贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第90号
上诉人（原审原告）高XX。
委托代理人张振华，贵州恭信律师事务所律师。
委托代理人陈勇，贵州恭信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳医学院附属医院，住所地贵州省贵阳市云岩区贵医街*号。
法定代表人王小林，该院院长。
委托代理人邓明松，贵州黔坤律师事务所律师。
委托代理人杜汉杰，贵州黔坤律师事务所实习律师。
上诉人高XX与被上诉人贵阳医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2014年10月22日作出（2013）云民一初字第125号民事判决，上诉人高XX不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人及其委托代理人张振华及被上诉人的委托代理人邓明松、杜汉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告因夜间腹胀、腰痛，于2012年3月19日到被告处就医，CT增强提示：左肾下极占位，考虑肾癌可能，入院诊断左肾占位；完善相关检查后被告建议行左肾肿瘤根治术，并进行了医患沟通及术前签字。在此期间原告出现腹胀加重，腹水征，于2012年4月1日行门静脉造影显示为门静脉海绵样变性。建议转院治疗，于2012年4月7日出院。出院后原告于同年4月11日前往重庆西南医院检查治疗，重庆西南医院多次影像学检查均提出：1、左肾下极占位，考虑肾癌可能性大；2、门静脉海绵样变性，肝门部多发钙化灶。2012年5月21日原告返回被告泌尿外科二次治疗，于2012年5月24日在全麻下行后腹腔镜下左肾肿瘤根治术，术中转为开放手术，切除左肾。术后病理诊断为：左肾慢性肾盂肾炎，并与肾周脂肪粘连，肾周脂肪内纤维组织增生玻变，小血管扩张，充血出血，多灶性炎细胞浸润。原告于2012年5月31日出院，原告于2012年5月21日至5月31日在被告处住院治疗期间，医疗费为24517.13元，医保支付14504.43元，个人支付10012.70元。原告认为被告及重庆西南医院对其诊疗过程存在过错，遂诉至法院，请求判令：被告赔偿原告各项损失共计396873.99元（其中医疗费18382.72元、伤残赔偿金165336.56元、误工费70894.71元、护理费2040元、营养费510元、住院伙食补助费510元、交通费10000元、鉴定费9200元、精神损害赔偿金20000元、后期治疗费用100000元，由被告承担70%向原告支付共计277811.8元）。并申请医疗过错司法鉴定，经法院委托昆明医科大学司法鉴定中心作医疗过错司法鉴定，该中心作出昆医司法鉴定中心（2013）临床鉴字第AN693号《法医临床鉴定意见书》，分析意见为：（一）被鉴定人高XX因“夜间腹胀、右腰痛1＋月”于2012年3月19日到贵阳医学院附属医院泌尿外科就诊，CT增强检查示：左肾下极占位，考虑肾癌可能。入院后初步诊断为左肾占位。由于在入院期间出现腹胀加重，腹水征，于2012年4月1日行门静脉造影显示为门静脉海绵样变性。2012年4月7日出院最后诊断为：1、左肾占位；2、门静脉海绵样变性；3、中等量腹水；4、右附件囊肿。2012年5月21日二次入院根据本院及重庆西南医院相关影像学检查结果入院诊断为：1、左肾占位；2、门静脉海绵样变。根据全国高等学校教材《外科学》第七版记载：“肾癌术前诊断依赖于医学影像学检查结果，能提供最直接的诊断依据。”及2011版《中国泌尿外科疾病诊断治疗指南》中描述“肾癌的临床诊断主要依靠影像学检查。实验室检查作为对患者术前一般状况、肝肾功能以及预后判定的评价指标，确诊则需病理学检查。”贵阳医学院附属医院对被鉴定人高XX术前诊断“左肾占位”是正确的。（二）根据上述教材及指南，重庆西南医院根据放射科CT诊断报告单（ID：8040077）2012年4月12日及（ID：8040077）2012年5月16日的影像学诊断意见门诊诊断“左肾癌？”是符合诊疗规范的，且被鉴定人高XX在重庆西南医院只做了影像学检查，未做任何进一步治疗，未对被鉴定人造成伤害，故重庆西南医院对被鉴定人高XX的诊断过程无过错。（三）被鉴定人高XX在完善相关检查后于2012年5月24日拟行腹腔镜下左肾肿瘤根治手术，术中肾脏下极分离时变异血管出血，出血量大，无法结扎，中转开放手术，切除左肾。根据全国高等学校教材《外科学》第七版记载：“根治性肾切除术是肾癌主要治疗方法。……对位于肾上、下极直径小于3cm的肾癌，可考虑作保留肾单位的肾部分切除术。”被鉴定人高XX2012年3月20日在贵阳医学院附属医院CT诊疗报告单检查所见中描述“左肾体积增大，下部见一直径2.2cm高密度影。”及重庆西南医院放射科2012年5月15日CT诊断报告检查所见中也描述“左肾下极见一类圆形高密度肿块，约2.9cm×2.0cm。”被鉴定人高XX左肾占位的手术指征是明确的，但肾脏全切的依据不足，在肾脏占位性病变位于下极且性质不明显的条件下术前的手术方式选择应为“探查性手术”，而不是根治性手术。但在术中发现肾脏与周围组织粘连，术中出血，为手术带来困难，为了控制出血，被迫切除左肾。根据贵阳医学院附属医院2012年5月24日手术记录描述“左侧肾脏与周围组织粘连严重”，及相关影像学检查结果，高XX左肾在手术中保留肾单位是很困难的，且在手术分离过程中变异血管的出现，大量出血为手术带来了困难，故后转为开放手术。贵阳医学院附属医院对被鉴定人高XX的病情认识不到位，针对手术中出现的难以预料的问题和术中、术后出现的并发症，及手术方式的改变缺乏进一步的沟通和告知，故贵阳医学院附属医院存在沟通和告知不到位。（四）被鉴定人高XX因“左肾占位”而入院进行手术，术前多次CT及B超影像学检查均对左肾下极肿块有详细的描述，贵阳医学院附属医院在手术结束后手术记录及术后记录中除对组织粘连有记录外对切除肾脏的大小、外形、占位病变的位置及大小均未进行相关描述，故贵阳医学院附属医院在病历文书中存在书写不规范。（五）被鉴定人高XX于2012年4月1日在贵阳医学院附属医院行门静脉造影显示为门静脉海绵样变性，确诊并建议到外院进行进一步的诊断及治疗。门静脉海绵样变（CTPV）是指肝门部或肝内门静脉分支慢性、部分性或完全性阻塞后，导致门静脉血流受阻，引起门静脉压力增高，该病病因复杂。门脉压力增高可导致脾肿大、功能亢进，食管胃底曲张，腹水等。该疾病的治疗目前是世界难题，需等到患者反复上消化道出血后才可进行门脉断流手术。被鉴定人高XX目前腹水及脾功能亢进与门静脉海绵样变导致的门脉高压有关，与肾脏病变无相关关系，且肾脏病变属泌尿系统，与门脉系统并无交通，故左肾切除也不会导致其腹水加重。综上，被鉴定人高XX目前腹水等表现与其本身门静脉海绵样变疾病有关，与左肾切除无关，左肾占位的诊断和治疗也未对门静脉海绵样变的诊断和治疗造成延误。鉴定结论为：1、医方贵阳医学院附属医院对被鉴定人高XX的诊断、治疗期间存在以下过错：①对病情的认识不到位；②术前手术方式的选择不当；③沟通和告知不到位；④病历书写不规范。2、医方重庆西南医院对被鉴定人高XX的诊断过程无过错。本鉴定意见书经向双方当事人送达后，原告撤回对重庆西南医院的起诉。贵阳医学院附属医院提出因果关系及参与度鉴定要求，经原、被告申请法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对贵阳医学院附属医院医疗过错行为与原告不良后果是否有因果关系及其参与度进行司法鉴定，该中心作出昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》，分析意见为：……根据全国高等学校教材《外科学》第七版记载：“根治性肾切除术是肾癌主要治疗方法。……对位于肾上、下极直径小于3cm的肾癌，可考虑作保留肾单位的肾部分切除术。”被鉴定人高XX2012年3月20日在贵阳医学院附属医院CT诊疗报告单检查所见中描述“左肾体积增大，下部见一直径2.2cm高密度影。”及重庆西南医院放射科2012年5月15日CT诊断报告中检查所见中也描述“左肾下极见一类圆形高密度肿块，约2.9cm×2.0cm。”被鉴定人高XX左肾占位的病变确实存在，手术指征是明确的，但肾脏全切的依据不足，在肾脏占位性病变位于下极且性质不明的条件下术前的手术方式选择应为“探查性手术”，而不是根治性手术。但就本案而言，根据贵阳医学院附属医院2012年5月24日手术记录描述“首先游离显露肾周筋膜，见到肾脏与周围组织粘连严重，超声刀切开肾上腺动脉……生物夹结扎近肾端断开，然后游离肾脏，于肾下极分离时损伤一变异血管，出血量大，无法结扎，立即纱布条填塞，中转开放手术，结扎出血血管，……紧贴肾门切除左肾……”，参照相关影像学检查结果被鉴定人高XX左肾的占位性病变也位于下极，即术前即使采取保留肾单位的手术方式，在肾下极手术分离过程中变异血管的出现，短时间内大量出血且无法结扎的情况下为了避免大失血危及生命、医方仍然要转为开放手术，为了控制出血，被迫切除左肾，且被鉴定人病变肾脏与周围组织粘连严重也为手术带来了困难，无法保留残余肾单位，故被鉴定人高XX最终左肾切除的后果是手术治疗当中治疗所需的必然结果，与其本身疾病有关，与术前手术方式的选择不当及其余过错无因果关系。鉴定结论为；1、贵阳医学院附属医院对高XX的医疗行为其过错与高XX左肾切除的后果无因果关系。2、建议贵阳医学院附属医院对高XX的医疗行为其过错参与度为10%。在申请进行过错因果关系及参与度鉴定的同时，原告向法院申请对其左肾切除作伤残等级鉴定，经法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心作伤残等级司法鉴定，该中心作出贵警院司鉴中心（2014）法临鉴字第381号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人高XX左肾切除其伤残等级达七级伤残。上述三份司法鉴定意见书经庭审质证，原告对昆医司法鉴定中心（2013）临床鉴字第AN693号《法医临床鉴定意见书》无异议，对昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》提出异议，并要求重新鉴定，对贵警院司鉴中心（2014）法临鉴字第381号《法医临床学司法鉴定意见书》无异议。被告对上述三份司法鉴定意见书均无异议。但认为原告左肾切除构成伤残等级是其病情的必然结果，与被告无因果关系，不同意对原告的伤残等级进行赔偿。三次鉴定原告共计支付鉴定费9200元（其中作医疗过错司法鉴定支付7000元，作因果关系及参与度司法鉴定支付1500元，作伤残等级鉴定支付700元）。作医疗过错鉴定，原告到昆明参加了鉴定会，原告陈述由亲属陪护包车前往昆明。
原判认为，原告高XX因患病在被告处住院治疗并接受手术，双方形成医患关系。原告主张被告对其的诊疗过程存在过错，并申请作医疗过错司法鉴定，经法院委托昆明医科大学司法鉴定中心作医疗过错司法鉴定，该中心作出的昆医司法鉴定中心（2013）临床鉴字第AN693号《法医临床鉴定意见书》，已经庭审质证，原、被告双方均无异议，依法予以采信。按照鉴定结论：“1、医方贵阳医学院附属医院对被鉴定人高XX的诊断、治疗期间存在以下过错：①对病情的认识不到位；②术前手术方式的选择不当；③沟通和告知不到位；④病历书写不规范。”依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，被告应当承担相应的民事责任。因案情需要，经双方当事人申请，法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对被告医疗过错行为与原告不良后果是否有因果关系及其参与度进行司法鉴定，该中心作出的昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》，经庭审质证，原告虽提出异议，要求重新鉴定，但经审查，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”该鉴定意见书没有需要重新鉴定的情形，故对昆明医科大学司法鉴定中心作出的昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》予以采信。按照鉴定结论：“1、贵阳医学院附属医院对高XX的医疗行为其过错与高XX左肾切除的后果无因果关系。2、建议贵阳医学院附属医院对高XX的医疗行为其过错参与度为10%。”根据鉴定分析意见：“被鉴定人高XX左肾的占位性病变也位于下极，即术前即使采取保留肾单位的手术方式，在肾下极手术分离过程中变异血管的出现，短时间内大量出血且无法结扎的情况下为了避免大失血危及生命、医方仍然要转为开放手术，为了控制出血，被迫切除左肾，且被鉴定人病变肾脏与周围组织粘连严重也为手术带来了困难，无法保留残余肾单位，故被鉴定人高XX最终左肾切除的后果是手术治疗当中治疗所需的必然结果，与其本身疾病有关，与术前手术方式的选择不当及其余过错无因果关系。”依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”的规定，原告因左肾切除导致残疾，其要求被告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金及后续治疗费，不予支持。原告申请残疾等级鉴定所支出的鉴定费700元应由其自行负担。关于原告主张被告赔偿医疗费问题，由于被告仅对原告2012年5月21日至5月31日住院手术期间存在医疗过错，被告仅应对该期间的医疗费进行赔偿，虽然经鉴定被告对原告的医疗行为过错参与度为10%，鉴于原告病情严重，病因复杂，综合考虑由被告对原告2012年5月21日至5月31日住院手术期间个人支出的医疗费10012.7元全额予以赔偿。本案异地在昆明进行医疗过错、因果关系及参与度司法鉴定，因鉴定结论被告存在医疗过错，依法该两次鉴定费应由被告负担，因原告已支付，被告应当予以赔偿。原告及其亲属参加鉴定会支出的交通费被告也应当进行赔偿，酌情考虑由被告赔偿5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，判决：一、被告贵阳医学院附属医院赔偿原告高XX医疗费10012.7元、交通费5000元、鉴定费8500元，合计人民币23512.70元，于本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告高XX的其余诉讼请求。案件受理费310.5元，由被告贵阳医学院附属医院负担（原告高XX已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告高XX）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，高XX不服该判决，向本院提起上诉称：一、（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》不能作为本案事实认定的依据，应当依法予以重新鉴定。首先，该鉴定意见书记载基本信息的事实与上诉人情况不一致，无法确认该鉴定意见书所鉴定的对象即本案病例；其次，该鉴定意见书鉴定人并未签字确认，仅加盖其印章，签章违法；再次，鉴定人将上诉人肾病的性质诊断结论与肾切除手术认为的割裂开来，仅仅就手术的合理性作出论证，其鉴定意见论证自相矛盾；第四，该鉴定意见作出及送达流程不合法；第五、该鉴定意见书适用的法律法规及医疗鉴定规范不合法；二、原判适用《中华人民共和国共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十六条判令被上诉人不承担上诉人的伤残赔偿金等请求错误。由于被上诉人未告知上诉人及其家属上诉人的手术风险及其他替代治疗措施，因此应当承担赔偿责任。综上，高XX请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人贵阳医学院附属医院答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。鉴定意见书已经明确说明，上诉人肾切除是手术治疗中的必然结果，与手术不当没有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人的损害后果与被上诉人的治疗行为没有因果关系，被上诉人不应当承担责任。原判酌情判决给予上诉人的补偿，只是出于公平合理的原则，如果是严格按照《中华人民共和国侵权责任法》，被上诉人就不应当承担该款。上诉人请求对鉴定报告进行重新鉴定，并不符合重新鉴定的法定条件。故被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及昆医司法鉴定中心（2013）临床鉴字第AN693号《法医临床鉴定意见书》及（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》、贵警院司鉴中心（2014）法临鉴字第381号《法医临床学司法鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》是否应予采信的问题，上诉人高XX虽主张该鉴定意见书记载事实错误，程序违法，并要求重新鉴定，但其未能提供相应证据证明该司法鉴定意见书确实存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的人民法院应予准许重新鉴定的情形。故原审法院未准许上诉人在原审中提出的重新鉴定的申请，并采信该司法鉴定意见并无不当，对上诉人的该项主张，本院不予支持。对于被上诉人贵阳医学院附属医院是否应当对上诉人高XX的损害承担责任的问题，本院认为，确定医疗机构是否承担损害赔偿责任，应当根据医疗损害的后果，医疗行为是否存在过失、损害后果与医疗行为之间的因果关系，并结合医疗发展水平、治疗风险以及患者个体差异综合进行考虑。本案中，虽然（2014）临床鉴字第AN320号《法医临床鉴定意见书》载明贵阳医学院附属医院对高XX的医疗行为其过错与高XX左肾切除的后果无因果关系，但根据（2013）临床鉴字第AN693号《法医临床鉴定意见书》，被上诉人在对上诉人的诊断、治疗期间存在对病情的认识不到位、术前手术方式的选择不当、沟通和告知不到位、病历书写不规范的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。“之规定，本案中，相应的医务人员在医疗救治过程中，未履行高度谨慎之注意义务，仍然存在沟通和告知不到位、病历书写不规范的过错，亦构成一定的疏忽或懈怠，被上诉人贵阳医学院附属医院应对其过错承担相应的民事责任。因此，结合上诉人高XX的疾病情况以及被上诉人贵阳医学院附属医院在诊断和治疗中的过错程度，本院酌定由被上诉人对上诉人的损害承担50%的赔偿责任。
本案的具体赔偿项目如下：一、医疗费：上诉人高XX在贵阳医学院附属医院支出医疗费共计18267.77元，有相应医疗费发票佐证，本院予以支持；二、残疾赔偿金：上诉人提供贵阳市花溪区平桥社区服务中心出具的《证明》一份，证实高XX于2011年1月即居住在本市花溪区小屯路54号楼15栋2单元3楼11号至今，故参照2013年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为149604.08元（18700.51元／年×20年×40%＝149604.08元）；三、误工费：高XX先后两次在贵阳医学院附属医院住院治疗，住院时间共计31天，出院后根据原告治疗情况，原告应继续休息治疗，故本院酌定误工期限为31＋180＝211天，参照2013年度贵州省全省职工平均工资计算误工费为21648.02元（37448年／人÷365天×211天=21648.02元）；四、护理费：原告住院31天×77.33元／天（参照2013年度贵州省居民服务业和其他服务业28224元／年÷365天=77.33元／天）＝2397.23元，高XX主张2040元，本院从其自愿；五、营养费：原告住院天数为31天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为31天×30元／天=930元，高XX主张510元，本院从其自愿；六、住院伙食补助费：原告住院天数为31天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为31天×30元／天=930元，高XX主张510元，本院从其自愿；七、交通费：原判结合上诉人的治疗及鉴定情况酌定交通费为5000元并无不当，本院予以确认；八、鉴定费：上诉人三次鉴定共支出鉴定费9200元，本院予以确认；九、精神损害抚慰金：本院结合被上诉人在诊断和治疗过程中的过错程度以及上诉人的伤残情况，酌情支持精神损害抚慰金15000元；十、后续治疗费，因上诉人并未举证证明其确需后续治疗，故对其主张后续治疗费100000元的请求，本院不予支持，其可在相关费用发生后另行主张。
综上所述，本案应赔偿费用为医疗费18267.77元、残疾赔偿金149604.08元、误工费21648.02元、护理费2040元、营养费510元、住院伙食补助费510元、交通费5000元、鉴定费9200元，合计206779.87元。按上述双方的责任比例计算，并加上精神损害抚慰金15000元，故应由贵阳医学院附属医院赔偿高XX118389.94元（206779.87元×50%＋15000元=118389.94元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2013）云民一初字第125号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2013）云民一初字第125号民事判决第一项为：贵阳医学院附属医院于本判决生效后10日内一次性赔偿高XX经济损失118389.94元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费310.5元，由高XX负担155.25元，由贵阳医学院附属医院负担155.25元；二审案件受理费310.5元，由高XX负担155.25元，由贵阳医学院附属医院负担155.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邓禹雨
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李燕云