广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1723号
上诉人（原审原告）：邓文轩，男，汉族，身份证住址：湖北省钟祥市，现住珠海市，公民身份号码：×××5833。
委托代理人：李山林，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲港务总公司，住所地：珠海市。
法定代表人：蓝建文。
委托代理人：易朝蓬，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：王海峰，广东德赛律师事务所实习律师。
上诉人邓文轩因与被上诉人珠海市香洲港务总公司（以下简称港务总公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1096号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、员工入职时间：邓文轩主张1999年1月，港务总公司辩称为2000年4月1日。二、员工签订书面劳动合同情况：2010年7月签订了无固定期限劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天。合同还约定，公司可以根据生产的需要及人员岗位的变动，变更员工的工作岗位……如员工违反约定，不服从公司对其所作的岗位调整，则视为员工单方面解除劳动合同，公司可以不支付解除劳动合同的经济补偿金。三、工资约定情况：劳动合同约定，试用期满，原则上支付不低于珠海市最低工资标准的工资，员工表示接受公司制定的有关工资标准和发放制度。《珠海市香洲港务总公司薪酬管理规定（试行）》及《香洲港务打码班薪酬保底规定》约定：打码工适用定时定额工资制，按照一定时间内的劳动成果（作业量）来计算报酬的一种工资形式，计件部分薪酬福利以《香洲港务打码班计件工价表》为准；加班工资，根据员工加班实际，以珠海市最低工资标准为计算基数，按月计算发放；打码班员工基本工资为1180元／月，岗位工资为200元／月，月度绩效工资为550元／月，计件作业额踢除：按1750元／月标准剔除打码班班长每月计件作业额。港务总公司对上述文件予以签名确认。四、员工工作岗位：打码工。五、社会保险缴纳情况：自2001年7月起，港务总公司为邓文轩缴纳了社会保险费。六、考勤与加班情况：港务总公司实施电子考勤方式，邓文轩在出勤情况表上签名确认。港务总公司提交了2013年9月至2015年8月的考勤表，其显示除了存在国家法定节假日的月份外，2014年3月之前每月应出勤天数为26天，2014年4月开始每月应出勤天数为21天，并自2014年4月起载明累计结存加班数，至2015年8月的累计加班数为-24小时。同时，考勤表还显示除2015年8月即告离职当月的没有邓文轩签名确认外，其余的均有邓文轩等其他员工签名确认。邓文轩认可考勤表为其本人签名，但主张与实际不符。港务总公司辩称，自2014年4月之后，公司开始实施每周五天制，之前每周六天制。七、员工离职时间：2015年8月14日。八、员工离职原因：珠海市港口管理局发文，要求珠海市香洲北堤货运码头在2015年6月30日前停止港口经营活动。2015年7月9日，港务总公司发出《珠海市香洲港务总公司停业及员工整合安置方案通知书》，提出集团内部工作调动、协议解除劳动关系和不接受方案（既不同意集团内部工作调动，也不同意协议解除劳动关系）三种方案给员工选择，邓文轩在不同意接受方案中签名。2015年8月14日，港务总公司向邓文轩发出《解除劳动合同通知书》，称双方未能就变更劳动合同内容达成协议，现正式解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金等各项应付费用。同日，邓文轩予以签收《解除劳动合同通知书》。随后，港务总公司通过银行转账方式向邓文轩支付了经济补偿金和代通知金共计53823元。九、员工离职前十二个月的平均工资：3264元／月。十、申请仲裁时间：2015年11月24日。十一、仲裁请求：1.支付2013年1月至2015年3月108天的加班工资13716元；2.支付2013年11月至2015年3月每月克扣的工资350元，合计5950元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金92669.50元；4.补缴1999年3月至2001年6月期间的养老社会保险金。十二、本纠纷仲裁结果：1.港务总公司向邓文轩支付经济补偿金差额1665元；2.港务总公司向邓文轩支付加班工资差额4202元；3.驳回邓文轩的其他仲裁请求。十三、需要说明的其他事项：仲裁裁决认定邓文轩的入职时间为1999年1月，港务总公司没有提起诉讼。十四、邓文轩诉讼请求：1.支付2013年1月到2015年3月份108天的周六加班工资32415.12元（3264／21.75＊108＊2=32415.12）；2.支付克扣的工资5950元（2013年11月到2015年3月每月克扣350元）；3.支付违法解除劳动合同赔偿金113136.04元［（3264＋1200.56＋350）＊17＊2-53823＋3264=113136.04］。
一审法院认为，一、关于加班工资。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条规定，“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”邓文轩于2015年11月申请劳动仲裁，故邓文轩应对2013年11月之前的加班事实负举证责任，港务总公司应对2013年11月之后的加班事实负举证责任。邓文轩未提交证据证明其在2013年1月至2013年8月期间存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对邓文轩主张该期间存在加班事实不予采信，对主张该期间的加班工资的诉讼请求不予支持。从港务总公司提交的出勤情况来看，邓文轩予以签名确认，邓文轩也未举证证明该情况表与事实不符，故一审法院对该证据予以采纳。出勤情况表显示，除了存在法定节假日的月份外，邓文轩在2013年9月至2015年3月期间，每月应出勤26天，2014年4月开始每月应出勤21天，由此可见，港务总公司在2014年3月之前实行六天制，此后实行五天制，故一审法院予以推定邓文轩自2013年9月至2014年3月期间，每周六加班1天，累计加班28天，按每天8小时计算，即加班224小时。至邓文轩离职当月，因累计结存加班-24小时，故邓文轩共加班200小时。尽管港务总公司实行计件工资制，但依据《广东省工资支付条例》第二十一条规定，实行计件工时的，加班也应支付加班费。由于双方并未对加班工资基数进行约定，实际按计件工资予以发放，但并未明确正常工作时间的计件数量，且统计也无法厘清，结合双方已在劳动合同已经明确约定原则上不低于珠海市最低工资标准的工资，一审法院予以认定加班工资按珠海市最低工资即每月1650元的标准予以计算。经仲裁委核算，港务总公司应支付加班工资4202元，该金额高于一审法院核算的金额，但港务总公司对此没有提出异议，故一审法院予以照准。据此，港务总公司应支付邓文轩加班工资4202元，对于超出部分的请求，一审法院予以驳回。
二、关于返还被克扣的工资。邓文轩已经签名确认《珠海市香洲港务总公司薪酬管理规定（试行）》及《香洲港务打码班薪酬保底规定》，港务总公司一直按上述规定向邓文轩发放工资，也没有证据显示邓文轩曾对此提出过异议，应视为邓文轩对公司的薪酬制度的默认同意。因此，邓文轩在离职之后再诉请港务总公司予以返还原来薪酬制度已剔除的作业额，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
三、关于违法解除合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，港务总公司根据政府部门的管理需要停止原来港口码头的经营，造成邓文轩、港务总公司的劳动合同无法按照原来的约定继续履行，符合上述法律规定。据此，港务总公司可以解除与邓文轩的劳动合同，其解除行为不属于违法解除。但同时，港务总公司依法应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，依法向邓文轩支付经济补偿金。仲裁裁决认定邓文轩的入职时间为1999年1月，港务总公司没有提起诉讼，应视为其认可该事实。因此，邓文轩在港务总公司处共工作16年7个多月，故港务总公司应支付邓文轩经济补偿金55488元（3264元／月×17个月），同时还应支付一个月的代通知金3264月，合计58752元。港务总公司支付的经济补偿金少于法律规定，应予以补充支付。港务总公司之所以未足额支付经济补偿金，源于双方对工作年限有争议，但并不影响港务总公司合法解除劳动合同的性质。为减少诉累，关于经济补偿金的差额，一审法院在本案中一并处理，即港务总公司还应支付邓文轩经济补偿金差额4929元（58752-53823）。邓文轩主张的经济赔偿金，理据不足，一审法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《广东省工资支付条例》第二十条、第二十一条之规定，一审法院判决如下：一、港务总公司于判决发生法律效力之日起三日内向邓文轩支付加班工资4202元；二、港务总公司于判决发生法律效力之日起三日内向邓文轩支付经济补偿金差额4929元；三、驳回邓文轩的其他诉讼请求。港务总公司如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由港务总公司负担。
一审判决后，邓文轩不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，变更第一项、第二项，改判港务总公司支付邓文轩：1.支付2013年1月到2015年3月108天的周六加班工资32415.12元（3264元÷21.75天×108天×2=32415.12元）；2.支付克扣的工资5950元（2013年11月到2015年3月每月克扣350元）；3.支付违法解除劳动合同赔偿金113136.04元{（3264元＋1200.56元＋360元）×17×2-53823元＋3264元=113136.04元}。事实与理由：原审认定事实、适用法律错误。一、港务总公司系单方违法解除劳动合同，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，不应当适用第四十条第（三）规定：1.邓文轩于1999年1月进入港务总公司处工作，工作岗位是打码工，2010年7月13日签订了无固定期限劳动合同；2015年7月，港务总公司向员工发布了《珠海市香洲港务总公司停业及员工整合安置方案通知书》提供了三个方案供员工选择，邓文轩因母亲年过80岁，瘫痪在床需要人护理，当时希望港务总公司安排附近的下属单位上班，不想去离家很远的洪湾港上班，选择第三方案也是无奈之举。2.港务总公司未经劳动者同意，劳动者也无任何违法违规行为，2015年8月14日单方解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，不能适用第四十条第（三）项，应当支付双倍赔偿金。3.给予的补偿还没有给予安置员工的补偿金多，支付补偿金工龄期限不足，邓文轩于1999年1月份入职，同时进入港务总公司的同事按17年工龄对待，邓文轩按15.5年对待，少计算工龄1.5年。4.港务总公司行为违背了珠海市政府的“妥善安置，不轻易单方解除合同”的相关规定，邓文轩年纪较大，无再就业能力，强行解除劳动合同，把邓文轩强行推向社会，造成社会不稳定因素。5.珠海九州港搬迁给予员工工龄的1.8倍的补偿。6.港务总公司单方解除劳动合同，在一审举证期限内没有提供征求工会意见的证明，程序违法。二、在邓文轩工作期间每月克扣工资350元作为他人福利，有证据的显示共计5930元。三、邓文轩加班108天，应当以3264元的标准支付加班工资，港务总公司提供的工资表没有记载加班工资的支付情况，应当视为未支付：在2013年1月到2015年3月工作期间，邓文轩经常加班，2013年1月到2013年8月，每月工作26天，加班32天，2013年9月到2014年3月，港务总公司提供的工资表显示，邓文轩加班28天，2014年4月到2015年3月，加班48天，合计加班，共计108天；加班费应当按3264元为基础计算加班工资，不应当按珠海最低工资标准计算。邓文轩提出上诉请求，恳请法院支持。
港务总公司答辩称：一、港务总公司认为根据广东省规定，在2013年11月之前的加班事实由邓文轩举证，邓文轩并未提出任何证据，因此此项请求没有依据，2013年12月-2015.03月之后实行计件工资，按照邓文轩的工作量计算工作报酬，不存在加班，因此加班费没有依据；二、350元不是邓文轩的劳动所得，是邓文轩所在班组的作业量，是付给班组的，不是付给邓文轩，计件工资首先统计班组的工作量，然后得出班组的总工资，减去班长每月固定的工资1750元，剩余的五个组员根据考勤及工作量分，班长及组员参与工作，组长与组员的工作任务一样，班长除了共同作业之外还有管理的任务，因此工资有所不同；三、本次解除不属于违法解除，不是单独解除与邓文轩的劳动合同，是政府要求整个单位都不能经营了，邓文轩不同意变更工作地点，但工资待遇不变，港务总公司认为是客观情形出现而导致劳动合同无法履行，港务总公司在解除之前与邓文轩协商，但协商不成才解除劳动合同，邓文轩的三项上诉请求不具有事实及法律依据，请求驳回邓文轩的请求。
二审时，双方均未提供新的证据。经核，一审庭审笔录中记载港务总公司当庭提交《关于与谢少辉等同志解除劳动合同的报告》和文件签收单，该证据显示港务总公司于2015年8月10日向珠海港控股集团有限公司工会工作委员会提交邓文轩等3人的解除劳动合同报告，告知工会将于8月14日根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除邓文轩等三人的劳动合同。
一审法院当庭向邓文轩出示证据原件并询问质证意见，邓文轩及其代理人已经发表了质证意见。对于港务总公司一审提交的《关于与谢少辉等同志解除劳动合同的报告》，邓文轩二审再次发表质证意见称，一审时港务总公司逾期提交证据，不应予以采纳，且一审判决中也没有对此予以说明。报告上提到解除的有三个人，但实际上只有邓文轩一人单方解除了。邓文轩等8个人就补交养老社保的问题去国资委信访，公司因为这个原因把带头的3人开除了。港务总公司回应称邓文轩一审过程中当庭提出所以才当庭举证。选择方案后公司一直与劳动者协商，报告工会后还在继续协商，一个选择协商解除、另一个选择安置，最后只有邓文轩一人不同意任何方案。
本院经审理查明，港务总公司主张称因此次整合共涉及员工31人，其中22个人接受内部安置，其他人选择协商解除，只有邓文轩选择了其他方案。邓文轩称公司发方案时有9个人选择了方案三，同时解除的有3个人，有一个协商解除了，另一个安置了，只有其既不同意协商也不同意安置，公司说多给三个月工资其不愿意。
对于加班时间，邓文轩主张2014年3月之前的考勤表应出勤时间是26天，说明每周工作6天，香洲港控股之后做了技术性处理，没有写周末有无加班，每月出勤天数不是21天，邓文轩主张的加班费主要是周末的加班费，法定节假日的加班费已经支付了。周一到周六实际上班五天，扣的那一天是用平时加班的来扣除。如果周六没有上班是抵扣了平日加班时间的，平日加班时间不等。
对于邓文轩提出的每月克扣350元工资问题，港务总公司主张公司有规定扣除1750元作为支付班长的报酬，班长本身也有作业额，是其报酬，附表下面有邓文轩的签名，对于该规定邓文轩是知情的，之前也从未提出。邓文轩主张在仲裁时提出过了，仲裁前在附表签名是默认同意了。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，邓文轩主张2013年1月到2015年3月108天的周六加班工资，应对周六加班事实承担举证责任。邓文轩提交申请书、劳动合同补充协议、工资表作为证据，但申请书上未有港务总公司盖章，港务总公司亦不认可；劳动合同补充协议并非邓文轩本人，且工作岗位不同，与本案缺乏关联性，工资条上也未显示加班的情况，故均不能证明邓文轩存在周六加班事实。同时，港务总公司作为用人单位，应保存工资支付台账至少两年，其中应包括工作时间，故对于邓文轩2013年11月申请劳动仲裁前两年内的工作时间，港务总公司应对此承担举证证明责任。港务总公司提交2013年9月至2015年8月出勤情况表及工资核算表，邓文轩虽主张港务总公司对2014年3月之后的应出勤天数作了技术处理，未实际出勤天数，但经查出勤情况表，其上未有实际出勤天数一栏，仅有实际缺勤天数，且邓文轩均有签名，应视为认可，故本院对邓文轩该异议理由不予采纳，一审法院据此核定加班时间并无不当，本院予以维持。关于加班工资计算基数。港务总公司提交的《珠海市香洲港务总公司薪酬管理规定（试行）》第四章第十五条规定加班工资以珠海市最低工资标准为计算基数，邓文轩对该证据的真实性予以认可且签名确认签收，现其主张应当按3264元作为加班工资计算基数，没有事实依据，本院不予采纳。仲裁委核算港务总公司应支付加班工资4202元虽高于本院核算的金额，鉴于港务总公司对此没有提出异议，视为服判，本院径行予以维持。
二、关于返还被克扣的工资。正如一审法院所述，港务总公司提交的《珠海市香洲港务总公司薪酬管理规定（试行）》及《香洲港务打码班薪酬保底规定》已经邓文轩签名确认，港务总公司也一直按上述规定发放工资，也没有证据显示邓文轩曾对此提出过异议，且邓文轩二审中也承认其在附表签名是表示默认同意。因此，现邓文轩诉请返还原来薪酬制度已剔除的作业额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于解除劳动关系是否违法的问题。首先，港务总公司提交珠海市港口管理局珠港口字（2015）66号文件，显示珠海市港口管理局通知港务总公司于2015年6月30日前停职香洲北堤货运码头的港口经营活动，邓文轩认可该文件真实性，能够证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。其次，港务总公司提交的《珠海市香洲港务总公司停业及员工整合安置方案通知书》显示其于2015年7月9日下发通知与包括邓文轩在内的劳动者协商，邓文轩选择不接受方案：既不同意集团内部工作调动，也不同意协议解除劳动关系。再次，港务总公司提交的《关于与谢少辉等同志解除劳动合同的报告》和文件签收单能够证明协商不成后，港务总公司在解除邓文轩的劳动合同前有事先将理由通知工会。邓文轩主张港务总公司在一审举证期限内没有提供征求工会意见的证明且一审判决未予查明，但港务总公司在一审中已经当庭提交并经过质证，应作为证据采纳。一审判决对此未予查明存在不当，本院对此予以纠正。最后，双方均提交的《解除劳动合同通知书》证明港务总公司于2015年8月14日向邓文轩下发解除劳动合同通知书，邓文轩于当日签收。以上证据足以证明港务总公司单方解除邓文轩的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，亦不违反该法第四十三条的规定，属于合法解除。邓文轩以其不存在过错为由主张港务总公司单方解除劳动合同违法，要求经济赔偿金，属于其对该法律的不当理解。《中华人民共和国劳动合同法》除规定用人单位在劳动者有过错的情况下可以依据第三十九条解除劳动合同，还在第四十条及第四十一条规定了在劳动者无过错的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同的情形，并非所有用人单位的单方解除即为违法解除。本院对邓文轩该上诉理由不予采纳。邓文轩还提出港务总公司是因其上访才与其解除劳动合同，仅解除其一人的劳动合同是针对其个人等理由，本院认为，邓文轩对此未提交任何证据证明，且其在二审庭审中当庭陈述港务总公司有与其协商，并同意给其多3个月补偿金，但邓文轩不同意，其他人都同意协商了，可见港务总公司最后仅与邓文轩一个人解除劳动合同并非针对邓文轩，而是其不同意协商所致，其他上访人员与港务总公司均协商解决，也说明并无所谓因上访才解除劳动合同之说。至于邓文轩上诉主张港务总公司违背珠海市政府的文件以及九州港公司给予搬迁员工1.8倍补偿等理由，邓文轩对此并未举证，且其他公司补偿与本案没有直接关系，均不能证明港务总公司违法解除。如上所述，邓文轩上诉主张港务总公司违法解除的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院对此认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条的规定，应支付经济补偿金及一个月代通知金。对于入职年限，港务总公司虽不认可，但未上诉，视为服判，一审法院据此计算港务总公司应支付给邓文轩的经济补偿金及代通知金差额正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人邓文轩的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邓文轩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年八月十九日
书 记 员 陈宝玲