广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东三法知刑初字第123号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人谢某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月19日被羁押并刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人萧政涵，广东说文律师事务所律师。
被告人卢某甲。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月19日被羁押并刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人叶进国，广东昊盟律师事务所律师。
辩护人罗勇文，广东昊盟律师事务所律师。
被告人王某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月19日被羁押并刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人张彬，广东华文律师事务所律师。
辩护人饶小庆，广东宏尚律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2015）999号起诉书指控被告人谢某、卢某甲、王某犯销售伪劣产品罪，于2015年5月19日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员牛京智出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人萧政涵、被告人卢某甲及其辩护人叶进国、罗勇文、被告人王某及其辩护人张彬、饶小庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，2012年10月份开始，钟某（另案处理）在XX日用百货店销售假烟，聘请了被告人谢某、卢某甲、王某等人，其中谢某负责管理该店的财务和假烟的购销等事项，被告人卢某甲和王某负责跑业务及处理客户投诉事宜。期间，谢某等三人在销售正品香烟的过程中，将假冒伪劣香烟掺杂其中然后销售到东莞市常平镇、东坑镇等地的商店。2014年12月19日，民警对该店位于XX的仓库进行检查，查获假冒伪劣双喜、白沙等13个品种的卷烟498000支，总值人民币238133元。
针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，卷烟鉴别检验报告等鉴定意见，户籍材料等书证，假冒伪劣卷烟等物证，曾某等证人的证言，视听资料审讯录像，被告人谢某、卢某甲、王某的供述与辩解等证据。据此认为被告人谢某、卢某甲、王某无视国法，销售伪劣产品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢某、卢某甲、王某对公诉机关起诉指控的罪名无异议，没有提出辩解意见。
被告人谢某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出1.本案属于犯罪未遂；2.被告人谢某能如实供述基本犯罪事实，认罪态度好；3.被告人谢某归案后按照公安机关的安排，当场指认假烟供货人“老尾”，应当认定有立功表现；4.被告人谢某是初犯、没有犯罪前科等辩护意见。
被告人卢某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出1.是从犯；2.认罪态度好、初犯；3.是犯罪未遂，情节较轻等辩护意见。
被告人王某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出1.被告人王某是从犯；2.本案属于犯罪未遂；3.被告人王某认罪态度好、无犯罪前科等辩护意见。
经审理查明，2012年10月份开始，钟某（另案处理）在XX百货店，并在店内以将假冒伪劣的香烟掺杂在正品香烟中销售的方式向XX等地的商店销售假烟。期间，聘请了被告人谢某、卢某甲负责管理该店，其中谢某负责管理该店的财务和购买假烟以及将假烟掺杂到正品香烟中销售等事项，被告人卢某甲负责购进假烟前测试假烟品质，推销香烟及处理客户投诉事宜。该店还聘请被告人王某作为业务员与卢某甲一起跑业务及处理客户投诉等。2014年12月19日，民警对该店位于XX的仓库进行检查，查获假冒伪劣双喜、白沙等13个品种的卷烟498000支，销售价值约人民币217313元。
另查明，东莞市常平太松日用百货店用于销售假烟过程中跑业务或者送货的车辆有三部，分别是佳星牌小汽车（登记车主：卢某甲，车牌号：粤S×××××）、五菱牌小汽车（登记车主：谢某，车牌号：粤S×××××）、锋范牌小汽车（登记车主：钟艳清，车牌号：粤S×××××）。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图，现场照片，搜查证，搜查笔录，搜查照片，东莞市烟草专卖局关于出具“12.19常平仓储销售假烟案”中涉案物品数量及价值认定，卷烟鉴别检验送样单，卷烟鉴别检验报告，物证双喜（硬经典）等十三种香烟，粤S×××××一汽佳星牌汽车1辆，粤S×××××锋范牌汽车1辆，粤S×××××五菱牌汽车1辆，销售单30张，报价单10张，黑色酷派手机1部，黑色索尼手机1部，现金人民币62200元，烟草专卖零售许可证，营业执照，账本，到案经过，扣押决定书，扣押清单，扣押照片，案件处理委托书，身份证复印件，销售单，报价单，调取证据通知书，调取证据清单，用户资料，通话清单，接受证据清单，房屋租用合同，机动车信息表，东莞市烟草专卖局案件移送函，订单明细汇总表，商标注册证，烟草经营许可证，卷烟照片，行政处罚决定书，说明，户籍材料及回函，审讯录像，证人曾某、杨某甲、卢某乙、莫某、杨某乙、陈某、卢某丙的证言、辩认笔录，证人吴某、杨某丙、丁某、高某、张某的证言，被告人谢某、卢某甲、王某的供述与辩解、辨认笔录、辨认现场笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某、卢某甲、王某销售伪劣产品，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢某、卢某甲、王某犯销售伪劣产品罪的罪名成立，本院予以支持。但指控查获假冒伪劣双喜、白沙等13个品种的卷烟总值人民币238133元不当，本院予以纠正。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”根据被告人谢某、卢某甲、王某的供述、证人曾某、杨某甲、吴某等人的证言以及销售单、报价单可以证实该查获的未销售香烟的销售价格约为人民币217313元。鉴于从被告人谢某、卢某甲、王某处缴获的伪劣香烟尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谢某、卢某甲、王某归案后如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人谢某、卢某甲负责管理百货店，其中谢某负责管理店面，负责假烟的采购、出货以及店面的财务、发工资等，卢某甲则只负责跑业务，在假烟采购前负责检验假烟的品质等，除领取基本工资外，还有额外提成，在整个销售过程中起主要作用，是主犯，依法应当按照被告人所参与的全部犯罪处罚；被告人王某只负责与卢某甲一起推销香烟及处理投诉，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
关于被告人谢某的辩护人提出被告人谢某有立功表现的意见，经查，根据公安机关出具的说明证实被告人谢某未能提供“老尾”的真实姓名及详细地址，故暂无法找到该男子，被告人谢某并未协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，因此对辩护人提出被告人谢某有立功表现的意见，本院不予采纳。关于被告人卢某甲的辩护人提出被告人卢某甲是从犯的意见，经查，在本案中，杨某丙、卢某乙、杨某乙、陈某、卢某丙多名证人均证实被告人卢某甲与被告人谢某共同管理太松百货店，如前所述，被告人卢某甲在整个太松百货店销售假烟过程中起主要作用，不是从犯，对被告人卢某甲的辩护人所提该意见，本院不予采纳。关于被告人谢某、卢某甲、王某的辩护人所提其他意见，经查属实，本院予以采纳。
视被告人谢某、卢某甲、王某的犯罪情节和悔罪表现等情况，本院认为被告人谢某、卢某甲、王某符合缓刑条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。
二、被告人卢某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。
三、被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。
四、暂扣在东莞市公安局东坑分局的假烟一批（双喜、白沙等13个品种的卷烟498000支），予以没收，由暂扣机关予以销毁。暂扣在东莞市公安局东坑分局的作案工具佳星牌小汽车（车主：卢某甲，车牌号：粤S×××××）一部、五菱牌小汽车（车主：谢某，车牌号：粤S×××××）一部，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
五、暂扣在东莞市公安局东坑分局的锋范牌小汽车（车牌号：粤S×××××）一部，由公安机关依法处理。
六、随案移送的作案工具手机二部、赃款人民币62200元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 叶毓秀
人民陪审员 殷立基
二〇一五年八月十七日
书 记 员 王月慧