江苏省沭阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1322刑初351号
公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
被告人李某，男，出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，沭阳县扎下镇大种鹅苗孵化场股东，住沭阳县。曾因赌博，于2013年6月25日被沭阳县公安局罚款五百元。现因涉嫌合同诈骗罪，于2016年5月5日被沭阳县公安局刑事拘留，于2016年5月12日被取保候审。
辩护人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2017]380号起诉书指控被告人李某犯合同诈骗罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院在审理过程中，发现该案不宜适用简易程序，并于2017年6月1日决定对本案适用普通程序。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省沭阳县人民检察院指派检察员毛矛出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人刘尚飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省沭阳县人民检察院指控：2016年4月份，被告人李某在其参股经营的沭阳县扎下镇大种鹅苗孵化场内用普通小种杂交鹅苗冒充品种三特鹅苗，骗取浙江天台客户鲍某以18元/只的价格购买3000只普通小种杂交鹅苗，诈骗鲍某人民币33000元。
公诉机关根据被告人李某供述及辩解、被害人鲍某陈述、证人史某、仲某、周某等人证言等证据，指控被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人李某提出，扣除自己实际购买的鹅苗款23100元（3300只*7元/只）、运费2500元、技术员费用1500元、纸箱330元、疫苗费用330元、打疫苗费用330元，实际诈骗数额为25910元，而非指控的33000元；被告人李某的辩护人提出，被告人李某有自首、退赔情节，建议从轻处罚，另结合全案看，被告人李某与孟某1系共同犯罪，被告人李某是从犯，建议从轻处罚。
经审理查明：2016年4月份，孟某1将被害人鲍某带至被告人李某参股经营的沭阳县扎下镇大种鹅苗孵化场内，告知被告人李某被害人鲍某购买鹅苗意向，被告人李某遂与被害人鲍某洽谈购买鹅苗业务，在此过程中，被告人李某用普通小种杂交鹅苗冒充品种三特鹅苗，骗取浙江天台客户鲍某以18元/只的价格购买3000只普通小种杂交鹅苗，价款合计54000元，被害人鲍某并支付饲料款2000元、运费1500元，合计57500元。
合同签订后，被告人李某从沭阳县扎下镇大种鹅苗孵化场内购买鹅苗及其他物品交付被害人鲍某，具体为鹅苗21000元（3000只*7元/只）、饲料2000元、纸箱300元、疫苗300元、打疫苗费用300元，合计23900元。所诈骗款项33600元中，被告人李某分得5900元。
另查明：被告人李某于案发后主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，孟某1、李某等并退赔了被害人鲍某大部分经济损失。
上述事实，由公诉机关提供的，经过庭审质证、认证的，且均具有证明效力的以下证据予以证实：
被告人李某供述其骗取货款的时间、地点、经过等事实。该供述得到了被害人鲍某陈述、证人史某、仲某、周某等人证言、出场清单、发还物品清单等证据予以证明，足以认定。公安机关出具的“发破案经过”及“抓获经过”，证明了本案的案发及被告人李某的归案情况；“有/无前科劣迹证明”，证明了被告人李某的前科情况；“人口基本信息表”，证明了被告人李某的刑事责任年龄。
本院认为：被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人李某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。
关于被告人李某提出的诈骗数额确认问题，即犯罪成本如何扣除，本院认为，占有财产是实现财产权利的前提和基础，诈骗犯罪中被害人就是失去了对财物的占有和控制才造成损失，所以，被告人的犯罪成本只有被被害人占有和控制，才能减轻被害人的财产损失程度，即只能是交付给被害人或能使被害人实现权利的那部分犯罪成本才能考虑扣减，本案中，被告人李某实际支出的鹅苗、饲料、纸箱、疫苗、打疫苗费用等费用，被害人实际获取并能实现利益，故应予以扣除，而其支出的所谓技术人员工资、车费和运输鹅苗费用，只是为了辅佐自己实现合同诈骗目的的手段，被害人并不能从这些费用中获得实际利益，故这些费用支出不能作为成本予以扣除；另被告人李某提供的成本计算清单中，均以3300只鹅苗计算相关费用，但现有证据只证明其支付了3000只鹅苗的相关费用，对此计算标准不予采纳，综上，本案中被告人李某诈骗数额为33600元。
被告人李某的辩护人指出被告人李某与孟某1构成共同犯罪，被告人李某系从犯，但从本案现有证据看，不能充分证明孟某1与被告人李某有共同犯罪故意，且虽然被告人李某分得非法所得数额较小，但其与被害人协商、洽谈，签订合同，准备鹅苗货物，并据其所称，其还安排了货物运输、技术员跟随等事务，即其全程主导、参与了整个犯罪过程，作用不能谓较小，明显不能认定为从犯，故对此辩解意见本院不予采纳。
被告人李某于案发后主动投案、如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人李某和孟某1等人积极主动退赔了被害人的大部分经济损失，可以酌情予以从轻处罚。经考察，被告人李某系初犯，犯罪后能自首、退赔，经本次刑罚后再犯罪的危险性低，对其适用缓刑，对其居住的社区无重大不良影响。综上，依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 源
人民陪审员 黄玉环
人民陪审员 仲崇良
二〇一七年七月十三日
书 记 员 李 馨
书 记 员 卢光荣
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】
有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条【自首】
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑适用条件】
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。