浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第161号
上诉人（原审被告）：某公司。住所地：江西省广丰县工业园区洋口片上广公路边。组织机构代码：75676174X。
法定代表人：王甲。
委托代理人：冯某。
被上诉人（原审原告）：张甲。
委托代理人：葛乙。
原审被告：葛甲。
原审被告：杨某某。
原审被告：吴甲。
委托代理人：张乙。
原审被告：俞某某。
上诉人某公司为（以下简称“某公司”）与被上诉人张甲、原审被告葛甲、杨某某、吴甲、俞某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月6日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、审判员陆卫东、代理审判员季璐璐参加评议的合议庭，于2013年2月26日进行了询问。上诉人某公司的委托代理人冯某、被上诉人张甲的委托代理人葛乙、原审被告吴甲的委托代理人张乙、原审被告俞某某到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告葛甲于2011年6月16日向原告张甲出具借条一份，载明：“兹因经营需要，今向张甲借到人民币1800000元，大写：壹佰捌拾万元整，于2011年7月15日内归还。如到期不还，则按银行同期贷款利率的四倍支付利息。担保期限为借款到期日起二年，现金收到。本借款如有纠纷，由绍兴市越城区法院管辖。”杨某某、吴甲、俞某某及案外人陶甲作为担保人在借条上签名、捺印，某公司绍兴县分公司（以下简称“某公司”）作为担保人在借条上盖章。
2011年6月16日，户名为张丙，从中国农业银行卡卡转账至葛甲828000元；从招商银行转账汇款至葛甲846000元；同日，张丙从招商银行取款126000元。
另查明，案外人张丙与原告张甲原系夫妻关系，后离婚。
另认定，根据留存在绍兴县工商行政管理局的档案记录，某公司申请登记的时间为2009年11月23日。在分公司设立登记申请书上加盖有“某公司”印文的印章，在公司法定代表人签字处签署有“王甲”字样的签名。江西天剑司法鉴定中心根据被告某公司的委托，对留存在绍兴县工商行政管理局中的分公司登记申请书上“某公司”的印文与“王甲”字样的签名，与落款时间为2008年4月10日的资产评估委托方某某函、落款时间为2009年5月18日的内部承包责任书、落款时间为2009年10月12日的企业申请资质类别和等级上加盖的“某公司”印章印文及“王甲”字样的签名的同一性进行鉴定。结论为不是同一印章所盖，不是同一人书写。2012年6月22日，绍兴县工商行政管理局作出绍县工商案撤字（2012）第2号行政处罚决定书，认为某公司的行为属提交虚假材料取得分公司登记的行为，决定撤销某公司的设立登记。
又认定，留存在绍兴县公共资源交易中心档案中，有以被告某公司名义申请绍兴县建设工程交易的相关资料。相关资料包括被告某公司的开户许可证、保证金缴纳的进帐单（被告某公司通过其帐号向绍兴县招投标中心缴纳10万元保证金）、投标报名表、员工证件、劳动合同等。其中有一份关于成立绍兴分公司的通知及某公司的证明（内容为陶乙等四位员工已在绍兴县社保局参保，由绍兴县社保局盖章）。被告某公司认为该两份文件上加盖的“某公司”与其使用的印章不一致，属伪造的印章。
原审法院审理认为：由被告葛甲出具的借条及原告提供的银行回单，可以证明原告与被告葛甲之间存在民间借贷关系，且借款已经交付的事实。该民间借贷关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告葛甲未按约定的期限归还借款本息，应承担相应的违约责任。原告要求被告葛甲归还借款及支付逾期利息的请求，理由正当，符合法律规定，该院予以支持。在借条上，被告某公司作为担保人盖章。被告某公司则认为其并未设立该分公司，该分公司是他人通过伪造被告某公司的公章及法定代表人签名到工商行政管理部门办理分公司的设立登记手续。被告某公司还提供了经其要求由工商行政管理部门撤销该分公司设立登记的相关证据。对此该院认为，经工商行政管理部门核准设立的公司或分公司注册登记具有公示与公信效力。原告根据工商行政管理部门登记在册的情况，善意相信被告某公司系被告某公司设立的分支机构，其主观上并无过错。该院根据原告申请向绍兴县公共资源交易中心调查获取的证据显示，被告某公司曾参加绍兴县建设工程招投标，也缴纳过相应的保证金。虽被告某公司辩称，保证金是根据其下属杭州办事处负责人王乙的指示而缴纳，但被告某公司未提供其设立杭州办事处的相关证据，也未提供案外人王乙指示支付的相关证据。由此可推定被告某公司应知晓以其名义在绍兴县承揽建设工程的事宜。留存在绍兴县公共资源交易中心的材料中，有被告某公司决定设立绍兴县分公司的文件，也有某公司为与被告某公司之间签订劳动合同的劳动者缴纳社会保险费用的相关资料，故可以认定对于被告某公司的设立，被告某公司应是知晓且认可的。被告某公司虽然提供了绍兴县工商行政管理局撤销被告某公司的行政处罚决定，但本案作为商事诉讼案件，与行政处罚案件在法律关系上对于案件要件事实与证据要件事实的认定，侧重点不同。因此，即使他人在设立某公司过程中使用的公章与签名，并非被告某公司日常所使用的印章与签名，基于该院已认定被告某公司应知晓绍兴县分公司设立的事实，故在本案中被告某公司需对被告某公司的相关行为承担民事责任。被告某公司在本案中申请该院委托司法鉴定机构对某公司设立过程中所使用的印章与签名进行司法鉴定，亦无必要。被告某公司属于企业法人的分支机构，须有法人书面授权，方可在授权范围内提供保证。现原告不能举证证明该分支机构的担保行为已获得公司授权，故保证合同无效。现被告某公司已经工商行政管理部门撤销，该分公司丧失诉讼行为能力，同时根据公司法关于分公司的民事责任由公司承担的规定，被告某公司的资产属被告某公司所有，被告某公司系某公司的最终责任承担者。故被告某公司应对无效保证对原告造成的损失承担相应的责任。原告与被告某公司对保证合同无效均有过错，该院依法确定被告某公司承担的民事责任为被告葛甲不能清偿部分的二分之一。被告杨某某、吴甲、俞某某以担保人身份在借条上签字，其与原告之间的保证合同成立，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告杨某某、吴甲、俞某某应依法承担相应的保证责任。综上，对原告合理部分的诉讼请求，该院予以支持。被告葛甲、杨某某、俞某某经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十九条、《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百三十条之规定，判决：一、被告葛甲应归还给原告张甲借款本金180万元，并支付自2011年7月16日至判决确定履行日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款的基准利率的四倍计算），于判决生效后三十日内履行；二、被告杨某某、吴甲、俞某某对上述债务承担连带清偿责任；三、被告某公司对被告葛甲不能清偿上述第一项债务的部分，承担二分之一的赔偿责任；四、驳回原告张甲其他诉讼请求。案件受理费21000元，财产保全费5000元，合计26000元，由被告葛甲、杨某某、吴甲、俞某某连带负担13000元，由被告葛甲、杨某某、吴甲、俞某某、某公司连带负担13000元。公告费550元，由被告葛甲、杨某某负担。应由各被告负担部分，在履行上述判决时付清。
上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定借款本金已全部交付无充分依据。被上诉人提供的126000元的银行取款回单，只能证明张丙从银行取出该笔现金，不能证明其已交付。从交易习惯来看，被上诉人对大额借款的交付均通过银行转帐形式，本案中张丙在其银行帐户余额足以一次性转账给葛甲的情况下，先取款126000元，后转账846000元的行为不符合交易习惯。因此，被上诉人实际交付的借款本金应为1674000元。其次，一审法院认定上诉人知晓并认可某公司设立的事实错误。一审法院认定该事实的依据是留存在绍兴县公共资源交易中心的相关材料，这些材料均已被证明是虚假材料。一审法院依据上诉人向绍兴县招投标中心缴纳过保证金的行为即推断出上诉人知晓并认可某公司设立的事实显属错误。再次，一审法院认定上诉人对保证合同无效承担相应的过错责任错误。某公司签订的保证合同无效造成的损失与上诉人无关，即使被上诉人基于信赖利益与某公司签订合同，也应由违法设立分公司的相关行为人承担过错责任。被上诉人在明知分公司对外提供保证需要总公司书面授权的情况下未尽到注意义务，应对自身过错造成的损失承担相应的责任。因此，本案因保证合同无效造成的损失应由被上诉人及其他相关人员按照过错责任比例承担，与上诉人无关。二、一审判决适用法律不当。首先，某公司系违法设立，上诉人对造成其自始无民事主体资格的结果并无关系，上诉人不是本案适格的诉讼主体。其次，根据公司法的相关规定，分公司因违法设立被依法撤销的法律效果是其之前实施的行为引起的民事责任应由相关行为人承担，与总公司无关。一审法院适用相关法律的前提并不存在，属适用法律不当。三、借款人葛甲在不具备还款能力的情况下仍多次借款且数额巨大，案外人王乙私刻公司印章违法设立某公司，并以某公司的名义为葛甲的借款提供担保，已涉嫌刑事犯罪，本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，依法应移交公安机关处理。故请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张甲未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴甲未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一、对于借条中本人的签名及捺手印的事实没有异议，对于上诉人提出实际交付款项的数额问题及葛甲是否涉嫌诈骗，由法院依法认定。上诉人关于某公司的设立问题的陈述缺乏事实依据，在一审庭审中，曾问过上诉人有无以分公司或总公司的名义在绍兴承建过工程，上诉人答复没有。后在绍兴县招投标中心的调查显示，包括财富大厦在内至少有两个工程以上诉人公司的名义进行承建，且该大厦现已竣工验收，上诉人的法定代表人也来过招投标中心，且有以上诉人公司的名义缴纳的保证金等相关事实证明上诉人曾经设立过某公司。上诉人法定代表人与某公司的负责人是嫡亲的叔侄关系，因此，一审法院认定上诉人对某公司的设立是知晓且认可的事实并无不当。一审法院判决上诉人承担二分之一的赔偿责任也是正确的。综上，请求二审法院依法审理本案。
原审被告俞某某在二审庭询中的答辩意见与原审被告吴乙致。
原审被告葛甲、杨某某未作答辩。
二审中，上诉人某公司向本院申请调取2011年6月葛甲个人帐号为×××5519的农业银行出入帐明细。证明本案的借款事实有无真实发生及实际借款的金额。被上诉人对上诉人的申请提出异议，认为如果需要调取应在一审开庭前或开庭审理时提出。本院认为，上诉人的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条之规定，本院不予准许。
二审中，被上诉人张甲、原审被告葛甲、杨某某、吴甲、俞某某均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、本案所涉的180万元借款是否已实际交付。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。被上诉人张甲作为借条的持有人及借条上载明的出借人，要求借款人及担保人偿还借款理由正当。本案所涉的借条中载明“今向张甲借到人民币1800000元及现金收到”等内容，被上诉人亦提供了借条签订当日的银行转帐凭证及现金取款记录。对于实际交付借款中涉及的126000元款项是否已现金交付给借款人，被上诉人陈述系应葛甲的要求现金交付，且借条中也载明“现金收到”，葛甲作为完全民事行为能力人，对于大额现金是否交付应当清楚其在借条中写明所产生的法律后果。因此，本案所涉的借款合同依法成立并生效，借款180万元应认定已全额交付。
二、本案是否具有经济犯罪嫌疑，应移交公安机关处理。因本案中不存在公安机关或检察机关函告任何当事人涉嫌经济犯罪的情形，上诉人某公司在二审中亦陈述其曾向公安机关报案，但公安机关并未予以立案，上诉人也未提供葛甲、王乙涉嫌刑事犯罪的相关证据。从现有证据来看，本案存在借贷的基础法律关系且合法有效，应属于经济纠纷。上诉人的该部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
三、上诉人某公司是否应当对某公司的保证承担相应的民事责任。首先，某公司与被上诉人张甲签订合同时，被上诉人依据当时的工商行政管理部门的登记，善意相信某公司系上诉人某公司设立的分支机构，主观上并无过错。即使某公司在工商部门使用并登记成立某公司的印章系伪造，但被上诉人并不知晓。其次，某公司虽然被绍兴县工商行政管理局依法撤销，但其应承担的民事责任并不能当然免责。从绍兴县公共资源交易中心调取的证据显示，上诉人曾参加绍兴县建设工程招投标，也缴纳过相应的保证金。上诉人虽辩称该保证金是根据其下属杭州办事处负责人王乙的指示而缴纳，但其并未提供杭州办事处的相关职能及权限范围，也未提供案外人王乙指示支付的相关证据，且收据中载明的收款人系绍兴县招投标中心，上诉人对此并未作出合理解释，亦负有监管不力的责任。因此，原审认定上诉人对于某公司的设立应当是知晓的并无不当。由于某公司已被依法撤销，不具备诉讼主体资格，故上诉人应对某公司的行为承担相应的责任。再次，因被上诉人未能举证证明其已获得上诉人的书面授权，对导致保证合同无效亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原审法院以此判决上诉人对原审被告葛甲不能清偿债务的部分承担二分之一的赔偿责任也无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12800元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
审 判 员 陆卫东
代理审判员 季璐璐
二〇一三年四月十九日
书 记 员 李佳婧