广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终327号
上诉人（原审被告）：广东天立方建设有限公司，住所地：广东省阳江市阳。
法定代表人：吴文浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李美思，广东赢信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：仁化县扶溪镇人民政府，住所地：广东省仁化县扶溪镇。
法定代表人：邓文光，该镇镇长。
委托诉讼代理人：骆宝生，男，仁化县扶溪镇人民政府工作人员。
委托诉讼代理人：李凯君，广东维群律师事务所律师。
上诉人广东天立方建设有限公司（以下简称天立方公司）因与被上诉人仁化县扶溪镇人民政府（以下简称扶溪政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2016）粤0224民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天立方公司的委托诉讼代理人谭燕科，被上诉人扶溪政府的委托诉讼代理人骆宝生、李凯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天立方公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判扶溪政府返还已收取的天立方公司的1.8万元保证金。2、本案一、二审诉讼费用由扶溪政府负担。事实与理由：
一、造成仁化县扶溪镇大庙至狮头林公路改建工程（以下简称涉案工程项目）不能开工是扶溪政府违约所致，一审判决不认真分析造成不能开工的原因，笼统认定是天立方公司违约，是认定事实不清，证据不足。1、扶溪政府没提供施工图纸、没完成征地拆迁工作、没协调好放置机械及施工材料等的临时用地、没协调好临时用水用电事宜、没取得施工许可证等，造成涉案工程项目根本不具备施工条件，也无取得监理公司的开工令，根本无法施工，这是扶溪政府违约造成。2、建设工程施工需要业主做好各项工作（如交付资料及场地），办好各项手续才能合法施工，否则会造成纠纷、安全问题、结算不能、建设部门及其他行政机关会处罚等严重后果，这是法律规定或日常生活经验已经明确了的。扶溪政府不履行上述义务造成涉案工程项目无法开工，并不是天立方公司违约造成的。一审法院没认真分析、查实不开工的原因就糊里糊涂认为天立方公司违约，这是错误的。
二、《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》（以下简称涉案合同）签订后，扶溪政府的领导明确表明不建设涉案工程项目，指示天立方公司建设仁化县扶溪镇垃圾中转站、仁化县扶溪镇新屋庄小河水段的工程，后又要求天立方公司到仁化县扶溪镇长坑村委会、蛇离村委会、左龙村委会等处进行公路建设，最终双方因价格协商不下而未确定施工。本案的现状是扶溪政府擅自变更合同标的，违反先履行义务造成，天立方公司并无违约，一审法院认定事实错误。
三、一审法院判令扶溪政府不需返还1.8万元保证金给天立方公司不当。一审法院已确定解除涉案合同，必然涉及天立方公司已交纳的保证金如何处理问题。既然导致双方解除合同的原因在于扶溪政府，是因扶溪政府不提供施工图纸、不办理施工应履行的手续，明确表示不建设涉案工程项目，并擅自安排天立方公司到别处施工而造成，天立方公司无任何违约的行为，那么，涉案合同解除后，扶溪政府应返还1.8万元保证金给天立方公司。一审法院对1.8万元保证金的处理是错误的。
扶溪政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天立方公司上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。
扶溪政府向一审法院起诉请求：1、依法解除扶溪政府、天立方公司于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》；2、判令天立方公司赔偿扶溪政府经济损失10万元；3、本案所有诉讼费用由天立方公司负担。一审庭审时，扶溪政府将第二项诉讼请求细化为判令天立方公司返还扶溪政府6.8万元，赔偿扶溪政府损失3.2万元。同时，扶溪政府明确对于要求天立方公司返还的6.8万元，是因天立方公司收取了5万元工程款，既然解除了合同，根据法律规定，天立方公司应将5万元返还扶溪政府；另外，天立方公司已交付保证金1.8万元给扶溪政府，由于天立方公司严重违约，根据合同约定该保证金不予返还，故该1.8万元扶溪政府应予没收。
一审法院只对当事人争议的证据进行了认定，未概括写明现已查明的基本事实。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。扶溪政府（甲方）与天立方公司（乙方）于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》是双方的真实意思表示，合法有效。合同约定：“六、乙方责任：……2、自本合同签订之日起10日内进场施工，否则，甲方可立即中止合同，由此造成的一切损失由乙方全部承担。”庭审时，扶溪政府、天立方公司确认签订上述合同后至今为止并未实际履行该合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；”以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，扶溪政府、天立方公司于2014年7月29日签订涉案合同后，天立方公司一直未进场施工。天立方公司以其行为表明不履行合同约定的主要义务，现已致使合同目的无法实现。扶溪政府请求解除双方于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》的诉求有事实和法律依据，该院予以支持。至于天立方公司辩称扶溪政府未履行先履行义务，扶溪政府违约在先的抗辩意见，天立方公司未提交证据证明扶溪政府负有先履行义务，从双方签订的合同来看，双方也未约定扶溪政府负有先履行义务，故对于天立方公司的抗辩意见，该院不予采信。关于扶溪政府请求判令天立方公司返还扶溪政府6.8万元，赔偿扶溪政府损失3.2万元的问题。扶溪政府主张天立方公司返还的6.8万元由两部分组成，一是天立方公司向扶溪政府收取的工程款5万元，二是天立方公司已交付扶溪政府的工程保证金1.8万元。对于天立方公司向扶溪政府收取的工程款5万元，扶溪政府、天立方公司庭审时确认扶溪政府提交的证据4《预算拨款凭证》中记载的5万元工程款并不是预付给天立方公司建设涉案工程项目的预付款，而是扶溪政府将另一项工程发包给天立方公司施工所支付给天立方公司的工程款。故对于扶溪政府主张返还工程款5万元的诉求，该院不予支持。对于天立方公司已交付扶溪政府的工程保证金1.8万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”之规定，因天立方公司不履行涉案合同，故扶溪政府主张履行保证金1.8万元不予退还的诉求，该院予以支持。关于扶溪政府请求判令天立方公司赔偿损失3.2万元的问题，扶溪政府未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对扶溪政府主张的该损失，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年11月21日作出（2016）粤0224民初468号民事判决：一、解除仁化县扶溪镇人民政府与广东天立方建设有限公司于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》；二、仁化县扶溪镇人民政府已收取广东天立方建设有限公司交的保证金1.8万元，仁化县扶溪镇人民政府不需返还广东天立方建设有限公司；三、驳回仁化县扶溪镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费6875元，由仁化县扶溪镇人民政府负担566元，广东天立方建设有限公司负担6309元。
本案二审阶段，经本院指定举证期限，扶溪政府向本院提交了《仁化县扶溪镇大庙至狮头林公路改建工程施工招标文件》，该招标文件第二篇——投标须知前附表中“工程概况”记载有“投标保证金：1.8万元人民币”和“履约保证金：按中标价的5%（在合同签订之日前5日交付）”的内容。天立方公司对该招标文件的真实性、合法性无异议。
本院经审理查明如下事实：一、天立方公司在一审阶段未提出反诉。二、二审庭询中，扶溪政府、天立方公司均确认本案争议的是1.8万元保证金是指投标保证金。天立方公司还确认其除了支付该1.8万元投标保证金外，没有再向扶溪政府支付过履约保证金，但是天立方公司提出经双方口头协商，扶溪政府同意将1.8万元投标保证金作为履约保证金。扶溪政府对天立方公司所称1.8万元投标保证金作为履约保证金的意见不予认可。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以维持。因天立方公司、扶溪政府对一审判决第一项“解除仁化县扶溪镇人民政府与广东天立方建设有限公司于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》”均未提出上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对一审判决第一项予以确认，并仅对天立方公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决判令扶溪政府无需返还1.8万元保证金给天立方公司是否得当。
关于一审判决判令扶溪政府无需返还1.8万元保证金给天立方公司是否得当问题。首先，因天立方公司在一审诉讼期间并未提出反诉，故天立方公司提出的“改判扶溪政府返还已收取的天立方公司的1.8万元保证金”的上诉请求属天立方公司在二审诉讼期间提出的反诉请求。因扶溪政府对天立方公司该上诉请求明确表示不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，天立方公司该上诉请求不属于本院二审审查范围。其次，虽天立方公司称经双方口头协商，扶溪政府同意将1.8万元投标保证金作为天立方公司依涉案合同支付的履约保证金，但扶溪政府对天立方公司该说法不予认可，且天立方公司并未提供任何证据证明双方就1.8万元投标保证金作为履约保证金进行过协商并达成合意，故此，本院对天立方该意见不予采纳。由于扶溪政府、天立方公司在本院二审调查中均确认本案争议的1.8万元保证金是天立方公司在投标阶段交纳的投标保证金，而扶溪政府在一审期间并未就投标保证金应否返还提出主张和举证，而是围绕涉案合同履行情况进行诉讼，故此本院认为，扶溪政府就不予返还1.8万元保证金提出的主张及举证均不充分，依法不予支持。一审法院对扶溪政府应否返还1.8万元保证金给天立方公司问题的论述意见不当，本院予以纠正。
综上所述，天立方公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持仁化县人民法院（2016）粤0224民初468号民事判决第一项；
二、撤销仁化县人民法院（2016）粤0224民初468号民事判决第二项、第三项；
三、驳回仁化县扶溪镇人民政府的其他诉讼请求。
一审案件受理费6875元，由仁化县扶溪镇人民政府负担687.5元，广东天立方建设有限公司负担6187.5元。一审案件受理费已由仁化县扶溪镇人民政府预交，由一审法院清退6187.5元给仁化县扶溪镇人民政府，广东天立方建设有限公司应向一审法院交纳一审案件受理费6187.5元。
二审案件受理费700元，由仁化县扶溪镇人民政府负担70元，广东天立方建设有限公司负担630元。广东天立方建设有限公司已向本院交纳700元，由本院退还70元给广东天立方建设有限公司，仁化县扶溪镇人民政府应向本院交纳70元。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年六月十九日
书记员 林子峻