河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第684号
上诉人（原审被告、反诉原告）皇狮投资管理（上海）有限公司。
法定代表人关平，该公司财务总监。
委托代理人葛雷，河南立品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张振玺，男，1952年5月30日出生。
原审被告皇甫晓涛，男，1981年10月19日出生。
原审被告关平，女，1984年4月23日出生。
二原审被告共同委托代理人葛雷，河南立品律师事务所律师。
上诉人皇狮投资管理（上海）有限公司（以下简称皇狮公司）与被上诉人张振玺以及原审被告关平、皇甫晓涛租赁合同纠纷一案，张振玺于2014年12月4日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除合同意向书。2、皇狮公司、关平、皇甫晓涛返还张振玺装修费37500元及2014年11月至12月装修费和利息，损失费用共计65000元。2014年12月8日，张振玺追加诉讼请求要求判令皇狮公司、关平、皇甫晓涛返还张振玺2014年装修费37500元，天燃气报警器款3800元、发卡机押金3000元等共计44300元及利息、违约金。皇狮公司于2015年1月27日提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的房屋租赁协议。2、张振玺支付装修费52500元。3、张振玺支付违约金10000元。该院于2015年5月8日作出（2014）商梁民初字第03778号民事判决，皇狮公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人皇狮公司及原审被告关平、皇甫晓涛之共同委托代理人葛雷与被上诉人张振玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月23日，皇狮公司法定代表人关平与河南豫海商业经营服务有限公司（以下简称豫海公司）签订了《商丘市“华联国贸购物中心”商业房屋设施使用服务合同》，豫海公司为甲方，皇狮公司为乙方，双方约定：乙方租赁甲方位于商丘市“华联国贸购物中心”四楼美食广场1532平方米；使用服务期5年，自2013年9月1日起至2018年8月31日止。第十三条第1项（B）规定乙方连续两次不足额付款或者累计欠费超过伍万元的甲方有权解除合同。第十四条.2、违反合同的一方，应向另一方按相当于3个月的租金承担违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
2013年12月31日，张振玺与皇狮公司委托代理人皇甫晓涛双方协商，乙方（张振玺）租赁甲方（皇狮公司）位于商丘市梁园区华联国贸4F美食汇E5铺位经营“常桂花热干面”餐饮。双方约定：承租期3年，甲方依乙方实际营业额抽取20%作为联销费用，乙方保底租金为3000元整，乙方应交付甲方进场装修费分摊为135000元。甲方同意乙方租赁期限为3年，暂定自2013年12月1日起至2016年11月30日止。同日，皇甫晓涛与尚应军收取张振玺PS机3400元、报警器3800元及4F美食汇E5铺位装修费45000元并出具收据。2014年1月至10月底，张振玺进场从事“常桂花热干面”经营活动。皇狮公司于2014年1月至10月期间，每月扣除2015年装修费3750元并收取张振玺毛营业额提成20%，提成低于3000元的按3000元收取保底月租金。
同时查明：2014年9月张振玺欠皇狮公司640元、10月欠3358.8元。2014年10月底，因皇狮公司未依约向豫海公司交纳租金89860元，豫海公司单方解除了与皇狮公司的租赁合同，张振玺经营场所无水、无电并且经营场所卷帘门关闭，导致张振玺经营不能。
原审法院另查明：尚应军、皇氏与皇甫晓涛具有利害关系。张振玺经营期间尚应军系皇狮公司皇甫晓涛指定负责人；朱理想和王松山系皇狮公司临时招聘员工。
原审法院认为，租赁意向书具备合同的主要要件和条款且双方当事人已实际履行，系当事人的真实意思表示，合法有效。现双方均主张解除合同，该院予以准许。张振玺依约交纳了2014年装修费45000元及相关费用，皇狮公司未按约定且未征得张振玺同意之情形下，擅自扣除2015年装修费用37500元，该费用皇狮公司应予返还。因皇狮公司违约导致张振玺2014年11、12月未能实际经营和租赁，造成损失，该两月预先支出的装修费7500元（45000/12×2），应予返还张振玺，但应扣除张振玺所欠皇狮公司款项3998.8元，计3501.2元。张振玺主张支付利息的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。张振玺追加诉讼请求返还2014年装修费37500元、天燃气报警器费3800元及发卡押金3000元等共计44300元的主张，鉴于张振玺未在规定期间交纳该部分受理费，该院不予审理。张振玺未提交皇甫晓涛和关平应承担责任的事实根据和法律依据证据材料，故对该诉讼请求不予支持。皇狮公司主张与张振玺解除合同意向书的诉讼请求，该院予以支持；其主张张振玺支付装修费52500元及违约金10000元的诉讼请求，鉴于合同不能履行和解除合同的原因系皇狮公司不履行合同义务与违约所致，且张振玺也没有实际租赁和经营，故该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、解除张振玺与皇狮投资管理（上海）有限公司于2013年12月签订的房屋租赁合同。二、皇狮投资管理（上海）有限公司返还张振玺2015年装修费37500元；皇狮投资管理（上海）有限公司赔偿张振玺2014年11、12月装修费损失3501.2元。于该判决生效之日起10日付清。三、驳回张振玺的其他诉讼请求。四、驳回皇狮投资管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1430元，反诉费680元，合计2110元，由皇狮投资管理（上海）有限公司承担。
上诉人皇狮公司不服原审判决，上诉称，1、违约是被上诉人私下收取现金造成的，被上诉人私下收取现金被发现后，为了逃避对其处罚，擅自关闭营业场所，造成现在的纠纷。2、被上诉人提交的解除合同通知书仅应表示为案外人一种催告，并不能发生解除合同的效力。上诉人与案外人经协商于2015年1月20日解除租赁合同，一审法院并没有认定这一事实不当。3、双方经协商在合同第5.1款的空白处填上20%（百分之贰拾）和135000元（拾叁万伍仟元整）作为租金的支付比例和装修费数额，显然是双方协商的结果，并不是格式条款。该条款最后一项要求在乙方付清装修费后签署正式合同，该意向书双方认可成立并生效，明确表示装修费要一次性付清，甲方才会签署正式合同，即装修费不付清该意向书仅为租赁的意向条款，双方并没有达成租赁的意思表示，与一审法院认定该意向书为租赁合同相矛盾。4、一审法院擅自依职权调取了与本案无关的证据，并以此证据作出判决，程序违法。请求撤销原审判决第二项、第四项，改判或者发回重审。
被上诉人张振玺答辩称，1、被上诉人于2014年1月1日租赁上诉人位于商丘市华联国贸沃尔玛4楼美食汇E5店铺，经营常桂花热干面餐饮，租赁意见书明确约定租赁期限为3年，暂定自2013年12月1日至2016年11月30日。装修分摊费用共计135000元，每年租金45000元，第一年的租金45000元已经付清。双方约定第一年租金交清后10个工作日内签署正式合同，但上诉人始终未与被上诉人签订正式合同。在2014年1月1日开业后，上诉人没有经被上诉人同意擅自单方从被上诉人营业额中扣除每月按3750元作为2015年的装修分摊费。2、上诉人委派的经理朱理想得到皇甫晓涛的父母的同意，他们三个帮助客户充值，但没干几天怕累又不干了。然后他们给每家商户发一张充值卡。被上诉人的充值卡尾数是555，卡上注名为热干面，各商户代客户去收银台充值后再在商户刷卡机上刷掉。上诉人向一审提供的材料只有收现金的录像资料，没有显示去收银台充值的录像资料，纯属断章取义。3、因上诉人欠付豫海公司租金89860元，豫海公司于2014年10月24日向上诉人发出解除合同通知书，限上诉人七日内结清租金。当时接通知的是上诉人委派的管理人员王松山，由于上诉人没有及时结清租金，豫海公司采取了停电、停水、停气的措施，造成被上诉人停止营业，炊具也被锁在店铺内。4、一审法院认定支付租金的方式为格式条款并约定不明是正确的，意向书只表明付清进场装修费45000元，并没有标明要一次性付清三年135000元的装修费。5、一审法院调取证据合情合法。因此，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告关平、皇甫晓涛均同意上诉人的上诉请求。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法。2、上诉人与被上诉人何方存在违约的情形，原审判决上诉人皇狮公司返还张振玺2015年装修费并赔偿2014年11月、12月装修损失有无事实及法律依据。
各方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人皇狮公司与被上诉人张振玺签订的租赁意向书已具备合同的基本要件，且双方已经按照租赁意向书的约定实际行使了相应的权利和履行了相应的义务，应当认定双方之间的租赁合同关系已经成立。因双方当事人均要求解除合同，原审判决解除双方之间的租赁合同符合法律规定。
关于原审审判程序是否合法的问题。被上诉人张振玺提交的解除合同通知书系复印件，系向上诉人皇狮公司发出的，原件应为上诉人皇狮公司与该通知的发出者持有，而上诉人作为本案当事人，且该证据对其不利，其不可能提供。因此，被上诉人张振玺申请法院依职权核实该解除合同通知书的真实性并无不当。且原审法院核实该证据的真实性，目的是为了查明本案事实，有利于案件的公正审理。因此，原审审判程序并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人何方存在违约的情形，原审判决上诉人皇狮公司返还张振玺2015年装修费并赔偿2014年11月、12月装修损失有无事实及法律依据的问题。被上诉人张振玺与上诉人皇狮公司签订租赁意向书后，按照约定交纳了涉案铺位的装修分摊费45000元，且上诉人皇狮公司自2014年1月至10月期间，每月扣除被上诉人张振玺2015年装修分摊费每月3750元的事实清楚，有上诉人皇狮公司给被上诉人张振玺出具的收据以及上诉人皇狮公司打印的票据予以证明。因上诉人皇狮公司未按照其与豫海公司所签订的合同约定支付租金，构成违约，且未在豫海公司解除合同通知书限定的时间内结清所欠租金89560元，导致豫海公司解除与上诉人皇狮公司之间的租赁合同，并采取停水、停电以及关闭涉案经营场所的卷帘门的措施，造成被上诉人张振玺无法经营。因此，被上诉人张振玺自2014年11月开始并未实际经营和租赁，上诉人皇狮公司收取的装修费分摊款应当予以返还，即2015年1月至10月的装修分摊款37500元以及2014年11月和12月的装修费分摊款7500元。因被上诉人张振玺尚欠上诉人皇狮公司款项3998.8元，原审予以扣除正确。上诉人皇狮公司称被上诉人张振玺经营过程中存在违反管理规定收取现金的行为，对此，上诉人皇狮公司提供了录像资料予以证明。而不允许商户收取现金的目的是为了保障上诉人皇狮公司以被上诉人张振玺的实际营业额收取20%的联销费用，但根据上诉人皇狮公司提供的通知内容，上诉人皇狮公司是发现“有代客充卡”的现象，并要求“如有顾客需要充值，可以找尚叔、大姨及朱经理协助充值”，不允许私自助客充值。但无论是商户自己帮助顾客充值，还是由上诉人皇狮公司指定的人员协助顾客充值均不影响上诉人皇狮公司以被上诉人张振玺的实际经营收入收取联销费用，且上诉人皇狮公司所提交的录像资料仅仅是被上诉人张振玺经营场所处的视频内容，并未提交上诉人皇狮公司指定的统一充卡处的视频资料，因此，不能排除被上诉人张振玺收取现金之后到上诉人皇狮公司指定的充卡处充卡的可能性。因此，上诉人皇狮公司主张被上诉人张振玺在经营过程中收取现金存在违约行为的理由依据不足，原审不予支持并无不当。上诉人皇狮公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人所称一审认定支付租金的方式为格式条款并约定不明错误的问题。本院认为，双方签订的租赁意向书仅约定：A、甲方以实际营业额抽取20%作为联销费用……。B、乙方依据铺位以及面积应交付甲方进场装修费分摊为135000元。C、乙方保底租金为3000元。但对装修费分摊费的交付方式没有明确的约定，双方对此存在不同理解，而且，上诉人皇狮公司收取被上诉人张振玺未实际经营、租赁期间的装修费分摊款亦缺乏依据。因此，上诉人皇狮公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序并无违法之处。上诉人皇狮公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，由上诉人皇狮投资管理（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高纪平
审判员 陈君善
审判员 许长峰
二〇一五年九月六日
书记员 刘 雪