杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭上刑初字第188号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人沈家华。2009年11月20日因嫖娼被杭州市公安局下城区分局行政拘留十二日。2010年11月16日因吸毒被杭州市公安局上城区分局决定行政拘留十五日。2010年11月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人张清。
被告人余某。2008年4月15日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金三千元。2010年11月16日因吸毒被杭州市公安局上城区分局决定行政拘留十五日。2010年11月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）78号起诉书指控被告人沈家华、余某犯贩卖毒品罪，于2011年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员陈月影、蒋文星出庭支持公诉，被告人沈家华及其辩护人张清、被告人余某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控被告人余某于2010年11月16日，在本市拱墅区茉莉花大酒店附近，将被告人沈家华提供的5包冰毒（经鉴定净重2.97克，均检出甲基苯丙胺）卖给周某。交易完毕后，公安人员当场从被告人余某处查获4包冰毒（经鉴定净重1.44克，均检出甲基苯丙胺）、手机两只等物，在被告人沈家华处查获7包冰毒（经鉴定净重17.92克，均检出甲基苯丙胺）、1包药丸（经鉴定净重9.06克，检出麻黄碱）等物。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、毒品检验报告、现场检测报告书、辨认笔录及照片、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、毒品、手机、赃款照片、短信照片、泡泡酒店收款单、汽车租赁登记表复印件、国信汽车租赁公司车辆交接单、行驶证复印件、收条、公安行政处罚决定书、通话某、浙江省公安机关毒品上交清单、归案经过、刑事判决书、户籍证明、情况说明等证据证明，对两被告人应以贩卖毒品罪追究刑事责任。两被告人部分行为系共同犯罪。
被告人沈家华否认被告人余某贩卖的毒品不是自己提供的，自己对余某贩卖毒品不知情。辩护人认为公诉机关指控沈家华贩卖毒品证据不足，其行为仅构成非法持有毒品罪。
被告人余某辩称自己贩卖的毒品不是沈家华提供的，沈家华对贩卖毒品并不知情。
经审理查明，2010年11月16日下午3时45分许，被告人余某在本市拱墅区茉莉花大酒店附近，将被告人沈家华提供的5包冰毒（经鉴定净重2.97克，均检出甲基苯丙胺）以2500元的价格卖给事先电话联系好的周某。交易完毕后，被告人余某上了被告人沈家华驾驶的汽车即被公安人员当场抓获，公安人员从被告人余某处查获4包冰毒（经鉴定净重1.44克，均检出甲基苯丙胺）、手机两只等物，在被告人沈家华处查获7包冰毒（经鉴定净重17.92克，均检出甲基苯丙胺）、1包药丸（经鉴定净重9.06克，检出麻黄碱）等物。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人沈家华原有供述，证实其接到余某的电话说要调点冰毒，就开车到茉莉花大酒店附近与余某汇合，余某刚上他的车就被公安抓了，“调”冰毒给余某是要收钱的，并证实其包里有冰毒和麻果等物。（2）被告人余某原有供述，证实其接到“小佳佳”要买冰毒的电话，即打电话给沈家华，沈家华开车将其送到约定交易地，沈家华将冰毒交给余某，余某下车交冰毒给“小佳佳”并收取了2500元毒资，上车将毒资交给沈家华后被公安抓获。（3）证人周某证言，证实其打电话向“阿伟”买冰毒，要买5克，价格2500元。在路上接到阿伟的催促电话并说他阿舅在等他，双方按电话约定到茉莉花大酒店旁交易，阿伟将用纸巾包好的5克冰毒装在利群烟盒里给她，她将2500元当面数给阿伟。交易完毕双方就分开了。当天阿伟说是阿舅开车送他过来，阿伟是帮阿舅送货的。（4）证人张某证言，证实其陪周某去找阿伟买冰毒，用2500元买了5克冰毒，周某把钱当面点给阿伟看，阿伟把货交给周某，双方就离开了。（5）证人沈某证言，证实沈家华没有工作、在外没有房子，不跟家人住一起、老是向家人要钱，沈家华也不抚养儿子。他们认为沈家华没有收入来源。（6）辨认笔录及照片，证实周某辨认出余某是与其进行毒品交易的男子“阿伟”。（7）扣押物品文件清单，证实从被告人余某处扣押手机2只、疑似冰毒的晶体、粉末4包；从被告人沈家华处扣押人民币2500元、电子秤、手机、疑似冰毒晶体4包、疑似麻果的4包等物；从证人周某处扣押阳光利群香烟盒1只、疑似冰毒晶体5包。（8）扣押物品文件清单、发还物品文件清单，证实公安机关从余某处扣押了2500元后又发还给沈家华。（9）毒品、手机、赃款照片，证实被扣押的手机、毒品、赃款的情况。（10）短信照片，证实被告人余某与周某（“小佳佳”）用短信约定毒品交易地点、交易时间等情况。（11）泡泡酒店收款单，证实被告人以卞爱民的名义于2010年11月12日登记入住泡泡酒店8312房，预离时间11月16日。（12）汽车租赁登记表复印件、国信汽车租赁公司车辆交接单、行驶证复印件，证实被告人沈家华于2010年9月18日向国信汽车租赁公司租到普桑浙A×××××一辆。（13）收条，证实浙江国信收到湖滨派出所交还的浙A×××××普桑一辆。（14）公安行政处罚决定书，证实被告人沈家华、余某被行政处罚的情况。（14）手机、通话某，证实11月10日起至16日，沈家华每天都与余某有较频繁的电话联系；11月16日余某与周某电话联系的同时与沈家华进行电话联系。（15）浙江省公安机关毒品上交清单，证实湖滨派出所将本案查扣的毒品上交禁毒支队的情况。（16）归案经过，证实湖滨派出所接举报在茉莉花大酒店门前广场上的一辆白色普桑内抓获两被告人的情况。（17）情况说明，证实毒品检验报告书中的8个检材来源，其中1号5包为从周某处扣押，2-4号4包从余某处查获，5-6号共7包从沈家华处查获。（18）毒品检验报告，证实经鉴定从周某处扣押的可疑晶体5包，净重2.97克，检出甲基苯丙胺；从被告人余某处扣押的可疑晶体1包、可疑晶体2包、可疑粉末1包，共净重1.44克，检出甲基苯丙胺；从被告人沈家华处扣押的可疑晶体1包、可疑晶体3包、可疑药丸3包，共净重17.92克，检出甲基苯丙胺，扣押的可疑药丸1包，净重9.06克，检出麻黄碱。（19）现场检测报告书，证实公安机关于11月16日对被告人沈家华、余某的尿液进行检测，二人尿液均呈甲基安非他明阳性。（20）刑事判决书，证实被告人余某因犯抢劫罪、寻衅滋事罪，于2008年4月15日被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金3000元。（21）户籍证明，证实两被告人的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人沈家华、余某关于余某贩卖的毒品不是沈家华提供的，沈家华对余某贩卖毒品不知情的辩解和辩护人关于被告人沈家华的行为仅构成非法持有毒品罪的辩护意见。经审理认为被告人余某原有三次供述详细、客观地讲到由沈家华提供毒品，并一起到达贩毒现场，拿到毒资后交给了沈家华。供述的细节与证人周某、张某的证言内容相符，与现场查获的随身物品中现金数额相符。被告人余某身上的现金只有2490元。证人周某、张某的证言都讲到周某将2500元交给余某。而沈家华身上的现金超过2500元，完全符合余某关于将毒资交给沈家华的说法。被告人余某在当庭供述中称原来指证沈家华参与贩毒是推卸责任情况，不是事实。但分析其原有供述可以看出在原有供述中不但指证了沈家华参与贩毒，还交代了另两次贩毒。其推卸责任的讲法完全不合情理，且推卸责任也无需在毒资在谁身上这个问题上作假。而周某讲到余某称毒品是其帮“阿舅”出货，“阿舅”开车送他过来的情况，如果不是余某告诉周某，周某无法作出这样的供述。因此证人周某证言的可信度极高。因此到案证据足以认定被告人沈家华参与了贩卖毒品。被告人的辩解和辩护人的相应辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人沈家华、余某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人的部分行为系共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下
一、被告人沈家华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币14000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月16日起至2019年5月15日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月16日起至2012年7月15日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、扣押在公安机关的三星手机一只、诺基亚手机一只予以没收。被告人沈家华处毒资2500元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 周 莹
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 骆仕君
二〇一一年六月二十一日
书 记 员 方 莉
附页：
《中华人民共和国刑法》条文
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。