江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8389号
上诉人（原审被告）：金文，女，1967年11月2日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：吴致麟，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘燕，女，1972年12月6日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：邓小芹，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张靓璐，江苏泓远律师事务所实习律师。
上诉人金文因与被上诉人刘燕房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金文上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实错误。双方合同约定，被上诉人应于2015年11月15日支付首付款164万元整给上诉人，但被上诉人始终未将首付款支付至上诉人账号。被上诉人刘燕违约在先，上诉人在被上诉人违约的情况下另行签订合同出售房屋，是避免自身利益继续受到损失的合法行为。一审判决认为上诉人私自将涉案房屋另行出售给他人，导致双方合同无法继续履行，应承担违约责任，系认定事实错误。2.上诉人与案外人张应坚签订房屋买卖合同，并于2015年11月23日将房屋过户，上诉人与被上诉人合同解除时间应为11月23日。被上诉人庭审时提供的律师函及催告函在11月23日之后才送达，没有任何意义。3.本案合同丙方南京天居房产经纪有限公司（为居间方，以下简称天居房产经纪公司）存在重大过失，间接导致本次合同未能履行。诉争房屋上有340万元银行贷款未还，偿还贷款是完成本次交易的先决条件，天居房产经纪公司在合同中竟然只字未提。被上诉人没有解押的能力，连首付款都不能按时足额支付，上诉人拿不到首付款也无法解押，在此情况下，合同客观上无法履行。天居房产经纪公司未参加本案诉讼，一审程序存在瑕疵。4.天居房产经纪公司与本案有利害关系，其提供的证词系掩盖其在合同履行过程中的过失，不应被采信。5.上诉人家庭正处于被人追债上门的特殊情况，上诉人急需现金还债，在被上诉人不能及时支付首付款、及时贷款到位的情况下，上诉人没有时间与被上诉人再协商变更合同。
刘燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人未支付首付款的原因在于上诉人违约在先，未按照双方约定办理银行贷款预审批手续。2.关于合同解除的时间，被上诉人在起诉前从未收到过上诉人要求解除合同的通知，上诉人也从未告知其与他人签署房屋买卖合同的情况，被上诉人对一房二卖并不知情，双方签订的买卖合同并不必然因一房二卖而解除，一审判决合同自2015年12月18日解除是正确的。3.上诉人认为一审审判程序瑕疵，没有任何事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘燕向一审法院起诉请求：1.解除双方签署的《南京市房地产买卖居间合同》；2.金文返还刘燕定金人民币5万元；3.金文承担违约金人民币48.5万元；4.金文承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月29日，刘燕、金文和天居房产经纪公司三方签订南京市房地产买卖居间合同一份，约定，金文将其位于南京市雨花台区玉兰路5号19幢902室房屋出售给刘燕，天居房产经纪公司提供中介经纪服务；房款总价为485万元，定金5万元于签订合同时支付，双方于2015年10月30日前办理银行贷款预审批手续，刘燕于2015年11月15日支付购房首付款164万元，贷款314万元在银行放款后直接交付金文，剩余房款2万元在房屋交接完毕时一次性给付金文。合同同时约定，如刘燕、金文任何一方违约，则须向守约方支付该房总成交价的百分之十违约金。合同还就房屋过户税费承担、中介佣金承担、房产局送件过户时间等事宜进行了约定。合同签订后，刘燕依约向金文支付了定金5万元，经双方协商于2015年11月4日办理银行贷款预审批手续过程中，双方因首付款数额及案涉房产解除抵押事宜产生争议，致双方未能按期履行合同。后双方多次协商未果，2015年11月19日金文与案外人张应坚签订房屋买卖合同，将涉案房屋出售给张应坚，并办理了登记过户手续。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。刘燕与金文之间签订关于南京市雨花台区玉兰路5号19幢902室房屋的南京市房地产买卖居间合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。本案中，在合同履行过程中，刘燕和金文均应按合同约定或双方协商变更后的约定履行各自的义务，金文辩解称刘燕未按合同约定期限准备个人征信报告，但双方当庭陈述及证人李某1的证言足以证明当事人双方就办理银行贷款预审批手续变更为2015年11月4日，故对金文该辩解不予采信；刘燕提供的收条、个人信用报告、银行历史明细清单足以证明其按合同约定履行了支付定金及准备贷款材料和首付款的义务，但金文在双方就首付款金额变更及案涉房屋解除抵押事宜未能达成一致的情况下，本应积极与刘燕协商解决，但其私自将案涉房屋另行出售给他人，致使双方合同无法继续履行，金文应承担相应的违约责任。刘燕要求自起诉之日（2015年12月16日）解除双方订立的合同并要求金文退还5万元购房定金的主张，具有事实和法律依据，予以支持。关于刘燕主张金文支付违约金48.5万元的诉讼请求，参考双方合同中房款总价和违约责任的约定、金文另售获益情况、案涉房屋周边商品房价格波动情况，一审法院认为刘燕主张的违约金48.5万元，符合双方约定，具有事实依据，不违反法律规定，予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百一十四条规定，判决：一、确认自2015年12月16日起解除刘燕与金文于2015年10月29日签订的关于南京市雨花台区玉兰路5号19幢902室房屋的《南京市房地产买卖居间合同》；二、金文于判决生效之日起十五日内退还刘燕购房定金50000元并支付违约金485000元，合计535000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元、保全费3270元，合计12420元，由金文负担。（此费用已由刘燕预交，金文在履行付款义务时一并支付给刘燕）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.上诉人对一审认定其在2015年11月4日办理银行贷款预审批手续过程中，不配合办理贷款手续的事实有异议。上诉人认为，其一家三口携带证照陪同被上诉人办理了银行贷款的预审批签字手续，已经尽到积极配合义务，至于被上诉人未能从银行贷款是被上诉人自身的问题，上诉人没有义务保证被上诉人能够贷款成功。此节事实，上诉人未提供证据证明。被上诉人认可上诉人一家于当日到银行办理贷款手续，但上诉人拒绝签字，当日未完成贷款预审批手续。此节事实，被上诉人提供了中介李某1的证人证言，无其他证据证明。本院认为，上诉人主张其于2015年11月4日协助被上诉人完成了贷款预审批的签字手续，但并没有提供证据证明，但被上诉人提供的李某1的证人证言能够证明，双方当时因首付款数额及贷款解押问题未达成一致，当日上诉人未配合完成签字手续，且上诉人在一审对李某1证人证言的质证时，并未对证言中未配合签字的事实提出异议，故上诉人提出的此项异议，依据不足，本院不予采信。
2.双方一致确认，2015年11月19日，金文与案外人张应坚签订房屋买卖合同，一审判决书中将金文误写成刘燕，本院予以纠正。
3.上诉人提供个人贷款还清证明书及雨花台区派出所接处警记录，证明上诉人于2015年11月17日对涉案房屋完成了解押，曾通知被上诉人和中介继续履行合同，但无人理会，上诉人在被高利贷追债的情况下，没有过多时间与被上诉人进行合同变更的谈判。被上诉人认为还款记录、接处警记录与本案无关，是上诉人为履行第二份合同才办理的解押手续。本院认为，上诉人提供的个人贷款还清证明不能证明其协助被上诉人完成了贷款手续，公安机关的接处警记录只能反映其当时的处境，并不能证明其有权与他人另签合同，本院对此均不予采纳。
4.上诉人提供证人李某2证言视频两段及其与李某2的对话录音一份，证明2015年11月4日，上诉人一家三口、被上诉人一人及中介去华侨路办理银行贷款预审批手续，未能签订贷款预审批手续是被上诉人的原因。被上诉人对对证人证言的形式不予认可，认为证人应当出庭作证，且一审中李某2证明系上诉人没有签字才导致预审批手续没有办理，双方在11月12日确实协商过解除合同，但没有达成一致。本院认为，上述证据尚不足以证明系被上诉人原因导致双方未能办理银行预审批手续，且李某2的证言形式不符合法律规定，本院对此不予采信。
5.被上诉人提供收入证明、征信信息及银行流水，证明2015年11月4日办理手续时可提供办理银行贷款预审批的资料，双方未能办理银行贷款手续的原因是上诉人要求其支付解押款，该要求与双方签署的房屋买卖合同不符，双方为此产生争议。上诉人对收入证明不予认可，认为出具证明的单位是被上诉人夫妻自己开的公司，被上诉人丈夫陈军的借记卡明细是2016年11月23日之后打印，说明贷款时刘燕没有出具相关明细，且被上诉人是以个人名义贷款，陈军的收入状况与刘燕办理贷款无关。被上诉人没有提供银行要求的收入证明和银行流水，导致银行不接受贷款材料，是被上诉人自己的责任，与上诉人是否签名无关。本院认为，被上诉人提供的上述证据的真实性能够确认，但不能证明双方在2015年11月4日当日办理银行贷款时的情况。
对一审法院认定的其他事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人金文与被上诉人刘燕于2015年10月29日签订的《南京市房地产买卖居间合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。根据合同约定，双方应当于2015年10月30日前办理银行贷款预审批手续，刘燕于2015年11月15日前支付首付款164万元，金文于收到首付款当日配合办理过户手续。双方虽因刘燕原因未在2015年10月30日办理贷款预审批手续，但双方协商后均同意于2015年11月4日继续办理，应当视为双方协商变更了贷款预审批的办理时间。但双方当日又因首付款付款数额及房屋贷款解押事宜产生争议，未继续办理贷款的预审批手续。因上诉人提出的此项要求并不符合合同约定，双方又未能就此协商一致，双方仍应按原合同约定履行，故上诉人不配合办理贷款预审批手续，构成违约。上诉人认为当日未成功办理贷款预审批手续系被上诉人材料不全所致，并未提供证据证明，本院不予采信。根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故在上诉人不配合办理贷款预审批手续的情况下，被上诉人未在合同约定的时间内支付首付款，不构成违约。上诉人以被上诉人未按期支付首付款为由，主张被上诉人违约在先，不符合法律规定，本院不予采纳。双方就合同履行事宜发生争议后本应友好协商，但上诉人在合同尚未解除的情况下，又将房屋出售他人，并办理了房屋过户手续，是导致双方之间的房屋买卖合同无法继续履行的主要原因。上诉人认为其在2015年11月17日解押后就通知被上诉人和中介继续履行合同，但并未提供证据证明，本院不予采信。上诉人虽主张其当时身负债务，急于售房还债，但此事由并非其不履行合同的合理理由，其将案涉房屋另售他人，对被上诉人构成根本违约，应当承担违约责任。上诉人认为其于2015年11月23日将房屋过户他人，其与被上诉人的合同解除时间应为11月23日，因上诉人将房屋过户的时间只是其违约事实，其并未提出证据证明双方于2015年11月23日协商解除了合同，或者被上诉人于当日行使了合同解除权，故上诉人此项上诉主张，无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的应追加天居房产经纪公司为本案第三人的问题，因本案审理的系上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同关系，并不涉及买卖双方与天居房产经纪公司之间的居间合同关系，一审法院未追加天居房产经纪公司为本案第三人并不违反法律规定，如上诉人认为天居房产经纪公司存在违约行为，应当另案诉讼解决。
综上，上诉人金文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9150元，由上诉人金文负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 刘 凡
审判员 白文虎
二〇一七年一月十三日
书记员 汪海燕