江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上民再字第1号
原审原告陈肯发，男。
委托代理人李磐，江西腾龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告蔡序铨，男。
原审被告陈宗香（系蔡序铨之妻），女。
以上两原审被告委托代理人罗书林，江西腾龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告刘彬，男。
委托代理人刘天高，江西南芳律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审原告陈肯发诉原审被告蔡序铨、陈宗香、刘彬民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月23日作出（2014）上民一初字第391号民事判决书，已经发生法律效力。2014年12月4日原审被告刘彬以借款合同的保证法律关系不成立为由；2014年12月11日原审被告蔡序铨、陈宗香以原审判决错列陈宗香为被告，陈宗香与原审原告不存在民间借贷关系、原审原告隐瞒原审被告已经归还本、息255，200元的事实为由向本院申请再审。经本院院长提交审判委员会讨论认为，本案出现新的证据，原审判令蔡序铨、陈宗香归还陈肯发借款本金30万元及利息，在事实认定上存在错误应提起再审。本院提起再审后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款之规定，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原审原、被告各自的诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈肯发诉称，被告蔡序铨与被告陈宗香系夫妻关系。2014年1月16日，被告蔡序铨、陈宗香因生意急需资金周转，向原告借款300，000元，借款期限为两个月，并约定逾期未还按每天千分之五计算违约金；被告刘彬自愿为上述借款承担连带保证责任。借期届满后，原告多次向两被告催收借款，被告蔡序铨、陈宗香至今分文未付。为维护原告合法权益，特请求法院判令被告蔡序铨、陈宗香共同偿还原告借款300，000元，并支付原告违约金25，200（自2014年3月16日起至2014年6月10日止，按日利率千分之一计算），并自2014年6月11日起自清偿之日止按本金300，000元、日利率千分之一计付违约金；判令被告刘彬对上述借款及违约金承担连带偿付责任。
原审被告蔡序铨、陈宗香未作答辩，也未向法庭提交任何证据。
原审被告刘彬辩称，2014年1月16日，被告蔡序铨、陈宗香是向原告借款300，000元，借期两个月。被告刘彬在极不情愿的情况下给他们做了担保。借款期满后，原告并未通知被告刘彬，也未将还款情况告知被告刘彬，当时被告蔡序铨仍有财产，具有还款能力，但原告未采取措施，而同意被告蔡序铨、陈宗香借款续期，且没有告知担保人，所以被告刘彬认为自己不需要承担担保责任。
原审经审理查明，被告蔡序铨与被告陈宗香系夫妻关系。2014年1月16日，被告蔡序铨、陈宗香因生意急需资金周转，向原告陈肯发借款计300，000元，被告刘彬为借款提供担保，原告陈肯发与三被告签订了一份借款保证合同，约定：借款期限为两个月；若乙方（被告蔡序铨、陈宗香）逾期还款，应承担逾期期间按每日向甲方（原告陈肯发）支付以逾期本金的千分之五计算的违约金；丙方（被告刘彬）的保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至借款本息全部还清之日止，保证范围为合同项下借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用。合同签订后，原告陈肯发向被告蔡序铨支付了借款300，000元。借款到期后，经原告陈肯发催还，被告蔡序铨只支付了10，000元违约金（原告陈肯发认可该违约金支付至2014年4月底），未归还借款本金300，000元。原告陈肯发遂诉至法院，请求判令被告蔡序铨、陈宗香共同偿还原告借款计人民币300，000元，并支付原告违约金25，200（自2014年3月16日起至2014年6月10日止，按日利率千分之一计算），并自2014年6月11日起自清偿之日止按本金300，000元、日利率千分之一计付违约金；判令被告刘彬对上述借款及违约金承担连带偿付责任。
另查明，庭审中，原告陈肯发承认与被告蔡序铨、陈宗香口头约定有利息，借期2个月的利息被告蔡序铨、陈宗香已付清。
上述事实，有原、被告身份证复印件、借款保证合同、收条及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
原审认为，原告陈肯发与被告蔡序铨、陈宗香之间的民间借贷关系明确，借款保证合同是当事人的真实意思表示，在合同生效后对当事人具有法律约束力。原告陈肯发按照约定向被告蔡序铨、陈宗香支付了借款本金300，000元，但被告蔡序铨、陈宗香未按约定的期限归还借款，其行为已构成违约，应承担清偿责任。本案中，原、被告在借款协议中约定借款逾期应按日千分之五支付违约金，从违约金的计算方式来看，其实质就是逾期利息。对原告陈肯发请求被告蔡序铨、陈宗香支付逾期利息的诉讼请求，本院予以支持，但借款保证合同中约定的逾期利息的利率过高，本院酌定调整按月利率20‰计算，支付至清偿之日止，并确定自2014年5月1日起至2014年6月15日止的逾期利息为9，000元。原告陈肯发与被告刘彬在借款保证合同中就保证范围所作约定，符合法律规定，本院予以认可，但双方就保证的期间约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，确定被告刘彬的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案的借款仍在保证期间内，被告刘彬应当承担连带清偿责任。被告刘彬在庭审中辩称，原告陈肯发同意被告蔡序铨、陈宗香借款续期，且没有告知被告刘彬，应免除其保证责任，因被告刘彬未提供证据证实其主张，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告蔡序铨、陈宗香应归还原告陈肯发借款本金计人民币300，000元及截至2014年6月15日的逾期利息9，000元，限于判决生效后一个月内付清，并自2014年6月16日起至还清借款之日止按本金300，000元、月利率20‰计付逾期利息。
二、被告刘彬对上述借款本息承担连带清偿责任。
案件受理费6178元，减半收取3089元，由被告蔡序铨承担，限于判决生效后七日内缴纳。
再审中，原审被告蔡序铨、陈宗香诉称，原审被告蔡序铨、陈宗香、刘彬与原审原告陈肯发所签订的《借款保证合同》未成就成立条件，不具有法律约束力。原审原告提供的是格式合同，且只有借款人、保证人签字，出借人却没有签字，根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，该合同第七条也约定合同自三方签字之日起生效，因此该合同尚未成就成立要件；原审判决错列陈宗香为被告，因为陈宗香只在合同上签了名，在借条上并未签名，也未使用该笔钱，因此陈宗香与原审原告不存在民间借贷关系；原审原告隐瞒原审被告已经归还本、息255，200元的事实，这笔款项中确有四笔汇款计150，00元没有支付给原审原告，原审原告在向原审被告出借借款时，只实际出借252，000元，预先扣除了48，000元借款期内的二个月利息，致使法院判决认定事实错误，判决不当。
原审被告在申请再审时提供了以下证据：上犹县东山信用社2014年1月16日的交易记录及上犹农业银行2014年3月19日至5月21日的交易记录，证明原审原告借款数额及原审被告还款数额。
再审中，原审被告刘彬诉称，我与原审原告陈肯发借款合同的保证法律关系不成立。原审原告向我们提供的是格式《借款保证合同》，虽然三原审被告在合同上签名，但原审原告自己却没有在合同上签名，只有合同经办人杨明健在合同上签名，且该合同只有原审原告自己持有，其他各原审被告均未持有，该合同不具备合同的基本要件，合同还未成立，因此原审被告刘彬与原审原告还没有成立担保法律关系，判决原审被告刘彬承担担保责任是错误的。原审原告隐瞒原审被告已经归还本、息255，200元的事实，致使法院判决认定事实错误，判决不当。
原审被告刘彬在再审中向法庭提交了2014年12月4日向原审被告蔡序铨做的调查笔录，证明订立保证合同的过程、三被告未持该合同、归还借款情况。
再审中，原审原告陈肯发辩称，1、本案不符合再审条件。根据《民诉法》规定的“新的证据”：“（一）、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）、原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”原审被告蔡序铨农行的银行卡合并明细打印清单很显然不属于上述任何一种情形，因此本案不存在“新的证据”，且在原审中，法院当面将应诉等材料送达给蔡序铨本人签收，其并未说已归还255，200元的事实，经法院依法传唤又拒不到庭，不依法行使法律赋予的抗辩权利、不履行举证义务，依法应当承担不利的法律后果，因此本案不符合再审条件；2、借款担保合同生效。尽管原审原告未签名，也是自己持有的这份合同未签名，各被告已持有原审原告已签名的合同的，三方的借款及担保法律关系存在并已实际履行；3、原审原告根本未隐瞒蔡序铨还款的事实，他先后是付了90，200元，该款的性质是违约金。关于2014年4月17日还的15万元的事实，是蔡序铨代他人还钱，只是通过蔡序铨的帐户向原审原告还款，并不是蔡序铨自己归还本案的借款。
原审原告陈肯发在再审中向法庭提交了2013年12月8日由陈某乙、洪某某为借款人、蔡序铨为担保人的《借款保证合同》复印件，证明2014年4月17日偿还的15万元是蔡序铨代陈某乙还钱。
再审审理查明，原审被告蔡序铨、陈宗香系夫妻关系。2014年1月6日，原审被告蔡序铨因生意需资金周转，欲向原审原告陈肯发借款，并自行要求原审被告刘彬为其担保，原审原告陈肯发与三被告签订了一份《借款保证合同》，原审被告蔡序铨在借款人栏中签名捺印，原审被告陈宗香应其夫蔡序铨的要求在借款人栏中签名，原审被告刘彬在担保人栏中签名捺印，杨明健在合同经办人栏中签名。合同约定：“借款期限为两个月，即从2014年1月16日至2014年3月15日止；若乙方（原审被告蔡序铨、陈宗香）逾期还款，应承担逾期期间按每日向甲方（原审原告陈肯发）支付以逾期本金的千分之五计算的违约金；丙方（原审被告刘彬）的保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至借款本息全部还清款止，保证范围为合同项下借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用；本合同一式叁份，出借人、借款人、保证人各持壹份，本合同自甲、乙、丙三方签字之日起生效。”原审原告陈肯发称要对担保人即原审被告刘彬是否有担保能力进行考察，十天后，原审原告陈肯发于2014年1月16日向原审被告蔡序铨支付了借款300，000元，并由原审被告蔡序铨立下收条一张，载明：“今收到陈肯发借款现金计人民币叁拾万元整（￥300，000.00）”。借款到期后，经原审原告陈肯发催收，原审被告蔡序铨从2014年3月19日至同年5月21日止，归还原审被告陈肯发现金90，200元，对2014年4月17日从原审被告蔡序铨帐上汇至原审原告陈肯发帐上的一笔150，000元现金双方存有争议，原审原告认为是原审被告蔡序铨替案外人陈某甲、罗某某、黄某某向其归还的借款。原审原告陈肯发认可原审被告已支付借款期内的二个月利息，双方约定的违约金其实是指利息，并口头约定月利率为40‰，2014年4月原审被告蔡序铨还归还了1万元违约金，借款本金300，000元未归还。原审原告陈肯发遂诉至法院，请求判令原审被告蔡序铨、陈宗香共同偿还原审原告借款计人民币300，000元，并支付原告违约金25，200（自2014年3月16日起至2014年6月10日止，按日利率千分之一计算），并自2014年6月11日起自清偿之日止按本金300，000元、日利率千分之一计付违约金；判令原审被告刘彬对上述借款及违约金承担连带偿付责任。
以上事实有在原审中原、被告身份证复印件、借款保证合同、收条及原审庭审笔录，再审中原审被告蔡序铨提交的上犹东山信用社2014年1月16日的交易记录及上犹农业银行2014年3月19日至5月21日的交易记录等证据证实，事实清楚，本院予以认定。对原审原告提交的2013年12月8日由陈某乙、洪某某为借款人、蔡序铨为担保人的《借款保证合同》复印件，由于其提交的复印件无其他证据予以佐证其证明对象，对该复印件的“三性”不予认定。对原审被告刘彬提交的2014年12月4日向原审被告蔡序铨做的调查笔录，因原审被告蔡序铨是本案当事人，该调查笔录可作为其向法庭的陈述。
本院认为，由于本案原审判决书认定原审被告蔡序铨仅归还了10，000元违约金，而对双方没有争议的归还数额为90，200元，因原审被告蔡序铨夫妇均未到庭参加诉讼，而原审原告陈肯发又未承认已归还了90，200元，导致原审判决认定事实存在错误，案件的实体处理不当，应当按照审判监督程序提起再审，对实体处理错误之处应当予以撤销。
本案的争议焦点是原审原、被告签订的借款担保合同是否生效以及已归还借款的具体金额问题。对借款担保合同的效力问题，本院认为，合同中虽然约定三方签字后生效，但是借款人、保证人均在合同中签字，而且自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。原审原告将借款转入原审被告蔡序铨帐上后原审被告蔡序铨及刘彬均未提出异议，借款人已实际接收该合同约定的借款并出具收条，表明借款已实际履行，原审被告蔡序铨也归还了部分借款，借款合同已发生法律效力，担保合同系从合同，主合同生效的同时即生效。因此，本院对原审被告蔡序铨主张借款合同没有成立的诉求不予采纳。
对于原审被告蔡序铨已清偿原审原告借款的具体金额问题。由于双方对已清偿的90，200元没有争议，仅对2014年4月17日支付的15万元存在争议。本院认为，该15万元确从原审被告蔡序铨的账户转入原审原告陈肯发的账户，虽然原审原告本人与其代理人对代替谁向其清偿借款的陈述不一致，原审的时候被告没有提出抗辩，但是再审时原审原告也未提交确凿证据证明该笔款是原审被告蔡序铨代替他人向原审原告陈肯发清偿其借款的。因此，本院认为该款系原审被告蔡序铨所归还的借款，对原审被告蔡序铨的这一再审请求予以支持。
对于原审被告蔡序铨、陈宗香主张陈宗香错列为本案被告问题。本院认为，陈宗香与蔡序铨是夫妻关系，陈宗香是应其夫的要求在借款合同上签名，足以说明她对借款是自愿的，对该借款知情并认可，该借款系夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，因此对原审被告陈宗香认为其不是本案的被告的主张，本院不予支持。
对于借款本金是30万还是252，000元的问题。原审原告陈肯发称转帐252，000元，余48，000元是给付的现金，但是原审被告蔡序铨不认可，认为是原审原告预先扣了借款期二个月利息。根据双方在法庭的陈述，无论双方是否按借款利率40‰还是按合同中约定逾期每日5‰违约金计算，该48，000元均与原审被告蔡序铨陈述预扣二个月的利息数额不符，因此，对原审被告蔡序铨的抗辩本院不予采信，原审被告应按300，000元的本金向原审原告陈肯发予以清偿。
对于原审被告刘彬主张担保法律关系不成立的问题。本院认为，原审被告刘彬在担保合同中已经签名，系其自愿承担担保责任的真实意思表示。鉴于本案借款已经实际履行，借款合同作为主合同已经生效，从合同也相应生效，在原审中原审被告刘彬本人出庭参加庭审，对该问题也未提出抗辩。因此对原审被告刘彬的再审请求，本院不予支持。原审原告陈肯发与原审被告刘彬在借款保证合同中就保证范围所作的约定，符合法律规定，本院予以认可，但双方就保证的期间约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，确定原审被告刘彬的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案的借款仍在保证期间内，原审被告刘彬应当承担连带清偿责任。对于原审原、被告双方口头约定利息或书面约定违约金的标准，均违反了国家对民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率四倍的强制规定，对超过部分，本院不予支持，利率酌定按月利率20‰计算为宜。本院查明原审被告蔡序铨已归还240，200元，应先支付利息后抵本金。截止2014年5月21日止，原审被告蔡序铨共计偿还原审原告陈肯发本金232，193.80元，利息800，6.20元，仍欠本金67，806.20元，并从2014年5月22日起继续按月利率20‰计算随本付清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2014）上民一初字第391号民事判决书；
二、原审被告蔡序铨、陈宗香应于判决生效之日起偿还原审原告陈肯发借款本金67，806.20元，并从2014年5月22日起按月利率20‰计算，随本付清，限在判决生效后一个月内付清；
三、原审被告刘彬对上述借款本息承担连带清偿责任；
四、驳回原审原告陈肯发的其他诉讼请求；
五、驳回原审被告蔡序铨、陈宗香、刘彬的其他再审请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6178元，已在原审减半收取3089元，由原审原告陈肯发承担2000元，由被告蔡序铨、陈宗香承担1089元，限于判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。
审 判 长 刘知洁
审 判 员 王贵鹏
人民陪审员 明心怦
二〇一五年四月二十日
书 记 员 徐 雪