四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广民终字第678号
上诉人（原审原告）广元市大光明实业有限公司。
法定代表人黄存光，董事长。
委托代理人张晋雍，四川剑宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广元市顺达建筑有限公司。
法定代表人张仲平，董事长。
委托代理人裴志刚，四川通慧律师事务所律师。
上诉人广元市大光明实业有限公司与被上诉人广元市顺达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第2070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广元市大光明实业有限公司的委托代理人张晋雍、被上诉人广元市顺达建筑有限公司的委托代理人裴志刚到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明：原告大光明公司与被告顺达公司于2011年9月3日签订了建设工程施工合同，合同约定为固定价款合同，总价款为6878685元，开工日期为2010年9月7日，竣工日期为2011年5月6日。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了17笔工程款，共计7196300元。2011年3月25日原、被告双方开会协商，就主体验收和工程存在的问题提出了整改方案：将交房日期从2011年5月4日延至2011年5月20日；并且约定了被告顺达公司若超期交房，则按6000元每天向原告支付违约金从合同价款内扣除，此款建设单位给予用户入住延期补偿费用开支。另外原告方认为该工程存在质量问题提出照片予以证实，庭审后，本院向原告释明，认为工程存在质量有问题可以申请鉴定，但原告方明确表示不申请鉴定。
上述事实，有原、被告陈述，建设工程施工合同、会议记录、移交函、委托书等证据证实，足以认定。
原审认为：根据当事人诉辩主张本案有以下争议焦点：1、原告方逾期交房是否构成违约；2、“丽美都城”的工程是否存在质量问题；3、本案中是否应该确认工程价款。一、原告方逾期交房是否构成违约。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律规定，应为合法有效，各方当事人均应按照约定，全面履行各自的义务。协议签订后，原告依照合同约定向被告支付了工程款，被告应该按照合同约定时间2011年5月20日交房，但是由于原告大光明公司不断在修改设计直至2011年7月份；导致被告顺达公司交房时间延后，因此被告顺达公司迟延交房的原因在于原告，被告并未违约，原告大光明公司认为被告顺达公司违约，要求被告承担支付违约金的诉请没有事实根根，也没有法律依据，本院不予支持。
二、“丽美都城”的工程是否存在质量问题。
本院认为，依据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告认为“丽美都城”存在质量问题的请求，举出一组照片证明，该照片不足以说明房屋存在质量问题，并无其他证据佐证，经本院释明后，原告明确表示不申请鉴定。因此，对于原告广元市大光明实业有限公司要求被告修复消防地下管道和屋面漏水的证据不充分，本院不予支持。
三、本案中是否应该确认工程价款。
本院认为，原告在庭审中增加了确认工程价款为688万元的诉讼请求，由于“丽美都城”的实际施工人邓布友已经以工程结算纠纷另案起诉了原告大光明公司，且正在审理过程中，故本案不作处理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据”之规定，判决如下：驳回原告广元市大光明实业有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费8520元，由原告广元市大光明实业有限公司负担。
上诉人广元市大光明实业有限公司的上诉理由：1、被上诉人顺达公司逾期交房已构成违约。一审认定与事实严重不符，在一审查明的事实表述中，从2011年5月20日至2011年7月之间，没有任何关于大光明公司不断在修改设计的事实。从双方签订合同到履行合同的时间顺序上看，双方于2010年3月25日达成补充协议（会议记录），上诉人支付被上诉人工程款200万元（实支了230万元），约定交房时间由2011年5月6日延至2011年5月20日，以后每迟延一天交房违约金6000元，实际交房日期为2012年1月3日，延迟交房228天，应计违约金136万元。一审认为，大光明公司从2011年5月20日在不断修改设计。试问：从2011年3月25日双方达成补充协议后，上诉人设计修改了什么内容？工程量是多少，做了多少工作日，修改设计的内容是否会必然导致迟延228天交房。庭审中，被上诉人只提到在2011年3月25日双方补充协议后，只有一个门和窗的尺寸作了调整，难道调整一个门窗的尺寸就会导改延迟交房228天吗？2、本案应当确认工程价款。上诉人在本案诉请中要求按施工合同确认该工程价款，是基于当事人之间有施工合同关系，与邓布友没有合同关系，根据最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷的司法解释，业主大光明公司是否尚欠合同施工方顺达公司的工程款，是支付实际施工人邓布友工程款的前提。本案确认该工程价款完全有利于邓布友案的解决。3、工程存在质量问题应当判决被上诉人修复。一审认为，房屋存在质量问题顺达公司已经认可，不仅有照片，而且顺达公司有函件确认，愿给予上诉人维护修理。被上诉人已违反了国家对房屋建筑质量保修的有关规定，一审无视照片证据，不需专家鉴定却要专家鉴定，是一种办案极不负责的表现，未申请专家鉴定，判决驳回诉请有失公正。请求撤销原判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人广元市顺达建筑有限公司在二审庭审中的答辩内容：1、关于是否违约问题，原审人民法院把本案的事实已经查清，直到2011年7月份上诉人仍在修改、变更设计。2、关于工程价款问题，实际施工人邓布友已起诉广元市大光明实业有限公司，原审人民法院已受理，原审对工程价款未作处理是正确的。3、关于工程质量问题，不是拿几张照片都可以证明，原审法院已示明是否要求鉴定，而上诉人的委托代理人当庭表示不进行鉴定，故上诉人主张工程质量存在问题没有依据。请求二审人民法院驳回上诉，维持原审判决。
在二审庭审中，上诉人广元市大光明实业有限公司向本院提供了以下证据，一是利州区人民法院（2013）广民初字茅1620号民事裁定书，以证明该工程的实际施工人邓布友就工程款确认已起诉广元市大光明实业公司，原审人民法院裁定中止审理。二是对增加工程价款127395.36元的说明。三是广元市天正物业有限公司的报告，以证明该工程存在质量问题。
被上诉人广元市顺达建筑有限公司质证认为；对证据一的真实性、合法性无异议。对证据二增加工程量不能作为新证据使用，也说明上诉人是改变了设计的。证据三关于质量问题，工程存在质量问题需经专业机构进行鉴定，同时报告是2013年1月10日在一审庭审前就存在，不属于新证据而且也达不到证明目的。
二审查明的案件事实与原审人民法院一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人广元市大光明实业有限公司与被上诉人广元市顺达建筑有限公司2011年9月3日签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，上诉人广元市大光明实业有限公司按照合同约定向被上诉人广元市顺达建筑有限公司支付工程款17笔。共计金额为7196300元的事实以及将交房日期从2011年5月6日延至2011年5月20日，并约定了若被上诉人广元市顺达建筑有限公司超期交房，则按每天6000元向上诉人广元市大光明有限公司支付违约金从合同价款内扣除的事实当事人之间不持异议，本院予以确认。本案中，上诉人广元市大光明有限公司请求确认工程价款688万元的问题，由于“丽美都城”的实际施工人邓布友已经以建设工程分包合同纠纷向原审人民法院提起诉讼，且正在审理过程中，故原审人民法院对上诉人广元市大光明有限公司主张的确认工程价款不作处理是正确的。关于逾期交房是否构成违约问题，双方当事人虽在《会议记录》中约定了将交房日期从2011年5月6日延至2011年5月20日，同时约定了若超期交房，则按每天6000元支付违约金，但从本案被上诉人广元市顺达建筑有限公司在一审中提供的证据显示；双方当事人2011年3月26日签订《会议记录》后，上诉人广元市大光明有限公司于2011年4月12日、2011年4月23日、2011年7月21日不断修改设计，同时在《技术核定单》上有上诉人即建设单位广元市大光明有限公司请的监理单位成都市锦西工程建设监理有限公司的总监工程师张传岗以及施工单位的项目经理冯敏、技术负责人廖文龙以及设计单位胥勇签字确认。导致迟延交房的原因在于上诉人，故上诉人主张由被上诉人支付违约金136万元本院不予支持。关于工程是否存在质量问题，在一、二审诉讼中，虽上诉人提供了照片、物业公司的报告，但不足以说明房屋存在质量问题，也无其他证据佐证。且在原审诉讼中，上诉人广元市大光明有限公司明确表示不申请质量鉴定，视为上诉人对该权利的放弃。上诉人在二审中除提供的（2013）广民初字茅1620号民事裁定书予以确认外，其余的证据不属于新证据，不予采信。上诉人的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17040元，由上诉人广元市大光明实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓斌
审 判 员 张 明
代理审判员 侯 倩
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 贺志鹏