浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢江商初字第440号
原告：徐仁友。
委托代理人（特别授权）：李彬，上海恒洋律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：黄承浩，上海恒洋律师事务所律师。
被告：衢州南方水泥有限公司，住所地江山市十里牌。
法定代表人：肖家祥，董事长。
委托代理人（特别授权）：姚钟炎，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：李道演，浙江京衡律师事务所律师。
原告徐仁友与被告衢州南方水泥有限公司公司盈余分配纠纷一案，本院于2015年3月6日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限两个月。本案于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告徐仁友的委托代理人李彬、黄承浩，被告衢州南方水泥有限公司的委托代理人姚钟炎、李道演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐仁友起诉称：被告衢州南方水泥有限公司原名浙江江山虎球水泥有限公司，公司于1998年登记设立时，原告作为员工投资入股，由员工持股会代持股份。2008年底或2009年左右，原告经被告公司通知，退股离开公司。期间，公司以“企业经营效益差连续亏损”为由未分配任何利润，且未有相关报表审阅及股东会决议作出。后因被告公司于2013年被浙江南方水泥有限公司收购，原告及其他职工股东才得知被告公司一直有充裕的可供分配利润。经查，截至2007年，被告公司尚有价值1.42亿元未分配利润。2008年的电子年检报告显示，2008年净利润5399.18万元。原告及其他职工股东经多方查证大致得出退股前被告公司未分配利润总计约1.96亿元，负债及所有者权益合计约4.25亿元。原告因此多次向江山市经济和信息化局信访反映上述情况，希望该局能督促被告依法向原告分配利润，该局信访事项答复意见书建议原告通过法律途径解决，原告遂起诉。现起诉要求：1、被告支付未分配利润12126800元；2、诉讼费由被告承担。
庭审中原告补充陈述：被告公司在设立之初名称为浙江江山虎球水泥有限公司，之后变更为红火集团公司。原告徐仁友在2009年8月10日将股权转让给王宇，转让股权前是自然人股东，并非由员工持股会代持股份。2000年被告公司章程第四十九条及五十条明确公司盈余的分配方案，能够证明根据被告公司章程公司每年都应作出是否分配利润的决议。
被告衢州南方水泥有限公司答辩称：1、本案诉讼时效已届满，原告于2009年8月10日已将其持有的答辩人公司股权全部转让，原告主张的盈余分配请求权即已发生，至今已超过2年，原告在2008年12月离职前在答辩人公司从事审计工作，应当知道答辩人的财务情况，原告陈述2013年才知道答辩人有未分配利润，与事实不符。2、原告已非答辩人公司股东。本案案由是公司盈余分配纠纷，指股东基于其股东地位享有的请求公司按照自己的股权比例向自己分配股利的权利。原告于2009年8月10日将其所持股权全部转让后，不再享有股东权利也不承担股东义务，原告已丧失股东地位，自然也丧失了股利分配请求权。3、截至2008年12月31日，根据答辩人已审计的资产负债表显示未分配利润仅为5399.18元，而非原告所主张的5399.18万元；截至2009年12月31日，答辩人已审计的资产负债表显示未分配利润为-374563.31元，故不存在原告所称转让前答辩人有高达1.96亿元未分配利润的事实。4、答辩人董事会、股东会未做出过利润分配的方案。答辩人公司章程规定是否分配利润由股东会决定，即董事会制订利润分配方案和股东会审批利润分配方案是股东分配利润的前置条件。原告转让股权前，答辩人董事会未制订过有关利润分配的具体方案，股东会也未审议批准过利润分配方案。5、2000年至2007年期间，尽管答辩人未作出过利润分配方案，也未向原告分配过红利，但每年已给予原告个人出资额15%的奖金。
原告徐仁友向本院提交了下列证据以证明其主张：
1、2000年浙江红火集团有限公司公司章程一份，公司章程第十一条第六款载明了徐仁友的出资及持股比例，第十六条第四款关于公司股东所享有的权利，载明了按照公司章程分取红利的规定，第四十九条及第五十条载明了公司在有盈余的情况下应当按照股东的出资比例进行分配，证明：原告徐仁友在被告公司的出资比例及出资金额，被告对公司的盈余分配也做出了明确约定的事实。
被告衢州南方水泥有限公司对真实性、合法性、关联性没有异议，认为该章程已经被现在的章程取代，失去了效力，也无法证明原告主张的证明对象。章程的第二十六条虽规定利润分配方案由董事会制订，由股东会审议通过，但根据公司法关于公司分配利润的相关规定，公司章程中的条款是格式的公司法的条款及工商登记的条款，而不是强制性的约定条款。
2、职工持股会持股者投资清单一份，证明：原告徐仁友的投资额及持股比例。原告徐仁友在转让股权之前持股比例为8.54%。
被告衢州南方水泥有限公司对徐仁友的持股比例没有异议，对该证据真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为无法证明原告主张的证明对象。
3、2000年至2007年资产负债表、损益表、2008年电子版年检报告书申报确认书共十七页，证明：2000年至2008年被告公司未分配利润及损益情况，在2007年资产负债表未分配利润一栏载明的金额为1.4177596616亿元。虽然2008年的电子年检报告载明被告公司利润总额为5399.18元，但公司的营业收入为0元，说明被告有财务作假的行为，所以原告认为转让股权之前的被告公司未分配利润应以2007年的资产负债表为准。
被告衢州南方水泥有限公司对2000年至2006年的资产负债表及损益表的真实性、合法性、关联性均有异议，对2007年的资产负债表、损益表以及2008年电子版年检报告书申报确认书的真实性没有异议，认为被告公司的资产负债情况一直在变动，该组证据不能证明原告主张的证明对象。
被告衢州南方水泥有限公司向本院提交了下列证据材料以证明其主张：
1、红火集团有限公司股权转让确认函、工商变更登记情况各一份，证明：原告已于2009年8月10日将其持有的被告公司股权全部转让，并已完成工商变更登记，原告已经不是被告公司的股东，无权向被告行使股利分配请求权，且原告要求分配公司盈余已经超过诉讼时效。
原告徐仁友对真实性没有异议，但是对被告主张的原告无权向被告行使股利分配请求权及要求分配公司盈余已经超过诉讼时效有异议，主张未分配利润是基于转让股权前的权利，2014年1月份被告公司股东王金火以高达15亿元的金额将股份转让给被告，2014年12月原告才看到相关的财务数据，才知道股权转让前公司有大量盈余未分配的事实，在原告转让其股权之前，被告未明确告知过不宜分配公司利润。
2、2013年12月6日制定的被告公司章程一份，证明：被告现行有效的公司章程已经取代了原有的章程，原告已非被告公司的股东。
原告徐仁友对真实性没有异议，但是认为与本案无关，2000年12月18日制定的公司章程是当时约束股东的章程。
3、浙江红火实业集团有限公司文件一份，证明：原告在股权转让前担任被告公司审计中心主任，知道或者应当知道当时被告公司的财务状况，进一步证明其诉请已经超过了诉讼时效。
原告徐仁友认为系被告单方制定的文件，真实性无法确认。原告徐仁友从2006年开始不再担任公司财务负责人，对被告公司的经营及债务状况不清楚，2014年才知道股权的侵权情况，所以本案并不存在超过诉讼时效的情况。
4、2008年度资产负债表一份，证明：截至2008年12月31日，被告经审计后的资产负债表显示未分配利润为5399.18元，而非原告主张的5399.18万元。
原告徐仁友认为系被告单方制作，真实性无法确认，不能表明被告公司的真实经营情况，第三人审计的依据以及来源也无法确认。
5、2009年度资产负债表一份，证明：截至2009年12月31日，被告经审计后的资产负债表显示未分配利润为-37.456331万元。
原告徐仁友认为系被告单方制作，真实性无法确认，不能表明被告公司的真实经营情况，第三人审计的依据以及来源也无法确认。按照公司法的有关规定，公司资产负债表的审计需要通过股东会的审议，被告提取公积金弥补经营损失，并没有通过股东会的决议，这种行为违法。
6、江山浩然会计师事务所审计报告二份，证明：截至2008年12月31日，被告经审计后的资产负债表显示未分配利润为5399.18元，而非原告主张的5399.18万元；截至2009年12月31日，被告经审计后的资产负债表显示未分配利润为-37.456331万元。
原告徐仁友对真实性无异议，认为审计报告的数据都是被告提供的，会计师事务所只是对被告的数据进行审计，无法反映客观事实。2009年的资产负债表在工商登记中并没有备案，被告2007年、2008年的资产负债表都是在工商登记中备案的。公司弥补亏损需要股东会作出决议，如果资产负债表是真实有效的，应当经过股东会的审议通过。根据公司法第一百六十九条规定，公司聘请审计单位应当通过股东会的决议，故被告应当证明其聘请审计单位经过合法的程序。
7、《市场导报》2009年9月15日发表的题为“浙江水泥全行业亏损真相调查”报道文章三页，来源于市场导报官方网站，证明：2008年至2009年浙江地区水泥行业全面亏损。
原告徐仁友认为证据来源于网络，应当经过公证才能够作为证据提交，与本案也没有关联性，因为其报道的内容与被告没有关联性，且市场瞬息万变，该证据不具有证据的效力。
8、2000年至2007年原告领取奖金的签收凭证八页，证明：原告通过领取固定奖金（每年按个人出资额15%计算）的方式，已获得投资回报。
原告徐仁友认为奖金的发放情况属实，但根据2000年的公司章程，原告徐仁友的出资额427.7万元，按被告陈述的15%计算奖金，并非被告提交的金额。奖金发放未经过股东会或董事会的决议，也没有按照出资额发放，且奖金领取表载明的是公司股金发放，印证了公司章程规定了每年必须发放分红。
经庭审质证，本院对本案的证据分析认证如下：1、原告徐仁友提交的证据。证据1，被告对真实性、合法性、关联性均无异议，故该章程中记载的原告出资比例及出资金额本院予以认定。该章程第十六条、第四十九条、第五十条仅是明确利润分配的前置条件和利润分配的规则，并未约定“有盈必分”，原告主张该证据证明被告公司章程明确约定在有盈余时应当按照股东出资比例分配本院不予支持。证据2，真实性予以认定，但清单记载的原告投资金额为10万元，不能证明原告拟证明的事实。证据3，该组证据均加盖了江山市工商行政管理局档案查询章，本院予以认定。2、被告衢州南方水泥有限公司提交的证据。证据1，原告对真实性无异议，本院予以采纳，其证明力综合全案情况再分析认定。证据2，真实性原告无异议，与原告自认的“08年底或09年左右，原告经被告公司通知，退股离开公司”可以相互印证，能够证明原告已不是被告股东。证据3，被告未提交证据证明审计中心主任的工作职责，单凭该证据无法证明原告转让股权前知道或应当知道被告的财务状况。证据4、证据5和证据6，真实性及证明力本院予以认定，因为原告对证据6的真实性无异议，证据4、证据5与证据6内容一致。审计报告明确，审计工作包括在抽查的基础上检查支持会计报表金额和披露的证据，原告认为审计报告无法反映客观事实缺乏依据，本院不予支持。是否经法定程序聘用，与审计单位出具的审计报告是否尽责客观无关。证据7，不是对被告的报道，与本案关联性不足，真实性也无法确认，本院不予采纳。证据8，真实性原告无异议，本院予以认定。从2003年、2004年、2005年的发放表均载明发放的是股金分红，及原告现金出资额为110万元、每年领取的金额为16.5万元看，该组证据表明被告2000年至2007年每年均按原告现金出资额的15%给予了原告分红。
本院经审理查明：被告成立于1998年9月25日，原名称为浙江省江山虎球水泥有限公司，2001年4月16日变更名称为浙江红火实业集团有限公司，2009年3月16日变更名称为红火集团有限公司，2013年12月12日变更为现名称。
原告原系被告股东、董事，出资总额为427.70万元，其中现金出资110万元，被告配送集体股317.70万元，出资总额占被告注册资本的8.54%。2009年8月10日，原告作为甲方（转让方），案外人王宇作为乙方（受让方），共同签署了一份《股权转让确认函》。《股权转让确认函》载明“双方于2009年8月10日签订股权转让协议书，乙方已于2009年8月10日将全部转让款支付给甲方。自即日起，甲方不再享有股东权利，也不承担股东义务，相关权利义务均由乙方享有并承担”。该股权转让于2009年9月2日办理了工商变更登记。2000年至2007年期间，被告每年均按原告现金出资额的15%给予了原告分红。
另查明，被告2000年至2009年期间，每年年末的未分配利润为627万元、2138万元、2945.30万元、7333.052557万元、11471.976916万元、7421.8380万元、15283.1651万元、14177.595616万元、0.539918万元、-37.456331万元。
本院认为：原告要求被告按出资比例向其支付退股前被告未分配利润不应支持。首先，原告转让股权前董事会尚未制订利润分配方案并经股东会决议通过。《公司法》第一百六十六条规定，对于当年税后利润，在弥补亏损、提取公积金后，经股东会或者股东大会决议，公司还可以提取任意公积金。这种法律安排实质是尊重公司对公司财产流向的商业判断权。结合《公司法》四十六条第（五）项、第三十七条第（六）项规定董事会制订利润分配方案、股东会审议批准利润分配方案，以及《公司法》第七十四条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的利润分配条件的”，说明《公司法》已明确对于当年税后利润是否分配、分配多少、如何分配由公司董事会、股东会根据公司所在的行业状况、公司长远的发展规划等情况自行决定，系公司自治范围内事宜。公司暂不分配当年税后利润并不意味着侵犯股东的合法权益，没有违反现行法律的规定。因此，如果董事会尚未制订利润分配方案并经股东会决议通过，公司是否分配利润、分配多少利润均未确定，股东的利润分配请求权是抽象的、没有确定履行内容的权利，此时股东尚不享有请求公司给付利润的权利。原告以被告2000年章程的第十六条、第四十九条、第五十条及被告2000年至2007年期间均发放了股金分红为据，认为被告公司章程强制性规定了每年分红，对此本院不予支持。虽然该章程第十六条规定股东有“依照法律、法规和公司章程分取红利”的权利，但第四十九条“公司分配当年税后利润时，应当提取税后利润10%作为法定公积金，及提取5%作为法定公益金。公司法定公积金累计额已达公司注册资本的50%时，经股东会决定，可以不再提取”和第五十条“公司在弥补亏损和提取法定公积金、公益金前不得分配利润。公司可供分配的利润按股东出资比例分配”仅是明确利润分配的前置条件和利润分配的规则，并没有每年必须分红的意思，被告在2000年至2007年期间给予了原告分红并不能证明被告章程强制性规定了每年分红。
其次，从股权转让的角度看，原股东与受让人一般都是根据公司转让时的资产状况、经营状况、将来的盈利能力等因素确定转让价款，因此，转让股权如果未特别约定转让前公司未分配利润的相关权利由转让方享有，应认定原股东已将其基于股东地位享有的包括利润分配请求权在内的对公司的各项权利均转让给了受让人。根据本院查明的事实，原告2009年8月10日已将股权转让给了王宇，并确认“自即日起，甲方（原告）不再享有股东权利，也不再承担股东义务；相关权利义务由乙方（王宇）享有并承担”。可见，自2009年8月10日起，原告基于股东地位享有的对被告公司的全部权利已一并转让给了受让人王宇，已丧失了对其转让股权前被告未分配利润的请求权。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条、第七十四条、第一百六十六条之规定，判决如下：
驳回原告徐仁友的诉讼请求。
案件受理费94561元，由原告徐仁友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 李亿朝
人民陪审员 周有祥
人民陪审员 王建国
二〇一五年十一月二日
书 记 员 蔡渊靖