北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终390号
上诉人(原审被告):广州电蟒信息技术有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街镜湖大道8号。
法定代表人：赵辉，董事长。
委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托诉讼代理人：唐勇，北京市恒德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾华，北京市恒德律师事务所律师。
原审被告：国光电器股份有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街镜湖大道8号。
法定代表人：郝旭明，董事长。
原审被告：北京京东世纪信息技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号院C座2层215室。
法定代表人：张雱，董事长。
委托诉讼代理人：杨曼青，女，1988年9月10日出生，北京京东世纪信息技术有限公司职员，住河北省张家口市涿鹿县。
委托诉讼代理人：王坤，男，1982年10月30日出生，北京京东世纪信息技术有限公司职员，住河北省邯郸市。
上诉人广州电蟒信息技术有限公司（以下简称电蟒公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审被告国光电器股份有限公司（以下简称国光电器公司）、原审被告北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2016年3月22日作出的（2015）朝民（知）初字第35844号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人电蟒公司的委托代理人汪靖，被上诉人腾讯公司的委托代理人唐勇、艾华，原审被告京东公司的委托代理人王坤到庭参加了诉讼。原审被告国光电器公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
电蟒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人腾讯公司的诉讼请求，并由被上诉人腾讯公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，电蟒公司并未实施符合服务器标准的互联网作品提供行为，一审法院认定“涉案电蟒云音响直接提供了涉案歌曲的在线播放”错误；第二，电蟒公司作为搜索链接服务提供者，其行为是否构成侵权需要腾讯公司更加充分地举证证明，而一审法院简单依据“用户感知标准”认定电蟒公司构成侵权理由不足；第三，在电蟒公司主观无过错，涉案音响性质中立的前提下，得知侵权事实的第一时间做了断开侵权歌曲链接的处理，理应依法免除责任；第四，一审判决确定的赔偿数额过高。
腾讯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回电蟒公司的全部上诉请求。
京东公司述称，同意电蟒公司的上诉请求，认为电蟒云音响并未提供歌曲的在线播放，且京东公司对电蟒云音响已经下架，因此京东公司不应当承担责任。
国光电器公司未出庭亦未提交书面陈述意见。
腾讯公司向一审法院起诉请求：请求法院判令京东公司立即停止销售涉案电蟒云音响；电蟒公司、国光电器公司立即停止对涉案歌曲的在线播放；电蟒公司、国光电器公司共同赔偿腾讯公司经济损失55000元及合理费用5000元。
一审法院认定事实：2011年，北京东方影音公司出版发行了音像制品编码为ISRCCN-A13-11-429-00/A·J6的杨幂音乐专辑《亲幂关系》，该专辑彩封封底显示“（P）&（C）2012BeijingShowcitytimesEntertainmentCo.,Ltd.北京少城时代文化传播有限公司BeijingShowcitytimesEntertainmentCo.,Ltd.”。该音乐专辑中收录有杨幂演唱的《不是秘密的秘密》、《爱快来》、《刺猬的拥抱》、《爱的讯号》、《叮咚》、《异想记》、《滴答》、《还过得去》、《需要恋爱的夏天》、《LALALA》、《爱的供养》等共十一首歌曲。
2014年4月1日，北京少城时代文化传播有限公司（以下简称少城时代公司）出具《授权书》，将包括上述歌曲在内的其享有著作权、邻接权的全部音乐作品、录音录像制品的信息网络传播权独家授权给了腾讯公司，授权地域范围为中国大陆地区，授权期限为自2014年4月1日至2016年3月31日，该授权期限届满不影响被授权人正在实施的维权行为，直至该维权行为完结为止。
2015年3月30日，腾讯公司委托诉讼代理人唐勇通过域名为“jd.com”的网站从京东公司购买了一台涉案电蟒云音响。该电蟒云音响外包装载明“名称/型号：电蟒云音响/SH-1”，“出品商：广州天韵云音实业有限公司，生产企业：国光电器股份有限公司”。
2015年4月1日，腾讯公司委托诉讼代理人唐勇、胡泊觞在中信公证处将上述购买的电蟒云音响接入无线网络后，进入“云播放”页面，点击“云音汇”，在出现的页面的搜索框内输入“杨幂”，点击“搜索”后能够查找到专辑《亲幂关系》，该专辑下的歌曲《不是秘密的秘密》、《爱快来》、《刺猬的拥抱》、《爱的讯号》、《叮咚》、《异想记》、《滴答》、《还过得去》、《需要恋爱的夏天》、《LALALA》、《爱的供养》均可正常播放，且演唱者、歌词、旋律、节奏等均与涉案杨幂音乐专辑《亲幂关系》中相应歌曲的相应内容一致。上述查找、播放的过程始终在电蟒云音响界面下，未显示有任何跳转，也未显示有涉案歌曲的来源。电蟒公司未就其辩称的其提供的是链接服务进行举证，也未能说明涉案音乐作品的来源。
腾讯公司对电蟒公司辩称的其通过涉案电蟒云音响提供的是链接服务的意见不予认可，但认可涉案电蟒云音响本身未存储涉案歌曲。
另查，2015年1月6日，广州天韵云音实业有限公司（以下简称天韵云音公司）与国光电器公司签订《加工承揽合同》，约定天韵云音公司委托国光电器公司加工电蟒云音响产品，天韵云音公司按照约定的时间、数量、质量、规格提供原材料供国光电器公司组装加工，国光电器公司负责加工物的组装生产。加工物如涉及商标、专利、非专利技术、软件、信息网络传播等著作权相关知识产权问题，由天韵云音公司自行负责，国光电器公司不承担责任。2015年8月31日，经广东省工商行政管理局花都分局核准，天韵云音公司名称变更为电蟒公司。
以上事实，有音像制品、授权书、公证书、《加工承揽合同》、准予变更登记通知书及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，根据涉案音乐专辑《亲幂关系》上的署名，在无相反证据的情况下，可以确认少城时代公司是涉案歌曲的录音制作者权人，对涉案歌曲享有录音制作者权。经少城时代公司授权，腾讯公司在中国大陆地区独家享有涉案歌曲的录音制作者权中的信息网络传播权，期限为自2014年4月1日至2016年3月31日。
将涉案电蟒云音响连接互联网后可以在线播放涉案歌曲，但查找、播放涉案歌曲的整个过程始终在电蟒云音响自身界面之下，未显示出涉案歌曲的来源，且电蟒公司也未就其辩称的其提供的是链接服务的意见进行举证，腾讯公司对电蟒公司的该答辩意见也不予认可，故在现有证据情况下可以认定电蟒公司通过涉案电蟒云音响直接提供了涉案歌曲的在线播放，一审法院对其提出的其提供的是链接的答辩意见不予采信。电蟒公司实施上述行为未取得腾讯公司的许可，侵害了腾讯公司对涉案歌曲享有的录音制作者权中的信息网络传播权，应当为此承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。
对于赔偿经济损失的具体数额，一审法院综合考虑涉案歌曲的知名度、市场影响力、涉案侵权行为的性质和情节、电蟒公司的主观过错程度等因素酌情确定。尽管腾讯公司未提供合理费用的票据，但鉴于其为本案诉讼进行了公证证据保全，且委托律师出庭参与诉讼，一审法院将对其主张的合理费用酌情予以支持。
国光电器公司仅为涉案电蟒云音响产品的组装加工者，其并未参与传播涉案歌曲，也无法控制通过涉案电蟒云音响所传播的内容，主观上并无过错。另外，国光电器公司与电蟒公司之间的合作仅限于涉案电蟒云音响产品的加工承揽，不涉及通过该电蟒云音响产品传播作品内容，故双方就涉案侵权行为不存在合意，不构成共同侵权。故国光电器公司不构成侵权，不应当承担侵权责任。
鉴于涉案电蟒云音响本身并未存储涉案歌曲，故该产品并不是侵权产品，京东公司销售该产品并不违法，不构成对腾讯公司权利的侵害，故一审法院对腾讯公司要求京东公司停止销售该产品的诉讼请求不予支持。
京东公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广州电蟒信息技术有限公司于一审判决生效之日起立即停止通过涉案“电蟒云音响SH-1”产品提供涉案歌曲的在线播放；二、广州电蟒信息技术有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理费用共计一万八千四百元；三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，电蟒公司提交了以下新证据：
证据1为上海市静安公证处于2015年1月21日出具的（2014）沪静证经字第9274号公证书，其中记载了电蟒云音响播放部分音频时的IP地址及解析出的域名数据来源地址；
证据2为上海市静安公证处于2015年8月21日出具的（2015）沪静证经字第3920号公证书，其中记载了在MS-
DOS方式下对证据1涉及的域名地址进行网络连通的测试过程；
证据3为雷锋网刊载的《2015最具创新价值的技术新势力》排行榜页面，其中互动娱乐第4名为“电蟒云音箱”；
证据4为广东省科学技术厅大赛组委会颁发的电蟒公司在第四届中国创新创业大赛（广东赛区）暨第三届“珠江天使杯”科技创新创业大赛中荣获互联网与移动互联网行业企业组总决赛优胜奖的荣誉证书。
证据1、2用以证明电蟒云音响未存储涉案歌曲，涉案歌曲均来自已取得授权的合作网站或搜索自互联网，其提供的是搜索链接服务；证据3、4用以证明电蟒云音响具有一定知名度，其提供的是“音乐资源+音响”的模式。
本院经审理查明：在本案审理期间，电蟒公司主张电蟒云音响是电蟒公司于2014年6月推出的集无线化、高保真音质与智能云播放于一体的音响设备，实现了以云音响生态系统和高品质音乐在线播放功能为基础的软硬一体化革命。云音响中的云概念是指音响在无线网的状态下，可以满足用户的听歌需求。该电蟒云音响的歌曲来源分为自有版权和网络搜索链接，其中自有版权的200万首歌曲来自天翼爱音乐文化科技有限公司的授权，但涉案歌曲不在授权范围内，系根据用户搜索指令自互联网搜索而来。
2015年1月21日，上海市静安公证处出具（2014）沪静证经字第9274号公证书，其中记载在“电蟒云音响”移动设备“蔡琴”界面中，点击“重相逢”，进行音频播放；在音频播放的同时，经“wireshark”应用软件读取，其中“No.89”数据信息的Source一栏显示“192.168.137.34”，Destination一栏显示“222.73.164.227”；双击“No.89”数据信息，显现详细信息为[FullrequestURI：http://mimg.tingwin.com：83/cover/170/70/70606.jpg]”。2015年8月21日,上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第3920号公证书，其中记载了在MS-
DOS方式下使用PING命令“c:\\\Users\\\jagz>ping”对（2014）沪静证经字第9274号公证书涉及的相关数据来源地址进行网络连通测试的过程，包括“www.tingwin.com”、“api.tingwin.com”以及“mdra.tingwin.com”。其中显示回复IP地址分别为“222.186.20.123”、“183.61.182.143”、“61.172.237.249”。
在本案二审审理期间，电蟒公司认可上述证据1和证据2中涉及的域名地址为电蟒公司的网站地址，但主张上述证据1（2014）沪静证经字第9274号公证书系（2015）穗花法知民初字第43号案件中的证据，上述证据2中按照该公证书解析出的域名使用PING命令运行得到的电蟒公司的IP地址，与解析前使用“wireshark”软件抓取的IP地址不同，据此表明可能存在域名重定向问题，或者存在因电蟒公司的网站无相关内容，而抓取互联网第三方链接中的内容的情况，故电蟒公司的涉案电蟒云音响提供的是搜索链接服务。
另查，腾讯公司委托诉讼代理人唐勇于2015年3月30日通过域名为“jd.com”的网站从京东公司购买涉案电蟒云音响过程中，北京市中信公证处出具的（2015）京中信内经证字25216号公证书还记载了销售该产品的相关网页内容，其中包括“180多万首云音乐库，每周同步更新”等内容。雷锋网刊载的《2015最具创新价值的技术新势力》排行榜中，互动娱乐第4名为“电蟒云音箱”，评语为“如果说乐视是视频资源+电视机的模式，那么电蟒想做的是音乐资源+音响的模式”。2015年12月电蟒公司在第四届中国创新创业大赛（广东赛区）暨第三届“珠江天使杯”科技创新创业大赛中荣获互联网与移动互联网行业企业组总决赛优胜奖。
在本案二审开庭审理过程中，电蟒公司明确表示对一审法院判决京东公司不承担侵权责任不持异议。
上述事实有电蟒公司二审提交的公证书、网页打印件、荣誉证书等证据及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为：
根据本案查明的事实，在无相反证据的情况下，可以根据涉案音乐专辑《亲幂关系》上的署名，确认少城时代公司是该专辑中《不是秘密的秘密》、《爱快来》、《刺猬的拥抱》、《爱的讯号》、《叮咚》、《异想记》、《滴答》、《还过得去》、《需要恋爱的夏天》、《LALALA》、《爱的供养》的涉案歌曲的录音制作者权人，对涉案歌曲享有录音制作者权。经少城时代公司授权，腾讯公司在2014年4月1日至2016年3月31日的授权期间内，在中国大陆地区独家享有涉案歌曲的录音制作者权中的信息网络传播权。
本案二审审理期间双方当事人争议的焦点问题为：第一，电蟒云音响在线播放涉案歌曲的行为属于在互联网上直接提供作品的行为还是提供搜索链接服务的行为；第二，电蟒公司等是否侵犯腾讯公司对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的信息网络传播权；第三，一审法院确定的损失赔偿数额是否适当。
第一，关于电蟒云音响在线播放涉案歌曲的行为属于在互联网上直接提供作品的行为还是提供搜索链接服务的行为问题。
首先，关于涉案电蟒云音响中是否存储涉案歌曲问题。
根据本案现有证据及当事人陈述，电蟒云音响是电蟒公司2014年6月推出的一款音响设备，集无线化、高保真音质与智能云播放于一体。在本案一审审理期间，电蟒公司主张涉案电蟒云音响仅为硬件音响设备，其中并未存储涉案歌曲等内容，腾讯公司对此亦予以认可。因此，本院确认涉案电蟒云音响本身系硬件音响设备，其自身并不存储涉案歌曲。
其次，关于涉案电蟒云音响在线播放涉案歌曲属于在互联网上直接提供作品的行为还是提供搜索链接服务的行为问题。
关于信息网络传播行为的认定标准问题，北京知识产权法院在（2016）京73民终143号上诉人北京易联伟达科技有限公司与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中做了系统梳理和深入分析。北京知识产权法院认为，服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》虽未采用服务器标准的概念，但其对作品提供行为的判断标准实质上与服务器标准并无差别；依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中将信息网络传播行为限定为“置于信息网络中的行为”，在这个意义上，其确定了信息网络传播行为认定的法律标准。服务器标准则是对“置于信息网络中的行为”这一事实的认定标准，本院对服务器标准合理性的认定，恰恰便是因为其更能反映该法律标准。根据本案查明的事实，将涉案电蟒云音响连接互联网后可以在线播放涉案歌曲，但搜索查找、播放涉案歌曲的整个过程始终在电蟒云音响自身界面之下，未显示出涉案歌曲的来源地址，亦未发生页面跳转等；根据电蟒公司二审审理期间提交的证据1公证书的记载，相关歌曲播放过程中经“wireshark”软件抓取的IP地址经解析后得到相关域名网络地址，电蟒公司认可该域名对应的网站为其所有，据此可以确认证据1中播放的上述歌曲应系来源于电蟒公司的网站；而且，对购买涉案电蟒云音响的过程进行保全的公证书中，也记载了销售该产品的相关网页内容，其中包括“180多万首云音乐库，每周同步更新”等内容，亦表明电蟒公司对曲库内容的可控性。综上，根据本案现有证据，电蟒公司的涉案行为属于在互联网上直接提供涉案歌曲的行为。
本案中，电蟒公司主张该电蟒云音响的歌曲来源分为自有版权和网络搜索链接，其中自有版权的200万首歌曲来自天翼爱音乐文化科技有限公司的授权，并提出涉案歌曲不在授权范围内，系根据用户搜索指令自互联网搜索而来，但腾讯公司对此不予认可。为证明其上述主张，电蟒公司还在本案二审审理期间补充提交了证据1、2，本院认为，证据2中按照证据1解析出的域名使用PING命令运行得到的电蟒公司的IP地址，与解析前使用“wireshark”软件抓取的IP地址确实不相同，但域名与IP地址之间的相互解析并不存在一一对应关系，故电蟒公司根据上述IP地址的差异而推定可能存在域名重定向问题，或者存在因电蟒公司的网站无相关内容，而抓取互联网第三方链接中的内容的情况，其涉案电蟒云音响提供的是搜索链接服务，证据不足，本院不予采信。
电蟒公司还主张一审法院简单依据“用户感知标准”认定电蟒公司构成侵权，理由不足。关于用户感知标准问题，在前述（2016）京73民终143号上诉人北京易联伟达科技有限公司与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京知识产权法院认为，用户感知标准以用户的认知为判断依据，但不同用户可能具有的不同网络认知程度，使得即便在案件证据完全相同的情况下，不同用户针对同一事实亦很有可能得出不同结论，故该标准亦无法确保客观事实认定的确定性，从而与信息网络传播行为所具有的客观事实特性并不契合。本案中，一审法院根据涉案电蟒云音响连接互联网后在线播放涉案歌曲过程始终在电蟒云音响自身界面之下，未显示出涉案歌曲的来源，且电蟒公司也未举证证明其提供的是链接服务的情况下，根据现有证据情况认定电蟒公司通过涉案电蟒云音响直接提供了涉案歌曲的在线播放，并非对用户感知标准的适用，故电蟒公司的上述主张，依据不足，本院不予采信。
综上，电蟒公司通过电蟒云音响在线播放涉案歌曲的行为属于在互联网上直接提供作品的行为，而非提供搜索链接服务的行为。
第二，关于电蟒公司等是否侵犯腾讯公司对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的信息网络传播权问题。
根据《著作权法》第四十八条第（四）项的相关规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，侵权人应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
根据本案已查明的事实，电蟒公司未经腾讯公司许可，通过涉案电蟒云音响硬件设备和互联网向公众提供涉案歌曲的在线播放，侵害了腾讯公司对涉案歌曲享有的录音制作者权中的信息网络传播权，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。电蟒公司主张其涉案行为属于提供搜索链接服务，在得知侵权后第一时间已断开链接，应免除法律责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
一审法院依据《著作权法》第四十八条第（一）项规定的“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”侵权行为的相关规定，对本案作出裁判有误，本院对此予以纠正。
鉴于国光电器公司仅为涉案电蟒云音响产品的组装加工者，就涉案侵权行为与电蟒公司不存在合意，不构成共同侵权；鉴于京东公司销售的涉案电蟒云音响产品本身并不包含涉案被诉侵权歌曲，电蟒云音响本身并非侵权产品，故京东公司无需承担停止销售的法律责任。且电蟒公司在二审庭审中明确表示对于一审法院关于京东公司不承担责任的认定不持异议。综上，一审法院对国光电器公司和京东公司的法律责任认定正确，应予维持。
第三，关于一审法院确定的损失赔偿数额是否适当的问题。
《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
对于赔偿经济损失的具体数额，腾讯公司既未提交其因涉案被诉侵权行为受到损失的证据，也未提供电蟒公司因涉案被诉侵权行为获得利益的证据，故本案无法依据被侵权人受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益确定具体的赔偿数额。一审法院综合考虑涉案歌曲的知名度、市场影响力、涉案侵权行为的性质和情节、电蟒公司的主观过错程度等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。尽管腾讯公司未提供合理费用的票据，但鉴于其为本案诉讼进行了公证证据保全，且委托律师出庭参与诉讼，一审法院酌情确定的合理费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，电蟒公司所提上诉理由缺乏依据，其相应的上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项、第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千三百元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担二百元（已交纳），由广州电蟒信息技术有限公司负担一千一百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费二百六十元，由广州电蟒信息技术有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 张晓津
审 判 员 兰国红
审 判 员 崔 宁
二〇一六年十二月二十日
法官助理 赵 楠
书 记 员 董 欣
书 记 员 丁 欣