北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3281号
原告深圳市登喜士实业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉镇吉星花园六栋302。
法定代表人钟少宣，总经理。
委托代理人梁洁泉，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人方苗，北京市世纪律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人林宽升，男，汉族，住广东省汕头市。
委托代理人谢玉帅，北京市浩伟律师事务所律师。
原告深圳市登喜士实业有限公司（简称深圳市登喜士公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年5月19日作出的商评字[2016]第47106号《关于第10710452号图形商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，通知利害关系人林宽升作为本案第三人参加诉讼，并于2016年10月12日公开开庭进行了审理。原告深圳市登喜士公司的委托代理人梁洁泉，被告商标评审委员会的委托代理人李海珍，第三人林宽升的委托代理人谢玉帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告深圳市登喜士公司就第10710452号图形商标（简称被异议商标）提出的复审请求作出的。该决定认为：
被异议商标的图形与引证商标独立认读部分图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面相近，构成近似标志。被异议商标指定使用的服装；针织服装；皮带（服饰用）；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；围巾商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。被异议商标与引证商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，在上述商品上被异议商标与引证商标构成《商标法》第三十条所指情形。另，原异议人提交的在案证据不足以证明原异议人对该图形享有在先著作权。关于原异议人认为被异议商标的注册损害其在先著作权的主张因缺乏事实依据，不予支持。《商标法》第十条第一款第（八）项是指商标自身构成要素对社会上良好风气、习惯、社会公共利益及秩序等产生负面、消极的影响。被异议商标标志本身不属于上述情况。
依照《商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定如下：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
深圳市登喜士公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：被异议商标与引证商标并未构成近似商标，被诉决定对此认定错误。首先，从两商标整体来看，被异议商标为纯图形商标，引证商标为上下结构的图文组合商标，二者整体视觉效果明显不同；被异议商标整体上可以呼叫为“椭圆图形”，引证商标可以呼叫其英文字母为“外瑞丹纽”，二者呼叫完全不同；被异议商标易被识别为椭圆形中带有小皇冠的图形，其图形整体即为显著识别部分，而引证商标最显著识别部分为其文字“VARDANU”，故二者的显著识别部分也区别明显。其次，从两商标的图形部分比对来看，被异议商标的椭圆形中仅有占据标志很小比例的一个小皇冠；而引证商标的椭圆形中除了有小皇冠以外，还有占据图形绝大部分比例的字母“V”；而且，被异议商标与引证商标中椭圆形轮廓的弯曲程度也不同，故两图形并非完整包含关系。因此，请求法院判决撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标构成《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标为图形商标，该图形完整包含于引证商标，公众在识别被异议商标时，容易联想到与之图形视觉效果相近似的引证商标，从而造成混淆误认。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回深圳市登喜士公司的诉讼请求。
第三人林宽升述称：被异议商标完整包含于引证商标，且该图形无特定含义和固定呼叫方式，相关公众在认知被异议商标时，容易与引证商标产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条规定的情形。因此，请求法院判决驳回深圳市登喜士公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标系第10710452号图形商标（商标图样附后），由深圳市登喜士公司于2012年3月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类：手套（服装）；服装；针织服装；皮带（服饰用）；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；围巾。
引证商标系第9565763号“VARDANUV及图”商标（商标图样附后），由林宽升于2011年6月8日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；袜；袜裤；针织服装；游泳衣；鞋；皮带（服饰用）；披肩；帽。该商标专用期限至2024年3月13日。
林宽升针对第10710452号图形商标向商标局提出异议申请。2015年8月6日，商标局作出（2015）商标异字第27539号《第10710452号“图形”商标在部分商品上不予注册的决定》，认为：被异议商标使用在服装、针织服装、皮带（服饰用）、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、围巾商品上，与第9565763号“VARDANUV及图”商标构成了类似商品上的近似商标，易造成消费者的混淆误认。被异议商标申请使用的其他商品与引证商标核定使用商品的功能用途有一定区别，不属于类似商品，被异议商标使用在非类似商品上，可以起到区分商品来源的作用，一般不会造成消费者的混淆误认。林宽升称被异议商标恶意摹仿、抄袭引证商标并侵犯其在先著作权以及被异议商标的注册和使用易造成不良社会影响证据不足。依照《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条的规定，商标局决定：第10710452号“图形”商标在“服装；针织服装；皮带（服饰用）；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；围巾”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
深圳市登喜士公司不服商标局的决定向商标评审委员会提起不予注册复审程序，其主要理由为：被异议商标为图形商标，引证商标为图形和英文组成的图文组合商标，二者在商标整体构成与视觉效果上并不相似，不会造成消费者混淆误认。因此，请求核准注册被异议商标。
以上事实，有《第10710452号图形商标档案》复印件、《第9565763号“VARDANUV及图”商标档案》复印件、《商评字[2016]第47106号<关于第10710452号图形商标不予注册复审决定书>》原件及复印件、《（2015）商标异字第27539号<第10710452号“图形”商标在部分商品上不予注册的决定>》复印件、《商标不予注册复审申请书》复印件、《商标异议申请书》复印件及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，构成同一种或类似商品，且当事人对此不持异议。故本案的焦点问题在于对被异议商标与引证商标近似性的判断。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。因此，在对商标近似性进行判断时，要坚持整体比对和要部比对相结合的原则，其中，整体比对是基础，不能将商标分割成多个部分，以其中一个部分相同或者近似就认定近似；同时又要考虑商标的显著部分，如果两商标显著部分相同或近似，容易导致相关公众混淆误认的，也应当认定构成近似商标。
本案中，被异议商标为纯图形商标，整体呈椭圆形内含一个小皇冠，其显著识别部分就是图形整体。引证商标为图文组合商标，其中，图形部分虽为含有小皇冠和字母“V”的椭圆形，但由于字母“V”在其中特别突出而小皇冠比例极小，故该图形部分易被识别为含有字母“V”的椭圆形，而引证商标整体上易被识别为由含有字母“V”的椭圆图形和占据商标标志较大比例的文字“VARDANU”构成，其中显著识别部分为文字“VARDANU”。因此，被异议商标与引证商标不仅图形部分的组成要素不同，而且整体构成要素也不同。在整体比对的情况下，被异议商标与引证商标的整体视觉效果差异较大、显著识别部分区别明显，并未构成近似商标。被诉决定忽略了被异议商标与引证商标在整体上的差异性，仅单独比对了被异议商标与引证商标的图形部分，并据以认定二者构成《商标法》第三十条所指的相同或类似商品上的近似商标，显属不当。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第47106号《关于第10710452号图形商标不予注册复审决定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告深圳市登喜士实业有限公司针对第10710452号图形商标提出的不予注册复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 侯雪利
人民陪审员 贠桂玲
二〇一六年十二月二十八日
法官 助理 杨 振
书 记 员 张 媛