河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终159号
上诉人（原审被告）商丘市国诚投资信息咨询服务有限公司，住所地河南省商丘市。
法定代表人郭学武，该公司经理。
委托代理人凡亚晨、李改，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王海威，男，汉族，1979年8月14日出生。
被上诉人（原审原告）王新军，男，汉族，1966年9月9日出生。
二被上诉人委托代理人贾保德，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王朝阳，男，汉族，1978年11月8日出生。
上诉人商丘市国诚投资信息咨询服务有限公司（下称国诚公司）与被上诉人王海威、王新军、王朝阳居间合同纠纷一案，王海威、王新军于2015年4月27日诉至河南省商丘市梁园区人民法院，请求判令：1、返还工程押金40万元（或继续履行合同）；2、支付违约金（利息损失）5万元；3、被告承担诉讼费。上诉人国诚公司的委托代理人凡亚晨、李改，被上诉人王海威、王新军及其委托代理人贾保德到庭参加诉讼。被上诉人王朝阳经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月3日，王海威与国诚公司签订位于睢县潮庄镇民太路西、民主路东潮庄镇中心社区和谐花园工程施工合同一份，合同主要约定了工程概括、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间等条款。2013年7月4日王朝阳按照国诚公司的委托收取王海威工程押金10万元，2013年7月18日，国诚公司又给王海威签订补充协议一份，该协议载明：国诚公司在睢县潮庄镇中心社区和谐花园1号楼、2号楼交与工程队王海威承建，结账方式根据签订的施工合同按08定额下浮4个点结算。同日国诚公司法定代表人郭学武在该协议下方签有“收到咨询信息中介费300000元。2013年9月20日国诚公司法定代表人郭学武与王海威签订了补充协议：国诚公司与王海威所签订的睢县潮庄镇中心社区和谐花园1号楼、2号楼的工程，现又把和谐花园小区9号楼、10号楼北侧角楼6000平方米工程交给王海威施工承建。此合同与原合同一样执行，具有同等法律效力。合同及协议签订后，国诚公司、王朝阳却未按合同、协议约定将工程交付王海威、王新军承建，王海威、王新军要求国诚公司、王朝阳退还工程押金、咨询信息中介费未果，形成纠纷。王朝阳系国诚公司委托的睢县潮庄镇中心社区和谐花园工程建设的项目负责人。
原审认为：王海威与国诚公司签订工程施工合同及相关工程补充协议的行为，其真实意思系国诚公司居间介绍工程项目给王海威进行施工，双方系居间合同关系，按照《中华人共和国合同法》的相关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因国诚公司及王朝阳在本案中未促成工程建设施工合同成立，对其收取王海威的费用依法应予退还。故王海威要求国诚公司及王朝阳退还收取费用的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。因王新军未提交国诚公司、王朝阳收其费用的相关证据，故对王新军的请求国诚公司、王朝阳退还费用的诉讼请求，该院不予支持。关于王海威要求王朝阳退还押金的诉讼请求，因王朝阳系受国诚公司委托而向王海威收取费用，而国诚公司又自动放弃答辩未到庭参加诉讼，故王朝阳收取的费用应由国诚公司予以退还。王海威要求国诚公司、王朝阳支付违约金，因国诚公司仅是投资信息咨询服务公司，其不具有对外发包工程的资质，故王海威的该项请求，该院不予支持。依照《中华人共和国合同法》第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国诚公司退还王海威信息咨询费、工程押金共计40万元，于该判决生效后10日内履行完毕；二、驳回王海威的其他诉讼请求；三、驳回王新军的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由国诚公司负担。
上诉人国诚公司不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实不清。上诉人已履行双方签订的协议，不应退还费用。且上诉人只收取30万元，原判上诉人承担40万元缺乏事实依据；2、一审法院适用法律错误。上诉人已促成合同成立，原审应适用《合同法》第四百二十六条规定驳回王海威、王新军的诉求。3、原审法院未依法通知上诉人参加诉讼，缺席判决错误。故请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王海威、王新军辩称：1、上诉人未依约完全履行义务，不应收取任何费用；2、上诉人是实际发包人而非中介，收取40万元无法律依据。且上诉人收取的40万元，其中30万为其法定代表人郭学武收取，10万为王朝阳受郭学武所托收取；3、一审法院依法向上诉人送达了开庭传票，不存在没有通知一说。故请求依法维持原判，驳回上诉。
根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、双方是否存在真实的居间关系，上诉人是否履行了合同约定义务，居间费用数额是多少，应否退还；2、原审程序是否违法，是否影响本案的公正审理。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提交的证据材料有：证据一、欠条一份；证据二、照片三张；证据三、证人证言。以上证据均用于证明上诉人已完成居间合同约定的义务。
经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据一、二，30万元咨询费针对的是1、2号楼，王海威施工的是9、10号楼。对证据三，证人应在一审中出庭，在二审不能算新证据，这属于程序问题。且其只能证明王海威去拉过钢材，不能证明本案焦点问题。
本院对郭学武、张笃亮所作调查笔录各一份，证明因1、2号楼交由其他人承建，开发商又将9、10号楼交与国诚公司并由国诚公司交与王海威、王新军承建。该两栋楼由开发商直接与被上诉人王海威、王新军结算，工程款尚未结算。工程质量由开发商进行监管。
经质证，上诉人对调查笔录无异议，被上诉人王海威、王新军认为调查笔录系庭审后作出，且张笃亮的笔录已证实1、2号楼并没有让王海威干，工程发包方是国诚公司，并非是王如福或开发商。且张笃亮身份不明，与国诚公司的关系不清。郭学武与本案有直接的利害关系，郭学武的证言也可以证明1、2号楼未交与王海威施工，合同主体是国诚公司与王海威，王海威与国诚公司签订的合同，不可能直接与其他人结算工程款。
根据双方的举证、质证情况，本院对上述证据作如下分析认定：证据一与本案无关，不予采信；证据二不能显示楼号和施工人，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据三与被上诉人自认的在涉案工地9、10号楼施工的事实相印证，本院予以采信。对本院调取的调查笔录，因郭学武与本案有利害关系，张笃亮身份不清，被上诉人对张笃亮作为开发方工作人员的身份不予认可，对该两份证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明：涉案工地9、10号楼由被上诉人实际施工。1、2号楼的工程面积约为10000平方米，9、10号楼的工程面积约为6000平方米。
本院认为，关于原审程序问题，原审已向上诉人国诚投资公司送达应诉通知、开庭传票等手续，国诚公司未到庭应诉，应视为其放弃诉讼权利，原审程序合法。上诉人国诚公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立。关于双方是否存在居间关系的问题，因国诚公司不具备发包工程的资质，其与被上诉人签订的建筑工程施工合同属无效合同。被上诉人通过上诉人国诚公司实际承包了涉案工地9、10号楼，国诚公司促成了王海威、王新军对9、10号楼的承建，双方存在居间合同关系。国诚公司收取居间费用，并不违反法律规定。因国诚公司法定代表人郭学武签字收到的居间费用为30万元，居间费用应依30万元计算。虽然国诚公司未促成王海威、王新军对1、2号楼的承建，但其促成了9、10号楼的施工合同的成立，亦应视为其履行了居间义务。因1、2号楼与9、10号楼工程面积不同，国诚公司未完全履行居间义务，应退还部分居间费用。1、2号楼工程面积为10000平方米左右，9、10号楼为6000平方米左右，被上诉人王海威、王新军实际施工的工程面积为原约定面积的60%，居间费用应按30万元的60%收取，国诚公司应退还王海威居间费用30万元×40%＝12万元，上诉人的上诉理由部分成立。关于被上诉人王朝阳收取的10万元工程押金，因国诚公司与王海威、王新军不存在合法的建设工程施工合同关系，其收取工程押金无法律依据，该部分费用应予退还。因王朝阳是国诚公司委托的涉案工地负责人，王朝阳收取工程押金的行为系从事委托事务的行为，其行为的后果应由委托人承担。原审判决国诚公司退还10万元工程押金并无不当。国诚公司如认为王朝阳从事委托事务损害了其利益，可向王朝阳追偿。
综上，原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第01454号民事判决第二项、第三项；
二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第01454号民事判决第一项为“商丘市国诚投资信息咨询服务有限公司退还王海威信息咨询费、工程押金共计22万元，于本判决生效后十日内履行完毕”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，合计16100元，由上诉人商丘市国诚投资信息咨询服务有限公司负担8855元，由被上诉人王海威、王新军负担7245元。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 刘玉杰
二〇一六年七月二日
书记员 贺 晶