宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终496号
上诉人（原审被告）：宁夏兴杰工业气体生产有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：金福军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘占明，宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：马月，宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：江苏河马机电工程有限公司。住所地：江苏省海安开发区。
法定代表人：李德川，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永东，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏兴杰工业气体生产有限公司（以下简称兴杰公司）因与被上诉人江苏河马机电工程有限公司（以下简称河马公司）一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1754号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴杰公司的委托诉讼代理人刘占明、马月、被上诉人河马公司委托诉讼代理人王永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴杰公司上诉请求：1、依法撤销（2015）吴利民初字第1754号民事判决，并驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。2011年10月18日，案外人马兴杰与金玉文拟设立名为宁夏兴杰工业气体生产有限公司，随与被上诉人签订承揽合同并产生债务，但马兴杰在签订上述合同后，其欲设立的宁夏兴杰工业气体生产有限公司并未设立，而上诉人系于2013年12月25日，以金福军、金伏刚为股东重新设立一公司名称为宁夏兴杰工业气体生产有限公司，该公司虽名称与马兴杰、金玉文于2011年拟设立的公司一致，但并非同一公司。因此，被上诉人原审称马兴杰作为发起人为设立公司而产生债务与上诉人无关，而应当由原发起人马兴杰等个人承担。退一步讲，依据被上诉人提交的（2012）吴利民初字第1461号民事调解书约定，原拟设立的宁夏兴杰工业气体生产有限公司的对外债务由金伏刚、马玉兰二人个人承担。因此，被上诉人之债务应当由马兴杰及金玉文承担，或者依据调解协议由金伏刚、马玉兰个人承担，而非由现在的宁夏兴杰工业气体生产有限公司承担。综上。原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人上诉称其系2013年12月25日重新设立，不应当承担之前债务的上诉理由不能成立。上诉人兴杰公司的原出资人为案外人马兴杰及金玉文，并获得企业名称预先核准。在此期间，被上诉人与其签订涉案消防承揽合同，2012年1月4日，吴忠市公安消防支队对涉案消防工程进行了验收，结果为合格。2013年7月4日，经吴忠市利通区人民法院调解，案外人马兴杰退出兴杰公司，兴杰公司由案外人金伏刚、马玉兰经营管理，同时马兴杰将办理设立兴杰公司的相关申请书、许可证及协议书（含企业名称预先核准通知书、吴忠市公安消防大队《建设工程消防验收意见书》）等63份文件及兴杰公司的资产移交给金伏刚、马玉兰。其后，兴杰公司依据上述文件及资产于2013年12月25日正式设立，股东为金伏刚、金福军。被上诉人认为，兴杰公司并非重新设立，而是在继受之前的资产及相关申请书、许可证及协议书等文件的情况下设立而成，公司名称也沿用之前核准的名称，并占用和使用涉案消防工程。因此，上诉人兴杰公司应当承担在设立过程中的涉案合同债务。二、上诉人称涉案债务应当由案外人马兴杰、金玉文或金伏刚、马玉兰承担，其不应当承担的上诉理由不能成立。首先，涉案债务系在上诉人兴杰公司设立过程中，由其发起人马兴杰以设立中的兴杰公司名义签订涉案消防承揽合同而产生的。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（法释[2013]3号）第三条第1款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人应当承担付款责任。其次，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2012）吴利民初字第1461号民事调解书系案外人金伏刚、马玉兰和马兴杰在人民法院的主持下达成的调解协议，该调解协议并未得到被上诉人的签字认可。因此，该调解书只在案外人金伏刚、马玉兰和马兴杰之间产生拘束力，其对被上诉人并不产生任何的法律效力。因此，上诉人以该份调解书主张欠款应当由案外人马兴杰、金玉文或金伏刚、马玉兰承担的上诉理由不能成立。
河马公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兴杰公司支付承揽费用60000元，并承担违约金18453.75元；2.本案诉讼费由兴杰公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月18日，原、被告协商由原告承揽被告生产区火灾报警系统安装调式工程，并签订消防工程安装承包合同一份，合同约定：1.工程名称：兴杰公司生产区火灾报警系统安装调式工程；2.工期：2011年10月20日至2011年11月10日；3.付款方式：工程造价115000元（含税）；合同签字生效之日，兴杰公司支付河马公司50000元，2012年4月30日前支付65000元；4.质保期：一年；5.兴杰公司拖期不付，偿付河马公司应付款项每日2‰的违约金。庭审中原告自认被告支付承揽费55000元。另查明，被告于2013年8月27日在吴忠市工商行政管理局进行企业名称预先核准，并于2013年12月25日在吴忠市工商行政管理局登记成立。2012年7月6日，案外人金伏刚就被告设立纠纷一案诉至吴忠市利通区人民法院，并与案外人马兴杰达成调解协议。
一审法院认为，原告当庭提交的消防工程安装承包合同、民事调解书均能直接证实原告承揽被告生产区火灾报警系统安装调试工程，工程总造价115000元，原告自认被告曾支付55000元，尚欠60000元，故对原告要求被告支付承揽费用60000元的诉求，予以支持。因被告未按照合同约定支付原告安装费用，其行为已构成违约，但原告主张的违约金过高，应以被告支付原告违约金10000元较为宜。对原告当庭增加的要求被告支付2015年1月16日起至判决生效期间的违约金，不予支持。被告兴杰公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，可以依照相关法律规定缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏兴杰工业气体生产有限公司支付拖欠原告江苏河马机电工程有限公司承揽费用60000元、违约金10000元，合计70000元，限被告宁夏兴杰工业气体生产有限公司于判决生效后三十日内付清；二、驳回原告江苏河马机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1840元，由原告江苏河马机电工程有限公司负担290元，被告宁夏兴杰工业气体生产有限公司负担1550元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人河马公司提交消防验收意见书一份，证明：涉案工程已经消防验收合格。上诉人兴杰公司质证对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，因为，该份消防验收意见书是针对马兴杰、金玉文所设立的兴杰公司而言，而不是针对金伏刚、金福军所成立的兴杰公司。被上诉人提交的证据，上诉人对真实性、合法性予以认可，本院予以认定。上诉人兴杰公司未提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院经审理认为与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。河马公司一审中提交的消防工程安装承包合同、民事调解书均能证实河马公司承揽了兴杰公司生产区火灾报警系统安装调试工程。上诉人兴杰公司上诉认为其公司是2013年12月25日以金福军、金伏刚为股东重新设立的，与案外人马兴杰、金玉文于2011年拟设立的公司名称虽一致，但并非同一公司，因此上诉人兴杰公司不应当承担责任。经核，2012年7月6日，案外人金伏刚与马兴杰就兴杰公司设立纠纷一案诉至法院，后双方于2013年7月4日达成调解协议，马兴杰退出兴杰公司，该公司由金伏刚、马玉兰经营管理，马兴杰将办理设立公司的相关申请书、许可证及协议书等全部文件交付金伏刚、马玉兰，该调解书中马兴杰与金伏刚、马玉兰亦就兴杰公司在设立中下欠的河马公司的消防工程款进行了约定。2013年12月25日金福军、金伏刚作为股东成立兴杰公司。故2013年12月25日金福军、金伏刚作为股东成立的兴杰公司应系继受案外人马兴杰、金玉文拟设立的兴杰公司而成立的。且二审庭审中上诉人兴杰公司亦认可由河马公司安装的火灾报警系统由其公司使用，上诉人兴杰公司已经实际享有原马兴杰、金玉文拟设立的兴杰公司与河马公司签订的消防工程安装承揽合同的权利，因此，上诉人称马兴杰作为发起人设立的公司债务与上诉人无关的上诉理由不能成立，上诉人兴杰公司应对欠付河马公司的承揽费用承担支付责任。上诉人还主张依据（2012）吴利民初字第1461号民事调解书约定，拟设立的兴杰公司的对外债务应由马兴杰、金玉文或金伏刚、马玉兰个人承担。本院认为，虽然（2012）吴利民初字第1461号民事调解书约定在兴杰公司设立过程中的债务由金伏刚、马玉兰承担，但根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人兴杰公司并未提交证据证明河马公司知晓并同意（2012）吴利民初字第1461号民事调解书约定在兴杰公司设立过程中的债务由金伏刚、马玉兰承担的相关内容，且该火灾报警系统现由上诉人兴杰公司使用，故上诉人兴杰公司的该上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，兴杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人宁夏兴杰工业气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王丽荣
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。