重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0117民初3170号原告：重庆市合川区太和丝绸有限公司，住所地重庆市合川区。法定代表人：吴从华，系该公司总经理。委托代理人：唐云飞，重庆阳城律师事务所，律师。被告：张安均，男，1958年出生，汉族，住重庆市合川区。委托代理人：杨涛，男，1963年出生，汉族，住重庆市合川区。原告重庆市合川区太和丝绸有限公司与被告张安均劳动争议一案，本院于2017年4月1日立案后，依法由审判员张文智适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告重庆市合川区太和丝绸有限公司的委托代理人唐云飞，被告张安均的委托代理人杨涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市合川区太和丝绸有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间没有劳动合同关系；2、判决原告不予支付被告经济补偿金、失业赔偿金；3、本案诉讼费完全由被告承担。事实与理由：原、被告没有建立书面和事实上的劳动合同关系。被告在原告公司从事的只是短暂的临时替代性工作。由于原告公司行业不景气，故工人系一班倒上班制，由于证实锅炉工有事临时耽误，则被告临时替代。被告由此误认为成为了原告公司的正式员工。原告不与被告建立劳动关系及原告不准予被告再从事临时替代工作的过错责任在于被告。被告工作期间，工作能力低下、浪费原材料，烧的蒸汽把炉水带到生产车间将蚕茧煮烂，上班打瞌睡，导致锅炉运转不正常出现故障、机械配件损坏，出现重大安全隐患；责任心不强，擅离职守，脱离岗位。被告在原告临时工作期间，其月报酬从未达到2400元，最高不过1800元/月。综上，原被告之间未建立劳动关系，不存在支付被告的经济补偿金、失业赔偿金的法律事实。原告对此仲裁裁决不服，故诉至贵院，诉请如前。被告张安均辩称，原被告存在劳动关系，不是原告所述短暂临时顶替他人，被告有原告公司工会会员证，被告系原告单位员工。被告月工资为2400元。被告在原告处上班工作认真负责。原告没有依法给被告办理社会保险，被告有权依法要求原告赔偿各项社会保险。失业赔偿金按照每月1050元，计算到判决生效日止。本案诉讼费由原告承担。经审理查明，被告于2012年11月7日至2016年11月16日在原告公司工作，工种为锅炉工，原告未给被告申报和参加社会保险，也未签订劳动合同。从2016年7月后被告未再到原告公司上班。2017年1月19日，被告向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、解除与原告公司之间的劳动关系；2、由原告支付被告经济补偿金28800元；3、原告支付被告2016年7月至12月的工资14400元；4、失业赔偿金30240元；5、赔偿被告养老保险损失45280元（仲裁过程中自愿撤回）；6、补缴2004年至2016年12月的社会保险费，缴费基数3105元（仲裁过程中自愿撤回）。该仲裁委于2017年3月15日作出合川劳人仲案字（2017）第145号仲裁裁决书，裁决：1、原、被告之间的劳动关系于2017年2月4日予以解除；2、由原告支付被告经济补偿金20400元、失业赔偿金2520元；3、驳回被告其他申诉请求原告不服，于2017年4月1日，起诉来院，请求如前。另查明，被告系城镇居民。原告公司在工商行政管理部门登记注册成立的时间是2003年12月22日。以上事实，有双方当事人的陈述，仲裁裁决书、《中华人民共和国特种设备作业人员证》、《中华全国总工会会员证》等证据载卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，双方当事人争议的焦点问题评判如下：一、关于劳动关系的问题。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告均认可，被告于2012年11月7日至2016年11月16日在原告公司工作的事实，即原告公司存在用工的事实。故本院确认，原、被告之间存在劳动关系。被告认为，其从2004年7月10日起到原告公司工作，并举示了中华人民共和国特种设备作业人员证》、《中华全国总工会会员证》予以证明。原告公司未举示有效证据对被告的入职时间予以证明。因此原告公司应当承担举证不能的不利法律后果。对于被告主张于2004年7月10日开始在原告公司工作的观点，本院予以支持。故本院确认，原、被告之间劳动关系于2004年7月10日建立。被告于2017年1月19日以原告公司未依法给被告缴纳社会保险为由，向劳动仲裁部门申请解除与原告公司的劳动关系，原告公司于2017年2月4日收到相关仲裁法律文书。因原告公司存在未给被告缴纳社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，本院确认，原、被告之间劳动关系于2017年2月4日予以解除。二、被告工资标准的问题。被告主张，其解除劳动关系前月平均工资为2400元。原告公司认为，被告工资标准最高不过1800元/月，但未举示充分有效的证据予以证明，原告公司应当承担举证不能的不利法律后果。因此，原告主张被告工资标准为1800元/月的观点，本院不予采信。故本院确认被告平均工资标准为2400元/月。三、原告是否应向被告支付经济补偿金的问题。原、被告之间劳动关系存续期间为2004年7月10日到2017年2月4日，被告在原告公司的工作时间满12年6个月不足13年，存在原告未给被告参加社会保险的事实。而《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日才开始施行，因此本院仅对2008年1月1日至2017年2月4日之间的经济补偿金予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付经济补偿金22800元（2400元/月×9.5月）。因此，原告主张不支付被告经济补偿金的请求，本院不予支持。但被告对于仲裁裁决由原告支付被告经济补偿金20400元无异议，故本院确认，原告公司应当支付被告经济补偿金20400元。四、原告是否应向被告支付失业赔偿金的问题。被告系城镇居民，与原告劳动关系自2004年7月10日存续至2017年2月4日，原告未给被告参加失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，人力资源与社会保障部《实施若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，原告公司应向被告支付失业保险待遇损失。仲裁裁决认定，从被告仲裁申诉至仲裁部门开庭审理时，已产生失业保险待遇损失2个月。被告在本案诉讼过程中提出失业保险待遇损失应当计算至本案判决生效之日。但被告对仲裁裁决未提出异议，也未向法院提起诉讼，视为被告对仲裁裁决结果的认可，本院对此予以尊重。根据《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、十三条，重庆市人力资源与社会保障局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2014]175号）第一条的规定，原告公司应当支付被告失业保险待遇损失2520元（1050元/月×2月×120%）。五、关于被告要求原告支付2016年7月至2016年12月的工资问题。因原、被告双方对仲裁裁决的原告单位不支付2016年7月至2016年12月的工资均无异议，故本院确认原告单位不支付支付2016年7月至2016年12月的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，人力资源与社会保障部《实施若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、十三条，重庆市人力资源与社会保障局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2014]175号）第一条之规定，判决如下：一、原告重庆市合川区太和丝绸有限公司与被告张安均之间的劳动关系于2017年2月4日予以解除。二、原告重庆市合川区太和丝绸有限公司在本判决生效之日起五日内向被告张安均支付经济补偿金20400元、失业赔偿金2520元。三、驳回原告重庆市合川区太和丝绸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市合川区太和丝绸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张文智二〇一七年六月七日书记员  李嘉绮