北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京02民特272号
申请人（仲裁被申请人）：阜宁县益林镇人民政府，住所地江苏省盐城市阜宁县益林镇健康东路1号。
负责人：韩启海，镇长。
委托诉讼代理人：谢广定，男，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：陈梁，江苏阜一律师事务所律师。
被申请人（仲裁申请人）：凯发新泉污水处理（阜宁）有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县益林镇大东社区居委会十组。
法定代表人：赵萍，董事长。
委托诉讼代理人：潘菁，北京尚公（上海）律师事务所律师。
申请人阜宁县益林镇人民政府（以下简称益林镇政府）与被申请人凯发新泉污水处理（阜宁）有限公司（以下简称凯发污水处理公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2017年9月1日立案后进行了审查。现已审查终结。
益林镇政府称：申请确认益林镇政府与凯发污水处理公司的母公司凯发新泉公用事业（益林）有限公司（以下简称凯发公用事业公司）于2007年12月18日签订的《江苏省阜宁县东益经济开发区污水处理BOT项目特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）中的仲裁条款无效。
事实和理由：益林镇政府与凯发公用事业公司于2007年12月18日签订的《特许经营协议》第19.2条约定，“本协议引起的或与本协议有关的所有争议应提交给中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会，按其届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”，同时，《特许经营协议》还约定，项目公司（即凯发污水处理公司）成立之日，乙方（即凯发公用事业公司）在本协议下的所有的权利和义务自动转给乙方所属的项目公司，此时项目公司便成为本协议的乙方。后因双方发生纠纷，凯发污水处理公司于2017年7月依据《特许经营协议》的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委于2017年7月31日受理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法解释）第十一条已明确将政府特许经营协议列为行政协议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条之规定，属于行政案件受理范围。《仲裁法》第三条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十七条第一项规定，涉案仲裁条款应当确认无效。
凯发污水处理公司称：特许经营模式不完全属于公法范围，特许经营实质上是一种政府与社会资本合作共赢的商事活动，特许经营协议具有可协商性、可谈判性、可获利性、可经营性和可仲裁性的特点，对特许经营协议的纠纷应当根据请求标的性质的不同而进行区别对待，即：对于行政活动的争议可通过行政诉讼进行权利救济；对于不涉及行政权力的争议纠纷可通过仲裁或民事诉讼予以权利救济。判断是否为行政活动，也不能仅凭一方主体的特定身份确定。结合本案，益林镇政府的主体身份不能当然决定本案争议为行政法律关系。本案所涉《特许经营协议》交织着行政法与民事法律关系上的权利与义务，例如关于项目立项审批、政府对项目的监督管理等属于公法的内容表现，但关于项目名称、项目内容、项目公司的经营范围、注册资本及股东出资、违约责任、合同解除、争议解决、仲裁条款等，是双方当事人通过平等协商共同确定的，属于私法上的民事法律关系内容。因本案所涉项目至今未能正常进行，且未获得案外人阜宁县土地部门批准的国有土地使用权证书，因此凯发污水处理公司根据《特许经营协议》第15条的约定，要求益林镇政府返还凯发污水处理公司已支付的252万元土地出让金及占有期间的利息损失等。凯发污水处理公司的仲裁请求内容并不针对益林镇政府的具体行政行为，且未获得案外人阜宁县土地部门批准的国有土地使用权证书与返还款项和主张赔偿的争议本身相互独立，凯发污水处理公司对相关行政行为并无异议，亦未针对具体行政行为提出仲裁。双方在违约、合同解除、赔偿等问题上是处于平等的法律地位，故本案不属于行政诉讼受案范围，且不能排除民事法律规范的适用。综上所述，仲裁请求事项并不涉及行政权力。本案仲裁条款合法有效，理应得到双方当事人的履行。
经审查查明：2007年12月18日，益林镇政府（甲方）与凯发公用事业公司（乙方）签订《特许经营协议》，约定：甲方就江苏省盐城市阜宁县东益经济开发区的污水处理新建项目授予乙方的独家的特许经营权，以使乙方有权建设、运营和维护该污水处理项目并收取污水处理服务费。甲乙双方对新建项目的建设、运营与维护、项目设施的移交、双方的一般权利义务、违约赔偿等问题进行了约定。其中，第19.2条就“争议的解决”约定，“本协议引起的或与本协议有关的所有争议应提交给仲裁委北京分会，按其届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”
2008年5月29日，凯发污水处理公司在江苏省盐城市阜宁县注册成立。根据《特许经营协议》的约定，自凯发污水处理公司成立之日起，乙方在《特许经营协议》项下的各项权利义务自动转给凯发污水处理公司。凯发污水处理公司即成为特许协议乙方。
2008年6月24日，凯发污水处理公司与益林镇政府签订《特许经营协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），就特许协议中有关项目用地的事宜作出了补充约定。
2017年7月，凯发污水处理公司依据《特许经营协议》的仲裁条款向仲裁委提出仲裁申请称，2008年7月22日，凯发污水处理公司依据《补充协议》第3.1款的约定将项目用地的土地出让金252万元以电汇形式一次性汇入阜宁县财政局的银行账户。然而，益林镇政府至今未能依据《特许经营协议》和《补充协议》的约定促成凯发污水处理公司与江苏省阜宁县土地主管部门签署《国有土地使用权出让合同》，并令凯发污水处理公司获得该项目用地的国有土地使用权证书。凯发污水处理公司认为双方的合同目的已然无法实现，因此，请求裁决：解除凯发污水处理公司与益林镇政府之间签订的《特许经营协议》和《补充协议》；益林镇政府向凯发污水处理公司返还土地出让金252万元，并支付占用土地出让金期间的利息；益林镇政府承担凯发污水处理公司为本次仲裁而支付的所有费用，包括仲裁费、律师费及差旅费。仲裁委根据上述合同中的仲裁条款已受理该案，并于2017年7月31日向益林镇政府发出仲裁通知。
本院认为，根据《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定。本案中，益林镇政府申请确认涉案《特许经营协议》的仲裁条款无效的请求，涉及本案争议是否具有可仲裁性的问题。我国《仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第三条规定，下列纠纷不能仲裁：（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。
涉案《特许经营协议》的一方当事人为益林镇政府。根据《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政诉讼法解释第十一条第一款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第十一条第二款规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。基于上述规定，益林镇政府主张涉案《特许经营协议》系行政协议，本案争议属于行政案件受理范围，因此，涉案《特许经营协议》的仲裁条款具有《仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”情形，应当确认无效。对此，本院认为，涉案《特许经营协议》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。从涉案《特许经营协议》的内容来看，合同相对人凯发污水处理公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，本案《特许经营协议》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从凯发污水处理公司向仲裁委提出的仲裁请求来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。
关于涉案《特许经营协议》的仲裁条款效力问题。经审查，本院认为，该仲裁条款具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，符合《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议有效的要件。其将仲裁事项概括约定为“本协议引起的或与本协议有关的所有争议”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条规定，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。上述仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围。因此，涉案《特许经营协议》中的仲裁条款依法应当认定有效。
综上，益林镇政府申请确认涉案《特许经营协议》中的仲裁条款无效的理由不成立，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十条的规定，裁定如下：
驳回阜宁县益林镇人民政府要求确认其与凯发新泉公用事业（益林）有限公司于2007年12月18日签订的《江苏省阜宁县东益经济开发区污水处理BOT项目特许经营协议》中的仲裁条款无效的请求。
申请费400元，由阜宁县益林镇人民政府负担（已交纳）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年九月二十八日
法官助理 杨 光
书 记 员 梁艺爽