山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3029号
上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。
法定代表人：吴国华，任董事长。
委托诉讼代理人：胡岳峰，男，公司职工。
委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照市金地基础工程有限责任公司，住所地山东省日照市东港区海滨五路南端。
法定代表人：张敬文，任经理。
委托诉讼代理人：唐庆福，男，公司职工。
委托诉讼代理人：高建勇，山东平直律师事务所律师。
上诉人龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称龙口华霖公司）因与被上诉人日照市金地基础工程有限责任公司（以下简称日照金地公司）建设工程合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2015）龙民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙口华霖公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、桩基工程施工结算单是双方结算工程价款的依据，结算单记载的实际结算费用为6127105元并列出了计算方式，因此一审判决认定工程总造价为6449584元与结算单双方确定的实际结算费用6127105元不符，由此而计算出的余款为579078.23元也与结算单确认的实际费用矛盾。二、结算单第2条载明应扣款项322479元是依据附件第4条应扣费用所列各项经双方协商共同确认从被上诉人完成工程量造价6449584元中扣除5%计款322479元。结算单第二条作出了明确约定，该应扣款项与附件中的应扣费用482582元不符，只是上诉人与被上诉人签订结算单时对应扣款项协商确认的结果，不能因此而否定上诉人提交的附件的真实性。结算单和附件均表明结算单中所列应扣款项并非是被上诉人所主张的质量保证金。一审在被上诉人没有提出任何证据证明结算单第二条所列应扣款项系质保金的情况下而改变双方共同签订的结算单内容，将结算单中的应扣款项认定为质量保证金，并判令上诉人重复支付工程款，其错误是显而易见的。三、依据双方签订的施工合同，约定质保金是从工程竣工结算中的工程总造价中留5%作为质保金，而非一审认定的从工程总造价中扣除5%质保金。四、上诉人与被上诉人签订的施工合同明确约定在上诉人支付工程款前，被上诉人有义务向上诉人出具合法的发票，否则上诉人有权拒绝付款，而无须承担任何责任。
日照金地公司辩称：一、2012年1月21日，上诉人与被上诉人共同签署CFG桩工程施工结算单，双方在一审对此均无异议。该单明确记载CFG桩工程共完成6449584元，上诉人应该按照该数额支付工程款。二、2012年1月12日CFG桩工程施工结算单中第二项应扣款322479元系质保金。按照合同第20条第1款第2项的约定，工程款付至工程总造价的95%，留余5%作为工程质量保证金。该约定与CFG桩工程施工结算单中第二项扣款是吻合的。上诉人主张该5%扣款不是质保金，无需向被上诉人支付，无任何事实和法律依据。三、虽然合同约定由被上诉人出具合法的发票，但是双方在履行合同过程中，是由上诉人代扣代缴税款，办理代扣税凭证。由于上诉人代扣税款后未到税务机关缴纳税款，因此造成不能开具发票是上诉人造成的。另外，根据双方合同的本质，合同抗辩权行使应限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。上诉人提出的理由显然不属于对价义务，因此不具有抗辩权。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
日照金地公司向一审法院起诉请求：1、依法判令龙口华霖公司支付工程款599584元及利息(其中包含质保金322479元。质保金的利息从2014年1月27日计算至判决书生效之日。应付工程款为277104元，利息从2012年1月13日计算至判决生效之日。标准按照银行的同期贷款利率计算)。2、诉讼费用由龙口华霖公司承担。
一审法院对当事人无异议的证据，如中标通知书、九里现代城一期项目CFG桩基处理工程施工合同、双方签字的CFG桩工程施工结算单、关于1650000元工程款的税收缴款凭证、九里现代城一期桩基工程16#、17#、23#、24#工程量确认表，予以采信并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：
1、关于日照金地公司提交的CFG桩工程施工结算单附件（即九里现代城一期桩基工程结算书）。龙口华霖公司不予认可，认为该份结算书不是2012年1月12日CFG桩工程施工结算单的附件，是日照金地公司申请拨款时单方面出具的，以此为根据来确定工程总造价与产生其之后的施工结算单存在着直接矛盾。该份结算书从形式上应属日照金地公司在施工完毕后向龙口华霖公司请求给予结算并支付工程款的申请书，属工程建设过程中预决算中的决算书。与龙口华霖公司对工程决算书进行审计后并出具的工程款结算书以及结算书所依据的附件不属同一文件，结算书所依据的附件应是在审计过程中对施工方工程量及工程款变更、增减的汇总文件，故对日照金地公司以该份证据作为CFG桩工程施工结算单的附件的事实不予认定。
2、关于龙口华霖公司提交的CFG桩工程施工结算单附件（CFG桩工程结账单）。日照金地公司认为该证据是龙口华霖公司单方出具的，对该附件真实性不予认可。结算书所依据的附件应是在审计过程中对施工方工程量及工程款变更、增减的汇总文件，该结账单从表面上看是符合附件的要件形式的，但存在以下问题：1、该结账单上未有任何方式的签字确认。2、该结账单关于CFG桩完成费用6449584元虽与施工结算单上费用完全一致，但扣费金额482582元与施工结算单上的扣费金额322479元相差悬殊，龙口华霖公司称系经过协商一致日照金地公司同意从工程总造价中扣除5%，但未提交任何证据证明。3、该结账单关于CFG桩实际费用5967002元与施工结算单上的实际结算费用6127105元亦不一致。4、该结账单中关于应扣费用的具体项目没有相应的工作签证单、工作联系单等予以证实，无法确认其中应扣费用的真实性及合理性。故对龙口华霖公司以该份证据作为CFG桩工程施工结算单的附件的事实不予认定。
依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：
日照金地公司是具有地基与基础工程施工资质的建筑企业。
2011年7月5日，日照金地公司中标龙口华霖公司开发的一期项目的CFG桩基处理工程。
2011年7月10日，日照金地公司与龙口华霖公司签订了建设工程施工合同，约定：发包人：龙口华霖公司，承包人：日照金地公司。工程名称：龙口华霖公司开发的一期项目16、17、18、23、24、25、26、27、28号楼的CFG桩基处理工程。工程地点：山东省龙口市东江镇九南村。资金来源：企业自筹。工程承包范围：龙口华霖公司一期项目16、17、18、23、24、25、26、27、28号楼的CFG桩基处理工程所有内容。计划开工日期：2011年7月14日。计划竣工日期：2011年8月24日。工期总日历天数：41天。合同价格形式：采用固定综合单价68元/米。
合同签订后，日照金地公司按照合同约定施工并完成全部工程。并于2011年12月3日向龙口华霖公司提交九里现代城一期桩基工程结算书，载明：合计本工程款为6449366元，现工程已施工完毕并提交技术资料，经检测工程全部合格，请给予结算，支付工程款。
2012年1月12日，双方共同签字确认了CFG桩工程施工结算单，载明：1、CFG桩共完成6449584元（详见附件一）。2、应扣款项合计6449584元*5%＝322479元（详见附件一）。3、实际结算费用：6449584元－322479元＝6127105元。注：其中电费尚未扣除。
审理中，双方均认可，截止起诉前，龙口华霖公司已支付工程款5850000元（包括由龙口华霖公司代扣代缴的部分税款136740元，该部分税款亦包含1650000元工程款的税款56430元）。关于剩余工程款的税款问题，双方均同意继续由龙口华霖公司按3.42%的比例代扣代缴。
一审法院认为，日照金地公司与龙口华霖公司签订施工合同，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。在工程施工完毕并办理工程结算后，龙口华霖公司应按结算的数额及时足额支付所欠的工程款。故对日照金地公司要求龙口华霖公司支付所欠工程款的诉讼请求，予以支持。龙口华霖公司逾期付款，日照金地公司主张支付逾期利息，符合法律规定，予以支持，计息时间应以双方共同签字确认CFG桩工程施工结算单的日期2012年1月13日为宜。
龙口华霖公司辩称，涉案工程尚未进行备案，合同约定的返还质保金的条件尚未成就。依据合同第20条第1款第3项规定，工程质量保证金的返还，在整体工程竣工验收并备案后或桩基工程竣工验收合格并将相关资料移交满两年，按双方书面认可的结算价格在14天内支付余款。涉案工程于2011年12月3日前已施工完毕并提交技术资料，经检测工程合格，并向龙口华霖公司提交九里现代城一期桩基工程结算书，2012年1月12日，双方共同签字确认了CFG桩工程施工结算单，符合合同约定的工程质量保证金的给付条件。日照金地公司要求支付工程质量保证金及从2014年1月27日计算要求支付利息，于法有据。对龙口华霖公司关于返还质保金的条件尚未成就的辩称，不予支持。
龙口华霖公司辩称，依据合同第20条第2款的规定，日照金地公司在要求支付工程款前有义务向龙口华霖公司出具合法的发票，否则龙口华霖公司有权拒绝向日照金地公司支付工程款，而不承担任何责任。依据合同法的相关规定，日照金地公司履行义务在先，龙口华霖公司履行义务在后，其存在先后顺序，并且对日照金地公司不能提交发票龙口华霖公司可以拒绝付款也作出了约定。根据双务合同的本质，合同抗辩权的行使应限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程合同中，承包人主要合同义务是按照合同规定完成并交付工程，发包人主要合同义务是按照工程进度支付工程款。支付工程款与开具发票之间不具有对等的权利义务关系，支付工程款是合同的主要义务，开具发票非合同主要义务，不适用先履行抗辩。在承包人已完成合同主要义务将工程完成并交付的情况下，发包人未按合同约定支付工程款已构成违约。关于开具并交付发票的问题，龙口华霖公司可另行主张。故对龙口华霖公司的上述辩称不予支持。
龙口华霖公司辩称，CFG桩工程施工结算单中的应扣款项5%计322479元是实际扣除款项，不是工程质保金。日照金地公司认为应扣款项是工程总造价5%的质保金。CFG桩工程结算单实际是日照金地公司将工程施工完毕后要求龙口华霖公司按照合同约定支付工程款时，双方对应当支付的工程款进行结算。由于当时5%的质保金需2年的质保期，并不满足支付条件，因此在结算单中将5%的质保金单独列出，待满足支付条件后，龙口华霖公司再向日照金地公司支付，并不是该5%的款项无需支付。依据合同第20条第1款第2项的约定，桩基工程竣工验收合格并将相关资料移交，办理完竣工结算后，工程款付至工程总造价的95%，留余5%的总造价作为工程质量保证金。本案CFG桩工程结算单中的应扣款项5%计322479元不但与合同约定相符，而且符合建设行业的惯例。龙口华霖公司提交的CFG桩工程结账单中，不但关于CFG桩实际费用5967002元与施工结算单上的实际结算费用6127105元、扣费金额482582元与施工结算单上的扣费金额322479元相互矛盾，而且没有相应的证据予以证实，无法确认其中应扣费用的真实性及合理性。故认定CFG桩工程施工结算单中的应扣款项5%计322479元为质保金。对龙口华霖公司的上述辩称不予支持。
双方均同意继续由龙口华霖公司按3.42%的比例代扣代缴剩余工程款的税款，系当事人对自己民事权利的处分，符合法律规定。
经审查，本案工程总造价6449584元，已付5850000元，尚欠599584元，扣除3.42%的代扣代缴税款20505.77元，余款为579078.23元（其中工程款为256599.23元，质保金为322479元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款第一项之规定，判决：一、龙口市华霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付日照市金地基础工程有限责任公司工程款256599.23元及逾期利息（自2012年1月3日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、龙口市华霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付日照市金地基础工程有限责任公司工程质量保证金322479元及逾期利息（自2014年1月27日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回日照市金地基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9796元，由龙口市华霖房地产开发有限公司负担9461元，由日照市金地基础工程有限责任公司负担335元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的CFG桩工程施工结算单附件上没有被上诉人签字，上诉人解释原因是双方没有达成一致。2015年11月16日，上诉人向税务机关缴纳了1650000元工程款的营业税56430元，地税机关出具了税收缴款书。被上诉人持该税收缴款书到税务机关开具发票时，因税收缴款书载明的纳税人名称和纳税人识别号不相符，税务机关无法开具发票。上诉人认可持该税收缴款书无法开具发票的事实，主张因为营业税现在由地税征收改为国税征收，得由国税机关和地税机关内部协调，出具符合被上诉人开具发票的相关手续，具体时间现在不能确定。本院依法认定未能出具1650000元工程款发票的责任不在被上诉人。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人共同确认的CFG桩工程施工结算单1、2项约定了详见附件一。上诉人主张附件一就是提交的CFG桩工程结账单，因CFG桩工程结账上实际CFG桩完成费用、应扣费用与CFG桩工程施工结算单CFG桩完成、应扣款项相差过大，CFG桩工程结账单上没有被上诉人签字且被上诉人不予认可，上诉人也认可被上诉人没有在CFG桩工程结账单上签字是因为双方未达成一致，故一审法院未认定CFG桩工程施工结算单约定的附件一就是上诉人提交的CFG桩工程结账单，并无不当。双方签订的合同明确约定留余5%的总造价作为工程质量保证金，在签订CFG桩工程施工结算单时工程质量保证金尚未到支付时间，故一审认定CFG桩工程施工结算单所列应扣款项5%即是工程质量保证金，符合合同约定。上诉人主张CFG桩工程施工结算单所列5%应扣款项并非工程质量保证金，没有充分证据，也没有正当理由，依法不予支持。一审法院依据CFG桩工程施工结算单确认上诉人应支付被上诉人工程款及工程质量保证金，证据充分。上诉人主张CFG桩工程结账单系CFG桩工程施工结算单附件一，依据不足，依法不予采信。施工合同约定在上诉人支付工程款前，被上诉人有义务向上诉人出具合法的发票，而被上诉人出具发票前上诉人应向被上诉人提供税收缴款书，在被上诉人按照合同约定施工完毕且签订CFG桩工程施工结算单长达5年多的时间内上诉人未向被上诉人提供税收缴款书，致被上诉人未能按照合同约定出具发票，责任不在被上诉人，故上诉人以被上诉人未出具发票为由拒付工程款，理由不当，依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6137元，由上诉人龙口市华霖房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯伟平
审判员 陈晓彦
审判员 王家国
二〇一七年九月二十八日
书记员 车丽翠