贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第302号
原公诉机关贵州省从江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某东，男，1970年7月28日出生，苗族，贵州省从江县人，文盲，农民。因涉嫌犯非法出售、毁坏国家重点保护植物罪于2014年4月17日被从江县森林公安局刑事拘留，同年5月23日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县森林公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
上诉人（原审被告人）王某希，男，1967年8月13日出生，苗族，贵州省从江县人，高中文化，农民。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪于2014年4月17日被从江县森林公安局刑事拘留，同年4月21日由从江县森林公安局取保候审，同年9月29日从江县人民法院继续对其取保候审，同年10月15日经从江县人民法院决定逮捕，同日由从江县森林公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人王某东犯非法出售、毁坏国家重点保护植物罪，王某希犯非法出售国家重点保护植物罪一案，于2014年10月15日作出（2014）从刑初字第88号刑事判决。原审被告人王某东、王某希不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月，广西老板电话联系被告人王某东收购楠木。被告人王某东通过电话问被告人王某希是否同意出售位于从江县加榜乡摆党村“党大堆”坡上的楠木，被告人王某希表示同意。后来被告人王某东以13000元将该株楠木卖给广西老板。2014年2月，广西老板联系被告人王某东找民工修路、抬树。被告人王某东就请王小元等人修路、抬树。王小元等人将路修好并答应抬树后，广西老板将该楠木砍倒，被告人王某东就用油锯、柴刀把楠木的树包锯下运走。经黔东南林业科学研究所对植物标本进行鉴定，该树为樟科楠木，属闽楠。非法出售、毁坏的楠木蓄积为3.31立方米，材积为2.1立方米。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，作出如下判决：一、被告人王某东犯非法出售、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、被告人王某希犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、被告人王某希的非法所得10000元予以没收，由从江县森林公安局依法处理；四、在案扣押蓄积为3.31立方米、材积为2.1立方米的楠木予以没收，由从江县森林公安局依法处理。
宣判后，原审被告人王某东以自己接到公安人员电话后在家等候，到案后如实供述犯罪事实，应属自首，王某希以认罪态度好、主观恶性不深、系初犯为由提出上诉，请求本院减轻处罚。
经审理查明：从江县加榜乡摆党村一组村民王老召家在该村的“党大堆“（地名）坡的自留山上有一大、一小两株楠木树，2010年春节后，上诉人王某希用十根小木凳、一张木圆桌与王老召置换得其中一株大楠木树。2013年12月，一广西老板电话联系上诉人王某东收购楠木，王某东征得其兄上诉人王某希的同意后与村民黄忠二用500元人民币（该款由黄忠二垫支）将王某希的楠木树买下，后以人民币13000元的价格将该株楠木树卖给广西老板，得款人民币10000元（该款被王某东交给王某希用于其父治病开支，案发后由从江县森林公安局收缴上交财政，余款3000元人民币王某东与广西老板商量待楠木安全运出后再行支付）。事后王某东从自己出售杉木所得价款中抽出4250元人民币分给黄忠二（该款案发后由从江县森林公安局收缴上交财政），同时退还了黄忠二本金500元人民币。2014年2月，广西老板联系上诉人王某东雇请王小元等人修路、抬树，广西老板将该楠木砍倒后，上诉人王某东用油锯、柴刀把楠木的树包锯下运走。经黔东南林业科学研究所鉴定，该树为樟科楠木，属闽楠，蓄积为3.31立方米，材积为2.1立方米。
另查明，案发后，二上诉人接到从江县森林公安局通知后在家等候接受调查，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，上诉人王某东、王某希在一审开庭审理过程中无异议，并有上诉人王某东、王某希的户籍证明、扣押物品清单、从江县森林公安局的到案情况说明、证人王老召、黄忠二、吴瑞华、王光华、王金阳、王小元、梁老脑、唐老团等人的证言、现场勘查笔录、图及照片、提取物证笔录及照片、上诉人的辨认笔录、指认现场笔录及照片、黔东南州林业科学研究所植物鉴定书、从江县林业局的测树记录表等证据证实，证据来源合法，证据间相互关联，已形成证据锁链，足以认定。
综上，本案非法出售楠木犯罪，上诉人王某东从中非法获利人民币5250元，王某希非法获利人民币500元，二人共同犯罪非法获利人民币5750元；同案人黄忠二非法出资人民币500元，非法获利人民币4250元，依法均应予以追缴。
本院认为，上诉人王某东、王某希违反森林资源保护法律、法规的规定，非法出售国家重点保护植物楠木蓄积3.31立方米，材积为2.1立方米，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法出售国家重点保护植物罪，应受刑法处罚。上诉人王某东帮助买家分解楠木树包的行为，系其本人出售楠木行为的延续，二行为之间为实行行为与目的行为的关系，应当以其主要犯罪目的定罪处罚，因此，原判认定上诉人王某东犯非法出售、毁坏国家重点保护植物罪，属定性错误，应予纠正。在共同犯罪中，上诉人王某东负责与买家联系、交涉价额、帮助找人修路、抬树、锯木、装运，起主要作用，系主犯，应对全案负刑事责任；上诉人王某希起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原判对二上诉人未区分主从犯不当，应予纠正。关于上诉人王某东所提其行为应认定自首的上诉理由，根据我国刑法的规定，自首成立的前提条件是自动投案，本案中，上诉人王某东接到森林公安民警的传讯电话后并未外逃，而是在家等待调查，后经传讯到森林公安局投案并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合法律规定，应当认定为自首，故其上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人王某希具有相同情节，本院予以认定。原判对二上诉人未认定自首不当，本院予以纠正。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人王某希所提认罪态度好的上诉理由，原判已作认定并予采纳，本院不再重复论证；其所提系初犯，主观恶性不深的上诉理由，与查明的事实相符，本院予以采纳。综合全案，可对二上诉人减轻处罚；考虑上诉人王某希的父亲病重，需要家人照顾和看护，结合其在犯罪中所起作用较小，社会危害性不大的客观实际，可对其宣告缓刑，以全孝道。本案中，王某东、王某希犯罪非法所得为人民币5750元，原判认定不当，判决追缴数额不当，本院予以纠正。原判未予认定和判决追缴部分，即黄忠二非法出资人民币500元，非法获利人民币4250元，根据上诉不加刑原则，本院不再判决追缴。为维护社会管理秩序，保护环境资源不被非法破坏，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省从江县人民法院（2014）从刑初字第88号刑事判决主文第二项关于上诉人王某希定罪部分，即“被告人王某希犯非法出售国家重点保护植物罪”和第四项，即“在案扣押蓄积为3.31立方米、材积为2.1立方米的楠木予以没收，由从江县森林公安局依法处理”。
二、撤销贵州省从江县人民法院（2014）从刑初字第88号刑事判决主文第一项，即“被告人王某东犯非法出售、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元”和第二项关于上诉人王某希量刑部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金10000元”。
三、撤销贵州省从江县人民法院（2014）从刑初字第88号刑事判决主文第三项，即“被告人王某希的非法所得10000元予以没收，由从江县森林公安局依法处理”。
四、上诉人王某东犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2016年4月16日止）。
五、上诉人王某希犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
六、上诉人王某东、王某希的非法所得人民币5750元予以没收，上缴国库（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈治安
审判员 刘庆荣
审判员 吴秀恒
二〇一四年十二月十七日
书记员 魏 华