福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2168号
上诉人（原审被告）东南半岛（福建）酒店有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人林学营，该公司执行董事。
委托代理人张烘，福建闽江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐建通，男，汉族，1986年8月1日出生，住福建省政和县。
委托代理人彭周雄，福建永时律师事务所律师。
上诉人东南半岛（福建）酒店有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人徐建通买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐建通系“展望石材”的经营者，该工厂未办理工商登记。2013年4月24日，徐建通与东南公司签订石材供货协议书一份，对东南公司向徐建通采购石材的相关事项进行了约定。合同签订后，徐建通依约向东南公司发货。2015年1月30日，经结算，双方签订还款协议书一份，确认徐建通累计发货价值为6495010元，扣除已支付的货款，未付的货款为1170000元，双方协商一致，折后价为700000元，其中100000元货款东南公司以抵用券冲抵，剩余货款600000元于2015年2月15日起至2015年11月25日起分四期支付。该还款协议书同时约定，东南公司若未按第一项规定的时间支付徐建通尚欠的600000元石材货款（已扣除抵用券），徐建通有权从2015年1月15日起按月2%利率计息至石材货款还清为止，且徐建通向东南公司主张债权所产生的一切费用（包括案件受理费、律师费等）均由东南公司承担。上述还款协议书签订后，东南公司仅于2015年2月17日、5月26日、10月31日分别向徐建通转账支付50000元、50000元、15000元，现尚欠货款485000元未予支付。另，徐建通为主张本案债权委托律师代理诉讼，已支付律师费17500元。
原审法院认为：徐建通与东南公司之间的买卖合同关系，事实清楚、证据充分，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐建通依约交付了货物，东南公司未能按期足额支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。现徐建通要求东南公司支付货款人民币600000元及自2015年1月15日起按月利率2%计算的逾期利息，但东南公司现尚欠的货款数额为485000元，故徐建通的该项诉讼请求，法院予以部分支持，利息亦应按实际欠款数额为基数进行计算。徐建通要求东南公司支付为实现债权所花费的律师代理费17500元，证据充分、于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、东南公司应于本判决生效之日起十日内向徐建通支付货款人民币485000元及按月利率2%计算的逾期付款违约金（自2015年1月15日起至2015年2月16日止以本金600000元为基数计算；自2015年2月17日起至2015年5月25日止以本金550000元为基数计算；自2015年5月26日起至2015年10月30日止以本金500000元为基数计算；自2015年10月31日起至本判决确定的付款之日止以本金485000元为基数计算）；2、东南公司应于本判决生效之日起十日内向徐建通支付律师代理费人民币17500元；3、驳回徐建通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11415元，减半收取5707.5元，由徐建通负担758.5元，东南公司负担4949元。
原审判决宣判后，东南公司不服，向本院提起上诉。
东南公司上诉称：一、被上诉人徐建通不是买卖合同的权利主体，其不具备诉讼主体资格，应予以驳回起诉。原判该项认定举证责任分配错误，应予纠正。1、2013年4月24日《石材供货协议书》上行头标明乙方供货主体为“展望石材”，在乙方落款处，仍然是加盖了“展望石材专用章”，而被上诉人徐建通系作为展望石材经办人而在经办人处签字。被上诉人徐建通在本案买卖合同中的身份和地位已然有直接书面证据明确为“经办人”。2、2015年1月30日，《还款协议书》在该协议书的行头中，主体甲方为仍然明确注明为“展望石材”，在落款处才由被上诉人作为代表展望石材签字。故本案被上诉人负有证明其主体资格的法定举证责任，原判将举证责任分配给上诉人是严重的适用法律错误，应予纠正。在被上诉人徐建通未能举证其是“展望石材”开办人及所有者事实上，其不具备诉讼主体资格。二、本案买卖合同为无效合同，应按合同无效的法律后果进行处理，原判认定双方合同合法有效是错误的，应予纠正。1、假使如被上诉人所言“展望石材未办理工商登记”，意味着双方买卖合同的主体是“展望石材”是不存在的，那么本案以“展望石材”名义签订的《石材供货协议书》和《还款协议书》是无效的合同协议；其次，假如被上诉人徐建通进一步举证证明其实“展望石材”开办人及所有者，那么其他也只能依据合同无效后产生的损失向上诉人主张权利。但是原判直接认定其可以替代不存在的“展望石材”成为买卖合同的权利主体显然是错误的；2、本案买卖标的的石材产品是国家自然资源，原审当中，对于“展望石材”的经营项目是否包括开采、加工、销售石材产品并未查明。而这一事实，在被上诉人在未能举证证明该“石材”产品三具有合法的开采资格或产品来源的情况下，仅凭被上诉人口头陈诉显然三不能采信的。如果被上诉人没有合法的开采资格或产品来源，那么根据《矿产资源法》的规定，本案的买卖合同就违反了该法的强制性规定，是无效合同。三、“展望石材”至今未履行向上诉人开具发票和质量保修的义务，被上诉人享有先履行抗辩权，上诉人的行为不构成违约行为，原判认定上诉人应计算支付违约金给被上诉人没有事实和法律依据。根据法律规定，“展望石材”向上诉人开具发票是其法定义务，而根据《还款协议书》，截止2015年1月30日，上诉人又支付了115000元，但是“展望石材”始终未向上诉人履行开具发票的法定义务，而且“展望石材”对已收取的价款开具发票义务在先，上诉人履行剩余款项付款义务在后。根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。2、“展望石材”对供货安装后的出现的质量问题未按合同约定进行保修的情况下，上诉人也依法享有先履行抗辩权，拒绝其支付货款的请求。四、基于双方买卖合同无效、被上诉人供货“三无”产品及现场大量质量问题的事实，原判未予准许进行质量鉴定，属认定事实和适用法律错误，有失公允。1、“展望石材未办理工商登记”，根本不具备经营主体资格，其向上诉人供货石材产品只能是“三无”产品，对其供货产品的质量除非进行鉴定，否则根本无从依据和认定。2、《石材供货协议书》“展望石材”供货应达的产品质量标准均有明确的规定，根据现场已出现的大面积裂缝、变色、色斑、坑窝等严重影响上诉人要求支付货款的诉讼中，请求质量鉴定完全是合理合法的要求，原判不予准许显然有失公允。3、原判不予鉴定的理由不能成立。①2015年1月30日《还款协议书》未提及质量问题，并不表示没有质量问题，只能说明当时质量未写入协议。②被上诉人未能提供因质量问题要求上诉人更换的证据，并不表明被上诉人放弃对上诉人质量责任的诉求。五、原判对上诉人提出的按月利率2%过高、不合适的违约金未进行调整时错误的。原审中，上诉人多次提出本案诉争的是买卖合同纠纷，而非借款合同纠纷，在还款协议书约定按2%利率计息，是不合适的。本案中，违约金是否过高应依据中国人民银行逾期付款违约金进行评高，而月利率2%显然已高于该参考标准，但原判对于本案中上诉人提出的违约金过高的请求却未进行调整，是错误的。六、原判将包括一、二审两个诉讼程序的17500元代理费认定为被上诉人为实现债权所支出的代理费进而在一审诉讼中予以支持是错误的。1、17500元的代理费是按照60万元的贷款及自2015年1月15日起至实际还款之日止按月2%利率计算作为完整基数计算出来的，而对被上诉人诉请的60万元贷款，在一审判决中仅支持了485000元，对另外的115000元未予以支持，月利率2%计息没有合法依据，所以，该代理费是不能成立的。2、在委托代理合同的第二条第2款中明确约定，永时律所享有特别授权代理有权“代为起诉、应诉……提起反诉或上诉并在二审程序中享有前述之代理权”，由此可见，被上诉人与福建永时律师事务所律师约定的是由福建永时律师事务所律师代理本案的一、二审两个程序的总代理费为17500元，在一审判决时，二审程序尚未实际发生，所以，将包括两个程序的代理费17500元在一审判决中一并认定显然是有失公允的。3、被上诉人虽提交了《厦门增值税普通发票》，但未提交付款凭证或转账流水，不足以证明其已实际向永时律所交付了17500元的代理费。4、在《厦门增值税普通发票》体现的案号为2016民事007号，而委托代理合同的案号却为（2016）福永诉字第007号，不能对应。综上所述，上诉人认为，原判认定事实和适用法律存在严重错误，且不予质量鉴定、调整过高违约金有失公允，请求依法撤销原判，改判驳回起诉及被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人徐建通辩称：1、被上诉人就是买卖合同的主体，因此具备诉讼主体资格。首先，根据法律规定规定，法人组织应登记未登记，法人以公司名义行使事务的，以行为人为当事人，本案应以被上诉人作为当事人；其次，本案一审应一审法院要求提交了展望石材公司所在的村委会出具的证明，证明经营人是被上诉人。2、上诉人主张买卖合同无效没有法律依据。首先，主体问题已经阐述，其次买卖标的是已经加工好的石材，并非开矿，并非涉及到矿产资源法，也没有违反该法律的强制性规定，上诉人主张买卖合同无效，没有事实和法律依据。3、上诉人主张关于发票的问题。不管合同还是实际来看，上诉人没有要求开具发票，当时双方已经口头约定，开票必须支付另外的税款，当时双方明确说不需要发票，而款项都没有付完，无需开发票，先履行抗辩权恰恰是上诉人自相矛盾。4、所谓关于石材质量问题根本没有事实和法律依据。上诉人主张2014年发现质量问题，但直到2015年跟我方签订协议书中，根本没有在协议书中提出任何主张，其次，根据民法通则规定，主张买卖产品质量问题诉讼时效是1年。5、利率问题、二审代理费问题在一审已经阐述清楚。
对于原审查明事实，上诉人东南公司除对“徐建通是展望石材的经营者及合同签订后，发货主体是展望石材公司”有异议外，对其他事实没有异议；被上诉人徐建通对原审查明事实没有异议。对各方没有争议的其他事实，本院予以确认。
二审中，上诉人东南公司向本院提供一组《现场石材照片》，主张展望石材向上诉人供应的石材存在严重的质量问题。被上诉人徐建通发表质证意见称：对证据的真实性、合法性、关联性有异议；关于石材有问题，上诉人之前只字未提；从照片上可以看出，石材上的破损缺口，如果是提供石材就存在这种瑕疵，为何对方要安装上去，且这些图片是安装上去好几年才拍摄的图片，上诉人经营的是酒店，作为公用场所，石材很容易磨损，这份证据根本不能证明石材是否有质量问题。
二审中，被上诉人徐建通未向本院提供新的证据。
二审双方当事人争议的主要焦点：本案主体是否合格？本案石材是否有质量问题？本案违约利率，律师费是否应当得倒支持？本案是否有先履行抗辩权。
上诉人东南公司、徐建通对争议焦点的意见其上诉、答辩意见基本相同。
本院认为，展望石材虽未办理工商登记，但确系被上诉人徐建通开办的石材加工厂，故徐建通是本案买卖合同关系的合同主体。2013年4月24日，上诉人东南公司与被上诉人徐建通签订《石材供货协议书》，并在协议书的第五条对产品质量问题作出了约定，其后徐建通依约供货；2015年1月30日，双方签订《还款协议书》。在板材安装使用过程中直至2016年1月15日徐建通提起诉讼，东南公司未对徐建通提出产品质量问题，故应视为徐建通供货的产品质量符合合同约定。在还款协议书中，徐建通与东南公司对尚余欠款进行结算，并对支付方式、逾期还款的违约责任（逾期利息按月2%利率）以及徐建通为实现债权所产生的费用包括律师费等进行了约定。上诉人东南公司未依约支付欠款，徐建通按照合同要求东南公司支付欠款及承担相应的违约责任、支付律师费，符合法律规定，应得到支持。东南公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11415元，由上诉人东南半岛（福建）酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 刘志健
代理审判员 王莉莉
二〇一六年九月九日
书 记 员 林嘉锟
一、附引用主要法律条文内容
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。