江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣02刑终29号
原公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石啸天，曾用名蒋国斌，男，1975年11月17日出生于江西省乐平市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及居住地均为浙江省东阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月25日被景德镇市公安局珠山分局取保候审；2016年5月19日经本院决定逮捕，同年6月6日被景德镇市公安局珠山分局执行逮捕。
辩护人陈胜华，江西景德律师事务所律师。
辩护人苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘乐华，男，1976年9月20日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地均为江西�乐平市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月10日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年9月25日被取保候审；2016年5月19日经本院决定逮捕，同年6月6日被景德镇市公安局珠山分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）石幼平，男，1979年10月8日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为江西省乐平市，住景德镇市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月10日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年9月25日被取保候审；2016年5月19日经本院决定逮捕，同年6月6日被景德镇市公安局珠山分局执行逮捕。
辩护人姚军、洪斌，系江西泰方律师事务所律师。
江西省景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人石啸天等犯非法经营罪一案，于2016年12月2日作出（2016）赣0203刑初168号刑事判决。原审被告人石啸天、潘乐华、石幼平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人石啸天、潘乐华、石幼平并听取石啸天、石幼平的辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
江西省景德镇市珠山区人民法院刑事判决认定：
2014年3月，被告人石啸天、潘乐华、石幼平在未办理工商登记注册、未办理危险化学品经营许可证的情形下，合伙出资30万元人民币经营甲醇燃料业务,其中石啸天出资15.3万元，占51%的股份；潘乐华出资9.9万元，占33%的股份；石幼平出资4.8万元，占16%的股份。三被告人为经营甲醇燃料生意，租用乐平市涌山镇枫林村石山山脚下的仓库（以下简称“涌山仓库”），埋置一个30吨的储存罐用于储存甲醇燃料，并购买1辆长安牌厢式单排货车（赣Ｈ×××××）用于运送甲醇燃料。在出售前，被告人将仓库�的甲醇燃料抽到货车上的塑料桶内，并按每吨加注20%的水混合搅拌后，以“景德镇市丰天醇基燃料”公司的名义，按每升3元左右的价格销售给景德镇市内及乐平市40余家餐饮店，作为燃料使用。其中石啸天主要负责甲醇燃料和专用灶具的进货，潘乐华主要负责开车送货和记账，石幼平主要负责跟车送货和收取货款。
2015年9月9日上午9时许，公安人员在景德镇市珠山区昌江广场附近的“渔府楼”酒店将运送甲醇燃料的被告人潘乐华、石幼平抓获，并扣押1辆长安牌银灰色厢式单排货车、1部黑色直板小米手机、1部三星手机、27本“景德镇丰天醇基燃料”送货单据、非法经营额58300元人民币以及货车塑料桶内存放的甲醇燃料1200升；随后在石幼平家中搜出记账本3本，并扣押甲醇燃料60升；在涌山仓库储存罐内扣押甲醇燃料16070公斤。从货车、石幼平家中及涌山仓库扣押的甲醇燃料中提取的样本，经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，均检出甲醇成分，含量分别为58.28%、44.08%、62.12%；经上海天科化工检测有限公司检测，均为易燃液体（类别2）。经核算，截止2015年9月，三被告人累计销售甲醇燃料约400吨，销售金额为人民币1755800元，非法获利约人民币30万元。
案发后，被告人石啸天主动到公安机关投案自首，被告人潘乐华主动向公安机关上交非法经营甲醇燃料的总账本2本。被告人石啸天、潘乐华、石幼平各向公安机关上缴非法所得人民币10万元。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的以下证据证实：
1、书证：（1）抓获经过，证明2015年9月9日上午9时许，公安民警在景德镇市珠山区昌江广场附近的“渔府楼”酒店抓获非法经营甲醇燃料的潘乐华、石幼平。
（2）情况说明，证�2015年9月25日16时40分许，石啸天主动到景德镇市公安局珠山分局投案自首。
（3）搜查证、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安人员从潘乐华、石幼平处扣押1辆长安牌银灰色厢式单排货车、1部黑色直板小米手机、1部三星手机、27本“景德镇丰天醇基燃料”送货单据、非法经营额58300元人民币、3本记账本以及货车塑料桶内存放的液体1200升、石幼平家中存放的液体60升、涌山仓库储存罐内存放的液体16070公斤；从石啸天处扣押1份合伙协议、1张中国农业银行卡；从石啸天、潘乐华、石幼平处各扣押非法所得人民币10万元。
（4）过磅单，证明从涌山仓库储存罐内扣押的甲醇燃料重16070公斤。
（5）合伙协议，证明2014年3月，石啸天、潘乐华、石幼平合伙出资30万元经营甲醇燃料，其中石啸天出资15.3万元，占51%的股份；潘乐华出资9.9万元，�33%的股份；石幼平出资4.8万元，占16%的股份。
（6）银行交易明细清单，证明三被告人在经营甲醇燃料期间所使用的银行卡交易情况。
（7）景德镇市工商行政管理局出具的说明，证明在景德镇市工商行政管理局企业登记系统内未查询到“景德镇丰天醇基液体燃料”企业注册登记信息。
（8）景德镇安全生产监督管理局出具的证明二份，证实经档案查询，未发现潘乐华、石啸天、石幼平办理了危险化学品经营许可手续；根据《危险化学品目录》（2015版），甲醇属于危险化学品，系首批重点监管的危险化学品之一。
（9）“景德镇丰天醇基液体燃料”送货单据27本，证明三被告人以每升3元左右的价格将甲醇燃料销售给景德镇市内及乐平市各大餐馆。
（10）账本2本，证明三被告人自2014年3月至2015年9月经营甲醇燃料营业额共计人民币1755800元。
（11）江西省政府非税收一般缴款收据，证明公安机关将扣押的358300元存入景德镇市财政局账户。
（12）液体燃料检测样本提取笔录，证明公安人员从货车（赣Ｈ×××××）塑料桶内的液体中提取250毫升样本、从石幼平家中存留的液体中提取500毫升样本、从涌山仓库储存罐内的液体中提取500毫升样本用于检测。
（13）电子物证检查工作记录，证明公安人员对潘乐华所使用的小米手机进行提取、固定“简易记账.csv”文件一个。
（14）常住人口信息，证明石啸天、潘乐华、石幼平的自然身份情况。
2、证人孔某、黎某40位证人的证言，证明该40位证人所在的餐饮店均在使用由石啸天、潘乐华、石幼平非法经营的甲醇燃料。
3、被告人的供述：
（1）被告人石啸天的供述，证明其�2015年9月25日到公安机关投案，称2014年3月份开始和潘乐华、石幼平合伙出资30万元在景德镇经营生物燃料油。其在浙江东阳负责购买生物燃料油和专用灶具，潘乐华负责开车送货、开单，石幼平负责跟车送货。生物燃料油购买来后存放于涌山仓库埋在地下的一个30吨的储油罐内，出售前按每吨加20%的水抽进货车的塑料桶内，以每升3元左右的价格卖给景德镇市多家饭店使用。其用身份证在工商银行开户的银行卡（卡号62×××56）由潘乐华保管，是用于其三人非法经营生物燃料油的公共账户，送货单的名称叫“景德镇市丰天醇基燃料”送货单。从2014年3月到2015年9月被抓获时，大概销售400吨生物燃料油，销售金额160余万元，非法营利30万元左右。
（2）被告人潘乐华的供述，证明2014年3月开始，其和石啸天、石幼平在没有取得经营资质的情况下，合伙出资30万元经营醇基燃料生物油，开始准备注册公司，名叫“景德镇市丰天醇基燃料有限公司”，但没注册。在涌山枫林村石山山脚下租用一仓库，埋下一个30吨的储油罐用来储存分装买来的甲醇，在出售前把甲醇抽到货车上的一个塑料桶内，留出200升的空位加水，主要销售给景德镇市及乐平市范围内的40余家酒店。目前每个月进货量在20-30吨，单价为2500元/吨，可卖到3600元/吨。石啸天负责联系进货和购买专用灶具，其负责开车送货、开单和记账，石幼平负责跟车送货。其身上的一张中国工商银行卡（卡号62×××56）户名是石啸天，该卡是其三人经营甲醇燃料使用的，卡内共有现金58300元。其使用的黑色直板小米手机上有其非法经营甲醇的账目，另其上交的两本非法经营甲醇的账本，一本蓝色账本是2014年的账目流水，一本红色账本是2015年9月7日以前的账目流水。营业额以手工记账本为准，大概非法营利30万元。
（3）被告人石幼平的供述，证明2014年3月份开始,其和潘乐华、石啸天在没有任何相关证件的情形下，合伙出资30万元经营醇基燃料生物油。潘乐华负责开车送货、管理现金，其负责跟车送货，石啸天负责进货和购买专用灶具。每月进货量20-30吨，平均每吨进价2500元。从去年3月至今，共进货400余吨甲醇，送货前会在每吨甲醇里加200升水，以每升3元左右的价格销售给各大餐馆使用。
4、（1）现场指认笔录及照片，证明被告人潘乐华指认赣Ｈ×××××货车塑料桶内存放的液体、石幼平家中（为宇路延伸段一私房院子）的塑料桶内存放的液体以及涌山仓库储存罐内存放的液体是其三人非法经营的甲醇燃料。
（2）辨认笔录，证明被告人潘乐华分别在一组十张男性免冠照片中指认出9号、7号照片中的男子系伙同其非法经营甲醇燃料的石啸天、石幼平；被告人石幼平在一组十张男性免冠照片中指认出5号照片中的男子系伙同其非法经营甲醇燃料的潘乐华。
5、鉴定意见：
（1）景德镇市公安司法鉴定中心公（景）鉴（毒物）字[2015]004号毒物检验鉴定报告，证明运输汽车内提取的液体检出甲醇成分，含量58.28%；石幼平家中提取的液体检出甲醇成分，含量44.08%；涌山仓库提取的液体检出甲醇成分，含量62.12%。
（2）上海天科化工检测有限公司出具的检测报告，证明运输汽车内、石幼平家中、涌山仓库提取的液体经检测均为易燃液体（类别2）。
根据以上事实及证据，一审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，依法判决：一、被告人石啸天犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。二、被告人潘乐华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30万元。三、被告人石幼平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元。四、随案移送的2部手机予以没收。
上诉人石啸天及其辩护人提出醇基燃料不等于甲醇，不在《危险化学品名录》中，即使醇基燃料列入目录，需要经营许可，也并非《刑法》第225条所指的“禁止或者限制买卖的物品”，因而上诉人经营醇基燃料不构成非法经营罪。
上诉人潘乐华提出上诉人经营醇基燃料不构成非法经营罪。
上诉人石幼平及其辩护人提出上诉人在本案中应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻或免除处罚；其还有坦白情节，且系初犯、偶犯，归案后积极主动退赃，请求二审法院从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人石啸天、潘乐华、石幼平及其石啸天、石幼平的辩护人未提出新的证据。一审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人石啸天、潘乐华、石幼平违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪，应予处罚。
对于上诉人石啸天、潘乐华以及石啸天的辩护人提出醇基燃料不等于甲醇，不在《危险化学品名录》中，即使醇基燃料列入目录，需要经营许可，也并非《刑法》第225条所指的“禁止或者限制买卖的物品”，因而上诉人经营醇基燃料不构成非法经营罪的辩解及辩护理由。经查，公安人员从运输汽车内、石幼平家中�涌山仓库内提取的液体样本，经国家化学品及制品安全质量监督检验中心上海天科化工检测有限公司鉴定均为易燃液体（类别2），属于危险化学品。根据《危险化学品安全管理条例》（由国务院发布）第33条第1款规定：“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”，危险化学品属于国家限制买卖的物品，未经许可擅自经营的行为属于非法经营行为。因此，对上诉人石啸天、潘乐华及其石啸天的辩护人提出的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人石幼平及其辩护人提出上诉人在本案中应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻或免除处罚；其还有坦白情节，且系初犯、偶犯，归案后积极主动退赃的辩解及辩护意见。经查，石幼平主要负责跟车送货和收取货款，石啸天主要负责甲醇燃料和专用灶具的进�，潘乐华主要负责开车送货和记账。一审法院虽然没有区分主从犯，但对石幼平处刑要轻于石啸天、潘乐华，石幼平及其辩护人提出的从宽情节一审量刑时已经考虑，故对石幼平及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
一审法院根据石啸天、潘乐华、石幼平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌皋
审 判 员 刘哲甫
代理审判员 周寿林
二〇一七年三月三十日
书 记 员 徐揽月