福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第477号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨发海，男，1979年8月18日出生于湖北省宜昌市，汉族，初中文化，无业。曾因吸毒于2012年7月23日被石狮市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。
原审被告人颜某，男，1985年6月17日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人杨发海、颜某犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月24日作出（2014）狮刑初字第137号刑事判决。原审被告人杨发海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院代理检察员蔡强义出庭履行职务，上诉人杨发海及其辩护人李子清、原审被告人颜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年9月7日晚上，被告人杨发海经被告人颜某居间介绍，在石狮市怡嘉宾馆411房间以人民币200元的价格贩卖0.5克毒品“冰毒”给张某某。
2、2013年9月10日晚上，被告人杨发海经被告人颜某居间介绍，在石狮市怡嘉宾馆411房间以人民币200元的价格贩卖1克毒品“冰毒”给张某某。
3、2013年9月11日晚上，被告人杨发海在石狮市怡嘉宾馆411房间以人民币3000元的价格贩卖4.28克毒品“可卡因”给被告人颜某。次日上午10时许，公安机关在上述地点抓获被告人颜某，当场从被告人颜某处扣押4.28克毒品“可卡因”。同日14时许，公安机关在石狮市子芳路征达广场A区20-22号602房间抓获被告人杨发海，并从该处查获毒品“冰毒”11.95克。经鉴定，扣押的毒品“可卡因”检测出可卡因，扣押的毒品“冰毒”检出甲基苯丙胺。
另查明，经尿检，被告人杨发海、颜某均有吸食毒品。公安机关还扣押被告人杨发海手机一部、包装袋若干、锡纸若干，被告人颜某手机一部、包装袋若干。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张某某证言，证实2013年9月7日前后的一天晚上，其电话联系颜某帮忙买冰毒，后其到石狮市怡嘉宾馆411房间找颜某，颜打电话让杨发海过来，杨过来后拿了半克冰毒卖给其200元。9月10日晚上9时许，其同样是通过颜某联系杨发海，杨拿了1克冰毒以200元的价格卖给其；9月11日晚上，其在石狮市怡嘉宾馆411房间看见杨发海拿了一个白色袋子给颜某，里面有个红色七匹狼的烟盒，装有好几包白色的东西，就是次日早上被查获的物品。
2、工作说明，证实被告人杨发海、颜某的归案情况。
3、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关向被告人颜某处扣押4.28克毒品“可卡因”、诺基亚手机一部、包装袋若干，向被告人杨发海处扣押到毒品“冰毒”11.95克、手机一部、包装袋若干、锡纸若干。
4、物证检验报告，证实被扣押的毒品“可卡因”检测出可卡因，扣押的毒品“冰毒”检出甲基苯丙胺。
5、称重笔录及照片，证实公安机关向被告人颜某处扣押的毒品重4.28克，向被告人杨发海处扣押的毒品重11.95克。
6、现场尿液检测笔录及照片，证实被告人颜某有吸食可卡因、冰毒，被告人杨发海有吸食冰毒。
7、毒品实物上缴收据，证实扣押的毒品已上缴到泉州市禁毒委员会。
8、通话记录，证实被告人杨发海、颜某及证人张某某的手机通话情况。
9、公安行政处罚决定书，证实被告人杨发海曾因吸食冰毒于2012年7月23日被石狮市公安局处以行政拘留十日。
10、户籍证明，证实被告人杨发海、颜某的身份情况。
11、被告人颜某供述，证实2013年9月7日前后的一天晚上，张某某打电话问其有没有地方买毒品，其打电话给杨发海。后张某某和杨发海先后到石狮市怡嘉宾馆411房间，杨过来后拿了半克冰毒卖给颜某。9月10日晚上9时许，其同样帮颜某联系杨发海，杨拿了1克冰毒以200元的价格卖给颜某；9月11日晚上，其在石狮市怡嘉宾馆411房间向杨发海购买可卡因，杨发海拿了一个红色七匹狼的烟盒，里面装有6小包，杨发海说要3000元，其说等以后有钱了再给，当时张某某也在场。
原审法院认为，被告人杨发海、颜某共同故意贩卖毒品，其中被告人杨发海多次贩卖毒品甲基苯丙胺13.45克、可卡因4.28克，被告人颜某贩卖毒品甲基苯丙胺1.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人颜某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人杨发海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人颜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。三、扣押在公安机关的作案工具手机二部及包装袋若干、锡纸若干，予以没收；追缴被告人杨发海的违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库。
上诉人杨发海诉称：其提供毒品与颜某、张某某共同吸食，没有收取毒资，并未贩卖“冰毒”给张某某，亦未贩卖“可卡因”给颜某。从其住处查获的“冰毒”11.95克系用于自己吸食，不能认定为贩毒的数量，请求改判其无罪。其辩护人提出，原判认定上诉人杨发海两次贩卖“冰毒”给张某某、一次贩卖“可卡因”给颜某证据不足，上诉人杨发海不构成贩卖毒品罪。
出庭检察员的出庭意见：原判定罪准确，事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杨发海、原审被告人颜某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人杨发海诉称其并未贩卖“冰毒”给张某某，亦未贩卖“可卡因”给颜某。经查，证人张某某的证言以及原审被告人颜某的供述，可证实杨发海经颜某介绍两次贩卖“冰毒”给张某某并收取毒资400元，同时证实杨发海将4.28克“可卡因”装在红色烟盒内并以3000元的价格卖给颜某的事实。该事实可与扣押清单、称量笔录、手机通话记录清单等证据相互印证，足以认定。上诉人杨发海及其辩护人关于原判认定其贩卖毒品的事实不能成立的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨发海单独或伙同原审被告人颜某贩卖毒品，其中上诉人杨发海多次贩卖毒品甲基苯丙胺13.45克、可卡因4.28克，原审被告人颜某贩卖毒品甲基苯丙胺1.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨发海具有贩卖毒品的罪行，且系以贩养吸人员，从其住处查获的毒品应计入其贩毒的总数量，故上诉人杨发海及其辩护人关于该部分毒品不能认定为其贩毒数量的意见不能成立，不予采纳。原审被告人颜某归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人杨发海曾因吸食毒品被行政处罚，酌情从重处罚。上诉人杨发海、原审被告人颜某均系以贩养吸人员，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人杨发海及其辩护人请求改判其无罪的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 林前枢
代理审判员 黄仲谋
二〇一四年六月十七日
书 记 员 黄 霖
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。