陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终280号
上诉人（一审原告）洛南县和心农�产品加工有限公司，住所地：洛南县古城镇北新街。
法定代表人何心，系该公司经理。
委托代理人穆治平，陕西秦南律师事务所律师。
委托代理人吴奎寿，男，1944年2月19日出生，汉族，系洛南县寺坡中学退休教师。
上诉人（一审被告）洛南县国土资源局，住所地：洛南县城华阳路。
法定代表人董继龙，系该局局长。
委托代理人梁君凌，陕西呼建武律师事务所律师。
委托代理人袁亚莉，女，1979年8月16日出生，汉族，系该局干部。
被上诉人（一审被告）洛南县粮食局，住所地：洛南县中甫街31号。
法定代表人宁建忠，系该局局长。
委托代理人王婷，陕西彩虹律师事务所律师。
上诉人洛南县和心农副产品加工有限公司（以下简称和心公司）、上诉人洛南县国土资源局（以下简称国土资源局）与被上诉人洛南县粮食局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服陕西省商洛市中级人民法院（2015）商中民三初字第00027号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月，被告洛南县粮食局为盘活下属企业不良资产,清偿拖欠洛南县农发行贷款，欲出让原洛南县古城粮站土地房屋资产。同年6月17日，洛南县粮食局下属洛南县粮食管理中心向被告洛南县国土资源局出具《情况说明》，“根据县政府决定，对原古城粮站国有资产及土地使用权进行公开出让，因此出让后所出现的有关纠纷由县粮食管理中心负责处理”。同月25日，原告和心公司代缴170万元偿还了洛南县粮食局欠洛南县农发行的部分不良贷款。同年11月8日，洛南县粮食局下属洛南县天盛资产管理有限责任责任公司将原古城粮站土地资产移交与被告洛南县国土资源局土地收购储备中心。同年12月10日，洛南县人民政府下发《会议纪要》，“县政府同意客商代缴的170万元抵作应上缴的土地出让金，其余资金依法按程序上缴，由县粮管中心负责，县农发行配合，土地依法挂牌后扣除评估等相关费用，剩余资金全部归还全县粮食系统各企业在农发行全部债务，抵押的资产、房产证退回县粮管中心”。同年12月20日，和心公司在洛南县国土资源局国有土地使用权挂牌出让中竞得原古城粮站国有土地使用权，双方签订成交确认书。同月27日，和心公司与洛南县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同约定：出让宗地编号为20100017，宗地面积19133.6平方米，出让宗地的用途为其他商服用地，出让年期50年；合同项下第六条约定，出让人同意在2011年1月22日前将出让宗地交付受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：（二）现状土地条件；出让价款为468万元，出让价款分二期支付，2010年12月20日前付2808000元，2011年1月20日前付1872000元，受让人付清全部出让价款后，持合同及缴费凭证等材料办理使用权登记。合同违约责任项下第38条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算。出让宗地补充说明载明，原古城粮站资产总价格468万元，其中房产价格130万元，土地价格338万元。该合同签订后，和心公司于2011年5月12日缴纳了剩余出让价款298万元。同月17日，洛南县国土资源局、洛南县粮食局及洛南县农发行派员与和心公司对出让土地及房屋资产进行了现场移交，各方代表均在《出让土地移交记录》上签字盖章，该移交记录说明栏注明，“1、由县国土局、粮食局共同负责出让土地移交工作。2、由县粮食局负责地上资产移交工作。”同月20日，和心公司申请办理国有土地使用权证书，同年6月13日，洛南县国土资源局为和心公司办理了“洛国用（2011）第0110021号”土地使用权证，后和心公司又申请办理了“洛房权证古城镇字第30000**号”房屋所有权证。同年9月17日，和心公司向洛南县粮食局行文，要求解决支付王月行及县资产公司占用房屋的租赁费问题。之后和心公司又曾多次向洛南县国土资源局和洛南县粮食局及洛南县人民政府书面申请，要求解决原遗留占用房屋的交付问题。2013年7月23日，洛南县国土资源局向洛南县粮食局发函，要求洛南县粮食局尽快处理遗留问题。后此纠纷经多次协调无果，和心公司遂具状诉至法院，请求：1、判令被告履行《国有建设用地使用权出让合同》，立即给原告腾交古城粮站的土地、房屋；2、判令被告承担违约责任，按照土地价款日千分之一的标准从合同约定交付之日起到完全交付之日止，向原告支付违约金（至起诉之日约580万元）；3、诉讼费由被告承担。
诉讼中原审法院对案涉土地及房屋现状进行了勘查，经查，涉案的原古城粮站内南侧后院的房屋场地、猪圈及院内其余部分房屋十间，被原古城粮站职工王月行占用至今未腾交，开办有洛南古柏酱醋食品厂，王月行以与洛南县粮食局有遗留纠纷为由拒绝交房。上述事实原、被告均予确认。和心公司认可其余部分的土地及房屋已实际交付使用。
另查明，2011年9月29日，原告和心公司将前述土地使用权和房屋所有权�洛南县农发行抵押贷款800万元。到期后洛南县农发行向法院起诉还款，原审法院于2014年6月25日做出（2014）商中民三初字第00013号民事判决，判决和心公司还本付息，洛南县农发行对抵押物优先受偿。
原审法院经审理认为，原告和心公司与被告洛南县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系当事人真实意思表示，内容合法有效。本案双方当事人的主要争议焦点在于：1、洛南县国土资源局、洛南县粮食局是否违约,是否应承担继续履行交付土地及房屋的义务；2、和心公司要求洛南县国土资源局、洛南县粮食局承担违约责任的请求是否成立。
（一）洛南县国土资源局、洛南县粮食局是否违约,是否应承担继续履行交付土地及房屋的义务。
原告和心公司认为，和心公司已按约定缴纳了出让价款，洛南县国土资源局、洛南县粮食�至今未完成交付属违约，应立即交付剩余土地房屋。被告洛南县国土资源局认为，和心公司迟延付款违约在先，2011年5月17日现场交付时，遗留部分房屋未腾交，参与移交的各方一致约定由洛南县粮食局负责此部分地上资产的移交工作，故未腾房屋的移交责任应由洛南县粮食局承担，洛南县国土资源局的出让土地交付义务已履行结束，且和心公司于2011年5月20日在其办证申请中已说明向其移交了土地，并于2011年9月29日以土地使用权在银行抵押贷款收益，故和心公司起诉违约不能成立。被告洛南县粮食局认为，本案土地出让合同对洛南县粮食局无约束力，洛南粮食局承诺负责地上资产移交属实，但和心公司明知房屋存在纠纷仍然竞买，资产移交时亦表示未交房屋由其自行处理，移交后和心公司已办理土地使用权和房屋所有权并贷款收益，不动产登记后即视为已实际交�，洛南县粮食局没有违约，和心公司应起诉实际占房者。
原审法院认为，本案《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方均须按约履行。合同第六条第（二）项约定土地交付为现状土地条件；第三十七条约定受让人按合同约定支付出让价款的，出让人必须按照合同约定按时交付出让土地。因合同补充说明中土地出让价款包含有土地及地上资产，和心公司按照合同约定缴纳了全部土地出让价款，洛南县国土资源局应将符合合同约定的土地及房屋交付和心公司。本案中虽然和心公司在2011年5月17日《出让土地移交记录》上签字，并申领了案涉土地的土地使用权证及地上资产的房屋所有权证，但经实地勘查，因案外人原古城粮站职工王月行对部分场地、房屋占用并拒绝腾交，致使该部分土地及房屋和心公司无法实际占有使用，洛南县国土资源局、洛南县粮食局对此事实亦予以认可。对此原审法院认为，洛南县国土资源局虽然履行了书面、程序上的交地手续，并为和心公司办理了土地使用权证，但因遗留问题未处理客观上导致部分土地、房屋未能实际交付，应视为并未完成实质上的土地、房屋交付义务，故洛南县国土资源局、洛南县粮食局辩称土地及房屋已交付之观点不能成立。对于洛南县国土资源局关于地上资产应由洛南县粮食局负责交付，与其无关的观点，原审法院认为，洛南县粮食局作为所出让土地的原使用权人和房屋的原所有权人，虽为洛南县国土资源局出具情况说明承诺由其解决纠纷，并在移交记录上注明地上资产由其负责移交工作，但因出让合同的相对方及法定交付义务主体均为洛南县国土资源局，土地及房屋的交付义务依法应由洛南县国土资源局承担，洛南县粮食局并非适格的合同义务主体，其在土�及房屋交付中应承担的系解决本单位遗留问题等辅助义务，故对洛南县国土资源局此观点，亦不予采纳。洛南县粮食局辩称该部分被占用房屋和心公司表示由其自行解决之观点，因并无相关确凿证据证实，不予采信。本案《国有建设用地使用权出让合同》第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务。综上理由和合同约定，应认定洛南县国土资源局交付的土地及地上资产不符合合同约定，存在违约。对于原告和心公司要求被告洛南县国土资源局履行继续交付土地、房屋的诉讼请求，予以支持。
（二）和心公司要求洛南县国土资源局、洛南县粮食局承担违约责任的请求是否成立。
原告和心公司认为，洛南县国土资源局应承担违�责任，按照土地出让价款日千分之一的标准从合同约定交付之次日起到完全交付之日止，向和心公司支付违约金（土地出让金468万元自2011年5月12日起计算），第二被告洛南县粮食局承担连带清偿责任。被告洛南县国土资源局认为，和心公司违约付款在前，未能交付系洛南县粮食局造成，违约责任应由洛南县粮食局承担，且双方合同中并未约定按照土地价款日千分之一的标准计算违约金，和心公司的请求并无事实法律依据，应予驳回。被告洛南县粮食局认为，和心公司已以土地使用权和房屋所有权抵押贷款后实际受益，大部分土地房屋已经移交，案外人所占面积很少且并不影响使用，和心公司实际并未投资利用该土地，也没有造成损失，其要求赔偿损失及洛南县粮食局承担连带责任亦无依据，应予驳回。
原审法院认为，本案《国有建设用地使用权出让合�》第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算。”洛南县国土资源局未按约定交付土地及房屋，对于造成的损失应当承担相应的违约责任。但和心公司请求每延期一日按照出让价款的1‰支付违约金，由于合同第三十七条中对于延期交付土地的违约金计算标准并未明确约定，该请求并无依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。鉴于和心公司并未提供其直接损失的相关确凿证据，考虑到其在购买前对土地房产的现状、交付的困难应有预期，自身亦应承担相应的商业投资风险，同时合同项下的大部分土地房屋已实际交付并贷款受益的事实，其请求的违约金计算标准显然过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，对于和心公司的损失应根据合同的履行情况、过错程度及公平原则予以衡量，违约金的计算，根据本案的实际情况，违约金可按出让价款468万元的50%，即234万元为本金，从和心公司实际付款之日，即自2011年5月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算利息至土地、房屋实际交付之日止。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条第一款；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解�（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告洛南县国土资源局在判决生效后六十日内向原告洛南县和心农副产品加工有限公司交付《国有建设用地使用权出让合同》项下全部土地及房屋；二、由被告洛南县国土资源局在判决生效后十日内向原告洛南县和心农副产品加工有限公司支付违约金，违约金的计算按234万元本金从2011年5月12日起至实际交付土地、房屋之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算利息；三、驳回原告洛南县和心农副产品加工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52400元，由原告洛南县和心农副产品加工有限公司负担44540元，由洛南县国土资源局负担7860元。
宣判后，和心公司、国土资源局均不服，提起上诉。上诉人和心公司上诉认为原审判决对各方签订履行《国有建设用地使用权出让合同》的有关事实认定正确，没有异议；认�原审判决国土资源局支付违约金标准太低，不足以弥补上诉人的实际损失。第一，在双方签订的出让合同中，约定了逾期付款的违约金标准和逾期交付土地的违约金标准，因国土资源局提供的制式合同在逾期交付土地的违约金上标注为“／%”，这一签注的方式与“1%”非常相似，导致和心公司存在误解，从公平角度来看，由被上诉人国土资源局按照1%承担违约责任是合理的。第二，国土资源局移交给和心公司的土地资产虽然只是其中一部分被他人占用，但给上诉人造成的影响是全面的，实质上造成和心公司无法整体利用该土地资产，故在确定违约金标准时，应以和心公司支付的土地出让金总额作为基数。第三,由于国土资源局未能按合同约定期限全面履行移交义务，导致上诉人借贷所购买的土地资产不能发挥应有的效益，原审判决以同期人民银行贷款基�利率1.3倍作为赔付违约金标准，远远不能弥补上诉人遭受的实际损失。上诉人所在地民间借贷利率最低均超过当地农村信用社贷款利率二至三倍，请求按照当地信用社贷款利率1.5倍作为计算违约金的标准。综上，1、撤销一审判决第二条、第三条，维持一审判决第一条；2、判令国土资源局向上诉人支付违约金，违约金按照土地出让金468万元作为基数，参照洛南县农村信用合作联社同期贷款利率（月息9.3‰）1.5倍计算，自2011年5月12日起至实际给付土地之日止（至上诉之日约320万元）3、一、二审诉讼费由上诉人国土资源局承担。
国土资源局针对和心公司上诉的答辩意见：第一，国土资源局与和心公司已将遗留未交付房屋土地的义务变更转移，由洛南县粮食局承担；第二，和心公司要求按照1‰比例为其计算支付违约金无事实和法律依据；第三，和心公司要求�照土地出让金总额作为基数计算违约金与事实不符。国土资源局已经交付的土地占总面积的90%，王月行所占的地块面积仅有10%左右，因此未移交的土地也就10%，且上诉人在接交出让资产后三个月就将全部出让资产在洛南县农发行抵押贷款800余万元一直未还，被一审法院另案判决由洛南县农发行对出让资产优先受偿。故和心公司要求按出让金总额计算违约金与事实不符；第四，和心公司诉称其在受让土地时，支付的出让金来源于民间高息借贷，要求按当地信用社贷款利率1.5倍计算违约金没有法律依据，理由不能成立。综上，上诉人和心公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。
上诉人国土资源局上诉认为，原审判决认定国土资源局违约、应承担继续履行交付义务事实错误，判决上诉人承担违约金无事实和法律依据，判决结果明显不公，依法�予撤销。
第一，原审判决认定出让土地房屋交付事实错误。（一）原审判决中认定“合同项下的大部分土地房屋已实际交付”，但却又判决让上诉人交付“合同项下全部出让土地及房屋”，既已大部分交付，又如何再全部交付，与事实不符；在交付方式上，原审判决书第6页13行认定“对出让土地及房屋资产进行了现场移交”，交付了大部分土地房屋资产，但在第9页却认定为“履行了书面、程序上的交地手续……应视为并未完成实质上的土地、房屋交付义务”，意思为未实际交付。前后矛盾，导致错误判决；（二）原审判决认定国土资源局违约、应承担继续履行交付义务事实错误。国土资源局与和心公司之间虽然有土地出让合同，但出让前被上诉人洛南县粮食局向上诉人出具了书面承诺，保证由其解决出让资产遗留问题，并且在出让资产移交现场，洛南�粮食局再次向和心公司和国土资源局承诺，由其负责对剩余有遗留问题的房屋资产进行移交，且各方均在《出让土地移交记录》上签字确认。上诉人国土资源局认为，出让前洛南县粮食局对上诉人的承诺是国土资源局与粮食局之间的事，而在交付现场洛南县粮食局对和心公司与国土资源局及洛南县农发行的承诺约定就是对出让合同土地房屋交付义务的变更转移。根据《合同法》第七十七条、第八十四条之规定，上诉人在交付现场未履行完的合同剩余交付义务已经发生变更转移，由洛南县粮食局承担，上诉人的交付义务已经视为履行完毕，不存在违约问题；（三）和心公司向法庭提供的2011年9月17日洛农和加（2011）02号文件、和心公司办理出让土地使用证时提供的有关资料证明，上诉人已经移交了涉案土地，交付后的剩余遗留问题应由洛南县粮食局承担。
第二，原审判决上诉人向和心公司支付违约金无事实及法律依据。本案双方当事人未约定明确的违约金数额，原审判决依据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条判决上诉人承担违约金，属于适用法律错误。该条规定系针对合同中对违约金有明确约定、且约定过高对方请求减少的情形，而本案中合同对延误支付土地没有明确约定违约金。未移交的土地面积占约定总面积的10%，而原审判决按出让价款468万元的50%即234万元作为违约金本金计算标准依据不足。
第三，原审判决结果明显不公。原审判决不顾上诉人无法交付遗留问题房屋土地的事实，硬要判决上诉人交付，上诉人无法履行该判决。洛南县粮食局承诺出让资产遗留问题由其负责解决，县上还为此向县粮食局拨付了30万元专项资金，由其用于解决遗留问题，原审判决洛南县粮食局不承担遗留问题房屋土地交付责任与事实不符。按照合同约定，和心公司应在2010年12月20日之前支付土地出让金，2011年1月20日交清余款，不能按时支付的，每日应按迟延支付款项的1‰承担违约金。实际上和心公司出让金的缴纳均存在迟延问题，虽然款项已支付完毕，但未能按照合同约定缴纳款项，和心公司违约在先，应承担相应的违约责任，我方在一审答辩时明确提出，但原审只判决上诉人承担遗留问题房屋土地交付违约责任，却对和心公司违约侵犯国家利益避而不谈，判决不公。综上，国土资源局上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人洛南县和心农副产品加工有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由和心公司、洛南县粮食局负担。
和心公司针对国土资源局上诉的答辩意见：第一，上诉人国土资源局的上诉理由和请�是矛盾的。上诉理由要求驳回和心公司的请求，理由中却要求粮食局承担交付土地的义务明显矛盾；第二，国土资源局在上诉中对事实的陈述是错误的，土地转移必须通过法定程序进行，国土资源局是政府管理土地的职能部门，土地转移是其法定义务之一，其认为通过合同将该义务转移给粮食局缺乏法律依据；第三，部分土地交付、产权转移属于事实，但2011年5月7日交付土地时，在移交清单中明确记载地面资产并未完全交付，且至今未移交，其违约行为非常明显；第四，关于违约金数额问题。虽然王月行占用的只是部分土地，但是后果是导致整个土地无法使用，所以应以整体出让金为基础计算违约金。
被上诉人洛南县粮食局辩称，一审判决认定事实清楚，判决洛南县粮食局不承担责任是正确的。但一审判决认定国土资源局违约，按照出让价468万元的50%作为违约金本金计算标准，赔偿上诉人和心公司经济损失是错误的。第一，国土资源局和粮食局没有违约。2011年5月17日，国土资源局、粮食局、农发行交付土地时，已经将所有资产以书面形式交付给上诉人和心公司，和心公司也将办理了土地使用证，并用该土地证进行抵押贷款，说明国土资源局已经履行了交付义务，和心公司也接受了全部的房产，包括被王月行占用的事实一并接受了，虽被王月行占用部分房产，但实际已被和心公司贷款抵押所用，说明和心公司已对全部房产进行收益和使用。根据物权法规定，不动产的登记就是交付的法定形式，排除了当事人对交付方式的约定，故本案国土资源局和粮食局没有违约，不应承担违约责任。第二，一审判决承担违约责任的计算方法也是毫无根据，不能成立。另外洛南县粮食局在二审追加王月行为本案第三人，认为王�行应承担本案的损失责任。
本院二审查明事实与原审相同。
本院认为，上诉人和心公司与国土资源局于2010年12月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，上诉人和心公司按约定支付了468万元土地出让金，国土资源局亦应履行无瑕疵交付土地的义务。本案中，国土资源局作为建设用地出让方，在2011年5月17日向上诉人和心公司移交了涉案地块，但移交时南侧后院被案外人王月行实际占有，并未移交给上诉人和心公司，属于瑕疵履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现上诉人和心公司请求国土资源局继续履行交付义务，应予支持。原审判决国土资源局交付合同项下全部地块及房屋正确，应予维持�上诉人国土资源局认为洛南县粮食局在土地移交时承诺“由粮食局负责地上资产移交工作”，应视为交付义务的变更转移，国土资源局不应再承担交付义务。本院认为，本案建设用地使用权出让合同建立在和心公司与国土资源局之间，国土资源局有义务全面交付土地及地上附着物，在出让之前应确保出让土地的适当性，虽然洛南县粮食局在移交时承诺负责地上资产移交工作，但洛南县粮食局非合同义务主体，仅是在移交过程中对国土资源局起到辅助性作用，故上诉人国土资源局认为应由洛南县粮食局履行交付义务的上诉理由不能成立，应予驳回。庭审中，被上诉人洛南县粮食局认为古城粮站南侧后院被王月行实际占有，王月行应承担本案的损失赔偿责任，故申请追加王月行为本案第三人。法庭经审查认为本案系建设用地使用权出让合同纠纷，王月行非合同当事人，与本案无直接利害关系，故当庭驳回被上诉人洛南县粮食局的申请。
国土资源局未按照合同约定交付土地及房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同中对于国土资源局违约责任的承担方式没有约定，上诉人和心公司请求按照每延期一日，以土地出让价的1‰支付违约金，没有依据。2011年5月17日国土资源局将出让土地的主体院落移交给和心公司，办理了相应的土地权属变更手续，但至今仍未完全移交，和心公司以该块土地作抵押办理了贷款并受益，原审法院依据双方的实际履行情况，判决国土资源局以出让价468万元的50%为基数，从和心公司实际付款之日，即2011年5月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算利息至土地、房屋实际交付之日止，较为妥当，应予维持。上诉人国土资源局认为其不承担违约责任的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人和心公司请求提高违约金支付标准的上诉理由亦不能成立，应予驳回。
综上，上诉人国土资源局、和心公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，上诉人洛南县国土资源局负担16200元，已预交32353元，退还16153元；上诉人洛南县和心农副产品加工有限公司负担16200元，已预交32400元，退还16200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年八月十六日
书 记 员 赵杨璇