浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台三刑初字第219号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人莫云素，农民。2014年8月6日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月11日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。
被告人陈某甲，农民。2014年8月12日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月28日被取保候审。现在家。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉（2015）225号起诉书指控被告人莫云素、陈某甲犯非法经营罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派代理检察员杨骏出庭支持公诉，被告人莫云素及其辩护人黄道进、被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，2013年至2014年期间，被告人莫云素在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖准运证的情况下，私自在浙江省台州市温岭市、路桥区等地的香烟店收购牡丹（软）、红梅（软顺）、蓝利群（软）、大前门（软）等香烟，并通过自己经营的台州市路桥区利达托运站将收购来的香烟运送至外地进行倒卖。
1、2013年4月3日，被告人莫云素收购来的大前门（软）香烟、利群（长嘴）香烟、牡丹（软）香烟、蓝利群（软）等合计1610条香烟在利达托运站内被台州市烟草专卖局查获。经鉴定，该批1610条香烟的价值为220870元人民币。
2、2013年4月21日，被告人莫云素将收购来的蓝利群（软）、大前门（软）、红梅（软顺）、牡丹（软）、利群（软红长嘴）等合计1120条香烟通过利达托运站再转运至上海，后运载该批香烟的皖S×××××货车在途径沪杭高速公路大云收费站时被嘉善县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批1120条香烟的价值为108290元人民币。
3、2013年5月4日晚上，被告人莫云素将收购来牡丹（软）、大前门（软）、红梅（软顺）、蓝利群（软）等合计2110条香烟，后于同年5月5日通过利达托运站将该批次卷烟运送至上海，后运载该批香烟的皖K×××××货车在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批2110条香烟的价值为162600元人民币。
4、2014年4月17日，被告人莫云素将收购来的蓝利群（软）、红梅（软顺）以及牡丹（软）等共计880条卷烟通过自己利达托运站将该批次香烟运输至上海途中，后运载该批香烟的沪D×××××货车在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批880条香烟的价值为79200元人民币。
5、2014年6月12日凌晨，被告人莫云素将私下收购来的利群（硬）、蓝利群（软）、牡丹（软）、大前门（软）等共计1200条香烟通过利达托运站运送至上海，后运载该批香烟的沪D×××××货车在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批1200条香烟的价值为157900元人民币。
6、2014年8月5日下午，在温岭市城东街道横山头村一齿轮厂门口，被告人陈某甲将事先收购来的720条牡丹（软）香烟卖给莫云素，后莫云素驾驶装有香烟的浙J×××××货车途径温岭市路泽太一级公路万堂村红绿灯边时被温岭市烟草专卖局查获。经鉴定，该批720条香烟的价值为50400元人民币。
2014年2月至7月期间，被告人陈某甲在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖准运证的情况下，私自在温岭市各香烟店内收购了880条大前门（软）香烟、240条牡丹（软）香烟。经鉴定，该香烟的价值为38800元人民币。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人莫云素、陈某甲违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草业务，扰乱市场秩序，其中被告人莫云素的涉案金额779260元人民币，情节特别严重，被告人陈某甲的涉案金额89200元人民币，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，提请依法判处。另，被告人陈某甲如实供述，依法可以从轻处罚。
被告人莫云素提出如下辩解意见：一是对起诉书指控的第六笔犯罪事实无异议，且自愿认罪；二是对起诉书指控的其余犯罪事实均有异议，称虽是其所经营的台州市路桥利达货物托运站承运，但其对所承运的货物没有进行检查，不知道是香烟，也没有向除陈某甲外其他人收购过香烟。
被告人莫云素的辩护人黄道进提出以下辩护意见：
一是对起诉书指控的第六笔犯罪事实无异议，被告人莫云素的行为属于情节严重，而不属于情节特别严重。
二是起诉书指控的其余犯罪事实证据不足，无法形成有效的证据链，不能予以认定，具体理由如下：1、被告人莫云素多次供述一致，均供述其对托运货物不进行检查，也不存在向他人购买香烟予以倒卖的事实。2、除证人丁某是被告人莫云素聘用的司机外，高某、刘某、蒋甲甲、周某乙四人是通过信息部联系的，其并不认识，且证人事先也不知道运输的是香烟，是被查扣后才得知的。3、勘验、检查和辨认笔录仅仅证明被查扣香烟和对被查扣香烟辨认事实，不能证明系被告人莫云素购买转卖和托运的事实。4、通话记录不能证明被告人莫云素与他人进行香烟买卖的事实，莫云素作为生意人与他人进行通话很正常。5、证人朱某、潘某甲、陈某乙、潘某乙等的证言内容不真实，被告人莫云素与他人之间没有香烟生意往来，莫云素与他们也不熟悉。
三是被告人莫云素具备法定和酌定从轻情节，其系初犯，且当庭认罪，可从轻处罚。另外，退一步讲如果起诉书指控的其余五笔犯罪事实被认定，因香烟被现场查扣，并没有转卖牟利，其行为应当属于犯罪未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人陈某甲对起诉书指控的犯罪事实和定性没有异议。
经审理查明：
2013年至2014年期间，被告人莫云素在未取得烟草专卖许可证的情况下，私自在浙江省台州市温岭市、路桥区等地的香烟店收购牡丹（软）、红梅（软顺）、蓝利群（软）、大前门（软）等香烟，并通过自己经营的台州市路桥区利达托运站（以下简称利达托运站）将收购来的香烟运送至外地进行倒卖。
1、2013年4月3日，被告人莫云素收购来的30条大前门（软）香烟、171条利群（长嘴）香烟、445条牡丹（软）香烟、964条蓝利群（软）香烟，共计1610条香烟在利达托运站内被台州市烟草专卖局查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币220870元。
2、2013年4月21日，被告人莫云素将收购来的556条蓝利群（软）、290条大前门（软）、230条红梅（软顺）、40条牡丹（软）、4条利群（软红长嘴）香烟，共计1120条香烟通过利达托运站由刘某驾驶皖S×××××货车运至上海。后在途径沪杭高速公路大云收费站时被嘉善县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币108290元。
3、2013年5月4日，被告人莫云素将收购来的780条牡丹（软）、350条大前门（软）、340条红梅（软顺）、640条蓝利群（软）香烟，共计2110条香烟通过利达托运站由高某驾驶皖K×××××货车运至上海。后在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币162600元。
4、2014年4月17日，被告人莫云素将收购来的320条蓝利群（软）、320条红梅（软顺）、240条牡丹（软）香烟，共计880条香烟通过利达托运站由周某乙驾驶沪D×××××货车运至上海。后在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币79200元。
5、2014年6月12日，被告人莫云素将收购来的20条利群（硬）、800条蓝利群（软）、160条牡丹（软）、220条大前门（软）香烟，共计1200条香烟通过利达托运站由潘某戊驾驶沪D×××××货车运至上海。后在途径甬台温高速三门吴岙枢纽时被三门县烟草专卖局和公安机关拦下并查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币157900元。
6、2014年8月5日，被告人陈某甲在温岭市城东街道横山头村一齿轮厂门口，将事先收购来的720条牡丹（软）香烟卖给莫云素。后莫云素驾驶浙J×××××货车途径温岭市路泽太一级公路万堂村红绿灯边时被温岭市烟草专卖局查获。经鉴定，该批香烟价值为人民币50400元。
另查明，2014年2月至7月期间，被告人陈某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，私自在温岭市各小店内收购了880条大前门（软）香烟、240条牡丹（软）香烟。经鉴定，该香烟价值为人民币38800元。被告人陈某甲非法获利至少人民币3000元。
2014年8月12日，三门县公安局扣押了被告人陈某甲人民币90000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人莫云素的供述，证明的内容有：其经营的利达托运站并未取得烟草专卖许可证，托运站没有对所托运的货物没有查验，起诉书指控的前五笔为托运站运输，但其不知道运输的是香烟；莫某负责在托运站内装运货物，丁某是托运站的驾驶员，驾驶过浙J×××××货车。当庭供述称在2014年8月5日其向被告人陈某甲收购了720条牡丹（软）香烟，运输时被当场查获。
2、被告人陈某甲的供述，证明的内容有：其在2014年2月、7月份在温岭向各小店共收购了880条大前门（软）香烟、240条牡丹（软）香烟；2014年8月5日，其将收购来的720条牡丹（软）香烟卖给被告人莫云素；莫云素将收购来的香烟运往上海卖；江林达、朱卫兵、朱某、江于祥帮莫云素收购香烟，从中赚取差价。其共获利有三四千元。
3、证人丁某的证言，证明的内容有：其曾是利达托运站的驾驶员，在2012年7月至2013年4月期间多次帮助莫云素运送过香烟。
4、证人莫某的证言，证明的内容有：利达托运站货物托运生意由莫云素联系来的，也是莫云素驾车去接货的，莫云素肯定知道货物的真实情况；货物到托运站后是不检查的。
5、证人朱某的证言，证明的内容有：2014年2月份开始，莫云素在其经营的小店收购香烟，共二次，第一次收购了80条蓝利群（软）香烟、50条白红梅（软）香烟，第二次收购了各50条蓝利群（软）香烟、白红梅（软）香烟；与莫云素有过电话联系。
6、证人王某甲的证言，证明的内容有：2013年3月至2014年7月，莫云素共向其经营的小店收购了600多条牡丹（软）香烟、200多条白红梅（软）香烟、200多条大前门（软）香烟；与莫云素有过电话联系。
7、证人周某甲的证言，证明的内容有：2014年3月至6月，莫云素向其经营的小店收购了120多条牡丹（软）香烟、60多条大前门（软）香烟；与莫云素有过电话联系。
8、证人潘某丙的证言，证明的内容有：2012年上半年至2013年5月，莫云素向其收购了700多条大前门（软）香烟、800多条牡丹（软）香烟、800多条蓝利群（软）香烟；2014年4月、6月向其收购了80多条大前门（软）香烟、120多条牡丹（软）香烟、120多条蓝利群（软）香烟；与莫云素有过电话联系。
9、证人潘某丁的证言，证明的内容有：2013年，莫云素向其收购了50多条大前门（软）香烟、195或者196条牡丹（软）香烟、50多条蓝利群（软）香烟；2014年莫云素向其收购了40多条蓝利群（软）香烟、120多条牡丹（软）香烟、15或者16条蓝利群（软）群香烟；与莫云素有过电话联系。
10、证人陈某乙、潘某乙（系夫妻关系）的证言，证明的内容有：2013年其认识莫云素，当时莫云素在王某甲店里收购香烟；莫云素自己开车来店里收购香烟，后来，其二人开车运香烟到路桥机场路立交桥下交易；2013年5月至9月，莫云素向其收购了60多条大前门（软）香烟、120多条牡丹（软）香烟、60多条白红梅（软）香烟；2013年9月至2014年6月，莫云素向其收购了100多条大前门（软）香烟、100多条牡丹（软）香烟、20多条蓝利群（软）香烟、80多条白红梅（软）香烟；与莫云素有过电话联系。
11、证人郑某、腾某、赵某甲、赵某乙、尤某、王某乙、白某的证言，证明的内容有：被告人陈某甲向其各自经营小店收购香烟的事实。
12、证人刘某的证言，证明的内容有：2013年4月21日，其驾驶皖S×××××货车在沪杭高速公路大云收费站时被烟草专卖局查获了1120条香烟，是由利达托运站托运的，目的地是上海九亭托运站。
13、证人高某、华某的证言，证明的内容有：二人系朋友关系，2013年5月4日，高某驾驶皖K×××××货车在甬台高速公路吴岙段时被拦下，烟草专卖局检查出2110条香烟，是由利达托运站老板娘交给其运输至上海沪亭北路的托运站。
14、证人周某乙的证言，证明的内容有：2014年4月17日，其驾驶沪D×××××货车在甬台高速公路三门岭口收费站时被烟草专卖局查获了880条香烟，是由利达托运站叫其托运的，目的地是上海市卢潮港九亭，接货人是利达托运站老板娘的老公。
15、证人潘某戊的证言，证明的内容有：2014年6月12日，其驾驶沪D×××××货车在甬台高速公路吴岙枢纽段时被烟草专卖局查获了1200条香烟，是由利达托运站叫其托运的，目的地是上海市九亭托运站。
16、现场勘验检查笔录、扣押物品清单及照片，证实烟草专卖部门和公安部门查扣涉案香烟、扣押陈某甲人民币9万元及相关物品的事实。
17、辨认笔录及照片，证实：莫云素辩认陈某甲为2014年8月5日将香烟交给其托运的货主，陈某甲辩认莫云素为收购其香烟的人；朱某、王某甲、周某甲、潘某甲、潘某丁、陈某乙和潘某乙辩认莫云素为向其收购香烟的人；丁某、潘某戊辩认莫云素为利达托运站的老板娘；陈某甲辩认其收购香烟的小店。
18、手机照片，证实二被告人多次手机通话的事实。
19、通话记录，证实被告人莫云素与陈某甲、朱某、王某甲、潘某甲、潘某丁、陈某乙、潘某乙、陈某甲等人多次通话的事实。
20、证明，证实二被告人没有烟草专卖许可证的事实。
21、机动车资料，证实浙J×××××货车所有权人登记为被告人莫云素的事实。
22、价格鉴定结论书，证实涉案香烟价值的事实。
23、鉴别检验报告，证实涉案香烟系真品香烟的事实。
24、归案经过，证实二被告人系抓获归案的事实。
25、户籍证明，证实二被告人身份信息的事实。
本院认为，被告人莫云素、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人莫云素非法经营数额人民币779260元，情节特别严重，被告人陈某甲非法经营数额人民币89200元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人莫云素及其辩护人黄道进提出的起诉书指控的第一、二、三、四、五笔因莫云素对所托运的香烟没有进行检查，且没有其它证据证明莫云素知道该托运货物系香烟，故依法不能成立的意见。经查，被告人莫云素作为利达托运站的负责人依照法律、法规、规章的规定应当对所承运的货物进行查验，被告人莫云素供述其没有进行查验，但不能作出合理解释，且没有证据证明莫云素确属被蒙骗，故应认定莫云素应当知道所承运的是烟草专卖品。证人朱某、王某甲、周某甲、潘某甲、潘某丁、陈某乙和潘某乙的证言及辨认笔录均证实莫云素曾向其收购过香烟，且陈某乙和潘某乙证实其认识莫云素是在莫云素向王某甲收购香烟的时候；证人丁某及辨认笔录证实莫云素曾从事过运送香烟业务；证人莫某证实莫云素在外面接业务，肯定知道货物的真实情况；通话记录证实了莫云素与证人朱某、王某甲、潘某甲、潘某丁、陈某乙和潘某乙等之间有多次电话联系，上述证人只是个体小店经营者，莫云素是托运站业主，且辩护人称莫云素与证人不熟悉，莫云素与辩护人无法对莫云素因何事与上述证人多次通话作出合理可信的解释，而上述证人均证实通话是为了收购香烟事宜。综上，被告人莫云素及其辩护人的意见本院不予采纳。
关于被告人莫云素的辩护人提出因香烟被查获，没有转卖牟利，故应属于犯罪未遂的辩护意见。非法经营罪作为行为犯，只要具备收购、储存、运输其中一个环节即为犯罪既遂，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
被告人莫云素对部分犯罪事实自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陈某甲如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；违法所得已被追缴，酌情从轻处罚。被告人陈某甲的违法所得应予以追缴。根据被告人陈某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫云素犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2019年11月5日止。款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
三、追缴被告人陈某甲的违法所得人民币三千元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙良挺
人民陪审员 叶枝茂
人民陪审员 麻季爽
二〇一五年十一月十三日
代书 记员 章彩亚
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一项：违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款和第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。