河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀09民终1896号
上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司。住所地：石家庄市中山东路***号。
负责人：徐东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李成道，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北冀孟集团金海钢管有限公司。
法定代表人：张金海，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：沧州市华辰商贸有限公司。住所地：沧州市新华区东环路华源储运公司院内。
法定代表人：刘坤荣，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：河北友发钢管制造有限公司。住所地：孟村回族自治县辛店工业区。
法定代表人：李宝章，该公司经理。
委托诉讼代理人：高晓飞，河北海岳律师事务所律师。
上诉人中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司（简称华融公司）因与被上诉人河北冀孟集团金海钢管有限公司（简称金海公司）、沧州市华辰商贸有限公司（简称华辰公司）、河北友发钢管制造有限公司（简称友发公司）借款合同纠纷一案，不服沧州市运河区人民法院(2017)冀0903民初480号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
华融公司上诉请求：请二审法院查明事实，依法撤销原审裁定，并判决支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：首先，上诉人认为,即便本案金海公司及张金海构成刑事犯罪，但是上诉人与被上诉人华辰公司和友发公司之间借款担保的事实及责任清楚，证据充分。2013年3月20日上诉人与被上诉人金海公司签订授信额度协议，约定由上诉人为被上诉人金海公司提供额度为2000万元的授信额度。之后,金海公司又先后与上诉人签订商业发票贴现协议及应收账款质押合同，由被上诉人金海公司以商业发票贴现的形式,以应收账款做抵押从上诉人处获取贷款，为此被上诉人华辰公司作为金海公司的货物购买方，向上诉人出具确认函。承诺已收到金海公司出售给其的货物,并保证按约定将应付的货款按期缴纳上诉人指定账户。据此上诉人根据约定分三次共向被上诉人金海公司提供贷款1225万元(2013年10月21日525万元、2013年12月2日428万元、2013年12月3日272万元)以上贷款期限均为六个月。本案中,被上诉人金海公司及张金海,被沧州市运河区法院以涉嫌刑事犯罪判处有期徒刑。但该犯罪事实是基于其在与被上诉人华辰公司之间签订购买货物后，金海公司为华辰公司出具的商业发票存在虚假问题而致。可事实上，金海公司是否给华辰公司开具发票或如何开具，均不影响本案的借款的成立。至于华辰公司所称的其与金海公司之间不具备真实交易亦不影响担保合同的存在。更何况，被上诉人华辰公司不仅向上诉人出具了购销合同，而且华辰公司也向上诉人出具了承诺函,确认已收到金海公司出售给其的货物,并保证按约定将应付的货款按期缴纳上诉人指定账户收货。对此华辰公司在以上合同及确认函等材料上签字盖章予以确认。所以,以上事实足以确定上诉人与被上诉人金海公司及华辰公司和友发公司之间的借款担保法律关系依法成立,被上诉人华辰公司理应承担担保责任。因此一审法院裁定驳回上诉人对担保人的起诉缺乏事实和法律依据。其次,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二条第一项规定:“执行机构负责执行下列生效文书,人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。”从该条规定可以看出，刑事判决书并非申请执行的依据，执行机构负责执行的生效判决并未包含刑事生效判决,故从法律角度讲，如果裁定驳回上诉人起诉，上诉人的合法权益将无法得到保护。第三，责令退赔是一种量刑情节，并非对被害人民事权益的具体裁判。刑法第六十四条是规定在《中华人民共和国刑法》的量刑章节，也就是说，退赔的情况法院可以作为量刑情节予以考虑,但其不具有强制性。最后，从法律角度讲，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。退赔作为量刑情节一般应在法院判决前完成,而经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人依法有权提起民事诉讼。故依据法律规定，且根据本案被上诉人金海公司及张金海目前根本不具备还款的客观事实，上诉人起诉要求其承担还款责任于情于理于法均应支持,一审法院驳回上诉人的起诉缺乏法律依据。
华辰公司未作答辩。
友发公司辩称：一、被上诉人金海公司办理贷款过程中,友发公司全程未参与。在刑事案件中,华辰公司法人自认和金海公司没有业务往来。张金海完全是处于诈骗的目的向中国银行申请贷款。在此情况下,中行和金海公司的借款合同,应当认定为合同法第五十二的无效合同。根据担保法解释第八条规定,作为从合同的担保合同也应当认定为无效合同。而且在此工程中,友发公司并不存在任何过错,不应该承担任何民事责任。二、上诉人所称的执行规定中刑事判决不是执行依据,不符合法律规定。刑事判决书中退赔内容已明确,退回上诉人的直接经济损失。上诉人的权益已经得到生效判决的确认。原审法院适用民诉法第一百二十四条,驳回上诉人的起诉完全正确。
华融公司向一审法院起诉称，中国银行股份有限公司沧州分行（以下简称中行沧州分行）与被告金海公司于2013年3月29日签订授信额度协议。约定由中行沧州分行为被告提供额度为2000万元的授信额度。之后，被告又先后与中行沧州分行签订商业发票贴现协议及应收账款质押合同，由被告以商业发票贴现的形式，以应收账款做抵押从中行沧州分行处获取贷款，为此被告华辰公司做为金海公司的货物购买方，向中行沧州分行出具确认函，承诺已收到金海公司出售给其的货物，并保证按约定将应付的货款按期缴纳中行沧州分行方指定的账户。后中行沧州分行依照约定分三次向被告金海公司提供贷款共计1225万元（2013年10月21日525万元、2013年12月2日428万元、2013年12月3日272万元）以上贷款期限均为6个月。其中2013年10月21日借款525万元现已到期，可二被告却拒绝履行还款义务。同时由于被告金海公司经营及财务状况出现问题，已严重影响到了被告的履约能力，因原告与中行沧州分行签订了债权转让协议，将上述债权转让给原告，故原告诉至法院，请求依法判决终止中行沧州分行与被告所签订的授信额度范围内的所有协议；判令被告立刻偿还原告借款本金700万元及利息；本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：被告金海公司向中行沧州分行贷款700万元，已经经沧州市运河区人民法院于2016年12月22日作出的（2016）冀0903刑初419号刑事判决书，判决：三、责令被告单位河北冀孟集团金海钢管有限公司和被告人张金海退赔被害单位中国银行股份有限公司沧州分行造成的直接经济损失1597万元。该1597万元包括本案涉案金额700万元，故原告中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司的起诉不符合法定条件。遂裁定：驳回华融公司的起诉。
本院经审查认为：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定:“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定,被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。据此,追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明;其中,判决前已经发还被害人的财产,应当注明。被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。”华融公司诉请法院判令各被告偿还贷款700万元及利息，而金海公司因在履行借款合同中犯骗取贷款罪，已被沧州市运河区人民法院（2016）冀0903刑初419号刑事判决判处追缴其和张金海违法所得1579万元，返还被害人华融公司，故应依法驳回华融合公司对金海公司的起诉。华融公司诉请华辰公司承担还款责任，但华辰公司仅与借款人金海公司存在买卖合同关系，其不是本案借款合同关系或担保合同关系的当事人，华辰公司与本案不存在法律上的利害关系，因此，华融公司将其列为被告不当，依法应驳回对华辰公司的起诉。上诉人依据与友发公司之间签订的《最高额保证合同》（保证方式为连带保证责任），起诉请求友发公司承担民事责任，双方之间属于担保合同关系，虽然借款人金海公司的行为构成犯罪并被判处追缴违法所得，但不影响上诉人依据其与友发公司之间存在的担保合同关系，主张友发公司承担担保责任。故原裁定驳回上诉人对友发公司的起诉不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销沧州市运河区人民法院(2017)冀0903民初480号之一民事裁定；
二、驳回中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司对河北冀孟集团金海钢管有限公司、沧州市华辰商贸有限公司的起诉；
三、中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司诉河北友发钢管制造有限公司担保合同纠纷一案，指令沧州市运河区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 栗保东
审判员 孙世刚
审判员 王铁川
二〇一八年三月二十一日
书记员 李 爽