重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00485号
上诉人（原审被告）：谭文龙，男，1963年3月6日生。
委托代理人：李政、张治方，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆和强软件有限公司。
法定代表人：王大东，该公司总经理。
委托代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。
原审第三人：盛卫东，男，1967年12月8日生。
上诉人谭文龙因与被上诉人重庆和强软件有限公司（以下简称和强公司）及原审第三人盛卫东确认劳动关系纠纷一案，不服黔江区人民法院（2013）黔法民初字第02978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭文龙及其委托代理人李政、张治方，被上诉人和强公司的委托代理人彭操及原审第三人盛卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和强公司一审诉称：2010年8月5日，和强公司和重庆市联合网络通信有限公司重庆分公司与黔江区教委签订重庆市平安校园监控工程《政府采购合同》。而后，和强公司将工程中的监控系统供货及具体安装工作承揽给第三人盛卫东，双方形成了承揽合同关系。盛卫东又将工程中凿取安装摄像头的“眼子”业务承包给谭文龙。两人约定，谭文龙的工作由其自己安排，两人之间已形成承揽合同关系。在本案中，和强公司虽系合法的用工主体，但自始至终并没有与谭文龙建立劳动关系。因为在谭文龙从事监控系统安装工作过程中，和强公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于谭文龙，谭文龙也不用接受和强公司的劳动管理。此外，谭文龙的工作并非由和强公司安排，报酬也非由和强公司支付。黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2011年8月31日作出的渝黔劳人仲案字（2011）第50号《仲裁裁决书》确认双方间存在劳动关系实属错误。且该仲裁已于2011年8月31日作出，但至今才将《仲裁裁决书》送达给和强公司，其送达程序违反法律及仲裁规则的相关规定。请求人民法院判决确认和强公司与谭文龙不存在劳动关系，并判决诉讼费由谭文龙承担。
谭文龙一审辩称：和强公司诉称内容自相矛盾，其曾认为和强公司与第三人是承揽关系，第三人与谭文龙是雇佣关系，本次诉讼则认为第三人与谭文龙是承揽关系。和强公司的诉讼请求超过法律规定的期间，仲裁裁决书已于2011年9月3日实际送达。和强公司认为不存在劳动关系不符合事实和法律的规定。
原审第三人盛卫东答辩称：自己与和强公司签订了合同约定部分设备由我供货，并包安装；由于包安装的事情范围比较广，还要去乡镇安装，自己就将城里安装事宜委托冉宇负责找人分包出去，谭文龙是其中之一，安装承包的事情都是冉宇和谭文龙洽谈的，然后开始施工，在做的过程中需要提前支付的费用是答辩叫冉宇先垫支的，然后答辩人和冉宇结算。
一审法院经审理查明：2010年8月5日，重庆市黔江区教育委员会作为用户单位与和强公司、重庆市联合网络通信有限公司重庆市分公司作为供货单位签订《政府采购合同》，约定由和强公司、重庆市联合网络通信有限公司重庆市分公司为“重庆市平安校园监控工程”向重庆市黔江区教育委员会提供货物；其中监控项目实施及维护由和强公司负责，并承担该项目监控系统的建设及维护售后等后续责任。
谭文龙经人介绍在黔江城南小学、民族中学等地方进行“重庆市平安校园监控工程”监控系统安装作业，2010年10月25日在黔江区民族中学食堂处安装监控系统时摔伤，导致“左桡骨远端骨折，多处软组织伤”。
2011年8月31日，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出渝黔劳人仲案字（2011）第50号《仲裁裁决书》，裁决和强公司与谭文龙存在事实劳动关系。和强公司认为其于2013年9月25日才收到仲裁裁决书并且对裁决不服，遂于2013年9月30日起诉来院，要求判决确认双方之间不存在劳动关系。
和强公司与盛卫东提供的双方签订于2010年9月3日的《供货合同》约定：和强公司将“平安校园监控工程”部分设备材料如“枪式摄像机、球型摄像机、摄像机支架、摄像机电源、Q9头、同轴线缆等”由盛卫东供货，由其将所供之设备材料运送至重庆市黔江区内和强公司指定的城区学校，并安装到指定位置，测试无质量效果问题后，提请和强公司验货。第三人庭审中还述称供货包安装还要去乡里，故其不在安装现场，也与谭文龙不认识，其在城里的安装事务委托给了冉宇。
一审法院认为，本案的争议焦点为双方间劳动关系是否成立。劳动关系是用人单位与劳动者基于劳动的事实而建立的一种法律关系，是确定双方权利义务的基础法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”如何判断用人单位与劳动者之间劳动关系是否成立。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，如果用人单位与劳动者之间具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案案情，本院作如下评析：双方虽符合劳动法律、法规规定的主体资格；谭文龙所提供的劳动也是和强公司业务的组成部分，但不能以此就说明双方间成立劳动关系。本案中，谭文龙到涉案安装工地上做工，按照每安装一个点位270元计算报酬，不论和强公司是否将工程转包给第三人盛卫东，谭文龙被招用在涉案安装工程工地上做工具有阶段性、临时性等特征；谭文龙的工资也是计件领取，并不受和强公司有关规章制度的约束，双方的关系不是按照劳动合同法建立的，谭文龙到工地做工只是为完成监控系统安装工作并计件领取报酬，完成此项工作后双方的关系即会终止。即使和强公司与第三人之间的转包关系成立，双方间也不可能成立劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四项的规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此处规定的“用工主体责任”并不等同于劳动关系的建立，而是对该法条中发包方承担民事责任的限制，以确保劳动者的合法权益不受侵害。综上所述，和强公司与谭文龙之间并未建立劳动关系，和强公司要求确定双方不存在劳动关系的诉讼请求于法有据，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告重庆和强软件有限公司与被告谭文龙之间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告谭文龙负担。
上诉人谭文龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销黔江区人民法院（2013）黔法民初字第02978号民事判决，改判确认和强公司与谭文龙之间存在劳动关系。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一是未对和强公司与谭文龙之间的《供货合同》的真实性作进一步认定；二是该合同的内容只涉及工程的1／8；三是谭文龙工作中所使用的材料并不仅是该合同约定的材料；四是谭文龙在和强公司于2010年8月5日承包该工程后两三天就去工地做工，但合同签订于2010年9月3日；五是一审法院认定双方按照270元一个点位计算报酬错误，因谭文龙并不仅是安装点位；2.一审判决存在严重错误。一是谭文龙的劳动报酬并不局限于270元一个点位；二是谭文龙的工作并不是阶段性、临时性的工作；三是谭文龙受到和强公司规章制度的约束。
被上诉人和强公司答辩称：一、谭文龙与和强公司间不存在劳动关系，和强公司与谭文龙之间是承揽关系；二、谭文龙不受和强公司的管理；三、谭文龙的工资不是由和强公司发放。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人盛卫东答辩称：一、和强公司承包该工程后，盛卫东与公司有供货关系；二、人员上委托给冉宇管理；三、关于供货合同的时间问题，包括项目的运作在前期都有准备，只是在中标后才签订的合同，导致时间有出入。
在二审庭审中，谭文龙向本院提交《黔江区各学校幼儿园班级数及视频探头规划》一份，拟证明其安装的部分材料并不包含在和强公司与盛卫东的供货合同之中。和强公司质证认为，该证据不具备形式要件，无印章及签字，且在本案诉讼时已存在，不属于新证据，不能达到其证明目的。盛卫东质证认为，该证据来源不明，且是复印件，所有学校的摄像头有好几个牌子。本院认证认为，该证据系机打表格，既无公司印章也无签字，无法查清其来源，对其真实性、合法性难以进行认定，本院不予采信。
本院二审查明：本案的事实争点有二：一是和强公司的起诉是否超过法律规定的期间；二是和强公司、盛卫东、谭文龙三者之间的关系。
关于事实争点一，即和强公司的起诉是否超过法律规定的期间。2011年9月2日，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会向和强公司邮寄送达渝黔劳人仲案字（2011）第50号《仲裁裁决书》，其邮件查询回单中虽载明由王大东签收，但送达该裁决书的国内特快专递邮件详情单上并无签收人签字，不能证明该裁决书已合法送达给和强公司。而后，该仲裁委于2013年9月25日重新向和强公司送达渝黔劳人仲案字（2011）第50号《仲裁裁决书》，和强公司收到该裁决后，于2013年9月30日向黔江区人民法院提起诉讼，并未超过仲裁裁决规定的期限，依法应予受理。
关于事实争点二，即和强公司、盛卫东、谭文龙三者之间的关系。
和强公司与盛卫东签订供货合同，将其负责的监控项目实施中的部分材料约定由盛卫东供货，同时约定由盛卫东负责所供货物的安装，因供货合同中约定的材料，系由盛卫东提供，同时双方对所用材料的品牌、数量等进行了约定，并约定了合同价格的计算，符合承揽关系的特征，双方之间应当是承揽关系。对于谭文龙与和强公司、盛卫东之间的关系，谭文龙在二审庭审中陈述是和强公司总经理王大东与其口头约定，负责安装城区学校的监控设施，但在谭文龙向一审法院提交的廖强调查笔录中，廖强陈述称“谭文龙来做平安校园施工这项活路，还是我介绍他去做的”，这与谭文龙的陈述相矛盾，该证据的客观性本院不予采信；谭文龙向一审法院提交的机柜安装费用表中，有冉宇关于付款的审签意见，这与盛卫东陈述将城区工程委托冉宇负责这一事实相互印证，本院对该证据的客观性予以采信；谭文龙虽向一审法院提交熊康的调查笔录，拟证明冉宇是和强公司老总、盛卫东是副总，但和强公司、盛卫东均未认可，且熊康本人是否曾是和强公司职工尚无法确认，故对熊康证实的客观性不予认可。除此之外，谭文龙对上述事实，也未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。综上，和强公司与盛卫东的陈述更加客观，应当认定谭文龙是与盛卫东约定，进行监控系统安装作业。
另查明，谭文龙在实施监控系统安装作业过程中，另行组织有余姓师傅、刘姓师傅等几人参与作业，按270元一个点位计算报酬，并由谭文龙在朱兵处领款后发放给其他人。工作期间无上、下班时间的要求。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，承揽关系是指承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人支付报酬而在双方之间形成的法律关系。其特征是：1.定作人与承揽人地位平等，无人身依附关系；2.承揽人以自己的设备、技术和劳动力独立进行活动；3.承揽合同的标的是物化的劳动成果，而不是承揽人的劳动本身；4.风险由承揽人自行承担；5.承揽合同强调履行的协作性。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其特征是：1.是在社会劳动过程中发生的关系；2.劳动关系的主体双方，一方是劳动者，一方是用人单位；3.劳动关系的主体双方存在管理和被管理、支配和被支配的关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章、制度，具有从属关系。根据上述特征分析，是否接受管理、是否具备从属关系、是强调工作成果还是劳动过程是区分劳动关系和承揽关系的重要特征。结合本案，谭文龙在安装工作中，自行组织人员进行施工，自由安排上、下班时间，以安装完成的点位计算报酬并分配，双方之间不存在管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系，更加符合承揽关系的法律特征。同时，承揽关系也强调协作性，即定作人应依约定及按照诚实信用原则，积极协助承揽人工作。谭文龙在庭审中陈述现场管理人员指示安装摄像头位置的行为，正说明了双方在履行合同过程中的协作性，应当认定是承揽关系。谭文龙与和强公司之间的关系不符劳动关系特征，故其要求认定双方为劳动关系的请求无事实根据和法律依据。
综上所述，上诉人谭文龙的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭文龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 尹宏桂
代理审判员 冉 华
二〇一四年七月十五日
书 记 员 坚会新