贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第31号
上诉人（原审被告）翟春生，男，苗族，1970年3月28日出生，住雷山县丹江镇西前街*号。
被上诉人（原审原告）唐磊，男，土家族，1982年4月2日出生，住雷山县丹江镇兴新大道**单元***室。
被上诉人（原审被告）刘健，男，苗族，1976年10月7日出生，住雷山县望丰乡望丰村*组。
被上诉人（原审第三人）中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司，住所地凯里市凯丰一路中国人寿公司大楼1-9号。
法定代表人贾强，该公司总经理。
上诉人翟春生因与被上诉人唐磊、刘健、中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司公路旅客运输合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2013）雷民初字第325号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2013年3月9日，刘永群和原告唐磊交了150元租车费后，租用被告翟春生的贵HU28**号出租轿车，由翟春生聘请的驾驶员刘健驾驶前往凯里办事。嗣后，从凯里返回雷山，在黎炉线凯里到雷山段行驶，11时45分，当车行驶至小排乐路段时，王宗信驾驶的贵A211**号小型轿车对向驶来，因王宗信不实行右侧通行规定，导致其驾驶的车辆驶入对向车道并碰撞由刘健驾驶的贵HU28**号出租轿车，造成贵HU28**号轿车车上人员唐磊、张永群和贵A211**号轿车车上人员向发明、刘开祥、张仕南、何朝会及王宗信本人不同程度受伤的交通事故。同日，经凯里市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定王宗信承担此次事故的全部责任，刘健及乘车人张永群、唐磊等无交通事故责任。
事故发生后，原告唐磊被送到贵阳医学院第二附属医院抢救和住院治疗，于同年6月24日出院。治疗期间医疗费共计96029.51元，其中包含被告翟春生预交的住院费22000元，贵A211**号轿车车主投保的阳光保险贵阳支公司垫付的10000元，王宗信垫付的9000元。另外，被告翟春生支付抢救费和诊查费、CT检查费等共计1009.5元，原告租用医院陪护椅租金为1900元，在贵阳鑫荣康医疗器材有限公司购买胸腰保护支具，费用2500元。原告唐磊住院期间其亲属护理，护理人员住宿费405元，从雷山到凯里的交通费1201元。住院期间，被告翟春生支付3000元现金给原告的父亲唐述玉。出院时医院出据疾病诊疗证明书，证明住院期间2人护理，医院的出院小结建议出院后休息3月，并加强营养等。
在诉讼过程中，经原告申请，本院委托贵阳医学院第二附属医院对原告的伤残进行司法鉴定，鉴定意见为原告的伤残属九级伤残、后续治疗需治疗费22000元。
另查明，被告翟春生的贵HU28**号出租车于2012年7月16日在第三人人寿保险黔东南公司投了道路客运承运人责任保险、机动车保险和机动车交通事故强制保险。
一审认为，原告唐磊与被告刘健达成租车协议，自原告唐磊乘坐被告翟春生的贵HU28**号出租轿车时起，原告唐磊与被告翟春生的客运合同成立。被告翟春生作为承运人有义务将原告安全运送至目的地，因为被告翟春生的驾驶员刘健在承运途中发生交通事故，没有将原告安全送达目的地，作为车辆所有权人，被告翟春生已构成违约，被告翟春生的违约给原告的身体造成损害，所以被告翟春生应承担赔偿损失的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对人身损害的赔偿项目和标准已有明确规定，对原告由此造成的损失的项目和标准，应当按照《解释》规定的项目和标准予以赔偿。关于具体的赔偿项目和金额：
1、医疗费96029.51元。
2、误工费，因原告腰椎暴裂性骨折，根据司法鉴定意见，目前腰椎活动受限，属于九级伤残，误工费可以计算至定残日前一天，其误工时间应从2013年3月9日计算至2013年10月24日，共计230天。因原告提供的证据本院不予采信，故其主张固定收入为4500元的事实不予认定，为此，本院确认原告为无固定收入人员。按照2012年贵州省城镇单位从业人员年平均工资37448元计算，应为23597.40元（37448元÷365天×230天）。
3、护理费，2人护理108天，按照贵州省居民服务及其他服务业年工资22243元计算，应为13162.98元（22243元÷365×108天×2）。
4、住院伙食补助费，住院108天，按照贵州省一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，应为3240元。
5、营养费，医院的出院小结建议出院后休息3个月，并加强营养，应当认定住院期间也需要加强营养，时间从2013年3月9日计算至2013年9月24日，共计200天，数额因无医疗机构意见，本院酌情按照贵州省一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，应为6000元。
6、交通费，以原告提供的正式票据计算（包括进行司法鉴定产生的交通费），实际产生1201元。
7、住宿费，以原告提供的正式票据计算，实际产生405元。
8、残疾赔偿金，原告的伤残等级为九级伤残，原告是城镇居民，按照2012年贵州省城镇居民人均年可支配收入16495.01元的标准，按20年计算，应为74802.04元（18700.51元×20年×20%）。
9、后续治疗费，根据法医司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见为22000元。
10、伤残鉴定费，根据贵阳医学院第二附属医院的发票计算为1333.92元（评估费1200元、放射费108元、医材费25.92元）。
11、精神抚慰金，因本案交通事故造成原告身体受到伤残，给原告造成了一定的精神损害，被告应当赔偿其精神抚慰金，但是原告的请求20000元不合理，本院酌情支持5000元。
以上各项费用合计246771.85元。扣除被告翟春生预交的住院费22000元、贵A211**号轿车车主投保的阳光保险贵阳支公司垫付的10000元、王宗信垫付的9000元和被告翟春生支付给原告的父亲唐述玉的现金3000元，还应当赔偿202771.85元。
对于原告要求赔偿胸腰保护支具费2500元的请求，因其提供的证据既不是治疗医院的发票，又无医嘱或医院证明是治疗产生的必要费用，本院认为该项费用不属于医疗费用和法律规定应当赔偿的项目，故不予支持。
对于原告要求赔偿陪护椅租金1900元和的护理人员生活费8560元请求，本院认为，该项费用不属于医疗费用和法律规定应当赔偿的项目，故不予支持。
对于原告要求被告刘健承担连带责任的请求，本院认为，被告刘健是被告翟春生聘请的驾驶员，负责对被告翟春生的贵HU28**号出租轿车的营运，被告刘健在营运期间的民事行为是被告翟春生的委托代理行为，其产生的民事权利义务由翟春生承担。因此，被告刘健与原告没有合同关系，被告刘健不应承担合同违约责任。故原告的请求不符合法律规定，不予支持。
对于原告要求第三人人寿保险黔东南公司承担连带责任的请求，本院认为，原告唐磊依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定主张合同当事人承担违约责任，并不主张侵权人承担侵权责任。本案中，原告唐磊仅与被告翟春生之间存在公路旅客运输合同关系，与第三人人寿保险黔东南公司之间不存在合同关系，原告要求第三人人寿保险黔东南公司承担连带责任不符合法律规定，不予支持。同时，原告将人寿保险黔东南公司作为共同被告提起诉讼，人寿保险黔东南公司主张其为第三人参加诉讼的理由符合法律规定，本院予以采纳。
对于被告刘健、翟春生和第三人人寿保险黔东南公司就本案交通事故的发生属于不可抗力，其三方当事人应当免责的主张，本院认为，第一，虽然本案交通事故是对方车辆造成的，事故责任由对方驾驶员承担全部责任，被告刘健不承担事故责任，但是，作为行驶中的车辆随时都可能发生交通事故是可以预见的，并且，车辆在行驶过程中，在对方车辆违法或违规行驶时，只要驾驶员谨慎驾驶，注意过往车辆的动态，采取必要的避让措施还是能够避免事故发生的，因此，交通事故不属不可预见、不可避免、不可控制的情况，故不属于不可抗力。第二，被告刘健作为承运人被告翟春生的驾驶员，有义务将原告安全运送至目的地，因在承运途中发生交通事故而没有将原告安全送达目的地，被告翟春生即构成违约。第三，因被告翟春生的违约行为导致原告身体造成损害，对此应承担赔偿损失的责任。为此，被告刘健、翟春生和第三人人寿保险黔东南公司的免责主张，理由不成立，不予采纳。另外，如上所述，被告刘健和第三人人寿保险黔东南公司不是本案的合同当事人，不存在是否免责的事由。为此判决：一、由被告翟春生在本判决书生效后30日内赔偿原告唐磊人身损害赔偿款202771.85元。二、驳回原告唐磊的其他诉讼请求。案件受理费5708元，减半收取2854元，由被告翟春生负担。
一审判决后翟春生不服上诉称：1、一审判决由上诉人赔偿被上诉人唐磊交通事故人身损害赔偿无法律依据，判决人身损害赔偿款202771.85元不符合法律规定。刘健在该次事故中不承担责任，根据《侵权责任法》48条、76条的相关规定，有保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过部分，如投有商业保险按责任分但。本次事故的直接责任人是王宗信，赔偿主体应为王宗信及阳光财产保险股份有限公司。一审认为交通事故不属于不可抗力是主观臆断。被上诉人刘健所驾驶的车辆在正常行驶过程中与王宗信驾驶的车辆相遇，王宗信占道行驶，刘健已采取了紧急避让措施，因右侧是山体，无法避让被王宗信驾驶的车辆撞击，刘健是因不可抗力而不能履行合同。上诉人在一审中对王宗信提出索赔一审未予支持，违背了上诉人的诉讼请求，请二审撤销一审的错误判决，并追加王宗信和阳光保险贵阳支公司作为本案的被告。3、一审对被上诉人唐磊的误工损失计算没有法律依据。一审参照2012年贵州省城镇单位从业人员平均工资计算，但唐磊并没有在城镇相关单位从业，唐磊实际住院仅为107天，支持唐磊的相关请求中的护理费、伙食补助费时限不正确；护理费按双人计算，但《疾病证明书》并非唐磊主治医生所写，故其内容并非真实。还有交通费应当以正式票据为凭，相关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符，唐磊提出的交通费的诉请并非是治疗实际发生的费用。精神抚慰金5000元，上诉人并非侵权人，这完全无法律依据。请二审法院判令被上诉人唐磊退还垫付的医疗费22000元，抢救费1009.5元及支付3000元现金。并请求增加被上诉人王宗信、赵长凤（机动车所有人）、阳光财产保险股份有限公司作为本案的当事人。
唐磊答辩称：1、上诉人的上诉理由缺乏法律知识，无理取闹，扰乱诉讼程序，推脱法律责任。请二审驳回上诉人的上诉请求。一审法院在判决中明确说明了法律依据，即违反了《合同法》，而上诉人却有意在“人身损害赔偿”前加上“交通事故”，企图歪曲法律，将司法判决的一个法律依据说成另一个法律范畴，是有意歪曲事实，扰乱司法的强加之词。2、对于不可抗力的解释，《合同法》117条以作明确的解释。3、至于误工费、护理人员车费，均属实际开支。关于1900元护理人员护椅租金是医生要求购买，实际需要的胸腰保护架，一审作了错判，请二审纠正并改判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：被上诉人唐磊乘坐翟春生的贵HU28**号出租轿车，由翟春生聘请的驾驶员刘健驾驶前往凯里办事途中，与王宗信驾驶的贵A211**号小型轿车相撞，造成唐磊受伤，王宗信被交警部门认定负该次事故的全部责任。唐磊受伤后向人民法院起诉，“交通运输合同纠纷”，虽然在其诉讼请求中将保险公司列为共同被告要求一并赔偿，但是其选择了合同之诉而未选择侵权之诉，符合《合同法》第一百二十二条【责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。但是作为合同，保护的是当事人财产权利，精神损害属于人格权范畴，不属于合同法保护的范围，被上诉人要求赔偿精神损害没有法律依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对交通事故发生的纠纷，精神损害的赔偿问题，是从侵权的角度给与的赔偿，而非合同之诉所做出的规定。上诉人上诉认为本案不是运输合同，不应有精神损害的上诉理由成立，本院予以支持。对于上诉人请求追加当事人，并要求保险公司按照法律规定直接赔付的问题，因原告起诉的是上诉人翟春生投保的中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司，而本案的肇事车辆是王宗信，对于翟春生车辆上的受伤人员唐磊来说，王宗信驾驶的贵A211**唐磊才属于第三者，所以，中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司不是本次事故交强险和商业险的赔偿主体。上诉人要求追加王宗信及阳光财产保险股份有限公司投保作为本案的被告，因原告选择了运输合同纠纷，因保险公司不是运输合同中的赔偿主体，一审没有追加是正确的。关于上诉人提出一审对误工费按照城镇从业人员平均收入判决无法律依据的问题。经查，被上诉人唐磊没有提供其所从事的行业，无法参照同行业平均收入计算，应当按照城镇居民人年均可支配收入计算，一审按照城镇单位从业人员平均工资计算确有不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院（2013）雷民初字第325号民事判决。
二、由翟春生在本判决生效后30日内，支付唐磊185958.33元。
一审案件受理费2854元，二审案件受理费5708元，共计8562元，由翟春生承担6849.6元，唐磊承担1712.4元。
本判决为终审判决。
审判长 龙七奇
审判员 张秋菊
审判员 刘泽智
二〇一四年三月四日
书记员 郑华品