江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第730号
上诉人（原审被告）江苏省国际招标公司，组织机构代码13475008-5，住所地在南京市鼓楼区西康路7号4楼。
法定代表人熊建国，该公司总经理。
委托代理人马新波，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人梁海峰，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省中天典当行有限公司，组织机构代码13479685-X，住所地在南京市鼓楼区中山北路34号。
法定代表人程国庆，该公司董事长。
委托代理人夏京胜，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人崔春，江苏同盛律师事务所律师。
原审第三人江苏省中天房地产开发有限公司（以下简称中天房地产公司），组织机构代码13478988-7，住所地在南京市鼓楼区戴家巷7号01幢101室。
法定代表人李筱云，该公司董事长。
委托代理人马新波，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人梁海峰，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人江苏省国际招标公司（以下简称招标公司）因与被上诉人江苏省中天典当行有限公司（以下简称中天典当行）、原审第三人江苏省中天房地产开发有限公司（以下简称中天房地产公司）股东出资纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人招标公司与原审第三人中天房地产公司的委托代理人马新波、梁海峰，被上诉人中天典当行的委托代理人崔春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天典当行一审诉称：中天典当行于1997年11月设立。按当时规定，典当行发起股东不得少于10人，故设立时登记股东为招标公司、中天房地产公司等10家单位，各认缴出资50万元，各占10%股份。其中，中天房地产公司、江苏省引进设备技术服务公司（以下简称省设备公司）、江苏省中天国际经贸有限公司（以下简称中天国贸公司）仅为名义股东，实际是招标公司为从形式上满足规定的股东人数，而借用其名义登记，对应三公司的投资权益实际由招标公司享有。招标公司认缴出资50万元及上述三公司认缴的出资150万元，转入中天典当行账户验资后便全部转出。经营中，招标公司返还中天典当行出资50万元。2001年8月，典当行不得少于10个股东的规定取消。2002年5月，上述三公司与招标公司通过股权转让形式，将挂名股份按实变更登记为招标公司，招标公司后又返还中天典当行出资款50万元。至此，登记公示的招标公司所持有中天典当行股权40%，对应认缴出资额应为200万元。但招标公司实际出资仅100万元。2011年6月9日，招标公司通过挂牌方式转让了上述40%股权，并取得了250万元转让款，应向中天典当行补足100万元出资。请求判令招标公司返还出资100万元及利息（自1997年11月11日起至实际返还之日止，按同期银行贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。如法院认定依据关于隐名股东的相关规定主张给付出资的意见不能成立，则依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）中第十三条第一款、第十九条第一款之规定，向招标公司主张全面履行出资义务。
招标公司一审辩称：一、中天典当行主体不适格。中天典当行设立时，招标公司出资已经到位。2011年招标公司股权受让过程中，中天典当行的两次审计报告证实其公司资本充实，不存在抽逃出资问题。2012年1月，中天典当行和江苏省苏凌投资担保有限公司（以下简称苏凌担保公司）联名向招标公司来函，要求招标公司将股权出让款项中的一半归还苏凌担保公司，并主张苏凌担保公司为享有20%股权的股东，招标公司只是名义持股。这也证明中天典当行的资本是充足的，只不过是苏凌担保公司代垫的。招标公司持有的其他30%股份为受让所得，转让方在公司设立时均已认缴了10%的出资，因转让而起的纠纷只有出让方才有诉权，招标公司只应向出让方承担责任。中天典当行成立后，如存在抽逃出资，中天典当行应向未履行出资的股东主张，而不得直接向股权受让方主张。二、本案不适合《公司法解释三》关于名义股东与实际出资人的规定。中天典当行成立时，是根据1996年的《典当行管理暂行办法》的规定而设立。上述司法解释于2011年才实施，不能据此认定名义股东与实际股东。中天房地产公司、中天国贸公司和省设备公司并非挂名股东，招标公司与其中后两名股东之间的转让款尚未结算完毕，故招标公司在2011年出让中天典当行股权后，将其中100万元转让款做挂账处理，待股权出让方通过法律途径解决所涉股权转让事宜。出资应以公司的工商登记资料为准，如存在抽逃出资行为则应由登记股东承担返还出资责任。中天典当行既主张招标公司为其他三股东的实际出资人，又以上述司法解释主张招标公司作为受让股权人而承担连带责任的备位之诉，其诉请的基础规范并不确定。三、即使招标公司存在抽逃出资，中天典当行的起诉也已过诉讼时效。中天典当行设立时，发起人出资均已经到位，且有相应的验资报告予以证实。招标公司于2002年5月受让股权，中天典当行之前未向出让方主张，也未向登记机关举报抽逃出资的发起人，其主张已过诉讼时效。综上，请求法院驳回中天典当行的诉讼请求。
中天房地产公司一审述称：同意招标公司的答辩意见，且中天典当行设立时中天房地产公司出资已经到位，有验资报告为证。其持有中天典当行的股权已经出让，与中天典当行之间没有纠纷。
原审法院经审理查明：1997年中天典当行设立时的工商登记资料载明，公司注册资本为500万元，投资人为招标公司、中天房地产公司、省设备公司、中天国贸公司等10名股东，各股东均以货币形式各自出资50万元，各占10%股份。中天典当行的发起人名录显示，招标公司为中天房地产公司第一大股东，持有其45%股份；亦为省设备公司的唯一股东；还系中天国贸公司第一大股东，持有其80%股份。1997年10月20日中天典当行设立时的股东会和董事会决议载明，全体股东一致选举凌家龙、吴强等七人为董事会成员。中天典当行称吴强受招标公司委托，代表其行使股东权利。同年10月29日，中天典当行设立时的验资账户（农行03×××01-10969）中汇入了500万元。当日，该验资账户中的500万元即全部汇出，其中300万元汇往招标公司，200万元汇往中天房地产公司。对此，招标公司的解释为，中天典当行作为一个新注册的公司因不能迅速打开局面，资金全部放在其账上并不合适，中天典当行的法定代表人凌家龙也是招标公司派出的，钱转到招标公司账上是帮助中天典当行进行管理。在法院限定的举证限期内，招标公司和中天房地产公司均未能提交其50万元注册资金的出资凭证。中天房地产公司称因存在人事变动，对汇入其账户的200万元的原因及去向均不清楚，亦未提交相应款项进出的证据。1997年11月11日，中天典当行成立。
2002年5月24日的工商登记资料显示，招标公司受让中天房地产公司、省设备公司、中天国贸公司等股东的股份后，持有中天典当行40%股份，凌家龙为董事长，吴强为监事。原审中，中天典当行与招标公司确认，招标公司先出资50万元，后代中天房地产公司出资50万元，合计出资100万元。在法院限定的举证期限内，招标公司未能提交其向中天国贸公司、省设备公司支付股份转让对价的证据，中天房地产公司亦未能举证证明其参与了中天典当行管理或行使了股东权利。
招标公司为证明中天典当行不存在出资不到位的问题，提交了两份审计报告。其中《2010年3月31日净资产审计报告》载明，中天典当行委托江苏天华大彭会计师事务所有限公司（以下简称天华大彭会计事务所）对其截止2010年3月31日的净资产进行审计，因中天典当行未能提供1999年12月31日前的会计凭证、会计账簿、会计报表等所有资料以及2001年5月并账资料，且因2007年公司租赁的仓库起火，烧毁部分2003年度以前的账簿凭证，致使本次审计的范围受到了限制。因上述资料的缺失，2000年初，中天典当行根据审计报告确定各会计科目的年初余额，根据回忆或后来的结算情况推断各会计科目的明细。上述衔接情况是否正确，由于受到时间的限制无法予以核实。上述事项影响非常巨大，基于专项委托之目的，除上述事项可能造成的相关影响外，截至2010年3月31日，中天典当行资产7429163.41元，总负债2555453.64元，净资产4873709.77元。本报告仅供用于委托目的，不宜用作其他目的。《2011年6月30日净资产审计报告》载明，中天典当行委托天华大彭会计事务所对其截止2011年6月30日的净资产进行审计，对存在的问题作出同样陈述。该报告亦称仅供用于委托目的，不宜用作其他目的。中天典当行对两份净资产审计报告的真实性不持异议，关联性有异议，认为这两份专项审计报告仅能确认公司的净资产，不能证明公司设立时股东出资是否到位。
2011年6月9日江苏省产权交易所苏产交（2011）032号《关于中天典当行200万元出资额（占注册资本40%）转让成效的确认》载明，招标公司上述股份以250万元价格转让给了江阴市红利来家具有限公司，转让各方已签订了《公司股权转让协议》，受让方已按约足额支付产权转让价款。同日，中天典当行以股东会决议形式免去了吴强的监事职务。招标公司在收到转让款后，将其中的100万元作挂账处理。
2011年7月12日，苏凌担保公司向招标公司出具的《关于给付股权转让所得的报告》称：2004年，因中天典当行对出资人进行整合，部分出资人的出资和股权并入他人出资并由他人代持股权；其中招标公司的工商登记出资变更为200万元，享有40%股权，但其实际出资为100万元，仅应享有20%股权，另外100万元为苏凌担保公司实际出资，由招标公司代持；故2011年6月挂牌转让中将包括苏凌担保公司20%股权在内的40%股权作价250万元转让他人，转让款中的125万元应归苏凌担保公司所有。请求招标公司给付其应得的股权转让款125万元。中天典当行在该份报告上盖章，并注明“情况属实”。招标公司提交该份报告以证明，中天典当行认可苏凌担保公司代持20%股份，而招标公司为名义股东，这与中天典当行在本案中所陈述的中天房地产公司等股东为挂名股东的意见相矛盾。如果存在苏凌担保公司代省设备公司、中天国贸公司垫资的证据，招标公司予以确认。中天典当行对上述报告的真实性不持异议，关联性有异议，中天典当行的登记资料载明招标公司持有40%股份，该报告不能证明苏凌担保公司与招标公司之间存在代持股合意，招标公司亦未承认存在这种代持股关系；当时因相应股东出资没有到位，没有必要的流动资金，为年检需要中天典当行向苏凌担保公司融资100万元把账做平，融资的款项是招标公司应缴纳的注册资本；中天典当行在苏凌担保公司出具的上述报告中盖章，是为了要招标公司补足出资，因没有正确理解法律上的代持关系，只是从朴素的出多少钱享有多少利益的角度考虑问题，把债权理解为股权，故不能据此认定存在苏凌担保公司代持股的关系。审理中，中天典当行、招标公司及中天房地产公司均未提交苏凌担保公司代垫出资的证据。招标公司亦未因此而向苏凌担保公司支付转让款，仍将100万元做挂账处理。
2012年6月21日，中天典当行以借款合同纠纷为由诉至原审法院，请求判令招标公司给付出资款100万元及利息。该案审理中，经中天典当行申请，法院到招标公司进行调查，该公司副总经理吴强在接受法院调查时称：其曾任中天典当行监事，中天典当行成立时招标公司系其股东之一，后经多次演变持股比例增至40%，但实际出资仅100万元，而对应40%股份的出资应当200万元。因当时事业单位改制，招标公司的主管部门江苏省经贸委提出要改制收缩清理资产。招标公司投资参股了多家公司，根据主管部门的要求需逐步清退，故没有再向中天典当行注入其余的20%股份所对应的资金，但工商登记中保留了40%的股份，这是在当时历史背景下形成的客观情况。因国有资产转让要经主管部门批准，在江苏省财政厅国有产权交易中心挂牌转让。根据有关规定，国有公司退出时的股份挂牌只能根据经过公示的工商登记资料挂牌转让，因此招标公司是按40%持股比例挂牌转让，最后溢价成交金额为250万元。招标公司财务是由法定代表人分管，我们也知道其中有部分价款不属于我们，应该有一部分没有做入招标公司的账。我们公司审计很严格，没有出资到位的（股份转让所对应的价款）部分不应该入账。招标公司对该调查笔录的真实性不持异议，关联性有异议，称吴强的陈述并不全面，虽然存在100万元的挂账款，但不能证明招标公司欠中天典当行100万元，对于这100万元是应支付给苏凌担保公司或是省设备公司、中天国贸公司尚存在争议。2012年12月10日，中天典当行撤回对招标公司的起诉。
原审中，案外人苏凌担保公司于2014年1月8日以股权转让纠纷为由将招标公司诉至原审法院，本案遂中止审理。该案中，苏凌担保公司以《关于给付股权转让所得的报告》主张其代招标公司出资100万元，要求给付相应的股权转让价款，招标公司对此予以否认，苏凌担保公司未能提供相应证据证明存在代为出资和代持股份等事实。2014年3月14日，原审法院以（2014）鼓商初字第168号民事判决书，判决驳回苏凌担保公司的诉讼请求，后双方当事人均未上诉，该判决现已经生效。本案恢复审理后，中天典当行以该份生效判决书证明招标公司否认苏凌担保公司代为出资或代持股，苏凌担保公司也否认代持股的事实，故本案中主张权利的主体应为中天典当行。招标公司则认为该份判决书只明确了苏凌担保公司没有代为出资，但不能排除还有其他公司垫款，不能达到中天典当行的证明目的。
本案一审争议焦点为：一、中天典当行主体是否适格，招标公司对于通过受让取得的股份是否应当履行出资义务；二、中天典当行起诉是否已过诉讼时效；三、苏凌担保公司向招标公司出具的《关于给付股权转让所得的报告》如何认定。
一、关于中天典当行的主体资格及招标公司是否应当履行出资义务的问题。原审法院认为：（一）中天典当行作为原告主体适格。首先，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。另据《公司法解释三》的有关规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》的有关规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。中天典当行成立时的法律法规，对股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的情况下，公司如何主张权利等事宜没有作出相应的规定。故招标公司主张中天典当行成立时，是根据1996年的《典当行管理暂行办法》的规定而设立，不适用《公司法解释三》的意见，没有法律依据，不予采纳。招标公司主张中天典当行作为原告主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。（二）招标公司主张中天典当行设立时各股东出资已经到位的意见不能成立。其一，从中天典当行设立时验资账户的款项进出情况来看，注册资金500万元在汇入验资账户后当天就全部抽回。两份中天典当行的净资产专项审计，只能反映当时的公司净资产状况，与设立时的注册资本是否到位没有必然的因果关系。而实务中普遍存在公司的工商登记资料与实际经营状况不符的现象，中天典当行的工商登记资料不足以证明所有股东已经全部履行了出资义务。虽然招标公司先后补足了自己及中天房地产公司的出资，陆续投入100万元，但其挂牌转让时40%股份所对应的出资额为200万元。故招标公司主张中天典当行设立时各股东出资已经到位的意见不能成立。其二，中天典当行设立时的法定代表人凌家龙系招标公司派出的人员。故招标公司对中天典当行的股东出资情况知道或应当知道。其三，吴强系招标公司人员，中天典当行设立时就任其董事，后改任监事，现任招标公司副总经理。从吴强接受法院调查时的陈述来看，招标公司只向中天典当行出资100万元，转让股份之前并未完成其对应40%股份的出资。招标公司审计很严格，没有出资到位的（股份转让所对应的价款）部分不应该入账。事实上，招标公司也将股权转让后获得价款中的100万元作了挂账处理。其四，招标公司未能举证证明省设备公司、中天国贸公司已经全面履行了出资义务，但中天典当行亦未能举证证明这两个股东是否行使了股东权利，或与招标公司之间存在代持股的相关协议。故中天典当行主张上述两公司系挂名股东，招标公司为对应股权之实际股东的意见，缺乏事实依据，不予采纳。因此，招标公司作为省设备公司、中天国贸公司所持股份的受让人，对这两公司未履行或未全面履行出资义务即转让股权的情形明知或应当知道。如前所述，根据《公司法解释三》的有关规定，招标公司应对其受让股份所对应的出资承担连带责任，即对其受让股份应当履行出资义务。
二、关于中天典当行起诉的诉讼时效问题。原审法院认为，根据《公司法解释三》的有关规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，招标公司受让的股权所对应的出资并未全面履行。因此，在中天典当行向其主张履行出资义务，招标公司称诉讼时效已经经过的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
三、关于《关于给付股权转让所得的报告》如何认定的问题。原审法院认为：（一）该份报告不能确定存在苏凌担保公司代持股的事实。虽然招标公司提交的苏凌担保公司《关于给付股权转让所得的报告》上中天典当行也盖了章，并称情况属实。但审理中，中天典当行明确其没有正确理解法律上的代持关系，只是通过这种方式向招标公司主张补足出资。而招标公司一方面以该份报告证明“中天典当行的资本是充足的，只不过是苏凌担保公司代垫的”，另一方面又称“中天国贸公司和省设备公司并非挂名股东，招标公司与这两名股东之间的转让款尚未结算完毕，故招标公司在2011年出让中天典当行股权后，将其中100万元转让款做挂账处理”。鉴于招标公司对该份报告及相应的法律关系前后表述自相矛盾，且招标公司在收到上述报告后并未向苏凌担保公司给付相应款项，故对该报告的关联性，不予确认。（二）生效判决已经确认不存在苏凌担保公司代为出资和代持股份等事实。审理中，案外人苏凌担保公司以《关于给付股权转让所得的报告》主张其代招标公司出资100万元为由，要求招标公司给付相应的股权转让价款，招标公司对此予以否认，苏凌担保公司亦未能提供相应证据证明存在代为出资和代持股份等事实。法院据此判决驳回了苏凌担保公司的诉讼请求，该判决现已经生效。虽然中天典当行通过在上述报告中盖章来向招标公司主张补足出资的做法欠妥，但股权受让人不能因此免除全面履行出资的责任。
综上所述，中天典当行主张招标公司给付出资款100万元，并自中天典当行成立之日起支付利息（自1997年11月11日起至实际返还之日止，按同期人民银行贷款基准利率标准计算）的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决招标公司于判决生效之日起十日内一次性给付中天典当行出资款100万元，并支付利息（自1997年11月11日起至判决确认之日止，按同期人民银行贷款基准利率标准计算）。如果招标公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由招标公司承担（鉴于中天典当行已预交，由招标公司在判决生效之日起十日内向中天典当行支付）。
招标公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案一审程序严重违法，遗漏重要当事人，未将必须要参加诉讼的省设备公司和中天国贸公司作为被告，依法应发回重审。本案一审判决引用《公司法解释三》第十九条第一款之规定，以省设备公司和中天国贸公司抽逃出资且未补足为依据，判令上诉人招标公司对受让股权履行出资义务。一审判令上诉人招标公司承担履行出资责任的事实基础之一是省设备公司和中天国贸公司未履行或未全面履行出资义务。但上诉人认为，对于省设备公司和中天国贸公司“未履行或未全面履行出资义务”事实存在与否，必须追加两公司作为被告参加诉讼，才能查明案件事实。更何况，即使假设本案适用《公司法解释三》第十九条第一款之规定，承担返还出资义务的主责任人是未履行出资或未全部履行出资义务的省设备公司和中天国贸公司，上诉人仅仅是连带责任，两者要同时进行，而不能直接判决上诉人承担责任，主责任人却不承担任何责任。另外，一审要求上诉人提供省设备公司和中天国贸公司履行出资义务的证据毫无法律依据。至于中天国贸公司的出资是否返还，是否有人代为出资，只有原股东中天国贸公司参加诉讼后才能查清。二、本案不属于未履行或未全部履行出资义务，不适用《公司法解释三》第十九条第一款规定。一审判决适用法律错误。根据上诉人一审判决后发现的新证据即已生效的（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书，可以确认如下事实：本案中天典当行的验资款在验资当天被开办单位全部转出的行为，属于抽逃出资行为。《公司法解释三》第二十条规定，“公司股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资的，公司或其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”根据该规定，公司股东未履行出资义务、未全面履行出资义务、抽逃出资，属于三个并列的法律事实范畴，相互独立，并不相互包含。而根据《公司法解释三》第十九条第一款规定，受让人承担履行出资义务连带责任的情形只有两种，即股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，不包含股东“抽逃出资”的情形。因此一审在中天典当行股东抽逃出资的情况下，判令上诉人招标公司作为股权受让人直接承担返还出资义务，显然缺乏法律依据，属于法律适用错误。三、一审事实认定错误，省设备公司出资到位。根据上诉人一审判决后发现的新证据即已生效的（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书，1998年5月，上诉人招标公司、省设备公司、江苏省拍卖中行有限公司的股本金已经补足，即省设备公司的50万元出资是到位的，不存在未履行或未全面履行出资义务的情况。而根据本案一审过程中中天典当行的自认和查明的事实，上诉人招标公司，第三人中天房地产公司的100万出资也是补足的，也就是说，招标公司、省设备公司、中天房地产公司的出资都是到位的，总额是150万元。本案一审判决认定省设备公司的出资不到位，显然属于事实认定不清。四、根据当事人自认原则，上诉人受让股权的出资是全部到位的。一审判决对中天典当行和苏凌担保公司出具的2011年7月11日《关于给付股权转让所得的报告》的认定错误。在诉讼过程中，上诉人提供了中天典当行和苏凌担保公司联合盖章确认的《关于给付股权转让所得的报告》，书面确认100万的出资款由苏凌担保公司应中天典当行要求代为出资，即案涉出资是到位的，这是中天典当行和苏凌担保公司自认的事实，无需上诉人举证。一审法院（2014）鼓商初字第168号生效判决，只是以证据不足为由判决驳回苏凌担保公司要求招标公司支付相应股权转让款的诉讼请求。招标公司在该案中，对苏凌担保公司的诉讼请求不认可，是基于其没有证据证明实际代招标公司或其他股东出资，而且即使苏凌担保公司代股东出资，该行为也系自愿承担债务，与招标公司或其他股东无关，无权要求招标公司支付相应股权转让款。一审在认定中天典当行和苏凌担保公司“没有正确理解法律关系”、且没有任何充分客观相反证据的情况下，否认该报告的真实性、关联性，显然是错误的。综上所述，一审判决程序严重违法，遗漏必须参加诉讼的当事人，事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人招标公司为支持其上诉请求，二审中提供一份南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书，以证明1998年5月省设备公司50万元出资到位，一审认定省设备公司出资不到位属于事实认定不清；中天典当行验资款在验资当天被开办单位全部转出的行为，属于抽逃出资行为，不适用《公司法解释三》第十九条第一款的规定。
被上诉人中天典当行答辩称：一、省设备公司、中天国贸公司不是本案必须要参加诉讼的当事人，法院没有义务依职权追加，如果是作为第三人，法院也给予其参加诉讼的权利和途径。从一审查明事实看，也不存在必须要追加两公司才能查清案件事实的问题。连带责任债权人有选择权，可以自行行使。出资方是否出资，举证责任不在被上诉人。二、抽逃出资的前提是必须真实地履行了出资义务，而虚假出资是没有真实履行出资义务。结合本案的时间来看，首先500万元是同一个账号打进去的，而抽走的时间是1997年10月30日，被上诉人成立的时间是1997年11月11日，从出资的来源、意图和抽逃时间看，都符合虚假出资的所有条件，不构成抽逃出资。未履行出资义务和抽逃出资都是违反了资本的法律责任，侵害了公司的利益，本质是一致的。三、被上诉人没有见过（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书，且一个生效文书确定的事实其效力也仅限于原有的生效文书的当事人之间，生效文书所确定的事实必须是其生效文书中争议的案件焦点，而且必须经过了充分的辩论，并且要有实实在在的证据支撑，才能作为其他案件的缘由。上诉人关于生效法律文书已经确认省设备公司出资到位的理由不能成立。四、上诉人关于被上诉人自认上诉人受让股权的出资全部到位的理由，不能成立。在任何诉讼过程中，被上诉人并没有自认的事实。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人中天房地产公司述称，其同意上诉人的上诉意见。
被上诉人中天典当行对上诉人招标公司二审中提供的鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书的真实性没有异议，但不认可上诉人主张的关联性及证明目的，且认为该证据不属于新证据。原审第三人中天房地产公司对上诉人招标公司二审中提供的裁定书的真实性及证明目的均予以认可。
本院对上诉人招标公司二审中提供的鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书的真实性予以确认。
各方当事人对原审查明的“当日，该验资账户中的500万元即全部汇出，其中300万元汇往招标公司，200万元汇往中天房地产公司”事实有异议，认为1997年10月29日汇入被上诉人账户的500万元于当日汇出300万元至上诉人账户，于次日汇出200万元至中天房地产公司账户，对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：1997年10月29日中天典当行设立时的验资账户（农行03×××01-10969）中汇入的500万元，于当日汇出300万元至招标公司账户，于次日汇出200万元至中天房地产公司账户。
本院再查明：鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书查明：中天典当行注册成立后，除招标公司留20万元作为公司前期费用外，其他出资于1997年11月全部抽出。公司又于1998年5月收到了招标公司、江苏省拍卖总行有限公司和省设备公司的股本金各50万元，总计150万元。该裁定书认为：中天典当行的开办单位抽逃了除20万元以外的全部注册资金，致使被执行人中天典当行对外无能力承担民事责任，其开办单位应在抽逃注册资金的范围内对申请人承担责任。但招标公司、江苏省拍卖总行有限公司和省设备公司之后补足了各自份额的注册资金，履行了出资义务，应予免除承担抽逃注册资金的责任。该裁定书裁定追加中天房地产公司为被执行人，在抽逃的50万元注册资金范围内承担责任。
上述事实，有鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书及各方当事人陈述等证据证实。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、原审是否遗漏当事人（即省设备公司、中天国贸公司是否属于本案必须参加诉讼的当事人）；二、省设备公司出资是否到位；三、受让人承担履行出资义务的连带责任，是否适用股东抽逃资金的情形；四、苏凌担保公司《关于给付股权转让所得的报告》中所称的100万元是否属于招标公司受让股权的出资款。
本院认为：关于原审是否遗漏必要的共同诉讼当事人的问题。上诉人招标公司与省设备公司、中天国贸公司及原审第三人中天房地产公司均系被上诉人中天典当行原股东，在被上诉人设立时该四股东应各履行50万元的出资义务，上诉人在中天典当行设立时虽未实际全面履行出资义务，但之后上诉人补足了50万元出资。2002年5月，上诉人受让省设备公司、中天国贸公司及原审第三人中天房地产公司各10％股份，从现有证据看，足以认定招标公司受让的省设备公司、中天国贸公司及中天房地产公司股权中，有100万元未出资。《公司法解释三》第十三条规定：股东未履行或者未全部履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第十九条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。第十九条第二款规定：受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。从上诉人副总经理吴强在接受原审法院调查时陈述的内容等事实看，上诉人对受让的30％股权中有100万元未实际出资是明知或应当知道的。根据《公司法解释三》第十九条规定，受让人应对未履行出资义务的股东承担连带出资义务，其承担连带责任后，可以向该股东追偿。该司法解释并未规定未履行出资义务的股东必须参与诉讼，故省设备公司和中天国贸公司不属于本案必要的共同诉讼当事人，原审不存在遗漏必要共同诉讼当事人的问题。
关于省设备公司出资是否到位问题。上诉人招标公司原持有的被上诉人中天典当行40％股份中除10％属于原始取得外，另30％系受让于省设备公司、中天国贸公司和中天房地产公司原各持有的10％股份。原审中，上诉人与被上诉人确认招标公司代中天房地产公司出资50万元，二审中，上诉人又以鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书中认定的“公司又于1998年5月收到了招标公司、江苏省拍卖总行有限公司和省设备公司的股本金各50万元”事实，来主张省设备公司履行了50万元出资义务。但从现查明的事实看，省设备公司、中天国贸公司及中天房地产公司三股东共实际出资50万元，尚有100万元未出资。如果依据裁定书查明的事实，则中天房地产公司50万元出资未到位。上诉人与被上诉人在原审中确认的中天房地产公司出资到位的事实即存在错误。基于是省设备公司和中天国贸公司出资不到位、还是中天房地产公司与中天国贸公司出资不到位，不影响招标公司承担100万元连带出资义务的责任，故本院对此不作认定。上诉人主张根据被上诉人的自认和查明的事实，其与省设备公司、中天房地产公司共出资150万元，缺乏依据，本院不予采信。
关于受让人承担履行出资义务的连带责任，是否适用股东抽逃资金情形的问题。上诉人依据鼓楼法院（2004）鼓执字第232—237—2号民事裁定书中查明的“中天典当行注册成立后，除招标公司留20万元作为公司前期费用外，其他出资于1997年11月全部抽出”事实，主张原股东系抽逃资金，不适用《公司法解释三》第十九条第一款规定的受让人承担履行出资义务连带责任的两种情形（即股东未履行或者未全面履行出资义务）。对此，本院认为，股东虚假出资或抽逃出资，其实质都是股东未实际履行或者未全面实际履行出资义务。且从本案所涉股东实际出资情况看，1997年10月29日汇入被上诉人验资账户的500万元，于当日及次日即被汇至上诉人和中天房地产公司账户。500万元资金汇出发生在被上诉人1997年11月11日成立之前，实际上在被上诉人设立时上诉人、中天房地产公司、省设备公司及中天国贸公司均未实际出资，原审适用《公司法解释三》第十九条第一款的规定，判决受让人招标公司承担连带责任，并无不当。
关于苏凌担保公司《关于给付股权转让所得的报告》中所称的100万元是否属于招标公司受让股权出资款的问题。该报告中称：“招标公司的工商登记出资变更为200万元，享有40%股权，但其实际出资为100万元，仅应享有20%股权，另外100万元为苏凌担保公司实际出资，由招标公司代持”。苏凌担保公司与被上诉人出具该报告的目的是为主张招标公司持有的20％股权系苏凌担保公司实际出资，招标公司是代苏凌担保公司持股，以此要求招标公司给付股权转让价款。苏凌担保公司的上述诉求，已被法院生效判决予以驳回。且上诉人也以“苏凌担保公司没有证据证明实际代招标公司或者其他股东出资”为由，不予认可，故虽然被上诉人在该报告上注明了“情况属实”，也不能据此认定该报告中所称的100万元属于招标公司受让股权的出资款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13800元，由上诉人招标公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一四年八月四日
书 记 员 陈 丹