江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）婺民一初字第453号
原告婺源县建筑公司，住所地江西省婺源县紫阳镇星江中路5号。
法定代表人余承洲，系该公司经理。
委托代理人王雨，婺源县江湾法律服务所法律工作者。
被告王俊义，木工。
委托代理人黄金元，婺源县法律服务所法律工作者。
原告婺源县建筑公司与被告王俊义劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告婺源县建筑公司的委托代理人王雨，被告王俊义及其委托代理人黄金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告婺源县建筑公司诉称，2014年5月20日原告与江酉付、胡文辉签订协议约定将其承建的婺源“千藏苑”工程的木工部分分包给二人进行施工，协议还约定施工过程中所发生的安全事故由承包方承担。由于被告在发生事故后需进行相关鉴定以确定赔偿数额，被告和承包人便找到了原告的项目管理人，请求原告在工伤认定申请表上盖章。原告在被告的工伤认定申请表上加盖了公章，于是被告的事故被认定为工伤。被告在经过劳动能力鉴定后却向原告提出索赔并向婺源县劳动仲裁委申请劳动仲裁，致使县劳动仲裁委做出（2015）13号裁决。原告认为：一、原、被告不形成劳动关系。被告由承包人雇请，受承包人管理和指挥，工作由承包人安排，报酬由承包人确定和发放。原、被告既不存在工作上的隶属关系，也不存在工资上的支付关系，双方不具备劳动关系的特征。二、婺源县劳动争议仲裁委的裁决错误。裁决书认定原、被告之间形成事实劳动关系，适用《工伤保险条例》等法律法规作出裁决，该裁决的事实认定和法律适用均错误。三、如被告所受伤害确系工伤，裁决结果适用的部分赔偿项目也没有依据，部分项目的赔偿标准过高。综上，原告请求法院判决：一、确认原、被告不存在事实劳动关系；二、判令原告无需支付被告工伤保险待遇合计人民币152834元。
被告王俊义辩称，原告诉称与事实不符，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院判令原告给付被告各项工伤待遇。一、原、被告存在劳动关系，工伤认定书合法有效。被告受原告的雇请在原告承建的婺源“千藏苑”工程做工。2014年10月31日上午8时许，被告在工地的升降机取木料时，升降机突然下滑，被告随升降机一同下来导致摔伤。被告经婺源县中医院住院治疗41天，诊断为：1、左侧多根多处肋骨骨折；2、左侧创伤性湿肺；3、左锁骨及肩胛骨粉碎性骨折；4、左侧枕部头皮挫裂伤；5、右手背软组织挫裂伤。被告住院医疗费已由江酉付和胡文辉支付。2015年2月4日被告经上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年3月23日经上饶市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。被告工伤认定决定书中的工作单位系原告婺源县建筑公司，该工伤认定决定书已送达给原告。原告在法定期限内未提出异议，工伤认定决定书现已具有法律效力。二、原告应按照规定给付被告下列工伤保险待遇：1、个体医疗费2000元；2、住院伙食补助费41天20元＝820元；3、营养费2000元；4、护理费4352元；5、停工留薪期工资：5个月6000元=30000元；6、交通费500元；7、一次性伤残补助金：9个月6000元=54000元；8、一次性工伤医疗补助金：17个月6000元=102000元；9、一次性伤残就业补助金：7个月6000元=42000元；10、后续医疗费23000元；11、后续医疗停工留薪期：30天200元=6000元；12、后续医疗护理费：20天100元=2000元；13、鉴定费740元。合计269412元。
经审理查明，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
2014年5月20日，原告婺源县建筑公司婺源“千藏苑”工程项目部与江酉付为代表的木工班组签订劳务承包合同，约定原告将承建的婺源县“千藏苑”工程的1-4号楼的土建工程木工部分大包给江酉付（其中4号楼每平方米94元），随后江酉付又将4号楼的木工钉模工作以每平方米66元包清工给被告王俊义及其他五人。2014年10月31日上午8时许，被告在工地升降机取木料时，升降机突然下滑，被告随升降机一同摔下受伤。被告随后入住婺源县中医院，诊断为：1、左侧多根多处肋骨骨折；2、左侧创伤性湿肺；3、左锁骨及肩胛骨粉碎性骨折；4、左侧枕部头皮挫裂伤；5、右手背软组织挫裂伤。2014年11月1日被告行左侧4、5、6、7、8肋骨骨折切开复位内固定术，2014年11月13日被告行左锁骨骨折切开复位钢板内固定术。被告住院治疗合计41天，住院医疗费已由江酉付和胡文辉支付。2015年2月4日上饶市人力资源和社会保障局认定被告在事故中造成的伤害为工伤。2015年3月23日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出九级伤残的鉴定结论。王俊义随后向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决婺源县建筑公司支付其各项工伤保险待遇：一、医疗费2000元；二、住院伙食补助费615元；三、护理费4100元；四、营养费2000元；五、交通费200元；六、停工留薪期工资20200元；七、一次性伤残补助金54000元；八、一次性工伤医疗补助金42000元；九、一次性伤残就业补助金102000元；十、后续医疗费23000元；合计人民币250115元。2015年7月30日婺源县劳动仲裁委作出婺劳人仲裁字（2015）13号裁决书，裁决婺源县建筑公司解除王俊义的事实劳动关系并一次性支付王俊义：一、护理费4100元；二、住院伙食补助费410元；三、后续医疗费23000元；四、停工留薪期工资16490元；五、一次性伤残补助金29682元；六、一次性工伤医疗补助金23086元；七、一次性伤残就业补助金56066元；合计人民币152834元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令：一、确认原、被告不存在事实劳动关系；二、判令原告无需支付被告工伤保险待遇合计人民币152834元。
另查明，被告的住院医疗费已由江酉付和胡文辉支付。原、被告未签订劳动合同。原告没有为被告缴纳工伤保险费。被告的工伤认定决定书已于2015年2月13日由婺源县监察局工作人员送达给原告，收件人系原告“千藏苑”工程项目部工作人员程兴保。
上述事实有原告的营业执照、组织机构代码证复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，被告的身份证和常住人口登记卡复印件各一份，原告婺源县建筑公司婺源“千藏苑”项目部与江酉付签订的劳务承包合同原件一份，婺源县劳动监察局对江酉付和胡文辉的调查笔录复印件一份，上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字（2015）190号工伤认定决定书原件一份以及本院依职权向婺源县劳动监察局调取的工伤认定书送达回证复印件一份，上饶市劳动鉴定委员会劳鉴2015年58号初次（复查）鉴定结论书原件一份，婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲裁字（2015）13号裁决书复印件一份及本案庭审笔录为证，以上证据真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。
根据原、被告的诉辩意见以及庭审中的质证意见，本院认为本案双方当事人争议的焦点为：
被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。就该问题，被告主张应按照其6000元的月平均工资作为其工伤保险待遇的计发基数。为证实其主张，被告申请证人吴某、王某出庭，两证人系被告的工友，两证人的证言证实被告在工地做工有三、四个月，每月做工有二十七、八天，被告的工资由江酉付结算发放，江酉付根据工程进度而不是按月向被告等六人结算工资总额，被告等六人派代表领取工资总额后再按照每个人做工的天数对工资总额进行分配，江酉付总共向被告等六人发放过两次工资。被告本人陈述被告等六人在对工资总额进行分配时既没有签字，也没有打收条。原告认为被告申请的证人不能证明被告的月收入情况。原告承认江酉付曾向原告交付过一次被告等六人的工资表，但认为该工资表中被告等六人的工资额实质上是工程款，而不是被告的实际月工资，江酉付交付工资表的目的主要是为了应付劳动监察局的检查。本院认为，综合证人证言及原、被告的陈述，因被告做工天数不确定，工资领取程序不规范，被告申请的证人吴某、王某系被告的工友，与被告存在一定的利害关系，其所出具的证言因缺乏其他证据相佐证而不能单独作为认定案件事实的依据，故对于被告要求确认其月平均工资有6000元的主张，本院不予认可。综上，被告的月平均工资可视为不明确。根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会联合下发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号）第七项规定：针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。由于婺源县工伤保险统筹地区为上饶市，被告2014年因工受伤，其上一年度即2013年度的上饶市在岗职工月平均工资为3298元，故本院确定以3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。劳社部发（2005）9号《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条第2款规定，建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。本案中，原告作为具备用工主体资格的建筑施工企业违反法律规定将其承包的江西省婺源县“千藏苑”土建工程的木工部分分包给了不具备木工施工资质和用工主体资格的江酉付及其负责的木工班组，对于江酉付所招用的被告在从事劳务承包作业过程中因工受伤的，应由具备用工主体资格的原告婺源县建筑公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，故原告依法应向被告支付其因工受伤所应享有的各项工伤保险待遇。本院依法对被告主张的各项工伤保险待遇核定如下：一、个体医疗费。被告向原告主张医疗费2000元，向本院提交了婺源县中医院退休医师查盛粼2015年2月15日出具的收条及证明原件各一份，拟证明被告经个体医师中草药和外敷贴治疗两个月，花费2000元的事实，原告对该证据的真实性、合法性均提出异议。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条规定，被告可享受工伤医疗待遇，但医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据进行确定。本案中，由于被告提交的医师收条和证明并非合法的医疗费票据，且被告未能提供相应的处方、药品清单、诊断病历等辅助证据材料相佐证，致本院无法确定被告在个体医生处就诊与其所受伤害之间的真实性和关联性，故对于被告要求原告支付其2000元个体医疗费的主张，本院不予支持。二、护理费。被告在仲裁时向原告主张护理费4100元（41天100元／天），婺源县仲裁委裁决支持了被告的仲裁请求，但被告在诉讼答辩时却向原告主张护理费4352元。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。虽然婺源县中医院没有为被告开具停工留薪期内需要护理的证明，但被告因工伤住院治疗确需护理，由于原告未派员护理被告，故原告应当向被告支付住院期间护理费。本案中，被告2014年因工受伤，被告工伤的统筹地区为上饶市，根据江西省统计局官网，2013年度上饶市在岗职工月平均工资为3298元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，劳动者的月计薪天数为21.75天。上饶市在岗职工日平均工资计算为151.63元（3298元÷21.75天）。由于月计薪天数不包括节假日和双休日，故节假日和双休日应视为无收入。如果要依照该通知确定的日工资收入计算被告的误工费及护理费，则应当扣除被告误工及护理时间中的节假日和双休日。被告2014年10月31日受伤，住院41天，期间包括双休日计12天，实际计算护理费时间应为29天，故原告应支付给被告的护理费计算为3078元（3298元／月70%÷21.75天29天）。三、住院伙食补助费。被告在仲裁时向原告主张住院伙食补助费615元（41天15元／天），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告住院伙食补助费410元（41天10元／天），但被告在诉讼答辩中却向原告主张住院伙食补助费820元（41天20元／天）。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《上饶市工伤保险实施细则》（饶府发（2014）18号）第二十七条第四款规定，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，因被告住院41天，故原告应支付被告的住院伙食补助费计算为676元（3298元0.5%41天）。四、停工留薪期工资。被告在仲裁时向原告主张停工留薪期工资20200元［（41天＋60天）200元／天］，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告停工留薪期工资16490元（5个月3298元／月），但被告在诉讼答辩中又向原告主张停工留薪期工资30000元（5个月6000元／月）。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发（2012）49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告因工受伤后需要暂停工作接受治疗，故被告向原告主张停工留薪期工资依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故被告要求按照月平均工资6000元计算停工留薪期工资的主张，本院不予支持。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发（2012）49号）第五条的规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。被告经婺源县中医院诊断为：1、左侧多根多处肋骨骨折；2、左侧创伤性湿肺；3、左锁骨及肩胛骨粉碎性骨折；4左侧枕部头皮挫裂伤；5、右手背软组织挫裂伤。对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位和停工留薪期，其中“肩胛骨骨折S42.1”对应的停工留薪期为五个月，超过了被告其他部位器官伤害所对应的停工留薪期。由于肩胛骨骨折所对应的停工留薪期最长，故本院确定被告的停工留薪期为五个月。原告应支付被告的停工留薪期工资计算为16490元（5个月3298元／月）。五、营养费。被告向原告主张营养费2000元，本院认为营养费不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，被告要求原告支付营养费的主张没有法律依据，本院不予支持。六、交通费。被告在仲裁时向原告主张交通费200元，婺源县仲裁委裁决驳回了被告的仲裁请求，但被告在诉讼答辩中又向原告主张交通费500元。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《工伤保险条例》第三十条规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，被告没有向本院提交婺源县中医院建议被告到上饶市以外地区就医或者转院治疗的证明和被告在上饶市以外地区就医及乘坐交通工具的凭据，故对于被告要求原告支付其500元交通费的主张，本院不予支持。七、一次性伤残补助金。被告向原告主张一次性伤残补助金54000元（9个月6000元／月）。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残的一次性伤残补助金是9个月的本人工资。被告向原告主张一次性伤残补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性伤残补助金计算为29682元（3298元／月9个月）。八、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告向原告主张一次性工伤医疗补助金42000元（7个月6000元／月）和一次性伤残就业补助金102000元（17个月6000元／月）。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第二十二条规定一次性工伤医疗补助金标准为：九级7个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。被告在原告承接的婺源县“千藏苑”工地务工，现该项目已完工，原、被告之间的聘用合同已期满终止，故被告向原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金计算为23086元（3298元／月7个月），一次性伤残就业补助金计算为56066元（3298元／月17个月）。九、后续医疗费。被告向原告主张后续医疗费23000元，向本院提交了婺源县中医院2014年12月11日开具的疾病证明书原件两份，拟证明被告需在出院一年后拆除肋骨及锁骨的内固定钢板，费用合计约23000元。原告认为婺源县中医院通过疾病证明书来证明被告需后续治疗费的形式不合法，后续治疗费应以鉴定机构鉴定结论或者实际发生费用为准。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，被告因工伤事故治疗尚未完全终结，后期提取内固定手术是其工伤治疗的延续，虽然后续医疗费尚未实际发生，但后续医疗费系未来提取存在于被告体内的内固定手术所需，属必然发生的费用。婺源县中医院作为工伤保险定点医疗机构在被告出院时以疾病证明书的形式对后续治疗费做出说明不违反法律规定，具有较高的证明力，故对于被告要求原告支付其23000元后续治疗费的主张，本院予以支持。十、后续治疗停工留薪期工资和护理费。被告向原告主张后续治疗的停工留薪期工资6000元（30天200元／天）和护理费2000元（20天100元／天），向本院提交了婺源紫阳司法鉴定中心婺紫司鉴（2015）临鉴字第170号法医临床学误工期、护理期评定意见书，拟证明被告取出内固定的误工期为三十日，护理期为二十日。原告对婺源紫阳司法鉴定中心是否有资质认定工伤后续的停工留薪期和护理期提出异议，认为鉴定结论缺乏依据，申请重新鉴定。本院认为，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定职工停工留薪期。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第二十条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。据此，停工留薪期的确定是劳动能力鉴定委员会的法定职权，婺源紫阳司法鉴定中心作为司法鉴定机构不具有认定职工停工留薪期的资质，且鉴定意见书中对被告误工期和护理期的认定仅仅根据鉴定人的分析说明，缺乏明确的认定标准和依据。综上，本院对婺源紫阳司法鉴定中心出具的鉴定意见不予采纳，对于被告要求原告支付其停工留薪期工资6000元和护理费2000元的要求不予支持。由于被告尚未进行后期治疗，为体现公平、公正、客观，被告可待后续治疗结束后，根据医疗机构出具的诊断证明，另行向原告主张停工留薪期工资和护理费。十一、鉴定费。被告向原告主张鉴定费740元，向本院提交了婺源紫阳司法鉴定中心于2015年9月14日开具的发票原件一张，拟证明被告对误工期和护理期进行司法鉴定的花费。原告对票据的真实性没有异议。本院认为，司法鉴定费不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，被告要求原告支付司法鉴定费的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，被告合法的各项工伤保险待遇合计152078元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。根据本案认定的事实，原告在承担支付被告各项工伤保险待遇后，享有向自然人江酉付进行追偿的权利。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告婺源县建筑公司支付被告王俊义各项工伤保险待遇合计人民币十五万二千零七十八元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；
二、驳回原告婺源县建筑公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告婺源县建筑公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 简 毅
二〇一五年十二月七日
书记员 郎燕玲