河南省新密市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0183刑再2号
抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
原审被告人孙红军，男，1979年11月19日出生，回族，小学文化程度，农民，住新密市。2013年8月29日因犯有生产销售伪劣产品罪，被河南省新密市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元，2013年10月25日刑满释放。2017年5月25日被郑州市人民检察院决定，由新密市公安局执行逮捕。
辩护人胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。
原新密市人民检察院指控原审被告人孙红军犯生产、销售伪劣产品罪一案，本院于2013年8月29日作出（2013）新密刑初字第278号刑事判决。该判决发生法律效力后，河南省郑州市人民检察院于2014年12月22日以郑检公三审刑抗〔2014〕1号刑事抗诉书向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，2017年6月29日河南省郑州市中级人民法院以（2017）豫01刑抗4号再审决定书指令新密市人民法院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派检察员马书军出庭履行职务。原审被告人孙红军及辩护人胡天宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原新密市人民检察院指控，2012年2月份至4月份，被告人孙红军伙同孙海花（另案处理）经和任伟（另案处理）协商，在被告人孙红军家中，以假充真，以次充好，生产假“汰渍”260克、“立白”、“奥妙”品牌洗衣粉，销售金额为1396152元。被告人孙红军于2012年4月26日被传唤到案。
为支持上述指控，原新密市人民检察院当庭出示被告人孙红军的供述，同案人孙海花的供述，被害人诉讼代表人贾发绪、张真龙、证人孙某的证言，现场勘查笔录，辨认笔录及辨认现场照片，扣押物品、文件清单、账目明细表等书证，到案经过及户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人孙红军生产、销售不合格产品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人孙红军对指控的罪名不持异议，但辩解其未销售生产的洗衣粉，都是任伟将生产的洗衣粉拉走销售的，其未实施销售行为。
原审被告人的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人孙红军犯生产销售伪劣产品罪的罪名不持异议，但被告人孙红军实施了加工伪劣洗衣粉的行为，未实施销售行为，且公诉机关未提供被告人孙红军实施销售行为的证据，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于<关于办理生产销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条之规定，销售金额是生产者、销售者出售伪劣商品后所得和应得的全部违法收入，公诉机关指控被告人孙红军销售金额达139万多元的犯罪情节与事实不符，被告人孙红军的行为系生产伪劣产品未进行销售，故被告人的行为系生产、销售伪劣产品罪未遂；被告人孙红军的涉案金额不应是1396152元，应当从中扣除其加工的合格产品的数额；因本案的犯意发起者为同案人任伟，任伟在犯罪中提供原材料且负责销售伪劣产品，被告人孙红军在本案中负责帮忙加工洗衣粉，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。
原审审理查明，2012年2月份至4月份，被告人孙红军伙同孙海花（另案处理）经和任伟（另案处理）协商，在孙红军家中生产汰渍260克型号等品牌洗衣粉，经河南省产品质量监督检验院检验，孙红军生产的汰渍260克型号洗衣粉系不合格产品，经新密市价格认证中心鉴定，这一型号的产品每包价值2元，共计价值166920元。被告人孙红军于2012年4月26日被传唤到案。
原审认为，被告人孙红军生产、销售不合格产品，货值166920元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。新密市人民检察院指控被告人孙红军犯生产、销售伪劣产品罪，罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人辩称，被告人孙红军未销售所生产的伪劣洗衣粉，孙红军的行为系生产销售伪劣产品罪的未遂犯罪形态的意见，经查，被告人及同案人的供述、证人证言、书证孙红军记的账本显示均能够证实孙红军实施了生产、销售不合格产品的行为，故该辩护销售伪劣产品未遂的理由不能成立，本院不予支持。
关于辩护人辩称被告人孙红军涉案金额不应当为1396152元的问题。经查，控方提供的河南省产品质量监督检验院检验报告，仅对涉案的汰渍260克型号的洗衣粉进行了检验，证实被告人孙红军生产的汰渍260克型号洗衣粉系不合格产品，应当认定为犯罪数额，对其他涉案洗衣粉未进行检验，也未提供其他证据证实孙红军生产的洗衣粉系伪劣产品。对被告人孙红军生产、销售伪劣产品的犯罪数额，应以被鉴定为不合格产品的生产、销售数额为准，故对辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人辩称被告人孙红军并非本案的犯意发起者，被告人孙红军仅是帮助加工假洗衣粉，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人孙红军在无任何生产经营许可的情况下，积极组织人员生产、加工不合格产品，并大量提供给他人销售，从中获取利差，在本案中起主要作用，系主犯，故辩护人辩称的被告人系从犯的理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人孙红军伙同他人生产、销售伪劣产品，并积极组织他人加工伪劣产品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孙红军犯罪后如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，以被告人孙红军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元。
抗诉机关河南省郑州市人民检察院认为，被告人孙红军伙同他人，雇佣工人未经商标所有权人许可，生产假冒“立白”、“奥妙”、“汰渍”、“雕牌”洗衣粉对外销售，累计销售金额1396152元，经抽查鉴定为不合格产品。以上事实有被告人供述、同案犯供述、证人证言、河南省产品质量监督检验院检验报告、被假冒厂家真伪鉴定报告、现场勘验笔录及现场照片、扣押物品、文件清单等证据证明，足以认定。但原审判决在没有正当理由的情况下，仅认定139万余元犯罪数额中166920元，属于事实认定错误。导致被告人孙红军量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对新密市人民法院（2013）新密刑初字第278号刑事判决书，提出刑事抗诉，请依法判处。河南省郑州市中级法院接受同级检察机关刑事抗诉后，决定指定本案由原审新密市人民法院再审。
再审中，原公诉机关新密市人民检察院未向本院提供新的犯罪事实及新的证据。
再审被告人孙红军辨称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应当维持（2013）新密刑初字第278号刑事判决。
再审被告人的辩护人辨称，1、本案决定再审程序违法，直接剥夺了原审被告人孙红军的合法诉讼权利。2、本案中郑州市人民检察院决定对原审被告人孙红军采取逮捕强制措施系适用法律错误。３、新密检刑诉（2013）164号起诉书指控孙红军涉案金额1396152元与事实不符，于法无据。首先，2012年6月22日公安机关出具的侦查终结报告和移送起诉意见书均认定孙红军等人涉案金额为33万元。公诉机关审查起诉期间，并未组织自行侦查或补充侦查，就简单认定孙红军涉案金额为1396152元，此认定没有任何证据支持。在跟侦查机关认定的证据没有发生任何变化情况下，指控孙红军涉案金额为1396152元于法无据。其次，在没有证据证实孙红军还有其他销售渠道情况下，从公诉机关指控同案犯任伟的起诉书，以及新密市人民法院对任伟的一审判决书、任伟的中级法院二审裁定书，均证实孙红军做为同案犯其涉案价值应当为166920元。此外，公诉人反复所提到的被告人记账本证据，该证据是个孤证，既没有销售记录或者是进账凭证，也没有销售人的进货记录、付款记录等其他证据予以佐证。另该记账本上并没有注明单价，孙红军并不知道任伟的销售单价为多少？把劣质产品按合格产品进行估价也不符合法律规定。该记账本充其量算是被告人的供述，刑诉法规定只有被告人供述，没有其他证据予以证实的，不能作为定罪量刑的证据使用。本案中侦查机关只是对涉案的“汰渍”洗衣粉进行了质量鉴定，其中两项指标不合格属劣质产品，对汰渍之外的其他产品并未依法进行质量鉴定。众所周知，生产销售伪劣产品罪案件中，对涉案产品进行质量司法鉴定是非常重要的定罪证据。对没有司法鉴定的货物，应按照疑罪从无，有利于被告人原则，依法不能认定为劣质产品不应计入犯罪数额。即使被告人自认其涉案数额，在没有其他证据予以证实的情况下，也不能做为定罪量刑的证据使用。辩护人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应当维持（2013）新密刑初字第278号刑事判决。
再审审理查明，2012年2月至同年4月份，被告人孙红军伙同孙海花、任伟经共谋后，由任伟提供机器设备和“立白”、“汰渍”、“雕牌”、“奥妙”等品牌洗衣粉不同型号的包装袋，共同商议将生产地设在被告人孙红军位于新密市大隗镇振北回族村自己家中，分别从本村伊光化工厂和郑州市侯寨乡一化工厂购进原料明粉，未经过商标注册所有人许可，生产假冒的“汰渍”、“立白”、“奥妙”、“雕牌”四种品牌洗衣粉，非法经营金额为1396152元。2012年4月26日被告人孙红军被抓获归案，于2013年8月29日被本院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；原刑罚已执行完毕。
上述事实，有经法庭审理查明属实的下列证据予以证实：
1.被告人孙红军的供述，证实2011年11月同案人任伟（已判刑）与其共谋商量生产假洗衣粉的事宜，孙红军与妻子孙海花同意在其家中加工制造洗衣粉，机器设备、原料和销售由同案人任伟负责，孙红军负责加工制造洗衣粉。2012年2月份左右，孙红军在其家中组织孙海花、孙某等人加工“汰渍”“立白”“奥妙”等多个品牌各种型号的洗衣粉，并将生产数量记录在日记账册上，所生产销售的各种品牌洗衣粉价格不等。其妻子有两本流水账，上面记载有生产日期、品牌、包装和件数。
2.同案人孙海花的供述，证实其丈夫孙红军认识一个叫任伟的人，2011年11月二人商量生产假洗衣粉，任伟提供机械设备、原料、包装袋等材料，并负责销售。任伟提供所有设备及原材料，于2012年2月份在其家中生产假冒的洗衣粉，有“汰渍”、“立白”、“奥妙”、“雕牌”等品牌。其负责生产、记账，还给工人发工资，共有两个账本，一本是放在车间里，用于记载生产数量，另一本放在屋子里，上边记载生产和销售的总额，两个账本记载的内容是相符的，每加工一小包洗衣粉提成1元钱，按件给工人发工资，每人每包加工费发0.8元。但不知道所生产的“汰渍”、“立白”、“奥妙”、“雕牌”这四种品牌如何销售。其未办理营业执照和工商税务登记证，其生产的上述品牌洗衣粉未取得相关厂家的授权和委托。
3.证人孙某的证言，证实2012年3月份，其到被告人孙红军家里帮助加工假洗衣粉，有汰渍、雕牌、奥妙、立白等品牌的洗衣粉，加工洗衣粉的有孙红军夫妇、小丽和刘某等人。先后干了五天，每加工一包发0.8元，计账本放在孙红军的卧室内。
4.证人刘某的证言，证实2012年4月中旬其到被告人孙红军家里帮助加工假洗衣粉，主要是负责将洗衣粉装进包装袋中并封口。其干了十几天，是按计件发工资，每包给0.8元，其不知道孙红军家中的洗衣粉原料和包装袋从哪里来。
5.证人虎振秋、程某的证言，证实其曾卖给被告人孙红军有原明粉。先由一个叫“小朱”（任伟）提前订购的原明粉，后由孙红军拉走，并由孙红军签字，孙红军提走过2吨原明粉，到现在还欠其厂的钱。
6.依据侦查机关在孙红军家中提取的记录生产、销售洗衣粉情况的书面记录本二册，整理后形成的明细表经孙红军确认、同案人孙海花认可的生产、销售洗衣粉账目统计表，涉及“汰渍”、“立白”、“雕牌”、“奥妙”洗衣粉品牌，按照市场中间价核算后，生产数量为257868包，价值为1396152元。
7.现场勘验勘查笔录及照片，证实公安机关于2012年4月26日在孙海花、孙红军家中查获“汰渍”、“雕牌”、“奥妙”、“立白”四种品牌洗衣粉包装袋共计31818个。
8.广州立白企业集团有限公司出具的企业法人营业执照、商标局关于认定“立白Liby及图”商标为驰名商标的批复，证实认定广州立白企业集团有限公司使用在商标注册同商品和服务国际分类第三类洗衣粉、洗洁精商品上的“立白Liby及图”注册商标为驰名商标。
9.广州立白企业集团有限公司出具的鉴别报告，证实公安机关查获的“立白”包装袋不属于该公司授权委托生产商所生产，系假冒其公司的商标。
10.联合利华有限公司出具的企业法人营业执照、核准变更商标注册人名义证明、第1134397号、第1116576号商标注册证及核准第1134397号、第1116576号续展注册证明，证实上述商标注册原注册人名义变更为联合利华有限公司UNILEVERNV(荷兰)。续展注册有效期分别为2007年12月14日至2017年12月13日，2007年10月7日至2017年10月6日。
11.联合利华公司出具的鉴定报告，证实公安机关送检的孙海花、孙红军使用的“奥妙”牌洗衣粉包装袋，不是其公司的产品，也未委托新密市的任何工厂或者个人生产或者加工带有“奥妙”标识的成品或者半成品。
12.纳爱斯公司出具的企业营业执照，商标注册证、核准续展注册证明等材料，证实“雕牌”洗衣粉核准第1086708商标续展注册有效期自2007年8月28日至2017年8月27日。核准第1368348号商标续展注册有效期自2010年2月28日至2020年2月27日。
13.纳爱斯集团有限公司出具的鉴定报告，证实公安机关查获“雕牌”洗衣粉袋送检的样品，是假冒该公司名称与地址，系假冒该公司注册商标，属假冒产品。
14.宝洁（中国）有限公司出具的企业法人营业执照、商标注册证、公证书、商标使用许可合同备案通知书、核准续展注册证等材料，证实核准第846153号商标续展注册有效期自2006年6月14日至2016年6月13日。
15.宝洁（中国）有限公司出具的鉴别报告，证实公安机关送检样品系假冒该公司厂名、厂址以及侵犯该公司注册商标使用权的商品。
16.新密市公安局扣押物品、文件清单，证实从被告人孙海花家中扣押的各个品牌洗衣粉包装袋、生产假洗衣粉的原料和成品，价值256637.4元“奥妙”品牌洗衣粉，价值80604元“立白”品牌洗衣粉。
17.辨认笔录，证实经过被告人孙红军、同案犯孙海花对同案犯的辨认，确认二人所认识的“小朱”即是任伟。
18.涉案物品价格鉴定书，证实“汰渍”260克型号洗衣粉每包价格为2元。
19.河南省产品质量监督检验院检验报告，证实被告人孙红军生产的“汰渍”260克型号洗衣粉去污能力不符合GB/T13171.2-2009标准，系不合格产品。
20.到案经过，证实被告人孙红军系抓获到案。
21.户籍证明，证实被告人孙红军的个人基本情况。
以上证据来源合法、内容真实、能够形成证据链条，相互印证，足以认定。
再审认为，被告人孙红军伙同他人，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒注册商标洗衣粉四种，非法经营数额达1396152元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原新密市人民检察院指控被告人孙红军犯生产、销售伪劣产品罪，罪名不能成立，本院不予支持。原审中公诉机关指控罪名错误，法院仅对公诉机关指控犯罪数额的其中166920元作出定罪处罚，作出评判不当，再审应予以纠正。
关于辩护人辩称原审被告人孙红军涉案金额不应当认定犯罪数额为1396152元的问题。经查，控方提供的河南省产品质量监督检验院检验报告，仅对涉案的汰渍260克型号的洗衣粉进行了检验，证实被告人孙红军生产的汰渍260克型号洗衣粉系不合格产品，对其他涉案洗衣粉虽未进行检验，但全案所使用的原材料均为同一类制造洗衣粉的“母粉”，只是假冒的品牌不同而已，根据侦查机关在被告人孙红军家中提取的生产销售记录本记载，经孙红军的确认，同案人孙海花的另案认可，涉及“汰渍”、“立白”、“雕牌”、“奥妙”洗衣粉品牌，按照市场中间价核算后，生产数量为257868包，价值为1396152元，故对辩护人的辩护意见，本院不予采信。
原审被告人孙红军犯罪后如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十四条、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）新密刑初字第278号刑事判决。
改判被告人孙红军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元。
所判处罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原判刑罚有期徒刑一年零六个月已执行完毕，新判处刑罚应予以已折抵。即从2017年5月19日起至2019年5月18日止）。
三、对被告人孙红军违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 许智军
审 判 员 乔建忠
人民陪审员 杨进生
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 王一帆