新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第117号
上诉人（一审被告）：乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市克拉玛依西路16号。
法定代表人：黄海燕，该公司经理。
委托代理人：魏继磊，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：葛政懂，男，汉族，1971年12月12日出生，个体工商户，住浙江省宁海县跃龙街道镇望海路*弄*号。
委托代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34号小区。
法定代表人：柴峻岭，该公司经理。
委托代理人：纪红军，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：吕丙彦，男，汉族，1952年9月6日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市七里桥南出租房。
委托代理人：秦全领，新疆新哲律师事务所律师。
一审被告：新疆通衢高科辐照保鲜有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区疏附县吾库萨克乡6村。
法定代表人：陈幸华，该公司经理。
上诉人乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司（以下简称瑞和祥公司）、葛政懂、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）与被上诉人吕丙彦、一审被告新疆通衢高科辐照保鲜有限公司（以下简称通衢公司）建设工程施工合同纠纷一案，喀什地区中级人民法院于2009年5月6日作出（2008）喀民初字第44号民事判决。葛政懂、兵团六建不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2009）新民一终字第148号民事裁定，将本案发回重审。喀什地区中级人民法院又于2012年9月18日作出（2011）喀民初字第21号民事判决。瑞和祥公司、葛政懂、兵团六建均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人瑞和祥公司的委托代理人魏继磊，上诉人葛政懂的委托代理人王永宏，上诉人兵团六建的委托代理人纪红军，被上诉人吕丙彦及其委托代理人秦全领等到庭参加诉讼。一审被告通衢公司经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年，葛政懂挂靠兵团六建承包了疏附县城文化北路等六条道路的改、扩建工程。同年5月8日，疏附县建设局与兵团六建签订了《建设工程施工合同》约定：“疏附县建设局将疏附县城文化北路等六条道路的改、扩建工程承包给兵团六建施工，开工日期为2006年5月10日，竣工日期为2006年9月10日，工程价款为7716860元”。合同签订后，2006年5月13日，葛政懂以瑞和祥公司的名义与吕丙彦签订《土方承包工程合同》约定：“将疏附县文化北路等六条道路改、扩建工程中的土方工程承包给吕丙彦，承包价格为挖方每立方10元，填方每立方19元，陈幸华在该合同甲方签字处予以了签名”。该合同签订后，吕丙彦组织人员对土方工程进行施工。2006年6月27日，瑞和祥公司又与吕丙彦签订《工程合作合同》约定：“瑞和祥公司将疏附县文化北路等六条道路的天然石沙砾及配层铺垫、水稳层铺筑、沥青混凝土面层铺筑、透层油洒铺工程承包给吕丙彦施工，开工日期为2006年7月2日，竣工日期为2006年8月23日，保修期为一年，陈幸华作为甲方代表在该合同上签名，公司法定代表人黄海燕在合同上盖章”。上述两合同签订后，吕丙彦均按合同约定对工程进行了施工，工程完工后，吕丙彦将工程交付给了瑞和祥公司。2007年1月10日，疏附县城建局、疏附县审计局及工程监理单位对疏附县文化北路等六条道路改扩建工程予以了验收，陈幸华以兵团六建的名义也参与了验收。吕丙彦为索要剩余工程款诉至一审法院。一审诉讼中，吕丙彦主张其施工的工程造价为4849106.46元，扣除已收到的工程款3371700元，尚余1477406.46元未付，对此瑞和祥公司不予认可。经吕丙彦申请，一审法院委托新疆新咨工程咨询有限公司对吕丙彦已完工程量进行评估，新疆新咨工程咨询有限公司经评估认定，吕丙彦施工的工程造价为4820993元。经质证，原告吕丙彦认可车队巷路混凝土面层的工程不是其施工，工程款6138.48元应从工程总造价中扣除。
另查明，瑞和祥公司于2004年11月5日登记成立，公司股东为葛政懂及黄海燕，其中葛政懂股权比例为60%，黄海燕股权比例为40%；公司经营范围为销售建材、五金交电等。2009年2月16日，乌鲁木齐市工商行政管理局以瑞和祥公司不按规定办理年检，吊销了该公司的营业执照。
通衢公司于2007年1月10日登记成立，公司股东为葛政懂、陈幸华及徐建平，其中葛政懂股权比例为60%，陈幸华股权比例为30%，徐建平股权比例为10%；公司经营范围为销售电力器材、五金交电等。
另外，一审法院根据吕丙彦的申请，于2008年3月13日前往兵团六建对兵团六建司法所所长毛红卫、兵团六建下属正远公司经理朱振江、会计毛勇进行调查。毛红卫、朱振江证实疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程是葛政懂以兵团六建的名义接的工程，葛政懂并非兵团六建项目经理，该改扩建工程实际是葛政懂挂靠在兵团六建名下进行施工，双方未签订书面合同。
一审法院认为，葛政懂以兵团六建的名义承包疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程后，又将其承包的部分工程以瑞和祥公司的名义分包给吕丙彦施工，葛政懂承包建设工程的行为及分包行为均违反建筑法的有关规定，应属无效。由于吕丙彦对分包工程已进行了实际施工，且工程完工后经过验收合格，并已交付使用。依照相关法律规定，作为该工程实际承包人葛政懂及工程名义的分包人瑞和祥公司应承担向原告吕丙彦支付工程款及利息的民事责任。原告吕丙彦完成的疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程，经新疆新咨工程咨询有限公司评估鉴定，吕丙彦施工的疏附县城文化北路等六条道路工程造价为4820993元。在施工过程中被告葛政懂及瑞和祥公司已向原告吕丙彦支付工程款3371700元，减去吕丙彦未施工的车队巷路混凝土面层工程款6138.48元，剩余工程款1443154.52元未付。对此葛政懂及瑞和祥公司应承担向吕丙彦给付尚欠工程款并支付相应逾期付款利息的民事责任。由于葛政懂所承包的疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程是挂靠在兵团六建名下进行的施工，故兵团六建依法理应承担葛政懂尚欠工程款的连带清偿责任。因通衢公司法定代表人陈幸华在土方承包工程合同、工程合作合同上签名的行为及该两合同履行中的行为均系履行葛政懂及瑞和祥公司的职务行为，并非履行通衢公司的职务行为，故一审法院对吕丙彦提出的要求通衢公司给付尚欠工程款及利息的诉讼请求不予支持。一审庭审中，瑞和祥公司提交一份证明证实：“瑞和祥公司被乌鲁木齐市工商行政管理局于2009年2月16日作出的乌工商个处字（2008）24号文件，吊销了营业执照”。虽然瑞和祥公司被乌鲁木齐市工商行政管理局吊销了营业执照，但该公司并未进行清算，该公司的诉讼主体资格依然存在，并不影响该公司承担民事责任。
一审法院遂判决：一、被告乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、被告葛政懂向原告吕丙彦给付剩余工程款1443154.52元；二、被告乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、被告葛政懂向原告吕丙彦支付逾期付款利息163101.81元（自2007年1月10日至2008年6月10日止）；上述一、二项款项合计1606256.33元，在本判决生效后十五日内履行，若逾期履行承担双倍银行同期贷款利息；三、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司对被告葛政懂应给付原告吕丙彦的工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告吕丙彦的其他诉讼请求。一审案件受理费20321元，诉讼调证实际支出1828.50元，评估费38500元，合计60649.50元，由原告吕丙彦负担10026.86元，由被告乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、被告葛政懂负担50622.64元。公告费1180元由被告乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、被告葛政懂负担，新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司对被告葛政懂应负担部分承担连带责任。
瑞和祥公司不服一审判决，提起上诉并请求：撤销一审判决书第一项、第二项，并改判瑞和祥公司不承担支付剩余工程款的责任。
瑞和祥公司主张的具体事实和理由如下：第一、一审判决认定事实不清。1、新资造字第（2011）022工程造价报告书存在错误。吕丙彦实际未施工的工程造价为142200.97元，而非一审认定的6138.48元。2、吕丙彦提供的工程量，没有经过瑞和祥公司的签字确认。3、工程质量不符合要求，路面多处出现塌陷，我公司几次要求吕丙彦进行维修，但其均置之不理，整个工程直到现在为止都没有竣工验收，故我公司没有义务向吕丙彦支付剩余工程款。
第二、一审庭审中，兵团六建曾两次书面申请法院查清涉案工程款的流向，即款项的直接受益人是谁；但是，一审法院置之不理。工程款的流向属于重大事实，如无法查清将直接影响案件审判结果的公平与公正。
第三、瑞和祥公司的工商档案显示，瑞和祥公司虽然于2009年2月16日被吊销企业法人营业执照，但并未清算注销，故仍应由瑞和祥公司办理清算后承担债务清偿责任。
葛政懂亦不服一审判决，提起上诉并请求：撤销一审判决，并改判或者发回重审。
葛政懂主张的具体事实和理由如下：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一、一审法院认定“葛政懂以兵团六建的名义承包疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程后，又将其承包的部分工程以瑞和祥公司的名义分包给吕丙彦施工”错误，将瑞和祥公司独立法人人格与葛政懂股东个人混同。葛政懂不是本案的适格当事人，应当由瑞和祥公司承担工程款的偿付责任。
第二、根据合同相对性原则，合同的约束力只限于签订合同的双方当事人，不得超出此范围，除非法律另有规定。本案中前后两份工程合同均是由瑞和祥公司与吕丙彦签订的，葛政懂并非合同当事人，不应该承担工程款的偿付责任。
第三、瑞和祥公司的工商档案显示，瑞和祥公司虽然于2009年2月16日被吊销企业法人营业执照，但并未清算注销，依然是独立的法人，享有独立的财产权，故应由瑞和祥公司办理清算后承担债务清偿责任。
第四、疏附县城乡建设局之前的两笔工程款直接打入兵团六建的账户上，再由兵团六建将工程款转付给瑞和祥公司；2006年8月之后，疏附县城乡建设局则是直接将工程款打入瑞和祥公司的账户；这些事实更加充分印证了瑞和祥公司才是本案的适格被告，而绝非葛政懂个人。
第五、一审法院认定陈幸华行为是职务行为，而葛政懂行为是个人行为，双重标准严重损害了司法的公正和权威。
兵团六建亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、改判一审判决第一项、第二项，撤销第三项，改判兵团六建不承担连带清偿责任；2、由吕丙彦承担一、二审诉讼费用。
兵团六建主张的具体事实和理由如下：第一、一审判决认定事实不清。证人胡友俊到庭证实“六条道路的绿化土方回填是其所干完的；吕丙彦将建筑废弃料堆放在绿化带上，由其拉走”，一审法院竟然置之不理。鉴定时，吕丙彦提交的工程量均没有工程监理或者瑞和祥公司的签证认可。吕丙彦所干工程量仅是其与瑞和祥公司所签的二份合同内的工程量，增加的工程量均是由瑞和祥公司自己施工完成的。吕丙彦所干工程质量不合格，路面多处塌陷，建设方多次通知维修，在瑞和祥公司多次通知后，吕丙彦置之不理，造成工程现仍处于未竣工验收状态。
第二、一审法院在没有查清涉案工程款流向的情况下，判决兵团六建承担连带清偿责任错误。1、涉案前期二笔工程款3452274元由建设单位打入兵团六建账户内，兵团六建分二次将该款全额转付给了瑞和祥公司。瑞和祥公司分二次支付管理费103568.22元。因瑞和祥公司欠他人费用不付，兵团六建被执行15万余元，兵团六建不但没收到管理费反而倒贴近5万元。2、2006年8月中旬，建设方开始将工程款直接付给瑞和祥公司。8月20日，兵团六建下属的正远公司向建设单位、财政局递交了《要求二单位将工程款打入我公司账户内的通知》，而上述二单位对该通知视而不见，仍然继续将工程款直接打入瑞和祥公司账户内，造成了资金的失控。无奈之下，兵团六建退出涉案工程，后续工程由瑞和祥公司向疏附县城乡建设局独立完成。3、兵团六建退出涉案后期工程后，瑞和祥公司采取了扫描、彩色喷墨的方式，制作了兵团六建下属正远公司的印章模样，并私自刻制了的兵团六建的财务专用印章，从疏附县财政局分五次领走了1304584.10元工程款，该行为已经《津天鼎2011物证鉴字第428号》、《津天鼎2011物证鉴字第429号》两份鉴定意见书予以证实。4、为查清工程款的去处，兵团六建在2011年4月29日向一审法院递交了申请前往疏附县财政局、城市信用社调取工程资金去向的申请书，一审法院一直不予答复。兵团六建又于2012年3月19日再次提交了申请书，一审法院置之不理。
第三、兵团六建与吕丙彦没有合同关系。吕丙彦与瑞和祥公司签订土方承包合同和工程合作合同，与兵团六建没有任何法律上的关系，依据合同相对性的原则，一审判决兵团六建承担连带清偿责任，实属错误。
针对瑞和祥公司、葛政懂、兵团六建的上诉请求和理由，其他当事人均未提交书面答辩状。
本院二审查明：第一、瑞和祥公司承认葛政懂是履行职务行为，是瑞和祥公司挂靠兵团六建，并按照3%缴纳两笔管理费50100元和53468元。
第二、兵团六建于2006年7月7日、8月1日收到瑞和祥公司打款3452274元，收取管理费后，兵团六建将余款支付瑞和祥公司。兵团六建认为是与瑞和祥公司签订合同。
第三、一审法院的《确定鉴定机构笔录》、《确定鉴定检材、比对样材笔录》、《现场鉴定笔录》、《现场勘验笔录》等记载，瑞和祥公司、葛政懂、通衢公司经依法公告传唤，未参加一审法院组织的鉴定机构抽选、限期举证和配合鉴定等工作。在公告期满的2011年7月11日庭审时，瑞和祥公司、葛政懂、通衢公司未到庭对《评估报告》提出异议，应当承担举证不能的民事责任。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，各方当事人对于一审判决认定的吕丙彦已收取工程款3371700元没有上诉，视为认可，本院予以确认。综合瑞和祥公司、葛政懂、兵团六建的上诉请求和理由，本案当事人二审争议的焦点问题是：（一）吕丙彦应得工程款应当是多少；（二）涉案当事人之间的关系；（三）瑞和祥公司、葛政懂、兵团六建对于吕丙彦应得工程款应当承担何种责任和责任范围。
（一）吕丙彦应得工程款应当是多少的问题。
本案经二审发回重审后，一审法院依法对吕丙彦完成的工程造价委托专业机构进行鉴定。新疆新咨工程咨询有限公司依据图纸、投标文件、工程验收记录、签证、合同约定单价、《现场勘验笔录》认定“吕丙彦完成工程造价4820993元”，程序合法，证据扎实，本院予以认定。瑞和祥公司、葛政懂、通衢公司经依法公告传唤，未参加一审法院组织的鉴定机构抽选、限期举证和配合鉴定等工作；且在公告期满的2011年7月11日庭审时，未到庭对《评估报告》提出异议，应当承担举证不能的民事责任，故其在上诉中提出的工程造价异议，已过举证时效，本院不予审查。
关于一审出庭作证的证人胡友俊的证言效力问题。由于胡友俊与陈幸华有债权债务关系，且其所述没有其他切实证据予以佐证，本院不予采信。
综上，吕丙彦完成的工程造价4820993元－吕丙彦自认未施工部分6138.48元－吕丙彦已收取工程款3371700元=吕丙彦应得工程款1443154.52元。因此，一审法院此项认定正确，本院予以确认。
（二）涉案当事人之间关系的问题。
葛政懂能够联系上涉案工程，但是没有相应的施工资质，故找到兵团六建。兵团六建为了收取管理费，接受瑞和祥公司的挂靠，与之发生工程款往来并收取管理费，构成非法转包工程，应当承担相应的法律责任。瑞和祥公司非法承包涉案工程后，再次将涉案工程违法分包给吕丙彦施工，吕丙彦成为实际施工人。
（三）瑞和祥公司、葛政懂、兵团六建对于吕丙彦应得工程款应当承担何种责任和责任范围的问题。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，兵团六建处于非法转包人的地位，相对于瑞和祥公司而言是发包人。瑞和祥公司又将涉案工程违法分包给实际施工人吕丙彦，故违法分包合同关系中“瑞和祥公司是发包人，吕丙彦是承包人”。人民法院审理合同类案件应当遵循合同相对性原则，除非法律有特殊规定。由于合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议。其效力仅及于特定的当事人，而不能及于第三人。合同的这一实质隐含了合同主体的特定性和合同权利义务的特定性。因此，吕丙彦首先应当向瑞和祥公司主张合同权利，而兵团六建仅在欠付瑞和祥公司工程价款范围内承担责任。
本院查明的事实表明：葛政懂履行的是职务行为，其行为后果也以瑞和祥公司与吕丙彦签订和履行合同加以明确，故葛政懂在本案中不应当承担责任。兵团六建虽然收取3452274元工程款，但是在收取3%管理费后，已将余款支付瑞和祥公司，故兵团六建并不欠付瑞和祥公司工程款。综上，本案判决时应当坚持合同相对性原则，一审法院判决葛政懂承担付款责任和兵团六建承担连带责任，缺乏合同依据，本院予以纠正，即驳回吕丙彦对葛政懂、兵团六建的诉讼请求。
至于葛政懂、陈幸华在履行职务时，是否将从建设方收取的工程款交付瑞和祥公司，是否有职务侵占行为且影响到瑞和祥公司的付款能力等问题。吕丙彦可以另寻其他法律途径解决。
综上所述，瑞和祥公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；葛政懂的上诉请求成立，本院予以支持；兵团六建的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第21号民事判决第四项，即驳回吕丙彦的其他诉讼请求；
二、撤销喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第21号民事判决第三项，即新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司对葛政懂应给付吕丙彦的工程款及利息承担连带清偿责任；
三、变更喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第21号民事判决第一项为“乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司支付吕丙彦工程欠款1443154.52元”；
四、变更喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第21号民事判决第二项为“乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司支付吕丙彦逾期付款利息163101.81元（自2007年1月10日至2008年6月10日）”；
五、驳回吕丙彦对葛政懂的一审诉讼请求；
六、驳回吕丙彦对新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司的一审诉讼请求。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20321元，调证支出1828.50元，评估费38500元，公告费1180元，合计61829.50元；二审上诉费57899.62元（乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司交纳19256.31元、葛政懂交纳19387元、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司交纳19256.31元），公告费260元，合计58159.62元；以上共计119989.12元。由吕丙彦负担19837.16元，由乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司负担100151.96元。
乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司多交纳二审上诉费11938.98元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 李 刚
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 倪 敏