安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初40号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人曹某（绰号“和尚”），男，1981年9月8日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住襄安镇襄安行政村张村自然村。曾因犯故意伤害罪于2009年3月2日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；曾因犯危险驾驶罪于2014年12月4日被本院判处拘役二个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月27日被无为县公安局刑事拘留，2015年12月30日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人乐志飞，安徽有为律师事务所律师。
被告人徐某某（绰号“三不子”），男，1979年3月23日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住泉塘镇三益行政村徐大自然村32号。曾因犯寻衅滋事罪于2007年1月14日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；曾因犯故意伤害罪于2007年1月14日被本院判处拘役六个月，宣告缓刑一年；曾因犯故意伤害罪于2012年11月5日被广东省广州市荔湾区人民法院判处拘役四个月，并撤销前罪拘役四个月缓刑，合并执行拘役八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月27日被无为县公安局刑事拘留，2015年12月30日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕35号起诉书指控被告人曹某、徐某某犯寻衅滋事罪，被告人曹某犯非法持有枪支罪，于2016年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月4日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人乐志飞、被告人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2014年5月28日凌晨，被告人曹某、徐某某来到无为县牛埠镇岗桥行政村邢某甲（另案处理）开设的赌场，找邢某甲（绰号“渣不子”）索要其欠徐某某的债务，邢某甲不在，两被告人遂持枪对现场参赌人员进行恐吓，将赌场冲停。后邢某甲的赌场护场人员持刀、矛等凶器追砍两被告人，致两人受伤逃离。当日上午，无为县公安局民警接到报案在对现场进行勘查时，查获被告人曹某遗留的疑似枪支一支。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，对人体具有致伤力。
无为县人民检察院当庭出示了人口信息、到案经过、刑事判决书等书证，证人许某某、刘某甲、张某、周某某等人的证言，被告人曹某、徐某某的供述和辩解，芜湖市公安局物证鉴定中心枪弹检验报告，无为县公安局现场勘验笔录等证据，指控被告人曹某、徐某某持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，系共同犯罪，应当以寻衅滋事罪追究两被告人的刑事责任；被告人曹某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人曹某在判决宣告前一人犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定处罚。提请本院对两被告人依法判处。
被告人曹某、徐某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪。
被告人曹某的辩护人认为，1、被告人曹某主动投案，应当认定为自首。2、被告人曹某是为帮助被告人徐某某讨债，在共同犯罪中，其所起作用较小，应当认定为从犯。3、事发是因对方欠债不还而引起，对方存在一定过错，且被告人曹某在纠纷中受伤严重。4、被告人曹某自愿认罪，悔罪态度诚恳，且系偶犯。建议法院对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年5月28日晚上，被告人徐某某因邢某甲欠其债务叫被告人曹某陪其一道去牛埠邢某甲开设的赌场讨债。两人在途经无为县襄安镇时，顺路到徐某某的叔叔家，徐某某拿了一把仿真转轮枪，曹某拿了一把以前放在这里的长管自制猎枪，枪柄用黑色胶布缠绕，有一尺来长，黑色。次日凌晨1、2点钟，两被告人将枪藏在身上，换乘赌场上的车开进赌场，被告人徐某某拿着仿真转轮枪冲进赌场，并朝着正在赌钱的人喊“都给我熄掉，叫老板出来见面”，被告人曹某跟进来手里端着枪站在旁边，赌钱的人都吓得跑散了，赌场被冲停。因邢某甲不在赌场，被告人徐某某、曹某拿着枪在赌场门口等了约一、二十分钟离开，在回去的路上两被告人被赌场护场队的人用刀、矛追砍受伤，后两人被送往医院治疗。当日上午，无为县公安局民警在案发现场查获被告人曹某遗留的疑似枪支一支，经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，对人体具有致伤力。
被告人曹某、徐某某接到公安机关的电话，于2015年11月27日主动到无为县公安局投案。
上述事实，有经庭审举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证实：
1.书证：
（1）常住人口基本信息，证实：被告人曹某、徐某某的年龄等身份情况。
（2）受案登记表，证实：无为县公安局民警在工作中发现被告人曹某、徐某某涉嫌犯罪线索。
（3）到案经过，证实：被告人曹某、徐某某经无为县公安局电话通知后，于2015年11月27日到无为县公安局投案。
（4）芜湖市公安局刑警支队一大队出具的说明，证实：无为县公安局在案发现场提取的一把疑似枪支，后移送至芜湖市公安局刑警支队一大队。
（5）无为县人民法院（2009）无刑初字第30号、（2014）无刑初字第00498号刑事判决书，证实：被告人曹某曾因故意犯罪被刑事处罚；无为县人民法院（2006）无刑初字第204号、（2012）无刑初字第00007号刑事判决书，广东省广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法刑初字第1089号刑事判决书，证实：被告人徐某某曾因故意犯罪被刑事处罚。
⑹医院手术记录、出院记录等，证实：被告人曹某被砍伤入院治疗。
2.证人证言：
⑴证人许某某的证言，证实：自己经营的棋牌室在事发当晚被人用来开设赌场，当晚有六、七十人在推牌九，约夜里1、2点钟，其看到两个男的手里拿着枪，背对着大门在门口坐着，两把枪，一把长枪约七八十公分，一把短枪约二三十公分。两个男的在讲要等开赌场的老板谈判，等了约四十分钟没有等到，两人就上了门口一辆小轿车朝牛埠教堂方向开走了。
⑵证人刘某甲的证言，证实：自己跟邢某甲后面搞赌场。案发当晚，被告人曹某（“和尚”）和被告人徐某某（“三不子”）分别拿了枪站在门口。后邢某甲说不要让他们走，其遂打电话给护场队的华喜，后与护场队的人追赶“和尚”和“三不子”，将他们砍伤。同时证实被告人曹某在现场手中拿的是一支长枪。
⑶证人张某的证言，证实：其在牛埠邢某甲开的赌场站岗、护场子。事发当晚华喜敲门说有人把场子冲掉了，其就驾驶商务车带着四个东北人和华喜开到离赌场不远的地方，车上的人都下了车，手上拿着矛站在车边。过了4、5分钟，赌场“双子”开车子过来，“三不子”、“和尚”从车上下来，他俩手里拿着枪。这时刘乙（即刘某甲）过来，后一起追砍“三不子”、“和尚”，将两人砍伤。
⑷证人周某某的证言，证实：牛埠赌场是“渣不子”搞的。2014年5月28日夜里1点钟左右，其在北京接到牛埠站岗“双子”的电话，说“三不子”和“和尚”来赌场冲场子。过了三十分钟，“渣不子”打来电话，说“三不子”和“和尚”来冲场子被护场队砍倒了，其和“三不子”是朋友，要求“渣不子”将他们送到医院治疗。
⑸证人茆某某的证言，证实：2014年5月的一天晚上12时许，其因找人来到牛埠赌场，客厅里一屋子人，很多人在推牌九。其没有找到人便到屋外等，约夜里2点多钟，场子炸了，里面的人全跑出来了，其也跟着往外跑。
⑹证人邢某乙的证言，证实：2014年4、5月间，其家属许某某说有人要租他家堂屋推牌九，有一次其在外地，其家属打电话讲他家牌九场子上来了两个人，与场子上的人闹矛盾，在教堂附近打起来了。
⑺证人黎某的证言，证实：2014年5月间，其和朋友从外地回来想去赌场玩玩就直接坐车过去，经过教堂有人拦车，其说是去赌钱，便放行了。到了赌场不到几十分钟，有人来闹事，其就跑走了。
⑻证人未某的证言，证实：其于2013年底跟在赵某某后面做事，2014年5月底的一天晚上，其在牛埠赌场上班。“三不子”和“和尚”来了，两个人每人手里拿一把枪，“三不子”把枪往台子上一放，说要找老板，赌客都跑掉了。刘乙喊“三不子”到房间里谈，没有谈好，“三不子”和“和尚”就走了，后被赌场护场队的人逮到砍伤。
⑼证人李某甲的证言，证实：2014年5月底的一天夜里，其接到牛埠赌场刘乙的电话，说襄安“三不子”和曹某带着枪来赌场找“渣不子”，后转告“渣不子”，“渣不子”要刘乙拦住“三不子”，过一会儿，刘乙讲已经把“三不子”、“和尚”打倒了。同时证实，“三不子”到赌场找“渣不子”是因为“渣不子”差他钱。事后，“三不子”和曹某被送到医院。
⑽证人郭某某的证言，证实：其为“渣不子”赌场护场子，事发当晚，有人冲击赌场，后其见到两个人手里分别拿了一把长枪和短枪，被自己这边人拦住，自己和刘乙等人追砍这两人，其中一人被砍。
⑾证人于某某的证言，证实：证实的内容与证人郭某某的证言相互印证。
⑿证人李某乙的证言，证实：其带着小郭、大龙等人为老板“渣不子”赌场看场子，其很少去赌场，一般是小郭他们几个人在赌场护场子。事发当晚，“渣不子”通知其说有人到牛埠赌场冲场子，叫其过去看看。事后听说冲场子的是“三不子”和他带的一个人，两个人手里都拿着枪。
3、被告人的供述和辩解：
⑴被告人曹某的供述，证实：2014年5月份的一天夜里12点左右，“三不子”徐某某约其陪他一道去牛埠“渣不子”赌场要钱去。两人便坐其朋友的车往牛埠开，途经襄安，顺路到襄安“三不子”的亲戚家，将其存在此处双管自制土枪带上，“三不子”拿了一把短枪，两人带着枪上车，车到牛埠街上，通过赌场专用车到了赌场。因刘乙说“渣不子”不在，“三不子”就把枪拿出来，往桌子上一拍，说：“都给我停”，其也把枪拿出来站在“三不子”后面，赌博佬们全都吓跑了。“三不子”发火说要等“渣不子”回话，刘乙不停地打电话，其俩人便站到门口等，等了约二三十分钟没有等到回话，“三不子”说先回去，并叫场子里的人开车送其两人出去。上车开了没有一半路，被前面来的商务车拦停，其和“三不子”下车继续走，刘乙带人从场子里赶上来说：“不能就这么走了”，后十几个小青年就追砍他们，其被砍得迷迷糊糊躲到天亮，后不知被谁抬上一辆车子送到医院。
⑵被告人徐某某的供述，与被告人曹某供述的内容相一致。
4、辨认笔录，证实：3号枪是无为县公安局在牛埠镇牛埠教堂附近提取的枪支，该枪枪柄用黑色胶布缠绕，长约50公分，黑色。经被告人曹某辨认，3号枪支就是其于案发当日所持有的枪支。
5、无为县公安局现场勘验笔录和刑事摄影照片，证实：公安部门对案发现场方位以及在牛埠教堂门口北边草地里提取一支枪支，该枪支即是被告人曹某于案发当日所持有。
6、鉴定意见：芜湖市公安局物证鉴定中心枪弹检验报告，证实：无为县公安局在牛埠教堂门口北边草地里提取的疑似枪支，是以火药为动力发射弹丸的枪支，对人体具有致伤力。
关于被告人曹某的辩护人提出的被告人曹某在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯的辩护意见。经查，被告人徐某某提出犯意后，被告人曹某积极参加，并持枪进入赌场实施犯罪，行为积极，在共同犯罪中与被告人徐某某作用相当，不宜划分主从犯。故对辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某的辩护人提出的对方存在过错，要求对被告人酌情从轻处罚的辩护意见。经查，邢某甲拖欠被告人徐某某的债务不还，存在一定的过错，但其不足以引发本案，故不能减轻被告人曹某的罪责，因此对辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某的辩护人提出的被告人曹某具有自首等多种法定和酌定从轻、减轻情节，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人曹某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳；因被告人曹某曾因多次故意犯罪被刑事处罚，犯罪主观恶性较深，不符合适用缓刑的条件，故辩护人提出要求对被告人曹某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人曹某、徐某某持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪；被告人曹某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曹某、徐某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人曹某、徐某某具有前科，均酌情予以从重处罚。被告人曹某在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项，第一百二十八条第一款、第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月27日起至2016年9月26日止。）
二、被告人徐某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月27日起至2016年6月26日止。）
三、涉案自制枪支予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王烈霞
审 判 员 蒋冬祥
人民陪审员 曹振霖
二〇一六年三月十五日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
2.《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
3.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
5.《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
6.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。