甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终909号上诉人（原审被告）陈茜，女，1987年6月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：孟晓云，甘肃仁溥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃世纪华阳电子科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：苗富平，该公司经理。委托诉讼代理人：王玉红，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人：康巧，甘肃为公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）朱晓鹏，男，1989年6月15日出生，汉族，住甘肃省临夏市。委托诉讼代理人：姜关斌，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人陈茜因与被上诉人甘肃世纪华阳电子科技有限公司（以下简称华阳公司）、被上诉人朱晓鹏装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区(2016)甘0102民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈茜上诉请求：撤销甘肃省兰州市城关区(2016)甘0102民初6991号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：当时陈茜与朱晓鹏系情侣关系，因朱晓鹏的征信记录有问题，无法贷款，陈茜便与朱晓鹏商议由陈茜贷款后将所有款项转给朱晓鹏支配，由于陈茜有公职，因此双方还约定陈茜对其他事宜一概不管。一审中，华阳公司与朱晓鹏没有任何证据证明装修款项是由陈茜筹措的。华阳公司提交的电话录音是有目的有针对性的向陈茜发问后所形成，该录音资料是在华阳公司与朱晓鹏签订协议之后形成，不能证明陈茜与朱晓鹏共同经营。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实后支持上诉请求。华阳公司辩称，一审中提交的电话记录陈茜对该证据的真实性无异议，也承认合同是朱晓鹏签订及所有款项都给朱晓鹏了，该电话录音内容足以证明朱晓鹏与陈茜属于合伙关系，华阳公司在制作安装门头时，陈茜在现场盯着做的，在施工过程中，朱晓鹏和陈茜都在现场监督指导，华阳公司有理由相信朱晓鹏和陈茜是共同经营关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈茜的上诉请求。朱晓鹏辩称，其只是帮助陈茜管理酒吧，陈茜给付的款项并不是借款，酒吧从开业至转让，一直没有办理营业执照，朱晓鹏只负责表面上的管理，经营后续手续都由陈茜负责，陈茜陈述其没有参与酒吧经营与事实不符。综上，朱晓鹏认可一审判决，请求驳回陈茜的上诉请求。华阳公司向一审法院起诉请求：1、依法判令朱晓鹏、陈茜给付工程款93,668.60元；2、依法判令朱晓鹏、陈茜支付华阳公司利息5620元、因维权支出的费用损失4500元；3、诉讼费由朱晓鹏、陈茜承担。一审法院认定事实：朱晓鹏与陈茜原系情侣关系，由陈茜畴措资金，朱晓鹏管理经营”永昌路慢摇吧”。因店面需装饰门头及招牌，遂由朱晓鹏与华阳公司签订”永昌路慢摇吧”户外门头制作安装合同1份。双方约定：华阳公司于2015年12月8日制作安装完成户外门头一幅，合同总价款80000元，分3次付清，合同签订后支付30000元，材料进场后再支付30000元，安装制作完成后付清余款20000元。双方还约定余款支付每逾期一天，朱晓鹏须向华阳公司支付应付款额的4%，作为对华阳公司的损失补偿。朱晓鹏还与华阳公司签订P5LED显示屏合同书1份，合同总价为100000元。付款期限与方式等内容同前文所述合同。合同成立后，华阳公司依约完成了合同约定的制作安装工作任务。双方又增加了吧台L**全彩灯、低压电源、控制器安装内容，造价为3668.6元。有朱晓鹏出具的费用报销单为凭。2015年12月31日，朱晓鹏在华阳公司出具的工程竣工验收单上签字确认二份合同项下的工作任务已竣工验收。朱晓鹏向华阳公司支付工程款90000元后，剩余93668.6元未付。华阳公司向陈茜催要该款未果，酿成纠纷。一审法院认为，本案争议焦点：朱晓鹏和陈茜是否应共同给付案涉装修工程款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。依此法律规定，朱晓鹏与陈茜之间虽未订立书面合伙协议，但从朱晓鹏签订案涉合同、实际经营管理案涉”永昌路慢摇吧”店面的过程中陈茜有所参与的情况，以及该店面经营资金部分来源于陈茜，陈茜向朱晓鹏书写的信件内容等的情况综合分析，二人合伙经营该店面，其二人就案涉”永昌路慢摇吧”所为民事法律行为符合法律规定的视为合伙人的特征，故其二人互相推诿不承担对华阳公司所负债务的辩称理由不予采纳。朱晓鹏、陈茜应共同给付华阳公司剩余安装工程款93668.6元，并赔偿迟延付款造成的损失。华阳公司关于利息损失的主张符合法律规定的合理性，予以支持；因朱晓鹏、陈茜二人拖欠工程款的数额占总合同价款的一半，工程完工后一年多仍不付款，且互相推诿，不诚实守信，故华阳公司的其他损失数额合理，予以支持。陈茜关于其所付资金系向朱晓鹏的借款之辩称，因朱晓鹏并未承认系借款，陈茜亦无借据等证据证明双方存在借款法律关系，故其辩称理由不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第四十八条规定，判决：一、朱晓鹏和陈茜共同于判决生效后10日内给付甘肃世纪华阳电子科技有限公司工程款93668.6元；二、朱晓鹏和陈茜共同于判决生效后10日内赔偿甘肃世纪华阳电子科技有限公司损失10120元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费2376元，由朱晓鹏和陈茜共同负担(于判决生效后10日内付清甘肃世纪华阳电子科技有限公司)。二审中，陈茜围绕其上诉请求提交以下两组证据：1.2015年10月25日，朱晓鹏向陈茜出具借条一份；陈茜名下的建设银行卡、招商银行卡流水各一份。该组证据欲证明2015年10月25日前，朱晓鹏就多次向陈茜借钱，2015年10月25日朱晓鹏又向陈茜借款经营酒吧，陈茜同意借款，朱晓鹏便将之前的借款一并计算出具1000000元的借条。2015年4月24日至2016年5月4日，陈茜通过银行转账借给朱晓鹏共计841670元，1000000元借款中差额部分以现金形式支付。2015年10月25日后的借款，朱晓鹏用于经营酒吧，与陈茜无关。2.2016年4月7日，朱晓鹏与吴在民签订的《糖酒吧经营承包合同》一份。欲证明在经营数月后，朱晓鹏将酒吧向吴在民承包，收取635000元承包费及保证金，因陈茜并非合伙人，故该款项并未向陈茜分配。华阳公司与朱晓鹏没有提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。华阳公司质证意见如下：对前述两组证据真实性无法核对，与本案没有关联关系，对证明目的不予认可。朱晓鹏质证意见如下：其没有给陈茜出具过借条。朱晓鹏与吴在民签订的《糖酒吧经营承包合同》认可，吴在民经营一个月后退掉了，承包费交给谁不清楚，酒吧现在是陈茜经营。本院经审核认为，陈茜提交的前述证据材料并不能证明其与朱晓鹏之间不属于合伙经营关系，其提交的前述证据材料不能佐证其陈述的证明目的，不作为本案二审认定事实的证据采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，华阳公司以其与朱晓鹏签订的《施工合同书》为由诉请朱晓鹏与陈茜承担给付剩余的工程款，现华阳公司有证据证明朱晓鹏支付了一部分工程款后剩余93668.6元没有支付，故朱晓鹏应当承担合同约定的义务。关于陈茜应否对前述工程款承担给付义务的问题，结合华阳公司一审提交的证据材料及陈茜与朱晓鹏陈述其二人之间的关系，能证实华阳公司主张陈茜与朱晓鹏之间属于合伙关系，陈茜虽对华阳公司提交的录音资料内容提出不能作为认定本案事实的证据，但该录音资料内容客观反映了双方在涉案酒吧装修时的关系，亦能印证陈茜就是出资人，故一审法院采信该录音资料作为定案依据充分。即陈茜作为涉案酒吧的投资人其理应承担相应的责任，至于陈茜与朱晓鹏之间的其他法律关系并不影响陈茜作为出资合伙人对涉案款项所应承担的责任，陈茜以其不属于合伙人为由提出上诉与本案客观事实不符，应由陈茜自行承担举证不能的不利后果。综上所述，陈茜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由上诉人陈茜负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  杨 清二〇一八年七月九日书记员  杨 倩????????1