辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01170号
上诉人（原审原告）：瓦房店田野土石方工程有限公司，住所地辽宁省瓦房店市工业园区。
法定代表人：田巨滨，该公司总经理。
委托代理人：王红，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连长兴岛开发建设投资有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区管理委员会办公楼。
法定代表人：蒋朝晔，该公司总经理。
委托代理人：谢爱民，辽宁竞业律师事务所律师。
原审第三人：大连开建市政工程有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河西路97号。
法定代表人：姜清涛，该公司董事长。
委托代理人：宋兆巍，该公司法律部法律顾问。
原审原告瓦房店田野土石方工程有限公司（以下简称田野工程公司）与原审被告大连长兴岛开发建设投资有限公司（以下简称长兴岛投资公司）、原审第三人大连开建市政工程有限公司（以下简称开建市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年5月14日作出（2015）瓦民初字第1102号民事裁定，田野工程公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人田野工程公司的委托代理人王红、被上诉人长兴岛投资公司的委托代理人谢爱民以及原审第三人开建市政公司的委托代理人宋兆巍到庭参加诉讼。
原告田野工程公司一审诉称：2010年2月18日，被告将恒力石化陆域回填工程发包给第三人，第三人又转包给大连三和市政工程有限公司。原告在石化陆域回填工程二标段运土石方。2012年1月10日签工程结算单确认尚欠工程款3，491，428元。原告于2013年1月10日起诉并申请冻结在被告处存放的恒力石化陆域回填工程款350万元。在瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1526号与大连市中级人民法院（2013）大民二终字第978号民事案件诉讼期间，被告明知尚欠原告工程款情况下，将余下工程款支付仅剩214万元。原告在发回重审保全时知悉，被告将恒力石化陆域回填工程款从被告账户转移到被告的子公司大连长兴岛港兴土地开发有限公司账户存放，逃避原告申请的冻结与查封。案涉工程款于2013年第一次诉讼保全时存放在被告账户2000多万元，发回重审再次保全时，发现被告将款发放并转移到其子公司账号存放，导致原告债权无法实现。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及大连市中级人民法院（2014）大民二终字第979号民事判决书给予原告另行主张要求被告在欠付工程款范围内承担责任权利，请求判令被告立即支付工程款3，491，428元及自2012年12月18日工程竣工验收时间起至款付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付利息。
被告长兴岛投资公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：在2014年原告已经基于同一事实与大连三和、大连开建、本案被告为被告提起过诉讼，大连市中级人民法院于2014年10月14日作出了（2014）大民二终字第979号民事判决书，没有支持原告对被告的诉讼请求，现在原告在事实没有发生变化、新的证据情况下，再次诉讼违反了一事不再理的原则，建议法院驳回原告的诉讼请求。
第三人开建市政公司一审述称：同意被告的答辩意见，第三人认为原告起诉一事在审，应予依法驳回，而且原告所做的诉讼保全在另案中已被撤销，如果原告认为基于诉讼保全导致没有，应当在执行程序中提出，而不应当在诉讼程序中提出。
一审法院审理查明：2010年2月，被告长兴岛投资公司（发包人）与第三人开建市政公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称：大连长兴岛临港工业区恒力石化项目陆域回填工程（第二标段）；工程地点：大连长兴岛北部港区；工程内容：土石方爆破、开挖、装卸、运输、填方区填筑、平整及砌石等；资金来源：管委会资金；承包范围：第二标段（开山方量约3941万方）；开工日期2010年2月17日，竣工日期2011年6月1日；工程质量标准：合格；合同价款：伍亿壹仟肆佰陆拾玖万肆仟贰佰壹拾元（￥514，694，210元），综合单价每立方米13.06元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；确定合同价款的方式：固定价格合同。合同单价确定后，任何一方不得擅自改变；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：均包含在综合单价中；双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：本工程无预付款，第一期按工程月进度的70%支付，其余各期按工程月进度的60%支付，竣工验收合格后经审核后，付清扣除工程结算额5%保修金后的工程款，尾款保修期满后付清；未经发包人同意不得擅自分包。承包人未经发包人同意转包和分包工程，发包人有权解除合同，承包人承担合同解除而造成的一切责任和损失等。
被告长兴岛投资公司与第三人开建市政公司签订建设工程施工合同后，开建市政公司将案涉工程全部分包给大连三和市政工程有限公司，双方未签订书面合同。
2012年9月5日，长兴岛投资公司向大连水运工程质量监督站出具工程项目名称变更说明，内容为：大连水运工程质量监督站：大连长兴岛恒力石化陆域回填工程为我公司建设项目，为融资需求，项目可研、环评等均采用“长兴岛北港区化工园及物流园场地治理工程”名称。为保证资料的连贯和完整性，工程验收延用“长兴岛北港区化工园及物流园场地治理工程”名称。特此说明。
2012年12月18日，大连水运工程质量监督站对长兴岛北港区化工园及物流园场地治理工程出具水运工程质量鉴定书，鉴定意见：工程质量符合设计要求和规范、标准规定，同意验收。单位工程质量等级核定为合格。
2010年2月18日，原告田野工程公司（承包人）与被告大连三和市政工程有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称：大连长兴岛恒力石化项目陆域回填工程；工程地点：长兴岛临港工业区八岔沟西山村；工程内容：挖运平1500万立方米，单价每立方米8.15元，不含任何税收；承包范围：挖运土石方、石方爆破、场地平整；工程质量标准：合格；合同总价：壹亿贰仟贰佰贰拾伍万元整（122，250，000元）；承包人向发包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在工程质量缺陷责任期内承担保修责任；发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；确认合同价款的方式：固定价格合同。合同价款约定后，任何一方不得擅自改变；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：报价以外的风险；双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：按发包方与建设单位拨付工程款同时拨付；补充条款：1、工程款按照发包方与建设单位拨付工程款同时拨付；2、挖运平1500万立方米，单价每立方米8.15元，不含任何税收。如果干得好，每立方米奖0.05元。3、由于承包人原因造成的安全事故，由承包人承担相应责任及发生的费用。4、乙方（即承包人）进场施工后，不得以任何理由退出，如自动退出视为违约，甲方（即发包人）不给乙方工程款。5、如果甲方不执行第一条，乙方视为违约。合同签订后，原告田野工程公司于2010年3月1日开始进行施工。原告田野工程公司施工后，大连三和市政工程有限公司按工程进度向原告田野工程公司拨付工程款，但未付清全部工程款。
后原告田野工程公司向一审法院提起诉讼。原告田野工程公司与大连三和市政工程有限公司、开建市政公司、长兴岛投资公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年6月16日作出（2014）瓦民初字第25号民事判决，判决：“一、大连三和市政工程有限公司给付田野工程公司工程款3，491，480.25元；二、大连三和市政工程有限公司给付田野工程公司工程款3，491，480.25元自2012年12月19日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、长兴岛投资公司在欠付开建市政公司工程款范围内对大连三和市政工程有限公司应付田野工程公司的款项承担责任；四、驳回田野工程公司的其他诉讼请求。上列一至三项在本判决生效之日起十日内履行。”
长兴岛投资公司不服，提起上诉。开建市政公司在该上诉案件2014年8月4日的庭审中陈述：“关于保修金，至今没有给付，但是根据合同约定也达到了给付期限，合同约定保修金给付期限是在工程验收后1年内支付，工程验收是12年9月5日验收的，现在已经超过保修期，发包人应该将保修金给付。关于保修金和尾款双方之间至今没有结算。”长兴岛投资公司在该上诉案件2014年8月4日的庭审中陈述：“工程正在结算，关于尾款无法确定；保修金合同约定是合同总价款的5%，约2500多万元；保修金没有支付；已经付了95%的工程款；保修期按照2年来约定。”
本院于2014年10月14日作出（2014）大民二终字第979号民事判决，认为开建市政公司作为案涉工程的总包单位，在原审庭审中只是提出长兴岛投资公司未将质保金向其支付，且明确表示双方未结算，既然长兴岛投资公司作为发包方与案涉工程的总包单位开建市政公司间并未结算，其是否欠付工程价款现无法确定，故田野工程公司可待长兴岛投资公司与开建市政公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若长兴岛投资公司仍欠付开建市政公司质保金，田野工程公司可另行主张要求长兴岛投资公司在欠付工程款范围内承担责任，从而判决：“一、维持瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第一项、第二项。二、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第三、四项。三、驳回瓦房店田野土石方工程有限公司的其他诉讼请求。”
在本案的庭审中，一审法院询问原告田野工程公司、被告长兴岛投资公司、第三人开建市政公司对本院（2014）大民二终字第979号民事判决中查明的事实及该判决有无异议，原告田野工程公司、被告长兴岛投资公司、第三人开建市政公司均表示没有异议。一审法院向被告长兴岛投资公司和第三人开建市政公司释明，要求其于庭审后7日内提交双方的施工合同、工程款所有的支付凭证以及案涉工程在保修期内是否进行维修及发生了维修费用的相关证据，被告长兴岛投资公司提交了建设工程施工合同。
在本案的庭审中，原告田野工程公司认为案涉工程的质保期为一年，被告长兴岛投资公司和第三人开建市政公司认为案涉工程的质保期应当以合同约定为准。
在本案的庭审中，被告长兴岛投资公司陈述就案涉工程其公司向第三人开建市政公司支付最后一笔工程款时间是2013年1月29日。
在本案庭审中，被告长兴岛投资公司和第三人开建市政公司均陈述案涉工程双方未进行结算。
一审法院认为，原告田野工程公司与大连三和市政工程有限公司、开建市政公司、长兴岛投资公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2014）瓦民初字第25号民事判决，本院（2014）大民二终字第979号民事判决认为“开建市政公司作为案涉工程的总包单位，在原审庭审中只是提出长兴岛投资公司未将质保金向其支付，且明确表示双方未结算，既然长兴岛投资公司作为发包方与案涉工程的总包单位开建市政公司间并未结算，其是否欠付工程价款现无法确定，故田野工程公司可待长兴岛投资公司与开建市政公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若长兴岛投资公司仍欠付开建市政公司质保金，田野工程公司可另行主张要求长兴岛投资公司在欠付工程款范围内承担责任”，撤销了一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决中判决被告长兴岛投资公司承担责任的内容。现被告长兴岛投资公司和第三人开建市政公司均陈述双方并未结算，被告长兴岛投资公司是否欠付第三人开建市政公司工程价款现无法确定，故原告田野土石方公司不能提起本案诉讼，对其起诉，应予驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条之规定，作出如下裁定：驳回原告瓦房店田野土石方工程有限公司的起诉。案件受理费34，731元，退回原告瓦房店田野土石方工程有限公司。保全费5000元，由原告瓦房店田野土石方工程有限公司负担。
田野工程公司上诉的理由及请求是：1、该建筑合同因违反建筑法而为无效。2、原审查明保修期为一年，案涉工程竣工日期为2012年12月18日，保修期早已届满。3、依据法律规定，长兴岛投资公司作为发包人有及时结算的义务，并在向承包人付款时直接扣除。4、（2014）大民二终字第979号庭审笔录证实长兴岛投资公司有5%的工程款约2500万元没有支付。2013年2月1日田野工程公司申请诉讼保全时，长兴岛投资公司已经知道违法的转包人拖欠工程款的事实，且当时诉讼保全的是足额保全。故请求二审法院撤销原裁定，指令审理。
长兴岛投资公司二审辩称：不同意田野工程公司的上诉请求。1、田野工程公司曾因同一工程的工程款起诉过大连三和市政工程有限公司、长兴岛投资公司以及开建市政公司。该案法院已作出生效判决。田野工程公司如不服应提起再审，而非另案再诉，否则即违反了一事不再理的原则。2、长兴岛投资公司以及开建市政公司只能承担补充责任，故不追加大连三和市政工程有限公司也无法补充。
开建市政公司二审述称：不同意田野工程公司的上诉请求。1、田野工程公司就同一事由曾经提起诉讼，本案不应再予受理。2、田野工程公司如对保全有异议，应提起另外之诉，其在一审时已经提起过保全异议，不应在本案解决。
本院经审查认为：本院已经生效的（2014）大民二终字第979号民事判决书认定：“开建市政公司作为案涉工程的总包单位，在原审庭审中只是提出长兴岛投资公司未将质保金向其支付，且明确表示双方未结算，既然长兴岛投资公司作为发包方与案涉工程的总包单位开建市政公司间并未结算，其是否欠付工程价款现无法确定，故田野工程公司可待长兴岛投资公司与开建市政公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若长兴岛投资公司仍欠付开建市政公司质保金，田野工程公司可另行主张要求长兴岛投资公司在欠付工程款范围内承担责任。”现田野工程公司再次起诉，要求长兴岛公司对同一工程款及利息承担连带给付责任。根据双方的诉辩主张，本案上诉审理的重点为是否具备确定长兴岛投资公司欠付开建市政公司工程款范围的条件。根据长兴岛投资公司与开建市政公司签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工结算文件资料。发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。案涉工程于2012年12月18日经竣工验收合格，长兴岛投资公司、开建市政公司均应在合同约定的时间内完成竣工结算义务。另外，双方签订的建设工程施工合同约定的施工内容为土石方爆破、开挖、装卸、运输、填方区填筑、平整及砌石等，该合同对工程保修期间并无相关约定，上述工程亦非《建设工程质量管理条例》第四十条规定的应具备最低保修期限的工程项目。即使按照长兴岛投资公司在本院（2014）大民二终字第979号案件的庭审中陈述的保修期按二年计算，开建市政公司所施工的工程保修期限也已届满。故长兴岛投资公司与开建市政公司之间已具备了确定应付工程款、应扣除的维修费用等确定欠款范围的条件。长兴岛投资公司与开建市政公司陈述案涉工程一直未进行决算，属于怠于履行义务，影响到了田野工程公司的权益。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故本案依法应予审理。一审法院以长兴岛投资公司、开建市政公司未进行结算未由，驳回田野工程公司的起诉错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十八条、第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1102号民事裁定；
二、指令瓦房店市人民法院审理本案。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年七月二十一日
书记员 王 亮