安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终434号
上诉人（原审被告）：韩廷见，男，1976年8月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：高良权，蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖家乐，男，2004年11月9日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
法定代理人：王秀彩（肖家乐母亲），女，1975年2月7日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人韩廷见因与被上诉人韩廷见机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2016)皖1622民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩廷见上诉请求：撤销原审判决、依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、精神抚慰金16000元不应在交强险范围内计算，应在交强险限额外的余额内按比例分担。二、原审法院直接认定上诉人、被上诉人按7：3的比例承担责任，无任何事实与法律依据，涉案交通事故是经过双方私了的，交警部门没有事故责任认定结论，且现在事故现场已不存在，很难对此交通事故予以划分责任，应依法律规定按同等责任划分。三、被上诉人肖家乐及其法定代理人王秀彩没有向原审法院起诉要求确认双方协议无效或变更撤销协议的申请，而原审法院直接认定双方之前所签订协议属于可变更撤销，明显违法超裁。四、上诉人与被上诉人之间的协议应有效，签订协议时双方都自愿同意仅支付医疗费，在场的多人都可以证明，不存在显失公平和重大误解。综上，原审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，请二审法院支持上诉人上诉请求。
肖家乐未作答辩。
韩廷见向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告人身损害各种损失190711、3元（不包括后期治疗费）；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月19号下午2点多钟，被告驾驶皖O6669**号农用车从东往西行驶，途经唐集九江路小王庄路段时，将从西往东沿右侧骑自行车行驶的原告撞到，原告被紧急送到安徽省儿童医院抢救治疗，经诊断原告被撞左足毁损伤、左足第IVV跖骨骨折、左跖骨骨折、左跟骨骨折，住院至2016年5月5日，76天，先后做了7次手术，花去治疗费123550.10元。原告委托安徽庄子司法鉴定所对其伤情进行鉴定，其鉴定意见是：左足足弓结构破坏属九级伤残；左足跖骨功能完全破坏属九级伤残；左下肢功能丧失属十级伤残；原告三期为：休息240日、营养60日、护理90日。审理中被告申请重新对原告的伤情进行鉴定，经本院委托，安徽同德司法鉴定所进行鉴定，其鉴定意见是：原告左足弓结构完全破坏，属九级伤残；原告左足趾丧失功能达双足趾功能50%，属九级伤残；原告左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残；原告无后续治疗费用。综上，原告的各项损失为：医疗费123580.10元，住院伙食补助费2280元（30元×76天）、营养费2280元（30元×76天）、护理费9396元（104.4元×90天）、伤残赔偿金49776.6元〔10821×20年×（20%+2%+1%）〕、精神损害抚慰金16000元、交通费酌定3000元、鉴定费1500元，以上共计207812.7元。被告已付原告医疗费87000元。另查明：原、被告双方于2016年2月24日达成协议，协议约定：1、被告皖O6669**农用车车方已付原告治疗费50000元，另外原告在住院期间的治疗费等费用由皖O6669**农用车车主韩廷见承担。2、此协议系双方真实意思，肖家乐同意放行皖O6669**农用车辆。3、此事故不要求公安机关处理，自行私了。被告皖06669**农用车没有购买交强险和商业三者险。
一审法院认为：被告驾驶皖O6669**农用车与原告骑的自行车发生碰撞，致原告受伤，被告作为机动车一方，应负事故主要责任，承担70%的责任，原告作为未成年人，未满12周岁，在没有成人跟随的情况下自行骑自行车上路，其监护人应自行承担30%的责任。被告皖O6669**农用车，按道路交通安全法的相关规定，农用车是机动车，应依法购买交强险，被告没有购买交强险，仍应按交强险的相关规定进行赔偿，超出部分被告按事故责任比例进行赔偿。对被告辩称双方签订的协议书，由于签订协议书是2016年2月24日，而原告出院是2016年5月5日，是在原告治疗过程中，原告对自己的实际损失及法定权利并不清楚，无法预料其需要的治疗费以及是否构成伤残等，该协议不能完全反应原告真实意愿，且协议约定的赔付金额与原告实际损失相差太远，该赔偿协议显失公平，故被告只愿意承担治疗费的主张不予支持。综上，被告应赔偿原告各项损失171920.7元，其中在交强险项下赔偿88172.6元（包括医疗费10000元、护理费9396元、伤残赔偿金49776.6元、精神损害抚慰金16000元、交通费3000元；在交强险外被告按责任赔偿119640.1×70%=83748.1元（包括医疗费113580.1、住院伙食补助2280元、营养费2280元、鉴定费1500元）。扣除被告已付87000元，被告仍应赔偿原告84920.7元。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条、第七十六条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告韩廷见于判决生效后10日内赔偿原告肖家乐人身损害损失费84920.7元。二、驳回原告肖家乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，减半收取625元，由原告负担300元，被告韩廷见负担325元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：肖家乐的精神抚慰金赔付方式是否有误；一审划分双方责任比例是否适当；案涉交通事故协议书的效力问题。关于肖家乐精神抚慰金的赔付方式问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。依据上述规定可知，法院在确定侵权人所应承担的精神抚慰金数额时，应综合考虑侵权人、受害人各自的过错程度等因素综合确定，也即是说，精神抚慰金的数额一旦确定后，不再发生依据责任比例部分赔付的问题，故不管该部分损失是否在交强险限额内优先赔付，对判决中受害人最终所能获得的精神抚慰金的赔偿金额并不产生影响，韩廷见的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案双方责任比例划分的问题。本案是机动车交通事故责任纠纷，依据法律规定，适用无过错责任原则赔偿，在受害人对损害的发生也存在过错时，可以减轻侵权人的责任。本案中，受害人肖家乐在事故发生时是限制民事行为能力人，行为能力欠缺，缺乏充分的识别能力及预见能力，对受害方过错的认定宜通过考察肖家乐的监护人是否尽到了监护责任来认定，据查明的事实，案涉事故发生时，肖家乐是在没有监护人陪同的情况下骑自行车在道路上行驶，衡诸事故性质及发生地点、受害人年龄等因素，此种情形不宜认定监护人对损害的发生存在重大过失，一审法院综合案情划分责任比例并无不当，本院予以维持。关于案涉协议的效力问题。根据协议内容，双方在签订协议时约定了肖家乐治疗费等所有费用由韩廷见承担，并没有约定明确具体的赔付金额，肖家乐一方也没有在协议中明确放弃其依法享有的请求韩廷见赔偿损失的权利，即使韩廷见关于该协议有效的上诉理由成立，对其所应承担的赔偿责任也不产生实际影响。
综上，上诉人的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费549元，由韩廷见负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳东
审判员 刘 强
审判员 周甜甜
二〇一七年四月十八日
书记员 张宇楠