吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2103号
上诉人（原审原告）：吉林省大方预拌混凝土有限公司。住所：长春市经济开发区。
法定代表人：高旺，经理。
委托诉讼代理人：魏茜茹，吉林九辩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司长春分公司。住所：长春净月潭旅游经济开发区。
代表人：沈锋，总经理。
委托诉讼代理人：魏涛，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏德新，男，1964年2月26日生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：魏涛，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林省大方预拌混凝土有限公司（以下简称吉林大方公司）因与被上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司（以下简称南通英雄集团长春公司）、被上诉人苏德新买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林大方公司的委托诉讼代理人魏茜茹，被上诉人南通英雄集团长春公司、被上诉人苏德新的共同委托诉讼代理人魏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林大方公司在原审提出诉讼请求：1.南通英雄集团长春公司支付吉林大方公司混凝土款3127295元、违约金938188.50元，共计4065483.50元；2.苏德新对以上款项承担连带责任；3.律师代理费80000元由南通英雄集团长春公司、苏德新共同承担。事实和理由：吉林大方公司与南通英雄集团长春公司签订《预拌混凝土购销合同》及补充协议，向南通英雄集团长春公司供应混凝土，苏德新作为担保人在担保书上签名。2015年6月23日，南通英雄集团长春公司为吉林大方公司写下还款承诺书，但未按承诺书还款，尚欠吉林大方公司混凝土款3127295元。《预拌混凝土购销合同》约定违约金按日千分之三计算，现吉林大方公司主张按所欠款项30%计算。
南通英雄集团长春公司、苏德新在原审辩称：对欠款本金3127295元同意支付，但不同意支付违约金。对于律师代理费认可，但请求减半收取。
原审法院经审理查明：吉林大方公司与南通英雄集团长春公司签订《预拌混凝土购销合同》及补充协议，约定合同自2014年11月2日生效，吉林大方公司向南通英雄集团长春公司供应混凝土；并约定如南通英雄集团长春公司不能按期结清混凝土款，应按日向吉林大方公司支付混凝土总价款的千分之三作为违约金。苏德新作为担保人在担保书上签名，担保范围为《预拌混凝土购销合同》项下南通英雄集团长春公司应向吉林大方公司支付的全部货款、利息、延付罚金、违约金、诉讼费、律师代理费及其他费用之和。2015年8月10日，吉林大方公司与南通英雄集团长春公司进行结算，确认截止2015年8月6日，南通英雄集团长春公司尚欠吉林大方公司混凝土款3127295元。
原审法院认为：一、吉林大方公司与南通英雄集团长春公司签订的《预拌混凝土购销合同》及补充协议合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。二、依据《结算书》可以认定，南通英雄集团长春公司尚欠吉林大方公司款项为3127295元，南通英雄集团长春公司对此没有异议，故对吉林大方公司要求付混凝土款本金的主张予以支持。三、关于吉林大方公司按欠款本金30%计算违约金的主张，南通英雄集团长春公司认为过高，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算为宜。吉林大方公司向原审法院提起诉讼应视为对南通英雄集团长春公司主张债权，自起诉书送达至南通英雄集团长春公司之日次日（2016年7月20日）开始计算违约金。四、律师代理费80000元，有合同约定及相关票据为凭，依法予以支持。综上所述，南通英雄集团长春公司应向吉林大方公司支付欠款及利息、律师代理费；苏德新应当对以上款项承担连带责任。原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百五十九条规定，判决：一、南通英雄建设集团有限公司长春分公司于判决生效后立即向吉林省大方预拌混凝土有限公司支付欠款3127295元及利息（自2016年7月20日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）；二、南通英雄建设集团有限公司长春分公司于判决生效后立即向吉林省大方预拌混凝土有限公司支付律师代理费80000元；三、苏德新对上述款项向吉林省大方预拌混凝土有限公司承担连带责任；四、驳回吉林省大方预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39324元、保全费5000元，由南通英雄建设集团有限公司长春分公司、苏德新连带负担。
宣判后，上诉人吉林大方公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1905号判决第一项中关于利息的判决；二、请求改判利息自2015年6月23日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；三、请求改判两被上诉人连带支付给上诉人违约金938188.5元；四、请求判令两被上诉人承担全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决对于事实认定存在错误，侵害了吉林大方公司的合法权益。在2015年6月23日，南通英雄集团长春公司就已经为吉林大方公司做出还款承诺，故不应自2016年7月20日起计算利息；二、吉林大方公司履行了合同义务，南通英雄集团长春公司长期拖欠吉林大方公司货款，做出还款承诺拒不履行，是严重违约行为，上诉人按未结清货款30%主张违约金，于法于事实均有依据；三、苏德新作为担保人，应与南通英雄集团长春公司承担连带还款责任。综上所述，一审法院的判决事实认定存在错误，损害了吉林大方公司的合法权益。
南通英雄集团长春公司、苏德新在二审答辩称：吉林大方公司的主张没有事实和法律依据。南通英雄集团长春公司对吉林大方公司主张的未结清货款的数额没有异议。但未结清货款的原因是由于发包人拖欠南通英雄集团长春公司工程款导致南通英雄集团长春公司资金周转困难，南通英雄集团长春公司并非恶意拖欠。对于吉林大方公司主张要求答辩人支付未结清货款的30%作为违约金，南通英雄集团长春公司不予认可。根据“合同法解释二”的相关规定，违约金不应超过实际损失的30%，吉林大方公司的实际损失应当是未结清货款的利息，而非货款本身。一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的请求，依法维持原判。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：2015年6月23日，南通英雄集团长春公司向吉林大方公司出具“还款承诺书”，记载已发生货款数额为4005859元,已付款110万元。2015年8月10日，南通英雄集团长春公司与吉林大方公司签订“结算书”，确认截止2015年8月6日，南通英雄集团长春公司尚欠吉林大方公司混凝土款3127295元。
本院认为：关于南通英雄集团长春公司是否应给付吉林大方公司违约金938188.5元及苏德新是否应对上述违约金承担连带给付责任的问题。吉林大方公司提交了2015年1月2日的《砂子供应合同》和2015年1月5日的《碎石供应合同》以证明南通英雄集团长春公司欠付货款给吉林大方公司造成的损失。虽然上述两份合同中载明现金与赊购进原材料存在差价，但吉林大方公司并不能证明以上两个合同中部分原材料采取赊购而不是现金方式的原因完全是由于南通英雄集团长春公司拖欠吉林大方公司货款造成的，故吉林大方公司不能必然证明现金与赊购方式购进原材料存在的差价款即为因南通英雄集团长春公司拖欠货款造成的实际损失的一部分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，由于吉林大方公司没有其他证据证明因南通英雄集团长春公司拖欠吉林大方公司货款造成其他实际损失，在南通英雄集团长春公司表示认可吉林大方公司的实际损失为未付货款的利息并同意承担违约金的情况下，将吉林大方公司实际损失认定为南通英雄集团长春公司未付货款的利息损失，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金较为适宜。同时，2015年6月23日的“还款承诺书”中记载的欠付货款金额少于2015年8月10日的“结算书”。现吉林大方公司主张的欠付货款数额与2015年8月10日的“结算书”中的记载一致，且南通英雄集团长春公司对该数额亦予以认可，故违约金起算的时间应从2015年8月10日的“结算书”出具的次日即2015年8月11日开始计算为宜。苏德新对其签字的“担保书”的真实性无异议，原审判决其承担连带责任，其未提起上诉，故苏德新亦应对上述违约金部分承担连带给付责任。另外，吉林大方公司在上诉状提出了关于利息的上诉请求，但其于原审并未提出关于利息部分的诉讼请求。原审判决中关于利息部分的判决超出了当事人的诉讼请求，而对违约金部分的诉讼请求予以驳回则确有不当之处，应予以纠正。由于南通英雄集团长春公司不同意对吉林大方公司在二审中新提出的关于利息的上诉请求一并审理，故本院对吉林大方公司在上诉状中提出的关于利息部分的上诉请求不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，但裁判结果略有瑕疵，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1905号民事判决第二项、第三项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1905号民事判决第一项为：南通英雄建设集团有限公司长春分公司于本判决生效后立即向吉林省大方预拌混凝土有限公司给付欠款3127295元及违约金（违约金的计算方式：以3127295元为基数，自2015年8月11日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；
三、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1905号民事判决第四项；
四、驳回吉林省大方预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39324元、保全费5000元，合计44324元由被上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司、被上诉人苏德新负担；二审案件受理费16144元，由上诉人吉林省大方预拌混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 白业春
代理审判员 王忠旭
二〇一七年五月十七日
书 记 员 李 贺