广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第63号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某健（绰号“老健”），男。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月15日被上林县公安局抓获，同日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人李玉凤，广西东方意远律师事务所律师。
原审被告人韦某荣（绰号“脚长”、“老二”），男。因赌博于2014年8月18日被上林县公安局行政拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月26日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
原审被告人温某芬（绰号“姐芬”、“哒芬”），女。因赌博于2014年8月18日被上林县公安局行政拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月2日被上林县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人李某玉，女。因赌博于2014年8月18日被上林县公安局行政拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月2日被上林县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法执行逮捕。现取保候审在家。
上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人樊某健、韦某荣、温某芬、李某玉犯开设赌场罪一案，于二O一五年一月十六日做出（2015）上刑初字第3号刑事判决。原审被告人樊某健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南宁市人民检察院指派代检察员陆秀丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）樊某健及其辩护人李玉凤、原审被告人韦某荣、温某芬、李某玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人樊某健看到他人开设赌场赚钱，便萌生了开设赌场的想法，随后樊某健分别找到被告人韦某荣、温某芬，提议要在上林县大丰镇三联村塘敏庄开设赌场赚取渔利，樊某健提出其负责出资两万元作为开设赌场的前期运作资本，韦某荣负责布置、管理赌场及安排人员放哨，温某芬则负责利用人缘关系找来赌徒、负责发放车费和精神费，韦某荣、温某芬听后均表示同意。
2014年7月27日，被告人樊某健、韦某荣、温某芬将赌场开设在上林县大丰镇三联村塘敏庄的废旧电站内，赌场向赌客提供场地和赌具，赌场利用扑克牌，通过赌“三公”方式赌博，并以“抽水”的方式获利，樊某健、韦某荣、温某芬在该处开设赌场约3天，每天开场一场，每天有十几名赌徒到该场地参与赌博，每场抽取渔利约2000元。之后三被告人将该赌场转移到三联村塘敏庄一户人家开设1天。
2014年8月初，被告人樊某健、韦某荣、温某芬将赌场转移到上林县大丰镇三联村塘敏庄的后山，在该处开设赌场约一周时间，每天开场一到两场，每天有二十几名赌徒到该场地参与赌博，每场抽取渔利约3000元。
2014年8月14日至2014年8月18日，被告人樊某健、韦某荣、温某芬将赌场转移至上林县大丰镇三联村塘敏庄被告人李某玉家中，李某玉将自家的庭院提供给樊某健、韦某荣、温某芬开设赌场，每天收取200元的场地使用费，共计700元。赌场转移至李某玉家中庭院后，每天有30到60不等的赌徒到该场地参与赌博，每天开场两场，每场抽取渔利约5000元。2014年8月18日，上林县公安局对在上林县大丰镇三联村塘敏庄李某玉家开设的赌场进行查处，当场缴获赌资24735元及扑克牌一副，并抓获韦某荣、温某芬、李某玉以及参赌人员罗某丽、李燕丽、温某忠等人。
上述事实，被告人樊某健、韦某荣、温某芬、李某玉在开庭审理过程中亦无异议，并有证人罗某丽、陆某良、温某忠、邓某奇、韦某武、张某玲、韦某香、覃某锦、张某庭、陈某全、温某玫、李某克、韦某东、黄某珍、李某兰、林某云、李某川、蒙某军、韦某军、温某东、韦某列、韦某忠、苏某杰、黄某锋的证言，公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、检查笔录及扣押清单、户籍证明、行政处罚决定书，机动车行驶证，账本复印件，现场照片及现场方位示意图，辨认笔录及指认照片，广西壮族自治区非税收入一般缴款书，被告人樊某健、韦某荣、温某芬、李某玉的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人樊某健、韦某荣、温某芬以营利为目的开设赌场聚众赌博，被告人李某玉明知他人开设赌场而为其提供直接帮助，四被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人樊某健、韦某荣、温某芬共同商量，分工合作，起主要的作用，均是主犯，应按照各自参与的全部犯罪处罚；鉴于韦某荣、温某芬系被樊某健纠集参与作案，在作案过程中听从樊某健的指挥，在一定程度上处于受支配地位，可认定为作用较小主犯，可酌情从轻处罚。被告人李某玉起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。鉴于四被告人归案后能如实供述自己的罪行，法庭上亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚。根据被告人樊某健、韦某荣、温某芬、李某玉的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十二条，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条的规定，作判决如下：一、被告人樊某健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；二、被告人韦某荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；三、被告人温某芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；四、被告人李某玉犯开设赌场罪，判处拘役五个月十五日，并处罚金二千元；五、扣押在上林县公安局的赌资二万四千七百三十五元依法没收，由该局依法上缴国库。
原审被告人樊某健上诉称，其对原审判决确定的事实及罪名没有异议，但一审未能充分考虑上诉人等所犯罪行的性质、轻重、应负责任大小等，未能考虑其所具备的法定和酌定量刑情节，对其量刑过重。请求对其改判较轻刑罚。
樊某健的辩护人提出，樊某健等人开设的赌场规模小，参赌人数较少、开设时间短，被告人并未获利，其犯罪主观恶性不深，对社会危害较小；樊某健归案后认罪、悔罪态度较好。是初犯、偶犯，没有犯罪前科，且愿意缴纳罚金；樊某健已经被关押五个多月，受到了制裁，得到了教训。樊某健身体不适，住所期间已经三次前往医院进行治疗。请求二审法院充分考虑樊某健在本案中的情节及认罪、悔罪态度好、系初犯偶犯等法定、酌定从轻处罚情节，本着惩罚与教育相结合原则，予以樊某健改判较轻刑罚。
原审被告人韦某荣、温某芬、李某玉对一审认定的事实及罪名没有异议，但韦某荣、温某芬提出一审量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容真实、客观，且上诉人（原审被告人）樊某健在二审审理期间未提出新的证据，故本院对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊某健及原审被告人韦某荣、温某芬、李某玉以营利为目的，共同开设赌场或为他人赌博提供场所，聚众赌博的事实清楚，证据确实充分，其四人行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人樊某健、韦某荣、温某芬共同商量，分工合作，起主要作用，均是主犯，应按照各自参与的全部犯罪处罚；韦某荣、温某芬系被樊某健纠集参与作案，属于作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。李某玉在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。针对上诉人（原审被告人）樊某健提出的上诉意见，经审查，樊某健以营利为目的，伙同韦某荣、温某芬等人在上林县大丰镇三联村的范围内，变换场地多次开设赌场，向赌客提供场地和赌具，每天开有一到两场赌局。期间，每天均有十几或几十名赌徒到赌场参与赌博，最后其三人还将赌场转移至上林县大丰镇三联村塘敏庄李某玉家中，公然在村中聚众赌博，并以“抽水”的方式每场抽取2000-5000元不等，从中获利。樊某健等四人的行为不仅危害社会公共秩序，还严重影响了当地群众的生产、工作和生活，社会危害较大。故樊某健及其辩护人提出樊某健等人开设的赌场规模小，参赌人数较少、开设时间短，并未获利，对社会危害较小的意见与查明的事实不相符，不予采纳；鉴于樊某健等四人归案后能如实供述自己所参与犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，原判对此已经充分考虑，并给予樊某健等四人从轻判处。樊某健身体疾病不属于可以予以从轻处罚的法定理由，故樊某健及其辩护人据此要求对樊某健再从轻处罚的理由于法无据，不予采纳。南宁市人民检察院的出庭意见正确，应予以采信。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 赵秀贞
审判员 何 莉
审判员 欧阳杰
二〇一五年四月一日
书记员 何 易