江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00307号
上诉人（原审原告）连云港华睿电气工程有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区经二路西侧。
法定代表人苏建华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）江苏思科电力工程有限公司，住所地连云港市海州区解放西路幸福家园7号楼06号门面。
法定代表人高岩，该公司董事长。
委托代理人李子潇，该公司市场部经理。
上诉人连云港华睿电气工程有限公司（以下简称华睿公司）因与被上诉人江苏思科电力工程有限公司（以下简称思科公司）合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第00579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人华睿公司的法定代表人苏建华、被上诉人思科公司的委托代理人李子潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华睿公司一审诉称：2014年10月27日，华睿公司、思科公司签订《板桥安置小区二期配电工程合伙协议》，约定双方共同承建板桥安置小区二期配电工程，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。2014年12月30日，华睿公司、思科公司双方签订《终止合伙经营协议书》一份，约定解除华睿公司、思科公司双方签订的合伙协议，并由思科公司给付华睿公司合伙清算款110000元及公共计量部分决算款的50%，支付方式为协议签订之日支付20000元，在思科公司收到建设方该项工程款后三日内支付9万元，违约责任为1000元每日。截止2015年2月13日，相应的配电工程已经完成，但思科公司却未按照约定按时将欠款给付华睿公司，其行为已严重违反了协议约定。为维护华睿公司的合法权益，现请求法院判令思科公司给付合伙清算款90000元、违约金10000元等合计100000元，并承担本案诉讼费用。
华睿公司一审辩称：思科公司与案外人江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾公司）签订的配电工程施工合同书约定，合同价款为832130元，设备安装完毕经供电部门验收合格挂表并送电后10个工作日内支付整个工程款的95%，即790523元，现因项目尚未完工送电，工程款尚未结算并未支付，故思科公司无法支付欠款90000元。同时，《终止合伙经营协议书》约定的违约责任为每日1000元，明显高于法律所保障的合理违约金。思科公司同意在工程竣工后支付工程款，且不应承担违约金，请求法庭驳回华睿公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：华睿公司、思科公司合伙共同承建板桥安置小区二期配电工程，后华睿公司退出合伙。2014年12月30日，华睿公司（甲方）与思科公司（乙方）签订《终止合伙经营协议书》一份，约定：乙方独立经营管理该项目，并重新任命项目责任人，甲方不得参与干扰。自本协议签订之日起，甲方不再承担该项目生产经营的任何责任。乙方支付甲方款项为：110000元及公共计量部分决算款的50%。支付方式：该协议签订之日支付甲方20000元，作为前期土建工程及相关工程的工程款，90000元在乙方收到建设方该项工程款后三日内支付。公共计量部分款在乙方收到建设方该项工程款后三日内支付。支付款违约责任：按每日罚款1000元。合同还约定了其他事项。
2012年12月，海州湾公司（甲方）与思科公司（乙方）签订《配电工程施工合同书》一份，约定：该工程采用总价包干的方式，即整个工程总包干价合计832130元。付款方式：合同签订后，乙方立即开始设计、报审及用电相关手续的办理和设备的订购等各项施工准备工作。设备安装完毕经供电部门验收合格挂表并送电后10个工作日内支付整个工程款的95%，即790523元，余款作为工程质量和维护保证金一年内付清。合同还约定了其他事项。
2015年4月22日，海州湾公司出具说明证实，海州湾公司发包配电工程板桥安置小区门面配电工程，承包方为思科公司，工程内容涉及小区门面23#、24#、25#、26#四栋楼，前期24#、26#楼送电已完成，现确定未完成部分23#、25#楼送电安排工作将于近期开展，以上四栋楼及相关配套设施验收合格送电后工程才可视为竣工。截至目前工程尚未整体完工，工程结算工作尚未开展。
另，思科公司认可海州湾公司已给付工程款400000元，并同意给付本案中欠款90000元。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公司或个人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。华睿公司、思科公司双方在合伙经营过程中，同意终止合伙，并签订终止合伙经营协议，属华睿公司、思科公司双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。
关于华睿公司的诉讼请求。终止合伙经营协议书约定：90000元在思科公司收到建设方该项工程款后三日内支付。同时，思科公司认可海州湾公司已给付工程款400000元，同意给付本案中欠款90000元。故对华睿公司要求思科公司给付欠款90000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于华睿公司主张的违约金10000元。终止合伙经营协议书约定：90000元在思科公司收到建设方该项工程款后三日内支付，支付款违约责任为按每日罚款1000元。原审法院认为，海州湾公司与思科公司签订的《配电工程施工合同书》约定：工程价款合计为832130元，设备安装完毕经供电部门验收合格挂表并送电后10个工作日内支付整个工程款的95%，即790523元，余款作为工程质量和维护保证金一年内付清。另，华睿公司、思科公司双方在《终止合伙经营协议书》中对思科公司收到海州湾公司工程款的具体数额约定不明，现思科公司仅收到部分工程款，且海州湾公司出具证明证实，截至目前工程尚未整体完工，工程结算工作尚未开展。因此，思科公司的行为并未构成违约，故对华睿公司要求思科公司支付违约金10000元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、思科公司于判决生效后十日内给付华睿公司欠款90000元；二、驳回华睿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元、保全费1020元，合计3320元，由华睿公司负担400元，由思科负担2920元。
上诉人华睿公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，对上诉人提供的《终止合伙经营协议书》认识不足、定性不当。一审法院虽然认识到上述终止协议实际是合法有效的，但却没有结合我国有关合伙的法律规定对退伙协议有充分的认识和正确的定性。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七章违约责任。、第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。、第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的：对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。、第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。、第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，《民法通则》第一百一十一条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。、第一百一十二条规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。上述法律条款中，说明了关于合伙终止的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙及合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先认定。也就是说，按照法律规定，合伙人退出合伙时已经对包括合伙盈余在内的合伙财产、债权债务等进行了整体的结算，并最终分割出退伙财产份额。同时也对违约的后果进行了明确说明。而一审法院既然已经认定《合伙终止协议书》是合法有效的，那就应该严格按照协议书的内容来执行。协议书3、4条明确规定了：乙方支付甲方合伙清算款11万元及公共计量部分决算款的50％；支付方式为该协议签订之日支付2万元，9万元在乙方收到建设方该项工程款后三日内支付；违约责任为每日一千元人民币。为此上诉人在一审时向一审法院提供了：1、终止合伙经营协议书一份；2、协议书的原始文档一份；3、协议书原始文档创建时间一份；4、原始文档发送对方联系人姜健邮箱记录一份；5、上诉人和对方联系人姜健的短信记录一份；6、江苏海州湾集团有限公司付款凭证一份。、二审中，上诉人增加提供了相关证据：1、上诉人和对方联系人姜健的通话记录一份；2、一审法院庭审视频一份。对于对方联系人是姜健，姜健对该项目有实际确认权，一审法院没有认定，被上诉人否认姜健是联系人。一审庭审视频为证。那么试问一审法院，上诉人与被上诉人之间是怎么联系洽谈《终止协议》和《合作协议》的呢上诉人是和被上诉人公司谁联系的呢上诉人只是和姜健联系洽谈一系列的协议并签订的，签订人李子潇只是履行手续而已。上诉人没有和李子潇联系过。众所周知，合同的签订是一个法人企业的重要事务，如果对方没有实际签订合同的权利，是不可能完成一系列的合同洽谈、签订的。现在的思科公司是姜健实际控制的，现有公司成员中，姜健老婆是会计，姜健姐姐、妹妹都在公司担任要职，外甥就是一审被告代理人李子潇，儿子是高岩的委托代理人，该公司近一半的管理人员都是姜健的亲属。被上诉人的法定代表高岩和上诉人也认识，但是已经联系不上了，和高岩熟悉的人都联系不上的。他们的共同点是：都是姜健亲属，而且原来都做和电力工程无关的工作的，李子潇原来是浙江一个造船厂的职工，唯一精通电力业务的是姜健，姜健是连云港供电公司营销部的职工，是供电公司主管外部业务的部门，原来是用电监督管理班的班长，主管市区的用电工程的图纸审批、工程管理和验收。《终止合伙经营协议书》是由上诉人起草的，协议书的原始文档的付款时间是2015年2月15日付款，协议书改为建设方工程款到账3日内支付，其他没有变化。上诉人为什么能确认工程款能在2015年2月15日之前到账呢因为工程合同中已经约定了工程竣工时间是2014年12月31日，按合同约定完工后10个工作日内支付工程款的95％，也就是2015年1月15日应该支付工程款，那么工程款的95％无论如何在2015年2月15日之前是完全可以到账的，除非是被上诉人本身过错导致不能到账，从而不能支付上诉人9万元。被上诉人当时将支付时间改为该项工程款到账3日内支付，上诉人觉得也没什么问题的，应该可以在2015年2月15日之前或者更早到账的，因为2015的春节是2月18日，建设工程的工程款一般付款原则是春节前必须付款的，因为涉及农民工工资的支付。上诉人与被上诉人的联系人姜健在2015年2月16日的短信记录中。上诉人要求被上诉人支付9万元，姜健短信回复内容是‘还未到账’，以此为由欺骗上诉人的；在2015年3月10日的短信记录中，被上诉人在上诉人知晓该项工程款到账的情况下，开始辩称‘到账款项是设备款’，不是工程款。海州湾公司的付款凭证上已经明确注明该款用途是工程款的，可以判定被上诉人当时的真实意愿是只要工程款到账就应该支付上诉人9万元。而且到账款项已经远远高于9万元，被上诉人不支付上诉人9万元，显然是违约的。《终止合伙经营协议书》明确约定了违约责任是每日1000元。建设方工程款到账时间是2015年2月13日，理论上应该是40＊1000=40000元。因上诉人诚信为本，故只要求被上诉人支付1万元，仅只是对被上诉人的警示性处罚。一审法院在上诉人提供众多证据的情况下，完全脱离《终止合伙经营协议书》规定事项，仍以工程是否完工作为本案的争议焦点，以是否完工、结算是否展开作为被上诉人的付款条件并违约条件，支持上诉人9万元的依据竟然是被上诉人同意支付9万元，试问如果被上诉人不同意支付，一审法院是不是就可以不支持上诉人的诉讼请求呢试问一审法院，工程合同的竣工时间是2014年12月31日，是不是被上诉人一辈子工程不完工，一辈子不与建设方结算，上诉人就一辈子不要钱呢试问是不是被上诉人一辈子违约，上诉人就要同时承担工程款不能到账，不能要钱的后果呢（协议书第二条：甲方不在承担生产经营的任何责任）试问一审法院，工程是否完工、结算是否展开，在《终止合伙经营协议书》中那一条这样规定了二、一审法院捏造证据，违背证据原则。一审法院判决书中说被上诉人认可海州湾公司已经支付40万元，上诉人只提供20万元的付款凭证，试问一审法院另外20万元的证据从何而来一审全程视频没有此20万元的来源证据。一审法院判决书认定的几个证据也没有该款的证据。综上，一审法院认定是事实不清、适用法律错误，作出了不符合事实的判决，请求二审法院：1、依法撤销原判，予以改判；2、被上诉人承担一审、二审所有诉讼相关费用。
上诉人华睿公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据1、原始文档发送对方联系人姜健邮箱记录一份，证明姜健是该项目的实际全权委托人；证据
2、上诉人和对方当事人姜健的通话记录一份，证据来源于中国移动网站的通话记录，证明姜健是本案涉案工项目的实际全权委托人；证据
3、银行转账记录，该证据来源于上诉人的网银，被上诉人已经支付上诉人的2万元的银行转账时间，证明对方当时的真实意思是只要建设方付款，就应当支付9万元。
被上诉人思科公司答辩称：在2014年12月，被上诉人作为乙方承包方与海洲湾签订的合同协议书，合同书规定的价款是全部工程设备完成安装，经验收合格，送电后10个工作日内支付合同款的95%，这是双方约定的付款方式。之后我方将该工程部分分包给上诉人，但后来因为在工程谋划阶段，我方与上诉人意见不合导致双方解约，解约合同中我方同意在板桥安置小区门面配电工程中约定的95%工程款支付后，相应的支付上诉人9万元作为上诉人前期跟踪和谋划该工程的相应报酬，但该工程截止至一审开庭尚未达到合同中的付款条件，工程尚未竣工，结算尚未开展，故我方无法支付跟上诉人之前约定的9万元。被上诉人不应支付违约金，我方与上诉人合同中的约定的违约金明显高于法律保障的合理违约利息，请法庭驳回。
被上诉人思科公司二审中未提供新证据。
二审庭审中，被上诉人思科公司对上诉人华睿公司提供证据的质证意见：对证据1、2，邮件记录与本案无关，真实性无法确定。原始文档的创建时间与本案有关，真实性无异议，这份终止协议确实是上诉人草拟的，但无法证明上诉人的证明目的。证据1、2都指向我的亲戚姜健，其职务为连云港供电公司普通职员，在整个项目里，会做一些参谋，但被上诉人代理人作为市场部经理，对该合作关系所有事务起最终的决定作用，这一点在与被上诉人签订的合作协议和终止合作协议，签约人一栏都可说明。所有指向姜健的证据都与本案合同最终的决定权无关；对证据3，2万元打款是真实的，但不能达到对方的证据目的，因为：上诉人与被上诉人终止合作协议的复印件中，第四条支付方式，协议签订之日支付2万元作为前期土建及相关工程的工程款，2万与9万元支付并无关系。
本院对于华睿公司提供证据的认证意见：对于证据1，该证据无法证明邮件的收件人是姜健，对于证据2，无法证明是与姜健通话，证据1、2都不足以能证明姜健为涉案项目的实际全权委托人，故本院对该证据不予采信。对于证据3，因思科公司对其真实性予以认可，本院该证据的真实性予以认可，但该证据不足以证明上诉人的证明目的即只要建设方付款，就应当支付9万元。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：被上诉人是否还应支付上诉人违约金10000元？
本院认为：上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订的《终止合伙经营协议书》第4条约定，：玖万90000元在乙方被上诉人收到建设方该项工程款后三日内支付。双方对“在乙方收到建设方该项工程款”约定不明，因此属于当事人对履行期限约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，履行期限约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。上诉人与被上诉人就履行期限没有达成补充协议，也无法按照合同有关条款或者交易习惯进行确定，上诉人也无证据证明曾其要求被上诉人在合理期限内履行后，思科公司不履行，故上诉人上诉称被上诉人思科公司并没有违约缺乏依据，故本院不予采纳认为被上诉人不应支付上诉人违约金10000元。
综上，上诉人华睿公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人华睿公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 曹金陵
二〇一五年十一月六日
书 记 员 顾 凡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。