安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜官刑初字第00159号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人钱某，男，1994年3月1日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区。2012年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期至2014年10月9日止（因该案被先行羁押29天）；2014年7月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月25日经铜陵市铜官山区人民检察院不批准逮捕，同日被铜陵市公安局铜官山分局变更为取保候审，2015年9月16日经本院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
辩护人管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2015）141号起诉书指控被告人钱某犯贩卖毒品罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员肖建荣、书记员戴亚丽出庭支持公诉。被告人钱某及其辩护人吴何军、管文虎均到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：
一、2014年2月至7月间，被告人钱某以200元／克到250元／克的价格在本市王朝网吧、美华大酒店门口等处向吸毒人员钱某甲、蒋某、马杰、朱某、陈某贩卖氯胺酮（俗称K粉）。
二、2014年7月18日晚8时许，被告人钱某接受吸毒人员王某甲委托从他人拿回氯胺铜，与女友张某（另行处理）到本市南山村给王某甲送货中扣出少许自己吸食，后钱某得知王某甲家人报警，与张某躲藏到南山村42栋4单元楼道里。公安民警到现场抓获钱某、张某，查出钱某放在张某包内自封袋44个，白色粉末4袋，净重27.4克，经检验均检出氯胺酮；查出钱某藏在南山村42栋4单元楼道里白色粉末27小包，净重34.5克，经检验均检出氯胺酮。
公诉机关认为，被告人钱某向多人贩卖氯胺酮，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，构成贩卖毒品罪。钱某在缓刑考验期内重新犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条。公诉人当庭宣读并提交了书证、证人证言、被告人的供述、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据，提请本院依法惩处。
被告人钱某辩称其没有贩卖毒品，抓获当晚公安机关查获的毒品也不是其所有。
其辩护人辩称：（一）指控钱某向吸毒人员钱某甲、朱某、陈某、马杰、蒋某贩卖K粉的事实，证据不足，不能成立。理由是：1、认定钱某向钱某甲、朱某、陈某贩卖K粉，只有三吸毒人员的口供，没有其他证据印证；2、蒋某陈述分别于6月�和7月初向钱某二次购买K粉，而张某所述时间是被抓前一星期左右（7月18日被抓），时间上不能吻合。马杰陈述6月中旬在老汽车站、6月底在美华大酒店向钱某二次购买K粉，但张某陈述马杰购买K粉时间是7月中旬，且地点在王朝网吧，两人证言不能相互印证。3、钱某甲、朱某称蒋某、马杰等从钱某处购买过K粉，但均没有述及具体的时间、地点、购毒数量，过于笼统。4、钱某在侦查阶段及当庭均否认有向上述吸毒人员贩卖K粉的事实存在。（二）钱某受吸毒人员王某甲的委托代其拿回K粉，无牟利目的，不构成贩卖。（三）张某包内27.4克以及藏在南山村42栋4单元楼道34.5克K粉，均认定为钱某所有，证据不足。
经审理查明：
一、2014年7月间，被告人钱某在本市王朝网吧分别向吸毒人员蒋某、陈某贩卖数量不等的氯胺酮（俗称K粉）。具体事实分述如下：
1、2014年7月初�右，被告人钱某在本市王朝网吧，以100元的价格向吸毒人员蒋某出售一包氯胺酮。
2、2014年7月18日前一星期左右，被告人钱某在本市王朝网吧，以300元的价格向吸毒人员陈某出售二包氯胺酮。
二、2014年7月18日晚8时许，被告人钱某接受吸毒人员王某甲委托从他人拿回氯胺铜，与女友张某（另行处理）到本市南山村给王某甲送货途中从中吸食少许，后钱某得知王某甲家人可能已报警，遂与张某躲藏到南山村42栋4单元楼道内。随后，公安民警到现场将钱某、张某抓获，查出钱某放在张某包内自封袋44个，白色粉末4袋，净重27.4克，经检验均检出氯胺酮；查出钱某藏在南山村42栋4单元楼道里白色粉末27小包，净重34.5克，经检验均检出氯胺酮。
另查明，被告人钱某于2012年7月因犯贩卖毒品罪被铜陵市中级人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二千元�缓刑考验期至2014年10月9日止，因该案被羁押29天。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、钱某的供述及辩解，其供称：（1）2014年7月18日晚8时许，王某甲委托其从手机尾号8500（贩毒者）的人处帮他取K粉，后在雅戈尔大酒店门口其从那名男子处拿取5、6克K粉。在给王某甲送K粉的过程中，其和张某躲进南山村一栋单元楼内，随后二人被公安抓获。（2）2014年7月18日被抓前一星期，陈某给其300元购买毒品，其向陈某提供了2包K粉。（3）其通过王某甲认识手机尾号8500的人，并从该人手中买过几次K粉。
2、证人蒋某的证言证实：2014年7月初在王朝网吧，其直接从钱某手中购得100元的K粉。
3、证人陈某的证言证实：钱某被抓前一二个星期，其通过电话联系，在王朝网吧从钱某处买过几次K粉，每次2、3百元，交易地点都在王朝网吧。
4、证人朱某的证言证实：2014年6、7月份其和钱某结识，钱某无正当职业，对外贩卖毒品，钱某自称拿货（K粉）价格是1600元约25克。2014年7月18日晚，其驾车将钱某和张某送至铜陵县往事酒吧，过了会就回家了。
5、证人王某甲的证言证实：2014年6月初开始其从手机尾号8500的人处买K粉吸食，共有8、9次，自己拿过2次，大部分叫朋友钱某帮其去取，钱某因此与8500的人认识。钱某每次帮其取货会从中留一点自吸。2014年7月18日晚，其电话叫钱某帮其到8500的人那拿货，并约好拿到后在尼罗河大酒店附近（南山村42栋旁）见面，之后知道钱某被抓了。
6、证人张某（钱某的女朋友）的证言证实：（1）2014年7月18日晚，朱某驾车将钱某和其送至铜陵县往事酒吧（钱某姐姐开的）。钱某担心被家人发现，在进酒吧前将未分装的4袋K粉和一些自封袋放入其包内。约30分钟后，钱某接到王某甲多�电话，随后其和钱某到市雅戈尔大酒店门口，一名男子将一包重约4-5克的K粉从车窗外递给钱某，说“这是超哥要的东西”。其陪同钱某取回K粉到南山村路口时发现王某甲家人，正好有一个女的开门（楼道装有门禁系统），其二人顺势跟进了那个楼道口（42栋4单元）。片刻，俩人发现有人用电筒在楼下照射，钱某遂用一塑料袋将送给王某甲及身上已分装好的K粉包装藏匿在楼道内，具体哪层记不清楚了。但两人都忘了包内的K粉。之后，钱某与其在顶楼被警察抓获。（2）钱某按1600元25克的价格从手机尾号8500的人手中买入K粉，再分装贩卖，此人联系号码是王某甲为他提供的。钱某主要向周围吸毒圈内的人贩卖，并说是替别人拿的或说钱已垫付了。关系好的按每克100元的价格贩卖，外人就按0.7克100元的价格。钱某在被抓获一星期前卖给蒋某100元K粉。
7、证人王某乙的证言证实：2014年7月18日晚，其和姐姐王某丙商议在南山村42栋楼下（其住该栋1单元）想逮住给王某甲送毒品的人。当一对青年男女在楼下遇见其二人没有往前走，进入该栋第四单元楼道后也没听到开门声音，其姐姐遂拿手电筒朝楼上照射，发现那名男青年遇到电筒光有意躲避，其怀疑就是送毒品的人遂报警。
8、证人王某丙的证言证实：2014年7月18日晚，其和妹妹王某乙在南山村42栋楼下发现一男一女，当时王某乙说就是该男子给王某甲送毒品的，且这一男一女上到三楼后就突然躲了起来，于是更加怀疑了。
9、辨认笔录及照片：证明本案涉案人员在公安机关通过照片相互辨认情况。
10、尿样提取笔录、人体尿样毒品检测报告，证实2014年7月18日在提取被告人钱某尿样后，检测呈阳性，表明钱某有吸毒情节。
11、情况说明、扣押清单及照片，证实侦查人员从张某包内查获并扣押白色粉末状物体4袋，重27.4克、自封袋44只；在南山村42栋4单元3-4楼楼道口处搜查并扣押自封袋包装的白色粉末27小包，重34.5克。
12、通话记录清单，证实钱某与涉案吸毒人员有频繁通话的事实。
13、理化检验报告，证实从张某包内查获的白色粉末状物体，毒品成分为氯胺酮，重27.4克；南山村42栋4单元3－4楼楼道口搜查到的27小包白色粉末状物体，毒品成分为氯胺酮，重34.5克。
14、前科判决书，证实钱某因贩卖毒品罪被判过刑。
15、户籍资料，证实被告人的身份信息。
关于被告人钱某及其辩护人提出的，公诉机关指控钱某向钱某甲、蒋某、马杰、朱某、陈某贩卖K粉的事实，证据不足、不能成立的辩解和辩护意见。经查，钱某在侦查机关第一次讯问中供认陈某从其手中购买过K粉，所供述的时间、金额、毒品包数等，与购毒者陈某的证言能相互吻合，本起�毒事实，应予认定；吸毒人员蒋某及钱某的女朋友张某的证言均证实钱某2014年7月初左右向蒋某贩卖100元K粉，两人证言在时间、购毒金额等细节能相互吻合，并有其他证人证言、辨认笔录、通讯记录等证据佐证，足以认定。但公诉机关指控钱某向钱某甲、朱某、马杰贩卖毒品的事实，在卷仅有三吸毒人员的证言证实，各自所述向钱某购买毒品的时间、地点、数量等基本事实部分，没有其他证据予以印证，公诉机关针对该部分犯罪事实的指控，证据不足，不予支持。故本院对被告人及辩护人提出的以上辩解和辩护意见，部分予以采纳。
关于被告人及其辩护人提出的，张某包内27.4克以及在南山村42栋4单元楼道查获的34.5克K粉，认定为钱某所有证据不足的辩解和辩护意见。经查：（1）当晚，钱某和张某到南山村给王某甲送K粉时发现王某甲家人，后二人进入南山村42栋4�元躲藏，当钱某在3－4楼楼道口位置停留观察时被王某甲家人发现并报警，随后民警赶至现场将二人抓获，并从张某包内及3－4楼楼道口位置查获上述K粉。由此可见，从现场查获的K粉只可能属于其二人或之一。（2）证人陈某、蒋某、朱某等人证言均证实钱某被抓获前向他人贩卖毒品牟利，但全案没有任何证据证明张某有贩卖毒品的行为。（3）张某的多份证言均证实，民警从其包内及楼道内查获的K粉系钱某所有，主要内容始终稳定，并与在案其他证据能相互印证。其中，张某证言中关于其包内K粉是钱某的内容，钱某对此虽未承认，但当庭表示K粉不是张某的；张某证言中关于钱某发现有人用电筒照射继而在楼道内藏匿K粉的内容，得到证人王某乙、王某丙的证言及现场查获毒品位置照片、公安机关出具的情况说明的印证。因此，对被告人及辩护人提出的以上辩解和�护意见，不予采纳。钱某实施毒品犯罪，现场被查获的毒品数量61.9克应当认定为其犯罪的数量，但当晚钱某受王某甲委托帮其代取K粉的行为，没有证据表明钱某具有营利目的，根据相关司法解释的规定，不属贩卖，故为王某甲代拿取的5克K粉应从犯罪数量中予以扣除。综上，钱某实际贩卖毒品的数量确认为56.9克。
本院认为，被告人钱某违反国家毒品管理法规，以牟利为目的向二人贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，但部分指控的事实不能成立，本院不予支持。钱某在缓刑考验期内重新犯罪，且属毒品再犯，从重处罚，并依法撤销前罪缓刑，予以并罚。对钱某具有吸食毒品的情节，本院量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条、第七十七条、第六十九条、第�十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三千元；撤销前罪缓刑，与前罪有期徒刑一年、罚金人民币二千元合并。决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，扣除先行羁押2个月零5天，即自2015年9月16日起至2018年1月10日止。）
查获的毒品依法予以没收，违法所得人民币四百元
继续予以追缴。
以上罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 婧
代理审判员 华时来
人�陪审员潘美香
二〇一五年九月十六日
书 记 员 阎 岩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条-走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七�以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条-因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第七十七条-
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条-
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条-对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条-判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条-
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条-
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。