甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终335号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司，住所地甘肃省天水市秦州区。
主要负责人：王凌佩，该公司经理。
委托诉讼代理人：马忠莲，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：张家祺，男，生于1999年4月1日，汉族，农民，住天水市麦积区。
法定代理人张建兴（系张家祺父亲），农民，住址同上。
法定代理人曹秀娟（系张家祺母亲），农民，住址同上。
委托诉讼代理人刘平，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨吉祥，男，生于1968年8月10日，汉族，农民，住天水市秦州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司（以下简称平安�水公司）因与被上诉人张家祺、杨吉祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院(2015）麦民一初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安天水公司委托诉讼代理人马忠莲、被上诉人及张家祺的法定代理人曹秀娟、张建兴及其委托诉讼代理人刘平、被上诉人杨吉祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安天水公司上诉请求：1、撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第1437号民事判决第一、三项关于我司承担张家祺损失76738.61元、支付杨吉祥19000元的判决；2、判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：事故发生后，交警队作出的道路事故责任认定：杨吉祥承担主要责任，张家祺承担次要责任。经杨吉祥申请复议，天水市交警队复核结论为认定事实�清，责令重新调查认定。而且张家祺存在无证、超载、酒驾、未佩戴安全头盔等多项违法行为，其应承担本次事故的主要责任，一审法院对被上诉人张家祺的事故责任认定不合理；按照相关保险法律法规规定，保险合同中的医疗费应根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家医疗保险标准确定，一审法院对合同予以认定，但对被上诉人的医疗费未参照国家基本医疗保险审核认定不当，上诉人结合事故责任只承担社保审核后应当承担的医疗费金额。
被上诉人张家祺辩称，市交警队划分的事故责任是准确的，虽然杨吉祥提出了复核，但至开庭前并没有收到重新认定的事故责任书。而且根据一审法院审核的证据看，事故就是因为杨吉祥违法超车造成的，所以一审认定的事故责任准确；侵权行为造成的人身损害赔偿，相关法律并没有规定医疗费按照比例赔付，上诉人引用的是其内部条款，故不应该按照保险合同的比例赔偿，一审判处合法。请求二审驳回上诉。
被上诉人杨吉祥辩称，没有意见。
被上诉人张家祺向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失113130.55元（医疗费用39098.95元、护理费10503.60元、营养费2000元、住院伙食补助费1920元、交通费1000元、残疾赔偿金41608元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3000元）；2、诉费用由被告承担。庭审中，其将医疗费变更为39557.97元、鉴定费变更为3500元。
一审法院认定事实：2015年7月I日19时40分许，被告杨吉祥驾驶甘EC25**号小型轿车沿麦积区元温公路由北向南行驶至朝阳村路段时，在超越同方向行驶的车辆时驶入左道，适逢原告张家祺无驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车（后座乘坐吴峰军和卜若枚）行驶至此，两车避让不及发生碰撞，造成原告张家祺及摩托车乘车人吴峰军、卜若枚受伤，两车不同程度受损，形成交通事故。随后，张家祺被送往市二院住院治疗48天，其伤情经诊断为右股骨开放性粉碎性骨折、左耻骨支骨折、左坐骨支骨折、急性重型颅脑损伤，双肾挫伤等。2015年12月4日，甘肃中泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为张家祺的伤残等级为十级，后续治疗费为8000-12000元，护理期限为120日。2015年8月21日，麦积交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告杨吉祥承担本次事故的主要责任，原告张家祺承担本次事故的次要责任，吴峰军、卜若枚不承担责任。此后被告杨吉祥不服该责任认定，向市交警队申请重新认定。市交警队经复核后责令麦积交警大队重新调查认定，但至本案开庭审理时，麦积交警大队未作出新的事故责任认定。因侵权责任，应当�算原告的损失项目和数额，经本院逐项审核认定为：1．医疗费68494.99元。包括市二院住院费用57437.02元、门诊费用675.58元、甘肃省小陇山林业实验局职工医院门诊费用382.39元、后续治疗费10000元。2．护理费10503.60元。护理人员按1人计算，参照2014年度甘肃省农林牧渔业平均工资标准31950元／年计算，护理期限鉴定为120日，护理费应为31950元／年÷365天／年x120天=10503.60元。3．交通费600元。根据原告受伤情况、住院天数、就医地点、居住情况、护理人员、二次手术等情况酌情认定。4．住院伙食补助费1920元。原告在市二院住院治疗48天，参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，省内为40元／天，住院伙食补助费为40元／天x48天＝1920元。5．营养费1200元。根据原告受伤及伤残情况，酌情按20元／天计算，营养期限参照同一案其他受伤人员酌情确定为60日，应为20元／天x60天＝1200元。6．残疾赔偿金41608元。依据《甘肃省道路交通安全条例》第七十条规定，“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”。根据原告伤残等级为十级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，应为20804元／年x20年x10%=41608元。7．精神损害抚慰金1500元。因被告的侵权行为给原告造成较严重的精神损害，结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及原告自己的过错等综合考虑，酌情确定为1500元。8．鉴定费3500元。以上8项，合计为129326.59元。其中，被告杨吉祥为原告垫付医疗费19000元，被告平安天水公司为原告垫付医疗费3500元。另查明，原告张家祺驾驶的两轮摩托车所有人为李卓林，该车为原告张家祺私自开出�车主李卓林并不知情。本案事故发生时，原告张家祺未取得摩托车驾驶证，该两轮摩托车未在交警部门注册登记。摩托车骑车人张家祺、乘车人吴峰军、卜若枚均为未成年人，上述三人均未佩戴安全头盔，且原告张家祺为饮酒后驾驶。还查明，被告杨吉祥驾驶的甘E929**号小型轿车的所有人为其本人，该车在被告平安天水公司投保了交强险，赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。还为该车投保了商业第三者责任险50万。本案事故发生时，该车在保险期间内。因交强险保险合同责任（总限额为12万2千元），应当计算的赔偿项目和数额，认定为：医疗费用赔偿项目（限额为1万元）：医疗费68494.99元＋住院伙食补助费1920元＋营养费1200元＝71614.99元。由于该赔偿限额已赔付完毕，故扣除该赔偿限额为原告�付的3500元后，剩余部分均应按商业第三者责任险合同赔偿，即71614.99元-3500元＝68114.99元。死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）：护理费10503.60元＋交通费600元＋残疾赔偿金41608元＋精神损害抚慰金1500元=54211.60元。由于本案事故造成三人受伤，故对于交强险死亡伤残责任限额11万元，本院按被侵权人的损失比例予以分配，确定由被告平安天水公司在交强险死亡伤残责任限额内赔偿原告张家祺33700元。按以上交强险责任应当计算的赔偿数额共计为37200元。因商业第三者责任险保险合同责任（总限额为50万元）,应当计算的赔偿项目和数额，认定为：超出交强险医疗费用和死亡伤残赔偿项目的限额，即71614.99元＋54211.60元-37200元＝88626.59元。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：一、关于当事人承担责任的次序和数额的问题。《最高人民法院关于审理道路�通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称审理交通事故解释）第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”（一）关于交强险合同责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”依据上述法律规定及交强险保险合同约定，被告平安天水公司是法定在先的赔偿义务人，应当在其承保的交强险责任限额内对原告的损失37200元予以赔偿。（二）关于商业险合同责任。依据审理交通事故解释第十六条的规定，对于交强险赔偿不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，对原告的损失中超出交强险赔偿限额的部分即88626.59元，应由被告平安财险公司在商业第三者责任险责任限额内按责任比例承担赔偿责任。因本案事故发生时原告未按规定佩戴安全头盔，且饮酒后无驾驶证驾驶无号牌摩托车上路行驶，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院酌情减轻侵权人30％的责任即88626.59元x30%=26587.98元。对于剩余的62038.61元由被告杨吉祥承担。本案事故发生后，被告杨吉祥已支付原告医疗费19000元，该部分费用应在被告杨吉祥承担的赔偿数额中予以扣除，即杨吉祥最终承担的赔偿数额为62038.61元-19000元＝43038.61元。因被告杨吉祥驾驶的肇事车辆在被告平安天水公司投保了商业第三者责任险，故被告平安天水公司在商业第三者责任险限额内替代被告杨吉祥承担上述赔偿金额即43038.61元。（三）关于侵权责任。对因侵权行为造成原告的损失，且不在被告平安天水公司赔偿范围的鉴定费3500元按责任比例予以分担。本院确定由被告杨吉祥承担3500元的70％即2450元，剩余1050元由原告自行承担。二、关于原告诉讼请求的合法合理性问题。对于原告请求的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金�鉴定费，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，均合法有据，予以支持，对于上述项目的具体数额依法并结合原、被告提交的证据予以确定。关于后续治疗费，根据人身损害赔偿解释第十九条第二款的规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，据此规定，对于本案中必然发生后续治疗费，本院依据鉴定意见酌情认定后予以支持。关于精神损害抚慰金，根据审理交通事故解释第十六条的规定，“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。据此规定，原告请求的精神损害抚慰金，应由被告平安天水公司在其承保的交强险中优先赔偿。三、关于被告杨吉祥先行垫付的费用如何处理的问题。本案事故发生后，被告杨吉祥先行为原告支付医疗费19000元，该部分费用经本院审核为合理费用，且未超出被告平安天水公司保险责任的赔偿范围。为减少本案当事人的诉累和被保险人的理赔程序，鼓励肇事方积极抢救交通事故受害人，并最大限度保护交通事故垫付人的合法权益，被告平安天水公司应将上述费用直接赔付被告杨吉祥。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条；对于保险合同责任，还依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于责任主体及责任承担，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于赔偿项目的计算，还依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告张家祺各项损失37200元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告张家祺各项损失43038.61元，合计80238.61元，扣除已赔偿的3500元，再付76738.61元；二、由被告杨吉祥赔偿原告张家祺鉴定费2450元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司在商业第三者责任险限额内赔付被告杨吉祥垫付医疗费19000元。以上判项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2563元，由被告杨吉祥负担1779元，由原告张家祺负担784元。
二审中，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案事故责任应如何认定？2、被上诉人的医疗费应如何赔偿？
关于本案事故责任。本案交通事故发生后，天水市麦积交警大队曾作出道路交通事故认定书，认定被告杨吉祥承担本次事故的主要责任，原告张�祺承担本次事故的次要责任，吴峰军、卜若枚不承担责任。此后虽然被告杨吉祥不服该责任认定，向市交警队申请重新认定。市交警队经复核后责令麦积交警大队重新调查认定，但至本案开庭审理时，麦积交警大队未作出新的事故责任认定。根据交警部门所做的现场勘查笔录及交通事故现场图可以认定，本案交通事故主要是因被上诉人杨吉祥违法超车，占用对向车道，导致对向张家祺驾驶的摩托车为了避让杨吉祥驾驶的车辆，避免造成更大伤害而发生碰撞造成的。张家祺虽然饮酒、无证驾驶无号牌摩托车，但事故发生时，其正常行驶，并无其他必然导致本案事故的违反道路交通安全的行为，且一审亦认定其承担了相应的次要责任。上诉人虽然就事故责任提出异议，但并未提交相关证据证明本案事故主要是因张家祺饮酒、无证驾驶无号牌摩托车引起的，故其该上诉�由不能成立。
关于医疗费。《中华人民共和国保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”上诉人提供的保险条款中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的规定，免除了其依法应承担的部分义务，加重了投保人的责任。同时，国家基本医疗保险是一项具有福利性的社会保险制度，而商业三者险是商业性保险，不具有公益性质，二者性质不同。在交强险及三者险中保险人收取的保费金额高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也高于国家基本医疗保险。且现实中投保人对交通事故中受伤者治疗的用药情况亦无从选择，用药的种类和剂�已不属于其控制范围。如果对于国家基本医疗保险标准外用药不予理赔，就明显降低保险人的风险，减少保险人的义务，限制了投保人的权利，违背了民事活动应遵循诚实守信的原则。为此，上诉人平安天水公司主张按照医保标准条款核定医疗费的上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人平安天水公司的上诉请求均无事实依据，且于法无据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2563元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包新萍
代理审判员 田东生
代理�判员张富强
二〇一六年九月十八日
书 记 员 王瑞玉