广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字1569号
上诉人（原审原告）：刘晓彤。
委托代理人：黄浩华，广东方中天律师事务所律师。
委托代理人：钱静，广东方中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市丰泰华园山庄建造有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇金龙路俪城*楼，注册号为441900000277127。
法定代表人：何锐军。
委托代理人：陈一辉，广东名成律师事务所律师。
委托代理人：江水，广东名成律师事务所律师。
上诉人刘晓彤因与被上诉人东莞市丰泰华园山庄建造有限公司（以下简称丰泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月3日，刘晓彤向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认刘晓彤与丰泰公司之间的购房确认书已于2014年5月22日解除；2.判令丰泰公司向刘晓彤返还定金20，000元并支付利息，利息按同期银行贷款利率从2014年5月23日起计至付清之日止，暂计至2015年1月29日为784元；3.本案诉讼费由丰泰公司承担。
原审法院经审理查明：2014年3月22日，刘晓彤与丰泰公司签订购房确认书，双方约定刘晓彤向丰泰公司购买丰泰观山碧水项目三区3栋602号商品房，折扣后总价为3，039，417元，刘晓彤于当日委托张来仪代交了20，000元定金。同日，刘晓彤要求丰泰公司赠送一车位使用权，并就此填写特殊事项申请表，载明如能申请到赠送车位，则该20，000元作为定金一部分，另交付30，000元定金；如不能申请到赠送车位，则要求免息免手续退还20，000元定金。刘晓彤提交该申请表后，丰泰公司经营销经理、策划营销部经理、副总经理、总经理层批，同意赠送刘晓彤车位使用权。但刘晓彤于庭审中主张，并未收到丰泰公司同意赠送车位使用权的通知，因此要求解除商品房预售合同。2014年5月22日，刘晓彤再次填写特殊事项申请表，载明因其资金问题，申请退还定金20，000元。该申请表经丰泰公司营销经理签名同意，但该表格营销经理意见栏下方的策划营销部经理意见栏、副总经理意见栏、总经理意见栏处均为空白未填写任何意见。刘晓彤主张该2014年5月22日的特殊事项申请表中丰泰公司营销经理签名同意退还定金，即表示丰泰公司认可了该申请。丰泰公司则表示营销经理不能代表其公司意见，该申请还需要策划营销部经理、副总经理、总经理的签名确认，因未走完审批流程，故丰泰公司不同意退还该款项。
另查明：刘晓彤与丰泰公司在案涉购房确认书第二条第2款中明确约定：乙方（刘晓彤）应于2014年3月25日前与甲方（丰泰公司）签订购房《认购书》并向甲方全额支付定金为人民币50，000元，同时办理相关购房手续。如乙方逾期或未能全额支付定金及办理相关购房手续的，则视为乙方放弃认购该商品房，上述定金不予退还，且甲方有权将该商品房另行出售而无须另行通知乙方。
庭审中，刘晓彤确认其放弃购买案涉商品房的原因包括丰泰公司不赠送车位使用权以及因其个人需结婚，无法办理购房按揭贷款，且不能够一次性付款。丰泰公司表示其公司购房可以接受一次性付款和按揭付款两种付款方式，其就案涉商品房给予刘晓彤的折扣并不包含一次性付款的优惠。
原审法院认定上述事实的证据有：刘晓彤提交的购房确认书、刷卡存根、收据、2014年5月22日的特殊事项申请表、律师函、ems邮寄单、南方日报新闻报道、广东丰泰集团新闻报道，丰泰公司提交的2014年3月22日的特殊事项申请表、通知函、快递单、快递详情单以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：丰泰公司没收刘晓彤交付的定金20，000元有事实和法律依据。理由如下：首先，刘晓彤主张因丰泰公司未能向其赠送车位使用权而要求退还定金20，000元。但是，根据丰泰公司提交的2014年3月22日的特殊事项申请表以及通知函显示，丰泰公司已经同意了刘晓彤的赠送车位使用权的要求。刘晓彤的该项主张并不成立。其次，刘晓彤主张丰泰公司并未及时告知其已经同意赠送车位使用权。但是，根据刘晓彤提交的2014年5月22日的特殊事项申请表和刘晓彤的当庭陈述均显示，刘晓彤最终未购买案涉商品房的原因在于其个人资金问题无法一次性付清房款，又由于个人资质问题导致无法办理购房按揭贷款。而该两种原因均与丰泰公司无关，并不能归责于丰泰公司。因此，即使丰泰公司确未及时通知刘晓彤赠送车位使用权事宜，亦不能改变刘晓彤不购买案涉商品房的事实。再次，刘晓彤主张2014年5月22日的特殊事项申请表上，有丰泰公司营销经理签字同意退回定金20，000元，因此应当视为双方就退定一事已达成协议，丰泰公司不能单方反悔。但是，从该特殊事项申请表的表格布置来看，在最终处理意见总栏内，由上至下分别为营销经理意见栏、策划营销部经理意见栏、协助部门处理意见栏（包括项目部意见栏、财务部意见栏、法务部意见栏、其他部门意见栏）、副总经理意见栏、总经理意见栏。从一般常理可以判断，该特殊事项申请应当按照由上至下的顺序经过多次审批，并最终由总经理在意见栏上签字同意后方可通过。现刘晓彤所提交的2014年5月22日的特殊事项申请表仅有营销经理的同意意见，并未经过其他审批，显然不能将该营销经理的个人意见视为丰泰公司就此事的最终处理意见。故刘晓彤的该项主张亦不能成立。最后，刘晓彤主张，根据《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。但是，刘晓彤只是部分节引上述法条，《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定为：符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收取的费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。现刘晓彤与丰泰公司在案涉购房确认书第二条第2款中明确约定：乙方（刘晓彤）应于2014年3月25日前与甲方（丰泰公司）签订购房《认购书》并向甲方全额支付定金为人民币50，000元，同时办理相关购房手续。如乙方逾期或未能全额支付定金及办理相关购房手续的，则视为乙方放弃认购该商品房，上述定金不予退还，且甲方有权将该商品房另行出售而无须另行通知乙方。换而言之，双方已经就定金是否能够退还作出了专门约定，应当按照双方之间的约定处理该定金。刘晓彤刻意节选相关法条，企图排除法条中对己方不利规定的适用，原审法院对其主张不予支持。
由此，刘晓彤要求丰泰公司退还20，000元定金的各项理由主张均不能成立，丰泰公司依据双方签订的购房确认书中的约定，没收刘晓彤交付的定金，并无任何不当之处。故对于刘晓彤要求退还定金及支付利息的诉请，原审法院均不予支持。
此外，刘晓彤要求确认双方之间签订的购房确认书已解除，虽然丰泰公司表示希望刘晓彤继续履行该购房确认书，但由于刘晓彤明确表示不会继续履行该购房确认书所约定的义务，以实际行动解除了该购房确认书，故原审法院对双方之间的购房确认书已解除予以确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《商品房销售管理办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第六十六条的规定，于2015年3月27日作出判决：一、确认刘晓彤与东莞市丰泰华园山庄建造有限公司之间签订的第0000177号丰泰观山碧水购房确认书已解除。二、驳回刘晓彤的其他诉讼请求。一审案件受理费160元，由刘晓彤承担。
刘晓彤不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉预售商品房并未取得商品房预售许可证，刘晓彤与丰泰公司的案涉购房确认书应认定无效，丰泰公司应依法向刘晓彤返还定金及支付利息。1、本案为商品房预售合同纠纷，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。本案一审应对案涉项目丰泰公司是否取得《商品房预售许可证》先行审查核实，但一审法院并未对此进行审查认定，一审判决更故意对此只字未提。2、丰泰公司在销售案涉商品房时从未向刘晓彤出示过有关丰泰观山碧水商品房项目的商品房预售许可证。在东莞市住房和城乡建设局网站，查不到丰泰公司已获得丰泰观山碧水商品房项目《商品房预售许可证》的记录。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，《购房确认书》应认定为无效，丰泰公司应向刘晓彤返还定金并支付资金占用期间利息。（二）一审认定事实有误，导致错判。1、案涉《购房确认书》第五条中，刘晓彤与丰泰公司特别约定了，刘晓彤所支付购房定金用于申请车位=2030，如申请成功则作为部分定金，如申请不下来则退还。且事实上丰泰公司后来多次与刘晓彤协商，并于5月最终同意退款退房。因此，可以认定双方已对第二条第2款作出变更，该条款无需履行。而自刘晓彤与丰泰公司签署案涉《购房确认书》之日，至双方5月达成退房协议，期间2个多月，丰泰公司从未明确告诉刘晓彤可以赠送车位。丰泰公司于一审开庭时提交了下署时间为2014年3月22日的一份《特殊事项申请表》用于证明其公司内部审批同意将案涉车位赠送给刘晓彤。但是，事实上丰泰公司从未告知刘晓彤该审批情况。刘晓彤到开庭才第一次见到这份申请表，不排除丰泰公司是为应诉而捏造。丰泰公司2014年10月邮寄一份《通知函》告知刘晓彤同意赠送车位，当时亦未附列此《特殊事项申请表》，且《通知函》是在5月已承诺退还定金、刘晓彤多次催还定金的情况下才送出的，其目的显然是为不履行退还定金义务。此《通知函》于10月发出，与案涉《购房确认书》约定的双方签署《购房确认书》的时限2014年3月25日相距长达7个月，可见双方未按约于2014年3月25日签订《购房确认书》，刘晓彤不存在过错，未能签订商品房买卖合同的主因在于丰泰公司。2、正因丰泰公司迟迟未告知可以赠送车位，刘晓彤才开始考虑退房，并向丰泰公司提出要求返还定金。至5月中丰泰公司的经办人售楼员王筱雪通知刘晓彤，说公司已经同意退还定金，通知刘晓彤于2014年5月22日前往观山碧水售楼处，办理退款手续。当日，刘晓彤按丰泰公司的要求填写《特殊事项申请表》并签字，丰泰公司的营销经理亦在《特殊事项申请表》上的“最终处理意见”栏签字同意，并交给刘晓彤一份，然后告诉刘晓彤，说回去稍等数天，定金会全额转账退回刘晓彤原付款账户。但等了好久，刘晓彤也未见资金到账。丰泰公司出尔反尔，刘晓彤不得不求助法院，提起本案诉讼。3、对于《特殊事项申请表》上丰泰公司的营销经理所签署的处理意见应视为丰泰公司对申请事项的最终处理意见。就本案而言，若丰泰公司的一个普通售楼员就有权与刘晓彤签订案涉购房确认书，那么《特殊事项申请表》上，其营销经理签字同意退定的最终处理意见则足以构成表见代理。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，该《特殊事项申请表》的最终处理意见应视为丰泰公司对刘晓彤申请事项的最终处理意见，丰泰公司应依此返还刘晓彤已付购房定金。此外，经刘晓彤多次催促，丰泰公司仍迟迟拒不返还定金，有违诚实信用原则，及违法《合同法》有关规定，丰泰公司应承担延期付款违约责任。据此，刘晓彤请求本院：1.撤销原审判决第二项，改判丰泰公司向刘晓彤返还定金人民币20000元及利息，利息按同期银行贷款利率从2014年5月23日起计至付清之日止。2.一、二审案件诉讼费均由丰泰公司承担。
被上诉人丰泰公司口头答辩称：（一）案涉房屋于2012年10月31日取得现售备案证，是刘晓彤其自身原因放弃所认购的房屋并应当承担相关责任，根据《商品房买卖合同司法解释》的相关规定，认购书中第四条明确约定，刘晓彤已经接受了定金条款，现刘晓彤由于其自身违约，应当承担违约责任。（二）本案未签订买卖合同有如下原因：刘晓彤未缴清3万元的定金，刘晓彤由于其自身资金问题导致无法办理贷款手续，无法购买案涉房屋，刘晓彤签订买卖合同前已经明确放弃购买案涉房屋，其已经交付的2万元定金不应当返还。（三）原审判决认定事实清楚，证据确实充分，二审法院应当予以维持。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，丰泰公司二审提交了一份《东莞市商品房现售备案证书》，拟证明案涉房屋符合销售条件。刘晓彤对于该证据的真实性、关联性及合法性均不予确认，其认为该现售备案证不是案涉房屋所在楼盘的现售备案证，该现售备案证上显示的项目名称是“官山丰泰华园山庄”、项目地址是“东莞市虎门镇新联社区厚大路”，而案涉房屋所在楼盘名称是“丰泰观山碧水”、地址是“东莞市厚街镇横岗水库湖畔”。刘晓彤提交了案涉楼盘的宣传册、置业计划书，拟证明案涉楼盘的地址是东莞市厚街镇横岗水库。丰泰公司对于该证据的真实性予以确认，但认为本院认为“官山丰泰华园山庄”和“丰泰观山碧水”是同一个项目，政府部门核准的项目名称是“官山丰泰华园山庄”，而“丰泰观山碧水”对外推广的项目名称，两个项目均位于厚街镇厚大路横岗水库旁，由于历史原因，该地方属于虎门镇的。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对刘晓彤上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、案涉认购书的效力问题；二、丰泰公司是否有向刘晓彤返还定金20000元及利息。对此，本院分析如下：
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而案涉购房确认书是双方为将来签订正式的商品房买卖合同所做的承诺，属于预约合同，非正式的商品房预售合同，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件。因此，丰泰公司是否取得案涉房屋的预售许可证并不影响案涉购房确认书的效力。刘晓彤主张案涉购房确认书无效的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。首先，刘晓彤提交的2014年5月22日特殊事项申请表有丰泰公司的销售经理签字同意，虽然该表上策划营销部经理栏、协助部门处理意见栏、副总经理栏及总经理栏没有相关签字同意，但是，对于刘晓彤而言，该申请表上已经丰泰公司销售经理的同意，且丰泰公司的工作人员亦将该申请表交回给刘晓彤，故其有理由相信该申请已经丰泰公司的同意。其次，丰泰公司主张该申请表未走完审批流程，但丰泰公司在申请表未走完流程的情况下将该申请表交回给刘晓彤，不符合一般常理。因此，对于刘晓彤主张丰泰公司于2014年5月22日同意向其退回定金20000元，本院予以采纳。由于双方已经对于退回定金达成协议，案涉购房确认书已解除，丰泰公司应向刘晓彤退回定金20000元，并以20000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年5月23日起计至付清之日止。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律有误，本院予以改判。刘晓彤的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第312号民事判决第一项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第312号民事判决第二项。
三、限东莞市丰泰华园山庄建造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向刘晓彤退回定金20000元及利息，利息以20000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年5月23日起计至付清之日止。
本案审理过程中，预交了本案诉讼费用的当事人刘晓彤同意由败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用缴纳办法﹥的通知》（法发（2007）16号）的规定，本院予以准许。本案一审案件受理费160元、二审案件受理费300元（已由刘晓彤预交），均由东莞市丰泰华园山庄建造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十月十五日
书 记 员 曾雪贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
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