河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沧民再终字第35号
申请再审人（原审被告）：徐香莲（徐杰）。
委托代理人：巩珍珍，河北福鑫律师事务所律师。
申请再审人（原审被告）：北京城建北方建设有限责任公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。
法定代表人：王德国，该公司经理。
委托代理人：张军利，该公司员工。
被申请人（原审原告）：李改廷，农民。
被申请人（原审被告）：沧州市天成房地产开发有限公司。住所地沧州市迎宾大道与御河路交叉口天成首府*号楼。
法定代表人：朱凤彦，该公司董事长。
委托代理人：王林、曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
徐香莲（徐杰）与李改廷、北京城建北方建设有限责任公司（以下简称北京城建公司）、沧州市天成房地产开发有限公司（以下简称沧州天成公司）建筑工程合同纠纷一案，河北省沧州市运河区人民法院于2014年3月10日作出（2013）运民初字第1641号民事判决书，已发生法律效力。徐香莲、北京城建北方建设有限责任公司向本院申请再审。本院于2015年4月29日作出（2015）沧民申字第19号民事裁定书，裁定本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人徐香莲及其委托代理人巩珍珍、申请再审人北京城建公司委托代理人张军利、被申请人李改廷、被申请人沧州天成公司委托代理人王林、曹迎滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决书查明，沧州市新区天成郡府西区5#楼是被告沧州天成公司开发项目，由被告北京城建公司承建，后北京城建公司转包给徐杰，被告徐杰又转包给原告，原告从2011年10月至2012年4月带部分民工进行施工。2012年4月原告与被告徐杰签订1份《沧州天成郡府西区5#楼外墙保温施工合同书》，按合同约定，承包范围及内容：本工程5#楼所有图纸设计外墙保温施工项目、基层局部找平，施工所需一切材料由甲方（被告徐杰）提供，一切使用机具由乙方（原告李改廷）提供（不含吊篮），施工工期自进厂之日起十五日，施工期时甲方应确保具备施工条件，乙方必须严格按甲方进度要求组织施工，做好劳动人数的安排，若因乙方原因未能按时完成而造成工程延误，每延误一天罚款3000元，罚款从施工款中直接扣除，同时承担延误业主总工期而造成的甲方损失。承包总价：施工单价每平方米为32元，结算面积以2012年实际现场实测为准，其中南立面单说，北立面有三个蓝另说，承包单价含完成所有外墙保温施工内容及空调板防水处理。本合同单价为一次性包死价格。在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。付款方式：自正式开工之日起7日内，甲方支付乙方生活费5000元，待乙方完成全部工程量的50%，甲方支付工程量的50%，完成全部工程量的100%时，待工程验收合格后，甲方支付85%。待下一道工序完成竣工后支付95%，余款待上料口完工后付清。违约责任：乙方未按甲方要求完成工程任务，由此给甲方造成的全部停工损失由乙方负责赔偿，乙方承担合同总价的10%违约金支付给甲方，并承担由此造成的一切损失。施工中乙方发现质量问题，经甲方派驻代表通知，乙方在24日内不予返工，修改或返工后达不到规定质量标准的，甲方有权解除合同，乙方承担合同的20%的违约金，两日后自动退场”。合同签订后，原告组织了施工，2012年7月被告徐杰责令原告停工，另行又组织其他民工施工。因原告与被告徐杰未对实际施工进行结算。原告主张其工程8000平方米左右，但据原告提供与被告徐杰的通话录音，被告徐杰认可原告所干工程6000-7000平方米，经当庭质证，原告认可被告徐杰所说的6500平方米，6500平方米乘以32元／平方米为208000元。被告徐杰已给付100500元，剩余107500元。另外，2011年冬天，原告与民工返乡，原告的施工用具在被告徐杰的安排下，存放在被告徐杰的工地房间内，因失火被焚毁，其中电线7盘价值1960元，电缆50米价值400元，安全袋70条价值1960元，模子一套（含小铲、钢涮、钢尺）共60套价值960元，安全帽70个价值665元，电风扇6个价值300元，搅膜机2个价值290元，开槽器2个价值320元，锅、煤气灶等做饭器具价值500元，板手一套价值260元，共计7615元。
另查明，被告沧州天成公司已将北京城建公司所承建工程款项全部履行完毕，原告对此未提交证据。
河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决书认为，原告与被告徐杰签订的沧州天成郡府西区5#楼外墙保温施工合同书，系双方当事人真实意思表示，未违反国家禁止性规定，应合法有效，本院依法确认。关于原告主张的金额，其中工程款原告认可被告徐杰在电话录音中所称的6000平方米左右，主张6500平方米，系原告自行履行处分权，即6500平方米乘以32元／平方米为208000元，减去已给100500元，剩余107500元，因失火损失7615元，共计115115元被告应予给付，并从2012年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，同时承担由此引起的民事责任。被告北京城建公司是工程总承包者，对上述款项应承担连带责任。对被告沧州天成公司向本院提交了已将所欠北京城建公司工程款全部给付的相关证据，原告对此未提交相反证据予以推翻，对原告主张被告沧州天成公司在未给付工程款范围承担连带责任的诉求，由于举证不能，本院不予支持。被告徐杰、北京城建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃对原告诉求的抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告徐杰（徐婕）给付原告李改廷工程款107500元，因失火造成的损失7615元，共计115115元，并从2012年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决执行完毕止。限判决生效后十五日内履行完毕；二、被告北京城建北方建设有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告李改廷对被告沧州市天成房地产开发有限公司的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费917元，由原告承担257元，被告承担660元。
徐香莲不服该判决，向本院申请再审。请求撤销河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决，诉讼费用由被申请人李改廷承担。理由：1、一审程序违法，造成申请人丧失答辩及抗辩权利。一审法院按照原审原告提供的地址向申请再审人送达法律文书。但该地址不是申请再审人经常居住地，特快专递向本人联系，申请再审人并没有明确表示拒收相关法律文书。但特快专递以“外出拒收”为由，将法律文书退回一审法院。一审法院也未采取民诉法规定其他送达方式向申请再审人送达，就以公告的形式进行送达，违反了民诉法第九十二条规定，致使申请再审人无法参加庭审。2、该判决适用法律确有错误。按照李改廷的诉讼请求，本案涉及两个法律关系，即建筑工程合同法律关系和保管合同法律关系，一审只按照建筑工程合同立案，违反相关法律规定。庭审只按照建筑工程合同进行调查，判决所适用的法律只是关于建筑工程合同纠纷的相关法律规定，对保管合同未涉及相关法律规定就做出了赔偿失火损失的错误判决。3、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审原告诉状违背事实。申请再审人并没有恶意叫其停工，而是其施工不符合验收标准，未保证施工进度，无奈之下我才找到他人进行部分修复。一审仅凭原审原告提供的其自己单方制作的没有施工承包方或监理方签字的十张表格、工人证言及未经申请再审人许可而录制的电话录音，便推定6500平方米的工程量，显然属于缺乏证据证明。5、北京城建北方建设有限公司只是该工程的总承包者，只限在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审判令其对失火损失承担连带责任无法律依据。
北京城建北方建设有限公司申请再审，请求撤销河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决，依法再审，诉讼费用由被申请人李改廷承担。理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请再审人不认识徐杰本人，也没有将涉案工程转包给徐杰的事实。2、原审未经传票传唤申请再审人即缺席判决，程序违法。原审法院只是向一个叫“刘华建”的人邮寄送达开庭传票及其他法律文书，只是邮寄的单位、地址是申请再审人的名称和地址。我公司并没有“刘华建”的人，故特快专递依据“原地址查无此人”将文书退回。申请再审人并不是下落不明，也不是无法送达，运河区法院没有采取其他方式即以公告送达方式送达法律文书违反了民事诉讼法第九十二条的规定，审判程序明显违法。
被申请人李改廷辩称，徐杰说不到7000平方，按6500量的，具体运河区法院打没打电话，我不是很清楚。徐杰的再审申请不符合事实。
被申请人沧州市天成房地产开发有限公司辩称，1、天成公司依法开发建设天成郡府小区，其中5号楼发包给北方建设公司承包施工，所以对李改廷、徐杰等人以及其与北方建设公司有无关系、是何种关系一概不知。这一点在原审中已经明确表述。2、假设一审原告李改廷与北方建设公司存在法律关系，其主张的数额缺乏事实依据，无法得到支持。3、天成公司与北方建设公司已经结算完毕，不存在未支付的工程款，故天成公司不应承担任何责任。4、依据最高人民法院关于民诉法解释第405条之规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，本案的两位再审申请人的再审请求事项及申请再审的事实和理由均没有要求天成公司承担责任的内容，故本案对天成公司已经被判定为无责任的内容应当不再纳入审理范围，综上所述，请求依法驳回一审原告李改廷对天成公司的起诉或者诉讼请求。
本院再审查明，原审法院于2013年9月25日通过特快专递向徐杰（徐香莲）邮寄送达开庭传票被退回，改退批条注明退回原因是“外出拒收”。但徐香莲否认拒收。原审法院于2013年9月25日通过特快专递向收件人为“刘华建”、单位名称为“北京城建北方建设有限责任公司”邮寄送达开庭传票被退回，改退批条注明退回原因是“原址查无此人”。原审法院未采取其他送达方式，即在2013年10月25日的人民日报上向徐杰、北京城建北方建设有限责任公司公告送达开庭传票。
另查明，北京城建北方建设有限公司认可承包了天成郡府1、2、5号楼的整体工程，并将5号楼的外墙保温工程承包给了徐香莲。徐香莲认可其与李改廷在2012年5月12日签订5号楼外墙保温工程书面合同。徐香莲对李改廷提供的录音资料内容不认可，认为双方并没有就李改廷施工面积进行核算，李改廷实际施工面积为5418平方米。李改廷认可徐香莲已支付其100500元工程款。依据李改廷签字的工程款收据计算，总额为98400元。对李改廷实际施工面积，李改廷未申请进行鉴定，也未提交其他证据证明。对失火及施工工具损失的具体品种、数量及损失数额，除李改廷陈述及其提供的一张清单外，李改廷未提交其他证据予以证实。以上事实由当事人陈述、《沧州天成郡府西区5#楼外墙保温施工合同书》等证据予以证实。其他案件事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条、第九十二条相关规定，送达诉讼文书，应当直接送达当事人，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或者邮寄送达，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案中，当事人徐香莲、北京城建北方建设有限责任公司并不属于下落不明。原审法院未采取直接送达方式，而是直接采用邮寄送达方式。但因为书写收件人不明等原因而没有将开庭传票送达申请再审人，原审法院在没有进行核实或采取其他送达方式的情况下即公告送达，违反民事诉讼法有关送达的法律规定，导致本案申请再审人无法参加庭审，剥夺了当事人参加庭审和辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序。
另外，原审判决认定基本事实不清，据以认定李改廷实际施工面积的证据欠缺，需要进一步查证；原审对李改廷因失火损失的工具的数量、金额等事实，仅依据李改廷提供的清单和单方陈述即予以认定，亦属事实不清，证据不足。原审判令该项损失由申请再审人承担缺乏事实和法律依据。
综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决；
二、发回河北省沧州市运河区人民法院重审。
审判长 张兆阳
审判员 刘俊通
审判员 杜金生
二〇一五年十一月二日
书记员 崔振文