北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民再17号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）黄福泉，男，1974年4月4日出生。
委托代理人黄德志，北京桂润律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）吴火排，男，1958年7月16日出生。
再审申请人黄福泉与被申请人吴火排因合同纠纷一案，不服本院（2014）三中民终字第13920号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2015年11月26日作出（2015）�民（商）申字第02083号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄福泉及其委托代理人黄德志，被申请人吴火排到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
吴火排诉称：2009年6月15日，吴火排与黄福泉签订《合作协议》，约定双方挂靠北京惠安劳务分包有限公司（以下简称惠安公司），共同承接北京嘉寓幕墙股份有限公司（以下简称嘉寓公司）发包的北京松榆里危改小区中海紫御公馆4#楼外墙石材干挂、保温、安装工程的劳务分包工程。吴火排负责资金的投入、工程款的收取，黄福泉负责生产管理，最终产生盈余均分。2009年6月1日，吴火排、黄福泉以惠安公司名义承包嘉寓公司发包的北京松榆里危改小区中海紫御公馆4#楼外墙石材干挂、保温、安装工程的劳务分包工程，结算资金通过惠安公司的账户，惠安公司按1%收取管理费，并提供税票，税款由吴火排、黄福泉承担负责。2009年6月12日，吴火排、黄福泉以惠安公司名义与嘉寓公司签订《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼石材幕墙工程劳务安装合同》，合同金额为4574000元，2009年9月16日签订《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼保温板安装工程劳务安装合同》，合同金额为408000元，2010年12月1日签订《劳务安装补充协议》，金额为588400元。至2012年6月30日，工程正式完工，因嘉寓公司未全额支付劳务费且不予办理验收结算。2013年8月25日，吴火排与黄福泉签订《协议书》，约定追账责任人及利润分配方式。2014年4月22日，嘉寓公司已支付合同尾款940000元，现款存入于惠安公司账户内。吴火排依照双方签订的协议，要求黄福泉进行结算并分配利润，黄福泉拒不办理结算手续。后�多次协商未果，故诉至法院，要求判令：1.黄福泉给付吴火排602759.58元；2.诉讼费由黄福泉承担。
黄福泉辩称：不同意吴火排的诉讼请求。黄福泉认为欠款金额应为289162.17元。吴火排所称的石材面积有误，应为28000平方米，吊底板工程吴火排应分得利润为10747.73元，吴火排主张的石材开槽费无法律依据，利息不同意支付。
北京市通州区人民法院查明，2009年6月15日，吴火排与黄福泉签订《合作协议》，约定为了保证吴火排、黄福泉与嘉寓公司签订中海紫御公馆4#楼石材幕墙工程合同的顺利进行，双方签订以下协议。黄福泉对整个项目的施工进行直接控制，组织工人进行施工，吴火排对整个项目资金进行直接的控制，包括资金的投入、工程款的收取、发放工人的工资、购置材料及设备。双方约定，最终整个工程利润为五五分成，但吴火排的利润不低�15元/平方米。此外，协议还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。2009年6月12日，惠安公司与嘉寓公司签订《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼石材幕墙工程劳务安装合同》，合同预算金额为4574000元，其中石材幕墙28000平方米，金额为4424000元，住宿费用150000元，说明注明结算面积按见光面积计算，吴火排、黄福泉在惠安公司落款处作为授权代表签字。2009年9月16日，惠安公司与嘉寓公司签订《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼保温板安装工程劳务安装合同》，合同预算金额为408000元，吴火排、黄福泉在惠安公司落款处签字。2010年12月1日，惠安公司与嘉寓公司签订《劳务安装补充协议》，预算金额为588400元，其中石材幕墙工程量为2000平方米，预算金额为316000元，并注明工程完工后按实际发生面积计算。
2013年8月27日，吴火排（甲方）与黄福泉（乙方）签订《结算协议书》约定，甲、乙双方由于北京松林里危改小区中海紫御公馆4#楼外墙石材干挂、保温安装项目的需要，于2009年6月1日起（实际开工日期）以分包方—惠安公司的名义向总包方—嘉寓公司承接该项目（不含石材开槽费，具体内容详见附件）。现工程已竣工2年，至今嘉寓公司未予结算，为了尽快向嘉寓公司办理结算。甲、乙双方达成如下协议，甲方不再参与追讨工程欠款事宜，由乙方全权负责追讨工程欠款（所有工程款）。甲方同意按15元/平方米（以石材结算面积为准）的利润分配方式进行最终利润分配，不再按五五分成进行分配。不含吊底板工程，吊底板工程按原定分配方式五五分成。乙方必须保证甲方能够有15元/平方米的利润（以石材结算面积为准），如无法保证，乙方多借取的金额必须退还甲方，使甲方首先达到15元/平�米。在保证甲方利润的前提下，如追回欠款超出甲方15元/平方米（以石材结算面积为准）利润，则剩余部分全部归由乙方所得，甲方不得再以任何借口向乙方索要超出款额。如乙方在2014年9月30日之前无法追回欠款，乙方必须退还甲方多借取金额，并赔偿相应借款日期至甲、乙双方商定追讨结束日期时间内的该笔借款的银行同期贷款利息（条款五）。已商定乙方个人向甲方借款的利息，按照约定履行，没商定的按条款五执行（乙方借款次数甚多，日期差异较大）。追讨欠款过程中的全部费用由乙方承担，直至结束。《结算协议书》附件载明，吴火排共收取款项5375160元，其中嘉寓公司支付5180000元，支出金额为5248793.5元，支出金额中含黄福泉借款405707元，吴火排剩余款项为126366.5元。吴火排收取金额中含开槽费195160元，黄福泉认可该笔款项应由双方对半分成。吴火排、黄福泉均认可吊底板工程量为175.33平方米，单价为365元/平方米，工程款为63995.45元，支出成本42500元，该成本包含在吴火排支出金额5248793.5元中。
2013年2月5日，黄福泉向吴火排借款43250元，利息按2%/月计算。2009年6月18日至2010年5月14日，黄福泉先后向吴火排借款26笔，金额总计362457元，双方未约定借款利息。
吴火排向该院提交的惠安公司出具的《工程结算单》所载的石材总计31000平方米。黄福泉称，该《工程结算单》并未得到嘉寓公司的确认，在惠安公司与嘉寓公司的诉讼过程中，双方就工程尾款达成和解协议，确认嘉寓公司支付工程尾款940000元。嘉寓公司已支付该笔款项。
经该院释明，吴火排表示不申请对石材挂板面积进行鉴定。
另查，该院在审理过程中，吴火排明确其诉讼请求为要求黄福泉给付利润分成468211.25元及利�134548.33元（计算至2014年6月18日）。
北京市通州区人民法院认为，吴火排与黄福泉签订的《合作协议》及《结算协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于石材挂板的面积，吴火排主张为31000平方米，黄福泉认可数量为28000平方米，该院认为，根据双方约定，石材挂板面积以结算面积为准，现有证据无法显示惠安公司与嘉寓公司就石材挂板面积进行结算确认，经该院释明，吴火排亦表示不申请对石材挂板面积进行鉴定，故该院无法认定石材挂板结算面积的数量。对于吴火排主张的31000平方米，该院不予采信。黄福泉自认石材挂板面积为28000平方米，该院对此不持异议。故根据现有证据，吴火排应分得石材挂板利润420000元。石材开槽费金额为195160元，黄福泉认可该笔款项应由双方对半分成，故吴火排应分得97580�。吊底板工程款为63995.45元，支出成本42500元，利润为21495.45元，吴火排应分得的金额为10747.7元。综上，吴火排共应分得款项528327.7元，扣除吴火排已收取金额126366.5元，黄福泉尚须支付吴火排款项401961.2元。
根据《结算协议书》约定，如黄福泉在2014年9月30日之前无法追回欠款，黄福泉必须退还甲方多借取金额，并赔偿相应借款日期至双方商定追讨结束日期时间内的该笔借款的银行同期贷款利息（条款五），已商定黄福泉个人向吴火排借款的利息，按照约定履行，没商定的按条款五执行。因此对于2013年2月5日借款43250元，双方约定利息为2%/月，故应当依此标准计算利息，截止到吴火排主张之日2014年6月18日金额为14215元。其余26笔借款未商定借款利息，应当按照条款五执行。根据查明的事实，惠安公司已与嘉寓公司就结算达成和解，嘉寓公司亦将余款支付，故条款约定的“如黄福泉在2014年9月30日之前无法追回欠款”的条件未能成就，吴火排不能主张其余26笔欠款的利息。故对于吴火排要求给付利息134548.33元的诉讼请求，该院予以部分支持，支持其中的14215元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄福泉于判决生效之日起七日内给付吴火排利润分成四十万一千九百六十一元二角；二、黄福泉于判决生效之日起七日内给付吴火排利息一万四千二百一十五元；三、驳回吴火排的其他诉讼请求。
判决后，吴火排不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.关于石材挂板的面积，安装合同中确定为28000平米，补充协议中增加了2000平米，仅根据合同约定面积至少为30000平米，而依据黄福泉送报的工程结算单及工作联系单自认的面积为31000平米，一审判决仅以黄福泉自认的面积数作为依据是错误的，且要求吴火排举证属于举证责任分配错误。2.关于吊底板工程，系双方共同出资实施，应按五五分成，一审判决扣除成本后仅分配利润，对成本投入置之不理是错误的。3.关于利息，双方已约定黄福泉支付利息作为资金占用费，一审法院免除黄福泉的支付义务显失公平。黄福泉应当给吴火排的款项数额为：石材结算面积31000平方米*15元=465000元，吊地板分成63995.45元／2=31997.73元，开槽费195160元/2=97580元及资金占用费134548元，共计729102元，再减去吴火排已拿的126366.5元，总计602735.5元。综上请求：1.撤销一审判决，依法改判支持吴火排的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由黄福泉承担。
黄福泉针对吴火排的上诉理由答辩称：石材挂板面积应由吴火排举证。同意一审法院对�述部分的认定。
黄福泉不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院对开槽费重复审理，结算协议书签订前开槽费已经分配完毕。故请求：1.撤销一审判决，依法改判吴火排支付黄福泉开槽费97580元；2.一、二审诉讼费由吴火排承担。
吴火排针对黄福泉的上诉理由答辩称：开槽费应当从第一份协议中计算分成，同意一审法院对开槽费的认定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。
二审审理期间，吴火排提供了4份新证据，1.合作确认单；2.借款单；3.承诺书；4.工作联系函。证据1-3的证明目的是证明吴火排不愿意借给黄福泉款项。证据4的证明目的是证明惠安公司和嘉寓公司联系确认的石材挂板面积为31000平方米。黄福泉不认可证据1、2、3的真实性，且对该3份证据的证明目的和关联性均不予认可；对证据4的真实性予以认可。黄福泉提供了1份结算书作为新证据，吴火排对该证据的真实性不予认可。本院经质证认为，吴火排提交的证据1、2、3与本案诉争的事实不具有关联性，故不予采信。对吴火排提交的证据4，本院予以采信。对于黄福泉提交的结算书，由于系黄福泉单方制作形成，且吴火排对其真实性不予认可，故本院对该份证据不予采信。
本院二审认为，吴火排与黄福泉签订的《合作协议》及《结算协议书》均系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认其效力正确，本院亦予以确认。双方当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。现吴火排、黄福泉上诉的争议焦点为：1.工程的石材挂板面积是28000平方米还是31000平方米；2.开槽费是否已经分配完�；3.吊底板工程款分成是否需要先扣减成本费用；4.黄福泉是否应当支付吴火排资金占用费134548元。
关于工程的石材挂板面积，根据《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼石材幕墙工程劳务安装合同》与《劳务安装补充协议》中的约定，石材挂板面积应为28000平方米。虽然在上述两份合同中已注明最终按见光面积、实际发生面积结算。但因为业主方嘉寓公司最终仅就工程尾款达成了和解协议，故嘉寓公司并未确认石材挂板面积的实际工程量。但黄福泉曾以惠安公司的名义向嘉寓公司发出过工作联系函及工程结算单，在上述函件单据中黄福泉已确认石材挂板面积的实际工程量为31000平米，并以此向嘉寓公司主张石材挂板部分的相应工程款，并且黄福泉在一审庭审中已自认其向嘉寓公司主张的石材挂板面积为31000平方米。故在此情况下，一审法院仍要�吴火排对石材挂板面积申请鉴定，系举证责任分配不当。在黄福泉就石材挂板面积未提供其他相反证据的情况下，本院认为应认定石材挂板面积为31000平方米，故对于吴火排要求按照15元/平方米计算31000平米的石材挂板利润的上诉请求，本院予以支持。
关于开槽费是否已经分配完毕的问题，现双方当事人均认可开槽费金额为195160元，且应由双方对半分成。但黄福泉上诉主张该笔开槽费的分配不属于双方签订的《结算协议书》中约定的范围，因为开槽费在《结算协议书》签订前已分配完毕，系包含在吴火排前期取走的126366.5元之中。本院认为，既然双方当事人对于开槽费的金额及对半分成的分配方案意见一致，而吴火排认可应将其前期已取走的126366.5元重新纳入最终利润再由双方进行分成，故本院认为吴火排主张的分配方式并无不当，本院予以支持。
关于吊底板工程款是否须先扣减成本再进行分成的问题，本院认为，根据《结算协议书》的附件2的清单显示，吊底板工程属于收尾工程中的一项，该吊底板工程款项的支取和支出，均已在清单中核算完毕，故对于该吊底板工程的款项分配，不应当再扣除成本。一审法院对于吊底板工程款部分判决的认定有误，故对于吴火排上诉主张将63995.45元吊底板工程款对半分成的请求，本院予以支持。
关于黄福泉是否应当支付134548.33元资金占用费的问题，本院认为，根据《结算协议书》后附的清单载明，黄福泉向吴火排借款总额为405707元，但双方当事人仅对其中2013年2月5日的借款43250元约定了利息为每月2%，黄福泉应当对该笔借款支付相应利息。但对于其他借款，双方并未约定利息或资金占用费，亦未就上述借款约定任何违约责任。故吴火排要求黄福泉就其他借�承担违约责任支付资金占用费的请求，没有事实与法律依据，对于吴火排的相应上诉请求，本院不予支持。
根据上述论证，吴火排最终应分得的利润为：石材挂板利润465000元（15元/平方米乘以31000平米）加上开槽费利润97580（开槽费195160元／2），再加上吊底板工程款利润31997.73元（吊底板工程款63995.45元／2），减去吴火排前期已取走的126366.5元，最终共计468211.23元。
本院二审认为，黄福泉的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。吴火排的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2014）通民初字第10481号民事判决第二项；二、撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字第10481号民事判决第一项、第三项；三、黄福泉于本判决生效之日起七日内给付吴火排利润分成四十六万八千二百一十一元二角三分；四、驳回吴火排的其他诉讼请求。
黄福泉不服申请再审，北京市高级人民法院于2015年11月26日作出（2015）高民（商）申字第02083号民事裁定认为：吴火排与黄福泉合作，原约定工程款利润五五分成，因总包方北京嘉寓幕墙股份有限公司欠付工程款，双方签订《结算协议书》，重新约定双方的分配方式，不再考虑先前双方的各自收支情况和以后黄福泉的追讨工程欠款情况，即吴火排只收取3项，1、按面积结算的石材挂板利润，15元/平方米；2、二分之一的开槽费利润；3、按原分配方式五五分成的吊底板工程款。吴火排、黄福泉原合作协�约定五五分成的是收入减去成本的利润。故二审改判此项按吊底板工程款收入的一半是否妥当。北京市高级人民法院认为黄福泉的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定：一、指令北京市第三中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
黄福泉再审申请称，二审法院判决吊底板工程利润不应扣除成本，判决有误。工程都需要成本，吴火排吊底板工程的利润为10747.73元。另外二审法院判决其支付吴火排开槽费97580元有误，属重复计算。故请求驳回吴火排此项请求。综上，请求再审依法改判。
吴火排辩称，不同意黄福泉的再审申请请求，请求法院依法驳回其再审申请。
本院在再审中查明的事实与原审一致。
经另查：经询问，双方认可《结算协议书》不是对94万元工程款的变更，而是对整个工程款的变更。吴火排称，双方没有分配利润，这两个单据只是把当时的账目说清楚，因为工程款没有追回，所以没有最后分。黄福泉对此表示认可。
上述事实，有《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼石材幕墙工程劳务安装合同》、《北京市崇文区松林里危改小区中海紫御公馆4#楼保温板安装工程劳务安装合同》、《劳务安装补充协议》、《合作协议》、《结算协议书》、《工程结算单》、借款单，被告黄福泉向本院提交的《和解协议》、支票，以及双方当事人陈述等证据在案证明。
本院再审认为：根据黄福泉的再审请求，本案的争议焦点是：一、开槽费的分配问题；二、吊底板工程款的利润计算问题。
关于开槽费的分配问题。根据�案查明的事实，吴火排与黄福泉签订《合作协议》、《结算协议书》中均未涉及，但双方均认可开槽费应对半分成，对此本院不持异议。黄福泉称，其已将开槽费交付吴火排处，法院的终审判决又让其支付开槽费，系重复计算。对此，本院认为，虽然黄福泉将开槽费交付吴火排处，但依据双方签订上述两份协议书的约定，并未对账目进行最终结算，该费用只是暂存在吴火排处。在双方认可对半分成的前提下，原审法院将此项费用纳入双方最终利润分配之中，并依法进行了分割，故原审法院对开槽费用的计算并无不妥，本院再审予以确认。综上，黄福泉的此项再审申请请求，本院不予支持。
关于吊底板工程款的利润计算问题。吴火排、黄福泉在《合作协议》、《结算协议书》涉及的分配项目包括吊底板工程、石材挂板工程两项。之前双方签订的《合作协议》中约定分配方式均为收入减去成本的利润五五分成。之后双方签订的《结算协议书》中，对石材挂板工程的利润分配方式进行了变更，亦吴火排按照15元/平方米收取，而不是先前双方约定的收入减去成本的利润五五分成，吊底板工程款的利润按原分配方式不变。因双方在《结算协议书》中，对吊底板工程、石材挂板工程两项利润分配方式不同，故应分别计算各项的利润，不能混在一起计算。二审判决未将上述两项分别计算不当，再审予以纠正。因此，根据上述论证，吴火排最终应分得的利润应当为：石材挂板利润465000元，开槽费利润97580，吊底板工程款利润10747.73元，减去吴火排前期已取走的126366.5元，最终共计446961.23元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持本院（2014）三中民终字第13920号民事判决第一、二、四项；
二、变更本院（2014）三中民终字第13920号民事判决第三项为：黄福泉于判决生效之日起七日内给付吴火排利润分成四十四万六千九百六十一元二角三分整，于本判决生效之日起十日内执行清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5624元，由黄福泉负担3913元（于本判决生效之日起七日内交纳），由吴火排负担1711元（已交纳）；二审案件受理费6276元，由黄福泉负担3006元（于本判决生效之日起七日内交纳），由吴火排负担3270元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 成
审 判 员 翟玉明
代理审判员 申友祥
二〇一六�六月三十日
书 记 员 蔡 娜