浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第66号
上诉人（原审原告）汪玉芬。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。
法定代表人杨戌标。
委托代理人金维中、朱蔚然。
原审第三人汪天生。
汪玉芬诉杭州市人民政府拆迁行政复议（上诉）一案，杭州市中级人民法院于2013年1月17日作出（2012）浙杭行初字第126号行政判决。汪玉芬不服，向本院提出上诉，本院于同年3月4日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年7月22日，汪天生就杭州市城市管理行政执法局作出的杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知，向被告杭州市人民政府申请行政复议，并随行政复议申请书提交了相关材料。杭州市人民政府收到后，于2008年7月23日予以受理，并于同日要求行政复议被申请人就被申请复议的行为进行举证及提出答复，又通知杭州市钱江新城建设指挥部作为第三人参加行政复议。2008年7月28日，杭州市人民政府以该行政复议案件需要以对杭政（江）限拆决字（2008）19号责令限期拆迁决定的行政复议案件的审理结果为依据，而该责令限期拆迁决定的行政复议案件尚未审结为由，决定中止本行政复议案件的审理。2008年7月30日，杭州市城市管理行政执法局向被告提出书面答复意见，并提交了杭政（江）强拆决字（2008）17号《责成行政强制拆迁决定书》等证据材料。2008年10月18日，原告汪玉芬以杭州市江干区四季青街道三叉村2组42号房屋实际居住人除汪天生户外，还包括汪玉芬户，杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知针对的对象包括汪玉芬户，与汪玉芬存在利害关系为由，申请作为第三人参加该行政复议。2008年10月21日，杭州市人民政府要求汪玉芬提交证明其与被申请复议的行为存在利害关系的相关材料。汪玉芬于2008年10月26日进行了回复，杭州市人民政府遂同意汪玉芬作为第三人参加案涉行政复议。2011年6月30日，杭州市人民政府以行政复议中止的原因已消除为由，决定恢复该行政复议案件的审理。2011年7月1日，杭州市人民政府作出杭政复决（2011）101号行政复议决定，以杭州市城市管理行政执法局根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定和杭政（江）强拆决字（2008）17号责成行政强制拆迁决定，对汪天生户作出的杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知，告知汪天生户若不在规定期限内搬迁，将予以强制拆迁，属于执行政府命令过程中的程序性告知行为，并未对汪天生户和汪玉芬户设定新的权利义务，不构成独立的新的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议范围为由，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回汪天生的行政复议申请。相关行政复议决定书于2011年7月4日以邮寄方式向各行政复议当事人进行送达，因原告及第三人的行政复议决定书无法送达，杭州市人民政府又于2012年8月31日通过《杭州日报》进行公告送达。原告及第三人于2012年10月25日赴被告处领取了行政复议决定书。另查明，2008年6月12日，杭州市人民政府作出杭政（江）强拆决字（2008）17号责成行政强制拆迁决定，该决定根据杭政（江）限拆决字（2008）19号责令限期拆迁决定，认为汪天生户坐落于杭州市江干区四季青街道三叉村2组42号房屋应于2008年6月11日前完成搬迁。但超过该期限未搬迁，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定，责成杭州市城市管理行政执法局对该户上述房屋实施行政强制拆迁。2008年6月16日，杭州市城市管理行政执法局作出杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知，告知汪天生户，根据杭政（江）限拆决字（2008）19号责令限期拆迁决定，汪天生户坐落于杭州市江干区四季青街道三叉村2组42号房屋应于2008年6月11日前完成搬迁。但超过该期限未搬迁，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条和杭政（江）强拆决字（2008）17号责成行政强制拆迁决定，要求汪天生户须在2008年6月23日前完成搬迁，逾期将由该局予以强制拆迁。
原审法院认为，杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知中涉及的权利义务有：汪天生户负有对坐落于杭州市江干区四季青街道三叉村2组42号房屋进行搬迁的义务、汪天生户拒不搬迁杭州市城市管理行政执法局有权实施强制拆迁。鉴于上述权利义务在该通知作出之前的杭政（江）强拆决字（2008）17号责成行政强制拆迁决定中就已有体现，故应当认为该权利义务并非由杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知设定。根据我国行政法的一般原理，具体行政行为的法律特征之一是直接产生有关权利义务的法律效果，即对行政相对人设定权利义务。在杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知并未设定权利义务的情况下，其不具备具体行政行为法律效果性的特征，相应地，其应不属于具体行政行为。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”据此，行政复议是对具体行政行为进行的审查，《中华人民共和国行政复议法》第六条关于行政复议受案范围的规定，指向的也均是具体行政行为。由于杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知不属于具体行政行为，故其不应属于行政复议范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；”在汪天生申请案涉行政复议指向的杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知不属于行政复议法规定的行政复议范围的情况下，汪天生的行政复议申请不符合行政复议的受理条件。又由于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”因此被告依照上述法律规定，根据案涉行政复议申请已经受理的事实，作出驳回汪天生行政复议申请的杭政复决（2011）101号行政复议决定，适用法律正确。行政程序方面，被诉行政复议行为的受理、通知行政复议被申请人进行答复、举证及其作出行政复议决定等，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条第二款的规定，但基于被诉行政复议决定是以汪天生的行政复议申请不符合行政复议受理条件为由作出的事实，故其关于本行政复议需以其他尚未审结的复议案件的结果为依据的判断及相应的中止行政复议的决定存在不当，此外，被告在案涉行政复议决定书无法邮寄送达汪天生及汪玉芬的情况下，时隔一年有余才进行公告送达，亦存在不当。综合上述意见，被诉行政行为认定杭城法强拆江字（2008）第14号房屋强制拆迁通知未设定新的权利义务的主要证据充分，其决定驳回汪天生行政复议申请适用的法律正确，行政程序存在中止及送达的不当，虽不足以导致被诉行政行为被撤销，但已不宜判决维持。原告的理由不能成立，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告汪玉芬的诉讼请求。
汪玉芬上诉称：1、原审法院将涉案杭城法强拆江字（2008）第14号《房屋强制拆迁通知书》认定为“不是具体行政行为”与事实不符。涉案的杭城法强拆江字（2008）第14号通知书系杭州市城市管理行政执法局以自己的名义作出，其强行设定2008年2月7日要求上诉人履行该搬迁的义务，并以该义务的时间为条件将上诉人位于杭州市江干区四季青镇三叉村2组42号（原江干区航海路347号）的房屋强制拆除的行为，已经完全构成一个独立的具体行政行为，且该《通知书》已明确告知了“如不服本强制拆迁通知，可在接到本通知之日起六十日内向杭州市人民政府申请复议”，但最终判决结果中却否定了可以提起行政复议申请的内容。原审法院对于证据的认定与事实明显不符。2、原审判决适用法律存在错误。《行政复议法》第二条、第六条明确规定，只要上诉人认为其合法权益受到行政机关作出的具体行政行为的侵犯，就可以提出行政复议的申请。此外，《行政复议法》第八条对不属于行政复议范围也有了明确规定，除此之外，都可以申请行政复议。3、原审法院与被上诉人存在法定利害关系，但其并未依法回避，是造成本案判决不公的原因之一。从杭州市委（2007）101号文件内容可知杭州市人民政府、杭州市城市管理行政执法局、杭州市中级人民法院均为涉案项目拆迁领导小组成员单位，即涉案拆迁项目当事人。据此，原审法院应当依法回避而没有回避的行为，直接导致了本案的判决不公。请求依法撤销一审判决，确认杭州市人民政府作出的杭政复决（2011）101号《行政复议决定书》违法并予以撤销。
杭州市人民政府答辩称：上诉人汪玉芬原申请行政复议的杭城法强拆江字（2008）第14号《房屋强制拆迁通知书》，系由杭州市城市管理行政执法局根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定和杭政（江）强拆决字（2008）17号《责成行政强制拆迁决定书》作出。该通知书告知上诉人户若不在规定期限内搬迁，将予以强制拆迁，属于执行政府命令过程中的程序性告知行为，并未对上诉人户设定新的权利义务，不构成独立的新的具体行政行为，不属于行政复议范围。故答辩人经审查后，认定该申请不符合《行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，并依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定作出驳回行政复议申请的决定，于法有据，并无不当。一审法院经公开开庭审理，依法作出驳回诉讼请求的判决，事实和法律依据充分。综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，2008年6月12日杭州市人民政府杭政（江）强拆决字（2008）17号《责成行政强制拆迁决定书》载明：据杭政（江）限拆决字（2008）19号《责令限期拆迁决定书》，汪天生户座落于本市江干区航达路西31号房屋应于2008年6月11日之前完成搬迁，该户至今未搬迁，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定，责成你局依法对该户的上述房屋实施行政强制拆迁。2008年6月14日，杭州市城市管理行政执法局作出杭城法强拆江字（2008）第14号《房屋强制拆迁通知书》，从上述《通知书》的内容看，除了载明杭政（江）限拆决字（2008）19号《责令限期拆迁决定书》的内容外，同时告知汪天生户，必须在2008年6月23日前完成搬迁以及逾期仍不搬迁将根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条及杭政（江）强拆决字（2008）17号《责成行政强制拆迁决定书》对其实施强制拆迁。因此，杭城法强拆江字（2008）第14号《房屋强制拆迁通知书》仅系杭州市城市管理行政执法局在执行杭州市人民政府上述《责成行政强制拆迁决定书》过程中的程序性告知行为，并未对上诉人设定新的权利义务，不属于行政复议的受案范围，被上诉人据此驳回上诉人的行政复议申请并无不当。虽然被上诉人在复议中存在中止不当及延迟公告送达等程序上的暇疵，但不足以导致被诉行为被撤销，且一审法院也予以了指正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪玉芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一三年四月三日
书 记 员 韦若莎