贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第152号
上诉人（原审原告）王贵秀。
委托代理人汪跃。
被上诉人（原审被告）王恩江。？？？？
委托代理人向发强。
原审第三人谢开菊。
原审第三人王贵友。
上诉人王贵秀与被上诉人王恩江及原审第三人谢开菊、王贵友生命权、健康权、身体权纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2014年8月14日作出（2014）白民初字第902号民事判决，上诉人不服该判决向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，原告王贵秀与第三人王贵友系兄妹关系。2013年9月5日上午，被告王恩江在贵阳市白云区沙文镇沙子哨菜场倒车时碰到第三人王贵友的遮阳伞，王贵友即与王恩江发生口角，随后二人发生抓扯，原告王贵秀上去拉开二人时，又与被告王恩江发生抓扯与互殴，第三人王贵友与谢开菊亦参与其中对王恩江进行殴打，报警后公安民警来对四人殴斗进行了制止。事发当日中午王贵秀到贵阳市白云区第一人民医院进行治疗，诊断为：1、肋骨骨折；2、脑外伤后神经性反应；3、多处软组织伤；4、下唇裂伤；5、下颌牙列缺损。2013年10月1日王贵秀出院，共住院26日。2013年10月16日经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，原告王贵秀因外伤致右下侧切牙缺失并左侧第6肋骨骨折无明显移位属轻微伤（偏重），2014年4月2日经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告王贵秀后期治疗费为2400-3000元，营养期为30日、护理期限为26日。原告王贵秀与被告就赔偿未能达成一致，遂诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、经营损失等共计66882.07元；2、诉讼费由被告承担。原判审理过程中，被告王恩江申请追加王贵友、谢开菊为本案第三人参加诉讼。原告向原审诉请：1、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、经营损失等共计66882.07元；2、诉讼费由被告承担。
原判认为，公民的人身权利受到法律保护，侵害人身权利的责任人应当承担法律责任。本案中，双方争议焦点为责任主体的区分及赔偿数额大小的认定。对本案焦点分析如下：一、责任主体的认定。本案中，原、被告及第三人之间因琐事发生殴斗，造成原告受伤，被告对于原告的伤情有过错，应当承担赔偿责任；原告对于殴斗的发生亦有一定过错，亦应承担责任；第三人王贵友、谢开菊参与殴斗，也应当承担责任。依照本案事实和王贵秀不能陈述部分伤情系何人造成，加之被告王恩江也受伤害，导致公安民警无法分清各自责任主次，从而未对当事人进行处置，考虑按混合过错认定四人均担责任较为合理。对王恩江未提出反诉，不予处理；二、赔偿金额的认定。1、医疗费，原告主张医疗费14015.2元。经审核，王贵秀于2013年10月9日出院，在间隔5个多月后并无医疗机构证明及相关部门或个人认可，又到贵阳市第一人民医院和到贵阳医学院附属白云医院肝病科检查治疗，对这部分费用及伤病混治部分不予支持。根据原告提交的医疗费票据并扣除其中与本案无关项目，应为13333.70元。按13333.70元予以支持；2、住院伙食补助费，原告主张780元。其计算标准符合法律法规规定，予以支持；3、营养费，原告主张900元。其计算标准符合法律法规规定，予以支持；4、护理费，原告主张3900元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，本案中，原告既未提供护工收入证明，同时也无医疗机构证明其伤情还需医院外专人护理，故其护理费不予支持；5、误工费，原告主张23186.87元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，原告并未提及医疗机构出具的证明确定误工期限，故误工期应当以住院时间计算，考虑本案情况，酌情认定为30日。原告系从事水果零售工作的个体户，其并未提交收入证明，故其收入应当按全省零售业平均工资计算。计算如下：40325元／年÷12÷21.75×30=4635元。按4635元予以支持；6、后续治疗费，原告主张2700元，该费用系鉴定机构鉴定意见确定，予以支持；7、交通费，原告主张1500元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，原告提交交通票据记载金额64元，其余费用均系人工书写便条及治疗后打车便条，不予支持，结合本案案情及原告伤情治疗情况，对其交通费酌情支持100元；8、鉴定费，原告主张1900元，有票据为证，系实际支出，予以支持；9、精神抚慰金，原告主张3000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，本案原告并未提交证据证明已达到精神损害赔偿规定，故对该项费用，本院不予支持；10、经营损失，原告主张15000元，因原告系以零售行业为生，故误工费系实际的经营损失，原告的诉请既无法律依据也无证据支撑，不予支持。上述损失共计人民币24348.70元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、原告王贵秀各项损失共计人民币24348.70元，在本判决生效后十五日内按比例由被告王恩江直接赔偿原告王贵秀6087.70元，由第三人王贵友、谢开菊直接赔偿原告王贵秀12174元，由原告王贵秀自行承担6087元；二、驳回原告王贵秀的其他诉讼请求。案件受理费人民币1098元，减半收取549元，由原告王贵秀负担137元，被告王恩江负担138元，由第三人王贵友、谢开菊负担274元。
一审宣判后，上诉人王贵秀不服，向本院提出上诉称：上诉人、第三人在本案中没有过错，不应当承担本案责任；应支持上诉人的护理费，并且按照上诉人主张的金额计算护理费；上诉人持续误工，误工费应当计算至定残日前一天；应支持上诉人精神损失赔偿；应支持上诉人1500元的交通费；上诉人经营零售业，被打后无法经营，应当按照每天600元计算赔偿其损失15000元。
被上诉人王恩江答辩称：公安询问笔录可以证实上诉人以及第三人是参与打架了的，原判认定四人之间是混合责任并无不当；上诉人主张的护理费没有正规票据以佐证；上诉人没有达到伤残等级所以不能支持上诉人所主张的误工费，同时也不能支持上诉人的精神抚慰金；原判认定的交通费合情合理应予以维持；上诉人主张的经营损失与原判支持的误工费重复，并且上诉人无法举证经营损失的金额及时间，不应予以支持。原判认定事实清楚，请求法院维持原判。
原审第三人王贵友、谢开菊答辩称：本人未参与打架，不应承担本案赔偿责任。
二审查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实有当事人陈述、公安机关笔录、医疗发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案四名当事人因为琐事发生口角纠纷，不能冷静理智处理矛盾，不能克制自己的情绪，互相之间发生了抓扯，参与了打架致，对王贵秀受伤造成的损失，四人均有过错，应承担相应的责任，原判按混合过错认定四人均承担责任并无不妥，据此应明确四人对王贵秀的损失各自分别承担25%的责任。因王贵秀并未起诉要求两名第三人承担其损害赔偿责任，原判判决两名第三人向上诉人予以赔偿违反了我国民法不告不理原则，本院予以纠正并应予改判，仅由被上诉人王恩江在其责任范围内向王贵秀赔偿。上诉人要求赔偿其护理费，贵州警官职业学院司法鉴定中心的鉴定意见护理期为26日，鉴于但上诉人不能提供正式票据或护理合同等证据证明其雇人进行护理的情况，并且不能证明其护理等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，对上诉人要求护理费的请求酌情予以支持，参照2013年居民服务和其他服务业护理人员人均工资为28758元，计算每天平均工资为28758÷12÷21.75=110元，根据王贵秀的受伤情况，酌情每天支持90元护理费，计算26日的护理费应为28602340元，上诉人所主张的护理费超出2860元的部分本院不予支持。原判未支持护理费不当，本院予以纠正。据此，加上护理费，王贵秀受伤导致的赔偿总金额应为26688.7元，应由王恩江向王贵秀赔偿6672.18元。
因为上诉人不能证明其受伤导致残疾，并且其不能证明其持续误工，其住院20多天，原判认定支持30天误工期为30天并无不妥，上诉人要求误工费计算至定残前一日的请求，本院不予支持；上诉人不能证明其因王恩江的侵权行为，造成严重精神损害，故上诉人精神损害抚慰金的要求本院不予支持；上诉人不能提供正式发票等证据证明其交通费损失，结合其就医地点与住址情况，原判支持100元交通费并无不妥，故对上诉人要求1500元交通费的意见，本院不予支持；因为上诉人不能证明其收入情况，受到伤害后其误工期间的误工费按照零售业平均工资结合误工期予以计算，上诉人所提受伤期间无法经营造成的经营损失与误工损失重复，故对上诉人所提按照每天600元计算其经营损失的意见本院不予支持。综上，原判支持的各项费用加上本院予以支持的护理费，王贵秀受伤导致的损失总额为27208.7元，应由王恩江承担25%的责任为6802.18元。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第902号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第902号民事判决第一项为：由王恩江在本判决生效之日起十五日内赔偿王贵秀6802.186672.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1098元，减半收取549元，由王贵秀负担411元，由王恩江负担138元。二审案件受理费1098元，由王贵秀负担1048元，由王恩江负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 王书建
代理审判员 符黎音
二〇一五年一月十三三十日
书 记 员 王 磊
原判忘记补交诉讼费了怎么办
已经核对