广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0602民初133号
原告：凌雪景，女，1970年2月14日出生，住广西南宁市青秀区，
委托诉讼代理人：骆树春，广西南宁甘露法律事务所工作人员。
被告：杨海东，男，1980年12月21日出生，住广东省茂名市茂南区，
被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市北雀路98号。
法定代表人：黄洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢玉梅，该公司员工。
第三人：蔡健霖，男，1985年4月21日出生，住广西陆川县，
原告凌雪景与被告杨海东、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“广西三建”）、第三人蔡健霖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告凌雪景的委托代理人骆树春，广西三建的委托诉讼代理人谢玉梅到庭参加诉讼。被告杨海东、第三人蔡健霖经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、杨海东退还原告履约保证金422951.25元并支付利息203016.6元（利息计算方法：以
422951.25元为基数，按照月利率15‰，从2013年4月24日起计算至2015年12月24日止）；2、本案诉讼费用由杨海东负担；3、广西三建对杨海东的上述债务承担连带责任。事实和理由：广西三建为广西防城港市东盟外滩（一期）1＃楼工程的总承包方。2012年1月15日，杨海东以广西三建委托代理人的身份与原告、蔡健霖签订《建筑水电安装工程施工管理补充协议》，广西三建为甲方，原告与蔡健霖为乙方，约定：甲方将防城港市东盟外滩（一期）1＃楼水电、消防安装工程分包给乙方；乙方向甲方提供履约保证金80万元整，甲方自收到该款之日起5个月内退还给乙方，如未能按时退还，应视为违约，每逾期一个月，按月利率4%向乙方支付违约金且乙方有权从甲方工程进度款中扣除。协议签订后，原告于2012年1月16日将80万元转入杨海东的账户。2012年6月16日，被告未能按期退还给原告。至2013年6月20日，被告尚欠原告和蔡健霖履约保证金663935元。经原告与蔡健霖确认，原告占有的份额为422951.25元，蔡健霖占有的份额为140983.75元。原告认为，杨海东以广西三建委托代理人的身份与原告、蔡健霖签订《建筑水电安装工程施工管理补充协议》，杨海东承认80万元用于该工程。原告承接该工程后，广西三建也认可并允许原告施工，就是认可了杨海东的行为，认可杨海东代表广西三建分包给原告。广西三建向广西北投地产有限责任公司填报的《支付报表》第4期、第6期、第9-11期、第13-16期均有原告承接的水电工程量，以上报表均明确杨海东为广西三建的转账联系人。故杨海东的行为属于职务行为，广西三建应承担连带责任。
被告广西三建辩称，一、广西三建不是本案的适格被告。杨海东不是广西三建的员工，广西三建也没有授权杨海东与原告签订合同，则杨海东的行为不属于履行职务的行为，也不构成表见代理。广西三建已将东盟外滩（一期）1＃楼工程发包给杨海东，杨海东为该工程的实际施工人。根据合同相对性的原则，原告只能向杨海东主张权利。二、原告与杨海东都不具备施工资质，则双方签订的《建筑水电安装工程施工管理补充协议》为无效合同。三、《欠条》的出具主体为杨海东与林河绍，广西三建没有授权杨海东、林河绍收取保证金，也不构成表见代理，原告遗漏诉讼主体林河绍；四、原告主张的保证金、本金及违约金数额不正确，从《欠条》内容看，原告、蔡健霖、张世忠均占有债权，原告仅能主张自己的债权；五、原告主张的利息没有事实和法律依据；六、原告的诉讼请求已过诉讼时效期限。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告杨海东、第三人蔡健霖经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和答辩的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据1《建筑水电安装工程施工管理补充协议》的真实性予以认可。证据2《中国工商银行网上银行电子回单》虽为复印件，但杨海东作为收款人并未到庭予以否认，且结合证据1和证据3，本院对该证据的真实性予以认可。证据3《欠条》的出具人杨海东对真实性没有异议，故本院予以认可。证据4《债权催收公告》、《律师函》的真实性、合法性、关联性予以认可，可以证明原告曾向杨海东主张债权的事实。对证据6，由于张世忠不是本案当事人，本院无法核实张世忠签名的真实性，故对该证据不予采信。证据7《支付报表》为复印件，无法确定与原件核对一致，本院对该证据的真实性不予认可。
本院结合证据及当事人的陈述，认定案件事实如下：2011年12月28日，广西三建与广西北投地产有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定广西北投地产有限责任公司将东盟外滩（一期）1＃楼工程及相关地下工程范围内的桩基、土建、安装装修（含门窗工程）、水电、防雷、暖通及消防等施工图纸及清单中所有工程发包给广西三建，合同价款109772266.4元。后广西三建将其所承接的上述工程发包给杨海东，双方于2012年5月7日签订了一份《项目内部施工承包合同》，内容包含：工程地点为防城港市兴港大道西侧倒水坳大桥西南侧，工程造价10977万元，承包范围按广西三建与建设单位已签订的本工程施工合同中规定的承包范围及内容，承包方式包工包料，自负盈亏；杨海东按工程结算总造价的3.0%向广西三建上交项目管理费；杨海东在施工中所形成的债务及引起的各项民工经济纠纷，均由其自行负责，在工程款中优先支付。产生的费用由杨海东全部承担，与广西三建无关。
2012年1月15日，原告、第三人蔡健霖作为乙方，杨海东作为甲方签订一份《建筑水电安装工程施工管理补充协议》，约定甲方将东盟外滩（一期）1＃楼施工蓝图上设计及工程变更的所有水电、消防安装、防雷工程发包给乙方；乙方向甲方提供履行保证金80万元，其方式为：双方签订分包合同起2个工作日内，乙方将工程履约保证金80万元缴纳建设方账户，工程开始履约。甲方自收到乙方交来的工程履约保证金80万元之日起5个月内退还该80万元履约保证金给乙方，如甲方到期未能按时退回该工程履约保证金的，视为甲方违约，每逾期一个月，甲方应向乙方支付未还保证金的按月息4%的违约金且乙方有权从三建工程进度款中扣除。
2012年1月16日，原告向杨海东的中国工商银行账户（账号：62×××58）汇款80万元作为防城港市东盟外滩（一期）的履约保证金。2013年6月20日，杨海东、林河绍向原告出具一份《欠条》，内容为“今欠到蔡健霖、凌雪景两人款陆拾陆万叁仟玖佰叁拾伍元（663935.00元），利息从2013年4月24日计起，按月息4%计。限于三个月内还清。此款是用于防城港市东盟外滩一期工程工地用款”。庭审中，原告认可杨海东已经按照工程的进度全部付清工程款。
2015年6月15日，原告通过邮寄方式向杨海东进行催款。2015年6月27日，原告在广西法治日报上刊登债权催收公告，向杨海东主张债权。
本院认为，本案的争议焦点为：1、《建筑水电安装工程施工管理补充协议》的主体及效力问题。2、原告主张广西三建、杨海东连带返还其履约保证金422951.25元并支付其违约金201016.6元是否有事实和法律依据。3、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效期限。
关于第一个争议焦点。《建筑水电安装工程施工管理补充协议》（以下简称协议）属于建设工程施工合同。原告及第三人作为自然人，因不具备建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议为无效合同。原告虽主张杨海东为广西三建的员工，其签订协议的行为属于履行职务的行为。但由于原告未能提供相应的证据予以证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应承担举证不能的不利后果。故本院对原告的主张不予采信。杨海东虽以广西三建名义与原告签订协议，但由于其行为未得到广西三建的授权或者事后追认，应认定杨海东为协议的主体。由于协议的主体是杨海东，则即使第三人蔡健霖是广西三建的员工，亦不符合内部承包的形式，原告以此主张广西三建为协议的主体且协议有效，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。协议无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“因该协议取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，杨海东应将收取的80万元履约保证金返还给原告。原告诉请的金额低于杨海东在《欠条》中确认的金额，则本院对原告要求杨海东返还其履约保证金422951.25元的诉请予以支持。关于逾期还款违约金问题。被告杨海东应按《欠条》约定的违约金的计算方法，以422951.25元为基数，从2013年4月24日起至2015年12月24日止按月利率4%的标准向原告支付共计32个月的违约金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杨海东已经按照工程进度付清工程款，而原告诉请的422951.25元的性质为履约保证金，不属于工程款的范围，故广西三建不应承担返还责任。
关于第三个争议焦点。原告提供的证据足以证明其在法定的诉讼时效期限内向杨海东主张权利，并未怠于行使债权，应构成诉讼时效中断，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效期限。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨海东返还原告凌雪景履约保证金422951.25元并支付违约金（违约金计算方法：以422951.25元为基数，按照月利率4%，从2013年4月24日起计算至2015年12月24日止）；
二、驳回原告凌雪景的其他诉讼请求。
案件受理费10060元，公告费700元，合计10760元（原告凌雪景已预交），由被告杨海东负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于广西壮族自治区防城港市中级人民法院，预交上诉费10060元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 凌 枝
人民陪审员 潘泽耀
人民陪审员 刘敬佳
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 覃 艺
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