浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第264号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋新铭。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人李光耀、余津，浙江晟耀律师事务所律师。
原审被告人郑东升。因本案于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人郑锡俊。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人郑某甲。因本案于2014年7月14日被取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人郑某乙。因本案于2014年7月14日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某。因本案于2014年7月14日被取保候审。现在家。
原审被告人郑某丙。因本案于2014年7月15日被取保候审。现在家。
原审被告人郑某丁。因本案于2014年7月15日被取保候审。现在家。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人郑东升、郑锡俊犯贪污罪、受贿罪，原审被告人蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）丽龙刑初字第150号刑事判决。原审被告人蒋新铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：根据中共龙泉市西街街道工作委员会西街委（2011）5号文件、西街委（2011）11号文件、西街委（2013）55号文件、西街委（2014）3号文件及中共龙泉市西街街道工作委员会出具的证明，2011年至2014年1月期间，被告人郑东升曾任龙泉市西街街道下樟村党支部书记，被告人郑锡俊曾任龙泉市西街街道下樟村村民委员会主任，被告人蒋新铭曾任龙泉市西街街道下樟村党支部纪委委员、村务监督委员会主任，被告人郑某甲、郑某乙、陈某曾任龙泉市西街街道下樟村村民委员会委员。
2011年龙泉市西街街道下樟村被确定为龙泉市美丽乡村特色村，2012年被列为浙江省历史文化名村，2013年被列为美丽乡村历史文化重点村。经龙泉市农村工作办公室（以下简称“农办”）安排专项资金在下樟村修建“防洪堤”、“停车场”、“文化广场”、“停车场龙头桥至望亭居路口水泥混合浇路工程”、“古房屋瓦片翻修”、“文化活动室”、“墙体翻新”、“生活污水治理”等美丽乡村项目，由下樟村党支部、村民委员会负责协助政府监督、审核项目资金的使用。
一、贪污犯罪事实
1.（1）2011年下半年，在下樟村准备修建“防洪堤”项目，被告人郑东升、郑锡俊、郑某丙3人共同商定，以郑某丙名义承包并施工，以多报工程款的形式从该项目中套取国家资金予以私分。之后该项目在未经过公开招投标的情况下开工建设。工程结束，在伪造招投标手续、承包协议等相关材料后，以郑某丙名义结算到了71777元（以下币种均为人民币）工程款。2012年春节前，郑东升、郑锡俊、郑某丙将虚报出来的多余款项15000元私分，每人分得5000元。
（2）2012年下半年，在下樟村准备修建“停车场一期、二期”项目，被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某等6人共同商定，以泮启平名义承包，以虚报工程款的形式从该项目中套取国家资金予以私分。之后该项目在未经过公开招投标的情况下开工建设。一期工程结束后，在泮启平不知自己身份被冒用的情况下，郑东升等人伪造了招投标手续、承包协议等相关材料，蒋新铭以泮启平的名义领取292000元工程款。2013年春节前，村两委在龙泉市金世缘酒家聚餐时，郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某等6人私分虚报出来的款项30000元，每人分得5000元。2013年春节后，“停车场二期项目”开始建设。2013年下半年，蒋新铭以泮启平的名义结算了该项目的余款180600元，郑东升、郑锡俊、蒋新铭将虚报出来的款项78000元私分，每人分得26000元。
（3）2013年7月份，在下樟村准备修建“文化广场一期、二期”项目，被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭3人商定，以郑某丁名义承包，以虚报工程款的形式从该项目中套取国家资金予以私分。之后郑东升、郑锡俊、蒋新铭找到郑某丁，告之虚报出来的工程款也分其一份，郑某丁表示同意。之后该项目在未经过公开招投标的情况下开工建设。一期工程结束，郑东升等人伪造了招投标手续、承包协议等相关材料，由郑某丁出面领取一期工程款318800元。2014年春节前，郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某丁将虚报出来的款项48000元私分，每人分得12000元。在二期工程项目中郑某丁分两次共领取了394610元工程款，由于市审计局正对下樟村账务进行审计，郑东升等人未对已经套取出来的款项进行私分。支付工程实际开支后，套取了41810元。
（4）2013年上半年，在下樟村准备修建“停车场龙头桥至望亭居路口水泥混合浇路工程”，被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某等6人共同商定，以郑某丙名义承包，以虚报工程款的形式从该项目中套取国家资金予以私分。之后郑东升、郑锡俊找到郑某丙，告之虚报出来的工程款也分其一份，郑某丙表示同意。2013年年底，在伪造了招投标手续、承包协议等相关材料后，郑某丙领取了208500元工程款。几天后，郑东升、郑锡俊、蒋新铭在郑某丙家中商量扣除实际工程费用120545元后，余款87955元，决定分给村两委其他人员共计16000元，其中郑某乙、陈某每人3000元。在支付工程其他费用1500元后，郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某丙将剩余的7万余元虚报的款项私分，每人分到17600元。
（5）2013年下半年，在下樟村准备进行“古房屋瓦片翻修”项目，被告人郑东升、郑锡俊、郑某甲3人共同商定，该项目以郑某甲的名义承包施工，以虚报工程款的形式从中套取国家资金予以私分。之后该项目开工建设，于2013年年底完工。2014年春节前，郑某甲领取了120000元工程款，郑东升、郑锡俊每人私分了10000元虚报出来的工程款。2014年5月12日，郑某甲向村会计出具了该项目余款109500元领款单，并提交了报账需要的材料。由于市审计局正对下樟村账务进行审计，经商量后该笔钱等审计过后再一起平分。2014年5月26日，村会计将该笔款报出存入其个人的账户。同年6月18日，村会计将该笔款转入郑某甲账户。扣除工程实际开支后，该笔套取62510元。
2.2009年上半年，“下樟村康庄公路扩建改造建设工程”经市里统一招投标开工建设，业主单位为龙泉市西街街道办事处。为配合做好该项目，龙泉市西街街道办事处成立下樟村康庄公路扩建改造工程建设办公室，时任下樟村党支部书记郑东升为政策处理小组成员，并负责测量被征地面积并上报。在测量下樟村第三小队被征地面积时，被告人郑东升经与时任第三小队队长徐继明（尚未到案）、被告人蒋新铭商量，把属于农户的农田边角、水沟等面积以集体面积予以上报，等补助款下来后再予以私分。2011年下半年征地补助款下发到下樟村账户，不知情的农户领取了被征基本农田的补助款，而属于农户的其余37104元补助款被郑东升、徐继明、蒋新铭三人予以私分，每人分得10000元。
综上，被告人郑东升伙同他人贪污6次，数额共计418879元，个人分得85600元；被告人郑锡俊伙同他人贪污5次，数额共计381775元，个人分得75600元；被告人蒋新铭伙同他人贪污4次，数额共计279559元，个人分得70600元；被告人郑某甲伙同他人贪污2次，数额共计112510元，个人分得5000元；被告人郑某乙伙同他人贪污2次，数额共计116455元，个人分得8000元；被告人陈某伙同他人贪污2次，数额共计116455元，个人分得8000元；被告人郑某丙伙同他人贪污2次，数额共计101455元，个人分得22600元；被告人郑某丁伙同他人贪污1次，数额共计89810元，个人分得12000元。
二、受贿犯罪事实
在下樟村村党支部、村民委员会负责协助政府监督、审核项目资金的使用过程中，被告人郑东升、郑锡俊利用自己分别担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，实施了以下受贿犯罪：
1.2011年下半年，被告人郑东升、郑锡俊商定，把下樟村“文化活动室”项目交由吴某乙承包施工，吴某乙表示事后会给予好处费。该项目完工后，吴某乙在2011年年底顺利结算到108455元工程款。2012年春节前的一天，为了感谢郑东升、郑锡俊在该项目中的关照，吴某乙送给郑东升、郑锡俊各5000元，郑东升、郑锡俊予以收受。
2.2011年下半年，在被告人郑东升的帮助下，泮启平顺利承包了下樟村“墙体翻新”项目。该项目完工后，2012年春节前泮启平结算到了77500元工程款。为了感谢郑东升在该项目中的关照，泮启平送给郑东升5000元，郑东升予以收受。
3.2011年下半年，季某乙为了承包下樟村“生活污水治理”项目，通过其朋友李某联系被告人郑东升，在被告人郑东升的帮助下，季某乙顺利承包该项目。工程完工后，2012年春节前季某乙顺利结算到250000余元工程款。为了感谢郑东升、郑锡俊在该项目中的关照，季某乙送给郑东升20000元、送给郑锡俊10000元，郑东升、郑锡俊予以收受。
综上，被告人郑东升收受贿赂3次，数额共计30000元，被告人郑锡俊收受贿赂3次，数额共计15000元。
另查明：案发后，被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁分别到龙泉市人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实；被告人郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁分别向龙泉市人民检察院退缴违法所得人民币90600元、70600元、67510元、8000元、8000元、22600元、53810元。
2014年8月20日，被告人蒋新铭有检举他人犯罪的行为，经查证属实。
2014年10月27日，被告人郑东升向龙泉市人民法院退缴违法所得人民币115600元。
原判据以认定上述事实的证据有：
一、主体方面的有关证据
1.被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁的身份证复印件、任职文件；2.中共龙泉市委办公室、龙泉市人民政府办公室文件、龙泉市农村工作办公室文件等，包括关于下达2011年美丽乡村项目建设任务的通知等、下樟村创建美丽乡村实施方案、西街街道下樟村美丽乡村（特色村）创建工作总结、2012年龙泉市特色文化村项目验收表、龙泉市2013年度历史文化村项目建设验收表；3.龙泉市农村工作办公室、龙泉市财政局、龙泉市环境保护局文件，包括关于拨付2011年瓯江上游龙泉段环境连片整治及“三沿”整治创建美丽乡村第一批资金的通知等文件、记账凭证、丽水市农村集体经济组织统一收据、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、龙泉市财政专项资金结算审批表、2013年历史文化村专项资金项目计划明细表；4.西街街道办事处关于成立通景公路沿线整治工作领导小组的通知（西街办（2012）48号）、关于下樟村康庄公路扩建改造工程建设有关问题专题会议纪要、龙泉市康庄工程建设项目中标通知书、基本建设项目竣工财务决算报表、审计决定书；5.龙泉市人民政府办公室关于印发龙泉市“阳光乡村工程”建设管理暂行办法的通知（龙政办（2012）124号）、龙泉市行政村干部考核管理办法（试行）（龙组（2010）1号）、农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）；6.龙泉市审计局出具无法进行审计的证明；7.被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某的供述；8.证人刘某、季某甲、吴某甲（龙泉市西街街道副主任）、张某甲、陆某、张某乙的证言。
二、犯罪事实方面的有关证据
（一）贪污犯罪事实证据
第一笔：防洪堤项目
1.被告人郑东升、郑锡俊、郑某丙的供述；2.协议、记账凭证、领（付）款凭证、账单；3.郑某丙提供的防洪堤项目的实际账单。
第二笔：停车场一期、二期项目
1.被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某的供述；2.证人泮启平的证言；3.西街街道下樟村停车场建设工程招标公告、招标办法、决议、关于要求招投标项目的报告、会议记录、协议、下樟村庙前台阶工程承包协议、投标报名登记表、评委签到表、工程开标记录、中标公示、质量验收报告表、记账凭证、领条、领（付）款凭证。
第三笔：文化广场项目
1.被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某丁的供述；2.下樟村文化广场建设工程承包协议书、西街街道下樟村庙前文化广场建设工程招标公告、招标须知、关于要求招投标项目的报告、投标报名登记表、决议、工程开标记录、评委签到表、中标公示、记账凭证、领（付）款凭证。
第四笔：停车场龙头桥至望亭居路口水泥混合浇路工程
1.被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某乙、陈某、郑某丙的供述；2.下樟村停车场龙头桥至望亭居路口水泥混合浇路工程招标公告、招标须知、决议、会议记录、关于要求招投标项目的报告、投标报名登记表、评委签到表、工程开标记录、中标公示、施工合同、记账凭证、领（付）款凭证；3.郑某丙提供的材料费、人工费账单。
第五笔：瓦片翻新项目
1.被告人郑东升、郑锡俊、郑某甲的供述；2.证人吴某甲、欧某的证言；3.下樟村古村房屋瓦片翻修工程招标公告、关于要求招投标项目的报告、决议、评委签到表、投标报名登记表、工程开标记录、中标公示、下樟村房屋瓦片翻修项目中标通知书、协议、瓦片翻修协议、下樟古村落保护瓦片翻修验收表、说明、记账凭证、领（付）款凭证、银行交易明细；4.郑某甲提供的账单。
第六笔：康庄公路扩建改造工程
1.被告人郑东升、蒋新铭的供述；2.证人饶某、郑某戊、欧某的证言；3.征收土地现场登记表、征收土地补偿协议、单据粘贴签、记账凭证、领（付）款凭证、发放清单。
（二）受贿犯罪事实证据
1.被告人郑东升、郑锡俊的供述；2.证人吴某乙、泮启平、季某乙、李某的证言；3.协议、发货清单、收款收据、单据粘贴签、记账凭证、领（付）款凭证、生活污水处理工程施工承包合同、说明、浙江省国家税务局通用手工发票、浙江省地方税务局通用机打发票、浙江增值税普通发票、江西增值税普通发票、记账凭证、请款单、收款收据、销售单。
三、其他证据
1.浙江省预收（暂扣）款票据、中转款票据证实八被告人的退赃情况；2.归案经过、归案情况说明证实八被告人主动到检察院投案，归案后均如实供述了自己的犯罪事实；3.立功证明材料证实被告人蒋新铭揭发他人的犯罪行为，有立功表现。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人郑东升犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币四万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处没收财产人民币四万元；二、被告人郑锡俊犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；三、被告人蒋新铭犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；四、被告人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；五、被告人郑某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；六、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；七、被告人郑某丙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；八、被告人郑某丁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；九、被告人郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁向龙泉市人民检察院退缴的违法所得人民币三十二万一千一百二十元予以追缴，由龙泉市人民检察院上缴国库；被告人郑东升向龙泉市人民法院退缴的违法所得人民币十一万五千六百元予以追缴，上缴国库。
被告人蒋新铭的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人蒋新铭的涉案金额错误，被告人蒋新铭系涉案部分工程的实际承包人，享有承包收益的权利，故申请委托鉴定机构鉴定涉案部分工程的造价，并在贪污数额中核减合理利润；2.被告人蒋新铭是从犯，有自首情节，已退赃，又有重大立功表现，与本案的其他同案犯相比量刑幅度显然过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
辩护人的其他辩护意见是：康庄公路扩建改造建设工程中所涉的被征土地的所有权属集体所有，被告人蒋新铭等人利用职务上的便利非法占有公共财物的行为，应以职务侵占罪定罪处罚，一审以贪污罪定性显属错误，应予纠正。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.一审认定各被告人的犯罪金额准确。本案不存在工程建设的利润问题。被告人蒋新铭等人作为村干部，在工程建设的过程中，作为一名管理者，其履行的是一种职务行为，不应该有“利润”产生。本案所涉工程项目审计基础不存在，一审以被告人自己提供的人工费、材料费等作为建筑成本予以扣除，该种计算方法符合有利于被告人原则；2.一审判决量刑适当。被告人蒋新铭检举他人的犯罪行为是立功表现，但不属于重大立功。被告人蒋新铭在共同犯罪中的作用明显，在其参与的4次共同贪污中，起到积极地帮助和促进作用。一审量刑已充分考虑其是从犯、有自首情节、立功表现，退缴赃款等事实，予以从轻、减轻处罚。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人蒋新铭及辩护人未提供新的证据。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1.龙泉市行政村干部考核管理办法（试行）、被告人蒋新铭的任职文件及其供述等证据证实被告人蒋新铭作为村党支部纪委委员、村务监督委员会主任，其管理涉案工程的行为属于履行职务行为。本案各被告人利用职权，伪造承包合同、招投标材料等非法手段套取国家资金，获取的非法利益应认定为贪污数额。原判以有利于被告人的原则，将人工费、材料费等作为建筑成本予以扣除计算涉案数额的方法正确。且本案所涉工程项目资料不齐全，被告人蒋新铭无法提供相应的审计依据，龙泉市审计局已出具证明证实该项目无法进行审计。故被告人蒋新铭及其辩护人就此提出异议不成立，不予采纳；2.被告人郑东升、蒋新铭的供述及证人饶某、郑某戊、欧某的证人证言等证据均证实“下樟村康庄公路扩建改造建设工程”中的土地补偿款属于被征地的农户所有，在上述款项未分配给被征地农户所有之前，属于国家财产，原判认定被告人蒋新铭伙同他人利用职务之便，虚报冒领土地补偿款的行为构成贪污罪的定罪准确。故被告人蒋新铭的辩护人就此提出的异议不成立，不予采纳；3.被告人蒋新铭有检举他人犯罪行为，但由于其所检举的犯罪情节一般，不属于重大立功表现。且被告人蒋新铭在其所参与的共同贪污犯罪中的作用较其他从犯明显，故一审量刑适当，被告人蒋新铭及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某乙、陈某、郑某甲在协助政府管理、审核国有项目资金期间，利用职务之便，虚报冒领国家资金；被告人郑某丙、郑某丁伙同被告人郑东升等人虚报冒领国家资金。其中被告人郑东升参与虚报冒领款项共计418879元，个人分得85600元；被告人郑锡俊参与虚报冒领款项共计381775元，个人分得75600元；被告人蒋新铭参与虚报冒领款项共计279559元，个人分得70600元；被告人郑某甲参与虚报冒领款项共计112510元，个人分得5000元；被告人郑某乙参与虚报冒领款项共计116455元，个人分得8000元；被告人陈某参与虚报冒领款项共计116455元，个人分得8000元；被告人郑某丙参与虚报冒领款项共计101455元，个人分得22600元；被告人郑某丁参与虚报冒领款项共计89810元，个人分得12000元；被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁的行为均已构成贪污罪。被告人郑东升、郑锡俊在协助政府管理、审核国有项目资金期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂，其中被告人郑东升收受贿赂30000元，被告人郑锡俊收受贿赂15000元，其行为均已构成受贿罪。被告人郑东升、郑锡俊犯两罪，应当实行数罪并罚。被告人郑东升、郑锡俊在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。八被告人均有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人蒋新铭有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郑东升、郑锡俊、蒋新铭、郑某甲、郑某乙、陈某、郑某丙、郑某丁已退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，根据本案事实并综合相关情节所作量刑适当。被告人蒋新铭及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜干金
审 判 员 陈江云
代理审判员 戴松佐
二〇一五年二月十三日
代书 记员 王姗姗