广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16013号
上诉人(原审被告)：中信银行股份有限公司广州滨江东支行，住所地广州市海珠区。
负责人：孔传赞，职务行长。
委托诉讼代理人：王浩晖，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王霞，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌宝嫄，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人中信银行股份有限公司广州滨江东支行（以下简称中信银行滨江东支行）因与被上诉人凌宝嫄借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区民法院（2016）粤0105民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中信银行滨江东支行上诉请求：裁定撤销一审判决，发回重审，改判中信银行滨江东支行无须承担赔偿责任。事实理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。(一)一审法院判定中信银行滨江东支行应对案涉借记卡内的资金损失承担80%的赔偿责任，缺乏事实基础及法律依据，应依法改判。(二)《中信银行人民币借记卡章程》规定：1、第五条：借记卡设置六位数的个人密码，持卡人在取款、转账和消费时，必须使用个人密码，该密码随时到中信银行任一营业网点或通过自助设备进行更改。凡�用手机密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该交易的有效凭证。2、第八条：持卡人应妥善保管借记卡卡片和密码……。(三)案涉借记卡密码由凌宝嫄自行设定，具有私有性、私密性、唯一性的特点，在目前商业银行电子化银行业务自动交易系统中，密码除非持卡人本人泄露，否则，任何第三人均无从知晓。（四)凌宝嫄诉称案涉交易并非由其本人实施。假定其陈述成立，则所谓的持卡人必须知晓正确的密码方能进行交易，中信银行滨江东支行认为持卡人获得密码只有两种可能：第一种为凌宝嫄故意告知，该情形下应视为凌宝嫄自行交易或授意交易，责任应由其本人承担；另一种则为凌宝嫄用卡时无意泄露，该情形下凌宝嫄应对其未尽到妥善保密银行卡密码之义务导致的财产损失承担全部�律责任。(五)本案中，凌宝嫄作为案涉借记卡的持有人，借记卡及其密码一直在其实际掌控之中，而妥善保管密码是保障存款安全及杜绝伪卡交易的关键，亦为凌宝嫄在储蓄存款合同中应尽的义务。依据密码完成的交易，所产生的电子信息记录应为该项交易的有效凭证，亦应视为凌宝嫄本人所为的交易。凌宝嫄未尽到妥善保管银行卡密码的义务，导致密码泄露或借记卡保管不当产生的全部经济损失及法律责任应由凌宝嫄自行承担，与中信银行滨江东支行无关。一审法院判定中信银行滨江东支行应对案涉借记卡内的资金损失承担80%的赔偿责任，对中信银行滨江东支行显失公允。二、凌宝嫄称涉案借记卡被他人复制后盗刷没有证据证实，目前公安机关对于案涉借记卡是否被他人复制后盗刷尚无结论性意见。凌宝嫄诉称案涉借记卡多笔交易在异地完成故可认定涉案借�卡内的款项系他人支取，也是不成立的。案涉交易发生在2016年12月11日23日时至2016年12月12目0时37分期间，而凌宝嫄的报案时间及转账时间为次日，按当下交通之发达情况，凌宝嫄完全有充足的时间完成异地交易行为，且交易是否为凌宝嫄授意他人代为实施尚不得而知。因此，凌宝嫄要求中信银行滨江东支行承责的前置条件须证实案涉交易确属伪卡交易，在公安机关尚未就此出具结论性意见之前，一审法院应当中止本案的审理，一审法院未中止案件的审理，属程序错误。三、案涉银行卡为“IC磁条复合卡”，经向“中国银联境内公共服务平台”查询，涉诉14笔交易由“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”以“降级交易”完成，交易介质为“磁条”。“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”存在重大过错，由此所造成的经济损失应由“中国工商银行股份有限公司�饶市分行”向凌宝嫄赔偿，与中信银行滨江东支行无关。一审法院未接纳中信银行滨江东支行申请追加被告的请求，属程序错误，应依法发回重审。综上，中信银行滨江东支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，请求二审法院判如所请。
被上诉人凌宝嫄二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判妥当，虽然凌宝嫄对判决认定的承责比例有异议，但尊重一审判决。一、储蓄卡不仅有密码而且还有卡内的相关信息包括身份信息及账户资料共同构成，在此情况下才可以取走卡内资金，由于中信银行滨江东支行对储蓄卡本身的安全技术和保障做得不够导致凌宝嫄银行卡被复制后被盗刷资金，所以责任应当由中信银行滨江东支行承担。二、本案一系列的证据包括凌宝嫄报案资料、公安机关调取的材料，以及凌宝嫄当天在银�销卡转账的材料均可以证明凌宝嫄持有的储蓄卡从未与凌宝嫄分离，足以证明被盗刷的银行卡是复制卡。凌宝嫄在银行卡被盗刷当天就报案并非中信银行滨江东支行称的次日才报案。三、盗刷银行卡的录像可以清楚显示盗刷卡的取款人是经过伪装的年轻男性，不可能是凌宝嫄。凌宝嫄是退休教师其退休金足够维持其生活，不需要冒此风险。案发地点与广州相距甚远，不存在凌宝嫄拿卡给别人盗刷的可能。四、中信银行滨江东支行并无证据证明系凌宝嫄泄露密码。五、中信银行滨江东支行申请追加“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”为被告，而本案是储蓄合同关系，其主张的是侵权责任，二者是不同的法律关系，本案无需追加被告。
一审法院经审理查明：凌宝嫄于2013年12月25日在中信银行滨江东支行处开办个人银行结算账户（卡号/账号62×××20），�时开通了金融短信通，接受短信的手机号码为136××××5950，此后中信银行滨江东支行为凌宝嫄制作了银行借记卡（卡号为62×××60，卡上有“幸福财富”字样，以下称涉案卡）。
2015年12月11日，涉案卡在发生涉案的20笔支取现金或转账支出交易之前的余额为160579.63元。2015年12月11日23时33分至2015年12月12日凌晨1时16分期间，涉案卡在中国工商银行江西上饶余干支行的ATM柜员机（柜员机名称为余干干越大道自助）发生了20笔支取现金或转账支出，合共金额为129453元（包括银行收取的手续费），上述交易发生后涉案卡内余额为31126.63元。2015年12月12日8时，凌宝嫄使用139××××0254手机拨打中信银行客服电话1010×××8挂失涉案卡。同日，凌宝嫄在中信银行广州滨江东支行将涉案卡中剩余的31126.62元转账转出。
一审另查，2015年12月12日8时凌宝嫄到广州市公安局海珠区分局新港派出所报案，该所给凌宝嫄出具了12120936号《报警回执》，凌宝嫄来到该所做笔录，凌宝嫄向该所出示了诉争借记卡，并复印了诉争借记卡及诉争借记卡历史明细清单各1份作为证据提交给该所。凌宝嫄在广州市公安局海珠区分局新港派出所做笔录中陈述事情主要经过如下：2015年12月12日7时45分许，我起床后打开手机，收到21条中信银行发来的短信，内容是我的卡号为62×××60的银行卡被人以现金和转账方式盗刷了共计129453元，盗刷时间是2015年12月11日23时33分至12日1时15分，一共有21笔；我的这张银行卡一直由我保管，之前未遗失过，大概一个月前在广州市滨江东路海珠半岛花园里使用该卡消费过。广州市公安局海珠分局（以下称海珠分局）于2015年12月15日分别向中信银行、中国银联广东分公司、中国工商银行江西上饶余干支行发出调取证据通知书，向以上�位调取涉案卡于2015年12月11日至12月12日发生交易情况等，上述三被协助调查单位分别作以下回复：1.中信银行提交了涉案卡的个人账户明细查询，该查询显示涉案时间段发生20笔交易，包括支取现金或转账支出合共金额为129453元（包括银行收取的手续费），同时反馈涉案卡于2015年12月11日至12月12日发生的ATM支取现金交易和行外转账转出交易均使用工商银行自助柜员机，机具号为15120103，受理银行为工商银行上饶分行赣东北大道办事处，均为异地凭密码交易；2.中国银联广东分公司提交了涉案卡的个人账户明细查询，该查询显示涉案时间段发生30笔交易，显示成功支取现金或转账支出的交易共20笔，合共金额为129453元（包括银行收取的手续费）；3.中国工商银行江西上饶余干支行提交了交易日志及江西上饶余干支行ATM机涉案的取款视频（CD1张），视频显示一戴着头罩的年�男人在江西上饶余干支行的ATM机操作取款或转款。海珠分局经对该案进行侦查，查明有犯罪事实发生，于2015年12月18日出具穗公海立字[2015]16497号《立案决定书》，决定对凌宝嫄被信用卡诈骗案立案侦查，同时向凌宝嫄出具《立案告知书》。
凌宝嫄于2016年4月18日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：中信银行滨江东支行赔偿凌宝嫄129453元及其利息（按银行一年期定期存款利率3.3%计算，从2015年12月12日起至清偿之日止，暂计至起诉之日的利息为1780元）。
以上事实，有凌宝嫄提供的中信银行借记卡、中信银行借记卡明细清单、报警回执、立案决定书，中信银行滨江东支行提供的中信银行开立个人银行结算账户申请书及凌宝嫄、中信银行滨江东支行的陈述及法院到公安机关调取的涉案卡案件侦查资料等予以佐证。
一审法院认为，凌宝嫄在中信银行滨江东支行处办理了借记卡并存入资金，凌宝嫄与中信银行滨江东支行之间的储蓄存款合同依法成立。本案中，凌宝嫄银行卡的支取必须具备两个条件，一是真实的银行卡，二是正确的密码。涉案卡的案涉交易发生在2015年12月11日23时33分至12月12日凌晨1时16分期间，交易类型为在柜员机上支取现金或转账，包含银行手续费合共交易金额为129453元，交易地点位于江西省上饶市，凌宝嫄于12月12日上午8时使用电话挂失涉案卡，同时向公安机关报案，紧接着到中信银行滨江东支行处使用涉案卡办理了将卡内余款转账的业务，此后公安机关在查明有犯罪事实发生的前提下予以立案侦查。根据日常生活经验法则，凌宝嫄的挂失及报案行为可以佐证涉案卡在江西省上饶市工商银行柜员机上支取现金或转账进行的交易系通过伪卡进行操作，否则凌宝嫄将承担更为严重的法�责任。尽管中信银行滨江东支行否认凌宝嫄诉争涉案卡的案涉交易系通过伪卡操作，但中信银行滨江东支行并无提供相应的证据予以反驳，依法应承担举证不能的法律后果。
综合上述分析，一审法院认定，涉案卡包含银行手续费的129453元案涉交易系因伪卡而发生，中信银行滨江东支行作为对凌宝嫄账户资金负有安全保障义务的义务人，应对凌宝嫄的上述损失承担较大责任。本案中，涉案卡的使用条件为持卡与凭密码消费缺一不可，但是，如果银行的交易系统能对借记卡的真伪进行识别，也不会发生凌宝嫄存于中信银行滨江东支行处的款项被消费的可能。因此，中信银行滨江东支行对凌宝嫄资金损失129453元的发生负有主要的过错责任，一审法院酌情认定中信银行滨江东支行对凌宝嫄的存款损失承担80%即103562元的赔偿责任。因凌宝嫄对其未能妥善保管交�密码亦存在一定的过错，因此负有次要的过错责任，余下的20%即25891元损失理应由凌宝嫄自行承担。对于利息的问题，凌宝嫄银行卡的存款为活期存款，故应按活期存款利率计算利息。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，于2016年8月31日作出判决如下：一、被告中信银行股份有限公司广州滨江东支行在本判决生效之日起十日内赔偿原告凌宝嫄103562元，并从2015年12月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期活期存款利率计付利息给原告；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2925元，由原告凌宝嫄负担617元，被告中信银行股�有限公司广州滨江东支行负担2308元。上述受理费已经由原告凌宝嫄预交，诉讼中原告凌宝嫄同意由被告中信银行股份有限公司广州滨江东支行在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告凌宝嫄。
凌宝嫄、中信银行滨江东支行对一审查明事实没有异议，本院二审予以确认；双方当事人二审均无新证据提交。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对中信银行滨江东支行的上诉主张，认定如下：
一、中信银行滨江东支行应否承担本案赔偿责任的问题。因凌宝嫄在中信银行滨江东支行处办理了借记卡并存入资金，双方形成合法有效的储蓄存款合同。涉案卡的案涉交易发生在2015年12月11日23时33分至12月12日凌晨1时16分期间，交易类型为在柜员机上支取现金或转账，包含银行手续费合共交易金额为129453元，交易地点位于江西省上饶市。一审法院综合全案证据，认定涉案卡在江西省上饶市工商银行柜员机上支取现金或转账进行的交易系通过伪卡进行操作，并结合中信银行滨江东支行、凌宝嫄的过错程度，适用自由裁量权酌情认定中信银行滨江东支行对凌宝嫄的存款损失承担80%即103562元的赔偿责任；凌宝嫄自行承担20%即25891元的损失责任，公平合理。中信银行滨江东支行上诉主张的免责事由均缺乏充分证据证明，本院不予采纳。另外，公安机关刑事侦查结论并非本案定案的唯一依据，中信银行滨江东支行上诉主张以公安机关出具结论性意见之前，申请中止本案审理的主张亦不能成立。
二、中信银行滨江东支行上诉主张应追加“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”为本案被告的问题。如前文所述，本案系凌宝嫄、中信银行滨江东支行之间的储蓄存款合同关系，“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”并非双方合同主体，中信银行滨江东支行一审申请追加“中国工商银行股份有限公司上饶市分行”为本案被告，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。一审法院未接纳中信银行滨江东支行的追加申请，合法有据，本院予以维持。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人中信银行滨江东支行的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人中信银行股份有限公司广州滨江东支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一六年十二月十五日
书记员 璩方慧