江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第01473号
上诉人（原审原告）汪自学。
委托代理人张健，江苏振泽（常州）律师事务所律师。
委托代理人宋振江，江苏振泽（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县新时代乐园16幢201室。
法定代表人李永生，该公司董事长。
委托代理人陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。
法定代表人丁洪斌，该公司董事长。
委托代理人俞保和，安徽安江律师事务所律师。
委托代理人张启军，安徽安江律师事务所实习律师。
原审被告查以兴。
上诉人汪自学因与被上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）、青建集团股份公司（以下简称青建集团）、原审被告查以兴民间借贷纠纷一案，不服高邮市人民法院（2014）邮民初字第0693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：查以兴持“江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部2#7#11#14#”的印章于2011年9月20日出具给汪自学借条一份，借汪自学现金10万元，注明“利息1分”。两日后即22日，查以兴持同样的印章与汪自学签订《分项工程内部施工协议书》一份。次年4月3日、26日，查以兴又持“青建江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部1#5#6#4#地下车库”的印章向汪自学分别出具借条：借款金额为30万元，“利息月息2分，期限5个月”；5万元，“月息2分”。三份借条合计借款45万元。因查以兴所持并加盖于借条、协议书中的印章所指的工程项目为青建集团承建，且印章的名称涉及华宝公司、青建集团，汪自学认为其有理由相信查以兴能代表华宝公司、青建集团借款，故要求查以兴、华宝公司、青建集团共同偿还45万元及约定利息。
原审法院经审理认为：汪自学所举三份借据的借款人名下加盖的印章名称虽涉及华宝公司、青建集团的名称，但毕竟是涉案工程项目部的印章，并非是华宝公司、青建集团对外使用的印章。而华宝公司认为借条中加盖的印章系查以兴伪造、其与查以兴无任何关系，汪自学又无证据证明华宝公司参与转包、分包涉案工程。据此，汪自学以华宝公司参与涉案工程分包，要求华宝公司共同偿还汪自学借款的主张，本院不予支持；涉案工程尽管由青建集团承建，查以兴作为工程项目经理或实际分包人，其对外借款行为应有青建集团的明确授权或存在所借之款实际用于涉案工程的事实，而汪自学并未提供以上两方面的证据予以证实，因此，本院对汪自学认为的其有理由相信查以兴代表青建集团借款因无证据证明，本院不予采信，其要求青建集团共同偿还本案借款的主张，本院亦不予支持；因三份借条由查以兴在借款人名下签名，汪自学认为所借款项以现金交付给了查以兴，查以兴经本院传票传唤未到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，故本院对查以兴向汪自学出具三份借条之事实予以认定，即汪自学要求查以兴偿还借款45万元及约定利息的主张予以支持。
据此，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、查以兴于本判决生效后十日内归还汪自学借款45万元及约定利息（10万元自2011年9月21日起至本判决生效之日止按年利率1%计算；30万元自2012年4月4日起至2012年9月4日止，按月利率2%计算，自2012年9月5日起至本判决生效之日止按同期银行贷款利率计算；5万元自2012年4月27日起至本判决生效之日止按月利率2%计算）。二、驳回汪自学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由查以兴负担。
上诉人汪自学不服一审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程由青建集团承担，查以兴是该项目工程经理或实际分包人，其有理由相信查以兴与青建集团共同借款，因汪自学亦从查以兴处承接了部分工程，而芜湖市弋江区人民法院生效判决中的合同亦加盖“青建江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部1#5#6#4#地下车库”印章，并认定该合同实际履行，即使借款上加盖印章不是华宝公司和青建集团的，查以兴亦构成表见代理；2、一审加重了汪自学的举证责任，汪自学作为小包工头很难取得或要求查以兴出具授权文件，其实际从查以兴手中分包到了工程，而向分包人借款电子用于工程建设也是建设施工中较为常见情形，汪自学已尽到举证责任。青建集团认为其与查以兴仅是供货关系，但未提交证据，应当承担举证不能的不利后果；3、结合芜湖市弋江区人民法院的大量案件，无法排除华宝公司参与涉案工程的可能性。综上一审查明事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判华宝公司、青建集团对45万元债务本息承担连带清偿责任。
被上诉人华宝公司答辩称：1、汪自学将一审主张的共同还款责任变更为连带清偿责任，上诉请求超出一审范围，二审法院应当不予审查；2、查以兴伪造印章，盗用华宝公司名义，其行为与华宝公司没有关系；3、汪自学未能提交款项交付的证据。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人青建集团答辩称：1、汪自学将一审主张的共同还款责任变更为连带清偿责任，上诉请求超出一审范围；2、涉案借据上的公章虚假，汪自学接受这样的借据足以表明其不要求青建集团承担责任，借据与青建集团没有关系；3、汪自学认为查以兴与青建集团共同借款，构成表见代理，缺乏事实与法律依据；4、汪自学认为应当由青建集团承担举证责任违反“谁主张谁举证”的证据法则。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告查以兴未答辩。
各方当事人二审中均未提交新证据。
原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院二审查明：
2011年9月22日，查以兴与汪自学签订《分项工程内部施工协议书》一份。该协议载明的发包方为：中国青建江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部（而落款的印章为江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部2#7#11#14#），该协议书第一条记载建设单位为芜湖新马投资有限公司，在第十一条工程结算中记载依据安徽省2000年基础定额计算规则和青建集团股份公司与芜湖鑫马投资有限公司投标报价为准。汪自学二审陈述因其文化水平不高，看到借据上加盖公章就放心了，没有仔细辨认。
安徽省芜湖市弋江区人民法院于2013年2月4日就案外人曾连春与青建集团、华宝公司买卖合同纠纷作出（2013）弋民二初字第00438号民事判决书，后芜湖市中级人民法院于2013年7月3日制作（2013）芜中民二终字第00203号民事调解书。
本案二审争议焦点：1、汪自学上诉是否超过一审诉讼请求范围；2、华宝公司、青建集团是否应当对涉案45万元债务承担还本付息的责任。
本院认为：
汪自学请求华宝公司、青建集团对45万元的本息承担连带清偿责任并未超过一审诉讼请求。汪自学一审诉请查以兴、青建集团、华宝公司还本付息系向三方债务人主张清偿全部债务，与其在二审中要求华宝公司、青建集团与查以兴承担连带清偿责任并无冲突，故本院对华宝公司、青建公司关于汪自学超一审诉讼请求上诉的辩称不予采纳。
查以兴与华宝公司、青建集团之间亦不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中查以兴的行为不构成表见代理，因查以兴向汪自学出具借据时，不具有足以使汪自学相信其有权代理华宝公司和青建集团的事实和理由，且汪自学主观存在过错，理由如下：首先，涉案三张借据的印章相互并不一致，2011年9月20日借条上加盖“江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部2#7#11#14#”印章，而2012年4月的两张借条加盖“青建江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部1#5#6#4#地下车库”印章，对于完全不一致的两枚印章，汪自学既未要求查以兴说明原因，也未向华宝公司和青建集团核实；第二，汪自学亦通过查以兴承接了部分工程，其与查以兴签订的协议书中已经记载了承建单位青建集团的名称，2011年9月借据上的公司名称与承建单位青建集团毫无关系，2012年4月借据上的公司名称并不存在，汪自学一直未能举证证明华宝公司参与十二中安置房项目的建设，汪自学在向查以兴出借款项时未能尽到基本的审核义务；第三，汪自学作为从事建筑行业的专业人员，应当知道建筑工程中存在多重转包、分包、挂靠等情形，实践中能够分包工程的不当然就是承建单位，不能以汪自学从查以兴处承接了工程就认定查以兴借款行为构成表见代理；第四，汪自学在向查以兴出借款项时，既不审查核实查以兴有无代理权，又不要求华宝公司、青建集团在合同上加盖印章；在2011年9月至2012年4月过程中，也未要求华宝公司、青建集团予以确认或追认，具有明显过错。第五，（2013）弋民二初字第00438号民事判决因二审调解而未生效，不能作为定案依据，（2013）芜中民二终字第00203号民事调解书未对“青建江苏华宝建设工程有限公司十二中安置房项目部1#5#6#4#地下车库”的印章能否代表青建集团作出认定，不能以青建集团在调解中自愿承担责任而认定相关印章代表青建集团。综上，查以兴的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。
如上所述，汪自学提交的证据尚不足以证明查以兴与华宝公司、青建集团构成表见代理，更不能证明华宝公司、青建集团存在与查以兴共同借款的意思表示，一审举证责任分配并无不当。汪自学还于2015年9月11日对一审判决的利息计算方式提出异议，但已超过十五日的法定上诉期，且不属于人民法院二审依职权审查的范围，本院不予理涉。
综上，上诉人汪自学的上诉请求不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10400元，由上诉人汪自学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
代理审判员 李 虹
代理审判员 陈晓珺
二〇一五年十月十三日
书 记 员 徐 梅