甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终162号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹣宝，曾用名张建宝、张信之，男，汉族，生于1960年3月17日，高中文化程度，甘肃省环县人，庆阳市甜水飞龙杂粮工贸有限责任公司经理。2015年11月19日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被庆城县公安局决定取保候审，2016年6月12日被庆城县人民法院决定取保候审，同年8月30日被庆城县人民法院决定逮捕，当日被依法执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人胡世银，甘肃银汉律师事务所律师。
甘肃省庆城县人民法院审理甘肃省庆城县人民检察院指控原审被告人张鶼宝犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2016年8月26日作出（2016）甘1021刑初131号刑事判决，原审被告人张鶼宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人张鶼宝及其辩护人胡世银均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年李某1在环县开发项目时认识了被告人张鹣宝，二人准备将飞龙公司在环县环城镇所有的11亩工业用地开发成住宅区，双方约定整个项目的全部费用由李某1投资，占45%的股份，张鹣宝投资土地并完善前期手续，占55%的股份。协议签订后，李某1向张鹣宝支付前期费用98万元，用于办理改变土地性质使用。后张鹣宝称其曾用这11亩土地做抵押在环县农发行贷过款，必须还清贷款后才能变更土地用途，李某1又分多次给张鹣宝借款100万元。后土地使用性质未能变更，张鹣宝也未归还借款。李某1遂于2011年2月向环县人民法院提起诉讼，同年5月4日，环县人民法院作出(2011)环民初字第335号民事调解书，确定张鹣宝于2011年6月4日前归还李某1借款100万元。履行期限届满后，张鹣宝未履行还款义务。2011年6月17日，环县人民法院作出(2011)环民初字第496号民事调解书，确定张鹣宝于2011年7月17日前支付李某1股金98万元。履行期限届满后，张鹣宝亦未履行还款义务。李某1遂申请环县人民法院强制执行。2012年4月16日，环县人民法院作出(2012)环执裁字第13号民事裁定书，查封了飞龙公司在环县甜水镇北街所有的环国用(1991)字第0211号国有土地使用权，并以“该案执行标的大，当地政府干涉”为由向我院申请交叉执行。2012年7月17日，我院指令庆城县人民法院执行该案，7月31日，在执行局工作人员主持下，张鹣宝与李某1达成和解协议，确定张鹣宝于9月20日前向李某1履行还款义务，如不能按期归还，将其公司在甜水镇的国有土地11亩，每亩以14万元作价154万元抵顶申请人李某1、李某2两人债务，其中抵偿李某2借款本息18万元，抵偿李某1116万元（98万元股金及利息18万元），抵偿债务后剩余20万元由李某1退还飞龙公司。协议约定期限届满后，张鹣宝仍未执行和解协议。9月19日，经工作人员督促，张鹣宝承诺在10月15日前将李某1的198万元欠款全部还清，如还不清就用其在环县甜水镇的土地抵顶，到期后张鹣宝既未履行还款义务，也未履行交付土地义务。2013年1月24日，庆城县人民法院委托我院对张鹣宝在环县甜水镇的11亩土地进行价格评估，同年5月19日，经兰州中信房地产评估公司评估，该块土地价值1398200元。7月8日，庆城县人民法院作出(2013)庆城执裁字第189-1号执行裁定书，裁定拍卖飞龙公司所有的环国用(1991)字第0211号国有土地使用权。后因无人竞拍，拍卖未果。2013年10月份,张鹣宝履行30万元。之后，庆城县人民法院多次执行未果。2015年1月5日，执行人员到环县飞龙公司找到张鹣宝并将其强行带回法院，张鹣宝履行10万元，答应余款在一个月内履行完毕，到期后张鹣宝未履行承诺并无法与其取得联系。同年4月20日，执行人员了解到飞龙公司可能被政府征用，遂通过张鹣宝的侄子转告张鹣宝及时到法院交清执行案款，并给征用单位环县文化广播影视局留置了执行裁定书及协助执行通知书，要求协助执行涉案款2242377.50元。张鹣宝明知法院执行工作人员多次找他，但一直未到法院履行还款义务。2015年4月份，环县文化广播影视局同张鹣宝签订土地征用协议，同年5月12日、25日，飞龙公司收到拆迁款220万元，张鹣宝将此款用于支付李某3等人借款及退房租等。同年9月2日、11月9日和10日，飞龙公司共收到拆迁款516万元，张鹣宝将该款全部用于支付刘某等31人借款。
原审法院认为，被告人张鹣宝对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，蔑视司法权威，妨害国家司法机关正常活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成拒不执行判决、裁定罪。被告人张鶼宝虽当庭自愿认罪，但对人民法院生效法律文书所确定的义务无任何主动履行行动，尤其是在2015年5月后征地款到位达700余万元，足以履行人民法院生效判决所确定的义务时，仍拒不执行，故不予从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条一款、《最高人民法院<关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条（三）项、（八）项之规定，判决：被告人张鹣宝犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。
原审被告人张鶼宝拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的犯罪事实没有异议，上诉提出其愿意在二审阶段偿还债务，请求对其适用缓刑。
辩护人胡世银辩护认为，原判认定上诉人张鶼宝构成拒不执行判决、裁定罪的事实不清，证据不足，建议二审法院改判张鶼宝无罪。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张鶼宝与李某1债务纠纷一案，经环县人民法院调解并作出已生效民事调解书，履行期限届满后，张鹣宝未履行还款义务。在人民法院执行案件过程中，张鶼宝拒不执行判决、裁定的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件移交函，证实案件的来源情况。
2、抓捕经过，证实上诉人张鶼宝的到案情况。
3、环县人民法院(2011)环民初字第335号、496号民事调解书，证实上诉人张鹣宝与李某1债务纠纷、合同纠纷一案，已经环县人民法院调解处理，且调解书已发生法律效力的事实。
4、报请交叉执行案件审批表、执行申请书、执行案件立案审查表、环县人民法院(2012)环执裁字第13号民事裁定书、庆城县人民法院(2013)庆城执裁字第189-1号执行裁定书、送达回证、庆阳市中级人民法院函、执行谈话笔录、执行笔录、情况说明、电话记录、调查笔录、和解笔录、司法评估委托书、土地估价报告，证实庆城县人民法院在执行上诉人张鹣宝与李某1债务纠纷、合同纠纷一案时，张鹣宝以各种借口推脱，并将其公司收到的拆迁款、征地款736万元用于清偿其他个人债务，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行的事实。
5、财政资金支付凭证，证实张鶼宝收到环县文化广播电视局给付征地补偿款736万元的事实。
6、协助执行通知书，证实庆城县人民法院要求环县文化广播电视局协助执行涉案款2242377.50元，并被该局拒绝签收的事实。
7、飞龙公司还款明细表、委托付款花名册、银行交易明细账目，证实飞龙公司得到征地款后归还他人借款的事实。
8、户籍证明，证实上诉人张鶼宝的个人基本情况。
9、证人李某1的证言、借条，证实上诉人张鶼宝向李某1借款并出具借条的事实。
10、证人李某1、王某某、李某3、咸某某、程东亮、张某某、李某4的证言、收条，证实上诉人张鶼宝曾向其借款，并在得到征地补偿款后归还借款的事实。
11、上诉人张鹣宝供述与上述证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人张鶼宝的行为是否构成犯罪以及对其能否适用缓刑的分析认定。
从主观方面来看，上诉人张鶼宝明知其对环县人民法院所作出的已经生效的民事调解书负有履行义务，而故意拒不执行，且不存在因某种不能预见或无法抗拒的实际困难而无法执行的情况，其抗拒执行的主观故意明显。客观上，张鶼宝对人民法院的执行通知、和解协议置之不理，躲藏、逃避执行人员，在收到700余万元征地补偿款后，已经完全具备还款能力，但其仍拒不执行人民法院生效裁判，私自将所有款项偿还他人债务，致使人民法院生效裁判无法执行。上诉人张鶼宝的主、客观方面均符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，原判对其以拒不执行判决、裁定罪定罪准确。
《刑法》第三百一十三条规定，对人民法院生效判决确定的义务有能力执行而拒不执行，情节严重，处三年以下有期徒刑、管制或者拘役。本院二审审理过程中，上诉人张鶼宝仍未履行还款义务，结合其犯罪情节、悔罪表现及危害后果，对其不宜宣告缓刑。
本院认为，原审判决认定上诉人张鶼宝犯拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张鶼宝的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 冯雪菲