江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2902号
上诉人（原审被告）：杨军，男，1991年8月22日出生，汉族，住金坛市。
被上诉人（原审原告）：苏州巴米特信息科技有限公司，组织机构代码69671612-9，住所地苏州工业园区星湖街328号创意产业园9-401单元。
法定代表人：唐冬妹,总经理。
委托诉讼代理人：张惟明，江苏瀚邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱敏亚，江苏瀚邦律师事务所律师。
原审第三人：苏州文仕信息科技有限公司，统一社会信用代码91320594MA1MBWXH5K，住所地苏州工业园区星州街1号296幢202室。
法定代表人：刘亚平，总经理。
上诉人杨军因与被上诉人苏州巴米特信息科技有限公司（简称巴米特公司）、原审第三人苏州文仕信息科技有限公司（简称文仕公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨军上诉请求：1、上诉人与被上诉人、原审第三人之间并非用工混同，实际是承接关系，被上诉人将本公司的问食项目转移至新公司，即原审第三人操作，包括资金及人员配备等。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同。2、上诉人与原审第三人签订书面劳动合同，但双方约定劳动关系的建立时间为自原审第三人完成工商登记后，也就是2015年12月1日。上诉人签订的劳动合同中的期限为无效条款，因为当时原审第三人尚未成立。3、被上诉人支付工资的周期按照双方的约定为本月30日发放上月的工资，但在实际发放时会延期，一审法院未予查明。请求依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工资5282元、双倍工资18162元；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人巴米特公司答辩称：上诉人与原审第三人法定代表人签订了书面劳动合同，且从劳动合同记载的起始日期主要从事问食APP微信的完善与开发工作，虽然劳动合同签订时，原审第三人尚未注册成立，但原审第三人已经委托被上诉人向上诉人发放工资，且委托第三方外包公司代为缴纳了社保。第二，被上诉人系原审第三人公司的控股股东，占公司60%的股权，且双方经营范围不同，在原审第三方实际尚未成立的时候，由公司控股股东即公司发起人即被上诉人代为发放工资，完全符合逻辑及法律规定。第三，对于劳动合同的真实性在一审已经确认，根据公司法的规定，公司成立后由公司承担合同责任。因此原审第三人成立后，在之前签订的劳动合同，对劳动者和原审第三人都有约束力。关于工资发放周期，根据劳动合同约定的入职时间，以及被上诉人代为发放的具体时间，基本都是下月发放上月工资，相互印证。原审第三人提供的劳动合同、缴纳社保，发放工资的凭证均能证实原审第三人及被上诉人均有积极主动与上诉人签订书面劳动合同的意思表示，退一步讲，即使实际用工单位是被上诉人，基于被上诉人与原审第三人的控股关系，也是被上诉人对于劳动用工主体的认识不清，没有逃避签订劳动合同，与劳动法规定的适用双倍工资情形不同。
巴米特公司向一审法院起诉请求：巴米特公司不承担杨军劳动报酬782.6元及未签订劳动合同双倍工资9782.6元；本案诉讼费用由杨军承担。
一审法院认定事实：2015年8月29日，杨军与文仕公司法定代表人刘亚平签订劳动合同，该合同中用人单位名称为文仕公司（筹），期限自2015年8月29日至2018年8月28日，约定从事软件相关工作，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为1680元，合同第八条中约定其他事项：“鉴于甲方（文仕公司）尚未完成工商注册，乙方（杨军）工资由巴米特公司代为发放，园区公积金由苏州蓝汇服务外包有限公司代为缴纳，甲方完成工商注册后，乙方劳动关系转移至甲方，工龄连续计算”，合同最后一页由刘亚平和杨军签字。第一次开庭时，杨军对该份劳动合同的真实性不予认可，认为未签订过劳动合同，后巴米特公司申请对签字真实性进行鉴定，经一审法院询问杨军，杨军确认该份劳动合同的第一页及最后一页劳动者签名处是本人签字，其他内容并非本人书写，巴米特公司撤回鉴定申请。
一审法院另查明：杨军的工资由巴米特公司银行转账发放，分别于2015年8月31日发放444元、2015年10月6日发放3986元、2015年11月5日发放3974元、2015年12月1日发放3974元。原审第三人于2016年4月8日将上述工资款支付给巴米特公司。杨军的2015年11月社会保险由苏州蓝汇服务外包有限公司园区分公司缴纳。原审第三人于2015年12月1日经工商核准成立，巴米特公司及刘亚平为原审第三人的股东。
仲裁时，杨军提交的文仕科技员工出勤记录表（12月份）显示王祖根、施勇、杨军的出勤情况。诉讼中，巴米特公司提交的问食—食品安全健康管理专家微信公众号显示主体为原审第三人，杨军质证与本案无关。杨军提交证据1、项目系统截图、电子邮件、会议记录、企业管理员授权书、工程施工备案表、消防装置备案表、资料移交清单、消防安全承诺书、评价表、消防员职责、离职申请单、王祖根的面试信息，以证实秦文侃、施勇日常为巴米特公司工作、王祖根由巴米特公司招聘，巴米特公司及第三人质证没有原件，真实性不予认可；证据2、问食WS微信公众号信息，以证实账号主体为巴米特公司，问食并非第三人的项目，巴米特公司及原审第三人质证因原审第三人当时尚未注册，故由巴米特公司代为申请登记。
一审诉讼中，秦文侃陈述，2015年11月23日后安排至巴米特公司的工商注册住所地进行办公，于2015年12月2日离职；其是巴米特公司的项目、人事实际管理人，杨军是开发工程师，施勇是研发经理，王祖根是高级工程师，其由巴米特公司法人的老公陈建招聘入职，2015年7月13日入职，杨军、施勇、王祖根等人由其招聘入职，当时巴米特公司招聘其是做问食项目。巴米特公司陈述，秦文侃、杨军、施勇、王祖根及另案他人系一个团队，开发问食手机APP，秦文侃是项目负责人，巴米特公司与文仕公司在同一地点办公。
一审再查明:杨军于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2016年5月12日裁决巴米特公司支付杨军2015年12月劳动报酬782.6元、未签订劳动合同双倍工资9782.6元，不予支持杨军的其他仲裁请求。巴米特公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。杨军对仲裁裁决不持异议。
上述事实有全日制劳动合同书、银行明细单、参保证明、出勤记录表、微信公众号信息、项目系统截图、电子邮件、会议记录、企业管理员授权书、工程施工备案表、消防装置备案表、资料移交清单、消防安全承诺书、评价表、苏园劳仲案字[2016]第394号仲裁裁决书、以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。
一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动关系是用人单位与劳动者之间产生劳动者为用人单位提供劳动，接受单位管理，用人单位支付劳动报酬的稳定的劳动权利义务关系。关于杨军的劳动关系如何确认，巴米特公司及原审第三人认为杨军与原审第三人存在劳动关系、与巴米特公司不存在劳动关系，而杨军则认为其与巴米特公司存在劳动关系、与原审第三人不存在劳动关系。首先，从工资支付上，杨军2015年8月至11月工资均由巴米特公司银行转账支付工资，巴米特公司表示其代文仕公司支付，而文仕公司于2016年4月8日才将代付工资款支付给巴米特公司；其次，从办公场所上，巴米特公司明确其与原审第三人均在巴米特公司的工商登记地址办公，而杨军的陈述亦表明杨军在巴米特公司的工商登记地址办公；再次，从工作内容及管理上，巴米特公司、杨军陈述均表明杨军团队的工作为做问食项目，而双方确认的问食WS微信公众号的账户主体为巴米特公司、而问食-
食品安全管理专家微信公众号的账号主体为原审第三人，且杨军提供的项目系统截图、电子邮件、会议记录等证据，足以表明杨军团队的工作内容与巴米特公司、原审第三人均存在关联关系，此外杨军提交的出勤记录表显示由文仕公司进行考勤管理；最后，从公司内部关系上，巴米特公司为原审第三人文仕公司的股东，双方存在投资关系。综上，一审法院认定巴米特公司与文仕公司二单位存在关联关系，巴米特公司与文仕公司在对杨军的用工方面均有联系但都不紧密，不能显示单一劳动关系，故可确认两单位用工存在混同管理情况，用人单位通过混同管理的方式来规避用工责任的行为无效，故两单位应对劳动关系法律责任承担连带责任。
关于未签订劳动合同的双倍工资，首先，巴米特公司提供原审第三人法人与杨军签订的劳动合同，杨军已确认劳动合同首页及最后一页上签名的真实性，杨军虽主张该合同系组装的，但杨军并未提供充分证据证实其主张，而该劳动合同的首页上明确文件名称为全日制劳动合同书，且合同的首页及最后一页均由杨军签字，足以表明双方存在签订劳动合同的合意；其次，该份劳动合同中明确了社保由其他公司代缴以及文仕公司成立前的劳动关系、工龄连续计算，而杨军在职期间的社保已实际缴纳，并未损害杨军的合法权益，故杨军主张的未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于2015年12月的劳动报酬，原审第三人同意支付仲裁裁决的劳动报酬，承上述分析，巴米特公司及原审第三人均应对杨军的劳动关系法律责任承担连带责任，且杨军对仲裁裁决的2015年12月劳动报酬金额并无异议，故一审法院认定巴米特公司及原审第三人支付杨军2015年12月劳动报酬782.6元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴米特公司、文仕公司于判决生效之日起十日内支付杨军2015年12月劳动报酬782.6元。二、驳回巴米特公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由巴米特公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，对于公司筹备期间劳动合同的效力问题。公司在其筹备期间，无法作为独立的民事主体对外行使权利和承担责任。本案中，鉴于原审第三人尚处于筹备阶段，由原审第三人的出资人刘亚平与上诉人签订书面劳动合同，符合法律规定。在原审第三人成立后，对于公司成立过程中出资人的行为应由正式成立的公司予以承继，即原审第三人承继。刘亚平作为公司的出资人与上诉人签订了书面劳动合同，即原审第三人已与上诉人签订了书面劳动合同，上诉人也认可劳动合同的封面及末尾均是其本人签字，其知晓原审第三人尚处于筹备期间并愿意与其建立劳动关系。上诉人要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，不能成立。根据双方签订的书面劳动合同，劳动合同的起始日期为2015年8月29日，上诉人签字予以认可。上诉人认为其实际入职日期与劳动合同的起始日期不一致，应提供证据予以证明，但上诉人并未提供，该不利后果应由上诉人承担。根据上诉人的入职日期及工资发放记录，上诉人2015年12月的劳动报酬尚未支付，应予补足。上诉人认为被上诉人延期发放报酬，2015年11月、12月的劳动报酬均未支付的理由，缺乏依据。上诉人的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨军负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年六月五日
书记员 张 韵