贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5546号
上诉人（原审被告、反诉原告）：习水新华星源置业有限公司，住所地：贵州省习水县东皇镇矿中路。统一社会信用代码91520330322115687C。
法定代表人：唐卫国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨茜显，贵州驰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州铭信行房产营销策划有限公司，住所地：苏州工业园区顺达商业广场1幢448室。统一社会信用代码91320594MA1MY3XP7E。
法定代表人：吴洪凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗力精，贵州群众律师事务所律师。
上诉人习水新华星源置业有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人苏州铭信行房产营销策划有限公司（以下简称铭信行公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新华公司上诉请求：1、对原审判决第三项进行补充，增加漏判的500元罚金；2、撤销原判第四项，改判支持上诉人主张的30万元违约金；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏判500元罚金，应予纠正。一审判决在判决书中已认定被上诉人私自收取客户资金的违约行为，并酌情支持500元罚金，但在判决主文中漏列该笔款项。二、上诉人在佣金和服务费支付问题上属于正当行使法定抗辩权，一审法院认定上诉人违约，属认定事实及适用法律错误。根据合同约定，上诉人应在2017年1月16日对账，并最晚于1月18日向被上诉人支付佣金，故在1月18日前上诉人不存在违约行为。但是，被上诉人在1月18日前已存在违约行为，即销售团队人员不足100人、12月销售目标1500万元未完成、未组建电销团队、未开展乡镇拓客工作，并在1月15日发生王保留私自收取客户资金的违约行为，故上诉人依法有权行使法定抗辩权，由此造成的损失，应由被上诉人全部承担，其应按合同约定承担30万元的违约赔偿责任。
被上诉人铭信行公司答辩称：一、一审认定上诉人未按约定付款属于违约，认定事实清楚，适用法律正确。1、双方合同约定销售佣金按周结算，但上诉人至今未支付佣金，已构成根本性违约。2、上诉人单方终止合同已经明显违约，被上诉人在第一个月已经完成500万元的销售任务，上诉人无权解除合同。3、被上诉人没有违约行为，销售团队的人数已经达到约定的最低人数，只是没有达到奖励目标而已。二、上诉人认为拒付佣金是行使法定抗辩权，没有事实和法律依据。双方不存在互负债务，上诉人应支付佣金和服务费，服务费应每个月支付，不存在支付条件，且被上诉人主张佣金时已经完成对价的服务，加之双方债务的性质和种类不同，不能抵销，故上诉人无权行使法定抗辩权。三、上诉人主张一审漏判500元罚金的理由不成立，被上诉人收取1000元是为了双方的利益，且上诉人的财务人员在场，被上诉人第二天就交了给上诉人，一审酌情支持500元罚金没有法律依据。综上，请求驳回上诉，并对500元罚金予以改判。
铭信行公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告代理佣金253967元；2、被告支付原告服务费20000元；3、被告支付原告违约金300000元；4、本案诉讼费由被告承担。
新华公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付赔偿及违约金1840356元；2、反诉被告支付资金利息损失，截止2017年4月6日为414668.25元；3、反诉被告返还领取的销售类文本资料；4、反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年9月26日，新华公司获得习水新华文化综合体4、5号楼预售许可。2016年11月29日，新华公司为甲方、铭信行公司为乙方签订《新华星源国际全程销售策划代理委托合同》，约定：乙方对本项目进行全程的独家总策划与销售。地点为习水县华润大道C段。本合同委托有效期自本合同签订之日起计算至2017年6月1日止。合同期内任务分两标段，1、至2017年2月10日目标7000万元销售额，2、第二阶段目标双方另行确定。甲方的职责：为乙方派驻的工作人员提供项目现场办公场地、办公设备（电话、电脑、传真机、复印机、打印机等）必要设施，但设施、设备的所有权归甲方。甲方按实际需要审核确定乙方制定的各类策划、销售、推广方案，原则上应在接到乙方提报后两个工作日回复，如未回复视同甲方同意执行。甲方承担相关媒体发布、视频广告制作、销售物料制作、礼品制作、售楼部装修及现场包装、工地现场包装、活动营销等所需的各项费用。提供销售接待服务必须使用的办公用品和设备，项目签约合同复印纸及项目专用看房车等。乙方职责：合同签订之日起7天内成立乙方核心团队（20人），该团队至少有项目负责人一名、案场经理一名、置业顾问六名、外场经理两名、外拓主管四名，销售团队15天内达到50人，整个销售期间应保持在100人。合作期间，乙方须以公函形式提交项目专案小组人员清单、各阶段销售团队配置清单，并取得甲方审核同意。若乙方团队人员低于标准80%的，甲方有权按照少一人罚款500元的标准对乙方进行罚款。乙方不得向客户收取未经甲方同意的任何费用，若乙方违反本条规定，甲方有权随时终止本合同，责令乙方交回收取的所有款项，并酌情对乙方予以罚款。乙方应无偿协助甲方催收各种款项，代表甲方与客户签定《诚意登记协议》、《认筹协议》、《商品房买卖合同》，并由甲方所派专职负责人签字盖章，协助办理购房手续。若本合同中止或解除，乙方应将本项目相关的全部资料（包括电子文本）移交甲方。服务收费及结算方式：1、本合同生效后，乙方正式进场之日起至合同终止前的服务费每月6万元。2、甲方按销售总额向乙方结算销售代理佣金，具体标准如下：乙方总销售金额在3000万元以下，按合同签署的成交房款的6%计提销售佣金。乙方总销售金额达到5000万（含），甲方补给乙方5000万元以下的2%计提销售佣金，合计销售金额8%计提销售佣金。乙方总销售金额达到7000万（含）以上的，甲方补给乙方7000万元以下的2%计提销售佣金，合计总销售金额10%计提销售佣金。乙方达到约定梯次销售指标，甲方同时按照10%的标准补足以前的佣金给予乙方。如果乙方第一个月没有完成500万销售任务，在结算完乙方所有费用的前提下甲方有权单方解除合同。3、佣金的结算：销售佣金按周结算，即当周签约商铺对应的结算佣金，于次周的礼拜一进行对账，双方确认后周三之前予以结算并发放。结算标准为一次性客户、按揭客户首付款达到50%房款的，佣金按成交总房款金额结清。分期付款客户按实际到款金额结算佣金。双方约定乙方为该项目的独家策划、独家销售代理方，凡涉及该项目的所有销售业绩均计入乙方的完成业绩。如一方违约应向守约方支付违约金30万元。
合同签订后，铭信行公司按照合同约定成立了35人的新华星源国际项目销售部，侯玲为项目总负责人，并于2016年12月14日组成了58人的销售团队。
经结算，在2017年1月9日至2月9日，铭信行公司一共为新华公司签约卖出房屋5套，总金额为4232782元，佣金按6%比例计算为253967元。在出卖给王历和陈小亚房屋时，因二人差购房款，故二人在2017年1月17日出具欠条，载明在2017年1月17日购买习水县新华星源置业有限公司商铺5-1-15，差欠购房款7万元，承诺在4月15日之前补齐该7万元。
新华公司于2017年2月10日向铭信行公司发出工作联系单，通知铭信行公司从2017年2月11日起合同终止，所有销售工作止于2017年2月11日。2016年2月16日新华公司向铭信行公司发出《关于终止〈新华星源国际全程销售策划代理委托合同〉及后续清算相关事宜等函》，载明：委托合同至2017年2月10日到期，且不再继续合作，根据约定，应付的销售提成佣金为176321元，但你公司应向我公司支付违约金1560411元，扣除佣金，你公司还需支付违约罚金1384090元。
新华公司于2016年11月30日和2017年1月10日，两次分别向铭信行公司支付服务费各6万元。
2016年12月12日，新华公司将车辆移交给铭信行公司，车辆状态无异常。2017年2月11日，铭信行公司将车辆交还给新华公司，除了点烟器、工具包缺失外，其他状态与新华公司移交给铭信行公司时一致，新华公司工作人员在接交人处自行备注存在外观问题，见附图，关于车辆其他性能待维保后另订，水温故障灯报警，有指示缺冷却液。2017年2月15日，车辆送去修理厂维修，进行了全车喷漆、钣金修复、发动机维修、跟换下肢臂，共计花去修理费13910元。
2016年12月2日，铭信行公司工作人员王保留接收了新华公司移交的团购认筹协议、住宅认筹协议、认购书模版的电子和纸质版本以及认购书、习水县新华星源国际4、5号楼商业价格表。新华公司认可上述资料的电子版本已全部交回，习水县新华星源国际4、5号楼商业价格表仍挂在新华公司的售房部。
另查明，铭信行公司的工作人员在销售房屋过程中，未经新华公司许可，私自收取了客户现金1000元，于次日才交到新华公司处。
一审法院认为，对于原告诉请的代理佣金253967元，由于双方对此金额无异议，被告仅提出王历、陈小亚购买的一套房屋现在尚欠7万元首付款未实际支付，应按照实际已收到款计算佣金。针对此套房屋，由于签订协议时差欠首付款以欠条方式处理，被告是知晓且同意，王历、陈小亚书写了欠条承诺在2017年4月15日前支付购房欠款，被告实现购房款债权具有法律依据，故对被告的抗辩意见不予采纳，对原告诉请的销售代理佣金253967元予以支持。对于原告诉请的服务费2万元，被告按照约定支付前两期服务费，截止合同终止2017年2月10日，还有10日的服务费未支付，对被告关于由于原告存在违约，故不支付服务费的抗辩意见，不符合合同约定，如果原告存在违约，被告可向其主张违约金，而非不支付服务费，对被告此抗辩意见不予采纳，对原告此项诉讼请求予以支持；对于原告诉请的30万元违约金，由于原告的工作人员未经过被告许可私自收取客户现金，且未按照合同约定达到约定销售金额，同样存在违约，故对此诉讼请求不予支持。
对于反诉部分,反诉原告诉请的支付赔偿及违约金1840356元。关于30万元违约金，反诉原告未按约定付款,也存在违约情形，双方均存在违约情形，反诉原告此诉请不予支持。对于赔偿，反诉原告认为反诉被告没到组织到100人的销售团队，每天差一人应按500元标准计算罚款，双方签订的合同约定销售团队15天内达到50人，整个销售期间应保持100人，若乙方团队人员低于标准80%的，一人罚款500元，但合同并未约定都按照100人的标准每天每人计算500元，反诉原告认可合同签订后15天原告组建了42人的团队，高于约定80%的标准，对反诉原告此项诉讼请求不予支持；对于反诉原告诉请的反诉被告私自收取客户资金的罚款1000元，由于双方就此金额并未约定，酌情支持500元；对于车辆违章及修复费用，对反诉被告认可的违章罚款300元予以支持。对于修理费用，结合反诉原告提供的车辆照片及进场修理时间，其就全车喷漆未提供整车需喷漆的证据，仅仅提供了部分刮痕证据，对喷漆酌情支持3000元，钣金修复500元、更换下肢臂300元，予以支持，反诉原告未提供发动机修理、轮毂及下肢臂与反诉被告有关的证据，不予支持，对车辆修理费支持3800元；对于固定座机欠费，由于反诉原告数额举证不明，且双方就话费的承担没有约定，结合合同整体内容及目的进行解释，该费用应由委托方即反诉原告自行承担，对此不予支持。对于反诉原告诉请反诉被告支付资金利息损失，由于双方在合同中并未就此进行约定，对此不予支持。对于反诉原告诉请的反诉被告返还领取的销售类文本资料，由于双方约定解除或终止合同时，反诉被告应返还反诉原告文本资料，而反诉被告已经归还了电子版本，纸质部分反诉被告客观上已经无法归还，应对反诉原告此损失予以赔偿，根据性质及数量酌情支持2000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、被告习水新华星源置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告苏州铭信行房产营销策划有限公司代理佣金253967元，服务费20000元，合计273967元；二、驳回原告苏州铭信行房产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告苏州铭信行房产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付反诉原告习水新华星源置业有限公司违章处理费300元、车辆修理费3800元、文本资料损失费2000元，合计6100元；四、驳回反诉原告习水新华星源置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9540元，减半收取计4770元，由原告（反诉被告）苏州铭信行房产营销策划有限公司负担2770元，被告（反诉原告）习水新华星源置业有限公司负担2000元；反诉案件受理费12420元，由被告（反诉原告）习水新华星源置业有限公司负担12000元，原告（反诉被告）苏州铭信行房产营销策划有限公司负担420元。
二审中，双方当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，一审庭审中，铭信行公司称第一个月销售额为800万元，新华公司认为是6523651元。
本院认为，本案二审争议焦点为：铭信行公司是否构成根本性违约以及应否承担30万元违约金。
新华公司主张铭信行公司主要存在以下违约行为：销售团队人员不足100人、12月销售目标1500万元未完成、未组建电销团队、未开展乡镇拓客工作，以及在1月15日发生王保留私自收取客户资金的违约行为。本院认为，从双方合同约定的内容看，合同签订后销售团队15天内达到50人，整个销售期间应保持在100人，若团队人员低于标准80%的，甲方有权进行罚款。由此可见，铭信行公司组建的团队人数已达40人，已高于约定的罚款人数标准，且双方合同仅履行了两个月，故铭信行公司在销售团队组建上不构成根本性违约。至于销售目标1500万元的问题，根据合同约定，如果铭信行公司第一个月没有完成500万销售任务，才构成违约，而一审庭审中新华公司认可第一个月销售额为650余万元，故铭信行公司在销售目标上不构成根本性违约。至于新华公司主张的未组建电销团队、未开展乡镇拓客工作的问题，从双方合同约定的义务看，并未明确对此进行约定，且双方合同履行期间较短，即便新华公司未及时组建电销团队和开展乡镇拓客工作，也不构成根本性违约。至于铭信行公司工作人员收取客户资金的问题，根据双方合同关于“乙方不得向客户收取未经甲方同意的任何费用，若乙方违反本条规定，甲方有权随时终止本合同，责令乙方交回收取的所有款项，并酌情对乙方予以罚款”的约定，虽然铭信行公司工作人员收取客户1000元，违反了合同约定，但考虑该1000元是作为订金收取，且该工作人员在第二日就将该款交给了新华公司，未给新华公司造成损失，故该行为不构成根本性违约。综合以上分析，结合新华公司未按周结算佣金的事实，本院认为铭信行公司不构成根本性违约。但是，根据双方合同“2017年2月10日目标7000万元销售额”的约定，结合一审中新华公司提供的工作计划表、工作联系单等证据，以及铭信行公司实际销售额远低于合同目标的事实，表明铭信行公司在履行合同过程中确实存在销售工作开展不利情况以及销售团队人数没有完成100人的目标，构成一般性违约，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案实际情况，本院酌情确定铭信行公司承担2万元违约金。
关于一审漏判罚金500元的问题。一审判决已认定铭信行公司违约收取客户资金1000元，并酌情确定铭信行公司承担500元罚款，但在判决结果中没有计算，属于漏判，二审应予纠正。
关于二审案件受理费的问题。新华公司的上诉请求为30万元违约金，二审应针对其上诉标的金额收取案件受理费，即新华公司应交上诉费为5800元，其多交16160元，应予退还。
综上所述，新华公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果稍有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初1152号民事判决主文第一项、第二项，即“1、被告习水新华星源置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告苏州铭信行房产营销策划有限公司代理佣金253967元，服务费20000元，合计273967元；2、驳回原告苏州铭信行房产营销策划有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初1152号民事判决主文第四项，即：“驳回反诉原告习水新华星源置业有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初1152号民事判决主文第三项“反诉被告苏州铭信行房产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付反诉原告习水新华星源置业有限公司违章处理费300元、车辆修理费3800元、文本资料损失费2000元，合计6100元”为：苏州铭信行房产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付习水新华星源置业有限公司违章处理费300元、车辆修理费3800元、文本资料损失费2000元及罚款500元，合计6600元；
四、苏州铭信行房产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付习水新华星源置业有限公司违约金20000元；
五、驳回习水新华星源置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9540元，减半收取计4770元，由苏州铭信行房产营销策划有限公司负担2770元，习水新华星源置业有限公司负担2000元；反诉案件受理费12420元，由习水新华星源置业有限公司负担11920元，苏州铭信行房产营销策划有限公司负担500元；习水新华星源置业有限公司所交的二审案件受理费21960元，本院退还16160元，其余5800元，由习水新华星源置业有限公司负担5300元，苏州铭信行房产营销策划有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年十月二十六日
书记员 魏 莱