河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2028号
上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，该公司总经理。
委托代理人：张启明，该公司司法处处长。特别授权。
委托代理人：张毅，该公司法律顾问。特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳市老城区利都物资经销部。
负责人：李铁轮，系该经销部业主。
委托代理人：李静娥。
委托代理人：刘新生，河南焦点律师事务所律师。一般代理。
原审第三人：洛阳市河阳建设工程有限公司。
法定代表人：刘贯红，该公司经理。
委托代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。特别授权。
上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）与被上诉人洛阳市老城区利都物资经销部（以下简称利都物资经销部）、原审当事人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）因买卖合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国安公司的委托代理人张启明、张毅、被上诉人李铁轮的委托代理人李静娥、刘新生、原审第三人的委托代理人杜顺星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月24日，国安公司与九嘉公司签订《建设工程施工合同补充条款》，约定国安公司承建洛阳市伊滨区CBD商务中心九嘉·海港城工程项目。该项目施工后，九嘉公司向国安公司支付了部分工程款。2011年4月2日，国安公司九嘉海港城项目部（甲方）与利都经销部业主李铁轮（乙方）签订《钢材购销合同》。合同约定：李铁轮向国安公司九嘉海港城项目部供应钢材，对供应产品名称、生产厂家、供应范围及数量、质量执行标准和产品质量检验合格证；交货方式及验货地点、送货方式及相关费用；双方责任、价格及付款期限等进行了约定，并约定若甲方逾期付款，应向乙方支付每吨120元／月违约金，超过10天，乙方有权终止合同；因执行本合同或合同有关的一切争议双方应通过友好协商解决，协商不成，提交乙方所在地洛阳市老城区人民法院依法裁决。同年9月23日，双方为了进一步明确补偿款的确认及支付时间，签订《补充协议》一份。约定：由于甲方较长时间占用乙方资金，且被占用资金系乙方通过担保公司筹措，甲方同意每吨钢材在双方商定价格的基础上，每月每吨钢材甲方补偿乙方150元（日均5元）；补偿款的支付方法，从甲方实际占用乙方资金的当月底，乙方出具当月补偿款清单，由甲方签字认可。在第二个月5号前，甲方应向乙方支付上月补偿款，依次类推；甲方不得拖欠补偿款，以便及时向担保公司支付利息及担保费，甲方如拖欠补偿款，应承担违约金5000元。连续拖欠两个月，乙方有权终止合同。合同签订后，李铁轮如约履行了供货义务，自2011年4月1日至2012年4月20日共供应钢材1638.188吨，国安公司九嘉海港城项目部已支付钢材款4026000元。2012年5月2日，九嘉公司与国安公司签订《解除协议书》，内容为：“九嘉公司，因我公司一级建造师暂时不到位，不能派入九嘉·海港城工程。现有合同转入河阳公司（一级资质企业），在本工程施工过程中，所发生的任何经济和法律问题等一切事宜均由河阳公司承担，与国安公司没有任何经济法律责任”。2012年5月27日，河阳公司与九嘉公司签订《建设工程施工合同文本》，约定：河阳公司承建九嘉·海港城B区，承包范围为施工图范围内的土建、水、电安装工程（不包括消防、电梯），开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2014年4月27日。截止2013年4月30日，经过国安公司九嘉海港城项目部及河阳公司九嘉海港城项目部与李铁轮对账，国安公司九嘉海港城项目部尚欠李铁轮钢材1358.532吨未付款，共计欠货款6770774.56元，欠补偿款1641766.98元。2013年6月20日，李铁轮与洛阳市轩创商贸有限公司（以下简称“轩创公司”）签订《债权转让协议书》，约定将628.243吨的钢材款即3131094.52元，补偿款903199.83元（暂算至2013年7月31日），转让给轩创公司，7月31日后的补偿款同时转让。转让后，李铁轮剩余730.289吨的钢材款3639680.04元、补偿款1049906.55元（暂算至2013年7月31日）、违约金5000元，合计4694586.59元。
原审认为：原告李铁轮与被告国安公司九嘉海港城项目部签订的《钢材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效。合同相对方即原告李铁轮和被告国安公司九嘉海港城项目部均应按照合同约定履行各自义务。原告李铁轮依约完成了供货义务，被告国安公司九嘉海港城项目部未依约支付全部货款，系违约行为，应承担相应的违约责任。九嘉海港城项目部是被告国安公司设立的临时机构，不具备法人资格，其违约则责任应由被告国安公司承担。关于被告国安公司辩称九嘉海港城并非其公司施工，《钢材购销合同》也非该公司签订，被告国安公司也未收到涉案钢材之意见，因被告国安公司与九嘉公司签订建设工程施工合同后，其项目部与原告签订钢材购销合同，原告李铁轮在国安公司与九嘉公司解除合同前，已依照合同约定完成供货，国安公司应当按照约定支付货款及补偿款，且其也未提供《钢材购销合同》非该公司签订的相关证据，故对国安公司的辩解意见，本院不予采纳。关于原告李铁轮主张的5000元违约金，因原、被告在合同中既约定了较高的补偿款，又约定了违约金，该违约金系对被告国安公司违约责任的重复约定，故本院不予支持。综上，原告李铁轮要求被告国安公司支付部分钢材款3639680.04元、补偿款1049906.55元（暂算至2013年7月31日），合计4689586.59元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南国安建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告李铁轮支付货款3639680.04元；二、被告河南国安建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告李铁轮支付资金占用补偿款1049906.55元以及自2013年8月1日起至本判决确定的还款之日止的资金占用补偿款（730.289吨钢材，按照每吨每天5元的标准计算）；三、驳回原告李铁轮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44356元，保全费5000元，共计49356元，由被告河南国安建设集团有限公司负担。
国安公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2010年12月24日洛阳九嘉房地产有限公司（以下简称九嘉公司）与上诉人及第三人河阳公司同一天签订了两份合同内容完全相同的《建设工程施工合同补充条款》，一个工程不可能同时由两个独立的单位来进行施工建设。在合同签订后，上诉人并未实际履行合同，也未参与施工，依据一审法院调取的（2014）洛民二初字第91号卷宗内容中河阳公司起诉九嘉公司的民事起诉状显示，自上述施工合同补充条款签订后，河阳公司即开始组织施工，并且中标，签订了正式的施工合同书，充分说明上诉人并未履行上述合同补充条款，九嘉海港城项目的施工方是第三人河阳公司。2、通过庭审得知，钢材购销部及对账单加盖的国安公司九嘉海港城项目部公章系河阳公司单方所为，并且在购销合同上还有河阳公司工作人员赵治欣的签字，以及河阳公司副经理刘孟中“到付款节点，我负责扣回此款”的签字，李铁轮供应的钢材也是供应给了河阳公司并非国安公司。而且国安公司从未刻过国安公司九嘉海港城项目部公章，也从未授权河阳公司设立这样的公章，对此公章上诉人并不认可。从货款、对账单上加盖的河阳公司九嘉海港城项目部印章也可充分说明该工程由河阳公司实际施工。应当认定实际签订人和实际购买钢材人来承担责任，而不是不知情的上诉人承担责任。3、上诉人未参与九嘉海港城项目的施工，那么李铁轮供应的钢材的实际使用人不可能是上诉人，钢材款应当由实际使用人支付。4、上诉人出具的九嘉公司解除协议书，并不能证明上诉人参与了九嘉海港城项目的施工，也不能证明李铁轮是向上诉人供应的钢材，该解除协议书只是对2010年12月24日双方签订《建设工程施工合同补充条款》的解除，毕竟该补充协议虽然未实际履行，但在法律意义上并未解除，双方有必要再履行一个手续。被上诉人以此来证明解除协议前该项目是上诉人施工的，缺乏说服力，并且该解除协议书上写得很清楚，上诉人不能进入九嘉海港城项目，对于九嘉海港城项目所发生的一切经济和法律问题与上诉人无关，由河阳公司承担，九嘉公司及河阳公司对该解除协议书并未提出任何异议，也证明了河阳公司是上述项目的实际施工人的事实。上诉人也从未将该项目承接后转交给河阳公司，并且九嘉公司与河阳公司还签订了正式的合同书，被上诉人对此陈述缺乏事实和法律依据。5、对于九嘉公司向上诉人支付部分工程款，因河阳公司是上诉人的股东，上诉人的每个法人股东都在上诉人处设立有独立的账户，九嘉公司将部分工程款支付给河阳公司在上诉人处的独立账户，并不能说明九嘉海港城项目是上诉人承接和施工的。九嘉公司将部分工程款打入河阳公司在上诉人处的独立账户后，河阳公司即将款划走。至于河阳公司为何要求将工程款打入在上诉人处的账户而不是支付给河阳公司对外公共账户，这是河阳公司与九嘉公司之间的事情，与上诉人无关。二、原审法院适用程序不当。1、李铁轮所签钢材购销合同及补偿款、违约金合计标的额为870多万元，为了规避河南省高级人民法院关于调整受理一审民商事案件级别管辖通知，将标的额控制在500万元以下的目的，李铁轮将该案件分拆，将部分标的以转让债权的形式转让他人即被上诉人，这从形式上虽然合法，但明显违反了河南省高院通知的精神，也违反了我国民事诉讼法关于级别管辖的规定。上诉人对此明确提出异议，原审法院无论是否采纳都应当依法出具级别管辖裁定书，但原审法院并未依法下达级别管辖裁定书，违反了我国民事诉讼法关于级别管辖的规定。2、在原审中上诉人曾向一审法院提出该案件的重点是九嘉海港城项目谁在施工，是谁接受了李铁轮供应的钢材，只有施工方才会接受该钢材，并且施工方也是实际受益人。河阳公司已经向洛阳市中级人民法院提出诉讼，要求九嘉公司支付工程款，该诉讼首先要查明的事实就是谁施工了该项目工程，原审的审理应当以河阳公司诉九嘉公司审理的结果为依据，对原审中止审理。遗憾的是原审法院对此意见并未重视，而是草率判决，违反了我国民事诉讼法关于中止审理的规定。综上，原审法院在对本案事实未审理清楚的情况下，草率下判适用法律错误，且违反程序法的规定，请求撤销原审判决，依法改判。
利都经销部答辩称，一、一审判决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、九嘉海港城项目是上诉人与九嘉公司签订合同，上诉人组织施工，上诉人收取工程款，是上诉人的项目。一审证据证明：2010年12月24日上诉人与九嘉公司签订《建设工程施工合同补充条款》，2012年5月2日上诉人与九嘉公司签订《解除协议书》，将九嘉海港城项目合同转让给第三人河阳公司，转让之前上诉人已施工，收取了九嘉公司支付的工程款，并以上诉人的名义向九嘉公司出具了收据。不管上诉人怎样辩解，怎样否认九嘉海港城是上诉人的项目，当上述证据形成一个完整的证据链条时，如果不是上诉人的项目，上诉人为什么在工程已经施工部分的情况下将合同的权利义务转让给第三人？如果不是上诉人的项目，上诉人为什么收取了九嘉公司支付的工程款，并以上诉人的名义为九嘉公司出具收据？2、在解除协议书签订以前，九嘉海港城项目是上诉人的项目。本案中，上诉人与河阳公司有着一种复杂的联系，第三人既是上诉人的股东，又是上诉人的一个分公司，又有着独立的名称和法人资格。在解除协议书签订前，九嘉海港城项目是以上诉人名义进行的。第一，上诉人与九嘉公司签订有施工合同和补充条款。第二，九嘉公司对该项目的承包人是上诉人认可的，是与上诉人在履行合同，是按照双方签订的施工合同向上诉人支付工程款，由上诉人出具收据，不是上诉人的工程为何向上诉人付款？第三，从解除协议书内容上看，不是对九嘉海港城合同的解除，而是将九嘉海港城项目合同的权利义务转让给第三人，这充分说明，九嘉海港城项目是以上诉人名义进行施工的；如果是以第三人名义施工，转让没有任何意义，直接解除即可。第四，答辩人与上诉人项目部签订购销合同，供应钢材全部发生在转让前。第五，转让发生后，九嘉公司支付工程款均由第三人出具收据，进一步说明在此之前九嘉海港城项目是上诉人的工程。二、一审法院适用程序正确。1、本案级别管辖正确。a、为了履行答辩人与上诉人项目部签订的购销合同，由于资金不足，洛阳市轩创公司参与钢材供应，在上诉人违约的情况下，为了体现风险自担，调解自愿的原则，将轩创公司的隐形债权通过债权转让形式予以明确，以便于轩创公司直接向上诉人主张债权，符合法律规定。b、一审法院审理本案后，上诉人超出法定异议期限提出异议，一审法院按照法律规定予以处理并无不妥。c、本案发回重审后，按照司法解释的规定，人民法院对发回重审案件管辖不予审查。2、本案不应当中止审理。一审证据证明，九嘉海港城项目是上诉人的项目，收取工程款是上诉人所收。买卖合同是上诉人项目部与答辩人所签，接收钢材是上诉人项目部所接收，并且钢材全部用于海港城项目。2012年5月上诉人将九嘉海港城项目全部转让给第三人，而且解除协议书中明确表述，在工程施工中，所发生的任何经济和法律问题等一切事宜由河阳公司承担。本案事实已清楚表明，2012年5月前施工人就是上诉人。第三人河阳公司在接收该项目（合同）的权利义务后，以自己的名义起诉九嘉公司，符合法律规定，不论法院作出什么判决都与本案没有任何联系。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分可靠，诉讼程序正确适用法律无误，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
河阳公司述称，原审法院认定事实清楚。李铁轮供货单显示这些货供给了九嘉海港城项目部；国安公司向法庭提交的证据是2012年5月12日与九嘉公司解除了合同，这是事实，这一阶段与河阳公司没有关系，河阳公司是2012年5月27日与九嘉公司签订了合同；根据民诉法解释第59条规定，李铁轮以个人名义向原审法院起诉不正确，其应以利都经销部的名义起诉，本案应撤销原审判决，驳回李铁轮的起诉。
本院经审理查明，1、2011年4月2日《钢材购销合同》中，甲方签章处加盖的是国安公司九嘉海港城项目部印章，代理人处签字人为“赵治欣”，甲方签章处下方有内容为“到付款节点，我负责扣回此款。刘孟中2011.4.2”的签注。2011年9月23日补充协议也加盖了国安公司九嘉海港城项目部印章并由赵治欣签字。
李铁轮提交的2011年4月至2013年4月对账协议或对账单中，2012年3月31日之前的，加盖的是国安公司九嘉项目部印章并大多有赵治欣签名或加盖私章（其中2012年1月、2月两份对账单无赵治欣签章）；2012年4月-2013年4月对账单加盖河阳公司九嘉项目部印章并大多数加盖赵治欣私章。刘孟中系河阳公司原副总经理，现已退休。河阳公司称其同时系国安公司八分公司的副总经理，国安公司对此予以否认。国安公司与河阳公司均否认赵治欣是其公司的人员。二审中，李铁轮提交了其2011年4月1日至2012年4月20日向九嘉海港城项目供货的发货单财务联（红联），其中的提货人处大部分为关晓亮签字。国安公司与河阳公司均否认关晓亮是其公司人员。
2013年6月20日，李铁轮与轩创公司签订协议，将部分债权转让给轩创公司。对于如何通知债务人，李铁轮称系电话通知赵治欣，赵治欣系国安公司九嘉项目部经理。
2、2010年12月24日九嘉公司与国安公司签订了《建设工程施工合同补充条款》，国安公司称双方并未签订《建设工程施工合同》。原审中，原审法院向九嘉公司调取的国安公司出具的收据两份及转账支票存根一份显示，2012年1月13日九嘉公司转账给至国安公司工程款3571140.01元，同日国安公司出具70269.99元水电费收据一份，2011年12月13日国安公司出具收到九嘉工程款3864900元收据一份。
2012年5月2日九嘉公司与国安公司签订解除协议书。对于之前工程是否进行结算问题，国安公司称其从未施工，不存在结算问题；河阳公司称前期工程款由九嘉公司直接对国安结算，款打到国安公司，对于前期工程的处理河阳公司没有参与。法庭要求河阳公司庭后核实相关情况，河阳公司代理人称河阳公司该项目的负责人住院暂无法核实。
3、原审中，原审法院向本院调取了（2014）洛民二初字第91号九嘉公司诉河阳公司建筑工程施工合同纠纷案管辖权异议卷宗中的部分材料，其中包括河阳公司的诉状、河阳公司与九嘉公司2010年12月24日签订的《建设工程施工合同补充条款》及2012年5月27日签订的《建设工程施工合同》等。河阳公司在诉状中称：“2010年12月24日原告洛阳市河阳建设工程有限公司与被告洛阳九嘉房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告位于洛阳市伊滨区九嘉海港城B区土建、水电、安装工程……。2012年5月24日原被告双方又签订了《建筑工程施工合同》正式文本。原告按照该合同约定的日期进入了施工现场，并按该合同和该合同补充条款的约定进行了施工……”。《建设工程施工合同》正式文本签订时间为2012年5月27日，河阳公司的签字人为刘孟中，合同约定的开工时间为2012年5月28日。《建设工程施工合同补充条款》签订时间为2010年12月24日，河阳公司的签字人为刘孟中。
二审中，河阳公司称，该诉状中的2010年是笔误，应该是2012年，其在该案中主张的工程款也是接手之后的部分；《建设工程施工合同补充条款》最后一页与其提供的不同，其提交的合同最后一页是2012年。庭审后河阳公司提交了其持有的《建设工程施工合同补充条款》，该份合同最后一页中九嘉公司落款时间为2012年12月24日，河阳公司落款时间为2010年12月24日。河阳公司称该补充条款签订时间为2012年，国安公司称签订时间为2010年。
4、原审法院在审理本案过程中，依据李铁轮的财产保全申请，作出（2015）老民重字第1-2号民事裁定书，裁定冻结国安公司的银行存款500万元。二审中，国安公司提交了一份2015年9月15日其与河阳公司签订的协议书，该协议系“因河阳公司以国安公司名义承接施工的九嘉海港城项目诉讼案件，造成国安公司银行账户被冻结500万元”，经双方协商后达成的。协议条款共5项：1、2015年9月25日前河阳公司向国安公司转入150万元，国安公司转给明珠花园工程项目部50万元；2、明珠花园后期工程款转入国安公司账户后，国安公司留下转入工程款的50%，剩余工程款的50%转入河阳公司，解决明珠花园项目问题，工程款缺口的50%由河阳公司负责解决；3、对于查封账户所剩余款项，河阳公司尽最大努力在2015年12月31日前将剩余款项转入国安公司账户；4、河阳公司以国安公司名义承揽施工的工程包括九嘉海港城承担全部的经济法律责任。5、国安公司因九嘉海港城案件被冻结的500万元财务资金，财务成本从查封之日起，河阳公司承诺按年息2分计算。
利都经销部李铁轮对该协议的真实性没有异议，但认为该协议第4条说明九嘉海港城项目实际施工单位是国安公司，河阳公司是以国安公司名义承揽了九嘉海港城项目。
河阳公司认为，该协议与本案无关，协议中的500万元不是国安公司的钱，是河阳公司以国安公司八分公司的名义承揽了洛阳自来水公司的一个工程，自来水公司转账到国安公司账上即被原审法院保全了，后经国安公司八分公司的实际施工人杨春益和其民工追要及信访，原审法院已解封。
关于河阳公司与国安公司的关系问题。国安公司称，八分公司就是指河阳公司，一套人马两块牌子，由河阳公司管理；八分公司并没有副总，八分公司的负责人刘长河是河阳公司的人。河阳公司称，八分公司不是河阳公司管理，凡是八分公司收的工程都有国安公司管理；刘长河原系河阳公司的法定代表人，后来不是了，在河阳公司任何职务代理人不清楚。
本院经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，国安公司与河阳公司均称河阳公司系国安公司的股东，根据查明的事实，九嘉海港城项目系河阳公司以国安公司名义承揽的工程，九嘉公司已将部分工程款转入国安公司账户，说明就九嘉海港城项目而言，国安公司与河阳公司存在关联关系。本案中，九嘉海港城项目系以国安公司名义与利都经销部李铁轮签订钢材购销协议并收供货，故利都经销部向国安公司主张钢材款符合法律规定。国安公司明知河阳公司以其名义承揽九嘉海港城工程且使用其公司账户，其与九嘉公司解除施工协议补充条款时也未对已完工程进行结算或交接，故对国安公司以未参与九嘉海港城项目的实际施工为由主张不承担钢材款的上诉理由，本院不予支持，国安公司就九嘉海港城项目可另行与河阳公司进行结算。关于国安公司主张的原审程序问题，本院经审查认为并未违反法律规定，故不予采纳。此外，本案在审理过程中，最高人民法院公布施行了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，根据该解释第五十九条之规定，李铁轮系利都经销部业主，应以利都经销部作为本案当事人，本院直接予以变更。综上，原审判决处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44356元由国安公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十一月九日
书记员 邵羽菲