广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5488号
上诉人（原审原告）：广州大瀑布旅游开发有限公司，住所地广州市。
法定代表人：范菲，该公司董事长。
委托代理人：苏伟隆，系该公司职员，联系地址。
委托代理人：段德勇，系该公司职员，联系地址。
被上诉人（原审被告）：肖龙上，1980年11月3日，住湖南省新田县。
上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖龙上于2011年3月22日入职广州大瀑布旅游开发有限公司（以下简称大瀑布公司）工作，是大瀑布公司的质检部副总监，保安部经理。双方确认有签订书面的劳动合同，双方还确认大瀑布公司已为肖龙上办理了社会保险。2014年10月11日，大瀑布公司向肖龙上发出《解除劳动合同通知书》，以肖龙上严重违反公司规章制度为由，于当日解除肖龙上劳动合同。为此，肖龙上于2014年10月30日向广州市增城区（原增城市）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、公司支付赔偿金9万元；2、公司支付加班费27000元；3、公司支付高温费3600元；4、公司支付福利费500元和电话费350元及健康检查费110元；5、2013年年休假工资4500元和2014年年休假工资3600元；6、节假日工资17000元。2015年4月14日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案（2014）788号仲裁裁决书裁决：一、大瀑布公司于本裁决生效之日起五日内支付肖龙上违法解除劳动关系的赔偿金63000元。二、大瀑布公司于本裁决生效之日起五日内支付肖龙上2013年年休假工资差额4138元。三、大瀑布公司于本裁决生效之日起五日内支付肖龙上2014年9月福利费960元。四、驳回肖龙上的其他仲裁请求。肖龙上和大瀑布公司分别于2015年4月15日和5月5日收到仲裁裁决书。肖龙上明确表示服从仲裁裁决，无向原审法院起诉；大瀑布公司于2015年5月19日向原审法院提起诉讼，有原审法院《诉讼材料接收凭证》为据。
大瀑布公司向原审法院提供以下主要证据：1、《解除劳动合同通知书》。2、朱某、赖某证人证言。3、陈文锋证人证言。4、《解除劳动合同工会通知函》，主要内容：大瀑布公司工会：经查肖龙上存在违反诚信学历造假、亲自及煽动下属殴打他人等严重违法违规行为，根据《锦绣香江温泉酒店员工奖惩规定》第六条可解除劳动关系，且不需支付解除劳动合同经济补偿金。现公司决定与肖龙上解除劳动合同，请工会收到此函后三个工作日内提出意见。5、工会复函，主要内容：经工会研究决定，同意公司解除与肖龙上的劳动合同关系。6、《锦绣香江温泉酒店员工奖惩规定》，该规定第六条规定：“违纪行为与处罚对照表。”其中表中有“在酒店内吵架或企图伤害其他员工的身体：第一次严重警告；第二次最后警告；第三次解除劳动合同。”另有“对上级或其他同事的人身安全或工作造成威胁：第一次解除劳动合同。7、《员工手册》，员工手册未明确详细具体的处罚措施。8、光碟一个，该光碟虽有相关人员发生冲突的情形，但未见打斗。9、朱某、赖某出庭作证的证言，主要内容：朱某、赖某均称肖龙上于2014年8月27日凌晨打过其。上述证据经庭审质证，肖龙上对证据1至5不予认可，并认为证据4、5是大瀑布公司事后补的；对证据6至8的真实性予以确认，但认为奖惩规定、员工手册未经培训告知，证据8证明其没有殴打他人；对证据9不予认可，且不真实。
肖龙上提供下列主要证据：（1）肖龙上与大瀑布公司于2013年3月22日签订的劳动合同，合同期为2013年3月23日至2016年3月22日。（2）以增城县派潭镇高滩村人民调解委员会的名义及印章出具的《关于香江酒店宿舍外来人员醉酒闹事调查证明》，主要内容：2014年8月27日凌晨一点左右在香江酒店宿舍外来人员醉酒闹事事件处理，肖龙上对当晚的闹事属于正常履行岗位职责的行为。上述证据经庭审质证，大瀑布公司对证据（1）予以确认，对证据（2）不予确认。
本案在庭审中，双方当事人确认，肖龙上于2014年8月27日凌晨巡查的地点属于大瀑布公司的宿舍范围；肖龙上在大瀑布公司的工作时间为2011年3月22日至2014年10月11日，肖龙上每月工资为9000元。本案在证人朱某、赖某出庭作证时，本案独任审判员询问两证人被打后有没有报警及到医院治疗，朱某、赖某均答没有。朱某、赖某在出庭作证时，一时说是大瀑布公司的员工，一时又说是经纬房地产有限公司的员工，且朱某、赖某均是为大瀑布公司推销房地产业务的人员。
大瀑布公司原审诉称：肖龙上学历造假（填报大专），殴打他人，严重违法违规，严重违反公司管理制度，大瀑布公司解除肖龙上劳动关系，合法合规，不应属于违法解除劳动关系，不应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。肖龙上2013年的年休假只有3天，而且已经享受了年假，但仲裁裁决大瀑布公司支付肖龙上5天年休假工资的双倍工资差额，明显错误。综上，大瀑布公司请求：1、大瀑布公司不需支付肖龙上解除劳动关系赔偿金63000元；2、大瀑布公司不需支付肖龙上年休假工资4138元。
肖龙上原审辩称：关于学历问题。肖龙上于1997年报读长沙师范大学，后因入伍当兵，按兵役法规定，应保留学历，故肖龙上没有瞒骗公司，现肖龙上在大瀑布公司公司工作快四年了，公司却借题发挥，以此解除肖龙上劳动合同。大瀑布公司诉称，肖龙上殴打他人，不是事实。肖龙上服从仲裁裁决，请求驳回大瀑布公司的诉讼请求。
原审法院认为：大瀑布公司与肖龙上劳动争议纠纷一案，经广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，大瀑布公司不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼，诉讼请求：1、大瀑布公司不需支付肖龙上解除劳动关系赔偿金63000元；2、大瀑布公司不需支付肖龙上年休假工资4138元。其诉讼请求仅针对仲裁裁决第一、二项不服提出起诉，而对仲裁裁决第三项“大瀑布公司于本裁决生效之日起五日内支付肖龙上2014年9月福利费960元”并无提起诉讼。另外，肖龙上明确表示服从仲裁裁决，故原审法院仅对大瀑布公司提出的上述两项诉讼请求予以审理，对双方均未起诉部分，视为服从和接受仲裁裁决，应按照仲裁裁决执行。
双方当事人确认肖龙上在大瀑布公司的工作起止时间为2011年3月22日至2014年10月11日，肖龙上每月工资为9000元，予以确认。
本案的争议焦点问题是用人单位（即大瀑布公司）是否属于违法解除劳动者（即肖龙上）劳动合同的情形。首先，根据大瀑布公司提供的证据（证人证言除外），均未能证明肖龙上于2014年8月27日凌晨有殴打他人的行为。对朱某、赖某出庭作证的证言，因证人与大瀑布公司存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”故该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。其次，大瀑布公司提供的《解除劳动合同工会通知函》和工会复函，在其向肖龙上发出《解除劳动合同通知书》时均未出示、说明或者提供，显然是解除劳动者劳动合同之后补做的资料，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。再有，大瀑布公司解除肖龙上的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的员工过失性辞退的情形，也不符合《锦绣香江温泉酒店员工奖惩规定》第六条的有关规定和《员工手册》的有关规定。最后，肖龙上的学历是否大专，肖龙上未能提供证据证明，即使肖龙上的学历填报失实，大瀑布公司可以对肖龙上的不诚信行为提出批评，并书面通知肖龙上限期补充提供学历证明，逾期不能提供学历证明文件，公司可以调整其工作岗位，但不能以此作为解除劳动合同的依据。基于上述事实和理由，用人单位（即大瀑布公司）属于违法解除劳动者（即肖龙上）的劳动合同。对于肖龙上提供的“增城县派潭镇高滩村人民调解委员会”出具的《关于香江酒店宿舍外来人员醉酒闹事调查证明》，因增城县早已撤销，且无相关证明人出庭作证，故该证明不具证明力，证明内容不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”肖龙上在大瀑布公司的工作年限为3年6个多月（2011年3月22日至2014年10月11日），依照上述法律规定，赔偿金应按肖龙上4个月工资的标准计算，肖龙上月工资9000元，赔偿金为9000元／月×4×2=72000元。仲裁裁决该项为63000元，鉴于肖龙上并无对仲裁裁决提起诉讼，即其服从和接受了仲裁裁决，故赔偿金按仲裁裁决即63000元执行。大瀑布公司主张不需支付肖龙上赔偿金63000元的证据不足，不予支持。
关于肖龙上2013年应休未休的年休假加班工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”肖龙上属于每年享受年休假5天的情形，但大瀑布公司未能举证证明肖龙上已经休年假5天的证据，故应承担举证不能的不利后果。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”肖龙上2013年应休未休的年休假加班工资为9000元／21.75天×5天×300%=6206.9元。仲裁裁决该项为4138元（肖龙上该项仲裁请求为4500元），因肖龙上未就此起诉，故应按仲裁裁决执行，即大瀑布公司应当支付肖龙上年休假工资4138元，大瀑布公司主张不需支付肖龙上年休假工资4138元的证据不足，不予支持。对于双方未就仲裁裁决第三项关于福利费960元提起诉讼，则应按仲裁裁决执行。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、驳回广州大瀑布旅游开发有限公司的诉讼请求。二、广州大瀑布旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付肖龙上违法解除劳动合同的赔偿金63000元。三、广州大瀑布旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付肖龙上2013年应休未休的年休假工资4138元。四、广州大瀑布旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付肖龙上2014年9月福利费960元。案件受理费10元，由广州大瀑布旅游开发有限公司负担。
判后，大瀑布公司不服该判决向本院提起上诉称：一、一审判决未予认定被上诉打人事实明显错误。被上诉人打人有视频为证，且仲裁质证时被上诉人对打人情节并无异议，但一审既不对视频质证又不在判决书中提及，属于程序明显错误。该事件发生时，朱某、赖某均属第三方公司员工，现赖某仍在该公司任职，与上诉人不存在利害关系，一审不予采信错误。上诉人认为，被上诉人的行为符合《锦绣香江温泉酒店员工奖惩规定》第六条与第十六条规定的单位可以单方解除的情形。二、一审判决未采信解除劳动合同通知函及工会复函的证据效力是错误的，法律也并未要求单位应将通知函及复函向员工公示告知方为有效。三、被上诉人的学历造假，经上诉人多次催告仍不提供学历证据，属于奖惩规定第六条之6.3.26规定的单位单方解除情形。上诉人据此解除双方劳动关系合法，不应支付经济赔偿金。四、被上诉人已经享受2013年年假，不应再判决上诉人支付双倍年假工资4138元。另外，一审判词认为上诉人需支付三倍年假工资，加上已经支付的一倍工资就成了四倍工资，明显错误且违反法律规定。综上，上诉人请求依法改判上诉人不需支付违法解除劳动关系赔偿金6.3万元及年休假工资4138元。
肖龙上答辩称：被上诉人服从一审判决，不同意上诉人的上诉意见。视频上仅反映双方有争执并未显示被上诉人有打人画面，反而有朱某打被上诉人肚子的画面。当时被上诉人作为保安经理负有管理酒店安全的职责，上诉人以此为由解除是违法的，被上诉人认为是其故意借题发挥解除劳动合同。此外，被上诉人认为上诉人凭规章制度和员工手册就解除劳动合同是不符合规定的，被上诉人并没有签收过员工手册，该解除行为也未经工会调查，被上诉人对后补的材料不予认可。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
原审判决查明的事实属实。
二审庭审中，上诉人提交朱某、赖某的缴费历史明细表，拟证实该二人是与中介公司存在劳动关系，并不是上诉人的员工，其中赖某至今都不是上诉人的员工。被上诉人证实认为，社保记录是真实的，但外来人员在酒店闹事本身就是不合规定的，虽然该二人不是酒店员工，但却是酒店营销部雇佣过来帮忙销售别墅的，也住在酒店宿舍。
本院认为：本案争议焦点一为上诉人解除双方劳动关系是否合法？二为上诉人是否应支付2013年年休假工资以及如何计算年休假工资？
关于焦点一，上诉人以被上诉人打人违反公司员工手册以及伪造学历为由提出解除双方劳动关系，则上诉人需举证证实其解除劳动关系的依据符合法律规定。首先，对于打人一事，从事发当天的经过看，朱某、赖某是在本次事件中与被上诉人发生冲突的另一方，其二人在事发时自认是某房地产公司的员工，该房地产公司为上诉人公司销售楼盘，朱某、赖某当时住在上诉人公司的员工宿舍，事发当晚与其他同事庆祝生日喝酒后回宿舍时已近凌晨一点，踢到垃圾桶，被上诉人作为上诉人公司的保安部经理前来阻止，从被上诉人的职责看，当晚虽然不是值班人员，但作为保安部主管，听到半夜时分突然而来的异常声音而前来制止，这是作为一名主管对于本职工作具有高度责任心的表现，应予肯定。被上诉人在制止过程中与朱某、赖某等发生身体接触，而事发时的视频资料也未能证实被上诉人打朱某、赖某。如果发生严重治安事件，人身甚至生命遭受到侵害，作为正常成年人的朱某、赖某也应可通过报警以保护自己的人身、生命不受侵害，对违法者予以惩处，当身体受到伤害时也应及时求医，以确保身体健康。然朱某、赖某既并未报警也未寻医，其理由是被上诉人是高管，且与当地派出所人员比较熟，得罪不起，派出所距离宿舍比较远，在人身安全受到威胁的情况下，在主张被人打了的情况下，却以上述有违常人所为的理由对自己的人身权受到侵害不闻不理。而在事发后的半个月朱某、赖某向上诉人公司陈述事发经过，亦有违一般常人的处事方式。结合朱某、赖某二人所在公司与上诉人公司的业务联系紧密度，原审认定朱某、赖某与上诉人公司存在利害关系，故在没有其他证据相印证的情况下，对朱某、赖某的证言不采纳为认定本案事实的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定。故，上诉人公司所主张的打人事实缺乏依据。则，上诉人公司以打人为由解除双方劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的员工过失性辞退的情形。
其次，作为用人单位，有义务也完全有能力对其是否在解除劳动关系前征求工会意见举证，然上诉人在仲裁阶段既未提供也未提及征求工会意见一事，未提交的理由为人员变更当时没找到，该理由属单方陈述，无其他证据相印证，难以令人相信。故原审判决认定通知工会函及复函为事后补做，可以从上诉人上述行为得到印证，本院对原审该认定予以维持。
最后，对于上诉人以被上诉人学历造假为由解除是否有依据的问题，一方面上诉人未能提交证据证实在上诉人入职时约定、审查过上诉人的学历。另一方面，上诉人自称每年底均对高管的资料进行审查，每年底均发电子邮件通知被上诉人提供学历资料，却未提交任何证据予以证实。若真如上诉人所言每年均核查包括被上诉人在内的高管的资料，并通知被上诉人提供学历资料，而被上诉人在三年内都未提交，上诉人也未作出任何处理，有违其作为用人单位应履行的管理义务。在上诉人自称发现被上诉人学历造假三年多后突然同时以被上诉人打架、学历造假为由作出解除双方劳动关系，亦有违常理，故本院认定上诉人以被上诉人学历造假为由解除双方劳动关系缺乏法律依据。
综上，上诉人解除双方劳动关系缺乏依据，属违法解除，应承担支付赔偿金的责任。原审该认定正确，本院予以维持。
关于焦点二，上诉人未能举证证实被上诉人已经休2013年年休假，或者安排被上诉人休年休假但被上诉人拒绝休，故应支付2013年的年休假给被上诉人。至于上诉人称公司对年休假的做法是过期不候，不休视为放弃，该做法只表明劳动者放弃的是休息的权利，并不等于放弃主张未休年休假工资的权利。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，在上诉人已经支付该年度工资的情况下，未休年休假工资应该按照200%计算。原审判决对未休年休假工资计算方式有误，但因被上诉人未对仲裁起诉，故原审判决按照仲裁裁决结果作出判决，该结果正确，本院对此结果予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 胡 宾
代理审判员 陈 静
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 廖利旋
许冕