陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02129号
上诉人（原审原告）李思佳（又名佳佳）。
法定代理人李育华，男，1972男4月17日出生，汉族，无业，（系李思佳之父）。
法定代表人姚宇卿，女，1971年7月21日出生，汉族，无业，（系李思佳之母）。
委托代理人杨征，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西省妇幼保健院，住所地西安市后宰门**号。
法定代表人郑宏志，院长。
委托代理人安富荣，男，1979年12月26日出生，汉族。
委托代理人余战文，陕西庄威律师事务所律师。
上诉人李思佳及上诉人陕西省妇幼保健院（以下简称“省妇幼”）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2008）新民初字第1391号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李思佳的法定代理人李育华及委托代理人杨征、上诉人省妇幼委托代理人安富荣、余战文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月13日早4时，李思佳之母姚宇卿以“停经39周4天，腹渐隆，腹阵痛4小时”之主诉入住省妇幼产科。入院诊断：1、孕3产0，39＋4周妊娠LOA待产；2、高龄初产。告知病情后，行阴道分娩。2006年11月13日9时不规律宫缩，内诊查宫颈管近展平，质软，宫口开大1cm，S-1，先露头，头盆关系可，继续阴式分娩，下午3时30分胎心监护NST有反应，OCT阴性，有3次轻度Vd波，内诊宫口开大2cm，宫颈软，边缘略厚，未破膜，报羊水淡黄，约15ml，观察见羊水清亮。内诊宫口开3＋cm，S-1，宫颈P-12点水肿，胎监无异常，宫颈局部封闭阿托品，利多卡因，静推654-Ⅱ10mg，观察2小时如无进展考虑手术结束分娩。病历记录晚8时40分宫口开全1小时，先露下降缓慢。内珍：宫口开全，S＋2cm，无产瘤形成及骨缝重叠，上推胎头未见羊水，胎心136次／分，宫缩强度弱，向家属讲明病情，加强宫缩后可尽快分娩。嘱上台接生，尽快结束分娩。2006年11月14日9时许病历记录昨日晚9时8分会阴侧切分娩一男活婴，重3000g，阿式平分6-6-6，胎盘胎膜娩出完整，产妇给予对症治疗。患儿因“不哭，反应差20分钟”之代诉于2006年11月13日晚9时许入住省妇幼新生儿科。诊断为：1、吸入性肺炎；2、新生儿窒息；3、缺血缺氧性脑病（重度）。省妇幼在李思佳入院后给予氧疗、抗感染、防出血、纠酸、止惊、降颅压、营养神经细胞等治疗。李思佳住院14天，于2006年11月27日出院。出院后，李思佳又先后在西安市儿童医院、西安交通大学医学院第二附属医院治疗，最终被确诊为缺血缺氧性脑病脑性瘫痪（痉挛性四肢瘫）。李思佳治疗过程中，省妇幼垫付费用25037.72元。2007年3月12日，李思佳母亲姚宇卿与省妇幼签订医疗争议协议，双方同意在3月13日前共同申请西安市医学会进行医疗事故鉴定，后因双方发生矛盾致协议未履行。双方就医疗纠纷协商未果，李思佳遂诉至原审法院。本案原审审理过程中，李思佳对其母亲姚宇卿住院病历中伴行产程图表中“陈群”、“苏静”签名栏中书写笔迹是否为同一人书写申请笔迹鉴定。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，结论为：1、陈群签名栏中“13630”3’产程进展缓慢、报大夫、内诊、宫颈封闭、笑气陈群、“13630”3’吸入、654-2（Ⅱ）10mg静推陈群”、苏静签名栏中“行监护”笔迹与陈群样本笔迹是同一书写。2、陈群签名栏中“病人要求手术大夫解释”、苏静签名栏中“1007013231”3’宫口开全40分先露下降不明显报大夫徒手转胎头“苏静”“、备注栏中”750／pm……苏静”笔迹与苏静样本笔迹是同一人书写。2010年3月17日，西安市医学会作出西医鉴（2010）012号医疗事故技术鉴定书。分析意见：（一）、患儿之母姚宇卿系高龄（35岁）初产足月临产急诊入院，入院时各项检查正常，医方选择阴道试产符合医疗原则。（二）、针对患儿出生后情况所采取的器官插管、吸氧、纠酸及营养脑细胞等措施符合医疗常规。（三）、医方存在的医疗过失：1、入院时针对高龄产妇分娩方式的选择及可能出现的情况，无详细的告知记录。2、在生产过程中使用缩宫素无指征，致产程进展过快，又无观察记录表，是导致胎儿宫内窘迫及新生儿窒息的直接原因；胎儿宫内窘迫及新生儿窒息是导致新生儿缺氧缺血性脑病的高危因素之一。3、患儿出生后3分钟之内无详细的新生儿复苏记录。（四）、现场医学查体患儿符合脑瘫体征。根据医方提供的病历记录，患儿出生后Apgar评分6-6-6分，临产体征平稳，NBNA评分，脑电图大致正常，与后期患儿的后遗症不完全相符，不能排除遗传、代谢性疾病的可能。综上所述：医方的医疗过失与患儿的脑瘫一定的因果关系，医方承担次要责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例属于贰级丙等医疗事故，医方承担次要责任。李思佳、省妇幼对此鉴定结论均不服，申请陕西省医学会再次鉴定。2013年1月21日，陕西省医学会作出陕医鉴（2010）48号医疗事故技术鉴定书。鉴定分析意见：1、孕3产0，39＋4周妊娠LOA、高龄初产、血小板减少症及新生儿重度窒息、新生儿缺血缺氧性脑病的诊断成立。但在产程中漏诊头位难产、宫缩乏力、持续性枕横位、胎儿宫内窘迫。2、入院检查及处理基本合理。但对高龄初产妇在产程中宫缩乏力、持续性枕横位检测不到位，处理不及时导致新生儿重度窒息，新生儿缺血缺氧性脑病。3、头颅磁共振示胼胝萎缩，不能排除先天性大脑发育不良。结论：综上分析，产科处理不及时，不到位促进了胎儿宫内窘迫及新生儿重度窒息，导致缺血缺氧性脑病发生。根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第三款，本病例属于二级丙等医疗事故，医方负次要责任。截至2012年12月31日，李思佳因治疗先后住院共1050天，在省妇幼预交医药费9020元，在西安市儿童医院支付治疗费37908.7元，西安市儿童康复医院支付治疗费327229元，在西安市交通大学医学院第二附属医院支付治疗费572元，在西京医院支付治疗费1574元。李思佳在陕西天士力医药公司外购药花费33475.83元，在陕西恒宇医药公司外购药花费18025元。
2008年3月李思佳诉至西安市新城区人民法院称，母亲姚宇卿怀孕后一直在省妇幼处按照医生要求做孕期检查几十次，检查结果均正常。2006年11月13日李思佳母亲腹痛见红，于凌晨3：50分携带省妇幼门诊医生马淳所开的住院证到省妇幼处住院，住院后值班医生周海燕给李思佳父亲一张风险告知书让签字，因字迹潦草，李思佳父亲要求解释时，医生告知住院的人都必须签，除非不住院，不用解释，李思佳父、母先后就签了字。但当问及生孩子的事情如何处理时，周海燕回答她一会就下班了，处理措施要等早班医生上班后决定。在早上医生例行查房后，给李思佳母亲做了胎心监护和脐血流检测，结果均为正常。但在随后的分娩过程中，产科医生和护士在产程中极不认真，对产妇及家属的要求置之不理，漏诊头位难产、宫缩乏力、持续性枕横位检测不到位、处理不及时从而导致新年儿重度窒息、新生儿缺血缺氧性脑病。李思佳出后先后在省妇幼新生儿科、儿童医院、交大第二附属医院治疗，被确诊为脑性瘫痪。李思佳目前的结果和省妇幼的诊疗行为有直接的关系，其应对李思佳患脑瘫一事负全部责任。请求人民法院查清事实，依法判令省妇幼赔偿李思佳医疗费779815元（截止2012年12月31日）、护理费249661元、依赖性护理费780860元、住院伙食补助费58500元、营养费46680元、残疾赔偿金290276元、精神损害抚慰金200000元、打字复印费6000元、鉴定费5000元。
省妇幼辩称，李思佳所述与事实不符。省妇幼在李思佳母亲入院后，按照诊疗规范对其进行了常规检查，并与家属详谈病情。根据胎儿大小与盆骨关系，有阴道试产条件，但孕妇年龄偏大，阴道分娩风险大，想剖宫产也可以，放宽指征。家属因胎儿B超显示右肾有轻度积水的可能，担心孩子出生后肾脏有问题，要求先阴道试产，随后决定先阴道试产。省妇幼将试产过程中可能发生风险详细告知患方，李思佳父母同意并签字。李思佳母亲临产后，复查胎心监护正常，没有胎儿窘迫的证据。李思佳出生后窒息，遂被送往新生儿科进一步救治。李思佳入住新生儿科后，抢救过程顺利，于生后7天做NBNA测评34分，14天做NBNA测评38分。诊断为：1、HIE后遗症；2、双侧额顶内侧面皮质区脑软化灶，胼胝体萎缩；3、脑沟裂堵塞，脑室系统扩大。省妇幼先后请两家外院专家会诊，均表示尽早进行早教、早期干预治疗并建议入住外院神经科进行系统治疗。但李思佳家属对省妇幼产科、新生儿科的医疗行为产生质疑，省妇幼建议按照正常程序解决，但李思佳家属不予配合并采取过激行为影响省妇幼正常的医疗秩序。省妇幼在李思佳的治疗过程中还垫付费用25037.72元。省妇幼的医疗行为已被医学会鉴定为二级丙等医疗事故，省妇幼承担次要责任，因此对李思佳要求的费用在法律规定范围内只应承担30%的赔偿责任，并按比例扣除省妇幼垫付的费用。
原审法院经审理认为，李思佳之母姚宇卿入住省妇幼产科生产，在李思佳出生后最终被诊断为缺血缺氧性脑病脑性瘫痪（痉挛性四肢瘫）。省妇幼的医疗行为经西安医学会（2010）012号医疗事故技术鉴定书、陕医鉴（2010）48号医疗事故技术鉴定书鉴定后认为省妇幼的诊疗行为存在过错，对李思佳目前的结果应承担次要责任。李思佳对省医学会鉴定结论不予认可，认为省妇幼应对李思佳目前的结果承担全部赔偿责任依据不足，依法不予采纳。因此，对上述医疗鉴定结论予以采纳。李思佳要求省妇幼赔偿医疗费779815元，依据病历以及医药费票据予以认定376303.7元，对其因治疗的外购药花费，认可其在陕西天士力医药公司及陕西恒宇医药公司的支出共计51500.83元，其余费用因无具体医嘱和病历支持，李思佳也未提交正式医疗票据，不予认可；李思佳要求赔偿住院伙食补助费58500元，李思佳住院天数为1050天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定31500元；李思佳要求赔偿护理费249661元，护理期间依据李思佳病情从其出生之日计算至2013年4月7日止，参照陕西省上一年度在岗职工平均工资计算；李思佳要求赔偿营养费46680元，依法予以认定；李思佳要求赔偿交通费、通讯费90000元，应根据李思佳及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，根据李思佳花费的合理情况依法酌定；李思佳要求赔偿辅助器具费20000元，依据李思佳病情及其提交票据予以认定6880元；二级丙等医疗事故相对应的伤残等级为四级，因此李思佳残疾赔偿金的计算按照陕西省上一年度城镇居民人均可支配收入20734元计算；李思佳因司法鉴定支付鉴定费5000元，予以认定。李思佳要求的依赖性护理费依照李思佳的病情和伤残程度计算20年。要求省妇幼赔偿复印费6000元于法无据，不予支持。李思佳的后续治疗费可待实际发生后再另行主张。省妇幼在与李思佳发生纠纷后垫付的费用应从其支付费用中予以扣除。综上，李思佳因医疗事故产生的医疗费427804.53元、护理费249661元、依赖性护理费780860元、住院伙食补助费31500元、营养费46680元、辅助器具费6880元、交通费10000元、残疾赔偿金290276元、鉴定费5000元，以上共计1848661.53元。由省妇幼承担35%的责任即647031.53元。李思佳要求赔偿精神损害抚慰金200000元，根据李思佳实际受到损害的情况依法酌定20000元。上述费用共计667031.53元，但应扣除省妇幼垫付费用25037.72元的65%即16274.53元。遂判决如下：1、被告陕西省妇幼保健院于本院判决生效后十日内赔偿原告李思佳因医疗事故产生的医疗费427804.53元、护理费249661元、依赖性护理费780860元、住院伙食补助费31500元、营养费46680元、辅助器具费6880元、交通费10000元、残疾赔偿金290276元、鉴定费5000元，上述费用共计1848661.53元的35%即647031.53元；扣除被告已垫付费用25037.72元的65%即16274.52元，被告实际支付630757元。2、被告陕西省妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿原告李思佳精神损害抚慰金20000元。3、驳回原告李思佳其余诉讼请求。诉讼费10305元，由被告陕西省妇幼保健院承担。
宣判后，李思佳、陕西省妇幼保健院均不服原判，分别向本院提出上诉。
李思佳上诉称，首先，根据涉案陕医检（2010）48号医疗事故技术鉴定书的分析意见，本病历构成二级丙等医疗事故，乙方负次要责任，可见省妇幼的过错是严重的，原判仅让省妇幼承担35%的责任显失公平；其次，李思佳提交了779815元的医疗费，原审仅认定了其中376303.7元，数额明显有误，故上诉请求撤销原判，改判提高赔偿比例，并按其提交的票据实际数额进行判决。
省妇幼辩称，首先，省医学会鉴定结论明确认定乙方承担次要责任，原判按35%的比例判省妇幼承担责任，明显偏高，李思佳仅凭主观意愿要求加重医院的责任没有任何道理。其次，原审关于医疗费是多计算了，而非少计算了。综上，李思佳的上诉无理，请求法院驳回其上诉请求。
省妇幼上诉称，原判中在以下各赔偿项目中有超计算部分：1、医疗费：有证据支持的医药费仅为354871.1元，陕西恒宇医疗公司及陕西天土力医药公司的外购药并无医院相对应的病历及医师的用药处方不应计算进去，原判多计算医疗费72933.43元；2、护理费：按实际住院天数及各项年度社平工资护理费用为84780.5元，原审多计算164880.5元；3、依赖性护理费不应按20年计算。根据李思佳的病状“行走呈交叉步态”，可按上年度职工月平均工资的30%确定支付5年护理期限较为合理。原判此项多计算722295.5元；4、住院伙食补助费：李思佳住院共计995天，伙食补助费应为29850元，原审多判了1650元；5、营养费：李思佳并未提交相关医疗机构需加强营养的证据，原判此项没有依据，此项多计算46680元；6、辅助器具费，无医院证明、病历等证据支持，因此不应支付，此项多计算6880元；7、交通费：此项应根据就医或转院治疗实际发生的费用计算，省妇幼认可交通费500元，此项多计算9500元；8、鉴定费：本案病历真伪鉴定费及省医学会鉴定费共计5000元不应由省妇幼承担。综上，原判存在各赔偿项目中有超计算部分，故上诉请求依法改判或发回重审。
李思佳辩称，李思佳因医方的医疗过失导致脑瘫，其治疗涉案病患外购药在病历及遗嘱中均有反映，且护理费计算应按上年度平均工资，而非当年社平工资，脑瘫患儿终身需护理无需鉴定，加强营养是必然的，无需证明，辅助器具费用已提供了相关票据。因此原判关于护理费、营养费、住院伙食补助费、辅助器具费及交通费的计算金额是正确的；至于鉴定费，原判的认定亦是正确的。故请求驳回省妇幼的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李思佳在省妇幼出生后，被诊断为缺血缺氧性脑病脑性瘫痪，西安医学会及省医学会经鉴定均认为省妇幼的涉案诊疗行为存在过错，应承担次要责任。原审据此判令省妇幼对李思佳的损失金额承担35%的赔偿责任并无不当。根据上诉各方的诉辩意见，本案争议的焦点是原审认定的李思佳的各项损失是否适当。1、关于医疗费问题：由于李思佳在“陕西恒宇医药公司”、“陕西天士力医药公司”所购的名称为“施捷因”及“施普善”等药品属于治疗其涉案疾患的药品，且该药品在相关医院的病历，特别是长期医嘱中已有明确记载，属李思佳治疗所需的常用药，原审将该部分外购药计入医疗费损失中符合法律规定。其余医药费用无医嘱及病历支持，且李思佳未提交正式票据，原审未予认定是正确的；2、护理费问题：根据涉案鉴定报告的意见，省妇幼对李思佳所患缺血缺氧性脑病脑性瘫痪负有过错。李思佳现年仅七岁，原审根据其缺血缺氧性脑病脑性瘫痪（痉挛性四肢瘫）的病症及其残疾程度，确定其自出生至2013年4月7日止期间的护理费及20年依赖性护理费用，亦无不当；3、住院伙食补助费：原审依据李思佳住院1050天，按照每日30元的标准认定护理费为31500元，符合法律规定；4、营养费：根据李思佳现所患疾病，结合治疗状况，李思佳需加强营养。5、辅助器具费：李思佳系缺血缺氧性脑病脑性瘫痪的病人，且其已向原审法院提交了购买辅助器具的相关票据，故原审对残疾辅助器具费的认定同样是成立的；6、交通费：李思佳出生后即患病至今，先后在多家医院治疗疾病，原审据此认定10000元的交通费也是适当的。从以上分析可见，原审在李思佳各赔偿项目及金额计算上正确。李思佳及省妇幼的上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10108元（陕西省妇幼保健院已预交），由陕西省妇幼保健院承担。李思佳应缴纳的案件受理费10305元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 路小红
审 判 员 邹守鸣
代理审判员 朱 瑞
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘 毅