辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00863号
上诉人（原审原告）：王守信。
委托代理人：李宗和，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连鑫润房地产开发有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道北乐村15号104号。
法定代表人：丁学峰，该公司总经理。
委托代理人：吕万利，辽宁澄宇律师事务所律师。
原审第三人：大连丰荣建筑工程有限公司，住所地普兰店市丰荣办事处东环路66号。
法定代表人：刘德山，该公司总经理。
委托代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。
原审第三人：金涛，无业。
委托代理人：梁成昆，辽宁裕景律师事务所律师。
原审原告王守信诉原审被告大连鑫润房地产开发有限公司（以下简称“鑫润公司”）、原审第三人大连丰荣建筑工程有限公司（以下简称“丰荣公司”）、原审第三人金涛建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2014年3月10日作出（2013）普民初字第2614号民事判决，王守信不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）大民二终字第686号民事裁定，撤销原判，发回重审。普兰店市人民法院于2015年3月26日作出（2014）普民初字第3332号民事判决，王守信、鑫润公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人王守信及其委托代理人李宗和，被上诉人鑫润公司委托代理人吕万利，原审第三人丰荣公司的委托代理人丁帅元，原审第三人金涛及其委托代理人梁成昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王守信一审诉称：2010年5月29日，原告和被告签订《建设工程施工合同》，约定自2010年5月29日至2011年5月29日期间，原告为被告施工位于普兰店市的圣安雅居现代城10号、11号和12号三栋建筑物的建安工程、施工图纸中的土建、采暖工程、水电安装等工程，建筑面积13，838平方米，单价1110元／平方米，总造价15，360，180元（其中钢筋3，183，600元、商砼1，842，200元为被告提供，从总造价中扣除；外委工程4，464，380元由被告指定他人完成，从总造价中扣除）。后原告依约完工，并于2011年11月交付被告验收、使用。自签订《建设工程施工合同》之日起，被告仅于2010年给付原告840，000元工程款，之后再未向原告给付过任何款项。故诉至法院，请求依法判令被告立即给付工程款4，172，613元、退还工程质保金768，000元及利息，上述款项只要求被告赔付，与两个第三人无关，不要求两个第三人给付。
被告鑫润公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告已经将原告的工程款全部付清。
原审第三人丰荣公司一审述称：不同意原告的诉讼请求，原告与丰荣公司签订的施工合同是用于办理施工手续，原告只是通过丰荣公司办理相关手续，税款走丰荣公司的账户，丰荣公司收取大约0.5%的管理费，工程款都是由被告负责，税款也委托被告代扣，本案与丰荣公司没有关系。
原审第三人金涛一审述称：第三人作为原告的工程代理人从被告公司领取的工程款全部用于案涉工程，所以对本案涉及到第三人领取工程款的部分原告应当从诉讼请求中予以扣除，对原告的其他诉讼请求与第三人无关，不发表意见。
一审法院审理查明：2010年5月29日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定原告承包被告所发包的圣安雅居-
现代城10#、11#、12#楼（总面积13599.6平方米，地下室不算面积）建安工程；施工图纸中的土建、采暖工程、水电安装等工程，水电为室内水电安装及室外与供水电线路的联接（消防、大白除外）。合同总造价为15，095，556元（单价1110元／㎡）（该价格包含甲方外委、甲方材料价格）。
2010年7月9日，原告与丰荣公司签订《大连丰荣建筑工程有限公司工程项目内部承包经营合同书》，合同书约定丰荣公司委任原告为圣安雅居现代城项目经理部负责人，原告以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式承包丰荣公司与被告所签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。原告按承包工程项目结算总价款的6.96%（其中承包费为1%，税金为5.96%）向丰荣公司支付承包费。后丰荣公司委托被告代扣承包费。
2010年8月27日，被告与丰荣公司签订《建设工程施工合同》，双方约定丰荣公司承包被告所开发的工程圣安雅居现代城4#-14#住宅楼土建、水暖、电气等工程施工。
上述合同签订后，原告依约对合同工程圣安雅居现代城10#、11#、12#楼进行施工，2010年11月24日原告向被告出具工程授权书，写明原告授权金涛：“负责圣安雅居现代城10#、11#、12#建安工程的所有交宜（易），包括工程量、工程结算、工程材料使用、工程款支配。”2012年8月27日，原告向被告出具《关于废止﹤工程授权书﹥的函》，宣布废止对金涛的授权。其后又于2012年9月5日再次向被告出具《王守信解除与金涛授权委托关系通知函》，告知被告于2012年8月27日已经解除与金涛之间的委托关系。
2011年12月6日，被告与丰荣公司签订补充协议，对圣安雅居现代城4#-14#楼的工程价格进行决算，决算价格为101，307，422元。后经原、被告双方结算，其中由原告实际施工的面积为13，838平方米，按1110元／平方米计算，总工程款额为15，360，180元。其中包括被告向原告提供的钢筋3，183，600元，提供的商砼1，842，200元，外委工程款4，581，747.96元。工程施工过程中，因原告所施工工程部分质量存在问题，被告分别对原告进行罚款共计47，000元。
原告于2010年11月4日向被告出具收条收到工程款912，700元，扣除税款63，524元，实际领取849，176元。2010年11月9日案外人滕广洲以原告名义签写收条领取工程款50，000元。2010年11月29日至2012年7月3日期间，金涛代原告先后九次从被告领取工程款共计4，000，346元。
一审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案争议焦点为原告对金涛的授权是否合法有效。原告作为完全民事行为能力人，应当充分认识到自己的行为会产生的法律后果。本案中经原告授权，金涛代理原告负责案涉工程量、工程结算、工程材料使用、工程款支配事务，则金涛所有涉及上述内容的行为，均应由原告承担民事责任。关于原告主张领取工程款应当属于特别授权一节，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。原告先后于2012年8月27日、2012年9月5日两次向被告出具函废止对金涛的授权，但金涛最后一次代理原告领取工程款的时间为2012年7月3日，即原告解除代理关系的时间均在第三人金涛代理行为之后，故对金涛代理行为的效力不产生影响。原告主张金涛在圣安雅居现代城项目中除案涉工程以外还有自己承包的工程，其所签写的收条也系他所承包工程的款项，原告未能提供相关证据予以佐证，对此不予采纳。关于金涛的弟弟金鹏在圣安雅居现代城项目中亦有承包工程，金涛所领取款项是否包括其弟弟的工程款项一节，本案审理过程中没有证据能够证明该节事实的存在，综上，金涛的代理行为成立，其签字认可的被告外委工程款共计4，581，747.96元以及从被告处收取的工程款共计4，000，346元应从被告应付工程款中予以扣除。
本案在庭审过程中，金涛欲提供证据证明其从被告处所领取的工程款的支出情况，原告对此均不予认可，金涛作为代理人应当告知原告代理行为的结果及工程款的支出情况，原告如有异议应当向金涛主张权利，但经一审法院释明后，原告仍坚持向被告主张权利，认为金涛与本案无关。关于被告代丰荣公司扣取承包费一节，在原告与丰荣公司签订的承包合同书中约定原告按承包工程项目结算总价款的6.96%（其中承包费为1%，税金为5.96%）向丰荣公司支付承包费，而被告主张按照总工程款15，360，180元的6%扣取承包费，其中包括被告提供材料款和外委工程款两项非原告承包项目，一审法院对此予以调整，按照扣除被告提供材料款和外委工程款后的工程款总额5，752，632.04元扣取承包费。原告主张被告应当返还工程质保金768，000元，但未提供证据证明其已经缴纳该笔款项，被告庭审中表示该笔款项并没有实际收取，结算时也没有扣除，对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，案涉总工程款15，360，180元，扣除被告提供材料款5，025，800元、外委工程款4，581，747.96元、罚款47，000元、被告已经支付的工程款4，899，522元、被告代为扣取的承包费336，859.19元，被告尚应支付原告的工程款为469，250.85元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连鑫润房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付原告王守信工程款469，250.85元及利息（利息自2013年5月24日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告王守信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，180元，由原告王守信承担35，760元，由被告大连鑫润房地产开发有限公司承担4，420元。
王守信上诉的主要理由及请求是：1、“工程授权书”不能证明金涛具有收取工程款权利。该授权书虽授权金涛“工程结算”，但只是授权其与鑫润公司核实工程量，计算工程款数额，并不意味着金涛可以直接收取工程款，只有经王守信授权收款的薛文凯才具有收取工程款的权利，交由金涛进行“工程款支配”；2、银行取款业务回单等凭据，与本案没有关联性。鑫润公司提供的银行取款业务回单等凭据，为案外人罗红与赵昆支付给金涛与金鑫的款项，与鑫润公司和王守信没有关联性，不能证明鑫润公司支付和王守信实际收取的工程款。一审判决查明金涛弟弟金鹏承包圣安雅居现代城工程，张磊也证明了金涛另外承包7栋圣安雅居现代城工程。鑫润公司只提供了9张收条，没有鑫润公司的付款凭据，没有明确具体的楼号，不能排除金涛与鑫润公司恶意串通等。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判鑫润公司支付工程款4，679，408元（已包括质保金），利息957，078元（自2012年1月1日至2015年5月15日）。
鑫润公司上诉的主要理由及请求是：一审判决对鑫润公司代丰荣公司扣取的承包费的比例6%是正确的，但承包费基数认定有误，不应扣除鑫润公司提供的材料款、外委工程款。1、按约定，丰荣公司向王守信收取承包费为结算总价款的6.69%，其中承包费为1%，税金为5.96%。实际代扣时，鑫润公司按6%比例扣除王守信应支付丰荣公司的承包费，该承包费依然包括承包费和税金。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，王守信有义务缴纳包括鑫润公司提供的原材料价款在内的税金。无论原材料是由谁提供的，其价款都应计入工程总价款，施工单位都应以此为基数缴纳税款。至于鑫润公司提供的材料款在支付王守信工程款时用于抵扣，属于基于该笔材料款发生的另一层法律关系，对工程总价款和王守信的缴税义务没有影响；2、本案中，外委工程属于王守信承包工程范围，在外委工程清单上都有王守信作为总承包施工单位名义的负责人签字，因此，案涉外委工程是专业分包。王守信作为总承包人对包括外委工程在内的整体工程负责，应以整体工程的总价款为基数按比例支付承包费。甲控、甲供分包工程具体项目及价格明细中，对外委工程的税费分配有记载，水暖、电气工程由鑫润公司自理，其他外委工程税费应由王守信承担，因此，鑫润公司和王守信已经对税费分配进行了明确约定，王守信理应依约支付承包费。由此可见，鑫润公司代扣6%承包费应以总工程款为基数，一审判决以扣除鑫润公司提供的材料款、外委工程款后的工程款作为基数，没有事实和法律依据。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判驳回王守信的诉讼请求。
丰荣公司二审述称：王守信的上诉请求对丰荣公司没有具体的诉请，丰荣公司没有意见。对鑫润公司的上诉请求也没有意见。
金涛二审述称：一审判决事实清楚，证据充分，对一审判决没有异议，不同意王守信的上诉请求。对鑫润公司的上诉请求没有意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：王守信在起诉状中记载要求鑫润公司支付工程款4，172，613元及利息，但未明确利息数额和计算起止时间、标准，亦未对此利息诉讼请求交纳诉讼费。王守信在一审法院第一次审理本案（（2013）普民初字第2614号案件）庭审时，亦未明确诉请利息数额以及补交诉讼费。在一审法院第二次审理本案（（2014）普民初字第3332号案件）庭审时，其又增加利息623，128元（2012年1月暂时计算至2014年4月30日，要求计算至给付之日止）以及退还质保金768，000元等诉讼请求，但王守信仍未向一审法院补交增加诉讼请求的诉讼费。
本院确认上述事实有起诉状、（2013）普民初字第2614号案件庭审笔录、（2014）普民初字第3332号案件庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，以上证据材料业经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，结合各方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题有二：一是金涛从鑫润公司处领取案涉工程款行为的法律后果应否由王守信承担；二是鑫润公司代扣案涉工程承包费数额。
针对第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案中，由于王守信在2010年11月24日向鑫润公司出具工程授权书时已明确授权由金涛负责案涉工程结算和工程款支配等。因此，鑫润公司有理由相信金涛有权代王守信领取案涉工程款、支配工程款，金涛代王守信分九次从鑫润公司共领取案涉工程款4，000，346元的法律后果，理应由被代理人王守信承担。虽然王守信辩称只有经其授权的薛文凯才有权利从鑫润公司领取工程款，由薛文凯交给金涛进行“工程款支配”，但因王守信并没有提供证据以证明鑫润公司曾实际收到过王守信向鑫润公司出具书面授权书载明薛文凯是唯一领取工程款的代理人，故王守信应承担举证不能的法律后果。据此，王守信的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条、第五条第（三）项、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条之规定，可以看出承包人应缴纳的营业税包括工程原材料的税款，不包括外委工程款的税款。本案中，依据已查明的事实，鑫润公司代丰荣公司向王守信扣除工程总价款6.96%承包费中税金比例为5.96%。而一审判决认定王守信应承担承包费比例为6%后，王守信、丰荣公司、金涛均未对此提出上诉，鑫润公司亦只对承包费计算基数有异议，对一审判决认定承包费比例无异议。故本院对一审判决按6%扣除承包费比例的认定予以维持。又因王守信和鑫润公司对案涉工程结算款15，360，180元中鑫润公司提供材料款为5，025，800元（钢筋3，183，600元＋商砼1，842，200元），外委工程款4，581，747.96元等无异议。故王守信理应承担承包费共计646，705.92元（（15，360，180元-4，581，747.96元）×6%）。此外，鑫润公司曾于2010年11月4日向王守信支付工程款时扣取承包费63，524元。因此，鑫润公司尚未扣取承包费为583，181.92元（646，705.92元-63，524元）。据此，一审判决认定鑫润公司共应扣取承包费336，859.19元，有失妥当，鑫润公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于鑫润公司尚欠付王守信案涉工程款数额一节，本院认为，如前所述，由于王守信应收案涉工程款应扣除鑫润公司提供材料款和外委工程款，即为5，752，632.04元（15，360，180元-5，025，800元-4，581，747.96元）。又由于王守信在施工工程存在部分质量问题，鑫润公司罚款47，000元，王守信本人或其代理人代其领取工程款共计4，899，522元（849，176元＋5万元＋4，000，346元）以及鑫润公司代收承包费583，181.92元等，均理应在应收工程款中一并扣除。因此，鑫润公司尚欠付王守信剩余工程款222，928.12元（5，752，632.04元-47，000元-4，899，522元-583，181.92元）。至于案涉剩余工程款利息一节，王守信虽未交纳工程款利息的诉讼费，但鉴于一审判决鑫润公司支付工程款利息后，各方未对此提出上诉，本院予以维持。据此，一审判决认定鑫润公司应向王守信支付剩余工程款469，250.85元有失妥当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更普兰店市人民法院（2014）普民初字第3332号民事判决第一项为：被告大连鑫润房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付原告王守信工程款222，928.12元及利息（利息自2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
二、撤销普兰店市人民法院（2014）普民初字第3332号民事判决第二项；
三、驳回王守信的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40，180元，由王守信负担35，536元，由大连鑫润房地产开发有限公司负担4644元；二审案件受理费54，658元（王守信预交46，320元，大连鑫润房地产开发有限公司预交8338元），由王守信负担50，014元，由大连鑫润房地产开发有限公司负担4644元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 王 亮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国营业税暂行条例》
第四条纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和规定的税率计算应纳税额。应纳税额计算公式：应纳税额=营业额×税率税额以人民币计算。纳税人以外汇结算营业额的，应当按外汇市场价格折合成人民币计算。
第五条纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用；但是，下列情形除外：……（三）建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额……。
《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》
第十六条除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。