河南省内乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民初字第1453号
原告（反诉被告）内乡县泰隆建材有限公司。住所地：内乡大桥灵山。
法定代表人王文中，男，任该公司董事长。
委托代理人李国华，男，该公司法律顾问。
委托代理人温东旭，男，河南衡祥律师事务所律师。
原告（反诉被告）唐河泰隆水泥有限公司。住所地：唐河县产业集聚区星江路南段。
法定代表人王文中，男，任该公司董事长。
委托代理人王文龙，男，任该公司副总经理（特别授权）。
委托代理人李国华，男，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）新乡西玛鼓风机有限公司，住所地：新乡市凤泉区南鲁堡村东。
法定代表人孙学平，男，任该公司董事长。
委托代理人白建斌，男，汉族，系该公司副总经理（特别授权）。
委托代理人刘照东，男，河南师大方正律师事务所律师。
第三人沈阳电机股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区卫工北街20号。
法定代表人张洪泉，男，汉族，任该公司经理。
委托代理人邱富民，男，北京市大成律师事务所沈阳分所律师（特别授权）。
原告内乡县泰隆建材有限公司（以下简称内乡公司）、唐河泰隆水泥有限公司（以下简称唐河公司）与被告新乡西玛鼓风机有限公司（以下简称新乡公司）及第三人沈阳电机股份有限公司（以下简称沈阳公司）为买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月31日立案受理后，依法组织合议庭公开开庭进行了审理，原告内乡公司的委托代理人李国华、王文龙、唐河公司的委托代理人李国华、温东旭、被告新乡公司的委托代理人白建斌、刘照东、第三人沈阳公司的委托代理人邱富民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年8月，原告内乡县泰隆建材有限公司（以下简称内乡公司）与西玛（新乡）鼓风机有限公司（以下简称西玛公司）签订合同，约定内乡公司为原告唐河泰隆水泥有限公司（以下简称唐河公司）购买西玛公司生产的窑头冷却风机及工艺风机，合同价款397万元。内乡公司已支付被告方242.4万元。唐河公司投产时，西玛公司所交付设备多次发生故障，根本无法正常生产。经鉴定，该设备存在质量问题。因该质量问题，唐河公司生产时间迟延，造成了上千万元的经营损失和其他损失。唐河公司要求内乡公司所欠货款冲抵其损失后，仍无法弥补其巨额损失。被告自愿承担西玛公司相关损失责任。二原告多次与西玛公司及被告协商无果，现依法起诉，请求法院依法判令被告赔偿原告损失300万元，对不足弥补原告损失的部分，原告将根据情况另诉，本案诉讼费用由被告承担。
本案在诉讼中，依沈阳公司的申请，依法准许其作为第三人参加诉讼。
原告内乡公司、唐河公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、买卖合同一份，证明原告方自被告方购买了本案所涉电机等相关设备。
2、电机质量鉴定书一份，证明被告方出售给原告方电机无法正常使用。
3、公证书三份，证明原告方投产后被告方出售的电机发生故障致使原告方无法正常使用。
4、维修厂证明两份，证明电机发生故障后进行维修的相关事实。
5、专项审计报告一份，证明原告方为维修电机所支出的费用。
6、审计报告和唐河大事月报各一份，证明原告方因电机无法正常使用而导致的经营损失。
7、国家统计局及水泥行业协会公布的2010年度水泥制造企业平均利润资料，证明2010年水泥生产企业平均利润，进而证明因被告方所出售电机无法正常使用而致原告方无法生产必然遭受的经营损失。
8、被告于2012年4月18日向法院提交的安装调试表，证明原告方于2010年1月28日催促被告安装调试，2010年2月8日安装调试后离开。
9、被告承诺书和协议书各一份，证明被告承接了原西玛公司相关债权债务。
10、证人证言，证人王文进、张景梁出庭作证，证明涉案电机是旧的。
被告新乡公司辩称：两原告作为共同原告提起诉讼，没有事实依据，本案是买卖合同纠纷，唐河公司不是合同当事人，二原告不仅没有共同的利害关系，而且是利害关系冲突方，作为共同原告起诉，程序错误。电动机发生故障原因不明，责任不清，原告方单方面委托鉴定修理，程序不合法，原告不按要求维修，维修费用应由原告承担，原告方要求被告支付间接损失，计算方法不对，没有事实依据，即使我公司有责任，最终承担责任的仍然是沈阳公司，原告方尚有我公司质保金397000元未付，如果他们有损失，应先从质保金中支付。并依法提起反诉，要求二反诉被告支付反诉原告质保金39.7万元及逾期付款违约金（自2011年6月1日起至付款之日至，按照逾期付款金额每天万分之五计算），并承担本案反诉费用。
被告为支持其辩称，向本院提供如下证据：
1、《产品订货合同》一份，两被告于2008年8月2日签订，证明涉案电机系沈阳电机股份有限公司生产。
2、沈阳电机股份有限公司《回复》两份，2010年3月29日和2010年4月1日各一份。证明（1）新乡西玛鼓风机有限公司作为风机配套电机的提供者，接到原告反映的电机质量问题已经及时向电机生产厂家反馈情况，尽到了自己的义务。（2）沈阳电机股份有限公司认可涉案电机为其生产。
3、南阳市中级人民法院（2013）南民三终字第00138号民事判决书一份。证明两原告尚有39.7万元质量保证金未付，其他货款已判决其支付。
第三人述称：1、本来电机不存在质量问题，经过我公司技术人员现场的勘验，电机故障是由于原告使用前未经过干燥处理所造成的，并非质量问题。2、原告起诉的损失没有事实依据，作为合同签订主体，内乡公司的损失并没有相应的证据支持，其所提供的证据全都是唐河公司的，与本案没有直接的关系，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人为支持其述称，向本院提供如下证据：
1、大型异步电动机出厂试验记录，2009年8月14日出具，证明案涉电机（型号yrkk900-6）出厂编号为09F144的电机经过出厂试验，属合格产品，未出现短路等问题。
2、《用户回访单》（2010年3月22日），证明2010年3月22日，经过公司技术人员现场检验，发现电机有进水痕迹，并经原告人员费铁军签字确认。证明电机故障的原因是原告在使用前，存放不当造成电机内部进水，未经干燥处理直接使用，使得电机转子短路，而非电机本身的质量造成。
3、《使用维护说明书》，来源系出厂配套，证明使用维护说明书中，明确规定了电机的运输贮存和使用安装的注意事项。结合前述用户回访单记载的进水记录，证明原告应当对电机在安装和启动前，按照使用维护说明书进行了干燥处理进行举证，否则无法说明本案故障的原因是否属于质量问题。
4、2010年3月29日传真1份，证明经过技术人员检测，原告的电机故障是由于存放不当造成电机进水，未经过干燥处理直接使用导致了短路。2010年4月1日传真1份，证明虽然系由于原告存贮和使用不当导致故障，但基于与原告的长期合作关系，公司同意电机送回原告厂里进行维修，并告知，如果擅自维修，公司不承担质量责任。
5、《鉴定申请书》（2012年4月24日）1份，《通知书》（2012年5月29日）1份，《通知》（2012年8月17日）1份，证明原告自己单方委托的鉴定不具公正性，鉴定结论已经失效。电机已经被原告单位擅自修复，投入生产，无法鉴定。原告应当承担举证不利后果。
新乡公司为支持其反诉主张，向本院提供如下证据：
南阳市中级法院（2013）南民三终字第00138号判决书，证明新乡公司提出反诉的事实和法律依据。
上述证据经当庭举证、质证、认证，本院认证如下：
对原告提供的证据，被告对证据1不持异议，但认为是与第一原告签订的；对证据2、3、4认为这些证据不能证明电机无法正常使用的原因；对证据5原告意在证明他的直接损失，被告认为这些损失是属于原告单方擅自委托其他单位修理造成的，被告不应当承担；对证据6的大事月报投产时间应当以实际投产时间为准。对审计报告证明的间接损失有异议。以2001年的收入来证明2010年的情况，是不客观，不科学的；对第7组证据，这两个证据名称是对全行业，而不是对本案的具体被告作出的，所以对本案没有实际意义。对第8、9份证据没有异议；对证人证言，被告对电机发生故障无异议，但对修理时间有异议。
第三人对原告的证据1没有异议。对关联性有异议，认为与唐河公司没有关联，其不能成为本案的主体；对证据2的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。质量鉴定书上记载的有效期至2011年的11月30日，该证据已经失效，且证据是原告在诉讼程序外单方委托做的鉴定，并且在之前的诉讼当中，法院已经同意我方提出重新鉴定，否定了原告这份证据，无法鉴定的原因是由于原告自行修理之后就投入使用，所以无法重新鉴定，因此就是否存在质量问题的不利责任应当由原告自行承担；对证据3、4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。第三人在事故出现之后就明确告知返厂修理，而原告是擅自将电机委托厂家以外的第三方修理，由此产生的责任与我方无关；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，专项审计报告中审计的单位是唐河公司，而不是合同签订的主体内乡公司，根据合同相对性的原理，唐河公司的专项审计报告与本案没有任何关系；对证据6意见同证据5；对证据7的真实性关联性都有异议。因为证据是从网上打印的，这是一个行业的统计报告，不能证明这是原告内乡公司的损失，内乡公司也不是水泥生产公司，与本案无关联。对证据8的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明本案原告的诉讼请求；对证据9无异议。对证人证言，第三人认为唐河公司负责机械调试安装的，不是本案主体，与本案没有任何关联。证人与原告唐河公司之间有利害关系，根据法律规定，有利害关系人出具的证言必须与其他书面证据相互印证才能作为定案的依据，正式投产时间与唐河大事月报有冲突的，所谓的损失不存在。
对被告提供的证据，原告对其真实性没有异议，但从证据上可以看出很多案件的事实，可以看出电机交付的时候有剪子的事实，电机被维修的事实和购买的电机是被告提供的事实，对法院的判决书无异议。
第三人对被告提供的证据无异议，认为从这些证据可以看出电机出现故障是原告使用不当造成的，从证据上不能看出电机出现剪子和电机是旧的事实。
对第三人提供的证据，原告对证据1有异议。认为不能证实电机出厂时符合要求；对证据2有异议。该证据填写的文字均系第三人填写，在第三人所谓的费铁军签名处无法证明。对证据3系第三人制作的文书，不能证实被告向原告提供电机时一并向原告提交了。对证据4、5恰恰反映了被告向原告提供给电机设备发生故障的事实，其中个别的观点系第三人的意见，无法反映相关事实，鉴定申请书、通知书不能否认本案所涉电机存在无法使用这种情况。被告对第三人的证据无异议。
对反诉原告提供的证据，二反诉被告认为该判决书证明了两审均驳回了反诉原告的诉讼请求，对于新乡公司提到的内容，系判决中评理部分的内容，而不是认定事实，根据现行民事诉讼法，没有规定评理部分可以作为证据使用，认为新乡公司提供的证据不能证实其主张。
对于以上原、被告及第三人不持异议的证据，本院作为有效证据予以采信，对有异议的证据，本院结合该案的客观事实和庭审调查的情况，依据证据的客观性、真实性及关联性，综合予以认定。
经庭审查明：2008年8月16日，内乡公司与西玛公司签订《唐河泰隆水泥有限公司4500t／d工程项目设备供货合同》（以下简称供货合同），合同的主要内容为：买方为内乡县泰隆建材有限公司，卖方为西玛（新乡）鼓风机有限公司；设备名称为窑头冷却风机及工艺风机；合同总价为3970000元；交货时间为预付款到位后4个月内交货；质量要求为本合同产品应符合和达到该产品各项性能指标的技术参数，卖方对质量负责的条件和期限为在买方按照卖方的安装使用说明书的规定正确使用下，卖方应保证本合同产品在负荷生产的一年时间内正常运行；交货地点为唐河泰隆水泥有限公司4500t／d熟料生产线工地现场，卖方分批次送货到交货地点；验收标准及方法为在卖方负责指导设备安装调试验收正常使用后，双方签署验收证书，设备最终验收：本合同设备运转一年后，买卖双方按合同、合同附件和有关图纸资料进行产品验收，经过上述验收后方认为卖方所提供货物合乎合同约定；卖方的违约责任为卖方如不能按合同规定的时间交货时，买方扣除相应的违约金；违约金的金额为从合同规定的交货日期第9日起计算，每延期一周（由于中华人民共和国合同法所规定的不可抗力原因除外），扣除迟交部分的货物价格的2%；买方违约责任为逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定（按照逾期付款金额每天万分之五扣除赔偿金），向卖方偿付逾期付款的违约金，未尽事宜按照《中华人民共和国合同法》规定的内容执行。另外，该合同还对运输方式及费用负担、提出异议的期限、结算方式及期限、解决合同纠纷的方式等方面的内容作出了约定。
合同签订后，内乡公司依约向西玛公司支付现金242.4万元。西玛公司将合同约定的设备分批送至唐河公司，其中，涉案电动机由西玛公司购自沈阳公司山西销售处。2009年11月6日，沈阳公司将一台3150**电动机送至唐河公司。
2010年2月1日，西玛公司、新乡公司、内乡公司三方签订合同转让协议书，约定将西玛公司同内乡公司所签供货合同中西玛公司的全部权利、义务依法转让给新乡公司，由新乡公司继续履行合同，享受协议相应的权利及承担义务，后西玛公司被依法注销。同年8月4日，新乡公司作出承诺书，承诺自愿承担西玛公司与内乡公司签订的供货合同。
2010年1月28日原告催促被告派人安装调试，2010年2月8日被告方安装人员调试后离开唐河公司。
2010年3月14日，唐河公司试车时电动机出现故障，该公司将故障祥情传真给沈阳公司和新乡公司。
2010年3月17日、28日、4月1日至21日唐河公司申请河南省唐河县公证处对电动机损坏情况及修理过程进行公证。
2010年3月22日，沈阳公司技术服务处经公司同意，安排人员携带修复材料到唐河公司现场修理。
2010年4月1日，沈阳公司用传真向被告发送《关于唐河泰隆水泥有限公司使用我公司YRKK900-6电机相关问题的回复》，建议由新乡公司将电机运送至沈阳无偿修复，否则，不承担任何质量责任。
2010年4月1日，唐河公司将电动机运至郑州维修。同日，唐河公司申请河南中远产品质量（电机）司法鉴定所对YRKK900-6三相异步电动机进行司法鉴定。同年四月二十六日，该所作出豫中远司鉴所（2010）质鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定的电机多次发生转子绕组并头套损毁、绝缘击穿，是由于绝缘不良造成的，该电机存在绝缘质量问题。
2010年9月7日，在二原告诉被告买卖合同纠纷一案，经二原告申请，由本院指定南阳方正有限责任会计师事务所对原告损失数额进行司法鉴定。2012年3月2日，该所作出宛正专审字（2012）第44号审计报告，通过对唐河公司2011年1月1日至2011年12月30日期间的财务经营情况的审计，认定唐河公司2011年利润为20215583.40元。2012年3月29日，该所又作出了宛正专审字第63号专项审计报告，认定原告直接经济损失为240340.00元；唐河公司在2010年3月14日至2010年4月30日期间，因生料系统循环风机主电机质量问题，无法正常生产经营；由于未取得唐河公司2010年度的会计资料，无法对间接经济损失进行鉴定。
2013年10月31日，原告方与被告方因电机质量给原告方造成的损失赔偿问题达不成一致意见，双方产生诉争，原告诉至法院。
本院认为：原告内乡公司与西玛公司签订的供货合同，是在协商一致的基础上签订的，是双方真实意思的表示，符合法律的规定，为有效合同。合同双方应严格按照合同的约定，全面履行义务。由于西玛公司提供的电机经鉴定存在质量问题，属违约行为，西玛公司应承担违约责任。因内乡公司、西玛公司和新乡公司三方签订了合同转让协议，该协议是三方在平等自愿的基础上签订的，不违反法律规定，亦为有效合同。依据该协议及新乡公司的承诺书，西玛公司应承担的违约责任转由被告新乡公司承担。对于被告及第三人辩称的原告唐河公司不是合同的相对方，不能作为诉讼主体参加本案的诉讼。由于内乡公司与西玛公司签订的供货合同，其合同名称为《唐河泰隆水泥有限公司4500t／d工程项目设备供货合同》，由此可知，该合同实质上是内乡公司代替唐河公司签订的，是一种显名的间接代理关系，西玛公司在签订合同时知道或应当知道所供设备实际为唐河公司所购买，故作为设备的实际购买者、使用者、占有者和实际经济利益受损方，其作为原告参加诉讼符合法律的相关规定，对此辩称不予支持。对于被告及第三人认为认定电机存在质量问题证据不足的辩称，本案中经河南中远产品质量（电机）司法鉴定所作出的鉴定，电机存在绝缘质量问题，该电机存在质量问题是客观存在的。另外，根据供货合同的约定，卖方负责指导设备安装调试验收并正常使用，同时应保证产品在负荷生产的一年时间内正常运行，而诉争电机在被告指导安装后，在试运行期就出现质量问题，应属被告的违约行为，故对此辩称本院亦不予支持。对于被告辩称的赔偿责任由第三人承担。由于该供货合同是内乡公司与西玛公司双方签订的，根据合同法的规定，合同的权力和义务应直接由合同双方承担，而不应由第三人承担，虽然该违约责任是由第三方的责任造成的，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，被告应先行承担责任，其因电机质量问题构成的违约赔偿责任，可依法另行追究第三人对其的违约责任。对于被告认为维修费用由原告自行承担的辩称，本院认为，在原告进行试运行时发生质量问题，被告及第三人通知将涉案电机运送至第三人处维修，原告为减少损失，就近运至有专业维修资质的机构进行维修，是防止损失进一步扩大而采取的必要措施，其行为符合合同法的相关规定，由此产生的相关费用依法应由违约方新乡公司承担，对此辩称不予支持。原告的损失包括直接损失和间接损失，直接损失经审计为240340.00元；原告的间接损失虽因唐河公司未能提供其2010年度的会计资料，鉴定机构无法对其间接损失进行鉴定，但原告请求参照唐河公司2011年度日平均利润数计算利润损失，该参照是原告公司最近的利润指数，具有合理性，应予采纳。由于考虑到原告在2010年刚运行期间，设备需要调试，工人对设备性能掌握及工人本身的熟练程度，与2011年度相比有一定的差距，因此应在2011年日平均利润的基础上有所减少，应按95%为宜，即20215583.40元÷365×90%=49846.64元，损失的天数应以鉴定结论认定的48天为依据。原告的损失合计为：240340＋48×49846.64=2632978.91元。对于反诉原告诉称的要求反诉被告支付质量保证金及违约金的诉讼请求，因反诉人提供的设备质量不符合约定，构成违约，其违约在先，故对其请求被反诉人支付违约金的请求不予支持。由于原、被告双方在订立合同时约定有质量保证金，反诉人请求支付质量保证金的诉请，于法有据，本院予以支持，但反诉人提供的设备给被反诉人造成了损失，故其质量保证金应从被反诉人的损失中予以冲抵。被告新乡公司应赔偿二原告的损失为：2632978.91元-397000元=2235978.91元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条第二款、第一百五十五条的规定，判决如下：
被告新乡西玛鼓风机有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司损失2235978.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，保全费5000元，反诉费3600元，二原告负担6000元，被告负担33400元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 许金玉
审判员 王充飞
陪审员 马运锋
二〇一四年七月三十一日
书记员 聂传青