河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1628刑初425号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人李某某（别名李某军、外号老黑），男，1972年11月2日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河南省鹿邑县，住河南省鹿邑县。曾因犯赌博罪，于2014年8月21日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金一万元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年12月30日被虞城县公安局店集派出所抓获，羁押于虞城县看守所，因证据不足，不符合逮捕条件，被虞城县公安局取保候审。因涉嫌开设赌场罪、非法采矿罪，于2017年1月24日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪、非法采矿罪，于2017年3月2日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人张建军，河南真源律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2017）162号起诉书指控被告人李某某犯开设赌场罪、非法采矿罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员王丽出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：
一、开设赌场罪
2016年2月份至2016年3月10日，被告人李某某伙同王某某（外号“鸽子”，另案处理）、王某（外号“老海”，另案处理）、“小刘”4人在鹿邑县太清宫镇南几个村庄内开设赌场，该4人在赌场内轮番坐庄，赌资较大，抽取渔利8万余元。
二、非法采矿罪
自2016年7月份至2016年11月6日，被告人李某某伙同梁某某、穆某某（二人已判刑）、代某某（另案处理）4人未取得采矿许可证，擅自在河南省鹿邑县马铺镇代庄村南地惠济河北沿非法采沙。穆某某负责找船并抽沙子，代某某负责租地和管理账目，被告人李某某负责出资，梁某某负责看场子，造成河岸坍塌。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定：该开采点非法开采建筑用砂造成矿石资源破坏矿石量为4243立方米，矿产资源破坏价值为127290元。
公诉机关认为，被告人李某某的行为已分别构成开设赌场罪、非法采矿罪，请依法惩处。
被告人李某某辩称，认罪，请求从宽处罚。
辩护人张建军的辩护意见是：
一、关于开设赌场罪
（一）对起诉书指控被告人李某某犯开设赌场罪没有异议。（二）起诉书认定被告人李某某开设赌场情节严重没有事实和法律依据。1.起诉书指控被告人李某某伙同他人开设赌场非法渔利8万余元证据不足。2.关于开设实体赌场犯罪情节严重，目前尚无司法解释明确规定。3.公诉人提出的两个司法解释不适用本案。（三）被告人李某某犯开设赌场罪，不属于情节严重。（四）被告人李某某在赌场的开设和经营中，既没有投资，也不负责找场地，更不负责人员组织和盈利分配，仅仅是听从王某某的安排在赌场参加赌博，且只参加两次，所起作用较小，应为从犯。
二、关于非法采矿罪
（一）对起诉书指控被告人李某某犯非法采矿罪没有异议。（二）被告人李某某在非法采矿犯罪中，只是提供15000元资金，没有实际参与抽沙、卖沙等经营活动，而且是在代某某等人已经采沙两月、采沙2000多方之后才参与，参与时间较短，也没分得任何利益，所起作用较小，应为从犯。
综上，被告人李某某在两起犯罪中均是从犯，认罪态度好，能够认识到自己行为的社会危害性，有悔罪表现，请求对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
一、开设赌场罪
2016年2月份至2016年3月10日，被告人李某某伙同王某某（外号“鸽子”，另案处理）、王某（外号“老海”，已判刑）、“小刘”4人在鹿邑县太清宫镇南几个村庄内开设赌场，该4人在赌场内轮番坐庄。李某某从中获利3000元。
上述事实，有经过质证的下列证据证实：
1.被告人李某某供述，在太清开设赌场其参与了，场子是鸽子（王某某）组织的。2016年2月份至3月10日其和王某某、王某、小刘在太清宫镇南的几个村庄内开设赌场，分了3000元钱。
2.同案犯王某供述，2016年3月份，其伙同李某某、王某某、小刘等人在河南省鹿邑县超限站南3、4公里处一民房内、蒋营村等地，组织他人赌博，每场有三四十人参与赌博，按赢钱的10%抽头。其两次分得7300元。
3.证人李某1证言，其共5次参与了李某某、老海、小刘、鸽子在太清南边组织的赌场，输了37万元，赌场按10%抽水，场外有放风的。参赌人员有好多人。
4.证人李某2证言，2016年3月5日至9日连续5天晚上，其开车带着李某1参与了李某某、老海、小刘、鸽子在太清南边组织的赌场，赌场内有负责抽水的。
5.证人田某证言，2016年3月10日13时许，其得知李某某和3个亳州人组织的赌场内使用铅色子，参赌人员要找他们。
6.证人赵某证言，2016年2、3月份，其参与了李某某、鸽子、老海、小刘、黄瓜组织的赌场，其输了20多万元，赌场内有负责抽水的、场外有放风的，有一天抽水10多万元。
7.证人完卫钢证言，2016年3月5日、6日晚上，其两次参加李某某和小刘、鸽子、老海在太清郭庄、小李庄组织的赌场，赌场内有抽水的、放爪子钱的，其共输了18.8万元。
8.刑事判决书证实被告人李某某因犯赌博罪于2014年8月21日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；同案犯王某因犯开设赌场罪于2017年5月2日被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
9.归案情况说明证实同案犯王某于2016年11月3日到亳州市公安局经济开发区治安大队投案的事实。
10.羁押证明证实被告人李某某因涉嫌贩卖毒品罪被虞城县公安局店集派出所抓获后羁押及释放的情况。
11.情况说明、存取款记录及李某1借条。
12.辨认笔录、照片及被辨认人身份情况说明。
13.受案登记表、立案决定书。
14.户籍证明证实被告人李某某的基本情况。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定。
二、非法采矿罪
自2016年7月份至2016年11月6日，被告人李某某伙同梁某某、穆某某（二人已判刑）、代某某（另案处理）4人未取得采矿许可证，擅自在河南省鹿邑县马铺镇代庄村南地惠济河北沿非法采沙。穆某某负责找船并抽沙子，代某某负责租地和管理账目，被告人李某某负责出资，梁某某负责看场子，造成河岸坍塌。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定：该开采点非法开采建筑用砂造成矿石资源破坏矿石量为4243立方米，矿产资源破坏价值为127290元。
上述事实，有经过质证的下列证据证实：
1.被告人李某某供述，代某某当时抽沙没有钱，因借其父亲的钱，给代某某要钱时，代某某说没钱，让其入股，当时其没有同意，后来看钱要不回来，就同意入股了。抽沙子其没有参加，也没分红。
2.同案犯穆某某供述，2016年7月，代某某和梁某某找其商量抽沙，其负责出船和组织人员抽沙，代某某、李某某出钱，梁某某在沙场看抽沙进度。
3.同案犯梁某某供述，2016年7月，代某某给其联系在惠济河抽沙，李某某也加入进来。代某某负责管理账目，其负责看场子，穆某某负责抽沙，李某某负责出钱。
4.证人代某1证言，2016年7月1日，代某某因抽沙租其土地，租金500元。
5.证人代某2证言，2016年7月1日，代某某找其租赁土地抽沙，7月8日付其租金900元。
6.证人张某证言，2016年8月，鹿邑县水利局水利监察大队巡查时发现梁某某、穆某某擅自在孙营大闸闸管所南惠济河非法采沙。同年10月，下达《责令停止水事违法行为通知书》，代某某在回证上签字。11月6日，公安机关对穆某某、梁某某进行处理和传唤。
7.证人李某3证言与张某证言一致。
8.辨认笔录、辨认照片及辨认说明。
9.现场勘验笔录及照片。
10.情况说明、鹿邑县水利局移送函及有关材料证实鹿邑县水利局对梁某某和穆某某非法抽沙进行查处及向公安机关移送的情况。
11.河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定报告鉴定：该开采点非法开采建筑用砂造成矿石资源破坏矿石量为4243立方米，矿产资源破坏价值为127290元。
12.刑事判决书证实同案犯穆某某、梁某某被判处刑罚的情况。
13.受案登记表、立案决定书。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定。
本院认为，被告人李某某伙同他人开设赌场；伙同他人在没有取得采矿许可证的情况下非法采砂，情节严重，其行为已分别构成开设赌场罪、非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持；但指控被告人李某某犯开设赌场罪情节严重，证据不足，不予支持。被告人李某某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人李某某当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人李某某在两起犯罪中均起主要作用，均是主犯。辩护人对被告人李某某是从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持；但要求对其从轻处罚的意见予以采纳。犯罪所得应予追缴。被告人李某某一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2018年10月23日止。罚金限判决生效后十日内付清。）
二、犯罪所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 刘 锋
审判员 陈德星
审判员 闫滨海
二〇一七年九月二十九日
书记员 陈 坤