江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）徐民终字第1656号
上诉人（原审原告）张敏，农民。
委托代理人袁秀秀，江苏泰信律师事务所律师。
委托代理人徐银忠，农民。
被上诉人（原审被告）沛县中医院，住所地沛县东风路。
法定代表人肖延林，院长。
委托代理人魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。
委托代理人刘加升，沛县中医院医生。
上诉人张敏因与被上诉人沛县中医院医疗损害责任纠纷一案，江苏省沛县人民法院于2014年12月15日作出（2014）沛民初字第1904号民事裁定，张敏不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。
原审中张敏诉称，2008年5月28日，张敏因右侧胸痛约二年、干咳，到沛县中医院处就医，沛县中医院误诊张敏患肿瘤急需动手术，于2008年5月30日行“右肺肿块契形切除术”，术后沛县中医院又确认张敏为肺结核，医患双方产生纠纷。（2010）沛民初字第0684号民事判决书认定（1）术前未进行详尽的良恶性肿瘤的重要鉴别诊断检查，如局部病灶穿刺、癌胚抗原检查（2）部分医疗文件不规范（3）医患之间未进行有效的沟通。如术前未进行有效检查，以及手术中决定手术方式未与患者有效沟通，即进行手术的破坏性治疗方式，给张敏的身体造成不可逆转的伤害。遂判决沛县中医院承担张敏的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等，沛县中医院已履行判决书确定的义务。一审告知张敏××赔偿金等另案处理。故请求判令沛县中医院支付张敏××赔偿金114210元、误工费1744.50元、护理费1744.50元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金50000元，合计169199元。
另外，张敏申请对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。诉讼请求如有变动，待鉴定完毕后再行申请。
沛县中医院辩称，1、张敏诉讼请求中的误工费、护理费等在沛县人民法院（2010）沛民初字第0684号判决中已经确定，张敏不存在新的损害事实，根据一事不再理原则，不能再追要误工费、护理费等费用。2、关于张敏请求支付的××赔偿金，依法不能成立。因为本案属于医疗事故纠纷案件，根据医疗事故分级标准规定医疗事故对应的伤残等级应当由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会进行确定，张敏的伤情已经徐州市医学会、江苏省医学会出具鉴定意见，认定不构成医疗事故，因此不存在对应的伤残等级，张敏不应对伤残等级另行委托司法鉴定。3、张敏起诉所适用的法律依据错误。本案属于医疗事故纠纷案件，原判决适用的法律依据仅为医疗事故处理条例，不属于侵权责任法的适用范围，因为本起医疗事故发生在2008年，张敏身体状况在2008年就已经确定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件适用当时的法律规定。综上，请求驳回张敏的诉讼请求。
原审认为，一、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》规定“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”“二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”张敏主张此案应适用侵权责任法的规定处理，应对张敏的伤残等级进行鉴定，沛县中医院主张此案不应适用侵权责任法的规定，应适用《医疗事故处理条例》的规定。张敏2008年5月28日到沛县中医院就医，于2008年5月30日手术，双方产生纠纷后，张敏于2008年12月24日即向原审法院提起诉讼，原审法院于2009年9月15日作出判决，而《中华人民共和国侵权责任法》的实施日期为2010年7月1日，因此，此案的侵权行为和损害后果均发生在侵权责任法实施前，此案应适用《医疗事故处理条例》的规定。
二、张敏于2008年12月提起诉讼后，依据《医疗事故处理条例》的规定，原审法院已经委托徐州市医学会、江苏省医学会对沛县中医院诊疗过程中是否存在过错、医疗行为与张敏的损害后果是否存在因果关系、是否构成医疗事故进行鉴定。徐州市医学会于2009年4月16日作出徐州医鉴（2009）043号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析意见部分载明：“1、术后病理诊断肺结核，诊断明确。2、术前右肺肿块不能排除肺癌，有相应手术指征，契形切除肿块符合治疗原则。3、术前辅助检查欠完善，医患沟通欠充分”。结论部分载明：“综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本案例不构成医疗事故”。2011年5月11日，江苏省医学会作出江苏医鉴（2010）270号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。而《医疗事故分级标准》规定“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”，因张敏病例不构成医疗事故，因此，张敏并无对应的伤残等级。张敏再次起诉，并申请伤残等级鉴定，要求沛县中医院承担赔偿责任，属于一事不再理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条的规定，遂裁定驳回张敏的起诉。
上诉人张敏不服上述民事裁定，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、沛县人民法院（2010）沛民初字第0684号民事判决认定沛县中医院对张敏因手术造成的损失承担全部责任，该判决已生效并执行完毕；二、《医疗事故处理条例》第50条规定了医院应赔偿的范围包括医疗费、误工费、陪护费、××生活补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。沛县人民法院（2010）沛民初字第0684号民事判决中，虽认定沛县中医院就张敏因手术造成的损失承担全部责任，但在判决中并未就张敏的伤残相关项目进行一并处理，张敏因手术构成了伤残，相关的××生活补助费（或称伤残赔偿金）、被抚养人生活费及精神抚慰金应属于张敏因手术造成的损失，沛县中医院理应一并赔偿。因当时伤残等级没有确定，经主审法官告知张敏可另行主张，张敏依法保留诉权，现再次起诉依法有据。因此，原审认定张敏的再次起诉属于一事不再理，驳回张敏的起诉，严重侵害了张敏的合法权利。综上，请求二审查明事实，撤销原裁定。
被上诉人沛县中医院答辩称：上诉人张敏在诉讼请求中所提到的各项费用在沛县人民法院（2010）沛民初字第0684号判决书中已经确定，张敏不存在新的损害事实，根据一事不再理原则，张敏的各项诉请不成立。关于张敏请求的伤残赔偿金，被抚养人生活费以及精神抚慰金问题。本案属于医疗事故纠纷案件，根据医疗事故分析标准的规定，医疗事故对应的伤残等级应当由医学会来进行确定，张敏伤情已经徐州市医学会、江苏省医学会出具鉴定意见，不构成医疗事故，因此，也不存在对应的伤残等级问题。故张敏因伤残等级作为基础作请求伤残赔偿金、被抚养人生活费以及精神抚慰金缺乏事实及法律依据，综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法予以维持。
本院审理查明事实与原审查明一致。双方当事人二审期间均没有提供新的证据。
本院认为，本案中，张敏于2008年5月28日到沛县中医院就医，于2008年5月30日手术，双方产生纠纷后，张敏于2008年12月24日提起诉讼，原审法院于2009年9月15日作出判决。因此此案的侵权行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，原审法院依据《医疗事故处理条例》的相关规定并作出判决并无不当，该判决已发生法律效力。鉴于张敏之伤情在（2010）沛民初字第0684号民事案件中已经徐州市医学会、江苏省医学会出具鉴定意见，不构成医疗事故，张敏并无对应的伤残等级，且该案已判令沛县中医院对张敏产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费等项合计6784.65元进行赔偿。故原审认定张敏再次起诉要求沛县中医院承担赔偿责任属于一事不再理，并裁定驳回其起诉并无不当。张敏关于本案应进行实体处理的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一五年十二月四日
书 记 员 郭晓艳