湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终820号
上诉人（原审被告）刘林，农民。
委托代理人（一般代理）李璐，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高仕凯，居民。
委托代理人（特别授权）谭娟，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭登云，农民。
被上诉人（原审被告）湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司。住所地：湖北省恩施市舞阳大街四巷*号。
负责人钟生东，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）金鹏，湖北雄震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施拓升建设工程有限公司。住所地：湖北省恩施市叶挺路**号*幢*楼。统一社会信用代码：914228005798840007。
法定代表人何世俊，系该公司董事长。
上诉人刘林因与被上诉人高仕凯、谭登云、湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司、恩施拓升建设工程有限公司追偿权纠纷一案，湖北省恩施市人民法院于2015年3月17日作出（2014）鄂恩施民初字第02855号民事判决，高仕凯不服提起上诉，本院于2015年8月17日作出（2015）鄂恩施中民终字第00669号民事裁定书，裁定撤销原判，发回湖北省恩施市人民法院重审。发回重审后，湖北省恩施市人民法院于2016年3月21日作出（2015）鄂恩施民初字第02823号民事判决书，刘林不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告高仕凯一审诉称，2014年4月24日，原告高仕凯雇请冉刚在恩施市六角亭街道办事处头道水村陈家湾一期房建工程保坎的河道里指挥挖机清理河道。河道旁的在建房正在清理建筑垃圾，不时有人从在建楼房里往河道扔建筑垃圾包括砖头等。冉刚被施工人员抛掷的砖头砸伤了头部，经恩施州中心医院抢救治疗，冉刚于2014年8月4日出院，原告高仕凯支付了冉刚住院期间的全部医疗费用。2014年8月7日，恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定冉刚为具有一定质量、表面光整、接触面较大、质地较硬的钝性坠落物致伤的可能性较大，冉刚伤残程度为九级。2014年10月13日，高仕凯与冉刚达成书面协议，由高仕凯向冉刚一次性支付人身损害赔偿款310000元，其中包括医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食费等赔偿项目。该赔偿款已支付完毕。事故发生地点河道保坎上的在建楼房系湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司承建，为恩施六角亭街道办事处头道水村新农村建设公司一期房建施工工程。该公司将土建工程转包给刘林、刘林将该工程转包给谭登云，谭登云聘请黄定清在施工现场进行管理。事发当日，谭登云组织尹福林、侯贵生、李先芝等人从2号楼向3号楼收拾建筑垃圾，不时有工人向楼下扔建筑垃圾，而且曾被他人制止过，且事发现场没有其他原因形成冉刚的伤情。原告高仕凯承担雇主责任后有权向被告追偿，为此请求法院依法判令被告赔偿原告高仕凯支付给冉刚的人身损害赔偿款310000元，并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告刘林一审辩称，第一，原告高仕凯是恩施州中楚建筑有限公司的项目经理，所承建的工程是恩施州中楚建筑有限公司的，冉刚应该与恩施州中楚建筑有限公司是雇佣关系，原告高仕凯不具有起诉的主体资格，起诉应该驳回。第二，被告刘林与原告高仕凯没有任何法律关系，不是适格的被诉主体，依法应予驳回。
原审被告谭登云一审辩称，同意被告刘林的辩称意见。被告谭登云是给被告刘林做事，被告谭登云更加无辜，请求驳回原告高仕凯的诉讼请求。
原审被告湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司一审辩称，1、被告湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司不是本案适格的被告，虽然被告湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司最初与居委会签订了承包合同，但合同没有实际履行，被告湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司不是该工程的承包人。2、受害人冉刚与恩施州中楚建筑有限公司具有劳动关系，应该是恩施州中楚建筑有限公司进行伤害赔偿，原告高仕凯起诉的基础法律关系不存在，请求驳回原告高仕凯对湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司的起诉。
原审被告恩施拓升建设工程有限公司一审辩称，第一，同意被告刘林的意见，原告高仕凯的主体不适格。第二，被告恩施拓升建设工程有限公司不是侵权人，也不是涉事建筑物的使用人或管理人。该工程实际系湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司及刘林承建。第三，所涉工程由恩施市六角亭办事处发包给被告刘林，恩施拓升建设工程有限公司与头道水村签订施工合同的目的是帮助刘林办理工程款支付，合同实际签订时间为2014年11月26日，当时工程已竣工验收，恩施拓升建设工程有限公司没有履行建设工程合同，也未从中获利。综上，被告恩施拓升建设工程有限公司与原告高仕凯的诉求无关，不应承担责任。
原审查明，原告高仕凯雇请冉刚在恩施市六角亭街道办事处头道水村陈家湾一期房建工程在建房保坎的河道里指挥挖机清理河道。2014年4月24日，河道旁的在建房正在清理建筑垃圾，不时有人从在建房内往河道扔建筑垃圾。冉刚被从建筑物内抛掷的建筑材料砸伤头部，经恩施州民族医院诊断为重型颅脑损伤，入院治疗102天，2014年8月4日出院。原告高仕凯支付了冉刚住院期间的全部医疗费用。2014年8月7日，经恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定，冉刚受伤为具有一定质量、表面光整、接触面较大、质地较硬的钝性坠落物形成此损伤的可能性较大；其伤残程度为九级。2014年10月13日，高仕凯与冉刚达成书面协议，由高仕凯向冉刚一次性支付人身损害赔偿款310000元，其中包括医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食费、营养费、鉴定费、住宿费、被扶养人生活费、精神抚慰金等所有赔偿费用。该赔偿款已支付完毕。另查明，事故发生地点河道保坎上的在建房系湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司于2013年12月24日与恩施市头道水新农村发展有限责任公司签订了《建设工程施工承包合同书》，但双方并未实际履行，后该工程由被告刘林承建并雇请被告谭登云在施工现场进行管理。事故当日，谭登云组织工人从2号楼向3号楼收拾建筑垃圾，不时有工人向楼下扔建筑垃圾，而且曾被人制止过。冉刚受伤时所处的位置位于靠近河堤面向河道和挖机，当时未戴安全头盔。冉刚此前在外地务工，系咸丰县高乐山镇城市居民。还查明，被告恩施拓升建设工程有限公司并未参与该工程的承包与施工，恩施拓升建设工程有限公司与恩施市六角亭街事办事处头道水新农村发展有限责任公司签订的建设工程施工承包合同书是被告刘林为工程款结算方便而挂靠订立的。
原审认为，原告高仕凯因与受害人冉刚存在法律上的利害关系，在冉刚受伤后双方协商进行了赔偿不违反法律的规定，在其赔偿后依法享有向侵权人追偿的权利，原告高仕凯现依法提起诉讼符合法律规定，但双方达成的赔偿协议并不能当然的对侵权人产生法律约束力，原告高仕凯只能在法律规定的范围内向侵权人主张追偿，故本案责任人应当赔偿的数额，应根据相关法律规定及其证据予以计算。对原告高仕凯主张的各项赔偿金额评判如下：1、医疗费：原告高仕凯主张的医疗费用161454.74元＋3300元（白蛋白）＋6000元（后续治疗费）=170754.74元，有医疗费收费收据及门诊发票，对后续治疗费有出院医嘱须按原方案继续使用胰岛素并监测血糖，双方在相关职能机构的主持下协商支付部分后续治疗费确属所需，于法有据，予以确认，但对白蛋白的支出费用仅有一份证明且属自行在外购买，其开支依据及理由证据不足，不予支持，故对以上医疗费用，总计确认为167454.74元。2、误工费：受害人冉刚住院102天，按其职业性质可参照2014年度建筑业行业年平均工资标准38766元计算，应为38766元÷365天×102天=10833元，原告高仕凯主张的其他部分依据不足，不予支持。3、护理费：原告高仕凯主张按照71.25元／天计算102天共计7267.50元的住院护理费用，没有超过法律规定的标准，予以支持。4、交通费：原告高仕凯主张交通费6000元，但未提供相应交通费支出票据，结合本案及本地实际标准，考虑到患者及家属确需一定交通支出，酌情支持3000元，其余部分不予支持。5、住宿费：原告高仕凯主张的住宿费7900元提供了相关住宿费票据予以证实，随后为租房护理，但自事发之日起至次月12日仅18天，其票据金额5200元，明显过高，予以酌减，以上费用总计酌定支持5000元。6、住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，住院伙食补助费可参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确认。按恩施州内每天50元的标准计算为50元×102天=5100元。7、营养费：受害人冉刚伤残九级，且伤在头部，出院诊断仍需用药，原告高仕凯给受害人冉刚估算支付了相应营养费6300元。现原告高仕凯主张追偿，因原告高仕凯并未提供相关医疗机构加强营养的意见，予以适当支持2000元，其余部分不予支持。8、鉴定费：原告高仕凯主张3445元，因相关鉴定机构的发票金额为3240元，予以认定，超出部分不予支持。9、残疾赔偿金：冉刚的伤残等级经专门机构鉴定为九级，根据法律规定冉刚按2014年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准22906元／年×20年×10%=45812元，符合法律规定，应予支持。10、精神损害抚慰金：原告高仕凯追偿赔付20000元精神损害抚慰金，结合受害人伤残程度的鉴定及其受伤部位，酌定支持赔偿5000元，其余部分不予支持。综上，对原告高仕凯主张的各项追偿项目，结合相关法律规定及以上分析，确定其损失总额为254707元。以上费用，因受害人冉刚及雇主在施工及管理中没有尽到安全防护和相关注意义务，应承担相应民事责任。综合本案事实，确定其自身承担30%的责任，侵权人承担70%的赔偿责任。赔偿金额计178295元，原告高仕凯在该责任范围内的追偿主张予以保护。被告湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司因并未参与该工程的实际承包和施工，与本案冉刚受伤之间并无因果关系，在本案中没有过错，故不承担赔偿责任。被告恩施拓升建设工程有限公司在冉刚受伤前并未与该工程有任何联系，只是为刘林在工程款结算时提供挂靠合同，对冉刚的受伤无直接关系，不应承担赔偿责任。被告谭登云因系被告刘林雇请，双方并无转包关系，原告高仕凯主张向被告谭登云追偿赔偿责任没有法律依据，不予支持。被告刘林承包该工程，其施工人员造成他人受伤，本案中虽尚不能具体确定为哪一人所为，但综合相关调查笔录及证据，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，可以推断冉刚受伤系被告刘林所承包的施工工地工人从建筑物内抛掷建筑垃圾所致。被告刘林作为工程承包施工方具有过错，应当承担相应民事赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘林在判决生效后十日内向原告高仕凯赔偿其已垫付的各项费用共计人民币178295元。二、驳回原告高仕凯的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由原告高仕凯负担850元，被告刘林负担1200元。
刘林不服原审法院的前述判决，上诉称：一、被上诉人高仕凯在一审作为原告主体资格不适格，法院应驳回其起诉。被上诉人高仕凯系恩施州中楚建设有限公司的项目经理，所承建清理河道项目的投资建设方实际为恩施州中楚建设有限公司，受害人冉刚系该公司的工人，与恩施州中楚建设有限公司为雇佣关系，赔偿义务人应为恩施州中楚建设有限公司而非被上诉人高仕凯个人，故被上诉人高仕凯不具备原告的主体资格。二、2014年4月24日，上诉人刘林雇请的工人在距离冉刚比较远的2号楼施工，无人向河道扔建筑垃圾。证人马某不在事发现场，被上诉人高仕凯无任何有效证据证实冉刚的伤是上诉人的在建房中抛出的物品击伤。事发当天，上诉人刘林雇请的工人无需将清理的建筑垃圾运输下楼，只需将每套房内的建筑垃圾清扫到一堆，用于回填每套房内的卫生间，不存在有工人为了省力和图方便将建筑垃圾从楼上直接扔到楼下的情况。退一步说，即使有工人为了省力将建筑垃圾直接从楼上扔向楼下，那么应当是体积、面积以及质量均不大，方便施工工人捡和扔的建筑垃圾，而恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定意见书描述的钝性坠落物为具有一定质量、表面光整、接触面较大、质地较硬，本案上诉人刘林清理的建筑垃圾明显不符合此特征。从原审举证来看，冉刚的伤系挖机所致，工作中的挖机的斗齿是具有一定质量、表面光整、接触面较大且质地较硬的钝性坠落物。三、原审判决适用高度盖然性证明标准来推断受害人冉刚的伤是上诉人的施工人员从建筑物内抛掷建筑垃圾所致不正确。运用高度盖然性证明标准必须是达到确信的程度，而原审判决仅凭微弱的证据优势认定案件事实，导致判决结果错误。综上，请求二审法院撤销湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第02823号民事判决，驳回被上诉人高仕凯的诉讼请求，并由被上诉人高仕凯承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人高仕凯答辩称：1、被上诉人高仕凯是本案适格的原告，高仕凯聘请冉刚，工作内容由高仕凯安排，工资由高仕凯发放。冉刚受伤后的事故处理以及赔偿款均是高仕凯负责的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，高仕凯有权向上诉人刘林追偿。2、根据多次庭审、影像资料、证人证言、现场勘查以及司法鉴定意见书，可以证实冉刚所受之伤是上诉人刘林承包的建筑物所扔垃圾造成的。事发后，上诉人刘林送冉刚到医院，被上诉人高仕凯雇请的工人和管理人员均在医院和现场。上诉人之子一直在医院陪护到手术结束，是上诉人之子交的第一笔手术款。冉刚做完手术，上诉人刘林第一时间在医院的大厅找到被上诉人高仕凯让其报警。若与上诉人刘林无关，其没有必要关心此事。3、一审判决认定的事实与司法鉴定意见书一致，上诉人刘林对司法鉴定意见书理解片面，挖机不属于坠落物，被上诉人高仕凯在一审提供的医方手术后的影像资料证实冉刚的头盖骨三分之二都是完全粉碎，挖机没有办法伤到这种程度，完全是高空坠物造成。另外，冉刚在指挥挖机作业时不可能看着挖机伤害自己，故完全可以排除挖机致伤冉刚的可能性。4、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条正确。综上，一审判决认定冉刚系上诉人刘林承包的建筑物内抛扔垃圾致伤正确，应当予以维持。
被上诉人谭登云答辩称，一审判决缺乏证明事实的证据，是错误的判决。
被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司答辩称，上诉人刘林的上诉没有针对被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司，被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司对上诉人刘林上诉的事实与理由没有异议。被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司没有实际参与该工程的施工，虽然签订了合同，但最后没有拿到这个工程，故一审判决判令被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司不承担责任是正确的。
被上诉人恩施拓升建设工程有限公司未到庭，未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人刘林向本院提交4张照片，证实上诉人刘林承包的建筑房内的垃圾是堆放在一堆，不可能把垃圾从楼上向楼下扔。被上诉人高仕凯、谭登云、湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司、恩施拓升建设工程有限公司均未向本院提交新的证据。经庭审质证，被上诉人高仕凯认为：1、该证据不属于新证据，不应当采信。2、该份证据系现在拍摄，没有拍摄来源、拍摄地点等相互印证，与本案没有关联性。3、该证据与被上诉人高仕凯在一审提交的证据相矛盾，不能达到上诉人刘林的证明目的。4、如果该照片是属于本案所涉的建筑物垃圾，反而可以证实其垃圾是表面光滑，具有一定质量，质地较硬的物体。被上诉人谭登云认为：从照片来看，大物体是泡沫砖，小的很小，工人不可能把这些大物体扔那么远，以致冉刚受伤。被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司恩施分公司称未参与工程的施工，对施工情况不清楚。被上诉人恩施拓升建设工程有限公司未对上述证据发表质证意见。本院认为：上诉人刘林提交的照片无拍摄时间、地点，不能证明事发时的建筑物内的建筑垃圾如照片所示，故该证据不能达到其证明目的，本院对其证明效力不予采信。
经二审审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、上诉人高仕凯是否有权行使追偿权；2、冉刚的损害后果是否系被上诉人刘林承建的还建房内抛掷建筑垃圾所致。
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，冉刚以劳务给付为内容，就工作内容、工作地点服从高仕凯的安排、指示，双方之间符合雇佣关系的法律特征。冉刚在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为遭受人身损害，被上诉人高仕凯已就冉刚的损失予以赔偿，其起诉向第三人即本案上诉人刘林行使追偿权符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定。上诉人刘林以高仕凯系恩施州中楚建设有限公司的项目经理，冉刚系高仕凯安排到工地施工为由认为冉刚系恩施州中楚建设有限公司的职工，本院认为，判断双方是否具有劳动关系，须从人身上的依附关系和经济上的从属关系来考察。本案中，上诉人刘林未举证证实冉刚与恩施州中楚建筑有限公司符合劳动关系的法律特征，故其认为冉刚的雇主是恩施州中楚建设有限公司的理由不能成立，本院不予支持。
2、本案中，从双方当事人的陈述来看，冉刚背后河堤上的还建房当时是由上诉人刘林的施工人员在清理房间内的建筑垃圾，尚未向房屋的所有权人交付，那么，无论是2号楼还是3号楼，该建筑物的管理权人均是上诉人刘林。按照空间分布来看，冉刚背对还建房，面向恩芭公路，还建房和恩芭公路之间是河道，空间相对集中。从事发当日被上诉人高仕凯的委托代理人谭娟对马某的调查笔录、恩施市六角亭派出所分别对马某、许忠尉、梁建军、龙浩、余世红、杨宗明的询问笔录来看，杨宗明、康伦菊、黄定清陈述在不同的时间节点看到马某，上述证人的证言虽然不能证实马某在事发现场的持续性，但结合冉刚背后在建房的工人有向楼下倒建筑垃圾的行为、冉刚受伤当时站立的位置以及恩施自治州鸿翔司法鉴定中心司法鉴定意见书来看，可以证实马某所作的本案受害人冉刚的损害系因被上诉人刘林承建的建筑物内抛掷物体所致的陈述比较客观，其证言应当作为有效证据予以采信。上诉人刘林在二审庭审陈述不排除在河道里清理河道的挖机致伤冉刚的可能性，本院认为，此节的举证责任在于上诉人刘林，其仅凭主观猜测不能达到其主张的事实成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3866元，由上诉人刘林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 张成军
审判员 韩艳芳
二〇一六年八月十七日
书记员 李 洁