广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第258号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司。地址：云浮市。
负责人：赖伟忠，该公司总经理。
委托代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
委托代理人：王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷涛，男，汉族，1971年7月21日出生，住河南省。
委托代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。
委托代理人：毛文坚，广东百誉律师事务所律师助理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司（下称平安保险公司）因与被上诉人雷涛财产保险合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2014）云城法民二初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月2日，雷涛向云浮市博汇石材工艺购买石材工艺品一箱，包括意大利木纹及线条门套、平板、加厚线条52.8㎡，价格为52.8㎡×450元／㎡=23760元。2014年5月12日，雷涛向云浮市意中云石材厂购买意大利木纹“华-12#”5扎、“华-20#”2扎，共219.61㎡，价格为219.61㎡×480元／㎡=105412元。上述合计为129172元。雷涛购买上述货物后，委托马山办理相关托运事宜。马山遂委托新天地货运公司将货物运送至广州，之后再委托新疆金之杰物流有限公司将该批货物运送至新疆乌鲁木齐。2014年5月22日，涉案货物抵达广州，新疆金之杰物流有限公司委托陈天平驾驶鄂FKx**、鄂FDx**挂重型半挂货车将涉案货物从广州运送至新疆乌鲁木齐。
2014年5月14日，新天地货运公司作为投保人向平安保险公司购买一份《国内货物运输险》，平安保险公司的员工邓华明委托李卫坚将一份《国内货物运输险投保单》（单号：0001955）交给新天地货运公司，该投保单内容用手写体载明：被保险人雷涛；投保人新天地货运公司；货物意大利木纹7扎、一个木箱，面积350㎡；运输方式公路；险种为基本险；起运日期是2014年5月14日；航程自广东云浮至新疆乌市；保险金额20万元；费率1‰；保险费200元；经办人邓华明。该投保单最后一栏用黑体字载明：设免赔额为保险金额的20%（或1万元），二者以高者为准。该投保单右下角盖有一印章“中国平安财产保险股份有限公司保单专用章”。收到投保单后，马山将保险费200元交给李卫坚，李卫坚已将200元转交给邓华明。邓华明认为该投保单中运输工具栏尚未填写，只是预约保险单，因此未将200元保险费入账。平安保险公司出具的《国内水路、陆路货物运输保险条款（2009版）》第二条约定：“本保险分为基本险和综合险两种。保险货物遭受损失时，保险人按承保险别的责任范围负赔偿责任。（一）基本险：……2、由于运输工具发生碰撞、搁浅、触礁、倾覆、沉没、出轨或隧道、码头坍塌所造成的损失；……”
2014年5月27日04时，陈天平驾驶鄂FKx**、鄂FDx**挂重型半挂货车行至乌拉泊连霍高速G30-3589KM路段时，发生翻车的交通事故。事故发生后，新疆维吾尔自治区公安厅高等级公路交警支队乌拉泊大队于2014年5月28日作出《辖区机动车物损事故协议书、记录书》，认定因陈天平的单方过错行为造成翻车，陈天平负事故的全部责任。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司接到95518专线调派保险人员到现场核损，并于2014年5月31日出具了《国内货物运输保险查勘报告》，该报告的货损详细情况及处理意见载明：“2014年5月27日，接到95518前往乌鲁木齐永鸿泰停车场，农户描述：‘在运往乌鲁木齐的路途中由于对面车辆没有关远光灯，主车司机视线不好，造成车辆开至右边的坑里侧翻导致货物受损。’经查勘发现受损货物详见清单，情况属实，具体损失金额请承保地见相关资料后自行核定。”中国人民财产保险股份有限公司出具的《保险财产核损清单》载明：雷总大理石8托。
事故发生后，雷涛向平安保险公司索赔，平安保险公司于2014年6月17日作出《关于保险投诉的答复函》，以“由于该投保单在承保时的交通运输工具无法确认，承保条件不足，无法具备保险利益，因此，该保单无法生效”为由，拒绝理赔。双方并于同日经广东省保险行业协会保险纠纷调解处置专业委员会云浮保险行业协会进行调解，无果。雷涛遂诉至原审法院，请求解决。
另查明，平安保险公司自行向马山制作了一份《询问笔录》，马山称“货物在乌鲁木齐发生交通事故翻车，造成车上货物损坏。7扎板中有两扎全裂了，另外五扎有轻微裂，已经拉到目的地。”
原审法院认为：本案是财产保险合同纠纷。根据《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”本案中，投保人新天地货运公司向平安保险公司提出保险要求，平安保险公司的工作人员将盖有“中国平安财产保险股份有限公司保单专用章”的投保单及保险条款交给投保人新天地货运公司，该投保单已明确载明了被保险人、投保人、保险标的、保险责任开始时间、运输方式、运输地点等，其工作人员并收取了保险费200元。因此，平安保险公司工作人员的上述行为，应为履行职务行为，应视为平安保险公司同意承保，产生的法律责任由平安保险公司承担。综上，双方的保险关系成立，平安保险公司应当按照约定的起运时间开始承担保险责任。平安保险公司抗辩认为合同未成立，理由不成立，不予采纳。
关于涉案货物的损失问题。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司接到95518专线已调派保险人员到现场核损，处理意见为受损货物详见清单，具体损失金额请核保地自行核定，而核损清单亦载明雷总损失大理石8托。对于该损失，予以确认。至于平安保险公司抗辩认为大部分货物未损坏并已运送至目的地，并提供马山的一份《询问笔录》予以证实。由于中国人民财产保险股份有限公司接到报案后已第一时间赶往现场核查，并出具了核查报告及货物损失清单，其提供的第一手材料应当是客观真实的，可以作为本案认定事实的依据。而平安保险公司仅提供一份《询问笔录》予以证实货物未完全损坏，而没有其他相关证据予以佐证，且马山亦未出庭作证，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”原审法院对马山的陈述不予采信，平安保险公司的上述抗辩理由不成立，不予采纳。对于货物损失的价值，鉴于货物已不存在，无法进行评估鉴定，而平安保险公司亦未能提供证据证实涉案货物的价值，结合本案的具体情况，原审法院酌定以雷涛购买的价格129172元作为其损失金额。平安保险公司抗辩认为驾驶员陈天平在运输协议中约定损失由其承担，由于该约定是陈天平与运输公司之间运输合同的约定，不能约束本案保险合同的双方当事人，故平安保险公司该抗辩理由不成立，不予采纳。
综上，按照《国内水路、陆路货物运输保险条款（2009版）》第二条约定，陈天平驾驶鄂FKx**、鄂FDx**挂重型半挂货车在运载涉案货物途中发生倾覆，平安保险公司应在保险金额20万元内赔偿给雷涛。同时，按照投保单约定免赔额为保险金额的20%（或1万元），二者以高者为准，即免赔额高者为：20万元×20%=4万元。由于涉案货物损失为129172元，减去免赔额4万元，即平安保险公司应支付保险金89172元给雷涛。故雷涛请求平安保险公司赔偿货物损失129172元，其合理部分予以支持，超出部分不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付保险赔偿款89172元给雷涛。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2884元，适用简易程序审理，减半收取1442元，由雷涛负担427元，中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担1015元。
一审宣判后，上诉人平安保险公司不服，上诉请求二审法院判令：1、依法变更云浮市云城区人民法院（2014）云城法民二初字第530号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定本案的保险合同成立，属于认定错误。1、合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定，保险合同的成立要件包括：第一，投保人提出保险要求；第二，保险人同意承保；第三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是我国合同法所规定的要约和承诺过程。本案中，上诉人从未同意被上诉人的保险请求，被上诉人也未提供所谓的保险合同，事实上，上诉人与被上诉人之间根本不存在保险合同关系。
2、被上诉人提交的《国内货物运输保险单》不能说明双方的货物运输保险合同成立。该保险单最多只能说明被上诉人向上诉人提出保险要求。一审法院认定该保险单明确载明了被保险人、投保人、保险标的、保险责任开始时间、运输方式、运输地点等，但事实上该保险单对被保险人、投保人、保险标的、运输地点的约定均不明确，对保险责任开始时间、运输方式、运输工具等内容均没有约定。作为运输保险合同，运输工具是合同成立不可缺的要件，该保险单中内容却没有对此约定，显然本案的保险合同并没有成立。
二、一审法院认定货物损失129172元，明显有误。被上诉人提出的货物损失129172元，没有有效证据可证实。按谁主张谁举证的规则，被上诉人要承担货物损失具体数额的举证责任。根据上诉人对马山的了解和询问，本案中货物只是部分损坏，大部分未损坏，且大部分货物已运到目的地。但被上诉人未提供有效证据应承担举证不能的责任。
三、本案中货物损失应由陈天平承担。根据被上诉人提供的《货物运输协议》第4条的约定，货物损失的责任应由陈天平承担。
上诉人平安保险公司在二审期间没有提交新的证据。
被上诉人雷涛答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
被上诉人雷涛在二审期间没有提交新的证据。
原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人雷涛于2014年11月3日向原审法院起诉，要求法院判令：1、平安保险公司赔偿雷涛货物损失129172元。2、本案诉讼费用由平安保险公司承担。
本院认为，本案是财产保险合同纠纷。综合上诉人平安保险公司与被上诉人雷涛的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、上诉人平安保险公司与被上诉人雷涛在本案是否成立保险合同关系。2、涉案货物的损失如何及该损失应由何人承担。
关于上诉人平安保险公司与被上诉人雷涛在本案是否成立保险合同关系的问题。平安保险公司上诉认为雷涛提供《国内货物运输保险单》而没有提供保险合同，且该保险单对保险责任开始时间、运输方式、运输工具没有约定，尤其运输工具是合同成立不可缺的要件，故主张双方在本案中没有成立保险合同关系。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”投保人新天地货运公司向平安保险公司提出保险要求，平安保险公司的工作人员将盖有“中国平安财产保险股份有限公司保单专用章”的投保单及保险条款交给投保人新天地货运公司，该投保单已明确载明了被保险人、投保人、保险标的、保险责任开始时间、运输方式、运输地点等，其工作人员并收取了保险费200元。而平安保险公司工作人员的上述行为，应为履行职务行为，应视为平安保险公司同意承保，产生的法律责任由平安保险公司承担。据此，原审法院根据查明的事实及依据上述法律规定，认定双方的保险关系成立，认定正确，本院予以维持。平安保险公司提出的上述主张，缺乏理据，本院不予采纳。
关于涉案货物的损失如何及该损失应由何人承担的问题。平安保险公司上诉认为雷涛没有提供证据证实涉案货物损失为129172元，故主张原审法院认定货物损失129172元有误。涉案事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司接到95518专线已调派保险人员到现场核损，处理意见为受损货物详见清单，具体损失金额请核保地自行核定，而核损清单亦载明雷总损失大理石8托。虽然平安保险公司上诉认为其向马山已作了解和询问并在一审诉讼中提供《询问笔录》以证实涉案货物大部分已运到目的地，但中国人民财产保险股份有限公司接到报案后已第一时间赶往现场核查，并出具了核查报告及货物损失清单，其提供的第一手材料应当是客观真实的，而平安保险公司仅提供《询问笔录》予以证实货物未完全损坏，而没有其他相关证据予以佐证，且马山亦未出庭作证。因此，原审法院对马山的陈述不予采信，并采纳核查报告及货物损失清单作为认定本案事实依据，认定正确，本院予以维持。另外，鉴于货物已不存在，无法进行评估鉴定货物损失的价值，且平安保险公司亦未能提供证据证实涉案货物的价值，故原审法院结合本案的具体情况，酌定以雷涛购买的价格129172元作为其损失金额，亦无不妥。至于平安保险公司上诉认为货物损失应由驾驶员陈天平承担的问题。虽然运输协议中约定损失由陈天平承担，但该约定是陈天平与运输公司之间运输合同的约定，不能约束本案保险合同的双方当事人。平安保险公司该主张，理由不成立，本院不予采纳。
因陈天平驾驶鄂FKx**、鄂FDx**挂重型半挂货车在运载涉案货物途中发生倾覆，按照《国内水路、陆路货物运输保险条款（2009版）》第二条约定，平安保险公司应在保险金额20万元内赔偿给雷涛。同时，按照投保单约定免赔额为保险金额的20%（或1万元），二者以高者为准，即免赔额高者为：20万元×20%=4万元。据此，原审法院判令平安保险公司应支付保险金89172元（涉案货物损失为129172元，减去免赔额4万元）给雷涛，处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2884元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李开勇
审 判 员 邓建勇
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年八月二十日
书 记 员 冯梓叶