四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0802刑初108号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人胥正平，男，生于1969年10月18日，汉族，高中文化，四川省广元市利州区人，捕前住四川省广元市利州区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月15日被广元市公安局经济技术开发区分局予以刑事拘留，同年6月29日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由广元市公安局利州区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人陈凡勇，四川天称律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉﹝2017﹞48号起诉书指控被告人胥正平犯合同诈骗罪，于2017年3月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派代理检察员陈波出庭支持公诉，被告人胥正平及其委托的辩护人陈凡勇等人到庭参加了诉讼。期间，应公诉人建议，案件延期审理一次，同年6月28日恢复法庭审理。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控:2011年5月，被告人胥正平在得知吕某准备修建广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部后，采取挂靠广元中基钢结构有限公司的方式，并向业主单位保证按期竣工，取得业主单位吕某的信任。当月24日双方签订了一份总价为230万元的有关广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部修建工程的《钢结构工程承包合同》。合同签订后，吕某依约向被告人胥正平拨付了首笔30%的工程款。之后，被告人胥正平多次称资金不足向吕某讨要工程款，因该工程属于利州区重点项目工程，吕某为了能够按期竣工分6次共计向被告人胥正平支付了工程款180万。至2011年10月份，被告人胥正平因赌博、日常巨额挥霍等原因，无力继续履行合同，遂找到吕某，称自己已经找到了资金渠道，要求吕某为其担保借款60万以用于广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构工程，保证如期竣工。2011年12月22日，吕某在出借人徐某与被告人胥正平拟签的60万借款担保合同书上签名并加盖广元市翔驰汽车贸易有限公司印章，随后，徐某借款60万元给被告人胥正平。被告人胥正平拿到60万元担保借款后，以关闭手机、躲避的方式隐匿。经广元市中级人民法院在另一民事诉讼案件审理中委托四川瑞麒工程造价审计事务所对被告人胥正平承建的广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构的部分工程价格鉴定为1142262.53元，完成工程量42.4%。
公诉机关为证明上述指控，当庭宣读和出示有书证即担保借款合同、借条等，证人权某、徐某、陈某、周某等人的证言，被害单位法定代表人吕某的陈述，被告人胥正平的供述和辩解，工程造价鉴定报告，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人胥正平以非法占有为目的，在履行合同的过程中收受对方当事人给付的预付款和担保款后逃匿，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人胥正平在侦查阶段作有罪供述称自己因平时赌博等原因将吕某预支工程款部分挥霍，由于无经济实力，工程无法继续完成，后来想再捞一笔，于是让吕某给自己担保借款，后来藏匿。但当庭翻供，辩称：工程造价审计报告在未听取本人陈述意见和作为实际施工人提出相应资料的情况下作出，报告未完全计入人工工资、没有计入企业等级取费项，该报告内容部分不真实。自己没有借实施工程骗取预付款、借款和没有逃匿行为，后期失联的原因是手机丢失。
辩护人陈凡勇提出的辩护意见是：被告人无非法占有他人财物的目的，其行为已由人民法院生效的民事裁判文书确认是合法的民事行为，不属于刑事犯罪，被告人无罪。
经审理查明，2011年5月，被告人胥正平得知业主单位广元市翔达汽车贸易有限公司的吕某准备修建4S店展厅和售后服务部，便采取挂靠广元中基钢结构有限公司承建钢架结构工程部分，向业主保证按期竣工。在取得业主单位法定代表人吕某的信任后，于同月24日双方签订总价为230万元的有关广元市达驰汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部修建工程《钢结构工程承包合同》。合同签订后，吕某按约定向被告人胥正平拨付了首笔30%的工程款。之后，被告人胥正平多次向吕某提出建设资金不足，要求预付工程款。因该工程属于利州区重点项目工程，吕某为了能够按期竣工，自同年5月底至10月22日分6次向被告人胥正平又预付工程款共计130万。期间，被告人胥正平并未将吕某所预付的全部款项用于工程施工，存在个人挪占行为，同年11月工程几乎处于停工状态，遂找到吕某，称自己找到了其它资金渠道，要求吕某为其担保向徐某借款60万以用于广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构工程，并保证如期竣工。2011年12月22日，吕某在出借人徐某与被告人胥正平签订的60万元借款担保合同书上作为借款保证人签字并加盖企业印章。徐某随后通过银行向被告人胥正平个人银行卡转款47.5万元，另12.5万元(含预先扣除的当月利息1万元)冲抵了此前互负债权债务，故未发生实际支付。被告人胥正平拿到徐某的借款后，即关闭手机、躲避隐匿，直至公安机将其抓获归案。
被告人胥正平负案在逃期间，出借人徐某以保证人广元市翔驰汽车贸易有限公司及其吕某为民事被告提起担保借款合同纠纷诉讼，二审法院广元市中级人民法院以（2013）广民终字第719号调解书结案，广元市翔驰汽车贸易有限公司于2014年10月31日前一次性付清对出借人徐某提供给被告人胥正平的47.5万元借款承担连带担保责任。另，广元市中级人民法院在审理他起建设施工合同纠纷民事案件中，委托四川瑞麒工程造价审计事务所对被告人所承建的广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构完成工程量进行造价鉴定，鉴定机构依据业主单位、工程监理签字确认（施工方拒绝签字）的施工资料对被告人胥正平承建的该未完成工程价格鉴定为1324800元，认定其完成基础工程量57.60%和防火涂料工程部分119040.25元的建设施工内容，合计1443840.25元。
上述事实,经控辩双方当庭举证、质证，有以下证据:
一、书证。
1.书证有公安机关受案登记表、立案决定书、公安机关出具的被告人到案经过及承办说明，被告人的前科查询情况和户籍资料等。该组证据证明:(1)证据来源合法有效。（2）被告人系公安机关采取措施抓获归案。（3）业主单位吕某向被告人预支工程款数额180万元的事实。（4）被告人胥正平具备刑事主体资格条件，系初犯。
2.施工合同、借条、担保借款合同和转款凭条，本院（2013）广利州民初字第755号民事判决和广元市中级人民法院（2013）广民终第719号调解书。该组证据证明：（1）被告人承揽广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构工程，以及合同价额及其支付方式等事实。（2）被告人胥正平从吕某处依次于2011年5月25、27日，6月17、24日，8月5、12日，10月12、22日于工程竣工结算前以工程预付款方式，从吕某处共计获取180万元，占合同总价款的78.2%。（3）被告人从徐某处获取了47.5万元的借款，以及银行转款时间是2011年12月23日的事实。
二、证人证言。
1.证人徐某的书面证言。该证人系涉案担保借款合同当事人，证实经广元市翔驰汽车贸易有限公司吕某担保，自己向被告人借款，被告人事后未依约归还借款的事实，其中47.5万元有转账凭证。其证言与转账凭证、担保借款合同书相佐证。
2.证人权某的证言。系证人徐某的债权让与的受让人，其证实徐某向其转让债权47.5万元，以及与被告胥正平之间冲抵互负债权债务情况。
3.证人周某的证言。该证人系广元远大工程监理现场负责人，该证人证实被告人承建的广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构工程未完成主体施工，被告人于2011年11月11日后未到工地、失联的事实。
4.证人陈某的证言。证人系被告人的另一债权人，债权产生于被告人承建业主吕某的项目期间，证实自己为向被告人追债，对被告人曾承建施工过的工程项目结算情况私下进行调查了解，所有建设单位都已经结清款项，不存在欠被告人工程款的情况。
三、被害人（单位）吕某的陈述。与审理查明事实一致。
四、被告人胥正平的供述与辩解。被告人在侦查阶段所作供述称自己并不具备承揽工程项目的经济实力，吕某向其支付的部分工程预付款被自己赌博输了，无力继续履行合同，就想利用借款形式再捞一笔。2012年初起，就没有到广元市翔达汽车贸易公司工地去了。3月，关闭手机，避而不见。此与审理查明事实一致。但被告人当庭翻供称失联是因手机丢失，自己没有骗取预付款、借款的想法。被告人没有提出翻供理由。
五、工程造价报告。该组证据证实被告人完成广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构实际工程量为1324800元，仅完成基础工程量57.60%和防火涂料工程119040.25元，与业主单位预付的工程款180万元间的差额为356159.75元。
六、辨认笔录等。该组证据结合被告人的户籍资料等书证，进一步确认被告人的刑事主体身份情况。
以上证据，来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以采信。
针对被告人胥正平当庭自行辩解其没有实施骗取工程预付款和以工程名义向他人进行担保借款，没有逃匿行为以及辩护人陈凡勇提出的本案公诉机关起诉书所指控的事实已被人民法院生效的民事裁判文书定性为民事行为，不应再追究被告人的刑事责任等辩护意见。经查，起诉书指控被告人实施诈骗犯罪的事实包含三部分：1.实施未完工程广元市翔达汽车贸易有限公司4S店展厅和售后服务部钢结构工程中，收取业主单位吕某预付工程款180万元与其实际完成工程量（工程造价报告）之间的差额部分356159.75元。2.与徐某签订的担保借款合同涉及的60万元中，有12.5万元为未发生现金支付，系冲抵此前双方互负的债权债务。3.与徐某签订的担保借款合同涉及的60万元中，通过银行转账给被告人47.5万元。第一笔款项，产生于被告人与业主单位广元市翔达汽车贸易有限公司履约期间，工程造价报告系被告人负案在逃期间，人民法院审理另一起施工合同纠纷案件时，委托鉴定机构并依据业主单位提供的鉴定原始资料作出的，该鉴定基础资料中涉及施工现场记录没有被施工方或实际施工人即被告人本人的签字认可，也没有明确施工单位拒签施工资料原因，该鉴定报告仅达到民事证据采信的盖然性标准，但作为确认诈骗犯罪数额的证据尚欠充分。从起诉书指控被告人实施该笔诈骗犯罪数额的形成过程，结合现场施工进度、所需资金实际投入量与被告人陆续从吕某处获款方式，以及造价审计报告分析起诉书指控的该笔数额应系累积所致，被告人从吕某处获得的款项大部分应延续地投入到了工程施工中，而确实存在小部分款项被被告人伴随获款过程而陆续挪占现象，从被告人最后失联时间、原因和工程完全停工的时间，亦说明了这一点，因此证明被告人自始采用欺骗手段获得吕某预先支付工程款与工程施工运作过程相悖、被告人主观目的方面的证据不足。第二笔款项系双方冲抵此前债权债务，没有发生借款人实际支付现金行为，亦即被告人没有实际占有此款项。以上两笔款项，证明被告人诈骗犯罪的证据不充分（法律理由见后述），故控方相应指控，不予支持。
第三笔款项，从施工工程所需资金的投入现状，完全停工时间点，以及被告人取得担保借款后款项用途去向、被告人采取逃匿外地、失联等行为事实，结合被告人在侦查阶段所作的有罪供述；担保借款资料、公安机关采用技术侦查手段抓获被告人的经过说明等书证；证人张安、权某、徐某等人的证言，被害人吕某的陈述等证据，证实被告人在无力继续进行工程施工的情况下，产生捞一笔的想法。从其主观上具备欲利用他人财物的意思，客观上又采取了不正当手段排除财物所有人对财物的实际占有、控制行为，故被告人具备非法占有目的要素，当庭翻供无正当理由，相关辩解，不予采纳。
本院认为，被告人胥正平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，借完成所承建工程项目之名，拉业主单位为其签订担保借款合同，并在获取对方当事人给付的47.5万元人民币后失联、逃匿，数额巨大，其行为是对商业秩序法益的严重侵害，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第四项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人在履行与业主单位广元市翔达汽车贸易有限公司之间的施工合同中，依工程造价报告确认其占有业主单位预付款356159.75元和被告人向徐某借款时，冲抵双方此前互负债权债务和扣除利息的12.5万元等两笔款项，现有证据不能证明被告人自始采取了欺骗手段获取工程预付款项，亦不能够确认被其实际非法占有的数额，认定其行为性质有待事实的进一步明确，故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第五项的规定对该证据不足部分的指控，不予认定。
被告人胥正平当庭自行辩解其没有实施骗取担保借款，以及获取款项后没有逃匿行为，如前所述，其辩解理由与案件事实、证据不符，不予采纳。辩护人陈凡勇提出起诉书所指控的事实已被人民法院生效的民事裁判文书定性，不应再追究被告人的刑事责任的无罪辩护观点，依据《侵权责任法》第四条第一款、第五条规定侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，而其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百四十三条第五项确定的刑事附带民事赔偿义务人范围应包括对被害人的物质损失依法应当承担赔偿的其他单位和个人的规定，故本案担保借款的保证人履行民事责任，不能免除对被告人胥正平的刑事责任追究。辩护人所持无罪辩护意见，因混淆了民事责任与刑事责任的关系，其理由不能成立，故不予采纳。
本院认定被告人胥正平的量刑情节有：系初犯，可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项和第四项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胥正平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日即自2016年6月15日起至2020年12月14日止。罚金限于本判决生效后的第二日起，一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、令被告人胥正平退赔赃款47.5万元，发还给吕某所在的广元市翔驰汽车贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王洪德
人民陪审员 覃登蓉
人民陪审员 王翠萍
二〇一七年六月三十日
书 记 员 王慧东