浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第335号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金志恒。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人叶文波。
上诉人（原审被告人）徐彬。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人金晓光。
辩护人黄东风。
上诉人（原审被告人）王宇。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人王涛。
辩护人戚有则。
上诉人（原审被告人）金捷磊。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人孙立民。
辩护人张晓宏。
上诉人（原审被告人）张楠。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人李宏良。
辩护人许杨。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人金志恒、徐彬、王宇、金捷磊、张楠犯强奸罪一案，于2015年2月11日作出（2014）杭拱刑初字第482号刑事判决。原审被告人金志恒等五人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因案涉个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员何轶琦出庭履行职务。上诉人金志恒、徐彬、王宇、金捷磊、张楠及其委托的辩护人叶文波、金晓光、黄东风、王涛、孙立民、张晓宏、李宏良、许杨到庭参加诉讼。期间，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限2个月；应浙江省杭州市人民检察院申请，本院决定同意延期审理1个月，现已审理终结。
原判认定：2014年2月17日下午，被告人金志恒、徐彬、张楠与被告人王宇、金捷磊分别登记入住位于杭州市拱墅区湖墅南路的万豪酒店604房间和1204房间。当晚22时许，经胡某介绍，五被告人至杭州市黄龙体育中心的SOS酒吧饮酒娱乐。23时许，被害人袁某及孟某经胡某介绍从其他KTV赶至SOS酒吧陪被告人饮酒，期间袁某因饮酒过量而数次呕吐。2月18日2时40分许，五被告人饮酒结束，被告人王宇向孟某及袁某各支付了800元的陪酒费用。之后，被告人金志恒、张楠乘坐出租车先行离开SOS酒吧。这时，孟某提出至附近的黄龙唛歌KTV唱歌，被告人王宇表示同意并搀扶被害人袁某同乘出租车欲至唛歌KTV，被告人徐彬乘坐该出租车副驾驶位置，孟某则与被告人金捷磊另乘一出租车至唛歌KTV。途中，被告人徐彬要求司机驾车返回万豪酒店。
当日3时许，被告人徐彬、王宇及被害人袁某乘坐的出租车到达万豪酒店，徐彬立即下车并进入604房间。被告人王宇搀扶袁某下车后，袁某蹲在酒店门厅处呕吐，王宇独自离开并进入604房间。在604房间，被告人徐彬提议将袁某带回房间，并与被告人王宇下楼后在大堂休闲吧找到被害人袁某。此时，袁某已从大门走到酒店一楼大堂的休闲吧，坐在沙发上，身体前倾，头部伏靠于膝盖部位。被告人徐彬将被害人袁某抱至电梯口放下，搀扶袁某进入电梯。电梯到了6楼之后，被告人徐彬搀扶袁某走到604房间门口。因房卡拿错无法开门，被告人徐彬遂至一楼前台取房卡。期间，被告人王宇陪被害人袁某一起蹲在地上。待被告人徐彬返回604房间门口开门之后，被告人王宇搀扶起蹲在地上的袁某，并一同进入房间。
被害人袁某进房后和衣倒床昏睡。被告人王宇即联系酒店前台购买3只装的避孕套2盒。3时30分许，被告人金志恒、张楠回到604房间。待酒店服务员送来避孕套后，四被告人即商议与被害人袁某发生性关系，被告人金志恒表示要先实施，并与被告人徐彬一起强行脱掉袁某的衣裤、靴子。随后，被告人金志恒强行与被害人袁某发生了性关系。接着，被告人徐彬强行与被害人袁某发生了性关系。此时，与孟某在唛歌KTV的被告人金捷磊经与被告人王宇联系获知王宇等人及被害人袁某在万豪酒店，亦回到604房间。被告人金志恒、王宇、金捷磊、张楠商议事后如何处置被害人袁某，被告人金捷磊提出将袁某穿好衣服之后送至KTV包厢以掩盖与袁某发生过性关系的情况。后被告人金捷磊、张楠也依次强行与被害人袁某发生了性关系，被告人徐彬再次强行与袁某发生了性关系。期间，部分被告人有淫猥被害人袁某的行为。被告人王宇在其余四被告人离开604房间后，亦强行与被害人袁某发生了性关系。之后，被告人王宇将604房间里散落的避孕套包装等物品收拾后冲入下水道。在整个过程中，被害人袁某一直处于昏睡状态，五被告人均未唤醒袁某，亦未征求其意见。
当日5时左右，被害人袁某醒来，被告人王宇电话联系了1204房间里的其他被告人，被告人金捷磊遂从1204房间进入604房间，并与袁某就如何解决进行商谈。未果之后，被告人王宇、金捷磊先后回到1204房间，五被告人商议欲以数千元了结此事。因担心被害人袁某报警，五被告人商议后，决定由被告人金捷磊及徐彬与被害人袁某进行商谈，由被告人王宇至酒店外购买同品牌的避孕套以便在公安机关调查时否认其等人与被害人袁某发生过性关系。之后，被告人王宇至酒店外的便利店购买了同品牌的避孕套2盒，并回到1204房间。被告人金捷磊、徐彬进入604房间与被害人袁某进行商谈，在商谈过程中，袁某以打开手机扬声器的方式拨打110报警，但未告知110接线员具体案发地点。同时，袁某提出要求被告人支付2万元，被告人徐彬提出以数千元了结此事，并矢口否认其等人与袁某发生过性关系的事实，双方未达成一致，被告人金捷磊、徐彬返回1204房间。后被告人金捷磊携带数千元现金又至604房间与袁某商谈了结此事，亦未果，金捷磊返回1204房间。当日5时59分许，被害人袁某再次拨打110报警，民警接警后赶至现场，并将在万豪酒店1204房间的五被告人抓获归案，同时从被告人王宇处扣押了3只装的避孕套2盒。
另查明，案发当日上午，被害人袁某及五被告人均被带至浙江省新华医院抽取血液。后因袁某血样凝固，无法检测，当日中午，袁某再次被带至浙江省新华医院抽取血液。经检测，除被告人徐彬的送检血液中检出乙醇，含量低于10mg/100ml，其余四被告人和被害人袁某的送检血液中均未检出乙醇。
原审法院认为，被告人金志恒、徐彬、王宇、金捷磊、张楠违背妇女意志，共同趁妇女酒后昏睡无力反抗之机，轮流强行与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条之规定，判决：一、被告人金志恒犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；二、被告人徐彬犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；三、被告人王宇犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；四、被告人金捷磊犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；五、被告人张楠犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
上诉人金志恒上诉称，其与被害人袁某发生性关系时袁系清醒而故意装醉配合，双方系卖淫嫖娼关系。
其辩护人提出一审认定被害人酒后昏睡无力反抗显与事实不符；根据被害人案发后血检无法检出乙醇、案发当晚众人在酒吧消费的酒水总量以及被害人在案发酒店的言行举止，被害人在案发当晚并未因酒精摄入过量而丧失性防卫能力，故本案不能排除被害人默许发生性关系；各上诉人主观上仅是嫖娼，不具有强奸故意。
上诉人徐彬上诉称，其事先与介绍被害人袁某等人来陪酒的男服务员确认过，袁某等人均可提供卖淫服务；其对在公安阶段供称的袁某“迷迷糊糊”的理解是酒后清醒与半醉之间的状态；袁某在与他人发生性关系时清醒且兴奋，确系自愿；其并未与袁某实际发生性关系。
其辩护人提出对徐彬的讯问笔录按非法证据排除；被害人案发时未醉酒，事先、事中均配合、无反抗，事后索财议价，故不能排除被害人系为卖淫而与各上诉人发生性关系的可能；二审委托的司法鉴定结论依据的鉴定材料不实，二审直接委托鉴定程序违法；徐彬主观上系因认为被害人是卖淫女，并确认对方自愿才欲与被害人发生性关系；综合上述分析，认为上诉人徐彬不构成强奸罪。并申请对被害人做酒精代谢及身体酒精耐受度鉴定。
上诉人王宇上诉称，被害人在酒吧即示意可陪其回酒店卖淫；其认为从酒吧出来后支付给被害人的800元就是嫖资；被害人与其发生性关系时言行均配合，故双方系卖淫嫖娼关系。
其辩护人提出公安机关确有刑讯逼供的行为，对王宇的讯问笔录应按非法证据排除；一审认定被害人因醉酒而昏睡无力反抗有误，根据被害人案发后的血检结论及案发前在酒店的言行举止，被害人并未醉酒或因饮酒过量而丧失性防卫能力；王宇主观上是要嫖娼，并无强奸故意；据此认为上诉人王宇不构成强奸罪。并申请对被害人做酒精代谢及身体酒精耐受度鉴定。
上诉人金捷磊上诉称，其进酒店房间时见徐彬跪在床上，被害人袁某躺在床上，因为徐彬挡住视线，其不知徐是否正与袁发生性关系，但袁当时并无反抗的言行；待其与袁发生性关系时，袁意识清醒且行动配合。
其辩护人孙立民提出被害人事先、事中均配合、无反抗，事后索财议价且血检未检出乙醇，故不能排除双方系卖淫嫖娼关系；金捷磊系在事中回到宾馆，其根据被害人的身份及当时行为举止，认为被害人系自愿卖淫才与她发生性关系，故金的行为不构成强奸罪。并申请对被害人案发时的醉酒程度进行司法鉴定。
其辩护人张晓宏提出被害人系勒索钱财未果而谎称醉酒后遭强奸。还出举了被害人报案记录，认为被害人报案时有明显的虚假陈述，原判据此认定被害人案发时醉酒有误。亦申请对被害人醉酒程度进行司法鉴定。
上诉人张楠上诉称被害人袁某与其等人发生性关系时系清醒且自愿。
其辩护人提出根据案发当晚众人在酒吧消费的酒水总量、被害人从离开酒吧到进入案发酒店房间期间的言行举止以及被害人案发后血检无法检出乙醇的情况，可确认被害人当时未醉酒；根据被害人事先、事中均配合、无反抗及事后索财议价的行为，可确认被害人系为卖淫而自愿与上诉人发生性关系；张楠系根据被害人的身份及当时她的行为举止，认为被害人系自愿卖淫才与她发生性关系；一审主要依据可信度不高的被害人陈述认定5名上诉人构成强奸罪证据不足，本案应严格依照“疑罪从无”的刑法原则，对上诉人张楠宣告无罪。
出庭检察员认为原判认定上诉人金志恒、徐彬等五人的犯罪事实清楚、证据确实充分，且定性准确；上诉人及其辩护人所提被害人未醉酒且系自愿发生性关系的诉辩意见均与事实不符，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，除认定被害人袁某案发时均处于醉酒昏睡状态不当，应认定袁某系醉酒而意识模糊，其余事实清楚。上述事实有经一、二审庭审质证的被害人袁某的陈述，证人胡某、孟某证言及辨认笔录、证人李某、刘某甲、刘某乙、陈某甲、刘某丙、孙某甲、吴某、王某、彭某、孙某乙、陈某乙、徐某证言，调取证据清单、住宿单、杂项收费凭证、接受证据清单及照片、情况说明、扣押物品清单、手机微信照片、抓获经过、户籍证明、110接警单，现场勘验检查工作记录，口腔拭子采集记录、DNA采集记录、DNA鉴定书、验伤通知书、血液采集记录、毒物鉴定报告，通话记录、短信记录报警录音、监控录像、手机录音，被告人金志恒、徐彬、王宇、金捷磊、张楠供述等证据予以证实，本院予以确认。对上诉人及其辩护人所提与原判认定事实、证据相关的诉辩意见，本院根据在案证据，综合评判如下：
关于辩方针对上诉人在侦查阶段的审讯笔录所提非法证据排除的申请，经查，五上诉人在侦查阶段的供述均有同步录音录像证明，上诉人亦均对讯问笔录当场签字确认，相关录音录像已经提出非法证据排除申请的辩护人观看及庭前会议播放，证实侦查机关取证程序合法，可排除刑讯逼供等非法取证的情况；故本案不存在对上诉人逼供、诱供等非法取证的情况，对辩方相关申请不予支持。
关于五上诉人是否故意趁被害人醉酒、意识模糊之机与被害人发生性关系以及是否违背被害人意愿的问题，经查：（1）事发酒店监控视频证实，被害人由上诉人搀扶下车后即蹲在酒店旋转门边呕吐；稍后虽独自经酒店大厅走入大堂吧，但步态不太稳定；此后系被上诉人抱离大堂吧。（2）证人刘某丙证言证实，案发前，其在酒店旋转门处发现一女子蹲着呕吐，后该女子走进酒店，其跟着女子到了酒店大堂吧沙发对面坐着，其感觉该女子喝得特别醉，其问女子有没有事、要不要紧，对方都没有说话，过了一会儿有二男子将女子抱走；刘某丙上述证言还能得到酒店保安证人陈某甲证言印证。（3）一起陪酒的证人孟某及介绍陪酒的证人胡某证言一致，均证实被害人在酒吧给上诉人陪酒时就喝多了，吐过好几次。（4）被告人金志恒曾供认，其进酒店房间时见被害人是躺在床上。（5）被告人徐彬曾供认，被害人到酒店后迷迷糊糊说不清楚，酒喝多了站不太稳，进房间后躺倒在床。（6）被告人王宇曾供认，被害人在酒吧喝多了到厕所去吐，离开酒吧时走路需扶、说话迷迷糊糊但意识还有；在酒店大堂趴着看起来迷迷糊糊、对话无应答；进房间躺倒在床；徐彬与被害人发生性关系时，其余人商量事后把被害人穿好衣服送到KTV，因为被害人当时喝醉了、神智不清醒的；被害人与徐彬、金捷磊、张楠发生性关系都是醉酒的样子、迷迷糊糊的，就像一直睡着的状态。（7）被告人金捷磊曾供认，徐彬与被害人发生性关系时，其等人提出事后去KTV开个包厢送被害人去睡觉等处理方式。（8）被告人张楠曾供认，进酒店房间见被害人躺在床上；徐彬、金志恒脱被害人衣服时，被害人因酒喝多了，没有任何反应；徐彬、金捷磊、其先后与被害人发生性关系时，被害人都是迷迷糊糊的；徐彬与被害人发生性关系时，众人商量如何处理被害人，金捷磊提出送被害人到KTV包厢。（9）被害人袁某陈述，证明其在酒吧陪五被告人饮酒时已醉酒呕吐，不会走路，没什么意识；几名被告人脱其衣服时其有挣扎，但酒喝多了无力反抗。分析上述证据，被害人关于案发时醉酒、意识模糊的陈述，与其笔录反映的部分记忆缺失、顺序颠三倒四的情况相符；且能得到酒店监控录像这样的客观证据以及与被害人、上诉人均无关的第三方证人刘某丙、陈某甲证言印证；上诉人曾供亦与系利用被害人正处醉酒、意识迷糊的状态而趁机与被害人发生性关系的事实相符；故上述证据已形成完整的证据锁链，足以证实五名上诉人故意趁被害人醉酒、意识模糊之机与被害人发生性关系。对辩方所提本案证实被害人案发时已醉酒的证据不足，并以此为由，申请被害人出庭作证及对被害人做酒精代谢、身体酒精耐受度鉴定的意见，不予采纳。本案没有任何证据显示被害人有过同意与五名被告人发生性关系的明确意思表示，上诉人王宇关于离开酒吧时向被害人预付800元嫖资的辩解，与证人孟某、胡某证言一致证实的王宇分别支付给被害人及孟的800元是陪酒小费的事实不符；酒店监控视频证实，被害人系在醉酒状态下被动地被上诉人从酒店大堂带入房间；辩方所谓被害人主动勾引上诉人、自愿“出台”的意见，均缺乏证据支持且与在案证据不符；故五名上诉人故意利用被害人正处因醉酒而意识模糊的状态，趁机与被害人发生性关系，均应认定违背被害人的真实意愿。至于被害人事后利用报警威胁积极索财，属于事后行为，不影响对事发时被害人主观意愿的认定，对辩方所提相关意见不予采纳。
关于辩方所提申请证人胡某出庭作证，以求证明上诉人徐彬事先要求胡某介绍可以“出台”的陪酒小姐的意见，经审理认为，该求证事实与本案认定强奸事实没有直接关系，只要有证据证明在违背妇女真实意愿的情况下，与其发生性关系的行为，均属强奸行为；女性的身份或个人生活习惯均不足以推定其事发时的主观心态，故对该申请不予支持。
关于辩方所提根据被害人案发后血检无法检出乙醇以及案发当晚众人在酒吧消费的酒水总量，被害人在案发时不可能醉酒的辩护意见，经查，被害人血检系在饮酒结束12小时后，此时未检出乙醇不能证明被害人案发时未醉酒；在案的酒水消费单证实案发前，被害人及上诉人等人共计消费容量700ml、酒精度40度的轩尼诗3瓶、伏特加2瓶，在无法确认被害人饮酒量的情况下，饮酒总量亦不能证明被害人案发时未醉，故对上述辩方意见不予采纳。
关于上诉人金捷磊所提其与被害人发生性关系时，被害人意识清醒且行动配合及其辩护人所提金捷磊系在事中回到宾馆，金根据被害人的身份及当时行为举止，认为被害人系自愿卖淫才与她发生性关系的诉辩意见，经查，被害人陈述、上诉人王宇供述、证人孟某证言一致，证实被害人在酒吧就已明显醉酒，即金捷磊对被害人醉酒亦属事先明知；上诉人王宇、金捷磊、张楠供述一致，证实徐彬与被害人发生性关系时，其余人曾商议事后将被害人穿好衣服再送至KTV包厢，其中王宇还供认如此商议的原因是因为被害人当时喝醉了，不知道与其等人发生过性关系，即金捷磊案发时应知众人系利用被害人醉酒状态与她发生性关系；金捷磊称被害人意识清醒且行动配合仅系其一面之词，与被害人陈述不符；故对上述诉辩意见均不予采纳。对其余各上诉人所提发生性关系时被害人清醒且自愿的辩解，经查，亦均与其原有供述及被害人陈述不符，不予采纳。
关于上诉人徐彬所提未实际与被害人发生性关系的辩解，经查，王宇、金捷磊、张楠原供在案，一致指证徐彬与被害人发生了性关系；金捷磊还证明徐彬当时说“射不出来”；故根据在案证据，应当认定徐彬强奸得逞，对该辩解不予采纳。
关于辩方所提本院二审期间委托对被害人案发时性防卫能力进行司法鉴定属程序违法，所提供的司法鉴定材料亦不实的意见，经审理认为，法院在案件审理期间，为进一步核实相关证据，而依职权委托司法鉴定，符合刑诉法的有关规定，且所提供的鉴定材料均属经一、二审庭审质证无疑的证据，故对上述辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人金志恒、徐彬、王宇、金捷磊、张楠违背被害人袁某意志，共同趁袁醉酒、意识模糊之机，先后强行与袁某发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且具有二人以上轮奸的加重情节。五上诉人在强奸共同犯罪中均直接与被害人发生性关系，均起主要作用。五上诉人及其辩护人所提无罪的诉辩意见，与在案证据证明的事实不符，均不予采纳。出庭检察员提出原判事实清楚，建议驳回上诉维持原判的意见，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年八月十三日
书 记 员 徐 华