广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3118号
上诉人（原审被告一）：侯名芳，女，汉族，1961年9月21日出生，住河南省商城县。
委托代理人：武慧霞，女，汉族，1987年2月28日出生，住址：河南省淮阳县，系上诉人的儿媳。
委托代理人：周一，广东港惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东罗浮山国药股份有限公司。住所地：博罗县长宁镇广汕公路边岭排工业区。
法定代表人：王雨良，系该公司董事长。
委托代理人：陈培坤，男，汉族，1954年9月27日出生，住址：广东省惠州市惠城区。系该公司法务部长。
委托代理人：张俊鹏，男，汉族，1992年6月11日出生，住址：广东省博罗县。系该公司法律专员。
原审被告二；程东维，男，汉族，1986年6月7日出生，住河南省商城县。
上诉人侯名芳因与被上诉人广东罗浮山国药股份有限公司、原审被告二程东维合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初1902号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯名芳的委托代理人武慧霞和周一、被上诉人广东罗浮山国药股份有限公司委托代理人张俊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告广东罗浮山国药股份有限公司诉称，2014年10月27日被告一入职原告处，任营销中心OTC事业部安徽合肥区域的业务员，由原告提供药品给被告一销售，被告一按发货数量收回货款并按回款计算提成，取得经济报酬，并签订了《公司营销方案及管理制度确认书》，由被告二为其作了保证且出具了《经济责任担保书》，承诺：若出现被告一欠款不还及未收回货款等行为给原告造成经济损失情形，则在被告一离开公司时，对其给原告造成经济损失的债务范围内，由被告二承担连带经济赔偿责任。被告一因个人原因于2015年7月15日开始不再做原告处安徽合肥区域OTC药品销售业务。原告根据被告签字的《借款（借货）单》、发货记录、业务单位回款记录、《销售合同》等核实确认，被告一仍拖欠公司货款21502元未偿还。原告多次通过电话、催款函等方式催收，被告一以各种理由不予还款。截止至起诉之日起，被告一尚欠21502元货款未偿还给原告。原告认为，被告一签订的《借款（借货）单》、《销售合同》、《公司营销方案及管理制度确认书》，被告二签订的《经济责任担保书》是其真实意思表示，合法有效，被告一应按约定履行还款义务，被告二应对被告一的还款义务承担连带清偿责任，但两被告至今未履行上述义务，已严重损害了原告的合法权益。根据相关法律法规，现向法院起诉请求：1、判令被告一偿还欠款人民币21502元；2、判令被告一从起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息给原告；3、判令被告一承担本案诉讼费用；4、判令被告二对上述请求承担连带清偿责任。
一审被告一侯名芳未到庭，其提供书面答辩状辩称，一、原告以“民间借贷纠纷”起诉我方不符合事实的实际情况。我方向原告缴纳货款保证金10000元，原告要求我方负责安徽省合肥市区域内的药品销售工作。原告并给予我方30000元货物作为市场铺货。而且原告提供的证据也是对安徽省国泰医药公司的销售合同。所以，我方与原告之间是货款往来关系，而不存在借款和借贷关系。二、原告发给我方的货物，因为原告不按照原告的营销制度和我方进行市场交接，而在2015年4月份直接招聘委托第三方以更低的价格在合肥市区域范围内销售原告的药品，而且拒绝与我方进行市场交接和沟通，并单方面说我方已经离职，实际上并没有与我方办理任何离职手续。这违反原告承诺的：一个区域内独家经营和市场保护的营销制度。同时原告向我方提供企业证照和法人委托书也是过期无效的。这也不符合《中华人民共和国药品管理法》的规定。同时直接导致我方手中的药品滞销。直到今天我方的药品依然在安徽国泰医药公司仓库内因原告的委托书过期而无法出库、销售、对公汇款，无法出库销售的药品按照原告公司的出厂价值金额为17168.05元，销售金额为42446元。这一系列的损失均为原告造成，应该由原告承担药品滞销、过期造成的一切经济损失。所以，安徽国泰医药有限公司也拒绝向原告支付货款。三、原告指责我方拒绝交接市场，这根本无法成立，也没有任何证据证明。2015年，原告安徽省区负责人姚红伟，从没有联系我方沟通交接事宜，而是直接招聘他人进行市场操作。原告不让我方再操作市场，我方没有任何理由不交出手中的药品和拒绝进行市场交接，来让自己承担经济责任。原告也没有任何证据证明我方拒绝市场交接。这都是原告公司的一面之词，不容采信。而实际情况是：我方于2015年5月份在销售过程中去安徽国泰医药公司为客户取证照的途中发生车祸，导致腿部骨折（有三甲医院的病例和CT片为证）。在2015年9月份康复后就接到原告的稽查部的催货款电话，电话中说我方已经离职而且拒绝交接。我方当即向稽查部解释实际情况，稽查部回复说：“知道了，我了解一下。”就没有下文了，原告的不负责行为导致了这一切后果，应该由原告自行承担。总而言之，根据以上事实和理由，广东罗浮山国药有限公司以“民间借贷纠纷”起诉我方是没有道理的，也是不成立的，诉讼要求是错误的。我方请求人民法院依法判决，驳回原告的诉讼请求，维护我方的合法权益。
一审被告二程东维经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，在法定答辩期间，未向本院提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
一审查明的案件事实
一审审理查明，被告一于2014年10月27日入职原告处，任营销中心OTC事业部安徽合肥区域的业务员，并签订了《公司营销方案及管理制度确认书》约定供给各业务单位（客户）发生的全部金额，由被告一承担一切经济责任（包括坏账、呆账、死账）；由被告二为其作了保证且出具了《经济责任担保书》，该担保书约定被告一在原告公司任职期间，若出现挪用货款、截留货款、欠款不还及未收回货款等行为给原告造成经济损失的情形，在被告一离开公司时，由被告二在被告一给原告造成经济损失的债务范围内承担连带经济赔偿责任。后被告一不再做原告处安徽合肥区域OTC药品销售业务，经原告方财务部门结算核实，截止至2016年5月3日，被告一仍欠原告21502元未偿还。经原告多次催收无果，双方由此引起纠纷。
一审判决理由和结果
一审认为：被告一在原告广东罗浮山药业有限公司任广东罗浮山药业有限公司营销中心OTC事业部安徽合肥区域的业务员期间，经原告方财务部门结算核实，截止至2016年5月3日，被告一仍欠原告21502元未偿还，上述事实有原告提供的业务员欠款明细汇总表、应收账款明细账等证据予以证实，故本院予以确认。被告一欠原告21502元，应予以清偿。现原告请求被告一清偿欠款21502元，并从起诉之日起（即从2016年5月16日起）按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。
至于被告一主张本案货款系因原、被告双方未进行市场交接等问题产生的款项，应由原告自行承担损失，未向本院提供充分有效的证据予以佐证，故本院不予采信。
被告二作为保证人，出具了《经济责任担保书》给原告，约定对被告一在原告处任职期间给原告造成的经济损失，承担连带经济保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”现原告请求被告二对被告一所欠的款项21502元及相关利息承担连带清偿责任，有事实和法律依据，且被告二未到庭抗辩，本院予以支持。
被告一、二经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告侯名芳在本判决发生法律效力后七日内偿还原告广东罗浮山国药股份有限公司欠款21502元及利息（以21502元为本金，从2016年5月16日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至本判决确定的还款之日止）。
二、被告程东维对上述欠款21502元及利息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费338元，由被告侯名芳、程东维负担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人侯名芳不服向本院提出上诉称：(1)请求撤销广东省博罗县人民法院长宁法庭2016年8月4日(2016)粤1322民初1902号民事判决。依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；(2)被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出判决是错误的。（一）、被上诉人诉上诉人“民间借贷纠纷”不成立。因为上诉人没有以任何名义和形式向被上诉人借贷任何现金。所以上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。上诉人与被上诉人之间更没有借贷纠纷。（二）、上诉人向被上诉人借贷是不成立的。上诉人与广东罗浮山国药股份有限公司是劳务关系。在货物出售予第三方之前，货物的所有权仍然属于被上诉人所有，故不存在借贷。(1)、上诉人系被上诉人公司员工，被上诉人委托上诉人负责安徽省合肥地区的销售业务，有被上诉人公司出据的法人授权委托书为证。(2)、货物的出售是以被上诉人公司（广东罗浮山国药有限公司）的名义进行出售，而不是以上诉人个人的名义出售。(3)、货物是被上诉人广东罗浮山国药股份有限公司发送到安徽国泰医药有限公司，货款的收取也是由安徽国泰医药有限公司对公打款给被上诉人。而上诉人只是提供合肥地区销售服务，拿取提成报酬。(4)、因为是劳务关系，未销售出去的所有货物应全部归属被上诉人公司所有，与上诉人无关。上诉人也不应该对未销售出去的货物承担任何责任。（三）、因被上诉人拒绝提供合法有效的最新企业证照，并且不按照广东罗浮山国药股份有限公司的营销制度进行市场移交，导致的企业药品过期和近效期等一系列经济损失，应该由被上诉人承担。(1)、现在，过期和近效期的药品全部在安徽省国泰医药有限公司仓库内，有安徽国泰医药有限公司出据的库存表为证（详见证据清单和安徽省国泰医药有限公司库存表）。（2)、现有按照广东罗浮山国药股份有限公司出厂价计金额为17168.05元的货物在安徽省国泰医药有限公司仓库内。未销售出，归属被上诉人所有。上诉人没有侵占此批货物。有安徽国泰医药有限公司出据的库存表为证。综上事实和理由，一审判决是一份认定事实不清，证据不足，偏向于广东罗浮山国药股份有限公司的错误的不公正判决。上诉人请求二审人民法院公正司法，撤销广东省博罗县人民法院长宁法庭2016年8月4日(2016)粤1322民初1902号民事判决。依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。维护上诉人的合法权益。上诉人庭审时提交的补充上诉事实及理由为：一、一审没有搞清楚涉案几方的法律关系，从而适用法律错误，导致判案错误。综合本案的证据和双方的主张看，侯名芳入职罗浮山公司营销中心OTC事业部，担任业务员，罗浮山公司给予其《法人授权委托书》从事有偿代理活动，即侯名芳所负责的工作是以罗浮山公司的名义实施介绍产品、实施产品促销方案，将罗浮山公司的药品推荐给安徽省国泰医药有限公司（以下简称“国泰公司”）等第三方，使罗浮山公司和国泰公司等第三方签署买卖合同，然后根据买卖合同的交易金额获得提成，属于典型的有偿代理行为。根据《合同法》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，对于跟罗浮山公司存在买卖关系的国泰公司等第三方违约（多次催收未果）产生的损失应当由被代理人罗浮山公司承担而不是代理人侯名芳承担！所以本案中罗浮山公司认为侯名芳“应按约定履行还款义务”（见一审诉状）也是完全错误的！罗浮山公司证据无法证明代理人侯名芳不履行职责，《公司营销方案即管理制度确认书》适用有争议。罗浮山公司提交的《公司营销方案即管理制度确认书》载明的“由我本人签字（传真）要求发货，供给各业务单位（客户）发生的全部金额，承担一切经济责任（包括坏账、呆账、死账）”语焉不详，如何理解？是每当客户有经济往来侯名芳就要负经济责任？还是只有出现不能收回的帐时就视为侯名芳不履行职责导致损失，其应赔偿给罗浮山公司？综合本案的其他证据看，后者即：代理人侯名芳不履行代理人的职责产生损失要赔偿给罗浮山公司，才能切合一审法院判决的本意，即法律依据是：《合同法》第66条“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”否则，一审法院没有法律依据判决侯名芳支付罗浮山公司损失款。但是罗浮山公司如何证明侯名芳不履行职责？在本案中罗浮山公司显然没有举证！三、一审时侯名芳虽然未出庭但是已答辩，应慎重审查证据，不能依据子虚乌有的证据认定案件事实。在一审中罗浮山公司提交的证据有一半以上三性都有问题，但是还是被一审法院采纳，这也影响了本案的判决。因为侯名芳告不懂得诉讼程序，不知道举证、答辩、到庭参与庭审的重要性，而因有要事而缺席了。即便这样一审法院还是有义务查明真相，对证据的三性进行认真的审核，况且侯名芳还提供了答辩状，不能仅因为被告不到庭，而就对原告提出的所有证据不加质疑地予以认定。而且按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第66条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”所以建议二审法院重新认定证据的三性，做出公正的判决。针对被上诉人答辩意见，上诉人补充上诉意见为：被上诉人答辩状中提到的3万元货物作为市场铺货，不是铺货给上诉人，不属于借贷行为。
被上诉人书面答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予维持。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。按照原审被告一在一审的答辩状所述我司供予被告“3万元货物作为市场铺货”即是信用发货，属于借贷（借货）行为。答辩人销售发货均通过业务员（即上诉人）确认指示发货，不会主动发货，对此上诉人亦签订了《公司营销方案及管理制度确认书》，约定供给各业务单位（客户）发生的全部金额，由原审被告一承担一切经济责任（包括坏账、呆账、死账），原审被告二为其保证并出具了《经济责任担保书》，对此承担连带担保责任。
本案上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、广东罗浮山国药股份有限公司的法人授权委托书，证明上诉人与被上诉人是劳务关系；2、安徽国泰医药有限公司出具的被上诉人公司药品库存表，证明上诉人没有侵占被上诉人的货物和货款，证明与被上诉人直接发生业务和贷款往来的是安徽国泰医药有限公司，而非上诉人，证明上诉人向被上诉人借贷不成立；3、安徽省国泰医药有限公司质管部的证词，证明罗浮山国药股份有限公司证照过期的事实；4、客户退货明细汇总表，证明客户退货给罗浮山公司应由罗浮山公司承担损失。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上述证据质证认为，证据4是上诉人自制表格，对其真实性不予确认。
原审被告二程东维未到庭，亦未提交书面答辩状。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。另查，上诉人作为被上诉人的业务员，具体工作情况为，被上诉人提供《法人授权委托书》给上诉人，授权上诉人负责被上诉人公司的所有产品，在安徽省合肥地区销售、办理回款等相关业务。另外，被上诉人还提供盖有公司印章的空白销售合同给上诉人，由上诉人代表公司与客户签订销售合同。根据被上诉人提供的《销售合同》，合同的右下角“代表”处均有侯名芳的签名。被上诉人称上诉人的报酬是回款提成，无底薪。根据被上诉人提供的应收账款名细账，截止2016年4月31日，侯名芳经手所发药品尚欠货款31616，扣减侯名芳所交纳的保证金，仍欠21502元。根据二审上诉人提交的证据，上诉人在安徽的客户是安徽省国泰医药有限公司,二审时上诉人提交有安徽省国泰医药有限公司盖章的过期产品、近效期产品库存明细表，根据明细表，广东省罗浮山国药股份有限公司过期和近效期产品仍有库存17168.05元，另上诉人提供了一份客户退货明细汇总表，该表合计货物金额13599.6元。上诉人确认上述两份明细表上的货款安徽省国泰医药有限公司尚未支付。
裁判理由及结果
本院认为：被上诉人授权上诉人作为其公司的业务员，为被上诉人在安徽合肥区域推销产品，双方形成代理关系。根据被上诉人财务一审提供的欠款明细，上诉人经手签订合同所发货物中尚有31616元未回款，上诉人虽不予认可，但根据其二审提供的过期或近效期产品库存明细及客户退货明细，两部分货物合计也是30767.65元，与被上诉人提供的欠货款金额大致相符，故对上诉人签订的销售合同发出货物尚有31616元的货款未回款的事实本院予以认定。本案二审争议焦点是被上诉人应否对31616元货款未回款承担责任。上诉人在入职被上诉人处担任业务员时，签订了一份《公司营销方案及管理制度确认书》，承诺由其本人签字（传真）要求发货，供给各业务单位（客户）发生的全部金额，其承担一切经济责任（包括坏账、呆账、死账）。因此，被上诉人要求上诉人承担以上货款未回笼的损失理由充分，应予支持。扣减上诉人的保证金，上诉人仍应支付21502元。二审期间，被上诉人愿意减免上诉人21502元货款的一半责任，本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更博罗县人民法院（2016）粤1322民初1902号民事判决第一项为：上诉人侯名芳在本判决生效后7日内偿还被上诉人广东罗浮山国药股份有限公司货款10751元及利息（以10751元本金，从2016年5月16日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至本判决确定的还款之日止）。
二、变更博罗县人民法院（2016）粤1322民初1902号民事判决第二项为：原审被告程东维对上述欠款10751元及利息承担连带清偿责任。
本案二审受理费338元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 志 文
审 判 员 蓝 惠 兰
代理审判员 胡 江
二〇一六年十二月二十四日
法官 助理 兼书记员唐栩权
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；