腰3椎体压缩性骨折，伤残等级为八级；2、被鉴定人择期行腰3椎体内固定物取出术，其费用约需9000元；3、被鉴定人王民因工致腰3椎体压缩性骨折出院后其误工、护理、营养时限各为150天。庭审中原告王民与被告徐刘金对上彩钢瓦的钢架系被告程骊生提供的事实认可一致。
本院认为，原告与被告徐刘金等6人为被告程骊生承包的钢构房屋从事上彩钢瓦劳动，由被告程骊生支付劳务工资，各劳务人同工同酬，原告与被告程骊生之间关系为提供劳务方和接受劳务方，原告在从事上彩钢瓦的劳动中因被告程骊生提供的彩钢棚钢架倒塌致原告受伤，被告程骊生作为接受劳务方应负有安全保障义务，对原告的损害被告程骊生应承担赔偿责任，原告主张被告程骊生将上彩钢瓦的劳务承包给被告徐刘金，原告与徐刘金之间形成雇佣关系，被告徐刘金应承担雇员损害赔偿责任的主张，因原告的证人对证据予以否认，原告亦无其他证据证明其主张，故对其主张不予支持。被告徐刘金与原告之间同为提供劳务方，对原告的损害被告徐刘金没有过错，故对原告的损害被告徐刘金不承担责任。原告主张在计算总损失赔偿时扣除房主已赔偿的48000元的主张是对其权利所作的处分，应予支持。原告损失项目及数额确定如下：1、医疗费：按医疗票据确定为35010.94元；2、住院伙食补助费：原告受伤后在西安住院，住院伙食补助费应当根据原告住院天数参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，原告主张每天30元计算，应予支持，住院伙食补助费确定为900元；3、营养费：原告主张营养费按鉴定机构确定的天数每天10元计算的主张应予支持，营养费确定为1500元；4、护理费：原告主张护理费每天100元过高，应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬，护理费确定为每天80元，原告主张护理费按鉴定机构确定的天数计算的主张应予支持，护理费确定为12000元；5、误工费：原告主张的误工费标准过高，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工平均工资计算，误工费按每天100元计算，原告主张误工费的计算期限为鉴定机构出具的鉴定天数的主张应予支持，误工费确定为15000元；6、二次手术费：原告的二次手术费9000元，经法医司法鉴定为后续治疗必须发生的费用，应予支持；7、残疾赔偿金：原告王民为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应当根据城镇居民的标准计算，原告主张残疾赔偿金按2012年度城镇居民人均可支配收入20734元计算应予支持，结合原告残疾等级，残疾赔偿金确定为124404元；8、鉴定费：根据鉴定费票据确定为2280元：9、精神损害抚慰金：原告构成八级伤残其精神遭受损害，结合原告伤残等级、当地生活水平等因素综合确定抚慰金，原告主张精神损害抚慰金6000元，合情合理，应予支持。以上原告损失共计为206094.94元，扣除房主高某某已赔偿的48000元，原告各项损失共计为158094.94元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
由被告程骊生赔偿原告王民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、二次手术费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计158094.94元（已给付1000元）。限判决生效之日起三十日内付清。
案件受理费3864元由原告负担302元，被告程骊生负担3562元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 赵海芹
代理审判员 丁 鹏
人民陪审员 李高岐
二〇一四年五月十三日
书 记 员 李晓燕