广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终14134号上诉人（原审原告）：廖海洋，男，汉族，1985年11月28日出生，户籍住址广西博白县。委托诉讼代理人：袁宝平，广东明根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢春凤，女，汉族，1982年3月5日出生，户籍住址广西博白县。委托诉讼代理人：袁广玉，广东若庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新峰，江西东太律师事务所律师。上诉人廖海洋因与被上诉人卢春凤合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人廖海洋上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、判决支持上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在如下四方面的明显错误，依法应予撤销。具体表现为：(一）一审判决没有查清本案的基本事实。1、上诉人在本案起诉之前到底向被上诉人交付146500元还是145000元，一审判决对本案这一最基本的事实都没有查清楚，连最基本的事实都没搞清楚，岂能作出正确的裁判。2、上诉人被被上诉人精心设计的骗局所欺诈。被上诉人故意告知上诉人虚假情况，称该便利店的位置非常好，房租才1100元/月，谎称便利店在天气热旺季每天的营业额有两千多，在淡季一天也有一千多,利润是营业额的30%左右，旺季每月赚两三万，淡季每月赚一万多，一年下来可以赚十几万，投资十来万，不到一年就回本，以后每年可以赚十几到二十万，加上到期可以续签租赁合同，哪怕自己不想做了也可以按十几万转出去。但实际情况是3月5日营业额是300多元，3月6日营业额是500多元，3月7日是400多元，3月8日是500多元、3月9日是500多元，3月10日是500多元。没有哪天超出600元，3月11日至4月18日平均不到600元/天，这与被上诉人声称的两千多差距太大了，每月减去水电房租,还不如一个人打工3000元/月的收入。同时被上诉人隐瞒便利店的其他真实情况。首先，被上诉人对店内设备的瑕疵和价值进行隐瞒，声称价值一万两千元的收银机，在3月份进行了三次大维修，基本用不了；电脑是残旧的，显示器已坏；监控器在3月7日拿去维修才能正常使用；谎称价值3000多元的空调，还多次向上诉人另外索要1000元；卷闸门锁也是坏的；店内设备一片糟糕。其次，被上诉人隐瞒店内商品的价值，声称价值一万多，实际几千块钱都不到。再次，被上诉人在店内养狗已经造成大量客户心理上认为不卫生的恶性影响，被上诉人对此予以隐瞒；被上诉人对曾经卖假烟造成客户的心理阴影抹之不去也进行隐瞒。最后，便利店旁边有一杀鸡档口，住在便利店里面臭味很浓；便利店门口的排污管道散发出浓浓的臭味。被上诉人却煞有介事地利用其妹妹卢志青充当“托儿”骗取上诉人上钩，诱使上诉人与其达成所谓的口头协议，导致上诉人的合法权益受到严重损害。这就是本案便利店转让过程的来龙去脉，但这些影响口头协议效力的行为与事实都没有得到法院重视与调查，更谈不上查清了。(二）一审判决以被上诉人欺诈上诉人而达成的口头协议作为合同依据来对本案关键事实的转让价款数额作出认定，不仅错误而且违法。1、依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第68条对欺诈的定义，本案所涉的口头协议属于采用欺诈手段而达成的合同。2、上诉人与被上诉人于2017年3月4日达成的口头转让协议，实际上是被上诉人故意告知上诉人虚假情况（即口头协议达成之日至3月10日止其故意告知上诉人虚假情况）或者被上诉人故意隐瞒真实情况（其直到3月11日之前都将涉案便利店的诸多真实情况加以隐瞒）诱使上诉人作出错误意思表示而形成，即该口头协议系被上诉人实施欺诈行为所致，该口头协议因系采用欺诈手段订立，依据《民法通则》及《合同法》的相关规定属无效合同，其约定的内容对双方均无法律约束力，因而整个口头协议不能作为本案事实的认定根据。(三）一审判决适用法律严重不当。由于一审判决没有查清本案最基本事实，即上诉人实际交付的款项金额，尤其是以一方欺诈对方而达成的口头协议作为合同根据，并据此为由认定双方转让费金额系145000元，这一事实显然违反法律规定，故该判决援引的法律依据有误，应予以纠正。(四）一审判决作出的实体处理明显错误。如前所述，一审判决未查清本案的最基本事实，违法依据被上诉人采用欺诈手段达成的口头协议来认定双方转让费数额系145000元这一事实，适用法律严重不当，因而不可避免地导致一审法院对本案作出错误的实体处理，该判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。一审审判人员无视上诉人提供的证据，置本案证据证明的事实于不顾，刻意偏袒被上诉人的做法，严重损害了审判机关形象，贬低了审判机关公信力，玷污了法官的名声。二、上诉人的诉讼请求既有事实根据，亦有法律依据，依法应判决支持。1、上诉人廖海洋被被上诉人卢春凤精心设计的骗局所欺诈。涉案的《转让协议书》是在上诉人知道且被上诉人也承认存在欺诈的前提下，于3月15日订立的。2、《转让协议书》的署名均为转让双方的真实签字，是双方的真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。3、《转让协议书》约定转让价金为五万元，对双方均具有法律约束力。该合同对退款问题未进行约定，是因为依该书面合同已得出被上诉人应退款的金额即上诉人多交的款项数额为76500元，而唯一的书面合同已约定转让价金为50000元，故被上诉人将多支付的76500元退回即可。4、由于此前上诉人已依照被上诉人采用欺诈手段订立的口头协议向被上诉人交付了126500元（不是一审法院认定的125000元),《转让协议书》订立后按被上诉人杜撰的办证还需要20000元的要求又向其交付了20000元。事实是上诉人知道被欺诈后，已向被上诉人提出退款退店要求，办证工作暂停。被上诉人却说已经投资三十万做其它生意，资金周转困难，一下拿不出十多万退款，遂提出将便利店以50000元转给上诉人，并承诺在3月底一定会将76500元退回给上诉人。因从转店到现在已经耽误了很多时间，上诉人急着办证，也不是法律专业人士，认为双方签订有书面合同且约定转让价金为50000元，加之双方又是老乡，被上诉人有实力投资三十万做生意，相信被上诉人肯定会按时将多交的款项退回，上诉人为此又按其炮制的办理还需钱的要求将20000元办证费用有别于之前的款项---因为之前备注为“转让金”，还对这3笔转账不进行备注。但是没有想到交付这20000元会被被上诉人加以利用并说成系上诉人对口头协议的履行。如果不是出于办证的无奈，上诉人无论如何都不会再打款了。至此上诉人向被上诉人总共交付了146500元，其中96500元属于多交的款项；被上诉人收取该96500元缺乏有效的合同根据，其无权占有上诉人多交的该96500元，依法应将其退还上诉人。被上诉人卢春凤答辩称，涉案便利店的转让不存在上诉人所述的欺诈行为，是双方数次讨价还价后达成的口头协议，且上诉人对便利店的位置、状况都知悉，其作为成年人对自己做出的决定应承担责任。上诉人认为自己管理便利店后收入和其预期有差距，这是商业经营问题，被上诉人没有承诺其一定会有高额利润。本案争议焦点为便利店的转让金额问题，一审法院根据上诉人的实际履行情况、银行转账记录、证人证言和庭审情况，认定转让价格是145000元是符合事实的，一审判决并无不当。请求维持原判。廖海洋向一审法院起诉请求：1、被告退回店铺转让费76500元及办理工商登记执照等相关证件的过户手续费20000元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院审理查明，被告卢春凤原经营深圳市龙岗区xx街道xxxx市场内的“xxx便利店”（以下简称“xxx便利店”）。2017年3月4日，原告廖海洋与被告达成口头协议，被告将便利店整体转让给廖海洋经营。廖海洋于当日通过银行转账方式支付给被告10000元，备注定金。2017年3月5日、3月6日、3月10日又分别四次向被告转账支付金额合计115000元，每次转账均备注“支付店铺转让费”。3月5日，被告将店铺全面移交给原告经营，包括店内的POS机、空调、冰箱、货架、电脑、监控及店内全部商品，但双方未签订书面的转让物品交接清单。2017年3月15日，双方在龙岗区工商行政服务大厅签订了一份《转让协议书》，约定：1、被告同意将自己的个体户（名称：深圳市龙岗区xxx便利店）以人民币伍万元转让给原告；2、被告应协助原告办理工商营业执照等相关证件的过户手续；转让前，该个体户的一切债权、债务由被告负责，转让后由原告负责。2017年3月15日、16日、17日，原告再次通过银行转账的方式三次向被告支付金额共计20000元。综上，原告共计向被告付款145000元。原审法院认为，本案争议的焦点是双方达成合意的店铺转让费究竟是多少？原告主张为50000元，被告主张为145000元，法院认为，被告的说法更为可信，理由如下：1、双方均对2017年3月15日之前支付的125000元系店铺转让费不持异议，但原告主张3月15日签订的《转让协议书》变更了原商议的转让价格，但该协议书中并未对已交款项如何退还问题做出约定，因双方主张的差价较大，没有理由不对多支付款项的退还进行商议，但原告没有提交此方面的证据，不符合情理；2、如依原告所说，双方真的就转让价格达成新的合意，那么，被告之后向原告索要的办证费用完全可以在应退还的数额中予以抵扣，而现实情况是不仅没有抵扣，原告反而在《转让协议书》签订后次日开始又多次向被告的账户转账两万元，明显与原告所述相矛盾；3、原告主张双方是在对店内的设备、押金、存货、负债等真实运营情况进行核对确认后才签订了《转让协议书》，那么既然已经签订了书面的转让协议，为何不再列出书面的交接清单？原告认为之前约定的转让价格明显与实际价值不符，提交了一份在2017年4月20日将涉案店铺以4万元的价格再次转让给案外人蔡建春的《转让协议书》，该协议书同样没有物品转让清单，法院无法判断是否与原告接手时店内物品一致，进而无法判断原告接手时店内所有物品的价值，故原告主张便利店内物品与实际价值严重不符证据不足；4、关于证人证言，被告当庭申请了六名证人出庭作证，证人身份有的是被告的亲属，有的是被告在便利店做生意时认识的朋友，证人证言的内容集中指向一点，即证人们直接或间接的得知被告将店铺转让给原告，转让费为145000元。原告认为这些证人均与被告存在利害关系，证人做出了虚假陈述。法院认为，证人与被告之间的关系并不是认定证人是否做出虚假陈述的依据，关键是要结合其他事实及证据分析证人证言的可信度。从证人们的庭审陈述来看，没有明显的矛盾点，且与被告陈述及银行转账的事实相印证，可以作为认定事实的辅证。综上，在现有证据证明原告已履行完毕145000元店铺转让金的基础上，被告关于“协助原告签订《转让协议》是为了办证及避税”的说法，可信度及说服力明显高于原告的主张，法院根据高度盖然性证明标准，采信被告的说法，对原告的诉讼请求予以驳回。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告廖海洋的全部诉讼请求。本案受理费1106元（原告已预交），由原告廖海洋自行负担。本院二审审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另外，上诉人主张其在签订《转让协议书》之前支付给被上诉人全部款项为126500元，认为原审法院认定其支付总额为125000元有误。经查，在签订《转让协议书》之前上诉人转给被上诉人的款项中摘要注明为“定金”、“店铺转让费”的共计五次共125000元，其中两笔支付时间为2017年3月5日。另有一笔上诉人在2017年3月5日转账给被上诉人的款项1500元，摘要为“转支”。上诉人认为该1500元转支也是店铺转让费；被上诉对此不予认可，称是上诉人向被上诉人兑换零钱的费用，如果是店铺转让费上诉人会如同其他转账习惯一样备注为“店铺转让费”，但上诉人并未作此备注。上诉人二审审理中称涉案“xxx便利店”转让金额变更为50000元系因其知道涉案“xxx便利店”没有了深圳市xxxx便利店管理有限公司（以下简称xx管理公司）的加盟资质，该店价值不值126500元，所以双方协商以后以50000元价格成交。为此上诉人提供如下证据：一、电话录音及文字资料，证明上诉人在一审判决后向xx管理公司工作人员询问，得知该公司曾经准许被上诉人加盟开设“xxx便利店”，被上诉人在“xxx便利店”转让前与该公司签订了加盟合同，截止“xxx便利店”转让之日被上诉人已拖欠十九个月加盟费，该公司终止了与被上诉人合作并准备拆除店铺标识。二、“xxx便利店”在转让前的招牌和转让前供应商给别人店铺送货的送货单，证明“xxx便利店”转让时还打着xx加盟店的招牌，工商登记名称为“xxx便利店”，即对外公示为xx便利店。三、被上诉人3月17日退还1300元转让费到上诉人妻子账户。四、房屋租赁合同，证明上诉人在签订《转让协议书》后支付的20000元喝茶费包括了被上诉人称为上诉人继续租房子而租金不变的费用和办理烟草专卖许可证转让的费用。被上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，称转让“xxx便利店”时上诉人已经知道便利店挂了xx品牌，该情况与本案无关。经本院要求，被上诉人提交如下证据：一、被上诉人与xx管理公司签订的《xx便利店开店预算总表》，显示xx管理公司同意被上诉人使用xx便利店的商标使用权，按xx公司商品统一价格供货，每月品牌使用费300元，合同期从2015年7月30日到2018年7月29日。二、《深圳横岗xxxx市场xx开业清算对照表（清算日期2015年11月9日）》。三、被上诉人“xxx便利店”开业通知及平面图。被上诉人称其与xx管理公司2015年7月30日形成加盟关系，到转让“xxx便利店”给上诉人时没有欠缴加盟费，加盟关系没有解除。上诉人认为被上诉人转让“xxx便利店”时向其隐瞒被上诉人已经不具有xx加盟店资质的事实。其后，上诉人向本院申请调查取证，请求向xx管理公司调取其与被上诉人签订的《特许加盟合同》、加盟关系在2017年3月之前解除的证据。本院为此向xx管理公司调查，该公司提交了与被上诉人在2015年7月21日签订的《新店主须知》和被上诉人门店管理费收取情况。管理费收取情况显示被上诉人2015年12月后没有缴纳费用。xx管理公司称与被上诉人形成加盟关系的时间是2015年7月21日，没有加盟合同，被上诉人2015年12月后没有缴纳管理费，也没有来与公司解除加盟关系。上诉人、被上诉人未对以上证据真实性提出异议，被上诉人称因与xx管理公司经营问题，没有缴纳加盟费，但没有解除加盟关系。本院认为，本案为合同纠纷，上诉人称在签订《转让协议书》前向被上诉人多次转账支付定金和店铺转让费共计126500元，双方对2017年3月5日的1500元转账是否属于转让费存在异议。对此本院认为，该1500元虽没有如其他转账备注为“店铺转让费”，但该时间段内双方发生的转账均与“xxx便利店”转让有关，在被上诉人不能证明双方还有其他转账的法律关系的基础上，上诉人主张该1500元亦为“xxx便利店”转让费的意见本院予以采信。上诉人认为其支付给被上诉人的涉案“xxx便利店”超出《转让协议书》约定的50000元，要求被上诉人退回多支付的款项，本院结合证据和各方陈述，认定上诉人的主张没有事实和法律依据，不予支持，理由如下：第一，上诉人二审审理中陈述与被上诉人在《转让协议书》中变更转让费金额系因为其支付多笔转让费后发现涉案“xxx便利店”没有了xx管理公司的加盟店资质，故双方重新协商转让金额最终达成50000元转让费的意见。但是，上诉人于起诉状和上诉状中均未提及因加盟店资质问题导致转让费降低的意见。尤其，上诉人在起诉状中细数支付转让费后降低转让费的原因有店铺营业额问题、店内收银机、电脑、监控器、空调、卷砸门等设施的瑕疵问题、店内商品价值问题、被上诉人不诚信经营和门店环境影响客源等问题，并称因为以上问题构成欺诈，上诉人系被欺诈与被上诉人达成口头的转让费金额，却丝毫未提及加盟店资质问题导致降低转让费。而二审审理中，上诉人却转而重点强调加盟店资质问题，其对于转让费金额变化的理由陈述前后不一，应自行承担由此产生的不利后果。第二、上诉人称签订《转让协议书》前支付多笔转让费后方知道“xxx便利店”没有加盟店资质，但根据xx管理公司提供的证据，早在2015年12月被上诉人即未缴纳管理费，离上诉人向被上诉人转账的2017年3月4日相距时间较长，上诉人并无证据证明系因加盟店资质问题导致转让费降低。第三、上诉人称知道“xxx便利店”没有加盟店资质或因店铺其他问题而与被上诉人重新约定转让费为50000元，在上诉人明知“xxx便利店”并非其原以为的价值的情况下，在上诉人已经支付了多笔共计116500元的情况下，在上诉人认为转让费降低被上诉人应退还多余金额的情况下，上诉人理应在双方签订《转让协议书》时以书面形式明确上诉人主张的以上情况，并对被上诉人应退还多余金额的情况进行约定。但上诉人在《转让协议书》对此毫不提及，亦与被上诉人对此没有任何书面约定，上诉人应承担因此产生的不利后果。第四、上诉人在支付多笔转让费116500元并签订《转让协议书》约定转让费为50000元后，仍三次向被上诉人转款共计20000元，上诉人仍旧不对该款项性质予以明确。且在上诉人认为被上诉人应退还金额的情况下，也不要求被上诉人就该20000元在此前支付的金额中进行抵扣。上诉人的做法和其陈述自相矛盾。上诉人主张被上诉人欺诈导致其签订《转让协议书》，但上诉人并未提供证据证明双方约定转让店铺情况与其自述情况存在差异，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉意见，本院不予采信。原审法院采信被上诉人的意见，认定涉案“xxx便利店”转让费实为上诉人支付金额无误，本院予以确认。据此，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2212元，由上诉人廖海洋承担。本判决为终审判决。审判长 彭  雪  梅审判员 陈  云  峰审判员 陈  俊  松二〇一八年一月九日书记员 胡谈盛（兼）