新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2017）新2201民初758号原告：哈密香溢融通典当有限公司，住所地：哈密市前进西路鑫阳大厦底商3号。法定代表人：冯红伟，总经理。委托诉讼代理人：李冠成，男，汉族，1982年11月4日出生，系哈密香溢融通典当有限公司业务经理，住哈密市建国南路新瑞花园A栋1204号。被告：刘志山，男，回族，1971年12月8日出生，住哈密市行署家属院东院*号楼*单元***号，身份证号：6522011971********。被告：喇文梅，女，回族，1974年11月21日出生，系被告刘志山之妻，住哈密市行署家属院东院*号楼*单元***号，身份证号：6522011974********。被告：马利娜，女，东乡族，1988年1月5日出生，系哈密市伊州区第九中学教师，住哈密市红星一场星光花园*号楼*单元***号，身份证号：6522011988********。被告：卢伟，男，汉族，1973年11月6日出生，系哈密市质量技术监督稽查队干部，住哈密市建国南路95院1号楼1单元502室，身份证号：6522011973********。被告：郭燕，女，汉族，1975年8月14日出生，系哈密市质量技术监督稽查队干部，住哈密市天山北路6院2栋1单元501号，身份证号：6522011975********。原告哈密香溢融通典当有限公司（以下简称香溢融通公司）诉被告刘志山、喇文梅、马利娜、卢伟、郭燕民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告香溢融通公司的委托代理人李冠成，被告喇文梅到庭参加诉讼，被告刘志山、卢伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，被告马利娜第一次开庭时经本院合法传唤未到庭参加诉讼，第二次开庭时到庭参加诉讼，被告郭燕第一次开庭时到庭参加诉讼，第二次开庭时经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告香溢融通公司起诉认为，被告刘志山、喇文梅于2015年10月27日用行署家属院东院2号楼3单元102室的自用房产作为抵押物向原告提出借期一个月，借款金额为190000元的申请，但由于该抵押典当房产即行署家属院东院2号楼3单元102室的房产在银行抵押，被告提出让原告先付款去银行解押拿出房产证后立即给原告送还并协助办理相关抵押典当手续。原告碍于情面在被告马利娜、卢伟、郭燕的担保下，跟被告刘志山、喇文梅先行签订了《个人借款合同》。后原告立即将借款打入被告喇文梅的账户，而被告在取得借款后并未兑现承诺。原告多次向被告喇文梅索要房产证，均被告知房产证还没有从银行解押。事实却是被告拿出房产证后又拿去在别的小贷公司进行抵押借款。在合同到期后，原告多次约谈被告望收回借款本金及利息，并告知根据本行业《典当管理办法》第四十条的规定“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当”。但被告均以生意周转困难为由让原告通融还款时间，出于对客户利益的考虑，为避免自治区商务厅的监管。原告为被告先后垫付了2015年12月至2016年8月应当支付的利息及综合费用共计24327.6元，才使被告的典当信息未生成绝当。但即便这样，被告对其抵押典当的债务及综合费用、利息、违约金等仍不归还。为保护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、被告刘志山、喇文梅立即偿还借款190000元及利息、综合费用44475.20元（自2015年11月4日起至2017年4月4日止按月利率0.363%、月费率1.1%计算）、违约金48450元（自2015年11月4日起至2017年4月4日止按日万分之五计算）；2、被告刘志山、喇文梅立即偿还借款190000元自2017年4月5日起至实际还款之日止的利息（按月利率0.363%计算）、综合费用（按月费率1.1%计算）及违约金（按日万分之五计算）；3、被告马利娜、卢伟、郭燕对上述款项及费用承担连带担保责任；4、案件受理费用由被告刘志山、喇文梅承担。被告刘志山未在答辩期限内提出答辩意见。被告喇文梅答辩认为，被告喇文梅欠付原告借款190000元属实，但因被告的生意经营失败，现在无力偿还。既然双方已经协商进行了续当，那么违约金就应该从续当结束的时候即2016年9月开始计算违约金比较合适，且原告主张的利息和违约金、综合费用过高，希望法院对违约金重新核算并予以调整，对利息和综合费用酌情予以考虑。被告马利娜答辩认为，被告刘志山、喇文梅借款的事情被告马利娜知道，由被告马利娜提供担保也属实，但利息、违约金、滞纳金等是多少被告马利娜不清楚，后来商量还款的时候，被告刘志山、喇文梅也说该借款有房产抵押，不用被告马利娜担心。在被告刘志山、喇文梅借款，被告马利娜作为担保人签字的时候，也是因为有抵押被告马利娜才签的字。被告马利娜是学校教师，每月就3000多元的工资，还在还账，没有偿还能力。被告马利娜的担保期限应该是半年，且原告为被告刘志山、喇文梅的借款续当时，所有被告应在场，原告应通知所有被告，但原告没有通知，续当的事情被告不知情，对此请予以酌情处理。被告卢伟未在答辩期限内提出答辩意见。被告郭燕答辩认为，借款合同的出借方与诉状中的原告不一致，原告主体不适格。原告在借款过程中审查不严，借款方无还款能力，就不应向其借款。原告所主张的担保期限已过，且利息和违约金的计算没有依据。经审理查明，2015年10月27日，被告刘志山、喇文梅（贷款人，乙方）在被告马利娜、卢伟、郭燕的担保下，与原告香溢融通公司的法定代表人冯红伟（借款人，甲方）签订《个人借款合同》一份，约定：“一、双方就借款事项达成一致，约定如下：二、借款金额：借款方向贷款方借人民币壹拾玖万元。三、借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利率为36%。借款方如果不按期归还款，逾期部分加收利率40%。四、借款期限：借款方保证从2015年10月起至2015年11月止，按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。五、违约责任：如借款人未能按期还本付息，视为违约。除应依约支付约定利息外，尚应承担违约责任。按照冯红伟垫付的费用及冯红伟已发生的实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公正费、邮寄费、差旅食宿费、质/抵押费、保管费等）、冯红伟为消灭当物上的负担所垫付的费用、保险费用、契税过户费用、违约金（银行同期贷款利率的四倍）、利息、本金等的顺序依次对冯红伟偿付。六、权利义务：贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。贷款方提前还款的，应按规定减收利息。七、保证条款：…（五）需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还…”。同日，被告刘志山、喇文梅（借款人、乙方）及被告马利娜、卢伟、郭燕（担保人，丙方）与原告香溢融通公司的法定代表人冯红伟（出借人，甲方）签订《担保合同》一份，约定：“丙方根据乙方的申请，同意为乙方向甲方提供担保，甲、乙、丙三方依照国家法律法规的规定，经协商一致，订立本合同。第一条、丙方担保的范围、期限、方式：1、乙方向甲方借款本金壹拾玖万元，借款期限__个月。丙方愿就上述借款，为乙方向甲方提供担保，具体担保范围以丙方与甲方签订的《保证合同》为准。2、本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。3、丙方完全了解一方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。4、保证担保的范围除包括本合同项下的依约支付约定利息外，尚应承担违约责任。即承担自违约之日起甲方垫付的费用及甲方已发生的实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、差旅食宿费、执行费、评估费、拍卖费、公正费、邮寄费、抵押费、保管费等）、甲方为消灭当物上的负担所垫付的费用、保险费用、契税过户费用、违约金（银行同期借款利率的四倍）、综合费用、利息、当金本金等。5、保证期间为本合同确定的到期之次日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。6、若甲方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。7、甲方与乙方协议变更本合同，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。第二条、违约责任：乙方借款期限届满未归还借款，视为违约，除包括本合同项下的依约支付约定利息外，尚应承担违约责任。即承担自违约之日起甲方垫付的费用及甲方已发生的实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、差旅食宿费、执行费、评估费、拍卖费、公正费、邮寄费、抵押费、保管费等）、甲方为消灭当物上的负担所垫付的费用、保险费用、契税过户费用、违约金（银行同期借款利率的四倍）、综合费用、利息、当金本金等。第三条、丙方的追偿权：1、乙方如不能按《借款合同》约定还本付息，丙方在履行了保证义务代乙方清偿债务后，有权向乙方追偿。2、在乙方借款期限内，如乙方出现丙方认为可能影响借款按期归还的情形，则无论借款是否到期，丙方均有权要求乙方无条件提前归还银行未到期借款本息；丙方也可视具体情况提前代偿未到期借款本息，在代偿后，向乙方追偿。3、追偿的范围包括：丙方为乙方代偿的全部款项；上述代偿款自付款之日起的利息；乙方应向丙方支付的违约金、赔偿金；实现追偿权的费用（诉讼费、律师费等）。第四条、合同的生效：本合同经甲、乙、丙三方签字，签字并加按手印后生效。第五条、争议的解决：本合同履行中如发生争议，由双方协商解决，协商不成时，甲乙双方同意提交哈密市人民法院审判。附则声明：本合同签署前，乙方、丙方已阅读本合同所有条款，应乙方、丙方要求，甲方就本合同相应的条款已经做了说明，乙方、丙方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓，充分理解，未有歧义”。同日，被告刘志山、喇文梅在被告马利娜、卢伟、郭燕的担保下，向原告香溢融通公司法定代表人冯红伟出具《借据》一份，载明：“兹有喇文梅自愿向冯红伟借款￥：190000.00元（大写：壹拾玖万元正），借款期限自__年__月__日。如借款人未能按期还本付息，视为违约。除应依约支付约定利息外，尚应承担违约责任。按照冯红伟垫付的费用及冯红伟已发生的实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公正费、邮寄费、差旅食宿费、质/抵押费、保管费等）、冯红伟为消灭当物上的负担所垫付的费用、保险费用、契税过户费用、违约金（银行同期贷款利率的四倍）、利息、当金本金等的顺序依次对哈密香溢融通典当有限公司偿付”。2015年11月4日，原告香溢融通公司向被告喇文梅出具当票一份，载明典当金额190000元，综合费用2090元，月费率1.1%，月利率0.363%，实付金额187910元，典当期限由2015年11月4日起至2015年12月3日止，并通过哈密天山村镇银行前进西路支行网上银行向被告喇文梅支付借款187910元。同日，被告喇文梅向向原告香溢融通公司法定代表人冯红伟出具《收款确认函》一份，载明：“今收到冯红伟人民币壹拾玖万元整（小写：190000.00元），此款由哈密香溢融通典当有限公司转入喇文梅账户”。借款到期后，原告香溢融通公司代被告喇文梅多次续当至2016年8月29日，续当期间的月费率均为1.1%，月利率均为0.363%。续当到期后，经原告香溢融通公司催收，被告刘志山、喇文梅对上述借款及利息均未能偿还，引起诉讼。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。被告刘志山、喇文梅从原告香溢融通公司在被告马利娜、卢伟、郭燕的担保下与原告香溢融通公司法定代表人冯红伟签订《个人借款合同》，向原告香溢融通公司借款190000元，原告香溢融通公司实际向被告喇文梅支付借款187910元的事实，有原告香溢融通公司通过哈密天山村镇银行前进西路支行网上银行向被告喇文梅支付借款187910元的交易清单为凭，该债权债务关系成立，本院予以确认。被告刘志山、喇文梅从原告香溢融通公司处借款后，应当按照合同约定及时向原告香溢融通公司偿还借款本息，没有及时偿还，应承担相应的民事责任。典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案中，被告刘志山、喇文梅并未与原告香溢融通公司签订质押或抵押合同，也没有向原告香溢融通公司交付当物，故双方之间的典当不能成立，实为借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，对原告香溢融通公司向被告喇文梅支付借款时扣除的综合费用2090元，应从借款本金190000元中予以扣除，故对原告香溢融通公司要求被告刘志山、喇文梅偿还借款190000元的诉讼请求中的187910元，本院予以支持。对原告香溢融通公司要求被告刘志山、喇文梅偿还借款190000元自2015年11月4日起至2017年4月4日止按月利率0.363%、月费率1.1%计算的利息、综合费用44475.20元、自2015年11月4日起至2017年4月4日止按日万分之五计算的违约金48450元以及自2017年4月5日起至实际还款之日止按月利率0.363%、月费率1.1%计算的利息、综合费用、按日万分之五计算的违约金的诉讼请求，在本案中，被告刘志山、喇文梅并未向原告香溢融通公司实际交付当物，且借款到期后，原告香溢融通公司代被告喇文梅多次续当至2016年8月29日，故原告香溢融通公司主张按月利率0.363%、月费率1.1%的利息、综合费用实际为利息损失，违约金应自2016年8月30日起计算，利息损失不能依据当票中约定的利息及综合费用主张，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对原告香溢融通公司主张的借款190000元自2015年11月4日起至2016年8月29日止按月利率0.363%、月费率1.1%计算的利息损失，本院按借款187910元、月利率1.463%计算，支持27491.23元[187910元×（300天÷30天/月）×1.463%/月］，扣除原告香溢融通公司在向被告喇文梅提供结款时已扣除的2090元，剩余利息损失为25401.23元；对原告香溢融通公司主张的借款190000元自2016年8月30日起至实际还款之日止按月利率0.363%、月费率1.1%计算的利息损失及按日万分之五计算的违约金，本院按借款187910元、月利率2%计算。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案中，被告马利娜、卢伟、郭燕作为被告刘志山、喇文梅的担保人，约定的保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期之次日起至担保范围内全部债务清偿完毕止，故原告香溢融通公司要求被告马利娜、卢伟、郭燕对上述款项承担连带责任，符合双方约定及相关法律规定，本院予以支持。对被告郭燕辩称原告香溢融通公司主体不适格的抗辩意见，本案中，虽签订《个人借款合同》和《担保合同》的当事人为被告刘志山、喇文梅、马利娜、卢伟、郭燕和冯红伟，被告喇文梅出具的《借据》和《收款确认函》也是出具给冯红伟的，但冯红伟系原告香溢融通公司的法定代表人，且涉案借款系原告香溢融通公司通过哈密天山村镇银行前进西路支行网上银行支付给被告喇文梅的，故本院不予采信。原告香溢融通公司主张本案诉讼费用由被告刘志山、喇文梅负担，符合相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘志山、喇文梅于本判决生效之日起十日内向原告哈密香溢融通典当有限公司偿还借款本金187910元。二、被告刘志山、喇文梅于本判决生效之日起十日内向原告哈密香溢融通典当有限公司偿还借款本金187910元自2015年11月4日起至2016年8月29日止的利息损失25401.23元。三、被告刘志山、喇文梅于本判决生效之日起十日内向原告哈密香溢融通典当有限公司偿还借款本金187910元自2016年8月30日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息损失及违约金。四、被告马利娜、卢伟、郭燕对上述第一、二、三项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5543元，由被告刘志山、喇文梅负担4179元，原告哈密香溢融通典当有限公司负担1364元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。审 判 长  柴国勇审 判 员  王志娟人民陪审员  张生明二〇一七年六月二十二日书 记 员  丁卜海