江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1894号上诉人（原审被告）：江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司，住所地：江西省南昌市南昌县迎宾中大道3988号恒大绿洲御景苑136号、137号。统一社会信用代码：913601005686583073。负责人：朱二海，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡ＸＸ，男，汉族，1990年4月25日生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐豫，男，1978年2月13日出生，汉族，户籍住址：江西省南昌市东湖区。上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司因与被上诉人徐豫劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭对进行了审理。上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司委托诉讼代理人胡ＸＸ、被上诉人徐豫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司上诉请求：撤销南昌县人民法院（2017）赣0121民初1569号民事判决第一项、第二项，并改判驳回一审原告全部诉讼请求。事实和理由：一审法院在事实认定不清，证据不足。南京恒大酒店与上诉人均属于恒大集团下面的子公司，均属于恒大集团管理，人员调动属于正常。而且双方合同也约定了劳动报酬可随工作地点、工作岗位变化，据此也可以认定被上诉人的工作地点不固定。一审法院仅仅以解除合同通知中的表述不当就认定无效，二者并不是没有重合之处，被上诉人不服从工作安排，不按照通知到岗，给公司造成重大不利影响，上诉人根据公司规章制度做出书面警告合法，并无不当。一审法院仅仅依据车辆管理制度的附件就退订车辆使用人和司机并非同一概念，并支持被上诉人返回交通损害垫付款项的请求，与事实不符。车辆使用人与司机二者没有差别，应由其承担全部损失费用，公司也未承诺报销，被上诉人主张返回没有依据，不应支持。被上诉人徐豫答辩称，上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司给予被上诉人的警告，明显没有依据。其中第二次系上诉人通知被上诉人到南京支援工作，没有征得被上诉人同意，且未告知工作时间和待遇，上诉人未同意前往南京的情况下，给予警告并据此解除与被上诉人的劳动合同，明显违反法律规定。另被上诉人系在接送员工上下班途中，车辆爆胎造成的损失，公司负责人同意报销，一直未办理，一审法院判决返还被上诉人垫付款项，事实清楚，没有争议。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉、维持一审判决。徐豫向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金贰万零陆拾圆(计算公式：月平均工资4012元*2.5个月*2倍=20060.1元)；2、判令被告向原告支付2014年8月14日至2016年10月31日加班费共计陆万柒仟捌佰叁拾圆【不区分延时工作时间加班费和休息日加班费，计算公式：4012元÷21.75÷8小时*（250小时—176小时）*26.5个月*1.5倍=67830.99元】；3、判令被告向原告返还交通损害赔偿垫付款肆仟玖佰叁拾伍圆零伍角伍分（小写：4935.55元）；4、判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费合计伍佰元（小写：500元）；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2014年8月，原告徐豫受聘于被告处从事司机工作一职，并签订了书面劳动合同，劳动合同规定：四、劳动报酬（一）甲方根据本单位依法制定的工资分配制度，确定乙方1、固定工资为1710元月。2、根据乙方业绩考核情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。（二）上述劳动报酬确定后，甲方可根据乙方的技术水平、熟练程度、贡献大小以及生产经营的变化适时调整乙方的工资水平。乙方的劳动报酬可随工作地点、工作岗位的变化而变化。十一、双方需要约定的其他事项：1、乙方同意工作地点在甲方公司注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地；甲方可以根据工作需要（包括甲方外地公司项目进度的需要）调整乙方的工作岗位、工作地点以及相应工资标准。2015年12月16日，被告向南昌市人力资源和社会保障局申请了继续实行不定时和综合计算工时工作制的报告并得到批准。司机属于该批复范围内。2016年7月9日徐豫在接送员工下班途中因车轮爆胎发生交通事故，公司以此为由并根据《集团车辆管理制度》第十二条给予徐豫书面警告一次，并进行了罚款。2016年11月17日被告通知申请人借调到南京恒大酒店协助工作，但原告没有按照通知到岗，被告于2016年11月21日对原告进行了第二次书面警告。2016年12月8日通知原告于12月12日参加再培训，原告没有参加，被告遂对原告进行了第三次书面警告。2016年12月16日被告依据《员工手册》第十章39条5（33）的“书面警告有效期内发生第三次书面警告”的规定，给予徐豫开除的处分。2016年12月20日，徐豫收到解除劳动合同通知书，但其对该处分持异议，后原告向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决：1、被申请人向申请人（原告）支付经济赔偿金20060.1元（月均工资4012元×2.5个月×2）。2、向申请人支付2014年8月14日至2016年10月31日期间加班费67830.99元。3、向申请人返还交通损害赔偿垫付款4935.55元。2017年4月13日，该仲裁委作出南劳仲裁字（2016）第205号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。2017年5月3日，原告不服仲裁裁决，诉至本院。另外查明：恒大地产集团车辆管理制度第十二条规定“车辆发生重大交通事故造成本车车辆重大损失、人身重大伤害或第三者车辆损失、人身伤残或死亡，超出保险合同赔付金额外的费用承担方式为：本车车辆维修费按本制度第十一条规定的比例由公司与车辆使用人分担，特殊情况报请集团董事局分管领导审批；第三者车辆维修费、人身伤残或死亡造成的损失以双方调解或法院判决的结果为依据，原则上由车辆使用人全额承担，特殊情况报请集团董事局分管领导审批。被告提供的公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表中，车辆使用人承担比例与司机承担比例同时出现在公司车辆保险理赔费用分摊表中。庭审中，原、被告均认可原告徐豫的平均月工资为4012元。一审法院认为：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。被告在对原告给予开除处分的决定中声称，2016年11月17日被告通知原告出差南京，原告无故拒绝并拒不到岗，经多次规劝后仍未改进，故给予原告第二次书面警告。但在被告向南昌县劳动争议仲裁委提交的证据“关于对借调南京恒大酒店人员工作落实情况的通报”明确说明，是借调部分员工（含原告）前往南京而不是开除决定中所说的“出差”。因南京恒大酒店并非被告投资的企业或项目所在地，原告拒绝接受被告的不合理工作安排、不同意被告单方面变更劳动合同中约定的工作地点，这符合原告与被告所签劳动合同中明确约定的不得擅自调整工作地点条款，不应被认定为不服从工作指令和违反员工手册相关规定。故被告对原告作出的第二次书面警告，欠缺正当性、合理性。因此，被告解除与原告徐豫的劳动关系的基础事实即“六个月内连续收到三张书面警告”也不成立。故被告开除原告属于违法解除劳动合同。现在原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金20060.1元(月平均工资4012元*2.5个月*2倍)理由充足，本院予以支持。二、关于加班工资问题。根据南昌市人力资源和社会保障局给被告公司下发的洪人社审字【2015】121号文件“关于江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司部分岗位继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复”，其中明确规定“行政司机”的工作制类型为“不定时工作制”。原告与被告签订的劳动合同中也明确约定，实行综合计算工时工作制。而原告在被告公司工作两年多的时间里，事实从事的工作类型也为“不定时工作制”。现原告主张每月的工作时间平均为休息十天、十五天的B班（早上8:00前至晚上23:00后）、五天的A班（早上8:30前至晚上17:30后），平均每月工作时间长达250小时。根据日常经验法则可知，原告主张的B班、A班的上班时间均未扣除吃中餐和晚餐等合理休息时间，现在原告简单的将B班、A班时间相加，主张为每月的工作时间，证据不足。其次，被告与原告签订的《劳动合同》中双方约定月工资为1710元/月，而被告每月实际发放给原告的月工资均远超过这一金额，其中即已包含了相应的津贴。因此，原告要求判令被告支付2014年8月14日至2016年10月31日加班费，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。三、关于返还交通损害赔偿垫付款问题。被告在庭审中，向一审法院出示了被告制定的《员工班车管理制度》和《车辆管理制度》。原告也认可《员工班车管理制度》和《车辆管理制度》的效力。《员工班车管理制度》中规定了“责任司机”对发生事故造成车辆贬值承担的责任比例，《车辆管理制度》附件“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”中规定了“车辆使用人承担比例”和“司机承担比例”。很显然，“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”是将“车辆使用人”和“司机”视为两个并列的、独立的主体，两者在各自范围内承担相应的责任。庭审中，原告和被告对何为“车辆使用人”存在分歧。一审法院认为，结合《员工班车管理制度》、《车辆管理制度》和《车辆管理制度》附件“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”综合分析，“车辆使用人”和“司机”并非同一概念，否则“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”中就无必要将“车辆使用人”和“司机”分开单列，而且各自承担比例并不一样。因此，现在原告要求被告按照公司规定返还交通损害赔偿垫付款4935.55元，理由充足，一审法院予以支持。四、关于原告要求被告承担证人出庭作证的交通费、误工费的问题。因原告未提供证据证实已支付证人出庭作证的交通费、误工费，而证人出庭作证时也未主张作证的交通费、误工费，故一审法院对原告要求被告承担证人出庭作证的交通费、误工费的主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐豫支付违法解除劳动合同赔偿金20060.1元(月平均工资4012元*2.5个月*2倍)；二、被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐豫返还交通损害赔偿垫付款4935.55元；三、驳回原告徐豫的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审过程中，上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司认可被上诉人徐豫垫付了交通损害赔偿款的事实，本院对此予以确认。二审查明其他事实与一审法院一致。本院认为，根据上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司的上诉意见并结合被上诉人徐豫的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点并分别陈述如下：一、江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司解除被上诉人徐豫劳动合同是否合法，是否应当支付赔偿金的问题。用人单位变更工作地点，不得侵害劳动者合法权利。因为工作地点不仅仅是劳动者工作的场所，同时是劳动者家庭生活和社会交往的地点，劳动地点发生变更时，用工单位应当同劳动者进行协商，既要考虑企业工作需要，也要兼顾劳动者的合法权利，双方协商一致才合法有效。本案中，被上诉人徐豫原工作地点在南昌，而上诉人要求变更的工作地点为南京，二者之间距离较远，变更工作地点必然对被上诉人徐豫的家庭生活、社会交往产生重大影响，且该工作地点并非双方劳动合同约定的江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司“注册的地区范围内或者投资的企业、项目所在地”。上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司在未与被上诉人徐豫进行充分协商并取得徐豫同意的情况下，擅自变更工作地点，违反双方劳动合同的约定及法律规定。江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司在被上诉人徐豫拒绝单方变更工作地点的情况下，给予警告处分，没有依据。一审法院据此认定的江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司给被上诉人徐豫的第二次书面警告，欠缺正当性、合理性，并无不当。江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司以三次书面警告为由解除与被上诉人徐豫劳动合同，系违法解除。一审法院对于被上诉人徐豫要求支付违法解除劳动合同赔偿金20060.1元(月平均工资4012元*2.5个月*2倍)的请求予以支持，符合法律规定。二、是否应当返还交通事故损害赔偿垫付款的问题。劳动者在履行职责过程中，非因故意或者重大过失，造成的损失应当由用人单位承担赔偿责任。本案中，上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司制定的《员工班车管理制度》、《车辆管理制度》和《车辆管理制度》附件“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”对于司机和车辆使用人应当承担的责任比例有明确规定。规定中将司机和车辆使用人分别单列，并且确定各自承担不同的责任比例，表明二者明显不属于同一概念。二审过程中，上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司并未提供充分证据证明被上诉人徐豫在事故发生时既是司机又是车辆使用人，或者徐豫存在故意或重大过失，一审法院支持徐豫返还交通损害赔偿垫付款的请求，并无不当，本院对此予以维持。综上所述，江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由上诉人江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 龚 江审判员 周朝阳二〇一七年九月二十日书记员 邓 轩