江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第450号
上诉人（原审原告）蓝豹股份有限公司，住所地江苏省常州市戚墅堰区常丰路30号。
法定代表人吴建卫，该公司董事长。
委托代理人丁俊，该公司法务。
被上诉人（原审被告）肖永祥。
委托代理人郭守刚，上海善景律师事务所律师。
上诉人蓝豹股份有限公司（以下简称蓝豹公司）与被上诉人肖永祥劳动合同纠纷一案，常州市戚墅堰区人民法院作出（2014）戚民初字第436号民事判决，上诉人蓝豹公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
蓝豹公司诉称，肖永祥自2005年进入本公司工作，2014年9月1日辞职离开。2014年9月11日，肖永祥向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求本公司支付平时延时加班费、休息日加班工资、法定节假日加班费、未休年假工资及解除劳动合同补偿金共计285422元。经仲裁，裁决本公司须向肖永祥支付各项费用合计152135.01元。本公司认为上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实及适用法律均错误，理由如下：1、从本公司的考勤记录可以看出肖永祥每天上班时间为11时至19时，期间休息一小时，实际工作时间只有7小时，周一至周六总计工作时间为42小时；平时延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费本公司均已按照国家规定进行发放或者安排调休。2、解除劳动合同是由肖永祥所提出的，且本公司不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，无须向肖永祥支付经济补偿金；此外，即便本公司需要支付经济补偿金，也应从《劳动合同法》实施之日即2008年起算，而非从肖永祥入职本公司之日起算。综上，请求判令：1、本公司无须向肖永祥支付自2012年9月至2014年8月间的平时延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资；2、本公司无须向肖永祥支付解除劳动合同的经济补偿金。
蓝豹公司为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据：
1、上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲（2014）办字第1814号裁决书1份，以证明本案已经经过仲裁前置程序。
2、2005年9月5日至2007年9月4日、2007年9月5日至2010年9月4日、2012年3月2日至2015年3月1日的劳动合同3份，以证明肖永祥自2005年开始至蓝豹公司处工作，工作岗位为量体师，工资为底薪＋津贴＋销售提成。
肖永祥辩称，仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确，认可裁决结果。关于加班工资的问题，虽然本人的工作时间为11点至19点，但因为工作岗位的特殊性，机动性较强，加班情况较多，蓝豹公司并未按照规定支付加班工资。关于经济补偿金，是因为蓝豹公司未能足额支付劳动报酬本人才提出辞职的，故蓝豹公司应依法支付经济补偿金。综上，请求法院判令蓝豹公司按照原仲裁裁决履行支付义务。
肖永祥为支持其辩称意见，向法院提交了如下证据：
1、肖永祥自行制作的自2013年4月2日至2014年8月31日的加班明细表1份，以证明该明细表上的加班小时数系工作日的加班时间，即便是法定节假日，也是按照超出正常工作时间以后统计出来的。
2、OA记录打印件13份，以证明肖永祥如果要休假，需要按照蓝豹公司的要求走请假流程。
3、2012年9月至2013年8月的考勤表24份，以证明肖永祥双休日上班109天、法定节假日上班17天。
4、2014年6月至8月的工资单打印件3份，以证明工资单上并没有体现蓝豹公司已支付了加班工资。
5、2013年8月至2014年9月肖永祥的银行交易流水1份，以证明肖永祥在仲裁前12个月的平均工资11946.7元。
6、2014年9月15日终止或解除劳动合同证明1份，以证明肖永祥在蓝豹公司工作年限为9年，且一直工作到2014年9月15日。
7、2014年9月出勤表1份，以证明肖永祥的考勤到9月12日。
肖永祥对蓝豹公司所提供的证据发表如下质证意见：对于第1组证据的真实性及仲裁结论均没有异议；对第2组证据的真实性亦无异议。
蓝豹公司对肖永祥所提供的证据发表如下质证意见：对于第1组证据，认为该明细表上的加班时间是肖永祥自行统计的，蓝豹公司的员工手册上规定加班需要通过OA流程进行申请，但肖永祥并未通过该流程进行申请，不应认定为加班；对于第2组、第3组、第4组、第5组、第6组、第7组的证据真实性均没有异议。
原审法院经审理查明，肖永祥于2005年9月5日进入蓝豹公司处工作，工作岗位为量体师，工作地点为上海。蓝豹公司与肖永祥分别签订了合同期限自2005年9月5日至2007年9月4日、自2007年9月5日至2010年9月4日以及自2012年3月2日至2015年3月1日的劳动合同3份。双方确认肖永祥的月工资由以下部分组成：底薪9000元、技术（职称）津贴300元、每天10元的饭贴、销售提成。双方同时确认肖永祥的工作时间为11时至19时。肖永祥自2012年9月至2014年8月期间，休息日加班天数为8天、法定节假日加班为16天。
原审另查明，2013年9月至2014年8月蓝豹公司通过银行卡向肖永祥支付的工资分别为：12392.75元、9268.76元、10051.96元、11294.82元、16663.21元、15988.55元、9827.48元、11351.15元、14930.15元、9959元、11870元、8263元，月平均工资为11821.74元。
原审再查明，2014年9月15日，肖永祥签收了蓝豹公司出具的职工解除或终止劳动合同证明。
原审法院认为，首先，关于加班工资的问题，蓝豹公司对肖永祥所提供的考勤表的真实性没有异议，法院予以确认。双方均确认肖永祥的工作时间为11时至19时，考虑到日常工作的时间跨度及人体正常生理需求，扣除合理的用餐时间后，肖永祥每日的工作时间应以7.5小时计算为宜。至于休息日加班时间，《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，在蓝豹公司已安排肖永祥每月休息四至五日的情况下，肖永祥并不存在休息日加班的情形，仅在2013年6月及12月肖永祥全月出勤，存在共计8天的休息日加班时间。故根据双方确认的考勤表并结合日历天数，2012年9月至2014年8月期间肖永祥的工作日延长工作时间共计375小时、休息日加班时间共计8天、法定节假日加班时间为16天。根据双方确认的被告的底薪为9000元以及结合月计薪天数21.75天、日工作时间8小时计算，肖永祥的日平均工资应为413.79元、小时平均工资应为51.72元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故肖永祥2012年9月至2013年8月期间的工作日延长工作时间加班工资应为29092.5元、休息日加班工资应为6620.64元、法定休假日加班工资应为19861.92元。
其次，关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同且用人单位应向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。蓝豹公司未及时足额向肖永祥支付加班工资，肖永祥有权解除合同，蓝豹公司应向肖永祥支付经济补偿金。肖永祥签字确认的蓝豹公司所出具的职工解除或终止劳动合同显示，肖永祥在蓝豹公司处的工作年限为9年，结合肖永祥离职前12个月的平均工资为11821.74元，蓝豹公司应向肖永祥支付经济补偿金106395.66元。
再次，关于肖永祥在仲裁申请时所提及的未休年休假的折算工资问题，因肖永祥在庭审中对仲裁委驳回该项仲裁请求表示没有异议，法院对该仲裁结论亦予以确认。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款、第四十七条之规定，作出如下判决，一、蓝豹股份有限公司于本判决生效之日起十日内向肖永祥支付工作日延长工作时间加班工资为29092.5元、休息日加班工资为6620.64元、法定休假日加班工资为19861.92元；二、蓝豹公司于本判决生效之日起十日内向肖永祥支付经济补偿金106395.66元。三、驳回肖永祥的其他仲裁请求。如蓝豹公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由蓝豹公司负担。
上诉人蓝豹公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人要求上诉人支付平时延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费没有事实依据。从上诉人公司提供的考勤记录中可以看出被上诉人每天上下班时间为11：00～19：00，期间休息一小时，即每天工作7小时，周一至周六共计42小时，但原审法院却认定每天工作时间为7.5小时，明显与工作时间跨度与人体正常生理需要不符。依照上诉人公司制度，所有加班均需由员工通过公司OA公司经上级领导批准，该制度自2011年就开始实施，且在《员工手册》中载明，就本案诉讼中，被上诉人没有任何的加班申请记录，上诉人认为不能认定其加班。根据上诉人提供的工资清单可以看出，上诉人已按照双休日80元／天＋提成、法定节假日150元／天＋提成的标准向被上诉人支付了休息日加班工资及法定节假日加班工资，该标准自2011年9月起实施至今，由当时量体师部门向公司提起并得到批准。二、被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同补偿金没有事实与法律依据。解除劳动合同事宜是由被上诉人提出，且上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故被上诉人要求上诉人支付经济补偿金没有事实与法律依据。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人肖永祥辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人蓝豹公司提交如下证据：1、“关于量体师休假结算加班费的申请”，证明当时李骏代表全体量体师向公司申请要求支付加班费，得到了公司批准，加班费标准（休息日80元／天＋量体奖励、法定节假日150元／天＋量体奖励）是双方约定形成的；2、被上诉人2013年4月～2014年8月期间的考勤表，证明被上诉人不存在延长工作时间的情况；3、被上诉人2013年6月～2014年9月期间的工资清单，证明根据上诉人的工资发放情况并结合上述两份证据，可以看出上诉人已经如实支付了加班工资。被上诉人肖永祥发表如下质证意见：1、被上诉人并不知道李骏的身份，即使“关于量体师休假结算加班费的申请”是真实的，也不能代表本案被上诉人个人的意愿；2、在仲裁和原审阶段，被上诉人已经向审理机构提供了出勤考勤记录，并且上诉人也予以认可，对于出勤情况并不存在争议，可以证明被上诉人存在加班情况；3、原审中被上诉人提交了从上诉人处得到的工资条，上面并没有加班工资的发放情况。上诉人蓝豹公司认为原审中被上诉人肖永祥提供的三个月的工资条中320、390、320的记录即为公司已发放的加班工资。经核对，2013年6月至2014年9月该部分加班工资计为5580元；二审中，被上诉人肖永祥同意扣除上述5580元。另外，二审中，双方当事人对于上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲（2014）办字第1814号裁决书审理查明的“2014年9月1日，肖永祥以‘常年周末无休息，法定节假日更是繁忙的值班，且蓝豹公司不支付合理的加班薪资为由解除双方劳动合同’”事实均无异议。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于加班费问题。根据相关规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据查明的事实，被上诉人肖永祥工作期间确存在加班事实，上诉人蓝豹公司未能举证其公司已按法律规定足额支付了被上诉人肖永祥的加班工资应承担举证不能的后果，现上诉人蓝豹公司认为2013年6月至2014年9月期间已发放肖永祥加班工资5580元，被上诉人肖永祥亦同意扣除该款项，系处分自己的权利，本院予以确认，即上诉人蓝豹公司尚应支付被上诉人肖永祥工作日延长工作时间加班工资29092.5元、休息日与法定节假日加班工资不足部分20902.56元。上诉人蓝豹公司认为被上诉人肖永祥每天工作时间为7小时，但未提供充分证据予以证实，其此点上诉意见本院不予采信；另外，无证据证明李俊经办的“关于量体师休假结算加班费的申请”得到了被上诉人肖永祥的同意或授权，无法认定该申请中所载的加班费计算标准对被上诉人肖永祥具有约束力，上诉人蓝豹公司以此申请认为双方对加班费标准曾有约定缺乏依据。2、关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据相关规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。被上诉人肖永祥于2014年9月1日以上诉人蓝豹公司未支付加班工资为由提出解除劳动合同，经仲裁机构及法院审查，上诉人蓝豹公司确未足额支付被上诉人肖永祥的加班工资，故上诉人蓝豹公司应支付相应的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持常州市戚墅堰区人民法院（2014）戚民初字第436号民事判决第二项、第三项和诉讼费负担部分；
二、变更常州市戚墅堰区人民法院（2014）戚民初字第436号民事判决第一项为上诉人蓝豹公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人肖永祥支付工作日延长工作时间加班工资29092.5元、休息日及法定节假日加班工资不足部分20902.56元。
如上诉人蓝豹公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人蓝豹公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 顾 莉