河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1323号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李里，男，汉族，生于1977年10月4日，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：卢良帅，男，汉族，生于1989年2月25日，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：梁震，河南荣元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南永吉路桥发展有限公司。住所地：周口市农业路**号。统一社会信用代码：9141160268973154X2。
法定代表人：王桂英，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：张硕，该公司员工。
委托诉讼代理人：张付晴，河南震世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷太晓，男，汉族，生于1972年12月5日，住南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：薛荣亮，河南震世律师事务所律师。
原审第三人：强保国，男，汉族，生于1977年10月10日，住南阳市宛城区。
上诉人李里、河南永吉路桥发展有限公司（以下简称河南永吉公司）因与被上诉人雷太晓，原审第三人强保国建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1330民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李里上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回雷太晓的诉讼请求，并赔偿李里损失74000元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。1、雷太晓及其现场负责人强保国在庭审中认可李里代为支付曾宪树、秦占国、刘纪才、混凝土等款项，一审判决并未认定。2、一审判决对李里己经支付和垫付工程款261960元（均有证据支持）和应付材料款243520元（雷太晓认可的），总计505480元，未予以任何说明，却对雷太晓的诉求全部予以支持，有违公平公正原则。3、一审判决依据双方签订的《施工协议书》第二条中的第1款约定的780元每米的价款进行工程计价，却不依据第二条中的第4款让李里提取工程款25%的费用，属于选择性适用对雷太晓有利的合同条款，有失中立原则。4、一审判决认定李里与雷太晓签订的《施工协议书》不包含李里与强保国签订的《单项施工协议书》是错误的。首先，一审判决对此并未充分说明理由；其次，雷太晓本人是否实际实施工并非认定其是否为独立施工合同的依据。雷太晓承包该工程后对所有的工程均未实际施工，均由其现场负责人强保国组织人员进行的施工。再次，路面的破除工作发生在李里与强保国签订协议之前，强保国签订协议之后完成的工程只是路面的恢复工作，没有路面破除工作。其四，路面的破除工程是所有工程的开始，路面恢复工程是工程结尾，它们是整个工程不可分割的部分，一审判决强行将其人为分割有违常理。5、一审判决现在支付雷太晓工程款，违反双方约定的结算节点。双方约定的工程款结算节点是在业主支付工程款之后，而非之前，故一审判决有违合同自由原则。二、一审判决不支持李里的反诉请求错误。1、李里是该工程的实际承包人，河南永吉公司仅是名义施工人，因雷太晓的违约行为而作出的罚款最终的实际承担人为李里，因此一审判决以“因处罚的对象是河南永吉公司”为由不支持李里的反诉，是不当的。2、该罚款是已经确定必将支出的损失，一审判决却以其“并未实际支出”不予支持，有违《合同法》第107条及113条的规定。
雷太晓辩称，一、李里称“一审判决认定基本事实错误的理由不能成立”。1、关于李里代为支付曾宪树、秦占国、刘纪才、混凝土等款，一审判决已经作出了说明。2、关于李里称其已经支付和垫付工程款261960元和应付材料款243520元，总计505480元的问题。雷太晓自进入工地施工至今没有收到李里的工程款，李里将其与强保国之间的另一合同关系的付款混在一起所致，不存在李里已付和垫付261960元的事实，而雷太晓与李里之间无争议的由李里垫付材料款为263740元，此数额在一审判决中已说明。3、一审判决认定李里与雷太晓之间订立的《施工协议书》无效是正确的。李里无企业资质而导致无效，但对雷太晓施工的工程质量经验收无异议，并交付使用，工程款应当支付，不能因协议书无效就不付款。本案所涉及的第十一标工程总造价为1119971.56元，除路面暂估价款116640元后，总工程款为1003331.56元。该工程的总长度为970米，平均每米造价为1034元（见第十一标大合同第5条），而李里又将这个工程转包给雷太晓每米造价为780元，每米相差254元，以工程长度970米计款为246380元已由李里扣除，这个数字远远高于25%，第四条约定提取25%的管理费，是针对1003331.56元大合同价，780元/米实际上己提取走了管理费后形成的单价。如果再加25%那就是管理费与工程总价的40%以上，不可能有如此高的管理费比例。4、李里称的其与雷太晓订立的《施工协议书》包含其与强保国订立的《单项施工协议书》是错误的。两份协议书都存在，是各自独立的法律关系，李里把本来各自独立的权利义务混为一谈。路面的破除和恢复在两份合同均有明确约定，虽然协议应属无效，但各自的工程量己经付出，应各自单独计价付款。5、工程款的支付，不能依无效协议的约定结算节点进行。李里在一审时已认可，业主已支付本工程款55万元。此款本应支付雷太晓，但一分未付，造成工程停工，李里负有责任。二、一审判决不支持李里的反诉请求是正确的。1、李里不是该工程的中标单位和大合同主体，由于误工被监理机构处罚，是由河南永吉公司的管理责任所致，李里本人或作为不具法人资格的分包人未被处罚，承包人内部的分包出现被处罚的责任是承包方的内部事务与雷太晓无关，并且反诉内容没有实际执行，现提出反诉请求是不正确的。由于李里与雷太晓之间订立的《施工协议》无效，就不存在违约问题更不存在一方违约而予以赔偿的错误观点。综上，李里的上诉理由不能成立，应予以驳回。
河南永吉公司辩称，李里的上诉理由成立，应当支持李里的上诉请求。
强保国述称，李里的上诉理由不能成立，拆除路面和雷太晓承包的工程不是一回事。
河南永吉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回雷太晓对河南永吉公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由雷太晓承担。事实和理由：一、一审判决认定李里系河南永吉公司十一标项目部负责人严重错误。本案的基本事实为：2015年河南永吉公司中标桐柏县城市管理局污水管网十一标段工程项目后，为便于开展施工工作，将该工程劳务部分分包给了李里，李里在接受劳务分包后又与雷太晓签订了施工协议。李里为方便管理，自行刻制了河南永吉公司项目部印章。通过该事实，可以确定得出如下结论：1、本案中根本不存在河南永吉公司项目部，李里也不是河南永吉公司项目部负责人，李里在与河南永吉公司签订劳务合同后，李里在法律上就是一个劳务分包人的独立主体地位，对外作出的民事行为，应当由其自己独立承担责任。2、河南永吉公司与李里之间存在合同关系，李里与雷太晓之间存在合同关系，但河南永吉公司与雷太晓之间不存在任何合同关系。根据合同相对性原则河南永吉公司与雷太晓之间不可能也不应当存在权利义务关系。因此雷太晓起诉河南永吉公司错误。二、在本案中，一审判决计算雷太晓的工程价款方法错误。780元每米系全部工程项目包死价，对支付给强保国的开挖路面及路面恢复施工部分价款应当扣减。三、雷太晓存在无故拖延工期问题，被业主方罚款74000元，该损失应当在计算雷太晓的工程款时予以扣减。
雷太晓辩称：一、河南永吉公司与李里之间的分包和自行刻制项目部印章，这是河南永吉公司内部事务，其称不存在河南永吉公司项目部，李里也不是永吉公司项目部负责人，这明显与事实不符。1、李里作为完全民事行为能力人与河南永吉公司签订劳务合同是河南永吉公司的内部事务，再将分包的工程再次转包给雷太晓，转包行为李里是以代理人身份出现，雷太晓也认为李里是河南永吉公司代理人的表见现象，否则不会订立和形成协议关系，不具有法人资格的自然人李里作为代理人对外订立协议，产生的后果应由法人单位来承担，故河南永吉公司在本案中应承担工程款的偿付责任，该第十一标的工程全部是由雷太晓组织施工的，工程款应由河南永吉公司支付是正确的，当河南永吉公司领取第一批55万元工程款不支付给施工方是侵权行为，一审判决正确。2、河南永吉公司称支付给强保国的开挖路面及路面恢复施工部分价款应当扣除是错误的。3、由于河南永吉公司疏于管理，本案所涉及的工程款第一批55万元由业主拨付后，李里携款外逃，造成停工被罚款处罚，将没有支付的罚款让受害人雷太晓来承担，缺乏事实及法律依据。二、在此说明两点：1、李里及河南永吉公司的上诉理由均对雷太晓交纳的5万元保证金的事实对一审判决不持异议。2、本案所涉及工程款的判决，只是该工程的一大部分，而对工程的变更增加部分未验收和确认，对这一部分一审未认定和判决，但己释明应另行处理。
李里辩称，认可河南永吉公司的上诉理由。
强保国述称，河南永吉公司的上诉理由不能成立，路面拆除与雷太晓承包的工程不是一回事。
雷太晓向一审法院起诉请求：1、判令李里、河南永吉公司偿还雷太晓工程保证金50000元；2、李里、河南永吉公司共同偿付雷太晓工程劳务款610196元。
一审法院认定事实：2015年，河南永吉公司与桐柏县城市管理局签订了“协议书”一份。约定由河南永吉公司承建桐柏县城区污水管网改拆工程施工及管理项目H505-29.481段（简称十一标段），合同价款1119971.56元,工期自2015年5月15日至2015年6月13日。2016年2月21日，李里与未取得建设资质的雷太晓及陈伟签订了“施工协议书”，将十一标段工程包工包料包验收，以780元/米的价格转包给雷太晓和陈伟施工，李里收取雷太晓交纳的保证金50000元。该工程由雷太晓实际组织施工。李里以负责人的名义向雷太晓出具了“工程量”认证单，证实雷太晓己完成纹管铺设900米长的工程，河南永吉公司十一标项目部加盖了印章。2016年8月12日和9月27日，由建设单位、监理单位、评审单位和施工单位代表共同对雷太晓施工过程中变更增加工程部分签名确认，并分别出具了“现场观察记录”。该部分工程款未经业主及建设单位确认。雷太晓在施工过程中，李里供应部分原材料。双方均无争议的部分是：DN600波纹管164280元，水泥1800元，海纳公司11950元，顶管工钱42000元，砼水泥管21490元。其他有争议部分，雷太晓认可由李里已支付部分为：老秦拉土及砖沙款19420元，钩机款1800元，水泥款1000元。共计263740元。
另查明，2016年8月9日，李里与强保国签订了“单向施工协议书（附加）”。约定：由强保国以包工、包料、包机械、包验收，100元/米的价格，承包十一标段图纸内全段路面拆除及恢复工程。强保国施工结束后，工程未决算，李里向强保国已支付部分工程款。河南永吉公司在履行合同过程中被工程监理通知单位罚款74000元，但该罚款未实际缴纳。
一审法院认为，河南永吉公司与桐柏县城市管理局签订建设工程施工合同后，建设工程经李里又转包给无资质的雷太晓施工，违反了法律的禁止性规定。因此，2016年2月21日，李里与雷太晓及陈伟签订的“施工协议书”为无效协议。李里系河南永吉公司十一标项目部负责人，项目部不具有法人资格，其权利义务应当由公司享有和承担。雷太晓实际施工的工程虽未经业主方竣工验收，但建设工程已实际使用，河南永吉公司应当支付合同约定的价款。雷太晓施工的工程价款为完成工程量价款702000元扣除李里支付的材料款263740元后的438260元。雷太晓主张的变更工程款部分，因未经业主方和被告方确认，雷太晓可在业主方或被告方确认后另寻途径解决。李里主张的其他材料款部分，可在与雷太晓结算变更工程款时一并处理。雷太晓施工的工程已经结束，收取雷太晓的保证金应由河南永吉公司予以返还。李里要求雷太晓赔偿损失74000元的反诉请求，因受处罚的对象是河南永吉公司，且该罚款并未实际支出，故一审法院不予支持。李里与雷太晓及陈伟签订的施工协议中明确约定“路面破除及恢复经业主、监理现场签证结算。结算价格的25%支付给甲方作为管理费用”，雷太晓对该部分工程并未实际施工。李里以780元/米的价格转包给雷太晓的工程并不包含路面拆除及恢复。李里与强保国签订路面拆除及恢复的单项施工协议是李里与强保国之间独立的施工合同，强保国是实际施工人。李里与强保国之间的工程款结算问题可另寻途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院（关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第一条第（一）项、第(二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决被告河南永吉路桥发展有限公司于本判决生效之日起五日内向原告雷太晓返还保证金50000元；二、被告河南永吉路桥发展有限公司于本判决生效之日起五日内向原告雷太晓支付工程款438260元；三、驳回原告雷太晓对李里的诉讼请求；四、驳回被告李里的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元，反诉费825元，共计10727元，由被告负担8748元，原告负担1979元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年2月21日，李里与雷太晓及陈伟签订了“施工协议书”，将十一标段工程转包给无资质的雷太晓，该“施工协议书”违反了法律的强制性规定，应为无效协议。虽然该工程未经业主方竣工验收，但李里向雷太晓出具了工程量认证单，且该工程已经实际使用，现雷太晓请求参照“施工协议书”约定的价款支付工程款，应当予以支持，故一审判决依据合同约定的780元/米的价格计算雷太晓完成工程量的工程款并无不当。
关于李里与雷太晓签订的“施工协议书”中是否包含路面拆除及恢复工程的问题。“施工协议书”中明确约定“路面破除及恢复经业主、监理现场签证结算。结算价格的25%支付给甲方作为管理费用”，雷太晓对该部分工程并未实际施工。李里与强保国单独签订了“单项施工协议书”，约定由强保国对十一标段内全部路面拆除及恢复。由此可以看出路面拆除及施工应为单独的合同，并未包含在雷太晓所完成的工作量中，故李里、河南永吉公司上诉称路面拆除及恢复也应在雷太晓施工范围的理由缺乏依据，本院不予支持。
关于李里已经支付及垫付的工程款问题。对于双方无异议的部分，共计263740元，一审判决中已经予以扣减。对于其他部分，因双方对用于本案涉案工程还是路面拆除及恢复工程、变更工程有争议，强保国施工的路面拆除及恢复工程未决算，雷太晓主张的变更工程也未经确认，故一审判决另行解决并无不当。
关于河南永吉公司应否承担责任问题。涉案的桐柏县城区污水管网改拆工程施工及管理项目工程系由河南永吉公司与桐柏县城市管理局签订协议，约定由河南永吉公司承建。雷太晓系与李里签订施工协议书，李里向雷太晓出具的工程量认证单上加盖了河南永吉公司十一标项目部的印章，李里作为负责人在上面签字，故一审判决河南永吉公司承担责任并无不当。
关于李里的反诉请求应否支持问题。本案涉案的监理单位罚款的处罚对象是河南永吉公司，并非李里，李里并非主张该款项的适格主体，且该罚款并未实际支付，故一审判决对李里的反诉请求不予支持并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审李里上诉部分案件受理费10727元，由李里负担；河南永吉路桥发展有限公司上诉部分案件受理费10727元，由河南永吉路桥发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 姜付强
二〇一七年五月十七日
书记员 杨松峰