四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终2062号
上诉人（原审被告、反诉原告）汪雄远，男，1976年8月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托代理人刘常建，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反�被告）易小姗，女，1968年12月24日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人曾开蓉，成都市武侯区益民法律服务所法律工作者。
上诉人汪雄远因与被上诉人易小姗承揽合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月10日，易小姗、汪雄远签订《家具产品代加工协议》，协议约定易小姗为汪雄远生产供应餐桌、餐椅；易小姗对每批次产品质量保证期限为一年（经行业或技术鉴定，汪雄远人为损坏除外）；易小姗产品质量标准需按家具行业的标准执行，若易小姗未达到上述质量标准，汪雄远将拒收一切不符合标准产品，并且易小姗需按订单数量赔偿汪雄远每套（一桌六椅）200元；本协议中易小姗、汪雄远约定的告知方式为书面、短信、互联网、传真等有效依据；汪雄远将通过有效告知方式之一向易小姗下单，从下单之日起算，易小姗需在十日内交货，若延期三日交货，汪雄远将扣罚易小姗所交货品每套100元，延期五日交货，汪雄远有权拒收一切产品，易小姗须按订单数量每套200元赔偿汪雄远；货物经汪雄远检查合格后方可入库，检验数量由汪雄远指定，视情况全检或抽样检查，易小姗不得有任何异议；易小姗不得在为汪雄远生产供应的产品包装内外及产品部件上标识或投放除汪雄远外任何第二方的图文、图标及相关资料与宣传方式等资料，一经汪雄远发现将拒付一切货款及合作保证金，并一次性要求易小姗赔偿经济损失十万元；当月30日至次月3日为上月对账时间，对账时间若需调整，须经易小姗同意；汪雄远须在次月15日至18日向易小姗支付扣除合作保证金（上月货款总金额的20%）后的剩余货款，汪雄远不按期支付货款，易小姗按每天100元收取违约金；从易小姗、汪雄远协商不合作之日起6个月，若易小姗产品无质量问题，无其他违约情况，汪雄远将分期退还所扣除的合作保证金；每套产品为一张桌子六把椅子，均含内外包装及配件，每年9月至次年1月，白色系列每套730元，香槟系列每套750元（桌子白色130元/张，香槟色150元/张，椅子100元/把）。
2012年12月11日，汪雄远出具《欠条》，载明：欠红潮家私货款33890元，作为产品质量保证金，对账期间为2012年10月—11月30日。易小姗自行在《欠条》下方载明欠款金额的计算方式：10月、11月的总货款147330元，减去已付易小姗货款70000元，再减去汪雄远垫付的椅子白坯价款43440元，剩余33890元。汪雄远对上述计算方式不予认可。
根据汪雄远向原审法院提交�2012年10月、11月的出库单，可以认定2012年10月、11月易小姗共交付餐桌181张（其中香槟色95张，白色86张），餐椅1219把。根据双方向原审法院提交的2012年12月出库单，可以认定2012年12月易小姗共交付餐桌242张（其中香槟色151张，白色35张，46张桌子未注明颜色），餐椅2232把。根据易小姗向原审法院提交的2013年1月的出库单，可以认定2013年1月易小姗共交付餐桌185张（其中香槟色165张，白色20张），餐椅532把，返修的餐椅6把。所有出库单签收人签名均为“汪”或“张玉秀”。经过与汪雄远出示的订货单比对，易小姗交付货物确实大量存在延期及未成套交付的情况。
经原审法院查证及当事人一致认可，汪雄远的付款情况为：1.2012年10月13日，向易小姗支付20000元；2.2012年11月25日，向高康支付12600元；3.2012年11月30日，向陈再强支付10000元，向易小姗支付30000元；4.2012年12月3日，向高康支付13200元；5.2012年12月9日，向易小姗支付20000元；6.2012年12月19日，向陈再强支付10000元；7.2012年12月29日，向易小姗支付30000元；8.2013年1月7日，向易小姗支付20000元。高康、陈再强为桌椅白坯厂厂家，根据合同约定，白坯费用应当由易小姗承担，汪雄远向其支付的款项属替易小姗垫付，故汪雄远共向易小姗支付货款120000元，共垫付白坯款45800元。
原审中，汪雄远因对易小姗出具的2013年1月份出库单上汪雄远签名不予认可而申请鉴定。原审法院委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。2013年12月5日，四川求实司法鉴定所向原审法院出具《复函》，载明“本所受理后，多次通知申请当事人及代理律师到所办理相关事项和提交样本材料，至今均未按约到所，提交‘汪’、‘张玉秀’样本字迹。为此，不能进行司法鉴定，全部材料退回。”
原�另查明，易小姗经营红潮家具品牌；汪雄远曾用名汪浩天，经营海博尔家具品牌，张玉秀为汪雄远雇佣的库房管理人员。
易小姗原审诉讼请求为判令汪雄远支付定作报酬373670元及利息13078.45元，违约金20100元，共计406848.45元。汪雄远反诉请求为：1.解除双方于2012年10月10日签订的《家具产品代加工协议》；2.易小姗赔偿违约金及经济损失、样品价值、质量问题的产品退货等共计433275元。
原审认定上述事实有《家具产品代加工协议》、《欠条》、出库单、银行流水单、《复函》及双方当事人的陈述笔录在案予以证实。
原审法院认为，本案争议焦点在于：一、易小姗向汪雄远交付的货物数量及单价如何确定；二、《欠条》及汪雄远付款情况如何认定；三、易小姗、汪雄远是否应当承担违约以及违约责任的计算问题。
关于第一个争议焦点。首先，双方对2012年10月、11月桌椅单价按照合同约定计算均没有异议，且根据汪雄远向本院提交的2012年10月、11月出库单显示的送货数量，计算出的货款金额147330元（95张×150元+86张×130元+1219把×100元）与易小姗在《欠条》下自行书写的货款金额一致，故本院对2012年10月、11月货款总金额为147330元予以确认。
其次，双方对2012年12月易小姗的送货数量没有异议，但易小姗主张按照合同约定的单价进行计算，汪雄远主张按照每件单品100元的单价计算，对此原审法院认为，易小姗在履行合同过程中，一直持续存在未配套交付货物的情况，而合同对货物单价进行的明确约定是以成套货物（一桌六椅）为基础，虽然后续交付的货物能在一定程度上与前面的货物重新配套从而减少不成套货物的数量，但仍然会因此给汪雄远带来损失，故原审法院认为不宜按照合同约定的单价进行计算。综合考虑本案实际情况，原审法院对汪雄远主张按照每件单品100元的单价计算货物金额予以支持，则2012年12月货款总金额为247400元（242张×100元+2232把×100元）。
再次，虽然汪雄远对2013年1月的出库单不予认可，但该部分出库单的签收格式、签收人的姓名与字迹，均与双方提交的前期出库单一致，且汪雄远虽不认可出库单的签名但未向原审法院提交相关证据予以证明，故原审法院对易小姗提交的2013年1月的出库单予以采信。汪雄远主张其在原审中已对签名字迹申请鉴定并交纳鉴定费用，未作出鉴定结论属于鉴定机构的责任，对此原审法院认为，本案属于对原汪雄远同一纠纷的重新审理，汪雄远应当向原审法院提交证据证明其主张，若汪雄远认为原审鉴定过程中系鉴定机构的过错致使其承担了不利后果，可另行诉讼向鉴定机构主�权利，但不能因此免除其在本案中的举证责任。关于2013年1月的货物单价，原审法院意见与认定2012年12月时一致，认为按照每件单品100元的单价计算货物金额为宜，故2013年1月货款总金额为71700元（185张×100元+532把×100元）。关于返修的餐椅，易小姗主张按照50元/把的单价计算，原审法院认为合同并未对返修货物的价格进行约定，且易小姗应对其生产的产品质量负责，返修餐椅已在第一次送货时计入送货价值，故对返修的餐椅不宜再重复计算货物价值。
关于第二个争议焦点。汪雄远于2012年12月11日出具的《欠条》，虽载明对账时间为2012年10月至2012年11月30日，但与原审法院查明的双方在2012年10月、11月的付款情况不一致。虽然汪雄远对易小姗列出的计算方式不予认可，但其并不能就欠条金额的得来向原审法院作出合理说明。经原审法院查证，欠款金额的得来与易小姗在欠条下书写的计算方式一致，则供货金额147330元对应期间为2012年10月至11月，已付货款70000元对应期间为2012年10月13日至2012年12月9日，抵扣白坯款43440元对应的期间无法查实，但已计算的金额与汪雄远垫付的白坯款总金额45800元仅有少许差异，而至2012年12月9日汪雄远实际支付的白坯款仅有35800元，因此可以认定易小姗将汪雄远未实际支付的白坯款在对账时提前进行了抵扣，但未抵扣完全。由于双方对账时未统一供货期间、付款期间与抵扣期间，故原审法院认为本案整体核算原、汪雄远在全部合作期间的货物及款项往来以确认汪雄远尚欠易小姗的货款更为清晰。根据前述查明的事实及原审法院认定，在双方合同履行期间易小姗共交付货物466430元，汪雄远共支付货款120000元，共垫付白坯款45800元，汪雄远尚欠易小姗货款300630元。关于保证金，因原、汪雄远双方均同意原审法院在结算货款时将保证金一并结算，不作抵扣，故原审法院不再单独计算。
关于第三个争议焦点。易小姗在交付货物时存在延期交货及货物未成套的情况，且交付的部分货物存在质量及包装问题，汪雄远亦未按照合同约定按时支付货款，双方均存在违约行为，故原审法院综合考虑合同的具体约定、易小姗、汪雄远的履行情况、过错程度以及损失情况，结合原审法院在认定货物价值时对未成套的产品所作的考虑，酌定易小姗向汪雄远支付违约金120000元。易小姗主张汪雄远对有问题的产品进行了验收，应视为其认可了易小姗交付的货物，对此原审法院认为，由于货物均有外包装，且每次交货数量较大，汪雄远不可能对每件产品逐一检查，汪雄远提出的为了维护双方合作关系才先行签收货物的理由合理，同时，双方并未约定签收货物即视为放弃追�对方违约责任，故原审法院对易小姗的上述主张不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、解除易小姗与汪雄远于2012年10月10日签订的《家具产品代加工协议》；二、汪雄远于判决生效之日起十日内向易小姗支付货款300630元；三、易小姗于判决生效之日起十日内向汪雄远支付违约金120000元；四、驳回易小姗的其他诉讼请求；五、驳回汪雄远的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7400元，诉讼保全费1270元，共计8670元，由易小姗负担3000元，由汪雄远负担5670元；反诉案件受理费3140元，由易小姗负担2000元，由汪雄远负担1140元。
宣判后，汪雄远不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1.汪雄远不应支付易小姗货款。2012年10月、11月汪雄远仅欠易小姗33890元质量保证金；2012年12月货款247400元，付款60000元，欠款187400元；2013年1月汪雄远未收到任何货物，且申请对出库单的签字进行鉴定并交纳了鉴定费、提供了鉴定比对材料，汪雄远已尽到举证责任。因此，汪雄远仅欠187400元货款及33980元质量保证金未支付。但易小姗在其包装中使用了他人的商标及图文，根据双方合同约定，汪雄远有权拒付一切货款及合作保证金，并追究易小姗的违约责任。2.原审判决易小姗支付违约金120000元过低，不能弥补易小姗的违约行为给汪雄远造成的损失。合同约定的违约金有：延期交货违约金190000元（合同约定延期5日交货，赔偿每套200元）、�识他人图文、图标违约金100000元。3.原审判决驳回汪雄远的其他反诉请求错误。（1）易小姗在汪雄远处调取了样品作为参照，但未退还，价值2245元。（2）因质量问题另请维修师傅维修，同时退回返修，但易小姗未将返修后产品送回，维修费及返修产品价值40590元。（3）质量问题产品出售到济南后发生退货物流费、保管仓储费及问题产品本身价值共计100440元。4.汪雄远多次提前付款，不存在违约行为。直至易小姗的违约行为给汪雄远造成巨大损失后，汪雄远才根据协议约定拒付货款，这并非迟延付款的违约行为，而是行使协议约定的拒付货款权。5.协议约定汪雄远有权拒付一切货款及合作保证金，原审判决不应结算货款，也不应结算合作保证金。故请求撤销原判第二、三、四、五项，驳回易小姗的诉讼请求，改判易小姗向汪雄远支付违约金及经济损失、样品价值、质量问题产品退货等共计433275元。
被上诉人易小姗答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
二审另查明，2012年10月9日，易小姗调样品白色桌子2张、香槟色桌子3张、椅子6把及架子、脚等。2012年10月12日，易小姗调样品椅子2把。
2012年11月28日，汪雄远退还6把椅子维修。
本院认为，汪雄远与易小姗签订的《家具产品代加工协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自义务。
本案二审争议的焦点有四个，现分别评述如下：
一、关于汪雄远尚欠易小姗货款金额的问题。《欠条》载明的对账期间为2012年10月——11月30日，因开始时间不确定，无法确定该《欠条》载明的欠款金额是不是10月、11月两个月的全部对账，且欠条载明的金额与双方10月、11月实际供货金额减去其间的已付款金额后的欠付金额不一致，因此，《欠条》载明的金额不能作为10月、11月的交易欠款金额，对于汪雄远欠易小姗的货款金额应结合整个交易及付款情况予以确定。1.2012年10月、11月货款。原审法院根据汪雄远提交的10月、11月出库单计算货款金额为147330元，该金额与易小姗在《欠条》上自行记载的金额一致，本院予以确认。2.2012年12月货款。双方对于2012年12月供货247400元无异议，本院予以确认。3.2013年1月货款。汪雄远对2013年1月出库单不予认可，申请笔迹鉴定后因未到鉴定机构办理相关事项及提交样本材料被退回。原审法院对2013年1月出库单予以认可并计算金额为71700元，理由阐述详细正确，本院予以确认，不再赘述。汪雄远向易�姗付款120000元，垫付白坯款45800元。因此，汪雄远尚欠易小姗货款为147330元＋247400元＋71700元－120000元－45800元＝300630元。原审法院认定正确，本院予以维持。
二、关于易小姗是否应支付汪雄远违约金290000元的问题。汪雄远主张的违约金由两部分构成：1.延期交货违约金190000元。双方协议约定延期三日交货，扣罚货品每套100元；延期五日交货，汪雄远有权拒收一切产品，易小姗须按订单数量每套200元赔偿汪雄远。因此，本院认为，延期五日交货的后果为拒收一切产品，并赔偿每套200元。而赔偿每套200元的前提是汪雄远拒收一切产品，现汪雄远接收了该货物，只能按照每套扣罚100元的约定来追究逾期交货的违约责任。根据本案所查明的定货单、出库单，易小姗交付产品确实存在延期的情形。但易小姗共交付产品只有608套，即使全部延期交付则扣罚金额也仅为60800元。2.标识他人图文、图标违约金10万元。汪雄远提交的证据并不足以证明易小姗在为汪雄远生产供应的产品包装、部件上标识了他人的图文、图标。汪雄远要求易小姗支付29万元违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院综合本案合同的实际履行情况，双方的过错程序及损失情况等，酌定易小姗支付汪雄远违约金12万元后，鉴于易小姗并未提出上诉，本院对该判决结果予以维持。
三、关于汪雄远主张的各项损失是否成立的问题。（1）样品2245元。汪雄远提交的证据表明易小姗在汪雄远处调取了白色桌子2张、香槟色桌子3张、椅子8把，按双方合同约定的单价（白色桌子130元/张、香槟色桌子150元/张、椅子100元/把），价值1510元的样品，但易小姗并无证据证明其已归还，故应赔偿汪雄远1510元。（2）维修费及返修产品价值40590元。汪雄远并无证据证�其请维修师傅维修的产品系本案所涉产品，其产生的维修费与本案缺乏关联性，本院不予支持。汪雄远提交的证据表明其向易小姗退回6把椅子，但易小姗无证据证明已重新送回汪雄远，该部分产品价值600元。故易小姗应赔偿汪雄远600元。（3）质量问题产品出售到济南后发生退货物流费、保管仓储费及问题产品本身价值共计100440元。对此部分费用，汪雄远提交的证据不足以证明系本案所涉产品，产生的费用与本案缺乏关联性，本院不予支持。
四、关于合作保证金的问题。汪雄远认为易小姗包装标识违约，其有权拒付一切货款及合作保证金。本院认为，根据前述分析，汪雄远提交的证据尚不足以证明易小姗包装标识违约，汪雄远无权拒付货款及合作保证金。根据协议约定“协商不合作之日起6个月，若产品无质量问题，无其他违约情况，将分期退还所扣除的�作保证金”，双方从2013年1月起已不再合作，双方确认的有质量问题产品也已退回易小姗，原审法院根据本案的实际情况，将保证金一并结算并无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，本院查清事实后予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第773号民事判决第一、二、三、五项，即“一、解除易小姗与汪雄远于2012年10月10日签订的《家具产品代加工协议》”、“二、汪雄远于判决生效之日起十日内向易小姗支付货款300630元”、“三、易小姗于判决生效之日起十日内向汪雄远支付违约金120000元”、“五、驳回汪雄远的其他反诉请求”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第773号民事判决第四项，即“驳回易小姗的其他诉讼请求”；
三、易小姗于本判决生效之日起十日内赔偿汪雄远样品款1510元、返修产品款600元；
四、驳回汪雄远的其他反诉请求。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费3140元，由上诉人汪雄远负担3000元，被上诉人易小姗负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一六年六月三十日
书 记 员 冷 雪