北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11387号
上诉人（原审原告）：北京金萌苏浙汇餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区新华北街75号。
法定代�人：刘裕俊，董事长。
委托诉讼代理人：杜月文，男，1979年10月2日出生。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年10月10日出生。
委托诉讼代理人：郭东亚，长江法律服务所法律工作者。
上诉人北京金萌苏浙汇餐饮管理有限公司（以下简称金萌公司）与被上诉人张磊劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初38396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金萌公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，并改判上诉人与被上诉人之间的劳动合同己经于2015年9月16日依法解除。2、请求判决上诉人无需支付被上诉人在2015年9月17日至2015年12月15日期间的工资损失14367.82元。3、请求判决一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理�：一、一审判决上诉人与被上诉人继续履行劳动合同，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、根据劳动合同和员工手册，试用期考核结果由相关部门领导打分评定。被上诉人的打分结果低于及格分数6分，被上诉人试用期经考核打分被证明不符合录用标准。上诉人与2015年8月14日向被上诉人发出解除劳动通知书，并向其说明了理由，被上诉人对此并无异议，并于2015年9月16日向上诉人提交辞职申请书，并办理完离职手续。上诉人与被上诉人之间的劳动合同己经依法解除，劳动者一方无法单方面要求恢复劳动关系。劳动合同解除之日起，被上诉人并未到上诉人处付出任何劳动，履行任何岗位职责。由于公司管理运营需要，上诉人已经于2015年11月11日，与许卫东签订了为期一年的劳动合同，本岗位目前无空缺，客观上上诉人无法继续履行与被上诉人之间的劳动合同�故上诉人和被上诉人之间的劳动合同已经解除，并且丧失了继续履行的基础。一审判决无视客观实际，强行判令恢复劳动关系，给企业的经营管理及人事管理造成巨大的困扰。2、被上诉人是在试用期期间解除劳动合同，一审法院要求恢复劳动关系的判决，直接剥夺了用人单位的试用期考核权利。对于试用期员工，根据法律规定及劳动合同约定，用人单位享有试用期考核权利，只有通过了试用期考核的，才能建立正式的劳动关系，且用人单位根据《劳动合同法》第二十一条向劳动者说明了其多次受到纪律处分而将不予录用的理由。而一审判决做出之时，已经是劳动合同约定的试用期之后，一审判决强行要求恢复劳动关系，实际上相当于以判决代替考核，让被上诉人与上诉人直接建立了正式劳动关系。从而剥夺了上诉人试用期考核的机会及权利，与《劳动合同法》第三十九条第一款相悖，请二审法院依法改判。二、一审判决上诉人支付被上诉人14367.82元工资损失，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人的离职手续已经办理完毕，在劳动关系解除之后，被上诉人也从未至上诉人处上班或提供其他劳动服务，故被上诉人无权要求获得未上班期间的工资收入或劳动报酬。综上所述，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2015年9月16日依法解除，更没有理由支付合同解除之后的工资14367.82元，请求法院依法改判。
张磊辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
金萌公司向一审法院起诉请求：1.不支付张磊2015年9月17日至2015年12月15日期间的工资；2.不与张磊继续履行劳动合同。
一审法院认定事实：张磊于2015年4月1日入职金萌公司任保安主管一职，双方于当日签订期限至2018年3月31日、试用期至2015年9月30日、基本工资为1720元／月的《劳动合同》。金萌公司每月15日通过银行转账形式发放上个自然月工资。张磊正常工作至2015年9月16日，金萌公司向其发放工资至2015年9月16日。金萌公司在职期间各月实发工资金额按月份顺序如下：4264.68元、4137.75元、4351.09元、4057.35元、3192.25元。
金萌公司于2015年9月16日向张磊送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“员工：张磊……因该员工在试用期内表现不符合保安主管一职工作要求且在试用期内有违反公司员工手册规定的相关规章制度，表述如下：ｌ、在2015年7月消防检查中检查公司有严重消防安全问题，造成公司有较严重损失，暂未进行处理。2.在2015年7月5日14时在当班时将其他员工误认为朱桂芳代其签卡，作为保安主管不应犯此错误。过失单处理。3.在2015年7月23日员工李树岭迟到，张磊给予处理结果为漏�签卡，私自操作员工迟到考勤事宜，违反公司考勤制度。过失单处理。另在做对此员工的360度调查对员工进行考核，得分及评价不达标。不能满足此保安主管一岗工作需求。公司决定于2015年09月16日解除与你2015年04月1日签订的劳动合同。”
张磊于2015年9月16日签署《离职／解聘申请书》，其中离职／解聘申请一栏中个人申述辞职原因处写明“无理由”。
张磊另签署了两份《违纪过失单》，其一载明张磊在2015年7月5日14时在当班时将其他员工误认为朱桂芳代其签卡，作为保安主管不应犯此错误，金萌公司处以口头警告；其二载明在2015年7月23日员工李树岭迟到，张磊给予处理结果为漏卡签卡，私自操作员工迟到考勤事宜，违反公司考勤制度，金萌公司处以口头警告和50元罚款。张磊认可第一份《违纪过失单》中所述的违纪事实的真实性，不认可第二�《违纪过失单》记载的违纪事实，表示其按照金萌公司要求签署第二份《违纪过失单》，签字时为空白。
金萌公司提交了员工手册和签到表，张磊对于员工手册的真实性不予认可，表示在职期间并未见到过和学习过，认可签到表中其签字的真实性，但表示7月23日李树岭处“漏卡”并非其所写。
就张磊的工资标准问题，金萌公司称张磊的月工资标准为1720元，张磊称其试用期月工资为4000元，转正后为5000元。
张磊就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2015］第15342号裁决书，裁决：1.金萌公司继续与张磊履行劳动合同；2.金萌公司支付张磊2015年9月17日至2015年12月15日期间工资损失14367.82元；3.驳回张磊的其他仲裁请求。金萌公司不服，诉至法院。
一审法院认为：就金萌公司与张磊劳动关系解除方式问题，张磊虽然填写了《离职／解聘申请书》，但从金萌公司起诉意见来看，张磊系在金萌公司作出《解除劳动合同通知书》后填写的《离职／解聘申请书》，故双方劳动关系实际系金萌公司单方解除，并非张磊个人提出辞职或者双方协商一致解除。
金萌公司作出解除劳动关系决定，理应就其所述的解除理由承担证明责任。《解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动合同理由有三，但金萌公司并未就其中所述的第1项理由即严重消防安全问题举证；其中所述的第2.3项理由从金萌公司提交的违纪过失单看已经进行过违纪处理，而金萌公司并无证据证明其重复依据违纪事由作出解除劳动合同决定存在依据。加之，张磊对于金萌公司所述的2015年7月23日员工李树岭迟到、张磊给予处理结果为漏卡签卡的违纪情�并不认可，而金萌公司提交的签到表并未明确反映出张磊作出过违纪行为。故综上所述，金萌公司作出的解除劳动关系决定事实依据不足，违反了法律规定，在张磊要求继续履行劳动合同的情况下，金萌公司理应继续履行，法院对于金萌公司要求不与张磊继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。同时，金萌公司还应支付张磊因违法解除劳动合同为张磊造成的工资损失，法院对于金萌公司要求不支付张磊2015年9月17日至2015年12月15日期间的工资损失的诉讼请求亦不予支持。
就张磊的工资标准问题，双方《劳动合同》所约定的1720元系基本工资，并未明确为全部工资，且张磊的实发工资金额与张磊的主张更为相符，故法院对于张磊主张其试用期月工资为4000元、转正后月工资5000元的意见予以采信，对于金萌公司主张张磊月工资标准为1720元的意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定。判决：1.金萌公司继续履行与张磊于2015年4月1日签订的《劳动合同》。2.金萌公司于本判决生效后3日内支付张磊2015年9月17日至2015年12月15日期间工资损失14367.82元。3.驳回金萌公司的全部诉讼请求。
二审中，金萌公司提交员工手册及签收单、新进员工须知，证明张磊了解员工手册的内容和公司规章制度。张磊称从未见过员工手册，员工手册后附签名页系粘贴上去。金萌公司提交对员工360度评估标准（复印件）及对张磊的审批表、违纪过失单，证明张磊在试用期的表现不符合金萌公司的用人标准。张磊不认可证据真实性及证明目的。金萌公司提交劳动合同书一份，证明该岗位公司现在已经录用其他人，无法与张磊继续履行劳动合同。张磊主张该证据与本案无关联性。
本院认为，本案双方争议焦点在于金萌公司与张磊解除劳动合同的行为是否合法。金萌公司以张磊在试用期内表现不符合保安主管一职工作要求且在试用期内违反公司员工手册规定的相关规章制度为由与其解除劳动合同。根据法律规定，为证明解除行为的合法性，用人单位需证明将规章制度或者员工手册等规范向劳动者进行培训及告知、劳动者的行为违反相关规章制度规定、相关的规章制度不违反法律规定且不属于明显不合理的规范、用人单位履行程序上的解除告知义务；如用人单位主张劳动者在试用期内不符合录用条件，还需证明劳动者的哪些行为违反了录用条件。本案中，首先，金萌公司提交的员工手册中员工签收处有明显的粘贴痕迹，张磊亦否认见过员工手册，故无法确认金萌公司已就员工手册进行过培训及告知；其次，新进员工须知中规定：“考勤以员工指纹考勤为标准，代人或托人打卡，属严重违反公司制度，均按开除处理”，金萌公司的具体解除理由中包括“张磊将其他员工误认为朱桂芳代其签卡、私自操作员工迟到考勤事宜”，上述行为并不完全符合代人或托人打卡的行为，且金萌公司针对上述行为已经给予违纪过失单处理，处罚情况分别为口头警告、口头警告及罚款，而未作出即时开除的处罚；第三，金萌公司主张张磊在试用期不符合录用条件，根据员工手册，对张磊进行360度考核后，如得分不达标即可解除劳动合同，但无法认定员工手册的规定已向张磊培训告知，理由同上，且金萌公司亦未提交评估表的原件予以佐证；第四，金萌公司的解除理由中包括张磊履行职务不利，使公司存在严重安全隐患，造成损失，但金萌公司未举证证明张磊所担�岗位应负责消防安全、消防隐患确实存在以及造成何种损失，综上，金萌公司的据以解除劳动合同的事实依据不足，在张磊要求继续履行劳动合同的情况下，金萌公司应继续履行劳动合同。金萌公司主张保安主管岗位已经另行招聘其他人员的抗辩理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，金萌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京金萌苏浙汇餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 金园园
代理审判员 张海洋
二〇一六年十一月三日
书 记 员 张旭燃
书 记 员 俞 洁