福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1453号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施纯开，务工，家住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人施纯开犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月20日作出（2015）晋刑初字第2036号刑事判决。原审被告人施纯开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴景波出庭履行职务。上诉人施纯开到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月10日10时许，被告人施纯开窜至晋江市深沪镇华海村海尾龙寮一水泥路，贩卖1小包甲基苯丙胺给施某，并于同月14日19时许，应施某购买毒品之要求，再次窜至约定的上述地点，打电话叫施某前来取货，后被公安机关查获，当场被扣押携带在其身上的2包重27.1克甲基苯丙胺，于同年4月22日被发现并被扣押用于联系上述毒品交易事宜的黑色“三星”牌手机1部。案发后，上述毒品已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有证人施某的证言，辨认笔录，通话清单，扣押笔录、扣押决定书、称量笔录、检验报告、毒品实物缴交收据，尿液检验笔录、现场检测报告书，公安行政处罚决定书、户籍证明，破案及抓获经过等相关工作说明及被告人施纯开的供述等。
原判认为，被告人施纯开违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺，仍予以贩卖27.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人施纯开归案后如实供述其主要犯罪罪行，予以从轻处罚，且涉案大部分毒品尚未流入社会，对社会的危害程度较小，予以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人施纯开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的作案工具黑色“三星”牌手机1部（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人施纯开诉称，其并非贩卖毒品给施某而是赠送，其行为应认定为非法持有毒品罪，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人施纯开犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人施纯开犯贩卖毒品罪的事实清楚，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1．证人施某的证言、辨认笔录，证实2014年底，其通过吸毒人员林某的介绍认识了施纯开，施纯开称他有冰毒，有需要可联系他手机138××××9979。2015年3月9日前后的一天上午10时许，其用手机（151××××9555）拨打施纯开的手机，约定以300元的价格购买1克冰毒，后施纯开开车到晋江市深沪镇龙寮一水泥路边，在其支付300元购毒款后交给其1克毒品。2015年3月14日上午，其因吸毒被抓获，当天下午19时许，其配合民警到晋江市深沪镇华海村龙寮一水泥路抓捕施纯开，其用手机联系施纯开，向他购买1克冰毒并让他送到深沪镇华海村，因其向施纯开购买过冰毒，故施纯开知道其具体位置，约半小时后施纯开驾驶白色丰田轿车到上次的交易地点，拨打其手机让其取毒品，埋伏的民警将施纯开抓获，从施纯开身上查扣1大1小两包毒品。
2．扣押笔录、扣押决定书、称量笔录、泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2015）418号检验报告、毒品实物缴交收据，综合证实2015年3月14日，公安机关从上诉人施纯开身上扣押2包毒品甲基苯丙胺（1包含袋重1.04克、1包含袋重27.62克），案发后涉案毒品甲基苯丙胺27.1克已上缴至晋江市禁毒委员会办公室；同年4月22日，公安机关从上诉人施纯开的轿车中扣押1部黑色三星手机（号码138××××9979）。
3．尿液检验笔录、现场检测报告书，证实上诉人施纯开的新鲜尿液经甲基安非他明测试剂盒检测呈阳性。
4．手机通话记录，证实2015年3月2日至3月14日，上诉人施纯开的手机（138××××9979）与证人施某的手机（151××××9555）有多次通讯记录。其中，3月10日10时许有3次通话记录，3月14日19时前后有3次通话记录。
5．户籍证明，证实上诉人施纯开的身份情况。
6．晋江市公安局出具的破案及抓获经过等相关工作说明，证实本案的案发及侦破过程。
7．上诉人施纯开的有罪供述，称其经朋友介绍认识手机尾号为9555的男子，案发前七八天其在深沪镇华海村海尾龙寮的水泥路边贩卖冰毒给该男子。2014年3月14日19时许，该男子拨打其手机向其购买1克冰毒，让其送到深沪镇华海村海尾龙寮的水泥路，其就驾驶银白色丰田威驰轿车到上次交易冰毒的地点，电话联系购毒男子并在路边等候时被公安机关抓获，并被查扣2包冰毒，大包重27克左右，小包重1克左右。案发两三天前其向一名外地男子以每克七八十元的价格购入2000元冰毒，小包冰毒是其从大包冰毒中取出，准备以200元的价格贩卖给购毒男子的。
上诉人施纯开诉称其并非贩卖毒品给施某而是赠送。经查，证人施某的证言证实，其经人介绍认识施纯开，施纯开有在贩卖毒品甲基苯丙胺，其两次打电话向施纯开购买1克毒品甲基苯丙胺，施纯开均开车送毒品到约定地点；扣押笔录、扣押决定书、检验鉴定报告、毒品实物缴交收据等综合证实，公安机关从上诉人施纯开处扣押2包毒品甲基苯丙胺，其中1包重1克左右；手机通话记录证实，2015年3月10日10时许、3月14日19时前后，上诉人施纯开与证人施某有多次通话记录；上诉人施纯开对其在案发地点向施某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实亦曾供述在案。上述证据能够相互印证，证实上诉人施纯开两次贩卖毒品甲基苯丙胺给证人施某的事实。上诉人施纯开的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施纯开违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人施纯开贩卖毒品甲基苯丙胺27.1克。上诉人施纯开提出其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉意见与法律规定不符，对此上诉意见不予采纳。原判根据本案的事实、情节以及上诉人施纯开的认罪态度，对上诉人施纯开的量刑并无不当。上诉人施纯开诉称原判量刑过重请求对其再从轻处罚的意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蒋小勇
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。