湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00376号
上诉人（原审被告）：马林茂（曾用名马志强），男，1952年10月18日出生，汉族。
委托代理人：朱宏伟，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中建三局建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托代理人：吴昌隆，该公司职员。
马林茂为与中建三局建设工程股份有限公司（以下简称为中建三局）劳动争议案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民初字第00480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人马林茂及其委托代理人朱宏伟、被上诉人中建三局的委托代理人吴昌隆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年5月1日，马林茂到中建三局承建的天津高银117项目建筑工地从事生活区管理员工作。双方未签订劳动合同，未参加社会保险。马林茂工作及住宿均在项目工地。2012年7月28日，马林茂离开了工作岗位。中建三局员工曹佛应向马林茂给付2500元补偿和一部电动车。后马林茂申请仲裁。仲裁裁决如下：一、中建三局自裁决生效之日起十日内支付马林茂违法解除劳动合同关系赔偿金5824元；二、中建三局自裁决生效之日起十日内支付马林茂2011年6月1日至2012年4月30日未签劳动合同的二倍工资差额21496元；三、中建三局自裁决生效之日起十日内支付马林茂2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元；四、中建三局自裁决生效之日起十日内支付马林茂2012年8月至9月失业保险金损失1400元；五、驳回马林茂的其他仲裁请求。另查明：马林茂与天津市保安服务总公司于2011年3月解除劳动关系。马林茂离职前十二个月月平均工资为1941.33元。马林茂2011年5月至12月每月工资1800元，2012年1月份工资3201元，2月份工资1945元，3月份工资1800元，4月份工资1950元，5月至7月每月工资为1800元。马林茂系农业户口。
中建三局不服仲裁裁决，向法院起诉称：马林茂系天津保安服务总公司派遣至本公司下属天津高银项目部从事保安服务工作，与天津保安服务总公司存在劳动关系，与本公司不存在劳动关系，因此，本公司不存在向马林茂支付解除劳动关系赔偿金、失业保险金和未签劳动合同两倍工资差额的义务和责任。但本公司在马林茂离开时额外支付了4300元和价值1200元的电动车一辆作为补偿。马林茂既未申请、本公司也未安排马林茂休息日和法定节假日加班，因此仲裁裁决本公司支付马林茂休息日加班费22921.28元和法定节假日加班费2531.59元没有事实依据。请求判决：1.依法确认马林茂与本公司之间在2011年5月1日至2012年7月28日期间不存在劳动关系；2.对天津市劳动人事争议仲裁委员会津劳人仲裁字（2013）第152号裁决书的第一、二、三、四项的错误裁决进行纠正，依法判决本公司不承担支付和赔偿义务；3.由马林茂承担全部诉讼费用。
马林茂原审辩称：本人先前被天津保安服务总公司派遣至中建三局从事保安工作，工作的地点是在中建三局承建的马球会馆项目工地，不是诉称天津高银117项目建筑工程工地。中建三局聘用本人至其承建的天津高银117项目从事工地农民工宿舍生活区管理员工作是在其承建的马球会馆竣工后，且在天津市保安服务总公司与本人的保安服务合同终止后。本人被聘至天津高银117项目后，中建三局按月发放本人劳动报酬1800元，因此中建三局与本人存在劳动关系，不是劳务派遣关系或劳务关系。中建三局未与本人签订书面劳动合同，应支付两倍工资差额。本人在管理生活区期间，工作认真负责、勤勤恳恳、任劳任怨、早起晚睡、加班延时、节假日不休息，每天工作在14个小时以上，因此中建三局应支付休息日和法定节假日的加班费。中建三局未为本人缴纳社会保险，造成本人不能享受社会保险待遇，因此应当支付失业保险金损失。基于以上理由，请求法院公正判决，维持仲裁裁决。
原审法院审理认为：马林茂在中建三局承建的天津高银117项目建筑工地工作，为中建三局提供了正常劳动，遵守中建三局的规章制度，接受中建三局的管理，中建三局为马林茂发放了工资等劳动报酬，因此，中建三局与马林茂形成事实劳动关系，对中建三局要求确认与马林茂之间在2011年5月1日至2012年7月28日期间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。中建三局主张马林茂系由天津市保安服务总公司派遣，其系代替天津市保安服务总公司发放工资，但没有提供证据证实。而马林茂提供的解除合同表证实其与天津市保安服务公司于2011年3月已解除了劳动关系，故对中建三局的上述请求不予支持。劳动关系建立，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中建三局未与马林茂订立书面劳动合同，应自2011年6月起向马林茂每月支付二倍工资，扣除已支付的工资，故中建三局应支付马林茂未订立书面劳动合同二倍工资差额为21496元。中建三局未与马林茂订立书面劳动合同，未为马林茂办理社会保险，中建三局应按马林茂工作年限支付其经济补偿2912元（离职前十二个月月平均工资1941.33元×1.5个月），扣除已支付的2500元，中建三局还应支付马林茂经济补偿412元。马林茂提出中建三局因人员过多而将其辞退的抗辩意见，因马林茂提交的证据“关于117住二项目保卫人员配备的请示和117住宅二期保卫配置”系复印件，又没有证据证实上述证据原件在中建三局处，也没有其他证据予以佐证，因此不足以证明中建三局将其辞退，故马林茂的抗辩意见不能成立，不予采信。马林茂提出中建三局员工曹佛应支付其2500元是个人行为的抗辩意见，因曹佛应是中建三局员工，支付马林茂2500元是在马林茂离职后，曹佛应支付马林茂2500元的行为应视为职务行为，应视为中建三局给付马林茂的补偿，故马林茂的抗辩意见不能成立。中建三局提出扣除给付马林茂电动车价值1200元补偿的主张，因中建三局没有证据证实电动车的价值，故不予支持。中建三局未为马林茂办理缴纳失业保险，导致马林茂失业后不能享受失业保险待遇，不能领取失业保险金，但马林茂系农村业户口，在2012年10月18日达到了法定年龄，根据《湖北省失业保险实施办法》第三十一条的规定，中建三局应支付马林茂失业保险金损失1155元（770元／月×3个月×50%）。中建三局没有安排马林茂加班，而马林茂也没有证据证实其加班的事实，其提交的书面证人证言不符合形式要件，证人也未到庭接受质询，且马林茂吃住均在项目工地，故对中建三局要求不支付马林茂2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元的诉讼请求予以支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第二十一条之规定，判决如下：一、中建三局于判决生效之日起十日内支付马林茂解除劳动关系经济补偿412元；二、中建三局于判决生效之日起十日内支付马林茂未订立书面劳动合同二倍工资差额21496元；三、中建三局于判决生效之日起十日内支付马林茂失业保险金损失1155元；四、中建三局不予支付马林茂2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元；五、驳回中建三局其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元免于收取。
马林茂不服上述判决，向本院提起上诉称：我在一审提供的《关于住二项目保卫人员配备的请示》和《117住宅二期保卫配置》，充分证明中建三局违法解除了与本人的劳动关系，因此，应当判赔违法解除劳动合同经济赔偿金5824元。我提供的证人充分证明我在为中建三局工作期间，休息日加班1040小时，法定节假日加班104小时，理应支付休息日加班费22921.28元，法定节假日加班费2531.59元。我为中建三局提供劳动的地点在天津市，中建三局理应按照天津市失业保险规定，支付我失业金1400元。基于以上理由，请求二审法院：一、依法撤销一审判决第一、三、四项。二、判令中建三局支付解除劳动合同赔偿金5842元，支付2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元，失业保险金损失1400元。三、由中建三局承担诉讼费。
中建三局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人马林茂申请龚建华和李承刚出庭作证。龚建华时任中建三局上述工地保安。
龚建华陈述：马林茂每天工作16小时，最晚凌晨2点睡觉，早上最早4点起床，没有节假日、星期天。
证人李承刚时任上述工地农民工手机充电工作人员。李承刚陈述马林茂每天23时左右休息，早上6时起床，没有节假日、星期天。
中建三局质证认为，上述两份证据不具有证明的效力，不能证明马林茂加班的事实。
本院认为上述两名证人证词中所反映的马林茂工作时间虽与马林茂本人陈述的每天10点半以后休息，6点起床不一致，但关于没有节假日、星期天的陈述与马林茂本人的陈述一致，也与马林茂一审提交的肖四海等14名证人签字并加捺手印的“证明材料”一致，本院对马林茂星期天、节假日加班的证言予以采信。
本院查明，马林茂一审提交的零星工作记录显示，其在2011年7月23号、24号、30号、31号等双休日存在工作记载。中建三局对上述工作记录的真实性不持异议。
本院查明的其它事实与原审查明的一致。
归纳双方意见，本案争议焦点为：一、中建三局是否应支付马林茂违法解除劳动关系经济赔偿金5824元；二、中建三局是否应支付马林茂休息日加班费22921.59元，法定节假日加班费2531.59元；三、中建三局是否应按天津市标准支付马林茂失业金1400元。
本院认为：一、关于中建三局是否应支付马林茂违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。
马林茂认为中建三局系违法解除劳动合同的理由系一审提交的《关于住二项目保卫人员配备的请示》和《117住宅二期保卫配置》文件，证明是中建三局单方将其辞退。但由于上述两份证据系复印件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，马林茂提交的上述两份中建三局内部文件复印件不能单独作为认定事实的依据，故仅凭上述证据不足以认定系中建三局单方违法解除了与马林茂之间的劳动合同，本院对马林茂关于其提交的上述两份证据足以证明中建三局违法解除其劳动合同的上诉理由不予支持。马林茂离开中建三局时接受了其所在部门领导曹佛应给付的2500元和一辆电动自行车，虽然马林茂认为上述钱物系曹佛应个人对其的慰问，但中建三局出示的曹佛应的证言证明其系代表中建三局给予马林茂的补偿，故马林茂关于曹佛应给付其上述钱物系曹佛应个人行为的理由不能成立。马林茂接受上述补偿后，于2012年7月28日离开了中建三局，直至2013年4月提起仲裁后才对双方之间合同解除的行为提出异议，表明其当时是接受中建三局补偿方案的，对解除双方之间的劳动合同是不持异议的，因此，中建三局与马林茂解除劳动合同的情形不符合违法解除劳动合同的情形，马林茂关于中建三局违法解除其劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金5842元的主张，本院不予支持。
二、关于中建三局是否应支付马林茂加班费的问题。
马林茂一审提交的部分工作记录中记载有双休日工作的情形，中建三局对马林茂的工作记录的真实性予以认可，因此，马林茂存在双休日加班的事实。马林茂出示的证人证言及出庭作证的证人的证言也印证了马林茂双休日及法定节假日存在加班的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定，马林茂提交存在节假日加班的证据后，作为掌握考勤情况的用人单位，中建三局应就马林茂在2011年5月1日至2012年7月28日期间的出勤情况进行举证，以便证明马林茂是否存在加班的情形。由于一审对中建三局提交的考勤表未予认定，中建三局二审中对此未提出异议，因此，应视为中建三局举证不能或不予提供证据。根据上述规定，中建三局应承担不利后果，故本院对马林茂在2011年5月1日至2012年7月28日休息日存在双休日加班1040小时，法定节假日加班104小时的主张予以支持。中建三局应支付马林茂休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元。
三、关于中建三局是否应按天津市标准支付马林茂失业保险金损失1400元的问题。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行…”本案用人单位中建三局注册地虽在武汉市，但劳动者马林茂的工作地却在天津市，因此，其失业保险损失应按天津市相关规定执行。天津市失业保险条例（津人发（2001）10号）第二十八条规定：“用人单位招用农民合同制工人连续工作满一年，本单位已为其缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其履行劳动合同的期限，支付一次性生活补助，补助标准为工作每满一年支付一个月的失业保险金的百分之六十，最长为十二个月”。马林茂系农村户口，在中建三局工作不满两年，根据上述规定，马林茂应领取的相当于一个月失业保险金百分之六十的一次性生活补助。天津市2012年失业保险金的标准为每个月700元，马林茂应领取的一次性生活补助为700元×60%=420元，故对马林茂要求中建三局支付取1400元失业保险金损失的上诉请求不予支持。一审判决中建三局支付马林茂失业保险金损失为1155元，超过了马林茂应当领取的一次性生活补助的标准。但中建三局未就超出部分提起上诉，视为其放弃主张该项权利。故本院对一审关于支付马林茂失业保险金损失1155元的判决予以维持。
综上所述，原审查明部分事实错误，处理不当，本院依法应予纠正。马林茂的部分上诉理由成立，对成立的部分上诉请求，本院予以支持，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民初字第00480号民事判决第第一、第二、第三项。即：一、中建三局建设工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马林茂解除劳动关系经济补偿412元；二、中建三局建设工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马林茂未订立书面劳动合同二倍工资差额21496元；三、中建三局建设工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马林茂失业保险金损失1155元。
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民初字第00480号民事判决第第四、第五项。即：四、中建三局建设工程股份有限公司不予支付马林茂2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元；五、驳回中建三局建设工程股份有限公司其他诉讼请求。
三、中建三局建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付马林茂2011年5月1日至2012年7月28日休息日加班费22921.28元、法定节假日加班费2531.59元；
四、驳回中建三局建设工程股份有限公司其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
助理审判员 李 娜
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 何鑫敏