福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民初字第12622号
原告：晋江市新天娇商务酒店，企业住所地福建省晋江市。
法定代表人：曾汉昌，该公司总经理。
委托代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。
委托代理人：黄铭沂，福建侨声律师事务所律师。
被告：谢冬晴，女，1988年9月24日出生，汉族，住重庆市荣昌县。
原告晋江市新天娇商务酒店与被告谢冬晴劳动合同纠纷一案，本院于2015年12月9日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告晋江市新天娇商务酒店（以下简称新天娇公司）委托代理人黄铭沂到庭参加诉讼，被告谢冬晴经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新天娇公司诉称，原、被告于2014年8月1日签订《营销合作合同》一份，约定原告聘用被告作为营销经理，负责在原告所经营的KTV内从事营销工作，合同期限为2014年8月1日至2015年8月1日。被告应保证年营销业绩1500000元。双方合同约定若被告擅自解除合同的，被告除应返还原告已支付的保证金外还应当赔偿原告违约金100000元。但原告支付50000元保证金之后，被告未能完成其所承诺的销售业绩，已经�反了双方的合同约定。请求法院判决：1.被告立即返还原告保证金50000元；2.被告支付原告违约金50000元。
被告谢冬晴未作答辩。
原告新天娇公司认为，双方之间签订了营销业务合作合同，双方约定被告按照其工作业绩提取抽成，其业绩完成情况按照原告的订单管理系统进行统计，原告向被告发放订单卡，通过被告的订单卡下单订台的业绩就会由该管理系统计入被告的业绩。根据原告方对业绩系统的统计，至2015年10月被告仅完成了757503元的销售业绩，没有达到双方所约定的业绩数额。双方合同所约定的保证金是用来保证被告能够积极履行合同所约定的保底业绩而支付的，首期50000元在2014年7月29日支付、后于2015年4月25日支付中期款项50000元。被告虽然没有明确提出过解除合同，但双方之间的合同期限也已经届满，被告�当按照合同约定退还原告保证金并支付违约金。为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告营业执照、组织机构代码证，以证明原告的身份情况及主体资格；2.营销经理合同，以证明双方之间的合同约定；3.领款凭证及银行汇款业务回单，以证明原告已依约支付被告保证金100000元的事实；4.营销业绩汇总表，以证明被告在合同期限内的业绩情况。
本院认为，因被告谢冬晴经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对原告所提供的证据提出反对、反驳意见，视为放弃其相应的诉讼权利。当前用工市场存在着用人单位将其自有业务进行分割以承包名义规避劳动部门的强制约束的情形，尤其是在人员流动较为频繁的娱乐行业等第三产业当中，因营销人员是利润的主要来源，因此，不乏如本案中原、被告所签订的名为租借场地由被告自主经营的合同。法律并不禁止娱乐企业与他人进行合伙营销，但双方之间的法律关系究竟为劳动合同关系还是劳务合作合同关系的关键在双方之间究竟是平等的合作关系还是不平等的劳动管理关系，可从以下几点进行考察：1.原告具有开设KTV的经营资质，被告在原告所开设的KTV中从事促销工作，显然被告的工作是原告的内部自有业务；2.从商业经营的成本、利润分配及风险承担方面而言，商业经营的利润来源于经营的成本与销售额的差额，而在本案当中，根据双方合同的约定，被告的主要工作在于招徕消费者、并进行促销，被告按照消费者的消费数额进行抽成，可见被告的收入与双方所谓的合作的KTV营销的KTV成本、酒水等商品的进价及销价差额无关，仅与被告的劳动力支出成效有关，此一收入分配形式与人力资源管理中的绩效考核模式一致而与商业合作经营按照投资比例进行利润分成的模式不符；3.从双方对于业务管理权限的管理而言，商业合作经营双方应当有权对于业务经营的发展、模式享有权力，在本案中被告仅是按照原告的管理规则执行，被告对于管理规则没有制订的参与权力，没有对双方之间的盈利进行再分配的参与权力，可见被告并不参与经营管理、只付出劳动力；从原、被告之间是否是否存在平等协商可能而言，在本案中被告必须在原告所设定的经营管理模式内按照原告的指令开展业务，被告必须服从原告的诸如统一着装、按照原告的规定进行赠送等情形。综合以上认定，可以认定原、被告之间具备法律所规定的用人单位及劳动者资格，被告从事原告的自有业务，双方之间并不存在平等的合作关系，而是存在劳动合同的管理与被管理的不平等关系，因此，双方之间系依法构成劳动合同关系。关于双方所约定的150000元款项的性质，根据双方合同第二条第二款约定，本案原告已支付的100000元保证金为“促销保底业绩营销促销保证费”，因此，对原告所主张的该保证金系为激励被告完成保底业绩而预先支付的劳动报酬的说法本院予以支持。根据原告所提供的领款凭证及汇款业务回单可见，原告分别已于2014年7月29日及2015年4月25日向被告支付了合同所约定的首期及中期预付款100000元，根据双方支付该款项在于完成被告的保底业绩的目的，被告应当按照业绩完成进度而享有该笔预付款。根据原告所提供的被告在合同履行期间的业绩情况，被告的总业绩为757503元，按照该业绩与被告的保底业绩1500000元的比例计算，被告尚应返还原告的款项为100000元－150000元×757503元÷1500000元＝24249.7元。原告主张被告支付的违约金以被告解除合同为条件，但原告未能证明被告存在解除合同的情形，且该违约金约定违反法律的强制性规定，该违约金条款当属无效，原告主张被告支付违约金不符合法律规定，本院不予支持。
经庭审举证及本院认证，对本案主要事实可作如下认定：
被告于2014年8月1日入职原告公司任职营销经理，负责招徕客人及促销工作，双方签订《营销经理合同》一份，合同期限为2014年8月1日至2015年8月1日止。双方约定被告在合同期限内应完成的保底业绩为1500000元，被告平时的工资按照当月的业绩额度进行抽成。原告为促成被告积极完成保底业绩承诺支付被告预付款150000元。原告已于2014年7月29日支付被告首期保证金50000元、于2015年4月25日支付中期保证金50000元。原告通过其订单管理系统管理被告的业绩，在双方合同履行期间，被告的总业绩为757503元。
综上所述，本院认为，原告作为具有用人单位资质的KTV经营企业，雇用被告从事KTV业务的营销人员，被告需按照原告单位的管理制度、服从原告的管理开展业务，双方之间已依法构成劳动合同关系。双方合同约定，被告的劳动报酬以其每月的业绩抽取提成计算，此外，原告同意预先支付被告150000元用以促进被告的工作积极性，根据该150000元款项的目的，该款项系根据业绩的完成进度而予以拨付，现原告已实际支付被告100000元，但被告未能按照双方所约定完成保底业绩，其应将未能完成的业绩比例部分的该款项予以返还，因此被告应当返还原告24249.7元。依据《中华人民共和国劳动合同法》仅在用人单位为劳动者提供了专项培训并约定了服务期及约定了竞业禁止条款的情况下方可约定由劳动者支付违约金，双方之间所约定若被告单方解除劳动合同则应当支付违约金的条款违反了法律的强制性规定，该条款当属无效，且本案中原告也未能举证证明被告存在单方解除劳动合同的事实，对其要求被告支付违约金的主张本院不予支持。被告谢冬晴经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理与判决。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告谢冬晴应于本判决生效之日起十日内返还原告晋江市新天娇商务酒店24249.7元；
二、驳回原告晋江市新天娇商务酒店的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担5元、被告负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 林文晋
审 判 员 蔡姝娅
人民陪审员 颜呈云
二〇一六年八月一日
书 记 员 黄钟越
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人�担不利的后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。