江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00024号
原公诉机关金湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金永华，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于金湖县看守所。
上诉人（原审被告人）娄雷，无业。因犯生产、销售伪劣产品罪和虚报注册资本罪，于2014年4月17日被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年6月5日被解回候审。现羁押于金湖县看守所。
原审被告人武某，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月24日转取保候审。
原审被告人郝某，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月1日被刑事拘留，同月25日转取保候审。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院指控原审被告人金永华犯销售伪劣产品罪，原审被告人娄雷、武某、郝某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年2月15日作出（2014）金刑初字第0156号刑事判决。原审被告人金永华、娄雷不服，提出上诉。本院受理后，通知检察机关阅卷，并依法组成合议庭审理了本案。因在规定时间内无法阅卷完毕，淮安市人民检察院建议本院延期审理。本案于2015年9月8日公开开庭审理，江苏省淮安市人民检察院指派检察员杨国梁、代理检察员梁波出庭履行职务，上诉人金永华、娄雷到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
2013年8月至10月间，被告人郝某、武某和娄雷在无企业营业执照、生产许可证等相关证照的情况下，在徐州市云龙区潘塘镇赵店村的小化肥厂内生产化肥260余吨，且未经产品质量检测，用印有北京红日大化国际化工集团进出口有限公司（以下简称北京大化公司）和山东中农公司标识的包装袋包装，以每吨600元的价格销售60吨给被告人金永华，销售金额3.6万元。
2013年11月至2014年2月间，被告人娄雷召集工人在前述小化肥厂内生产化肥300吨左右，并用印有北京大化公司和山东中农公司标识的包装袋包装。被告人娄雷以每吨600元的价格销售400吨给被告人金永华，销售金额24万元。案发后公安机关在该小化肥厂内扣押尚未销售的化肥1743包。
2013年11月至2014年4月间，被告人金永华在无产品质量检测文件的情况下，以明显低于市场价格从娄雷等人处购得化肥460余吨，销售了450吨，销售金额466400元。其中：销售给吴某40吨，得款49000元（该肥吴某转售给郭某等人造成小麦减产20.4056万公斤）；沈某丙220吨，销售金额161000元；张某乙30吨，抵债加得款计45400元；蒋某7吨，抵债8000元；董某40吨，得款30000元；王某乙69吨，抵债100000元；莫某25吨，抵债42000元；倪某15吨，得款23000元；华某4吨，得款8000元。
2013年4月份，被告人金永华通过被告人娄雷从山东分3次购进80吨磷酸二铵和40吨硫酸二铵卖给张某丙，销售金额240000元。
以上化肥经金湖县产品质量监督检验所、淮安市产品质量监督检验所、农业部农产品质量安全监督检验检测中心（南京）鉴定均属伪劣产品。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、娄雷、武某、郝某共同生产、销售伪劣产品证据：
1、被告人武某供述，证实郝某提供资金，娄雷用房租入股、提供包装袋并负责销售，营利娄雷与郝某一人一半，自己负责生产，共生产270-280吨，经人介绍自己联系卖给金永华60吨硫酸钾镁肥，娄雷发货并安排配货的车辆，共收货款36000元，扣除自己工资后给郝某20000元、给娄雷2000元付工人工资，生产的肥料没有检测。
2、被告人郝某供述，证实自己和娄雷合伙，自己投钱，娄雷出厂房，营利平分。武某联系原材料、负责生产，娄雷提供包装袋、负责销售。武某打电话要卖肥，我说不给钱不卖。武某卖肥后，经索要他给我20000元，销售前没有检测产品质量。
3、被告人娄雷供述，证实自己和武某都是销售员，武某在南京我帮他发了3次肥料给金永华。肥料用山东中农公司和北京大化公司等包装袋包装的，山东中农公司的包装袋是吴萌授权给我，我自己印的，但没有授权书，北京大化公司的包装袋也是我印的。生产技术是武某负责，生产的厂房是我的，后来抵押给他人了，租金由我付。
4、被告人金永华供述，证实经吴继华介绍与武某联系，从娄雷与他人合伙的厂里购买3车60吨硫酸钾镁肥，肥运来时没有质保书和生产许可证，包装袋是北京大化公司的。
5、证人张某甲证言，证实生产肥料的厂是郝某、娄雷合伙的，武某负责技术。
6、证人许某证言，证实2013年销售过硫酸镁原料给徐州的武某、娄雷。
7、证人范某甲、薛某甲、范某乙、夏某、范某丙、范某丁证言，证实武某是技术员，教我们生产。包装袋是娄雷提供的，有北京大化公司的，还有其他的。老板是郝某和娄雷，郝某说钱由他负责，房子是娄雷的，娄雷说房子、电出问题找他解决。生产的肥料没有检验，第一次共生产260多吨复合肥；买家要什么厂的肥料，郝某和娄雷就叫我们用什么包装袋包装。
8、硫酸钾镁肥照片，证实该硫酸钾镁肥系用北京大化公司的包装袋包装。
9、淮安市产品质量监督检验所No.2014WNY0192检验报告、No.2014WNY0193检验报告，农业部农产品质量安全监督检验检测中心（南京）No：（2014）委字肥料类018号检验报告，均证实该硫酸钾镁肥不合格。
娄雷单独生产、销售伪劣产品的证据
1、被告人娄雷供述，证实收到金永华的货款后，陆续组织原料在徐州生产硫酸钾镁肥，销售给金永华9车200多吨，货是找配货站的车发的。包装袋是山东中农公司的，是我自己印的，标注硫酸镁复合肥料。后来提供的山东中农公司的营业执照、生产许可证、山东省肥料登记证的复印件，是我刻的该公司的印章盖上去的。
2、证人许某证言，证实2013年12月、2014年1月销售过硫酸镁原料给徐州的娄雷。
3、证人邵某证言，证实2013年底、2014年初，多次帮娄雷从徐州运肥到盱眙、金湖给金永华。
4、证人范某乙、范某甲、夏某、范某丙证言，证实2013年11月份以后，娄雷叫范某乙带工人来生产，这次是娄雷一个人单独搞的，技术指导也是娄雷，生产肥320吨，包装袋是山东中农公司的，产品没有检验。
5、证人高某证言，证实山东中农公司生产许可证有效期到2013年7月止，没有授权娄雷使用该公司商标和包装生产、销售肥料。
6、被告人金永华供述，证实从娄雷手里进400吨硫酸镁复合肥，每吨600元。
7、硫酸钾镁肥照片，证实该硫酸钾镁肥系用山东中农公司包装袋包装。
8、淮安市产品质量监督检验所No.2014WNY0145检验报告、No.2014WNY0194检验报告、No.2014WNY0195检验报告、No.2014WNY0196检验报告，证实该硫酸钾镁肥不合格。
三、金永华销售伪劣产品的证据
1、销售给吴某40吨的证据
（1）被告人金永华供述及记账本记录，证实其销售40吨硫酸钾镁肥给吴某，收肥料款49000元。
（2）证人吴某证言，证实金永华销售给自己40吨肥料，其付肥料款49000元。该肥料质量有问题，给郭某等人用，用后小麦长势差。
（3）证人郭某、陈某甲、沈某甲、杨某、陈某乙证言，证实吴某从金永华处买来转手给他们的40吨复合肥质量不合格，导致小麦减产。
2、销售给沈某丙220吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实销售220吨化肥给沈某丙。
（2）被告人金永华出具给沈某丙的收条，证实沈某丙已支付肥款161000元。
（3）证人沈某乙陈述，证实金永华欠其钱，用220吨复合肥抵债，该肥不合格被质监部门扣押。其支付肥料款161000元，该肥是邵某送来的。
（4）证人王某甲证言及收条，证实金永华给沈某乙的220吨复合肥是直接送给其代收的，该肥不合格已被质监部门扣押。
3、销售给张某乙30吨化肥的证据
（1）金永华供述，证实因欠张某乙41000元债，给张某乙30吨肥料抵债。肥给张某乙，张某乙把两张欠条给我，另给8400元。
（2）证人张某乙证言，证实金永华欠我钱，用30吨硫酸钾镁复合肥给我抵债，每吨1700元，计51000元，我将他以前打的欠条37000元（有利息4000元）和现金8400元给他。
4、销售给蒋某7吨化肥的证据
（1）金永华供述，证实因欠蒋某车费8000多元，给他7吨肥料抵债。
（2）证人蒋某证言，证实金永华用7吨复合肥抵欠我的8000多元的车费。
5、销售给董某40吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实因欠董某钱，用肥抵债，每吨1700-1800元，1车40吨要先付30000元。至少可以卖到70000元，多出的钱抵债。40吨肥送到后，付款30000元。
（2）证人董某证言，证实金永华欠我钱，用40吨硫酸钾镁肥给我抵债。肥送来时我请陆某接的货，放在夹沟街上薛某乙门市，我让陆某先付了30000元给金永华，肥后来被工商部门查封了。
（3）证人陆某证言，证实金永华送给董某的40吨肥是我接的，我付了30000元给金永华，肥放在夹沟街上薛某乙门市。
（4）证人薛某乙证言，证实董某有40吨抵债的复合肥料放在我门市，后来被工商部门例行检查时查封了。
6、销售给王某乙69吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实因欠王某乙钱，用肥抵债，3次给王某乙近70吨肥，抵100000元债。
（2）证人王某乙证言，证实金永华欠我100000元钱，用69吨复合肥给我抵债，肥放在戴楼粮管所卢某仓库里。
（3）证人卢某证言，证实金永华给王某乙的近70吨复合肥放在我戴楼粮管所仓库里。
7、销售给莫某25吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实因欠莫某42000元钱，用25吨肥抵债。
（2）证人莫某证言及账本记录，证实金永华欠我钱，用25吨复合肥料抵欠的42000元。
8、销售给倪某15吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实销售给倪某化肥15吨，收肥料款23000元。
（2）证人倪某证言，证实金永华销售15吨硫酸钾镁肥给我，我给他23000元。
9、销售给华某4吨化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实因欠华某钱，给华某4吨化肥计8000元。
（2）证人华某证言，证实金永华欠我钱，送4吨北京大化公司的复合肥抵债，每吨2000元，计8000元。
10、销售给张某丙120吨二铵化肥的证据
（1）被告人金永华供述，证实因欠张某丙钱，用肥抵债。我通过娄雷从山东进二铵，收张某丙236000元，发给张某丙80吨磷酸二铵、40吨硫酸二铵。
（2）证人张某丙证言，证实金永华欠我钱，用肥抵债，送来80吨磷酸二铵、40吨硫酸二铵，每吨2100元，已付了236000元给金永华。肥我卖给了张某丁。
（3）担保协议，证实金永华销售给张某丙二铵的价格为每吨2000元。
（4）证人张某丁证言，证实金永华用肥抵张某丙债，张某丙请我销售。后来送来80吨磷酸二铵、40吨硫酸二铵，肥质量有问题。磷酸二铵包装袋标注的是云南三环中化美盛化肥有限公司生产的。
四、综合证据
1、江苏省新沂市人民法院（2014）新刑二初字第00014号刑事判决书，证实被告人娄雷的前科情况。
2、使用伪劣化肥后小麦生长照片，证实出现僵苗、死苗现象。
3、农作物生产事故现场技术鉴定书，证实使用伪劣化肥后小麦减产情况。
4、金湖县尧丰肥业有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实该企业法定代表人为金永华，经营范围为复混肥料生产、销售。
5、山东中农公司《全国工业品生产许可证》，证实有效期至2013年7月24日。
6、金湖县产品质量监督检验所2014WJHG037、038检验报告，证实扣押在被告人娄雷、郝某生产厂内的肥料系不合格产品。
原审法院认为，被告人娄雷、武某、郝某生产、销售伪劣产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人金永华销售伪劣化肥，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人金永华、娄雷、武某、郝某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人娄雷在判决宣告以后刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人金永华有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人娄雷有期徒刑四年，并处罚金二十万元，与其前生产、销售伪劣产品罪、虚报注册资本罪决定执行的有期徒刑九个月，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人武某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人郝某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人武某、郝某在公安机关退出的违法所得人民币三万六千元，予以没收，上缴国库。
上诉人金永华的上诉理由为：沈某丙的陈述与上诉人出具的收条之间相矛盾，不应作为认定案件的证据，该收条不能改变沈某丙与娄雷之间存在买卖关系，且220吨的金额不是161000元，而是126500元；原审判决没有对上诉人销售化肥的数量、销售金额及计算依据依法进行庭审举证质证，其销售的化肥只有140吨左右，原审判决认定事实错误；原审证据中证人询问笔录未注明结束时间，首次询问时未告知证人或被告人的权利和义务，在证据搜集程序上存在瑕疵，未补正或作出合理解释之前，不得作为证据使用：其不知道娄雷给的手续是假的，不知道化肥的质量不合格，主观上没有销售伪劣商品的故意。
上诉人娄雷的上诉理由为：其认罪、悔罪，如实供述自己的罪行，一审量刑过重。
二审出庭的检察人员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人金永华销售伪劣化肥，其行为构成销售伪劣产品罪；上诉人娄雷、原审被告人武某、郝某生产、销售伪劣产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人金永华、娄雷、原审被告人武某、郝某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人娄雷在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现还有其他罪行没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行并罚。
对于上诉人金永华所提沈某丙的陈述与上诉人出具的收条之间相矛盾，不应作为认定案件的证据，该收条不能改变沈某丙与娄雷之间存在买卖关系，且220吨的金额不是161000元，而是126500元的上诉理由，经查，上诉人为还沈某丙欠款，从娄雷处购买不合格化肥给沈某丙冲抵欠款，而沈某丙为了得到化肥以期用变卖后的营利来实现自己的债权，只得为金永华支付化肥款给娄雷，该事实得到了上诉人出具给沈某丙收条的印证。虽然沈某丙为顺得得到化肥而替金永华支付化肥款给娄雷，但金永华从侦查阶段直至一审庭审均供认系其向娄雷购买料肥，而上诉人娄雷在二审庭审中仍承认金永华向其购买化肥，其不认识沈某丙更谈不上与沈某丙产生交易，金永华所谓的沈某丙与娄雷之间存在买卖关系的辩解得不到沈某丙、娄雷印证，而上诉人金永华从娄雷处购肥的事实不仅有其出具给沈某丙的收条予以证实，还得到了证人王某丙证言的佐证，足以认定。而上诉人金永华出具的收条证明，其销售给沈某丙化肥的金额是161000元，而不是126500元，上诉人金永华的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人金永华所提原审判决没有对上诉人销售化肥的数量、销售金额及计算依据依法进行庭审举证质证，其销售的化肥只有140吨左右的上诉理由，经查，一审庭审笔录证实，本案据以定案的证据均在一审庭审中举证质证，上诉人金永华亦在该笔录上签字确认，且一审判决认定上诉人从娄雷购买化肥460吨，销售了450吨；购买磷酸二铵80吨、硫酸二铵40吨销售给张某丙的证据有上诉人金永华、娄雷及原审被告人武某、郝某供述，证人吴某、沈某丙、王某甲、张某乙等证人证言，收条、往来记录、金永华销货记录、销售账记录等证据证实，上诉人金永华该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人金永华所提原审证据中证人询问笔录未注明结束时间，首次询问时未告知证人或被告人的权利和义务，在证据搜集程序上存在瑕疵，未补正或作出合理解释之前，不得作为证据使用的上诉理由，经查，公安机关出具的情况说明证明，公安机关在对娄雷讯问和证人询问时，均告知了权利义务告知书，因疏忽未记录下来；对沈某乙询问时因疏忽未将结束时间填全，经做工作，询问于2014年5月26日13：34结束，而上述疏忽不属于证据搜集程序上的瑕疵，不足以影响证据的效力，且沈某丙在此后尚有两次询问笔录，在后来的取证中已将上述疏忽予以弥补，公安机关亦在情况说明中对其工作中的疏忽作出合理解释，上诉人以此不得作为证据使用的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人金永华二审庭审中所提其不知道娄雷给的手续是假的，不知道化肥的质量不合格，主观上没有销售伪劣商品故意的上诉理由，经查，据上诉人金永华供述其从1993年开始开办工厂从事化肥生产，对于一名生产和销售化肥多年的从业者，应深谙合格化肥产品应达到的标准以及质量与价格的关系，但上诉人却以明显低于市场的价格购买化肥，其对所购化肥价格严重背离市场价的化肥是否为合格产品应当明知，而其“娄雷复印给我的，有检测报告、生产许可证、农业登记证、营业执照、肥料登记证书，我当时跟娄雷要求在复印件上加盖公章，我亲眼看到娄雷娄雷在这些复印件上加盖中农中际（山东）有限公司的公章”及“娄雷卖给我的这个肥的价格是600元一吨，市场价是2000多元一吨，这个肥应该有质量问题”的供述，亦证明上诉人亲眼所见娄雷用假公章在伪造的证件上盖章，因此其明知销售的化肥是伪劣产品，其主观上有销售伪劣商品的故意，上诉人金永华该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人娄雷所提其认罪、悔罪，如实供述自己的罪行，一审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人娄雷在无相关证照且未经产品质量检测的情况下，盗印其他厂家标识的包装袋，生产不合格化肥并销售，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，一审法院综合考虑其具有的认罪、如实供述自己罪行等情节，所判处的刑罚并无不当，上诉人所提量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但对原审判决将金永华销售给张某丙的销售金额240000元书写为24000元的错误予以纠正。二审出庭检察人员维持原判的建议正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年九月十一日
书 记 员 邱广胜