河南省宁陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第1122号
原告赵洪海，男，汉族，农民，住所地宁陵县。
委托代理人吴军，系河南世金律师事务所律师，特别授权。
被告余福亮，男，汉族，包工头，住所地宁陵县。
委托代理人王海军，系宁陵县司法局城关法律服务所法律工作者，特别授权。
委托代理人马伟华，系宁陵县司法局城关法律服务所法律工作者，一般代理。
原告赵洪海与被告余福亮健康权纠纷一案，原告于2013年11月5日诉讼来院，本院于同日立案受理，依法组成合议庭进行审理，分别向原、被告送达了案件受理、举证、应诉通知书及开庭传票，并指定了举证期限，本院于2014年2月27日在张弓人民法庭公开开庭进行审理，原告赵洪海及委托代理人吴军到庭参加诉讼，被告余福亮经合法传唤未到庭参加诉讼，其委托代理人王海军、马伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵洪海诉称：2013年农历正月19日，原告跟随被告在其承包的工地上干活，在华堡乡郭楼工地原告在房上接楼板时，由于吊机的操作员在上楼板时接打电话，吊板机的主臂碰到电线上将原告从房上碰下致伤双脚跟骨。事故发生后，原告被送往商丘市骨科医院治疗，被告和房东仅付了医疗费再也不管不问，原告的伤未治愈就被迫出院。原告找被告催要二次手术费时，被告以各种理由推拖，由于原告的伤情未得到彻底的治疗，现在原告的生活仍不能自理，不能行走，基于上述事实，原告为维护其合法权益，诉至法院，请求依法判决被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计暂定两万元。（伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费待评残后再进行追加）。原告伤残等级司法鉴定以后，赵洪海变更增加诉讼请求，要求被告赔偿误工费17700元、护理费1080元、住院伙食补助费540元、营养费180元，交通费200元、伤残赔偿金45149.64元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元、后续治疗费8000元，以上合计79150.32元。
被告余福亮辩称：一、我不是适格的被告主体。应依法驳回原告的诉请，原告诉状中称：“在华堡乡郭楼工地原告在房上接楼板时，由于吊机的操作员在上楼板时接打电话，吊板机的主臂碰到电线上将原告从房上碰下致伤双脚跟骨。”从原告诉状内容的实质是有第三者将原告致伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。原告诉我是告错了人，我不是适格的被告主体。原告不告侵权人而告我，我无过错，不应承担责任。请法院依法驳回原告诉请。二、原告诉状中称：“吊板机的主臂碰到电线上将原告从房上碰下致伤双脚跟骨。”从原告诉状实质事实上由电引起的，那么我们无任何责任，我与事主（房主）事先有合同书约定，因电引起的事有事主（房主）负责，原告应诉事主（房主），我不应承担任何责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条规定，应由侵权人吊车司机承担责任，如果吊车司机逃逸或者无力承担责任，被侵权人（原告）请求补偿的，受益人事主（房主）应当给予适当补偿。三、原告是向事主（房主）提供的劳务，原告因劳务受到的损害，首先应由侵权行为人吊车司机承担责任。其次是接受劳务一方事主（房主）承担责任。如果原告方有过错，原告方应承担一定的责任，由侵权行为人和原告承担责任。根据双方各自的过错承担相应的责任，是于法有据的，本案有具体的侵权人，原告不告具体的侵权人，不向具体的侵权人主张权利，是原告的无知，请求依法驳回原告的诉讼请求。四、原告方未尽安全注意义务，原告方有过错，原告方应承担一定的责任，原告诉状中所诉不是事实，原告隐瞒了重要的事实情节，那天在场人很多，当吊车司机操作上楼板时，因为吸烟打手机违规操作碰到了电，吊车司机对房上接楼板的两人大声喊：“有电！有电！别摸！”另一接楼板的人尽到了注意义务没摸，而原告未尽到注意义务，去摸带电的吊板机，因导电手麻，原告就自己蹦了下来，原告在蹦下来时就就该知道自己蹦下来的后果，原告在明知有危险的情况下的所作所为，原告应承担一定的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人（原告）对损害的发生有过错，可以减轻侵权人（吊车司机）的责任。如果本案原告的损害是因受害人故意造成的，行为人（吊车司机）不承担责任，请宁陵县人民法院依法查明事实，驳回原告诉讼请求。
根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、被告余福亮辩称主体错误的理由是否成立。2、原告赵洪海要求被告余福亮赔偿的诉求有无事实和法律依据，其诉求应否得到支持。
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
原告赵洪海向本院提交的证据材料有：
一、原告的身份证、户口本复印件各1份，证明：1、原告的基本情况，系本案适格的主体。2、证明原告系农业户口。
二、住院病历、诊断证明、入院证、结算票据，证明：1、原告在2013年3月1日在被告承包的工地上干活摔伤住院治疗的事实。2、原告的双足根骨粉碎性骨折的事实。3、原告的住院时间和天数。
三、交通票据，证明：证明原告在住院治疗期间花费交通费200元的事实。
四、伤残鉴定意见书和鉴定费票据，证明：1、原告的双足根骨粉碎性骨折并进行内固定术，已构成八级伤残。2、原告的双足根骨粉碎性骨折并进行内固定术，需要适当时机内固定取出术，治疗费用约合人民币8000元。3、原告做以上两项鉴定费用为1300元。
被告余福亮向本院提交的证据材料有：
一、建房合同书1份，证明对象及内容，主要证明甲方关保全，乙方余福亮对给甲方盖房劳务过程中，如出现因电的事故一切责任由甲方关保全负责，由关保全承担一切责任和费用。原告诉称是在接楼板时，由于吊机的操作员在上楼板时违规接打电话，吊机主臂碰到电线上，因电线带电传到吊板机上，将原告从房上碰下而伤双脚根骨，责任和余福亮无关，余福亮无过错，不应承担任何责任。
二、证人史家荣、张彩勤出庭作证，证明目的为：证人史家荣和原告共同干活，剩最后一块板时，在吊楼板时吊车司机吸烟打手机，操作时碰上电线，能看到打火，当时吊车司机大喊：“有电！别摸！”因赵洪海没有尽到安全注意义务，去抓带电的吊板机部件，一抓手麻，原告就从房上蹦了下来，过错在原告方，原告应承担过错责任。因属电的责任，应由事主（房主）承担责任，余福亮不在现场，余福亮无过错，不应承担此次事故的责任。证人史家荣的证词是：“那天我和赵洪海在上面接楼板，开吊车的操作员接手机，东边有电线，吊车与电线打火了有电，他一摸就跳下去了。”证人张彩勤的证词是：“那一天我也在此工地上干活，史家荣和赵洪海在房上接楼板，吊车司机吸着烟，吊车碰着了电线打火了，下面的人说别摸，赵洪海就从房上摔下来了。”
经庭审质证，被告的委托代理人对原告提交的相关证据质证意见为：原告诉的不是雇佣关系而是健康权，所造成的损害是吊车司机引起的，原、被告都是有偿帮工，有合同约定，因电引起事故由事主承担责任。对原告的身份证、户口簿没有异议。对计算标准有异议，误工费每天60元没有依据，计算天数多，护理费天数没有异议，计算数额没有依据。住院病历口述有矛盾，医疗费是房东拿的。宁陵县楚庄卫生院加油票据（2013年4月5日）、2013年3月2日的CT检查费与鉴定时间不符，无法印证。鉴定为8级有异议，应为9级。
原告代理人对被告余福亮提交的相关证据质证意见为：原告与被告已形成雇佣关系，被告是适格的主体，被告与房东签订的合同只是被告与房东的约定，该合同与原告没有关系，对原告没有约束力。原告跟随被告干活，不存在有偿帮工的说法，被告是明知房子上面有电线的。误工费标准有法律依据，依据是河南省农、林、牧、渔收入标准，计算是受伤至评残之日，原告的实际收入高于60元。原告确实是楚庄卫生院的车送的。伤残鉴定书是宁陵县法院委托鉴定，内容客观真实，应当作为证据使用。两位证人与被告有利害关系，故意隐瞒原告的受伤过程，证言中有电、别摸不实。
经庭审质证，本院确认原告提交的身份证、户口本复印件、住院病历、诊断证明、入院证、结算票客观真实，形式合法，与本案案件事实有关联，可以作为本案定案依据。对被告提出异议的伤残鉴定书，本院认为伤残鉴定是本院委托司法鉴定机构对原告的伤残程度进行鉴定，被告提出对鉴定为8级有异议，应为9级其如对鉴定结论有异议应按相关程序在相应期限内提出，现仅发表质证意见，故对被告的质证意见本院不予支持。对被告提出异议的原告提交的楚庄卫生院加油票（2013年4月5日）、2013年3月2日的商丘市长征人民医院CT检查费票据与原告司法鉴定时间不符，被告的异议成立，本院予以支持。对原告提出异议的被告提交的建房合同书，合同书是被告与建房人签订，根据合同的相对性，对原告没有约束力，不予采信。对被告申请的证人证言，二位证人系被告近亲属，与被告有利害关系，其证言不予采信。
依据原、被告的诉辩意见及当庭陈述，参考相关证据及证人证言，本院确认案件事实如下：2013年农历正月19日，原告赵洪海跟随被告余福亮在其承包的华堡乡郭楼村关保全工地上建房，原告与史家荣负责在所建门楼上接楼板，由于开吊板机操作员上楼板时接打电话，吊板机的主臂碰到房屋上面的电线将原告赵洪海从房上碰下致伤双脚根骨。事故发生后，房主和被告余福亮的家属将原告送到医院，在商丘骨科医院住院17天，花医疗费9270.68元。该医疗费用已有房主关保全和余福亮支付。原告被诊断为双足跟骨骨粉碎性骨折，原告于2013年3月18日出院后，找被告催要二次手术费时，被告以各种理由推拖。根据原告的申请，2013年12月13日法院通知双方当事人委托商丘商都法医临床司法鉴定所进行伤情鉴定和后续治疗费用鉴定。于2013年12月25日商丘商都法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书和司法鉴定参考意见书。鉴定结果为8级伤残，后续治疗费用8000元。依据法律规定，原告误工费应从受伤之日起至鉴定之日止共295天，每天60元计为17700元。护理费17天×60元为1020元，住院伙食补助费17天×30元为510元，营养费17天×10元为170元，伤残赔偿金河南省农民人均纯收入7524.94元×20年×30%＝45149.64元，鉴定费1300元，精神抚慰金5000元，后续治疗费8000元，以上合计78849.64元。
本院认为，原告赵洪海在被告余福亮承包为关保全建房工地干活，由被告余福亮给原告赵洪海派活，被告余福亮支付给原告赵洪海劳动报酬，被告余福亮与原告赵洪海之间形成雇佣关系。原告赵洪海在从事劳动过程中受伤，被告余福亮应负民事责任。原告赵洪海系完全行为能力人，在从事劳动过程中应注意安全，在房上接楼板是一种危险工作，应注意安全，在上板机碰到电线导电的情况下，仍用手去摸，没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告辩称自己没有责任，不是适格的主体，应由第三人承担责任的理由不能成立。原告要求被告赔偿要求被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费，符合法律规定，应予支持。根据本案实际情况，以减轻被告赔偿责任的20%为宜，故被告赔偿原告各项费用的80%为63079.71元。原告要求被告赔偿交通费，没有提供证据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告余福亮赔偿原告赵洪海误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计63079.71元。于判决书生效后十日内履行。
二、原告的其他诉讼请求不予支持。
如被告余福亮未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费1579元，原告赵洪海承担300元，被告余福亮承担1279元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 李 涛
审判员 罗合性
人民陪审判员徐大伟
二〇一四年三月二十五日
书记员 祁栋岁