辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终594号
原公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1967年1月7日出生，汉族，大专文化，系沈阳市国税局第二稽查局税务检查员，户籍地辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌玩忽职守罪，于2015年12月4日决定取保候审，于同年12月7日被执行取保候审，于2016年12月8日被监视居住,2017年4月14日再次被取保候审，同年6月1日被依法逮捕，同年7月19日被依法取保候审。
辩护人刘畅、徐婷婷北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1985年6月14日出生，汉族，大学文化，系沈阳市国税局第二稽查局税务检查员，户籍地辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌玩忽职守罪，于2015年12月4日被取保候审，于2016年12月8日被监视居住。
辩护人李敬先辽宁金阳律师事务所律师。
沈阳市铁西区人民法院审理沈阳市铁西区人民检察院指控原审被告人杨某某、陈某某犯玩忽职守罪一案，于2017年10月20日做出（2017）辽0106刑初282号刑事判决。原审被告人杨某某、陈某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨某某、陈某某在担任沈阳市国家税务局第二稽查局综合选案科金税协查管理岗税务检查员期间，于2011年2月18日接到江苏省宿迁市国家税务局稽查局发来的协查编号为432130000110001的《增值税抵扣凭证协查函》，该案件协查基本情况表上载明请求协查事项：购销业务的真实性；货物运输方式、运输费用、运输人员等情况的真实性；增值税发票支付方式、地点、时间及具体经办人。涉及发票数2张，并附《发票清单》。经主管领导同意，2011年2月23日，被告人杨某某、被告人陈某某携带沈阳市国家税务局第二稽查局《税务检查通知书》、税务检查员证，到沈阳美斯特机电设备有限公司开展协查工作。被告人陈某某配合被告人杨某某从沈阳美斯特机电设备有限公司的财物账目和凭证中找出协查清单上注明的两张增值税专用发票，发票上载明的货物名称为ABS，两份销售合同上载明的产品名称为塑料及塑料ABS，对应的货款合同金额为448800元人民币和295万元人民币。因查得该公司进项货物没有ABS，被告人杨某某让该公司实际经营人魏某某做出解释。魏某某称系委托沈阳市美斯特工贸有限公司加工ABS，由聚乙烯、光稳定剂、色母料、SBS添加剂、低凝添加剂五种原料加工合成。被告人杨某某要求提供委托加工合同、加工费票据、进项凭证。魏某某因担心涉嫌虚开增值税专用发票败露，而请托他人从中打招呼关照。尔后被告人杨某某责令被查公司提供了一份《情况说明》，其中载明的主要内容为：合同金额为贰佰玖拾五万元整，一共是26组增值税发票，运费由我方承担。被告人杨某某以该份《情况说明》不符合要求为由，让该公司提供了第二份《情况说明》，上面载明的主要内容为：11月份合同金额为贰佰玖拾五万元整，一共开具26组增值税发票，发票号码为00965607的增值税专用发票包括其中；12月份合同金额为448800元，开具增值税专用发票三组，发票号码为00338335的增值税专用发票包括其中。运费由购货方承担。进的原料为：聚乙烯、光稳定剂、色母料、SBS添加剂、低凝添加剂等合成浅灰增强ABS。货物委托工厂加工后送到大二环朋友院内等。被告人杨某某、陈某某对上述两份《情况说明》中载明主要事项未予核实，尤其在两份《情况说明》中运费承担者明显存在矛盾的情况下，却未予核查，并由被告人杨某某将被查公司出具的第二份《情况说明》编入《税务协查报告》，作出了“该企业与江苏恒生塑业有限公司有过业务往来”的协查结论，导致委托协查方江苏省宿迁市国家税务局不能对江苏恒生塑业有限公司启动稽查程序，进而追缴沈阳美斯特机电设备有限公司给江苏恒生塑业有限公司虚开货物名称为ABS的增值税专用发票抵扣的税款，给国家造成直接税款损失479496.47元。
上述事实，被告人杨某某、陈某某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提供的并经庭审举证、质证证人王某甲、魏某某、于某某、朱某某、钱某甲、钱某乙、王某乙、喻某某、许某某、徐某某等人的证言，鉴定意见，书证及被告人杨某某、陈某某的供述与辩解等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人杨某某、陈某某身为国家税务机关工作人员，在受委托对企业进行协助检查过程中，违反《增值税抵扣凭证协查管理办法》、《案件协查工作制度》等相关规定，在发现企业存在进项与销项货物名称不符的疑点后，不仅没有继续跟踪调查，而是在没有核查真实情况的情形下，简单依据被查公司出具的情况说明，做出错误的协查结论，导致委托协查方未能启动稽查程序，造成国家税款损失，情节严重，其行为均已构成涉嫌玩忽职守罪。公诉机关指控二被告人行为给国家造成税款损失7813429.31元一节，经查，1、《检验报告》《税务处理决定书》及有关发票等证据可以证实沈阳美斯特机电设备有限公司虚开增值税专用发票行为给国家造成税款损失为人民币7813429.31元，其中虚开给江苏宿迁塑业有限公司造成税款损失为人民币580624.67元，涉案委托协助函中注明的两张增值税专用发票对应的合同税款为479496.47元；2、根据被告人陈某某辩护人提供的沈阳市国税局稽查局关于增值税抵扣凭证协查有关专项的说明，证实税务人员应针对协查函所附带的发票数量及要求进行协查取证，故关于沈阳美斯特机电设备有限公司虚开给其他22家公司的增值税专用发票及2011年1月28日虚开给江苏恒生塑业有限公司的6张增值税专用发票不属于二被告人受托协查范围，对超出本案协查范围的虚开增值税专用发票后果不承担责任；3、二被告人仅应对协查范围内交易合同中对应的29张增值税专用发票相关联的税款损失479496.47元承担责任。且该29张增值税专用发票，体现在被查企业出具的情况说明里，并被认定在《税务协查报告》中。故对公诉机关指控二被告人应对7813429.31元税款损失承担责任证据不足，本院对本节指控不予支持。公诉机关指控被告人杨某某超越权限从事协查工作，本院不予支持。考虑协查报告及回复函等主要事项均由杨某某独自完成，且案发前陈某某仅有两次协查工作经历，同时又有自首情节，故本院认为被告人陈某某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。鉴于被告人杨某某当庭自愿认罪且沈阳市铁西区司法局出具的调查评估意见书，证实杨某某平时表现良好，并且其家属愿意承担起对其的日常监管责任，配合司法机关对其进行矫正监管，本院在量刑时一并予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三十七条之规定，认定：一、被告人杨某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。二、被告人陈某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判事实认定错误，本案中上诉人实行行为和损害结果之间不具有刑法上的因果关系。2.上诉人按照委托方的协查要求完成协查工作，尽到了协查义务，不具备玩忽职守的实行行为。3.本案损害结果未达到玩忽职守罪的立案标准。4.本案不应将全部责任归结于上诉人杨某某，量刑过重。5.本案公诉机关适用规范性文件错误，从而导致错误认定了上诉人的职权义务。6.从客观事实和法律规定来看，一审判决结果有违罪行推定原则。
上诉人陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定的犯罪数额错误，上诉人未达到玩忽职守罪数额标准。2.原审法院对上诉人的协查能力认定有违事实，上诉人已经履行了自己的工作职责。
经审理查明，上诉人杨某某、陈某某玩忽职守犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人杨某某、陈某某在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人杨某某、陈某某身为国家税务机关工作人员，在受委托对企业进行协查过程中，违反相关工作制度，做出错误的协查回复意见，导致委托协查方未能启动稽查程序，造成国家税款损失，情节严重，其二人行为均已构成玩忽职守罪。关于上诉人杨某某和辩护人提出的原判事实认定错误，上诉人实行行为和损害结果之间不具有刑法上的因果关系的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨某某在协查期间做出的一系列违反工作制度的行为从而做出了错误的协查回复意见，导致委托协查方未能启动稽查程序，最终造成了国家税款损失的后果，故该实行行为与损害结果之间具有刑法上的因果关系，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某某和辩护人提出的上诉人杨某某已经按照委托方的协查要求完成协查工作，尽到了协查义务，不具备玩忽职守的实行行为。经查，有证人王某甲、魏某某、于某某证言，委托方协查函的具体协查要求以及上诉人杨某某的供述和辩解，同案犯陈某某的供述和辩解，可以证实上诉人杨某某仅仅依照被查公司出具的情况说明完成了该次调查工作，并未实际进行调查核实履行自己的调查职责，导致做出了错误的协查结论，故该上诉人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某某、陈某某和辩护人提出的本案损害结果未达到玩忽职守罪的立案标准的上诉理由和辩护意见，经查，有税务协查报告，证人王某甲、魏某某、于某某证言，增值税专用发票，被告人供述等证据可以证实，江苏宿迁公司与沈阳美斯特公司所涉案合同的涉税金额为479496.47元，符合玩忽职守罪的定罪数额，故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某某和辩护人提出的本案不应将全部责任归结于上诉人杨某某，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院已经根据杨某某的犯罪情节及认罪态度做出了适当的刑罚，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某某和辩护人提出的本案公诉机关适用规范性文件错误，从而导致错误认定了上诉人的职权义务的上诉理由和辩护意见，经查，《案件协查工作制度》与《金税工作稽查部门岗位设置及职责》在犯罪实行时仍在适用，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某某和辩护人提出的从客观事实和法律规定来看，一审判决结果有违罪行推定原则的上诉理由和辩护意见，经查，本案从犯罪构成的四要件来看都符合玩忽职守罪的定罪标准，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈某某和辩护人提出的原审法院对上诉人的协查能力认定有违事实，上诉人已经履行了自己的工作职责的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈某某入职已经通过公务员的一年试用期，且该次协查任务并不是其第一次执行协查任务，应该具有本职工作的能力，而在该次协查中没有实际履行自己的协查职责，导致了国家税款损失的严重后果，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩宇川
审判员 郭 文
审判员 张立伟
二〇一七年十二月六日
书记员 吕思涵