安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣中刑终字第00015号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡德平，绰号黄毛，男，1976年6月13日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，个体经营“下岗游戏室”，户籍地安徽省宣城市宣州区，住安徽省宣城市宣州区。因犯故意毁坏财物罪于2001年4月23日被本院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月3日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，女，1981年9月2日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，个体经营“下岗游戏室”，户籍地安徽省宣城市宣州区，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月26日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月11日被取保候审，同年10月22日经原审法院决定被执行逮捕，2015年2月11日经本院决定被取保候审。
辩护人杨啸尘，安徽锦宣律师事务所律师。
辩护人黄得说，安徽锦宣律师事务所实习律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人胡德平、杨某甲犯开设赌场罪一案，于2014年11月18日作出（2014）宣刑初字第00289刑事判决。原审被告人胡德平、杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人胡德平及其辩护人胡德春，上诉人杨某甲及其辩护人杨啸尘、黄得说到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人胡德平、杨某甲系夫妻关系。2012年2月至2014年3月25日，被告人胡德平、杨某甲租赁宣城市区大名城12-14号门面房经营“下岗游戏室”，内置具有上下分功能的“捕鱼达人”型游戏机8台，共计70个操作单元，供他人赌博，非法营利共计100余万元。2014年3月25日，杨某甲被公安机关抓获；2014年4月3日，胡德平主动至公安机关投案；两被告人归案后，在接受公安人员的询问时如实交代了犯罪事实。2014年4月11日，被告人杨某甲退出赃款20万元。
案发后，被告人胡德平在宣城市看守所羁押期间，检举他人盗窃犯罪1起，经公安机关侦查属实。
原审认定上述事实的证据有：书证关于省委巡视组交办信访件办理的通知及宣城论坛截图、受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、归案说明、租赁合同、门面房出租合同、扣押决定书、扣押清单、扣押物品清单、销毁记录、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、本院（2001）宣中刑终字第37号刑事判决书以及宣城市公安局刑事侦查支队出具的情况说明、讯问笔录、宣城市公安局直属分局直公刑诉字（2014）183号起诉意见书、宣城市宣州区人民检察院宣州检刑诉（2014）226号起诉书，辨认笔录及照片、检查笔录及照片，视听资料说明书及光盘，证人周某某、潘某某、沈某某、柏某某、金某某、李某甲、何某甲、张某、曹某某、李某乙、王某甲、李某丙、吴某某、袁某、胡某某、方某、吕某某、杨某乙、俞某、何某乙、王某乙、焦某、薛某、汤某某、鲁某某、程某某的证言，被告人胡德平、杨某甲的供述等。
原审法院认为：被告人胡德平、杨某甲以营利为目的，在租赁的场所内摆放具有赌博功能的游戏机8台共计70个操作单元，供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。胡德平曾因犯故意毁坏财物罪受到过刑事处罚，可酌情从重处罚。案发后，胡德平主动到公安机关投案，在接受公安人员的询问时如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。杨某甲归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。胡德平在宣城市看守所羁押期间检举他人犯罪，经查证属实，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，两被告人退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。两被告人在共同犯罪过程中作用基本相当，本案不宜划分主从犯，但在量刑处罚时可考虑杨某甲的作用相对于胡德平要小。综合胡德平、杨某甲的犯罪事实、性质、社会危害性、量刑情节，决定对两被告人均从轻处罚，但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡德平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元。二、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。三、被告人胡德平、杨某甲的违法所得100万元，予以追缴。
胡德平上诉称：1、游戏室内8台游戏机中有一台是坏的，证人证言亦不能证实其他7台游戏机上所有的机位同时有人在进行赌博，故原判以8台70个操作单元认定其情节严重属事实不清、证据不足。2、其在经营期间，每天经营收入虽有三、四千元，但扣除房租、证照租金、人员工资、伙食费等，实际获利金额没有多少，原判认定其非法营利100余万元事实不清、证据不足。3、即使构成情节严重，其具有自首、立功、自愿认罪、积极退赃等情节，应对其减轻处罚在三年有期徒刑以下量刑，且其与妻子均因犯开设赌场罪被判处实刑，致不满2周岁的年幼女儿无人照看，请求二审法院撤销原判，对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
其辩护人发表了相同的辩护意见，并补充认为：上诉人在经营期间以玩具、香烟作为奖品时，便不具有开设赌场性质，其在经营期间所获得的营业收入并不全是开设赌场的非法收入。
杨某甲上诉称：1、涉案的8台游戏机共70个操作单元中有很多是坏的，且无证据证明已全部投入使用，实际使用的只有50个，原判认定其构成情节严重错误。2、游戏室在2012年2月至2014年3月经营期间，每天的经营额为3000元，扣除需支付的人员工资、房租、租用营业证件、税收、伙食费等费用，其非法营利数额为二、三十万元，原判认定其非法营利100余万元错误。3、本案的犯意由胡德平提出，经营用房、证照、购买游戏机以及游戏室的日常经营运作、管理均由胡德平具体操作，其处于被支配的地位，在共同犯罪中所起作用较小。且其于2012年12月22日产下一名女婴，犯罪期间正值妊娠期、哺乳期，无犯罪能力，故其应系从犯，原判未划分主从犯错误。归案后其如实供述了自己的罪行，系坦白，积极退赃，自愿认罪、悔罪，且系初犯、偶犯。综上，一审量刑偏重，请求改判对其在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。
其辩护人发表了相同的辩护意见，并补充认为：1、下岗游戏室开始的经营地点在大名城中间，因生意不好于2013年初搬至大名城12-14号门面房经营，且开始只有2台游戏机，后来增至5台，在2013年底增至8台，原判概括认定2012年2月至2014年3月25日，胡德平、杨某甲租赁大名城12-14号门面房经营下岗游戏室、内有8台游戏机不准确。2、上诉人经营期间以玩具、香烟作为奖品时，便不具有开设赌场性质，其在经营期间所获得的营业收入并不全是开设赌场的非法收入。3、本案现场未对所有的机位进行检查是否可以用于赌博或通过司法鉴定查明，原判认定游戏室有70个操作单元证据不足。
出庭检察员的意见为：《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定的“情节严重”只要求设置的用于赌博的赌博机数量达到60台以上，并不要求全部在同一时间投入使用。综合全案，胡德平相对于杨某甲所起作用较大，本案可以划分主从犯，胡德平系主犯，杨某甲系从犯。本案犯罪事实清楚、证据确实充分，上诉人胡德平、杨某甲均已构成开设赌场罪。综合考虑本案系夫妻家庭经营的特殊模式，以及杨某甲家中尚有年幼的小孩需要抚养和照顾的情况，本着有利于未成年人身心健康的角度，建议对杨某甲改判并适用缓刑，建议对胡德平驳回上诉，维持原判。
二审中，胡德平的辩护人向法庭提交了宣州区五星乡庆丰村村民委员会、宣州区济川街道办事处城东社区居民委员会、宣城市宣州区济川街道办事处加盖印章的证明一份，拟证实：胡德平、杨某甲夫妻平时表现良好，家中有年幼女儿及父母需要扶养，请求判处其中一人非监禁刑。
杨某甲辩护人向法庭提交了以下证据材料：1、杨某甲的病历及出生证明各一份，拟证实杨某甲在怀孕、生产及哺乳期间没有去过下岗游戏室，杨某甲在游戏室的工作具有可替代性。2、宣城市宣州区澄江街道办事处、宣城市宣州区澄江街道办事处庙埠村民委员会加盖印章的证明一份，拟证实杨某甲平时一贯表现良好，家中有2岁的幼女需要抚养。
出庭检察员质证认为对胡德平和杨某甲辩护人分别提交的证明的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。对杨某甲辩护人提交的病历和出生证明的证明目的有异议。
本院经审查认为，胡德平和杨某甲辩护人在二审中提交的证明均与本案无关联，出庭检察员的质证意见成立，对该二份证据应不予采信，杨某甲辩护人提交的病历和出生证明可以证实2012年12月22日杨某甲在宣城中心医院产下一名女婴，但达不到辩护人的证明目的。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审期间上诉人均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故应对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院另查明：2012年12月22日，杨某甲在宣城中心医院产下一名女婴。2015年2月28日，杨某甲向本院缴纳罚金8万元。
二审期间，本院依法委托宣城市宣州区司法局对上诉人杨某甲进行社区影响评估。宣城市宣州区司法局于2015年2月10日出具社区影响评估意见书，证实：杨某甲与家人关系融洽和睦，平时与邻里相处较好，事发前无不良行为发生，符合社区矫正的条件。出庭检察员、杨某甲及其辩护人经质证，均未对该证据提出异议。本院审查认为，该证据具备合法性、真实性、关联性，反映了杨某甲的家庭情况、社会评价、矫正条件及评估意见，内容属实，应予以采信。
本院认为：上诉人胡德平、杨某甲以营利为目的，在租赁的场所内摆放具有赌博功能的游戏机8台共计70个操作单元，供他人赌博，非法营利100余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人胡德平、杨某甲及其辩护人关于原判认定其非法营利100余万元错误的上诉理由和辩护意见，经查，胡德平、杨某甲的多次稳定供述均证实下岗游戏室在经营期间平均每天营利5000元，共营利100余万元，原判结合本案证人张磊、曹乐贵、金翠兰等证言证实游戏室的参赌人数、经营情况认定两上诉人非法营利100余万元并无不当，胡德平、杨某甲及其辩护人认为营利金额应扣除员工工资、房租、税收等费用于法无据，本院不予采纳。公安机关对案涉游戏机进行了拍照并提取了录像，结合检查笔录、证人证言和被告人的供述出具了认定说明，认定案涉的八台“捕鱼达人”型捕鱼机（共七十个机位）为赌博机，故杨某甲辩护人关于未对游戏机所有的机位进行现场检查或通过司法鉴定查明是否可以用于赌博，原判认定游戏室有70个操作单元证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。胡德平、杨某甲经营的下岗游戏室内置具有退分功能的捕鱼机8台共70个机位，参赌人员根据分值可在游戏室兑换现金或相同价值香烟的事实，有检查笔录、证人张磊等的证言予以证实，与胡德平、杨某甲的供述相互印证，足以认定，故胡德平、杨某甲的辩护人关于两上诉人在经营期间以玩具、香烟作为奖品时不具有开设赌场性质，所获得的营业收入并不全是开设赌场的非法收入的辩护意见并无事实依据，本院亦不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定设置赌博机60台以上或者违法所得3万元以上即构成“情节严重”，赌博机是否同时投入使用并不影响对情节严重的认定，杨某甲上诉称8台游戏机共70个操作单元中有很多是坏的，使用的只有50个操作单元无事实依据，即使证人周爱珍、金翠兰的证言提到有一台10个机位的游戏机是坏的，两上诉人设置的赌博机也达到60台，且非法营利已超过3万元，故胡德平、杨某甲及其辩护人关于原判认定其开设赌场构成情节严重错误的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。另杨某甲辩护人关于下岗游戏室的经营地点有变化以及游戏机数量是逐步增加的，原判概括予以认定的辩护意见，与本案的定罪量刑并无关联，本院不予采纳。
案发后，胡德平主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。胡德平在宣城市看守所羁押期间检举他人犯罪，经查证属实，依法可以从轻或减轻处罚。胡德平曾因犯故意毁坏财物罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。杨某甲归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，两被告人退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。原判综合胡德平的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度已对其从轻处罚，所作量刑适当，胡德平及其辩护人请求对其减轻处罚在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中，胡德平、杨某甲在共同犯罪过程中所起作用相当，不宜划分主从犯，故对杨某甲及其辩护人关于其系从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。二审中，杨某甲主动缴纳罚金8万元，酌情可以从轻处罚，综观全案，本案系夫妻共同犯罪，杨某甲在犯罪期间正值妊娠哺乳期间，其在共同犯罪中所起作用相对于胡德平要小，归案后确有悔罪表现，考虑到二人之女年幼需要照顾，对杨某甲在原判的基础上可再予从轻处罚，结合司法行政机关的社区影响评估意见，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，可以对其宣告缓刑。故对杨某甲及其辩护人请求二审法院对其适用缓刑的上诉请求，本院予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣刑初字第00289号刑事判决第一、三项，即对胡德平的定罪量刑部分和违法所得的处理部分。
二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣刑初字第00289号刑事判决第二项，即对杨某甲的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 马林海
审判员 陈 菲
审判员 张逸峰
二〇一五年三月九日
书记员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。