河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3042号
上诉人（原审被告）：张振军，男，1979年12月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：张晓伟，河南佳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙三民，男，1985年1月2日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：乐杰鸿，河南博正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓龙，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张磊，男，1987年1月12日出生，汉族，住河南省新郑市。
委托诉讼代理人：李成，河南程功律师事务所律师。
上诉人张振军因与被上诉人孙三民、张磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张振军及其委托诉讼代理人张晓伟、被上诉人孙三民的委托诉讼代理人张晓龙、被上诉人张磊的委托诉讼代理人李成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张振军上诉请求：1、一审法院认定事实不清、相互矛盾，不符合常理。张振军和同村的张磊均是马某介绍到孙三民的工地干活，一审法院仅依据张磊在张振军的带领下干活受伤和张振军垫付了医药费就认定张磊受雇于张振军缺乏事实和法律依据。一审中三方均认可孙三民在建厂房需雇人员及张磊受伤的事实，均认可马某是中间联系人，足以说明张磊是在为孙三民建厂房时受伤及孙三民是真正雇主的事实；2、一审认定张振军为雇主并让张振军承担全部责任没有事实和法律依据。张振军本身也是务工人员只是带领张磊干活，在张磊受伤雇主拒不负担的情况下出于良知先行垫付医疗费却被法院认定为雇主。孙三民是最大受益者和真正雇主，却不承担任何责任，于法于理不符。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
孙三民辩称：1、孙三民与张磊不存在劳务关系，孙三民与马某口头达成建房承揽合同，约定马某承担施工建房任务，并于2015年3月17日将工程款支付完毕，孙三民不认识张磊，双方不存在任何关系，张磊没有证据证明受雇于孙三民；2、张磊系在张振军带领下干活，张磊与张振军存在劳务关系，孙三民将建房任务交由马某，至于马某是否再雇佣他人、马某与张振军、张磊之间是什么关系，孙三民并不知晓，一审中孙三民申请追加马某未获得法院许可。请求维持原判。
张磊辩称：1、孙三民没有出具其与马某的用工协议书；2、孙三民认为张磊、张振军与马某之间存在雇佣关系，但没有证据证明；3、一审判决张振军对此次意外事故承担完全责任是有错误的，一审没有查明孙三民与马某、张振军、张磊是否为雇佣关系的事实。一审判决有漏洞，建议二审法院公正判决，孙三民对该意外事故应承担相应责任。
张磊向一审法院起诉请求：1、张振军、孙三民赔偿张磊医疗费28008.7元、误工费47840.5元、营养费3660元、住院伙食补助费960元、交通费640元、护理费16537.2元、伤残赔偿金146348.7元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费38596.5元、鉴定费1000元，以上共计260582.9元；2.本案诉讼费由张振军、孙三民承担。
一审法院认定事实：张磊称2015年3月14日，同村的张振军叫张磊一起到新密市××王××沟村给孙三民建厂房，之前张磊跟张振军干过活，一般是一天一百五六十元。次日上午10时左右，张磊在厂房上边传送铁皮时，因铁皮瓦太滑，从房顶上摔下受伤。张磊受伤后，随即被送到新郑市人民医院住院治疗。被诊断为：1、右胫骨远端骨折；2、左跟骨骨折；3、右外踝骨折；4、左骰骨骨折；5、左足部皮肤挫裂伤。同年4月16日出院。出院证上出院医嘱载明：1、加强营养、适当休息；2、继续右小腿伤口换药至伤口愈合，骨折愈合前不下地行走（约36个月），适当双下肢功能康复锻炼；3、延期复查，不适随诊。此期间住院32天，花费医疗费48849.55元,该费用均由张振军垫付。张磊另提供医疗费票据四张，证明其出院后为治疗伤情在新郑市人民医院、黄河中心医院花费医疗费共计298元。诉讼过程中，张磊申请对其伤情是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，本院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2016年6月8日出具司法鉴定意见书：张磊之损伤伤残等级为八级。张磊为此次鉴定垫付鉴定费700元、检查费280元。张磊称其为城镇户口，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。但张磊又称其享受新农村合作医疗。张磊还称其婚后生育一女张艺烁（2014年10月2日出生），要求法院支持张艺烁的被扶养人生活费。张振军称张磊和张振军均是受马某介绍到孙三民的工地干活，但现在其也联系不到马某，愿意承担一定责任。孙三民的委托诉讼代理人称孙三民与马某存在承揽关系，与张磊、张振军均没有任何关系，孙三民也联系不到马某。张磊要求赔偿的具体数额如下：医疗费28008.7元，根据住院清单显示其花费了76858.25元，但医院仅出具了48849.55元的票据，并没有给原告出具剩余部分费用的票据；误工费47840.5元，按照河南省城镇单位在岗职工年平均工资38804元，自住院之日2015年3月15日计算至定残之日2016年6月8日共计450天；营养费3660元，按照出院证医嘱上载明的需加强营养，计算营养期限122天，按照每天20元计算；住院伙食补助费960元，住院32天，按照每天30元计算；交通费640元，提供有40张交通费票据；护理费16537.2元，根据出院证上的医嘱，出院后不下地行走3至6个月，计算护理期限为212天，按照2015年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资28472元计算；残疾赔偿金146348.7元，伤情构成八级伤残，按照河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算；精神损害抚慰金5000元；被扶养人生活费38596.5元；鉴定费1000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张磊在张振军带领下干活时受伤，张振军在张磊受伤后也为张磊垫付了住院期间的医疗费48849.55元，因此本院认定张磊受雇于张振军，张磊在从事雇佣活动中遭受人身损害，张振军作为雇主应当承担赔偿责任。张磊与张振军均称张磊为孙三民干活，但未提供相应证据，故法院对此不予采信。张磊要求孙三民承担赔偿责任，证据不足，不予支持。张振军应赔偿张磊因此次受伤所造成各项损失如下：关于医疗费，根据张磊提供的医疗费票据票面金额显示，张磊因此次受伤花费医疗费49147.55元，由张振军已垫付48849.55元，张磊实际支出298元，法院予以支持，张磊要求支付医疗费28008.7元，但未提供相应证据，法院对此不予采信；关于误工费，张磊未提供误工损失的相应证据，法院参照上年度农、林、牧、渔业年平均工资28849元计算其误工标准，张磊要求自住院之日2015年3月15日计算至定残之日2016年6月8日计算误工时间450天并无不当，予以采信。经计算，误工费为35567.26元；关于护理费，张磊住院及出院后一定时间内需要有人护理，张磊虽未提供护理人员收入的相应证据，但其要求参照2014年度河南省居民服务业年平均工资28472元计算其护理费，并无不当，予以采信。结合张磊伤情及出院证上出院医嘱，法院酌定护理期90天，加上住院32天，经计算为9516.67元，过高部分，不予支持；关于交通费，张磊要求赔偿640元，虽提供交通费票据，但根据受伤人员及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，法院酌定交通费为300元，过高部分，不予支持；关于住院伙食补助费，按照住院32天，每日30元计算，经计算为960元；关于营养费，根据病情，张磊住院期间需加强营养，住院32天，每日20元计算，经计算为640元；关于张磊子女的被抚养人生活费的标准，由于张磊未提交子女居住在城镇的相应证据，其要求按照城镇标准计算被扶养人生活费，不予采信，应按照河南省上年度农村居民人均年生活消费支出7887元/年计算，张磊女儿张艺烁出生于2014年10月2日，根据张磊丧失劳动能力的程度，经计算为20111.85元（7887元×17年×30%÷2），过高部分，不予支持；关于残疾赔偿金，张磊要求按照城镇标准计算，但未提供其在城镇生活的相应证据，且张磊也自认其参加新农村合作医疗，故应参照上年度河南省农村居民人均纯收入每年10853元的标准计算，伤情经鉴定构成八级伤残，经计算，残疾赔偿金为65118元（10853元×20×0.3），过高部分，不予支持；关于精神损害抚慰金，张磊因此次受伤导致身体健康受到损害，同时给其精神上也带来一定痛苦和伤害，张磊要求支付精神损害抚慰金5000元，不违反法律规定，予以准许；关于鉴定费和检查费，根据鉴定费的票面金额700元及检查费280元，予以支持，过高部分，不予支持。经计算，上述医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费共计138491.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决：一、张振军于本判决生效后十日内赔偿张磊医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费共计138491.78元；二、驳回张磊的其它诉讼请求。案件受理费5034元，由张磊负担1885元，由张振军负担3149元。
本院对一审法院查明事实予以确认。另查明：1、二审期间，张振军申请证人马某、沈某、王某出庭作证。证人马某庭审陈述：2015年3月份经朋友卢晓东（孙三民的姐夫）介绍得知，孙三民建厂房需找人干活，因马某没有时间，就介绍张振军，孙三民答应给两万块人工费，张振军认可后，孙三民开始购买原材料，张振军组织工人开始施工，马某没有参与此事。听说施工中没有防护措施，工人张磊在屋檐上不小心摔下来受伤。张振军索要人工费，孙三民不给张振军非让马某去拿，孙三民给了马某2万元人工费和2000元看病号费用，马某给孙三民打了条并把22000元转交给了张振军。证人沈某陈述：2015年3月，沈某和张振军、张磊在新密王臣沟给孙三民干活，只负责出人工，搭建厂房，当时是跟着张振军过去干活。工钱由张振军代领再发给他们。当时在房顶干活，有四米多高，张磊从施工现场摔下来时施工现场没有防护措施。证人王某陈述：2015年三月，王某和张磊、张振军在新密给孙三民建钢结构厂房，当时是张振军叫他们一起去给孙三民干活。孙三民提供材料，王某、张磊、张振军只负责出人工。孙三民把钱给张振军，由张振军代领。施工现场没有防护措施。2、二审期间，孙三民向法庭提供2015年3月17日马某出具的收条一份，该收条载明“今收到工程款贰万贰仟圆整（￥22000元）（工程款已付清）马某”。孙三民认为根据该收条，马某应当承担本案责任。张磊对该收条无异议。张振军对该收条没有异议且认可收到该22000元，但认为收条上的2万元是人工费，2000元是孙三民让马某代为看望张磊的费用。3、张磊在2016年8月23日一审法院对其的调查笔录中陈述：2015年3月14日同村的张振军叫他去新密曲梁镇王臣沟给孙三民建厂房，之前跟着张振军干过，一天工钱一百五六十。3月15日上午十点左右，在厂房上传送铁皮，铁皮瓦太滑从四五米高的房顶滑下。张磊不认识马某，如果不是受伤也不知道干的是孙三民的活，出事以后，张振军说是给孙三民干的活。施工过程中没有安全措施。
本院认为：经马某介绍，张振军与孙三民协商一致为孙三民施工搭建厂房，孙三民提供材料，张振军负责施工，人工费2万元。张磊等人系由张振军组织代领为孙三民搭建厂房，张磊等人的工钱由张振军直接发放，并不直接与孙三民结算，张磊陈述事故发生前，其并不认识孙三民，也不认识马某。故张磊与孙三民、马某之间并不存在雇佣关系，张振军是张磊的实际雇主，张振军上诉其并非张磊雇主的理由本院不予采纳。孙三民称其与马某之间存在承揽关系，应由马某承担本案责任，未向法院提供充分证据，马某对此不予认可。虽然孙三民提供了马某所写收到“工程款”的收条，但该收条是在张磊受伤的事故发生后，张振军向孙三民索要人工费，马某作为介绍人代为张振军收取人工费及看望病号的费用，后马某将款项全部转交张振军，并未从中盈利，本院认定马某仅是介绍人，并非承揽人或××，在本案中不应承担责任，对孙三民的辩称意见，本院不予采纳。张磊在从事雇佣活动中，因施工现场没有必要的安全防护措施导致安全生产事故遭受人身损害，雇主（××）张振军应当承担赔偿责任。作为发包人的孙三民明知接受发包的雇主张振军没有相应安全生产条件，应当与张振军承担连带赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。
综上所述，张振军的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2790号民事判决第（二）项，即：“二、驳回张磊的其它诉讼请求。”；
二、变更郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2790号民事判决第（一）项为：张振军于本判决生效后十日内赔偿张磊医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费共计138491.78元，孙三民承担连带赔偿责任。
一审案件受理费5034元，由张磊负担1885元，由张振军、孙三民负担3149元。二审案件受理费3149元由张振军、孙三民负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 刘颖超
二〇一七年三月二十日
书记员 王玺凯