山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2885号
上诉人（原审被告）：董凤强，男，1976年5月15日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：李新博，邹城古邾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋长庆，男，1960年9月5日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。
上诉人董凤强因与被上诉人宋长庆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2016）鲁0883民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
董凤强上诉请求：撤销原判，依法改判驳回。事实与理由：一审诉讼过程中，董凤强在开庭审理时以及庭审后，两次以书面形式申请追加案涉工程的发包人、分包人为共同被告，但一审法院均未准许。案涉工程的承包人山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司（以下简称鑫琦公司）明知董凤强没有相应资质，仍将案涉工程违法分包给董凤强，鑫琦公司实际经营人的哥哥宋长庆又要求董凤强再行分包给其本人。虽然鑫琦公司不是本案合同的相对方，但是在未通过董凤强的情况下，鑫琦公司与宋长庆直接进行了部分款项的支付与收取，双方之间已经互相认可了债权债务关系，也致使董凤强与宋长庆和鑫琦公司之间的欠付工程款数额混乱不清。一审庭审中，董凤强对支付给宋长庆工程款15万元予以认可，但董凤强无法明确宋长庆自鑫琦公司支取了多少工程款。庭审后，董凤强在鑫琦公司拒不出具付款凭证且其所述数额大于宋长庆陈述数额的情况下，以无法查明事实为由再次提起申请，请求追加鑫琦公司参加诉讼，一审法院未予准许。因此，在董凤强不予认可、宋长庆又未举证证明的情况下，宋长庆的口头陈述显然不能作为定案依据，无法认定鑫琦公司直接向宋长庆支付了10万元工程款的真实性。
宋长庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宋长庆向一审法院起诉请求：判令董凤强给付工程款547374.70元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月3日，董凤强作为甲方、宋长庆作为乙方订立《工程分包合同》，约定：工程承包项目：石墙镇前沃办公楼，内外墙涂料粉刷工程。一、乙方严格按照甲方及工程项目要求施工。二、甲方必须给乙方提供施工的条件。三、甲乙双方协商签订此协议合同，具体内容如下：工程项目属于包工包料，外墙粉刷价格25元/平方米；内墙15元/平方米。（面积以实际面积为准，材料以工程要求标书为标准。甲方无权提出不合理要求）四、付款方式：甲方严格按照工程付款的比例给付拨款，待工程验收合格后，公司拨款时付清全部工程款。如甲方不能守约或长时间拖欠，乙方有权向总公司申请付款。五、乙方施工完毕，交甲方验收合格后再出现质量问题，乙方概不负责。六、本合同一式三份分别由甲方、乙方、工程部各一份。此合同自签字之日起生效甲方签字：董凤强（签名、手印）乙方签字：宋长庆（签名）。2014年6月3日，董凤强作为甲方、宋长庆作为乙方就石墙镇前沃办公楼防水工程订立《工程分包合同》，合同除价格为18元/平方米的约定与上述内外墙涂料粉刷工程不一样外，其余内容均相同。
2014年3月1日，董凤强作为甲方、宋长庆作为乙方就石墙镇岳庄村1#、3#号楼内、外墙涂料粉刷工程订立《工程分包合同》该合同第三条约定外墙粉刷价格24元/平方米；内墙12元/平方米，第四条约定，甲方严格按照工程付款的比例给付拨款，待工程验收合格后，公司拨付完全部工程款时付清全部工程款。如甲方不能守约或长时间拖欠，经甲方同意，乙方有权向总公司申请付款。同日，董凤强作为甲方、宋长庆作为乙方就石墙镇岳庄村1#、3#号楼防水工程（甲方）订立《工程分包合同》，第三条约定平均价格18元/平方米。第四条约定，甲方严格按照工程付款的比例给付拨款，待工程验收合格后，公司拨付完全部工程款时付清全部工程款。如甲方不能守约或长时间拖欠，经甲方同意，乙方可以向总公司申请付款。
上述合同订立后，宋长庆依约完成工程施工。2015年1月5日，董凤强的技术人员杨德岭向宋长庆出具工程量明细，载明：涂料岳庄1#内墙12956m2，大写壹万贰仟玖佰伍（拾）陆平方；外墙2320m2，大写贰仟叁佰贰拾平方；3#内墙15360m2，大写壹万伍仟叁佰陆拾平方；外墙2900m2，大写贰仟玖佰平方；前沃办公楼外墙3260m2，大写叁仟贰佰陆拾平方；内墙8770m2，大写捌仟柒佰柒拾平方。岳庄防水4999.15m2，大写肆仟玖佰玖拾玖点壹伍平方；前沃防水1626m2，大写壹仟陆佰贰拾陆平方。
另查明，董凤强已分次向宋长庆支付工程款25万元。
一审法院认为，宋长庆、董凤强均系不具有建筑工程施工资质的自然人，双方就石墙镇前沃办公楼、石墙镇岳庄村1#、3#订立的防水及内外墙涂料粉刷的4份《工程分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。宋长庆施工的工程已交付董凤强使用，且由董凤强的技术人员杨德岭向宋长庆出具了工程量结算单，董凤强辩称工程量没有其本人签字，但其认可签字的杨德岭系其技术人员，其技术人员的行为应由其承担，对董凤强辩称的工程量没有其本人签字的意见不予采信，该院对杨德岭签字的工程量予以认定。根据杨德岭签字的工程量及合同价格计算工程款数额：前沃办公楼：内墙8870m2×15元=131550元；外墙3260m2×25元=81500元；防水1626m2×18元=29268元，总计242318元；岳庄1#、3#：内墙28316m2×12元=339792元；外墙5220m2×24元=125280元；防水4999.15m2×18元=89984.7元，总计555056.7元；前沃办公楼及岳庄1#、3#的总工程款数额为：242318元+555056.7元=797374.7元，减去董凤强已支付的25万元，尚欠547374.7元（797374.7元-25万元），董凤强对已付工程款数额不予认可，但在庭审结束后82天后仍未提交证据证明其已付具体数额，该院采信宋长庆认可的25万元。
关于董凤强辩称的付款条件未成就的问题，双方订立的4份合同中有2份约定了“公司付完工程款时付清全部工程款”，其他2份未有约定，如上分析，双方订立的4份合同均为无效合同，故2份涉及到付款条件的约定亦无效，故董凤强的辩称理由不予采信。
关于董凤强申请追加涉案工程的发包方邹城市石墙镇南岳庄村村民委员会和承包方鑫琦公司为被告且发包方、承包方未付清款其无能力付款的问题，因涉案工程的发包方和承包方不属于必须共同进行诉讼当事人，故董凤强追加发包方、承包方为被告的申请依法不予准许；而董凤强提交的发包方与承包方订立的合同协议书、工程造价审定表、付款明细等证据以及发包方、承包方与董凤强工程款是否结清的问题属另一法律关系，本案对该问题不予审理。
综上所述，宋长庆请求董凤强支付工程款547374.7元该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决：董凤强于本判决生效后十日内向宋长庆支付工程款547374.7元。案件受理费4637元，由董凤强负担（宋长庆垫付，董凤强付给宋长庆）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据董凤强的上诉请求，结合宋长庆的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）一审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人？（二）董凤强欠付宋长庆工程款的数额怎样认定？
关于焦点（一），本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，案外人鑫琦公司系案涉工程的承包人，董凤强系案涉工程的转包人。宋长庆作为实际施工人，以转包人董凤强为被告提起诉讼，人民法院予以受理，符合合同相对性原则，也符合前述司法解释规定，并无不当。前述司法解释并未规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的应当追加承包人、发包人为被告参加诉讼，所以承包人鑫琦公司及发包人不属于必须参加本案诉讼的当事人。
虽然宋长庆曾经从承包人鑫琦公司支付过工程款，但是由于宋长庆与承包人鑫琦公司没有合同关系，所以宋长庆主张从承包人鑫琦公司领款是经过董凤强签字同意的，符合常理，本院予以采信。而且，承包人鑫琦公司2017年6月30日出具《证明》载明：“董凤强因需归还宋长庆工程款，于2014年3月8日在我鑫琦公司借款15万元，于当天办理了借款手续，根据董凤强的安排，将该款支付给了宋长庆，用于归还工程款。除此之外，鑫琦公司未向董凤强的债权人支付过任何款项”。据此，也不存在不通知承包人鑫琦公司参加诉讼就无法查清案件事实的问题。
综上，董凤强申请追加承包人及发包人参加本案诉讼，一审法院不予准许，并无不当。
关于焦点（二），本院认为，关于宋长庆施工的案涉工程的总价款，一审判决认定为797374.7元，董凤强对此没有提起上诉，视为其认可。关于已付工程款的数额，根据民事诉讼证据规则，董凤强作为具有付款义务的一方，应当承担举证责任。在董凤强举证不能的情况下，一审判决根据宋长庆的自认认定已付工程款数额为25万元，尚欠工程款数额为547374.7元，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，董凤强的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9274元，由上诉人董凤强负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 吕玉宝
审判员 史海洋
二〇一七年八月七日
书记员 周平平