甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆西民初字第978号
原告刘鑫
被告庆阳市特亨房地产开发有限责任公司
法定代表人秦坤渝
委托代理人白宗礼
原告刘鑫与被告庆阳市特亨房地产开发有限责任公司（以下简称特亨房产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告、被告的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘鑫诉称：被告特亨房产公司以发放宣传资料的形式面向社会销售商铺，原告刘鑫从上海回到庆阳听说此事后，便找被告预订商铺。2011年8月8日，在被告工作人员的介绍下，原告预订了被告销售的5间商铺，并交纳了100万元定金，每间商铺定金20万元。被告特亨房产公司承诺原告于2011年9月28日前来摇号选取商铺，但被告因故未举行摇号，也一直没有通知原告选取商铺，原告向其多次索要100万元定金，被告拒不退还。为此原、被告多次协商无果，原告诉至本院，要求被告双倍返还定金200万元，如定金合同不成立要求被告继续履行合同，如合同无法履行要求被告赔偿损失，本案诉讼费用由被告承担。
原告刘鑫为其主张提供如下证据：
1、身份证复印件一份，证明原告的身份信息；
2、特亨房产公司商铺销售宣传广告单1份，证明被告对外公开销售商铺并约定了合同履行时间；
3、收款收据一份，证明原告向被告交纳100万元商铺客户资格确认金及认购005#至009#商铺的事实；
4、庆化苑商铺销售方案一份，证明原告交纳的100万元资格确认金应充做定金的约定；
5、催告函一份，证明原告督促被告履行合同的事实；
6、投资协议书复印件一份，证明原告所交纳的100万元是借他人的，其向他人应承担利息和损失的情况。
被告特亨房产公司辩称：原告交纳100万元商铺客户资格确认金属实，但被告特亨房产公司认为该合同不属于定金合同，担保法规定定金合同的定金数额，不能超过总数额的20%，当时原、被告并未签订商铺销售合同，商铺的面积不能确定，原告交纳的100万元属于预订商品房资格确认金，而不属于定金，被告只同意返还原告100万元现金。
被告特亨房产公司为其主张提供的证据如下：
1、营业执照、机构代码证复印件各一份，法定代表人身份证明、授权委托书各一份，证明被告的基本信息及委托代理人的基本情况；
2、放弃购买商铺声明两份，证明被告对其他放弃购买商铺的客户的处理情况；
3、2011年8月28日原告书写的证明一份，旨在证明原告交纳的100万元为摇号的资格确认金。
4、收款收据一本，证明被告收款的性质、用途。
经质证，被告特亨房产公司对原告刘鑫提供的第1项证据无异议；对第2项证据的真实性无异议，对其关联性有异议，认为广告宣传单是宣传买房信息，与本案无关；对第3项证据的真实性无异议，但认为该证据只能说明原告交纳了商铺资格选号确认金，不能证明交纳的是定金；对第4项证据的真实性无异议，对证明的目的有异议，认为该证据中约定只有选中具体商铺后交纳的商铺资格选号确认金才能转化为定金；对第5项证据的真实性无异议，但认为崔告函的内容是原告自己书写的；对原告提供的第6项证据认为其真实性无法核实，与本案无关联。原告刘鑫对被告特亨房产公司提供的第1项证据无异议；对第2项证据有异议，认为与本案无关联性且证据的真实性无法核实；对第3项证据的真实性无异议，但对其证实的目的有异议，认为其写证明的目的是因为条据丢失，为了复印才写的，并非出于自己的真实意愿；对被告提供的第4项证据的真实性无异议，但认为被告出具的收款收据上的收款名称不一，另外被告通知2011年9月28日摇号，但2011年9月16日却给案外人章贵卿已经销售了具体商铺，并收取了商铺款，说明被告承诺摇号只是个幌子。
本院在审理中就案件部分事实向案外人任万隆进行了调查，原告对此调查笔录无异议，被告认为案外人任万隆曾因购买商铺与其发生过纠纷，其所陈述的事实不真实，不予认可。
经审理查明：2011年8月8日，原告刘鑫通过被告发放的宣传广告资料得知被告有商铺要销售，便找到被告，在被告的工作人员的介绍下，向被告财物部门交纳了100万元的商铺资格选号确认金。被告向原告出具了一张收据，收据上注明“收款单位刘鑫，收款方式现金100万元，收款事由为商铺选房资格确认金”。原告交纳资格确认金后，被告告知原告于2011年9月28日摇号确定具体商铺，并签订商铺销售合同。后因部分客户放弃购买商铺，致使被告未能如期举行摇号，原告也未选到其预约的商铺。依据被告制定的庆化苑商铺销售方案的约定，如摇号不能如期举行，被告在三日内不计利息向原告退还交纳的100万元商铺资格选号确认金。摇号日期过后，原告通过发崔告函向被告督促退还确认金或者履行合同，但被告既不履行合同，也不退还原告所交纳的100万元的商铺资格选号确认金。为此双方多次协商无果后，原告遂诉至本院，要求被告双倍返还定金200万元，如定金合同不成立，要求被告继续履行合同或赔偿相关损失，并承担本案诉讼费。
另查：被告在发放的宣传广告资料预售商铺时并未取得商品房预售许可证。
以上事实，有原、被告的陈述、原告提供的商铺销售宣传广告单、收款收据、庆化苑商铺销售方案催告函、投资协议，被告提供的放弃购买商铺声明、摇号费用证明、收款收据及法庭的调查笔录、庭审笔录等证据在卷佐证，予以认定。
本院认为：原、被告之间未签订定金合同，本案案由定为定金合同纠纷明显不当。本案中的被告特亨房产公司通过向不特定人发放商业广告的形式发出销售商铺的要约邀请，原告刘鑫依照被告的要约邀请，和被告公司的工作人员经过口头协商后，交纳了要约中的资格确认金，被告向原告出具了收款收据，双方之间口头达成了商品房预约合同，合同从原告交款之日起成立并生效，所以本案案由应定为商品房预约合同纠纷较为妥当。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人应当在定金合同中约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案原告向被告交付100万元现金后，被告向原告出具了一张100万元的收款收据，收据注明为资格确认金，而非定金，之后双方再未签订过书面定金合同，也未约定交付定金的期限，且原告向被告出具的证明也证实其交纳的这100万元为资格确认金，005#至009#为摇号顺序号，所以原、被告之间形成的合同关系不是定金合同关系。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或者订金等，但没有约定定金性质的当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。原、被告之间没有书面约定此100万元为定金性质，原告刘鑫诉讼要求被告按定金罚则双倍返还定金的请求不符合法律规定，不予支持。原告在起诉中称如果定金合同不成立，要求被告继续履行合同，但被告只同意退付100万元资格确认金，不同意继续履行合同。且原、被告双方的口头合同也未约定商铺的位置、面积，合同履行的标的不明确，现商铺已大部分出售，合同的目的已无法实现，所以应解除原、被告之间的商品房预约合同，由被告向原告返还100万元资格确认金。因被告未按约定举行摇号，致使原告无法选取商铺，合同的目的无法实现，被告应对原告承担违约责任，原告要求被告赔偿损失的请求符合法律规定，予以支持。被告制定的庆化苑商铺销售方案约定，如不能如期举行摇号，被告应在三日内不计利息按照约定退还原告资格确认金，所以2011年8月8日至2011年10月1日之间为原、被告约定的不计利息期间，该期间被告未违约，不应承担违约责任，对原告主张该期间财产损失的请求不予支持。2011年10月1日至今的损失，因被告未进行摇号选取商铺活动，违反了合同的约定，且未及时给原告返还资格确认金，依据最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，被告应承担原告的利息损失，并加收30%-50%罚息，按照中国人民银行2011年的基准利率6.65%／年计，再加收50%的罚息利率后，利率应为9.975%／年。原告要求被告按其与案外人常昀签订的购买该商铺的投资协议的约定利息及违约金承担损失，因该协议的真实性无法核实，且与本案无关联性，被告也不同意原告该项请求，对原告的该项意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第二十二条、第二十五、第二十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百零四条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条二款之规定，判决如下：
一、解除原、被告之间的商品房预约合同；
二、被告庆阳市特亨房地产开发有限责任公司返还原告刘鑫商铺选号资格确认金100万元，并从2011年10月1日至归款之日按年利率9.975%赔偿原告刘鑫的损失。
上述给付内容限本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元，由被告庆阳市特亨房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 提海峰
代理审判员 赵恺山
人民陪审员 李震青
二〇一三年九月十六日
书 记 员 郑惠名