广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤02行终150号上诉人(原审原告)：韶关市滇鹏贸易有限公司。法定代表人：赖美英。委托代理人：叶鹏程。委托代理人：曾靖琪。被上诉人(原审被告)：韶关市财政局。法定代表人：凌振伟。委托代理人：冯斯林。委托代理人：赵泰作。被上诉人(原审被告)：广东省财政厅。法定代表人：曾志权。委托代理人：高均科。委托代理人：徐丽丽。上诉人韶关市滇鹏贸易有限公司（下称“滇鹏有限公司”）因与被上诉人广东省财政厅（下称“广东财政厅”）、韶关市财政局（下称“韶关政财局”）财政行政确认、财政行政复议一案，不服韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月11日进行了法庭询问。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年11月19日，广东省政府采购中心受韶关市卫生和计划生育局的委托，公开发布{采购项目编号：GPCG15C252HG252F，采购项目名称：韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统、X光机等设备）采购项目}招标文件，为韶关市卫生和计划生育局公开招标采购医疗设备X射线摄影系统（DR）10台、X光机65台、全自动生化分析仪72台、心电图机74台、救护车及车内配置医疗设备63辆。同日，“滇鹏有限公司”以购买方式获得“韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统、X光机等设备）采购项目”招标文件后，认为该招标文件所设定的要求不符合法律规定，并且对一些重要的要求表述不明确，技术参数和商务条款的设置存在倾向性、排他性，严重违背政府采购必须公平公开的原则，损害了“滇鹏有限公司”参加本次投标的合法权益，于2015年12月4日，向该项目采购代理机构广东省政府采购中心提出《韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统、X光机等设备）采购项目的质疑函》，提出“问题一、质疑采购文件第1页……损害了我公司权益这一条款不合理，同时存在不明确问题；问题二、质疑采购文件第3页★如投标商报价低于采购预算额度的75%，必须同时提交单独的详细的成本清单说明……问题三、质疑采购文件分包01：X射线摄影系统（DR）技术参数第3-5页；技术评审表第26页；商务评审表第30页……问题四、质疑采购文件分包02：X光机技术参数第5-6页；技术评审表第27页；商务评审表第30页……问题五、质疑采购文件分包03：全自动生化分析仪技术参数第6-7页；技术评审表第27页；商务评审表第30-31页……问题六、质疑采购文件分包04：心电图机技术参数第6-7页；技术评审表第28页；商务评审表第31页……”的质疑观点。2015年12月9日，广东省政府采购中心就“滇鹏有限公司”的质疑作出《关于韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备采购项目的质疑答复函》，对“滇鹏有限公司”提出的质疑作出答复。“滇鹏有限公司”对质疑答复函仍持己见。2015年12月28日，“滇鹏有限公司”就“韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统、X光机等设备）采购项目”向被告韶关市财政局提交《投诉书》，投诉主要事项为“投诉事项1：问题一、质疑采购文件第1页……损害了我公司权益这一条款不合理，同时存在不明确问题……因此，我司认为该要求是不完整、不明确；投诉事项2：问题二、质疑采购文件第3页★如投标商报价低于采购预算额度的75%，必须同时提交单独的详细的成本清单说明……设定这一要求没有法律依据；投诉事项3：问题三、质疑采购文件分包01：X射线摄影系统（DR）技术参数第3-5页；技术评审表第26页；商务评审表第30页……指向深圳安科高技术股份有限公司，其他国内品牌不能完全符合；投诉事项4：问题四、质疑采购文件分包02：X光机技术参数第5-6页；技术评审表第27页；商务评审表第30页……这一条款存在表述不明确，同时和投标人资格相互重叠的问题；投诉事项5：问题五、质疑采购文件分包03：全自动生化分析仪技术参数第6-7页；技术评审表第27页；商务评审表第30-31页……指向上海科华实验系统有限公司，其他国内品牌不能完全符合；投诉事项6：问题六、质疑采购文件分包04：心电图机技术参数第6-7页；技术评审表第28页；商务评审表第31页……具有倾向深圳市科曼医疗设备有限公司，其他国内品牌不能完全符合。……综上，请贵局依照法规修改完全符合三家以上品牌的技术参数及要求，进行公平公正的采购活动，并依法追究相关人员的法律责任”。2016年1月4日，“韶关财政局”依法受理“滇鹏有限公司”投诉，经调查核实后，认为：“一、关于‘原件备查’投诉事项：经审查，招标文件设置的‘原件备查’条款并无违反政府采购法律法规的相关规定。投诉人无证据证实招标文件的‘原件备查’条款使其利益受到损害，该质疑、投诉事项不符合《政府采购法》第52条的规定，缺乏法律依据和事实依据。二、关于‘低于成本价投标’审查条款的投诉事项：经审查，招标文件第二部分规定：‘★如投标商报价低于采购预算额度的75%，必须同时提交单独的详细的成本清单说明，……将视为不符合资格性、符合性审查所列的对应的情形。评审委员会将据此作为投标是否低于成本价的依据’。此条款是为了防止投标人以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条和《政府采购法》第77条之规定。西条款并无违反法律、法规的相关规定，该投诉事项缺乏法律依据。三、关于招标文件的技术参数、技术评审表、商务评审表等不符合三个品牌完全满足，存在倾向性，指向特定供应商，特定品牌的投诉事项：首先，投诉人所列产品不能代表市场上所有流通的产品及产品制造商，其关于招标文件的技术参数、技术评审表、商务评审表等内容存在倾向性，指向特定供应商、特定品牌的投诉事项没有事实依据。其次，根据《政府采购法》第36条规定，政府采购供应商必须达到三家是指‘符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商’不得少于三家，即根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第54条的规定，在投标文件的初审环节，通过资格性检查和符合性检查的供应商不得少于三家。政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术、商务要求作出完全响应的供应商不得少于三家。但投诉人所列的技术参数、技术评审表、商务评审表的内容属招标文件的一般性技术、商务要求，并不是判定是否无效投标的必须实质性响应的‘★’号条款，该投诉事项缺乏事实依据和法律依据。四、关于招标文件技术评审表的内容是否明确、合法问题：首先，招标文件技术评审表的‘评审内容’表述明确。其次，招标文件第一部分第五条‘招标供应商资格’第4款关于‘投标人所投设备具有并提供复印件’的规定，是为了证明投标人所投产品的合法性，属资格性审查内容。招标文件的技术评审表要求投标人提供‘投标产品注册登记材料’，是为了判断投标人对本项目设备技术参数的响应程度，是判断所投产品的技术参数是否真实及是否负偏离的证明材料之一。技术评审表的‘评分标准’没有将‘投标产品注册登记材料’规定为扣分或者加分的评分因素，与投标人资格条件并无重叠，无违反政府采购相关法律、法规。此投诉事项缺乏法律依据和事实依据。五、关于招标文件包1（X射线摄影系统）的技术评审内容的投诉事项：首先，招标文件包1的具体技术要求证实，X射线摄影系统(DR)由硬件和计算机软件组成。根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件的开发人员享有著作权，计算机软件具有价值、使用价值，可以在市场流通，软件亦属于产品之一。投诉人否定X射线摄影系统（DR）的配套软件属产品，没有法律依据。招标文件要求‘制造商影像设备配套图像处理软件产品获评省部级以上重点新产品称号’是为了证明产品制造商的研发、生产能力，并无违反政府采购相关法律、法规，此投诉事项亦缺乏法律依据。其次，‘制造商具备软件研发生产资质’行政审批的取消，仅涉及软件的研发、生产管理，属市场准入事项，与招标文件规定的‘产品制造商的研发、生产能力’的评审内容无关，包1技术评审表的评分标准并无违反政府相关法律、法规，此项投诉事项缺乏法律依据。六、关于商务评审表与技术评审表的评审内容是否重复问题：招标文件商务评审表规定‘对投标人的投标文件制作规范及证明材料齐全进行评价’是关于招标文件制作的规范性的评审内容，与技术评审表的评审内容无重复评分，且投诉人无证据证实招标文件的该条款使其利益受到损害，该质疑、投诉事项不符合《政府采购法》第52条的规定，缺乏法律依据和事实依据。七、关于‘同类业绩’商务评审内容的投诉事项：根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第52条之规定，‘业绩’是综合评分的主要因素之一，招标文件商务评审表将投标人或制造商的‘同类业绩’规定为评审内容不违反政府采购的相关法律、法规。投诉人没有证据证实该评审内容指向特定供应商、特定产品，且投诉人无证据证实该评审内容损害了其自身利益，该投诉事项没有法律依据和事实依据。八、关于招标文件包2（X光机）的相关投诉事项：经审查，招标文件包2（X光机）第6.1、6.2条款的规定是为了保证产品的售后服务质量，与实际需求及合同履行相关，且招标文件未将第6.1、6.2条款的内容规定为加分条件和中标条件，该条款不存在区域限制。此投诉事项缺乏法律依据和事实依据。”2016年2月2日，“韶关财政局”根据财政部令第20号《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定作出韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》，决定：驳回“滇鹏有限公司”投诉请求。2016年3月8日，“滇鹏有限公司”向“广东财政厅”提出行政复议申请，“广东财政厅”依法受理后查明：“……二、关于‘原件备查’条款。招标文件第一部分投标邀请函中规定‘本项目采购文件中要求原件备查的与评价指标体系相关证明材料原件，投标供应商投标时须现场自行携带，……在需要核验原件时进行复验’并不违反《政府采购法》第十七条的规定，也没有违反其他政府采购法律法规，《决定书》认定该投诉事项缺乏法律依据和事实依据，认定正确。三。关于‘低于采购预算额度的75%，必须同时提交成本清单’条款。经核查，一是招标文件设置的‘★如投标商报价低于采购预算额度的75%，必须同时提交单独的详细的成本清单说明，……将视为不符合资格性、符合性审查所列的对应的情形。评审委员会将据此作为投标是否低于成本价的依据’条款，并没有拒绝报价低于采购预算额度的75%的供应商投标，投标人只有在无法说明其正常履约能力的情况下，才会被视为不符合资格性、符合性审查所列的对应的情形，该条款并没有规定供应商的报价下限。二是该条款的设置符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条：‘经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品’及《政府采购法》第七十七条‘供应商有下列行为之一的……采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的……中标、成交无效’之规定，遵循了政府采购的公平竞争原则。三是该条款并不违反《政府采购法》第六条‘政府采购应当严格按照批准的预算执行’的规定。《决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。四、关于申请人提出的‘招标文件技术参数、技术评审表、商务评审表等不符合三个品牌完全满足，存在倾向性，指向特定供应商、特定品牌的决定事项’的问题。根据《政府采购法》第36条规定，政府采购供应商必须达到三家是指‘符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商’不得少于三家。政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术、商务要求作完全响应的供应商不得少于三家。申请人《投诉书》中所列的技术参数的内容属招标文件的一般性技术，并不是判定是否无效投标的必须实质性响应的‘★’号条款。《决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。五、关于供应商《辐射安全许可证》的问题。经核查，招标文件‘招标供应商资格’中并未要求投标人提供《辐射安全许可证》；在质疑、投诉阶段申请人未对此项事项提出异议。六、关于招标文件包1（X射线摄影系统）的技术评审的决定事项。经核查，国家虽然已取消‘软件企业和集成电路设计企业认定及产品的登记备案’行政审批事项，但招标文件是对‘投标产品的整体技术实力评价’的整体能力评审，优秀软件企业评审由省软件行业协会认定，国家有关改革事项并不影响已取得软件研发生产资质相关企业性质。七、关于同类业绩商务评审内容的决定事项。经核查，涉案项目包1、包2、包3的商务条款根据‘投标人或制造商2015年以来同类业绩’，分为不同合同金额、合同数量评审不同的得分。‘同类业绩’规定为评审内容并不违反政府采购法律法规，评审内容并无指向特定供应商、特定产品，《决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。八、关于包2（X光机）的相关决定事项。涉案项目包2‘设备要求’中要求‘投标机型须是成熟产品，在广东省内同类机型须有30台以上装机量……’条款，由于该要求不属于资格性、实质性条件，也不属于重要技术参数与要求，对应《技术评审表》中‘对招标设备产品型号总体技术水平评价，包括技术先进性、成熟度作出评价’（5分）也没有将其列为加分条件，所以该要求没有违反《政府采购法实施条例》第二十条‘……（四）以特定行政区域或特定行业业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件’之规定，《决定书》认定该投诉事项缺乏法律依据，认定正确。以上事实，有《行政复议答复书》、招标文件、《决定书》等在案佐证”。2016年6月1日，“广东财政厅”依法作出粤财复议[2016]49号《行政复议决定书》，决定维持“韶关财政局”作出的（韶财采决[2016]3号）《政府采购投诉处理决定书》。“滇鹏有限公司”对复议机关的复议决定仍不服，遂于2016年6月向法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、依法撤销“韶关财政局”作出的“韶财采决[2016]3号”《政府采购投诉处理决定书》；二、依法撤销“广东财政厅”作出的“粤财复议[2016]49号”《行政复议决定书》；三、本案诉讼费由“韶关财政局”、“广东财政厅”承担。原审法院认为：“韶关财政局”作出的韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》、“广东财政厅”作出的粤财复议[2016]49号《行政复议决定书》合法。首先，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三条第二款“货物服务招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标”、第十四条“采用公开招标方式采购的，招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布招标公告。”、第十八条“招标采购单位应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件。招标文件包括以下内容：(一)投标邀请；(二)投标人须知(包括密封、签署、盖章要求等)；(三)投标人应当提交的资格、资信证明文件；(四)投标报价要求、投标文件编制要求和投标保证金交纳方式；(五)招标项目的技术规格、要求和数量，包括附件、图纸等；(六)合同主要条款及合同签订方式；(七)交货和提供服务的时间；(八)评标方法、评标标准和废标条款；(九)投标截止时间、开标时间及地点；(十)省级以上财政部门规定的其他事项。招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件。”及财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第一款“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”第十七条“财政部门经审查，对投诉事项分别作出下列处理决定：（一）投诉人撤回投诉的，终止投诉处理；（二）投诉缺乏事实依据的，驳回投诉；（三）投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关规定处理。”的规定，“滇鹏有限公司”在购买政府采购项目招标文件经过质疑程序后向“韶关财政局”提出书面投诉，“滇鹏有限公司”提出“韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统、X光机等设备）采购项目”招标文件所设定的要求不符合法律规定，对一些重要的要求表述不清，技术参数和商务条款的设置存在倾向性、排他性，严重损害“滇鹏有限公司”合法权益等问题，因“滇鹏有限公司”列举的生产厂家及产品并不能涵盖市面所有的产品，其提交的证据也不足以证明与招标文件技术参数要求完全一致的只有原告在投诉书中所列公司的品牌产品，而本次招标有多家不同品牌的产品参与投标，招标人按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定设定本次招标采购项目的技术规格、要求，本案所涉的招标文件无论从内容还是形式均符合上述对招标文件规定的要素，“滇鹏有限公司”投诉称招标项目参数的设定含有倾向性、指向特定供应商、排斥潜在投标人及其他投诉事项均缺乏事实依据。“韶关财政局”作为处理政府采购投诉的职能部门，在依法受理“滇鹏有限公司”投诉后经过调查及核实，确认“滇鹏有限公司”对涉及本案招标文件的投诉没有事实依据而依法作出驳回“滇鹏有限公司”投诉的行政行为符合上述规定，本案被诉行政行为合法。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力”的规定，“广东财政厅”作为复议机关在收到“滇鹏有限公司”复议申请后，经审核原行政机关认定的事实无误后在法定期限内依法作出粤财复议[2016]49号《行政复议决定书》，决定维持“韶关财政局”韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》，“广东财政厅”作出的本案被诉行政行为与上述规定是相符的。综上所述，“韶关财政局”作出的韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》、“广东财政厅”作出的粤财复议[2016]49号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，“滇鹏有限公司”诉求原审法院撤销“韶关财政局”作出的韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》、“广东财政厅”作出的粤财复议[2016]49号《行政复议决定书》理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回“滇鹏有限公司”诉讼请求。上诉人“滇鹏有限公司”不服原审判决向本院上诉称：一、原审法院认定事实严重错误，判决错误，依法应当予以撤销。原审判决认为：“……因原告滇鹏公司列举的生产厂家及产品并不能涵盖市面所有的产品，其提交的证据也不足以证明与招标文件技术参数要求完全一致的只有原告在投诉书中所列公司的品牌产品，而本次招标有多家不同品牌的产品参与投标，招标人按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定设定本次招标采购项目的技术规格、要求，本案所涉的招标文件无论从内容还是形式均符合上述对招标文件规定的要素，原告滇鹏公司投诉称招标项目参数的设定含有倾向性、指向特定供应商、排斥潜在招标人及其他投诉事项均缺乏事实依据。……”从而驳回“滇鹏有限公司”的诉讼请求。“滇鹏有限公司”认为原审判决认定事实严重错误，并且适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性。”之规定，原审判决连基本的法律规定都不顾：法律明确规定，行政机关对其作出的行政行为必须提供证据。就本案来说，对于“滇鹏有限公司”的投诉，作为“韶关财政局”应当收集证据，其驳回“滇鹏有限公司”的投诉必须提供证据证明“滇鹏有限公司”的投诉不符合事实。就本案来说最基本的必须要有证据证明本次招投标存在三家以上的产品符合招标文件的要求，而不是要求“滇鹏有限公司”将全国的产品列举出来，并因“滇鹏有限公司”没有列举全中国的产品，便以推定的方式认定“滇鹏有限公司”的投诉不符合事实。原审判决违反法律规定，要求“滇鹏有限公司”承担举证责任是错误的。其次，有三家“不同的公司”参与投标与三家以上品牌的产品满足招标文件要求的技术参数，是两个完全不同的概念。就好比招标文件要求参加招投标的人必须身高2米以上，有三个不足2米以上的人参与投标，不能因此就推定参与投标的人全部符合2米以上。因此，有三家参与投标的并不意味着三家都满足招标文件所规定的技术要求。第三，如果按照原审判决的逻辑，那么，所有的政府执法部门以及公安机关对于群众的举报都完全可以置若罔闻，不予理睬，因为举报人往往都没有足够的证据证明这些非法行为、违法行为是被举报人所为的。证据必须由有关的侦查部门、执法部门去调查取证。所以说，原审判决的逻辑是非常错误的。原审判决偷换概念，混淆视听，逻辑推理错误，判决驳回“滇鹏有限公司”的诉讼请求没有任何事实根据和法律依据，对原审判决依法应当予以撤销。二、“韶关财政局”、“广东财政厅”作出的行政行为，没有任何证据予以支持，几乎都是按照“滇鹏有限公司”的证据作出，依法应当撤销其作出的复议决定书。在一审诉讼期间，“广东财政厅”提交的证据与本案没有任何关联性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”以及第七十条（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”之规定，对“广东财政厅”作出的复议决定依法应当予以撤销。原审判决未按法律规定，对“韶关财政局”、“广东财政厅”作出的行政行为予以维持错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法错误，该判决违法，并且损害了“滇鹏有限公司”合法权益，为了维护“滇鹏有限公司”的合法权益，维护法律的尊严，请求二审法院根据本案事实，依据法律，依法撤销原审判决，支持“滇鹏有限公司”的诉讼请求。上诉请求：一、依法撤销原审判决，支持“滇鹏有限公司”的诉讼请求；二、本案诉讼费用由“韶关财政局”、“广东财政厅”承担。被上诉人“韶关财政局”辩称：一、“滇鹏有限公司”关于招标文件的技术要求、技术评审标准、商务评审标准具有倾向性、排斥性的主张，没有事实依据和法律依据。（一）关于举证责任问题。根据《政府采购法实施条例》第五十五条、第五十六条第一款、《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)第六条、第十四条之规定，针对质疑、投诉事项进行举证，是供应商(“滇鹏有限公司”)的法定义务。财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式，调查取证是选择性规定，不是法定必经程序。《政府采购法实施条例》已授权财政部门处理投诉事项时，可根据案件的实际情况，自行决定是否进行调查取证（二）“滇鹏有限公司”主张案涉招标文件的技术要求、技术评审标准、商务评审标准具有倾向性，没有事实依据。“滇鹏有限公司”虽然主张案涉招标文件的技术要求、技术评审标准、商务评审标准具有倾向性，认为“X射线摄影系统(DR)”指向深圳安科高技术股份有限公司产品、“全自动生化分析仪”指向上海科华实验系统有限公司产品、“心电图机”指向深圳市科曼医疗设备有限公司产品。但是，“滇鹏有限公司”没有提供合法、有效证据证明其主张。因此，“滇鹏有限公司”主张案涉招标文件具有倾向性，缺乏事实依据。（三）“滇鹏有限公司”主张案涉招标文件的技术要求、技术评分标准、商务评审标准具有排斥性，没有事实依据。“滇鹏有限公司”所列的技术参数、技术评审表、商务评审表的内容属招标文件的一般性技术、商务要求，并不是判定是否无效投标的必须实质性响应的“★”号条款，不影响潜在投标人参与投标的权利。“滇鹏有限公司”主张案涉招标文件具有排斥性，缺乏事实依据。（四）“滇鹏有限公司”关于必须有三个品牌的产品与招标文件设置的技术要求、技术评审标准、商务评审标准完全相符的投诉请求，没有法律依据，且违法，财政部门无需就“滇鹏有限公司”的该项投诉请求进行调查取证。首先，根据《政府采购法》第36条规定，政府采购供应商必须达到三家是指“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商”不得少于三家，即根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第54条的规定，在投标文件的初审环节，通过资格性检查和符合性检查的供应商不得少于三家。政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术、商务要求、技术、商务评审因素作出完全响应的供应商不得少于三家。本案中，“滇鹏有限公司”所列的技术参数、技术评审表、商务评审表等内容属招标文件的一般性技术、商务要求，并不是判定无效投标的必须实质性响应的“★”号条款，“滇鹏有限公司”的投诉缺乏事实依据和法律依据。其次，招标文件证实，案涉政府采购项目实行综合评分法，根据《政府采购法实施条例》第34条第2款：“······综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。”之规定，综合评分法实行“得分最高者中标”的评标原则。该原则表明，综合评分法允许各投标人之间的评审得分存在高低之分，实际上也就是允许各投标产品的技术、商务指标与招标文件的一般性技术、商务要求之间存在差异，允许出现偏离。因此，根据综合评分法的评标原则可知，除招标文件的“实质性要求”(即招标文件中的“★”号条款)外，《政府采购法实施条例》不仅没有规定各投标产品的全部技术、商务指标必须与招标文件的一般性技术、商务要求完全相符。恰恰相反，实际上是允许各投标产品的技术、商务指标与招标文件的一般性技术、商务要求之间存在偏离。否则，各投标人之间的评审得分不可能存在高低之分，“得分最高者中标”的评标原则也毫无实际意义。“滇鹏有限公司”关于必须要有三家以上的产品符合招标文件要求的主张与《政府采购法实施条例》第34条第2款的规定相悖，混淆了招标文件的“实质性要求”与“一般性要求”。综上，“滇鹏有限公司”主张招标文件的技术要求、技术评审标准、商务评审标准具有倾向性、排斥性，缺乏事实依据。其投诉不符合《政府采购法实施条例》第55条、《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)第6条的规定。“滇鹏有限公司”关于必须有三个品牌的产品与招标文件设置的技术要求、技术、商务评审因素完全相符的投诉请求，没有法律依据，且违法。财政部门无需针对“滇鹏有限公司”毫无法律依据且违法的投诉请求进行调查取证。二、关于“原件备查”条款。首先，根据《政府采购法》第77条第1款第(一)项、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第74条第1款第(一)项的规定，投标人以虚假材料谋取中标的属违法行为。换言之，保证投标材料的真实性，是投标人的法定义务。案涉招标文件(编号：GPCGD15C252HG252F)第一部分:“投标邀请函”中设置的“原件备查”条款是为了核实投标材料的真实性，且该条款的内容具体、明确。因此，招标文件设置的“原件备查”条款符合政府采购法律、法规的相关规定。其次，根据《政府采购法》第52条：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”的规定，“滇鹏有限公司”对采购文件(即本案所涉招标文件)提出质疑的法定条件是招标文件的内容损害了“滇鹏有限公司”自己的权益。但是，案件事实表明，“滇鹏有限公司”仅购买了招标文件，并没有参与投标。“滇鹏有限公司”无证据证实招标文件的“原件备查”条款使其自身利益受到损害，“滇鹏有限公司”的该项质疑、投诉不符合《政府采购法》第52条的规定，缺乏法律依据和事实依据。三、关于“低于成本价投标”的认定问题。首先，招标文件第二部分中设置的“低于成本价投标”的认定条款，是为了防止投标人以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条和《政府采购法》第77条第1款第(二)项之规定。其次，“低于成本价投标”认定条款的具体内容表明，招标文件并没有拒绝投标报价低于采购预算额度75%的供应商参与投标，也没有设定供应商的报价下限。招标文件对于与采购预算有较大差异的投标方案，要求投标人提供详细的成本清单说明，既是为了保证采购人的权益，也是为了维护公平竞争，并不影响潜在投标人的投标权利。因此，该条款不具有“滇鹏有限公司”所称的排斥性。综上，“滇鹏有限公司”关于招标文件设置的“低于成本价投标”的认定条款没有法律依据，该条款排斥潜在投标人的投诉请求，没有事实依据和法律依据。四、关于《技术评审表》的相关内容是否合法问题。招标文件第四部分《技术评审表》(包1、包2、包3)“评审内容”中均规定投标人须提供“投标产品注册登记材料”。“滇鹏有限公司”认为该规定与招标文件第一部分“投标供应商资格”的相关规定重叠，并构成违法。案涉招标文件证实，招标文件第一部分第五条第4款关于“投标人所投设备具有《医疗器械注册证》并提供复印件”的规定，是为了证明投标人所投产品的合法性，属资格性审查内容。招标文件《技术评审表》(包1、包2、包3)“评审内容”中要求投标人提供“投标产品注册登记材料”，是为了判断投标产品对技术要求的响应程度，是判断投标产品的技术指标是否真实及是否偏离的证明材料之一。《技术评审表》设置的“评分标准”并没有将“投标人的资格条件”列为评分因素，没有违反《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》(财库[2007]2号)第四条关于“投标人的资格条件，不得列为评分因素”的规定。“滇鹏有限公司”的该项投诉缺乏法律依据和事实依据。五、关于招标文件《包1技术评审表》(X射线摄影系统〈DR〉)的有关投诉事项。招标文件第四部分《包1技术评审表》的“评分标准”规定：“制造商影像设备配套图像处理软件产品获评省部级以上重点新产品称号”，“滇鹏有限公司”以“制造商影像设备配套图像处理软件”是配套软件，不是产品为由，认为招标文件的该规定不合理。案涉招标文件第二部分包1：(X射线摄影系统〈DR〉)设置的“具体技术要求”证实，X射线摄影系统(DR)由硬件和计算机软件组成。根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件的开发人享有著作权，计算机软件具有价值、使用价值，可以在市场流通，软件亦属于产品之一。投诉人否定X射线摄影系统(DR)的配套软件属产品，没有法律依据。招标文件第四部分《包1技术评审表》的“评分标准”中规定“制造商影像设备配套图像处理软件产品获评省部级以上重点新产品称号”是为了证明产品制造商的研发、生产能力，并无违反政府采购法律、法规，“滇鹏有限公司”该项投诉无法律依据。六、关于是否存在重复评分情形问题。案涉招标文件证实，《商务评审表》(包1、包2、包3、包4)“评审内容”一栏均规定“对投标人的投标文件制作规范及证明材料齐全进行评价”，并设置为评分因素。“滇鹏有限公司”认为该商务评审内容与《包1技术评审表》、《包3技术评审表》中规定的。“证明材料”内容重复，属重复评分。但是，根据招标文件的《商务评审表》和《技术评审表》具体评审内容可知，《商务评审表》关于“证明材料”的规定是对招标文件的制作是否规范、证明材料是否齐全进行评价。而《包1技术评审表》和《包3技术评审表》要求投标人提供相关“证明材料”，是为了判断投标产品的技术指标是否真实及是否偏离招标文件的技术要求，是依据相关“证明材料”对投标产品对技术要求的响应程度进行评价。因此，《商务评审表》和《技术评审表》设置的具体评审内容，并不存在重复评分情形，“滇鹏有限公司”该项投诉没有事实依据。七、关于“同类业绩”商务评审内容的投诉事项。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第52条之规定，“业绩”是综合评分的主要因素之一。招标文件第四部分《商务评审表》(包1、包2、包3、包4)将投标人或制造商的“同类业绩”规定为评审内容不违反政府采购的法律、法规，且“滇鹏有限公司”没有提供合法、有效证据证实，招标文件的商务评审内容指向特定供应商、特定产品。“滇鹏有限公司”的该项投诉没有法律依据和事实依据。八、关于招标文件包2(X光机)的相关投诉事项。案涉招标文件第二部分包2：(X光机)的“具体技术要求”第6.1条规定“投标机型须是成熟产品，在广东省内同类机型有30台以上装机量，并提供用户名单”、第6.2条款规定“生产厂家需出具广东省各个地级市授权售后服务维修站证明授权函(保证售后服务)”。“滇鹏有限公司”认为前述条款存在区域限制。本次招标采购的医疗设备是提供给韶关地区的基层卫生院(包含部分山区基层卫生院)，要求投标人提供成熟机型并在地市级具备维修能力，是为了能及时提供售后服务，适应基层卫生院的实际需求，并与合同履行相关，该条款不存在区域限制。而且，包2：(X光)机第6.1、6.2条款既不是资格性、实质性条件，也不属于重要技术参数要求(即▲条款)，《包2技术评审表》也未将第6.1、6.2条款的内容规定为加分条件和中标条件，没有违反《政府采购法实施条例》第20条第(四)项的规定。“滇鹏有限公司”该项投诉缺乏法律依据和事实依据。综上所述，“韶关财政局”作出的韶财采决[2016]3号政府采购投诉处理决定，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。“滇鹏有限公司”的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。被上诉人“广东财政厅”辩称：一、“广东财政厅”作出的《行政复议决定书》程序合法。本案“滇鹏有限公司”购买了“韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备(X射线摄影系统(DR)、天光机等设备)采购项目”（采购编号：GPCGD15C252HG252F)的标书，因对招标文件有异议，于2015年12月4日向省采购中心提出质疑，省采购中心于12月9日对质疑事项进行回复。“滇鹏有限公司”不服，于2015年12月28日向“韶关财政局”提出投诉，“韶关财政局”于2016年2月2日下达《政府采购投诉处理决定书》(韶财采决[2016]3号)，驳回“滇鹏有限公司”投诉请求。“滇鹏有限公司”于2016年3月8日向“广东财政厅”提出行政复议申请，“广东财政厅”依法受理并向“滇鹏有限公司”发出《受理通知书》(粤财复议[2016]13号)，同时向“韶关财政局”发出《行政复议答复通知书》(粤财复议[2016]14号)，要求“韶关财政局”提出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他材料。“广东财政厅”干2016年3月29日收到“韶关财政局”提交的《行政复议答复书》。经审理，“广东财政厅”于2016年5月6日作出《延期作出行政复议决定告知书》，决定延长行政复议期限30日，于2016年6月1日作出《行政复议决定书》(粤财复议[2016]49号)，认为“韶关财政局”作出的《政府采购投诉处理决定书》(韶财采决[2016]3号)认定事实清楚，适用依据正确，内容适当，依法予以维持。“广东财政厅”在审理涉诉行政复议案件过程中，依照法律规定进行案件受理、审查，并在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。二、“广东财政厅”作出的《行政复议决定书》证据确凿、适用法律正确。“广东财政厅”在审理涉诉行政复议案件过程中，依据《中华人民共和国行政复议法》第22条“行政复议原则上采取书面审查的办法”的规定，认真审查了“韶关财政局”所提供的证据和材料，对涉诉行政复议案件的事实、证据和适用法律均进行了核查审理。(一)关于“原件备查”条款。招标文件第一部分投标邀请函中规定“本项目采购文件中要求原件备查的与评价指标体系相关证明材料原件，投标供应商投标时须现场自行携带，……在需要核验原件时进行查验”并不违反《政府采购法》第十七条的规定，也没有违反其他政府采购法律法规，《政府采购投诉处理决定书》认定该投诉事项缺乏法律依据和事实依据，认定正确。(二)关于“低于采购预算额度的75%，必须同时提交成本清单”条款。经核查，一是招标文件设置的“★如投标商报价低于采购预算额度的75%，必须同时提交单独的详细的成本清单说明，……将视为不符合资格性、符合性审查所列的对应的情形。评审委员会将据此作为投标是否低于成本价的依据”条款，并没有拒绝报价低于采购预算额度的75%的供应商投标，投标人只有在无法说明其正常履约能力的情况下，才会被视为不符合资格性、符合性审查所列的对应的情形，该条款并没有规定供应商的报价下限。二是该条款的设置符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”及《政府采购法》第七十七条“供应商有下列行为之一的……采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的……中标、成交无效”之规定，遵循了政府采购的公平竞争原则。三是该条款并不违反《政府采购法》第六条“政府采购应当严格按照批准的预算执行”的规定。《政府采购投诉处理决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。(三)关于申请人提出的“招标文件技术参数、技术评审表、商务评审表等不符合三个品牌完全满足，存在倾向性，指向特定供应商、特定品牌的决定事项”的问题。根据《政府采购法》第36条规定，政府采购供应商必须达到三家是指“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商”不得少于三家。政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术、商务要求作出完全响应的供应商不得少于三家。申请人《投诉书》中所列的技术参数的内容属招标文件的一般性技术，并不是判定是否无效投标的必须实质性响应的“★”号条款。《政府采购投诉处理决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。(四)关于供应商《辐射安全许可证》的问题。经核查，招标文件“投标供应商资格”中并未要求投标人提供《辐射安全许可证》；在质疑、投诉阶段申请人未对此事项提出异议。(五)关于招标文件包1(X射线摄影系统)的技术评审的决定事项。经核查，国家虽然已取消“软件企业和集成电路设计企业认定及产品的登记备案”行政审批事项，但招标文件是对“投标产品的整体技术实力评价”的整体能力评审，优秀软件企业评审由省软件行业协会认定，国家有关改革事项并不影响已取得软件研发生产资质相关企业性质。(六)关于同类业绩商务评审内客的决定事项。经核查，涉案项目包1、包2、包3的商务条款根据“投标人或制造商2015年以来同类业绩”，分不同合同金额、合同数量评审不同的得分。“同类业绩”规定为评审内容并不违反政府采购法律法规，评审内容并无指向特定供应商、特定产品，《政府采购投诉处理决定书》认定该投诉事项缺乏事实依据和法律依据，认定正确。(七)关于包2(X光机)的相关决定事项。涉案项目包2“设备要求”中要求“投标机型须是成熟产品，在广东省内同类机型须有30台以上装机量……”条款，由于该要求不属于资格性、实质性条件，也不属于重要技术参数与要求，对应《技术评审表》中“对投标设备产品型号总体技术水平评价，包括技术先进性、成熟度作出评价”（5分)也没有将其列为加分条件，所以该要求没有违反《政府采购法实施条例》第二十条“……(四)以特定行政区域或特定行业业绩、奖项作为加分条件或中标、成交条件”之规定，《政府采购投诉处理决定书》认定该投诉事项缺乏法律依据，认定正确。“广东财政厅”作出的行政复议决定，有《行政复议申请书》、《行政复议答复书》、《投诉书》、《政府采购投诉处理决定书》、《招标文件》等相关证据证明，证据确凿，适用法律正确。综上，“广东财政厅”认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为：“韶关财政局”于2016年2月2日作出韶财采决[2016]3号《政府采购投诉处理决定书》、“广东财政厅”于2016年6月1日作出的粤财复议[2014]49号《行政复议决定书》合法。《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款第（一）项规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；”明确了供应商对招标文件作出的实质要求不能响应的，应当废标。而供应商对招标文件作出的实质要求是否能够响应，首先应当对应的内容是招标文件，而不是其他文件。而且，招标文件的实质要求，也要从招标文件制定的属于实质性要求的条款中查找，而不是脱离法律的规定，或者脱离法条设定的条件，甚至不按照招标文件的实质性要求，自行设定其他条件和范围进行判断和审查。本案证据表明，涉案招标活动的供应商，都符合招标文件中明确的带“★”符号的项目参数为实质性要求。可见，审查供应商是否符合法律规定的条件，应该审查三家供应商递交的文件中的项目参数，是否完全对应招标文件带“★”符号项目参数。如果全部对应，便可以认定该递交的文件对招标文件作出实质响应，不能确认为废标；否则应当认定为废标。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（三）项规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；”《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第三十四条第（三）项规定：“政府采购文件不得规定下列内容……（三）以单一品牌特有的技术指标作为技术要求。”明确了有关采购需求中的技术、服务要求，都产生于招标文件，即“内查”为主，而非“外查”为主。因为某产品是否特定、单一品牌，仅以其在全国范围内的数量确定，亦难以筛查出其倾向性。假如某产品、品牌的技术指标，许多供应商的产品均符合，有些供应商的产品甚至比该产品、品牌技术指标要求更高，而招标文件中的技术参数要求是固定的，评分标准也是围绕固定参数制定的，那么倾向性也不可避免，此其一；其二，如果某招标文件的技术参数和要求在全国仅此一家，亦不能当然地认为带有倾向性，因为是否带有倾向性，最终取决于招标文件中的评分标准，又假设该招标文件的评分标准并不利于技术参数独有供应商，也可体现招标文件防止带有倾向性行为，而不应认定为违法。因此，本案“滇鹏有限公司”与“韶关财政局”争议的有关全国范围内还有无其他供应商的产品技术参数相同或者高于招标文件的问题，以及由此延伸的谁举证责任问题，不是本案的主要问题，也不是判断涉案招标文件是否带有倾向性的主要标准。综上，判断招标文件是否带有倾向性，应当着重审查招标文件本身，即审查其内容是否符合相关法律的规定，应当重点审查招标文件中有关“技术规格、参数”以及“评分方式和标准”、“其他可变动条款”等内容，从而判断是否带有倾向性。（一）技术规格、参数和要求。本案的招标文件所要求的技术参数和相关条款，是否含有限制或者排斥潜在供应商的行为，判断的着重点之一，在于招标文件的技术参数是否有固定指向。有关涉案招标文件技术参数或者技术要求是否有固定指向，采购项目编号GPCGD15C252HG252F《韶关市卫生和计划生育局救护医疗设备（X射线摄影系统（DR）、X光机等设备）采购项目公开招标文件》明确凡标有“▲”符号的地方为重要技术参数与要求，如有不满足或不响应将导致严重扣分。经查项目中“包1：X射线摄影系统（DR）”、“包2：X光机（每台设备需配置配套用胸片架一套）”、“包3：全自动生化分析仪（配ISE模式）”、“包4：心电图机”、“包5：救护车”打“▲”符号之处所占比例较少；大部分参数、基本配置当中，都标明了“≥”“≤”“>”“综上所述，“韶关财政局”作出的行政行为以及“广东财政厅”作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持；“滇鹏有限公司”上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由韶关市滇鹏货易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 李应富二〇一六年十二月三十日书记员 郑翠莹