浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1175号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人吴新江，农民。因本案于2014年11月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林军，浙江瓯南律师事务所律师。
被告人苏慧善，农民。因本案于2014年11月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人庄益探，浙江正昌律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人陈孝先，农民。因本案于2014年11月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人孙凡，浙江正昌律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人范某，农民。因本案于2014年12月9日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
被告人游某，农民。因犯盗窃罪于2012年9月6日被本院判处有期徒刑一年，2013年6月9日刑满释放。因本案于2014年12月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）965号起诉书指控被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某犯盗窃罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈德星出庭支持公诉。上述各被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2010年左右以来，被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某分别在苍南县马站镇、矾山镇、观美镇等地多次盗窃牌匾、石盘、石柱等文物。其中被告人吴新江实施盗窃18起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物11件；被告人苏慧善实施21起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物11件；被告人陈孝先实施盗窃12起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物7件；被告人范某实施盗窃5起，盗窃一般文物4件；被告人游某实施盗窃3起。2014年11月19日，被告人苏慧善到公安机关投案。
为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某的行为，应以盗窃罪追究其刑事责任，其中被告人吴新江、苏慧善、陈孝先盗窃国有三级文物，属于数额巨大。被告人苏慧善主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人陈孝先、范某、游某归案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。建议判处被告人吴新江有期徒刑四年至六年，判处被告人苏慧善、陈孝先有期徒刑三年至五年，判处被告人范某、游某有期徒刑八个月至一年四个月。
被告人吴新江辩解其只是收购涉案赃物，但没有参与事先踩点及盗窃。起诉书指控的盗窃古墓一节，其收赃时被告知是老房子拆迁下来的，起诉指控的第3、4、5节交易价格均是1000元，第6节价格是2000元。其辩护人辩称：1.指控被告人吴新江在16起盗窃中均经事先踩点，存在事实不清，证据不足。2.指控被告人吴新江盗窃国有三级文物，属数额巨大缺乏法律依据。根据司法解释规定，只有盗窃国有馆藏三级文物的才认定为数额巨大，而涉案文物经鉴定只是三级文物，公诉机关据此推定认为“三级文物”等同于“国有馆藏三级文物”，明显于法无据。3.被告人吴新江在共同犯罪中，其作用低于苏慧善，且大部分文物已追回，社会危害性不大，且患有××，不适宜羁押。综上，请法庭对被告人吴新江在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人苏慧善对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.被告人苏慧善在共同犯罪中，即不是策划者和组织者，也不是分赃的组织者，仅起次要作用，应认定为从犯。2.被告人苏慧善有自首情节，且协助公安机关抓获同案犯有立功表现。3.根据司法解释规定，盗窃国有馆藏三级文物才认定为数额巨大，涉案文物经鉴定为三级文物或三级国有文物，与国有馆藏三级文物是有明显区别的。综上，请法庭对被告人苏慧善从轻或减轻处罚。
被告人陈孝先对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：被告人陈孝先归案后如实供述，且大部分赃物已追回，请法庭对被告人陈孝先从轻处罚。
被告人范某、游某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2010年左右以来，被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某分别在苍南县马站镇、矾山镇、观美镇等地多次盗窃牌匾、石盘、石柱等文物。其中被告人吴新江实施盗窃18起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物11件；被告人苏慧善实施21起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物11件；被告人陈孝先实施盗窃12起，盗窃国有三级文物2件（组），盗窃一般文物7件；被告人范某实施盗窃5起，盗窃一般文物4件；被告人游某实施盗窃3起。具体事实如下：
1.2014年8月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡政府后面一老房子内，盗走该处的一个案台，后以1000元的价格卖给被告人吴新江。
2.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇沿浦村华氏故居一老房子内，盗走被害人华某放置于该处的一扇木窗（一般文物），后以400元的价格卖给被告人吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
3.2014年10月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇城门村溪心一老房子，盗走被害人朱某甲放置于该处的一个白石石盘（一般文物）及另一名被害人的一个石盘，后将2个石盘以1600元的价格卖给被告人吴新江。现白石石盘已经追回并发还被害人朱某甲。
4.2014年2月3日晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县桥头园山仔陈氏祖屋内，盗走被害人陈某甲真放置于该处的一块木制案台（一般文物），后以1300元的左右价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
5.2014年3月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇蒲城东门倪氏祠堂内，盗走被害人倪某时放置于该处的一块牌匾（一般文物），后以1600元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已追回并发还被害人。
6.2014年6月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇蒲城西门外夏文墓（苍南县文物保护单位），盗走四根青石条石（三级文物），后以2600元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已追回。
7.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡吴家同一墓前，盗走被害人颜某的两个石锣（一般文物），后以2400元的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
8.2014年3月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县观美社区徐俨夫状元墓（苍南县文物保护单位），盗走该处五根青石条石（三级文物），后以3000元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回。
9.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡大厝基村一老房子，盗走被害人杨某放置于该处的一块牌匾，后以1000元左右的价格卖给被告人吴新江。
10.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县沿浦卫生院对面盐场三工区60号旁的一老房子，盗走被害人林某甲放置于该处的一尊木制观音像（一般文物），后以200元左右的价格卖给被告人吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
11.2014年10月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇霞峰村72号旁，盗走被害人施某在放置于该处的一个白石石盘（一般文物），后以800元左右的价格卖于被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
12.2010年左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇崇安村97号旁小尖路边，盗走该处的一个古旧青石石盘，后将该石盘以500元左右的价格卖给被告人吴新江。
13.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、范某窜至苍南县岱岭乡福掌村陈西洋的吴氏祖屋，盗走被害人吴某放置于该处的一块牌匾（一般文物），后以2400元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
14.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、范某窜至苍南县马站镇蒲城西门外宗祠（小南门），盗走被害人王某放置于该处的一块牌匾（一般文物），后以800元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
15.2014年7月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、范某窜至苍南县马站镇棋盘村一老房子，盗走被害人林某乙放置于该处的两根柱子（一般文物），后以800元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
16.2014年8月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、范某窜至苍南县马站镇崇安村46号旁小尖一古墓，盗走被害人殷某放置于该处的1根青石柱子（一般文物），后以400元左右的价格卖给被告人吴新江。现赃物已经追回并发还被害人。
17.2014年9月左右的一天晚上，经被告人吴新江事先踩点，被告人苏慧善、范某窜至苍南县马站镇澄海村陈良底的一老房子大厅，盗走被害人陈某乙放置于的一张木制案台，后以1200元左右的价格卖给被告人吴新江。
18.2010年左右的一天晚上，被告人苏慧善伙同他人窜至苍南县马站镇中魁村龙头山一老房子内，盗走被害人林某丙放置于该处的两扇木门。
19.2013年8月左右的一天晚上，被告人苏慧善伙同“华玉明”（另案处理）窜至苍南县马站镇城门一老房子内，盗走被害人朱某乙放置于该处的一块牌匾。
20.2014年7月左右的一天晚上，被告人苏慧善伙同他人窜至苍南县矾山镇白鹤仙宫，盗走被害人罗某放置于该处的一尊石佛像，后逃离现场。
21.2010年左右的一天晚上24时许，被告人苏慧善、游某、吴新江窜至苍南县马站镇库下村131号附近的老房子，盗走该处的一个青石石盘，后逃离现场。
22.2010年左右的一天晚上，被告人游某伙同他人窜至苍南县马站镇山仔陈氏祖屋，共同盗走被害人陈某丙放置于该处的四扇木门，后逃离现场。
23.2010年左右的一天晚上，被告人游某伙同他人窜至苍南县马站镇车岭脚村“蒲门将”房子大厅后，盗走被害人陈某丁放置于该处的一个青石石盘，后逃离现场。
2014年11月19日，被告人苏慧善主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.被害人华某、朱某甲、陈某甲真、倪某时、颜某、杨某、林某甲、施某在、吴某、王某、林某乙、殷某、陈某乙、林某丙、朱某乙、罗某、陈某丙、陈某丁的陈述，分别证实其发现文物被盗，之后报案的事实。2.证人高某的证言，证实2014年11月11日，一名男子找其帮忙看管福建省福鼎市沙埕镇岙口村旧城19号里面的木制家具类物品、石头等东西，让其住在里面，并说每天给其50元钱，其当时就答应了的事实。3.证人徐某的证言，证实2014年5月11日23时许，位于苍南县灵溪镇桃湖村山脚下的建于大约七八百年前的苍南县重点保护文物徐俨夫状元墓上的五块有雕花的青石被人盗窃，于是报案的事实。4.证人夏某的证言，证实2014年6月18日傍晚，位于苍南县马站镇浦城西门外村山边的景福观观主王祖南来其家说，其夏氏祖坟东西被偷了。次日，其和同族的几个人就和苍南县马站镇文物所的工作人员一起到马站镇浦城西门外村山上的夏文墓去看情况，发现夏氏祖先坟墓表面镶嵌的四块条石被偷了，于是报案的事实。5.现场勘查笔录，证实2014年10月11日16时，公安机关对苍南县马站镇西门外村王氏祖屋内大厅进行勘查，发现该大厅神台处的梁上有长时间悬挂物品留下的痕迹。6.扣押决定书、扣押清单、检查笔录、搜查笔录、发还清单，证实2014年11月19日，公安机关对被告人吴新江位于福建省福鼎市沙埕镇岙口村旧城19号仓库进行搜查并扣押涉案赃物，其中窗户7扇、牌匾4块、雕像3个、石盘3个、木条2根、石条2块、椅子4张、柱石2个、桌脚2个、木桌1张、石锣2个、石板1块、木板一块、木桌台1张，并发现高某在该房屋内；同日对被告人吴新江位于苍南县马站镇仪表厂宿舍进行搜查并扣押涉案赃物，其中木雕像3个、石板9块。后将涉案赃物发还被害人的事实。7.检查笔录及扣押清单，证实2014年11月19日，公安机关从被告人吴新江的身上查获一只小米手机，该手机图库内有65张文物照片的事实。8.被告人吴新江的供述，供认其有向苏慧善、陈孝先购买文物，其中福建省福鼎市沙埕镇岙口村旧城19号内及苍南县马站镇仪表厂宿舍家被查获的石盘、案台等物品都是苏慧善、陈孝先卖给其的。9.被告人苏慧善、陈孝先、范某在侦查阶段多次供述，均供认盗窃地点和物品均是由吴新江事先踩好点，看中涉案物品后，叫其去偷来卖给吴新江的。另上述各被告人均当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议。10.被告人游某对起诉书指控的犯罪事实无异议。11.苍南县人民政府文件及证明，证实苍南县桥墩镇徐俨夫墓和苍南县马站镇蒲城夏文墓系苍南县文物保护单位，属国家所有的事实。12.文物鉴定委托书及文物鉴定意见书，证实苍南县文物保护单位徐俨夫墓和夏文墓的石构件经鉴定为三级文物；涉案其他文物经鉴定为一般文物的事实。13.辨认笔录，证实各被告人相互之间进行辨认及对盗窃地点进行辨认的事实。14.归案经过，证实被告人苏慧善系主动到公安机关投案，被告人吴新江、陈孝先、范某、游某系被抓获归案的事实。15.情况说明，证实被告人苏慧善投案后带领公安机关指认了被告人吴新江、陈孝先藏匿的地点及藏匿赃物的仓库地点，但是并未在藏匿地点抓获被告人陈孝先、吴新江的事实。16.刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人游某的前科情况。17.人口信息，证实各被告人的身份情况。
归纳本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于被告人吴新江在本案中行为定性的问题。经查，被告人苏慧善、陈孝先、范某在侦查阶段及庭审中均稳定地供述涉案盗窃地点和物品均是由被告人吴新江事先看好，再叫其去盗窃，后将盗窃所得物品以事先讲好的价格全部卖与吴新江并从中获利，结合各被害人陈述、证人证言、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、被告人吴新江的供述等证据，上述证据能互相印证，足以证实被告人吴新江在盗窃之前即与其他被告人有意思联系，虽其不亲临盗窃现场而只是确定盗窃对象并事后收赃，但这只是共同盗窃行为中的不同分工，属盗窃共犯，应以盗窃罪定罪处罚。故被告人吴新江及其辩护人关于未参与盗窃及对收赃价格有异议的意见，与查明事实、证据不符，不予采纳。
二、关于辩护人提出指控的第6、8起盗窃案件中被盗物品不应认定为国有馆藏三级文物及不应认定为数额巨大的意见。经查，起诉书指控第6、8节中的苍南县桥墩镇徐俨夫墓、马站镇蒲城夏文墓分别于1983年、2004年被列为苍南县文物保护单位，属国家所有，并被鉴定为三级文物。本院认为，涉案两处文物的权属均系国家所有，因文物保护的需要或其他种种原因而暂未被收藏至博物馆等单位，但并不意味国家对此保护力度有所不同，故应按盗窃国有馆藏三级文物来定罪处罚，且属数额巨大。故辩护人就此所提辩护意见，不予采纳。
三、关于被告人苏慧善是否立功的问题。根据公安机关出具的情况说明，证实被告人苏慧善投案后向公安机关供述同案犯吴新江、陈孝先的藏匿地点及藏匿赃物的地点等相关情况，但公安机关在上述地点并未抓获同案犯。根据相关法律规定，立功必须要有实际结果，故被告人苏慧善虽有供述同案犯藏匿地点，但未抓获同案犯的行为，不符合法律关于立功认定的条件，依法不能认定为立功，但在量刑时可酌情从轻。
四、关于被告人苏慧善是否系从犯的问题。经查，根据在案证据，可证实被告人苏慧善与同案犯事先共谋盗窃，并在实施盗窃过程中积极参与，并非起次要和辅助作用，不宜认定为从犯。辩护人就此提的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某无视国法，以非法占有为目的，结伙多次盗窃相关文物等物品，其中被告人吴新江、苏慧善、陈孝先盗窃国有三级文物，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，予以支持。鉴于涉案大部分物品已追回，酌情对被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某从轻处罚。被告人游某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人苏慧善有自首情节，被告人陈孝先、游某归案后能如实供述主要犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人范某归案后能如实供述犯罪事实，经查具备社区矫正条件，根据其犯罪情节和悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。被告人范某在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人吴新江适用缓刑、对被告人苏慧善减轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。公诉机关的量刑意见，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴新江犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2019年5月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人苏慧善犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2018年11月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人陈孝先犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2018年5月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人范某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人游某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2015年12月10日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
六、责令被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某共同退赔全部违法所得，返还各被害人（清单附后）
七、扣押于苍南县公安局的作案工具小米牌手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 赵典木
人民陪审员 杨德豪
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 陈明明
退赔清单
1.被告人吴新江、苏慧善、陈孝先共同退赔苍南县岱岭乡政府后面一老房子的被害人一个案台。
2.被告人吴新江、苏慧善、陈孝先共同退赔被害人杨昌想一块牌匾。
3.被告人吴新江、苏慧善、陈孝先共同退赔苍南县马站镇崇安村97号旁小尖路边一被害人一个古旧青石石盘。
4.被告人吴新江、苏慧善、范某共同退赔被害人陈佳斌一张木制案台。
5.被告人苏慧善共同退赔苍南县马站镇城门一老房子的被害人一块牌匾。
6.被告人苏慧善共同退赔被害人罗成波一尊石佛像。
7.被告人游某共同退赔被害人陈光远四扇木门。
8.被告人游某共同退赔被害人陈志龙一个青石石盘。
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物。
……