辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第01653号
上诉人（原审原告）：李某某，女
委托代理人：李永志，辽宁维康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国某某医院
负责人：王亚辉，该院院长。
委托代理人：尚金凯，该医院法律顾问。
委托代理人：丁国臣，该医院医务处少校。
上诉人李某某与上诉人中国某某医院（以下简称“武警总队医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第1777号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员姜元科担任审判长，与审判员张今强、审判员朴永胜组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
李某某一审诉称：2008年2月18日，李某某在武警总队医院处住院看病，经武警总队医院诊断，确诊为双足拇指外翻。手术后发现伤口渗血，到武警总队医院处处置。2008年12月8日，李某某第二次入武警总队医院医院治疗，诊断为创伤后骨及关节畸形并功能障碍。二次手术后至今未痊愈。李某某认为，李某某与武警总队医院形成了医疗服务的权利与义务关系，武警总队医院在治疗中未尽到应尽义务，诊断为双足拇指外翻和足内侧骨赘切除过多错误，手术方式不当，引起二次手术，造成现在行走困难，已经构成伤残，李某某负完全责任。因此提起诉讼，要求法院判令武警总队医院赔偿：1、医疗费18，776.35元、残疾赔偿金51，156元、精神损害抚慰金10万元、住院伙食补助费9，600元、住院伙食营养费9600元、住院期间护理费24，360.33元、误工费553，845.05元、残疾器具费5，500元、交通费21，595元、住宿费1，490元、复印费145元、邮寄费50元、后续治疗费20万元、后续残疾器具费16，500元，出院后护理费301，839.70元，合计1，314，457.43元；2、诉讼费750元、鉴定费10，100元由武警总队医院承担。
武警总队医院一审辩称：武警总队医院为李某某实施的医疗行为符合骨科医疗操作常规，没有过错，李某某目前的状态是其自身因素导致的，与武警总队医院无关。我方尊重沈阳医学会作出的鉴定结论，对沈阳医学院作出的司法鉴定有异议，本案应按沈阳医学会作出的鉴定予以采纳，请求法院驳回李某某没有事实依据亦无法律依据的诉讼请求。
原审法院认定：2008年2月18日，李某某因双足拇指疼痛，到武警总队医院医院就医，经门诊诊断为双足拇指外翻，合并滑囊感染。武警总队医院采用双足拇指外翻矫形术对李某某进行治疗。在此期间，李某某住院8天，护理等级为三级，出院医嘱继续抗炎换药对症治疗，术后14天拆线，石膏固定一个月后复查，病情变化随诊。本次治疗，李某某共支付医疗费4，153.4元，此款已由中国平安人寿保险股份有限公司辽宁分公司理赔。
2008年12月8日，李某某因术后左足疼痛第二次入院治疗，诊断为“创伤后骨及关节畸形并功能障碍手术治疗”，武警总队医院采用畸形矫正术对李某某进行手术治疗。在此期间，李某某住院11天，护理等级为三级。出院医嘱拇指固定1个月，12日后拆线，病情变化随诊。本次治疗，李某某支付医疗费2，573.99元，其中李某某个人支付649.22元。
2012年8月7日，李某某因缺血性脑血管病、颈椎病入住中国医科大学附属第一医院住院治疗，住院10天，总计支付医疗费用6，580.46元（含挂号费51元），除医保统筹外，李某某自付2，468.95元。住院期间护理等级为二级。
2013年3月26日，李某某到辽宁省残疾人康复中心办理残疾证，支付费用30元。
2013年11月14日，李某某入住辽宁中医药大学附属医院治疗，诊断为腰椎间盘突出症、腰椎骨性关节炎、肝肾亏虚症，住院治疗33天，住院期间护理等级为二级。本次治疗共计支付医疗费10，117.85元，其中医保统筹支付7，665.41元，个人支付2，452.44元。另外，医嘱入院后加强营养。
2015年1月14日，李某某入住中国人民解放军第四六三医院，诊断为冠心病、高血压3级、颈椎病（骨质增生、曲度消失、椎间盘变性）、腰间盘膨出。住院治疗10天，住院期间二级护理。本次治疗共计支付医疗费11，051.81元，其中医保统筹支付8，510.24元，个人支付2，541.57元。出院医嘱建议手术治疗，目前建议轮椅代步，避免加重病情。
另外，李某某为检查诊治，曾到沈阳中大骨科医院、沈阳第七人民医院、辽宁省人民医院、辽宁省肛肠医院、沈阳军区总医院、北京博爱医院、沈阳急救中心、中国医科大学附属第一医院、北京积水潭医院中国人民解放军总医院等医院门诊检查治疗，共计支付医疗费6，420.37（1，073.5＋921＋474＋467＋474＋963.96＋108.49＋874.5＋60＋56＋603＋277.56＋60.36＋7）元。2010年4月16日，李某某以医疗事故纠纷为由，向提起诉讼，要求武警总队医院赔偿损失，同时申请武警总队医院沈阳医学会进行鉴定。2011年4月20日，沈阳医学会出具沈阳医鉴（2011）036号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书第九项“结论”载明：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条第四款；《医疗事故分级标准（试行）》第四条；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第二款之规定，本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。”为此，李某某支付鉴定费1，600元，武警总队医院支付鉴定费1，600元。2013年2月25日，李某某申请撤诉，裁定准许李某某撤回起诉。
2015年2月，经委托，沈阳医学院法医司法鉴定所对本案所涉及的医疗行为是否存在医疗过错、因果关系、参与度、李某某的伤残等级、护理期限等进行司法鉴定，鉴定意见为：“武警辽宁省总队医院对李某某医疗行为存在手术前缺少负重位X线片、畸形角度没有准确测量，手术中左足第一跖骨内侧骨赘切除过多，导致第一跖骨趾关节半脱位及拇内翻畸形的医疗过错。与李某某拇内翻畸形存在直接因果关系，参与度为100%，与其后发生的L3-5腰间盘膨出及膝关节损伤存在一定的因果关系。李某某拇内翻畸形可评为十级残，两次手术的护理期限为120日。为此，李某某支付鉴定费8，500元。
确认的上述事实，有李某某提供的门诊及住院病案、医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费收据及双方当事人的当庭陈述、答辩意见等相关证据在卷佐证，经庭审质证及审查，可以认定。
原审法院认为：一、关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，使用当时的法律规定。本案医疗行为发生于2008年，侵权责任法施行时间为2010年7月1日，符合最高人民法院上述通知第一条规定的条件，故不应适用侵权责任法，而应适用当时的法律规定。
综观侵权责任法施行前有关医疗损害赔偿责任的法律法规及司法解释，主要包括《民法通则》、国务院《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知》（现已废止）。最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知》规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。第二，从我国民事诉讼案由规定的历史沿革来看，2000年最高人民法院《民事案件案由规定（试行）规定的案由为“医疗事故损害赔偿纠纷”其直接后果是导致了很多不是医疗事故但造成患者损害的纠纷没有相应的案由。2008年，最高人民法院对此进行了修改，取消了“医疗事故损害赔偿纠纷”这一案由，代之以“医疗损害赔偿纠纷”，其涵盖的范围又宽泛了许多，只要对医疗过程中由于医疗机构及其医务人员因过错造成的损害都可以该案由进行起诉，从而解决了上述问题。2011年，基于侵权责任法有关医疗侵权责任的专章规定，最高人民法院对《民事案件案由规定》再次进行修改，把“医疗损害赔偿纠纷”更改为“医疗损害责任纠纷”，同时又增加了“医疗服务合同纠纷”这一全新的案由。可见，最高人民法院的案由规定经历了从单一的医疗事故赔偿到复杂的全方位处理医患纠纷的发展过程，基本涵盖了所有的医疗纠纷，体现出了全面保护医患双方合法权益，最大限度实现权利救济的裁判思路。因此，具体到本案，李某某以武警总队医院存在医疗过错为由，要求武警总队医院承担相应的赔偿责任，其并未主张武警总队医院的医疗行为构成医疗事故，从而要求武警总队医院按照医疗事故的级别及赔偿标准承担赔偿责任，故本案应适用《民法通则》而非《医疗事故处理条例》。
二、关于武警总队医院是否应当承担侵权赔偿责任以及具体责任范围的问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。最高法院该条司法解释将医疗过错及因果关系的举证责任分配给了医疗机构。但在本案中，武警总队医院武警总队医院并未完成其相应的举证责任。相反，通过李某某申请医疗损害鉴定，鉴定意见能够证明，武警总队医院对李某某医疗行为存在手术前缺少负重位X线片、畸形角度没有准确测量，手术中左足第一跖骨内侧骨赘切除过多，导致第一跖骨趾关节半脱位及拇内翻畸形的医疗过错。与李某某拇内翻畸形存在直接因果关系，参与度为100%，与其后发生的L3-5腰间盘膨出及膝关节损伤存在一定的因果关系。李某某拇内翻畸形可评为十级残，两次手术的护理期限为120日。如前所述，该鉴定意见作为证据，其证明力依法予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。故针对李某某因此造成的各项损失，应由武警总队医院承担全部赔偿责任。
关于医疗费，根据李某某提供的医疗费收据，结合李某某的实际治疗情况，应由武警总队医院承担赔偿责任的合理费用为16，217（4，153.4＋649.22＋2，452.44＋2，541.57＋6，420.37）元，对于李某某于2012年8月7日，入住中国医科大学附属第一医院住院治疗所支付的医疗费用2，468.95元，因系治疗缺血性脑血管病、颈椎病所支出，与武警总队医院的医疗行为无关，不予支持；同理，关于李某某办理残疾证所发生的费用30元，亦不予支持。
关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准确定，李某某因治疗本次伤害共住院62天，按每天50元计算，应为3，100元。
关于护理费，李某某主张两部分，一部分是住院期间护理费24，360.33元，另一部分是出院后护理费301，839.70元。根据病案记载，李某某住院治疗期间二级护理43天，结合司法鉴定意见所确定的两次手术护理期限为120天的意见，认定李某某治疗期间的护理期限应为163天。依据服务行业标准，应为15，648（34，995元／365天×163天）元。对于超过此数额的部分，李某某没有提供相应的证据予以佐证，依法不予支持。
关于营养费，由于李某某入住辽宁中医药大学附属医院治疗33天，医嘱入院后加强营养，根据李某某的实际损伤程度、本地区实际生活水平，确定按每天50元给付营养费，经计算，应为1，650元，予以支持。
关于李某某主张的误工费553，845元之诉讼请求，李某某提供了辽宁旺达木业有限公司的营业执照，证明其为该公司法定代表人，同时还提供了绥芬河市三峡经贸有限责任公司开具的发票、完税证，证人张广福、高玉清、关立春共同出具的证明材料，但上述证据除能够证明其曾为辽宁旺达木业有限公司的法定代表人外，与本案事实明显欠缺关联性，不能充分证明李某某的实际收入状况，由于李某某系无固定收入人员，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照上一年度本地区批发和零售业在岗职工平均工资标准，按照李某某的实际误工时间计算至定残日前一天，经计算，应为285，166.90（41，011元／年÷365天×2，538天）元，应由武警总队医院赔偿给付李某某，对超过该数额部分，不予支持。
关于李某某主张的残疾赔偿金，依据鉴定意见，李某某身体伤残程度为十级，结合李某某的实际年龄、本地区上一年度职工月平均工资标准计算，应为51，156（25，578元／年×20年×10%），予以支持。
关于李某某主张的精神损害抚慰金100，000元之诉讼请求，因李某某身体构成残疾，武警总队医院应支付相应的精神损害抚慰金，根据李某某的身体伤残程度，结合武警总队医院的过错程度、行为方式及本地区实际平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为5，000元，依法予以支持，对超过该数额的部分，依法不予支持。
关于李某某主张的残疾辅助器具费5，500元及后续残疾器具费16，500元的诉讼请求，依照最高人民法院相关司法解释的规定，残疾器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，医嘱建立轮椅代步，以防加重病情，故对李某某使用轮椅代步的合理性予以认定。李某某主张轮椅费用为5，500元，但其所提供的证据仅为普通收据，没有其他证据佐证，依据本地区医疗器械的实际价格标准，结合李某某的病情实际需要，认定该项合理费用为2，000元。另外，由于李某某未能提供配制机构的具体意见，故对李某某主张的后续残疾辅助器具费不予支持，李某某可于实际发生后，依据相关配置机构的意见，另行主张。
关于李某某主张的交通费21，595元、住宿费1，490元之诉讼请求，根据相关司法解释的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。本案中，李某某主要就医地点为沈阳，其去北京等外地治疗并没有相应的转院医嘱，且其家庭居住地为沈阳市内，因此，其主张的交通费明显过高，酌情认定其合理费用为5，000元。同理，其主张住宿费没有事实依据，不予支持。
关于李某某主张复印费145元、邮费50元，由于该项支出系李某某在受到伤害后，为诉讼索赔所支出的必要费用，依法应予以支持。
关于李某某主张的鉴定费10，100元，该项请求所依据的事实包括两部分，其一为李某某在原一审中申请对武警总队医院的医疗行为进行医疗事故鉴定所支付的鉴定费1，600元，由于该项鉴定意见作出后，李某某并未依据该项鉴定主张权利，故该项支出属于李某某单方扩大损失，武警总队医院没有给付义务。对其在本次诉讼中委托鉴定所支出的8，500元，系其主张民事赔偿所必须的支出，与武警总队医院的侵权行为有直接因果关系，故应由武警总队医院承担赔偿责任。
原审法院依照《民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、中国某某医院赔偿李某某医疗费16，217元，伙食补助费3，100元，护理费15，648元，营养费1，650元，误工费285，166.90元，残疾赔偿金51，156元，精神损害抚慰金5，000元，残疾辅助器具费2，000元，复印费145元，邮寄费50元，交通费5，000元，鉴定费8，500元，合计393，632.90元，于本判决生效后十日内给付。二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果中国某某医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，072.28元，李某某已经预交300元（其余6，772.28元免收），由中国某某医院承担300元并直接给付李某某。
宣判后，李某某不服，向本院提出上诉称：1、原审判决护理费过低；2、原审判决误工费过低。3、请求护理依赖鉴定，并判决出院后护理费。4、原审判决交通费、住宿费过低。5、精神抚慰金过低；6、要求支持后续治疗费。7、鉴定费1600元应由武警医院承担。要求依法改判。
被上诉人中国某某医院不服，向本院提出上诉称：1、李某某属于退休人员，不应给付误工费。2、原审认定伤残等级错误。要求依法改判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于李某某提出的护理费问题。根据病案记载，李某某住院治疗期间二级护理43天，结合司法鉴定意见所确定的两次手术护理期限为120天的意见，原审认定李某某治疗期间的护理期限应为163天。依据服务行业标准，原审确定护理费为15，648（34，995元／365天×163天）元，并无不当。
关于李某某提出的误工费问题。李某某一审期间提供了辽宁旺达木业有限公司的营业执照，证明其为该公司法定代表人，同时还提供了绥芬河市三峡经贸有限责任公司开具的发票、完税证，证人张广福、高玉清、关立春共同出具的证明材料，但不能充分证明李某某的实际收入状况，由于李某某系无固定收入人员，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审参照上一年度本地区批发和零售业在岗职工平均工资标准，并无不妥。关于误工期限问题。因李某某主张其收入来源于绥芬河市三峡经贸有限责任公司，但根据该公司出具的证明，该公司于2008年3月与李某某终止业务，并未明确终止业务的具体日期，故其误工费的起算日期从2008年4月1日计算较为合理，故原审确定至定残前一日李某某误工共计2，538天，已经充分维护了李某某的权益。故对李某某关于误工费的上诉主张，理由依据不足，本院不予支持。
关于李某某提出的请求护理依赖鉴定，并判决出院后护理费问题。因李某某在一审期间并未提出护理依赖鉴定，故本院对其在二审期间提出的鉴定申请不予处理。故其要求出院后护理费的请求，本院不予支持。
关于李某某提出交通费、住宿费过低问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。本案中，李某某主要就医地点为沈阳，其去北京等外地治疗并没有相应的转院医嘱，且其家庭居住地为沈阳市内，因此，其主张的交通费明显过高，一审酌情认定其合理费用为5，000元，具有合理性。同理，一审法院对李某某主张住宿费不予支持，并无不当。
关于李某某提出的精神抚慰金过低问题。因本案李某某所受损害经鉴定构成十级伤残，原审法院根据李某某的身体伤残程度，结合武警总队医院的过错程度、行为方式及本地区实际平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为5，000元，并无不妥。
关于李某某提出的后续治疗费问题。因在一审期间并未实际发生，故无事实及法律依据，本院不予支持。
关于李某某提出的鉴定费1600元应由武警医院承担问题。经查，李某某在原一审中申请对武警总队医院的医疗行为进行医疗事故鉴定支付的鉴定费1，600元，由于该项鉴定意见作出后，李某某并未依据该项鉴定主张权利，并撤回起诉。故该项支出属于李某某在上一次诉讼所支出的费用，不属本次诉讼处理范畴。
关于上诉人武警总队医院提出的李某某属于退休人员，不应给付误工费问题。虽李某某属于退休人员，但李某某一审期间提供了辽宁旺达木业有限公司的营业执照，证明其为该公司法定代表人，可以证明李某某虽系退休，但在其仍然具有劳动能力并取得劳动报酬，故原审根据本案实际情况判决给付一定的误工费，并无不当。
关于上诉人武警总队医院提出原审认定伤残等级错误问题。因李某某所受损害经鉴定意见为：李某某拇内翻畸形可评为十级残，原审据此认定并无不妥。上诉人武警总队医院对此提出异议，但并未提出充分证据证明该鉴定意见法定不能作为证据使用的情形，故本院对上诉人武警总队医院该项主张，不予采信。
综上，原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由李某某负担7072元，中国某某医院负担7072元。
本判决为终审判决。
审判长 姜元科
审判员 朴永胜
审判员 张今强
二〇一五年十一月十六日
书记员 黄 赫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。