福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终388号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周卫中，男，1961年6月16日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，经商，家住无锡市新区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月25日被抓获并羁押于无锡市第一看守所，同年5月7日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2015年5月3日被抓获并羁押于无锡市第一看守所，同月7日被逮捕。
辩护人杨建亮，福建簪华律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人周卫中犯合同诈骗罪一案，于2016年8月9日作出（2016）闽0623刑初37号刑事判决。原审被告人周卫中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉理由和辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
2009年8月7日，被告人周卫中与其妻子周某注册成立了无锡市天宏房屋拆迁有限公司（以下简称天宏公司），从事房屋拆迁工程等项目，周某为公司的法定代表人，被告人周卫中则负责公司的经营管理。2012年至2013年间，被告人周卫中明知天宏公司资金周转困难，仍向张某3、盛某、肖某2谎称天宏公司有拆迁工程可转包给张某3、盛某、肖某2拆除，从而骗取张某3、盛某、肖某2拆迁工程预付款、投资款计人民币1000万元。具体犯罪事实如下：
一、2012年10月间，阮某带张某3等人到天宏公司找被告人周卫中欲向天宏公司承接拆迁工程。期间，被告人周卫中与天宏公司的员工张某1带张某3、阮某等人到无锡市锡山区鹅湖镇新桥村工业园实地察看，谎称天宏公司已取得该工业园的厂房拆迁工程，并提出其将该工程交给张某3，张某3要预交人民币（币种，下同）100万元作为该拆迁工程的保证金，张某3表示同意。同月26日，被告人周卫中与张某3签订《拆房协议》，协议约定被告人周卫中保证张某3于2013年12月31日之前拆除鹅湖镇新桥村非住宅面积不少于4万平方米，从而骗取张某3100万元。后被告人周卫中未能履行《拆房协议》及归还上述款项。
原审法院认定上述事实的证据有：无锡市公安局新区分局鸿声派出所关于被告人周卫中到案经过的说明、漳浦县公安局经济犯罪侦查大队关于被告人周卫中取保候审期间多次通知拒不到案接受调查及被告人周卫中到案后羁押情况的说明、无锡市锡山区鹅湖镇村镇规划建设管理办公室的证明、被告人周卫中与张某3于2012年10月26日签订的《拆房协议》、无锡市锡山区鹅湖镇人民政府于2012年9月12日与无锡市天宏房屋拆迁有限公司签订的二份《拆房协议》、无锡市天宏房屋拆迁有限公司的资质证书企业法人营业执照、组织机构代码证等、被告人周卫中的户籍证明、中国工商银行个人业务凭证及收条、中国工商银行本票及进账单、行政事业单位资金往来结算票据、被害人张某3的陈述、证人张某2、阮某、张某1、周某、郭某、沈某的证言，被告人周卫中的供述与辩解等。
二、2012年11月间，被告人周卫中经倪某2介绍与漳浦县环久化工有限公司的法定代表人盛某认识后，带盛某、倪某2到无锡市新区泰伯大道、北舍村、大新村等现场察看，并谎称天宏公司已实际取得上述拆迁工程，邀盛某投资，其可将上述拆迁工程交给盛某。同年12月21日，被告人周卫中与盛某签订《合作协议》，约定天宏公司两年内所承接的所有拆迁业务（包括拆迁无锡市洪汇树脂化工有限公司，两年内总价不低于1000万元）交给盛某拆除，由盛某向天宏公司投资1000万元。同年12月31日，天宏公司与无锡市锡山区人民政府厚桥街道办事处签订《买卖合同》，合同约定天宏公司购买无锡市洪汇树脂化工有限公司内待拆除生产设备、厂房等。后被告人周卫中未按《合作协议》的约定将该工程交给盛某，私自对生产设备进行处理，将厂房交给之前曾与其公司签订泰伯大道地段等拆迁协议的阮某拆除，所得款项均占为己有。2013年1月31日，天宏公司向盛某出具《2013年度上半年拆迁计划》，拆迁工程包括无锡市洪汇树脂化工有限公司地块、鹅湖镇古镇改造项目地块、鸿山街道地税大楼地块等。期间，盛某累计向天宏公司投资700万元，而被告人周卫中均未提供拆迁工程给盛某。2013年12月，经盛某多次催讨，被告人周卫中退还盛某200万元。案发后，被告人周卫中又退还盛某5万元。
原审法院认定上述事实的证据有：无锡市新区鸿山街道拆迁管理办公室的证明、无锡市新区鸿山街道鸿山村的说明、无锡市锡山区鹅湖镇村镇规划建设管理办公室出具的情况说明及《拆迁委托协议》、被告人周卫中与阮某于2011年5月9日签订的《拆房协议》、被告人周卫中与阮某于2011年10月13日签订的《拆房协议》、漳浦环久化工有限公司汇款给盛某明细、周卫中银行卡交易情况、漳浦环久化工有限公司300万元承兑汇票及收条、洪汇树脂残值招投标签到表及标书、买卖合同、被告人周卫中提出的合作提案及被告人周卫中与盛某于2013年3月22日签订的《合同书》和（2013）锡鸿见字第21号《见证书》、漳浦县环久化工有限公司营业执照等、被告人周卫中与盛某于2012年12月21日签订的《合作协议》、盛某中国农业银行借记卡交易明细、天宏公司出具的《2013年上半年度拆迁计划》、被害人盛某的陈述、证人阮某、蔡某1、王某、倪某1、倪某2、刘某、倪某3、蔡某2、窦某、陈某、曹某、的证言，被告人周卫中的供述与辩解等。
三、2013年7月间，经家麟带肖某2等人到天宏公司找被告人周卫中欲承接拆迁工程。期间，被告人周卫中带肖某2等人到无锡市锡山区东亭南路130号原无锡长椿金属制品有限公司（已于2012年6月28日公开拍卖给无锡爱梦服饰有限公司)实地察看，谎称天宏公司已向政府承包该公司的厂房拆迁工程。后被告人周卫中与肖某2达成口头协议，由被告人周卫中将该拆迁工程交给肖某2，肖某2先支付拆房款200万元。同月23日，肖某2在天宏公司通过转账和支付现金付给被告人周卫中200万元。被告人周卫中至今未能履行上述协议及归还上述款项。
原审法院认定上述事实的证据有：天宏公司的收据及银行卡交易明细、无锡市梁溪公证处出具的公证书、无锡市锡山区土地储备中心与无锡爱梦服饰有限公司签订的交回（征收）国有土地使用权补偿合同及无锡市锡山区土地收购储备中心出具的说明、被害人肖某2的陈述、证人肖某1、经家麟、惠某、蒋某、的证言，被告人周卫中的供述等。
原判认为，被告人周卫中以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的人民币1000万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周卫中能退还部分被害人的部分赃款，可酌情从轻处罚。遂依法判决：被告人周卫中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；责令被告人周卫中继续退赔被害人张某3人民币100万元、退赔被害人盛某人民币495万元、退赔被害人肖某2人民币200万元。
上诉人周卫中上诉提出：一审认定事实不清，证据不足，一审判决所认定的三起犯罪事实均属民事纠纷，其与张某3、盛某系合同纠纷，与肖某2系借款关系，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判其无罪。
上诉人周卫中的辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经审理查明，原判认定上诉人周卫中犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人周卫中及其辩护人诉辩提出，上诉人周卫中与张某3、盛某系合同纠纷，与肖某2系借款纠纷，一审认定的三起犯罪事实均属民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，上诉人周卫中虚构其已取得无锡市锡山区鹅湖镇新桥村工业园厂房拆迁工程的事实，与张某3签订协议，约定由张某3转承包该拆迁工程，并预交100万元作为该拆迁工程的保证金，而实际上，该工业园并未纳入拆迁范围之内，张某3预交的100万元亦非以其名义缴交鹅湖镇政府，而是以周卫中的名义缴交鹅湖镇政府，用于新桥村预制场地块及锡甘路以西、甘西路以南地块的拆房保证金、房屋残值款和往来款等，并在上述工程完成后由周卫中取走余款。周卫中虚构其已实际取得泰伯大道、北舍村、大新村等拆迁工程的事实，与盛某签订协议，约定盛某以1000万元买断周卫中经营的天宏公司两年内不少于50万平方米的拆迁工程，而后周卫中私自将协议范围内的无锡市洪汇树脂化工有限公司的拆迁工程转包他人，并将厂内机器设备变卖，所得款项占为己有。列入天宏公司出具的《2013年上半年度拆迁计划》的鸿山街道地税大楼拆迁工程也非其承包，周卫中并无实际履约能力，其通过虚构事实、隐瞒真相骗取盛某实际投资700万元。周卫中虚构其经营的天宏公司已承包无锡长椿金属制品有限公司的厂房拆迁工程的事实，并与肖某2达成口头协议，将该拆迁工程转包给肖某2，骗取肖某2预付拆房款200万元，实际上，该公司已于2012年6月28日通过公开拍卖卖给无锡爱梦服饰有限公司，且未与拆迁公司谈过上述厂房的拆迁事宜。综上，上诉人周卫中及其辩护人的诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。一审判决综合犯罪性质、情节及社会危害性，依法定罪处刑，并无不当。
本院认为，上诉人周卫中以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人款项共计人民币1000万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。上诉人周卫中及其辩护人诉辩提出，其与张某3、盛某、肖某2系民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的诉辩意见，经查，上诉人周卫中在其所经营的拆迁公司资金周转困难时，采取拆东墙补西墙的经营方式，明知无实际履约能力的情况下，虚构其公司有拆迁工程可转包的事实，欺骗被害人张某3、盛某、肖某2与其达成工程转承包协议，骗取拆迁工程预付款并占为己有，其行为已构成合同诈骗罪，该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 蔡琛华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 林潇璇
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……