江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1465号
上诉人（原审被告）：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地江西省吉安市。
法定代表人：曾庆斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范彧，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高邮市嘉诚照明器材厂，住所地江苏省高邮市。
经营者：姚加山，男，1979年7月7日生，汉族，住江苏省高邮市。
委托诉讼代理人：章国樑，江苏紫琅律师事务所律师。
原审被告：如皋市东陈园林绿化工程有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：吴爱明，该公司董事长。
原审被告：如东县沿海旅游投资开发有限公司，住所地江苏省如东县。
法定代表人：周玲燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐健，江苏扶海洲律师事务所律师。
上诉人江西绿巨人生态环境股份有限公司(以下简称绿巨人公司)因与被上诉人高邮市嘉诚照明器材厂(以下简称嘉诚照明器材厂)及原审被告如皋市东陈园林绿化工程有限公司(以下简称东陈公司)、如东县沿海旅游投资开发有限公司(以下简称沿海旅游投资公司)建设工程合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
绿巨人公司上诉请求：撤销原判，依法改判其公司不承担连带责任。事实和理由：1、嘉诚照明器材厂与东陈公司之间是买卖合同或定作合同而非建设工程施工合同。(1)根据嘉诚照明器材厂提供的合同，嘉诚照明器材厂完成的工作内容不具有复合性，不符合建筑法中对建设工程的定义，此属于施工合同中原材料的采购。(2)嘉诚照明器材厂的经营范围是灯具、灯杆、照明器材的加工销售，在案涉合同中的义务是庭院灯、草坪灯的交付和安装，合同价款是根据灯具的数量来确定，预埋基础笼、灯具安装、接线是合同的附随义务，根据合同相对性原则，上述货款的给付义务是东城公司。(3)建设工程施工存在资质要求，国家建设主管部门不可能对灯具安装颁发相应资质。灯具安装不具有工程施工所需资质，如果认定该合同为建设工程施工合同，则必属无效合同。按原审认定，任何一个园林公司在采购灯具并由灯具厂完成安装的过程必然是一个无效合同。(4)其公司和东陈公司均为园林绿化公司，在承包或分包工程中所涉灯具等必须向他采购，如果按原审认定属于建设工程再分包，那双方也应是专业分包，此分包合同应合法有效。2、其公司的分包行为合法，无需承担连带责任。原审未明确其公司违反什么法律，而确认其公司分包违法。其公司没有依据和理由证明分包行为的合法性，合同效力是法律问题，原审推定案涉分包合同无效不当。东陈公司具有园林绿化三级资质，其公司分包给东陈公司的工程合法，其公司作为总承包人对合法分包的工程款无需承担连带责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。
嘉诚照明器材厂辩称，1、其厂与东陈公司间的合同明确其厂为东陈公司中标的金蛤岛河道整治及景观绿化工程的庭院灯、草坪灯工程及相关配套设施工程进行施工，并约定工程保修期为3年。其厂履行的不仅是合同义务，还包括对灯具进行安装、对基础设施等工程进行施工。其厂完成的是金蛤岛河道整治及景观绿化工程的一部分，发包方提供的分部分项工程量清单与计价表中绝大部分工程均是由其厂实际施工完成。2、其厂经营范围与合同性质没有必然关系，建设工程的实际施工人不一定是具有建设资质的建设公司。其厂已完成施工任务，该任务是建设工程施工任务，不是买卖合同的附随义务，也不是承揽合同。3、其厂已完成全部施工任务，绿巨人公司以及东陈公司应向其厂支付工程款。绿巨人公司未举证证明是合法分包，东陈公司不具有案涉工程部分项目的施工资质。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
东陈公司未述称。
沿海旅游投资公司述称，请求维持一审判决。
嘉诚器材照明厂向一审法院起诉请求：要求东陈公司给付工程款166500元及逾期付款违约金，绿巨人公司、沿海旅游投资公司对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：嘉诚照明器材厂系个体工商户，经营范围及方式为灯具、灯杆、照明器材加工、销售。东陈公司成立于2001年6月28日，经营范围为园林绿化服务（叁级资质，凭有效资质证书经营）；花木、盆景种植、销售（依法徐经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。绿巨人公司成立于2005年4月21日，经营范围为苗木、花卉盆景种植及销售；园林绿化工程设计、施工、养护，市政公用工程施工，公路工程施工，房屋建筑工程施工……。具有城市园林绿化企业壹级资质。沿海旅游投资公司成立于2010年5月31日，经营范围为旅游及相关产业开发、建设；旅游景点经营管理；旅游开发区基础设施、公共工程投资；配套设施开发……旅游产品研发；水利基础设施项目的建设、投资；河道整理疏浚（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2013年10月，嘉诚照明器材厂（乙方）与东陈公司（甲方）签订路灯承包合同，约定：一、甲方所中标的金蛤岛河道整治及景观绿化工程中的庭院灯（110根）、草坪灯（140盏）工程及相关的配套设施（详见列表A1）工程，以贰拾柒万元不含工程税的造价承包给乙方施工，设备保质期：灯杆5年、光源1年。二、甲方职责：1、提供给乙方施工场地；2、指派现场负责人员协助乙方施工及必要的技术指导；3、提供给乙方路灯灯座混凝土熟料及负责运输到乙方指定地点；4、按合同结算给乙方工程款；5、提供乙方装灯所需电缆、线管，并将线管预埋入地下。三、乙方职责：1、熟悉图纸，弄懂设计意图，严格按照图纸施工，确保原材料工程质量；2、结合甲方的工期，安排相应的人员、器械、材料；3、乙方材料运输途中及现场施工安全自行负责，如有意外与甲方无关；4、如有违反以上职责行为，甲方有权责令乙方停工整顿。四、付款方式：施工前预付30%工程款（8.1万），灯具安装工程验收结束再付总款的30%（8.1万），剩余40%（10.8万）于2014年2月份之前付35%，剩余5%在甲方与业主结账后付清（三年）（保修金）。五、本协议自签订之日起生效，工程款在约定结清之日即终止。如果发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。合同尾部甲方签字处由瞿加华签字，加盖东陈公司印章，乙方签字处由陆星星签字，加盖嘉诚照明器材厂印章。合同后附景观灯、草坪灯图纸，并附有项目清单列表A1，其中庭院灯110组、草坪灯140组、基础笼（大）110个、基础笼（小）140个。合同签订后，嘉诚照明器材厂开始施工，2013年12月底完工。
2014年2月26日，东陈公司向嘉诚照明器材厂出具收据一份，内容为：交款单位：陆星星，人民币壹拾玖万陆仟伍佰元整，￥196500.00，收款事由：路灯276500，已付款80000，欠196500元。该收据盖有东陈公司印章。2015年2月17日，钱维竹账户向陆星星账户转账30000元。
另查明，如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段系沿海旅游投资公司发包给绿巨人公司施工，双方签订的合同中约定，合同价款为9459668.19元，工程款（进度款）支付的方式和时间为：工程完工且初验合格后支付付款基数的50%，工程竣工验收合格满一年后支付付款基数的30%，余款在工程竣工验收合格后满二年且审计结束后付清（苗木成活率达不到98%，其中乔木成活率达不到100%时不予付款。承包人必须按合同要求补植，验收合格后予以支付）。付款基数=合同价-
暂列金额。2015年2月2日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位对上述工程进行初验收，验收意见为符合初验要求。2015年12月2日，再次对上述工程进行中验，验收意见：符合设计要求，观感质量良好，同意中验。庭审中双方均认可上述工程并未进行最终验收。沿海旅游投资公司至今已实际向绿巨人公司付款600万元。
原审庭审中，绿巨人公司陈述其将如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段工程中部分工程（电瓶车道、合同内的铺装工程、绿化，庭院灯、草坪灯系其分包给东陈公司的景观安装工程中的部分产品）分包给东陈公司，双方未签订分包合同，至今未结算，但其已提前支付部分款项。
对东陈公司的资质情况，在原审法院（2016）苏0623民初4642号案件中，各方均陈述东陈公司具有园林绿化叁级施工资质，但并未提供资质证书。具有园林绿化叁级资质的单位可承揽工程造价在5000000元以下园林绿化工程。
沿海旅游投资公司提供分部分项工程量清单与计价表，证明其发包的工程中仅包含庭院灯114盏、矮柱灯20盏。原审庭审中其陈述现二标段工程实际共有庭院灯110盏左右，草坪灯120盏左右。
一审法院认为，关于嘉诚照明器材厂与东陈公司签订的路灯承包合同的性质，嘉诚照明器材厂认为该合同系建设工程施工合同，绿巨人公司及沿海旅游投资公司认为该合同系买卖合同。法院认为，案涉合同的性质应根据合同双方的权利义务确定。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案所涉路灯承包合同中，嘉诚照明器材厂将庭院灯、草坪灯按照图纸施工，运输到指定地点，预埋基础笼并用混凝土固定，装灯、接线，其完成的工作内容具有复合性，一方面嘉诚照明器材厂根据东陈公司提供的图纸制作灯具，另一方面灯具制作完成后，嘉诚照明器材厂需对灯具进行现场安装，具有建设工程施工合同的性质。工程完成后，绿巨人公司及沿海旅游投资公司需对金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段进行整体验收。综上，本案所涉路灯承包合同应为建设工程施工合同。
关于嘉诚照明器材厂要求东陈公司支付工程款166500元及逾期付款违约金的问题。沿海旅游投资公司将金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段发包给绿巨人公司，绿巨人公司陈述其将部分工程分包给东陈公司，但东陈公司的再次分包行为属法律所禁止，其与嘉诚照明器材厂签订的路灯承包合同应属无效。虽然路灯承包合同无效，但嘉诚照明器材厂已按合同约定进行施工，东陈公司于2014年2月26日向嘉诚照明器材厂出具收据。虽该收据的形式上存在瑕疵，但收据中交款单位“陆星星”为路灯承包合同中嘉诚照明器材厂代表，收款事由中“路灯”的表述也与本案相对应，总金额276500元与合同约定的27万元的差额部分，嘉诚照明器材厂也作出合理解释。东陈公司已支付8万元，钱维竹账户向陆星星账户转账的3万元嘉诚照明器材厂自愿在本案中予以扣除，故对嘉诚照明器材厂要求东陈公司支付尚欠工程款166500元的诉讼请求法院予以支持。对嘉诚照明器材厂要求东陈公司按照同期银行贷款利率支付自2014年2月26日至实际付款之日的违约金的诉讼请求，因双方签订的路灯承包合同并未约定违约金，故法院不予支持。
关于绿巨人公司、沿海旅游投资公司对东陈公司的上述给付义务是否应承担连带责任的问题。绿巨人公司认可其将部分工程分包给东陈公司，但未能提供相关证据证明其分包行为合法，故其应在欠付工程款范围内对东陈公司的上述给付义务承担连带责任。对沿海旅游投资公司是否应承担连带责任的问题，根据合同约定，合同价款为9459668.19元，工程完工且初验合格后支付付款基数的50%，其余款项在竣工验收后一定时间给付。合同签订后，可能会存在增补或减少工程的情形，但因金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段并未竣工验收及结算，故无法确定结算后的合同总价，法院只能按照合同约定价款计算。现沿海旅游投资公司已支付600万元，已达到合同约定价款的50%，故对嘉诚照明器材厂的该项诉讼请求法院不予支持。
东陈公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予其抗辩的权利，应由其自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、东陈公司于判决生效后十日内支付嘉诚照明器材厂工程款166500元。二、绿巨人公司在欠付工程款的范围内对东陈公司的上述付款责任承担连带责任。三、驳回嘉诚照明器材厂的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1815元，由东陈公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点：1、嘉诚照明器材厂与东陈公司签订的合同性质。2、绿巨人公司应否在本案中承担连带责任。
关于焦点1，《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉路灯承包合同约定东陈公司将其中标的工程中的庭院灯、草坪灯工程及相关配套设施工程承包给嘉诚照明器材厂施工，该合同约定的施工内容具有复合性，且嘉诚照明器材厂施工完成后，所施工的工程经过绿巨人公司和沿海旅游投资公司整体验收。原审因此认定嘉诚照明器材厂与东陈公司签订的案涉路灯承包合同为建设工程施工合同，并无不当。
关于焦点2，绿巨人公司未举证证明其将承包的部分工程交给东陈公司施工已经沿海旅游投资公司的同意或认可。原审因此认定绿巨人公司的分包行为系违法分包，并认定其在欠付工程款的范围内对东陈公司的给付义务承担连带责任，亦无不当。
综上所述，绿巨人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3630元，由江西绿巨人生态环境股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年六月九日
书记员 盛姝玲