江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏09民终4540号
上诉人（原审被告）：鲍斌，男，汉族，1988年6月23日生，居民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：杜井素，阜宁县益林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周臻，男，汉族，1981年12月21日生，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人:高树栋，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐燕洪，女，汉族，1987年12月11日生，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：宗永林，江苏煜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦唯，江苏煜衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐飞，男，汉族，1989年12月18日生，居民，住盐城市城南新区。
上诉人鲍斌与被上诉人周臻、徐燕洪、徐飞因合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲍斌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由周臻、徐燕洪、徐飞承担。事实和理由：1.案涉债务不属于夫妻共同债务。鲍斌与徐燕洪曾经是夫妻关系，但在夫妻关系存续期间，鲍斌有稳定的工作，不需要徐燕洪经营合伙事务赚钱养家，徐燕洪也未将任何收入用于家庭共同生活，且双方于2016年2月6日协议离婚，离婚协议约定“各人单方经手的债权债务，谁经手谁享有与偿还，与对方无关”，因此即使案涉的合伙债务属实，也应当由徐燕洪偿还，与鲍斌无关。2.鲍斌未参与合伙与经营，根据合同的相对性，应当驳回对鲍斌的诉讼请求，如果认定为夫妻共同债务，也应当列徐飞的妻子为被告。3.鲍斌与徐燕洪夫妻关系不睦，不知晓合伙是否真实存在，一审法院未查清投资款的去向，也未查清17万元转让费的剩余部分的去向，在合伙未清算前，即对合伙债务进行分摊，显然不符合法律规定。徐燕洪、徐飞对周臻的主张予以认可，有恶意串通损害鲍斌利益的嫌疑。4.一审法院开庭送达程序不合法，鲍斌长期在外地跑运输，手机号码是固定的，一审法院未电话联系鲍斌，就在公司宿舍门口进行公告不当。
周臻辩称：1.案涉合伙债务事实清楚。2.判决鲍斌与徐燕洪共同承担合伙债务的份额于法有据。3.鲍斌与徐燕洪的夫妻感情并不影响案涉合伙债务的成立，适用《民法通则》关于个人合伙的规定，与《婚姻法》关于夫妻共同债务的规定是正确的。4.一审法院对鲍斌的送达符合法律程序，不存在违法情形。请求维持原判。
徐燕洪辩称：1.一审法院认定事实不清，证据不足，一审法院认定徐燕洪对合伙债务没有异议是错误的，一审审理期间，徐燕洪只对周臻支付17万元转让费没有异议，不是对经营期间的合伙债务没有异议。2.一审法院认定徐燕洪与周臻、徐飞是合伙关系以及合伙的时间认定错误，即使合伙协议是真实的，也应当从签订合伙协议之日开始计算。3.一审法院认定的合伙债务是180283元，该数额是错误的，周臻与张廷芳达成协议确定的数额是12万元，不是14.5万元，同时所谓的工资和菜款，从营业额中已经支出。4.一审法院未能查明徐燕洪的垫资款1.2万元。5.一审法院未能查明在签订合伙协议后，各自的出资是多少，以及入伙、退伙利润如何分配等，在签订协议之前的周臻的个人债务，是其个人的投资，与合伙纠纷无关。6.一审法院适用法律不当，根据一审法院确定的案由为合伙协议纠纷，但一审法院是按照合伙债务追索权纠纷思路处理的，如果是合伙债务，也应当查明周臻是否已经代徐燕洪、徐飞等支付完毕。徐燕洪经营酒店只有1个多月时间，在没有查清徐燕洪退伙时的财产，就让其承担6万多元的债务不当。合伙应当以合伙财产来承担债务，不足部分才由各合伙人按照出资比例承担，根据三人签订的协议，可以看出2015年4月3日后三个人才合伙的，徐燕洪只是对之后的经营进行合伙，徐燕洪是以其劳务作为出资，合伙协议约定的每月3000元工资，徐燕洪也没有领取。一审法院判决无事实、法律依据，依法应当发回重审，或依法改判。
徐飞辩称：认可一审判决。
周臻向一审法院起诉请求：徐燕洪、鲍斌共同返还周臻合伙债务60094元，并支付此款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；徐飞返还周臻合伙债务37094元，并支付此款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。案件受理费由徐燕洪、鲍斌、徐飞承担。
一审法院认定事实：2015年3月，周臻与徐燕洪、徐飞欲合伙经营金悦酒楼(位于大丰区建业路)，由周臻牵头与原经营人张廷芳协商，约定转让费为170000元，周臻向张廷芳先期支付了22500元，并将剩余款项147500元向张廷芳出具了欠条。2015年3月26日，周臻开始与徐燕洪、徐飞共同合伙经营金悦酒楼，同年4月3日，周臻、徐燕洪、徐飞补签合伙协议，载明：“1.甲(周臻)、乙(徐燕洪)、丙(徐飞)三方本着合作共赢的目的，共同平均投资金悦酒楼，地址：大丰市建邺北路5号。2.乙方除参加年底分红外，另店里开3000元/月，负责店里运营。3.丙方协助乙方日常工作。4.店里设公共账户，由乙方保管，负责将营业额除去日常开支的钱存入公共账户。5.此协议由甲方执笔写，一式三份，甲、乙、丙三方各一份。甲方：周臻。乙方：徐燕洪。丙方：徐飞。”同年5月，因经营不善，周臻、徐燕洪、徐飞合伙解散。在合伙期间，共支出聘用人员工资、装修及买菜等款项35283元，该款已由周臻垫付。2015年6月1日，张廷芳为索要余款147500元向法院提起诉讼，经法院主持调，周臻及潘爱虹(周臻之妻)与张廷芳达成了调解协议，该调解书载明：“周臻、潘爱虹结欠张廷芳转让款14.5万元，于2016年2月5日前给付3万元，2016年6月30日前给付4万元，2017年1月26日前给付5万元，张廷芳自愿放弃其他诉讼请求。如有一期逾期履行，张廷芳有权按14.5万元申请法院强制执行（已经履行的部分除外）”。之后，徐飞给付周臻23000元。周臻为分摊合伙债务，遂于2016年1月19日向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明：徐燕洪与鲍斌系夫妻关系，案涉借款发生于夫妻关系存续期间。2016年2月6日，徐燕洪与鲍斌协议离婚。
一审法院认为，周臻与徐燕洪、徐飞合伙经营金悦酒楼，因经营不善导致合伙关系终结，三方应按合伙协议约定的债权债务比例承担亏损额。现三方一致认可合伙债务为180283元，合伙协议中约定三方平均投资，故对于合伙债务应由三方平均分摊，周臻与徐燕洪、徐飞各应承担的合伙债务为60094元，徐燕洪、徐飞对此予以确认。现周臻对外已承担全部债务，由徐燕洪、徐飞承担的部分债务，应由徐燕洪、徐飞给付周臻。徐飞已给付周臻23000元，还需给付周臻37094元。徐燕洪与鲍斌系夫妻关系，该债务发生在婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故鲍斌应与徐燕洪承担共同偿还的责任。鲍斌经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对在本案中所享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，由此所产生的不利后果由其自行承担。
据此，《中华人民共和国民法通则》三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条的规定，判决如下：一、徐燕洪、鲍斌共同给付周臻合伙债务60094元及利息(60094元自2016年1月19日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。二、徐飞给付周臻合伙债务37094元及利息(37094元自2016年1月19日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。上述第一、二项义务于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费2230元，由徐燕洪、鲍斌、徐飞共同负担。
本院二审审理查明：徐燕洪退出金悦酒店经营后，周臻、徐飞继续经营酒店直到租期届满，并在2015年6月将金悦酒店更名为九号酒楼，与张廷芳签订协议确定的17万元转让费包括2015年4月至12月期间的租金，协议签订时向张廷芳支付的2.25万元系徐飞的出资，租期届满后周臻处理了部分设备，徐飞主张合伙期间投入3.725万元，徐燕洪主张投入1.2万元，周臻、徐飞、徐燕洪未就合伙期间的合伙财产、债权债务等进行清算。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，案涉酒店因租期届满，合伙终止，周臻、徐燕洪、徐飞就合伙期间积累的合伙财产以及合伙期间的债权债务未进行清算，现周臻主张徐燕洪、徐飞返回其主张的垫资款没有依据，本案应当驳回起诉，周臻可在合伙清算后再另行主张。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条、55条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初629号民事判决；
二、驳回周臻的起诉。
一审案件受理费2230元，退还周臻；鲍斌预交的二审案件受理费2230元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晨阳
代理审判员 刘 淼
代理审判员 郑娟娟
二〇一七年二月七日
书 记 员 施凯钰