海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终222号
上诉人（原审原告）：代红雨，男，回族。
委托诉讼代理人：周红燕，北京市维泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南盛和海业房地产开发有限公司。
法定代表人：李松松，董事长。
委托诉讼代理人：马相龙，海南大宏律师事务所律师。
上诉人代红雨与被上诉人海南盛和海业房地产开发有限公司（以下简称“海南盛和房产公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初469号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人代红雨委托诉讼代理人周红燕，被上诉人海南盛和房产公司及委托诉讼代理人马相龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人代红雨上诉请求：撤销（2016）琼9027民初469号民事判决第三项，依法予以改判，改判支持代红雨一审的诉讼请求，即：赔偿代红雨的损失116220元；本案一、二审诉讼费用由海南盛和房产公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，存在严重偏颇。一审法院未对房价上涨的事实予以认定，对代红雨提出的房价上涨给其造成损失的事实未认定，对代红雨因房屋不能交付及因本案诉讼多次来往海南所发生的费用的事实不予以认定。二、一审法院确定的归责原则有误。一审法院对代红雨提出的海南盛和房产公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实未提供证据证明系归责原则有误，应当由海南盛和房产公司提交证据证明其在签约时如实告知了代红雨该房屋的实际情况，而不应是购买方代红雨提交证据证明开放商一方存在故意欺诈。三、代红雨要求海南盛和房产公司赔偿其一倍房款损失的要求与海南盛和房产公司的过错程度相符，一审法院判决驳回代红雨要求海南盛和房产公司赔偿其一倍房款的损失与法律规定相悖。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持代红雨一审全部诉求。
被上诉人海南盛和房产公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任划分得当，代红雨的上诉请求缺乏事实根据和法律依据。海南盛和房产公司与代红雨对一审认定的《认购书》效力均无异议，海南盛和房产公司同意返还代红雨已支付房款及相应利息损失，代红雨其余主张缺乏事实根据及法律依据。海南盛和房产公司不存在故意隐瞒、欺诈的情形，一审法院根据双方当事人的过错程度，判令海南盛和房产公司退还本金并赔偿利息损失，处理结果得当。综上，恳请二审法院依法驳回代红雨的上诉请求。
上诉人代红雨向一审法院起诉请求：1、确认海南盛和房产公司、代红雨于2013年6月16日签订的《龙栖湾盛和公馆内部认购书》无效。2、海南盛和房产公司返还代红雨支付的房款116220元及利息损失（按2013年同期银行贷款利息即年利率6.15%从2013年7月1日起支付至判决生效之日止），并赔偿代红雨的损失116220元。3、诉讼费用、保全费用由海南盛和房产公司承担。
一审法院认定事实:2013年6月16日，代红雨与海南盛和房产公司签订一份《认购书》，主要约定代红雨自愿认购海南盛和房产公司开发的位于乐东黎族自治县九所新区龙栖湾盛和公馆13层A户型房一套，参考建筑面积为38.74平方米，交房标准为毛坯；认购单价为3000元/平方米，总价为116220元，于协议签订之日起七日内一次性付清，海南盛和房产公司应于2013年12月31日按国家有关规定交房给代红雨使用（遭遇不可抗力除外），若海南盛和房产公司在约定的期限内不能将房屋交付使用，则承诺在15个工作日内返还代红雨已交房款或根据双方买卖意愿另行协商解决（遭遇不可抗力除外）；此内部协议自签订之日起生效，双方同意在签订正式商品房购房合同前，此内部认购协议作为法律有效之合约，待双方签订正式商品房购房合同时，此内部认购协议效力自行解除；认购方应遵守内部认购相关保密程序，此认购协议不得外传等。《认购书》签订后代红雨已按约定于2013年7月1日向海南盛和房产公司支付了全部购房款116220元。因海南盛和房产公司至今未取得涉案房地产项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及商品房销售许可证，致使该房地产项目至今尚未开工，海南盛和房产公司无法履约。为此，双方发生纠纷，代红雨诉至法院。一审庭审中，海南盛和房产公司、代红雨对双方于2013年6月16日签订《认购书》以及海南盛和房产公司已按约定收取代红雨全部的购房款116220元之事实均没有异议，并确认海南盛和房产公司应从2013年7月1日起按年利率6.15%开始计付购房款的利息。海南盛和房产公司同意退还代红雨已付购房款116220元及按代红雨的利率要求计付利息给代红雨。
一审法院认为，庭审中海南盛和房产公司认可代红雨提出的《认购书》无效的意见。本案的主要争议焦点：海南盛和房产公司、代红雨双方对《认购书》无效是否均有过错以及海南盛和房产公司除退还代红雨已付购房款116220元以及支付相应利息外，是否还应赔偿已付购房款116220元的一倍损失给代红雨。一审法院认为，1、海南盛和房产公司、代红雨之间于2013年6月16日签订的《认购书》，对代红雨所购买的房屋进行了约定，同时约定了房屋的单价、总价款、交款日及交款方式、交房日，双方就购买特定房产达成了一致意见表示，因而《认购书》具备了相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容，同时代红雨根据双方的约定支付了总房价款116220元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第五条规定，应当认定涉案《认购书》为商品房买卖合同，但因该特定房产尚未建设，《认购书》实际应为商品房预售合同。经法庭调查，海南盛和房产公司至今未取得涉案房地产项目的开发手续以及商品房预售许可证，根据《商品房司法解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故代红雨要求认定其与海南盛和房产公司之间签订的《认购书》无效的诉讼请求符合法律规定，应予支持。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”《商品房司法解释》第九条第一项规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，从一审庭审查明的事实来看，海南盛和房产公司、代红雨双方对于涉案认购书的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。海南盛和房产公司在未取得商品房预售许可证和土地使用权的情况下，与代红雨签订了涉案认购书，其行为违反了我国法律的强制性规定，致使涉案认购书无效，存在主要过错，应承担全额退款并支付相应利息的责任。故代红雨要求海南盛和房产公司返还已支付的购房款116220元及赔偿相应利息损失的请求符合法律规定，应予支持。代红雨作为一个完全民事行为能力人，在没有载明商品房项目的有关批文的《认购书》上签名确认，其应当知道将会由此所产生的法律后果。代红雨虽主张在签订《认购书》时海南盛和房产公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，但其在法庭审理中仅作出单方陈述，并没有其他证据予以佐证，且海南盛和房产公司方也不予以认可，应当承担举证不能的法律后果。因此代红雨对于《认购书》无效也存在着一定的过错，应自行承担相应的责任。故代红雨要求海南盛和房产公司再赔偿已付购房款116220元的一倍损失的请求，缺乏事实根据，与法律规定不符，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,判决:一、确认代红雨与海南盛和海业房地产开发有限公司于2013年6月16日签订的《龙栖湾盛和公馆内部认购书》无效；二、海南盛和海业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还代红雨购房款116220元及支付相应利息（利息自2013年7月1日起按年利率6.15%计付至债务还清之日止）；三、驳回代红雨的其他诉讼请求。一审案件受理费4887元，由海南盛和海业房地产开发有限公司负担3887元，代红雨负担1000元；保全费1700元，由海南盛和海业房地产开发有限公司负担。
二审审理期间，双方均未提供新证据。
二审法院查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：海南盛和房产公司除应支付代红雨购房款及利息之外，是否还应赔偿116220元。
首先，本案中上诉人代红雨请求赔偿损失的依据是《商品房司法解释》第九条第一款的规定，本院认为，该条款规定的是对出卖人几种故意违反法律规定的行为进行的惩罚性赔偿责任，有严格的适用限定。买受人根据该条款请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的情形是出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。故意隐瞒是属于欺诈的一种表现形式，具体指出卖人故意向买受人提供取得预售许可证的虚假事实，或者在买受人询问时，故意隐瞒未取得预售许可证明的事实，致使买受人陷入错误意思表示的行为。根据本案查明事实，一方面，代红雨没有证据证明海南盛和房产公司在与其签订《商品房买卖合同》时故意向其提供已取得预售许可证的虚假事实；另一方面，代红雨亦未询问预售许可证的相关情况。代红雨称海南盛和房产公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的情形，但未能提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。
其次，本案中虽然海南盛和房产公司作为出卖人，没有主动阐述没有取得商品房预售许可证明的实际情况，对于合同无效应承担一定的责任。同时，作为买受人的代红雨亦存在过错。在购买房屋时，作为合同的相对方，买受人在订立合同时也应负有一定的注意义务。我国对商品房预售许可证明采取公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证明应当进行必要的查询，在签订合同时如果没有注明预售许可证号，买受人应当对此产生合理怀疑，并进行相应的询问。而本案中，代红雨认购价格低于市场价，在购买房屋时没有到现场看过房屋，签订的认购书上亦没有关于预售许可证编号的条款，对于这些不同寻常的情况却没有产生合理的疑问，这些均表明其怠于履行注意义务，因此，代红雨在合同无效的缔约过失上也应该承担一定的责任。因此，双方当事人对于《认购书》的无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。
再次，本案中代红雨提出海南盛和房产公司应赔偿因合同无效而造成的损失包括来回机票和房价上涨给其造成损失。因代红雨一方面其称未曾到海南看房而是基于朋友介绍而签订的《认购书》，另一方面未提供机票等票据证明其为缔约所直接支付的费用，故对于其关于机票的损失本院不予支持。房价上涨的损失属于合同履行后可以获得的可得利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，可得利益是合同履行后可以获得的利益，是合同成立并生效后，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，且不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所以主张可得利益第一，应以合同有效为前提。本案中因《认购书》违反国家强制性法律、行政法规，合同自始没有法律约束力，故代红雨请求赔偿因合同履行产生的可得利益损失不符合适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的前提条件。第二，双方当事人在《认购书》中第六条违约责任第3款中约定“若甲方在规定时间内不能将房屋交付使用，则承诺在15个工作日内返还乙方已交房款或根据双方买卖意愿另行协商解决（早于不可抗力除外）。”，虽然《认购书》被确认无效，但其中的违约条款代表当事人当时的意思表示，代表双方对房屋无法交付时的预期即返还购房款，而本案中，代红雨请求在返还购房款、利息外再赔偿116220元超出海南盛和房产公司订立合同时的预期。综上，代红雨请求赔偿损失116220元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，本院予以维持。代红雨的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2624元，由上诉人代红雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙蜀娟
审 判 员 何昌恩
审 判 员 王柱进
二〇一七年四月十九日
法官助理 陶月月
书 记 员 邓业荣
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。