福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1255号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1969年7月23日
出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月28日被刑事拘留，2014年11月5日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人郝少松，上海建纬（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1967年10月28日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月28日被刑事拘留，2014年10月28日被取保候审，2015年9月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人黄晓武，福建博亘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1970年4月8日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月28日被刑事拘留，2014年10月28日被取保候审，2015年9月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人吴煌英，上海建纬（福州）律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人王某某、林某某、张某某犯非法经营罪一案，于2015年9月22日作出（2015）仓刑初字第589号刑事判决。被告人王某某、林某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林建斌、代理检察员陈钊出庭履行职务。上诉人王某某及其辩护人郝少松、林某某及其辩护人黄晓武、张某某及其辩护人吴煌英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2014年9月间，被告人王某某先后伙同“老黑”、“矮子”（均身份不明），未经政府有关部门批准，在福州市仓山区盖山镇高湖村桥南16号民房内私设生猪屠宰点，雇佣“老头”（身份不明）共同屠宰生猪用于销售。被告人张某某于2014年6月起为该屠宰点望风。截至案发，该屠宰点共屠宰生猪约360头，销售金额约人民币486000元。其中，被告人王某某分得生猪约120头，销售金额约人民币162000元，从中获利约人民币18000元。2014年9月26日，该私宰生猪窝点被公安机关捣毁，当场查获尚未屠宰的生猪6头，已屠宰的生猪肉285千克。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，上述查获的生猪价值为人民币9870元，生猪肉价值为5643元，共计15513元。
2014年3月至2014年9月间，被告人林某某明知上述屠宰点系未经批准私设的生猪屠宰点，仍长期、固定地从该屠宰点购买约60头未经检验检疫的生猪用于销售，销售金额约人民币88800元，从中获利约人民币12000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人王某某、林某某、张某某的供述和辩解；证人郑某某、张某甲、张某乙、郑某甲、郑某乙、林某甲、郑某丙证言及辨认笔录；提取笔录、扣押物品清单、作案工具照片；罚没肉进出仓单、过磅单；中国检验认证集团福建有限公司的检测证书、福州市仓山区价格认证中心关于非法经营猪肉的价格鉴定结论意见书、福州市仓山区商贸服务业局的证明；现场辨认笔录、现场指认照片、户籍资料、违法犯罪经历查询记录、公安机关侦破经过、情况说明等。
原判认为，被告人王某某、张某某伙同他人违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人林某某明知系未经批准的私设生猪屠宰点，仍违反国家规定，长期从该屠宰点购买未经检验检疫的生猪用于销售经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王某某、张某某、林某某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，依照相关规定，判决如下：一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。四、追缴被告人王某某的违法所得18000元、被告人林某某的违法所得12000元，予以没收，上缴国库。五、公安机关扣押的生猪6头及生猪肉285千克予以没收。六、公安机关扣押的作案工具黑色木质三角刀一把、红色木质三角刀一把、白色木质三角刀一把、磨刀棍两把、厚背白刃砍骨刀两把予以没收，上缴国库。
上诉人王某某及其辩护人诉、辩称，原判仅以口供对上诉人定罪量刑，依法应当改判上诉人无罪。即使根据口供，上诉人的行为也未达到“情节特别严重”的程度，应予纠正，并减轻对上诉人量刑。
上诉人林某某及其辩护人诉、辩称，上诉人有从轻、减轻的情节，原判决量刑过重。
上诉人张某某及其辩护人诉、辩称，上诉人的行为未达到“情节特别严重”的程度。原判认定上诉人存在从轻、减轻的情节，但量刑上从轻、减轻的幅度过小，量刑过重。
经审理查明，2014年3月至2014年9月间，上诉人王某某先后伙同“老黑”、“矮子”（均身份不明），未经政府有关部门批准，在福州市仓山区盖山镇高湖村桥南16号民房内私设生猪屠宰点，雇佣“老头”（身份不明）共同屠宰生猪用于销售，上诉人张某某于2014年6月起为该屠宰点望风。截至2014年9月26日，该屠宰点共屠宰生猪约360头，销售金额约人民币486000元。其中，被告人王某某分得生猪约120头，销售金额约人民币162000元，从中获利约人民币18000元。
2014年3月至2014年9月间，上诉人林某某明知上述屠宰点系未经批准私设的生猪屠宰点，仍长期、固定地从该屠宰点购买约60头未经检验检疫的生猪用于销售，销售金额约人民币88800元，从中获利约人民币12000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并在原审判决书上载明的证据，予以证实。上诉人王某某的辩护人关于原判仅以口供对上诉人定罪量刑，依法应当改判上诉人无罪的辩护意见不能成立。原判认定上诉人王某某、张某某从事非法经营活动情节特别严重，与法不符。
本院认为，上诉人王某某、张某某伙同他人违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重；上诉人林某某明知系未经批准的私设生猪屠宰点，仍违反国家规定，长期从该屠宰点购买未经检验检疫的生猪用于销售经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，上诉人王某某、林某某、张某某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原判已查明：“截至案发，该屠宰点共屠宰生猪约360头，销售金额约人民币486000元”的情况下，却以“情节特别严重”量刑，属于适用法律错误，应当纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第589号刑事判决书第一、二、三项中对被告人王某某、林某某、张某某犯非法经营罪的定罪、罚金部分、第四、五、六项之判决。
二、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第589号刑事判决书第一、二、三项中对被告人王某某、林某某、张某某量刑部分之判决。
三、上诉人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2017年9月27日止）。
四、上诉人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年5月20日止）。
五、上诉人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。（罚金已缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年2月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
审 判 员 林鲁荣
代理审判员 高芸秀
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 魏林津
附：本刑事判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。