山东省沂水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沂刑二初字第122号
公诉机关山东省沂水县人民检察院。
被告人武某甲，男，1972年9月13日出生，汉族，初中文化，山东省沂水县人，个体业主。2011年10月18日因犯非法经营罪被沂水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年2月26日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，现押于沂水县看守所。
辩护人张成全，山东成全律师事务所律师。
山东省沂水县人民检察院以沂检公刑诉（2014）359号起诉书指控被告人武某甲犯非法经营罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案，沂水县人民检察院检察员闫昆出庭支持公诉，被告人武某甲及辩护人张成全到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2006年1月至2010年3月，被告人武某甲明知是假冒他人注册商标的卷烟，而多次从济南市商河县韩庙镇卖虎站南街村杨某甲（另案处理）处购买假软包“哈德门”等品牌卷烟250余箱，价值105390元，后销售给沂水县沂水镇新塔巷10号闫某、沂水县许家湖镇东赵家楼村赵某甲等人谋利。其中，被告人武某甲打款30300元购买50箱“哈德门”、20箱“大前门”卷烟的事实已被沂水县人民法院（2011）沂刑二初字第167号判决书认定，其余75090元购进180余箱假卷烟的事实为遗漏罪行，需要重新作出判决。
提供证据如下：
物证；书证；鉴定意见；辨认笔录；证人闫某、赵某甲等人的证言；被告人武某甲的供述等。
公诉机关认为，被告人武某甲违反国家规定，非法经营烟草专卖制品，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪事实没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定处罚。
被告人武某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出：被告人武某甲系自首，请求从轻处罚；被告人武某甲揭发同案犯，有立功表现，请求从轻处罚；积极交纳罚金，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明，自2006年1月至2010年3月，被告人武某甲明知是假冒他人注册商标的卷烟，而多次从被告人杨某甲处购买假软包“哈德门”等品牌卷烟250余箱，购进价值105390元，后销售给沂水县沂水镇新塔巷10号闫某、沂水县许家湖镇东赵家楼村赵某甲等人谋利。其中，被告人武某甲打款30300元购买50箱“哈德门”、20箱“大前门”卷烟的事实已被沂水县人民法院认定，其余75090元购进180余箱假卷烟的事实为遗漏罪行，需要重新作出判决。被告人杨某甲的上述事实均未被处理过。
认定上述事实的证据如下：
1、扣押物品清单、物证照片
2011年5月18日，办案人员刘某甲、刘某乙从武某甲处扣押涉案卷烟1459条，上述卷烟保存在沂水县烟草专卖局仓库内。
2、书证。
⑴交易明细
中国邮政储蓄银行东营分行2013年3月6日出具的账号交易明细一宗显示：
该账户名杨某乙，该账户自2005年12月21日至2010年6月24日通过交易局号（中国邮政储蓄银行沂水支行城关储蓄所）、交易16次，数额总计105390元。
⑵汇款明细
沂水县公安局张某甲、马某2013年9月25日出具的中国邮政储蓄银行山东分行通过邮箱向其提供的汇款明细显示：
2009年8月26日、2009年9月13日、2009年10月17日、2009年11月29日杨某乙账户打入款项数额分别为10100、14700、14640、13800。汇款人均为武某甲。
⑶取款凭单复印件及照片
中国邮政银行商河县支行2013年9月26日出具的杨某甲签字的取款凭单复印件及照片3份显示：
账户2009年10月22日取款14500元；2010年3月17日取款10000，取款人均为杨某甲。
⑷打款凭条
中国邮政储蓄银行沂水支行2014年3月6日出具的转账凭单9张显示：
杨某乙账户转账情况：2006年1月23日转入1800元，2006年4月1日转入800元，2006年6月9日转入1000元，2006年10月9日转入1800元，2006年10月31日转入1800元，2007年4月4日转入1600元，2007年6月22日转入2000元，2007年9月17日转入1400元，2009年7月27日转入9650元。以上转账均通过中国邮政储蓄银行沂水支行城关储蓄所交易，转款人均为武某甲。
3、鉴定意见
取样记录及山东省烟草质量监督监测站检验报告显示：2011年6月8日，侦查人员在被告人武某甲及见证人沂水县烟草专卖局稽查大队检查员刘某丙的见证下，从武某甲被扣押的卷烟中抽取两条当场封存后移交至山东烟草质量监督站进行鉴定，经鉴定从武某甲处扣押的哈德门烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
4、辨认笔录
该笔录系沂水县公安局于2014年1月29日出具。被告人杨某甲于2014年1月29日在见证人刘某丙的见证下在沂水县看守所对16张不同男性正面免冠照片进行辨认，经辨认，11号系找他联系卷烟、自称青州姓吴的男子，经公安机关人员马某、张某甲查看，排在11号的照片就是武某甲照片。
4、证人证言
⑴证人何某证言
我是因为卖烟的事情刑事拘留的，卖的有哈德门、大前门牌的烟，是从沂水买的。开始是一个30来岁的年轻的男的，骑着二轮摩托车去给我送烟，再后来这个青年和一个胖乎乎的男的也是30来岁，开着辆黑色轿子车给我送烟，这个开轿车的男子的老婆也去过，我想着是去了二、三回。一共卖了不超过30箱烟，一箱50条。
⑵证人闫某证言
2009年夏天一天上午，小侯找我问我买烟的事，我们谈好了11元一条，一件是50条。2、3天后，小侯她男的小武（武某甲）开辆轿车给我送到沂新中学西东来顺饭店50条软包大前门。半个月后小侯去沂河市场我摊子拿了550元钱。这件烟我零卖了共600元，挣50元。2010年4、5月份我又从小武那里弄烟卖。2010年春天到今年（2011年）4月份小武一共给我往沂河市场送过7、8件软包哈德门，有两次不成箱，每次30条，其他的每次一件，都是14元每条。这些烟让我在沂河市场零卖了，每条卖15元，这7、8件我一共挣了300-400元。另外在2011年3、4月份，我从小武那里买了20件软包哈德门，卖给了一个临沂口音的女的，我挣1000元。
我购销的这些烟是假的，小武说的。
我从武某甲那里一共买了1件软包大前门，花了550元钱，我卖了600元，挣了50元；卖了27-28件软包哈德门，每件700元，一共花了18900元-19600元，卖了20250元-21000元，挣了1350元-1400元，一共挣了1400元或是1450元。
⑶证人赵某乙证言
前年春天武某甲就让我给他打落着卖烟。前年我联系了三回，具体谁下去送的我想不清楚了，有一次是他老婆送的，三次都是夏天那段时间，第一次武某甲给我送了20条哈德门烟，每条15元，我卖给姓胡的是17元，第二次是30条哈德门烟，每条14元，我卖给姓胡的是16元，第三回是武某甲的老婆送的，送了10条，每条14元，卖给姓胡的是16元，我每条挣2元。去年我没有卖，今年姓胡的又过去问我有烟吧，我接着打电话给了武某甲他给我14元一条，我卖给姓胡的16元。从前年开始我帮助武某甲两口子总共联系卖给姓胡的五次哈德门烟，总共是90条，我从中挣了180元钱。
⑷证人徐某证言
经过我手的10箱半花了5550元。我一条挣2元左右，都是零卖的，也就挣了一千多元钱。
5、被告人的供述和辩解
⑴同案犯杨某甲供述
我2005年左右跟本村“连海”（杨德X）做买卖。做生意期间有一次我发现我俩公用的移动座机上一个未接电话，就打过去问对方找谁，一个男的说他是青州的，姓吴，找连海联系点业务，还问我是谁，我说我叫建勇。然后我们互相留了电话号码。2005年底，姓吴的给我打电话，问我还能联系着卖假烟的吧。我说给问问。我找邻居张某乙问能联系着销烟的吧，他说问问。过了5、6天他跟我说联系着有软包哈德门烟，就是贵点，先打款。我就给姓吴的打电话说联系着了，联系的别人，得先打款，不打款不发货。他说打了款出了事怎么办我商量张某乙，货主说进沂水之前出了事算货主的，进了沂水出了事算他的。姓吴的说打款给货主不发货怎么办，我说把款打给我，货到了沂水以后我再给钱。我们定着上邮政打款。我把用我对象杨某乙的名字办的邮政银行卡号发给了他，他叫我发沂水物流，留的张某乙的手机号，货到后沂水物流打电话给张某乙，然后张某乙跟我说发的哪个物流，我再把物流电话告诉姓吴的，这时他才告诉我他姓武，没说名字，我才知道要假卷烟的是沂水姓武的（武某甲），第一次要货他还不相信我，所以打的钱不多，要个一箱、半箱的，都是张某乙发货，谁上物流送货我不清楚，哪个物流我也不知道，我只是把物流的电话号码告诉姓武的，从那以后经常打款发货，要的多数是假软包哈德门烟，不是我发货，还有什么烟我不清楚。
2009年秋天有一次他要货多，嫌发物流花钱多，自己开着一辆黑色破普桑上了我村，打电话联系我，我又联系的张某乙，他不让去货主家装货，让姓武的开着车上了我村东南3、4里的路上等着，张某乙开了一辆面包车去拉了20箱还是18箱哈德门烟忘了，上哪拉的我不知道，拉到半路上他回家等着，我开着车给姓武的送去，装上货他开着车走了。姓武的没去过我家，他没见过张某乙。这次是打的款。姓武的去拉货就这一次，其他都是发物流。他没用过现金买烟。
我见过武某甲三次，第一次是2004年-2005年左右在我村里，我知道他去过“连海”那里，但没说话。第二次就是拉烟的这次。第三次是2010年最后一次他打了款，要仿真的烟，质量好点的，货主做不出那种货来，我给打听了杨家庄子杨某丙的电话号码让他去找杨某丙，告诉了武某甲去找杨某丙的时候我把钱退给他，正好我出门，顺便在半路上把钱给了他，他拿着钱上庆云找杨某丙要烟去了。我总共给武某甲联系了多少卷烟记不清了，赚多少没法想了。
（公安出示杨某乙交易明细）交易局号是沂水武某甲给我打的购买假卷烟的款，2006年1月23日第一次打款1800元，2006年4月1日打款800元，2006年6月9日1000元，2006年10月9日1800元，2006年10月31日1800元，2007年4月4日1600元，2007年6月22日2000元，2007年9月17日1400元，2009年7月13日8600元，2009年7月27日9650元，2009年8月5日7000元，2009年8月26日10100元，2009年9月13日14700元，2009年10月17日14640元，2009年11月29日13800元，2010年3月11日14700元，总共打给我105390元，减去最后一笔14700元，给武某甲发了90680（应为90690）元的货，他卖多少钱我就不知道了。
武某甲都是打款，没用现金买卷烟，他上我家去了一次，也是先打的款，但没在我家装货。
我跟武某甲就见了两次面，其余都是电话联系贩烟，但不是很熟。我除了跟他贩烟，别没有业务。除贩烟他没有让我办需要花钱的事。他往杨某乙的银行卡里打的款都是叫我贩烟的，就是最后一次没烟了，把钱退了。卡里的打款没有让我办别的事的钱。
我想一回武某甲给我打电话问我：“你那边好落（户口）吧？”我说好落。他说：“我那孩子户口落了你那边行不行？”我说我问问着，这是回民，你是汉民能不能落。我问了问大队书记董某，他说外村的不行，本村的不花钱都行。后来武某甲再给我打电话的时候我跟他说不行，他就没再问。他没有让我给书记送礼。我本身就不想办，跟他直接说你别打款，我给问问着，我碰着书记随便问了一句，他说不行，我也没当回事，只是不驳他面子，当时没回绝。他让我给孩子落户没给我现金或者打款。我本身不想给落，也不要他那钱。他没有别的事想让我花钱办的，我跟他就有贩烟的事。
⑵被告人武某甲供述
我来投案自首。因为我贩卖假烟2011年10月份在沂水县人民法院判刑的时候还有遗漏的罪行，今天主动来坦白交代。
2003年底杨某丙给我打电话，问我认识连海吧，我说跟朋友去拉过烟认识，他说他叫杨某丙，卖虎站村的，戈伙着有卷烟机子，有“金叶”的、“大前门”的等，问我要吧，要的话便宜点，当时我说不敢弄，后来也偶尔打过电话。2005年秋天杨某丙又打电话问我要烟的时候我说要点看看，过了几天我自己开着车去了卖虎站南街村，先在村南路上等着，杨某丙步行着接上我上了他家，他家大门口怪大，双扇大铁门，我把车开进去，上屋里拉了会呱，拉了拉价格，他联系别人去送的烟，是一个男的把面包车也开了院子里，倒了我车上，我想着家里还有个妇女，我就开回来了。以前处理的时候把时间说成了2009年。我去用现金拉了两次（的事实）一致，两次都是在他家院子里倒得货，一共是12600元的软包哈德门假烟，用现金去拉烟的这两次法院都认定判刑了，后来再要烟杨某丙就发短信给了我一个叫杨某乙的账号，我往里打了款以后他给我通过物流发烟，货到以后物流公司给我打电话，我再去拉货，我才告诉他我是沂水的，姓武。
2009年腊月，我联系杨某丙要烟的时候他说不干了，他说我要是要的话他给介绍个户，过了几天他打电话叫我去庆云县车站等着他，他领着我找个客户，我开车去到后在车站附近等的他，他领着我上了杨家庄子村西头，他打了电话，去了一个20岁左右的男孩，让他领着我进村，我就拉着小孩进了村，杨某丙自己走了，那个小孩把我领了杨某丙家里，当天我用现金买了6400元的软包哈德门假烟，后来再买烟就用刘某丙的账户打款，跟杨某丙买假烟的事实法院也都认定了。
我打给杨某乙账户里的款杨某丙都给我发烟了，我给他打的款他没有返回过现金。（公安出示杨某乙账户）这是我往杨某乙账户里打的款，从2006年1月23日第一次打款1800元，2006年4月1日打款800元，2006年6月9日1000元，2006年10月9日1800元，2006年10月31日1800元，2007年4月4日1600元，2007年6月22日2000元，2007年9月17日1400元，2009年7月13日8600元，2009年7月27日9650元，2009年8月5日7000元，2009年8月26日10100元，2009年9月13日14700元，2009年10月17日14640元，2009年11月29日13800元，2010年3月11日14700元，总共打给他105390元，这些钱都给我发了烟，主要是软包哈德门，价格也不固定，也想不准了，挣了多少钱也没数。
2009年7月13日打的8600元，2009年8月5日打了7000元，（2010年3月11日打了14700元），这三次总共30300元法院已经认定了，其余的75090元还没处理。软包哈德门假烟买的时候每箱400多元钱，这75090元能买180多箱。我卖的时候每箱挣100多元，也就挣20000来元钱。
去年秋天我给许家湖镇斜午村北劳粮站里面一个开饲料厂的从邹某拉玉米蛋白粉原料，看着车间里有很多饲料袋子，包上印着济宁的字样，两道大门，进出车都关门，我怀疑假冒人家的商标生产饲料。
我往杨某乙（账户）打的款里有一部分是让杨某甲给我小孩办户口的事，我后来又想起来了。我跟杨某甲熟。这个事我跟杨某甲用电话商量的，别人没知道的。是给我二女儿武某乙办户口的事。
2007年下半年，我害怕生了二胎单位处理我，不给交养老金了，我寻思把户口落了杨某甲的户头上，因为当时回民超生（查）不出来。我就打电话给杨某甲，说把小二（武某乙）的户口落了他那边，他说行，办办看看，他还说肯定得花钱，得3、4万。我俩拉好等生了孩子拿着出生证明去找他。2008年正月24日生了孩子，我打了2、3次（款），都是在老车站东边的邮政局银行打的，打了杨某乙的银行卡里去了。开始刚说快办成了，2008年年底他说办不成了，钱也让他花了。我觉得办不成也没法退钱了，再跟他贩烟挣点钱找么找么，后来再打款就是买烟的款了。
我往杨某乙的银行卡里打款让杨某甲办户口是在生了孩子以后到2008年年底，快过年了。
6、综合证据
⑴刑事判决书
2011年10月18日，武某甲因犯非法经营罪被沂水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。该判决中认定了武某甲2009年7月3日打款8600元，2009年8月5日打款7000元，2010年3月11日打款14700元购买假烟的事实。
⑵户籍证明
杨某甲出生于1974年1月1日，武某甲出生于1972年9月13日，二人均已达到负刑事责任年龄。
本院认为，被告人武某甲违反国家规定，非法经营烟草专卖制品，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，公诉机关指控其犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，本院应予支持。其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪事实没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人武某甲的辩护人提出的：“被告人武某甲系自首，请求从轻处罚；积极交纳罚金，有悔罪表现，请求从轻处罚。”的辩护意见，经查属实。本院予以采纳；提出的：“被告人武某甲揭发同案犯，有立功表现，请求从轻处罚。”的辩护意见，经查被告人揭发的杨某甲是其对合犯罪行为，且杨某甲在被告人武某甲到案前已归案，故被告人武某甲的该供述行为不构成立功，该辩护意见本院不予采纳。被告人武某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，社会危害不大，可依法对其适用缓刑，并到其住所地司法局接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销沂水县人民法院（2011）沂刑二初字第167号刑事判决对被告人武某甲犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分。
二、被告人武某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；连同前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验的期限，自本判决确定之日起计算，原判已执行的自2011年10月30日至2014年2月26日的缓刑考验期应予扣除。罚金已交纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张德付
审 判 员 李厚胜
人民陪审员 谭少波
二〇一四年九月十六日
书 记 员 袁 媛
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。