广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第173号
上诉人（原审原告）：惠州市百建房地产开发有限公司
被上诉人（原审被告）：深圳市润柏建设工程有限公司
上诉人百建公司因与被上诉人润柏公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠东法民一初字第950号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告百建公司诉称：原告与被告润柏公司于2012年7月8日在惠东平山签订商业房产发包建筑合同书，原告为发包方，被告为承建方，由被告承建原告位于惠东平山街道人民路42号商住综合楼百庆中心项目，合同落款甲方加盖原告公章及授权代表人胡津铭签名，乙方加盖被告公章及授权代表人赖伟强签名，签订地点为惠东县平山镇。合同签订后，合同乙方授权代表、项目负责人赖伟强组织清场、打桩队进场，但未进行实质性施工，至2012年11月，乙方仍无法正常施工。乙方授权代表、项目施工负责人赖伟强于2012年11月25日单方解除双方2012年7月8日签订的商业房产发包建筑合同书，赖伟强在合同正本的每页右上角注明“本合同书解除”字样，并签名。合同解除后，被告（承建方）全面撤出百庆中心项目工地。合同书乙方单方解除，按合同第十四条第二款的约定“任何一方单方解除合同，违约方应向守约方支付违约金壹佰万元人民币”。按此约定，合同的乙方单方解除合同，是合同的违约方，应承担违约责任，并按约定向甲方支付违约金壹佰万元人民币。原、被告于2012年7月8日签订的商业房产发包建筑合同书符合建筑施工合同的必要要件，合同依法成立，且经双方签署后生效，被告单方解除合同，是合同的违约方。为此，根据民法通则的相关规定，请依法裁判：1、被告单方解除商业房产发包建筑合同书，按约定向原告支付违约金人民币壹佰万元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，原告将第1项诉请明确为：确认合同已解除，要求被告支付违约金。
被告润柏公司辨称：1、双方签订的合同显失公平，违法违规，应确认为无效合同。按招投标法及相关规定，本案所涉合同的估算价超3000万元，应招投标，涉案合同依法无效。2、涉案合同属于三无合同，应确认为无效合同，且合同显失公平约定的合同价款支付方式是封顶后支付1700多万元，违约金却是100万元，该约定苛刻。3、合同本是无效，不存在解除或违约金问题。
被告润柏公司反诉称：反诉人润柏公司与被反诉人百建公司于2012年7月8日签订商业房产发包建筑合同书，约定由反诉人承建位于惠东平山街道人民路42号商住综合楼“百庆中心”项目，其中土建工程包括负一层的桩基工程。2012年7月28日，百建公司的代表胡津铭要求润柏公司将该项目的桩基工程交由第三人来承建，并要求润柏公司垫付桩基工程款。当日，润柏公司代表赖伟强向百建公司代表胡津钻支付现金人民币22万元的工程款。同日，百建公司要求润柏公司垫付项目地块的围墙工程款（围墙不包含在合同约定范围内），润柏公司代表赖伟强向百建公司的代表胡津铭支付现金人民币8万元的工程款。因百建公司无法筹集项目资金及补地价，用地权属未能变更至百建公司名下，项目未能取得用地规划许可、建设工程规划许可等相关手续，使润柏公司一直未能进场施工，使合同无法履行。百建公司和胡津铭寻找了新的合作承包商，该新承包商愿意承担补地价的价款，于是百建公司拟将该项目承包给新承包商并解除与润柏公司签订的合同。润柏公司要求百建公司退还已垫工程款人民币30万元及支付相应违约金，但百建公司及胡津铭拒绝返还及支付相应款项。2012年11月25日，百建公司的代表胡津铭派人将润柏公司代表赖伟强挟持至惠东，逼迫赖伟强在合同上签署“本合同书解除”字样。据此，反诉人认为，因百建公司未能取得该项目的相关手续，导致合同无法履行，且其通过不法手段企图推卸违约责任。现合同已事实无法履行，被反诉人百建公司应退还反诉人润柏公司代垫的工程款人民币30万元，并支付相应利息。请求法院依法作出判决：1、判决被反诉人退还反诉人代垫工程款300000元；2、判决被反诉人支付反诉人代垫工程款的利息26487.12元（根据中国人民银行同期贷款利率，从2012年7月28日暂计至2014年l月3日，余下利息计至被反诉人偿还所有代垫工程款之日止）；3、判令被反诉人承担全部诉讼费用。诉讼期间，被告润柏公司认为合同系无效合同。
原告百建公司对被告润柏公司反诉辩称：1、答辩人收取被答辩人代表人赖伟强两笔共30万元款项，属代收代付的性质，两笔款项主要付工人工资，每一项支付清楚，支付的费用由承包人负责支付。2、被答辩人单方解除合同，单方违约，上述前期支付的费用由被答辩人自行承担，与答辩人无关，不属于垫付情况，答辩人无须退还。答辩人收取被答辩人的上述共30万元款项，收条己明确为代收代付，而付出的款项为工人工资及工程基础性费用，被答辩人承包的工程没有进入实质性施工，合同就被单方解除，没有工程量结算，上述30万元无须返还。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告百建公司为有限责任公司（自然人独资），经营范围：房地产开发。被告润柏公司为有限责任公司，经营范围：市政公用工程施工总承包贰级、房屋建筑工程施工总承包贰级、土石方工程专业承包贰级、体育场地设施工程专业承包叁级（暂定）、环保工程专业承包叁级（暂定）、钢结构工程专业承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级（凭A2104044030410号资质证书经营），兴办实业（具体项目另行申报），国内贸易（不含专营、专控、专卖商品），经济信息咨询（不含证券、保险、基金、金融业务、人才中介服务及其它限制项目），电子镇流器及配套产品的销售（不含专营、专控、专卖商品），计算机软件开发、印刷品设计（不含限制项目），太阳能产品的设计与研发。
2012年7月8日，原告百建公司（甲方、发包方）与被告润柏公司（乙方、承建方）签订商业房产发包建筑合同书［合同编号：（2012）01号］，约定：“第一条、工程概况：1、工程名称：百庆中心。2、工程地址：位于惠东县城人民路42号-解放中路235号。3、土地权属：本项目土地使用权系甲方和胡津铭合法拥有，其中登记在甲方名下的土地面积为1179.68㎡，登记在胡津铭名下的土地面积为2203.22㎡，合计土地面积为3382.90㎡，用地性质为商业、住宅用地。其中登记在胡津铭名下的土地，经胡津铭同意，并入甲方开发项目一同开发。4、项目开发：本项目由甲方自筹资金独立开发。5、工程规模：本项目系商业、住宅综合楼，总建筑面积约为19831.1㎡，其中地下室面积约2511.3㎡……第二条、承建内容：（一）土建工程……（二）配套工程……（三）装饰工程……第四条、承包方式：甲乙双方商定，由乙方承建的项目，乙方以大包干方式予以承包施工，即包材料、包人工、包施工、包质量、包安全、包工期、包验收合格、包取得合格证书（本合同另有约定的除外）。第五条、承包价格：1、关于乙方承建项目的承包价格……承包价格（造价）以建筑面积计算，每平方米（含税价）为1650.00元人民币，工程结算时以乙方最终实际施工建筑面积、并经甲乙双方共同确认的最终建筑面积数据为准。2、特别约定：本合同第二条约定的由乙方承包的有关施工内容，或因不可预见因素而增加的工程量，有以下几项另行计费：（1）负一层桩基工程，桩深平均长度超过20M，其超过部分另行计费；桩深平均长度在20M以内，则不另行计费……第六条、付款方式：1、乙方带资建到主体建筑封顶（即框架结构封顶）后10天内，甲方向乙方支付工程款人民币壹仟柒佰万元整……第十四条、违约责任：2、本合同书经签署后，在乙方正式开工前，如果甲、乙双方任何一方另生枝节，丧失诚信，单方解除合同，双方同意按一下方式处理：如系甲方违约，甲方须向乙方支付违约金壹佰万元人民币；如系乙方违约，乙方须向甲方支付违约金壹佰万元人民币。”合同落款甲方加盖原告公章及授权代表人胡津铭签名，乙方加盖被告公章及授权代表人赖伟强签名，签订地点为惠东县平山镇。合同签订后，原告主张系被告组织清场、打桩人员进场，被告辩称系原告自行委托第三方进场，但双方均认可被告支付了桩基工程款22万元、围墙工程款8万元给原告。2012年11月25日，被告的授权代表人赖伟强在上述合同每页注明“本合同书解除”并签名确认。涉案工程未进行实质施工。原告要求确认合同已解除，遂于2013年10月30日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查，原告主张被告自合同签订后仅组织清场、打桩人员进场，未进行实质性施工，且单方解除合同，应承担违约责任，遂提出上述诉请。被告辩称合同无效，不存在解除或违约金问题，且原告未能取得该项目的相关手续，导致合同无法履行。被告反诉主张垫付的桩基工程款22万元、围墙工程款8万元共计30万元及利息，应返还给被告，遂于诉讼期间提出上述反诉请求。原告对被告的反诉辩称，虽收取30万元款项，但收条己明确为代收代付，付出的款项为工人工资及工程基础性费用，被告承包的工程没有进行实质性施工，合同就被单方解除，该30万元无须返还。
2011年10月14日，惠东县城镇规划委员会发出惠东规委纪（2011）08号工作会议纪要，纪要如下：“二十二、关于‘百庆商业中心’规划建筑设计方案。该项目由胡津铭和县广播中心和县广播站用地组成，其中胡津铭用地2203.0平方米，土地用途为商业、办公；县广播中心和县广播站，面积分别为580.43平方米和410.0平方米，土地用途分别为商业和公共建筑（行政办公）用地……现该公司经与胡津铭协议，拟合作开发该项目，并提供了规划建筑设计方案，主要内容：在用地内规划一条10米宽的商业内街连接解放路和人民路，商业街北侧和南侧靠人民路部分各规划一栋5层联排商住楼，一层为商铺，二层以上为住宅；南侧靠解放路部分规划一栋26层商住楼，沿街一层为商铺，二层作空中花园，三层以上为两梯5户的高层住宅（套型建筑面积90平方米以下为48%），建设一层地下停车库……审议意见：原则同意‘百庆商业中心’规划建筑设计方案，并根据规划要求将县广播中心和县广播站所属土地的用地性质调整为商业／住宅（C2／R21），同时要求：建筑高度不得超过68米，胡津铭用地容积率控制为≤5.0，县广播中心和县广播站用地容积率控制为≤3.0，超出计容积率建筑面积部分按规定补交土地差价款”。2011年10月21日，惠东县人民政府办公室向惠东县住房和城乡规划建设局发出惠东府办函（2011）309号复函，复函如下：“十七、原则同意‘百庆商业中心’规划建筑设计方案，并根据规划要求将县广播中心和县广播站所属土地的用地性质调整为商业／住宅（C2／R21）。会议要求：建筑高度不得超过70米，胡津铭用地容积率控制为≤5.0，县广播中心和县广播站用地容积率控制为≤3.0，超出计容积率建筑面积部分按规定补交土地差价款”。原告分别于2012年1月11日、2012年8月2日取得位于惠东县平山人民路42号土地的使用权证［国土证号：惠东国用（2012）第010008号］、建设用地规划许可证［地字第惠东县规地证字（2012）0004**号］。原告的授权代表人赖伟强分别于2012年2月29日、2012年8月3日取得位于惠东县平山解放中路235号土地的使用权证［国土证号：惠东国用（2012）第010195号］、建设用地规划许可证［地字第惠东县规地证字（2012）0004**号］。原告及其授权代表人赖伟强分别于2014年1月7日、2014年9月17日取得位于惠东县平山解放中路235号的建设工程规划许可证［建字第惠东县规建证字（2014）000016号］、建筑工程施工许可证［编号：441323201409170101，建筑规模：地上11层、地下2层、15497.26平方米，合同价格：2183.52万元，设计单位：广东远顺建筑设计有限公司，施工单位：惠东县建筑工程总公司，合同开工日期：2014年8月15日，合同竣工日期：2015年8月15日］。
以上事实，有原告提供的起诉状、反诉答辩状、营业执照、授权委托证明、身份证明、商业房产发包建筑合同书、资质证书、质量体系认证书、惠东县城镇规划委员会工作会议纪要、惠东府办复函、国土证、工资结算表、收条、欠条、汇单，被告提供的答辩状、反诉状、收条、授权委托书、证明书、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及本案庭审笔录在卷为据。
原审法院判决的理由与结果
原审法院认为：原告百建公司与被告润柏公司于2012年7月8日签订商业房产发包建筑合同书时，未依法取得建设工程规划许可证，未办理报建手续，直至本案审理辩论终结前仍未取得，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第七条、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条的规定，该合同为无效合同。合同无效，不存在违约问题，原告诉请被告支付违约金100万元，无法律依据，本院不予采信。被告已支付了30万元工程费给原告，故被告反诉要求原告返还先行支付的工程款30万元，事实清楚，有理有据，本院予以支持。合同无效是原告未依法取得建设工程规划许可证、未办理报建手续造成的，原告存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，被告反诉要求原告按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，本院予以支持，利息应从被告反诉之日即2014年3月13日起计至原告还清款之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告惠州市百建房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
二、原告惠州市百建房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内支付300000元给被告深圳市润柏建设工程有限公司。
三、驳回被告深圳市润柏建设工程有限公司的其他反诉请求。
案件受理费13800元（原告惠州市百建房地产开发有限公司立案时已预交），由原告惠州市百建房地产开发有限公司负担。反诉费3100元（被告深圳市润柏建设工程有限公司反诉时已预交），由原告惠州市百建房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
原审原告百建公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销（2013）惠东法民一初字第950号民事判决，改判确认涉案建设工程施工合同已解除，并判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币100万元；2、改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部反诉请求；3、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：
一、上诉人与被上诉人签订的《商业房产发包建筑合同书》是合法有效合同，原审判决认定该合同为无效合同没有法律依据。1、该合同是上诉人与被上诉人平等协商后由双方授权代表签订，并加盖了双方公章，合同第十五条第9款也约定“本合同书经甲乙双方签署后立即生效”，因此该合同已依法成立并生效。同时，该合同的签订是双方的真实意思表示，也不违反合同法、建筑法等相关法律法规的强制性、禁止性规定，是合法有效的合同。2、上诉人在签订合同时业已取得项目用地的国有土地使用权和建设用地规划许可，有权就建设项目工程进行发包并签订建设工程施工合同。3、被上诉人作为建设工程施工合同承包方，也具备承建涉案合同项下工程项目的施工资质。4、工程项目是否办理报建手续不是签订建设工程施工合同的前提条件，原审判决以上诉人与被上诉人签订合同时“未依法取得建设工程规划许可证、未办理报建手续”为由认定合同为无效合同没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第八条第（四）项之规定，申请领取建筑工程施工许可证的前提条件之一是“已经确定建筑施工企业”，但显然不签订建设工程施工合同是无法“确定建筑施工企业”的。同时，依据《建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，申领施工许可证的时间是“建筑工程开工前”而不是签订建设工程施工合同时。因此，签订合同时未办理报建手续并非合同无效的法定情形。
二、被上诉人单方解除合同，应依合同约定向上诉人承担支付违约金的违约责任，原审判决以合同无效不存在违约问题，驳回上诉人请求没有事实和法律依据。根据合同第十四条第2款，“本合同书经签署后，在乙方正式开工前，如果甲乙双方任何一方另生枝节，丧失诚信，单方解除合同，双方同意按以下方式处理：如系甲方违约，甲方须向乙方支付违约金壹佰万元人民币；如系乙方违约，乙方须向甲方支付违约金壹佰万元人民币。”2012年11月25日，被上诉人单方解除双方签订的《商业房产发包建筑合同书》，被上诉人的授权代表赖伟强在上诉人持有的合同原件每页签注“本合同解除”并签名确认。对此，上诉人并不存在违约行为，被上诉人单方解除合同应承担相应的违约责任，上诉人有权依据合同约定要求被上诉人支付违约金壹佰万元。原审判决错误认定合同效力，进而以合同无效不存在违约问题为由驳回上诉人请求没有事实和法律依据。
三、被上诉人反诉请求上诉人返还垫付工程款30万元没有事实和法律依据，原审判决认定事实错误，恳请二审改判驳回被上诉人的反诉请求。1、被上诉人反诉请求上诉人返还的款项30万元，该款项并非上诉人实际使用，而是代被上诉人支付的代收代付款，支付时均得到被上诉人的授权代表赖伟强的确认。其中：8万元是转付李光华前期工程款；22万元原为预收代付的桩基工程款，但后来经被上诉人授权代表赖伟强同意转为支付工人工资111741元（李瑞高69600元＋李修龙42141元）、李继华拉土方费用80000元、贺福成材料款及人工费4973元、支付水电费10400元等，加上其他费用上诉人已实际代付达31万多元。根据双方签订合同第四条约定，被上诉人以大包干方式承包工程施工（即包材料、包人工、包施工、包质量、包安全、包工期，包验收合格、包取得合格证书），以上包括工人工资、拉土方费用、前期工程款、材料款、电费等均属被上诉人签订施工合同后，组建工程项目部准备进场施工所发生的费用，根据合同应由被上诉人承担并支付，事实上也是在被上诉人确认后由上诉人在预收款中支付的，属于被上诉人自己处分该30万元款项。因此，在被上诉人已确认支付后，被上诉人反诉请求上诉人返还其已实际处分的款项没有事实依据。2、被上诉人签订施工合同后组建工程项目部准备进场施工所发生的前述费用，按建筑行业惯例应摊入工程款中列支，发包人在工程款外不另行支付，因涉案项目工程处于施工准备期并未进行实质施工，也不存在未结算工程款问题，且本案系因被上诉人违约单方解除合同，因此，被上诉人签订施工合同后组建工程项目部准备进场施工所发生的前述费用依法应由其自己承担。
综上，原审判决认定涉案建设工程施工合同无效并以合同无效不存在违约问题驳回上诉人请求没有事实和法律依据，被上诉人的反诉没有事实依据，上诉人特此提出上诉，恳请二审人民法院依法公正判决。
被上诉人润柏公司口头答辩称：一、上诉人在一审提交的部分证据即民事判决书第八页第八段中的所列证据并没有送达我方，也没有经我方质证，即使是真实的也已经超过举证期限，另外这些证据并不能证明涉案工程已经取得了完成的建设文件。二、润柏公司与百建公司签订的合同应为无效合同，因为涉案工程依法应该举行招标，实际上却没有进行招标，合同估算价却远远超过法律规定需要进行招投标的数额；另外省高院相关暂行规定没有取得完整的报建手续和取得建设施工许可证的，建设合同应为无效。三、合同无效上诉人无权要求我方支付任何违约金；四、合同无效，上诉人应该退回我方已经垫付的建设工程款；五、原审法院认定上诉人应支付我方利息，但判项中却因为笔误没有写上，一审判决后也提出过，当时一审法院表示对方已经上诉了可以在二审时进行纠正。综上，我方认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持并纠正一审中的笔误。
本案二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院查明的事实、判决的理由与结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案仅对上诉人的上诉请求相关部分进行审查。综合本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《商业房产发包建筑合同书》（下称《合同书》）是否有效；2、涉案的30万元是否应当返还。
关于第一个问题。上诉人与被上诉人于2012年7月8日签订《合同书》，在第六条中约定：1、乙方（被上诉人）带资建到主体建筑封顶（即框架结构封顶）后10天内，甲方（上诉人）向乙方支付工程款人民币壹仟柒佰万元整。2、工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付工程款至总承包额的98%；其余2%的工程款留作工程质保金，在质保期满一年如果未出现工程质量问题，甲方于30天内将质保金返还给乙方。后涉案工程尚未进行实质性施工，上诉人就向原审法院提起诉讼，要求确认《合同书》解除。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第16条“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效……”的规定，上诉人与被上诉人签订的《合同书》中的带资条款无效，根据《合同书》第六条的约定，合同的履行必须以被上诉人带资为前提，因此，合同无法履行是由于合同第六条无效造成，上诉人上诉要求改判确认《合同书》因被上诉人违约解除，并判令被上诉人支付违约金100万元，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于第二个问题。《合同书》签订后，上诉人共收取被上诉人支付的款项为30万元，其中桩基工程款22万元、围墙工程款8万元，有上诉人加盖公章及授权代表人胡津铭签名的两条收条予以佐证。因上诉人与被上诉人签订的《合同书》无法履行是由于带资条款无效造成，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，上诉人应向被上诉人返还涉案的30万元。据此，原审法院判决上诉人支付30万元给被上诉人，并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用16900元，由上诉人惠州市百建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 郑 杰
审判员 赖锦荣
二〇一五年五月二十一日
书记员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；