江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0311号
上诉人（原审被告）江苏永康机械有限公司。
法定代表人盛才良，该公司董事长。
委托代理人王小明，该公司职员。
委托代理人何俊英，江苏俊英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏伟丰建筑安装集团有限公司。
法定代表人石舅生，该公司董事长。
委托代理人吴汉君，该公司项目经理。
委托代理人邵君，江苏太滆律师事务所律师。
上诉人江苏永康机械有限公司（以下简称永康公司）因与被上诉人江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜开商初字第0031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
伟丰公司原审诉称：其公司在2008年5月15日与永康公司签订建设工程施工合同，约定由伟丰公司为永康公司承建1#标准厂房。伟丰公司履行了合同，但永康公司未按约支付工程款。现起诉要求永康公司立即支付工程款746239.73元（尚欠工程款455675.35元＋被扣除的粉刷款72248.42元＋被扣除的耐磨地坪款132250.51元＋被扣除的落水管款36065.45元＋钢材节约款50000元）并承担本案诉讼费。
永康公司原审辩称：在合同履行过程中，伟丰公司违约在先，延误工期，应承担违约金256000元（2000元x128天）；工程未按合同约定达到市优工程，应承担合同总价（4791100元）的5%的罚款即239555元；合同总价为365万元，按合同永康公司只需支付80%，但已付款3486944元，超过合同约定的已付款，永康公司保留要求伟丰公司返还多付款的权利；对伟丰公司诉请的粉刷款、耐磨地坪款、落水管款，均不予认可；关于钢材节余款，伟丰公司要求分得一半没有依据，永康公司不予认可。要求法院驳回伟丰公司诉请。
原审法院查明：伟丰公司与永康公司通过招投标于2008年5月16日签订建设工程施工合同，约定由伟丰公司承包永康公司的1#标准厂房土建、水电安装施工工程，合同价款为479.11万元（含甲供材114.11万元），工期为168天，开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2008年10月31日，因承包人原因，不能按期完工，每推迟1天按2000元处罚。工程质量标准为宜兴市市优结构。工程款支付的方式及时间为合同价扣除甲供材价款后的余款，基础完成付20%，主体完成付30%，竣工验收合格一周内付至80%，余款待工程结算审核确认后，竣工2年内付至95%，5%作为工程保修金（不计息），至工程保修期满，无整改内容时，第三年付清。承包人未经发包人同意进行分包或转包，发包人有权立即解除合同，发包人不承担任何损失，承包人已发生的费用，发包人不予付款，发包人已付款承包人有权收回。该合同还约定了其他相关事项。合同签订后，伟丰公司于2008年6月1日进场施工，该工程于2009年5月22日竣工验收合格。2010年12月20日，江苏苏中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，载明：永康公司，我们受贵单位委托，对新厂区1#车间土建安装工程结算进行审核……新厂区1#车间土建安装工程（不含钢结构彩瓦屋面），施工单位送审价为6048622.48元，经审核，核减2106003.13元，审定价为3942619.35元。该审核报告扣除了土建落水管36065.45元、粉刷款72248.42元、耐磨地坪款132250.51元。永康公司在该审核报告上盖章认可，伟丰公司未在该审核报告上签字或盖章。
一审中，伟丰公司提出该审核报告不合理，独立费不能让利，土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款不应该扣，所以当初未在该审核报告上签字或盖章认可。现除土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款外，其余同意按审核报告审定的工程款3942619.35元结算，扣除永康公司已付款3486944元，尚欠工程款455675.35元。对此，永康公司提出既然伟丰公司对审核报告不予认可，所以不能按照审核报告审定价结算，应按原合同价结算。
一审中，伟丰公司主张审核报告扣除的金额为36065.45元的土建落水管，由伟丰公司施工，永康公司应该付款。永康公司提出因伟丰公司未提供证据证明而不予认可。
一审中，伟丰公司主张审核报告扣除的金额为132250.51元地坪，由伟丰公司施工，永康公司应该付款。永康公司提出伟丰公司没有证据证明而不予认可。为此，伟丰公司提供2009年8月20日由吴某签字的收款收据，并申请证人吴某出庭作证，吴某陈述：他为永康公司做了北面（为铜锋建筑公司做的）和南面2个车间的耐磨地平，南面的车间1000多平方米，是为伟丰公司做的，料钱加工资一共9万多元，已全部付清，上述2009年8月20日的收款收据的姓名是他所签。对该证言，伟丰公司没有异议，永康公司提出根据双方所签订的建设工程施工合同，承包人未经发包人同意进行分包，发包人不承担任何损失，承包人已发生的费用，发包人不予付款。因伟丰公司未经永康公司同意分包，该部分工程款不应支付。
一审中，伟丰公司主张审核报告扣除的金额为72248.42元的粉饰，由伟丰公司施工，与原来的图纸相比优化了施工方案，应由永康公司付款，并提供与陈玉群签订的油漆分包协议及支付给陈玉群油漆工资37800元的付款凭证。对此，永康公司主张没有同意改变或优化施工方案，伟丰公司违反合同及图纸施工，所以在审计中予以扣除，且根据永康公司提供的证据，违反合同约定分包，故其不予付款。
一审中，永康公司主张延误工期188天，其中其认可60天，实际延误128天，应承担违约金256000元（2000元／天x128天）。对此，伟丰公司不予认可，提出双方约定的违约金过高，应予减少，同时提供由伟丰公司于2010年12月28日列出的1#车间工期事宜清单一份，载明：1、开工时延误7天；2、基槽开到一半时，由于地势低洼，无排水功能及下水道，延误14天；3、关于外墙涂料事宜，开始采用常州晨光厂的涂料，后采用虎皇涂料，此期间请示设计院2个多月，涂料颜色采用开发区办公楼的颜色，做样板，再向虎皇公司定料，延误工期2个月；4、施工期间，施工许可证未办下来，严重违反建筑法；5、在1#车间施工期间，雨天、停电共计25天。2010年12月29日，伟丰公司项目监理部在该工期清单上签字盖章。据此，伟丰公司主张应扣除166天；永康公司对该清单的真实性没有异议，但主张其中关于外墙涂料事宜项应该扣除2个月，而不是伟丰公司主张的4个月。
一审中，永康公司主张本案所涉工程未达到市优工程，根据合同，应承担合同总价的5%的罚款，按合同总价479.11万元计算为239555元。对此，伟丰公司不予认可，提出因永康公司没有按期办理施工许可证和规划许可证，导致该工程未评到市优工程。原审法院经到宜兴市建设局评定建设工程市优结构的宜兴市建设工程质量监督站调查，该站证明本案所涉工程因施工许可证属补办，故不具备申报建设工程优质结构条件。
一审中，伟丰公司提出根据合同约定，本案所涉工程的工程款包括质保金都已经到应付款期，所以伟丰公司要求永康公司全额付款。永康公司不予认可，提出因伟丰公司对审核报告未签字，95%的付款条件尚未成就，所以永康公司只需付至80%，5%的质保金应该在5年的质保期满后的第3年付清。
以上事实，有建设工程施工合同、审核报告及原审庭审记录等证据在卷佐证。
原审法院认为，永康公司与伟丰公司签订的建设工程施工合同有效，双方均应按合同履行义务。江苏苏中工程造价咨询有限公司于2010年12月20日作出的审核报告系永康公司委托审计，且永康公司予以认可，现伟丰公司除对该审核报告扣除的土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款有异议外，对该报告审定的工程款3942619.35元予以认可，故可认定本案所涉工程除土建落水管、粉刷款、耐磨地坪外造价为3942619.35元；关于伟丰公司提出的审核报告扣除的金额为36065.45元的土建落水管由其施工的主张，因未举证证明，永康公司又不予认可，故法院不予采信；关于伟丰公司提出的审核报告扣除的金额为132250.51元地坪及金额为72248.42元的粉饰，根据伟丰公司提供的证据，可认定由伟丰公司分包给他人施工，按合同约定该部分永康公司不予付款，但考虑到本案工程已经验收合格，该条款约定的违约责任对伟丰公司过重，法院适用公平原则予以适当调整，伟丰公司不得从中得利，伟丰公司支付给分包人的款项127800元（耐磨地坪款90000元、粉刷款37800元）应由永康公司支付；关于工期问题，由永康公司监理签字的可以扣除的工期应认定为166天（其中关于外墙涂料事宜扣除4个月即120天），伟丰公司自2008年6月1日开工-2009年5月22日竣工共355天，扣除合同约定工期168天，扣除有监理签字的166天，实际延误工期21天，永康公司主张的2000元／天的标准过高，可适当予以减少，法院酌情确定为1000元／天，据此认定伟丰公司应承担延误工期违约金为21000元；关于本案所涉工程未评为优质结构事宜，根据评定单位即宜兴市建设工程质量监督站的意见，因未按期办理施工许可证导致该工程不具备申报优质结构的条件，故对永康公司提出的伟丰公司应按合同承担5%的罚款的主张，不予采纳；关于付款条件是否成就问题，合同约定待工程结算审核确认后，竣工2年内付至95%，虽然伟丰公司未在审核报告上签字，但事实上该审核报告于2010年12月20日就形成，且该工程竣工至今已近5年，故法院认定95%的付款条件已经成就，5%的质保金的付款条件尚未成就；关于伟丰公司提出的节余钢材款应分得一半的主张，无相关的法律依据，法院不予支持。综上，法院认定永康公司应付工程总价款为4070419.35元（审核报告价3942619.35元＋耐磨地坪款90000元＋粉刷款37800元），扣除未到期的5%的质保金203521元、永康公司已付款3486944元、伟丰公司应承担的延误工期违约金21000元，永康公司应付款358954元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条，第二百六十九条之规定，作出判决：一、永康公司应向伟丰公司支付工程款358954元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回伟丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由伟丰公司负担5876元，永康公司负担5424元。
永康公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、合同约定涉案工程的工期为168天，工期顺延应符合合同约定的条件并经工程师确认，否则每延迟一天应赔偿2000元，赔偿额最高不超过合同价的30%。被上诉人实际施工356天，延误188天，应承担赔偿款256000元，仅占合同价的5.343%，一审认定违约金过高，判令被上诉人承担每天1000元违约金严重损害了上诉人合法权益。一审依据不是涉案工程监理单位的证明，认定被上诉人延期21天缺乏依据。2、被上诉人在施工中偷工减料，没有按照合同要求对矩形砼柱、梁面用水泥砂浆进行底层粉刷，该未施工部分的价款应予扣除。一审将油漆款37800元作为实际没有施工的粉刷款支付给被上诉人缺乏依据。被上诉人未对耐磨地坪的找平层进行施工，该部分工程款应予扣除，一审判令上诉人支付90000元工程款给被上诉人缺乏依据。且合同约定未经发包人同意进行分包或转包发生的费用，发包人不予支付认可，工程款已支付的，发包人有权收回，因此该两项因分包产生的费用不应由上诉人承担。3、合同约定上诉人向被上诉人支付95%的价款的条件是：待工程结算审核确认后，竣工两年内的两个条件同时成就。工程结算审核报告作出后，被上诉人至一审判决时也未确认该工程结算审核结果，故要求上诉人支付95%工程款的条件未成就。4、合同约定工程的质量标准是宜兴市优质标准，然而被上诉人以不能申报优质工程为由，掩盖其在施工中偷工减料，逃避责任，一审未支持上诉人的该项主张错误，应由被上诉人承担质量不符合约定的责任239555元。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人伟丰公司辩称：1、工程延期天数已经有确切的证据来证明，法律赋予了当事人可以对违约金要求调整的权利；2、对变更施工工艺的部分在一审中已经查明，该部分工程款应该支付给被上诉人；3、一审中已经明确，因为甲方没有按期办理施工许可证导致不具备申报市优工程的条件，责任应当由上诉人承担；4、被上诉人未确认审核报告是因该报告不公平的扣款所致，工程竣工验收已经有5年，且工程没有质量问题，合同约定付至95%工程款的条件已经成就。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，永康公司提供了戴涛出具的说明，证明2010年12月28日“关于江苏永康机械有限公司1#车间工期事宜”中戴涛的签字及公司的盖章无效；永康公司提供了监理合同，证明涉案工程的监理单位是宜兴市土木监理咨询有限公司（以下简称土木监理公司），而非该书证上盖章的南京德阳工程监理咨询有限公司（以下简称德阳监理公司），由此证明该书证不真实。
伟丰公司质证认为，戴涛未出庭作证，无法确认该说明的真实性；关于监理单位，德阳监理公司与土木监理公司实际是一个公司。
本院向德阳监理公司进行了调查，其相关负责人陈述：涉案工程不是德阳监理公司监理的，而是土木监理公司监理的，戴涛应该在现场的。德阳监理公司与土木监理公司并没有合并，当时土木监理公司解散的时候德阳监理公司吸收了其公司的部分人员，据了解土木监理公司在2009年左右就已经停业。戴涛出具的这一份材料严格讲是不准确的，应该以个人监理的身份来证明他所监理的工程事宜，而不应加盖德阳监理公司的印章。
二审中，永康公司提出：粉刷和涂料是两个工序，伟丰公司没有做粉刷，只做了涂料，审计报告中已经对涂料层的工程款进行了结算，一审再计算油漆款系重复计算；地坪按照设计包括找平层及耐磨地坪两个工序，但伟丰公司没有做找平层，耐磨地坪的工程款在审计报告中已经结算，而一审将吴某的90000元找平层工程款结算给伟丰公司错误。
伟丰公司认为：油漆工是永康公司叫来施工的，因为没有粉刷，所以用107胶水做一层批灰，工资由伟丰公司付给了油漆工，故应当由永康公司结算垫付的款项；地坪按照设计是混凝土与找平层，但实际上没有做找平层，而直接做了耐磨地坪，审计中没有结算找平层的工程款，但也没有计算耐磨地坪的工程款。耐磨地坪在图纸中是没有的，是在施工中增加的项目，应当予以结算。
根据本院要求，审计人员到庭对上述两项工程内容的结算陈述称：粉刷层没有施工，涂料施工了，所以结算审核时扣除了粉刷部分的价款，至于伟丰公司陈述的用107胶水批灰工序不能看出来，是否施工无法确定。图纸中要求的2公分找平层没有施工，所以审计时扣除了，耐磨地坪是增加的工程，鉴定报告中没有包含这部分费用，没有计算的主要原因是当时质量不是很好。
上述事实有永康公司提供的相关证据、鉴定人员的陈述及双方当事人的陈述予以证明。
二审中，双方的争议焦点为：1、一审认定的逾期完工天数和违约金的计算标准是否合理；2、双方对工程款部分所争议的粉刷和耐磨地坪及找平层部分的工程是否实际施工，工程款是否应予结算；3、涉案工程是否达到优质标准，永康公司主张的该部分违约金是否应支持；4、合同约定的付至95%工程款的条件是否已经成就。
关于第一个争议焦点，本院认为，关于工期问题，主要应对伟丰公司提供的2010年12月28日“关于江苏永康机械有限公司1#车间工期事宜”真实性与证明效力进行分析，一审中，永康公司对该证明的真实性予以认可，仅提出第三项的工期只能扣2个月，因此可以认定永康公司对该证明上反映的情况是基本认可的。二审中，永康公司提出该证明上盖章的监理单位有误，本院经审查，该证明上签字的戴涛原系代表土木监理公司任涉案工程的现场监理，后因土木监理公司停业，德阳监理公司吸收了其部分人员，故戴涛在该证明上签字时已是德阳监理公司的人员，因此在证明上加盖德阳监理公司的印章只是认识上的错误，而不能否定戴涛作为涉案工程现场监理所反映的施工过程中的客观事实。综上，本院对该证明的真实性及证明效力予以确认。永康公司在二审中提供的戴涛出具的说明，是对戴涛之前出具的书证的否定，但戴涛未出庭对两次反映的不同情况作合理的解释，因此仅凭该份说明不足以推翻在一审中双方当事人对真实性已确认过的书证。综上，原审法院依据上述证明并结合实际开竣工情况认定伟丰公司实际延误工期21天正确，本院予以确认。关于违约金标准，按合同约定每延误一天按2000元处罚，该标准已超过合同价的万分之四，属于偏高，原审法院酌情调整为按每天1000元计算属合理的自由裁量，本院予以确认。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据审计人员到庭所作陈述，审计报告中没有计算粉刷层的工程款，原因是粉刷层没有施工，而是否用107胶水批灰无法确定；审计报告中没有计算耐磨地坪的工程款，原因是当时质量不是很好。本院审核认为，根据一审查明的事实，实际施工中未采用粉刷的施工工艺，而是采用了用胶水批灰的工艺，油漆工进行了实际施工，应当计算价款，审计报告中未计算该部分费用，故应当根据实际施工情况予以补算。关于耐磨地坪的价款，该工程内容不在图纸范围，属于增加的施工内容，应当结算价款，审计单位仅以质量不是很好为由未计算该部分价款缺乏合理性，故应当根据实际施工情况予以补算。综上，原审法院对该两项价款的认定合理，本院予以确认。关于永康公司提出该两项施工内容属于违反约定分包，按合同约定不应由永康公司支付工程款的意见，本院经审查认为，根据合同约定“未经发包人同意进行分包或转包，发包人有权立即解除合同，发包人不承担任何损失……”，该约定的前提是发包人因承包人分包或转包工程而解除合同，而事实上涉案工程已经竣工验收，并未因分包或转包而解除合同，也未因分包或转包而造成损失，故对施工完成的合格工程应当结算工程价款，永康公司主张对分包部分的工程价款不予结算有悖公平原则。综上，原审对该两项费用所作的认定符合客观事实，也符合公平原则，本院予以确认。
关于第三个争议焦点，本院认为，原审中宜兴市建设工程质量监督站已经证明涉案工程属于补办工程，不具备申报优质结构的条件，因此涉案工程未达到优质工程是永康公司未及时办理施工许可手续所致，责任不在伟丰公司，故伟丰公司不应承担该项违约责任。
关于第四个争议焦点，本院认为，涉案工程于2009年5月22日验收合格，根据合同约定竣工2年内付至95%，故至伟丰公司主张时已符合合同约定的付款条件。伟丰公司对审计报告未予确认是因其对审计报告的数据有异议，故不能以伟丰公司认可审核结果的时间作为支付工程款的起算时间，永康公司认为应当按竣工验收并经双方审核确认结算后2年作为付款期限显然不是双方当事人的真实意思表示，故本院对永康公司的该抗辩意见不予支持。
综上，永康公司提出的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人永康公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一四年四月四日
书 记 员 杜凤君