浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1460号
上诉人（原审被告）：姚定。
委托代理人（特别授权代理）：陈爱军。
被上诉人（原审原告）：中宇建设集团股份有限公司。
法定代表人：高立存。
委托代理人（特别授权代理）：蒋锡和。
原审被告：浙江中汽汽车进出口有限公司。
法定代表人：徐冬生。
原审被告：徐冬生。
上诉人姚定为与被上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）、原审被告浙江中汽汽车进出口有限公司（以下简称中汽公司）、原审被告徐冬生担保追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年9月23日，贷款授信人广东发展银行股份有限公司杭州分行（以下简称广发杭州分行）与被授信人中汽公司、担保人中宇公司签订了一份《综合授信额度合同》（编号为2006-1715-13）。合同约定自2006年9月23日至2007年9月13日，中汽公司可在总授信额度2200万元内向广发杭州分行借款，中宇公司为该合同提供担保。同日，中宇公司与广发杭州分行签订《保证合同》，为上述《综合授信额度合同》项下的债务提供连带责任保证，保证期限至主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，保证担保的范围包括借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用等，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人。同日，徐冬生、姚定分别向广发杭州分行出具担保书，自愿为中汽公司的借款承担连带责任保证。2007年8月20日，中汽公司向广发杭州分行借款250万元，期限为一年，借款期限至2008年8月20日止，利率按年息7.86％计算。广发杭州分行依约发放了借款。2007年10月17日，中汽公司与中宇公司签订《信贷资金互保协议书》，约定双方互为对方提供银行担保，如因贷款逾期导致借款银行向担保方追索债权，使担保方利益受损，应由贷款方在该损失发生后5个工作日内，向担保方以货币方式或担保方认可的资产对实际发生的损失和由此产生的其他经济损失予以赔偿。2009年4月21日，因中汽公司未依约还款，广发杭州分行依据合同约定扣划中宇公司账户27×××90.10元（代偿中汽公司借款本金2500000元、利息200090.10元）。
原审法院认为：广发杭州分行与中汽公司、中宇公司签订的《综合授信额度合同》，中宇公司与广发杭州分行签订的《保证合同》，中汽公司与中宇公司签订的《信贷资金互保协议书》以及徐冬生、姚定分别出具的担保书，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。各方均应依照约定履行各自权利义务。广发杭州分行已依约履行了出借人的义务。现有证据表明中汽公司未依约还款，导致中宇公司代中汽公司归还了广发杭州分行借款本金2500000元、利息200090.10元。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。中宇公司要求中汽公司支付其代偿款，并要求赔偿利息损失，于法有据，应予支持。但利息损失应按人民银行同期贷款年利率4.86％计算，从2009年4月22日暂算至2011年3月21日为251304元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。中宇公司与徐冬生、姚定均系中汽公司向广发杭州分行借款的连带责任担保人，因未约定担保的份额，依该解释的规定应为平均分担。故徐冬生、姚定应在中汽公司不能偿还中宇公司代偿本息部分按三分之一平均分担。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、中汽公司于判决生效之日起十日内支付中宇公司代偿款27×××90.10元、利息损失251304元（暂计至2011年3月21日，2011年3月22日至生效判决确定的支付日止的利息损失按年利率4.86％另计）。二、如中汽公司不能清偿上述第一项债务，徐冬生、姚定对不能清偿债务部分各承担三分之一清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30885元，由中宇公司承担607元，中汽公司承担30278元，公告费1170元，由中汽公司负担。
上诉人姚定不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、中宇公司对姚定并无实体意义上的诉权，其在起诉中汽公司的同时起诉姚定违反法律规定。1、《物权法》第一百七十六条的规定没有提及承担了担保责任的第三人有向其他担保人要求承担责任的权利，故承担了担保责任的第三人只能向债务人追偿，各担保人不追偿。因为相互追偿实质是法律强行在各担保人之间设定了互保行为，于法无据。2、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，在连带共同保证中，其中一个连带保证人先行向债权人清偿债务的，其享有向其他责任人追偿的权利，但应首先向主债务人追偿，如主债务人清偿不能的，再由其他连带保证人在前者不能清偿的范围内偿付。根据担保法司法解释对“不能清偿”的定义，已承担保证责任的保证人的追偿存在先后顺序，必须先向主债权人追偿，且通过执行确定债务人所有方便执行的财产均执行完毕后，债务仍未能得到全部清偿的，才可以向其他保证人追偿。本案中，中汽公司虽负债，但没有通过执行，没有穷尽执行措施，究竟有无达到“不能清偿”的状态还不得而知，中宇公司不能直接起诉姚定，主体不适格。二、中宇公司主张利息不符合法律规定或约定，不应予以支持。因姚定和中宇公司并非与中汽公司签订同一份借款保证合同，没有约定担保人承担责任后其他利息如何支付，故中宇公司要求姚定承担利息不应予以支持。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回原审法院重审或改判驳回中宇公司的诉讼请求。
被上诉人中宇公司答辩称：本案案由是担保追偿权纠纷，应适用担保法的规定。《中华人民共和国担保法》第十二条明确规定已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此中宇公司向债务人中汽公司和其他两个连带责任的保证人主张债权有法律依据，姚定关于中宇公司应先向债务人主张债权，在主张债权不能以后，再向其他连带责任的担保人主张债权的观点不成立。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：中宇公司、徐冬生和姚定均就中汽公司向广发杭州分行贷款提供了连带保证责任担保。在中宇公司、徐冬生和姚定未就担保份额作出约定，而中宇公司已承担全部责任的情况下，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，判令姚定对中汽公司不能清偿中宇公司代偿款及利息损失部分承担三分之一的清偿责任有事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，是关于物上担保人追偿权的规定。因本案中三位担保人提供的并非物的担保，故本院对姚定据此提出的承担了担保责任的第三人只能向债务人追偿的抗辩意见不予采信。姚定的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13638元，由姚定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年一月二十三日
书 记 员 韩 斐