辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沈中行终字第361号
上诉人（原审被告）沈阳市和平区工商行政管理局（以下简称和平工商局），住所沈阳市和平区胜利南街68号。
法定代表人周宏，局长。
委托代理人王琦，该局法律顾问。
被上诉人（原审原告）抚顺实诚财税咨询有限公司沈阳分公司（以下简称抚顺实诚沈阳分公司），住所沈阳市和平区。
负责人朱丹丹，总经理。
委托代理人王铁刚，该公司工作人员。
委托代理人郝明，辽宁青联律师事务所律师。
上诉人和平工商局因工商行政处罚一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和行初字第38号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人和平工商局的委托代理人王琦，被上诉人抚顺实诚沈阳分公司的委托代理人郝明、王铁刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月22日，和平区工商局对抚顺实诚沈阳分公司办公地点进行检查中发现其涉嫌超项经营，遂将抚顺实诚沈阳分公司的经营账册3盒取走，并出具了沈工商和食市字（2013）623号调取帐薄通知书及调取清单，抚顺实诚沈阳分公司未签字。2013年4月1日，和平区工商局再次制作财物清单，对前述3盒经营账册进行了细化分类，明确了详细数量，和平区工商局再次开具调取帐薄清单，抚顺实诚沈阳分公司的委托人签字。2013年5月2日，和平区工商局向抚顺实诚沈阳分公司下发行政处罚听证告知书，抚顺实诚沈阳分公司要求听证。2013年5月7日，和平区工商局将所调取资料予以部分返还。2013年5月21日，和平区工商局举行听证。在听证会上，抚顺实诚沈阳分公司对和平区工商局认定其非法所得42380元提出异议，并提交四份《财税代理业务约定书》。和平区工商局要求抚顺实诚沈阳分公司提交纳税票据，抚顺实诚沈阳分公司表示听证会后提交。2013年5月30日和平区工商局以抚顺实诚沈阳分公司超出核准登记范围，擅自从事应当取得许可证方可从事经营活动行为为由，对抚顺实诚沈阳分公司作出沈工商和食市处字（2013）第036号行政处罚决定。抚顺实诚沈阳分公司不服，向沈阳市工商行政管理局申请复议。2013年11月8日，沈阳市工商行政管理局作出沈工商行复字（2013）第005号行政复议决定，维持和平区工商局作出的行政处罚决定。2013年6月24日，抚顺市财政局向抚顺实诚沈阳分公司颁发《代理记账许可证书》。2013年8月8日，和平区工商局将扣押物品全部返还抚顺实诚沈阳分公司。
原审认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）
项的规定，被告沈阳市和平区工商行政管理局作出本案被诉的工商行政处罚决定具有法定职权。本案中，被告提供的证据能够证明原告抚顺实诚沈阳分公司超出核准登记的经营范围，在未取得代理记账许可前，擅自实施代理记账行为，且原告对代理记账的事实并不否认，由此，被告依据《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项、第十四条第一款的规定，对原告抚顺实诚沈阳分公司作出本案被诉的工商行政处罚决定并无不当。但根据国家工商行政管理总局第37号令《工商行政管理局机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条的规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，被告认定原告非法所得是42380元，原告在被告举行听证程序时陈述其有纳税票据，庭审中陈述之所以未向被告提供，是因为被告扣押其帐薄，没有全部返还，经审查，被告于2013年5月7日将调取的原告资料部分返还，于2013年8月8日全部返还，而被告于2013年5月21日举行听证程序，由此，原告的辩解具有一定的合理性。现庭审中原告提供了纳税票据的原件，原告纳税是客观事实，被告认定原告非法所得42380元未扣除原告已经支出的税费，违反上述规定，故被告认定原告非法所得42380元事实不清，应予撤销。原告要求撤销该行政处罚决定的请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目之规定，判决：一、撤销被告沈阳市和平区工商行政管理局于2013年5月30日对原告抚顺实诚沈阳分公司作出的沈工商和食市处字（2013）第036号行政处罚决定。二、责令被告于本判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元由被告负担。
上诉人和平工商局上诉称，其认定抚顺实诚沈阳分公司的违法事实清楚，证据充分，抚顺实诚沈阳分公司所主张事实的抗辩理由，应该在行政程序中提出相应的证据，但本案行政相对人在行政程序中没有提供上述证据，故抚顺实诚沈阳分公司在诉讼中提供的上述证据，法院应不予采纳，原审认定抚顺实诚沈阳分公司的辩解理由存在一定合理性属于证据认定不当；且被上诉人没有在法定期限内提出起诉，原审法院予以实体审理不当，请求本院撤销原审法院，依法改判。
被上诉人抚顺实诚沈阳分公司辩称，其在法定的期限内已经向原审法院起诉，至于受理日期超期，系由于多次补充材料所导致的，责任不在被上诉人。和平工商局对其作出的行政处罚决定认定事实不清，违法所得认定错误。和平工商局认定42380元为代帐收入是错误的。其主要业务是财务信息咨询服务，应企业要求兼作代理记账的服务，和平工商局将其收入全部认定为违法收入不符合事实；且根据法律规定，省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除，但和平工商局没有扣除相应部分，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
原审被告向原审法院提供的证据材料有：1、抚顺实诚沈阳分公司的营业执照（副本）复印件，用以证明原告经营范围只是财务信息咨询，没有代理记帐；2、专用收款收据，记帐凭证、记帐联等复印件共20页，用以证明原告存在代理记帐的行为以及非法所得。3、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及送达回证四份，用以证明依据法律、法规规定，被告对案件来源进行登记记录，并对当事人的行为依法进行立案、查处、告知、听证、处罚；4、行政检查告知书两份、调取帐薄通知单两份、调取帐薄、凭证、合同清单两份、财务清单一份、调取证据返还记录一份、授权书四份及朱丹丹、刘洋、付岩的身份证复印件，用以证明被告执法程序合法；5、刘洋的情况说明书、2013年3月22日、4月19日被告对刘洋作的现场笔录，2013年4月24日对刘洋作的询问笔录，用以证明原告的违法事实；6、房屋所有权人李凤昌的《契税证》，用以证明原告的经营地点；7、听证笔录，用以证明被告履行了听证程序。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、原告与辽宁慧诚教育有限公司、沈阳嘉海置业顾问有限公司、华升建设集团（辽宁）有限公司签订的《财税代理业务约定书》（共四份），用以证明原告系甲方财务顾问，与上述公司确有财务信息咨询的业务，被告提供的发票与收据确定的数额含有财务咨询费，被告认定原告非法所得数额不正确；2、沈阳思八达永利来文化传播中心出具的证明，用以证明其中500元是原告为思八达代办注销费用，所以被告认定我非法所得为42380元不应该包括这500元；3、从2011年5月1日到2012年12月31日中国工商银行电子缴税付款凭证23张，用以证明被告违法所得应当扣除我方所缴纳的税费；4、2014年3月26日刘洋的情况说明一份，用以证明刘洋是在不了解的情况下在被告处作的笔录，被告的笔录不真实；5、代理记帐许可证书，用以证明原告于2013年6月24日取得了代理记帐许可，在此之前，原告具有代理记帐的能力，被告调查期间原告一直在办理；6、工资表26张，用以证明刘洋不是原告单位职工；7、沈阳市中级人民法院（2014）沈中行终字第89号行政判决书，用以证明被告调取原告帐册的行为为行政强制行为，调取原告帐册的过程中未向原告出示行政强制扣押手续，且超期扣押原告帐册，行政强制行为系违法行为。
上述证据已随案移送本院。
原审法院对原审被告提供证据的证明目的均予以采信。对原审原告的2、4、6号证据未予以采信；其余证据予以采信。
经本院审查认定，原审法院认证正确。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，上诉人和平工商局具有作出被诉处罚决定的法定职权。上诉人提供的事实证据，可以证明被上诉人抚顺实诚沈阳分公司具有《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项规定的情形，故上诉人作出处罚决定认定的违法事实正确。关于被诉处罚决定认定违法数额问题，因根据《工商行政管理局机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条的规定，已经支出的合法税费应予以扣除，故该项问题的审查系行政机关的职责，而非行政相对人的抗辩情节。本案中上诉人提供的2号证据中包含部分合法发票，上述发票所含的税款应予以扣除，上诉人未予以扣除而直接将全部款项认定为违法所得系事实不清，故原审判决结论并无不当。
综上，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继东
代理审判员 白凤岐
代理审判员 刘雨婷
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陈佳瑶
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。”