云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第4号
上诉人（原审被告）何有林，男，汉族。
委托代理人周楠，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张春，男，汉族。
被上诉人（原审被告）方鹏，男，汉族。
被上诉人（原审被告）张万忠，男，汉族。
上诉人何有林因与被上诉人张春、方鹏、张万忠合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月6日受理后，依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人何有林的委托代理人周楠，被上诉人张春、方鹏到庭参加诉讼。上诉人何有林、被上诉人张万忠经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张春的原审诉讼请求为：确认双方是合伙关系，同时由何有林、方鹏、张万忠按照各自合伙份额承担合伙债务262360元，其中何有林承担97860元（包含利息损失24675元、案件受理费2685元）、方鹏承担70500元，张万忠承担47000元。
原审法院经审理查明：何有林、张春、方鹏、张万忠是朋友关系，2010年8月何有林听说陈继文要转让江川飞鸽石料厂（以下简称石料厂），即邀约张春、方鹏转让石料厂后共同经营，三方口头约定，何有林、方鹏各占石材厂40％的股份，张春占石材厂20％的股份，2010年8月28日陈继文与张春签订的《石场转让合同》，合同约定“陈继文将自己合法经营的江川飞鸽石料厂的设备、经营权以人民币160万元转让给张春，期限2010年9月至2013年。付款期限为2010年9月1日支付60万元，2011年春节前支付50万元，2011年年底前支付50万元”。合同签订后，张万忠经何有林介绍加入合伙，四人口头约定，何有林、方鹏各将自己占石材厂的股份10％让给张万忠，形成了石料厂四人合伙，占有的股份为何有林、方鹏各占股份的30％，张春、张万忠各占股份的20％。由于转让的石材厂需要对机器设备及电力设施进行完善，四人作了分工，张万忠负责石料厂转让方面事务，张春负责石料厂基础设施，方鹏负责采购石料厂的机器设备，何有林负责电力设施，各自对自己负责的项目的支出自己承担，最终按各自的股份分担。在此期间，方鹏投资843905元、张春投资688923.32元、何有林投资278000元、张万忠投资561764元。2011年1月9日，为了解决该石料厂的用电问题，以江川飞鸽石料厂陈继文名义与玉溪市大营街电气工程有限公司（以下简称电气公司）签订了《电力建设工程施工合同》，合同约定由电气公司以总承包的方式，为石料厂完成10KV施工用电工程的施工、安装工作，并于2011年3月2日通过了江川供电有限公司组织的竣工验收，投入了供电使用。2011年10月7日安排其他工作人员何有林与电气公司工作人员杨兆明对该用电工程的工程款进行了确认，双方确认飞鸽石料厂10KV施工用电工程总价款为251789.45元，被告陈继文、张春尚欠235000元工程款未支付。电气公司于2013年1月30日向江川县人民法院起诉，江川县人民法院（2013）江民二初字第24号民事判决：“由被告陈继文、被告张春于本判决生效之日起十五日内连带支付原告玉溪市大营街电气工程有限公司电力工程施工工程款235000元；由被告陈继文、被告张春于本判决生效之日起十五日内连带支付原告玉溪市大营街电气工程有限公司利息损失24675元。案件受理费2685元（原告已预交），由被告陈继文、被告张春负担。”2012年2月16日甲方为陈继文、乙方为康洋、丙方为张春、张万忠、何有林、方鹏签订的《协议书》，协议约定：“陈继文经营的飞鸽石料厂，陈继文与张春、何有林、方鹏、张万忠的合作关系终止，经营权以人民币200万元转让给康洋，由陈继文补偿张春、何有林、方鹏、张万忠人民币1081003元，由康洋在股权转让费中代为支付，在支付前扣除10万元作为变更采矿权人的保证金，采矿权人变更在康洋名下三个工作日支付。”后张春将款打入方鹏卡内，后方鹏将该费用用于张万忠15万元，张春31.5万元，支付施玉德6150元，渣云143**元，邓绍龙8500元，邓文栋1200元，任登报40600元，李彦明18000元，夏来润21500元，杨明40000元，江川付柴明65000元，江川付机油款1850元，补付田地款240000元等费用，现尚欠电气公司的工程款235000元、利息损失24675元、案件受理费2685元尚未支付。为此，张春诉请解决。
原审法院经审理认为，双方虽未订立书面合伙协议，但口头协议也属于合同的形式之一，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十六条之规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。第五十条也规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。何有林投资了资金278000元，证人证言也证明双方有口头合伙协议，故其是本案适格的合伙人。何有林在庭审中抗辩其在2010年11月已提出退伙，但其承诺确认的合伙股份并没有转让给他人，同时在2012年2月16日甲方为陈继文、乙方为康洋、丙方为张春、张万忠、何有林、方鹏签订的《协议书》，将石材厂经营权转让康洋时也积极参与，故何有林自称已退伙的抗辩理由不成立，其仍是本案的合伙人。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”故对张春要求合伙人按股份比例承担合伙期间尚欠的电力工程款的诉讼请求，予以支持。但对张春要求何有林单独承担工程款的利息损失、江川法院的案件受理费的诉讼请求，因合伙人对外是以同一主体的身份承担民事责任、享受民事权利，何有林的行为代表合伙人的行为，故对以上费用只能按双方口头确认的股份按比例分担。对该诉讼请求，予以部分支持。至于在合伙过程中，合伙人是否出资到位，合伙过程的亏损、盈余属合伙人之间的清算问题，属另一法律关系，不属本案审理的范畴。判决：“一、确认原告张春与被告何有林、方鹏、张万忠之间的合伙关系有效。二、现尚欠玉溪市大营街电气工程有限公司的工程款235000元、利息损失24675元、诉讼费2685元系合伙期间的共同债务，由被告何有林承担78080元、方鹏承担78080元，张万忠承担53100元、原告张春承担53100元。案件受理费2617元，原告负担436.5元，被告何有林、方鹏各负担872元，被告张万忠负担436.5元。”
宣判后，何有林不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：依法撤销原审判决，并依法认定双方之间不存在合伙关系，何有林无需对张春、方鹏、张万忠经营石场期间发生的对外债务235000、利息24675元及诉讼费2685元承担偿还责任。主要事实和理由：一、何有林已经退出合伙，但一审法院仅凭利害关系人的陈述便认定何有林仍是合伙人，是对本案事实认定的错误。首先，在一审庭审过程中，何有林已经实事求是地陈述了2010年11月，何有林便与张春、方鹏、张万忠等口头达成了退伙的协议，何有林投入的合伙股金278000元未做退还，此后石场的一切与何有林无关。其次，一审法院仅凭石料厂和张春、方鹏、张万忠等有利害关系的证人证言，便认定何有林仍是合伙人，并且享有30%的合伙份额，证据不充分。再次，何有林并未积极参与2012年2月16日的石料厂转让，之所以在《协议书》中签字，仅是配合办理转让所为，不应作为认定何有林未退伙的证据。最后，何有林早在2010年11月便已退出合伙，并且未获得任何的退伙财产，何有林在退伙时已经概况的将自己入伙的全部款项用于抵扣了可能存在的债务，而飞鸽石料厂所欠的工程款及利息等债务是在2011年1月后才发生的债务，此时何有林已经退出合伙，因此何有林无需对该债务承担赔偿责任。二、一审法院判决由何有林承担30%的还款责任，不但是本案事实的认定错误，更是法律适用的错误。一审中出庭作证的三名证人均与本案的处理结果或者当事人之间有利害关系，一审判决却仅凭张春、方鹏、张万忠的陈述，便认定何有林应当承担偿还30%合伙债务的责任，是缺乏证据基础的。按照一审判决的认定，何有林仍是合伙人，且享有该合伙30%的份额，则对于2012年2月16日转让石料厂所获得的108万余元的款项，为何何有林却分文未得。可见，张春、方鹏、张万忠所称曾口头约定各自占股份额的说法，只不过是为了减轻各自应承担的合伙债务而编造的谎言。此外，一审判决在认定所谓合伙份额时还存在适用法律错误。首先，一审判决据以认定口头合伙协议的法律依据，是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条之规定，但本案中的证人均不符合“无利害关系”的要求。其次，即便何有林仍是该合伙的合伙人，那么在现有证据不足以充分证明合伙份额具体约定比例的情况下，只应按照合伙人各自的出资份额来确定债务承担比例，而非想当然的以无法查证其真实性的“口头协议”加以划分。综上，原审法院认定事实证据不充分，适用法律错误，进而作出了错误的判决，恳请二审法院查清事实，作出正确判决。
被上诉人张春口头答辩称：一审法院的判决合理，公平公正。合伙时约定张春的股份占20%，后张万忠入合伙，方鹏和何有林各拿出10%的股份给张万忠。何有林退伙的事情从来没有商量过，石料厂亏损以后何有林参与了结算，之所以在转让石料厂时没有分配给何有林，是因为何有林没有承担过石料厂的亏损，经营石料厂的过程中何有林尚欠张春十多万钱现未偿还。
被上诉人方鹏口头答辩称：对一审判决没有意见，何有林没有退出合伙，应该承担30%的石料厂的亏损。
被上诉人张万忠未答辩。
经二审审理查明，原审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定。何有林出资278000元，现已证明双方有口头合伙协议，故其是本案中的合伙人。何有林抗辩其在2010年11月已提出退伙，但没有证据证明其已经退伙的事实，其承诺确认的合伙股份并没有转让给他人，之后石材厂经营权转让给康洋时其也参与处理了合伙事务，故何有林称已退出合伙的抗辩理由不成立。至于张春要求由何有林、方鹏、张万忠按照各自合伙份额承担合伙债务262360元是否成立的问题，不是对该债务的简单分割和分担，还应考虑到张春已领取过补偿款人民币1081003元及合伙期间的盈亏等事实。现张春、张万忠、何有林、方鹏已散伙，但合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等均未进行结算，故张春要求张万忠、何有林、方鹏分担上述债务的证据不足。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定“……但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，张春起诉时主张因何有林的原因导致没有及时支付工程款，被电气公司起诉而产生费用，何有林应当根据其过错程度相应的多承担责任的请求，张春也应就该部分事实和理由承担举证责任。现有的证据不足以证明其偿还合伙债务超过了自己应当承担的数额，必须通过结算才能确定合伙盈亏，故张春的请求不予支持。
综上，上诉人何有林的上诉请求部分成立，应予以支持。原审法院认定事实基本属实，但适用法律错误，处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第50条、第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第331号民事判决；
二、驳回张春的诉讼请求。
一审案件受理费2617元，二审案件审理费5234元，共计7851元，由张春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严光辉
审 判 员 刘 惠
代理审判员 吴 仟
二〇一四年四月一日
书 记 员 冯玉琳