广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2986号
上诉人(原审被告)：刘志明，男，汉族，1985年7月27日出生，住址：紫金县。
委托代理人：袁苹洲，广东惠宏信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗文佳，男，汉族，1991年11月27日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：胡丽琴，广东九韬律师事务所律师。
委托代理人：吴海珊，广东九韬律师事务所律师助理。
上诉人刘志明与被上诉人罗文佳因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年9月16日，原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即向原告偿还借款本金人民币陆仟元（6000元）及相应逾期还款违约金，违约金以6000元为本金，按本金的5%计算，违约金金额为300元；2、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万肆仟肆佰元(14400元）及相应逾期还款违约金，违约金以14400元为本金，按本金的5%计算，违约金金额为720元；3、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万壹仟陆佰元（11600元）；4、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万壹仟贰佰元（11200元）；5、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万零捌佰元（10800元）；6、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万零肆佰元（10400元）；7、被告立即向原告偿还借款本金人民币壹万元（10000元）；8、案件诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：
经协商一致，被告因经营发展需要，于2015年7月25日向原告借款74400元，同日双方签订了一份借款协议。该协议明确了借款金额、分期还款期限、还款方式以及预期未还款的违约金支付方式。以上借款通过现金方式完成交付。后被告未向原告偿还借款。为此，原告诉至法院，请求判令：
被告刘志明未到庭参加诉讼亦未提出答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告刘志明于2015年7月25日向原告罗文佳借款74400元，并约定2015年7月30日归还6000元、8月25日归还14400元、9月25日归还11600元、10月25日归还11200元、11月25日归还10800元、12月25日归还10400元、2016年1月24日归还10000元，到期未能足额偿还本金，被告按本金5%支付违约金。借款后，被告于2015年8月3日偿还借款1450元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，真实合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，被告刘志明向原告罗文佳借款74400元，该借款关系成立并有效，依法应予以保护。债务应当依约及时偿还。借款到期后，被告仅偿还部分借款，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告刘志明应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告罗文佳偿还借款72950元及违约金1020元。
二、驳回原告罗文佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1686元（原告已预交843元）及公告费（先由原告预交，以公告票据为准），由被告刘志明负担。被告刘志明应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
当事人二审的意见
上诉人刘志明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民一初字第3194号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一审法院认定事实有误，上诉人不存在与被上诉人借款74400元的事实，该案与(2015)惠城法民一初字第3186号案件具有关联性，属同一案件，依法应当合并审理，以查明案件事实。
1、一审判决要求上诉人向被上诉人偿还借款72950元及违约金1020元，判定有误，与事实不符。2015年7月25日签订的《借款协议》是刘志明与罗某两人分别对2015年3月5日、3月25日、4月22日向罗文佳所借的款项共计120000元分别承担60000元而作出的约定。
上诉人刘志明与案外人罗某因合伙设立公司的需要资金运转，于2015年3月5日、3月25日、4月22日分别向罗文佳借款30000元、30000元、60000元，共借款120000元。后刘志明与罗某的合伙公司经营不善，两人决定将欠罗文佳的120000元债务拆分并约定各自分别向罗文佳偿还本金60000元借款。7月25日，刘志明、罗某两人分别与罗文佳签订了《借款协议》，目的是通过签订协议的方式向罗文佳表明刘志明与罗某已将债务拆分，该份协议是两人对2015年3月5日、3月25日、4月22日向罗文佳所借的款项共计120000元分别承担60000元作出的约定。因此，该份《借款协议》并非新的借款合同，而是刘志明向罗文佳表明拆分债务后，刘志明尚欠其本金60000元及相应利息，共计74400元。该款项与(2015)惠城法民一初字第3186号民事判决认定需向罗文佳偿还借款112550元应为同一事实，故上诉人无需重复向被上诉人偿还同一笔借款，本案依法应当与(2015)惠城法民一初字第3186号案件合并审理。
综上，一审法院判决上诉人返还借款72950元及违约金1020元明显错误，在另一案件(2015)惠城法民一初字第3186号获得胜诉后，不得再次提起同一诉求，故上诉人不服一审判决，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人罗文佳答辩称:在一审过程中，我方提供了李志明签名的借款协议、纸复印和利息的转账凭证。李志明以本次借款不符合交易习惯为由提出上诉，只是其一种推断不能作为认定本案事实的依据。李志明提出，本笔借款是现金支付而前三笔是银行转账、本笔借款约定偿还的时间段短等；我方认为正是基于双方的朋友关系所产生的信任等才这样做的，由于双都是从事普通经营的当事人没有很强的法律意识，才只对签订协议的内容拍照。我方已经提供了充分的证据证明本案的事实，请求二审维持原判。
本案二审中，上诉人刘志明向本院提交了以下证据：13、2015年3月5日、3月25日、4月22日的借款协议复印件，证明刘志明与罗某分三次向罗文佳借款合计12万元、均通过转账支付；4、惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决书，证明刘志明、罗某向罗文佳借款112550元未还的事实；5、有限公司股份转让协议、补充合同，证明刘志明与罗某约定由刘志明将其在惠州市恒顺荣达投资管理有限公司所持50%股份以6万元转让给罗某的事实；6、罗文佳诉刘志明一案的事实经过一份，证明借款的真实情况；7、2015年7月25日罗文佳与罗某的借款协议一份，证明本案债务系（2015）惠城法民一初字第3186号案件债务的拆分，本案借款未实际产生。
上诉人李志明还申请证人罗某出庭作证，罗某称：2016年4月10日书写的《证人证言》是按照罗文佳的要求写的，事实上罗文佳没有向李志明给钱；李志明名下的七万多元及罗某名下的六万多元，都是此前借款十一万多的拆分。
对于刘志明提交的以上证据，罗文佳以超过举证期限并非新证据为由不予质证。
本院查明的事实
经审理查明：在本案一审中，罗文佳提交了以下证据：12、罗文佳、刘志明的身份证明，证明各自的主体资格；3、借款协议，内容为刘志明向罗文佳借款74400元，时间为2015年7月25日，还款起始日为2015年7月30日分7次偿还，未约定利息；4、罗某于2016年4月10日出具的《证人证言》，内容为“2015年7月25日，刘志明声称因做生意需要钱周转，在惠州市惠城区港惠新天地西区二座1516号房（当时我和刘志明的兵办公场所）向罗文佳借款74400元，双方当时在借款协议上签名。我给他们拍照。签完名后罗文佳就直接以现金方式支付给刘志明74400元”；5、罗文佳、刘志明共同手持协议的照片；6、刘志明于2015年8月3日向罗文佳账户还款1450元的银行交易明细表。
本院再查明：在本案一审庭审中，罗文佳出席庭审并回答法官提问。法官问：为何（借款）有400元零头？罗文佳答：400元是当时支付员工工资。法官问：之后被告有无支付利息或者本金？罗文佳答：没有。在本案二审中，经刘志明申请本院通知罗文佳到庭接受询问。刘志明的代理人问罗文佳：之前借给刘志明及罗某的款项都是整数，为何涉案借款不是整数？罗文佳答：因为刘志明及罗某是借款发工资，之前12万元的借款有一到两给月的利息没有支付一审中为罗文佳出具证言的罗某本案二审中出庭作证，称：一审中的证言是按照罗文佳的要求出具，以前向罗文佳借款十一万多元后经过拆分由刘志明与罗某分别承担并出具借据，罗文佳并未将借据记载的款项用现金支付。
本院另查明：罗文佳二审庭审中称其系从事投资管理的副总经理，出借给刘志明、罗某的涉案借款是自己的积蓄及从银信公司的贷款。关于涉案的借款为何存在400元的零头，罗文佳称是因为此前拖欠的十二万元有一到两个月的利息没有支付一并计入、印象中四千多元是利息。
本院再查明，惠州市惠城区人民法院于2016年3月3日作出的（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决书在“经审理查明部分”内容为：2015年3月5日、3月25日、4月22日，两被告（刘志明、罗某）先后向原告（罗文佳）借款30000元、30000元、60000元，双方签订先后签订三份《借款协议》，第一份协议约定借款期限六个月，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。同日原告向第二被告账户转入款项28200元。第二份协议约定借款期限3个月，月利率为1.8%即540元,咨询费每月1260元，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。同日原告向第二被告账户转入款项27200元。第三份协议约定借款期限1个月，月利率为1.8%即1080元,咨询费每月1770元，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。4月21日、22日，原告先后向第一被告账户转入款项合计57150元。庭审时，原告表示三次借款均预先扣除利息等，实际出借金额以转账数额为准，合计112550元。判决结果为：一、第一被告刘志明、第二被告罗某应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告罗文佳返还借款112550元并支付利息（利息，按月利率2%，其中本金28200元，从2015年9月5日起计至本息清偿之日止，以9000元为限；本金27200元，从2015年3月25日起计至本息清偿之日止；本金57150元，从2015年4月22日起计至本息清偿之日止）。二、驳回原告罗文佳的其他诉讼请求。该案的一审判决书送达后，刘志明不服向本院提起上诉，本院二审案件编号为（2016）粤13民终2695号。
本院判决理由和结果
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据其在一审宣判后的上诉意见及所提交证据及证人证言，本案二审争议的焦点问题是：涉案的资金罗文佳有没有现金支付给刘志明。
由于在本案一审诉讼中刘志明因故未参加诉讼，其在二审参加诉讼时提交证据并申请了证人出庭作证。且该部分证据对本案的实体处理有决定性的影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条的规定，应当作为证据使用。
我国合同法的相关规定，借款合同属于实践合同。刘志明与罗文佳在2015年7月25日签订的《借款协议》只能证明双方就借款问题达成了合意，是否支付借款或者是就是对此前借款的结算，需要举证予以证明。在2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。据此，本院从如下几方面分析涉案借贷的履行情况：
首先，罗文佳并未提供充分证据证明其已经将《借款协议》记载的现金74400元交付给了刘志明。在一审中作为主要证据的证人罗某的证言，已经被在二审中出庭作证的罗某当面否认。从证据效力而言，已经出庭作证并接受当事人询问的证人证言效力明显大于仅仅提供书面证言的证据效力。罗文佳提交的照片，只有罗文佳与刘志明分别手持《借款协议》的画面，并没有现金支付的画面。此外，罗文佳对其向刘志明交付现金的陈述并不一致。如为何存在400元钱的零头问题，罗文佳一审中表述为系因为刘志明发放员工工资的需要，二审中则表述为包含了前期借款一至两个的利息。
其次，对罗文佳所主张的本案借款存在诸多疑疑点。（2015）惠城法民一初字第3186号已经查明，前期三笔借款都是通过银行转账，这说明罗文佳再向刘志明、罗某提借款时通过银行付款是驾轻就熟的，为何本案争议的借款是现金支付？此外，前期借款12万元约定了利息。如罗文佳在本案中所称其并无足够资金支付涉案借款，部分资金来源于向他人的有息借款，既然罗文佳的资金成本就包含了利息支出而为何无须刘志明承担任何借款利息？假定涉案借款已经实际以现金方式支付，罗文佳作为投资管理从业者，知道通过拍照固定签订借款协议证据，为何不对现金交付的场面进行拍照固定？
第三，刘志明与罗某所陈述的本案借款实际上是前期12万元借款拆分的理由相对充分。惠城法民一初字第3186号案件中查明罗文佳所主张的12万元是刘志明、罗某共同借款，在罗某、刘志明在合伙期间借款12万余元未偿还的情况下，罗文佳应当首先要求对该12万元进行结算处理。罗文佳在本案诉讼中也称，刘志明名下的74400元有前期借款一至两个月的利息。同时，本案争议借款的第一次还款期限与《借款协议》签署日期相差只有5天的情况来看，该协议是对前期借款拆分后如何偿还的可能性较大。此外，已经到庭的证人罗某也陈述，本案争议的借款事实上就是前期12万元共同借款的拆分。
综上所述，上诉人刘志明的上诉主张除有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。罗文佳不能提交充分证据证明其所主张的借款实际向刘志明交付的，其诉讼请求依法不应当予以支持。至于本案诉讼终结后，罗文佳有证据证明涉案借款实际交付的，可以另寻法律途径主张权利。原审查明事实不清，实体处理错误，其判决本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决；
二、驳回罗文佳的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币1686元、二审案件受理费人民币1686元，均由罗文佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十一月十七日
法官 助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零一条?当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；