河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第652号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）葛俊杰。
�托代理人朱新勇、许亚萍，河南智卓律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）高建强。
高建强与葛俊杰建设工程施工合同纠纷一案，高建强于2012年2月3日诉至尉氏县人民法院，该院于2012年12月25日作出了（2012）尉民初字第200号民事判决书，葛俊杰不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。葛俊杰的委托代理人许亚萍，高建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月12日，高建强与葛俊杰签订《施工合同》一份合同。约定高建强对葛俊杰位于尉氏县蜜蜂赵村西的房屋进行装修。施工方式为包工包料。合同总价款为23.5万元。施工合同对工程明细价格表、工程工期、甲方（反诉原告方）义务、乙方（本诉原告方）义务、竣工验收、付款方式、售后服务、违约责任等进行了约定。合同签订后�葛俊杰在施工合同签订前的2011年7月8日向高建强支付了工程款100000元，2011年7月12日签订《施工合同》时又向高建强支付了工程款50000元，之后又给付高建强工程款25000元。高建强进行了工程施工。合同总价款为23.5万元，扣除葛俊杰已给付高建强的工程款175000元，下欠高建强工程款60000元。施工过程中，新增施工项目由于涉诉双方没有书面合同，庭审中双方共同认可的为一楼大厅复合木地板、大厅换地板砖两项，价款为评估价值为3864元。合计葛俊杰欠高建强工程款63864元。高建强诉讼主张葛俊杰未按合同约定支付工程款应支付违约金10149元符合当事人双方合同约定。2011年7月12日，高建强与葛俊杰签订的《施工合同》约定工期为三十天，即2011年8月12日高建强应完成施工，交付葛俊杰使用。新增施工项目工期涉诉双方没有书面约定，庭审中高建强称需要工期近一个月，�俊杰称需要工期十天，一审法院酌定为二十日。即2011年8月30日高建强应完成施工，交付葛俊杰使用。由于高建强装修工程存在个别质量问题及没有向葛俊杰提交验收报告没有做竣工验收，葛俊杰于2011年10月1日对涉诉房屋开始投入使用，2011年10月1日至2011年12月31日三个月的营业额为712306元。月均营业额为237435元。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本�高建强诉讼请求葛俊杰支付其工程款及其他损失112206元。其中的合同总价款为23.5万元，扣除葛俊杰已给付高建强的工程款175000元，下欠高建强工程款60000元。施工过程中，新增施工项目能够认定的为两项，价款为3864元。合计葛俊杰欠高建强工程款63864元。有高建强的陈述，且与相关证据相印证，一审法院予以支持。违约金高建强诉请为10149元，根据涉诉双方均存在一定过错的事实，一审法院酌定支持5000元，超出68864元的其他诉讼请求一审法院不予支持。高建强诉讼主张112206元的利息，由于涉诉双方当事人没有约定，一审法院亦不予支持。葛俊杰诉讼请求高建强将未完工程施工完毕，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持之规定�悖。因此，一审法院不予支持。葛俊杰诉讼请求高建强支付葛俊杰违约金200000元，一审法院已认定的事实为2011年8月30日高建强应完成施工，交付葛俊杰使用。由于高建强装修工程存在个别质量问题及没有向葛俊杰提交验收报告没有做竣工验收，葛俊杰直到2011年10月1日才对涉诉房屋开始投入使用，且2011年10月1日至2011年12月31日三个月的营业额为712306元。月均营业额为237435元。自2011年8月30日高建强应完成施工，交付葛俊杰使用，到工程未经竣工验收，发包人擅自使用的2011年10月1日，影响葛俊杰投入正常经营的时间刚好为一个月。葛俊杰主张的违约金200000元，虽有合同约定，但所举证据不能证明其实际损失数额。故一审法院酌定支持20000元。葛俊杰主张违约金200000元中过分高于造成的实际损失部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零�条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、葛俊杰应给付高建强的工程款及违约金68864元，与高建强应给付葛俊杰的违约金20000元，相抵扣后的现金48864元。由葛俊杰于本判决生效后三日内给付高建强；二、驳回高建强及葛俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利率按照中国人民银行同期贷款计算）。本诉案件受理费2544元，高建强承担1561元，葛俊杰承担983元；反诉案件受理费4300元，葛俊杰承担3870元，高建强承担430元；新增施工项目评估费2500元由高建强承担2217元，葛俊杰承担229元。
葛俊杰不服上诉称：一审判决高建强给付葛俊杰违约金20000元，是错误的，按照双方合同约定的违约金计算标准以及一审所认定的延误工期时间高建强应支付葛俊杰违约金268125元。葛俊杰在一审中所请求的违约金200000元明显低于应支付的数额，并且高建强在一审时也没有请求法院减少违约金，一审仅支持葛俊杰20000元的违约金明显错误，应改判200000违约金。双方所签订的《施工合同》约定，工程余款是在装修完工后两个月内付清，而本案工程至今没有装修完成，支付剩余工程款的条件还没有成就，一审判决葛俊杰支付工程余款明显错误，应改判驳回高建强的诉讼请求，一审适用法律错误，葛俊杰所主张的是高建强工程未施工完毕，而不是质量问题，应改判支持葛俊杰的诉求。请求二审依法改判支持葛俊杰的上诉请求，增判高建强支付葛俊杰违约金180000元。
高建强答辩称：双方签订合同时对付款时�有明确约定，但是葛俊杰没有按期给付工程款，系葛俊杰违约。工程交付时有照片，只是掉了两块顶，高建强将工程做完了。关于工期，增加项目也需要工期，一审葛俊杰也承认了是我们做的。请求二审驳回葛俊杰的上诉，维持原判。
二审审理查明，2011年7月12日，高建强与葛俊杰签订的《施工合同》第七条约定付款方式为：1、合同签订之日付人民币伍佰元作为定金，定金概不退还。2、施工人员进场施工之日付至总工程款的65%，计人民币拾伍万元。3、工程过半再支付总工程款的30%，计人民币肆万伍千元。4、竣工验收合格即付清工程余款，计人民币叁万玖千伍佰元。第九条约定违约责任为：1、由于葛俊杰方原因导致工程中途停工或未按合同的约定付款，葛俊杰应补偿乙方因此所造成的损失，每逾期一天，按逾期未付款5%支付违约金，同时工期顺延。2、由于高建强一方原因逾期竣工的，每逾期一天，高建强按葛俊杰已付款的5%向葛俊杰支付违约金。其他事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，本案中的施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同的约定享受合同权利，并履行合同义务。本案中，高建强应严格按照合同约定的工期内将合同所涉工程完工，葛俊杰应严格按照合同约定的付款方式付款。葛俊杰上诉称高建强拖延工期违约，应在一审判决违约金20000元的基础上增判其赔偿180000元违约金。葛俊杰的上诉理由成立的前提是高建强拖延工期违约。本案查明的事实是，葛俊杰目前共支付高建强的工程款为175000元。根据双方约定，工程过半就应付工程款195000元；2011年10月1日葛俊杰对本案涉诉房屋开始投入使用。从以上事实可以看出，本案所涉工程于2011年10月1日视为工程完工，葛俊杰未�合同约定付款，而双方签订的合同约定，构成逾期付款的工期顺延，高建强未按合同约定的期限完工不构成违约，故葛俊杰主张的高建强拖延工期违约的理由不成立，其要求增判180000元违约金上诉请求本院不予支持。关于工程款问题，2011年10月1日工程视为完工，葛俊杰应当按照合同约定支付工程款，故对葛俊杰称工程未完工，不应支付工程款的上诉理由本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由葛俊杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一三年八月八日
书记员 赵琛琛