海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南一中刑一终字第65号
原公诉机关海南省万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李拓震。
辩护人张晓东，男，海南威盾律师事务所律师。
万宁市人民法院审理万宁市人民检察院指控被告人李拓震犯行贿罪一案，于2015年8月25日作出（2014）万刑初字第128号刑事判决。宣判后，原审被告人李拓震不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员王若、代理检察员李兴华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李拓震及其辩护人张晓东均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，因为海南建设东环高铁占用了农田，国家批准在海南省东方市等地实施土地整理项目，用于补偿占用的农田。2007年至2009年间，海南省东方市国土环境资源局在海南日报上公示招标公告，对东方市板桥镇中沙（西区）、大田镇万达及二甲土地整理工程项目进行招标整理，明确要求：招标申请人必须是独立法人，具备水利水电施工总承包二级及以上资质，项目经理要求二级及以上资质。
被告人李拓震没有招标公告要求的资质，其法人亦未具备水利水电施工总承包二级及以上资质，但是为了在投标中取得竞争优势，李拓震事前多次拜会时任东方市国土环境资源局局长许某仕，请求在项目招投标中提供帮助。许某仕最终同意被告人李拓震挂靠“海南琼威工程实业发展公司”和“海南水利水电建筑安装公司”申请投标。许某仕之后违背公平、公正原则向招标代理机构老总打招呼，介绍李拓震及其挂靠公司情况，夸赞其公司不错，暗示在招标投标中给李拓震投标公司关照。李拓震经过上述操作后中标并施工。工程竣工后，许某仕又有意将工程验收时间提前，并且在工程验收时最先发表“工程质量不错”的导向性意见，工程得以顺利验收；在这期间，其工程按进度拨款，自李拓震公司于2007年上半年进场开工开始，至竣工验收并结算后的2012年底，工程款先由东方市国土局下属的“东方市土地开发整理储备中心”拨付给李拓震挂靠的“海南琼威工程实业发展公司”和“海南水利水电建筑安装公司”账户，这两家工程公司从中扣除挂靠管理费等费用后，再拨付给李震拓指定的“海南欣圣建筑工程有限公司”（李拓震及其亲属设立的公司）、符慧玲（李拓震妻子）、符植尤（李拓震岳父）等账户，由李拓震支配使用；张某荣在监管李拓震工程施工过程中，为李拓震的施工协调相关部门和及时审核工程进度拨款等。李拓震为表示感谢相关人员，因此四次向张某荣行贿人民币（以下币种均为人民币）35万元、三次向许某仕行贿95万元。具体事实如下：
（一）行贿张某荣的事实
1、2007年上半年，东方市板桥镇中沙（西区）土地整理项目进行招标，被告人李拓震以海南水利水电建筑安装公司名义中标并施工。为了感谢张某荣向其提供工程招标信息和及时做出拨付工程进度款意见，2007年底的一天，李拓震打电话约张某荣在东方市维康酒店见面，在该酒店的停车场处，李拓震送给张某荣2万元。
2、2007年6至7月间，东方市大田镇万达土地整理工程项目进行招投标，被告人李拓震以海南水利水电建筑安装公司名义中标并施工。李拓震为了感谢张某荣向其提供工程招标信息以及张某荣以后能及时做出拨付工程进度款意见，于2007年11月间的一天下午，打电话约张某荣见面时，在李拓震的车上，李拓震送给张某荣10万元。
3、2008年春节前的一天下午，李拓震打电话给张某荣订约在海口市富隆鸡饭店见面，送给张某荣3万元。
4、2008年7至9月间，东方市大田镇二甲土地整理工程项目进行招投标后，被告人李拓震以海南琼威工程实业发展公司名义中标并施工。李拓震为了感谢张某荣在其施工中协调相关部门和及时审核工程进度拨款，于2009年的一天下午在东方市会见张某荣。在李拓震的车上，李拓震送给张某荣20万元。
（二）行贿许某仕的事实
1、2007年间，李拓震等中标工程施工后的一天，许某仕以要与朋友合伙搞生意需要现金为由，打电话给李拓震，要求李准备30万元交给他用，李拓震便按照许某仕的指示，带30万元现金到约定的东方市八所镇富岛酒店旁的公路边交给许某仕，许便让李将30万元交给同在现场的许某仕的朋友陈有志。
2、2009年初的一天下午，李拓震带现金来到东方市八所镇许某仕家里做客，在许某仕家客厅里，李拓震送给许某仕35万元。
3、在2009年下半年的一天，许某仕以要给国土局职工发年货为由，要李拓震提供“赞助”，李拓震便到海口市蓝天路金银岛酒店，许某仕住的客房里见面，李拓震送给许某仕30万元。
原判认定上述事实的证据有：1、书证李拓震的身份信息资料、张某荣、许某仕的身份证明、关于三个土地整理项目的审批文件和招、投标资料、项目中标书、工程合同书、工程进度付款申请表，已生效的海南省第二中级人民法院（2014）海南二中刑初字第40号刑事判决书，海南省高级人民法院（2015）琼刑二终字第2号刑事裁定书等；2、证人许某仕、张某荣、梁某明、何某江、符某玲等的证言；3、审讯李拓震的视听资料；4、被告人李拓震的供述与辩解等。
原判认为：（一）被告人李拓震明知其本人及其法人未有承包土地整理项目的相关资质，没有投标资格，但是为了承包到该工程，事前与工程业主单位的主要负责人许某仕沟通，取得同意其挂靠他人有资质的工程公司参加投标，期间还依靠许某仕向工程招投标代理机构负责人打招呼，李拓震违背公平、公正原则取得竞争优势顺利中标并施工，属于谋取不正当利益；而且，李拓震参与投标进行工程建设，与建设工程的业主单位东方市国土局是一种横向的经济往来，其在这种经济往来中给予许某仕等国家工作人员以财物，违反了国家法律规定，符合刑法第389条第二款规定的受贿犯罪特征。李拓震因此给为其提供便利的国家工作人员许某仕行贿三笔合计95万元，另外还给为其施工后协调相关事项、及时拨付工程款等提供便利的张某荣行贿四笔合计35万元，总计行贿数额达130万元，其行为已构成了行贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定：因行贿谋取不正当利益，行贿数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”。因此，李拓震实施的行贿犯罪数额130万元属于情节特别严重，应当处以十年以上有期徒刑，并没收财产。（二）李拓震在行贿犯罪中，受贿人许某仕要求其带30万元到东方市八所镇富岛酒店旁交给许的朋友陈有志，以及许某仕以春节要发年货给职工为由向其索取“赞助”30万元，均属许某仕索贿。但是，李拓震被索贿的这60万元，因其在上述工程项目中均通过许某仕谋取到竞争优势中标施工，也因此获得了不正当利益，其被索贿的事实亦应属于行贿犯罪。根据以上事实和理由，公诉机关万宁市人民检察院指控被告人李拓震犯行贿罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，应予采纳；被告人李拓震及其辩护人的辩解和辩护意见均依据不足，应予驳回。经该院审判委员会于2015年8月6日讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：被告人李拓震犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元。
宣判后，李拓震提出上诉。李拓震及其辩护人提出如下上诉意见：1、关于向许某仕行贿的事实中，在东方市八所镇富岛酒店路边的30万元，现有证据不足以认定是李拓震送给许某仕的行贿款，不排除是李拓震借给陈有志的借款。2、关于向许某仕行贿的事实中，在海口市蓝天路金银岛酒店的30万，李拓震的多次供述称是送给许某仕单位的赞助款，而非是给许某仕的行贿款。3、上述两笔款60万元，存在许某仕索贿，李拓震没有获取不正当利益，不是行贿罪，应在李拓震行贿总额130万元中予以剔除。4、李拓震的行为是代表海南拓威雷电防护有限公司的单位行为，即使行贿行为成立，也应认定为单位行贿罪。
二审出庭检察员意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李拓震于2007年至2009年间在没有工程承包资质的情况下，挂靠海南琼威工程实业发展公司和海南水利水电建筑安装公司承包建设海南省东方市板桥镇中沙（西区）、大田镇万达及二甲土地整理项目。在此过程中，为谋取不正当利益，李拓震三次向时任东方市国土局局长许某仕（已判刑）行贿95万、四次向时任东方市土地储备中心主任张某荣（已判刑）行贿35万，合计行贿数额130万的事实清楚。有下列证据予以证实：
（一）书证
1、李拓震的身份信息资料、许某仕、张某荣的身份证明证实：李拓震达到负完全刑事责任年龄；许某仕、张某荣分别是时任东方市国土环境资源局局长和该市土地储备中心主任。
2、关于“板桥”、“万达”、“二甲”三个土地整理项目的审批文件和招、投标资料证实：上述三个土地整理项目的建设依据，招标公告要求承包方必须是独立法人，具备水利水电施工总承包二级及以上资质，项目经理要求二级及以上资质。
3、项目中标书、工程合同书证实：上述三个土地整理项目的工程，均被李拓震挂靠的海南琼威工程实业发展公司和海南水利水电建筑安装公司中标并施工建设。
4、工程进度付款申请表等证实：李拓震为实现承包的工程利益，提供拨款申请，并经张某荣审核、许某仕审批拨付工程款。
5、已生效的海南省第二中级人民法院（2014）海南二中刑初字第40号刑事判决书、海南省高级人民法院（2015）琼刑二终字第2号刑事裁定书证实:许某仕收受被告人李拓震三笔款项人民币95万元，其中两笔人民币60万元是许某仕找借口向李拓震索取。
（二）证人证言
1、许某仕的证言：为了使李拓震挂靠的建设公司能中标，他曾经向招标代理机构老总打招呼，介绍李拓震及其挂靠的投标申请人；李拓震中标并施工后，他又有意将工程验收时间提前，并在工程验收时最先发表“工程质量不错”的导向性意见，工程得以顺利验收。在接受李拓震行贿款的具体情节上，多次供称：（1）2008年12月大田镇二甲土地整理项目工程结算，到2009年4月间，李拓震来到他家中送给他35万元。（2）大约2006年间（具体时间记不清楚），因为他曾帮助李拓震拿过工程，便要求李拓震送30万元到东方八所镇给他，作为他与陈有志合伙生意的投资款。李拓震于是来到八所镇富岛酒店外面的路边，在他面前交30万元给他的朋友陈有志收。（3）因为李拓震中标施工的工程款在2009年10月拨付260万元后，其余的还未拨付，于是李拓震于2009年10月下旬的一天下午来到海口市蓝天路金银岛酒店他住的房里，送给他30万元，该30万元实际上是以买年货为由向李拓震要的，但是他并未给职工发年货。
2、梁某明、何某江的证言证实：李拓震挂靠他们公司投标上述工程项目，他们公司只收取一点挂靠管理费，工程项目投标、中标施工等实际工作均由李拓震独自完成。
3、符某玲的证言证实：李拓震挂靠海南琼威工程实业发展公司和海南水电建筑安装公司中标后，她多次办理工程款收、支手续。
4、张某荣的证言证实：他曾事先向李拓震提供上述项目工程要开工建设的信息，利于李拓震事先做好投标工作；在李拓震施工期间为李拓震协调水、电部门和平息当地群众闹事等，工程得以顺利进行；及时按照李拓震上报的工程进度表审核拨付工程款等。张某荣的证言同时证实了上述收受李拓震四次行贿合计人民币35万元的事实。
（三）上诉人李拓震的供述和辩解
关于向张某荣行贿，李拓震多次供述均一致承认了在上述项目工程建设中为感谢张某荣，分四次送给张某荣35万元事实。
关于向许某仕行贿，李拓震供称：（1）2009年下半年，为了工程拨款，他与许某仕电话联系，得知许住在海口市蓝天路金银岛酒店，他便带30万元到该酒店在许某仕的住房里交给许。（2）2009年3至4月份的一天，他来到东方市经电话与许某仕联系，得知许在家中，他便将一个装着35万元的袋子送给许某仕收。（3）2006年至2009年间（具体时间记不清）许某仕要求他借30万元给他的朋友，他便带30万元到东方市八所镇富岛酒店外路边当着许某仕面交给许的朋友陈有志收。这30万元是他送给许某仕的好处费。
上述各项证据，因其来源合法，内容客观、真实，与本案事实有内在关联性，且均经一审庭审举证、质证并经一审法院认证，本院予以确认。二审期间，上诉人李拓震未提交新证据。
综合全案事实、证据及控辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于李拓震辩称东方市富岛酒店旁送陈有志的30万元是借给陈有志的借款，而不是送许某仕的行贿款的辩解意见。经查，1、许某仕的证言和李拓震的供述均没有否认案件的事实，许某仕的证言证实许某仕是打着借款名义收李拓震的行贿款。2、李拓震在侦查阶段多次的供述称：许某仕是领导，他有求于许某仕，许某仕是因为他承建的三个土地整理项目跟他要的好处费，名义上是借给陈有志，其实是给许某仕的。可见，李拓震是明知许某仕打着“借”之名，行索贿之实，李拓震主观上有送的意图，客观上也实施送钱给许某仕的行为。3、本案如果像李拓震的辩解借30万元给陈有志，那么这么大数额的现金借款，李拓震提供不出借条、收据等书证，且事后李拓震也没有向陈有志追偿，这不符合常理。4、已生效海南省第二中级人民法院（2014）海南二中刑初字第40号刑事判决书、海南省高级人民法院(2015)琼刑二终字第2号刑事裁定书也认定许某仕打着借款的名义向李拓震索贿30万元的事实。综合以上情况，本院认为，认定该30万元为行贿款有充分证据相互印证证实。上诉人和辩护人的辩解、辩护意见，没有事实依据，不予支持。
二、关于李拓震辩称海口市金银岛酒店的30万是其送给许某仕单位的赞助款，而非是给许某仕的行贿款的辩解意见。经查，1、涉案的30万元实际已被许某仕占有并使用，许某仕对此也予以承认，因此该款并非为单位所用，不能认定为赞助款。2、本案中，在本宗送钱之前，李拓震就多次送钱给许某仕，双方已经有多次钱权交易往来，双方是达成默契的。李拓震亦供述称，虽然许某仕说是给其单位的赞助款，但他当作是送给许某仕的好处费，至于许某仕拿去干什么他不管。可见，李拓震主观上包含有“送”的故意。本案的本质跟上述送给许某仕30万元一样，许某仕打着“赞助款”、“借款”的名义，行索贿之实，李拓震亦积极予以配合，本质上是一种权钱交易。3、已生效海南省第二中级人民法院（2014）海南二中刑初字第40号刑事判决书、海南省高级人民法院(2015)琼刑二终字第2号刑事裁定书也认定许某仕打着赞助款的名义向李拓震索贿30万元的事实。因此，上诉人和辩护人的辩解、辩护意见，没有事实依据，不予支持。
三、关于辩护人辩称李拓震在被索贿的60万元中没有谋取不正当利益，不构成行贿的辩护意见。《刑法》389条规定：因被勒索给予国家工作人员以财物；没有获得不正当利益的，不是行贿。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。1、李拓震在竞争中利用许某仕的职权取得了竞争优势。李拓震中标的三个工程项目时间跨度在2007年至2009年，而许某仕向李拓震索贿的时间跨度也这期间，属于李拓震通过许某仕谋取到竞争优势获取不正当利益的持续阶段和后续行为。2、本案中，既使李拓震被索贿60万元，李拓震获得的利益有可能是不确定利益。不确定利益尚处在不确定状态，但是行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职人员的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对国家和他人具有一定程度的社会危害性，也应予以惩处。3、生效判决书确认李拓震被索取60万元的事实。本案属于索贿型行贿，李拓震被许某仕索取60万元的情节，可以在量刑上予以体现。
四、关于李拓震及其辩护人提出李拓震的行为构成单位行贿罪的辩解、辩护意见。经查，1、李拓震所在的“海南拓威雷电防护有限公司”是与自己有密切关系的家人组成的股份公司，李拓震进行的经济活动中，均没有以公司的名义进行，而是以个人的名义进行，所得的收益也是归李拓震。2、“海南拓威雷电防护有限公司”既不是合同主体，也不是事实上收钱的主体；而且现有证据也没有显示公司自治和决策的过程涉及本案。3、事实上，李拓震是通过指定“海南欣圣建筑工程有限公司”及其家人符慧玲、符植尤接收李拓震挂靠的“海南琼威工程实业发展公司”及“海南水利水电建筑安装公司”划款。可见，李拓震是自然人犯罪而非单位犯罪。上诉人和辩护人的辩解、辩护意见，没有事实依据，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）李拓震为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿130万元，其行为已构成行贿罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李拓震上诉意见及理由不能成立，不予采纳。二审审理期间，《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》正式施行，根据“从旧兼从轻”原则，对上诉人李拓震定罪量刑应适用现行《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定。上诉人李拓震犯行贿罪，行贿数额130万元，属情节严重，应在五年以上十年以下有期徒刑判处刑罚，李拓震具有如实供述情节，且送给许某仕的60万元属于索贿型行贿，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销万宁市人民法院（2014）万刑初字第128号刑事判决，即被告人李拓震犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元。
二、上诉人（原审被告人）李拓震犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2018年4月10日止；罚金限于判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 扬
审 判 员 黄亮锡
二〇一六年五月十七日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不当抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。
《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件做出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院依法作出判决或则裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。