广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1493号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方财顺，男，1977年12月27日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化，无业，住广东省惠来县。因犯贩卖毒品罪于2002年6月21日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑十年，2007年10月17日刑满释放。因本案2015年11月27日被抓获，次日因吸食毒品被惠来县公安局行政拘留五日，同年12月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同月21日被逮捕。
指定辩护人陈壮辉，广东冠法律师事务所律师。
广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控被告人方财顺贩卖毒品、容留他人吸毒一案，于2016年8月10日作出（2016）粤52刑初42号刑事判决。原审被告人方财顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月份开始，被告人方财顺在其租住的惠来县华湖镇利群××宾馆附近的出租屋内容留吸毒人员詹某吸毒七八次，容留吸毒人员吴某吸毒五次。
2015年11月27日，吸毒人员“少伟”（另案处理）来到该出租屋以35元的价格向方财顺购买了0.1克海洛因并在屋内吸食后离开。同日17时许，公安机关在该出租屋内抓获方财顺、詹某及吴某，现场从方财顺的衣服内查获海洛因1小包，净重12克及甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1小包，净重15克；在床上查获海洛因1小包，净重11.5克及甲基苯丙胺1包，净重115克；在茶几上查获甲基苯丙胺1小包，净重10.5克。另从詹某的挎包内查获2小包甲基苯丙胺，净重11.5克及1小包海洛因，净重0.5克和1小包“麻古”，净重0.08克。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人方财顺无视国家法律，明知是毒品而贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；方财顺还提供场所容留他人吸食毒品，其行为又已构成容留他人吸毒罪，对方财顺依法应予数罪并罚。方财顺因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。方财顺归案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法可予从轻处罚。方财顺的辩护人辩护称涉案毒品未流入社会及方财顺能如实供述购买毒品的行为，可以从轻处罚的意见，经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、三款之规定，判决如下：
被告人方财顺犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人方财顺上诉提出：1.我没有贩卖过任何毒品给其他人，电子秤及封口袋仅为自己吸食时使用。2.有些朋友凑在一起吸食，但我没有收过他们一分钱。“少伟”吸食一点毒品之后扔下30元，我曾追赶想给回他，但他已走远。请求二审依法查明事实并予改判。
方财顺的辩护人提出：1.对于认定上诉人方财顺犯容留他人吸毒罪没有异议；2.一审认定上诉人方财顺贩卖毒品的事实不清，证据不足，应以非法持有毒品定罪量刑。方财顺给“少伟”的毒品属于不以牟利为目的为吸食者代购，给詹某的毒品属于赠送，因此从方财顺住处查获的164克用于自己吸食的毒品，应以非法持有毒品定罪。3.一审对方财顺定性错误，导致量刑畸重。综上，请求依法改判。
经审理查明：2015年8月份开始，上诉人方财顺在其租住的惠来县华湖镇利群××宾馆附近的出租屋内容留他人吸毒，其中吸毒人员詹某吸毒七、八次，吸毒人员吴某吸毒五次。
2015年11月27日，吸毒人员“少伟”（另案处理）在方财顺的出租屋内，以35元向方财顺购买了0.1克海洛因，并在屋内吸食后离开。
同日17时许，公安机关在该出租屋内抓获方财顺、詹某及吴某，当场从方财顺的衣服内查获海洛因1小包（净重12克）及甲基苯丙胺1小包（净重15克）、在床上查获海洛因1小包（净重11.5克）及甲基苯丙胺1包（净重115克）、在茶几上查获甲基苯丙胺1小包（净重10.5克）。另从詹某的挎包内查获2小包甲基苯丙胺（净重11.5克）、1小包海洛因（净重0.5克）和1小包麻古（净重0.08克）。
上述事实，有经庭审质证查证的下列证据证实：
（一）物证
扣押笔录、扣押决定及清单，证实：公安机关现场从方财顺身上查获手机1部、人民币7590元、农信社银行卡1张、手表1块，在方财顺的出租屋内查获吸毒工具2个、封口袋1批、电子秤1台、可疑海洛因23.5克、可疑冰毒140.5克。其中可疑海洛因包括方财顺衣服内的1小包重12克、出租屋床上的1小包重11.5克，可疑冰毒包括方财顺衣服内的1小包重15克、出租屋床上的1包重115克、出租屋茶几上的1小包重10.5克。
另外，公安机关从詹某的挂包内查获可疑冰毒2小包重11.5克、可疑海洛因1小包重0.5克、可疑麻古1小包重0.08克。
公安机关对前述物品依法予以扣押。
（二）书证
1．抓获经过，证实：2015年11月27日17时许，公安机关根据线索在惠来县华湖镇利群××宾馆旁的一出租屋内抓获方财顺等人，现场查获可疑毒品一批。
2.行政处罚决定书，证实：方财顺因吸食毒品于2015年11月28日被惠来县公安局处以行政拘留五日。
3.刑事判决书、释放证明书，证实：方财顺因犯贩卖毒品罪于2002年6月21日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑十年，2007年10月17日刑满释放。
4.户籍证明，证实方财顺的身份情况。
5.手机通话清单，证实：在已调取的2015年11月1日至27日手机通话清单中，方财顺的手机184××××0464、157××××9669与其所供述的毒品上家“阿黑”的手机134××××0355每天有通话记录。
（三）现场勘查笔录
1.现场勘验检查笔录，证实：现场位于惠来县利群××宾馆旁方财顺租住的出租屋。出租屋进门是卧室，左侧为厕所。卧室摆放一张木床，床右侧有一简易塑料储物柜，柜前摆放一张茶几。在床上查获用白色封口袋装的可疑白色固状物1小包、可疑白色晶体1包、电子秤1台、封口袋1批；在茶几上查获可疑白色晶体1小包、吸毒工具2个；在方财顺衣服内查获可疑白色固状物1小包、可疑白色晶体1小包。另在床上詹某的挎包内查获可疑红色颗粒物2小包、可疑白色固状物1小包、可疑白色晶体1小包。
2.称量笔录及照片，证实：公安机关将现场查扣的可疑毒品进行当面称量和拍照。称量结果与扣押清单记录一致。
（四）鉴定意见
1.广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字（2015）11047号理化检验报告，证实：（1）现场从方财顺处扣押的共净重23.5克的2小包白色固状物均检出海洛因、咖啡因成分；共净重140.5克的3包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。（2）现场从詹某处扣押的净重11.5克的2小包可疑白色晶体检出甲基苯丙胺成分；净重0.5克的1小包可疑白色粉末检出海洛因、咖啡因成分；净重0.08克的1小包可疑红色颗粒物检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
2.毒品检测报告书，证实：经2015年11月28日0时许现场检测，方财顺、吴某的尿液中均含有甲基苯丙胺、吗啡成分，詹某的尿液中含有甲基苯丙胺成分。
（五）证人证言
1.证人吴某的证言：2015年11月27日12时许，我去到利群××宾馆附近方财顺租住的出租屋，看见方财顺正在吸毒，我告诉他他母亲说家里孩子没有生活费了，方财顺说等一下再说。我问方财顺有没有多余的毒品给我吸一点，方财顺便从包里拿出1小包冰毒给我，说价值120元。我当时身上没有钱，也没有给钱方财顺，方财顺也没有跟我要钱的意思。我拿到毒品后就在房间里吸食，当时方财顺在吸食海洛因，我也跟着吸食了几口。过了一会儿，一个年约30多岁的惠城镇男子来找方财顺，并且也在房间里吸毒，方财顺将毒品给该男子后，该男子随手扔了30多元给方财顺，过了约20分钟，该男子就离开了，没过多久我也离开了。13时许，我再次来到方财顺的出租屋，看见方财顺在吸毒，便又向方财顺要了一点冰毒吸食。过了一会儿，“阿华”（经辨认是詹某）来到出租屋找方财顺，我们一起在房间里吸毒。约16时许，公安民警就到现场将我们抓获。方财顺现年39岁，惠城镇墩高人，他的手机号码是184××××0464。“阿华”年约40岁，跟方财顺是男女朋友关系。
我在方财顺出租屋共吸食过5次毒品，分别是在2015年10月19日、11月3日、11月23日及11月27日当天的2次。我吸食毒品时，有看见过詹某和几个陌生男子也在方财顺房间里吸食毒品。
吴某经混杂照片辨认出方财顺、詹某。
2.证人詹某的证言：我跟方财顺是男女朋友关系。2015年8月份，我和方财顺一起找房东租下华湖镇利群××宾馆附近的出租屋，租金200元，水电另算，当时没签租赁协议，租金是方财顺付的，只有方财顺一个人有出租屋的钥匙。我在该出租屋吸毒约七、八次，大概十来天吸毒一次，都是方财顺免费给我的毒品。我在出租屋有看到过几个吸毒人员找方财顺一起吸毒，其中，我认识“阿腾”（经辨认是吴某）、“阿雄”。我有见过吴某、阿雄等人在一起吸毒时找方财顺拿过毒品，但没有见过他们给钱。
2015年11月27日13时许，我到出租屋准备带宠物狗去打针，进去时看见方财顺、吴某及一名不认识的男子（年约30多岁，本地人）在聊天。15时许，我带宠物狗打完针回到出租屋，只见到方财顺和吴某还在屋里，那个不认识的男子已经走了。我见屋里有毒品和吸毒工具，方财顺拿了2小包可疑冰毒和1小包海洛因给我，叫我放在挎包里，需要吸食就拿去吸，他有事要出去。后来我们一起在房间里吸毒。过了一会，公安民警到场把我们抓获，在我随身携带的挎包里查获2小包可疑冰毒共净重11.5克和1小包可疑海洛因净重0.5克，还有1粒可疑麻古净重0.08克，这粒红色麻古是方财顺之前给我的。方财顺的毒品是跟别人买来的，具体是跟谁买的我不清楚。
詹某经混杂照片辨认出方财顺、“阿腾”（即吴某）。
（六）被告人供述和辩解
上诉人方财顺的供述和辩解：2015年9月前，我租下利群××宾馆旁的出租屋，没有签租赁合同，我跟房东口头协议月租200元，水电费另算，我一次性付了半年的房租。租房的目的主要是用于自己吸毒及提供一个贩卖吸食的地点给吸毒人员，我在屋里准备了吸食冰毒和海洛因的工具，还有注射毒品的注射器。我每天都有过去吸食毒品。有些吸毒人员会到该出租屋来找我购买毒品，有时他们买了之后就在那里吸食；也有吸毒人员会打我电话184××××0464联系购买毒品，我送货到指定地点。他们有时购买一、二百元的，有时购买几十元，平均下来每天都有六、七个人到我那里购买毒品吸食。总共卖出冰毒和海洛因各有几十克，获利约七、八千元。我的毒品是找一个叫“阿黑”的男子购买的。需要时，我会用157××××9669这台手机联系对方，他的手机号码是134××××0355，我们交易地点是在隆江镇海埕村的小路，他平时驾驶一辆红色太子摩托车来送毒品。“阿黑”年约30多岁，隆江镇孔美村人。
2015年11月27日10时许，我独自去到出租屋内吸食毒品，后来“阿停”（经辨认是吴某）来找我，看见我吸毒，他就问我要一些来吸。我拿出1小包冰毒给他，并跟他说价值120元，但我没跟他要钱。吴某拿了冰毒后就在房间吸食。过了一会儿，“少伟”（男，约30多岁，惠城镇人）也来到出租屋找我，我给了“少伟”0.1克海洛因，“少伟”随手给了我35元，“少伟”拿到毒品后也在房间里吸食。约20分钟后，“少伟”离开房间。12时许，我出去吃饭，就剩下吴某在房间。13时许，我吃完饭回到出租屋，不久“少伟”又来到出租屋，我们就在房间里聊天。十来分钟后，詹某来出租屋找我，我给了2小包冰毒和1粒麻古给詹某自己留着玩。16时许，“少伟”离开房间。过了一会儿，警察到房间将我们抓获，现场查获一些可疑毒品、吸毒工具、电子秤及包装袋，我被查获的黑色步步高手机的手机号码157××××9669，被查获的毒品包括：在衣服里的可疑白色固状物1小包12克、可疑白色晶体1小包15克；在床上的可疑白色固状物1小包11.5克、可疑白色晶体1包115克；在茶几上的可疑白色晶体1小包10.5克。詹某挎包里查获的毒品是我拿给她吸食的。公安机关检出我的尿液中含有甲基苯丙胺和海洛因成分，我没有异议，因为我会吸食这两种毒品。
“阿停”这段时间经常来我这里购买毒品海洛因，并在出租屋吸食，总共约有七、八次，有时买几十元，有时买一百多元。我卖毒品海洛因给“少伟”也有七、八次，有时几十元，有时一百多元。詹某见过我卖毒品给其他吸毒人员，但她没有跟我一起贩卖，她只是帮我收拾房间，有时也跟我一起吸毒，她有在出租屋里吸食过七、八次。
上诉人方财顺后来辩解：有时有些吸毒人员找我买一点吸食，我会原价让一点给他们。查获的毒品是我自己用于慢慢吸食的，电子秤是其他人丢在那里的。“阿停”来拿过三次左右，每次约1克，原价25元；“少伟”拿过两次，每次0.1克，他只给过一次的钱35元。“阿停”、“少伟”有时也会带朋友过来出租屋吸毒，我不认识他们。
又辩解：“阿停”来吸过几次，免费提供过三、四次给他吸食，“少伟”来吸过三次。
方财顺经混杂照片辨认出詹某、“阿停”（即吴某）。
对于上诉人方财顺及其辩护人所提意见，经查：1.方财顺在侦查阶段多次供述，每天都有贩卖毒品；一审庭审和二审期间，方财顺亦承认，案发当日其给“少伟”0.1克海洛因时收取了35元，这一供述得到吴某证言的印证，即“案发当天陌生男子随手扔了30多元”，又得到詹某证言的佐证，即“案发当天有个陌生男子曾出现在出租屋”，故足以认定。方财顺后来翻供“只是免费或原价提供少量毒品给他人吸食”，翻供供述不稳定，且不能合理解释翻供原因，也没有其他证据支持，不足采信。本案中，詹某、吴某均指证“以前有几个陌生男子或吸毒人员在方财顺的出租屋内吸食毒品”，这与方财顺供认“有时他们买了毒品之后会在出租屋吸食，平均下来每天都有六、七个人到我那里购买毒品吸食”相互印证，与手机通话记录显示方财顺每天都与毒品上家“阿黑”保持联系的情形相符，公安机关还从方财顺的出租屋内现场查获封口袋、电子秤、较大数量的不同种毒品和现金等物证，加之，方财顺无固定职业和稳定收入，其辩解免费提供或原价转让的理由明显不合常理。综合全案证据，足以认定方财顺贩卖毒品、以贩养吸的犯罪事实，方财顺及其辩护人提出本案认定贩卖毒品证据不足的意见不能成立。2.方财顺贩卖不同种类的毒品，时间较长，且现场查获的毒品仍有甲基苯丙胺152克、海洛因24克、甲基苯丙胺片剂0.08克，数量大，方财顺又是毒品再犯，即使考虑其以贩养吸因素，一审以贩卖毒品罪判处其无期徒刑量刑适当。方财顺及其辩护人请求再从轻处罚，理据不足。
本院认为，上诉人方财顺无视国家法律，明知是毒品而贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；方财顺还提供场所容留他人吸食毒品，其行为又已构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。方财顺因贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放后，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品犯罪的再犯，应从重处罚。方财顺归案后能如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，依法可予从轻处罚。原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人方财顺及其辩护人所提意见，经查均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈广辉
二〇一六年十二月十二日
书记员 韩音洁
林泽瀚