江西省南昌市青山湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0111刑初24号
公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
被告人徐小云，男，1984年11月28日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，系江西省巨伟钢铁贸易有限公司出纳，家住江西省南昌市高新区。2014年8月30日因本案被刑事拘留，同年9月12日被取保侯审，2015年1月4日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人徐谦，江西豫章律师事务所律师。
南昌市青山湖区人民检察院以湖检公诉刑诉〔2015〕413号起诉书指控被告人徐小云犯挪用资金罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院于2016年6月24日作出（2015）湖刑初字第453号刑事判决书。公诉机关南昌市青山湖区人民检察院提出抗诉、被告人徐小云提出上诉至南昌市中级人民法院。南昌市中级人民法院认为部分事实不清、证据不足，于2017年2月10日裁定本案发回重审。本院于2017年2月21日立案，并另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派代理检察员郭文丽、周婧出庭支持公诉，被告人徐小云及其辩护人徐谦到庭参加诉讼。南昌市青山湖区人民检察院在本院审理过程中申请延期审理一次。现已审理终结。
南昌市青山湖区人民检察院指控，2011年年底至案发，被告人徐小云在江西省巨伟钢铁贸易有限公司（以下简称“巨伟”公司）担任出纳，负责管理该公司资金进出、银行账户等工作。2014年2月25日，巨伟公司与交通银行股份有限公司江西省分行签订编号为08×××××55的《开立银行承兑汇票额度合同》，开立额度为人民币750万元的银行承兑汇票（期限6个月），徐小云负责按照合同约定将巨伟公司所有的人民币375万元存入其妻胡某的交通银行个人账户（账号36×××××211）作为合同保证金，并签订存单质押合同。2014年8月25日，该承兑汇票到期，徐小云利用经手解除该笔质押存单的职务便利，将存单中的人民币375万元及其利息5万元转入其姐夫熊某1中国银行个人账户（账号62×××34），用于归还其个人因向熊某1借钱放贷而产生的欠款人民币228.3万元，归还其个人因分别向秦某1，秦某2借款购买运输车辆而产生的欠款人民币60万元、15万元。2014年8月26日，公安机关冻结赃款人民币18.3万元。案发后，徐小云先后退回赃款共计人民币105万元。
2014年8月29日，被告人徐小云经公安机关电话传唤到案。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人龚某1的陈述，证人徐某、熊某1等人的证言，银行交易明细，职务证明，归案经过，身份证明，被告人徐小云的供述等证据。公诉机关认为，被告人徐小云的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐小云对指控的罪名没有异议，但辩称其共退还赃款200万元。
其辩护人的辩护意见：1、被告人徐小云归还秦某2、秦某1购买运输车辆而产生的欠款75万元不应当认定为挪用；2、被告人徐小云具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；3、被告人徐小云的已经退赃200万元，大部分款项已退回，造成的损失极小，依法应当在三年以下量刑；4、被告人徐小云挪用资金是事出有因，主观恶性小，社会危害性较小，且系初犯。
并向法庭提供了下列证据：
交通银行现金解款单（回单）一张、交通银行江西省分行《账户交易明细》两张，转账金额分别为1万元，94万元、交通银行《个人转账回单》两张，转账金额分别为1万元，94万元，用以证明江西巨伟钢铁贸易有限公司账号为：36×××××299，徐小云朋友程某于2015年2月3日代为转款95万元到巨伟公司，徐小云的实际退赃数额应当是200万元，而不是起诉书认定的105万元。
经审理查明，巨伟公司于2011年11月9日注册成立，法定代表人为龚某1，股东为龚某1、龚某3夫妻二人。被告人徐小云于2011年年底至案发时在江西省巨伟钢铁贸易有限公司（以下简称“巨伟”公司）担任出纳，负责管理该公司资金进出、银行账户等工作。2014年2月25日，巨伟公司与交通银行股份有限公司江西省分行签订编号为08×××××55的《开立银行承兑汇票额度合同》，开立额度为人民币750万元的银行承兑汇票（期限6个月），徐小云负责按照合同约定将巨伟公司所有的人民币375万元存入其妻胡某的交通银行个人账户（账号361×××××211）作为合同保证金，并签订存单质押合同。同年8月25日，该承兑汇票到期，徐小云利用经手解除该笔质押存单的职务便利，将存单中的人民币375万元及利息5万元转入其姐夫熊某1中国银行个人账户（账号62×××34），用于归还其个人因向熊某1借钱放贷而产生的欠款人民币228.3万元，归还其个人向秦某1借款购买运输车辆而产生的欠款人民币6万元。
另查明，熊某1中国银行个人账户（账号62×××34）在进账该380万之前余额1930.79元，之后资金流向由熊某1操作进行其个人资金往来的部分有：转至熊某1上海浦东发展银行账号为62×××27的个人账户130万、转至熊某1民生银行个人账户22.5758万、转至熊某2中国建设银行账号为43×××01的个人账户36万、转至中国银行20×××87账号11万元，共计1995758元。由徐小云操作或熊某1按其指示操作进行徐小云个人资金往来的部分有：转至秦某1中国农业银行账号为95×××11的个人账户60万元、转至万某2账户66700元、取现20万，共计866700元。扣除手续费25元，剩余资金939447.79元由公安机关冻结。同时，公安机关还冻结了熊某1上海浦东发展银行个人账户（账号62×××27）资金18692元。2015年2月3日，公安机关对该两笔资金进行解冻，并责令熊某1将解冻的95万余元转入交通银行丁公路支行，熊某1便通过程某将解冻的95万元转入交通银行丁公路支行。另在2014年9月11日至2014年9月18日期间，徐小云先后由其亲友退还赃款共计人民币105万元转入交通银行丁公路支行。
2014年8月29日，被告人徐小云经公安机关电话传唤后主动到案接受调查，如实供述了其擅自转走380万保证金至熊某1账户的事实，但称是因龚某1欠其380万元，在之后的供述中承认龚某1实际上并不欠其380万元。
另查明，龚某1向徐小云出具过一张300万元、一张80万元的借条，系龚某1通过徐小云的名义向他人借款，龚某1和徐小云并不存在该笔借款。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）江西省巨伟钢铁贸易有限公司企业信息、营业执照、公司章程，证明该公司于2011年11月9日注册成立，法定代表人为龚某1，股东为龚某1、龚某3，注册资金为200万元，2012年8月8日注册资本变更为1000万元。
（2）胡某（被告人徐小云妻子）交通银行账户明细，证明其账号62×××66于2014年8月25日定期转入3807187.5元，后跨行汇款转走其中380万资金进入熊某1中国银行62×××34账户内的事实。
（3）熊某1、熊某2、万某2等人银行账户资金流转明细记录、冻结财产通知书，证明熊某1中国银行62×××34账户在2014年8月25日前余额1930.79元，2014年8月25日转入380万元，同日130万转至熊某162×××27上海浦东发展银行账户内，同日该130万被转走；22.5758万元转入熊某1中国工商银行62×××01账户内；36万元转入熊某2中国建设银行43×××01账户，同日该36万元被转走；11万转至中国银行20×××87账号；60万转至其他账户；取现20万；扣除手续费25元，熊某1中国银行账户余额939447.79元。2014年8月26日，公安机关依法冻结了熊某1中国银行62×××34账户余额939447.79元、熊某162×××27上海浦东发展银行账户余额1.8万余元，后于2015年2月3日解冻。
（4）交通银行提供的材料，证明交通银行提供的关于巨伟钢铁贸易有限公司向交通银行申请开立银行承兑汇票额度的相关资料，包含巨伟钢铁贸易公司的企业信息、公司章程、股东情况、企业信用报告、股东龚某1、龚某3的资产情况。2014年2月25日交通银行江西省分行授信巨伟钢铁贸易有限公司人民币750万元承兑汇票，并于同日存入人民币375万元作为保证金，到期日为2014年8月25日。
（5）龚某1出具的借条，证明2014年7月23日龚某1向徐小云出具借条2张，分别为金额300万、80万元。
（6）徐某提供的借条1张，证明2014年8月1日徐某向徐小云出具一张金额为300万元的借条。
（7）由徐小云出具的对账借款单，证明徐小云20**年9月14日出具的自2012年底至2014年7月31日共计欠熊某1本金204.9万元，利息23.4万元，总计228.3万元。
（8）交通银行现金解款单、挂销帐通知书、借记卡账户历史明细清单、交通银行通知书，证明2014年9月11日、2014年9月18日，被告人徐小云妻子胡某退还巨伟公司款项10万元；2014年9月12日，程某代徐小云通过POS交易退还巨伟公司75万元；2014年9月13日，程某代徐小云退还巨伟公司20万元；2015年2月3日，程某代徐小云退还巨伟公司95万元。
（9）归案经过，证明2014年8月29日，被告人徐小云经南昌市公安局青山湖分局经侦大队电话通知后于当日到该大队接受调查的事实。
（10）身份证明，证明被告人徐小云案发时具有完全刑事责任能力且无前科劣迹的事实。
（11）职务证明，证明被告人徐小云自2011年底担任巨伟公司出纳一职，负责公司所有的资金进出以及转账等工作。
（12）南昌市公安局青山湖分局经侦支队2016年9月20日出具的情况说明，证明秦某1、秦某2身份信息不详，现无联系电话。
（13）交通银行丁公路支行2017年6月19日出具的情况说明，证明截止2017年6月19日，徐小云归还巨伟公司银行承兑垫款资金共6笔，合计金额200万元，明细：2015年2月3日程某1万、2015年2月3日程某95万、2014年9月18日胡某5万、2014年9月15日程某20万、2014年9月12日邓必龙75万、2014年9月11日胡某5万。
（14）南昌市公安局青山湖分局经侦支队2017年6月28日出具的情况说明，证明1、万某1电话陈述其与徐小云20**年9月、2013年11月合伙买过两辆欧曼货车，徐小云均未出资；2、徐小云不能准确提供秦某1、秦某2身份信息、联系电话，一时无法找到；3、2015年2月3日程某代徐小云退还的95万元钱的来源是公安机关已解冻熊某1两个银行账户共95万余元后，责令熊某1转到相关账户上的。
（15）协助查询财产通知书及汇总支付往账凭证，证明熊某162×××34账户于2014年8月25日转账给秦某160万元。
2、证人证言
（1）证人熊某1的证言，证实其是徐小云的姐夫。2014年8月25日中午，徐小云打电话说把欠其的钱都还掉，当天下午其收到银行短信提示到账380万元，徐小云打电话来进行了核实，徐小云说他还要还其他人的钱。之后约在中国银行香江家具城网点见面，一起在银行进行转账。通过熊某1的帐户转了一笔60万元，一笔6万多元，具体转给谁其不知道，徐小云还提现了20万元。剩下的钱熊某1通过网上银行进行转账，22万元还了其民生银行透支的钱，还了欠胡志刚的11万元，汇给了姐姐熊某2166万，40万是其欠熊某2的，另外的钱是其德胜公司欠外面的货款，其让熊某2去还款，剩下的钱款被冻结了。其中中国银行被冻结93万元，浦发银行被冻结1.8万元。其不知道徐小云转账380万元的来源，因为徐小云欠其大约228万元（通过对账），所以其从这380万元里面转账200万。
（2）证人徐某的证言，证实从2014年春节到同年6月26日，徐小云陆续通过网上银行转账借款200多万元给徐某，月息2分，徐某借款是用于生意上的资金周转，另还欠徐小云运输费大约50万元。2014年8月1日徐某与徐小云对账后，向徐小云出具欠款300万元的欠条。
（3）证人韩某的证言，证实其系南昌市交通银行洪都北大道支行工作人员，胡某2014年2月25日在其银行存入了375万元期限为6个月的定期存单用于开立银行承兑汇票。同年8月25日，胡某和丈夫徐小云共同来办理解除存单质押业务，并将375转至胡某个人账户。当日15时12分，胡某账户将380万转至熊某1个人账户。后银行工作人员发现情况后冻结了胡某个人账户，发现账户资金已经转移。
（4）证人刘某的证言，证实其系交通银行洪都北大道支行客户经理，徐小云系巨伟钢铁贸易有限公司的出纳。2014年8月25日当天系刘某同事周亚研帮忙办理375万元存单质押解除业务，并于当天将保证金转至巨伟公司银行账户，但当天徐小云在解除存单将钱转至胡某个人账户后，借口要拿龚某2身份证离开，稍后将275万元转走。
（5）证人龚某2（龚某1父亲）的证言，证实巨伟公司股东为龚某1和龚某3夫妻二人，开票员系龚微，出纳系徐小云，业务员8人。徐小云负责所有财务问题，所有账目进出均由徐小云负责。380万元保证金被解冻后全部被徐小云转走，徐小云和龚某1之间不存在经济纠纷和债务纠纷。
（6）证人程某的证言，证实其于2014年9月二次代徐小云退还赃款共95万元，后熊某1拿了95万元通过程某的交通银行卡退给巨伟公司在交通银行的账上。
（7）证人万某1的证言，证明其是徐小云的姑父，其和徐小云合伙购买了二辆欧曼货车，但徐小云未出资，其给了徐小云股份，一辆是赣Ｆ×××××，是其和徐小云、王某2合伙的，另一辆赣Ｌ×××××是其和徐小云合伙。
（8）证人王某1的证言，证明2013年，徐小云合伙与青山湖区罗家镇货场村人王某1、王某3、王某44人分别出资约6万元、王永刚出资2万元，以某公司名义在银行贷款购买了一辆欧曼大货车（赣Ｆ×××××）。其知道徐小云总共参与了购买三辆货车跑运输，另两辆一辆是和万某1、王某2合伙，还有一辆是和万某1合伙。
3、被害单位巨伟公司法人龚某1的陈述，证实巨伟公司于2011年注册成立，股东为其和龚某3二人，徐小云为出纳，负责所有的进出转账工作、在银行办理业务。徐小云将375万转走是当天公司申请贷款时采取五户联保（即五家公司互相担保）中的保户官水林电话告诉其的。对这笔保证金存在谁的名下也不知情，具体是由徐小云操办的。其向徐小云出具过两张借条，一张是300万，还有一张是80万，实际上借款只有300万元，是其向朋友郭某借的，由徐小云向郭某出具借条，其又向徐小云出具300万元的借条；另外一张80万是其匆忙之中写错的，当时郭某也在场，其本来是写给郭某的，其欠郭某80万，后面其又写了一张给郭某，本来这张借条要收回来，后面事情比较多，其忘记了。徐小云于2014年分两次归还了105万给巨伟公司，第一次还了100万元，第二次还了5万元。
4、被告人徐小云的供述，证明被告人徐小云第一次供述中陈述2014年8月25日，巨伟公司在交通银行江西省分行承兑汇票到期，徐小云利用经手解除该笔质押存单的职务便利，将存单中的人民币375万元及利息5万元转入其姐夫熊某1的账户上归还其欠熊某1200多万元的债务，并称其欠熊某1的债务是因给龚某1做生意，同时称其转走该380万元是因龚某1欠徐小云的钱，其中350万元是徐小云借给龚某1的，30万元左右是巨伟公司购买了货物未支付货款而以徐小云的名义在外面经办的。在之后的供述中陈述龚某1实际并不欠徐小云的钱，龚某1出具的380万借条实际上是借了郭某的380万元，通过郭某向李某借钱300万，2014年7月23日李某将300万转到徐小云银行卡上，徐小云转到龚某1南昌银行个人卡上，所以龚某1给徐小云写了一张借条300万，徐小云给李某写了一张借条。第二张80万是龚某1向郭某借的80万，因为郭某是在方大特钢厂经销部工作，龚某1是在南钢从事贸易，二人之间出具借条影响不好，所以就龚某1出具给徐小云，徐小云给郭某。李某和郭某都未向徐小云提出需要徐小云还钱，他们后来知道是借给了龚某1。将这笔380万元转账到熊某1账户是因为欠熊某1200多万元债务，债务产生的原因一是徐小云个人出资28万元购买一辆蓝色二手的“欧曼”牌货车，二是剩下的钱主要是借给了徐某帮她运输钢材的运输费用，徐小云总共借给了徐某300万元（包含本金、利息以及帮她运输钢材的运输费用），月息两分计算。这380万元中，徐小云给了秦某215万元用以归还购买货车而借的欠款；给了秦某160万用于归还购买货车而借的欠款；给了万某211万元归还巨伟公司在万某2处购买钢材欠下的货款；归还向熊某1借款的200多万元。
公诉机关提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实、收集程序合法，证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，均可作为定案依据，本院予以采信。关于辩护人提交的交通银行现金解款单（回单）一张、交通银行江西省分行《账户交易明细》两张，南昌市公安局青山湖分局经侦支队2017年6月28日出具的情况说明、证人熊某1、程某的证言均证实该笔95万元系公安机关解冻熊某1两个银行账户后责令熊某1转到相关账户上的，而熊某1中国银行62×××34账户及相关转账凭证、被告人徐小云的供述、证人熊某1的证言均能证实该笔95万有部分并不属于公诉机关指控的金额，故对辩护人提交该证据证明目的不予支持。
本院认为，被告人徐小云身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金234.3万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。通过被告人徐小云的家属主动退还及公安机关追赃共退赃1357864.79元，被告人徐小云庭审中认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人徐小云挪用资金罪名成立。但公诉机关指控被告人徐小云挪用资金303.3万元中的75万元被告人徐小云用于归还其个人因分别向秦某1、秦某2借款购买运输车辆而产生的欠款，根据证人王某1、万某1的证言、转账凭证、被告人徐小云的供述能相互印证的部分只能认定6万元，其余69万元证据不足，故本院不予支持。故辩护人关于起诉书指控被告人徐小云归还秦某2、秦某1购买运输车辆而产生的欠款75万元不应当认定为挪用的辩护意见，本院予以部分采纳。辩护人关于被告人徐小云具有自首情节的辩护意见，经查，被告人徐小云虽经公安机关电话传唤到案，但首次讯问并未如实供述主要事实，不符合自首的构成要件，故该辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。被告人徐小云及其辩护人关于徐小云退还赃款为200万元的辩解及辩护意见，经查，被告人徐小云亲属代其退赃105万元，公安机关通过追赃冻结307864.79元赃款，故该辩解及辩护意见与查明的事实、证据部分不符，本院予以部分采纳。辩护人关于徐小云挪主观恶性小，社会危害性较小的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人徐小云犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月4日起至2017年9月19日止）
二、责令被告人徐小云退赔被害单位江西巨伟钢铁贸易有限公司985135.21元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄少兰
审 判 员 金 锋
人民陪审员 王 丽
二〇一七年九月八日
书 记 员 詹智雯
书 记 员 熊 皓
附相关法律规定：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（1）挪用公款数额在二百万元以上的；
（1）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（1）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（1）其他严重的情节。
第十一条刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。