陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕08民终2938号上诉人（原审被告）：榆林市翔宇房地产开发有限责任公司，住所地：榆阳区。法定代表人：郝建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，陕西正北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长安银行股份有限公司榆林开发区支行，住所地：陕西省榆林市高新区。负责人：许晓京，系该行行长。委托诉讼代理人：张鹏，陕西正北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王安国，男，生于1986年1月7日，汉族，陕西省靖边县人，住榆林市靖边县。被上诉人（原审被告）：魏艳霞，女，生于1987年7月3日，汉族，陕西省靖边县人，住榆林市靖边县。上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司因与被上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行、王安国、魏艳霞金融借款合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初2861号民事判决书第一项“被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对上述借款本息负连带清偿责任”的判决内容，依法驳回该项诉请；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人不是一审适格被告，长安银行榆林开发区支行与王安国、魏艳霞签订的《个人购房借款合同》中没有上诉人的签字，上诉人不是该合同的借款人或保证人。《楼宇按揭合作协议书》仅仅是上诉人准备为其项下的个人房屋办理按揭与被上诉人长安银行榆林开发区支行进行的接触磋商，是合同签订前双方因签订合同而相互接触磋商的意思表示，不能认定为上诉人的最终意思表示，上诉人是否愿意提供担保，应当以《个人购房借款合同》中保证人一栏上签字为准。本案中，上诉人没有在《个人购房借款合同》中签字，不应当承担连带保证责任。2、一审法院适用法律不当。《楼宇按揭合作协议书》仅是被上诉人长安银行榆林开发区支行与王安国、魏艳霞《个人购房借款合同》的先行条件，上诉人最终未作担保充其量构成缔约过失责任，应当适用《民法通则》相关规定，一审法院推定上诉人承担连带保证责任显然是因为事实认定错误而导致适用法律错误。被上诉人长安银行榆林开发区支行辩称：根据双方签订的楼宇按揭合作协议，上诉人是一审适格被告，在房产证办理之前理应承担连带保证责任。长安银行股份有限公司榆林开发区支行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王安国、魏艳霞共同偿还原告借款本金人民币390488.53及利息（从2015年1月21日起算至借款还清之日止，年利率按4.9%计算）复利及罚息；2、依法判令被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；3、依法确认原告有权请求人民法院处置被告王安国、魏艳霞提供的位于靖边县长城路百福宁家园2幢1单元602室抵押房产（建筑面积143.87㎡），并有权以处置所得价款优先受偿；4、依法判令三被告承担本案全部诉讼、保全、鉴定费、评估费、拍卖费等原告因实现债权而产生的全部费用。一审法院认定事实：2011年，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行（甲方、债权人）与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司（乙方、保证人）签订长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议（协议编号2011年第1号），约定：双方就被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目按揭贷款事宜达成合作协议。该项目是被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司拥有合法开发经营权或所有权的，依法可以向社会公众销售或预售，其商品房销（预）售许可证号为靖住建预售证第000028，总面积为11.23万㎡，住宅608套，面积87500㎡，商业性用房112套，面积15000㎡。销（预）售房款约为人民币伍亿捌仟万元；甲方（原告）为乙方（被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司）的上述房产项目提供的个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元；乙方（被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司）同意自借款合同生效之日起，至甲方（原告）取得购房借款人以国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证所办抵押的抵押登记证明或他项权利证止，为购房借款人提供全额不可撤销连带责任保证。合同还约定了其他事项。2013年9月22日，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行（贷款人）与被告王安国（借款人、抵押人）、魏艳霞（保证人）签订长安银行股份有限公司个人购房借款合同，合同约定：1、贷款金额为人民币410000元，贷款期限从2013年9月22日起至2028年9月22日止；2、贷款用于借款人购买座落于榆林市靖边县长城路现（期）房物业，建筑面积143.87㎡；3、借款利率以年利率6.55%执行，后年利率调整为4.9%，罚息利率为本合同执行利率基础上上浮50%；4、还款方式为等额本息还款法。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行按时向被告王安国、魏艳霞发放了借款人民币410000元，被告王安国以所购上述房屋为原告办理了预抵押登记。后被告王安国不能按期偿还原告借款，截止2016年9月18日，拖欠原告借款本金人民币为390488.53元，利息为39185.23元。原告对上述欠款本金及利息进行催要无果，诉至本院提出上述诉讼请求。一审法院判决认为：原告与被告王安国、魏艳霞签订的长安银行股份有限公司个人购房借款合同及原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，系当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。合同签订后，原告足额向被告王安国发放了借款，被告王安国理应按照合同约定按时向原告偿还借款，但其不能按期履行还款义务已构成违约，应承担继续履行的违约责任。原告请求被告王安国偿还原告借款本金人民币390488.53元及利息的诉讼请求，经审查，截止2016年9月18日，被告王安国共拖欠原告已到期借款本金人民币本金32435.71元，逾期利息39185.23元，事实清楚，对已到期的债权原告主张权利应予以支持，被告王安国应当支付原告借款本金人民币32435.71元，并按逾期年利率7.35%【4.9%×（1+50%）=7.35%】支付逾期利息；其余借款由于尚未到期，虽然合同中约定“借款人违反合同约定的任何义务，贷款人均有权宣布对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项”的内容。但因该借款合同系原告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款约定的内容加重了被告王安国的责任，应属于无效条款，对合同双方均不具有效力，故原告主张被告王安国偿还未到期借款本金及利息的诉讼请求，依法不予支持；原告主张被告王安国支付复利的请求，无法律依据，依法不予支持；原告主张被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司、魏艳霞对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司抗辩其并没有对被告王安国的房屋按揭贷款作担保，不承担连带清偿责任。经审查，原告与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，约定由原告为被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目提供个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元，该楼宇按揭合作协议属于原告与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的最高额保证合同，根据合同内容，原告主张权利是在保证期间内，故被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司、魏艳霞应当在保证责任范围内承担连带清偿责任，原告的该项诉讼请求符合双方合同的约定及法律的规定，依法应予支持；原告主张在被告王安国所购买的位于靖边县长城路百福宁家园2幢1单元602室抵押房产在抵押物价值范围内享有优先受偿的诉讼请求，该房产仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理本登记。预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中的预购商品房抵押权预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立即抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立即原告作为该预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对被告王安国购买的上述房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对被告王安国抵押房屋的处分，但并非对被告王安国抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，本案并没有证据证明预告登记的权利人同意处分预抵押登记的不动产，故原告要求对被告王安国办理的预购商品房抵押权预告登记的房屋拍卖的价款享有优先受偿权的请求，没有法律依据，不予支持。原告主张被告承担本案的保全、鉴定费、评估费、拍卖费的诉讼请求，无事实依据支持，不予支持。被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司抗辩本案涉及的借款合同进行过强制执行效力的公证程序，没有事实依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告王安国偿还原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行借款本金人民币32435.71元及利息（从2016年9月19日起至借款付清之日止，按逾期年利率7.35%计算）。并支付已产生的利息39185.23元。被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司、魏艳霞对上述借款本息互负承担连带清偿责任。二、驳回原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7572元，由被告王安国、魏艳霞、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司负担1300元，由原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行负担6272元。本院经审理查明：本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，长安银行榆林开发区支行与榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的《楼宇按揭合作协议》及长安银行榆林开发区支行与王安国签订的个人购房借款合同是各方当事人担保及借款的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效。长安银行榆林开发区支行依约向王安国足额发放了贷款，王安国理应依约履行还款义务，但王安国没有按约定归还借款，现拖欠长安银行榆林开发区支行贷款本息的行为已构成违约，应承担违约责任。由于涉案房产尚未取得房地产权利证书，也未办理抵押房产登记手续，仅办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记权利人对涉案房产并没有因此取得抵押权；同时，根据《楼宇按揭合作协议》，上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对王安国向长安银行榆林开发区支行借款承担的连带保证责任并未免除。上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司关于其未在《个人购房借款合同》上签字，仅承担缔约过失责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由榆林市翔宇房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹兴华审 判 员  高锦胜代理审判员  高元台二〇一七年八月二十九日书 记 员  郝云南