江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00272号
上诉人（原审被告）赵后元。
被上诉人（原审原告）乔德学。
被上诉人（原审被告）蔡和雷。
上诉人赵后元因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵后元及其委托代理人李井胜，被上诉人乔德学的委托代理人蔡军、被上诉人蔡和雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月，蔡和雷因需修缮位于徐州市第三十中学对面的“锦绣农庄”（现已更名为“当年农家”）房屋，将修缮工程交由赵后元承揽施工。2012年10月份，乔德学经案外人李某介绍，与赵后元形成劳务关系，被安排在蔡和雷的工地从事修缮工作。2012年11月1日，乔德学站在该工地的脚手架上为门楼苫草时，门楼屋面倒塌，致使脚手架倒塌和乔德学摔落。乔德学受伤后，即被送往中国人民解放军第九七医院救治，在该医院产生医疗费63006.70元，于2012年11月23日出院。出院诊断：主要诊断为创伤性硬膜外血肿，其它诊断为颅骨骨折、头皮裂伤、肺挫伤、乙肝后肝硬化。出院情况为：创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折、头皮裂伤、肺损伤均治愈或好转，肝炎后肝硬化未治疗。出院医嘱，当地医院继续治疗、注意休息、加强营养。赵后元垫付了医药费3900元。
另查明，乔德学分别于2012年11月3日、11月4日、11月5日、11月17日四次在徐州市矿山医院购买药物白蛋白，产生药费共计2832元。又查明，乔德学为农村户口，其在庭审中陈述，除农忙季节外，平日从事建筑工作，乔德学受伤后由妻子刘秀花和姐姐刘兰侠轮流进行护理，并称刘秀花、刘兰侠在徐州淮海消防厂上班，每日工资收入均为120元，但未能提供相应证据证实其平日所从事工作及护理人员的收入情况。赵后元及乔德学均无相应的施工资质，乔德学在施工现场施工时，未戴安全帽、安全带，在缺少安全防范措施的情况下进行施工。
本案经乔德学申请法院分别于2013年12月9日、2013年12月11日委托连云港正达司法鉴定所对乔德学的伤残等级和精神障碍、智能缺损进行鉴定，该司法鉴定所出具的连正达司鉴所（2013）临鉴字第2018号法医临床鉴定意见书鉴定意见为被鉴定人乔德学人体伤残等级为两处十级。连正达司鉴所（2013）精鉴字第203号精神疾病鉴定意见书鉴定意见为被鉴定人乔德学智能边缘状态伴人格改变，日常活动能力轻度受限，与意外事故所致颅脑损伤有直接因果关系。乔德学为该鉴定花费鉴定费3540元。
原审法院认为，承揽关系中，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，蔡和雷作为涉案修缮工程的定作人，将修缮中存有一定风险的门楼交由不具备相应资质的赵后元承揽，并由乔德学进行具体施工，蔡和雷在定作、指示及选任上有一定过错，应对乔德学损害承担一定赔偿责任。综合考虑蔡和雷的过错程度，酌定蔡和雷对乔德学损害承担40%赔偿责任。另外，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，乔德学长期从事建筑作业，理应对建筑过程中可能存在的风险有一定的认识，并应采取相应的安全保障措施，确保安全施工，然而乔德学并没有采取相应措施以规避风险，致使在本案中受伤，因此乔德学对事故发生有一定的过错。赵后元作为雇主，有义务为雇员提供安全生产的保障措施和设备，确保雇员在施工过程中的人身安全，对施工中存在的安全隐患应予及时提醒和规避，对此赵后元亦存在过错。鉴于双方的劳务关系及各自过错程度，结合案件事实酌定赵后元对损害承担40%赔偿责任，乔德学应自己承担20%的责任。
乔德学的各项损失为：1、医疗费65838.70元，有医疗费发票等证据证实应予确认。2、误工费，结合乔德学的伤情及出院医嘱，对主张的61天误工期予以支持，但由于未提供证据证明其有固定收入，本案参照农村居民人均纯收入13598元／年的标准，支持61天误工费计2272.5元。3、护理费，根据伤情及治疗情况，对护理期酌定支持60日，参照本地区同级别护工标准50元／天，共支持护理费3000元。4、住院伙食补助费，因住院天数为22天，按照18元／天标准支持22天的住院伙食补助费，计396元。5、交通费，根据住院地点及治疗时间，对主张的80元交通费，酌定予以支持。6、营养费，根据伤情及治疗情况，按照15元／天标准，酌定支持住院期间及出院后20天的营养期，计630元。7、伤残赔偿金，因乔德学有两处构成十级伤残主张伤残赔偿金24404元，该主张未超过法律规定应予支持。8、精神损害赔偿，乔德学主张精神损害赔偿5000元，根据受伤程度及双方过错，法院酌定支持4400元，并由两被告各承担一半即2200元。上述费用除精神损害抚慰金外，各项费用合计96621.2元，按照各自赔偿责任比例，赵后元、蔡和雷各自应承担40%赔偿责任即38648.48元。该赔偿数额加上各自应承担的精神损害抚慰金2200元，共计40848.48元。赵后元应在上述赔偿数额内扣除已垫付的医疗费3900元。遂判决：一、被告赵后元赔偿原告乔德学医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计36948.48元；二、被告蔡和雷赔偿原告乔德学医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计40848.48元。
上诉人赵后元对原审判决不服上诉称，一、一审认定我与蔡和雷之间存在承揽关系，没有任何证据和事实支撑。二、我与乔德学之间亦不形成劳务关系，一审中乔德学提交的证人证言因证人没有到庭接受质询不应作为证据使用，《雇佣关系证明》也是乔德学采取欺骗的手段哄骗李某、乔德琴所写，亦不能作为证据使用。三、本案的实际情况是两被上诉人之间存在雇佣劳务关系，乔德学等人为被上诉人蔡和雷的饭店干活，施工材料、劳动工具、设备、原料、场地等物品均系蔡和雷提供，且乔德学等人均听从蔡和雷对工程施工的安排、管理、控制、指挥、指示和监督，故双方之间存在雇佣关系。请求二审法院撤销原判，在查明事实的基础上，判决驳回乔德学对我的诉讼请求，或者将本案发回重审。
被上诉人乔德学答辩称，我与赵后元存在劳务关系，有相应的证据予以证实，原审查明事实清楚，上诉人应该依据侵权法及相关司法解释向我承担赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔡和雷答辩称，原审认定赵后元与乔德学之间存在劳务关系是正确的。我将工程发包给赵后元，由赵后元负责施工，人员由上诉人找，工地由上诉人监督检查，工钱也是给赵后元的。我认可原审判决，请求二审法院驳回上诉。
本案二审争议焦点为：赵后元与乔德学之间是否存在劳务关系。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于赵后元与乔德学之间是否存在劳务关系的问题，关键看涉案工程是否由赵后元承包并负责施工。蔡和雷主张涉案工程是其包给赵后元，赵后元对此不予认可，但认可自己是涉案工程的介绍人，并称因蔡和雷找其干活，其不想干，为此找李某帮忙找工人替蔡和雷干活。对此，蔡和雷、乔德学均不予认可，而参与介绍涉案工作的证人李某，以及与乔德学一起施工的证人乔某出庭作证称，乔德学是跟赵后元干的涉案工程。另，作为受害人的乔德学直接指认其与赵后元存在劳务关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据以上事实及法律规定，乔德学主张其与赵后元之间存在劳务关系占有明显优势，原审法院据此认定赵后元与乔德学之间存在劳务关系，判决赵后元赔偿乔德学的损失符合法律规定。
综上，赵后元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人赵后元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一五年三月二十八日
书 记 员 李东青