山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第236号
上诉人（原审原告）韩忠波。
委托代理人李小金，山东弘誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王波。
委托代理人马晓君，山东华田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁毅。
上诉人韩忠波因所有权确认纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心系被告王波于2011年3月29日成立的个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围及方式为装卸服务。
2013年11月25日，原告诉至原审法院，请求判令被告王波返还原告56万元，被告梁毅对被告王波的上述债务承担连带责任。被告王波辩称，其承包了威海港同兴劳动服务有限公司的部分装卸业务以后，聘请原告在港上管理日常工作，双方只是约定根据最后的利润支付原告报酬。因原告在港时间更长，需要发放工资和支付房租等相关费用，为了方便就以原告的名义办理了银行卡，该银行卡一直在被告王波处保管，涉案装卸业务的日常花费，均是从该账户上支取，原、被告一直在就涉案工程的收支情况进行对账，但至今未能核对清楚，故原告诉请没有事实和法律依据。被告梁毅辩称，其与原告均是威海元昌劳动服务中心的员工，其负责招工、接送工人，原告负责监督工人干活、记工。期间，其应被告王波的要求去取了原告银行卡内的钱，取回的钱在原告和被告王波均在场的情况下用于给装卸工发工资，故其取款行为系履行职务行为，不应当承担连带还款责任。
原审中，原告对其事实及权利主张提供以下证据：1、威海港同兴劳动服务有限公司出具的证明一份，内容为：韩忠波于2011年4月到2013年3月期间承包了其单位部分的装卸工作，装卸费用总额二百余万元，该款已于2013年10月全部结清，详见明细表；2、威海港同兴劳动服务有限公司出具的《韩忠波在港装卸明细》一份，内容为原告自2011年6月20日至2013年1月在该单位承包的工程内容及费用金额的明细，总额为2203379元。原告以此证明其承包装卸工程。
被告主张涉案装卸工程系由其承包，并提供以下证据：1、威海港同兴劳动服务有限公司与威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心于2011年3月31日签订的协议书一份，内容为威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心自2011年3月1日至2011年10月1日承包威海港同兴劳动服务有限公司的新港火车化肥装卸的后场封垛、摆垛业务；2、威海港同兴劳动服务有限公司与威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心于2012年4月1日签订的协议书复印件2份，内容为威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心自2012年4月1日至2013年3月31日承包新港汽车、火车化肥装卸、后场摆垛、封垛业务；3、2011年5月11日的团体保险投保单一份和2012年2月28日的保险合同一份，投保人均为威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心，被保险人中包括原告和被告王波，用于证实在2011年5月至2013年5月期间，原告是被告王波的员工；4、被告王波与原告的录音资料一份，内容为双方就涉案装卸工程进行对账，其中原告称：其中有60万的支出其提供不出单据，合同你也知道，合同你也看过，每个活的事你也看了，钱已经挣的这块了，看咱俩怎么分，关键咱俩这不是什么公司，这是咱哥俩的良心玩意。被告王波称：咱有言在先，管什么都得留单子，我这就有出去的单子跟我花的钱，那一天咱就说找财务公司，你告诉不用；5、被告王波在涉案装卸工程承包过程中的账目记录、原告出具的用于支付工人工资的借据、支款条等复印件共计81份。原告质证称，证据1、2与案件无关，保险合同不能证明原告是被告王波的员工，原告是借用被告王波的资质为单位工人投保，对录音的真实性没有异议，但其内容并不能证实双方之间存在合伙关系或原告受雇于被告王波。
原告申请原审法院调取了原告在中国建设银行账号为62×××55的账户自2011年1月1日至起诉时的账户明细以及取款凭条，明细中显示自2011年6月20日到2013年1月该账户收到威海港同兴劳动服务有限公司经理王某的款项共计18笔，但并不能与原告提供的该公司出具的在港装卸明细中的金额和日期完全对应。该明细中还显示：2012年9月24日向被告王波之妻李贝贝转账5万元，2012年10月25日向被告梁毅账户转账3万元，2012年11月9日向被告梁毅账户转账35473元，2012年11月21日向被告梁毅账户转账4万元，2012年11月26日向被告梁毅账户转账44000元，2013年1月7日向被告梁毅账户转账4万元，2013年2月7日向被告梁毅账户转账40150元；在所有的取款凭条中均无原告本人的签字，其中：2011年7月16日王波之妻李贝贝取款49000元，2012年4月25日王波取款32700元，2012年6月6日王波取款77000元，2012年6月25日王波取款32700元，2012年7月19日王波取款49000元，2012年11月26日梁毅取款44450元，2012年12月12日梁毅取款111000元。原告称其从未亲自用上述银行卡上取过钱，该银行卡一直不在原告手中，上述14笔共计675473元支出均未经原告许可，但考虑到双方是朋友关系，原告只主张二被告返还其中的56万元，其余的开支原告均认可。被告王波称上述银行卡本身就是为了涉案的装卸业务办理的，用于承包期间的各项支出，给被告梁毅和李贝贝的转账均系用于发放工人工资。
原审法院对威海港同兴劳动服务有限公司经理王某进行了调查，王某称其自2009年接手了威海港同兴劳动服务有限公司的工作，当时原告已经在承包一些装卸工程，其通过原告又认识了被告王波，当时原告称其与被告王波是好兄弟，后来其要求原告提供从事装卸业务的相关资质，原告称其没有资质，但是其兄弟王波有，于是就用被告王波的公司的名义与威海港同兴劳动服务有限公司签订的合同，但具体的业务都是和原告谈的，有一段时间看见过被告王波过来帮忙，业务的结算在2011年前是直接给现金，2011年以后是通过银行直接打款给原告的账户。原告对上述内容无异议，被告王波主张王某的陈述应属于证人证言，应当到庭接受双方当事人的质证，其证言的内容并不属实，承揽装卸业务并不需要任何资质，且现被告王波和威海港同兴劳动服务有限公司在业务上存在竞争关系，故上述证言不应予以采信。
原审法院认定以上事实，有书证及当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，原告主张其借用被告王波经营的个体工商户的名义承揽了涉案的装卸工程，其系该工程的实际承揽人，仅有王某的证言予以证实，且证人王某未到庭质证，而被告王波提供了威海港同兴劳动服务有限公司与其经营的威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心之间的承包合同以及原告出具的支款单、人身意外保险单等一系列证据，反驳了原告主张的其系实际承揽人及被告王波受雇于原告的主张，该书证的证明效力大于证人证言的证明力，故无法认定原告个人系涉案装卸业务的实际承揽人。以原告名义办理的银行卡实际用于涉案装卸工程的资金往来，并由被告王波持有，原告本人从未直接对银行卡内的款项进行支取，且该卡上的款项实属涉案装卸业务的经营所得，故不应因银行卡的开户者为原告而当然认定卡内款项属于原告个人所有。且原告对于被告王波的另外多笔取款均予以认可，仅对其中的675473元不予认可，但未能提供其认可与否的相关凭据，故原告仅以涉案银行卡的开户名系其本人、二被告的部分取款未经其授权为由要求二被告返还，理由不当，不予支持。原告和被告王波在经营涉案装卸工程过程中产生的债权债务以及利润分配的纠纷可以另行主张。故原告以其系涉案装卸工程业务实际承揽人为由要求被告王波返还承揽工程款56万元，被告梁毅承担连带责任之诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，判决：驳回原告请求判令被告王波返还原告56万元款项，被告梁毅承担连带责任之诉讼请求。案件受理费9400元，由原告负担。
上诉人韩忠波不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人提供的威海港同兴劳动服务有限公司出具的情况说明及原审法院对王某的调查笔录足以证实系上诉人承揽该公司的装卸业务。上诉人提供的威海港同兴劳动服务有限公司出具的《韩忠波在港装卸明细》与原审法院调取的银行卡明细亦能证明银行卡的款项来源于该公司支付的业务收入。所有的业务收入均存储于上诉人的银行卡内，该银行卡具有极强的人身属性，一般情况下银行卡的所有人即为卡内款项的所有人，除非被上诉人有证据证实该款项系其所有，但被上诉人王波所提供的证据并不足以证实装卸业务全部系其承揽、施工，亦不能证实其通过开展业务获得收入的数额。被上诉人王波所持有的两份合同只涉及到后场封垛、摆垛以及汽车、火车的装修业务合同金额只有50多万。即使该两份合同与本案有关，也仅占工程总量的一小部分，原审认定整个工程均由被上诉人王波承揽与事实不符。综上，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人56万元。
被上诉人王波答辩称，从上诉人提供的威海港同兴劳动服务有限公司的情况说明及王某的调查笔录可以看出威海港同兴劳动服务有限公司认可上诉人承包的装卸业务与以被上诉人王波开办的个体工商户威海元昌劳务服务中心的名义签订合同约定的装卸业务是同一业务，只是上诉人借用了被上诉人的资质，与上诉人的主张相矛盾；根据合同相对性原则，该合同的权利义务承受人为被上诉人，威海港同兴劳动服务有限公司无权单方变更合同主体，且结合上诉人为被上诉人出具的支款单、被上诉人为上诉人交纳的保险及录音等证据，可证实被上诉人为实际承包人。综上原审认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人梁毅未予答辩。
二审审理期间，上诉人主张从威海港同兴劳动服务有限公司出具的装卸明细表中的记载可以看出上诉人从事的系卸车装卸、挂钩、装船、汽车零工、矿渣粉装卸以及后场封垛、火车装卸业务，与被上诉人提供的协议书中所载的承包业务名称中虽有重叠，但实际业务不重叠；王某所证只是有一部分业务系利用被上诉人的资质签订，并非所有业务均利用被上诉人资质，且王某证明全部业务系上诉人承揽并施工；虽主张2011年4月以前上诉人承揽工程期间使用涉案银行卡作为结算账户，但后来认可其在此之前均以现金交易；2011年4月之后上诉人将该银行卡交给被上诉人持有，但主张系委托被上诉人管理财务。被上诉人主张上诉人所承揽的威海港同兴劳动服务有限公司的业务与威海高技术产业开发区元昌劳务服务中心三份协议书项下的业务完全一致；被上诉人并不懂得财务知识，亦未从事财务管理，因被上诉人委托上诉人处理与威海港同兴劳动服务有限公司的业务往来，上诉人以自己的名义办理的银行卡，并告知威海港同兴劳动服务有限公司将该卡作为结算账号，被上诉人为控制款项，所以要求上诉人将该卡交由被上诉人管理，当时上诉人认可并将该卡交给被上诉人，上诉人利用该卡取款须经被上诉人同意，并为被上诉人出具支款单。被上诉人主张其与威海港同兴劳动服务有限公司虽于2011年5月签订合同，但对合同的履行期限并未明确约定，实际上有活就干，有威海港同兴劳动服务有限公司发给被上诉人之妻的电子邮件所附的业务明细表可证实。经质证，上诉人对其真实性无法确认，但主张该业务明细表的内容与威海港同兴劳动服务有限公司提供的上诉人在港装卸明细基本一致。
上诉人为证明其主张成立提供如下证据：证据一、取保候审决定书一份，拟证实邱某在工作期间虽在被上诉人处投保，但系上诉人雇员；证据二、威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区刑初字第21号刑事判决书一份，拟证实上诉人系装卸队经营业主，邱某系上诉人的雇员，被上诉人的委托代理人在该案中作为上诉人的辩护律师对此无异议；证据三、上诉人、邱某与受害人吴振江达成的调解协议书一份、吴振江出具的收条及威海港同兴劳动服务有限公司的扣款证明一份，拟证实上诉人、邱某将吴振江打伤后，由上诉人对吴振江进行赔偿，赔偿款来自上诉人在威海港同兴劳动服务有限公司承揽装卸工程的劳务费；证据四、上诉人与死者赛自仁家属签订的赔偿协议书一份及上诉人对该赔偿协议书的说明一份，拟证实上诉人作为雇主，自己支付赔偿款35万元，被上诉人设立的威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心虽为赛自仁投保，但与被上诉人不存在任何关系；证据五、威海港同兴劳动服务有限公司出具的证明一份，拟证实：1、上诉人一直在该公司独自承揽装卸业务，并独自结算。2、威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心虽与该公司签订承包合同，但未实际履行，双方之间无任何经济往来。3、在该公司经营期间，除上诉人外，还有多家单位或个人在该公司承包装卸业务；证据六、原中国人寿财产保险股份有限公司威海分公司经理高卫升书面证言一份，拟证实上诉人系按照保险公司的建议将投保人员挂靠在威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心的名下进行投保；证据七、申请证人史某、郑某、刘某出庭作证，拟证实威海港的装卸业务系上诉人承包、工资由上诉人发放、工作期间的保险由上诉人办理。其中证人史某证实，其于2011年3、4月份开始在威海港、三角轮胎厂、草庙子物流园从事卸化肥、盖煤垛、卸轮胎等装卸业务，工作不到一年，是由邱军安排工作，工资有上诉人发放，其将身份证交给上诉人办理保险，但保险如何办理其不清楚。证人郑某证实，其于2012年5、6月份找到上诉人要求在威海港从事上挂钩、摆垛工作，工作时的班长是邱军，工资由上诉人发放，投保时其忘记将其身份证给谁，刘某是其找去工作的，所以认识刘某，还有姓陈的人，其余不认识。证人刘某证实，其于2012年4、5月份跟着郑某到上诉人处从事解绳等工作，是由一个叫邱什么军和一个姓陈的安排具体工作，工资由上诉人发放，保险是由上诉人拿着其身份证办理的，如何办理其不清楚。经质证，被上诉人王波对证据一、二、三的真实性无异议，认为证据一、二中的韩忠波装卸队并未成立，亦未进行登记注册，并非法定主体，称其为经营业主不符合法律规定，邱某只是受上诉人领导；对于证据三因吴振江系上诉人与邱某致伤，故在被告人栏填写上诉人与邱某；对证据四，因赛自仁系被上诉人的工人，事发时借给林庆金工作，赛自仁的保险系威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心购买，保险公司支付赔偿款20余万元，剩余款项由威海港同兴劳动服务有限公司和林庆金支付，因为发生重大安全事故，被上诉人作为威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心想减少赔偿，故以上诉人名义签订协议；对证据五，按照民诉法的规定，应有经办人签字并接受双方质询，该证据缺乏形式要件，不予质证。该证据与原审法院对王某所证上诉人借用威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心资质与该公司签订劳务合同相矛盾；证据六中证人亦应出庭作证；同时证据一至四，在原审中被上诉人提供的双方当事人之间的录音中上诉人对于被上诉人承包威海港同兴劳动服务有限公司的装卸业务，上诉人在港上具体负责现场管理及证据一、二所产生的费用应从威海港同兴劳动服务有限公司支付的245万元劳务费中扣除表述的非常清楚，上述证据并不能证实上诉人系被上诉人的老板。对证据七中证人所证的真实性无异议，但上述证人并不能证实上诉人系被上诉人的老板，通过双方当事人之间的录音亦可以证实上诉人系受被上诉人委托负责威海港具体业务；工人的保险系由上诉人收取工人的身份证，由被上诉人以威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心的名义办理；工人工资确由上诉人发放，但款项系被上诉人支取后给付上诉人，由上诉人发放后持工资单到被上诉人处报销。被上诉人为证实其有关工资的主张成立提供工资单凭证一宗，经质证，上述证人均认可其在工资单上签字，但上诉人主张即使该工资单真实，因上诉人委托被上诉人记账，其持有工资单合乎情理。被上诉人主张上诉人在双方当事人之间的录音中明确表明其只能向被上诉人通过工资单及其他费用单据，但有60万元的花销无单据，也应扣除。被上诉人另提供证人邱某出庭作证，拟证实上诉人系受被上诉人的委托在威海港主持日常工作。该证人证实，其小名为邱军，其是由上诉人联系到威海港从事装卸工作任队长，上诉人、被上诉人有时出去吃饭时带着证人，上诉人向证人介绍被上诉人时，告知被上诉人是其装卸队的老板，发放工人工资一半均由上诉人发放，有时被上诉人也在场。经质证，上诉人提供的证人史某、郑某、刘某均认可其所证证言中的邱军即是证人邱某。上诉人认为证人已认可其无证据证实被上诉人系其老板。
另查，被上诉人在原审中提供的上诉人与被上诉人录音资料内容除原审查明的事实之外，双方还对处理吴振江、赛自仁的花费情况进行对账；上诉人陈述发放工人工资时有时给现钱，被上诉人有时也给，但工资单据不全；上诉人陈述早知道对账的话，找个财务公司就好了。被上诉人陈述上诉人说不用聘请会计，都有家里的人；上诉人亦陈述，说白了不就是兄弟之间弄点小买卖，要弄那些帐干啥，……兄弟这么多年，钱一直叫你（被上诉人管理），都挺信任的，……钱也这么放心，卡也给你了，就一块运转的后期怎么把卡变过来了，就是因为打仗……。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人主张其承揽威海港同兴劳动服务有限公司的装卸业务，虽提供威海港同兴劳动服务有限公司出具的情况说明及原审法院对王某的调查笔录拟以证实，但威海港同兴劳动服务有限公司所出具的情况说明无出具人签字，该证据缺乏形式要件，且该证据与王某所证上诉人借用威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心资质与该公司签订劳务合同相矛盾。上诉人主张原审认定整个工程均由被上诉人王波承揽与事实不符，被上诉人王波提供了威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心与威海港同兴劳动服务有限公司签订的的承包合同及威海港同兴劳动服务有限公司发给被上诉人王波之妻的电子邮件所附的业务明细表，拟证实签订合同时双方对合同的履行期限并未明确约定，实际上有活就干。上诉人对承包合同无异议，虽对电子邮件所附的业务明细表其真实性无法确认，但主张该业务明细表的内容与威海港同兴劳动服务有限公司提供的上诉人在港装卸明细基本一致，结合上诉人在上诉人与被上诉人王波之间的录音中认可诉争的业务系双方共同经营，故上诉人主张诉争的装卸业务由其个人承揽，证据不足，本院不予采信。对于上诉人与被上诉人王波之间的关系，上诉人虽提供相关证据拟以证实，但被上诉人王波对其主张予以否认，且通过上诉人在双方当事人之间的录音中的陈述，亦可以否定上诉人主张的被上诉人王波系其委托被上诉人为管理财务，证人邱某亦证实上诉人告知证人，被上诉人王波系装卸队的老板，结合上诉人出具的支款单、威海高技术产业开发区元昌劳动服务中心为上诉人等投保的人身意外保险单等证据，以上诉人名义办理的银行卡实际由被上诉人王波持有并用于诉争装卸业务的资金往来，上诉人从未直接对银行卡内的款项进行支取的事实，原审未予认定卡内款项属于上诉人个人所有正确。上诉人对于被上诉人王波的另外多笔取款均予以认可，仅对其中的675473元不予认可，但未能提供不予认可的相关凭据，且上诉人在录音中认可多年以来有关诉争装卸业务的款项一直由被上诉人王波管理，银行卡亦给被上诉人王波的事实，故原审驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人与被上诉人王波在经营涉案装卸工程过程中产生的债权债务以及利润分配的纠纷可以另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人韩忠波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一五年十月十四日
书 记 员 林美廷