广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第399号
上诉人（原审原告）：李坤，男，1980年4月19日出生，汉族，住福建省寿宁县。
委托代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行。住所地：广东省广州市番禺区。
负责人：陈雪玲，职务行长。
委托代理人：吴立婷，该行职员。
委托代理人：陈琦，该行职员。
上诉人李坤与上诉人中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行（下称农行雅居乐支行）因银行卡纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月11日李某于农行雅居乐支行处办理借记卡（卡号：6228480085103973518），并设置密码和开通了短信服务功能，2013年5月17日，李某在广州收到农行雅居乐支行短信通知该借记卡于当日上午10点18分在珠海以消费的方式支出49800元，但李某本人和借记卡均在广州市市内，李某立即拨打中国农业银行95599客服要求处理，并于当日中午12点15分报警。其后，双方经协商赔偿事宜未果，引至纠纷，李某遂诉至原审法院要求解决。
以上事实有原审法院庭审笔录和李某提供借记卡资料复印件1份、借记卡记录复印件1份、通话记录清单从电信公司打印的原件1份、报警回执原件1份及农行雅居乐支行提供的涉案银行卡个人结算账户申请书及借记卡章程复印件1份、涉案银行卡交易明细打印件1份、涉案交易地点的查询查复原件1份、新旧卡号查询原件1份、手机信使业务查询原件1份及证人黄某、证人张某的证词等证据予以证实。
在原审庭审中，农行雅居乐支行对李某出示的证据的质证意见是：对证据1由于是复印件没有原件，因此对真实性、合法性、关联性均不予以确认；对证据2真实性、合法性予以确认，关联性仅能说明该账户因消费被扣除了49800元，不能说明盗刷的事实。对证据3并没有加盖通信公司的公章，因此对真实性、合法性不予以确认，即使通话清单是真实的，李某称在涉案发生后，曾给我行客服打了3次电话，但根据通话清单我行的24小时客服电话是9****，中间李某有一次主叫了95516、95516并不是农行雅居乐支行客服电话，因此这点与李某所陈述的事实不相符，另外根据证人证言以及李坤某，李某是在10点40分到11：00才看到涉案银行卡的消费通知的短信，但是根据通讯清单可以看到在李某在2013年5月17日10：10分到拨打我行客服电话期间有9次通话记录，因此在该段时间内应该是可以注意到我行的短信通知，该事实与李某所陈述的事实不相符，对于证据4的真实性、合法性均予以确认，对关联性李某报警的原因是李某单方面陈述，不能作为涉案事实的证明。对于证人黄某是和李某同在李某哥哥开办公司工作的，因此证人证言的真实性、合法性上我行不予确认，在关联性证人证言首先不能确认其是否在2013年5月17日当天接送过李某，并且证人曾经也有接送过李某多次，因此不能说明李某在涉案时间是在广州，其次证人他并不是当时就听说李某卡被盗的事情，而是在后来并且并不能确定时间知道的。该方面与涉案事实不相符，最后证人所述其在接送李某期间，李某并无使用电话，这证据清单3所述情况不相符。关于证人张某，因其为李某的表哥属于亲属关系，因此证人证言的真实性、合法性我行不予以确认。
在原审庭审中，李某对农行雅居乐支行出示的证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性不予以确认，而且要说明一点的是该章程和申请书当时是农行雅居乐支行单方面制作，李某只是在签名而已，在李某的卡和持卡人在广州的情况下，卡是在珠海被盗刷，不能证明李某向他人泄漏密码的行为，对证据2的真实性、关联性、合法性均予以确认，但不能证明涉案银行卡在5月17日早上10点18分被盗刷的事实。对证据3的质证意见和证据2的质证意见基本一致，上面也可以显示李某的新卡和旧卡的信息，农行雅居乐支行在质证我方证据1的不予以确认，但是从农行雅居乐支行提供的证据4可以与我方提供的证据1所反映出信息是一致的，因此农行雅居乐支行的说法是自相矛盾的。补充一点农行雅居乐支行已经质证时也认可李某的旧卡被收回重新换新卡给李某的事实。对证据5真实性、合法性予以确认，每个手机的型号，功能不一致，有时可能因为信号问题，因此虽然开通了手机信息业务但不能代表是第一时间可以看到的。
在原审庭审中，李某于2013年8月5日提出了申请证人张某、黄某出庭作证的请求，原审法院经核准后予以批准。
李某在原审起诉请求法院判令：1、农行雅居乐支行偿还李某存款49800元；2、农行雅居乐支行自2013年5月17日起至还清存款之日止，按中国人民银行贷款利率支付李某相应利息；3、农行雅居乐支行支付本案的诉讼费。
原审法院认为，李某向农行雅居乐支行中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行办理借记卡，农行雅居乐支行经审查、核实后向李某发出借记卡，该借记卡经激活后由李某使用。至此，双方之间银行卡储蓄合同成立，合法有效，原审法院予以确认。在本案中，一方面，农行雅居乐支行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，银行的安全保障义务是法定的合同义务，这在我国商业银行法和合同法作了明确约定。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，并对用于消费的银行卡的不真实承担举证责任。同时银行应为客户提供安全的交易场所，及时更新技术和设备以有效应对损害银行卡持卡人资金安全的犯罪手段。银行如未能尽此义务的，应向银行卡持卡人承担相应的违约责任。另一方面，银行卡持卡人具有妥善保管银行卡及信息安全的义务。根据合同的约定，李某身为银行卡持卡人有妥善保管银行卡和密码及正确使用签名的义务。没有证据证明银行卡密码是由农行雅居乐支行泄露的，银行卡持卡人应承担举证不能的不利后果。根据我国民事诉讼法第六十四条第一款法条的基本原则，李某身为银行卡持卡人，其应举出相关的证据证明其银行卡信息被泄露，证明他人持伪造银行卡从银行特约商户盗刷消费了本应属于李某的款项，从而造成了李某的损失这一基本的事实。遵循这一原则分配举证责任，亦是防范储户道德风险的最基本的法制保障。在本案中，根据查明的事实：李某在知晓其银行卡被盗刷后，及时向农行雅居乐支行反映和有效地向公安机关报案，可见李某采取了积极行为保护自己权益，避免损失扩大；从农行雅居乐支行提交的签购单来看，涉案的消费交易是在外地从银行特约商户购物刷卡完成，农行雅居乐支行亦未能提交相关证据证明该行为李某进行交易，反映涉案银行卡信息的泄露具有高度的盖然性，而伪造银行卡的存在也符合日常生活经验法则，银行的识别系统在鉴别银行卡的真伪方面存在缺陷，结合以上事实，可以合理推定涉案交易使用的是伪造银行卡盗刷。因此，银行向持有伪造银行卡的使用者盗刷消费成功未尽到严格审查义务而止付，造成李某经济损失49800元，应承担相应违约责任。农行雅居乐支行抗辩意见存在加重对方责任，减轻己方责任，忽略银行的识别系统在鉴别银行卡的真伪方面存在缺陷和未尽到严格审查义务及对银行卡管理滞后的情形，因此原审法院不予采纳。在本案中，根据双方的责任分配比例承担责任按3︰7为宜，即由李某承担三成责任，农行雅居乐支行承担七成责任。因此，农行雅居乐支行应赔偿李某经济损失49800元×70%＝34860元，并以34860元为本金，从2013年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至款项还清之日止。对于李某的其余诉讼请求，原审法院不予支持，应予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第（四）款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十一条之规定，判决：一、农行雅居乐支行于判决发生法律效力之日起五日内向李某赔偿经济损失34860元及利息（利息的计付：从2013年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至款项还清之日止）。二、驳回李某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费523元，由农行雅居乐支行负担366元，李某负担157元。
李某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实比较清楚，但责任分配不当，判决农行雅居乐支行只承担七成责任有违公平，应当依法改判农行雅居乐支行承担全部责任，赔偿李某全部损失。首先，李某作为一普通百姓，已经妥善保管好自己的银行卡及密码并证明自己在案发时不在盗刷现场。根据证据举证规则，李某已经尽到合理举证责任。李某没有将银行卡借给他人使用，没有将密码泄露给他人，如何证明没有发生的事情？原审法院不能让李某举证证明没有发生的事实。既然，李某已经证明真卡就在自己身上；密码自己掌握；案发后已第一时间联系农行雅居乐支行客服挂失；第一时间报警且警方已经就此立案侦查。说明李某已经完成自己作为储户应尽的义务努力避免损失的扩大并尽到相应的举证责任。农行雅居乐支行如果认定被盗刷的银行卡交易不是伪卡交易，或认为是李某自己泄露了密码，应当对此举证证实，但农行雅居乐支行除了口头否认上述事实外没有任何证据证明自己主张。根据民事证据的举证规则，农行雅居乐支行应当承担举证不能责任后果。其次，李某在银行卡被盗刷后，第一时间找农行雅居乐支行协商解决，最初其已经同意赔偿李某损失，李某因相信农行雅居乐支行是国有企业，应当会信守承诺，但农行雅居乐支行言而无信，在拖了数月之后，才告之李某不同意赔偿。这让李某丧失了取得直接可以证明上诉不盗刷现场的证据，即李某工作大厦的监控资料（只保存30天）。李某无奈才诉之法院。农行雅居乐支行作为国有企业连基本诚信准则都不遵守，让普通公民如何敢把自己辛辛苦苦赚到的血汗钱放在存放在农行雅居乐支行处。农行雅居乐支行这种行为才是最大的诚信、道德风险。第三，李某被盗刷的款项之所以存活期正是用来生产经营的，被盗刷后李某损失了不仅是利息，还有资金周转不动带来的严重损失。原审法院判令农行雅居乐支行按同期银行贷款利率支付利息，符合事实。李某在本案中没有任何过错，原审法院判令农行雅居乐支行只赔偿李某七成损失有违公平法律基本原则，也不能体现法律的公正。上诉请求：1、维持原审法院第一项判决；2、撤销原审法院第二项判决；3、判令农行雅居乐支行全额向李某支付被盗刷款项；4、本案一、二审费用由农行雅居乐支行支付。
农行雅居乐支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决农行雅居乐支行向李某支付贷款利息并无法律依据。即使李某银行卡中的存款确被他人持伪卡盗取，由于存款在盗取前于账户内为活期储蓄状态，因此其损失也仅限于被盗取款项及其活期存款利息，原审判决农行雅居乐支行向李某支付贷款利息于法无据。
二、原审法院认定事实错误。在本案没有任何客观证据证据涉案交易是伪卡交易的情况下，判令农行雅居乐支行承担责任，无事实依据。原审法院对涉案交易是否为伪卡交易的认定理由不充分，并没有任何客观证据证明本案存在伪卡。原审法院在没有客观证据也没有相关辅助证据的情况下，即认为涉案交易的提款人并非原告本人，从而认定涉案交易是伪卡交易，缺乏事实依据。首先，2013年5月17日早上10时18分，涉案交易于珠海市拱北口岸发生，李某提交的报警回执记录了报案时间为当天中午12时16分，之间相差足有两个小时。根据经验法则，结合珠海、番禺两地相距不到两个小时车程的事实，并不能排除李某持卡异地消费的情况。其次，原审中李某提供的证人黄某证言显示，其曾多次接送李某，但并不能确定其是否于涉案交易发生当日接送过李某，因此，不能证明李某涉案交易发生时身在广州并持有真实银行卡。另，原审法院以银行的识别系统在鉴别银行卡的真伪方面存在缺陷合理推定涉案交易是伪卡交易，不符合事实并无法律依据。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，以上推定并不属于法院认定案件存在伪卡交易的情况。银行仅在伪卡案件中，就银行识别系统无法辨识银行卡真伪承担相应责任，但本案中并无事实依据认定涉案交易为伪卡交易，因此农行雅居乐支行无需承担责任。综上所述，本案并无客观证据证明李某在涉案发生时身在广州并持有真实银行卡，原审认为本案交易为伪卡交易缺乏事实依据。
三，原审法院在举证责任上适用法律错误。本案为储蓄存款合同纠纷，原审法院虽认为李某为银行卡持卡人，其应举出相关证据证明其银行卡信息泄露，证明他人持伪造银行卡从银行特约商户盗刷消费了本属于李某的款项，从而造成李某损失的事实，但原审法院却在李某未提供证据证明以上内容的情况下，判令农行雅居乐支行承担举证不能责任，有违“谁主张谁举证”的民事诉讼规则。
上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令驳回李某的诉讼请求；3、本案原审、二审诉讼费用由李某承担。
本院认为，本案二审争议的主要焦点为农行雅居乐支行与李某在涉案借记卡被盗刷中的过错大小和责任分担问题。
关于农行雅居乐支行的过错责任，本院认为，银行卡是现代金融业务和电脑技术集于一体的高科技产物，其较之现金更加便利和安全，银行卡使银行业务获得更大的发展，银行应保障银行卡的安全。银行卡是持卡人办理支取、结算等业务的凭证，银行及其读卡机器应当核对行为人出示的卡片是有效银行卡的前提之下才能让持卡人进行操作。在银行卡是有效卡的情况下，行为人凭密码交易才视为持卡人本人的交易。在银行卡冒用案件中，银行持有交易的录像及转帐的凭据等证据材料，其对行为人所出示的是否有效卡具有更优的举证能力，银行应对行为人是否凭有效银行卡交易承担主要的举证责任。在本案中，李某在知晓其银行卡被盗刷后，已致电中国农业银行的客服热线并报警，李某已尽其注意义务，农行雅居乐支行在李某投诉、查询后，并未积极收集相关证据材料，亦不能提供保存的录像以供审查，导致现在对行为人是谁、是否持有效银行卡转帐等事实无法查清，农行雅居乐支行存在过错，原审判决农行雅居乐支行承担主要责任正确，本院依法予以维持。
关于李某的过错和责任，根据查明的事实，由于李某在农行雅居乐支行所开具的借记卡系凭密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，加上密码系由李某所设，他人包括农行雅居乐支行亦无法知晓。在这种前提下，根据举证就近原则，李某应当就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。由于李某并无完成相应举证，故表明李某并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果，原审判决李某承担次要责任并无不当。
综上，原审法院根据本案的具体情况，酌情确定农行雅居乐支行与李某的责任比例按7：3分担，该认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李某和农行雅居乐支行的上诉理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费906元，由农行雅居乐支行732元，李坤负担174元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 汪 婷
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年六月十八日
书 记 员 徐施阮
谢春晖