海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终105号
原公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑伟文。
辩护人陆锡杰，广西经海律师事务所律师。
原审被告人黄登先。
陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院审理陵水县人民检察院指控被告人郑伟文、黄登仙非法获取公民信息罪、盗窃罪一案，于2016年3月11日作出（2016）琼9028刑初21号刑事判决。宣判后，被告人郑伟文不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法获取公民个人信息罪的犯罪事实
2015年4月至5月期间，被告人黄登先、郑伟文以向他人手机发送含有木马病毒短信的方式，将木马病毒植入被害人的手机中，以获取被害人手机中存有的银行卡号码、身份证号码、通讯录等个人信息，从而窃取被害人银行卡里的资金。
经查，被告人黄登先、郑伟文通过植入手机木马病毒的方式，非法获取被害人王某文、李某玉等国内1604个手机用户通讯录240512条，非法获取手机用户中含有银行卡号码、身份证号码、验证码等个人信息的手机短信共697253条。
盗窃罪的犯罪事实
2015年5月5日凌晨2时许，被告人黄登先向被害人李某军发送带木马病毒的短信，李某军点击该木马链接并安装该病毒程序后，手机短信中的银行卡号码等信息被被告人黄登先、郑伟文获取。被告人郑伟文通过获取到被害人李某军的有效信息，于2015年5月5日至13日先后七次将李某军银行卡里存有的人民币18310元通过网银转至被告人郑伟文、黄登先事先准备好的银行卡中，后二人将该款平分。
另查明，1、扣押的笔记本电脑3台，分别为联想电脑一台（型号：thinkpade450c）、联想电脑一台（型号：昭阳E49L）和华硕电脑一台（型号：Y583L），均为二被告人作案时使用的工具；扣押款项人民币1460元系被告人黄登先的个人财物。2、二被告人盗窃的款项人民币18310元已退还给被害人，得到了被害人的谅解，请求司法机关从轻、减轻或免除刑事处罚。
原判认定上述事实的证据有：1、物证笔记本电脑3台；2、书证常住人口信息、受案登记表、抓获经过、谅解书、收据等；3、证人黎顺宗、郑有源的证言；4、被害人王某文、李某军的陈述；5、现场勘查笔录、方位图及照片、辨认笔录；6、电子数据网易邮箱数据光盘2张；7、被告人黄登先、郑伟文的供述与辩解等。
原判认为，（一）关于被告人黄登先、郑伟文的行为是否构成非法获取公民个人信息罪的问题。经查，本案中二被告人通过植入手机木马病毒的方式，窃取了他人1604个手机用户通讯录240512条，此外，还窃取了手机用户中含有银行卡号码、身份证号码、验证码等个人信息的手机短信共697253条，情节严重，被告人黄登先、郑伟文的行为已具备非法获取公民个人信息罪的构成要件。二辩护人提出该项指控事实不清、证据不足的主张，与事实不符，其辩护意见理由不成立，不予采纳。（二）关于二辩护人提出，被告人对盗窃罪认罪态度好，系初犯，全部退赃得到被害人谅解，理由成立，予以采纳。但辩护人认为，被告人的行为社会危害性不大，在八个月到十个月之间选择刑期，并依法宣告其缓刑的请求，理由不成立，不予采纳。
综上，被告人黄登先、郑伟文窃取公民个人信息、情节严重，二人行为已构成非法获取公民个人信息罪。被告人黄登先、郑伟文无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式获取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳。二被告人犯数罪，应实行数罪并罚。二被告人归案后对犯盗窃罪均表示自愿认罪，可从轻处罚。二被告人盗窃的款项已退还给被害人，得到了被害人的谅解，对其行为可酌情从轻处罚。扣押二被告人用于作案的笔记本电脑3台，予以没收，上缴国库；扣押被告人黄登先款项人民币1460元，该款系被告人黄登先的个人财物，用于抵顶部分罚金，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郑伟文犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人黄登先犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币8000元。三、扣押被告人郑伟文、黄登先作案工具笔记本电脑3台，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）郑伟文的上诉理由为：1、原判认定其伙同黄登先共同非法获取公民个人信息罪不当，其没有参与该宗非法获取公民个人信息罪的行为，其不构成非法获取公民个人信息罪。2、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：1、郑伟文主观上没有非法获取公民个人信息的故意，客观上没有实施非法获取公民个人信息的行为，郑伟文确实通过取得被害人的个人信息实施了盗窃，但是郑伟文的目的是盗窃他人财物。因此郑伟文的行为属于牵连犯，属于处断的一罪，原判认定郑伟文的行为构成为数罪，属于定罪不当。2、原判认定郑伟文非法获取公民信息69万余条，属于情节严重，但没有提供经过司法鉴定程序确认的鉴定意见，因此原判认定情节严重，依据不足。3、郑伟文的盗窃罪，已经全额赔偿被害人的损失并取得被害人谅解，依法应当改判缓刑。
本案经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列认定本案事实定罪证据均经一审法庭庭审举证、质证，并经一审法院认定，因其来源合法，内容客观真实，且与本案有内在关联性，足以认定，本院予以确认。
综合上诉人郑文伟及其辩护人的辩护意见，本院根据本案的事实和证据，综合评判如下：
1、关于非法获取公民个人信息罪。非法获取公民个人信息罪，是指窃取或者以其他方法获取公民个人信息，情节严重的行为。该罪的客观方面表现为窃取或者以其他方法获取公民个人信息，情节严重的行为。所谓的“情节严重”，主要是非法获取公民个人信息数量大、使公民信息大量外泄、造成了被害人人身严重危害、造成财产的重大损失等情况。该罪的主观方面就是故意，包括直接故意和间接故意。经查，在案证据证实，郑伟文事先和黄登先从黎顺宗处学习获取公民个人信息的犯罪方法并共同出资购买3台手提电脑等作案工具，事中郑伟文与黄登先互有分工合作，郑伟文还将作案工具搬到其家继续作案，事后郑伟文和黄登先共同分赃，其个人获得9000余元，可见，郑伟文和黄登先的行为属共同犯罪的行为，均构成非法获取公民个人信息罪。原判认定郑伟文获取被害人王某文、李某玉等国内1604个手机用户通讯录240512条，非法获取手机用户中含有银行卡号码、身份证号码、验证码等个人信息的手机短信共697253条，是陵水县公安局根据郑伟文、黄登先供述提供其专门用于本次作案用的ip16***8@vip.163.com的邮箱，然后向邮箱所在的互联网运营商网易公司调取该邮箱中的数据信息，经过办案公安干警逐条逐个清点统计获取。该信息及数据具有客观性，仅需要简单的计算加减就可以取得，并不需要专业的知识进行鉴定。另外，《刑事诉讼法》已经将视听资料及相关数据资料作为法定的证据类型予以确定。因此，上诉人及其辩护人提出郑伟文不构成非法获取公民个人信息罪及对公安统计数据必须经过司法鉴定的辩解、辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。
2、关于本案上诉人的犯罪行为应以一罪还是数罪进行处罚。经查，郑伟文、黄登先首先非法获取公民个人信息，然后有将己获取的公民信息网上充值电话卡获利的目的，也有将已获取的公民个人信息进行盗窃、诈骗等获利的目的，郑伟文、黄登先具有实施数个犯罪的目的。本案中，郑伟文、黄登先窃取69万多条公民个人信息，其行为已经使得69万多条的公民个人信息已经处在现实且严重的危害之中，郑伟文、黄登先仅是选择69万多条信息中的1条公民个人信息进行盗窃，可见，郑伟文、黄登先的行为不仅仅是侵犯公民的财产权，还侵害到公民的隐私权；郑伟文、黄登先的盗窃行为是建立在非法获取公民个人信息的基础之上的，盗窃行为不能概括完郑伟文、黄登先全案的行为，如果仅定一个盗窃罪，不足以对郑伟文、黄登先的其他社会危害性进行全面的评价。在当今网络信息时代下，公民信息对个人的作用越来越重要，因此国家应加大对公民信息的保护，窃取或以其他方法获取公民个人信息的行为，应予以惩处。辩护人提出郑伟文非法获取公民个人信息的行为是为了盗窃，属于目的与手段的牵连，应属于一罪的辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。
3、关于本案的量刑。原判已经综合考虑了郑伟文如实供述、全额退赃、被害人谅解等因素，作出的裁判亦在量刑幅度之内，原判量刑适当。因此，上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的辩解、辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑伟文、原审被告人黄登先以向他人手机发送含有木马病毒短信的方式，非法窃取公民个人信息，情节严重，二人行为均构成非法获取公民个人信息罪；郑伟文、黄登先还秘密窃取他人钱款18310元，数额较大，其行为还构成盗窃罪，均应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。由于本案发生时《刑法修正案九》尚未颁布实施，原判根据从旧兼从轻原则对二被告人适用旧法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 扬
审 判 员 黄亮锡
二〇一六年六月二十一日
法官助理 张余武
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。