云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第12号
上诉人（原审被告）王正北，男，1973年10月15日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）李翠英，女，1938年5月3日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王正东，男，1957年3月5日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王正兰，女，1962年8月16日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王正南，男，1964年1月20日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王正西，男，1967年7月21日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王正英，女，1970年5月18日生，汉族，居民。
上诉人王正北与被上诉人李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英共有物分割纠纷一案，云南省易门县人民法院作出（2014）易民一初字第315号民事判决，王正北不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后依法组成合议庭于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人王正北，被上诉人李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，王国强生前系易门县民政局退休职工，李翠英系王国强的妻子，王正东、王正兰、王正南、王正西、王正北、王正英系李翠英与王国强的婚生子女。2014年3月31日，王国强写下书面遗言交王正北收执，指定王正北为其身后丧葬等补助费的领取人。同年4月14日，王国强病故，丧事由王正北为主办理。同月29日，李翠英与王正北之外的五名子女订立书面协议，约定王国强身后的遗属补助金及丧葬费全部由李翠英领取，以李翠英的名义收存，用于日后生活和治病开支。2014年6月4日，经易门县民政局报请易门县人力资源和社会保障局审批，确定应向王国强的亲属发放一次性抚恤金103110元、丧葬补助费1200元，合计104310元。该款已拨至易门县民政局。因李翠英与王正北均强烈要求全额领取，易门县民政局决定暂缓支付。2014年8月26日，李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英以王正北为被告，诉至原审法院，要求分割因王国强病故获得的一次性抚恤金103110元、丧葬补助费1200元，共计104310元，并判决由李翠英领取83448元，剩余20862元由李翠英六子女平均取得。
原审经审理认为，根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案双方当事人争议的是单位退休职工病故后，由相关部门按照国家规定计算发放给其近亲属的一次性抚恤金及丧葬补助费。病故退休职工一次性抚恤金是国家机关、企事业单位对病故职工近亲属以一定数额的金钱为方式的补助，在职工病故之前并未实际存在，享受主体不是病故职工本人而是其近亲属，不属病故职工生前的个人财产。因此，病故退休职工一次性抚恤金不是遗产；而病故职工丧葬补助费，是单位对职工病故后用于丧葬事宜办理的专项补助，不能成为病故职工的个人财产而当做遗产进行处分。因病故退休职工一次性抚恤金及丧葬补助费不是遗产，王国强病故之前当然不能对不属自己且没有实际存在的财产进行处分或提出处分意见。所以，根据病故退休职工一次性抚恤金、丧葬补助费的性质和国家计算、发放的初衷，本案双方作为王国强的近亲属，是抚恤和补助的对象，在无明确、具体的分配规定及协商一致的情形下，该两笔款项属李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正北、王正英共同共有。现李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英与王正北均要求对该财产进行分割、处分，予以支持。但因双方对一次性抚恤金的性质、设立一次性抚恤金制度的目的、有权参与一次性抚恤金分配人员的实际情况，本着照顾、救济亡者生前需要扶养的亲属为主、兼顾其他亲属的原则进行分配。李翠英要求全额领取一次性抚恤金、丧葬补助费的意见与法律规定的共同共有财产分割原则不符，不予支持。王正东、王正兰、王正南、王正英表示愿意将自己的份额并归李翠英，王正西表示将自己的份额并归王正北作为李翠英的养老费用，均属于对自己享有的财产权益的处分，不违背法律的规定也未损害他人利益，予以确认并作为裁判的依据。王正北提出的①一次性抚恤金是遗产，应按照《中华人民共和国继承法》的规定以遗嘱继承方式处理的主张与法律规定不符，不予支持；②一次性抚恤金、丧葬补助费由李翠应领取20000元，剩余部分由自己一人全部领取的分配意见有悖一次性抚恤金的性质和目的，不予采纳。因王国强病故之后的丧葬事宜由王正北承办，故王正北主张由其领取、支配丧葬补助费1200元的意见成立，予以支持。李翠英是王国强生前的扶养者，现已是七十六岁的老年人，属主要抚恤对象，应当分配一次性抚恤金总额的50%；王正北在王国强生前对其照顾、照管较多，并且为主办理了王国强的丧事，可享有一次性抚恤金总额的25%；剩余的25%由王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英各享有5%。根据五人对于自己权益份额的处理意见，李翠英对本案争议的一次性抚恤金应当享有70%，王正北应当享有30%。本案李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英基于存在共同共有财产的事实提出主张及诉讼请求，而王正北以自己办理王国强丧事支出的费用超出国家补助额12099.40元为由，要求王正东、王正兰、王正南、王正英各返还2419.99元的主张。因双方提出诉讼请求所依据的不是同一事实及同一法律关系，所以，王正北提出的请求不构成反诉，也不宜作为抵消本案李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英诉讼请求之理由，可另案处理。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条、第一百条之规定，判决：“一、王国强病故后的一次性抚恤金103110元，由原告李翠英享有72177元，由被告王正北享有30933元。二、王国强病故后的丧葬补助费1200元，由被告王正北享有。”
宣判后，王正北不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判由上诉人领取80000元，剩余23000余元由李翠英领取。事实及理由为：一、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。2014年4月14日凌晨，上诉人父亲病故，父亲生前留有写给易门县民政局的遗信，指明由上诉人一人领取该笔抚恤费、丧葬费等。易门县民政局以上诉人家庭意见不合而未发给抚恤费，上诉人因此向易门县人民法院提起行政诉讼，易门县人民法院受理案件后，无故终止行政诉讼，指示被上诉人另行提起民事诉讼，故意偏袒被上诉人。根据法律规定，不依法发放抚恤金，当事人可以提起行政诉讼，追索抚恤费的可以先予执行。一审庭审时，上诉人知晓人民陪审员与被上诉人有其他关系，会影响本案的公正裁决，当庭提出回避申请未被采纳。后上诉人又申请更换年纪较大的人民陪审员也未被法庭采纳，上诉人的申请理由充分，法律允许，应当得到法院的支持。二、抚恤金应当属遗产的范围，对于遗产应当由被继承人的继承人来继承，而对于上诉人父亲的遗产，父亲已立下遗嘱并明确，上诉人与他共同生活，尽了主要赡养义务，应由上诉人一人来继承，而被上诉人没有尽到赡养义务，有的被上诉人在父亲病危时采取逼迫、吵架等不道德行为索取财物。一审判决被上诉人李翠英领取50%，上诉人领取25%，其他被上诉人共同分配25%，无事实和法律依据。三、本案系遗产继承纠纷，并非共有物纠纷，抚恤金不是共同共有物，共同共有是依据共有关系而产生，以共有关系为前提，故抚恤金不属夫妻共有，也不属共同共有。四、上诉人反诉要求王正东、王正兰、王正南、王正英各返还2419.88元的安葬费用，一审认为与本案不是同一法律关系错误。五、一审判决适用物权法错误。物权法所调整的范围是国有、集体经济组织和私人之间物的归属，而抚恤金并不属于物权法调整的“物”。被上诉人写给民政局的要求由李翠英领取丧葬费及遗属生活困难补助申请书并不是抚恤金分配方案，上诉人于2014年7月底已告知民政局将遗属困难生活补助费尽快发给李翠英。上诉人认为被上诉人所签协议内容实为申请书，且该协议事项与抚恤金争议无关。六、原审于2014年10月22日开庭，2014年11月25日判决，整整拖了一个多月，程序严重违法。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李翠英答辩称，其和丈夫生活六十多年，其丈夫死亡后所得的一次性抚恤金其要求全部领取，不同意让王正北领取，该款项其要留着养老用。
被上诉人王正东、王正南、王正英、王正兰答辩称，一次性抚恤金应全部由李翠英领取，用于李翠英以后的生活费和医疗费。
被上诉人王正西答辩称，其父亲病重时喊兄弟姊妹几个写了一份遗嘱，当时其在父亲所立的遗嘱上签了字，其要求按照父亲的遗嘱执行，如果王正北赡养李翠英，其应有的份额给王正北，由王正北为李翠英养老送终。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，二审查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）、公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权；（七）公民的其他合法财产。”《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产享有所有权。”第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会应分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对这家或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”本案王正北在一审诉讼中，以审理案件的陪审员是女性，属单位上班的工作人员，且与原审原告方的亲戚是朋友关系，不清楚扶养以及父亲与儿子之间的关系为由，要求回避，原审法院经审查后认为，王正北提出回避申请的理由不成立，驳回了其的申请。对此，经审查，王正北在一审中提出申请回避的理由不符合民事诉讼法第四十四条规定的几种法定回避情形，原审法院驳回其回避申请程序合法。王正北上诉主张原审于2014年10月22日开庭，2014年11月25日判决，拖了一个多月，程序严重违法的理由也不成立，不予支持。针对本案各方当事人争议的一次性抚恤金，其性质系王国强生前所在单位给予其近亲属和被扶养人的生活补助费，是其近亲属基于王国强死亡这一法律事件而获得的财产权利；丧葬补助费则为王国强生前所在单位对王国强病故后用于办理丧葬事宜的专项补助。一次性抚恤金、丧葬补助费在王国强病故之前并未实际存在，享受主体不是王国强本人而是其近亲属，而遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，故本案所涉一次性抚恤金、丧葬补助费不属王国强的遗产范围。王国强的近亲属对一次性抚恤金、丧葬补助费享有共同共有权。李翠英、王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英与王正北均为王国强的近亲属，故七人对王国强死亡后产生的一次性抚恤金均享有相应的份额，但在分割份额时，应考虑对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的亲属，或对王国强尽了主要扶养义务或与王国强共同生活的亲属可以适当多分的原则。因李翠英属王国强生前主要扶养对象，又缺乏劳动能力，应当多分；王正北对王国强尽了主要扶养义务，且与王国强共同生活，也可以适当多分。原判结合本案实际，确定由李翠英领取一次性抚恤金50%的份额，王正北领取一次性抚恤金25%的份额，王正东、王正兰、王正南、王正西、王正英各领取一次性抚恤金5%的份额并无不当，应予维持。因王正东、王正兰、王正南、王正英同意将其享有的份额由李翠英领取，王正西同意将其享有的份额由王正北领取，故原判确定一次性抚恤金由李翠英享有72177元（70%），王正北享有30933元（30%）正确，应予维持。对于丧葬补助费1200元，因王国强病故之后，丧葬事宜由王正北为主办理，故原判确定由王正北享有符合本案事实，也应予以维持。对于王正北上诉认为自己办理王国强丧葬事宜支出的费用超出国家补助额，要求王正东、王正兰、王正南、王正英予以返还的主张，因与本案不属同一法律关系，原判未予处理正确。综上，王正北的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2386元，由王正北负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年二月十六日
书 记 员 李潇涵