上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11065号
上诉人(原审原告)：施洪斌，男，1968年11月7日出生，汉族，户籍地上海市崇明区，现住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：徐凯佩，上海易锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李飞，上海易锦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人：陈雪松，公司总经理。
原审被告：ＸＸ，男，1973年11月11日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市静安区。
上诉人施洪斌因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安财险上海分公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
施洪斌上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费人民币(以下币种均为人民币)52,570元。事实和理由：本案上诉人伤情经鉴定二期休息天数60日，且已经实际发生。即使按照一审法院认定的误工费标准，二期误工费也应该是12,576元。
平安财险上海分公司未应诉答辩。
ＸＸ述称，由法院依法处理。
施洪斌向一审法院起诉请求：判令平安财险上海分公司、ＸＸ赔偿施洪斌医疗费60,798.86元、住院伙食补助费360元、营养费4,800元、残疾赔偿金115,384元、护理费7,900元、误工费60,080元、交通费500元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损失费500元、鉴定费2,000元，由平安财险上海分公司在交强险和商业三者险范围内直接赔付。
一审法院认定事实：2016年2月9日2时25分许，ＸＸ驾驶车牌号为沪N0XX**小客车行驶至上海市瞿溪路进鲁班路东约50米处时，与步行的施洪斌发生碰撞，造成施洪斌身体受伤。事故经上海市公安局黄浦分局交通警察支队责任认定，ＸＸ负事故全部责任，施洪斌无责任。
交通事故发生后，施洪斌到上海交通大学医学院附属第九人民医院急诊治疗，因左胫骨骨折等于2016年2月9日至2月22日进行住院治疗，因取除骨折内固定装置于2017年6月21日至6月26日进行住院治疗，期间施洪斌进行过门诊治疗。截至2017年6月26日，施洪斌支付了救护费、门急诊医疗费、住院医疗费计60,790.36元(已剔除伙食费、附加支付部分)；被告平安财险上海分公司已预付交强险10,000元。经上海市公安局黄浦分局交通警察支队推介委托法医鉴定，2016年9月2日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：施洪斌因交通事故所致左下肢功能障碍，构成XXX伤残；伤后可予以休息180日、营养90日、护理150日；需遵医嘱择期行内固定拆除术，可再予以休息60日、营养30日、护理30日。为此，施洪斌支付了鉴定费2,000元。
一审审理中，施洪斌还提供了以下证据材料：1.护理费发票一张，金额计1,260元(14天)；2.淞南九村居委会证明一份，主要内容为：施洪斌从2010年至今居住在淞南九村；3.单位证明一份(上海高校出租汽车总公司2017年6月13日出具)，主要内容为：兹证明施洪斌系公司出租车营运司机，其2015年3月至2016年2月8日月均营业性收入7,510元，其因2016年2月9日遭遇交通事故，在家休息至2016年6月底，一直未能正常营运，没有收入。
又查明，ＸＸ驾驶的车牌号为沪N0XX**小客车在平安财险上海分公司投保了《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》(保险金额100万元，有不计免赔险)。
一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案所涉交通事故经公安机关交管部门认定为ＸＸ负事故全部责任，各方均未提出异议，法院依法对交警部门的事故认定予以确认，ＸＸ作为侵权人理应对施洪斌遭受的人身损害后果承担全部的赔偿责任。因本案所涉车辆在平安财险上海分公司投有《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》，并在保险期间内，故平安财险上海分公司理应在交强险和商业三者责任险限额内对施洪斌承担直接赔偿的责任。
关于本案赔偿范围：1.关于医疗费，根据出院小结、门急诊病历、医疗费发票等，依法核准为60,790.36元，平安财险上海分公司抗辩的非医保用药或自费药部分不属保险理赔范围等，未能提供明示免责的相关证据，法院均不予采信；2.关于住院伙食补助费，以实际住院天数核算，计360元；3.关于营养费，可以每天35元，结合鉴定结论的一、二期营养时限120天来计算，计4,200元；4.关于残疾赔偿金，可适用上海市城镇居民标准结合受害人年龄、伤残等级等因素来酌情核定，计115,384元；5.关于护理费，可按发票1,260元(14天)加上每天40元结合鉴定结论的一、二期剩余护理时限166天来计算，计7,900元；6.关于误工费，可按参考交通运输行业平均工资以每月6,288元结合单位的实际误工期限4个月余(5个月不到)酌情核算，计29,550元；7.关于交通费，根据施洪斌的伤情、就诊治疗次数及家属探望等因素，予以酌情确定，计400元；8.关于精神损害抚慰金，根据交通事故的过错程度以及损害后果等因素予以酌情核定，计5,000元，施洪斌请求在交强险中优先赔付；9.关于衣物损失费，可酌情考虑，计200元；10.关于鉴定费，则以票据为准，计2,000元。至于平安财险上海分公司预付的款项，为避免诉累，可在本案中一并抵扣。
一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内赔偿施洪斌机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额110,000元(包括精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费)、医疗费用赔偿限额10,000元(包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，该项已履行)、财产损失赔偿限额内200元(衣物损失费)；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内赔偿施洪斌机动车第三者责任险限额内105,584.36元(包括鉴定费)。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,100.50元，减半收取计2,550.25元，由施洪斌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据一审法院已查明案件事实，上诉人已于2017年6月21日至6月26日住院行内固定拆除术，其误工费可按照鉴定意见中的休息期限予以计算。一审法院结合在案证据参考交通运输行业平均工资每月6,288元计算上诉人误工费，有事实和法律依据，本院予以认同。鉴于上述情况，被上诉人平安财险上海分公司应在一审法院判决基础上增加赔付上诉人误工费12,576元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16800号民事判决第一项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16800号民事判决第二项；
三、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔付施洪斌损失人民币118,160.36元(包括鉴定费)。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5,100.50元，减半收取2,550.25元，由施洪斌负担。二审案件受理费人民币375.50元，由施洪斌负担261元，ＸＸ负担114.50元。
本判决为终审判决。
审判长 李迎昌
审判员 黄 亮
审判员 陈建中
二〇一八年一月二十六日
书记员 陆 乐
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……