浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申865号再审申请人（一审原告、二审上诉人）袁江英，女，1966年12月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托代理人唐传荣、金小娟，浙江广缘律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市人民政府浣东街道办事处，住所地诸暨市暨东路68号。法定代表人何宇彬，该街道办事处主任。再审申请人袁江英因诉诸暨市人民政府浣东街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市中级人民法院�2016）浙06行终176号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人袁江英申请再审称：1.二审法院认定涉案建筑物为非合法建筑的事实认定错误。二审法院认定涉案建筑物所涉土地系村庄规划区外的农村集体土地，并非城乡规划法律、法规调整的范畴的认定是正确的，故排除了《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省村镇规划建设管理条例》及《浙江省违法建筑处置条例》部分规定的适用，但其引用的《浙江省实施办法》第三十三条的规定属法律适用错误。该办法于2000年6月29日开始实施，而根据申请人提交的其父亲袁金桥与双桥经济合作社签订的《土地承包协议》上显示的时间是1999年11月，且协议签订后，申请人即开始建设养殖场等从事家禽养殖。因此，申�人开始建造养殖场等农用设施的时间早于上述办法颁布实施时间，根据法不溯及既往原则，上述办法不适用于本案。申请人认为涉案建筑属于合法建筑。第一，在被强制拆除的建筑物中，有二十平米小屋系经原诸暨县双桥乡人民政府1987年批复建造的房屋，毋庸置疑该部分属于合法建筑。第二，申请人是在其父亲作为农村联产承包户户主与双桥经济合作社签订《土地承包协议》基础上开始建设养殖场等从事家禽养殖。根据《中华人民共和国土地管理法》及国土资发〔2007〕220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定和精神，申请人有权在承包的土地上从事畜禽养殖业，其建造的养殖场属于农用设施地范围，不需要办理农用地转用审批手续。且涉案土地是申请人通过承包取得，该养殖场仅用于家禽养殖，并无它用，为合法用地。二审法院认为上述《土�承包协议》明确约定至2005年9月20日止，并载明“山田上搭棚发展养殖业，期满后必须无偿拆除，并恢复水田原状”。但上诉人未能举证证明该土地承包期满后有继续承租的相应证据，更未能举证证明涉案建筑物已经相应规划及县级人民政府土地行政主管部门批准，故上诉人诉称该建筑物为合法建筑，并无事实依据。对此，申请人认为根据当时相关政策，农村土地承包合同可以自动续期，无须办理其他相关手续。且根据合同的相对性，即便协议到期后，执行协议内容的主体也应是协议的相对方，被申请人在无任何授权手续的情况下无权行使承包协议约定的内容。故申请人经营农用设施的行为，不属于非法行为，被申请人无权作出处分。2.二审法院对涉案建筑物及其他物品损失不予支持没有法律依据。既然二审法院对涉案建筑物的合法性未予确认，那么应当依法由相�部门进行认定，在未确认的情况下被申请人的强拆行为给申请人造成重大损失，被申请人应当予以赔偿和恢复原状。被申请人的强拆违法行为在原审中已得到确认，申请人要求赔偿损失也已提供了初步证据，若仍无法估算损失金额，则应由被申请人承担其因违法程序导致后果。从法律上看，违法建筑不予补偿只适用于国有土地上房屋拆迁，本案的房屋建设在集体土地上，在被申请人违法拆除的情况下，申请人主张行政侵权赔偿，应当予以支持。从事实上看，由于被申请人的强拆行为，导致残存建筑材料一文不值，其应当予以赔偿。至于房屋内其他物品损失，原审认为申请人自行制作的清单及估算不予认可，但被申请人未对申请人建筑物内物品制作清单并保留证据，严重违法，导致损失无法估算，被申请人应对自己的违法行为做相应的赔偿。3.从公平正义及社会和谐�度，被申请人理应赔偿申请人的损失。请求撤销一审判决的第二项及二审判决，依法改判或发回重审，支持申请人获得赔偿的主张。再审被申请人诸暨市人民政府浣东街道办事处答辩称：1.再审申请人始终未能提供其养殖场建筑物经过合法审批的证明，答辩人也未能查到申请人对涉案建筑物拥有合法所有权。申请人的行为明显违反《土地管理法》《浙江省实施办法》等法律法规，涉案建筑物应认定为违法建筑。2.申请人要求赔偿120万元损失或恢复原状并赔偿损失的请求无事实和法律依据。《国家赔偿法》明确规定，行政对人的合法权益受到行政行为损害的，才能得到赔偿，且只能赔偿直接经济损失。本案所涉养殖场建筑物为违章建筑，依法不应赔偿。申请人提供的损失清单系其单方制作，未经有法定资质等第三方机构评估鉴定，且将间接损失、预期损失计入其中。涉案建筑物在拆除后的建筑材料仍在原地，出于申请人控制之中，不妨碍其取用。请求驳回再审申请人的再审申请。根据一、二审审理查明的事实，申请人袁江英在诸暨市××东街道××湖南渠凤皇山下地段建造并经营养殖场。2013年9月14日、2014年8月6日，被申请人诸暨市人民政府浣东街道办事处分别向申请人发出《通知》、《限期改正违法（章）行为通知书》，认为申请人的养殖场为违章建筑，限期其自行拆除。嗣后，因申请人未主动拆除，被申请人组织人员对申请人的养殖场建筑物实施了强制拆除。本院认为：一、二审判决确认被申请人实施强制行为时未履行相关义务，程序违法，而且二审法院还确认涉案建筑物不在村庄规划区内，被申请人实施的强制拆除行为没有权源依据，均确认被申请人的强制拆除行为违法。关于被申请人是否需因涉案违法强制拆除行为承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。《浙江省实施办法》第三十三条规定，“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费”“临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临�使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意”“临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物”“临时使用土地的期限一般不超过二年”“临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状”。再审申请人从1999年开始就在承包地上修建养殖用房，其占用土地的行为延续至本案强制拆除时，依照前述规定，其搭建的涉案养殖场建筑物需要经县级以上人民政府土地行政管理部门批准。而且申请人提供的承包协议明确约定至2005年9月20日止，并载明“山田上搭棚发展养殖业，期满后必须无偿拆除，并恢复水田原状”。故在再�申请人未能提供证据证明涉案建筑物已经办理审批手续或者补办备案手续的情况下，一、二审法院对其要求对该建筑物按照合法建筑予以补偿的诉讼请求不予支持，并无不当。另申请人提出当时被申请人还拆除了其已经审批过的二十平方米的小屋，但其在起诉状上称被拆除的是养殖用房，未提及有该二十平方米的小屋存在，而且其提供的证据尚不足以证明其所称的小屋在被拆除的建筑物内。原审法院认为现有证据无法确认该小屋被拆除，并无不当。综上，再审申请人袁江英的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回再审申请人袁江英的再审申请。（此页无正文）�判长黄寒审判员    马国贤审判员    楼缙东二〇一七年十二月十四日书记员    刘芳·1·