广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第88号
上诉人（一审原告）：张允体。
委托代理人：韦炳斌，广西可以律师事务所律师。
委托代理人：李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：覃火仙。
委托代理人：卢华昌，广西和清律师事务所律师。
上诉人张允体因与被上诉人覃火仙合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（一）字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人张允体及其委托代理人韦炳斌、李炳田，与被上诉人覃火仙的委托代理人卢华昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：柳州市阳和新区某某房地产信息服务部（以下简称某某服务部）系个体工商户，经营者为覃火仙，经营场所为柳州市阳和工业新区聚龙苑3-5幢底层铺面D-4号，于2012年4月12日成立。2012年12月7日，张允体与覃火仙签订《合作买房协议》两份，其中张允体作为甲方，覃火仙作为乙方的协议内容为“甲乙双方合作共同买古亭春苑46栋A座604号总房价195000元，每人投资97500元，双方认可，得了房款平分”；另张允体作为乙方，覃火仙作为甲方的协议内容为“甲乙双方合作共同买金龙苑二栋A座302号总房价239000元，每人投资119500元，双方认可，得了房款平分”。2013年3月21日，张允体出具收条一份交覃火仙收执，内容为“今收到覃火仙合作本利一共分140000壹拾肆万元正，卖金龙苑2幢A座302号房”。根据银行记录显示2012年6月至2013年3月期间张允体与覃火仙有多次经济往来记录。2013年4月，双方因产生纠纷曾两次报警处理，柳州市公安局新城派出所建议双方通过诉讼解决纠纷。2013年4月8日，张允体向阳和街道办事处新城社区居民委员会人民调解委员会申请调解，覃火仙未参加调解。张允体曾向鹿寨县人民法院起诉，要求准许张允体退出合伙经营某某服务部，并要求覃火仙赔偿损失50000元，后其以证据不足为由申请撤回起诉。现张允体再次诉至法院，请求判令：1、张允体与覃火仙解除合伙关系；2、覃火仙赔偿张允体合伙经营收益损失80000元；3、覃火仙支付张允体卖房收益款13000元；4、覃火仙支付张允体出资款21150元；5、本案诉讼费用由覃火仙承担。
一审法院审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等事项，订立书面协议。如当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。
本案中，张允体主张与覃火仙合伙经营某某服务部，但未能提供书面合伙协议，且覃火仙对此予以否认，张允体亦未能提供两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议。张允体提供的《合作买房协议》仅能证明双方曾经合作共同对某一套房屋进行买卖约定的事实，其提供的郭某出具的《收条》载明“收到覃火仙门面转让费17800元”，也无法证实系张允体支出该费用且作为合伙经营某某服务部的出资。张允体提供的中国农业银行账户历史明细查询仅显示当日支出的费用，未显示该款项是何性质以及转账给谁，无法证明其主张的支付租金以及作为合伙出资的事实，且根据覃火仙提供的证据，某某服务部的经营场所系覃火仙向陈某雄租赁且双方签订有《租赁合同》，并由覃火仙向陈某雄支付相应的租金，张允体认为覃火仙提供的《租赁合同》及租金《收条》是虚假的，未能举证证实，一审法院不予采信。张允体提供的其他证据亦无法证明双方对合伙出资、盈余分配、债务承担等符合合伙条件的事项进行了具体的约定。因此，张允体未能提供充分的证据证实其与覃火仙合伙经营某某服务部的事实，故张允体的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，该院判决如下：驳回张允体的诉讼请求。案件受理费人民币2583元（张允体已向一审法院预交），减半收取1291.5元，由张允体负担。
上诉人张允体不服一审判决，上诉称：
第一、一审认定张允体未能提供充分的证据证实与覃火仙合伙经营某某服务部的观点不能成立。张允体提供了充分而有说服力的证据证明合伙事实成立。其中两份《接报警案件信息登记表》证明双方之间存在合伙事实；《调解笔录》证实双方之间是联营合伙关系；《租赁合同》和《收条》以及其他的开办设备的购买等单据，可证实张允体是具体开办该某某服务部的经办人，覃火仙仅仅是代表张允体在《租赁合同》上签字，合同中约定的转让费、定金等也全部由张允体缴纳，所购买的办公设备也是由张允体垫资的；《合伙买房协议》证实双方实际进行了合伙；《照片》证实双方合伙对外联系，开展房地产信息工作；有关的银行往来账目凭证可证实双方有合伙账目往来，也有利润没有分配等。据此，上述证据足以证明双方合伙经营某某服务部的事实。
第二、覃火仙虽然否认合伙关系存在，但是没有提供任何证据证实。相反。覃火仙也不得不承认双方之间存在临时合作关系，但法律上没有临时合作关系一说。因此，张允体认为，双方之间确实存在合伙关系是不容否定的事实。
据此，原判事实不清、认定证据偏颇，请求二审法院撤销一审判决，支持张允体一审诉讼请求。
被上诉人覃火仙答辩称：张允体提出上诉事实理由在一审开庭时已经经过充分开庭质证及辩论，并作出了一审判决，覃火仙认为一审法院查明事实清楚，请求二审法院驳回张允体的上诉请求。
上诉人张允体对一审查明的事实提出如下异议：2013年4月8日张允体向阳和街道办事处新城社区居民委员会申请调解，覃火仙参加了调解，并非一审查明覃火仙未参加调解。
被上诉人覃火仙对一审查明的事实无异议。
上诉人张允体为证明其上诉主张，在二审期间向本院提交如下新的证据：
1、个体工商户设立登记审核表（复印件经与原件核对一致），拟证明张允体与覃火仙合伙经营的某某服务部于2012年4月12日设立登记，从业人员是两人。
2、提交给工商部门的陈某雄与覃火仙于2012年3月1日签订的《租赁合同》（复印件经与原件核对一致），拟证明设立登记某某服务部时提交给工商部门的合同中陈某雄的签名与覃火仙提供的租赁合同中陈某雄签名笔迹不一致；
3、2012年12月28日《房屋买卖协议》（复印件经与原件核对一致），拟证明卖方及买方共同委托某某服务部代办该房屋过户等相关手续，协议丙方有张允体的签名并捺印，足以说明张允体与覃火仙是合伙关系；
4、2012年9月12日《房屋买卖协议》（复印件经与原件核对一致），拟证明买方向某某服务部支付中介费12000元，经办人员是覃火仙，足以说明张允体与覃火仙是合伙关系；
5、鱼峰区新城社区居民委员会证明（复印件经与原件核对一致），拟证明陈某雄与陈某佳是父子关系；
6、蓝某证人证言（复印件经与原件核对一致），拟证明蓝某于2012年9月购买香港新城蟠龙苑六栋B座701号，并向覃火仙支付中介费12000元；
7、中国农业银行股份有限公司柳州分行覃火仙转账明细表及覃火仙转账对方账号明细表各一份，拟证明覃火仙通过转账的方式向陈某佳支付租金合计3600元，从而可知晓覃火仙一审提交的陈某雄的租金现金收条虚假；该组证据还证明覃火仙自2012年6月26日起至8月15日陆续向张允体转账，合计转款333135元，进而证明两人合伙经营某某服务部的事实。
上诉人张允体申请证人彭某、汤某出庭作证。证人彭某称其与丈夫陈某东通过某某服务部出售房屋，在出售房屋期间覃火仙曾告知彭某自己与张允体是合伙关系；证人汤某称其曾通过某某服务部购买房屋，在购买房屋期间认识了张允体，张允体告诉汤某自己与覃火仙合伙经营某某服务部，汤某还称其曾为某某服务部与张允体各修理了两张椅子，修理费200元从收取的中介费中扣除。
被上诉人覃火仙为证明答辩意见向本院提交如下新的证据：
1、陈某东签订的房屋买卖协议（复印件经与原件核对一致），拟证明在中介行业借用其他公司签订中介合同是很正常的事，还证明证人彭某丈夫陈某东是通过柳州市某某房地产经纪有限公司卖出房屋，并非是通过某某服务部，因此彭某的证言虚假；
2、公证书、房屋买卖协议、农业银行取款业务回单复印件各一份（复印件经与原件核对一致），证明覃火仙通过中间人张允体将房屋卖给莫某荣、莫某义，若覃火仙与张允体是合伙关系那么张允体就不用在经办人处签名，可直接由覃火仙将房屋卖给莫某荣、莫某义，因此足以证实覃火仙与张允体之间不是合伙关系。
上诉人张允体对被上诉人覃火仙二审提交的证据1真实性不予认可，对证据2的真实性予以认可但不同意覃火仙的证明目的。
被上诉人覃火仙对上诉人张允体二审中提交的证据1予以认可；对证据2真实性无异议，虽陈某雄的签名并非其本人的签字，但是该份租赁合同并不影响个体工商户的设立及双方租赁关系的确认，亦不能证明覃火仙与张允体是合伙关系，此证据是由于办理工商登记需要而制作的租赁合同；对证据3真实性不认可，个体工商户的章不需要工商备案才可以刻章使用，因此合同中所盖的章不能确定是否是覃火仙刻的章，类似借用中介公司名义来签合同的事情在中介服务中是比较常见的，不能证明张允体所称的合伙关系；对证据4真实性无异议，中介方写明是柳州市某某房地产经纪有限公司，这也说明在中介服务中有借用其他公司办理服务的情况；对证据5真实性无异议，但内容写明是“据邻居反映”，表述不严谨，据覃火仙所知，陈某雄与陈某佳确实是父子关系；对证据6真实性不予认可，由于蓝某没有出庭作证对其证言不予认可；对证据7中覃火仙转款给陈某佳该部分证据真实性无异议，但该部分证据与张允体无关，对于覃火仙转账给张允体的部分证据真实性无异议，覃火仙承认与张允体存在经济来往，但是不能证明双方存在合伙关系，因此对于张允体的证明目的不予认可；覃火仙对证人彭某、汤某的证言不予认可。
经质证，本院认为，上诉人张允体提交的证据1、7来源真实合法，本院对真实性予以认定，但工商登记从业人员人数以及覃火仙与张允体之间的经济往来均不能证明覃火仙与张允体存在合伙经营某某服务部的事实；证据2、5均是关于某某服务部租赁经营场所方面的证据，不能证明张允体主张的合伙关系，且与本案审理的争议焦点无关，本院对此部分证据不予采纳；证据3、4经张允体自认不属于本案诉讼请求的范围，此两份合同的内容也未能反映张允体主张的合伙经营某某服务部的事实，故本院对此部分证据不予采纳；证据6属于证人证言，由于证人蓝某未出庭作证接受质询，无法查明其证言的真伪，故本院对该证据不予采纳。证人彭某的证言有部分确实与覃火仙二审中提交的证据1相矛盾，并且彭某仅是一次房屋买卖交易的相对方，其对于某某服务部的运营情况及内部管理实际不知晓，故其证言未能证明张允体与覃火仙是否共同经营某某经营部，故本院对其证言不予采纳；证人汤某的证言属于传来证据，故本院对其证言不予采纳。被上诉人覃火仙二审提交的证据1上诉人张允体未予以认可，本院亦未能核对其真实性，故本院对该证据不予采纳；张允体认可覃火仙提交的证据2的真实性，故本院对该真实性予以认定，从该协议中约定的内容可知，确实是覃火仙代房主通过张允体将房屋出卖给购买方。
对上诉人张允体就一审查明的事实提出的异议，本院认为，根据阳和街道办事处新城社区居民委员会调解笔录记载，2013年4月8日覃火仙确实参加了调解，但先行离开，一审查明事实与此部分记载不一致，本院对此予以纠正。
据此，除以上查明的事实外，一审查明的其余事实属实，本院依法予以认定。
二审另查明，张允体认可其诉请中要求覃火仙支付的80000元合伙经营收益，是指张允体未得参与某某服务部经营期间，应获得的某某服务部卖房收益；其诉请要求覃火仙支付的13000元卖房收益，是指张允体参与聚龙苑4栋C座201号及古亭春苑16栋1单元601号房屋买卖，应获得的收益；张允体还认可，其在本案中未举证证明聚龙苑4栋C座201号及古亭春苑16栋1单元601号两套房屋的买卖经过。
本院认为：综合各方的诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点如下：一、张允体与覃火仙是否具有合伙经营某某服务部的事实？二、张允体要求覃火仙支付合伙经营收益损失80000元、出资款21150元是否合理有据？三、张允体要求覃火仙支付卖房收益损失13000元是否合理有据？
关于第一个争议焦点：根据《最高人民法院关于贯彻执行<；；中华人民共和国民法通则>；；若干问题的意见（试行）》第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案中，某某服务部经工商登记内容显示仅登记于覃火仙一人名下，虽张允体主张与覃火仙合伙经营某某服务部但双方未签订书面合伙协议，张允体未能提供足够的证据证明双方具备合伙经营某某服务部的其他条件，亦未能提供两个以上无利害关系证人证言证明口头合伙协议，从本案的事实看，张允体也只能证实和覃火仙共同出资购买房屋并出售以盈利的事实，而张允体主张的合伙经营某某服务部，应不仅仅只是包含以上内容，还应当包含共同承担相应的固定支出，承担经营的风险等等，故张允体提供的证据并不足以证实其与覃火仙存在合伙经营某某服务部的事实，应当由张允体对此承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。由于双方未合伙经营某某服务部，一审驳回张允体要求解除与覃火仙之间经营某某服务部合伙关系的诉请正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点：由于张允体与覃火仙未合伙经营某某经营部，张允体要求作为某某服务部的合伙人，分配获得该服务部80000元收益的主张于法无据，本院对此不予支持。又因张允体未能提供足够的证据证明其曾为某某服务部支付门面转让费17800元，亦未能证明其为该服务部购买办公用品，故张允体要求覃火仙向其支付此部分费用合计21150元的主张没有依据，一审对此判决正确，本院依法予以维持。
关于第三个争议焦点：因张允体自认其就要求覃火仙支付卖房收益13000元部分的诉讼请求没有举证，覃火仙对此部分利益亦未予认可，故由张允体就此承担举证不能的不利后果，本院对其此部分主张不予支持。
综上所述，张允体的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2583元（上诉人张允体已预交），由上诉人张允体负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 钢
代理审判员 温清华
代理审判员 李婷婷
二〇一四年四月十七日
书 记 员 莫妮旎