河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10652号
上诉人（原审被告）：刘子龙，男，2005年9月11日出生，汉族，住郑州市金水区。
法定代理人：张广仙（母子关系）、刘寒（父子关系）。
上诉人（原审被告）：张广仙，女，1977年3月1日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人（原审被告）：刘寒，男，1976年1月5日出生，汉族，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜国润，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓红，男，1987年6月10日出生，汉族，住河南省内乡县。
委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南三鹰实业有限公司，住所地郑州高新区。
法定代表人：王燕，任该公司总经理
委托诉讼代理人：杨凤明，男，该公司员工。
上诉人刘子龙、张广仙、刘寒因与被上诉人马晓红、河南三鹰实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘子龙、张广仙、刘寒上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21013号民事判决，改判驳回马晓红的诉讼请求，或者依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由马晓红、河南三鹰实业有限公司承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而马晓红和河南三鹰实业有限公司应该属于雇佣关系，马晓红在从事雇佣活动中遭受人身损害，应该由河南三鹰实业有限公司承担，但是一审法院只判决河南三鹰实业有限公司承担10%的责任。同时，侵权责任和提供劳务者受害责任显然不属于同一案由，不能在一个案件中合并审理。2.责任划分违背事实和法律，明显错误。一审法院认为，马晓红在进行检修作业的过程中，仅有一人协助作业，未在周围设置显著的警示标识，致使刘子龙错误地通过人字梯时造成了马晓红身体受伤，存在一定过错，故可以减轻刘子龙的责任，但却判决刘子龙的监护人承担90%的责任，明显不公平。根据视频资料显示，当时马晓红施工的地方在地下室行人必经的通道上，地下室光线昏暗，其没有设置任何警示标识，也未作施工围挡，没人扶梯子，刘子龙通过时碰到梯子，导致事故发生，马晓红本身有重大过错。
马晓红辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，应当驳回上诉人的上诉请求。根据人损解释，雇主赔偿后可以向第三人进行追偿。马晓红受伤的原因是刘子龙在通过人字梯时用手拉扯梯子导致马晓红从梯子摔下受伤，刘子龙虽然是限制行为能力人，但是根据其年龄和智力对后果的发生有认知能力，应该承担责任，其父母作为监护人，根据法律规定应该承担责任。一审法院判决刘子龙和河南三鹰实业有限公司承担责任，适用法律正确。
河南三鹰实业有限公司辩称：消防检修是该公司包给杜国安的，杜国安找的马晓红，赔偿应找杜国安，与河南三鹰实业有限公司无关。
马晓红向一审法院起诉请求：1.被告刘子龙、张广仙、刘寒向原告赔偿医疗费45325.93元、住院伙食补助费2200元、营养费440元、护理费1837.3元、误工费18949.3元、残疾赔偿金46786.96元、交通费1211元、鉴定及鉴定检查费2340元、精神损害抚慰金10000元，共计125090.49元（已扣除被告张广仙支付的4000元），被告河南三鹰实业有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；2.由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：被告河南三鹰实业有限公司将郑州市经六路源升·府邻竹园小区地下室的消防检修工作交由杜国安完成，2016年3月27日，原告与杜国安一起在该小区地下室进行消防检修。根据原告提供的视频资料显示：2016年3月27日9时41分，原告来到该小区地下停车场后站在人字合梯上作业，一人协助作业，9时47分23秒，刘子龙与其家人一行人以步行的状态出现在视频中，9时47分34秒，刘子龙突然冲向原告所站立的人字合梯，将梯子撞倒，致原告摔下。事件发生后，原告被送至郑州大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1.颅脑损伤、左额叶脑挫裂伤、前颅底骨折、颌面部多发骨折（牙齿、鼻骨、筛骨、额骨、眶上壁）、颌面部多发挫裂伤额头部头皮血肿；2.双腕关节多发骨折；3.颈髓损伤。2016年4月17日出院，共住院21天，出院医嘱：1.加强营养、注意休息；2.2月后入院复查；3.病情变化随时入院就诊。原告花费医疗费45325.93元，被告张广仙为原告垫付费用4000元。
本案在审理过程中，该院依据原告的申请，委托河南唯实司法鉴定中心对马晓红本次损伤后的伤残等级及误工期进行鉴定。该司法鉴定中心于2017年2月22日出具豫唯实司鉴中心[2017]临鉴字第52号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.马晓红损伤的伤残等级为九级；2.误工期为180日。原告支出鉴定费及检查费共2340元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告马晓红在进行消防检修作业的过程中被被告刘子龙撞倒，导致人身受到损害，刘子龙作为侵权人应承担赔偿责任。原告在进行检修作业的过程中，仅有一人协助作业，未在其周围设置显著的警示标识，致使被告刘子龙错误地通过人字合梯时造成原告身体受伤，存在一定过错，故可以减轻刘子龙的责任。因原告所从事的消防检修工作属河南三鹰实业有限公司，故该公司对原告在提供劳务过程中受到的损害亦应承担相应的赔偿责任。因刘子龙系限制民事行为能力人，应由其监护人，即法定代理人张广仙、刘寒承担民事赔偿责任。被告承担原告损失的比例为：被告张广仙、刘寒承担90%，被告河南三鹰实业有限公司承担10%。
原告因此事件造成的经济损失为：1.医疗费45325.93元；2.住院伙食补助费630元（30元/天×21天）；3.营养费420元（20元/天×21天）；4.护理费1837.3元；5.误工费，原告系从事维修工作，但未提交工资收入证明，故按照居民服务、修理和其他服务行业的就业人员平均工资计算，为16696.60元（33857元/年÷365天×180天）；6.交通费600元；7.残疾赔偿金46786.96元（11696.74元/年×20年×20%）；8.鉴定费及检查费2340元。以上各项共计114636.79元。河南三鹰实业有限公司负担11463.68元，被告刘子龙的法定代理人张广仙、刘寒负担103173.11元，鉴于张广仙已为原告垫付费用4000元，该4000元应予扣除。因被告的行为给原告造成一定的精神损害，对原告主张的精神损害抚慰金10000元予以支持，由被告张广仙、刘寒负担9000元，被告河南三鹰实业有限公司负担1000元。综上，被告张广仙、刘寒应支付原告108173.11元，河南三鹰实业有限公司负担12463.68元。原告主张过高部分该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张广仙、刘寒于判决生效后十日内支付原告马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计108173.11元。二、被告河南三鹰实业有限公司于判决生效后十日内支付原告马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计12463.68元。三、驳回原告马晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2802元，由被告张广仙、刘寒负担2502元，被告河南三鹰实业有限公司负担300元。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，受害人马晓红在本案事故中受伤，致害原因有二：一是刘子龙将正在人字梯上进行消防检修作业的刘子龙撞倒，直接侵权造成的；二是河南三鹰实业有限公司将消防检修工作交由无相应资质的杜国安和马晓红来作业，同时，在作业时未在其周围设置显著的警示标识，安全保障措施不到位，应承担相应的过程责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”雇员有选择起诉的权利，本案受害人马晓红同时选择以侵权人刘子龙及其法定代理人、雇主河南三鹰实业有限公司为被告主张赔偿责任，符合法律规定。河南三鹰实业有限公司辩称，其公司将消防检修包给杜国安，杜国安找的马晓红，马晓红在工作中受伤，责任应由杜国安承担，与河南三鹰实业有限公司无关，对其主张河南三鹰实业有限公司没有提交证据予以证明其公司与杜国安之间的承包关系，即使有承包关系，河南三鹰实业有限公司将消防检修承包给不具有相应资质的个人，也应承担相应的过错责任。故对河南三鹰实业有限公司的辩解不予支持。
责任如何划分是本案的争议焦点。马晓红受伤这一损害结果，系基于刘子龙直接侵权和河南三鹰实业有限公司雇佣关系这两种不同的法律事实所引起，两个行为具有独立性质，但其承担责任的形式发生了聚合。为了避免当事人的诉累，本院依法以刘子龙和河南三鹰实业有限公司的过错程度对其责任份额进行划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本院根据双方实际过错程度，确定刘子龙的法定代理人承担60%责任，河南三鹰实业有限公司承担40%责任。刘子龙、张广仙、刘寒的上诉请求部分成立，应予以支持，一审判决的责任份额承担与实际过错程度不符，有失公平，本院依法予以纠正。马晓红的各项损失共计124636.79元，由刘子龙的法定代理人张广仙、刘寒承担60%的赔偿责任，共计70782元（已扣除垫付的4000元）；由河南三鹰实业有限公司承担40%的赔偿责任，共计49854.7元。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21013号民事判决第三项，即“驳回原告马晓红的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21013号民事判决第一项“被告张广仙、刘寒于判决生效后十日内支付原告马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计108173.11元。”为张广仙、刘寒于判决生效后十日内支付马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计70782元；
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21013号民事判决第二项“被告河南三鹰实业有限公司于判决生效后十日内支付原告马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计12463.68元。”为河南三鹰实业有限公司于判决生效后十日内支付马晓红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计49854.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2802元，由张广仙、刘寒负担1681.2元，由河南三鹰实业有限公司负担1120.8元；二审案件受理费2802元，由张广仙、刘寒负担1681.2元，由河南三鹰实业有限公司负担1120.8元。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一七年九月一日
书记员 王佳佳