辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4220号
上诉人（原审原告）：杨秀芳，女，1981年6月12日生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：李春阳，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丰明餐饮管理（大连）有限公司，住所地大连市沙河口区红凌路172号4单元1层2号。
法定代表人：牟晓慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲艳，女，该公司职员。
上诉人杨秀芳因与被上诉人丰明餐饮管理（大连）有限公司（以下简称丰明餐饮公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨秀芳及其委托诉讼代理人李春阳，被上诉人丰明餐饮公司的委托诉讼代理人仲艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨秀芳上诉请求：撤销原判，依法改判1.被上诉人支付2015年9月23日至2015年10月25日期间19个工作日工资2795.4元（3200元/月÷21.75天×19天）；2.被上诉人支付2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日延时加班工资662.07元（3200元/月÷21.75天÷8小时×24小时×1.5倍）；3.被上诉人支付2015年9月23日至2015年10月25日期间10个休息日全天加班工资4082.76元（3200元/月÷21.75天×8小时×111小时×2倍）；4.被上诉人支付2015年9月27日和2015年10月1日、10月2日、10月3日节假日加班工资2455.17元（3200元/月÷21.75天÷8小时×44.5小时×3倍）;5.被上诉人支付拖欠工资经济补偿金698.85元（3200元/月÷21.75天×19天×25%）；6.被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金4500元；7.被上诉人补发酒水提成工资600元；8.被上诉人返还工装押金300元。事实和理由：上诉人于2015年9月在大连市官方人才市场和人才网上看到被上诉人发布的招聘信息：服务员底薪3000元+酒水提成综合工资4500元，以上职位有满勤200元，包食宿。上诉人成功面试服务员在被上诉人处工作。一审未查明事实，上诉人系被劳动监察胁迫写下违法字据，在视频证据中已明确体现证明。上诉人在2015年9月23日-2015年10月25日在酒店工作期间，实际出勤33天，每天平均工作11个小时，产生了大量加班。而一审工资赔偿计算低于大连市最低工资标准，明显有误。另外，上诉人一审举证证明了被上诉人处存在员工指纹考勤机，可以证明上诉人加班事实。故应由负举证责任的被上诉人承担举证不能的败诉责任。一审认为上诉人没有证据证明加班事实的存在是错误的。一审判决对于其他诉讼请求的裁判也于法无据，与事实严重不符。
丰明餐饮公司辩称，不同意杨秀芳的上诉请求，请求维持原判。
杨秀芳向一审法院起诉请求：1.被告支付2015年9月23日至2015年10月25日期间19个工作日工资2795.4元（3200元/月÷21.75天×19天）；2.被告支付2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日延时加班工资662.07元（3200元/月÷21.75天÷8小时×24小时×1.5倍）；3.被告支付2015年9月23日至2015年10月25日期间10个休息日全天加班工资4082.76元（3200元/月÷21.75天×8小时×111小时×2倍）；4.被告支付2015年9月27日和2015年10月1日、10月2日、10月3日节假日加班工资2455.17元（3200元/月÷21.75天÷8小时×44.5小时×3倍）;5.被告支付拖欠工资经济补偿金698.85元（3200元/月÷21.75天×19天×25%）；6.被告支付违法解除劳动关系赔偿金11700元（4500元/月+7200元×0.5个月×2倍）；7.被告补发酒水提成工资600元；8.被告返还工装押金300元。
一审法院认定事实：原告于2015年9月23日到被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2015年10月25日，被告以原告与顾客争吵，违反单位规章制度为由，将原告辞退。被告曾向原告发放2015年9月工资198元，2015年12月15日，被告向原告支付2015年10月工资1840元，2016年7月1日，被告向原告支付酒水提成400元。2016年9月29日，原告向沙河口区劳动保障监察部门投诉被告，要求被告1.支付2015年9月23日至2015年10月25日期间19个工作日工资：1530元÷21.75×19天=1336.55元；2.支付2015年9月23日至2015年10月25日期间10个周末休息日工资：1530元÷21.75×10天×2倍=1406.90元；3.支付2015年9月27日中秋节和2015年10月1日、10月2日、10月3日节假日工资：1530元÷21.75×4天×3倍=844.14元；4.返还工装押金300元。2016年10月21日，原告在投诉登记表上写明：”投诉内容已全部解决，我自愿撤诉。领取工资734元”。该内容右侧有原告签字确认。上述734元工资原告已实际领取。原告解除劳动关系前月平均工资为2611元[（2674元+198元）÷33天×30天]。
2016年10月21日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付：1.2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日工资2795.4元；2.2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日延时加班费662.07元；3.2015年9月23日至2015年10月25日期间休息日全天加班费4082.76元；4.节假日加班费2455.17元；5.工资经济补偿金698.85元；6.满勤工资200元。2016年11月28日，大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案字（2016）第109号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。
2016年10月24日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求如下：1.被告支付违法解除劳动关系赔偿金11700元；2.被告支付酒水提成工资600元；3.被告返还工装押金300元。2016年11月28日，大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲字（2016）第110号仲裁裁决书，裁决：1.被告向原告支付终止劳动关系经济补偿金1287元；2.驳回原告其他仲裁请求。
一审法院认为，关于原告要求被告支付2015年9月23日至2015年10月25日期间19个工作日工资、2015年9月23日至2015年10月25日期间10个休息日全天加班费、2015年9月27日和2015年10月1日、10月2日、10月3日节假日加班费以及返还工装押金的诉讼请求，因上述问题经原告向劳动监察部门投诉，并经相关部门处理后，原告在劳动保障监察举报投诉登记表上亲笔书写了”投诉内容已全部解决，我自愿撤诉。领取工资734元。”的内容，并签名予以确认，且其已实际领取了工资734元，因此可以认定原告已认可上述问题的处理结果。虽然原告本次诉讼中主张上述内容系在劳动监察部门工作人员的胁迫下书写，但其提供的证据并未反映出此种情况的真实存在，故对于原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日延时加班费的诉讼请求，因其未提供证据证明延时加班事实的存在，也未提供证据证明被告单位存在延时加班的考勤记录，证人亦出庭证明不存在延时加班的情况，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付拖欠工资25%经济补偿金的诉讼请求，因原告系在2016年11月15日劳动仲裁庭审过程中当庭提出该项请求，劳动仲裁部门以该项请求超过仲裁时效为由予以驳回，符合法律规定，一审法院予以确认。
关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，被告辩称，因原告在工作中与顾客吵架，违反单位规章制度，故将其辞退。但被告提供的相关书面证据存在重大瑕疵，录音证据无法确认相对人身份，除上述证据外，虽然两位证人均称存在原告与顾客吵架的事实，但仅凭证人证言无法确认该事实的存在，被告对此应承担举证不能的法律后果。因此结合原告在被告处的工作时间和工资标准，被告依法应向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金2611元（2611元/月×0.5个月×2倍）。
关于原告要求被告支付酒水提成工资600元的诉讼请求，原告的依据是依照招聘信息的内容，认为其工资标准应为4500元/月，基本工资3000元/月，故酒水提成至少1000元/月。此外原告并未提供其他证据证明其应得的酒水提成的数额。但酒水提成工资系根据原告的相关工作量予以确定，不能仅凭估计。现被告已向原告发放了酒水提成400元，且证人亦证明酒水提成系酒商负责支付，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告丰明餐饮管理（大连）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告杨秀芳违法解除劳动合同赔偿金2611元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原告已预付），由原告负担10元，退回原告10元。
二审中，杨秀芳提交录音一份，欲证明其在向大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队投诉本案被上诉人时，系在该监察大队工作人员的胁迫下签署的”投诉内容全部解决，自愿撤诉”的文字。丰明餐饮公司对该份录音的真实性不予认可，且认为该份录音无法证明上诉人的观点。本院认为，杨秀芳提供的录音系其与案外人间的谈话内容，至于该录音中出现的声音是否出自杨秀芳所称的大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队的工作人员无法确认，故对此份录音不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人杨秀芳提出要求被上诉人给付其在被上诉人处工作的2015年9月23日至2015年10月25日期间工作日工资、休息日全天加班工资、法定节假日全天加班工资以及返还工装押金的请求，因杨秀芳就上述请求已向大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队投诉，且在投诉登记表上已签署”投诉内容已全部解决，我自愿撤诉。领取工资734元。”从上述内容显示，杨秀芳向大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队投诉的内容，已处理完毕，其就已经处理的事项再次提出诉讼，不应得到支持。
至于杨秀芳提出大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队的工作人员对其进行胁迫，其才书写了上述内容一节，从其提供的证据无法认定胁迫事实的存在，故对杨秀芳主张的胁迫不予认定。
关于杨秀芳申请调取大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队在处理其投诉时的相关现场录像，本院已向大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队调取，该监察大队回复：在工作人员与杨秀芳谈话的办公室内，并无相关的录音录像设备，故不存在现场录像。该监察大队只是在入门大厅设有监控设备，但监控录像的保存期间已过，现无法提供相关现场录像。
关于杨秀芳诉请的其在被上诉人处工作期间的延时加班工资一节，从杨秀芳提供的证据不足以认定其工作期间存在延时加班，故对其此项请求亦不予支持。至于杨秀芳申请调取被上诉人保存的该单位在2015年9月至2015年10月期间的电子考勤记录，因被上诉人表示其单位不存在电子考勤记录，且从杨秀芳已提供的证据亦不足以认定该电子考勤记录的存在，故对杨秀芳的调证申请不予准许。
关于杨秀芳诉请的拖欠工资经济补偿金，从查明的事实可见，杨秀芳系于2016年11月15日在劳动仲裁庭审过程中提出的该项请求，劳动仲裁部门以该项请求超过仲裁时效为由予以驳回，符合法律规定，对杨秀芳此项请求亦不予支持。
关于杨秀芳诉请的违法解除劳动关系赔偿金4500元，本院认为，一审法院已根据杨秀芳与丰明餐饮公司解除劳动关系前的月平均工资确定了赔偿额，现杨秀芳提出的请求所依据的月工资标准，无证据证明系杨秀芳与丰明餐饮公司实际达成的工资标准，故对杨秀芳此项请求不予支持。
关于杨秀芳诉请的酒水提成工资600元，因本案双方当事人均认可酒水提成系根据服务员实际销售酒水的数量由酒商予以结算给付，现杨秀芳所请求的数额系其根据招聘信息的内容自行确定，对杨秀芳的请求因无据证明，本院不予支持。
关于杨秀芳提出一审确定的工资赔偿标准低于大连市最低工资标准一节，本院认为，大连市人民政府办公厅根据《辽宁省人力资源和社会保障厅关于调整全省最低工资标准的通知》精神，决定从2016年1月1日起对全市最低工资标准从1300元调整为1530元，而一审法院系按照杨秀芳在与丰明餐饮公司解除劳动关系前的月平均工资2611元确定的丰明餐饮公司应给付杨秀芳的违法解除劳动合同赔偿金，并不存在杨秀芳所述的赔偿标准低于大连市最低工资标准的问题，故对杨秀芳此项请求同样不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨秀芳负担。
本判决为终审判决。
审判长侯学枝
审判员刘冬艳
代理审判员王鹏程
二〇一七年六月二十一日
书记员董芳