河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终626号
上诉人（原审原告）李广华，男，1967年6月6日出生，汉族。
委托代理人李民选，河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省商鼎置业有限公司。
法定代表人孙玲玉，该公司总经理。
委托代理人陈晓明，河南立品律师事务所律师。
委托代理人李可玲，河南立品律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南尚雅建筑工程有限公司。
法定代表人魏东，该公司董事长。
委托代理人李超群，河南卓衡律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）蒋建伟，男，1972年3月25日出生，汉族。
委托代理人苏效钦，河南宇博律师事务所律师。
上诉人李广华，上诉人河南省商鼎置业有限公司（以下简称商鼎公司），上诉人河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅公司），上诉人蒋建伟因建设工程施工合同纠纷一案，李广华于2011年10月21日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令商鼎公司、尚雅公司支付其工程款1966255.81元及利息（自商鼎公司收到决算书即2010年9月4日至判决生效之日依同期人民银行贷款利率计算），商鼎公司、尚雅公司对以上债务承担连带清偿责任；商鼎公司、尚雅公司连带赔偿因工程延期给其造成的各项损失共计606331元；诉讼费、财产保全费等各项诉讼费用由商鼎公司、尚雅公司承担。李广华于2011年11月8日申请财产保全，该院于当日作出（2011）商睢区民初字第1948-1号民事裁定。商鼎公司于2011年11月26日提出管辖权异议，该院于2011年12月7日作出（2011）商睢区民初字第1948-2号民事裁定驳回其管辖权异议。商鼎公司不服上诉至本院，本院于2012年1月30日作出（2012）商管字第6号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2015年2月27日，该院作出（2011）商睢区民初字第1948号民事判决。商鼎公司、尚雅公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月23日作出（2015）商民终字第183号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院于2015年8月20日重新立案后，于2015年9月8日依法通知蒋建伟作为第三人参加诉讼，2015年11月10日李广华将工程款诉讼请求变更为1627903.07元。该院于2015年12月24日作出（2015）商睢民初字第03281号民事判决，李广华、商鼎公司、尚雅公司、蒋建伟均不服该重审判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人李广华及其委托代理人李民选，上诉人商鼎公司的委托代理人李可玲，上诉人尚雅公司的委托代理人李超群，上诉人蒋建伟及其委托代理人苏效钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年10月28日，商鼎公司与尚雅公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由尚雅公司承建商鼎公司开发的民权东城花园3#住宅楼建筑工程。承建范围包括土建、水电安装工程。工程预算价款为5613700元（其中含水电安装款450000元）。合同开工日期为2008年11月20日，竣工日期为2009年5月20日，合同工期为180天。合同还约定蒋建伟为项目经理，工程价款采用可调价格合同，工程若发生变更按实结算等内容。2008年11月12日，蒋建伟与李广华签订内部承包施工合同一份，将涉案工程承包给李广华具体施工。2008年11月20日，李广华组织施工人员、设备进入施工现场开始施工，2010年12月6日涉案工程竣工并向商鼎公司交付住户钥匙，该工程视为验收。在审理过程中，根据商鼎公司的申请，并经李广华及尚雅公司同意对涉案工程变更、增加、减少部分进行了司法鉴定，河南蓝天司法鉴定中心分别于2013年12月10日、2014年3月10日、2014年5月23日、2014年6月30日出具四份鉴定意见书。其中2014年6月30日出具的第四份鉴定意见书中显示“二、对原鉴定意见书、补充说明综合说明如下：此4项综合应调整49603.72－132291.28－17893.08＋9494.75＝-91085.89元即由于变更、补充约定按实（塑钢窗、栏杆等）减少91085.89元。三、根据出庭质证内容及结合原投标预算书，原施工图纸包括但原投标预算书缺少63樘入户门、63樘地下室门、顶层1.2米墙体工程量，此项费用为166113.67元。”根据该结论涉案工程因工程变更引起的增加和减少项目的工程价款为：75027.78元（-91085.89元＋166113.67元）。本案涉案工程总价款为：5688727.78元（5613700元＋75027.78元）。商鼎公司共支付工程款5432502元，其中支付李广华工程款1487182元，支付尚雅公司3925320元（尚雅公司开出收据3926000元），支付蒋建伟20000元。商鼎公司支付尚雅公司的工程款3945320元（包括支付尚雅公司3925320元、支付蒋建伟20000元）经蒋建伟支付给李广华3185820元（根据李广华与蒋建伟之间的对账）。商鼎公司尚欠工程款256225.78元（5688727.78元-5432502元），尚雅公司尚欠工程款759500元（3945320元-3185820元）。本案涉案工程延期330天，给李广华造成经济损失606331元。
原审法院认为，商鼎公司与尚雅公司签订民权东城花园3号楼项目的建设工程施工合同后，尚雅公司项目经理蒋建伟又与李广华签订内部承包施工合同，该合同属无效合同。但李广华作为实际施工人已按合同约定履行施工义务，涉案工程已经验收合格并交付使用。商鼎公司尚欠工程款256225.78元没有支付，其辩称已超额支付工程款的辩解理由不能成立。尚雅公司辩称其未经手任何工程款，均是蒋建伟、李广华从商鼎公司领款，其不承担任何还款责任。因其向商鼎公司出具3926000元的收据，其辩解理由不能成立。蒋建伟辩称其是尚雅公司项目经理，其是职务行为，不应承担还款责任，因其实际控制商鼎公司支付给尚雅公司的工程款，但未及时足额支付李广华工程款，尚欠工程款759500元没有支付，其对尚雅公司欠付李广华的工程款承担连带还款责任。故李广华要求支付工程价款的诉讼请求，予以部分支持。关于李广华要求支付利息的诉请，虽然合同中没有关于利息的约定，但涉案工程已于2010年12月6日验收合格且交付使用，利息应从2010年12月6日起按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算标准计算利息。故李广华请求支付工程款利息的诉请该院予以支持。关于李广华要求损失的诉请，尚雅公司项目经理蒋建伟在费用索赔申请表、审批表及损失清单上签名并加盖尚雅公司印章，视为尚雅公司对李广华损失的认可，至于损失责任承担问题，因本案合同为非法转包合同，系无效合同，李广华作为该合同的实际施工人，应当承担一定的责任。即对该损失的产生李广华自身应承担50％的责任。故对李广华要求损失的诉请予以部分支持，尚雅公司应赔偿李广华各种损失303165.5元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、河南省商鼎置业有限公司于该判决生效之日起十日内支付给李广华工程款共计人民币256225.78元及利息（利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算标准计算自2010年12月6日起至付清时止）。二、河南尚雅建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付李广华工程款共计人民币759500元及利息（利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算标准计算自2010年12月6日起至付清时止）；同时赔偿给李广华各项经济损失共计人民币303165.5元。蒋建伟对上述款项承担连带还款责任。三、驳回李广华的其他诉讼请求。一审案件受理费27380元，保全费5000元，合计32380元，由河南省商鼎置业有限公司负担9377元，河南尚雅建筑工程有限公司负担19923元，李广华负担3080元。如未按该判决书指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李广华上诉称：一、原审判决认定河南蓝天司法鉴定中心对涉案工程因工程变更致增加、减少项目的工程价款为75027.78元错误。原一审根据商鼎公司申请，法院委托进行上述鉴定，由于鉴定人员的原因，致鉴定意见出现多处少算、漏算项目，后又进行了三次补充鉴定。因此，涉案工程变更增加、减少工程价款应综合四次鉴定得出，而重审判决仅以第四份鉴定意见部分内容得出上述数额错误，正确结果应为190707.07元。以上少判115677.29元。二、重审判决认定李广华从蒋建伟处领取工程款3185820元错误。2009年4月3日的17.5万元属于重复计算，2009年5月8日的5万元是蒋建伟收取的管理费。2009年6月25日的10万元是蒋建伟作为管理费领走，李广华实际并未领取此款。2009年6月29日的17万元与李广华2009年6月20日为商鼎公司出具的20万元收条为同一笔，其中30000元作为管理费被蒋建伟扣除。重审认定李广华从蒋建伟处领取的103500元，其中70000元是蒋建伟借款，此款已抵销，其余款项李广华也没有从蒋建伟处领取。以上错误金额为565000元。三、重审判决延期损失由李广华承担50％错误。涉案工程系商鼎公司清场不及时、周边居民阻扰施工、工程施工中多次变更施工内容及商鼎公司、尚雅公司未按约定及时支付工程款等原因所致，理应由该两公司根据过错大小承担赔偿责任，李广华在施工中并无任何过错。此项错判金额为303165.5元。请求撤销原判，依法改判（不服金额为983842.79元）。
上诉人商鼎公司上诉称：一、重审对工程款数额认定错误。1、涉案工程款总额计算方式是合同价款＋变更（增加、减少）部分工程价款。由于合同价款是5613700元，经河南蓝天司法鉴定中心鉴定，变更（增加、减少）部分工程价款是-91085.89元，故涉案工程总价款应为5522614.11元。鉴定书第三项明显不属于工程变更（增加、减少）部分，而是尚雅公司当初为承揽工程而降低预算价格所致，属于漏算项目。尚雅公司、蒋建伟将工程转包的价款为约5700000元，本应低于合同价款，却高于，充分表明商鼎公司和尚雅公司合同不包括漏算项目价款，而转包合同则包括了该价款。也就是说，漏算项目价款应由尚雅公司承担。2、商鼎公司已直接支付给尚雅公司及蒋建伟工程款3925320元，支付给李广华1516235元，合计5461555元。重审判决认定商鼎公司支付给李广华工程款数额却是1487182元，对其中多笔应抵扣工程款的维修费用合计29053元不予认定，明显错误。3、根据商鼎公司和尚雅公司建设工程施工合同及补充条款，结算工程款时，应扣除合同总价款3％的质量保证金，在保修期届满后方能给付。因此，商鼎公司应支付工程总价款应为5356935.69元，商鼎公司已经超额支付104619.31元。按照重审认定的竣工日期2010年12月6日计算，至2015年12月6日保修期方为届满，商鼎公司承担的仅是退还质量保证金的责任，根本不是支付工程款的责任，由于李广华对质量保证金未提出诉请，退还与否不属于本案审理范围。二、商鼎公司依法不应承担支付工程款利息的责任。1、商鼎公司根本不欠任何工程款。2、非法转包，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即使确有尚未结清的工程款存在，重审判决商鼎公司支付工程款利息亦无法律依据。3、如前所述，质量保证金即使能够作为下欠工程款处理，再即使商鼎公司承担工程款利息有法律和事实依据，其利息也应从2015年12月6日开始起算。三、重审判决对本案诉讼费等费用负担确定不当。李广华承担费用仅占全部诉讼费的0.95％，而商鼎公司承担费用却占近29％，显失公平。李广华申请鉴定，商鼎公司不服申请重新鉴定推翻了原鉴定，重新鉴定费用23000元，应由李广华承担。请求撤销原判，依法改判驳回李广华的一审诉讼请求。
上诉人尚雅公司上诉称：一、重审判决程序违法。1、此工程是蒋建伟借用尚雅公司名义与商鼎公司签订的合同。蒋建伟和李广华合伙承建了该工程。商鼎公司向李广华支付，蒋建伟向李广华支付的事实也说明这个事实。尚雅公司实际仅在初期应蒋建伟要求给蒋建伟出票走走账。纠纷产生在于商鼎公司付款不够，李广华和蒋建伟合伙纠纷。尚雅公司主体错误。2、李广华给商鼎公司建房，因商鼎公司原因误工、拨款不及时、改变工程内容等，都是商鼎公司和李广华间的事，有损失也应商鼎公司赔。3、蒋建伟诉讼地位确定不当。蒋建伟接到商鼎公司工程，与李广华合伙建设，二人都向商鼎公司要钱，谁多谁少是他们的事，票据都在他们手上，蒋建伟应是被告。4、证据采信不当。原一审时法院调取的书证，商鼎公司记账凭证，原一审卷6第2-3页、第48-51页李广华亲笔签字领取的631000元，重审判决都以李广华不认可为由，不予采信，违背证据规则。蒋建伟庭后提交的商鼎公司耿同德通过建设银行汇给李广华200000元书证，重审未予质证，属于漏判。二、重审判决不当。商鼎公司延期部分的损失责任，判决尚雅公司承担不当，831000元工程款没有扣减不当，诉讼费分担不当。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人蒋建伟上诉称：一、重审判决认定尚雅公司尚欠759500元错误。尚雅公司给商鼎公司出具3945320元的收据，经蒋建伟手仅从商鼎公司领取20000元，其余款全部由李广华和其会计李修峰领走。李广华承认领走的钱，又否认。有证据证明商鼎公司拨付的工程款全部给了李广华。商鼎公司财务账显示李广华2009年9月26日领完尚雅公司出具的2009年9月25日收据中750000元将借条全部抽走（其中包括蒋建伟50000元的借条）。商鼎公司代表张敬良证明从蒋建伟卡上取的155000元由李广华领取。李修峰两张条12000元，2010年4月5日收据显示支付赵飞楼梯材料款15000元，2010年7月11日收据显示支付韩海亮工资1000元。这些事实重审没有认定。二、关于损失计算和责任分配重审判决不当。所谓损失清单签字不是工程监理本人签字，申请表、审批表加盖的也不是尚雅公司印章，是李广华虚构的申请表、审批表及停工报告等手续，是单方行为，尚雅公司不认可，视为尚雅公司对李广华的损失认可没有证据支持。重审判决认定涉案工程延期330天，没有正确分析工程延期的原因和过错，让尚雅公司赔偿李广华经济损失303165.5元不当。三、蒋建伟是涉案工程项目经理，尚雅公司出具收据给商鼎公司，商鼎公司派专人监管工程款的使用，让李广华分多次领取，打入蒋建伟卡内的钱，由张敬良负责监督支取给李广华。蒋建伟是职务行为，别说尚雅公司不应承担支付工程款和赔偿损失的责任，就是应该承担责任，让蒋建伟对上述款项承担连带还款责任，也于法无据。请求撤销原判，依法改判蒋建伟不承担连带还款责任。
上诉人李广华对上诉人商鼎公司、尚雅公司、蒋建伟上诉请求及理由答辩称：一、商鼎公司部分。1、工程总价款应为5804407.07元，涉案工程变更部分工程款为190707.07元，不是商鼎公司所称-91085.89元。2、商鼎公司利用自己优势地位对李广华多次罚款，没有经李广华同意。如2011年11月29日罚款3478元，李广华不知情；2011年10月3日周长威家进水罚款，与李广华无关；2011年9月5日罚款，换锁费用不应由李广华承担，地下室地坪起沙修复费用过高与实际损失不符；2011年4月18日郑敏家质量问题李广华已处理过，并已从工程款中扣除，属重复计算等。商鼎公司认为其支付的上述费用29053元应从欠付李广华工程款中扣除无事实和法律依据。因此，商鼎公司应支付李广华工程款应为1487182元。3、工程质量保证金扣留最长时间为二年，涉案工程至今已长达5年多时间，商鼎公司扣留工程质量保证金理由不成立。4、商鼎公司按同期同类贷款利息承担工程款利息有司法解释明确规定。5、诉讼费属于人民法院自由裁量范围，无不当之处。二、尚雅公司部分。1、尚雅公司是适格被告。尚雅公司和商鼎公司签订了建设工程施工合同，蒋建伟是尚雅公司员工，也是涉案工程项目经理。尚雅公司将工程全部转包给李广华具体承建，收取管理费用。本案中商鼎公司是发包人，尚雅公司是转包人，李广华是实际施工人。2、尚雅公司认为李广华和蒋建伟是合伙关系无事实依据。蒋建伟在原一审、二审作为尚雅公司诉讼代理人参加庭审，重审又作为第三人参加诉讼，这期间蒋建伟始终表示其是尚雅公司派驻工地的项目经理，其一切行为均是职务行为。合伙关系应签订书面合伙协议，共同投资、共同经营、共享收益。涉案工程均是李广华一人投资、承建，蒋建伟并没有参与其中。组织蒋建伟对账，是因为蒋建伟是涉案工程项目经理，是尚雅公司收取工程款及支付李广华工程款的经手人，法庭为查明案情，组织知情人参与诉讼，完全符合法律规定。3、由于商鼎公司和尚雅公司原因，涉案工程由180天的施工工期延长至735天，给李广华造成极大经济损失。因此，尚雅公司承担损失赔付责任符合法律规定。尚雅公司和李广华转包协议也明确约定了如其挪用、拖延业主已付工程款，造成的一切损失由尚雅公司承担。4、尚雅公司上诉称的831000元工程款李广华没有收到，尚雅公司也无证据证明李广华收到。三、蒋建伟部分。李广华提交的损失清单、费用索赔申请表、费用索赔审批表均有尚雅公司和蒋建伟盖章、签字，蒋建伟称系李广华虚构，尚雅公司不认可的理由不成立。请求驳回商鼎公司、尚雅公司、蒋建伟的上诉请求。
上诉人商鼎公司对上诉人李广华、尚雅公司、蒋建伟上诉请求及理由答辩称：一、李广华部分。1、变更增加减少部分工程价款应依据2014年6月30日最后一份司法鉴定第二项确定为-91085.89元。该鉴定第三项显示的漏算项目不属于商鼎公司应承担的工程价款范围。2、李广华从蒋建伟领款数额问题，与商鼎公司无关，不发表意见。3、商鼎公司对李广华所谓损失不存在任何过错，且李广华作为实际施工人，无权要求发包人商鼎公司承担损失赔偿责任，重审判决商鼎公司不承担损失赔偿责任完全正确。二、尚雅公司的上诉与商鼎公司有关的主要是李广华所谓损失赔偿问题，答辩意见同上。三、商鼎公司同意蒋建伟关于重审判决对损失数额认定没有事实依据的上诉理由，蒋建伟其余上诉理由与商鼎公司无关。
上诉人尚雅公司对上诉人李广华、商鼎公司、蒋建伟上诉请求及理由答辩称：一、李广华部分。1、李广华上诉状所说数额错误，应以2013年8月29日李广华和蒋建伟对账签字认可的对账单和原二审对账笔录及蒋建伟提供的票据数为准。2、李广华上诉状称重复计算不成立，时间、数额均不一致，所谓重复计算不成立。3、李广华称与尚雅公司签订有内部承包合同不成立，原一审提交了李广华和蒋建伟2008年11月12日签订的内部承包合同，同时李广华也提供了2008年12月18日商鼎公司原法定代表人耿红伟出具的证明，耿红伟证明内部承包合同存放于商鼎公司，说明尚雅公司不知情。原一审中提供的尚雅公司委托书，经辨认是虚假的，与内部承包合同仅相差16天，基于这两点，李广华称与尚雅公司签订有内部承包合同没有事实和法律依据。4、对误工造成的损失应由商鼎公司承担责任，李广华承认是从商鼎公司直接领款，是先给李广华付款，让李广华和蒋建伟打条，尚雅公司扮演的仅仅是出具票据的角色，尚雅公司应蒋建伟要求开出的仅有7张票据，由于商鼎公司多次对工期延误，私自支付李广华、蒋建伟工程款，造成工程款混乱，损失不应由尚雅公司承担。二、商鼎公司部分。1、尚雅公司提供有合同账户，商鼎公司没有举证证明向尚雅公司直接拨付多少款，尚雅公司也没有收到商鼎公司支付的任何工程款，其所称直接拨付不成立。2、商鼎公司支付工程款方式均是由李广华、蒋建伟先支款后送票。商鼎公司虽与尚雅公司签订了合同，但并没有履行，诉争的工程是李广华和蒋建伟签订的内部合同，该合同在商鼎公司存放，因此诉争工程从开工到竣工，实际承包人已变更为蒋建伟、李广华。商鼎公司从第一笔工程款支付到最后一笔款，均是履行的2008年11月12日的协议。索赔清单等尚雅公司不认可，因为是李广华单方伪造的，章不是尚雅公司的章，王建立签名也是伪造的，延误是商鼎公司延误，并非尚雅公司。三、蒋建伟部分。1、蒋建伟称是尚雅公司员工，系职务行为，尚雅公司不认可。根据原二审庭审笔录和李广华自认可以显示都是直接从商鼎公司领取，没有经过尚雅公司账户，该诉争工程与尚雅公司无关。2、蒋建伟是否为职务行为同尚雅公司上诉状程序方面的观点。3、原二审庭审笔录和蒋建伟上诉状明确承认工程款是打入蒋建伟卡内，如果蒋建伟是尚雅公司员工，这么巨额工程款怎么会打入个人账户，从上述自认可以证明涉案工程是蒋建伟和李广华共同承建。
上诉人蒋建伟对上诉人李广华、商鼎公司、尚雅公司上诉请求及理由答辩称：一、李广华部分。蒋建伟持有2009年3月31日李广华出具的176000元借条1张，2009年4月3日李广华会计李修峰175000元收条1张，两笔款时间和数额不一致，何来重条。蒋建伟持有2009年5月8日李修峰50000元收据1张，李修峰是李广华会计，在此工程中多次领款和办理工程款事宜。2009年6月25日100000元收条是李广华所写，由张敬良办理，已支付给李广华且有张敬良证明。蒋建伟持有李广华2009年6月29日170000元收条和2009年6月20日200000元收条各1张。李广华称有蒋建伟70000元借条，根本没有可能。李广华所称损失不存在，由于商鼎公司过度追求工程进度，当时是为应付有关部门检查，李广华自己编制的，王建立不知情，也均不是王建立本人签字，且有王建立证明1份，蒋建伟也是处于此情况下，违背实际签了个字，所附内容里均没有蒋建伟签字。2009年9月25日尚雅公司给商鼎公司开具750000元收据，至2009年11月25日李广华已全部领走，抽走收据。2010年4月5日收条是李广华找赵飞焊楼梯栏杆，赵飞经李广华打电话蒋建伟才支付给赵飞15000元的材料款，李广华承认赵飞为其所找的施工人员。张敬良代取蒋建伟卡上的155000元均有张敬良支付李广华的证明。李修峰代取蒋建伟卡上两笔款12000元，李修峰认可支付给李广华，依法应予认定。2010年7月11日证明是李广华找的零活施工人员韩海亮在蒋建伟处领的工资1000元，是经李广华同意的，没有他同意蒋建伟不会支付。二、商鼎公司部分。蒋建伟只收到商鼎公司3175830元，现已全部支付李广华，而且又垫付税款及部分材料费和工人工资10多万元。三、尚雅公司部分。合同内容约定，蒋建伟是项目经理。尚雅公司任命书任命蒋建伟为项目经理。与李广华内部协议，也是公司同意的。工程款都是由尚雅公司出收据收的。蒋建伟是尚雅公司职工，2003年以来一直供职于尚雅公司，有该公司和许传生证明及三险一金缴款条，蒋建伟是职务行为。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、蒋建伟的角色（合伙或职务行为）及主体资格应如何确定。2、重审判决对涉案鉴定意见书及相关证据的认证程序是否合法。3、重审判决对工程总价款及李广华已收工程数额的认定是否适当，利息应否予以支持。4、李广华是否存在经济损失及责任主体如何认定。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审中，上诉人尚雅公司提交应将蒋建伟列为被告的申请书1份。上诉人李广华观点是：追加被告的权利在于原告和法院，作为被告，尚雅公司无权追加，重审没有将蒋建伟列为被告完全符合法律规定。上诉人商鼎公司观点是：蒋建伟是职务行为，不应被列为本案诉讼主体。上诉人蒋建伟观点是：蒋建伟是职务行为，既不应是本案第三人，也不应是本案被告。
上诉人蒋建伟提交证据如下：1、2011年6月28日尚雅公司通知复印件1份。证明目的是：蒋建伟系尚雅公司的职工，其行为是职务行为。2、2010年6月27日李广华和韩海亮施工协议1份。证明目的是：李广华把涉案工程部分承包给了韩海亮，经蒋建伟的手给韩海亮1000元，应认定为蒋建伟付给李广华的。3、2010年4月16日李广华和班培东城花园3#楼外墙涂料合同1份。证明目的是：李广华把外墙涂料活承包给了班培，蒋建伟给班培3000元，此款应认定为蒋建伟给李广华的工程款。4、王建立证明及身份证复印件各1份。证明目的是：李广华提交的损失单，损失单中停工通知单、工程延期单的签字，都不是王建立本人所签，损失单不能作为证据认定。上诉人李广华质证认为：证据1，无异议。证据2、3，真实性有异议，李广华从未与韩海亮、班培签订过上述协议，蒋建伟也从未替李广华支付过任何外包工程款，包括韩海亮、班培二人。证据4，不属于新证据，证人应当出庭接受法庭及双方当事人质询，无正当理由没有出庭佐证，依法不应采信。上诉人商鼎公司质证认为：证据1、4，无异议。证据2、3，与商鼎公司无关，不发表意见。上诉人尚雅公司质证认为：证据2、3、4，无异议。证据1，系复印件，内容不予认可，2011年6月28日出具的，距诉争工程签订合同时已3年有余，从工资发放表中看，也证明蒋建伟在诉争工程中不是尚雅公司的项目经理。
上诉人蒋建伟申请张敬良出庭作证并提交有张敬良签名的情况说明、证明各1张，中国工商银行股份有限公司民权支行个人业务凭证2张，2009年6月25日有“张敬良代办”字样的收到条复印件1张。证明目的是：2009年11月18日至2009年11月30日，从蒋建伟卡上支取款项255000元交给了李广华一方。上诉人李广华质证认为：从证人证言显示内容可以知道蒋建伟所说的给李广华的钱，与李广华主张的钱是同一笔钱，200000元李广华给商鼎公司打了手续，没有见钱，直接打给了蒋建伟卡上。上诉人商鼎公司、尚雅公司不发表质证意见。
二审庭审后，上诉人蒋建伟提交2009年3月9日中国工商银行个人汇款专用凭证1份。2016年5月20日，本院组织问话。上诉人蒋建伟上述证据证明目的是：商鼎公司法定代表人孙玲玉通过该行向尚雅公司汇工程款100000元，尚雅公司开具工程款收据并实际收取工程款，说明尚雅公司参与了工程事宜。上诉人李广华、商鼎公司质证认为：对证据真实性没有异议，同意蒋建伟证明目的。上诉人尚雅公司质证认为：票据上银行专用章不清晰，不是银行汇款底单，只是汇款人回单，无法证明其真实性，蒋建伟称尚雅公司参与工程观点不能成立，如称尚雅公司参与了公司，应提供出尚雅公司收到近500余万元工程款的合法票据。同时，上诉人李广华、商鼎公司、蒋建伟对上诉人商鼎公司提供的上诉人尚雅公司出具的2009年9月25日收据重新进行了对账，李广华对该750000元收据包含的应付款200000元认可，对该收据包含的中国建设银行汇款200000元认为收款方是自己名字，账户是不是自己的记不清了，对包含的350000元借支部分认为应提供李广华签字的条据。蒋建伟对该收据包含的350000元中的2009年7月6日5万元认可，但认为已经转手给了李修峰。
2016年5月31日，本院再次组织问话。对2009年3月9日中国工商银行个人汇款专用凭证显示的100000元汇款，李广华、蒋建伟、商鼎公司确认与原一审商鼎公司提供的尚雅公司出具的2009年3月9日收据号为0104291号收据相对应，尚雅公司称不确定，李广华、蒋建伟同时确认对账是按95000元对的。对2009年3月31日李广华出具的176000元借条和2009年4月3日李修峰出具的175000元收条，以及2009年6月20日李广华出具的200000元收条和2009年6月29日李广华出具的170000元收条是否重复问题。李广华主张重复，商鼎公司认为重复，尚雅公司认为蒋建伟有垫资行为，且条子重复问题系李广华在重审后才提出，蒋建伟称钱是自己借的凑的。对上诉人商鼎公司提供的上诉人尚雅公司出具的2009年9月25日收据该次再次进行了问话，对其中银行汇款200000元李广华明确表示认可。
上诉人李广华、商鼎公司、尚雅公司均没有提供新的证据材料。
本院对上述庭审时证据分析认证如下：一、对尚雅公司申请书，本案李广华虽未将蒋建伟作为诉求主体起诉，但人民法院根据案情认为应当追加蒋建伟作为第三人参加诉讼，这属于人民法院的职权范围，蒋建伟作为第三人是否应当承担责任，应承担什么样的责任，应视案情而定。因此，原审所列当事人地位适当，尚雅公司申请本院依法不予支持。二、对蒋建伟证据。证据1，真实性能够确认，但是涉案工程从现在查明的事实分析，工程款蒋建伟多次经手，对工程款不清蒋建伟负有一定责任，因此蒋建伟责任无法免除。证据2、3，李广华对真实性不予认可，且缺乏关联性证据佐证，蒋建伟可待证据充分后另行主张权利。证据4，王建立未出庭作证，真实性无法确认，本院依法不予采信。对张敬良出庭证言、情况说明、证明、个人业务凭证、收到条复印件，出庭证言、情况说明、证明所欲证明的向李广华付款的情况，均属于单方证据，不足采信。个人业务凭证显示取款人为张敬良（代），无进一步证据佐证支付给了李广华，本院依法不予采信。收到条复印件，重审时原审法院已经论述，其论述理由充分，该笔款可以认定为蒋建伟已支付李广华。
对庭后证据及本案所涉部分争议条据分析如下：一、2009年3月9日个人汇款专用凭证，与2009年3月9日尚雅公司开具的收据能够相互印证，证明商鼎公司法定代表人孙玲玉向尚雅公司账户汇款情况，该款尚雅公司收悉并开具了收据，能够有效证明尚雅公司对涉案工程的参与度。二、2009年9月25日收据750000元李广华是否实际收到问题。李广华对其中的包含的应付款200000元及银行账户汇款200000元认可收到。对其中包含的350000元不予认可，但从该笔款项支付流程分析，系2009年7月6日由蒋建伟支取5万元，2009年8月16日-2009年9月18日由李广华分8次支取300000元，2009年9月26日由商鼎公司耿同德向李广华银行汇款200000元，尚雅公司开具出750000元收据，商鼎公司此时下欠200000元，后由李广华分4次以向商鼎公司出具收条形式支取。此点从4张收条记载的时间和内容的连续性关联性中明显可以印证，该4张收条显示时间是2009年10月11日-2009年11月9日期间，系在开具收据之后，如果300000元李广华没有支取，4张收条中反复显示的“2009年9月26日所欠”字样就不能得到合理的解释。因此，李广华从商鼎公司处收取该750000元中的700000元的事实清楚，该700000元在李广华和蒋建伟对账中显示，应计入蒋建伟支付李广华的工程款数额，另外50000元原审判决已经在蒋建伟所持有的李修峰所打收条中予以认定，其认定并无不当。三、李广华主张的重复条问题。经本院问话，从蒋建伟提供的支付李广华工程款清单及商鼎公司实际付款情况比对及蒋建伟和商鼎公司陈述分析，商鼎公司并未在2009年4月3日和2009年6月29日支出过175000元和170000元工程款，蒋建伟称系自己借的凑的，但是从涉案整体工程进度和工程款支付情况分析，该期间各方并没有发生工程款争议或纠纷的证据，商鼎公司该期间支付的工程款足以支持工程进度，无额外需要借支的情况，因此，蒋建伟称系自己借的凑的，既没有提供证据予以证明，又不符合当时的工程进度及对工程资金的需求额度，亦与其答辩意见不符，其辩称本院依法不予采信。上述两笔款项依法应认定为重复计算。但该认定系建立在法律逻辑分析基础上的，如蒋建伟有新的事实和证据能够证明确实垫付了该两项费用，可另行主张权利。此两笔共计345000元应从蒋建伟支付李广华工程款数额中扣除。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外。另查明：根据李广华和蒋建伟重审对账及本院问话情况，蒋建伟支付李广华工程款数额应为3540820元（3185820元＋700000元－345000元）。尚雅公司尚欠工程款应为404500元（3945320元－3540820元）。
本院认为，一、蒋建伟角色及主体资格定性问题。本案李广华与蒋建伟签订有内部承包施工合同，从合同性质分析不符合个人合伙的法定要件，但该合同没有加盖尚雅公司印章，实际工程款支付过程中，蒋建伟多次经手工程款，工程款实际支付的数额与之存在重大关联性，重审法院依法追加其作为第三人参加诉讼，符合法律规定。因此，重审对其角色和主体资格定性准确，并无不当。二、重审证据认证问题。河南蓝天司法鉴定中心作出的豫蓝鉴建造（2013）字第002号司法鉴定意见书系原审法院委托作出，该意见书经过三次补充，其中第三次补充不仅对李广华质疑进行了详细答复，而且对原鉴定意见书、补充说明进行了综合说明，重审法院根据该次补充作出的涉案工程因工程变更引起的增加和减少项目的工程价款数额的认定，符合证据认证程序，并无不当。涉案商鼎公司和尚雅公司建设工程施工合同第八条约定工程变更“若发生按实结算”，因此，重审法院将该变更工程款计入工程总价款并无不当。李广华主张重审时对账认定的103500元中有蒋建伟个人借款70000元，但该数额是重审从两者对账中的10笔款项综合得出的数额，李广华主张有蒋建伟个人借款没有证据支持，假如其主张蒋建伟借款70000元是指2009年7月6日50000元和2010年6月7日20000元，则前者50000元在对2009年9月25日750000元收据分析及与李修峰同日所打50000元收条对比，后者20000元与103500元对账时李广华同日所打收条对比中，均能够得到合理的解释。因此，重审判决此项数额认定并无不当。商鼎公司主张的抵扣维修费用问题，经审查，其所提供的单据无李广华本人签字，重审法院未予认定符合证据认证规定，并无不当。涉案工程已经验收合格并交付使用，商鼎公司现主张扣除质量保证金，重审法院未予支持并无不当。对尚雅公司和蒋建伟所主张的2009年7月25日收据及李广华所主张的重条问题，前述证据分析部分已经论述。其他重审证据认证部分，经审查均符合证据认证规则，并无不当。三、重审数额及利息认定问题。综合前述分析，重审判决认定的工程总价款并无不当。李广华已收工程款数额应为5028002元（1487182元＋3540820元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”重审判决对利息的处理符合该司法解释规定，并无不当。四、经济损失及责任主体问题。损失清单有蒋建伟签字和项目部印章，相关停工通知、停工报告、工程延期申请等有监理单位印章、监理人员签字及项目部印章，真实性能够确认，重审判决根据李广华作为实际施工人所涉合同性质，以及李广华所应负的实际施工责任，作出的损失数额的认定，符合公平原则，并无不当。尚雅公司虽未与李广华直接签订工程转包合同，但是在整个工程施工过程中以开具收据等形式参与了工程款的支付，蒋建伟名为尚雅公司人员，但在整个工程施工过程中大量经手工程款，其采取的工程款支付方式，绝大多数未经公司账户，变相规避了正常的财务制度，经查明，确存在不足额不及时支付工程款的情况，亦负有责任，且本案建设工程施工合同签订主体是尚雅公司和商鼎公司，内部承包施工合同签订主体却是李广华和蒋建伟个人，蒋建伟签订该内部承包施工合同是否得到尚雅公司授权不清。因此，原审判令尚雅公司承担支付李广华下欠工程款和赔偿损失的责任，蒋建伟承担连带责任，符合建设工程施工合同司法解释规定精神。至此，商鼎公司应承担支付李广华工程款256225.78元及利息的责任，尚雅公司应承担支付李广华工程款404500元及利息，赔偿李广华损失303165.5元的责任，蒋建伟应承担尚雅公司责任范围内的连带责任。综上，原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，导致判决结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第03281号民事判决第一项，第三项。
二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第03281号民事判决第二项。
三、上诉人河南尚雅建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人李广华工程款共计人民币404500元及利息（利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算标准计算自2010年12月6日起至付清时止）；同时赔偿给上诉人李广华各项经济损失共计人民币303165.5元。上诉人蒋建伟对上述款项承担连带还款责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27380元，财产保全费5000元，合计32380元，由上诉人李广华负担15568元，上诉人河南省商鼎置业有限公司负担4469元，上诉人河南尚雅建筑工程有限公司和上诉人蒋建伟共同负担12343元；二审案件受理费52303元，由上诉人李广华负担7420元，上诉人河南省商鼎置业有限公司负担9377元，上诉人河南尚雅建筑工程有限公司和上诉人蒋建伟分别负担17753元。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 高纪平
审判员 许长峰
二〇一六年六月六日
书记员 刘 雪