山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终739号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司，住所地山东省枣庄市市中区龙庭路30号。
负责人：王伟，总经理。
委托诉讼代理人：刘德生，山东信雅律师事务所律师(特别授权)。
被上诉人（原审被告）：陈传光，男，1982年8月2日出生，汉族，现住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：枣庄峄州汽车运输有限公司，住所地枣庄市峄城区经济开发区跃进西路。
法定代表人：郑磊，经理。
原审原告：刘建，男，1972年12月10日出生，汉族，现住枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师（特别授权）。
原审被告：张正通，男，1967年11月24日出生，汉族，现住枣庄市台儿庄区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈传光、枣庄峄州汽车运输有限公司（以下简称峄州公司）、原审原告刘建、原审被告张正通机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、依法改判一审判决第二项，判决上诉人不承担营运损失27576元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定事实及法律适用存在错误，故提出上诉，请依法予以改判。原审原告刘建营运损失系间接损失，根据商业三者险保险条款规定，营运损失保险公司不应赔偿。一审中，保险公司已提供保险合同及保险条款，保险公司对免责条款已尽到提示和明确说明义务，不应当判决保险公司承担营运损失。总之，一审法院在判决本案的过程中，对于事实认定存在错误，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人陈传光未进行答辩。
被上诉人峄州公司亦未进行答辩。
原审原告答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、法律已经明确地将营运损失作为交通事故中可以求偿的财产损失。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定明确了车辆停运损失属于财产损失，既然是财产损失，法律并没有明确规定间接损失保险公司就不予赔付，无论是交强险还是商业险，都应当由保险公司对属于财产损失的营运损失进行赔付。二、原审原告的车辆为营运车辆，停运损失是直接的必然发生的损失。本案原审原告的车辆并非普通客车，而是实际正常运输经营的营运车辆，交通事故发生导致营运机动车受损，必然被迫停止正常的运输经营活动而遭受损失，这种损失是确定、必然的，也是因交通事故直接造成的损失。保险公司机械地把停运损失纳入间接损失的范围不予赔付不合理。三、没有证据证明上诉人尽到了提示和明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人并无任何证据证明其尽到了明确说明义务，其所称的免责条款不发生法律效力。即使上诉人向二审法庭提交投保单和保险合同，也不能证明其尽到了提示和明确说明义务。首先，上诉人在一审中并未提交任何证据，其已放弃了对其尽到提示和明确说明义务的举证责任，应由其自身承担不利后果。其次，保险合同是以车辆为基础建立的承保关系，挂靠公司并不实际运营车辆，即使保险公司向挂靠公司解释条款内容显然不能产生“提示和明确说明”的法律效果。第三，该条款属于保险法规定的加重被保险人责任，排除保险人权利的情形。即使上诉人提交投保单，但该投保单并未在签字栏载明是具体哪一条。这种告知明显不产生法律效力，必须由投保人在该条款处签字或盖章确认方能视为尽到了“提示和明确说明义务”。故停运损失应由上诉人承担。
原审被告张正通未进行答辩。
原审原告刘建向一审法院起诉请求：因机动车道路交通事故责任纠纷请求人民法院判令：1.被告赔偿原告车损费、鉴定费等各项损失共计20000元，在庭审过程中将诉讼请求变更为56342元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月21日10时20分许，被告陈传光驾驶鲁Ｄ×××××号、鲁Ｄ×××××号重型半挂牵引车沿蒙台线由北向南行驶至丰元化工厂门前路段时，与对方由南向北往西转弯被告张正通驾驶的电动自行车相碰撞，又撞至王飞停放在西侧的鲁Ｄ×××××号小型普通客车及电动三轮车和原告刘建停放的鲁Ｄ×××××号轻型普通货车及路西侧的房屋上，造成张正通及行人栗思红受伤，至原告刘建受伤、鲁Ｄ×××××号、鲁Ｄ×××××挂号重型半挂牵引车和电动自行车、鲁Ｄ×××××号小型普通客车及电动三轮车和鲁Ｄ×××××号轻型普通货车和路西侧的李益铭、仲崇英、李士臣的房屋部分损坏。本次事故经台儿庄区公安分局交警大队认定，被告陈传光承担事故的主要责任，被告张正通承担事故的次要责任。经查，被告枣庄峄州汽车运输有限公司系鲁Ｄ×××××号、鲁Ｄ×××××挂号重型半挂牵引车注册车主，且该车投保于被告中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司。
一审法院认为，被告陈传光、保险公司、张正通承认原告刘建在本案中主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。被告陈传光承担事故的主要责任，被告张正通承担事故的次要责任，原告刘建无责任。被告陈传光、张正通对原告的损失依法应承担赔偿责任。被告张正通对原告的损失不承担责任的辩解理由不成立，不予采信。因事故发生时被告张正通驾驶的是电动自行车，该事故应应认定为发生在机动车与行人之间的事故，故应适当减轻非机动车一方的赔偿责任。从该次事故发生的原因来看，被告张正通对该事故的发生所起的作用较小，确认被告陈传光对原告的损失按照90%的赔偿比例进行赔偿，被告张正通对原告的损失按照10%的赔偿比例进行赔偿。肇事车辆的注册车主为被告峄州公司，因被告峄州公司未出庭未答辩，无法查明被告陈传光与被告峄州公司之间的关系，原告要求被告陈传光与被告峄州公司承担连带责任的要求，符合相关法律规定，予以准许。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险及主车不计免赔100万元第三者商业责任险。被告陈传光的赔偿责任应当由被告保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足或不予赔偿部分由被告保险公司在商业三者险范围内按照保险合同的约定承担90%的赔偿责任，仍有不足或不予赔偿部分由被告陈传光、峄州公司按照90%的赔偿比例予以赔偿。被告保险公司认为，应该扣除王飞驾驶的鲁Ｄ×××××号小型普通客车的无责任保险限额。因鲁Ｄ×××××号小型普通客车与该事故的发生不存在因果关系，不符合承担无责任险的赔偿条件，故被告保险公司的该项主张，不予采信。枣庄光大资产评估有限公司于2016年7月4日作出评估报告认定原告的车辆及物品损失共计11010元，并支付了鉴定费1000元。被告保险公司认为该报告系单方委托，不能作为定案的依据。一审法院认为，该报告系台儿庄区交警大队为查明事故损失，申请委托有资质的鉴定单位所做出的鉴定报告，具有客观性和真实性，不应视为原告的单方委托。该报告可以作为定案证据使用。但是，该鉴定报告未扣除车损残值，按照评估价格让被告方承担责任，对被告方显失公平，经庭后询问各方当事人，对车损的残值部分确定为500元。2016年8月5日，原告向一审法院提交鉴定申请书，申请对其营运损失进行鉴定。2016年9月28日，枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司作出鉴定报告书，认定原告所有车辆的营运损失为766元/天。原告因本次鉴定支出鉴定费3000元。原告要求其营运损失按照52天计算，明显过高。一审法院认为，原告车辆于2016年6月21日发生交通事故，2016年7月4日交警大队下达事故责任认定书，应当给原告预留一定的送达时间及车辆维修的时间，确认营运损失按照40天计算。被告保险公司认为，营运损失是间接损失，其在商业三者险内不应当承担赔偿责任。一审法院认为，被告保险公司在商业三者险限额内是否应当承担营运损失的赔偿责任，应当依据保险公司与投保人之间签订的保险合同确定。在本案中，被告保险公司未提交其与投保人之间签订的保险合同，无法查明营运损失是否属于被告保险公司的免赔范围。对于被告保险公司的该项主张不予支持。原告车辆在枣庄市台儿庄汽车修理厂因停车支出1500元，因原告的该项支出不是合法支出，不应该由被告承担，对原告的该项支出由原告另行解决。经审理确认，原告所受的各项损失为：1、车辆及物品损失10510元；2、营运损失30640元（766元/天×40天）；3、鉴定费4000元。以上共计45150元。因该事故造成原告刘建鲁Ｄ×××××号轻型普通货车及物品损坏，被告张正通受伤以及被告张正通的电动自行车、鲁Ｄ×××××号小型普通客车及电动三轮车和路西侧李益铭、仲崇荣、李士臣的房屋部分损坏、栗思红受伤。故被告保险公司在交强险范围内赔偿原告时应预留一部分给其他受害人。被告保险公司在交强险范围内赔偿原告财产损失400元；被告保险公司在商业三者险内依照保险合同赔偿原告37035元（车辆及物品损失10510元、营运损失30640元，按照90%的赔偿比例进行赔偿）；被告陈传光、峄州公司赔偿原告鉴定费3600元（按照90%的赔偿比例承担责任）；被告张正通赔偿原告4115元（车辆及物品损失10510元、营运损失30640元，按照10%的赔偿比例进行赔偿）。被告运输公司未出庭未答辩，其法律后果自负。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中国人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿原告刘建财产损失400元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业险范围内赔偿原告刘建各项损失共计37035元；三、被告陈传光、枣庄峄州汽车运输有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘建鉴定费3600元；四、被告张正通于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘建各项损失共计4115元；五、驳回原告刘建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。案件受理费1209元，减半收取计604.5元，由被告陈传光、枣庄峄州汽车运输有限公司负担500元，由被告张正通负担60元，原告刘建负担44.5元。
二审中，保险公司提交鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××挂号重型半挂牵引车保险合同及条款，证明根据商业三者条款第二十六条第一项停运损失系间接损失，不属于保险公司赔偿范围，该免责条款已对投保人进行了提示和明确说明，且投保单上有投保人盖章。刘建质证认为，一、该两份证据已过法庭规定的举证期限，依法不能作为本案证据使用。二、商业保险条款系保险公司单方制作，未加盖公司印章，未有车主及投保人签字，对该证据真实性不予认可，不能证明保险公司的证明目的。综上，该两份证据不能证明保险公司证明目的。本院认为，根据保险公司与峄州公司关于鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××挂号重型半挂牵引车签订的机动车第三者责任保险合同对保险责任的约定为：第三者遭受的人身伤亡及财产的直接损失，并加黑提示约定保险公司对保险车辆发生事故，致使第三者停业、停驶、停电等造成的损失免除保险责任。保险公司对该免责条款履行了说明和告知义务，且投保单上有峄州公司盖章，根据意思自治契约自由原则，该约定合法有效，对保险公司提交的保险合同及条款的证明效力予以认定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据机动车第三者责任保险合同，营运损失并非第三者遭受的财产的直接损失，即并非保险责任范围，上诉人保险公司主张对此费用不予赔偿，本院予以支持。故一审法院判令保险公司对此费用在商业第三者责任保险的范围内承担，有违意思自治原则，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，因道路交通事故造成下列损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。……故本案中的营运损失应由侵权人进行赔偿，即由陈传光、峄州公司与张正通按责任比例承担该项损失。上诉人保险公司在交强险范围内赔偿原审原告刘建财产损失400元，在商业三者险内依照保险合同赔偿原审原告刘建9099元（车辆及物品损失10510元，扣除交强险已赔400元，按照90%的赔偿比例进行赔偿）。保险公司不予赔付部分，由原审被告陈传光、峄州公司赔偿原审原告刘建31176元（营运损失30640元及鉴定费4000元，按照90%的赔偿比例承担责任）；原审被告张正通赔偿原审原告刘建4475元（车辆及物品损失10510元，扣除交强险已赔400元，营运损失30640元，鉴定费4000元，按照10%的赔偿比例进行赔偿）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正；上诉人中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初字第1062号民事判决第一项、第五项及案件受理费负担部分；
二、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初字第1062号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业险范围内赔偿刘建车辆及物品损失9099元；
三、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初字第1062号民事判决第三项为：陈传光、枣庄峄州汽车运输有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘建31176元；
四、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初字第1062号民事判决第四项为：张正通于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿赔偿刘建4475元。
二审案件受理费489元，由陈传光与枣庄峄州汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 李凯歌
二〇一七年七月六日
书 记 员 张 婕