浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终419号
上诉人（原审原告）：百威英博（宁波）啤酒有限公司。住所地：宁波市鄞州区鄞江镇。
法定代表人：MICHELDIMITRIOSDOUKERIS，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘文奇，浙江裕丰（宁波）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陶红伟，男，1966年9月2日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：叶盛，浙江正甬律师事务所律师。
上诉人百威英博（宁波）啤酒有限公司[以下简称百威（宁波）公司]因与被上诉人陶红伟劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百威（宁波）公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人解除与被上诉人劳动关系的行为合法，上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.被上诉人于2015年11月26日在备件间（六）内抽烟的事实应当得到确认。上诉人是啤酒生产企业，属于特种行业企业，对于厂区的管理严格而且规范，每日早上有清洁工清理全部厂区和所有仓储区域，尤其对与工作区域的防火极为重视。备件间（六）在2015年11月27日中早上发现有大量烟头，而被上诉人为前日最后一班当值人员，鉴于被上诉人有常年抽烟的习惯，且其前一天在备件间（六）逗留时间长达2小时，上诉人在一审中提供的有关值班表、监控照片，尤其是工会的意见说明等证据，能够相互印证形成完整的证据链，共同证明被上诉人于2016年11月26日工作时间在备件间（六）内抽烟的事实。2.即使被上诉人否认其抽烟的事实，但其他证据足以证明被上诉人于2015年11月26日擅自离岗2小时等违纪行为，而这些行为足以构成《员工手册》规定的最后警告处分。3.上诉人2015年的最后警告处分的书面通知已经向被上诉人进行了送达，被上诉人知晓该处分结果且无异议。
陶红伟答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
百威（宁波）公司向一审法院起诉请求：首先，百威（宁波）公司依据《员工手册》的规定解除与陶红伟的劳动合同合法、合理，没有违反法律法规的规定。一、陶红伟于2015年11月26日，在上班期间擅自离岗2小时，在备件间六内关门饮食、休息、抽烟，给公司安全生产造成安全隐患，严重违反公司劳动纪律，百威（宁波）公司依据《员工手册》第8.2.4第20项的规定给予陶红伟最后警告处分合法合理。（一）根据陶红伟的上述行为，其同时构成：非工作时间就餐；躲在封闭空间；擅离职守；抽烟。1.就上述行为，根据《员工手册》8.2.3“严重警告处分”第10、11项之规定：在工作时间从事与工作无关的活动，以及工作时间内擅离职守者，处以严重警告处分。因此，上述陶红伟的行为已经构成二次严重警告处分。而根据《员工手册》第8.2.5“解除合同”第1项之规定，连续12个月内有两次严重警告处分的，可以解除劳动合同；2.就陶红伟躲在封闭空间的行为，根据《员工手册》第8.2.5第3项之规定，工作时间睡觉者或工作时间内在工作地、更衣室、工具间等地，人为（锁门、晚上关灯等）的使自己处在不易被他人所察觉和无法被观察的、封闭的环境内的，百威（宁波）公司可以解除合同；3.备件间六用于专门存放高价值电缆物品，属于易燃物品，是严禁烟火的特殊场所，是公司重点防火区域。就陶红伟在备件间六抽烟的行为，根据《员工手册》第8.2.5第32项之规定：在锅炉房、仓库、油库或液化气库附近、实验室、资料室、水厂、污水厌氧区域、糖化车间、原料车间、配电房、财务室、档案室、机房等重点防火区域吸烟者，百威（宁波）公司可以解除合同；4.根据百威（宁波）公司的就餐制度，晚餐时间为16：15到18：15。而陶红伟是在18时不到进入的备件间六，即陶红伟进入备件间六的时候还在百威（宁波）公司食堂的就餐时间。所以裁决书认定陶红伟“因工作原因错过食堂就餐时间才自带食品到备件间”是不合理的推论。（二）就陶红伟的上述行为，根据《员工手册》有关规定，均多次构成解除劳动合同的处罚。但是当时百威（宁波）公司为了陶红伟利益之考虑，想给陶红伟一次改过的机会，故在当时经集体讨论，仅仅根据员工手册8.2.4第20项之规定，给予陶红伟最后警告处分。所以百威（宁波）公司就陶红伟2015年11月26日行为在2015年12月3日给予最后警告处分不仅是合理的，而且是偏轻的，否则，当时根据陶红伟的行为百威（宁波）公司完全可以给予解除劳动合同的处罚。仲裁裁决仅凭无法推定陶红伟同时存在吸烟的违纪行为就论证该处分不合理缺乏事实依据，也擅自扭曲了《员工手册》的规定，是不合理地插手企业合法的管理行为。因此，百威（宁波）公司的该次最后警告处分是合法合理的。二、百威（宁波）公司于2016年3月4日根据陶红伟3月3日在值班室抽烟的行为，根据《员工手册》第8.2.2第19项规定给予其一般警告处分，并在同年3月10日决定根据《员工手册》第8.2.5第1项关于“连续12个月内己受一次最后警告处分，再有任何处分行为者，公司有权予以解除合同”的规定最终决定给予其解除劳动合同的处分。上述处分也是合法合理的，应予支持。三、百威（宁波）公司给予陶红伟的历次处分程序合法。（一）百威（宁波）公司的《员工手册》经民主程序制定并公示，内容合法，程序合法，可以作为百威（宁波）公司给予陶红伟违纪行为进行处分以及解除与陶红伟劳动合同的依据。（二）百威（宁波）公司2015年12月3日向陶红伟作出的最后警告处分已经送达给了陶红伟，陶红伟是知晓并接受该次处罚的，理由如下：1.就该次违纪行为陶红伟签署了《员工违纪面谈记录》，表明陶红伟肯定知道该次行为是违纪的，百威（宁波）公司必将进行处分。2.百威（宁波）公司工会确认，该次违纪的处分己事先告知了工会，工会是知情且无异议的。3.违纪处分结果是在百威（宁波）公司全厂进行通告的，陶红伟必然是知道的。4.根据《员工手册》8.4条“申诉程序”的规定，陶红伟若对处分不服，可向人事部门进行申诉。但是陶红伟并无申诉，可见其知道且认可该次最后警告处分。5.此外，最后警告处分根据百威（宁波）公司的薪酬制度，需要扣三个月的绩效奖金，根据陶红伟的工资发放记录，陶红伟于2015年12月、2016年1月和2月连续三个月被扣罚了绩效奖金，而陶红伟对此并无异议，可见陶红伟是知道且认可该次最后警告处分的。（三）百威（宁波）公司于2016年3月10日作出的《行政处分通知书》己于当日送达给陶红伟。（四）百威（宁波）公司解除与陶红伟劳动合同关系的程序合法，并且经过内部民主程序。百威（宁波）公司就处分事宜及劳动合同解除事宜，先后进行了事实调查，综合了陶红伟直接领导、人事经理以及厂长等的意见，并事先征求了工会意见，提前将解除的理由和事项告知了工会，工会也无异议，虽然工会在百威（宁波）公司进行违纪处理以及劳动仲裁阶段没有给予书面确认，但是在起诉之前工会补正了相应的手续，并且明确对于百威（宁波）公司的处理结果和程序是无异议的。百威（宁波）公司并向陶红伟送达了《行政处分通知书》。四、综上所述，陶红伟的二次违纪行为事实明确，证据确凿，百威（宁波）公司的两次针对陶红伟违纪行为作出的处罚均是合法、合理的，有充分的事实依据和员工手册条款作为依据。其次，裁决书认定的陶红伟可以计算经济补偿金的年限有误。陶红伟在百威（宁波）公司可以计算工龄的年限应从2001年1月开始。2000年底，浙江开开集团进行产权制度改革，理顺劳动关系，陶红伟已经领取了截止2000年12月底共计6.3年合计5739元的经济补偿金，其截止2000年12月份的工龄已经被买断。故其可以计算赔偿金的年限应从2001年1月开始计算，仲裁裁决陶红伟从1996年3月起计算经济赔偿金的年限显然有误。综上所述，仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，要求判令百威（宁波）公司无须支付陶红伟违法解除劳动合同赔偿金146611.90元。
一审法院认定事实：陶红伟于1989年12月进入全民所有制的原浙江开开集团公司（浙江省浙东啤酒厂），1996年3月份劳动关系转移到原宁波金狮啤酒有限公司，当时未领取一次性经济补偿金，仍保留全民所有制职工身份。原宁波金狮啤酒有限公司系原浙东啤酒厂于1996年初与外商合资组建成立，2005年11月被本案百威（宁波）公司收购后更名为宁波英博啤酒酿造有限公司。2000年底，原浙江开开集团公司进行企业产权制度改革并理顺职工劳动关系，陶红伟领取了5739元经济补偿，一次性买断了其在原浙东啤酒厂6年零3个月的连续工龄，不再保留全民所有制职工身份。百威（宁波）公司原名浙江浙东啤酒有限公司，2005年11月更名为浙江英博浙东啤酒有限公司，2011年7月又更名为百威英博（宁波）啤酒有限公司。
陶红伟于2007年6月进入百威（宁波）公司，双方自2009年3月1日起签订无固定期限劳动合同。陶红伟在百威（宁波）公司担任维修工。2015年11月26日，陶红伟上中班（16：00至24：00）期间，因临时出现维修任务，在完成维修任务后于18时左右自带食物到包装维修备件间（备件六）内就餐。同年11月28日，维修主管王玉达签署《员工违纪事件确认谈话记录》，载明：“违纪事件发现人叙述：11月27日工厂检查发现包装维修电仪维修间（备用六）里面，地面有烟灰、烟头及花生米壳，在背门角落放有3把座椅。经过视频检查发现，11月26日中班跟班维修工毛华平和陶红伟，在17点58分左右提一袋食物进入备件六吃东西，两人于20点方下去进行巡检工作，22点左右又回到维修记录间休息。”同年12月3日，维修主管王玉达、包装经理徐杨找陶红伟谈话，陶红伟承认11月26日18时许到备件六吃饭的事实。包装维修备件间（备件六）系储存电缆等生产备件场所，除部分人员单独配备有钥匙外，门旁还有一把公用钥匙。百威（宁波）公司实行24小时倒班工作制，共有22名左右维修工，其中10人为日常维护，12人为倒班维护。维修工可以随时出入备件间，其他人员经维修工同意也可进入备件间。2016年3月3日，陶红伟被发现在值班室抽烟，次日起被停职。同年3月4日，百威（宁波）公司内部决定根据《员工手册》第8.2.2.19对陶红伟作一般警告处理。同年3月10日，百威（宁波）公司向陶红伟送达《行政处分通知书》，内容载明陶红伟于2016年3月3日在非指定区域抽烟，严重违纪，根据《员工手册》第8.2.2.19决定给予一般警告处分，鉴于2015年12月3日陶红伟被给予过最后严重警告处分，根据《员工手册》第8.2.5.1最终决定给予解除劳动合同处分。陶红伟对2016年3月3日因抽烟被给予一般警告处分无异议，对2015年12月3日的最后警告处分有异议，认为其不知情，百威（宁波）公司没有向其告知或送到相应《行政处分通知书》。另查明，陶红伟解除劳动合同前十二个月平均工资为3568.95元。百威（宁波）公司《员工手册》经民主程序制定并公示，陶红伟亦已签收、学习过《员工手册》。该《员工手册》第8.2.2.19规定“在非指定吸烟区吸烟（不含重点防火区）”作一般警告；第8.2.3.10规定“在工作时间从事与工作无关的活动……”作严重警告；第8.2.3.11规定“工作时间内擅离职守者”作严重警告；第8.2.4.20规定“其他经部门负责人和人事部讨论认为应予最后警告的情形”作最后警告；第8.2.5.1规定“连续12个月内……已受一次最后警告处分，再有任何处分行为者”公司有权予以解除合同；第8.2.5.3规定“……工作时间内在工作地、更衣室、工具间等地，人为（锁门、晚上关灯等）的使自己处在不易被他人所察觉和无法被察觉的、封闭的环境内”公司有权予以解除合同；第8.2.5.32规定“在锅炉房、仓库、油库或液化气库附近、实验室、资料室、水厂、污水厌氧区域、糖化车间、原料车间、配电房、财务室、档案室、机房等重点防火区域吸烟者”公司有权予以解除合同；第8.3.1规定“任何一种纪律处分……，人事部形成两份正式文件，一份由员工直接主管交员工本人，另一份员工或送达证明人签收后交人事部留存”。百威（宁波）公司《宁波工厂薪酬政策》规定“最后警告将取消当月及后2个月的绩效奖金”。百威（宁波）公司工资交易明细显示百威（宁波）公司未发放陶红伟2015年12月至2016年2月的奖金。2016年4月1日，陶红伟向宁波鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于同年5月24日作出甬鄞劳仲案字[2016]第519号仲裁裁决书，裁决百威（宁波）公司支付陶红伟违法解除劳动合同赔偿金146611.90元，驳回了陶红伟的其他仲裁请求。
一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，双方对于陶红伟2016年3月3日因抽烟被给予一般警告处分均无异议，本案争议的焦点在于陶红伟2015年11月26日的违纪行为是否符合百威（宁波）公司《员工手册》规定的应给予最后警告的情形，及百威（宁波）公司是否有依据《员工手册》的规定对陶红伟作出过最后警告处分并向陶红伟进行过送达告知。百威（宁波）公司主张陶红伟2015年11月26日在包装维修备件间（备件六）内关门饮食、休息、抽烟，擅自离岗2小时，给公司安全生产造成安全隐患，已严重违反公司规章制度，百威（宁波）公司对其行为予以最后警告，符合《员工手册》第8.2.4.20规定的情形。一审法院认为，从陶红伟2015年11月26日违纪的事实来看，陶红伟2015年11月26日在工作时间自带食物进入备件间食用的事实清楚，该行为也确实不符合公司《员工手册》的规定，但陶红伟否认除上述行为外还存在如百威（宁波）公司所述的在备件间吸烟、休息，擅自离岗2小时等情形。从百威（宁波）公司提供的证据看，百威（宁波）公司是根据次日在备件间地面发现烟灰、烟头等推定陶红伟同时存在吸烟的违纪行为，并无相应直接的证据予以证实，陶红伟在谈话记录中也只是认可其在备件间饮食，而百威（宁波）公司配备有多名维修工，备件间旁又配备有公用钥匙，期间其他维修工或其他人员均有可能进出该备件间，在百威（宁波）公司未提交相应证据排除其他人员可能在该期间进入备件间吸烟的情况下，并不能确定地面烟头系陶红伟吸烟所留，且《员工手册》所列明的重点防火区域并无备件间，在非指定吸烟区吸烟（不含重点防火区）是作一般警告。另，根据《员工手册》，在工作时间饮食、休息等从事与工作无关的活动，及工作时间内擅离职守的，可以给予严重警告，但不符合最后警告的情形，且本案陶红伟18时许进入备件间饮食的一部分原因也是因为工作所致，如陶红伟因此而受到最后警告处分明显过于严苛；从百威（宁波）公司提供的落款时间为2015年12月3日《行政处分通知书》的送达情况来看，陶红伟否认百威（宁波）公司向其送达该《行政处分通知书》，其对此并不知情。根据《员工手册》的规定，“任何一种纪律处分……，人事部形成两份正式文件，一份由员工直接主管交员工本人，另一份员工或送达证明人签收后交人事部留存”，而百威（宁波）公司提供的该《行政处分通知书》中签收人及送达人两栏均为空白，百威（宁波）公司关于已向陶红伟送达该《行政处分通知书》但陶红伟拒绝签收的主张，明显与《员工手册》的规定不符。虽然百威（宁波）公司从陶红伟签署过《员工违纪面谈记录》，相关处分已告知工会，并通过电子邮件的形式进行过全厂通告，及相应扣发了陶红伟的绩效奖金等主张陶红伟已经知道且认可该次最后警告，但陶红伟签署《员工违纪面谈记录》时仅认可其在备件间饮食的违纪行为，因该违纪行为不属于最后警告的情形，陶红伟无法知悉百威（宁波）公司必然会给予其最后警告，且即使百威（宁波）公司认为陶红伟的行为可给予最后警告，因最后警告根据《员工手册》已属于严重的违纪行为，百威（宁波）公司作出最后警告将涉及陶红伟的切身利益，百威（宁波）公司应当将书面的最后警告向陶红伟直接进行送达，因此百威（宁波）公司的上述主张并不能当然推定陶红伟知悉及认可百威（宁波）公司对其作出过最后警告。由此，百威（宁波）公司主张陶红伟2015年11月26日存在应给予最后警告的违纪行为且已向陶红伟送达最后警告的书面决定，证据不足，一审法院不予采信。综上，陶红伟虽然存在2015年11月26日在备件间饮食的违纪行为，但百威（宁波）公司提供的证据不足以证实陶红伟2015年11月26日的违纪行为可给予最后警告且已经向陶红伟作出过最后警告，现陶红伟虽因2016年3月3日在非指定区域抽烟的违纪行为受到一般警告处分，但尚不符合《员工手册》第8.2.5.1规定的连续12个月内已受一次最后警告处分，再有任何处分可以解除劳动合同的情形，故对百威（宁波）公司关于其依据《员工手册》合法解除与陶红伟劳动合同的主张，依据不足，一审法院不予采信。陶红伟要求百威（宁波）公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依法有据，应予以支持。关于赔偿金的计算年限，根据陶红伟入职浙江开开集团公司的时间，浙江开开集团公司浙开（2000）22号关于浙江开开集团公司理顺职工劳动关系的请示，以及经济补偿结算清册载明的连续工龄，可以证实陶红伟于2000年12月底领取的经济补偿，系与原浙江开开集团公司理顺劳动关系时买断的1989年12月至1996年2月的连续工龄。1996年3月起陶红伟的劳动关系转移到原宁波金狮啤酒有限公司，后该公司被百威（宁波）公司收购，陶红伟非因本人原因被安排到百威（宁波）公司工作，且原宁波金狮啤酒有限公司未支付过经济补偿，故陶红伟在原宁波金狮啤酒有限公司自1996年3月起的工作年限应合并计算到百威（宁波）公司的工作年限。综上，一审法院认定百威（宁波）公司应向陶红伟支付违法解除劳动合同赔偿金146326.95元（3568.95元/月×20.5个月×2倍）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、百威英博（宁波）啤酒有限公司支付陶红伟违法解除劳动合同赔偿金146326.95元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回百威英博（宁波）啤酒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。上诉人对原审认定的“2015年11月26日，陶红伟上中班期间，因临时出现维修任务，……”以及“维修工可以随时出入备件间，其他人员经维修工同意也可以进入备件间”这两节内容提出异议，上诉人认为以上内容均是被上诉人的单方陈述，与事实不符。
经审查，本院认定如下：根据上诉人在一审中提供的现场监控照片显示及被上诉人在二审中的陈述，2015年11月26日，被上诉人确实在18：00左右自带食物进入备件间（六）。而上诉人在一审中提供的食堂张贴照片显示晚餐时间为16：00至18：30。本院认为，被上诉人作为维修人员，在工作时间内接到维修任务后赶赴现场进行维修，系履职行为。上诉人作为指示方，应承担是否下达了该维修任务的举证责任；现被上诉人的陈述及其自带食物的行为能与当时监控照片记录的画面相吻合，而食堂张贴照片系上诉人在一审程序中才提供，且未得到被上诉人的认可，故就上述已有证据而言，上诉人的此项异议不能成立；同理，关于维修工是否能够随时进入备件间的问题，本院认为，备件间属于上诉人所占有的场所的一部分，能否供员工随时使用以及如何使用，本应由上诉人进行管理和安排，故该举证责任仍应由上诉人承担，且监控照片显示被上诉人带着食物进入备件间（六），本案的纠纷亦并非系上诉人因为被上诉人随意进入备件间而引发，而是上诉人认为被上诉人在备件间抽烟这一待证事实所致，为此，上诉人的该点异议，本院亦不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案上诉人的诉请系其无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，故而本案审查的落脚点系上诉人解除劳动合同行为的合法性认定。现被上诉人对涉案《员工手册》的真实性以及2016年3月3日其所受的纪律处分结果均无异议，则本案的争议焦点在于被上诉人2015年11月26日的违纪行为是否符合上诉人《员工手册》中规定的应给予最后警告的情形。本案中，首先，根据上诉人的陈述，其认定被上诉人2015年11月26日的违纪行为符合最后警告处分的主要依据是被上诉人在备件间吸烟。但现有证据无法直接证明被上诉人在备件间（六）内有吸烟行为，且备件间并非《员工手册》中明确列明的重点防火区域，根据《员工手册》第8.2.3.19项规定，即使被上诉人在备件间（六）吸烟行为确凿，该情形应处予一般警告。其次，虽被上诉人亦自认其于2015年11月26日18：00左右自带食物进入备件间（六），但根据《员工手册》第8.2.3.10项及第8.2.3.11项规定，在工作时间饮食、休息等从事与工作无关的活动，及工作时间内擅离职守的，可以给予严重警告，而非最后警告。最后，上诉人制定的《员工手册》第八章对奖惩与纪律处分的情形作出了详尽的列举式规定。上诉人在上诉状中亦称其为了被上诉人利益之考虑，才经集体讨论，仅仅根据《员工手册》第8.2.4.20项之规定，给予被上诉人一次最后警告处分。为此本院认为，上诉人应当根据该规定提供此次处分决定已经集体讨论程序的证据，但上诉人举证不能。总结上述三点，本院认为，上诉人2015年12月3日作出给予被上诉人最后警告处分的决定不符合《员工手册》的规定，其之后解除与被上诉人之间劳动合同的行为违法，应向被上诉人支付相应的赔偿金。
综上所述，上诉人百威（宁波）公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年三月三十日
书 记 员 许玲儿