福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初96号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人邱炳森，男，1968年6月16日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地和住址为长汀县。1991年10月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌开设赌场于2015年9月30日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年9月27日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人邱炳森被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2017年4月11日以汀检公刑诉[2017]89号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年7月10日、8月9日二次公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员翁玉真出庭支持公诉，被告人邱炳森到庭参加了诉讼。期间，本院根据公诉机关的建议，于同年7月11日决定对本案延期审理，于同年8月5日决定恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2015年7月份，被告人邱炳森从詹某2处（另案处理）获得“六合彩”投注网站链接及投注账号qss001用于“六合彩”网络投注。2015年8月至2015年9月间，被告人邱炳森通过手机短信多次收取俞某2（另案处理）、曾某、邱某、俞某1（另案处理）、戴某（另案处理）、马某（另案处理）、李某（另案处理）、“蛤蟆头”（身份待查）以及“老郑”（身份待查）等人的“六合彩”投注，并通过账号qss001在“六合彩”赌博网站下注，待“六合彩”开奖后，被告人邱炳森根据下线的输赢情况与其下线及詹某2进行赌资结算并从中获取一定比例的抽水。期间，被告人邱炳森收取俞某2投注人民币5360元（币种下同），收取曾某投注22910元，收取邱某投注3920元，收取俞某1投注14780元，收取戴某投注1000元，收取马某投注2400元，收取李某投注650元，收取“蛤蟆头”投注4650元，收取“老郑”投注3020元，合计收取他人“六合彩”投注58690元，从中抽头渔利5000余元。
2015年9月30日，被告人邱炳森主动到长汀县公安局投案，如实供述了自己的罪行，并已退缴赃款50000元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示或宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、手机短信截屏、华某网站截屏、烟盒照片、暂扣款单据、户籍证明、抓获经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表等书证；2、证人詹某2、俞某2、曾某、邱某、俞某1、戴某、马某、李某等人的证言；3、被告人邱炳森的庭前供述和辩解；4、长汀县公安局制作的辨认笔录。
公诉机关认为，被告人邱炳森利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，非法揽注金额共计人民币58690元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邱炳森具有自首、退赃情节，可以从轻处罚。
被告人邱炳森对公诉机关的指控没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年6月中旬至9月22日，被告人邱炳森在长汀县城区等处，向俞某2、曾某、邱某、俞某1、戴某、马某、李某（均另案处理）以及“蛤蟆头”、“老郑”（二人身份待查）等人非法揽注“六合彩”赌资累计金额58690元，在自主设定奖金兑付的赔率后，向境外设立的“华某”“六合彩”投注网站等渠道转投下注，从中获取差额赔率所得利润累计5000余元。
2015年9月30日，被告人邱炳森主动到长汀县公安局投案，如实供述了自己的罪行，并退缴赃款等款项50000元（暂扣于长汀县公安局）。
案件审理过程中，被告人邱炳森主动预缴罚金10000元。
认定上述事实的证据如下：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《抓获经过》，证明：本案由长汀县公安局铁长派出所于2015年9月22日，在办理俞某2涉嫌开设赌场一案中引出，以及该局于同年9月29日对本案立案侦查后，被告人邱炳森于同年9月30日主动至该局投案的到案情况。
2、长汀县公安局制作的“华某”网站网页（××/index-01.php）截屏打印件、长汀县公安局网安大队出具的《证明》，证明：①以代理账号登录华某网站后，网页显示各会员账号下注笔数、金额和开奖号码等项目；②2015年8月4日至9月1日，会员账号“qss001”在该网站下注13期，累计下注209笔、金额103000元。
3、长汀县公安局制作的《检查笔录》及照片、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及提取并扣押的红七匹狼香烟条装烟盒2张（照片），证明：2015年9月22日20时50分至21时30分，长汀县公安局民警据群众举报对俞某2住所进行检查，在现场发现并提取、扣押了俞某2记录其投注“六合彩”情况所使用的红七匹狼香烟条装烟盒2张和被告人邱炳森遗留在该处的联想牌手机一部，上述烟盒记载投注金额合计5360元。
4、从证人俞某2的手机中提取的微信聊天记录截屏照片，证明：①2015年6月14日至同年9月1日，曾某通过微信向俞某2报码投注“六合彩”25期，累计投注金额为22910元；②2015年7月23日至同年9月15日，邱某通过微信向俞某2报码投注“六合彩”21期累计投注金额为3920元。证人俞某2、曾某、邱某对上述截屏照片分别进行了指认。
5、从被告人邱炳森的联想牌手机中提取的短信记录截屏照片，证明：①2015年9月17日、22日，马某通过手机（138××××5561）短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”2期，累计投注金额为2400元；②2015年9月22日，戴某通过手机（180××××7779）短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”1期，投注金额为1000元；③2015年9月22日，李某通过手机（138××××3983）短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”1期，投注金额为650元；④2015年9月22日，俞某1通过手机（138××××6999）短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”1期，投注金额为14780元；⑤2015年8月27日，号码为159××××9508的手机用户通过短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”1期，投注金额为3020元；⑥2015年9月22日，号码为185××××9057的手机用户通过短信向被告人邱炳森报码投注“六合彩”1期，投注金额为4650元。被告人邱炳森及证人马某、戴某、李某、俞某1对上述截屏照片分别进行了指认。
6、证人詹某1的证言，证明：2015年7月，其成为“六合彩”赌博网站“华某”的代理，并向邱炳森提供了会员账号QSS001及密码。当月起，邱炳森以会员身份向“华某”投注，在当期香港“六合彩”开奖后，其根据网站给出的数据，与邱炳森现金结算赌资。
7、证人俞某2的证言，证明：其与邱炳森系朋友关系。2015年6月起，其通过手机微信向邱炳森投注“六合彩”6期共5360元，“特码”赔率为45倍，其累计中奖5850元，其将自己投注情况登记在一张烟盒上（已被民警提取）。此外，其受朋友曾某（外号“马木佬”）、邱某的委托，通过微信代收二人的“六合彩”投注2万余元、3000余元后如数转报给邱炳森。开奖后，其至邱炳森家当面现金结算和支付赌资。证人俞某2并证明，2015年9月间，被告人邱炳森曾经二次使用其家用电脑登录“六合彩”赌博网站下注；9月22日晚，民警并从其家中提取了邱炳森遗落的联想牌手机一部。
8、证人曾某的证言，证明：其绰号“马木佬”。2015年6月16日至9月1日，其通过微信经俞某2向邱炳森买码投注“六合彩”25期共计22910元。每期开奖次日，俞某2到其店铺结算赌资。邱炳森给出的特码中奖赔率为1:45，但其未曾中过奖。
9、证人邱某的证言，证明：2015年7月至9月，其通过微信（40325933）向俞某2报码“六合彩”约20期共计金额3900余元，再由俞某2帮忙转报给邱炳森。开奖后，其与俞某2当面现金结算。其均以“特码”方式赌博，中奖赔率为1:45倍，共中奖5期，中奖金额为1800元。
10、证人俞某1的证言，证明：其与邱炳森系朋友关系。2015年9月19日、9月22日二期“六合彩”开奖当晚，其通过手机（138××××6999）短信向邱炳森投注“特码”、“三中三”、“二中二”等620元、14780元，合计15400元。其中，9月19日“特码”中奖按45倍计奖225元，邱炳森已于次日和其结清赌资。
11、证人戴某的证言，证明：其与邱炳森系朋友关系。2015年9月19日、9月22日二期“六合彩”开奖当晚，其通过手机（180××××7779）短信向邱炳森投注“六合彩”500元、1000元，合计1500元。其中，9月19日“红波”中奖按1赔0.8计奖400元，邱炳森已于次日和其结清赌资；9月22日当期，因其被警察查获，尚未向邱炳森支付赌资。
12、证人马某的证言，证明：其绰号“马机”，与邱炳森系朋友关系。2015年9月19日、9月22日二期“六合彩”开奖当晚，其通过手机（138××××5561）短信向邱炳森投注“六合彩”800余元、900余元，合计1700余元。其中，9月19日“平码”中奖按1赔1计奖300元；9月23日，二人结清了两期的赌资。
13、证人李某的证言，证明：其与邱炳森系朋友关系。2015年9月19日、9月22日二期“六合彩”开奖当晚，其通过手机（138××××3983）短信向邱炳森投注“六合彩”200元、650余元，合计850余元。其中，9月19日“双号”中奖按1赔1.5计奖300元，邱炳森已于次日和其结清赌资；9月22日当期尚未向邱炳森支付赌资。
14、长汀县公安局《行政处罚决定书》，证明：俞某2、戴某、马某、李某、俞某1因向邱炳森报码投注“六合彩”赌博，均已被长汀县公安局行政处罚。
15、被告人邱炳森的供述和辩解，证明：2015年6月中旬，其从詹某1处获得“六合彩”赌博网站“华某代理”的会员账号“QSS001”。其本人赌“六合彩”和收取俞某2等人的报码后均用该账号如数下注到该网站，“华某代理”网站给其“特码”的赔率为47倍，其自行设定赔付给下家的赔率为45倍。香港“六合彩”每期开奖的次日，其分头与俞某2等下家和上家詹某1进行现金结算。至9月22日，其用该账号在“华某代理”下注赌博约七八万元外，还通过手机通话或短信等方式，收码转投五六万元，其中，收取“小俞”（俞某1）投注额三四千元、戴某投注额1000余元、“马机”（马某）投注额2000余元、李某投注额约700元、“老郑”（手机号为159××××9508）投注额3000余元、“蛤蟆头”（手机号为185××××9057）投注额9000余元、俞某2本人投注五六千元及其代收邱某、“马木佬”（曾某）报码2万余元。上述投注中，9月22日当期，因俞某2等人被公安机关查获（其当时在俞某2家，民警询问时，其谎称在该处玩，民警便让其离开，但其将手机遗留在现场），其尚未收取下家的投注款也未向詹某1结算；此前赌资，除“老郑”尚有部分未结付给其外，其他均已当面结清。其累计从收码转投中获利约5000元。
16、长汀县公安局制作的《辨认笔录》及照片，证明：2015年9月30日，被告人邱炳森从一组十名年龄相近的男性免冠照片中辨认出詹某1就是其投注“六合彩”的上线“詹某3”。
17、长汀县公安局开具的《福建省暂时扣留（或冻结）财物收据》，证明：邱炳森于2015年10月28日向长汀县公安局退缴暂扣款50000元。
18、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、本院（91）汀法刑字第086号《刑事判决书》，证明：邱炳森因犯盗窃罪，于1991年10月25日被本院判处有期徒刑二年六个月。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、取保候审决定书，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，被告人均无异议。本院认为，公诉机关提供的上述证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，被告人邱炳森目无国法，以营利为目的，吸引他人进行“六合彩”赌博活动，同时扰乱了国家彩票发行的专营秩序，且涉案金额超过五万元，应当以非法经营罪定罪处罚，公诉机关的指控成立，应当予以支持。被告人邱炳森犯非法经营罪，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人邱炳森曾有犯罪前科，本应从重处罚，但鉴于其具有自首法定从轻处罚情节，以及当庭自愿认罪、主动退出赃款和预缴罚金等酌定从宽处罚情节，确有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱炳森犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币一万元（已预缴）。
（缓刑考验期自判决确定起之日起计算。）
二、被告人邱炳森退出的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库（判决生效后，由长汀县公安局从暂扣款中执行）。
三、查扣在案的作案工具：联想牌手机一部，予以没收，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 凯
人民陪审员 胡奕虹
人民陪审员 陈火生
二〇一七年八月十五日
书 记 员 涂星华
附注：本案所引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情起决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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