宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第805号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人马某，男，1950年5月17日出生，汉族，初中文化，陕西省子洲县人，无业，户籍所在地陕西省子洲县。住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2014年9月12日因无烟草专卖品准运证运输烟草被贺兰县烟草专卖局罚款4360元。2015年8月21日因涉嫌非法经营罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2015年9月9日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王国安，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人管洁，宁夏辅德律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2015）748号起诉书指控被告人马某犯非法经营罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员哈腾出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人王国安到庭参加诉讼。2015年1月22日，本案提交本院审判委员会讨论。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2014年5月至2015年8月，被告人马某在未办理烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，向唐某某、周某某等人（均另案处理）销售从他人处购买的香烟，销售金额365125元。2015年8月20日，公安机关从银川市兴庆区“兰州宝成物流”公司及马某居住的某室缴获的各种卷烟共计2304条，价值93210元。
公诉机关认为，被告人马某行为构成非法经营罪。应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定定罪量刑，公诉机关同时提交了被告人户籍证明、扣押物品清单等书证、价格认定结论、检验报告等鉴定意见、证人周某某、唐某甲等人的证言、被告人马某的供述等证明被告人犯罪的相关证据。银川市公安局兴庆区分局扣押涉案兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬兰）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条，并先行封存。
被告人马某辩称，其仅向唐某甲、唐某乙、周某某三人共进行烟草交易11次，其中唐某甲、唐某乙向其支付现金13000元，周某某向其支付现金13000元；剩余9次均为其和唐某甲、唐某乙之间的银行转账交易，金额为163425元。并表示自愿认罪。
被告人马某的辩护人提出的辩护意见是：被告人马某已经销售出去的烟草金额应认定为既遂金额，未销售出去的烟草金额应当认定为未遂金额；被告人马某在受行政处罚时，烟草专卖局执法人员及治安民警并未掌握其犯罪行为，被告人马某主动向执法机关交代尚未被掌握的犯罪行为，且被告人马某归案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首。综上，建议法庭对被告人马某从轻处罚。
经审理查明，2014年5月至2015年8月，被告人马某在未办理烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，向唐某甲、唐某乙、周某某（均另案处理）销售从他人处购买的香烟，其中与唐某甲、唐某乙现金交易一次，金额为13000元，银行转账交易九次，金额为163425元（包括银川市兴庆区烟草当场查扣的650条卷烟价值29000元）；与周某某现金交易一次，金额为13000元。2015年8月20日，被告人马某在银川市兴庆区兰州宝成物流公司（以下简称宝成公司）向唐某甲、唐某乙发货时，被银川市兴庆区烟草专卖局当场查扣兰州（硬黄）250条、兰州（硬红）200条、兰州（硬兰）100条、兰州（硬精品）100条，共计650条。后公安机关从被告人马某居住的某室缴获的各种卷烟1654条，经宁夏回族自治区烟草专卖局鉴定，公安机关扣押从被告人马某的兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬兰）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条，共计2304条价值为93210元，其中从被告人马某家中扣押卷烟共计1654条的价值为64210元，同时扣押宁夏银行卡（卡号：62×××35）一张、黄河农村商业银行卡（卡号：62×××94）一张、中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××11）一张、长方形黄色记账本二本。
另查明，银川市公安局兴庆区分局扣押的以上卷烟均暂存放于银川市公安局兴庆区分局治安大队，已清点封存。
还查明，2015年8月20日16时许，银川市兴庆区烟草专卖局对被告人马某进行询问，2015年8月21日10时许，银川市公安局兴庆区分局民警对被告人马某进行讯问，被告人马某向银川市兴庆区烟草专卖局执法人员及银川市公安局兴庆区分局民警均如实供述了自己的犯罪行为。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）被告人马某常住人口信息，证实被告人马某出生于1950年5月17日，案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实。
（二）受案登记表、立案决定书，证实2015年8月21日2时许，银川市兴庆区烟草专卖局将本案移交至银川市公安局兴庆区分局治安大队，移交函中称：银川市兴庆区烟草专卖局分别在宝成公司、银川市兴庆区兴庆区某室马某家中查获马某持有的香烟共计2304条，被告人马某涉嫌非法经营罪的事实。
（三）扣押决定书及清单，证实银川市公安局兴庆区分局从被告人马某处扣押宁夏银行卡一张（卡号：62×××35）、黄河农村商业银行卡一张（卡号：62×××94）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××11）、长方形黄色记账本二本、兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬兰）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条；从唐某甲处扣押黄色物流托运单四张、银行回单四张、银行收费凭证四张）；从唐致平处扣押甘肃省农村信用卡一张卡号：62×××69、存款回单四张。
（四）烟草专卖局情况说明，证实被告人马某未依法取得烟草专卖零售、批发许可证的事实。
（五）现场照片，证实2015年8月20日，银川市兴庆区烟草专卖局行政执法人员在宝成公司，依法从马某处查获香烟650条、在银川市某室马某住处，依法查获香烟1654条的事实。
（六）烟草专卖移交材料、银川市兴庆区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、到案经过，证实银川市兴庆区烟草专卖局从马某处扣押香烟的情况，其中兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬蓝）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条，共计2304条，上述物品由银川市兴庆区烟草专卖局全部移送到银川市公安局兴庆区公安分局治安大队封存保管，并将被告人马某扭送至银川市公安局兴庆区分局治安大队的事实。
（七）银行流水账单明细，证实唐某乙、唐某甲共计向被告人马某分九次在宁夏黄河农村商业银行卡中打入烟款共计163425元（包括银川市兴庆区烟草当场查扣的650条卷烟价值29000元）的事实。
（八）货物托运单，证实被告人马某通过宝成公司向唐某甲、唐某乙、周某某等人发送烟草的事实。
（九）鉴定聘请书、烟草专卖局涉案卷烟零售价格估算意见、烟草专卖检验报告、鉴定意见通知书，证实被检验卷烟均为真品卷烟。烟草专卖局对被告人马某所持有的香烟进行价格鉴定：香烟兰州（硬黄）267条，单价每条40元，总价10680元；兰州（硬红）977条，单价每条30元，总价29310元；兰州（硬蓝）228条，单价每条55元，总价12540元；兰州（硬精品）108条，单价每条75元，总价8100元；白沙（软）685条，单价每条45元，总价30825元；哈德门（精品）39条，单价每条45元，总价1755元，总价值93210元。被告人马某对此鉴定没有异议的事实。
（十）证人唐某乙的证言，证实唐某乙从马某处购买卷烟，唐某乙把被告人马某的一张黄河商业银行的卡号储存到了唐某乙的手机上，号码是：62×××94。二人交易时每次都是唐某乙先把钱打到马某给其提供的那张银行卡上，再给唐某乙打电话通知去取货。唐某乙第一次给马某的是现金，其他的都是银行卡转账，是从唐致平的甘肃省农村信用社银行卡，卡号为：62×××69，转到马某的黄河商业银行的卡上。当时唐某乙和唐某甲一起去的银川和马某谈的，唐某乙和唐某甲分别给马某了6500元的现金货款，过了几天马某就把香烟给二人发到兰州，其他几次交易，都是唐某乙和唐某甲将款打入被告人马某的黄河商业银行的卡号，然后被告人马某向二人发货的事实。
（十一）证人唐某甲的证言，证实2015年5月份的一天，唐某甲给别人送货的时候偶然发现马某的电话，然后唐某丙和唐某乙通过打电话联系好马某，在银川北门附近碰见马某，然后大致商量了一下香烟的价格，随后唐某甲和唐某乙就从马某手中进香烟。唐某甲、唐某乙第一次购买卷烟给马某的现金，给了13000元，唐某甲和唐某乙一人出6500元，过了两三天唐某甲到物流公司提的货，然后和唐某乙把货分了，购买的香烟品牌有红兰州品牌香烟、黄兰州品牌香烟。后面几次交易，都是唐某甲、唐某乙先给被告人马某黄河商业银行卡号中打款，再去物流公司收获。唐某甲给马某每次汇款时汇款都有银行汇款的小票的事实。
（十二）证人周某某的证言，证实2014年6、7月份的时候，周某某从被告人马某处购买了500多条兰州牌（硬红）香烟，价格每条26元，当时给了老马现金13000元的事实。
（十三）证人高某、李某的证言，证实2015年8月20日17时许，一个老头骑着电动三轮车到宝成公司发货，当时三轮车上的有十三箱货要往甘肃省兰州市发，当时开了两张票，其中票号为0003424的这张票开了4箱货，收货人电话是153××××7408；票号为0003425的这张票开了9箱货，收货人电话是130××××2820。这次过来高某也没有问是什么货，因为这个老头第一次来时告诉高某说货物为高档鞋，当时高某未打开检查就准备发货了。那个老头办完手续准备离开时，公安机关民警和银川市兴庆区烟草专卖局的工作人员就进来了，银川市兴庆区烟草专卖局的工作人员当场打开箱子，发现里面装的是香烟，随后烟草专卖局的工作人员和警察将那个老头和现场的香烟全部带走了，这个老头之前大概发过四、五次的货的事实。
（十四）被告人马某在公安机关及庭审中的供述，证实2015年5月份左右，被告人马某在景墨家园附近转，碰见了唐某乙、唐某甲让马某收烟，唐某乙、唐某甲二人需要烟时就给马某打电话并通过银行转账把钱打到马某一张黄河农村商业银行的银行卡上面，马某就把烟给唐某乙、唐某甲通过公司发到兰州。在与唐某乙、唐某甲交易的过程中，第一次唐某乙、唐某甲向其支付现金13000元，其余交易都通过银行转账的方式，交易金额为为163425元。2014年下半年的一天，周某某从马某手中购买了五百多条红兰州香烟，马某卖给他每条26元，对方给了马某现金13000元。2015年8月20日，唐某乙、唐某甲先后给马某打电话让马某发烟，被告人马某将二人订购的650条香烟打包后之后就骑着马某的三轮车把打包好的烟从马某的家中拉到掌政物流园宝成物流公司，填写好物流单，准备寄递的过程中就被银川市兴庆区烟草专卖局的工作人员和公安民警抓获了，之后银川市兴庆区烟草专卖局的工作人员和公安民警在马某家中查扣了1654条卷烟。截止到2015年8月20日，被告人马某共销售过十几万元的香烟的事实。
（十五）银川市兴庆区烟草专卖局检查笔录及被告人马某在银川市兴庆区烟草专卖局询问笔录，证实被告人马某在未办理烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，向唐某甲、唐某乙等人销售从他人处购买的香烟，以及2015年8月20日，被告人马某在宝成公司向唐某甲、唐某乙发货时，被银川市兴庆区烟草专卖局当场查扣各类卷烟650条，后公安机关从被告人马某居住的某室缴获的各种卷烟1654条，经宁夏回族自治区烟草专卖局鉴定，公安机关扣押从被告人马某的兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬兰）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条的事实。
（十六）贺兰县烟草专卖局行政处罚决定书，证实2014年9月12日，被告人马某因非法运输烟草被贺兰县烟草专卖局处以4360元的行政处罚的事实
本院认为，被告人马某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中马某非法经营的数额为253635元，情节特别严重，被告人马某的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。对被告人马某应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人马某辩护人提出公安机关扣押从被告人马某处查扣的卷烟2304条价值93210元因未实际出售属犯罪未遂的的辩护意见，本院认为，被告人马某非法购进香烟的行为已经侵犯了非法经营罪所保护的市场秩序的法益，其行为不应认定为未遂，故对辩护人相应的辩护意见，本院不予采纳。被告人马某在受行政查处时，烟草专卖局执法人员及治安民警并未掌握其主要犯罪行为，被告人马某主动向执法机关交代尚未被掌握的犯罪行为，且被告人马某归案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首，依法可减轻处罚。故对辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。公安机关从被告人马某处扣押的兰州（硬黄）267条、兰州（硬红）977条、兰州（硬兰）228条、兰州（硬精品）108条、白沙（软）685条、哈德门（精品）39条，共计2304条系赃物，依法应予以没收。公安机关扣押的银行卡三张及黄色记账本二本与本案无关，由公安机关依法处理。根据被告人马某的犯罪情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。为了维护社会秩序，保护经营许可证的市场管理制度不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法解释第三百五十六条、第三百六十七条第二款、第三百六十九条第一款判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、公安机关扣押的各类卷烟2304条，依法予以没收。公安机关扣押的宁夏银行卡一张（卡号：62×××35）、黄河农村商业银行卡一张（卡号：62×××94）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××11）、长方形黄色记账本二本由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 孙 锋
人民陪审员 沈素梅
人民陪审员 俞跃太
二〇一五年二月三日
书 记 员 于 莉
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产；应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。