福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第172号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某辉，男，1963年3月3日出生于福建省南平市延平区，汉族，高中文化，原南平市延平区水南街道东坑村党支部副书记。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年12月11日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人陈洪平，福建鹏翼律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人林某辉犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于二Ο一四年九月十二日作出（2014）延刑初字第146号刑事判决。原审被告人林某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人林某辉、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、非囯家工作人员受贿罪
1、2005年8月至2006年5月间，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村土地管理员的职务便利，为南平嘉龙房地产开发有限公司经理王某乙在东坑村进行“亿发商贸城”项目征地拆迁过程中谋取利益，收受王某乙贿赂人民币1万元。
2、2007年7月至10月间，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村土地管理员的职务便利，为田某违规无偿多征用东坑村500平方米土地谋取利益，收受田某贿赂人民币8万元。
3、2010年7至9月间，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村党支部副书记、林业员的职务便利，为朱某承包东坑村水毁林木清理项目谋取利益，收受朱某贿赂人民币1万元。
4、2010年初至2011年1月间，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村党支部副书记、土地管理员的职务便利，为江某争取到南平东达房地产开发有限公司在东坑村开发“海峡建材城”项目土方工程，收受江某贿赂人民币7万元。
5、2010年6月至2013年5月间，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村党支部副书记、土地管理员的职务便利，为江某争取到福建江南房地产开发有限公司在东坑村开发“中央金地”项目土方工程，收受江某贿赂的黑色尼桑“天籁”轿车一辆（价值人民币18万元）和现金人民币3万元，合计21万元。
二、职务侵占罪
2011年1月至6月间，福建江南房地产开发有限公司征用东坑村5.705亩林地支付补偿款共计人民币19.9676万元。为将补偿款中的一部分占为已有，被告人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村党支部副书记、土地管理员的职务便利，伙同陈某甲、刘某（均另案处理）要求江南房地产开发有限公司签订两份协议书，一份与东坑村村委会签订的协议书，将5.705亩林地按每亩人民币4676元的征地标准共计人民币2.6676万元转入村集体账户；剩下的17.3万元由林某辉冒用陈某丙、游某的身份，伪造陈某丙、游某为东坑村村民及签名的方式，与江南房地产开发有限公司签订了地面附着物补偿协议书，将江南房地产开发有限公司汇入陈某丙账户的地面附着物补偿款人民币17.3万元非法占有，其中林某辉分得人民币8.3万元。
案发后延平区纪委已扣押被告人林某辉赃款人民币20万元。
上述事实，有被告人林某辉的户籍证明、公安机关出具的抓获经过和到案情况说明、延平区纪检部门出具的到案经过、东坑村集体资产监管领导小组成员名单、林某辉简历、东坑村两委班子分工安排表、协议书、银行转账明细、收条、领款单、施工协议书、村民会议纪要、征地协议、情况说明、暂扣清单、证人刘某、陈某甲、江某、林某、陈某乙、朱某、田某、王某甲、方某、陈某丙、游某、王某乙、陈某丁证言等证据证实，被告人林某辉在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人林某辉的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人林某辉非法收受他人财物共计人民币38万元，数额巨大；被告人林某辉伙同他人非法占有集体所有资金共计人民币17.3万元，数额巨大。被告人林某辉案发后退出职务侵占犯罪所得8.3万元，退出受贿犯罪所得11.7万元，自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人林某辉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币30000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元。总和刑期十年六个月，决定执行有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币50000元。二、被告人林某辉已退出的受贿非法所得人民币117000元，予以没收，上缴国库；已退出的职务侵占非法所得人民币83000元，返还给被害单位南平市延平区水南街道东坑村村民委员会。三、被告人林某辉尚未退出的受贿非法所得人民币263000元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人林某辉提出的上诉理由是：2010年6月至2013年5月，在江某“中央金地”项目土方工程施工期间，有为江某联系施工队伍、协调工程进度、组织施工安排，并亲临施工现场参与安全管理等，承担了大量施工现场及工程管理的工作，江某给上诉人的轿车及3万元，实质上是上诉人为江某工作三年的劳动报酬；上诉人于2010年初至2011年1月间收受江某的7万元，系上诉人为江某参与投标南平东达房地产开发有限公司“海峡建材城”项目土方工程成功后的佣金。故原判认定上诉人收到江某人民币10万元、轿车一辆属受贿犯罪与事实不符。
上诉人林某辉辩护人提出的辩护理由是：（1）上诉人林某辉收受王某乙的1万元，属王某乙支付的工作奖金和劳务报酬，应从林某辉的受贿数额中扣除；上诉人林某辉没有利用职务上的便利为江某介绍工程，上诉人与江某间存在工程项目合作关系，林某辉收取江某的款、物均属于利润分配所得。故原判将上诉人林某辉收受王某乙1万元、收受江某10万元和一辆轿车认定为受贿犯罪，属认定事实错误。林某辉仅收受他人贿赂9万元，且主要受贿犯罪事实都是由上诉人林某辉主动供认的，建议参照自首情节给予减轻处罚，判处一年以下有期徒刑。（2）林某辉在与陈某甲共同私分征地补偿款过程中起次要作用，是从犯。原判对林某辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，量刑偏重。
经审理查明，认定上诉人林某辉利用担任延平区水南街道东坑村党支部副书记、土地管理员、林业员的职务便利，为他人谋利，非法收受他人财物共计人民币38万元；上诉人林某辉还伙同他人，利用职便，侵吞集体资金共计人民币17.3万元等事实清楚，认定的证据均经一审开庭质证，证据来源合法，客观真实。本院予以确认。
根据审理查明的事实、证据和法律的规定，对上诉人林某辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
对上诉人林某辉辩护人提出，上诉人收受王某乙的1万元属王某乙支付给上诉人的工作奖金和劳务报酬的辩护理由。经查，证人王某乙证言证明，其与林某辉间不存在劳动关系，是为请托和感谢水南街道东坑村副书记、土地管理员、征地拆迁领导小组成员林某辉在“亿发商贸城”项目征地拆迁过程中给予帮助、支持，才在征地拆迁开始前和征地拆迁过程中先后两次共送给林某辉1万元，并非工作奖金和劳务报酬。上诉人林某辉对此亦曾供认印证在案。该辩护理由与查明的事实不符，不予采信。
对上诉人林某辉及其辩护人提出，在江某施工期间，上诉人曾帮助江某联系施工队伍，亲临施工现场参与安全管理，上诉人收受江某人民币10万元、轿车一辆，属上诉人林某辉与江某合作土方工程项目分配的利润，及投标成功的佣金的诉辩理由。经查，证人江某证言证明，因林某辉是水南街道东坑村副书记、土地管理员，在东坑村辖区内的房地产项目，涉及征地、施工的纠纷一般都由林某辉出面调处，其在联系承包南平东达房地产开发有限公司在东坑的“海峡建材城”地下室土方工程、南平市江南房地产开发有限公司在东坑的“中央金地”土方工程未果后，想到林某辉具有上述特殊身份，便请托林某辉利用职便出面与上述两公司老总联系，并承诺事后给林某辉好处费，后林某辉利用其身份出面帮其承揽到上述两个项目的土方工程。在“中央金地”土方工程施工过程中，公司与当地村民发生纠纷，林某辉出面帮助调解，其因此共送给林某辉人民币10万元和价值18万元日产尼桑天籁轿车一辆。林某辉未投资入股和合作经营其南平恒辉机械工程有限公司，两个土方工程项目均由公司负责施工完成，林某辉未参与这两个土方工程的管理和施工。证人陈某丁、王某甲证言亦分别证明，因东坑村副书记、土地管理员林某辉出面联系，并承诺帮助解决施工过程中与东坑村村民发生的纠纷，所以才将“海峡建材城”地下室土方工程和“中央金地”土方工程承包给江某的南平恒辉机械工程有限公司施工。上诉人林某辉对上述事实亦曾供认在案，足以认定。综上，上诉人林某辉与江某间没有劳动关系和共同经营的合作关系。其利用职便为请托人江某谋利，非法收受江某所送钱财，既不是劳动报酬，也不是合作经营的回报，更不是投标成功的佣金，而是权钱交易的结果，依法应认定为受贿犯罪。该诉辩理由与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。
对上诉人林某辉辩护人提出，上诉人在与陈某甲共同私分征地补偿款过程中起次要作用，是从犯的辩护理由。经查，在案证据证明，私分东坑村集体征地补偿款17.3万元，是身为东坑村副书记、土地管理员的林某辉与东坑村书记陈某甲共同商定后，由上诉人林某辉具体实施的，其在利用职便侵占集体财产过程中，积极主动，不是从犯。该辩护理由与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人林某辉身为延平区水南街道东坑村党支部副书记、土地管理员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并非法收受他人财物共计人民币38万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人林某辉还利用职务上的便利，伙同他人共同非法侵占集体财产共计人民币17.3万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判根据上诉人林某辉的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，综合其自愿认罪和退赃表现等情节，数罪并罚，依法判处其有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币5万元，并无不当。上诉人林某辉及其辩护人提出原判量刑偏重，请求对上诉人林某辉犯受贿罪参照自首情节给予减轻处罚，判处一年以下有期徒刑的诉辩理由没有法律依据，不予采信。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规条，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍景鹰
审 判 员 周 滨
代理审判员 曾倩颖
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 叶丽花
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。