广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终947号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁贤芳，女，1985年2月20日出生，汉族，中专文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。2014年10月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）冯伟祥，男，1973年10月13日出生，汉族，高中文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。1994年12月17日因犯抢夺罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年六个月。1999年10月30日因犯寻衅滋事罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑二年。2014年10月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）冯杰祥，男，1975年12月25日出生，汉族，初中文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。2014年10月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕。
辩护人邓毅，广东浩淼律师事务所律师，由佛山市三水区法律援助处指派。
原审被告人叶某平，女，1978年6月20日出生，汉族，初中文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。2014年10月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月17日被佛山市公安局三水分局取保候审，2015年3月30日被广东省佛山市三水区人民检察院取保候审，2015年8月24日被广东省佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人麦某娟，女，1991年11月28日出生，汉族，初中文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。2014年10月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕，2016年1月26日被广东省佛山市三水区人民法院取保候审。
原审被告人邓某明，男，1974年7月19日出生，汉族，初中文化，在业，户籍地广东省佛山市三水区。2014年10月17日本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕。2016年1月28日被广东省佛山市三水区人民法院取保候审。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥、麦某娟、邓某明、叶某平犯非法经营罪一案，于2016年8月15日作出（2015）佛三法刑初字第494号刑事判决。原审被告人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2012年1月起，被告人梁贤芳伙同被告人冯伟祥、冯杰祥、叶某平、麦某娟、邓某明分别在经营佛山市三水区西南街道××巷××座××号之一、三水区乐平镇××街××号××铺、三水区西南街道××路××号××号、三水区西南街道××号××号的源××副食店、毅××日用品店、兴××副食店、加××副食店期间，先后申领近30台P**机放于上述四家店内用于为他人提供虚假交易、银行卡套现等的非法服务，并以收取一定比例手续费的方法从中牟利。其中，被告人梁贤芳负责四家店的日常管理和账务；被告人冯伟祥主要负责经营源××副食店；被告人冯杰祥负责经营兴××副食店，被告人叶某平利用下班时间参与该店的经营；被告人梁贤芳雇请被告人麦某娟负责经营毅××日用品店和加××副食店，后于2014年3月又雇请被告人邓某明参与加××副食店的经营。2014年10月17日，公安人员将上述四家店查获并抓获六名被告人，并从源××副食店内扣押到银行卡710张，从四家店内扣押到书证、物证一批。经统计，被告人梁贤芳利用上述各店的POS机进行虚假交易、非法套现的经营数额为人民币45511385.48元；被告人冯伟祥、麦某娟、邓某明参与虚假交易、非法套现的经营数额分别为人民币21766966.1元、12814083元、7986950元；被告人冯杰祥、叶某平参与虚假交易、非法套现的经营数额为人民币10930336.38元。
原审判决认定上述事实的证据有：户籍资料，前科材料，抓获经过，毅××日用品店，兴××副食店、源××副食店、加××副食店的工商登记资料，梁某、刘某、兴××烟酒店、桦××烟酒店的开户资料，北京市工商行政管理局朝阳分局复函，POS机银行流水及说明材料，涉案部分银行卡在POS机上的刷卡记录，源××、加××、兴××副食店及毅××日用品店的烟草销售情况及纳税情况，手机信息、微信截图，源××副食店、毅××日用品店2014年10月的POS机刷卡记录明细表，兴××副食店2014年7-10月的POS机刷卡记录明细表，加××烟酒店2013年1月至2014年7月的POS机刷卡记录明细表，毅××日用品店内扣押的82张送货单，刷卡小票，账号62×××55（户名黄某彬）、62×××91（户名郭某）、62×××31（户名禤某杰）、62×××20（户名蔡某）、62×××18（户名曾某）的开户资料及流水明细账，被扣押的源××副食店的8本笔记本（复印件），被查获的部分银行卡开户资料及流水，说明材料，手机检验报告光盘，部分数据光盘，讯问同步录音录像光盘，扣押、发还物品清单及照片，现场勘验检查笔录，搜查笔录，证人梁某、邓某1、钱某1、冯某、麦某1、郭某、曾某、蔡某、欧某、何某、邓某2、邓某3、钱某2、麦某2、麦某3、刘某的证言及辨认笔录，被告人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥、麦某娟、邓某明、叶某平的供述和辩解及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥、麦某娟、邓某明、叶某平无视国家法律，违反国家规定，结伙非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人冯伟祥曾因犯罪被判刑，酌情对其予以从重处罚。被告人麦某娟、邓某明在非法经营加××副食店、毅××日用品店的共同犯罪中，因系受被告人梁贤芳雇佣，参与时间相对较短，犯罪数额相对较小；被告人叶某平在非法经营兴××副食店的共同犯罪中，参与了部分非法套现、养卡等行为，均起次要或者辅助作用，是从犯，依法对上述各被告人予以从轻处罚。被告人梁贤芳、冯杰祥、麦某娟、邓某明归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法对上述各被告人予以从轻处罚。综合考虑被告人叶某平、麦某娟、邓某明在犯罪中的作用及犯罪后的悔罪表现等，均符合法律规定的缓刑适用条件，可对上述各被告人宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人梁贤芳犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。
二、被告人冯伟祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币250000元。
三、被告人冯杰祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。
四、被告人叶某平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
五、被告人麦某娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
六、被告人邓某明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
七、随案移送的POS机、转账机30台；从被告人梁贤芳处扣押的白色苹果手机1台、黑色苹果手机1台、白色Coolpad手机1台、人民币5950元；从被告人冯杰祥处扣押的黑色VERIZON手机1台、黑色苹果手机1台、自由雁电脑1台，从被告人麦某娟处扣押点验钞机1台、密码键盘2个、人民币伪钞鉴别仪1台、手提电脑1台、传真机1台、视频监控主机1台、液晶显示器1台、U盾1个（中国农业银行，品牌金顺，编号520795471405）、储物箱一个、台式电脑主机1台（黑色）、复印机1台（三星牌）、液晶显示器1台、白色苹果Iphone5手机1台、人民币现金2400元；从被告人冯伟祥处扣押的黑色苹果手机1台；从被告人邓某明处扣押的白色三星手机1台，均予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人梁贤芳上诉提出：其经营的涉案店铺除了向烟草专卖部门购进香烟外，还从其他渠道购进香烟，证人麦某3、邓某3的证言亦能反映使用涉案信用卡进行真实交易的情况，原判仅以涉案店铺的纳税额为依据计算真实的营业额与事实不符，故原判认定其非法经营的数额有误。
原审被告人冯伟祥上诉提出：1.其对妻子梁贤芳使用POS机进行虚假交易、刷卡套现的行为不知情，亦无证人指证其直接参与虚假交易、刷卡套现，其经营的源××副食店除了向烟草公司购进香烟外，还从其他香烟销售商购进香烟，以及经营酒类业务，原判以源××副食店的纳税额为依据计算营业额不符合事实；2.其在本案中属于从犯，根据宽严相济的政策，依法可以对其宣告缓刑。
原审被告人冯杰祥上诉及其辩护人辩护提出：1.兴××副食店的实际经营者是梁贤芳，其受梁的雇请经营该店，其非该店POS机的申领人，其在本案中起次要或者辅助作用，应认定为从犯；2.梁贤芳利用兴××副食店的POS机进行套现的数额不应计入其犯罪数额，其只是使用27号中国农业银行的POS机、30号拉卡拉机偶尔帮他人套现，该两台机的流水额为1438702.82元，而非原判认定的10930336.38元。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥及原审被告人麦某娟、邓某明、叶某平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
1.对于上诉人梁贤芳提出其经营的涉案店铺除了向烟草专卖部门购进香烟外，还从其他渠道购进香烟，证人麦某3、邓某3的证言亦能反映使用涉案信用卡进行真实交易的情况，原判仅以上述店铺的纳税额为依据计算真实的营业额与事实不符，故原判认定其非法经营的数额有误的上诉意见。
经查，本案中无证据反映梁贤芳从其他途径购进香烟，而香烟属于法律、行政法规规定的专营物品。梁贤芳通过其他途径购进香烟予以销售，且无购销凭证、记账凭证、纳税凭证等证据反映其购销香烟的情况，均属违法经营。原判以涉案店铺从烟草专卖部门购进香烟的数额以及经营其他商品的纳税额为依据，计算涉案店铺真实的营业额，并将该数额从在涉案店铺使用信用卡消费总额中予以扣减，从而认定梁贤芳非法经营的数额，依据充分，认定事实正确。上诉人梁贤芳提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人冯伟祥提出其对妻子梁贤芳使用POS机进行虚假交易、刷卡套现的行为不知情，亦无证人指证其直接参与虚假交易、刷卡套现，其经营的源××副食店除了向烟草公司购进香烟外，还从其他香烟销售商购进香烟，以及经营酒类业务，原判以源××副食店的纳税额为依据计算营业额不符合事实的上诉意见。
经查，冯伟祥与梁贤芳共同经营源××副食店，期间冯伟祥多次介绍他人给梁贤芳以及亲自给他人利用该店设置的POS机虚构交易、刷卡套现，非法获取套取的现金相应比例的提成，该事实有证人麦某1、曾某、欧某、邓某3、麦某2、麦某3的证言及辨认笔录予以证实，且有手机信息、微信截图、手机检验报告、原审被告人麦某娟的供述等证据予以佐证，足以认定冯伟祥伙同梁贤芳利用源××副食店设置的POS机虚构交易、刷卡套现，获取非法利益的事实。如上所述，原判以源××副食店的纳税额为依据计算该店的营业额，从而认定冯伟祥参与犯罪的数额正确。上诉人冯伟祥提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人冯伟祥提出其在本案中属于从犯，根据宽严相济的政策，依法可以对其宣告缓刑的上诉意见。
经查，冯伟祥与梁贤芳共同经营源××副食店，冯伟祥积极介绍他人给梁贤芳以及亲自为他人利用该店的POS机虚构交易、套取现金，共同占有提成赃款，其在该部分犯罪中所起的作用与梁贤芳相当，均系主犯。原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其的量刑与其罪责相适应，依法亦不能适用缓刑。上诉人冯伟祥提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人冯杰祥及其辩护人提出兴××副食店的实际经营者是梁贤芳，其受梁的雇请经营该店，其非该店POS机的申领人，其在本案中起次要或者辅助作用，应认定为从犯的上诉意见。
经查，在案证据反映虽然兴××副食店最初由梁贤芳实际经营，梁贤芳雇请冯杰祥经营该店，但是梁贤芳后将该店转让给冯杰祥独立经营，虽然该店POS机并非冯杰祥申领，但是冯杰祥在被雇请和独立经营期间，积极伙同其妻子叶某平利用该店POS机为他人虚构交易、刷卡套现，并允许梁贤芳使用该店POS机虚构交易、刷卡套现，事后与梁贤芳共同计核非法经营数额，分占提成赃款，冯杰祥在该部分犯罪中所起的作用与梁贤芳基本相当，均系主犯。上诉人冯杰祥及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人冯杰祥及其辩护人提出梁贤芳利用兴××副食店的POS机进行套现的数额不应计入其犯罪数额，其只是使用27号中国农业银行的POS机、30号拉卡拉机偶尔帮他人套现，该两台机的流水额为1438702.82元，而非原判认定10930336.38元的上诉意见。
经查，如上所述，在该部分犯罪中，冯杰祥与梁贤芳、叶某平共同使用兴××副食店的POS机，并对各自使用该店的POS机的情况均相互知情，事后共同计核非法经营数额，三人的行为构成非法经营罪的共犯，因冯杰祥与梁贤芳在该部分犯罪中均系主犯，故冯杰祥应对该部分犯罪的总额承担刑事责任。上诉人冯杰祥及其辩护人提出的上述意见系对法律规定的错误理解，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥、原审被告人麦某娟、邓某明、叶某平违反国家规定，结伙非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。冯伟祥曾因犯罪被判处刑罚，有前科劣迹，酌情从重处罚。梁贤芳、冯伟祥、冯杰祥在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚。
麦某娟、邓某明在非法经营加××副食店、毅××日用品店的共同犯罪中，受梁贤芳雇佣，参与犯罪时间相对较短，犯罪数额相对较小；叶某平在非法经营兴××副食店的共同犯罪中，参与了部分虚构交易、非法套现的行为，均起次要或者辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。梁贤芳、冯杰祥、麦某娟、邓某明归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综合考虑叶某平、麦某娟、邓某明的犯罪情节、悔罪表现等，依法可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘 培