湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终401号
上诉人（原审被告）：张小发。
委托诉讼代理人：陈新飞，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭文辉。
委托诉讼代理人：曹钢，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人张小发因与被上诉人谭文辉健康权纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小发上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。事实与理由：1.一审认定双方的责任比例（8︰2）既不公平，也不符合客观事实。本次事故发生时，上诉人的叉车停靠在上诉人租赁场地的范围内，没有占据用于通行的公共路面，叉车臂与货车之间距离至少有两米，如果被上诉人注意行驶安全，完全可以避免事故的发生。从事发时的视频中可以看出，其他行人和车辆为了通行安全，都是从叉车尾部空阔处通过，只有被上诉人骑自行车从上坡往下坡方向行驶时，在自行车高速行驶的情况下，从叉车和货车之间最不安全的地方通过。被上诉人未尽安全注意义务，且行驶速度过快，是事故发生的主要原因，上诉人不应承担损害赔偿的主要责任。2.人民调解协议对责任的约定合法有效。事故发生后，在湘乡市新湘路街道办事处人民调解委员会、湘乡市交警大队主持调解下，双方自愿达成调解协议，协议内容没有违反法律法规的强制性规定，协议约定“张小发暂时按事故责任3成的比例……”是双方对各自责任承担的真实意思表示。一审判决认为调解协议仅约定按事故3成责任的比例向被上诉人支付治疗费是用断章取义的方式，否认双方对责任约定的效力。3.一审计算损失错误。被上诉人及其被扶养人均为农村户口，一直从事农田耕作，不能因为“长桥村”改名为“长桥居委会”便改变被上诉人及其扶养人本身职业和户籍的性质。一审以城镇人口的收入标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，损害上诉人的合法权益。关于误工费，被上诉人超过了法定的退休年龄，并且已领取养老保险，按惯例，不应计算误工费，即使计算，一审计算标准也远超农、林、牧行业的收入标准。一审计算营养费8000元并按二人护理计算护理费不符合客观事实。医疗费部分，被上诉人一审提交的证据表明，其在湖南省人民医院第二次住院治疗的是咽喉炎，第三次住院治疗的是肠梗阻，此两次住院都与本案事故没有关联。上诉人在一审中对证据的真实性没有异议，但请求法院核实相关费用，一审法院未予核实即将与事故没有关联的医疗费用判决由上诉人承担错误。另外，被上诉人提交的门诊票据费用发生于被上诉人第一次住院之后，该部分费用应当包括在司法鉴定意见书确认的门诊费用金额之中，一审重复计算出院后门诊费用5000元错误。因此，应当核减被上诉人住院费用和门诊费用总计19420.58元。
被上诉人谭文辉答辩称：一、根据被上诉人在一审申请法院调取的视频资料及上诉人在一审时的自认，可以确认上诉人不具备叉车操作资质，其在明知事发路段车辆、人员往来频繁，违反法律法规的规定，将特种设备驶上道路，占道施工，而且明知叉车存在致人损害的危险，未采取避免危险发生的措施，离开特种设备操作室及施工区域时，未将悬空的叉车臂放下，进一步增大了致人损害的危险。被上诉人在完全不知晓危险存在的情况下，骑自行车途经事发路段，等被上诉人发现危险时，已经无法采取避免危险的措施。因此，上诉人的危险行为是造成事故发生的主要原因，其认为被上诉人应承担主要责任的理由不能成立，一审法院判决上诉人承担主要责任并无错误。本次事故发生后，被上诉人及家属并未就事故的责任承担比例及赔偿事宜与上诉人达成最终协议，《人民调解协议书》也可以证实此事实。一审法院对人民调解协议的认定并无错误。二、关于上诉人所称一审认定赔偿损失的范围及损失计算方面存在错误的上诉理由。被上诉人作为赔偿权利人，有权就本次事故所造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费等损失向上诉人主张权利。被上诉人系城镇居民，户籍所在地、经常居住地均为长桥社区居委会，主要收入来源于城市，因此赔偿标准应按城镇居民的标准计算。被上诉人具备劳动能力，享有依靠自身的劳动获取报酬的权利，该权利不受年龄限制。司法鉴定意见中5000元门诊医疗费的性质为后续治疗费，被上诉人实际生产的护理费、营养费、后续治疗费远高于一审判决认定的金额。上诉人认为被上诉人在湖南省人民医院第二次医疗费用不应计算损失，被上诉人认为，该部分损失确实已产生，且是本次事故造成的，被上诉人受伤在腹部，因受伤较为严重，需要治疗相关的器官损伤。综上，一审根据案件事实认定上诉人的损失金额，并在划分责任比例的基础上判决上诉人承担赔偿责任并无错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谭文辉向一审法院起诉请求：判令被告张小发赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计307583.01元。
一审法院认定的事实：2016年3月29日8时30分许，原告谭文辉骑自行车由湘乡市新湘路长桥居委会前往湘乡市城区方向，谭文辉骑行至长桥居委会地段时，撞在悬在空中的叉车臂上，该叉车由被告张小发操作，事发时停靠在道路中间且未熄火。事故发生后，湘乡市公安局交通警察大队以该事故并非道路交通事故为由未对事故划分责任，该大队于2016年10月18日出具事故证明，注明事故发生时原告系骑自行车，被告张小发操作叉车停靠在道路中间且未熄火，车主张小发事发时未在涉事叉车上。原告伤后，被送往湘乡市第二人民医院住院治疗3天，花费医疗费7775.65元，住院期间由二人护理。之后，原告遵医嘱转往湖南省人民医院住院治疗3次，共计住院治疗47天，花费门诊费用1493.7元、医疗费100442.89元。原告在湖南省人民医院第一次住院治疗33天期间，医嘱明确二人护理，出院记录医嘱加强营养。在治疗过程中，原告为检查伤情在中南大学湘雅二医院共花费医疗费合计1979.78元。2016年8月29日，原告的伤情经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定构成一处九级残和一处十级残，建议伤后治疗休息5个月左右，非住院期间一人护理两个月左右，门诊医疗费用在5000元左右，花费鉴定费及材料费共700元。
另查明：事故发生后，被告已支付原告医药费40050元。原告的户口性质为城镇居民户口，其有兄弟姐妹5人，尚有母亲李春秀需要扶养，其母李春秀生于1934年，户口性质为农村农业户口，现已年满75周岁。
根据查明的事实，核定原告的损失如下：1.医疗费111692.02元（7775.65元+1493.7元+100442.89元+1979.78元）；2.后续治疗费5000元；3.误工费根据“2016-2017年度住宿与餐饮业”收入标准，自原告受伤之日计算至定残之日前一天共计5个月，计14241.37元（34654元/年÷365天/年×5×30天）；4.护理费因原告未提供护理人员的收入证明，参照“2016-2017年度居民服务业”收入标准，结合医院的证明及鉴定意见，认定护理费共计16997.6元{[（3+33）天×2+3天+11天+30天×2]×42494元/年÷365天}；5.住院伙食补助费2500元[（3+47）天×50元/天]；6.交通费酌情计算500元；7.住宿费3840元；8.营养费酌情认定8000元；9.残疾赔偿金按城镇居民标准结合原告的主张计算115063.62元；10.被扶养人生活费按农村居民人均年消费性支出标准计算5年为2132.02元（9691元/年×5年÷5×22%）；11.精神抚慰金结合原告的主张计算10000元；12.鉴定费700元。以上合计290666.63元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本次事故中，结合湘乡市交通警察大队通过现场调查出具的事故证明及现场实时监控视频认定，被告张小发在车辆来往频繁的道路上未按规范操作特种车辆（即叉车），在明知可能发生致人损害的危险的情况下，未采取任何避免危险发生的预防措施，以致发生原告撞在悬空的叉车臂上受伤的事故，被告张小发对事故的发生存在重大过错，是造成此次事故的主要原因，应承担主要责任（即80%）。原告谭文辉骑自行车行驶在下坡路段时，未仔细观察道路通行情况，是造成此次事故的次要原因，应承担次要责任（即20%）。关于被告主张根据原、被告于2016年4月7日达成的人民调解协议中，原告已同意仅要求被告承担30%的责任的答辩意见，法院经审查认为，该调解协议书仅约定被告暂按事故3成责任的比例向原告支付治疗费用，双方并未就事故责任达成最终的协议，故对该答辩意见，法院不予采纳。
综上，法院对原告的诉讼请求部分予以支持，被告应赔偿原告各项损失共计192483.3元（290666.63元×80%-40050元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告张小发赔偿原告谭文辉医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项损失共计192483.3元；二、驳回原告谭文辉的其他诉讼请求。上述给付内容，限在本判决生效后十日内履行完毕，逾期未履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5910元，由原告谭文辉负担2310元，被告张小发负担3600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的被上诉人常住人口登记信息无出具单位的印章，且部分登记事项与被上诉人一审提交的户口簿不一致，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明：被上诉人在一审提交的证据证明，其因声音嘶哑，于2016年6月10日到湖南省人民医院治疗至2016年6月13日，共计住院4天，医院确诊为喉炎，被上诉人该次住院期间的医疗费用为8234.17元，扣除新农合补偿费用外，被上诉人实际支付的医疗费为5265.37元。因被上诉人该次治疗的疾病并非事故直接造成，其实际支付的该部分医疗费用不应计入赔偿款总额。另，被上诉人因伤住院的具体情况为：2016年3月29日至4月1日在湘乡市第二人民医院住院4天；2016年4月2日至5月5日在湖南省人民医院住院治疗34天，医院为被上诉人进行了“剖腹探查、胰腺体尾部切除、肝破裂修补、胆道探查、T管引流、腹腔引流术”；2016年7月22日至8月2日在在湖南省人民医院住院治疗12天。被上诉人三次住院共计50天。本院对被上诉人的应计赔偿款核定如下：1.医疗费106426.65元；2.误工费14241.37元，自被上诉人受伤之日起至定残之日前一天止误工天数为153天，一审按150天计算，被上诉人对此没有异议，本院予以认可；3.护理费16997.6元，被上诉人在湘乡市第二人民医院住院及湖南省人民医院第一次住院共计38天（34天+4天），因其需要二人护理，应折算护理天数为76天，再加上2016年7月22日上诉人住院12天，以及鉴定意见确定的非住院期间一人护理2个月的意见，故应计算护理费的天数为148天（76天+12天+30天×2），一审实际计算146天，被上诉人无异议，本院予以确认。4.住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）；此外，一审认定的后续治疗费5000元、交通费500元、住宿费3840元、营养费8000元、残疾赔偿金115063.62元、被扶养人生活费2132.02元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，本院亦予以认可。以上共计285401.26元。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、赔偿标准的认定及赔偿费用的计算问题。1.被上诉人的户籍所在地、经常居住地均在长桥社会居委会，且其系以在饭店务工的收入作为主要收入来源，故一审参照城镇居民的标准计算相关赔偿费用并无不当。2.误工费，法律并未禁止有劳动能力的公民从事适合自己的劳动以获得收入，在本案中，被上诉人提交了证据证实其在饭店务工，有工资收入，故一审支持其误工费并无不当，上诉人认为被上诉人已超过法定退休年龄，已领取养老保险，不应计算误工损失，但未提交证据予以证实，故上诉人的该项上诉理由没有依据。3.护理费和营养费，被上诉人提交了医院出具的需要二人护理的证明，故一审据此确定护理人数并计算相应的护理费并无不当。被上诉人提交的2016年5月5日湖南省人民医院出院记录中，出院医嘱有加强营养的记录，故一审根据上诉人的伤情酌情认定上诉人支付营养费8000元并无不当。4.医疗费用，被上诉人在湖南省人民医院第二次住院治疗的是咽喉方面的疾病，与本案的伤害并无直接关联，该部分医疗费用应予以核减。被上诉人第三次在湖南省人民医院住院治疗的肠梗阻，与其腹部受伤后接受的手术治疗有直接关联，故该部分医疗费用不应核减，本院对上诉人认为一审多计算医疗费的上诉理由部分予以支持，至于后期治疗费问题，因司法鉴定机构已有明确的鉴定意见，且该鉴定意见作出日期在被上诉人从湖南省人民医院第三次治疗结束之日后作出，故一审认定该部分费用并无不当。
二、责任比例的划分问题。本案中，上诉人将特种作业车辆（叉车）停放在车辆往来频繁的道路中间，操作员离开叉车时车辆未熄火，叉车臂悬在空中并未放下，对路上的行人和车辆通行有明显的妨害，上诉人的不规范操作行为是导致事故发生的主要原因。被上诉人骑自行车经过事发路段时，未充分注意前方的路况，对事故的发生亦有过错。虽然双方事发后达成上诉人暂按事故３成责任的比例对被上诉人进行治疗，但该协议同时也明确，待被上诉人痊愈后，再根据相关依据作一次性处理，由此可知，双方对事故责任的承担比例并未达成最终的一致意见，上诉人认为应按调解协议约定的比例承担责任的意见，本院不予采纳。关于上诉人认为一审认定的责任比例既不公平也不符合客观事实的意见，本院认为，根据双方对事故发生的过错程度，以上诉人承担70%的赔偿责任为宜，即赔偿被上诉人199780.88元（285401.26元×70%），上诉人已支付的40050元应相应予以核减，其他损失由被上诉人自行负担。
综上所述，张小发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初2424号民事判决；
二、上诉人张小发在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人谭文辉各项经济损失199780.88元（含已支付的40050元）；
三、驳回被上诉人谭文辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5910元，由上诉人张小发负担3070元，被上诉人谭文辉负担2840元。二审案件受理费5910元，由上诉人张小发负担3070元，被上诉人谭文辉负担2840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一七年五月二十二日
代理书记员 陈 石
附本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务十五未成年人或者丧失劳动能力有无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费性支出额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……