浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1042号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江述钳。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）林茂雄。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）林英雄。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）韩法妹。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杨文斌、黄建国。
上诉人（原审被告人）陈波涟。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月13日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人曾振隆。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人林某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人李某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人傅某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人张某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月22日变更为取保候审。
原审被告人张某丙。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，2015年8月28日变更为取保候审。
原审被告人张某丁。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人江述钳、曾振隆、林某甲、林茂雄、林英雄、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩法妹、李某犯非法经营罪，被告人陈波涟、傅某犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2015年8月28日作出（2014）杭江刑初字第944号刑事判决。被告人江述钳、林茂雄、林英雄、韩法妹、陈波涟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人江述钳于2013年9月至2014年1月期间，在未取得烟草专卖许可的情况下，从被告人陈波涟等人处分别购进低档散装烟支及假烟包装材料，交被告人张某甲等人拼接加工包装成假冒注册商标且伪劣的“利群”卷烟，并由被告人曾振隆联系介绍下家，将假烟通过被告人韩法妹经营的广州勤国跃发航空客货代理有限公司托运至杭州后，销售给被告人林英雄、林茂雄、林某甲，销售金额共计人民币40万余元。2014年1月1日，公安机关从被告人江述钳位于广州市天河区天平花园71幢C座103室的暂住处查获假冒注册商标及伪劣的“中华”、“玉溪”等品牌的卷烟共计17条（货值金额为人民币5660元）及用于收取假烟款的农行卡2张。具体销售环节如下：
被告人陈波涟于2013年7月起，从上家处购入多种品牌卷烟的包装材料，包括印有非法制造的注册商标标识的条盒包装、小包盒包装、水松纸等，并雇佣被告人傅某运送上述物品销售给被告人江述钳等人。2014年1月2日，公安机关在被告人陈波涟租赁的广州市天河区荔枝岗大街14-1-103室查获非法制造的“黄鹤楼”、“玉溪”等注册商标的标识共计80余万个，其中条盒包装3千余个，小包盒包装1.9万余个，印字水松纸标识77万余个。
被告人张某甲在未取得烟草专卖许可的情况下，于2013年9月至2014年1月期间，在和其妻被告人张某乙共同租住、使用的广州市天河区银利街35号平房3号104室、106室、108室、109室，接受来料加工委托，并雇佣被告人张某丙、张某丁在108室利用散装烟支及包装材料，按照工序加工包装成箱后收取加工费，被告人张某乙也利用空闲时间帮助被告人张某甲包装假烟。期间被告人张某甲接受被告人江述钳委托，为其包装假冒注册商标且伪劣的“利群”牌卷烟200余条用于销售，销售金额约人民币1万元。2014年1月1日，公安机关在上述房间内共查获假冒注册商标且伪劣的“黄鹤楼”、“利群”、“中华”等品牌卷烟183条、烟支128000支（货值金额共计人民币13万余元）。
被告人韩法妹、李某于2013年11月至2014年1月期间，在未取得烟草准运许可且明知托运物品为卷烟的情况下，仍接受被告人江述钳等人的委托，通过广州市勤国跃发航空客货运输代理有限公司非法运输卷烟至杭州、上海等地，期间违法所得运费共计人民币7万余元。2014年1月1日公安机关在该公司查获假冒注册商标且伪劣的“玉溪”、“利群”、“中华”等品牌的卷烟1347条（货值金额共计人民币43万余元）。
被告人曾振隆在明知被告人江述钳所售为假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，仍接受被告人林英雄、林茂雄、林某甲的委托，从三被告人处接收欲购假烟的品种、数量等信息后通过手机短信等方式转发给被告人江述钳，同时将被告人江述钳指定的农行账户名为“付玉金鹤”、“李传芳”等假烟款账户通过手机短信的方式转发给上述三被告人，其中被告人林英雄向上述账户存入假烟款共计人民币209400元，被告人林茂雄存入假烟款共计人民币109900元，被告人林某甲存入假烟款共计人民币98900元。
被告人林英雄、林茂雄、林某甲在未取得烟草专卖许可且明知系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，分别多次从福建、广州等地购入假烟予以销售，于2013年9月至2014年1月期间，经被告人曾振隆联系，从被告人江述钳处购买假冒注册商标且伪劣的“利群”卷烟，上述假烟通过广州市勤国跃发航空客货运输代理有限公司托运至杭州后予以销售。其中被告人林英雄销售金额为人民币203000余元；被告人林茂雄销售金额为人民币105000余元；被告人林某甲销售金额为人民币98000余元。被告人林某甲又于2013年6月至12月期间将从福建等地购入的假冒注册商标且伪劣的“中华”卷烟销售给江苏省泗阳县的陈某乙（另案处理），销售金额共计人民币96700元。2014年1月1日公安机关从杭州市江干区笕桥镇笕桥村二区32号二楼被告人林英雄暂住处查获假冒注册商标且伪劣的“利群”卷烟100条（货值金额为人民币8万余元）；从杭州市江干区明桂北苑10幢2单元1002室被告人林茂雄暂住处查获假冒注册商标且伪劣的“中华”、“利群”等品牌卷烟共计484.4条（货值金额为人民币28万余元）；从杭州市江干区彭埠镇皋塘西二区102号7号被告人林某甲暂住处查获假冒注册商标且伪劣的“中华”、“利群”等品牌卷烟共计12.6条（货值金额为人民币1970元）。
综上所述，被告人江述钳、曾振隆销售假冒注册商标且伪劣的卷烟销售金额共计人民币40万余元，被告人江述钳尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币5660元；被告人林某甲销售假冒注册商标且伪劣的卷烟销售金额为人民币194000余元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币1970元；被告人林茂雄销售假冒注册商标且伪劣的卷烟销售金额为人民币105000余元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币28万余元；被告人林英雄销售假冒注册商标且伪劣的卷烟销售金额为人民币203000余元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币8万余元；被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁加工后销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟销售金额为人民币1万余元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币13万余元；被告人韩法妹、李某非法运输卷烟违法所得共计人民币7万余元，尚未运输的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币43万余元。
原审以非法经营罪，分别判处被告人江述钳有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25万元；判处被告人曾振隆有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；判处被告人林茂雄有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币18万元；判处被告人林英雄有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币16万元；判处被告人韩法妹有期徒刑四年，并处罚金人民币12万元；判处被告人李某有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；判处被告人林某甲、张某甲各有期徒刑二年，并处罚金人民币6万元；判处被告人张某乙、张某丙、张某丁各罚金人民币5万元。以销售非法制造的注册商标标识罪，分别判处被告人陈波涟有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元；判处被告人傅某有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。扣押的假冒注册商标且伪劣的卷烟、烟支及商标标识、包装物等涉案赃物，均判决予以没收。
被告人江述钳上诉提出，原判依据被告人林某甲、林茂雄、林英雄的转账记录来认定犯罪数额，明显证据不足，与事实不符；而且账号内还有与曾振隆买卖手机交易和其他债务的款项，原判认定犯罪数额错误，导致原判量刑过重。
被告人林茂雄上诉提出，其销售金额只有人民币5、6万元，其余款项为购买茶叶、特产，不能以汇入涉案账户人民币10万余元认定，未销售的88条利群已全部付款，应予以认定为既遂并从未遂数量中扣除，大部分香烟系未遂，原判量刑过重。
被告人林英雄上诉提出，汇入涉案账户人民币20万余元中有人民币12万系借款，原判认定事实不清，证据不足。
被告人韩法妹及辩护人提出，韩法妹由于身体原因很少过问公司业务，是事后才默许的，案发前已主动放弃运输卷烟业务，涉案扣押的1347条卷烟系李某私自运输，违法所得大部分直接用于经营支出，韩尚未实际获得收益，运输卷烟是假烟销售的帮助行为，韩系从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈波涟上诉提出：水松纸标识数量为77万余个商标的认定标准有异议，因为一包烟需要20个水松纸，故应认定1.9万个商标标识，条盒包装3千个来计算，其和江述钳不存在上下家关系，非法制造的商标未流入社会，其系未遂，希望考虑家庭实际情况，给予轻判
经审理查明，原判认定被告人江述钳、曾振隆、林茂雄、林英雄、韩法妹、李某、林某甲、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁非法经营，被告人陈波涟、傅某销售非法制造的注册商标标识的事实有经庭审质证的证人程某、张某戊、吴某、沈某、张某己、陈某甲、高某、韩某甲、韩某乙、陈某乙、江某、林某乙、叶某的证言，发生情况报告表，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，卷烟鉴别检验委托单、送样单、鉴别检验报告，鉴定意见书，委托检验函、检验结果证明，侦查实验笔录附光盘及情况说明，调取证据清单、银行交易明细，监控录像及截图，扣押物品及现场照片，手机短信照片及截图，农行活期子账户交易明细及开户信息，货运单据，托运单明细，商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明、注册商标变更证明、商标使用许可合同、批复、核准商标转让证明，电子数据技术协助书，通知，卷烟价格证明，证明，户籍证明，抓获经过，被告人江述钳、曾振隆、林茂雄、林英雄、韩法妹、李某、林某甲、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、陈波涟、傅某的供述等证据证实，足以认定。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）根据被告人林英雄、林茂雄、林某甲的供述，三人向江述钳指定的涉案银行卡内的汇款均为假烟款，另有银行监控录像等证据证实涉案银行卡的相应汇款人及取款人，扣押物品、文件清单也印证涉案银行卡际持有人为江述钳，上述证据足以证实江述钳已销售给林英雄等三人的假烟金额为人民币40万余元，故江述钳关于涉案数额的辩解不成立，不予采纳。（2）根据被告人林茂雄的供述，其向指定的银行卡账户内的汇款均为假烟款；现有证据证实此银行卡账户也是专门用于假烟销售结算，未销售的88条利群并未售出，系未遂，且已从销售金额中扣除，故林茂雄的上诉理由不成立，不予采纳。（3）被告人林英雄、曾振隆均供述汇入指定银行卡的钱款系假烟款，能相互印证，而该帐户亦为江述钳实际持有和控制，林英雄提出其中12万元系借款的辩解，并无证据支持，不予采纳。（4）韩法妹作为广州市勤国跃发航空客货运输代理有限公司实际控制人，系运输假烟违法所得的实际受益人，地位作用明显高于李某，从犯的依据不足，故应对涉案运输的所有假烟承担责任，现无证据证实案发前实际中止运输卷烟业务。韩法妹及辩护人所提辩解和意见不成立，不予采纳。（5）依据最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识，陈波涟关于商标认定标准所提异议不能成立。被告人傅某的供述及辨认笔录证实，陈波涟系老板，2013年7月时知道运送的是假香烟壳，江述钳、张某甲是送货的下家。陈波涟的相关辩解不成立，不予采纳。
本院认为，被告人江述钳、曾振隆、林某甲、林茂雄、林英雄明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟仍违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序；被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁明知他人实施销售假冒注册商标且伪劣卷烟犯罪，而为其提供包装等便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应择一重罪对被告人江述钳、曾振隆、林某甲、林茂雄、林英雄、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁以非法经营罪定罪处罚，其中被告人江述钳、曾振隆、林茂雄、林英雄属情节特别严重，被告人林某甲、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁属情节严重。被告人韩法妹、李某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈波涟、傅某销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。被告人江述钳、林某甲、林茂雄、林英雄、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩法妹、李某、陈波涟、傅某部分或全部犯罪在实施过程中因意志以外的原因未得逞，系未遂，对该部分犯罪依法可从轻或减轻处罚。被告人张某乙、张某丙、张某丁、傅某在共同犯罪中所起的作用系次要、辅助的，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人曾振隆、林某甲、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩法妹、陈波涟、傅某对主要犯罪事实能如实供述，可酌情从轻处罚。综合上述情节，对被告人江述钳、曾振隆、林某甲、陈波涟、张某甲、张某丙、张某乙、张某丁予以从轻处罚；对被告人林茂雄、林英雄、韩法妹、李某、傅某予以减轻处罚。韩法妹及其辩护人、陈波涟请求从宽处罚的意见，依据不足，均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条、第四条第一项、第五条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人江述钳、林茂雄、林英雄、韩法妹、陈波涟之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 钟 黎