宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第992号
原告：紫金保险销售有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区兴隆大街***号。
法定代表人：谢跃，该公司总经理。
委托代理人：曹明祥，浙江亿站律师事务所律师。
委托代理人：肖称发，浙江亿站律师事务所律师。
被告：徐跃，无固定职业。
委托代理人：沈艳，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：李良鸿，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
第三人：紫金保险销售有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道泰康中路***号***室。
代表人：杭卫民，该分公司负责人。
原告紫金保险销售有限公司（以下简称紫金公司）为与被告徐跃、第三人紫金保险销售有限公司宁波分公司（以下简称紫金保险宁波分公司）劳动争议一案，于2014年9月24日向江苏省南京市建邺区人民法院提起诉讼，后被告徐跃在答辩期内提起管辖权异议，该院于2014年12月1日作出（2014）建民辖初字第111号民事裁定书，裁定本案移送宁波市鄞州区人民法院审理，原告对该裁定不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院于2015年1月27日作出（2015）宁民辖终字第42号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该案于2015年5月26日移交本院后，依法适用简易程序于2015年7月23日公开开庭进行审理。原告紫金公司的委托代理人曹明祥、被告徐跃的委托代理人沈艳到庭参加诉讼，第三人紫金保险宁波分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。原、被告及第三人申请庭外和解未果后，依法申请继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。
原告紫金公司起诉称：被告于2012年6月进入原告下属的紫金保险宁波分公司工作，岗位为专业支持，工资由原告负责发放。2013年11月起，原告下属宁波分公司因财务混乱、账目不清、违规经营等原因被宁波市保监局监管谈话并进入停业整顿状态，不再开展新业务，包括被告在内的全体人员不再上班，原告即自2013年12月至2014年3月开始按宁波市最低工资标准发放工资。原仲裁裁决书认为，原告按最低工资标准发放工资的行为违反了《劳动法》第五十条的规定，并据此裁决原告按原工资标准发放被告工资并要求原告承担未支付工资25%的经济补偿金。原告认为该仲裁裁决适用法律错误，理由如下：1.2013年11月，原告下属宁波分公司停业整顿，不再开展新业务，包括被告在内的全体人员均不再正常上班，不再正常提供劳动，这种情况下原告按最低工资标准发放工资符合劳动法的精神，并无违法之处，此外，需向法院特别说明的是，在原告下属宁波分公司停业整顿期间，原分公司负责人马一丹伙同包括被告在内的人员侵吞分公司近200万业务款，原告已经就此向宁波市公安局举报，等待公安部门进一步处理。2.原仲裁裁决除裁决原告需补足工资外，另需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，支付25%的经济补偿金。对此，原告认为，就用人单位未足额支付劳动者报酬问题，《劳动合同法》第八十五条明确规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动者报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。无论是根据新法优于旧法原则，还是上位法优于下位法原则，均不应继续适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，原审仲裁裁决依据该条款要求原告承担加付赔偿金责任属适用法律错误。现在原告起诉至法院请求判令：驳回仲裁裁决，原告紫金公司无需支付被告徐跃2013年12月至2014年5月期间工资不足部分22122元（4667元／月×6个月-1470元／月×4个月），并加付25%的经济补偿金5530.5元（22122元×25%）。
被告徐跃答辩称：第一，其反诉程序合法，而法院未予受理。其于2015年7月23日向法院提出反诉申请，要求原告支付其解除劳动合同经济补偿金11666元，过节费1000元，餐补3990元，而法院在庭审中以反诉未在仲裁裁决书收到之日起十五日内向法院起诉和未在举证期限内提交为由不予受理。其认为处理不恰当。最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”其根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释及浙江省高级人民法院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第二十九条规定依法提起反诉，而法院却以未在举证期限内和未在裁决书送达之日起十五日内起诉为由不予准许实为不当。第二，原告所称的停业整顿不合法，其提供正常劳动，理应获得劳动报酬。原告诉称2013年11月其下属公司紫金保险宁波分公司停业整顿，但该停业整顿不合法，未经正常程序且未对劳动者作出相应处理。原告在本次起诉及庭审中未提供任何证据，在仲裁阶段提供的2014年4月出具的停业整顿报告系申请停业整顿，并不是已经开始停业整顿，与原告庭审中所称的停业整顿时间不符。其实际一直在为原告提供劳动，有公证书、数据清单、发票可佐证，其他员工也已实际获赔该段时间内的工资报酬。第三，仲裁裁决用人单位支付25%经济补偿金正确。原告在诉状中提及仲裁委适用1995年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定系适用法律错误，该法已被《劳动合同法》第八十五条取代，该种理解错误，两法属不同领域的法律法规，互不矛盾冲突，1995年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》现行有效，可以而且应当继续适用。2008年的《劳动合同法》第八十五条规定的是加付赔偿金情形，需劳动者先向劳动行政部门举报，劳动者有权选择是否采取该种方式维护自身权益。实践中，宁波地区法院均在实际适用该条规定，并据此判决用人单位支付25%经济补偿金。第四，关于劳动关系的建立主体。其系与原告紫金公司建立劳动关系，并非与其下属宁波分公司建立劳动关系，宁波分公司不具备用工主体资格，该分公司所有员工均与总公司建立劳动关系。其劳动报酬亦由总公司直接发放。其曾经与总公司签订过书面劳动合同，但其签完字后直接寄回总公司，总公司却并未邮寄回来，所以劳动者手中没有书面劳动合同。其他系列案件中，法院均已查明认定该批劳动者系与总公司签订劳动合同。退一步讲，根据《公司法》规定，就算其与分公司建立的劳动关系，赔偿责任也应由总公司承担。第五，关于其工资报酬。其工资构成在公证书里记载较为清楚，工资清单系由总公司制作并直接发送至员工邮箱。这里值得一提的是，公证书里清楚记载员工相应福利及过节费发放细则，餐费补贴等。其他员工也已在仲裁及诉讼中维护了自身合法权益，法院均支持了劳动者的过节费及餐补，所以恳请贵院予以审查并支持其关于过节费和餐费补贴的诉请。第六，关于解除劳动合同时间。其提起仲裁时间为2014年5月，后于2014年6月15日向原告邮寄解除劳动合同书面通知书，原告签收。所以被告解除劳动合同时间为2014年6月15日。其向原告提出解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条第二款“未及时足额支付劳动报酬”的规定，所以依据《劳动合同法》第四十六条第一款，劳动者应获得用人单位支付的经济补偿金。恳请贵院予以审查核实并支持被告的诉请。综上，请求法庭依法审理，驳回原告诉讼请求并支持被告反诉请求。
第三人紫金保险宁波分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，也未在答辩期限内提交答辩状。
原告紫金公司、被告徐跃、第三人紫金保险宁波分公司均无证据提交法庭。原、被告双方对仲裁审理查明事实均无异议。
综上，根据当事人对事实的陈述以及仲裁审理查明事实，本院确认本案事实如下：
被告徐跃于2012年6月进入原告紫金公司工作，实际工作在第三人紫金保险宁波分公司处，岗位为专业支持，工资由原告紫金公司通过银行代发。被告的工资由固定薪酬（职务工资和岗位工资）和月目标绩效工资标准组成，从2013年6月开始被告的月固定薪酬为4667元，每月绩效工资发放数额不固定。2013年12月至2014年3月原告每月实际向被告发放723.4元的工资（扣除社会保险256.6元和公积金490元）。截止到仲裁时止，原、被告均未向对方提出过要求解除双方之间的劳动关系。第三人紫金保险宁波分公司于2012年5月28日经核准成立，后于2014年5月23日经中国保险监督管理委员会宁波监管局核准予以撤销，尚未注销。
另查明，被告徐跃向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、解除徐跃与紫金公司之间的劳动关系；二、紫金公司、紫金保险宁波分公司支付徐跃预留的劳动报酬22912元和尚未支付的劳动报酬34998元；三、紫金公司、紫金保险宁波分公司加付所拖欠劳动报酬25%的经济补偿金14478元；四、紫金公司、紫金保险宁波分公司支付餐费补贴3990元、过节费1000元；五、紫金公司、紫金保险宁波分公司支付解除劳动合同的经济补偿金11666元（徐跃在仲裁庭审中明确由紫金公司支付第二至第五项仲裁请求）。该委于2014年9月3日作出甬劳仲案字（2014）第380号民事裁决书，裁决：紫金公司应在本裁决书生效之日起十日内向徐跃支付2013年12月至2014年5月期间工资不足部分22122元（4467元／月×6个月-1470元／月×4个月），并加付25%的经济补偿金5530.5元（22122元×25%）；驳回徐跃的其他仲裁请求。原告紫金公司对该仲裁裁决不服，诉至本院。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点之一为被告建立劳动关系的对象。本院认为，第三人紫金保险宁波分公司系原告紫金公司的分支机构，被告的工资由原告紫金公司通过银行进行支付，原告主张被告系与第三人紫金保险宁波分公司建立劳动关系，但并未提供相应的证据予以证实，故本院采信被告的主张，认定被告与原告紫金公司建立劳动关系。本案争议焦点之二为原告是否应足额支付被告2013年12月至2015年5月期间的工资。本院认为，劳动者的考勤记录、工作年限等均是由用人单位保管的证据，应由原告进行提交，原告主张2013年11月开始其下属宁波分公司停业整顿，不再开展新的业务，包括被告在内的全体人员均不再正常上班，不再提供劳动，故原告应按最低工资标准向被告发放工资，被告主张原告所称的停业整顿不合法，被告一直在为原告提供正常劳动，理应获得劳动报酬，现原告未提交证据证明其主张，应承担不利的法律后果，故本院对原告的主张不予采信，认定被告2013年12月至2015年5月期间正常提供劳动，原告应足额支付劳动报酬。本案的争议焦点之三为原告2013年12月至2015年5月期间的工资标准。被告主张该期间的工资由固定薪酬和月目标绩效工资等构成，标准为每月5833元，但未提交证据证明，原告主张不认可被告的工资构成中应包含预留的月绩效工资，本院认为，双方均认可被告的工资由固定薪酬4667元和月目标绩效工资构成，但实际上被告每个月的月目标绩效工资并不相同，因被告未提交2013年12月至2015年5月期间的月绩效工资发放标准，故其工资标准应按照固定工资4667元／月来计算，且应当扣除原告已支付给被告的工资。经核算，被告2013年12月至2014年5月期间工资不足部分为22122元（4667元／月×6个月－1470元／月×4个月）。本案的争议焦点之四为原告是否应支付被告经济补偿金。原告主张《中华人民共和国劳动合同法》应优先于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，不应继续适用后法要求原告支付经济补偿金，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条均对用人单位未按约定足额支付报酬应支付经济补偿作了规定，但两法并不冲突，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》更为细化且该法并未废止，原告无故拖欠被告工资，除应在规定时间内全额支付被告工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金符合该法规定，本院对原告主张不予支持，经核算，原告应支付被告的经济补偿金为5530.5元（22122元×25%）。因被告所提出的反诉是在收到仲裁裁决书之日起十五日后才提起，不符合法律规定，故本院不予审理，视为被告认可仲裁结果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告紫金保险销售有限公司支付被告徐跃2013年12月至2014年5月期间工资不足部分22122元，并加付25%的经济补偿金5530.5元，此款于本判决生效之日起五日内履行完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二、驳回原告紫金保险销售有限公司的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
代理审判员 张 敏
二〇一五年十一月五日
代书 记员 项凌燕