浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3778号
上诉人（原审原告）：林日赏，男，1969年11月24日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：何长明，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：程书田，男，1970年10月10日出生，汉族，住江西省乐平市。
被上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室。
法定代表人：张志军，总经理。
委托诉讼代理人：郎逊海，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：郎逊海，男，1976年5月20日出生，汉族，住浙江省临海市。
被上诉人（原审被告）：瑞安江南新区建设开发有限公司，住所地：浙江省瑞安市飞云街道江南大道物流管理中心大楼。
法定代表人：舒建忠。
上诉人林日赏、程书田因与被上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）、郎逊海、瑞安江南新区建设开发有限公司（以下简称瑞安江南新区公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
林日赏、程书田上诉请求：撤销原判，改判三位被上诉人向林日赏、程书田支付工程款231480元。事实和理由：一、一审法院单凭一份纪要来认定工程款以偏概全。司法鉴定机构按实际工程量计算出的工程价款为一审判决认定金额的三倍之多，该鉴定机构由一审法院委托，但法院却并未采纳鉴定意见，导致事实认定错误。二、郎逊海支付的597280元实为民工工资，该数额明显超过一审认定的工程款数额，林日赏的实际工程款不可能低于该数额，这间接印证了鉴定结论是可信的。林日赏在起诉时已经将该笔款项扣除，一审判决对该款项性质未予认定，明显不公，请求二审法院对该笔款项的性质予以认定。三、大秦公司在一审答辩中对郎逊海支付的597280元表示保留要求返还的权利，显然已认可该款实际来源于其支付的部分工程款，也证明公司与郎逊海之间是承包关系，2015年纪要系郎逊海以自己的名义与林日赏签订，诉讼前大秦公司并未对该行为进行追认，在大秦公司和郎逊海都未提供证据证明双方系劳动合同关系或委托关系的情况下，应认定双方属承包关系。
大秦公司辩称，郎逊海作为大秦公司的工作人员，代表公司参与会议，其有权也有义务在纪要上签字。原判正确，应予维持。
郎逊海辩称，关于工人工资远超一审认定工程款是否合理的问题，工资发放表由林日赏制作，委托大秦公司支付，公司仅凭借该工资表代为发放，为了息事宁人，并未深究工资表的真实性，但款项金额均是郎逊海个人借贷所得，并有借条为证，与公司无关，由于一审其是公司代理人，发表答辩意见表示公司保留要求返还的权利，这是把身份混同的结果。关于鉴定结论，对于建筑面积没有异议，对于工程量计价有异议。综上，原判正确，应驳回林日赏的上诉请求。
瑞安江南新区公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
林日赏、程书田向一审法院起诉请求：1、依法判令大秦公司、郎逊海支付工程款470400元；2、判令瑞安江南新区公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、诉讼费由大秦公司、郎逊海、瑞安江南新区公司承担。在第二次开庭审理时，林日赏、程书田称总造价为270875+577483=848358元，减去已支付的597280元和税金19598元，将第1项诉讼请求减少到231480元。
一审法院认定事实：2012年7月27日，瑞安江南新区公司与大秦公司签订《建设工程施工合同》，约定大秦公司完成瑞安江南新区农房集聚建设（A地块）工程的施工任务。2014年8月，林日赏、程书田与郎逊海口头约定，由林日赏、程书田承接钢筋绑扎施工工程，约定主材钢筋由郎逊海提供，铺材和工人工资由林日赏、程书田承担。2015年5月22日，郎逊海与林日赏订立《纪要》，《纪要》记载：按原协商江南农房集聚工程钢筋承包价为每平方建筑面积47元，经协商郎逊海同林日赏就农房钢筋承包款结算定为5月30日下午1点。大秦公司认可已完成的部分价款为270876元。大秦公司与瑞安江南新区公司尚未对工程款进行结算。2015年9月2日，郎逊海另案起诉要求林日赏返还借款本金597280元及利息，法院依法受理该案。
一审法院认为，林日赏、程书田在瑞安市江南新区农房集聚建设（A地块）工程从事钢筋工施工，由于林日赏、程书田与郎逊海没有订立书面合同，郎逊海否认双方存在合同关系，故林日赏、程书田诉称从郎逊海处将转包工程、郎逊海挂靠大秦公司进行施工，没有事实依据，而根据现有证据仅能认定是大秦公司是工程的承包人，故认定该公司通过其工作人员即郎逊海将其钢筋施工工程转包给林日赏、程书田。林日赏、程书田不具备从事建筑行业的资质，其与大秦公司订立的口头合同无效。林日赏、程书田完成的钢筋绑扎工程后已经浇灌水泥，其质量应视为合格，大秦公司应参照合同的约定支付工程价款。大秦公司对林日赏、程书田已完成面积5763.3平方米（计价款270876元）没有异议，应予支付，瑞安江南新区公司在欠付的工程款范围内承担责任。林日赏、程书田该部分请求，予以支持。林日赏、程书田诉称郎逊海尚应支付基坑支护及未完成实际建筑面积的部分底板价款577483元，扣除已支付的597280元、税金19598元，余款为231480元。由于林日赏、程书田在起诉状中确认按建筑面积计算价款，在《纪要》中确认按每平方47元的单价计算价款，大秦公司也确认按固定价计算价款，故应按固定价计算工程款，林日赏、程书田在诉讼过程中要求按工程量计算价款，没有事实与法律依据，不予支持。林日赏、程书田称郎逊海向其支付的597280元系工资性质，郎逊海认为该款项系借款性质，并已另案起诉要求林日赏、程书田返还，故对该笔款项不予处理。
一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条、第二十二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、大秦公司向林日赏、程书田支付270876元，于判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付；二、瑞安江南新区公司在欠付工程款范围内对上述270876元的支付承担责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回林日赏、程书田的其他诉讼请求。案件受理费5363元，由大秦公司负担（于判决生效后十日内到瑞安市人民法院缴纳）。鉴定费由林日赏、程书田负担（已向鉴定机构支付）。
本院二审期间，林日赏、程书田提交了（2016）浙0381民初3568号判决书一份，判决书第六页倒数第七行可以证明林日赏、程书田完成的工作量已由大秦公司认可，且与鉴定结论确定的工程量一致。大秦公司、郎逊海质证认为：公司在本案一审已承认了工程施工进度，所以这份证据没有提交必要。林日赏、程书田一审请求按照建筑面积支付工程款，但实际只完成部分建筑面积，结合相关司法解释对按固定价格的结算的相关规定，一审对于工程价款认定正确。
本院认定如下：对证据的真实性予以认定，该判决书虽然确定了完工项目但并未明确具体面积，故无法证明林日赏与程书田的待证事实。另林日赏还向本院申请调取（2015）温瑞商初字第3604号案件的庭审笔录以查清案件事实，本院认为复印庭审笔录系案件当事人的权利，该申请不属于可向人民法院申请调取证据的范围，故本院不予准许。
本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，建设工程的工程量应按实际完工的工程计算。对鉴定结论中尚有争议部分造价的工程量即地下室基础底板面积、地下室基坑围护及地下室外墙纵筋部分，大秦公司并未否认已由林日赏、程书田施工完毕。本案鉴定结论亦系根据大秦公司与瑞安江南新区公司提供的工程实际完成进度证明材料及现场勘查情况而确定涉案工程实际完工量，该鉴定结论真实客观，应予采信。虽然大秦公司与林日赏签订的《纪要》约定，工程款按每平方47元的单价计算，但双方对不构成建筑面积的工程量的价款计算方式并未明确约定，由此发生的争议，林日赏、程书田主张根据实际完成的工程量计算价款，符合本案工程施工实际。涉案工程的内容为钢筋施工，主要体现为劳动力的使用，实质为劳务分包。林日赏、程书田作为提供劳务一方完成工程的内容，在实际中确实有一部分体现为无法按面积计算的工程量。但其完成的钢筋绑扎已浇灌水泥，应视为质量合格，若对此按《纪要》的约定予以剔除，明显有违公平原则。依据鉴定结论，该部分的造价为577483元，大秦公司提出还应扣除安全文明施工费及税金，现林日赏、程书田已在诉讼请求中将税金予以扣除，本院予以确认。但对安全文明施工费，林日赏、程书田并未提供证据证明工地的安全文明施工设施由其完成，故该笔费用亦应扣除。根据鉴定结论，安全文明施工费为20650元，故该部分工程款应为537235元（577483-20650-19598）。加上双方均无争议的已完成建筑面积5763.3平方米的工程款270875元（5763.3平方米×47元/平方），大秦公司应支付林日赏、程书田工程款808110元。
对597280元款项的性质，双方一致确认该款项系用于发放涉案工程农民工工资，林日赏、程书田作为雇主，发放工资的款项理应来源于涉案工程的工程款，虽然林日赏在工资发放凭证上写明以借款方式由郎逊海代付工资，但在大秦公司尚未向林日赏、程书田支付工程款的情况下，林日赏、程书田主张将该笔费用折抵工程款，合理合法。且郎逊海作为大秦公司在涉案工地的负责人，其处理工程事务的行为属职务行为，法律后果应由大秦公司承担，郎逊海主张支付农民工工资系其个人行为，依据不足，本院不予支持。扣除该笔款项，大秦公司尚欠林日赏、程书田工程款共计210830元。瑞安江南新区公司作为发包人应在欠付的工程款范围内承担连带责任。
综上，林日赏、程书田的上诉请求部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2080号民事判决；
二、大秦建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付林日赏、程书田工程款210830元。
三、瑞安江南新区建设开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任。
四、驳回林日赏、程书田的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5363元，由被上诉人大秦建设集团有限责任公司负担，鉴定费由林日赏、程书田负担（已向鉴定机构支付）；二审案件受理费8365元，由上诉人林日赏、程书田负担3903元，被上诉人大秦建设集团有限责任公司负担4462元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一六年十二月二十九日
代书 记员 章亦诗