山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱州民重初字第63号
原告牛秀芹，女，1957年11月25日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。
委托代理人李玲，莱州市文昌路第四法律服务所法律工作者。
被告赵忠祥，男，1981年6月16日出生，汉族，农民，住莱州市。
被告丁雪凤，女，1981年12月14日出生，汉族，城镇居民，住址同上。
二被告共同委托代理人所鑫，山东文景律师事务所律师。
原告牛秀芹与被告赵忠祥、丁雪凤装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年5月9日做出（2012）莱州民初字第3409号民事判决书，二被告不服该判决，上诉至山东省烟台市中级人民法院。山东省烟台市中级人民法院以原审判决认定事实不清为由，撤销了本院（2012）莱州民初字第3409号民事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛秀芹的委托代理人李玲、被告赵忠祥、丁雪凤�二被告的委托代理人所鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：二被告系夫妻关系。2011年7月份，二被告以莱州市同辉装饰（经查无工商登记）的名义与原告签订了家庭居室装饰承揽合同一份，约定自2011年7月5日起由二被告为原告装修坐落于莱州市文苑星城41号楼一处，工期为110天。之后，原告按照被告的需要已陆续向二被告支付了现金12万元，但二被告不能按照合同约定的质量施工，工人不到位，且经原告多次催促均以家中有事为由拖延，现已一年之久。无奈，2011年7月31日原告书面通知二被告解除合同，二被告均同意，但双方就已完成的工程量、价款及违约责任等未能达成一致意见。诉请法院判令二被告立即返还多收的装修工程款5万元并承担违约责任，诉讼费用由被告承担。
二被告辩称：我们施工的工程量价款已经超过了原告支付的工程款，不应当返还；我们没有违约，是原告迟延支付工程款，是原告先违约，因此也不应当追究违约金，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：二被告是夫妻，共同经营装饰装修业务，对外以“莱州市同辉装饰”的名义承揽业务。
2011年7月5日，原告牛秀芹作为甲方、被告丁雪凤作为乙方签订了一份装饰装修合同，合同第一条约定，工程地点：文苑星城41号楼，工程内容和做法：双方当事人协商和《工程预算单》，工程承包方式：乙方包工包料，工程期限：110天（随工程改动或天气变化情况增加或减少日期），开工日期：2011年7月5日，竣工日期：2011年月日（注：月日处合同上即空白）；合同第七条约定，工程价款为人民币壹拾伍万捌仟元整，甲方在签订合同之日支付给乙方10万元，在施工30日后支付给乙方52000元，在竣工验收合格后当天支付给乙方6000元，如第二次工程款不能�时交纳，甲方需向乙方说明，延期或暂停施工，属甲方责任，施工过程中项目及做法变更，双方应办理变更手续，在甲方第二次交纳工程款时按变更后费用执行；合同第八条违约责任中约定：1、凡因本合同双方当事人中的一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到罚款或给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的损失，2、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责，3、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失，额度为合同总额的20%；合同第十一条附则中第5项约定，本合同附件包括：《工程预算单》、《工程变更单》、《工程验收单》、《工程结算单》、《工程保修单》、《工程设计图纸》，等等。原告在合同中签�，被告丁雪凤在合同中签了“丁惠”，盖上“莱州市同辉装饰”的便章。
原告在合同签订当日付给被告5万元，没有按照合同约定付清10万元，被告给原告出具了收款收据，项目中标注“装修工程款预付款的50%”。二被告开始施工后，原告没有按照双方签订合同的约定支付工程款，而是分别于2011年9月21日、11月12日、12月11日、2012年3月30日付给被告工程款4万元、1万元、1万元、1万元，共计支付12万元。被告丁雪凤在2012年3月30日出具的收款收据备注栏中标注“1个月半，不准托（拖）期”。
2012年7月31日，原告牛秀芹制作了通知书一份，内容为：“赵忠祥、丁惠同志：本人牛秀芹作为发包方与你莱州市同辉装饰有限公司作为承包方于2011年7月份签订的家庭居室装饰工程承揽合同，在合同履行过程中，因贵公司不能按照合同约定的期限及要求履行装修义务，致使该装修工�至今无法竣工，已严重损害了发包方的权益。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后再合理期限内仍未履行”；（四）规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”等相关规定，本人牛秀芹特向您送达该书面通知：解除2011年7月日牛秀芹与莱州市同辉装饰有限公司（负责人，现更名为莱州市豪居装饰有限公司）签订的题为《同辉装饰有限公司》的装修承揽合同，合同解除后双方就已完成的工程量、价款、违约责任等另行协商处理，协商不成任何一方可起诉至莱州市人民法院。你方在收到该解除通知后若不同意解除该合同，可十日内起诉至莱州市人民法院，要求继续履行该合同，否则视为你方同意解除。通知人：牛秀芹2012年7月31日”，该通知书“签收人签名”处写有“同意解除以前合同赵忠祥丁惠”。
2012年8月6日，原告向本院起诉，要求二被告返还装修工程款5万元并承担违约责任。
原告主张，经原告委托装饰公司的工作人员现场测量，二被告已施工的工程量为5万元左右，原告认可被告施工的工程量为7万元，因原告已支付被告12万元，要求二被告返还多付的5万元，并要求二被告按照合同总额的20%支付违约金31600元。原告向本院提交了双方签订的装饰装修合同、被告出具的5份收款收据、有二被告签字的通知书、委托他人制作的金额为52079.20元的已完成工程量测量表。经质证，二被告对原告提交的装饰装修合同、收款收据、通知书的真实性无异议，但被告主张：按合同约定原告第一次付款应为10万元，而原告只付5万元，原告说2天后再付5万元，二被告才同意接受第一次的5万元，但原告拖了2个半月后才给了4万元；合同约定随工程量的变更可以变更工期，2012年3月30日二被告收到原告的1万元款时承诺过一个半月完工，但原告之后又要求变更工程量，二被告给出新的预算，双方未达成一致意见才造成工程的拖延；二被告在原告的解除合同通知书上签字时有中间人在场调解，被告询问原告是否还需要二被告继续装修，原告说以后的尾款也不付了，不同意再协商了，原告的意思是所有的责任都不追究了，二被告才在通知书上签字，因为太仓促了，没有看清合同上的“合同解除后双方就已完成的工程量、价款、违约责任等另行协商处理”等内容。被告对原告委托他人制作的已完成工程量测量表不认可。对原告要求支付违约金31600元的诉讼请求，二被告认为，原告未按合同约定支付其应当先行支付的工程款，被告对此享有先履行抗辩权，在原告没有按约定付款的前提下，被告有权要求解除合同，工程没有按时完工是由原告单方造成的，原告属于违约方，被告不同支付违约金。
二被告主张，为原告施工的工程量价款总计116118.83元，因其系股份制公司，还有5%的工程管理费，二者合计应为12万元左右。二被告提供了题头标注“豪居装饰有限公司”的报价单一份、标注为“一层顶面图”的平面图纸一份、购料单据9份。二被告解释，与原告签订合同时是以同辉装饰有限公司的名义对外经营，2012年3月2日，莱州市豪居装饰有限公司的法定代表人由他人变更为赵忠祥。二被告提交的上述报价单中“工程直接费用”合计116118.83元，“工程管理费：5%”和“工程费用合计”两栏为空白。经质证上述证据，原告对其中的“一层顶面图”真实性无异议，对其中的报价单认为施工范围对，数量上有偏差，对载明的工程量不认可；对购料单据认为这些材料是否用在原告的工程上不清楚。
原审中�因原、被告双方对二被告已施工的工程量价款有争议，原告申请对已施工工程量进行工程造价鉴定。经本院技术室委托，烟台宏正招标代理有限公司对涉案装饰工程进行了工程造价鉴定，该公司于2012年11月5日作出烟宏基字（2012）第21号工程造价咨询报告，鉴定结果为：牛秀芹女士住宅已装饰工程造价为人民币90685.59元。原告支出鉴定费5000元。经质证该报告，二被告认为双方合同中已约定了总工程价款和单项造价，只有对变更增加的部分协商不成方可进行鉴定，该鉴定不合理不合法。原告认为鉴定的模板、门窗的单价及人工费过高，认为被告是以个人名义施工，不存在企业管理费、安全文明施工费、危险作业意外伤害保险费和规费。原告亦向本院提交了题头标注“豪居装饰有限公司”的报价单一份，该报价单与二被告提交的上述报价单中载明的工程项目和费用明细�致，尾部的“工程直接费用”合计亦为116118.83元，“工程管理费：5%”一栏标注为5425.9元，“工程费用合计”一栏标注为121544.73元。原告主张，该报价单是本案立案后其与被告调解过程中被告给原告的。经质证，被告认可此报价单是其给原告的，是最后变更的预算。被告还主张，上述报价为116118.83元的报价单中所列工程项目除顶面漆、墙面漆、面漆外，均已施工完毕，上述三项上漆工程总价款为7644.6元，已完成工程量的三分之二，因为原告没有及时给付工程款，所以现在没有完成。原告亦主张涂漆的工程项目完成了三分之二。
二被告主张，在与原告签订装饰装修合同时，随合同将总价158000元的报价单和设计图纸作为合同附件一起给了原告，原告则否认收到过合同附件。二被告向本院提交了题头标注“同辉装饰有限公司”的报价单一份、标注“文苑星城41号楼预算增项”明细表一份、标注“文苑星城41号楼预算减项”明细表一份。其中，标注“同辉装饰有限公司”的报价单中，“工程合计”一栏标注为165848.84元，“合同价（无浮动）”一栏标注为158000元；“文苑星城41号楼预算增项”明细中，标注的价款合计为17949.50元，“文苑星城41号楼预算减项”明细中，标注的价款合计为60222.40元。二被告主张，上述总价158000元的报价单是双方签订装饰装修合同时形成，因为这是合同的附件，没有双方签字，增项明细、减项明细是其现在制作，增项的工程内容都完成了。
经质证上述证据，原告认为被告提交的总价158000元的报价单不是签订合同时形成的，是起诉后调解过程中形成的，对增项和减项的明细表不认可，认为增项都是在原合同里有的，不是增加的，减项都是被告没有完成的工程。原告明确表示，对被告主张的装饰装修工程增加项�减少项不申请评估和鉴定。
关于停工的原因，二被告主张，2012年5月20日左右，其组织人在粉刷墙壁，原告的丈夫领着人到工地上提出被告预算的多了，威胁被告赵忠祥，被告丁雪凤决定先停下问问是怎么回事，后来原告女儿带人将被告丁雪凤的车拦下，让被告给钱，被告丁雪凤报警；找中间人王大海协商过，协商的结果是被告不干了，原告找别人干，双方互不追究。原告则主张，因被告没有在约定的工期内完成工程，原告在2012年5月21日到楼房处去看时已没有工人，不知什么原因停工，也联系不上二被告，原告的女婿拦住丁雪凤的车，提出要么安排人继续干，要么找给原告5万元钱，双方吵起来后被告报警；找中间人王大海协商过，就退款没有达成一致意见，双方只是解除合同，损失另行协商。原、被告就各自主张的停工原因、协商情况等均没有提交证据。
上述�实，有原告提交的装饰装修合同、收款收据、解除合同通知书及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。
本院认为：原告牛秀芹与被告赵忠祥、丁雪凤签订了装饰装修合同，双方应当依照装饰装修合同的约定履行各自的义务。二被告依照合同的约定对原告的楼房进行了装饰装修，原告应当依照合同约定的工程单价支付给二被告工程款。原、被告经协商于2012年7月31日解除了装饰装修合同，双方就已完成工程量的价款、违约责任等未形成协议，就该问题发生争议应当依照装饰装修合同的约定予以处理。
本案中，原、被告签订的装饰装修合同中列明附件包括工程预算单、工程设计图纸，且双方对合同总价158000元及总价的协商过程予以认可，原告负有向法院提供双方签订的合同及合同中所列附件的举证义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告不能提交合同所列附件，应当承担举证不能的后果。现二被告向本院提交了总价为158000元的报价单，原告对此不能提供反驳证据，本院对二被告提交的该报价单予以采信，该报价单所确认的工程单价应作为计算工程造价的依据。原告申请委托烟台宏正招标代理有限公司依据定额鉴定工程造价，违背了合同的约定，本院对烟台宏正招标代理有限公司的鉴定报告不予采信，原告因此支出的鉴定费用应自担。
二被告向本院提交了总价为116118.83元的已完工程量报价单及相对于原158000元报价单的增项明细和减项明细，原告对此不能提供反驳证据，本院对此予以采信，原告明确表示对被告主张的装饰装修工程增加项和减少项不申请评估和鉴定，又不能举证证明其主张的事实，本院对原告主张的事实不予采信。二被告自认有三分之一的涂漆项目没完成，并自认该涂漆工程项目总工程款为7644.6元，原告亦主张涂漆的工程项目完成了三分之二，本院对该事实予以确认，因该涂漆工程项目的工程价款已包含在被告提交的总额为116118.83元的报价单中，上述未完工部分的工程款（7644.6元×1／3=2548.2元）应从该报价单中扣除。
二被告主张应由原告支付5%的企业管理费用，因二被告与原告签订合同时并不是具有装饰装修资质的企业，其该主张没有依据，本院不予支持。
原告自认双方签订的装饰装修合同的总价款是158000元，但原告在履行合同约定的支付第一笔工程款合同义务时即违反合同约定，至其应当履行第二次给付工程款义务时也没有付清合同约�的第一笔款项，原告亦没有按照合同的约定向被告方作出说明，其行为已构成违约；原告至提出终止合同，也没有按合同的约定付清其应支付的工程款152000元。原、被告签订的装饰装修合同第七条约定，甲方在签订合同之日应支付给乙方10万元、如第二次工程款不能及时交纳，甲方需向乙方说明，延期或暂停施工属甲方责任，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，二被告在原告未能按合同约定支付工程款时，享有先履行抗辩权，原告在未按合同约定履行合同义务的情况下以工程延期为由要求二被告支付违约金，本院不予支持。
综上，原告已支付给二被告120000元，二被告应返还原�超付的工程款6429.37元（120000元-116118.83元＋2548.2元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赵忠祥、丁雪凤返还原告牛秀芹装饰装修款6429.37元，限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告牛秀芹要求被告赵忠祥、丁雪凤支付违约金31600元、鉴定费用5000元的诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1965元、保全费520元、二审案件受理费754元，共计3239元，由被告赵忠祥、丁雪凤负担184元，由原告牛秀芹负担3055元。原告牛秀芹已交纳2485元，被告赵忠祥、丁雪凤已交纳754元，由原告牛秀芹在判决生效后七日内直接付给二被告570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 邱志霞
审判员 李广斌
审判员 李文红
二〇一四年九月二十日
书记员 赵 琳