河南省商丘市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫14刑终129号
原公诉机关梁园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王治安，男，1964年8月15日出生，汉族，初中文化，捕前系河南中投天中实业有限公司总经理，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月21日被商丘市公安局平原分局决定刑事拘留，2016年6月3日被抓获，同年7月6日被逮捕，同年7月16日被取保候审，2017年8月21日被梁园区人民法院决定逮捕，同年10月1日被执行逮捕，2018年1月9日被监视居住。
辩护人栗景伟，河南卓衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胥志愿，男，1972年3月15日出生，汉族，小学文化，原河南中投天中实业有限公司董事长、法人，住平舆县。因犯合同诈骗罪、故意伤害罪于2015年12月16日被汝南县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元，后在河南省豫南监狱服刑。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月17日被解押至商丘市看守所。
辩护人李齐化,河南凤苑律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，汉族，初中文化，捕前系河南中投天中实业有限公司工程管理中心副主任，住梁园区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月17日被商丘市公安局平原分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2017年12月30日被取保候审。
梁园区人民检察院指控王治安、胥志愿、李某某犯合同诈骗罪一案，梁园区人民法院于2017年12月29日作出（2017）豫1402刑初414号刑事判决。王治安、胥志愿分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院检察员王永芳、代理检察员孟国锋出庭履行职务。上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：1.2013年9月26日，河南中投天中实业有限公司（下称中投天中公司）总经理王治安,伙同中投天中公司董事长兼法人胥志愿、中投天中公司工程管理中心副主任李某某,虚构中投天中公司在梁园区水池铺乡,投资一个3亿元的养殖项目（商丘市梁园区顺益养殖项目）,需要搞基础建设为由，引诱张某某承包该工程建设,并签订建设工程施工合同内部承包协议，骗取张某某合同履约金共计60万元。案发后，退还张某某57.09万元。
2.2013年7月，李某某称中投天中公司在驻马店市上蔡县,投资智能温室大棚项目，凭借其身份能拿到一部分该项目的工程建设，以需缴纳工程保证金为由，骗取张某甲30万元。案发后，已全部退赃。
3.2014年5月31日，王治安伙同胥志愿等人，以中投天中公司投资建设的智能温室大棚，需要购置总造价8亿元的空调设备为由，与商丘市昊睿空调设备有限公司经理闫某某签订安装承包合同，之后王治安以该合同预付定金款马上就要支付为诱饵，多次以借款等形式骗取闫某某110万元。
4.2013年9月至12月，王治安伙同胥志愿以在汝南县韩庄镇韩庄村,建造智能温室大棚项目的名义，分别骗取管某某合同履约金25万元、方某某20万元、王某某20万元、刘某某10万元、黄某某10万元、郝某某60万元、唐某某15万元、王某甲50万元、胡某某50万元、张某乙15万元、孙某某25万元、王某乙30万元、谢某某10万元、姚某某20万元、潘某某20万元、许某某20万元、周某某50万元、易某某20万元、史某某10万元、曾某某100万元、文某某20万元、闫某甲15万元，骗取王某丙、孙某甲15万元、王某丁20万元、徐某某95万元、陈某某10万元、张某丙20万元、申某某70万元。
王治安合同诈骗共计1015万元、胥志愿合同诈骗170万元（另外715万元犯罪已判罚）、李某某合同诈骗90万元。
原审认为，王治安受胥志愿指使，伙同李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，王治安、胥志愿数额特别巨大、李某某数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。胥志愿有漏罪应并罚。王治安、李某某有坦白情节，李某某退赃且系从犯，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，以合同诈骗罪分别判处王治安有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；胥志愿有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，与前判有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元；李某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；涉案赃款、违法所得予以追缴，公安机关查封、扣押的物品依法予以评估拍卖，退还被害人。
王治安上诉称：本案属单位犯罪；没有诈骗的故意，不构成犯罪。
王治安的辩护人另称：王治安客观上没有虚构事实、隐瞒真相；与闫某某之间系民间借贷，一审认定为诈骗证据不足。并提交任命书、声明、离职证明、财务结清证明、承诺书、聘书、委托书、特备通行证、河南中投公司投资合同、《土地承包合同》、汝南县韩庄居民委员会证明、收款凭证、解除合同通知书、汝南县人民法院诉讼文书、财务证明、财务说明、《承包协议》、中投公司1号文件、致歉信及王治安与胥志愿短信记录等证据，以证明王治安在汝南县韩庄镇建造智能温室大棚项目时,没有虚构事实,没有非法占有的目的,自己及亲属也投入大量资金,不构成犯罪。
胥志愿上诉称：没有参与诈骗，对王治安收取他人保证金不知情，且无非法骗取他人财物的故意，不构成合同诈骗罪。
胥志愿的辩护人另称：王治安等人假借公司名义收取他人保证金，胥志愿没有授权或指使王治安等人，也未从中获利，不构成犯罪。
商丘市人民检察院意见:王治安等人骗取闫某某110万元应按诈骗罪定罪处罚；王治安辩护人提交证据，即使王治安受到胥志愿欺骗，不能否认王治安对外诈骗的故意。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。
针对辩检双方意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：
1.关于王治安及辩护人称系单位犯罪的观点。经查，中投天中公司成立后，以虚构项目对外收取保证金来维持公司运转，即以实施犯罪为其主要活动，依法不以单位犯罪论处。王治安及辩护人此观点不能成立，不予支持。
2.关于王治安及辩护人称主观上没有非法占有的故意，客观行为上没有虚构事实、隐瞒真相的观点。经查，王治安明知中投天中公司无实际资本，也未从事任何盈利性的项目，仍伙同胥志愿等人以建造智能温室大棚项目的名义，与多名被害人签订智能温室大棚施工承包协议，骗取合同履约金，并将所得资金用于购置车辆及其他非项目开支，非法占有的故意明显。辩护人所提交的证据或与本案无关、或真实性无从考证，不能证明其辩护观点。王治安与胥志愿之间的行为或约定，不影响两人对外实施诈骗行为的成立。王治安及辩护人此意见不能成立，不予支持。
3.关于王治安辩护人称借款闫某某系民间借贷，不构成合同诈骗罪及商丘市人民检察院出庭检察员认为此节犯罪构成诈骗罪的问题。经查，王治安、胥志愿等人虚构项目需要购置8亿元的空调设备，与商丘市昊睿空调设备有限公司签订安装承包合同，骗取该公司总经理闫某某的信任，后王治安以合同预付定金款将要支付为由向闫某某借款，在约定借款时即有非法占有他人财物的犯罪故意，并实际骗取闫某某110万元，其行为构成合同诈骗罪。王治安辩护人及商丘市人民检察院的意见均不能成立，不予采纳。
4.关于胥志愿及辩护人称没有指使王治安等人实施犯罪，不构成合同诈骗罪的问题。经查，胥志愿在公安机关供述称注册成立中投天中公司，聘请王治安为总经理全权负责工程项目；在王治安代表公司与梁园区顺益养殖有限公司张某某签订项目时，向胥志愿汇报过该项目，张某某把20万元工程保证金转给了胥志愿用于公司开支。该供述得到王治安供述及张某某等被害人陈述的印证，足以认定。胥志愿及辩护人此意见不能成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白军绪
审判员 阮传科
审判员 程 伟
二〇一八年六月二十五日
书记员 王 辰
叶紫繁