广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第35号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶诗彬，绰号“哑仔”，男，1981年1月15日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地潮南区。因犯抢劫罪于2003年12月4日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。2005年5月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人叶诗彬犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月25日作出（2013）潮南法刑初字第483号刑事判决书。原审被告人叶诗彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人叶诗彬，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年4月22日19时许，被告人叶诗彬在潮南区峡山街道金光路加油站附近，贩卖冰毒给吸毒人员张某某约0.4克，得款人民币200元。
同年4月23日凌晨，公安民警在峡山街道南里育才幼儿园附近将准备交易毒品的被告人叶诗彬抓获，现场从其身上查获白色粉末8包共重2.3克、塑料管盛装白色粉末5支共重0.48克（均检出海洛因成分），塑料袋盛装的红色药片7粒共重0.71克、塑料袋盛装的白色晶体3包共重4.84克、塑料管盛装白色晶体2支共重0.9克（均检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局胪岗派出所接受刑事案件登记表和抓获经过说明材料，反映2013年4月23日凌晨，该所根据耳目提供的线索，在潮南区峡山街道环山路抓获叶诗彬，现场从其身上查获海洛因和冰毒。当天13时许，吸毒人员拨打叶诗彬号码为1334272****的手机要向其购买毒品。随后，该所根据该线索将吸毒人员张某某抓获。经审查，吸毒人员张某某交代其于2013年4月22日向叶诗彬购买“冰毒”的事实。
2、现场勘验基本信息材料、扣押清单，内容为扣押叶诗彬通信工具号码为1334272****的手机和号码为1367040****的手机各1部、摩托车1辆、海洛因8小包、吸管包装海洛因5小条、冰毒3小包、小塑料管包装冰毒2支、麻古7粒。
3、发案现场、作案工具、毒品拍照，反映发案现场、贩卖毒品交通工具、扣押毒品的情况。
4、广州市天河区人民法院（2003）天法刑初字第1194号刑事判决书、广东省乐昌监狱罪犯出监鉴定表，反映被告人叶诗彬因犯抢劫罪于2003年12月4日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。经减刑于2005年5月21日刑满释放。
5、户籍证明，反映被告人叶诗彬的基本身份信息。
6、广东省电信公司汕头分公司提供的通话记录，反映内容为手机号码为1591894****与手机号码为1334272****于2013年4月21日至23日的通话记录情况。
7、证人张某某的证言及辨认材料：2013年4月22日20时许，朋友“亚七”叫我到峡山金光路口加油站附近向1名男青年购买冰毒，那名男青年驾驶1辆红色摩托车、头戴鸭舌帽。于是我骑自行车去向他购买200元约0.4克冰毒。然后，我和“亚七”一起吸食。翌日，我用号码为1591894****的手机拨打号码为1334272****的手机联系买冰毒，后我到峡山文化宫附近准备交易时被抓获。
张某某经对侦查人员提供的12张男性相片进行辨认，指认叶诗彬是2013年4月22日贩卖冰毒给其的人。
8、被告人叶诗彬在侦查阶段的供述及辨认材料：2013年4月22日19时，“啊龙”拨打我号码为1334272****的手机，叫我送200元的冰毒到峡山金光路口加油站附近等人来购买，我跟他说我驾驶1辆红色摩托车、头上戴着鸭舌帽。后1名男青年骑自行车来向我购买200元约0.4克冰毒。同月23日凌晨，我带毒品要去峡山街道南里村交易，至南里育才幼儿园附近处被公安民警抓获，并被查获海洛因8小包和5条仔、冰毒3小包及2小塑料管和3小瓶麻古。
被告人叶诗彬经对侦查人员提供的12张男性相片进行辨认，指认张某某就是2013年4月22日向其购买冰毒的人。
9、广东省汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告，内容为查获叶诗彬的白色粉末8包净重2.3克、塑料管盛装白色粉末5支净重0.48克（均检出海洛因成分），塑料袋盛装的红色药片7粒净重0.71克、塑料袋盛装的白色晶体3包净重4.84克、塑料管盛装白色晶体2支净重0.9克（均检出甲基苯丙胺成分）。
原审法院认为，被告人叶诗彬非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，其行为妨害国家对毒品的管理制度，危害公民身体健康，已构成贩卖毒品罪。被告人叶诗彬非法贩卖海洛因、甲基苯丙胺七克以上不满十克，属情节严重。鉴其所携带的毒品9.23克被查获，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：被告人叶诗彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人叶诗彬上诉提出：1、2013年4月22日其将毒品冰毒0.4克拿给张某某并没有得利，其行为不构成贩卖毒品；2、其携带的被公安机关现场查扣的9.63克海洛因是为了自己吸食，原审判决将该部分毒品认定为贩卖的毒品是错误的；3、原审判决对其量刑畸重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人叶诗彬贩卖毒品的事实清楚。原审判决所列举的证据经一审开庭时当庭宣读、出示并质证，能相互印证。
在本院二审审理期间，上诉人叶诗彬没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人叶诗彬非法贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺，其行为侵犯国家对毒品的管理制度，妨害社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。关于上诉人叶诗彬上诉所提的其于2013年4月22日将毒品冰毒拿给张某某并没有得利，其行为不构成贩卖毒品的辩解意见。经查，证人吸毒人员张某某的证言及辨认材料，与上诉人叶诗彬的供述及辨认材料，能相互印证证明上诉人叶诗彬于2013年4月22日将毒品冰毒0.4克贩卖给张某某并得款人民币200元的事实，上诉人叶诗彬的该行为已构成贩卖毒品罪，上诉人叶诗彬的该辩解意见，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人叶诗彬上诉所提的原审判决认定其携带的毒品认定为贩卖是错误的辩解意见。经查，上诉人叶诗彬实施贩卖毒品犯罪活动，其被查获的毒品数量应全部认定为贩卖毒品的数量，上诉人叶诗彬所提的辩解意见，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人叶诗彬上诉所提的原审判决量刑畸重的上诉意见。经查，上诉人叶诗彬贩卖海洛因、甲基苯丙胺共7克以上不满10克，属“情节严重”。原审法院考虑其被查获的毒品9.23克尚未流向社会，酌情对其予以从轻处罚，对其判处有期徒刑四年六个月是适当的。上诉人叶诗彬的该上诉意见，没有事实和法律依据，理由不成立，不予采纳。上诉人叶诗彬贩卖海洛因、甲基苯丙胺不满十克，但情节严重，应予依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 家 强
代理审判员 余 晓 岗
代理审判员 吴 宇 翔
二〇一四年四月十八日
书 记 员 孔冰（代）
附相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。