山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第261号
上诉人（原审原告）：马兰秀，女，1971年12月2日出生，汉族，公司员工，住东阿县。
委托诉讼代理人：马兰菊，女，1966年1月9日出生，汉族，公司职工，住东阿县。
委托诉讼代理人：冯永浩，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东东阿农村商业银行股份有限公司（原东阿县农村信用合作联社），住所地：聊城市东阿县曙光街243号。
法定代表人：张兆起，董事长。
委托诉讼代理人：秦亮，男，1972年12月24日出生，汉族，该公司资产管理部经理，住东阿县。
委托诉讼代理人：李吉贵，山东胶城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：东阿县驰骋滚动体有限公司。
法定代表人：娄斌，总经理。
上诉人马兰秀因执行异议之诉纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2014）东商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人马兰秀上诉请求：1．请求撤销东阿县人民法院(2014)东商初字第14号民事判决，并依法改判支持上诉人诉求；2．一审、二审费用由被告承担。一审法院查明、认定事实错误，理由如下：第一，被上诉人和第三人之间因2011年12月30日签定的抵押借款合同，已于2012年12月13日因第三人还清本息而解除，因抵押借款合同所产生的债权债务因合同解除而消灭。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。所以，依据该抵押借款合同产生的抵押权也因其担保的主债权于2012年12月13日消灭而同时消灭，而办理抵押登记注销登记属附随义务，注销时间并不是抵押权消灭的时间。第二，被上诉人和第三人于2012年12月14日签定的借款合同为新合同，并不是也不可能是之前合同的延续，这一点被上诉人一审中已经予以认可。那么基于该份新的借款合同所产生的抵押权何来连续之说。第三，上诉人和第三人于2012年11月30日签定的的租赁合同合法有效，一审庭审已经查明，且一审判决也已经予以认定，在此不再赘述。综上，上诉人与第三人之间租赁合同合法有效，上诉人在租赁期限内合法享有第三人厂区及其设备的使用权。被上诉人对第三人享有的抵押权发生租赁之后，根据《中华人民共和国物权法》，《中华人民共和国担保法》及相关司法解释之规定，被上诉人对第三人享有的抵押权不能对抗上诉人与第三人之间的租赁合同。故此，提出上诉，请求二审法院查明事实，依法公断。
被上诉人山东东阿农村商业银行股份有限公司答辩称，一、即使假设上诉人与东阿县驰骋滚动体有限公司租赁合同有效，原审认定该公司财产“抵押在先租赁在后”也是正确的。2011年12月30日，东阿县驰骋滚动体有限公司与答辩人签订了借款合同，同时签订抵押合同，将其公司财产抵押给了答辩人，东阿县工商行政管理局给答辩人颁发了2011-72号《动产抵押登记书》。2012年12月14日，驰骋公司又与答辩人签订了借新还旧的性质的借款合同，同时签订抵押合同，将其公司财产抵押给了答辩人，东阿县工商行政管理局在注销2011-72号《动产抵押登记书》之后随即给答辩人颁发了2012-80号《动产抵押登记书》，注销与登记是连续的、无时间间隔的。因此，原审认定公司财产“抵押在先租赁在后”是正确的。何况答辩人不认可上诉人与驰骋公司租赁合同的真实性。二、上诉人与驰骋公司的租赁合同是无效的。上诉人与驰骋公司之间的租赁合同是其双方恶意串通的结果，依法是无效的。从驰骋公司角度讲，其与答辩人签订的抵押合同明确约定，未经答辩人同意，其无权将抵押财产采取租赁等方式进行处分（详见合同第4.2条）。而其与上诉人私自签订租赁合同，显然违反了抵押合同的约定，其主观恶意是明显的。从上诉人角度讲，根据其提供的租赁合同及资产租赁证明来看，驰骋公司将原值3933560元的设备，折价2163458元后租赁给上诉人，而租金却为3363458元，但驰骋公司到底欠上诉人多少债务不得而知。这种先折低再高抵且债务不清的情况下，令人无法相信租赁合同的真实性。同时，上诉人的代理人、其亲姐姐马兰菊自2011年3月1日至2012年12月30日在驰骋公司任会计，并于2013年2月17日任该公司法定代表人，享有该公司100%股权。尤为重要的是，2012年12月14日2012-80号《动产抵押登记书》上抵押人驰骋公司的代理人为马兰菊。因此，上诉人不可能不知道驰骋公司的财产已经抵押给答辩人的事实。另外，原审鉴定过程中，上诉人承认租赁合同是用家庭打印机打印的，却拒不提供打印机，阻挠鉴定。种种事实证明，上诉人与驰骋公司签订所谓的租赁合同是恶意的、不真实的。因此，上诉人与驰骋公司之间恶意串通补签的所谓的租赁合同侵犯了答辩人的抵押担保物权，是无效的。综上，上诉人与驰骋公司恶意串通形成2012年12月1日（只是显示时间，而非真正形成时间）所谓的租赁合同侵犯了答辩人的合法抵押担保物权，这一事实是确定的、不容置疑的，不能自然变为合法合同。而2012年12月14日的借款合同是2011年12月30日借款合同的继续，实为借新还旧，即答辩人对驰骋公司享有借款债权是连续的，且答辩人与驰骋公司两次抵押登记是连续的、无任何间断的，因此，原审认定驰骋公司的财产抵押在先租赁在后是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
马兰秀向一审法院起诉请求：一、请求确认（2013）东商初字第1138号案件中查封、扣押的财产使用权归原告所有；二、请求停止（2013）东商初字第1138号案件的执行，判令返还原告上述财产及超上述范围执行的财产，并赔偿损失；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月30日，被告与第三人驰骋公司签订借款合同一份，驰骋公司在被告借款200万元，借款期限自2011年12月30日至2012年12月16日。同日，被告与第三人驰骋公司签订抵押合同，驰骋公司将公司财产抵押给被告，并办理了抵押登记。双方签订的借款合同约定：借款人实施承包租赁等足以引起本合同债权债务关系变化或影响贷款人实现债权的行为，均需提前书面通知贷款人并经贷款人同意，否则不得实施该行为。2012年11月30日第三人驰骋公司通过股东会决议，决定将公司财产租赁给马兰秀，2012年12月1日原告马兰秀与第三人驰骋公司签订了租赁合同，租赁期限自2012年12月1日至2032年12月1日止，租金3363458元用于抵偿第三人欠原告的债务。2012年12月13日第三人驰骋公司还清了全部借款本息。2012年12月14日，被告与第三人驰骋公司又签订借款合同一份，驰骋公司在被告借款200万元，借款期限自2012年12月14日至2013年12月13日，同日被告与第三人驰骋公司签订抵押合同，驰骋公司将公司财产抵押给被告，并办理了抵押登记。2013年8月16日，因第三人驰骋公司停止经营，被告向东阿县人民法院提起诉讼，要求第三人偿还借款本息。2013年10月13日东阿县人民法院作出(2013)东商初字第1138号民事调解书：第三人驰骋公司2013年10月16日前归还原告借款200万元及利息；东阿县金鼎轴承有限公司承担连带保证责任。因驰骋公司未按照调解书履行还款义务，被告向法院申请强制执行第三人驰骋公司财产，对其财产依法拆除异地拍卖。原告马兰秀以第三人财产己租赁给其经营为由提出执行异议。另查明马兰秀姐姐马兰菊自2011年3月1日至2012年12月30日在第三人驰骋公司任会计。
一审法院认为：案外人马兰秀是第三人驰骋公司财产的租赁人，只享有使用权，没有所有权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。第三人驰骋公司与原告马兰秀签订的租赁合同，是在第三人驰骋公司与被告签订的第一份抵押借款合同存续期间，是抵押在先租赁在后。2012年12月13日第三人驰骋公司还清全部借款本息后，2012年12月14日，第三人驰骋公司与被告签订了第二份抵押借款合同并办理了抵押登记；原告举证的动产抵押注销登记证明时间也是2012年12月14日，也即原抵押权的注销与重新抵押登记是在同日办理，应当认为前后抵押是连续的。这时仍应认为第三人财产是抵押在先租赁在后。在此情形下，租赁合同效力不能及于财产受让人，第三人财产可以拆除异地拍卖，由此给原告造成的损失，原告应当向第三人驰骋公司主张。故原告的诉讼请求不能成立，第三人驰骋公司的财产仍应执行。关于原告执行财产超出查封清单的主张，因无具体的诉求，也不属本案审理范围，本案不予审理，原告可依据适合的程序另行主张。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为，第一、租赁合同是指出租人将出租物提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将出租物归还给出租人的协议。而本案中，上诉人马兰秀与第三人驰骋公司签订的《租赁合同》中租金及支付方式部分内容为：“租金为336.3458万元，（大写叁佰叁拾陆万叁仟肆佰伍拾捌元），用于抵偿甲方（东阿县驰骋滚动体有限公司）对乙方（马兰秀）所负债务。”从该合同内容看，马兰秀为了使自己的债权得到清偿，同意驰骋公司以让渡其厂房及设备使用权的方式抵顶了债务。马兰秀与驰骋公司签订的《租赁合同》是债务人以其厂房及设备使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同。应认定马兰秀与驰骋公司签订的《租赁合同》为债权债务合同关系而非租赁合同。马兰秀根据与驰骋公司签订的《租赁合同》取得驰骋公司厂房设备使用权后，并未在相应部门进行他项权利登记，马兰秀与驰骋公司签订的《租赁合同》仅对签约双方有法律约束力，不能对抗合同之外的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人是否对执行标的享有能够产生阻止执行效力的实体权利，是人民法院审理案外人执行异议之诉应予认定的核心问题。本案中，上诉人马兰秀与第三人驰骋公司签订的《租赁合同》不能发生物权变动的效力，不具有阻止执行的效力。
第三人驰骋公司的公司资产已经抵押给被上诉人，并且办理了抵押登记。在抵押未到期、抵押登记未解除的情况下，第三人驰骋公司在未经抵押权人同意的情况下，无权处置公司资产，包括对外租赁。因第三人驰骋公司的过错给上诉人马兰秀造成的损失，应当由第三人驰骋公司向上诉人赔偿。上诉人马兰秀和第三人驰骋公司签订的租赁合同，不能对抗被上诉人的抵押权，也不具有阻止执行的效力。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马兰秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 石 鑫
代理审判员 李昭鹏
二〇一七年六月一日
书 记 员 郭 静