甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3131号
上诉人（原审原告)：长沙市三智电子科技有限公司，住所地长沙高新开发区。
法定代表人：刘水平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周峰，湖南恒孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：甘肃土木工程科学研究院，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：章海峰，该院院长。
委托诉讼代理人：张太亮，男，1975年12月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区，系该院职工。
委托诉讼代理人：杨冰琳，甘肃溥诺律师事务所律师。
上诉人（原审原告)长沙市三智电子科技有限公司（以下简称三智公司）因与被上诉人（原审被告)甘肃土木工程科学研究院（以下简称土木研究院）买卖合同纠纷一案，前由兰州市城关区人民法院以(2013)城民三初字第617号民事判决，原审原告（反诉被告）三智公司、原审被告（反诉原告）土木研究院均不服，提出上诉，本院以（2014）兰民二终字第363号民事裁定撤销原判，发回重审。在一审审理期间，被告土木研究院申请撤回对三智公司的反诉，兰州市城关区人民法院以（2015）城民三初字第285号民事判决，原告三智公司不服，提出上诉，本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人三智公司的上诉请求为：1、撤销原判第一项；2、改判支持三智公司的诉讼请求，由土木研究院支付货款474915元、滞纳(违约)金2215.55元、公证费2000元。事实及理由：一、原审认定事实不清，证据采信错误。三智公司依据销售合同和土木研究院增加购买的要求，全面完整地履行了供货义务，土木研究院收货后，负有支付货款的义务，其使用三智公司产品的工程均属优质工程，证明三智公司产品无质量问题。合同中已对相关货物价格进行了明确约定，依据土木研究院出具的三智公司所售设备清单完全可以计算出应付货款，但原审过分强调土木研究院付款前三智公司的义务，对土木研究院欠款义务未论及。《国家质量监督检验检局公告（第145号）》明确规定了三智公司给土木研究院的产品不属于计量仪器，而原审却援引计量法律规定，无限加重三智公司的合同前和合同后义务。合同约定提供标定证书而实际提供的是校准证书，原审无视”标定”需单个进行、校准是年度核准的规则，援引《计算学通用基本术语》来加重三智公司负担，单个静力水准仪、倾斜监测仪、多点位移计、表面测缝计标定，其费用均在2000元左右/个，而合同约定的价款是不包含标定费用的价款的，如表面测缝计只有800元/支、多点位移计仅850元/支。土木研究院至今未提供能够证明三智公司所供产品确有质量问题及土木研究院暂不履行付款义务的证据，应及时向三智公司支付货款。二、适用法律错误。原审援引合同法第六十七条”当事人互负债务，有先后履行顺序”不当，请二审查明双方是否互负债务，是什么债务，凭什么确定顺序，依据是什么。另，原审无证据证实三智公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，如果是因为三智公司未提供单个产品的证书确定产品质量不符合约定，那么请土木研究院另行支付费用。原审依据合同法第一百一十一条判决，却不判决三智公司承担”修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的法律后果不当。原审援引合同法第一百三十条、一百三十六条的规定，在三智公司已如约将货物交付给了土木研究院，且已被使用于工程建设中，所有权早已转移，但原审未判决土木研究院支付价款明显不当。
被上诉人土木研究院答辩称：一、三智公司提交的证据之间不具有关联性，不能证明其完全履行了合同义务；三智公司没有按照约定或者交易习惯，交付产品质量的相关单证；三智公司除举证的一份发货单由张太亮收货外，其他发货单上收货人均不是张太亮，收货时间为空白，对其诉讼请求未能举证。二、标定证书和校准证书是两个概念，不能相互替代；土木研究院向长沙质监局投诉的行为属于抗辩行为，土木研究院有后履行抗辩权，在三智公司履行合同义务之前，土木研究院有权拒绝支付货款。综上，三智公司的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原告三智公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告土木研究院偿还原告三智公司货款474915元、支付滞纳金2215.55元及公证费2000元；2、由被告土木研究院承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年11月29日，土木研究院与三智公司签订了一份销售合同，约定：交货时间为2012年12月25日前货到土木研究院所在地，交货地点为兰州市段家滩1188号，收货人为张太亮。关于货物交付方式，土木研究院收货后5个工作日内向三智公司支付本合同总额的30%，三智公司安装完成后5个工作日内按合同总额的20%支付，三智公司产品被使用一个月后无质量问题按合同总额的20%支付，三智公司产品被使用六个月后无质量问题按本合同总额的25%支付，土木研究院扣留5%质保金，在设备使用12个月内无质量问题一次性付清全部质保金。关于产品质量，三智公司提供的货物必须符合出厂质量检测标准和国家质量检测标准以及合同约定的规格和性能要求；若三智公司对产品调试完成后一个月满足合同约定要求，则表示土木研究院对产品无异议；三智公司需提供合同中约定产品的产品质量保证书和国家相关部门的标定证书；关于违约责任，土木研究院逾期付款，应偿付三智公司欠款总额5‰的滞纳金。2013年2月25日、4月23日，湖南省计量检测研究院校准了三智公司提供的表面测缝计（SZZX-J100B）、多点位移计（SZZX-N200B）、倾斜仪（SZDG-X50）、静力水准仪（型号无）并出具校准证书。2013年5月6日，土木研究院向三智公司发出事故处理函，内容为：三智公司提供的产品与产品说明、校准证书参数相差甚远，土木研究院认为三智公司所销售的监测采集设备及采集软件存在严重问题，三智公司专业技术人员多次调试均无法按合同约定正常运行，已严重影响到工程安全施工，并要求三智公司于2013年5月15日派技术和销售负责人及相关技术人员解决设备和软件问题。同年5月9日，三智公司向土木研究院发出情况通报及要求，内容为：三智公司安排销售人员且检查出的问题与土木研究院在安装调试中都有关联。举例说明：1、二安公司检测项目中静力水准仪，两个基准点所连接的传感器搞混淆了，又加上注水方法不正确，有些容器内无水，有些容器水满了，导致数据错误；2、广场信息宾馆检测项目中，最高显示-10MM沉降量的静力水准仪，经过数据检查认定安装调试后数据未清零；3、西固区玉门街三毛小区检测项目，由于多次断电、电源线路被切断等原因导致传感器少部分使用正常，大部分无法读取数据。该函中还陈述，三智公司在售后服务过程中，现场培训指导多次，土木研究院现场人员能够且承认完全能独立安装、调试与使用并在三智公司售后服务单上给予满意的评价和建议后，在合同期限内其公司还是无偿提供售后服务。另三智公司在该函件中还对应付款项及退货问题向土木研究院提出请求。2013年6月5日，三智公司再次向土木研究院催款，并告知土木研究院工作人员对系统的学习和掌握不够，存在瑕疵。土木研究院于同年11月28日出具三智公司所售设备清单，载明：”1、无线遥控主机6台；2、MCU8台；3、信号放大器四台；4、静力水准仪80台；5、倾斜监测仪28支；6、多点位移计48支；7、表面测缝计10套；8、软件共计3个版本；9、中继器11台；10、合同中签订的配套附件。”2014年1月4日，湖南省计量检测研究院向三智公司出具”关于我院为三智公司出具湖南省计量检测研究院校准证书的情况说明”：其院于2013年4月23日向三智公司出具静力水准仪的校准证书，依据该检测结果，其院未对该产品是否合格进行确认，并说明：一、该次检测所依据适用的规范是JJF1305-2011线位移传感器校准规范；二、经其院实测，该次产品符合校准规范的要求；三、在该校准证书上未明确事项，以本情况说明为准。又查明，2014年3月27日，土木研究院向长沙市质量技术监督局投诉三智公司提供的监测设备和采集系统不能正常工作，因三智公司出售假冒伪劣产品给其造成损失，三智公司提供的货物不能证明产品是否合格，请求依法查处并请求责令三智公司赔偿。该质监局于同年4月11日针对土木研究院投诉复函：三智公司专业生产工程安全监测与工程健康监测全系列振弦式传感器和智能读数仪器，其产品标识有厂名、厂址和产品合格证，并非”三无”产品；该公司于2006年1月23日获得”湘制00000433号”振弦式传感器制造计量器具许可证，于2009年1月22日到期，且未重新申请办理；执法人员针对上述情况已立案调查，现还在落实中。该质监局于同年4月22日针对土木研究院投诉再次复函：三智公司生产的振弦式传感器，其产品标识有厂名、厂址和产品合格证，并非”三无”产品；该公司在2006年1月23日获得”湘制00000433号”振弦式传感器制造计量器具许可证，于2009年1月22日到期，且未重新申请办理，经立案调查核实，因该类振弦式传感器所包括的：静力水准仪、多点位移计、表面测缝计和倾斜计4个产品不在《中华人民共和国依法管理的计量器具目录（型式批准部分）》内，根据《国家质量监督检验检疫总局公告第145号》文件，于2006年5月1日起不再办理制造计量器具许可证。目前长沙市高新区质监分局已提请撤案。”另查明，2013年1月18日、3月6日，土木研究院给三智公司分别付款115000元、46155元，合计161155元。再查明，一审法院在审理（2013）城民三初字第617号买卖合同纠纷案时，土木研究院曾于2014年2月18日向一审法院提出申请，请求对三智公司供给其所有设备、配件及采集软件的质量进行鉴定，该法院法医技术室于2014年7月15日以此类鉴定专业性太强、我省目前无此类鉴定机构为由退回。在本案审理中，土木研究院又向一审法院申请鉴定，一审法院再次委托中国计量科学研究院进行鉴定，后因三智公司未能提供送检仪器设备的数据采集软件或数据采集设备，致使仪器设备检测工作无法正常开展，被中国计量科学研究院做退案处理。
一审法院认为，双方当事人签订的销售合同依法成立。三智公司未能举证证明本案存在多份合同关系的客观事实，无证据证明其发货单、托运单与销售合同存在直接的关联关系并将货物按约定的具体数量、价款、型号交付于土木研究院等事实，应承担举证不能的法律后果。现土木研究院仅认可2013年11月28日设备清单中的货物，再无其他证据印证的情形下，应认定三智公司向土木研究院实际供货的数量为无线遥控主机6台、MCU8台、信号放大器4台、静力水准仪80台、倾斜检测仪28支、多点位移计48支、表面测缝计10套、中继器11台、软件3个版本、销售合同所载配套附件。就上述已确定交付的产品，三智公司提供的校准证书校准的产品编号明显与提供产品的编号不符，校准证书所载测试精度亦明显不符合销售合同的约定。三智公司至今未能按合同约定提供产品质量保证书和国家相关部门的标定证书，也未按国家法律法规和行业规范的要求提供相应的证书，其举证的校准证书的校准计量仪器编号与其提供的仪器编号明显不符，也不能证明其所供设备符合合同约定和国家相关规定的要求。三智公司的上述违约行为导致双方的合同目的无法实现，其应承担根本违约的责任。诉讼中，三智公司拒绝向中国计量科学研究院提供送检仪器的数据采集软件或数据采集设备，致使仪器设备的监测无法开展导致鉴定无法进行，对此，三智公司应承担相应的法律后果。另外，全面履行合同义务是合同当事人应尽的义务，本案中，土木研究院依约给三智公司支付了前期款项，但三智公司未能按照合同约定全面履行自己的义务。就三智公司未依约履行合同义务的事实，土木研究院曾致函三智公司并向湖南省长沙市质监局投诉的行为，系土木研究院履行抗辩权的行为，在三智公司未采取相应的补救措施、消除违约事实前，土木研究院有权拒绝支付货款。故对三智公司要求土木研究院支付货款及滞纳金的诉讼主张，不予支持。土木研究院的抗辩权并非属于永久性抗辩权，三智公司可在补充其所供货物质量、数量符合合同约定和相关法律、法规和行业规范的相关证据后，另行主张权利。至于土木研究院辩称合同目的无法实现并给其造成损失的主张，土木研究院可另行提起诉讼。综上，三智公司未能全面履行自己的合同义务，土木研究院有权行使抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回原告三智公司的诉讼请求。案件受理费8487元，由原告三智公司负担。
经审理查明，三智公司与土木研究院于2012年11月29日签订了销售合同，约定由土木研究院向三智公司购买静力水准仪、测斜计、多点位移计等价值322340元的产品。2013年1月6日，三智公司向土木研究院供货，收货人由张太亮签收并加盖了土木研究院公章。其后，三智公司售后服务单显示，土木研究院要求售后人员到达现场时间为2013年3月10日，售后人员出发时间为同年3月8日至3月22日，售后服务内容是安装静力水准仪、测斜计、多点位移计、测缝计等，产品运行状况填写为好、正常，对三智公司产品及服务提出意见和建议中，注明：静力水准仪封闭性能不好，提高产品质量，提高软件使用简易化。该售后服务单由土木研究院工作人员候杰签字。三智公司又于2013年3月30日、4月11日、4月12日、4月12日、4月15日、4月17日、4月18日、4月23日分8次向土木研究院供货，均由土木研究院工作人员候杰以收货人身份签收。土木研究院总计收取了三智公司价值636070元的货物，土木研究院除付款161155元外，剩余货款474915元未付。其他认定的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，三智公司与土木研究院签订的2012年11月29日销售合同及之后达成的口头买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，合法有效，应予保护。合同签订后，三智公司向土木研究院供应了约定的产品，土木研究院除部分付款外，剩余货款未付。关于未付款原因，经本院审理查明，土木研究院收货后，对三智公司的产品进行了安装使用，发现该产品在采集系统及设备中均存在问题，在双方销售合同约定的质量异议期内，土木研究院多次以口头形成向三智公司提出，并于2013年5月6日向三智公司发出书面事故处理函，其后三智公司提起本诉，要求土木研究院支付未付货款及滞纳金等，土木研究院同时提出反诉并向一审法院提出质量鉴定申请，后因三智公司未提供送检仪器设备的数据采集软件或数据采集设备，导致仪器设备检测工作无法正常开展，被鉴定机构做退案处理，土木研究院遂于一审判决前对其反诉提出撤诉申请，一审法院予以准许。本院认为，出卖人三智公司对其所销售的货物负有瑕疵担保责任，在我院发回重审期间，一审法院再次委托鉴定机构进行鉴定，因三智公司不予配合的原因导致鉴定机构退案不能鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，土木研究院关于质量抗辩成立。虽然土木研究院对其反诉予以撤诉，但三智公司作为出卖人有义务对其货物的质量合格提供证据证明，并应当按照双方合同约定向买受人交付证明产品质量合格的标定证书，若不能交付，土木研究院有权拒付货款。原审对土木研究院的抗辩按非永久性抗辩处理并无不当，若三智公司按照合同约定交付了国家相关部门的标定证书后，仍然可以向土木研究院主张未付货款。三智公司以对产品单个标定价格太高为由拒绝按照合同约定提供标定证书的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人三智公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8487元，由上诉人长沙市三智电子科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓春
审 判 员 景化冰
代理审判员 崔冬青
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 赵艺阳
??
??
??
??
1