湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终961号
上诉人(原审被告):安陆市普爱医院。住所地：湖北省安陆市太白大道**号。
法定代表人：徐剑，该院院长。
委托诉讼代理人：赵红军，湖北瀛楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴婷，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:余兰芳，女，1954年1月18日出生，汉族，湖北省安陆市人,住安陆市。系受害人邓光东之妻。
被上诉人（原审原告）:邓丽华，女，1978年1月18日出生，汉族，湖北省安陆市人，住安陆市。系受害人邓光东之女。
被上诉人（原审原告）:邓云华，女，1979年3月7日出生，汉族，住湖北省安陆市。系受害人邓光东之女。
被上诉人（原审原告）:邓华松，男，1981年9月27日出生，汉族，湖北省安陆市人，住江苏省昆山市开发区。系受害人邓光东之子。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人:于永成，江苏茂坤律师事务所律师。
上诉人安陆市普爱医院因与被上诉人余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2016）鄂0982民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安陆市普爱医院的委托诉讼代理人赵红军、柴婷，被上诉人余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松的委托诉讼代理人于永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安陆市普爱医院上诉请求：1.依法撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法予以改判。1.一审认定死者身份错误，被上诉人无证据证明死者为邓光东。被上诉人未提交相关火化证明及户口注销证明，仅提交一份死亡证明，经质证，该死亡证明上死者名字为邓光清，并非本案患者邓光东，并且该死亡证明上记载的死亡原因为脑血栓，并非在两家医院诊断的脑出血，更说明该死亡证明与本案无关，无法证明死者为本案患者邓光东。2.一审采信鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书错误。一审违法启动重新鉴定程序，委托了不具备重新鉴定资质条件的鉴定机构，且无证据支持其结论，鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书不应被采信。其一，湖北省医学会不具备重新鉴定的资质条件，且湖北省医学会出具的鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书的五位鉴定专家中，并无任何证据证明其中包含一位专家具备法医资质。此鉴定意见书不应被采信。其二，一审中并无证据支持湖北省医学会出具的鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书所做出的结论，一审所采信的安陆市普爱医院与华中科技大学同济医学院附属协和医院的三份病历并不能支持、印证此鉴定意见书所作出的结论。相反根据三份病历显示两家医院作出的诊断基本一致，治疗方案也基本一致，且符合病情进展的规律，两家的诊断与治疗过程相互印证，因此，上诉人在其诊疗过程中并无错误，湖北同济法医学司法鉴定中心出具的（2016）法医临床YL0050号鉴定意见书，应当被采信。其三，一审违法启动重新鉴定程序。湖北同济法医学司法鉴定中心经一审法院依法准许，对上诉人的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及医疗行为是否存在过错进行鉴定，出具了同济司法鉴定（2016）法医临床YL0050号鉴定意见书，鉴定结论合法有效。整个鉴定程序中，并不存在法律规定的重新鉴定的情形，被上诉人也并无证据证明湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定程序不合法，鉴定意见与事实不符，一审法院仅凭被上诉人的一面之词就认定鉴定程序违法，启动重新鉴定程序，导致重新鉴定程序违法。3.上诉人先行垫付的湖北同济法医学司法鉴定费用13000元，属本案实际发生的费用，应纳入本案总损失的范畴，应当由被上诉人共同承担。4.一审酌定的精神损害抚慰金过高。被上诉人的损失中已计算死亡赔偿金，且上诉人对患者邓光东进行的是符合诊疗规范的医疗行为，并未因此而获利，受诉法院所在地为县级市，其平均生活水平明显与酌定的精神损害抚慰金相差甚远，故一审酌定的精神损害抚慰金过高。5.一审程序违法，导致认定事实错误。一审采信的证据并未经过举证质证程序，程序严重违法。其一，一审判决中称“湖北省医学会的鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书做出补充说明，次要责任的过错比例建议为21%—40%范围内裁定”。被上诉人未提交上述证据，也未经过法庭举证质证程序,此证据不能作为认定案件事实的依据。其二，被上诉人在2017年4月28日开庭时变更诉讼请求，诉称患者邓光东生前在江苏省昆山市城镇居住生活，要求按照江苏省的标准计算原告的死亡赔偿金，但并未在举证期限内提交相关证据，也未举证质证，一审认定死者邓光东按照江苏城镇居民的标准计算死亡赔偿金，程序严重违法。综上所述，一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，上诉人请求本院依法撤销原判，予以改判。
余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，事实及理由如下：1.关于上诉人认为一审认定本案死者身份错误，被上诉人无证据证明死者为邓光东，《居民死亡医学（推断）证明》上记载的死亡原因为脑血栓，从而认为一审判决认定事实不清，证据不足问题。答辩人认为，其一、上诉人此上诉理由无事实及法律依据。本案在一审法院第一次开庭质证时，上诉人当庭认可原告提供的《居民死亡医学证明（推断）书》证据的真实性、合法性和关联性。《居民死亡医学证明（推断）书》第一栏明确记载死者姓名为:邓光东。上诉人自己提供的病历资料、答辩人提供的户籍地村委会出具的死者邓光东生前外出随儿子生活证明、居住地居委会出具的居住证明等证据，均能相互印证死者就是邓光东。其二、关于死者死亡原因，湖北省医学会鉴定报告以及上诉人多次开庭均认可死者邓光东死于脑出血，最终因颅内出血致脑干受压引起呼吸、循环功能衰竭所致。《居民死亡医学证明（推断）书》记载的死亡原因为脑血栓，是因为死者家属依照民政部门办理火化证明需要，至当地疾控中心和属地派出所办理手续，死亡原因一栏是上述机构工作人员填写，仅是办理火化证明履行手续而已，该《居民死亡医学证明（推断书）》不可能作为认定死者死亡原因依据。2.关于上诉人认为一审启动重新鉴定程序违法，湖北省医学会不具有鉴定资格等上诉理由问题。答辩人认为，在一审审理中，一审法院组织第一次医疗损害鉴定时，在鉴定机构选择上存在违反法定程序，直接指定上诉人主动申请的湖北同济法医学司法鉴定中心进行本案鉴定。依据《湖北省医疗损害鉴定实施细则（试行）》，一审法院依照职权直接指定，同时也是被告主动申请的湖北同济法医学司法鉴定中心对本案进行鉴定，严重违反上述规定；依据上述规定，湖北省医学会具有鉴定资质，其作出的鉴定意见被一审法院采纳正确。答辩人认为，湖北同济法医学司法鉴定中心在鉴定本案时，严重违反了《司法鉴定程序通则》规定。在鉴定现场，除本所一名法医外，该所指派一名许医师（非法医）参加本案鉴定，许医师作为普通内科医师，本身并没有鉴定资格，而且同济司法鉴定（2016）法医临床YL0050号《法医学鉴定意见书》在第六项鉴定人一栏，又换成了从未参加现场鉴定的陈晓瑞主任法医师。一审法院在组织质证过程中，认真听取答辩人的上述意见，主动放弃采纳此法医学鉴定意见。同时，一审法院征得双方同意，也充分尊重上诉人出具的《关于安陆市人民法院选择鉴定机构通知书的回复》意见，确认再次鉴定机构为湖北省医学会。上诉人也书面主动选择湖北省医学会作为再次进行医疗损害鉴定机构，并表示湖北省医学会鉴定意见可作为该争议最终解决法律依据。答辩人从第一次开庭就坚持选择孝感医学会作为鉴定机构，但为了配合上诉人，也认同上诉人选择的湖北省医学会作为再次鉴定的鉴定机构，也认可该机构出具的鉴定意见作为最终处理该争议法律依据。上诉人向一审法院作出的《选择鉴定机构通知的书面回复》以及上诉人亲自签字的《湖北省医学会邓光东医疗事故技术鉴定各方抽取的鉴定专家编码一览表》（该表中上诉人自己选择一名法医，备选一名法医），非常清楚地表明上诉人此上诉主张没有任何事实依据。3.关于上诉人提出的一审判决精神损害抚慰金过高、其缴纳的司法鉴定费13000元未纳入本案总损失，依法予以改判。答辩人认为，关于精神抚慰金，上诉人因医疗过错导致他人死亡之严重后果，一审法院结合有关司法解释规定，确定本案精神抚慰金为15000元，并无不当，而且此金额也难以弥补答辩人失去亲人的痛苦。关于上诉人支出的司法鉴定费13000元，因该鉴定机构是上诉人提出申请并主动选择，而且该鉴定意见因违法被一审法院否定，不予采纳，其缴纳的相关费用理应由其承担，二审法院对上诉人该项主张应不予支持。4.关于上诉人认为答辩人未在举证期限内提交死者邓光东生前经常居住地证明、变更诉讼请求证明以及答辩人未提交次要责任比例21%-40%范围证据，也未对上述证据进行质证等问题。答辩人认为，其一、答辩人不仅在立案时就向安陆市人民法院提交了死者邓光东生前拥有的江苏省昆山市公安机关颁发的该市居住证证明，而且还向一审法院提交了户籍地村委会出具的死者邓光东生前外出随儿子生活证明和居住地居民委员会出具的死者生前居住证明。上述证据，一审法院第一次开庭时就对该证据进行了质证，上诉人认可了这些证据。在湖北省医学会针对本案鉴定意见出来后，答辩人在2017年4月5日就给一审法院提交了《增加诉讼请求申请》（含江苏省高院及江苏省统计部门人损计算标准）。一审法院考虑到上述证据需要给上诉人质证时间，延期开庭，并在第三次开庭时进行质证。现在上诉人提出一审法院未对答辩人提交的居住地证据和变更诉讼请求进行质证，与事实不符。其二、关于湖北省医学会鉴定意见出具后，该医学会书面回复一审法院在本案中医疗机构负次要责任过错比例，建议为21%-40%，此回复意见是一审法院向湖北省医学会提出咨询后，湖北省医学会给予一审法院回复，次要责任赔偿比例，是众所周知的事实，这是法官自由裁量权行使范围，并非答辩人提交证据，也非法庭质证内容。综上，上诉人所有上诉请求，无事实和法律理由，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉求。
余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松向一审法院起诉请求：1.依法判令安陆市普爱医院赔偿余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松医疗费8986.80元、死亡赔偿金497040元、丧葬费21608.50元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元,共计578635.30元；2.本案诉讼费、鉴定费由安陆市普爱医院承担。
一审法院认定事实：患者邓光东因突发头痛、头晕、伴冷汗症状，于2015年2月10日15时20分至安陆市普爱医院急诊科就诊，医生对患者进行相关检查后认为需要住院治疗，同日16时入住安陆市普爱医院四内科，医生再次进行相关检查后给予对症处理，输液治疗。抢救期间，患者邓光东病情加重，于2015年2月11日2时40分转至华中科技大学同济医学院附属协和医院急诊科就诊，该院进行相关检查后，初步诊断患者邓光东为脑出血，该院遂进行降颅压、降血压、补血小板治疗方案。同年2月11日下午，协和医院专家建议家属放弃治疗，邓华松将其父亲邓光东转回家中不久死亡。抢救期间邓华松共支付医疗费用7716.62元，支付交通费1000元。2017年3月13日，湖北省医学会依法作出鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：医方医疗行为中存在的过失与患者死亡存在一定因果关系，医方承担次要责任。邓华松为鉴定支付鉴定费2800元。2017年3月17日，湖北省医学会对鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书作出补充说明，次要责任的过错比例建议在21%-40%范围内裁量。受害人邓光东,男,系邓华松之父,生于1955年11月20日,死于2015年2月11日。受害人邓光东从2012年5月开始跟随儿子邓华松居住在江苏省昆山市开发区东方嘉园19幢208室生活至2015年1月,并提交了居住证人员信息登记表、江苏省居住证、安陆市烟店镇竹罗村村民委员会证明、江苏省昆山市兵希街道办事处平巷社区居民委员会证明相佐证。
一审法院认为，安陆市普爱医院的医疗行为与患者邓光东死亡结果之间存在因果关系，安陆市普爱医院应承担次要责任。对湖北省医学会作出的医疗损害鉴定意见书，依法予以采信，由于安陆市普爱医院没有向法院提供证据证明湖北省医学会不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,安陆市普爱医院辩称其医疗行为与患者邓光东死亡之间无因果关系、医疗行为无过失，没有事实和法律依据,法院依法不予支持。受害人邓光东系农业户口，但其在江苏省昆山市城镇居住生活、务工多年，其主要消费地和主要收入来源地为江苏省昆山市城镇，因此，余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松诉求的死亡赔偿金按城镇居民标准计算。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。因此，原告诉请的死亡赔偿金可以按照江苏省人身损害相关赔偿标准计算。根据湖北省医学会鉴定意见,医方承担次要责任,综合本案情况，法院认定安陆市普爱医院承担30%赔偿责任。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。安陆市普爱医院医疗行为造成邓光东死亡，给其亲属造成了精神上的伤害，余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松诉请的精神损害抚慰金法院酌定为15000元。安陆市普爱医院向法院申请被告支付的司法鉴定费13000元，由双方按照过错比例承担。因此申请不属于余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松诉请的范围，属安陆市普爱医院诉讼中的实际支出，应由安陆市普爱医院自行负担。本次医疗损害造成邓光东死亡损失为：医疗费7716.62元、死亡赔偿金803040元、丧葬费23660元、交通费1000元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金15000元,故安陆市普爱医院应赔偿余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松损失266464.99元【(医疗费7716.62元＋死亡赔偿金803040元＋丧葬费23660元＋交通费1000元＋鉴定费2800元)×30%＋精神损害抚慰金15000元】。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安陆市普爱医院赔偿余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松损失266464.99元,于判决生效之日起二十日内一次性付清；二、驳回余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4997元，由余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松负担3497.90元,由安陆市普爱医院负担1499.10元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交三份证据，被上诉人发布在互联网上反映原审法官违法审理此案的论坛帖子和投诉信，拟证明被上诉人通过网络投诉，给一审法官施压，导致违法启动重新鉴定程序。被上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性，均不予认可。本院认为，该证据与本案没有关联性，也不能达到上诉人的证明目的，对此证据，本院不予采信。
被上诉人向本院提交了《湖北省医学会邓光东医疗事故技术鉴定各方抽取的鉴定专家编码一览表》，拟证明湖北省医学会对邓光东医疗事故鉴定时有法医专家参加，法医专家也是上诉人自己选择的。上诉人对该证据有异议，并辩称此证据不能证明这上面选的专家就是到场的专家，开鉴定会时法医专家并不在场。本院认为，湖北省医学会鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书记载，2017年2月10日湖北省医学会经征求医患双方代表对各专业专家人数的意见并达到统一，确定专家鉴定组由神经内科、神经外科、法医共五名专家组成。双方代表在本会专家库管理系统软件的引导下完成随机抽取正选和候补专家编号的程序。此《湖北省医学会邓光东医疗事故技术鉴定各方抽取的鉴定专家编码一览表》记载内容，印证了鉴定意见书记载的医患双方在2017年2月10日抽取五位专家事实，其中法医专家正选和候补编码，由医疗机构（普爱医院）抽取。故对此证据，本院予以采信。上诉人提出此证据不能证明这上面选的专家就是到场的专家，开鉴定会的时候法医并不在场的质证意见，因未提出相应证据证明，本院不予支持。
经审理查明，原审认定“2017年3月17日，湖北省医学会对鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书作出补充说明，次要责任的过错比例建议在21%-40%范围内裁量”，经查，湖北省医学会作出的《关于鄂医损鉴（2017）001号医疗损害鉴定意见书补充说明》，未经庭审质证，原判认定上述事实没有证据支持。
另查明，原判认定的其他事实属实，本院予以确认。上诉人提出一审认定死者身份错误，被上诉人无证据证明死者为邓光东的意见，与事实不符，不予采信。
本院认为，安陆市普爱医院在对邓光东诊疗过程中存在过失，且该过失与邓光东死亡之间存在一定因果关系，安陆市普爱医院应当对邓光东死亡后果承担赔偿责任。一审法院采信湖北省医学会作出的医疗损害鉴定意见书，合法有据。上诉人提出一审法院启动重新鉴定程序违规，湖北省医学会不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等理由,与事实不符，不予支持。根据湖北省医学会鉴定意见,医院承担次要责任。一审法院综合本案情况，认定安陆市普爱医院应承担30%赔偿责任，判决适当。
上诉人认为一审判决精神损害抚慰金过高，本院认为，由于上诉人在对邓光东诊疗过程中存在过失，其过失与邓光东死亡之间存在一定因果关系，给被上诉人造成了精神损害，一审确定精神损害抚慰金15000元，并无不当。
上诉人提出被上诉人在2017年4月28日开庭时变更诉讼请求，诉称邓光东生前在江苏省昆山市城镇居住生活，要求按照江苏省的标准计算原告的死亡赔偿金，但并未在举证期限内提交相关证据，也未举证质证，程序严重违法。经查，被上诉人在一审法院立案时提交了死者邓光东生前拥有的江苏省昆山市公安机关颁发的该市居住证证明，户籍地村委会出具的死者邓光东生前外出随儿子生活证明和居住地居民委员会出具的死者生前居住证明。一审法院2016年3月31日第一次开庭时双方对上述证据进行了质证，上诉人认可了这些证据。故此上诉理由，与事实不符，不予采信。
上诉人另提出其支付给湖北同济法医学司法鉴定中心的司法鉴定费13000元，应纳入本案总损失，由双方按照过错比例共同承担。此诉求符合法律规定，予以支持。
综上所述，安陆市普爱医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持湖北省安陆市人民法院（2016）鄂0982民初307号民事判决；
二、司法鉴定费13000元，由余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松承担9100元，由安陆市普爱医院承担3900元。余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松于本判决生效之日起二十日内一次性返还给安陆市普爱医院9100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4997元，由余兰芳、邓丽华、邓云华、邓华松负担3497.90元,由安陆市普爱医院负担1499.10元。二审案件受理费5296元，由安陆市普爱医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟晓春
审判员 蒋家鹏
审判员 丁福生
二〇一七年九月三十日
书记员 胡 聪