广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7747号
上诉人（原审原告）：肖芬琼。
委托代理人：崔志杨，广东康浩律师事务所律师。
委托代理人：徐晓露，广东康浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李亚群。
委托代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人肖芬琼因与被上诉人李亚群合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民二初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月18日，肖芬琼、李亚群签订《承包协议书》，约定肖芬琼将位于荔湾区南岸路荔港南湾荟文二街九号荔港会所二层凤韵养生馆（工商营业执照登记名称为“广州市荔湾区荔虹美容店”，类型为个体工商户，经营场所为广州市荔湾区南岸路荟文二街9号会所二层自编6号房，经营者为周某，组成形式为个人经营，注册日期为2010年4月1日）承包给李亚群，李亚群承包肖芬琼有效期为2012年1月1日至2013年12月31日；李亚群于2012年1月1日支付给肖芬琼承包保证金是人民币79425元；承包费按年来计算，保证一年十二个月平均每月不少于15000元前提下分两个阶段性：1.若本店面一年十二个月总营业额是人民币200万元及以内的是按百分之十二来计算支付；2.若本店面一年十二个月总营业额超过人民币200万元的话，那么那200万就按百分之十二来计算再加上超出人民币200万元以上的部分按百分之三十来计算支付。（比如一年总营业额是250万就是：200万的百分之十二是24万加上50万的百分之三十是15万，应支付24万加上15万总共是39万）；李亚群每月先支付给肖芬琼人民币15000元作为承包费的一部分；�后每三个月按本店三个月总营业额的百分之十减去每月的支付部分后对账小结一次；最后按一年十二个月的总营业额的百分之十二对账结完，多退少补。（注：除了每月支付的15000元及每三个月小结的费用后，承包费最终是按一年十二个月本店总营业额的百分之十二来计算支付，在保证每月不少于15000元前提下）；李亚群负责本店面全权经营管理，全面负责；承包期间肖芬琼需办理好营业所需的工商营业、卫生等证件。签署店面场所的租赁合同。以免导致不能正常营业。若因此导致李亚群的损失将由肖芬琼赔偿给李亚群。承包期间李亚群负责场所经营管理的成本有：场所租金，水电费，税费，员工薪水工资，产品开支等成本的开支。承包期间任何一方未经协商或者个人因素终止合作的，终止一方需向另一方赔偿人民币200000元。承包期满后肖芬琼、李亚群双方协商另�续签，若不能再合作承包，肖芬琼应退回李亚群保证金人民币79425元（注：在交完本店面的水电费及工资税费的情况下）。肖芬琼已收取李亚群的保证金79425元。2014年2月9日，肖芬琼、李亚群双方同意将合同延长至2018年12月31日。
协议签订后，李亚群即开始承包经营“广州市荔湾区荔虹美容店”，每月支付15000元承包费给肖芬琼至2014年12月（期间2014年8月、9月的承包费未付）。李亚群还支付店铺的租金至2015年1月，除2015年1月的租金交付了13679元外，其余每月交付的租金为15392元。2015年2月11日，肖芬琼通过其丈夫转账了18392元给店铺的房屋业主，肖芬琼称是代李亚群支付2015年2月的店铺租金，自2015年1月开始，店铺租金已变更为每月支付18392元。但李亚群对租金的金额有异议，认为租金应该是每月15392元，李亚群一直不清楚租金上涨的情况，也一直没看到过合作�议。
肖芬琼提供给李亚群使用的“广州市荔湾区荔虹美容店”的《卫生许可证》的有效时间为2012年3月31日至2014年3月31日。
2015年1月27日，广州市荔湾区卫生局向“广州市荔湾区荔虹美容店”发出编号为2015年0002290号“卫生监督意见书”，监督意见为：1.速到荔湾区卫生局政务中心窗口办理《卫生许可证》换证手续，未取得有效《卫生许可证》前不得对外经营美容。2.所有从业人员必须持有效××证上岗。
2015年1月29日，李亚群通过其律师向肖芬琼发出《律师函》，以肖芬琼怠于维修承包店铺且未有及时办理《卫生许可证》换证手续，肖芬琼的行为已构成根本性违约，从而导致《承包协议书》实际无法继续履行，合同目的已不能实现，李亚群对《承包协议书》依法享有法定解除权。通知肖芬琼解除与肖芬琼签订的《承包协议书》，并促请肖芬琼尽快与李亚群办理撤场交接手续的事宜。2015年2月10日，肖芬琼、李亚群办理了店铺的场地交接，肖芬琼收取了李亚群交付的涉案店铺的大门钥匙，收回了涉案店铺并由肖芬琼自行经营。
肖芬琼因向李亚群追索承包期间应支付的承包费用未果，便向原审法院提起诉讼。
原审庭审中，肖芬琼提交了“广州市荔湾区荔虹美容店”经营者周某所写的“情况说明”及《合作协议书》，证明肖芬琼对涉案商铺有合法使用权，是本案的适格主体，从2014年12月份讼争商铺租金已经变更为18392元。李亚群经质证后认为证据《合作协议书》是肖芬琼第一次开庭时才提交的，已过举证期限，该协议书李亚群本人从没见过，也没有见过周某本人，上面记载的合作期2014年12月14日至2017年12月30日，案涉合同的期限是2012年1月1日至2018年12月31日，即使该证据是真实的，在2012年1月1日至2014年12月13日期间，肖芬琼无权将店铺转包给李亚群的，该证据第十六条约定足以证明李亚群的观点。证据“情况说明”是肖芬琼第一次开庭时才提交的，已过举证期限，该证据属于证人证言，周某应该出庭接受当事人的询问，对该签名真实性也无法确认。
肖芬琼原审诉讼请求：1.李亚群支付承包费95000元（其中2014年8月至2015年1月期间3个月的承包费固定部分45000元，2013年1月至2015年1月承包费提成部分50000元）；2.李亚群支付2014年12月至2015年2月店面租金30000元；3.李亚群赔偿因单方终止合同的违约金200000元；4.判令本案的全部诉讼费用由李亚群承担。
原审法院认为：肖芬琼对涉案商铺有合法使用权，是该案的适格主体，故肖芬琼、李亚群签订的《承包协议书》是双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合�。李亚群于2015年1月29日通过其律师向肖芬琼发出《律师函》，通知肖芬琼解除《承包协议书》，肖芬琼也已于2015年2月10日收取了李亚群交付的涉案店铺的大门钥匙，收回了涉案店铺。故该《承包协议书》已解除，合同的权利义务已终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。李亚群尚欠2014年8月、9月及2015年1月的三个月承包费共45000元未付，李亚群依法应当支付给肖芬琼。对于肖芬琼要求李亚群支付2013年1月至2015年1月承包费提成部分50000元问题，因肖芬琼无法就承包费提成部分进行举证，肖芬琼的该项诉请缺乏依据，原审法院不予支持。对于肖芬琼代李亚群垫付店铺租金问题，由于李亚群一直都是按照每月15392元的标准向店铺房屋业主交付租金，而肖芬琼认为从2014年12月份讼争商铺租金已经变更为18392元，但没有得到李亚群的认可，是肖芬琼的单方行为，原审法院不予确认。李亚群应付的店铺租金标准应按每月15392元计算。李亚群实际使用涉案店铺场地至2015年2月10日，李亚群在2015年2月实际使用涉案店铺场地共10天，李亚群应当交付当月的租金为5497元，该款已由肖芬琼代李亚群垫付，应当由李亚群返还给肖芬琼。综上，李亚群应付肖芬琼的款项共50497元。由于本案合同的解除是由于肖芬琼延期办理《卫生许可证》换证手续，导致李亚群被广州市荔湾区卫生局责令其在未取得有效《卫生许可证》前不得对外经营美容所引起，没有证据证明李亚群在经营涉案店铺时，其从业人员没有持有效××证上岗。不属于李亚群单方违约解除合同，因此肖芬琼无权没收《承包协议书》中李亚群给付肖芬琼的保证金79425元，合同解除后，肖芬琼应当将收取李亚群的保证金返还给李亚群。李亚群主张该保证金与其所欠的承包费及其他费用进行抵扣，原审法院依法予以准许。李亚群的保证金已足以抵扣其应付给肖芬琼的款项，抵扣上述李亚群应付给肖芬琼的款项后，李亚群已不再欠肖芬琼的费用，故肖芬琼要求李亚群支付承包费95000元（其中2014年8月至2015年1月期间3个月的承包费固定部分45000元，2013年1月至2015年1月承包费提成部分50000元）及支付2014年12月至2015年2月店面租金30000元因缺乏依据，对肖芬琼的诉讼请求，原审法院不予支持，依法予以驳回。肖芬琼要求李亚群赔偿因单方终止合同的违约金200000元，因不属于李亚群单方违约解除合同，因此肖芬琼无权要求李亚群赔偿因单方终止合同的违约金200000元，故对肖芬琼的该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。对于肖芬琼要求对录音证据作司法鉴定的申请，因李亚群已在庭后确认录音证据记录的通话声音是其与肖芬琼的电话通话的录音，故司法鉴定已无必要，原审法院对肖芬琼申请不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、驳回肖芬琼要求李亚群支付承包费95000元（其中2014年8月至2015年1月期间3个月的承包费固定部分45000元，2013年1月至2015年1月承包费提成部分50000元）及支付2014年12月至2015年2月店面租金30000元的诉讼请求；二、驳回肖芬琼要求李亚群赔偿因单方终止合同的违约金200000元的诉讼请求。本案一审受理费6178元，由肖芬琼负担。
判后，上诉人肖芬琼不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审认定肖芬琼原因未及时办理《卫生许可证》，属于事实认定错误。肖芬琼之所以未能顺利办理《卫生许可证》换证手续，是由于李亚群在经营涉案店铺时，其从业人员没有持有有效健康证上岗所致。1.根据荔湾区卫生局的要求，办理换证手�需要从业人员的健康合格证明；2.经原审法院查明，根据广州市荔湾区卫生局发出的2015年0002290号“卫生监督意见书”，其中明确提到“所有从业人员必须持有有效健康证上岗”；3.根据肖芬琼提交了一份录音证据，李亚群和原审法院都对该录音证据予以承认，录音证据中明确提到李亚群承认其所管理的从业人员不能提供换《卫生许可证》所需的健康证，即便在肖芬琼多次催促李亚群提供相关人员提供健康证的情况下，李亚群仍拒绝提供，从而从根本上导致肖芬琼未能顺利办理《卫生许可证》换证手续。因此，肖芬琼未能及时办理《卫生许可证》的原因在于李亚群不配合提供从业人员的健康证，并非肖芬琼的原因造成的。
(二)李亚群违约不提供相应的从业人员的健康证，导致肖芬琼在客观上无法履行办理《卫生许可证》的手续。经过肖芬琼多次催促、沟通�，李亚群仍拒绝履行其法定义务。因此，李亚群原审中所主张因肖芬琼不办理卫生许可证导致无法实现合同目的缺乏事实依据。李亚群在无合法合理理由的情况下，仍单方面提出终止《承包协议书》，属于违约行为，依照双方约定，承包期间任何一方未经协商或者个人因素终止合作的，终止一方需向另一方赔偿人民币20万元。因此，作为违约方的李亚群应当依约向肖芬琼赔偿违约金人民币20万元。
（三）原审庭审中，李亚群对法院的提问，回复称其员工有两名的健康证是过期的，有三名是没有过期，证明李亚群员工不止两名但是其原审只提供两名员工的健康证以证明其承包期间所有员工都持有健康证。此外，在卫生监督意见书当事人签收处为张某，张某是李亚群的员工，但李亚群也没有提供张某乙的健康证明证据证明当时是持健康证上岗的，在二审庭询前我方在网上查询的张某的健康情况是没有查到有相应的健康证。
综上，肖芬琼上诉请求：1．撤销原审判决；2．请求确认李亚群违约单方终止《承包协议书》，判令李亚群赔偿肖芬琼违约金人民币贰拾万某整(RMB20万某)；3．判令李亚群承担案件的全部诉讼费用。
被上诉人李亚群答辩称：（一）原审法院事实认定正确。肖芬琼没有为李亚群妥善办理《卫生许可证》等经营必须的运营证照，已构成根本性违约，李亚群有权单方主张合同解除。根据《承包协议书》第五条第2点的约定，肖芬琼在承包期间应当办理好营业所需的工商营业、卫生等证件。但从肖芬琼所提供的《卫生许可证》可知，该证已于2014年3月31日到期，到期后肖芬琼一直未有办理续期。2015年1月7日，广州市荔湾区卫生局更是出具《卫生监督意见书》，责令李亚群未取得有效《卫生许可证》前不得对外经营美容。根据合同法第94条第四款规定，李亚群对《承包协议书》依法享有法定解除权。（二）肖芬琼怠于履行合同义务，怠于申办换证手续，而并非因李亚群“不配合提供从业人员的××证”而“未能顺利办理”相关证照。（三）肖芬琼怠于履行合同义务，怠于履行维修义务，造成了李亚群较大的经济损失。根据李亚群所提供的证据显示，2014年8月，案涉店铺的消防水管爆裂，造成店内严重浸水，导致店内物品全部浸坏，李亚群于2014年8、9月均无法对外经营。根据合同约定及参照合同法有关租赁合同的规定，肖芬琼有义务确保李亚群对案涉店铺的正常开业经营，并负有将符合正常经营用途的店铺交付给李亚群的义务，同时，负有对店铺的维修义务。对于该次损失，全部由李亚群独自承担，李亚群更是自行垫付了11万元的维修费用。基于肖芬琼没有尽到其合同义务，且没有为李亚群就店铺进行维修，构成了对合同的违约。（四）鉴于李亚群不存在违约行为，相反，肖芬琼没有履行其维修义务和办理卫生证照义务，导致李亚群无法正常经营，其存在违约行为。李亚群解除《承包协议书》是依法行使法定解除权的合法行为，因此，肖芬琼无权要求李亚群赔偿其200000元，李亚群在此保留追究肖芬琼违约责任和赔偿责任的权利。合同解除的过错方和违约方均是肖芬琼，李亚群有权依法行使法定解除权。此外，李亚群没有持有员工的健康证原件，原件由员工自己持有。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人肖芬琼向本院提交证据：1.在庭前查询不到张某健康信息；2.提交二审庭前在网络查询的办理卫生许可流程。被上诉人李亚群发表质证意见称：该两份证据都过了举证期限，不是二审期间产生的新证据。对于证据1，张某是李亚群的员工但不是涉案店铺的员工，是负责几家员工的管理，不是某一家店的员工，也不是美容师。当天巡查的时候，张某在店铺所以她就签收了意见书，是李亚群的协助管理人员不是驻店员工。对于证据2，因为肖芬琼已经提及办理流程是在二审庭询前查询的，对方没有办理卫生许可证是发生在2014年至2015年期间，但是办理卫生许可证的要求肖芬琼没有证据证明，这份只能证明现阶段办理卫生许可证的要求。
此外，根据上诉人肖芬琼的申请，本院向某湾区卫生局相关工作人员调查涉案店铺卫生检查及卫生许可证续期的情况，并制作了调查笔录（分别是2016年7月19日及8月4日的调查笔录）及关于涉案店铺卫生检查及卫生许可证续期的内档资料。上诉人肖芬琼发表质证意见称：这些资料证明了现场笔录检查�录第3条，从业人员张某丙、王某、蒋某、刘某未能出示健康证。2016年8月4日调查笔录第2页广州荔湾区卫生监督所毛副所长称从现有资料反映2015年1月27日现场调查时有部分人员未出示健康证，该部分人员中有一人后来申请换证时补交了健康证明。从该两份证据证实涉案店铺未能办理卫生许可证是由于李亚群的部分员工未能提供健康证导致的。因此李亚群认为肖芬琼未及时配合其办理卫生许可证的说法没有事实依据。另外，2016年7月19日的笔录的内容证明了办理卫生许可证应当依照广东省卫生厅关于公共场所卫生许可证发放的管理办法，涉案店铺在办理卫生许可证时是需要提供健康证的。被上诉人李亚群发表质证意见称：1.2015年1月27日的现场笔录。真实性无异议，合法性有异议，该笔录提及到从业人员张某丁、黄某、蒋某、刘某未能出示健康证，那可证明现场有四个�业人员，但该笔录只有一名当事人和两个卫生监督人员签字，因该笔录涉及到其他案外第三人，却没有相关有利害关系人员的签字，所以该笔录的合法性存疑。关联性方面，无法证明肖芬琼未办理卫生许可证的责任在于李亚群。首先，李亚群是在广州市内有多个美容店分店，所以该四个从业人员当时是不能出示健康证，但不能推定他们没有健康证。而且在一审过程中李亚群也提交了案涉美容店其他从业人员的健康证，所以该笔录不能推定、不能证明无法换证的责任在于李亚群。2.收件回执、健康证的意见与一审意见一致。3.2016年7月19日的笔录。1）广州市荔湾区卫生监督所办公室余主任的笔录真实性、合法性予以认可，关联性方面，该笔录只涉及到办理新卫生许可证的情况，与本案争议焦点即换证的责任在于哪一方没有关联。2）广州市荔湾区卫生监督所毛副所长的�录，其明确说明涉案店铺在2014年3月31日到2015年1月27日期间是没有申请过换证，由此可知，负有办证义务的肖芬琼在卫生许可证过期了整整一年多中是没有申请过办证的。在一审、二审第一次庭审过程中肖芬琼多次提到在此期间申请换证但被告知要提供健康证，可见与肖芬琼之前的陈述是矛盾，可以证明肖芬琼之前的陈述不真实。在此期间肖芬琼根本没有申请换证，又何来从卫生局办证办不了的原因是在于没有提供健康证，显然逻辑不成立。该笔录还说到了并非所有的从业人员都不能出示健康证，那结合现场笔录可知只有一部分人没能出示健康证，不能证明当时所有人员没有健康证。3.两份笔录都是卫生局工作人员做的证明，从证据形式来看是证人证言，证人是否需出庭作证由合议庭合议判定。4.员工的在职证明的真实性、合法性、关联性没有异议。
本院二审另查明以下事实：本院于2016年8月4日向广州市荔湾区卫生监督所调查笔录中，该所通过广州市卫生监督信息系统查询，涉案店铺在2014年3月31日至2015年2月4日期间无申请换证，系统显示2015年2月5日申请换证，申请换证时提交了钟某、钟某的健康证明，并于2015年4月7日又补充了六个人的健康证明。另，该所称从现有资料反映，涉案店铺于2015年1月27日现场调查时，有部分人员未出示健康证，该部分人员中有一人于后来申请换证时补交了健康证明。
另查：本院调取的涉案店铺2015年1月27日《现场笔录》载明：从业人员张某、黄某、蒋某、刘某未能出示健康证等。
本院认为：肖芬琼与李亚群签订的《承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案《承包协议书》未能继续履行应归责于哪方的问题。
肖芬琼上诉认为其未能及时办理《卫生许可证》换证手续的原因在于李亚群不配合提供从业人员的健康证；李亚群则认为涉案店铺未能及时办理换证是由于肖芬琼怠于履行合同义务造成的，并非因其配合提供从业人员的健康证而未能顺利办理相关证照。对此，本院认为，从本院向广州市荔湾区卫生监督所调查的情况反映，涉案店铺在《卫生许可证》到期日2014年3月31日后至2015年2月4日期间并无提出换证的申请，即肖芬琼在涉案店铺《卫生许可证》到期后长达10个月的时间里，并无主动履行《承包协议书》约定的“承包期间需办理好营业所需的工商营业、卫生等证件”义务。肖芬琼主张其未能申请换证在于李亚群未能提供所有从业人员的健康证明，因缺乏证据，其应承担举证不能的不利后果，因此，肖芬�直至2015年2月5日才向广州市荔湾区卫生监督所提出换证申请，属于怠于履行换证义务，故肖芬琼应对涉案《承包协议书》未能继续履行承担相应责任。
然而，从本案的现有证据来看，自涉案店铺的《卫生许可证》有效期于2014年3月31日届满后，李亚群作为实际经营者亦未及时督促提醒肖芬琼履行换证义务，并直至2015年1月29日才向肖芬琼发出《律师函》且直接通知解除《承包协议书》，况且在承包经营期间其亦未保证所有从业人员均持有健康证明，故李亚群对涉案《承包协议书》未能继续履行亦负有过错。
综上，肖芬琼和李亚群均经营过涉案店铺，理应熟知公共场所卫生管理的相关规定，但在涉案《承包协议书》履行过程中，肖芬琼怠于履行换证义务，李亚群亦未能及时督促肖芬琼申请换证且在经营过程中未能保证所有从业人员均持有健康证明，因此，在涉案《承包协议书》的履行过程中双方均存在过错。现肖芬琼上诉主张依据“承包期间任何一方未经协商或者个人因素终止合作的，终止一方需向另一方赔偿人民币200000元”的约定、诉请李亚群作出赔偿，因涉案《承包协议书》的终止履行并非李亚群一方的因素造成的，故肖芬琼的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院以涉案《承包协议书》的终止履行不属于李亚群单方违约解除合同、驳回肖芬琼要求李亚群赔偿违约金200000元的诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人肖芬琼的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人肖芬琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一六年十月十七日
书记员 莫碧航
张罗澜
蔡嘉瑜