大通湖管理区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0991刑初6号
公诉机关益阳市大通湖管理区人民检察院。
被告人李某某。2002年4月24日，因犯抢劫罪被湖南省南县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金四千元。2016年8月8日，因本案被刑事拘留，2016年9月13日，因本案被逮捕。2017年5月7日，因本案被取保候审。
辩护人刘某某，湖南天见律师事务所律师。
益阳市大通湖管理区人民检察院以大检公刑诉[2017]5号起诉书指控被告人李某某犯贩卖毒品罪，于2017年2月10日，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市大通湖管理区人民检察院指派检察员张文、代理检察员舒静娴出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘某某律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市大通湖管理区人民检察院指控，2016年6月10日左右的一天，唐某某（另案处理）联系被告人李某某想要从其手中购买毒品。后唐某某到达岳阳市渔都加油站附近李某某的住处，李某某便联系段某某（另案处理）购买毒品。不久，段某某拿着毒品和李某某（另案处理）到李某某住处楼下，李某某下楼与段某某见面，段某某将200粒“麻古”约18克以18元/粒的价格卖给李某某后便返回。接着李某某上楼将200粒“麻古”以31元/粒的价格卖给了唐某某。唐某某将毒品拿回家后发现毒品质量不行，于第二天凌晨和易某某（另案处理）一起到达李某某住处更换毒品，李某某便联系段某某更换毒品，段某某重新拿200粒“麻古”与李某某进行了更换。唐某某拿着更换后的毒品回家，发现毒品质量还是不行，便联系李某某更换毒品，李某某联系段某某要求其直接与唐某某更换毒品。后段某某开车带着李某某在华容县工农桥附近与唐某某见面，段某某与唐某某更换了150粒“麻古”。几天后，唐某某认为毒品质量还是不行又联系段某某更换毒品，段某某便与唐某某在南县一桥转盘附近见面，更换了100多粒约10克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。2016年8月8日，被告人李某某被抓获到案。
公诉机关为证明上述事实,提供了以下证据，户籍资料、通话详单、抓获说明等八份书证，证人唐某某、段某某等人的证言，被告人李某某的供述与辩解，辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人李某某贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人李某某对公诉机关指控的事实及罪名有异议，认为段某某给的是假麻古，其并没有收取唐某某的费用，也没有把钱给段某某，因此不构成贩卖毒品罪。
辩护人辩称，1、被告人李某某构成贩卖毒品罪未遂。被告人李某某主观上有贩卖毒品的动机，但本案没有证据证明其所贩卖200粒麻古中含有毒品成分，被告人李某某的贩毒行为应认定为未遂。2、被告人李某某在侦查起诉阶段不承认自己是贩毒，这是对贩毒犯罪的罪名缺乏正确认识，并不是态度不好不认罪的表现。
经审理查明，2016年6月12日左右的凌晨，唐某某（另案处理）到某某加油站附近被告人李某某的住处，找李某某购买毒品200粒“麻古”。因被告人李某某手中没有毒品“麻古”，李某某便电话联系段某某（另案处理）购买毒品“麻古”。约1小时后，段某某和李某某将200粒“麻古”送到了李某某住处的楼下，李某某单独下楼与段某某见面拿了200粒“麻古”后，接着上楼将这200粒“麻古”卖给了唐某某。唐某某将“麻古”拿回家后发现“麻古”质量不行，便于第二天凌晨到李某某的住处要求更换“麻古”，李某某便随即联系段某某更换“麻古”，段某某重新拿了200粒“麻古”与李某某进行了更换。唐某某拿着更换后的“麻古”回家后发现“麻古”的质量还是不行，便再次联系李某某更换“麻古”，李某某便联系段某某要求其直接与唐某某联系更换。后段某某开车带着李某某与唐某某在华容县工农桥附近与唐某某见面，段某某与唐某某更换了150粒“麻古”。2016年8月8日，被告人李某某被益阳市公安局大通湖分局抓获到案。
另查明，本案段某某提供给被告人李某某的200粒“麻古”是段某某加工制作的“土果子”，系假“麻古”。该200粒假“麻古”未被公安机关查获，流向不明，重量及具体成分无法查实。
上述事实，有经质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍资料，证明李某某、李某某、段某某、易某某、唐某某是完全刑事责任能力人。
2、抓获说明一份，证明2016年8月8日，益阳市公安局大通湖分局在某某乡将李某某抓获。
3、电话号码为某某的手机用户2016年6月份的通话详单一份，证明2014年6月份，李某某与唐某某、易某某、段某某之间的电话联系情况。
人民法院刑事判决书，证明2002年4月24日，李某某因犯抢劫罪，被南县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元。
假释证明书，证明李某某因犯抢劫罪被南县人民法院判处有期徒刑6年，刑期自2001年11月22日至2007年11月21日，2005年6月23日被假释。
6、证人唐某某的证言，证明2016年6月10日左右，他搭车来到李某某的住处。他跟李某某讲要购买200粒麻古。李某某当时手上没有麻古，便当即打了一个电话从其他人处购买麻古。约1小时后，李某某接了个电话后下楼拿了一个蓝色塑料袋给他，里面装有200粒麻古。当天他回家后吸食刚购买的麻古，发现口感不行，便电话联系李某某更换。第二天凌晨，他和易某某一起来到李某某家中，李某某打了个电话要求对方更换麻古，十多分钟后，李某某下楼带了200粒麻古给他。然后，他和易某某离开了。回家后，他感觉麻古质量还是不行，于是又打电话给李某某要求更换。约两天后，李某某将段某某的号码给了他，要他联系段某某更换。之后，他跟段某某在某某桥附近见面更换了150粒麻古。
证人段某某的证言，证明2016年6月10日左右的一天晚上，李某某打电话跟他说有朋友要买麻古，要他送200粒麻古到他住的地方。当晚，他就开车和女朋友李某某送了200粒他自己制作的麻古到某某渔都附近李某某住的出租屋楼下。李某某在楼下跟他见面，并告诉他其朋友要看货后确定要不要，要的话再给钱。第二天，李某某跟他说货质量不行要求换一批，他就跟李某某换了200粒麻古。几天后，李某某又跟他说200麻粒古其卖给了南县一个叫“豹子”的人，但货的质量还是不行，要他亲自跟“豹子”换。他就跟豹子联系好在华容县工农桥转盘见面，他驾驶自己的黑色野马越野车带着李某某在约定的地点跟“豹子”会面，并更换了150粒麻古。他没有告诉李某某其给的麻古是他自己制作的假麻古。
证人李某某的证言（证据P112-130），证明2016年6月份的一天晚上，李某某电话联系段某某购买毒品。当晚，段某某驾车带着她到某某渔都小区李某某住处的楼下。两人见面后，段某某给了李某某一个袋子，并告诉李某某里面装有200粒东西。
9、段某某对李某某、唐某某，李某某对李某某、唐某某、段某某，唐某某对段某某、李某某，易某某对李某某的辨认笔录及照片共八份（补侦卷P11-36）。证明2017年1月11日，段某某对李某某进行辨认，经辨认“孙权”系李某某。李某某对李某某进行辨认。李某某对唐某某进行辨认，经辨认“豹子”系唐某某。李某某对段某某进行辨认。唐某某对段某某进行辨认，经辨认“华容”系段某某。2016年9月7日，唐某某对李某某进行辨认，经辨认“孙权”系李某某。2016年7月25日，易某某对李某某进行辨认，经辨认“孙权”系李某某。2016年8月28日，段某某对唐某某进行辨认，经辨认“豹子”系唐某某。
本院认为，被告人李某某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某某贩卖毒品罪的罪名成立。对于被告人李某某辩称其贩卖假毒品，并未获利，不构成贩卖毒品罪的意见。因无其他证据印证，且贩卖行为已完成，是否获利并不影响被告人李某某构成贩卖毒品罪，故对被告人的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人辩称被告人李某某贩卖毒品的行为应认定为贩卖毒品罪未遂的意见，因被告人李某某并不知道是假“麻古”而当做毒品予以贩卖，这是被告人李某某意志以外的原因造成的，故对该辩护意见，本院予以采纳。因本案对特定假“麻古”重量及具体成分无法查清，本院根据存疑有利于被告人的原则，认定被告人李某某贩卖其他少量假毒品的行为属于贩卖毒品罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人李某某曾因抢劫罪被判处刑罚，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定判决如下：
被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
（刑期自本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年8月8日起到2017年5月7日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 奇
审 判 员 黄泽宇
人民陪审员 尹成才
二〇一七年五月十七日
书 记 员 李 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。