湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0482刑初34号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人刘某甲，男，1983年9月1日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，经商。因本案于2015年2月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年2月16日被常宁市公安局取保候审。
辩护人李某甲，湖南恒诚律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1983年5月11日出生于湖南省常宁市，汉族，高中文化，职工。因本案于2015年2月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年2月16日被常宁市公安局取保候审。
辩护人唐某乙，常宁市法律援助中心律师。
被告人唐某某，男，1973年10月25日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年2月13日被常宁市公安局刑事拘留，同年2月16日被常宁市公安局取保候审。
湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2016）37号起诉书指控被告人刘某甲、陈某某、唐某某犯非法经营罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省常宁市人民检察院检察员周玭出庭支持公诉，被告人刘某甲、陈某某、唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：2013年6月至2015年2月期间，被告人唐某某通过网络帮助被告人刘某甲及同案人邓某某（另案处理）在上线陈某甲（未到案）处开通1至3万元不等的“六合彩码盘”，累计接受投注30余万元，被告人唐某某从中抽取“水资”1.3万元。被告人刘某甲在开设的码盘中接受被告人陈某某3万元、码民刘某乙18万元、码民曹某某3万元投注，非法获利4万余元。2014年6月至8月期间，被告人陈某某在上线唐某甲（未到案）处开通1至3万元不等的“六合彩码盘”接受他人投注，2015年1月至2月期间，被告人陈某某自已坐庄并将一部分码金投注到被告人刘某甲处，累计接受投注10万余元，非法获利1.6万元。
被告人刘某甲辩称，非法获利没有4万元，只获利几千元。
被告人刘某甲的辩护人李某甲辩护称，1、公诉人指控被告人非法经营数额不清，关键证据不具有关联性、合法性，没有形成证据锁链；2、被告人刘某甲有自首情节，并积极退赃；3、被告人刘某甲不是本案主犯，应是从犯；4、被告人刘某甲一向表现良好，没有违法犯罪记录。
被告人陈某某的辩护人唐某乙辩护称，1、银行交易记录与本案无关，不是本案非法经营的记录；2、陈某某因赌博被传唤，并非因本案抓获，主动交了犯罪事实，应系自首；3、证人证言所证实的投注金额不确定，也没有其他证据证实本案非法经营的数额；盈利没有1万6千元，只有6千元；4、情节较轻，所起作用较小。
被告人唐某某辩称，具有自首情节，只负责牵线，还有上线，应是从犯。
经审理查明：1、2013年6月至2015年2月期间，被告人唐某某通过网络帮助被告人刘某甲及同案人邓某某（另案处理）在上线陈某甲（未到案）处开通1至3万元不等的“六合彩码盘”，累计接受投注30余万元，被告人唐某某从中抽取“水资”1.3万元。
2、2014年11月至2015年2月期间，被告人刘某甲在通过唐某某开设的码盘中接受被告人陈某某3万元、码民刘某乙18万元、码民曹某某3万元投注，累计接受投注24万元，非法获利1.2万元。
3、2014年6月至8月期间，被告人陈某某在上线唐某甲（未到案）处开通1至3万元不等的“六合彩码盘”接受他人投注，2015年1月至2月期间，被告人陈某某自已坐庄，累计接受投注10万余元（其中3万元码金投注到被告人刘某甲处），非法获利1.6万元。
案发后，被告人刘某甲、唐某某主动到公安机关投案。
上述事实，被告人刘某甲、陈某某、唐某某在开庭审理中无异议，且有检察机关提举的下列证据：1、户籍资料、到案经过、银行交易明细、短信记录等书证；2、证人徐某某、刘某乙、曹某某、邓某某的证言；3、被告人刘某甲、陈某某、唐某某的供述及辩解；4、搜查、辩认笔录等证据予以证明，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲、陈某某、唐某某无视国家法律，以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。常宁市人民检察院指控被告人刘某甲、陈某某、唐某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘某甲辩称，非法获利没有4万元，只获利几千元。经查，被告人刘某甲非法经营的部分金额没有获利，其非法获利为1.2万元。
被告人刘某甲的该辩解意见本院予以采纳。被告人刘某甲的辩护人李某甲辩护称，公诉人指控被告人非法经营数额不清，关键证据不具有关联性、合法性，没有形成证据锁链。经查，被告人刘某甲通过被告人唐某某投注码金均是通过银行转账的方式，现有二被告人的供述与银行转账的记录能够相印证，形成证据锁链，故对本院审理查明的非法经营的事实与金额可以认定。辩护人的该意见本院不予采纳。被告人陈某某的辩护人唐某乙辩护称，1、银行交易记录与本案无关，不是本案非法经营的记录；2、陈某某因赌博被传唤，并非因本案抓获，主动交了犯罪事实，应系自首；3、证人证言所证实的投注金额不确定，也没有其他证据证实本案非法经营的数额；盈利没有1万6千元，只有6千元。经查，被告人陈某某与被告人刘某甲并无其他经济往来，那么银行交易凭证记录的二人经济往来，可以证实本案非法经营的部分事实，与二被告的供述能够相互印证。银行交易记录是本案有效证据。被告人陈某某因赌博被公安机关传唤，在公安机关的第一次供述中没有主动交待非法经营的犯罪事实，公安机关在扣押被告人陈某某手机的过程中，发现了被告人陈某某手机中保存的非法经营“地下六合彩”的犯罪事实，经侦查人员第二次讯问，被告人陈某某才如实交待犯罪事实，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，不能以自首论，故不能认定为自首。本案证人证言买码金额与被告人陈某某的供述能够相印证，起诉书所指控被告人陈某某非法经营的事实及数额可以认定。辩护人的该三点意见本院不予采纳。被告人刘某甲、唐某某案发后主动投案，并如实交待犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人刘某甲、唐某某系从犯，应从轻处罚。被告人陈某某归案后如实供述罪行，依法可酌情从轻处罚。据此，对被告人刘某甲、唐某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十七条第一款，对被告人陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金24000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
被告人陈某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金32000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金26000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕云胜
代理审判员 何 娟
人民陪审员 王 瑛
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 杨晓华
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条非法经营公私财物，数额较大或者多次非法经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。