辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第534号
上诉人（原审原告、被告）：大连机床（数控）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区双D港辽河东路100号。
法定代表人：陈永开，该公司董事长。
委托代理人：卢新宇，辽宁正良律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：刁龙，无职业。
原审原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司与原审被告（原告）刁龙劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法于2014年12月5日作出（2014）开民初字第3330、3574号民事判决，大连机床（数控）股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人大连机床（数控）股份有限公司的委托代理人卢新宇，被上诉人刁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司一审诉称：原、被告因劳动争议纠纷一案，诉讼至大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2014年9月4日向原告送达大金劳人仲裁字（2014）946号仲裁裁决书。该裁决中要求原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的裁决没有依据。现请求判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金64，900元。
原审被告（原告）刁龙一审辩称：不同意原告诉讼请求。被告自1982年8月入职原告处从事热处理工作。原告2003年底搬迁至大连经济技术开发区双D港后，被告一直是干12小时休24小时倒班制，即常年由三个班组轮流倒班，平均一个月上班246小时，相当于标准工时双休日无休。2008年7月，原告经济效益不好陆续裁员，被告所在的班组被裁掉。后原告通知被告办理解除劳动合同手续，被告因工作年限较长，不同意原告提出的补偿方案，原告也不同意被告回岗工作的要求。被告被安排在家待岗，期间由被告负责缴纳社会保险并支付生活费。2009年6月合同到期，被告要求签订无固定期限劳动合同，原告不同意。原告应支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额及未签订劳动合同11个月工资。2013年11月，被告得知原告已于本年2月就停交了被告的社会保险，找到单位被告知已解除劳动关系，但原告拒不出具解除合同证明。被告到大连市金州新区劳动监察大队投诉，要求原告补缴所欠社会保险和公积金。2013年12月20日，监察大队告知原告已于1月19日将被告登报，还有一份情况说明。被告因照顾病重的父亲，至2014年6月才看到原告出具的“关于对被告按解除劳动合同处理的情况说明”。2009年初，被告的母亲生病、父亲也于2010年患重症，致使被告一直在家照顾父母。被告的住址及电话并未变更，入职时单位有留存。原告不直接电话通知被告，却采取登报的方式致使被告在不知情的情况下被单方面解除劳动合同，事后也没有履行正常解除劳动合同手续，原告的行为违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。原告应向被告支付违法解除合同赔偿金。由于被告解除劳动合同前12个月系待岗，原告每月支付的生活费不能作为经济补偿金计算基数，应以离岗前12个月（2007年7月至2008年6月）的平均工资作为计算基数。综上，1、请求依法判令原告支付2004年1月至2008年7月所欠加班费69733.98元、25%经济补偿金17433.50元；2、请求依法判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金212，315.52元、50%额外经济补偿金106157.76；3、请求依法判令原告支付不续订无固定期限劳动合同双倍工资差额68，942.23元、2009年6月28日至2014年6月30日不签订合同的二倍工资；4、请求依法判令原告支付改制企业预留安置费15，000元；5、请求依法判令原告支付劳动合同违约金3，000元；6、请求依法判令原告支付欠被告2012年8月至2014年6月生活费15，323.74元。
一审法院经审理查明：原告2007年7月31日由成立于2002年9月28日的大连华根数控机床有限公司（以下简称华根数控）变更而来，股东发起人中有大连高金科技发展有限公司、大连机床集团有限责任公司。被告2004年6月28日与华根数控订立书面劳动合同，合同期限自2004年6月28日至2009年6月27日，岗位为工人，劳动合同书附页中载明，一、《劳动合同书》第九条，违反劳动合同的责任，甲乙双方任何一方违反劳动合同的约定，提前解除劳动合同时，应向对方缴纳违约金。其数额为，本科学历或中级专业人员10，000元；高级技师、技师、高级技术工人10，000元；初级技术工人及非技术岗位且无职称人员3，000元……。被告向原告提供劳动至2008年7月。原告支付被告生活费从2008年8月至2012年9月4日，当月金额为635.54元。原告为被告缴纳社会保险至2013年1月。2012年12月13日，原告作出“关于对刁龙按解除劳动合同处理的决定”，载明：刁龙未经允许，擅自离岗，自2010年5月起至今无故旷工，根据《员工奖惩条例》的规定，决定即日起对刁龙按解除劳动合同处理。庭审中，原告主张被告自2008年7月开始旷工，但以上述决定写明的时间认定被告旷工的时间即2010年5月至2013年1月19日。2012年12月18日，原告向被告发特快专递，专递载明的收件人为刁龙，地址为大连市沙河口区候家沟二机床楼1-4-2号，内件品名为通知、解除劳动合同处理决定、解除劳动合同证明书。该专递因地址不详无电话被退回。2013年1月19日，原告在半岛晨报发通知，通知包括被告在内的人员自登报之日起，六个工作日内到原告处办理解除劳动合同手续，逾期不到者，按有关规定处理。原告主张其依据大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》作出与被告解除劳动合同的决定。2005年8月10日，大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》，该条例第十二条规定，凡有以下严重违纪或违法行为之一者，予以解除劳动合同：（二）年度内无故连续旷工7天以上或累计15天者。2005年8月7日，高金科技（机床集团）有限责任公司的职工代表组长会决议讨论通过上述《员工奖惩条例》。2014年7月10日，被告工会出具证明，载明《员工奖惩条例》作出后，大连机床（数控）股份有限公司（当时名称为大连华根数控机床有限公司）自2005年8月15日起在厂区内利用公示栏向所有员工公司上述条例。被告填写的工人履历表，其参加工作前后履历中载明，姓名：刁龙，现住址：大连市沙区侯家沟二机床楼1-4-2号，1983年9月至1995年12月30日在大连第二机床厂工作，1996年1月1日至今并入本厂，填表人签名处有被告签字，时间为1999年10月24日，审查机关盖章处加盖了“大连机床集团有限责任公司”公章，时间为1999年12月1日。2012年大连市最低工资标准为1，100元／月。被告于2014年7月3日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年8月29日作出仲裁裁决书。原告与被告均对该裁决不服，原告于2014年9月12日向本院提起诉讼，被告于2014年9月22日向本院提起诉讼。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。本案中，原告由华根数控变更而来，被告与华根数控订立的劳动合同中华根数控的权利义务全部由原告承担。原告系独立企业法人，具备独立制定规章制度的资格和其他要件。虽然大连机床集团有限责任公司系原告的出资人，但无证据证明《大连机床集团有限责任公司文件》（员工奖惩条例）适用于原告，故该规章制度在原告处没有法律效力，对被告没有约束力，不能作为处理原告与被告权利义务的依据，故原告依据大连机床集团有限责任公司的《员工奖惩条例》第12条解除与被告的劳动关系属于违法解除，应依法支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，在原告提交的工人履历表中已经载明，被告系由大连第二机床厂“并入本厂”，并得到了大连机床集团有限责任公司即原告出资人的审查认可。故被告的工作年限起算时间应为1983年9月，在原告无证据证明2000年1月至2004年6月27日之间原告与被告不存在劳动关系的前提下，被告的工作年限应连续计算至2013年1月，即向原告公告送达解除劳动合同通知的当月，合计29年零4个月。关于计算赔偿金的工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案被告自2008年8月始待岗，原告每月支付其生活费，2012年10月以后无工资支付记录，故其解除劳动合同前12个月平均工资以当时的最低工资标准计算。原告应支付赔偿金为64，900元（1，100元／月×29.5个月×2）。关于50%额外赔偿金，被告并未提交劳动保障行政部门已责令原告限期支付的证据，被告的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提供的证据不足以证明其存在加班的事实，被告亦未提供证据证明原告掌握加班事实存在的证据，故其主张的加班费69733.98元无事实和法律依据，本院不予支持。关于25%经济补偿金，该项请求存在的基础为加班事实成立，鉴于被告不存在加班的事实，故该项请求于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方当事人的劳动合同于2009年6月27日到期，如无诉讼时效中止、中断的情形，被告应于2010年6月26日前提起诉讼。被告称曾要求原告签订无固定期限劳动合同，但原告不同意，鉴于被告并未提举相应的证据予以佐证，故不存在诉讼时效中断的情形，被告要求原告支付不续签无固定期限劳动合同双倍工资差额68，942.23元的请求已超过诉讼时效，本院不予支持。《劳动合同法》第八十二条规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本条中的“用工之日”系初次用工之日，鉴于被告已于2004年与原告订立了书面劳动合同并实际履行，2009年以后已不存在“初次用工”的情形，故被告要求原告支付未签订劳动合同二倍工资的请求无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人均未对被告2008年7月以后未到原告处工作的原因予以证实，被告应获支付生活费的证据不足，故被告要求原告支付2012年8月至2014年6月生活费15，323.74元的请求无据认定，本院不予支持。勿论双方当事人是否属于提前解除劳动合同，被告的工作岗位为工人，其并未举证证明属于本科学历或中级技术人员，亦或是高级技师、高级技术工人，故被告要求原告支付劳动合同违约金3，000元的请求于法无据，本院不予支持。被告要求原告支付改制企业预留安置费15，000元的诉讼请求不属于人民法院受理案件的范围，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）刁龙支付违法解除劳动合同赔偿金64，900元；二、驳回原告（被告）大连机床（数控）股份有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）刁龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）刁龙负担7元，由被告（原告）大连机床（数控）股份有限公司负担13元。
大连机床（数控）股份有限公司上诉的理由（答辩意见）及请求是：通过上诉人一审提交的证据以及案件的事实，应当认定上诉人提交的《员工奖惩条例》适用于上诉人处，上诉人针对被上诉人长期旷工而解除劳动合同的行为合法有效，不属于非法解除。首先，大连机床集团有限责任公司系上诉人控股股东；其次，该规章制度第二条明确写明该规章制度适用于机床集团下属企业，上诉人长期以来在人力资管理等各方面接受机床集团的管理，规章制度也是如此，虽然规章制度以机床集团文件的名义出台，但根据上述的控股关系以及长期企业管理的惯例和事实，该文件适用于包括上诉人在内的所有机床集团下属企业，且该规章制度出台经过严格的职工代表大会审议，出台后向各单位职工公示，程序合法，所以案涉的规章制度应被认定适用于上诉人单位，对被上诉人有约束力，能够作为上诉人对员工行驶人事管理的依据，上诉人针对被上诉人长期旷工而早出的解除劳动合同决定有效，不属于非法解除。所以一审判决关于因案涉规章制度不适用与被告而认定上诉人解除与被上诉人劳动合同非法的认定是错误的。综上，恳请二审法院考虑到上诉人单位实际情况，支持上诉人上诉请求，以维护其合法权益不受侵害。
刁龙上诉的理由（答辩意见）及请求是：1、上诉人认为，现有证据足以证明单位拖欠加班费的事实。2、一审判决认定2012年10月以后无工资支付记录而以最低工资作为计算基数是错误的。3、关于签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。一审判决认为超过时效不予支持没有法律依据。4、由于单位违法解除劳动合同，单位依法应支付上诉人50%的额外经济补偿金。5、2008年7月单位经济不好大规模减员，单位领导不按规定，武断将上诉人所本班组裁掉，上诉人本人不同意补偿方案，要求回岗单位领导不同意，被安排回家听消息，只是口头安排，没有任何文字协议，应由单位支付生活费。综上，一审判决认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，只有合法的用人单位才有制定实施规章制度的权利，关联企业并非与劳动者相对应的用人单位，因此，除非该企业将其他关联企业的规章制度通过内部程序予以转化或认可，否则不应直接依据规章制度享有惩戒权。上诉人大连机床（数控）股份有限公司依据《大连机床集团有限责任公司文件》（员工奖惩条例）解除与上诉人刁龙的的劳动关系，不符《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，一审法院认定系违法解除并判决上诉人大连机床（数控）股份有限公司支付上诉人刁龙违法解除劳动合同经济赔偿金并无不妥。故上诉人大连机床（数控）股份有限公司的上诉请求本院不支持。上诉人刁龙自2008年8月始待岗，未向单位提供劳动，单位每月只支付其生活费。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，以解除劳动合同前12个月平均工资以当时当地的最低工资标准计算支付解除劳动合同经济赔偿金符合法律规定。上诉人刁龙主张以其离岗前12个月（2007年7月至2008年6月）的平均工资作为计算基数支付解除劳动合同经济赔偿金没有法律依据本院不予支持。关于50%额外赔偿金，上诉人刁龙在诉讼中未提供劳动保障行政部门已责令上诉人大连机床（数控）股份有限公司限期支付的证据，上诉人刁龙的该项请求缺乏事实依据，依法本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班应提供证据证明其存在加班的事实，上诉人刁龙在诉讼中未提供加班的事实，故本院不予支持其加班费及25%经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，上诉人刁龙以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，本院不支持。关于上诉人刁龙要求上诉人大连机床（数控）股份有限公司支付2012年8月至2014年6月生活费一节，因上诉人刁龙2008年7月未向上诉人大连机床（数控）股份有限公司提供劳动，且无证据证明未提供劳动的原因是上诉人大连机床（数控）股份有限公司的过错造成的，故该项请求没有法律依据，本院不予支持。上诉人刁龙要求上诉人大连机床（数控）股份有限公司支付改制企业预留安置费的问题，因不属于人民法院受理案件的范围，一审法不予处理不违反法律规定。综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人大连机床（数控）股份有限公司、刁龙各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年五月十八日
书记员 李 玲