广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第99号
上诉人（原审被告）：马新周，男，汉族，1979年10月21日出生。
上诉人（原审被告）：张东红，女，汉族，1981年12月28日出生。
以上两上诉人的委托代理人：谢崇天，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付中伟，男，汉族，1975年5月4日出生。
被上诉人（原审原告）：吕粉环，女，汉族，1975年6月28日出生。
以上两被上诉人的委托代理人：范家齐，广东怿胜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：温庆秀，女，汉族，1974年12月1日出生，现于广东省女子监狱服刑。
上诉人马新周、张东红因与被上诉人付中伟、吕粉环、温庆秀委托合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2011年12月，温庆秀对张东红说，其在韶关市武江区东岗岭以低价购买了一套金墺康城拆迁回补房（以下简称金墺康房），并有能力帮张东红以每平方米1300元低价购买。张东红经考虑后，决定以其父亲张先聚的名义托温庆秀购买一套房号为601的金墺康房。2012年1月至4月，张东红将其低价购买金墺康房的情况告诉了其朋友付中伟、刘义光等四人，上述四人均表示要购买金墺康房，温庆秀、张东红称其能低价购买，随后，付中伟以其妻子吕粉环的名义购买了金墺康城901、902房（原定801、802房），刘义光购买了603房，其中付中伟、吕粉环所购901、902房总房款是289800元。2012年6月21日，温庆秀经张东红多次追问后，拿了五份伪造的《广东省商品房买卖合同》给张东红、付中伟、刘义光等五人签订，至2012年6月底，付中伟、刘义光、张东红等五人先后共向温庆秀支付购房款税费共计565200元，上述款项均是由张东红收取并转支付给温庆秀的，而张东红向其他购房人共收取了756520元，并出具了收据，其中于2012年6月4日向付中伟、吕粉环出具了《房款收据》，该收据注明“今收到付中伟410329197606284018、吕粉环410329197505044066购买位于韶关市武江区东岗岭63号金墺康城住宅楼801、802房的房款289800元”。张东红自己认可将其中的563210元转支付给温庆秀。温庆秀经原审法院（2013）韶浈法刑初字第90号刑事判决书判决犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元，继续追缴其诈骗所得460200元。案发后，张东红已将收取付中伟、吕粉环及其他购房人的未支付给温庆秀的剩余购房款全部予以退还，并垫付了84400元退还给其他购房人，其中于2012年11月28日退回付中伟、吕粉环31000元。
2014年10月9日，付中伟、吕粉环向原审法院提起诉讼，请求判令马新周、张东红退回购房款258800元及负担案件的诉讼费。因案件的处理结果与温庆秀有法律上的利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，原审法院依法追加温庆秀作为案件第三人参加了诉讼。
另查明：付中伟、吕粉环并不具备申请购买拆迁回补房或解困房的资格，之所以付款购买，付中伟、吕粉环表明是由于张东红主动询问是否购房及编造其有能力让付中伟、吕粉环能买到房屋，因而相信张东红。2012年底，马新周、张东红将夫妻共有韶关市北江区解放路烟墩街金东大厦703房（编号：C0302356）出售。2013年7月30日，马新周、张东红办理了离婚登记手续。
再查明：张东红向原审法院起诉温庆秀要求返回垫付款，原审法院于2013年11月19日作出（2013）韶浈法民一初字第912号民事判决书判决温庆秀返回84400元给张东红。
原审法院认为：本案是委托合同纠纷，立案时定不当得利纠纷案由不准确，应予纠正。原审法院（2013）韶浈法刑初字第90号刑事判决书已依法判决温庆秀犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年六个月，并继续追缴其诈骗所得460200元。刑事判决书也认定了张东红是受害人角色，张东红亦行使民事权利在原审法院起诉了温庆秀，原审法院依法支持了张东红要求温庆秀返还84400元的诉请。虽然张东红实际上并无从中获取利益，甚至亦被温庆秀所骗，遭受了损失，但从查明的事实得知，在付中伟、吕粉环低价购买所谓金墺康城拆迁回补房一事过程中，张东红利用其掌握所谓的低价购买金墺康城拆迁回补房的信息，极力想促成付中伟、吕粉环购买所谓的金墺康城拆迁回补房，甚至以其夫妻房产作抵押来保证能购买到，其想从中谋求利益的目的是非常明确的，如购房人确能购买，张东红不但自己可免费购房，且从中能获取巨额利润，而并不是如张东红陈述的仅仅只是起到介绍人的作用，否则，张东红可直接叫付中伟、吕粉环将全部购房款付给温庆秀，款项不作中转，其不用承担任何责任及风险，张东红亦是清楚的知道其是有过错的，所以在温庆秀被依法追究刑事责任时，才有义务承担责任替温庆秀垫付了84400元给其他购房人。付中伟、吕粉环是基于张东红编造其有能力及积极态度而相信确有所谓的金墺康城拆迁回补房，张东红确能帮付中伟、吕粉环购买，付中伟、吕粉环实际上已口头委托张东红去购买所谓的拆迁回补房，而默认张东红通过委托事项获利，购房的相关事宜通过张东红办理，并没有要求直接与温庆秀洽谈、付款等，且张东红以房款收款人的身份向付中伟、吕粉环出具了289800元的《房款收据》，从本案查明的事实来看，这“收款人”不可能是房屋所有权人，也不是房屋所有权人的授权人，故“收款人”只能是付中伟、吕粉环购房一事的被委托人的身份。综上，双方之间形成委托合同关系，且付中伟、吕粉环支付了购房款给张东红后，张东红既无将房交付给付中伟、吕粉环，又未能将购房款全部予以退回，造成付中伟、吕粉环的损失，张东红负有主要过错；付中伟、吕粉环明知不具备购买条件而试图通过不正常途径购买，亦有过错，因此，付中伟、吕粉环的损失258800元，根据上述认定双方的过错程度比例，确定付中伟、吕粉环需自行承担77640元，张东红承担181160元。张东红的抗辩意见与事实不符，不予采纳。
张东红在本案纠纷需承担的合同之债，是在与马新周婚姻关系存续期间产生的债务，属于夫妻共同债务，因此，对于付中伟、吕粉环要求马新周、张东红共同清偿债务的诉讼请求，应予支持。马新周要求驳回付中伟、吕粉环的诉讼请求没有事实和法律上的依据，不予支持。马新周、张东红承担债务后，以及付中伟、吕粉环自行承担的损失，均可依法另行向温庆秀追讨。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2014年4月21日作出判决：一、张东红、马新周应于判决生效之日起10日内退回付中伟、吕粉环181160元。二、驳回付中伟、吕粉环的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元，由付中伟、吕粉环负担1555元，张东红、马新周负担3627元。
马新周、张东红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、付中伟、吕粉环起诉主体错误，作为诈骗案的受害者应当起诉诈骗人温庆秀，理由如下：1、付中伟、吕粉环的金钱损失是因温庆秀诈骗导致。根据原审法院（2013）韶浈法刑初字第90号刑事判决书认定，温庆秀虚构事实诈骗了付中伟289800元，此事实亦有付中伟的证词陈述“我一共被骗了289800元”。由此可见，付中伟的损失是受温庆秀诈骗所致，并非张东红造成。未退回的房款的得益者是温庆秀，当然应当由温庆秀承担退回房款的责任。付中伟、吕粉环一审起诉时应当将温庆秀列为被告，在付中伟、吕粉环未将温庆秀列为被告的情况下，付中伟、吕粉环法院已经追加了温庆秀作为案件第三人，应当判决由第三人温庆秀承担赔偿责任。2、张东红同是诈骗案的受害人，不是同伙帮凶。虽然张东红向付中伟等人传播了温庆秀的虚假信息，带付中伟去和温庆秀见面签合同，并代付中伟转交了部分购房款，但张东红并无识别骗子的能力，付中伟自己也接触和了解过温庆秀，付中伟自己也没有在这个过程中识穿温庆秀的骗局，张东红并不是帮助温庆秀实施诈骗行为，因此，原审判决要求张东红承担过错退回房款的判决是错误的。3、张东红并未从中获得利益，付中伟、吕粉环的起诉缺乏法律依据。张东红在发现温庆秀的虚假事实真相后，积极向公安机关报案，并把情况告知其他几个受害人，协助公安机关追回部分房款。张东红自己被骗的购房款都没有得到补偿，而是将未交到温庆秀手中的购房款先退回给其他受害人，从这点来看，张东红就没有牟利的事实，也没有牟利的动机和故意，并且是尽量帮助其他受害人挽回损失的。付中伟将其损失归咎于张东红是缺乏事实依据的，不能因为自己有损失就要寻找到无辜的人来为自己承担。张东红没有从中获取的利益，原审法院认定损失是张东红造成的显然是错误的。原审判决书查明事实部分第5页第2段倒数第4行认为张东红垫付了84400元给其他受害人是错误的，张东红84400元被温庆秀诈骗损失的事实已由原审法院判决由温庆秀赔偿。因此，原审判决显然与其已生效判决冲突。如果张东红以付中伟等人有积极购买的行为，从使得张东红本人因此而更加相信温庆秀，继续受到迷惑无法清醒、深陷骗局不可自拔为由向付中伟等人索赔，又是否可以呢，按照原审判决的逻辑显然是可以的，但这岂不是荒唐吗难道个人头脑发热贪图小便宜产生的损失应当别人来承担吗二、原审应当将温庆秀诈骗案的全部受害人追加为案件第三人，以查明案件事实，未予追加而又未对获得退款事实进行查明，属于程序不当。1、张东红已经将付中伟的房款全额交给了温庆秀，付中伟应当向温庆秀索赔。根据刑事判决书所认定付中伟等五人都是受害者，那么张东红手中的余款是无法分清每个人的房款的成分，那么就是说受害人的所有金钱损失都进到了温庆秀的口袋，付中伟就应当向温庆秀索赔，而不是向张东红索要。2、张东红手中的余留款应当按照受骗金额比例分配张东红将未交到温庆秀手中的购房款分别退回给了付中伟（20900元）、刘义光（13146元）、刘林枝（123360元），那么张东红将未交给温庆秀的共计275720元都退回给了这三名购房者。在这几个人中，刘林枝的购房款得到全部退回，能不能就因此可以说刘林枝就没有给温庆秀诈骗呢显然不能，刑事判决书已经认定被骗的受害人有付中伟、刘义光、刘林枝、赵玉坤、张东红5人，如果张东红需要退回其手中的预留款，就应当按照个人受骗所交的房款金额比例进行分配来退回，张东红没有按照这个比例来退，是因为刘林枝纠缠比较凶，张东红只好先退回给刘林枝，刘林枝得到了全部的补偿，而其他人闹的没那么凶，就没有退，而且也无钱可退，这实际属于剩余款项的分配不当。如果按比例分配的话，付中伟应获得的退回款应当超出20900元，实际损失将有所降低，是其他受骗人占用了其可分配获得的退款，因此应当追加其他受害人作为案件第三人，大家共同参与余留款的比例分配，并最终确定每人的最后实际损失，然后共同向温庆秀追索剩余的款项。原审应当将其余受害人追加作为第三人，以查明上述事实，厘清真正的侵权者，不能将受害人混同于侵权者的角色。三、张东红与付中伟并非原审判决所认定的委托（买卖房屋）合同关系。本案没有任何的事实证据可以证实付中伟是委托张东红进行购房的。根据原审查明事实部分，判决书第6页第l段引用付中伟认为有委托关系，然后在判决书第8页倒数第8行认为付中伟、吕粉环“实际上已口头委托……故收款人只能是付中伟、吕粉环购房一事的被委托人的身份”，从法院的查明的事实部分来看，仅仅有付中伟、吕粉环的单方面“认为”，有张东红的代收款所出具的收据，然后就在认定事实部分认定为双方在“实际上已口头委托”，原审法院的说理部分不单只推断双方有委托关系，而且这种委托是口头上的委托，这毫无事实依据，都是主观臆断。购房如此重大的行为，口头委托是不是太过儿戏很显然，原审法院认定付中伟和张东红之间存在委托和被委托的关系显然是武断的，所存在的证据不成其为委托关系的证据，一张收款收据只能证明张东红代收了付中伟的房款，绝不可引申推断为双方有所渭的口头委托关系。付中伟自己接触过温庆秀，亲自跟温庆秀洽谈了购房一事，且签订购房合同是在付中伟自己的汽车中亲自签订的，这个情节在刑事判决书第10页第l行到第6行有明确描述，原审法院认定的事实显然与原审法院刑事判决书中所认定的事实产生严重冲突，付中伟在购房过程中只有交钱这个环节是由张东红参与的，其他都是自己亲力亲为，即使有委托关系，只可以勉强说是委托付款的关系。因此说张东红是受付中伟委托购房显然是错误的，原审法院依据委托关系来进行所谓的过错分担判决当然是极其错误的。四、原审实际认定了张东红的暗中获取委托人利益的侵权行为，从而导致委托人的损失，但又按照合同之债来判决张东红和马新周夫妇共同承担责任，是自相矛盾的做法。原审判决多处认定张东红在介绍购房的过程中编造其有能力购得回迁房，有从中获取差价利益的行为，即侵吞温庆秀和付中伟之间的实际房价的差价，有这样的目的行为，如果按照原审认定，那么张东红的行为就不是合同纠纷，是一种侵害委托人的利益的行为，这就是一种侵权行为，对侵权之债，其丈夫马新周不应当为此承担任何责任。原审对案件的说理定性部分是按照侵权进行分析说理，但终了判决却是按照合同之债进行错误判决，在认定张东红是侵权的情况下，应当判决其个人承担侵权责任，而应当驳回付中伟、吕粉环对马新周的诉讼请求。五、付中伟是亲自与诈骗犯温庆秀签订房屋买卖协议的。六、张东红是受付中伟的委托将购房款转交给诈骗犯温庆秀，张东红在办理转交房款的委托事项中没有任何过错。张东红已经将大部分房款给了温庆秀，余下部分也在案发之后退回给付中伟。综上所述，原审法院查明和认定的事实上均存在严重错误，审理程序上亦有不当，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判为驳回付中伟、吕粉环对马新周和张东红的诉讼请求，或改判由第三人温庆秀对付中伟、吕粉环承担赔偿责任；2、案件诉讼费由付中伟、吕粉环或温庆秀负担。
付中伟、吕粉环答辩称：原审法院查明事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回马新周、张东红的上诉请求。
本院认为：本案系委托合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是张东红、马新周是否应返还181160元购房款给付中伟、吕粉环。
付中伟、吕粉环先是通过张东红的介绍而产生了购买回迁房意愿，在决意按张东红与温庆秀商定的房价购买后，付中伟、吕粉环再将购房款交给张东红并由张东红出具收据给付中伟、吕粉环收执，张东红收款后将部分房款转交给温庆秀。付中伟、吕粉环与张东红的上述行为已构成代理购房的委托关系。张东红在代理付中伟、吕粉环购房中，并未尽到谨慎的注意义务，如付中伟、吕粉环所订的回迁房房主是否同意转让该房，且在温庆秀没有提供任何房主同意售房的凭证下，为赚取价差获利，仍冒然代理购房事宜，以致所交购房款部分被温庆秀骗取而未追回，对此损失张东红存在重大过错。付中伟、吕粉环作为购房者也不谨慎，轻信张东红所言，对购房款被骗也有过错。对比双方的过错，张东红的过错较大。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”根据上述事实和法律规定，张东红对付中伟、吕粉环的损失应承担赔偿责任。原审法院按过错大小判决张东红退回181160元给付中伟、吕粉环有事实和法律依据，本院予以确认。张东红的欠款是发生在其与马新周婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十七条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，该债务属于马新周、张东红夫妻关系存续期间的共同债务，原审判决马新周承担共同清偿债务正确，本院亦予维持。至于马新周、张东红上诉提出原审存在未追加其他第三人的问题，因本案双方当事人之间的债权债务并未涉及其他第三人，故原审未追加其他第三人并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马新周、张东红的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3923元，由上诉人马新周、张东红负担。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年九月二十二日
书记员 张倍旗