广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终1533号
上诉人（原审被告）：罗定市龙宇置业发展有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：陈灿光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈波，男，汉族，1973年2月24日出生，住罗定市。
委托诉讼代理人：阮永成，男，汉族，1978年6月18日出生，住肇庆市，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：关永杰，男，汉族，1980年9月4日出生，住罗定市。
委托诉讼代理人：杨仕通，广西君桂律师事务所律师。
上诉人罗定市龙宇置业发展有限公司（以下简称“龙宇公司”）因与被上诉人关永杰商品房预售合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙宇公司上诉请求：一、撤销（2017）粤5381民初1008号民事判决第一项，重新认定本案事实并予以改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
1、龙宇公司与业主代表签订的《龙宇公司与业主代表协商纪要》（下称《协商纪要》）是双方真实意思表示，该《协商纪要》完全符合合同第20条“本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议”的约定，根据《协商纪要》，交楼时间已作了变更，由确定的时间变更为“符合国家有关政策规定的交楼条件之日算起”。另外，业主对因政策和历史遗留问题导致的交楼和办证延迟表示理解和谅解。《协商纪要》并不违背公平原则与诚实信用原则，一审法院认为《协商纪要》违背公平原则与诚实信用原则，龙宇公司不能接受，居中协调的是政府政法委、不动产登记局、建设局、国土资源局相关部门的领导同志。《协商纪要》也是在双方达成共识的基础上由工作组草拟，业主代表十几人看阅文本后才签名确认的，不能说不公平。退一步说，即使个别业主认为《协商纪要》显失公平，并提出《协商纪要》具有可撤销或变更的条件，也可以行使合同撤销权或变更权另案处理，法院主动作出《协商纪要》违背公平原则与诚实信用原则的认定，失于主观，对上诉人才不公平，对当天付出辛勤劳动的维稳领导干部更不公平。
2、根据被上诉人与上诉人达成的《合同补充协议》第三条第1款“若出卖人与买受人逾期超过360天未完成房屋交付手续，买卖双方协商达不成一致意见，解除本合同，且双方不用承担任何费用赔偿”的约定，被上诉人起诉上诉人时逾期交楼时间尚未超过360天，即使超期也只能按该条款约定在达不成一致意见后解除合同，不产生违约金支付的问题。结合《协商纪要》与《合同补充协议》双方的约定，上诉人应在符合国家有关部门政策规定的交楼条件之日起360天内完成房屋交付手续，如该条件未成就，则被上诉人无条件提起逾期交楼的民事诉讼。
综上所述，一审法院对《协商纪要》与《合同补充协议》不予采纳错误，恳请二审法院作出正确认定，撤销一审判决。
被上诉人关永杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
关永杰向一审法院起诉请求：1.判令龙宇公司向关永杰支付逾期交房违约金18718.48元（以525759元为计算基数，按每日万分之一计算即52.58元/天，从2016年7月1日起计至2017年6月22日止，共计356天）；2.判令龙宇公司向关永杰退还律师见证费300元、办证费2700元、代收契税款7886元；3.本案诉讼费由龙宇公司承担。
一审法院认定事实：龙宇公司是房地产开发商，其开发了位于罗定市XX街道的XXXXX商住小区项目。2014年5月29日，关永杰因拟向龙宇公司购买商品房而向龙宇公司交纳律师见证费300元、办证费2700元、代收契税款7886元。2014年10月13日，关永杰作为买受人，龙宇公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2014100XXX），由关永杰向龙宇公司购买商品房。该合同第三条约定买受人购买的商品房为预售商品房，为XXXXX商住小区X座X房，用途为住宅，套内建筑面积91.68平方米。第四条约定该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计价，单价为每平方米5734.72元，总金额为525759元。第六条约定了付款方式为“其他方式”，买受人应于2014年5月29日前支付首期购房款157759元，在签订本合同七天内在出卖人指定银行办理按揭贷款手续贷款368000元。第八条约定出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合合同约定的商品房交付给买受人使用：1、该商品房经验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房主体验收合格。第九条约定如出卖人未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过180日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2、如因发生不可抗力事件以及其他非出卖人所能控制的因素，致使商品房建筑安装工程、验收工程或出卖人履行合同规定的义务被延误，则出卖人有权将该商品房交付日期顺延至实际交付日期，而无须为该延误负任何责任，也无须对买受人补偿任何费用。第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人在出卖人发出交楼入伙通知书之日起20天内（或在此时间内由于买受人的联系方式不详或有变更，而又没有及时准确通知出卖人的）尚未前来办理房屋交接等事项，视为买受人已接收该房屋，由此而引起的一切责任由买受人负责。第二十条约定合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。第二十一条约定合同附件与合同具有同等法律效力。《附件四：合同补充协议》第二条约定：合同第八条交付期限的“4、该商品房主体验收合格”是指初验报告合格。补充协议第三条对商品房的交付作了补充约定：1、若出卖人与买受人逾期超过360天未完成房屋交付手续，买卖双方协商达不成一致意见，解除本合同，且双方不用承担任何费用赔偿。2、买受人应于出卖人通知交房日期内前往约定的交付现场与出卖人办理完毕交接手续。由于买受人的原因未能在上述日期内办理交付手续的，视为出卖人已按时交付。该商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金等费用，自交付之日或视为交付之日起由买受人承担。补充协议第四条约定：双方均需保证合同及本协议中所填写的电话、传真、通信地址、邮编等内容真实有效；如有变更，必须于变更之日起7日内书面通知对方，否则由此引起的无法及时通知的责任由未履行通知义务的一方自行承担。出卖人发出通知时，采取传真、电话方式的以发出时间视为到达时间；采用信件通知方式的，寄出五天后（本省）或七天后（外省）视为到达时间。补充协议第六条约定：本协议是双方签订的合同之补充条款，与合同具有同等法律效力。合同中约定的内容与本协议约定的内容不一致的，以本协议约定为准。
合同签订后，关永杰付清了购房款，龙宇公司没有在约定的交房时间2016年6月30日之前书面通知关永杰办理交付手续。2016年6月30日上午和7月1日上午，龙宇公司的法定代表人陈灿光与业主代表林伟章等七十多人在XXXXX项目部办公室召开收楼、办证等问题的协商会议，形成并签署了《龙宇公司与业主代表协商纪要》。龙宇公司作为甲方，业主代表作为乙方，双方达成以下共识：一、甲方承诺，1.甲方同意在两个月（即2016年9月1号前交清），代合作方（罗定市市场物业管理中心）先垫交土地出让金，以出让方式取得位于罗定市XXX路XXXXX商住小区地块的土地使用权，取得《国有土地使用证》，交完出让金，办理（土地使用证）之后，约定时间更改（购房合同）70年年限；2.XXX六楼以上的楼层（6-30层），规划用途为住宅，土地使用年限为70年，并自交完土地出让金签订土地出让合同之日算起；3.XXXXX商住小区交楼具体时间为符合国家有关部门政策规定的交楼条件之日算起；4.甲方取得《国有土地使用证》后，保证按甲乙双方签订的购房合同要求，在两年内业主可以取得房产证书；5.甲方负责积极向市政府申请，要求市政府参照类似房地产开发项目土地出让处置的做法，在尊重历史事实和基本没有违反有关法律法规的情况下，特事特办，由市不动产登记局为购房者办理有关证件。二、乙方代表全体业主承诺，1.乙方对甲方因政策和历史遗留问题而导致的交楼和办证延迟表示理解和谅解；2.乙方业主在今年7月底前提前收楼装修，甲方必须免收乙方装修新房的水电费，并不收今年内的物管费；3.乙方承诺同意执行国家有关法律法规，若再有纠纷，乙方承诺不会无理集体取闹，双方只能通过法律途径（到法院打官司）解决，不会做有损罗定良好形象的事情。三、甲乙双方参会代表及现场业主一致认可本次会议达成的共识，并表示会将会议内容传达转发给所有业主，并保证会遵守执行。本案庭审中，关永杰表示对业主代表的意见予以承受。
2017年5月11日，关永杰诉至一审法院，要求龙宇公司继续履行合同并支付从2016年7月1日起计至2017年5月8日止的逾期交房违约金及退还已收取的律师见证费、办证费和代收契税款。庭审中，关永杰变更诉讼请求为要求龙宇公司支付从2016年7月1日起计至2017年6月22日第一次开庭日止的逾期交房违约金，放弃要求龙宇公司退还办证费，坚持要求龙宇公司退还律师见证费和代收契税款；龙宇公司同意退还律师见证费和代收契税款。
本案诉讼过程中的2017年7月20日，龙宇公司向关永杰补发《收楼通知书》通知关永杰尽快办理收楼手续。关永杰至今尚未接收涉案商品房。
对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定，关永杰诉讼请求主张的是龙宇公司支付逾期交房违约金，故龙宇公司是否存在逾期交房的违约行为是本案的争议焦点。根据关永杰、龙宇公司签订的《商品房买卖合同》第八条和第十一条的约定，龙宇公司应于2016年6月30日前将符合交付条件的商品房交付给关永杰使用，且应以书面形式通知关永杰办理交付手续，交接时还应出示合同第八条规定的证明文件，并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》给关永杰。本案中，在合同约定的交房期限届满之前，龙宇公司未按合同约定书面通知关永杰办理交付手续，而是在约定的交付期限届满之际，因与业主就收楼、办证等问题发生争议而召开协商会议，形成的会议纪要并未提及涉案商品房已达到交付条件或通知业主接收商品房，并在本案诉讼过程中才主张涉案商品房达到交付条件，于2017年7月20日向关永杰发出收楼通知书。通过会议纪要龙宇公司承诺“3.XXXXX商住小区交楼具体时间为符合国家有关部门政策规定的交楼条件之日算起”，以及业主承诺“1.乙方对甲方因政策和历史遗留问题而导致的交楼和办证延迟表示理解和谅解”的内容，可见彼时龙宇公司自身即确认涉案商品房尚未达到交付条件并将导致交楼延迟。龙宇公司未按合同第十一条的约定以书面形式通知关永杰办理涉案商品房的交付手续，也未按合同第八条的约定于2016年6月30日前交付符合交付条件的商品房，已违反了合同的约定。因此，龙宇公司实际上存在逾期交房的违约行为，应按合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。即使龙宇公司在事后本案诉讼过程中补充提交了《建筑工程竣工验收报告》拟证实涉案商品房所在的XXX商住小区（一期）已于2016年6月13日竣工验收合格，也不能否定龙宇公司在前已存在违约行为的事实，且龙宇公司于2017年7月20日才发出《收楼通知书》通知关永杰办理收楼手续，更加印证龙宇公司在前并未按合同约定书面通知关永杰办理交付手续。
至于龙宇公司提交《建筑工程竣工验收报告》拟证实涉案商品房经竣工验收合格已符合交付条件，而关永杰质疑《建筑工程竣工验收报告》的真实性与合法性，并认为涉案商品房尚未达到交付条件的问题。关永杰在本案中主张的是龙宇公司逾期交房的违约责任，要求计算的违约金截止至2017年6月22日，而龙宇公司于2017年7月20日才发出《收楼通知书》通知关永杰办理交付手续。因此，关永杰主张的违约金计算期间内龙宇公司并未书面通知关永杰办理交付手续，也没有实际发生交付的行为，龙宇公司的违约行为已经发生并在持续，双方履行合同尚未进入第十一条约定的“双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件”的步骤，无论涉案商品房是否已符合交付条件均不能否定龙宇公司已构成违约的事实，故涉案商品房是否已符合交付条件不是本案必须认定的事实，本案中不予审查。
一审法院认为：本案是商品房预售合同纠纷。关永杰与龙宇公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的禁止性规定，双方由此设立的商品房买卖合同关系依法成立，合法有效，予以确认。关永杰、龙宇公司双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。关永杰已经依约付清全部购房款，龙宇公司亦应按约定时间将符合交付条件的商品房交付给关永杰使用。
如前所述，龙宇公司未按合同约定以书面形式通知关永杰办理涉案商品房的交付手续，也未按合同约定于2016年6月30日前交付符合交付条件的商品房，已构成违约，应按合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。按照《商品房买卖合同》第九条的约定，龙宇公司逾期交房超过180日且关永杰要求继续履行合同的，合同继续履行，龙宇公司应自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起按日向关永杰支付已交房价款万分之一的违约金至实际交付之日止。龙宇公司于2017年7月20日才发出《收楼通知书》使合同履行进行下一个步骤，现关永杰主张龙宇公司支付2016年7月1日至2017年6月22日合共356天的逾期交房违约金，予以支持，龙宇公司需要支付的逾期交房违约金为18718.48元（525759元×0.1‰/天=52.58元/天，52.58元/天×356天=18718.48元）。故对关永杰主张龙宇公司支付违约金18718.48元的诉讼请求，理据充分，予以支持。
对于龙宇公司答辩认为其与业主代表签署的《龙宇公司与业主代表协商纪要》中“XXXXX商住小区交楼具体时间为符合国家有关部门政策规定的交楼条件之日算起”的条款已对合同约定的交楼时间由确定时间变更调整为不确定时间的主张。首先，“符合国家有关部门政策规定”是不明确的条款，龙宇公司在诉讼中并未主张具体是什么规定，而经济行为需符合国家有关部门政策规定是无须约定即需遵守的规定。其次，如果交楼时间由确定时间变更调整为不确定时间，存在着无限放任违约持续的可能，对守约一方明显不公平，合同中另外约定的违约责任也将成为空文，不符合合同的公平原则、诚实信用原则。再次，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”以及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，龙宇公司并未举证证实双方协商一致对交付商品房的时间作出了明确、具体的变更或者对龙宇公司逾期交房违约责任予以免除，应承担举证不能的法律后果。因此，龙宇公司的该项主张理据不足，不予采纳。
对于龙宇公司答辩认为根据合同补充协议第三条第1款“若出卖人与买受人逾期超过360天未完成房屋交付手续，买卖双方协商达不成一致意见，解除本合同，且双方不用承担任何费用赔偿”的约定，关永杰起诉时逾期交房时间尚未超过360天，即使超期也只能在按该条款在达不成一致意见后解除合同，不产生违约金支付问题的主张。关永杰则认为360天未完成交付就解除合同不符合双方签订合同的目的，关永杰作为守约方要求继续履行合同，龙宇公司作为违约方无权解除合同，且该约定是格式条款，是不合理且无效的。对于逾期交房的处理，合同第九条和合同补充协议第三条第1项均作了约定，从时间逻辑上看，合同及合同补充协议对逾期不超过180日、逾期超过180日后、逾期超过360日的情况分别作了约定，其中，逾期超过360日及之后的时间段是重叠的，根据约定的内容，逾期超过180日后至逾期360日之间的时间段从后果上看是矛盾的，合同双方当事人对二处约定的理解也出现了争议。首先，从合同文本上看，“逾期超过180日后”的约定中，时间“180”日、违约金标准“1”%的内容是在格式条款的基础上经当事人自行议定后填写的内容，而“逾期超过360天”的约定内容则属格式条款，且未以合理方式提请对方注意。其次，从适用条款产生的后果上看，适用“逾期超过180日后”的约定且关永杰主张继续履行合同的，产生的后果是龙宇公司承担支付违约金的义务、关永杰享受收取违约金的权利，属于对龙宇公司履约的监督；适用“逾期超过360天”的约定且龙宇公司主张解除合同的，产生的后果是免除龙宇公司逾期交房的违约责任，排除关永杰要求继续履行合同及取得合同标的物的权利，对龙宇公司履约没有产生监督效果。因此，根据议定条款优于格式条款的原则，以及《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，龙宇公司作为房地产开发商，在签订合同时属于提供格式条款的一方，其通过与关永杰签订合同补充协议的形式以格式条款免除自身违约责任、排除对方主要权利，该条款依法应属无效。故本案中无需适用合同补充协议第三条第1项“若出卖人与买受人逾期超过360天未完成房屋交付手续，买卖双方协商达不成一致意见，解除本合同，且双方不用承担任何费用赔偿”的约定。因此，龙宇公司的该项主张理据不足，不予采纳。
关永杰起诉要求龙宇公司退还律师见证费、办证费和代收契税款，在庭审中又放弃要求退还办证费，龙宇公司也同意退还律师见证费300元和代收契税款7886元。关永杰放弃部分诉讼请求属其在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，予以准许。对于律师见证费和代收契税款，虽然双方交付、收取相关费用并不属于《商品房买卖合同》的约定，却是因附随《商品房买卖合同》的拟定而产生的收、付款行为，与本案存在关联。现付款方要求退还，收款方同意退还，属双方当事人基于真实意思表示在法律规定的范围内处分自己的民事权利，予以准许。
综上所述，关永杰诉讼请求主张龙宇公司支付逾期交房违约金18718.48元的理据充分，予以支持；关永杰主张龙宇公司退还律师见证费300元和代收契税款7886元，合共8186元，龙宇公司同意该主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，作出判决如下：一、由龙宇公司于判决发生法律效力之日起十日内支付从2016年7月1日起计至2017年6月22日止的逾期交房违约金18718.48元给关永杰；二、由龙宇公司于判决发生法律效力之日起十日内退还已收取的律师见证费、代收契税款合计8186元给关永杰。案件受理费540元，由关永杰负担50元，龙宇公司负担490元。
本院二审期间，上诉人龙宇公司与被上诉人关永杰均没有提交新证据。
本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审诉讼中，上诉人认为其从2016年6月30日起存在逾期交房的违约行为。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。一审判决判令龙宇公司退还已收取的律师见证费、代收契税款合计8186元给关永杰，龙宇公司没有异议，关永杰在法定期限内没有提起上诉，视为服判，本院对该判项予以维持。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审程序中的主要争议焦点在于：上诉人是否需向被上诉人支付逾期交房违约金。
关于上诉人是否需向被上诉人支付逾期交房违约金的问题。上诉人认为，根据《龙宇公司与业主代表协商纪要》的约定，其违约行为从符合国家有关政策规定的交楼条件之日算起，因上诉人在二审诉讼中承认其在2016年6月30日起存在逾期交房的违约行为，该陈述与被上诉人的主张一致，本院予以确认，对上诉人上述主张不予采纳。上诉人认为根据双方签订的《附件四：合同补充协议》第三条第1款的约定，其无需支付逾期交房违约金。《附件四：合同补充协议》第三条第1款载明：“若出卖人与买受人逾期超过360天未完成房屋交付手续，买卖双方协商达不成一致意见，解除本合同，且双方不用承担任何费用赔偿。”该条款是双方当事人在合同中约定，在合同成立以后，全部履行前，由当事人一方在某种情况出现后享有解除权。该条款是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效条款。一审判决认定该条款无效错误，应予纠正。在本案中，上诉人未能按合同约定的时间交付房屋给被上诉人，是违约方，且已逾期超过了360天，而被上诉人已按合同的约定支付了购房款，其是守约方，其有权要求违约方继续履行合同，也可以根据上述补充协议的约定行使解除权，现被上诉人没有提出解除合同，故上诉人应按合同约定履行其义务。上诉人是违约方，其无权根据上述补充协议的约定向被上诉人提出解除合同，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人要求上诉人支付逾期交房违约金18718.48元符合合同的约定，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费267.96元，由上诉人罗定市龙宇置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 陈 阳
代理审判员 尹 蕾
二〇一八年三月九日
书 记 员 徐俊贤