广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2311号
上诉人（原审原告）：薛联明。
委托代理人：李翠英、余海滨，分别系广东泰旭律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市保安服务总公司谢岗分公司，住所地：东莞市。
负责人：林连钦。
被上诉人（原审被告）：东莞市保安服务总公司，住所地：东莞市。
法定代表人：陈壮言，董事长。
以上两被上诉人共同委托代理人：谢圣平、栾辞玲，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人薛联明因与被上诉人东莞市保安服务总公司谢岗分公司（以下简称“保安服务谢岗分公司”）、东莞市保安服务总公司（以下简称“保安服务总公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、基本情况：薛联明于2010年11月23日入职保安服务谢岗分公司，任职保安一职，双方于2014年7月21日签订了期限从2014年7月21日起至2015年7月20日止的劳动合同，约定正常上班时间工资为1310元/月。2015年3月23日，薛联明以保安服务谢岗分公司存在未足额支付工资、加班时间过长等严重违反劳动法规的行为为由向保安服务谢岗分公司提出解除劳动关系。双方为此发生争议，薛联明遂于2015年3月24日向东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭申请仲裁。
二、申诉请求：1.确认双方之间的劳动关系已经解除；2.保安服务谢岗分公司、保安服务总公司支付2015年2月份工资3862元，3月份工资2600元，经济补偿金16803元，2014年3月份至2015年1月份期间的工资差额16040元以及拒不支付的25%经济补偿金4010元，2014年度未休年休假工资2575元。薛联明陈述虽然在仲裁阶段没有明确申请伙食补助费，但认为伙食补助费是包含在工资里面的。
三、仲裁结果：保安服务谢岗分公司、保安服务总公司在裁决书生效之日起三日内通知并支付薛联明：1.2015年2月份工资2800元、3月份工资2240元；2.2014年度未休年休假的工资602.3元；二、驳回薛联明的其他请求。
四、约定的工资：双方当事人确认约定的工资按照东莞市最低工资标准进行调整。
五、实际的上班情况：保安服务谢岗分公司、保安服务总公司提供了考勤表，薛联明不予确认；薛联明提供了几本手写的换班记录，称是保安员换班的登记记录，并陈述2014年3月份之前是每天上班8小时，每月上班26天，2014年3月份当月有18天上班8小时，12天上班12小时，还有一天是上班16小时，从2014年4月份开始固定每月上班12小时。
六、工资实际发放情况：根据保安服务谢岗分公司、保安服务总公司提供的工资表，可以看出薛联明每月扣社保以及伙食费。2014年3月份的应发工资为2700元，2014年4月份为2800元，2014年5月份为2800元，2014年6月份为2800元，2014年7月份为2800元，2014年8月份为2800元，2014年9月份为2800元，2014年10月份为2800元，2014年11月份为2800元，2014年12月份为2800元，2015年1月份为2800元。另保安服务谢岗分公司、保安服务总公司准备给薛联明发放的2015年2月份的工资为2800元，扣除社保以及伙食费后为2255元，3月份的工资为2240元，扣除社保以及伙食费后为1695元。
七、保安服务谢岗分公司、保安服务总公司确认并未给薛联明休年休假。另2013年5月1日起东莞市最低工资标准调整为1310元每月，折算为时薪为1310÷21.75天÷8小时＝7.53元/小时。
原审法院认定以上事实的证据，有薛联明提供的上岗证、工资袋、交接班记录1-7，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司提供的解除劳动关系通知书、劳动合同、照片、违反公司纪律详细单、保安员守则、工资表、考勤表以及东劳人仲院谢岗庭案字[2015]62号仲裁裁决书以及庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。薛联明和保安服务谢岗分公司、保安服务总公司已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。综观本案，双方当事人争议的焦点有以下几个方面：
第一，薛联明的工资是否已经足额支付，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司是否拖欠加班费。
原审法院认为，双方当事人均确认约定工资按照东莞市最低工资标准进行调整，原审法院将依法审查保安服务谢岗分公司、保安服务总公司实际支付的工资是否低于东莞市最低工资标准。审核步骤如下：1.薛联明的实际考勤认定。原审法院认为，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司提供的考勤表是电脑打印形成，且没有薛联明方的签名，证据的证明力薄弱。而薛联明提供的证据虽然也是单方提交，但均是手写形成，且厚厚几本，证据形成难度较大。因此，无论是从举证责任角度，还是证据本身的证明力角度，薛联明方提供的证据均更加可信，据此，原审法院采信薛联明的陈述，即薛联明在2014年3月份之前是每天上班8小时，每月上班26天，2014年3月份当月有18天上班8小时，12天上班12小时，还有一天是上班16小时，从2014年4月份开始固定每月上班12小时。2.将薛联明的实际上班时间折算为正常上班时间。2014年3月份：21天×8小时+4小时×8天×150%+8小时×1天×150%+6天×8小时×200%+4天×12小时×200%=420小时。2014年4月份之后：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（26-21.75）天×12小时×200%=406.5小时。3.2014年3月份的工资时薪为：2700元÷420小时=6.43元/小时，2014年4月份之后的时薪为：2800元÷406.5小时=6.89元/小时。原审法院认为，根据核算，薛联明的实际时薪均低于东莞市最低工资标准，应当按照最低工资标准予以补足。4.2014年3月份的工资差额为：420小时×7.53元/小时-2700元=3162.6元-2700元=462.6元，2014年4月份至2015年1月份的每月工资差额为：406.5小时×7.53元/小时-2800元=260.95元，经审查薛联明的诉请，2014年7月份工资主张为69元，12月份主张为249元，均低于核算的数额，该两个月的工资数额以薛联明的主张为准。据此，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司应当支付薛联明2014年4月份至2015年1月份的工资差额为:69元+249元+8个月×260.95元=2405.6元。另2015年2月份的工资推算为：406.5小时×7.53元/小时=3060.95元，扣除保险195元，食住费350元，还应当支付工资2515.95元。2015年3月份的工资推算为：3060.95元÷30天×23天=2346.73元，扣除保险195元，扣除伙食补助费268元（根据天数折算），还应当支付1883.73元。
综上，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司应当支付薛联明2014年3月份至2015年1月份的加班费差额为462.6元+2405.6元=2868.2元，应当支付薛联明2015年2月份工资2515.95元，2015年3月份工资为1883.73元。另双方是因计算加班费存有争议，并非是恶意拖欠，薛联明要求的拖欠加班费25%的经济补偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。
第二，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司是否应当支付薛联明解除劳动关系的经济补偿金。
原审法院认为，根据以上计算方式，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司存在低于东莞市最低工资标准核发工资的情况，已经违反了法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款的规定，薛联明有权要求解除劳动合同，并要求保安服务谢岗分公司、保安服务总公司支付解除劳动关系的经济补偿金。薛联明的入职时间是2010年11月23日，离职时间是2015年3月23日，月平均工资为3060.95元，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付薛联明解除劳动关系的经济补偿金为：3060.95元×4.5个月＝13774.28元。
第三，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司是否应当支付薛联明未休年休假的工资。
根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。薛联明入职时间为2010年11月23日，则薛联明在2014年度享受5天的年休假，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司应当按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定支付薛联明另两倍未休年休假的工资报酬：1310元/月÷21.75天×5天×2倍＝602.3元。
至于薛联明主张的伙食补助费，并无有效证据证明，原审法院依法不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决：一、确认薛联明和保安服务谢岗分公司、保安服务总公司的劳动关系于2015年3月23日解除；
二、限保安服务谢岗分公司、保安服务总公司于判决发生法律效力之日起五日内支付薛联明2015年2月份工资2515.95元，2015年3月份的工资1883.73元；三、限保安服务谢岗分公司、保安服务总公司于判决发生法律效力之日起五日内支付薛联明2014年3月份至2015年1月份的工资差额2868.2元；四、限保安服务谢岗分公司、保安服务总公司于判决发生法律效力之日起五日内支付薛联明解除劳动关系的经济补偿金13774.28元；五、限保安服务谢岗分公司、保安服务总公司于判决发生法律效力之日起五日内支付薛联明2014年度未休年休假工资602.3元；六、驳回薛联明的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由保安服务谢岗分公司、保安服务总公司负担。
一审宣判后，薛联明不服，向本院提起上诉称：1.薛联明在诉争的时间段里面由保安服务谢岗分公司派遣到谢岗中心小学任保安，谢岗小学没有给薛联明提供食宿，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司也未给薛联明提供食宿，但是每月竟扣掉薛联明350元食宿费，该食宿费显然属于无故克扣工资，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司应补回该部分，且应支付25%的经济补偿金。2.原审法院把薛联明自2014年4月份的工作时间作统一计算是错误的。3.年休假工资基数应该以薛联明前十二个月平均应得工资计算，按最低工资计算明显不公平、不合理。另外，年休假工资应该按平时工资的双倍予以计算。4.保安服务谢岗分公司、保安服务总公司在薛联明入职时曾承诺提供食宿，劳动合同中有注明《保安员守则》与合同同等效力，而员工守则中也明确承诺免费提供宿舍。保安服务谢岗分公司、保安服务总公司派遣薛联明至谢岗小学不提供食宿，保安服务谢岗分公司、保安服务总公司理应按员工守则补偿薛联明的伙食费。请求：撤销一审判决第二项至第六项，改判1.保安服务谢岗分公司、保安服务总公司支付薛联明2015年2月份工资3027元、3月份工资2240元、四个半月工资的经济补偿金14107.5元、2014年3月份至2015年1月份工资差额共计7788元及拒不支付的25%经济补偿金1947元、年休假工资1441元、2014年3月至2015年2月份的食宿补助费4200元；本案一、二审诉讼费由保安服务谢岗分公司、保安服务总公司负担。
被上诉人保安服务谢岗分公司、保安服务总公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审的主要争议焦点是保安服务谢岗分公司是否拖欠加班费。
双方签订的合同期限为2014年7月21日起至2015年7月20日的劳动合同约定月工资为1310元，该标准并不低于薛联明诉请加班费差额期间的东莞市同期最低工资标准；故，原审法院在综合双方的举证后采信薛联明所主张的工作时间并以该标准计算保安服务谢岗分公司是否足额支付加班费是正确的。薛联明主张保安服务谢岗分公司承诺包食住，提供保安员守则为证；保安服务谢岗分公司提供了内容不相同的保安员守则；双方在一审庭审中对对方提供的保安员守则不予确认，亦无提供其他证据予以佐证；结合保安服务谢岗分公司一直在工资中扣除“食住费”，即使双方曾有包食住的约定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，可视为双方已变更该约定。综上，原审法院计算保安服务谢岗分公司应支付的加班费差额及2015年2、3月份工资并无不当。
薛联明又主张被保安服务谢岗分公司派遣至谢岗小学，该小学不提供食宿，保安服务谢岗分公司承诺每月补贴350元食宿费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的后果，本院对该主张不予采纳。
另，原审法院认定保安服务谢岗分公司应支付的经济补偿金、未休年休假工资正确，本院予以维持。
综上所述，薛联明的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由薛联明负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 叶婉珍
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