江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4500号
上诉人（原审被告）江苏兴港建设集团有限公司，住所地在江苏省苏州市张家港经济开发区杨舍镇国泰路北路31号。
法定代表人陈仁元，该公司总经理。
委托代理人李殿才，男，该公司员工。
委托代理人余善翔，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）南京宇海金属材料有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区燕江路201号数码港347室。
法定代表人陈建斌，该公司总经理。
委托代理人季春娟，女，该公司财务经理。
上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人南京宇海金属材料有限公司（以下简称宇海公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人兴港公司的委托代理人李殿才、余善翔，被上诉人宇海公司的法定代表人陈建斌及其委托代理人季春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇海公司一审诉称：2015年6月8日，该公司与兴港公司签订钢材购销合同一份，合同约定兴港公司在武警江苏省边防总队迁建经济适用住房项目和金浦御龙湾一期三标段项目使用的钢材自合同签订之日起全部由宇海公司供应，如果兴港公司从其他途径采购则视为违约。为此，宇海公司同意为该两工程垫资150万元，超出150万元兴港公司需立即支付超出部分货款，垫资期限至2015年7月31日。截止2015年7月31日，宇海公司实际垫资达2044941.63元，但兴港公司于2015年8月6日支付给原告197万元后，即不再向宇海公司采购钢材，期间宇海公司多次询问兴港公司是否有供货计划，均被告知工地暂时未进货，需要时会联系宇海公司。2015年8月29日下午，宇海公司在兴港公司武警江苏省边防总队迁建经济适用住房项目处发现有多辆半挂车在卸钢材，于是宇海公司立即与兴港公司负责人李晓林联系。李晓林先是不承认，后是推托不清楚，最后承认有别家送钢材，声称宇海公司服务态度不好，要货时不送货。实际情况是7月下旬，宇海公司送货数量已超过合同约定的垫资150万元，宇海公司屡次催促兴港公司按约将超过150万元的部分款项结清，但兴港公司一直未付款。即使如此，宇海公司仍一直送货，垫资达到204余万元，超出合同约定垫资款的36%。宇海公司认为兴港公司违反合同约定，从非宇海公司处采购钢材，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。故诉至法院，请求判决：一、兴港公司支付违约金10万元；二、兴港公司支付尚欠货款941.63元；三、兴港公司承担本案诉讼费用。
兴港公司一审辩称：一、双方之间的合同期限仅至2015年7月31日，对于此后兴港公司是否还需从宇海公司处进货，双方并无约定；二、宇海公司在送货过程中自身存在送货不及时、质量不合格等违约情形，应承担相应责任；三、宇海公司未能证明其存在损失，故主张的违约金10万元没有法律依据，且该违约金标准过高，请求法院予以调整；四、对于尚欠货款941.63元无异议。
一审法院经审理查明：2015年6月8日，宇海公司（供方）与兴港公司（需方）签订《钢材购销合同》，李晓林作为兴港公司的代表人签署该份合同。购销合同就需方南京“武警江苏省边防总队迁建经济适用住房项目、金浦御龙湾一期三标段项目”两项目所需钢材约定：供方同意自合同签订之日起为需方垫资至2015年7月31日为止，即供方在此日期前所供钢材，需方最迟需在2015年7月31日前付清所有款项，需方此日期以后所采购钢材均为现款，需方同意该两项目自双方合同签订之日起所需钢材均由供方供应，如需方从其他途径购进钢材，视为违约；需方根据工程进度分批要货，并提前3日将计划报至供方；供方所供的钢材符合国家现行标准的要求，现场验收、取样结果均应符合现行国家标准及规范要求，钢材进场时，供方提供产品质量合格证书；需方使用前需进行检测，如经复检不合格，在需方提供不合格的检测报告后供方仅负责退货或调换，如需方未经检测即使用，发生质量问题供方不承担任何责任；合同履行中如有一方违约，违约方需赔偿未违约方10万元人民币等。
2015年8月5日，经双方对账，截止2015年7月29日，宇海公司送货价款合计2044941.63元。庭审中，兴港公司认可尚欠货款941.63元。
宇海公司为证明兴港公司违约从他人处进货的事实，提交了以下证据：
1、2015年9月7日，江苏省南京市南京公证处出具的（2015）宁南证经内字第8697号《公证书》，该公证书对于宇海公司法定代表人陈建斌手机内的部分短信息内容进行了公证。根据陈建斌与158××××1188号码的短信往来，陈建斌说：“李总你好，工地怎么现在别人在送材料了”，158××××1188说：“工地出事我正在处理事情，还没复工呢，应该没进材料呢”；陈建斌说：“车子在工地，武警那里”、“一车盘螺和一车12的螺纹，在卸呢”，158××××1188说：“武警那边梁经理负责，具体你联系他”，陈建斌说：“我联系他什么？那里进材料你老板不交代他的，我有合同的，怎么可以这样子做呢”，158××××1188说：“什么原因我真没精力去烦，你具体和他们沟通，好像说你们不肯送货，经常拖沓，不及时，还把生锈的产品强加给我们，不要就没货，电话基本不接等等”；陈建斌说：“你知道人家送货的了？你还欠我的钱呢”、“我们送货数量超过合同约定50万了，你还想怎样？”，158××××1188说：“还真不知道，还欠你们多少呀？那你不做啦？”，陈建斌说：“什么我不做？合同到期的钱你没付清，这个月我们问老李多少次，一直说不要材料，其实已经从其他地方进了”，158××××1188说：“那你意思是后面不做了？结账了！他们说的这些情况，估计你们肯定有，因为我有次一连打了你四五个电话，你一个不接也不回，做生意有这样的吗？”，陈建斌说：“因为约定150万已经送了200万了，我们完全根据合同履行的，已经够朋友了。你打电话那次微信上和你说了，礼拜六那里不收货”；158××××1188说：“你好像全有理，你给我们垫我们给你利息的，你也没白垫，垫资就应该把烂货给我们？有你这样做的吧？我们那不给钱呀，你把材料白送给我们的”，陈建斌说：“给你什么烂货了？”、“只有一次问过老李盘螺有点锈，行不行。他说不行，后来也没送啊”；陈建斌说：“3车盘螺，一车12，一车22，一车25。你今天问人家进5车钢筋，你们工地人说是你让人家送的。你当初找到我这是怎么说的？你没钱时候怎么说的？你有钱了还不把到期的钱给我，还偷偷摸摸从人家那里进货？我不是亲眼看见你还不承认，你当初是怎么和我说的？”，158××××1188说：“你怎么不问问你们是怎么服务的呢！干销售是你们这种态度吗？劣质产品强行运到工地，我们跟你是欠账生意，打电话还都不接，这是销售工作态度吗？都不是人干的事？价格高我们也认了，谁让我们欠账的，不找找自身原因，还怪别人！好笑”。
2、照片数张，证明武警江苏省边防总队迁建经济适用住房项目工地上停放了钢筋车辆，以及工地上卸下的钢筋。
兴港公司对上述证据1的真实性无异议，并认可158××××1188的手机号码为李晓林所有，但辩称由此可知宇海公司在供货过程中存在供货不及时和货物质量不合格的情形；对证据2的真实性、关联性不予认可，称照片无法证明是兴港公司在卸钢筋。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，宇海公司与兴港公司之间签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法律的禁止性、效力性规范，合同有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宇海公司主张兴港公司从他人处购买钢筋违反了合同约定，所举证的与兴港公司李晓林的手机短信往来内容以及拍摄的现场照片，可以证明兴港公司从他人处购买钢筋的事实，兴港公司违反了《钢材购销合同》中关于案涉两项目钢筋均从宇海公司处购买的约定，构成违约。兴港公司辩称双方的供货协议期限仅至2015年7月31日，显与书面合同约定内容不符，一审法院不予采信。兴港公司辩称宇海公司存在供货不及时和供货不合格的违约情形，对此，一审法院认为，双方于购销合同中约定了供货和质量条款，兴港公司本可以按照合同约定要求宇海公司履行相应的义务，并在宇海公司存在根本违约的情况下主张解除合同，但兴港公司在没有证据证明宇海公司存在违约情形并行使合同解除权的情况下，即从他人处购进钢材，自身构成根本违约，所持抗辩意见因无事实和法律依据，一审法院不予采信。至于违约金数额问题，一审法院认为，双方于合同中明确约定了违约情形和违约金数额，兴港公司虽请求调整违约金，但结合兴港公司违约情形和因此给宇海公司造成的可得利益损失，10万元违约金并非过分偏高，一审法院依法不予调整，兴港公司应按照合同约定向宇海公司支付10万元违约金。因兴港公司对尚欠货款941.63元无异议，一审法院予以确认。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：兴港公司于判决生效之日起五日内支付宇海公司货款941.63元、违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2319元，适用简易程序减半收取1159.5元，由兴港公司负担。
宣判后，兴港公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、钢材购销合同约定“如需方从其他途径购进钢材，视为违约”，该条款系排除一方当事人主要权利的条款，应当无效。二、宇海公司在供货过程中存在以次充好、供应质量不合格、擅自加价等情形，系宇海公司违约在先。三、双方合同期限至2015年7月31日止，兴港公司在合同期限届满后向其他第三方采购钢材，并无违约，宇海公司要求兴港公司给付10万元违约金，缺乏依据。四、兴港公司从其他第三方处购买的只是项目扫尾工程所需的钢材，而且是在宇海公司要求提价的情况下才购买的，总金额也不足10万元，即便认定兴港公司违约，也应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则对违约金予以调整。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回宇海公司要求兴港公司给付违约金的诉讼请求。
被上诉人宇海公司答辩称：一、宇海公司未供应过不符合质量要求的钢材，兴港公司称宇海公司供货不合格、不及时无证据证明。二、兴港公司同意为宇海公司垫资的条件就是宇海公司就两项目所需钢材均向宇海公司采购，宇海公司看重的是垫资150万元后兴港公司后期采用现款现货方式进行采购，现宇海公司采购了案涉200余万元钢材后，后面所需约3000吨钢材不再向宇海公司购买，已经违约，给宇海公司造成了损失，其要求兴港公司给付违约金，符合合同约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：钢材购销合同中对于案涉项目所需钢材数量以及兴港公司应当购买的数量未约定。合同中所述的“垫资”实为分期付款。
二审中，双方确认在案涉钢材购销合同签订之前，案涉项目已经开始施工，兴港公司是从其他第三方采购钢材。
本案二审期间的争议焦点为：钢材购销合同中约定“需方同意该两项目自双方合同签订之日起所需钢材均由供方供应，如需方从其他途径购进钢材，视为违约”的条款是否有效；如上述条款有效，本案中兴港公司是否违约及应承担的违约金数额。
本院认为：宇海公司与兴港公司作为平等的市场交易主体，双方经协商就兴港公司所需钢材达成协议并签订案涉钢材购销合同，该合同系双方当事人真实意思表示。案涉争议条款系双方通过协商后，兴港公司通过对自身部分权利的让渡以换取双方交易的达成，不构成一方利用优势地位限制或排除对方主要权利的情形，该条款内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。兴港公司主张宇海公司存在供货不及时、以次充好、随意加价等情形，系宇海公司违约在先的上诉理由，因其所举证据不足以证明其上述主张，本院不予采纳。兴港公司与宇海公司签约并承诺就案涉两项目所需钢材均从宇海公司处购买，其在合同尚未解除且宇海公司履约亦无不当的情况下，即从第三方处购买钢材，违反合同约定，宇海公司据此主张兴港公司违约并要求给付违约金，于法有据，应予支持。双方在钢材购销合同中对违约金数额进行了明确约定，兴港公司未能就其主张的违约金过高举证证明，故对其认为违约金过高，要求调整的上诉意见，本院不予采纳。案涉合同约定的2015年7月31日实为前期采购150万元钢材的付款期，并非合同的有效期，兴港公司认为至2015年7月31日案涉合同期限即已届满的上诉主张，与合同约定不符，本院不予采纳。综上，兴港公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2300元，由兴港公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 王方方
代理审判员 周宏跃
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陈 丹