河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民初字第00178号
原告:河南科兴建设有限公司。住所地河南省郑州市金水区经五路**号院。
法定代表人:董海丝，该公司董事长。
委托代理人:元丙银，男，1966年9月18日生，汉族，河南科兴建设有限公司职工，住河南省林州市，代理权限为特别授权。
委托代理人:左林源，河南英泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告:灵宝市越海房地产有限责任公司。住所地河南省灵宝市长安路**号。
法定代表人:岳小斌，该公司董事长。
委托代理人:赵军峰，河南永兴律师事务所律师,代理权限为特别授权。
第三人:灵宝市中鑫珠宝有限责任公司。住所地河南省灵宝市金城大道。
法定代表人:杜晓琳，该公司董事长。
委托代理人:袁跃增，男，1960年12月13日生，汉族，系灵宝市中鑫珠宝有限责任公司经理，住河南省灵宝市,代理权限为特别授权。
委托代理人刘晓鹏，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）与被告灵宝市越海房地产有限责任公司（以下简称越海公司）、第三人灵宝市中鑫珠宝有限责任公司（以下简称中鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年1月9日作出（2013）三民二初字第3号民事判决。宣判后，越海公司、科兴公司均提出上诉。该案经河南省高级人民法院审理后，于2014年6月30日作出（2014）豫法民三终字第35号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告科兴公司的委托代理人元丙银、左林源，被告越海公司的委托代理人赵军峰，第三人中鑫公司的委托代理人袁跃增、刘晓鹏到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告科兴公司诉称：2010年6月1日，我公司与越海公司签订建设工程施工合同，约定我公司承建越海公司位于灵宝市××与××交叉口西北角和谐家园建设工程（以下简称和谐家园工程）。合同履行过程中，越海公司未按工程形象进度支付工程款。截止起诉前，我公司已完成施工工程量价款37531743.02元，被告支付工程款2750万元，尚欠10031743.02元未付，导致工程于2012年7月25日被迫停工至今，给我公司造成机械租赁费、窝工人工费等损失。请求法院判令越海公司支付我公司工程款10031743.02元、停工机械租赁费损失15万元、窝工人工费损失25万元，共计10431743.02元，并就上述款项享有优先受偿权。科兴公司于2014年12月22日，申请增加诉讼请求，将诉求工程款变更为14209861.77元及其利息，合计增加数额为5853106.05元。
被告越海公司辩称：1、科兴公司所干工程没有结算，其称已完工程量价款为37531743.02元是单方计算，未经我公司及工程监理确认，且计价方式违反双方约定的每平方米960元包死价计算方法，我公司已不欠科兴公司工程款。2、科兴公司称我公司未按工程进度付款不符合事实。科兴公司未按工程节点向我方申报已完工程量的付款手续，我公司已按双方签订补充协议支付了工程价款，故我方不存在违约付款问题，也不存在支付停工机械租赁费、窝工费的问题。3、科兴公司未按补充协议约定履行向我公司支付80万元履约保证金，且工期已超合同约定期限，科兴公司行为已构成违约。4、该案所涉灵宝和谐家园工程及债权债务已经全部转让给中鑫公司，且科兴公司与中鑫公司已经直接进行工程款的付款手续的来往。该案的实体结果应由中鑫公司直接承受，与我公司无关。
第三人中鑫公司辩称：1、原告诉请第一项没有事实和法律依据，属于非法要求，不应当得到支持。2、原告要求优先受偿权不符合我国相关法律法规规定的条件，不能成立。3、原告的起诉没有如实反映施工过程中客观情况，其认为被告违约没有事实依据。在施工过程中，所支付的工程款远远大于原告认可的2700多万元，甚至超过原、被告签订施工合同总价款。4、造成农民工多次围堵上访，是原告没有及时支付农民工工资。我们认为原告是恶意行使诉讼权利，为维护第三人及和谐家园正常的施工秩序、工程进度及工程结算事项，应当严格按照我国现行法律规定依法进行结算。
本院经审理查明：2010年6月1日，科兴公司与越海公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由科兴公司承建越海公司位于灵宝市尹溪路与荆山路交叉处西北角和谐家园项目土建、水电安装及装饰工程。双方约定：建设工期自2010年10月1日起至2012年5月30日，合同总价款为3944.82万元，工程款支付方式为按形象进度支付，工程质量保修金为施工合同价款的3%。双方还约定：“本工程具体有关事宜按补充协议执行。”同日，双方又签订一份《施工补充协议书》（以下简称补充协议），将合同价格变更为每平米960元。但该协议上越海公司没有签章。
2010年11月，越海公司制作和谐家园工程《施工招标文件》，载明建筑面积“约3.084万平方米”，招标范围为“招标文件及施工图纸所标示的全部内容”。同年11月2日，科兴公司制作《投标文件》，其中的《建筑工程预算书》载明和谐家园工程建筑面为30843平方米，工程造价39806438.85元，经济指标为1290.6元/平方米。同年11月10日，越海公司向科兴公司出具《中标通知书》，载明的内容主要为：评标委员会决定接受科兴公司于2010年11月3日所提交的和谐家园工程施工投标文件，中标价3944.82万元，工期450天，请科兴公司在接到中标通知后10日内与越海公司签订施工承包合同。监督部门灵宝市建设局基本建设管理科（以下简称灵宝市建设局建管科）在上述招投标文件上签章，于同年11月12日在中标通知书上签章确认。
2011年11月30日，科兴公司与越海公司签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，载明的合同工期中的开工日期为2010年11月30日，完工日期为2012年5月30日，合同工期总日历天数540天，在合同专用条款第六条合同价款与支付中约定“本合同价款采用可调整价款方式确定”，“风险费用的计算方法：双方协商”，“风险范围以外合同价款调整方法：按实际情况，市场变化，经甲乙双方认同后，按实调整”，“采用可调价合同价款调整方法：预算、变更、加签证，根据施工阶段市场价格实际调整”。在工程款（进度款）支付条款中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成后，付已完工程量的85%，以上每三层付款一次，每次付已完工程量的85%。竣工验收付款到总工程量的97%，余款在保质期到期后一次付清（一个月内）。”除上述约定之外，该合同约定的其他内容与双方于2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》一致。该合同有灵宝市建设局建管科加盖印章予以备案。
合同签订后，科兴公司和谐家园项目部与焦作市业明建筑劳务公司（以下简称业明公司）签订清包劳务施工合同，将和谐家园土建结构工程承包给业明公司，承包劳务费单价为每平方米330元。业明建公司开始施工，2012年7月份，由于科兴公司未及时向业明公司支付劳务费，业明公司停止施工，越海公司和科兴公司均未采取有效措施，导致和谐家园项目停工。后中鑫公司支付业明公司170万元，该公司同意继续施工。2012年12月19日，科兴公司与业明公司进行结算，除科兴公司已支付的劳务承包费920万元外，扣除未完工程10万元，科兴公司还应向业明公司支付下余款项2191600元，但科兴公司支付25万元后，剩余款项未支付。
另查明：在和谐家园工程建设期间，科兴公司认可其从越海公司和中鑫公司领取款项共计27886000元（其中越海公司支付10976000元，中鑫公司支付1691万元）。越海公司辩称另支付三笔款项共计29万元应计入已付工程款，分别是：1、科兴公司项目经理辛现义分两次领取的工程款11万元；2、代科兴公司支付给岳彩信白灰款10万元；3、2012年2月17日支付科兴公司工程款8万元。但科兴公司对该3笔款项均不予认可，越海公司亦未举出充分证据证明科兴公司收到该29万元款项。中鑫公司代科兴公司支付的款项有七笔共计2078529.01元，分别是：1、天力混凝土款项193080元；2、缴纳的建设局罚没款25000元；3、支付给赵军辉的砂石料款47790元；4、支付给王余良的防水工程款64660元；5、科兴公司同意由中鑫公司代其支付程素花烟道工程款29700元；6、2011年1月20日缴纳工地电费18299.01元；7、支付业明建筑劳务公司汪业江170万元。和谐家园工程建设施工合同系科兴公司与越海公司签订，中鑫公司与越海公司系合作关系，二公司对外进行的民事活动均代表越海公司。中鑫公司因和谐家园工程支付给科兴公司的款项应视为越海公司所支付。中鑫公司辩称其已支付给亢旭辉的土方款423418元应计算在已支付给科兴公司的工程款内，但科兴公司不予认可，中鑫公司亦未举出充分证据证明。
本案在重审过程中，科兴公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经本院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对科兴公司已完工工程量造价进行重新鉴定，该鉴定以备案合同等相关资料为依据做出了陕信【2016】造鉴字03号《鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见载明：科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为33774946.85元，另外三项交由法庭决定取舍：1、科兴公司未完成的无法确定工程量价款为228241.95元；2、科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的停工机械租赁费为540775.02元；科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的窝工人工费为50535.06元（按3人计算）或101070.12元（按6人计算）。
本案在庭审中，中鑫公司辩称科兴公司已完工程面积约3.2万平方米，重新鉴定意见书出来后，又称设计图纸载明的建设面积为4万平方米，重新工程造价鉴定依据的是科兴公司的假数字、假预算，鉴定意见不能作为定案依据。科兴公司对中鑫公司的辩称意见不予认可。
越海公司、科兴公司、中鑫公司各方对鉴定意见书质证后，鉴定人对各方提出的异议进行了书面答复，于2016年8月15日作出陕信【2016】造鉴字03号异01号《异议答复》，该答复载明：本次鉴定意见书中的鉴定意见第1条内容修正如下：科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为34418934.80元。【其中，本次从未完项中调减费用473969.95元，从已完项中调增费用为17万元（未取费，也未调差，需待法庭进一步确认后再作调整）】。该《异议答复》经过各方质证后，本院根据科兴公司提出的“人工及材料调差选择的时间段”以及案涉工程四层以上卫生间防水工程系其所作等异议，提议由鉴定人按照2010年12月至2010年7月期间计算人工费及材料费差价以及案涉工程四层以上卫生间防水工程价款和防水工程保修金。鉴定人于2016年10月14日作出《关于庭审中的相关问题说明》，该说明载明：1、人工费及材料费差价合计为5496647.38元，与鉴定意见书中相差379062.80元；2、案涉工程四层以上卫生间防水工程价款为91824.67元；3、已完工防水工程价款为562906.58元，保修金按照3%计算为16887.20元。
本院认为，科兴公司、科兴公司经过招投标程序后于2010年11月30日签订的《建设工程施工合同》经过建设管理部门备案，属于双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。越海公司及中鑫公司关于案涉工程未经招投标程序，该备案合同是为了备案而备案的合同，该合同为无效合同的辩称意见，本院不予采信。越海公司与科兴公司在备案合同之前签署的施工合同及补充协议，均违反了招投标法的有关规定，属无效协议。
关于债务承担主体问题，2013年2月21日越海公司与中鑫公司签订的协议书和补充协议以及2013年2月22日三门峡市信访局会议纪要，能够证实二公司合作开发房地产的关系，协议签订后，和谐家园工程债权债务由中鑫公司承担，但科兴公司并不认可越海公司与中鑫公司之间的债权债务转让协议。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”越海公司及第三人不能提供证据证明双方之间就和谐家园所负债务的转让经过科兴公司的同意。故越海公司就和谐家园工程下欠科兴公司的款项仍应由越海公司承担。
关于科兴公司的已完成工程量价款问题。本案在重审过程中，科兴公司申请对涉案工程进行司法鉴定后，鉴定机构以备案合同等相关资料为依据做出的《鉴定意见书》以及质证后作出的《异议答复》、《关于庭审中的相关问题说明》，均系有鉴定资质的鉴定人依据相关证据作出的，具有客观性、真实性、合法性，应予认定。《鉴定意见书》以及质证后作出的《异议答复》确定科兴公司实际已完成的工程量价款为34418934.80元，本院予以认定。科兴公司提出其按照合同约定及施工图纸的要求，实施并完成了案涉工程四层以上卫生间防水工程，中鑫公司虽对此辩称不予认可，但未举出充分证据证明，本院对于中鑫公司的该辩称意见不予采信。鉴定人核算的案涉工程四层以上卫生间防水工程价款为91824.67元应计入科兴公司的已完工工程量价款，故科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为34510759.47元。除此之外的工程量，由于监理不能确认或三方当事人不能确认，均属于科兴公司未完工工程量。
本案在审理中，中鑫公司辩称设计图纸载明的建设面积为4万平方米，重新工程造价鉴定依据的是科兴公司的假数字、假预算，鉴定意见不能作为定案依据。但越海公司的《施工招标文件》载明的建筑面积是“约3.084万平方米”，招标范围为“招标文件及施工图纸所标示的全部内容”。科兴公司的《投标文件》中《建筑工程预算书》载明和谐家园工程建筑面为30843平方米，中鑫公司在庭审中又辩称科兴公司已完工程面积约3.2万平方米，均与中鑫公司辩称的4万平方米建筑面积不一致。在各方对科兴公司所施工建筑面积存有分歧的情况下，鉴定人在进行鉴定时依据的是各方现场确认的实际施工范围内的图纸工程量减去未完项工程量即为科兴公司已完工程量进行造价鉴定的，鉴定人的鉴定意见并无不当，应予认定。中鑫公司关于鉴定意见不能作为定案依据的辩称意见，本院不予采信。
关于科兴公司人工费及材料费差价问题。鉴定意见书核算科兴公司合同内人工及材料费差价为5117584.58元。科兴公司对人工及材料调差选择的时间段提出异议，认为应从2010年12月至2012年7月期间计算人工费及材料费差价，本院认为,科兴公司主张以备案合同签署后的2010年12月起至2012年7月该公司停工期间计算人工费及材料费差价，合理合法，应予支持。鉴定人核算该期间人工费及材料费差价为5496647.38元，该数额较鉴定意见书核算的人工及材料费差价为5117584.58元多出的379062.80元应予以认定，应当计入科兴公司实际已完成的可确定工程量价款内。
陕信【2016】造鉴字03号异01号《异议答复》科兴公司实际已完成的可确定工程量价款从已完项中调增费用为17万元，未取费，也未调差。庭审中，越海公司、中鑫公司均认为可以调差，以30%-50%为宜，科兴公司无异议，鉴于鉴定人未对此予以鉴定，取其调整幅度的平均数即以调整40%计68000元为宜，该款应当计入科兴公司实际已完成的可确定工程量价款内。
由此，科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为：34957822.27元（计算方法为：《鉴定意见书》和《异议答复》确定的工程款34510759.47元+17万元的调差68000元+人工费及材料费差价调整数额379062.80元=34957822.27元）。
关于已付工程款问题。科兴公司认可其从越海公司和中鑫公司领取款项共计27886000元，其中越海公司支付10976000元，中鑫公司支付1691万元。越海公司辩称另支付：1、科兴公司项目经理辛现义分两次领取的工程款11万元；2、代科兴公司支付给岳彩信白灰款10万元；3、2012年2月17日支付科兴公司工程款8万元。三笔款项共计29万元应计入已付工程款，但科兴公司对该3笔款项均不予认可，越海公司亦未举出充分证据证明科兴公司收到或委托收取该29万元款项，本院对越海公司该辩称意见不予采信。和谐家园工程建设施工合同系科兴公司与越海公司签订，中鑫公司与越海公司系合作关系，二公司对外进行的民事活动均代表越海公司。中鑫公司因和谐家园工程支付给科兴公司的款项应视为越海公司所支付。中鑫公司代科兴公司支付七笔款项共计2078529.01元，应计入已付工程款。中鑫公司辩称其已支付给亢旭辉的土方款423418元应计算在已支付给科兴公司的工程款内，但科兴公司不予认可，土方工程不在科兴公司的施工范围之内，本院对中鑫公司该辩称意见不予采信。关于2013年2月8日转入元丙银账户的8万元是否应计入工程款问题，越海公司称系工程款，元丙银辩称该款系其从越海公司现任法定代表人岳小斌处的借款。因该款发生于越海公司与科兴公司之间，借款时元丙银系科兴公司在和谐家园工程项目部的负责人，科兴公司的主张与双方之间发生的建设工程施工合同关系相对应，故越海公司称该款项系工程款的理由成立，应予采信，应计入科兴公司已付科兴公司的工程款。综上，可以认定越海公司、中鑫公司已付工程款为30044529.01元。
由于备案合同未约定交纳工程质保金，但是根据该合同专用条款中约定“竣工验收付款到总工程量的97%，余款在保质期到期后一次付清（一个月内）”故可认定双方约定的质保金为总工程价款的3%。根据建设部工程质量管理条例的规定，主体工程的质保期为2年，防水工程质保期为5年，自科兴公司于2012年7月25日撤场至今，已满2年，不满5年，因此，主体工程的质保期已满，防水工程质保期尚未满，为了保证工程的质量得以维护，应按照已完工防水工程价款为562906.58元的3%计算防水工程保修金为16887.20元，待防水工程质保期满后，如未发生防水质量问题，科兴公司应向科兴公司退还该质保金。
由此，可以确定越海公司应付科兴公司已完工工程量价款为4896406.06元（计算方法为：已完工工程量价款34957822.27元+已付工程款30044529.01元-已完工防水工程保修金16887.20元=4896406.06元）。
关于科兴公司诉称的停工机械租赁费损失问题。鉴定意见书核算科兴公司于2012年7月25日至2013年5月13日期间的停工机械租赁费为540775.02元，应予认定，但科兴公司仅起诉要求15万元，本院予以准许。超过科兴公司诉求部分，不予支持。
关于科兴公司窝工人工费损失问题。鉴定意见书依据庭审笔录及定额人工单价计取科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的窝工人工费为50535.06元（按3人计算）或101070.12元（按6人计算）。由于科兴公司称其人员窝工6人，但未提供充分证据证明，中鑫公司认可科兴公司最多有3人留守工地，但亦无证据证明，科兴公司对中鑫公司的意见又不予认可，鉴于双方的辩称意见，本院根据鉴定意见书结合本案实际情况认定科兴公司的窝工人数取其平均数即4人窝工为宜，确定科兴公司窝工人工费损失为40428.05元，科兴公司所诉求的25万元，超过本院认定的部分，不予认定。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条当事人未约定付款时间或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的工程款利息以第三人起诉之日为应付款时间的规定，科兴公司主张的利息应从其起诉之日即2013年1月23日起计算，又由于双方没有约定欠付工程价款的利息计算标准，应以科兴公司所欠科兴公司的工程价款4896406.06元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于科兴公司主张工程款优先权问题。科兴公司因故于2012年7月25日撤场，此后，中鑫公司即组织原施工劳务方业明公司继续施工，可以认定科兴公司自其从工地撤场时起已经于科兴公司形成事实上的解除合同，从解除合同之日起六个月为科兴公司享有工程款优先权的期间，该项权利至2013年1月25日终止。鉴于科兴公司于2013年1月23日向本院起诉主张工程款优先权，故对于科兴公司在权利期限内主张的该项权利应予以支持。科兴公司就越海公司应付4896406.06元工程款及其利息损失对案涉工程享有优先权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十条第三项、二十三条第二款第二项、第二十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、被告灵宝市越海房地产有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告河南科兴建设有限公司工程款4896406.06元以及该款自2013年1月23日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。原告河南科兴建设有限公司就该款对案涉工程享有优先受偿权；
二、被告灵宝市越海房地产有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告河南科兴建设有限公司机械租赁费损失15万元。
三、被告灵宝市越海房地产有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告河南科兴建设有限公司人员窝工损失40428.05元。
四、驳回原告河南科兴建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费117109元，鉴定费41万元，共计527109元。由被告灵宝市越海房地产有限责任公司负担183528元，原告河南科兴建设有限公司负担343581元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 梁森林
审 判 员 王永建
代理审判员 崔传军
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 秦 艳
援引法条：
《中华人民共和国合同法》
第二十条有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。