浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1750号
上诉人（原审被告）：凯盛建设有限公司。
法定代表人：俞剑峰。
委托代理人（特别授权代理）：吴宗建、叶逸。
被上诉人（原审原告）：余荣华。
委托代理人（特别授权代理）：徐建荣。
上诉人凯盛建设有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人余荣华租赁合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2014）杭建寿民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月6日，凯盛公司承包施工了建德市寿昌镇十八桥安置房工程。2012年6月至10月期间，凯盛公司因施工需要向余荣华租用挖掘机并由其自带驾驶员，约定租金按每小时280元计算，双方未签订书面租赁合同。2013年7月11日，经余荣华与凯盛公司项目清理小组三标负责人周源杰结算，凯盛公司共欠余荣华挖掘机租赁费人民币128906元，并由周源杰及凯盛公司其他工作人员在结算单上签字确认。因凯盛公司至今未履行付款义务，余荣华诉至原审法院，请求：1、凯盛公司支付挖掘机租赁费人民币128906元；2、本案诉讼费用由凯盛公司承担。
原审法院认为，在余荣华提供的结算单上签字的周源杰系凯盛公司在建德市寿昌中心镇-
农村住房集中安置建设项目一期（A02地块）项目清理小组三标负责人，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，周源杰在结算单上签字确认的行为是一种职务行为，由其产生的法律后果应由凯盛公司承担。凯盛公司辩称周源杰系工程分包人，但未提交证据予以证明，故对该抗辩意见，原审法院不予支持。对凯盛公司称本案案由应为建设工程合同纠纷的抗辩意见，原审法院认为，余荣华的挖掘机租赁费按每小时280元计算，双方结算费用的方式为按时计价，并非按工程量计价，且挖掘机的操作具有专业技术性，由出租方提供驾驶操作人符合常规，且建设工程合同为要式合同，建立合同关系时应当采用书面形式，但凯盛公司未提交相应证据，故本案以租赁合同纠纷处理并无不当，对凯盛公司该抗辩意见原审法院不予采纳。余荣华与凯盛公司之间所订立的租赁合同（口头），未违反法律、法规的强制性规定，出于当事人的真实意思表示，应当认定为合法有效。本案中，凯�公司尚欠余荣华挖掘机租赁费人民币128906元的事实，有余荣华提供的证据及双方当事人当庭陈述在案证明。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，现余荣华将挖掘机交付于凯盛公司使用并已使用完毕，凯盛公司应按照约定支付租金。凯盛公司至今未履行付款义务，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。故余荣华要求凯盛公司立即支付挖掘机租赁费的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。对于凯盛公司称有权再次提起管辖权异议申请的意见，因凯盛公司所提的管辖权异议原审法院已作审查并裁定驳回，经凯盛公司上诉后由杭州市中级人民法院裁定维持原裁定；余荣华在开庭审理前申请撤回对周源杰的起诉，系当事人在法律许可的范围内自由处分自己的民事诉讼权利，该行为并未使凯盛公司成为本案变更后的�告，故凯盛公司显然不享有再次提起管辖权异议申请的权利，对凯盛公司该项请求，原审法院已当庭予以驳回。综上，余荣华的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十七条之规定，判决：凯盛建设有限公司于判决生效后十日内支付余荣华挖掘机租赁费人民币128906元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2878元，减半收取计人民币1439元，财产保全申请费人民币1170元，合计人民币2609元，由凯盛建设有限公司负担。
宣判后，凯盛公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用案由错误。本案中，余荣华不仅仅是提供挖掘机，还提供驾驶员负责施工，余荣华包人力包工具以工作成果计算价款明显系承揽性质，本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非租赁合同纠纷。根据建设工程施工合同纠纷相关司法解释规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，现经建德市政府审计，凯盛公司已经多付了周源杰200多万工程款，无须再支付余荣华款项。二、原审判决认定周源杰系凯盛公司员工是错误的，双方当事人之间的合同关系不真实存在。凯盛公司出具给建德市资产经营开发公司的复函只能表明周源杰是项目清算小组的成员，周源杰既不从凯盛公司领取工资，也没有在凯盛公司缴纳社保，原审法院认定周源杰系凯盛公司员工的依据不足。周源杰与凯盛公司之间最有可能的应是挂靠关系。而且周源杰随意书写的欠条并不能强加于凯盛公司。三、撤销周源杰为被告违反民事诉讼程序。本案案由和周源杰身份认定错误，周源杰系挂靠在凯盛公司名下分包挖方工程，根据民事诉讼法的规定，周源杰系本案必须参加诉讼的当事人，原审准许余荣华撤回对周源杰的起诉，违反法律规定。四、原审认定事实不清。余荣华进场时间是在凯盛公司承包工程之前，原审认定双方之间存在口头合同是错误的。五、周源杰曾冒用凯盛公司名义伪造凯盛公司公章与他人签订合同，宁波市公安局海曙分局已经刑事立案侦查，故凯盛公司出具给建德市资产经营开发公司的复函不能作为认定周源杰系凯盛公司员工的证据，余荣华在得知该情况后撤销对周源杰的起诉，明显是将风险转嫁给凯盛公司。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判驳回余荣华的全部诉讼请求。
被上诉人余荣华在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：一、原审案由认定正确。凯盛公司因�设工程需要，租用余荣华的挖掘机，由于挖掘机是专业设备，需要专人操作，所以驾驶员由余荣华提供，故原审认定本案系租赁合同纠纷是正确的。至于凯盛公司提出的其已经多付周源杰200多万款项，余荣华不知情，亦与本案没有关联性。二、根据凯盛公司出具给建德市资产经营开发公司的复函可以明确表明周源杰系凯盛公司工作人员，而且凯盛公司对周源杰系工程负责人的事实也是没有异议的。双方当事人之间关于租赁的口头合同是成立的。三、周源杰系凯盛公司的员工，其行为属职务行为，余荣华撤回对周源杰的起诉符合法律规定。四、关于对周源杰采取刑事立案的问题，余荣华并不清楚，而且也与本案租赁合同纠纷无关。综上，原审判决认定事实和适用法律均正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
上诉人凯盛公司在二审期间提交宁波天童司法鉴定中心�法鉴定意见书一份，欲证明周源杰存在伪造凯盛公司公章对外签订合同的行为，原审中余荣华提交的证据2即凯盛公司出具给建德市资产经营开发公司的复函上的凯盛公司的公章系周源杰伪造。余荣华经质证后认为该证据并不能证明复函上的凯盛公司公章系周源杰伪造。本院经审查后认为，该鉴定意见书的鉴定内容并非对本案证据复函上凯盛公司的公章所进行的鉴定，周源杰其他伪造公章的行为并不能直接推定该复函上凯盛公司公章亦为周源杰伪造，故对该证据的证明效力，本院不予确认。
被上诉人余荣华在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点系周源杰与余荣华的结算行为是否系代表凯盛公司的职务行为。凯盛公司认为周源杰并非其工作人员，凯盛公司在一、二审期间就其与周源杰之间关系的陈述存�不一致，但无论是其陈述的分包关系抑或内部承包关系，凯盛公司均未提供证据加以证明。同时，根据凯盛公司出具给建德市资产经营开发公司的复函，该复函中明确载明凯盛公司确认的周源杰的身份系三标负责人，凯盛公司在一审期间对该证据真实性未提出异议，二审期间亦未提供有效证据证明该复函上凯盛公司的公章系伪造，故原审法院据此认定周源杰系凯盛公司工作人员，并进一步认定周源杰与余荣华的结算行为系代表凯盛公司的职务行为，并无不当。凯盛公司认为周源杰的行为不能代表凯盛公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于凯盛公司提出的本案应为建设工程施工合同纠纷的上诉理由，不符合挖掘机作业的特点及双方之间按时计价的结算方式，故本院对该上诉理由，不予采纳。基于上述分析，凯盛公司提出的周源杰应作为本案必须参加诉讼�当事人的相关上诉理由，依据亦不足，本院不予采纳。至于凯盛公司提出的其与余荣华之间不存在口头租赁合同的上诉理由，与实际施工过程及结算事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2878元，由上诉人凯盛建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 徐 丹
二〇一四年八月十一日
书记员 吴梦姣