广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第18号
上诉人（原审被告）：何腾达，男，1982年8月3日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区，现住广东省广州市番禺区。
委托代理人：何伟樑，系何腾达父亲。
委托代理人：张集勤，系何腾达母亲。
被上诉人（原审原告）：邓永平，男，1968年3月1日出生，汉族，住广东省惠东县。
委托代理人：何志森，广东百健律师事务所律师。
委托代理人：许悦敏，广东百健律师事务所实习律师。
上诉人何腾达因与被上诉人邓永平民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民一初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月1日，邓永平与何腾达签订《借款合同》一份，载明何腾达向邓永平借款180000元，借款期限为2个月，2013年2月1日至2013年4月1日，借款内月息和手续费10%，何腾达每月1日前支付利息；何腾达必须按月支付利息，如不能在每月1号前准时支付利息，邓永平有权提前收回所有的本金及利息；何腾达如不能按时归还贷款本金，逾期不还何腾达须向邓永平支付20%的违约金；因何腾达违约，邓永平催收本协议项下的贷款本息及违约金而产生的费用由何腾达承担（该费用包括但不限于发送律师函的费用、律师代理费、诉讼费、执行费、交通费等）。当日，何腾达立下《欠条》一份，载明收到邓永平180000元。邓永平将180000元支付给何腾达后，何腾达至今未向邓永平归还借款及利息，邓永平遂诉至原审法院，请求判决：1、何腾达偿还借款本金人民币180000元及利息（利息自2013年2月1日起按每月10%为标准计算至全部清偿之日止）；2、何腾达支付违约金36000元；3、何腾达支付邓永平聘请律师的代理费11000元；4、何腾达支付全部诉讼费用（包括诉讼费、诉讼保全费等）。在原审期间，何腾达没有出庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。
原审诉讼中，邓永平主张其支付了律师费11000元，并提供了《民事委托代理合同》、律师费发票予以证实。
原审法院认为：邓永平与何腾达之间合法的借贷关系，受法律保护。现借款已届清偿期，何腾达未偿还借款，邓永平要求何腾达偿还借款180000元，该院予以支持。何腾达迟延归还借款对邓永平造成一定的损失，根据《借款合同》的约定，何腾达应向邓永平支付借款利息。但《借款合同》中约定的利息标准已超过法律的规定，因此，何腾达应参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍标准支付利息给邓永平。利息的具体计算方法为：以180000元为本金，自2013年2月1日起参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项付清之日止。至于逾期还款的违约金，因利息已经按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍标准计算，邓永平再主张逾期还款的违约金超过了法律的规定，该院不予支持。何腾达逾期还款，依《借款合同》约定邓永平有权要求何腾达负担律师费及其他实现债权的费用，该约定不违反法律的禁止性规定，该院予以确认。对邓永平主张的律师费11000元，该院予以支持。何腾达经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决如下：一、何腾达应于判决发生法律效力之日起七日内向邓永平偿还借款180000元及支付利息（利息以180000元为本金，自2013年2月1日起参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍标准计算至款项付清之日止）。二、何腾达应于判决发生法律效力之日起七日内向邓永平支付律师费11000元。三、驳回邓永平其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由邓永平负担373元、何腾达负担1980元。
原审法院判后，何腾达不服，向本院提起上诉称：一、原判决严重违反法定程序。1、本人及家人没有收到传票，竟然开庭。中秋节后（大约9月底）的一天上午，有两个自称法院的男人，年龄约五十岁。到本人家门口，说要派传票。本人母亲说：儿子出差。等儿子回来签收。在家门口，他们给了传票给本人母亲看。本人母亲稍为看看就把传票给回他们，并对他们说：等儿子回来再到法院签收。本人母亲并没有签收，也没有接到传票。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本月中旬，本人委托人到番禺区法院民一庭关书记员那里领取了送达回证书复印件。送达回证上有两个送达人和见证人谢筱嘉的签名。法院的同志说，两个送达人是法院的人员。见证人谢筱嘉是在法院一楼办公的司法局的干部。但是，这个所谓见证人谢筱嘉那天送达传票时根本就没有到过本人家门口。见证人，又称“在场见证人”。也就是说，那天送达传票的时候，根本就没有见证人，根本就不是留置送达传票。送达人并没有“把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程”。但是，法官却作为留置送达传票处理。2、本人因为收不到传票，所以才没有到庭、没有请律师和没有提交答辩状之类的东西。3、原判决依据未经庭审质证的证据定案，违反法定程序。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因为证据未经质证，所以不能作为认定案件事实的依据。4、审理过程，并没有贯彻最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中提出：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”这个案的审理过程，并没有贯彻最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神。这个案涉及高利贷等违法行为，法官本应认真审查借据的真实性、合法性，本应认真审查借款事实，本应对证据进行综合分析。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”根据第一百七十条的规定，请求：裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
二、原判决认定事实不清。本案证据显然不足。从1020号案，原告提供借款合同是18万元，但是仅有银行卡转账资料是16.2万元。显然，是“高利贷”。但是，第1020号案判决书竟然作出这样的判决：（1）还借款18万元及支付利息。利息由2月1日起以18万元为本金按银行贷款利息4倍计算。（2）支付律师费11000元。
三、有新的证据，推翻原判决。本人并没有欠邓永平的钱。邓永平是借卡给江伟聪用的。在签借款合同和借款协议的时候，江伟聪都在场，是由江伟聪经手的。江伟聪是番禺区石基镇一家咨询公司的老板。邓永平与江伟聪是合作伙伴。江伟聪也曾承认：18万元的合同，只打入本人银行卡16.2万元，并没有给现金。5万元的那张并没有打入本人银行卡，并没有给现金。5万元的那张是利息（是高利贷），不准备再收。18万元的那张，仅汇入16.2万元。江伟聪还承认：江伟聪等人当天和第二天清晨，拿走和汇出了共14万元。18万元的那张合同，本人仅收到2.2万元。后来，本人还了不少钱给江伟聪。实际上，并没有欠他们的钱。
四、适用法律错误。1、《民事判决书》说，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条作出判决。其实，《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条是这样的：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案在审理时，并没有全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条是这样的：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”2、《民事判决书》说，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定作出判决。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。其实，从被告提供的所谓证据，本金最多也仅有16.2万元。判决书却判却以18万元作为本金。3、按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法发放贷款属于非法金融业务活动。中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中也有“对各类形式地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔”的规定。从原告的所谓证据中，就可以看出本案是“高利贷”。众所周知，对“高利贷”，是不能支持的。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，故请求本院判令：1、撤销原审判决，依法改判驳回邓永平的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由邓永平负担。
被上诉人邓永平答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年9月26日，原审法院两名工作人员前往何腾达的住所地广东省广州市番禺区市桥北桥路三街一巷二号送达本案的起诉状副本及传票等诉讼材料，何腾达母亲拒绝签收，因此原审法院作留置送达，司法局人民调解员谢筱嘉在原审法院的送达回证签名确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点有二：其一、原审法院是否存在违反法定程序的行为；其二、邓永平是否有向何腾达实际提供18万元借款。
对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”结合本案事实，2013年9月26日，原审法院两名工作人员前往何腾达的住所地广东省广州市番禺区市桥北桥路三街一巷二号送达本案的起诉状副本及传票等诉讼材料，因何腾达母亲拒绝签收，故原审法院作留置送达。同时，司法局的人民调解员谢筱嘉在原审法院的送达回证签名确认。因此，原审法院的留置送达方式符合法律规定，不存在违反法定程序的行为。
对于第二个争议焦点，根据查明的事实，首先，原审法院就本案进行开庭审理，何腾达无正当理由没有到庭，依法应认定其放弃答辩并接受邓永平的诉讼请求。其次，邓永平提供双方签订的借款合同、何腾达向邓永平出具的收到18万元款项的收据、邓永平向何腾达转账16.2万元的转账凭证等证据，上述证据的内容清晰、明确，原则上足以证实邓永平已向何腾达实际提供了18万元借款。尽管何腾达认可实际借款额度为2.2万元且已经全部还清，但何腾达并无提供相应的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。再次，何腾达主张涉案借款实际发生在其与案外人江伟聪之间，但邓永平对此不予确认，且何腾达亦无提供相应证据证实其主张，故何腾达不能据此拒绝清偿涉案借款。如果何腾达有证据证实其就涉案款项对案外人江伟聪享有权利，可另循法律途径解决。综合上述分析，本院认定，邓永平已向何腾达实际提供18万元借款。在此前提下，原审法院判决何腾达向邓永平清偿借款18万元并支付利息适当，本院依法予以维持。
综上所述，何腾达的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4706元，由上诉人何腾达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 谢春晖
徐施阮