广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终523号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司，住所地：福建省龙岩市。
负责人：陈贺，该公司总经理。
委托诉讼代理人:罗鹏，福建正廉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱红飞，男，汉族，1993年2月22日出生，住所地：广东省五华县。
委托诉讼代理人：钟钦先，广东省五华县岐岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蓝荣彪，男，汉族，1970年12月10日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。
被上诉人（原审被告）：武平县民锋运输有限公司，住所地：福建省龙岩市武平县岩前镇。
法定代表人：周晓锋。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司因与被上诉人朱红飞、蓝荣彪、武平县民锋运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭于2017年5月11日公开进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司的委托诉讼代理人罗鹏,被上诉人朱红飞的委托诉讼代理人钟钦先到庭参加了诉讼。被上诉人蓝荣彪、武平县民锋运输有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人（原审原告）朱红飞医疗费25850.12元（含后续复查费431.5元）缺乏事实和法律依据。理由为：根据上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在一审期间提供的被上诉人（原审被告）武平县民锋运输有限公司签订的投保单及相关交强险、商业第三者保险条款和被上诉人（原审被告）蓝荣彪提交的保险单可以充分说明依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险责任限额定人身伤亡的赔偿金额。”及《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第27条的规定，非医保费用及与交通事故治疗无关的费用保险公司依法不承担。上诉人在一审期间提交了福建鼎力司法鉴定中心作出的非医保用药鉴定书，该鉴定书充分说明被上诉人（原审原告）朱红飞的医疗费中有2836.32元是上诉人依合同条款约定不予承担该费用。因此一审法院判决上诉人承担该全部医疗费用明显不符合法律及双方的合同条款的约定，依法应予以改判。出院一个月后返院复查头颅CT（费用431.5元）判决上诉人承担该费用也是错误的，时至今日，朱红飞亦没有提供有关复查头颅CT的相关票据，对该未发生的费用法院予以支持也是缺乏依据的。二、判决上诉人赔偿被上诉人（原审原告）朱红飞护理费18360元、营养费3060元缺乏事实和法律依据。理由为：1、一审期间上诉人（原审被告）已经提交了福建鼎力司法鉴定中心针对朱红飞的护理期作出了60天的护理鉴定，但是一审法院对于该份具有法律效力的鉴定书没有充分予以采纳，而是仅凭出院记录单上记载的住院天数予以认定其护理期为153天，明显没有具体案件具体分析，机械套用法律规定，对上诉人提供的鉴定意见书没有采纳亦没有作出说明及不采纳的法律依据，明显错误；而且庭审期间一审原告亦没有说明由谁护理，结合其户籍为农村，护理费的标准只能按事故发生期间当地的农林牧渔业标准计算。2、同理，根据一审期间上诉人（原审被告）提交了福建鼎力司法鉴定中心针对朱红飞的护理期作出了60天的护理鉴定，充分说明根据朱红飞的伤情，参照GA/T1193-2104《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，朱红飞的住院天数最多为60天，一审法院仅凭出院记录单上记载的住院天数153天计算营养费缺乏依据，应予以改判。三、判决上诉人赔偿被上诉人（原审原告）朱红飞误工费15902.61元缺乏事实和法律依据。理由为：一审庭审期间朱红飞没有提供相关的证据材料证实其收入来源或住所地有在城镇居住一年以上的证据，出院记录单上记载的住院天数也仅为153天，根据其伤情，参照GA/T1193-2104《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，其误工时间最多为120天。根据朱红飞提供的身份信息显示其住所地为农村，其未提供相关的劳动合同、缴交社保的凭证或工资收入凭证。一审法院仅凭朱红飞的一本证书和自身陈述说从事电梯安装服务工作从而按广东省全省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费并按167天计算明显没有事实和法律依据。很明显，一审法院主观地单方面认定为误工时间为173天并按广东省全省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费是错误的，应依法予以改判。四、诉讼费：法院判决诉讼费由上诉人（原审被告）承担没有任何法律依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负赔偿和垫付：…（四）因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用。”及《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条的约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或诉讼费用以及其他相关费用。”对上述费用，属于上诉人的责任免除范围，上诉人在交强险和商业第三者保险内是不负赔偿和垫付。
被上诉人朱红飞辩称：本案是属答辩人因机动车交通事故引发的人身损害索赔案件，赔偿项目及计算标准应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称《解释》）和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《2016标准》），答辩人认为(2017)粤1403民初78号《民事判决书》事实清楚、程序合法、适用法律准确，是完全正确的判决，请求梅州市中级法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。下面对被答辩人提出的所谓“上诉的事实和理由”，作如下详细答辩：一、被答辩人提出一审判决被答辩人应赔偿医疗费25850.12元（含后续复查费431.5元）异议的问题，答辩人认为是完全符合法律的，是完全正确的。根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，很明显医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明以及医疗证明确定必然发生的费用等相关证据来确定的，并非按照上诉人所说的根据什么保险条款或者司法鉴定意见来确定的。一审法院根据法庭辩论终结前答辩人提交的正式医疗费发票金额认定医疗费25418.62元、根据出院医嘱认定后续复查费431.5元是完全符合法律规定的，同时一并审理也可节约诉讼资源和诉讼成本，减少诉累，是完全符合国家立法宗旨的。被答辩人提出一审法院判决赔偿25850.12元（含后续复查费431.5元）缺乏事实和法律依据，完全是上诉人不懂法、不顾事实造成的，根本不成什么“上诉的事实与理由”。一、被答辩人提出一审判决被答辩人赔偿护理18360元、营养费3060元的问题，答辩人认为是完全符合事实和法律规定的，是完全正确的。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，一审法院根据答辩人的实际住院情况确定护理期限为153天、护理人员为1人、梅州护工的劳动报酬120元／天是完全符合《解释》规定的，是完全正确的。被答辩人拿司法鉴定的护理鉴定来诡辩护理期限，是没有任何法律依据的，司法鉴定的护理鉴定只是一般的护理鉴定，并不适用个案特殊情况的，《解释》亦并没有对护理期间凭司法鉴定意见之说。因此，被答辩人拿司法鉴定的护理鉴定来争辩，是没有任何法律依据的。根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，答辩人提供的出院记录医嘱明确提出建议加强营养，一审判决适当支持答辩人住院期间的营养费20元／天，答辩人认为20元／天还真的太少了，在此答辩人亦勉强同意一审判决认定的20元／天了。三、被答辩人提出一审判决被答辩人赔偿误工费15902.61元的问题，答辩人认为是完全符合事实和法律规定的，是完全正确的。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院认定答辩人的误工时间为住院153天＋出院后全休2周14天=167天，是完全符合事实，是完全正确的。误工费标准的计算上，答辩人认为一审法院依照广东省城镇居民人均可支配收入34757元／年标准计，还真的有点不合理，我的实际误工损失算少了，而是应当按答辩人提供收入证明6000元／月计算（答辩人在一审举证期间已向一审提交了工资收入和误工损失证明证据）。判决书出来后，答辩人勉强是接受一审法院的计算依据和计算标准了，认可一审法院的计算依据和计算标准是正确的。四、被答辩人提出诉讼费的问题，答辩人认可一审法院的分担方式。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案中答辩人明显是胜诉方，本应不承担诉讼费用，但一审判决由双方分担一部分，我认为合理，认可接受。五、需要特别说明一下的是，被答辩人提交的福建省鼎力司法鉴定中心的两个司法鉴定意见，在鉴定程序上是违法的，不能作为定案的依据。一审法院不作为定案依据，是完全正确的。按照司法鉴定程序规则和民诉法的证据规则，鉴定机构应当首先由当事人双方协商确定，协商不成则由受理法院指定。福建鼎力司法鉴定中心既非当事人双方协商选择的，亦非由受案人民法院指定的司法鉴定机构，是被答辩人擅自去选择鉴定机构鉴定的，因此该鉴定意见在程序上是违法的，当然不能作为定案依据了。综上，(2017)粤1403民初78号《民事判决书》事实清楚、程序合法、适用法律准确，是完全正确的判决。被答辩人提出上诉的所谓“上诉的事实与理由”，是无任何法律和事实依据的，纯粹是为达到其延期支付赔偿金的目的，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
被上诉人蓝荣彪、武平县民锋运输有限公司未作答辩。
朱红飞向一审法院起诉请求：一、两被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司和蓝荣彪立即赔偿因交通事故造成原告人身损害的经济损失中剩下未付的100363.62元（其中医疗费25418.62元，误工费47353.5元，护理费18360元，交通费1000元，住院伙食补助费15300元，营养费5000元，后续治疗费931.5元，减去已支付的13000元，仍需支付100363.62元）。二、本案的诉讼费用全部由中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司、蓝荣彪承担。
一审法院认定事实：2016年5月17日00时19分左右，朱胜锋醉酒后驾驶无号牌电动自行车（载朱红飞）行驶至梅县区程江镇大新西路地段时，未注意碰撞临时停放在道路上由蓝荣彪驾驶的闽F×××××号重型自卸货车的尾部（未开启示宽灯），造成朱胜锋当场死亡、朱红飞受伤的交通事故。2016年6月2日，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队对此事故作出梅公交认字[2016]第A00040号道路交通事故认定书，认定朱胜锋醉酒后驾驶无号牌电动自行车在城市道路上不按规定载人、行至肇事地段未确保安全行驶造成事故应负事故的主要责任、蓝荣彪夜间临时停车未按规定开启示宽灯应负事故的次要责任、朱红飞无责任。
事故发生之后，朱红飞被送至中山大学附属第三医院粤东医院住院治疗153天，用去医疗费用25418.62元（按朱红飞所提供的票据计算）。蓝荣彪仍有一些医疗费票据，未作计算。中山大学附属第三医院粤东医院出具出院疾病证明书，诊断朱红飞：1、右侧凹陷顶骨骨折并颅内积气；2、右额部、枕顶部头皮裂伤；3、枕顶部头皮血肿；4、鼻骨骨折；5、全身软组织多处挫伤。出院医嘱：1、多休息，避免剧烈活动，建议全休贰周，住院期间留陪护壹名；2、出院后1个月后返院复查头颅CT（费用431.5元）；3、身体如有不适，门诊随诊。
另查，朱红飞的户口属性为农业户口。朱红飞今从事电梯安装服务工作，有工作收入。蓝荣彪驾驶的闽F×××××号重型自卸货车的登记所有人是武平县民锋运输有限公司。蓝荣彪是闽F×××××号重型自卸货车的实际支配人。蓝荣彪与武平县民锋运输有限公司之间为车辆挂靠关系。闽F×××××号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司购买了交强险和最高保额为150万元不计免赔的商业第三者责任保险。本案事故发生在保险期间内。事故发生后，蓝荣彪预付了3000元给朱红飞，中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司预付了10000元给朱红飞。2017年1月，事故伤者朱红飞诉至法院。在诉讼过程中，朱红飞及中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司申请追加武平县民锋运输有限公司为本案被告参加诉讼，一审法院依法追加了武平县民锋运输有限公司作为被告参加诉讼。
一审法院认为：原告朱红飞因机动车交通事故而产生损害，依法可获得相应赔偿。经审核，原告因此次交通事故造成的损失有：一、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”结合原告提供的医疗发票、病历资料等，可以确定原告的医疗费损失为25850.12元（包含后续复查费431.5元）。超出部分，不予认定。蓝荣彪手中仍有一些医疗费票据，未作计算。二、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据原告朱红飞提供的出院疾病证明书等资料，可以确定其误工天数为167天；误工费标准，原告要求按6000元／月÷21.16天的标准计算，但其依据不充分，不予支持。因原告今从事电梯安装服务工作，可按2015年广东省全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年÷365天计算每天误工费，误工费核为34757.2元/年÷365天×167天=15902.61元。超出部分，不予支持。三、护理费，根据原告提供的出院疾病证明书等病历资料可知，原告住院治疗153天，住院期间陪护1人次/日，护理费标准可根据本地的护工从事同等级别护理的劳务报酬标准核为120元/人/天，因此，住院期间护理费计算为120元/天×153天×1人=18360元。四、交通费，原告虽未提供充分的证据证明其交通费损失，但交通费是原告的必然损失，结合原告的居住地和就医地、住院时间，酌情支持800元。超出部分，不予支持。五、住院伙食补助费，原告住院153天，住院伙食补助费为100元/天×153天＝15300元。六、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告提供的出院记录对营养费作出建议,故适当支持住院期间营养费，核为20元/天×153天＝3060元。超出部分，应核减。综上，原告各项合法损失共计79272.73元。
关于责任承担。涉案事故经梅县区交警部门调查处理后作出了梅公交认字[2016]第A00040号道路交通事故认定书，认定朱胜锋负事故的主要责任、蓝荣彪负事故的次要责任、朱红飞无责任。该认定事实清楚，认定合理，予以采信。对原告的上述损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分按事故责任大小确定各方当事人应承担的赔偿责任由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司是事故车辆闽F×××××号重型自卸货车的交强险、商业保险的承保单位，依法应在保险限额内进行赔偿。经核定，中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在闽F×××××号重型自卸货车所投交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给原告朱红飞。因中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司已预付10000元给朱红飞，应予以扣减。其余部分，即误工费、护理费、交通费，共计35062.61元，依法由中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在闽F×××××号重型自卸货车所投交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿35062.61元给朱红飞；对于超出交强险赔付部分，即79272.73元-10000元-35062.61元=34210.12元则按交警事故责任认定，由被告蓝荣彪承担30%的侵权责任，即赔偿34210.12元×30%=10263.04元。因为蓝荣彪驾驶的闽F×××××号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司办理了150万元（且购买了不计免赔）商业第三者责任险，故其应承担的赔偿责任转由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司在闽F×××××号重型自卸货车所投机动车商业第三者责任险150万元限额内赔偿10263.04元给原告朱红飞。鉴于蓝荣彪已预付朱红飞3000元，应扣减，故中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司只需赔偿朱红飞7263.04元，支付蓝荣彪3000元。对于34210.12元的另外70%损失，原告朱红飞可另行解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于判决生效后十日内在闽F×××××号重型自卸货车所投保的机动车交通事故责任强制保险限额122000元内，赔偿原告朱红飞因交通事故造成的损失计35062.61元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于判决生效后十日内在闽F×××××号重型自卸货车所投保的机动车商业第三者责任保险限额150万元内，赔偿原告朱红飞因交通事故造成的损失计7263.04元。上述款项直接付至原告朱红飞的账户。三、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于判决生效后十日内在闽F×××××号重型自卸货车所投保的机动车商业第三者责任保险限额150万元内，支付预付款3000元被告蓝荣彪。此款直接付至蓝荣彪的账户。四、驳回原告朱红飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1002元，减半收取501元，由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担300元，由原告朱红飞负担201元。受理费已由原告朱红飞预交，不予退还，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担部分应在判决生效后十日内迳付给原告朱红飞。
本院对一审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点主要是被上诉人朱红飞的医药费应否扣除非医保部分，复查费未发生应否支付，护理费、营养费是否合理，误工费应否按城镇居民标准计算以及诉讼费应否由上诉人承担的问题。一、关于医疗费：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证确定，赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有异议的，应承担举证责任。被上诉人朱红飞主张的医疗费有医院出具的医疗费发票等证据证明，上诉人对医疗费的必要性和合理性提出异议，认为应剔除非医保费用，但没有提交相应的证据证明，不予支持。二、被上诉人朱红飞出院后的复查头颅CT费用431.5元有医院的诊断证明书证明，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十九条的规定，该费用属医院诊断证明书确定必然发生的后续治疗费，可以一并赔偿。三、关于护理费：被上诉人朱红飞的住院期间及护理人数有医院的诊断证明书证明，一审判决确定的护理期间及护理费标准可以维持。上诉人认为根据其单方提交的护理鉴定应按60天计算护理期间，该护理鉴定与上述医院诊断证明书明显冲突，其证明力不予认定。四、一审判决认定的被上诉人朱红飞的营养费有医院的诊断证明书证明，可以维持。五、关于误工费：《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能证明其平均收入状况的，参照相同行业职工工资计算。广东省2016年机械维修业的年平均工资为106512元，高于一审判决确定的34757.2元，因被上诉人朱红飞未提出上诉，视为其服从一审判决，一审判决认定的误工费可以维持。六、根据《诉讼费交纳办法》规定：诉讼费由败诉方承担。据此，上诉人认为不应赔偿诉讼费的上诉请求不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1002元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一七年六月九日
书 记 员 幸静容