吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民再初字第2号
原告陈伟光，男，汉族，1979年8月15日生，农民，住永吉县。
委托代理人刘玉芬，吉林市诚城法律服务所律师。
被告永吉县金家满族乡人民政府，住所地永吉县金家满族乡街道。
法定代表人王幸福，乡长。
委托代理人王键，永吉县万昌诚信法律服务所法律工作者。
被告张朝波，男，汉族，1970年10月2日生，农民，住永吉县。
委托代理人肖建国，永吉县经济开发区法律工作者。
被告卢继宝，男，汉族，1962年6月27日生，农民，住永吉县。
委托代理人孙丽艳，吉林盛剑律师事务所律师。
原告陈伟光与被告永吉县金家满族乡人民政府（以下简称金家政府）、被告张朝波、被告卢继宝雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2011年8月24日作出的（2011）永民一初字第193号民事判决书，已经发生法律效力。2012年11月27日，吉林市人民检察院作出吉市检民抗字（2012）第61号民事抗诉书，向吉林市中级人民法院提出抗诉，2012年12月13日，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中民抗字第78号民事裁定，提审本案并公开开庭进行了审理。2013年3月26日，吉林市中级人民法院作出了（2013）吉中民提字第17号民事裁定书，裁定撤销永吉县人民法院（2011）永民一初字第193号民事判决，本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈伟光及其委托代理人刘玉芬、被告金家政府法定代表人王幸福及其委托代理人王键、被告张朝波及其委托代理人肖建国、被告卢继宝及其委托代理人孙丽艳到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告陈伟光诉称，2010年9月12日，原告在为被告永吉县金家满族乡人民政府建筑的水灾救助房屋时，因主架掉落，致使原告从高处摔下来，致腰椎骨折，经治疗一个月后好转出院，原告因此发生医疗费87714.69元，被告张朝波已垫付75000.00元。经鉴定原告此次受伤分别构成拾级、玖级及捌级伤残，后续治疗费尚需16000.00元，误工期限为13个月。原告与被告商讨赔偿事宜未果，故诉至法院，请求判令三被告连带赔偿原告医疗费12714.69元、误工费21325.20元、护理费3902.40元、住院期间的伙食补助费1500.00元、交通费2000.00元、伤残补偿金42127.20元、精神抚慰金20000.00元，后续治疗费16000.00元，鉴定费3000.00元，代理费11000.00元，合计133569.49元，由被告负担诉讼费。
被告金家政府辩称，第一、原告诉我单位赔偿于法无据。由于2010年的7月28日特大洪灾，乡政府为了认真贯彻永吉县人民政府2010年8月15日下发的（永政办发（2010）55号文件）《永吉县农村因倒塌房屋重建和损害房屋修缮工作实施办法》，因而实施的各项救灾行为是行政法规定的行政给付行为。我单位为了落实县政府文件精神，为了让灾民更快地进入新居而采取的各项措施，均是在实施具体的行政行为。本次救灾的受益人是灾民，拨款是永吉县政府，由县政府组织验收。金家政府执行的依据也是永吉县政府关于救灾的系列文件。原告是基于民法的侵权责任所提起的告诉，原告与金家乡没有任何法律关系，原告起诉金家乡政府于法无据。第二、本次救灾建房均是平房，建筑法第83条也明确规定了低层住宅的建筑活动不适用建筑法，关于此处永吉县因灾倒塌房屋重建工作文件汇编里已经由永吉县建设局等相关部门在制定文件时作了详细的论证，建农村平房不需要资质，所以才会有永吉县政府文件中规定的“可以组建土建技工施工”规定。综上，申请法院驳回原告对金家政府的告诉。
被告张朝波辩称，2010年8月22日，被告与原告的雇主卢继宝签订《建房承包工合同》，经甲乙双方商定，甲方负责人张朝波将乡政府受灾房屋重建工程承包给乙方施工队（卢继宝），约定如何安排施工及雇佣施工人员等细节问题均由乙方负责，并在第五条中明确约定：“甲方要求工程在施工中一切安全由乙方负责”，即被告已经将整个工程承包给原告的雇主卢继宝，被告接受其成果并支付报酬。原告是卢继宝的雇员，其在从事雇佣活动中受到伤害，雇主卢继宝应当承担赔偿责任。本案所涉房屋的建造不需要施工队有建筑资质，被告张朝波与卢继宝之间是承揽合同关系，定作人张朝波不承担责任。综上，被告张朝波不应当对原告承担任何法定的义务，被告张朝波是出于道义垫付了医药费。如果张朝波有责任，因其不是雇主，也只是作为受益人适当对原告进行补偿。且原告诉讼请求赔偿项目标准过高，不准确。
被告卢继宝辩称，本案中原告的雇主为张朝波，张朝波与卢继宝之间签订的合同实质上是雇佣“承包工人干活”的雇佣合同，约定“木瓦工承包费每平方米175元”，生活费由张朝波提供，由此可以看出该合同是雇佣工人的合同；原告的损害应当由雇主张朝波承担。金家政府未按工程招投标程序，将工程违法发包给无任何资质的个人张朝波，且工程发包后，金家政府不对施工现场进行监管和督导，放任无资质的施工队野蛮施工存在过错；金家政府是该工程社会效益的受益人，应当对损害结果承担连带赔偿责任。卢继宝无过错，不承担任何赔偿责任。
再审中，原告陈伟光举证如下：
1、2011年1月20日对被告卢继宝的询问笔录。2、张德新证言一份，均证明原告是在为金家政府建筑房屋时受伤的。
被告金家政府质证认为真实性，合法性，关联性均有异议，原告不是在给政府建房，是给灾民建房，卢继宝是本案的利害关系人，当事人的陈述不能作为证据使用。证人张某某出庭作证，由当事人质证，只有书面的证言不具备合法性，与本案无关联性；被告张朝波对调查笔录没有异议，对张德新的证言有异议，证人应出庭，接受质证，所以不具备合法性，故与本案没有关联性；被告卢继宝质证认为没有异议。
3、金家政府与张朝波签订的建筑工程合同一份，证明原告受伤的工程是金家乡政府发包给张朝波的工程。
被告金家政府质证认为合同为复印件，无法确定真实性，不能证明原告主张的待定事实，金家政府是配合县政府的文件给灾民盖房，而不是给金家政府盖房，此证据与金家政府没有关系；被告张朝波及被告卢继宝对该证据均没有异议。
4、住院病历一份，医疗费票据5份，证明原告住院治疗30天，是一级护理。
被告金家政府质证对其真实性，合法性无异议，关联性有异议，与金家政府没有关联性；被告张朝波及被告卢继宝对该证据均没有异议。
5、司法鉴定书一份，证明原告所受伤已构成伤残，分别为拾级、玖级、捌级，后续治疗费还需16000.00元，误工时间为13个月。
被告金家政府质证认为鉴定与金家政府没有关系，也不清楚这个事；被告张朝波质证认为鉴定意见的第一项没有异议，第二项、第三项有异议，采用了不准确，用“约”字，不是法律事实，第三项意见违反国家现行法律规定，如被害人伤残的，误工日计算到评伤残的前一日，为2010年12月20日，对原告证明的问题有异议，原告按七级伤残要求的赔偿没有法律依据；被告卢继宝质证对鉴定意见的第二项、第三项有异议，第二项的费用计算应该是实际花多少算多少，鉴定机构用了约数可能不会有太大误差，对第三项意见是误工日计算到评伤残的前一日，为2010年12月20日。
6、吉林盛唯律师事务所的6000元律师代理费票据一张，吉林诚城律师事务所的5000元律师代理费票据一张，证明支出律师代理费11000元。正达司法鉴定所给永吉县人民法院出具的介绍信一张，证明鉴定费支出3000元。
被告金家政府质证认为三份证据的真实性没有异议，合法性有异议，没有法律依据，与我方没有关系；被告张朝波质证认为对律师代理费票据的真实性没有异议，合法性，关联性有异议，合法性是没有法律依据能支持原告的请求，关联性是11000元是原告对其损失的扩大，不应支持，对介绍信的合法性有异议，出具的时间2011年，现在已是2013年，正规发票应该给的，现在没有，我们不承认；被告卢继宝质证认为律师费的真实性没有异议，但要求被告承担没有法律依据，对介绍信的真实性没有异议，但鉴定费发票应该有正规的。
7、张伟星出具的收条一张，证明原告支付往返吉林、长春的交通费2000元。
被告金家政府质证对其真实性、合法性、关联性均有异议，应提供相关的票据，与我方无关；被告张朝波、卢继宝质证对其真实性、合法性、关联性有异议，费用过高，真实性我们只认可往返一次（住院、出院）的费用，且与本案没有关联性。
再审中，被告金家政府举证如下：
1、永吉县政府永政办发2010［55］号文件，材料汇编。证明金家乡政府在本次水灾的救灾过程中实施的行政行为，不是原告方说的民事行为。
原告陈伟光质证对［55］号文件真实性没有异议。对第二份的《实施办法》真实性有异议，没有章，实施办法与本案争议的焦点问题没有关联性；被告张朝波质证没有异议；被告卢继宝质证真实性没有异议，但不能证明金家乡政府要证明的问题，乡政府有选任的责任。
再审中被告张朝波举证如下：
1、建房承包合同书，证明本案的建房工程与张朝波没有关系，张朝波已将这份建房工程分包给卢继宝，卢继宝负责所有生活、安全问题，张朝波不是本案的事实主体，不承担任何责任。
原告陈伟光质证认为从该份合同中体现出张朝波是有利润的，是受益人，合同中木、瓦工施工队没有任何资质，合同中签的是卢继宝个人的名字；被告金家政府质证对真实性无异议；被告卢继宝质证对真实性无异议，对证明的问题有异议，这份合同反映的是一种雇工合同，不是承包合同。合同中木、瓦工175元／平方米、160元／平方米是支付给瓦工工人的钱，结算多少就是多少，卢继宝一分钱的利润也某某，如果承包会有利润，所以跟张朝波之间是雇工的关系。
2、住院病人预交款票据共8张，证明张朝波已垫付原告的治疗费。
原告陈伟光、被告卢继宝质证认为专家会诊的费用收条支出真实性、合法性有异议，不是合法的票据，不具合法性。对4张票据真实性没有异议，恰恰证明被告张朝波对原告应承担责任。我们无需返还张朝波垫付的治疗费。从交费的日期看，张朝波的答辩意见是不成立；被告金家政府质证认为与金家乡政府无关，我们也不知情。
再审中被告卢继宝举证如下：
1、建房承包合同书，证明卢继宝与张朝波是雇佣关系。
原告陈伟光质证没有异议；被告金家政府质证与我方无关联；被告张朝波质证认为真实性，合法性，关联性无异议，不能证明要证明的问题。
2、（1）张朝波在（2012）永民一初字第111号案件审理过程中向法院提供的卢继宝给张朝波出具的47000元的收条，每平方按160元结算，共48000元。外墙涂料没刷，扣1000元。（2）47000元是如何支出的（卢继宝向法院提供的证据），6人生活支出200元，瓦工、木工及打地梁工人的支出。（3）力工、瓦工各得多少钱的明细，证明卢继宝与张朝波是雇工合同，我们的中午饭是张朝波供的。
原告陈伟光质证没有异议；被告金家政府质证认为与其无关；被告张朝波质证对47000的收据没有异议，恰能证明我们给卢继宝建房的承包费，其余证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明形成人是谁，没有形成时间，只是某个人的记载内容，对卢继宝要证明的内容是他们的内部关系，我们是把活包给他，与张朝波没有关系。
2、张德敬证明一份，证明伙食费都是由张朝波提供的。
原告陈伟光质证她是给我们做饭，没有异议；被告金家政府质证不知情；被告张朝波质证形式不具有合法性，如果是证人，应出庭，真实性有异议，时间是两个时间相矛盾。进场地我们预支10000元，他们怎么分配我们不管，约定的时间交工就可以。
本院经审查，对原告提供的证据分析评判如下：证据1虽然是属于原告陈述，证据2的证人也某某出庭作证，证据3虽是复印件，但结合本案各方当事人的陈述及其它证据情况，能够证明金家政府将部分水毁房工程与张朝波签订了建设工程合同书及原告在建设水毁房过程中受伤的事实；证据4是相关的医疗机构出具的，本院对其予以采信；证据5是具有资质的专业鉴定机构作出的鉴定结论，本院予以采信；证据6的两张律师事务所的代理费票据具有真实性，本院对其真实性予以确认，正达司法鉴定所的介绍信虽不是正式的发票，但结合原告提供的证据4，能够证明支出的鉴定费用，本院予以采信；证据7因缺乏证据的形式要件，不予采信。
对金家政府提供的证据分析评判如下：证据1是政府相关部门下发的文件，本院对其予以确认，但是该证据不能证明金家政府想要证明的问题。
对张朝波提供的证据分析评判如下：证据1是真实存在的，各方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据2的7张票据中的75570.00元（住院预交款75000.00元、救护车费用570.00元）真实合法，与本案有关联性，本院应予采信；对支付给治疗医生的1000.00元好处费，以及经陈双和卢学宝二人经手收取的两笔费用因缺乏合法性，本院不予采信。
通过以上分析，对本案事实确认如下：为做好灾后恢复重建工作，加快解决因灾倒塌房屋和过水损坏房屋的农村灾民住房问题，按省市政府的有关要求，对因灾倒塌房屋的重建和损坏房屋的修缮给予相应的补助。金家政府按永吉县政府要求，为完成灾民倒房重建工作，于2010年9月1日，与张朝波签订了建筑工程合同书，约定：由张朝波承包灾民倒房重建工程，建筑每户60平方米的砖瓦结构房屋，张朝波包工包料，每户承包金额58000.00元。2010年8月22日，张朝波与卢继宝分别以甲方金家乡施工队、张朝波和乙方木瓦工施工队的名义签订了建房承包工合同，约定：木瓦工承包费每平方米为175元，甲方提供给乙方生活费10000.00元，验收合格后，甲方一次性付给乙方工程款，同时约定施工安全由乙方负责，在施工中发生的伤亡甲方不负任何责任。卢继宝找来几名瓦工及力工共同对瓦工活部分进行施工。2010年9月12日，陈伟光在施工过程中因主架掉落从高处摔下，致腰椎等三处骨折，发生医疗费87714.69元。2010年12月21日经鉴定，原告之伤分别被评定为捌级、玖级、拾级伤残，后续治疗费应为16000.00元，误工期限为13个月。原告伤后住院30天，均为一级护理，由张朝波垫付住院医疗费75000.00元、救护车费用570.00。现原告主张由被告金家乡人民政府、被告张朝波、被告卢继宝连带赔偿医疗费12714.69元（已扣除张朝波垫付部分）、误工费21325.20元、护理费3902.40元、住院期间伙食补助费1500.00元、交通费2000.00元、残疾赔偿金42127.20元、精神抚慰金20000.00元，后续治疗费16000.00元，鉴定费3000.00元，代理费11000.00元，合计133569.49元，由被告负担诉讼费。
本院认为，我国《建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”故本案所涉房屋为农村低层住宅，不适用建筑法，也就是不要求施工队具备相应的建筑资质。金家政府为顺利完成灾民住房重建的工程任务，与自然人张朝波签订了建筑工程合同书，且张朝波于2010年9月1日在与金家政府签订合同前的2010年8月22日已雇佣了有相应技术支撑的农村瓦工卢继宝等人，该合同书不违反法律法规的强制性规定，原告要求被告金家政府承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。本案中，张朝波从乡政府手中承包重建水毁房工程后，找到卢继宝等人为其做木瓦工活，相关的劳动场所、劳动资料均为张朝波所提供，卢继宝等人也是按张朝波指示和要求为其提供劳务，工资也是由张朝波统一支付，因此张朝波与卢继宝等六人是属雇佣关系，原告陈伟光在受张朝波雇佣期间从事劳务活动受到伤害，张朝波作为雇主应当对原告陈伟光的损害承担责任。张朝波与卢继宝虽在《建房承包工合同》中约定：“施工安全由乙方负责，在施工中发生的伤亡甲方不负任何责任。”但该条款违反了法律的强制性规定，属无效条款。本案中没有证据证明原告陈伟光在施工过程中有过错，所以原告陈伟光不承担责任。卢继宝与原告陈伟光同为张朝波的雇员，与原告等其他人共同劳动，报酬按工种和工时平分，其仅仅是一个召集人的作用，所以对于原告陈伟光的损害，卢继宝不应承担责任。
原告陈伟光诉讼请求中的合理部分应予支持。关于医疗费部分，原告共提供的医疗费票据5张，合计87714.69元，扣除张朝波支付的75000.00元，余款12714.69元尚未给付，原告的该项诉讼请求合法，应予支持；原告诉讼请求中的护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费，符合法律规定，应当予以支持；关于误工费的问题，吉林正达司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书中关于原告受伤误工时间鉴定为13个月，按最高人民法院的司法解释，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残前一日，因此，原告的误工时间不能按13个月计算，应计算至定残前一日即2010年12月20日，即3个月零8天，原告诉讼请求中超出部分本院不予支持；关于交通费，因原告未提供正式票据证实发生额，本院认为2000.00元的数额过高，原告为治疗往返金家与长春之间酌定以1000.00元较为合理；原告关于精神损害赔偿的诉讼请求符合法律规定，但20000.00元的赔偿额较高，其赔偿额应以10000.00元为宜；关于残疾赔偿金的问题，由于原告受伤致多处骨折，分别被评定为拾级、玖级、捌级伤残，依照有关规定，应以捌级伤残等级确定的赔偿比例为基数，玖级伤残增加4%，拾级伤残增加2%的比例确定为宜；关于原告诉讼请求要求被告赔偿的律师代理费11000.00元，无法律根据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事政策之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告张朝波赔偿原告陈伟光医疗费12714.69元（已扣除张朝波垫付部分）、误工费3854.20元（1138.92元／月3个月＋54.68元／天8天）、护理费3902.40元（65.04元／天30天2人）、住院期间伙食补助费1500.00元（50元／天30天）、交通费1000.00元、残疾赔偿金40506.48元（5265.90元／年20年（30%＋4%＋2%）］、后续治疗费16000.00元、鉴定费3000.00元、精神损害赔偿金10000.00元，合计92477.77元，于本判决书生效后15日内给付；
二、驳回原告陈伟光的其它诉讼请求。
案件受理费2691.00元、由原告陈伟光负担579元，被告张朝波负担2112元。
如果被告张朝波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判长 鞠文尧
审判员 刘东铎
审判员 陈 巍
二〇一三年九月十三日
书记员 马 宁