杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭萧行初字第64号
原告宋松泉。
原告于根娣。
委托代理人宋一标。
被告杭州市萧山区河上镇人民政府，住所地杭州市萧山区河上镇。
法定代表人俞晖。
委托代理人姚强、马毅明。
原告宋松泉、于根娣（以下简称“原告”）不服被告杭州市萧山区河上镇人民政府（以下简称“河上镇政府”）土地行政处罚行为并要求行政赔偿，于2014年10月27日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于2014年10月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。原告宋松泉及原告共同委托代理人宋一标，被告河上镇政府法定代表人俞晖及委托代理人姚强、马毅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市萧山区河上镇城建监察中队于2014年6月26日作出一份《拆除通知》，内容为：宋松泉户，为进一步推进“三改一拆”行动，加快“美丽乡村”建设，经三委讨论、决定，拆除你户于大园小屋，限你户于2014年6月26日前将杂物搬离，逾期将做无主处理。
被告河上镇政府于2014年11月10日向本院提供的证据、依据有：
1.《拆除通知》，证明该通知来源于法院，系被告在应诉过程中由萧山区人民法院送达原告起诉材料取得，说明该《拆除通知》非被告作出，原、被告之间不存在行政强制法律关系的事实。
2.《集体土地使用证》（萧集建（38）字第140022号），证明：（1）、原告有二处住宅系一户多宅的事实；（2）、其中一处住宅（即主房）占地面积为186.21平方米（含道地50.4平方米），一处住宅占地面积为39.05平方米，二处共计占地面积为225.26平方米，均大大超过建房时及建房后法律、法规规定的每户宅基地面积；（3）、占地面积为39.05平方米（即7.2米×5.6米）的住宅当时位于原告主房的东面，主房南面当时无原告住宅的事实。
3.1999年11月的《土地证书年检工作表（农村住宅）》，其中有原告宋松泉的亲笔签字，证明：（1）、原告有二处住宅系一户多宅的事实；（2）、其中一处住宅（即主房）占地面积为186.21平方米（含道地50.4平方米），一处住宅占地面积为39.05平方米，二处共计占地面积为225.26平方米，均大大超过建房时及建房后法律、法规规定的每户宅基地面积。（3）、1999年11月土地证年检时占地面积为39.05平方米的住宅系木结构房的事实。
4.2014年5月制作的宋松泉房屋现场实图，由河上镇三联村村委会提供，证明：（1）、2014年5月经现场核实，《集体土地使用证》项下原位于原告主房东面的占地面积为39.05平方米木结构房，已变成位于原告主房南面的占地面积为40.32平方米沙墙结构房；（2）、此事实证明了原告未经规划、用地审批，对原房屋已重建的事实。
5.2014年6月30日拍摄的案涉房屋照片两张，证明原位于原告主房东面的木结构房，已变成位于原告主房南面的沙墙结构房，此事实证明了原告未经规划、用地审批，对原房屋已重建的事实。
法律、法规依据：国务院《村镇建房用地管理条例》（1982年2月13日施行）第十四条、浙江省关于贯彻执行国务院<；村镇建房用地管理条例>；的实施办法》第二条、《浙江省土地管理实施办法》（1997年修订）第四十三条、《中华人民共和国土地管理法》第四十条、第六十二条、《浙江省实施<；中华人民共和国土地管理法>；办法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条。
原告诉称：原告于1970年代经当时大队公社等单位批准，在河上镇庾青村（该村经合并变更为三联村）自留地上建了长7.1米宽5.5米的平房一座，且于1991年5月25日取得原萧山市人民政府土地管理部门核发的集体土地使用权证。被告河上镇政府的村建办以“三改一拆”为名，于2014年6月26日通知原告，并于2014年6月30日在未经原告同意的情况下强制拆除了原告的合法房屋。原告在2014年6月27日至30日期间，分别向河上镇三联村、河上镇村建办、区信访办、区三改一拆办公室及区国土局信访办等单位咨询、上访，请求告知拆除原告房屋的法律依据，但上述单位均称没有找到法律依据。原告认为，被告作出的《拆除通知》违法，损害了原告的合法权益。原告起诉要求：确认被告对原告房屋作出《拆除通知》的行政行为违法；判令被告恢复被拆房屋原状；被告赔偿原告房屋内物品等经济损失人民币8200元。本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交的证据有：
1.1991年5月25日颁发的集体土地建设用地使用证（萧集建（38）字第140022号）及附图，证明案涉房屋是合法建筑。
2.《拆除通知书》，证明被告的行为是违法的。
3.被拆房子现场图两张，证明房屋被拆除造成了财产损失。
4.物品损失清单，证明被告的拆除行为给原告造成的损失。
5.说明及户籍证明，证明案涉房屋系原告合法拥有。
6.说明一份，由董灿根、宋木顺、宋一泉、宋松乔出具，证明案涉房屋是沙墙结构，在1970年代建造后未进行拆造翻建。
被告河上镇政府在法庭上辩称：
一、河上镇人民政府不是本案适格的被告，请求法院驳回原告的起诉。案涉《拆除通知》不是被告作出，案涉房屋也非被告拆除，原、被告双方之间不存在行政强制法律关系。原告将河上镇人民政府作为被告，无事实和法律依据。
二、被拆除的涉案房屋系一户多宅违法建筑的事实清楚。1.原告在1980年代未经批准分别在河上镇三联村二处土地上先后建造了二处住宅（先建主房，后又建涉案房屋），违反了《村镇建房用地管理条例》第十四条关于“农村社员建房需要宅基地，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准”之规定。也不符合之后修订的1998年《土地管理法》第六十二条关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”之规定。2.原告当时所建的二处住宅占地面积共计为225.26平方米（其中主房占地面积为186.21平方米，涉案房屋占地面积为39.05平方米），大大超过了浙江省人民政府《贯彻执行国务院〈村镇建房用地管理条例〉的实施办法》第二条关于“社员建房宅基地限额（包括原有住房面积在内），每人18-25平方米。每户：小户（三口以下）不超过75平方米；中户（四至五口）不超过110平方米；大户（六口以上）不超过125平方米”之规定。也不符合之后的1991年《萧山市土地管理实施规定》笫二十五条关于“农民私人建房宅基地（含主房、辅房、庭院、水泥道地）最高限额：占用耕地的1至3口之家七十五平方米，4至5口之家一百一十平方米，6口以上家庭一百二十五平方米。占用非耕地最高限额相应增加10%的面积”之规定。3.涉案房屋原位于原告主房的东面并系木结构房，1999年11月的土地证书年检工作表（农村住宅）中也明确记载涉案房屋为木结构房。而于2014年5月29日三联村村委进行现场核查时该房屋已位于原告主房的南面且已系沙墙结构房，面积也由原39.05平方米变为40.32平方米。这足以证明1999年11月之后原告未办理规划、用地审批手续，对涉案房屋已异地重建，违反了《浙江省实施〈土地管理法〉办法》第四十条关于“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续”之规定。4.被拆的涉案房屋位于原告主房的南面，建筑占地面积为40.32平方米（即7.2米×5.6米），而涉案房屋在集体土地使用证上并未记载，这证明位于原告主房南面的涉案房屋系原告未经批准建造。
三、由于被拆除的涉案房屋系一户多宅的违法建筑，违法建筑不受法律保护，应予拆除。因此，假定《拆除通知》系被告作出，再假定被拆的涉案房屋也系被告拆除，那么被告作出的这一行政行为也是证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院判决维持。同时，被拆除的涉案房屋内无任何物品，原告也无有效证据能证明有物品，因此原告要求赔偿所谓的物品损失无事实和法律依据。
综上，河上镇政府不是本案适格的被告，请求法院驳回原告的起诉。即使假定《拆除通知》系被告作出，再假定被拆的涉案房屋也系被告拆除，因该被拆除的涉案房屋系违法建筑，不受法律保护，应予拆除，被告作出的这一行政行为也是证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院判决维持，并驳回原告的全部诉讼请求。
法庭审查时，原告对被告河上镇政府提供的证据发表以下质证意见：对证据3记载的内容有异议，认为表中的附房不是记载所称的木结构而是沙墙结构，建造年代不是1982年，而是1970年代。对被告的其他证据没有异议。
被告对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据1的证据三性没有异议，但认为不能证明案涉房屋的合法性。对证据2有异议，认为河上镇城建监察中队在该通知上盖章的行为是一种见证行为，不能证明该通知就是被告发出的。对证据3的真实性有异议。对证据4有异议，认为该清单不是证据，且是原告单方面制作的，不予认可。对证据5的证明对象有异议。对证据6有异议，认为该证据是在庭审中提交，已经超过举证期限，且证人没有出庭作证，对该证据不予认可。被告在庭审时自认：河上镇村建办是其所属的一个职能部门，城建监察中队是河上镇村建办的下设单位。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据1、3、5符合证据三性，予以采信。原告证据2，被告当庭自认其下属单位河上镇村建办下设的城建监察中队有在该通知上该章的事实，并主张盖章行为的目的是见证，可以证明该通知是真实存在的，该证据同时具有关联性与合法性，予以采信。原告证据4是原告为说明房屋被拆造成经济损失数额而制作的清单，是其赔偿主张的书面载体，不是关于案件事实的证据。原告证据6不符合证人证言的形式要求，不予采信。被告证据1-5符合证据三性，予以采信。
经审理查明：原告在杭州市萧山区河上镇三联村（原庾青村）的住宅主房西南侧有一处附房（即案涉房屋），建造于1982年，面积为39.05平方米。2014年6月26日，被告河上镇的内设机构河上镇村建办的下设单位河上镇城建监察中队向原告发出案涉《拆除通知》。案涉房屋已于同年6月30日被拆除。原告不服被告作出案涉《拆除通知》的行政行为并要求行政赔偿，遂诉至本院。
本院认为：案涉《拆除通知》的内容是要对原告的案涉房屋实施拆除，该通知盖有河上镇城建监察中队的公章，该中队是被告河上镇政府的内设机构，这表明拆除原告案涉房屋是特定行政机关作出的意思表示，换言之，案涉《拆除通知》是一个对原告财产产生不利影响的行政行为，具有可诉性。被告河上镇政府称城建监察中队在案涉《拆除通知》上盖章的行为只是一种见证行为，不能说明被告是作出该通知的主体，本院认为，这一主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案中，河上镇村建办及其城建监察中队都是被告河上镇政府的内设机构，城建监察中队作出案涉《拆除通知》未取得法律、法规或规章的授权，该行为产生的法律后果应当由河上镇政府承担，因此，河上镇政府是本案的适格被告。被告河上镇政府称原告存在先后建造两处住宅的行为，违反了土地管理法第六十二条关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，案涉房屋是违反土地管理法的违法建筑。因此，其针对案涉房屋作出《拆除通知》的行为属于土地行政处罚行为。土地管理法第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”根据该条规定，有权查处农村村民非法占有土地建住宅行为的行政机关是县级以上人民政府土地行政主管部门。河上镇城建监察中队作为河上镇政府的内设机构，在没有法律、法规或规章授权的情况下，以案涉房屋存在土地违法为由作出拆除决定超越了法定职权，依法应当予以撤销。鉴于案涉房屋已经被拆除，该拆除决定已不具有可撤销的内容，故应确认其违法。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告主张行政赔偿的，应当就被诉行政行为对其合法权益造成的损害后果承担举证责任。本案中，根据原告提供的集体土地使用权证和房屋拆除后的照片等证据，不足以证明案涉房屋系合法建造，也不能证明案涉房屋被拆除时存在原告主张的财产损失，应由原告承担举证不能的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定之规定，判决如下：
一、确认被告杭州市萧山区河上镇人民政府于2014年6月26日对原告宋松泉、于根娣作出《拆除通知》的具体行政行为违法。
二、驳回原告宋松泉、于根娣的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区河上镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 陈营治
人民陪审员 来丽英
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 孙珊珊