江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4576号
上诉人（原审原告）：李传永，男。
委托诉讼代理人：许冠丁，徐州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：华润天能徐州煤电有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路182号。
法定代表人：欧阳亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
上诉人李传永因与被上诉人华润天能徐州煤电有限公司（以下简称华润天能徐州公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6442号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李传永及其委托诉讼代理人许冠丁，被上诉人华润天能徐州公司的委托诉讼代理人张莉到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
上诉人李传永向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人在调入徐州天能橡胶粉有限公司（以下简称橡胶粉公司）之前为无固定期限劳动合同，在橡胶粉公司职工档案也为固定期用工，非合同用工。因此在不与上诉人协商一致并充分补偿情况下，依法不得与上诉人解除劳动合同。事实上，2011年至今，被上诉人并没有完成对原橡胶粉公司职工的分流安置，上诉人属于被上诉人职工的事实没有改变。2、没有任何法律规定，在上诉人与被上诉人协商期间，未提供劳动视为自然解除劳动合同。在上诉人合法权益未得到充分保障的前提下，上诉人劳动合同依然存在。3、按照法律规定，劳动者在举证证明双方存在劳动关系后，举证归责倒置，由被上诉人承担证明双方之间劳动关系存续期间和解除劳动关系的证明责任。上诉人已经证明因橡胶粉公司未实际生产经营，生活费和社保一直由被上诉人发放和缴纳。因此双方之间劳动关系一直存在。4、橡胶粉公司成立后没有正式生产经营，也无力承担职工的工资及养老保险等费用，所有人员经费全部由被上诉人拨付。被上诉人也没有提供橡胶粉公司的人员工资、养老保险等费用系由橡胶粉公司发放或缴纳的证据。5、橡胶粉公司的其他员工均系被上诉人分流安置，独留上诉人不安置不补偿，于法不公，于理不通。6、上诉人提供的证人已经证明橡胶粉公司的资产由被上诉人处置完毕，橡胶粉公司也已经被吊销。被上诉人作为唯一的股东，在处置橡胶粉公司的资产时未依法补偿上诉人，而是通过内部安置，应当认为双方劳动关系一直存在。7、已达到法定退休年龄，用人单位未给缴纳社保，导致劳动者不能享受基本养老保险待遇的，不应认为双方劳动关系已自行终止，因此被上诉人无理由不支持上诉人的正当权利。综上，上诉人的人事管理、工资支付、养老保险等费用一直是由被上诉人承担，被上诉人也无偿占用、处置了橡胶粉公司的资产，上诉人不论是在马庄煤矿还是在橡胶粉公司与被上诉人均未脱离劳动关系。上诉人和被上诉人均存在连续用工状态。上诉人也不可能与第三方建立劳动关系。因此，上诉人与被上诉人自1976年至今存在劳动关系，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实后依法改判。
华润天能徐州公司答辩认为：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人和橡胶粉公司签订劳动合同，该公司具有独立的法人资格和用工资格，在此情况下，上诉人要求和被上诉人之间存在劳动关系部能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李传永一审诉讼请求：确认李传永自1976年至今与华润天能徐州公司存在劳动关系。事实和理由：李传永于1976年进入华润天能徐州公司工作。1997年华润天能徐州公司与外资合作，成立徐州天能橡胶粉有限公司，后李传永调至该合作公司工作。因合作公司一直未能生产，合作公司员工一直由华润天能徐州公司每月发放生活费至2011年。李传永职工档案和社保待遇一直由华润天能徐州公司统一管理。2011年华润天能徐州公司改制，对橡胶粉公司职工进行身份置换，发现华润天能徐州公司自1976年一直未给李传永缴纳任何社会保险。原告知道此事后一直与华润天能徐州公司协调，未果，特提起诉讼。
一审法院审理查明：华润天能徐州煤电有限公司马庄煤矿（以下简称马庄煤矿）是华润天能徐州公司下属的分公司，依法取得营业执照。橡胶粉公司系由徐州市煤炭工业公司（后更名为江苏天能集团公司，2008年被华润集团收购后更名为华润天能徐州煤电有限公司，即本案被告）、美国天腾公司于1995年12月9日合作成立的具有独立法人资格的中外合作经营企业，于2004年被吊销营业执照，现处于吊销后未注销的企业状态。
李传永于1976年进入马庄煤矿工作，与马庄煤矿建立劳动合同关系。1997年，李传永由马庄煤矿转到橡胶粉公司工作。1998年3月16日，李传永与橡胶粉公司签订了为期五年的劳动合同书一份。此后，李传永没有向华润天能徐州公司或马庄煤矿实际提供过劳动。
2011年10月20日，华润天能徐州公司人力资源部与橡胶粉公司共同作出徐天橡（2011）第001号《关于解除对彭辉等三十名员工劳动合同关系的通知》，内容为：橡胶粉公司于2002年初停产至今，现已没有能力恢复生产。经单位与职工双方协商一致，决定与彭辉等三十名职工解除劳动合同关系。李传永并不在上述解除劳动关系人员名单内。
因李传永与华润天能徐州公司之间产生纠纷，2016年5月9日，华润天能徐州公司人力资源部向徐州市劳动监察支队出具的《关于李传勇（又名李传永）反映问题的核查报告》，内容为：现将我司李传勇（又名李传永）反映的问题的有关事项汇报如下：一、处理经过收到信件后，我们首先约谈了李传勇（又名李传永）本人。了解到其主要诉求是要求天能公司为其补缴“五险一金”。本人自述先后在马庄煤矿、小世界商贸娱乐公司和橡胶粉公司工作，但不知其个人档案在何处，养老保险本、医疗保险本也丢了。既未提供与天能公司有劳动关系的任何材料，也未提供我司任何领导给予其承诺的证明。根据李传勇（又名李传永）自述，我司联系到橡胶粉公司相关人员，查找到橡胶粉公司及李传勇（又名李传永）的相关资料。二、核查结果橡胶粉公司系江苏天能集团公司与美国天腾公司合作设立的中外合作经营企业，成立于1995年12月，独立法人。徐州市煤炭工业公司（江苏天能集团公司前身）系投资者之一，2006年江苏天能公司将股权出让。2002年橡胶粉公司经营困难，所有员工停产放假，2011年完成员工安置。经多次了解，橡胶粉公司在运营期间，员工工资由该公司发放，员工社保由我司代缴。据人力资源部核实，在我司为橡胶粉公司代缴社保的员工名单中，没有李传勇（又名李传永，身份证号码）名字。后我司到徐州市人力资源与社会保障局查询，也没有李传勇（又名李传永）缴纳社保的任何信息。根据其职工档案查明，李传勇（又名李传永），男，汉族，1959年2月出生，1977年1月被马庄煤矿（原我司下属矿井，2013年关闭）招为亦工亦农工；1985年2月5日转为固定工；1998年3月16日与橡胶粉公司签订了五年的劳动合同，双方在合同中约定，由该公司发放工资、缴纳社保。综上所述，李传勇（又名李传永）系橡胶粉公司员工，与我司不存在劳动关系，为其补缴“五险一金”没有依据。三、建议由于李传勇（又名李传永）的劳动关系在橡胶粉公司，建议其向橡胶粉公司反映上述问题，或通过法律途径解决。
因李传永与华润天能徐州公司之间的劳动争议纠纷在徐州市劳动监察支队处理未果，李传永遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认自1976年至今李传永与华润天能徐州公司之间存在劳动关系。
经审查，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月19日作出徐劳人仲案字[2016]第408号仲裁裁决书，认为：橡胶粉公司系依法设立的中外合作企业法人，系《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条规定的用人单位。根据申请人于1997年到橡胶粉公司工作，并于1998年3月与橡胶粉公司签订5年期劳动合同书的事实，申请人应于1998年3月起与橡胶粉公司建立劳动关系。庭审中，申请人主张橡胶粉公司系被申请人下属企业，橡胶粉公司被吊销营业执照后，其应为被申请人职工，但申请人没有提供其于橡胶粉公司被吊销营业执照后，与被申请人存在劳动关系的证据，故申请人要求确认其与被申请人存在劳动关系的主张不能得到支持。遂裁决：驳回申请人的仲裁请求。
2016年11月，李传永即以“劳动关系确认争议”为其诉请起诉至一审法院，后于庭审中明确诉讼请求及事实理由（详见诉称）。
在本案一审审理期间，李传永为证实其诉请主张，还向法院提交以下证据：一、徐州天能机电有限责任公司2017年1月19日出具的《证明》一份，内容为：原江苏天能集团公司决定原徐州天能橡胶粉有限公司于2003年交给我公司托管，其员工生活费由集团公司拨款我公司代为发放。直至2010年改制后的华润天能煤电有限公司安排进行身份置换为止。原徐州天能橡胶粉有限公司职工李传勇[后另有圆珠笔添加“（永）”]亦在其中（详见附件），特此证明。李传永以此证据证实其至2010一直由华润天能徐州公司发放生活费，证明其与华润天能徐州公司存在劳动关系。二、徐州天能机电有限责任公司出具的《原橡胶粉公司职工2003年9月份生活费》表两张，载明：李传永的生活费为155元。李传永以此证据证实其在2003年时一直是华润天能徐州公司员工。三、徐州天能机电有限责任公司出具的《原胶粉公司在册职工生活费发放表（2005年1-3月）》两张，载明：李传勇的生活费为465元。李传永以此证据证实其在2005年时一直是华润天能徐州公司员工。四、《徐州天能橡胶粉有限公司职工账务清理汇总表》一份，载明：李传勇入帐欠发工资等款项6061.14元、应补发生活费3100元、工龄补偿预算33480元，合计42641.14元。李传永以此证据证实橡胶粉公司在2011年清理账务时有其本人。五、《徐州天能橡胶粉有限公司职工花名册》一份，载明：李传勇，公民身份证号码，参加工作时间为1977年1月，连续工龄33年，有档案及手册。李传永以此证据证实其进入橡胶粉公司时为固定期限劳动合同关系，有职工档案和社保手册。六、《橡胶粉职工账务清理汇总表之二》一份，载明：李传永入账欠款6061.14元，商险未续待商。李传永以此证据证实在橡胶粉公司2011年清理账户时，李传永因社保未续待商。七、《徐州天能橡胶粉有限公司职工生活费发放表2010年1月-6月》，载明：李传勇每月生活费标准为155元，六个月生活费930元。李传永以此证据证实此表中有其本人。八、1、陈某2016年3月28日出具的《证明》一份，内容为：兹证明李传勇同志自1976年参加工作以来一直在华润天能（徐州）煤电有限公司的前身——江苏天能集团下属单位工作（其个人劳资档案为证）。李某于2016年4月12日在该《证明》下方注明“情况属实”。2、李某2016年4月12日出具的《证明》一份，内容为：李传永自1976年参加工作，在天能马庄煤矿上班，后调入天能橡胶粉厂工作，都是华润天能的劳动工作关系，有劳动工作档案为证，特此证明。3、郭某2016年12月6日出具的《证明》一份，内容为：我和李传（勇）永从一九九七年三月份开始在天能橡胶粉厂一起工作，他是我们组的工作组长。他从马庄矿调入，我是刚参加工作。二零零四年后天能橡胶粉厂撤销，发生活费待岗。后华润天能陆续统一安排分流。我目前在徐州能源工业学校工作，仍属华润天能的劳动关系。我只知道李传永和我们劳动工作关系是一致的，都是现在的华润天能。另外我也知道他的工龄很长，资格很老，其身份证和户口本也是一致统一的，都属于现在的华润天能（前身江苏天能集团）。特此证明。另外我和李传永的通讯短号也是现在的华润天能集团的。
李传永为证实其诉请主张，还向法院申请证人李某、郭某、陈某出庭作证。证人李某作证称：其为原华润天能集团公司原法定代表人、总经理，到庭拟证实李传永系华润天能徐州公司职工。上世纪九十年代中期，徐州市煤炭工业公司与美国天腾公司合作成立橡胶粉公司，美方出技术，中方出资购买设备，人员由华润天能徐州公司下属各单位抽调骨干力量，李传永就是这时从马庄煤矿抽调到橡胶粉公司的。因为是合作公司，不负责人员，职工仍归属于被告华润天能徐州公司，包括养老保险上缴等事宜。橡胶粉公司的人员从华润天能徐州公司下属各单位抽调过去后与原单位之间的用工关系就解除了，和橡胶粉公司之间签订相关合同。职工个人档案在橡胶粉公司保管，养老保险关系保留在华润天能徐州公司。2000年左右，橡胶粉公司因经营不善，市场销路不好，美方主动退出后员工仍由华润天能徐州公司负责安置。橡胶粉公司破产后，职工没有生活来源，愿意调入华润天能徐州公司下属其他单位的，由华润天能徐州公司负责调动，没有调动的，华润天能徐州公司负责发放生活费。李传永属于没有调动的员工，华润天能徐州公司向李传永发放生活费，还为其缴纳社会保险。
证人郭某作证称：其原系橡胶粉公司职工，工资由橡胶粉公司发放。橡胶粉公司是独立的法人，其被吊销营业执照后由华润天能徐州公司向职工发放生活费，当时还为李传永等人缴纳社会保险。
证人陈某作证称：其系华润天能徐州公司退休职工，李传永原系证人陈某的员工。橡胶粉公司对李传永进行实际管理，工资也是橡胶粉公司发放。由于外方提供的设备一直没有调试成功，2001年最后一次调试完后外方没再来，华润天能徐州公司决定停止运营橡胶粉公司，交给徐州天能机电有限责任公司托管，职工保险一直由华润天能徐州公司办理，橡胶粉公司没有给职工办过任何保险。托管后由华润天能徐州公司拨款、徐州天能机电有限责任公司代发生活费。2011年10月，华润天能徐州公司领导找我，让我安排橡胶粉公司职工分流处理，包括整理档案都是我来办。2011年华润天能徐州公司人事部门进行核查时发现找不到李传永的劳动保险，就先搁置，其他没有问题的就先处理完了。这时劳动人事部门的领导让我和李传永沟通，因时间过长，如果到劳动部门办理补缴的话滞纳金很多，就让我与李传永协商一次性给十几万元，让李传永自己去交保险。李传永不同意，其就到劳动人事部门找领导商量，据说发生了争执，此事就拖了下来。后来李传永电话询问我这事怎么办，我让其找华润天能徐州公司领导。因为李传永的个人档案华润天能徐州公司不保管就交给我了。仲裁前，华润天能徐州公司负责人给我说由于这事拖的太长，华润天能徐州公司领导已经换了，要由有关部门出具文字材料能给李传永办保险。李传永提交的《徐州天能橡胶粉有限公司职工账务清理汇总表》、《徐州天能橡胶粉有限公司职工花名册》、《橡胶粉职工账务清理汇总表之二》、《徐州天能橡胶粉有限公司职工生活费发放表2010年1月-6月》是我提供的。
一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据李传永及华润天能徐州公司举证，可以证实：李传永于1976年进入马庄煤矿（原徐州市煤炭工业公司下属矿井，徐州市煤炭工业公司后更名为江苏天能集团公司、2008年被华润集团收购后更名为华润天能徐州煤电有限公司）工作。1977年1月被马庄煤矿招为亦工亦农工，1985年2月5日转为固定工。1997年之后由马庄煤矿转到江苏天能集团公司合作成立的橡胶粉公司工作，并于1998年3月16日与橡胶粉公司签订了为期五年的劳动合同书。因橡胶粉公司系经工商登记的中外合作经营企业，具备独立的法人资格，符合劳动法及劳动合同法关于用人单位的规定，且李传永在橡胶粉公司工作期间的工资均由橡胶粉公司发放，应认定李传永自此与橡胶粉公司建立了新的劳动合同关系，与华润天能徐州公司之间已解除劳动合同关系。
2002年后橡胶粉公司经营困难，所有职工停产放假。2003年起华润天能徐州公司将橡胶粉公司交给徐州天能机电有限责任公司托管，托管期间由华润天能徐州公司拨款、徐州天能机电有限责任公司向橡胶粉公司职工代发生活费，橡胶粉公司职工的社会保险一直由华润天能徐州公司代缴，至2011年华润天能徐州公司完成对橡胶粉公司职工的分流安置。上述期间，李传永未有证据证实又向华润天能徐州公司提供相应劳动，故应认定双方之间未重新建立起劳动合同关系。
综上，李传永诉请确认其自1976年至今与华润天能徐州公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回李传永的诉讼请求。
二审期间，上诉人李传永向本院提交以下证据：1、李传永向华润公司提交的书面要求；2、闫飞的书面证人证言；3、孟召朴和李传永的通话内容整理；4、刘传设和谢木仟的谈话记录。5、李传永的户口本和身份证；6、彭城晚报和都市晨报关于劳动争议案件的指导意见；7、国务院公告一份；8、橡胶粉公司的法人合照一张；9、橡胶粉公司的宣传文件。以上证据拟证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人质证意见为：1、证据一、二的真实性有异议，不是二审期间的新证据，证人证言不属于二审期间的新证据，证人应当出庭，证据第三、四不是通话内容的整理，都是上诉人本人手写的，上述证据都不是新证据，不能证明上诉人拟证明的事实。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：上诉人主张其与被上诉人之间至今存在劳动关系，但是从一、二审查明及其提供的证据看，其于1998年3月16日与橡胶粉公司签订了劳动合同，故上诉人自此与橡胶粉公司之间建立劳动关系。此后，并无证据证明上诉人再次与被上诉人建立劳动关系。其二审期间提供的证据均不能其上诉观点，因此上诉人关于其与被上诉人之间自1976年至今存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人李传永的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 孟 娟
审判员 李 琳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张恒一