广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑一终字第102号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，农民。因本案于2013年10月23日被北流市公安局留置，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人何海波，广西顺通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，农民。曾因犯抢劫罪于2006年12月6日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑一年，2007年8月19日刑满释放。因本案于2013年11月28日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人张富才，广西桂金剑律师事务所律师。
辩护人李开勇，广西鸿州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，农民。因本案于2013年11月1日被北流市公安局留置，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人杜昌峰，广东思豪律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人张某、胡某、杨某犯故意伤害罪一案，于二○一五年三月六日作出（2014）北刑初字第136号刑事判决。原审被告人张某、胡某、杨某不服，提出上诉。本院于2015年4月14日立案，同年5月15日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于2015年5月27日查阅完毕。本院依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人何海波、上诉人胡某及其辩护人张富才、李开勇、上诉人杨某及其辩护人杜昌峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月份的一天，被告人张某为了报复被害人刘某乙，向被告人杨某借枪，杨某明知张某借枪去报复被害人，仍然将一支砂枪出借给张某。2013年9月2日凌晨2时许，张某发现刘某乙在北流市新芝路天使酒吧内饮酒，便持杨某所借给其的砂枪与被告人胡某持一支手枪一起窜到该酒吧内，各朝刘某乙开两枪，将刘某乙打伤后逃离现场。经法医检验鉴定，被害人刘某乙右腓骨中段粉碎性骨折，右踝关节活动功能完全丧失，损伤程度为重伤。经广西公众司法鉴定中心鉴定，被害人刘某乙的损伤构成七级伤残。
原判另查明：
1、被告人胡某曾因犯抢劫罪于2006年12月6日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑一年，2007年8月19日刑满释放。
2、案件审理期间，被告人张某、胡某、杨某的亲属分别代张某、胡某、杨某赔偿了被害人损失二万元、一万元、四万元。上述款项暂保管于北流市人民法院。
原判认定上述事实，有抓获经过，被害人刘某乙的陈述，证人苏某、刘某甲、郝某、梁某、肖某、吴某、尤某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录及照片，监控截图，被害人伤情照片、法医学人体损伤程度鉴定书，司法鉴定意见书，北流市人民法院（2006）北刑初字第263号刑事判决书，北流市看守所北看释字（2007）254号释放证明以及被告人张某、胡某、杨某的供述等证据。
原审法院认为，被告人张某、胡某、杨某故意非法损害他人身体健康，致人重伤的行为，构成了故意伤害罪。张某、胡某、杨某主观上有伤害被害人的故意，客观上实施了伤害行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某、胡某持枪积极实施伤害行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某起将次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张某、胡某、杨某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人张某、胡某、杨某的亲属主动代张某、胡某、杨某分别赔偿了被害人二万元、一万元、四万元，可对张某、胡某、杨某酌情从轻处罚。根据被告人张某、胡某、杨某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，决定对张某、胡某从轻处罚，对杨某减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、六十七条第三款、第六十三条第一款的规定，作出判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。三、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。四、被告人张某、胡某、杨某分别交到本院的赔偿款二万元、一万元、四万元，在本判决生效后由本院转交被害人刘某乙。
张某上诉及其辩护人提出：1、被害人曾两次伏击张某，对引起本案有过错；2、张某有坦白、积极赔偿被害人经济损失情节，原判量刑过重；3、造成被害人七级伤残的后果，与被害人延误治疗有极大的关系。请求二审法院撤销原判，减轻张某的刑罚。
胡某上诉及其辩护人提出：1、原判采信公安机关的补充鉴定认定被害人构成重伤的依据不足，被害人的伤情为轻伤；2、如认定被害人构成重伤，胡某是作用相对较小的主犯，且有坦白情节、赔偿了被害人部分损失，原判量刑过重。
杨某上诉提出：1、张某向其借枪时并没有说明用途，且张某用来伤人的枪支是否是其出借的枪支也不能认定，原判认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足；2、如认定其构成犯罪，其没有直接参与伤害被害人，原判量刑过重。杨某的辩护人提出的辩护意见是：原判认定杨某明知张某报复被害人而借枪给张某、认定张某伤人的枪支是杨某所出借的枪支缺乏基本证据，杨某没有犯罪的故意，不构成犯罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能互相印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人、辩护人均没有提交新的证据。
对各上诉人、辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
1、杨某及其辩护人提出原判认定杨某明知张某报复被害人而出借枪支、认定张某伤害被害人的枪支是向杨某所借枪支的证据不足。经核查，同案犯张某供述，2013年7月份的一天，其对朋友杨某讲被被害人刘某乙两次伏击，要求杨某借支枪给其报复刘某乙，杨某表示同意。之后，杨某在北流市某小区附近把装有砂枪和两发子弹的渔具袋交给其。杨某借给其的砂枪长约60厘米，枪托是木制的，枪管是黑色的铁管。2013年9月2日凌晨，其用杨某借给其的枪与胡某持手枪一起枪击刘某乙。打伤刘某乙后，其与胡某一起逃到玉林星会酒吧找到杨某，并把枪支还给杨某。同案犯胡某供述，2013年9月2日凌晨，其与张某各持一支枪打伤刘某乙，随后两人一起到玉林星会酒吧找到杨某，将开枪打伤刘某乙之事告知杨某，张某将一个装有砂枪的渔具袋交给杨某。张某使用枪支是砂枪，长约60厘米。被害人刘某乙陈述，伤害其的两个人，一个拿长枪，一个拿手枪。杨某在侦查阶段多次供述，2013年7月份的一天，张某对其讲被刘某乙伏击，他不服气，要向其借枪报复刘某乙。因张某是其朋友，就同意了。第二日晚上，其用渔具袋装好一支砂枪，在北流市南园小区附近交给张某。2013年9月2日凌晨凌晨3时许，张某、胡某在玉林星会酒吧找到其，讲在北流天使酒吧开枪打伤刘某乙了。其借给张某的砂枪是黑色的，长约60厘米，枪托是木制的，枪管是黑色钢管，一次可以装上两发子弹，子弹里装的是铁砂。法医鉴定证实，手术时从被害人刘某乙身上取出大量金属弹丸。案发后，张某与杨某辨认的交接枪支的地点位于南园小区附近。上述证据证实，张某、杨某供述借枪的时间、地点、用途、枪的种类、枪的外形相、交接枪支时的外包装相一致。张某、杨某均明确张某向杨某借枪的用途是为了报复被害人刘某乙。张某、杨某的供述来源合法，相互印证，足以认定杨某知道张某向其借枪的目的是报复本案被害人刘某乙。张某供述其伤害刘某乙的枪支就是向杨某所借的枪支；胡某供述张某所使用的枪支外形上与杨某借给张某的枪支相一致；杨某供述其借给张某的枪支，是砂枪，子弹装的是铁砂，手术时从被害人刘某乙身上取出大量金属弹丸；案发后，张某、胡某逃跑时找到杨某，张某将一个装有砂枪的渔具袋交给杨某。枪支是国家严格管控的物品，不允许任何单位、个人非法制造、修理、装配、买卖、持有，张某没有供述过其还持有其他的枪支，且上述证据能相互印证，证实张某伤害被害人的枪支就是其向杨某所借的枪支。杨某及其辩护人上述辩解、辩护意见与查明的案件实情不符，本院不予采纳。
2、胡某及其辩护人提出原判采信公安机关的补充鉴定认定被害人构成重伤的依据不足，被害人的伤情为轻伤。经核查，本案2013年9月2日案发，同年9月11日北流市公安局作出鉴定，意见是被害人刘某乙构成轻伤，但该鉴定同时说明刘某乙正在治疗中，待其损伤治疗终结或达到临床医学症状相对稳定后，视具体情况或做补充鉴定。2013年12月8日，刘某乙出院，2014年1月10日，北流市公安局对刘某乙的伤情重新作出鉴定，意见是刘某乙的右踝关节损伤程度构成重伤。北流市公安局的补充鉴定程序合法，在被害人的损伤治疗终结后所作的鉴定更加客观、科学，原判予以采信认定被害人构成重伤是正确的。杨某及其辩护人上述辩解、辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
3、张某及其辩护人提出造成被害人七级伤残的后果，与被害人延误治疗有极大的关系。经核查，北流市公安局法医鉴定书、玉林国泰司法鉴定所司法鉴定书、广西公众司法鉴定中心司法鉴定书证实，被害人的损伤、伤疾的后果符合枪弹伤（如砂枪）的特点，没有证据证实因被害人延误治疗而造成更严重的伤害后果。张某及其辩护人上述辩解、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
4、张某及其辩护人提出被害人曾两次伏击张某，对引起本案有过错。经核查，除张某本人供述外，无其他证据印证被害人曾伏击张某，依法不能认定。张某及其辩护人上述辩解、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
5、张某及其辩护人提出张某有坦白、积极赔偿被害人经济损失情节，胡某及其辩护人提出胡某是作用相对较小的主犯，且有坦白情节，赔偿了被害人部分损失，杨某提出没有直接伤害被害人，原判对张某、胡某、杨某量刑过重。经核查，张某、胡某、杨某具有上述情节属实，原判亦已认定。张某、胡某、杨某故意伤害致一人重伤，七级伤残，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内处刑。张某纠集胡某且持枪伤害被害人，在共同犯罪中的作用最大，胡某持枪伤害被害人，是主犯，且有犯罪前科，有从重处罚的情形。张某、胡某无法定减轻处罚情节，虽赔偿了被害人部分经济损失，但未取得被害人谅解。原判综合张某、胡某的各种量刑情节，分别判处有期徒刑五年、四年十个月，符合罪刑责相适应的原则，量刑是适当的，并不为重。杨某没有直接伤害被害人，原判已认定其为从犯，量刑上适用减轻处罚，判处有期徒刑二年十个月，量刑是适当的，并不为重。故张某、胡某、杨某及辩护人上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某、胡某、杨某故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为已触犯了刑律，构成了故意伤害罪。张某、胡某、杨某故意伤害致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑。张某、胡某、杨某的行为属共同犯罪。在共同犯罪中，张某提出犯意、纠集同案犯，持枪直接致伤被害人，胡某持枪直接致伤被害人，两人均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨某起将次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张某、胡某、杨某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。胡某有犯罪前科，酌情从重处罚。张某、胡某、杨某主动赔偿了被害人部分经济损失，可对张某、胡某、杨某酌情从轻处罚。原判根据张某、胡某、杨某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，对张某、胡某从轻处罚，对杨某减轻处罚有事实和法律依据，是正确的。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。张某、胡某、杨某及辩护人的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。检察机关的出庭意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
审 判 员 谭泉清
代理审判员 钟 平
二〇一五年六月十八日
书 记 员 明美彤