广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终5435号
上诉人（原审原告）：刘水明，男，汉族，1967年12月11日出生，住江西省吉安市永新�。
委托诉讼代理人：张妮，广东千庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任远，广东千庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州凯炤机电工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：宋凯。
委托诉讼代理人：梁志铭，广东骏道律师事务所律师。
上诉人刘水明与上诉人广州凯炤机电工程有限公司（以下简称凯炤机电公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告刘水明与被告广州凯炤机电工程有限公司的劳动关系于2017年3月14日解除；二、被告广州凯炤机电工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤待遇损失差额共计89204.14元（包括医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费用）给原告刘水明；三、被告广州凯炤机电工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金7012.01元给原告刘水明；四、驳回原告刘水明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
上诉人刘水明不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，凯炤机电公司垫付的20082.37元中，8700元为刘水明的工资，不应在工伤保险待遇中扣除，刘水明的工伤保险待遇差额应为97924.51元。刘水明于2015年9月15日入职凯炤机电公司，刘水明发生工伤后，凯炤机电公司于2016年9月27日向刘水明支付现金20082.37元，但其中8720元为刘水明的工资，故凯炤机电公司仅向刘水明支付赔偿款11362元。凯炤机电公司在一审中提交的《收条》中亦主张向刘水明支付赔偿款11362元。刘水明的工伤保险待遇赔偿总额为109286.51元，扣减凯炤机电公司支付的11362元，凯炤机电公司还应向刘水明支付工伤保险待遇差额共计97924.51元。综上，请求：一、撤销原审判决第二项，改判凯炤机电公司向刘水明支付工伤�险待遇差额共97924.51元；二、本案二审诉讼费由凯炤机电公司承担。
针对刘水明的上诉，凯炤机电公司答辩称：刘水明在原审中确认收到的款项均用于抵扣工伤保险待遇，一审笔录中有相应的确认。刘水明的上诉事实与其在一审庭审中确认的事实不符，请求二审法院驳回上诉请求。
凯炤机电公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院计算刘水明平均工资的方法不符合法律规定，应予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。刘水明于2015年9月15日入职凯炤机电公司，于2016年8月21日�生工伤事故，双方于2017年3月14日解除劳动关系，刘水明的工资采用按日计算方式。原审法院认为由于刘水明病假、事假或者用人单位生产经营情况发生变化造成刘水明实得工资下降，均不将该月份排除在计算平均工资的范围之外，以此确定2016年6月、7月纳入计算月平均工资范畴。然而，却将2015年9月、2016年2月、8月排除在计算范畴之外，存在同一情况两种解释。凯炤机电公司认为，一审法院计算刘水明的月平均工资时将2015年9月、2016年2月、8月剔除无法律依据。双方自2015年9月15日建立劳动关系，至2016年8月21日发生工伤事故期间，劳动关系从未中断，且2015年9月、2016年2月、8月均属于上述法律规定计算平均工资的期间，无法律法规明确规定计算月平均工资应剔除上述月份，一审法院于法无据，应予以纠正。一审法院将刘水明2015年11月工资4860元改为4972元没有事实依据，属于查明事实错误，应予以纠正。二、一审法院支持经济补偿金不符合法律规定，应予以纠正。本案是由刘水明主动提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者只有依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系时，用人单位才应支付经济补偿金。通过刘水明一审及仲裁请求可知，本案是因工伤事故引发，并非基于未购买社保，因此刘水明因工伤事故提出解除劳动关系并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的任一情形，一审法院查明事实不清，适用法律错误，应依法纠正。关于经济补偿金，刘水明起诉时是以工伤纠纷为由提起本案诉讼，其主张不符合经济补偿金的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》关于支付经济补偿金的立法目的为惩罚企业单方解除劳动关系，刘水明基于工伤已依�获得工伤的赔偿，该经济补偿金请求若被支持势必导致刘水明无故获取利益。综上，请求判决撤销原审判决第二项、第三项，并予以改判。
针对凯炤机电公司的上诉，刘水明答辩称：凯炤机电公司的上诉请求无法律依据。一审法院剔除的是刘水明入职当月、工伤当月、过年放假造成不满勤月份的工资，与2016年6月、7月因病假、事假或者用人单位发生变化造成劳动者实收工资变化是不同情况，不是同一情况两种解释。刘水明在仲裁阶段明确因为购买社保要求解除劳动关系，故也有权要求一并支付工伤保险待遇。
双方当事人在二审期间均未向法院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，结合双方当事人二审期间的诉辩，本案的争议焦点为：一、关于刘水明工伤保险待遇的计算基数问题；二、关于凯炤机电公司向刘水明支付的款项是否应在工伤保险待遇中抵扣数额的问题；三、关于凯炤机电公司是否需向刘水明支付解除劳动关系的经济补偿金问题。
关于刘水明工伤保险待遇的计算基数问题。凯炤机电公司主张原审法院计算刘水明受伤前12个月平均月工资时，不应剔除刘水明2015年9月、2016年2月、8月的工资。本案中，刘水明于2015年9月15日入职凯炤机电公司，凯炤机电公司于2016年2月因春节停工放假，未向刘水明发放任何工资，刘水明于2016年8月21日发生工伤，此三个月属于非正常工作月份，原审法院计算刘水明受伤前12个月平均月工资时剔除2015年9月、2016年2月、8月份工资处理正确。凯炤机电公司上诉对2015年11月工资提出异议，二审庭审期间，经释明，凯炤机电公司确认对2015年11月工资无异议，本院予以确�。原审法院根据双方均无异议月份工资情况，核算出刘水明受伤前12个月平均月工资为4674.67元正确，本院予以确认。双方对刘水明的停工留薪期间、劳动伤残等级、医疗费及劳动能力鉴定检查费均无异议，原审法院据此核算出凯炤机电公司应向刘水明支付工伤保险待遇金额为109286.51元正确，本院予以维持。
关于凯炤机电公司向刘水明支付的款项是否应在工伤保险待遇中抵扣数额的问题。刘水明主张原审判决将凯炤机电公司支付的20082.37元在工伤保险待遇中全部抵扣错误，凯炤机电公司仅向刘水明支付工伤赔偿款11362元，其余部分为工资。根据凯炤机电公司在一审期间提交的收条，该收条记载凯炤机电公司向刘水明支付20082.37元，其中工资8720元、营养费11362元，凯炤机电公司举证时也系证明公司向刘水明支付赔偿款11362元，此与刘水明的主张吻合。因此，原�法院直接将20082.37元全部抵扣工伤保险待遇属于认定事实错误，本院予以纠正。如前所述，刘水明的工伤保险待遇金额共计109286.51元，扣除已经支付的11362元，凯炤机电公司还需向刘水明支付工伤保险待遇差额97924.51元，原审判决认定事实错误，导致计算结果有误，本院予以纠正。刘水明的上诉请求有理有据，本院予以支持。
关于凯炤机电公司是否需向刘水明支付解除劳动关系的经济补偿金问题。凯炤机电公司主张刘水明在仲裁请求中并未以购买社保为由申请经济补偿，故刘水明的经济补偿金请求不应支持。根据双方均无异议的《仲裁申请书》显示，刘水明仲裁请求解除双方劳动关系并请求支付经济补偿金，仲裁事实和理由中注明凯炤机电公司未为刘水明购买工伤保险。凯炤机电公司也确认未为刘水明缴纳社会保险，刘水明以此为由向仲裁委请求解除劳动�系的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，本院予以支持。双方劳动关系存续期间为2015年9月15日至2017年3月14日，原审判决凯炤机电公司应向刘水明支付解除劳动关系的经济补偿金7012.01元（4674.67×1.5个月）正确，本院予以维持。
综上，上诉人凯炤机电公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。上诉人刘水明的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，导致判决结果部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1788号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1788号民事判决第二项为�广州凯炤机电工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘水明支付工伤保险待遇差额共计97924.51元（包括医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费用）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，原审法院准予免缴；二审案件受理费10元，由上诉人广州凯炤机电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年六月二十八日
法官助理 杜 杰
书 记 员 郭倩怡