云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终370号
上诉人（原审被告）：彝良县发路联营煤矿。住所地：云南省昭通市彝良县洛泽河镇发路村。
执行事务合伙人：段富国，男，汉族，1965年10月10日出生，云南省昭通市人，住云南省彝良县洛泽河镇发路村闸塘组**号。身份证号码：5321291965********。
委托诉讼代理人：蒋文军，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：蒋兴旺，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：成都大地工程勘察设计有限公司。住所地：四川省成都高新西区天辰路**号***栋***室。
法定代表人：王皓，总经理。
委托诉讼代理人：邓奎，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐韫，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人彝良县发路联营煤矿（以下简称彝良发路煤矿）因与被上诉人成都大地工程勘察设计有限公司（以下简称成都大地公司）合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人彝良发路煤矿的委托诉讼代理人蒋文军、蒋兴旺，被上诉人成都大地公司的委托诉讼代理人邓奎、徐韫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彝良发路煤矿上诉请求撤销一审判决，依法查明事实裁定发回重审或改判驳回成都大地公司的全部诉讼请求，并由成都大地公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。具体事实与理由为1.一审判决认定《承包协议书》显失公平在事实上和法律上错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条的规定，显失公平必须同时具备合同订立时，客观上当事人双方在经验或缔约地位上明显不对等，一方当事人主观上利用了这种不对等且客观上造成双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则的条件。在本案中一审法院的显失公平认定错误表现在（1）一审法院已经确认成都大地公司作为勘察设计公司，之前就有煤矿扩能改造提升产量的经验，并非缺乏经验。此外，在签订合同前，彝良发路煤矿确实差欠成都大地公司工程款，但一审法院关于彝良发路煤矿欠款导致成都大地公司在订约时处于不利地位没有事实及法律依据。（2）一审法院关于成都大地公司承包煤矿后每年产生的利润还不足以抵偿承包费的一半的认定，是一个似是而非的结论。本案中若要客观判断签订《承包协议书》是否显失公平，应当以协议书约定的生产规模、签约时的煤炭销售价格以及较长承包期和可调整的承包费的内容为基础来确定。因此鉴定机构采用的评估方法及选择的基础材料存在错误，未能全面考虑双方的协议内容及客观规律。鉴定意见按每年9万吨估算产煤量错误，协议书约定成都大地公司要在2015年内将年产量提升至15万吨。鉴定意见中采纳的价格为2014年12月至2015年7月的销售价格，等于把合同订立以后的市场变动风险纳入评估范围，极其不公平。因此，彝良发路煤矿并不存在利用优势或者利用成都大地公司没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则的情形，本案不存在显失公平的事实；2.一审法院对双方之间应当相互返还财产数额的基本事实认定不清并对部分事实认定错误。即使《承包协议书》显失公平，一审法院也没有查清成都大地公司的实际采煤量、缴纳税费情况、对煤矿的改造方案是否经彝良发路煤矿同意、施工工程是否合法等基本事实，以及重复计算成本、认定协议解除、双方共同申请鉴定等事实存在错误，导致判决结果出现严重错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，应发回重审。（1）一审法院未查清成都大地公司承包期间实际开采煤矿数量。一审中，成都大地公司单方提交了相关证据证明开采量“刚好”在9万吨/年开采规模范围内，对这些证据，彝良发路煤矿自始至终没有认可。但一审法院既没有认真审查证据的真实性，也没有采用客观公正的方法查明成都大地公司的真实开采量，明显没有查清本案的基本事实。（2）一审法院未查清成都大地公司承包期间缴纳税费的基本事实。一审中，彝良发路煤矿提交的证据证明成都大地公司在承包期间由彝良发路煤矿代付和欠缴的税费计7511061.83元。但一审法院却以目前不能确定具体金额，在本案中不便抵扣，由成都大地公司自行处理或待金额确定后彝良发路煤矿另案起诉解决为由不予处理错误。实际上《司法鉴定意见书》的评估鉴定对相关税费予以扣除，一审法院也予以采纳。对同一税费问题，一审判决一方面认可鉴定意见中的税费扣减，另一方面又以尚不能确定具体金额为由拒绝审查彝良发路煤矿的抵扣请求，明显错误。（3）一审法院未查清成都大地公司对煤矿的改造方案是否经过彝良发路煤矿的同意、改造工程是否合法。《承包协议书》第一条约定了方案须经彝良发路煤矿同意后组织实施，但是成都大地公司在没有制定方案，也没有将改造工程的内容提交彝良发路煤矿同意的情况下，擅自施工，严重违反了协议的约定，侵犯了彝良发路煤矿的权益。同时，根据煤矿建设项目的相关规定，煤矿的改扩建项目需要通过煤监部门的安全核准和煤炭行业管理部门的项目核准。本案中一审法院仅以鉴定机构的工程造价鉴定判令彝良发路煤矿返还相应投入，却未查清成都大地公司的投入是否合法。若没有相关安全项目等核准手续，工程无法通过验收，彝良发路煤矿根本不可能依法使用并受益，相反还需要按照相关部门要求进行整改乃至行政处罚。一审判决明显不公平。（4）一审法院重复计算成都大地公司投入的生产成本。成都大地公司在承包期间投入的机电设备、支护设施，本身就是开采时需要的成本，鉴定意见在计算时已经予以抵扣，但在评估投入时，鉴定机构又重新根据成都大地公司的清单单独评估一次，法院也予以认定。导致了重复计价、两次返还。（5）一审法院确定部分事实错误。一审判决确认“彝良发路煤矿同意解除双方签订的承包协议”，而事实上作为守约方的彝良发路煤矿是为了减少损失暂时接收了煤矿，但并不代表双方的《承包协议书》已经解除。（6）《司法鉴定意见书》存在严重错误。第一项鉴定意见中对1968.7米工程进行鉴定属于超委托范围鉴定且鉴定结论明显自相矛盾。鉴定所依据的材料不真实、不完整、不充分。鉴定意见中需要缴纳418.318万元的企业所得税明显错误，彝良发路煤矿系合伙企业，不需要缴纳企业所得税。此外，一审中彝良发路煤矿并未同意委托鉴定，一审法院认定“双方同意委托”鉴定错误；3.一审法院严重违反程序。一审中，因成都大地公司未按照协议约定支付2015年7月以后的承包金，彝良发路煤矿在一审举证期限内向法院提起了反诉，要求继续履行合同，支付承包金及违约金。但一审法院以“两者不属于同一法律关系”为由拒绝受理反诉，也未向彝良发路煤矿作出任何书面裁定。因此，一审法院严重违反法定程序，应发回重审。综上所述，请求二审法院查清案件事实后，依法支持彝良发路煤矿的全部上诉请求。
成都大地公司答辩请求驳回彝良发路煤矿的上诉请求，维持一审判决。具体事实与理由为：1.本案双方当事人签订的《承包协议书》显失公平，一审判决以订立合同时显失公平为由撤销该协议符合法律规定。（1）《承包协议书》约定的双方权利义务严重不对等，利益严重失衡，明显违反合同订立的公平原则。协议是否显失公平关键看合同订立时的约定内容是否明显失去公平性。一审法院采信的鉴定结论较为客观地反映了双方合同订立时的预期利润。根据该鉴定，成都大地公司前三年可取得的销售利润占需支付费用的比例分别为36.28%、26.32%、31.96%，双方权利义务严重不对等。（2）《承包协议书》是在彝良发路煤矿差欠成都大地公司债务而提出用承包金冲抵方式予以偿还，且成都大地公司没有煤炭销售经验的情况下而签订的，双方订立合同时的地位明显不对等，明显失去公平。（3）《承包协议书》是否显失公平应严格适用《中华人民共和国合同法》，而无需适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条的规定。根据法律规定，显失公平并非要求合同一方必须利用优势或者利用对方没有经验作为构成要件；2.双方因《承包协议书》而取得的财产应予以返还或者折价补偿，一审判决依据查明的事实做出的确认并无不当。（1）一审判决彝良发路煤矿支付成都大地公司的款项于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，成都大地公司支付的承包金和押金应直接返还，技改、投入工程、机电设备已在鉴定过程中经双方签字确认后移交彝良发路煤矿，现由彝良发路煤矿实际管理和使用，没有必要返还且绝大部分工程已不能返还，因此一审判决根据鉴定进行折价补偿正确。（2）彝良发路煤矿认为一审判决双方相互返还部分款项错误的上诉理由不能成立。9改15的工程项目系根据协议约定，按照彝良发路煤矿的要求而实施的行为，是否经主管部门验收批准不影响《承包协议书》的履行，且该成果已由彝良发路煤矿享有。鉴定中机电设备的造价并未包括库存材料款，在一审鉴定中，双方均同意按47525吨进行鉴定。在彝良发路煤矿未能提交证据推翻鉴定意见的情况下，应以鉴定意见为准来计算双方相互返还的款项；3.一审判决不存在违反法定程序的情形。本案中没有证据证明一审期间彝良发路煤矿在法定期限内向一审法院提交过书面反诉状，彝良发路煤矿应对其主张承担举证不能的不利后果。
成都大地公司向一审法院起诉请求：1．请求判决撤销成都大地公司与彝良发路煤矿2014年12月5日签订的《承包协议书》；2．请求判决终止成都大地公司与彝良发路煤矿的煤矿承包关系；3．请求判令彝良发路煤矿向成都大地公司支付款项合计27137299.00元（承包金16666666.67元+押金4000000.00元+9万吨/年扩15万吨/年扩建工程项目建设投资7554178.40元、库存材料款401597.00元、已支付设备款2236001.49元-获取生产销售利润3721144.57元。其中，工程项目建设投资、库存材料款、获取生产销售利润最终以司法鉴定结论为准）；4．本案诉讼费用由彝良发路煤矿承担。
一审法院经审理认定事实：一、本案双方当事人于2014年12月5日就彝良发路煤矿的承包经营事宜签订《承包协议书》，协议约定：“由成都大地公司承包彝良发路煤矿的开采、掘进、销售及9万吨/年扩15万吨/年的扩建工程项目，承包期限为2014年12月5日至2020年春节放假，承包费第一年4000万元，第二年、第三年各6000万元，第四、第五年重新协商，支付方式为按月份平均计算并按月支付。彝良发路煤矿原欠成都大地公司债务14014249.88元，留400万元作为成都大地公司交给彝良发路煤矿的押金，余款在承包期内第一年分10个月还清。”2015年7月29日，因成都大地公司在承包作业中拖欠工人工资产生纠纷以及存在重大安全隐患，成都大地公司承包经营中的煤矿被彝良县煤矿工业局责令停产整顿、撤出作业人员；二、成都大地公司认为双方签订的《承包协议书》显失公平，要求撤销合同。在审理中彝良发路煤矿同意解除双方签订的承包协议，在一审法院的主持下，双方于2016年2月29日自愿完成了发路联营煤矿的移交，煤矿现已由彝良发路煤矿接手经营管理并正常生产；三、就本案争议的成都大地公司承包期间的投入资金、煤炭的销售收入及彝良县发路煤矿近三年年产煤预期可获取利润等问题，双方同意委托云南省煤矿司法鉴定中心进行评估鉴定，鉴定中心出具了云煤司鉴（2016）字第（02）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.成都大地公司在煤矿9万吨/年扩15万吨/年的扩建工程项目中投入的工程造价为：（1）符合技改设计方案一（9万吨/年扩15万吨/年）的扩建工程中实施的工程量为174.1M，造价评估为￥126.7312万元；（2）承包期间（2014年12月5日至2015年7月27日）双方已共同确认的投入工程量为2456.7M；其中174.1M为符合技改设计方案一（9万吨/年扩15万吨/年）的扩建工程量，313.9M为已完成采煤的回采巷道，已无价值不进行计算，因此，实际工程量为1968.7M，属于开拓巷道、准备巷道、回采巷道，造价评估为919.2631万元；（3）2014年12月5日至2015年7月27日承包期间投入机电设备、施工造价评估为270.0965万元。2.煤矿在2014年12月5日至2017年12月5日期间年产煤，预期可得利润为：￥1917.7201万元。3.煤矿2014年12月5日至2015年7月实际销售煤量47525.15吨，销售利润估算为：1254.9541万元。一审中经组织双方对账，双方共同确认彝良发路煤矿原欠成都大地公司的债务及成都大地公司为彝良发路煤矿垫付的费用等折抵为成都大地公司的承包费1563万元，押金400万元，合计1963万元。
一审法院基于以上事实认为一、成都大地公司与彝良发路煤矿于2014年12月5日签订的《承包协议书》是否应当撤销？根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款及《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定。重大误解和显失公平是撤销民事行为的法定理由。就本案来说，首先，成都大地公司签订合同时是否对合同内容产生重大误解。重大误解一般有两种情形：一是意思与事实不一致，二是意思与表示不一致。本案中，双方签订的协议包含两部分内容，一是承包彝良发路煤矿进行开采掘进，二是将煤矿改造后从年产9万吨提升为年产15万吨的产量并报验收。本案中，成都大地公司从2009年就与彝良发路煤矿合作，发路煤矿从年产3万吨改造为年产9万吨的设计施工工程就是成都大地公司完成的，双方具有长期的合作关系，成都大地公司对该煤矿的开采价值和营销情况是清楚的，成都大地公司作为勘察设计公司，之前就有煤矿扩能改造提升产量的专业经验，并非缺乏经验，在承包协议中不可能对合同内容产生重大误解，所表示的意思与事实是一致的。其次，《承包协议书》对成都大地公司是否显失公平。成都大地公司主张显失公平的理由主要是针对承包费过高，对煤炭行情了解不够，双方权利义务严重不对等，并要求鉴定预期利润以作参考。针对成都大地公司的主张，在委托鉴定当中专门就成都大地公司承包期间前三年的预估计利润进行评估鉴定，云南省煤矿司法鉴定中心在鉴定意见第2项鉴定意见为“彝良县发路联营煤矿在2014年12月5日至2017年12月5日期间年产煤，预期可得利润为：￥1917.7201万元”。鉴定部门结合煤矿的煤炭品质、开采条件以及煤炭市场的现状分析，作出该煤矿每年产煤预期可得利润评估意见，具有客观真实性。结合双方2014年12月5日签订的《承包协议书》约定“承包金第一年4000万元，第二年、第三年6000万元，第四、第五年重新协商……”，成都大地公司承包煤矿后每年产生的利润还不足以抵偿向彝良发路煤矿交纳承包费的一半。另外，合同订立时，彝良发路煤矿已经欠下成都大地公司巨款，成都大地公司是在不能向彝良发路煤矿收回巨额欠款的情形下与彝良发路煤矿签订的承包协议书，从合同订立时的情势分析，成都大地公司处于不利状态。由此，使成都大地公司享有的权利和承担的义务严重不对等，所承包的标的物的价值和价款过于悬殊，经济利益严重失衡，已经超越了正常的商业风险范畴，不符合公平合理的原则，双方签订的《承包协议书》依法应当予以撤销；二、成都大地公司要求彝良发路煤矿支付款项2713.7299万元的主张是否应当得到支持？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案合同撤销后，双方当事人之间依法应当相互返还。成都大地公司已经完成了承包煤矿的移交，彝良发路煤矿应当返还成都大地公司交纳的承包费和押金，并折价返还成都大地公司承包期间对煤矿的投资。经组织对账，双方共同确认彝良发路煤矿原欠成都大地公司的债务及成都大地公司为彝良发路煤矿垫付的费用等折抵为成都大地公司的承包费1563万元，押金400万元，合计1963万元。根据鉴定意见，成都大地公司对煤矿的投入是1316.0908万元，彝良发路煤矿应返还成都大地公司对煤矿的投入和交纳的承包费及押金共计3279.0908万元，成都大地公司返还其在承包经营期间销售煤炭获得的利润1254.9541万元给彝良发路煤矿。关于彝良发路煤矿主张成都大地公司在承包经营期间所产生的各种税费、对外债务、拖欠的员工工资以及工伤赔偿款等经营期间的费用，因目前尚不能确定具体金额，在本案中不便抵扣，由成都大地公司自行处理或者待金额确定后彝良发路煤矿另案起诉解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第（二）项、第六十一条；《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十八条之规定，判决：一、撤销成都大地公司与彝良发路煤矿2014年12月5日签订的《承包协议书》；二、彝良发路煤矿返还成都大地公司对煤矿的投资及交纳的承包费和押金共计3279.0908万元，成都大地公司对煤矿的改造和机电设备归彝良发路煤矿所有；三、成都大地公司返还彝良发路煤矿（已履行）和承包经营期间销售煤炭的利润1254.9541万元；以上二、三项相抵扣后，彝良发路煤矿还应支付成都大地公司2024.1367万元（于本判决生效之日起二十日内履行）；四、驳回成都大地公司的其他诉讼请求。案件受理费177487元，由成都大地公司负担44372元，彝良发路煤矿负担133115元。鉴定费280000元，由成都大地公司负担70000元，彝良发路煤矿负担210000元。
二审中，彝良发路煤矿提交了1.云南省增值税专用发票4张，用以证明2017年3月煤炭的市场价格；2.电子缴税付款凭证、清单及云南省增值税专用发票12张，用以证明2016年12月12日，彝良发路煤矿代成都大地公司向云南省彝良县国税局缴纳了欠缴的增值税742083.75元；3.云南省增值税专用发票1张及说明，用以证明2017年1月11日，彝良发路煤矿代成都大地公司向其他公司开具增值税专用发票，并代其缴纳了该发票上的增值税99708.82元；4.云南省非税收入收款收据，用以证明2016年11月9日，彝良发路煤矿代成都大地公司向云南省彝良县环境保护局缴纳了2015年度排污费51648元；5.收条、工资情况表、部分职工工资表计成都大地公司欠职工工资表，用以证明2016年12月20日，彝良发路煤矿代成都大地公司支付了欠付的2015年5月至8月工人工资3351634元；6.云南省非税收入收款收据17张，用以证明彝良发路煤矿代成都大地公司向云南省彝良县非税收入管理局缴纳了欠缴的生态恢复治理金等行政规费2199528.2元；7.云南地税纳税服务平台纳税清册，用以证明截止2017年6月9日，云南省彝良县地税局云南地税纳税服务平台上仍然记载成都大地公司在承包期间欠缴的部分地税款及滞纳金。
成都大地公司质证后认为1.云南省增值税专用发票4张，因未提交原件，对真实性、合法性不发比质证意见。但认为该组证据与本案无关联性，从时间上看都是二审期间形成的，不能影响一审判决的认定；2.对第二组至第七组证据的真实性、合法性不予质证，因未提交原件。且这些证据大部分是在一审判决后形成，与本案无关联性。如果这些费用真如彝良发路煤矿陈述已经进行了垫付，应另案起诉解决。
本院认为，彝良发路煤矿二审期间所提交的七组证据，均未向二审法院提交原件，成都大地公司对其真实性、合法性也不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”的规定，对这些证据不作为本案证据使用。
经过二审庭审，双方当事人对一审判决认定的双方当事人2014年12月5日签订《承包协议书》，2015年7月29日煤矿被云南省彝良县相关部门责令停产整顿。一审期间，云南省煤矿司法鉴定中心出具云煤司鉴（2016）字第（02）号司法鉴定意见书。彝良发路煤矿原欠成都大地公司的债务及成都大地公司为彝良发路煤矿垫付的费用等折抵承包费1563万元，押金400万元，合计1963万元的事实均无异议。以上事实亦有相应证据在卷佐证，本院予以确认。
根据可以确认的事实及当事人诉辩，本案争议的焦点为1.一审程序是否违法？2.本案《承包协议书》是否显失公平？3.成都大地公司起诉要求彝良发路煤矿支付的款项是否成立？
本院认为1.彝良发路煤矿上诉称一审法院严重违反法定程序。主要理由为其在一审举证期限内向一审法院提起了反诉，但一审法院以“两者不属于同一法律关系”为由拒绝受理，也未向彝良发路煤矿作出书面裁定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定。经查阅一审卷宗，卷宗内未有彝良发路煤矿提交过反诉状的反映，彝良发路煤矿就其提交过反诉状，也未提交证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，彝良发路煤矿的该项上诉理由没有事实及法律依据，不予支持；2.关于《承包协议书》是否显失公平的问题。根据查明的事实，本案《承包协议书》的签订中，双方当事人对于协议的内容清楚明了，对相关条款的理解不应出现误解，即该协议应为双方当事人真实的意思表示。一审法院认为因彝良发路煤矿系成都大地公司的债务人，成都大地公司在订立合同时处于不利状态的认定，没有事实及法律依据，且成都大地公司未能提交充分证据证明其存在“不得已而选择”的情况，亦未能证明彝良发路煤矿存在欺诈、胁迫或者乘人之危的事实。成都大地公司作为专业的煤矿勘察设计公司，且从2009年就与彝良发路煤矿合作，在长达近五年的合作期间，为彝良发路煤矿年产3万吨改9万吨技改项目提供设计施工服务，对该煤矿的开采价值和营销情况应是清楚的，签订《承包协议书》不属于缺乏经验的情形，亦不违反法律、行政法规的效力性规定。此外，一审判决以事后的鉴定意见书中的鉴定意见认为成都大地公司承包煤矿后每年产生的预期利润还不足以抵偿向彝良发路煤矿缴纳承包费的一半反推《承包协议书》显失公平，没有法律依据。综上，彝良发路煤矿关于本案《承包协议书》不存在显失公平的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定《承包协议书》构成显失公平而予以撤销，属于适用法律有误，应予以纠正；3.在本案二审期间，经再三征询双方当事人的意见。成都大地公司坚持认为《承包协议书》因显失公平应予撤销，其未提出解除《承包协议书》的请求。彝良发路煤矿也陈述不同意解除《承包协议书》。结合以上分析，本案《承包协议书》不存在显失公平应予撤销的情形，则成都大地公司建立在撤销《承包协议书》基础上依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定要求彝良发路煤矿返还因《承包协议书》取得的财产，并折价赔偿不能返还的财产价值的请求不能成立。至于双方合同是否应继续履行还是解除等，可由双方另案解决。综上分析，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应依法进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第94号民事判决；
二、驳回成都大地工程勘察设计有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各177487元，鉴定费280000元，均由成都大地工程勘察设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 鲁 军
审判员 李年乐
审判员 苏静巍
二〇一七年六月二十八日
书记员 江 娜