江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终461号
上诉人（原审被告）：广州市苏通物流有限公司，住所地广州市白云区沙太路283号广东天健装饰材料城F2区首层自编F2103B。
法定代表人：余杨。
委托诉讼代理人：何亚军，南通市狼山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牛纪堂。
委托诉讼代理人：柳宝玲，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖新华，江苏瑞慈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：牛保华。
被上诉人（原审被告）：朱增清。
被上诉人（原审被告）：王志余。
被上诉人（原审被告）：张成贞。
原审被告：余杨。
原审被告：向明霞。
上诉人广州市苏通物流有限公司（以下简称苏通公司）因与被上诉人牛纪堂、牛保华、朱增清、王志余、张成贞、原审被告余杨、向明霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏通公司上诉请求：依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系。自2014年2月12日开始，苏通公司南通分流点负责人向明霞与牛保华、朱增清、王志余、张成贞达成承包协议，明确该四人承包南通分流点的装卸业务，每车装卸费400元。牛保华未经他人同意即雇请其叔叔牛纪堂进行装卸，向明霞对此毫不知情。2、牛纪堂在别人劝阻的情况下仍故意饮酒，致使酒后站立不稳，其过错行为直接导致事故发生，应由其自行承担全部责任。3、原审中上诉人要求对牛纪堂的伤残等级、休息时间、护理期限及人数等进行重新鉴定，但原审未予理会。
牛纪堂辩称，牛纪堂与苏通公司之间不存在劳务关系。而是与向明霞个人之间存在劳务关系。该分流点如果与苏通公司有关，应当办理工商登记，领取营业执照。原审仅凭苏通公司出具的证明等证据认定苏通公司设有分流点显然不能成立。向明霞明知牛纪堂至“分流点”上班，事发当天看到牛纪堂在卸货，还提醒牛纪堂要注意安全。向明霞作为雇主应当承担赔偿责任。牛纪堂在食堂饮酒并未有人劝阻，且事发距饮酒已经过去两个多小时，故饮酒与事发没有直接的关联性。即使牛纪堂在本案中由于安全意识淡薄，只能承担轻微的次要责任。苏通公司并未提供证据证明鉴定程序存在违法情形或者鉴定结论明显不合理，故法院采纳该鉴定意见并无不当。请求撤销原判，发回重审。
牛保华辩称，向明霞是老板娘，不管法院如何判决，其也是受害人。
向明霞述称，向明霞是苏通公司分流点的负责人，不认识牛纪堂。公司将装卸作业承包给牛保华、朱增清、王志余、张成贞四人。
朱增清、王志余、张成贞和余杨未答辩。
牛纪堂向一审法院起诉请求：要求赔偿因伤害产生的医疗费23171.45元、误工费31500元、护理费8400元、营养费900元、残疾赔偿金65076元、二次手术费6000元、交通费600元、精神抚慰金5000元、鉴定费2280元，合计142927.45元。
一审法院认定事实：向明霞系苏通公司南通分流点的负责人，上述分流点未领取营业执照。2014年2月12日，向明霞将分流点的部分装卸业务交由牛保华、朱增清、王志余、张成贞承包，约定装卸一车支付400元。2014年3月18日，因朱增清家中有事，牛保华便叫了其叔叔牛纪堂来装卸。当日中午吃饭时，牛纪堂饮用了一碗米酒。下午搬货过程中，牛纪堂不慎从货车上摔下受伤，后被送往南通市第一人民医院住院就诊，医院诊断为右足跟骨粉碎性骨折，于2014年4月1日出院，共计住院治疗15天。2014年9月26日，受南通市崇川区法律服务所的委托，南通三院司法鉴定所对牛纪堂的伤残等级等事项进行了鉴定，出具了通三司法鉴定所[2014]临鉴字第2886号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“牛纪堂因外伤致右跟骨粉碎性骨折，其右足外侧足弓结构破坏评定为人损十级伤残。牛纪堂取出内固定二次手术费用需6000元。牛纪堂二次手术前休息期限为6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间休息期限为1个月，需1人护理半个月，营养期限为半个月。”
原审另查明，因医药费问题，牛纪堂于2014年6月12日向南通市公安局港闸分局幸福派出所报案，派出所民警建议其前往劳动部门寻求帮助。2014年11月12日，由南通市××闸区幸福街道安监站、三产办、工会组成的广州市苏通物流有限公司南通分流点“3.18”高处坠落事故调查组作出《广州市苏通物流有限公司南通分流点“3.18”高处坠落事故调查报告》，载明：“事故发生的直接原因是装卸作业点防护不到位，牛纪堂安全意识淡薄，不慎坠落，直接导致事故的发生；间接原因是苏通物流安全管理不到位，未对从业人员进行安全、生产、教育、培训，安全生产规章制度执行不严格，未督促、检查本单位的安全生产工作，未及时排查和消除事故隐患。”
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、牛纪堂的损失范围如何确定；2、牛纪堂与其他当事人之间的法律关系以及承担赔偿损失的主体认定。关于争议焦点1，牛纪堂的损失范围主要由其提供的鉴定意见书等证据予以证明。虽然苏通公司等对鉴定意见书提出异议，但没有提供证据证明鉴定程序存在违法情形或鉴定结论明显不合理，且没有在举证期限内提出重新鉴定的申请，对该异议不予采纳。对牛纪堂的因伤损失认定如下：1、医疗费23171.45元、营养费750元，有门诊病历、医疗费发票、鉴定意见予以证明，予以确认。2、误工费，由于牛纪堂未提供其有固定收入的证据，参照江苏省农业行业在岗职工平均工资70元/天计算误工费，根据鉴定意见，二次手术前休息期限为6个月，二次手术期间休息期限为1个月，共计休息期7个月，误工费共计14700元（70×210）；3、护理费，根据鉴定意见，二次手术前住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，二次手术期间需1人护理半个月，酌定按照南通地区的护工从事相应级别护理工作的通常标准80元/天计算，护理费共计8400元[80×（15×2+60+15）]；4、残疾赔偿金，根据牛纪堂提供的暂住证明，其长期在南通务工为生，主要生活、工作地在城镇，故残疾赔偿金适用城镇居民标准，上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入为34346元，故残疾赔偿金为68692元（34346×20×0.1）；5、二次手术费，根据鉴定意见，二次手术费6000元，二次手术费虽未实际发生，但牛纪堂有内固定在位，通常情况下不可避免要实施二次手术，法院对此予以确认；6、交通费，牛纪堂虽未提供相应票据，但其暂住南通市天生港镇街道新闸村，需到南通市第一人民医院进行治疗及复查，且其脚上有伤，影响行动，存在一定交通费用，酌定交通费200元；7、鉴定费2280元，有相应票据予以证明，法院予以确认。以上各项损失合计124193.45元。
关于争议焦点2，公民享有生命健康权，公民、法人或者其他组织由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。没有过错但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。在本案中，向明霞将苏通公司南通分流点的部分装卸业务交由牛保华、朱增清、王志余、张成贞承包，同时向明霞是苏通公司南通分流点的负责人，由于该分流点并未领取营业执照，所以向明霞的发包行为是代表苏通公司，所产生的法律后果也应由苏通公司承担。牛保华、朱增清、王志余、张成贞在完成装卸搬运业务过程中，牛纪堂临时顶替其中一人进行装卸搬运，虽然苏通公司没有要求牛纪堂从事装卸搬运工作，但苏通公司的管理人员也没有予以制止，并接受了牛纪堂提供的劳务，应当视为默认，因此，牛纪堂也与苏通公司形成了劳务合同关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，牛纪堂在装卸搬运过程中自身安全意识不强，在事故发生当天中午饮用了米酒，在饮酒后又继续搬货，因疏忽大意摔下货车受伤，导致了事故的发生，是事故发生的主要原因，牛纪堂应当承担主要责任。苏通公司作为接受劳务的一方，应当为牛纪堂提供安全的工作条件，保障其工作安全，但未在工作场所采取安全防护措施，亦没有督促牛纪堂采取相应的安全防护措施，没有尽到相应义务，存在一定过错，应当承担次要责任。综上，酌定牛纪堂自行承担60%的责任，苏通公司承担40%的赔偿责任，即49677.38元（124193.45×40%）。根据各方的过错程度及牛纪堂的伤害后果，酌定苏通公司赔偿牛纪堂精神损害抚慰金2000元，苏通公司共计赔偿牛纪堂51677.38元（49677.38+2000）。牛保华、朱增清、王志余、张成贞作为共同提供劳务人，对损害的发生不存在过错，在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、苏通公司于判决生效后十日内一次性赔偿牛纪堂51677.38元。二、驳回牛纪堂的其他诉讼请求。案件受理费1114元、公告费600元，共计1714元，由牛纪堂负担1100元，苏通公司负担614元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
向明霞在本院审理中陈述，因为干的时间不长，双方之间没有最终结账。牛保华、朱增清、王志余、张成贞到其处预支生活费，一般按月领取。卸货时，大货由叉车装进仓库，小件的就由他们分给客户。
本院认为，本案各方的争议焦点为：1、牛纪堂因此次事故造成的损失应由谁承担赔偿责任，各方承担赔偿责任的比例应当如何确认；2、牛纪堂在原审中提供的鉴定报告是否可以作为确定其损失的依据。
关于争议焦点1，雇佣指雇员从事雇主指示或者授权范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。本案中牛保华、朱增清、王志余、张成贞系根据向明霞指示至分流点从事装卸业务，也即由向明霞指定工作场所；牛保华等人系定期领取劳动报酬，提供的装卸劳务属于继续性提供劳务，而非一次性提供工作成果；其提供的劳务是苏通公司经营活动的组成部分，故牛保华等人与苏通公司之间更符合雇佣关系的法律特征。虽牛纪堂并非根据向明霞的直接指示至分流点从事装卸工作，但向明霞在南通市××闸区幸福街道安监站工作人员提问“王志余、牛纪堂，当时是谁分配他们俩干活的”时，回答“是我们公司经理安排的”。可见牛纪堂系根据苏通公司人员指示提供了相关劳务，苏通公司也接受了牛纪堂提供的劳务。因牛纪堂并非由向明霞直接雇请，且中午擅自饮酒并在经劝阻无效的情况下执意作业，自身存在较大过错，原审酌情认定由苏通公司承担40%的赔偿责任。就苏通公司而言，并未加重其应当承担的责任。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见，当事人自行委托鉴定，于法不悖。因苏通公司并未提交任何足以反驳鉴定意见的证据，原审对该公司申请重新鉴定未予准许，而采纳鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”牛纪堂虽在二审中提出相应主张，但其并未提起上诉，故本院对此不予理涉。
综上所述，苏通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1114元，由上诉人广州市苏通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年九月五日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。