福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2757号
上诉人（原审原告）：福州中鼎投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段1号楼（江盛楼）三楼。
法定代表人：张绍辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴秀玲、黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：谢宜干，男，1978年2月2日出生，汉族，住福建省长乐县。
被上诉人（原审被告）：孙晓玉，女，1987年11月8日出生，汉族，住辽宁省宽甸满族自治县。
原审第三人：交通银行股份有限公司福建省分行，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路116号。
负责人：王文进，该行行长。
委托诉讼代理人：陈明、刘明玲，福建创元律师事务所执业律师。
上诉人福州中鼎投资有限公司因与被上诉人谢宜干、孙晓玉、原审第三人交通银行股份有限公司福建省分行商品房预售合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
福州中鼎投资有限公司上诉请求：1.撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3795号民事判决第二、三、四项；2.改判谢宜干、孙晓玉向福州中鼎投资有限公司支付违约金191093.68元（按购房总价款2388671元的8%）；3.判令谢宜干、孙晓玉配合福州中鼎投资有限公司办理香槟花园一期工程第20#楼25层2401单元房屋的商品房买卖合同备案登记、房屋预告登记的注销手续；4.一、二审诉讼费由谢宜干、孙晓玉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，谢宜干、孙晓玉应向福州中鼎投资有限公司支付的违约金为191093.68元。1.本案《商品房买卖合同》明确约定，谢宜干、孙晓玉如未能履行其向银行应尽义务导致福州中鼎投资有限公司作为担保人承担担保责任的，自银行向福州中鼎投资有限公司发出承担担保责任通知之日起或自福州中鼎投资有限公司知道谢宜干、孙晓玉逾期付款之日起，福州中鼎投资有限公司有权解除合同，谢宜干、孙晓玉应按全部购房价款的8％向福州中鼎投资有限公司支付违约金并赔偿福州中鼎投资有限公司因此遭受的损失。本案《商品房买卖合同》依法成立并生效，谢宜干、孙晓玉应依约诚实履行。谢宜干、孙晓玉违约应依照合同约定按全部购房价款的8％向福州中鼎投资有限公司支付违约金191093.68元。2.一审法院在谢宜干、孙晓玉未提出减少违约金的主张的情况下，迳行适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条改变约定的违约金，属于适用法律错误。3、一审法院认定谢宜干、孙晓玉因一个违约行为承担双重违约责任，该认定与事实不符。《个人房产抵押贷款合同》和《商品房买卖合同》系两个不同的合同关系，谢宜干、孙晓玉因一个行为对两个不同合同违约构成的是两个违约行为而非一个违约行为，《个人房产抵押贷款合同》中，因福州中鼎投资有限公司的担保责任实际承受了谢宜干、孙晓玉应承担的民事责任，依法享有向谢宜干、孙晓玉追偿的权利，该权利在《商品房买卖合同》中予以约定，谢宜干、孙晓玉的义务是其本身应承担的责任，不存在加重谢宜干、孙晓玉责任的事实。二、谢宜干、孙晓玉应配合办理涉案合同备案登记的注销手续，一审法院遗漏了解除合同后判令谢宜干、孙晓玉配合办理房屋预告登记的注销手续，属遗漏诉求，请二审法院依法予以纠正。三、一审法院未告知交通银行股份有限公司福建省分行可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，违反法律规定。
谢宜干、孙晓玉未作答辩。
交通银行股份有限公司福建省分行同意福州中鼎投资有限公司的上诉意见。
福州中鼎投资有限公司向一审法院起诉请求：1.确认福州中鼎投资有限公司、谢宜干、孙晓玉双方于2012年7月30日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：201235090209)已于2015年7月31日解除；2.谢宜干、孙晓玉向福州中鼎投资有限公司支付违约金191093.68元(购房总价款人民币2388671元的8％)；3.谢宜干、孙晓玉配合福州中鼎投资有限公司办理香槟花园一期工程第20#楼25层2401单元的房屋预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续并承担由此产生的相关费用；4.本案诉讼费用由谢宜干、孙晓玉承担。
一审法院认定事实：2012年7月30日，谢宜干、孙晓玉与福州中鼎投资有限公司签订编号为201235090209的《商品房买卖合同》（下称合同），购买福州中鼎投资有限公司开发的坐落福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程第*楼*层*单元房屋（下称讼争房屋）一套，建筑面积为142.88平方米，单价每平方米为人民币16718.02元，房屋总价款为人民币2388671元。约定的交房时间为2014年12月30日。合同约定买受人应于2012年7月30日前支付全部购房款的30%，计人民币718671元，余款人民币1670000元办理商业贷款付清。合同附件六第四条第5款约定，买受人未能履行其向银行应尽的义务导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除合同，买受人应按全部购房价款的8%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项……。谢宜干、孙晓玉已依约支付了首付款。2012年9月1日，由福州中鼎投资有限公司作为保证人，讼争房屋作为抵押物，谢宜干、孙晓玉与交通银行股份有限公司福建省分行签订《个人房产抵押贷款合同》向交通银行股份有限公司福建省分行借款人民币1670000元，借款期限为2013年3月28日至2033年3月28日止。借款合同签订后，银行依约放款，谢宜干、孙晓玉付清《商品房买卖合同》项下的全部购房款。谢宜干、孙晓玉于2015年5月份开始没有再还款。2015年7月31日，福州中鼎投资有限公司向谢宜干、孙晓玉发出《解除合同通知书》。讼争房屋已办理房屋预告登记手续、预购商品房抵押权预告登记手续并于2014年12月30日交付给谢宜干、孙晓玉。
一审法院认为：孙晓玉经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩权利。本案《商品房买卖合同》依法成立并生效，各方当事人均应依约诚实履行。谢宜干、孙晓玉未按时偿还按揭贷款，已构成违约，福州中鼎投资有限公司向交通银行股份有限公司福建省分行承担保证责任，合同解除条件成就，现交通银行股份有限公司福建省分行已于2015年7月31日依约通知谢宜干、孙晓玉解除合同，福州中鼎投资有限公司诉请确认《商品房买卖合同》已于2015年7月31日解除，一审法院予以照准。福州中鼎投资有限公司自愿作为《个人房产抵押贷款合同》的保证人承担风险责任，却在《商品房买卖合同》附件中将《个人房产抵押贷款合同》中其应承担的风险责任倒置给谢宜干、孙晓玉，谢宜干、孙晓玉因一个违约行为承担双重违约责任，两份合同循环，不合理地加重了谢宜干、孙晓玉在房屋买卖交易中的责任。现福州中鼎投资有限公司因谢宜干、孙晓玉履行《个人房产抵押贷款合同》违约而解除《商品房买卖合同》，其主张的违约金应以《个人房产抵押贷款合同》的标的额作为谢宜干、孙晓玉应承担违约金的计算基数，《个人房产抵押贷款合同》标的额为人民币1670000元，一审法院确认谢宜干、孙晓玉应支付福州中鼎投资有限公司违约金人民币133600元。合同解除后，谢宜干、孙晓玉应配合福州中鼎投资有限公司办理讼争房屋的房屋预告登记注销手续并承担相应费用。交通银行股份有限公司福建省分行要求福州中鼎投资有限公司履行担保责任，偿还贷款本息的诉求系《个人房产抵押贷款合同》内容，非本案法律关系审理范围。交通银行股份有限公司福建省分行应另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认福州中鼎投资有限公司与谢宜干、孙晓玉签订的编号为201235090209的《商品房买卖合同》已于2015年7月31日解除。二、谢宜干、孙晓玉应于本判决生效之日起十日内支付福州中鼎投资有限公司违约金人民币133600元（直接以谢宜干、孙晓玉已付的购房款抵扣）。三、谢宜干、孙晓玉应于本判决生效之日起十日内配合福州中鼎投资有限公司办理坐落福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程第20#楼25层2401单元房屋的房屋预告登记注销手续并承担相应费用。四、驳回福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币25909元，由福州中鼎投资有限公司负担人民币7773元，谢宜干、孙晓玉负担人民币18136元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，谢宜干、孙晓玉与福州中鼎投资有限公司所签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，各方均应按约履行。根据该合同的约定及履行情况，可以认定谢宜干、孙晓玉存在违约行为，福州中鼎投资有限公司要求解除合同并要求谢宜干、孙晓玉承担违约责任并无不当。
关于合同约定谢宜干、孙晓玉因未履行向银行应尽义务而承担的违约金计付标准是否可予调整的问题。因谢宜干、孙晓玉与福州中鼎投资有限公司所签订的《商品房买卖合同》及附件约定的违约责任是是针对谢宜干、孙晓玉作为涉案房产的买受人身份予以约定，而谢宜干、孙晓玉与福州中鼎投资有限公司、交通银行股份有限公司福建省分行所签订的《个人房产抵押贷款合同》中规定的违约责任系是针对谢宜干、孙晓玉作为借款人的身份予以约定，故《商品房买卖合同》及附件、《个人房产抵押贷款合同》针对谢宜干、孙晓玉作为买受人和借款人而分别约定了不同性质的违约责任，且上述合同中均未约定上述身份竞合时可予免除部分违约责任，故一审法院认定谢宜干、孙晓玉因一个违约行为承担双重违约责任理据不足，同时依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，即使福州中鼎投资有限公司对《个人房产抵押贷款合同》项下的贷款提供连带责任保证，仍可向谢宜干、孙晓玉行使追偿权，故《商品房买卖合同》及附件亦不存在加重谢宜干、孙晓玉责任的问题，且谢宜干、孙晓玉在一、二审诉讼期间并未提出调整违约金的抗辩，故一审法院将违约金计算基数调整为按《个人房产抵押贷款合同》标的额1670000元的8%计付不当，应予纠正，福州中鼎投资有限公司请求谢宜干、孙晓玉支付违约金191093.68元（违约金计算基数应按合同约定即全部购房价款2388671元的8%计付），予以支持。
关于福州中鼎投资有限公司要求谢宜干、孙晓玉配合其办理涉案房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续的问题，因涉案《商品房买卖合同》及附件已经解除，故福州中鼎投资有限公司要求谢宜干、孙晓玉配合其办理涉案房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续于法有据，应予支持。一审法院仅判决谢宜干、孙晓玉配合福州中鼎投资有限公司办理涉案房屋的预告登记注销手续，属漏判，应予纠正。
综上所述，福州中鼎投资有限公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3795号民事判决第一、三项；
二、撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3795号民事判决第二、四项；
三、谢宜干、孙晓玉应于本判决生效之日起十日内支付福州中鼎投资有限公司违约金人民币191093.68元（直接以谢宜干、孙晓玉已付的购房款抵扣）；
四、谢宜干、孙晓玉应于本判决生效之日起十日内配合福州中鼎投资有限公司办理编号为201235090209的《商品房买卖合同》的备案登记注销手续并承担相应费用。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费25909元，二审案件受理费25909元均由谢宜干、孙晓玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一六年十月八日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 林 舒