汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕阳法民二初字第10号
原告汕头市福稻食品有限公司，住所地：汕头市潮阳区。
法定代表人陈晓航。
委托代理人郑豪升，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人姚丹敏，广东明捷律师事务所律师。
被告郑定锡，男，1957年1月20日出生，汉族，住汕头市龙湖区。
被告郑文锋，曾用名郑钟南，男，1953年10月23日出生，汉族，住汕头市潮南区。
原告汕头市福稻食品有限公司（以下简称“福稻公司”）诉被告郑文锋金融不良债权追偿纠纷一案，本院2014年12月25日立案受理后，原告于2015年1月14日申请追加郑定锡作为本案共同被告，本院依法追加郑定锡作为本案共同被告参加本案的诉讼活动。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告福稻公司的委托代理人郑豪升到庭参加诉讼，被告郑定锡、郑文锋经本院公告传唤，公告期限届满无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告福稻公司诉称，被告郑定锡于1997年11月与原潮阳市金兴城市信用合作社中山营业部（以下简称“中山营业部”）签订《借款合同》，中山营业部向被告郑定锡发放贷款人民币40万元，贷款利率为月7.92‰，逾期按日万分之六加收罚息。同时，被告郑文锋与中山营业部签订《抵押合同》，由被告郑文锋以其位于潮阳县沙陇镇浩华路市场楼房一间四层的房产作为抵押。此后，经中山营业部多次催讨，被告郑定锡对上述欠款予以确认。被告郑定锡虽归还了一部分欠款，但至今仍欠本金37.15万元及相应利、罚息。中山营业部曾向法院申请对被告郑定锡发出支付令，但被告郑定锡并未履行义务，法院遂作出民事裁定书，裁定中止执行支付令。中山营业部于2007年被依法批准撤销，进入清算。2012年，中山营业部清算组将本案债权依法转让给原告，并在报纸公告了转让事宜。原告起诉请求：1.判令被告郑文锋以其位于潮阳县沙陇镇浩华路市场楼房一间四层的房产对被告郑定锡所欠原告借款本金37.15万元及相应利、罚息承担抵押责任；2.本案诉讼费用由被告负担。
诉讼中，原告申请追加郑定锡作为本案共同被告，请求判令被告郑定锡归还原告欠款37.15万元及相应利、罚息。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据材料有：1.原告的《营业执照（副本）》复印件、《组织机构代码证（副本）》复印件；2.被告郑定锡、郑文锋的《人口信息查询表》各1份；3.潮阳市人民法院（1997）潮咨中督字第46号《支付令》（其后附有编号为97046号《借款合同》、编号为97046号《抵押合同》）1份；4.原潮阳县公证处于1993年4月15日作出的（1993）潮证内字第1863号《公证书》1份；5.未经借款人签字的《借款确认催收通知书》1份；6.潮阳市人民法院（2003）潮阳法执裁字第1199号《民事裁定书》1份；7.中国银行业监督管理委员会汕头监管分局作出的汕银监发（2007）49号《关于撤销潮阳市金兴城市信用合作社的决定》复印件、汕银监发（2007）82号《关于指定潮阳市金兴城市信用合作社清算组的通知》复印件各1份；8.潮金信清算处置（2012）第0003号《债权转让合同》（内付有《标的债权明细》、《拍卖成交确认书》）1份；9.2013年2月23日在南方日报刊载的《债权转让暨催收公告》1份。
被告郑定锡、郑文锋均未作出答辩，也没有提交证据。
经审理查明，被告郑定锡因购货需要资金，向中山营业部申请借款。
1997年11月12日，中山营业部（贷款方）与被告郑定锡（借款方）签订编号为97046号的《借款合同》，约定：借款类别为临贷，借款用途为购货，借款金额为人民币40万元，借款利率为月息7.92‰；若经双方协商同意，本借款合同在法院监督有效期内可循环使用一年；与本合同有关的借款申请书、借款借据、担保合同、抵押合同及补充协议等资料，均是本合同的组成部分；为保证贷款归还，贷款方向潮阳市人民法院申请远期支付令，限令借款人在借款期限届满时清偿本合同贷款本息。同日，被告郑文锋将原潮阳县公证处于1993年4月15日作出的（1993）潮证内字第1863号《公证书》交与中山营业部，中山营业部（抵押权人、债权人）与被告郑文锋（抵押人）、被告郑定锡（债务人）签订编号为97046号的《抵押合同》，约定：抵押人自愿将其拥有所有权的位于沙陇浩华路市场的钢混楼房做为抵押物，以担保债务人按97046号借款合同的规定，在借款借据所规定的日期以内，向抵押权人清偿借款本息；抵押物的具体情况见抵押物清单。抵押物清单载明：抵押物所在地为沙陇浩华路市场，抵押物所有权人为郑文锋，所有权证及其编号为潮证内字第1863号。当日，中山营业部向被告郑定锡发放贷款40万元。借款后，被告郑定锡只归还中山营业部借款本金28500元。
2007年8月30日，中国银行业监督管理委员会汕头监管分局作出汕银监发（2007）49号《关于撤销潮阳市金兴城市信用合作社的决定》，决定：鉴于潮阳市金兴城市信用合作社（含辖下营业部，下同）已于1999年12月停业整顿，决定予以撤销；撤销后，清算组行使信用社管理权，清算组组长行使信用社的法定代表人职权。2007年12月17日，中国银行业监督管理委员会汕头监管分局作出汕银监发（2007）82号《关于指定潮阳市金兴城市信用合作社清算组的通知》，指定中山营业部清算组组长为陈志坚。
2012年11月16日，中山营业部清算组与原告福稻公司签订潮金信清算处置（2012）第0003号《债权转让合同》，将上述债权转让给原告福稻公司，并于2013年2月23日在《南方日报》上刊登债权转让暨催收公告，通知借款人和担保人并对借款人、担保人进行催收。因被告郑定锡至今未向原告履行还款付息义务，原告遂诉至本院。
另查明，为了督促被告郑定锡按时履行还款义务，中山营业部发放贷款时向潮阳市人民法院申请支付令。潮阳市人民法院遂向被告郑定锡发出（1997）潮咨中督字第46号《支付令》，责令被告郑定锡应当于1998年2月12日以前给付中山营业部40万元及利息。2003年10月20日，潮阳市人民法院作出（2003）潮阳法执裁字第1199号民事裁定书，裁定潮阳市人民法院（1997）潮咨中督字第46号支付令中止执行。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百三十六条：“对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。”的规定，潮阳市人民法院向被告郑定锡发出的支付令，对被告郑文锋没有拘束力。原告就担保关系对被告郑文锋提起诉讼，从而引起潮阳市人民法院发出的（1997）潮咨中督字第46号《支付令》自受理案件之日起失效。
被告郑定锡向中山营业部借款，借贷双方主体适格，意思表示真实，双方的借款合同依法成立、有效。中山营业部已依约发放贷款40万元，被告郑定锡应按双方的约定，在借款到期时履行还本付息的义务。中山营业部清算组与原告福稻公司签订的潮金信清算处置（2012）第0003号《债权转让合同》，是双方真实的意思表示，未违反法律、金融法规的规定，系合法有效的合同，应受法律保护，原告福稻公司因此依法取得本案的贷款本金人民币37.15万元及其利息的债权，被告郑定锡应依约向原告福稻公司承担相应的还款付息义务。因此，原告福稻公司主张被告郑定锡付还借款本金人民币37.15万元及其利息依法有据，应予支持。但是，关于利息计算时间的问题，依照《中华人民共和国合同法》第八十一条关于“债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外”以及最高人民法院的相关规定，原告福稻公司虽然受让不良债权，但并非金融机构，故无权取得专属于金融机构的计息权利。因此，原告主张受让日之后，即2012年11月16日之后发生的利息，本院不予支持。
关于被告郑文锋的抵押责任问题。被告郑文锋与中山营业部签订抵押合同，表示愿意将房产作为被告郑定锡向中山营业部的借款作抵押，双方之间形成了抵押合同关系。但由于上述房产尚未办理权属证书，即所有权、使用权尚不明确，根据担保法第三十七条的规定，双方所形成的抵押合同无效。中山营业部作为专业金融机构，理应知道所有权不明的财产不得抵押存在的风险，可是，中山营业部却无视这种风险的存在，仍向借款人发放贷款。因此，造成本案抵押合同无效，中山营业部存在主要过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，被告郑文锋应对被告郑定锡上述借款本息未能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。被告郑文锋在承担赔偿责任后，有权向被告郑定锡追偿。
被告郑定锡、郑文锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十七条第一款第（四）项、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百三十六条的规定，判决如下：
一、被告郑定锡应于本判决发生法律效力后15日内支付原告汕头市福稻食品有限公司借款本金37.15万元及其利息（从1997年11月12日起至1998年2月12日止，月息按7.92‰计算）、逾期利息（从1998年2月13日起至2012年11月16日止，月利率按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。
二、被告郑文锋应对上列第一项判决中被告郑定锡不能清偿部分的借款本息承担三分之一的赔偿责任。被告郑文锋在承担赔偿责任后，有权向被告郑定锡追偿。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6872元，由被告郑定锡负担，被告郑文锋承担连带责任。原告已预交的诉讼费不再退还，由两被告在履行还款义务时迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 李 统 才
审 判 员 郑 振 峰
代理审判员 桂 渤
二〇一五年十月十五日
书 记 员 马金潮（代）
相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国担保法》
第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三十七条第一款第（四）项下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
三、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百三十六条对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。
债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。