陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕刑终204号
上诉人（原审被告人）马祖力哈，女，1978年5月4日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，文盲，无业，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，捕前住甘肃省兰州市安宁路兰波湾招待所。2009年11月19日因犯买卖枪支、弹药罪、贩卖毒品罪被甘肃省广河县人民法院判处有期徒刑四年。2015年3月10日因本案被抓获，同年3月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长县公安局刑事拘留，次日被取保候审。2017年7月30日再次被抓获。同年8月1日，被子长县公安局监视居住，同年8月10日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于陕西省子长县看守所。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人马祖力哈犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月9日作出（2018）陕06刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人马祖力哈不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月8日，子长县公安局接到特情人员景某某举报马祖力哈贩卖毒品的线索后，安排特情人员景某某、路某某于次日赶赴甘肃省兰州市，与马祖力哈联系交易毒品事宜。2015年3月10日上午9时许，景某某与马祖力哈电话联系约定以每克500元的价格购买200克毒品海洛因，马祖力哈将贩卖毒品事情告知丈夫马麦德（已判刑）后，马麦德在毒品上家李姓男子处赊购三包毒品。同日16时许，马祖力哈与马麦德携带毒品与景某某、路某某在甘肃省兰州市高速公路北出口附近交易时，被事先布控的公安民警当场抓获，当场扣押马麦德、马祖力哈持有HUAWEI手机各一部，现场缴获疑似毒品三包。经鉴定，从查获的三包白色固体中均检出海洛因，重量共计194.51克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人马祖力哈违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因194.51克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。马祖力哈前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内，又犯新罪，且前罪与本罪均系涉毒犯罪，属累犯、毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚。本案系特情介入下的公安控制性犯罪，存在数量引诱，涉案毒品均未流入社会，可酌情对马祖力哈从轻处罚。被告人马祖力哈与罪犯马麦德构成共同犯罪，二人系夫妻关系，均积极参与犯罪，均系主犯。涉案毒品在本院（2015）延中刑一初字第00067号刑事判决书中已予没收，不再重复没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，认定被告人马祖力哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元；作案工具HUAWEI手机一部依法予以没收。
马祖力哈上诉提出，其没有参与直接向景某某贩卖毒品，在共同犯罪中系从犯，一审对其量刑过重，请求二审从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人马祖力哈贩卖毒品犯罪的事实清楚、正确，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、子长县人民医院检验报告、超声诊断报告单、在逃人员登记表、破案经过及归案情况说明证明，子长县公安局禁毒大队接到特情人员景某某举报后，安排特情人员路某某及景某某到兰州市进行毒品交易。2015年3月10日，景某某、路某某到达交易地点后，马麦德先上车点验毒资后，指使景某某的车行驶至高速公路口天桥下，马祖力哈携带毒品上车交易毒品，事先埋伏布控的公安民警在接到路某某信息后在车上实施抓捕，当场缴获用塑料纸包装的疑似毒品三包。11日，经检验马祖力哈为中孕。12日，对马祖力哈取保候审。哺乳期满后无法找到马祖力哈，2017年7月26日，子长县公安局对马祖力哈上网追逃。7月30日10时50分，甘肃省武威市铁路公安处武威车站派出所民警在车站进站口查获马祖力哈，经询问，马祖力哈对贩卖毒品及被子长县公安局刑事拘留的事实供认不讳。
2、证人景某某证明，2015年农历正月，他向子长县公安局禁毒大队举报家住兰州的一对男女经常向子长县贩卖毒品，禁毒队民警让他尽量取得对方信任。3月8日，他电话联系该女子商定到兰州购买毒品，他向公安民警汇报后，次日和路某某及公安民警赶赴兰州。当晚，他电话告知该女子第二天到兰州，对方让他把钱汇入银行，他表示第二天再说。3月10日9时许，他依照公安民警的安排，电话告知该女子已经上了高速公路，并提出购买200克毒品，该女子称每克500元，他提出赠送5克毒品，该女子同意。15时许，他按照公安民警安排和路某某到兰州高速公路边去和该女子接头，他电话告诉对方已经到达，约20分钟后，对方打电话让他把车再向前开一点。他和路某某开车又向前开了一点，不久，一个男子上车要验毒资，他拿出公安机关提前准备的钱，这个男子清点后让车继续走至高速路口天桥底下。等了一会，一个女子上车拿出毒品，路某某按照事先约定，将车双闪灯打开给公安发信号，公安民警即上车将这个男子和女子抓获，并缴获疑似毒品三包。案发后他才知道联系的这个女子叫马祖力哈，男子叫马麦德。
3、证人路某某证明，2015年3月9日10时许，景某某联系他到子长县公安局禁毒大队，公安民警让他协助办案，他同意后在公安民警安排下，景某某假扮购买毒品老板，他假扮景某某的司机与景当晚到达兰州市，景某某电话联系一个女子说好第二天到兰州进行毒品交易。次日10时许，景某某电话联系那个女子，告知已经上高速公路，要求购买200克毒品，那女子称每克500元，景某某提出赠送5克毒品，那女子同意。15时许，他和景某某到达指定地点后，景某某打了一个电话，等了一会一个男子坐到车上提出要查看购毒款，景某某将公安民警准备的钱给了那个男子，男子清点后让他驾车至高速路口天桥底下。男子打了一个电话后，一个女子上车拿出毒品，他按公安民警事先安排将车双闪灯打开，公安民警就冲出来将这两个人抓获，并缴获疑似毒品三包。案发后他才知道男子叫马麦德，女子叫马祖力哈。
4、扣押笔录及清单、照片证明，2015年3月10日16时36分至51分，公安民警在甘肃省兰州市高速路口将涉嫌贩卖毒品的马麦德、马祖力哈抓获，当场依法扣押马麦德、马祖力哈持有手机各一部，并从交易现场查获用塑料纸包装的疑似毒品海洛因三包（大、中、小各一包）。
5、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字（2015）095号毒品检验鉴定报告证明，子长县公安局依法查获的白色固体三包中，均检出海洛因，重量共计194.51克。
6、毒品收据证明，2015年3月18日，子长县公安局将查获马麦德及马祖力哈的毒品海洛因共计194.51克，依法上交延安市公安局禁毒支队。
7、手机通话记录证明，2015年3月6日21时43分，马祖力哈持有的手机与景某某持有的手机通话3次；3月9日22时20分通话3次；3月10日上午9时04分至16时02分通话18次。
8、同案犯马麦德供述，2015年3月10日9时许，妻子马祖力哈打电话称毒品买家已到达兰州市，商定购买200克毒品，另外赠送5克。他接完电话后联系毒品上线李姓男子，商定他将毒品赊给他，等毒品贩卖以后再以每克400元的价格向李姓男子付钱。李姓男子给了他一个白色塑料袋，里面有三包塑料袋包装的毒品，并称大包150克、中包50克、小包5克。16时许，他拿到毒品后和马祖力哈乘坐出租车至兰州高速公路北出口，他让马祖力哈拿着毒品在路边等他的电话。他独自上了景某某的车，见车上有两个人，查验景某某包中装有毒资十万元，便指引景某某的车继续前行至马祖力哈处。马祖力哈上车后将装有毒品的袋子交给景某某，这时他俩被公安民警抓获。
9、上诉人马祖力哈供述，2015年3月8日下午，延安人“老景”打电话要到兰州购买毒品，次日22时许，“老景”打电话说第二天到兰州，她让“老景”将毒资汇到银行卡，“老景”说第二天再说。3月10日9时许，“老景”打电话称已上高速公路，购买200克海洛因并要求赠送5克，当时商定毒品每克500元。她将这些情况告知丈夫马麦德。16时许，“老景”打电话称已下高速，她让“老景”在路边等候。马麦德回家后，她告知对方“老景”已到达。她和马麦德乘坐出租车至高速公路兰州北出口，毒品由马麦德保管，下出租车时马麦德将毒品交给她。马麦德下车后直接到“老景”车上，她携毒品步行至高速公路出口附近桥墩下面的路口等候。几分钟后，“老景”驾车驶来，她上车后见马麦德、“老景”和另一个男子，当时马麦德手中拿着钱，她将毒品交给“老景”后被公安民警抓获。
10、指认笔录及照片证明，2015年3月10日，经马麦德、马祖力哈分别指认，均确认位于甘肃省兰州市高速公路北出口附近的桥墩下系贩卖毒品的中心地点。
11、延安市中级人民法院（2015）延中刑一初字第00067号刑事判决书证明，马麦德因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产10000元。毒品海洛因194.51克和作案工具HUAWEI直板手机一部依法予以没收。
12、甘肃省广河县人民法院（2009）广刑初字第64号刑事判决书证明，2009年11月19日，被告人马祖力哈因犯买卖枪支弹药罪、贩卖毒品罪被甘肃省广河县人民法院判处有期徒刑四年（自2009年6月13日起至2013年6月12日止）。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马祖力哈为牟取非法利益，伙同他人贩卖毒品海洛因194.51克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中,马祖力哈联系买家并与同案犯马麦德一同前往交易地点贩卖毒品，其行为积极主动，显系主犯，且其又系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。对于其上诉提出其没有贩卖毒品的行为，原判量刑过重的上诉理由，经查，认定马祖力哈经特情人员景某某电话联系后即通知其夫马麦德准备毒品，并与景某某商量交易毒品的时间地点的事实，不仅有证人证言、手机通话记录在卷为证，马祖力哈及同案马麦德的有罪供述亦能证明上述事实。原判综合考虑到本案系特情引诱，毒品未流入社会，上诉人系累犯、毒品再犯等情节已对其作出适当判处，故上诉人的上诉理由均不能成立。上诉人马祖力哈被抓获后，公安机关在指定居所对其监视居住，依法应折抵相应刑期，原判未予折抵错误。同时，原判将其抓获之日至拘留之日所被羁押天数在刑期中亦未予以扣除错误。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对马祖力哈判决执行日期计算有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第七十四条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、维持延安市中级人民法院（2018）陕06刑初字13号刑事判决书之第二项，即“作案工具HUAWEI手机一部依法予以没收”；
二、撤销延安市中级人民法院（2018）陕06刑初字13号刑事判决书之第一项，即“被告人马祖力哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。自2017年8月22日起至2032年8月20日止），剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元”；
三、上诉人马祖力哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。自2017年8月10日起至2032年7月31日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 立
代理审判员 张清峰
代理审判员 沈蓓蓓
二〇一八年七月二十日
书 记 员 王程程