福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民初134号原告：南京润麦食品有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区集庆路123号13层1303室，统一社会信用代码×××249。法定代表人：全明洙，总经理。委托诉讼代理人：高玲玲，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁媛，南京知识律师事务所律师。被告：龙岩市新罗区甜丫丫西点店，住所地福建省龙岩市新罗区九一北路粮食局店，注册号350802600194803。经营者：刘怀顺，男，1976年10月18日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。原告南京润麦食品有限公司诉被告龙岩市新罗区甜丫丫西点店商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭，由审判员担任廖松福审判长，与审判员严建锋、陈芝以及人民陪审员姚建川、彭川组成合议庭，公开开庭进行了审理。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》的规定，人民陪审员全程参与庭审及合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，对法律适用问题发表意见但不参与表决。原告南京润麦食品有限公司的委托诉讼代理人高玲玲、袁媛、被告龙岩市新罗区甜丫丫西点店的委托诉讼代理人胡朝能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京润麦食品有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令龙岩市新罗区甜丫丫西点店立即停止侵权；2、判令龙岩市新罗区甜丫丫西点店赔偿南京润麦食品有限公司经济损失以及合理费用支出共计65000元；3、判令龙岩市新罗区甜丫丫西点店承担本案诉讼费用。事实和理由：甜丫丫西点是南京润麦食品有限公司旗下的重要品牌，其以新鲜优质的产品、贴心的服务得到消费者的广泛认可，多年经营投入了大量的人力、物力，且专营店人气火爆，相继在江苏、浙江、山东、福建等全国各地开设了直营店及加盟店。“”图形商标（注册证号为7155258，核准日期为2010年7月14日，核定使用类别为30类，包括茶饮料;蛋糕;蜂蜜;面包干;冰淇淋等）、“甜丫丫西点”文字商标（注册证号为7155260，核准日期为2013年2月7日，核定使用类别为30类，包括茶饮料;蛋糕;蜂蜜;面包干;冰淇淋等）、“”文字图形商标注册（注册号为6127292，核准日期为2010年5月21日，核定使用商品类别为35类，包括室外广告;广告宣传;电视广告;数据通讯网络上的在线广告;组织商业或广告展览;人员招收;开具发票;会计;特许经营的商业管理）、“润麦甜丫丫”文字商标（注册号为6672014，核准日期为2010年5月7日，核定使用商品类别为43类，包括面包房、面包糕点店（店内食用）、连锁糕点店（店内食用）、餐厅、快餐店、咖啡馆、流动饮食供应、冷饮店）。以上四项注册商标均是南京润麦食品有限公司享有专用权的商标，其中后两项商标是由南京润麦食品有限公司的前任法定代表人卢海波许可给南京润麦食品有限公司使用并授权独立进行维权诉讼。龙岩市新罗区甜丫丫西点店的经营者刘怀顺曾是南京润麦食品有限公司“甜丫丫西点”的加盟商，但在加盟协议终止后，其至今仍然在使用南京润麦食品有限公司“甜丫丫西点”品牌，擅自在其经营的门店及相关产品上使用南京润麦食品有限公司上述商标，且其在微信公众号上擅自使用甜丫丫西点的品牌及商标标识进行宣传销售，并宣称除了其门店其他均为假冒，进行明目张胆的不正当竞争行为。为此，南京润麦食品有限公司已就龙岩市新罗区甜丫丫西点店的侵权行为申请龙岩市龙津公证处进行了证据保全。龙岩市新罗区甜丫丫西点店在加盟协议终止后未经权利人的许可继续使用上述注册商标标识，已经严重侵害了南京润麦食品有限公司的合法权益，且其主观恶意明显，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。龙岩市新罗区甜丫丫西点店答辩称：一、龙岩市新罗区甜丫丫西点店自2017年9月1日起一直使用自己的“乐橙”商标，无需承担停止侵权的责任。龙岩市新罗区甜丫丫西点店于2016年4月28日向国家商标局申请注册“乐橙”商标，于2017年8月21日取得“乐橙”商标专用权，并于2017年9月1日全面使用“乐橙”商标。因此，不承担停止侵权的责任。二、南京润麦食品有限公司不享有“甜丫丫TYAYA及图形”和“润麦甜丫丫TYAYA及图形”的商标专用权。1、该商标的权利人是卢海波，南京润麦食品有限公司不是该商标的权利人，也未得到卢海波的授权。2、这二个商标的《商标许可合同》没有根据我国《商标法》第四十三条的规定报国家商标局备案，无法确认卢海波有许可给南京润麦食品有限公司使用。3、即使有签订《商标许可合同》，许可的方式为普通许可，南京润麦食品有限公司作为被许可人来说其获得的商标使用权是非排他性的，其不得以自己的名义对侵权者起诉，而只能将有关情况告知许可人，由许可人对侵权行为采取必要措施。三、南京润麦食品有限公司注册的“甜丫丫西点”商标被他人向国家商标局申请“撤销连续三年停止使用注册商标”，因此，南京润麦食品有限公司是否对该注册商标享有权利处于不确定状态，本案应中止审理。四、南京润麦食品有限公司将一块面包的图形注册为第30类面包的商标，违反了我国商标法第十一条“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；”的规定，不得作为商标使用；并违反了我国商标法第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”的规定，南京润麦食品有限公司无权禁止龙岩市新罗区甜丫丫西点店使用该商标。五、南京润麦食品有限公司没有提交其商标使用的证据，证明其商标有使用，无权向龙岩市新罗区甜丫丫西点店提出侵权赔偿的请求。根据《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案南京润麦食品有限公司没有提交其商标使用的证据，以证明其商标有使用，无权向龙岩市新罗区甜丫丫西点店提出侵权赔偿的请求。综上所述，南京润麦食品有限公司的诉讼请求没有任何依据。龙岩市新罗区甜丫丫西点店只是一个小个体工商户，生意非常惨淡，经营仅够维持店铺的租金和人员工资，根本就再经不起任何轻微的经济冲击。所以，请求法院综合考虑上述事实以及构建社会和谐大局的基础上，依法驳回南京润麦食品有限公司的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：1.南京润麦食品有限公司提供的第一、二、三组证据，龙岩市新罗区甜丫丫西点店对其真实性没有异议，与本案有关联性，应予以采信；第四组证据，没有原件核对本院不予采信。2.龙岩市新罗区甜丫丫西点店提供的证据均具有真实性可以作为认定案件事实的依据。综合以上经分析认证的证据和当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：南京润麦食品有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了“甜丫丫西点”商标，注册号为第7155260号，有效期自2013年2月7日至2023年2月6日，核定使用商品(第30类)为：茶饮料；蜂蜜；面包干；蛋糕；玉米面；冰淇淋。核准注册了“”商标，注册号为第7155258号，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日，核定使用商品(第30类)为：可可；茶饮料；食用葡萄糖；巧克力；蜂蜜；面包干；蛋糕；寿司；玉米面；冰淇淋。卢海波经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了“”商标，注册号为第6127292号，有效期自2010年5月21日至2020年5月20日，核定服务项目(第35类)为：室外广告；货物展出；广告宣传；电视广告；数据通讯网络上的在线广告；组织商业或广告展览；人员招收；开具发票；会计；特许经营的商业管理。卢海波经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了“润麦甜丫丫”商标，注册号为第6672014号，有效期自2010年5月7日至2020年5月6日，核定服务项目(第43类)为：面包房；面包糕点店(店内食用)；连锁糕点店(店内食用)；餐厅；快餐店；咖啡馆；流动饮食供应；冷饮厅。2010年5月20日，卢海波与南京润麦食品有限公司签订《商标许可使用合同》，授权南京润麦食品有限公司在中国大陆地域范围内使用“”商标和“润麦甜丫丫”商标，许可方式为普通许可，许可期限为商标注册有效期限内，南京润麦食品有限公司可以自己的名义独立向侵权人提起侵权诉讼并获得相关赔偿。2017年5月19日，南京润麦食品有限公司的委托代理人袁媛向福建省龙岩市龙津公证处申请对其购买物品的过程及取得的物品进行保全证据公证。同日，公证员邱某、公证员助理罗晓英和委托代理人袁媛来到福建省龙岩市新罗区和平路龙岩市新罗区甜丫丫西点店一中店，袁媛以普通消费者的身份在该店购买了芒果双皮奶、皇家曲奇、雪山蛋糕，并从该店当场取得交易序号01201705197480购物票据一张，袁媛对该购物场所进行了拍照。购物行为结束后，三人将所购的物品带回福建省龙岩市龙津公证处，袁媛对所购买的物品和取得的单据进行了拍照，随后同公证员邱某一起冲洗并领取照片。公证员邱某对所购买物品的外包装和取得的单据进行了封存。2017年5月29日，福建省龙岩市龙津公证处对上述证据保全出具了（2017）闽龙津证民字第4616号公证书。2017年7月18日，南京润麦食品有限公司的委托代理人袁媛向江苏省南京市钟山公证处申请对相关微信公众号信息进行保全证据公证。同日，在该公证处，依据袁媛的要求，公证员李某操作自用的手机，进入微信，搜索微信公众号“龙岩甜丫丫”并关注，查看该公众号的主体信息显示：龙岩市新罗区甜丫丫西点店。进入公众号“龙岩甜丫丫”，浏览“联系我们”结果显示龙岩一店、龙岩二店、龙岩三店及工厂店的联系电话和地址、以及二条促销信息。进入公众号“龙岩甜丫丫”的微信小店，进入店铺全部商品，浏览其中“雪莱摇滚”、“葡式蛋挞”、“双皮奶”、“布丁”的商品图片和商品参数，结果显示这些商品图片上均标有“龙岩甜丫丫”、产品参数显示品牌均为“甜丫丫西点”。7月24日，袁媛来到江苏省南京市钟山公证处，依据袁媛的要求，公证员李某操作自用的手机，进入微信，查看微信公众号“龙岩甜丫丫”，浏览该公众号历史消息中“【声明】关于龙岩甜丫丫的那些事”、“温馨提示：请大家认准龙岩甜丫丫门店!”结果显示：“声明但自2016年伊始，我公司发现龙岩街上接连出现‘甜丫丫某某’的店铺，以‘甜丫丫’的名字销售，给我司在业内多年来累积的良好信誉造成一定影响!请广大消费者认清龙岩这3家店，除了这3家店，其他与甜丫丫均无关联哦!请广大消费者注意区分!”；“温馨提示亲爱的顾客朋友：甜丫丫自2010年创立以来一直得到了广大消费者的热忠，非常感谢大家一直以来对我们的支持与厚爱!经过我们不断的努力和发展，现龙岩有如下3家门店：1、龙岩一店：龙岩市九一北路62号(市粮食局综合楼下)，2、龙岩二店：龙岩市中山路三期103号店(豪客来中山店楼下)，3、龙岩三店：龙岩市西安南路市蔬菜公司7号店(富健新村路口)。”2017年7月25日，江苏省南京市钟山公证处为上述证据保全出具了（2017）宁钟证经内字第4876号公证书。南京润麦食品有限公司认为龙岩市新罗区甜丫丫西点店在加盟协议终止后未经权利人的许可继续使用上述注册商标标识严重侵害其合法权益，遂诉至本院，请求判如所请。南京润麦食品有限公司向本院提起针对刘怀顺经营的三个店的系列诉讼，连同本案在内，共有三个案件处于诉讼阶段。南京润麦食品有限公司在本案中提供的部分维权费发票也在其他二个关联案件中作为佐证维权费用支出的证据向本院提交。另查明，龙岩市新罗区甜丫丫西点店于2010年11月23日经龙岩市新罗区工商行政管理局依法核准，由刘怀顺个人经营，经营范围为糕点制作、销售。2010年4月，南京润麦食品有限公司与刘怀顺签订《甜丫丫西点店加盟协议》，并于2012年9月终止该协议。刘怀顺经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了“乐橙”商标，有效期自2017年8月21日至2027年8月20日，核定使用商品(第30类)为：咖啡饮料；人造咖啡；以谷物为主的零食小吃；咖啡；蛋糕；茶；巧克力；糖；人食用的去壳谷物；面包。龙岩市新罗区甜丫丫西点店自2017年9月开始使用刘怀顺注册的“乐橙”商标及相关标识。本案庭审中，双方当事人争议的焦点在于：1、龙岩市新罗区甜丫丫西点店使用“甜丫丫”等标识是否侵害了南京润麦食品有限公司的注册商标专用权？2、如果龙岩市新罗区甜丫丫西点店构成侵权，应该如何承担侵权责任？本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，福建省龙岩市龙津公证处及江苏省南京市钟山公证处依据相关人员的申请，对涉嫌侵权事实进行证据保全公证。上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效。该公证保全的证据可作为定案依据。南京润麦食品有限公司向中国商标局申请注册了第7155260号“甜丫丫西点”商标、第7155258号“”商标，核定使用商品为国际商品分类第30类。南京润麦食品有限公司享有的注册商标专用权受我国法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。南京润麦食品有限公司经商标权人卢海波的授权，取得了第6127292号“”商标、第6672014号“润麦甜丫丫”商标在中国大陆地域范围内使用权及以自己的名义独立向侵权人提起侵权诉讼并获得相关赔偿的权利。判断某一行为是否属侵犯注册商标专用权应以《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定为依据。2010年4月，南京润麦食品有限公司与刘怀顺签订《甜丫丫西点店加盟协议》，刘怀顺虽曾获许可使用涉案“甜丫丫西点”等标识，但根据本案公证所确定的事实，在2012年9月双方终止《甜丫丫西点店加盟协议》后，刘怀顺在未经南京润麦食品有限公司授权的情况下，在其经营的龙岩市新罗区甜丫丫西点店招牌、店内使用的物品及产品包装上使用涉案“甜丫丫西点”、“”等标识，在微信公众号上使用“甜丫丫西点”标识。上述对“甜丫丫西点”和“”的使用行为均属于商标意义上的使用，且无合法依据。龙岩市新罗区甜丫丫西点店的行为属于未经许可在相同服务上使用与注册商标相同商标的行为，侵犯了南京润麦食品有限公司对“甜丫丫西点”、“”商标的独占使用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。由于龙岩市新罗区甜丫丫西点店自2017年9月开始使用刘怀顺注册的“乐橙”商标及相关标识，再判决其停止侵权已无必要。关于赔偿数额问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法(2001年)第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”本案因南京润麦食品有限公司遭受的损失，以及龙岩市新罗区甜丫丫西点店在侵权期间所获得的利益均难以确定。本案应按法定赔偿方式确定赔偿数额。本案是在《甜丫丫西点店加盟协议》终止后，刘怀顺未经许可继续使用权利人的商标造成南京润麦食品有限公司的损失，因此应当考虑南京润麦食品有限公司的加盟费、商标的声誉，同时考虑龙岩市新罗区甜丫丫西点店侵权行为的性质、侵权持续时间较长、龙岩市新罗区甜丫丫西点店在刘怀顺注册“乐橙”商标后及时停止使用侵权标识等因素，南京润麦食品有限公司为维权支出的差旅费及公证费应在本案及系列关联案件中予以合理分摊等情形。酌情确定龙岩市新罗区甜丫丫西点店应承担的赔偿数额(含合理费用)为3万元。南京润麦食品有限公司所主张的赔偿数额过高，本院不予全额支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告龙岩市新罗区甜丫丫西点店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京润麦食品有限公司经济损失30000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；二、驳回原告南京润麦食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由原告南京润麦食品有限公司负担425元，由被告龙岩市新罗区甜丫丫西点店负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  廖松福审 判 员  严建锋审 判 员  陈 芝人民陪审员  姚建川人民陪审员  彭 川二〇一七年十一月三十日法官 助理  卢丰华书 记 员  钟丽平附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法(2001年)第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法(2001年)第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法(2001年)第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。