重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3820号
上诉人（原审原告）：重庆文海建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村，统一社会信用代码915001176761279175。
法定代表人：杨荣祥，总经理。
委托诉讼代理人：梁永强，男，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：张育铭，男，1984年9月16日出生，汉族，住重庆市合川区，
法定代理人：邹某（系张育铭母亲），1953年9月15日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：张耀匀（系张育铭姐姐），住重庆市合川区。
上诉人重庆文海建筑工程有限公司（以下简称文海建司）与上诉人张育铭工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人文海建司的委托诉讼代理人梁永强，被上诉人张育铭的委托诉讼代理人张耀匀参加了审理。本案现已审理终结。
文海建司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审中文海建司依法对张育铭的伤残等级申请重新鉴定，一审法院既未通知选择鉴定机构，也未告知法院意见，程序违法，应当发回重审或依法改判。2.一审错误认定张育铭的工资标准为5045元。文海建司举示了张育铭签字的工资单3507元，合川土场镇派出所不是其用工单位，出具的工资证明不具真实性，且该费用包含油费。文海建司属于私营单位，应按照2013年私营单位职工平均工资2972元计算。3.刑事附带民事判决书已经判决犯罪人承担张育铭医疗费等168万多元，一审判决重复支持医疗费错误。此外，文海建司并非用人单位，未买工伤保险无过错，伤残津贴及生活护理费只应按月支付，如预先支付20年，极为不公。
张育铭上诉请求：撤销原判，按照月工资9600元的标准计算各项工伤待遇。事实和理由：1.张育铭并未对文海建司举示的工资单复印件质证，法院当庭也未认可其真实性，据此判决认定不当。2.一审判决按三部分计算张育铭的工资标准不当。根据劳动争议调解仲裁法第六条规定，工资标准应当由用人单位承担举证责任，文海建司拒不提供，应当推定劳动者主张成立。3.文海建司一审诉讼请求是其不应承担工伤赔偿责任，并未就工资标准提出诉讼请求，一审法院不应当就仲裁认定的工资标准进行审理。
双方针对对方的上诉，均辩称，对方的上诉理由及请求不成立。
文海建司向一审法院起诉请求：1.文海建司不应承担张育铭的工伤赔偿责任；2.诉讼费由张育铭承担。
一审法院认定事实：文海建司于2008年6月26日登记成立，从事建筑相关业务，承建了银翔新城安置房修建工程，同时将该修建工程中的土石方工程转包给刘博施工，刘博、黄清良又与蒋元科、贺某签订《运输合同》，合同约定将平基土石方运输发包给蒋元科、贺某，张育铭从2012年3月28日起自备无牌照货车到该工地从事运输土石方工作，报酬为每车26元并自行承担油费，与贺某结算运输费。2013年1月6日14时左右，张育铭在该工地运输建筑弃土过程中因倾倒建筑弃土与唐春涛发生争执，在与唐春涛打斗过程中，唐春涛用钢管将张育铭的头部打伤。
该院（2013）合法刑初字第00471号刑事附带民事判决书查明张育铭受伤后住院及医疗费、护理费等事实，判决张育铭的经济损失由唐春涛赔偿1683022.26元，除唐春涛亲属支付113559.28元外，其余1569462.98元限唐春涛在判决生效后一月内赔偿。该案执行裁定书查实唐春涛正在监狱服刑，暂无财产可执行，终结本次执行程序。
2015年12月21日，重庆市合川区人力资源和社会保障局认定张育铭本次受伤性质为工伤，工伤保险责任单位系文海建司。文海建司不服该认定起诉，行政判决驳回其诉讼请求，二审维持原判。2016年9月30日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定（确认）结论通知书，鉴定张育铭为壹级伤残，完全生活自理障碍，产生鉴定费400元。张育铭及其护理人员在张育铭受伤后产生交通费6145.80元。张育铭另产生门诊医疗费3149.50元。
2013年7月16日，重庆市合川区公安局土场派出所出具《证明》，记载张育铭“2012年11月、12月和2013年1月6日止共计2个月零5天，于2013年2月结算工资23000余元”。2016年8月26日，一审法院判决张育铭为无民事行为能力人。
2016年10月26日，张育铭申请仲裁，要求文海建司支付工伤医疗费等各项各项待遇。2017年2月10日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第1372号仲裁裁决书，裁决文海建司支付张育铭工伤医疗费159345.89元、停工留薪期工资115200元、一次性伤残补助金259200元、伤残津贴1944000元、一次性工伤医疗补助金81170元、生活护理费621000元、生活津贴20160元、停工留薪期护理费(含住院护理费)58400元、住院伙食补助费728元、劳动能力鉴定费400元、交通费4600元，驳回张育铭的其他申诉请求。
一审法院认为，虽生效判决已认定文海建司与张育铭之间不具有劳动关系，但文海建司承建了银翔新城安置房修建工程，张育铭系文海建司项目下的一个自然人雇佣的工人，到该工地务工，具有用工主体资格的文海建司对不具备用工主体资格的自然人雇佣的张育铭应承担用工主体责任，文海建司应当对张育铭的工伤损害承担赔偿责任。
一、关于张育铭的工资标准。
张育铭于2012年3月28日起在文海建司工地工作，2013年1月6日受伤，对于受伤前的工资标准，张育铭称9600元/月，并举示了派出所出具的证明。文海建司称张育铭的工资标准为3507元，举示了贺某制作的工资领取记录，记载2012年7月张育铭签字领取运输费3507元。双方各自仅举示了部分月份的工资，均不足以证明张育铭受伤前9个月的平均工资，对于双方未举示证据的月份，该院以2013年度重庆市职工平均工资3783元确定其工资标准，因张育铭只工作了9个月，其受伤前的工资标准为5045元（3783元+3783元+3783元+3507元+3783元+3783元+3783元+9600元+9600元）。
二、关于张育铭应享受的工伤保险待遇。
因双方不存在劳动关系，且张育铭所受工伤未参加工伤保险，其工伤保险待遇可实行一次性支付办法。按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定应由文海建司一次性支付的工伤保险待遇有：
1.工伤医疗费。由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，如用人单位没有购买工伤保险，则用人单位应当承担工伤医疗费用。张育铭受工伤产生医疗费272905.17元（269755.67元+3149.50元），扣除第三人唐春涛已支付的113559.28元，因剩余部分经法院执行未果，已终结执行程序，故还应由文海建司支付医疗费159345.89元（272905.17元-113559.28元）。
2.停工留薪期工资。停工留薪期一般不超过12个月，张育铭并未举示申请延长的证据，该院依法确定其停工留薪期12个月，其伤前工资标准为5045元/月，停工留薪期工资应为60540元（5045元/月×12月）。
3.伤残津贴。张育铭工资标准为5045元/月，文海建司应当支付伤残津贴1089720元（5045元/月×90%×12月×20年）。
4.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，张育铭的一次性伤残补助金为136215元（5045元/月×27月）。
5.一次性工伤医疗补助金。因双方系用工关系，按照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条的规定，文海建司应当支付张育铭一次性工伤医疗补助金103500元（5175元/月×20月），张育铭只要求支付81170元，予以尊重，只主张一次性工伤医疗补助金81170元。
6.生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条、重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条之规定，张育铭生活完全不能自理，文海建司应一次性支付生活护理费621000元（5175元/月×50%×12月×20年）。
7.住院伙食补助费。张育铭受伤后共计住院91天，文海建司应支付住院伙食补助费728元（8元/天×91天）。
8.停工留薪期护理费（含住院护理费）。张育铭停工留薪期12个月，其住院时间在停工留薪期内，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，参照案涉刑事附带民事判决书计算的护理费80元/天×2人的标准，文海建司应支付停工留薪期护理费58400元（80元/天×2人×365天）。
9.劳动能力鉴定费。张育铭进行劳动能力鉴定时产生鉴定费400元，应由文海建司承担。
10.交通费。张育铭举示了5969.80元的交通费发票，仲裁院酌情主张了4600元，对此文海建司未向法院起诉，视为认可，确认该交通费4600元。
11.鉴定期间生活津贴。张育铭于2016年7月4日申请劳动能力等级鉴定，2016年9月30日鉴定结束，应由文海建司支付鉴定期间生活津贴10594.50元（5045元/月×3月×70%）。
三、关于张育铭的其他请求。
张育铭要求支付出院后至劳动能力鉴定期间的生活护理费207360元、停工留薪期辅助器具费1650元、停工留薪期辅助器药品费31500元、20年辅助器具费6600元、日常护理用品费31878.50元，因上述项目未经劳动能力鉴定委员会确认需配置辅助器具，《工伤保险条例》也未将其列为工伤保险待遇项目，该院不予支持。张育铭要求支付20年其他辅助器药品费168000元和后续医费100000元，因该费用尚未产生，《工伤保险条例》也未将其列为工伤保险待遇项目，该院不予支持。
四、关于文海建司申请对张育铭的劳动能力进行重新鉴定。
张育铭举示的初次鉴定结论于2016年9月30日作出后，文海建司未在规定时间内向市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定结论为最终结论，对文海建司的重新鉴定申请不予准许。
一审法院判决：一、文海建司在本判决生效后五日内支付给张育铭医疗费159345.89元、停工留薪期工资60540元、伤残津贴1089720元、一次性伤残补助金为136215元、一次性工伤医疗补助金81170元、生活护理费621000元、住院伙食补助费728元、停工留薪期护理费58400元、鉴定费400元、交通费4600元、鉴定期间生活津贴10594.50元，合计2222713.39元；二、文海建司不向张育铭支付出院后至劳动能力鉴定期间的生活护理费207360元、停工留薪期辅助器具费1650元、停工留薪期辅助器药品费31500元、20年辅助器具费6600元、日常护理用品费31878.50元、20年其他辅助器药品费168000元和后续医费100000元；三、驳回文海建司的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半缴纳5元，由文海建司负担。
二审中张育铭举示了双方之间关于确认劳动关系仲裁案件的裁决书及文海建司分包运输合同的复印件，拟证明张育铭收取的工资已扣除油费。文海建司质证认为，仲裁裁决并未生效，运输合同真实性不认可。前述仲裁裁决同时载明，1.文海建司该案举示了派出所的说明，内容为工资证明系打印好后找民警加盖公章；2.贺某证实其发放给驾驶员的支付记录属实，系扣除油费计发，蓝某证实张育铭最后两个月的运费是其受托带到派出所交给张育铭亲人。本院认为，前述证人证言及派出所出具的证明，证实了张育铭7月份的工资及后期两个月的工资，其中后期两个月的收入不包含油费，但是，部分月份的收入并不能代表张育铭的常年收入水平，不能单独作为其本人工资标准。
关于张育铭提出一审认定的工资单未经其质证的问题。经查，一审中，文海建司举示了贺某制作的7月份工资领取记录单，由张育铭签字确认。法庭调查时文海建司举示的记录单复印件，张育铭质证不认可真实性，法庭当即认证为暂不确认该证据，在庭审结束前文海公司举示了记录单原件，张育铭进行了质证。
本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，一、关于一审程序
文海建司不服张育铭的伤残等级向一审法院申请重新鉴定，但根据《工伤保险条例》的规定，针对工伤职工的伤残等级鉴定及异议，有法定的鉴定主体及救济程序，不属于人民法院司法鉴定范围。张育铭的伤残等级鉴定结论为生效文书，对文海建司有拘束力，一审法院不予准许文海建司的鉴定申请，并无不当，文海建司以此提出的程序异议，不能成立。
文海建司起诉请求判决其不支付张育铭各项待遇，其从根本上否定本案支付责任，并不意味着文海建司认可仲裁裁决的工资标准，文海建司一审中的举证行为及举证质证意见足以表明其对张育铭的工资主张有异议。当事人一方不服劳动仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院的审理范围既包括起诉一方提出的诉讼请求，又包括申请仲裁一方提出的全部仲裁请求，仲裁与人民法院一审之间的关系不能等同于人民法院一二审之间的关系。张育铭关于一审法院应直接适用仲裁认定的工资标准而不应主动审理的观点不能成立。
二、关于张育铭的本人工资
《工伤保险条例》六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”据此，计算职工工伤待遇的本人工资，以工伤事故前十二个月的平均收入为基本原则，社会调节为例外。文海建司举示了张育铭7月份的工资领取记录单原件，该记录单有张育铭签名，且有证人贺某证实，张育铭未举示相反证据推翻该记录单，一审法院予以采信并无不当。张育铭举示了派出所出具的工资证明，且有证人蓝某证实，文海建司并未举证证明该证明内容不实，其上诉认为证明所称工资数额尚未扣除油费，无事实依据。
双方举示的工资证明均仅为部分月份的收入，不能代表张育铭的全年收入水平，双方关于工资标准的上诉意见均不能成立。一审法院根据张育铭在事故工地工作9个月的事实，对双方均无证据的月份按本市非私营单位职工平均工资确定，符合工资确定规定及本案实际。本案并非用人单位与职工之间的劳动争议，工程层层分包之后违法分包人并不掌握一线工人的收入证据，张育铭关于举证倒置的主张，本院不予采纳。文海建司还提出应以私营单位职工平均工资作为计算标准，虽然在统计口径上，私营单位职工平均工资有专门的统计类别，但在工伤待遇处理中，法律法规及本地行政部门均系以非私营单位职工平均工资作为相关标准的计算依据，对该意见本院亦不予采纳。
三、关于医疗费是否重复计算及伤残津贴与护理费的支付方式
双赔案件中医疗费不得主张，以免构成不当获利。但是，张育铭自行支付的高额医疗费在刑事附带民事案件中并未得到实际赔付，执行结果表明该执行义务人现处于服刑状态，无财产可供执行，在此情形下张育铭转而请求文海建司支付，有事实依据和必要性，文海建司可在支付后依法追偿。鉴于张育铭的伤情与文海建司的履行行为，张育铭要求一次性支付其伤残津贴与生活护理费，请求合理，符合规定，文海建司上诉认为应当按期支付，不予支持。
综上所述，文海建司与张育铭的上诉理由均不能成立，其上诉请求，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由重庆文海建筑工程有限公司与张育铭分别负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年六月十九日
书记员 李白露