辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终797号
上诉人（原审被告）：凤城市东方增压器制造有限责任公司。住所地：凤城市现代产业园区二龙山工业园区B区。
法定代表人：孙宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈晶，1955年5月22日出生，住凤城市。
委托诉讼代理人：王晓峰，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凤城市第二建筑工程公司。住所地：凤城市西箭亭街**号。
法定代表人：李龙滨，该公司经理。
委托诉讼代理人：时玉喜，男，1953年5月4日出生，住凤城市。
委托诉讼代理人：高光，凤城市中心法律服务所法律工作者。
上诉人凤城市东方增压器制造有限责任公司（以下简称东方增压器）因与被上诉人凤城市第二建筑工程公司(以下简称二建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2016）辽0682民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方增压器的委托诉讼代理人陈晶、王晓峰，被上诉人二建公司委托诉讼代理人时玉喜、高光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东方增压器上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，并判决二建公司返还多付工程款55万元。事实和理由：建设工程施工合同中的补充条款增加的第6条未经上诉人授权和许可，不应作为判决依据。涉案鉴定结论依据不足、程序违法，减项工程应在鉴定中一并鉴定，上诉人对减项行使抵销权应予支持。另外，上诉人自行完成了应当由被上诉人完成的工程，多付被上诉人工程款55万元，被上诉人应当予以返还。
被上诉人二建公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间签订的建筑工程合同施工虽然是两份合同，但是被上诉人认可实际履行的是3186600元的合同。合同的补充条款第一项说明本案当中存在着招标条款，第六项系上诉人的甲方代表填写，本案依据招标条款定案有充分的事实和法律依据。本案的价格鉴定程序合法，价格鉴定第一次出现结论后双方都有异议，向鉴定机构提出异议后鉴定机构又补充了相关条款，鉴定机构又出庭接受质询，鉴定机构到现场召开了会议，审核了各项工程，出具的评估报告程序合法，科学合理。上诉人没有申请法院对所谓的减项工程予以鉴定，所以主张行使抵销权不应得到支持。
二建公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告立即给付所欠原告工程款899852元，并支付自欠款之日起至给付之日止所欠工程款的利息（利息按银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2010年6月12日发布“意向发包工程条款草案”，2010年7月4日发布了“东方增压器厂新建厂区工程招标条款”。原告于2010年7月5日中标。同日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定承建车间、办公综合楼、附属房、厂房，工程期限92天，工程被告大包人工费，工程价款3186600元等。2010年7月5日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，合同约定工程期限132天，合同价款5614608元，工程为原告承包设备及人工费，被告供应材料。该份合同在凤城市住房和城乡建设局备案。原告按实际施工合同约定期限进入工地准备施工，由于原告材料不能及时供应，导致工程施工断断续续，严重影响了工期，工程于2011年5月完工。被告没有经过验收就强行入住使用，而且工程施工过程中，被告没有按照约定拨款，从2010年至今只给付原告人工、机械费2650000元，按照实际施工合同计算，尚欠原告工程款536600元（其中不包括被告增加的工程量）。2015年8月，该工程进行了验收。被告仍然拒绝与原告对该工程款进行对账及结算，故诉至法院。
一审法院认定事实：2010年7月4日，被告东方增压器为新建厂区，制定工程招标条款，条款规定：一、工程概况：1、车间一层：框架结构，标高5.40m,三连跨度计21m,独立基础，深约3.9m,建筑面积3558.2㎡。2、附属房跨9.7m,部分二层，框架结构，基深3.9m,建筑面积1086.40㎡，标高9.0m。3、办公楼计三层，其中一层831㎡,计2135㎡,独基础，基础深度约3.9m,框架结构，一层跨度14m,二层以上跨度10m,建筑高度11.7m(水箱间包除外)。二、发包条款：（一）工期：自开工之日起三个月。（二）发包形式：为包工不包料。（三）材料供应1、发包方供应工程实体材料（含电费）并负责检验试验费。2、承包方按预算量合理使用甲方供料，并负责施工设备机具，模板等周转材料的消耗费用。三、发包范围：1、土建主体、装饰、电器照明（含暗敷设动力部分）、给排水。2、土建及装饰不含门窗制安、成品隔断制安、白钢扶手安装、内外墙涂料、外墙保温。3、给排水至外墙皮外1.5m。4、电气照明进户管计算至外墙皮外1.5m，穿线从第一个配电箱向后计算，配电箱、柜为成套成品。5、办公楼1层为水泥地面（c20细石砼，随打随抹）。6、车间为2cm厚普通水磨石地面。四、发包方发包价格：1、以建筑面积为单位。2、发包价格含安全生产、文明施工，及雨季施工费用及危险作业意外伤害保险费、利润、管理费用；全部施工档案编制费，质保金。税金由发包方另外交纳。五、承包方必须有满足承揽该工程的资质及项目施工管理机构。六、工期延误由原因一方负责。七、工程款拨付；基础验收拨付总价款25%；主体验收拨付总价款40%；装饰工程竣工拨付总价20%，余款竣工验收扣除5%质保金一个月内付清。
2010年7月5日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称车间、办公综合楼、附属房（热处理等）、厂房。工程地点：凤城市现代产业园区。工程承包范围：建筑、装饰、给排水、电照、电讯、消防。合同工期开工日期：2010年7月6日，竣工日期：2010年10月6日。合同工期总日历天数92天。工程质量标准合格。合同价款3186600元。合同专用条款约定：发包方向承包人在2010年7月5日提供5套图纸。监理单位委派的工程师姓名：金海岩，为监理师，职权：施工全过程质量进度管理、档案、资料汇签。发包人派驻的工程师姓名：沙永平，职权：协助监理工作，协调相关事宜。项目经理：时冬华。工期延误约定：工期延误与提前等，奖罚总价每日万分之三，因发包方原因工期顺延。本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围人工价格波动及模板支承价格波动。风险范围以外合同价款调整方法双方结合市场价格协调调整。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更及发包方要求的构造变更。双方约定基础验收拨付总价25%，主体验收拨付总价40%，装饰竣工拨付总价20%。材料由发包方负责解决。承包人采购材料设备约定：施工设备、机具、周转材料、支撑模板及脚手工具模板用圆钉铁线。竣工验收后15日内扣除5%质保金，付清余款。约定其他执行通用条款。双方约定合同副本六份。补充条款：1、本合同价款为大包人工费价款。其内容详见招标条款。2、本合同价款中不含税金，税金由发包方另行交纳（附征税率）。3、城建收费中，按价款比率超过合同价款计费由发包方承担。4、工程质保金为5%，质保金滞留期为一年，工程竣工满一年，无特殊质量问题，即返还保修金，质保金滞留期不计利息，工程保修期按现行有关规定。5、检验、试验费由发包方负责，承包方负责试样制作送试。6、附件：工程招标条款。还包括合同通用条款。双方签字盖章。被告所持该合同副本没有补充条款第6条附件：工程招标条款。所添加的条款，被告的派驻工程师沙永平承认由其添加。
合同签订后，原告进场施工，工程结束未验收，被告因租赁的厂房到期，于2011年10月将工厂迁入新厂区。
庭审中，经双方对账，被告给付原告工程款2695000元，被告给付原告材料顶款80210元。根据合同约定，被告欠原告合同内工程款411390元。原告主张合同外增加工程，两次将《建设工程结算书》送达给被告，《建设工程结算书》中记载变更工程包括：地面天然级配砂砂石垫层、大车间刮大白材料费、增加厕所二层、增加食堂、卫生间贴瓷砖、屋面防水分格条材料费，合计348502.05元。2015年8月，该工程进行了验收。
双方对工程款存在争议，原告持有被告派驻的工程师沙永平签字的工程洽商记录，原告根据该记录对增加、变更工程造价申请鉴定。经凤城市人民法院委托，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司于2017年2月17日作出（2017）造鉴字第001号鉴定意见书，鉴定意见：增加、变更的工程总价款357073元。对鉴定结果的几点说明：1、鉴定劳务工程价款中按原合同约定，包括施工设备、机具、周转材料支撑模板用圆钉铁线。其中防水大白项目包括全部材料费。鉴定造价按合同约定未计取税金。2、上述增加、变更的项目中，相关联应予扣减的项目已在鉴定中扣减。3、上述增加、变更项目无关联的部位，原设计图中包含的项目而实际未施工或实际变更减少的项目，不在本次委托鉴定的范围内。4、关于增压器厂提出水磨石、砸墙等部分增项由甲方付款问题，其相关证据须由法庭质证采信后，可以直接作为抵顶工程款处理。5、鉴定结果不包含违约责任项目，这些都不属于本次鉴定的委托内容。鉴定造价也未扣除甲方已付工程款以及双方往来账的项目。原告支付鉴定费7200元。
原、被告对鉴定结论均提出异议，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司于2017年3月24日作出（2017）造鉴字第001号（补充）鉴定意见书，鉴定意见：增加、变更的工程原鉴定总价款357073元。本次补充调整增加6171元。补充调整后鉴定总价款为363252元。
被告认可：1、车间12-13轴，Ｂ-Ｊ轴增加框架梁4道。2、厂房总装车间小二层，是厕所加盖，法庭调解2000元。3、一层增加电动葫芦梁。4、二层改为食堂，粉饰改为镶贴墙面。5、二层5轴走廊增砌墙长1.4m高2.8m，设门1.0m×2.4m加过梁。6、厂房内墙涂料材料费。其余部分不认同。
原告认可存在一处减项：办公楼7-8轴门前台阶、办公楼2-3轴门前Ｍ-2台阶，其余不存在减项。该减项原告认可人工费不超过10000元。
根据被告提供的证人证言及相关证据，办公楼和附属房的水磨石地面不是原告施工，应在工程款中予以扣减。拆除三个雨搭：机加车间后东面、办公楼东南面、厂房北面进口正对。不是原告施工，应在工程款中予以扣减。
一审法院认为，原、被告双方签订一份实际施工合同，一份备案施工合同，双方约定合同价款为固定价，备案合同的价款高于实际施工合同，原告选择依据实际施工合同主张权利，不损害被告的权益，且是双方当事人真实意思表示，按实际施工合同作为定案依据。
辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司具有鉴定资质，鉴定机构依据东方增压器厂新建厂区工程招标条款、建设工程施工合同、施工图纸、工程洽商记录、现场情况调查、测量和拍照录像，作出了鉴定意见，且鉴定人员出庭作证接受质询，鉴定程序合法。
被告提出基础回填问题，被告雇案外人进行基础回填属实，鉴定结论中并不涉及此部分的人工费。根据证人证言及当事人的陈述，能够认定原告对回填的沙石进行浇水振捣夯实，鉴定结论确认原告该部分施工为工程增项，符合实际，予以确认。
根据鉴定意见书中的说明，被告提出水磨石、砸雨搭为其付款，证人到庭证实，予以确认。关于厂房刮大白人工费是否增项问题,原告向被告送达的《建设工程结算书》列明“大车间刮大白材料费”,并未将刮大白人工费计算为增项,故被告提出厂房刮大白人工费属增项主张,因证据不足，不予支持。
鉴定机构根据一审法院意见，扣减办公楼和附属房的水磨石地面、砸雨搭工程款。确认原告施工增项工程款为312059元。根据鉴定机构鉴定结论,厂房刮大白人工费为18269.62元,因刮大白产生的企业管理费（18.2%）、利润（23.4%）、安全文明施工费（15.9%）、冬雨季施工费（1%）、养老保险（9.78%）、生育保险（0.08%）、工伤保险（0.08%）、住房公积金（0.04%）、河道维护费（2.5%）,合计为12967.78元，应当予以扣减。故原告施工增项工程款为280821.60元（312059元-18269.62元-12967.78元）。
被告提出工程存在减项问题，原告仅认可台阶一项不超过10000元，其他减项原告均不认可，对于原告认可的减项，酌定为10000元，应从工程款中扣除。对于被告提出的其他减项，未申请鉴定，无法确认，被告可另行主张权利。
本案工程已于2015年8月进行了验收，被告于2011年10月入住使用，被告应当按照合同的约定及时给付工程款，故原告主张被告给付拖欠的工程款，予以支持。
关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方一直未结算，但被告已于2011年10月对工程实际使用，故利息从2011年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，本案合同固定价为3186600元，增加、变更的工程总价款为280821.60元，合计3467421.6元，扣除已付工程款2695000元，材料款81210元、减项10000元，被告尚欠原告工程款681211.60元。
一审法院判决：一、被告凤城市东方增压器制造有限责任公司于本判决生效后二十日内给付原告凤城市第二建筑工程公司工程款681211.60元及利息（利息从2011年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、驳回原告凤城市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，鉴定费7200元，合计20000元，由原告凤城市第二建筑工程公司承担2200元，由被告凤城市东方增压器制造有限责任公司承担17800元。
二审中，上诉人提供监理人王本深出具的证明、白晓韬出具的证明。证明：应由被上诉人施工的回填土工程实际上是由上诉人施工的。被上诉人的质证意见：根据证据规则的相关规定，证人所出的证言应出庭接受当事人的质询，上诉人提供的证明材料均是自然人的证明，不是单位出具的，所以该证据不符合证据规则的条件。这两份证据是当事人白晓韬、王本深提供的，却加盖了公司的公章，不知道是公司出具的，还是当事人本人出具的，这两份证据不应算作新的证据。本院认证如下：因出具上述证明的出具人未出庭作证，本院对该两份证明不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同及补充条款是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现双方均认可以3186600元的合同作为本案的计算依据，本院予以确认。现涉案工程已验收，上诉人亦实际入住，上诉人应承担给付涉案工程款的义务。
关于上诉人提出建设工程施工合同中的补充条款增加的第6条未经上诉人授权和许可，不应作为判决依据一节。因上述增加的条款系沙永平添加，而沙永平为上诉人派驻的工程师，其在一审作为出庭证人时陈述：该增加的第6条是抄的时候这条没有抄上，其看到后填上的，且补充条款第1条、第6条的招标条款是同一份文书。沙永平的陈述客观真实，应予采信，能够作为本案的判决依据。故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出涉案鉴定结论依据不足、程序违法，减项工程应在鉴定中一并鉴定，上诉人对减项行使抵销权应予支持一节。因本案是被上诉人向法院申请对涉案建设工程的增项进行司法鉴定，鉴定机构仅对增项作出鉴定结论符合规定，一审已对上诉人认为存在的减项部分予以释明，如存在建设工程的减项，可另案诉讼。现上诉人提出涉案鉴定结论依据不足，程序违法一节缺乏依据，本院不予支持。
关于上诉人提出其自行完成了应当由被上诉人完成的工程，多付被上诉人工程款55万元，被上诉人应当予以返还一节。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。依据上述规定，上诉人的该项主张当属反诉内容，上诉人可对该请求另行起诉。
综上所述，凤城市东方增压器制造有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人凤城市东方增压器制造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 李大为
审判员 姜淇瀚
二〇一八年七月二十日
书记员 宋 垚