广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第71号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林莽，个体户。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年11月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人吴恒彩，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人林莽犯信用卡诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2014）海刑初字第348号刑事判决。原审被告人林莽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员李阳保出庭履行职务，上诉人林莽及其辩护人吴恒彩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林莽于2011年10月16日在中国工商银行股份有限公司北海分行牡丹支行申领了一张个人牡丹信用卡（卡号：52×××86）。2011年11月10日始，被告人林莽使用上述信用卡跨行消费、POS消费、支付宝、网上银行消费、分期付款扣收等，于2011年11月10日产生透支，截至2013年11月29日，已透支本金276540.52元。被告人林莽明知没有还款能力，肆意挥霍透支的资金，经发卡行于2013年5月28日至2013年11月2日多次信函、电话催收，被告人林莽超过3个月仍无法归还超过规定期限的上述透支款。被告人林莽于2013年11月29日被抓获归案。
原判认定上述事实，有被告人林莽的供述、工商银行的报案材料、开户申请表、历史明细查询、催收记录、交易明细清单、抓获经过证明、人口信息资料等证据予以证实。
原判认为，被告人林莽以非法占有为目的，以恶意透支的方式进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，遂判决：一、被告人林莽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；（二）追缴被告人林莽违法所得的赃款共人民币二十七万六千五百四十元零五角二分退还给被害单位中国工商银行股份有限公司北海分行牡丹支行。
原审被告人林莽上诉提出：1、本案的证据材料中没有其签名的消费存根，不能证明透支信用卡的276540.52元本金都是其消费使用的。2、其没有非法占有银行资金的故意和行为，一直在偿还消费透支的银行资金，且其在各个银行有几百万的存款，具有还款能力。3、工商银行并未向其催收欠款，本案也没有证据证明工行曾多次向其催收，其对信用卡欠款不知情。综上所述，其行为不构成信用卡诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判其无罪。
上诉人林莽的辩护人提出：1、林莽主观上没有欠银行资金的犯意。没有消费凭证不能证实本案的27万多元本金是林莽本人消费的。2、本案证据不能证明林莽曾经收到银行催收欠款的通知。综上，请求本院依法改判林莽无罪。此外，发卡银行在没有严格审查林莽的收入证明、资质就发放高额度的信用卡，对林莽产生过高的透支额有一定的过错，如果二审法院认为林莽有罪，请求考虑到这一情况对林莽从轻处罚。
北海市人民检察院认为，原判认定林莽犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，上诉人林莽及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人林莽及检察机关均没有提交新的证据。
经二审审理查明，上诉人林莽于2011年10月16日向中国工商银行股份有限公司北海分行牡丹支行申领了一张个人牡丹信用卡（卡号为52×××86）。之后，林莽使用上述信用卡进行跨行消费、POS消费、支付宝、网上银行消费等，于2011年11月10日即产生透支。林莽明知没有还款能力，肆意挥霍透支的资金，经发卡银行于2013年5月28日至2013年11月2日期间多次以信函、电话、短信的方式催收，林莽超过3个月仍不归还超过规定期限的透支款。截至2013年11月29日止，林莽已透支本金276540.52元。
上述事实，有原公诉机关在一审庭审时提交的，经庭审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、中国工商银行股份有限公司北海分行的报案材料、催收记录、催收信函以及林莽的办卡材料、账户交易明细账单，证实上诉人林莽于2011年10月16日向该行申领个人牡丹信用卡（卡号：52×××86），之后持卡透支，自2013年4月26日开始就没有归还过信用卡欠款，截至2013年11月22日透支本金和利息合计314252.50元，透支逾期超过三个月，经该行多次通过电话、短信、信函的方式催收，林莽仍拖欠不还，该行遂向公安机关报案。
2、中国工商银行股份有限公司北海分行出具的林莽透支额的本息计算说明及账户历史明细账单，证实截至2013年11月29日，上诉人林莽持工行信用卡透支本金276540.52元、利息38184.98元，并且逾期不还。
3、林莽在北海市各银行开设的账户的交易流水账单，证实上诉人林莽的12个银行账户的余额情况，其中2个账户查无数据，2个账户余额低于10元，8个账户余额为零。
4、户籍证明，证实上诉人林莽的身份情况。
5、抓获经过证明，证实上诉人林莽被抓获的情况。
6、证人林某某、吴某某的证言，证实林莽一直和其二人住在北海市，林莽没有固定职业和收入，也没有任何积蓄，平时生活都是其二人资助的。林莽还将其二人位于北海市的房产抵押给别人借了40万元。吴某某还证实其家偶尔收到过银行寄给林莽的账单。
7、上诉人林莽供述，其于2011年下半年在工商银行开办了一张信用卡，之后使用信用卡进行透支，用于购物、购大宗商品等消费，到2013年上半年就透支了28万元，一直没有还款，直到被抓时共欠了本息31万多元。其办该信用卡后没有换过手机号码和居住地址，曾经收到过工商银行催其还款的信件，手机有时收到消费信息和催收信息。该信用卡设置有密码，其没有把密码告诉过别人，也没有把卡借过给其他人使用，没有向银行挂失过该卡。从2011年11月至案发时其没有固定工作，被抓时银行账户也没有存款。
上述证据来源合法，相互印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人林莽实施信用卡诈骗犯罪的事实，本院予以确认。
本案争议的焦点在于上诉人林莽是否构成信用卡诈骗罪。经查，原公诉机关在一审庭审时当庭举出的中国工商银行股份有限公司北海分行的报案材料、林莽申请办卡的材料、账户交易明细账单、透支额的本息计算说明证实林莽于2011年10月向该行申请取得信用额度为人民币28万元的信用卡，自同年11月10日透支第一笔款人民币83200元开始至2013年8月1日止，该信用卡账户一直处于透支消费状态，尽管期间有还款记录，但从未平账，长期保持欠银行资金20多万元的记录；中国工商银行股份有限公司北海分行的催收记录、催收信函等书证，证实因林莽的信用卡透支款超过信用额度，该行自2013年5月28日起通过信函、电话、短信等多种方式向林莽催收欠款，但林莽一直未还款；林莽的父母林某某、吴某某的证言均证实林莽没有固定职业和收入，也没有任何积蓄，一直与其二人居住，生活都是靠其二人资助，其中，吴某某还证实其家收到银行寄给林莽的银行账单；林莽在北海市各大银行开设的12个账户的账单，证实上述账户存款的余额至今最高不超过10元，其中8个账户的余额为零元，林莽上诉所称其具有还款能力没有事实依据；上诉人林莽在侦查阶段多次供述其在工商银行办理信用卡后一直持有和使用该卡进行多次透支消费，至2013年上半年其共透支约28万元，一直没有还款，其曾经收到工商银行催其还款的信件，也收到银行发送至其手机的消费信息和催收信息，而且其从未把卡借给他人使用，从未把该卡设置的密码告诉过他人，从未就该卡的透支消费情况向银行提出异议或挂失过该卡，也从未更换办理该卡时登记的手机号码和居住地址。以上证据来源合法，相互印证吻合，足以证实上诉人林莽从持其信用卡透支第一笔款开始，连续不断地持该卡进行透支消费，肆意挥霍透支的资金，导致其欠银行的本金累计高达人民币276540.52元，且自银行催收之日起至今没有履行还款义务。显然，林莽主观上具有非法占有目的，客观上实施了恶意透支信用卡的行为，数额巨大，应依法以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。上诉人林莽及其辩护人提出林莽不构成信用卡诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人林莽的辩护人提出发卡银行有过错，并据此请求本院对林莽从轻处罚的意见，经查，上诉人林莽于2011年10月16日将其个人有效的身份证件、广西某某公司的营业执照以及加盖该公司公章的收入证明等办卡资料向工商银行申领信用卡，工行经对林莽提交的资料审核后向其发放额度为28万元的信用卡，并按规定通过寄送对账单或电话、短信通知等方式将林莽所使用信用卡的透支情况告知林莽本人，已经履行了审核和告知职责，而林莽作为被授权的信用卡用户，负有按期归还银行欠款的义务。辩护人提出发卡银行有过错并据此请求本院对林莽从轻处罚的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林莽以非法占有为目的，超过规定期限透支使用信用卡，数额巨大，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，已构成信用卡诈骗罪，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判认定上诉人林莽的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 沈晓晓
代理审判员 彭 湘
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张军敏
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。