北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第575号
原告彭健。
委托代理人刘进林。
委托代理人赵文婷。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人寥复河。
委托代理人李美仕，广东翰杰律师事务所律师。
委托代理人杨志强，广东翰杰律师事务所律师。
原告彭健因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月4日作出的商评字［2014］第94240号关于第8731298号“伊口堂及图”商标（简称诉争�标）异议复审裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，并通知寥复河作为本案第三人参加诉讼。2015年7月13日，本院依法公开开庭审理了本案。原告彭健的委托代理人刘进林、第三人寥复河的委托代理人李美仕到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依寥复河针对诉争商标提出的异议复审申请所作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：寥复河提交的“伊品堂及图”作品（简称涉案作品，图样附后）的设计协议、商标转让协议、版权登记证书以及在2010年第十八届中国（深圳）国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会上所拍摄的照片等证据已形成完整的证据链，能够证明寥复河对涉案�品享有在先著作权。诉争商标与涉案作品在构图要素、视觉效果等方面已构成实质性近似，彭健在未经寥复河允许的情况下申请注册诉争商标，已构成2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十二条所指的侵犯他人在先权利的情形。
寥复河提交的证据未涉及诉争商标指定使用的“灯”等其他八项商品，不能证明在诉争商标申请注册之前在上述商品上，其已使用与诉争商标相同或相近似的商标并产生一定影响，故在该八项商品上，诉争商标未构成对寥复河在先使用并有一定影响商标的抢注。寥复河提交的《参展确认书》以及所拍摄的参展照片等证据能够证明，在诉争商标申请注册之前在“暖脚宝、保暖手套、风扇”商品上其已在先使用“伊品堂及图”商标并有一定影响。诉争商标指定使用的“个人用电风扇、电暖器”�项商品与“暖脚宝、保暖手套、风扇”在功能用途等方面相近，属于类似商品，故在该两项商品上诉争商标已构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注。
诉争商标的注册未违反2014年《商标法》第三十条的规定。
综上，依照2014年《商标法》第三十二条、第三十五条，2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
原告彭健诉称：诉争商标的注册申请并未侵犯寥复河的在先著作权，不构成2014年《商标法》第三十二条所规定的“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形。综上，被诉决定认定事实不清，无法律依据，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会辩称：�诉决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，作出程序合法。请求法院驳回彭健的诉讼请求。
第三人寥复河述称：同意商标评审委员会的意见，被诉决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，作出程序合法。请求法院驳回彭健的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为“伊口堂及图”商标，有彭健于2010年10月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起注册申请，指定使用在国际分类第11类的“照明灯（照明灯笼）；节日装饰彩色小灯；灯罩；个人用电风扇；电加热装置；水暖装置；太阳能热水器；电暖器；电热壶”等商品。
异议期内，寥复河商标局提出异议申请，请求裁定诉争商标不予核准注册。2013年5月7日，商标局作出商标异议裁定书对诉争商标予以核准注册。
寥复河不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审，认为诉争商标与第7429942号“伊品堂及图”商标（即引证商标）构成类似商品上的近似商标；彭健申请注册诉争商标违反了诚实信用原则，属于不当抢注寥复河在先使用并有一定影响的“伊品堂及图”商标的行为；诉争商标侵犯了寥复河对涉案作品的在先著作权。并提交以下证据材料：1、2009年4月20日签订的《设计协议》、2009年4月28日签订的《转让协议》及《版权登记证书》（发证日期为2011年11月1日，载明的创作完成时间未2009年4月28日，首次发表时间为2010年10月6日），三项文件均带有涉案作品的图样或草图；2、引证商标注册证，申请日期为2009年5月31日，引证商标图样与涉案作品相同；3、“伊品堂及图”品牌产品的参展资料及网上销售的公证书，展会时间为2010年低以前，网上销售记录部分显示时间在2010年10月12日之前，在“暖脚宝、电风扇”等商品上显示有“伊品堂及图”。
经审查，商标评审委员会作出被诉裁定。彭健不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
诉讼中，彭健提交以下证据材料：1、（2015）浙杭钱证内字第16845号公证书（简称第16845号公证书），在“以商会友·商友圈”网页上部显示有“创建时间：2008年5月11日18:49”，并在下方显示有诉争商标的图样，以证明其在2008年5月就已经在使用诉争商标的图样；2、展览会会刊及广州亮节电子科技有限公司工商登记信息，以证明寥复河不可能参加2009年中国（深圳）国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会。
寥复河不认可第16845号公证书的内容的真实性及关联性，并提交网页截屏打印件，内容为在“以商会友·商友圈”网页插入涉案作品图样，并不会影响网页内容的原始创建时间，以证明第16845号公证书�网页上的诉争商标图样并不一定是在2008年5月上传的。
本院对彭健在诉讼阶段提交的证据做如下认证：根据寥复河在诉讼阶段提交的质证意见及证据材料可知，“以商会友·商友圈”网页内容可以编辑、修改，而不影响网页创建时间，第16845号公证书不足以证明诉争商标图样是在2008年5月上传至该页面的；展览会会刊及工商登记查询亦不足以证明寥复河未参加2010年底之前的展览会。
以上事实，有经庭审质证的诉争商标档案、商标局作出的商标异议裁定书、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会决�施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。因此，本院应适用2014年《商标法》对本案实体问题进行审理。
综合各方当事人的诉辩主张，本院认为本案的焦点问题在于，诉争商标的注册是否违反2014年《商标法》第三十二条的规定。
2014年《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
关于诉争商标是否“损害他人现有的在先权利”，本院认为，未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯。对于该项规定的适用，应当考虑以下要件：诉争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；诉争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；诉争商标注册申请人未经著作权人的许可。
本案中，寥复河主张权利的图形系独立完成，且体现了个性化的选择和安排，具有一定的独创性，构成著作权法意义上的作品。首先，寥复河提交的《设计协议》《转让协议》等证据显示其在2009年4月份已创作并受让取得涉案作品的著作权，并于2009年5月31日将该作品申请注册为商标并使用。可见，涉案作品在诉争商标注册申请日之前已经发表，彭健具有接触到该作品的可能性。其次，诉争商标由“伊口堂”及图形组成，其中“堂”字最后一笔向左延伸并形成平滑的曲线将“伊口”两字包围，且“口”字下方有两“圆形方孔”图形穿过该平滑曲线。涉案作品中“堂”字亦向左延伸出一条平滑曲线将前两字包围，中间“品”字上面的“口”设计为圆形，被曲线包围，下面两个“口”则穿过曲线且�“圆形方孔”状。经对比可知，诉争商标与涉案作品整体构图设计相近，仅存在细微差别，已构成实质相似。再次，在案证据不足以表明彭健申请注册诉争商标经过了寥复河的许可。在案证据不足以证明彭健在寥复河取得涉案作品著作权之前已经实际使用诉争商标标识。综上，诉争商标的注册侵犯了寥复河的在先著作权，违反2014年《商标法》第三十二条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。
关于诉争商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，本院认为，对该项规定的适用应当考虑以下要件：在先商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先商标相同或者近似，且诉争商标所使用的商品与在先商标所使用的商品相同或者类似；诉争商标申请人具有恶意；在先商标未注册。
本案中，结合参展照片、网络销售记录等在案证据可知寥复河在诉争商标申请日之前已将“伊品堂及图”作为商标使用在“暖脚宝、风扇”等商品上，但在无其他销售、宣传或荣誉等证据佐证的情况下，难以认定寥复河对该商标的使用已经获得一定影响。故被诉裁定认定诉争商标是对寥复河已经使用并有一定影响的商标的抢注存在不当，但该不当之处并不影响被诉裁定的最终结论，本着节约司法资源及减少当事人诉累的原则，本院在此对该不当之处予以指出。
据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告彭健的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告彭健负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 冯 刚
人民陪审员
韩树华
人民陪审员
郭艳芹
二〇一五年十二月二十五日
法官 助理 张 倩
书 记 员 孙小青