江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第755号
上诉人（原审被告）段德鑫，男。
委托代理人刘承余，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）何早生，男。
委托代理人温辉，江西创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘世荣（曾用名刘勇），男。
上诉人段德鑫因与被上诉人何早生、刘世荣合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民三初字第2172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月左右，因被告段德鑫听被告刘世荣说在南康家具市场有土石方工程可做，因被告段德鑫与其友李冰不懂这项工程，故欲将工程介绍给原告，从中赚取差价。被告段德鑫找到原告，承诺可以介绍原告承接到南康家具城土石方工程，但需先交纳50万元的保证金。2009年10月6日，原告将保证金50000元转入被告段德鑫账户。同日，被告段德鑫将该款付给被告刘世荣。2O09年10月29日，被告段德鑫指示原告，将保证金20000O元转入被告刘世荣之妻张明秀账户；2010年2月1日，原告再次根据被告段德鑫的指示，将剩余250000元保证金转入被告刘世荣之妻账户。2010年2月8日，应被告段德鑫之要求，被告刘世荣将其收到的450000元工程保证金，立具欠条一份，载明：今欠何早生人民币450000元，待工程开工转为履约保证金。该欠条在段德鑫处。2010年2月1日，原告作为委托方（甲方），被告段德鑫作为居间方（乙方），双方签订一份《协议》，约定：由乙方（原判决误写为“甲方”）负责联系、协调和促成（甲方）承接部分南康泓泰置业投资公司龙岭国际家具城工业园区土石方工程；总工程量至少100万立方米；甲方须交给合同、劳动保证金50000O元；委托期限：2009年10月25日至2010年3月20日；甲方签订正式土石方工程承包价与此居间合同的差价为甲方给乙方的居间报酬，在甲方完成工程量结付到工程款时按比例支付给乙方；若甲方不能在委托期限内进场，乙方在十日内归还本金，并处罚50％损失费。
因被告刘世荣一直无法承接到南康家具城土石方工程，故原告亦未能进场施工。
2013年底，原告何早生以被告刘世荣涉嫌合同诈骗犯罪，向赣州市公安局章贡分局报案，该局在2014年3月24日对该案立案侦查。2014年8月4日，被告段德鑫通过公安机关退回原告保证金50000元。2014年12月16日，赣州市公安局章贡分局撤销此案。
原审法院认为，原告何早生不具有相关资质，却委托段德鑫承揽工程；被告段德鑫明知原告何早生不具有承揽该类土石方工程的资质，却与原告签订居间合同，故原告与被告段德鑫之间签订的居间协议无效。被告刘世荣收取了原告的保证金，依法负有返还义务。被告段德鑫在本案中具有过错，故应与被告刘世荣共同承担返还义务。因本案的居间合同无效，故原告要求被告按月利率2.2％支付损害赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告刘世荣经法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告段德鑫、刘世荣共同返还原告何早生工程保证金450O00元。限被告段德鑫、刘世荣于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告何早生的其他诉讼请求。案件受理费13745元，保全费5O00元，共计18745元，由原告何早生承担9373元，由被告段德鑫、刘世荣承担9372元。
上诉人段德鑫不服该判决提起上诉称，请求对原审判决第一项改判为由被上诉人刘世荣返还被上诉人何早生工程保证金450000元，上诉人不承担共同返还保证金的义务。事实与理由主要如下：一、上诉人与被上诉人签订的《居间协议》真实有效，不具备合同无效的情形，一审法院对合同效力的认定和处理错误。一审法院以被上诉人何早生不具备承接土石方工程的资质为由，认定上诉人与被上诉何早生之间签订的《协议》无效，这一认定缺乏法律依据是错误的。二、根据一审查明的事实被上诉人何早生交纳的450000元保证金不是支付给上诉人的居间费用，而是承包工程的履约保证金，是刘世荣接行业惯例收取的。因此，一审法院判定上诉人共同返还450000元保证金没有事实和法律依据。在一审的法庭调查中，何早生在庭审中曾当庭承认，在上诉人与被上诉人何早生就居间委托事项签订《协议》后，被上诉人何早生曾与被上诉人刘世荣在上诉人的办公室签订了一份土石方工程承包协议，但后来又被刘世荣撤回了该协议。据此，何早生在一审庭审中的陈述已经充分的证明，上诉人已经履行了居间合同的相应义务，仅仅是后来因被上诉人刘世荣的原因未能顺利承接下南康泓泰置业投资有限公司龙岭国际家具城工业园区土石方工程，在此过程中上诉人并没有过错，也向被上诉人何早生提供了订立合同的全部真实信息。三、一审法院作出上诉人承担共同返还450000元保证金的责任认定系适用法律错误。在本案中，上诉人在居间过程中是否具有过错尚不足以认定，因被上诉人何早生经常以个人名义承接土石工程，上诉人主观上并不能认识到被上诉人何早生不具有相应的资质和合同签订的主体资格，因此并不能构一审判决中认定的“明知”。退一万步讲，倘若上诉人构成“明知”被上诉人何早生不具备资质而签订《协议》具有过错，那上诉人何早生在“明知”自己不具备相应资质却与上诉人签订《协议》也应当认定构成了同等责任的过错，对合同无效造成的损失也理应承担相应的责任。因此，一审判决作出上诉人承担共同返还450000元保证金的责任认定系完全错误的。
被上诉人何早生答辩称，一、被答辩人段德鑫没有促成工程承包合同的成立，且提供虚假信息，应承担损害赔偿责任。根据南康市泓泰公司在公安机关出具的情况说明可以确认：该工程承包给了其他人，泓泰公司未与黄和发、刘勇（刘世荣）、何早生、段德鑫签订任何工程承包合同，泓泰公司没有将工程发包给他们当中的任何一人。因此被答辩人段德鑫所述已促成工程承包合同签订与事实不符。即使答辩人与案外人黄和发在协议上签了字，但这份协议也是有问题的，更何况该协议被被答辩人段德鑫收回，相当于解除了该份协议。一是该份协议所涉工程黄和发根本没有承揽到，在没有实际承揽到该工程的情况下签订的任何协议都成了无米之炊，根本不可能履行，因此，在一定程度上可以说，被答辩人段德鑫提供的信息是虚假信息：二是根据黄和发在公安机关的陈述：“2010年年初（过年后，大概是3月），我和刘勇签订了一份50万方土石方的协议”。可知黄和发一直认为他是与刘世荣签订的协议，而没有与何早生签订协议的意思，该份协议黄和发签了字，刘世荣没有签字，后被刘世荣拿给段德鑫，段德鑫又拿给何早生，何早生误认为是黄和发要与他签协议而签了名，其实际上是被段德鑫所欺骗，而且从黄和发在公安机关的陈述可知，黄和发一直没有与答辩人何早生接触，直到何早生进不了场找上门来，才知道工程被刘世荣转给段德鑫，段德鑫又介绍给何早生的情况，因此，从上述情况看，即使是何早生在黄和发所签协议上签了字，那也是何早生受段德鑫欺骗、黄和发受刘世荣欺骗所致，不是黄和发、何早生双方的真实意思表示，双方并没有达成任何合意。二、该工程答辩人何早生没有进场，更没有实际施工，被答辩人段德鑫最主要的合同义务没有履行，应归还保证金。被答辩人段德鑫在未弄清工程准确信息的情况下，即与何早生签订协议，导致协议不能履行。段德鑫未尽到居间人谨慎注意、如实报告义务，存在重大过失和明显过错，应按合同约定返还保证金及承担赔偿责任。三、从被答辩人段德鑫及答辩人何早生签订协议的内容来看，其不仅仅单纯是居间合同的性质，而且还包含有转包合同的内容。答辩人何早生缴纳50万元保证金，是依被答辩人段德鑫指示进行，也是答辩人何早生履行双方签订的协议之缴纳保证金义务之体现，现被答辩人段德鑫未能履行该协议，其应按合同约定返还50万元保证金。
被上诉人刘世荣未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明：2009年10月7日、同月29日，上诉人段德鑫先后出具给被上诉人何早生收条各一份，收条分别载明收到何早生工程定金50000元、工程保证金200000元。2010年2月1日，上诉人段德鑫又出具一份收据给被上诉人何早生，收据载明收到何早生土石方保证金250000元。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，2010年2月1日，上诉人段德鑫与被上诉人何早生签订的《协议》第1条和第5条约定，被上诉人何早生须交纳工程保证金500000元，如被上诉人何早生不能在委托期限内进场，则上诉人段德鑫应在10日内归还。由于被上诉人何早生已按约支付工程保证金500000元，且未能在委托期限内进场施工，故上诉人段德鑫应将其收取的工程保证金500000元归还被上诉人何早生，除去其通过公安机关退回的50000元后，尚应归还何早生450000元。原审判决作为合同相对方的上诉人段德鑫与被上诉人刘世荣共同返还被上诉人何早生剩余的工程保证金450000元，符合本案实际，并无不当。上诉人段德鑫关于工程保证金500000元系被上诉人刘世荣收取且其作为居间人已促成委托人订立合同的上诉理由，依据不足并与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。所以，对上诉人段德鑫主张其不承担共同返还工程保证金450000元义务的主张，本院不予支持。原判决处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13745元，由上诉人段德鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一五年十一月十七日
代理书记员 林 姗
代理书记员 胡 君