辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终303号
上诉人（原审原告）：于凯。
委托代理人：张冬宁，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司。
负责人：胡明炜，该公司总经理。
委托代理人：黄威，该公司职员。
上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司。
法定代表人：李明，该公司董事长。
委托代理人：潘洪伟，该公司法律顾问。
委托代理人：李晓伟，该公司职员。
上诉人（原审被告）：建华建材（沈阳）有限公司（原名为辽宁建华管桩有限公司）。
法定代表人：张旭，该公司总经理。
委托代理人：尚海静，辽宁泽人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖明硕。
委托代理人：李兵，辽阳市中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。
负责人：朱国平，公司经理。
原审原告于凯为与原审被告肖明硕、华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司（以下简称“华安保险辽阳公司”）、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安保险辽宁公司”）、辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称“金帝二建公司”）、建华建材（沈阳）有限公司（以下简称“建华公司”）生命权、身体权、健康权纠纷一案，辽宁省灯塔市人民法院于2015年8月31日作出（2015）灯民初字第00608号民事判决，于凯、华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司、辽宁金帝第二建筑工程有限公司、建华建材（沈阳）有限公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于凯的委托代理人张冬宁，华安保险辽阳公司的委托代理人黄威，金帝二建公司的委托代理人潘洪伟、李晓伟，建华公司的委托代理人尚海静，被上诉人肖明硕及其委托代理人李兵到庭参加了诉讼。被上诉人平安保险辽宁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告于凯一审诉称：我系辽K130**解放牌长挂车司机，2013年5月29日8时许，我在灯塔市佟二堡海宁皮革城三期工程施工现场卸载水泥管桩时，因驾驶辽K202**的吊车司机在未确保安全的情况下操作不当，盲目起吊，致水泥管桩悬空摆动将我撞到车下，造成我腰1、2、3、4横突骨折，双肺挫伤的严重后果，事故发生后被120救护到灯塔市中心医院治疗，后转院到鞍山市双山医院、鞍山市汤岗子医院治疗。经灯塔市人民政府调查认定，被告肖明硕对该起事故负直接责任，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担此次安全生产事故的主要责任，被告建华建材（沈阳）有限公司在此次安全生产事故中负有一定责任。要求被告赔偿医疗费123,499元、住院伙食补助费9,195元（613天×15元）、护理费58,774元（613天×95.88元）、误工费60,809元（56,132元÷12×13个月）、辅助器具费800元、交通3,000元、精神损害抚慰金70,000元、伤残赔偿金424,594元（25,578元×20年×83%）、护理依赖费559,920元（34，995元×20年×80%）、被抚养人生活费37,412元（18,030元×5×83%÷2）、营养费4，500元、鉴定费3，900元、二次手术费10,000元，合计1,366,403元。以上损失由两家保险公司赔偿后，由被告按比例承担赔偿责任。诉讼费由被告负担。
被告肖明硕一审辩称：在该起事故中原告无证参与操作，未经现场施工单位指派参与工作，其疲劳连夜工作等多种情况，导致事故发生，因而原告应承担相应民事责任。关于两家保险公司的赔偿责任，此两份保险是肖明硕投保，在肖明硕赔偿责任下替肖明硕支付赔偿责任。事故发生后，被告肖明硕垫付医疗费59,634元，如果判决肖明硕赔偿，应冲减赔偿款。该事故由安监局调查认定，责任明确。原告存在过错，其他被告也存在过错。所以赔偿责任由各被告平均分担。原告在鞍山市汤岗子医院不是治疗疾病，而是理疗费用，费用支出不合理，护理费请求过高，护理时间过长，存在不合理。残疾器具费用没有票据，不同意赔偿。出院后护理，应当有护理程度司法鉴定，赔偿费用要求一次性赔偿不合理，应当5年一付。大部分护理依赖为70%，本案是混合过错，不应当请求精神损害抚慰金，营养费请求过高，应当有相应医嘱。二次手术费尚未发生，不应赔偿，应待实际发生后另诉解决。
被告华安保险辽阳公司一审辩称：辽K202**在我公司投保交强险，但我公司认为本案并非机动车交通事故，不属于交强险赔偿范围，根据事故发生的事实，本案车辆在施工现场卸水泥管时导致人身损害，该车比较特殊，是汽车起吊机。该车具有两种性质，一种是汽车行驶状态，一种是机械操作状态。汽车行驶使用机动车辆驾驶进行操作，这一过程是交通事故，但该案并非在操作汽车过程中，而是操作起吊过程中，发生这一过程中发生的事故为安全责任事故，我公司不同意赔偿。
被告平安保险辽宁公司一审辩称：辽K202**车在我公司投保商业三者险20万元，无不计免赔率，事故发生在保险期内，但该案事故不是交通事故，我公司不同意赔偿，另外诉讼费不是保险赔偿范围。
被告金帝二建公司一审辩称：原告请求我公司承担连带责任于法无据，连带责任是加管责任，在该条无明文规定情况下，不可以随意主张，根据传票传唤案由交通事故责任纠纷，我公司系施工现场分包方，我方没有侵权责任上的安保义务，并无管理过失，同时本案即使变更案由，侵权这一主案由没有变更，我公司不是侵权责任人，原告人身损害为多因造成，与我公司没有法定上的联系，同时从诉状中可以看出，直接责任人和其投保的保险公司均已经列席被告，我们认为原告滥用诉权，请求驳回对我公司的诉讼。
被告建华公司一审辩称：我公司不是本案事故中的侵权人，也没有侵权行为，侵权行为人也非本公司职工，即本次事故与我公司没有法定的因果关系，综上，我公司没有任何过错，不应承担任何责任，请法院驳回原告对我公司的起诉。
一审法院经审理查明，2013年5月29日8时许，原告于凯驾驶辽K130**货车从建华建材（沈阳）有限公司装载水泥管桩车运输到灯塔市佟二堡海宁皮革城有限公司三期工程施工现场，因现场没有吊卸人员，原告于凯随即约来另外一运输管桩车司机马强，在自己驾驶的货车上从事挂吊车钩作业，当挂好吊车钩，吊车车主肖明硕开吊车吊起水泥管桩后，水泥管桩发生旋转，刮碰到于凯，于凯出于应急抱向水泥管桩，在未抱紧情况下，从距地面4米左右高处坠地受伤，被120救护到灯塔市中心医院治疗，经医院诊断：L2椎体爆裂骨折，伴脊髓损伤，L1椎体棘突骨折，L1、L2、L3、L4椎体左侧横突骨折，双肺挫伤。住院44天，于2013年7月12日从灯塔市中心医院出院，转入鞍山市双山医院，确诊：腰2椎体爆裂骨折术后，脊髓损伤，双下肢不全瘫。住院101天，住院期间二级护理。于2013年10月21日出院，当日入院于鞍山市汤岗子（理疗）医院，确诊为：腰椎1-4椎体骨折术后脊髓损伤，双下肢瘫。治疗情况，入院后双下肢肌力有所增强，2014年1月22日出院，住院93天，2014年2月8日至2014年4月15日（住院66天）、2014年5月5日至2014年7月14日（住院70天）、2014年7月28日至2014年10月14日（住院78天）、2014年10月31日至2014年12月30日（住院60天）均在该院理疗治疗。住院期间均为三级护理，普食。支付灯塔市中心医院医疗费用64,297.1元，支付鞍山市双山医院医疗费10,549.9元，鞍山市汤岗子医院定残前医疗费用36,564元，定残后医疗费用3，019.22元。合计医疗费用141,602元。被告肖明硕垫付医疗费59,634元。
事故发生后原告于凯于2014年4月24日向本院提起诉讼，经本院委托，2014年6月28日辽宁仁和司法鉴定中心鉴定于凯腰椎骨折，脊髓损伤伴截瘫的后果评为三级残；左侧多发肋骨折评为十级残。护理依赖程度评为大部分护理依赖。建议其腰椎内固定物术取出术的费用为1万元，建议其营养时间为90日，支付鉴定费3,900元。2014年12月9日以安监部门尚未作出安全生产责任报告书为由向本院提出撤诉申请，同时声明保留向被告索赔权，待责任认定后，再行起诉，当日本院作出（2014）灯民初字第00615号民事裁定书，裁定准许原告于凯撤回起诉。
2015年1月27日灯塔市人民政府灯政（2015）6号文件关于2013年佟二堡海宁三期建设工程施工现场“6.26”举报事故结案的批复。调查报告认定事实：2013年3月11日灯塔市佟二堡海宁皮革城有限责任公司为甲方与辽宁金帝第二建筑工程有限公司为乙方，双方签订佟二堡三期2013-2合同，约定承揽甲方海宁皮革城三期工程基础管桩静压桩工程，工期为2013年3月15日-2013年4月5日，管桩由甲方约定辽宁建华管桩有限公司负责运输到施工现场，乙方下层岩土工程分公司负责卸管桩，乙方在执行这项工程子任务时，口头协议以每米一元的价格雇佣肖明硕自由行走式吊车（车牌照辽K202**）吊卸管桩。2013年5月29日8时，辽宁建华管桩有限公司雇佣运输车主陈宏的运输管桩车（车牌照辽K130**）到施工现场，因现场没有吊卸人员，运输管桩司机于凯随即约来另外一运输管桩车司机马强，在自己驾驶的货车上从事挂吊车钩作业，当他们挂好吊车钩，吊车车主肖明硕开吊车，吊起水泥管桩后，水泥管桩发生旋转，刮碰到于凯，于凯出于应急抱向水泥管桩，在未抱紧情况下，从距地面4米左右高处坠地受伤。事故原因和事故性质认定：（一）事故原因：1、直接原因：在管桩吊卸作业时，没有按吊装作业安全操作规程作业，也未指派专门人员进行现场指挥和实施安全监管，是这起事故发生的直接原因。2、间接原因，辽宁金帝第二建筑工程有限公司下属岩土工程分公司组织该项吊卸作业时，没有明确安全生产责任，未规定吊卸安全操作规程和组织措施，以雇代劳，是造成该起事故的间接原因。（二）事故性质：经对事故调查，该起事故是一起由于吊装物未稳造成人员坠落伤害的生产安全责任事故。对事故责任者和责任单位的处理建议：（一）直接责任：吊车司机肖明硕，持有特种设备操作证，没有按吊装作业安全操作规程作业，忽视安全，对该起事故发生负有直接责任。（二）主要责任：现场负责人顾卫平，做为现场安全生产管理者，既未落实操作规程，也未指派专门人员进行现场指挥和实施安全管理，对此起事故发生负主要责任。（三）领导责任：内容略。（四）责任单位：辽宁金帝第二建筑工程有限公司在工程项目发包中管理不严，造成以包代管，以雇代管，安全组织、制度、措施未真正落实到实处，是事故发生主要责任单位。辽宁建华管桩有限公司聘用运输车主雇佣司机于凯，在运输作业过程疏于层层管理，致使司机在作业中擅自串岗作业，在事故中负有一定责任。
2015年8月31日庭审辩论阶段，被告建华建材（沈阳）有限公司提供2013年3月1日辽宁建华管桩有限公司与铁岭建华物流有限公司签订的“运输协议”和2013年5月28日铁岭建华物流有限公司与于凯签订的“运输协议”并提出追加铁岭建华物流有限公司为被告申请书，当庭原告不同意，认为他们之间是运输关系，与本事故无关联。
于凯现年42周岁，其抚养人其子于增福，2000年12月24日出生，现年14周岁。
肖明硕吊车在华安保险辽阳公司投保交强险，在平安保险辽宁公司投保机动车商业第三者责任险20万元，事故发生时在保险期内。
上述事实有原、被告庭审陈述、辩论、质证意见记录、事故调查报告、病历、医疗费收据、鉴定书等在卷佐证，可以确认。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受到保护。于凯在工作中遭受身体伤害，事实清楚，证据充分。其经济损失应当获得赔偿。于凯向车主陈宏提供劳务，由车主陈宏向其支付劳动报酬，其双方形成雇佣关系。雇员从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。于凯在驾驶车辆从建华公司运输管桩时，雇主陈宏未指派专门人员到现场指挥卸车，应对雇员于凯遭受人身赔偿承担责任。于凯未请求雇主承担责任，属于自己的处分权。于凯在雇佣活动中为机动车驾驶员，擅自串岗作业，其行为超出职务范围，其表现形式与履行职务没有内在联系，被告肖明硕要求其承担相应责任合理，本院予以支持。被告肖明硕虽持有特种起重设备从业资格证，但其忽视安全，导致事故发生，是造成于凯受伤直接原因，其受金帝二建公司下属岩土工程分公司雇佣，由于岩土工程分公司不具有法人资格，其民事责任应由金帝二建公司承担。法律规定因安全生产事故造成人身损害的，发包人、分包人知道或者应知道没有安全生产条件的，应当承担连带赔偿责任。金帝二建公司组织该项吊卸作业时，没有明确安全责任，知道所卸载管桩没有安全条件，仍组织生产，以致事故发生，应承担民事赔偿责任。保险公司辩称不属于交通事故，不应承担保险责任问题。该车在作业中致于凯受伤，该起事故发生后，公安交警部门虽没有对事故责任作出认定，但汽车起重机属于特种车辆，其主要功能是起重作业，不仅会在道路行驶过程中发生交通事故，而更多的事故发生在起重作业过程中，且《机动车交通事故责任强制保险条款》和《中国平安财产保险股份有限公司特种车特约条款》责任负担部分也没有载明特种车辆在作业过程中发生事故致人伤亡保险公司不承担责任。肖明硕在操作过程中，吊起的水泥管桩发生旋转，其操作理论上无过错和严重违反操作规程。因此，该事故给于凯造成合理损失比照机动车交通事故责任，由保险公司在交强险和商业第三者责任险责任限额内给予赔偿。建华公司负责管桩运输到施工现场，灯塔市安全生产和煤炭监督管理局出具的事故调查报告证明，灯塔市佟二堡海宁皮革城三期工程基础管桩静压桩工程，工期为2013年3月15日至2013年4月5日，合同约定管桩由甲方约定辽宁建华管桩有限公司负责运输到施工现场，建华建材（沈阳）有限公司于2015年8月31日提供的辽宁建华管理有限公司与铁岭建华物流有限公司于2013年3月1日签订“运输协议”在本事故工程之前，协议在先的运输关系，灯塔市佟二堡海宁皮革城施工方辽宁金帝第二建筑工程有限公司并没与铁岭建华物流有限公司签订管桩运输协议，而是与辽宁建华管桩有限公司协议将管桩运输到施工现场。对铁岭建华物流有限公司将管桩运输任务转嫁给于凯等货运车辆，铁岭建华物流有限公司与本案事故无关，产生的权利义务关系不属于本案调整范围。辽宁建华管桩有限公司雇佣无资质卸管桩运输车主陈宏，应当承担相应的民事责任。关于原告于凯请求赔偿以下损失：医疗费用、住院伙食补助费、误工费、交通费、护理费应计算到评残前一日，定残后残疾赔偿金、护理依赖费已考虑相应费用。1、医疗费用123,499元，经审核定残前的灯塔市中心医院、鞍山市双山医院、鞍山市汤岗子医院医疗费用为113,868元。2、住院伙食补助费9,195元，合理住院260天，每天请求15元，为3,900元。3、护理费58,774元，其按住院613天，每天请求赔偿95,88元，住院期间二级护理145天，其余为三级护理，不支持护理费，护理费合理的为13,901元（145天×95.87元）。4、误工费60,801元。其计算方法按《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》（以下简称“数据”）中交通运输、仓储和邮政业年平均工资56,132元计算，请求赔偿误工13个月，计算至实际评残前一天，其请求的误工时间和误工费合理。5、交通费3,000元，定残前合理住院260天，其家属居住鞍山市，治疗在灯塔市和海城市汤岗子医院，每天请求赔偿的交通费不足12元，该项请求合理。6、精神损害抚慰金70,000元，法律规定侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害抚慰金赔偿是结合经常居住地城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入和伤残系数，赔偿3年。于凯为城镇居民，其被评为三级伤残一处，赔偿系数80%，一处十级伤残，赔偿系数10%，根据最高伤残系数80%，附加伤残系数2%计算方法，合计伤残系数82%，赔偿标准按“数据”中城镇居民人均可支配收入25,578元乘以82%，精神损害抚慰金为62,922元。7、残疾赔偿金424,594元，其赔偿标准为25,578元乘以82%，赔偿20年，计419,479元。8、被抚养人其子于增福，现年14周岁，被抚养年限18周岁，抚养年限4年，按“数据”城镇居民人均年消费性支出18,030元，结合伤残系数和抚养人系数2人计算，抚养费为29,569元。9、护理依赖费559,920元，鉴定机构评定于凯为大部分护理，护理依赖程度为70%，原告请求每天护理费95,88元合理，护理依赖费为559,920元，该项请求合理。10、二次手术费10,000元，鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿，该项请求合理。11、营养费4,500元，于凯被鉴定机构确定营养90日，每天15元计算，计1,350元。12、辅助器具费800元，于凯为自我移动方便，购买辅助器具支出费用合理。对原告诉讼请求合理的，本院予以支持。以上共计1,279,510元。责任比例负担：肖明硕在工作过程中，作为有资质吊车起重司机，未尽到安全义务，存在过错，应承担25%的责任，即319,877元。由被告华安保险辽阳公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万内支付110,000元，在医疗费用赔偿限额1万元内支付10,000元，由被告平安保险辽宁公司在商业第三者责任险限额20万元内支付20万元，肖明硕未投保不计免赔，负保险免赔率10%的保险额20，000元，不足费用由肖明硕负担，从垫付的医疗费用59,634元支付。于凯雇主陈宏为受益人，在于凯为其提供劳动中没有指派吊卸人员，存在过错，应负15%的责任，即191,926元，于凯本人行使追偿权。于凯在工作中，作为成年人，擅自串岗作业，未尽到安全义务，存在过错，应承担10%责任，即127,951元。被告建华公司负责将管桩运输到现场，是受益人，没有严管安全吊卸工作，存在过错，应承担20%责任，即255,902元。被告金帝二建公司是工程施工单位，知道不符合安全生产条件，在工程项目发包中管理不严，应负事故的主要责任，应承担30%责任，即383,853元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条二款、第九条、第十一条一、二款，第十七条一、二款，第十九条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后15日内在辽K202**特种车投保交强险死亡伤残赔偿限额11万元内支付原告于凯各项经济损失110,000元，在医疗费赔偿限额1万元内支付于凯医疗费用10,000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司在辽K202**投保特种车辆商业第三者责任险20万元限额内支付原告于凯各项经济损失180,000元（其中19，757元支付肖明硕垫付的医疗费）；三、被告肖明硕赔偿原告于凯39，877元，从垫付中抵付；四、被告建华建材（沈阳）有限公司于本判决生效后15日内支付原告于凯各项经济损失255,902元；五、辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告于凯各项经济损失383,853元；六、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16,997元（缓交），原告于凯负担5,997元，平安保险辽宁公司负担1,000元，建华建材（沈阳）有限公司负担4，000元，金帝二建公司负担6，000元。鉴定费3，900元，由肖明硕负担。
于凯上诉的理由及请求是：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人已尽到安全义务判决上诉人承担10%责任没有法律依据。请二审法院撤销原判依法改判。
辽宁金帝第二建筑工程有限公司上诉的理由及请求是：原审法院判决上诉人承担30%赔偿责任没有法律依据。本案为侵权责任纠纷，一审法院依据2014年11月28日署名为举报事故调查组作出的事故调查报告划分民事侵权责任没有法律依据，违背了侵权法的归责原则。请二审法院撤销原判，依法改判。
华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉的理由及请求是：本案不属于交通事故，因此，我公司不应承担保险赔偿责任。请二审法院撤销原判依法改判。
建华建材（沈阳）有限公司上诉的理由及请求是：原审判决认定事实与适用法律错误，程序违法。上诉人并非是本案的运输人，也并非雇佣了司机于凯，不应对于凯的受伤承担任何责任。请二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。
肖明硕二审答辩认为：我从未向上诉人索要彩礼，是上诉人主动拿出5万元让我支配，购买一些结婚所需物品。上诉人家庭并不困难，其父母均有退休金，上诉人每月工资3-4000元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，一、关于于凯称自己已尽到安全义务判决上诉人承担10%责任没有法律依据的问题，因于凯作为司机擅自串岗作业，其行为超出职务范围，因此，原审判决于凯承担相应责任并无不当。二、关于辽宁金帝第二建筑工程有限公司上诉称原审法院判决其承担30%赔偿责任没有法律依据的问题，因辽宁金帝第二建筑工程有限公司在工程项目发包中管理不严，造成以包代管，以雇代管，造成事故发生。故辽宁金帝第二建筑工程有限公司应承担主要责任。三、关于华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉称本案不属于交通事故其公司不应承担保险赔偿责任的问题，因汽车起重机属于特种车辆，其主要功能是起重作业，因此，起重作业时应视为车辆行驶中，故对华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的该项主张，本院不予支持。四、关于建华建材（沈阳）有限公司上诉称其公司不是本案的运输人，也并非雇佣了司机于凯，其不应承担责任的问题，因建华建材（沈阳）有限公司租用运输车主雇佣司机于凯，在运输作业过程中疏于层层管理，致使司机在作业中擅自串岗作业，导致事故发生，因此，在此处事故中建华建材（沈阳）有限公司负有一定责任。综上，四上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。责任划分并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费于凯应交纳的16997元免交；上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司交纳的16997元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担；上诉人华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司交纳的2700元，由华安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司承担；上诉人建华建材（沈阳）有限公司交纳的16997元，由建华建材（沈阳）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 喻政文
审判员 曹丽娜
二〇一六年四月二十日
书记员 孙春玉