江苏省涟水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）涟刑初字第0410号
公诉机关涟水县人民检察院。
被告人潘某某，男，涟水县人，汉族，初中文化，无业。曾因犯非法经营罪，于2009年10月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。被告人潘某某因涉嫌犯非法经营罪，于2011年2月26日被涟水县公安局刑事拘留，同年3月22日变更为取保候审；又因涉嫌犯非法经营罪，于2011年12月18日被山东省潍坊市公安局奎文分局刑事拘留，2012年1月10日变更为取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年1月9日被涟水县公安局刑事拘留，同月18日变更为取保候审。被告人潘某某因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人魏加巍，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
涟水县人民检察院以涟检诉刑诉（2013）391号起诉书指控被告人潘某某犯非法经营罪，于2013年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员伏健出庭支持公诉，被告人潘某某及其辩护人魏加巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涟水县人民检察院指控，2010年12月至2013年6月13日，被告人潘某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后在山东省临沂市、潍坊市及本省赣榆县、涟水县等地非法收购香烟用于销售，总价值人民币212160元。具体事实：1、2010年12月份左右，被告人潘某某销售七十五条一品梅（特长）香烟给蒋某某（已判刑），价值人民币11250元；2、2011年1月份左右，被告人潘某某出于贩卖目的，从蒋某某处收购大前门香烟一百条，大丰收香烟一百条，南京（红）香烟五十条，价值人民币10000元；3、2011年元月前后，被告人潘某某出于贩卖目的，从山东省临沂市、连云港市赣榆县等地收购中华（硬）香烟六十四条、一品梅（特长）香烟六十条，价值人民币37800元，后被涟水县烟草专卖局查获；4、2011年12月17日，被告人潘某某出于贩卖目的，从山东省潍坊市等地收购中华（硬）、利群、南京（紫）等香烟，计价值人民币113110元，后被山东省潍坊市奎文区烟草专卖局查获；5、2013年6月13日，被告人潘某某出于贩卖目的，从山东省临沂市收购苏烟（五星红杉树）二百条，价值人民币40000元，后被涟水县烟草专卖局查获。公诉机关为证明上述指控，当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人潘某某的行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。
被告人潘某某提出的辩解意见是，（1）起诉书指控的第一起，其没有从外地收购一品梅香烟卖给蒋某某。（2）起诉书指控的第二起，其从蒋某某处购买的五十条红南京香烟、二十条大前门、大丰收香烟，部分被工人抽掉，只有三十条红南京香烟被卖掉。（3）起诉书指控的第三起，其从外地购买的六十四条硬中华香烟，系留作家用，并非贩卖。
被告人潘某某的辩护人提出的辩护意见是，（1）起诉书指控的第1、2起属于商人之间正常调剂，主观上无贩卖目的。（2）无证据证明起诉书指控的第3起具有贩卖目的。本案应以批发价格认定犯罪数额，请求对被告人潘某某适用缓刑。
经审理查明，2010年12月至2013年6月13日，被告人潘某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后在山东省临沂市、潍坊市及本省赣榆县、涟水县等地非法收购、销售香烟，总价值人民币212160元。具体事实：
一、2010年12月份左右，被告人潘某某销售给蒋某某（已判刑）七十五条一品梅（特长）香烟，价值人民币11250元；
上述事实，有公诉人当庭举证并经质证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人蒋某某证言
2011年初，其从潘某某处购买过一百条特长一品梅香烟，每条140余元。
（2）证人周某某证言
2011年春节前，潘某某从家里拿过磨砂一品梅香烟，具体拿多少记不清。
（3）证人潘某某证言
潘某某从家里拿磨砂一品梅和紫一品梅香烟销售过。
2、被告人潘某某供述
去年寒里，我分两次卖给蒋某某七、八十条特长一品梅香烟，
140多元一条，具体销售价格记不清。购买价有130元一条，有132元一条，还有的135元一条。
3、书证
刑事判决书
证实蒋某某从被告人潘某某处购买香烟被判处刑罚等情况。
对被告人潘某某提出的第一条辩护意见，经查，无事实依据，不予采纳。对其辩护人提出该起无贩卖目的的辩护意见，经查，与事实不符，本院不予采纳。
二、2011年1月份左右，被告人潘某某从蒋某某处收购大前门香烟、大丰收香烟各一百条、南京（红）香烟五十条，放在其父母亲经营的购物中心销售，价值人民币10000元；
上述事实，有公诉人当庭举证并经质证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人蒋某某证言
其卖给潘某某大前门、大丰收香烟各两箱、南京（红）香烟一箱。
（2）证人潘某某证言
潘某某春节前后拿过两箱大前门香烟、两箱多大丰收香烟、一箱红南京香烟回来给我们卖。
2、被告人潘某某供述
其从蒋某某处买过二箱大前门香烟、二箱多大丰收香烟、一箱红南京香烟。这些香烟放在父亲在岔庙街开的超市里销售。
3、书证
刑事判决书
证实蒋某某从被告人潘某某处购买香烟被判处刑罚等情况。
对被告人潘某某提出的第二条辩护意见，经查，无事实依据，不予采纳。对其辩护人提出该起无贩卖目的的辩护意见，经查，与事实不符，本院不予采纳。
三、2011年元月前后，被告人潘某某出于贩卖目的，从山东省临沂市、本省赣榆县等地收购中华（硬）香烟六十四条、一品梅（特长）香烟六十条，价值人民币37800元，后被涟水县烟草专卖局查获。
上述事实，有公诉人当庭举证并经质证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人郑某某证言
2011年正月，潘某某从其超市拿过中华香烟。具体数额记不清。
（2）证人密某某证言
潘某某从其店里购买过大约三十条中华香烟。
（3）证人仲某某证言P65-66
2010年12月左右，潘某某到其店里购买过二、三十条磨砂一品梅香烟。
（4）潘大伟证言
证实潘某某在看守所曾写纸条让其出去后转交他家属。
2、被告人潘某某供述
其于今年正月在山东临沂购买六十四条硬中华香烟，去年十一、二月份，其从赣榆购买六十条磨砂一品梅香烟，购买这些香烟是回来准备销售的。因怕处理，未说实话。
3、书证
（1）被告人潘某某所写并欲让潘某某带出的纸条
证实被告人潘某某在看守所欲与其妻串供的内容。
（2）涟水县烟草专卖局先行登记保存通知书
证实从被告人潘某某处查获六十四条硬中华、六十条磨砂一品梅香烟等事实。
对被告人潘某某提出的第三条及其辩护人提出的第二条辩护意见，经查，根据被告人潘某某所作的有罪供述、所写的串供材料及查扣清单等，可以认定被告人潘某某所购买的六十四条硬中华香烟、六十条磨砂一品梅香烟，系用于贩卖。故对该辩护意见，本院不予采纳。
四、2011年12月17日，被告人潘某某以贩卖目的，从山东省潍坊市等地收购中华（硬）香烟七十三条、利群（新版）二十五条、南京（红）香烟二百五十条、南京（紫）香烟二百六十五条、苏烟（软金沙）二十三条、黄鹤楼（硬金沙）五十条、苏烟（五星红杉树）七十五条，价值人民币113110元，后被山东省潍坊市奎文区烟草专卖局查获；
五、2013年6月13日，被告人潘某某出于贩卖目的，从山东省临沂市收购苏烟（五星红杉树）200条，价值人民币40000元，后被涟水县烟草专卖局查获。
上述事实，被告人潘某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人姜某某、夏某某、潘某某等人证言、涟水县烟草专卖局证明、涟水县公安局扣押物品清单、情况说明、山东省潍坊市奎文区烟草专卖局及涟水县烟草专卖局出具的卷烟价格证明等证据证实，足以认定。
另查明，被告人潘某某曾因涉嫌犯非法经营罪，于2009年3月26日被刑事拘留，同年4月17日变更为取保候审。同年10月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。
本院认为，被告人潘某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。涟水县人民检察院指控罪名成立，予以采纳。被告人潘某某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，并与前罪数罪并罚。被告人潘某某能如实供述起诉书指控的第4、5起犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人潘某某的辩护人提出应按批发价格认定犯罪数额的辩护意见，经查，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对被告人潘某某的辩护人提出应对被告人潘某某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人潘某某在缓刑考验期限内又犯新罪，明显无适用缓刑的法律依据，故对该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）涟刑初字第386号刑事判决中对被告人潘某某判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的适用缓刑部分。
二、被告人潘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1500元，与前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月15日起至2017年3月23日止。罚金已缴纳1000元，尚未缴纳1500元，限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人潘某某违法所得375元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈建
代理审判员 孙海
人民陪审员 张煦
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 方芳