浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终74号
抗诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱来龙，男，1959年12月23日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省漳浦县，现住漳浦县。因本案于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于龙泉市看守所。
辩护人钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。
原审被告人周炳德，男，1966年7月27日出生于浙江省龙泉市，汉族，高中文化，农民，户籍地浙江省龙泉市，现住龙泉市。曾因为赌博提供条件于2014年1月24日被龙泉市公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因本案于2016年12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于龙泉市看守所。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人朱来龙、周炳德犯非法经营罪一案，于2018年2月8日作出（2017）浙1181刑初122号刑事判决。宣判后，原公诉机关龙泉市人民检察院提出抗诉，原审被告人朱来龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员陈某1出庭支持抗诉，上诉人朱来龙及其辩护人钟溪鹏、原审被告人周炳德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年年初开始先后多次从福建省云霄县周某1（已判决）处购买卷烟（系假冒注册商标且伪劣卷烟），并通过ATM机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打入周某1指定的农业银行卡（卡号62×××74，户名胡某；卡号62×××17，户名周某1）账户中，共计人民币283300元（其中2笔共计4000元未实际发生交易）。2016年3月至12月，被告人周炳德为牟取非法利益，通过电话向某龙联系购买伪劣卷烟。期间，朱来龙通过德邦快递、申通快递、快捷快递等物流渠道将卷烟从漳浦县寄送至龙泉市出售给周炳德，从中赚取差价。周炳德通过ATM机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打到朱来龙持有并使用的农业银行卡（卡号62×××73，户名朱某1）账户中。
被告人周炳德从被告人朱来龙处购得卷烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向龙泉市各乡镇办红白喜事的东家及商店推销并出售。具体包括：1.2016年6月22日左右，周炳德以4390元人民币的价格将卷烟出售给龚某。2.2016年6月至10月，周炳德先后四次以5100元人民币的价格将卷烟出售给刘某。3.2016年7月25日，周炳德以4500元人民币的价格将卷烟出售给吴某1。4.2016年11月初的一天，周炳德以4900元人民币的价格将卷烟出售给马某。5.2016年11月9日，周炳德以4482元人民币的价格将卷烟出售给范某。6.2016年12月12日，周炳德以赊账的方式，以6905元人民币的价格将卷烟出售给曾某1。上述周炳德出售的卷烟共计人民币30277元。
2016年12月12日，浙江省金华市烟草专卖局专卖稽查支队在金华市德邦快递分拨中心查获收件人为“毛某”，收件手机为“158××××1029”（该手机号为周炳德使用）的红双喜（硬）卷烟120条；2016年12月13日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市童某租住的房屋内查扣周炳德存放的芙蓉王（硬）60条、利某（软红长嘴）30条、白某（精品二代）60条、中华（硬）19条、中华（软）8条，共计卷烟177条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市环城东路原丽龙托运部查获收件人为“吴某2”，收件手机为“158××××1029”的利某（长嘴）60条、利某（软红长嘴）60条，共计卷烟120条；2016年12月16日，龙泉市公安局在车主为周炳德，并由周炳德使用的浙Ｋ×××××面包车中查获各种卷烟共计10.4条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市剑池街道宏山村下湾刘某开设的小店内，查获周炳德出售给刘某的卷烟54.3条；2017年4月11日，龙泉市公安局在周炳德承租的位于龙泉市西街街道吉林巷17-4号的出租屋内查获利某（长嘴）30条、红双喜（硬）60条、利某（软红长嘴）60条、利某（新版）23条、白某（精品二代）1条、牡丹（软）1条、利某（软长嘴）1条，共计卷烟176条。
以上被扣押的657.7条卷烟，经浙江省烟草专卖局证明，价值人民币117520元（其中从刘某处扣押的54.3条卷烟价值人民币4378元）；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，除一包中华（硬）卷烟为真烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年3月8日，龙泉市公安局在被告人朱来龙位于福建省漳浦县苑小区的车棚内查获利某、芙蓉王、中华等十二种卷烟43.8条。经浙江省烟草专卖局证明，上述卷烟价值人民币9961.05元；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟中十二生肖（细支）为伪劣卷烟，其余均为假冒注册商标及伪劣卷烟。
综上，被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币279300元（已扣减未实际发生交易的4000元）。被告人周炳德在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币143419元（包括销售和查扣部分，已扣减从刘某处扣押的54.3条卷烟价值）。
另查明：2016年12月14日，龙泉市公安局民警在龙泉市烟草局办公室将被告人周炳德传唤到案。2017年3月8日，龙泉市公安局民警在福建省漳浦县东苑小区楼下被告人朱来龙家车棚处将朱来龙抓获归案。案发后，龙泉市公安局对被告人周炳德的涉案银行卡十一张、美迪牌手机一部、金立牌手机一部、笔记本一本、五菱牌蓝色面包车一辆、电动三轮车一辆等予以扣押；对被告人朱来龙的涉案银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、OPPO手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张、现金人民币2510元等予以扣押。
原审据以认定上述事实的证据有：1.被告人朱来龙、周炳德的供述与辩解。2.证人周某1、朱某1、雷某、龚某、马某、范某、潘某、曾某1、周某2、吴某1、刘某、叶某、张某1、曾某2、张某2、童某、陈某2、王某、黄某、朱某2的证言。3.周炳德处扣押的美迪手机一部、金立手机一部、银行卡十一张、笔记本一本、钥匙四个。朱来龙处扣押的银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、OPPO手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张。4.受案登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、委托保管函、龙泉市烟草专卖局证明、福建省漳州市烟草专卖局协查回复函；周炳德手机内存信息提取记录、提取照片、周炳德所有的三轮车路径截图；便签纸条；金华市烟草专卖局专卖稽查支队情况说明、丽龙快运货物登记托运清单及托运单、德邦物流快递单、快递单信息、申通快递单；户名为胡某，卡号62×××74银行卡交易明细、户名为周某1，卡号62×××17银行卡交易明细；朱某1卡号62×××73银行卡交易明细、中国农业银行龙泉支行网点存取款视频截图、朱来龙取款视频截图；周炳德农业银行卡(卡号62×××71)、邮政银行卡(卡号62×××14、62×××41)、中国银行卡（卡号62×××08、62×××56）、建设银行卡（卡号62×××19）、工商银行卡（卡号62×××03、62×××48、62×××58）、农村信用社银行卡（卡号62×××23、10×××81）基本信息及交易明细；朱来龙使用的17088280358、17088280346、17088280341、139××××2288手机号码通话记录；龙泉市公安局行政处罚决定书；户籍信息证明。5.浙江省涉案烟草专卖品价格证明、卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草公司丽水市公司文件、资质认定授权证书。6.搜查笔录、搜查照片、搜查草图、辨认笔录、现场检查（勘验）笔录。7.ATM机存取款视频证明、周炳德城区三轮车行驶轨迹视频、周炳德与其妻子到丽龙托运部取货视频。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人朱来龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；二、被告人周炳德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，上缴国库；三、涉案物品手机四部、笔记本一本、银行卡十四张等物品予以没收；扣押在案的卷烟、面包车一辆、电动三轮车一辆予以没收，由龙泉市公安局依法处理；扣押在案的人民币二千五百一十元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库。
龙泉市人民检察院抗诉理由为：1.原审认定朱来龙非法经营数额为279300元，周炳德非法经营数额143419元系事实认定错误，应认定朱来龙非法经营数额408961.5元，周炳德非法经营数额399000元；2.周炳德非法经营数额399000元，属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，原审判处周炳德有期徒刑三年属于量刑畸轻，请求依法判处。
丽水市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员意见为：1.原公诉机关并未指控被告人朱来龙从周某1处购进卷烟的事实，仅指控朱来龙将399000元卷烟销售给被告人周炳德。原审法院以认定被告人朱来龙从周某1处购进卷烟283300元，进而认定被告人朱来龙的犯罪数额为283300元，违背不告不理原则，且作为认定依据的周某1、胡某银行明细也没有在庭审中出示质证，违反法律规定。2.原判未认定被告人周炳德向某龙购买卷烟399000元，系事实认定错误。被告人不能提供其辩解的经营茶叶、瓷器的相关线索，不具有可信性。3.原判未认定被告人的违法所得，亦未对违法所得进行追缴，在未明确违法所得的前提下适用罚金错误。应以认定被告人非法经营399000元为基础，按照被告人周炳德关于非法经营卷烟利润20%的供述，认定其违法所得；以被告人朱来龙自己供述的违法所得1万元认定，计算两被告人的罚金数额。4.两被告人均构成非法经营罪，且仅为上下家关系，不存在主从犯区分问题；被告人朱来龙对上家基本情况的供述不能认定为协助司法机关抓捕同案犯；在案的手机系被告人作案联系工具，被告人的违法所得应予以追缴。被告人朱来龙的上诉理由、被告人周炳德的辩解理由不成立。综上，原判认定案件事实错误，适用法律错误，审理程序违法，建议改判。
被告人朱来龙及其辩护人的上诉、辩护理由为：1.原判认定朱来龙犯非法经营罪定罪不正确，请求以销售伪劣产品罪定罪。2.原判认为被告人朱来龙打入被告人周某1账户、胡某账户共288300元是朱来龙向周某1的购烟款错误。胡某的账户中还有周某1其他生意的往来款；本案并无其他证据印证该部分资金系假烟款。本案中以朱来龙汇款资金认定朱来龙犯罪数额，以查获的假烟价值数额认定周炳德犯罪数额，认定标准不一。3.本案系周某1、朱来龙、周炳德共同实施的犯罪，在共同犯罪中朱来龙充当中间人角色，起次要作用，应认定为从犯减轻处罚。4.朱来龙无前科，犯罪情节轻微，主动供述犯罪事实，其自愿认罪，有坦白立功情节。5.扣押在案的手机和2510元非犯罪工具和犯罪所得，应予归还。6.朱来龙部分假烟被当场查获，属犯罪未遂。请求减轻处罚，适用缓刑。原判定罪不当，量刑过重，请求改判。
原审被告人周炳德的辩解理由为：1.其只买过7-10万元假烟，卖出去1万多元；2.汇给朱某1卡里的钱有部分是茶叶、瓷器款。3.其有自首情节。原判认定其构成非法经营罪不正确，请求改判。
经审理，二审查明的事实与原审法院认定一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，检察员提供证据材料如下：1.龙泉市人民检察院、丽水市人民检察院提审笔录，内容为周炳德、朱来龙在检察阶段的供述。2.情况说明一份，内容为公安机关对福建仙游籍“周某3”的查询，待证被告人朱来龙关于周某3情况的辩解不实。辩护人提供周某1案件庭审笔录复印材料一页，内容为周某1在庭审中供述朱来龙将购买假烟款只打入胡某账户，证明朱来龙未将假烟款打入周某1本人账户。本院就胡某、周某1的银行账目明细组织双方进行质证。
经质证，本院认为周某1庭审笔录供述内容与在案证据不相符合，不能证明辩护人的待证目的。其余证据材料具有真实性、合法性，与本案有关联，可作为本案证据使用。但对抗诉机关的抗诉意见、被告人朱来龙及其辩护人的上诉、辩护意见、被告人周炳德的辩解理由，本院综合评判如下：
1.对朱来龙犯罪数额的认定问题。经查，朱来龙供述自己只有周某1一个上家，其家中被查扣的假烟（9961.05元）均来自于周某1，双方之间没有其他生意往来。周某1证言证实其与朱来龙之间存在买卖假烟的事实，且漳浦方向只有朱来龙一个下家，销售假烟的资金均汇入自己的卡和胡某的卡。周某1银行卡接受从漳浦方向现金存入的资金为9200元，胡某卡接受从漳浦方向现金存入的资金为274100元。因此，以朱来龙和上家周某1之间的汇款认定朱来龙的犯罪数额，证据确实充分。在案证据（短信）证实朱来龙还有其他下家，朱来龙犯罪数额与周炳德犯罪数额不一致，符合本案实际情况。原审法院认定朱来龙犯罪数额正确。抗诉机关提出应按照周炳德与朱来龙之间的汇款认定朱来龙的犯罪数额的抗诉理由、朱来龙辩护人提出按照周炳德的数额加上朱来龙被查扣的假烟价值数额认定朱来龙的犯罪数额的辩护意见，理由均不足，不予采纳。
2.对周炳德犯罪数额的认定问题。经查，被告人朱来龙、周炳德供述中均有提到双方之间存在购买茶叶、瓷器，款项也存入朱某1账户，在侦查机关未进一步查明双方茶叶、瓷器的实际交易，检察机关未进一步举证证明朱来龙、周炳德双方汇款往来均属于假烟款的情况下，仅依据双方银行交易明细不足以认定朱来龙、周炳德之间的款项全部为购烟款。原判根据从周炳德处查扣的假烟及周炳德出售的假烟认定其犯罪数额为143419元正确。抗诉机关提出应按照周炳德与朱来龙之间的汇款认定周炳德的犯罪数额的抗诉理由不成立，不予采纳。
3.关于被告人罪名问题。被告人朱来龙、周炳德未经烟草专卖行政主管部门许可，实施销售假烟行为事实清楚，被告人朱来龙销售假烟数额为279300元，被告人周炳德销售假烟数额为143419元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人朱来龙、周炳德的行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，即以非法经营罪判处。
4.关于是否共同犯罪问题。朱来龙提出自己仅在周某1与周炳德之间起介绍作用，收取手续费，是共同犯罪中的从犯，应从轻或减轻处罚。经查，朱来龙在侦查阶段供述假烟的购入、销出运费均由其本人承担，自己在上家和下家之间赚取假烟差价，假烟的购入、卖出均自己独立完成；周炳德从朱来龙处购得假烟后自己寻找买家销售。两被告人是上下家关系，不符合共同犯罪的构成要件。
5.关于朱来龙归案后主动供述犯罪事实，具有坦白、立功情节的理由。经查，朱来龙在被抓获后，没有主动坦白，其提供上家的基本信息属于其如实供述范围，不符合坦白、立功规定。
6.关于扣押的手机和现金2185元是否应予发还问题。手机和现金均系侦查机关在被告人犯罪实施地当场查获，属于犯罪工具及违法所得，应当予以追缴。
7.关于被告人朱来龙家中被查扣的假烟是否应认定未遂问题。本案系非法经营罪，侵犯的法益为市场经济秩序，被告人朱来龙、周炳德已实施相关犯罪行为，应认定为既遂。
8.关于原审被告人周炳德二审期间提出的辩解理由，经查，其辩解卖出假烟只有1万多元、有自首情节的理由与在案证据不符，其关于应认定为销售伪劣产品罪的理由不足。
9.对抗诉机关提出的罚金问题。经查原审法院根据被告人犯罪数额，结合被告人关于违法所得的供述确定罚金，并无不当。
10.对检察员提出周某1、胡某卡交易明细未经庭审质证，不应作为本案证据采纳，原判程序违法的意见。经查，原审法院采信未经庭审举证、质证证据不符合规定。鉴于该两份证据均与被告人朱来龙犯罪事实相关联，且该证据在二审期间已经举证质证，抗诉机关亦无异议，可作为本案证据使用。
本院认为：被告人朱来龙、周炳德未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下实施经营卷烟行为，事实清楚，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人朱来龙非法经营假烟数额279300元，属于情节特别严重；被告人周炳德非法经营假烟数额143374元，情节严重。原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。抗诉机关建议改判的抗诉理由不足，不予采纳；被告人朱来龙及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见、原审被告人周炳德的辩解理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 王宏伟
审 判 员 李秀勤
二〇一八年四月二十三日
代书记员 王振浩