呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终89号
抗诉机关呼和浩特赛罕区人民检察院。
原审被告人云峰，男，1965年7月22日出生，蒙古族，大学文化，捕前住内蒙古自治区和林格尔县城。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月30日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2014年11月14日被执行逮捕，2017年1月22日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审。
原审被告人郭斌，男，1976年10月10日出生，汉族，大学文化，捕前住内蒙古自治区和林格尔县城。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月22日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2014年11月6日被执行逮捕，2017年6月21日被本院取保候审。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人云峰犯贪污罪、原审被告人郭斌犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年1月4日作出（2017）赛刑初字第00322号刑事判决。宣判后，呼和浩特市赛罕区人民检察院提出抗诉。本院于2017年3月16日立案，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员崔梦玲、陈芳出庭履行职务，原审被告人云峰、郭斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污：1、2011年1月21日，被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商厦购买人民币20388元购物卡供个人使用。2011年3月18日，经被告人云峰签字以电脑及耗材名义在黑老夭乡财政报销。
2、2011年9月7日，被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商厦购买人民币3万元购物卡供个人使用，于2011年9月25日经被告人云峰签字以电脑费用名义在黑老夭乡财政报销。
3、2011年5月、11月26日，被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商场分别购买人民币299元好人缘品牌男鞋和人民币2506元蓝地女裤，于2011年12月30日经被告人云峰签字以办公用品名义在黑老夭乡财政报销。
4、2012年1月6日，被告人云峰指使被告人郭斌将丰准铁路复线、重载高速公路、送变电电力输送三项工程在黑老夭乡征地补偿款426专户中的人民币20万元以占地补偿款名义提出，于同日分别打入以被告人郭斌和陈某(黑老夭乡政府聘用人员)名义开具的两张银行卡上并交被告人云峰使用，事后被告人郭斌根据被告人云峰授意将426专户票据补平。
5、2010年，韩某挂靠内蒙古鑫桥建筑工程有限公司与和林格尔县巩固退耕还林成果项目领导小组办公室签订黑老夭项目施工合同，但该项目韩某没有施工。该工程由常某、姜某具体施工并与黑老夭乡进行了结算。被告人云峰指使被告人郭斌将内蒙古和林格尔县发改局给韩某的实施巩固退耕还林成果工程款人民币56万元中的10万元存入被告人郭斌的农村信用社银行卡中(卡号为：6229760000400206818)，后交由被告人云峰用于个人消费。
二、挪用公款：2003年至2012年期间，被告人郭斌担任内蒙古和林格尔县黑老夭乡会计，于2010年10月31日从黑老夭送变电占地补偿款专户(0502001220000000000426)打入被告人郭斌在农村信用社开户的6229760000400172846卡内人民币5万元，同日被告人郭斌又将此款5万元转入个人在农村信用社开户的622976000040065313卡内。2012年9月29日将此款5万元连同622976000040065313卡内的另外15万元，共计20万元转入赵某(6229760000400536727)卡内从事放高利贷行为。
另查明，2014年9月3日呼和浩特市纪律检察委员会暂扣被告人郭斌保管的卡号为：6229760500400168579的内蒙古农村信用社银行卡一张，卡内金额111822.73元。2014年10月29日被告人郭斌主动交纳赃款70000元至呼和浩特市赛罕区人民检察院。2014年12月8日被告人云峰主动交纳赃款150000元至呼和浩特市赛罕区人民检察院。2016年12月13日被告人云峰家属主动交纳赃款21370元至本院。综上，涉案赃款全部追回。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人云峰供述。证实被告人云峰在担任和林格尔县黑老夭乡政府党委书记期间，利用职务上的便利，贪污公款353193元，用于个人消费的事实，(1)2010年3月14日在维多利购物商场开具发票人民币2388元，2011年1月21日在维多利购物商场开具发票人民币18000元，共计人民币20388元；(2)2011年9月7日在维多利购物商场开具发票人民币30000元；(3)在维多利购物商场好人缘服装开具发票人民币299元，在维多利购物商场蓝地女裤开具发票人民币2506元；(4)2012年初，被告人云峰指使被告人郭斌将426专户中的人民币20万元，分别打入被告人郭斌和陈某的两张银行卡上并交其使用，共计消费13.1191万元；(5)韩某承揽的工程与被告人云峰让姜某、常某施工的工程是同一个工程，姜某在小王坟村施工，里面有发改局的工程，常某在崔家营村施工，里面也有一点发改局的工程，小王坟村的工程黑老夭乡给姜某付的款，崔家营村的工程黑老夭乡给常某付的款，郭斌给被告人云峰的10万元是黑老夭乡实施巩固退耕还林成果工程款中的10万元；
2、被告人郭斌供述。证实(1)被告人云峰让其担任426专户的会计和出纳，该专户没有按财务制度记账，被告人云峰指使其将426专户中的人民币20万元，分别打入其和陈某的两张银行卡上并交给被告人云峰使用，后被告人云峰又指使其从大账中抽了20万元的凭证放到426专户中平账，从税务局开具窗口统一发票放在大账中顶账；(2)被告人云峰指使其去向胡某要退耕还林成果项目工程款，其将10万元存入其在农村信用社银行卡中，交给被告人云峰使用；(3)被告人郭斌在担任和林县黑老夭乡政府会计期间，利用职务上的便利，挪用公款5万元进行放贷行为，谋取个人利益的事实；
3、证人云某证言。证实426专户是为管理丰准铁路复线、重载高速公路、送变电架线等三项工程征地款而设立的专用账户，一直由郭斌一个人管理，该专户郭斌一直没有记过账，也没办过交接手续，郭斌调离后，只留下一堆支出票据；
4、证人杨某证言。证实杨某在2014年8月份到税务局开具过窗口统一发票；
5、证人陈某证言。证实其没有在内蒙古农村信用社办理过卡号为：6229760500400168629的储蓄卡，账号为：0502001210000001065871的存折，也没有把身份证借出过；
6、证人胡某证言。证实2010年韩某挂靠鑫桥建筑公司与和林格尔县发改局签订黑老夭乡灌溉工程，项目所在地为小王坟村和崔家营村，合同签定后韩某并没有施工，工程由被告人云峰找人具体完成，工程款共计56万元全部打入韩某公司账户，后被告人云峰通过胡某向韩某索要工程款，韩某分两次将28万元交给被告人云峰派来取钱的被告人郭斌；
7、证人韩某证言。证实2011年春季韩某挂靠鑫桥建筑公司与和林格尔县发改局签订黑老夭乡灌溉工程，合同签定后韩某并没有施工，被告人云峰说施工占用当地村民的地，如果发生冲突外地人不好处理，黑老夭乡里就有做这个工程的，就让乡里做吧，工程由被告人云峰找人具体完成，工程款共计56万元全部打入韩某的锐隆土石方服务队在中国农业银行账户中，后胡某说被告人云峰要工程款，韩某分两次将28万元交给胡某，胡某给了其郭斌写的收条；
8、证人常某证言。证实被告人云峰联系其，让其勘测设计黑老夭乡小王坟工程，小王坟工程是由飞龙公司的姜某承建，工程款多少其不清楚；被告人云峰又联系其给黑老夭乡崔家营村干节水灌溉工程，该工程设计、具体施工由其找人完成，工程结算为259989元，工程款全部从黑老夭乡里领取，以及其在水磨村干工程时从郭斌处领取18万元工程款的经过；
9、证人姜某证言。证实2009年和林格尔县飞龙有限总公司与和林格尔县黑老夭乡政府签订和林格尔县黑老夭乡小王坟整村推进扶贫项目施工合同，工程款全部与乡里结算；
10、证人席某证言。证实和林格尔县”巩固退耕还林成果”项目建设地点在黑老夭乡小王坟村和崔家营村，两个项目总投资约56万元，内蒙古鑫桥建筑公司承包了这两个工程，鑫桥公司给了韩某委托书具体施工，工程款分批打入了鑫桥建筑公司账户，但后来具体施工由黑老夭乡里做了；
11、证人乔某证言。证实和林格尔县”巩固退耕还林成果”项目由鑫桥建筑公司承包，韩某挂靠鑫桥建筑公司具体施工，实际结算工程款56万元，工程验收时施工方没有参加；
12、证人乔某1的证言。证实韩某挂靠鑫桥建筑公司，承包黑老夭乡巩固退耕还林成果工程的事实；
13、证人陈某1证言。证实和林格尔县小王坟村，喷灌工程由姜某施工，常某监理；
14、证人王某证言。证实云峰带领发改局有关人员去检查”巩固退耕还林成果”工程的情况；
15、证人王某1证言。证实黑老夭工程情况，崔家营村工程由常某施工；
16、证人胡某1证言。证实小王坟村、崔家营村工程情况，均是由常某承包施工；
17、证人赵某1证言。证实其两次向被告人郭斌借款的情况，其给被告人郭斌的利息比信用社高；
18、证人宋某证言。证实2011年其向被告人郭斌借款10万元，于2012年7月8日连本带利归还被告人郭斌11万元，该款项从宋某的账户中转入被告人郭斌的银行卡中；
19、证人杜某证言。证实其在飞龙公司工作期间参与和林格尔县小王坟村两个蓄水池和一个水坝的施工，和林格尔县水利局技术员叫常某参与了施工；
20、证人王某2说明。证实《和林格尔县2009年巩固退耕还林成果水利工程初步设计》之前，其和发改局乔某由当时任黑老夭乡党委书记的云峰和乡长赵某2带领查看过黑老夭项目区水源地和小王坟项目区；
21、证人韩某关于和林格尔县退耕还林成果项目黑老夭、崔家营、小王坟工程的说明。证实2010年初，其听说和林格尔县发改局有巩固退耕还林项目工程，通过和林格尔县发改局胡某联系到分管该项工程的乔某，之后又挂靠呼市鑫桥公司，于2010年5月份与和林格尔县退耕还林成果项目领导小组办公室签了施工合同，之后去黑老夭乡政府找乡党委书记云峰谈了具体施工的事项，后云峰说乡里有干这个工程的人员，让韩某承担发票、资质费、资料费等费用，待工程完工结算后分给其利润；
22、证人胡某情况说明。证实和林格尔县发改局2010年实施巩固退耕还林成果黑老夭工程、工程总投资56万元，韩某挂靠的鑫桥公司与发改局签订施工合同，后韩某并没有实际施工，黑老夭乡党委书记云峰组织人员进行了施工，发改局向韩某支付了工程款，韩某将28万元工程款通过胡某转交给了郭斌，至今云峰也没有提供工程结算清单，工程款还没有结算清；
23、证人乔某说明。证实了黑老夭巩固退耕还林成果项目工程相关情况，以及该工程由韩某承包，由乡政府施工；
24、证人常某关于小王坟水利工程的说明以及小王坟水利工程概算书。证实小王坟水利工程施工情况；
25、银行流水明细。证实426专户、陈某的银行卡号为：6229760500400168629、及部分涉案银行卡账户资金流动、使用情况；
26、记账凭证。证实(1)被告人云峰以经费支出的名义报销：维多利商场好人缘服装人民币299元，维多利商场蓝地女裤人民币2506元；(2)被告人云峰以电脑耗材名义报销30000元；(3)被告人云峰以经费支出的名义报销：维多利商场人民币18000元，维多利商场人民币2388元；
27、和林格尔县崔家营村节水人饮工程概（决）算总表、和林格尔县巩固退耕还林成果基本口粮田项目黑老夭项目区施工合同、和林格尔县巩固退耕还林成果专项规划建设项目竣工验收表、变更请示。证实2010年5月15日和林格尔县巩固退耕还林成果项目领导小组办公室与内蒙古鑫桥建筑工程有限公司签订和林格尔县巩固退耕还林成果基本口粮田项目黑老夭项目区施工合同，以及黑老夭项目区施工决算、验收、变更等情况；
28、和林格尔县黑老夭乡灌溉渠道、改河造地、修路工程施工合同。证实和林格尔县黑老夭乡政府与内蒙古合林格尔县飞龙有限总公司签订和林格尔县黑老夭乡灌溉渠道、改河造地、修路工程施工合同，以及支付工程款的情况；
29、永圣域变一丰镇变Ш回500KV输电线路工程征地补偿协议、收款收据。证实内蒙古送变电有限责任公司基建工程处与和林格尔县黑老夭乡签定征地补偿协议以及内蒙古送变电有限责任公司支付和林格尔县黑老夭乡青苗补偿款人民币11万元的情况；
30、付款凭证、和林格尔县锐隆土石方服务队(中国农业银行分户账)。证实和林县黑老夭乡支付内蒙古鑫桥建筑工程有限公司工程款人民币560000元的事实；
31、记账凭证。证实和林格尔县黑老夭乡支付常某和林县黑老夭节水灌溉工程工程款259989元；
32、和林格尔县巩固退耕还林成果项目领导小组会议纪要。证实和林格尔县巩固退耕还林成果项目领导小组关于召开2009年巩固退耕还林成果基本口粮田项目实施的相关情况；
33、施工地照片。证实施工现场情况；
34、内蒙古农村信用社凭证。证实被告人郭斌银行账户资金流动情况；
35、报销票据。证实426专户账户会计记账凭证情况；
36、情况说明。证实常某让云某1用郭斌在农村信用社的存折提取人民币80000元的事实；
37、被告人云峰、郭斌干部履历表。证实二被告人的个人履历、家庭等相关情况；
38、户籍证明。证实二被告人的基本身份信息；
39、视听资料、电子数据。证实讯问二被告人的情况；
40、收据，银行转账记录。证实被告人云峰向公诉机关上缴15万元，被告人郭斌向公诉机关上缴7万元。
以上证据经当庭举证、质证，二被告人及公诉机关均无异议，证据来源合法、客观、相互印证，均予采信。
原审判决认为，被告人云峰身为国家工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物，共计人民币353193元；被告人郭斌身为国家工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物，共计人民币300000元，二被告的行为均构成贪污罪。被告人郭斌利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，人民币50000元，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人郭斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条、第六十九条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人云峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人郭斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；三、涉案财物由扣押机关依法负责处理。
呼和浩特市赛罕区人民检察院抗诉称：被告人云峰身为国家工作人员，利用职务之便伙同他人侵吞、骗取公共财物，共计人民币353193元；依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，贪污或者受贿在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金并没收财产，所以不属于犯罪情节较轻，虽然被告人云峰退赔了全部赃款，但也是在呼和浩特巿纪律检查委员会审查期间和反贪污贿赂局立案侦查期间退赔了部分赃款，不能认定为积极主动退赃，故呼和浩特市赛罕区人民法院判决被告人云峰有期徒刑三年缓刑四年适用缓刑不当。
原审被告人云峰、郭斌自愿服从一审判决，当庭均未发表辩解意见。
经审理查明，1、2011年1月21日，原审被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商厦购买人民币20388元购物卡供个人使用。后经原审被告人云峰签字，于2011年3月18日以电脑及耗材名义在黑老夭乡财政报销。
2、2011年9月7日，原审被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商厦购买人民币3万元购物卡供个人使用，后经原审被告人云峰签字，于2011年9月25日以电脑费用名义在黑老夭乡财政报销。
3、2011年5月、11月26日，原审被告人云峰在呼和浩特市维多利购物商场分别购买人民币299元好人缘品牌男鞋和人民币2506元蓝地女裤，后经原审被告人云峰签字，于2011年12月30日以办公用品名义在黑老夭乡财政报销。
4、2012年1月6日，原审被告人云峰指使原审被告人郭斌，以占地补偿款的名义，将丰准铁路复线、重载高速公路、送变电电力输送三项工程在黑老夭乡426专户中的征地补偿款人民币20万元提出，于同日分别打入以原审被告人郭斌和黑老夭乡政府聘用人员陈某名义开具的两张银行卡上，后原审被告人郭斌将两张银行卡交原审被告人云峰使用，并根据原审被告人云峰的授意将426专户票据补平。
5、2010年，和林格尔县巩固退耕还林成果项目领导小组办公室与韩某挂靠的内蒙古鑫桥建筑工程有限公司签订了黑老夭项目施工合同，该工程由常某、姜某具体施工，工程结束后，韩某与黑老夭乡进行了结算，原审被告人云峰指使原审被告人郭斌将结算给韩某的实施巩固退耕还林成果工程款人民币56万元中的10万元存入原审被告人郭斌的农村信用社银行卡中(卡号为：6229760000400206818)，后交由原审被告人云峰用于个人消费。
另查明，2003年至2012年期间，原审被告人郭斌担任内蒙古和林格尔县黑老夭乡会计，于2010年10月31日从黑老夭送变电占地补偿款426专户中的人民币5万元，转入其在农村信用社开户的6229760000400172846银行卡内，同日原审被告人郭斌又将此款转入其个人在农村信用社开户的622976000040065313银行卡内，并于2012年9月29日将此款5万元连同622976000040065313银行卡内的另外15万元，共计20万元转入赵某的银行卡内，从事高利放贷。
再查明，2014年9月3日呼和浩特市纪律检察委员会查扣原审被告人郭斌保管的卡号为6229760500400168579的内蒙古农村信用社银行卡一张，卡内金额111822.73元。2014年10月29日原审被告人郭斌主动交纳赃款70000元至呼和浩特市赛罕区人民检察院。2014年12月8日原审被告人云峰主动交纳赃款150000元至呼和浩特市赛罕区人民检察院。2016年12月13日原审被告人云峰家属主动交纳赃款21370元至法院，至此，本案涉案赃款全部追回。
上述事实，有经原审当庭举证、质证并经二审审查的相关书证、证人证言、原审被告人云峰、郭斌的供述、视听资料等证据予以证实，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人云峰、郭斌身为国家工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物，其中原审被告人云峰单独侵吞、骗取公共财物人民币53193元，伙同原审被告人郭斌侵吞、骗取公共财物共计人民币300000元,，二人的行为均构成贪污罪。原审被告人郭斌利用职务上的便利，挪用公款人民币50000元进行营利活动，数额较大，其行为又构成挪用公款罪。原审被告人郭斌在共同贪污犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于原审被告人云峰从侦查阶段到审判阶段认罪态度均较好，赃款已全部追回，未给国家造成损失，且和林县司法局对原审被告人云峰作出了同意适用非监禁刑的调查评估意见书，故对原审被告人云峰可缓刑适用。抗诉机关提出的”适用缓刑不当”的抗诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年九月十三日
书记员 李志伟