陕西省府谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0822民初2148号
原告郑某。
委托代理人成某某，陕西济众律师事务所律师。
委托代理人白某某，陕西伟天律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司某某支行。
负责人高某某。
委托代理人郑某。
委托代理人王某某。
原告郑某与被告中国工商银行股份有限公司某某支行（下称“某某工行”）储蓄存款合同纠纷一案，本院于2016年7月8日受理后，依法由审判员高永平适用简易程序，于2016年8月18日公开开庭进行了审理，原告郑某及其委托代理人成某某、白某某，被告负责人高某某及其委托代理人郑某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑某诉称：原告于2006年在被告处开设银行账户，办理牡丹灵通卡一张，原告为该卡设定了密码；2016年5月31日21:30-21:57，原告持该银行卡在北京西城区出差时，该银行卡所绑定的手机号收到该银行卡被他人转账5万元、取现2万元的信息，随即原告便持该银行卡至北京市公安局西城分局进行报案，后经公安机关调查确定，原告所持银行卡系被他人伪造后，被他人持伪造的银行卡在广东省茂名市ATM机上实施的转账、取现行为，现该案已由公安机关立案侦查；原告认为，原被告双方已建立储蓄合同关系，被告有保证原告所持银行卡内存款安全的义务，ATM机上取款必须满足两个条件，持有银行卡和具有正确密码，被告系统无法识别他人所持假卡，造成原告存款被他人盗取的损失，应当由被告承担全部的违约责任；请求人民法院判令被告赔偿原告损失7万元，并承担本案的诉讼费用。
原告向法庭提交以下证据：
1.中国工商银行牡丹灵通卡一份。证明原告郑某与被告某某工行已建立储蓄合同关系。
2.手机短信、牡丹灵通卡账户历史明细清单各一份。结合第三组证据证明，①郑某所持有的牡丹灵通卡于2016年5月31日21时12分被他人持伪卡进行转账5万元、取现2万元的事实；②郑某于2016年6月1日9时13分44秒持有牡丹灵通卡在中国工商银行股份有限公司北京天宇寺支行打印账户明细单的事实。
3.牡丹灵通卡照片、牡丹灵通卡复印件、受案回执、受案登记表、询问笔录、接受证据清单、呈请移送报告书各一份。证明，①2016年5月31日21时11分—13分转账5万元、取现2万元，2016年5月31日21时58分原告北京向公安局西城分局报案时，郑某本人持有牡丹灵通卡的事实；②郑某所持有的牡丹灵通卡在2016年5月31日21时11分—13分的转账5万元、取现2万元，系他人持伪造银行卡在广东省茂名市的ATM机进行的操作，非原告所为。
4.北京市—茂名市火车票查询记录、北京市—茂名市飞机查询记录、北京市—茂名市卫星地图各一份。证明，①北京市至茂名市的直线距离约为2300余公里，驾车行驶时间为47小时，乘坐火车时间为约26小时31分，而两地无直达飞机，无论从空间上还是时间上郑某均不可能短时间内出现在两地；②证明在茂名市取款是他人持有伪卡。
5.95588手机挂失通知一份。证明，原告的存款被盗取之后通过其朋友任某的电话186XXXX****进行挂失，95588短信通知挂失成功。
被告某某工行辩称：此案涉及经济犯罪，应通过刑事程序处理，且公安机关对此案已立案侦查尚未有结论，请求人民法院依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，“人民法院作为经济纠纷案件受理的，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，裁定驳回起诉；持卡人应妥善保管和正确使用银行卡密码，凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易，原告于2016年5月31日21点11分至13分在工商银行广东茂名分行电白支行的ATM机上通过转账及取现的方式取走人民币共计7万元，以上交易均有对应的银行卡和密码，银行对提供了正确密码的交易没有违约，不应承担责任；原告在诉状中主张，公安机关调查确定ATM机转账、取现时本人在北京，人卡未分离、为伪造卡交易，这是单方之辞，没有证据佐证，其一、公安机关非专业鉴定机构，不能鉴定并辨认原告提供卡片为被告发行的卡片，亦不能认定交易为伪卡交易，其二，原告没有证据证明转账、取款交易发生时卡片为伪造卡，其三，原告没有证据证明被告在支付存款过程中存在违约行为或者存在过错及重大过失，因此原告应当承担举证不能的后果和责任；持卡人对银行卡的管理使用未尽到谨慎注意义务，密码未能妥善保管，本案中，银行卡在广东转账和取现是事实，通过ATM机操作必须满足两个条件，不仅需要银行卡卡片，还需要正确的交易密码，而客户负有妥善保管银行卡和密码的责任，该案中不能排除原告前往该地或者委托他人持卡操作的可能性，或者因为个人保管不善将卡片遗失，因为持卡人通过ATM机操作时正确输入了银行卡密码，而交易密码只有原告本人知道，银行对交易密码并不知情，在使用过程中，只能由银行系统根据密码是否正确而做出是否支付的行为，上述交易中，即使密码不是原告亲自输入，也可能是原告告知他人，或者因为个人保管不善将密码外泄，该卡转账和取款后，一名姓郑的女士致电被告95588客服电话，称自己卡内存款不见丢失，要求被告承担责任，并且正确输入银行卡密码，查询账务明细，而本案原告为男性，足以证明该客户存在个人保管不善，密码早已泄露的事实，原告对其设定的密码没有充分尽到谨慎保密的义务，未能妥善保管密码；综上所述，被告对原告郑某银行卡内存款丢失没有任何过错和责任，相反，原告对其设定的密码没有尽到谨慎保密的义务，因此，被告不应对郑某的银行卡的资金承担法律责任，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭提交以下证据：
1.办卡资料（业务申请书）、个人银行结算账户管理协议各一份。证明，根据办卡资料及协议客户应妥善保管密码，使用正确密码进行的交易均视为本人行为。
2.账务明细一份。证明ATM机交易事实。
3.录音一份。证明，客户未能妥善保管密码，存在过错。
经庭审质证：
对原告提交的证据，被告提出如下质证意见：
对原告提交的1、2号证据，被告对真实性及证明目的均无异议；对3号证据中，认为询问笔录内容不完整，对真实性持有异议；受案登记表中既加盖北京市公安局西城分局的公章又加盖神木县公安局的公章，对真实性持有异议，对证明目的也有异议，不能证明郑某持有的银行卡是被告发行的，且也不能证明是他人持假卡进行操作。对4号证据的真实性无异议，认为发生交易时郑某虽不可能同时在两地出现，但不排除郑某将银行卡交与其他人使用。对5号证据的真实性无异议，但该组证据不能证明是原告银行卡被盗后才泄露密码，也有可能是提前泄露密码。
对被告提交的证据，原告提出如下质证意见：
对被告提交的1号证据，原告对真实性予以认可，对证明目的不予认可，个人客户业务申请书及管理协议只能证明原、被告之间存在储蓄合同关系；ATM机取款或转账是需要载体的，需要银行卡及密码，取款时原告在北京并持有银行卡，但同时他人在茂名市持伪卡取款、转账，说明被告的系统不先进，不安全，被告应向原告承担赔偿责任，原被告之间的账户管理协议中的第14条有一个的前提条件是持被告方发行的银行卡，只有符合这个必要的情况下才可以转账和取款，所以不认可被告方的证明目的。对2号证据，原告对真实性、关联性、合法性予以认可，证明目的无异议。对3号证据，原告对真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，因当时钱丢失了，原告需要挂失，但原告不会操作，所以委托朋友任霞进行挂失，该组证据也能间接证明原告钱丢失了，不可以单凭密码进行转账。
本院对经原被告质证的证据作如下认定：
对原告提交的1、2、4、5号证据，因被告对真实性无异议，予以确认。对3号证据，系相关机关出具的，证据之间相互印证，被告虽有异议，但无相反证据进行推翻，予以确认。
对被告提交的1、3号证据，原告虽对证明目的有异议，但对真实性无异议，予以确认。对2号证据，原告对真实性及证明目的均无异议，予以确认。
本院根据双方当事人的陈述，举证、质证及认证，查明以下事实：2010年12月27日，原告郑某向被告某某工行申请办理中国工商银行牡丹灵通卡一支，卡号为622202XXXXX78367，2016年5月31日21时十五、六分时，原告郑某收到95588短信提示，收到该银行卡被他人转账5万元、取现2万元的信息，该银行卡内存款被他人支取，2016年5月31日21时58分，原告向北京市公安局西城分局广内派出所报案，该所所作出的报案记录为，2016年5月31日21时许，报警人郑某在西城区如家酒店西便门店420房间内收到工商银行95588短信提示，其卡内7万元人民币被人转走，该卡在报警人身上，且非报警人本人操作；该银行卡由他人通过网上银行被转账支付5万元，在ATM机上每次支取5000元，四次共支取2万元，转账及支取地点均为广东省茂名市电白水东向大道；2016年6月15日，北京市公安局西城分局将该案移送到陕西省神木县公安局经侦大队，陕西省神木县公安局将该案移送到陕西省某某县公安局，现在，该案正在侦查之中。
本院认为:2010年12月27日，原告郑某向被告某某工行申请办理中国工商银行牡丹灵通卡一支，此后，原告持有并使用该银行卡，原被告之间形成储蓄存款合同纠纷；2016年5月31日21时许，原告在北京市持有该银行卡时，该银行卡内存款被他人转账5万元、取现2万元，原告立即向北京市公安局西城分局报案，并出示了涉诉借记卡，已经尽到了基本的谨慎义务和通知义务，该交易行为应认定为犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易，犯罪嫌疑人能够利用伪卡交易，表明银行发放的储蓄卡不具有不可复制性和不可识别性，被复制的银行卡也不能被交易系统所识别，银行卡存在安全隐患，被告某某工行应当负有安全保障和谨慎审查银行卡所载账户信息和银行卡本身真伪的义务，因其在拥有信息优势、技术优势的情况下，不但不能证明原告存在密码泄露的过错，也不能证明涉诉交易是原告自已或者其授权他人持真实银行卡所为，由此认定，某某工行存在未尽到安全保障义务的违约行为，某某工行无证据证明原告与他人恶意串通，根据合同相对性原则，即使案外人涉嫌刑事犯罪的情形，也应当在银行承担违约责任后，依法向犯罪嫌疑人追偿，因此，某某工行作为发放银行卡的主体应对原告所受到的损失全额予以赔偿，被告应于本判决生效之日起五日内赔偿原告7万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告中国工商银行股份有限公司某某县支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告郑某7万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，适用简易程序审理减半收取775元，由被告中国工商银行股份有限公司某某县支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 高永平
二〇一六年十月二十五日
书记员 王慧鹏