山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁刑终71号
原公诉机关山东省淄博市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何田付，男，汉族，1966年9月23日出生于湖南省宁远县，初中文化，无业，住湖南省宁远县。因涉嫌犯抢劫罪于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
指定辩护人郑凌，山东国曜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何军，男，汉族，1969年11月1日出生于湖南省宁远县，小学文化，无业，住湖南省宁远县。因涉嫌犯抢劫罪于2015年7月3日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。
辩护人李爱武，山东致公律师事务所律师。
原审被告人何胜兵（绰号“耗子”），男，汉族，1973年7月12日出生于湖南省宁远县，小学文化，无业，住湖南省宁远县。1999年4月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年；2007年11月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；因涉嫌犯抢劫罪于2015年4月3日被押回审判。
指定辩护人魏军政，北京大成（济南）律师事务所律师。
山东省淄博市中级人民法院审理淄博市人民检察院指控原审被告人何胜兵、何满元、何田付、何军犯抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人张云地、王玉春、边翠华、张洋洋、张媛媛提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月二十三日裁定准许淄博市人民检察院对原审被告人何满元撤回起诉，并驳回附带民事诉讼原告人对原审被告人何满元的附带民事起诉；于二○一六年十二月二十六日作出(2016)鲁03刑初1号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何田付、何军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何胜兵、何田付、何军共谋撬盗保险柜，并准备作案工具。1997年9月1日凌晨，三人潜入淄博市张店区沣水水泥厂办公楼内，发现被害人张某在保卫室值班后，遂使用随身携带的螺纹钢撬棍将张某杀害，撬开财务室门，窃取保险柜内500元现金潜逃。经鉴定，张某系被他人用条形钝器打击头部致颅脑损伤死亡。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人证言
（1）马某证实，1997年9月初约7点10分，我到单位上班，发现办公楼一楼的门用钢丝锁锁着，我知道是张某值班，就喊他，没人答应。我先看了一楼东边第一间的保卫室，窗上的百叶窗关着打不开，往东看到财务室里一大一小两个保险柜被撬开，准备报警时，碰到同事王某2、舒为亮。我们发现一楼西边样品室的后窗能打开，舒为亮先爬进去，发现张某已经死了，王某2等人就去报警。样品室在一楼门厅的西边，靠北墙上有个水龙头。办公楼东边100米左右是车间，那晚有工人上班，没听见异常声音。
（2）王某1证实，1997年9月1日早上7点半多，我到厂里上班，发现办公楼一楼的门锁着，我们都进不去，就喊值班的张某，没人答应。保卫室在办公楼一楼东边第一间，从外边看不清里边的情况，我同事王某2、舒为亮等人想办法进到楼里，后听说张某被害，厂里报了警。我当时是厂出纳员，看见财务室的银灰色铁栅栏防盗门及里面的木门被撬开，两个保险柜都被撬开，倒在地上，我办公桌中间的抽屉也被撬开，我清点后，发现保险柜里600元左右的现金被抢走，面值都是10元的。我在门口看到一根螺纹钢，长约40公分、直径约2公分，应该是小偷留下的。样品室在一楼门厅的西边，里面有个水龙头。
（3）王某2证实，1997年9月1日早上7点半，我和同事舒为亮去上班，发现办公楼一楼的门用钢丝锁锁着，我们知道是张某值班，就喊他的名字，没人答应，从外边看不清保卫室里的情况，我和舒为亮发现一楼西边样品室的纱窗被人拿下放在地上，东边的窗户开着，就先后爬进去，看见保卫室的木门开着，张某头朝北、脚朝南趴在门口，两只脚搭在床沿上，门口附近有血，我们看人已经死了，就退出来，之后厂里就报警了。那晚上班的工人没听见异常声音。
2.勘验、检查、辨认笔录
（1）淄博市公安局张店分局现场勘查笔录证实，现场位于淄博市张店区沣水水泥厂，中心现场位于水泥厂内办公楼一楼保卫室和财务室。办公楼一层门厅东侧第一个房间为保卫室，保卫室的门呈开启状，门口及木门下边沿有大量喷溅血迹；距门口13厘米、东墙42厘米处有一具男性尸体，头北脚南，呈俯卧状，双脚搭在床的北边沿上，头下枕着一红蓝花纹被子，右手臂上盖着一条红毛毯。保卫室东边房间为财务室，财务室房门外套防盗栅栏门，内侧为一单扇内开木门；防盗门门锁处有一个宽1.8厘米的撬痕，锁舌呈扭弯状，防盗门东侧墙边缘距地面72厘米、75厘米处分别有一枚血指印；木门门把手正下方距地面45厘米处有一40×43×68厘米的小保险柜，柜门朝上，呈开启状，柜门边缘有7处1.8厘米的撬痕；向南距小保险柜35厘米、距东墙46厘米处有一个83×51×47厘米的大保险柜，柜门朝上，呈开启状，门边缘有8处1.8厘米的撬痕；距该保险柜东边缘29厘米、距北墙233厘米处有一枚长37.6厘米、直径1.9厘米的螺纹钢。门厅西侧第二个房间为样品室，样品室室内东墙的边缘上发现一枚指印；室内北墙东边的窗户呈开启状，窗户距地面220厘米，西边窗扇的纱窗被取下，放在办公楼后面，窗玻璃上有一组指纹印。办公楼楼后西墙上距厕所南墙311厘米、距地面103厘米处有一蹬擦痕迹，西墙外距西墙70厘米处的草丛里有两处踩痕。
（2）辨认笔录证实，2015年4月10日，何胜兵辨认出何军、何田付是与其一起盗窃伤人的同伙；2015年5月2日，何田付辨认出何军、何胜兵等是与其一起盗窃伤人的同伙。
3.鉴定意见
（1）淄博市公安局张店分局张公刑资字倒（2015）3号、4号、5号指印鉴定书证实，淄博市张店区沣水水泥厂张某被杀案现场3枚指印分别系何胜兵左手环指印所留、何田付右手拇指印所留、何军左手拇指印所留。
（2）淄博市公安局张店分局张公刑技法尸（1997）字第79号尸体检验鉴定书证实，张某头部多处挫裂伤，额骨骨折，广泛性蛛网膜下腔出血，双额叶及左枕叶见脑挫裂伤，右前颅窝粉碎性骨折，综合分析张某系因重度颅脑损伤死亡；尸检见其创口集中在头面部，多呈长条状，创口长度在6.0-1.0厘米范围，创缘有明显挫伤带，颅骨骨折，广泛性蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，颅底粉碎性骨折，分析系质地较硬的钝性条形物体（如棍棒类）打击形成；其额部两创口的挫伤带呈齿状分布，间隔0.7厘米，右肩部见5道平行皮下出血，出血带宽0.3厘米，两出血带间隔0.8厘米，根据以上损伤特征分析，该致伤物为间距0.7-0.8厘米的螺纹钢类钝器。鉴定结论：张某系被他人用条形钝器（棍棒类、螺纹钢类）打击头部致颅脑损伤死亡。
4.书证
（1）受理刑事案件登记表证实，1997年9月1日，张店区沣水水泥厂职工马某的报案情况。
（2）抓获、到案经过证实，何田付、何满元、何军被抓获的经过。
（3）淄博市公安局张店分局刑事科学技术大队出具的办案说明证实，1997年9月1日，淄博市张店区沣水水泥厂张某被杀害，通过现场勘验，分别在财务室防盗门东侧墙边缘上、样品室室内东墙边缘上、样品室北墙东边窗户上发现提取指印各一枚；经指印鉴定，财务室防盗门东侧墙边缘上提取的指印系何军所留，样品室室内东墙上提取的指印系何田付所留，样品室北墙东边窗户上提取的指印系何胜兵所留。
（4）淄博市公安局张店分局刑事科学技术大队出具的办案说明证实，公安机关通过现场勘验，在现场提取到的指印和血迹未比中何满元。
（5）淄博市公安局张店分局刑事科学技术大队出具的办案说明证实，公安机关从现场提取了撬棍一根，保存在张店公安分局物证保管室，由于案发时间距今间隔较长，期间经历搬家，造成该物证未能找到。
（6）淄博市公安局关于将服刑犯何胜兵押回再审的函证实，2007年11月27日，何胜兵因犯盗窃罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑十三年，现于内蒙古自治区赤峰监狱服刑。2015年3月，经指纹对比，张某被杀现场窗户玻璃上遗留的左手中、环指指纹与何胜兵左手中、环指指纹比中。
（7）刑事判决书、刑事裁定书证实，1999年4月22日，被告人何胜兵因犯盗窃罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑十二年；2012年6月1日，被告人何胜兵因犯盗窃罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；2013年11月11日，何胜兵被减刑，刑期改为2007年6月16日至2018年3月15日。
（8）户籍证明及淄博市公安局张店分局刑事侦查大队十一中队出具的办案说明证实，被告人何胜兵、何田付、何军及被害人张某的身份情况。
5.被告人供述和辩解
（1）何胜兵供述，1997年夏天的一天，我在湖南老家，何军、何田付、何满元来找我，何满元提出到山东省盗窃保险柜偷钱花。我们一起在宁远县城找了家打铁铺子，做了三根螺纹钢撬棍，用来撬保险柜用，后一起从宁远县坐汽车到湖南郴州，再坐火车到山东济南，又坐长途客车约下午到了淄博。吃完饭，我们去郊区，大约凌晨1点多钟，到了一家厂子，因有工人交接班，没法下手，又往市区方向走了四五里路，发现一家水泥厂，我们爬进厂里，看到里边有财务室，有防盗门锁着，还有保卫室，门半开，灯亮着，有个人躺在床上睡觉。我们从一楼的窗户爬进办公楼，何满元让我和何军在楼道里望风，那房间有个水龙头。我看见何满元和何田付都用撬棍打保卫室睡觉的那人，那人从床上爬起来往外跑，何满元喊我们堵住他、打他。我迎面用撬棍朝他额头打了一下，那人被打倒，往门口爬，何军在我后边进来，从我手上夺下撬棍冲那人后脑勺打了两下，那人就趴在地上不动了。我看见那人头上出血了，头在门口附近。何军把那人往屋里拖了一下，才把保卫室的门关上，然后何满元叫我和何田付去撬财务室的门，何军在保卫室门口望风，财务室用栅栏防盗门锁着，里边还有一扇木门，我们三个用撬棍撬开门进了财务室。财务室里有一个或两个保险柜，我们把保险柜放倒，门朝上，何田付用手电筒照着，我和何满元用撬棍撬开保险柜的门，何满元拿走里边的钱。我们出来后喊上何军，还是从一楼那间屋爬出去，他们三个都在屋里水龙头洗了手，把窗户上的手印擦了下，最后一起翻墙出了厂。何满元数的钱，有人民币五六百元，全是面值十元的。然后，我们坐车回到湖南老家。那三根螺纹钢撬棍大小、样式都一样，每根长约60公分，直径约18-20毫米，一头是直的，另一头是弯的，偷完东西后，都扔在路边草丛里，我们还准备了一个手电筒，从哪里买的记不清了。钱由何满元拿着，一起买车票、吃饭花了。保卫室的那人是男的，三十多岁，身高约1.80米。我和何军、何田付是同村的，何满元、何军和何田付三家相距约200米，关系要好点，我和何满元接触较少。
（2）何田付在侦查阶段供述，在十几年前的秋天，我和何军、何满元、何胜兵从老家到了湖南省郴州市，又坐火车到山东省济南市，坐汽车到山东省淄博市时已是晚上。我们没地方住就四处乱走，发现一个亮着灯的工厂，就准备从那里偷点东西。进厂后，我记不清是谁先去大门口的值班室看了看，说里面有人在睡觉，门半开着。不知道什么原因，值班室的那人醒了，出来追我们，我看见何军和何满元、何胜兵拿着铁棍把那人打倒，然后我们到厂里偷东西。何胜兵撬开办公室的铁门，和何军、何满元一起进去，我在门口望风。办公室里有一个保险柜，我不知道是谁撬开的。偷完东西准备离开时，何军又进了趟值班室。然后我们四人坐车回到湖南就分开了，我没再和何胜兵、何军、何满元一起作案。值班室的那人是男的，三十多岁，挺高大。是何胜兵叫我来山东淄博的，想来这边打工。铁棍是他们三个在老家就准备好的，我没有分赃。
一审当庭供述，是何胜兵带我到淄博的，是何胜兵先进的厂区，发现门卫室有人，何满元说进去把那人打晕，当时我吓得浑身发抖，何胜兵说来都来了怕什么，何满元也说了我几句，我就跟着进去了。门卫室的门开着，谁先进去、谁先动的手我记不清了，记得何胜兵用撬棍殴打被害人，我用手打了被害人肩膀两下，没看清其他人打被害人什么部位。
（3）何军在侦查阶段供述，1997年下半年的一天，何胜兵找到我，同何满元、何田付一起商量去工厂的财务室，偷保险柜里的钱。我们先到湖南郴州，坐火车到淄博市时已经是凌晨2点多。我们四人走到一个工厂外面，何胜兵先进去，回来说里面有人，他们三个意见一致，就是要先搞掉人再去偷保险柜，我起初不同意，后来同意和他们一起干。我们四人都拿着撬棍，从厂后墙翻进去，从窗户爬进去，里面有一个走廊，何胜兵在前面，何满元、何田付在后面，我在最后。我看见一个房间的床上，睡着一个男子，何胜兵拿着撬棍打那人头部一下，那人从床上起来，站了一下就倒下了，何胜兵拿撬棍打那人，何满元、何田付也跟着打了几棍，打什么部位记不清了，一直打到那人不再动，我没动手打。那人倒在地上，头上流血，何田付拿毛毯把那人盖住，拖到门口里面的角落，我记得保险柜也放在那个房间。何胜兵、何满元撬保险柜，何田付看着那人，他们说里面有伍佰元钱，何胜兵拿着钱，一起买票、吃饭花了。我们从进来的地方爬出去，在路上把撬棍都扔了，拦了辆出租车，到淄博市的车站，坐车回了老家。撬棍是何胜兵做的，共四根，每根长60公分，一头尖。
一审当庭供述，是何胜兵撬开财务室的门，里面有两个保险柜，我进去帮他们撬的保险柜。
另查明，因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张云地、王玉春、边翠华、张洋洋、张媛媛造成的经济损失共计27197元。
上诉事实，有附带民事诉讼原告人张云地、王玉春、边翠华、张洋洋、张媛媛的户籍证明、身份证明等证据证实。
原审法院认为，被告人何胜兵、何田付、何军以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，致一人死亡，其行为均已构成抢劫罪。何胜兵的作用大于何田付、何军，结合何胜兵认罪态度较好等情节，对被告人何胜兵判处死刑，可不立即执行。何胜兵在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有抢劫罪没有判决，应当与前罪判处的刑罚数罪并罚。何田付、何军认罪态度较好，均可酌情对其从轻处罚。被告人何胜兵、何田付、何军的行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人所提要求赔偿丧葬费、交通费、误工费的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第七十条、六十九条第一款、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以抢劫罪判处被告人何胜兵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前判有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以抢劫罪分别判处被告人何田付无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人何军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三被告人退赔淄博市张店区沣水水泥厂500元。被告人何胜兵、何田付、何军赔偿附带民事诉讼原告人张云地、王玉春、边翠华、张洋洋、张媛媛各项经济损失共计27197元，互负连带赔偿责任；驳回附带民事诉讼原告人张云地、王玉春、边翠华、张洋洋、张媛媛的其他诉讼请求。
宣判后，被告人何田付以“量刑过重”为由，提出上诉；其辩护人提出“系从犯、初犯、偶犯、量刑过重”的辩护意见。被告人何军以“系从犯、所起作用较轻、没有使用暴力行为、量刑过重”为由，提出上诉，其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。被告人何胜兵的辩护人提出“有立功情节、认罪态度好、量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人何军“没有使用暴力行为”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，何胜兵、何田付均多次供述何军持撬棍参与殴打了被害人，何军亦供述其持撬棍进入案发现场，结合现场情况，综合全案证据，上诉人的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，在共同犯罪中，何胜兵、何田付、何军事先预谋，实施过程中，三人均持撬棍殴打被害人，并致人死亡，均起主要作用，均系主犯。在抓捕过程中，何胜兵仅提供了同案犯何田付、何军的姓名，不属于协助抓捕同案犯的立功表现。鉴于其认罪态度较好，可对其判处死刑，缓期二年执行；初犯、偶犯等均不能作为对严重暴力犯罪从轻处罚的理由；根据何田付、何军的犯罪事实，并考虑其认罪态度较好的情节，对其从轻判处无期徒刑，并无不当。故各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
本案案发于1997年9月1日，现行刑法于同年10月1日起施行，依照从旧兼从轻的原则，应适用1979年刑法，本案一审适用法律错误，应予纠正。
本院认为，上诉人何田付、何军、原审被告人何胜兵采用暴力手段劫取他人财物，其行为均构成抢劫罪。鉴于何胜兵认罪态度较好，可对其判处死刑，不立即执行。何胜兵在盗窃罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现抢劫罪没有判决，应当对新发现的抢劫罪判处的刑罚与前罪判处的刑罚并罚。何田付、何军认罪态度较好，可对二人从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第二十二条第一款、第二十三条、第四十三条第一款、第五十三条第一款、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十四条、第六十五条、第六十条、第三十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人何田付、何军的上诉。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以抢劫罪判处被告人何胜兵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪判处的有期徒刑十三年，并处罚金三万元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 辛丽英
审 判 员 何传斌
代理审判员 任 远
二〇一七年六月六日
书 记 员 张学强