河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终1801号
上诉人(原审被告)鄢陵县义林森花木有限公司。住所地：鄢陵县柏梁镇花木交易市场*排*****号。
法定代表人：贾义林，该公司负责人。
委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所所律师。
被上诉人(原审原告)胥德运，男，1951年8月26日出生，汉族，住河南省鄢陵县。
法定代理人：杨娥，女1955年9月14日出生，汉族，居民，住址同上。系原告之妻。
委托诉讼代理人：孙淑敏，河南金泰律师事务所律师。
原审被告河南鄢陵花木交易中心有限公司。
上诉人鄢陵县义林森花木有限公司因与被上诉人胥德运、原审被告河南鄢陵花木交易中心有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初字602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)鄢陵县义林森花木有限公司的委托诉讼代理人黄彬，被上诉人(原审原告)胥德运的法定代理人杨娥、委托诉讼代理人孙淑敏到庭参加了诉讼。一审被告河南鄢陵花木交易中心有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人鄢陵县义林森花木有限公司上诉请求：一、撤销鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初字602号民事判决书，依法改判为上诉人只承担10%的责任，即16428.5元或发回重审（上诉标的为82142.5元）;二、上诉费由被上诉人承担。事实理由：一、原审被上诉人明显漏列了当事人。被上诉人称其是被吊车吊起后摔到冰上，吊车司机具有操作上的失误。经查，吊车司机与车主属于同一人，名为梁小纪，与被上诉人胥德运是同村，且有亲戚关系，故被上诉人没有直接把侵权人的吊车司机列为被告，原审明显是漏列了当事人。根据相关法律规定，二审法院应当将吊车司机列为被告。二、被上诉人的病系自身原因和延误治疗所致，应承担主要责任，原审法院判决上诉人承担60%的责任明显错误。被上诉人是2015年9月10日下午被吊车摔倒，当时并无异常，第二天经柏梁卫生院检查和医生诊断并无大碍。上诉人有新的证据证明被上诉人胥德运摔伤伤情并不严重，其2015年9月12日20时发病时诊断为脑梗塞是由于其高血压病史引起的，且被上诉人在诉状中也认可第三天夜晚才被发现其昏迷在家，期间只有胥德运一人，明显是延误了治疗其应承担主要责任。原审判决让上诉人承担60%的责任明显错误，上诉人认为自己最多承担10%的责任。三、原审对被上诉人的司法鉴定不客观、不公正。
被上诉人胥德运辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。一审不存在漏列当事人，一审判决上诉人赔偿责任并无不当。本案被上诉人受上诉人雇佣为其提供劳务，劳务内容和所需设备均由上诉人安排提供，包括吊车，这些与被上诉人均无任何法律利害关系，上诉人组织被上诉人装卸苗木前应对该劳务中存在的危险进行提示等以确保劳务安全进行，但是本案因措施不利导致被上诉人受伤，其过错明显。2、上诉人称被上诉人的病系自身和延误所致无任何法律及事实依据。被上诉人病情和劳务摔伤的因果关系有河南司法鉴定中心于2016年2月24日作出的鉴定意见为证，两者确实有直接因果关系。后因摔伤时间被上诉人记忆错误，亦是2015年9月11日，经一审调查后确认为2015年9月10日，为此，一审向鉴定中心去函询问，若是2015年9月10日摔伤是否还有因果关系，该鉴定中心给予肯定答复，因此被上诉人伤情是提供劳务时所致。被上诉人认为60%过低，但为了避免诉累被上诉人表示肯定。一审依据的司法鉴定，是法院委托双方共同选定，程序合法，鉴定客观公正，鉴定质证时上诉人并未提出其上诉状说的问题。这些问题在二审提出不应得到支持。其在上诉状提到的与本案无关。吊车司机与被上诉人存在亲戚关系并不属实。2015年9月11日下午被上诉人实际已在家昏迷，其说仍去施工与事实不符。
一审被告河南鄢陵花木交易中心有限公司未作答辩。
被上诉人胥德运向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失共计376500元；后变更为245728.1元。同时要求对后续治疗费用、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理依赖费用另行起诉。
一审法院认定事实：2015年9月10日下午，原告胥德运等10余人临时受雇为被告鄢陵县义林森花木有限公司装卸苗木，在装卸过程中，原告胥德运不慎从车上摔下致伤。2015年9月11日上午，原告胥德运自行到鄢陵县柏梁卫生院进行门诊治疗，花去医疗费58．4元。2015年9月12日20时许，原告因昏迷被送往鄢陵县人民医院住院治疗。2015年9月21日原告转入中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，2015年11月31日出院，原告胥德运先后共住院治疗141天，花去住院费113167．07元，外购药6489．6元。
该院根据原告申请，于2015年11月23日委托河南司法警院司法鉴定中心对原告胥德运目前的病情与2015年9月11日的摔伤有无因果关系进行了鉴定，该鉴定中心于2016年2月24作出的鉴定意见为：胥德运目前的植物状态和2015年9月11日的摔伤有直接的因果关系。2016年11月10日，该院向河南司法警院司法鉴定中心发出了关于胥德运目前病情与2015年9月11日的摔伤有无因果关系鉴定意见的咨询函：“河南司法警院司法鉴定中心，贵鉴定中心于2015年11月23日接受我院委托，于2016年2月24日出具了豫司警院司法鉴定中心（2015）医鉴字第1078号司法鉴定意见书，该鉴定书鉴定意见为：胥德运目前的植物状态和2015年9月11日的摔伤有直接的因果关系。但通过开庭审理如果被鉴定人胥德运是在2015年9月10日下午摔伤，是否仍然能够认定胥德运目前的植物状态和2015年9月10日的摔伤有直接的因果关系。”该鉴定中心于2017年1月16日复函称：被鉴定人胥德运在鄢陵县人民医院和中国人民解放军第371医院被诊断为外伤性急性脑肿胀等并入院治疗，目前的植物状态与摔伤有直接因果关系，其摔伤时间以人民法院庭审调查后为准。原告支付鉴定费5000元。2015年，河南省城镇居民人均年可支配收入为25576元，居民服务业和其他服务业年收入为30482元。上述事实有身份证、户口本、医疗费票据、诊断证明、出院证、病历、鉴定意见书、鉴定费收据等证据在案佐证。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告胥德运临时受雇为被告鄢陵县义林森花木有限公司装卸苗木，原告胥德运与被告鄢陵县义林森花木有限公司之间应认定为劳务关系。被告鄢陵县义林森花木有限公司在组织民工装卸苗木前，应当对装卸苗木过程中可能存在的危险进行必要的提示，并在装卸过程中采取相应的防范措施，以确保装卸安全。而因其措施不力，导致原告胥德运在装卸过程中摔伤，被告鄢陵县义林森花木有限公司过错明显，应对本起事故承担主要责任，根据本案实际，应对原告的人身损害承担60％的民事赔偿责任。原告胥德运在装卸过程中，应当预见到可能发生的危险，而其却因疏忽大意，造成本起事故的发生，其自身亦有一定过错，应自行承担40％的责任。被告河南鄢陵花木交易中心有限公司并无过错，不应承担责任。原告胥德运遭受经济损失的项目及数额为：医疗费119715．07元（58．4元＋113167．07元＋6489．6元），住院伙食补助费4230元（30元×141天），营养费1410元（10元×141天），误工费9880．04元（25576元÷365天×141天），护理费23550．48元（30482元÷365天×141天×2人），交通费500元（根据本案情况酌定），鉴定费5000元，以上合计164285．59元。按照责任划分，被告鄢陵县义林森花木有限公司应赔偿原告胥德运98571．35元。原告超出此限之请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄢陵县义林森花木有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告胥德运医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计98571．35元；二、驳回原告胥德运的其他诉讼请求。案件受理费4986元，原告负担2722元，被告鄢陵县义林森花木有限公司负担2264元。
本院二审期间，上诉人鄢陵县义林森花木有限公司围绕上诉请求提供的证据有：1、2016年国家司法鉴定人及司法鉴定机构名册（河南省2016年度）、河南省司法厅关于注销刘刚等2人《司法鉴定人执业证》的公告。证明：此名册印制内容时间截止到2016年4月30日，证明河南司法警院司法鉴定中心不具备对摔伤与病情有无因果关系的司法鉴定资格。一审所依据的司法鉴定两名司法鉴定人，只有刘志业在该司法鉴定中心执业，另一位王某（音）并未在该鉴定中心执业。2、证人贾某的证人证言。证明被上诉人当时并未伤及头部，被上诉人受伤是因为吊车操作不当造成，吊车所有权人另有其人，本案实际侵权人并不在本案中。
被上诉人针对上诉人提供的证据，发表质证意见为：针对证据1、被上诉人需要到司法厅网站或其他部门核实该证据真实性，也请法院予以核实。2、关于其业务范围是否有权对本案进行因果关系鉴定，因其业务范围较简单，且网站的该份编辑说明，该鉴定机构是否有权做因果关系鉴定，应致函询问，也以询问为依据。3、鉴定执业司法鉴定人没有王某，因该文件也说明内容截止2016年4月30日，而王某是否与该时间前在该鉴定机构执业，即作出鉴定是2016年2月24日，该证据并不能反映。该证据不能证明待证目的。针对证据2，证人证言，1、证人证言不属新证据，不应采纳。2、证人与本案上诉人及其法人有利害关系，其证言无其他证据佐证。3、证人所述造成事故原因是吊车造成，但是证人所述吊车是上诉人安排的。4、柏梁镇卫生院医疗条件有限，不能查明被上诉人病情也有可能，证人对医生的转述均无其他证据印证。证人证言真实性无法核实。
本院针对上诉人提供的证据，经审核后认为，对证据1，该组证据不能证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格,鉴定人王某执业资格有效期至2016年5月17日，涉案司法鉴定意见书的出具日期为2016年2月14日。故对该组证据，本院不予采信。对证据2，该证人证言无其他证据相互印证，不能证明被上诉人当时并未伤及头部，故对该证人证言，本院不予采信。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏本案诉讼当事人;2、一审判决上诉人对被上诉人损失承担60%的责任是否妥当;3、一审采信河南司法警院司法鉴定中心法医临床司法的鉴定意见书作为认定案件事实的依据是否妥当。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
关于一审是否遗漏本案诉讼当事人的问题。本院认为，本案中，被上诉人胥德运临时受雇为上诉人鄢陵县义林森花木有限公司装卸苗木，在装卸过程中，被上诉人从车上摔下致伤，因被上诉人与上诉人之间形成劳务关系，劳务内容和所需设备均由上诉人安排提供，被上诉人应对上诉人的损害承担相应的责任。虽上诉人诉称本案的直接侵权人系吊车司机，一审漏列必须参加诉讼的当事人，因吊车司机在本案中中亦是为上诉人提供劳务，上诉人与吊车司机之间的纠纷可另行主张，因此，一审程序并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一审判决上诉人对被上诉人损失承担60%的责任是否妥当的问题。本院认为，提供劳务一方因劳务致使自已受到伤害的，适用过错责任。本案中，上诉人鄢陵县义林森花木有限公司在组织装卸苗木前，应当对装卸苗木过程中可能存在的危险进行必要的提示、并采取相应的防范措施，确保装卸安全，而上诉人防范措施不力，导致被上诉人装卸过程中摔伤，上诉人应对涉案事故承担主要责任，故一审结合本案案情，判决上诉人对被上诉人的人身损害承担60%的民事赔偿责任并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一审采信河南司法警院司法鉴定中心法医临床司法的鉴定意见书作为认定案件事实的依据是否妥当的问题。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，且上诉人提供的证据不能证明本案符合重新鉴定的情形，故一审采信河南司法警院司法鉴定中心法医临床司法的鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人的该项上项理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人鄢陵县义林森花木有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1854元，由上诉人鄢陵县义林森花木有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一七年六月二十二日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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