河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1525民初715号原告：刘学青，男，1971年12月5日出生，汉族，农民，住河南省固始县。委托代理人：刘谦，河南振蓼律师事务所律师。一般代理。被告：张国林，男，1965年10月15日出生，汉族，农民，河南省固始县番城街道办事处东庙社区居委会主任，住。被告：叶兆国，男，1962年4月22日出生，汉族，农民，住址同上。上述二被告委托代理人：石文友，男，1958年12月8日出生，汉族，农民，河南省固始县番城街道办事处东庙社区柯营居民组组长，住址同上。身份证号：4130261958********。一般代理。被告：石文友，基本情况同上，住址同上。被告：固始县番城街道办事处东庙社区居民委员会（下称东庙社区居委会）。法定代表人张国林，居委会主任。被告：固始县番城街道办事处东庙社区居委会柯营居民组（下称柯营居民组）。代表人石文友，居民组长。上述二被告委托代理人：孙文明，固始县城区中心法律服务所法律工作者。特别授权代理。原告刘学青诉被告张国林、叶兆国、石文友、东庙社区居委会、柯营居民组侵权责任纠纷一案，原告于2014年10月27日诉至本院，本院于2015年12月3日作出一审判决。原告刘学青、被告东庙社区居委会、柯营居民组均不服并向信阳市中级人民法院提起上诉，信阳市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年3月4日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘学青及其委托代理人刘谦，被告石文友，被告柯营居民组，被告东庙社区居委会、柯营居民组的委托代理人孙文明到庭参加诉讼。被告张国林、叶兆国未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘学青诉称，2011年2月18日，原告在被告所在地签订50亩鱼塘承包养殖合同；2013年3月26日，原告与固始凤凰农业开发有限公司（下称凤凰公司）签订合同，以代耕代管方式流转该公司土地90亩，2014年增加至120亩。两合同签订后，原告投资养鱼、经营土地，买水灌溉。2014年2月15日，被告张国林指使，被告叶兆国、石文友带领挖掘机把50亩鱼塘挖开，封填电灌站至鱼塘的水渠，造成塘鱼流失、土地无水耕种。原告要求判令各被告依据固始县价格认证中心固价证鉴（2015）320号价格鉴定结论书，连带赔偿因侵权行为导致的原告自2013年2月15日至2014年2月15日的损失296540元（即50亩鱼塘损失的鉴定价格224540元及120亩土地损失鉴定价格72000元）以及2015年2月15日以后至判决生效之日鱼塘不能养殖的后期损失（参照该价格鉴定结论书）。原告为证明其主张，向法院提供下列证据：1、鱼塘承包合同三份：胡功臣与柯营居民组的鱼塘承包合同、胡功臣与杨德军的承包合同、杨德军与原告签订的承包合同，证明原告是鱼塘的承包人。2、农村土地流转合同三份：2011年柯营居民组与凤凰公司签订的土地流转合同，期限二十年；2013年及2014年凤凰公司与刘学青签订的土地代管合同两份，合计土地120亩，证明水库附近的土地由原告代耕代管。3、谈话记录视频资料一份、照片16张，证明侵权的事实。4、收条、收据，证明原告部分损失即买水及清理渠道的费用。5、周华锋证明一份，证明叶兆国在原告代管土地期间用周华锋旋耕机将原告的庄稼割了，说明叶兆国有吃拿卡要的行为。6、河南省2013年渔业经济发展情况统计公报、国家统计局关于2014年粮食产量的公告、原告购买鱼苗的收据，原告根据以上三份证据计算出的损失数据。7、杨德军和冯某的证人证言，证明原告承包鱼塘的事实。8、收条复印件12张，证明每年承包费上交给杨德军的情况。9、固始县价格认证中心固价证鉴（2015）320号价格鉴定结论书，证明自2013年2月15日至2014年2月15日原告的损失为296540元（即50亩鱼塘损失的鉴定价格224540元，120亩土地损失鉴定价格72000元）。被告东庙社区居委会、柯营居民组质证称：关于证据1，胡功臣与柯营居民组的鱼塘承包合同、胡功臣与杨德军的承包合同，该两份合同内容属实，但与原告的主张没有关系。对于杨德军与原告刘学青签订的承包合同，我们要求原告方提供原件，该复印件上显示主文第二行中“内部”两字被涂改了，说明原告和杨德军之间是内部关系。该合同只有甲（杨德军）乙（刘学青）双方的签字，没有发包方（柯营居民组）的签字和印章。该三份合同相互印证，说明第二份合同是转包，转包必须经过发包方同意，加盖发包方的印章，并且前两份合同都经过了公证。第三份合同是原告和杨德军之间内部合同，与社区和居民组无关，与本案无关。关于证据2，对该证据有异议，该三份合同都应该提供原件。流转合同，不论怎么转包，都应该经过发包人的同意。没有经过发包人同意的任何转包都属于无效合同。信合公司（即凤凰公司）说的是所谓的代管，代管人没有任何的诉权。关于证据3，谈话录音记录，下面仅有原告的签字，没有参加人的签字，不能作为证据使用。该录音要证明的事项不清楚，该案是侵权诉讼，该录音是信合公司与生产队和原告之间产生的纠纷，该文字里面可以清楚的是信合公司要转包，居民组的成员有优先权。但是该纠纷与本案无关，该录音视频资料也与本案无关。照片16张，照片中的地点不清楚，水库埂上放水修库确实是有该事实，但是该照片不能反映该事实，且部分照片与本案无关。关于证据4，2012年购买鱼苗的2张收条，都是按斤计算的，但是鱼苗应该按尾计算。事情是发生在2014年，从2012年到2014年，鱼苗已经过了成长期。抽水费条据三张均是复印件，抽水的事实、数量、钱数都是虚假的，我们有出票人即将向法庭作证。清理渠道的费用也与本案无关。关于证据5，与本案无关。关于证据6，鱼苗的票据是收款收据，不能作为报销凭证使用，且上面没有公章。抽水的票据上面有苗某的签字，所以应该有苗某的证言佐证，苗某曾经作证说过该票据是虚假的。河南省2013年渔业经济发展情况统计公报及国家统计局关于2014年粮食产量的公告均与具体鱼塘和土地的损失毫无关联，不能作为个人损失的证据。原告根据渔业经济发展情况统计公报自己计算的损失不能作为证据使用。关于证据7，今天冯某会当庭作证。杨德军的证人证言中的“在场”，不能证明就是转包，只是他们内部的事情，与村、队无关。关于证据8，收条均是复印件，该收条都是从冯某那里复印的，该承包费都是王庆义和杨德军上交的承包费，该证据与本案无关。关于证据9，该鉴定结论不能作为定案依据。被告石文友的质证意见同上。被告张国林辩称，放水修库经社区及居民组集体研究决定，且提前通知了水库承包人，与个人无关；原告刘学青从杨德军手里弄了一块水面养鱼，系该二人内部事情，与两级组织无关。被告叶兆国辩称，社区及居民组决定的放水修库，我只是一个普通群众。当天放水，我在大堤上看得清清楚楚，未放跑一条鱼，因刘学青在头一年用大网捞过鱼了。被告石文友辩称，我于2012年至2014年担任柯营居民组组长，从未听说刘学青承包水库的事，他也未向我交过一分钱的承包费，他不是水库承包人。2014年春天放水修库经社区及居民组决定，不是个人行为；此前也通知了承包人，后者未有异议。被告张国林、叶兆国、石文友未提出证据。被告东庙社区居委会、柯营居民组辩称，朱围水库的承包人、转承包人分别是胡功臣、杨德军和王庆义，不是原告刘学青。放水修库是柯营居民组作为水库所有人的合法权利，杨德军和王庆义已经以承包合同纠纷为由起诉东庙社区居委会、柯营居民组，市、县两级法院的生效判决已经查明确认。原告无诉权，其诉讼请求应予驳回。被告东庙社区居委会、柯营居民组为证明其答辩，向法院提供下列证据：1、（2015）固民初字第217号判决书、（2016）豫15民终766号判决书，证明朱围水库的所有权归二被告，放水修库是合法行为，刘学青不具有诉权。2、《承包柯营村民组朱围水库协议书》，证明放水修库是发包方（柯营居民组）的合法权利。3、“证明”、“告知书”、“村民签印”、“番城司法所证明”，证明放水修库系村民大会及社区意见，承包人杨德军和王庆义未提出异议。4、水库堤上私搭乱建的一组照片，证明放水修库是正当行为。5、《东庙社区关于朱围水库现状的勘察》，证明放水修库未给任何人造成损失。6、县法院“传票”6份，证明本案案由定性不妥，刘学青不具有诉权。7、证人谭某、张某、苗某、冯某当庭作证，证明放水前水库已被刘学青等人用大网捞鱼，买水抽水的票据虚假。原告刘学青质证称，关于证据1，对该两份判决书的真实性无异议，均证明了被告的侵权事实，不能达到被告的证明目的。关于证据2，该协议只能证明朱围水库当时的承包情况，不能达到被告的证明目的；后来水库又转包给杨德军和王庆义了，该协议书中的承包关系已经解除了。关于证据3，这些都是行政干预手段，不是合同解除的合法依据。关于证据4，私搭乱建并不在水库上，与被告证明对象没有关系。关于证据5，对其真实性、关联性均有异议，证明对象与本案无关，且该公证是在2015年，与本案事实发生之间的时间跨度较长。关于证据6，真实性无异议，但是当时我们起诉时就是侵权赔偿，被告方证明的事实与本案无关。关于证据7，对于四个证人证言，前两个证人谭某、张某的证言是虚假的，该两人是柯营村民组的村民，与本案有直接利害关系，其证明的内容与本案关系不大。苗某的证言，证实了部分原告抽水13595元的水费，证实原告确实抽过水，具体的数额，双方有争议，不能够仅以苗某提供的证据为准。冯某的证言，证明原告和杨德军的转包合同是有他介绍，双方签订的，当时他是村民组组长。经审理查明，固始县番城街道办事处东庙社区居委会柯营居民组境内有一口水库，取名“朱围（圩）水库”,面积约118亩。2000年12月30日，原告柯营居民组与固始县城关镇北关村市民胡功臣签订《承包柯营村民组朱围水库协议书》，约定该水库由胡功臣承包，期限自2000年12月30日至2020年12月30日止，承包费为每年4000元。后胡功臣经营至2004年6月18日。经柯营居民组同意，胡功臣将其承包的水库转包给杨德军、王庆义经营，各方共同签订《朱围水库和十八亩土地转让协议》，约定杨德军、王庆义继续承包胡功臣承包的水库和汪围村的十八亩土地，朱围水库的承包费用由杨、王二人交付给柯营居民组。东庙社区居委会、柯营居民组在该协议上签章。该合同签订后截止2013年7月，柯营居民组与杨、王二人依约履行了合同义务。其后，杨德军、王庆义未再交纳承包费。2013年6月23日上午，番城街道办事处司法所前往东庙社区居委会调解柯营居民组与杨德军、王庆义的水库承包纠纷。东庙社区居委会提出于2013年6月22日收回水库，中止合同；若一方不服可于收回之前向人民法院提起诉讼。杨德军、王庆义均未表示异议，也未提起诉讼。2014年2月15日，柯营居民组将杨德军、王庆义承包的水库库埂挖开。原告刘学青以其与杨德军于2011年12月18日签订50亩鱼塘承包养殖合同、与固始凤凰农业开发有限公司于2013年3月26日签订土地代管合同，开挖水库分别侵犯其鱼塘承包经营权、土地承包经营权为由起诉五被告。本院认为，根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”和第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”的规定，本案原告刘学青提起侵权之诉，须满足以下条件之一：1、被告具有过错并应承担过错侵权责任或2、被告无过错但依照法律规定应承担侵权责任。关于1。根据民法理论，过错侵权责任的构成要件有三：加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间具有因果关系。被告柯营居民组与胡功臣及杨德军、王庆义于2004年6月18日签订的《朱围水库和十八亩土地转让协议》中的朱围水库转让协议是三方当事人的真实意思表示，系有效合同。该合同履行过程中，2013年6月23日在番城街道办事处司法所的见证及调解下，被告方向合同相对人杨德军、王庆义提出收回水库，对方一直未有异议及提起诉讼，时间长达7个月之久。被告方挖开水库库埂系收回水库的正当行为。双方的合同蹉商行为及被告方的开挖水库行为并不违反法律规定，即不具有过错，更谈不上加害行为。况且，上述行为进行时，本案原告刘学青不是该合同的任何一方当事人，被告方对其无约定或法定义务，不存在加害行为。原告以固始县价格认证中心出具的价格鉴定结论书作为损害事实依据，诉请被告赔偿。首先，因被告方申请多名证人出庭作证，证明在被告方挖水库放水之前原告已经从水库中捞鱼。其次，上述证人证明原告捞鱼时间在2013年农历年前，而被告开挖水库的时间为2014年农历正月初六。年前卖鱼符合农贸交易习惯，被告方的证人证言可信度高，予以采信；被告开挖水库在年后，难以确定该行为是否造成原告的塘鱼损失。原告举示的价格鉴定结论书中关于50亩鱼塘损失的鉴定价格系对50亩鱼塘的年产值所作的鉴定，在原告已事先从水库中捞鱼的情况下，该鉴定结论书不是对实际损失的鉴定，与原告的证明对象不具有关联性，不予采信。原告举示的关于买水及清理渠道的费用不属于其诉讼请求范围，不予审查。原告诉请被告赔偿120亩土地因无水耕种的损失，因该土地系原告与固始凤凰农业开发有限公司签订的代管合同的标的物，原告没有约定或法定从朱围水库取水灌溉的权利。故被告开挖水库放水行为与原告是否有损失没有关系。原告举示的价格鉴定结论书中关于120亩土地损失的鉴定结论亦不予采信。综上，原告无证据证明被告方具有加害行为、原告具有损害事实，故亦不存在二者之间的因果关系。关于2。被告亦不存在无过错但依照法律规定应承担侵权责任的情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告刘学青的诉讼请求。案件受理费5748元，由原告刘学青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  吕志豪审 判 员  张学平人民陪审员  李 程二〇一六年十一月三十日书 记 员  王 婕