四川省雅安市雨城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1802刑初13号
公诉机关雅安市雨城区人民检察院。
被告人徐剑，男，1979年7月3日出生于四川省洪雅县，汉族，大学文化，住洪雅县。因本案于2016年1月5日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。
被告人甘某某，女，1982年8月10日出生于四川省洪雅县，汉族，大专文化，户籍地洪雅县，住洪雅县。因本案于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人周玉英，四川雅州律师事务所律师。
辩护人汪建国，四川民欣律师事务所律师。
雅安市雨城区人民检察院以雅雨检公诉刑诉[2016]256号起诉书指控被告人徐剑、甘某某犯非法经营罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。雅安市雨城区人民检察院指派检察员林涛出庭支持公诉，被告人徐剑、甘某某及辩护人冯玉彬、周玉英、汪建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
雅安市雨城区人民检察院指控：2014年至2016年期间，被告人徐剑、甘某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从山西太原周某某和运城郭某某、内蒙古巴彦淖尔刘某某等人处购买大量中华（硬）香烟和云烟等，通过物流公司以快递邮寄的方式发运至雅安市雨城区和眉山市洪雅县等地接收。被告人徐剑、甘某某共计向周某某、郭某某、刘某某转款29489214元，其中，周某某约60万元、陈某某约6万元、刘某某约2万元为土特产交易款。被告人徐剑、甘某某将购买的香烟销售给眉山市洪雅县的周某甲、眉山市洪雅县的徐某某、乐山市夹江县的赵某某和宿某某、雅安市雨城区的王某某共计约1093万余元。
2016年1月4日至7日期间，公安民警挡获通过快递公司发运给徐剑的中华(硬)香烟861条、云烟（印象烟庄）香烟4条、云烟（软大重九）香烟20条，经鉴定价值为452300元。公诉机关认为，被告人徐剑、甘某某的行为构成非法经营罪，被告人甘某某系从犯、自首，提请本院依法分别判处。
庭审中，被告人徐剑对转给周某某、郭某某、刘某某的款项数额无异议，对其中土特产交易款的金额表示记不清；被告人甘某某对指控的事实无异议，提出所转款项中哪些是土特产交易款不清楚。
被告人徐剑的辩护人冯玉彬提出，非法经营的犯罪金额应以实际销售的香烟数量为依据，徐剑到案后如实供述自己的主要犯罪事实，避免特别严重后果的发生，对被告人徐剑应减轻处罚，贩卖的香烟是真品，社会危害性较小，可从轻处罚。
被告人甘某某及辩护人汪建国、周玉英提出，非法经营的犯罪金额应以实际销售的香烟数量为依据，贩卖的香烟是真品，社会危害性较小，甘某某系从犯，具有自首情节，请求减轻判处。
经审理查明：2014年至2016年期间，被告人徐剑在未取得烟草专卖许可证的情况下，将所需香烟的数量及收件人姓名、地址、电话等内容，通过电话、短信、微信等方式告知山西太原的周某某、山西运城的郭某某，以及内蒙古巴彦淖尔的刘某某。被告人徐剑和女友即被告人甘某某通过二人及其亲友的银行卡，按照双方商定的香烟数量、价格将购买香烟的款项转给周某某、郭某某、刘某某提供的银行帐户，周某某、郭某某、刘某某将徐剑购买的中华牌(硬)、云烟等香烟通过快递邮寄的方式，按照徐剑提供的收货人姓名、地址、联系电话发运至雅安市雨城区和眉山市洪雅县等地。截止案发，被告人徐剑共计向周某某、郭某某、刘某某购买了大约2800余万元的香烟。被告人徐剑将购买的香烟销售给眉山市洪雅县的周某甲、眉山市洪雅县的徐某某、乐山市夹江县的赵某某和宿某某、雅安市雨城区的王某某共计约1000余万元。期间，被告人甘某某帮助徐剑通过银行卡转购买香烟的款项、记录转款的金额，有时帮徐剑取通过快递发运的香烟等。
2016年1月4日，被告人徐剑在领取通过快递发运的香烟时被抓获。1月4日至8日，通过快递发运给徐剑的香烟中华(硬)香烟861条、云烟（印象烟庄）香烟4条、云烟（软大重九）香烟20条，被烟草专卖部门和公安机关查获。其中，中华(硬)香烟送检18条、云烟（印象烟庄）香烟送检2条、云烟（软大重九）香烟送检1条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别，均为真品卷烟；经四川省烟草专卖局证实，中华(硬)香烟500元/条，云烟（软大重九）香烟1000元/条、云烟（印象烟庄）香烟450元/条。经鉴定，被查获的香烟共计452300元。
2016年1月5日，被告人甘某某经办案民警电话通知到指定地点，由公安民警带回公安机关进行调查。被告人徐剑、甘某某到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。
另查明：2016年1月11日，公安机关在徐某某处扣押徐剑销售给徐某某的中华（硬）香烟49条、大重九香烟15条；2016年1月14日，公安机关在周某甲处扣押徐剑销售给周某甲的中华(硬)香烟7条。
上述事实，有案件移送函、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、案件交办函、常住人口基本信息、到案经过、拘留证、逮捕证，证据先行登记保存通知书、移送财物清单、烟条喷码情况说明、扣押决定书、情况说明，徐剑、甘某某无烟草专卖零售许可证的证明、鉴别检验报告、价格证明、价格认定意见书、银行交易明细、辨认笔录及照片，证人周某乙、陈某甲、张某某、周某某、周某丁、赵某甲、赵某甲、周某丁、赵某丁、宿某某、郭某某、郭某甲、郭某乙、刘某某、高某某、徐某某、宿某某、周某甲、王某某、赵某某、胡某某、胡某甲、牟某某、鲜某某、伍某某、封某某、徐某甲的证言，被告人徐剑、甘某某的供述等证据证实。
上列证据，经庭审举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人徐剑、甘某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在非法经营烟草专卖制品的犯罪过程中，被告人徐剑起主要作用，系主犯，被告人甘某某起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚；被告人徐剑到案后，如实供述了自己的主要罪行，系坦白，可从轻处罚；被告人甘某某犯罪后经公安民警通知，自动到案并如实供述自己的主要罪行，系自首，可从轻处罚。被告人徐剑的辩护人提出徐剑系坦白的辩护意见成立，本院予以采纳；但提出徐剑属于如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的发生，应减轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳；被告人甘某某的辩护人提出甘某某系从犯，具有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人徐剑、甘某某的辩护人提出二被告人非法经营的犯罪数额应以查明的销售香烟金额为依据，以及二被告人销售的香烟为真品香烟，社会危害性较少的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。被告人徐剑不如实供述所转款项中土特产交易的金额，公诉机关以证人证言证实的数额进行认定并无不当，被告人甘某某提出不清楚转款项中哪些是香烟款，哪些是土特产交易款，本院已经认定其为从犯，在量刑时酌情予以考虑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐剑犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。
二、被告人甘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐剑的刑期从2016年1月5日起至2023年1月4日止，被告人甘某某的刑期从2016年1月6日起至2018年1月5日止，被告人甘某某的罚金已缴纳，被告人徐剑的罚金已缴纳2万元，余款3万元在判决生效后十日内缴纳。
三、对依法扣押涉案的中华(硬)香烟899条、云烟（印象烟庄）香烟2条、云烟（大重九）香烟34条予以没收，由相关部门处理后上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李树文
人民陪审员 何良诚
人民陪审员 胡咏宏
二〇一七年三月六日
书 记 员 田 茂
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。