广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民四终字第724号
上诉人（一审原、被告）莫凤姣。
委托代理人马佳富。
被上诉人（一审被、原告）资源县胜华百货。
负责人栗仲春，该个体工商户经营业主。
委托代理人易忠华。
上诉人莫凤姣因与被上诉人资源县胜华百货劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员容艳参加的合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人莫凤姣及其委托代理人马佳富，被上诉人资源县胜华百货的委托代理人易忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告（原告）莫凤姣于2011年9月15日应聘进入原告（被告）资源县胜华百货工作，2013年2月13日被告领走工资后没再回到原告处上班，被告（原告）莫凤姣在原告（被告）胜华百货工作时双方没有签订书面劳动合同，原告（被告）没有为被告（原告）缴纳社会保险。被告（原告）莫凤姣的工资为800元底薪加提成，提成按原告（被告）资源县胜华百货当月营业额的1.5％进行计算，原告（被告）资源县胜华百货主张，提成包括了社会保险金以及各种加班费，被告对此予以否认。原告（被告）资源县胜华百货管理松懈，工资以现金发放，没有要求职工签名字，对职工上班没有进行登记，被告（原告）莫凤姣主张加班，未提供进行加班的证据。被告（原告）莫凤姣于2013年2月22日申请资源县劳动人事争议仲裁委员会仲裁。该仲裁委于2013年4月9日作出了资劳人仲案字（2013）第5号仲裁裁决书，裁决如下：一、由胜华百货支付莫凤姣一个半月经济补偿金2226元；二、由胜华百货支付莫凤姣2012年2月15日至2012年9月15日的双倍工资10388元；三、由胜华百货支付莫凤姣法定节假日加班费1091．67元；四、由胜华百货为莫凤姣补缴2012年3月至2013年2月单位应当缴纳的社会养老保险，具体数额以社会保险经办机构核实为准。原、被告均不服诉至该院。
一审法院审理认为，被告（原告）莫凤姣于2011年9月15日被招聘到原告（被告）资源县胜华百货做营业员，一直工作到2013年2月13日，原告（被告）资源县胜华百货主张被告（原告）莫凤姣属临时工，劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函一、规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。根据该规定，原告（被告）资源县胜华百货的主张，理由不足，被告（原告）莫凤姣不属临时工。被告（原告）莫凤姣离开原告（被告）资源县胜华百货时，原告（被告）资源县胜华百货的负责人曾到被告的住处挽留被告（原告）莫凤姣，但被告（原告）莫凤姣不愿到原告（被告）资源县胜华百货工作，应属被告（原告）莫凤姣解除双方的劳动合同，被告（原告）莫凤姣主张由原告（被告）资源县胜华百货支付补偿金、额外补偿金、赔偿金、不支付加班费的加付赔偿金等请求，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（四）项、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，原告（被告）资源县胜华百货作为用人单位应支付的这些费用，前提是由劳动行政部门责令用人单位限期支付，而本案中，没有出现过劳动行政部门责令资源县胜华百货向莫凤姣限期支付补偿金、赔偿金等费用的现象。因此，被告（原告）莫凤姣要求支付额外补偿金、赔偿金等的主张，理由不足；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原、被告解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿，被告（原告）莫凤姣于2011年9月15日到原告（被告）资源县胜华百货做营业员，2013年2月13日离职，共17个月，原告（被告）资源县胜华百货应向被告（原告）莫凤姣支付一个半月工资的经济补偿。由于，原告（被告）资源县胜华百货未提供职工领取工资的工资表，对原告（被告）资源县胜华百货主张被告（原告）莫凤姣工资只有1200元／月的主张不予支持。被告（原告）莫凤姣在庭审中提供了领取工资后自行登记的抄件，经计算，其月平均工资为1484元，原告（被告）计算。因原告（被告）资源县胜华百货未与被告（原告）莫凤姣签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应由用人单位支付劳动者双倍工资。而支付双倍工资的期限，应当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定处理，本案而言，被告（原告）莫凤姣于2011年9月15日到原告（被告）资源县胜华百货工作，从2011年10月15日至2012年9月15日止，原告（被告）资源县胜华百货应支付被告（原告）莫凤姣双倍工资。被告（原告）莫凤姣于2013年2月22日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年，被告（原告）莫凤姣于2013年2月22日申请仲裁，则原告（被告）资源县胜华百货实际应支付双倍工资的时间为从2012年2月15日至2012年9月15日止。被告（原告）莫凤姣主张的各项加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，加班事实存在的举证责任在劳动者，而被告（原告）莫凤姣作为劳动者在仲裁时陈述，其上班时间为上午10点到下午6点半，隔天一个班，未提供加班的有关证据，那么，被告（原告）莫凤姣一个月的上班时间没有超出法定时间，其加班费的请求，理由不足。原、被告提到的养老保险金问题，因该问题不属法院受理范围，该院不作审理。至于被告（原告）莫凤姣提到的双方仲裁裁决是否属终局裁决的问题，资劳人仲案字（2013）第5号仲裁裁决书明示，当事人不服的，可以向法院起诉，因此，该仲裁不属终局裁决。本案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第九十一条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、第十三条的规定，判决：一、由原告（被告）资源县胜华百货支付被告（原告）莫凤姣2012年2月15日至2012年9月15日的双倍工资10388元；二、由原告（被告）资源县胜华百货支付被告（原告）莫凤姣一个半月工资的经济补偿金2226元；三、驳回原告（被告）资源县胜华百货其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）莫凤姣其他诉讼请求。
上诉人莫凤姣不服一审判决，上诉称：上诉人于2011年9月15日应聘到被上诉人处做营业员，任职期间无任何过错，每年为被告创造了巨额财富。至2013年2月9日（农历12月除夕）下午2时，被上诉人突然解聘原告。上诉人当即提出异议，并要求上班到三月底遭拒绝，为得到被拖欠的工作，上诉人于2013年2月10日（正月初一）至13日（初四）上了三天班，领到被拖欠的工资。原告到被告处连续工作达16个月，被上诉人拒不与上诉人签订劳动合同，被上诉人解除劳动关系的行为严重侵害了上诉人的合法权益。一审判决有误，解除劳动关系的过错不在上诉人，一审出庭作证的郑智鹏、赵荣珍等证人证言不属实，各项加班费的主张应由被上诉人负举证责任。一审适用《劳动仲裁法》第二十七条关于时效的规定计算被上诉人支付上诉人七个月的双倍工资属断章取义，养老保险金问题应属于法院的受案范围。综上，请求二审法院撤销（2013）资民初字第175号民事判决，依法改判：1、判决被告支付原告二个月工资标准的补偿金2968元；2、判决被告支付原告二个月工资标准补偿金的额外补偿金1484元；3、判决被告支付原告经济补偿金标准的二倍赔偿金5936元；4、判决被告支付原告未订立书面合同的一倍工资23002元；5、判决被告支付原告自2011年9月至2013年2月法定节假日加班的三倍工资1262元；6、判决被告支付原告法定休息日的二倍工资2587.1元；7、判决被告支付原告延长工作时间加班工资11044.8元；8、判决被告支付原告不支付加班费的加倍赔偿金7456.3元；9、判决被告为原告缴纳2011年10月至2013年1月的养老保险金9104元。
被上诉人资源县胜华百货答辩称：上诉人经被上诉人招用进入该公司，在招用时其表示只临时做工，如另外有事做，随时离职。故其自己不愿签订劳动合同，不愿受合同约束，双方未签订劳动合同的责任在上诉人，被上诉人没有过错。一审判决被上诉人支付给上诉人双倍工资10388元属适用法律不当。只是被上诉人不愿再与上诉人纠缠，才没有提起上诉。被上诉人尊重一审判决，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否应向上诉人支付未订立劳动合同的双倍工资；2、被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金；3、被上诉人是否应向上诉人支付法定节假日、法定休息日等加班费及双倍赔偿金。
焦点一，关于被上诉人是否应向上诉人支付未订立劳动合同的双倍工资及数额的问题。双方未签订书面劳动合同的原因，被上诉人称是上诉人自己不愿签订劳动合同，不愿受合同约束的辩称，因无证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”的规定，上诉人莫凤姣于2011年9月15日到被上诉人资源县胜华百货做营业员，故应支付两倍工资的起止点为2011年10月16日至2012年9月15日。又根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当指导其权利被侵害之日起计算。”因上诉人莫凤姣于2013年2月22日申请仲裁，其受时效保护时间起点为2012年2月22日。一审以整七个月，即起止时间为2012年2月15日至2012年9月15日计算双倍工资并无不当。上诉人的月平均工资为1484元，故被上诉人资源县胜华百货应支付上诉人莫凤姣双倍工资的金额为10388（1484×7）。
焦点二，关于被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金及数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条第一款第三项的规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，故被上诉人需依法向上诉人支付经济补偿金。上诉人莫凤姣于2011年9月15日入职，2013年2月13日离职，共17个月，即一年零五个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，故被上诉人应支付上诉人一个半月的经济补偿金为2226元（1484×1.5）。
焦点三，关于上诉人提出的要求支付双休日加班费、延长工作时间加班费、法定节假日加班费及赔偿金问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本项事实的举证责任应在上诉人莫凤姣。二审庭审中，上诉人提供了郑智鹏、赵荣珍等人书写的《证明》，其上记载内容为“法定假日和双休日工资、所有保险费已全部计算在工资之内，以现金形式结清。”本院认为，此证据不能证明上诉人莫凤姣存在加班事实及加班时长。上诉人称，其在一审提供的证人段某、潘某的证言，能证实其加班时间。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，因一、二审庭审中段某、潘某均未出庭作证，未经质证的证据，无法确定该证据的真实性、关联性、合法性，故不能就证据证明力有无以及证明力大小进行判明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人提出的各项加班费的诉请，本院不予支持。另，上诉人提出的由被上诉人为上诉人缴纳2011年10月至2013年1月的养老保险金9104元的诉请，因养老保险金问题不属于法院受理范围，本院不作审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人莫凤姣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 卢卫民
代理审判员 容 艳
二〇一四年一月三日
书 记 员 黄 璐