湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第42号
上诉人（原审原告）童永清，男，1977年2月24日出生，汉族，教师。
委托代理人肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵东县佘田桥自来水有限公司，住所地邵东县佘田桥镇湖东村。
法定代表人申运良，系该公司负责人。
被上诉人（原审被告）湖南康达水务投资有限公司，住所地湖南省怀化市河西开发区凤园南路东侧2栋。
法定代表人陈阳千，系该公司负责人。
被上诉人（原审被告）申运良，男，1966年10月18日出生，汉族，公司法定代表人。
委托代理人陈文连，邵东县东辉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈阳千，男，1976年4月9日出生，汉族，公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）湖南省衡南县水电建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市华新开发区青峰街18号。
法定代表人欧召春，系该公司经理。
委托代理人张新高，邵东县昭阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）申盛良，男，1963年8月21日出生，汉族，农民，系申运良之兄。
上诉人童永清与被上诉人邵东佘田桥自来水有限公司（以下简称佘田桥自来水公司）、湖南康达水务投资有限公司（以下简称康达水务公司）、申运良、陈阳千、湖南省衡南县水电建筑工程有限公司（以下简称衡南水电建筑公司）、申盛良因民间借贷、保证合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一四年十月十五日作出的（2014）邵东民初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，童永清是湘潭大学的教师，兼职律师；申运良系佘田桥自来水公司（自然人独资）的法定代表人。2012年6月27日，申运良经人介绍，以佘田桥自来水公司的名义借童永清现金200万元，用于清水坪工程投资，约定借期6个月，月利率5%；逾期还款，自借款之日起至全部还清本息之日止，按银行同期贷款利率4倍支付利息，承担违约金30万元和童永清实现债权的费用。在借款清偿之前，童永清有权指派人员对借款的使用及借款人的所有资金往来进行监管。申运良、康达水务公司、陈阳千是上述全部债务连带责任保证的保证人。2013年3月30日，衡南水电建筑公司向童永清承诺，保证将清水坪工程所有建设资金及收益汇入童永清指定邮政银行保靖县支行衡南公司清水坪工程项目账户。2013年4月20日，申盛良向童永清承诺对佘田桥自来水公司的债务承担连带偿还责任。2012年8月至2012年11月，申运良已支付童永清利息40万元。2013年5月31日和同年12月3日，衡南水电建筑公司分别收到清水坪工程预付款368910元和2612434.70元，共计2981344.70元，其中于2013年6月至8月汇入前述指定账户的737820元，黄红军支取40万元用于工程建设，童永清委派肖爱平取走337800元。另查明：（一）申运良、陈阳千设立的君泉公司与保靖县水利局商定共同投资清水坪工程。衡南水电建筑公司是陈阳千为竞标清水坪工程而挂靠的公司，申盛良是申运良胞兄，是申运良以衡南水电建筑公司名义委派的清水坪工程施工承包人。（二）200万元借款借据拟写人是童永清。2014年4月2日，原审法院依据童永清的申请，已查封佘田桥自来水公司的工商登记手续。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷和保证合同纠纷。佘田桥自来水公司作为借款人立据，是法律意义上的借款人，应当依照约定和法律规定返还童永清借款本金并支付相应利息；借据中明确约定申运良、康达水务公司、陈阳千、申盛良是连带保证责任的保证人，均应当对佘田桥自来水公司的借款本息承担连带偿还责任。本案有以下争议焦点，（一）佘田桥自来水公司是否已按月利率50‰支付60万元利息。首先，童永清将200万元的巨额资金借给素昧平生的申运良，还要无偿地委派一人进行长时间的资金监管，如果不是为了追逐利息，则显然违背人们趋利避害的本性。其次，13号证据借据与1号证据借据均为填充式借据，且13号证据借据的习惯用语“兹本人”、“本人承诺”、“特立此据为凭”和违约责任的句式及内容均与童永清拟写的1号证据借据相同，多次出现的法律专业用语“违约金”、“连带保证”、“起诉”等，亦与童永清拟写的1号证据借据相同。再次，童永清仅对13号证据借据的证明力质疑，并未对其真实性提出异议。因此，可以认定13号证据借据均为童永清拟写，申运良已为佘田桥自来水公司按月利率50‰偿付40万元利息。（二）衡南水电建筑公司的承诺是否具有法律约束力。首先，所谓保证，是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，显然，该承诺不具备保证特征。其次，衡南水电建筑公司将工程预付款交由童永清监管，必然会影响资金的正常使用，进而影响工程进度；童永清从工程预付款737800元中所提取的337800元，超过预付款的45%，远远超出工程的正常利润，势必影响工程建设，从而损害国家利益。因此，衡南水电建筑公司的承诺虽具有一般民事合同的特征，但属于双方恶意串通损害国家利益的无效合同，对双方均没有法律约束力。（三）30万元律师代理费是否适当。本案并不复杂，影响也不重大，依照湖南省律师服务收费规定，律师代理费应在4.3万元至7万元之间，酌情确定为5万元。截止2013年11月27日，佘田桥自来水公司应支付童永清的利息，按银行同期同类最高贷款年利率6.15﹪的4倍计算，应为69.7万元，童永清已收取73.78万元，超出的4.08万元，应当折抵借款本金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：（一）邵东县佘田桥自来水有限公司于判决生效后10日内，返还童永清借款本金1959200元（2013年11月27日以后的利息，按月利率20.5‰计算至清偿之日止）；（二）邵东县佘田桥自来水有限公司支付童永清律师代理费5万元；（三）申运良、湖南康达水务投资有限公司、陈阳千、申盛良对邵东县佘田桥自来水有限公司上述债务均承担连带清偿责任；（四）驳回童永清的其他诉讼请求。
童永清上诉称，原判认定童永清已经实现73.78万元的借款及利息属于事实认定错误，申运良方提供的由其书写的40万元借据不能认定申运良已向童永清支付了40万元利息，肖爱平是清水坪供水工程项目部聘任的工作人员，不是童永清的委托代理人，由肖爱平取走的33.78万元，其中只有7.3782万元转付给童永清，且该款系童永清代项目部向衡南水电建筑公司支付的管理费，之后由清水坪供水工程项目部返还给童永清；原审判决自2013年11月27日之后的利息按月利率2.05%计算违反了合同约定和中国人民银行的规定，因借款人逾期两年没有归还借款本息，应当从借款之日即2012年6月27日起以银行同期贷款利率四倍计息；童永清向原审提交的律师代理费支出是包括一审、二审、保全、执行、差旅费在内，合计为30万元，该费用的计算符合法律规定，应予支持，原审只判决5万元律师代理费没有法律依据；衡南水电建筑公司向童永清承诺，清水坪集中供水工程项目的所有资金和收益汇入指定账户，资金及收益的使用必须经过童永清同意等内容，该承诺书是一份担保或监管性质的法律文书，因衡南水电建筑公司未依据承诺书的约定履行义务，其应承担相应的法律责任。请求二审撤销原判，改判支持童永清的全部诉讼请求。
被上诉人申运良答辩称，根据原审已经查清的事实和上诉人在一审中的陈述，肖爱平是童永清安排在清水坪集中供水工程项目的监管人，肖爱平的行为即代表童永清的意思表示，原审对童永清已经实现了73.78万元的借款及利息的事实认定正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人衡南水电建筑公司答辩称，衡南水电建筑公司出具的承诺函只是一种义务协助行为，不具有担保的意思表示。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人佘田桥自来水公司、康达水务公司、陈阳千、申盛良未予答辩。
本院经审理查明，2012年6月27日，童永清与佘田桥自来水公司签订的《借据》约定“若借款引发争议，其诉讼费、律师费等费用由违约方承担……”。2014年3月12日，童永清与湖南云天律师事务所签订《民事委托代理合同》约定代理费为10万元。本院审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，原判对童永清在本案中已经实现73.78万元债权的事实认定是否正确；应否支持童永清主张的30万元律师代理费；衡南水电建筑公司在本案中是否应承担担保责任。童永清与佘田桥自来水公司的法定代表人申运良口头约定了200万元借款的月利率为5%即月息10万元，申运良向童永清支付了4个月的月息，共计40万元，原审法院对该事实认定并无不当。童永清与佘田桥自来水公司签订的《借据》约定债权人有权指派人员对借款的使用及借款人的所有资金往来进行监管，且童永清一方在原审庭审中陈述，肖爱平是童永清委派至清水坪供水工程项目部的工作人员，故原审认定肖爱平是童永清委派至清水坪供水工程项目部的，肖爱平的行为后果由童永清承受符合客观事实。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，5%月利率违反了法律规定，对超出部分不予保护。童永清已经收取的400000元利息和案外人肖爱平代童永清取得的337820元债权应从本案中扣减，原判对本金和利息的计算正确，童永清上诉主张原判对其已实现部分债权事实认定不当的理由不能成立，本院不予支持。童永清向原审法院提交了其与湖南云天律师事务所律师签订的《民事委托代理合同》，该合同约定的代理费为100000元，根据当事人的举证，认定童永清为实现债权支付律师代理费为100000元，童永清上诉主张原判对律师代理费认定不当的理由成立，予以支持。但其请求的金额过高，对过高部分本院不予支持。衡南水电建筑公司作出的承诺书，仅仅是对由其经手的项目资金汇入童永清指定的账户作出承诺，并未对借款承担保证责任，童永清上诉称衡南水电建筑公司应承担担保等责任的理由没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律欠妥，应部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）款之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2014）邵东民初字第466号民事判决第（一）、（四）项；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2014）邵东民初字第466号民事判决第（二）、（三）项；
三、邵东县佘田桥自来水有限公司支付童永清律师代理费100000元；
四、申运良、湖南康达水务投资有限公司、陈阳千、申盛良对判决确定的邵东县佘田桥自来水有限公司的还款义务，向童永清承担连带清偿责任。
上述款项限收到本判决书之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30776元、财产保全费5000元，二审案件受理费30776元，共计66552元，由邵东县佘田桥自来水有限公司负担30000元，由童永清负担36552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志贤
审 判 员 肖 霞
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一五年二月十五日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。