浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第384号
上诉人（原审原告）金华神州保险索赔代理有限公司。
法定代表人周荣祥。
被上诉人（原审被告）黄云秋。
被上诉人（原审被告）刘和航。
被上诉人（原审被告）刘勇。
三被上诉人的共同委托代理人（特别授权）朱向阳。
上诉人金华神州保险索赔代理有限公司（以下简称神州公司）为与被上诉人黄云秋、刘和航、刘勇服务合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2009年3月12日，被告黄云秋、刘和航、刘勇因其亲属应惠芳发生交通事故身亡，与原告神州公司签订了《保险索赔咨询及委托协议》一份，约定：由甲方（三被告）委托乙方（原告）就该起事故索赔事宜进行咨询及委托代办、转委托诉讼等；双方在本协议签订后，无论以何种方式取得均以保险公司对该起保险事故作出（理赔款）或经法院或仲裁机关调解、裁决、判决的总款额的30%作为乙方的劳动报酬，于确定的支付赔偿日后三日内支付乙方（但以甲方能在除去代理费用后，实际可得保底赔偿款205600元为前提）；乙方先办事，后收费，乙方原因索赔不成的，不收费；任一方违约造成损失的按约承担赔偿责任及利息。2009年3月18日，原告与浙江浙中律师事务所签订了委托代理合同，双方约定：原告因与路伟等道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，委托浙江浙中律师事务所律师代理，浙中所指派李强担任其一审诉讼代理人，原告方在合同签订之日向浙中所交纳代理费1000元、标的费200元等。2009年4月8日，黄云秋、刘和航、刘勇向金东区人民法院提起诉讼，要求路伟、周口市恒通运输有限公司连带赔偿黄云秋、刘和航、刘勇368859.3元，并由中国平安财产保险股份有限公司毫州中心支公司在保险责任范围内承担赔偿责任。法院于2009年10月15日作出（2009）金东民初字第645号民事判决，判令：1、由中国平安财产保险股份有限公司毫州中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿黄云秋、刘和航、刘勇因其亲属应惠芳死亡的医疗费等各项费用共计198857.45元；2、由路伟于本判决生效后十日内赔偿黄云秋、刘和航、刘勇死亡赔偿金差额、精神损害抚慰金、车辆修理费合计255001.85元（453859.3元-198857.45元），扣除路伟已支付的85000元，余款170001.85元交本院履行；3、驳回黄云秋、刘和航、刘勇的其他诉讼请求。原告为此垫付了诉讼费4054元。2011年9月27日，原告诉至金东区人民法院，要求三被告支付劳动报酬136157.79元及利息，返还原告垫付的诉讼费4054元及利息。法院于2011年10月3日、10月11日向三被告送达了诉状副本等应诉材料，开庭审理后，原告于2011年11月2日申请撤回了起诉，法院于11月3日裁定准许原告撤诉。
另查明，2009年3月11日，黄云秋、刘和航、刘勇与路伟在金华市公安局交警支队直属二大队的主持下达成交通事故损害赔偿调解书，依据该调解协议，路伟向黄云秋、刘和航、刘勇支付了赔偿款项85000元（含2009年2月3日、3月11日，本案被告从交警部门领取的45000元）。2010年4月30日，本案被告从金东区人民法院领取了中国平安财产保险股份有限公司毫州中心支公司交纳的执行款197416.46元，对余额不足部分，本案被告表示自愿放弃，并载明本案已全部执行完毕。
神州公司于2013年10月29日向金华市金东区人民法院提起诉讼。请求判令：1、被告支付原告劳动报酬122657.79元；2、被告返还原告垫付的诉讼费用人民币4054元；3、被告承担逾期利息损失自2010年2月1日起按银行同期贷款利率（年利率6.65%）计算到实际履行日止（计至2013年11月1日为25971.57元）；4、由被告承担一切诉讼费用。
原审法院认为，合法的债权受法律保护。1、关于本案是否已过诉讼时效的问题，依据《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收货款一案如何适用法（民）复（1990）3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》之规定，原告向法院起诉，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。因此，原告于2011年11月2日申请撤回起诉，法院于11月3日裁定准许原告撤诉，原告于2013年10月29日再次起诉，并未超过二年的诉讼时效。被告认为，该批复与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”及第二十四条“本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。”之规定相抵触，应属无效。因上述司法解释第十二条的规定，仅规定了诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断，而对诉讼时效期间从何时起重新计算并未作出明确规定，该批复与上述规定并不抵触，批复仍现行有效。2、关于委托协议的效力问题。原告及其法定代表人并未以律师名义从事法律服务或代理诉讼，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，协议应属合法有效。3、关于本案的付款条件是否已成就的问题。双方在协议中约定，“无论以何种方式取得均以保险公司对该起保险事故作出（理赔款）或经法院或仲裁机关调解、裁决、判决的总款额的30%作为劳动报酬，于确定的支付赔偿日后三日内支付（但以被告方能在除去代理费后，实际可得到保底赔偿款205600元为前提）”，由此得出，在法院判决的情况下，双方约定的劳动报酬是以判决的总赔偿数为计酬基数，而并非以判决的保险公司应承担的赔款数为计酬基数。双方约定须以被告实际可得保底赔偿款205600元为前提，事实上，生效判决确定的赔偿总额为453859.3元，该赔款为被告实际可得赔款，判决确定的赔偿总额远高于约定的保底赔偿款205600元，因此，本案劳动报酬的支付条件已经成就。被告方在收到282416.46元赔偿款后，对不足部分表示自愿放弃，应视为被告方对自身权利的处分，并不因此免除被告向原告支付报酬的义务。被告认为，本案所涉事故在诉讼前已经达成交通事故损害赔偿调解书，通过诉讼判决的交通事故的总赔偿款只能为赔偿调解书中的数额。因达成交通事故损害赔偿调解的当事人仅为路伟、应惠芳亲属（即被告方）及黄冬梅三方，并未涉及保险公司，赔偿调解书中确定的赔偿项目、金额是否符合法律规定，需在诉讼中予以查明，保险公司是否需要承担责任、如何承担责任仍需审理查明，因此，判决结果并非是对交通事故损害赔偿调解书的简单认定，故对被告的该项抗辩不予采信。4、关于以总赔偿款的30%计付报酬的合理性问题。对本案所涉交通事故损害赔偿纠纷一案作出判决前，路伟已依据调解协议，向被告方支付了赔偿款85000元，其中，2009年2月3日、3月11日，被告从交警部门领取了赔偿款45000元，而原、被告于2009年3月12日才签订委托协议，该部分款项的取得，与原告无关。另45000元赔款，因原告提供的证据并不足以证明该部分赔款的取得系通过原告努力取得，故原告对该部分赔款亦无权主张按30%计付报酬。原告具有保险索赔代理、咨询服务的专业优势，被告作为交通事故受害方，其自身并不具备该方面的经验，与原告相比，处于劣势地位，双方约定以法院判决总赔款的30%计酬，有违民事活动公平原则，酌情予以调减。鉴于原告已按协议约定提供了相应的保险索赔咨询、指导服务，并为被告方委托律师代理诉讼，垫付了律师费及诉讼费，为维护被告的权利作出了一定努力，酌定由被告方以赔款的10%计付报酬，即应支付报酬36885.93元［（453859.3元-85000元）＊10%］。原告为被告垫付的诉讼费4054元，被告应予返还。因被告在2010年4月30日取得保险赔款，故其应按约定于确定的支付赔偿日后三日内向原告支付报酬，即2010年5月1日-3日内支付。被告逾期未支付，给原告造成一定损失，对原告的利息请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：一、被告黄云秋、刘和航、刘勇于本判决生效之日起十日内支付原告金华神州保险索赔代理有限公司报酬36885.93元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率，从2010年5月4日起计付至本判决确定履行之日止）。二、被告黄云秋、刘和航、刘勇于本判决生效之日起十日内返还原告金华神州保险索赔代理有限公司垫付的诉讼费4054元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率，从2010年5月4日起计付至本判决确定履行之日止）。三、驳回原告金华神州保险索赔代理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3354元，由原告金华神州保险索赔代理有限公司负担2154元，被告黄云秋、刘和航、刘勇负担1200元。
宣判后，神州公司不服，向本院提出上诉称，一、私法自治原则是一般性民事合同的最高原则，除法律有明确规定外，合同始终应遵循此原则。本案中双方约定以侵权案判决总款的30％作为劳动报酬，该约定是双方的真实意思表示，被上诉人并未在除斥期间提出撤销或变更的申请，诉讼期间也未以该约定报酬过高为由要求调整，双方也未对该条款协商变更，一审法院主动调整至10％于法无据。二、具有专业知识技能不是签订合同地位的优势条件，只有对是否签订协议具有主动权或决定权的当事人才是占有优势地位的一方当事人，本案被上诉人完全有权利与任何人签订委托协议，一审在判决中错误的将专业技能推定为一方处于签订地位的优势不当。三、根据新法优于旧法，特别法优于一般法的规则，一审没有适用《中华人民共和国合同法》而适用《中华人民共和国民法通则》第四条不当，且该约定并没有违反公平、等价有偿原则。四、被上诉人在与上诉人签订协议后才取得的40000元赔偿款项，理应计付劳动报酬，这是依日常经验可以推定的结论，无需由上诉人举证。请求二审法院查清事实，依法改判支持其诉讼请求。
被上诉人黄云秋、刘和航、刘勇答辩称，一、本案付款条件未成就。根据双方签订的委托协议是以被上诉人实际取得205600元为保底赔偿款，而非判决的数额为依据，事实上经上诉人神州公司努力获得的赔偿款仅197416.46元；且因被上诉人在本协议签订前即已与肇事驾驶员路伟达成赔偿调解书，实际可得的保底赔偿款应指保险公司的赔偿款。综上，付款条件未成就。二、涉案委托协议违反《律师法》第十三条的强制性规定和公序良俗原则而无效。三、本案的诉讼已逾二年的诉讼时效。四、委托协议中的文字游戏不是被上诉人的文化和专业所能判断的。我方也不服原判，但因经济困难未交纳上诉费用，请求二审法院查清事实依法公正判决。
二审中被上诉人黄云秋、刘和航、刘勇向本院提供：1、（2012）浙金商终字64号民事判决书1份。证明：涉案协议系上诉人起草和提供，在双方理解上有争议的时候应当作出对上诉人不利的解释。2、协议书1份。证明：双方签订涉案委托协议的目的是为了取得保险公司商业险的赔付。
神州公司质证认为：上述证据均不属新证据；证据1与本案无关联，至于合同的内容有相似之处，这是由合同法或者合同范本所规定的，是经过双方充分协商达成的，并非格式合同。对证据2的三性有异议。这份协议是路伟与黄云秋一方的协议，与我方没有关联，也没有约束力；也不能证明被上诉人的证明目的。
结合质证意见，本院认为，证据1的真实性予以认定，但无法达到证明目的。证据2的真实性因上诉人有异议，本庭对其真实性无法确定，故不予采纳。
经审理查明，对原判认定的事实双方当事人并无异议，本院予以确认。另查：金华市金东区人民法院作出（2009）金东民初字第645号民事判决后，路伟不服，向本院提起上诉，在该案的二审诉讼中，神州公司未派员或委托律师参与诉讼。
本院认为，本案二审争议之一是原判将双方约定的以侵权案判决总款额的30％计付报酬调整为10％是否恰当。黄云秋、刘和航、刘勇通过二审程序，才最终确定并获得相应的赔偿款，而神州公司并未派员或委托律师参与该案的二审诉讼，未完全履行《保险索赔咨询及委托协议》中作为神州公司方的义务，且黄云秋、刘和航、刘勇亲属因本次交通事故死亡，对方肇事车辆负主要责任，黄云秋、刘和航、刘勇应获得的赔款数额必然大于双方约定的保底赔偿款，在此情况下，如黄云秋、刘和航、刘勇按双方约定的按调解、裁决或判决总款额的30%支付神州公司劳动报酬显然有违公平。原审法院根据本案的实际情况酌情调整神州公司应获得的报酬额，并不违反法律规定。争议二，路伟支付的其中40000元是否应当列入计付报酬的基数中。因该款项系路伟履行2009年3月11日交通事故损害赔偿调解书所付，且神州公司也无证据证明系其付出努力后取得，故该笔款项不应列入计酬范围。上诉人的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。原判认定的事实清楚，适用法律和实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3354元，由上诉人金华神州保险索赔代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一四年五月十四日
代书 记员 何晓慧