湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民三终字第00162号
上诉人（一审被告）黄石宝峰模具材料有限公司，住所地黄石市西塞山区黄石大道105号。
法定代表人张芳清，系该公司经理。
委托代理人张承俊、ＸＸ刚，均系湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）方水生。
委托代理人徐鸿基，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）曹廷勇。
上诉人黄石宝峰模具材料有限公司（以下简称宝峰公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院于2015年7月7日作出的（2015）鄂西塞民初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员程莉娜、聂潇组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝峰公司的委托代理人张承俊、ＸＸ刚，被上诉人曹廷勇、方水生及其委托代理人徐鸿基均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2012年11月29日，宝峰公司与曹廷勇签订一份《拆瓦安瓦工程施工安装合同》，约定宝峰公司将其煤气发生炉批瓦、拆、换新瓦、3#锤主体厂房屋顶及两边山墙的拆换新瓦安装工程发包给曹廷勇，总工期7天，自进场之日起开始计算，宝峰公司为此为曹廷勇等人购买了人身意外保险。合同签订后，曹廷勇通过他人介绍雇佣方水生等人进入宝峰公司从事拆瓦安瓦工作。该工程完工后，双方结清工程费用。几天之后，宝峰公司欲将其另一拆瓦安瓦工程发包给曹廷勇，曹廷勇考虑到此工程危险性较高故没有接受，但愿意与方水生等人一起以打工的形式为该工程拆瓦安瓦。2012年12月18日，方水生在拆挖安瓦过程中，为走近路，没有沿着房梁而是直接踩在石棉瓦上行走。宝峰公司安全员见此情形大声提醒方水生不要走石棉瓦，方水生此时不慎踩破石棉瓦摔落地上受伤。方水生随后被他人送往黄石市中心医院住院治疗91天。出院诊断为：全身多发伤：左桡骨smith骨折、左股骨粗隆间骨折，头皮挫裂伤，下唇挫裂伤。后方水生又于2014年10月9日入黄石市中心医院住院治疗20天。黄石求实司法鉴定中心受方水生委托于2014年11月7日出具司法鉴定意见，认为方水生损伤属九级伤残，从受伤之日起休息9个月。宝峰公司不服此鉴定，于2015年3月1日向一审法院申请重新鉴定，方水生亦以病情发生变化为由补充了后期治疗费、休息时间、护理时间鉴定申请。大冶弘法法医司法鉴定所受法院委托于2015年6月2日作出鉴定意见，认为：方水生属九级伤残，伤后休息270天；后期坏死股骨头手术需住院30天，出院后继续休息60天；伤后一人护理180天（含住院期间护理时间）；后期左股骨头坏死治疗费用约6-7万元。双方因赔偿事宜无法达成一致，故而成讼。
一审判决另认定：方水生受伤后，宝峰公司支付了方水生两次住院期间医疗费合计67，999.92元，并因请人护理方水生而支付护理费14，300元，另给付方水生3，000元，并支付第二次司法鉴定费3，000元，共计垫付88，299.92元。
一审判决认为：方水生两次为宝峰公司拆瓦安瓦，第一次施工系受雇于曹廷勇；第二次施工因曹廷勇未与宝峰公司签订施工合同，且曹廷勇与方水生都以打工形式为宝峰公司拆瓦安瓦，故方水生在第二次施工过程中应与宝峰公司之间形成雇佣关系，与曹廷勇之间并非雇佣关系。现方水生在拆瓦安瓦过程中摔伤，其雇主即宝峰公司应当承担赔偿责任。方水生为走近路，忽视宝峰公司安全员的提醒，未沿着厂房横梁行走，而直接横穿石棉瓦导致踩破瓦片坠落受伤，其对事故的发生存在重大过失，故应适当减轻宝峰公司的赔偿责任。综合案件事实酌定方水生承担30%的责任。对于宝峰公司提出本案已过诉讼时效期间的答辩观点，一审法院认为方水生伤后经过两次住院治疗病情仍未得到好转，且直至2014年10月宝峰公司亦在支付方水生相关费用，方水生2015年1月向法院提起诉讼并未超过诉讼时效期间。方水生的全部合理损失认定为：1、医疗费。根据已发生的医疗票据确定为67，999.92元，结合司法鉴定意见，其后期治疗费约需6-7万元，折中取为65，000元。故方水生医疗费应为132，999.92元；2、误工费。根据司法鉴定意见，方水生伤后休息270天，后期坏死股骨头手术需住院30天，出院后继续休息60天，故其休息时间总计应为360天。方水生虽然在宝峰公司做事期间收入为每天200元，但考虑到该收入的不稳定性，参照2015年度湖北省建筑业年平均工资41，754元确定误工费为41，182.03元；3、护理费。根据司法鉴定意见，方水生伤后一人护理180天（含住院期间护理时间），方水生已住院两次共计111天并实际发生护理费14，300元，故方水生的剩余护理时间为69天，此护理时间应包含后期坏死股骨头手术住院时间，参照2015年度湖北省居民服务业年平均工资28，729元认定69天的护理费为5，430.96元，故方水生护理费合计为19，730.96元；4、住院伙食补助费。方水生已住院111天，还需住院30天，按每天50元计算住院伙食补助费为7050元；5、残疾赔偿金。方水生为城镇户口，故以2015年度湖北省城镇居民人均可支配收入24，852元／年计算其残疾赔偿金为99，408元（24，852×20×10%）；6、司法鉴定费。方水生的伤情经过两次鉴定，第一次鉴定费为1，320元，第二次鉴定费为3，095元，故其鉴定费合计为4，415元；7、精神损害抚慰金。根据方水生伤残等级及伤情给方水生造成的精神痛苦，酌定为3，000元。以上1-7项合计为307，785.91元，由宝峰公司承担70%即为215，450.18元，扣减宝峰公司已垫付的88，299.92元，剩余127，150.26元应予赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、宝峰公司于本判决生效之日起十日内赔偿方水生各项损失127，150.26元；二、驳回方水生的其它诉讼请求。
一审判决送达后，宝峰公司不服，向本院提起上诉称：一、第二次施工系2012年11月29日曹廷勇与宝峰公司签订的《拆瓦安瓦工程施工安装合同》的相关后继工程，在第一次施工期间，宝峰公司与曹廷勇协商将后继工程一并发包给了曹廷勇，并且向曹廷勇支付了后继增加工程的工程款，其公司没有雇佣方水生参加施工，与方水生之间不存在劳务关系；二、方水生是受工程承包人曹廷勇的雇佣参加施工，因此俩人之间形成劳务关系，且方水生对此次事故的发生存在过错，因此方水生的损害后果依法应当由方水生和曹廷勇承担。其公司对此没有过错，不应对方水生的损害后果承担赔偿责任；三、方水生术后的病情恶化并不是该事故直接导致的结果，一审判决依据的第二次鉴定意见擅自超越鉴定申请范围，未考虑其他介入因素，不作成因分析和责任划分，直接将方水生术后恶化的病情作为伤情鉴定，该鉴定意见不宜直接作为定案依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。请求二审法院撤销一审判决，改判或发回一审法院重审。
方水生答辩称：一、后续工程不在第一次工程合同约定的施工范围内，曹廷勇因工程风险较大并未承包。其是与宝峰公司之间存在劳务关系；二、由于双方是单位与个人之间存在劳务关系，因此应适用无过错责任原则，宝峰公司作为接受劳务方，应对其损害后果承担全部责任。一审判决确定其对自身损害后果承担30%的责任不当；三、其在一审法院审理期间，依法申请增加鉴定事项。司法鉴定机构鉴定程序合法，鉴定意见与其伤情相符，应予采信。
曹廷勇答辩称：第二次施工其本人并没有承包，所以方水生是与宝峰公司存在劳务关系；二、宝峰公司预付的3，500元系生活费，并非安装费，且在事故发生后已全部退还给宝峰公司。方水生的损害后果依法应当由宝峰公司承担。
在本院审理期间，宝峰公司当庭提交了曹廷勇2012年12月12日出具的收到该公司支付3，500元安装费的收条。拟证明其公司将后续增加工程发包给曹廷勇后，按照约定向曹廷勇预付了3，500元安装费。
方水生和曹廷勇对宝峰公司提交的前述证据的真实性不持异议，但对关联性提出异议，认为不能达到宝峰公司的证明目的。曹廷勇另提出该款系生活费，且在方水生发生事故受伤后，该款已被宝峰公司索回。
本院认为：宝峰公司提交的该份证据，方水生和曹廷勇均对真实性不持异议，应予采信。该证据宝峰公司在一审期间可以提交，其二审提交属于逾期提交，但因该证据与案件基本事实有关，故本院予以采纳，并依法对宝峰公司另行训诫。
本院经审理查明：一审判决认定的事实中，除认定第二次施工工程曹廷勇没有承包，方水生参与施工是与宝峰公司形成劳务关系有误外，其余基本属实，本院予以确认。
另查明：曹廷勇与宝峰公司所签订《拆瓦安瓦工程施工安装合同》约定的工程完工后，宝峰公司与曹廷勇协商约定将该公司另一拆瓦安瓦工程发包给曹廷勇。同年12月12日，曹廷勇领取了3500元安装费后，通知方水生等前次参与施工人员继续施工。
本院认为：关于方水生是与曹廷勇还是宝峰公司形成劳务关系的问题。首先，主张法律关系变更的当事人，应当对法律关系变更承担举证证明责任。本案中，各方当事人对方水生在2012年12月12日前参与宝峰公司工程施工，是与曹廷勇形成劳务关系的事实不持异议，仅是对此后方水生参与施工是与宝峰公司还是曹廷勇形成劳务关系发生争议。曹廷勇和方水生主张俩人此后均是与宝峰公司形成劳务关系，系主张法律关系发生变更，因此其俩人对此应承担举证责任。但俩人除所作陈述外，并未提交其他证据证实；其次，方水生在二审庭审时，自认其第二次参与施工是曹廷勇通知，其本人到宝峰公司施工场地后，并未与宝峰公司相关人员协商用工等事宜，明显与常情不符；再次，在第二次施工前，曹廷勇已按第一次施工的习惯领取了部分工程安装费。曹廷勇虽提出该款系代领的生活费，该陈述与领条中载明的系领取安装费不符，且曹廷勇并未提交证据证明其将3，500元安装费分给方水生等施工人员，反而在庭审中自认该3，500元费用在方水生发生事故后，被宝峰公司索回。故对其辩解不予采信。由此可见，方水生参与第二次施工，显然是与曹廷勇形成劳务关系。宝峰公司关于第二次施工系其公司发包给曹廷勇，其公司与方水生不存在劳务关系的上诉主张成立，本院予以支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曹廷勇在施工期间未尽安全管理义务，对事故的发生存在过错，应对方水生的损害后果承担赔偿责任；方水生为走近路，忽视宝峰公司安全员的提醒，未沿厂房横梁行走，直接横穿石棉瓦导致踩破瓦片而坠落受伤，对事故的发生存在过错，亦应对自身损害后果承担相应的责任。本院依据各方当事人过错程度，对一审判决方水生对自身损害后果承担30%责任的结果予以维持；其余70%的责任由曹廷勇承担。宝峰公司在应明知曹廷勇不具备施工资质和安全生产条件的情况下，将工程发包给曹廷勇施工，故该公司依法应与曹廷勇对方水生的损害后果承担连带赔偿责任。宝峰公司提出其不应担责的上诉请求与法相悖，本院不予支持。大冶弘法法医司法鉴定所系接受一审法院委托，根据双方当事人的申请，在委托范围内根据方水生当时的伤情分析作出鉴定意见，其鉴定程序合法，鉴定意见亦无不当之处；宝峰公司亦未提交证据证明方水生术后恶化的病情系因事故外因素所致，第二次鉴定意见不能采信的上诉主张不能成立。但第一次鉴定系方水生单方作出，且未被采信，故该鉴定费用依法应由曹廷勇自行承担。综上，方水生的全部损失为：1、医疗费132，999.92元；2、误工费41，182.03元；3、护理费19，730.96元；4、住院伙食补助费7，050元；5、残疾赔偿金99，408元；6、第二次鉴定支付的鉴定费3，095元；7、精神损害抚慰金3，000元，一审判决依据当事人过错程度予以分担不当，本院予以纠正。以上1-6项合计为303，465.91元，由曹廷勇与宝峰公司连带赔偿70%即212，426.14元，加上应赔的精神损害抚慰金3，000元，共计215，426.14元，扣减宝峰公司已垫付的88，299.92元，剩余127，126.22元应予赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00104号民事判决；
二、曹廷勇和黄石宝峰模具材料有限公司自收到本判决之日起十日内连带赔偿方水生各项损失127，126.22元。
三、驳回上诉人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，172元，由曹廷勇、黄石宝峰模具材料有限公司连带负担2，222元，方水生负担950元；二审案件受理费3，172元，由曹廷勇、黄石宝峰模具材料有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪飞林
审判员 程莉娜
审判员 聂 潇
二〇一五年十二月十六日
书记员 余思橙