河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1549号
上诉人（原审原告、原审并案被告）郭志会，男，1970年4月10日生，汉族，身份证号：4107041970********。
委托代理人张河顺，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审并案原告）新乡金灯水泥有限公司。
法定代表人段振和，董事长。
委托代理人栗绍涛、赵莎莎，河南启文律师事务所律师。
上诉人郭志会因与上诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯公司）劳动争议纠纷一案，诉至新乡市凤泉区人民法院，要求公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金83200元；2、未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17600元；3、加班费16184元及不支付法定假日加班费的加付赔偿金16184元；4、年休假报酬35310元（庭审中变更为11034元）；5、停工期间工资及生活费19200元。第五项诉讼请求在一审变更为医疗期间的工资。金灯公司请求不支付郭志会加班工资、年休假报酬，并请求判令郭志会偿还公司为其垫付的养老金、医疗金个人部分1767元。该院于2015年12月29日作出（2015）凤民初字第106号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郭志会出生于1970年5月11日，于2002年4月新乡豫新水泥总厂改制为金灯公司时，郭志会解除与原单位劳动关系并领取经济补偿金1426.27元，与金灯公司建立劳动关系。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。后金灯公司因经营困难，于2013年3月14日通知全体职工停工待岗。2013年12月29日金灯公司职工代表大会形成员工安置方案，2013年12月30日金灯公司向新乡县人力资源和社会保障局提交《关于淘汰落后产能员工裁员方案》备案。2014年3月金灯公司向郭志会支付解除劳动关系经济补偿金16600元。因支付经济赔偿金等问题双方发生纠纷，郭志会向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出新凤劳仲案字（2014）字第73号仲裁裁决书。郭志会、金灯公司均不服诉至法院。在本案审理期间，郭志会提出：2013年7月22日，××休协议，金灯公司解除与郭志会的劳动关系时，郭志会在医疗期。经原审法院释明后，郭志会要求确认解除劳动合同的违法性，并支付经济赔偿金、医疗期工资。
另查明，2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元，2012年为1080元，2013年为1240元。
原审法院认为：用人单位在解除劳动合同时，应当依照法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…”金灯公司在解除与郭志会劳动合同时，未审查郭志会的医疗期，郭志会本人也未在仲裁时主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因医疗期问题，影响到解除劳动合同的违法性和经济赔偿金、医疗期工资及其他费用等案件事实。为公平处理劳动者与用人单位的争议，郭志会与金灯公司应对双方之间的争议到原仲裁委员会重新仲裁。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、驳回郭志会的诉讼请求，郭志会可就本案劳动争议向凤泉区劳动仲裁委员会重新申请仲裁；二、驳回金灯公司的诉讼请求，金灯公司可就本案劳动争议向凤泉区劳动仲裁委员会重新申请仲裁。案件受理费10元，由郭志会和金灯公司各负担5元。
郭志会上诉称：一、一审判决认定事实错误。具体表现为：1、关于金灯公司违法解除劳动合同的事实认定错误。根据劳动合同法第42条规定，××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。由这一规定可知，首先，该规范为法律的强行性规则，当事人不得随意加以更改；第二，劳动合同解除后，双方之间的劳动关系已经终止，金灯公司对郭志会进行的事后体检行为不再属于劳动关系的范畴，不能产生劳动法上的任何法律效果。其事后体检的行为不能改变其违法解除劳动合同的事实。第三，无论金灯公司的表面裁员程序如何合法，只要其解除劳动合同的行为违反了法律的强行性规定，其解除行为就是违法的，就应当支付赔偿金。2、关于双倍工资差额。郭志会2008年的工资数额应由金灯公司提供，但经一审法院反复催促，金灯公司始终拒不提交。在此情形下，法院应当认定郭志会提供的工资数额，而不能径行适用新乡市最低工资标准。只有在郭志会无法提供其2008年工资数额的前提下一审法院方能适用新乡市法定最低工资标准。3、关于加班的事实认定错误有两个方面。第一，加班事实可以由同单位其他工友的证言予以证实。劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》明确规定了同一单位其他劳动者证言的证明力。法规的这一规定是由劳动关系的封闭性所决定的：一般情况下他人无法得知劳动关系的内容，故如国家法律法规强求由无利害关系的第三人进行证明而否定同一单位其他工友的证言，则可能使得劳动者无法举证，这显然与劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖。第二，一审判决认定的2012年国家法定假日数额错误。根据2012年国务院放假办法的规定，2012年国家法定假日为11天，一审判决认定2012年法定假日为7天属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，具体表现在：1、关于年休假报酬。职工带薪年休假与加班是两个不同的概念，前者规定于《职工带薪年休假条例》之中，而后者规定于劳动法之中，两者性质不同，适用的法律法规也不同。故对于未休年休假的事实，郭志会无需举证证明，由于金灯公司拒不提交考勤表，一审法院应当认定郭志会主张的未休年休假75天的事实，而不应当与加班一样只认定为两年。2、关于加付赔偿金。应当同时适用《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》。根据《劳动保障监察条例》第21条第2款规定，对已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照诉讼的程序办理。故一审判决要求上诉人先向劳动行政部门投诉的裁断显属法律适用错误。3、关于停工期间的工资，依据《工资支付暂行规定》第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照全国其他省份的相关规定，超过一个工资支付周期的，应对职工按照当地最低工资标准的80%发放工资。一审判决只支持郭志会停工当月一个月的工资且其标准过低，属于适用法律错误。综上，郭志会认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、金灯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金83200元；2、支付未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17600元；3、支付加班费16184元及法定假日加班费的加付赔偿金16184元；4、支付年休假报酬11034元；5、支付医疗期间工资19200元。并承担诉讼费用。
金灯公司答辩称：郭志会的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。1、关于非法解除劳动关系问题。职工健康体检全部完成，××，郭志会以公司没有对其进行离职前健康体检认为公司与之解除劳动关系违法没有依据。2、关于停工期间工资问题。全体职工代表大会已通过，放假期间不发工资，由厂方继续缴纳社保费用。此有职工代表签字，该大会决议合法有效的，民法规定权利是可以放弃的，故停工工资不应当支付。3、关于加班工资问题，一审出庭作证的证人证言可信度不高，不足以证明。4、法定节假日天数，以法院查明为准。5、年休假情况，一审已充分陈述，2013年3月放假之后，就不再存在年休假情况，2012年之前，83人没有证据证明没有修年休假，举证责任在职工。6、加倍赔偿金问题，应当经过劳动部门处理后再主张，这是行政诉讼。7、双倍工资问题，首先没有签订劳动合同，不应当得到支持，理由详见公司上诉状。
金灯公司上诉称：原审法院认为公司的诉讼请求未经仲裁前置程序而不予处理，与事实不符。公司在职工申请仲裁时，已经向仲裁机构提出要求其返还公司代为垫付的养老金、医疗金的个人部分，因仲裁机构明确告知不予受理，应向人民法院依法起诉，故在本次诉讼时依法提出主张。该情况有仲裁机构的笔录为证。综上，公司提起上诉，请求撤销原判第二项，改判支持公司要求郭志会返还代为垫付的养老金、医疗金个人部分2157元，并由郭志会承担一二审诉讼费用。
郭志会的答辩意见同上诉状。补充答辩意见：1、代缴社会保险金问题个人应缴纳部分依据《社会保险法》规定，应当从金灯水泥应支付的工资中扣除。2、对于双倍工资时效问题，双倍工资虽然是惩罚性工资，但仍然属于劳动报酬范畴，其时效应当从劳动关系解除之日起计算，单位和劳动者个人未签订书面劳动合同和书面无固定期限劳动合同，这一事实一直持续，自劳动关系解除之日，所以劳动者提出双倍工资不超过时效。3、对于停工工资问题，首先职工大会的组成不合法，其次涉及职工切身利益的劳动报酬事项依法不能由职代会解决，最后，职工获得工资的权利属于劳动法规定的权利，不属于事权可以自由处分情况，劳动法获得报酬的权利不能由当事人自由处分，故协议放弃无效，对职工大会签订的协议内容的真实性有异议。
二审诉讼过程中，金灯公司提供证据如下：1、体检表61份（复印件）并附体检名单，证明职工体检情况。特别说明刘德成和孟章会未进行体检无体检表，刘德成系化验室收料员不属于离职应当体检的工种，孟章会虽是旋窑工种，但是当时因在其他单位工作时，眼睛受伤在外地治疗拒绝体检，杨丁荣等虽一审判决书上显示有体检表但实际未进行体检，可能是记录有误，我方并未提供体检表其也不符合离职体检条件。李振芳体检表一审未提供，但实际上已经进行了体检。
涉案未体检职工所从事的工种为业务员、炊事员、电工等非有毒有害工种，不需要进行离岗前体检。2、2013年3月份工资表。证明金灯公司已经支付职工2013年3月份的部分工资，应从停工工资中扣减。3、提供职工参加工作日期表一份，证明涉案职工参加工作时间。经质证，83名职工对金灯公司所提供证据的真实性均不持异议，认可已体检人员属于有毒有害工种，但认为是解除劳动关系后才进行的体检，违法。名单中未进行体检人员的岗位工种与事实不符。其中，田泽利、王美霞原系车间工人，调到门岗后不久下岗，而业务员、化验员、电工等均需到生产车间及现场工作，也应认定为有毒有害工种，进行离岗前体检。工资表中显示的是停工之前的工资，而职工主张的系2013年3月14日停工之后的工资，该证据与本案无关联。鉴于职工对金灯公司提供证据的真实性无异议，本院对金灯公司提供证据的真实性予以认定。
二审诉讼过程中，83名职工提供证据如下：1、职工工作情况信息表一份。2、出示2003-2006年部分月份烘干考勤表及2007年2月工资名册一份。结合证人证言，证明加班事实的存在。金灯公司对证据1中显示的双方解除劳动合同的时间为2014年3月无异议。认为所有职工入厂时间均应从2002年公司改制后开始计算。主张停工工资的职工停工时间以2013年3月14日为准，但不应支付停工工资。其他同一审提供证据及质辩意见。对证据2的真实性有异议，认为该证据显示的仅为部分职工，不能证明加班事实存在及83人全部加班，且不属于新证据，不应采信。本院对证据1中双方不持异议部分证明效力予以认定，对于证据2的证明效力不予认定。
二审诉讼过程中，郭志会提供的证据材料如下：1、××统筹介绍信各一份。2、诊断证明书二份、住院许可证、病历各一份。证明郭志会需长期服药治疗，解除劳动关系时郭志会仍处于医疗期，公司解除劳动关系违法，并应支付医疗期工资。金灯公司认为：1、××统筹介绍信的真实性无异议，但对证明目的有异议。××退手续而出具的，××休事实。××休协议书中“4、乙方在医疗期内医疗终结后，2天内到甲方报到，听候安排工作，否则按甲方有关规章制度执行。”郭志会是2013年7月10日出院，应当在7月12日前到公司报到，事实上郭志会并未依约报到。由此可知，××休协议书并非公司真实意思的表示。2、其他病历等证据，因郭志会并未向公司出示，对其真实性公司无法核实，请法院依法认定。郭志会所称需长期服药治疗并不属于××或非因工负伤医疗期规定》第二条规定的医疗期，长期服药并不代表需要停止工作，因此郭志会所提供的证据不能证明其处于医疗期。本院对郭志会提供证据的真实性予以认定。
本院经审理查明：郭志会于1987年1月1日开始到新乡豫新水泥总厂工作。金灯公司在解除劳动关系前曾为郭志会垫缴个人应承担的养老、医疗社保费用1767元。双方劳动合同的解除时间为2014年3月3日。2013年6月25日，郭志会因脑梗死、高血压、××住院，7月9日出院，医嘱：1继续巩固治疗；2、定期测血压，随诊。解除劳动关系前，郭志会从事的是炊事员工作。解除劳动关系后，金灯公司未安排郭志会进行体检。郭志会于2014年8月申请仲裁。本院查明的其他事实与原审认定基本一致。
本院认为：关于经济赔偿金和医疗期工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，金灯公司于2013年3月14日通知职工停工待岗，郭志会于同年6月住院治疗。在一审诉讼过程中，郭志会将原主张的停工期间工资和生活费变更为医疗期间工资，符合上述规定，法院应在本案中一并审理。原审法院驳回郭志会的诉讼请求，判令其重新申请仲裁不妥。同时，××或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，根据郭志会提供的住院许可证、诊断证明书、病历等材料记载内容可知，2014年3月3日金灯公司与郭志会解除劳动关系时，郭志会仍处于医疗期内，根据《劳动合同法》第四十二条第（三）项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：××或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…”及劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条：××或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的80%。”之规定，金灯公司应支付郭志会医疗期工资，且在郭志会医疗期内与之解除劳动关系违法，郭志会要求金灯公司按照新乡市最低工资标准1240元／月的80%支付医疗期工资，并支付经济赔偿金，符合法律规定。金灯公司应支付郭志会2013年6月25日至2014年3月3日期间的医疗期工资为（8个月×1240元／月＋1240元／月÷30天×7天）×80%=8167元。对于经济赔偿金，由于郭志会未提供用人单位违法解除劳动合同对其所造成损失的相关证据，故其要求金灯公司支付2008年1月1日《劳动合同法》施行之前的经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”之规定，不应支持。金灯公司只应支付郭志会2008年1月1日起至2014年3月止双方解除劳动关系期间的经济赔偿金即双倍经济补偿金，因金灯公司在解除劳动关系时仅支付了上述期间的经济补偿金，故金灯公司还应支付郭志会经济赔偿金的差额为1240元／月×6.5月=8060元。
关于双倍工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。所以，金灯公司是否应该支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的是，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律的规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的一种劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应该及时从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。而本案的郭志会于2002年4月与金灯公司建立劳动关系，至其2014年提起仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求早已超时效。鉴于双倍工资不应支持，郭志会上诉认为应依据其主张的工资数额作为计算双倍工资的标准，没有依据，本院不予支持。
关于年休假工资问题。郭志会于1987年1月1日开始到金灯公司工作，其自称工作至2013年3月14日公司强行让其回家待岗，连续工作20年以上，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”之规定，其应享有15天的年休假权利，郭志会要求年休假工资报酬的诉求应予支持。另依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号规定，郭志会月计薪天数21.75天。依据2012年月最低工资标准1080元折算得出日工资49.66元，依据2013年月最低工资标准1240元折算得出日工资57.01元。鉴于《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位保存支付劳动者工资凭证等材料备查的年限为两年，故郭志会的年休假工资支付期间应从2014年3月解除劳动关系时向前计算两年至2012年3月，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》折算郭志会应休年休假2012年12天、2013年3天。郭志会应得年休假报酬=12天×49.66元×2倍＋3天×57.01元×2倍=1533.90元。由于郭志会未提供此前年限的证据证明其主张，故其上诉要求金灯公司支付其75天年休假工资，理由不充分，本院不予支持。
关于加班费及加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，郭志会所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故应承担举证不能的不利后果，原审判决支持其加班费不妥。郭志会要求支付其加班费及加付赔偿金，依据不足。金灯公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当。金灯公司应支付郭志会经济赔偿金8060元＋医疗期工资8167元＋年休假报酬1533.90元=17760.90元。鉴于双方的劳动关系已经解除，为减少诉累，金灯公司为郭志会垫缴的个人应承担部分的社保费用1767元，可从金灯公司应支付郭志会的款项中扣减。金灯公司实际应支付郭志会的款项为17760.90元-1767元=15993.90元。金灯公司和郭志会的部分上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第106号民事判决第一、二项；
二、限新乡金灯水泥有限公司于本判决生效后十日内支付郭志会经济赔偿金、年休假报酬、医疗其报酬15993.90元；
三、驳回郭志会的其他诉讼请求；
四、驳回新乡金灯水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由郭志会承担；二审案件受理费20元，由新乡金灯水泥有限公司和郭志会各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张颜民
审 判 员 刘 辉
代理审判员 高凤娜
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王俊杰