江苏省淮安市清河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）河刑初字第0320号
公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人吴旭荣，曾用名吴储荣，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月31日归案并羁押，同年6月2日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年6月25日转取保候审，同年12月19日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人方东林，江苏向德律师事务所律师。
被告人徐某，无业。曾因涉嫌犯诈骗罪，于2008年3月31日被刑事拘留，2008年4月29日转取保候审，于2008年5月16日被南京市鼓楼区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；又因涉嫌犯非法经营罪，于2012年6月6日被抓获并羁押，同年6月7日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年7月13日转取保候审，同年12月19日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人朱步山，江苏曙东律师事务所律师。
辩护人朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。
被告人朱某，无业。曾因犯诈骗罪，于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月23日转取保候审，于2010年3月10日被南京市白下区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2012年12月2日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法买卖制毒物品罪，于2013年1月1日转逮捕，于2013年5月18日被淮安市清浦区人民法院数罪并罚，合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万五千元。又因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月15日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年6月14日转取保候审，现羁押于淮安市看守所。
江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2013）295号起诉书，指控被告人吴旭荣、徐某、朱某犯非法经营罪，于2013年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，淮安市清河区人民检察院指派检察员王燕出庭支持公诉，被告人吴旭荣及其辩护人，被告人徐某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省淮安市清河区人民检察院指控：2008年3月至2012年5月间，被告人吴旭荣在没有烟草专卖零售及批发等许可证情况下，在互联网上利用支付宝账户（tljjkeq@163.com）（开户人：张进杰）、（开户人：李树萍）销售香烟给徐某、朱某等人，销售金额达219万余元。
2009年3月至2012年6月间，被告人徐某在没有烟草专卖零售及批发等许可证的情况下，利用支付宝账户（开户名：吴尾珠）、（开户人：孙鸿娟），销售香烟给朱某等人，销售金额达126万余元。
2010年5月至2012年5月间，被告人朱某在没有烟草专卖零售及批发等许可证情况下，（邵红艳）、（朱国光）、（朱某）从吴旭荣、徐某处购买香烟并出售，购进金额达7万余元。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人吴旭荣、徐某、未经烟草专卖行政主管部门许可，销售卷烟制品，情节特别严重，被告人朱某未经烟草专卖行政主管部门许可，销售卷烟制品，情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐某、朱某在缓刑考验期内在犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人朱某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚。被告人吴旭荣、朱某在归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判决。
被告人吴旭荣辩称：其自己是主动到公安机关的，属自首，并检举了吴文联、朱伟超的犯罪，属立功。
辩护人提出：一、被告人吴旭荣属于自首，吴旭荣是在办案人员电话通知后主动到办案单位，并如实供述了自己的罪行；二、对于公诉机关指控吴旭荣犯罪数额中没有买家的相应金额应予以扣除；三、被告人吴旭荣认罪态度好，积极退赃，建议从轻处罚。
被告人徐某辩称：其只在网上销售了7万余元的香烟，从吴旭荣处只进了10多万元的香烟。
辩护人提出，一、现有证据只能证明，徐某从吴旭荣处购进11.3万元的香烟，三个下家从徐某处购买了7.9万元左右的香烟，支付宝中的交易记录不能证明全部都是销售香烟，徐某在2009年间经营一间文具商店，支付宝中的销售金额有客户购买文具的交易金额；二、被告人徐某在缓刑考验期内的交易金额未达到非法经营罪的立案标准，不构成数罪并罚；三、被告人徐某归案后认罪态度好，积极退款21万元。建议对其适用缓刑。
被告人朱某对公诉机关的指控不表异议。
经审理查明，2008年3月至2012年5月间，被告人吴旭荣在没有烟草专卖零售及批发等许可证情况下，在互联网上利用支付宝账户（tljjkeq@163.com）（开户人：张进杰），对应的淘宝ID是：走街串巷吆喝着；（开户人：李树萍），对应的淘宝ID是：天桥下摆摊的，销售香烟给徐某、朱某等人，销售金额达219万余元。
2009年3月至2012年6月间，被告人徐某在没有烟草专卖零售及批发等许可证的情况下，利用支付宝账户（开户名：吴尾珠），对应的淘宝ID：xulujun86；（开户人：孙鸿娟），对应的淘宝ID：sunhongjuan，销售香烟给朱某等人，销售金额达126万余元。
2010年5月至2012年5月间，被告人朱某在没有烟草专卖零售及批发等许可证情况下，（邵红艳），对应的淘宝ID往事如茶77；（朱国光），对应淘宝ID：精品小铺1912；（朱某），对应的淘宝ID：从吴旭荣、徐某处购买香烟并出售，购进金额达7万余元。
在侦查阶段，被告人吴旭荣向公安机关以退赃款名义交纳人民币24.5万元，被告人徐某交纳人民币20万元，被告人朱某交纳人民币5000元。
上述事实，有下列证据为证：
一、被告人吴旭荣供述证实，自己在网络上销售香烟的平台有淘宝、支付宝和QQ，（开户名：陈仕锦）对应的淘宝ID是：一起跳舞吧2007；，对应的淘宝ID是：走街串巷吆喝着；（开户名李树萍），对应的淘宝ID是：天桥下摆摊的；（开户名汤桂林），对应的淘宝ID是：烟雾缭绕3。其中张进杰、李树萍这两个账号用于销售，陈仕锦这个账号用于提现，汤桂林这个账号用于打广告，这4各个账户除了烟草之外，没有销售过其他物品。自己对于公安机关调查的的支付宝数据显示共销售香烟金额为2273059.5元没有异议；元没有异议；对于销售香烟给（开户名：吴尾珠）、（开户人：孙鸿娟）金额共为113197元没有异议；对于销售香烟给（开户人邵红艳）、（开户人朱国光）金额共为35045元没有异议。在通过网络销售香烟的过程中，都是以一些正规商品的名称出现的，实际上正规商品一件也没卖过，这些香烟是在福建省云霄县一个摩的司机那里买的。
二、被告人徐某在侦查阶段及审查起诉阶段供述证实，自己在网上通过支付宝、淘宝、QQ销售香烟，（开户名徐某）对应的淘宝ID：xulijun84；（开户名：吴尾珠），对应的淘宝ID：xulujun86；（开户人：孙鸿娟），对应的淘宝ID：sunhongjuan。其中吴尾珠、孙鸿娟两个账户全部销售的是香烟，从来没有销售过其他任何物品；徐某这个账户中销售的物品中，有一部分是香烟，也有一部分是化妆品，这三个账户从头至尾都是自己使用，没有其他人使用，2009年4月6日以来，利用吴尾珠、孙鸿娟两个账户销售了1300837.7元香烟，利润大概是26万元。
三、被告人朱某供述证实，自己通过支付宝、淘宝、QQ在网上销售香烟，（开户名：朱某），对应的淘宝ID：（开户名：邵红艳），对应的淘宝ID往事如茶77；187××××8100（开户名：谢翠英），对应的淘宝ID走着飞着；（开户名：朱国光），对应淘宝ID：精品小铺1912；138××××9435（开户名：刘艳），对应淘宝ID：liu558822，这5个支付宝账户一直是自己在使用，自己没有烟草销售许可证，这5个支付宝账户中，大多数交易记录都是销售香烟的记录，有一小部分是销售古董等其他商品的记录。其中孔某、吕方、张某三个账户一共从自己这购买了58750元的香烟。客户要购买什么香烟，双方会通过QQ先联系好，然后自己发给客户“淘宝饰品”的链接，让客户拍下付款。自己从2010年5月8日以来，一共从吴尾珠、孙鸿娟处购买了37830元的香烟，一共从张进杰处购买了33645元香烟。自己销售香烟共获利3万多元。
四、证人覃某证言证实，（开户人覃某），对应的淘宝ID：qinz825，其在网上使用该账户从户名为李树萍、张进杰两个支付宝账户购买香烟，经过对交易数据的统计，共买了138250元的香烟。
五、证人韩某证言证实，、jingxixianren@126.com，其在网上使用上述两账户从2009年3月份开始从户名为吴尾珠、孙鸿娟两个支付宝账户购买香烟，经过核算，共购买了25530元的香烟。
六、证人翟某证言证实，（翟某），对应的淘宝ID是i00660，其在网上使用该账户从户名为孙鸿娟支付宝账户购买过香烟，经过核算，共购买了15740元的香烟。
七、证人孔某证言证实，其在网上使用该账户从户名为朱国光、朱某、谢翠英支付宝账户购买过香烟，经过核算，共购买了18760元的香烟。
八、证人王某证言证实，（账户名：吕方），其在网上使用该账户从户名为朱某、邵红艳支付宝账户购买过香烟，经过核算，共购买了29980元的香烟。
九、证人张某证言证实，（账户名：张某），其在网上使用该账户从户名为朱某的支付宝账户购买过香烟，经过核算，共购买了10010元的香烟。
十、被告人吴旭荣、徐某、朱某支付宝交易记录，证人覃某、韩某、翟某、孔某、王某、张某支付宝交易记录证实，上述人员间在网上通过支付宝交易买卖香烟的事实和相应金额；被告人吴旭荣、徐某支付宝收支明细证实其交易的具体收支金额；被告人吴旭荣QQ聊天记录证实，其在网上通过QQ销售香烟的事实；
三份刑事判决书证实，被告人徐某、朱某的前科情况；公安机关情况说明证实，被告人吴旭荣、徐某、朱某退赃的情况。发破案经过证实，被告人吴旭荣系公安机关电话通知到案，被告人徐某和朱某系公安机关抓获归案。
关于被告人吴旭荣辩护人、被告人徐某辩护人提出的网上销售香烟的金额，在仅有交易记录，没有相应购买对象印证的情况下，应予扣除的意见，本院认为，在网上通过支付宝账户销售物品具有一定的特殊性，通过支付宝账户销售物品均会留存相应的交易记录，该记录具有客观性，在与其他证据相互印证的情况下，足以认定交易的事实。故对于这一意见不予采纳。
关于被告人徐某及其辩护人提出，徐某在2009年间经营一间文具商店，支付宝中的销售金额有客户购买文具的交易金额的意见。经查，被告人徐某在公安机关侦查阶段也提出上述辩解，经对自己三个支付宝账号的交易记录进行辨认，确定徐某账号中既有香烟销售金额，也有其它商品销售金额，而吴尾珠、孙鸿娟两个账号全部是香烟销售金额。公安机关已经从有利于被告人出发，将徐某账号中全部金额不作犯罪处理，被告人徐某对于用吴尾珠、孙鸿娟两个账号，以其它商品为名，实际销售香烟的供述多次稳定，并与销售下家翟某、韩某、朱某证言相互印证，被告人徐某及其辩护人当庭意见没有其他证据证实，不予采纳。
本院认为，被告人吴旭荣、徐某违反烟草专卖规定，非法出售卷烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人朱某违反烟草专卖规定，非法出售卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐某、朱某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人朱某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚。被告人吴旭荣、徐某在归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人吴旭荣、徐某、朱某积极退赃，酌情予以从轻处罚。
关于被告人吴旭荣辩称其自己是主动到公安机关的，属自首，并检举了吴文联、朱伟超的犯罪，属立功，经查，被告人吴旭荣经福建省云霄县城关派出所电话通知到案后，供述了自己向朱某销售香烟5万元左右的事实，根据吴旭荣的实际销售金额，该供述不能认定为供述了主要犯罪事实，故不能认定为自首；公安机关未能查实吴文联、朱伟超的犯罪事实，故不能认定为立功，对于这一辩解不予采纳。
关于被告人徐某的辩护人提出，被告人徐某在缓刑考验期内的交易金额未达到非法经营罪的立案标准，不构成数罪并罚的意见，本院认为，被告人徐某在缓刑考验期内开始在网上销售香烟，该销售行为一直持续到2012年6月份，属于连续犯罪，是否达到立案标准应当依据整个销售期间的销售金额来认定，不应只审查缓刑考验期内的销售金额。故对于辩护人这一意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第二款，第七十条，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴旭荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十二月十九日起至二○一八年十一月二十二日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，撤销南京市鼓楼区人民法院（2008）鼓刑初字第224号刑事判决书中被告人徐某缓刑部分，恢复执行拘役六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，拘役二个月，并处罚金人民币二十万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，拘役的刑期自二○一二年十二月十九日起至二○一三年二月十八日，有期徒刑的刑期自二○一三年二月十九日至二○一七年十二月十二日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；撤销南京市白下区人民法院（2010）白刑二字第21号刑事判决书中被告人徐某缓刑部分，恢复执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；与淮安市清浦区人民法院（2013）浦刑初字第0065号刑事判决书中对被告人朱某决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十二月二日起至二○一六年四月三十日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴旭荣、徐某、朱某犯罪所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高明珠
代理审判员 蔡转文
人民陪审员 赵秋菊
二〇一三年十二月三日
书 记 员 周培伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条（第一项）违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。