江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第7号
上诉人（原审原告）周明，男，1962年4月1日生，汉族，自由职业。
委托代理人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
委托代理人陈小燕。
被上诉人（原审被告）江苏省聚峰建设集团有限公司，住所地在上海市普陀区延宁路100号。
法定代表人王世君，该公司经理。
委托代理人李为民，男。
委托代理人魏振兴，男。
原审被告顾宪平，男，1946年6月11日生，汉族。
原审被告顾晓峰，男，1974年5月8日生，汉族。
原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司六合分公司，住所地在南京市沿江开发区葛塘街道中山社区。
负责人顾晓峰，总经理。
原审第三人程学兵，男，1958年1月18日生，汉族。
上诉人周明因与被上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰集团）、原审被告顾宪平、顾晓峰、江苏省聚峰建设集团有限公司六合分公司（以下简称聚峰集团六合分公司）、第三人程学兵民间借贷纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨铁民初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人周明及其委托代理人陈小燕，被上诉人聚峰集团公司的委托代理人李为民、魏振兴，第三人程学兵到庭参加诉讼。原审被告顾宪平、顾晓峰、聚峰集团六合分公司经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。
周明一审诉称：顾宪平与顾晓峰系父子关系，顾晓峰系聚峰集团六合分公司负责人。2011年6月29日，顾宪平、顾晓峰向周明借款200000元，借款期限为2011年6月29日至2011年7月29日，并于同日签订了借款协议，同时出具了借据一份。借款协议中约定双方借款利息为银行贷款年利率6.5的四倍，即为年息26%，如到期不还应承担每日万分之三十的违约责任，同时承担交通费等费用，并约定该借款有效期及担保为20年，担保方为聚峰集团六合分公司。2013年9月30日，经双方对账，顾宪平确认尚欠周明本息计228500元，2013年10月30日顾宪平向周明出具承诺一份，承诺在2013年11月25日前将所欠款项归还，但均未归还。聚峰集团公司作为担保方聚峰集团六合分公司的母公司，应当承担连带给付责任。请求法院判令：1、顾宪平、顾晓峰归还周明借款228500元及逾期利息（200000元本金年息26％，自2013年10月1日起至实际给付之日止），并承担律师费9000元，聚峰集团六合分公司、聚峰集团公司对上述借款本息承担连带责任，2、顾宪平、顾晓峰、聚峰集团公司、聚峰集团六合分公司承担本案诉讼费用。
顾宪平、顾晓峰一审辩称：周明和顾宪平、顾晓峰之间实际借款本金为100000元，违约金和利息的计算以合同的约定为准。事实上2011年6月29日周明和顾宪平、顾晓峰签订借款协议和实际借款额是不一致的，协议中载明了200000元本金实际为100000元，而且合同中既约定违约期间的利息，同时也约定了违约金，属于重复约定，另外顾宪平、顾晓峰认为双方的利息约定过高，请法庭酌情予以减少。
聚峰集团六合分公司一审未到庭，也未作答辩。
聚峰集团公司一审辩称：聚峰集团六合分公司是顾宪平、顾晓峰私自登记设立，聚峰集团公司从未授权顾宪平、顾晓峰设立聚峰集团六合分公司，公安机关已对顾宪平、顾晓峰私刻印章的行为立案调查。顾宪平、顾晓峰2011年11月28日挂靠聚峰集团公司与南京正和盛汽车销售服务有限公司签订建设工程施工合同后，聚峰集团公司退出该建设项目，该项目实际是由顾宪平、顾晓峰以其他公司名义施工的，而周明与顾宪平、顾晓峰之间的借贷时间发生于2011年6月29日，早于建设工程施工合同签订时间。故周明与顾宪平、顾晓峰之间的借贷与聚峰集团公司无关。
第三人程学兵辩称：第三人与顾宪平是老朋友关系，当时顾宪平、顾晓峰的工程缺钱，向第三人借钱，而第三人没有钱就将顾宪平、顾晓峰介绍给周明。2011年6月29日顾宪平、顾晓峰向周明借款200000元，其中有现金100000元，支票100000元，顾宪平害怕支票不能及时到账，就让周明写了借100000元的说明，2011年8月16日周明再次借款给顾宪平、顾晓峰100000元，实际共借款200000元。所以在2013年9月29日双方重新对账，确认欠款228500元（含利息）。2013年10月30日再次确认欠周明228500元，并承诺在2013年11月底还清，如不还清利息加5000元。该200000元的借款，均是用于南京正和盛汽车销售服务有限公司的建设工程，顾晓峰作为聚峰集团六合分公司的负责人，聚峰集团六合分公司也进行了担保，故聚峰集团公司作为母公司也应承担连带还款责任。
原审法院查明：周明与第三人程学兵原系朋友关系，第三人程学兵与顾宪平原系朋友关系，顾宪平与顾晓峰系父子关系，顾晓峰系聚峰集团六合分公司负责人。2011年6月29日，顾宪平向程学兵提出借款200000元，程学兵将顾宪平介绍给周明，在顾宪平、顾晓峰、周明、程学兵四个人在场的情况下，周明出借给顾宪平、顾晓峰现金100000元，另交付支票一张（票面金额100000元），同时顾宪平、顾晓峰向周明出具借款协议、借据一份，言明：“借款金额为200000元，并约定借款期限为2011年6月29日至2011年7月29日，利息为年利率6.5%四倍计算，如违约并支付7000元的违约金，并承担交通费、诉讼费、律师费等。聚峰集团六合分公司作为担保人加盖了公章。”同日，顾宪平、顾晓峰因担心支票无法进帐，周明向顾宪平出具说明一份，言明：“关于顾宪平借周明人民币计：贰拾万元整。实际借壹拾万元整，如贰个月不付款息，按原件贰拾万元付款。特此说明。此据周明2011.6.29。”后因2011年6月29日周明交付给顾宪平、顾晓峰的支票未能进帐，2011年8月16日周明再次出借给顾宪平、顾晓峰50000元现金，顾宪平、顾晓峰出具的借款协议、借据中标明的金额为100000元。2011年2月份左右，顾宪平与程学兵共同的朋友蒋忠明曾向程学兵借款，程学兵介绍周明借给蒋忠明60000元，并由顾晓峰及聚峰集团六合分公司进行了担保的，后来蒋忠明还了一部分借款后生病病危，蒋忠明的侄子和顾晓峰找到程学兵和周明，约定由顾晓峰支付30000元一次性了结蒋忠明所欠周明60000元的债务，2013年2月4日顾晓峰交付给周明一张出票人为江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司，票面金额为26000元的中国农业银行转帐支票，但因该转帐支票系空头，也未能进帐。2013年9月29日顾宪平向周明出具说明，言明：“上述借款200000元，另加28500元，其中含利息在内及支票在内。共计：贰拾贰万捌仟伍佰元整。顾宪平2013.9.29。”2013年10月30日顾宪平向周明出具承诺书，承诺：“欠周明228500元，2013年11月先还50000元，余款2013年底前还清（11月25日前），如不能兑现，按法律加息5000元。”
另查明，2011年11月28日顾宪平、顾晓峰挂靠聚峰集团公司与南京正和盛汽车销售服务有限公司签订建设工程施工合同，后聚峰集团公司退出该建设项目，该项目实际是由顾宪平、顾晓峰以南通建工公司名义进行施工。聚峰集团六合分公司成立于2010年9月19日，负责人顾晓峰。聚峰集团六合分公司设立时并未经过聚峰集团公司授权，与聚峰集团公司不存在监管和隶属关系。2013年12月5日，聚峰集团公司向南通市公安局开发区分局报案称聚峰集团公司的行政章、财务章和法人章曾多次被他人私刻并在外签订欠款协议，造成聚峰集团公司经济损失。2013年12月6日，南通市公安局开发区分局对聚峰集团公司印章被私刻案决定立案侦查。
庭审中，原审法院要求顾宪平、顾晓峰本人必须到庭，顾宪平、顾晓峰未按原审法院要求出庭。但在庭前谈话中，顾宪平认可共欠周明228500元，其中实际借款150000元，利息50000元（150000元为本金的部分），另有28500元系代蒋忠明归还的借款（26000元支票及2500元的利息）。同时顾宪平承认聚峰集团六合分公司设立时并未经过聚峰集团公司授权，与聚峰集团公司不存在任何关系，北京现代南京正和盛4S店的工程是顾宪平与顾晓峰承接的，当时只是挂靠聚峰集团公司与南京正和盛汽车销售服务有限公司签订的建设工程施工合同。
上述事实有当事人的陈述，2011年6月29日的借款协议借据、2011年6月29日的说明、2011年8月16日的借款协议借据、2013年9月29日的说明、2013年10月30日的承诺书、2013年2月4日中国农业银行转帐支票、2011年12月6日建设工程施工合同、南通市开发区公安分局立案材料及调查资料、2014年8月7日顾宪平的谈话笔录等证据予以证实。
原审法院认为：一、关于本案中顾宪平、顾晓峰实际向周明借款金额及利息计算的问题。通过庭审已查明顾宪平、顾晓峰向周明实际借款本金150000元。2013年9月29日、2013年10月30日顾宪平所作的说明、承诺及2014年8月7日顾宪平在接受原审法院谈话时所作的陈述均能证明200000元的借款中，除150000元的本金外，已包含50000元的利息，并约定了2013年11月25日前还清的归还期限。原审法院认为，顾宪平所承诺的利息，未超过借款协议中所约定的利率，也未超过法律规定的利率上限，故该150000元本金及50000元的利息顾宪平、顾晓峰应予以支付，并应自2013年11月26日起以150000元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准的四倍支付周明逾期还款利息损失。关于周明要求顾宪平、顾晓峰支付顾宪平2013年9月29日、2013年10月30日所作的说明、承诺中所包含的代蒋忠明向周明履行的偿债义务28500元的请求。通过庭审已查明该28500元（26000元支票＋2500利息），系蒋忠明所欠，顾晓峰担保，蒋忠明的侄子和顾晓峰找到程学兵和周明，约定由顾晓峰支付30000元代为清偿债务，该行为应视为债权债务的转让，且顾晓峰也实际向周明交付过26000元的空头支票。2013年9月29日、2013年10月30日顾宪平所作的说明、承诺中顾宪平将该28500元的款项纳入借款范围的行为，该行为也应视为债的加入行为。故此，该28500元，顾宪平、顾晓峰也应归还。
二、关于周明主张按借款协议的约定律师费9000元应由顾宪平、顾晓峰、聚峰集团公司、聚峰集团六合分公司承担的诉讼请求。因周明未向原审法院提交律师费发票及相关付费的凭证，故原审法院不予支持。
三、关于聚峰集团公司、聚峰集团六合分公司是否应当承担担保责任的问题。现已查明，聚峰集团六合分公司设立时并未经过聚峰集团公司授权，聚峰集团六合分公司与聚峰集团公司并不存在监管和隶属关系。本案中的借贷关系发生于2011年6月29日、2011年8月16日，而顾晓峰挂靠聚峰集团公司与南京正和盛汽车销售服务有限公司签订建设工程施工合同的时间为2011年11月28日，借款时间早于签约时间。故此，该担保责任应由聚峰集团六合分公司承担，聚峰集团公司不承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、顾宪平、顾晓峰于本判决生效后十日内归还周明228500元，并自2013年11月26日起以150000元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付周明逾期还款利息损失至判决确定的给付之日；二、江苏省聚峰建设集团有限公司六合分公司对判决确定的给付款项承担连带清偿责任；三、驳回周明要求江苏省聚峰建设集团有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回周明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4863元，减半收取2432元，由顾宪平、顾晓峰负担。
周明不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院对于聚峰集团在本案中是否需要承担连带清偿责任，认定事实不清、适用法律错误。首先，聚峰集团称自己的行政章、财务章和法人章被私刻，南通市公安局开发区分局对聚峰集团印章被私刻案决定立案侦查，但该案并没有侦破，现仅根据立案报告以及当事人的陈述即认定聚峰集团六合分公司与聚峰集团不存在监督和隶属关系，属于认定事实不清。其次，本案中借款人借款声称是为了承揽工程使用，且在发生借贷关系后，借款人挂靠聚峰集团承建正和盛公司的工程，并将以聚峰集团名义和发包方所签订的工程承包合同交予周明，从合同中可以看出借款人系聚峰集团的项目经理，对于周明来说，有足够的理由相信借款人所成立的聚峰集团六合分公司的真实性和合法性，因此即便该分公司的成立未取得聚峰集团的授权，但这不能对抗周明，聚峰集团仍应承担相应责任后再向相关人员进行追偿，原审法院在判决中认定聚峰集团六合分公司需要承担担保责任，但却驳回了聚峰集团承担连带担保责任的诉请，明显适用法律错误。综上，请求：1、请求撤销原审判决第三项，改判聚峰集团承担连带清偿责任。2、本案上诉费用由聚峰集团承担。
被上诉人聚峰集团公司答辩称：1、聚峰集团六合分公司与聚峰集团之间不存在监管和隶属关系，当事人顾晓峰、顾宪平等人伪造证件和私刻印章，以欺诈手段注册聚峰集团六合分公司，聚峰集团不知情，也没有任何授权手续，因此所谓的聚峰集团六合分公司与聚峰集团之间不存在监管和隶属关系，其所作所为与聚峰集团不存在任何关系。2、聚峰集团在得知有不法分子盗窃聚峰集团的名义，擅自注册了聚峰集团六合分公司后，立即在南通市公安部门报案，公安部门侦查发现，所谓的聚峰集团六合分公司是顾晓峰、顾宪平等人伪造证件和私刻印章擅自注册所为，南通公安部门与原审法院就此事对本案实际侦查情况进行了沟通。3、顾宪平承认聚峰集团六合分公司成立时未经聚峰集团公司授权，与聚峰集团不存在任何关系。周明称顾宪平、顾晓峰挂靠聚峰集团与正和盛公司签订合同借高利贷之说不合理，周明与顾宪平、顾晓峰的借贷时间发生在2011年6月29日，而顾宪平挂靠聚峰集团与正和盛公司签订合同的时间为2011年11月28日，合同还没有签订时就借高利贷存在矛盾。
原审被告顾宪平、顾晓峰、聚峰集团六合分公司二审未到庭应诉，亦未发表答辩、举证、质证意见。
第三人程学兵答辩称：同意上诉人周明的意见。1、当时借贷时程学兵是中介人，是聚峰集团六合分公司盖章的。2、聚峰集团在南通报案不合理，发案地在南京，且立案至今没有结果。3、关于聚峰集团委托顾宪平办理聚峰集团六合分公司程学兵可以证明。
二审中，上诉人周明、第三人程学兵未向本院提供新证据。被上诉人聚峰集团向本院提供如下证据：南通市公安局开发区分局的情况说明一份，证明聚峰集团六合分公司经南通市公安分局侦查是顾晓峰伪造印章私自注册的。上诉人周明质证称：对证据的真实性没有异议，对证据关联性有异议，且该证据不能对抗本案，无法证明聚峰集团的证明目的，公安部门的处理也没有结果。第三人程学兵质证称：该份证明不能对抗本案，是在2014年10月17日出具的，当时本案还没有到二审法院，情况说明内容不真实，对于公章的真实性也无法核实。
本院认证意见：对聚峰集团提供的情况说明系由南通市公安局开发区分局出具，本院对其真实性予以确认。
对原审法院查明的关于借贷的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：聚峰集团是否应当对顾宪平、顾晓峰的案涉债务承担连带清偿责任。
本院认为：原审判决关于本案借贷事实认定清楚，但关于聚峰集团六合分公司设立、及其与聚峰集团之间的关系等事实未能查清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨铁民初字第500号民事判决；
二、本案发回南京市雨花台区人民法院重审。
上诉人周明预缴的二审案件受理费4863元，由本院予以退回。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年五月十五日
书 记 员 李丽玲