浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第766号
上诉人（原审原告、反诉被告）新昌县三毛建筑工程有限公司。
法定代表人赵志林。
委托代理人（特别授权）王大奎。
被上诉人（原审被告、反诉原告）新昌县石城房地产开发经营公司。
法定代表人张如洋。
委托代理人（特别授权）吴法仁。
上诉人三毛建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2006）新民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人三毛建筑公司的委托代理人王大奎、被上诉人石城房地产公司的委托代理人吴法仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，为承建新昌县城关镇工农路R1、R2、R3地块商住楼工程，原新昌县第七建筑安装工程公司（以下简称“七建公司”）与被告石城房地产公司于2001年2月9日签订建筑工程承包合同一份，约定：石城房地产公司将建造新昌县城关镇工农路R1、R2、R3地块商住楼的土建、水电、铝合金、外墙涂料、豪华型防盗门等工程发包给七建公司；商住楼砖混六层，建筑面积6200平方米，每平方米造价360元（包工包料以后不再增减），造价税金由石城房地产公司承担，工程造价总计人民币223.2万元，建筑面积完工后按实计算，款多还少补；工期于2001年2月20日正式开工至2001年11月20日完工；石城房地产公司将R3单元八套商住楼抵给七建公司作工程造价，建筑总面积为976平方米，每平方1250元，共计房款1229760元，另加车棚8只计款96000元，总计1325760元，冲抵建筑工程款130万元。商品房一切手续由石城房地产公司承担，七建公司有权出售等。合同订立后，七建公司依约开始施工。为规范形式，依据2001年035号招标文件，通过招投标程序，2001年5月11日经新昌县建设工程交易中心确认，七建公司与石城房地产公司达成交易确认书一份，并于同日另签订建设工程施工合同一份，载明：工程名称为工农路R1、R2、R3地块商住楼，结构类型为砖混，建筑面积5700平方米，工程造价为274.912万元，工期自2001年4月30日至2002年1月20日等。嗣后，原、被告双方仍然按照2001年2月9日所签订的合同履行各自的义务。2002年1月，该工程施工完毕。石城房地产公司依据2001年2月9日签订的承包合同将R3单元八套商品房（含车棚）折抵工程款130万元给予七建公司，另外，被告已陆续支付原告工程款（包括水电费、安装费等费用）1033850元，2002年8月石城房地产公司为七建公司垫付税款111601.67元。为工程款结算以及前述折抵工程款房屋的过户手续办理事宜，双方曾于2004年3月书面函告催促，但此后对于工程款结算问题双方一直协商未果，致本案纠纷发生。另查明，七建公司原系新昌县回山镇集体企业，于2004年8月改制为新昌县三毛建筑工程有限公司，其债权债务由改制后的企业承受。在本案所涉工农路R1、R2、R3商住楼施工过程中，附属工程施工的工程款为76848.06元。用以折抵工程款的八套房屋于2001年交付七建公司后，七建公司已陆续全部转让他人。
原审认为，一、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，显然，本案所涉商住楼工程属规定范围之内。据此，该工程项目的勘察、设计、施工、监理等必须进行招投标。本案原、被告未经招投标程序和形式，经自行协商于2001年2月9日签订的承包合同违反了上述法律、法规的强制性规定，应属无效。由此，双方当事人在合同中关于付款方式即以R3单元八套房屋折抵工程款130万元的约定条款也应属无效。合同无效对当事人而言自始没有法律约束力，当事人应将财产关系恢复到订约前的状态。即当事人因无效合同而取得的财产应予返还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。就本案而言，原告依据2001年2月9日的合同取得的财产是工农路R3单元用以折抵工程款的八套房屋，而被告依据该合同取得的利益是130万元工程款抵消给付。鉴于原告取得的八套房屋，均已转让他人，部分已办理相应的过户登记手续，因此返还原物实际已不可能，故对此原告应予折价补偿。至于赔偿标准，被告主张按县政府2005年城市房屋拆迁价2700元／平方米、车棚价1250元／平方米进行赔偿，合理合法，可予支持。同时，对于130万元工程款的给付义务，被告仍应予以承担。被告已作垫付的税款111601.67元，原告应予返还。二、本案原、被告就讼争工程先后在不同时间签订了两个不同版本的合同，从内容来看，两份合同在工程价款、建筑面积以及工程期限等合同实质性内容方面均不相一致，并且从原、被告订立两份合同的目的及过程来看，2001年5月11日的中标合同也不属于对2001年2月9日承包合同的变更。因此根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原、被告对于工程价款结算应以2001年5月11日的中标合同作为根据。从本案审理查明的事实来看，2001年5月11日中标合同约定工程建筑面积5700平方米，固定价为274.912万元。工程完工后，经房管部门核准，实际建筑面积为6002.18平方米，造价为2893050.76元，施工过程中增加部分工程，经结算价款为76848.06元，共计2969898.82元，扣除已付工程款1033850元（不包括130万元抵扣工程款），对于尚欠部分工程款1936048.82元，被告石城房地产公司应当予以支付。综上，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，判决：一、被告新昌县石城房地产开发经营公司给付原告新昌县三毛建筑工程有限公司工程款1936048.82元；二、原告新昌县三毛建筑工程有限公司返还被告新昌县石城房地产开发经营公司房款2785200元、垫付税款111601.67元，合计2896801.67元；三、上述两项折抵，原告新昌县三毛建筑工程有限公司应给付被告新昌县石城房地产开发经营公司人民币960752.85元，限于判决生效后十五日内付清。本案本诉案件受理费11400元，反诉案件受理费24490元，诉讼文书专递费160元，合计诉讼费人民币36050元，由原告新昌县三毛建筑工程有限公司承担24570元，被告新昌县石城房地产开发经营公司承担11480元。
上诉人三毛建筑工程有限公司不服原审判决，上诉认为：一、一审未经被上诉人请求而判令上诉人支付被上诉人垫付税款111601.67元违反了法定程序。二、2001年2月9日合同是独立的二部分，招投标法并不能否认合同中以房抵债的有效性，一审认定合同全部无效不当。三、事实上，无论2月9日合同有效与否，被上诉人以八套房子作价130万元抵付工程款的行为属“代物清偿”，依然合法有效。一审认定该清偿行为无效和支持反诉请求不能成立。四、根据最高人民法院的相关司法解释，即使2月9日合同无效，但其中的“代物清偿”条款仍应执行。五、即使按无效合同处理，一审按2005年县政府拆迁价进行赔偿也于理于法不公。六、被上诉人的反诉请求已超过诉讼时效，一审支持反诉请求于法无据。综上，原判决认定事实和适用法律均错误，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的反诉请求，判令被上诉人支付工程款63.595万元，并由其承担全部诉讼费用。
石城房地产开发经营公司在二审庭审中答辩认为：1、被上诉人垫付的税款实际是工程欠款，应当返还；2、双方在本案中前后签订了两份合同，前一合同（2月9日）显然无效，根据合同法58条规定，其中约定抵工程款的八套房子应当返还，现上诉人不能返还，应按现有市场价折价返还，一审按2005年政府拆迁价折算也是合情合理的，但即使如此，被上诉人也已损失了一定的房屋差价利益；3、以房抵工程款予以清偿是2月9日合同中的约定，不是双方在中标合同中的合意；4、被上诉人在上诉人起诉后始知2月9日合同无效，依照规定，被上诉人反诉时效并未超过。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交新的证据。本案经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
二审中，双方的主要争议焦点是：1、2001年2月9日的合同中以房抵工程款的条款是否具有法律效力。2、原审判决由上诉人返还被上诉人垫付税款是否违反了法定程序。3、即使2001年2月9日的合同按无效处理，原判按照2005年当地政府的拆迁价格对八套房子折价赔偿是否公平合理。4、被上诉人的反诉是否已经超过了诉讼时效。
本院认为，一、双方就本案讼争工程先后于2001年2月9日和5月11日签订了两个不同版本的合同，现上诉人要求按5月11日的中标合同结算工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，应予支持。关于被上诉人垫付的税款，按规定本应计入建设工程成本，原审根据双方5月11日的中标合同约定及有关法律规定判令上诉人向被上诉人返还该税款，在程序和实体处理上并无不当。二、虽双方在2月9日的合同中约定了以八套房屋抵工程款，但该约定是与同一合同中的工程价款、工期等实质性内容互为条件的，是一个附条件的民事行为。在目前双方均选择按5月11日的中标合同结算工程款的情形下，双方原约定的以房屋抵工程款也因所依附的条件发生变化而不再生效。上诉人因上述无效约定而取得的八套房屋应当返还，原审根据原物已无法返还的实际，判令上诉人按当地政府2005年城市房屋拆迁价予以折价返还并无不妥。该折价返还给上诉人带来一定的经济损失，因上诉人在一审中未就约定无效提出过错赔偿，本院受审理范围所限，不宜在二审中就此作出一并处理，可由上诉人另行主张。三、本案讼争工程完成后，被上诉人原以为双方已按照2001年2月9日的合同履行完毕，但双方对工程款实际未进行最后结算。上诉人起诉后，被上诉人始知其权利可能受侵害，故其在一审时提出反诉尚不超过法律规定的诉讼时效。综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费35940元，由上诉人新昌县三毛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 单卫东
代理审判员 王安洁
二〇〇六年十二月十一日
书 记 员 蒋剑峰