江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第20号
上诉人（原审原告）老凤祥股份有限公司，住所地上海市河南南路33号24楼。
法定代表人胡书刚，该公司董事长。
委托代理人王剑、孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市解放路55号。
法定代表人马嘉樑，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）苏果超市有限公司旭日景城社区店，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路旭日景城29幢。
负责人吴修玉，该公司经理。
两被上诉人共同委托代理人张巍，男，汉族，1981年10月1日生。
两被上诉人共同委托代理人江莱，江苏长三角律师事务所律师。
上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果公司）、苏果超市有限公司旭日景城社区店（以下简称苏果旭日景城店）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人老凤祥公司的委托代理人孙秋秋，被上诉人苏果公司、苏果旭日景城店的共同委托代理人张巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老凤祥公司一审诉称，其为国内最大规模的铅笔生产厂商，是唯一被核定为“国际一级企业”的铅笔生产企业。同时，老凤祥公司依法享有第19710号和第381104号“中华牌”图形商标的专用权，所生产的“中华牌”铅笔销量居国内同类产品首位。经调查，苏果公司、苏果旭日景城店未经老凤祥公司许可，销售了吊带包装假冒老凤祥公司第19710号和第381104号注册商标的铅笔，侵犯了老凤祥公司的商标专用权。故诉至法院，请求法院判令苏果公司、苏果旭日景城店：1、立即停止侵犯老凤祥公司注册商标专用权的行为；2、赔偿老凤祥公司各项经济损失及维权支出的合理费用共计30000元；3、承担本案的诉讼费用。
苏果公司、苏果旭日景城店一审共同辩称：1、苏果公司、苏果旭日景城店销售的产品由苏果公司的供应商南京文兴商贸有限公司（以下简称文兴公司）提供，具有合法来源；2、文兴公司系老凤祥公司下属中华铅笔联销公司的特约经销商，其在产品上附加吊带包装并标明老凤祥公司注册商标的行为是为了促进产品销售，该行为并未造成市场混淆或商标权利的损害。综上，请求法院驳回老凤祥公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
一、老凤祥公司及其享有的商标权利
老凤祥公司成立于1992年11月11日，注册资本52311.7764万元，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），经营范围：生产经营金银制品、珠宝、钻石与相关产品及设备，工艺美术品、旅游工艺品与相关产品及原料，文教用品与相关原料及设备；从事上述商品的批发、零售、佣金代理及进出口业务等。
1979年10月31日，中国铅笔一厂在中华人民共和国工商行政管理总局核准注册了第19710号“中华牌”华表图形注册商标和第381104号“中华”文字注册商标，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔。1992年10月20日，经核准转让，商标注册人名义变更为中国第一铅笔股份有限公司。2010年12月25日，该商标注册人名义再次变更为老凤祥公司。2012年9月19日，经核准续展，该注册商标有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
二、苏果公司、苏果旭日景城店及销售涉案产品的情况
苏果公司设立于1996年7月29日，系中外合资的有限责任公司，注册资本58282万人民币，经营范围有：食品经营、生产加工、餐饮服务，图书、报刊、电子出版物、音像制品的销售；日用危险化学品的销售；其他商品的零售及进出口；柜台出租；商品信息咨询，公交IC卡充值代办服务；物业管理，水电气电信代收费服务等。
苏果旭日景城店成立于2001年7月22日，隶属于苏果公司，经营范围为：预包装食品兼散包装食品，乳制品、图书、报刊、电子出版物、音像制品、日用危险化学品的零售；其他商品零售，柜台出租、公交IC卡充值代办服务、水电气电信代收费服务等。
2013年6月4日，根据老凤祥公司的委托，南京维正知识产权服务有限公司向江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。江苏省南京市石城公证处公证员查天明及公证处工作人员张国华，会同申请人的委托代理人朱海波，于当日十五时五分来到位于南京市幕府东路旭日景城29-3幢的门头为“苏果社区店”的店铺即苏果旭日景城店。朱海波在公证员查天明及公证处工作人员张国华的监督下，以普通消费者的身份在该店购买了标有“中华绘图铅笔”等字样的铅笔十六支（共四包，外包装上标有“中华牌绘图铅笔”等字样），并取得苏果公司通用机打卷式发票一张，载明商品为“中华牌2B铅笔2005，数量4，单价3.5，金额14元”。离开该店铺后，朱海波对店面进行了拍摄。购买的物品和票据由公证员查天明及公证处工作人员张国华带至江苏省南京市石城公证处用盖有公证处印章的封条封存。
2013年6月28日，公证员查天明及公证处工作人员张国华在公证处对上述已封存的物品进行拆封，并由朱海波对所购物品进行拍照。随后，公证员查天明及公证处工作人员张国华将上述物品进行二次封存，购买取得的票据由公证员查天明及公证处工作人员张国华在公证处复印后交由申请人保存。2013年6月28日，江苏省南京市石城公证处出具了（2013）宁石证经内字第3785号公证书。
2013年6月28日，老凤祥公司出具鉴别证明一份，经对上述公证购买的商品进行鉴别，结论为因“吊带包装假冒”，故认定为假冒老凤祥公司注册商标的商品，鉴别人为姜励勤。
因本案与（2013）鼓知民初字第246号案件的公证取证方式一致，且所涉主要证据相同，故庭审中老凤祥公司未提交公证原物，苏果公司、苏果旭日景城店对公证书载明内容的真实性均予以认可。据该份公证书记载，公证封存的实物内有四袋四支装中华绘图铅笔。每单支铅笔笔身标有“中国第一铅笔有限公司”、“中国上海中华绘图铅笔”、“1012B”、“CHUNGHWA”以及涉案第19710号注册商标。每四支一袋的铅笔为透明吊牌包装，下方为铅笔，上方为吊牌标签。标签正面左上角标有华表图形标识，中下部有“CHUNGHWA”、“中华牌绘图铅笔4支”及“101”标识；标签反面印有“供应商：南京文兴商贸有限公司地址：山西路68号颐和商厦27层C座电话：025-666××××2”、“中国第一铅笔股份有限公司地址：上海市浦东川桥路1259号”字样。整体而言，上述标签显示的商品包装装潢与老凤祥公司当庭提供的十只装正品包装装潢构成要素基本一致。
审理中，老凤祥公司确认涉案铅笔本身为真品，但该产品上的外包装系在未经老凤祥公司授权许可的情况下自行进行的分包装，且在分包装标签上擅自使用了与老凤祥公司第19710号和第381104号注册商标相同的标识，以及在标签反面添加了供应商文兴公司的信息。
三、涉案产品的来源
庭审中，苏果公司、苏果旭日景城店为证明涉案被诉侵权商品存在合法来源，举证其于2012年7月31日与文兴公司签订的《商品采购协议》一份；文兴公司开具的增值税发票一张；日期为2013年6月1日的文兴公司与苏果旭日景城店提货单一张；上海中华铅笔联销公司于2013年1月1日授权文兴公司在江苏省地区销售中华牌铅笔的特约经销证书一份。其中，《商品采购协议》第一条第三款规定，“所有权及知识产权：乙方（文兴公司）保证其提供的商品不涉及甲方（苏果公司）或第三方可主张的任何合法权益，包括但不限于专利权、商标权、著作权及企业名称等。否则所涉及的法律问题由乙方负责处理，其导致的损失或损害由乙方负责赔偿。”第十一条第一款约定，“协议期限：本协议有效期自2012年1月1日至2012年12月31日。协议期内未发生本协议约定的终止条件，协议到期后，任何一方未提出书面异议，本协议有效期自动延续一年。”该协议中苏果公司对文兴公司的客户编码为003874。另，提货单上记载供应商编号也为003874，其中包括货号为“7353-706中华牌2B铅笔2005”四支装的商品30袋，单价3.36元。
对此，老凤祥公司质证认为，认可《商品采购协议》及增值税发票的真实性，但不认可其关联性；提货单上无签字和盖章，亦无法确认真实性；特约经销证书上的内容系手写的，经核实，对该证据的真实性不予认可，但认可文兴公司系老凤祥公司在南京地区的经销商。
另查明，文兴公司设立于1999年11月26日，系自然人控股的有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区山西路68号颐和商厦27层C座，注册资本52.01万人民币，一般经营项目为：文化办公用品、百货、五金交电、服装、针纺织品、装饰材料销售。
审理中，双方均确认涉案四支装产品的包装是文兴公司自行包装的。苏果公司、苏果旭日景城店认为，老凤祥公司以前曾生产四支装形式的产品，后改为十支装。在老凤祥公司取消四支装后，为便于销售，供应商文兴公司仍按原来的四支装包装形式将老凤祥公司的产品进行分装后供应给苏果公司、苏果旭日景城店。分包装时，文兴公司并未改变商品的原有信息，仅在原包装形式的基础上于标签背面添加了自身的信息。
而老凤祥公司关于该公司有无生产四支装形式的中华铅笔却在不同法院的庭审中进行了不一致的陈述。在南京铁路运输法院审理（2013）宁铁知民初字第22号老凤祥公司起诉苏果公司及苏果超市有限公司摄山星城连锁店侵害商标权纠纷一案中，老凤祥公司陈述该公司以前曾生产四支一袋包装形式的产品，但现在并无四支装形式。但在一审法院审理本案时，老凤祥公司变更其陈述为该公司目前仍有四支装形式的产品，但比文兴公司自行包装的价格略高，故文兴公司未向老凤祥公司购进四支装产品，而是将其购进的散装铅笔自行进行四支包装。
为证明苏果公司、苏果旭日景城店行为的违法性，老凤祥公司另举证湖北省红安县工商行政管理局作出的红工商处字（2011）255号行政处罚决定书及缴款凭证复印件，以证明文兴公司的分包装中所印的中国名牌标识违法。苏果公司、苏果旭日景城店质证认为该证据与本案无关联，即便其包装上印有的中国名牌字样违反了相关规定，也并不构成对老凤祥公司商标权的侵害。
四、老凤祥公司因维权所支付的合理费用
老凤祥公司为证明其因维权而支付的合理费用，提供了南京市石城公证处开具的公证费收据1500元，江苏天茂律师事务所向老凤祥公司开具的律师代理费发票3000元，以及老凤祥公司与江苏天茂律师事务所的委托代理合同。
苏果公司、苏果旭日景城店质证认为，公证费收费过高，委托代理合同约定以现金结算，违反了国有企业财务管理制度，且委托代理合同与律师费发票无法证明该费用是否与本案存在关联。
对前文所述被诉侵权商品来源的确定及苏果公司、苏果旭日景城店是否构成合法来源的免责抗辩，以及对相关证据的认证意见，一审法院将综合本案事实在裁判理由部分予以阐述。
结合本案事实及双方当事人的诉辩、质证及辩论意见，一审法院认定争议焦点为：一、苏果公司、苏果旭日景城店的涉案销售行为是否侵犯了老凤祥公司享有的注册商标专用权；二、若侵权成立，苏果公司、苏果旭日景城店应承担何种民事责任。
针对如上争议焦点，一审法院认为，商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务区别于他人提供的同一种类或类似商品或服务而使用的标记，其主要作用在于区别商品或服务的来源。法律对商标予以保护的主要目的，在于确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以保护商标权人的权益。
老凤祥公司系第19710号和第381104号注册商标权人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的会构成对老凤祥公司商标专用权的侵害。但对注册商标专用权的保护亦不能过度，若过度保护，必然会导致商标权的滥用。如何平衡商标专用权与社会公众利益，在承认商标权人对商标专用权积极使用、排除妨害的同时，又对其作出必要限制，从而有利于资源的合理配置与市场的公平竞争，是法院在审理案件中需要考量的问题。
本案中，对于涉案被诉侵权商品的来源。案外人文兴公司系依法成立的自然人控股公司，其经营范围包括文化用品，根据苏果公司、苏果旭日景城店提供的《商品采购协议》、增值税发票，可以证明苏果公司、苏果旭日景城店与文兴公司之间存在商品供应业务关系；提货单上虽无公章或属苏果公司、苏果旭日景城店的内部往来凭据，但其显示的供应商名称、编号以及商品货号内容，与采购协议及涉案商品吊牌标签信息均相符合；此外，庭审中老凤祥公司认可苏果公司、苏果旭日景城店销售的铅笔本身系正品。因此，可以认定苏果公司、苏果旭日景城店销售的被诉侵权商品系由供应商文兴公司对老凤祥公司的正品进行分包装后提供。
关于苏果公司、苏果旭日景城店销售了文兴公司分装的商品的行为是否构成侵权，一审法院认为，如果商标权人以外的第三人在生产经营活动中仅为指示其所销售商品的信息善意合理地使用商标权人的商标，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标合法权益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。
首先，从涉案商标在被诉侵权商品上的使用方式看。虽然被诉侵权商品分包装使用了老凤祥公司第19710号和第381104号注册商标，但是，其一，分包装使用涉案注册商标的形式与老凤祥公司正品包装装潢上的使用形式一致，不存在对涉案商标的贬损；其二，分包装并未对显示商品来源的生产者信息进行更改；其三，分包装亦未对商品本身即铅笔的独立消费性作任何改变，商品的质量或消费安全未受影响；其四，苏果公司、苏果旭日景城店的销售模式系超市，在所售商品上附着吊牌标签符合一般商业惯例。因此，该种商标的使用，其直接指向的是商标注册人的商品，而非其他任何商品，属于指明商标权人的商标指示性使用。这是对注册商标进行合理使用的方式之一，也正是区别商品来源的商标基本功能的体现。
其次，从被诉侵权行为是否会使相关公众对商品来源产生混淆、误认角度分析。本案中，被诉侵权商品包装上使用老凤祥公司涉案商标的目的，在于客观如实地向消费者说明商品的品牌；而且，分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源；加之，作为独立消费单位的铅笔本身也标明了生产者名称。故该种商标指示性使用，并未使得涉案商标与老凤祥公司商品的对应性受到影响，没有损害商标的识别功能。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆、误认，或是造成涉案注册商标的淡化。至于文兴公司在分包装上添加自身信息的行为，一审法院认为，因其标注了“供应商”的身份，是为了说明涉案商品的供给渠道，而非对老凤祥公司涉案商标的攀附。故本案中，对注册商标的使用仅是为了告知消费者商品的信息，而非欺骗消费者，并无禁止该行为的必要。
再次，从被诉侵权行为是否造成老凤祥公司涉案商标合法权益损害方面考虑。一审法院认为，作为商标权人的老凤祥公司将合法附有商标的商品首次投放市场后，商品物权即已转移，其意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现。老凤祥公司不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻碍商品的进一步流通，否则，就直接损害了商品在市场自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则，构成对商标权的滥用。庭审中，老凤祥公司亦未提供任何证据证明其合法权益受到了损害，故被诉侵权行为并未侵害老凤祥公司涉案注册商标的合法权益。
综上，苏果公司、苏果旭日景城店在其所销售的商品中为指示说明该商品信息而使用老凤祥公司的涉案注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在商标合法权益的损害，属于对涉案注册商标的指示性合理使用，不构成商标侵权。
至于老凤祥公司所述该公司现阶段仍有四支装产品，以及文兴公司向苏果公司、苏果旭日景城店所供之四支装产品非从老凤祥公司处进货，乃为赚取差价而自行包装的意见，一则老凤祥公司对该意见在不同法院的庭审中作出了的前后矛盾的不一致陈述，二则文兴公司自行包装的行为是否符合经销商的义务与本案所诉之商标侵权并非同一法律关系，故老凤祥公司前述之事实是否成立一审法院难以确定，对其该项意见在本案中亦不予评价。
综合本案事实，老凤祥公司要求苏果公司、苏果旭日景城店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于此，一审法院对苏果公司、苏果旭日景城店的合法来源免责抗辩，亦不再予以评述。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回老凤祥公司对苏果公司、苏果旭日景城店的诉讼请求。一审案件受理费550元，由老凤祥公司负担。
老凤祥公司不服一审判决，向本院提起上诉称，文兴公司制造并使用涉案侵权商品的行为并不构成一审法院所认为的指示性合理使用，而是违反我国商标法禁止性规定的侵权行为。二被上诉人在明知情况下的销售行为，侵害了上诉人的合法权益，构成对上诉人享有的商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。主要理由如下：1、从侵权人的主观方面判断，被上诉人销售涉案商品并非出于善意，而是既存在营利为目的，又具有使公众混淆商品来源的故意。2013年文兴公司已经不是上诉人的特约经销商，其无权使用上诉人的注册商标及标识。即便是在其经销期间，上诉人也未授权其擅自印制上诉人商标，应用于散装铅笔的包装。被上诉人在涉案商品包装中大篇幅地推广文兴公司，并未重点特指中华铅笔及产品制造商，使得广大消费者误以为中华铅笔是文兴公司制造，或者起码想起到广告宣传自己公司的目的，同时，由于文兴公司大篇幅强调文兴公司，给消费者感觉文兴公司是总销售公司，而中华铅笔成为其销售商品之一，甚至会使消费者误认为“中华”、“华表图案”这两项商标所有人是文兴公司，而不是老凤祥公司。2、从侵权人实施制造并使用涉案注册商标行为的客观目的判断，其不仅仅是为了说明或者描述自己的商品，而是为了销售侵权商品、提高其销售业绩，以牟取更多销售利益。3、从侵权人侵权行为的客观表征判断，其制造并使用涉案商标，并未真实描述涉案商标的真实状况，而是违规使用“中国名牌”标识对涉案商标进行描述，并印制了包含了文兴公司信息的条形码，对涉案商品内容进行误导。国家在2009年明确规定所有商品不得再使用“中国名牌”标识，文兴公司仍然实施了法律明确禁止的行为，并同时加上申请人的两项商标，直接导致整个商标使用行为全部违法。4、从被上诉人侵权行为的客观结果判断，被上诉人的侵权行为侵害了上诉人的其他销售商的销售量，从而侵害了上诉人对涉案商品的总体销量；侵权人侵权制造并使用涉案商标，同时违规使用“中国名牌”标识，引导公众错误认知；因上诉人已因违规使用“中国名牌”标识被湖北省红安县工商行政管理局施以行政处罚，侵权人违规使用“中国名牌”标识，将导致上诉人陷入罚而不改的境地，甚至有可能被再次处罚。5、被上诉人作为大型零售商，明知国家禁用“中国名牌”标志，明知文兴公司实施了制造并使用涉案商标的行为，仍然销售该侵权商品，以获得利益，构成对上诉人的侵权，应当承担相应侵权责任。综上，一审法院错误认定被控侵权商品“指示性合理使用”涉案商标，并因此判决驳回上诉人的诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权益，故请求撤销一审判决，改判确认苏果公司、苏果旭日景城店侵害老凤祥公司注册商标专用权，赔偿老凤祥公司各项经济损失及维权支出的合理费用共计3万元，并由二被上诉人共同承担一、二审诉讼费用。
苏果公司、苏果旭日景城店二审共同答辩称：1、一审判决认定的事实清楚，适用法律准确，证据确凿，被上诉人未实施侵犯上诉人商标专用权的行为。2、被上诉人所销售的涉案商品有合法来源，系来自于被上诉人的供应商文兴公司。3、文兴公司对商品进行包装的行为并不足以造成普通消费者对生产商和销售商产生混淆和误认，属于对商标的指示性合理使用。4、被上诉人销售涉案商品的行为并未对上诉人造成实质性的损害。
本案二审争议焦点是：苏果公司、苏果旭日景城店销售被控侵权商品的行为是否侵犯了老凤祥公司享有的注册商标专用权。
老凤祥公司在二审庭审中提交了以下证据：1、中国商品信息服务平台关于条形码的查询信息两份。用以证明被控侵权商品的条形码中的厂商信息为文兴公司，文兴公司在未经老凤祥公司允许的情况下，私自改变了被控侵权商品的条形码，存在商标侵权的行为。2、老凤祥公司生产的四支装2H铅笔实物，用以证明其生产的四只装正品没有任何经销商的信息和“中国名牌”标识，条形码也与被控侵权商品不同。苏果公司、苏果旭日景城店质证认为，上述两证据与本案没有关联性，不能证明被控侵权商品侵犯其商标权。本院认为，本案被控侵权商品为2B型号的铅笔，老凤祥公司提交的四支装铅笔实物型号为2H，对应的中国商品信息服务平台所载的条形码显示的铅笔型号中也不包括2B型铅笔，故上述两证据与本案缺乏关联性，本院均不予采信。
苏果公司、苏果旭日景城店在二审中未提交新证据。
一审法院查明的事实，均有证据予以证实，本院对此予以确认。
本院二审另查明：
老凤祥公司在一审庭审中陈述，文兴公司在南京地区代销我们公司的铅笔是事实。老凤祥公司在二审庭审中陈述，2012年2月24日其授权文兴公司为特约经销商，授权期限1年，其后没有再续约，故2013年2月23日以后文兴公司就已经不再是老凤祥公司的特约经销商。在南京铁路运输法院审理的（2013）宁铁知民初字第19号老凤祥公司诉苏果公司、苏果超市有限公司尧林仙居连锁店侵害商标权纠纷一案中，苏果公司提供了2012年2月24日上海中华铅笔联销公司授权文兴公司在南京地区销售中华牌铅笔的特约经销证书复印件以及2013年1月1日授予文兴公司在江苏省地区销售中华牌铅笔的特约经销证书；对于2012年的特约经销证书，老凤祥公司在该案中认为该证据为复印件，对其真实性无法确认，对于2013年的特约经销证书，老凤祥公司在该案中提供了上海中华铅笔联销公司出具的说明，否认其2013年曾授权文兴公司为其特约经销商。在本案一审中，苏果公司、苏果旭日景城店亦提交了上海中华铅笔联销公司于2013年1月1日出具的特约经销证书，该证书记载，授权文兴公司在江苏省地区销售中华牌铅笔，证书有效期为1年，期满后如双方均无异议，则自动延续1年。
被控侵权商品的吊牌标签正面右下角有“中国名牌”标志。
苏果公司、苏果旭日景城店在二审庭审中陈述，其对文兴公司自行改变被控侵权商品的包装是清楚的。老凤祥公司原来有4支装的铅笔销售，但后来不再提供该包装的铅笔，只提供10支装的铅笔进行销售，但是10支装的销量很差，所以文兴公司自行包装了4支装的铅笔，向苏果公司供货，并不是苏果公司要求文兴公司提供4支装的铅笔。在得知文兴公司提供4支装的铅笔引起诉讼后，苏果公司已将该商品全部下架。老凤祥公司在二审庭审中陈述，现在苏果公司销售的中华铅笔是10支装。
本院认为：
商标的主要功能在于识别商品或服务的来源，防止消费者对商品或服务的来源产生混淆，以维护商标权人的合法权益。本案中，被控侵权铅笔本身为正品，且包装上使用了与涉案注册商标相同的标识，并明确标注了该商品的生产厂家，已足以说明商品的来源。虽然该包装上添加了文兴公司的信息，但也明确标注了其身份为“供应商”。因此，苏果公司、苏果旭日景城店销售被控侵权商品不足以导致消费者对商品的来源产生混淆和误认。同时，被上诉人为零售商，在一审中其提交的证据已证明被控侵权商品的来源为文兴公司，分包装行为亦由文兴公司实施，且老凤祥公司在本案二审中陈述，在2013年2月23日前文兴公司为其特约经销商，故根据现有证据可以认定，苏果公司、苏果旭日景城店并没有实施分包装行为，也不具备与文兴公司共同实施分包装行为的主观故意。综上，老凤祥公司认为苏果公司、苏果旭日景城店销售文兴公司分包装的被控侵权商品的行为侵犯了其享有的注册商标专用权的主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉请求不予支持。另外，因苏果公司、苏果旭日景城店销售被控侵权商品的行为是否属于商标指示性合理使用的问题并不影响在本案中对该行为是否侵权进行认定，故本院对此不再予以评述。
至于文兴公司实施的分包装行为以及在外包装上添加自身信息、“中国名牌”字样等行为是否损害了老凤祥公司相关权益，并非本案理涉范围，老凤祥公司可另行追究其相应的法律责任。
综上所述，老凤祥公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人老凤祥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 晔
审判员 薛 荣
审判员 程堂发
二〇一四年八月十三日
书记员 李文琳