吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2834号
上诉人（原审原告）：吉林省房易行网络科技有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区.
法定代表人：马红柳，总经理。
委托诉讼代理人：栾兰，吉林理悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伯文静，吉林理悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省良品柏宏房地产开发有限公司。住所：吉林省德惠市经济开发区。
法定代表人：张立明，总经理。
委托诉讼代理人：王洪波，该公司员工。
委托诉讼代理人：程显峰，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人吉林省房易行网络科技有限公司（以下简称房易行网络公司）因与被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司（以下简称良品柏宏房地产公司）合同纠纷一案，不服德惠市人民法院（2016）吉0183民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人房易行网络公司的委托诉讼代理人伯文静、栾兰，被上诉人良品柏宏房地产公司的委托诉讼代理人王洪波、程显峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
房易行网络公司向原审法院提出诉讼请求：判令良品柏宏房地产公司立即支付给房易行网络公司服务费人民币200000元整及违约金人民币40000元。事实和理由：2015年6月房易行网络公司与良品柏宏房地产公司签订《良品柏宏爱琴湾电商服务合同》，合同约定于2015年6月15日至2015年9月30日，房易行网络公司利用其网络及客户优势为良品柏宏房地产公司提供广告及电商服务，服务约定：1.房易行网络公司为良品柏宏房地产公司提供技术支持服务。2.直通车在合同期内每月为项目送达150组有效意向客户。3.良品柏宏房地产公司置业顾问可优先预约直通车接送客户。4.当月服务费＋电商费超过20万时，次月房易行网络公司将为良品柏宏房地产公司举办一场不超过5万元的暖场活动。合同期间，良品柏宏房地产公司每月支付房易行网络公司8万元的服务费。合同签订后，房易行网络公司根据合同约定的服务项目履行了合同义务，良品柏宏房地产公司却迟迟未按约定支付服务费用，经多次协商不成，故诉至法院。
良品柏宏房地产公司在原审辩称：良品柏宏房地产公司与房易行网络公司于2015年6月签订《良品柏宏爱琴湾电商服务合同》，合同约定于2015年6月15日至2015年9月30日由房易行网络公司向良品柏宏房地产公司提供服务，但合同签订后，房易行网络公司却未按合同约定履行每月为良品柏宏房地产公司送达150组有效意向客户的义务，6月份仅向良品柏宏房地产公司送达客户36人（组），7月份105人（组）、8月份94人（组）。由于房易行网络公司不能完成合同约定的送达意向客户的义务，且签署虚假的客户资料，良品柏宏房地产公司多次要求房易行网络公司纠正其违约行为，房易行网络公司承诺其能够完成合同义务，并且同意在没有完成合同义务之前不收取任何服务费用。但是到了8月份，房易行网络公司仅向良品柏宏房地产公司送了客户50人，仍不能完成合同约定的义务。后经良品柏宏房地产公司通知房易行网络公司双方协商一致解除了《良品柏宏爱琴湾电商服务合同》，良品柏宏房地产公司不向房易行网络公司支付任何费用。因此，由于房易行网络公司未按合同约定完成送达150组有效意向客户违约在先，双方在合同没有到期之前已经协商解除了电商服务合同，房易行网络公司没有完成合同约定的服务义务，无权主张支付服务费用。良品柏宏房地产公司没有违约行为，不应支付违约金4万元。良品柏宏房地产公司系一家房地产开发企业，与房易行网络公司签订合同的目的就是通过房易行网络公司提供有效意向客户从而实现销售房屋的目的，因此，房易行网络公司每月未提供150组有效客户的行为属严重的违约行为，请驳回房易行网络公司的告诉。
原审时，房易行网络公司提交了2015年6月15日良品柏宏爱琴湾电商服务合同一份、2016年6月17日至7月31日良品柏宏爱琴湾项目服务报告一份、2016年8月1日至8月31日良品柏宏爱琴湾项目服务报告一份、2016年6月17日至2016年8月25日网易购房直通车服务监督一份、微信聊天截图一份、良品柏宏爱琴湾广告发布排期表一份，证明房易行网络公司依照合同约定履行了自己的义务。良品柏宏房地产公司提供六月、七月、八月网易购房直通车服务监督义务汇总表一份，证明房易行网络公司每月都存在违约。双方对良品柏宏爱琴湾电商服务合同真实性无异议，对良品柏宏房地产公司提供的六月、七月、八月网易购房直通车服务监督义务汇总表无异议。原审法院认定：房易行网络公司提供的6月17日至7月31日良品柏宏爱琴湾项目服务报告一份、2016年8月1日至31日良品柏宏爱琴湾项目服务报告一份、2016年6月17日至2016年8月25日网易购房直通车服务监督一份、微信聊天截图一份、良品柏宏爱琴湾广告发布排期表一份，系房易行网络公司内部服务性文件，良品柏宏房地产公司予以否认，不予采信。
原审法院认为：房易行网络公司与良品柏宏房地产公司签订的良品柏宏爱琴湾电商服务合同是双方真实意思表示，应认定合法有效，房易行网络公司未按照合同约定按时完成所规定的义务已构成违约，且双方对服务费没有最后结算，故房易行网络公司的诉讼主张证据不足，依法不予保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回吉林省房易行网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4900元，邮寄送达费112元由房易行网络公司负担。
宣判后，房易行网络公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持房易行网络公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由良品柏宏房地产公司承担。理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人就双方的争议提交了良品柏宏爱琴湾电商服务合同一份，证明双方签订合同是真实意思表示，合同依法成立生效；提交了项目服务报告、网易购房直通车服务报告、双方负责人微信聊天截图、良品柏宏爱琴湾广告发布排期表等证据，证明上诉人已经依据合同履行了义务。被上诉人也向法庭提供了“网易购房直通车服务监督义务汇总表”，证明上诉人存在违约。令人费解的是一审判决中却枉顾法庭调查事实，对上诉人提供的证据置之不理，不予采信，对被上诉人提出的该份证据却“予以确认并在卷佐证”，在此基础上作出的判决何以服人？二、适用法律错误。本案上诉人与被上诉人签订合同依法成立生效，合同约定：上诉人为被上诉人项目提供服务，服务满一月结算上月服务费。上诉人根据合同约定先履行了自己的义务，而被上诉人却拒绝付款义务。其抗辩理由是上诉人未达到意向客户的数额，可见对于上诉人的履行行为是认可的。根据合同法对履行抗辩权的相关规定，认为先履行债务一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人拒绝全部的履行义务显然是不能成立的，应按照每月已完成的项目送达有效意向客户的比例支付服务费，6月份完成了24%为19200元、7月份完成70%为56000元、8月份完成63%为50400元，合计176000元。另外，本案合同的目的是被上诉人“良品柏宏爱琴湾”房地产项目提供营销服务，通过上诉人的各种形式的网络推广、接送意向客户到被上诉人项目等活动，达到营销推广的效果。上诉人已经投入了相应的成本，履行了主要的合同内容，实现了为被上诉人房地产项目推广宣传的目的，付款请求合理合法，应当得到保护。三、一审判决上诉人承担邮寄送达费于法无据，上诉人不应当承担。
良品柏宏房地产公司辩称：房易行网络公司没有按合同约定履行义务构成违约。原审判决正确，请求维持原判。
本案经二审审理查明：2015年6月，甲方良品柏宏房地产公司与乙方吉林省房易行房地产经纪有限公司签订《良品柏宏爱琴湾电商服务合同》，约定：“第一条乙方为甲方良品柏宏爱琴湾项目提供技术支持及营销服务。第二条合同期限自2015年6月15日至2015年9月30日止。第三条服务内容1.乙方为甲方提供技术支持服务。2.直通车在合同期内每月为项目送达150组有效意向客户。3.甲方置业顾问可优先预约直通车接送客户。4.当月服务费＋电商费超过20万时，次月乙方将为甲方举办一场不超过5万元的暖场活动。第四条合作期间，双方合作采取服务费+电商的模式。每月甲方支付乙方服务费8万元（含税价）。第4.3.1条服务满一整月结算上月服务费。第五条4.甲方提供的全部信息内容稿件需甲方做最后确认。第六条1.乙方应按本合同规定，在规定时间内按双方约定及时完成信息发布页面设计、制作及发布工作。5.乙方应在每次服务结束后7日内提供截图或链接给甲方；第十条2.如一方违反本合同中所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在三十日内赔偿守约方因此受到的所有损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除有权要求违约方支付已经发生服务费用20%的违约金和赔偿损失外，亦有权提前终止本合同。”2016年1月7日，吉林省房易行房地产经纪有限公司名称变更为吉林省房易行网络科技有限公司。
合同签订后，房易行网络公司在网易房产长春站首页、网易房产长春站新房首页对良品柏宏爱琴湾项目进行了宣传推荐。在二审庭审中上，房易行网络公司称“上述网络宣传的时间为2015年6月17日至2015年7月31日。”良品柏宏房地产公司则称“对发布的网络宣传信息无异议，但发布的具体时间和内容房易行网络公司并未告知，亦未取得本公司的认可。”合同履行期间，2015年6月房易行网络公司向良品柏宏房地产公司项目送达有效意向客户36组，7月份送达105组、8月份送达94组。在二审庭审中，双方均认可于2015年8月31日解除了《良品柏宏爱琴湾电商服务合同》。
本院认为：
一、关于良品柏宏房地产公司是否应支付给房易行网络公司服务费及具体数额的问题。双方对电商服务合同中房易行网络公司应履行的主要义务一是对良品柏宏爱琴湾项目提供技术服务，二是直通车每月为项目送达150组有效意向客户的事实无异议，对良品柏宏房地产公司每月支付服务费8万元的事实亦无异议。由此可知房易行网络公司提供的技术支持服务和直通车送达服务，在每月应收取的服务费中各占50%比例，即2015年6月15日签订合同，6月份服务费为4万元，其中直通车送达服务费为2万元，技术支持服务费为2万元；7月、8月服务费每月为8万元，其中直通车送达服务费每月为4万元，技术支持服务费用每月为4万元。
1.房易行网络公司主张良品柏宏房地产公司应按照每月已完成直通车送达有效意向客户的比例支付服务费，6月份完成了24%为19200元、7月份完成70%为56000元、8月份完成63%为50400元，合计176000元。良品柏宏房地产公司一审时提交了网易购直通车服务监督卡，用以证明房易行网络公司6月份送达有效意向客户36组，7月份105组、8月份94组，未按合同约定完成任务且存在填写虚假客户情况，故提出根据合同法第六十七条规定，不应支付给房易行网络公司服务费。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方电商服务合同第4.3.1条约定“服务满一整月结算上月服务费”，即房易行网络公司先提供服务，良品柏宏房地产公司后支付服务费。对房易行网络公司履行债务不符合约定的，良品柏宏房地产公司有权拒绝相应的履行要求。良品柏宏房地产公司虽提出网易购直通车服务监督卡记载的客户存在虚假情况，但未能提供证据加以证明，故房易行网络公司直通车送达有效意向客户的数量以良品柏宏房地产公司一审提交的网易购直通车服务监督卡记载的客户数为准。根据网易购直通车服务监督卡记载的客户数，房易行网络公司没有按约定完成直通车每月送达150组客户的义务，存在违约行为，但直通车已送达的有效意向客户应为房易行网络公司部分履行义务，且付出了相应的劳动和服务成本，良品柏宏房地产公司应支付相应的服务费用。结合房易行网络公司每月完成的直通车送达有效意向客户的数量，按比例计算，良品柏宏房地产公司每月支付的服务费为6月份9600元（36组÷75组×20000元）；7月份28000元（105组÷150组×40000元）；8月份25066.67元（94组÷150组×40000元），合计为62666.67元（9600元+28000元+25066.67元）。
2.房易行网络公司主张按照合同约定为良品柏宏房地产公司提供了技术服务，即完成了良品柏宏爱琴湾项目网络信息页面设计、制作和发布。良品柏宏房地产公司对房易行网络公司发布了良品柏宏爱琴湾项目网络信息的事实无异议，但提出项目信息发布的时间和内容房易行网络公司并未告知，不清楚信息发布的具体时间和内容。双方在《电商服务合同》第五条第4款约定“甲方提供的全部信息内容稿件需甲方做最后确认”，第六条第5款约定“乙方应在每次服务结束后7日内提供截图或链接给甲方”。虽然房易行网络公司在网络媒体上发布了良品柏宏爱琴湾项目的信息，但其未能提供证据证明全部信息得到良品柏宏房地产公司最后确认以及向该公司提供了信息的截图或链接，且2015年8月房易行网络公司并未发布良品柏宏爱琴湾项目的网络信息，故房易行网络公司履行义务存在不符合约定之处，结合本案的实际情况，技术支持服务费酌情保护2万元。上述两项服务费合计为82666.67元（62666.67元+20000元）。
二、关于良品柏宏房地产公司是否应支付给房易行网络公司违约金的问题。房易行网络公司主张双方在电商合同中约定了违约条款，良品柏宏房地产公司应按未付服务费20万元的20%支付违约金4万元。良品柏宏房地产公司对房易行网络公司已完成的部分服务未按约定支付服务费，构成违约。但如前所述，房易行网络公司在履行电商服务合同中存在不符合约定的情形，其行为亦构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方的损失应各自承担，房易行网络公司该主张本院不予支持。
综上，原审适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百二十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初2070号民事判决；
二、被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付给上诉人吉林省房易行网络科技有限公司服务费82666.67元；
三、驳回上诉人吉林省房易行网络科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元、邮寄送达费112元，上诉人吉林省房易行网络科技有限公司负担3033元，被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司负担1979元；二审案件受理费4900元，上诉人吉林省房易行网络科技有限公司负担3033元，被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司负担1867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 杨 雪