广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6706号
上诉人（原审原告）：陈国奇，男，x年x月x日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：施新华，广东博厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘荣佳，男，x年x月x日出生，汉族，住广东省广州市从化区。
委托代理人：欧柱星，广州市从化区法律服务中心工作人员。
原审第三人：广州市德容房地产有限公司，住所地广州市从化区街口街城内路192号201房。
法定代表人：胡明飞，该公司总经理。
委托代理人：孙文辉，该公司职员。
上诉人陈国奇因与被上诉人潘荣佳、原审第三人广州市德容房地产有限公司（以下简称德容公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈国奇上诉请求：1、撤销（2016）粤0184民初3889号民事判决；2、不得执行位于广东省广州市从化区江埔街七星路x号x商铺（证号：0112157534）（以下简称涉案商铺）；3、德容公司协助将涉案商铺过户登记至陈国奇名下；4、本案一、二审受理费全部由潘荣佳承担。事实与理由：一、关于陈国奇在法院查封前是否已签订合法有效书面合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《康怡花园订购书》在2003年4月2日签订，明确约定了涉案商铺具体位置、价款等，已经具备商品房买卖合同的主要内容，三张收据证明其已经支付了购房款，且行为均在查封前作出。故其在法院查封前已签订合法有效的买卖合同。2013年1月28日签订的《商品房买卖合同》、购房发票、《契税完税证》，均证实其与德容公司是在法院查封前签订合法有效的书面房屋买卖合同。该合同是因其需要办理产权过户，房管局需要合同双方完善相关购房合同手续而签订。因其办理产权过户需要交纳税费，税费价格是根据房屋评估中心按现行房屋价格而评定的，其提交的发票与《契税完税证》均可以证明该事实，且上面显示的时间均是在法院查封前，这并非潘荣佳所说的恶意串通。二、关于陈国奇是否在法院查封前已合法占有使用该房屋。德容公司交付证明(2013年1月28日)、代收租证明、租金收据，证明本案涉及商铺在法院查封前已交付上诉人使用，并由德容公司出租给案外人使用，德容公司代收取租金至今，上述证据可证明其在法院查封前就已对涉案商铺已经有事实上的管理支配权，即合法占有该房屋。三、陈国奇在签订《康怡花园订购书》后就依约交付了6万元购房款。四、关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记。涉案的康怡花园商品住宅因建设单位未缴纳土地出让金和转让税费以及拖欠报建费等原因未能确权，后于2012年9月康怡花园产权确权于德容公司名下，德容公司能够为其办理房地产权证，双方都办理好房管局要求的手续，并缴纳清税款，但是因被法院查封了，不能办理过户。五、（2016）粤01民终3463号判决书本案与该案有多处共同之处，但判决结果却相反，本案一审判决错误。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》笫二十八条规定，提起本案上诉。
被上诉人潘荣佳答辩表示不同意陈国奇的上诉请求及理由。
原审第三人德容公司述称，同意陈国奇的上诉请求及理由。陈国奇原与从化市河东房地产开发有限公司（以下简称河东公司）签订购房合同，后河东公司转让给了德容公司，双方又约定了购房价格，为了解决历史遗留问题，必须要由德容公司重新签订购房合同才可以办理房产证。德容公司在原来签订合同基础上，按照从化区经贸局的同意，商铺在原来河东公司与陈国奇签订合同的基础上，单价增加每平方米1000元，重新签订合同，才出现购房款前后矛盾不一致。德容公司与购房人的购房合同纠纷大概有50多件，每一件都是涉及《康怡花园认购书》，从化法院均认可其真实性，也确认了购房人的购房事实。德容公司与陈国奇没有发生经济纠纷，不可能存在串通的嫌疑。
陈国奇向一审法院起诉称，其于2003年3月与河东公司签订《康怡花园订购书》，约定购买位于从化市××108商铺，其依约支付了6万元购房款，河东公司亦将上述商铺交给其使用，2012年德容公司整体接收康怡花园，由于产权变更，在2013年1月28日，其与德容公司重新补签了《商品房买卖合同》，合同约定将原地址的108商铺更改为涉案商铺，购房款为人民币235000元，双方补办了所有的购房手续，其在当日将购房款235000元支付给德容公司，德容公司开具了发票给陈国奇，双方在2013年1月31日到税局办理了完税证。但德容公司未将商铺过户给陈国奇。故请求：1、判决不得执行涉案商铺；2、德容公司协助陈国奇将涉案商铺的房地产权转移登记至原告陈国奇名下，转移登记的费用按法律规定各自承担；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：根据已经生效的广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第2078号民事判决，从化市康怡房地产开发有限公司（以下简称康怡公司）于2002年8月16日成立，股东为潘晓玲、陈志坚（已去世），法定代表人陈志坚，营业期限为2002年8月16日至2003年2月28日。之后营业执照被吊销，经营范围为房地产开发（仅用于办理开发资质证）。
国有企业从化市河东房地产联合开发公司于1987年12月15日成立，2001年经政府批准转制，名称变更为从化市河东房地产开发有限公司（即河东公司），法定代表人肖健生，营业期限为1987年12月15日至长期，经营范围为房地产开发（资质三级）。
德容公司于2008年11月10日成立，营业期限为2008年11月10日至2013年10月15日，股东为潘晓玲、潘歧针，法定代表人潘晓玲，2012年法定代表人变更为胡明飞，经营范围为房地产开发经营、房地产中介服务等。
陈树勋与陈志坚为兄弟关系，潘晓娟与潘晓玲为姐妹关系，陈树勋与潘晓娟为夫妻关系。
2000年前国有企业从化市通用机械厂经政府批准，集资兴建位于从化市街口镇××号康怡花园职工集资楼，共七幢。康怡花园是陈树勋以康怡公司名义挂靠河东公司开发的楼盘，陈树勋系康怡花园的实际投资人。康怡花园楼群约于2003年年底、2004年年初建成，一部分作为职工集资房返还给职工，另一部分作为商品房对外销售。因建设单位未缴纳土地出让金和转让税费以及欠报建费等原因，康怡花园商品住宅未能确权，引发业主多次上访。2008年12月，从化市人民政府办公室作出从府办批[2008]956号批复，市政府同意按照“能免则免、能减则减、尊重历史、特事特办”的原则，处理集资楼所欠的报建费和契税、土地增值税等问题。2009年4月13日，河东公司与德容公司签订了《土地债权变更转让协议》，约定：“自2009年4月1日起，河东公司不再承担康怡花园商住楼的一切债权债务及相关的一切法律责任。由德容公司全部承担，有关的办证手续由德容公司自行办理。费用由德容公司负责。”2010年5月从化市人民政府办公室作出从府办批[2010]350号批复，同意原从化市通用机械厂康怡花园合作单位由原河东公司转为德容公司，并由变更后的建设方承担原企业职工及其他购房者的权利和义务。2012年9月，位于从化市街口街七星路15号“康怡花园”产权确权在德容公司名下，经办人陈树勋，经政府协调，德容公司为相当部分业主办理了房地产权证。
根据陈国奇提交的证据显示，2003年3月27日，陈国奇与河东公司签订《康怡花园订购书》，约定由陈国奇订购河东公司预售的位于街口镇七星路康怡花园B栋首层108单元，建筑面积为12平方米（面积按实测计价），房价为人民币60000元，同时还约定了双方另行签订商品房买卖合同以及如果订购书条款与《商品房买卖合同》的条款有矛盾之处，以《商品房买卖合同》为准等等。陈国奇于2003年3月27日向康怡公司支付街口镇七星路康怡花园B栋首层108、109商铺定金共20000元，于2003年3月30日支付155000元，于2003年4月28日支付100000元，共计支付两个商铺价款275000元。
2013年1月28日，德容公司和陈国奇签订《商品房买卖合同》，约定陈国奇购买涉案商铺，该商品房用途为商铺，建筑面积共11.75平方米，总金额为235000元。同日，德容公司向陈国奇开具涉案商铺金额为235000元的购房款发票。2013年1月31日，陈国奇作为纳税人缴交了涉案商铺的契税7050元。
根据陈国奇及德容公司提交的证据显示，2013年1月2日，德容公司和案外人谭镜州签订《广州市房屋租赁合同》，约定将涉案商铺出租给案外人谭镜州，建筑面积56平方米，租赁期限2013年1月1日至2015年12月31日，月租2000元。2013年3月5日，德容公司作为纳税人缴交了2013年3月1日至2013年3月31日期间的房屋租赁等税费共计354元。
另查明，据从化区国土资源和规划局出具的《不动产登记查册表》记载，涉案商铺产权人登记为德容公司，规划用途为商铺，权利证号0112157534，建筑面积11.75m2。
再查明，关于潘荣佳诉德容公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年7月4日作出（2013）穗从法民二初字第607号民事调解书。依据该调解书，德容公司应于2013年7月8日前向潘荣佳支付欠款4591677元及律师费179400元；该案受理费21767元及财产保全费5000元亦由德容公司负担。因德容公司拒不履行生效法律文书，一审法院以（2013）穗从法执字1043号立案强制执行。在执行过程中，一审法院于2013年9月17日以（2013）穗从法执字第1043号之一执行裁定书轮候查封涉案商铺，后转为有效查封。陈国奇作为案外人就涉案商铺向一审法院提出执行异议。
2015年8月9日，一审法院作出（2016）粤0184执异52号执行裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，裁定驳回案外人陈国奇的异议。陈国奇不服该裁定，提起本案诉讼。
此外，陈国奇对位于广州市从化区江埔街七星路15号之九商铺另案提出案外人执行异议之诉，案号为（2016）粤0184民初3890号。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案原告对本院作出的（2016）粤0184执异52号执行裁定书不服，提起诉讼。因此，本案为案外人执行异议之诉。
一、关于陈国奇是否具有排除执行的实体权利问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，涉案房产仍然登记在德容公司名下，陈国奇诉讼请求对其购买的涉案房产排除执行并转移登记，陈国奇诉讼请求获得支持的前提是其排除执行的实体权利必须是物权期待权。在执行程序中，对符合法定保护条件的未过户不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人的物权期待权，买受人的物权期待权之所以要保护，是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以占有的方式对外进行了公示，因此，物权期待权具有排除执行的效力。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于一般买受人物权期待权的保护条件规定，只有符合该规定之条件，陈国奇才可排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”陈国奇先与河东公司于2003年3月27日签订《康怡花园订购书》，后又与德容公司于2013年1月28日签订《商品房买卖合同》，签订合同在法院查封之前，并已交付完毕购房款。但，陈国奇及德容公司提交的证据均不足以证明在查封之前已经合法占有讼争房产。具体分析如下：在证明标准以及举证责任方面，鉴于案外人异议之诉中的案外人是对法院已经采取强制执行措施的标的物主张实体权利，且从执行标的权利外观判断被执行人对执行标的享有实体权益，因此，案外人的证据必须达至足以推翻执行标的的权利外观判断，在申请执行人提出合理怀疑时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”因此，案外人之证据还必须足以排除该合理怀疑。本案中，就德容公司是否已经将讼争房屋交付陈国奇占有、使用方面，存在以下问题：1、陈国奇与德容公司之间并未签订经第三方鉴证、见证或公证的书面委托出租合同。2、即使德容公司将讼争房屋出租，但陈国奇及德容公司提交的证据均不足以反映该出租是基于陈国奇委托或授意而为。陈国奇与德容公司均确认租金交付为现金交付，陈国奇庭后补充提交的租金《收据》仅有陈国奇签名及德容公司盖章，陈国奇与德容公司之间的租金交付并没有通过银行转账等第三方交付。3、讼争房屋首次查封为2013年2月25日，但德容公司提交的讼争房屋的租赁税等完税证显示的交税人为德容公司，交税时间为2013年3月5日，税款所属时期为2013年3月1日至3月31日，显然是在法院查封之后才缴纳的。4、庭审中陈国奇与德容公司对于2013年1月28日补签《商品房买卖合同》时实际收取金额陈述不一，且第三人在庭审中陈述前后矛盾。因此，陈国奇证据均不足以排除被告（申请执行人）对其与德容公司存在恶意串通之合理怀疑，不足以证明陈国奇在讼争房屋查封之前已经合法占有。陈国奇主张之实体权利并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之保护条件，故陈国奇对涉案房产不具有排除执行之实体权利，涉案房产登记在德容公司名下，本院查封并无不当，陈国奇诉讼请求理据不足，不予支持。
二、关于本案是否适用二十九条问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日施行。其中，第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”涉案房产并未办理预告登记，故本案排除适用第三十条，问题在于是适用第二十八条还是第二十九条。本案要准确适用法律，还需要进一步探究立法意图和目的。根据最高人民法院对第二十八条、第二十九条的有关解析【参见：1、2015年5月5日最高人民法院法院就《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》答记者问；2、江必新（最高人民法院副院长）、刘贵祥（最高人民法院执行局局长）主编，最高人民法院执行局编著，人民法院出版社出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》；3、刘贵祥、范向阳：最高人民法院机关刊《人民司法》2015年第11期】第二十八条是对一般买受人物权期待权的保护，第二十九条是对消费者物权期待权的保护。其中，第二十九条对消费者物权期待权的保护是来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。该批复是为了保护个人消费者的居住权而设置的，规定了建设工程价款优先权、抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权，而第二十九条则是将消费者物权期待权保护条件进一步予以明确，也即该条款的适用前提是发生消费者物权期待权、建设工程价款优先权、抵押权顺位之争。结合本案，申请执行人潘荣佳对被执行人德容公司之债权仅为一般债权，故本案不存在消费者物权期待权、建设工程价款优先权、抵押权顺位之争，陈国奇作为执行案件的案外人，其请求法院保护实体权利应该是其一般买受人物权期待权而非消费者物权期待权，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而非第二十九条。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零九条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：驳回陈国奇陈国奇的诉讼请求。
本院查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，陈国奇向本院补充提交了以下证据：1、纳税人、扣款义务人涉税保密信息告知书（2张）；2、地方税发票真伪鉴定登记表。潘荣佳质证表示，对上述证据1、2的真实性无异议，但对其合法性和关联性不予确认。德容公司质证表示对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。
德容公司向本院补充提交一份收据，该收据记载陈国奇交涉案商铺及广州市从化区江埔街七星路x号x商铺“办证费每平方米1000元共56000元”的收据。陈国奇质证表示对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。潘荣佳质证表示因未见收据原件，故对真实性不予认可。
二审中，本院对如下问题进行了调查：1、陈国奇实际支付涉案商铺的购房款情况。陈国奇称，《康怡花园订购书》约定购房款60000元，其已依约支付该款。2013年1月28日与德容公司重新签订《商品房买卖合同》，约定购房款235000元，德容公司也开具了全额购房款发票及契税7050元的发票。实际上，其并无按235000元支付购房款，而仅按照德容公司的要求，以每平方米1000元的标准，向德容公司另行补交涉案商铺及广州市从化区江埔街七星路x号x号商铺（两商铺建筑面积共55.95平方米）的购房款56000元，该款项按德容公司要求以现金交纳。德容公司表示认可陈国奇的陈述。潘荣佳则对陈国奇及德容公司的陈述不予认可。2、陈国奇是否已实际接收涉案商铺的情况。陈国奇称，其大概于2005年接收涉案商铺，但无办理书面接收手续，接收后用于存储杂物，未作经营使用，后委托德容公司对外出租并领取每月1800元的租金。德容公司认可陈国奇的陈述，并表示2008年该公司成立后接收康怡花园，在接收时涉案商铺就已经有购房人在使用。潘荣佳则对陈国奇及德容公司的陈述不予认可。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因涉案商铺权属登记在德容公司名下，故该商铺作为德容公司的可供执行财产被一审法院在执行过程中予以查封。陈国奇作为执行案件的案外人，以购买了涉案商铺为由主张排除对涉案商铺的强制执行，应当提供充分证据证明其对涉案商铺享有足以阻却执行程序的正当实体权利。本案中，陈国奇于2003年3月27日与河东公司签订《康怡花园订购书》，在德容公司承接了河东公司对康怡花园项目的债权债务之后，德容公司于2013年1月28日与陈国奇重新签订《商品房买卖合同》，就陈国奇购买涉案商铺的具体事宜作出约定，并由德容公司出具235000元的购房款发票及7050元契税发票，由此，可认定陈国奇与德容公司之间存在商品房买卖合同关系。陈国奇依据《商品房买卖合同》对德容公司名下涉案房屋所享有债权请求权。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”就本案而言，一、德容公司承接康怡花园项目后与陈国奇重新签订《商品房买卖合同》，约定涉案商铺成交价为235000元，德容公司亦开具相应购房发票，但陈国奇及德容公司均承认双方实际并未按该价格进行交易，除原向河东公司支付的60000元外，仅按每平方米1000元的价格向德容公司补交房款。二、虽然陈国奇称其于2005年已经接收涉案商铺，德容公司亦表示2008年该公司接收康怡花园后涉案商铺就已经有购房人在使用，但均无有效证据予以证实。三、陈国奇及德容公司均无提交陈国奇委托德容公司出租涉案商铺的书面证据，德容公司提交的《交付证明》称2013年1月28日交付涉案商铺给陈国奇，而该公司提交的《广州市房地产租赁合同》落款签署时间为2013年1月2日，早于《交付证明》落款时间，德容公司另提交了房产租赁税发票及承租人经营资料等，但上述证据均不足以证实德容公司出租涉案商铺是基于陈国奇的委托或授权。四、陈国奇提交收取租金的7张收据，但均为其本人自行书写制作，且无银行过账单据加以佐证。据上分析，现有证据未能证实陈国奇已按照《商品房买卖合同》约定支付全部价款，且在本案2013年9月18日实施查封前已合法占有涉案商铺，故陈国奇对涉案房屋享有的债权请求权不符合上述第二十八条规定中必须同时具备的排除执行的法定条件，不能阻却法院的强制执行。
至于陈国奇提及的（2016）粤01民终3463号民事判决，经查该案诉讼主体、诉讼争议标的及案情均与本案无关，该案的处理结果依法并非本案审理的依据，故本院不予考虑。
综上所述，陈国奇提出的排除执行并将涉案商铺过户至其名下的全部上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。审查原审判决认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4825元由上诉人陈国奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雯
审判员 刘卓江
审判员 刘 皓
二〇一七年八月二日
书记员 叶 迪