福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终715号
上诉人（原审原告）：强卫东，男，1967年4月7日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区，
委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢崇俊，男，1951年11月2日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区，
被上诉人（原审被告）：龙岩新罗区南鑫铋业有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：谢崇俊，董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李敬昌，男，1988年3月11日出生，汉族，居民，住河南省荥阳市。
上诉人强卫东因与被上诉人谢崇俊、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司（以下简称“南鑫公司”）民间借贷纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人强卫东的委托诉讼代理人江俊龙，被上诉人谢崇俊及南鑫公司的共同委托诉讼代理人李敬昌到庭接受询问。本案现已审理终结。
强卫东向本院上诉请求：一、改判被上诉人谢崇俊归还上诉人借款本金38万元和相应利息，被上诉人南鑫公司与被上诉人谢崇俊一起承担共同还款责任。二、上诉费用由两被上诉人承担。事实与理由：
一、一审人民法院遗漏部分事实。
1、被上诉人谢崇俊以个人身份借款并中断《借条》的诉讼时效。上诉人从2011年起通过被上诉人谢崇俊的小姨子兼出纳李某借钱给谢崇俊，最多时借出50万元，后经被上诉人谢崇俊归还部分借款，被上诉人谢崇俊仍欠38万元本金及部分利息。2016年9月10日，上诉人在起诉前找到被上诉人谢崇俊，被上诉人谢崇俊在《借条》上备注“由于在工厂起诉期，此借条继续有效。谢崇俊2016.9.10”。由此可见，谢崇俊一直都是本案借贷关系中的合同相对人。
2、在2015年年底归还给上诉人10000元的是谢崇俊，并不是李某。在一审庭审中李某已经陈述，她从2015年被上诉人南鑫公司的工厂被征用后没多久就没有做谢崇俊的出纳了。且此前李某归还借款本息都是通过银行转账，不可能忽然转而以现金支付。该10000元是上诉人从被上诉人谢崇俊处取得的，而从《借条》、《欠条》可知，上诉人这一两年都是找谢崇俊联系还款事宜，亦与上诉人从被上诉人谢崇俊处收取借款利息的行为相符。
3、被上诉人谢崇俊持有被上诉人南鑫公司98%的股份，谢崇俊的个人财产与南鑫公司的财产高度混同。虽然被上诉人南鑫公司有三个股东，但是除了被上诉人谢崇俊以外的两个股东只各持有1%的股份。南鑫公司实际上由谢崇俊个人掌握，两者之间的财务没有明显的区分。
二、一审人民法院适用法律错误。
1、一审判决认定本案债务人为被上诉人南鑫公司的理由并不是认定债务人的要素。
（1）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，借款用途并不影响对债务人的认定，影响的是是否追加实际用款人为共同债务人。
（2）在债务人指定收款人的情况下，由谁收取借款同样不影响对债务人的认定。本案中，李某不只是被上诉人南鑫公司的出纳，还是被上诉人谢崇俊的亲属，无论债务人是谁，均不影响其委托李某收取借款。故无法从李某倒推债务人。
2、《借条》、《欠条》均载明债务人为被上诉人谢崇俊。
无论《借条》还是《欠条》，在正文部分都开宗明义的提到“兹谢崇俊向强卫东借到……”、“兹谢崇俊欠强卫东……”，这说明双方合意的债务人首先包括谢崇俊。至于落款处被上诉人南鑫公司的印章，应视为被上诉人南鑫公司愿意成为共同借款人的一种表示。
3、两被上诉人的财务高度混同，意味着本案借款并没有全部用于被上诉人南鑫公司的运营。
上诉人是从李某处了解本案借款的借款用途的，出于对李某的信任，上诉人也相信其关于借款用于被上诉人南鑫公司运营的陈述。但是这并不代表本案借款全部用于被上诉人南鑫公司的运营。首先，在庭审中李某很明确的陈述，收到本案借款后并没有专款专用，也没有马上用于支付南鑫公司的材料款等。其次，李某称谢崇俊没有个人账户，都是从她这支取现金使用，一些缴交电话费等非现金的事宜还是由她代办。说明谢崇俊在使用放在李某处的资金时同样没有区分是其个人使用还是南鑫公司使用。再次，李某称款项用途包括发放工资、购买材料、支付借款利息等。
综上所述，鉴于谢崇俊持有南鑫公司98%股权的绝对控股状态及两者间的财务混同状态，本案应属于上诉人借钱给谢崇俊，但是在履行中转变为谢崇俊和南鑫公司共同借款的情况，这亦符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定之情形。故请求人民法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人谢崇俊辩称：原判认定讼争借款为南鑫公司所借，事实清楚。
南鑫公司自2012年起，为了周转的需要，需筹措资金，公司出纳李某恰好与强卫东熟识，因此，南鑫公司的法定代表人谢崇俊为筹措资金使公司周转正常，便通过其员工（出纳）李某的个人关系找到强卫东以公司名义向其借款，强卫东也同意向南鑫公司借款，并且自2012年2月13日起谢崇俊多次以公司名义向强卫东借款，并以公司名义按照约定定期向强卫东支付利息。但2014年起，南鑫公司因为政府拆迁事宜而陷入停产，经济能力严重受挫，无力再向强卫东支付相关利息。在强卫东的催促下，南鑫公司的法定代表人谢崇俊多方筹措资金，偿还了强卫东的一部分借款本金。至2015年7月1日，强卫东找到南鑫公司的法定代表人要求结算，最终谢崇俊向强卫东出具借条两张。后因南鑫公司陷入停产，无力再支付强卫东的欠款利息，2015年年底南鑫公司员工出纳李某碍于和强卫东的个人关系，替南鑫公司向强卫东支付利息10000元。
据此，上诉人的上诉存有以下几点错误：
1、上诉人所提到的南鑫公司法定代表人在借条上“由于工厂在起诉期，此借条继续有效。谢崇俊2016.9.10”，上诉人并没有提供相应的证据证明。
2、李某并非从2015年起就不做南鑫公司的出纳，其在一审开庭陈述时就表明其至今仍然是南鑫公司的出纳。而本案所涉及的10000元利息，并非谢崇俊以个人名义向上诉人支付的，谢崇俊对此完全不知情，而是南鑫公司的员工李某碍于与上诉人强卫东的个人情面替南鑫公司支付的。
3、上诉人所称南鑫公司的财产和其法定代表人谢崇俊的个人财产高度混同并不属实。一方面，上诉人的这一主张并没有任何证据予以支撑，仅是凭借“谢崇俊占公司98%”的这一并不准确的事实就认定南鑫公司与其法定代表人财产混同，是恶意捏造事实。另一方面，上诉人所称李某在一审开庭中陈述谢崇俊没有个人账户，从李某的账户中支取现金，替其代缴电话费用等。谢崇俊没有个人账户确属事实，但其日常的个人与家庭生活的开支并非从李某这里支取，其个人与家庭生活的开支完全是其妻子李萌文负责打理，根本不会出现其个人支取公司财产用于个人与家庭生活的情况。谢崇俊从李某的账户中支取钱款是为了公司的业务及执行公司事务的行为，而李某所代缴的电话费等账单费用也是公司的账单费用，并非谢崇俊的个人消费。
4、无论《欠条》还是《借条》，南鑫公司法定代表人的签字是代表公司的意志为了公司的正常运营而执行公司的事务，在上诉人这里却被拆解为公司和其法定代表人共同承担责任与义务的意思表示，完全违背了《公司法》的基本思想，是十分荒谬的。
5、李某在一审庭审中表达的很清楚，强卫东在通过其借款给南鑫公司时，非常清楚所涉钱款是借给南鑫公司的，从借款事实的发生到支付利息，到产生争议，都是南鑫公司与强卫东之间的争议。不能适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定。
6、上诉人还称：李某在庭审中明确表述南鑫公司在收到借款后并没有专款专用，也没有马上用于支付南鑫公司的材料款等，这在一审庭审中，证人李某从未有过如此表述，南鑫公司在接收到强卫东的钱款后，是立即用于了公司的运营周转的，否则便不会也没有必要向强卫东借款的。
据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人南鑫公司辩称：原判认定讼争借款为南鑫公司所借，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求。
强卫东向一审法院起诉请求：1.谢崇俊归还强卫东借款本金38万元和截至2015年7月1日的利息70560元，及以38万元为本金，自2015年7月1日起至款清之日止，按月利率1.8%计算的利息（此部分利息应扣除10000元）。2.南鑫公司与谢崇俊共同偿还上述债务。
一审法院认定事实：2015年7月1日，谢崇俊向强卫东出具一份借条和欠条，借条载明“兹谢崇俊向强卫东借到人民币叁拾捌万元整，月利息1.8%，借款期限暂不定，如需还款应提前一个月通知对方。”欠条载明“截止2015年5月30日，兹谢崇俊欠强卫东共5笔借款合计人民币伍拾万元的利息柒万零伍佰陆拾元整。”谢崇俊及南鑫公司均于两份凭证的落款处签字、盖章。此后强卫东收到该笔借款利息10000元。
另查明，李某系南鑫公司出纳，其名下多个个人账户曾为南鑫公司所用，如发放工资、购买材料、对外支付南鑫公司所借款项的利息等。
一审法院认为，合法的债权应受法律保护。本案中，强卫东提交的债权凭证《借条》和《欠条》，虽然主文内容均载有“兹谢崇俊向强卫东借到人民币……”、“兹谢崇俊欠强卫东共5笔借款……”，但首先，两份凭证的落款处均加盖有南鑫公司的公章，且南鑫公司表示谢崇俊借款及签字署名的行为系代表公司履行职务；其次，讼争的借款均转入南鑫公司财务李某的个人账户，利息亦由李某账户代为支付或由其现金支付，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，因此应当视为借款由南鑫公司收悉，利息亦由南鑫公司支付；最后，双方均认可借款用于南鑫公司的生产经营。因此本案讼争借款应认定为系南鑫公司所借。强卫东诉请谢崇俊承担共同还款责任没有事实和法律依据，不予支持。南鑫公司对强卫东诉请的借款金额38万元及截至2015年7月1日的利息70560元没有异议，予以确认。《借条》中约定借款按月利率1.8%计算利息，因此南鑫公司应当向强卫东支付以38万元为本金，自2015年7月1日起的按月利率1.8%计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条规定，判决：一、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还强卫东借款本金38万元。二、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付强卫东相应利息（1.截至2015年7月1日的利息70560元；2.以38万元为本金，自2015年7月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按月利率1.8%计算的利息，此部分利息应扣除10000元）。三、驳回强卫东的其他诉讼请求。本案案件受理费9232元，减半收取计4616元，由强卫东负担100元，龙岩新罗区南鑫铋业有限公司负担4516元。
二审诉讼中，上诉人强卫东对一审认定的事实提出异议认为：1、李某的账户除了用于发放工资、购买材料、支付南鑫公司借款利息外，还用于谢崇俊的债务及日常支出。2、强卫东收到该笔借款利息10000元是由谢崇俊支付的。两被上诉人对一审认定的事实无异议，但认为所归还的1万元是李某碍于强卫东的情面替公司还款的，谢崇俊并不知情。
上诉人强卫东向本院提交新证据：新罗区人民法院作出的（2016）闽0802民初956号民事裁定书复印件一份，证明谢崇俊的个人财产与南鑫公司的财产高度混同的事实。两被上诉人质证认为：该证据的真实性、合法性均无异议，但与本案无关。本院认为，上诉人提交的新证据与本案没有关联性，不予认定。
本案的争议焦点为：本案的实际借款人能否认定为被上诉人谢崇俊？
本院认为，根据上诉人强卫东一审提供的落款时间为2015年7月1日的借条和欠条，借条上明确写明“兹谢崇俊向强卫东借到人民币叁拾捌万元整，月利息1.8%，借款期限暂不定，如需还款应提前一个月通知对方。”欠条上写明“截止2015年5月30日，兹谢崇俊欠强卫东共5笔借款合计人民币伍拾万元的利息柒万零伍佰陆拾元整。”两张字据均非常明确写明系谢崇俊借款，并没有注明是南鑫公司借款，因此，不论南鑫公司有否在落款处盖章及所借款项是否进入谢崇俊账户，谢崇俊作为完全民事行为能力人，应当知晓出具借条和欠条的法律后果，本案应认定为系谢崇俊个人向强卫东借款。虽然上诉人认可所借款项系转入南鑫公司出纳李某账户，但依被上诉人谢崇俊在答辩状中认可的事实，谢崇俊没有个人账户，因此，谢崇俊将其个人借款借用他人或其担任法定代表人的公司账户进出，不违背常理，而不能据此否定或反推当事人有明确意思表示的事实，认定为系南鑫公司借款。被上诉人谢崇俊向上诉人强卫东借款后，自认有将款项用于其担任法定代表人的南鑫公司经营，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案上诉人请求南鑫公司承担共同偿还责任，本院予以支持。
综上所述，上诉人强卫东的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初7363号民事判决第一项为：谢崇俊、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司应于本判决生效之日起十五日内共同偿还强卫东借款本金38万元。
二、变更龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初7363号民事判决第二项为：谢崇俊、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司应于本判决生效之日起十五日内共同支付强卫东相应利息（1.截至2015年7月1日的利息70560元；2.以38万元为本金，自2015年7月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按月利率1.8%计算的利息，此部分利息应扣除10000元）。
三、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初7363号民事判决第三项，即驳回强卫东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费4616元，一审案件受理费9232元，减半收取计4616元，均由谢崇俊、龙岩新罗区南鑫铋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一七年七月六日
法官助理 吴金燕
书 记 员 陈笑平
PAGE