浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第316号
上诉人（原审原告）：叶昌福。
委托代理人：许见红。
被上诉人（原审被告）：励召会。
委托代理人：陈建民。
上诉人叶昌福为与被上诉人励召会民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2011）甬象商初字第1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：叶昌福持有一张借条，内容为“今借到叶昌福人民币贰拾万整（200000.00）”，签名部分“励召会”系励召会本人的签字，落款日期为“2010年2月1日”。
为查明事实，浙江省象山县人民法院于2011年12月6日就借款来源等情况向叶昌福、案外人周菊莲分别作了谈话笔录。又因励召会对借条提出鉴定申请，该院经审查后于2012年2月8日委托西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政鉴定中心）就借条正文部分与签名捺印部分之间形成时间先后、签名“励召会”及所捺指印的真实性进行鉴定。2012年9月18日，西政鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1.不能确定借条原件上正文手写字迹与署名字迹“励召会”的形成时间的先后；2.依据目前样本条件，倾向认定借条原件上署名字迹“励召会”与同名样本字迹是同一人；3.借条原件上押名指印不具备同一认定的鉴定条件。
叶昌福于2011年11月21日向原审法院起诉称：2010年2月1日，励召会因需向叶昌福借款200000元并出具借条一份。借款后，叶昌福多次向励召会催讨，励召会表示其有一个诉讼官司正在法院处理，对方赔偿款支付到位后，励召会会将借款还给叶昌福。当年10月，叶昌福得知励召会已获得400000元多赔偿款，便向励召会催讨借款，但励召会拒不承认双方之间存在借款，并否认借条系其出具。请求判令：励召会归还借款200000元。
励召会在原审庭审中口头答辩称：励召会对发生过的借款会有记录，但从来没有向叶昌福借过200000元，双方之间不存在借款关系。叶昌福进行虚假诉讼，应承担相应的法律责任，请求将案件移交公安机关处理。
原审法院审理认为：民间借贷合同系实践合同，该合同的成立及生效须双方当事人存在借贷的合意及款项实际交付的事实。叶昌福、励召会双方就是否存在借贷合意及款项是否实际交付发生争议，该院对此分析认定如下：一、对于叶昌福、励召会双方是否存在借贷合意。根据司法鉴定意见书，叶昌福提供的借条上的署名字迹“励召会”系励召会所签，据此可以认定双方存在借贷的合意，而励召会主张借条系叶昌福利用励召会签过字的字条伪造，因其未提供相反证据予以证明，不予采信；二、对于借款是否实际交付。叶昌福认为，借款已实际交付，有借条为凭，励召会则认为，双方自始不存在借贷关系，一方面，叶昌福对于款项来源的陈述前后不一，自相矛盾，先在录音中承认借款来源于银行取款，后又予以否认，可见根本不存在银行取款的事实，据此不存在借款的交付；另一方面，叶昌福在否认银行取款的前提下，提出100000元系从周菊莲处所借，但在陈述借款经过、归还等情况时，叶昌福与周菊莲在最基础的事实方面陈述不一、相互矛盾，显然该两人陈述虚假，从而证明叶昌福根本未交付过借款。从正反两方面，叶昌福都未能对借款来源、用途及交付作出合理解释，故不存在借款的交付，请求驳回叶昌福的诉讼请求。该院认为，叶昌福在录音中对励召会弟弟等人解释借款来源为“他二日电话打给我，第三日我取出来的”、“我银行取出来，小票不可能没有的”，并对借款来源于银行取款的多次询问予以承认，而该些对话录音系在叶昌福不知情情况下所录，具有自然性，可以认定叶昌福的该些言语系其本人的真实意思流露。在庭审过程中，叶昌福因无法提供银行取款凭证，而推翻先行的款项来源于银行的说法，并提出200000元中有100000元系从周菊莲处借得，另100000元系存放于家里的自有资金。该院经审查叶昌福与周菊莲的陈述，认为存在以下几点差异：1.对“彩娣”的身份陈述完全不一致。周菊莲称“彩娣”系叶昌福老婆，其与“彩娣”系姐妹家，双方认识有4年，但姓什么不知道，而叶昌福则称“彩娣”系其店里打工者，其老婆叫“沈文姣”，并不叫“彩娣”；2.对100000元调借款的提出人、调借时间说法不一致。周菊莲称是“彩娣”于2010年1月28日前几天打电话向其提出调借该金额，调借三四天，而叶昌福则称是自己于2010年1月27日向周菊莲提出借款，但没有说调借多长时间；3.对100000元调借款的归还时间说法不一致。周菊莲称该调借款于2010年1月28日出借后五六天就已经归还，而叶昌福则称该调借款于2011年上半年归还。对此，该院认为，叶昌福和周菊莲关于借调100000元款项的经过及归还情况的回忆如存在一定的差异，则属正常现象，但该两人的陈述差异明显，周菊莲自称与叶昌福老婆认识4年之久却不知道其名字，叶昌福与周菊莲对调借款的借条出具人、归还期限及归还人、归还时间等均陈述不一，显然有悖生活常理。如前所述，根据对光盘录音及谈话笔录的分析判断，叶昌福对借款来源于银行取款的说法予以否认后，又不能对调借款项的基本事实作出合乎常理的解释，结合双方庭审辩论，及叶昌福、励召会双方的职业状况等其他因素，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以推定借款并未交付。
综上，该院认为，叶昌福、励召会双方的借贷合同虽已成立，但该合同因款项的未实际交付而未生效，故叶昌福诉请的借贷关系依法不成立，对叶昌福要求励召会归还借款200000元的诉请不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年2月3日作出如下判决：驳回叶昌福的诉讼请求。案件受理费4300元，由叶昌福负担。
叶昌福不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：叶昌福在原审庭审中陈述不存在矛盾，叶昌福对于励召会原审时提供的录音光盘真实性虽无异议，但有不同解读，并未确定讼争200000元借款均取自银行，而是在他人的激将之下所说的话，不完全是叶昌福的真实意思，且视听资料还需与其他证据相结合，不能单独作为证据使用。对于周菊莲的谈话笔录，周菊莲非案件当事人，不能径行询问，更不能对周菊莲的询问笔录作为证据，且证人应出庭作证，否则不能作为证据使用，故周菊莲的谈话笔录不能作为证据使用，原审将上述证据予以认定错误。叶昌福已提供借条，该借条经鉴定系励召会签名，证明借条真实。而借条同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到借款的作用，如没有相反证据，可以认定借款已实际交付，故叶昌福已完成了举证责任，励召会予以否认应当举证。且对于金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。目前对于多少金额属于大额的现金交付没有明确说法，就现在的社会经济生活水平以及交易习惯，200000元现金交付属于平常，谈不上大额，在励召会未提供相反证据足以推翻借条所记载的内容的情况下，不能轻易否认借条的证明力，原审判决驳回叶昌福诉讼请求不当。请求二审法院撤销原判，支持叶昌福的诉讼请求。
励召会答辩称：原审事实认定清楚，程序合法，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为讼争的200000元借款是否已实际交付，对此本院认为，讼争的200000元借款未实际交付，理由如下：1.励召会原审中提供的录音光盘证明叶昌福在录音中承认讼争200000元借款是其从银行取款，但未能提供银行取款凭证，难以采信；2.叶昌福在原审庭审中又陈述讼争200000元款项其中100000元是从周菊莲处所借，另100000元是存放于家里，该陈述与其在录音中的陈述不一，显然不够诚信；3.叶昌福认为讼争借款其中100000元系从周菊莲处所借，但周菊莲关于100000元借款的借条出具人、归还期限以及归还人的陈述与叶昌福的陈述存在明显差异，叶昌福的该陈述难以采信。
综上，本院认为，叶昌福提供的借条虽经鉴定借条上借款人处签名为励召会所签，但因叶昌福对于讼争借款的款项来源的陈述前后矛盾，疑点较多，叶昌福未交付讼争借款具有高度盖然性，原审未认定叶昌福已交付讼争借款并无不当，叶昌福要求励召会归还200000元借款，难以支持。原审对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人叶昌福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一三年四月二十二日
代书记员 鲁 超