广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终13301、13302号
上诉人【原审（2017）粤0106民初7958号案原告、8714号案被告】：广州堡隆餐饮管理有限公司。
法定代表人：MARTINBEM。
委托代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人【原审（2017）粤0106民初7958号案被告、8714号案原告】：沈娟。
委托代理人：杨萍，广东金马波士德律师事务所律师。
委托代理人：李娥，广东金马波士德律师事务所律师。
上诉人广州堡隆餐饮管理有限公司因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7958、8714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、入职时间：2011年9月8日。二、工作岗位：市场和客户关系经理。三、有否签订劳动合同：双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2015年9月7日止，此后双方未续签劳动合同。四、工资发放情况：沈娟2015年9月至2016年9月应发工资分别为30410.34元、30410.34元、29031.67元、24893元、30410.34元、45733.1元、30298.96元、30354.65元、30354.65元、26217.31元、30631.53元、30464.09元、29846.75元。五、解除劳动关系的时间：2016年10月5日。六、申请仲裁的时间：2016年11月29日。七、仲裁请求：广州堡隆餐饮管理有限公司支付沈娟2015年9月8日至2016年9月8日未签订书面劳动合同的二倍工资差额364924.08元。八、仲裁结果：广州堡隆餐饮管理有限公司支付沈娟2015年11月30日至2016年9月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额286015.96元。九、诉讼请求：7958号案：1、广州堡隆餐饮管理有限公司无需支付沈娟2015年11月30日至2016年9月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额286015.96元；2、本案诉讼费由沈娟负担。8714号案：1、广州堡隆餐饮管理有限公司支付沈娟2015年9月8日至2016年9月8日未签订书面劳动合同的二倍工资差额367529.28元；2、本案诉讼费、保全费由广州堡隆餐饮管理有限公司负担。十、需要说明的问题：沈娟与广州堡隆餐饮管理有限公司产生劳动争议，于2016年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委会申请劳动仲裁，其中要求广州堡隆餐饮管理有限公司支付其2015年9月8日至2016年9月8日未签订书面劳动合同的二倍工资差额303871.37元，后在该案庭审中申请变更二倍工资差额364924.08元。广州市劳动人事争议仲裁委会于2016年11月14日作出穗劳人仲案［2016］5085号仲裁裁决书，载明“关于未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十一条规定，申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。本案由，申请人（即沈娟）在庭审中提出变更其要求被申请人（即广州堡隆餐饮管理有限公司）支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求，根据上述规定，应为另行提出，另案处理，故本委对申请人该项仲裁请求不予调处”。
原审法院认为：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。上诉人、被上诉人双方在原劳动合同于2015年9月7日期限届满后，未签订书面劳动合同并保持劳动关系至2016年10月5日，广州堡隆餐饮管理有限公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向沈娟支付2015年10月8日至2016年9月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，而2016年9月8日依法应视为双方已签订了无固定期限的劳动合同，故沈娟请求广州堡隆餐饮管理有限公司支付2015年10月8日之前及2016年9月8日之后的用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的未签订书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据，原审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁的时效为一年，虽沈娟于2016年11月19日劳动仲裁，然其系因其于2016年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委会申请劳动仲裁未调处其请求的情况下另案申请仲裁，符合时效中止或中断的规定，故广州堡隆餐饮管理有限公司应向沈娟支付2015年10月8日至2016年9月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额339019.62元（30410.34元÷21.75天×17天＋29031.67元＋24893元＋30410.34元＋45733.1元＋30298.96元＋30354.65元＋30354.65元＋26217.31元＋30631.53元＋30464.09元＋29846.75元÷21.75天×5天）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月17日作出判决：一、广州堡隆餐饮管理有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向沈娟支付2015年10月8日至2016年9月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额339019.62元；二、驳回广州堡隆餐饮管理有限公司的诉讼请求；三、驳回沈娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元、保全费1960元，均由广州堡隆餐饮管理有限公司负担。
判后，上诉人广州堡隆餐饮管理有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，上诉人是一家外资企业，被上诉人担任市场和客户关系经理，通过其工资收入就可以证实其是上诉人的公司高层管理人员，直接受命于位于新加坡的总公司董事长。被上诉人一直遵纪守法，并通过劳动服务公司办理全公司所有员工的劳动合同备案及社保、医保和五金手续。自从第二份劳动合同到期前，上诉人的人事部门就要求被上诉人续签无固定期限的劳动合同，被上诉人就不时表现出离职意向，经常请假，不愿与上诉人续签劳动合同，碍于其管理人员的身份，上诉人的人事部门也无可奈何，因为其继续享受原劳动合同的待遇，上诉人就视为双方在原合同条件下订立了无固定期限的劳动合同。被上诉人利用“超过一个月不满一年”的法律漏洞，设计出双倍工资赔偿金的欺诈案件，在其工作期满11个月后提出辞职，同时要求上诉人支付未签劳动合同的双倍工资，被上诉人的请求完全是在钻法律的空子。这种情况下，于情于理，被上诉人的请求都不应得到支持，而应视为双方在原合同条件下订立了无固定期限的劳动合同。第二，上诉人一直委托广州市友谊对外服务有限公司提供人事管理服务，在被上诉人合同到期后，上诉人包括广州市友谊对外服务有限公司多次与被上诉人沟通，被上诉人明确表示会继续在上诉人处工作，并答应补签无固定期限的劳动合同，在此情况下，上诉人包括广州市友谊对外服务有限公司才会按原先合同约定的待遇继续为被上诉人购买社保、发放工资等。只是被上诉人一直没有将劳动合同签回给上诉人，更没有到劳务公司补签合同，从实际情况来看，如果是因为被上诉人的原因双方之间没有签订书面劳动合同的，上诉人和广州市友谊对外服务有限公司也不可能继续向被上诉人发工资、办理社保手续并为其缴纳高额的五金，因此双方之间客观上存在书面的劳动合同关系，仅是被上诉人没有在这份合同上面签字而己。第三，上诉人作为一家遵纪守法的外商企业，多次督促被上诉人尽快签订劳动合同，己尽到告知责任，直至被上诉人提出辞职之前还通过律师要求被上诉人在劳动合同上签字。因此，导致上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同的主要责任在被上诉人。第四，被上诉人一直称其要求上诉人与其签订无固定期限的劳动合同，但从第一次劳动仲裁起，一直没有提交相应证据加以证实，实际上，因为双方已续签过一次劳动合同，这一次的合同只要被上诉人不要求订立固定期限的劳动合同，双方之间就视为订立了无固定期限的劳动合同，既然如此，我们应该与其他国企一样，再没有必要每年续展无固定期限的劳动合同了。二、一审法院适用法律错误。被上诉人于2016年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于其当庭变更二倍工资差额364924.08元的仲裁请求，违反了《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十一条的规定，应当另行提出，另案处理。换句话讲，被上诉人要求上诉人支付二倍工资的请求根本没有提出来，不符合《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定的仲裁时效中断的依据。一审法院据此认定被上诉人符合仲裁时效中止或中断是完全错误的。根据《劳动合同法》第82条的规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，根据立法精神，在本案中应当是被上诉人要求与上诉人签订无固定期限的劳动合同，上诉人表示拒绝的，上诉人承担自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，实际情况是被上诉人不但从没有向上诉人提出签订无固定期限的劳动合同的请求，而且也没有证据证明上诉人不愿意与被上诉人签订无固定期限的劳动合同。恰恰相反的是，上诉人多次要求与被上诉人签订无固定期限的劳动合同，但被上诉人均没有同意。故请求：1、判决上诉人无须支付被上诉人2015年10月8日至2016年9月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额339019.62元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈娟答辩称同意原审判决。
二审庭审期间，上诉人提交了以下证据：1、日期为2015年9月8日并有上诉人盖章的劳动合同；2、仅有上诉人盖章的劳动合同；3、2016年6月14日沈娟发给上诉人的邮件；4、被上诉人的社保、公积金、个税数额统计表。上诉人称证据1、2被上诉人均没有签名，拟证明第二份劳动合同到期后，上诉人有当面拿给被上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，被上诉人以有可能离职为由没有签名；证据3证明被上诉人在电子邮件中回复称收到上诉人提供的第二份劳动合同，从而证明上诉人一直都是愿意跟被上诉人签订无固定期限劳动合同的；证据4证明上诉人在被上诉人入职后一直代其缴纳社保、公积金、个税的个人应缴部分，应予抵扣。被上诉人对上述证据质证认为：对证据1、2表示不予确认，认为两份合同均是上诉人自行打印，也没有被上诉人的签字确认，双方未签订书面劳动合同是上诉人对劳动合同法的相关规定理解有误，而非被上诉人拒绝签订劳动合同；对证据3真实性没有异议，被上诉人在2016年6月3日确实收到一份书面劳动合同，但是约定了固定劳动期限的劳动合同，被上诉人于2016年6月14日在电子邮件中回复，认为应当签订无固定期限劳动合同，并且上诉人应支付此前的双倍工资差额，在上诉人修改合同条款后，被上诉人才予以签署，但上诉人未予回复；证据4则与本案无关。
另查，上诉人在二审庭审期间，申请证人麦某、司某出庭作证。证人麦某称：其是上诉人的行政人事助理，在被上诉人劳动合同到期后，就要求被上诉人续签劳动合同，由其上级经理跟被上诉人协商，但听说被上诉人没有续签，具体什么原因没续签不清楚。证人司某称：其是上诉人的总经理，负责所有事务管理，在2015年9月跟被上诉人商谈签订新合同和继续工作的问题，但据他了解被上诉人想到其他公司工作；2016年6月上诉人出了新的合同给被上诉人，被上诉人发邮件通知上诉人的法定代表人说不愿意签订合同。
上诉人对此称通过上述证人证言可以看出上诉人在合同到期后第一时间与被上诉人续签无固定期限劳动合同，是被上诉人拒绝而导致没有签订，故上诉人无需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。被上诉人则表示对于证人证言不予确认，未签订劳动合同的原因在于上诉人，相关的后果应由上诉人承担。
本院经审理查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，被上诉人入职上诉人处工作，并签订了劳动合同，双方劳动关系建立，本院依法予以确认。
本案争议焦点在于上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同…。”。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人前后签订了两份劳动合同，第二份劳动合同约定的期限至2015年9月7日止。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“…。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。在第二份劳动合同期满的2015年9月7日至2016年6月3日期间，并无书面证据证实上诉人曾要求与被上诉人订立书面劳动合同，而上诉人二审出庭的证人因是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，且也无直接证据证实上诉人在上述期间曾向被上诉人提出签订书面劳动合同的主张，被上诉人对此也不予确认，故本院对上诉人该意见不予采纳。而根据上诉人提交的2016年6月14日沈娟发给上诉人的邮件内容可以得知，被上诉人是确认收到上诉人提交的有固定期限的劳动合同，但认为应当签订无固定期限劳动合同，并且上诉人应支付此前的双倍工资差额，在上诉人修改合同条款后，被上诉人才予以签署。因此，该证据证实被上诉人是向上诉人主张签订无固定期限劳动合同，而上诉人对此有没有提交相应的证据证实在此之后对被上诉人提出的意见进行回复或者继续进行商谈，故上诉人对此应承担举证不能的责任，本院对上诉人提出未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人的主张不予采纳。而根据上述《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，只有在用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故上诉人主张应视为双方已订立无固定期限劳动合同，依据不足，本院不予采纳。被上诉人于2016年9月26日向劳动仲裁部门申请仲裁要求上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，在该案未对其上述主张作出调处的情况下，于2016年11月19日提起本案仲裁，符合仲裁时效中断的规定，上诉人主张原审适用法律错误，依据不足，本院不予支持。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元，由上诉人广州堡隆餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 陈 静
审判员 王 珺
二〇一七年九月二十二日
书记员 谢汝华
叶永峰