宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第259号
上诉人（原审原告）吴丽锋，男，汉族，1979年6月25日出生，小学文化，江西省九江市人，农民，住江西省九江市湖口县。
被上诉人（原审被告）泾源县公安局，住所地：泾源县。
法定代表人张锐，系该局局长。
委托代理人马贵芳，系泾源县公安局副局长。代理权限：特别授权。
委托代理人于志杰，系泾源县公安局干警。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）泾源县荣盛建筑工程有限责任公司，住所地：泾源县。
法定代表人于金荣，系该公司总经理。
委托代理人丁学明，泾源县香水镇法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）兰志云，男，1969年1月23日出生，回族，甘肃省平凉市人，个体户，住平凉市崆峒区。
委托代理人敬文成，甘肃省平凉市崆峒区柳湖乡法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人吴丽锋因装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2014）泾民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人吴丽锋、被上诉人泾源县荣盛建筑工程有限责任公司（以下简称“荣盛公司”）的委托代理人丁学明、被上诉人兰志云的委托代理人敬文成到庭参加诉讼。被上诉人泾源县公安局经传票传唤未到庭参加诉讼。2014年12月3日，上诉人吴丽锋向本院申请对涉案工程进行评估，期间，因上诉人不同意对外委托评估决定，本案于2015年2月3日终结对外委托事宜。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审查明，2012年12月31日，被告公安局就其“泾源县公安局交警大队营房改造工程”（以下简称：营房改造工程）通过招标、中标发包于被告荣盛公司，并与被告荣盛公司签订了GF-2012-0201号《建设工程施工合同》。2013年2月6日，被告荣盛公司授权被告兰志云为其代理人，负责办理营房改造工程及该工程款结算事宜。2012年8月1日，被告兰志云将营房改造工程的部分工程（外墙钢挂、夹层焊楼梯、钢架及大理石、下水管、避雷针安装、二楼两个办公室和夹层三四楼室内装修（矿面板）、办公楼前后两个门楼铝塑板、包暖气、会议室背景墙、三楼会议室40米窗帘盒、铺复合地板88平方、石膏板吊顶24平米及办公楼四面装修工程）分包于原告，原告于同年12月底全部装修完工。该工程于2013年3月28日经泾源县经济发展和改革局、泾源县公安局交警大队、固原市规划建筑设计院、泾源县荣盛建筑工程有限公司、宁夏建业工程监理有限公司、泾源县建环局安检站验收合格并交付使用。2013年5月13日，泾源县审计局作出泾审发（2013）46号《关于泾源县公安局交警大队办公楼改扩建工程结算情况的审查报告》，该报告审定营房改造工程造价为2126469.68元。该工程在施工过程中，被告公安局于2012年9月5日、2012年9月28日、2012年11月12日、2013年2月7日、2014年1月29日分别向被告兰志云支付工程款30万元、20万元、20万元、50万元、750469.46元，共计1905469.68元，被告兰志云先后向原告支付工程款81万元。营房改造工程竣工后，原、被告未就原告所承建该工程工程量及造价进行结算。
原审认为，被告公安局与被告荣盛公司是建设工程施工合同法律关系，被告公安局为发包人，被告荣盛公司为承包人。双方签订的GF-2012-0201号《建设工程施工合同》是其真实意思表示，该合同依法成立，应受法律保护。被告荣盛公司与被告兰志云是管理与被管理关系，被告兰志云代表被告荣盛公司负责实施GF-2012-0201号《建设工程施工合同》并结算工程款。被告荣盛公司将其承包的营房改造工程部分承包给原告，双方虽未就原告承包的工程量及工程造价签订书面合同，但双方口头约定承包工程及实际履行承包工程口头约定的事实客观存在。双方是建设工程分包合同关系，被告荣盛公司是发包人，原告是分包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，被告荣盛公司与原告达成的建设工程分包的口头协议属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。原告按照双方签订的合同要求履行了其义务，被告应当按照约定履行相应合同义务，但双方至今未就原告实施的营房改造部分工程价款进行结算，原告以其单方作出的工程预算价款、营房改造工程合同价款、营房改造工程审定价款为依据，证明被告拖欠其工程款的事实不具有客观性，其要求被告向其支付工程款及利息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴丽锋的诉讼请求。
宣判后，原审原告吴丽锋不服该判决，以原判处理错误为由提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、原审查明被上诉人公安局将其所属的交警大队办公楼正面装修分包给被上诉人兰志云，后因兰志云没有装修能力便将该工程交给上诉人完成，事后泾源县公安局与荣盛公司补签了合同，但是原审判决认定该发包行为系合法行为是错误的；2、从上诉人在一审提供的证人可以证明上诉人在此装修工程中包工包料完成了80%的工程量，被上诉人兰志云仅完成了20%的工程量，上诉人主张的514860元工程款是有依据的，原审以上诉人提供的证据不足为由驳回诉讼请求，处理错误；3、被上诉人兰志云在一审庭审中认可欠上诉人11万元，但一审却判决驳回了上诉人的诉讼请求，处理错误。
被上诉人荣盛公司答辩称：上诉人主张的欠款514860元无证据支持，该工程是由被上诉人泾源县公安局与被上诉人兰志云直接结算的，与荣盛公司无关；且兰志云是否欠吴丽锋工程款荣盛公司也不知情。故请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人兰志云的委托代理人答辩称：上诉人吴丽锋与被上诉人兰志云至今对装修工程量及工程价款未结算，上诉人是以整体工程的结算清单主张其个人的装修工程量及工程价款，证据不足，且被上诉人兰志云也没有欠付上诉人装修款。故请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人泾源县公安局的委托代理人未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。
上诉人吴丽锋、被上诉人泾源县公安局在二审中未向法庭提供新证据。
被上诉人荣盛公司在二审向法庭提供的证据：
承诺书，证明本案所涉及的工程款纯属兰志云与吴丽锋之间的债权债务，与泾源县公安局和荣盛公司没有关系。
被上诉人兰志云的委托代理人对该证据的质证意见：该承诺书是真实的，没有异议。
上诉人吴丽锋对该证据的质证意见：被上诉人荣盛公司是中标人，应当承担法律责任，故对承诺书不予认可。
被上诉人兰志云在二审向法庭提供的证据：
支付给吴丽锋工程款的清单，证明兰志云将中标工程中的部分装饰装修工程分包给被上诉人吴丽锋以及兰志云已将吴丽锋所干工程的工程款全部付清的事实。
被上诉人荣盛公司对该证据的质证意见：与我公司没有关系。
被上诉人吴丽锋对该证据的质证意见：该清单是按照招标书清算的还是依据其个人清算的不清楚，故该证据不真实，不予认可。
本院对上述证据作如下认定：被上诉人荣盛公司提供的证据“承诺书”，因被上诉人兰志云未到庭参加诉讼，承诺书的真实性无法核实，且与本案没有关联性，故对其证明效力不予认定；被上诉人兰志云提供的证据“支付清单”，因该“支付清单”系兰志云单方制作，无法证明已向上诉人支付了全部工程款，且上诉人不予认可，故对其证明效力不予认定。
二审查明，被上诉人兰志云在一审中自认上诉人吴丽锋所承包的工程总价款为944515.60元。其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人泾源县公安局与被上诉人荣盛公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方的法律关系属于装饰装修合同关系，应当受到法律保护。被上诉人兰志云受被上诉人荣盛公司委托，将部分工程分包给不具备相应资质的上诉人吴丽锋进行施工，双方之间应属建设工程分包合同关系，原审法院定性为装饰装修合同纠纷属定性不准，本院予以更正。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，本案中被上诉人荣盛公司的委托代理人兰志云将涉案工程中部分工程分包给不具有相应资质的上诉人吴丽锋，双方之间的分包行为无效，但是上诉人所分包的工程已全部竣工，且经相关部门验收合格并交付使用，分包人应当支付工程款。由于上诉人与被上诉人荣盛公司未签订书面合同，而且双方对上诉人完成工程量的价款有异议，经本院释明，上诉人吴丽锋不同意本院对外委托决定，导致委托事宜终结，上诉人应当承担举证不能的法律后果，但是被上诉人荣盛公司的委托代理人兰志云在原审庭审中承认“应支付吴丽锋工程款944515.60元，现已支付工程款81万元，但是还要扣除244525.39元（包括税金、施工配合费等费用）”。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定和第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被上诉人荣盛任公司未提供充分证据证明244525.39元是应当扣除的费用或者其已支付的费用，故被上诉人荣盛公司还应向上诉人吴丽锋支付工程款134515.60元。
综上所述，原判认定部分事实不清，定性不准，上诉人吴丽锋的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2014）泾民初字第155号民事判决；
二、由被上诉人荣盛公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴丽锋工程款134515.60元；
三、驳回上诉人吴丽锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9449元，由上诉人吴丽锋负担6459元，被上诉人荣盛公司负担2990元；二审案件受理费8949元，由上诉人吴丽锋负担5959元，由被上诉人荣盛公司负担2990元。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 王 彤
审判员 马 萍
二〇一五年三月五日
书记员 杨 静