广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法知刑初字第52号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人徐某，系淘宝店店主。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年11月19日被羁押，于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人谢柏荣，广东来复律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1877号起诉书指控被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派代理检察员邓绮凡出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人谢柏荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人徐某在网络上经营名为蓝天贸易香港美发行的淘宝店，淘宝账号为：笑笑我来也，主要销售洗发水、护发素、染发剂等发部护理商品。从2013年11月开始，徐某从深圳高翔贸易公司业务员张高明（另案处理）处购入资生堂品牌的美发商品在淘宝店内销售，并通过直接销售及互相代销对方商品等方式，在另一淘宝店主郑先志经营的魔发师美发产品批发淘宝店内销售上述商品。2014年4月9日，徐某收到淘宝网的违规处罚通知，发现其销售的是假冒资生堂品牌的商品，徐随即向张高明核实，张告知其称高翔贸易公司也因销售假冒资生堂品牌的商品被查封，但之后徐为了赚钱，仍然继续销售剩余的假冒资生堂品牌的商品。至归案时，徐某销售假冒资生堂商标的商品的销售金额共计为62252元。2014年11月19日，公安人员在郑先志位于本市南城区新基二环路12巷1号易懂安防科技商铺内缴获徐某向其销售的资生堂“染电修复调理素”53支，资生堂“平衡舒缓洗发水”49支，资生堂“毛发重焕洗发水”8支等商品；在徐某位于本市南城区篁村下墩村200号的店铺内缴获资生堂温泉护理洗发水46支、资生堂毛发重焕护发素（I）35支、资生堂毛发重焕洗发水（II）58支、资生堂高品孕育洗发水SCALP407支、资生堂美谛柔肤植物沐浴露65支、资生堂美谛清透植物沐浴露32支、资生堂水分滋养洗发水2支、资生堂ZOTOSQuantum染发剂28盒等商品。经鉴定，被缴获的商品均为假冒资生堂商标的商品。徐某被缴获的假冒资生堂商标的商品货值为35956元。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人徐某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法惩处。
被告人徐某对检方指控的犯罪事实不持异议，希望法院从轻判处。
被告人徐某的辩护人做无罪辩护，提出如下辩护意见：一、单纯从涉案金额来定性，被告人徐某不构成犯罪，起诉书指控销售金额62252元的数据有误，不应采纳；根据支付宝交易记录，从2014年4月9日起至案发当天的销售总额是41556.52元，不足5万的起刑点，不构成犯罪。二、即使认定有罪，也有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，请判处缓刑：被告人徐某当庭认罪，案发后主动交代全部行为，悔罪态度好；无犯罪前科，是初犯、偶犯；本案情节轻微，涉案金额小，社会危害性不大；愿意主动缴纳罚金；家庭困难窘迫，父母体弱多病，两个小孩幼小。
辩护人向法庭提供了《证明及公求》，拟证实被告人徐某的品德及家庭情况。
经审理查明，被告人徐某在网络上经营名为蓝天贸易香港美发行的淘宝店，淘宝账号为：笑笑我来也，主要销售洗发水、护发素、染发剂等发部护理商品。从2013年11月开始，徐某从深圳高翔贸易公司业务员张高明（另案处理）处购入资生堂品牌的美发商品在淘宝店内销售，并通过直接销售及互相代销对方商品等方式，在另一淘宝店主郑先志经营的魔发师美发产品批发淘宝店内销售上述商品。2014年4月9日，徐某收到淘宝网的违规处罚通知，发现其销售的是假冒资生堂品牌的商品，徐随即向张高明核实，张告知其称高翔贸易公司也因销售假冒资生堂品牌的商品被查封，但之后徐为了赚钱，仍然继续销售剩余的假冒资生堂品牌的商品。从2014年4月9日起至归案时，徐某销售假冒资生堂商标的商品的销售金额共计为62252元。2014年11月19日，公安人员在郑先志位于东莞市南城区新基二环路12巷1号易懂安防科技商铺内缴获徐某向其销售的资生堂“染电修复调理素”53支，资生堂“平衡舒缓洗发水”49支，资生堂“毛发重焕洗发水”8支等商品；经鉴定，被缴获的商品均为假冒资生堂商标的商品，货值为4400元。
2014年11月19日，公安人员又在徐某位于东莞市南城区篁村下墩村200号的店铺内缴获资生堂温泉护理洗发水46支、资生堂毛发重焕护发素（I）35支、资生堂毛发重焕洗发水（II）58支、资生堂高品孕育洗发水SCALP407支、资生堂美谛柔肤植物沐浴露65支、资生堂美谛清透植物沐浴露32支、资生堂水分滋养洗发水2支、资生堂ZOTOSQuantum染发剂28盒等商品。经鉴定，徐某被缴获的商品均为假冒资生堂商标的商品，货值为35956元。与此同时，公安机关在东莞市南城区篁村下墩村200号店铺将徐某抓获归案。
在徐某处、郑先志处所查获的资生堂沐浴露、洗发水、护发素、染发剂样式是一致的。株式会社资生堂（日本）是在我国登记的第245573号“”、第135752号“”注册商标注册人，核定使用商品为第3类中的香皂、肥皂、洗涤剂等化妆品类商品，至案发时上述注册商标均在有效期间内。经比对，被查获的资生堂洗护用品上使用了与“”、“”注册商标相同的商标。
认定上述事实，有经质证过的以下证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录及图片，证实现场查处、扣押过程。
（二）物证：假冒资生堂商品一批，证实公安机关在徐某、郑先志处缴获假冒商品的情况。
（三）鉴定意见：鉴定及价格证明，证实经商标权利人委托代理公司鉴定，涉案被缴获的资生堂商品均不是获得商标权人授权生产的产品，系假冒资生堂注册商标商品；并出具同类型资生堂产品市场价格的参考。
（四）书证：
1、到案经过，证实2014年11月19日被告人徐某在东莞市南城区篁村下墩村200号店铺被公安机关抓获。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实扣押物品情况。
3、支付宝交易记录明细，证实徐某及郑先志两家淘宝网店在2014年4月9日至2014年11月20日期间交易资生堂商品的记录。
4、涉案淘宝店铺截图资料，证实徐某及郑先志二家淘宝网店的情况及店内销售“资生堂”商品的具体信息。
5、出货、快递单据，证实徐某销售资生堂商品情况。
6、假冒产品库存货值参考，证实徐某网店、郑先志网店涉案资生堂商品的销售价格。
7、报案材料、商标注册证、核准续展注册证明、授权委托书，证实被害单位的在中国注册商标登记、授权委托鉴定、维权等情况。
8、户籍身份材料，证实被告人徐某的身份情况，此前无犯罪记录，作案时已达刑事责任年龄。
（五）视听资料：交易记录提取光盘，证实公安机关通过网络提取涉案网店交易记录的过程，徐某在场确认。
（六）证人证言：
1、郑先志证言，证实其淘宝网店名为魔发师美发产品批发（淘宝账号TB55×××13），网店内销售资生堂产品是帮徐某代销，他与徐某相互代销对方产品，他卖徐某的资生堂产品，徐某卖他的美发打蜡产品，因为相互代销，所以二人会对销账再结余。
经郑先志辨认，其辨认出向其提供假冒资生堂产品的徐某。
2、李绚荣证言，证实其丈夫徐某用其身份证资料注册了淘宝和支付宝账号，徐某从2013年下半年开始在网上卖洗头水，听说洗头水是深圳那边买的，不清楚徐某的销售情况。
（七）被害人陈述：被害单位委托代理公司员工蒋子奇的陈述，证实其发现名为魔发师美发产品批发的淘宝网店内销售的资生堂产品包装款式是资生堂公司没有出过的，系假冒产品。
（八）被告人供述：被告人徐某的供述，证实其开设网店“笑笑我来也”，并销售资生堂洗发水、护发素等商品，于2013年11月从深圳高翔贸易公司业务员张高明处进货，进货价是30元、40元，开始不知道是假冒。同时，也叫郑先志帮其代销，给郑先志的代销的产品价格是在其进货价上加4元、5元；其也会帮郑先志代销染发产品，二人各自代销后，货款相互抵消，差额通过支付宝交易。其辩解称开始不知道是假冒，直到2014年4月9日一批商品因涉嫌假冒被淘宝查封，淘宝给其一份违规记录，其联系张高明也说他公司被查了，其才知道自己的货是假冒产品，但因为存货多，为了赚钱，所以就继续在网店上销售；其知道是假冒后，有告诉郑先志，郑先志知道后有继续销售，但比较少了。其网店绑定其妻子的支付宝账号90×××52@qq.com，公安民警当其面将该支付宝账号数据导出，经其确认，数据反映了其淘宝网店销售资生堂产品的收入；网店标价是未打折的，顾客拍下来后会显示折后价，实际价格为58元或68元。
经徐某辨认，其辨认出代销资生堂产品的郑先志；也指认了其东莞市南城区篁村下墩村200号店铺，以及店内储存的假冒资生堂产品。
辩护人提出起诉书指控销售金额62252元有误，被告人徐某销售金额为41556.52元、不足50000元、不构成犯罪的辩护意见，经查，徐某的淘宝店于2014年4月9日起至2014年11月18日销售假冒资生堂商品的金额为43194.52元；因徐某与郑先志之间交易采用互相代销对方商品，故郑先志的销售金额及其所处被缴获的商品货值均应计算入徐某的已销售金额，即郑先志的淘宝店从2014年4月9日起至案发时销售假冒资生堂商品的金额为14657.48元，从郑先志处缴获的假冒商品110支，按照徐某销售给郑先志每瓶约40元的价格计算出货值4400元。以上数额共计62252元，即徐某从2014年4月9日起至案发时已销售假冒资生堂注册商标的商品的金额应认定为62252元。因此，徐某销售假冒注册商标商品的金额超过50000元，属于数额较大，已经达到认定刑事犯罪的金额，辩护人认为不构成犯罪的辩护意见不成立。
辩护人关于被告人有悔罪表现、犯罪行为社会危害性小、情节轻微、可适用缓刑的辩护意见，经查，被告人徐某在互联网上销售假冒注册商标商品的金额数额较大，所涉范围广，社会危害性较大，不属于情节轻微，不符合适用缓刑。至于辩护人提出被告人归案后如实供述、认罪态度好、系初犯偶犯等其他辩护意见，经查属实，本院采纳并在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人徐某无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已触犯刑法，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关提请以销售假冒注册商标的商品罪对被告人徐某定罪处罚，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐某认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
综上，视被告人徐某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2015年11月18日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的手机二台，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局麻涌分局的一批涉案假冒资生堂洗发水等洗护用品、电脑主机，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 丽 斯
审 判 员 李 琼
代理审判员 石 贞 贞
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 彭玉龙（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
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