内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第83号
上诉人（一审原告）内蒙古中旺科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区五原县。
法定代表人杨建华，执行董事。
委托代理人陈玉林，内蒙古战友律师事务所律师。
上诉人（一审被告）新乡市天圆压力容器有限公司，住所地河南省新乡市牧野区。
法定代表人张海明，董事长。
委托代理人赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。
委托代理人刘怀宽，内蒙古建中律师事务所律师。
上诉人内蒙古中旺科技有限责任公司（以下简称中旺公司）因与上诉人新乡市天圆压力容器有限公司（以下简称天圆公司）定作合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2013）五商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人中旺公司法定代表人杨建华及其委托代理人陈玉林，上诉人天圆公司的委托代理人赵敬林、刘怀宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，中旺公司是本地区唯一生产光伏产品“多晶硅”的有限责任制企业，天圆公司是允许设计、制造、销售可处理“多晶硅”生产废料，重新再利用的各种压力容器等特种设备公司。2011年10月10日，当事人双方签订“内蒙古中旺科技有限责任公司四氯化硅综合利用氢化项目设备采购合同”。其中的合同定义为：“合同指买方和卖方之间缔结的协议，即由双方签署的表格并包括所有附件、图纸、附录等文件。内容包括中旺公司扩大再生产，减少环境污染，降低生产成本所需的提纯塔一、塔二、塔三”等各种设备、配套设施。合同总价款14400000元。卖方（天圆公司）负责合同项下设备的设计、制造、检验包装、运输、安装、调试人员培训等材料费，人工费、服务费全包括在合同总价款中。现场安装及安全要求：卖方按照买方要求的供货范围，并按合同约定的交货、调试进度，向买方（中旺公司）提供合格的产品；卖方按照技术协议的规定向买方提供技术资料和有关的技术文件。双方在产品质量保证方面特别约定了卖方向买方提供的设备必须在本厂加工制造，不得转包、分包、转让合同，如需外协加工，需经买方书面确认；卖方必须按照买方确认的图纸进行制造验收，产品规格必须符合买方确认图纸的技术要求。合同第10项交货期和违约金约定：卖方保证按合同规定的交货进度向买方提供质量合格的产品。合同签订后90天内所有设备到达买方现场，运输费用由卖方负责。交货地点：内蒙古五原县工业园区中旺公司。设备推迟交货（七天以上），无法满足买方现场施工总工期要求时，需方（中旺公司）有权解除合同，卖方退回已收货款，并赔偿买方合同总价的20%作为违约损失，需方有权从他方另购。其中的第10.6项约定：买方保证按合同规定数额向卖方支付相应款项，卖方保证在2011年11月15日前提供3台合同所注提纯塔到买方现场；否则，迟延一天对卖方实施违约金，数额为合同总额的0.5%（千分之五），并且赔偿因此给买方造成的损失。合同经双方授权代表签字、盖章即生效。对货款的支付约定为：合同签订后买方（中旺公司）在五日内支付合同总额的30%货款即4320000元；设备做好经买方检验合格后，把所有设备运到中旺公司工厂内，等所有设备安装调试正常运行，买方验收合格或设备交货后四个月内，且收到全额增值税专用发票，支付合同总价的40%即5760000元；等设备正常运行6个月，支付合同总价的30%即4320000元。主合同另附有：内蒙古中旺科技冷氢化设备清单，进一步明确了各种设备的名称、型号、材质、数量、重量、单价等。2011年10月17日，双方又签订“补充协议”，约定：增加定制一台热油膨胀槽，价格32000元。当年11月9日，双方再签订“内蒙古中旺科技有限责任公司四氯化硅综合利用氢化项目精密过滤器成套设备采购补充协议”，订制该成套设备一套，价款450000元。上述主合同、附件、补充合同成立并生效后，中旺公司分别用电汇、银行承兑汇票等方式于2011年10月17日分两次付给天圆公司预付款4320000元（即30%），由天圆公司财务部出具了收款收据两张。之后，中旺公司投入人力、物力、财力，实施了四氯化硅综合利用项目设备所需的土建基础工程，并竣工等待提纯塔主设备的安装。天圆公司在合同签订后的2012年1月先发运了配对法兰、换热器、垫片等附属配套设备至中旺公司院内，且无合格证、竣工安装图。合同约定的应于2011年11月15日前首先提供的三台主设备提纯塔未予到货，以致前期发运的部分配套设备不能与中旺公司已竣工的土建设施对接安装，搁浅存放。在此期间，双方通过电话等多种方式沟通，要求天圆公司按约履行合同义务。天圆公司以中旺公司存在经营状况严重恶化，光伏产业市场低迷，继续履行合同，担忧中旺公司不能适时给付货款等理由，而行使不安抗辩权，拒绝发运其它设备。并称已书面通知了中旺公司，中止履行供货义务，但中旺公司坚决予以否认。为此，双方发生争议。另查明，对天圆公司已经运至中旺公司院内的22台设备，中旺公司对产品质量提出鉴定申请。经上海市华碧检测技术有限公司出具鉴定报告载明：1、涉案的两台E1**换热器前后端管箱封头厚度不符合图纸及GB713-2008《锅炉和压力容器用钢板》、GB150-1998《钢制压力容器》的要求。2、涉案的两台E1**换热器焊接质量均不符合GB150-1998《钢制压力容器》的要求；且其中样品2表面存在凹坑、定位孔、碰伤、结瘤缺陷，不符合GB150-1998《钢制压力容器》的要求。期间，中旺公司支付鉴定费43000元。中旺公司于2013年11月28日诉至一审法院，请求判令：1、解除中旺公司与天圆公司签订的“设备采购合同”及两份补充协议；2、天圆公司退返中旺公司已支付的货款4320000元，支付违约金2880000元，合计7200000元。诉讼中，天圆公司反诉请求：1、解除双方签署的“内蒙古中旺科技有限责任公司四氯化硅综合利用氢化项目设备采购合同”及两份“补充协议”；2、中旺公司赔偿天圆公司因合同解除致天圆公司的损失10562000元。
一审法院经审理认为，当事人双方签订的设备采购合同及两份补充协议，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的禁止性规定，应确认为有效合同。该合同的形式虽为买卖，但内容体现的是定作特种设备性质。因此，本案的性质应确定为定作合同纠纷。在合同履行过程中，中旺公司按约足额预付了天圆公司应付比例设备款项，履行了自己的合同义务；天圆公司却未完成全部设备的制造、发运、安装、调试等义务，继而行使不安抗辩权，拒绝发运先期应交付的提纯塔设备给中旺公司。为此，该院确定的案件焦点在于如何界定天圆公司质疑中旺公司是否丧失商业信誉和履约能力；天圆公司拒绝发运后续设备的行为，是否为合法行使不安抗辩权；天圆公司的行为是否构成合同违约。我国《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同的约定履行自己的合同义务，不得擅自变更或者解除合同。天圆公司收到中旺公司预付款额度的事实，双方无争议。但天圆公司却没有依约先期发运待安装的三台提纯塔主设备，仅发运配套提纯塔使用的其它部分配件，该行为未达到合同约定的发货顺序要求。在此之后，天圆公司仅以光伏产品的国内、国际市场价格不佳，判断中旺公司可能失去履约能力，产生所谓的“合理”担忧，拒绝履行约定期限内主设备的发运义务，而行使不安抗辩权，缺乏充分的事实和法律依据。经审查，双方在合同条款中不但约定了付款期限，而且对所有设备的发运顺序及到达指定场所的时间均作了明确规定。天圆公司未能按合同约定发运先期到货的提纯塔设备，违反了应于当年11月15日前发运三台提纯塔给中旺公司的合同约定。天圆公司质疑中旺公司后续付款能力有限，即不再履行其它订做设备的发运义务，又不能提供确切证据佐证自己的“合理”担忧，其不安抗辩权的行使违反了我国《合同法》第六十八条关于行使不安抗辩权的法定情形。因此，天圆公司的行为致使中旺公司的合同目的不能实现，构成违约，应当承担违约责任。除退还中旺公司全部预付款外，酌情赔偿中旺公司的违约损失。当事人行使不安抗辩权，应当严格按照法律规定进行。且行使不安抗辩权的合同一方，必须对此承担举证责任，证明对方已出现经营状况严重恶化，转移财产、逃避债务，丧失履行债务能力的法定情形。否则，负有举证责任的当事人要承担对己不利后果。天圆公司所提供的网站资料及中旺公司用电负荷减少的证据，不足以证明该公司已完全丧失履约能力的事实，也不为法律规定的确切证据形式，仅为对光伏产品的市场分析预判。从合同约定的内容看，中旺公司预付款后，天圆公司转化为先履行义务的一方，符合不安抗辩权行使的法定条件。但天圆公司自行推测中旺公司已失去交付后期全部设备款项的履约能力，即单方终止合同，不再提供全部设备的发运义务，属于擅自变更和解除了合同，有违法律规定的诚信原则，不利于双方合同目的的完全实现和交易安全。光伏产品的市场波动，并不意味着该产品已被市场淘汰。作为新能源类的环保产品，仍具有发展潜力；一时的价格涨跌，不能代表该类产品市场前景暗淡，终身丧失恢复能力。天圆公司现以互联网的资料对光伏产品的预期作出不被看好的前景及中旺公司用电负荷减少，欠他方债务未付等证据，即单方猜测中旺公司已丧失履约能力，却未能提供确切证据证明中旺公司的履约能力降低，以印证自己的合理担忧。因此，天圆公司单方中止履行合同的行为，影响了中旺公司订立合同时所期望的经济利益，构成合同履行的根本违约，属于对不安抗辩权的错误理解和不当行使，其抗辩理由不能成立，该院不予采信。应当依法解除双方签订的主合同及补充协议等。关于合同解除后的法律后果：当事人双方在合同第10.5项中作了“需方（买方）有权解除合同，卖方退回已收货款并赔偿买方合同总价的20%作为违约损失”的约定。因此，解除合同后，天圆公司应如数退还已收取中旺公司的4320000元预付款。但是，对合同约定的总价20%违约金条款，结合合同仅履行了部分内容的事实，按合同总金额20%比例，由天圆公司承担违约责任，明显超出了中旺公司的实际损失范围，可适当调整为按已付货款20%计算违约损失，更符合本案实际，以遵循合同履行的严肃性及法律规定的强制性，同时也体现违约方违约后应担当的责任。天圆公司以不安抗辩权为理由，拒绝发运其它设备，却不能提供有效证据佐证自己的主张，所提供的证据未能确切证明中旺公司已至经营状况严重恶化、丧失履约能力等法定范围。为此，应予确认：中旺公司本诉的第二项诉讼主张，理由适当，证据确实充分，应予支持。天圆公司对该诉讼主张提供的对应证据，与本案合同的履行之间无直接因果关系，其抗辩理由不能成立，不予采信。已发运至中旺公司的22台设备，因合同被解除，无需继续履行，加之质量存在缺陷，其所有权仍归天圆公司，并自行作出处分。关于天圆公司反诉依法解除双方签订的合同、协议等事项的主张：作为承揽方，法律并未赋予其解除合同的权利，所以，天圆公司无权单方行使合同解除权，但其反诉主张与中旺公司本诉的第一项诉讼请求，诉求目的形成竞合，是双方当事人解除合同内容的一致意思表示，其反诉支持与否，已无实质意义，没有必要作为判项列入裁判文书，另行表述。天圆公司反诉请求中旺公司赔偿因合同解除致其损失10562000元的事实和证据分析：天圆公司既然已在合同约定的交货期内加工、制造完毕全部定作设备，却没有按照合同约定的2011年11月15日先期发运三台提纯塔主设备及九十日内交付全部设备给中旺公司，不但违反合同约定，影响成套设备的安装对接，而且迟滞发运来的配套设备因提纯塔未到只能闲置院落。再加这部分设备无生产合格证和竣工安装图，发运顺序显违常理。除此之外：双方合同约定全部设备运抵中旺公司工厂后调试合格，再付40%货款。天圆公司理应将全部设备运抵中旺公司，安装调试合格，投入运行，再行主张剩余货款的给付及赔偿权利，以示合同履行的诚实信用原则。现以法律规定的不安抗辩权为由，拒绝发运其它设备，表明天圆公司以自己的实际行为不再履行合同义务，是导致中旺公司合同目的不能完全实现的主要原因。而天圆公司将违约责任归咎于中旺公司，主张自己的赔偿权利，缺乏事实和法律依据。所以，天圆公司的反诉赔偿请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。关于产品质量鉴定程序是否违反法律规定：诉讼期间，对到货的22台产品，中旺公司提出质量异议，并申请了司法鉴定。鉴定机构依据申请方提供并且经过庭审质证的图纸，结合相关行业标准，作出了其中两台产品的“质量鉴定报告”。而被鉴定的两台设备无论是依图纸设计标准，还是国家行业标准，均不符合规定，属不合格产品。关于设备图纸的采用：鉴定人员亲临现场作样品数据采集时，天圆公司提供了另一份图纸，但该图纸未经庭审质证，中旺公司拒绝追认，依据承揽关系的法定原则，定作方有权决策所需产品的规格、型号，承揽方应无条件执行。因此，采用中旺公司提供的图纸符合承揽合同的形式要件。天圆公司作为承揽的一方，无权单方改变约定设备的标准规格。否则，即可视为违约。对已到货的产品质量，是否会因露天存放导致品质降低的争议。特种设备的出厂，不仅要承受运营期间的压力测试，更要保障生产的绝对安全。因露天存放，即可导致金属产品的质量下降，有违常理，二者之间不一定存在必然的因果关系。具有法定资质，且为双方共同选择的技术组织所作的鉴定报告也未对此作出分析研判。所以，被告方对产品质量的抗辩理由，不予采信。
综合上述事实和理由，中旺公司的本诉请求事实清楚，理由适当，证据充分，应予支持；但违约金的计算可适当调整，反诉原告天圆公司的反诉请求，证据不足，理由欠妥，已提交法庭的证据不能支持其反诉主张成立，故其反诉请求不予支持，依法应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十二条第（一）项、第六十七条、六十八条、六十九条、第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第（四）项、第一百零七条、一百零八条、第一百一十四条第一款、二款、第二百六十一条、二百六十二条、第二百六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、解除内蒙古中旺科技有限责任公司与新乡市天圆压力容器有限公司于2011年10月10日签订的、合同编号为ZWQH20110006“内蒙古中旺科技有限责任公司四氯化硅综合利用氢化项目设备采购合同”，以及2011年10月17日签订的“补充协议”和2011年11月9日签订的“内蒙古中旺科技有限责任公司四氯化硅综合利用氢化项目精密过滤器成套设备采购补充协议”。自解除之日起，双方互不再履行合同约定的任何权利、义务；二、新乡市天圆压力容器有限公司返还内蒙古中旺科技有限责任公司预付货款4320000元，承担违约金864000元及鉴定费43000元，合计5227000元，于判决生效三十日内付清。天圆公司已发运到厂的22台配套设备仍归天圆公司所有，由天圆公司负责处分，于判决生效三十日内处分完毕。如果未按该判决指定的履行期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告新乡市天圆压力容器有限公司对反诉被告内蒙古中旺科技有限责任公司赔偿损失10562000元的反诉请求；四、驳回反诉原告新乡市天圆压力容器有限公司的其它反诉诉讼请求。本诉案件受理费62200元、财产保全费5000元，合计67200元，由内蒙古中旺科技有限责任公司承担13811元，由新乡市天圆压力容器有限公司承担53389元。反诉案件受理费31100元，由新乡市天圆压力容器有限公司承担。
一审宣判后，中旺公司与天圆公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人中旺公司向本院提起上诉称，本案设备采购合同约定，合同总额为1440万元，违约金按总额的20%计算为288万元。因天圆公司的违约，导致中旺公司的损失巨大，远超过约定的违约金总额，中旺公司主张288万元的违约金与法有据。一审只判决天圆公司承担86.4万元的违约金，少判201.6万元。故请求二审法院判决天圆公司增加支付中旺公司违约金201.6万元。
上诉人天圆公司向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实错误。1、天圆公司行使不安抗辩权有确定的事实根据，一审判决关于“天圆公司举证不足，行使不安抗辩权缺乏事实和法律根据”的认定错误。一审判决回避“中旺公司停产停业多年、经营状况恶化，尚失商业信誉，有尚失或可能尚失履约能力”的客观事实，而将该客观事实认定为“天圆公司没有事实根据单方质疑”，属认定事实错误。2、根据《合同法》第六十八条的规定，天圆公司中止履约有明确的法律依据。（二）合同解除的原因在于中旺公司停产停业尚失履约能力所致，合同解除的不利后果应由中旺公司承担。中旺公司在天圆公司主张行使不安抗辩权并中止履约后未提供担保且经营严重恶化的状况未予改变的情况下，先行提出解除合同，合同最终解除的原因及过错均在于中旺公司其应依法承担合同解除的全部不利后果。中旺公司将解除合同的不利后果归责于天圆公司的诉请不能成立，一审判决支持其诉讼请求于事无据，于法相违。（三）一审审理程序错误。1、一审不依天圆公司的申请调取核实天圆公司无力调取的证据，且不认定天圆公司所举证据，违反诉讼法和证据规则的规定。2、在鉴定机构介入鉴定后，在鉴定图纸的选用上否定依专业技术标准适用的竣工图的适用，并最终导致鉴定结论错误。3、一审超额查封，违反法律规定。4、一审超越中旺公司的诉讼请求判决，违反法定程序。综上，请求撤销一审判决第二、三、四项，改判中旺公司赔偿天圆公司因合同解除致天圆公司遭受的经济损失10562000元。
本院经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，中旺公司中止履行合同系其行使不安抗辩权的行为还是属于违约行为。现就上诉人中旺公司与天圆公司的上诉请求及本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
一、不安抗辩权是在双务合同中应当先履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止合同并有条件地可解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。可见，不安抗辩权的行使必需具备一定的条件。首先，只有法律规定的不安事由的出现才能导致先履行方不安抗辩权的产生；其次，不安抗辩事由的出现并不必然导致不安抗辩权的自动实现，应当先履行债务的当事人还负有相当的举证责任并承担举证不能的法律后果，也即必需提出“确切证据”证明对方不能为对待给付，方可行驶。本案天圆公司所举证据仅为分析推测其有可能发生的不安抗辩事由，但并无直接证据确切证明中旺公司不能或不可能履行合同。不安抗辩权制度设置的目的是为了防止合同欺诈、保障交易安全、平衡当事人之间的利益。本案所涉合同约定的履行合同义务的期限属于异时履行，最先履行义务方为中旺公司，即中旺公司在合同签订后五日内支付天圆公司合同总额的30%货款即4320000元，中旺公司已按约履行完毕。该事实亦可印证中旺公司具有履约的诚意且无合同欺诈行为。因此，天圆公司在无确切证据证明中旺公司尚失交付后期全部设备款项的履约能力的情况下，其行使不安抗辩权不符合法律规定的条件。
二、主张不安抗辩权的当事人同时应承担相应的附随义务，即（1）通知义务；（2）对方提供适当担保，应当恢复履行。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。根据该规定，当事人因行使不安抗辩权而中止履行时，应当及时通知对方。虽然法律并未规定具体行使期间，但根据不安抗辩权的含义及后果，行使期间应当为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。这是对对方权利的必要保护，对方及时了解情况后，可以提出异议，可以采取补救措施等等，如果不尽及时通知义务，行使不安抗辩权的一方就构成违约，并应承担相应的不履行合同的违约责任。本案中，天圆公司虽提供了其于2012年2月27日发出的《新乡市天圆压力容器有限公司函》（以下简称中止履行合同通知），但因中旺公司否认其收到该通知，天圆公司亦不能提供证据证明中旺公司确已收到该通知。同时，即使中旺公司收到该通知，也距天圆公司应当履行合同义务期间届满后三个多月，显然已经不能发生不安抗辩权效力。其行使不安抗辩权不符合法律规定的期间。
三、关于天圆公司已到货的部分产品的质量问题。中旺公司收到该部分产品后，以书面提出质量异议，且天圆公司在庭审中亦认可产品存在质量瑕疵，并经鉴定机构鉴定后作出了其中两台产品的“质量鉴定报告”，结论为不合格产品。因此，一审判决对天圆公司主张的对产品质量的抗辩理由不予采信并无不妥。
四、关于天圆公司主张因合同解除致天圆公司遭受的经济损失问题。因天圆公司中止履行合同的行为不属于合法行使不安抗辩权的情形，其擅自中止合同履行，并应承担相应的违约责任。因此，造成合同的解除，并非中旺公司的原因所致，故天圆公司要求中旺公司赔偿因合同解除致其遭受的经济损失10562000元的主张没有法律依据，不应得到支持。
综上，天圆公司行使不安抗辩权既不符合法律规定的条件，亦不符合法律规定的期间，其中止履行合同属违约行为，应承担相应的违约责任。至于违约金，天圆公司在一审庭审中提出违约金严重过高，要求在合理范围内调整的主张，一审判决依法予以调整，亦无不妥。一审判决在程序上并无严重违反法定程序的情形。故上诉人中旺公司与天圆公司的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90128元，由内蒙古中旺科技有限责任公司负担22928元，由新乡市天圆压力容器有限公司67200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年七月九日
书 记 员 汪 乾 总