广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1488号
上诉人（原审被告）：翁恒中，男，汉族，户籍住址：贵州省习水县。身份证号码：×××3333。现押于惠州市看守所。
委托代理人：李继江，广东凡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘开华，男，汉族，户籍住址：贵州省松桃苗族自治县。身份证号码：×××1832。
上诉人翁恒中与被上诉人刘开华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月29日，原审原告刘开华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：l.被告向原告支付医疗费101969.64元，误工费26400元，住院伙食费9100元，营养费2000元，交通费2000元，护理费7280元，残疾赔偿金46677.24元，精神损害抚慰金7000元，伤残司法鉴定费2100元，后续医疗费40000元，以上合计244526．8元
原告于2014年10月21日在休息时不慎被被告用钢管击中头部，原告随即被工友送往惠州中大惠亚医院医治，诊断为：1.右侧额颞顶部硬膜外血肿、脑疝形成；2.外伤性蛛网膜下腔出血；3．右侧颞骨、顶骨骨折；4．颅底骨折；5．胸颈腰椎骨折（寰枢关节、胸1椎体、腰2-3左侧横突骨折）；6．双侧肺部渗出性改变：肺挫伤。原告于2015年1月20日出院，住院91天，期间共花费医疗费101969.64元。后广东淡澳法医临床司法鉴定所对原告此次伤害鉴定为九级伤残。为此，原告此次伤害应获得的赔偿项目及金额为：医疗费101969.64元，误工费200元／天×22天／月×6=26400元，住院伙食费100×91天=9100元，营养费2000元，交通费2000元，护理费80×91=7280元，残疾赔偿金11669.31×20×20％=46677.24元，精神损害抚慰金7000元，鉴定费2100元，后续医疗费40000元，以上合计244526．8元。为此，请求法院判如诉请。
原告向法庭提供医疗费发票、××证明书、出院记录、证明、鉴定费发票、鉴定意见、委托诉讼代理人告知书、用药清单、医疗费发票等证据，用以证实其诉称的事实。
被告翁恒中辩称：一、这是一个刑事案件，被告现在羁押在惠州看守所，刑事案件已经开过一次庭，现在是退回补充侦查阶段，另外这个案件的犯罪嫌疑人大约有7-8个，目前到案的有3个，这3个当中都没有下判，刑事案件的事实目前尚未调查清楚，本着先刑后民的原则，本案应该在刑事案件判决后才处理。根据民事诉讼法相关规定，应该等待刑事案件判决后再审理此案，被告认为应该中止本案的审理。二、原告既然提起了单独的民事诉讼程序，就应该负有举证责任，原告诉称其受伤是被告导致的，但是没有证据证实他的伤是被告导致的，在刑事审判中也没有查清楚伤是谁导致的，而且从刑事案件的材料中来看，也不可以确认原告的伤是被告造成的。原告刘开华在相关笔录中也陈述了不清楚是谁打了他。三、被告称原告的伤不是被告打的，案发的时候是一群人在打架，被告确认另外两个人是他打的，但是原告不是他打的。综上，建议法庭中止诉讼或者驳回原告的诉讼请求。
被告翁恒中向法庭提供了受案回执、立案报告书、立案决定书等证据，用以证实其辩称的事实。
本院依法向原、被告双方出示（2015）惠湾法刑一初字第23号刑事判决书。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年10月20日21时许，案外人李跃彬打电话给被告翁恒中，说在大亚湾区澳头街道八方工地的小卖部，有人要和他打架。被告翁恒中和王从伟就过去工地小卖部，李跃彬叫被告翁恒中把案外人杨文广拉进厕所殴打，被告翁恒中准备动手拉杨文广，李跃彬称是开玩笑闹着玩的。杨文广回到宿舍后，与龙正兴、杨波、龙志平等人找被告翁恒中理论，后因口角问题引起打斗，被告翁恒中头部受伤。被告翁恒中从医院治疗回到宿舍，心里不服气。2014年10月21日8时许，被告翁恒中召集王茂军（另案处理）、翁恒飞（另案处理）、翁小兵（另案处理）、王从伟（另案处理）等人来到八方工地生活区的西侧板房内，使用携带铁棍、木棒等工具先后轮流殴打杨文广的老乡刘开华、龙志平、余世井，致原告刘开华及龙志平等案外人受伤。原告刘开华受伤后，被送往惠州中大惠亚医院住院治疗，于2015年1月20日出院，共住院91天，花去住院费用101969.64元，出院医嘱休息，术后半年返还行颅骨修补术。经法医学鉴定，原告刘开华右侧颞骨、顶骨骨折，右侧额颞顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，右侧颞叶及顶叶脑挫裂伤，小血肿形成，腰2、3左侧横骨折，左侧少量胸腔积液，背部及右上肢软组织损伤，伤后出现浅昏迷，呼叫无反应，双侧瞳孔不等大，左侧肌力3级，右侧肌力2～3级，右侧巴氏征阳性等症状和体征，其损伤程度属重伤二级。2015年3月13日，原告就其伤情申请广东淡澳法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为原告刘开华颅脑损伤去骨瓣减压术后，构成九级伤残。鉴定费2100元由原告刘开华支付。2015年7月20日，被告翁恒中因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑四年。
2015年6月1日，原告到惠州中大惠亚医院检查病情，支付检查费1177元。2015年6月5日，原告在惠州中大惠亚医院住院治疗，行颅骨修补术，于2015年7月3日出院，住院共计28天，期间支付了医疗费44738.04元。
案件审理过程中，原告不同意追加王茂军、翁恒飞、翁小兵、王从伟四人作为本案被告参加诉讼。
以上事实，本院采信了原、被告相一致的庭审陈述，并有原告向法庭提供的医疗费发票、××证明书、出院记录、证明、鉴定费发票、鉴定意见、委托诉讼代理人告知书、用药清单、医疗费发票、被告翁恒中提供的受案回执、立案报告书、立案决定书及本院依法出示的（2015）惠湾法刑一初字第23号刑事判决书等证据在卷证实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告翁恒中无视国家法律，故意非法伤害原告刘开华，其行为除应承担刑事责任外，对原告的人身损害还应承担民事赔偿责任。
结合原告的伤情和住院情况，原告因此次事故可获得的赔偿的损失认定如下：1、关于残疾赔偿金计算标准问题，原告是农村户口，应按照农村居民人均可支配收入的标准计算，伤残赔偿金为48982.4元（12245.6元／年×20年×20％）；2、原告因伤治疗已经发生的医疗费共计147884.68元；3、护理费9520元（80元／天×119天），没有违反法律规定，本院予以支持；4、关于误工费，原告没有提供证据证实其月平均工资，结合原告的工作及住院天数和合理的伤后休息时间，原告的误工费为17052.7元（51588元／年÷12月÷30天×119天）；5、住院伙食补助费为11900元（100元／天×119天）；6、交通费结合原告及其护理人员往来住所和医疗机构之间的需要，酌情认定为800元；7、精神损害抚慰金结合原告的残疾级别酌情认定为7000元；8、鉴定费为2100元，以上总计为245239.78元。原告主张其损害损失为244526.8元，没有违反法律规定，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
被告翁恒中在本判决生效后10日内赔偿原告刘开华因其侵害所造成的人身损害损失244526.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4967.9元，由被告翁恒中负担，原告已向本院申请缓缴此款，被告应自本判决生效之日起10天内向本院缴纳。
当事人二审的意见
上诉人翁恒中不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销（2015）惠湾法民一初字第848号《民事判决》中令上诉人支付人身损害损失244526.80元人民币及令上诉人承担诉讼费（案件受理费）的判决；2、（2015）惠湾法民一初字第848号《民事判决》所认定的事实和适用法律均存严重错误，且证据不足，程序违法，要求发回重审；3、请求判令上诉人无需再向被上诉人支付已经由用人单位依法支付完毕的医疗费及所谓的精神抚慰金以及伤残赔偿金等；4、请求判令上诉人无需承担诉讼费（案件受理费）4967.90元人民币。
主要事实和理由：
一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2013年1月1日起施行）第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”由此可知，一审法院受理被上诉人关于精神损害赔偿7000元的要求违反此款规定，判决上诉人赔偿精神损害7000元亦是违反此款规定，无相应的法律依据；况且依据刑法和刑诉法的规定，附带民事诉讼赔偿的是犯罪行为造成的物质损失，而精神损害不属物质损失；
二、最高人民法院关于遇用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件其体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”
由此条规定可知，附带民事诉讼所赔偿的范围、项目不包括残疾赔偿金及死亡赔偿金，根据刑法和刑诉法的规定，残疾赔偿金不属于物质损失，由此不是刑附民的赔偿范围，原判决判令上诉人赔偿此项损失明显违反最高法院的解释规定及刑事法律的基本规定；
三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，曲同一审判组织继续审理附带民事诉讼；同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换”。本案被上诉人完全可在刑事审判中提起附带民事诉讼，刑事审判曾经两次开庭，第一次刑事开庭后，本案附带民事部分单独开庭审理时上诉人提出应由刑庭审理，因刑庭要进行第二次开庭审理，当时上诉人不了解刑案的证据和案情，盲目在民庭立案，民庭亦无法继续审理，等待刑事第二次开庭并下判决后再次开庭，在这个期间，被上诉人完全可将案件移送到刑事审判庭，一审法院也完全可以将本案移送同一刑事审判组织审理，但被上诉人偏偏不去参与刑事诉讼，以为在民庭审理可以多陪，但实际是，无论刑庭审理或是民庭审理，本案始终是刑事附带民事，应当适用附带民事法律及司法解释。上诉人认为本案应当由同一刑事审判组织审理，上诉人不应规避现行有效的刑事附带民事法律规定及最高院的司法解释；
四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百四十三条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；。……。”本案刑事侦查和审理中，已经抓获的侵害人有三人，未被抓获的有四入，被上诉人的伤无法认定是哪一个人打的，就是被上诉入自己也无法认定是谁打的，刑事判决中也无证据认定是上诉人打的，只能推定是多人共同侵权造成的，可是被上诉人，偏偏追究上诉人一人的民责，这样太不公平，认定被上诉人放弃负有法定赔偿责任的其他刑事被告和其他共同便害人无确切的证据和理由；
五、被上诉人与其所在用人单位之间劳动大系存续期问发生被打事件，若用人单位购买了医疗保险，其医疗费用应由社保局核销，若用人单位未依法购买医疗保险，其医疗费用便由其所在用人单位承担，这是完全合法的事情，被上诉入被打受伤后，其所在单位积极抢救，支付医疗费10万余元，这说明其所在的用人单位是履行法定职责的优秀单位，因用人单位没有购买医疗保险，那么用人单立支付医疗费是完全合法的举措，被上诉人在其医疗费已经由用人单位支付完毕的情况卜，还要求本案上诉人再次支付是明显违法，原判决判令上诉人再次支付医疗费是无任何法律依据的；
六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十二条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”原判决判令上诉人承担诉讼费（案件处理费）4967.9元人民币与此规定相违背，由此请求撤销；
七、上诉人与被上诉人同属于一个用人单位，用人单位尚差上诉人工资共4万余元人民币至今未付，互殴事件发生后，上诉人一方面投案自首，另一方面积极赔偿，单位欠他的工资由单位支付到医院，他表示不再向单位索要，由此单位支付的医疗费用中，包含上诉人的4万元，此事项在刑事侦查及审判过程中多次提及此事，本案应当审理和考虑这个工资额度；
八、本案刑事审理第二次开庭时仍是原来的审判人员，说明同同意审判组织的成员完全可以继续审理该案，不存在法定的“同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换″之情形；假如非要脱离邪事审判组织由另一民事审判组织来审理的活，那么也是根据受害人的物质损失情况进行判决，而不应违犯刑事法规的规定。而物质损失情况仍不含精神损害赔偿及残疾赔偿，亦不应收取诉讼费，亦不可改变附带民事诉讼的事实。
综上，请二审法院纠正错误，撤销原判，维护公平正义和法律的正确实施。
被上诉人刘开华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼也未进行答辩。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：就翁恒中故意伤害刘开华的刑事案件，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院已经于2015年7月20日作出（2015）惠湾法刑一初字第23号刑事判决书。该文书查明：2014年10月21日8时许，翁恒中召集王茂军、翁恒飞、翁小兵、王从伟等人到八方工地生活区的木板房内，使用携带的铁棍、木棒等工具轮流殴打刘开华等，致刘开华受伤。该刑事判决书还记载：对以上事实，“翁恒中在开庭审理过程中亦无异议”。该刑事判决认定：在共同犯罪中，翁恒中是“故意伤害行为的组织者和召集者”，被认定为主犯并以其反故意伤害罪为由被判处有期徒刑四年。上述刑事判决书，已经于2015年8月9日生效。
本院认为，本案属于故意伤害行为引起的侵权赔偿诉讼，二审中争议的问题是：一审法院受理、审理本案的程序问题，翁恒中的赔偿责任及范围确定问题等。
关于本案的一审程序问题，上诉人认为在本案民事诉讼发生时翁恒中已经因同一伤害事实涉嫌刑事犯罪在一审法院审理之中，应当将本案民事诉讼作为该刑事案件的附带诉讼由同一合议庭审理。我国民事诉讼法、刑事诉讼法均没有明确规定，故意伤害他人身体构成刑事犯罪被追究刑事责任的，受害者只能通过刑事附带民事程序行使主张赔偿的权利。在司法实践中，大量存在当事人不通过刑事附带民事程序而通过另行提起民事诉讼的方式主张权利。因此，一审法院在刘开华选择通过提起民事诉讼的途径主张权利的情况下，应当充分尊重当事人的诉权选择权，既不能拒绝受理其起诉也不是必须由审理刑事案件的同一合议庭进行审理并裁判。由于本案是作为普通民事诉讼进行审理的，一审法院在刑事案的合议庭之外另行组成合议庭进行审理并作出裁判并无不当。一审法院根据民事诉讼的基本原则，判令败诉方即翁恒中承担诉讼费也是正确的。
翁恒中的赔偿责任及范围确定问题，首先，根据已经生效的（2015）惠湾法刑一初字第23号刑事判决书查明的事实，能够确认是翁恒中组织并召集多人伤害刘开华，这一事实也有翁恒中在刑事案件审理中的自认。据此，翁恒中行为在刑事责任方面构成了共同犯罪的主犯，在民事上构成了多人共同侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，无论是谁造成了刘开华的伤情，翁恒中应当与其他共同侵权行为人共同向刘开华承担赔偿责任。刘开华只选择向翁恒中主张权利的是其和理性是诉讼选择权的问题，并不损害翁恒中的权益。至于本案诉讼终结且翁恒中向刘开华承担法律责任后，其可以依照法定的途径向其他共同侵权行为人主张分摊民事责任。关于赔偿的范围问题，上诉人翁恒中所列举的司法解释，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2013年1月1日起施行）第一百三十八条第二款：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”该解释是指“单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的”情形，本案中并非在已经通过刑事附带民事诉讼解决了财产损害赔偿之后另行单独起诉请求精神损害赔偿的，而是对包括医药费等所有损失在内的一揽子损失的赔偿，是一起普通的民事诉讼案件。因此，一审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，确定本案的赔偿范围并无不当。至于上诉人翁恒中所称的已经由用人单位垫付的医疗费，与本案翁恒中应当对刘开华的伤害应当承担的责任并非同一法律关系，即便是用人单位已经支付后者医疗保险已经报销的，也不应当减轻翁恒中的赔偿责任，而是应当另行处理的问题。翁恒中主张的4万多元的工资已经抵扣医疗费的问题，如果属实则可以在本案的执行程序中直接抵扣，在本案诉讼中没有得到用人单位确认的情况下本院不予处理。
综上所述，上诉人翁恒中的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4967.90元，由上诉人翁恒中负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年七月十八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；