黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再118号
申诉人（一审原告、二审上诉人）何艳杰。
委托代理人：李自刚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托代理人：路芸虹，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）哈尔滨市阿城区中医院。
法定代表人：邵玉强，该院院长。
委托代理人：白心容。
委托代理人：杨龙，黑龙江远东律师事务所律师。
申诉人何艳杰因与哈尔滨市阿城区中医院（以下简称阿城中医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二终字第562号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2016年3月30日作出黑检民（行）复查[2015]23000000065号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年5月18日作出（2016）黑民抗84号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘洋、徐松出庭。申诉人何艳杰及委托代理人李自刚、路芸虹，被申诉人阿城中医院的委托代理人白心容、杨龙到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
2004年5月11日，一审原告何艳杰起诉至阿城市人民法院称，2003年6月27日下午，何艳杰陪同丈夫马子良到阿城中医院门诊部就医，下午1时多至下午3时40分马子良在阿城中医院门诊做了四项检查，并于15时40分以冠心病、肺感染收治入院。住院后，阿城市医院开始对患者进行治疗，静脉注射利多卡因、硝普钠并吸氧。19时30分左右，患者出现不良反应，出现呕吐现象，值班医生为患者注射一支胃复安。21时许，患者再次出现不良反应，呼吸困难，经阿城中医院值班医生检查后进行抢救，至23时许，患者马子良经抢救无效死亡。现要求阿城中医院赔偿各项费用共计209103.20元，诉讼费由阿城中医院负担。诉讼中，何艳杰变更赔偿数额为188004.63元。
阿城中医院答辩称，马子良在就医期间突发心律失常，室颤死亡，不属医疗事故，该院不应承担民事赔偿责任。
阿城市人民法院于2005年8月30日作出（2004）阿民初字第594号民事判决。阿城中医院不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。哈尔滨市中级人民法院以一审判决程序违法、认定事实不清，可能影响案件的正确判决为由，于2005年12月8日作出(2005)哈民二终字第1973号民事裁定：撤销（2004）阿民初字第594号民事判决，将案件发回阿城市人民法院重审。
哈尔滨市阿城区人民法院重审认定，2003年6月27日13时许，何艳杰陪同丈夫马子良到阿城中医院就医，经阿城中医院门诊医生检查，初步诊断为冠心病、肺感染，并发出入院通知单，于15时30分入阿城中医院内科治疗。住院后，阿城市医院开始对患者进行治疗，静脉注射利多卡因、硝普钠并吸氧。19时30分左右，患者出现不良反应，出现呕吐现象，值班医生为患者注射一支胃复安。21时许，患者再次出现不良反应，呼吸困难，经阿城中医院值班医生检查后进行抢救，至23时许，患者马子良经抢救无效死亡。马丁良死后、何艳杰及其家属按民族习俗下葬，之后，何艳杰到网城小中医院处将所剩药物退掉，并要求复印患者病案。2003年8月4日，阿城中医院给何艳杰复印了病案。2003年8月18日，双方共同将死者病案予以封存后，何艳杰申请哈尔滨市医学会对马子良死因进行医疗事故鉴定。2004年3月11日，哈尔滨市医学会作出鉴定，分析意见为：1、医方对该患诊断及治疗原则尚得当。2、医方在抢救治疗过程中存在以下不足(1)在诊断及救治过程中缺少必要的辅助检查，如：血离子、肾功能；(2)在救治过程中没有细致地观察病情变化，对病情发展认识不足；(3)没能及早向病人家属交代病情危重及预后。3、因缺少尸体检验材料，无法明确判断死因，所以不能确定医方以上不足与患者死亡的因果关系，故不能作出是否构成医疗事故的结论。另查明，何艳杰有两名子女，现均已成年。
哈尔滨市阿城区人民法院重审认为，马子良到阿城中医院就诊治疗，阿城中医院负有提供安全医疗服务的责任和义务。本案中，阿城中医院医疗行为虽不构成医疗事故，但存在过失、过错。鉴定机关认定阿城中医院对马子良诊治过程中存在下述不足：1、在诊断及救治过程中缺少不要的辅助检查，如：血离子、肾功等；2.在救治过程中没有细致地观察病情变化，对病情发展认识不足；3.没能及早向病人家属交代病情危重及预后。另外，患者死亡，则必须依赖对尸体进行系统的病理解剖、组织学检验以及各项实验室检查，根据各类数据、结果综合分析，作出比较明确的死因结论。在此基础上，方有可能对死亡原因与医院医疗处置行为之间是否存在直接必然的因果关系进行分析判断。从能力方面讲，阿城中医院无论从专业理论和临床技术实力上都远远强于何艳杰，阿城中医院应当知道患者死亡后进行尸体解剖、病理学检验的结果是解决死亡原因与医疗处置之间是否存在因果关系的关键所在，办案中患者没有进行尸检责任在阿城中医院，应推定阿城中医院的医疗行为存在过失。阿城中医院在2003年8月4日才给何艳杰复印病案，病案中内容填写不全，复印病案中没有死亡病例讨论记录，违反“病历应及时书写，如因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6个小时内据实补记，并加以注明”的规定，这也致使何艳杰对患者死亡与医疗行为不当存在因果关系存在合理怀疑。根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷案件的通知》的规定：“该《条例》实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”本案中，阿城中医院的医疗行为虽未构成医疗事故，但阿城中医院的医疗行为有过错，其过错与患者死亡之间存在一定的因果关系。阿城中医院应当对何艳杰予以赔偿病，承担患者死亡的90%责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百十九条的规定，判决：一、阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰医疗费341.13元；二、阿城中医院于判决生效后日内赔偿何艳杰医疗事故鉴定费5580元；二、阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰车费、复印费900元；四、阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰死亡赔偿金148914元；五、阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰丧葬费6506.10元；六、阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰被抚养人生活费了7068元；七、驳回阿艳杰其他诉讼请求。
阿城中医院不服重审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误，没有证据证实患者的死亡与中医院的医疗行为有因果关系；2.一审法院在审理过程中程序违法，故请求二审依法改判，驳回何艳杰的诉讼请求。
哈尔滨市中级人民法院二审认定，2006年4月11日，阿城市人民法院委托黑龙江省医学会，就阿城中医院的医疗行为与马子良的死亡有无因果关系进行鉴定，鉴定结论为无因果关系、但是，医疗过程存在不足之处，即1.对病情严重程度评估不足；2.上级医师会诊不及时，3.病例记载欠规范等。一审期间，经二审法院准许，哈尔滨市医学会、黑龙江省医学会就鉴定结论出具书面答复意见，均认为原鉴定结论并无不当之处。其他事实与重审判决认定事实一致。
哈尔滨市中级人民法院二审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，患者马子良系在阿城中医院治疗过程中死亡，故双方当事人就是否构成医疗事故，是否存在因果关系已分别在省、市医学会做了三次鉴定，一审依据哈尔滨市医学会的鉴定结论，认定阿城中医院的医疗行为存有过错有相应依据。但是，原审以鉴定人员没有出庭接受当事人质询为由，对照龙江省医学会的鉴定结论不予采纳不妥，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的相关规定，当事人对鉴定结论有异议，且鉴定人无法出庭接受当事人质询的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案中，原审在没有核实鉴定人不能出庭的理由是否客观真实，以及没有征求当事人是否同意鉴定机构书面答复的前提下，对鉴定结论不予采信有误。且省、市医学会的鉴定中关于阿城中医院的医疗行为存有过错的结论并不矛盾，双方可以互相印证。本院经过对该鉴定结论重新组织当事会的鉴定结论予以采信。双方当事人虽对已做出的鉴定结论不服，但又未申请重新鉴定或者补充鉴定，双方应当依据上述鉴定结论承担各自的责任。关于赔偿的比例问题。本案经省、市两级医学会鉴定结论认定，对于马子良的死亡结果，阿城中医院不构成医疗事故，医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，但是，鉴定结论同时认定阿城中医院在医疗过程存在不足之处，该不足对马子良的死亡结果存在一定程度的影响，因此，阿城中医院应当承担相应的过错赔偿责任，但该责任较之医疗事故或者因果关系形成的责任为轻，属于次要责任，而原审按照90%的比例确定阿城市中医人进行质证后，对黑龙江省医学院的赔偿责任不当，本院予以纠正。阿城中医院应当承担40%的赔偿责任。关于何艳杰称，鉴定所依据的病历病历系阿城中医院伪造的，因阿城中医院你，包括“死亡病历讨论记录”等资料在内的病例是在马子良2003年6月27日死亡发生后形成的。而何艳杰直至8月4日才要求复印该病例，故何艳杰没有证据让实该份病例是不真实的，对该项主张本院不予支持。综上，原审判决部分适用法律不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，哈尔滨市中级人民法院作出（2007）哈民二终字第562号民事判决：一、维持哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第七项；二、变更哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第一项为：阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰医疗费151.61元；三、变更哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第二项为阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰医疗事故鉴定费2480元；四、变更哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第三项为：阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰车费、复印费400元；五、变更哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第四项为：阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰死亡赔偿金66184元；六、变更哈尔滨市阿城区人民法院(2006)阿民重字第12号民事判决第五项为：阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰丧葬费2891.6元；七、变电哈尔滨币阿城区人民法院（2006）阿民重字第12号民事判决第六项为：阿城中医院于判决生效后5日内赔偿何艳杰被抚养人生活费16474.67元。
何艳杰不服二审判决、向哈尔滨市中级人民法院申请再审。
哈尔滨市中级人民法院子2007年9月25日作出(2007)哈民一监字第704号驳回再审中请通知书，认为何艳杰申请不符合再审条件，二审判决应予维持。
黑龙江省人民检察院认为，哈尔滨市中级人民法院(2007)哈民二终字第562号民事判决适用法律确有错误。二审判决采信黑龙江省医学会鉴定结论(以下简称鉴定结论)，属适用法律确有错误。首先，一审、重审判决以鉴定人无正当理由拒绝出庭接受质询而来采纳鉴定结论的做法符合法律规定，是正确的。一审、重审根据何艳杰的申请，两次书面通知黑龙江省医学会在本案中作出鉴定结论的鉴定人员出庭接受质询。一审审理过程中，黑龙江省医学会书面回复称，七名鉴定人中有一名外地专家不能出庭，导致鉴定人集体不能到庭，也不能现场答复。鉴此，专家不能到庭接受质询。重审审理过程中，黑龙江省医学会书面回复重审法院称，七名专家担负着繁重的医教研任务，很难抽出时间出庭。鉴此，专家不能到庭接受质询。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十五条规定：“鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”依据上述法律规定，本案中两次鉴定结论的鉴定人依法应当出庭接受质询。然而，上述鉴定人均未出庭接受质询，且两次不出庭接受质询的理由，不是法定不能出庭的理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”依据上述事实和法律规定，一审、重审判决以鉴定人无正当理由拒绝出庭接受质询而未采纳鉴定结论的做法符合法律规定，是正确的。
其次，二审以“原审没有核实鉴定人不能出庭的理由是否写观真实及没有征求当事人是否同意鉴定机关书面答复”为由认为审对鉴定结论不予采信错误，于法无据。鉴定人不出庭的理由是否客观真实不是法律规定的应由法庭审查的，只要鉴定人不出庭的理由不是法律规定的可以缺席的情形的，即为无正当理由。在鉴定人无正当理由不出庭接受质询的情况下，判决依法不采信鉴定结论符合法律规定。而征求当事人是否同意鉴定机构书面答复的程序也不是法律规定的必经程序，二审判决以这两个理由认为原审判决不采信鉴定结论错误，于法无据。第三，本案系因医疗行为引起的侵权诉讼。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，由于鉴定人违反相关法律的规定未接受质询，故依据相关法律规定鉴定结论依法不能作为定案依据。至此，现没有证据证明阿城中医院的医疗行为与马子良的死亡结果之间没有因果关系，故阿城中医院应当承担相应的赔偿责任。
再审过程中，何艳杰同意控诉机关意见。
阿城中医院答辩意见与二审一致。
何艳杰为证明其主张，向本院提交了二份证据。第一份证据是吉林公正司法鉴定中心的司法鉴定意见书，意在证明阿城中医院的医疗行为与马子良的死亡有因果关系。阿城中医院的质证意见为，此鉴定没有参与，程序违法。本院认为，该司法鉴定书系二审判决生效后何艳杰单方委托作出的，阿城中医院不予认可，且在不能证明原鉴定程序违法的情况下与原鉴定结论相悖，本院再审不予采纳。
第二份证据是专家意见书，意在证明阿城中医院的医疗行为存在过错。阿城中医院的质证意见为该证据没有医生签名，不能证明待证事实。本院认为，该证据系复印件，且没有专家签名，无法确认其真实性，故对该证据不予采纳。
本院再审查明的事实与二审一致。
本院再审认为，根据《最高法院人民关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本案中，鉴定机构已就当事人提出的质疑进行了书面答复，且当事人双方均未申请重新鉴定或者补充鉴定，故二审判决采纳该鉴定并无不当。本案现有的证据无法证明阿城中医院的治疗行为与马子良的死亡存在因果关系，故二审法院以阿城中医院治疗方法不当为由酌定其承担40%的赔偿责任，已充分保障了申诉人何艳杰的权利。何艳杰主张鉴定人未接受质询，鉴定意见不能作为定案依据的申诉请求无事实和法律依据，本院再审不予支持。
综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二终字第562号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫梁红
代理审判员 娄威巍
代理审判员 张劲松
二〇一六年六月三十日
书 记 员 余 博