新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵03民终4号
上诉人（原审原告）：宋廷东，男，1976年2月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第三师四十一团，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县。
法定代表人：刘忠元，该团团长。
委托诉讼代理人：蒲小山，男，图木舒克市草湖投资建设经营有限公司经理。
委托诉讼代理人：王小东，喀什垦区草湖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新疆前昆工程建设集团有限责任公司（原企业名称为喀什前海建筑安装工程有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。
法定代表人：李国安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
上诉人宋廷东因与被上诉人新疆生产建设兵团第三师四十一团（以下简称四十一团）、新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2016）兵0301民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋廷东，被上诉人四十一团的委托诉讼代理人蒲小山、王小东，被上诉人前昆集团的委托诉讼代理人何平、陈正伟，证人任某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋廷东上诉请求：请求二审法院变更一审判决第一项，在一审给付判决的基础上，增判工程款2740262.99元、利息91648.87元。事实和理由：1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”针对本案，一审法院未组织双方当事人对《司法鉴定报告书》和《司法补充鉴定报告书》进行质证，而且鉴定人也未出庭接受当事人质询，一审法院作为定案依据，程序违法。2.一审法院对鉴定机构作出的双方有争议部分的工程造价2124303.12元不予认定，存在错误。其中，双方争议的河积沙（风积沙）的单价为76.05元/m3，来源于监理方、建设方和施工方签字认可的单据，一审法院应予认定。但一审法院对同一单据上价格较低的通讯光缆的工程单价予以认定，而对价格较高的河积沙（风积沙）的单价不予认定，在证据认定上明显不具有统一性。3.因鉴定机构分别根据施工图纸和工程量签证作出的造价鉴定存在差异，为解决双方争议，应通过现场勘查方式对宋廷东实际完成的工程量进行确认，进而对工程造价进行准确认定。综上，一审法院审判程序违法，事实认定有误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人四十一团辩称，1.四十一团迎宾大道建设项目招投标文件确定道路垫层使用风积沙，投标单价为76.05元/m3，但四十一团周围没有风积沙，需要到200公里以外拉取，所以经设计部门同意，实际施工中使用的是不影响工程质量的河积沙。而从盖孜河取沙的运程短，单价低，故鉴定机构就河积沙回填的综合单价确定为47.14元/m3，是适当的。2.上诉人宋廷东施工的通讯光缆辅助工程，经鉴定部门组织双方现场踏勘，鉴定工程造价为40468元，并无不当。3.被上诉人四十一团与被上诉人前昆集团存在建设工程施工合同关系，作为建设方，只需向承包方前昆集团履行工程款支付义务，且双方在工程竣工后，应按照建筑工程施工质量验收规范进行验收，并根据工程造价管理条例进行工程价款结算。被上诉人四十一团与上诉人宋廷东之间并无合同关系，其要求四十一团支付工程款和承担逾期付款利息，无事实及法律依据。综上，上诉人宋廷东的上诉请求应予驳回。
被上诉人前昆集团辩称，1.一审法院就鉴定机构作出的《司法鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》、《关于鉴定报告有关异议的回复》和《关于图纸工程量与签证工程量、风积沙单价、油面单价主要异议的情况说明》（以下简称《情况说明》），组织双方当事人进行了质证，有庭审笔录为证，一审法院不存在将未经质证的证据作为定案依据的程序违法问题。2.鉴定机构就河积沙综合单价确定为47.14元/m3，通讯光缆辅助工程的工程造价确定为40468元，鉴定依据充分。3.上诉人宋廷东实际施工的工程造价为12450786.88元，根据双方签订的《承包合同》约定，宋廷东应承担3.6%的管理费和4.39%的税金，即为994817.87元，扣减已付工程款9396930元后，实欠工程款应为2059039.01元。一审法院认定欠付工程款金额为2802109.01元，存在计算错误。综上，恳请二审法院采纳被上诉人的答辩意见，依法纠正一审错误判决。
原审原告宋廷东一审诉讼请求：一、请求判令被告四十一团、前昆集团支付工程款7046575.51元；二、请求判令被告四十一团、前昆集团承担逾期付款利息1029827.58元（2015年8月6日至2016年6月6日）；三、请求判令被告四十一团、前昆集团承担鉴定费116640元。
一审法院认定事实：2013年7月20日，被告四十一团将该团迎宾大道（214省道改扩建工程）建设项目发包给被告前昆集团承建。同年7月26日，被告前昆集团与原告宋廷东签订承包合同，将涉案工程交由原告负责施工，双方约定：承包方式为包工包料，原告承担3.6%管理费及规定税金。施工过程中，因施工图纸变更，工程量发生变化。期间，被告四十一团多次督促原告按照合同约定施工，设置信号灯、标识标线等设施，但是原告未履行义务。被告四十一团向被告前昆集团支付工程款9300000元。截至2016年2月，被告前昆集团扣除3.6%管理费和4.39%税金743070元后，向原告支付工程款9176930元；同年5月，被告前昆集团向原告支付工程款220000元，付款总计9396930元。原告施工工程造价为12450786.88元，被告前昆集团尚欠原告工程款3053856.88元，应扣减3.6%管理费和4.39%税金为994817.87元，已扣除743070元，还应扣除251747.87元（994817.87元－743070元）。被告前昆集团还应支付原告宋廷东工程款2802109.01元（3053856.88元－251747.87元）。另查明，被告前昆集团的原企业名称为喀什前海建筑安装工程有限责任公司（以下简称前海建安公司）。涉案工程已于2015年8月6日投入使用。诉讼中，原告为申请鉴定，支出鉴定费116640元。
一审法院认为，原告宋廷东未取得建筑施工法定资质，其与被告前昆集团签订的《建设工程施工合同》属无效合同。原告宋廷东作为实际施工人，请求合同相对方按照施工工程量支付工程价款并赔偿损失的，应予支持。被告前昆集团已向原告宋廷东支付工程款9396930元，还应支付剩余工程款2802109.01元。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此计算，被告前昆集团应承担欠付工程款2802109.01元的利息102747.88元（自2015年8月6日工程交付之日至原告主张的计息止日2016年6月6日），原告宋廷东支出的鉴定费116640元，为本案诉讼必要支出，应由被告前昆集团负担。涉案工程未经验收已实际投入使用，被告四十一团与被告前昆集团签订的建设工程施工合同虽为固定价款合同，但因设计图纸发生变更，导致实际施工的工程量发生了变化，而且还存在合同外工程，被告四十一团未举证证明其已全额支付了工程款，故应在欠付工程价款的范围内对实际施工人即原告宋廷东承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告前昆集团于判决生效之日起十日内向原告宋廷东支付工程款2802109.01元、利息102747.88元及鉴定费116640元，共计3021496.89元；二、被告四十一团在欠付被告前昆集团工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告宋廷东的其他诉讼请求。案件受理费69152元，由原告宋廷东负担43650元，被告前昆集团、四十一团负担25502元（该款与上述款项同期履行）。
本院二审期间，上诉人宋廷东针对上诉请求，提交了以下证据：1.乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具的《补充鉴定意见》，用以证明河积沙或风积沙路基填方的综合单价为76.05元/m3，通讯光缆工程部分的鉴定造价应在原鉴定造价40468元的基础上，增加316863.47元。2.2014年4月9日的《施工进度表》，用以证明监理方、施工方对河积沙路基填方的综合单价76.05元/m3是认可的。3.证人任某某、王某某的当庭证言，用以证明路基填方所用河积沙是从盖孜河的塔孜洪取沙点拉取，距离施工地点约二十公里。二审中，被上诉人四十一团、前昆集团未提交新的证据。经当庭质证，被上诉人四十一团、前昆集团对上诉人宋廷东所举证据1有异议，认为鉴定部门依据2014年6月20日的《施工进度报表》和上诉人宋廷东二审主张的河积沙运距，所作鉴定意见缺乏客观性，不予认可；认为河积沙路基填方部分的工程造价应按综合单价47.14元/m3计价，通讯光缆施工不规范，根据双方约定，应待验收合格后再予结算工程价款；对于证据2，认为不符合工程进度报表的格式，不能作为工程价款的结算依据。对证据3，认为因与一审证人陈小龙的证言存在矛盾，故对证人证言的真实性不予认可。本院认证认为，上诉人宋廷东提交的证据1，系鉴定机构根据本院委托，在原鉴定意见的基础上，经重新踏勘所作的补充鉴定意见，而且分别列明了当事人各自主张情形下的工程总造价以及根据三方签章确认的2014年6月20日完整施工进度报表所载河积沙（风积沙）综合单价计算出的工程总造价，具有中立性和客观性，且鉴定程序合法，鉴定依据充分，符合司法鉴定意见的采信标准，故本院予以确认；对于证据2，因未经建设方四十一团签章确认，欠缺书面证据的形式要件，不符合证据采信标准，故不予确认；对证据3，因证人任某某、王某某到庭接受了当事人质询，且两位证人证言与一审证人陈小龙的证言只是证明上诉人宋廷东修路过程中阶段性而非全程取沙的地点和距离，被上诉人四十一团、前昆集团虽对证人证言的真实性提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，而且考虑到修建道路所用河积沙方量大、质量高，在就近取沙不能满足质量要求时，到距离较远的取沙点取沙是符合情理的，故本院对证人证言的真实性和证明力予以确认。
经二审审理，本院对一审法院关于宋廷东施工部分的工程造价为12450786.88元、前昆集团欠付宋廷东工程款2802109.01元及计算方式的事实认定不予确认。对一审法院认定的其他案件事实予以确认。二审另查明，2013年7月16日，前海建安公司中标取得四十一团迎宾大道（214省道改扩建工程）建设项目承包权，并作为承包人与发包人四十一团签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为工程量清单及施工图纸内容，承包方式为包工包料，合同价款为20547167.25元，采用固定总价方式确定；合同价款中不存在风险费用；关于风险范围以外合同价款的调整，合同中没有类似或适用于变更工程的价格，由承包人报价，经业主、监理方协商，按协商一致的价格变更合同价款。同年7月26日，前海建安公司将涉案工程的道路修建、油面铺设部分分包给上诉人宋廷东施工，双方签订的《承包合同》约定：分包范围为施工图纸及招投标文件规定的全部内容，工程价款为11613012.14元，宋廷东按工程决算价的3.6%交纳管理费（包括结算费、试验费和质检费各占决算价的0.2%），工程所涉税金（包括营业税）由前海建安公司代扣代缴。道路施工过程中，因设计变更，道路结构层由原设计的89cm变更为139cm，换填处理由300mm的天然砂砾土（投标清单报价为76.05元/m3）变更为600mm的河积沙。此外，还增加了通讯光缆改线的合同外工程。2014年6月20日，由建设方、监理方、施工方签章确认的《施工进度报表》载明：合同外工程量中的河积料（风积沙）的工程量为28045.008m3，单价为76.05元/m3，工程款金额为2132822.858元；光缆改线工程施工长度为2.68公里，单价为15100元/公里，工程款金额为40468元。同年9月9日，由建设方、监理方和施工方签章确认形成建设项目完成工程量小结。现涉案工程未经竣工验收，已投入使用。二审还查明，宋廷东在施工中，针对结构层换填处理所用的河积沙，部分从盖孜河距离四十一团四、五公里的取沙点取沙，部分从距离四十一团约二十公里的塔孜洪取沙点取沙。经一审法院委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构根据一审法院的委托事项、当事人提出的书面异议，先后出具了《司法鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》、《关于鉴定报告有关异议的回复》和《情况说明》。后经本院委托，在二次踏勘基础上出具的《补充鉴定意见》载明：双方无争议部分的鉴定造价为2016年8月鉴定造价的11972686.86元与2016年10月补充鉴定造价478100.02元（含通讯光缆造价40468元）之和，即12450786.88元；有争议部分的工程造价：按上诉人宋廷东主张的从盖孜河的塔孜洪取沙点取沙，运距20公里计算，风积沙（河积沙）路基回填部分的综合单价为71.58元/m3，工程造价应增加1082877.01元；通信光缆按照实地查勘的工程量，在原40468元的基础上增加316863.47元，工程总造价为13850527.36元；按被上诉人四十一团、前昆集团主张的河积沙运距四至五公里，工程造价不存在增减，鉴定造价仍为12450786.88元；根据当事人提交的完整的2014年6月20日《施工进度报表》，以河积沙（风积沙）回填部分的综合单价76.05元/m3计算，工程造价应增加1156275.69元，工程总造价为13607062.57元。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法的问题；二、被上诉人前昆集团欠付上诉人宋廷东工程款的数额及利息认定问题；三、被上诉人四十一团应否承担责任的问题。
关于争议焦点一，上诉人宋廷东虽对鉴定意见有异议，但未申请鉴定人出庭，而且鉴定机构已针对当事人异议提出了回复意见，一审法院认为鉴定人没有必要出庭，故未通知鉴定人出庭，不构成程序违法。另通过查阅双方当事人签字确认的一审庭审笔录，一审法院就在案证据包括司法鉴定意见，均组织当事人进行了质证，不存在未经质证的证据作为定案依据的程序违法情形。上诉人宋廷东主张一审程序违法，缺乏事实依据。
关于争议焦点二，前海建安公司将中标承建的四十一团迎宾大道建设项目的部分工程分包给没有建筑施工资质的上诉人宋廷东施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《承包合同》属无效合同。因建设工程施工过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，故合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。鉴于前海建安公司的企业名称已变更为前昆集团，前昆集团作为合同权利义务的享有者和承担者，应根据合同约定，履行工程款给付义务。现涉案工程已实际交付并投入使用，上诉人宋廷东有权请求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的确定问题。本案发包方四十一团与承包方前海建安公司签订的《建设工程施工合同》约定采用固定总价计价，且明确约定合同价款中不包括风险费用。而对于固定总价合同包干范围外的设计变更、施工条件变更不应包括在承包人的风险范围内，故应将相应工程价款计入工程总造价中。关于道路结构层换填处理所用河积沙综合单价和通讯光缆改线工程的单价认定问题。涉案《建设工程施工合同》约定，对于合同中没有类似或适用于变更工程的价格，由承包人报价，经业主、监理方协商，按协商一致的价格变更合同价款。上诉人宋廷东施工过程中，道路结构层的换填处理由300mm的天然砂砾土变更为600mm的河积沙，另增加了通讯光缆改线项目，而天然砂砾土的投标清单报价为76.05元/m3，河积沙换填处理的综合单价和通讯光缆改线的单价问题在招投标文件中并未确定，但上诉人宋廷东提交的2014年6月20日的《施工进度报表》能够反映承包人报请的河积沙换填处理的综合单价为76.05元/m3，通讯光缆的施工单价为15100元/公里，且得到了业主方即发包方和监理方的盖章确认，应当认定三方对上述综合单价的确定问题就当时而言不持异议。虽然被上诉人四十一团、前昆集团主张该《施工进度报表》只能反映阶段性工程施工概况，并不能作为工程款的最终结算依据，但其不能否认三方盖章的真实性及以此作为工程进度款的拨付依据，故本院对其辩驳意见不予采纳。经司法鉴定，双方当事人无争议部分的工程造价为12450786.88元；有争议部分的工程造价，以2014年6月20日《施工进度报表》载明的河积沙（风积沙）回填部分的综合单价76.05元/m3计算，工程造价应增加1156275.69元，工程总造价为13607062.57元。据此，应当认定上诉人宋廷东实际施工部分的工程总造价为13607062.57元。根据宋廷东与前海建安公司签订的《承包合同》约定，宋廷东应承担3.6%的管理费和4.39%的税金，即为1087204.30元，扣减已付工程款9396930元后，欠付工程款金额应为3122928.27元。一审法院认定欠付工程款金额为2802109.01元，存在错误，应予纠正。关于利息计算问题。被上诉人前昆集团逾期支付工程款，上诉人宋廷东有权要求支付自实际交付之日起的逾期付款利息。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此计算，被上诉人前昆集团应支付上诉人宋廷东自2015年8月6日工程交付之日起至宋廷东本次诉讼主张的计息止日2016年6月6日止的利息126218.35元（3122928.27元×0.0485÷12个月×10个月）。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因被上诉人四十一团与被上诉人前昆集团未最终决算，四十一团提交的证据不足以证明其已将工程款足额支付完毕，故四十一团应在未付工程款范围内对前昆集团欠付宋廷东工程款及利息承担连带给付责任。关于鉴定费116640元的负担问题。因一审法院在判令前昆集团全额承担鉴定费，四十一团承担连带给付责任后，双方均未提出上诉，故本院不作调整。
综上所述，上诉人宋廷东的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院审判程序合法，适用法律正确，但认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2016）兵0301民初19号民事判决第二、第三项；
二、变更新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2016）兵0301民初19号民事判决第一项为：新疆前昆工程建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付宋廷东工程款3122928.27元，支付逾期付款利息126218.35元、鉴定费116640元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69152元（宋廷东预交），由上诉人宋廷东负担40744元，被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担28408元；二审案件受理费29455元（宋廷东预交），由上诉人宋廷东负担25874元，被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担3581元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 董晓钊
审判员 褚彩霞
二〇一七年五月三十一日
书记员 张恒勤