四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终330号上诉人（原审原告）：峨眉山市金坤小额贷款有限公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇清音桥红华苑小区A15幢-4号，组织机构代码：58219977-6。法定代表人：伍明健，董事长。委托诉讼代理人：刘有金，男，该公司法务专员，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：杨娟，女，该公司法务专员，四川省乐山市五通桥区。被上诉人（原审原告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城，组织机构代码：73393935-7。法定代表人：王建平，总经理。委托诉讼代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。原审被告：乐山城市建设投资有限公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路28号，组织机构代码：68044792-1。法定代表人：赵霞，经理。委托诉讼代理人：张立新，男，该公司员工，住四川省乐山市市中区。上诉人峨眉山市金坤小额贷款有限公司（以下简称金坤小贷公司）因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、原审被告乐山城市建设投资有限公司（以下简称乐山城投公司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日开庭进行了审理。上诉人金坤小贷公司的委托诉讼代理人刘有金，被上诉人江西城建公司的委托诉讼代理人杨彬，被上诉人乐山城投公司的委托诉讼代理人张立新到庭�加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金坤小贷公司上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初1438号民事判决，依法改判被上诉人江西城建公司对（2015）峨眉民初字第1900号《民事调解书》确认的和好尚欠上诉人的债务余额（本金400万元和截止2015年9月11日的利息580000.41元及自2015年10月16日起以未还本金为基数按月利率2%计算的利息，并扣减上诉人已受偿的金额）承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人江西城建公司负担。事实和理由：一、被上诉人江西城建公司与何好因挂靠形成挂靠经营共同体。通过被上诉人江西城建公司相关资质和印章等材料对何好的借用和何好对乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程（以下简称蟠龙综合项目工程）进行实际施工，获取工程款项进而分配利益，被�诉人江西城建公司与何好结成了挂靠经营的利益共同体。二、上诉人的借款是对被上诉人江西城建公司和何好的挂靠经营共同体的借款。（一）借款系上诉人与被上诉人江西城建公司和何好三方达成的合意结果，本身对被上诉人江西城建公司具有约束力。江西城建公司向上诉人提供的加盖印章的主体资质材料、蟠龙综合项目工程的施工合同等借款所需相关基础资料、《关于请求用我公司的工程款优先归还峨眉山市金坤小额贷款有限公司借款的函》、2013年5月26日的《函》等证据充分证明了：1、三方达成合意自始即为借款给被上诉人江西城建公司和何好形成的挂靠经营共同体，用于挂靠经营的工程建设，此亦是上诉人考量借款风险的重要因素。2、以何好名义借款系经被上诉人江西城建公司同意并授权的。（二）借款是因被上诉人江西城建公司与何好的挂靠经营所需而发生的且实际用于挂靠经营。借款因挂靠经营的盘龙综合项目而起，借款发放直接用于购买钢材等工程建设也有上诉人提交的相关购货单、过磅单、材料员的证言等证明。因此将借款用于工程建设与借款的起因和目的人为割裂，而仅仅作为借款行为完成后的实际使用，与借款本身无关的认定是不符合客观实际、有失公允的。三、被上诉人江西城建公司依法应对挂靠经营债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”而对“以挂靠形式从事民事活动”的理解成为本案争议的焦点。（一）被上诉人江西城建公司承担连带责任符合外观主义原则。挂靠即借用资质。本案中的挂靠经营�形式在外观上表现为两个方面。一方面因工程建设需要较高资质，何好对外必须以被上诉人江西城建公司名义建设蟠龙综合项目工程，何好以江西城建公司员工身份存在，故江西城建公司对外可一定范围内代表何好；另一方面何好自主处理工程相关事务，为便于挂靠经营江西城建公司授权何好为其代理人，名义上代表其处理蟠龙综合项目工程的相关事务。以上有江西城建公司出具的各类函件证明。因此，被上诉人江西城建公司和何好因挂靠经营存在相互代表的情况，而本案系挂靠人受托（以自身名义）代表被挂靠人从事挂靠经营，同样有挂靠人和被挂靠人参与，当然属于“以挂靠形式从事民事活动”。（二）被上诉人江西城建公司承担连带责任符合公平原则和权利义务相一致的原则。被上诉人江西城建公司因挂靠经营行为获利，理应承担挂靠经营所产生的债务。�三）被上诉人江西城建公司承担连带责任符合诚实信用和过错责任原则。被上诉人江西城建公司在明知其和何好系挂靠关系的情况下，非但未严格管控和制止何好反而与其一同促成上诉人借款，在上诉人履行借款义务后，怠于履行自己的还款义务，给上诉人造成了重大损失，对此江西城建公司存在故意或重大过错，应当承担连带清偿责任。四、被上诉人江西城建公司承担连带责任符合一贯判例。乐山市中级人民法院（2016）川11民终372号民事判决对何好与该案原审原告就蟠龙综合项目工程签订的《钢材购销合同》予以认可，并维持一审对江西城建公司因挂靠承担连带清偿责任的判决，该判决一审时已向法院提交。同时乐山市中级人民法院（2016）川11民终321号、607号等案的判决也对挂靠经营借款由被挂靠人承担连带清偿责任予以支持。被上诉�江西城建公司答辩称，一审法院定性准确，程序合法判决正确，本案的点卡并不是被上诉人江西城建公司与何好共同贷款，且款项也并不是进入被上诉人江西城建公司公司账户，借款时被上诉人江西城建公司与上诉人没有达成过任何合意，被上诉人被上诉人江西城建公司没有向上诉人出具过任何委托或书面同意担保的函，也未向其提供过任何资料，双方并没有债权债务关系，被上诉人江西城建公司与何好之间是否为挂靠关系并不当然承担何好的个人债务。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告乐山城投公司答辩称，对一审判决没意见。金坤小贷公司向一审法院起诉请求：1、被告乐山城投公司按照（2015）峨眉民初字第1900号《民事调解书》确认的何好所欠原告的债务数额（本金400万元和截止2015年9月11日利息580000.41元，自2015年10月16日起的利息以未还本金为基数，按月利率2%计算）将乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款直接支付给原告；2、被告江西城建公司对上述（2015）峨眉民初字第1900号《民事调解书》确认的何好尚欠原告的债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明：2013年3月11日，江西省建设施工有限公司（以下简称江西建设施工公司）中标涉案的综合楼项目工程，3月12日，江西建设施工公司经工商登记变更为江西省城建建设集团有限公司。2013年4月15日，江西城建公司以江西建设施工公司的名义与乐山城投公司签订《合同协议书》，约定江西建设施工公司承建综合楼项目工程等内容。2013年4月22日，江西城建公司再次以江西建设公司（甲方）的名义与何好（乙方）签�《项目投资合作协议书》，约定双方合作项目为综合楼项目工程，甲方收取结算价1.3%作为管理费，其余剩下的98.7%属于项目投资人何好，管理费按工程进度款扣取等内容。何好、李金凤系夫妻关系。2013年5月17日，金坤小贷公司与何好、李金凤签订了《借款合同》，约定何好、李金凤向金坤小贷公司借款600万元，借款期限为1年，利率为月利率2.2%等内容。窦方珠、何冬梅以其所有位于乐山市中心城区棕桥村5组凌云路X号X幢X单元X楼X号的房屋为600万元借款等提供抵押担保，并办理了抵押登记。金坤小贷公司于2013年6月5日、7月12日分两次向何好、李金凤发放了600万元借款。2013年5月17日，江西城建公司仍以江西建设施工公司的名义向乐山城投公司出具《关于请求用我公司的工程款优先归还峨眉山市金坤小额贷款有限公司借款的函》（以下简称《工程款优先归还借款的函》），该函载明：为承建综合楼项目工程，我公司已与金坤小贷公司商谈以何好、李金凤的名义贷款600万元。为保证按时归还借款，公司愿以综合楼项目工程的工程款作为还款保证，无条件优先支付给金坤小贷公司直至还清全部借款本息为止等内容。2013年5月26日，江西城建公司再次向乐山城投公司出具《函》，载明，我公司因资金困难，通过该项目负责人何好向金坤小贷公司申请贷款。为保证贷款公司资金安全，促使何好按时足额归还贷款，我公司特请求你公司在办理综合楼项目工程竣工结算后，何好未清偿贷款前，保留我公司应收的工程款700万元，暂不支付我公司。此款作为我公司为何好偿还贷款及利息的担保等内容。乐山城投公司接到该函后，于2013年5月30日向金坤小贷公司出具《函》，该函载明，江�城建公司于2013年5月27日向我公司致函，为保证其委托代理人，即项目部负责人何好向你公司按时足额偿还贷款，特请求我公司在办理其承建的综合楼项目工程的竣工结算后，保留700万元工程款至何好足额偿还你公司的贷款及利息。我公司接受江西城建公司的请托，同意在与其办理工程总结算，且未接到你公司出具的何好已还清贷款及利息前，在我公司应付其工程款中暂时保留700万元不予支付。除此之外，你公司与何好之间的债权债务若发生纠纷，需经司法机关确认后，我公司方可按照司法机关的判决或裁定在上述保留款项限额内支付你公司等内容。因何好、李金凤未按约偿还借款，金坤小贷公司遂向四川省峨眉山市人民法院提起诉讼，要求何好、李金凤归还借款本金400万元及利息580000.41元（利息只计算至2015年9月11日）。经该院主持调解，金坤小贷公司与何好、李金凤等达成协议，确定：一、何好、李金凤于2015年10月15日前归还金坤小贷公司借款本金400万元及利息580000.41元（利息只计算至2015年9月11日，逾期利息按双方约定计算至款清之日止）；二、金坤小贷公司对窦方珠、何冬梅自有坐落于乐山市中心城区棕桥村5组凌云路47号1幢1单元4楼1号（乐房他证乐山市字第1988**号）房屋以折价或拍卖、变卖等方式取得的价款为上述借款本息和实现债权的费用等享有优先受偿权等内容。该院以（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书对以上内容进行了确认。因何好、李金凤未按期履行调解书确定的义务，金坤小贷公司向四川省峨眉山市人民法院申请强制执行，该院于2015年12月2日作出（2015）峨眉执字第607号执行裁定书，以该院依职权对被执行人何好、李金凤、窦方珠、何冬梅的财产进行查询未果，金坤小贷公司也�能提供可执行的财产线索且同意终结本次执行程序并放弃本次执行标的为由，终结该院作出的（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书的该次执行程序。2016年7月12日，乐山城投公司向金坤小贷公司提供《说明》一份，载明：我公司因综合楼项目工程应付何好（江西城建公司该项目实际负责人）部分工程款，截止2016年7月11日，该项目剩余到期无争议的工程款为130万元等内容。另查明，综合楼项目工程尚未竣工；乐山市中级人民法院作出的（2016）川11民终372号民事判决，已认定何好与江西城建公司系挂靠与被挂靠关系。诉讼中，一审法院向原告释明，其变更后的第一项和第二项诉讼请求系基于不同的法律关系，且分属不同的诉讼主体，不符合民诉法关于诉的合并审理的规定，要求其将两项诉讼�求作分案处理。原告于2016年12月26日向一审法院申请撤回其第一项诉讼请求。原审法院认为：根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否属于“一事不再理”的范畴；二、江西城建公司应否对（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书确认的债务承担连带清偿责任。一、本案是否属于“一事不再理”的范畴。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定了“一事不再理”的原则和判断标准，即：后诉与前诉的当事人相同，后诉与前诉的诉讼标的相同，后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，原告向四川省峨眉山市人民法院提起诉讼系以何好等人为被告，诉讼标的是借款合同关系，本案的诉讼也非否定前诉的调解结果，不符合第二百四十七条的规定，不属于“一事不再理”的范畴。二、江西城建公司应否对（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书确认的债务承担连带清偿责任。（一）挂靠是指挂靠人使用被挂靠人的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠人缴纳挂靠费用的一种经营形式。本案中，何好挂靠江西城建公司承建涉案的综合楼项目工程，江西城建公司是否因该挂靠行为对涉案的400万元借款及利息承担连带支付责任。1、挂靠人与被挂靠人在实体民事责任方面通常承担连带责任，其理论依据为：⑴在对外关系方面，挂靠人以被挂靠人的名义从事民事活动，被挂靠人系责任主体，由其承担民事责任符合外观主义原则；⑵被挂靠人因挂靠行为获利，由其承担民事责任符合权利义务一致的原则；⑶被挂靠人明知挂靠行为违法仍为之，其允许他人挂靠，也应承担因此带来的后果，由其承担民事责任表明了法律对挂靠行为的否定评价等。2、针对挂靠关系的主体资格方面，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定为“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。该条规定挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，承担相应民事责任的前提为“以挂靠形式从事民事活动”，即挂靠人以被挂靠人的名义从事民事活动。综合以上分析可知，挂靠的定义本身、被挂靠人在程序上作为共同诉讼人、在实体上承担民事责任的基础均为挂靠人以被挂靠人名义从事民事活动。本案中，何好虽与江西城建公司是挂靠关系，但其并未以江西城建公司的名义向原告借款，其要求江西城建公司承担连带责任丧失法律理论基础。而借款合同的主体是何好和李金凤，根据合同相对性原则，合同也不约束江西城建公司，原告要求江西城建公司承担合同责任无法律依据。原告清楚合同的主体非江西城建公司，是否与何好、李金凤签订合同由其自主确定，而原告在收到乐山城投公司的函件，知晓江西城建公司不承担支付责任的情形下仍发放借款，属其对借款风险的判断，与江西城建公司无关。何好并未以被挂靠人江西城建公司的名义进行借款，其在借款后是否用于综合楼项目工程的建设是借款人的自主处分权，并不因此改变借款合同的主体，江西城建公司不因此受该合同约束。原告要求江西城建公司承担连带责任的主张也不符合外观主义原则，与借款合同的主体不符，其该项主张无事实和法律依据，该院不予支持。（二）江西城建公司是否因其向乐山城投公司出具两份函件而承担连�责任。1、江西城建公司于2013年5月17日、5月26日出具了两份函，从函件的抬头来看，其相对方是乐山城投公司而非原告，江西城建公司在该函上所作出的承诺并不针对原告，原告不属于权利主体；从其内容来看，2013年5月17日的函系江西城建公司要求乐山城投公司将应付的工程款直接支付给原告的意思表示，5月26日的函系江西城建公司要求乐山城投公司将应付的700万元工程款不向其支付的意思表示，5月26日的函件显然改变了5月17日要求乐山城投公司将工程款直接支付给原告的主张。乐山城投公司2013年5月30日出具的函，对保留应付江西城建公司700万元工程款予以同意，同时对700万元工程款的确定以及该款的支付均设定了附加条件，原告收到该函后并未提出异议，表明原告、乐山城投公司、江西城建公司已就乐山城投公司向原告付款的条件达成合意，其条件为：⑴乐山�投公司与江西城建公司就综合楼项目工程所涉工程款的确定需进行总结算;⑵乐山城投公司与江西城建公司均同意保留700万元用于支付何好差欠原告的借款；⑶乐山城投公司需待司法机关确定何好差欠借款及利息的金额后才在保留款项的范围内进行支付。涉案工程并未竣工，乐山城投公司与江西城建公司并未进行结算，江西城建公司在该函件中未表明其为涉案借款承担连带责任的意思，原告要求江西城建公司承担连带责任的主张无事实依据。2、江西城建公司于2013年5月17日、5月26日出具的两份函虽载明了江西城建公司将应付款作为《借款合同》还款保证的意思，但因该意思表示系向第三方而非作为权利人的原告作出，不符合承担保证责任的意思表示或承担应收账款质押责任的意思表示应向债权人作出的特征，两份函件不属于保证或质押合同，江西城建公司并不因此�担连带责任。综上，原告的诉讼请求不符合法律规定，该院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第二百四十七条规定，判决如下：驳回原告峨眉山市金坤小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费43440元，由原告峨眉山市金坤小额贷款有限公司负担。二审中，被上诉人江西城建公司提供的高安市公安局受案登记表、立案决定书、在逃人员信息登记表，拟证明本案所涉及的两份函件和授权委托书是何好伪造的，上诉人金坤小贷公司对被上诉人证据真实性有异议。原审被告对被上诉人提供的真实性无法判断。本院认�被上诉人江西城建公司提供的高安市公安局受案登记表、立案决定书、在逃人员信息登记表，仅能证明何好涉嫌伪造公司印章，但并不能足以证明本案所涉及的两份函件和授权委托书是何好伪造的，故本院对被上诉人江西城建公司上述证据不予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人江西城建公司是否应对（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书确认的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负�连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，承担连带责任是依照法律的规定或当事人的约定。上诉人金坤小贷公司主张被上诉人江西城建公司承担连带责任，提供2013年5月17日的《工程款优先归还借款的函》和2013年5月26日《函》系被上诉人江西城建公司向原审被告乐山城投公司出具的函件，并非是向上诉人金坤小贷公司出具的，其作出的意思表示并不是针对上诉人金坤小贷公司作出的。因此，对上诉人金坤小贷公司不发生具有共同合意的效力。上诉人金坤小贷公司提供2013年5月16日的《承诺书》虽然加盖被上诉人江西城建公司印章，但载明出具时间2013年5月16日与《承诺书》内容载明的“何好夫妇于2013年5月17日与贵司（上诉人金坤小贷公司）签订的编号为2013借0517001号借款合同”时间前后矛盾，不足以证明该《承诺书》产生于2013年5月16日，且其内容也不具有愿�承担连带保证责任的意思表示。上诉人金坤小贷公司提供的证据不足以证明被上诉人江西城建公司愿意为本案所涉借款承担连带责任的意思表示或符合法律规定承担连带责任的情形。虽然何好与被上诉人江西城建公司存在挂靠关系，但并不是何好从事的所有民事活动都应由被上诉人江西城建公司共同承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠人从事的是被挂靠人的民事活动，即以被挂靠人的名义从事民事活动。而本案所涉借款合同的借款主体是何好、李金凤与上诉人金坤小贷公司，根据合同相对性的原则，被上诉人江西城建公司并不是本案所涉借款合同的相对人，何好并未以被上诉人江西城建公司的名义与上诉人金坤小贷公司签订的借款合同，即并非是以被挂靠人的名义从事民事活动。故，何好、李金凤与上诉人金坤小贷公司签订的借款合同并不约束被上诉人江西城建公司。因此，上诉人金坤小贷公司主张被上诉人江西城建公司对（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书确认的债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人金坤小贷公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费43440元，由上诉人峨眉山市金坤小额贷款有限公司负担。本�决为终审判决。审 判 长  张图亮审 判 员  李 荣代理审判员  李逾婧二〇一七年三月二十七日书 记 员  李 波附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事�不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。