江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00466号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市崇川区青年中路90号。
负责人高峰，该公司总经理。
委托代理人黄春涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）陈金才。
被上诉人（原审被告）施小卫。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保财险公司）与被上诉人陈金才、施小卫，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，靖江市人民法院于2015年5月26日作出（2015）泰靖桥民初字第4号民事判决，上诉人人保财险公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月3日7时许，施小卫驾驶苏F×××××号轿车沿336省道由北向南行驶至江苏省华菱锡钢有限公司门前路段时，该车右前部撞击由西向东横过道路的原审原告驾驶的二轮摩托车左侧前部，致原审原告受伤，两车损坏。随即，原审原告被送往靖江市人民医院住院治疗，诊断为左胫骨下段开放性、粉碎性骨折等，行左小腿清创＋胫骨有限内固定＋支架外固定手术，7月19日出院。2014年11月11日，原审原告再次入院治疗，行左胫骨下段骨折术后骨科固定材料取出术，同月13日出院。同时原审原告又多次在该院门诊治疗，累计支出医疗费63664.65元（含伙食费1408.90元），该款由施小卫、紫金财险公司分别垫付了30000元、21611.24元。上述交通事故，靖江市公安局交通巡逻警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定原审原告与施小卫承担事故的同等责任。此外，苏F×××××号轿车在人保财险公司投保了交强险和保险金额为20万元附加不计免赔的三责险。本案事故发生于该两保险险种的保险期间内。
原审法院另查明，原审原告于2010年6月取得金属焊接切割操作证，有效期至2016年6月。2013年5月，原审原告与靖江市宇飞劳务派遣服务有限公司签订劳动合同书，由公司派遣原审原告至派遣合作单位工作。
原审审理中，原审法院委托靖江市人民医院司法鉴定所对原审原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、原审原告因交通事故致左胫骨下段开放性、粉碎性骨折，现双下肢等长，踝关节活动正常，不足构成伤残等级；2、原审原告骨折后行内外固定术，由于血管神经损伤，血运差，骨折愈合较慢，其骨折固定材料于2014年11月11日方能取出，误工日为540天，护理期为120天限1人护理，营养期为60天。原审原告支出鉴定费1560元。
原审庭审质证中，两原审被告对原审原告主张的住院伙食补助费、营养费、车辆损失及鉴定费不持异议，提出医疗费由法院核定；护理费根据常规按70元／天计算；原审原告无工作及收入减少状况的证据，对其主张的误工标准不予认可，鉴定意见书评定原审原告误工期540天过长，应以180天-270天为宜。同时人保财险公司认为对于超出交强险限额部分的医疗费，应扣除10%的非医保用药，且鉴定费不属于保险责任限额范围等。
原审法院认为：公民的生命健康权及财产所有权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身和财产权利的，应当承担民事赔偿责任。本案所涉交通事故，交警部门已经作出事故责任认定，该认定并无不当，且当事人对此亦无异议，予以确认。鉴于涉案的苏F×××××号轿车向人保财险公司投保了交强险和三责险，根据《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由保险公司在交强险责任限额范围内对原审原告的损失予以赔偿，不足部分由保险公司根据三责险保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人赔偿。根据事故责任认定情况，对于原审原告超出交强险限额的损失，由人保财险公司或施小卫按50%的比例赔付。
关于事故损失。人保财险公司、施小卫对原审原告主张的住院伙食补助费、营养费、车辆损失及鉴定费不持异议，予以认定。医疗费，因伙食费不属于医疗费用，且原审原告已另行请求赔偿住院伙食补助费，予以扣减；人保财险公司主张三责险限额赔偿部分扣除10%的非医保用药，但其未提供相应的扣款依据，亦未能指出非医保用药明细、以及此类用药是否可由其他药品替代及两者间的差价等，故不予采纳。护理费，原审原告未提供护理人员因护理实际收入减少的证据，宜根据本地护工的劳务报酬标准80元／天计算。误工费，根据查明的事实，原审原告事发前的身份为在岗职工，且其取得了金属焊接切割操作证，可以参照本省制造业在岗职工平均工资标准42096元／年计算。鉴定机构根据原审原告的伤情及治疗、恢复等实际情况，评定原审原告误工期为540天，具有客观性和科学性；人保财险公司、施小卫对此虽有异议，但未提出足以反驳的依据和理由，不予采信。交通费，因原审原告未提供相应的证据材料，结合其就诊及鉴定等实际需要酌情认定。据此，认定原审原告的事故损失为：医疗费62255.75元、住院伙食补助费960元、营养费1200元、护理费9600元、误工费63144元、车辆损失2250元、交通费800元、鉴定费1560元，合计141769.75元。上述损失中，由人保财险公司在交强险责任限额范围内赔偿85544元，在三责险保险范围内赔偿27332.88元，合计112876.88元；由施小卫赔偿780元；其余部分由原审原告自负。对于紫金财险公司垫付的抢救费，由人保财险公司直接返还。对于施小卫垫付的医疗费，在扣除其应赔偿的款项后，余款由人保财险公司直接付给施小卫。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于判决生效后十日内赔偿陈金才事故损失62245.64元，分别给付紫金财产保险股份有限公司、施小卫21611.24元、29020元；案件受理费800元减半收取400元，由原审原告及原审被告施小卫各负担200元（其中施小卫负担的部分原审原告预交，已从人保财险公司给付的款项中扣减给原审原告，施小卫不再另行交纳）。
上诉人人保财险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据条款约定，医疗费应按照国家基本医疗保险进行核定，保险人不承担医保外的医疗费用；2、仅凭原审原告的金属焊接切割操作证即认定其误工标准没有法律依据，从业资格的授予系行政机关对被许可人从事相关行业的准入许可，并不意味着其从事相关的行业，从劳务派遣合同中无法看出用工单位以及被上诉人陈金才从事的工种，从劳务派遣合同的时间来看被上诉人陈金才到这个单位还不足一个月，是否已经有用工单位对他进行接收并安排工作，劳务派遣单位的营业执照也没有提供，也就是说劳动合同的用人单位是否实际存续，还存在疑问；3、误工期限过长。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人陈金才书面答辩称：1、不应当扣除非医保用药；2、我提供了金属焊接切割操作证和劳务派遣合同书，我受靖江市宇飞劳务派遣服务有限公司的派遣在江苏华菱锡钢特钢有限公司从事电焊工工作，事故发生在我上下班途中，足以证明我事发时从事的工作就是电焊工工作，故一审法院依照行业标准计算误工标准是正确的；3、误工期限是依照靖江市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见来确定的，该份鉴定报告出具的程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，依法可以作为判决依据，因此保险公司认为误工期限过高没有事实及法律依据。综上，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人施小卫答辩称：我不承担非医保用药。综上，请求法院依法裁判。
上诉人人保财险公司、被上诉人施小卫在二审中均未提交新的证据。
被上诉人陈金才经本院依法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃举证质证的权利。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司经本院依法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃答辩、举证质证的权利。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
关于非医保用药是否应扣除的问题。上诉人人保财险公司主张扣除非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，上诉人应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定履行了提示和说明义务，但该公司没有提供该证据，因此该条款不产生效力，另外，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。上诉人虽主张扣除非医保用药，但未指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内的替代药品及非医保用药与替代药品的差价，同时，被上诉人陈金才伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制，上诉人也未能提供证据证明被上诉人陈金才的治疗用药存在不必要和不合理，故其要求扣除非医保用药，无事实和法律依据，本院不予支持。
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于误工标准。被上诉人陈金才在一审中提供了与靖江市宇飞劳务派遣服务有限公司签订的《劳动合同书》、靖江市宇飞劳务派遣服务有限公司出具的《证明》、《特种作业操作证》，所举证据形成证据链，原审人民法院据此认定其误工标准，符合法律规定，应予维持。上诉人虽有异议，但未提供证据予以佐证，本院不予支持。
关于误工期，原审法院依法定程序委托靖江市人民医院司法鉴定所就被上诉人陈金才的伤残等级、误工等相关事项进行法医学鉴定，靖江市人民医院司法鉴定所所出具的《司法鉴定意见书》程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，原审法院据此认定被上诉人陈金才的误工期，符合法律规定，应予维持。上诉人虽有异议，但未提供证据推翻该《司法鉴定意见书》，本院不予支持。
综上，上诉人人保财险公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠平
审 判 员 丁万志
代理审判员 郑本香
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 周 佳