河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5629号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，营业场所西太康路121号。
负责人：俞海雷，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：颜邦靖，河南译达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张保如，男，汉族，1957年6月7日出生，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：赵丽红，河南扬善律师事务所律师。
原审被告：常老黑，男，汉族，1956年10月8日出生，住郑州市金水区。
原审被告：常伟彪，男，汉族，1992年7月31日出生，住郑州市金水区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张保如及原审被告常老黑、常伟彪健康权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人颜邦靖、被上诉人张保如的委托诉讼代理人赵丽红、原审被告常老黑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、一审判决认定事故责任有误，多判决上诉人承担赔偿款72352.83元，依法改判上诉人不承担该部分损失的赔偿责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对本次事故的发生具有重大过错，其至少应承担事故同等责任，一审判决认定被保险人承担全部责任的依据不足。第一、被上诉人作为从事高度危险作业人员，却没有经过专业培训，也没有相应的职业证书，其竟然在没有佩戴安全帽的情况下进入作业场地配合吊机起吊钢梁。作为一个从事危险工种的成年工人，被上诉人不但没有相应的工作能力，还缺乏基本的安全意识和自我保护意识。第二、被上诉人不按操作规范，站在禁止载人的起吊物上解吊钩，且被上诉人不但未让吊钩远离钢梁，还放任吊钩接触钢梁，以致吊钩升起过程中带翻钢梁，造成其坠落致伤。所以，被上诉人的过错行为与本次事故的发生具有直接因果关系，且根据其过错程度，被上诉人及其雇主至少应当承担事故同等责任。然而，在被上诉人既未否认其过错，也未提交证据证明其没有过错的情况下，一审判决却仍然认定被保险人承担事故全部责任显然失当，依法应予纠正。二、在认定事故责任时，一审判决适用无过错责任原则明显不当，依法应予纠正。本案中，被上诉人系配合吊机起吊钢梁的工作人员，其本身就是高度危险作业的从业者而非第三人身份。一审判决将其认定为高度危险作业之外的第三人身份系认定事实错误，采用无过错责任原则认定事故责任明显失当，请二审法院依法纠正。三、上诉数额的计算依据。一审判决认定的被上诉人的全部损失：医疗费104411.76元、住院伙食补助费2450元、营养费2400元、误工费12632.88元、护理费6680.99元、残疾赔偿金108530元、交通费1000元、鉴定费800元、精神损害抚慰金25000元，共计263905.63元。扣除不属于保险赔偿范围的鉴定费800元后，上诉人应在交强险范围内承担120000元，超出交强险限额的部分按照50%的比例承担71552.8元，合计191552.8元，再扣除常老黑垫付款50000元后，上诉人应向被上诉人支付赔偿款141552.8元。所以，一审判决多判决上诉人承担72352.83元。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
张保如辩称，一、上诉人称被上诉人有重大过错应承担事故同等责任，没有事实依据，理由不成立。1、被上诉人不是高度危险作业人员，而是处于高度危险作业环境中的普通工作人员，常老黑、常伟彪才是高空危险作业工具吊车的经营者、作业指挥人和操作者。2、没有证据证明被上诉人在作业中存在过失或故意，被上诉人对上诉人所主张的，被上诉人没有专业培训、没有相应工作能力、没有安全保护意识等事实不予认可，这些事实与事故发生没有直接因果关系。3、被上诉人提供的证据充分证明被上诉人配合吊车进行高空危险作业完全是在常老黑的指挥下进行的，行为上无过错。二、一审判决适用无过错责任原则，正确无误，依法应予维持。被上诉人与常老黑、常伟彪不是雇佣关系，而是处于吊车高空危险作业环境中协同危险作业的普通工人，其作业没有任何对第三人造成危险的可能性；相反，是吊车高空危险作业的受害人，故一审法院认定被上诉人为高空危险作业环境中的第三人，事实认定正确，适用无过错责任原则无误。三、对于一审法院认定被上诉人的全部损失，被上诉人予以认可，对保险公司所主张的扣除部分，不予认可。
常老黑辩称，同一审判决的意见，请求维持一审判决。
张保如向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告医疗费：104411.76元，住院伙食补助费4900元，营养费3920元，误工费20633.69元，护理费19600元，鉴定费800元，伤残赔偿金108530元，精神损害抚慰金25000元，交通费1680元，住宿费2000元，康复治疗费6000元，共计297475.297元；2、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：1、2015年4月22日，原告张保如在位于郑州市××××一崔姓人家建民房时，被告常老黑在指挥被告常伟彪进行吊车作业过程中不小心致使原告张保如从高空跌落受伤。当日，原告到郑州市惠济区人民医院接受治疗，花费医疗费1129元。同日，原告又到郑州市第一人民医院接受治疗，诊断为：“1、急性重型开放性颅脑损伤：左侧额颞顶硬膜下血肿，多发脑挫裂伤，右颞骨骨折，颅底骨折，右颞顶头皮挫伤；2、胸部外伤；3、右上肢外伤；4、消化道出血；5、面神经损伤。”出院医嘱：“继续药物治疗，针灸治疗，注意休息，加强营养，定期复查头颅CT，观察病情变化，若有不适，随时就诊；住院治疗49天，花费住院费及门诊费共计104411.76元。”2、原告提交2015年11月4日郑州新亚法医临床司法鉴定所作出的郑新亚司鉴所[2015]临鉴字第082号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张保如损伤程度已构成六级伤残。后被告常老黑申请重新鉴定，该院委托河南司法警院司法鉴定中心后，2016年6月16日该中心作出豫司警院司法鉴定中心[2016]医鉴字第408号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张保如的损伤已构成六级伤残。3、原告提交2015年4月1日与河南天宝装饰工程有限公司签订的建筑安装劳动施工合同，显示被告从事建筑安装劳动施工方面的工作。4、被告提交保险单显示，豫Ａ×××××号事故车辆在被告保险公司处投保有交强险和20万元商业三责险，并投保有起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款及不计免赔，保险期限自2014年8月15日起至2015年8月14日，本案事故发生在保险期限内。5、被告提交借条载明：“今收到先期治疗费（豫Ａ×××××车主）叁万元整（￥30000.00）。张艳君，2015.4.24。”被告提交收条载明：“今收到先期治疗费贰万元整（￥20000.00）其中3200元为工地转支付，原为常老黑工地上工费。张艳君，2015.5.3。”
一审法院认为，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。首先，原告因该次事故所产生损失该院确定如下：一、医疗费104411.76元。原告提交有相关住院及门诊发票，该院予以确认。二、住院伙食补助费2450元。原告住院共49天，住院伙食补助费为2450元（50元/天×49天），原告诉请过高部分，该院不予支持。四、营养费2400元。根据原告伤情及出院医嘱，该院认定原告营养期限为80天，营养费为2400元（30元/天×80天），原告诉请过高部分，该院不予支持。五、误工费12632.88元。根据原告伤情及医院医嘱，该院认定原告的误工期限为120天，原告从事建筑安装类工作，属于建筑业，现原告主张按照建筑业在岗职工平均工资标准（38425元/年）计算，该院予以确认，故原告误工费为12632元（38425元/年÷365天×120天）。原告诉请过高部分，该院不予支持。六、护理费6680.99元。根据原告伤情，参照鉴定结果，该院认定原告护理期限为80天，故原告护理费为6680.99元（30482元/年÷365天×80天），原告诉请过高部分，该院不予支持。七、残疾赔偿金108530元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告定残时未满六十周岁，现其主张按照河南省2015年度农村居民年人均可支配收入10853元计算二十年，该院予以确认，由于原告的伤势已构成六级伤残，据此，原告诉请的伤残赔偿金为108530元（10853元/年×20年×50%），该院予以支持。八、交通费1000元。结合原告住院的地点、时间，该院酌定1000元，原告诉请过高部分，该院不予支持。九、鉴定费800元，原告提交有郑州新亚法医临床司法鉴定所出具的鉴定费发票，该院予以确认。十、精神损害抚慰金25000元，原告伤势构成六级伤残，造成一定精神损害，原告诉请精神损害赔偿金为25000元，该院予以支持。关于原告诉请的住宿费，于法无据，该院不予支持。原告诉请的康复治疗费，证据不足，该院不予支持。综上所述，原告损失共计263905.63元，本案中，被告常老黑指挥常伟彪不当作业导致原告从高空跌落受伤，故应当承担赔偿责任，被告辩称原告本人在作业过程中违规操作，对事故发生应承担相应责任，但其提交证据未能充分证明其主张，故该院不予采信。由于事故车辆在被告保险公司投保有交强险、20万元商业三责险，并投保有起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款及不计免赔，故原告的医疗费104411.76元，住院伙食补助费2450元、营养费2400元，合计109261.76元，属于交强险中医疗费用赔偿范围，被告保险公司首先在医疗费用赔偿限额内赔偿给原告10000元，原告的误工费12632.88元、护理费6680.99元、残疾赔偿金108530元、交通费1000元、鉴定费800元、精神损害抚慰金25000元，合计154643.87元，属于交强险中死亡伤残赔偿范围，故被告保险公司应当在死亡伤残费用限额内赔偿给原告110000元。超过交强险限额部分143905.6元，扣除被告常老黑垫付款项50000元后的93905.6元由被告保险公司在商业险限额部分赔偿原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张保如213905.63元；二、驳回原告张保如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5727元，由原告张保如负担1436元，被告常老黑负担4291元。
本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实同原审。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。根据本案查明的情况，原审被告常老黑指挥原审被告常伟彪在从事起吊钢粱作业时，因未尽到高度注意义务导致被上诉人张保如高空跌落受伤，具有重大过失，故此一审判决认定其应当承担赔偿责任，并无不当。上诉人保险公司上诉称被上诉人张保如对本次事故的发生具有重大过错，因与本案查明的情况不符且其也未举出有力证据予以证明，故对该项诉称，本院不予认定。鉴于前述，一审法院根据事故车辆所投保的交强险和商业三责险，判决上诉人保险公司在保险责任限额内对被上诉人张保如承担赔偿责任，并无不当。上诉人保险公司上诉称其应对超出交强险限额的部分按照50%的比例承担赔付责任，因缺乏有效依据，亦不能成立。综上，上诉人保险公司的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，不能成立；故其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1609元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵军胜
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一七年五月十二日
书记员 张 凯