文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第2463号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：姜德生，男，汉族，1951年10月19日出生，住江苏省泰兴市，现住江苏省泰兴市。委托代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。委托代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：姚思言，女，汉族，1978年10月22日出生，住江苏省泰州市海陵区，现住江苏省泰州市。委托代理人：由莉雅，北京市圣奇律师事务所律师。委托代理人：郝旭东，北京市圣奇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州香山古建园林工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中经济开发区石湖东路76号锦都大厦2幢2层。法定代表人：冯留荣，该公司董事长。委托代理人：陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰州市文化广电新闻出版局。住所地：江苏省泰州市海陵区凤凰东路58号。法定代表人：陈士宏，该局局长。再审申请人姜德生、姚思言因与被申请人苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山公司）、泰州市文化广电新闻出版局（以下简称泰州市文广局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0033号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。姜德生申请再审称：一、二审判决认定的部分事实不清，缺乏证据予以证明。理由是：（一）一、二审认定的姜德生所施工工程造价均为错误。1.姚思言2008年9月17日的通知反映姜德生及其施工工人2008年9月21日前在施工现场施工，姜德生承建的工程已顺利完工；香山公司单方委托的泰州市兴和造价工程师事务所有限公司（以下简称兴和事务所）审定的工程造价与江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正事务所）审定造价的项目是一致的，在工程竣工且香山公司及姚思言不能提供证据证明其代为施工了哪些工程的情况下，姜德生已完成工程造价应当按政府委托方正事务所审定的造价7717204元计算。2.一审开庭时姚思言的代理人称姜德生承包工程总造价为770多万元，因姜德生只完成了360多万元，剩余工程410万是其他人做的，证明实际工程造价是要按方正事务所审定的7717204元计算。3.二审认定姜德生施工完成的工程造价为4975951.17元，缺乏有效证据证明。即便按二审判决思路也存在错误：（1）变更签证总价为825855元，二审判决只认定406098.17元缺乏依据；（2）方正事务所《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》序号12砼水池部分1025354元，姜德生实际施工量经工程监理证明完成了70%，二审判决只认定了一半512677元错误；（3）二审将姜德生没有施工的工程造价认定为1808819元，扣除姜德生自认水榭工程3的91878元和水榭工程4的162709元，剩余部分1554232元未予认定，缺乏证据和理由；庭审中香山公司的证人吴某都认可凡是标注工程1的部分都是香山公司和姚思言认定系姜德生完成，但二审判决却对02C单位工程1造价287587元未予认定。（二）二审认定姜德生已收到工程款1640311.93元错误。二审判决确认一审判决查明的姜德生已收工程款为1603814.94元，却以姜德生在一审起诉状中自认已收工程款1640311.93元为由，超额认定36496.99元。（三）二审判决认定姜德生应付姚思言工程管理费20%错误。姚思言与姜德生签订的《内部承包协议书》是无效的，在姚思言诉泰州市文广局、香山公司建设工程施工合同纠纷一案中二审判令姚思言承担税金的比例为3.445%，管理费为5%，本案应参照该案判决姜德生承担税金、管理费最多为8.445%。综上，姜德生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。姚思言对此辩称：（一）姜德生施工的工程造价，不能按照方正事务所审定的工程造价计算，姜德生只施工了总设计的一部分，且由其负责施工的部分也没有完工。姜德生退场时，姚思言委托兴和事务所做了工程造价审计，应按兴和事务所审定的360多万计算。（二）8.445%是姚思言诉香山公司、泰州市文广局建设工程施工合同纠纷一案中，二审所判姚思言应付的税金和管理费比例，姜德生应付的税金和管理费不应参照此比例，姚思言方还要有相应的利润。姚思言申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：（一）姜德生已收工程款应为3261491元，一、二审认定的姚思言向姜德生支付工程款的数额均错误。姚思言经政府相关部门核定为姜德生垫付的农民工工资、材料款等款项计2781341元；姚思言另依约定实际为姜德生垫付工程材料款计125500元；姜德生退场后由于工程质量不合格，项目部另行雇佣蒋恒龙对姜德生施工的不合格工程予以垫付材料返工，经结算由项目部工作人员朱金龙支付费用354650元，而朱金龙又向姚思言主张债权，上述款项均应在姜德生应得工程款中抵扣。（二）姚思言、姜德生的《内部承包协议书》约定的承包方式是“包工包料”，泰州市人民来访接待中心、泰州市劳动监察支队及其他政府相关部门的情况说明、会议纪要以及公证证据均证实姜德生多次违反“包工包料”承包形式引发农民工停工闹事乃至政府处理姜德生所属施工队伍“中途退场”的事实。由于姜德生中途退场，姚思言实际借款垫付资金370余万元继续组织施工后续工程所造成的利息损失，应由姜德生于涉案工程验收合格之日即2009年9月18日起至2012年1月姜德生起诉姚思言之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。姚思言经政府相关部门核定处理的为姜德生垫付的农民工工资等费用3261491元所产生的利息损失，亦应由姜德生于姚思言代为结清之日即2010年2月起至2012年1月姜德生起诉姚思言之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。（三）依据泰州市地方税务局规定，姜德生在结算应得工程款366万元时应依法按照6.38%的比例向发包方姚思言扣缴税金25万元。（四）在姚思言代为支付农民工工资236万余元的前提下，姜德生仍以农民工生活费为由表明“工期无法保证”，证明姜德生违反包工包料以及完工工期的约定，姜德生请求返还的10万元工人工资保证金因姚思言代为垫付农民工工资而无法返还，依法不应支持，且姜德生应依法承担不能按期完工的10万元违约金。以上费用已超出姜德生主张的工程款数额，姜德生无权向姚思言主张支付任何工程款，同时姜德生还应赔偿其退场后的后续工程姚思言借款垫付工程费用370余万的利息损失，以及应依法赔偿姚思言为姜德生垫付的农民工工资、材料款及返工费等3261491元的利息损失。综上，姚思言依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。姜德生对此辩称：（一）关于已付工程款和代垫材料。1.劳动监察部门处理的是姚思言承包工程拖欠工资问题；2.姜德生确实有部分农民工工资未付，其原因是香山公司和姚思言没有及时给付工程款，差多少要得到姜德生本人确认；3.这些工程队除给姜德生施工外，同时也为姚思言的其他工程施工，姚思言承包梅兰芳纪念馆改造工程因欠付工程款引起的诉讼近十起，不能确认给付的就是姜德生应付的工资款；4.姜德生与自己所有的施工队都进行了最终结算，有书面协议和结账凭证，与劳动监察部门处理姚思言拖欠的工资无关；5.姚思言利用各种方法和人脉优势，拉官员下水，因其行贿导致多名官员被追究责任，有理由怀疑劳动监察机构等政府部门在没有姜德生到场情况下所作出处理的真实性、公正性。姚思言和香山公司能够提供合法有效证据且得到姜德生认可的工程款总额为1593814.94元，另外香山公司向姜德生借水泥、方砖、石材、石头等材料总计140798.67元应在姜德生所认可的1593814.94元中扣除，姚思言已付工程款实际为1453016.27元。（二）姚思言称姜德生承包施工的工程质量不合格，没有证据证明。1.姚思言称另找工程队施工完成，未提供任何证据；2.即便按照2008年9月10日通知退场的时间，此时主体工程及重要工程已全部竣工，剩下的只是扫尾和应付验收的清理工程。3.方正事务所审价报告的实际制作人吴某作证证明其在审计时对不同施工队施工的工程做了区分，减少了姜德生的工程量和造价，吴某实际是香山公司的工程核算员，根本没有到过施工现场，他的证言没有法律效力。（三）姚思言称姜德生中途退场后，产生垫付费用及利息没有事实和法律依据。（四）关于税金。二审认定姜德生应付给姚思言工程管理费20%错误，应按一审判决认定姜德生应付税金、管理费7.445%计算，最多也只能参照姚思言诉香山公司、泰州市文广局一案二审认定的8.445%计算。（五）关于10万元的保证金。姚思言和香山公司在整个梅兰芳纪念馆改造工程中全面拖欠工程款和农民工工资，作为违约者和违法者，姚思言反称是姜德生的原因拖欠农民工工资，不能成立。二审判决只由姚思言退还姜德生10万元工人工资保证金错误，应判决由香山公司和姚思言连带退还。姜德生认为姚思言的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回姚思言的再审申请。香山公司辩称：（一）对于工程价款总额及已付工程款数额，认同姚思言的观点。（二）二审法院就本案作出二审判决后，姜德生已向一审法院申请执行，并于2015年7月10日扣划香山公司存款3485579.26元，执行款全部到位。仅因姚思言申请再审，姜德生从诉讼策略考虑，也申请再审，实质上姜德生对二审判决是认可的。（三）基于姚思言诉香山公司、泰州市文广局建设工程施工合同纠纷一案的二审判决，江苏省高级人民法院已判令泰州市文广局分别向姚思言和香山公司支付所属各自的款项。姜德生所承包的部分工程系姚思言以内部承包形式分包，姜德生主张的工程款应由姚思言承担支付，香山公司不应承担连带给付责任。本院认为，本案的焦点问题是：（一）关于姜德生施工工程造价的认定是否缺乏证据证明；（二）关于姚思言已付工程款数额的认定是否缺乏证据证明；（三）姚思言因姜德生退场后续工程施工借款垫资370万所造成利息损失的请求应否得到支持；（四）姚思言代为垫付农民工工资等费用所产生利息的请求应否得到支持；（五）姚思言应否退还10万元工人工资保证金；（六）姚思言反诉姜德生10万元违约金应否得到支持；（七）姜德生是否应以工程造价的20%向姚思言支付税金和管理费；（八）姜德生是否应按6.38%的比例向姚思言支付应得工程款的税金。（一）关于对姜德生施工工程造价的认定是否缺乏证据证明的问题。兴和事务所所审定的工程造价，系由姚思言单方委托所作，姜德生对此审定意见不认可。姜德生与姚思言所签《内部承包协议书》第10条约定“双方工程付款结算：按香山公司与泰州市文化局（现职责已整合划入泰州市文广局，以下亦称泰州市文广局）所签合同中结算和付款的相关条款办理。”而泰州市文广局与香山公司所签《建设工程施工合同》补充条款第7条约定“竣工结算书需请有资质的部门进行审计以审计报告为最终结算依据。”本案所涉工程竣工后，泰州市财政局委托方正事务所对工程造价进行审定，方正事务所于2009年12月27日出具了《工程造价咨询报告书》，香山公司及泰州市文广局均已签章确认。综合以上情况，本院认为，虽然姜德生和姚思言所签《内部承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案参照《内部承包协议书》约定，以方正事务所《工程造价咨询报告书》所审定的工程造价进行结算较为妥当。姜德生主张方正事务所《工程造价咨询报告书》的《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、2、4、5、6、7、12、16、17、18、20、21、25共十三项系其所完成的工程量，应以此十三项所对应的工程审定价7717204元作为其所完成工程的工程造价。二审法院认定序号1、4、16、18、20所涉工程以及序号12所涉工程的一半、序号25所涉工程的一部分系姜德生施工，对应的工程审定价4975951.17元为姜德生施工工程的造价。二审法院未计入姜德生施工工程造价的项目：1.序号6（水榭工程3）、序号7（水榭工程4），姜德生在二审听证中自认不是其施工完成，二审法院未将该两项工程对应的工程造价计入姜德生施工工程造价并无不当。2.序号12（砼水池），二审听证中姜德生承认其中既有其施工部分，亦有他人施工部分，证人吴某（代表是香山公司参与方正事务所审价人员）也承认方正事务所序号12项中包含姜德生施工部分，但因找不到计算底稿，其已无法进行区分。至于姜德生提交的工程监理出具的姜德生与他人施工的工程量比例为7：3的证明，因姚思言及香山公司均不认可，而工程监理亦未出庭作证，二审法院未予采信并无不妥。鉴于各方当事人均无法充分举证区分序号12所涉工程中姜德生与他人施工的工程量，二审法院酌情认定姜德生施工的工程量是序号12所列的一半，并以该项对应工程造价的一半计入姜德生施工工程造价并无不当。3.序号25（签证项目），各方当事人存在争议，姜德生不能举证证明该项下全部工程系其施工，姚思言虽否认该项目与姜德生有关，但在姚思言委托兴和事务所所作的工程造价中也列明“工程变更增加406098.17元”，二审法院据此按照406098.17元计入姜德生施工工程造价并无不当。4.对于序号2、5、17、21所涉工程，姜德生不能提供证据证明是其施工，姚思言亦不承认系姜德生施工，二审法院未将该四项工程对应的工程造价计入姜德生施工工程造价亦无不当。综上，原审法院关于姜德生施工工程造价的认定，有姜德生与姚思言所签《内部承包协议书》、香山公司与泰州市文广局所签《建设工程施工合同》、方正事务所出具的《工程造价咨询报告书》和兴和事务所出具的《工程造价咨询报告书》以及证人证言佐证，亦有各方当事人庭审供述，未认定给姜德生的工程造价部分系因姜德生无法举证证明实际由其施工所造成，不属于认定事实缺乏证据证明的情形。（二）关于姚思言已付工程款数额的认定是否缺乏证据证明的问题。姚思言主张姜德生已收工程款为3261491元，其中：1.姚思言主张直接支付给姜德生并有姜德生签字确认的款项2016799元，姜德生庭审认可收到其中1366704元，未认可2008年1月22日的“07年9月至08年元月20日工资发放表”的208385元、2008年6月30日的“2008年木工、油漆工资发放表”的34000元和“2007年9月至2007年11月的临时农民工工资表”的407710元。对于此三项工资表所涉650095元，姜德生在一审中辩称工资表系为了向项目部讨要工程进度款而采取的手段，全部是虚假的，且没有姜德生自姚思言处领取款项的收据相印证，款项并未实际发放。本院认为，即便这些工资表是真实的，也仅能证明姜德生向为其施工的农民工发放工资的情况，并不能证明姜德生自姚思言处领取了这些款项，一、二审法院未将此三项工资表中所涉款项认定为姚思言已向姜德生支付工程款的结论并无不当。2.姚思言主张支付给姜德生所属的瓦工、木工、油漆工工头孙军付、严典军的工资993375元，姚思言自认其中300000元油漆项目应归其自行结算，实际主张已向姜德生付款693375元。一审中，姜德生举证证明其与孙军付、严典军之间就瓦工、木工、油漆工工程有明确的承包合同和结算凭证，只认可与孙军付、严典军之间经过结算欠付孙军付瓦工组的58413.48元和欠付严典军木工组、油漆工组的168697.46元。同时，姜德生在一审当中又举证证明孙军付、严典军在完成姜德生的施工任务同时又完成了姚思言直接安排的施工任务，对此姚思言在庭审中予以否认但未提交证据证明，亦没有通知孙军付、严典军出庭质证。因此，一、二审法院将姜德生与孙军付、严典军间经过结算确认欠付孙军付的58413.48元和欠付严典军的168697.46元计算为姜德生已领取的工程款并无不当。3.姚思言主张直接支付给姜德生下属农民工的款项和垫付的材料款共计196667元。此类款项中，姜德生仅认可有其签名的2007年12月4日代购临时房款10000元。对于其他款项，姚思言所提交的证据均无姜德生签名，姜德生亦不认可，姚思言不能提交其他证据予以佐证，一、二审法院未计入姜德生已领取的工程款并无不当。4.姚思言主张因姜德生不合格工程返工而支付的354650元。姚思言称另行雇佣包工头蒋恒龙对姜德生承包的不合格工程予以返工，发生返工费用354650元，并由项目部朱金龙垫付，朱金龙后向姚思言主张债权。姚思言提交收款人蒋恒龙的收条和江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书予以佐证。本院认为，首先，蒋恒龙的收条中虽注明是姜德生02区返工的工钱和材料钱，但收条中无姜德生签名，姜德生亦不认可；江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书确认姚思言应偿还朱金龙欠款856000元，但并未确认该款项发生的原因，上述收条和调解书均不足以证明姚思言为姜德生不合格的工程返工并支付了354650元。其次，姚思言称此354650元当中有54650元系姜德生委托朱金龙购买青砖的款项，但二审中姜德生虽承认其确实委托朱金龙购买了部分青砖，但对青砖的数量和价款不予认可，而姚思言的举证又不能证明其垫付了姜德生委托购买青砖的价款，朱金龙应就委托购买青砖的价款向姜德生主张债权。二审法院未予支持姚思言此项请求并无不当。至于姜德生认为二审法院认定其已收工程款多于实际收到工程款的问题。一审法院查明的姚思言已向姜德生支付的工程款共计1603814.94元（1366704元+58413.48元+168697.46元+10000元），但因姜德生在一审起诉状中自认已收到工程款1640311.93元，因此二审法院认定姜德生已收工程款为1640311.93元并无不当。综上，原审法院认定姚思言已付姜德生工程款数额，有姚思言举证的相关收据、借条以及姜德生的起诉状及其举证的与严典军、孙军付的承包合同、结算凭证、姚思言与孙军付、严典军之间的协议书等予以佐证，未予认定的款项系由于姚思言未能充分举证证明其已向姜德生实际支付或所支付的款项系姜德生的工程款所致，不属于认定事实缺乏证据证明的情形。（三）关于姚思言因姜德生退场后续工程施工借款垫资370万所造成的利息损失应否得到支持的问题。姚思言主张在姜德生退场后，其又借款垫资370万元用于后续工程的施工，此370万元借款的利息损失应由姜德生于涉案工程验收合格之日即2009年9月18日起至2012年1月姜德生起诉姚思言之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。但在一、二审诉讼当中，姚思言无法就姜德生承包的工程在姜德生离场后发生的工程量进行有效举证。姚思言所提交的江苏省扬州市广陵区人民法院（2010）扬广民初字第1536号民事调解书、江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海民初字第2613、2614、2615号民事调解书仅能证明吴新春、何阳、何伟、姜燕等人因民间借贷纠纷向姚思言主张债权的事实，无法证明姚思言借款的用途，不能证明借款与姜德生有关联性，故一、二审法院未予支持并无不当，姚思言的此项再审理由不能成立。（四）关于姚思言代为垫付农民工工资等费用所产生的利息应否得到支持的问题。姚思言一审反诉状中并无此项反诉请求，因此一、二审法院未对此请求进行审理不属于缺乏证据证明。（五）关于姚思言应否退还10万元工人工资保证金的问题。姚思言主张姜德生施工过程中滋生农民工上访闹事，姚思言多次为其支付农民工工资，该10万元工人工资保证金已抵扣，不应返还，但在其主张的已向姜德生付款明细中并未体现抵扣。而姜德生提交姜思言所出具的收条证明其实际向姚思言交纳了10万元工人工资保证金，且涉案工程已通过验收并投入使用。因此，二审法院判令姚思言退还10万元工资保证金并无不当。（六）关于姚思言反诉姜德生10万元违约金应否得到支持的问题。本院认为，香山公司相关人员、姚思言、姜德生等于2008年5月8日所签《关于泰州梅兰芳纪念馆改造工程分包协议履行协调会的纪要》约定关于农民工工资问题，由项目部代为发放农民工生活费每人每月500元。姚思言与姜德生2008年8月17日签订的《关于梅兰芳纪念馆工程二班剩余工程协议》，约定姚思言提供姜德生剩余工程所需材料，原定工人生活费按原该方案进行，姜德生保证在2008年9月10日前完成所有工程；若因姚思言没有提供所需材料而延误工期，姚思言承担10万元违约金；若姜德生不能在2008年9月10日前完成所有工程，则姜德生承担10万元违约金。可见，姚思言（项目部）有代为支付农民工生活费和提供工程所需材料的义务。姚思言主张姜德生违约的证据是2008年9月3日姜德生出具的《关于工程延期竣工的汇报》，但姜德生在该汇报中提到因项目部不能按约解决工人生活费及材料款，二班无法正常施工，故该汇报不足以证明姜德生违约。因此，二审法院未支持姚思言反诉姜德生10万元违约金的诉讼请求，是由于姚思言没有充分的证据证明姜德生违约造成，并非缺乏证据证明。（七）关于姜德生是否应以工程造价的20%向姚思言支付税金和管理费的问题。姚思言与姜德生所签《内部承包协议书》附加条款第1条约定“协议第3条中工程承包价为暂定价，其中已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，若工程项目变更，其造价也按该比例扣缴。”可见，姚思言、姜德生已明确约定税金、管理费等占工程造价的20%。本院认为，本案《内部承包协议书》虽属无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，二审法院参照《内部承包协议书》的约定，以姜德生施工工程造价的20%计算为应向姚思言缴纳的税金、管理费，剩余80%计算为姚思言应付姜德生工程款并无不当。（八）关于姜德生是否应按6.38%的比例向姚思言支付应得工程款的税金的问题。由前述第（七）个问题可以看出，二审法院在计算姜德生应得工程款时，已经参照双方《内部承包协议书》的约定从中扣除20%作为姜德生应向姚思言缴纳的税金和管理费，此费用已经包含姜德生应缴纳的税金，姚思言再行主张6.38%的税金并无依据，姚思言的此项再审理由不能成立。综上，姜德生、姚思言的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：驳回姜德生、姚思言的再审申请。审 判 长  刘雅玲代理审判员  张 元代理审判员  薛贵忠二〇一六年五月五日书 记 员  陈晓宇