内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1556号
上诉人（原审原告）：殷某，男，1971年6月6日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕某，男，1967年6月8日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：郭某，内蒙古江泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰云城建筑工程有限公司，所在地内蒙古自治区赤峰市松山区五三镇八家。
法定代表人：李某，董事长。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军北京军区红山军马场，所在地：内蒙古自治区克什克腾旗乌兰部统苏木红山军马场。
负责人：王时宝，场长。
上诉人殷某、吕某因与被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司（以下简称云城公司）、中国人民解放军北京军区红山军马场（以下简称红山军马场）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人殷某的委托诉讼代理人王某，上诉人吕某的委托诉讼代理人郭树林到庭参加诉讼，被上诉人云城公司、红山军马场经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
殷某上诉请求：撤销（2014）克民初字第1241号民事判决，改判支持殷某的诉讼请求，诉讼费的承担重新分配。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、根据（2016）内04民终68号生效的民事判决确认的事实：殷某按合同约定应得施工费为5922224元，实际领取施工费为4938022元，应按合同约定承担的费用为528680元（该部分应承担的费用已包括违章罚款23850元、工人工资55393元、卸车费、临建费72610元、维修及材料费199160元、保修金177667元），合计为5466702元，因此，吕某按合同约定还拖欠殷某施工费455522元，一审将保修金重复扣除，认定事实错误。2、殷某除了合同约定工程外，根据内鑫业造字5号鉴定报告，还完成变更增加工程量合款108889元，该部分款项吕某没有支付，故吕某尚拖欠殷某施工费共564411元，一审法院对该部分变更增量没有认定。3、殷某因施工不规范造成涉案工程质量不合格部分已经鉴定，由吕某对不合格部分进行了全面维修，维修费用由殷某全部承担，包括在（2016）内04民终68号生效的民事判决确认的上诉人应按合同承担的费用猴子那个，因此一审法院在殷某的施工费用中再次扣除维修费199160元属于重复扣除。4、既然维修费用已经在殷某应当承担的费用中计算，且在上诉人施工费中扣除，保修金177667元吕某应予返还殷某，一审法院认定维修费用应从保险金中扣除，又属重复计算。5、诉讼费的负担应当根据判决结果重新分配。
吕某辩称，1、殷某已完工程存在大量质量不合格之处，扣留的质保金不应当予以返还，应当冲抵工程交工后的维修费，维修费不足部分，殷某还应当承担赔偿责任。2、涉案工程不存在变更增加工程量，内鑫业造字第5号、第6号鉴定报告之所以出现结果不一致的情况，是因为第一次鉴定工程量时出现了遗漏工程量的现象，而第一次鉴定的工程量又是鉴定的已完工程量，所以第二次鉴定时将遗漏的工程量增加进去，并非在施工过程中出现的变更增加的工程量。
云城公司没有答辩。
红山军马场没有答辩。
吕某上诉请求：一、维持一审判决第三项；二、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回殷某的诉讼请求；三、由殷某承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审判决认定殷某已经实际领取施工费5466702元错误，应在此基础上增加姚占伟、程建宇签名领取的施工费85000元。二、全贵军罚款1000元应当由殷某承担。李常志、全贵军因违章被同时罚款，有罚款通知单、现场办公会议记录、和证人出庭证实，一审判决对李常志被罚款的事实予以认定，但对于全贵军的罚款事实却没有认定，属于认定事实不清，应当予以改判。三、吕某替殷某垫付的临建施工费5200元没有认定错误。合同约定临建工程应当由殷某负担。四、殷某应当承担临建工棚施工费性质的房屋租赁费10000元。按合同约定，殷某雇佣的工人租住的房屋，由吕某承担三分之二的租赁费，殷某承担三分之一的租赁费，吕某支付了30000元房屋租赁费，应当由殷某承担10000元。五、扣留殷某的工程质保金不应当返还，应当冲抵工程交工后的维修费，不足部分，由殷某承担赔偿责任。殷某施工工程存在大量不合格之处，按照合同约定，工程质保金按合同总价款的3%预留，基础和主体结构按设计使用年限保修结构安全，所有防水工程保修期为5年，其他工程为2年，质保期尚未到期，不应当返还质保金。殷某同时应当承担工程交工后吕某支付的维修费189380元。六、殷某应当承担因延期交工致使军马场工程跨年度施工所多支付的取暖费、锅炉工费、电费、雇佣更夫费用等经济损失814482.25元。七、因殷某逾期完工，且存在工程质量问题，因此一审法院判令支付利息及利息起算时间均没有事实和法律依据。八、赤峰市中级人民法院（2016）内04民终68号民事判决认定，殷某应得施工费应以双方约定的施工费数额为基数，以殷某实际完成的工程量所需施工费与涉案工程总施工费之比为系数进行计算于法无据。九、殷某已完工程量鉴定为5247748元，已收到和应当承担的费用合计6546329.25元，因此，尚应当返还给吕某1298581.25元。十、由于殷某的违约行为，致使军马场工程延期交工，并跨年度施工，造成吕某多支付施工费619852.4元，吕某保留另行主张的权利。
殷某答辩：根据已生效的赤峰市中级人民法院（2016）内04民终68号民事判决确认，85000元不属于殷某的借款，一审法院没有扣除此款正确。对殷某完成的工程量进行了全面的质量鉴定，吕某也进行了全面的维修，法院19万余元，此款在殷某的工程款中扣除，对于吕某维修过的工程，交工后的质量问题应当由吕某来承担责任。吕某欠付殷某的劳务费，没有及时给付，造成利息损失应当支付。吕某的其他上诉理由，均是对已生效的赤峰市中级人民法院（2016）内04民终68号民事判决确认事实的异议，不是本案上诉的请求范围，属于该案的再审范围，因此吕某的上诉请求应当予以驳回。
云城公司没有答辩。
红山军马场没有答辩。
殷某向一审法院起诉请求：1、判令吕某、云城公司连带给付施工劳务费564411元，并自2013年1月12日按同期同类银行贷款利率支付欠付劳务费利息至付清为止；2、判令吕某、云城公司连带返还原告保修金177677元；3、判令红山军马场对上述诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定的事实：被告吕某将从被告云城公司处承包的北京军区××旗楼工程的劳务部分转包给了原告殷某，原、被告于2012年5月27日签订了《大清包施工劳务合同》，合同约定了工程概况及建筑面积、计价方式、付款方式、施工、违约责任等事项。红山军马场1#、2#职工宿舍楼实际建筑面积鉴定为12146.76平方米，红山军马场1#、2#职工宿舍楼已完成工程量鉴定工程造价（定额）为5247748元。
双方施工费的结算已经经（2016）内04民终68号民事判决书予以确认。原告按照合同约定应得施工费为5922224元，已经实际领取的施工费为5466702元。保修金的数额为施工费总额的3％，即保修金的数额应为177667元。在原告殷某应得的施工费中扣除保修金后被告吕某尾欠原告殷某施工费数额为5922224元-5466702元-177667元=277855元。
根据已经发生法律效力的（2015）克民初字第760号民事判决书另查明，原告殷某因其施工工程质量不合格造成维修、返工施工支付的人工费126600元及材料费72560元，合计人民币199160元。
一审法院认为，原、被告签订的《大清包施工劳务合同》系被告吕某将建设工程承包中的劳务部分转包给了原告殷某，所签订的合同违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同无效。原告殷某应得及已经实际领取的施工费数额已经经（2016）内04民终68号民事判决书予以确认。被告吕某尾欠原告殷某施工费数额为5922224元-5466702元-177667元＝277855元。原告殷某要求被告吕某给付劳务费的诉讼请求法院予以支持。因被告吕某未能履行给付义务，双方已经形成合同之债，原告要求被告吕某给付利息的诉讼请求法院予以支持。关于保证金返还问题，已经生效的（2015）克民初字第760号民事判决书中对因原告殷某施工过程中不规范施工所致，已经对该部分维修人员维修费和材料费予以确认，实际产生数额为合计人民币199160元，该笔费用应当由原告殷某承担。在扣除保证金后，不足部分应在原告殷某应得施工费中予以扣除。综上所述，被告吕某应实际给付原告殷某尾欠的施工费具体数额为5922224元-5466702元-199160元＝256362元。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告可以向被告云城公司、红山军马场主张权利，但其只在欠付工程款范围内承担责任。被告云城公司提交的证据不能证明其与被告吕某已经结算完毕，不欠付工程款。因此原告殷某请求被告云城公司、红山军马场承担连带给付责任的诉讼请求法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告吕某给付原告殷某施工费256362元及利息（利息自2013年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至施工费本金结清时止）；二、被告赤峰云城建筑工程有限公司、中国人民解放军北京军区红山军马场对上述给付款项承担连带给付责任；三、驳回原告殷某其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经本院审理查明，本院（2016）内04民终68号民事判决书确认：殷某应得施工费为5922224元，实际领取施工费4938022元，应承担费用528680元，包括：应承担罚款23850元，应扣留保修金177667元，应承担农民工工资55393元，应承担卸车费、临建费72610元，维修及材料费199160元。实际领取施工费和应承担费用两项合计为5466702元。在该案中吕某主张殷某应承担房屋租赁费10000元、维修费189380元、延期交工损失814482.25元均未支持。
另查明，本院（2016）内04民终68号民事判决书查明，内鑫业造字（2013）5号鉴定报告出具后，吕某申请补正，在法院的主持下，吕某、殷某、法院工作人员及鉴定单位共同进行现场确认、取样后，内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司出具了内鑫业造字（2013）6号鉴定报告。综合该两份报告，确认殷某应得工程款为5922224元。
经审理查明二审认定的事实除吕某尾欠殷某施工费2777855元以外其他查明事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，根据本院（2016）内04民终68号民事判决书确认的内容，殷某应得施工费为5922224元，实际领取施工费4938022元，应承担费用528680元，故吕某尚应当支付其工程款455522元（5922224元-4938022元-528680元=455522元），在殷某应当承担的528680元费用中已经包括了保修金177667元及材料费199160元，一审法院再扣除材料费199160元属于重复扣除，本院予以纠正，上诉人殷某的此项上诉主张成立。关于177667元保修金应否予以返还问题，根据本院（2016）内04民终68号民事判决书确认的内容，2012年11月19日殷某停止施工，2013年1月12日吕某起诉殷某主张解除合同，因双方合同约定质保期为一年，涉案工程已经过了质保期，且对于工程质量不合格部分，殷某支付了维修费及材料费199160元，因此本案的质保金177667元应当返还给殷某。殷某主张除了合同约定工程外，根据内鑫业造字5号鉴定报告，还完成变更增加工程量合款108889元，该部分款项吕某应当支付，对此本院认为，本院（2016）内04民终68号民事判决书确认，综合了内鑫业造字（2013）5号和6号两份鉴定报告，确认殷某应得工程款为5922224元，因此殷某主张还有变更增加的工程款没有依据，本院不予支持。综上，殷某应得工程款455522元，加上应当返还的保修金177667元，吕某共应当支付给殷某633189元，此款应当自本判决生效后七日内给付，并应当自2013年1月12日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付本金为455522元的利息至付清之日止，双方合同约定质保期为一年，故吕某应自2014年1月12日按中国人民银行同期同类贷款利率支付本金为177667元的利息至付清之日止。被上诉人云城公司应当在欠款的范围内承担连带给付责任，被上诉人红山军马场作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担给付责任，但因一审法院判令其对上述款项承担连带给付责任，红山军马场并未上诉，应视为其服判，本院不予调整。
上诉人吕某关于上诉人殷某应当承担姚占伟、程建宇签名领取的施工费85000元、全贵军罚款1000元、临建施工费5200元、房屋租赁费10000元、工程交工后吕某支付的维修费189380元、因延期交工致使军马场工程跨年度施工所多支付的814482.25元等主张，已经本院（2016）内04民终68号案审理并判决驳回，该判决已生效，吕某在本案中再就此提出上诉没有法律依据。殷某应得施工费以双方约定的施工费数额为基数，以殷某实际完成的工程量所需施工费与涉案工程总施工费之比为系数进行计算来确定的计算方法亦为本院该生效判决所确认，对吕某的此项上诉主张本院亦不予支持。2012年11月19日殷某停止施工，2013年1月12日吕某起诉殷某主张解除合同，故吕某主张不应当支付所欠工程款的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，上诉人殷某的上诉理由部分成立，上诉人吕某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1241号民事判决；
二、上诉人吕某自本判决生效后七日内给付上诉人殷某工程尾欠款455522元，返还质保金177667元，两项合计633189元，并应当自2013年1月12日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付本金为455522元的利息至付清之日止，自2014年1月12日按中国人民银行同期同类贷款利率支付本金为177667元的利息至付清之日止；被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司、中国人民解放军北京军区红山军马场对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回上诉人殷某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11220元，保全费5000元，由上诉人殷某负担2478元，由上诉人吕某负担13840元；邮寄送达费80元，由上诉人殷某、吕某、被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司、中国人民解放军北京军区红山军马场各负担20元。二审案件受理费22035元，由上诉人殷某负担2478元，由上诉人吕某负担19957元；二审邮寄送达费80元，由上诉人殷某、吕某、被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司、中国人民解放军北京军区红山军马场各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 张伟波
二〇一七年六月一日
书记员 刘应锦