河北省唐山市古冶区人民法院民 事 判 决 书（2015）古民初字第414号原告：王胜君。被告：中国移动通信集团河北有限公司，住所地河北省石家庄市东风路136号.委托代理人：田莹。委托代理人：胡金宝，河北中宜律师事务所律师。原告王胜君与被告中国移动通信集团河北有限公司电信服务合同纠纷一案，本院于2015年3月30日受理后，依法组成由白梅玲担任审判长，审判员王婧、代理审判员肖峥参加的合议庭审理本案。于2015年9月17日公开开庭进行了审理，原告王胜君，被告中国移动通信集团河北有限公司的特别授权委托代理人田莹、胡金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王胜君诉称，原告手机号139××××3846于2004年12月1日开通了“全省cmwap15元包月优惠”，“全省cmwap15元包月优惠”详细业务介绍“15／月，通过cmwap方式上网，流量不限量使用；如通过cmnet方式接入按0.01／KB收取。”原告手机号139××××3846，138××××8075于2014年6月6日在家中用电脑通过河北移动商城（www.he.10086.cn）开通了7月1日生效的“4G飞享套餐58元档”。在该业务生效后且被告已经收取了相应费用后，原告多次找到被告投诉交涉，要求依法履行通信服务合同，提供4G服务未果，被告理由“全省cmwap15元包月优惠”与“4G服务”互斥。被告给出的答复是：客户办理4G飞享套餐包含的流理通话分钟数不仅限于4G网络使用，2G、3G网络均可以使用，即便客户无法使用4G服务，也不影响客户使用套餐内的服务，因此，也不会造成客户话费损失。针对cmwap15元上网套餐无法补4G卡问题，我公司已通过河北移动网上营业厅进行对外告知，如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务，故无法补办4G卡。原告对被告的答复不予认可。原告办理的是“4G飞享套餐”，办理时未看到任何有关“全省cmwap15元包月优惠”不能开通“4G飞享套餐”“4G服务”、与“4G飞享套餐”、“4G服务”互斥的告知。“4G飞享套餐”与“全省cmwap15元包月优惠”共存并已收费，却不能使用“4G服务”，被告却认为不影响原告使用套餐内的服务，原告在使用4G手机的情况下无网络无信号。原告与被告已经形成事实合同，且被告在与原告签订通信服务合同服务费的情况下，拒绝提供原告手机号码相应的“4G服务”。致使严重影响原告手机号码的正常使用。原告认为，被告的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国电信条例》相关条例，严重的侵害了原告的合法权益，为此，特依法向你院提起诉讼，恳请依法裁决。被告中国移动通信集团河北有限公司辩称，一、被答辩人要求答辩人按照通信服务合同提供4G服务，无事实和法律依据。1、被答辩人的诉讼请求第一项中要求被答辩人按照通信服务合同提供4G服务，答辩人认为被答辩人应提供相关证据证明通信服务合同中确实存在该约定，但被答辩人在法定举证期限内并未向法庭提交与此相关的任何证据。2、4G飞享套餐通信服务合同和4G服务通信服务合同是两个不同内容的合同。被答辩人办理的“4G飞享套餐58元档”中，要求答辩人提供的服务为以下内容；58元包月，含来电显示，含500M国内数据流量（超出后0.29／元M）和50分钟国内主叫通话时长（超出后0.19元／分），国内被叫免费，国内不含港澳台。以上内容均并不包含开通4G服务的内容，即被答辩人不能依据4G飞享套餐通信服务合同要求开通4G服务，如需开通4G服务需要与答辩人另行签订协议。3、因被答辩人认为WAP包月套餐客户，不能开通4G服务，对此答辩人已通过各种方式进行了广泛告知，并且被答辩人于2014年5月5日通过网上营业厅向答辩人就该问题进行了投诉，答辩人也对被答辩人就不能开通的原因进行了单独的告知。综上，4G套餐和4G服务系答辩人的两种不同业务，答辩人自始至终未与被答辩人就4G服务签订过任何合同，也不存在为被答辩人开通4G服务的合同义务，被答辩人要求答辩人在4G飞享套餐通信服务合同中开通4G服务既无事实依据也无法律依据。二、被答辩人要求三倍返还未履行通信服务合同期间支付的通信费用，与事实不符且于法无据。1、答辩人已按照通信服务合同的约定向被答辩人提供了相应的服务，并不存在未履行通信服务合同的行为，已按照合同约定为其开通了合同约定的相关服务，答辩人提供的“4G飞享套餐58元档”为包月服务，被答辩人套餐内容没有使用并非答辩人原因造成的，答辩人不应承担赔偿责任。2、本案是通信服务合同纠纷，答辩人在履行合同过程中并不存在欺诈行为，被答辩人主张的三倍返还通信费用明显高于其实际损失且于法无据。综上所述，被答辩人的各项诉讼请求无事实依据和法律依据，其自己对电信服务合同内容存在重大误解，由此造成的损失应由其自行承担。本案在审理过程中，双方当事人就1、原告要求被告开通4G服务的理由及依据；2、原告要求被告返还通信费用的数额及依据，这两个焦点问题进行了举证质证。围绕本案的审理焦点，原、被告为证明其主张，在举证期限内向本庭提交了以下证据材料：1、原告提交调解意见书一份，用以证明10086曾给我发过短信，短信的内容能显示2G、3G、4G网络都可以使用，而且被告单位给我们出具的调解意见书中也明确写明流量的通话不仅限于4G网络使用，2、3G也可以使用，也就是说明4G可以用。经质证，被告对上述证据的真实性无异议，但认为我们流量套餐绝大部分都不会限制网络类型，不管是2G、3G还是4G客户，他们订购飞享套餐下发的短信都是一样的，对短信和调解意见书真实性没有异议，但是客户就这500M流量具体使用的是哪种类型的网络受很多因素影响，包括网络覆盖、手机制式、还有就是是否换卡，这500M流量就是说客户可以在2、3、4G网络下使用，并不限制客户仅在4G网络下使用。其实4G套餐并不是构成4G客户的必然条件，4G客户的定义是产生4G流量的客户，我们4G套餐分为三种，一种就是字面上带有”4G”字样的，还有就是38流量特惠卡、38元流量王，这些资费名字上不带“4G”字样的也是4G套餐，本身来说4G套餐与4G客户没有关系，我们4G客户近百万，其中办理4G套餐的不足40%。经审查，被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。2、原告提交中国移动网站的一个截屏，用以证明中国移动在宣传4G飞享套餐的时候写明未开通4G服务的用户可以选择4G飞享套餐，也就是说选择该套餐就应开通4G服务。经质证，被告对截屏的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为这个证据恰恰证明了被告在庭审中所说的4G套餐和4G服务并非是在一个合同内实现，原告可以选择更换套餐，但如想开通4G服务仍应向被告另行申请，双方达成一致后才能开通4G服务。这个证据的内容恰恰说明了被告并不存在原告所说的被告违反电信条例强制指定电信用户使用其指定业务，和消法中侵害其自主选择权的内容，被告的客户是有自由选择业务内容的权利的。经审查，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。3、原告要求被告返还其所交资费的三倍共计4872元，理由是因为我办理的是4G飞享套餐，但是被告没有给我提供4G服务，所以我要求被告返还我的资费，我的资费是每月58元，自2014年7月至2015年9月，共计14个月，要求返还两个号码的资费，我认为被告给我提供的服务是残次品，根据消法的规定被告应三倍返还，按14个月计算两个号码的费用乘以三倍就是4872元。经质证，被告有异议，认为4G套餐并不必然包含4G服务，原告在庭审过程中已经认可被告提供的套餐中的通话时长和流量其均可使用，也就是说被告已经按照双方的合同约定履行了自己的合同义务，所提供的产品也是符合合同要求的，在合同履行的过程中被告并不存在原告所说的向其提供残次品服务，其要求返还话费没有法律依据和事实依据。按照消法的规定，商品的经营者和服务的提供者只有存在欺诈的前提下才能主张三倍返还，被告在履行合同过程中并没有欺诈行为，原告要求三倍返还无事实和法律依据。4、被告提交客户办理业务时的网站宣传一份和4G客户使用手册一份，用以证明移动公司在显要位置对4G服务的订购明确指出了wap包月套餐须退订之后才能开通4G服务，4G客户使用手册中也用异体字标示出来了。提交原告在开通4G套餐之前原告的投诉单一份（两页），用以证明原告在2014年5月5日、6日和7日都进行了投诉，我们就其不能开通4G服务进行了单独的告知。经质证，原告对使用手册的真实性没有异议，但是称并不是每人都发一份，我可以说我没有看见。被告的网页宣传上写的是无法办理，也就是说我办理58元套餐的时候我应该无法办理这个业务，所以我当时就不应当办理成功，但是我当时办理成功了。关于投诉单的真实性无异议，我确实投诉过，但是我投诉的原因是《中华人民共和国电信条例》规定，电信经营者不能以任何方式限定用户使用其指定的业务，《消法》中规定，消费者有自主选择商品和服务的权利，我投诉的原因就是这个原因。我是否知晓我的CMWAP15元包月套餐不能开通4G服务并不重要，因为被告公告的内容是违法的。经审查，原告对上述证据的真实性均无异议，故本院予以确认。5、被告提交河北移动4G服务手册一份，用以证明开通4G服务和4G套餐需要分别订立合同，这个内容在手册的第十页；包月不限量的客户是不能开通4G服务的，这个在手册的35和36页。提交一个微博和网站的截屏，用以证明我公司对包月不限量客户不能开通4G服务的原则是一贯的是明确的。经质证，原告对服务手册的真实性没有异议，但认为不是谁都能看得到的。对截屏内容有异议，因为上面写道CMWAP15包月仅限2G使用，但是我们这个CMWAP15包月的业务介绍写的是15元每月，通过CMWAP方式上网，流量不限量使用，如通过CMNET接入按0.01元每KB收取，其中并没有写道我们仅限2G也没有说不能用4G。同样都是上网套餐，别的套餐可以用4G服务，我们CMWAP15元套餐却不能开通4G服务。经审查，上述证据均是被告单位向不特定人群广泛发布的通知，故本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明：原告系139××××3846和138××××8075两个手机号码的使用人。2004年12月1日和2006年4月1日，原告分别使用这两个手机号码在被告处开通了“全省CMWAP15包月上网套餐”每月使用流量不限量。2014年6月6日，原告又用该两个号码在被告处订购了“4G飞享套餐58元档”，资费标准为“50分钟的全国主叫，500M国内流量，国内接听免费，流量超出后按0.29元每MB收取，分钟数超出后拨打国内电话按0.19元每分钟收取”。后原告的两个号码在通话和2G、3G网络下均可正常使用。另查明，“全省CMWAP15包月上网套餐”和“4G飞享套餐58元档”均系被告单位推出的资费产品，“4G飞享套餐58元档”于2014年2月14日开始正式商用，该产品在正式商用时已经在其广泛使用的用户使用手册和网络宣传中明确注明“如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务”，且原告王胜君曾于2014年5月5日就其手机号码不能开通4G服务进行过投诉。本院认为，原告于2014年6月6日订购“4G飞享套餐”成功后即与被告形成了电信服务合同关系，原、被告应当按照合同约定自觉行使权利并履行义务。根据“4G飞享套餐”的业务内容，该套餐中的业务并不仅限于在4G网络环境下使用，在2G、3G的网络环境下也均可正常使用，且该套餐并不包含开通4G服务的业务。原告的两个移动号码均开通了CMWAP套餐，其要求被告为其开通4G服务的行为属于原告的要约行为，被告明确拒绝原告的要约后要约已失效，原、被告就开通4G服务并未达成一致意见，开通4G服务合同关系并未形成。“全省CMWAP15包月上网套餐”和“4G飞享套餐58元档”系两种不同的资费产品，该两种产品的正式商用时间相差了近十年之久，十年之中科学技术水平发展迅速，市场环境也产生了巨大变革，原告要求被告为十年前的套餐用户必须提供十年后出现产品的服务方式，对被告来说显失公平。且被告在其宣传手册和网络宣传中亦均已明确订购了WAP包月套餐的用户，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务，用户可以在两种套餐中进行选择，故被告要求其用户在两种套餐中进行选择的行为不属于限制消费的行为。原告曾于2014年5月5日就其手机号码不能开通4G服务进行过投诉，被告就其相关政策已进行了明确告知，原告在明知被告相关规定的情况下仍于2014年6月在网络中订购了“4G飞享套餐58元档”产品，故对原告主张其定购了该飞享套餐被告就要为其开通4G服务的诉讼请求，本院不予支持。因原告在订购“4G飞享套餐58元档”产品后，其通话和2G、3G网络下的流量均可正常使用，且其订购“4G飞享套餐58元档”产品时明知WAP包月用户不能开通4G服务，被告不存在欺诈行为，故对原告要求三倍返还其所交资费的诉讼请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第十四条、第二十条、第六十条之规定，判决如下：驳回原告王胜君的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王胜君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  白梅玲审 判 员  王 婧代理审判员  肖 峥二〇一五年十月二十三日书 记 员  李 阳