山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3234号
上诉人（原审原告）：刘忠泉，男，1968年11月16日出生，汉族，住平阴县。
上诉人（原审被告）：山东平阴农村商业银行股份有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：刘绍旺，董事长。
委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：济南平阴金达橡塑厂，住所地平阴玫瑰镇焦庄村北。
负责人：胡明彦（曾用名胡明燕），厂长。
原审第三人：济南金兴胶辊有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：王雷，经理。
上诉人刘忠泉因与上诉人山东平阴农村商业银行股份有限公司（以下简称平阴农商行）、被上诉人济南平阴金达橡塑厂（以下简称金达橡塑厂）、原审第三人济南金兴胶辊有限公司（以下简称金兴公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘忠泉上诉请求:1、依法撤销并改判平阴县人民法院（2016）鲁0124民初892号民事判决。2、一、二审诉讼费用由被上诉人平阴农商行承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、（2016）鲁0124民初892号民事判决书中本院认定如下：对于刘忠泉、平阴农商行提交的（2011）平商重字第921号和（2014）济商终字第467号民事判决书，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条（三）规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。仅对不动产未有登记转移进行阐述，对动产没有阐述。因此上诉人刘忠泉对《评估报告书》中动产不需要登记并已实际交付、占有，所以法院不能再对《评估报告书》中的动产重新确定其所有权的归属。2、刘忠泉提交的2011年3月7日刘忠泉与原审第三人金兴公司依据评估书办理的固定资产进行交接清单及2015年11月2日刘忠泉与原审第三人金兴公司签订的《以物抵债协议书》上述资产权属在当事人之间存有争议，不能认定刘忠泉及原审第三人金兴公司已交接完毕，…。上诉人刘忠泉认为这是错误的，动产不需要登记，自交付占有时已交接完毕。3、根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下的内容来源于（2011）平商重字第921号和（2014）济商终字第467号民事判决书。上诉人刘忠泉认为（2011）平商重字第921号民事判决书的内容80%的文字及标点符号全都是复制的（2011）平商初字第921号民事判决书中的内容，该民事判决书已被二审法院撤销不得再引用。（2014）济商终字第467号民事判决书中80%的文字内容也是引用（2011）平商重字第921号民事判决书的内容。虽然（2011）平商重初第921号和（2014）济商终字第467号判决已经生效，但是上诉人刘忠泉于2016年4月已经向山东省高级人民法院申请再审，2017年5月收到了再审受理通知书，案号是（2017）鲁民申883号，上诉人刘忠泉一直认为金达橡塑厂与金兴公司的资产转让合同合法有效。本案庭审中未审查的证据和事实在该民事判决书中不应当重复引用，引用的内容与本案的请求无关。4、现案外人赵吉宽通过法院委托拍卖后已合法取得了上述财产的所有权，法院认为也是错误的。理由如下：（1）赵吉宽竞买的上述财产不是合法取得，根据法律规定，拍卖的财产应该是被执行人的财产，该案在上诉人刘忠泉提出异议之诉后未确定权属前不得拍卖上述财产，评估和拍卖上述财产时上诉人刘忠泉不知情。（2）因为法院查封的上述财产中有上诉人刘忠泉取得的财产，其要求解除对上诉人刘忠泉财产的查封并无不当。（3）在拍卖前没有书面通知上诉人刘忠泉从而剥夺了优先购买财产的权利。（4）上诉人刘忠泉对拍卖财产提出了确有理由的异议，法院应当撤回拍卖委托并对争议的执行标的中止执行。（5）一审法院于2016年4月6日受理了上诉人刘忠泉的异议之诉一案，传票定于8月22日开庭审理。4月7日执行法院向上诉人刘忠泉下发了其所提异议系故意拖延执行时间等内容通知。证实执行法院明知应当有中止执行，暂缓拍卖程序的理由和情形。反而执行法院于6、7月份加速拍卖了上述未确定权属的财产。根据法律规定拍卖应属于违法无效的。（6）拍卖的不动产坐落在玫瑰镇焦庄村委会的集体土地上，上诉人刘忠泉自2011年8月至今一直在租赁期间，土地使用权应归上诉人刘忠泉。法院的拍卖是程序违法，赵吉宽的竞买取得也不可能合法，应当确认为无效。5、法院认为刘忠泉对上述财产行使占有、使用、收益和处分权利已经灭失，对上述财产刘忠泉可另行主张权利。也是不正确的。根据法律规定按照新的法律文书应当对上述财产执行回转，不得另案主张权利。6、一审法院对原审第三人金兴公司自建的车间及仓库认为应属于被上诉人金达橡塑厂与原审第三人金兴公司共同共有是错误的。根据（2016）鲁0124民初1224号民事判决书认定的事实，和被上诉人金达橡塑厂认可的事实，该建筑物应属于原审第三人金兴公司的。在庭审期间被上诉人金达橡塑厂辩称，总价值30万元，剩余的是被上诉人金达橡塑厂投资的。但是其没有提供投资的证据，所以车间、仓库不是合资建设的。因此不是共同共有之物。7、上诉人刘忠泉在（2011）平商重字第921号卷宗中复印的原审第三人金兴公司的房产情况一份，证实是原审第三人金兴公司自建了车间仓库等建筑物，价值748454.55元。但是庭审中被上诉人金达橡塑厂不予认可，辩称账目上全有记录。没有提供证据证实是被上诉人金达橡塑厂投资所建。8、一审法院认为，原审第三人金兴公司未能提交其他证据证明对2015年11月2日签订的以物抵债协议书中的其他财产享有所有权，上诉人刘忠泉也不能取得对该部分财产的所有权，其主张对该部分财产享有所有权不能成立，一审法院不予支持。上诉人刘忠泉认为对于该部分财产应当是动产，所以根据法律规定上诉人刘忠泉自原审第三人金兴公司交付时已经享有所有权。二、适用法律错误。1、本案中，上诉人刘忠泉的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉表述的基本要求，且经一审法院释明后，上诉人刘忠泉拒不变更诉讼请求，其诉求于法无据，予以驳回。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除了符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，应当具备以下列条件：（二）有明确的排除对执行标的的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；上诉人刘忠泉的诉求：依法解除（2013）平执字第391、392、393号裁定书中财产的查封。因为执行法院查封的财产中有上诉人刘忠泉的财产，所以请求解除查封没有错误，符合执行异议之诉的条件。第三百一十二条案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因查封的标的物中有上诉人刘忠泉的财产，所以上诉人刘忠泉已享有足以排除强制执行的民事权益的权利，应当根据第（一）项规定，判决不得执行该执行标的，不应当根据第（二）项规定判决驳回诉讼请求。2、《中华人民共和国物权法》第一百零六条（三）规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。根据该规定上诉人刘忠泉对受让的原审第三人金兴公司的所有动产已经善意取得。不能再根据原审第三人金兴公司的现有证据的财产来认定。综上所述，上诉人刘忠泉已经取得执行标的物中的所有动产。法院查封了上诉人刘忠泉的财产应予解除，法院拍卖的上述财产中不应拍卖上诉人刘忠泉的财产，拍卖程序违法，拍卖无效。法院理应将上诉人刘忠泉的财产执行回转。所以请求法院依法撤销并改判平阴县人民法院作出的（2016）鲁0124民初892号民事判决。
平阴农商行针对刘忠泉的上诉辩称，1、对原审第三人金兴公司有证据证实享有所有权的部分财产，上诉人刘忠泉依据以物抵债协议对该部分财产享有所有权的主张和观点是错误的。（1）该部分财产的所有权并非归原审第三人金兴公司享有。首先，2011年3月7日原审第三人金兴公司与被上诉人金达橡塑厂签订的资产转让合同，已被（2011）平商重字第921号和（2014）济商终字第467号民事判决书认定为无效合同。无效合同中的所有财产从始至终都保持原有位置和状态，一直没有发生任何的变动。被上诉人金达橡塑厂对合同中的所有资产一直保持占有和管理，是当然的所有权人。其次，上诉人刘忠泉列举了一些证据，拟证实原审第三人金兴公司对该部分财产享有所有权。上诉人平阴农商行认为，这类证据仅能对上诉人平阴农商行之外的第三人产生效力，而不能对上诉人平阴农商行产生效力。因为要签订资产转让合同时，原审第三人金兴公司和上诉人平阴农商行双方对资产的权属进行了调整，将转让合同中资产明细均确认为被上诉人金达橡塑厂所有，并进行了资产评估。该事实已被（2011）平商重字第921号和（2014）济商终字第467号民事判决书认定。第三，资产评估报告书作为资产转让合同的附件，原审第三人金兴公司以及上诉人刘忠泉在两次庭审中对评估报告书均没有提出异议，可见原审第三人金兴公司与上诉人刘忠泉对评估报告书是认可的。评估报告书的内容分为两部分，第一部分是确定评估对象的权属问题，第二部分是确定评估对象的价值，所以上诉人刘忠泉认可资产转让时所有财产归被上诉人金达橡塑厂所有。（2）上诉人刘忠泉与原审第三人金兴公司签订以物抵债协议的基础是两者存在“债”的关系。履行以物抵债协议并没有产生新的法律关系，而是对“债”的履行，以物抵债协议是否具有可履行性，还要审查“债”的存在性和合法性。（3）以物抵债协议属于实践性合同，在抵债之物没有实际交付的前提下，以物抵债协议成立但不生效。根据山东永晟资产评估有限公司作出的鲁记晟评鉴字【2016】第010号鉴定报告和山东众合土地房地产评估有限公司作出的房地产估价报告可知，案涉资产在评估时由被上诉人金达橡塑厂实际控制和支配。故上诉人刘忠泉与原审第三人金兴公司签订的以物抵债协议并没有实际履行，抵债之物没有实际交付，上诉人刘忠泉也就不能取得该部分财产的所有权。另外，上诉人刘忠泉承包了该部分财产坐落的属于玫瑰镇焦庄村委会的集体土地，上诉人刘忠泉只是对该土地享有土地使用权，而该土地的实际使用人是被上诉人金达橡塑厂，所有该部分财产仍由实际生产营业的被上诉人金达橡塑厂实际掌控和支配。2、对原审第三人金兴公司没有证据证实享有所有权的部分财产，原审第三人金兴公司没有权利用来抵偿债务，上诉人刘忠泉亦无法依据以物抵债协议取得该部分财产的所有权。二、关于上诉人刘忠泉诉称的适用法律部分。1、上诉人刘忠泉提出的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉表述的基本要求。对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照不同的情形分别作出不得执行该执行标的和驳回诉讼请求两种判决，案外人应当将诉讼请求表述为请求判令不得执行该执行标的，但是上诉人刘忠泉提出的诉求是“依法解除（2013）平执字第391、392、393号裁定书中财产的查封。”一审法院在向上诉人刘忠泉释明之后，上诉人刘忠泉拒不变更诉求，所以上诉人刘忠泉提出的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉表述的基本要求。2、上诉人刘忠泉就执行标的确实不享有足以强制执行的民事权益。根据事实部分的论述可知，上诉人刘忠泉没有依据以物抵债协议取得案涉动产的所有权，被执行的标的中并没有上诉人刘忠泉的财产。另外，案外人赵吉宽已经通过司法拍卖程序取得了蜜桃涉财产的所有权。所以上诉人刘忠泉就执行标的确实不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，望二审法院查清事实，依法驳回上诉人刘忠泉的上诉及一审的诉讼请求。
金达橡塑厂针对上诉人刘忠泉的上诉未作答辩。
原审第三人金兴公司针对上诉人刘忠泉的上诉未作陈述。
平阴农商行上诉请求：1、撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初892号民事判决，依法改判。2、判令本案受理费由被上诉人刘忠泉承担。事实与理由：一审法院根据2015年11月2日被上诉人刘忠泉和原审第三人金兴公司签订的《以物抵债》协议，认定原审第三人金兴公司拥有锅炉一台、封闭式炼胶机2台、开放式炼胶机5台、硫化罐2台、车床15台动产的所有权、处分权，继而认定被上诉人刘忠泉作为买受人享有上述动产的所有权，作出了（2016）鲁0124民初892号民事判决书。上诉人平阴农商行认为，上诉人刘忠泉提起本次诉讼名为执行异议之诉，实为请求原审第三人金兴公司履行以物抵债协议之诉。一审法院对以物抵债的法律关系理解、适用是错误，导致其错误的认定本案事实。一、一审法院最大的错误在于：“…济南金兴胶辊有限公司予以处分，买受人即本案刘忠泉享有所有权”的认定。1、本案是在以物抵债协议的基础之上，审查上诉人平阴农商行是否取得涉案查封财产的所有权。以物抵债协议在性质上属于实践性合同，在抵债之物没有实际交付的前提下，以物抵债协议成立但不生效，当然也就不能依据抵债协议产生处分物权的效力。原审第三人金兴公司有处分权和上诉人平阴农商行取得所有权是不能划等号的，还要审查以物抵债中“债”的合法性，以及以物抵债中“物”是否实际交付。2、涉案查封的财产，在平阴法院查封、勘验、评估过程中，始终是被上诉人金达橡塑厂对涉案财产实际掌控和支配，足以证实涉案查封的财产没有交付。（1）根据山东永晟资产评估有限公司作出的鲁永晟评鉴字【2016】第010号鉴定报告可知，现场制作的查封设备明细清单经上诉人平阴农商行及被上诉人金达橡塑厂双方代表签字确认，被上诉人金达橡塑厂的受托人胡冲在清单上签字确认。所以以物抵债协议所涉的动产由被上诉人金达橡塑厂实际掌控和支配。（2）根据山东众合土地房地产评估有限公司作出的估价结果报告，该报告中的《建筑物现场勘查作业表》由被执行人金达橡塑厂签字确认。所以以物抵债协议所涉的不动产由被上诉人金达橡塑厂实际掌控和支配。由此可见，以物抵债协议中所列财产在执行程序中均顺利查封、勘验、评估直到最终拍卖，而且在每个程序中被上诉人金达橡塑厂的受托人均在现场，并在财产所有人处签章，这就非常清楚的证明以物抵债协议中的财产没有交付，仍由财产所有人保管和占有。二、一审法院另一错误在于：“…评估报告书作为资产转让合同的依据仅能体现资产价值，而不能作为确定资产权属的依据”。1、评估报告分了两部分，首先确定评估的具体对象和范围，其次才是评估价值。如果不能准确的确定评估财产的权属，评估价值就失去了意义。所以，评估报告不仅体现了资产价值，而且能够确定资产的权属，即评估报告书可以作为确定资产权属的依据。2、被上诉人金达橡塑厂与原审第三人金兴公司签订的资产转让合同已经被确认为无效合同，合同所涉及就应当恢复到合同签订之前的状态。作为资产转让合同附件的评估报告书，在签订该合同时被上诉人金达橡塑厂和原审第三人金兴公司对评估报告中的财产归属的意思是明确的，即均属于被上诉人金达橡塑厂所有。由此可见，评估报告书作为资产转让合同的依据不仅能体现资产价值，而且能作为确定资产权属的依据。三、平阴县人民法院（2013）平执字第391、392、393号执行裁定书中查封的财产包含在资产转让合同附件评估报告书所评估的财产中，因资产转让合同附件评估报告书中的财产归被上诉人金达橡塑厂所有。并且自始至终该部分财产仍由被上诉人金达橡塑厂实际掌控和保管，不能因为只是签订了以物抵债协议而改变该部分财产的权属问题，所以（2013）平执字第391、392、393号执行裁定书中查封的财产应当属于被上诉人金达橡塑厂所有。综上所述，一审法院（2016）鲁0124民初892号民事判决认定的事实错误，上诉人平阴农商行对此不服。依法提起上诉，诉求同前。
刘忠泉针对平阴农商行的上诉辩称：上诉人平阴农商行上诉的两点并不成立，一审判决认定事实证据充分正确，请求二审法院驳回上诉人平阴农商行的上诉请求。
金达橡塑厂针对上诉人平阴农商行的上诉未作答辩。
原审第三人金兴公司针对上诉人平阴农商行的上诉未作陈述。
刘忠泉向一审法院起诉请求：1.依法解除2015年11月11日作出的（2013）平执字第391、392、393号执行裁定书中查封的财产;2.诉讼费用由金达橡塑厂承担。
一审法院认定事实：金达橡塑厂成立于2000年1月6日，企业性质为个人独资企业，投资人为胡明燕。金兴公司成立于2008年6月6日，企业性质为有限责任公司，股东为：王雷、胡冲、孙明明。其经营场所由金达橡塑厂提供，股东王雷曾在金达橡塑厂负责财务等工作，股东胡冲、孙明明系金达橡塑厂负责人胡明彦之儿子、儿媳。
2009年9月7日，金达橡塑厂向平阴县工商行政管理局出具证明一份，证实金达橡塑厂的封闭式炼胶机2台、开放式炼胶机5台、硫化罐2台、车床15台已归金兴公司所有。
2009年9月11日，金兴公司将上述财产作为抵押物抵押给抵押权人山东天元担保有限公司，并在平阴县工商行政管理局办理了抵押登记手续，担保债权数额为100万元。
2010年11月18日，山东天元担保有限公司与齐鲁银行股份有限公司济南历下支行签订委托贷款合同三份，依据委托贷款合同，齐鲁银行股份有限公司济南历下支行向金兴公司发放贷款260万元，由王雷、胡明彦、孙明明、胡冲、赵桂华提供连带责任保证。借款到期后，因金兴公司未及时还款，引发诉讼。后济南市历下区人民法院于2012年5月14日作出（2011）历商初字第629号民事判决，认定保证人王雷、赵桂华与齐鲁银行股份有限公司济南历下支行、债务人金兴公司签订保证合同合法有效，应承担连带责任保证，山东天元担保有限公司与金兴公司签订抵押合同并依法登记，山东天元担保有限公司作为抵押权人对抵押动产享有抵押权，齐鲁银行股份有限公司济南历下支行并非抵押权人，其要求在抵押贷款范围内优先受偿，不予支持。该院并对上述抵押的财产进行了查封。
2010年2月6日，金兴公司购买河南省黄河锅炉厂生产的一吨锅炉一台，价款53000元，有河南省黄河锅炉厂开具发票一张予以证实。
2011年3月7日，金达橡塑厂与金兴公司签订资产转让合同一份，合同的主要内容为：金达橡塑厂将所有资产及其产权（商标权等）一次性出售给金兴公司，总价款8081804.05元，其中固定资产390.59万元，厂房、办公室等详见山东舜天信诚会计事务所有限公司平阴分所所作出的评估报告书；流动资产417.60万元，原材料、半成品、成品胶辊等详见山东舜天信诚会计事务所有限公司平阴分所所作出的评估报告书。总价款8081804.05元中，包含了金达橡塑厂原欠刘忠泉借款180万元、转让的部分债务，后由金兴公司向金达橡塑厂出具欠款480万元的欠条。经（2011）平商重第921号及（2014）济商终字第467号民事判决，认定在上述资产转让时，金达橡塑厂负有巨额的债务，其意图通过资产转让来摆脱上述债务，而受让人金兴公司对此也是明知的，二者之间存有串通的故意，故认定该份合同无效。
同日，金兴公司与刘忠泉签订购买合同书一份，合同的主要内容为：金兴公司将固定资产及其产权（商标权等）一次性出售给刘忠泉所有，出售固定资产390.59万元，厂房、办公室等详见山东舜天信诚会计事务所有限公司平阴分所所作出的评估报告书。同日，金兴公司向刘忠泉出具收到现金390.59万元的收到条一份，其中包含了金达橡塑厂原欠刘忠泉借款180万元。同日，金兴公司与刘忠泉分别以交接人和接收人的身份在2011年3月2日的固定资产清查评估明细表中签字，该明细表中的资产占有单位名称一栏由金达橡塑厂加盖公章。该份合同经（2011）平商重第921号民事判决，认定金兴公司在接受转让的同日将上述资产中的固定资产转让给刘忠泉后，再租赁给金兴公司使用，金兴公司在资金充足时再行回购，结合刘忠泉在此之前已对金兴公司享有180万元债权的事实，双方之间是名为资产转让实为借贷的法律关系，刘忠泉主张善意取得，于法无据，不予支持。关于合同无效后的资产返还问题，因金兴公司未到庭，一审法院无法查实资产交接情况，可由权利人另案主张。
该份合同经（2014）济商终字第467号民事判决，认定金兴公司在接受转让的同日将上述资产中的固定资产转让给刘忠泉，刘忠泉上诉称，其接受转让是善意取得。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，因为金兴公司与刘忠泉之间转让的是不动产，双方应办理不动产变更登记，但是双方在签订合同后未办理物权所有权变更登记，受让人刘忠泉未取得约定转让的固定资产的所有权，刘忠泉称其是善意取得不能成立。
2011年8月10日刘忠泉与玫瑰镇焦庄村委会签订土地租赁使用合同并缴纳土地租赁费至2015年12月份，该土地即为本案金达橡塑厂、金兴公司经营所使用的土地。
2012年3月3日，在（2011）平商重第921号民事案件审理过程中，金兴公司法定代表人提交房产情况说明一份，主张金兴公司与金达橡塑厂签订买卖合同时，将于2009年1月起至2010年10月自建的厂房、仓库等固定资产净值为748454.55元的建筑物，一并纳入金达橡塑厂厂房价值中，应从中去除，归金兴公司所有。
2015年11月2日，刘忠泉与金兴公司签订以物抵债协议书一份，其主要内容为：金兴公司欠刘忠泉借款210.59万元，因无力偿还，自愿以自有财产以合理价格抵偿所欠借款，依据2011年3月5日金达橡塑厂评估报告书的价格，动产价值为1303351元，其中车床387020元、变压器148096元、捏炼机150720元、炼胶机396090元、锅炉125780元、硫化罐67750元、水处理设备4400元、除尘器13244元、包膜机7208元、3043元；不动产价值为707875元，其中1号车间外附跨73920元、1号仓库551817元、加工厂外附跨33600元、2号车间21609元、1号棚26928元。上述财产合计2011226元抵偿给刘忠泉并于签订协议当日交付，下欠94674元随后偿还。
2015年11月11日，一审法院依据平阴公证处（2011）平阴证经字第4、5、6号具有强制执行效力的债权公证文书作出（2013）平执字第391、392、393号执行裁定书，裁定查封被执行人即本案金达橡塑厂所有的位于平阴县玫瑰镇驻地的厂房和生产设备等财产一宗即《金达橡塑厂评估报告书》中的固定资产（房屋建筑物及机器设备）。后案外人刘忠泉以所涉厂房和机器设备是其购买为由向一审法院提出异议，一审法院于2016年3月4日作出（2016）鲁0124执异9号执行裁定书，驳回异议人刘忠泉的异议。异议人刘忠泉不服，于2016年4月6日诉至一审法院。
因2009年至2010年济南天佑彩钢瓦有限公司承建了金兴公司车间房顶及仓库，工程竣工后经过双方结算工程造价为120811元,2010年12月13日济南天佑彩钢瓦有限公司向金兴公司开具了十份山东增值税普通发票，金兴公司分四次支付6万元给济南天佑彩钢瓦有限公司，尚欠工程款60811元；故济南天佑彩钢瓦有限公司诉至一审法院。2016年6月28日，一审法院作出（2016）鲁0124民初1224号民事判决：限本案金兴公司于判决生效后十日内偿还工程款60811元及利息,案件受理费660元,由金兴公司承担,现该判决已生效。
2016年8月11日，佳联国际拍卖有限公司对（2013）平执字第391、392、393号裁定书中查封的财产进行拍卖并由竞买人赵吉宽签订了成交确认书。
一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。2011年3月7日金达橡塑厂与金兴公司签订的资产转让合同已经被确认为无效，评估报告书作为资产转让合同的依据仅能体现资产价值，而不能作为确定资产权属的依据，因此该合同中涉及的财产应当依据物权法的规定确定权属，因该合同取得的评估报告书中的财产应依各自的所有权属返还给对方。2015年11月2日，刘忠泉与金兴公司签订的以物抵债协议书的效力，应待上述财产的权属明确后方可确认。上述评估报告书的财产中，2010年2月6日，金兴公司购买河南省黄河锅炉厂生产的一吨锅炉一台，价款53000元，有河南省黄河锅炉厂开具发票一张予以证实，系基于买卖行为而取得，庭审中金达橡塑厂亦认可该财产系金兴公司自行购买，但主张系其出资所购，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信，故一审法院认定其所有权应归金兴公司所有，金兴公司有权予以处分，买受人即本案刘忠泉享有所有权。根据济南市历下区人民法院于2012年5月14日作出（2011）历商初字第629号民事判决认定的事实，上述评估报告书的财产中，金达橡塑厂出具证明证实封闭式炼胶机2台、开放式炼胶机5台、硫化罐2台、车床15台的所有权已归金兴公司所有，故一审法院认定金兴公司对上述财产享有所有权，金兴公司有权予以处分，买受人即本案刘忠泉享有所有权。现案外人赵吉宽通过法院委托拍卖后已合法取得了上述财产的所有权，刘忠泉对上述财产行使占有、使用、收益和处分权利已经灭失，对上述财产刘忠泉可另行主张权利。根据（2016）鲁0124民初1224号判决书认定的事实，金兴公司自建了的价值120811元的车间房顶及仓库，结合庭审中金达橡塑厂认可金兴公司对车间及仓库的投入工程款120811元，故对该建筑物应属于金达橡塑厂与金兴公司共同共有之物，但该标的系不动产，因未依法登记，不能发生物权变更、转让效力，刘忠泉主张对该项财产享有所有权不能成立，一审法院不予支持。除以上三项财产外，金兴公司亦未能提交其他证据证明对2015年11月2日签订的以物抵债协议书中的其他财产享有所有权，刘忠泉亦不能取得对该部分财产的所有权，其主张对该部分财产享有所有权不能成立，一审法院不予支持。本案中，刘忠泉的诉讼请求为：依法解除（2013）平执字第391、392、393号裁定书中财产的查封。刘忠泉的诉求显然不符合案外人执行异议之诉表述的基本要求，且经一审法院释明后，刘忠泉拒不变更诉讼请求，其诉求于法无据，应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、第（二）项判决：驳回刘忠泉的诉讼请求。案件受理费100元，由刘忠泉承担。
二审中，上诉人刘忠泉提交了关于金达橡塑厂与金兴公司资产转让合同合法有效的证据七份：1、山东省高级人民法院再审案件受理通知书一份，拟证实（2014）济商终字第467号民事判决书该案件在审理期间有错误的认定，需要重新立案审查。2、金达橡塑厂起诉金兴公司诉求确认买卖合同无效的起诉状，（2011）平商初字第506号卷宗，拟证实金达橡塑厂与金兴公司资产转让的原因。3、平阴县公安局刑警大队作出的关于金达橡塑厂负责人胡明彦的询问笔录，（2011）平民初字第516号卷宗，拟证实金达橡塑厂真实的资产转让原因。4、金兴公司法定代表人王雷从济南市监狱中提供给济南市中级人民法院承办法官的材料，（2014）济商终字第467号卷宗，拟证实胡明彦将企业资产转让后如何偿还债务的真实想法，从而证实没有甩掉债权人的债务之意，后因不愿意资产转让用欠资产转让费来起诉确认转让合同无效。所以原审对胡明彦的调查笔录也是虚假伪造内容。5、济南市中级人民法院承办法官给金兴公司法定代表人王雷制作的调查笔录，（2014）济商终字第467号卷宗，拟证实资产转让时没有目的，及其转让的原因。没有逃避信用社债务之意，及其不想转让企业资产的原因。上诉人刘忠泉既不是金达橡塑厂的法律顾问也不是金兴公司的法律顾问，408万元的欠条不存在，金兴公司已经全部支付给金达橡塑厂转让费（包括承接的金达的债务）。6、济南市中级人民法院审理笔录，（2014）济商终字第467号卷宗，拟证实胡明彦谎称的刘忠泉是金达橡塑厂的法律顾问，至今一直未向法院提供任何证据。7、金达橡塑厂起诉金兴公司诉求确认买卖合同无效的答辩状，（2011）平商初字第506号卷宗，拟证实408万元的欠条是伪造的。综上，胡明彦的调查笔录的内容全是恶意伪造的，目的是掩盖自己盗窃的行为受追究，其和原信用社打赢官司偿还自己的债务，金达橡塑厂处置自己的企业资产给金兴公司获取资金去偿还其他债权人的债务也并无不当。所以法院利用恶意串通来确认资产转让合同无效是违法的，解除查封财产是合法的。上诉人平阴农商行质证称，上诉人刘忠泉提交的上述七份证据针对的是金达橡塑厂与金兴公司资产转让合同的效力，如果合议庭认为该证据与本案确有利害关系，应当中止本案的审理，待省高院再审案件审结后再行审理。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条(二)规定,案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。本案中，上诉人刘忠泉的诉讼请求为依法解除（2013）平执字第391、392、393号裁定书中财产的查封，因解除查封是人民法院在保全和执行程序中的程序性问题，相关当事人对该措施有异议，可以通过异议、复议等程序解决，不属于人民法院民事案件的审理范围。且经一审法院释明后，上诉人刘忠泉拒不变更诉讼请求，其诉求于法无据，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。因上诉人刘忠泉的诉讼请求不属于人民法院民事案件的审理范围，故对本案的事实问题本院不予审理。
综上所述，上诉人刘忠泉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22890元，由上诉人刘忠泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年六月十五日
书记员 吴颖颖