广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第14号
上诉人（一审互为原、被告）广东佛山市顺德区伊科涂料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂马冈工业区宝岗北路10号之1。
法定代表人颜本建，总经理。
委托代理人马福龙，广西沃成律师事务所律师。
上诉人（一审互为原、被告）唐林波。
委托代理人唐璀琳，教师。
委托代理人蒋荣和，广西永富律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谢铁。
被上诉人（一审被告）冯芳。
被上诉人（一审第三人）广西老区建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市北大北路12号。
法定代表人邱灼立，董事长。
委托代理人刘志斌，广西展和律师事务所律师。
委托代理人杨帆，系公司副总经理。
上诉人广东佛山市顺德区伊科涂料有限公司（以下简称伊科涂料公司）、唐林波因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2013）凭民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、黄世美参加的合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人伊科涂料公司的委托代理人马福龙，上诉人唐林波的委托代理人唐璀琳、蒋荣和，被上诉人广西老区建设集团有限公司（以下简称老区建设公司）的委托代理人刘志斌、杨帆到庭参加诉讼。被上诉人冯芳、谢铁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年5月，第三人老区建设公司承包了凭祥市中越国际花园一期一号楼的建筑工程。2008年6月12日，被告冯芳代表原告（被告）伊科涂料公司与老区建设公司签订了一份《建筑工程施工劳务施工合同》，由老区建设公司将其承包的一号楼建筑中的外墙涂料工程，以包工包料的形式分包给伊科涂料公司。分包合同签订以后，由冯芳、被告谢铁代表伊科涂料公司组织被告（原告）唐林波等人进行外墙涂料施工，领取老区建设公司支付的工程款。2008年9月29日，该工程监理单位组织建设单位、施工单位有关人员召开监理例会，针对国庆放假期间有关建设、安全等事宜进行了部署安排，伊科涂料公司没有人员参加此次会议。2008年10月2日下午14时许，唐林波与工友唐文亭、唐铁军在一起工作时，因脚手架横梁滑动，不幸从脚手架上摔下受伤，经凭祥市人民医院、广西骨伤医院及广西兴安县界首骨科医院等医疗机构治疗，被诊断为腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫。
2008年10月9日，唐林波近亲属依法向凭祥市人力资源和社会保障局（以下简称凭祥市人社局）提出工伤认定申请，该局于2009年12月16日作出工伤认定决定；2010年初，凭祥市人社局以程序有误为由，依法撤销了上述工伤认定决定书并送达各方当事人，并同时要求各方当事人依法举证；2010年9月3日，凭祥市人社局重新作出凭人社工伤认字（2010）9号《工伤认定决定通知书》，认定唐林波所受伤害为工伤，工伤保险责任用人单位为伊科涂料公司。唐林波不服该认定，依法申请行政复议，崇左市人力资源和社会保障局于2011年1月4日作出行政复议决定，维持凭祥市人社局所作出的工伤认定决定。对此，唐林波、伊科涂料公司均不服，依法提起行政诉讼。2011年8月1日，凭祥市人民法院作出（2011）凭行初字第1号行政判决书，维持凭祥市人社局对唐林波所受伤害认定为工伤的内容，撤销凭祥市人社局将伊科涂料公司认定为唐林波用人单位的决定。判决后，伊科涂料公司与凭祥市人社局均不服，提出上诉，2011年12月12日崇左市中级人民法院作出（2011）崇行终字第23号行政判决书，确认唐林波受到的伤害为工伤，其用人单位为伊科涂料公司，伊科涂料公司随后向崇左市中级人民法院申请再审。2013年11月23日，崇左市中级人民法院作出（2013）崇行申字第26号驳回申请再审通知书，对伊科涂料公司的再审申请予以驳回。2013年7月25日，凭祥市劳动人事争议仲裁委员会作出凭劳人仲字（2012）21号仲裁裁决书，裁决：一、伊科涂料公司支付唐林波医药费13500元，劳动能力鉴定费250元。二、伊科涂料公司支付唐林波12个月停工留薪期工资24000元。三、伊科涂料公司支付唐林波安装辅助器具（双大腿支具）的材料费、维护费、康复训练住宿费、伙食补助费等共计312440元。四、伊科涂料公司支付唐林波一次性伤残补助金46000元。五、伊科涂料公司从2008年11月起，按月支付申请人生活护理费800元，从2009年11月起，按月支付申请人伤残津贴1600元至申请人达到法定退休年龄（年满60岁）。伊科涂料公司不服该仲裁裁决，于2013年9月22日向一审法院提起诉讼，请求判令伊科涂料公司无需承担唐林波的工伤赔偿责任。唐林波也不服该仲裁裁决，于2013年10月31日向一审法院提起诉讼，请求判令由伊科涂料公司、谢铁、冯芳共同赔偿唐林波如下损失：1.医疗费13500元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金46000元；2.差旅费6295.5元、其他费用514.5元、鉴定费600元；3.辅助器具（双大腿支具）购置、安置、康复训练费共计309856元；4.从2008年10月2日起，至2013年8月1日的生活护理费46400元（按唐林波工资2000元／月×40%×58个月）；5.2013年8月1日起，按唐林波的月工资额（随国家职工工资调整）的40%，按月支付生活护理费；6.从2009年11月1日起至2013年8月1日止的伤残津贴72000元（按唐林波月工资2000元／月×80%×45个月）；7.从2013年8月1日起，每月向唐林波支付伤残津贴1600元（按唐林波月工资2000元／月×80%，随国家职工工资调整）至唐林波达到退休年龄，此后再享受退休待遇。2013年12月11日，一审法院裁定将双方的诉讼请求并案审理。
另查明，唐林波现已回其户籍所在地生活疗养。唐林波受伤治疗过程中，谢铁已支付了治疗费用78140元，唐林波自行支出13500元。2009年8月22日至9月7日，唐林波向德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司桂林分公司（以下简称德林公司）购置双大腿支具并在该公司进行训练。2010年2月1日，桂林市正兴司法鉴定所全州分所作出桂正兴全分所（2010）临鉴字第19号《法医鉴定意见书》，鉴定唐林波大小便失禁属于三级伤残；双下肢功能障碍属于四级伤残；护理依赖程度属于大部分护理依赖。2012年8月25日，崇左市劳动能力鉴定委员会作出崇劳鉴伤字（2012）39号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定唐林波为伤残等级三级，护理等级b级。
一审法院审理认为，被告（原告）唐林波在凭祥市中越国际花园小区劳务中受伤，凭祥市人社局认定为工伤，关于唐林波工伤的认定已经一、二审法院予以裁决，并确认伊科涂料公司为唐林波的用人单位。根据《工伤保险条例》的规定，参照2008年至2014度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，唐林波的损失为：1．医疗费：13500元；2．停工留薪期工资：按2008年度广西职工月平均工资1825元／月计12个月，为21900元；3．辅助器具安装费：因唐林波已被鉴定为三级伤残，双下肢活动丧失，其要求安装辅助器具的要求应予支持。唐林波第一次安装“双大腿支具”费用为13000元，该支具使用寿命四年，每年需维修一次，每次维修费2500元。第一次需住宿60天进行康复训练，每人每天住宿费25元，训练期间需陪护人员1名，伙食费每人每天13.2元，以后每次维修支具需3天，更换支具需住宿20天，每次需陪护人员1名。按唐林波户籍所在地的桂林市人民政府网站公布的2010年该市年人均寿命72岁计算，唐林波还需安装辅助器具12次。以2009年的器具价格计算，需支付辅助器具费156000元，维修费125000元，第一次安装住宿费3000元，伙食费1584元，以后11次安装支具住宿、伙食费16808元，维修支具需住宿、伙食费8938.8元，共计311330.8元。综上，对唐林波诉讼请求伊科涂料公司支付各项费用309856元，一审法院予以支持。4．生活护理费：唐林波的护理等级被鉴定为b级，生活大部分不能自理，应从其受伤当月（2008年10月）计算生活护理费。按每年广西职工月平均工资的40%计算，为①2008年10月至2009年9月：1825元／月×40%×12个月=8760元；②2009年10月至2013年8月：2009年度广西职工月平均工资为2138元／月，唐林波主张按2000元／月计算，为2000元／月×47个月×40%=37600元；③从2013年9月起至唐林波将来去世之日止，按当年的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第3项职工月平均工资的40%计算（随每年标准调整）；5．一次性伤残补助金：按2008年度广西职工月平均工资计算23个月，为1825元／月×23=41975元；6．伤残津贴：伤残津贴按每月工资的80%支付，①2009广西职工月平均工资为2138元，唐林波主张从2009年11月2日至2013年8月1日按2000元／月计算，为2000元／月×45个月×80%=72000元；②2013年8月2日起，按当年的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第3项职工月平均工资的80%计算按月支付（随每年标准调整）。唐林波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。
唐林波因工伤造成的损失应由其用工单位伊科涂料公司予以赔偿。对于唐林波主张由伊科涂料公司支付差旅费、鉴定费等费用，并要求被告谢铁、冯芳承担连带责任的诉讼请求，本院认为，唐林波与伊科涂料公司的用工关系已经被依法确认，且没有证据证实谢铁、冯芳在唐林波受伤的事故中存在过错。因此，唐林波的这一诉请没有法律依据。唐林波主张的差旅费、鉴定费等费用也没有法律规定。故本院对唐林波的上述请求不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告（被告）广东佛山市顺德区伊科涂料有限公司支付被告（原告）唐林波以下费用：1.医疗费13500元；2．停工留薪期工资21900元；3．辅助器具安装费309856元；4．生活护理费（1）2008年10月至2013年8月共计46360元；（2）从2013年9月起至唐林波将来去世之日止，按当年的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第3项职工月平均工资的40%计算（随每年标准调整），在每月20日前支付；5．一次性伤残补助金41975元；6．伤残津贴⑴2009年11月2日至2013年8月1日共计72000元；⑵2013年8月2日起，按当年的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第3项职工月平均工资的80%计算从2013年8月份起，在每月20日前按月支付；（随每年标准调整）。唐林波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。二、驳回原告（被告）广东佛山市顺德区伊科涂料有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）唐林波的其他诉讼请求。
上诉人伊科涂料公司不服一审判决，上诉称，一审法院依据凭祥市人社局对唐林波作出的工伤认定决定和崇左市中级人民法院作出维持该决定的判决，判决由伊科涂料公司承担唐林波的工伤赔偿责任错误。1、唐林波发生工伤后，其向凭祥市人社局提起工伤认定申请时是将老区建设公司列为用人单位。至今，唐林波、谢铁仍认为老区建设公司是其用人单位，其是为老区建设公司劳务的。2、谢铁、唐林波等员工参与投保的《团体意外伤害保险单》上列明的投保人为广州市粤宝丽化工有限公司。证明伊科涂料公司不是谢铁、唐林波等人的用人单位。综上，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
上诉人唐林波不服一审判决，上诉称，一、老区建设公司承包了凭祥市中越国际花园一期一号楼建筑工程后，违反法律、法规的禁止性规定，将外墙涂料工程分包给没有建筑施工资质的伊科涂料公司，转移应由其承担的施工风险，依法应对唐林波的工伤赔偿承担连带责任。同时，谢铁和冯芳以伊科涂料公司的名义，召集唐林波等人进场施工，其二人作为凭祥市中越国际花园一期一号楼外墙涂料工程的直接受益人，也应对唐林波的工伤赔偿承担连带责任。二、一审法院依据《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算唐林波的生活护理费和伤残津贴错误。应按唐林波所居住的桂林市年度职工月平均工资计算。综上，请求二审法院判决：1、变更一审判决第一项第4款和第6款；2、撤销一审判决第三项；3、老区建设公司、谢铁和冯芳对唐林波的工伤赔偿承担连带责任。4、由伊科涂料公司、老区建设公司、谢铁和冯芳承担本案的诉讼费用。
唐林波对伊科涂料公司的上诉，答辩称，其用人单位为伊科涂料公司，伊科涂料公司应对其工伤承担赔偿责任。
伊科涂料公司对唐林波的上诉，答辩称，伊科涂料公司对法院作出维持凭祥市人社局对唐林波的工伤认定决定的行政判决，伊科涂料公司已向广西壮族自治区高级人民法院（简称提出广西区高院）申诉，广西区高院至今未予答复。在伊科涂料公司与老区建设公司的施工合同履行过程中，伊科涂料公司并无施工资质，也无证据证明伊科涂料公司的人员参与该工程建设或者与老区建设公司进行结算。因此，认定伊科涂料公司为唐林波的用人单位错误。
老区建设公司对伊科涂料公司的上诉，答辩称，已生效的（2011）崇行终字第23号行政判决书确认唐林波的用人单位为伊科涂料公司；谢铁、唐林波等员工参与投保的《团体意外伤害保险单》为商业意外险，不是工伤保险，不能以此证明广州市粤宝丽化工有限公司为谢铁、唐林波的用人单位。
老区建设公司对唐林波的上诉，答辩称，唐林波主张由老区建设公司承担工伤赔偿责任无事实和法律依据。唐林波的用人单位为伊科涂料公司，应由伊科涂料公司承担工伤赔偿责任。
被上诉人谢铁提交书面答辩称，其经冯芳介绍认识老区建设公司，在冯芳将盖有伊科涂料公司印章的合同交给老区建设公司后，其获准作为外墙涂料施工队的领队带领唐林波等人进场施工。施工期间都是由谢铁到老区建设公司项目部领取施工队的工钱再由其分发给工人。其作为自然人没有用工主体资格，不应对唐林波的工伤承担赔偿责任。唐林波的工伤赔偿责任应由老区建设公司来承担。
被上诉人冯芳未作出书面答辩。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人唐林波对一审查明的事实无异议，但认为一审判决遗漏认定：1、老区建设公司将唐林波所在的外墙涂料施工队的工程款直接结算给谢铁和冯芳，谢铁和冯芳是该工程的直接受益人。2、伊科涂料公司没有建筑施工资质。
上诉人伊科涂料公司、被上诉人老区建设公司对一审查明的事实无异议。
二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、唐林波主张老区建设公司将唐林波所在的外墙涂料施工队的工程款结算给谢铁和冯芳，与一审判决认定冯芳、谢铁代表伊科涂料公司组织唐林波等人进行外墙涂料施工，领取老区建设公司支付的工程款的事实一致。据此，对唐林波的主张，本院不予采信。2、2007年12月19日伊科涂料公司经广东省佛山市顺德区工商行政管理局核准登记为企业法人，其营业执照登记的经营范围为：制造水性涂料、腻子、乳胶漆（不含危险化学品）。据此，本院认定伊科涂料公司没有建筑施工资质。对唐林波该项主张，本院予以采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2007年12月19日上诉人伊科涂料公司经广东省佛山市顺德区工商行政管理局核准登记为企业法人，经营范围为：制造水性涂料、腻子、乳胶漆（不含危险化学品）。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、伊科涂料公司是否为唐林波的用人单位，应否对唐林波的工伤承担赔偿责任；二、谢铁、冯芳和老区建设公司是否应对唐林波的经济损失承担连带赔偿责任；三、一审判决计算的赔偿项目标准、期限及数额是否正确。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，评判如下：
一、关于伊科涂料公司是否为唐林波用人单位的问题，本院作出的（2011）崇行终字第23号行政判决书认定唐林波工伤保险责任的用人单位为伊科涂料公司，该判决书已发生法律效力。据此，应予确认伊科涂料公司是唐林波的用人单位，对唐林波的工伤，应承担用工主体责任。伊科涂料公司提出的其不是唐林波的用人单位的主张及理由，因与上述已生效的行政判决确认的事实不符，于法无据，本院不予支持。
二、冯芳、谢铁和老区建设公司是否应对唐林波的经济损失承担连带赔偿责任的问题。本院认为，根据本院确认的法律事实，冯芳代表伊科涂料公司与老区建设公司签订《建筑工程施工劳务施工合同》后，由冯芳、谢铁代表伊科涂料公司组织外墙涂料施工队进行施工，并从老区建设公司领取工程款，足以证明冯芳、谢铁为伊科涂料公司的职员。因此，冯芳、谢铁不应对唐林波的工伤赔偿承担连带责任。老区建设公司将外墙涂料工程分包给不具备建筑资质的伊科涂料公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的建设工程施工合同无效，老区建设公司对该工程出现的质量、拖欠工程款等问题应承担相应的民事责任。在本案涉及唐林波的工伤赔偿方面，伊科涂料公司对该工程的承包形式为包工包料，对施工人员的管理、技术指导等均自行负责；同时，根据《中华人民共和国劳动法》有关劳动安全保护责任的规定，也应由伊科涂料公司对唐林波的施工安全负责。老区建设公司与唐林波之间并无法律上直接权利义务关系，且其已向伊科涂料公司的员工冯芳、谢铁支付了工程款。综上，唐林波要求老区建设公司承担连带赔偿责任没有法律依据。
三、一审判决计算的赔偿项目标准、期限及数额是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”唐林波应按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。因伊科涂料公司未为唐林波办理工伤保险，应由伊科涂料公司根据法定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因各方当事人对一审法院判决计算的第1项医疗费、第2项停工留薪期工资、第5项一次性伤残补助金数额无异议，本院对以上三项赔偿数额予以确认。关于一审判决的第4项生活护理费，伊科涂料公司主张支付唐林波护理费最高年限为20年。本院认为，《工伤保险条例》第三十四条并未对生活护理费的支付年限做出规定，伊科涂料公司该项主张无法律依据，本院不予采信。唐林波主张一审判决第4项生活护理费和第6项伤残津贴应按照桂林市职工年度月平均工资计算。根据《工伤保险条例》第十一条规定，工伤保险基金实行省级统筹。故护理费和伤残津贴应采用广西区职工年度月平均工资标准计算为妥。一审判决计算唐林波的护理费和伤残津贴正确，本院予以支持。对唐林波的该项主张，本院不予采信。关于一审判决第3项计算的辅助器具安装费用，伊科涂料公司和老区建设公司主张唐林波配置辅助器具应当经过有资质部门确认。伊科涂料公司于庭审后向本庭提交了《劳动能力重新鉴定申请书》和《××辅助器具鉴定申请书》。关于伊科涂料公司对唐林波的劳动能力申请重新鉴定的问题，经本院审判人员和伊科涂料公司的委托代理人到唐林波的住所地对唐林波的观察，唐林波双下肢活动能力基本丧失，伤情无恢复。对此，2015年6月10日伊科涂料公司向本院提交了《关于请求撤回对唐林波的劳动能力申请重新鉴定的申请》，对伊科涂料公司撤销鉴定申请，本院予以准许。关于唐林波装配假肢的问题。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具的，应当由协议医疗机构提出建议，经劳动能力鉴定委员会确认，到签订工伤保险服务协议的辅助器具配置机构安装配置。配置的辅助器具应当采用国内市场的普及型产品。经本院到为唐林波安装辅助器具机构的桂林市德林公司了解，该公司原是与崇左市社会保险机构签订有工伤保险服务协议的辅助器具配置机构。德林公司向本院出具的证明证实：该公司于2009年为唐林波安装的双大腿支具价值13000元，属国内市场普及型产品。本院认为，唐林波受伤后回户籍所在地桂林市生活疗养，因其行走不便，就近到桂林市的德林公司进行义肢配置，并提供了该公司有关安装价格和使用年限等证明。德林公司作为与崇左市社会保险机构签订有工伤保险服务协议的辅助器具配置机构，证明该公司为唐林波安装的辅助器具属于国内市场普及型产品。一审判决根据德林公司出具的证明计算唐林波初次安装辅助器具费用，以及安装、维修次数费用并无不妥。本院认为没有必要对唐林波初次安装辅助器具费用再重新确认。综上，一审判决计算由伊科涂料公司承担唐林波的六项工伤赔偿标准及数额正确，符合工伤法律法规规定，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东佛山市顺德区伊科涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 黄世美
二〇一五年七月二日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。