山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）单民重字第6号
原告孙如教，男，1954年12月19日出生，汉族，农民。
委托代理人张去伞，单县蔡堂法律服务所法律工作者。
被告魏则具，男，1968年10月8日出生，汉族，农民。
被告徐孝兵，男，1968年7月20日出生，汉族，农民。
二被告共同委托代理人张苏华，单县君正法律服务所法律工作者。
二被告共同委托代理人姜小强，单县君正法律服务所法律工作者。
原告孙如教诉被告魏则具、徐孝兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月20日作出（2013）单民初字第47号民事判决，被告魏则具、徐孝兵不服向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）菏民一终字第459号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）单民初字第47号民事判决，发回本院重审。
本院依法另行组成合议庭，分别于2015年6月2日、8月11日公开开庭进行了审理。原告孙如教及其委托代理人张去伞、被告魏则具及魏则具、徐孝兵共同委托代理人姜小强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告孙如教诉称：二被告雇佣其干水泥活，每天开工资80元，管两顿饭。2012年5月25日下午3时许，被告安排其卸楼板时，从楼板车上摔倒受伤，住单县中医院治疗，被告支付部分医疗费用后对其不管不问。为维护合法权益不受侵犯，请求人民法院判令二被告赔偿原告医疗费、护理费、后续治疗费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、生活费共计136965元（起诉金额30000元、第一次变更诉讼请求69084元、第二次变更诉讼请求136965元）。
被告魏则具辩称：1、原、被告之间非雇佣关系，原告的起诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；2、原、被告之间只是一种平等的协作关系，不存在指挥、支配、管理的人身依附关系；3、原告受伤后被告借给原告的费用，原告应予返还。
被告徐孝兵原审时未答辩，重审时答辩同上。
原告为支持其主张向法庭提供如下证据：
1、根据原告申请，本院对证人吴福立、吴新安的调查笔录二份；魏则具给孙如教出具的工资结算单一份，以上证据证明原告与二被告系雇佣关系，二被告负责承揽工程，原告跟随二被告干活，受其支配、管理，报酬由二被告支付。
2、单县中医院的门诊证明、医疗费单据、住院病历、新农合报销单据各一份，证明原告受到伤害后，住院治疗并实际花费数额。
3、两份司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告的伤情已构成残疾，二次手术费需5000元，支付鉴定费2200元。
被告魏则具对原告证据质证后认为：1、吴福立、吴新安在原审的证人证言与其二人在二审的证言存在矛盾，两位证人在二审中已经就其在原审中的部分证言进行了更正，两位证人在二审中的证言证明二被告与原告之间并非雇佣关系，原审中对两位证人证言的取得存在违反法定程序的情形，法院对两位证人进行调查，违反了民事诉讼证据的规定，不应当是法院依职权调取的证据；对工资结算单，被告魏则具只是一个记工员，并非是雇主，其记录的劳动成员的工资单只是证明每一个参与劳动的成员所应分得的报酬，该份证据并不能证明原告所主张的存在雇佣关系。2、对诊断证明、医疗费单据、诊断病历、鉴定费发票真实性无异议，关联性有异议，认为原被告之间不存在雇佣关系。3、对第一份鉴定意见有异议，鉴定机构不是原被告共同选择的，后续治疗费过高，并且原告的伤残等级已经被第二份鉴定意见否定；对第二份鉴定意见有异议，原告在做第二份鉴定时并没有对原告进行医学方面的检查，仅是凭肉眼观看并进行判断，不具有科学性，从肉眼观看也不能确信原告的下肢功能是否丧失及确定百分比，所以对原告鉴定为10级伤残存在异议，原、被告是同村村民，被告见到过原告下地干活，并没有丧失劳动能力。
被告徐孝兵对原告证据的质证意见同上。
被告魏则具、徐孝兵为反驳原告主张向法庭提供如下证据：
1、被告委托代理人对证人支文增、支西安、王建香的调查笔录，证明所有参加劳动的成员工资是根据房主给的总工钱，再根据每个人出工情况均分，原告受伤害时，被告魏则具不在现场，二被告并非雇主，孙如教卸楼板的行为是帮助拉楼板的，而非其应该从事的劳务。后支文增、王建香对其原笔录部分更改，支文增陈述“律师问我给孙如教看病的钱是咋出的我不清楚，其他属实。”另补充，其卸楼板是支西安指派，孙如教是谁指派不清楚；王建香陈述“主要是孙如教自己眼神不好，手脚不灵便造成的”不属实，其他都属实。
2、9份劳动成员在各个建房户的报酬分配记录，证明二被告与其他成员一样参加劳动，一样分配报酬，并不存在多获得利益。
原告孙如教对二被告证据综合质证后认为：二被告提供的支文增等三证人证言及9份报酬分配记录，不具有真实性和关联性，不能作为本案的定案依据。
重审中，为查清本案事实，本院依法调取了证人吴福立、吴新安二审出庭作证证言，并出示本院对原告孙如教、被告魏则具调查笔录。
上述证据原告质证后认为，二证人二审出庭作证证言是在被告魏则具胁迫后作出，内容不真实；魏则具调查笔录中部分内容不属实。
二被告质证后认为，对二证人二审出庭作证证言，除吴新安所述“由魏则具、徐孝兵安排分工”有异议，其他无异议；对孙如教调查笔录，除其所述本人眼睛存在疾病无异议，其他均有异议。
经审理查明：原、被告系同村村民。自2012年春，原告便跟随二被告所在建筑队干活，每天管两顿饭，上下班时间不固定，中午一般一点吃饭。同年5月，该建筑队在单县终兴镇枣园行政村给一王姓居民建房。5月25日3时左右，原告孙如教受被告徐孝兵的指派去挂楼板，在楼板吊起时，为躲吊起的楼板，原告从楼板车上滑下来，摔倒受伤，致右股骨骨折。事发当日，被告魏则具不在工地。原告受伤后入住单县中医院治疗，共住院治疗14天。花费医疗费13145元。期间，被告魏则具多次分别将住院费交予住院处和原告家人，其中，二被告实际支付9800元。因后续治疗费用发生分歧，原告诉讼来院，请求依法判令二被告赔偿原告各项费用136965元。
原告为证明受伤已构成残疾，于2013年1月1日向本院申请对伤残等级及后续治疗费用进行司法鉴定。菏泽单县中心医院司法鉴定所于2013年5月7日出具菏单司鉴所（2013）临鉴字第60号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人孙如教之损伤，评定为九级伤残。2、后续治疗费用，需人民币伍仟元。此鉴定原告支付鉴定费1300元。
因菏单司鉴所（2013）临鉴字第60号司法鉴定意见书的伤残等级，系参照《职工工伤与职业病致残等级》评定，依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，“……雇员在雇佣活动中造成人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。为此，二审以“（2013）临鉴字第60号司法鉴定意见书因使用评残标准错误，导致原审判决认定事实错误，而发回重审”。重审中，本院向原告释明后，原告于2015年2月26日申请对其伤残程度重新鉴定。同年4月8日，菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具菏巨司鉴所（2015）临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人孙如教其伤残程度属X级伤残。”原告为此支付鉴定费900元。
另查明，2012年山东省农民人均纯收入为9446元；2012年山东省农民家庭人均生活消费支出额为6776元；2012年山东省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为32869元。
上述事实，有当事人陈述、司法鉴定意见书、病历、医疗费单据、鉴定费单据等证据在卷为凭，且已经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）原告孙如教与被告魏则具、徐孝兵之间是否存在雇佣关系？（二）原告孙如教要求二被告赔偿医疗费、护理费、后续治疗费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、生活费136965元有无事实和法律依据？
关于焦点一。本院认为，所谓雇佣关系，是指雇主与雇员约定在一定期限内向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。
本案中，证人吴福立、吴新安的证言系本院依原告申请进行的调查，二证人证实，二被告负责承揽工程，平时工作由二被告分配，报酬由二被告支付。该二证人与原被告之间均无利害关系，既不同乡、镇，更不同村。二审中二证人均出庭作证，认可原审调查笔录系其签名捺印，吴新安二审当庭陈述“每天90元工资不属实，应该是合计工资多少是多少，大工比小工多拿30元，我没参与过分工资，参与干活的都可以参与分工资，当时我在二楼，没看见孙如教怎么受伤的”，接受审判人员质询时，仍认可由魏则具、徐孝兵负责安排分工；吴福立二审当庭陈述“事实我找他们干的活，其他都属实”，但对其所述“我找他们干的活”并未提供相应证据证明，因此，原调查笔录作为二证人原始证言，在没有其他证据推翻的情况下，具有真实性、合法性，与本案相关联，应作为本案的有效证据使用。二被告承包涉案建房工程的事实足以认定。
关于被告魏则具给原告孙如教出具的工资结算单，内容为：“孙如叫225元／／新存14√保中3.6√则永2√才堂西3则华3√仇培现3／／全景22.7近军210.6圆东8.6大兵3文陇5全仪8.4二东1／／小柱3／／总计75.1天／／剩余52.3天4200元-2000=2200元”，魏则具称“225元”忘记是什么意思，工资单上书写的汉字是人名，是房主，人名下面对应的数字是孙如教干活的天数（近军下面对应的210.6是指工资），总计75.1天是根据上面的数字相加得出的，剩余52.3天没有领工资。魏则具、孙如教均认可结算时工资总额不到4200元，按4200元给的，扣除原告之前干活期间借支的2000元，又给了原告2200元。该工资单原、被告均认可其真实性，根据原告出勤天数及所得报酬能够证明原告的工资是按天计算，每天80元（52.3天×80元=4184元），且由被告计算并实际支付。该工资单与吴福立、吴新安证言相互印证，形成证据链。由此认定原告受雇于二被告。
二被告提交的王建香等三证人调查笔录系被告方自行调查收集，三份证言从调查发问的问题到回答的问题都如出一辙。三证人均证明徐孝兵在案发现场，但对涉案房屋是何人承包及劳动成员工作由谁分配避而不谈，三证人证言具有片面性。其中王建香与二被告系同村，与其有利害关系，同时，三位证人在调查笔录中所述“工资是根据房主付给的建房总工钱，根据总工期和出工量均摊的”与被告魏则具陈述“分大工和小工，大工和小工的工钱每天相差40元”及吴新安二审当庭陈述“大工比小工多拿30元”相矛盾。根据常理建房工人按工种分为大工和小工，所做的工作不一样，且工资不同。孙如教系小工，且自身眼睛有一定障碍，若其与大工工资平均分配也不符合常理。且三位证人均未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故对被告方提供的王建香等三证人调查笔录，本院不予采信。
关于二被告提交的九份劳动成员报酬分配记录的效力问题，该证据被告拟证明其与其他劳动成员同工同酬，并未从中多获利益，从而不存在雇佣关系。本院认为，九份“报酬记录”是被告自己书写、记载，首先记载内容的真实性、完整性无法印证，其次，该九份“报酬记录”与被告魏则具给孙如教出具的工资结算单相矛盾且记录不全面，工资结算单实际是对14家建房户的结算，而九份“报酬记录”只是记载了6家建房户的报酬分配，该记载只能反映部分分配情况，不能证明从建房户主处领取多少钱、分配后是否剩余、二被告是否多获得利益。因此，该证据不能证明被告所要证明的目的。故对该证据本院不予采信。
关于二被告抗辩住院费是借予原告的问题。在原告住院期间，被告魏则具多次到医院交付住院费，共计11500元。被告抗辩该款系借予原告。本院认为，按正常的民间借贷关系应是出借人将现金交予借款人，由借款人出具借据并约定还款日期，即使当时未出具借据，在有承担事故责任危险时，被告也应向原告说明情况后索取借条或催要借款等。本案中，被告多次将钱交予住院处和原告家人，原告未为其出具借据，被告亦无证据证明在原告起诉前向原告进行催要，因此，应认定该款为赔偿款。故被告以此提出的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
综合以上证据分析认为，原告与二被告之间存在雇佣关系。二被告抗辩系平等协作关系，但其提供的证据之间相互矛盾，且不能形成完整的证据链，不能作为有效证据使用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，二被告应承担不利后果。
关于焦点二。原告诉请二被告赔偿各项损失136965元，并向法庭提交了相应证据。二被告对两次鉴定意见均提出异议。本院认为，（2013）临鉴字第60号司法鉴定意见书由于鉴定机构适用评残标准错误，原审认定被上诉人孙如教的伤残等级为九级鉴定依据错误，因此，该鉴定意见书关于伤残等级的结论不能作为定案的依据。菏巨司鉴所（2015）临鉴字第109号司法鉴定意见书，是本院依法对外委托，经具有鉴定资质的鉴定机构和具有鉴定资格的鉴定人作出，二被告虽提出异议，但不能提供相应证据予以反驳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。为此，本院对菏巨司鉴所（2015）临鉴字第109号司法鉴定意见书的效力予以确认。
另关于本案原被告的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告作为成年人，且具有完全民事行为能力，明知自身眼睛有一定障碍，而主动要求跟随二被告干建筑活，应该意识到所从事的工种具有一定危险性，由于安全意识不强，过于自信，放任了危险的发生，原告自身存在较大过错，对其自身损失应承担主要责任，以60%为宜。二被告作为雇主，在雇员从事雇佣活动中，应负有安全注意和劳动保护的职责义务，无论是一般工作场所，还是利用生产设备从事生产活动，都必须为雇员提供安全保障。本案中，二被告未对原告从事的活动尽到安全注意义务和安全保护责任，因此，应对原告造成的损害结果承担次要责任，以40%为宜。
关于误工费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本院认为，受害者到鉴定机构确定伤残等级，即为伤情稳定，误工时间也随之固定。如果伤情不稳定，鉴定机构无法得到准确鉴定结果。本案中第一次鉴定已经确定伤残等级，由于适用评残标准错误，该次伤残等级的结论未被采纳，但不影响评残日的确定。故误工时间应计至第一次伤残鉴定的前一日，即2013年5月7日。原告的误工费为31248.06元（32869元÷365天×347天）。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。依据该法律规定，原告在雇佣活动中摔伤造成的经济损失包括：医疗费13145元，护理费1260.73元（32869元÷365天×14天×1人），误工费31248.06元（32869元÷365天×347天），后续治疗费5000元，鉴定费2200元，残疾赔偿金18892元（9446元×20×10%），住院伙食补助费420元（14天×30元），上述损失共计72165.79元。二被告应赔偿原告经济损失28866.32元（72165.79×40%），扣除已支付的9800元，还需支付原告19066.32元。其余经济损失应由原告自负。
综上，原告要求二被告赔偿依法有据，本院予以支持，二被告以与原告之间不存在雇佣关系进行抗辩，其理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，案经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告魏则具、徐孝兵在本判决生效后十日内赔偿原告孙如教医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、伤残赔偿金、住院伙食补助费共计19066.32元，二被告互负连带清偿责任；
二、驳回原告孙如教的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3039元，原告孙如教负担1823元，被告魏则具、徐孝兵负担1216元。（被告负担部分，原告已垫付，待履行判决时，一并支付原告）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱文静
审判员 谢国素
二〇一五年八月十二日
书记员 姬 娜