天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终564号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹一×，于天津市，农民。2006年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月23日经天津市蓟县人民检察院决定取保候审，2016年6月23日经天津市蓟县人民法院决定逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
辩护人何春景、马宁，天津行通律师事务所律师。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人曹一×犯贪污罪一案，于2016年6月13日作出（2015）蓟刑初字第0391号刑事判决。宣判后，原审被告人曹一×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人曹一×于2008年始担任蓟县下仓镇王良庄村民委员会主任。曹一×家族祖坟位于下仓镇××耕地××（××庄村地块），且祖坟坟头已在20世纪70年代左右的地形平整运动中被平整。2011年塘承高速征地时，曹一×受下仓镇人民政府委托，协助下仓镇人民政府从事征地拆迁中的清点、计价和各项补偿款的发放等工作。按照政策规定，迁坟补偿款是对迁坟过程中产生费用的补偿，标准为每座坟墓（按坟头计算）2000元。2011年11月，曹一×利用职务便利，虚报本家族14座坟墓，并制作“蓟县下仓镇王良庄村高速路占坟地户”清单，在清单上代表村民委员会签名，并加盖王良庄村民委员会公章。2012年3月，下仓镇人民政府经过形式审查后，将迁坟补偿款发放，曹一×从蓟县下仓镇人民政府财政所领取28000元迁坟补偿款，将其中2000元发放给王良庄村党支部书记曹七×，其余26000元用于其超市经营。2012年12月31日，曹一×委托下仓镇左家铺村民委员会开具左家铺村存在曹一×先人墓地的证明。后因他人举报，2013年五六月份，曹一×将其余款项发放给其家族人员，其中曹一×分得2000元。
本案系他人举报案发，被告人曹一×后被检察机关电话传唤到案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、到案情况说明、检举信，证实本案的案发及被告人曹一×的到案情况。
2、居民信息表、身份证明、情况说明，证实当事人的身份信息及其他情况。
3、刑事附带民事判决书，证实被告人曹一×的前科情况。
4、记账凭证、下仓镇塘承高速占地地上附着物（坟墓）拆迁补偿费发放表，证实被告人曹一×领取28000元补偿款的情况。
5、蓟县下仓镇王良庄村高速路占坟地户等书证，证实高速征地涉及坟数的户数统计表，支部书记曹七×、村委会主任曹一×在统计表上签字，并加盖蓟县下仓镇王良庄村民委员会公章的情况。
6、王良庄高速路占各户坟地表，证实各户领取迁坟补偿款，并在表上签字的情况。
7、下仓镇左家铺村民委员会于2012年12月31日出具的证明，证实该村有曹七×和曹一×先人祖坟的情况。
8、中国农业银行综合应用系统卡资料查询表，证实2012年7月7日被告人曹一×向其卡号为62×××75的银行卡内存款人民币42000元的情况。
9、蓟县征收土地地上附着物和青苗补偿标准（试用稿），证实坟墓的迁坟补偿标准按坟头计算，每座2000元。
10、证人曹二×证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元，发放补偿款的时候，村里面有人反映曹一×的经济问题。涉及到的祖坟是曹一×上报到下仓镇政府的，我不清楚是否进行了清点，也不清楚是否进行了公示。
11、证人曹三×证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元。我家祖坟在仓新公路左家铺村地里，1970年将祖坟的坟头平了，祖坟一直也没有迁。
12、证人曹四×证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元。我领补偿款的时候在发放表上签字、摁手印了。
13、证人曹五×证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，我得了2000元。我家祖坟在左家铺村地里，祖坟没有坟头了，也一直没有迁。
14、证人曹六×证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，我得了2000元。我家祖坟在左家铺村地里，祖坟已经没有坟头了，祖坟也没有迁，1970年左右的时候给平了。曹一×把钱给我以后，过了一段时间，让我在一张迁坟补偿款发放表上签字，摁手印。我记不清是曹七×还是曹一×给我打电话，说上报迁坟补偿款需要开有关祖坟被占的证明，我就给魏××打了电话。
15、证人曹七×证言，2005年至今我担任王良庄村党支部书记。2011年塘承高速征地时，我村一共上报了14个坟头，这些坟是我家族的祖坟，在左家铺村地里，这些坟的坟头早就没有了，也没有迁过，一直没有再立坟头。塘承高速征地时，镇里责成村干部协助开展迁坟补偿工作，把涉及到我村的坟头数统计、制表上报到镇里，经镇里及上级审核通过后进行补偿。上报的这14座坟登记表中死者姓名、受益人与死者的关系是我和曹一×、曹一×的父亲通过回忆得来的。是曹一×将统计登记表上报到下仓镇政府的。上报14座坟的时候，村干部没有开会协商过，也没有经过村里公示。曹一×跟我说的主管拆迁工作的张××副镇长说过没有坟头不涉及迁坟不给补偿款，后来经过跟镇里进行协调，并在左家铺村开的证明，证明这祖坟是真实存在的，镇里也考虑到为了顺利开展高速征地拆迁工作，没有进行实地核实，迁坟补偿款就给补偿了。这14座坟按照每座坟2000元的标准，一共是28000元，这钱是以我村的名义由曹一×于2012年三四月份从镇财政所领回来的。他把补偿款领回来后给了我2000元，剩余的26000元是后来我和曹一×给补偿户发下去了，当时我在一张领款表上签字了。
16、证人魏××证言，我从1993年至今一直任蓟县下仓镇左家铺村党支部书记。塘承高速征地涉及到我村的地了，下仓镇王良庄村在我村原来有坟地，但是1970年左右平整地形把这些坟都给平了。2012年12月份，曹六×和曹七×、曹一×找到我说王良庄村有祖坟在我们西南的耕地里，在高速征地范围之内，让我们村委会给出个证明，我就和村主任吴东辉给出了证明。征地时，镇里主管征地拆迁工作的张××副镇长跟征地涉及到各村村干部开过会，会上责成我们协助开展征地清点工作、协调村民关系、妥善解决征地过程中出现的各种问题等。
17、证人周××证言，2011年4月至2012年6月，我担任蓟县下仓镇镇长，2012年6月至今任蓟县县委、县政府信访办公室主任。2011年塘承高速征了下仓镇的土地，在这过程中，存在迁坟补偿的情况。按照全县征地拆迁安排和工作惯例，在具体开展塘承高速征地拆迁工作时，镇里责成征地涉及到的各村村干部负责协助征地清点、拆迁、补偿款发放工作，为顺利推进征地拆迁工作，镇里也要求各村村干部负责解决在征地拆迁过程中出现的拆迁阻力等各种问题。
18、证人刘××证言，2011年8月至2014年12月，我担任拆迁办主任。2012年2月修建塘承高速时征过下仓镇王良庄村的地，存在迁坟补偿的情况。塘承高速征地迁坟补偿的政策是执行市政府1087号文件和蓟县征地地上附着物及青苗补偿标准等有关文件。迁坟补偿只是迁坟过程中产生费用的补偿，而不是简单地按坟头数补偿，因为迁坟的时候会产生起坟、抬棺木、平坟头、操办酒席等费用，每个坟头补偿标准为2000元。对已经平了的老坟头，如果不涉及迁坟也就不会产生迁坟费用，也就不会有迁坟补偿款。按照工作惯例，村里将坟头数登记、统计上报到镇里，登记表上要注明死者姓名、受益人与死者的关系，村里出证明盖章，经村里公示或经村民代表会议审议通过，村民无异议后要报镇里审核。王良庄村坟头具体的清点工作是他们村具体负责，他们村把坟头数登记、统计上来报到镇里，镇里审核通过后报到县拆迁办，县拆迁办只负责对镇里上报的坟数进行程序性审查。
19、证人张××于2015年6月30日证言，2011年4月开始，我担任下仓镇副镇长，主要负责本镇的征地拆迁等工作。2012年2月修建塘承高速时征过王良庄村的地，存在迁坟补偿的情况。按照全县征地拆迁安排和工作惯例，在具体开展塘承高速征地拆迁工作时，镇、村两级负责协助县政府的征地拆迁工作，镇里责成征地涉及到各村村干部负责协助征地清点、拆迁、补偿款发放等工作，为顺利推进征地拆迁工作，镇里也要求各村村干部负责解决在征地拆迁过程中出现的拆迁阻力等各种问题。塘承高速征地涉及到王良庄村在左家铺地上的坟，镇里责成王良庄村村主任曹一×负责上报、支领和发放迁坟补偿款，他们村上报到镇里的补偿款发放表上有曹七×、曹一×代表村委会签字确认，并盖上村委会公章，他们村的补偿款也是由曹一×代表他们村集体领回来并负责给各补偿户发放。2013年初，王良庄村开始有信访曹一×虚报14个坟头领取28000元的迁坟补偿款。镇里对王良庄村的信访进行了调查核实，上报到镇里的坟头原来是这些户的老坟头。按正常说，只有迁坟才会产生迁坟补偿费用，如果不涉及迁坟不会有补偿款。我记得补偿款下来后，曹一×把他们村的迁坟发放表交到了镇里。
证人张××于2016年5月27日证言，2012年修建塘承高速公路征地坟地拆迁政策是坟地涉及拆迁的才给补偿款，如果没有坟头的坟就不涉及拆迁不给补偿款。镇里责成征地涉及迁坟补偿的村，以村为单位把坟数统计上报进行补偿，曹一×以王良庄村委会的名义上报了14个坟地，镇里经过形式审查后，就按拆迁补偿政策给报上去了。镇里没有让曹一×去左家铺村委会开证明，这证明好像是曹一×把迁坟补偿款从镇财政所领走之后一段时间，村里有人反映曹一×的经济问题才开的。
20、证人陈××证言，我和曹一×合伙开的顺发批发部，平时店里进货都是我出货款，我不在店里的时候就让曹一×筹钱把货款垫上，我不清楚曹一×的进货款是什么钱。
21、被告人曹一×供述，我从2008年至今一直任我村村主任。2009年开始，我在本村经营一家超市。2011年塘承高速在我村征地涉及到迁坟补偿，我村一共上报了14座坟。塘承高速征地启动之前，大概在2011年11月份，张××副镇长把塘承高速征地涉及到征地拆迁的各村村干部召集到镇里开的征地工作协调会，我也参加了。按照全县征地拆迁安排和征地拆迁工作惯例，镇里责成我们负责协助镇政府开展征地拆迁工作、解决征地过程中的工作阻力等具体工作。当时是镇里让我协助开展迁坟补偿工作，镇里责成我把我村征地涉及迁坟补偿的各户的坟数统计上报到镇里，统计表上要注明死者姓名、受益人与死者的关系，上报到镇里的统计表上有曹七×和我代表村委会签字确认，并盖了村委会公章。我把家族的这14座坟的统计表以我村名义上报到镇里，经镇里及上级审核通过后进行了补偿。上报的这14座坟登记表中死者姓名、受益人与死者的关系是我父亲曹长春和曹七×通过回忆得来的。这些坟早就没有坟头了，但是一直没有迁坟，平坟后也没有再立坟头。上报14座坟，村里没有开会协商过，也没有公示。已经平了并且没有迁坟的坟，按照补偿政策不应该得补偿款，只有迁坟了才会产生迁坟补偿费用。报上去之后，主管拆迁工作的张××副镇长问过我，跟我说过没有坟头不涉及迁坟的不给补偿款。后来我和镇里进行协调，并在左家铺村开的证明，证明这些祖坟是真实存在的，镇里也考虑到为了顺利开展高速征地拆迁工作，没有进行实地核实，我们上报了统计表和证明后，迁坟补偿款就给补偿了。我自己去的左家铺村找魏××开的证明，补偿款一共是28000元，这钱是以我村的名义由我从镇财政所领回来的现金，我在领款表上签了字，是2012年三四月份领回来的，我把2000元迁坟补偿款给了曹七×，剩余的26000元钱存在我的农行卡里，这钱平时做买卖用了。2013年年初，我听说县检察院正在调查我任职期间的经济问题，我担心出事，而且这事让家族的哥哥、弟弟们知道了也会记恨我，就赶紧筹钱把迁坟补偿款给各户发下去了。
原审法院认为，被告人曹一×身为村基层组织人员，受政府委托，协助政府从事土地征收工作，应以国家工作人员论。被告人曹一×曾因故意犯罪受过刑事追究，又在协助政府从事征地拆迁过程中，利用职务便利，骗取国家补贴款28000元，其行为侵犯了公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十四条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项、第十九条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，以贪污罪判处被告人曹一×有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人曹一×退赔违法所得人民币28000元，依法返还天津市蓟县下仓镇人民政府。
宣判后，原审被告人曹一×不服，提出上诉。其主要上诉理由是:原判与事实不符、量刑过重。其在申请28000元补偿款时系如实上报，上报的就是没有坟头的坟墓，且左家铺村委会出具了坟地曾真实存在的证明。
上诉人曹一×辩护人的主要辩护意见是一审判决认定曹一×犯贪污罪的证据不足。具体理由是：1、曹一×不是法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，因此不具备贪污罪的主体资格。2、14座祖坟真实存在，曹一×没有虚构事实，没有使用欺骗手段，也没有私自侵吞该笔补偿款的主观故意。3、曹一×没有决定给予补偿款的权利，经审核批准下发后应属于获得补偿家庭的个人财产，不是公款。
此外，上诉人曹一×的辩护人同时认为，即使认定曹一×构成贪污罪，其也具有法定和酌定的从轻、减轻情节。具体理由是：1、曹一×在侦查机关询问时，主动交代了自己的犯罪行为，应当认定为自首。2、曹一×的行为并未造成实际损失，对社会未造成危害，可以酌情对其从轻处罚。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人曹一×的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律规定，评析如下：
1、关于上诉人曹一×是否具有贪污罪的主体身份问题。经查，被告人曹一×身为王良庄村民委员会主任，在塘承高速征地拆迁过程中，受下仓镇人民政府委托，协助政府从事清点、计价和补偿款的发放等工作，属于法律规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论，具有贪污罪的主体身份。因此，对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
2、关于上诉人曹一×是否系按照没有坟头的坟墓如实上报的问题。经查，蓟县征收土地地上附着物和青苗补偿标准（试用稿）证实，坟墓的迁坟补偿标准按坟头计算，每座2000元。当时负责征地拆迁工作的刘××、张××的证言证实，按照拆迁政策，坟地涉及迁坟的才给补偿款，不涉及迁坟的不会有补偿款。曹一×代表村委会签字、并加盖村委会公章的书证“下仓镇王良庄村高速路占坟地户”统计表显示，在“备注”一栏有“坟头”字样，证实当时补偿款系按照坟头进行申报的情况。因此，上诉人曹一×并非如实上报，而是明知不符合补偿政策仍虚假上报。
关于左家铺村委会出具证明一节，经查，下仓镇政府于2012年3月下发补偿款，而左家铺村委会出具该村存在曹家先人墓地证明的时间是2012年12月31日，故该证明显系后补，与镇政府下发补偿款并无关系，且无证据证实镇政府曾要求出具该证明。
综上，对上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3、关于补偿款是否具有公款的性质问题。经查，上诉人曹一×采用虚报冒领的手段，套取的是国家的土地补偿费用，属于刑法所规定的“公共财产”的范畴，符合贪污罪的犯罪对象特征。因此，对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
4、关于上诉人曹一×是否构成自首的问题。经查，根据侦查机关天津市蓟县人民检察院反贪污贿赂局出具的案件来源和到案经过说明，侦查机关系在接到举报材料，掌握具体线索后，有针对性的对其进行调查谈话，因此曹一×的行为不符合自首的条件，不应认定为自首。因此，对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
5、关于上诉人曹一×的量刑问题。经查，上诉人曹一×曾因故意犯罪受过刑事追究，贪污数额达到一万元但不满三万元，依照法律和相关司法解释的规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判对其判处有期徒刑六个月，已充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑并无不当。因此，对上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曹一×身为村基层组织人员，在土地征收中协助人民政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论。上诉人曹一×利用职务便利，骗取国家补贴款28000元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹一×的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一六年九月二十日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……