湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终154号
上诉人（原审原告）肖尊龙，居民。
委托代理人杨范仁，娄底市娄星区星城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）娄底市龙胜建筑劳务有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区青山街石冲路7栋2单元602号。
法定代表人姚胜和，该公司经理。
上诉人肖尊龙因工伤保险待遇纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第1572号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月19日，原告肖尊龙入职被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司，双方未签订书面劳动合同。被告派遣原告到湖南涟钢建设有限公司工作，任钳工。被告为原告办理了工伤保险，参保基数为2010元/月。2013年7月10日9时20分左右，原告在湖南涟钢建设有限公司安装分公司焦化维保站一炼焦对拦焦车进行检修时被途经此地的熄焦车喷出的蒸汽烫伤，并在娄底市第一人民医院住院治疗227天，被告垫付了全部住院医疗费用，并安排1名陪护人员，陪护了1.5个月，每天陪护8小时。2014年9月25日，原告之伤经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月17日，经娄底市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定，原告为七级伤残。2015年8月5日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲字[2015]第45号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被申请人娄底市龙胜建筑劳务有限公司支付申请人肖尊龙一次性伤残补助金26130元、一次性医疗补助金30150元、一次性就业补助金30150元、停工留薪期工资20100元、住院期间伙食补助费2270元、住院期间护理费9100元，以上款项合计117900元，扣除被申请人已借支给申请人的1万元后，还应支付人民币107900元；二、驳回申请人肖尊龙的其他申诉请求。肖尊龙不服该裁决，遂起诉至法院。另查明，被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司按工资2010元/月的标准为原告肖尊龙缴纳工伤保险费。肖尊龙在申请仲裁时提出解除劳动合同。
原审法院经审理认为：被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司系依法注册登记的企业，是合法用人单位。用人单位招用劳动者，应依法为劳动者办理工伤保险，足额缴纳工伤保险费用，保障劳动者在发生工伤事故后依法享受工伤保险待遇的权利。原告肖尊龙在工作时受伤，被依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇。肖尊龙提出解除劳动合同，符合法律规定，应予准许。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”具体到本案，肖尊龙提出解除劳动合同，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，故其要求用人单位支付上述补助金的请求不成立，不予支持。根据《工伤保险条例》第十条第二款关于“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”之规定，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算基数之“个人工资”，应当为肖尊龙领取的平均月工资，而非娄底市龙胜建筑劳务有限公司主张的湖南省上年度在岗职工平均工资的60%即2010元/月，该标准仅为缴纳工伤保险费的最低工资标准，故娄底市龙胜建筑劳务有限公司主张肖尊龙的“个人工资”为2010元/月不成立，不予支持。肖尊龙上班不满1个月，无法确定其月平均工资，参照娄底市2012年度在岗职工平均工资2909元/月认定为其“个人工资”。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，肖尊龙的劳动能力经鉴定为七级伤残，住院时间为227天，停工留薪期、护理人员人数未经鉴定确定，综合上述因素，认定其停工留薪期为10个月，住院期间除前1个半月护理人数为2人外，其余时间护理人数为1人。综上，娄底市龙胜建筑劳务有限公司应支付肖尊龙一次性伤残就业补助金43635元、停工留薪期工资29090元、住院期间伙食补助费2270元、住院期间护理费9100元，共计84095元。综上所述，依照《工伤保险条例》第十条第二款、第三十三条第二款、第三十七条之规定，判决如下：一、解除原告肖尊龙与被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司的劳动合同；二、被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖尊龙支付肖尊龙一次性伤残就业补助金43635元、停工留薪期工资29090元、住院期间伙食补助费2270元、住院期间护理费9100元，共计84095元；三、驳回原告肖尊龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告娄底市龙胜建筑劳务有限公司负担。
上诉人肖尊龙不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、肖尊龙的工作时间虽然只有20天，20天工资为2400元，月工资应为3600元，一审认定上诉人的工资基数错误；二、停工留薪期间的工资应该为3600元/月，时间为2013年7月l0日受伤至2014年12月17日定残，共计522天，停工留薪期工资为83520元；三、根据《娄底市工伤保险实施办法》第66条规定“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。给工伤职工造成工伤待遇损失的，由用人单位补足。”因此，另外40％的差额部分应当由娄底市龙胜建筑劳务有限公司补足。四、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金虽然由工伤保险基金支付，但应该由用人单位协调一并支付，以免之后增加不必要的麻烦。五、肖尊龙受伤后基本丧失了劳动能力，家庭经济十分拮据，住院期间由于不够及时支付医疗费，被迫提前出院，伤情没有得到彻底治疗和恢复，时常反复发作，因此用人单位应当支付后续治疗费8万元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并改判被上诉人支付上诉人一次性就业补助金等共计392070元，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司亦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、自2014年至2015年以来，在上诉人单位上班的职工，平均每月不少于300人，可平均每人每月的工资仅仅只有2200元左右，一审法院竟不顾上诉人单位的客观实际情况认定肖尊龙的月平均工资为2909元是错误的。二、肖尊龙自2013年7月10日受伤后，在娄底市第一人民医院住院治疗227天。此后，肖尊龙并没有因治疗耽搁用工时间。因此，肖尊龙的实际停工留薪期应当在医院的治疗期限内予以认定，不能用估计的方式认定为10个月。肖尊龙在出院后仍计算部分停工留薪期的话，也应依照《民诉法》规定的“谁主张谁举证”的原则向法庭出示证据，在肖尊龙没有举证的情况下，一审法院认定10个月的停工留薪期是错误的。综上，一审法院在认定肖尊龙的工资、停工留薪期上明显存在错误，请二审法院依法撤销原判决的第二项，维持第一项和第三项。
针对上诉人肖尊龙的上诉，上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司坚持其在一审时的答辩意见。
针对上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司的上诉，上诉人肖尊龙的答辩意见与其在上诉状中的意见一致。
二审中，上诉人肖尊龙向本院提交了如下证据：1、工资单，用以证明肖尊龙月工资应该为3600元，××床，××；2、档案查阅审批表，用以证明肖尊龙于2013年7月10日9点许受伤，娄底市龙胜建筑劳务有限公司9点之后参保，也就是先上班后入保，区工伤保险局有详细的记载。经质证，上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司认为：证据1只能表明上诉人支付肖尊龙的工资数额，月工资到底是多少要根据考勤表来确定；公司上班前进行了工资待遇及安全的说明，购买保险的基数是湖南省上一年度在岗职工工资的60％；康复治疗给予500元家庭治疗，可以报销，这是经主治医生及伤者双方同意，报经工伤保险局批准同意。对证据2，肖尊龙入职公司的时间不长，是发生事故后才买了保险。经审查，上诉人肖尊龙提交的证据1系银行流水记录，无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据2形式不合法，本院不予采信。
二审经审查确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，上诉人肖尊龙入职上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司后被派遣到湖南涟钢建设有限公司上班，工作期间受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。上诉人肖尊龙主张解除劳动合同，符合法律规定，应予准许，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”之规定，上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司应支付上诉人肖尊龙一次性伤残就业补助金，而一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原审对上诉人肖尊龙要求上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求不予支持并无不当。根据《工伤保险条例》第十条第二款关于“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”之规定，上诉人肖尊龙入职上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司，上班不满1个月，原审参照娄底市2012年度在岗职工平均工资2909元/月认定其“个人工资”并无不当。上诉人肖尊龙的损伤经鉴定为七级伤残，住院时间为227天，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，原审综合本案实际情况认定其停工留薪期为10个月并以此确定停工留薪期工资为29090元亦无不妥。此外，就后续治疗费问题，法律法规没有明确规定。综上，上诉人肖尊龙、上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人肖尊龙、上诉人娄底市龙胜建筑劳务有限公司的上诉，维持原判决。
二审诉讼费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 陈友红
代理审判员 刘 琦
二〇一六年四月二十日
代理书记员 曾 颖
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。