湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终405号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区广阳大道**号。
法定代表人邓池良，该公司经理。
委托代理人张霞、陈晨星，湖北首义律师事务所律师。代理权限：代为出庭、代为申请回避、答辩、举证质证、参加法庭调查、陈述事实、辩论。
被上诉人（原审原告）周贵银。
委托代理人杨公强，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：代为应诉、答辩、开庭、签收法律文书。
被上诉人（原审被告）武汉好前景劳务分包有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南龙庭*单元**层*号。
法定代表人刘景，该公司董事长。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人周贵银、武汉好前景劳务分包有限公司（以下简称好前景公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第02151号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月19日立案受理后依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行审理。上诉人中太公司的委托代理人陈晨星、被上诉人周贵银及委托代理人杨公强到庭参加诉讼。被上诉人好前景公司的原审委托代理人郭纲（原审开庭时未到庭）到庭参加诉讼，因其二审未能提交相关的委托代理手续；为减少诉累，经征求各方当事人意见，合议庭准许郭纲参加开庭，并告知其7日内补交相关的代理手续，但郭纲至今未向本院提交相关的委托代理手续。本案现已审理终结。
周贵银原审诉称，2012年，中太公司经招投标承建了湖北工程学院新体育馆项目。2012年5月31日，中太公司与湖北工程学院签订了总承包协议书后，将项目转包给好前景公司。2012年8月5日，好前景公司与周贵银签订了施工合同，约定周贵银的施工队伍以包工包料的方式承包体育馆的钢筋工程，好前景公司以每平方米56元、面积为11637平方米据实结算工程款，合计为651672元。双方还特别约定，协议履行过程中若有争议，由双方协商解决，协商不成，则由任何一方向工程所在地人民法院起诉。在施工过程中，由于中太公司、好前景公司的原因，施工顺序改变，导致所需的材料数量大大增加，并拖延了整个工期。为了弥补施工方的损失以及增加工程进度，双方约定封顶前所增加的套筒等材料款经中太公司签字确认后由中太公司承担，后经签字确认的增加款共计132088元，然而中太公司、好前景公司至今还拖欠83760元未付。2013年3月22日，该工程主体结构已经全部封顶，然而中太公司、好前景公司仍然没有履行付款义务，为了解决纠纷，2013年10月14日，中太公司、好前景公司召集周贵银以及其他施工班组开会，再次约定工程款结算于40日内（即2013年11月24日以前）完成。时至今日，中太公司、好前景公司仍然未支付所欠余款，故诉至法院，请求依法判令中太公司、好前景公司支付拖欠工程款83760元及利息损失；判令中太公司、好前景公司承担本案的全部诉讼费用。
中太公司原审辩称，中太公司不是将工程转包给周贵银，而是分包给好前景公司，中太公司与好前景公司系合法的劳务分包关系，且经过了备案，好前景公司具备相应的资质。周贵银承包的工程是钢筋劳务工程，不是钢结构工程，根据合同相对性，中太公司与周贵银并不存在直接的法律关系，故中太公司不应承担法律责任。
好前景公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证等相关权利。
原审查明，2012年5月31日，中太公司与湖北工程学院就湖北工程学院（孝感学院）体育馆工程签订了一份建设施工合同，协议约定工程范围为由天津建筑设计研究院设计的湖北工程学院（孝感学院）体育馆工程施工设计图纸范围内所有工程（不含空调设备系统、音响设备、坐椅设备、活动看台），建筑面积为11637平方米，工程价款为57227411.25元，计划开工日期为2012年6月1日，计划竣工日期为2013年9月30日。2012年7月9日，中太公司又与好前景公司签订了一份《湖北工程学院（孝感学院）体育馆工程劳务工程承包协议书》，协议书第一部分约定：劳务分包的范围为湖北工程学院（孝感学院）体育馆工程设计图纸范围内的土建、图纸会审及设计变更、会议纪要、技术核定单、通知等所包含的所有土建、装饰及交界地方的衔接工作之间的配合、衔接工程和工程承包方或建设方未直接指定分包的所有分项工程（不包括合同附件一），建筑面积约11637平方米，开工时间为2012年7月15日，完工时间为2013年5月14日；第二部分约定：承包范围及承包方式，其承包方式为固定包干单价承包方式，包括但不限于人工、辅材、周材、大中小型机械设备、机具及工用具、质量、工期、安全、文明施工、成品保护，中太公司派项目经理李启明、资料员吴良平、材料员唐金涛组成项目经理部全权负责施工现场的管理，好前景公司委托郭纲为现场负责人全权负责履行施工现场好前景公司的管理职能，中太公司应提供的材料在本合同专用条款中明确，除专用条款中明确的材料外，一切与好前景公司承包范围相关的辅材、周材及中太公司已明确的主材之外的实体材料由好前景公司负责采购或租赁，其费用及二次或多次搬运费已包括在合同价款内等等；协议书第三部分约定：本工程合同综合单价包括但不限于如下工作内容：桩基工程、土方工程、模板工程、钢筋工程、砼工程等十三项内容，好前景公司承包综合单价的内容具体为包人工费、包材料费（除中太公司提供材料钢筋、商品砼、砖、水泥、石灰、砂、石外，其他工程所需材料均由好前景公司自购）、包机械费、包脚手架搭拆费用、包配合费、包临建及临时水电、包工程管理和质量等十二项内容。本合同综合单价按446元／平方米（以建筑面积结算）包干等等。
2012年8月5日，周贵银与好前景公司就上述工程的钢筋工程劳务签订一份《施工合同》，合同约定项目面积为11637平方米，承包方式为包工包料（包括钢筋加工机械、扎丝、直螺纹接头等），按每平方米56元据实结算，主体结构完成后支付至工程总价的85%，二次结构完成后支付至工程总价的95%，待竣工结算完毕后按图纸决算面积全部支付完毕。合同签订后，周贵银于2012年8月进场施工，中太公司派驻人员负责施工现场的管理和技术。2013年10月底周贵银完成全部工程量后离场。在周贵银施工过程中，经好前景公司委托人郭纲认可，合同之外应付工程款为132088元。截至诉讼，好前景公司仅支付周贵银工程款700000元。2014年10月11日，涉讼工程竣工验收合格。之后，周贵银、中太公司、好前景公司就增加部分工程量及材料款结算产生纠纷，以致成讼。
原审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。中太公司作为湖北工程学院体育馆工程的总承包人，与好前景公司签订了《劳务工程承包协议书》，该协议书虽为劳务分包，但其协议内容不仅仅是劳务还包括技术、质量，其合同价款的综合单价除包括人工费外，还包括除钢筋、商品砼、砖、水泥、石灰、砂、石外的自购材料款及机械费、保险及风险等费用，故中太公司、好前景公司之间应为建设工程分包，而非劳务分包。好前景公司超越资质等级许可的业务范围与中太公司签订上述协议书应属无效。好前景公司将该工程的钢筋转包给周贵银包工包料进行施工，其转包行为亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”两份协议虽然无效，但周贵银主张按与好前景公司约定的固定价结算工程款的请求依法应予支持。周贵银请求支付额外工程款合计132088元有好前景公司的现场委托人郭纲签名的单据为证，中太公司虽提出反驳意见，但未提交相应证据予以证明，故对周贵银的该项诉讼请求，依法予以采信。由于周贵银、中太公司双方对欠付工程款的利息约定不明，故对周贵银主张的工程款的利息，原审法院认为应以竣工验收时间点为起算点算至判决确定的给付之日止。综上，好前景公司应依《施工合同》约定的固定价向周贵银支付下欠的工程款83760元（11637平方米×56元＋132088元-700000元），并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息，从2014年10月11日起计算利息至判决确定的给付之日止。中太公司将其承包的工程违法分包给好前景公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，中太公司应对好前景公司所负给付义务承担连带清偿责任。周贵银其他诉讼请求，于法无据，原审法院依法未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、武汉好前景劳务分包有限公司支付周贵银工程款83760元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息（从2014年10月11日起计算利息至判决确定的给付之日止）。二、中太建设集团股份有限公司对武汉好前景劳务分包有限公司所负给付义务承担连带清偿责任。三、驳回周贵银的其他诉讼请求。上列给付义务，于判决生效后十日内付清，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1890元，由中太公司、好前景公司连带负担。
中太公司上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审法院认定中太公司将工程违法“专业分包”给好前景公司属事实认定错误，且证据不足。二、原审法院适用法律错误。（一）中太公司不是本案适格被告。中太公司与周贵银没有任何合同关系，周贵银本人在提供劳务的过程中亦是以好前景公司员工的身份进行各项活动的，本案应是中太公司、好前景公司之间的劳动或雇佣关系纠纷，而非工程承包合同纠纷。（二）中太公司不应承担连带责任。如上所述，中太公司不是合同相对人，不应承担任何责任；即使原审法院认定属于“专业分包”而导致合同无效，中太公司也不应当承担连带责任。原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定认定中太公司应承担连带责任，实属法律适用错误。即便原审法院系由于笔误将第二十六条写成了第十六条，同时将中太公司认定为劳务分包承揽合同中的发包人，根据该二十六的规定，也应当是发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任，而并非直接承担连带责任。关于“欠付工程款”，中太公司与好前景公司的劳务分包合同纠纷已提交武汉仲裁委员会仲裁，尚未作出裁决。本案亦应在仲裁裁决生效后再行审理。综上，上诉请求：1、请求二审法院依法改判中太公司不承担任何责任，或者依法发回重审；2、请求判令周贵银、好前景公司承担本案一、二审诉讼费。
周贵银二审答辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，实体处理得当。中太公司的上诉没有事实法律依据。1、中太公司同好前景公司签订的合同名为劳务分包，签订合同内容是工程分包，好前景公司超越资质等级承包合同，且在原审中没有看见招投标文件。该分包合同即为无效合同，也是违法合同，中太公司明知好前景公司不具备分包资质，违法分包，应当承担相应的责任。2、材料款足以认定。原审中，周贵银提供了充分的证据证明材料的规格、金额、批次、且有好前景公司以及中太公司派出的代表在材料单上的签单。另外涉案工程的结构为异型结构，其材料包括模板必须进行裁剪，一次使用后，及宣告报废，没有回收利用的可能性。原审判决认定材料款准确得当。3、判令中太公司承担连带责任有明确的法律依据以及事实依据，中太公司违法分包应当承担相应的责任。中太公司派出的现场代表指导现场施工以及在单据上签字，视为承认周贵银的分包地位。本案的涉案合同为无效合同，不存在合同相对性的问题。中太公司没有支付分包人好前景公司的价款，依法应当对周贵银承担相应的连带责任。恳请驳回上诉，维持原判。
好前景公司的原审委托代理人郭纲虽到庭参加了诉讼，但因未能提交相关的委托代理手续，无法确认其二审作为好前景公司委托代理人的身份，故郭纲在二审诉讼活动中的行为本院均不予认可，视为好前景公司二审未到庭参加诉讼。
中太公司、周贵银、好前景公司二审均未提交新证据。
2016年5月30日，中太公司以“本案的法律事实必须以尚未审结的另案（即中太公司与好前景公司建设工程分包合同纠纷一案）”的仲裁结果为依据，申请中止审理。本院经审查认为，中太公司与好前景公司建设工程分包合同纠纷一案的仲裁结果并不影响本案的审理，本案也无需等待中太公司与好前景公司仲裁结果作为审理本案的依据。故，中太公司的中止审理申请本院予以驳回。
经审理查明，原审查明事实属实。
本案焦点问题：1.案涉合同是否有效；2.中太公司是否应承担连带责任。
本院认为，1.好前景公司与周贵银签订《施工合同》，将湖北工程学院（孝感学院）体育馆工程施工设计图纸范围内所有工程的钢筋分包给周贵银进行施工，其分包的内容系该工程的“钢筋”制作劳务部分，属于劳务分包合同，该分包行为未违反法律禁止性规定，依法成立、有效。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中太公司应在其欠付好前景公司工程款范围内对好前景公司所负义务承担连带清偿责任。原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定认定中太公司应承担连带责任，属错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的具体条款，应当适用该司法解释的第二十六条的规定。至二审庭审辩论终结前，中太公司与好前景公司就双方的工程款仍未能结算，中太公司提出的“中太公司与好前景公司的劳务分包合同纠纷已提交武汉仲裁委员会仲裁，尚未作出裁决。本案亦应在仲裁裁决生效后再行审理”的理由本院不予采纳。故中太公司“原审法院适用法律错误”的上诉理由本院予以采纳，但不影响本案的实体处理；其“原审法院认定事实错误”“已对好前景公司支付完工程款、不应承担连带责任”的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以改判。中太公司的上诉请求，本院予以驳回。原审对好前景公司与周贵银签订的《施工合同》的效力认定不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第02151号民事判决第一项、第三项，即：“一、武汉好前景劳务分包有限公司支付周贵银工程款83760元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息（从2014年10月11日起计算利息至判决确定的给付之日止）”；“三、驳回周贵银的其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第02151号民事判决第二项；
三、中太建设集团股份有限公司在其欠付武汉好前景劳务分包有限公司工程款范围内对武汉好前景劳务分包有限公司所负上述给付义务承担连带清偿责任。
上列给付义务，于本判决生效后十日内付清，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1890元，由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一六年六月三十日
书记员 张 依
附：适用法条
1、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；