重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝04刑终102号
原公诉机关重庆市彭水土家族苗族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张远清，别名张勇，男，1975年2月16日出生，蒙古族，重庆市彭水县人，小学肄业，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月13日被监视居住，同年9月9日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。
原审被告人王立大，男，1960年12月10日出生，汉族，四川省资中县人，初中文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年3月10日被取保候审。
原审被告人周江毅，男，1989年8月3日出生，汉族，四川省内江市人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月18日被监视居住。
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人张远清、周江毅犯非法经营罪、被告人王立大犯销售伪劣产品罪一案，于2016年9月20日作出（2016）渝0243刑初167号刑事判决。原审被告人张远清不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
彭水县人民法院判决认定：
2015年11月至12月，被告人张远清先后多次从福建省云霄县“陈老板”处购买假烟销售给他人，购买价格共计466400元。其间，因假烟质量不好，张远清将170000元的假烟退回上家指定地点。
2016年1月3日，被告人张远清从福建省云霄县“陈老板”处购买假烟80件，4000条，共计价格178450元，其中假硬盒玉溪香烟23件（1150条），68元/条；假利群香烟10件（500条），36元/条；假红塔山（经典100）香烟32件（1600条），35元/条；假紫云烟香烟15件（750条），35元/条。当晚，张远清与被告人周江毅（系张远清聘请的驾驶员）先是开车到四川省资中县内江服务区接装有从福建省云霄县“陈老板”购买的假烟的货车。之后由张远清联系了购买该批假烟的被告人王立大（在四川省资中县办理了烟草专卖零售许可证）到四川省资中县资中大桥下收货，周江毅便开车带领装有假烟的货车到资中大桥下，将该批假烟以218600元的价格卖给王立大，王立大将该批假烟拉走。王立大购进假烟后以299250元的价格将上述假烟销售给肖志清、王翠花、彭俊波等人，未销售的100条假红塔山（经典100）香烟在肖志忠家中被查获。经鉴定，被扣押的假红塔山香烟为假烟。
2016年1月10日，被告人张远清、周江毅到彭水县下塘“ＸＸ客运大饭店”将从福建省云霄县“张老板”处购买的香烟装入周江毅所开的“五菱”面包车。当日张远清、周江毅在彭水县县城内住宿一晚。1月11日，周江毅先是拉着香烟往四川省资中县内江方向行驶，张远清则将当天通过客车带过来的香烟装入其所开的“比亚迪”轿车后往内江方向行驶。张远清、周江毅开车行至重庆市荣昌区广顺镇往李市镇的二级路上被彭水县公安局民警查获，张远清当场被抓获，周江毅弃车逃跑。该批香烟共计1575条，其中软盒云烟香烟1572条、软盒玉溪香烟2条、硬盒玉溪香烟1条，均为70元/条，共计价格110250元。经鉴定，被查获的香烟均属假烟。
2016年1月11日，被告人张远清在重庆市荣昌区广顺镇往李市镇的路上被民警当场抓获。同年1月15日，经张远清劝说，被告人周江毅到彭水县公安局投案。同年3月5日，被告人王立大在准备到彭水县公安局投案的过程中被四川省成都东站被民警抓获。
在审理过程中，张远清退缴违法所得40150元、王立大退缴违法所得80650元、周江毅退缴违法所得6000元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：
1．抓获经过、常住人口登记表、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证、缴款书。
2．证人张某、王某、黄某、肖某、刘某、邱某、彭某、罗某、米某、黎某、魏某、方某、甘某、孙某、夏某等人的证言。
3．现场勘验检查笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片。
4．银行账户查询结果单、证明、银行监控视频。
5．物证扣押的假烟、鉴别检验报告、涉案烟草核价表。
6．扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单。
7．被告人张远清、王立大、周江毅的供述及辩解。
彭水县人民法院判决认为，被告人张远清、周江毅违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人王立大在产品中以假充真，销售金额299250元，其行为已构成销售伪劣产品罪。张远清、周江毅系共同犯罪，张远清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其全部犯罪进行处罚，周江毅起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。周江毅、王立大犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。张远清到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或者减轻处罚。张远清到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。张远清、王立大、周江毅退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。结合张远清、王立大、周江毅的犯罪情节、危害程度、悔罪表现，决定对张远清、周江毅适用减轻处罚，对王立大适用从轻处罚。对王立大、周江毅适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人张远清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；二、被告人王立大犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元；三、被告人周江毅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；四、对被告人张远清退缴的违法所得人民币40150元、被告人王立大退缴的违法所得人民币80650元、被告人周江毅退缴的违法所得人民币6000元，予以上缴国库。
上诉人张远清提出如下上诉理由：1.他于2016年11月-12月期间从“陈老板”处购买的假烟存在退货的情况；2.他有立功、退赃、认罪等从轻情节，且愿意在二审期间缴纳罚金，请求二审法院适用缓刑。
辩护人补充提出如下辩护意见：1.张远清一贯表现好；2.涉案假烟中只有少部分流入社会，未造成严重后果；3.张远清有协助抓捕上家的行为，且承包了荒山需要经营，请求二审法院对其适用缓刑。
二审查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人张远清及原审被告人周江毅违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人王立大在销售产品过程中以假充真，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人张远清及其他原审被告人具有的量刑情节与一审判决的认定相同，不作赘述。
关于上诉人张远清提出他于2016年11月-12月期间从“陈老板”处购买的假烟存在退货情况的上诉理由。经查，张远清将价值17万元的假烟退给“陈老板”的事实一审判决已经作出了明确认定，并未计入犯罪数额。因此，张远清提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出涉案假烟中只有少部分流入社会，未造成严重后果的意见。经查，在案证据显示，张远清非法经营的假烟中，除了2016年1月11日因意志以外的原因被公安机关现场查获价值11万余元的假烟外，其余多数假烟已贩卖给他人流入社会。因此，辩护人提出只有少部分假烟流入社会的意见与案件事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出张远清一贯表现好的意见。经查，与张远清长期从事贩卖假烟的客观行为不符，故其辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张远清及辩护人提出张远清有诸多从宽量刑情节，请求二审法院适用缓刑的意见。经查，张远清具有坦白、立功、退赃、积极协助抓捕上家等从宽情节属实，但其长期贩卖假烟，主观恶性较大，且其非法经营假烟数额巨大，属于“情节特别严重”，论罪应当判处五年以上有期徒刑，一审法院根据张远清的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，对其减轻处罚后在法定刑以下裁定刑罚，判处有期徒刑三年已经充分体现了从宽，根据张远清的犯罪情节，对照法律的规定，不符合适用缓刑的条件。至于张远清承包的荒山需要经营，不能成为对其从轻处罚的理由，因为张远清在实施犯罪行为时就应当考虑到受到法律制裁的风险，这个不利后果理当自行承担。故张远清及辩护人提出适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 尹宏桂
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 周 伟