宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民重字第3号
原告：江浩强。
委托代理人：东卫兵，江苏省海门市新城法律服务所法律工作者。
被告：上海蓝天房屋装饰工程有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区顺德路***弄**号*****室。
代表人：许戟，该公司经理。
被告：上海蓝天房屋装饰工程有限公司。住所地：上海市杨浦区黄兴路****号*楼。
法定代表人：厉生荣，该公司董事长。
两被告共同委托代理人：王清，浙江振才律师事务所律师。
第三人：叶涛。
原告江浩强为与被告上海蓝天房屋装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称蓝天宁波分公司）、上海蓝天房屋装饰工程有限公司（以下简称蓝天公司）装饰装修合同纠纷一案，于2014年12月1日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘先霞独任审判，于2014年12月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭进行了审理。2015年4月21日，本院作出（2014）甬海民初字第1424号民事判决书。原告不服，上诉至宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）。经审理，宁波中院于2015年7月23日作出（2015）浙甬民二终字第347号民事裁定书，撤销原判，发回重审。2015年7月31日本院对该案重新立案审理，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理，另分别于2015年9月1日、2016年1月27日组织原、被告进行了证据交换。后因案情复杂依法延长审限三个月。审理中，本院依法追加叶涛作为本案第三人参加诉讼。原告江浩强及其委托代理人东卫兵，被告蓝天公司及蓝天宁波分公司共同委托的代理人王清、第三人叶涛到庭参加诉讼。审理中，原告申请对两被告名下价值3000000元的财产进行查封，本院依法作出裁定书，采取保全措施。本案现已审理终结。
原告江浩强起诉称：2011年12月16日，被告蓝天宁波分公司与江浩强订立了《项目承包协议》，将其承包的宜兴万达豪宅样板房装饰工程（约6000000元）项目委托原告管理施工。工程竣工交付后，经审计确认，宜兴项目最终审计价为7150000元。2012年2月23日，在无锡惠山样板房专题会议上，参会人员有被告蓝天宁波分公司负责人许戟和原告，当时惠山样板房装饰项目估计6000000元，根据被告和业主的要求，原告如期竣工交付，工程价款发包方通过审计，终审价7480000元。被告迟迟不提供上述两工程的审计报告，也不支付工程款，至今已逾两年。原告向被告催要垫付款及相关工程款，被告曾于2014年3月26日组织相关人员召开结算会议，一致确认：“前期万达宜兴和惠山样板房由江浩强垫资276万元完成”。因被告不及时进行工程结算，故原告诉至法院，请求判令：一、被告蓝天宁波分公司支付原告工程垫付款2760000元，二、被告蓝天宁波分公司支付原告垫资款利息损失（自2012年4月1日起暂计算到2014年11月30日为883200元，之后的利息损失以月利率1分标准计算至法院确定的履行日止）；三、被告蓝天公司对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。
被告蓝天公司及蓝天宁波分公司共同答辩称：1.原告不具有诉讼主体资格，项目承包关系的主体应当是被告蓝天宁波分公司与叶涛，原告提交的承包协议属于非法获得，是无效合同。2.原告主张的垫资款数额也缺乏事实根据，工程的衔接、预算、结算等均是由第三人叶涛负责，被告的所有工程款均是按照被告与叶涛之间的承包协议约定，根据叶涛的申请进行支付，且工程结算报告也在叶涛手上，被告有理由相信叶涛是合同相对方及实际承包人。3.即使被告蓝天宁波分公司与原告存在法律关系，原告也应当以工程款的性质来主张，其以垫资款的名义来主张缺乏法律依据。4.原告要求被告蓝天宁波分公司承担主要责任，被告蓝天公司承担连带责任亦缺乏法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人叶涛答辩称：1.涉案的装饰装修工程是由第三人叶涛向蓝天宁波分公司承包的，项目承包协议也是第三人与蓝天宁波分公司签订的。因原告的施工技术尚可，故经朋友顾平推荐，第三人委托原告负责现场管理和施工。2.《宜兴、惠山样板房相关事宜会议纪要》的会议内容部分所记载的“前期万达宜兴和惠山样板房由江浩强垫资276万完成，后期整改由叶涛完成，垫资150万”均是各方对各自观点的陈述，并非原告、顾平及叶涛三方达成的一致意见。3.原告在工程进行到后期阶段就停止了施工，后期施工均是由第三人完成。原告并非第三人的合伙人，无权要求对工程的利润进行分成。前期施工阶段，原告确有垫资，但并非全是原告一人垫资，现原告已足额领取了由其施工部分的工程款及前期垫资款，故原告无权再次请求支付垫资款或工程余款。
原告江浩强为证明其诉称主张，向本院提交如下证据，经被告蓝天公司、蓝天宁波分公司及第三人叶涛质证，本院作如下认证：
证1.《项目承包协议》、《无锡惠山样板房专题会议纪要》各一份，拟证明原告与被告蓝天宁波分公司存在项目承包关系的事实。两被告对《项目承包协议》的真实性不认可，认为真实的承包协议是蓝天宁波分公司与叶涛之间签订的，原告提供的该份承包协议是正式协议之前草拟的范文，该协议涉及三方，前后矛盾，是经原告篡改而成的。第三人对该份项目承包协议不予认可，认为协议系由第三人与蓝天宁波分公司签订的。两被告与第三人对会议纪要真实性无异议，均认为原告是以技术人员的身份参加会议的，该份会议纪要不能证明原告的待证事实。经审核，本院对会议纪要的真实性予以认定，对《项目承包协议》的真实性与该组证据的待证事实于下文一并阐述。
证2.《宜兴、无锡惠山样板房相关事宜会议纪要》一份，拟证明原告对宜兴、无锡惠山样板房垫资2760000元的事实。两被告及第三人对真实性、关联性不认可，认为仅是内部结账说明，未经过原告、顾平、叶涛三方确认，也未经过被告确认。经审核，本院对该份证据真实性予以认定，对待证事实于下文一并阐述。
证3.辅料明细一份，拟证明原告在前期施工过程中垫资的事实。两被告与第三人对该份证据不予认可，认为该份证据系原告单方制作。经审查，该份辅料明细系原告自行制作，并无其他证据加以印证，故本院不予认定。
被告蓝天公司及其宁波分公司为证明其辩称主张，向本院提交如下证据，经原告江浩强及第三人叶涛质证，本院作如下认证：
证一、《项目承包协议》一份，拟证明被告蓝天宁波分公司将宜兴的项目以内部承包的方式承包给叶涛的事实。原告对真实性有异议，认为叶涛是被告的工作人员，具有利害关系。第三人对该份证据无异议。经审查，本院对该份证据的形式真实性予以认定，对于被告蓝天宁波分公司与叶涛之间是否具有承包关系，本院于下文一并阐述。
证二、工程款付款申请单及汇款凭证各一组，拟证明涉案工程款均由叶涛出面申请，被告已经依照承包协议的约定支付了相应的工程款以及被告与叶涛之间具有真实承包关系的事实。原告对被告蓝天宁波分公司支付给南通三建大连分公司的三张电子回单无异议，对其余涉及叶涛借款的电子回单不清楚，另外，请款单中已将管理费予以扣除，可以证明原、被告是按照承包协议约定来支付工程款的事实。第三人对该份证据无异议。经审查，证二能够证明是由叶涛向被告申请付款的事实，本院对该组证据予以认定。
证三、叶涛、陈某一审中出庭作证的证言各一份，其中证人叶涛陈述：叶涛原为蓝天宁波分公司的员工，与该分公司建立涉案工程的内部承包关系，签订了内部承包协议，并由丙方陈某担保，后经朋友顾平介绍认识原告江浩强，叶涛与江浩强等人进行内部合作，叶涛负责对外协调，江浩强负责施工；当时签订内部项目承包协议前，曾与蓝天宁波分公司进行过协商，蓝天宁波分公司提供过盖章的合同，但因需要修改，未及时签订，后该份合同去向不明。证人陈某陈述：其系蓝天宁波分公司员工，由陈某介绍叶涛承包涉案项目，并由陈某进行担保，签订了承包协议；之前协议三方曾进行过协商，蓝天宁波分公司提供过一份承包协议草稿，该份协议盖有蓝天宁波分公司的合同专用章，因该份协议需修改而未实际生效，后江浩强也参与协商，协议草稿似乎被原告拿走。两被告用上述两份证言拟证明蓝天宁波分公司与叶涛之间存在项目承包合同关系，江浩强提供的《项目承包协议》系非法取得及江浩强垫资情况失实的事实。原告对两证人陈述有异议，认为证人叶涛、陈某是蓝天宁波分公司负责人许戟的助理，与蓝天宁波分公司有利害关系，其证言缺乏真实性。第三人对该份证据无异议。经审核，本院认为证人证言欲证明的事实需结合其他证据予以认定，对证三的待证事实，于下文一并阐述。
证四、情况说明及共识各一份，拟证明原告于2014年10月24日承诺涉案工程款由其与叶涛等人内部处理的事实。原告认为向被告蓝天公司出具该情况说明，是要求蓝天公司在账目未查清之前，暂不要向被告蓝天宁波分公司支付工程款；对于共识，原告未参与，事后才得知。第三人对该份证据无异议。经审核，本院对情况说明的真实性予以认定；对于共识，原告虽未参与也未认可，但该份共识有叶涛、顾平、陈某三人签字确认，从证四内容上看，情况说明中表述：“由四人签字同意后再支付至各股东账号”，共识中表述：“股东四人全部出席会议，负责对账决算，业主款按流程走，然后股东内部解决”，且情况说明与共识的形成时间相同，故证四能够证明原告、叶涛、顾平、陈某对工程款由内部处理达成一致的事实，本院对该证据予以认定。
证五、工程款收支表及明细一份，拟证明被告已经支付工程款千万余元，尚有4447364元工程款未支付的事实。原告对请款单不予认可，认为请款单上很多都不是本人签名，请款单是被告为应付诉讼而自行制作的，从该组证据中无法确定请款主体与承包主体，原告与被告之间是按照承包协议约定进行付款的。第三人叶涛对证五无异议，提出请款流程为：由叶涛提供资料向万达公司请款，万达公司核算后将款项支付至蓝天公司账户，蓝天公司再将款项支付给叶涛或者叶涛指定的收款方。经审核，结合原告在之前庭审中的陈述及第三人叶涛陈述，本院对由叶涛向被告申请付款的事实予以认定。至于被告提供的工程收支表，因收支表系被告自行制作，被告未能提供相应付款凭证予以印证，本院不予认定。
第三人叶涛向本院提供了《宜兴万达广场样板房装饰工程结算书》、《惠山万达广场样板房装饰工程结算书》各一份，拟证明涉案工程的结算情况。经质证，原告对该组证据的真实性不予认可，认为该结算书是被告的单方行为，不能代替万达公司的审计报告，从该结算书中可知工程价款为10269068元，其中子项目签证及增加部分为1895161元，签证有可能涉及整改，进而可以印证会议纪要中所载明的前期施工和后期整改是真实存在的事实，被告应提供审计报告，但拒不提供，应承担举证不能的不利后果。两被告认为该结算书系叶涛及项目部制作，内容也未经过被告的盖章确认，也并非是第三方的审计报告，对真实性无法确认，如果该结算书内容属实，则从该结算书可以看出，工程的施工内容统一，也无法证明存在前期施工和后期整改内容。经审查，该二份结算书仅在封面上注明了建设单位系惠山、宜兴万达广场有限公司，施工单位为被告，但并未经上述单位盖章确认，也没有经办人签名，对结算书的真实性本院不予认定。
本院依原告申请向宜兴万达广场有限公司与惠山万达广场有限公司调取了付款清单二份并制作了询问笔录二份。经质证，原告对真实性无异议，认为宜兴、惠山万达广场有限公司已经与被告进行了结算，被告应提供工程结算书。付款时间明显晚于工程进度，可证明原告确实存在垫资的事实。两被告对真实性无异议，认为工程结算是由叶涛及其聘请的财务经理左元楠负责的，可证明工程的结算、决算均是由叶涛完成，原告并非工程的承包人。马俊浩经理陈述称惠山样板房需要做成精品展示，在施工过程中经过多次拆改，故预算与最终结算相差较大，该表述与叶涛陈述一致。第三人叶涛对询问笔录及付款清单无异议。经审查，该份询问笔录系本院依法作出，被询问人员为涉案工程的相关负责人，其陈述真实可信，本院予以认定。付款清单中，惠山样板房工程总造价与被告提供的工程结算总造价确认单不一致，应以被告提供的确认单为准。
综合上述证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
被告蓝天公司于2011年12月1日从宜兴万达广场有限公司处承接了宜兴万达中心样板间室内精装修工程，又于2012年1月30日从无锡惠山万达广场有限公司处承接了无锡惠山万达样板间精装修及改造工程。2012年11月20日，宜兴万达广场样板间室内装修工程开工，原告及叶涛均进场，由原告负责具体施工，叶涛负责对外联络，并由叶涛聘请资料员负责现场项目部与宜兴万达广场有限公司及无锡惠山万达广场有限公司之间的财务事宜，具体由资料员根据工程进度，向发包方宜兴万达广场有限公司及无锡惠山万达广场有限公司请求付款，发包方直接将款项付至蓝天宁波分公司，再由叶涛出面向蓝天宁波分公司请求付款，蓝天宁波分公司扣除相应管理费后将款项付至叶涛指定的账户。2012年2月23日，原告及蓝天宁波分公司的负责人许戟参加了无锡惠山样板房专题会议。宜兴及惠山样板房主体工程施工完成后，原告退场，之后由叶涛负责完成后期的整改工作。2012年3月，全部工程竣工。经蓝天公司与宜兴万达广场有限公司、惠山万达广场有限公司结算，宜兴万达中心样板间室内精装修工程的最终结算价款为7010682元，无锡惠山万达样板间精装修及改造工程的最终结算价款为7458360.03元。
之后，原、被告及叶涛因工程款结算产生分歧。2014年3月26日，原告、叶涛及顾平在被告蓝天公司达成《宜兴、惠山样板房相关事宜会议纪要》一份，会议内容涉及：前期万达宜兴和惠山样板房由江浩强垫资2760000元完成，后期整改由叶涛完成，垫资1500000元等等；会议诉求涉及：叶涛、江浩强及顾平由于票据无法对应的原因，同意当业主打进蓝天公司的工程款通过蓝天方打给许戟，再由许戟方进行支付等等，该会议纪要由被告蓝天公司的员工进行了见证。2014年10月24日，原告向被告蓝天公司出具情况说明一份，告知蓝天公司需先进行对账，工程款到蓝天公司暂缓支付，由原告、叶涛、陈某及顾平签字同意后再支付至各股东账户。同日，叶涛、陈某、顾平也达成共识一份，约定：股东四人全部出席会议，负责对账决算，业主款到蓝天财务账上后，按流程走，蓝天汇至许戟，再汇至陈某，然后股东内部解决。后原告与第三人叶涛未能按约进行对账，致内部结算不成。
审理中，原、被告各提交了一份落款时间均为2011年12月16日的《项目承包协议》，甲方均为蓝天公司宁波分公司，乙方分别为原告和叶涛，其中原告所提供的承包协议共2页、首页未显示页码、首页与第2页的纸张质地存在差异、无骑缝章、第2页落款位置仅有甲乙两方，但协议内容涉及三方、甲方无经办人签名等。被告提供的承包协议页码呈现连续性，有骑缝章，协议上有丙方陈某作为担保，其他内容基本一致。协议主要内容如下：“为了建立和完善建设工程施工内部管理责任制，甲方将承包的建设工程项目指派乙方全面负责技术管理施工……三、由乙方全面负责该项目管理施工，在甲方统一财务监管下建立该项目账目，进出工程款项严格按照甲方文件有关规定执行。四、甲方按该工程竣工结算总造价的6%的金额作为对乙方责任考核的硬性经济指标基数，在工程款进账时提取……八、乙方应按月向公司申报施工管理情况，工程材料采购及进场入库验收明细，并提供实际支付款项的详细清单……”。审理中，原、被告意见不一，致调解不成。
本院认为，本案主要涉及以下争议焦点：一、《项目承包协议》是否有效。二、原告是否是适格的诉讼主体。三、会议纪要是否可以作为认定江浩强支付垫资款2760000元的依据。
关于第一个争点，原、被告各提供了一份《项目承包协议》，原告提供的协议中乙方为江浩强，被告提供的协议中乙方为叶涛，结合协议内容及装修装饰合同的实际履行情况，通过对下列因素的分析：1.该协议的首页未显示页码，而第2页有页码，不符合一般word文档的编排习惯；2.该协议首页的页面距与第2页的页面距存在着半个字的差距，亦不符合word文档的编排习惯；3.第1页与第2页没有骑缝章，且两页纸张在色差、质地上存在差异，按照一般常理，一份仅2页纸的承包协议不可能选用不同的纸张打印；4.该协议仅有蓝天公司的合同专用章，没有经办人员签名，且从协议内容可知，该份协议名义上应是属于内部承包关系，但江浩强与蓝天公司并不存在上述关系，而叶涛曾以蓝天宁波分公司经理许戟的助理身份从事过相关业务活动；5.协议约定是由乙方负责项目施工管理并建立账目，而该工程在施工过程中，请款及结算书等涉及财务部分的工作均由叶涛实际负责，而不是由江浩强完成；6.叶涛所提供的协议齐备了骑缝章、经办人签字等部分，并在页码连续性、各页的页面距及纸张质地等方面均呈现高度一致性；7.协议（乙方为叶涛）所涉的三方当事人叶涛、陈某与许戟，对协议签订过程的陈述也基本一致。故原告所提供的项目承包协议的首页应是经过改动而成，对该协议本院不予认定，应以被告所提供的项目承包协议作为认定案件事实依据。
对乙方为叶涛的《项目承包协议》是否有效，本院认为，蓝天公司作为工程承包单位，与宜兴万达广场有限公司签订建设工程施工合同后，即与叶涛签订了内部承包合同，将其承包的全部装修工程转给叶涛施工，叶涛作为个人承包装饰装修工程，其不具备建筑施工企业资质。同时，叶涛也并非蓝天公司的内部人员，从双方签订的内部承包协议可知，蓝天公司也没有在资金、技术、人员和设备等方面提供过实际支持，并且还约定了6%的管理费，蓝天公司实际未履行装修施工合同约定的义务，因此，可认定蓝天公司将装修工程转包给叶涛的行为，违反了法律法规的禁止性规定，双方的《项目承包协议》依法应认定为无效。
关于第二个争点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，故本案的实际施工人如何认定对第二争点具有决定作用。实际施工人的概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第2款、第四条、第二十五条、第二十六条均有提及，依据该《解释》的上述规定，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人，所有参与工程施工的人员不宜一律认定为实际施工人。本案中，叶涛全程参与了现场的管理协调并负责结算等工作，而江浩强和叶涛也均认可前期主体施工部分由江浩强完成，后期整改部分由叶涛完成，另根据无锡万达广场有限公司经理马俊浩介绍，宜兴、惠山两家万达广场样板房精装工程在施工过程中，经过多次拆改，前期施工及后期整改的具体工程量难以合理酌定，故本案的特殊性就在于涉案工程的前期、后期施工分别由两个不同的、均无施工资质的个人完成。在江浩强未能提供有效证据证明其全面、实际地履行了宜兴、惠山万达广场有限公司与蓝天公司约定的应由蓝天公司承担的所有合同义务的情况下，因江浩强所提供的承包协议系其变造得来，其与蓝天公司之间并不存在合同关系，故本案的实际施工人应为无效的项目承包协议的相对方即叶涛，而非原告。综上，原告与被告并不存在项目承包关系，原告无权以实际施工人的身份向被告蓝天公司及蓝天宁波分公司提起诉讼。
关于第三个争点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。江浩强向两被告请求支付垫资款，但无论是江浩强提供的承包协议还是叶涛提供的承包协议，均未对垫资款有过约定，故即便江浩强是实际施工人，其也不得以垫资款为由主张权利，应按照工程欠款处理。再者，单凭江浩强所提供的会议纪要，亦无法认定江浩强垫资2760000元的事实，理由为：首先，叶涛及见证人均主张会议纪要仅仅是各方在发生争议的情况下对各自诉求的记录，至于该部分内容记录在第一部分还是第二部分，均不能理解为是双方对垫资的确认。其次，江浩强作为实际施工人之一，对施工过程中是否垫资及垫资的具体数额负有举证义务，但未能提供有效证据加以佐证，该会议纪要无其他证据支撑。最后，江浩强与第三人叶涛正是因为账目不清才起争议，结合会议纪要的内容可知，如果双方已经对各自的垫资款均达成确认，则没有必要再在第二部分的诉求及之后的协议中约定再次对账。故该会议纪要应是各方对各自诉求的表达，并非对垫资事实的确认。
因此，原告并非《项目承包协议》的当事人，不得突破合同相对性原则，向与其没有承包关系的被告主张权利，原告也非实际施工人，不得以实际施工人的身份向非法转包的被告主张权利。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告与第三人叶涛等人之间的合伙纠纷，可另行解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告江浩强的诉讼请求。
案件受理费35946元，保全费5000元，均由原告江浩强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 葛艳君
审 判 员 何解放
审 判 员 刘 晶
二〇一六年四月二十二日
代书记员 罗旖旎
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。