浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第211号
上诉人（原审原告）：黄某甲。
委托代理人：马爱兰。
被上诉人（原审被告）：苏某。
委托代理人：余乃盛。
上诉人黄某甲因离婚纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2012）温苍金民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原、被告于1992年农历9月按农村习俗举行婚礼，于××××年××月××日生育儿子黄可胜和女儿黄某丁，于××××年××月××日补办结婚登记手续。2011年2月16日，原告向该院提起离婚诉讼，后经该院法官劝导，原告同意给被告六个月和好考验期为由向该院申请撤回起诉，该院于2011年3月18日作出（2011）温苍金民初字第66号民事裁定书，裁定准许原告黄某甲撤回起诉。该裁定书已于2011年3月18日发生法律效力。原告于2011年9月27日又向该院提起离婚诉讼，该院于2011年11月29日作出（2011）温苍金民初字第559号民事判决书，判决驳回原告的离婚诉讼请求。该判决书于2011年12月16日发生法律效力。在诉讼过程中，该院征询儿子黄可胜的意见，其表示愿意跟随被告生活；该院征询女儿黄某丁的意见，其表示愿意跟随原告生活；原告表示自愿给付被告经济补助款5000元。
另查明，原告对其名下的浙江苍南农村合作银行的账号为62×××12的账户中于2011年1月21日的转存款三笔共计122000元、2011年1月29日的转存款100000元及其名下的中国农业银行的账号为62×××19的账户中于2010年4月23日的转存款99900元的去向均未能作出合理解释。
又查明：2010年8月25日，经苍南县人民政府批准，原告享有坐落于苍南县钱库镇黄判桥村地基一间（占地面积45.5平方米）的土地使用权。
原判认为，原、被告虽属合法婚姻关系，但婚后双方不注意培养感情，原告先后三次起诉离婚，尤其是原告于2011年9月27日向该院起诉离婚，被判决驳回后，双方仍未能和好，现原告又起诉离婚，可视为原、被告夫妻感情已彻底破裂，应准予原、被告离婚。对婚生子黄可胜、婚生女黄某丁的抚养问题，从有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益出发，遵循婚生子女本人意愿，故婚生子黄可胜由被告抚养，婚生女黄某丁由原告抚养，子女抚养费由原、被告各自自行承担，双方均享有探望对方所抚养子女的权利。原告对其名下的浙江苍南农村合作银行的账号为62×××12的账户中于2011年1月21日的转存款三笔共计122000元、2011年1月29日的转存款100000元及其名下的中国农业银行的账号为62×××19的账户中于2010年4月23日的转存款99900元的去向均未能作出合理解释，故认定上述转存款共计321900元属于夫妻共同财产，由原、被告平均分割；对被告要求分割上述银行账户的其余存款的主张，不予支持。原告在本案诉讼过程中表示自愿给付被告经济补助款5000元，不违反法律规定，予以准许。坐落于苍南县钱库镇振兴公寓B幢406室套房和原告名下的坐落于苍南县钱库镇黄判桥村地基一间可能涉及第三人权益，可由权利人另行主张，本案不作处理。被告未能提供充分的证据证实原告存在会钱86200元的事实，故对被告要求分割该会钱86200元的主张，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第二款、第三十九条的规定，判决：一、准予原告黄某甲与被告苏某离婚；二、婚生子黄可胜由被告苏某抚养至独立生活，婚生女黄某丁由原告黄某甲抚养至独立生活，子女抚养费由原、被告各自自行承担；三、原告黄某甲享有每月探望婚生子黄可胜两次的权利，被告苏某享有每月探望婚生女黄某丁两次的权利，双方应互为对方提供便利并予以协助；四、原告黄某甲给付被告苏某关于原告黄某甲名下的浙江苍南农村合作银行的账号为62×××12的账户和中国农业银行的账号为62×××19的账户中的转存款共有份额共计160950元，该款限于判决生效后三十日内付清。五、原告黄某甲给付被告苏某经济补助款5000元，该款限于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，由原告黄某甲负担。
宣判后，黄某甲不服，提起上诉称：原判准予双方离婚正确。原判确定儿子黄可胜由被上诉人苏某抚养至独立生活，不符合法律规定。黄可胜一直明确表示要跟随上诉人共同生活。夫妻共同财产分割应以该财产在离婚时尚存为前提。原判认定上诉人银行卡中的几笔转存款，均已在双方婚姻关系存续期间支出或转到他人账户，在离婚时已不存在。原判将上述款项认定为夫妻共同财产，并在离婚时予以分割，缺乏依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人苏某辩称：儿子黄可胜在一审阶段已明确表示愿意跟随被上诉人共同生活。结合证据及上诉人的庭审陈述，原判对银行存款的分割是正确的。关于其他存款以及其他共同财产，原判没有作出认定，被上诉人愿意另案处理。原判认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人苏某无新的证据提供。上诉人黄某甲提交三组存款分户明细查询和卡主档查询，证明上诉人于2011年1月21日、29日分别向陈某借款5万元和10万元，2011年1月22日向黄孝谨偿还借款5万元，2011年2月12日向黄某丙偿还借款5万元的事实。被上诉人质证称：第一，上诉人提交的证据并非二审程序中的新的证据。第二，该证据不能证明待证事实。上诉人经常承包工程，收入较多，银行卡内一直有存款余额。另外，上诉人一审期间都没有主张向陈某借款，且陈某也一直没有向双方当事人主张过债权。双方亦没有向黄孝谨、黄某丙借款。
另外，上诉人黄某甲申请证人陈某、黄某乙和黄某丙出庭作证。证人陈某陈述，其系上诉人的朋友，2010年农历12月份，上诉人以买材料和发工资为由分两次向证人借款共计15万元，并于第二年偿还，双方之前亦有款项来往。证人黄某乙陈述，其系上诉人的朋友，2010年4月23日，证人向上诉人现金支付建造坟墓工程款99000元。证人黄某丙陈述，其系上诉人姐姐，与丈夫均务工，证人于2009年将存放于家中的5万元现金无偿借给上诉人，2011年正月上诉人以转账的方式偿还了该款。上诉人质证称：陈某的证言，可以证明其分别于2011年1月21日、29日借给上诉人5万元、10万元，共计15万元，借款用于支付工人工资和工程材料款以及偿还他人债务。该事实可以证明原判认定的2011年1月21日3笔转存款的来源和去向。黄某丙的证言，可以证明上诉人于2011年2月12日向黄某丙偿还借款5万元。黄某乙的证言，可以证明上诉人持有的中国农业银行卡中2010年4月23日的转存款99900元是黄某乙支付的工程材料费和工资款，去向也是用于支付材料费用和工人工资。被上诉人苏某质证称：证人证言不真实。关于陈某的证言，年底是不可能购买材料的，工人工资也不可能都在年底发放的，且上诉人当时卡中尚有结余，不存在向陈某借款的事实。第二，关于黄某乙的证言，没有证据证明其主张的坟墓工程存在，也没有合同约定，且99000元也是不符合当地坟墓造价。第三，黄某丙与上诉人存在利害关系，黄某丙与丈夫均务工，5万元现金放在家中和无偿借款两年均不符合实际。上诉人在一审两次庭审中都无法说明上述款项的来往，现二审提出，不符合实际，请求二审法院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲提交的三组存款分户明细查询和卡主档查询，仅能证明上诉人名下的浙江苍南农村合作银行的账号为62×××12的账户，于2011年1月21日、29日分别从证人陈某的账户转出5万元和10万元，2011年1月22日向案外人黄孝谨的账户转出5万元，2011年2月12日向证人黄某丙的账户转入5万元。至于能否证明待证事实，本院结合其他证据再作认定。陈某虽出庭陈述上诉人于2010年年底因工程材料款和工人工资支付所需向其借款15万元。按照常理，该款项金额巨大且有特殊用途，上诉人应有比较深刻的记忆，但其一审庭审陈述“想不清楚”。另外，证人陈某陈述其与上诉人之间平时亦有款项往来，且该款项发生在上诉人第一次起诉离婚前一个月。鉴于上述事实，在无其他证据进一步佐证的情况下，上诉人二审主张向陈某借款15万元的事实，本院不予采信。证人黄某丙与上诉人有利害关系，转入黄某丙账户中的5万元发生在双方当事人第一次离婚诉讼期间，在无其他证据印证的情况下，仅凭黄某丙的证言和转账凭证尚不足以该5万元系上诉人用于偿还其之前向黄某丙的借款。上诉人持有的中国农业银行卡中2010年4月23日的转存款99900元，根据上诉人陈述，当时双方已经处于分居状态，仅凭证人黄某乙的陈述尚不足以证明该款系上诉人承包某一坟墓工程的工程款并用于支付该工程的材料费和工人工资。因此，上诉人二审有关银行存款的其他主张，本院亦不予采信。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对原判准予离婚均无异议，本院予以维持。关于儿子黄可胜的抚养问题。黄可胜已年满10周岁，一审法院征询其本人意见，其明确表示若父母离婚后，要求跟随母亲共同生活，故原判确定儿子黄可胜由被上诉人苏某抚养符合孩子的本人意愿，有利于孩子身心健康和合法权益的保障，本院予以维持。关于银行存款的问题。在夫妻关系存续期间，一方名下的银行存款为夫妻共同共有，在离婚时应作为夫妻共同财产予以分割。原判认定上诉人黄某甲名下的几笔转存款，金额巨大，均发生在双方分居期间或上诉人第一次向人民法院起诉离婚前后，上诉人作为掌控上述银行存款的一方，应对上述款项收入和支出提供充分的证据予以证明。一审期间，上诉人未提供证据证明上述几笔转存款的来源和支出，仅作“时间太长，想不清楚”的陈述。而上诉人二审提供的证据尚不足以证明其对上述款项来源和支出主张的事实。因此，原判将上述几笔转存款作为夫妻存款予以分割，并无不当，本院不作变动。双方对原判的其他处理结果并无异议，本院一并予以确认。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费910元，由上诉人黄某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一三年三月十二日
书记员 黄百隆