贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第312号
上诉人（原审被告）瓮安县瑞丰贸易有限公司。
法定代表人杜厚坚。
委托代理人石某某。
被上诉人（原审原告）肖洪军。
上诉人瓮安县瑞丰贸易有限公司（以下简称瓮安瑞丰贸易公司）与被上诉人肖洪军建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年1月26日作出（2014）瓮民初字第113号民事判决后，瓮安瑞丰贸易公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年8月16日，原、被告签订《瓮安县瑞丰贸易有限公司房屋施工承包协议》，约定原告为被告修建食堂及其他零星工程，承包方式为单包工，工期一个月，并约定了工程单价和按工程进度付款，验收合格后计算总工程款，未约定原告工人就餐事宜；同时双方又口头约定了部分工程。后原告雇佣工人实际施工，双方未对工程进行验收及竣工结算，但被告方负责现场施工的职工针对该合同内原告施工的工程拟草了《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》，并注明“已核实”，总计金额为176226.20元，审理中，原告同意25套套装门每套单价由500元变更为450元计算；2013年2月28日，原、被告又签订《瓮安县瑞丰贸易有限公司土建工程承包合同》，约定原告为被告修建办公区域内的挡土坎、地坪、围墙，承包方式为单包工，未约定工期，约定了工程单价及按进度付款，其中第四条“4、档土坎勾缝要求档土坎表面平整美观，”第五条“1、工程按甲乙双方现场验收签字为准”。合同签订后原告即进行施工，原告核算的工程价款为322864.876元，但原告对其核算的第36、47项土石方回填工程仅负责表面平整，石料款已单独核算，第57项挡土坎勾缝只是填平了内部缝隙；2013年4月17日，原、被告签订《水玻璃窑炉承建协议》，约定原告承包被告水玻璃窑炉及辅助设施工程，合同工期为一个月，协议约定“项目工程按单包工方式结算，工程全部完工后，甲乙双方现场验收签字，付给乙方工时费42000元”，另约定“被告负责原告方伙食（随公司员工一起用餐）”。实际施工过程中，经双方协商减少了砌筑烟道的工程，扣减2200元，同时增加了部分拆除恢复工程，被告方自愿补贴原告2000元。审理中，经法院多次释明，原、被告双方均不对工程量进行评估。
一审另查明：1、被告已向原告支付三份合同的工程款共计319400元，各合同的工程款未单独列支，现所有工程均已投入使用；2、原告施工期间，曾安排工人到被告方食堂就餐，双方的结算表中均按每人每天11元计算。
原审原告肖洪军一审诉称：2013年4月，被告聘用原告为管理人员，后被告将食堂房屋、水玻璃窑炉和土建工程承包给原告修建并签订承包协议，原告按协议按期竣工，但被告以资金紧张为由，拒不结算、支付工程款，并称要扣减工程款。经相关部门调解，被告称欠原告工程款198479.64元，但被告实际扣减了原告完成的石头填方、大门顶等10万元，调解不成，原告为此诉至法院，诉讼请求为：1、被告支付原告工程款312814元，并承担欠付工程款的利息10000元；2、诉讼费由被告承担。
原审被告瓮安瑞丰贸易公司一审辩称：第一、原告肖洪军没有按照合同施工完毕，也没有提交结算报告书，双方没有进行结算。部分工程未完工且存在很多质量问题，如：食堂有4平方米的墙没有刷磁粉，有三个护窗未安装，水电工程二楼漏水没处理，门窗没安装护钉，土坎、水池和烟道未完工。为此，被告方不同意给付工程款；第二、被告已给付原告约70%的工程款319400元，按被告方提供的工程费用计算表统计的工程量，被告方还欠原告工程款共计163552.23元。
一审法院认为：本案争议的三份合同主体相同，合同约定的工程在同一区域内交叉施工且相关联，原、被告双方对三份合同涉及的工程款并未单独区分付款，双方最终争议的总工程价款不能逐一区分，为此决定将三份合同涉及的争议合并审理判决。本案争议的焦点在于：一、被告应否向原告支付工程款；二、原告施工的工程量及工程款的确定；三、被告方应否向原告支付欠付工程款的逾期利息。
首先，关于被告应否支付工程款的问题。原告为被告所建工程虽未进行竣工结算，但被告方已实际投入使用，被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务，其辩解工程没有完工和存在质量问题，双方没有进行结算，不同支付工程款的意见不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，不予支持。其次，关于工程量及工程款问题。原、被告双方均不要求评估，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，根据双方当事人提交的证据确定如下工程量及工程款：1、《瓮安县瑞丰贸易有限公司房屋施工承包协议》及双方口头协议所涉及的工程已经被告方现场施工人员签字认可工程款为176226.20元，被告辩解属内部资料和未经总经理审核的理由不充分，不予支持。因原告认可25套套装门单价由500元变更为450元，故应扣减1250元，实际工程款为174976.20元；2、《瓮安县瑞丰贸易有限公司土建工程承包合同》中，原告方认可其提交的土建结算表中36、47项土石方回填仅负责了表面平整，且石料款已单独计算，被告要求单价按65元计算有理，予以支持，故应扣减6922.50元。同时考虑到勾缝并未达到合同要求的“平整美观”，酌情支持原告档土坎勾缝7000元，因被告方对原告其余计算项目均无异议，扣除以上几项后，该合同项下实际工程款为309940.38元；3、《水玻璃窑炉承建协议》中，烟道实际未砌，被告主张扣减2200元有理，予以支持，对拆除返工的工程，原告主张3000元补贴无依据，被告方认可2000元，结合证人李兴祥证词，酌情支持3000元，故该合同项下实际工程款为42800元。综上，被告应支付的三份合同的工程款总额为527716.58元，因三份协议中除《水玻璃窑炉承建协议》，其他均未约定工人生活费由谁支付，但合同又明确约定单包工方式，故被告要求扣减生活费有理，但双方均无确切证据证实就餐人次，故酌情支持从工程总价款中扣减工人生活费5000元。因被告已支付原告319400元，扣除后还应支付原告203316.58元。关于25500元沙款的问题，与本案争议的建设工程施工合同不属于同一法律关系，本案中不予处理，原告可另行主张权利。第三、关于欠付工程款的逾期利息问题。原、被告双方约定工程经验收合格后计算工程总价款，但双方未提交证据证实是否进行验收，且双方的工程并未严格按照合同施工，无法确定被告方应支付工程款的时间，又因被告方已按照工程进度支付了工程款，无法确定违约责任，对逾期利息的请求不予支持。
为此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、限被告瓮安县瑞丰贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖洪军工程款二十万三千三百一十六元五角八分；二、驳回原告肖洪军的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若被告瓮安县瑞丰贸易有限公司未按本判决确定的期限履行给付义务，还应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十四条之规定，按中国人民银行同期贷款最高利率计算，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5776元，减半收取2888元（原告已预交），由原告肖洪军负担1011元、由被告瓮安县瑞丰贸易有限公司负担1877元，被告应负担部分与前述款项一并给付原告。
一审判决宣判后，瓮安瑞丰贸易公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由：1、一审程序违法。首先，本案是建筑施工合同纠纷，案情较为复杂，一审适用简易程序审理，程序违法；其次，被上诉人有举证责任证明工程量、工程款的数额，根据法律规定，当事人对工程未验收，不能明确工程量的应当委托评估，而申请评估是被上诉人的举证责任，被上诉人经一审法院释明拒不申请评估，又无其他证据证明工程量的，应由被上诉人承担举证不力的责任，一审在经释明后被上诉人拒不申请评估的情况下，认定工程量，程序违法。2、一审认定事实错误。首先，《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》只是上诉人方职工报公司等待核实的预算方案，不是上诉人收方的依据，是公司内部申报材料，是否认定要待公司审批，一审以该收方数额作为定案依据错误；其次，被上诉人对所砌土坎并未勾缝，一审酌情支持7000元没有依据；再次，一审酌情扣减工人生活费5000元错误，一审时上诉人已提交食堂就餐记录证明工人就餐人次，该证据可以作为定案依据。3、本案未组织双方进行验收或委托评估机构进行评估，工程量未查清，属于事实不清。
被上诉人肖洪军二审未提出答辩意见。
经本院二审审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、被上诉人肖洪军是否为本案申请工程量鉴定的举证责任人；2、《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》应否作为工程结算金额的依据；3、对被上诉人肖洪军负责施工的“挡土坎勾缝”项目酌情支持7000元是否适当；4、从工程总价款中扣减被上诉人肖洪军雇佣的工人生活费5000元是否适当。
本院认为：关于被上诉人肖洪军是否为本案申请工程量鉴定的举证责任人的问题。上诉人瓮安瑞丰贸易公司主张工程量不能确定，应当委托评估且申请评估是被上诉人肖洪军的举证责任。但被上诉人肖洪军提交的《瓮安县瑞丰贸易有限公司土建工程结算》、《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》等证据材料上，详细列出了工程量和工程款的数额，且上诉人瓮安瑞丰贸易公司经理杜厚坚及职员吴国军在上述证据材料上签字认可，另外，被上诉人肖洪军自行统计的《土建工程承包合同土建工程收方计算》表，上诉人瓮安瑞丰贸易公司在一审审理过程中也基本予以认可，故被上诉人肖洪军完成的工程量是可以确定的，其已完成举证证明责任。而上诉人瓮安瑞丰贸易公司不认可该工程量，就应当提供充分的证据证实被上诉人肖洪军实际完成的工程量，但上诉人瓮安瑞丰贸易公司提供的《瓮安县瑞丰贸易有限公司工程费用结算表》是其自行结算的，并未经双方认可不能作为认定工程量的依据，现上诉人瓮安瑞丰贸易公司认为工程量需要鉴定，其就负有申请本案工程量鉴定的举证责任，故被上诉人肖洪军不是本案申请工程量鉴定的举证责任人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，上诉人瓮安瑞丰贸易公司在一审法院指定的期限内并未提出鉴定申请，致使工程量无法通过鉴定予以认定，因此，上诉人瓮安瑞丰贸易公司应当承担举证不能的不利后果。故上诉人瓮安瑞丰贸易公司的该项主张与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》应否作为工程结算金额依据的问题。上诉人瓮安瑞丰贸易公司主张《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》是公司内部申报材料，需要等待公司审批，不能作为工程收方依据。但上诉人瓮安瑞丰贸易公司负责现场施工的职工已在《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》上签字，并注明“已核实”，该职工作为公司代表在《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》上签字认可，在对外效力上是有效的，对于上诉人瓮安瑞丰贸易公司提出的需要审批，则属于该公司的内部管理问题，对外不产生效力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，《瓮安县瑞丰贸易有限公司基建收方计算》可以作为工程结算金额的依据。因此，上诉人瓮安瑞丰贸易公司的该项主张理由不充分，本院不予采纳。
关于对被上诉人肖洪军负责施工的“挡土坎勾缝”项目酌情支持7000元是否适当的问题。上诉人瓮安瑞丰贸易公司主张挡土坎并未勾缝，应当不予支持该项目款。但本案双方当事人在签订《瓮安县瑞丰贸易有限公司土建工程承包合同》时约定：“挡土坎勾缝要求挡土坎表面平整美观”，该约定并未对挡土坎如何勾缝作具体规定，只是要求表面平整美观，从上诉人瓮安瑞丰贸易公司提交的施工照片来看，被上诉人肖洪军施工的挡土坎勾缝未达到合同约定要求的平整美观，考虑到被上诉人肖洪军已在该项目上支出工资费用等实际情况，一审酌情支持7000元基本适当，本院予以确认。因此，上诉人瓮安瑞丰贸易公司的该项主张理由不充分，本院不予采纳。
关于从工程总价款中扣减被上诉人肖洪军雇佣的工人生活费5000元是否适当的问题。上诉人瓮安瑞丰贸易公司主张已出具证据证实就餐人次，一审仅从工程总价款中扣减工人生活费5000元较少。但上诉人瓮安瑞丰贸易公司在一审时提供的《瓮安县瑞丰贸易有限公司临时工记录表》，并不能证实被上诉人肖洪军雇佣工人的就餐人次，且该记录表是上诉人瓮安瑞丰贸易公司自己制作的，对该证据本院不予认可。鉴于双方当事人在签订《瓮安县瑞丰贸易有限公司房屋施工承包协议》和《瓮安县瑞丰贸易有限公司土建工程承包合同》时未对工人就餐人次、费用承担等事项进行约定，双方也无证据证实工人实际的就餐人次，因此，一审根据实际情况酌情从工程总价款中扣减被上诉人肖洪军雇佣的工人生活费5000元基本适当，本院予以确认。故上诉人瓮安瑞丰贸易公司的该项主张与事实不符，不予采纳。
另外，上诉人瓮安瑞丰贸易公司主张本案三次开庭，案情复杂，适用简易程序审理程序违法。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”的规定，本案系建设工程施工合同纠纷，由于发包方在工程完成后因工程质量和工程量与承包方引起争议，导致发包方未全部支付承包方工程款，本案案件事实清楚、权利义务关系明确，因此，本案在一审时适用简易程序审理符合法律规定。对于上诉人瓮安瑞丰贸易公司提出的本案因案情复杂三次开庭，但经审查，本案在一审审理时两次开庭，之所以两次开庭，是由于双方当事人在第一次开庭时未提交相关证据，一审为查明事实再向双方当事人释明后，才再次开庭，不能因本案两次开庭就认定为案情复杂，且上诉人瓮安瑞丰贸易公司在一审审理时也未对适用简易程序审理提出过异议。故上诉人瓮安瑞丰贸易公司的该项主张与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人瓮安瑞丰贸易公司的上诉理由不充分，缺乏事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350元，由上诉人瓮安县瑞丰贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 高 潮
二〇一四年六月三日
书记员 黄 杰