吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2918号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市铁源房地产开发有限责任公司，住所地长春市朝阳区隆礼路12号4栋304号。
法定代表人：马朝晖，该公司总经理。
委托代理人：齐明，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京澜陵鸿佳工贸有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷兴三街5号。
法定代表人：肖文庆，该公司总经理。
委托代理人：方美芬。
委托代理人：孙浩然。
原审第三人：北京威尔登家具有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇良正卷村福兴东路66号。
法定代表人：王家惠。
上诉人长春市铁源房地产开发有限责任公司（以下简称铁源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人铁源公司的委托代理人齐明，被上诉人北京澜陵鸿佳工贸有限公司（以下简称澜陵公司）的委托代理人孙浩然、方美芬到庭参加诉讼，原审第三人北京威尔登家具有限公司（以下简称威尔登公司）经本院依法传唤未到庭，本案现已依法缺席审理终结。
澜陵公司原审诉称：2012年11月8日，澜陵公司与铁源公司签订了《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》。澜陵公司如约履行了合同义务，按时完成了工程施工。2013年10月1日，铁源公司对工程量予以确认，进行了合格验收，并出具了《工程结算书》，确定了实际工程款为2489963元。但自2013年1月25日至今，铁源公司只给付了工程款200万元，尚欠工程款489963元，经澜陵公司多次讨要也拒不支付。因铁源公司违约，按照合同约定应当支付工程尾款489963元，还应给付违约金431108.6元，共计921071.6元。故诉至法院，请求：1.长春铁源房地产公司支付拖欠的工程款489963元。2.长春铁源房地产公司支付因拖欠工程款而应给付的违约431108.6元。并增加诉讼请求，请求本金489963元，违约金431108元，增加一项利息以本金为基数从2013年7月28日起至给付之日止，请求被告承担一系列诉讼费用。
铁源公司原审辩称：依据双方所签订的《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》第六条第七项“乙方安装完毕后书面通知甲丙对工程进行整体验收”，至今为止澜陵公司未提请我方验收，本案系澜陵公司违反合同义务之行为导致的纠纷，铁源公司不承担责任，同时铁源公司要求其承担不按时提交验收之违约责任。澜陵公司交付的木产品与安装工程存在重大的质量瑕疵，给铁源公司造成重大的经济损失，关于工程质量问题造成的经济损失的认定和具体的金额，我们提请法院予以鉴定。在澜陵公司为我方供货和安装过程中，由于其供货迟延，给我方准备开业之酒店，造成延期开业的不利影响，据此澜陵公司应当予以赔偿。要求继续履行《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》，限期向我方和吉林省百洋装饰集团有限公司申请工程验收。
威尔登公司原审述称：本案系澜陵公司与铁源公司之间的合同纠纷，我方与铁源公司之间不存在任何合同关系，亦未收到过铁源公司所述人民币60万元的款项。更不存在与澜陵公司构成人格混同的情况。因此，澜陵公司的诉讼请求与我方没有任何法律关系。
铁源公司原审反诉称：我方已经完全按照《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》履行了合同义务，同时，由于澜陵公司违反协议约定的验收义务，致使合同无法继续履行下去。根据合同约定，澜陵公司应当承担违约责任日违约金千分之五，或者合同总标的20%的违约金，系43.1万元。同时由于澜陵公司拖延交货近两个月的时间，给铁源公司在建工程造成巨大经济损失，要求澜陵公司承担。反诉请求：1.澜陵公司支付违约金43.1万元；2.澜陵公司支付工程延误造成的经济损失。
澜陵公司原审辩称：澜陵公司按照合同约定履行了义务，由于铁源公司没有按照合同约定支付相应的工程款，澜陵公司根据合同法的规定，具有同时履行抗辩权，工期顺延。
威尔登原审未出庭亦未提交反诉陈述意见。
原审法院审理查明：2012年11月8日，澜陵公司与铁源公司、案外人吉林省百洋装饰集团有限公司(以下简称百洋装饰公司)签订了《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》，合同约定：“一、工程名称：长春盈泰国际艾博丽思酒店木产品供应、制作及安装工程……三、承包方式与范围：1、长春盈泰国际艾博丽思酒店木产品供应及制作工程甲（澜陵鸿佳公司）、乙（铁源房地产公司）双方以实际施工数量进行结算方式合作，丙方（百洋装饰公司）负责配合乙方安装及甲方检验事宜。2、工程范围包括但不限于长春盈泰国际艾博丽思酒店一至三层木制作的供应与安装。具体产品的样式、规格、材质及数量以乙方提供的家具演示、规格、材质及施工图纸、报价清单为准。四、合同价款1、合同总价：人民币壹佰叁拾伍万伍仟柒佰壹拾元伍角整(1355710.5元)。2、涵盖范围：以上合同价格包括木产品本身制作加工费、包装费、运输费、保管费、安装费、辅料、验收期间所发生的全部费用及支出……”合同中还约定了付费方式和工程进度：“六、付费方式1、本合同生效后七日内，甲方需向乙方支付合同总价款30%的预付款，即人民币2155543元整……3、乙方须在自本合同生效后25日内完成第一批产品的加工制作，并书面通知甲丙双方。乙方要在合同生效后的60日内完成，全部产品的供货与安装。4、乙方须按照丙方通知的时间及地点完成运输等事宜。5、乙方将每批产品运输至工程地点后，在甲方和丙方对货物验收后三日内，甲方应当向乙方支付按实际到货数量的40%的货款。6、乙方在收到甲方上述款项后，开始进行产品安装，乙方安装的期限不超过15天。”合同第六条第7至9项对工程验收及结算进行了约定：“7、乙方安装完毕后，书面通知甲丙双方对工程进行整体验收，经甲、乙、丙三方对工程整体书面验收合格后三日内，乙方向甲方开具全额工程款发票，甲方向乙方支付的货款折为合同价款，甲方留存本合同价款的5%的质量保证金后，将其余款项一次性支付给乙方。8、乙方书面提请甲丙方验收之日起三日内，甲丙方无正当理由为(应为未)参加验收或不出具书面验收意见时，视为验收合格。9、家具整体质量保证期为两年，自三方书面验收合格之日起算。质量保证期届满后七个工作日内，如无任何质量问题，甲方将质量保证金一次性无息支付给乙方。”合同第九条第1、2项对甲乙双方延迟履行主要义务的违约责任作出了约定：“1、如甲方未按照本合同约定支付合同价款，每迟延一日，按照应付款项5‰向乙方支付违约金；但甲方向乙方支付的违约金最高金额不超过总合同价款的20%；2、如乙方未按照本合同约定的期限履行测绘、生产、运输、安装、完工、验收的义务，每迟延一日，应当按照总合同价款的5‰，的比例向甲方支付违约金，但乙方向甲方支付的违约金最高金额不超过总合同价款的20%……”原告澜陵公司于庭审中称诉争工程已经于2013年7月28日提请验收，在2013年10月1日验收完成，但被告对此不予认可。经查，诉争工程已于2013年10月正式投入使用。
另查，2013年7月20日，铁源公司的工作人员徐国富向澜陵公司出具《现场施工量确认单》三份，合计价款分别为：1219429元、386511元、884023元，三份《现场施工量确认单》总计价款为2489963元。2013年10月1日，澜陵公司与铁源公司《工程结算书》，确认施工总造价为4469492元整。经查，双方之间除本案诉争的2012年11月8日签订的《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》外，还曾于2013年3月12日签订有《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》一份，对双方之间另一案外工程相关事项进行约定。该《工程结算书》为两份合同所载的两处工程施工造价的共同结算，澜陵公司已就该案外工程另行向铁源公司提起诉讼。综上，可以认定本案诉争工程结算价款应为2489963元。
2013年1月25日，铁源公司以银行转账方式向澜陵公司给付工程款50万元；2013年4月15日，铁源公司以银行转账方式向澜陵公司给付工程款50万元，2013年5月21日，铁源公司以银行转账方式向澜陵公司给付工程款100万元。三次总计支付工程款200万元。铁源公司于庭审中主张曾向第三人威尔登公司支付诉争工程工程款60万元，澜陵公司与第三人威尔登公司存在人格混同，但并未提出相关证据予以证明，第三人威尔登公司书面答辩状中也否认与铁源公司存在合同关系。
庭审中，铁源公司主张该工程存在质量问题申请鉴定。法院司法辅助办公室于2017年1月8日出具《退卷通知书》，载明当事人于2016年12月30日抽签选定的首选、备选机构共计8家，其中木工装饰工程质量无法鉴定，鉴定不能，故将该案件退回，鉴定程序终止。
原审法院认为：澜陵公司与铁源公司之间的《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》系双方真实意思表示，且并未违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方均应依照合同约定履行权利义务。（一）关于铁源公司是否应向澜陵公司支付拖欠的工程款489963元及利息的问题。《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》性质上属于装饰装修合同，属建设施工合同的一种，应适用建设施工合同相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，人民法院不予支持。”本案诉争工程虽未经验收，但澜陵公司已经施工完成，且铁源公司自2013年10月份就已经将诉争工程实际投入使用，且铁源公司在庭审中未能提供足够证据证明其在使用前或使用过程中就诉争工程质量问题向澜陵公司提出异议，应视为其对施工质量的认可。关于铁源公司辩称其使用诉争工程的行为不构成“擅自使用”一节，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条中的“擅自使用”应理解为未经竣工验收而使用，铁源公司未经竣工验收而使用诉争工程，其行为符合司法解释第十三条规定的情形，故对于铁源公司的相关辩论意见，本院不予采纳。根据双方签订的《工程结算书》及三份《现场施工量确认单》本案诉争工程结算价款为2489963元。铁源公司已付200万元，尚欠澜陵公司489963元应予支付。因案涉工程已于2013年10月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十八条规定，应从2013年10月1日起计付利息。利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（二）关于铁源公司是否应向澜陵公司支付违约金问题。根据双方之间签订的《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》中的约定，铁源公司逾期支付工程款，应按照日千分之五的比例向澜陵公司支付违约金，违约金最高不超过总合同价款的20%。铁源公司逾期支付工程款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。因澜陵公司未对其因铁源公司逾期付款所造成的实际损失提供相应证据，且铁源公司主张违约金过高，结合本案合同性质、合同履行，双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，应当对违约金进行调整。违约金数额以欠付工程款数额489963元为本金基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的30%计算为宜（自2013年10月1日起计算）。（三）关于铁源公司主张澜陵公司支付违约金43.1万元的问题。铁源公司与澜陵公司2012年11月8日签订的合同中约定，“乙方（澜陵公司）应在合同生效后60日内完成全部产品的供货与安装，如乙方未按约定的期限履行测绘、生产、运...的义务，在迟延一日，应当按照总合同价款的5‰的比例向甲方（铁源公司）支付违约金，但乙方支付的违约金最高金额不超过总合同价款的20%...”结合本院审理查明的事实，铁源公司未按合同约定在生效后七日内即2012年11月15日前向澜陵公司支付总合同价款30%的预付款，澜陵公司对此提出的抗辩理由成立，同时铁源公司主张该工程存在质量问题一节，因铁源公司在庭审过程中已经就施工存在质量问题申请鉴定，且案涉工程已经被铁源公司擅自投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条规定，故对该项主张本院不予支持。（四）关于铁源公司辩称其向第三人威尔登公司支付诉争工程工程款60万元及第三人威尔登公司与澜陵公司存在人格混同问题。因铁源公司在庭审中未能提供足够证据证明其曾经向第三人威尔登公司支付案涉工程价款60万元，且亦未能提供证据证明第三人威尔登公司与澜陵公司存在人格混同，故铁源公司的上述主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、长春市铁源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京澜陵鸿佳工贸有限公司工程款489963元及利息（自2013年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、长春市铁源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京澜陵鸿佳工贸有限公司违约金（以489963元为本金基数，自2013年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率的30%计算）；三、驳回北京澜陵鸿佳工贸有限公司其他诉讼请求；四、驳回长春市铁源房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费13011元、保全费5000元，合计18011元，由长春市铁源房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费3363元，由长春市铁源房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，铁源公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.铁源公司并不构成“擅自使用”案涉工程。依据合同约定，案涉工程应于2013年1月7日完工并交付我方，我方酒店系2013年8月正式营业，这如何能算作擅自使用，且案涉工程为附属装修装饰，在对方迟迟不提交验收申请的情况下我方使用自己的主体建筑，不能构成擅自使用。2.原审对澜陵公司是否如期交付工程以及我方何时使用工程认定事实不清。3.适用法律错误。施工合同明确约定，乙方安装完毕后，书面通知甲、丙双方对工程进行整体验收，经三方对工程整体书面验收合格后…支付价款。第八条约定：“由于乙方的原因，甲方未经验收使用乙方安装的工程的，不能视为对工程质量的认可。”4.由于澜陵公司违反协议约定的验收义务，致使合同无法继续履行下去。根据合同约定，澜陵公司应当承担违约责任，向我方支付违约金43.1万元。同时，澜陵公司的验收义务需在我方付款义务之前履行，在对方未履行该义务的情况下，我方无付款义务。5.案涉工程为木产品供应、制作及安装，为承揽合同而非建设工程施工合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。6.我公司未全额支付合同价款，是因为依据合同约定尚未满足支付条件。澜陵公司尚未履行先合同义务，无权要求我方履行在后的合同义务。其应履行的义务包括：（1）书面通知验收；（2）三方验收合格；（3）向甲方开具全额工程款发票；（4）甲方留存的5%质保金期限届满。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判驳回澜陵公司的诉讼请求；2.依法判令澜陵公司继续履行合同约定的提请验收义务，并承担违约金43.1万元；3.案涉受理费由澜陵公司负担。
澜陵公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：1.案涉《长春盈泰国际木产品供货与安装合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，由协议的施工项目能够认定澜陵公司为铁源公司进行装修作业，双方之间形成建设施工合同关系，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回铁源公司对案涉工程的质量抗辩并无不当，铁源公司主张双方之间为承揽加工关系，本院不予支持。2.澜陵公司施工完毕后，铁源公司于2013年7月20日出具《现场施工量确认单》，并于2013年10月1日与澜陵公司进行结算，出具《工程结算书》并将工程投入使用至今。双方当事人虽未进行书面验收，但铁源公司在工程完工两个多月后与澜陵公司进行结算，并将工程投入使用的行为，应视其为对工程予以认可，双方当事人以实际行为变更了书面验收的合同约定，则施工方澜陵公司已完成其主要合同义务，从而享有请求支付工程价款的权利，其并未书面提请工程验收并不构成违约，铁源公司以澜陵公司未提请书面验收申请拒付工程款并要求支付违约金不符合合同约定，亦有违诚实信用原则，该上诉理由本院不予支持。铁源公司上诉另主张澜陵公司尚未开具工程款发票，故不应支付工程尾款。作为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，另一方才享有先履行之抗辩权。而支付工程款与开具发票不具有对等关系，不符合先履行抗辩权的适用条件，且施工合同亦未明确约定澜陵公司需在收取工程款之前先行开具工程发票，故铁源公司该上诉主张，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17719元，由上诉人长春市铁源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一七年八月十四日
书 记 员 王心钰