湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终6号
原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄中兴，男，1982年9月15日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，经商，现住地洞口县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年9月4日被抓获，同年9月9日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。
辩护人肖经华，湖南桔城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱晓鹏，男，1994年9月15日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，现住洞口县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。
上诉人（原审被告人）肖研斌，男，1990年12月4日出生于湖南省洞口县，汉族，大专文化，无业，现住洞口县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年8月31日被取保候审，于同年12月17日被执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。
辩护人肖小冬，湖南桔城律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人许某斌，男，1975年3月18日出生于湖南省洞口县，汉族，高中文化，个体户，住洞口县高沙镇兴隆街。
原审被告人胡平化，男，1991年7月20日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，现住洞口县。因犯寻衅滋事罪于2010年5月29日被判处拘役一个月；因犯寻衅滋事罪于2015年4月23日被判处拘役四个月。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押在洞口县看守所。
原审被告人肖建峰，男，1994年6月29日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，农民，现住洞口县。因犯盗窃罪于2013年4月11日被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押在洞口县看守所。
原审被告人肖某超，男，1995年5月14日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，农民，现住洞口县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。
原审被告人肖某龙，曾用名肖龙，男，1995年6月28日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，现住洞口县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。
原审被告人李徽恩，曾用名李惠恩，男，1997年4月25日出生于湖南省洞口县，汉族，小学文化，无业，现住洞口县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月11日被刑事拘留，同年2015年9月15日被执行逮捕，现羁押在洞口县看守所。
原审被告人尹某伟，男，1995年8月28日出生于湖南省洞口县，汉族，小学文化，无业，现住洞口县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
原审被告人曾某轩，男，1978年12月18日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，个体户，现住洞口县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月18日被取保候审。
湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院起诉指控原审被告人黄中兴犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、开设赌场罪，原审被告人胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，原审被告人肖某超、肖某龙、李徽恩、尹某伟犯聚众斗殴罪，原审被告人曾某轩犯开设赌场罪一案，于二○一五年十二月二十五日作出（2015）洞刑初字第175号刑事附带民事判决。宣判后，黄中兴、邱晓鹏、肖研斌对刑事判决不服，提出上诉。诉讼各方在法定期限内均未对附带民事赔偿部分提出上诉，附带民事判决部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员龙会友出庭履行职务，上诉人黄中兴及其辩护人肖经华、上诉人邱晓鹏，上诉人肖研斌及辩护人肖小冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省洞口县人民法院审理认定：
（一）开设赌场
2015年5月底至6月15日，被告人黄中兴、曾某轩共同出资结伙在洞口县高沙镇开设赌场十余次，组织杨某新、袁某甲、黄某民等人用扑克牌以“大吃小”的方式进行赌博，每盘“抽水”20元至300元不等，共累计抽头渔利3万余元。
（二）聚众斗殴
（1）2014年9月6日，同案人刘某甲（另案处理）因其同学邓政锋与被告人李徽恩产生矛盾，刘某甲便打电话给李徽恩，二人发生口角并约定斗殴。李徽恩纠集刘某乙（在逃）等人携带管铩，刘某甲纠集阮凯（已判刑）、张某程（另案处理）等人携带管刹，双方在高沙镇老交警中队相遇，阮凯驾车朝李徽恩等人驾驶的车辆撞去并进行追赶，行至洞口县高沙镇政府环城路路段，将正在公路上骑摩托车的被害人刘某淼撞倒在地。随后，刘某甲等人将李徽恩等人的车辆撞停，双方人员持械发生斗殴。刘某甲的后脑被李徽恩等人刺伤，构成轻微伤，被毁坏车辆价值共计人民币31730元。
（2）2015年6月初的一天晚上，被告人胡平化、肖建峰、肖研斌及刘某丙、黄某（均在逃）等人在洞口县新一中旁“黄桥老”夜宵摊吃宵夜时，因刘某丙与邻桌青年发生口角，胡平化、肖建峰、肖研斌等人在黄中兴的汽车上拿出管铩与对方发生斗殴，刘某丙受伤。
（3）2015年6月15日20时许，杨某兰等十余人在高沙镇缘圆园饭店持刀追砍黄中兴，黄中兴即纠集被告人胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌、肖某龙、肖某超等人驾驶车辆并携带“管铩”在洞口县城、高沙等地寻找杨某兰等人伺机报复。次日零时许，黄中兴等人在洞口县党校路段被杨某兰等人发现，被告人李徽恩、尹某伟等人驾车撞击胡平化、黄中兴驾驶的汽车，并持刀将黄中兴的汽车砍烂，黄中兴、胡平化一伙驾车逃离。
（三）故意毁坏财物
2015年7月8日，被告人胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌受被告人黄中兴的指使，乘坐胡平化租来的丰田凯美瑞小车，窜至洞口县高沙镇茅铺垅大厦旁，持“管铩”将被害人许某斌停放在路边的牌照为湘A＊＊＊**大众辉腾小车砍烂，该车损坏价值131438元。
原判采信证人徐善某、杨某新、曾某伍、袁某甲、黄某民、许某春、肖建峰、邱晓鹏、肖某生、肖某超、钟某群、肖某清、黄中兴、刘某雄、杨某兵、徐善某、黄某民等人的证言，共同作案人肖某生、刘某甲、阮凯、张某程的供述，鉴定意见，辨认笔录，扣押决定书、扣押物品清单，发还物品、文件清单，现场图，汽车租赁合同；发票及收据，被告人黄中兴、胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖某龙、肖某超、肖研斌、李徽恩、尹某伟、曾某轩等人的供述以及户籍资料等证据，认定被告人黄中兴的行为已分别构成聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、开设赌场罪；被告人胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌的行为均已分别构成聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪；被告人李徽恩、尹某伟、肖某龙、肖某超的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人曾某轩的行为已构成开设赌场罪。黄中兴在共同开设赌场、故意毁坏财物犯罪中均系主犯，犯有数罪，应数罪并罚；胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌在共同故意毁坏财物犯罪中均系主犯，且均犯有数罪，均应数罪并罚；被告人曾某轩在开设赌场犯罪中系主犯。肖研斌赔偿了被害人的经济损失，黄中兴、胡平化赔偿了被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。各被告人在庭审中认罪悔罪，可以从轻处罚。肖研斌具有自首情节，可以减轻处罚。各被告人应当赔偿附带民事诉讼原告人许某斌遭受的经济损失。据此，对被告人黄中兴适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款之规定；对被告人肖建峰适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款之规定；对被告人肖研斌适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款之规定；对被告人胡平化适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款之规定；对被告人邱晓鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款之规定；对被告人李徽恩适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定；对被告人肖某超适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，第七十二条之规定；对被告人肖某龙适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，第七十二条之规定；对被告人尹某伟适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，第七十二条之规定；对被告人曾某轩适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十七条第三款，第七十二条之规定，判决：一、被告人黄中兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金一万元。二、被告人肖建峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年二个月。决定执行有期徒刑五年四个月。三、被告人胡平化犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年二个月。四、被告人肖研斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年七个月，决定执行有期徒刑四年八个月。五、被告人邱晓鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年二个月。决定执行有期徒刑五年三个月。六、被告人李徽恩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。七、被告人肖某超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。八、被告人肖某龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。九、被告人尹某伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。十、被告人曾某轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元（已缴纳四千元）。十一、附带民事诉讼原告许某斌的经济损失131438元，由被告人黄中兴赔偿21438元（包括已赔5000元）、被告人肖建峰赔偿21000元、被告人胡平化赔偿21000元（包括已赔5000元）、被告人肖研斌赔偿21000元（已赔偿到位），被告人邱晓鹏赔偿21000元，同案人肖某生已赔偿16000元。下余10000元由同案人（未到案）承担。十二、驳回附带民事诉讼原告人许某斌的其他诉讼请求。
上诉人黄中兴上诉及其辩护人辩护提出，一审对聚众斗殴的事实认定不清，系未遂，将其认定为主犯与事实不符；量刑畸重。
上诉人邱晓鹏上诉提出，他没有持械积极参与斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪，在故意毁坏财物犯罪中系从犯，同时具有酌情从轻情节，请求对其处于三年以下有期徒刑。
上诉人肖研斌上诉及其辩护人辩护提出，肖研斌未实施聚众斗殴行为，仅参与犯罪预备，不构成犯罪；肖研斌具有自首、立功情节，赔偿了被害人经济损失，系从犯，主观恶性不大，认罪态度好，具有多种酌定从轻处罚情节，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
出庭检察员的意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、开设赌场
2015年5月底至6月15日期间，上诉人黄中兴及原审被告人曾某轩共同出资在黄中兴的舅舅位于洞口县高沙镇新车站旁的家里、许某春的顺辉瓷砖店、许某春家的仓库、“缘圆园“饭店开设赌场10余次，组织杨某新、袁某甲、黄某民等人用扑克牌以“大吃小”的方式进行赌博，黄中兴每盘从中“抽水”20元至300元不等，累计抽头渔利3万余元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、证人杨某新、曾某伍、袁某甲、黄某民的证言证明，2015年5月下旬至同年6月15日之间，黄中兴、曾春轩等人在其黄中兴舅舅位于高沙新车站的家中，许某春经营的瓷砖店及其家中，高沙缘圆园饭店二楼开设赌场10余次，他们参与赌博，用扑克牌以“大吃小”的方式赌博，赌注一般50元，上不封顶，黄中兴根据赌资从中抽取20元至100元不等的“水钱”，每盘抽取“水钱”几千元。
2、证人许某春的证言证明，2015年6月初，黄中兴在他经营的顺辉瓷砖店仓库中开设赌场2次，共给他400元卫生费。
3、证人胡平化、肖建峰、邱晓鹏的证言证明，2015年5月，黄中兴打电话约胡平化，胡喊来肖建峰，肖又喊来邱晓鹏在黄中兴开设的赌场“记账”，每天领200元“工资”。黄中兴从中“抽水”，每盘10元至50元不等。
4、证人肖某生的证言证明，2015年6月13日，肖建峰喊他到黄中兴在高沙开设的赌场“看场子”，地点在高沙“缘圆园”酒店二楼。
5、证人肖某超的证言证明，他于2015年五六月期间帮黄中兴开设的赌场“看场子”，守了10多天，地点一般在瓷砖店二楼、新车站附近的一座楼房以及“缘圆园”酒店。
6、辨认笔录证明，经公安机关依法组织辨认，肖建峰、胡平化、黄中兴均辨认出提供赌博场地的瓷砖店老板“春哥”即许某春，以及参与开设赌场的曾某轩。
7、上诉人黄中兴、原审被告人曾某轩对其开设赌场的犯罪事实供认不讳，且与上述证据相印证。
8、户籍资料证明了上诉人黄中兴及原审被告人曾某轩的年龄及身份情况。
二、聚众斗殴
1、2014年9月6日，同案人刘某甲（已作相对不诉处理）因其同学邓政锋与原审被告人李徽恩产生矛盾，刘某甲便打电话给李徽恩，二人发生口角并约定斗殴。随后，李徽恩纠集刘某乙（在逃）等人携带“管铩”，刘某甲纠集同案人阮凯（已判刑）、张某程（已作相对不诉处理）等人携带“管铩”，双方各驾驶1辆小车，行至高沙镇老交警中队后，刘某甲等人发现李徽恩等人，阮凯便将汽车掉头朝李徽恩等人驾驶的车辆撞去并进行追赶，在行至洞口县高沙镇政府环城路路段时，两辆追赶的车辆将正在公路上骑摩托车的被害人刘某淼撞倒在地。刘某甲等人将李徽恩等人的车辆撞停，双方人员下车后持械斗殴，刘某甲的后脑被李徽恩等人用“管铩”刺伤。经法医鉴定，同案人刘某甲、被害人刘某淼的损伤程度均构成轻微伤。经估价鉴定，被毁坏车辆价值共计人民币31730元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）被害人刘某淼的陈述证明，2014年9月6日下午6时许，他骑摩托车行至高沙环城路段时，看到2辆汽车开往武冈方向，其中1辆灰色汽车超车并撞向前面1辆白色汽车，白色汽车失控撞倒了他的摩托车。灰色汽车掉头后又朝向白色汽车。随后，2辆汽车上下来七八个青年，都拿着砍刀互相打斗，约一分钟后，其中一伙人逃离，另一伙人在后面追赶。
（2）证人廖某宏的证言证明，案发当天晚上6时许，他在高沙国土所门口看到1辆汽车撞倒了1个骑摩托车的老人，随后又开出一辆汽车撞击前面的汽车，从车上下来一些人拿着砍刀砍起来，他赶快拨打报警电话。
（3）证人袁某齐的证言证明，案发当晚，他看到2辆汽车开往武冈方向，后面的汽车加油追上前面汽车并打方向撞上前面汽车，相撞过程中，一个骑摩托车的老人被夹在中间。随后，车上下来八九名男子手持砍刀、管杀斗殴，约2分钟后逃离。相撞车辆牌分别为粤BM＊＊**、粤BH＊＊**。
（4）证人刘某伟、邓某峰、袁某乙、向某、谢某科的证言证明，2014年9月初的一天，刘某伟骑摩托车搭载邓某峰、向某前往洞口县途中与驾驶摩托车的李徽恩发生口角。事后，邓某峰联系其职中同学刘某甲帮忙教训对方。次日晚上，刘某甲和李徽恩2伙人开车对邓某峰进行威胁。听说双方后来在洞口县高沙镇持械斗殴。
（5）共同作案人刘某甲、阮凯、张某程的供述证明，2014年9月初的一天，刘某甲接到同学邓某峰电话，讲有人拿刀追砍，确定对方是李徽恩，便打电话给李徽恩，双方发生口角并约架。随后，刘某甲纠集张某程、阮凯租来1辆白色东风汽车携带管杀、砍刀赶往约架地点。在行至高沙老交警中队时，看到李徽恩等人驾驶1辆灰色报废起亚车开过来，阮凯驾车撞在起亚车左后门，随后，2辆汽车竞逐，行至环城路段时撞倒一个骑摩托车的老人。之后，双方从车上下来持管杀进行斗殴。
（6）洞口县价格认证中心洞价认鉴字（2014）124号估价鉴定意见证明，被损坏大众朗逸粤BH＊＊**汽车价值人民币2619元，被损坏起亚GTX粤BM＊＊**汽车价值3900元，被损摩托车价值1640元。
（7）洞口县公安局洞公活伤鉴字（2014）0341号及298号法医学人体损伤程度鉴定意见证明，被鉴定人刘某甲系锐器砍击致头皮裂伤，其损伤程度构成轻微伤；被鉴定人刘某淼系钝性外力作用致胸背右下肢软组织挫伤，其损伤程度构成轻微伤。
（8）湖南省洞口县人民法院（2015）洞刑初字第59号刑事判决书证明，共同作案人阮凯于2015年6月4日被洞口县人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，合并原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。
（9）原审被告人李徽恩的供述与上述证据相互印证。
（10）户籍资料证明了原审被告人李徽恩作案时已满16岁未满18周岁，系未成年人。
2、2015年6月初的一天晚上，原审被告人胡平化、肖建峰、肖研斌及刘某丙、黄某（均在逃）等人在洞口县新一中旁“黄桥老”夜宵摊吃宵夜时，因刘某丙与邻桌青年发生口角，胡平化、肖建峰、肖研斌等人即从黄中兴的汽车上拿出“管铩”与对方发生斗殴，刘某丙在斗殴中受伤。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）证人钟某群、肖某清的证言证明，2015年6月初的一天晚上10时许，有七八个黄桥人在“黄桥老”夜宵摊吃宵夜，其中一个青年人与邻桌几个青年人吵起来，随后双方均持管杀北塔区，听说有人被砍伤了。
（2）证人黄中光、肖某超、肖某龙的证言证明，2015年6月初的一天晚上，黄中兴、肖某超、肖某龙和刘某丙等人在洞口县新一中围墙旁的夜宵摊吃烘烤时，刘某丙与邻桌的青年发生争吵，对方六七个人从桌子下拿出管杀，砍伤了刘某丙，胡平化、肖建峰、肖研斌、刘某丙、黄某等人从黄中兴的车上拿出管杀与对方互殴。
（3）上诉人肖研斌及原审被告人胡平化、肖建峰对其持械参与聚众斗殴的犯罪事实供认不讳，且与上述证据相互印证。
3、2015年6月15日20时许，杨某兰（另案处理）因觉得赔偿给上诉人黄中兴的修车款过多，遂纠集10余人赶到洞口县高沙镇缘圆园饭店持刀追砍黄中兴。黄中兴即纠集上诉人邱晓鹏、肖研斌及原审被告人胡平化、肖建峰、肖某龙、肖某超等人寻找杨某兰等人斗殴。当天晚上，胡平化在租赁公司租了1辆车牌为湘E4＊＊**黑色雪弗兰汽车，黄中兴等人将“管铩”放在租来的汽车及黄中兴的JEEP车，尔后黄中兴驾驶JEEP车，胡平化驾驶租来的小车，搭载肖建峰、邱晓鹏、肖研斌、肖某龙、肖某超在洞口县城、高沙等地寻找杨某兰等人伺机斗殴。次日零时许，杨某兰纠集原审被告人李徽恩、尹某伟等人在洞口县党校路段发现黄中兴等人，即驾车撞击胡平化、黄中兴驾驶的汽车，并持刀将黄中兴的JEEP车砍烂，黄中兴、胡平化等人见状驾车逃离。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）证人刘某雄、杨某兵的证言证明，2015年6月15日，胡平化在刘某雄经营的公司租了1辆雪佛兰景程汽车，牌照为湘E4＊＊**，返还时发现汽车驾驶位置的门撞坏了。同年6月17日，黄中兴将其牌照为湘E＊＊＊**的Jeep汽车放在杨某兵的汽修厂修理，该车多处毁损。
（2）证人袁某甲、黄某民、徐某东的证言证明，2015年6月15日晚上7时许，他们正在徐善某经营的“缘圆园”饭店二楼包厢进行赌博时，黄中兴突然跑进来将门关上，听到楼下有人喊要“搞死”黄中兴，随后黄中兴和几个青年人走了。
（3）汽车租赁合同证明，胡平化于2015年6月15日在建雄汽车租赁公司租到1辆车牌湘E4＊＊**雪佛兰汽车。
（4）辨认笔录证明，经公安机关依法组织辨认，徐善某辨认出6号照片上的杨某兰系2015年6月15日晚上8时许在高沙镇环城路“缘圆园”饭店持刀追砍并辱骂黄中兴的人；肖某生辨认出7号照片上的肖某龙参与了2015年6月15日的斗殴；岳晓鹏辨认出参与斗殴的肖研斌；肖建峰辨认出参与斗殴的肖某超；胡平化辨认出参与斗殴的肖某龙；李衡思、伊某伟均辨认出杨某兰。
（5）共同作案人肖某生的供述证明，2015年6月15日晚上7时许，有10余人持刀冲到高沙“缘圆园”饭店砍门，并大骂黄中兴。黄中兴遂喊他们租了1辆黑色雪佛兰汽车，又拿来管杀，尔后由黄中兴和胡平化驾车带着他们到洞口、高沙寻找对方。当晚12时许，在行至洞口县南乡酒店前面路段时，突然1辆车撞了他们开的车，又有几辆车围着黄中兴驾驶的汽车并用管杀砍车。胡平化要黄中兴先走，胡断后，先后逃离现场。
（6）上诉人黄中兴、邱晓鹏、肖研斌以及原审被告人胡平化、肖建峰、肖某龙、肖某超、李徽恩、尹某伟对其聚众斗殴的犯罪事实供认不讳，且与上述证据相互印证。
（7）户籍资料证明了上诉人黄中兴、邱晓鹏及原审被告人胡平化、肖建峰、肖某龙、肖某超、尹某伟的年龄和身份情况。
（8）湖南省洞口县人民法院（2010）洞刑初字第82号及（2015）洞刑初字第41号、（2013）洞刑初字第56号刑事判决书证明，原审被告人胡平化因犯寻衅滋事罪于2010年5月29日被判处拘役一个月，因犯寻衅滋事罪于2015年4月23日被刑处拘役四个月；原审被告人肖建峰因犯盗窃罪于2013年4月11日被判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。
三、故意毁坏财物
2015年六七月，上诉人黄中兴因自建房屋需安装水电，便联系被害人许某斌要其减少费用，许某斌不允。2015年7月8日，黄中兴指使上诉人邱晓鹏、肖研斌及原审被告人胡平化、肖建峰等人前去砸烂许某斌的汽车泄愤。当天下午2时许，胡平化驾驶租来的湘E＊＊＊**黑色丰田凯美瑞汽车搭载邱晓鹏、肖研斌、肖建峰等人窜至洞口县高沙镇茅铺垅大厦旁，由胡平化负责开车接应，肖建峰、邱晓鹏、肖研斌等人持“管铩”下车将许某斌停放在路边的牌照为湘A＊＊＊**大众辉腾汽车多处砍烂，造成该车损坏价值131438元。
另查明，2015年8月31日，上诉人肖研斌主动向洞口县公安局高沙派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，上诉人黄中兴赔偿了被害人许某斌5000元，原审被告人胡平化赔偿了许某斌5000元，肖研斌赔偿了许某斌21000元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、被害人许某斌的陈述证明，2015年7月8日下午2时许，有人打电话讲他停在高沙镇茅铺垅小区龙腾大厦的湘A0＊＊**大众辉腾汽车被人用砍刀砍烂，他查看后报警，估计要10万元修理费。案发前一二个月，黄中兴在茅铺垅修理了房屋，需要安装水电，黄联系他谈水电安装的价格，黄对他提的价格不满，打了几次电话他都没有降价。
2、被砸车辆现场图证明了被砸车辆湘EAO＊＊**的引擎盖、前后挡风玻璃、左后车窗玻璃、右后视镜等多处被砍烂。
3、洞口县价格认证中心洞价认鉴字（2015）65号估价鉴定意见证明，被损毁车辆价值为人民币111438元。
4、辨认笔录证明，经公安机关依法组织辨认，邱晓鹏、肖建峰均辨认出参与砸车的“黄某”，肖建峰辨认出指使其砸车的黄中光。
5、证人刘某雄的证言及汽车租赁合同证明，2015年7月6日，胡平化到他的公司租了1辆牌照为湘E＊＊＊**丰田凯美瑞汽车。
6、共同作案人肖某生的供述证明，2015年7月8日下午2时许，胡平化驾驶1辆汽车带着他和肖建峰、邱晓鹏、肖研斌、黄某等人来到高沙，分别持管杀将路边停靠的1辆大众汽车砍烂。
7、上诉人黄中兴、邱晓鹏、肖研斌及原审被告人胡平化、肖建峰均对其故意毁坏财物的犯罪事实供认不讳，且与上述证据相互印证。
8、抓获经过证明了原审被告人除肖研斌外均系被公安机关抓获，到案情况，其中肖研斌系于2015年7月13日被网上追逃，同年8月31日肖研斌主动到洞口县公安局高沙派出所投案。
9、票据、收据等证明了许某斌的湘A0＊＊**大众辉腾汽车被砍烂后拖车及镀膜等费用2万元。案发后，上诉人黄中兴赔偿了被害人许某斌5000元，原审被告人胡平化赔偿了许某斌5000元，肖研斌赔偿了许某斌21000元。
本院认为，上诉人黄中兴纠集他人持械聚众斗殴；指使他人故意毁坏财物，数额巨大；伙同他人开设赌场并抽头渔利，其行为已分别构成聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、开设赌场罪。上诉人邱晓鹏、肖研斌及原审被告人胡平化、肖建峰持械积极参与聚众斗殴；故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为均已分别构成聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪；原审被告人李徽恩、尹某伟、肖某龙、肖某超持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人曾某轩伙同他人开设赌场并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在聚众斗殴共同犯罪中，黄中兴系首要分子，胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌、李徽恩、尹某伟、肖某龙、肖某超均系积极参加者；在开设赌场的共同犯罪中，黄中兴、曾某轩均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；在故意毁坏财物的共同犯罪中，黄中兴、胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的或组织指挥的全部犯罪处罚。黄中兴、胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌犯有数罪，应数罪并罚。肖研斌案发后能主动到公安机关投案并如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可以减轻处罚。肖建峰在其参与第一次聚众斗殴犯罪时系未成年人，应当从轻处罚。案发后，肖研斌赔偿了被害人的经济损失，黄中兴、胡平化赔偿了被害人的部分经济损失，可以从轻处罚，各上诉人及原审各被告人在庭审中认罪悔罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。
上诉人黄中兴上诉及其辩护人辩护提出，一审对聚众斗殴的事实认定不清，系未遂，将其认定为主犯与事实不符。经查，2015年6月15日20时许，黄中兴纠集胡平化、肖建峰、邱晓鹏、肖研斌、肖某龙、肖某超等人驾驶2辆汽车并携带“管铩”在洞口县城、高沙等地寻找杨某兰等人伺机斗殴。次日零时许，杨某兰纠集李徽恩、尹某伟等人在洞口县党校路段发现黄中兴等人即驾车撞击黄中兴、胡平化驾驶的汽车，并持刀将黄中兴驾驶的汽车砍烂，黄中兴、胡平化等人不敌遂驾车逃离。本案中双方聚众斗殴的行为已经实行终了，不构成犯罪未遂，黄中兴具有聚众斗殴的主观故意并实施了聚众斗殴的客观行为，黄中兴的行为构成聚众斗殴罪，且系该次聚众斗殴犯罪的首要分子，原判认定事实清楚，定性准确，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。黄中兴上诉及其辩护人辩护还提出“量刑畸重”的意见。经查，原判根据黄中兴的犯罪事实和情节对黄中兴犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年二个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金一万元，均在法定量刑幅度内，并非量刑畸重。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人邱晓鹏上诉提出，邱晓鹏没有持械积极参与斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪。上诉人肖研斌上诉及其辩护人辩护提出，肖研斌未实施聚众斗殴行为，仅参与犯罪预备，不构成犯罪。经查，在聚众斗殴犯罪过程中，邱晓鹏、肖研斌在黄中兴等人的纠集下跟随黄中兴等人携带“管铩”驾驶汽车在洞口县城、高沙等地寻找杨某兰等人伺机斗殴，双方遭遇后，杨某兰等人驾车撞击并持刀砍击黄中兴的车辆，邱晓鹏、肖研斌遂跟随黄中兴等人逃遁，邱晓鹏、肖研斌具有积极参与斗殴的主观故意和客观行为，均系本次聚众斗殴犯罪中的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。邱晓鹏上诉还提出，在故意毁坏财物犯罪中系从犯，同时具有酌情从轻情节，请求对其处于三年以下有期徒刑。经查，在故意毁坏财物的共同犯罪中，邱晓鹏持刀积极实施毁坏财物的行为，起到了主要作用，系主犯。原判根据邱晓鹏的犯罪事实和情节对其所判处的刑罚并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。肖研斌上诉及其辩护人辩护还提出，肖研斌具有自首、立功情节，赔偿了被害人经济损失，系从犯，主观恶性不大，认罪态度好，具有多种酌定从轻处罚情节，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经查，持刀积极实施毁坏财物的行为，起到了主要作用，系主犯。肖研斌提供共同作案人信息的行为不构成立功。原判根据肖研斌的犯罪事实及自首、已赔偿被害人经济损失等量刑情节对其判处的刑罚并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员的意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 李 霞
代理审判员 杨 奎
代理审判员 彭启玮
二〇一六年三月十一日
代理书记员 简 迪
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。