宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0303民初2201号原告:刘仲昌，男，1965年11月28日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中宁县。原告:瞿学鹏，男，1969年3月9日出生，汉族，工人，住宁夏回族自治区同心县。被告:刘巨斌，男，1958年2月17日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。被告:朱子瑞，男，1959年8月15日出生，汉族，系原陕西秦北建设有限公司股东，住陕西省靖边县。被告:张银柱，女，1962年2月2日出生，汉族，系原陕西秦北建设有限公司股东，住陕西省靖边县。刘仲昌、瞿学鹏诉原陕西秦北建设有限公司、刘巨斌建设工程施工合同纠纷一案，本院一审作出（2015）吴红民初字第1514号判决书，一审被告原陕西秦北建设有限公司不服判决上诉于吴忠市中级人民法院，吴忠市中级人民法院依法作出（2016）宁03民终第409号民事裁定书，以本案在二审审理过程中，因原陕西秦北建设有限公司被陕西省靖边县工商行政管理局经清算后注销，其主体资格已不存在，涉及本案的诉讼主体发生变更，可能影响对本案的正确处理，发回本院重审。本案重新受理后，依二原告申请依法追加原陕西秦北建设有限公司股东朱子瑞、张银柱为本案被告，本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘仲昌、瞿学鹏、被告刘巨斌到庭参加诉讼，被告朱子瑞、张银柱经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定,本案现已审理终结。原告刘仲昌、瞿学鹏向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告向原告支付劳务费146133元；2.本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：被告刘巨斌系原陕西秦北建设有限公司（以下简称原秦北公司）项目部经理。2012年被告原秦北公司从吴忠市交通局承包了宁夏吴忠市××道施工工程。被告刘巨斌以被告原秦北公司项目部经理的名义找到二原告，经二原告与被告刘巨斌协商并达成协议，将该工程的部分劳务分包给二原告，二原告便找了几个人为原秦北公司提供劳务。后经二原告与被告刘巨斌共同结算，被告刘巨斌于2015年1月20日以原秦北公司名义向二原告出具欠条一张，并承诺吴忠市交通局向其结算后，便向二原告支付劳务费。目前，吴忠市交通局已向原秦北公司结算，原秦北公司并没有按照当初的承诺向二原告支付劳务费，二原告多次催要，被告相互推诿拒绝支付。被告刘巨斌辩称，诉状中写的刘巨斌是陕西榆林人是不对的，我是吴忠市人；我只是宁夏吴忠市××道施工工程的具体施工人；诉状中陈述吴忠市交通局已经就涉案工程进行了结算不属实，涉案工程至今原秦北公司及我都未与吴忠市交通局没有结算；现原秦北公司已于2016年8月11日注销；因为关于吴忠市立弘慈善大道工程九标段是原秦北公司与吴忠市交通局签订的合同，我是具体的施工人，现原秦北公司已注销，吴忠市交通局无法支付吴忠市立弘慈善大道工程九标段的工程款，因我不是第一合同人，吴忠市交通局也不给我支付此工程款，所以我也无钱给二原告支付146133元。被告朱子瑞、张银柱未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。被告朱子瑞、张银柱经公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。对于原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月6日，原秦北公司与被告刘巨斌签订施工合作协议书，原秦北公司同意将中标项目吴忠立弘慈善大道工程第九标段委托被告刘巨斌进行施工和管理。2012年7月15日，被告刘巨斌以原秦北公司代理人的名义与吴忠市交通运输局签订吴忠立弘慈善大道第九标段施工合同书。2012年10月5日，被告刘巨斌以吴忠市立弘慈善大道九合同段项目部名义与杨志强、黑生亮、原告刘仲昌、原告瞿学鹏签订协议书，协议约定：1.涵洞混凝土每立方6400元（含人工费）；2.钢筋每吨4600元（含制作）；3.盖板预制每立方660元（含人工费），盖板安装每块60元；4.伸缩缝每条60元（含材料）；5.浆砌生石每方255元（含沙砾）；6.装拉台预制补30方，混凝土（含圆管涵多30方），总计60方，各承担一半；7.结算按设计及图纸为标准。工程完工后，被告刘巨斌的儿子于2015年1月20日向二原告出具慈善大道刘仲昌做涵洞工程款结算单，工程款结算金额为1362133元，已支付工程款1216000元，下欠工程款146133元，并加盖陕西秦北建设有限公司吴忠立弘慈善大道工程第九标段项目部印章，以及签署被告刘巨斌的名字。本院认为，建设工程施工合同是当事人就达成的为完成建设工程建筑的行为，双方明确相互权利义务的合同，本案中被告刘巨斌以原秦北公司吴忠立弘慈善大道第九标段项目部名义与二原告签订协议书，且二原告实际承建了承包的工程，因此本案案由并非劳务合同纠纷，应定为建设工程施工合同纠纷。原秦北公司与被告刘巨斌签订施工合作协议书属内部协议，原秦北公司将中标项目吴忠立弘慈善大道工程第九标段委托被告刘巨斌进行施工和管理，实际是将其资质出借给被告刘巨斌，被告刘巨斌以原秦北公司的名义对外承揽工程，根据我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有合法的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。原秦北公司作为从事建筑活动的建筑施工企业，明知出借资质违反我国《建筑法》的规定，而将资质出借给被告刘巨斌使用，刘巨斌在使用期间与他人签订合同，在合同履行中拖欠他人工程款。原秦北公司出借资质证书的行为违反了法律的强制性规定，现原秦北公司已注销，承担责任的主体资格已消灭。但原秦北公司在注销清算时由朱子瑞、张银柱、安燕三人组成的清算组未合法履行通知和公告的义务，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。公司清算时，清算组应当将清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司的规模和营业地范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未履行通知和公告义务的，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，本案于2015年8月9日起诉，截止二审法院审理结束是2016年10月19日，而原秦北公司于2016年8月11日注销，一审阶段原秦北公司参与了诉讼，二审阶段公司就清算注销了，原秦北公司明知有债权人的情况下并未通知二原告，且在清算报告中称：”公司在注销清算期间没有前来登记的债权、债务”。另于2016年6月8日在三秦都市报刊登清算公告，并没有在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，现二原告以不知道原秦北公司已清算注销为由，申请清算组成员朱子瑞、张银柱对被告刘巨斌拖欠的工程款承担连带清偿责任，本院予以支持。被告刘巨斌的儿子以秦北公司吴忠立弘慈善大道第九标段项目部的名义向二原告出具结算单客观真实，能够认定二原告为被告刘巨斌承揽的工程进行了建设，被告刘巨斌作为该工程的实际施工人应按约定支付二原告剩余的工程款。综上，被告刘巨斌应当支付二原告工程款146133元，被告朱子瑞、张银柱承担连带清偿责任。被告朱子瑞、张银柱经公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告刘巨斌于本判决生效后十五日内支付原告刘仲昌、瞿学鹏工程款146133元，被告朱子瑞、张银柱承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3222元，由被告刘巨斌、朱子瑞、张银柱负担。公告费560元，由被告刘巨斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。本判决生效后，如果被告拒绝履行，原告可在判决自动履行期间届满后二年内申请执行，逾期则丧失申请执行的权利。审 判 长  杨丽琴人民陪审员  马怀翠人民陪审员  金 莉二〇一七年八月三日书 记 员  海 鹏