吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2782号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓路，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲风芹，女，1959年11月28日出生，汉族，住所地长春市九台区。委托诉讼代理人:石云峰。被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司九台区分公司，住所地长春市九台区曙光大街18号。负责人：王荣辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐波贵，男，1964年6月20日出生，住所地长春市九台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保财险长春分公司）因与被上诉人曲风芹、中国联合网络通信有限公司九台区分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险长春分公司的委托诉讼代理人王晓路、被上诉人曲风芹的委托诉讼代理人石云峰、被上诉人中国联合网络通信有限公司九台区分公司的委托诉讼代理人徐波贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险长春分公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法改判第一项中上诉人不承担误工费，律师费、鉴定费和诉讼费，共减少赔偿金额为30153元；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定事实不清。1.双方的保险合同条款中明确约定律师费和鉴定费不在保险理赔范围。投保车辆保单上明确载明重要提示：本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。其中保险条款是重要的组成部分，根据第三者责任保险条款第7条7款，鉴定费、诉讼费、律师代理费等因诉讼产生的费用均不在保险公司的赔付范围之内，保险公司不予赔付。上述保险免责条款无论是在被上诉人投保时还是在交纳保费签订保险合同时，保险公司均对其进行了提醒和�确告知。双方保险关系建立时就意味着被上诉人已经知晓并完全理解该免责条款。2.曲风芹已过退休年龄，又来提供反聘劳动合同等因实际误工产生的损失，不应该保护误工损失部分。即使保护也存在适用法律错误的情形。第二，原审法院适用法律错误。误工期的计算时间适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，……受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残前一日。因为在伤残赔偿金中已含有误工产生的损失部分,在有持续误工证明的情况下才能保护至定残前一日。在本案中，原审法院适用法律有错误。综上，请求二审法院能重新审查本案事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。曲风芹辩称，原审判决正确，应予维持。第一，被上诉人曲风芹一直在从事家政服务业工作，其本人身份并非国家工人及干部，不存在退休之说。误工费是指对受害人因受伤后导致收入减少或下降的一种补偿，其保护的范围及年龄不存在所谓是否退休的限制，只要是受害人的收入减少，就应该予以保护。第二，现在很多对于最高院人身损害赔偿司法解释中规定“受害人因伤残导致持续误工的，其误工费可以计算至评残日前一天”存在误读和曲解。该条文的原意是指在受害人的医院诊断休息日和司法鉴定休息日较短情况下，为了保护受害人得到更多赔偿而作出的选择性规定。反之，假如受害人在出院后就进行评残，其计算至评残日前一日的误工费明显少于诊断时限和鉴定时限的情况下，还机械地选择计算至评残前一日的作法不但不能保护受害人，反而是侵害受害人权益的作法。因此，在此情况下，应按照司法鉴定的误工时限来确定受害人的误工损失，这样�能保护受害人的合法权益。第三，对于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条有明确规定，为查明和确定保险事故的性质，原因和保险标的的损失程度支付的必要，合理的费用由保险人程度，这是判决保险公司承担鉴定费的法律依据。对于诉讼费及律师代理费，被上诉人认为这些费用是由于保险公司不履行赔偿义务所产生的费用，保险公司又是败诉方，理应承担，同时，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》第22条中规定，对当事人存在滥用诉讼权利拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费等正当的要求予以支持。本案中作为上诉人的保险公司的行为明显就是拖延承担诉讼义务的行为，应当赔偿上述费用。中国联合网络通信有限公司九台区分公司辩称，我们不承担任何费用，认为保险公司上诉理由不成立，一审判决应予维持。曲风芹向一审法院起诉请求：赔偿原告医疗费45140.56元、伙食费2900元（100元×29天）、护理费7249.20元（120.82×60天）、误工费18123.00元（120.82×150天）、营养费8000元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3300元、交通费500元，总计158014.48，首先由被告保险公司在交强险限额内承担，然后由被告保险公司在商业三者险限额内承担。诉讼费用和律师费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月18日18时许，张凯驾驶被告中国联合网络通信有限公司九台区分公司所有的×××号轿车在九台区佳隆小区院内行驶时将原告曲风芹撞伤，该事故经九台区交警大队认定，张凯负事故的全部责任。涉案×××肇�车辆在保险公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险与商业保险，后者保险金额为200，000.00元。涉案事故发生在上述保险期间。曲风芹在长春市九台区人民医院住院治疗29天，经吉林中正司法鉴定所法医临床司法鉴定，曲风芹左下肢损伤构成十级伤残。此次事故给原告曲风芹造成的损失如下，医疗费45140.56元，住院伙食费补助费2900元（100元×29天）、护理费7249.20元（120.82×60天）、误工费18123.00元（120.82×150天）、营养费8000元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3300元、交通费500元，总计158014.48。原告曲风芹另花费诉讼费3460元，律师代理费7000元。曲风芹在九台区碧水尚城小区居住已达三年。一审法院认为，原告因交通事故造成损失，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司应在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。因此次事故导致曲风芹左下肢损伤构成十级伤残，给原告造成精神损害，被告应赔偿原告精神损害抚慰金人民币5000元。关于被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司提出，交通费没有票据证明不予赔偿的答辩意见，经审理认为，原告虽然没有提供交通费票据予以证明，但是原告在处理此次交通事故过程中必然要产生一定的交通费，原告提出交通费500元的诉讼请求，符合客观实际，应予以赔偿，故对被告的答辩意见不予支持。关于被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司提出，鉴定后续治疗费过高，误工期限应为50天不是150天的答辩意见，经审理认为，原告的后续治疗费及误工期限均有鉴定结论予以证实，被告虽然提出异议，但在指定的期限内没有提出重新鉴定申请，故对被告的答辩意见不予支持。关于被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分�司提出，诉讼费、鉴定费、代理费不予承担的答辩意见，经审理认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。该法第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。根据以上规定，本案中诉讼费、鉴定费、代理费应由被告保险公司承担。关于被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司提出，原告不能证明在城镇居住的真实情况，应按照农村标准计算的答辩意见，经审理认为，原告曲风芹提供了社区出具的居住证明，证实其在城镇居住已满三年，应按照城镇标准予以赔偿，�对被告的答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后三日内，在交强险范围内赔偿原告曲风芹医疗费10000.00元、护理费7249.20元（120.82×60天）、误工费18123.00元（120.82×150天）、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，总计90673.92元。被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后三�内，在商业险范围内赔偿原告曲风芹医疗费35140.56元，住院伙食费补助费2900元（100元×29天）、营养费8000元、后续治疗费18000元、鉴定费3300元、律师代理费7000元，总计74340.56元。二、被告中国联合网络通信有限公司九台区分公司不承担赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。曲风芹因涉案事故致伤时间为2016年9月18日，通过司法鉴定确认曲风芹构成十级伤残的日期为2016年11月14日。2015年居民服务、维修和其他服务业平均日工资为120.82元。本院认为，第一，曲风芹未满60周岁，仍然有劳动能力，一审判决保护误工费正确，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。本案中曲风芹的误工时间应从致伤之日起计算至定残日前一天，即误工费为120.82元×57天（从2016年9月18日计算至2016年11月13日）=6886.74元。定残之日起因误工发生的损失以残疾赔偿金的方式予以赔偿。一审判决的计算方式导致定残日起的误工损失重复计算，××应予更正。第二，中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文�、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人保财险长春分公司未能提供证据证明其就涉案免责条款尽到了提示及说明义务，因此其对于鉴定费、律师代理费的赔偿责任以及对案件受理费的承担均不能免除。综上所述，人保财险长春分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初42号民事判决第二项；二、撤销长春市九台区人民法院�2017）吉0113民初42号民事判决第三项；三、变更长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初42号民事判决第一项为“被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后三日内，在交强险范围内赔偿原告曲风芹医疗费10000.00元、护理费7249.20元（120.82×60天）、误工费6886.74元（120.82×57天）、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，总计79437.66元。被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后三日内，在商业险范围内赔偿原告曲风芹医疗费35140.56元，住院伙食费补助费2900元（100元×29天）、营养费8000元、后续治疗费18000元、鉴定费3300元、律师代理费7000元，总计74340.56元。”四、驳回原告曲风芹的其他诉讼请求。二审案件受理费554元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担400元，�曲风芹负担154元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  姜晓涛二〇一七年六月二十八日书 记 员  姜 瑞