湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1990号
上诉人（原审被告）：烟台万华生态环保科技有限公司丹江口分公司。住所地：湖北省丹江大道10号二建公司六楼。
代表人：徐正，该分公司总经理。
上诉人（原审被告）：杨金华，男，1963年2月9日出生，汉族，个体建筑维修工，住湖北省丹江口市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李巍巍，湖北永欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙道林，男，1969年4月14日出生，汉族，农民，住湖北省丹江口市，
委托诉讼代理人：宦宗全，丹江口市诚信法律服务所法律工作者。
上诉人烟台万华生态环保科技有限公司丹江口分公司（以下简称烟台万华丹江口分公司）、杨金华因与被上诉人孙道林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭于2017年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人烟台万华丹江口分公司的委托诉讼代理人李巍巍、上诉人杨金华及其委托诉讼代理人李巍巍、被上诉人孙道林及其委托诉讼代理人宦宗全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟台万华丹江口分公司和杨金华共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判烟台万华丹江口分公司、杨金华不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由孙道林承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决在审理查明部分陈述“2016年12月8日，杨金华安排孙道林将石鼓镇金汇源养鸡场排污水池工地砖、水泥、板车等材料用其三轮车运到蒿坪（另一个工地）”和本院认为中认定的“杨金华在雇佣期间安排孙道林转运建筑材料过程中翻车致孙道林右手受伤，烟台万华丹江口分公司为受益人”，系认定事实错误。本案双方当事人对孙道林系工地小工，从事搬砖、提砂浆等，工资按每天100元计算，孙道林有车辆，曾为工地拉货，上诉人支付运费，孙道林小工工钱与运费分别计算、分开支付的事实，均无争议。本案争议焦点在于：2016年12月8日下午，孙道林是否请了半天假，并计算半天工钱？孙道林请假后，杨金华是否向其发出关于运输合同的要约，孙道林是否接受要约？只要这两个焦点问题明确了，本案是提供劳务者受害责任纠纷还是运输合同纠纷便可确定。一审判决并没有对这两个焦点问题进行论述，也没有根据双方提交的证据进行分析认证，其所认定的事实是根据孙道林在起诉状中的陈述认定的。一审中，孙道林陈述的事实只提供了两份证人证言，出具证明的证人没有到庭作证，上诉人对这两份证人证言的真实性、合法性均提出异议。而上诉人提供了两位证人的调查笔录，以证明事发当天下午孙道林请假去习家店吊孝，请假后接受杨金华的要约，口头形成运输合同。这两位证人均到庭接受质证。同时，上诉人还提供了工作日记本佐证孙道林请假的事实。但一审判决却没有采信上诉人提供的证据，导致认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。孙道林是工地的小工，属于临时性提供劳务者，以日薪计酬，干一天活儿，领一天报酬，工作期间属于雇佣关系，不来干活儿，则雇佣关系终止。事发当天，孙道林下午请假，其雇佣关系已终止，终止后，杨金华不能直接向其发出命令，而是向其发出要约，要约中包含了运输的时间、地点、货物、费用等，孙道林有权选择是否接受。孙道林认为要约条件合适，自愿接受了要约，此时双方已形成运输合同关系，而不是提供劳务关系。孙道林在履行运输合同过程中发生单方事故，应适用《中华人民共和国合同法》的相关条款。综上，请求二审法院依法驳回孙道林对上诉人的诉讼请求。
孙道林辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。孙道林从2016年11月12日开始给上诉人干活，期间没有间断，一直到2016年12月8日受伤。孙道林在给上诉人干活期间，工地上有很多原材料需要请车转运拉走，因杨金华不愿花钱请车，便安排孙道林用其自有的三轮车转运水泥。12月8日，杨金华安排孙道林拉砖、木板、铁架子等材料，油费到现在一分钱都没给。上诉人不仅无偿剥削孙道林，还巧立名目说双方成立运输合同关系，纯属歪曲事实，其真正目的是故意拖延时间。
孙道林向一审法院起诉请求：1.判令烟台万华丹江口分公司、杨金华共同赔偿孙道林受伤后所造成的损失56945.58元；2.诉讼费由烟台万华丹江口分公司、杨金华承担。
一审法院认定事实：2016年国家在湖北省××石鼓镇石鼓村金汇源养鸡场建设环境排污污水池，将工程发包给烟台万华丹江口分公司徐正承建。徐正又聘用杨金华为工地负责人负责施工，杨金华负责雇佣工人及安排工人干活等。2016年11月12日，杨金华雇佣孙道林并安排其在金汇源养鸡场排污水池工地干活，从事小工搬砖、提沙浆、搬石头等杂活，每天干活的工种不固定。杨金华可随时安排工人，工资口头约定每天每人100元。前七天是一天一结算工资，后来是三五天结一次工资。孙道林干活期间，杨金华得知其有一辆三轮车，每天在干活中途，杨金华随时安排孙道林回去开三轮车转水泥等。事故发生前为其干活的一月之中，杨金华共用孙道林三轮车转货六、七次，每次不支付台班费，只给加油费30元至40元不等。2016年12月8日，杨金华安排孙道林将石鼓镇金汇源养鸡场排污水池工地砖、水泥、板车等材料用其三轮车运到蒿坪（另一个工地），杨金华安排工人周甲广、王德生将材料（约2米多高）装好后，孙道林将车开出蒿坪镇新店村时翻车，孙道林右手五指被砸伤。杨金华接到孙道林翻车手被砸伤的消息后，安排车将其送到丹江口市第一医院治疗，住院22天，花医药费13990.92元（农村合作医疗报销2420.22元，孙道林自已付款11570.70元）。2016年12月30日，丹江口市第一医院诊断证明：1.右手第5掌骨中远段线形骨折；2.右手第3指近节指骨近段骨折；3.右手第4指远节指骨远段及第5指中节指骨远端多发开放骨折；4.右手撕裂伤碾挫伤；5.右手第1指远节指背皮肤缺损；6.左腕部挫裂伤；7.右手第4指指深屈肌腱断裂缺损，右手第5指屈肌腱缺损。住院治疗期间1人护理。2017年3月14日，补充诊断证明病情内容相同，增加建议休息叁月（2016年12月31日至2017年3月31日止）。2017年3月15日，孙道林向丹江口思源法医司法鉴定所申请鉴定。2017年3月21日，该所作出丹思源司鉴所[2017]临鉴字第80号《司法鉴定意见书》，评定孙道林右手伤为十级伤残，必然发生的后续治疗费3000元。孙道林在住院期间，烟台万华丹江口分公司支付急救费用1000元。
一审中，烟台万华丹江口分公司于2017年5月24日书面申请对孙道林是否构成十级伤残进行重新鉴定，一审法院委托十堰天平法医司法鉴定中心进行鉴定，烟台万华丹江口分公司在规定的时间内拒交鉴定费用，2017年6月24日，鉴定申请被退回。
一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。杨金华雇请孙道林到烟台万华丹江口分公司承建的石鼓镇金汇源养鸡场污水池工地干活，与孙道林之间已形成雇佣关系。杨金华在雇佣孙道林期间安排其用自己的农用三轮车转运建筑材料，但对其有无行车证和驾驶证未尽到审查义务，孙道林在驾驶过程中翻车，致其右手受伤。烟台万华丹江口分公司作为受益人应承担70%的民事赔偿责任。烟台万华丹江口分公司聘用杨金华为工地负责人，应为其雇佣人员把关审查不严所造成的后果承担连带民事赔偿责任。孙道林没有驾驶证和行车证上路行驶致使翻车所造成伤害后果，其自己应承担30%的民事责任。烟台万华丹江口分公司、杨金华辩解本案属运输合同纠纷，仅提供本公司工地员工调查笔录及到庭证言和杨金华的工作日记，没有其他证据佐证，其辩解理由不能成立，一审法院不予采信。一审庭审中，孙道林自愿放弃营养费、交通费的诉请，一审法院予以准许。孙道林诉请误工费按建筑行业标准123.60元/天计算，烟台万华丹江口分公司、杨金华辩解其没有提供证据证实其有建筑资质和所在单位工资证明，理由成立，一审法院予以采信，其误工费参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准“农、林、牧、渔业”标准即28305元（每天78.62元）计算，超过部分不予支持。孙道林诉请残疾赔偿金23688元，因烟台万华丹江口分公司拒不交鉴定费，放弃权利，一审法院参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准“农村居民人均可支配收入（年）11844元计算。经核算，孙道林伤后应赔偿项目和金额为：医疗费11570.70元、护理费1902.78元（31138元/年÷12月/年÷30天/月×22天）、住院伙食补助费880元（22天×40元/天）、误工费8019.24元（28305元/年÷12月/年÷30天/月×102天从2016年12月8日至2017年3月20日止）、残疾赔偿金23688元（11844元/年×20年×10%）、后续治疗费3000元、鉴定费1400元，合计50460.72元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、孙道林伤后所造成的经济损失50460.72元，烟台万华丹江口分公司赔偿35322.50元，减去已支付的1000元，剩余34322.50元，由杨金华承担连带赔偿责任。限判决书生效后五日内付清；二、驳回孙道林其他诉讼请求。案件受理费1224元，由烟台万华丹江口分公司负担1000元，杨金华连带承担，孙道林负担224元。
二审期间，烟台万华丹江口分公司申请烟台万华丹江口分公司蒿坪工地负责人曾建均出庭作证，拟证明用工形式和孙道林事发当天下午请假不上工，双方形成运输合同关系。曾建均在庭审中陈述：“当时蒿坪工地需要砖，徐正听到说石鼓工地有现成的砖，就地请个车就可以拉回去。”“杨金华听到了，说孙道林的车就在工地上，问他有一个车愿不愿意拉，最后是杨金华问了孙道林，问下午没有工资，工地上需要一点砖，问他愿不愿意拉。”“（孙道林）问给多少钱，杨金华说给100（元），孙道林同意了，中午吃完饭就开始装车，走在路上就出这个事了，然后打电话过来，我赶到现场把他送到医院，出了1400多元医药费。”“我工地需要这个砖，后来双方协商拉砖，他是给我拉砖。”孙道林认为该证人证言不属于新证据，且曾建均不是石鼓工地的负责人，其不知道石鼓工地的用工形式，以及杨金华与孙道林之间的关系，曾建均是烟台万华丹江口分公司蒿坪工地的负责人，系该公司利害关系人。本院认为，孙道林当庭对曾建均证言中关于事故发生之后送其去医院的事实予以认可，本院对此予以确认，对于烟台万华丹江口分公司提交该证人证言的证明目的，因曾建均并非孙道林所在工地的负责人，且孙道林与杨金华、烟台万华丹江口分公司之间成立何种法律关系是本案争议焦点之一，故本院将待后评述。
杨金华和孙道林均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：孙道林是在提供劳务过程中受伤，还是在履行运输合同过程中受伤。
本院认为，孙道林于2016年11月12日开始在烟台万华丹江口分公司石鼓工地干活儿，从事搬砖、提砂浆等工作，工资100元/天，在干活儿期间，曾用自己的三轮车为工地拉货，另外支付运费，工资与运费单独计算、支付，双方对该事实均无异议，由此可认定孙道林系为烟台万华丹江口分公司提供劳务，双方成立雇佣关系。虽然孙道林系杨金华喊来干活儿，但因杨金华受烟台万华丹江口分公司雇请在石鼓工地负责，烟台万华丹江口分公司按月给其支付工资，故杨金华请孙道林等人干活儿的行为应视为履行烟台万华丹江口分公司职务行为。一审认定孙道林受杨金华雇请，双方成立雇佣关系，系认定法律关系错误，本院予以纠正。
上诉人主张孙道林是在履行运输合同过程中受伤，因为发生交通事故时，双方系运输合同关系，而非雇佣关系。本院认为，对孙道林与烟台万华丹江口分公司之间的关系进行认定时，不能将本次运输材料行为与其平时给公司提供劳务的行为割裂开来，孙道林平时在烟台万华丹江口分公司石鼓工地不仅从事搬砖、提砂浆等工作，还接受杨金华的安排用自己的三轮车在工地上转运水泥，虽然转运水泥另外支付报酬，但都属于为烟台万华丹江口分公司提供劳务。2016年12月8日下午，孙道林从石鼓工地运送建筑材料至同样属于烟台万华丹江口分公司的蒿坪工地，根据杨金华和蒿坪工地负责人曾建均陈述，孙道林此次送货的报酬为100元，该费用由曾建均支付，由烟台万华丹江口分公司报销，以上事实说明此次运输行为仍是为烟台万华丹江口分公司提供劳务。因此，上诉人主张双方之间成立运输合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。因孙道林与烟台万华丹江口分公司成立雇佣关系，孙道林在提供劳务过程中受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，烟台万华丹江口分公司应当对孙道林的损失承担赔偿责任。孙道林未取得农用三轮车驾驶证上路行驶，在驾驶过程中未尽安全注意义务，导致发生单方交通事故，自己受伤，其具有重大过错，可以减轻烟台万华丹江口分公司的赔偿责任。杨金华让孙道林驾驶机动车运送货物时未审查其是否具有相应驾驶资格，对于损害后果的发生亦具有过错，但该过错责任由烟台万华丹江口分公司承担。根据交通事故发生的原因以及双方的过错程度，本院酌定烟台万华丹江口分公司对孙道林的损失承担60%的赔偿责任，即30276.43元（50460.72元×60%），减去其已支付的1000元，还应赔偿孙道林29276.43元；孙道林自担40%的责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对孙道林与杨金华、烟台万华丹江口分公司之间的法律关系定性错误，导致判决结果错误，同时，对双方的过错责任比例划分不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初863号民事判决；
二、烟台万华生态环保科技有限公司丹江口分公司于本判决生效之日起五日内赔偿孙道林经济损失29276.43元；
三、驳回孙道林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1224元，由孙道林负担600元，烟台万华生态环保科技有限公司丹江口分公司负担624元。二审案件受理费1224元，由孙道林负担600元，烟台万华生态环保科技有限公司丹江口分公司负担624元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年十一月十四日
书记员 冷春秋