广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初5742号原告：叶伟华，女，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：毛成竹（系原告叶伟华的配偶），住山东省即墨市。委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。被告：朱金华，男，汉族，住江西省九江市修水县。被告：中山市龙翔家具有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：朱金华。被告：朱金江，男，汉族，住江西省九江市修水县。第三人：毛成竹，男，汉族，住山东省即墨市。原告叶伟华与被告朱金华、中山市龙翔家具有限公司（以下简称龙翔家具公司）、朱金江民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依被告朱金华申请追加了毛成竹作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年7月14日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年9月28日再次公开开庭审理了本案。原告叶伟华的委托诉讼代理人毛成竹、黄文学，被告龙翔家具公司的法定代表人即被告朱金华，第三人毛成竹到庭参加诉讼（被告朱金华原委托诉讼代理人即广东永隆律师事务所律师欧阳清华参加了第一次开庭，后双方终止了委托关系）。被告朱金江经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告立即向原告连带偿还借款50000元及逾期利息（自2015年12月19日起按月利率2%计算至清偿之日止，暂计至2016年5月19日为5000元）；2.三被告支付原告违约金48000元；3.律师费3000元由三被告承担。事实和理由：被告朱金华于2015年6月19日因工厂资金周转需要向原告借款50000元，并与原告签订了借款抵押合同书，被告龙翔家具公司和朱金江是借款的担保人，合同对借款数额、期限、还款方式及违约责任等作了明确约定。但之后，被告朱金华没有履行约定的还款义务，原告多次追讨均无果。被告龙翔家具公司和朱金江作为借款的保证人，理应承担连带清偿责任。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告朱金华、龙翔家具公司辩称，第一，被告朱金华确认是该笔债务的承担主体，并确认原告与第三人共同享有主张该笔债权的权利，该笔借款的实际出借人是第三人。该借款由第三人直接支付至被告朱金华个人账户，但实际支付的借款金额仅为45000元。第二，被告朱金华及其配偶刘艳已共同向第三人偿还了121284元。另外，借款仅约定了违约金，没有约定利息。原告已经在第一项诉讼请求中主张按月利率2%计算的利息，故其在第二项诉讼请求中重复主张违约金无法律依据；原告是自行应诉，没有产生律师费，律师费不应当由被告承担。被告朱金江未作答辩。第三人述称，第三人与原告是夫妻关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：落款日期为2015年6月19日的借款抵押合同书甲方为被告朱金华，乙方（出借方、抵押权人）为原告，担保人为被告龙翔家具公司和朱金江。合同约定：甲方向乙方借款100000元，还款日期为2015年9月18日；逾期还款的，甲方应按每日200元向乙方支付违约金；甲方以拓雕雕刻机（11S8头）二台用作抵押，担保范围包括借款本金、利息、违约金以及抵押权人实现债权或抵押权的一切费用，直至清偿时止；丙方对甲方的义务向乙方承担连带担保。合同落款的担保人处有被告龙翔家具公司印章和“朱金江”签名。同日，被告龙翔家具公司与原告在中山市工商行政管理局办理了动产抵押登记，登记的抵押动产为被告龙翔家具公司所有的拓雕雕刻机（11S8头）二台，担保债权数额为100000元，抵押权人为原告。同年6月27日，第三人向被告朱金华转账支付款项45000元。2015年8月26日，被告朱金华支付本案借款的利息5000元（支付到案外人龚伟的账户）。2015年9月27日至2016年3月11日间，被告朱金华共支付本案借款及另二笔借款[本院（2016）粤2072民初5716号案件所涉，本院认定借款金额合计为80000元]的利息合计43300元（均支付到案外人龚伟或李聪的账户）。2016年1月22日，被告朱金华支付本案借款及另二笔借款[本院（2016）粤2072民初5716号案件所涉，本院认定借款金额合计为80000元]的利息4000元（支付到第三人的微信红包）。原、被告当庭一致确认，被告朱金华所支付的本案借款与（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款利息款47300元（43300元+4000元）按二案的金额比例进行分配。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告朱金华辩称本案借款是第三人所出借，但其并未提供充足有效的证据予以证实。而本案的借款抵押合同书明确反映乙方（出借方、抵押权人）为原告，且原告与第三人均主张本案借款是原告所出借。故在被告朱金华已确认本案借款属实并已实际发生，且原告有权主张本案债权的情况下，本院认定本案借款出借人为原告。原告主张本案最终实际借款金额为50000元，除转账支付45000元外，另外现金支付了5000元，但因其未举证证实，且未经被告朱金华确认，故本院认定本案最终实际借款金额为45000元。被告朱金华辩称其还于2015年7月26日、同年10月20日、同年11月8日、同年11月11日分别支付本案借款及（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款之利息5000元、3000元、3000元、3000元，但因其未举证证实，且未经原告确认，故本院对其该事实主张不予采纳和认定。被告朱金华辩称其还于2015年9月22日支付本案借款及（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款之利息3000元，但因其提交的中国农业银行银行卡交易明细清单反映相应的付款记录未显示收款人的情况，且未经原告确认，故本院对其该事实主张不予采纳和认定。被告朱金华辩称其还刷卡支付8400元（日期、收款人不详），但因其未举证证实，且未经原告确认，故本院对其该事实主张不予采纳和认定。另被告朱金华辩称第三人于2016年3月18日向其购买家具，货款为20000元，应冲抵本案借款及（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款的本金。第三人辩称其已支付该货款，原告则主张该货款与本案借款无关。本院认为，本案中，被告朱金华向原告借款，双方由此形成民间借贷关系，该借贷关系不违反法律规定，应受法律保护，本院予以认定。因本案借款已约定还款期限，而被告朱金华未依约还款，故现原告诉讼请求被告朱金华清偿所欠借款有理有据，本院予以支持，但具体金额应以本院如下认定为准。本案借款合同虽未反映利息约定，但因双方庭审中均确认被告朱金华曾向原告支付利息，故应认定本案借款实际存在利息约定。据查明的事实，按本案借款（45000元）与（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款（80000元）的金额比例进行分配，被告朱金华所支付的本案借款与（2016）粤2072民初5716号案件所涉借款利息款47300元中，属于本案借款的利息部分为17028元[45000元/（80000元+45000元）×47300元]。加上被告朱金华于2015年8月26日支付的本案借款利息5000元，即本案借款已实际支付利息及逾期利息22028元。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十六条第一款和第二十九条第一款规定的借款利息及逾期利息上限（均为年利率24%，即月利率2%）核算，至本案诉讼前，本案借款应付利息和逾期利息为9900元（自2015年6月27日计算至2016年5月26日止，即为45000元×2%×11个月）。故被告朱金华实际支付的利息和逾期利息22028元已超出其应付的数额9900元，超出部分12128元应冲抵借款本金。冲抵后，本案借款尚欠本金应为32872元。故原告诉讼请求清偿的借款本金应以32872元为限，超出部分本院不予支持；同时，被告朱金华应继续支付尚欠借款32872元的逾期利息（按月利率2%，自2016年5月27日起计算至清偿之日止）。至于被告朱金华主张以第三人向其购买家具产生的货款20000元冲抵借款本金的主张，因未经原告同意，且该款项与本案属不同性质的法律关系，故本院不予采纳和支持。另外，虽然本案借款约定了逾期还款违约金，但因原告已主张按《规定》第三十条规定的逾期利率与违约金或其他费用之和的上限（年利率24%，即月利率2%）计算逾期利息并获本院采纳，故对于原告诉讼请求的违约金，本院不再予支持。原告诉讼请求的律师费没有事实依据，本院不予支持。本案合同虽然约定由丙方对甲方（被告朱金华）的义务向乙方（原告）承担连带担保，但未明确丙方的身份。而被告龙翔家具公司在合同中所列身份为担保人，又未明确具体是何种形式的担保，则结合合同约定以动产作抵押（已办理登记），且动产属于被告龙翔家具公司所有的事实，应认定被告龙翔家具公司为抵押人，而非保证人。因此，原告以被告龙翔家具公司系本案借款的保证人为由诉讼请求其对本案债务承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予采纳和支持。被告朱金江以担保人的身份在本案合同中签名，应认定为保证人。且因未约定保证方式，应认定为连带责任保证。但根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因本案借款有动产抵押担保，故被告朱金江作为保证人仅对原告除该动产抵押担保以外的债权承担保证责任。而原告未在本案中主张该动产抵押担保的相关权利，应视为其放弃物的担保，被告朱金江在其放弃的权利范围内免除保证责任。且因该动产抵押担保的债权金额为100000元，即物的担保已足以清偿原告在本案的全部债权，故被告朱金江的保证责任可以全部免除，原告诉讼请求其对本案债务承担连带清偿责任不成立，本院不予采纳和支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、被告朱金华于判决发生法律效力之日立即向原告叶伟华清偿借款32872元，并支付逾期利息（按月利率2%，自2016年5月27日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告叶伟华超出以上判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，诉讼保全费1035元，合计3455元，由原告叶伟华负担2485元（原告叶伟华已付3455元），被告朱金华负担970元（该款已由原告叶伟华垫付，被告朱金华应在判决生效之日一并迳付给原告叶伟华，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  张庆争审 判 员  瞿 兵代理审判员  高嘉敏二〇一六年十一月二十二日书 记 员  许双阳书 记 员  匡 欢