山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第160号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司。地址：河北省沧州市运河去解放西路**号。
负责人李良，该公司经理。
委托代理人翟宝才，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武风林，男，1951年5月16日生，汉族，和顺县华祥商贸有限公司职工。
委托代理人吴云兰，山西至一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任长禄，男，1963年11月20日生，汉族，辽宁省本溪市人，司机，现住辽宁省本溪市平山区。
被上诉人（原审被告）李利，男，1982年9月18日生，汉族。
被上诉人（原审被告）河北省沧州市青县通安汽车运输队。
法定代表人朱伟，该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限�司沧州市中心支公司与被上诉人武风林、任长禄、李利、河北省沧州市青县通安汽车运输队因机动车交通事故责任纠纷一案，不服和顺县人民法院（2014）和民初字第449号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月16日，武风林驾驶无牌豪爵二轮摩托车行至G207线1031km+894.lm处时，被李利雇佣的任长禄驾驶的冀Ｊ×××××-冀JRG**挂解放牌重型半挂货车将武风林撞倒，造成武风林受伤以及摩托车损坏的交通事故。和顺县公安局交通警察大队认定任长禄负事故的主要责任，武风林负事故的次要责任。武风林受伤后于次日被送往和顺县人民医院治疗，10月18日经和顺县人民医院同意转往阳泉市第一人民医院住院治疗，被诊断为：右肺挫裂伤、右侧3、4、5肋骨骨折、左侧顶枕部脑挫裂伤、骨盆骨折。于2013年11月5日出院。在和顺县人民医院住院1天，在阳泉市第一人民医院住院18天。武风林出院后同日又转到和顺县人民医院住院治疗，2014年3月7日出院。第二次在和顺县人民医院住院122天。任长禄驾驶的冀Ｊ×××××-冀JRG**挂解放牌重型半挂货车系李利实际所有，挂靠在河北省沧州市青县通安汽车运输队名下从事货运业务，在中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司投保了交强险、商业三者险，其中主车第三者商业责任险赔偿限额为1000000元，挂车第三者商业责任险赔偿限额为50000元。事故后，李利为武风林在和顺县人民医院预交住院医疗费1000元，给付武风林现金10000元，通过和顺县公安局交通警察大队给付武风林60000元。武风林出院后，和顺县公安局交通警察大队向山西省榆次司法鉴定中心申请伤残程度评定，被评为十级伤残。2014年9月1日武风林委托山西省榆次司法鉴定中心对其受损的豪爵110摩托车车辆损失价值进行鉴定，被鉴定损失金额为1630元。武风林因赔偿事宜与原审被告协商无果后，向原审法院提起诉讼，要求判令四原审被告赔偿各项损失165981.55元，其中按照主次责任划分，赔偿总额为152787元。减去李利已经支付的70000元，剩余82787元，由上述原审被告承担赔偿责任。
以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点是：武风林要求赔偿的各项诉讼请求165981.55元是否合法有据？
武风林提供了如下证据证实：1、和顺县医院票据六支、清单一份、阳泉一院票据七支、清单一份，证明医药费41245.75元；2、阳泉一院证明、诊断书、出院证、病历各一份，和顺医院出院证三份、病历两份，证�武风林住院141天，住院伙食补助费每天50元，金额7050元，营养费每天15元，金额2115元；3、潞安集团和顺一缘煤业有限公司证明一份，潞安集团和顺一缘煤业有限公司闫鹏国2013年7月份到9月份工资表一份，证明武风林住院期间由女婿闫鹏国护理，护理期间停发工资，闫鹏国日平均工资148.9元，护理141天，金额20994.9元；4、交通费票据十支，证明武风林由阳泉一院出院回家交通费500元，到榆次鉴定伤残等级500元，和顺县人民医院120急救车票据一支，金额800元；5、鉴定费票据一支，金额1500元；6、和顺县华祥商贸有限公司证明一份，证明武风林系该公司职工，因交通事故受伤请假9个月，请假期间停发工资，该公司2013年1至9月份工资表各一份，证明武风林日平均工资173.5元，从受伤之日2013年10月16日到伤残等级鉴定前一天2014年6月26日共250天，误工费43375元；7、榆次司法鉴定中心伤残鉴定意见书一份，证明武风林构成十级伤残，鉴定时间2014年6月27日；8、赵志芳身份证复印件一份、证明一份、义兴镇东关村委会证明一份，证明武风林从2009年9月至今在县城泰山街45号居住，伤残赔偿金应当按照2013年城镇居民人均可支配收入22456元计算，因武风林今年是63周岁，计算标准及公式为：22456元xl7年xl0%=38175.2元；9、车损鉴定费票据一支，证明车损鉴定费600元；10、榆次司法鉴定中心车损鉴定意见书一份，证明武风林所有的摩托车损失1630元；11、武风林已构成十级伤残，精神损害抚慰金5000元。
三原审被告委托代理人刘鸿的质证意见：第一、对医疗、住院伙食补助、营养、交通、车损相关证据的质证意见及金额，由于均应由保险公司赔付，所以我方同意保险公司的意见，在交强险和商业三者险项下赔付；二、对于护理费、误工费、残疾赔偿金的相关证据一并认为武风林武风林已经63周岁，已经超出法定的退休年龄，并且是农村居民，提供的工资表5200,没有缴纳个税的证明材料，证明护理费的一组证据证据效力欠缺，故认为残疾赔偿金应当按农民计算，误工费按当地农民人均收入计算，护理费按当地农村居民的收入计算，计算的期限同意保险公司的意见；三、两份鉴定费的票据非正式票据，如果法院依法认定的话根据保险法的规定，鉴定费属于必要的合理的费用，也应由保险公司赔付，精神抚慰金过高，武风林是骑摩托车是次要责任，并且依据法律规定在交强险项下由保险公司优先赔付，武风林是农村居民如果需要认定为城镇居民，武风林已经超过60岁，是退休，超过退休年龄的不能认定劳动关系了，诉讼费按照法律规定也应当由保险公司负担。
�平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司的质证意见：对证据1的真实性无异议，证据2无异议，证实住院伙食补助费偏高，营养费无异议，证据3的真实性有异议，应该按照居民服务业行业工资标准的护理费计算，证据4请求法庭酌情考虑，武风林提供的票据不能与治疗的人数、时间相统一，到榆次鉴定伤残不属于治疗产生的交通费用，对120车的急救票据的台头是门诊收据，不能说明是急救产生的费用；证据5不属于正式票据，也不属于理赔的范围；证据6有异议，工资表缺乏纳税证明，也没有劳务合同，岗位说明等相关证据，故工资的计算依据缺乏，误工的时间超长，根据公安部GB/T521-2004的规定结合武风林提供的病历等医药说明，武风林只是右三根肋骨骨折，胯骨骨折，其他则属于挫伤，只能依据规定的期限计算误工费，证据7伤残鉴定缺乏已经伤好治愈的说明，�且是武风林单方委托，是否申请重新鉴定待与委托人协商之后7日之内作出正式书面答复，如果申请则正式提交书面申请，如不提交则视为同意该鉴定意见，证据8赵志芳缺乏作为证人的条件，根据民诉法规定证人应该出庭作证，另外前三被告的代理人已经讲明，如果按照城镇居民的伤残等级计算，居住地收入来源地都应该来自城镇，居住地应该由公安机关出具证明，收入来源则应该由完整的证明体系，根据人身损害司法解释，武风林不属于因为交通事故而丧失劳动能力的情形，不应该计算残疾赔偿金；证据9车损鉴定的票据非正式票据，根据保单的约定，保险公司也不应该承担鉴定费、诉讼费；证据10摩托车损失鉴定根据保单的约定，首先应该进行维修，鉴定结论都是对部件进行了替换，即使赔偿也应该进行扣减；证据11有异议，精神抚慰金偏高，根据事故认定书武�林要承担次要责任，说明在该事故中有过错，根据人身损害司法解释，精神抚慰金是以过错等有关联的。我方没有证据提供。其他同意三原审被告委托代理人刘鸿的质证意见。
原审法院对武风林损失的认定：武风林主张1、医疗费41245.75元，原审被告方无异议，原审法院予以确认；2、伙食补助费7050元、营养费2115元，符合法律规定，予以确认；3、护理费20994.9元，武风林提供的潞安集团和顺一缘煤业有限公司证明一份，潞安集团和顺一缘煤业有限公司闫鹏国2013年7月份到9月份工资表一份，证明武风林住院期间由女婿闫鹏国护理，护理期间停发工资，闫鹏国日平均工资148.9元，护理141天,金额20994.9元，原审被告方提出了异议。原审法院认为应以上年度居民服务业年收入27476元计算，为10761.43元；4、交通费1800元，武风林提供票据十支，证明�风林由阳泉一院出院回家交通费500元，到榆次鉴定伤残等级500元，和顺县人民医院120急救车票据一支，金额800元。原审被告方提出了偏高的异议，原审法院酌情支持1300元；5、鉴定费1500元，有票据一支证实，予以确认；6、误工费43375元，武风林提供和顺县华祥商贸有限公司证明一份，证明武风林系该公司职工，因交通事故受伤请假9个月，请假期间停发工资，该公司2013年1至9月份工资表各一份，证明武风林日平均工资173.5元，从受伤之日2013年10月16日到伤残等级鉴定前一天2014年6月26日共250天，误工费43375元。原审被告方提出了应以农村人均纯收入计算的异议。原审法院认为，武风林未能提供受损前三年的收入，应以城镇人均可支配收入22456元计算，为15594元；7、伤残赔偿金38175.2元。武风林提供榆次司法鉴定中心伤残鉴定意见书一份，证明武风林构成十级伤残；赵志芳�份证复印件一份、证明一份、义兴镇东关村委会证明一份，证明武风林从2009年9月至今在县城泰山街45号居住，伤残赔偿金应当按照2013年城镇居民人均可支配收入22456元计算，因武风林今年是63周岁，计算标准及公式为：22456元×17年×l0%=38175.2元。原审被告方提出了应按农村居民计算的异议，因原审被告方未提供相应的证据，对武风林的主张予以确认；8、车损鉴定费600元，有车损鉴定费票据一支，予以确认；9、摩托车损失1630元，武风林提供榆次司法鉴定中心车损鉴定意见书一份，证明武风林所有的摩托车损失1630元，原审被告方提出的异议无证据佐证，原审法院予以确认；10、精神损害抚慰金5000元，原审被告方提出了偏高的异议，原审法院结合武风林构成十级伤残以及负事故次要责任的情况，酌情支持3500元。以上武风林的损失共计123471.38元。
原审法院认为，根据交通事故认定书，任长禄负事故的主要责任，武风林负事故的次要责任。且武风林因事故致十级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”的规定，任长禄理应对武风林负主要赔偿责任。但因其受李利雇佣，其系职务行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：。”的规定应由其雇主李利承担赔偿责任。对任长禄辩称作为雇员，其从事雇佣活动中致人损害不承担赔偿责任的主张予以支持。河北省沧州市青县通安汽车运输队作为肇事车辆冀Ｊ×××××-冀JRG**挂解放牌重型半挂货车的挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，河北省沧州市青县通安汽车运输队应承担连带赔偿责任。中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司因是冀Ｊ×××××-冀JRG**挂解放牌重型半挂货车交强险和第三者商业责任险的承保单位，根据法律规定和合同约定，在责任限额内和承保范围内理应对武风林负赔偿责任。对武风林主张上述原审被告赔偿的请求，原审法院予以支持。因武风林对此次交通事故负次要责任，对事故的发生有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应自负一定的损失。武风林的损失为123471.38元，中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在交强险内赔偿武风林83060.63元（包括10000元医疗费、精神损害抚慰金3500元）。李利垫付的71000元应予返还，实付武风林12060.63元。余40410.75元武风林自负30%。余70%计28287.53元，由中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在第三者责任险内赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、四十八条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在交强险内赔偿原告武风林伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费等共计83060.63元。其中返还被告李利垫付的71000元，实付原告12060.63元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在第三者责任险内赔偿原告武风林医疗费、营养费、伙食补助费等共计28287.53元；三、被告李利、被告河北省沧州市青县通安汽车运输队负连带赔偿责任；四、上述赔偿款于本判决书生效后十曰内给付。五、驳回原告武风林的其他诉讼请求。案件受理费1870元，减半收取935元由被告李利、被告河北省沧州市青县通安汽车运输�共同负担530元，原告武风林负担405元。
判决后，中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司不服，向本院提起上诉，上诉人的上诉请求为：请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判。被上诉人承担一、二审案件受理费。其主要上诉理由是：武风林已经超过60岁，依据其提供的庭审证据，不应该计算误工费。武风林的残疾赔偿金应该按照农村居民标准进行计算。摩托车损失费用依据保单约定首先应该进行修理而不是全部更换配件，该费用一审认定偏高。另外武风林驾驶无牌二轮摩托车存在过错，故精神抚慰金一审认定也偏高。依据保单的约定和案件性质，鉴定费和诉讼费不属于理赔范围，故上诉人不承担该费用。被上诉人武风林答辩称：上诉人的上诉理由于法无据，请求驳回闪速，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：原判认定的误工费、残疾赔偿金、摩托车损失费、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费是否正确。针对此争议焦点，本院认为，关于误工费，被上诉人武风林提供的和顺县华翔商贸有限公司证明及工资表较为真实可信，本院予以采信，被上诉人虽已超过60岁，但并未丧失劳动能力，故对其误工损失应予支持，上诉人的此项上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金，根据和顺县义兴镇东关村委会证明，结合武风林的工作情况，可以认定其在城镇居住工作，根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函，原审法院按城镇居民标准计算武风林残疾赔偿金并无不当，本院予以确认，故上诉人的此项上诉理由不能成立。关于摩托车损失费，有鉴定结论予以证实，本院�以采纳，上诉人主张双方约定应先予维修而不是全部更换配件，并未提供双方合同予以证实，故对其此项上诉理由本院不予支持。关于精神抚慰金，根据武风林伤残情况，原审判决5000元精神抚慰金较为合适，并且根据事故责任比例，由武风林自行承担1500元，上诉人承担3500元，较为公平合理，本院予以确认，故上诉人的此项上诉理由不能成立。关于鉴定费，根据《保险法》第六十四条之规定，为查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担，故上诉人应承担本案的鉴定费。关于诉讼费,根据《保险法》第二十三条的规定：保险人未能及时履行赔付义务，应赔偿被保险人所受到的损失，本案诉讼费系上诉人未能及时履行赔付义务而产生的费用，故依法应由其承担，且《诉讼费用交纳办法》第二十九的规定：诉讼费用由败诉方承担，故本案的�讼费应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 静
代理审判员 王 雪
代理审判员 温志光
二〇一五年四月十日
兼书 记员 温志光