广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民再146号
抗诉机关：广东省广州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：陈志，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：程晶磊，广州金鹏律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：蔡迪胜，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：朱清华，广东瑞迪安律师事务所律师。
申诉人陈志因与被申诉人蔡迪胜租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1223号民事判决，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院于2016年6月22日作出穗检民监（2016）158号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年7月21日作出[2016]粤01民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员卢婧、吴婷出庭,陈志及其委托诉讼代理人程晶磊，蔡迪胜的委托诉讼代理人朱清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院抗诉认为：终审判决程序不当，可能影响实体判决。理由：对于蔡迪胜第一次开庭后提交的《承诺》，原审法院没有通知陈志对该份证据提出意见和质证，也没有重新组织开庭质证，程序不当。
一、《承诺》是原审程序中的新证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；第四十二条规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。经查阅原审卷宗笔录，陈志经原审公告送达传票后在2014年4月28日开庭当日上午没有到庭参加庭审，蔡迪胜于2014年4月28日开庭当日向法院陈述除已质证的证据外，陈志还向蔡迪胜书面承诺，如果陈志不能提供房屋，就双倍退还给蔡迪胜，原审告知蔡迪胜在庭后5日内向法院提交证据。按上述法律规定，本案中，蔡迪胜提交的《承诺》是在原审开庭审理时提出，开庭审理后提供，依法属于新证据。
二、原审未按法律规定通知当事人在合理期限内对《承诺》提出意见或举证及开庭质证，剥夺了陈志的辩论权利，可能影响案件实体结果。经查阅原审卷宗，原审于2014年5月12日下午对一名叫黄某的人作了询问笔录，该笔录记载，黄某表示其是蔡迪胜公司的员工，到庭交《承诺》原件予以核实，并告知法院该份承诺的落款时间是2013年9月。原审法院核对后，表示原件与复印件一致，核对后将原件退还给黄某。此后，原审法院就该份证据没有再组织开庭质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定：一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。按照上述法律规定，蔡迪胜庭后提交的新证据，原审法院应当通知陈志对《承诺》提出意见和举证，再次组织开庭质证，但原审法院并未按法定程序通知陈志质证即采信该份证据，违反法律规定。
陈志再审请求：撤销原审判决，驳回蔡迪胜的全部诉讼请求；蔡迪胜承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实的主要证据是伪造的。1、陈志已经举证证明《承诺》为伪造，完成了举证责任；蔡迪胜拒不提供《承诺》原件，应当承担不利后果。（1）鉴定机构作出的鉴定报告证明《承诺》为伪造证据。陈志向鉴定机构提供的检材及样本全部是向原审法院申请阅卷复制而来的案卷材料，加盖了法院复印件核对章，检材及样本来源真实合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。陈志自行委托的鉴定是合法有效的，蔡迪胜未能提供足以反驳的证据，也未申请由法院委托或双方共同指定鉴定机构重新鉴定，应当以陈志提供的鉴定报告作为优势证据认定《承诺》为伪造。（2）蔡迪胜无故拒不提供《承诺》原件，依法应当承担隐匿证据的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。《承诺》原件由蔡迪胜持有，在陈志一再申请法院责令其提供原件进行司法鉴定的前提下，蔡迪胜无故拒不提交《承诺》原件，应当依法追究其隐匿证据的法律责任，原审认定陈志无法对《承诺》原件进行鉴定而承担举证不能的不利后果错误。2、根据日常生活经验及逻辑可以推定《承诺》为伪造。（1）《承诺》是原审第一次开庭后由蔡迪胜补充提供的证据，且是在发现陈志缺席的前提下，如此重要的证据在开庭后补充提供令人生疑，且《承诺》的提交人既非蔡迪胜，亦非其代理律师，而是案外人代为提交，《承诺》的真实性及合法性存疑；（2）《承诺》从时间上看是原审法院（2012）穗云法民四初字第49号判决作出数月之后才签写的，《承诺》的内容与陈志在另案中的主张及陈述完全不符，于情于理陈志都不可能签订此份《承诺》。（3）蔡迪胜再审申请听证时拒不出庭，缺乏对簿法庭的勇气。（4）《承诺》的正文及签名为两种不同颜色的笔迹，而且字迹不同，并非出自同一人之手。二、原审程序存在严重瑕疵。蔡迪胜在原审第一次开庭后补充提供《承诺》，属于新证据，依法应当将新证据送达给陈志并给予举证期限，应当再次开庭对此份证据进行质证，而原审法院直接采信该证据，剥夺了陈志的诉讼权利。三、原审适用法律错误。原审认定租赁合同有效、陈志收取蔡迪胜保证金等费用30余万元错误。
蔡迪胜辩称，1、原审期间蔡迪胜提供了陈志在工商部门依法登记注册的营业地址，该地址没有工商变更备案记录，原审法院按该地址送达本案的法律文书，但无人签收，之后原审法院口头告知蔡迪胜，本案将公告送达，蔡迪胜向原审法院提供了双方合同中另外的地址，但原审法院告知该地址没有经过工商登记，不进行送达，直接采用公告送达。蔡迪胜认为原审法院的送达符合民诉法的相关规定，本案执行案件的送达也不存在违法情况。2、陈志与蔡迪胜书面签订了装修装饰合同，明确了工程的施工、工程款结算、违约责任，原审法院依据合同以及双方实际施工往来中签署的文件，对本案进行了客观、全面的审理，所作出的实体判决内容有事实以及法律依据，没有任何错误。广州市海珠区人民法院执行局在判决生效之后进行了执行，陈志在执行过程中曾提出执行异议以及执行异议复议，均被广州市海珠区人民法院以及本院予以驳回，可见本案的诉讼程序以及执行诉讼程序、实体裁判以及执行措施，均存在错误。3、陈志实际经营地址与其工商登记地址不同，其没有及时向工商部门进行备案登记，所产生的法律后果应由其自行承担。
2013年9月24日，蔡迪胜向原审法院起诉请求：陈志返还305050.50元及支付该款一倍的赔偿款给蔡迪胜；案件受理费由陈志负担。
一审法院认定事实：2006年7月1日，广州市同和实业公司（甲方）与陈志（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方将坐落于白云区同和中路富和花园商业楼出租给乙方作酒店、商务用途使用，建筑面积2849.25平方米，租赁期限自2006年7月1日至2021年6月30日止，租金按月结算，由乙方在每月15日前按支票付款方式缴付租金给甲方。同日，双方签订《租赁合同补充协议》，约定月租金按每平方米10元计算，即每月28492.50元，每三年按3%复式比例递增。在租赁期内，乙方有权改变其用途或转租和分租，但事前须经得甲方同意。甲方擅自转租或无正当理由干扰乙方正常营业的视为违约。
2011年9月19日，陈志（甲方）的委托代理人王某与蔡迪胜（乙方）签订《租赁合同协议》，约定甲方同意将同和路富和花园商业楼二至四楼，合计总建筑面积2849.25平方米租给乙方作商务之用，租赁期限从2011年9月20日至2021年6月30日止，月租金为每平方米税后按22元计算，即每月62683.50元。乙方向甲方交纳2个月的保证金及1个月的租金共计188050.50元及水电周转保证金100000元，甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金188050.50元退回乙方。在租赁期间，如甲方违约，甲方应退回乙方所交纳的押金，并支付相等于乙方支付的“金”的金额作为违约金赔偿给乙方等等。
2011年10月9日，王某开出收条，内容为“本人王某代表陈志现收到蔡迪胜交来两个月保证金及一个月租金和水电周转保证金共计288050.50元。蔡迪胜已交齐费用，可进场使用。特此立据”。落款处有收款人王某及见证人梁某的签名。同日，梁某出具收条，内容为“本人梁某替陈志收取承租人蔡迪胜房租17000元，特此立据”。
原审过程中，蔡迪胜提供发票，拟证明17000元为蔡迪胜代陈志向广州市同和实业公司交租款项。
为证实陈志与王某的委托代理关系，蔡迪胜提供陈志签发给王某的委托书，内容为“本人陈志（身份证××）现全权委托王某（身份证××）代表本人全权处理与同和实业公司租赁合同之事”。为证实陈志与梁某的委托代理关系，蔡迪胜提供陈志签发给梁某的委托书，内容为“本人陈志（身份证××）委托梁某（身份证××）全权办理有关广州大道北2150号交租事宜。蔡迪胜依约向陈志交纳上述款项后，陈志并未将涉案租赁场地交付给蔡迪胜使用。蔡迪胜于2011年12月23日向原审法院提起诉讼，要求陈志继续履行合同并交付场地。原审法院作出（2012）穗云法民四初字第49号民事判决，以蔡迪胜要求陈志继续履行合同及场地无事实可能为由，驳回蔡迪胜诉讼请求。判后，蔡迪胜不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）穗中法民五终字第68号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查，陈志向蔡迪胜出具《承诺》，确认收取房租押金、水电金共计305050.50元，如场地未能交付，承诺双倍返还上述款项。
一审法院认为，蔡迪胜与陈志签订租赁合同，但陈志并未将涉案场地交付蔡迪胜使用，造成合同事实上无法履行，过错在于陈志。蔡迪胜向陈志交付的款项305050.50元，陈志已承诺在未有交付场地的情况下予以双倍返还，具有处分己方权利的意思，对陈志具有约束力，其应予履行。蔡迪胜的诉求合理合法，予以支持。陈志经公告送达诉讼副本及开庭传票，逾期无到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，陈志返还蔡迪胜305050.50元；二、本判决生效之日起十日内，陈志赔偿蔡迪胜305050.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元由陈志负担。
一审判决后，双方当事人均未提起上诉。
再审期间，陈志提供了下列证据：1、广州市白云区人民法院（2015）穗云法立民申字第9号民事裁定书；2、中国广州分析测试中心司法鉴定所穗司鉴15010080600043号《司法鉴定意见书》；3、广州市白云区人民法院（2015）穗云法立民申字第9号《民事申请再审案件受理通知书》；4、再审申请书；5、《笔迹鉴定申请书》；6、《关于蔡迪胜提交的鉴定意见书的质证意见》；7、《执行异议申请人》；8、《承诺》；9、广州市白云区人民法院《询问笔录》；10、广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第49号民事判决书及本院（2013）穗中法民五终字第68号民事判决书。蔡迪胜对上述证据的质证意见：证据1-10的真实性没有异议，但不认可拟证的事实。
再审查明，2011年9月19日，蔡迪胜（乙方）与陈志（甲方）签订《租赁合同协议》，约定：甲方的权利和义务：2、依照合同约定将房屋现状交付乙方使用。未按约定提供房屋的，每逾期一日，须按月租金额的0.1‰向乙方支付违约金。
2011年12月23日，蔡迪胜向原审法院提起诉讼，请求：1、排除妨碍，依法履行陈志与蔡迪胜签订的《租赁合同协议》；2、陈志将广州市白云区同和中路富和花园商业楼二至四楼交付蔡迪胜使用；3、陈志向蔡迪胜支付违约金（自2011年10月9日暂计至2011年12月21日，按每逾期一日支付月租金的万分之一计算）；4、案件受理费由陈志负担。原审法院于2012年8月15日作出（2012）穗云法民四初字第49号民事判决，该判决认为，王某以陈志名义与蔡迪胜于2011年9月19日签订《租赁合同协议》时，虽然蔡迪胜当时并不在场，但蔡迪胜与陈志在2011年9月6日已经签署过《合同书》，可以认定陈志确有与蔡迪胜签订租赁合同的意思表示在先，王某是陈志处理与第三人租赁合同事务的委托代理人。在陈志与第三人签订《广州市房屋租赁合同》时，王某作为委托代理人同样在合同落款处签名，加之庭审中王某自述其与陈志是搭档关系，曾担任讼争商业楼经营的原兴和海鲜酒家的法定代表人。蔡迪胜基于以上事实有理由相信王某和陈志的委托代理关系而与之签订租赁合同，且在签订《租赁合同协议》后，未有证据显示陈志对此提出异议。可以认定王某的委托代理行为有效，陈志是与蔡迪胜签订《租赁合同协议》的权利义务相对方。第三人与陈志签订的《广州市房屋租赁合同》约定，陈志转租房屋需要经过第三人同意，庭审中第三人明确表示解除与陈志签订的《广州市房屋租赁合同》，陈志对此未表示异议。故蔡迪胜要求陈志继续履行合同并返还讼争商业楼的诉请无履行可能，陈志应对以此造成的后果承担相应的违约责任。蔡迪胜要求陈志支付自2011年10月9日起的违约金合理合法，予以支持。判决：本判决生效之日起十日内，陈志支付蔡迪胜自2011年10月9日计至本判决宣告之日止的违约金（每日应付违约金以月租金62683.50元的万分之一计算）。蔡迪胜不服上述判决，向本院提出上诉，本院作出（2013）穗中法民五终字第68号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。
2015年2月5日，中国广州分析测试中心司法鉴定所作出中广测（2015）文鉴字第0013号《司法鉴定意见书》，内容：委托人：陈志；委托鉴定事项：对《承诺》上落款处的“陈志”签名与提供样本上的“陈志”签名是否同一人所写进行鉴定；鉴定意见：检材落款日期为“13／9”的《承诺》上落款处的“陈志”签名与提供样本1至4上的“陈志”签名不是出自同一人的笔迹。
2015年6月4日，广东明鉴文书司法鉴定所作出明鉴司法鉴定所（2015）文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，内容：委托人：蔡迪胜；检材：日期为“13／9”的《承诺》复印件1页，其落款复印字迹“陈志”为需检字迹；鉴定意见：检材上的复印字迹“陈志”与样本上的复印字迹“陈志”字迹是出自同一人的笔迹。
原审法院2014年5月12日《询问笔录》记载：“问：到庭何事；答：我是（黄某）蔡迪胜公司的员工，交《承诺》原件核实；问：《承诺》落款时间；答：蔡迪胜称落款日期为2013年9月；告知：经核对原件与复印件一致，现将原件退还给你方；答：已收到”。
再审期间，蔡迪胜表示现在找不到《承诺》的原件。
本院再审认为，关于原审程序问题。公安机关常住人口资料显示，陈志的户籍地址为广东省广州市天河区沙河横马路81号2栋五楼，原审法院采用挂号方式邮寄诉讼材料未果后，向陈志的户籍地址张贴《通知》，通知陈志到原审法院领取诉讼材料，陈志逾期未应诉，原审法院采用公告方式送达，程序合法。原审法院于2014年4月28日开庭审理本案，陈志无正当理由未到庭，原审对该案进行了缺席审理。庭后蔡迪胜向原审法院提供《承诺》，原审法院在已经知道陈志不到庭应诉的情况下，对《承诺》进行了单方质证，并无明显不妥。检察机关以此为由提出的抗诉意见，本院不予采纳。
关于《承诺》的认定。原审法院2014年5月12日《询问笔录》记载：“经核对，原件与复印件一致，现将原件退还给你方”。根据上述事实，《承诺》的原件应由蔡迪胜持有。陈志对《承诺》的原件未曾进行过质证，现其对《承诺》的真实性提出异议，蔡迪胜有义务出示《承诺》的原件以供核实。蔡迪胜再审期间表示无法提供《承诺》的原件，故《承诺》的证据效力，本院不予认定。陈志提供的中国广州分析测试中心司法鉴定所中广测（2015）文鉴字第0013号《司法鉴定意见书》、蔡迪胜提供的广东明鉴文书司法鉴定所明鉴司法鉴定所（2015）文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，均为单方委托作出，且均以《承诺》的复印件作为检材，作出的鉴定结论也是相反的，故上述两份鉴定意见书均不能作为本案认定事实的依据。蔡迪胜不能提供《承诺》的原件，陈志在《承诺》上签名的真伪，缺乏必要的鉴定条件，故陈志提出的鉴定申请，本院不予接纳。
关于王某、梁某代理行为的认定。本院（2013）穗中法民五终字第68号民事判决认定“原审认定王某以陈志名义与蔡迪胜于2011年9月19日签订《租赁合同协议》时王某的委托代理行为有效，陈志是与蔡迪胜签订《租赁合同协议》的权利义务相对方。二审陈志虽对此认定有异议，但其无就此提出上诉，故二审对原审上述认定予以采纳”。该判决已经发生法律效力，应当作为本案认定事实的依据。陈志出具《委托书》，全权委托梁某办理有关广州大道北2150号交租事宜,梁某作为陈志的受托人，已经收取蔡迪胜房租17000元，由此产生的后果责任应由陈志承担。
关于蔡迪胜请求陈志返还305050.50元、赔偿305050.50元是否成立。《租赁合同协议》约定，陈志提供同和路富和花园商业楼二至四楼总建筑面积2849.25平方米给蔡迪胜使用，租赁期限自2011年9月20日至2021年6月30日，月租金为每平方米22元，即每月62683.50元；蔡迪胜向陈志交纳2个月的保证金及一个月的租金共计188050.50元和水电周转保证金100000元。上述合同签订后，王某于2011年10月9日出具《收条》，代表陈志收取蔡迪胜交付的两个月保证金及一个月租金和水电周转保证金共计288050.50元；梁某于2011年10月9日出具《收条》，代表陈志收取蔡迪胜交付的房租17000元，而陈志却未依约提供讼争房屋给蔡迪胜使用，构成违约，其应当承担相应的违约责任。《租赁合同协议》约定：“在租赁期间，如甲方违约，甲方应退还乙方所交纳的押金。并应支付相等于乙方支付的金的金额作为违约金赔偿给乙方”。从上述协议条款的内容看，虽然没有约定违约金的具体金额，但是“相等于乙方支付的金的金额”中的“金”，一般情况下应解读为“金钱”或“金额”，结合该条款上下文的意思，该条款的意思表示是明确的，即在租赁期间，如陈志违约，其应退还蔡迪胜缴纳的押金，并支付相等于蔡迪胜支付的金钱的金额作为违约金。据此，陈志应当返还押金125367元及支付违约金305050.50元给蔡迪胜。原审法院（2012）穗云法民四初字第49号民事判决已经判决陈志支付蔡迪胜自2011年10月9日计至本判决宣告之日止的违约金（每日应付违约金以月租金62683.50元的万分之一计算）。根据《租赁合同协议》的约定，陈志支付给蔡迪胜的305050.50元违约金中应当扣除该判决书确定的违约金。
综上，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1223号民事判决第一项为：本判决发生法律效力之日起十日内，陈志退还125367元给蔡迪胜；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1223号民事判决第二项为：本判决发生法律效力之日起十日内，陈志支付305050.50元给蔡迪胜[执行时扣除本院（2013）穗中法民五终字第68号民事判决确定的违约金]。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9902元，由蔡迪胜负担2916元，陈志负担6986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 林锐君
二〇一七年四月七日
书 记 员 刘 霞