浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬象徐商初字第37号
原告：舒行处，农民。
委托代理人：舒江凯，农民。
委托代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。
被告：舒云飞，农民。
委托代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。
被告：吴可成，农民。
委托代理人：励丹文，象山县振兴法律服务所法律工作者。
原告舒行处与被告舒云飞、吴可成提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2012年2月24日受理后，依法由代理审判员励芝燕独任审理，于3月27日依法公开开庭进行了审理，原告舒行处的委托代理人舒江凯、姚善挺，被告舒云飞的委托代理人许定辉，原告舒行处申请的证人夏某到庭作证陈述，被告舒云飞申请的证人黄某甲、舒某甲、黄某乙、姚某到庭作出陈述。被告舒云飞申请追加吴可成为本案的被告，并对原告的伤残进行重新鉴定，本院审查后予以准许。因本案案情复杂，于4月13日依法组成合议庭。4月25日，本院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残进行重新鉴定，6月8日，该鉴定中心接受委托后以原告骨折内固定未拆除，不符合鉴定条件而予以退回本院。6月15日，本院以原告骨折未拆除内固定不能鉴定而对本案中止审理。9月24日，原告申请恢复审理，并对牙齿种植、整容等后续治疗费用申请鉴定，本案审查后认为原告的内固定已拆除，符合鉴定条件，故恢复对本案的审理，并对原告申请的事项予以准许。9月29日，被告舒云飞撤回对原告伤残等级的重新鉴定的申请。12月15日，浙江法会司法鉴定所对原告申请的鉴定事项结束。2013年1月29日，依法对本案第二次公开开庭进行审理，原告舒行处的委托代理人舒江凯、姚善挺，被告舒云飞的委托代理人许定辉、被告吴可成的委托代理人励丹文，被告吴可成申请的证人袁某到庭作证陈述。原、被告于2013年2月6日申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告舒某乙起诉称：2010年11月26日，原告等人受被告舒云飞的雇佣，参与拆除被告舒云飞位于贤庠镇溪沿舒家的老宅，当天下午13时15分，被告老宅的后天沟突然塌落，站立于该后天沟上准备施工的原告与后天沟一起下坠，导致原告面部、牙齿、鼻子、腹部等多处受伤。
事故发生后，原告被送至象山县第一人民医院救治，后被送至宁波李惠利医院，经诊断原告为双侧上颌骨骨折、颚骨骨折、空肠穿空、弥漫性腹膜炎、感染型休克、开放性鼻损伤、双侧桡骨远端骨折等，原告于2011年2月20日出院，共支付医疗费为189228.6元。期间，原、被告曾在村委会进行协调处理，但均未果。
2011年11月3日，宁波诚和司法鉴定所对原告的伤残作出鉴定意见书，认定原告有六处伤残，评定为八级伤残，护理期限为五个月、营养期限为四个月，拆除内固定费用为8000元至
10000元。
原告为维护自己的合法权益，现请求判令：被告赔偿原告各项损失250746.22元。因赔偿标准的调整及鉴定结论明确，变更赔偿额为242239.38元。
原告舒某乙为证明其诉请的事实成立，向本院提交下列证据：
1．救护车出车单及医药费证明各1份，以证明原告受伤后支付救护车费620元。
2．门诊病历2本、出院记录1份，医疗费票据55份，以证明原告治疗过程及支出的医疗费。
3．陪护证明1份，以证明原告治疗中需要陪护的事实。
4．疾病诊断证明书1份，以证明原告修复牙齿的费用。
5．宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见书、票据各1份，以证明原告的伤残等级、护理和营养期限及鉴定费等。
6．交通票据一组，以证明原告为治疗、鉴定等支出的交通费。
7．情况说明5份，以证明原告受伤与本案相关。
8．出院记录1份、医药费清单2份、陪护证明1份，交通费31张，以证明原告拆除内固定支出的医疗费、交通费等。
9．申请证人夏某出庭作证陈述，证人夏某陈述的主要内容为：被告吴可成介绍去被告舒云飞处拆房屋，每天工钱为150元，工钱向被告舒云飞结算，房屋拆除的材料等由被告舒云飞的亲戚指定，原告当天在拆屋时因整个天沟倒下而受伤，整个拆房有七、八个人，工钱由袁某向被告舒云飞结算，各自按出工计算。
10．申请对整容、后续治疗费的鉴定。
被告舒云飞在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告受伤是事实，但被告拆除老屋系承包给吴可成，被告未雇佣过原告，申请追加吴可成为本案的被告。原、被告曾在村里进行协调处理达成协议，原告承担40%，被告承担60%。原告主张各项损失存在不合理，对不合理部分应予扣除。
被告舒云飞为证明其辩称的事实成立，向本院提交下列证据：
1．谈话笔录3份，以证明被告将拆除老屋的事项承包给被告吴可成的事实。
2．溪沿村出具的证明（2010年11月31日），以证明被告舒云飞拆除老屋的事项承包给被告吴可成的事实。
3．申请证人黄某甲、姚某、黄某乙、舒某甲出庭作证陈述，证人黄某甲陈述的主要内容为：姚某本来将拆被告舒云飞旧房的事以3500元承包给证人，后来姚某以3000元承包给了被告吴可成，证人当时在场听到的。拆房时证人在场的，并告诉注意事项，材料的堆放等，拆房时姚某也在场的，原告受伤时证人没有看到，不知如何受伤。
证人黄某乙陈述的主要内容为：证人了解到原告是被告吴可成叫去拆屋的，对于承包的事证人不清楚。证人参与在村里调解协商医疗费承担，原告与被告舒云飞按四六分担，其他费用没有协商，当时没有最终确定分担比例，村里印章是后来加盖的，被告舒云飞已经付过部分款项给原告。
证人姚某陈述的主要内容为：被告舒云飞将建房的事项承包给证人和黄某甲，拆旧房的事本来要承包给黄某甲，承包价格为3500元，因为黄某甲事务忙，拆房的事就不承包给他了。证人知道被告吴可成经常在从事拆房、浇混凝土工作，证人就找被告吴可成，证人与被告舒云飞的妻子和儿子谈定拆旧房以3000元价格承包给被告吴可成，当时被告吴可成与另一人一起来谈的。第一天拆屋时被告吴可成与另一个人一起作业，证人告诉被告吴可成二人拆时间不够快，被告吴可成在第二天叫来了十一个人，被告吴可成在拆屋时没有计划，证人与被告舒云飞、黄某甲对被告吴可成在拆屋时并予关照，注意安全事项。当天下午2时原告从天沟处掉下受伤，在社区诊疗时说原告酒气很重，证人为此在第二天询问得知原告喝过酒的。证人系被告舒云飞的姐夫。
证人舒某甲陈述的主要内容为：证人与被告舒云飞系邻居，听黄某甲说被告舒云飞的拆屋以3000元承包给被告吴可成，原告受伤时证人不在场，拆房时被告舒云飞、姚某都在场的。
4．申请对原告伤残进行重新鉴定，2012年9月29日，被告撤回该申请。
被告吴可成在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告吴可成不应承担责任。对原告诉的医疗费票据、住院伙食补助费、救护车的费用没有异议，但对于后续治疗费、住院护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等有异议。
被告吴可成为证明其辩称的事实成立，向本院提交的证据有：
1．溪沿村村民委员会出具的证明1份，以证明村里对被告舒云飞拆旧房承包的事实不清楚。
2．申请证人袁某到庭作证陈述，证人袁某陈述的主要内容为：证人去拆屋是由被告吴可成叫去的，拆房按每天150元向房东结算，没有说过将3000元承包给被告吴可成的事。当天拆屋时有十来个人，其中有被告吴可成及夏某，拆屋时姚某在场子指导的，材料的堆放等。原告在后天沟拆预制板掉下受伤，因为当时原告站在天沟的后墙。被告舒云飞的房屋旧房为二上二下的二层楼房。
经原、被告在庭审中举证、质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1，被告舒云飞、吴可成质证后没有意见，本院对此予确认。
二、原告提供的证据2，被告舒云飞质证后对出院录、门诊病历、医药费票据的真实性没有异议，但认为原告在治疗期间有重复、交叉治疗的记载，对其费用的合理性有异议。被告吴可成质证后没有异议。针对被告舒云飞的异议，原告认为不同医院的治疗方法不同，有中医中药服用，也有中医针灸治疗，不存在重复的事项。本院认为，原告的答辩成立，被告舒云飞对其异议并未提供相反证据予以佐证，本院对原告的该组证据予以确认。
三、原告提供的证据3，被告舒云飞质证后对真实性没有意见，但认为出具证明的主体有异议，原告的伤情在住院治疗时不需要二人陪护。被告吴可成质证后没有异议。本院认为，原告治疗期间是否需要护理、护理等级由治疗疾病的医院决定，该陪护证明的主体为护士长签发并未不当，本院对被告舒云飞的异议不予采纳，对该陪护证明予以采信。
四、原告提供的证据4，被告舒云飞质证后对真实性没有异议，但认为费用具有不确定性。被告吴可成质证没有异议。本院认为，对诊断意见书的真实性予以确认，但其费用只是约定数额，故对费用不予确认。
五、原告提供的证据5，被告舒云飞质证后认为真实性没有异议，但认为原告伤残等级、误工时间、医药费合理性、后续治疗费用、护理期限等有异议，为此，申请重新鉴定，即被告舒云飞提供的证据4。被告吴可成质证后没有异议。本院认为，被告舒云飞申请重新鉴定的事项本院予以准许，但被告舒云飞于2012年9月29日撤回了申请，因此，应认定被告舒云飞对该异议事项举证的放弃，故本院对原告提供的该证据予以确认，对被告舒云飞提供的证据4不予确认。
六、原告提供的证据6，被告舒云飞质证后认为有部分票据和治疗时间不相符，治疗地与票据不符，并有出租车费用，更有无关汽油票据。被告吴可成质证后认为交通费应当与治疗、陪护情况相结合确定。本院认为，原告的交通费支出应根据治疗，治病的医院所在地、原告的居住地及治疗次数、原告的伤情及鉴定等相结合确定费用。
七、原告提供的证据7，被告舒云飞、吴可成质证后认为证人应出庭作证陈述，否则因为其真实性不明而不能采信。本院认为，该证词的真实性不明，本院不予确认。
八、原告提供的证据8，被告舒云飞、吴可成质证后对医药费、用药清单、出院录、陪护证明没有异议，但对交通费有异议。本院认为，对于原告的医药费、用药清单、出院记录系原件，且能相互印证而予以采信，对于交通费将根据治疗情况予以确认。
九、原告与被告吴可成共同申请的证人夏某到庭作证的证词，被告舒云飞质证后认为明确了小工由被告吴可成介绍，相应的工资，被告舒云飞并未组织人员拆屋，并明确被告舒云飞以3000元给被告吴可成拆旧房，由其承担盈亏。被告的亲戚姚某虽在场，但并未指挥如何拆屋，被告吴可成说是自己组织人员施工，工资由袁某分配。本院认为，证人夏某并没有陈述拆除被告舒云飞的旧房由被告吴可成以3000元承包，其只陈述介绍事实，因此，对有关承包的事实不予确认，对介绍的事实予以确认。
十、原告申请牙齿种植、整容等后续治疗费用申请鉴定，浙江法会司法鉴定所的报告，被告舒云飞、吴可成质证后没有异议，本院对此予以确认。
十一、被告舒云飞提供的证据1，原告质证后认为谈话笔录提问具有诱导性，被告吴可成承包的事实不真实，应当以证人出庭作证为准。被告吴可成质证后认为应以出庭作证为准。本院认为，笔录涉及的证词其真实性不明，应以出庭陈述为准，本院对此不予采信。
十二、被告舒云飞提供的证据2，原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，该村书记黄某乙出庭作证也表示证据是后补的，不是2010年11月31日出具，内容也不一致。被告吴可成质证后认为证明内容不真实。本院认为，村里的证明并没有得到当事人的认可，其内容并无相关证据予以证明，本院对此不予确认。
十三、被告舒云飞申请的证人黄某甲、黄某乙、舒某甲、姚某的作证证词，原告质证后认为舒某甲的证词陈述事实不真实，因为其都是听他人所说，系传来证据；被告黄某甲没参加被告吴可成与姚某的协商过程，拆房过程中被告派人管理、指示都是姚某的要求，至于承包的事实与被告吴可成陈述相矛盾；黄某乙陈述有关医药费的分担不符合事实，最终没有确定分担的比例，溪沿村的证明也是后补的，与黄某乙所说不同；姚某所说拆旧屋承包给被告吴可成与被告吴可成所说不同，姚某系被告舒云飞的亲戚，被告舒云飞委托其办拆屋事宜，对被告委派姚某去管理拆房，并叫黄某甲协助的事实有异议。被告吴可成质证后认为黄某甲陈述拆屋承包给被告吴可成不真实，因为黄某甲不在场，且黄某甲本来要承接拆旧房的事项，与被告吴可成有利害关系；对黄某乙、舒某甲的证词其真实性、关联性和合法性均有异议；姚某与被告舒云飞系亲戚，有利害关系，对其真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，证人舒某甲所述的事实为听他人所说，并非亲历之事，其所作的陈述本院不予采信；证人黄某甲系与证人姚某共同承建被告舒云飞的房屋，并曾协商拆除旧房的事由其承包，与被告舒云飞、吴可成均有利害关系，其陈述由被告吴可成承包也是听到，并非亲历该事项，因此，对由被告吴可成承包一事的陈述不予采信，原告及被告吴可成对黄某甲在拆被告舒云飞房屋进行指导等事实没有异议，对该方面本院予以确认；证人黄某乙因其没有参与协商被告舒云飞拆旧房的事，对于其陈述承包的事实不予采信，但有关协商医疗费承担的事实，原告承认有此事，并且被告舒云飞也支付了部分款，因此，本院对协商医疗费承担的事实予以采信；证人姚某虽与被告舒云飞有利害关系，但其负责有关被告舒云飞房屋建造、参与协商旧房的拆除事宜，对该方面事实应予确认，有关被告舒云飞将旧房拆除以3000元承包给被告吴可成的陈述仅系一人所言，对此事实不予确认。
十四、被告吴可成提供的证据1，原告质证后没有异议，被告舒云飞质证后认为真实性没有意见，但其合法性和关联性有异议，村里对原告与被告舒云飞的医药费进行调解，被告吴可成也是在场的，村里并有证明出具给被告舒云飞。本院认为，该证明的内容否定了被告舒云飞提供村里证明中有关涉及到承包的事实，同一机构出具二份内容相矛盾的证明，本院对此均不予采信。
十五、被告吴可成申请的证人袁某的证词，原告质证后没有异议；被告舒云飞质证后认为袁某的证言与被告吴可成之前作证陈述有出入，当时被告吴可成是承认以3000元承包拆旧房的事实，但现在否认此事，对其真实性和关联性有异议。本院认为，被告吴可成在作为原告申请的证人中并没陈述以3000元承包拆除被告舒云飞房屋的事实，结合证人夏某陈述，均没有证明被告吴可有承包的事实，本院对袁某的陈述予以采信。
综上原、被告的诉辩陈述及本院的认证，本院可确认的本案事实如下：
被告舒云飞的二层旧房需要拆除后重建，被告舒云飞通过姚某与被告吴可成等协商拆除，被告吴可成介绍原告舒某乙、袁某、夏某等一起去办拆房事项。2010年11月26日下午，原告舒某乙等在被告舒云飞家拆除房屋，被告舒云飞及姚某等对拆房作业进行指导，原告站在后天沟处作业时，因后天沟倒塌致原告一起坠地而受伤。原告受伤后即被送到象山县第一人民医院治疗，后转至宁波李惠利医院，经诊断原告为双侧上颌骨骨折、腭骨骨折、空肠穿孔、弥漫性腹膜炎、感染性休克、开放性鼻损伤、C4-5及C6-7椎间盘突出、软组织挫伤、双侧桡骨远端骨折、肺部感染等，于2011年2月20日出院，医嘱原告：加强营养及上肢尤其手功能锻炼、定期口腔科、骨科、腹外科门诊复查等，原告在该院住院期间因生活不能自理，其中62天需二人陪护，另25天需一人陪护。此后，原告又到宁波中医院等进行门诊治疗。2012年8月27日，原告到宁波李惠利医行内固定拆除术，于9月11日出院，出院医嘱原告注意休息、加强营养、继续颈托固定2月、周后诊拆线、定期复查等，住院期间需陪护人员一人。原告在治疗期间，花费医疗费200417.57元（不包括救护车费620元）。
另查明，原告舒某乙与被告舒云飞等为受伤后的医疗费承担在溪沿村进行协商，因意见不一致而无果，被告舒云飞已支付原告舒某乙123700元。2012年11月3日，原告之伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因故双侧桡骨骨折后双腕关节及双手功能受限、空肠穿孔破裂经手术修补后的伤残等级为八级伤残（已包括颌面部外伤后疤痕遗留及鼻尖畸形缺损十级在内），建议护理期间为5个月（住院期间为全护理，出院后为大部分护理）、营养期限为4个月、后续治疗费（需拆除内固定）8000-10000元。2012年11月5日，浙江法会司法鉴定所对后续治疗费（二颗牙齿修复费用、鼻梁、鼻穿孔的修复整容费用）进行鉴定，并作出鉴定意见为：“被鉴定人舒某乙因故致右下中切牙脱落、鼻骨、鼻中隔粉碎性骨折等，经治疗后，目前右下中切牙缺失具有修复的必要性。其具体费用，按照普通适用型原则，其价格一般为1200-1500元／颗，但修复时必须依靠两侧健康牙作支撑，故修复应按3颗计算。修复次数以一次为限。被告鉴定人舒某乙的鼻尖缺损（或畸形），已评定为十级伤残，故其修复整容费不予支持”，原告支付鉴定费二次共计2800元。
本院认为，本案争议的焦点问题为原告与被告舒云飞、吴可成之间存在何种法律关系。原告和被告吴可成均认为原告与被告舒云飞之间存在雇佣关系，而被告舒云飞主张原告系与被告吴可成存在承包合同关系，被告舒云飞与被告吴可成之间存在雇佣关系。主张合同关系的成立，存在二种情况，即一种为书面形式的合同签订，而从本案中原、被告各方均不存在该书面的文字记载依据，因此，该方面不能予以认定。根据生活的法则，合同成立的另一种可能即为口头合同，本案鉴于没有书面记载的合同形式，有可能存于口头形式。原告及被告吴可成举证的证据表明原告受雇于被告舒云飞，被告吴可成只是起介绍作用，而被告舒云飞举证的证明不能证明其与被告吴可成存在承包合同的关系，且提供的证人均与其有利害关系或者传来证据，根据主张合同成立的当事人有对合同成立的举证义务规则，但被告舒云飞对此不能举证，而实际拆房作业中被告舒云飞及其指派人员并予以指导，从中可判定实际上原告是接受雇主监督进行作业。鉴此，本院综合认定原告与被告舒云飞存在雇佣关系，而被告舒云飞与被告吴可成之间不存在承包关系。
雇主对雇员在从事指派的工作中应当提供必要的安全措施，以保证雇员在作业时防止安全生产等造成的损害。雇员在从事雇主所指派的工作时受到人身损害的，雇主应当对此承担相应民事责任。原告在被告舒云飞指派的拆除旧房作业时受伤，并非外来人员的侵害受伤，且被告舒云飞并未提供相应的安全生产措施，因此，被告舒云飞对原告因伤造成的各项损失应当承担赔偿责任。但是原告在没有任何防护措施时站在天沟上作业，在天沟倒塌时受伤，原告自身对安全事项未能尽到合理的注意义务，原告在拆屋作业时存在过错，原告自身应当承担相应的部分责任。
原告的合理损失有医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费等项目，由本院审核确定。原告的医疗费有已支付及后续治疗费，已支付经本院审核为200417.57元，原告的后续治疗费指的是右下中切牙缺失修复，该牙存在修复的必要性，因此对原告要求修复及相关费用应予支持，根据鉴定结论按三颗牙齿修复进行计算，每颗费用为1200-1500元，本院确定每颗为1350元，原告牙齿修复费用为4050元；原告的伤残现构成八级伤残，应当有相应的残疾赔偿金，原告定残时为66岁，又系农村居民，其残疾赔偿金按照2011年宁波市农村居民人均纯收入16518元计算，原告的残疾赔偿金为：16518元／年×（20-6）年×30%=”69”375.6（元）；原告在住院治疗期有相应的住院伙食补助费，根据原告二次住院时间为103天，应计为：25元×103天／元=”2”575元；原告就医的交通费根据就诊次数、地点及伤情、鉴定等情况，可支持其为2000元（包括救护车费）。鉴于原告住院治疗，医务证明需要护理，并对护理人员已予确定，结合鉴定报告的护理期限，本院可分住院治疗期间和出院护理损失，该损失可参照宁波市2011年全社会职工平均工资38151元计算，住院治疗护理损失为：38151÷365×62×2＋38151÷365×（25＋16）＝17246.34（元），原告出院后的护理系大部分护理，按鉴定报告建议护理期限为5个月，扣除住院期间的护理时间，其出院护理时间为：150-103=”47（天），因原告出院后为大部分护理，则原告出院后的护理费为：38”151÷365×47×40%=”1”965.04（元），原告的护理损失总计为19211.38元。原告主张赔偿营养费5000元，原告在二次住院治疗期间医嘱中记载加强营养，结合原告的伤情和鉴定报告的建议，本院对此予以支持，但原告主张金额过高，本院确定为原告的营养费为2000元。原告主张误工损失费，因原告并没有提供其有固定职业收入的证据，且其参与拆屋等工作仅是零星、且临时性的工作，原告在受伤时已是65岁，超过法定退休年龄，属于由子女赡养和领取养老金的人员，因此，其主张误工损失，本院难以支持。鉴于本案中原告受伤治疗时间较长，结合其伤情，原告受伤对其家属的工作造成影响应当存在，原告主张家属误工损失费3000元，理由正当，本院予以支持。原告因伤已构成八级伤残等级，对其造成精神上的损害当属存在，且为严重，故其主张精神损害抚慰金理由正当，应予支持，本院结合原告的伤残等级、年龄等因素，对该损失定为4000元。原告主张赔偿鉴定费2800元，合理正当，本院应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
1、原告舒行处受伤的医疗费200417.57元、后续治疗费4050元、住院伙食补助费2575元、残疾赔偿金69375.6元、交通费2000元、护理费19211.38元、家属误工费3000元、营养费为2000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2800元，合计309429.55元，由被告舒云飞赔偿其中的80%，即赔偿原告舒行处247543.64元，扣除被告舒行处已赔偿的123700元，被告舒云飞尚要赔偿原告舒行处123843.64元，款定于本判决生效后十五日内付清；
二、驳回原告舒行处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4933元，由原告舒行处承担1135元，被告舒云飞承担3798元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：81×××01。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 陶振明
审 判 员 白锡茂
人民陪审员 应小平
二〇一三年四月十二日
代书 记员 王瑞瑞