广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第75号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易某某，出生地湖南省东安县，户籍所在地湖南省东安县）。因本案于2014年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现被押于广州市海珠区看守所。
辩护人周斌。
原审被告人罗某，湖南省湘乡市人，住湖南省（以上情况均自报）。因本案于2014年4月23日被羁押，同日被刑事拘留。同年5月27日被逮捕。现被押于广州市海珠区看守所。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人罗某、易某某犯非法经营罪一案，于2014年12月11日作出（2014）穗海法刑初字第1509号刑事判决。原审被告人易某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月至2013年4月26日，被告人罗某在广州市海珠区昌岗东路295号2105房内，使用以广州市黄埔区彬欢粮油批发部、广州市增城金涯摩托车营业部、广州市白云区新市凯心百货商行、广州市荔湾区方圆通讯电子配件批发商行、主角服装店等商户名称向上海汇付天下、民生银行、湛江市商业银行、北京银行申某的6台销售点终端机（POS机），通过虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，从中收取手续费牟利，累计非法套取现金共计人民币37037708元。同案人罗某甲（已判决）于2012年11月25日加入上述犯罪活动。2013年4月26日，同案人罗某甲在上址被抓获，被告人罗某逃离现场。
2013年10月起，被告人罗某、易某某经合谋后确定利用POS机为他人进行信用卡套现牟利。两人合共出资约30万元人民币作为流动操作资金，由被告人罗某负责申某办理了商户名称为帅鹏服饰、华球皮革店、迪如服装店、第5生活超市、高斯家用电器店、一圣键五金店、恒丰电器商行的销售点终端机（POS机）7台，并租下广州市海珠区丽影华庭7栋1503房作为套现地点，其中被告人易某某负责在外派发宣传卡片揽客，被告人罗某负责以虚构交易的方式向信用卡套现人员利用POS机刷卡直接套现，并从客户的套现额中抽取1%至1.2%不等的费用进而牟取不法利益。至案发时止，被告人罗某、易某某非法套取现金共计人民币18305017.73元。2014年4月23日，被告人罗某、易某某在上址被抓获。
另查明，被告人罗某归案后，主动向公安机关提供线索，协助公安机关侦破其他案件。
认定上述事实的证据有：广州市公安局海珠区分局出具受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、涉案物品移交清单、办案说明、情况说明、被告人罗某、易某甲的常住人口基本信息，卡友支付服务有限公司提供的高斯家用电器店（商户号801440357220423、终端号4402964）POS机的开户资料（包括绑定的银行结算账户资料）、该POS机开户至今的流水账资料及交易总额等证据、中国农业银行股份有限公司广州新港中路支行提供的卡号尾数为01×××78的账户开户资料及交易流水、易宝支付有限公司提供的商户名为恒风电器商行（商户号885440350720002，终端号88501977）、商户名为圣键五金店（商户号885440159980142，终端号88501018）两台P**机的开户资料（包括所绑定的银行结算账户资料），该POS机开户至今的流水账资料及交易总额等证据、中信银行信用卡中心出具的信用卡卡号尾数为16×××53的开户资料及2014年4月的交易流水、中国工商银行广东省分行营业部出具的卡号尾数为72×××32、15×××04的开户资料及2014年4月的交易流水、中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部信用卡中心出具的卡号尾数为93×××34的交易流水、上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心出具的卡号尾数为03×××75的开户资料及2014年4月的交易流水、广发银行信用卡中心出具的信用卡卡号为57×××03、79×××18的开户资料及2014年4月的交易流水、中国工商银行股份有限公司广州六福支行出具的卡号尾数为56×××67的开户资料及2014年4月份的交易流水、中国工商银行股份有限公司广州万通支行出具的卡号尾数为60×××20的信用卡开户资料及2014年4月交易流水、卡号尾数为09×××72、68×××73的开户资料及2014年4月的流水明细、卡号尾数为39×××88账户的开户资料及交易明细清单、中国农业银行股份有限公司广州新港中路支行户明为彭连香的卡号尾数为26×××26的开户资料及交易明细清单，广州市黄浦区彬欢粮油批发部、广州市增城金涯摩托车经营部、广州市白云区新市凯心百货商行的POS机账户开户资料、交易明细清单、商户名称为“广州市运输交易市场（林某）双木货运部”、“广州市白云区太和魅办东方货运市场福鑫货运部”，商户代码为305440159984199、305440159984851，终端号4738798147430478的两台P**机的账户开户资料、交易明细清单、商户名称为“广州市白云区新市凯心百货商行”、“广州市荔湾区方圆通讯电子配件批发商行”，商户代码为823580059980207、823580048120222，终端编号为58004657、58010042的两台P**机的账户开户资料、交易明细清单、商户名为迪如服装店（商户号：823581051370270，终端号58000001）及商户名为第5生活超市（商户号823581054110928，终端号58000001）两台P**机的开户资料（包括所绑定的银行卡结算账户资料）、流水账资料及交易总额、商户名为帅鹏服饰（商户号2033100900000061，终端号00000468）的POS机账户开户资料及交易明细清单、中国工商银行股份有限公司广州丽影华某支行出具的卡号尾数为67×××29的开户资料及交易明细清单，案发现场照片及缴获的银行卡、作案工具照片、POS机签购单，房屋租赁合同复印件，前科材料：广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第1306号刑事判决书，证人尹某、李某乙、邱某乙、袁某、罗某丙、杨某的证言及辨认笔录，被告人罗某、易某某的供述及亲笔供词等。
原判认为，被告人罗某、易某某无视国家法律，合伙使用销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。罗某犯罪后主动向侦查机关检举揭发其他犯罪嫌疑人，从而得以侦破其他案件，属立功，依法对其从轻处罚。罗某、易某某归案以后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。二、被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月。三、扣押于广州市公安局海珠区分局的涉案物品POS机7台（含4只U盾）、笔计本电脑1台、银行卡2张、POS签购单126张、民生U宝1个、手机3台、套现宣传卡片1134张某予以没收。四、依法冻结被告人易某某工商银行账户（卡号：62×××29）存款人民币114257元，属违法所得，予以没收。
一审宣判后，易某某上诉称：1、原判认定事实不清，适用法律不当。刷卡套现的犯意由罗某首先提出，作案工具由罗某办理，其在罗某安排下从事派发名片等简单辅助性工作，其提供的资金由罗某掌握使用和支配，没有实际分配利润，其应属于从犯。2、原判量刑过重。其从事刷卡套现时间较短，未给金融机构造成经济损失，社会危害性较小，相比同案人涉案金额最少。请求减轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出的主要辩护意见与其上诉意见一致。
本院经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，上诉人易某某、原审被告人罗某及原公诉机关均未提供新的证据。
关于上诉人易某某及辩护人提出其属于从犯的意见。经查，罗某和易某某在侦查阶段的供述均证实其二人经合谋确定利用POS机为他人进行信用卡套现牟利，约定平均出资及均等分配利润，两人分工合作，共同实施犯罪行为。在共同犯罪过程中，两人虽分工不同，但作用和地位中并无明显主从之分，故不区分主从犯。易某某及辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人易某某、原审被告人违反法律规定，共同使用销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式为他人进行信用卡套现，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。易某某、罗某归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原判根据易某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，在法定量刑幅度内对其从轻处罚，并无不当；易某某及辩护人提出原判量刑过重的意见据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈晓兰