浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5410号
上诉人(原审被告)：李颂美，女，1955年2月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：魏刚，浙江君鉴律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：沈奇峰，男，1983年2月4日出生，汉族，户籍所在地杭州市下城区，系李颂美之子。
被上诉人（原审原告）：高加清，男，1981年2月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。
上诉人李颂美为与被上诉人高加清追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月18日，沈志楠、高加清与中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行签订了《个人综合授信借款合同》一份，该合同约定，沈志楠、高加清在授信有效期限内可向中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行申请使用的最高授信额度为人民币120万元，授信有效期限为3年，自2012年12月18日至2015年12月18日止。该合同还对具体业务类型、贷款利率、双方的权利义务、违约责任、诉讼管辖、通知和送达等事项作了明确约定。同日，高加清又与中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行签订了《最高额担保合同》一份，约定高加清以其所有的位于萧山区商城西村3幢1单元402室房屋为上述《个人综合授信借款合同》项下的全部债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为120万元。合同约定其所担保的主债权发生期间为2012年12月18日至2015年12月18日，所担保的最高债权额为本金人民币120万元，担保范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、房产抵押人安置费用、保全费等）和所有其他应付合理费用。且该范围中除主债权本金外的所有费用，均计入其所承担的担保责任范围，但不计入其所担保的本金余额最高限额。该抵押合同还对违约责任、争议解决等事项作了明确约定。2012年12月18日，高加清与中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行就该抵押房产依法办理了相应的房产抵押登记手续。2014年10月21日，沈志楠、高加清与中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行委托的中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行签订了《借款合同》一份，该合同约定，中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行已经在《个人综合授信借款合同》项下给予沈志楠、高加清授信额度，沈志楠、高加清向中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行申请该授信额度项下的具体借款人民币120万元用于经营周转，借款期限为12个月，自2014年10月22日至2015年10月22日，年利率为6.9%，还款日为每月21日，按月结息，到期时利随本清。合同对双方的权利义务、受托支付对象、担保、违约责任、诉讼管辖等事项亦作了明确约定。并指示中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行将该借款全额受托支付给其交易对象（即杭州尔有达贸易有限公司，该公司的股东为胡兴奎、应利芬）的指定银行账户。2014年10月22日，中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行依约将上述款项划入至沈志楠指示受托支付的对方指定账户。然而在借款合同期限内，沈志楠、高加清在2015年6月21日还款日起即未能按约定偿还借款本息。2015年7月30日，中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行向沈志楠、高加清邮寄了《贷款提前到期通知书》，该通知书已于2015年7月31日到达沈志楠、高加清确认的地址，根据合同约定案涉贷款已于当日提前到期。经中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行多次催讨，沈志楠、高加清仍未全额偿还借款本息。对此，中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行为实现该债权，支付律师代理费人民币15000元，并根据李颂美系沈志楠配偶，且与中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行签订了共同还款承诺书的情况，于2015年9月9日向原审法院提起诉讼。2015年11月2日，原审法院依法公开开庭进行了审理，并当庭作出（2015）杭萧商初字第4415号民事判决：一、沈志楠、李颂美、高加清在判决生效后十日内返还中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行借款1090514.82元，并支付至2015年8月20日止的利息4530.30元、逾期罚息5069.53元，以及自2015年8月21日起至实际还款之日止按中国人民银行同期基准贷款利率的175%计算的罚息，并承担律师代理费15000元；二、中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行对高加清名下位于杭州市萧山区商城西村3幢1单元402室的抵押房产拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14836元，减半收取7418元，由沈志楠、李颂美、高加清负担。因沈志楠、李颂美、高加清未按上述判决履行付款义务，中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行依法向原审法院申请执行。对此，原审法院于2016年2月18日立案执行【执行案号为（2016）浙0109执1515号】。2016年6月2日，中国民生银行股份有限公司杭州萧然支行与高加清达成和解协议，书面约定该执行案件应付的款项为1125680.09元由高加清于2016年6月2日前付清，所涉的执行费（即13551元）和上述案件受理费（即7418元）也由高加清在2016年6月2日前付清。当日，高加清全面履行了以上和解协议所确定的付款义务，合计支付人民币1146649.09元。而沈志楠、李颂美不仅至今未履行上述判决所确定的付款义务，也未向高加清支付过相应款项。原审另查明：李颂美与沈志楠于1981年1月27日登记结婚。2016年8月6日，沈志楠病故。
原审法院审理认为：根据以上认定的事实，可以确定高加清、沈志楠、李颂美系案涉银行贷款的共同债务人，而所涉债务最终系高加清独自清偿。同时，相对于银行借款合同来讲，案涉银行贷款系沈志楠实际获得。鉴于无证据证明高加清从中受益，故沈志楠应当向高加清清偿，并赔偿相应的利息损失。承上，鉴于案涉借款形成于沈志楠、李颂美婚姻关系存续期间，并结合原审法院（2015）杭萧商初字第4415号案件的事实认定和判决结果，故原审法院认定案涉债务应系沈志楠、李颂美的夫妻共同债务。同时，由于沈志楠已于2016年8月6日病故，故应由李颂美负责清偿。综上，高加清变更后的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，也未加重被告的负担，故予以支持。李颂美经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对高加清的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:李颂美于判决生效之日起十日内偿付高加清人民币1146649元并赔偿该款自2016年6月3日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止的利息损失。如李颂美未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16822元，减半收取8411元，由李颂美负担。高加清已预交该款，并同意李颂美于判决生效之日起十日内直接向其支付。
宣判后，李颂美不服，向本院提起上诉称：一、一审法院违反法定程序，开庭传票未有效送达至李颂美，致使李颂美缺席出庭。李颂美未在开庭前收到开庭传票。一审法院采用留置送达方式将开庭传票留置在李颂美儿子住所地。该地址并非李颂美住所地，李颂美也并未与儿子共同居住在该地址。且李颂美儿子因工作原因常年在外地居住，在传票送达期间并未返回受送达地址居住，因此对传票送达事宜不知情。根据《民事诉讼法》第八十六条：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。法院送达开庭传票的方式并不符合法律规定，违反了法定程序，剥夺了李颂美在一审审理程序中举证、质证、出庭陈述等合法权益。二、一审法院认定基本事实不清，李颂美实际已偿付高加清所追诉的债权。由于一审违法缺席审理，李颂美未能在一审审理程序中举证、质证，导致案件基本事实不清。高加清同意为案外人沈志楠做房产抵押贷款的原因是李颂美2012年底将位于萧山商业城117-121号的方圆卫浴门店和全部存货作价人民币120万元转让给高加清经营，2015年案外人沈志楠生前又另行支付高加清15万元。该门店实际年均盈利在80万元以上，市场实际转让价值大于120万元，由于高加清为李颂美外甥，且在李颂美门店工作多年，李颂美年龄已大，经高加清多次请求后李颂美同意作价将该门店以120万元转让给高加清。但由于高加清实际没有现金支付能力，故以其名下杭州市萧山区商城西村3幢1单元402室房产作为抵押为案外人沈志楠办理贷款。之后该门店已变更至高加清名下，且一直由高加清经营。补充：高加清提出的120万元贷款是高加清使用的，是用于店铺经营周转所需，店铺在2012年12月-2015年12月的租金是李颂美垫付的，2013年1月1日开始受让店铺开始经营。请求撤销（2017）浙0109民初7316号民事判决书，驳回高加清全部诉讼请求。
被上诉人高加清答辩称：一、一审法院的判决事实清楚，证据充分依法应该驳回。?二、店面转让的事情在2015年，因李颂美丈夫在外面欠有巨额债务，无法继续经营，导致李颂美及其丈夫无法继续经营。因此将店面转让给高加清代为经营，后来考虑到双方这个纠纷，后高加清重新注册了公司。当时店里是有存货，但该存货没有像李颂美所讲的达到几十万元。事实上，该存货的价值仅仅是店面存货，当时因为李颂美没有支付高加清的工资也没有支付外面所欠的货款，就用店铺里面的货物抵扣。三、李颂美所讲支付给高加清15万元，是李颂美没有看清在萧山法院民生银行起诉的案件事实。本案中高加清用房屋作抵押的贷款金额120万元，贷款到期后，要归还贷款。当时李颂美丈夫支付给高加清是11万元，而不是15万元。11万元高加清拿到后，全部用于归还本案借款。四、李颂美店面是2015年10月注册，2015年10月前是由沈志楠经营，2012年到2015年的租金由沈志楠支付是一个基本的常识。2015年以后的租金是高加清支付，对于客观事实是相符的。但是与李颂美证明目的是相反的。补充：请求法院在查明事实的情况下，如本案涉嫌诈骗需要移交刑事，高加清完全予以配合。李颂美在外面欠有巨额债务，李颂美作为一个履行债务的人员，按照基本的诚信原则，应该积极履行相应的债务。但是李颂美及其丈夫在法院起诉的过程被法院将相应的债权及房产过户到李颂美儿子名下，其中有一套是湖滨花园的房子，上述事实充分证明李颂美非常不诚信。高加清向法庭提交的已经判决生效的银行债务就有400多万元，但是李颂美都没有出庭，缺席审判。
二审期间，上诉人李颂美向本院提交了证据1、（2015）杭萧商初字第4415号民事判决书，证明沈志楠与高加清是共同借款人，高加清也是受益人。证据2、杭州尔有达贸易有限公司工商信息，证明收款方股东与沈志楠无关。证据3、证明1份，证明2012年12月28日-2015年12月27日的租金由沈志楠支付。证据4、证人滕某证言，证明店铺2013年就转让了、2013年1月1日后由高加清实际经营，当初工商没有变更，是2015年才转的。证据5、龚国峰证明书1份、李国伟证明书1份、来晨情况说明1份、黄国英证明书1份、胡兴福证明书1份，证明案涉店铺已于2013年开始由高加清实际经营。证据6、银行流水，证明方园卫浴2013年起没有银行流水发生，李颂美自2013年起以不再经营。被上诉人高加清向本院提交了证据1、工商登记信息表2份，证明案涉店铺是在2014年底高加清才接手。证据2、房屋租赁协议，证明案涉店铺2014年12月后的租赁费实际由高加清缴纳，正因为房租费由高加清支付，所以租赁协议原件在高加清处，并且2014年期间沈志楠已有很多欠款，也没有经济能力支付租赁费。
经质证，对李颂美提交的证据，高加清认为，证据1真实性没有异议，但对证明对象和关联性有异议，判决书第4页明确载明本案相关的事实。证据2真实性没有异议，沈志楠委托法院将案涉贷款汇入杭州尔有达贸易公司，高加清没有拿到款项。证据3的证据三性有异议，证明人应出庭作证。证据4，证人不清楚转让的金额及转让的形式，具体以工商转让登记为准。证据5、不属于新证据。属于证人证言，证人应当出庭作证。证明书的身份均无法确认，案涉证人也没有出庭接受法庭的询问，因此证据三性均有异议。龚国峰证明书的陈述与客观事实不符，是伪造相关事实。李国伟与李颂美系亲戚关系，客观性与真实性不予认可。来晨也不认识。李颂美接手店铺后不知道所谓有黄国英这个客户，也不认识泰达公司的人员。胡兴福是商业城的经营户，在银行贷款中与沈志楠有利益关系，故也有异议。证据6，证据三性有异议，经营部是个人工商户，相关的款项金额体现在沈志楠及李颂美帐户中，现仅有沈志楠的流水不足以证明，并且李颂美提供的银行流水没有银行的盖章，真实性不予认可，与本案没有关联性。对高加清提交的证据，李颂美认为，证据1的真实性没有异议，但对于转让的时间，因沈志楠被案外人诈骗，要被银行起诉可能会牵涉到店铺，才想到在15年转让给高加清。证据2，真实性没有异议，关联性上房租确实由沈志楠支付，租赁协议放在高加清处，恰恰可以证明高加清在实际经营。
本院经审查后认为，李颂美向本院提交的证据1、2，对其真实性予以认可。李颂美向本院提交的证据3、5系证人证言，因证人未到庭作证，且书面证言内容与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。李颂美向本院提交的证据4，证人证言内容与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。李颂美向本院提交的证据6，与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。高加清向本院提交的证据1、2，李颂美对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认可。
二审期间，上诉人李颂美申请本院调取杭州市萧山区商聚街57号萧山商业城管委会（章卫刚科长）证言以及杭州市萧山区新塘派出所2017年8月2日李颂美的报案材料，本院经审查后认为，李颂美的该些申请均与本案缺乏关联性，本院均不予准许。
二审期间，本院依职权调取（2015）杭萧商初字第1145号案卷中借款合同12页、共同还款协议1页。经质证，李颂美对证据三性没有异议，贷款最初发生在12年，后有借新还旧的情况。高加清对证据三性没有异议，本案没有争议的是12年由沈志楠在经营，贷款也发生在12年，因为高加清基于与沈志楠亲戚关系，并长期在沈志楠处打工，沈志楠在外面欠款，因没有其他的担保人，基于亲戚关系，高加清帮助沈志楠办理了银行贷款。本院经审查后认为，对该部分证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
经审理，原审法院查明事实除“2014年10月22日，中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行依约将上述款项划入至沈志楠指示受托支付的对方指定账户”应为“2014年10月22日，中国民生银行杭州萧山商业城小微企业专营支行依约将上述款项划入至杭州尔有达贸易有限公司账户”外，其他部分事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为：本案中高加清、沈志楠、李颂美系案涉银行贷款的共同债务人并由高加清支付1146649.09元款项以清偿案渉银行贷款债务的事实清楚；高加清有权向其他共同债务人予以追偿。鉴于案渉银行贷款系依照沈志楠、高加清共同签订的《借款合同》支付至杭州尔有达贸易有限公司，而现有证据未能表明该款项利益全部归属于沈志楠，结合已生效的（2015）杭萧商初字第4415号民事判决认定沈志楠、李颂美、高加清为案渉银行贷款的共同债务人，而本案尚无证据表明上述主体之间存有各自责任分担比例的约定，故高加清行使追偿权的范围应当扣除其自身所承担部分即已清偿款项的三分之一（382216.36元）。因沈志楠已于2016年8月6日病故，综合全案情形后原审判决认定高加清有权追偿部分均由李颂美负责清偿尚无不当，本院对此予以确认。李颂美尚于本案中主张原审程序问题，经本院审查原审程序并无不当，李颂美的该上诉理由依据不足，本院不予支持。至于李颂美所主张的“方圆卫浴门店和全部存货作价人民币120万元转让给高加清经营”以及“租金垫付”问题的或有争议，双方可另行解决。综上所述，一审判决认定事实基本清楚、但实体处理有所不当；李颂美的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7316号民事判决；
二、李颂美于判决生效之日起十日内偿付高加清764432.73元并赔偿该款自2016年6月3日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止的利息损失；
三、驳回高加清的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16822元减半收取8411元，由高加清负担2804元、李颂美负担5607元；高加清已预交该款，并同意李颂美就其应负担部分于判决生效之日起十日内直接向其支付。二审案件受理费16822元，由高加清负担5608元、李颂美负担11214元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 剑
审判员 黄江平
审判员 夏明贵
二〇一八年二月九日
书记员 金佳惠
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